Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 30 januari 2001. - Agorà Srl och Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. mot Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano och Ciftat Soc. coop. arl. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italien. - Offentlig upphandling av tjänster - Begreppet upphandlande myndighet - Organ som lyder under offentlig rätt. - Förenade målen C-223/99 och C-260/99.



Rättsfallssamling 2001 s. I-03605



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. De två beslut om begäran om förhandsavgörande som Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien) har fattat avser - i samband med det upphandlingsförfarande som inletts av mässbolaget i Milano, Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, (nedan kallat Ente Fiera) - frågan hur begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (nedan kallat direktiv 92/50) skall tolkas. Parterna är i synnerhet oeniga om villkoret att organet skall ha tillkommit "för att tillgodose allmännyttiga behov ... [som] inte är av industriell eller kommersiell karaktär".

II - Tillämpliga bestämmelser

A - Direktiv 92/50

2. De relevanta bestämmelserna i artikel 1 i direktiv 92/50 har följande lydelse:

"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

...

b) upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

Med organ som lyder under offentlig rätt avses varje organ som

- tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär,

- är en juridisk person, och

- till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller i vars förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.

Förteckningar över organ, eller kategorier därav, som lyder under offentlig rätt och som uppfyller villkoren i andra stycket i denna punkt återfinns i bilaga 1 till direktiv 71/305/EEG. Dessa förteckningar skall vara så uttömmande som möjligt och kan revideras enligt det förfarande som fastställs i artikel 30 b i det direktivet.

..."

B - Den italienska lagen för införlivande av direktivet

3. Direktiv 92/50 har införlivats med italiensk rätt genom lagdekret 157 av den 17 mars 1995 (nedan kallat lagdekret nr 157/95). Begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" hämtades från direktiv 92/50 till artikel 2 i lagdekretet.

C - Ente Fieras bolagsordning

4. Ente Fiera bildades i början av 1900-talet som en civilrättslig kommitté. Dess kapital anskaffades huvudsakligen genom privata affärsmän. Genom kungligt dekret nr 919 av den 1 juli 1922 ombildades Ente Fiera till en privaträttslig juridisk person.

5. Ente Fiera ansvarar för organisationen av den internationella mässan i Milano. De bestämmelser i Ente Fieras bolagsordning som är relevanta i detta förfarande hade vid tidpunkten för begäran om förhandsavgörande följande lydelse:

"Artikel 1 - Syfte

1. Ente Autonoma Fiera Internazionale di Milano (nedan kallat Ente) med säte i Milano, Largo Domodossola 1, som bildats genom kungligt dekret nr 919 av den 1 juli 1922 och som genom dekret nr 616 av republikens president av den 24 juli 1977 kungjorts som Ente Fieristico Internazionale, har till syfte att bedriva och understödja all verksamhet som avser anordnande av mässor, kongressverksamhet och alla andra initiativ som främjar handeln, gynnar presentationen av varu- och tjänsteproduktionen och slutligen försäljningen av varor och tjänster. Ente saknar vinstsyfte och bedriver verksamhet av allmänintresse. Verksamheten skall bedrivas i enlighet med principerna i civillagen.

2. Förvaltningen av Ente skall grundas på produktivitet, effektivitet och lönsamhet.

3. Ente kan syssla med alla slags affärer som inte är förbjudna enligt lag eller i bolagsordningen, inbegripet finansiell verksamhet samt att ta upp lån och ställa affärsmässig säkerhet i fast och lös egendom, för att uppnå sitt ändamål. Ente kan därutöver bilda bolag eller organ, som har samma eller liknande ändamål eller vars ändamål hänger samman med Entes syfte, eller ingå som delägare i sådana bolag eller organ eller överta andelar i dessa.

...

Artikel 3 - Medel för att uppnå ändamålet

1. Genom inkomsterna från verksamheten och från den (även extraordinära) förvaltningen och från förvaltningen av tillgångarna samt genom bidrag från myndigheter eller personer skall Ente sörja för att det syfte uppnås för vilket det har bildats.

..."

Enligt artikel 5 i bolagsordningen skall ordföranden för Ente Fiera utnämnas genom dekret av republikens president och vice ordförandena genom dekret från industriministeriet, liksom generalsekreteraren (artikel 10 i bolagsordningen).

Consiglio Generale som har ansvaret för Ente Fieras grundläggande beslut (jämför artikel 7 i bolagsordningen) skall enligt artikel 6 till mer än hälften bestå av företrädare för centralstaten, regionen Lombardiet, provinsen Milano och staden Milano. Övriga medlemmar skall vara företrädare för företaget och de anställda.

Enligt artikel 15 i bolagsordningen skall Ente Fiera inte omfattas av industriministeriets tillsyn.

Enligt artikel 16 första stycket får industriministeriet överföra ledningen av Ente Fiera till en förvaltare, om den allmänna förvaltningen inte längre kan garanteras eller om grava brister fastställs. Enligt andra stycket kan industriministern likvidera Ente Fiera, antingen på grund av att Ente Fieras ändamål inte längre kan uppnås eller av anledningar som är hänförliga till allmänintresset.

III - Faktiska omständigheter i målet vid den nationella domstolen

A - De faktiska omständigheterna i mål C-223/99

6. Bolaget Agorà srl (nedan kallat Agorà) ingav den 24 december 1997 en begäran till Ente Fiera, i enlighet med artikel 25 i den italienska lagen nr 241 av den 7 augusti 1990. I denna begäran uppmanade Agorà Ente Fiera att översända de handlingar om upphandling av uthyrningstjänster avseende utrustning och inredning av receptionsområden och informationsdiskar, som nämnts i ett meddelande om upphandling av den 2 augusti 1997.

