Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 3 juni 1999. - Oumar Dabo Abdoulaye m.fl. mot Régie nationale des usines Renault SA. - Begäran om förhandsavgörande: Conseil de Prud'hommes, Le Havre - Frankrike. - Tolkning av artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG) samt av direktiv 75/117/EEG och direktiv 76/207/EEG - Kollektivavtal i vilket föreskrivs ett bidrag till gravida kvinnor som tar ut mammaledighet. - Mål C-218/98.



Rättsfallssamling 1999 s. I-05723



Generaladvokatens förslag till avgörande

A - Inledning

1 Denna begäran om förhandsavgörande handlar om frågan huruvida även manliga arbetstagare (i sin egenskap av fäder) skall ha rätt att erhålla ett visst engångsbelopp som enligt kollektivavtal utbetalas till kvinnliga arbetstagare när dessa tar ut mammaledighet.

2 Förevarande mål om förhandsavgörande har anhängiggjorts av Conseil de Prud'hommes i Le Havre. Det rör tolkningen av artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG), direktiv 75/117/EEG (nedan även kallat lönedirektivet)(1) och direktiv 76/207/EEG (nedan även kallat likabehandlingsdirektivet)(2) med avseende på en viss bestämmelse i ett kollektivavtal som har ingåtts enligt fransk rätt. I denna bestämmelse föreskrivs att gravida kvinnor när de tar ut mammaledighet skall erhålla ett engångsbelopp om 7 500 FF. I tvisten vid den nationella domstolen begär ett stort antal av de manliga anställda att de skall få 7 500 FF för vart och ett av sina barn.

3 I det följande skall ges en närmare beskrivning av den tvist som ligger till grund för begäran om förhandsavgörande.

Den hänskjutande domstolen har att ta ställning till yrkanden från 244 manliga anställda (nedan kallade kärandena) att deras arbetsgivare, företaget Renault (nedan kallat svaranden), skall förpliktas att, beroende på hur många barn var och en av dem har, till var och en utge 7 500 FF, 15 000 FF, 22 500 FF, 30 000 FF respektive 37 500 FF jämte 500 FF i rättegångskostnad som inte kan återkrävas.

4 Kärandena anser att artikel 18 i kollektivavtalet av den 5 juli 1991 om socialt skydd för anställda i företaget Renault, i vilken föreskrivs att en gravid kvinna när hon tar ut mammaledighet skall erhålla ett engångsbelopp om 7 500 FF, strider mot artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse), som förbjuder lönediskriminering av kvinnor och män, samt den motsvarande nationella bestämmelsen i artikel L. 140-2 i franska Code du travail (lagen om arbetsrätt).

5 Kärandena har inför den hänskjutande domstolen gjort gällande att vissa former av särbehandling - såsom mammaledigheten, som är förbehållen kvinnor - visserligen är befogade på grund av det ena könets särskilda fysiologiska egenskaper. Detta gäller dock inte för det omtvistade bidraget. Även om rent fysiologiskt endast kvinnan berörs av barnafödseln, är denna samtidigt en social händelse som berör hela familjen - alltså även fadern. Att utesluta fadern genom att undanhålla honom bidraget skulle innebära en otillåten diskriminering.

6 Svaranden har mot detta invänt att artikel 18 i kollektivavtalet är ett exempel på "rättsenlig" diskriminering, då den obalans som skapas genom nämnda bestämmelse endast är skenbar och "formell" och avsedd att återupprätta en likhet som rubbas av att det i praktiken föreligger en obalans. Bidraget får inte förväxlas med bidrag vid ett barns födelse. Bidraget syftar till att vara en kompensation för den nackdel som endast drabbar kvinnan, som när hon tar mammaledigt är tvungen att tillfälligt lämna sitt arbete och lida de negativa följderna, i synnerhet för sin yrkeskarriär, av denna påtvingade frånvaro.

7 Den hänskjutande domstolen har hänvisat till principen om icke-diskriminering, som i gemenskapsrätten föreskrivs i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse), direktiv 75/117 och direktiv 76/207. Den avgörande frågan i målet vid den nationella domstolen har ännu inte besvarats av domstolen. Inte heller domstolens dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m.fl.(3), ger något svar på frågan huruvida det omtvistade bidraget, särskilt med hänsyn till bestämmelsen om bibehållen lön under mammaledigheten enligt artikel 19 i kollektivavtalet, utgör en diskriminering som strider mot gemenskapsrätten. Domstolens svar är även av betydelse för tolkningen av den nationella rätten, närmare bestämt artikel L. 140-2 i Code du travail.

8 Den fråga som har ställts till domstolen har följande lydelse:

"Är det tillåtet, enligt principen om lika lön för kvinnor och män i artikel 119 i Romfördraget(4) och med stöd av denna antagna rättsakter, att bevilja endast den gravida kvinnan som tar ut mammaledighet, och inte barnets fader, ett bidrag om 7 500 FF, när

- detta bidrag och dess utbetalning föreskrivs i artikel 18 in fine i kollektivavtalet av den 5 juli 1991 om socialt skydd för anställda i bolaget Renault, och

- det i artikel 19 andra stycket i avtalet anges att de anställda skall ha bibehållen lön under mammaledigheten?"

