FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 29 april 20101( )

Mål C‑550/07 P

Akzo Nobel Chemicals Ltd m.fl.

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Konkurrens – Administrativt förfarande – Kommissionens undersökningsbefogenheter – Handlingar som vid en undersökning har kopierats och senare bifogats handlingarna i målet – Skyddet för kommunikation mellan en advokat och hans klient (advokatsekretess) – Korrespondens inom koncernen med en bolagsjurist – Advokat knuten till sin klient genom ett anställningsförhållande – Artikel 14 i förordning nr 17 – Förordning (EG) nr 1/2003”

I – Inledning

1. Frågan huruvida den grundlagsskyddade rätten till korrespondens mellan en advokat och hans klient (så kallad advokatsekretess)( ) enligt unionsrätten även omfattar interna menings- och informationsutbyten mellan ledningen i ett företag och dess anställda interna advokat.( ) Detta är den centrala fråga som domstolen har att avgöra i förevarande överklagande.( ) Den är av praktisk avgörande betydelse för tillämpningen och genomförandet av den europeiska konkurrenslagstiftningen och är fortfarande relevant efter moderniseringen av förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan genom förordning (EG) nr 1/2003.( )

2. En husrannsakan (en så kallad undersökning) som Europeiska kommissionen i egenskap av konkurrensmyndighet i februari 2003 genomförde i Förenade kungariket i Akzo Nobel Chemicals Ltd (Akzo) och Akcros Chemicals Ltd:s (Akcros)( ) lokaler utgör bakgrunden till förevarande mål. Härvid beslagtog kommissionens tjänstemän kopior av vissa handlingar som enligt Akzos och Akcros företrädare emellertid inte kunde tas i beslag, eftersom de enligt deras uppfattning omfattades av advokatsekretessen.

3. En rättstvist avseende denna fråga uppkom mellan de båda berörda företagen och kommissionen. Akzo och Akcros väckte talan vid förstainstansrätten (numera tribunalen) dels mot kommissionens beslut om undersökning, dels mot dess beslut att lägga flera av de omtvistade dokumenten till de övriga handlingarna i ärendet. Genom dom av den 17 september 2007( ) (nedan kallad den överklagade domen) avvisade domstolen den första talan och ogillade den andra talan.

4. Förevarande överklagande avser enbart frågan om huruvida domstolen gjorde en riktig bedömning då den ogillade den andra talan. I detta skede av förfarandet står endast två av de omtvistade handlingarna i centrum. Det rör sig om utskrifter av e-meddelanden som skickats mellan Akcros verkställande direktör och en av Akzo-koncernens bolagsjurister som samtidigt var medlem i advokatsamfundet i Nederländerna.

II – Tillämpliga bestämmelser

5. De tillämpliga bestämmelserna i det aktuella fallet utgörs av förordning nr 17.( ) I artikel 14 i nämnda förordning föreskrivs följande:

”1. Vid fullgörandet av de uppgifter som kommissionen har tilldelats genom … artikel [105 i FEUF] och genom bestämmelser utfärdade enligt artikel [103 i FEUF] får den genomföra alla nödvändiga undersökningar hos företag och företagssammanslutningar. För detta ändamål skall de av kommissionen bemyndigade tjänstemännen ha befogenhet

a) att granska räkenskaperna och andra affärshandlingar,

b) att göra kopior av eller utdrag ur räkenskaper och affärshandlingar,

c) att begära muntliga förklaringar på ort och ställe,

d) att gå in i vilka lokaler, på vilken mark och i vilka fordon som helst som används av företagen.

2. De tjänstemän som av kommissionen har fått i uppdrag att genomföra undersökningarna skall utöva sina befogenheter efter uppvisande av en skriftlig fullmakt, …

3. Företag och företagssammanslutningar är skyldiga att underkasta sig de undersökningar som kommissionen har beslutat om. I beslutet skall anges föremålet för och syftet med undersökningen, …

…”

6. Förordning nr 1/2003, genom vilken förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan moderniserades och förordning nr 17 ersattes, är inte tillämplig i tiden (ratione temporis) på förevarande fall, eftersom de faktiska omständigheter som ligger till grund för förevarande mål ägde rum före den 1 maj 2004.( )

III – Bakgrunden till tvisten

A – De undersökningar som genomfördes av kommissionen och den administrativa fortsättningen

7. Såsom framgår av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna( ) är bakgrunden till denna tvist en undersökning som Europeiska kommissionen genomförde i egenskap av konkurrensmyndighet. I början av år 2003 förordnade kommissionen genom beslut( ) i enlighet med artikel 14.3 i förordning nr 17 om undersökningar hos Akzo och Akcros samt deras dotterbolag, i syfte att säkra bevis på eventuella konkurrensbegränsande förfaranden (nedan kallat beslutet om undersökningar). I beslutet ålades de berörda företagen att finna sig i dessa undersökningar.

8. Den 12 och den 13 februari 2003 genomförde kommissionens tjänstemän, med biträde av företrädare för Office of Fair Trading (nedan kallad OFT),( ) en undersökning med stöd av beslutet om undersökningar i Akzos och Akcros lokaler i Eccles, Manchester (Förenade kungariket).( ) Vid dessa undersökningar tog kommissionens tjänstemän kopior av ett stort antal handlingar.

9. Akzos och Akcros företrädare påpekade under denna undersökning för kommissionens tjänstemän att vissa handlingar i en viss akt möjligtvis omfattades av skyddet för advokatsekretessen och att kommissionen följaktligen inte kunde få tillgång till dessa handlingar. Kommissionens tjänstemän angav då att de var tvingade att snabbt göra en översiktlig undersökning av de ifrågavarande handlingarna, så att de kunde bilda sig en egen uppfattning om vilket skydd dessa handlingar eventuellt kunde åtnjuta. Efter en lång diskussion, och efter det att tjänstemännen från kommissionen och från OFT hade erinrat Akzos och Akcros företrädare om de straffrättsliga följderna av att hindra undersökningen, beslutade man att de ansvariga för undersökningen snabbt skulle ta del av de ifrågavarande handlingarna i närvaro av en företrädare för Akzo och Akcros.

10. Vid undersökningen av de ifrågavarande handlingarna uppstod tvist beträffande olika handlingar som rätten, med stöd av den argumentation som Akzo och Akcros framfört, delade in i två kategorier av handlingar (serie A och serie B).

11. Serie A innehåller två handlingar. Den första av de båda handlingarna är en maskinskriven promemoria på två sidor av den 16 februari 2000, som härrör från Akcros verkställande direktör och som är ställd till en av hans överordnade. Enligt klagandena innehåller denna promemoria information som direktören samlat in vid interna diskussioner med andra anställda. Promemorian har sammanställts för att inhämta extern juridisk rådgivning i samband med det program som Akzo tidigare hade inrättat angående efterlevnad av konkurrensrätten. Den andra av dessa handlingar utgörs av ytterligare ett exemplar av samma promemoria, emellertid med handskrivna anteckningar som hänvisar till kontakter med en av Akzos och Akcros advokater, och bland vilka hans namn nämns.

12. Efter att klaganden uttalat sig om dessa två första handlingar kunde kommissionens tjänstemän inte genast dra en slutsats beträffande vilket skydd som dessa handlingar eventuellt skulle omfattas av. Tjänstemännen tog därför kopior av dessa handlingar och lade dem i ett förseglat kuvert som de tog med sig efter att ha avslutat undersökningen.

13. Serie B består också av flera handlingar. Det är härvid dels fråga om ett antal handskrivna anteckningar som upprättats av Akcros verkställande direktör. Klagandena har hävdat att dessa anteckningar tillkommit i samband med diskussioner med anställda och att de har använts i syfte att upprätta den maskinskrivna promemorian i serie A. Vidare rör det sig om två e-meddelanden som skickats mellan Akcros verkställande direktör och S, det vill säga den person vid Akzo som var samordnare för konkurrensrättsliga frågor. Sistnämnda person är advokat och medlem i det nederländska advokatsamfundet, och arbetade vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna även i Akzos rättsavdelning, det vill säga heltidsanställd av detta företag.

14. Efter att ha undersökt handlingarna i serie B och tagit del av Akzos och Akcros förklaringar, ansåg de av kommissionens tjänstemän som var ansvariga för undersökningen att dessa helt klart inte omfattades av advokatsekretessen. De tog därför en kopia av dessa handlingar och fogade dem till resten av akten utan att skilja dem i ett förseglat kuvert.

15. Den 17 februari 2003 överlämnade Akzo och Akcros en skrivelse till kommissionen vari de anförde skäl som enligt dem medförde att såväl handlingarna i serie A som dem i serie B omfattades av sekretess. Genom skrivelse av den 1 april 2003 informerade kommissionen de berörda företagen om att den mot bakgrund av de argument som anförts i deras skrivelse av den 17 februari 2003 ändå inte betraktade de berörda handlingarna som sekretessbelagda. Kommissionen gav emellertid klagandena möjlighet att inkomma med synpunkter angående dessa preliminära slutsatser inom två veckor, varefter kommissionen skulle fatta ett slutligt beslut.

16. Genom beslut av den 8 maj 2003( ) meddelade kommissionen att den inte beviljade Akzo och Akcros skydd för de omtvistade handlingarna med hänvisning till advokatsekretessen (nedan kallat avslagsbeslutet). I artikel 1 i detta beslut avslog kommissionen Akzos och Akcros begäran om att de omtvistade handlingarna i serie A och serie B skulle återlämnas till dem och om att kommissionen skulle bekräfta att den har förstört alla kopior av dessa handlingar som den var i besittning av. I artikel 2 i avslagsbeslutet angav kommissionen för övrigt att den skulle öppna det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A och lägga dem till de övriga handlingarna i ärendet. Kommissionen klargjorde härvid att den inte skulle öppna det förseglade kuvertet innan överklagandefristen löpt ut.

B – Domstolsförfarandet

1. Domstolsförfarandet i första instans

17. Akzo och Akcros väckte gemensamt vid förstainstansrätten (numera tribunalen) dels en talan om ogiltigförklaring av beslutet om undersökning( ) (mål T‑125/03), dels en talan om ogiltigförklaring av avslagsbeslutet( ) (mål T‑253/03). Med avseende på de båda besluten ansökte de dessutom om interimistiska åtgärder enligt artiklarna 242 EG och 243 EG (numera artiklarna 278 FEUF och 279 FEUF) (målen T‑125/03 R och T‑253/03 R).

18. Den 8 september 2003 efterkom kommissionen en begäran av förstainstansrättens ordförande i det interimistiska förfarandet, och överlämnade till denne ett hemligstämplat kuvert med en kopia av handlingarna i serie B samt ett förseglat kuvert med handlingarna i serie A.

19. Förstainstansrättens ordförande ogillade den 30 oktober 2003 begäran om uppskov med verkställighet i mål T-125/03 R,( ) medan begäran om uppskov med verkställighet i mål T-253/03 R delvis bifölls. Den beviljade således uppskov med verkställigheten av den del av avslagsbeslutet av den 8 maj 2003 i vilken kommissionen beslutat att öppna det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A. Förstainstansrättens ordförande beslutade dessutom att dessa handlingar skulle förvaras vid förstainstansrättens kansli till dess att förstainstansrätten avgjort målet i sak. Vidare beaktade förstainstansrättens ordförande kommissionens förklaring att tredje man inte skulle få tillgång till handlingarna i serie B till dess att saken avgjorts genom dom i mål T-253/03.

20. Genom beslut av den 27 september 2004 ogiltigförklarade domstolens ordförande,( ) efter ett överklagande från kommissionen, förstainstansrättens ordförandes beslut av den 30 oktober 2003 avseende begäran om interimistiska åtgärder, i den del detta innebar uppskov med verkställigheten av avslagsbeslutet av den 8 maj 2003 och förvaring av handlingarna i serie A på förstainstansrättens kansli. Domstolen beaktade dessutom kommissionens förklaring att den inte skulle ge tredje man tillgång till handlingarna i serie A förrän slutlig dom meddelats i mål T-253/03.

21. Genom skrivelse av den 15 oktober 2004 återlämnade förstainstansrättens kansli sedan det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A till kommissionen.

