Förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas föredraget den 30 januari 1996. - Brennet AG mot Vittorio Paletta. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesarbeitsgericht - Tyskland. - Social trygghet - Godkännande av arbetsoförmåga. - Mål C-206/94.



Rättsfallssamling 1996 s. I-02357



Generaladvokatens förslag till avgörande

Inledande anmärkningar

1 I förevarande mål har domstolen att ta ställning till ett antal frågor som hänskjutits av Bundesarbeitsgericht med stöd av artikel 177 tredje stycket a och b samt 177 första stycket i EG-fördraget, rörande tolkningen av artikel 22.1 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71av den 14 juni 1971(1) och domstolens dom av den 3 juni 1992 i målet Paletta m.fl.(2) (nedan kallat målet Paletta I) angående artikel 18.1-18.5 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972(3) samt frågan om den sistnämnda bestämmelsen är oförenlig med proportionalitetsprincipen.

2 Förevarande förfarande ger oss allra först en möjlighet att närmare ange innehållet i arbetsgivarens skyldighet att omedelbart betala ut nödvändiga förmåner enligt artikel 22.1 i förordning nr 1408/71. Vidare ger förfarandet oss tillfälle att undersöka arbetsgivarens möjlighet - utöver den möjlighet som erbjuds honom genom artikel 18.5 i förordning nr 574/72 - att åberopa omständigheter som innebär missbruk, det vill säga omständigheter som bevisar eller åtminstone ger starka skäl att misstänka att de läkarintyg där arbetsoförmågan och dess varaktighet bekräftas har utfärdats till följd av en vilseledande åtgärd från den berördes sida. Det finns således anledning att besvara frågan om möjligheten att ifrågasätta den diagnos som ställts av läkaren vid försäkringskassan på den ort där arbetstagaren är bosatt är begränsad till att arbetsgivaren kan låta honom undersökas av den läkare som arbetsgivaren själv har valt. Slutligen finns det anledning att behandla frågan om den tvistiga bestämmelsen i artikel 18.1-5 i förordning nr 574/72 är oförenlig med proportionalitetsprincipen, för det fall att arbetsgivaren saknar en sådan möjlighet.

I - Tillämpliga bestämmelser

3 Förordning nr 1408/71 rör tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. Enligt det femte övervägandet i förordningen "[ingår b]estämmelserna om samordning av nationella lagstiftningar om social trygghet som del i den fria rörligheten för arbetare som är medborgare i någon av medlemsstaterna, och bör således bidra till en förbättring av deras levnadsstandard och anställningsvillkor genom att inom gemenskapen garantera dels att alla medlemsstaters medborgare behandlas lika enligt medlemsstaternas olika lagstiftningar, dels att arbetare och deras familjemedlemmar får del av sociala trygghetsförmåner var de än är anställda eller bosatta".

4 Artikel 22 i förordning nr 1408/71 styr bland annat frågan om vård- eller kontantförmåner när arbetstagaren vistas utanför den behöriga staten. Konkret föreskrivs där att:

"1. En anställd eller egenföretagare som uppfyller villkoren i den behöriga statens lagstiftning för att få förmåner, i förekommande fall med beaktande av bestämmelserna i artikel 18, och

a) vars hälsotillstånd kräver omedelbara förmåner under en vistelse inom en annan medlemsstats territorium ...

har rätt till följande förmåner:

i) Vårdförmåner som utges för den behöriga institutionens räkning av institutionen på vistelse- eller bosättningsorten enligt bestämmelserna i den lagstiftning som den sistnämnda institutionen tillämpar som om han vore försäkrad där ...

ii) Kontantförmåner som utges av den behöriga institutionen enligt bestämmelserna i den lagstiftning som denna institution tillämpar. ..."

2. - - -

5 I artikel 18.1-5 i förordning nr 574/72, som innehåller tillämpningsbestämmelserna för förordning nr 1408/71, föreskrivs följande:

"1. För att få kontantförmåner enligt förordningens artikel 19.1 b skall en anställd eller egenföretagare inom tre dagar efter det att arbetsoförmågan inträffade anmäla sig hos institutionen på bosättningsorten genom att lämna in ett meddelande om att han har slutat arbeta eller, om det föreskrivs i den lagstiftning som tillämpas av den behöriga institutionen eller institutionen på bosättningsorten, ett intyg om arbetsoförmåga som har utfärdats av den behandlande läkaren.

2. Om de behandlande läkarna i bosättningslandet inte utfärdar intyg om arbetsoförmåga skall personen anmäla sig direkt till institutionen på bosättningsorten inom den tidsfrist som anges i den lagstiftning som denna tillämpar.

