Förslag till avgörande av generaladvokat Mischo föredraget den 2 april 1998. - Belinda Jane Coote mot Granada Hospitality Ltd. - Begäran om förhandsavgörande: Employment Appeal Tribunal, London - Förenade kungariket. - Rådets direktiv 76/207/EEG - En arbetsgivares vägran att tillhandahålla referenser för en uppsagd arbetstagare. - Mål C-185/97.



Rättsfallssamling 1998 s. I-05199



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Employment Appeal Tribunal har med anledning av en tvist mellan Belinda Jane Coote och Granada Hospitality Ltd begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

"1. Fordras enligt rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor(1) att medlemsstaterna i sina nationella rättsordningar inför sådana bestämmelser som är nödvändiga för att göra det möjligt för en sökande att föra talan under följande omständigheter:

i) sökanden (klaganden) var anställd hos svaranden,

ii) sökanden väckte under den tid hon var anställd talan om diskriminering på grund av kön mot svaranden, varefter parterna förliktes,

iii) efter det att sökanden avslutat sin anställning har hon förgäves försökt finna ett nytt heltidsarbete,

iv) svaranden har orsakat eller bidragit till sökandens svårigheter att finna arbete genom att vägra att på begäran tillhandahålla potentiella arbetsgivare referenser,

v) arbetsgivarens beslut att vägra tillhandahålla referenser fattades efter det att sökandens anställning upphört,

vi) skälet, eller det huvudsakliga skälet, till arbetsgivarens beslut att vägra tillhandahålla sökandens referenser var att hon tidigare väckt talan om diskriminering på grund av kön mot svaranden?

2. Fordras enligt rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor att medlemsstaterna i sina nationella rättsordningar inför sådana bestämmelser som är nödvändiga för att göra det möjligt för en sökande att föra talan under sådana omständigheter som anges ovan i första frågan med den justeringen att:

i) svarandens beslut att vägra tillhandahålla referenser fattades innan sökandens anställning upphörde, men

ii) den faktiska vägran att tillhandahålla referenser skedde efter det att sökandens anställning upphört?"

2 Sammanfattningsvis önskar Employment Appeal Tribunal således veta om medlemsstaterna enligt direktiv 76/207 (nedan kallat direktivet) är skyldiga att vidta nödvändiga bestämmelser för att göra det möjligt för en arbetstagare att vidta rättsliga åtgärder mot sin före detta arbetsgivare för det fall han anser att arbetsgivarens vägran att tillhandahålla honom de referenser han behöver för att söka ett nytt arbete beror på den omständigheten att arbetsgivaren misstycker i fråga om arbetstagarens åtgärd att väcka talan om könsdiskriminering.

3 Genom att ställa denna fråga ger Employment Appeal Tribunal ännu en gång EG-domstolen anledning att behandla en rättsakt som den är väl förtrogen med, vilket framgår av den rikliga rättspraxis den givit upphov till. Detta innebär emellertid inte att svaret på frågorna är uppenbart, i synnerhet inte som en undersökning av skälen för begäran om förhandsavgörande ger vid handen att frågorna i praktiken avser två problem som jag anser bör skiljas åt. Jag anser det därför vara ändamålsenligt att inledningsvis återge de väsentliga sakomständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen.

Tvisten vid den nationella domstolen och nationella bestämmelser

4 Belinda Jane Coote var anställd av Granada Hospitality Ltd (nedan kallat Granada) från och med december 1992 till och med september 1993. År 1993 väckte hon talan mot Granada på grund av könsdiskriminering och gjorde gällande att hon sagts upp på grund av att hon blivit gravid. Det målet avgjordes genom förlikning. I juli 1994 sökte Belinda Jane Coote finna ett nytt arbete och vände sig till flera arbetsförmedlingar. Hon stötte på svårigheter då hon återigen försökte komma ut på arbetsmarknaden, vilka hon tillskriver den omständigheten att arbetsgivaren vägrade att tillhandahålla en av arbetsförmedlingarna referenser. Detta har bestritts av Granada. Belinda Jane Coote väckte då talan vid Industrial Tribunal och gjorde gällande att hon lidit skada till följd av att Granada vägrat tillhandahålla arbetsförmedlingen referenser. Talan vann inte bifall, eftersom Industrial Tribunal inte ansåg sig kunna avgöra målet, då den diskriminering som Belinda Jane Coote påstod sig ha utsatts för, om den antogs ha förelegat, skulle ha inträffat efter det att anställningsförhållandet upphört.