22. I huvudförfarandet meddelade förstainstansrätten den 17 september 2007 den överklagade domen, genom vilken Akzos och Akcros talan om ogiltigförklaring av beslutet om undersökning (mål T‑125/03) avvisades och talan om ogiltigförklaring av avslagsbeslutet (mål T‑253/03) ogillades.

2. Målet om överklagande av den överklagade domen

23. Genom skrivelse av den 30 november 2007 ingav Akzo och Akcros tillsammans förevarande överklagande av domen av den 17 september 2007.( ) Föremålet för detta överklagande är enbart frågan huruvida de båda e-meddelanden som skickats mellan S och Akcros verkställande direktör omfattas av skyddet för advokatsekretessen eller inte. Klagandena yrkar att domstolen ska

– upphäva den överklagade domen, i den del förstainstansrätten har avvisat begäran om sekretesskydd för korrespondensen med Akzos bolagsjurister,

– ogiltigförklara kommissionens avslagsbeslut av den 8 maj 2003, i den del kommissionen vägrade att återsända de e-meddelanden som utväxlats med Akzos bolagsjurist (del av handlingarna i serie B), och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i såväl överklagandet som förfarandet vid förstainstansrätten, i den mån som dessa avser den grund som anförts i förevarande överklagande.

24. Kommissionen har i sin tur yrkat att domstolen ska

– ogilla överklagandet, och

– förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

25. Efter det skriftliga förfarandet hölls muntlig förhandling den 9 februari 2010.

3. Övriga parter i målet vid förstainstansrätten och nya intervenienter

26. Redan i förfarandet vid förstainstansrätten tilläts följande organisationer att intervenera till stöd för Akzos och Akcros yrkanden i målen T-125/03 och T-253/03:( ) Conseil des barreaux européens (Rådet för advokatsamfunden i Europeiska unionen, nedan kallat CCBE), Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (det nederländska advokatsamfundet), European Company Lawyers Association (ECLA, Europeiska föreningen för bolagsjurister), American Corporate Counsel Association (ACCA) – European Chapter (Föreningen för amerikanska bolagsjurister – Europasektionen), och International Bar Association (IBA, internationella advokatsamfundet). Dessa organisationer är numera parter även i förevarande överklagande och stöder härvid Akzos och Akcros yrkanden.

27. Dessutom har domstolens ordförande enligt artikel 40 första stycket i domstolens stadga och artikel 93.1 jämförd med artikel 123 i domstolens rättegångsregler, tillåtit följande medlemsstater att intervenera i överklagandet till stöd för Akzos och Akcros yrkanden:( ) Irland, Konungariket Nederländerna och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.

28. Domstolens ordförande avslog däremot de ansökningar om att intervenera till stöd för Akzos och Akcros yrkanden som kom från följande organisationer, eftersom de inte visat att de hade ett berättigat intresse av utgången av tvisten (artikel 40 andra stycket i domstolens stadga):( ) Association of General Counsel and Company Secretaries of the FTSE 100 (GC 100), Chamber of Commerce of the United States of America (CCUSA, Handelskammaren i USA), International Chamber of Commerce (ICC, Internationella handelskammaren), American Bar Association (ABA, USA:s advokatsamfund), Law Society of England and Wales (LSEW) och United States Council for International Business (USCIB).

29. Förstainstansrätten avslog redan i första instans två andra organisationer ansökningar om att intervenera till stöd för Akzos och Akcros yrkanden i målen T-125/03 och T-253/03( ), nämligen European Council on Legal Affairs (Europeiska rådet för rättliga frågor) och Section on Business Law of the International Bar Association (Internationella advokatsamfundets rättssektion).

C – Kommissionens numera avslutade administrativa förfarande

30. Såsom kommissionen informerat domstolen om vid utgången av det skriftliga förfarandet för överklagande, har den avslutat det administrativa förfarande inom ramen för vilket Akzos och Akcros lokaler undersöktes år 2003. Genom ett beslut av den 11 november 2009, som antogs med stöd av artikel 81 EG jämförd med artiklarna 7 och 23.2 i förordning nr 1/2003, beslutade kommissionen att 24 tillverkare av plasttillsatser skulle åläggas att betala böter på sammanlagt 173 860 400 euro.( ) Detta beslut var inte enbart riktat till Akcros Chemicals Ltd utan även till flera andra bolag inom Akzo-Nobel-gruppen, emellertid inte till bolaget Akzo Nobel Chemicals Ltd.

31. Enligt kommissionen, som inte emotsagts på denna punkt, har den inte fattat sitt beslut avseende böter av den 11 november 2009 med stöd av de båda omtvistade e-meddelandena.

IV – Rättslig bedömning

32. Akzo och Akcros har i sitt överklagande inte tagit upp alla frågor som var föremål för förfarandet vid förstainstansrätten. Den juridiska diskussionen i överklagandet avser enbart en del av handlingarna i serie B, nämligen de två e-meddelanden som skickats mellan S och Akcros verkställande direktör, vilka kommissionen i samband med undersökningen kopierat och bifogat de övriga handlingarna i ärendet.

A – Berättigat intresse av att få saken prövad

33. Före bedömningen av överklagandet ska det prövas om Akzo och Akcros i förevarande fall har ett berättigat intresse av att få saken prövad.

34. Med kravet på ett berättigat intresse av att få saken prövad säkerställs på processrättslig nivå att domstolarna inte används för att lämna sakkunnigutlåtanden genom att klargöra rent hypotetiska rättsfrågor. Kravet på ett berättigat intresse av att få saken prövad är därför ett nödvändigt villkor för upptagande till sakprövning som ska prövas ex officio och som kan vara relevant på olika stadier av förfarandet. Detta berättigade intresse måste utan tvekan föreligga redan när en talan väcks eller när ett överklagande lämnas in. Ett sådant intresse måste emellertid även finnas efter denna tidpunkt och kvarstå fram till dess att domstolen dömt i saken.( )

35. Ett berättigat intresse av att överklaga föreligger så länge som utgången av överklagandet kan medföra en fördel för klaganden.( )

36. Kommissionen betvivlar att det förhåller sig på det sättet i förevarande fall, och detta av två skäl. För det första omfattades de två e-meddelanden som tvisten numera begränsar sig till aldrig av advokatsekretessen, eftersom de inte upprättats inom ramen för utövandet av rätten till försvar. För det andra har beslutet om böter av den 11 november 2009 sedermera antagits i huvudmålet, ett beslut som kommissionen inte har fattat med stöd av de båda e-meddelandena, och Akzo och Akcros har senast på detta stadium förlorat sitt berättigade interesse av att få saken prövad.

37. Ingen av kommissionens båda invändningar kan godtas.

38. Vad gäller det första argumentet handlar frågan om huruvida domstolen med rätta har fastställt att de två omtvistade handlingarna inte omfattas av skyddet för advokatsekretess inte om huruvida överklagandet kan upptas till sakprövning, utan om det finns fog för överklagandet. Klagandenas berättigade intresse av att få saken prövad brister enbart om det är uppenbart att de två e-meddelanden som skickats mellan S och Akcros verkställande direktör inte i något avseende omfattas av advokatsekretessen. I den överklagade domen har det emellertid inte gjorts några konstateranden vad gäller e-meddelandenas innehåll och det sammanhang i vilket de skickats, eftersom detta saknade betydelse för den lösning som domstolen valde. I förevarande överklagande kan det således inte a priori uteslutas att det föreligger ett berättigat intresse av att få saken prövad. I detta skede av förfarandet skulle en mer ingående prövning av de aktuella e‑meddelandenas innehåll och sammanhang leda till en sammanblandning av frågan om huruvida överklagandet kan tas upp till sakprövning och frågan om huruvida det finns fog för överklagandet, och en sådan prövning skulle inte heller vara meningsfull av processekonomiska hänsyn.

39. Kommissionens andra argument, att klagandena inte längre har något intresse av att fullfölja överklagandet till följd av beslutet om åläggande av böter av den 11 november 2009, verkar inte heller vara relevant.

40. Som svar på en fråga under den muntliga förhandlingen var kommissionen tvungen att medge att en av de båda klagandena i förevarande fall, Akzo Nobel Chemicals Ltd, nämligen inte var adressat för beslutet om åläggande av böter av den 11 november 2009. Bolagets berättigade intresse av att få saken prövad kan således inte ifrågasättas genom nämnda beslut om åläggande av böter. Redan av den omständigheten kan slutsatsen dras att frågan om ett berättigat intresse av att få saken prövad inte heller behöver undersökas med avseende på Akcros Chemicals Ltd, den andra klaganden, eftersom det är fråga om ett överklagande som har ingetts gemensamt.( )

41. De berörda företagens rättsskydd mot husrannsakan får emellertid inte göras beroende av om kommissionen har antagit ett senare beslut om åläggande av böter på grundval av en handling som möjligen omfattas av advokatsekretess eller inte. Ett eventuellt åsidosättande av advokatsekretessen i samband med en undersökning utgör ett allvarligt ingrepp i de grundläggande rättigheterna som inte först uppkommer när kommissionen verkligen grundar sitt beslut i sakfrågan på en handling som inte kan beslagtas, utan redan när en tjänsteman vid kommissionen beslagtar handlingen eller en kopia därav. Ingreppet i den grundläggande rättigheten kan inte heller undanröjas eller rättas till genom att kommissionen inte använt den ifrågasatta handlingen som bevismaterial. Ingreppet i den grundläggande rättigheten pågår åtminstone så länge som kommissionen har handlingen eller en kopia därav i sin besittning. Så länge behåller det berörda företaget även sitt berättigade intresse av att få saken prövad i domstol.( )

42. I detta sammanhang ska det hänvisas till principen om ett effektivt domstolsskydd som i fast rättspraxis har erkänts som en allmän rättslig princip i unionsrätten( ) och som framgår av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner samt har stadfästs i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen.( ) Denna princip har även fastställts i artikel 47.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.( ) Stadgan är rättsligt bindande sedan Lissabonfördraget trädde i kraft (artikel 6.1 FEU) och utgör i detta skede av förfarandet därför utgångspunkten för bedömningen av om klagandena fortfarande har ett berättigat intresse att få saken prövad.

43. Företag i vars lokaler kommissionen genomför en undersökning måste ha möjlighet att låta domstolen på ett uttömmande och effektivt sätt pröva huruvida såväl beslutet att inleda granskningsförfarandet som de enskilda åtgärder som vidtagits under undersökningen är rättsenliga.

44. Kommissionens tjänstemän beslagtar regelbundet ett flertal handlingar (eller kopior därav) vid undersökningar. Det ligger i sakens natur att vissa handlingar som vid en första anblick verkar användbara efter en noggrann prövning visar sig vara odugliga som bevis. Det kan även förhålla sig på det sättet att ett konkurrensförfarande som inleds mot vissa företag ställs in i brist på bevis efter en utvärdering av resultaten av en undersökning. Om de berörda företagen i sådana fall inte skulle ha tillgång till rättslig prövning vid unionsdomstolarna om huruvida undersökningen eller enskilda åtgärder som kommissionens tjänstemän vidtagit i samband därmed är rättsenliga, skulle det uppstå en ”lucka i rättsskyddet”.

45. Klagandena har följaktligen fortfarande ett berättigat intresse av att fullfölja förfarandet. Deras överklagande kan således tas upp till sakprövning.

B – Bedömning av överklagandet

46. Akzo och Akcros har till stöd för sitt överklagande anfört tre grunder som avser punkterna 165–185 i den överklagade domen. Klagandena har huvudsakligen gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en felaktig bedömning när den har fastställt att de inte kan åberopa advokatsekretessen med avseende på korrespondensen inom koncernen med Akzo-gruppens interna advokat.

47. Skyddet för advokatsekretessen är en allmän rättsprincip i unionsrätten med karaktär av en grundläggande rättighet. Detta följer för det första av de principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.( ) Hittills har samtliga 27 medlemsstater i Europeiska unionen erkänt advokatsekretessen. Även om skyddet för advokatsekretessen ibland enbart är förankrat i rättspraxis,( ) har det för det mesta åtminstone rang som lag eller grundlag.( ) För det andra kan skyddet för advokatsekretessen även härledas ur artikel 8.1 i Europakonventionen (skydd för korrespondens) jämförd med artikel 6.1 och 6.3 c i Europakonventionen( ) (rätten till en rättvis rättegång) samt artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna( ) (respekt för kommunikationer) jämförd med artikel 47.1, 47.2 andra meningen och artikel 48.2 i nämnda stadga (rätt att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas, rätten till försvar).