7. Ente Fiera vägrade genom beslut av den 5 januari 1998 att översända ifrågavarande handlingar. Som motivering anförde Ente Fiera att bolaget inte är en juridisk person som lyder under offentlig rätt och därigenom inte är skyldigt att beakta kraven om öppenhet i bestämmelserna om offentlig upphandling.

8. Agorà överklagade den 23 januari 1998 detta beslut till den hänskjutande domstolen. Genom sin dom av den 3 mars 1998 biföll denna domstol talan och fastställde att Ente Fiera är skyldigt att översända samtliga handlingar avseende upphandlingsförfarandet till Agorà.

9. Ente Fiera överklagade denna dom till Consiglio di Stato. Sjätte avdelningen vid Consiglio di Stato fastställde i dom av den 8 juli 1998 att det förelåg ett fel som hade påverkat hela förfarandet i första instans och återförvisade därför målet till den hänskjutande domstolen.

10. Bolaget Agorà yrkade återigen genom skrivelse av den 19 oktober 1998 att talan skulle bifallas. Bolaget anförde att det var påkallat att inge en begäran om förhandsavgörande till domstolen vad avser den tvistiga frågan huruvida bestämmelserna om offentlig upphandling är tillämpliga.

11. Den hänskjutande domstolen är av den meningen att Agoràs uppfattning att Ente Fiera är skyldigt att beakta kraven på insyn enligt den italienska lagen nr 241 endast är riktigt såvida bolaget anses vara en upphandlande myndighet. Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang hänvisat till de nationella italienska domstolarnas skilda tolkningar av artikel 2 i lagdekret nr 157/95 och artikel 1 b i direktiv 92/50. Å ena sidan har Consiglio di Stato i sin dom nr 354 av den 21 april 1995 samt den hänskjutande domstolen i sin dom nr 1365 av den 17 november 1995 fastställt, att Ente Fiera uppfyller villkoren för begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" i den mening som avses i direktiv 92/50. Å andra sidan har Consiglio di Stato i sin dom nr 1267 av den 16 september 1998 gjort en ändring av rättspraxis. Enligt denna dom är Ente Fieras ändamål av kommersiell karaktär och kan följaktligen inte anses vara ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i direktiv 92/50.

12. Ente Fiera har bifogat denna dom från Consiglio di Stato som bilaga 3 till sin skrivelse av den 5 november 1999. Consiglio di Stato har motiverat sin bedömning av Ente Fiera med att det indirekta främjandet av ekonomin som följer av dess verksamhet som mässarrangör inte är tillräckligt för att man skall kunna tala om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Ente Fieras verksamhet främjar visserligen allmännyttiga behov, liksom till exempel även bankverksamhet och telekommunikationstjänster tillgodoser allmännyttiga behov. Anordnandet av mässor är dock i sig en kommersiell verksamhet som har samband med reklam och marknadsföring av produkter och tjänster och som kompletterar företagsproduktionen.

13. Därefter har Corte di cassazione efter överklagande fastställt domen från Consiglio di Stato. Även Corte di cassazione är av den uppfattningen att Ente Fiera tillgodoser allmännyttiga behov som är av industriell eller kommersiell karaktär. Genom att organisera mässor och utställningar främjar Ente Fiera utställarnas ekonomiska och affärsmässiga aktiviteter. Dessutom konkurrerar Ente Fiera med andra mässarrangörer. Det faktum att Ente inte har något vinstsyfte utgör inte något hinder för denna bedömning. Ente Fiera tenderar åtminstone att med sina intäkter söka täcka förekommande kostnader och eventuellt uppkommande förluster.

B - De faktiska omständigheterna i mål C-260/99

14. Genom tillkännagivande som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 29 juli 1997 gjorde Ente Fiera en selektiv anbudsinfordran. Denna avsåg upphandling av rengöringstjänster på Entes mässområde för tiden från och med den 1 januari 1998 till och med den 31 december 1998, med möjlighet till förlängning på två år.

15. Bolaget Excelsior snc (nedan kallat Excelsior) deltog i upphandlingsförfarandet med avseende på arealerna 2-5. Vid förfarandets slut tilldelades den tredje arealen koncernen Miles. Denna koncern var uppförd på tredje plats i upphandlingsförteckningen. Ente Fiera hade uteslutit de båda första sökandeföretagen. Excelsior var uppförd på femte plats i förteckningen.

16. Ente Fiera ogiltigförklarade senare tilldelningen av kontraktet till Miles på grund av gravt olämpligt uppträdande från dennes sida. Under tiden från och med den 13 februari 1998 till och med den 30 juni 1998 tilldelades kontraktet tillfälligt C.I.F.T.A.T., som under föregående upphandling hade hamnat på sjunde plats i förteckningen. Den 7 mars 1998 offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning en ny anbudsinfordran avseende den ifrågavarande arealen för tiden från och med den 1 juli 1998 till och med den 31 december 1998, med möjlighet till förlängning på ytterligare två år.

17. Excelsior har den 10 och den 11 april 1998 till den hänskjutande domstolen överklagat såväl den tillfälliga tilldelningen av den ifrågavarande rengöringstjänsten till C.I.F.T.A.T. som den förnyade anbudsinfordran i den officiella tidningen av den 7 mars 1998 avseende samma tjänst.