5 Det är här lämpligt att göra en genomgång av de brittiska bestämmelser om förbudet mot könsdiskriminering av arbetstagare som nationella domstolar har att tolka. Artikel 4 i Sex Discrimination Act har det särdraget att den med könsdiskriminering i alla avseenden jämställer varje mindre förmånlig behandling som en arbetsgivare ger en arbetstagare med anledning av att den senare väckt talan i syfte att få fastställt att han drabbats av könsdiskriminering. Med andra ord anses själva den vedergällningshandling som en arbetsgivare vidtar gentemot en arbetstagare som åberopat förbudet mot könsdiskriminering i sig utgöra en överträdelse av detta förbud.

6 Det är fråga om en bestämmelse som tillförsäkrar en hög skyddsnivå. Den garanterar att den arbetstagare som vågar konfrontera sin arbetsgivare med anklagelser om könsdiskriminering inte behöver oroa sig för någon påföljd. Vidare avhåller den arbetsgivarna från att försöka utöva repressalier. Med hänsyn till denna bestämmelse i nationell rätt borde Belinda Jane Coote, under förutsättning att det var bevisat att Granada hade vägrat att tillhandahålla referenser och att detta utgjorde repressalier, ha kunnat vinna bifall till sin talan utan att domstolen hade behövt ställa frågor om tolkningen av direktivet. Detta är inte fallet, eftersom den nationella domstolen står inför ett problem med tillämpningen i tidsmässigt hänseende (ratione temporis) av Sex Discrimination Act. Denna tolkas i Förenade kungariket, i motsats till Race Discrimination Act som förbjuder rasdiskriminering, på så sätt att den inte är tillämplig på diskriminering som en arbetsgivare utsätter en före detta arbetstagare för. Belinda Jane Coote, som sades upp år 1993, kan således inte åberopa Sex Discrimination Act till stöd för en talan som väcks år 1994. Den nationella domstolen har ställt tolkningsfrågorna för att få veta om direktivet är korrekt införlivat med nationell rätt, enligt vilken diskriminering endast är förbjuden fram till anställningen och under anställningsförhållandet, och som inte föreskriver något rättsmedel för arbetstagaren då diskriminering sker utanför dessa ramar.

7 Den omständigheten att frågan om tillämpningen i tidsmässigt hänseende (ratione temporis) av de förbud som den nationella lagstiftaren skall uppställa för att införliva direktivet står i centrum för diskussionen vid den nationella domstolen bekräftas av själva formuleringen av tolkningsfrågorna. Även om de inte avser de fall då vägran att tillhandahålla referenser verkligen skett efter det att anställningsperioden löpt ut, görs i tolkningsfrågorna en skillnad mellan det fall då arbetsgivaren har fattat beslutet att vägra tillhandahålla referenser efter det att den berördes anställningstid löpt ut och det fall då beslutet fattats före denna tidpunkt.

Omfattas referenser av direktivets tillämpningsområde?

8 Jag tror att om domstolen skall ge den nationella domstolen ett svar som verkligen behandlar alla dessa aspekter, bör jag i första hand behandla frågan huruvida tillhandahållandet av referenser omfattas av direktivets tillämpningsområde. För egen del är jag övertygad om att så verkligen är fallet, vilket emellertid inte innebär att jag fullständigt ansluter mig till kommissionens yttrande på denna punkt.

9 Kommissionen har gjort gällande att tillhandahållandet av referenser omfattas av tillämpningsområdet för både artikel 3 och artikel 5 i direktivet.

10 Låt mig erinra om att artikel 3.1 föreskriver följande: "[t]illämpningen av likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer". Kommissionen har med stöd av domen i målet Meyers(2) hävdat att, eftersom tillhandahållandet av referenser underlättar möjligheterna att få anställning, detta skall omfattas av direktivet.

11 Jag anser för min del att artikel 3 inte är tillämplig med mindre den tolkas mycket konstruktivt. Ändamålsenligheten av en sådan tolkning förefaller tveksam, eftersom den inte är nödvändig för att tillhandahållandet av referenser skall omfattas av direktivets tillämpningsområde. Jag tror att man håller sig på betydligt säkrare mark om man för in tillhandahållandet av referenser under direktivets tillämpningsområde genom att tillämpa artikel 5, som avser arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra.