48. Advokatsekretessen syftar till att skydda korrespondensen mellan en klient och en extern advokat. Den utgör för det första en nödvändig komplettering till klientens rätt till försvar( ) och grundar sig för det andra på advokatens särskilda roll som ”medarbetare i rättvisans tjänst”,( ) som helt oberoende och i sakens övergripande intresse ska biträda klienten i enlighet med dennes behov.( )

49. Om en advokat var skyldig att inom ramen för ett rättsligt förfarande eller förberedelserna inför ett sådant, samarbeta med de offentliga myndigheterna genom att lämna över information som advokaten erhållit vid juridisk rådgivning i samband med ett sådant förfarande, skulle vederbörande inte kunna utföra sitt uppdrag som rådgivare, försvarare och ombud för sin klient på ett adekvat sätt. Det skulle medföra att klienten nekades sina rättigheter enligt artikel 6 i Europakonventionen och artiklarna 47 och 48 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.( )

50. Att advokatsekretessen som sådan föreligger har i förevarande fall inte betvivlats av någon av parterna. Omfattningen av det skydd som advokatsekretessen ger är dock starkt omtvistat. Det ska i det konkreta fallet klargöras om och i vilken omfattning korrespondens med interna advokater inom företaget eller koncernen omfattas av skyddet för advokatsekretessen i unionsrätten. Detta är avgörande för räckvidden av kommissionens undersökningsbefogenheter i konkurrensförfaranden enligt artikel 14 i förordning nr 17 (för framtida fall: artiklarna 20 och 21 i förordning nr 1/2003( )).

1. Omfattningen av advokatsekretessen och det påstådda åsidosättandet av likhetsprincipen (den första grunden)

51. Klagandena har till stöd för sitt överklagande åberopat den första grunden i första hand. Akzo och Akcros har genom denna grund gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en felaktig tolkning av principen om advokatsekretess, såsom denna förklaras i domen i målet AM&S,( ) och har därigenom åsidosatt likhetsprincipen.

a) Advokatsekretessens omfattning i enlighet med domen i målet AM&S (den första grundens första del)

52. Akzo och Akcros har genom den första grundens första del( ) med stöd av flera andra parter i målet gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt har tolkat domen i målet AM&S rent ”bokstavligt” i stället för att tolka och tillämpa domen utifrån sitt syfte. Vid en ”teleologisk tolkning” av domen i målet AM&S hade förstainstansrätten enligt klagandenas uppfattning dragit slutsatsen att det omtvistade utbytet av e-meddelanden med Akzos interna advokat, S, omfattades av advokatsekretessen.

53. Det ska inledningsvis konstateras att Förenade kungariket med rätta gjort gällande att domen i målet AM&S inte avser en lag. Mot den bakgrunden är det tveksamt om klagandenas hänvisning till sådana tolkningsmetoder som den bokstavliga och teleologiska kan vara ändamålsenliga i förevarande sammanhang. Denna fråga behöver emellertid inte besvaras. Akzo och Akcros har nämligen egentligen gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en felaktig bedömning av omfattningen av advokatsekretessen, såsom denna redovisats i domen i målet AM&S. Jag kommer i det följande att ta ställning till nämnda invändning.

54. I domen i målet AM&S slog domstolen fast att ”sekretessen för brevväxlingen mellan en advokat och hans klient” även ska skyddas på gemenskapsnivå (ur dagens perspektiv på unionsnivå). För att kunna göra gällande denna rättighet fastställde domstolen två kumulativa villkor (”kriterier”) på grundval av de dåvarande medlemsstaternas lagstiftning.( )

– För det första ska korrespondens med advokaten ha ett samband med utövandet av klientens rätt till försvar. Det måste röra sig om ”skriftväxling inom ramen för klientens rätt till försvar och i dennes intresse” (sambandet med rätten till försvar).

– För det andra ska det röra sig om korrespondens med en oberoende advokat, det vill säga med en advokat som ”inte är knuten till klienten genom ett anställningsförhållande” (advokatens oberoende).

55. Parterna i målet är ense om att tvisten mellan parterna i det nuvarande skedet endast avser det andra kriteriet, det vill säga oberoendet hos den advokat med vilken korrespondens sker.( ) De är dock kraftigt oense om hur kriteriet oberoende ska tolkas. Framför allt under förhandlingen förebrådde parterna varandra för att företräda ett alltför formalistiskt synsätt och att underlåta att beakta de principer som står bakom kriteriet oberoende.

56. Tvärtemot kommissionen anser klagandena, de parter som intervenerat till stöd för klagandena samt övriga parter, att kriteriet avseende advokatens oberoende inte ska tolkas negativt på så sätt att det inte omfattar interna advokater, utan positivt, på så sätt att det hänför sig till reglerna om god advokatsed som jurister som är medlemmar i advokatsamfundet i allmänhet är skyldiga att iaktta.( ) De har gjort gällande att en bolagsjurist som samtidigt är medlem i advokatsamfundet redan till följd av de yrkesregler som han är skyldig att iaktta är oberoende på samma sätt som en extern advokat som utövar sitt yrke som egenföretagare eller som anställd på en advokatbyrå. Garantierna för oberoendet hos en advocaat in dienstbetrekking enligt den nederländska lagstiftning( ) (även kallad Cohen advocaat( )), vilken var tillämplig på S i förevarande fall, var enligt klagandena synnerligen omfattande.

57. Jag anser inte att denna argumentation är övertygande.

58. Kravet på oberoende har i domen i målet AM&S utan tvekan kopplats till att den berörda advokaten inte står i något anställningsförhållande till sin klient. Denna uttryckliga hänvisning på två ställen i domskälen( ) hade varit överflödig om domstolen ansett att enbart det formella upptagandet som medlem i advokatsamfundet och de därmed förenade yrkesreglerna hade räckt som garanti för en jurists oberoende.

59. Domstolen har således i domen i målet AM&S medvetet tolkat advokatsekretessen på så sätt att skyddet inte omfattar korrespondensen inom företaget eller koncernen med bolagsjurister. Detta framgår särskilt klart om domen läses tillsammans med generaladvokaten Sir Gordon Slynns förslag till avgörande. Generaladvokaten hänvisade till den grundliga diskussion som fördes i det målet avseende den ställning som bolagsjurister har och uttalade sig bestämt för att advokatsekretessen även skulle omfatta ”kvalificerade advokater som omfattas av yrkesregler” och som ”utövar sin huvudsakliga yrkesverksamhet i rättsavdelningar i privata företag”.( ) Domstolen var av en annan mening i domen i målet AM&S.

60. Begreppet advokatens oberoende i domen i målet AM&S fastställs inte enbart positivt genom en hänvisning till yrkesregler,( )utan även negativt genom betoningen på avsaknaden av ett anställningsförhållande.( )( ) Det är endast om en jurist i egenskap av advokat omfattas av de vanliga yrkesreglerna i Europeiska unionen och dessutom inte står i ett anställningsförhållande till sin klient som korrespondensen mellan de båda enligt unionsrätten skyddas av advokatsekretessen.

61. Tanken bakom detta är att en intern advokat trots sitt medlemskap i advokatsamfundet och den därmed förbundna skyldigheten att iaktta yrkesreglerna inte åtnjuter samma oberoende i förhållande till sin arbetsgivare som en advokat som utövar verksamhet på en extern advokatbyrå i förhållande till sina klienter. Under dessa förutsättningar kan den interna advokaten hantera eventuella intressekonflikter mellan sina yrkesmässiga skyldigheter och klientens målsättningar på ett mindre effektivt sätt än en extern advokat.

62. Den omständigheten att den interna advokaten i egenskap av arbetstagare i flera fall är underkastad arbetsgivarens anvisningar och i vart fall är integrerad i dess företags- och koncernstruktur talar mot att han är tillräckligt oberoende. För att uttrycka det med förstainstansrättens ord: Den interna advokaten är ”strukturellt, hierarkiskt och funktionellt”( ) knuten till sin arbetsgivare, i motsats till en extern advokat i förhållande till dennes klient.

63. Klagandena och vissa andra parter har gjort gällande att en advocaat in dienstbetrekking, som S, enligt den nederländska lagstiftningen vad gäller den juridiska rådgivningen uttryckligen inte är bunden av arbetsgivarens anvisningar. I det avseendet ingår företaget ett särkilt avtal( ) med sin interna advokat, som ska kontrolleras av advokatsamfundet. Meningsskiljaktigheter vad gäller typen av och innehållet i den juridiska rådgivning som interna advokater tillhandahåller, ger inte arbetsgivaren rätt att sanktionera den interna advokaten eller avbryta anställningen. Om tvist skulle uppkomma kan denna lösas dels vid Raad van Toezicht, som är ett övervakningsorgan för yrkesmässiga frågor och som har upprättats av advokatsamfundet, dels vid de nationella domstolarna.

64. Sådana åtgärder är utan tvekan föredömliga. De stärker den interna advokatens ställning inom det företag i vilket han utövar sin verksamhet. De garanterar emellertid inte den interna advokaten ett oberoende som kan jämställas med externa advokaters oberoende. Papper rodnar nämligen inte. Även om ett företag enligt avtal är skyldigt att inte ge sin interna advokat anvisningar, kan det därmed inte säkerställas att förhållandet mellan den interna advokaten och dess arbetsgivare i den dagliga verksamheten verkligen står fritt från påtryckningar och inflytande av direkt eller indirekt natur. Frågan huruvida en intern advokat verkligen kan ge oberoende juridisk rådgivning beror i stället på arbetsgivarens beteende och välvilja i det enskilda fallet.

65. Oberoende därav kan det betvivlas att samtliga fall där en arbetsgivare medvetet eller omedvetet ifrågasatt den interna advokatens oberoende i praktiken verkligen kan sanktioneras på ett effektivt sätt. De berörda torde nämligen rygga tillbaka inför en eskalering av varje enskild konflikt och därmed inför att varje gång på nytt ifrågasätta grunden för det fortsatta samarbetet. Dessutom föreligger en verklig risk för att en intern advokat på eget initiativ ger arbetsgivaren juridisk rådgivning som passar den sistnämnde.

66. Även om man, såsom klagandena, skulle anta att sådana åtgärder som föreskrivs i den nederländska lagstiftningen kan vara effektiva påverkar de inte den omständigheten att den interna advokaten i allmänhet är ekonomiskt beroende av sin arbetsgivare. Denna fråga har diskuterats häftigt av parterna i målet under det skriftliga förfarandet och framför allt även under förhandlingen vid domstolen.( )

67. Det är visserligen riktigt att även en extern advokat till viss del är ekonomiskt beroende av sina klienter. Om en klient inte är nöjd med den juridiska rådgivning som hans externa advokat ger eller hans försvar så kan klienten upphäva hans mandat eller eventuellt underlåta att ge honom nya uppdrag i framtiden. Den externa advokaten har härvid, till skillnad från interna advokater och övriga bolagsjurister, inte något skydd mot uppsägning. När det gäller advokater som huvudsakligen livnär sig på sin rådgivande eller processuella verksamhet som de bedriver för en eller några få stora kunder kan detta utgöra en verklig risk för deras oberoende.

68. Situationer som är förbundna med sådana risker är och förblir snarare ett undantag när det gäller externa advokater och motsvarar inte den typiska yrkesrollen för en advokat som verkar som fri yrkesutövare eller ett oberoende advokatbolag. En självständig advokat utövar i allmänhet verksamhet för flera klienter, vilket vid en intressekonflikt mellan hans yrkesmässiga skyldigheter och de mål och önskemål som en klient har underlättar för honom att i förekommande fall på eget initiativ lämna tillbaka sitt mandat för att på så sätt säkerställa sitt oberoende.