9 Svaranden, den brittiska regeringen och kommissionen har avgett skriftliga yttranden. Jag kommer att behandla deras argument inom ramen för nedanstående rättsliga bedömning.

10 Domstolen beslutade att avgöra målet utan att hålla muntlig förhandling. Samtidigt beslutade domstolen att ställa följande fråga till svaranden:

Renault anmodas att närmare ange vilka nackdelar en gravid kvinna har vad gäller hennes yrkeskarriär, när hon med anledning av mammaledigheten tvingas vara borta från sitt arbete.

Svaranden avgav ett skriftligt svar på denna fråga. Svaret delgavs de andra parter som deltagit i rättegången och dessa anmodades att inkomma med yttranden inom en viss tidsfrist.

B - Bedömning

Parternas och övriga deltagares argument

11 Svaranden har inledningsvis beskrivit det sammanhang som bestämmelsen ingår i. Artikel 18 i kollektivavtalet innehåller en rad bestämmelser om förmåner för gravida kvinnor, som till exempel

- en timmes kortare arbetstid varje dag, som kan tas ut antingen i början eller i slutet av arbetsdagen,

- ytterligare arbetstidsförkortning med fem minuter, som inte får läggas ihop med nyssnämnda timme,

- möjlighet att byta arbetsuppgifter,

- möjlighet att gå på graviditetsundersökningar på arbetstid.(5)

12 I slutet av bestämmelsen finns sedan följande föreskrift:

"När den gravida kvinnan påbörjar sin mammaledighet erhåller hon ett belopp om 7 500 FF."

13 Svaranden menar att dessa regler, trots att de i formell mening utgör diskriminering grundad på könstillhörighet, i själva verket ligger i linje med likabehandlingsprincipen i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) och de direktiv som antagits för att genomföra denna.

14 Svaranden har erinrat om att enligt den definition av likabehandlingsprincipen som fastställts i domstolens praxis föreligger diskriminering när olika regler tillämpas i jämförbara situationer eller samma regel tillämpas i olika situationer.(6) Om man endast tar hänsyn till denna definition, är det i förevarande fall tvivelsutan inte fråga om diskriminering. Den enda orsaken till att de tillämpliga reglerna är olika för kvinnor och män är att endast kvinnor kan bli gravida. Männens situation kan inte jämföras med kvinnornas. Det är enbart gravida kvinnor som erhåller bidraget när de tar mammaledigt. Det är alltså endast gravida kvinnor, och inte kvinnor i allmänhet, som har rätt till bidraget.

15 För att närmare undersöka huruvida det föreligger en otillåten diskriminering har svaranden försökt att klassificera det omtvistade bidraget. Till en början skulle behöva klargöras huruvida bidraget skall klassificeras som "lön"(7) eller "förmån".(8) Begreppet "lön" i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) omfattar lönen eller - åtminstone - "gängse förmåner"(9) och "alla förmåner, i form av kontanter eller naturaförmåner, som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får från arbetsgivaren på grund av anställningen, oavsett om förmånen utges i enlighet med anställningsavtal eller lag eller på frivillig grund".(10) Begreppet "förmån"(11) avser däremot anställningsvillkoren i vid bemärkelse, inbegripet social trygghet, såsom tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. Med hänvisning till domen i målet Gillespie m.fl.(12) har svaranden gjort gällande att ett bidrag som ges under hela mammaledigheten är "lön" i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) och direktiv 75/117, men att det inte omfattas av direktiv 76/207. Ett engångsbelopp som utbetalas till gravida kvinnor när dessa tar mammaledigt kan däremot inte betraktas som lön i den mening som avses i nämnda dom, då bidraget inte betalas under flera månaders tid. Lika litet är bidraget kopplat till lönens storlek. Bidraget i fråga skall i stället klassificeras som "förmån"(13), eftersom det kompletterar de bidrag som betalas under mammaledigheten. Enligt svaranden skall ifrågavarande bidrag betraktas som en åtgärd rörande arbetsvillkoren i den mening som avses i domen i målet Hofmann.(14) Detta gäller så mycket mer som bidraget är avsett att vara en kompensation för de nackdelar som kvinnans arbetsavbrott medför för hennes yrkeskarriär.

16 Om parterna inför den nationella domstolen samstämmigt ansåg att det omtvistade bidraget utgör "lön", så avsåg man därvid enligt svaranden inte någon klassificering enligt gemenskapsrätten, utan samstämmigheten berodde enbart på att begreppet "traitement"(15) i inhemsk rätt står som ett samlingsbegrepp för den sammanlagda lön som tjänstemän i den offentliga förvaltningen uppbär.

17 Enligt svaranden skall slutligen prövas om det på detta sätt klassificerade bidraget utgör ett undantag från likabehandlingsprincipen, såsom denna har definierats i direktiven. Efter att ha gjort en ingående undersökning av de relevanta gemenskapsrättsliga reglerna(16) och domstolens rättspraxis(17) har svaranden kommit till den uppfattningen att bidraget omfattas av artikel 2.3 och 2.4 i direktiv 76/207. Svaranden har föreslagit att tolkningsfrågan skall besvaras på följande sätt:

Principen om lika lön för kvinnor och män i artikel 119 i Romfördraget(18) och med stöd av denna antagna rättsakter, skall tolkas på så sätt att ett bidrag som enbart beviljas den gravida kvinnan som tar ut mammaledighet, och inte barnets fader, skall anses vara en sådan förmån i den mening som avses i direktiv 76/207 som särskilt omfattas av de undantag från principen om likabehandling som anges i artikel 2.3 och 2.4 i direktivet.