18. Ente Fiera har invänt att förvaltningsdomstolen inte har någon behörighet att fatta beslut i föreliggande frågor. Som motivering har Ente Fiera anfört att det inte är ett "organ som lyder under offentlig rätt" och av den anledningen inte måste iaktta de gemenskapsrättsliga eller nationella bestämmelserna om offentlig upphandling.

19. För att bestämma vilken domstol som är behörig är det, enligt den hänskjutande domstolen, avgörande huruvida Ente Fiera skall kvalificeras som ett "organ som lyder under offentlig rätt" enligt artikel 1 b i direktiv 92/50.

IV - Tolkningsfrågorna och förfarandet inför domstolen

20. På grund av dessa faktiska omständigheter har den hänskjutande domstolen till domstolen ställt följande, i båda förfarandena vid den nationella domstolen likalydande fråga:

"Är begreppet organ som lyder under offentlig rätt enligt artikel 1 b i direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 tillämpligt på Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano?"

21. Genom beslut av ordföranden av den 14 september 1999 förenades de båda målen C-223/99 och C-260/99 enligt artikel 43 i domstolens rättegångsregler vad gäller det skriftliga och muntliga förfarandet samt den slutliga domen.

V - Parternas yttranden

22. Enligt sökanden i målet vid den nationella domstolen i mål C-223/99, Agorà, tillgodoser Ente Fiera "allmännyttiga behov". Detta framgår såväl av dess bolagsordning som av den nationella lagstiftningen, som reglerar dess uppgifter och verksamhet. Anordnandet av mässor tillgodoser ett allmännyttigt behov och är till nytta för en persongrupp som är så omfattande att den kan likställas med samtliga medborgare.

23. Vidare har Ente Fiera även "tillkommit för" att tillgodose allmännyttiga behov. För att så skall anses vara fallet är det tillräckligt att Ente Fiera söker nå dessa mål på institutionell väg. Det faktum att Ente Fiera ursprungligen bildades som privaträttslig kommitté är irrelevant.

24. Agorà är även av den uppfattningen att Ente Fiera tillgodoser allmännyttiga behov som "inte är av industriell eller kommersiell karaktär". Att en verksamhet är av "industriell eller kommersiell karaktär" skall tolkas som synonymt med det ifrågavarande organets rent privata verksamhet. Det är däremot avgörande att verksamheten omfattas av kravet på vinstmaximering.

25. Enligt artikel 1 i bolagsordningen bedriver Ente Fiera dock inte någon verksamhet i vinstsyfte. Det kan därför inte garanteras att Ente Fiera fattar sina beslut uteslutande utifrån ekonomiska kriterier.

26. Det är dessutom, på grund av att myndigheterna har rätt att kontrollera Ente Fieras verksamhet, uteslutet att Ente skulle kunna verka på marknaden enligt rent affärsmässiga hänsyn. Genom att anordnandet av mässor i allmänhet kontrolleras, är tendensen den att mässbolag vidare, generellt sett, privilegieras i förhållande till sina konkurrenter.

27. Enligt Agoràs uppfattning utesluter det faktum att Ente Fiera omfattas av bestämmelserna i civillagen (Bürgerliches Gesetzbuch) på intet sätt att bolaget skall hänföras till "organ som lyder under offentlig rätt".

28. Agorà har slutligen anfört att Ente Fiera fram till ändringen år 1998 av Consiglio di Statos rättspraxis alltid har beaktat de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling.

29. Sökanden i målet vid den nationella domstolen i mål C-260/99, Excelsior, är av den uppfattningen att begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" måste bestämmas utifrån syftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, nämligen att förhindra att respektive medlemsstat gynnar nationella bolag framför bolag från andra medlemsstater. För att detta syfte inte skall kringgås har begreppet "upphandlande myndighet", vilket bestämmer tillämpningsområdet för de ifrågavarande bestämmelserna, inte slutgiltigt definierats. Däremot har just det flexibla begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" införts.

30. Excelsior har framhållit att den "icke industriella eller kommersiella" karaktären måste avse de "allmännyttiga behoven", men inte organet självt. Villkoret uppfylls rent faktiskt av organ som tillgodoser allmännyttiga behov, vilka inte avser konsumenters efterfrågan på varor och tjänster. För det andra uppfylls villkoret i fråga av organ som tillgodoser allmännyttiga behov, vilka inte konkretiseras i ett enskilt nyttjande och därmed inte heller medger någon diskriminering på grund av priset. Ente Fiera tillgodoser behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, då bolaget inte tillhandahåller enskilda konsumenter några direkta tjänster. Dess uppgift är i stället att främja och samordna andras affärsverksamhet. Dessutom saknar Ente Fieras verksamhet vinstsyfte.

31. Ente Fiera har först och främst yrkat att begäran om förhandsavgörande i mål C-223/99 inte skall tas upp till prövning. Tvisten vid den nationella domstolen avser uteslutande frågan huruvida de italienska bestämmelserna om insyn är tillämpliga och inte huruvida de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling är tillämpliga. Frågan huruvida Ente Fiera eventuellt skall anses utgöra ett "organ som lyder under offentlig rätt" i den mening som avses i direktiv 92/50 återverkar därför inte på den i målet vid den nationella domstolen tvistiga frågan om rätten att få tillgång till offentliga dokument.