12 Inget talar emot att arbetsgivarens bedömning av de tillhandahållna tjänsterna - och det är just detta det rör sig om, eftersom det är fråga om referenser som kan användas för att hitta ett nytt arbete - helt och hållet omfattas av anställningsförhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Utan att vilja gå så långt som till att påstå att det är fråga om ett tillägg till lönen, anser jag att arbetstagaren kan göra anspråk på att i utbyte mot ett väl utfört arbete erhålla ersättning delvis i pengar och delvis i en immateriell motprestation i form av lovord, och att den tjänst som arbetsgivaren gör arbetstagaren, genom att förse honom med den hjälp som referenser utgör, inte kan särskiljas från anställningsförhållandet. Den kan under alla omständigheter inte skiljas från uppsägningsvillkoren, som enligt domen i målet Burton(3) skall ges en vid tolkning.

Medför den omständigheten att anställningsförhållandet upphör att det skydd som direktivet ger också upphör?

13 Den tidpunkt vid vilken arbetsgivaren beslutar att vägra tillhandahålla referenser saknar betydelse enligt min mening, eftersom det är tillämpningsområdet för artikel 5 som är relevant. Även om det är riktigt att referenser i de flesta fall tillhandahålls efter det att anställningsförhållandet upphört, det vill säga efter det att en person avgått eller sagts upp, är det inte alls uteslutet att detta sker under anställningsförhållandet. Det räcker att beakta det fall då en arbetstagare, på grund av att hans maka funnit anställning i en annan region eller med bibehållen anställning har förflyttats av sin arbetsgivare till en annan region, själv förbereder sig för att flytta till den regionen och således börjar undersöka arbetsmarknaden där. Denna arbetstagare kommer säkerligen att begära av sin nuvarande arbetsgivare att denne tillhandahåller eventuella framtida arbetsgivare referenser.

14 Det vore fullständigt omotiverat att göra frågan huruvida förbudet mot könsdiskriminering är tillämpligt på ett beslut om att tillhandahålla referenser beroende av vid vilken tidpunkt beslutet fattades eller när det genomfördes, antingen det skedde genom utfärdandet av referenserna eller genom en uttrycklig vägran att göra så. Förutom i det fall som anges ovan, där arbetstagaren planerar att byta arbetsgivare, är den tidpunkt då arbetstagaren verkligen har behov av referenser precis då han, efter det att hans anställningsavtal löpt ut, letar efter ett nytt arbete. Att vid denna tidpunkt beröva honom det skydd som direktivet ger honom, med motiveringen att det skulle vara fråga om en diskriminering från en tidigare arbetsgivares sida, med vilken han inte längre har något avtal, vore särskilt olämpligt och skulle strida mot direktivets anda. Man bör för övrigt hålla i minnet att avsikten med artikel 3 är att skydda arbetstagaren mot könsdiskriminering från en framtida arbetsgivares sida, med vilken arbetstagaren per definition ännu inte har något avtal.

15 Domstolen har i sin praxis alltid ansett att ett förbud för arbetsgivaren att, i fråga om lika lön, göra skillnad mellan sina anställda på grund av kön inte upphör då anställningsavtalet löper ut. I detta hänseende är domen i målet Kowalska(4) särskilt klar. Där ansåg domstolen att artikel 119 i fördraget skulle tillämpas på lön som utbetalats efter det att arbetsförhållandet upphört. Ingenting motiverar att det skulle förhålla sig annorlunda i fråga om likabehandlingsdirektivet.

16 Jag anser således att en arbetsgivare, när han skall tillhandahålla referenser för en av de anställda, inte får diskriminera på grund av kön oavsett om han fattar beslut om detta efter eller under anställningsförhållandet, och oavsett vid vilken tidpunkt han tillfrågas om referenserna.

17 Jag skall göra tre tillägg för att undvika eventuella missförstånd. Det första för att understryka att förbudet mot diskriminering i fall då arbetsgivaren tillhandahåller referenser naturligtvis inte på något sätt hindrar att det finns en skyldighet att tillhandahålla referenser. Som kommissionen har anfört skapar direktivet i sig inte någon skyldighet i detta hänseende. Med andra ord är det inte förrän arbetsgivaren enligt nationella bestämmelser eller enligt en avtalsklausul är skyldig att tillhandahålla referenser, eller då han har som praxis att efterkomma begäran om referenser, som han skall iaktta principen om likabehandling.

18 Som domstolen framhöll redan i målet Garland(5), vilken meddelades med anledning av att en arbetsgivare gav före detta anställda transportförmåner utan att han var skyldig att göra så enligt avtal, är det inte tal om att befria arbetsgivarna från skyldigheten att iaktta principen om likabehandling då de på fullständigt frivillig grund beviljar sina anställda förmåner, eftersom förbudet mot könsdiskriminering avser alla aspekter på anställningsförhållandet.