69. Det förhåller sig däremot annorlunda i fråga om interna advokater. Som anställd är han typiskt sett, och inte enbart i undantagsfall, fullständigt ekonomiskt beroende av sin arbetsgivare från vilken han uppbär huvuddelen av sina inkomster i form av en lön. I den mån som interna advokater enligt de nationella yrkesreglerna vid sidan av sin verksamhet som anställd överhuvudtaget får bearbeta externa uppdrag för sitt företag,( ) får dessa i ekonomiskt hänseende i allmänhet enbart vara av underordnad betydelse för honom och inte heller påverka det ekonomiska beroendet av hans arbetsgivare. Graden av en intern advokats ekonomiska beroende av sin arbetsgivare är således i allmänhet vida större än en extern advokats beroende av sin klient. Den omständigheten, som en del parter har framhållit, att interna advokater har skydd mot uppsägning enligt arbetsrättsliga bestämmelser, påverkar inte heller det ekonomiska beroendeförhållandet.

70. När det gäller den interna advokatens ekonomiska beroende i förhållande till sin arbetsgivare föreligger i allmänhet en mycket starkare personlig identifiering med det berörda företaget samt med dess företagspolitik och företagsstrategi än vad som skulle vara fallet när det gäller externa advokater med avseende på den verksamhet som deras klienter utövar.

71. Såväl den omständigheten att den interna advokaten är vida mer beroende i ekonomiskt hänseende som att han i vida större omfattning identifierar sig med uppdragsgivaren talar mot att den interna advokaten med avseende på korrespondensen inom företaget eller koncernen ska omfattas av skyddet för advokatsekretessen.( )

72. De argument som klagandena, och de parter som har intervenerat till stöd för klagandena, har framfört i detta hänseende kan således inte godtas.

73. Vissa parter, framför allt Nederländerna och ARNOVA, har invänt att det är oproportionerligt att inte låta korrespondens inom företaget med interna advokater i allmänhet omfattas av skyddet för advokatsekretessen. De har anfört att kommissionen som en ”mildare åtgärd” i varje enskilt fall kan försäkra sig om den berörda bolagsjuristen uppfyller kravet på oberoende. Den kan i detta syfte kontakta de nationella myndigheterna. Nederländerna och ARNOVA har uppenbarligen utgått från att allmän information om de yrkesmässiga bestämmelser som är tillämpliga i den berörda medlemsstaten räcker för att kunna göra en fullständig bedömning av frågan om bolagsjuristers oberoende.

74. Detta argument kan emellertid inte heller vinna framgång. Såsom redan har nämnts är företagets konkreta praxis i den dagliga verksamheten avgörande för om en intern advokat kan ge oberoende juridisk rådgivning eller om han är utsatt för press och inflytande. I det avseendet är en abstrakt bedömning av de bestämmelser som är tillämpliga i den berörda medlemsstaten avseende interna advokaters ställning i sig inte avgörande, eftersom det härav inte är möjligt att dra slutsatser om de faktiska arbetsförhållandena inom det berörda företaget eller om det ekonomiska beroendet och den utsträckning i vilken den interna advokaten personligen identifierar sig med sin arbetsgivare.

75. Överklagandet kan följaktligen inte bifallas med stöd av den första grundens första del.

b) Åsidosättande av den allmänna likhetsprincipen (den första grundens andra del)

76. I den första grundens andra del har Akzo och Akcros samt de flesta av de parter i de båda instanserna som intervenerat till stöd för klagandena gjort gällande att förstainstansrätten har åsidosatt likhetsprincipen genom att den med avseende på skyddet för advokatsekretessen har behandlat bolagsjurister annorlunda än externa advokater.( )

77. Likabehandlingsprincipen, eller icke-diskrimineringsprincipen, är en allmän princip i unionsrätten,( ) som även föreskrivs i artikel 20 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Samma princip kommer även till uttryck i artikel 14 i Europakonventionen liksom i tilläggsprotokoll 12 till Europakonventionen, vilken en del parter också har åberopat.( )

78. Enligt fast rättspraxis kräver den allmänna likabehandlingsprincipen, eller icke-diskrimineringsprincipen, att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.( )

79. Härvid bör de omständigheter som kännetecknar de olika situationerna, och därigenom deras jämförbarhet, bland annat bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den bestämmelse som medför den ifrågavarande skillnaden i behandling. Bland annat måste principerna och målsättningarna för det område bestämmelsen härrör ifrån beaktas.( )

80. Såsom angetts ovan( ) syftar advokatsekretessen till att skydda korrespondensen mellan en klient och en advokat som är oberoende i förhållande till klienten. Advokatsekretessen utgör för det första ett nödvändigt komplement till klientens rätt till försvar och grundar sig för det andra på advokatens särskilda roll som ”medarbetare i rättvisans tjänst” som helt oberoende och i sakens övergripande intresse ska biträda klienten i enlighet med dennes behov.

81. Till skillnad från vad ECLA har anfört är advokatens yrkesställning som bolagsjurist en mycket relevant faktor vid bedömningen av hans oberoende.( ) Såsom nämligen har diskuterats ingående åtnjuter en bolagsjurist som är anställd, trots sitt eventuella medlemskap i advokatsamfundet och den därmed förbundna skyldigheten att iaktta yrkesreglerna, inte samma grad av oberoende i förhållande till sin arbetsgivare som en advokat som utövar verksamhet i en extern advokatbyrå i förhållande till sina klienter. I de flesta fall utövar den interna advokaten uteslutande eller i vart fall huvudsakligen verksamhet för en enda klient, sin arbetsgivare. Till den yrkesroll som en fritt yrkesutövande advokat har hör däremot att han försvarar en mycket större och växlande krets klienter och ger juridisk rådgivning ”till alla som så behöver”.( )

82. Med avseende på graden av oberoende i samband med juridisk rådgivning och i samband med att företräda klienter inför domstol föreligger således typiskt sett en betydande skillnad mellan en fritt yrkesutövande advokat eller en advokat som är anställd på en advokatbyrå, å ena sidan, och en intern advokat, å andra sidan. Den omständigheten att en intern advokat är oberoende i betydligt mindre utsträckning gör det svårare för honom att på ett effektivt sätt hantera en intressekonflikt mellan hans yrkesmässiga skyldigheter och de målsättningar som hans företag har.

83. Tvärtemot vad ARNOVA har hävdat har ovannämnda skillnad fortfarande betydelse trots att den nationella lagstiftaren, i förevarande fall den nederländska, har jämställt externa advokater och interna advokater (advocaten in dienstbetrekking) i rättsligt hänseende. En sådan jämställning avser enbart det formella upptagandet av en bolagsjurist som medlem i advokatsamfundet och skyldigheten att iaktta de yrkesregler som följer av detta medlemskap i advokatsamfundet. De rättsliga ramvillkoren påverkar däremot inte det ekonomiska beroendet och den omständigheten att den interna advokaten i mycket större utsträckning personligen identifierar sig med sin uppdragsgivare, som också är hans arbetsgivare.( ) Oberoende av en eventuell rättslig jämställning kan det konstateras att det föreligger en väsentlig skillnad mellan fritt yrkesutövande advokater eller advokater som är anställda på en advokatbyrå och interna advokater vad gäller graden av oberoende.

84. På grundval av nämnda skillnad har förstainstansrätten med rätta dragit slutsatsen att det inte är skäligt att utvidga advokatsekretessen till att omfatta korrespondens inom företag eller koncerner med interna advokater. Likabehandlingsprincipen kan följaktligen inte anses ha åsidosatts.

85. Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas med stöd av den första grundens andra del.

c) Slutsats i denna del

86. Eftersom överklagandet inte kan vinna bifall på den första grunden ska jag i stället pröva den andra grunden, som har gjorts gällande i andra hand.

2. Behovet av att utvidga tillämpningsområdet för advokatsekretessen (den andra grunden)

87. Akzo och Akcros har med sin andra grund gjort gällande att förstainstansrätten vid fastställandet av advokatsekretessens omfattning underlåtit att beakta viktiga utvecklingar av ”det juridiska landskapet” som gjorde det nödvändigt att tänka över den rättspraxis som utvecklats i domen i målet AM&S, även för att förebygga en överhängande risk för överträdelse av rätten till försvar och rättssäkerhetsprincipen. Klagandenas argumentation finner stöd hos flera av de parter som intervenerat till stöd för klagandena i första och andra instans.

a) Påståendet om förändringar av ”det juridiska landskapet” (den andra grundens första del)

88. De förändringar av ”det juridiska landskapet”, som klagandena har åberopat, avser för det första den ställning som interna advokater har i de nationella rättsordningarna och för det andra moderniseringen av förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan genom förordning nr 1/2003.

i) Interna advokaters ställning i de nationella rättsordningarna

89. Vad gäller bolagsjuristers ställning i allmänhet och interna advokaters ställning i synnerhet i de nationella rättsordningarna är parterna i målet ense om att de tillämpliga bestämmelserna i de numera 27 medlemsstaterna i Europeiska unionen skiljer sig mycket från varandra. Särskilt med avseende på advokatsekretessen kan det inte fastställas någon allmän trend att jämställa interna advokater med fritt yrkesutövande advokater. ECLA har gett uttryck för detta på ett särskilt klart sätt: ”Det finns inte något enhetligt svar i samtliga medlemsstater på frågan om huruvida bolagsjurister omfattas av advokatsekretessen”( ). I det avseendet talar klagandena själva om ”bristen på en enhetlig linje på nationell nivå”.( )

90. Förstainstansrätten delar denna uppfattning. Den har fastställt att ”det inte [finns] någon enhetlig linje eller någon klar majoritet för detta i medlemsstaternas rättssystem”. Förstainstansrätten har bland annat med stöd av detta konstaterande vägrat att bana väg för en utvidgning av ”den personkrets som omfattas av skyddet för advokatsekretessen … bortom de gränser som angivits av domstolen i domen i målet AM&S”.( )

91. Klagandena och ett flertal andra parter anser däremot att de ändringar som genomförts i vissa nationella rättsordningar, bestående av en utvidgning av advokatsekretessen till att även omfatta interna advokater, ger anledning att upphäva verkningarna av domen i målet AM&S på unionsnivå. De anser att förstainstansrätten har gjort en felaktig bedömning när den fastställde att vidareutvecklingen av denna rättspraxis är beroende av en dominerande tendens i medlemsstaterna.

92. Som svar på denna invändning ska det inledningsvis erinras om att Europeiska unionens domstol, som består av domstolen, tribunalen och specialdomstolar, ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkningen och tillämpningen av fördragen (artikel 19.1 FEU( )). Ur gemenskapens (numera unionens) karaktär som ”rättslig gemenskap” har domstolen redan på ett tidigt stadium härlett att vissa rättsstatsprinciper samt ett lämpligt skydd för de grundläggande rättigheterna måste gälla inom dess jurisdiktion även om de inte eller ännu inte har fastställts skriftligen.( )

93. När domstolen med hänvisning till de nationella rättsordningarna uttalar sig i frågan om huruvida det finns en allmän rättsprincip eller inte, grundar den sig i allmänhet på medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner( ) eller på medlemsstaternas gemensamma rättsprinciper.( )

94. En sådan hänvisning till gemensamma konstitutionella traditioner eller rättsprinciper förutsätter inte nödvändigtvis att det rör sig om en enhetlig eller klart dominerande tendens till detta i medlemsstaternas rättssystem. I stället ska en avvägd jämförelse göras mellan rättsordningarna, vid vilken även Europeiska unionens mål och uppgifter samt den särskilda karaktär som den europeiska integrationen och unionsrätten har vederbörligen ska beaktas.( )

95. Det är mot den bakgrunden inte uteslutet att även en rättsprincip som enbart är känd eller fast förankrad i en minoritet av de nationella rättsordningarna fastställs utgöra en del av unionsrätten av unionsdomstolarna. Detta gäller särskilt när denna rättsprincip mot bakgrund av unionsrättens särdrag, unionens mål och uppgifter samt unionsinstitutionernas verksamhet är av särskild betydelse( ) eller när den motsvarar en uppåtgående trend.