32. Vad beträffar svaret på den ställda frågan är Ente Fiera av den uppfattningen att endast ett rekvisit för begreppet organ som lyder under offentlig rätt ostridigt är uppfyllt, nämligen att organet är en juridisk person. Ente Fiera är däremot av den meningen att bolaget inte omfattas av myndighetskontroll. Den mycket inskränkta rätten till statlig kontroll som föreligger enligt nationell rätt gentemot Ente Fiera motsvarar den rätt till kontroll som finns gentemot stiftelser och annan, uteslutande privat, kommersiell verksamhet. För staten återstår endast en rest av rätten till allmän tillsyn och samordning vad beträffar anordnandet av mässor. För övrigt har anordnandet av mässor överlåtits till olika offentligrättsliga och privaträttsliga organ utan statlig medverkan. Ente Fieras omfattas dessutom inte av någon statlig revision, och staten har inte någon som helst ekonomisk del i bolaget.

33. Ente Fiera bedriver uteslutande verksamhet av affärsmässig karaktär. Detta framgår av att bolaget inte bedriver sin verksamhet kostnadsfritt, utan mot betalning från de bolag som nyttjar de tjänster bolaget erbjuder. Det faktum att verksamheten inte har något vinstsyfte betyder endast att vinsten inte delas upp på delägarna, utan tillförs Ente Fieras tillgångar. Därigenom kan bolaget självt finansiera sin verksamhet på ett vinstgivande sätt. Det är därvidlag irrelevant att Ente Fiera tillgodoser allmännyttiga behov, då dessa i vart fall är av kommersiell karaktär.

34. Vidare bedriver Ente Fiera verksamhet i konkurrens med andra marknadsaktörer, vilka blir allt talrikare. Detta är enligt rättspraxis ytterligare ett tecken på att det inte är fråga om "allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär". Om Ente Fiera med hänsyn till den föreliggande konkurrensen inte skulle bedriva sin verksamhet i enlighet med affärsmässiga kriterier, kunde dess resultat enbart bli negativt. Ente Fieras balansräkningar visar dock på positiva ekonomiska resultat.

35. Det fastställs även i kommissionens tolkningsmeddelande om tillämpningen av den inre marknadens regler för mässor och utställningar (nedan kallat tolkningsmeddelande) att anordnandet av mässor är en kommersiell verksamhet.

36. Ente Fiera har slutligen hänvisat till, att det faktum att bolaget frivilligt har beaktat de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling inte gör det möjligt att dra slutsatsen att dessa bestämmelser allmänt kan tillämpas på bolaget.

37. Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande uttalat tvivel om huruvida Ente Fiera faktiskt tillgodoser allmännyttiga behov. Dess specifika uppgift är att främja intressena hos en viss grupp av personer, nämligen näringsidkarna. Denna visserligen stora, men dock begränsade kategoris intressen kan med svårighet likställas med allmänintresset.

38. Kommissionen är av den meningen att Ente Fiera i enlighet med sitt ändamål eftersträvar rent industriella eller kommersiella intressen. Av artikel 1 i bolagsordningen följer att de behov som Ente Fiera särskilt skall tillgodose är oskiljaktigt förenade med presentationen och den eventuella marknadsföringen av de varor eller tjänster som näringsidkarna erbjuder på mässan. Den uppfattning, enligt vilken främjandet och stimulerandet av bestämda ekonomiska sektorer och tillverkningssektorer samt andra näringsidkares verksamhet representerar ett industriellt eller kommersiellt intresse enbart då följden därav blir att enskilda konsumenters efterfrågan på varor och tjänster tillfredsställs, är alldeles för snäv och motsvarar inte direktivet.

39. Vidare har Ente Fiera även bildats i det särskilda syftet att tillgodose de industriella och kommersiella intressen som beskrivits ovan. Bolaget grundades i början av 1900-talet för att tillgodose näringsidkares traditionella och spontana intressen.

40. Även med beaktande av verksamhetens karakteristiska egenskaper och Ente Fieras sätt att bedriva denna verksamhet har kommissionen kommit till den slutsatsen att bolaget utövar en industriell eller kommersiell verksamhet. Ente Fiera saknar visserligen vinstsyfte. Detta innebär dock endast att vinsterna inte delas ut utan står kvar inom organisationen. Vidare grundas Ente Fieras förvaltning på produktivitet, effektivitet och lönsamhet och bolaget finansieras genom intäkterna från dess verksamhet. Därigenom uppnår Ente Fiera vinster som återinvesteras för dess självständiga finansiering.

41. Ente Fiera konkurrerar dessutom med andra privata arrangörer och organ i fråga om organisation och ledning av mässor och åtnjuter så till vida heller inga privilegier. Detta är enligt rättspraxis ett tecken på att behov av industriell eller kommersiell karaktär tillgodoses. Det faktum att det föreligger konkurrens är visserligen inte i sig tillräckligt för att det skall kunna uteslutas att det ifrågavarande organet låter sig styras av andra än ekonomiska överväganden. Enligt artikel 1 i bolagsordningen är Ente Fiera emellertid skyldigt att grunda sin verksamhet på produktivitet, effektivitet och lönsamhet. Då det även föreligger konkurrens på den ifrågavarande marknaden följer härav att det handlar om att tillgodose kommersiella behov.

42. Även kommissionen har hänvisat till sitt redan nämnda tolkningsmeddelande. Kommissionen har fastställt att Ente Fiera i en omgivning som präglas av konkurrens erbjuder verksamhet mot ersättning.