19 För fullständighetens skull skall det tilläggas att, för det fall en arbetsgivare som endast har en anställd vägrar att tillhandahålla denne referenser på grund av arbetstagarens kön, detta ändå är en överträdelse av förbudet mot könsdiskriminering.

20 Det skall vidare förtydligas att den omständigheten att tillhandahållandet av referenser till före detta anställda omfattas av direktivet inte på något sätt påverkar eventuella bestämmelser i nationell rätt rörande omfattningen av arbetsgivarens skyldighet att tillhandahålla dessa referenser. En sådan regel skulle av praktiska skäl kunna begränsa skyldigheten i tidsmässigt hänseende genom att exempelvis föreskriva att rätten att erhålla referenser inte kan göras gällande under det första året efter det att anställningsförhållandet upphört.

21 Ytterligare ett förtydligande skall göras, nämligen att arbetsgivaren är fullständigt fri att bedöma kvaliteten på den utförda insatsen på villkor att han håller sig inom gränserna för skyldigheten att vara objektiv.

22 Om det endast var fråga om att skingra den nationella domstolens tvivel beträffande tillämpningsområdet i tidsmässigt hänseende för förbudet mot könsdiskriminering i direktivet, skulle jag kunna avsluta mitt resonemang här, eftersom jag har kommit till slutsatsen att tillhandahållandet av referenser till en anställd, vilket omfattas av direktivets tillämpningsområde såsom det definieras i artikel 5, alltjämt omfattas av förbudet oavsett när detta sker, före eller efter det avtalsrättsliga anställningsförhållandet. Den nationella domstolens fråga är emellertid formulerad så, att den framhåller den omständigheten att vägran att tillhandahålla referenser möjligen var en repressalieåtgärd till följd av att den berörde vidtagit rättsliga åtgärder för att säkerställa att likabehandlingsprincipen iakttogs. Frågan är därmed om medlemsstaterna under sådana omständigheter är skyldiga att i sin rättsordning vidta de åtgärder som är nödvändiga för att en arbetstagare som anser sig ha lidit skada skall kunna göra gällande sina rättigheter vid domstol.

Huruvida vägran att tillhandahålla referenser utgör repressalier

23 Föreligger den skyldighet att tillhandahålla möjligheter för domstolsprövning som föreskrivs i artikel 6 i direktivet även i fall då arbetstagaren inte påstår sig vara offer för könsdiskriminering men för repressalier till följd av att han utnyttjat sin rätt att vidta rättsliga åtgärder på grund av att han utsatts för könsdiskriminering?

24 Denna fråga kan enligt min mening endast besvaras nekande. Det framgår klart av en undersökning av direktivets bestämmelser att gemenskapslagstiftaren, även om han varit fullständigt medveten om omständigheten att hävdandet av likabehandling av könen kan irritera vissa arbetsgivare i sådan omfattning att de utövar repressalier, endast tog hänsyn till den allvarligaste, men kanske inte den mest ovanliga, nämligen åtgärden att "avskeda" arbetstagaren.

25 Denna avsikt framgår av artikel 7 i direktivet, enligt vilken "[m]edlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att skydda anställda mot avskedande från arbetsgivarens sida, om avskedandet är en följd av klagomål inom företaget från de anställda eller av eventuella rättsliga åtgärder i syfte att säkerställa att likabehandlingsprincipen iakttas".

26 Det skulle kunna hävdas att gemenskapslagstiftaren har visat sig räddhågad genom att inte tvinga medlemsstaterna att säkerställa ett skydd för andra former av repressalier som arbetsgivare kan vara frestade att utöva, då de är förargade över att behöva inställa sig vid domstol för att försvara sitt handlande i fråga om förbudet mot könsdiskriminering.

27 Det är emellertid inte möjligt att utifrån en sådan ståndpunkt lägga ett beklagande till grund för ett rättsligt resonemang som leder till att direktivet ger upphov till skyldigheter för medlemsstaterna som inte föreskrivs i direktivet.

28 Andra repressalieåtgärder än avsked ger inte rätt att väcka talan annat än om det skulle visa sig att arbetsgivaren vidtagit åtgärderna på grund av arbetstagarens kön i fall då arbetstagaren haft "fräckheten" att göra gällande sin rätt till likabehandling.

29 I ett sådant fall är det återigen fråga om direkt könsdiskriminering i arbetsförhållanden, vilket gör att artikel 6 är tillämplig.