18 Den brittiska regeringen anser att det bidrag som utbetalas till gravida kvinnor när dessa tar mammaledigt är förenligt med gemenskapsrätten, förutsatt att nämnda bidrag ingår i ett åtgärdspaket som är avsett att skydda gravida kvinnor med avseende på deras graviditet och barnets födelse. Det ankommer i detta sammanhang på den nationella domstolen att avgöra huruvida bidraget verkligen är del av ett sådant åtgärdspaket.

19 Den brittiska regeringen utgår från att förutom artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) även direktiv 75/117 och direktiv 76/207 skall beaktas, vilka i begäran om förhandsavgörande betecknas som "med stöd av denna antagna rättsakter".

20 Den brittiska regeringen har anfört att den - i likhet med parterna i målet vid den nationella domstolen - accepterar att det engångsbelopp som betalas till kvinnliga gravida arbetstagare när dessa tar ut mammaledighet utgör "lön" i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) och att det därför måste bedömas med ledning av "lönedirektivet"(19) och inte "likabehandlingsdirektivet".(20) Artikel 2.3 i direktiv 76/207 är en undantagsregel "om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap", men "lönedirektivet" innehåller ingen sådan undantagsregel. Den brittiska regeringen anser emellertid att undantagsregeln, såsom en konsekvens av domstolens dom i målet Gillespie m.fl.,(21) även påverkar artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) och lönedirektivet. Om så inte vore, skulle lagligheten av "moderskapsbidrag"(22) i sig komma i fara. Den brittiska regeringen har sammanfattningsvis gjort gällande att män inte har rätt att angripa lagligheten av betalningar till skydd för kvinnor i samband med graviditet och barns födelse.

21 Med hänvisning till domstolens rättspraxis(23) har den brittiska regeringen hävdat att artikel 2.3 i likabehandlingsdirektivet lämnar medlemsstaten ett betydande utrymme för eget skön när det gäller att välja skyddsåtgärder. En sådan skyddsåtgärd måste ingå som en del i ett åtgärdspaket - varvid det måste prövas om så verkligen är fallet(24) - och åtgärden kan mycket väl vara mer generös än de allmänna bestämmelserna om kvinnornas skydd vid moderskap. En sådan åtgärd är rättsenlig. Vad gäller rättsenligheten av positiv diskriminering behöver denna inte behandlas här.

22 Den brittiska regeringen har föreslagit att den nationella domstolens fråga skall besvaras på följande sätt:

Principen om lika lön för kvinnor och män i artikel 119 i Romfördraget(25) och direktiv 75/117 tillåter, såsom beståndsdel i en överenskommelse om sociala förmåner för arbetstagare, att 7 500 FF utbetalas till en gravid arbetstagare när hon tar ut mammaledighet, och inte till manliga arbetstagare med barn, förutsatt att utbetalningen utgör en del av ett åtgärdspaket till skydd för kvinnor i samband med graviditeten och barns födelse och för att kompensera kvinnan för nackdelar som graviditeten medför i fråga om hennes anställningsförhållande ("moderskapspaketet"). Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida Renaults utbetalning till kvinnliga gravida arbetstagare när de tar mammaledigt utgör en del av ett moderskapspaket.

23 Kommissionen har erinrat om att likabehandlingsprincipen, som uttrycks i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse), förutsätter att de manliga arbetstagarna befinner sig i samma situation som de kvinnliga arbetstagare som drar nytta av nämnda princip.(26) Domstolen har i domen i målet Gillespie m.fl. bekräftat att en kvinna, under en i nationell lagstiftning föreskriven mammaledighet, befinner sig i en särskild situation som kräver att hon ges ett särskilt skydd. Vederbörande kvinna befinner sig alltså i en situation som inte kan likställas med den situation som en man eller en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i. Bidraget i fråga åsidosätter inte likhetsprincipen, då de kvinnliga anställda som tar mammaledigt befinner sig i en annan situation än deras kollegor på arbetsplatsen. Arbetsgivaren tillämpar alltså olika regler på olika situationer.

24 Då kvinnans rätt (eller skyldighet) att ta ut ledighet fortfarande medför nackdelar för hennes yrkeskarriär - ett påstående som stöds av en tidningsartikel(27) som bifogats inlagan - var företaget Renault såsom arbetsgivare inte hindrat från att med fackföreningarna förhandla fram ett bidrag som kompletterar lönen.