VI - Bedömning

A - Frågan huruvida begäran om förhandsavgörande i mål C-223/99 kan tas upp till prövning

43. Det har inte invänts att begäran om förhandsavgörande i mål C-260/99 inte skulle kunna tas upp till prövning. Ente Fiera har visserligen gjort gällande att den fråga som hänskjutits i mål C-223/99 inte kan tas upp till prövning, emedan den fråga som ställts inte avser tolkningen av gemenskapsrätten utan tolkningen av den italienska lagstiftningen.

44. Såsom har angetts i avsnittet "Tillämpliga bestämmelser" har det gemenskapsrättsliga begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" övertagits i italiensk rätt vid införlivandet av direktiv 92/50. Enligt den hänskjutande domstolens redogörelse är tolkningen av detta begrepp avgörande för tillämpningen av bestämmelserna om insyn i förvaltningen i lag nr 241 av den 7 augusti 1990. Den fråga som ställts avser därför tolkningen av begreppet organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i direktiv 92/50. Det är följaktligen fråga om tolkningen av den sekundära gemenskapsrätten och därmed om ett område som enligt artikel 234 EG får vara föremål för begäran om förhandsavgörande.

45. Det är i princip endast den hänskjutande domstolen som har att bedöma i vilken mån den fråga som ställs i ett förhandsavgörande är relevant för avgörandet i målet vid den nationella domstolen, och domstolen kontrollerar inte detta. Ett undantag från denna princip kan komma i fråga, om det uppenbarligen inte finns något samband mellan den fråga som ställts och tvisten i målet vid den nationella domstolen eller om det ställs allmänna eller hypotetiska frågor. Det finns dock inte anledning att göra bedömningen att tolkningsfrågan i målet C-223/99 inte kan tas upp till prövning av denna anledning. Den hänskjutande domstolen har i sitt beslut om hänskjutande anfört att Ente Fiera endast är skyldigt att iakttaga de i målet vid den nationella domstolen omtvistade italienska bestämmelserna om insyn i förvaltningen för det fall det är att anse som ett "organ som lyder under offentlig rätt" enligt artikel 1 b i direktiv 92/50. Begäran om förhandsavgörande i mål C-223/99 skall därför tas upp till prövning i sak.

B - Tolkningen av artikel 1 i direktiv 92/50

46. För att Ente Fiera skall kunna anses vara en upphandlande myndighet måste enligt artikel 1 b i direktiv 92/50 följande tre förutsättningar vara uppfyllda. Ente Fiera måste vara en juridisk person, omfattas av statlig kontroll och ha tillkommit för att tillgodose sådana allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Enligt rättspraxis måste dessa villkor uppfyllas kumulativt.

1. Ente Fieras status som juridisk person

47. Ente Fiera omvandlades genom kungligt dekret av den 1 juli 1922 från en kommitté ("iniziativa") till en juridisk person ("ente morale"). Bolaget är enligt bestämmelserna i artiklarna 1 första stycket tredje meningen och 1 tredje stycket samt artikel 3 i bolagsordningen jämförda med det kungliga dekretet en juridisk person. Villkoret i artikel 1 b andra strecksatsen i direktiv 92/50 är därmed uppfyllt.

2. Statens och andra regionala eller lokala myndigheters inflytande på Ente Fiera

48. Ente Fieras styrelse består till mer än hälften av företrädare för centralstatens ministerier och för den regionala samt kommunala förvaltningen (artikel 6 i bolagsordningen). Ordföranden skall utnämnas av republikens president (artikel 5.1 i bolagsordningen). Utnämningen av vice ordförandena åligger industriministern (artikel 5 tredje stycket i bolagsordningen). Ente Fieras styrande organ utnämns således av staten och av andra regionala eller lokala myndigheter. Ente Fieras står dessutom enligt artikel 15 i bolagsordningen under industriministeriets tillsyn och kan enligt artikel 16 till och med likvideras av detta ministerium. Så till vida granskas även dess förvaltning av staten. Detta är otvivelaktigt, särskilt med hänsyn till domen i målet Connemara Machine Turf, enligt vilken till och med den möjlighet som staten har att indirekt utöva en sådan kontroll är tillräcklig. Centralregeringens behörighet avseende Ente Fiera har visserligen genom ministerrådets dekret av den 7 juli 1999 övergått till Lombardiets regering. Även denna är dock en regional myndighet, varför Ente Fieras förvaltningsorgan även fortsättningsvis utses av regionala eller lokala myndigheter och dess verksamhet kontrolleras av dessa i den mening som avses i artikel 1 b tredje strecksatsen i direktiv 92/50.

3. Tillkomst för att tillgodose allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär

49. Såsom den hänskjutande domstolen har anfört skall det till följd härav beträffande frågan i vilken mån Ente Fiera är ett organ som lyder under offentlig rätt enligt artikel 1 i direktiv 92/50 endast undersökas, huruvida Ente Fiera är ett organ som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär (artikel 1 b första strecksatsen i direktiv 92/50).

a) Tillkomst för att tillgodose allmännyttiga behov

50. Först och främst skall det undersökas, huruvida Ente Fiera tillkom för att tillgodose allmännyttiga behov i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50.

51. Enligt artikel 1 i bolagsordningen har Ente Fiera "till syfte att bedriva och understödja all verksamhet som avser anordnande av mässor, kongressverksamhet och alla andra initiativ som främjar handeln, gynnar presentationen av varu- och tjänsteproduktionen och slutligen försäljningen av varor och tjänster". Ente Fiera bildades följaktligen i syfte att organisera mässor och kongressverksamhet. Frågan är, huruvida detta är ett allmännyttigt behov.