96. Domstolen har helt nyligen erkänt förbudet mot diskriminering på grund av ålder som en allmän rättsprincip i unionsrätten,( ) trots att det vid den tidpunkten inte fanns någon enhetlig eller klart dominerande tendens till detta i medlemsstaternas rättssystem eller konstitutioner.( ) Denna princip motsvarade emellertid en specifik uppgift som unionen har inom ramen för bekämpning av diskriminering (artikel 19 FEU, tidigare artikel 13 EG) och hade dessutom konkretiserats av unionslagstiftaren i form av ett direktiv.( ) Den gav dessutom uttryck för en nyare trend inom området för skydd för de grundläggande rättigheterna på unionsnivå som kom till uttryck i samband med det högtidliga tillkännagivandet av stadgan om de grundläggande rättigheterna av Europaparlamentet, rådet och kommissionen (se särskilt artikel 21 i nämnda stadga), efter samtycke av stats- och regeringscheferna under Europeiska rådets möte i Biarritz (oktober 2000).( )

97. Samma sak gäller rätten till tillgång till en akt, som unionsdomstolarna har erkänt med avseende på konkurrensförfaranden som kommissionen har genomfört i egenskap av gemenskapens konkurrensmyndighet( ) och som en del parter har nämnt under förhandlingen. Denna rätt var i denna form inte känd i samtliga medlemsstater, vilket kan förklaras av den omständigheten att vissa medlemsstater tidigare överhuvudtaget inte hade någon egen konkurrensmyndighet och väktare av konkurrensen på andra ställen enbart uppträdde som åklagare vid domstol. Kommissionen har däremot till uppgift såväl att göra undersökningar som att fatta slutgiltigt beslut i förfarandet. I ett administrativt förfarande som är utformat på detta sätt är rätten att få tillgång till en akt en väsentlig del av rätten till försvar och följaktligen ett uttryck för en grundläggande processrättslig garanti som kännetecknar en rättsstat. Det var därför riktigt av unionsdomstolarna att erkänna rätten till tillgång till en akt på europeisk nivå.

98. Med avseende på den här aktuella advokatsekretessen kan man däremot inte urskilja några jämförbara omständigheter som talar för att utforma unionsrätten efter rättsförhållandena i en minoritet av medlemsstaterna. En utvidgning av skyddet för advokatsekretessen till att omfatta korrespondens med interna advokater inom företag eller koncerner kan inte rättfärdigas av de särdrag i de uppgifter som Europeiska kommissionen har i egenskap av konkurrensmyndighet eller av den verksamhet som den bedriver i denna egenskap. Den motsvarar inte heller på nuvarande stadium en uppåtgående trend i medlemsstaterna, lika lite på det konkurrensrättsliga området som på andra områden.

99. Vad gäller de uppgifter och befogenheter som Europeiska kommissionen har i egenskap av gemenskapens konkurrensmyndighet och mer allmänt den verksamhet som den bedriver i denna egenskap, kan det konstateras att dessa i konkurrensförfaranden i grunden inte skiljer sig från de nationella myndigheternas uppgifter, befogenheter och verksamhet. Kommissionen har särskilt vad gäller husrannsakan inom ramen för undersökningar till och med mindre befogenheter än flera nationella myndigheter.( ) Om det i den stora merparten av medlemsstaterna således inte ansetts finnas någon anledning att hindra konkurrensmyndigheterna från att ta del av korrespondens mellan ett företag och dess interna advokat, kan man utgå från att det inte heller finns någon anledning att utvidga advokatsekretessen på unionsnivå.

100. Vad gäller den senaste utvecklingen i de nationella rättsordningarna kan det fortfarande inte urskiljas någon tydlig tendens, eller ens någon uppåtgående sådan, till att skydda korrespondens med interna advokater inom företag eller koncerner.

101. Av de numera 27 medlemsstaterna i Europeiska unionen tillåter ett stort antal medlemsstater överhuvudtaget inte bolagsjurister att vara medlemmar i advokatsamfundet.( ) I de allra flesta av dessa medlemsstater följer härav automatiskt att skyddet för advokatsekretessen inte omfattar korrespondens inom företaget med sådana jurister. ( )

102. I vissa andra medlemsstater kan den rättsliga situationen med avseende på advokatsekretessen för interna advokater inte anses ha säkrats i tillräcklig omfattning, eftersom det i denna fråga antingen saknas särskilda rättsregler eller inte finns någon fast rättspraxis eller administrativ praxis.( ) I vissa fall riktar sig nationell lagstiftning, administrativ praxis eller rättspraxis snarare efter de lösningar som tillämpas på unionsnivå än tvärtom.( )

103. Det är enbart i ett mindre antal av de 27 medlemsstaterna som skyddet för advokatsekretessen även gäller för korrespondens med bolagsjurister inom företag eller koncerner. Det rör sig härvid om ett fenomen som är begränsat till det anglosaxiska området( ) samt till ett mindre antal medlemsstater, bland annat Nederländerna,( ) men säkerligen inte om en ny utveckling som är på framfart i medlemsstaterna. De ändringar som sedan domen i målet AM&S skett på nationell nivå,( ) bestående av en utvidgning av advokatsekretessen till att omfatta vissa bolagsjurister, har enligt min mening enbart skett i enstaka fall varför det inte kan vara tal om en klar trend.

104. Mot denna bakgrund anser jag att den rättsliga situationen i de numera 27 medlemsstaterna i Europeiska unionen, cirka 28 år efter domen i målet AM&S, inte heller har utvecklats på ett sätt som i dag eller inom en överskådlig tid skulle föranleda en ändring av rättspraxis på unionsnivå på så sätt att advokatsekretessen även ska omfatta interna advokater.

105. Dessutom har även unionslagstiftaren nyligen sänt ut signaler som snarare talar mot att jämställa fritt yrkesutövande advokater med interna advokater vad gäller advokatsekretessen. Dessa signaler diskuterades intensivt med parterna vid förhandlingen.

106. Vid lagstiftningsförfarandet avseende moderniseringen av de europeiska förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan (förordning nr 1/2003) och omarbetningen av EG:s koncentrationsförordning (förordning nr 139/2004) lade Europaparlamentet fram förslag i syfte att utvidga advokatsekretessen till att omfatta även bolagsjurister.( ) Förslagen godkändes emellertid inte av lagstiftaren.( )

107. Tvärtemot vad ECLA har hävdat är den uppfattning som unionslagstiftaren på detta sätt gett uttryck för inte utan relevans bara för att den skulle kunna grunda sig på rättspolitiska överväganden.( ) Tvärtom, kan domstolen, när den anmodas att vidareutveckla unionsrätten genom att erkänna allmänna rättsprinciper, inte underlåta att beakta unionsinstitutionernas rättspolitiskt motiverade ståndpunkter.

108. Tvärtemot vad klagandena och en del andra parter har hävdat kan man för att underlätta utövandet av advokatyrket av de båda direktiven inte heller dra några slutsatser som nödvändigtvis skulle tala för att fritt yrkesutövande advokater ska jämställas med interna advokater vad gäller advokatsekretessen.

109. Det stämmer visserligen att direktiv 98/5( ) enligt dess artikel 1.3 ska gälla såväl för advokater som utövar verksamhet som egna företagare som för advokater som utövar verksamhet som anställda. I artikel 8 i nämnda direktiv föreskrivs att en advokat som är registrerad i ett värdland under hemlandets yrkestitel kan utöva advokatyrket som anställd hos en annan advokat, i en sammanslutning av advokater eller ett advokatbolag eller i offentlig eller privat verksamhet, i den omfattning värdlandet ger advokater, som är registrerade under yrkestiteln i den staten, rätt till detta. Därmed klargörs emellertid enbart att en medlemsstat i vilken interna advokater har erkänts i den nationella rättsordningen inte får undanhålla advokater från andra medlemsstater denna typ av yrkesutövande. Denna bestämmelse innebär inte att advokater som utövar verksamhet som egna företagare och interna advokater har samma grad av oberoende enligt unionslagstiftaren.

110. För övrigt hänvisades redan i direktiv 77/249( ) till ”advokater som har avlönad anställning i offentlig eller privat verksamhet”. Domstolen hänförde sig till och med uttryckligen till det sistnämnda direktivet i domen i målet AM&S, utan att emellertid härav dra slutsatsen att advokatsekretessen även omfattar interna advokater.( )

111. Följaktligen talar inget av de båda advokatdirektiven för en utvidgning av advokatsekretessen till att omfatta även interna advokater.

112. Under domstolsförhandlingen diskuterades slutligen de unionsrättsliga bestämmelserna om förhindrande av penningtvätt och finansiering av terrorism i vilka en tystnadsplikt för ”oberoende jurister” uttryckligen har erkänts.( ) Akzo har tolkat denna bestämmelse på så sätt att den även omfattar interna advokater. För detta kan, vid en första anblick, inledningen i direktiv 2005/60 tala, som hänvisar till ”jurister, enligt medlemsstaternas definitioner”.( ) Denna tolkning motsägs emellertid av rekommendationen av Financial Action Task Force (FATF)( ), som har åberopats av kommissionen och som ska tillämpas vid tolkningen av det berörda direktivet. Enligt denna rekommendation undantas anställda bolagsjurister uttryckligen från den krets personer som omfattas av skyldigheten.( ) Förevarande förfarande är säkerligen inte lämpligt för att slutgiltigt ta ställning till tolkningen av direktiv 2005/60. I detta sammanhang räcker det emellertid att fastställa att de unionsrättsliga bestämmelserna om penningtvätt och finansiering av terrorism i vart fall inte ger någon klar signal för att utvidga advokatsekretessen till att omfatta även interna advokater.

113. Den argumentation som klagandena och de parter som har intervenerat till stöd för klagandena har framfört och genom vilken de har gjort gällande en ändring av ”det juridiska landskapet” vad gäller interna advokaters ställning, kan följaktligen inte godtas.

ii) Modernisering av förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan genom förordning nr 1/2003

114. Klagandena har med hänvisning till punkterna 172 och 173 i den överklagade domen angett ytterligare en grund för att rättfärdiga en utvidgning av advokatsekretessen till att omfatta även korrespondensen med en intern advokat inom ett företag eller en koncern. Moderniseringen av förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan har lett till en ökad efterfrågan av företagsintern juridisk rådgivning vars preventiva funktion att förhindra överträdelser av konkurrensreglerna inte får underskattas. Juridisk rådgivning av interna advokater är av särskild betydelse för verksamheten i ett företag, eftersom den kan erhållas snabbare och billigare och grundar sig på personlig kunskap om det berörda företaget och dess transaktioner. Därutöver har flera parter hänvisat till den tilltagande betydelsen av ”Compliance-program” inom företag, genom vilka det ska säkerställas att företag agerar i enlighet med lag.

115. Flera parter har gjort gällande att en effektiv juridisk rådgivning inom företaget och framgångsrika program för efterlevnad i syfte att upprätta en korrekt tillämpning av unionens konkurrensrätt förutsätter att korrespondensen inom ett företag eller en koncern med de interna advokaterna kan ske ostört och konfidentiellt. För det första kommer företagsledningen i annat fall att avskräckas från att lämna ut känsliga uppgifter till en intern advokat och för det andra kommer den interna advokaten frestas att snarare lämna muntliga upplysningar än skriftliga. Detta skulle äventyra såväl kvaliteten som nyttan av den juridiska rådgivningen.

116. Det ska i detta avseende inledningsvis erinras om att de rättsliga ändringar som infördes inom ramen för moderniseringen av förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan ännu inte var tillämpliga för omfattningen av kommissionens undersökningsbefogenheter vid den här omtvistade husrannsakan i Akzos och Akcros lokaler. Undersökningen ägde nämligen rum i början av år 2003, det vill säga att den inte omfattades av tillämpningsområdet för förordning nr 1/2003 som började gälla den 1 maj 2004 (se i detta avseende artikel 45.2). Den argumentation som stöder sig på de nya förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan kan emellertid inte avfärdas med hänvisning till det tidsmässiga tillämpningsområdet för förordning nr 1/2003. Högre kostnader för juridisk rådgivning inom företaget eller koncernen kan nämligen redan ha uppkommit innan det nya systemet infördes.

117. I sak talar emellertid varken den omständigheten att betydelsen av interna advokater har ökat eller den nytta som deras juridiska rådgivning obestridligen innebär, inte heller inom ramen för systemet för förordning nr 1/2003, för att korrespondens inom företaget eller koncernen med interna advokater ska omfattas av skyddet för advokatsekretessen. En utvidgning av advokatsekretessen till att omfatta även interna advokater kan inte heller rättfärdigas med hänvisning till deras fördjupade kunskaper om företaget och dess transaktioner.