25 För det fall att domstolen anser denna bedömning vara oriktig har kommissionen i andra hand gjort följande överväganden. Kommissionen utgår i detta avseende från att bidraget är lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse).(28) Om man efter en analys kommer fram till att bidraget är ett belopp som betalas ut för en "semesterperiod som beror på kvinnans biologiska tillstånd", skulle bidraget kunna anses som ett privilegium för kvinnor som leder till att de får en högre lön för samma arbete. Utifrån detta perspektiv skulle det vara fråga om en direkt diskriminering, för vilken det i princip inte finns någon motivering.(29) Kommissionen har sedan undersökt huruvida bidraget undantagsvis kan vara motiverat enligt artikel 119 tredje stycket i EG-fördraget, vars innehåll även har formulerats i artikel 6.3 i avtalet om socialpolitiken mellan Europeiska gemenskapernas medlemsstater med undantag av Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland och som har integrerats i gemenskapsrätten genom protokoll nr 14 om socialpolitik, bilagt till Maastricht-fördraget. Sistnämnda bestämmelse har följande lydelse:

"Denna artikel skall inte hindra en medlemsstat från att behålla eller införa särskilda förmåner för att göra det lättare för kvinnor att vara yrkesverksamma eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i deras yrkeskarriär."

26 Kommissionen kommer i sin undersökning fram till ett negativt resultat. En sådan åtgärd skulle endast kunna beslutas av en medlemsstat, men inte av arbetsmarknadens parter. Endast kollektivavtal som har förklarats vara allmänt bindande har eventuellt jämförbara verkningar. Dessutom är åtgärden inte av sådan natur att den kan motiveras med stöd av artikel 6.3 i avtalet om socialpolitiken.

27 Avslutningsvis har kommissionen undersökt vilka rättsliga följder det skulle få att klassificera det omtvistade bidraget som ett bidrag vid barns födelse. (Kommissionen instämmer dock inte i denna bedömning, då den ju på ett annat ställe(30) har gjort gällande att kärandena, genom deras påstående att ett barns födelse skall betraktas som en social händelse, varför även fäder skall få tillgång till bidraget, har gjort en felaktig bedömning av bidragets natur.) Om bidraget däremot skulle betraktas som ett bidrag vid ett barns födelse, skulle det behöva ges till föräldrarna, det vill säga modern och fadern.

28 Kommissionen har avslutningsvis föreslagit att tolkningsfrågan skall besvaras på följande sätt:

Principen om lika lön för kvinnor och män i artikel 119 i EG-fördraget(31) utgör inte hinder för en arbetsgivare att betala ett schablonbidrag enbart till kvinnliga arbetstagare som tar ut mammaledighet, och inte till barnets fader, även om de kvinnliga arbetstagarna under denna tid bibehåller full lön, förutsatt att det inte är fråga om ett bidrag vid barns födelse, utan om ett bidrag som de kvinnliga arbetstagarna får på grund av de yrkesmässiga nackdelar som de har på grund av sin frånvaro från arbetet under mammaledigheten.

Bedömning

29 Det är påfallande att alla som yttrat sig i målet - om än med olika argument - har kommit fram till samma slutsats, nämligen att bestämmelsen i kollektivavtalet, enligt vilken endast kvinnan skall erhålla ett bidrag när hon tar mammaledigt, i sig inte utgör någon könsdiskriminering.

30 Den fråga som först måste besvaras är huruvida utbetalningen av engångsbeloppet utgör "lön" i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse). Svaret på denna fråga är avgörande för vilka gemenskapsrättsliga bestämmelser som skall tillämpas. I artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) och direktiv 75/117 föreskrivs principen om lika lön för kvinnor och män, medan direktiv 76/207/EEG rör principen om likabehandling av kvinnor och män i yrkeslivet.

31 Såväl artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) och direktiv 75/117 som direktiv 76/207 förbjuder könsdiskriminering. Enligt fast rättspraxis består diskriminering i "att olika regler tillämpas på jämförbara situationer eller i tillämpning av samma regel på olika situationer".(32) Denna definition av en förbjuden likabehandling gäller med avseende på likalöneprincipen och likaså för likabehandlingsprincipen.(33) Det kan därför till en början lämnas öppet huruvida bidraget i fråga omfattas av tillämpningsområdet för de ena eller de andra bestämmelserna, så länge det inte är klarlagt huruvida det är fråga om en diskriminering i definitionens mening.

32 Det omtvistade bidraget har som utmärkande kännetecken att det enbart är kvinnor som kan erhålla det. Även om det låter som en plattityd, är det av avgörande betydelse att kvinnorna inte får bidraget på grund av att de är kvinnor, utan att bidraget enbart ges till de kvinnor som på grund av att de är gravida tar mammaledigt och därmed under en viss tid har en speciell ställning i arbetsrättsligt hänseende. Domstolen har formulerat detta på följande sätt:

"[D]e kvinnor som utnyttjar en föräldraledighet genom den nationella lagstiftningen [befinner sig] i en särskild situation som förutsätter att de ges ett särskilt skydd, men som inte kan likställas med vare sig den situation som en man eller som en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i."(34)

33 Den gravida kvinnans arbetsrättsliga situation regleras för övrigt i artikel 18 i kollektivavtalet av den 5 juli 1991, i vilken föreskrivs ett helt åtgärdspaket till skydd för den kvinnliga gravida arbetstagaren och det kommande barnet. Det omtvistade bidraget är bara en del av detta åtgärdspaket. Att graviditet och födelse även i gemenskapsrätten bedöms vara undantagssituationer framgår inte minst av artikel 2.3 och 2.4 i direktiv 76/207 och rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG).(35)