52. För att det är fråga om tillgodoseende av allmännyttiga behov talar till att börja med ordalydelsen i artikel 1 första stycket andra meningen i Ente Fieras bolagsordning. Enligt denna saknar bolaget vinstsyfte och bedriver verksamhet av allmänintresse.

53. Parterna i målet vid den nationella domstolen bestrider inte att organisationen av mässor och utställningar avser ett allmännyttigt behov. Även Consiglio di Stato och Corte di cassazione kommer i sin ovannämnda senare rättspraxis till den slutsatsen att Ente Fiera tillgodoser allmännyttiga behov. Det är endast kommissionen som anser att denna förutsättning inte föreligger. Kommissionen motiverar sin uppfattning med att Ente Fieras verksamhet tjänar en begränsad personkrets intressen.

54. Domstolen förefaller i sin hittillsvarande rättspraxis om offentlig upphandling ännu inte ha behandlat frågan i vilken mån anordnandet av mässor är en verksamhet som avser allmännyttiga behov. Följande behov har hittills fastställts vara allmännyttiga: att framställa sådana officiella trycksaker som pass, körkort och identitetskort, bortskaffande och behandling av hushållssopor, att värna om nationella skogsområden och skogsindustrin, samt att driva ett universitet. Generaladvokaten Fennelly har därtill ansett att drivande av ett offentligt telekommunikationsnät och tillhandahållande av offentliga kommunikationstjänster avser allmännyttiga behov, och generaladvokat Mischo har utgått ifrån att "offices publics d'aménagement et de construction" samt en "société anonyme d'habitations à loyer modéré" även bedriver verksamhet som avser allmännyttiga behov.

55. De anförda exemplen avser i själva verket företeelser som i princip är tillgängliga för allmänheten. Vissa tjänster, som till exempel att få gå på ett universitet, kan dock endast nyttjas av bestämda personer, nämligen de som uppfyller villkoren för tillträde. På samma sätt tilldelas lägenheter i det sociala bostadsbyggandet endast de behövande. Om man jämför dessa verksamheter med anordnandet av mässor kan det fastställas att även mässor under vissa omständigheter, exempelvis vad avser fackmässor, endast står öppna för en viss publik. Dock kan var och en ställa ut som uppfyller de villkor som fastlagts av arrangören, såsom eventuellt att tillhöra den näringslivssektor åt vilken mässan är ägnad. I motsats till kommissionens uppfattning förefaller det inte vara motiverat att av denna begränsning av kretsen av dem som direkt nyttjar mässverksamheten dra den slutsatsen, att anordnandet av mässor inte avser allmännyttiga behov. På samma sätt som allmänheten drar fördel av universitetsforskningen och dess bidrag till den allmänna kunskapsnivån bidrar även mässan, genom att tillverkare och handlare förs samman, till konsumenternas väl, då dessa exempelvis kan förvärva produkterna i detaljhandeln tack vare att grosshandeln och detaljhandeln på mässan har inhämtat upplysningar. Som kommissionen i sitt tolkningsmeddelande har förklarat angående mässor och utställningar utgör de "ett instrument för att främja försäljningen" som är till nytta för den ekonomi "där det finns ett växande behov av en kommunikations- och informationsprocess som gör det möjligt för konsumenterna att optimera sina val". Det faktum att deltagarkretsen är begränsad talar därför inte emot att anordnandet av en mässa tillgodoser ett allmännyttigt behov.

56. En inledande slutsats är således att det skall förutsättas att Ente Fiera tillgodoser allmännyttiga behov.

b) De tillgodosedda behovens karaktär

57. För att Ente Fiera skall kunna kvalificeras som ett organ som lyder under offentlig rätt får slutligen de behov bolaget tillgodoser "inte vara av industriell eller kommersiell karaktär". Det är tolkningen och tillämpningen av detta kriterium som utgör den egentliga tvistefrågan för parterna i målet vid den nationella domstolen. Klagandena menar att Ente Fiera inte bedriver någon industriell eller kommersiell verksamhet, medan däremot Ente Fiera självt och kommissionen är av den meningen att anordnandet av mässor är en verksamhet av rent industriell eller kommersiell karaktär. Även Consiglio di Stato och Corte di cassazione företräder den senare uppfattningen.

58. Domstolen synes hittills endast i målet BFI Holding ha tagit ställning till kriteriet behov som "inte är av industriell eller kommersiell karaktär". Domstolen fastställde att "det framgår av lydelsen av artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50 i dess olika språkversioner att den industriella eller kommersiella karaktären är ett kriterium som avser att precisera begreppet allmännyttiga behov i den mening som avses i denna bestämmelse". Domstolen har som motivering framför allt anfört bestämmelsens praktiska verkan. "Om gemenskapslagstiftaren nämligen hade ansett att alla allmännyttiga behov inte är av industriell eller kommersiell karaktär, skulle han inte ha specificerat detta, eftersom den andra delen av definitionen i detta perspektiv inte skulle ha någon mening."

59. Man kan därför instämma i kommissionens uppfattning att det i fråga om villkoret behov som "inte är av industriell eller kommersiell karaktär" krävs en närmare avgränsning av begreppet allmännyttiga behov. Frågan är dock hur de allmännyttiga behov som är av industriell eller kommersiell karaktär kan skiljas från motsvarande behov som inte har denna karaktär, och huruvida Ente Fieras mässarrangemangsverksamhet är av industriell eller kommersiell karaktär eller ej.