118. Den hänvisning som en del parter i målet har gjort till den interna advokatens förtrogenhet med sin arbetsgivare visar sig tvärtom vara ett tveeggat svärd. Å ena sidan innebär den interna advokatens förtrogenhet att han slipper att varje gång på nytt inarbeta sig i de berörda omständigheterna, vilket är tidskrävande, och att han har möjlighet att bygga upp ett förtroende för sina kontaktpersoner inom företaget eller koncernen. Å andra sidan innebär just denna särskilda närhet till det berörda företaget och dess transaktioner att den interna advokatens oberoende kan ifrågasättas.( ) Han saknar den nödvändiga distans till uppdragsgivaren, sin arbetsgivare, som är kännetecknande för oberoende juridisk rådgivning.

119. Om ett företag vänder sig till sin interna advokat så kommunicerar det slutligen inte med en neutral tredje part utan med en person som oaktat de yrkesmässiga krav som följer av ett medlemskap i advokatsamfundet är en del av dess personal. En sådan intern kommunikation förtjänar inget skydd för advokatsekretess oavsett hur ofta den förekommer och hur stor dess betydelse och nytta är för företaget.

120. Den hänvisning som flera parter har gjort till företagens program för efterlevnad i syfte att upprätta en korrekt tillämpning av unionens konkurrensrätt leder inte heller till någon annan slutsats. Såsom kommissionen har gjort gällande, utan att därvid motsägas, är en större del av den juridiska rådgivning inom företaget som sker inom ramen för ett sådant program av allmän natur och har inget konkret samband med det nuvarande eller framtida utövandet av rätten till försvar. Den korrespondens som äger rum mellan ett företag och dess interna advokat i efterlevnadssyften uppfyller således i allmänhet inte det första villkoret som uppställs i domen i målet AM&S.( ) Förstainstansrätten gjorde därför en riktig bedömning när den anförde att denna typ av juridisk rådgivning inom företag ”inte är direkt relevant” för problematiken med advokatsekretess.( )

121. En hänvisning till fördelarna med och betydelsen av juridisk rådgivning inom företaget samt den processrättsliga reform som genomfördes genom förordning nr 1/2003 motiverar inte heller ett avsteg från den rättspraxis som utvecklats i målet AM&S.

b) Åsidosättande av rätten till försvar och rättssäkerhetsprincipen har åsidosatts (den andra grundens andra del)

122. Klagandena och i än större utsträckning vissa av de parter som intervenerat till stöd för klagandena i första och andra instans har anfört att det utgör ett åsidosättande av rätten till försvar att inte låta korrespondens inom ett företag eller en koncern med en intern advokat omfattas av skyddet för advokatsekretessen. Ett sådant synsätt står dessutom i strid med rättssäkerhetsprincipen.

i) Rättssäkerhetsprincipen med avseende på rätten till försvar

123. Akzo och Akcros har till stöd för sin invändning åberopat en grund som baserar sig på en jämförelse mellan rätten till försvar och rättssäkerhetsprincipen. De har hänvisat till den omständigheten att artikel 81 EG (numera artikel 101 FEUF) i den europeiska konkurrenslagstiftningen ofta är tillämplig parallellt med motsvarande bestämmelser i den nationella lagstiftningen (se i detta avseende artikel 3 i förordning nr 1/2003). De har gjort gällande att det inte är rimligt att skyddet för korrespondensen med interna advokater ska påverkas av huruvida det är kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet som genomför undersökningen.

124. Rättssäkerhetsprincipen är en allmän och grundläggande princip inom unionsrätten.( ) Denna princip kräver särskilt att en reglering som innebär negativa konsekvenser i förhållande till enskilda är klar och exakt samt att den enskilde kan förutse hur den kommer att tillämpas.( ) Enskilda måste med andra ord känna till sina rättigheter och skyldigheter och kunna handla därefter.( )

125. Överförd på förevarande situation innebär detta att företag, i vars lokaler en konkurrensmyndighet har genomfört en husrannsakan inom ramen för en utredning av konkurrensbegränsande samverkan, måste ha klart för sig om de kan åberopa advokatsekretessen för korrespondens med interna advokater inom ett företag eller en koncern eller inte.

126. Den tillämpliga unionsrätten uppfyller dessa krav. Enligt dess tolkning av rättspraxis i den redan nämnda domen i målet AM&S( ) ska korrespondens med interna advokater inom ett företag eller en koncern inte omfattas av skyddet för advokatsekretess. Det föreligger ingen rättsosäkerhet i detta avseende.

127. Vad gäller samspelet mellan Europeiska kommissionens undersökningar och undersökningar på nationell nivå kan det konstateras att förordning nr 17, liksom förordning nr 1/2003, grundar sig på en klar avgränsning mellan konkurrensmyndigheternas behörighet. En husrannsakan beslutas och genomförs antingen av kommissionen eller av en nationell konkurrensmyndighet. Av beslutet att genomföra husrannsakan (uppdrag att genomföra undersökningar), som ska företes företaget skriftligen, framgår alltid klart vilken myndighet som har förordnat om husrannsakan (artikel 14.2 och 14.3 i förordning nr 17 samt artikel 20.3 och 20.4 i förordning nr 1/2003).

128. Om kommissionen genomför en undersökning är bestämmelserna i unionsrätten tillämpliga. Om en nationell myndighet genomför undersökningen är bestämmelserna i den nationella lagstiftningen tillämpliga (se numera uttryckligen artikel 22.2 i förordning nr 1/2003( )). Detta gäller även bestämmelserna om advokatsekretess.

129. Tjänstemän som är anställda vid den nationella konkurrensmyndigheten kan visserligen bistå kommissionen vid den undersökning som denna genomför (artikel 14.5 och 14.6 i förordning nr 17 samt artikel 20.5 och 20.6 i förordning nr 1/2003), på samma sätt som kommissionens tjänstemän kan bistå den nationella konkurrensmyndigheten vid dess undersökningar (artikel 13.2 i förordning nr 17 samt artikel 22.2 andra stycket i förordning nr 1/2003). Detta påverkar emellertid inte kompetensfördelningen vad gäller förordnande om och genomförande av undersökningar och de tillämpliga bestämmelserna samt regleringen avseende advokatsekretessen.

130. Rättssäkerhetsprincipen har följaktligen uppfyllts med avseende på rätten till försvar, särskilt vad gäller den reglering av advokatsekretess som är tillämplig vid undersökningar.

131. Klagandena har gjort gällande att det inte är rimligt att frågan hur en och samma skrivelse inom ett företag ska behandlas ska besvaras olika beroende på om det är en nationell konkurrensmyndighet eller kommissionen som vill beslagta den inom ramen för en husrannsakan.

132. Även om denna invändning ger uttryck för en oro som är förståelig, är den inte hållbar i rättsligt hänseende.

133. Varken rättssäkerhetsprincipen eller rätten till försvar kräver att unionsrätten och den nationella rätten tillämpar samma måttstockar inom deras tillämpningsområde och således säkerställer samma skydd för advokatsekretessen. De allmänna rättsprinciperna inom unionsrätten och det skydd för grundläggande rättigheter som säkerställs på unionsnivå kan enbart gälla för unionsrättens tillämpningsområde.( ) Omvänt kan nationella rättsprinciper och det nationella skyddet för grundläggande rättigheter inte sträcka sig längre än den nationella behörigheten.

134. Rättsläget skulle säkert förenklas om de tillämpliga bestämmelserna för genomförande av konkurrensrättsliga undersökningar och de därtill kopplade bestämmelserna om advokatsekretessen harmoniserades i unionen. En sådan fullständig harmonisering har emellertid inte skett på unionsrättens nuvarande stadium. Huruvida en sådan harmonisering borde ske är en rättspolitisk fråga som det enbart ankommer på unionslagstiftaren att bedöma. De berörda företagen kan i vart fall inte själva åstadkomma denna harmonisering med hänvisning till rätten till försvar och rättssäkerhetsprincipen.( )

135. Klagandena har slutligen med stöd av bland annat Irland gjort gällande att advokatsekretessen på nationell nivå för korrespondens inom företaget eller koncernen med interna advokater skulle kunna urholkas genom systemet för informationsutbyte mellan europeiska konkurrensmyndigheter enligt artikel 12 i förordning nr 1/2003.

136. Såsom kommissionen, utan att bli motsagd på denna punkt, gjort gällande, förekom i förevarande fall inget utbyte av information mellan konkurrensmyndigheter. Det argument som grundar sig på artikel 12 i förordning nr 1/2003 saknar således betydelse.

137. Frågan om och i förekommande fall i vilken mån artikel 12 i förordning nr 1/2003 kan leda till ett utbyte av skrivelser och information som omfattas av advokatsekretessen behöver därför inte besvaras i förevarande överklagande. Det ska i detta sammanhang enbart nämnas att denna bestämmelse, särskilt hänvisningen till ”konfidentiella uppgifter”, kan ges en tolkning som å ena sidan är förenlig med de grundläggande rättigheterna och å andra sidan, i enlighet med principen om lojalt samarbete (artikel 4.3 FEU), inte kräver att någon av de berörda konkurrensmyndigheterna vidtar åtgärder som står i strid med de för dem gällande bestämmelserna om advokatsekretess.( )

138. Överklagandet kan således inte i någon del vinna bifall såvitt avser invändningen att förstainstansrätten åsidosatt rättssäkerhetsprincipen med avseende på rätten till försvar.

ii) Rätten att ostört erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas

139. Därutöver har rätten till försvar, bland annat enligt Irland, ECCE och ECLA, åsidosatts genom att det är mindre attraktivt för företag att inhämta juridisk rådgivning av en intern advokat om korrespondens med denna inom företaget eller koncernen inte omfattades av skyddet för advokatsekretessen. Ovannämnda parter har i detta avseende gjort gällande ett åsidosättande av framför allt artikel 6.3 b och c i Europakonventionen enligt vilken var och en som blivit anklagad har rätt att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar, och har rätt att försvara sig genom rättegångsbiträde som han själv utsett.( ) En del parter har i detta sammanhang dessutom hänvisat till artikel 8 i Europakonventionen och artiklarna 47 och 48 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.

140. Denna argumentation kan inte godtas.

141. Vad gäller Europakonventionen verkar Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i alla fall hittills inte ha uttalat sig för att advokatsekretess ska erkännas för korrespondens inom företag eller koncerner med interna advokater. Tvärtom tyder Europadomstolens uttalanden i domen i målet André m.fl. mot Frankrike avseende advokatens roll som medarbetare i rättvisans tjänst (auxiliaire de justice) och förmedlare mellan domstolar och enskilda (intermédiaire) på att advokatens oberoende ska tolkas på ett sätt som liknar den tolkning som domstolen har lagt till grund för domen i målet AM&S.( )

142. Under dessa omständigheter har unionsrätten på nuvarande stadium inte en lägre skyddsnivå än Europakonventionen i den mån advokatsekretessen enligt unionsrätten enbart omfattar korrespondens med externa advokater. Följaktligen är det inte heller enligt ”kravet på sammanhang” i artikel 52.3 första meningen i stadgan om de grundläggande rättigheterna nödvändigt att skyddet för advokatsekretess i unionsrätten utvidgas till att omfatta korrespondens med interna advokater inom företag och koncerner.

143. Europakonventionen garanterar enbart ett minimiskydd för de grundläggande rättigheterna, medan det skydd som tillförsäkras genom unionsrätten när som helst kan utvidgas (artikel 52.3 andra meningen i stadgan om de grundläggande rättigheterna), vilket Irland också med rätta har påpekat. Av ovan anförda skäl är det emellertid inte lämpligt att utvidga skyddsområdet för den unionsrättsliga advokatsekretessen till att omfatta även korrespondens inom företag eller koncerner med interna advokater.

144. För det första är det tveksamt om artikel 47.2 andra meningen i stadgan om de grundläggande rättigheterna (eventuellt jämförd med artikel 48.2 i nämnda stadga) kan tolkas på så sätt att den tillerkänner företag en rätt att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas av sina interna advokater som är anställda i företaget.