34 Av detta följer att den kvinnliga gravida arbetstagaren som tar mammaledigt både i faktiskt och i rättsligt hänseende befinner sig i en situation som en man aldrig kan komma i. Situationen för en kvinnlig gravid arbetstagare som är frånvarande från arbetet på grund av graviditet kan därför inte likställas med situationen för en manlig arbetstagare som är frånvarande på grund av sjukdom under lika lång tid.(36)

35 Då utgångssituationerna sålunda är olika, saknas förutsättningar för att kunna tillämpa likabehandlingsprincipen. Det föreligger alltså ingen otillåten könsdiskriminering. Med detta resultat kan den nationella domstolens fråga i begäran om förhandsavgörande - i överensstämmelse med vad kommissionen har anfört i första hand - anses vara besvarad.

36 För att ytterligare stödja och säkra detta resultat skall undersökningen emellertid fortsätta genom överväganden i andra hand.

Man skulle kunna konstruera en diskriminering genom att grunda undersökningen på den hypotesen - såsom kommissionen har gjort inom ramen för sina andrahandsöverväganden - att varje särbehandling som anknyter till graviditet och barnafödande i sig utgör en diskriminering, eftersom särbehandlingen anknyter till kriterier som har kvinnornas fysiologiska situation som förutsättning och därför objektivt inte kan uppfyllas av män.

För att det skall anses föreligga en otillåten könsdiskriminering måste omständigheter tillkomma som innebär en diskriminering av män. Inom ramen för undersökningen av artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) jämförd med direktiv 75/117 krävs att förmånen utgör "lön" som betalas för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde.(37)

37 I artikel 119 andra stycket i EG-fördraget, vars ordalydelse har övertagits i artikel 141.2 EG,(38) definieras lönebegreppet på följande sätt:

"I denna artikel skall med 'lön' förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen."(39)

Det sägs vidare med avseende på lika arbete eller arbete som tillerkänns lika värde:

"Lika lön utan könsdiskriminering innebär att

a) ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder,

b) tidlön skall vara lika för lika arbete."

38 Domstolen gav en ännu mer ingående beskrivning av vad som skall anses vara "lön" i den mening som avses i bestämmelsen när den fastställde följande:

"Dessa förmåners juridiska natur har ingen betydelse för tillämpningen av artikel 119, försåvitt dessa förmåner utbetalas i anslutning till anställningen ...

Bland de förmåner som faller under begreppet lön finns bland annat de förmåner som betalas av arbetsgivaren med stöd av bestämmelser i lag och på grund av förekomsten av avlönade anställningsförhållanden och som syftar till att tillförsäkra de anställda en inkomst, även om de, i vissa fall som angivits av lagstiftaren, inte utövar någon verksamhet enligt anställningsavtalet ..."(40)

39 Den konsekvens som har dragits av dessa överväganden i domen i målet Gillespie m.fl. kan möjligen tillämpas även på det föreliggande fallet:

"Då den är grundad på anställningsförhållandet utgör den ersättning som arbetsgivaren, antingen med stöd av bestämmelser i lag eller på grund av kollektivavtal, utbetalar till en kvinnlig arbetstagare under hennes föräldraledighet till följd av detta lön, i den betydelse som avses i artikel 119 i fördraget och i direktiv 75/117."(41)

40 Det krävs emellertid att lönen betalas för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde.(42) Detta missförstår kommissionen inom ramen för sina andrahandsöverväganden, som kommissionen inleder med att konstatera att bidraget kan betraktas som en förmån för kvinnor, genom att dessa får en högre lön än den totala lönen för samma arbete, om man anser bidraget vara en betalning för en semesterperiod som beror på kvinnans biologiska tillstånd.(43)

41 När den kvinnliga gravida arbetstagaren får ett engångsbelopp när hon tar ut mammaledighet - alltså vid början av en i lag föreskriven frånvaro från sin arbetsplats - utgör detta en förmån som ges med anledning av den "särskilda situation" som "inte kan likställas med vare sig den situation som en man eller som en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i".(44) I några av medlemsstaternas rättsordningar(45) är den lagstadgade mammaledigheten utformad som ett arbetsförbud och innebär därför för den berörda kvinnan en rättslig ställning som hon inte kan välja bort. Utifrån detta perspektiv sker betalningen inte för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde, varför referensramen för att likalöneprincipen skall kunna tillämpas inte är för handen. Detta hindras inte av att frånvaron under mammaledigheten i socialförsäkringshänseende eventuellt betraktas som en arbetsperiod. Om man anser mammaledigheten vara ett "arbete som tillerkänns lika värde" i mer inskränkt bemärkelse, skulle det krävas att den kvinnliga arbetstagaren under mammaledigheten alltid erhåller full lön, vilket domstolen uttryckligen har tillbakavisat.(46)

42 Den omständigheten att kärandena grundar sin begäran på barnafödandet såsom en social händelse visar att de indirekt erkänner att situationen på arbetsplatsen inte kan jämföras vad gäller barnets biologiska mor, å ena sidan, och barnets far, å andra sidan.