60. Bolaget Agorà hämtar stöd för sin uppfattning att Ente Fieras verksamhet inte är av industriell eller kommersiell karaktär framför allt i artikel 1 första stycket andra meningen i bolagsordningen, enligt vilken Ente Fiera inte har något vinstsyfte ("L'Ente non ha fini di lucro ..."). Man kan åtminstone instämma med detta så till vida att en industriell eller kommersiell verksamhet i princip är inriktad på att uppnå vinst i företaget.

61. Den slutsats som Agorà dragit av denna bestämmelse finner stöd i artikel 16 i Ente Fieras bolagsordning. Industriministeriet kan enligt första stycket i denna bestämmelse överföra ledningen av Ente Fiera till en förvaltare, om den allmänna förvaltningen inte längre kan garanteras eller grava oegentligheter fastställs. Industriministern kan därutöver enligt andra stycket i denna artikel till och med likvidera Ente Fiera, antingen emedan Ente Fieras ändamål inte längre kan uppnås eller av anledningar som är hänförliga till allmänintresset. Möjligheten att motivera en likvidation med anledningar som är hänförliga till allmänintresset är dock svår att förena med antagandet att Ente Fiera tillkommit för att tillgodose behov av industriell eller kommersiell karaktär. I fråga om ett företag som tillgodoser behov av industriell eller kommersiell karaktär äger en likvidation rum antingen på grund av bristande betalningsförmåga eller emedan innehavaren inte längre har något intresse av företagets fortbestånd. Det första fallet innefattar rent affärsmässiga överväganden. Det andra fallet är en följd av ägarens behörighet att disponera sin privata egendom. Vad som stadgas i artikel 16 andra stycket i bolagsordningen kan således vara ett tecken på att Ente i första hand tillgodoser allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär.

62. Kommissionen och Ente Fiera har däremot som motivering till den kommersiella karaktären av de behov som Ente Fiera tillgodoser i första hand hänvisat till kommissionens tolkningsmeddelande om mässor. Av detta meddelande framgår att anordnandet av mässor är en kommersiell verksamhet. Consiglio di Statos argumentering, enligt vilken verksamheten att anordna mässor är kopplad till reklamen för och marknadsföringen av varor och tjänster och därför utgör en verksamhet som är ett komplement till företagens produktion, går i samma riktning. Även Corte di cassazione har sett anordnandet av mässor som ett stöd för utställarens affärsmässiga och kommersiella verksamhet och har på grund härav funnit att anordnandet av mässor skall anses vara en "industriell eller kommersiell" verksamhet.

63. I kommissionens tolkningsmeddelande anges att mässor "arrangeras i kommersiellt syfte". Det skall dock framhållas att det av den kommersiella karaktären av verksamheten hos en utställare på mässan inte med nödvändighet följer att själva mässverksamheten är av kommersiell karaktär. Arrangören kan även avse att uppnå helt andra mål med mässan än industriella eller kommersiella sådana, exempelvis avseende den regionalpolitiska utveckling som en mässort kan medföra eller som målet att främja försäljningen av regionala och lokala produkter, genom att ett fördelaktigt medel ställs till förfogande för presentationen av dem.

64. I kommissionens tolkningsmeddelande beskrivs mässverksamhet på ett allmänt sätt, och det fastställs att den utgör ett "konkret uttryck för marknadskonceptet". Vidare anges att mässorna, genom att sammanföra utbud och efterfrågan i en miljö som är gynnsam för aktörerna, utgör ett instrument för att främja försäljningen, som är ett komplement till reklam. De är ett tillfälle för deltagarna att förbättra sin marknadskännedom, att lära känna nya trender och utvecklingstendenser, att bedöma konkurrenternas situation och att knyta kontakter. Det sägs dock inte någonstans att anordnandet av mässor som sådant alltid är en "kommersiell" verksamhet. I meddelandet undantas tvärtom uttryckligen sådana åtgärder av rent privat natur som vidtas av ekonomiska aktörer eller av deras sammanslutningar som spelar en roll inom sektorn mässor och utställningar. Frågan är därför huruvida och i vilken omfattning detta meddelande över huvud taget är tillämpligt på mässor som anordnas i industriellt eller kommersiellt syfte. Detta förefaller vara desto mer tvivelaktigt som meddelandet endast skall bidra till att nationella bestämmelser som reglerar anordnandet av mässor är förenliga med de principer som följer av gemenskapsrätten, särskilt etableringsrätten, friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för varor. Att åtgärder av rent privat natur uttryckligen undantas från meddelandets tillämpningsområde är snarare ett tecken på att det verkligen finns mässor som anordnas av andra än rent industriella eller kommersiella skäl. Det finns på grund av ovanstående följaktligen ingenting i meddelandet som kan motivera att Ente Fieras mässverksamhet skulle anses vara av industriell eller kommersiell karaktär.

65. Consiglio di Stato har vidare grundat sin bedömning att Ente Fiera inte är ett organ som lyder under offentlig rätt på att Ente Fieras ändamål fastställts i en privaträttslig stiftelseurkund och att kapitalet som tillfördes bolaget kom från de marknadsaktörer som gått samman i kommittén. Inte heller detta argument är övertygande. Det faktum att Ente Fiera grundats genom en privaträttslig stiftelseurkund kan inte innebära att man kan dra slutsatsen att de behov som bolaget tillgodoser är av industriell eller kommersiell karaktär. Enligt rättspraxis "måste [begreppet upphandlande myndigheter] tolkas funktionellt för att ge full verkan åt principen om fri rörlighet ... Detta krav hindrar att det görs en distinktion utifrån den juridiska formen för de bestämmelser varigenom organet tillkommit och där de behov som det tillkommit för att tillgodose anges". Den privaträttsliga stiftelseurkunden för Ente Fiera utgör därmed inte något skäl för att utgå ifrån att behov av industriell eller kommersiell karaktär tillgodoses.