145. Även för det fall att rådgivning från interna advokater som är anställda i företaget eller koncernen borde omfattas av rätten att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas, utesluter inte detta att det, i fråga om interna advokater, tillämpas vissa sakligt motiverade begränsningar. Skyddet för en grundläggande rättighet kan nämligen variera i styrka beroende på omständigheterna.( )

146. Bolagsjurister har till exempel inte alltid rätt att företräda sina arbetsgivare, det vill säga det företag på vars rättsavdelning de är anställda.( ) Den omständigheten att alla advokater inte får uppträda vid alla nationella domstolar innebär inte heller ett åsidosättande av de grundläggande rättigheterna,( ) trots att detta utan tvekan begränsar potentiella klienters möjligheter i valet av det lämpligaste ombudet.

147. På motsvarande sätt kan skyddet för korrespondensen mellan en klient och hans advokat ha olika omfattning, beroende på om de står i ett anställningsförhållande till varandra eller inte. Detta betyder inte att korrespondensen mellan ett företag och dess interna advokat inte skulle omfattas av något skydd. Såsom all normal korrespondens mellan privatpersoner omfattas den av skyddet för allmänna korrespondens- och kommunikationshemligheter som föreskrivs i artikel 7 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (artikel 8 i Europakonventionen). Tvisten rör enbart frågan om huruvida korrespondens inom ett företag eller en koncern med interna advokater dessutom förtjänar ett särskilt skydd mot beslagtagande, i enlighet med advokatsekretessen, för att rätten till försvar ska kunna utövas och för att god rättskipning ska kunna säkerställas.

148. ECLA har i det avseendet med rätta påpekat att de här berörda grundläggande rättigheterna ska ges en vid tolkning på grund av deras grundläggande betydelse. Även vid en vid tolkning bör emellertid den härpå baserade advokatsekretessen inte utsträckas utöver det egentliga syftet. Advokatsekretessen syftar nämligen inte enbart till att säkerställa klientens rätt till försvar, utan är även ett uttryck för advokatens roll som oberoende juridisk rådgivare och ”medarbetare i rättvisans tjänst” som ger juridisk rådgivning ”till alla som så behöver”.( ) Av det skälet måste advokaten använda det utrymme som ges genom advokatsekretessen, att föra en ostörd och förtroendefull korrespondens med klienten, i syfte att uppnå god rättskipning. För att på ett effektivt sätt kunna hantera intressekonflikter mellan sina yrkesmässiga skyldigheter och klientens målsättningar får den berörda advokaten inte hamna i ett beroendeförhållande till sin klient.( )

149. Den interna advokaten befinner sig emellertid i ett sådant beroendeförhållande. Såsom redan har nämnts är den interna advokaten inte enbart integrerad i strukturerna i det företag på vars rättsavdelning han är anställd utan han befinner sig även i ett större ekonomiskt beroende av detta företag och identifierar sig mycket starkare med företaget än vad som skulle vara fallet med en extern advokat.( ) Det finns således av strukturella skäl en risk för att den interna advokaten, även om han, i allmänhet, har personlig integritet och de bästa föresatserna, hamnar i en intressekonflikt mellan sina yrkesmässiga skyldigheter och företagets målsättningar.

150. Den omständigheten att den interna advokatens roll är känslig för intressekonflikter gör det svårare för honom att på ett effektivt sätt motsätta sig eventuella missbruk av advokatsekretessen. Ett missbruk kan till exempel bestå i att rättsavdelningen i ett företag under täckmanteln att erhålla juridisk rådgivning överlämnar bevisning och information enbart eller övervägande i syfte att undanhålla den konkurrensmyndigheterna. I värsta fall kan de operativa avdelningarna i ett företag frestas att missbruka rättsavdelningen på ett företag eller en koncern som en förvaringsplats för illegala handlingar och anteckningar om möten mellan deltagarna i kartellen och kartellens arbetssätt.

151. Vad gäller den specifika intressekonflikten och risken för missbruk som kan uppkomma inom ett företag eller en koncern är det enligt min mening lämpligt att inte utvidga skyddet för advokatsekretessen inom unionsrätten till att omfatta korrespondens med interna advokater inom företaget eller koncernen. Samma argument som jag har framfört i samband med stadgan om de grundläggande rättigheterna kan enligt min mening även överföras på motsvarande bestämmelser i Europakonventionen.

152. Irland har med hänvisning till Europadomstolens rättspraxis gjort gällande att förtrolighet i förhållandet mellan en klient och hans advokat överväger den blotta möjligheten till missbruk.( ) Irland har härvid emellertid underlåtit att beakta att den rättspraxis som den nämnt avser klassisk korrespondens mellan en klient och hans externa advokat vid vilken ovannämnda specifika risk för missbruk vad gäller korrespondens med interna advokater inom företaget eller koncernen i allmänhet inte uppkommer och en intressekonflikt inte heller i övrigt måste befaras.

153. ECLA har gjort gällande att en intern advokats beroende inte får bedömas abstrakt med beaktande av hans ställning som arbetstagare utan måste prövas konkret i det enskilda fallet, varvid bland annat hans skyldighet att iaktta yrkesregler i egenskap av advokat med medlemskap i advokatsamfundet är avgörande. Ovannämnda argument kan inte godtas av redan nämnda skäl.( ) Skyldigheten att iaktta yrkesregler garanterar inte den interna advokaten ett oberoende som liknar självständiga advokaters oberoende. Därav kan nämligen inga slutsatser dras avseende företagets praxis i den dagliga verksamheten. ECLA har dessutom underlåtit att beakta att interna advokater i allmänhet står i ett mycket större ekonomiskt beroende till deras arbetsgivare och personligen identifierar sig med denna i ännu större omfattning än vad som typiskt sett är fallet när det gäller en självständig advokat i förhållande till sina klienter. Mot bakgrund av dessa grundläggande skillnader finns det sakliga skäl för att göra en standardiserad bedömning och med avseende på advokatsekretessen skilja mellan interna advokater och externa advokater.

154. Invändningen avseende ett åsidosättande av rätten att ostört erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas kan följaktligen inte godtas.

iii) Andra grundläggande rättigheter

155. En del parter i målet, bland annat Irland och ECLA, har gjort gällande att andra grundläggande rättigheter har åsidosatts, nämligen äganderätten och rätten till näringsfrihet.( ) Enligt Irland och ECLA påverkas rätten till näringsfrihet, eftersom den interna advokaten, mot bakgrund av att korrespondens med honom inom företaget eller koncernen inte omfattas av advokatsekretessen, har det svårare att utöva sitt yrke och missgynnas i förhållande till självständiga advokater. Enligt ECLA påverkas den grundläggande äganderätten, eftersom företagen, mot bakgrund av att advokatsekretessen inte omfattar intern korrespondens med interna advokater, i vissa fall tvingas anlita externa rådgivare, vilket medför betydande merkostnader.

– Frågan huruvida invändningarna kan upptas till sakprövning

156. Mot bakgrund av att Irland i egenskap av intervenient har gjort gällande ett åsidosättande av rätten till näringsfrihet, kan denna invändning inte tas upp till sakprövning. Såsom följer av fast rättspraxis kan en intervenient åberopa nya eller andra argument än dem som åberopas av den part som den stöder.( ) Intervenienten får emellertid inte göra gällande nya invändningar eller invändningar som skiljer sig från dem som gjorts gällande av den part till stöd för vilken han intervenerar.( ) Eftersom Akzo och Akcros i egenskap av klagande inte har gjort gällande något åsidosättande av den grundläggande äganderätten och rätten till näringsfrihet, kan inte heller Irland i egenskap av intervenient i förevarande överklagande göra gällande detta åsidosättande av den grundläggande rättigheten.

157. ECLA, som intervenerat i första instans, har visserligen, till skillnad från Irland, ställning som ”övrig part” i målet om överklagande, vilket innebär att den inte längre omfattas av de särskilda begränsningar som gäller för intervenienter (artiklarna 115 och 116.1 i rättegångsreglerna). ECLA får i sin svarsskrivelse emellertid inte heller gå utöver föremålet för talan i förstainstansrätten (artikel 116.2 i rättegångsreglerna). Eftersom ECLA:s påstådda åsidosättande av äganderätten och rätten till näringsfrihet varken har gjorts gällande av Akzo och Akcros eller ECLA i förstainstansrätten, kan dessa invändningar inte heller göras gällande nu i målet om överklagande.( )

– Frågan huruvida invändningarna är välgrundade

158. Överklagandet kan i vilket fall som helst inte vinna bifall såvitt avser de grunder som anförts av Irland och ECLA.

159. Vad gäller rätten till näringsfrihet kan den omständigheten att korrespondens med interna advokater inom företaget eller koncernen inte omfattas av skyddet för advokatsekretessen inte anses göra det orimligt svårt eller omöjligt för dem att utöva sitt yrke. För det första, såsom flera parter i målet om överklagande har anfört, har betydelsen av juridisk rådgivning inom företag under de senaste åren obestridligen ökat i Europeiska unionen, trots att bolagsjurister i de flesta medlemsstaterna inte omfattas av advokatsekretessen. För det andra består den verksamhet som bolagsjurister huvudsakligen utövar, även de som är medlemmar i advokatsamfundet, inte i att ge rådgivning till eller företräda sina arbetsgivare i domstolsförfaranden, utan i allmän juridisk rådgivning utan något konkret samband med utövandet av rätten till försvar.

160. Vad gäller äganderätten framgår det inte på vilket sätt det på unionsnivå gällande rättsläget avseende advokatsekretessen kan medföra ett åsidosättande av denna grundläggande rättighet. Den omständigheten att skyddet för advokatsekretessen inte omfattar korrespondens med interna advokater inom företaget eller koncernen innebär inte att unionsinstitutionerna påverkar något förmögenhetsvärde. Den omständigheten att ett företag lägger ner pengar på extern juridisk rådgivning beror i stället på dess egna frivilliga beslut. Vid detta beslut kan de rättsliga ramvillkoren avseende advokatsekretessen visserligen ha en viss betydelse. Kopplingen till företagets egendom är emellertid alltför indirekt och avlägsen för att det ska kunna vara tal om en kränkning av denna grundläggande rättighet.

161. Irlands och ECLA:s invändningar beträffande åsidosättande av de grundläggande rättigheterna ska således avvisas eller i vart fall ogillas.

c) Slutsats i denna del

162. Eftersom överklagandet inte heller kan bifallas såvitt avser den andra grunden ska jag pröva den tredje grunden som har åberopats i andra hand.

3. Kompetensfördelningsprincipen och principen om nationell processuell autonomi (den tredje grunden)

163. Akzo och Akcros har genom sin tredje grund med stöd av flera av de parter som intervenerat till stöd för klagandena i första och andra instans gjort gällande att endast medlemsstaterna har behörighet att fastställa den exakta omfattningen av advokatsekretessen. De har härvid bland annat åberopat medlemsstaternas nationella processuella autonomi. De har därutöver åberopat medlemsstaternas behörighet att reglera advokaters rätt till näringsfrihet, och kompetensfördelningsprincipen.

a) Principen om medlemsstaternas processuella autonomi och den påstådda hänvisningen i unionsrätten till den nationella rätten

164. Det har inledningsvis åberopats att advokatsekretessen omfattas av rätten till försvar och därför utgör del av den processuella rätten. I brist på unionsrättslig reglering ankommer det på medlemsstaterna att mot bakgrund av deras processuella autonomi fastställa omfattningen av advokatsekretessen. Andra parter, bland annat ECLA och CCBE, har i liknande syfte gjort gällande att unionsrätten med avseende på advokatsekretessen innehåller en hänvisning (renvoi) till den nationella rätten till näringsfrihet för advokater. Enligt unionsrätten gäller visserligen kravet att advokater ska vara oberoende. Vilka jurister i den berörda medlemsstaten som ska anses som oberoende advokater med avseende på advokatsekretessen ska emellertid definieras i nationell lagstiftning.

165. Denna argumentation är inte övertygande.

166. Vare sig i artikel 14.1–14.3 i förordning nr 17 eller i den allmänna rättsprincipen om skydd för advokatsekretessen hänvisas i någon form till den nationella lagstiftningen. I domen i målet AM&S hänvisar domstolen förvisso till de nationella rättsordningarna, men gör emellertid detta i det uttalade syftet att trots alla skillnader mellan de nationella bestämmelserna utveckla enhetliga normer för skyddet för advokatsekretessen på unionsnivå.( )

167. En sådan enhetlig tolkning och tillämpning av advokatsekretessen i unionen med avseende på kommissionens undersökningar i förfaranden som avser konkurrensbegränsande samverkan är också nödvändig.