Denna institution skall omedelbart se till att arbetsoförmågan medicinskt bekräftas och att det intyg som avses i punkt 1 utfärdas. Intyget skall ange oförmågans beräknade varaktighet och skall utan dröjsmål översändas till den behöriga institutionen.

3. I fall där punkt 2 inte gäller skall institutionen på bosättningsorten snarast möjligt, och i varje fall inom tre dagar från den dag då personen gjorde anmälan, se till att han undersöks av en läkare som om han vore försäkrad hos denna institution. Den undersökande läkarens intyg skall särskilt ange arbetsoförmågans beräknade varaktighet och skall översändas till den behöriga institutionen av institutionen på bosättningsorten inom tre dagar från den dag då undersökningen gjordes.

4. Institutionen på bosättningsorten skall sedan vidta alla nödvändiga administrativa kontroller eller läkarundersökningar av personen som om han vore försäkrad hos denna institution. Så snart som den konstaterar att personen är i stånd att återuppta sitt arbete skall den utan dröjsmål underrätta honom och den behöriga institutionen om detta och ange den dag då arbetsoförmågan har upphört. Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 6 skall underrättelsen till personen anses som ett beslut som har fattats av den behöriga institutionen.

5. Den behöriga institutionen behåller under alla omständigheter rätten att låta personen undersökas av den läkare som institutionen själv har valt."

6. - - -

6 Låt oss fästa uppmärksamhet vid att det grundläggande kännetecknet för den ovan nämnda artikel 18 består i det förhållandet att även om den berörde erhåller ett intyg om arbetsoförmåga av den behandlande läkaren på sin bosättningsort, skall institutionen på dennes bosättningsort inom tre dagar företa en läkarundersökning av arbetstagaren och inom tre dagar från den dag då undersökningen gjordes översända resultatet av den till den behöriga institutionen särskilt med angivande av arbetsoförmågans beräknade varaktighet(4). Det avgörande intyget är följaktligen inte det intyg som utfärdats av den behandlande läkaren utan det intyg som utfärdats av den behöriga institutionens förtroendeläkare på bosättningsorten(5).

7 I artikel 24 i förordning nr 574/72 föreskrivs:

"Kontantförmåner för anställda och egenföretagare vid vistelse i en annan medlemsstat än den behöriga staten

Bestämmelserna i tillämpningsförordningens artikel 18 skall gälla också kontantförmåner enligt förordningens artikel 22.1 a ii. Utan att det påverkar skyldigheten att lämna intyg om arbetsoförmåga skall dock en anställd eller egenföretagare, som vistas inom en medlemsstats territorium utan att vara förvärvsverksam där, inte vara skyldig att lämna in sådant meddelande om att han har slutat arbeta som avses i tillämpningsförordningens artikel 18.1."

8 Enligt 1 § första stycket första meningen i Lohnfortzahlungsgesetz (nedan kallad LFZG) av den 27 juli 1969(6) skall arbetsgivaren fortsätta att betala ut lön till den arbetstagare som till följd av en arbetsoförmåga som har inträtt sedan han har trätt i tjänst och utan att han kan lastas för detta under den period då arbetsoförmågan varar, dock högst sex veckor, är förhindrad att utföra sitt arbete.

9 Enligt 3 § första stycket första meningen i LFZG skall arbetstagaren utan dröjsmål underrätta arbetsgivaren om sin arbetsoförmåga samt om dess sannolika varaktighet. Senast tredje arbetsdagen från arbetsoförmågans inträde skall arbetstagaren vidare tillställa honom ett läkarintyg där arbetsoförmågan bekräftas med en uppskattning av dess beräknade varaktighet.

II - Faktiska omständigheter

10 Vittorio Paletta, som är italiensk medborgare, arbetade mellan februari 1974 och april 1991 i Förbundsrepubliken Tyskland som underhållsmekaniker vid företaget Brennet, där även hans fru och två vuxna barn arbetade.

11 Från och med den 17 juli 1989 befann sig Vittorio Paletta med maka och barn i Italien på semester som hade beviljats dem till den 12 augusti 1989. Under semestern sjukanmälde sig hela familjen Paletta: Vittorio Paletta från och med den 7 augusti 1989, makan från och med den 27 augusti 1989, sonen från och med den 31 juli 1989 och dottern från och med den 2 augusti 1989.