43 Det omtvistade bidraget kan för övrigt inte betraktas som ett "bidrag vid ett barns födelse" med avseende på barnafödandet såsom en social händelse. Härför talar såväl formella som innehållsmässiga skäl. Bestämmelsen om beviljandet av bidraget regleras i ett åtgärdspaket till skydd för den kvinnliga gravida arbetstagaren och det kommande barnet. Den tidpunkt vid vilken bidraget skall utbetalas är början av mammaledigheten och inte vid barnets födelse. Bidraget behöver nämligen inte återbetalas i händelse av att det inte skulle födas ett levande barn.

44 Eftersom det saknas en jämförbar utgångssituation finns inga förutsättningar för de manliga kärandena att begära att de med stöd av likalöneprincipen skall behandlas lika vad gäller "moderskapsbidraget". Inte desto mindre ställer den hänskjutande domstolen - åtminstone indirekt - frågan huruvida bidraget är lagligt med hänsyn till att de kvinnliga arbetstagarna bibehåller sin lön under mammaledigheten.(47)

45 I artikel 19 andra stycket i kollektivavtalet av den 5 juli 1991 föreskrivs att arbetsgivaren under mammaledigheten skall betala mellanskillnaden mellan den ersättning som beviljas av socialförsäkringen och den kvinnliga arbetstagarens nettolön.(48) Den inkomst som den kvinnliga arbetstagaren uppbär under mammaledigheten motsvarar således den lön som hon haft under den föregående aktiva yrkesperioden.

46 Den fråga som är intressant i detta sammanhang är huruvida det engångsbelopp om 7 500 FF som betalas därutöver utgör en oberättigad ekonomisk fördel. Denna problemställning leder till frågan om innehållsmässig likhet(49) som står bakom syftet med likabehandlingsprincipen.

47 På denna punkt talar mycket för svarandens argumentation. Genom att hävda att bidraget inte är "lön" i den mening som avses i gemenskapsrätten har svaranden försökt att frigöra bedömningen av förmånen från ramen för likalöneprincipen och att sätta förmånen i samband med likabehandlingsprincipen.

48 Även det som har anförts av den brittiska regeringen kan tolkas på detta sätt. Genom att påpeka att förmånen ingår i ett åtgärdspaket till förmån för kvinnliga gravida arbetstagare och är avsedd att vara en kompensation för nackdelar använder den brittiska regeringen materiell likhet som måttstock.

49 Medan svaranden uttryckligen har hänvisat till direktiv 76/207, anser den brittiska regeringen att den avvägning som föreskrivs i artikel 2.3 i direktiv 76/207 alltsedan domen i målet Gillespie m.fl. även påverkar likalöneprincipen enligt artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) jämförd med direktiv 75/117.

50 Oavsett hur man i teoretiskt hänseende klassificerar avvägningsproceduren, vars syfte är att skapa en balans mellan en formell likhet och den särskilda situationen vad gäller moderskapsskyddet, är det ändå fråga om ett led som är absolut nödvändigt för att tillämpa likhetsprincipen. För att kunna bedöma faktiska omständigheter som är olika måste man företa en innehållsmässig jämförelse.

51 Vägledning för att fastställa innehållet finns i artikel 2.3 och 2.4 i direktiv 76/207, som har följande lydelse:

"3. Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.

4. Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1."

52 Vid bedömningen skulle man även kunna beakta artikel 141.4 EG, som har införts i fördraget genom Amsterdamfördraget och som i stor utsträckning överensstämmer med artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik. Artikel 141.4 EG har följande lydelse:

"I syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären."

53 En ytterligare tolkningshjälp kan slutligen tänkas vara direktiv 92/85(50) och rådets rekommendation 84/635.(51)

54 Gemensamt för dessa bestämmelser är att de skapar de rättsliga förutsättningarna för att uppnå en verklig jämställdhet. Om man mot denna bakgrund anser att det omtvistade bidraget måste vara avsett och ägnat att kompensera nackdelar av något slag, är det nödvändigt att kunna identifiera potentiella eller konkreta nackdelar som en yrkesverksam kvinna drabbas av på grund av graviditeten och barnets födelse.

55 På domstolens begäran har svaranden gjort en hel lista över nackdelar som drabbar kvinnor som på grund av mammaledighet är borta från sitt arbete. Svaranden har inledningsvis anfört att det av kollektivavtalet framgår att gravida kvinnor som tar ut mammaledighet under en tidsperiod på minst 18 veckor eller upp till 28 veckor rent fysiskt inte befinner sig på sin arbetsplats. Under denna period fortsätter livet på företaget, i vilket de manliga arbetstagare som finns på sina arbetsplatser aktivt deltar. Kvinnan som är mammaledig kan under en tid av nästan sex månader inte utnyttja samma karriärmöjligheter. Den omständigheten att kvinnan fortfarande får full lön hindrar inte att hänsyn kan tas till de nackdelar som den oundvikliga frånvaron från arbetsplatsen leder till och vars negativa följder för yrkeskarriären kan kompenseras genom en extra ersättning.

Nackdelarna för gravida kvinnor i svarandeföretaget är enligt detta många:

1. Kvinnan kan under sin mammaledighet inte bli föreslagen till befordran. Vid hennes återkomst kommer den tid av yrkeserfarenhet som hon kan göra gällande att minskas med den tid hon varit frånvarande.