168. Unionsrättens enhetliga tillämpning skulle påverkas om normer eller principer i den nationella lagstiftningen tillämpades vid avgörandet om huruvida unionsinstitutionens åtgärder är lagenliga. Frågan huruvida sådana åtgärder är lagenliga, här huruvida den husrannsakan som kommissionen genomfört i egenskap av europeisk konkurrensmyndighet är lagenlig, kan enbart bedömas mot bakgrund av unionsrätten.( ) Införandet av särskilda bedömningskriterier som härrör från en viss medlemsstats lagstiftning eller grundlag skulle skada unionsrättens och den inre marknadens faktiska enhetlighet och effektivitet.( )

169. Skillnaderna i innehållet i och omfattningen av advokatsekretessen beroende på i vilken medlemsstat kommissionen genomför en undersökning, skulle slutligen leda till ett juridiskt lappverk som inte är förenligt med principen om en inre marknad. Syftet med att utnämna kommissionen som överstatlig konkurrensmyndighet var att alla företag inom Europeiska unionen skulle omfattas av enhetliga konkurrensrättsliga regler och att skapa samma konkurrensvillkor för dem på den inre marknaden (level playing field).

170. För en självständig tolkning av omfattningen av det skydd som advokatsekretessen ger talar dessutom att den har karaktär av grundläggande rättighet. De grundläggande rättigheter som gäller inom tillämpningsområdet för unionsrätten måste ha samma innehåll för samtliga unionsmedborgare och för samtliga företag som påverkas av unionsrätten. I konkurrensförfaranden måste samtliga företag hos vilka kommissionen genomför en undersökning åtnjuta samma unionsrättsliga skydd för de grundläggande rättigheterna i förhållande till denna myndighet oberoende av var husrannsakan äger rum.

171. Tvärtemot vad CCBE har hävdat kan det inte överlåtas på medlemsstaterna att fastställa innehållet och omfattningen av advokatsekretessen i konkurrensrättsliga förfaranden med hänvisning till subsidiaritetsprincipen. För det första utgör förfarandereglerna på området för konkurrensbegränsande samverkan (förordning nr 17 och förordning nr 1/2003) del av den konkurrenslagstiftning som krävs för att den inre marknaden ska fungera och omfattas av unionens exklusiva behörighet (artikel 3.1 b FEUF). Därmed är subsidiaritetsprincipen inte tillämplig på detta område (artikel 5.3 FEU). För det andra får utövandet av de rättigheter som tillerkänns enskilda genom fördraget, här åberopandet av advokatsekretessen, inte bero på överväganden rörande subsidiaritet.( )

172. Vid de undersökningar som kommissionen genomför i egenskap av europeisk konkurrensmyndighet är nationell lagstiftning enbart tillämplig i den mån som de nationella myndigheterna bistår kommissionen, och särskilt när det är fråga om att övervinna det berörda företagets motstånd genom att använda tvångsåtgärder (artikel 14.6 i förordning nr 17 och artikel 20.6 i förordning nr 1/2003). Vilka skrivelser och affärshandlingar som kommissionen får pröva och kopiera inom ramen för undersökningar i samband med konkurrensbegränsande samverkan ska däremot uteslutande fastställas med tillämpning av unionsrätten.

173. Följaktligen kan den argumentation som klagandena och de parter som intervenerat till stöd för klagandena har framfört, enligt vilken innehållet och omfattningen av advokatsekretessen är beroende av den nationella lagstiftningen, inte godtas.

b) Kompetensfördelningsprincipen

174. Klagandena och en del parter som intervenerat till stöd för klagandena, bland annat ECLA, har dessutom hänvisat till kompetensfördelningsprincipen. De har gjort gällande att unionen inte har behörighet att fastställa vilka advokater som omfattas av advokatsekretessen.

175. Enligt kompetensfördelningsprincipen ska unionen endast handla inom ramen för de befogenheter som medlemsstaterna har tilldelat den i fördragen för att nå de mål som fastställs där (artikel 5.2 första meningen jämförd med 5.1 första meningen FEU, tidigare artikel 5.1 EG).( ) Varje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna (artikel 4.1 och artikel 5.2 andra meningen FEU).

176. Påståendet att kommissionen inte har behörighet att fastställa omfattningen av advokatsekretessen när den genomför undersökningar i samband med konkurrensbegränsande samverkan, saknar helt grund.

177. Artikel 14 i förordning nr 17, i vilken kommissionens befogenheter vid undersökningar fastställdes, baserade på artikel 87 i EEG-fördraget (nu artikel 103 FEUF).( ) På samma sätt som numera uttryckligen klargörs i artikel 3.1 b FEUF, handlar det om en exklusiv behörighet för unionen.

178. Advokatsekretessen, som begränsar kommissionens befogenheter vid undersökningar,( ) grundar sig i sin tur, såsom redan nämnts, på en allmän unionsrättslig princip som har karaktär av en grundläggande rättighet.( ) Att fastställa dess innehåll och omfattning är en av de främsta uppgifter som Europeiska unionens domstol, som ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkningen och tillämpningen av fördragen, har (artikel 19.1 andra meningen FEU).

179. Den argumentation som klagandena och vissa parter som intervenerat till stöd för klagandena har framfört och som grundar sig på unionens bristande behörighet, kan följaktligen inte godtas.

180. ECLA och vissa andra parter i målet har dessutom anfört att den omständigheten att unionsrätten inte riktar sig efter de tillämpliga nationella bestämmelserna om skydd för advokatsekretess för korrespondens med bolagsjurister utgör en kränkning av medlemsstaternas behörighet att reglera advokatyrket.

181. Inte heller denna invändning kan ha någon framgång. Det är förvisso obestridligt att medlemsstaterna på unionsrättens nuvarande stadium har behörighet att reglera villkoren för utövande av advokatyrket.( ) Vid utövandet av denna behörighet är de emellertid, såsom även på andra rättsområden,( ) skyldiga att respektera såväl den tillämpliga unionsrätten som unionens befogenheter.( )

182. Såsom anförts ovan är unionen behörig att fastställa de konkurrensregler som krävs för att den inre marknaden ska fungera, samt innehållet och gränserna för de undersökningsbefogenheter som kommissionen har i egenskap av europeisk konkurrensmyndighet. De sistnämnda åtgärderna har varken enligt deras föremål eller enligt deras målsättning en specifikt yrkesreglerande karaktär. De kan på sin höjd ha indirekt inverkan på de berörda företagens verksamhet, såsom även de advokater som de anlitat har. Denna inverkan är emellertid enbart av allmän natur, i likhet med ett flertal andra unionsbestämmelser och nationella bestämmelser på olika rättsområden – till exempel skatterätt, straffrätt, bokföringslagstiftning och lagstiftning om offentlig upphandling – som kan påverka företags eller advokaternas dagliga verksamhet. Detta kan således inte utgöra ett åsidosättande av medlemsstaternas behörighet att reglera villkoren för utövande av advokatyrket.

183. Den argumentation som ett antal parter har framfört och som grundar sig på behörighetsfördelning, kan således inte godtas i någon del.

c) Övriga argument

184. Jag kommer slutligen även att kommentera två andra argument som har framförts mot förstainstansrättens överklagade dom.

185. För det första har ECLA anfört att unionsrätten inte får ”undandra” eller ”urholka” det skydd för advokatsekretess som enligt den nationella lagstiftningen gäller för korrespondens med bolagsjurister.

186. I det sammanhanget ska det noteras att den nationella lagstiftningen endast kan tillerkänna ett sådant skydd inom sitt tillämpningsområde, det vill säga framför allt med avseende på de undersökningar som de nationella konkurrensmyndigheterna genomför inom ramen för deras konkurrensförfaranden. Avseende sådana nationella förfaranden och åtgärder som husrannsakan kan konstateras att unionsrätten varken medför att skyddet för advokatsekretessen ”undandras” eller ”urholkas”, tvärtom gäller detta fortfarande. Den rättspraxis som utvecklats i domen i målet AM&S gäller enbart för de konkurrensförfaranden och undersökningar som kommissionen genomför. Den påverkar inte den lagstiftning som är tillämplig på nationella förfaranden.

187. Det ligger allmänt i sakens natur att det i flernivåsystem, såsom Europeiska unionen, på lokal, regional, nationell och överstatlig nivå kan finnas regler med olika innehåll vars tillämpningsområden emellertid skiljer sig åt. En harmonisering av rättsläget på unionsnivå och på nationell nivå måste, såsom redan har nämnts, vara förbehållen unionslagstiftaren.( )

188. ACCE har för det andra gjort gällande att skyddet för advokatsekretessen i unionsrätten till och med ska utvidgas till att omfatta korrespondens med bolagsjurister som är medlemmar i advokatsamfundet i tredjeland.

189. Denna uppfattning kan inte godtas. Även om man, i strid med den lösning som jag har föreslagit, skulle vilja utvidga advokatsekretessen till att omfatta korrespondens inom företag eller koncerner med bolagsjurister som är medlemmar i advokatsamfundet i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, skulle en utvidgning därutöver som omfattar advokater från tredjeland inte vara rättfärdigad.

190. Till skillnad från vad som gäller mellan medlemsstaterna finns i förhållande till tredjeländer i allmänhet ingen tillräcklig grund för ett ömsesidigt erkännande av advokatdiplom och yrkesregler som advokater är skyldiga att iaktta vid yrkesutövningen. I vissa fall kan det inte ens säkerställas att det berörda tredjelandet har en tillräckligt väl förankrad rättsstatlig tradition som möjliggör för advokater att utöva sitt yrke i det oberoende som krävs, så att de kan utöva sin roll som medarbetare i rättvisans tjänst. Det kan inte ankomma på kommissionen eller unionsdomstolarna att ingående pröva detta i det enskilda fallet med tillämpning av de regler och bruk som gäller i tredjeland, särskilt som ett effektivt administrativt samarbete med myndigheterna i tredjeland inte kan garanteras i varje fall.

d) Slutsats i denna del

191. Överklagandet kan följaktligen inte heller vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.

4. Sammanfattning

192. Eftersom inte någon av de grunder som Akzo och Akcros har åberopat, och inte heller något av de argument som intervenienterna har framfört, kan godtas, ska överklagandet ogillas i sin helhet.

193. Skulle domstolen emellertid dra slutsatsen att korrespondens inom företaget eller koncernen med interna advokater omfattas av advokatsekretessen så måste den, efter att ha upphävt den överklagade domen, återförvisa målet till tribunalen så att denna kan klargöra de faktiska omständigheterna ytterligare (artikel 61 i domstolens stadga). I så fall ska det nämligen prövas om syftet med de båda omtvistade e‑meddelandena mot bakgrund av sitt innehåll och samband var att utöva rätten till försvar.

V – Rättegångskostnader

194. När överklagandet avvisas, såsom jag föreslår i förevarande fall, ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna (artikel 122.1 i rättegångsreglerna) enligt artikel 69 jämförd med artikel 118 i rättegångsreglerna.

195. Enligt artikel 69.2 första meningen i rättegångsreglerna, jämförd med artikel 118 i rättegångsreglerna, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 69.2 andra meningen i rättegångsreglerna ska domstolen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna om det finns fler tappande parter. Eftersom klagandena har tappat målet ska de i enlighet med kommissionens yrkande förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Rättegångskostnaderna ska ersättas solidariskt, eftersom överklagandet har skett gemensamt.( )

196. Med avvikelse från ovanstående ska Irland, Konungariket Nederländerna samt Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland i egenskap av intervenienter bära sin rättegångskostnad enligt artikel 69.4 första meningen i rättegångsreglerna.

197. Andra parter i målet som intervenerat till stöd för ett överklagande med yrkanden till domstolen kan också genom en analog tillämpning av artikel 69.4 tredje stycket förpliktas att bära sina rättegångskostnader.( ) Eftersom CCBE, ARNOVA, ECLA, ACCE och IBA har intervenerat till stöd för Akzos och Akcros överklagande med yrkanden och härvid har tappat målet är det lämpligt att med undantag från vad som anförts i punkt 195 förplikta dem att bära sina rättegångskostnader.

VI – Förslag till avgörande

198. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:

1) Överklagandet