66. Enligt kommissionens och Ente Fieras uppfattning betyder de bestämmelser om avsaknaden av vinstsyfte som redan nämnts ovan endast att vinsterna inte betalas ut till delägarna utan att de återinvesteras. Det skall därutöver i detta sammanhang beaktas att Ente Fieras förvaltning enligt artikel 1 andra stycket i bolagsordningen skall grundas på kriterierna "produktivitet, effektivitet och lönsamhet", och att Ente Fiera enligt artikel 3 första stycket i bolagsordningen skall "sörja för att" genom inkomsterna från verksamheten uppnå det ändamål för vilket bolaget bildats.

67. Det faktum att de vinster som Ente Fiera obestridligen gör inte betalas ut utan investeras på nytt i bolaget, och att Ente Fiera enligt artikel 3 i bolagsordningen måste finansiera sin verksamhet genom bolagets inkomster, talar slutligen för antagandet att det är en industriell eller kommersiell verksamhet som bedrivs. Bolagsordningen innehåller inte någon bestämmelse enligt vilken eventuellt uppkommande förluster skulle kunna täckas av det allmänna. Ente Fiera står därmed ensamt för de ekonomiska och finansiella följderna av sitt handlande. Att det enligt bolagsordningen inte finns någon möjlighet att låta det allmänna finansiera förlusterna talar emellertid för att en industriell eller kommersiell verksamhet bedrivs. En sådan verksamhet kännetecknas även av att företagaren bär den ekonomiska risken för sitt handlande.

68. Till detta förhållande kommer att Ente Fiera, som kommissionen och Ente Fiera har framhållit, konkurrerar med andra mässarrangörer. Samma argument finns även i beslutet från Corte di cassazione.

69. Det skall därtill fastställas, att den omständigheten att det förekommer konkurrens inom den ifrågavarande verksamhetens område enligt domstolens rättspraxis är ett tecken på att industriell eller kommersiell verksamhet föreligger. Denna omständighet är emellertid inte i sig tillräcklig för att utesluta möjligheten av en "icke industriell eller kommersiell" verksamhet. I samband med det faktum att Ente Fiera ensamt bär den ekonomiska risken för sitt handlande, talar den dock ändå för att Ente Fieras verksamhet skall kvalificeras som en industriell eller kommersiell verksamhet. På grund av konkurrenstrycket förefaller det inte troligt att Ente Fiera i sina beslut låter sig styras av andra hänsyn än kommersiella sådana.

70. Av syftet med direktiv 92/50, nämligen "att undanröja risken för att nationella anbudsgivare eller nationella sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt", framgår det heller inte med nödvändighet att Ente Fiera skall inbegripas i den krets av "organ som lyder under offentlig rätt" som är bunden av bestämmelserna om offentlig upphandling. För att detta syfte skall kunna uppnås på ett effektivt sätt skall begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" tolkas teleologiskt. Följaktligen måste vid bedömningen huruvida ett bestämt organ uppfyller villkoren i artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50 frågan ständigt ställas, huruvida det föreligger en risk att anbudsgivare diskrimineras på grund av nationalitet när myndigheten tilldelar kontrakt.

71. Ente Fiera tvingas på grund av bestämmelserna om finansiering i bolagsordningen att i princip enbart låta sig styras av kommersiella hänsyn. Denna ekonomiska risk är normalt förekommande i företagsverksamhet. När det gäller företag, som tillgodoser allmännyttiga behov som "inte är av industriell eller kommersiell karaktär", borde alltid möjligheten finnas att, för att säkerställa att dessa behov tillgodoses, eventuellt uppkommande förluster täcks av det allmänna, så att den uppgift att tillgodose sådana behov vilka "inte är av industriell eller kommersiell karaktär" som anförtrotts företaget inte blir omöjlig att utföra.

72. Trots avsaknaden av vinstsyfte och trots den nära statliga anknytningen föreligger det, på grund av att Ente Fiera ensamt bär den ekonomiska och finansiella risken, inte någon risk att Ente Fiera vid tilldelningen av kontrakt skulle kunna tänkas gynna nationella tjänsteproducenter.

73. Det skall följaktligen fastställas, att Ente Fiera enligt sin bolagsordning bildades i det särskilda syftet att tillgodose allmännyttiga behov av industriell eller kommersiell karaktär. Villkoren för begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" enligt artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50 är följaktligen inte uppfyllda i fråga om ett organ som Ente Fiera.

VII - Förslag till avgörande

74. På grund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågan på följande sätt:

Begreppet organ som lyder under offentlig rätt i artikel 1 b i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 omfattar inte organ som, i likhet med Ente Fiera, kännetecknas av att de visserligen tillgodoser allmännyttiga behov och saknar vinstsyfte samt har nära anknytning till regionala eller lokala organ, men som dock uteslutande finansieras genom egna tillgångar och intäkter samt ensamt måste bära den ekonomiska och finansiella risken för verksamheten, utan någon möjlighet att låta det allmänna täcka eventuella förluster.