2. Den gravida kvinnan kan inte göra anspråk på löneökningar som är knutna till arbetstagarens personliga prestation.

3. Den kvinnliga arbetstagaren kan inte delta i några åtgärder för vidareutbildning.

4. Den ständiga utvecklingen på arbetsplatsen genom ny teknik gör det svårare för en kvinnlig arbetstagare som återvänder efter sin mammaledighet att konkurrera med sina kollegor.

5. Den gravida kvinnan kan under den tid som hon är mammaledig inte ansöka om någon förflyttning som skulle kunna gynna hennes karriär.

56 Nackdelarna är alltså mångfaldiga. Det handlar därvid inte heller om ett fenomen som endast förekommer inom tillämpningsområdet för kollektivavtalet av den 5 juli 1991. Att graviditet och moderskap medför nackdelar för den berörda kvinnan när det gäller hennes yrkeskarriär har, åtminstone indirekt, bekräftats av domstolens rättspraxis.(52)

57 Det står följaktligen utom tvivel att en kvinnlig gravid arbetstagare som tar ut mammaledighet möter nackdelar som är oberoende av en eventuell löneförlust under den tid som hon är borta från arbetet. Mot denna bakgrund framstår det omtvistade bidraget som en schablonmässig kompensation för potentiella nackdelar som individuellt drabbar den kvinnliga gravida arbetstagaren och som blir konkreta när hon tar mammaledigt. Bidraget syftar således till att i praktiken säkerställa full jämställdhet. Det kan därför inte anses vara förbjuden diskriminering att utesluta män från rätten till "moderskapsbidraget".

58 Den här valda vägen för att lösa problemet avser i systematiskt hänseende rekvisiten för likabehandlingsprincipen. Det är därför inte nödvändigt att låta vare sig en undantagsbestämmelse(53) eller någon annan rättfärdigande grund(54) ingripa. Ännu mindre kan den åtgärd som skall bedömas i förevarande fall tolkas som en "positiv diskriminering" som är avsedd att "undanröja faktiska olikheter som kvinnor i yrkeslivet möter".(55) När det gäller positiva åtgärder för kvinnor(56) är det fråga om att kompensera nackdelar som drabbar kvinnor som grupp. Förevarande fall rör däremot konkreta, i den kvinnliga gravida arbetstagarens person individualiserade, nackdelar i sammanhang med moderskapsskyddet.

C - Förslag till avgörande

59 Mot bakgrund av vad som ovan har anförts föreslår jag att domstolen skall besvara den hänskjutna tolkningsfrågan på följande sätt:

Såväl principen om lika lön för kvinnor och män som likabehandlingsprincipen tillåter utbetalningen av ett i kollektivavtal fastställt bidrag om 7 500 FF till gravida kvinnor när dessa tar ut mammaledighet, och inte till fäder, även om den kvinnliga gravida arbetstagaren under mammaledigheten får en lön som motsvarar hennes nettolön.

(1) - Rådets direktiv av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78).

(2) - Rådets direktiv av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).

(3) - REG 1996, s. I-475.

(4) - Nu artikel 141 EG i ändrad lydelse.

(5) - Artikel 18 i kollektivavtalet av den 5 juli 1991 består av nio stycken.

(6) - Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30.

(7) - Rémunération.

(8) - Traitement.

(9) - Traitement ordinaire de base.

(10) - Dom av den 4 juni 1992 i mål C-360/90, Bötel (REG 1992, s. I-3589; svensk specialutgåva, volym 12), punkt 12.

(11) - Traitement.

(12) - Domen i målet Gillespie m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 14.

(13) - Traitement.

(14) - Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83 (REG 1984, s. 3047), punkt 27.

(15) - Detta uttryck bör i detta sammanhang snarast tolkas som "lön", medan det med avseende på direktiv 76/207 synes riktigare att tolka uttrycket som "förmån".

(16) - Jämför artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse), direktiv 76/207 och rådets rekommendation 84/635/EEG av den 13 december 1984 för att främja positiva åtgärder för kvinnor, EGT L 133, s. 34.

(17) - Domen i målet Gillespie m.fl. (ovan fotnot 3) och i mål C-184/83, Hofmann (ovan fotnot 13), dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657), och av den 17 oktober 1995 i mål C-450/93, Kalanke (REG 1995, s. I-3051).

(18) - Nu artikel 141 EG i ändrad lydelse.

(19) - Härmed avses direktiv 75/117.

(20) - Härmed avses direktiv 76/207.

(21) - Ovan fotnot 3.

(22) - Maternity pay. Detta begrepp skall i detta sammanhang snarast tolkas som betalning av lön under mammaledigheten.

(23) - Se domen i målet Hofmann (ovan fotnot 14), domen i målet Gillespie m.fl. (ovan fotnot 3) och generaladvokaten Ruiz-Jarabos förslag till avgörande av den 19 februari 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl., där dom meddelades den 27 oktober 1998 (REG 1998, s. I-6401).

(24) - Förenade kungariket har i en fotnot påpekat att alla fakta inte kan utläsas ur begäran om förhandsavgörande. Det är sålunda inte klart huruvida de kvinnliga arbetstagarna under mammaledigheten förutom engångsbeloppet även uppbär full lön. Det framgår inte av begäran om förhandsavgörande vilken "nackdel" som i förevarande fall skall kompenseras.