30 Detta förefaller olyckligtvis inte vara fallet här; Belinda Jane Coote har åtminstone inte gjort gällande att de repressalier hon utsatts för av sin före detta arbetsgivare var selektiva i den meningen att endast kvinnor var föremål för dem.

31 Jag medger gärna att om inte artikel 7 hade funnits - vilken, som den brittiska regeringen med rätta har framhållit, ger uttryck för ett klart politiskt ställningstagande - hade man kunnat fråga sig om inte artikel 6 skulle tolkas så, att talan inte bara, som domstolen uttalade i målet Von Colson och Kamann(6), kan göra det möjligt för arbetstagare som diskriminerats att erhålla rimlig ekonomisk gottgörelse utan även skall hindra att talan ger upphov till repressalier.

32 Ett sådant resonemang ligger i linje med den rättspraxis som avser begreppet ändamålsenlig verkan och som är rikhaltig i fråga om möjligheter. Det kan antas att den talerätt som föreskrivs i artikel 6 skulle få betydligt större genomslag om det inte vilade ett hot om repressalier över stridbara arbetstagare. Därav vore det möjligt att dra slutsatsen att medlemsstaterna har en skyldighet att tillse att den som utsatts för sådana åtgärder har möjlighet att väcka talan. Dock ger artikel 7 inte något utrymme för en sådan lösning.

33 Inte heller finns det utrymme för en tolkning som innebär att repressalier anses vara en form av indirekt diskriminering på grund av kön i den mening som avses i artikel 2 i direktivet. Det skall erinras om att det i artikel 2.1 föreskrivs följande: "[i] följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus".

34 Jag är övertygad om att ordet "indirekt" i denna artikel, även om det inte uttryckligen är arbetstagare av ett visst kön som avses med en viss åtgärd, skall anses innebära att det i själva verket är möjligt att genomskåda arbetsgivarens avsikter och med säkerhet avgöra vilket kön det är fråga om.

35 Förtydligandet "särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus" förefaller mig inte ge upphov till något tvivel i detta hänseende. Belinda Jane Coote tycks dock inte befinna sig i en sådan situation. Tolkningsfrågorna betonar den omständigheten att, om arbetsgivaren verkligen vägrat att tillhandahålla referenserna, detta har skett på grund av att hon väckt talan mot sin arbetsgivare och inte på grund av att hon är kvinna.

36 Det skall således inte anses att direktivet ålägger medlemsstaterna att i sin interna rättsordning vidta de åtgärder som är nödvändiga för att göra det möjligt för en sökande att vidta rättsliga åtgärder för att göra gällande sina rättigheter i en situation där en arbetsgivare i likhet med Belinda Jane Cootes före detta arbetsgivare har uppträtt på ett uppenbart klandervärt sätt.

Förslag till avgörande

37 Jag föreslår avslutningsvis att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Employment Appeal Tribunal på följande sätt:

1. Förbudet mot all diskriminering på grund av kön i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor omfattar en arbetsgivares tillhandahållande av referenser till anställda. Det saknar därvid betydelse

- om vägran att tillhandahålla referenser skett under anställningsperioden eller efter det att denna upphört,

- om arbetsgivaren har fattat sitt beslut före eller efter det att anställningsperioden upphört.

2. Direktiv 76/207 ålägger emellertid inte medlemsstaterna att i sin interna rättsordning vidta de åtgärder som är nödvändiga för att göra det möjligt för en sökande att vidta rättsliga åtgärder för att en arbetstagare på rättslig väg skall kunna göra gällande sina rättigheter gentemot sin före detta arbetsgivare som har vägrat att tillhandahålla referenser beträffande den berörda personen, då vägran sker som vedergällning till följd av att arbetstagaren väckt talan mot sin arbetsgivare för att denne skall iaktta principen om likabehandling av kvinnliga och manliga arbetstagare.

(1) - EGT L 39, s. 40.

(2) - Dom av den 13 juli 1995 i mål C-116/94 (REG 1995, s. I-2131).

(3) - Dom av den 16 februari 1982 i mål 19/81 (REG 1982, s. 555), punkt 9.

(4) - Dom av den 27 juni 1990 i mål C-33/89 (REG 1990, s. I-2591).

(5) - Dom av den 9 februari 1982 i mål 12/81 (REG 1982, s. 359).

(6) - Dom av den 10 april 1984 i mål 14/83 (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7). "[Artikel 6] innebär att medlemsstaterna är skyldiga att vidta åtgärder som är tillräckligt effektiva för att uppnå direktivets mål och att säkerställa att berörda personer rent faktiskt kan åberopa dessa åtgärder vid nationella domstolar" (punkt 18).