12 Vittorio Paletta tillsände sitt företags (nedan kallat Brennet) sjukkassa fyra läkarintyg (attestati di malattia) utfärdade på italienska av Unità sanitaria locale - Regione Calabria (nedan kallad USL). Det första läkarintyget, daterat den 7 augusti 1989, anlände till Brennets sjukkassa den 15 augusti 1989. I dessa intyg bekräftades att Vittorio Paletta var sjuk, men de innehöll inte något utlåtande om arbetsoförmåga. Sammanlagt intygades att alla berördas sjuktid skulle sträcka sig till och med den 25 september 1989. Sjukkassan vidarebefordrade intyget till Brennet den 7 augusti och försåg företaget även med uppdaterad information om de anmälda sjukdomarnas förlopp. Den 6 oktober 1989 erhöll Brennets sjukkassa anmälningar från USL på blanketter där arbetsoförmågan konstaterades och bland annat en begäran om kontantförmåner på grund av nämnda arbetsoförmåga framställdes.

13 Brennet vägrade betala ut lön för sjuktiden enligt LFZG och gjorde gällande allvarliga misstankar vad gällde Vittorio Palettas arbetsoförmåga. Brennet anförde i synnerhet att både Vittorio Paletta och hans familjemedlemmar även under tidigare år hade sjukanmält sig samtidigt under deras vistelse i ursprungslandet, det vill säga under semestern. Denna omständighet försvagade enligt Bundesarbeitsgerichts rättspraxis läkarintygens beviskraft och innebar att arbetstagaren måste lägga fram ytterligare bevisning på sin arbetsoförmåga.

14 Vittorio Paletta och hans familjemedlemmar väckte talan mot Brennet vid Arbeitsgericht Lörrach där de yrkade att deras löner skulle bibehållas för deras sjuktid, det vill säga från och med den 7 augusti 1989 till och med den 16 september 1989(7).

15 Genom beslut av den 31 januari 1990 begärde Arbeitsgericht Lörrach att domstolen skulle meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

"1) Skall de principer som fastställts i domstolens (tredje avdelningen) dom 22/86 av den 12 mars 1987 beträffande tolkningen av artikel 18.1-5 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 i sin helhet eller delvis gälla för ett fall där den institution som är behörig att utbetala kontantförmåner enligt 1 § f i Förbundsrepubliken Tysklands Lohnfortzahlungsgesetz av den 27 juli 1969 (Bundesgesetzblatt, I, s. 946, senast ändrad genom lagen av den 20 december 1988 - Bundesgesetzblatt, I, s. 2477) är arbetsgivaren och inte den institution som är behörig i fråga om social trygghet?

Närmare bestämt:

2) Skall den institution som är behörig att betala ut förmåner vid bibehållande av lönen vid sjukdom, i enlighet med Förbundsrepubliken Tysklands giltiga lagstiftning för arbetstagare med tillämpning av 1 § f artiklar i Lohnfortzahlungsgesetz, avgöra begäran om kontantförmåner genom att rättsligt och faktiskt grunda sig på de konstateranden som gjorts av institutionen på arbetstagarens bosättningsort vad gäller arbetsoförmågans inträde och varaktighet?

3) För det fall att den första frågan besvaras jakande: Gäller detta även när arbetsgivaren, som är den institution som är behörig att utbetala förmånen vid bibehållande av lönen enligt 1 § i lagen i fråga inte har någon annan möjlighet att faktiskt eller rättsligt kontrollera bekräftelsen av arbetsoförmågans inträde än att uppmana den behöriga sjukkassan - som i det föreliggande fallet inte är direkt skyldig att betala ut förmånerna - att låta arbetstagaren undersökas av en (förtroende-)läkare som han själv har valt enligt artikel 18.5 i förordning (EEG) nr 574/72?"

16 I domen i målet Paletta I(8) besvarade domstolen förhandsfrågorna på följande sätt:

"Artikel 18.1-4 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen skall tolkas på så sätt att den behöriga institutionen, även då denna är arbetsgivare och inte en institution för social trygghet, såväl faktiskt som rättsligt är bunden av de medicinska utlåtanden som avgivits av en institution på bosättnings- eller vistelseorten vad beträffar oförmågans uppkomst och varaktighet, när den inte låter den berörde undersökas av en läkare efter eget val, vilket den har rätt att göra enligt punkt 5 i samma artikel."