(25) - Nu artikel 141 EG i ändrad lydelse.

(26) - Domen av den 9 november 1993 i mål C-132/92, Roberts (REG 1993, s. I-5579), punkt 17.

(27) - "Motherhood still clashes with macho in business culture" av Alison Maitland, Financial Times, den 22 juli 1998.

(28) - Vad gäller lönebegreppet har kommissionen hänvisat till dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 32.

(29) - Dom av den 17 april 1997 i mål C-147/95, Evrenopoulos (REG 1997, s. I-2057), punkt 8.

(30) - Kommissionens inlaga, s. 7.

(31) - Nu artikel 141 EG i ändrad lydelse.

(32) - Domen i målet Gillespie m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 16, domen i målet Boyle m.fl. (ovan fotnot 23), punkt 39.

(33) - Definitionen gör anspråk på att vara allmängiltig. Den har sålunda även tillämpats på skatterättsområdet. Domen i målet Schumacker (ovan fotnot 6), punkt 30.

(34) - Domen i målet Gillespie m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 17.

(35) - EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3.

(36) - Dom av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown (REG 1998, s. I-4185), punkt 31.

(37) - Se domstolens rättspraxis i domen i målet Gillespie m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 19; se även artikel 141.1 EG.

(38) - I dess lydelse enligt Amsterdamfördraget.

(39) - Denna fotnot är av intresse för den tyska versionen av detta förslag till avgörande.

(40) - Domen i målet Gillespie m.fl. (nämnt ovan i fotnot 3), punkterna 12 och 13.

(41) - Domen i målet Gillespie m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 14.

(42) - Senast dom av den 11 maj 1999 i mål C-309/97, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (ännu inte publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 17 och följande punkter där det sägs följande: "För att avgöra om arbetstagare utför lika arbete måste det kontrolleras huruvida dessa arbetstagare ... kan anses befinna sig i en jämförbar situation ...".

(43) - Där sägs följande: "Si la prime est analysée comme un versement fait en considération d'une période de congé inhérente à la condition biologique de la femme, elle peut être vue comme un privilège aboutissant globalement à donner à la femme, pour un même travail, une rémunération supérieure au salaire intégral." Min kursivering.

(44) - Domen i det ovan i fotnot 3 nämnda målet Gillespie (punkt 17).

(45) - Se till exempel det tyska regelverk som var i fråga i målet Hofmann (ovan fotnot 14, punkt 9) eller de lagbestämmelser i Förenade kungariket som låg till grund för domen i målet Boyle (nämnt ovan i fotnot 23, punkterna 3 och 4); se även artikel 8 i direktiv 92/85 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (ovan fotnot 35).

(46) - Domen i målet Gillespie m.fl. (ovan fotnot 3), domen i målet Boyle m.fl. (ovan fotnot 23, punkt 1 i domslutet).

(47) - Den hänskjutande domstolen hänvisar i sin tolkningsfråga i andra strecksatsen uttryckligen till artikel 19 andra stycket i kollektivavtalet.

(48) - Bestämmelsen har följande lydelse: "Pendant la durée du congé de maternité indemnisé en tant que tel par la sécurité sociale, le personnel féminin perçoit 100 % de ses appointements nets, déduction faite des indemnités journalières versées par la sécurité sociale."

(49) - Dom av den 30 april 1998 i mål C-136/95, Thibault (REG 1998, s. I-2011), punkt 26. Angående lagstiftningens syfte att avskaffa faktiska olikheter se även dom av den 25 oktober 1988 i mål 312/86, kommissionen mot Frankrike (REG 1988, s. 6315), punkt 15, och domen i målet Kalanke (nämnt ovan i fotnot 17), punkt 18.

(50) - Nämnt ovan i fotnot 35.

(51) - Rådets rekommendation av den 13 december 1984 för att främja positiva åtgärder för kvinnor (nämnd ovan i fotnot 16).

(52) - Domen i målet Hofmann (ovan fotnot 14), punkt 27; domen i målet Kalanke (ovan fotnot 17), punkterna 18 och 19; jämför även mål C-136/95, Thibault (ovan fotnot 49) som handlade om vägran att ge betyg, vilket var förutsättning för betalning av tillägg; jämför även generaladvokaten Ruiz-Jarabos förslag till avgörande av den 4 mars 1999 i mål C-333/97, Lewen mot Denda, punkt 42 och följande punkter.

(53) - Jämför artikel 2.3 och 2.4 i direktiv 76/207.

(54) - Angående rättfärdigande av diskriminering (indirekt diskriminering) genom objektivt grundade faktorer som saknar samband med all diskriminering på grund av kön, se dom av den 9 februari 1999 i mål C-167/97, Regina (REG 1999, s. I-623), punkterna 51 och följande.

(55) - Jämför rådets rekommendation för att främja positiva åtgärder för kvinnor (nämnd ovan i fotnot 16), punkt 1.

(56) - Jämför rådets rekommendation för att främja positiva åtgärder för kvinnor (nämnd ovan i fotnot 16) och artikel 141.4 EG.