17 På grund av domstolens dom biföll Arbeitsgericht Lörrach talan genom beslut av den 25 augusti 1992.

18 Brennet överklagade detta beslut till Landesarbeitsgericht och anförde att domstolens dom inte skulle tolkas så, att arbetsgivaren inte hade någon möjlighet att motbevisa missbruk vid tillämpningen av bestämmelserna om bibehållande av lönen. Brennet ifrågasatte även om förordning nr 1408/71, som domstolen hade åberopat, alls var tillämplig på detta fall, eftersom det inte var nödvändigt att omedelbart bevilja kontantförmåner till Vittorio Paletta. Avslutningsvis hävdade Brennet att de formkrav som föreskrivs i gemenskapsförordningarna inte hade följts i fråga om underrättelse till arbetsgivaren om Vittorio Palettas arbetsoförmåga, vilket innebar att Brennet inte kunde använda sig av den undersökningsmöjlighet som det har enligt gemenskapsförordningarna.

19 Landesarbeitsgericht ogillade Brennets överklagande genom dom av den 23 augusti 1993.

20 Brennet överklagade domen till Bundesarbeitsgericht.

III - Tolkningsfrågorna

21 Det är inom ramen för den sistnämnda tvisten som Bundesarbeitsgericht genom beslut av den 27 april 1994(9) har begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

"1) Skall artikel 22.1 i förordning (EEG) nr 1408/71, i den mån dess tillämpning är beroende av krav på omedelbara förmåner, tolkas på så sätt att förordning (EEG) nr 1408/71 inte längre skall tillämpas på arbetsgivarens bibehållande av lön då förmånerna, i enlighet med den tyska lagstiftning som är tillämplig, inte skall betalas ut förrän en viss tid (tre veckor) efter att arbetsoförmågan uppkom?

2) Innebär den tolkning av artikel 18.1-4 och 18.5 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 som domstolen har gjort i dom av den 3 juni 1992 i mål C-45/90 att det inte är tillåtet för arbetsgivaren att framställa bevisning om förekomsten av faktiska omständigheter som tillsammans utgör missbruk, utifrån vilka omständigheter det inte med säkerhet eller med tillräckligt stor grad av sannolikhet kan slutas att det inte förelåg någon arbetsoförmåga?

3) Strider - för det fall den andra frågan besvaras jakande - artikel 18 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 mot proportionalitetsprincipen (artikel 3b tredje stycket i EG-fördraget)?"

IV - Svar på tolkningsfrågorna

A - Upptagande till sakprövning

22 Enligt Vittorio Paletta är tolkningsfrågorna inte nödvändiga, eftersom domstolen redan i domen i målet Paletta I(10) på ett slutgiltigt sätt har tagit ställning till de rättsfrågor som hänskjutits till den. Följaktligen ankommer det på de nationella domstolarna att dra slutsatserna av denna dom när de avgör de vid dem anhängiga tvisterna. Av denna anledning är det varken nödvändigt eller ändamålsenligt att besvara de frågor som ställts i beslutet om hänskjutande. Vittorio Paletta vidgår emellertid att den nationella domstolens utrymme för skönsmässig bedömning omfattar frågor till EG-domstolen angående gemenskapsrättsliga bestämmelsers tolkning och giltighet som EG-domstolen i föreliggande fall är behörig att besvara.

23 Vad gäller behovet att hänskjuta frågorna till EG-domstolen finns det anledning att erinra om att det enligt rättspraxis(11) ankommer på de nationella domstolarna att avgöra om förhandsavgörande har gett dem tillräcklig vägledning eller om det är nödvändigt att vid denna begära ett nytt förhandsavgörande.

24 Med hänsyn till denna rättspraxis anser jag att det i det föreliggande fallet var den nationella domstolens sak att avgöra om den lösning som ingick i domen i målet Paletta I gav den tillräcklig vägledning. Följaktligen skall domstolen pröva Bundesarbeitsgerichts frågor i sak.

B - Prövning i sak

1) Den första frågan

Begreppet omedelbara kontantförmåner

25 Genom den första frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i om de villkor är uppfyllda som föreskrivs i förordning nr 1408/71 för att arbetsgivaren skall vara skyldig att betala ut lön vid arbetstagarens sjukdom.

26 Eftersom det i den tillämpliga tyska lagstiftningen föreskrivs att utbetalningen av lön, som utgör en "kontantförmån" enligt artikel 22.1 a ii i förordning nr 1408/71, sker den sista dagen i månaden, anser Bundesarbeitsgericht att det villkor som krävs för tillämpning av förordningen, nämligen behovet av omedelbart beviljande av förmåner, helt eller delvis saknas.

27 Brennet har hävdat att tillämpningen av förordning nr 1408/71 med avsikt har begränsats till brådskande fall. Med andra ord anser det att bosättningsstatens institution vid vistelse i en medlemsstat som inte är bosättningsstaten förblir behörig att betala ut sjukförmåner och att det endast är i brådskande fall som vistelsestatens institution skall ingripa för att ge hjälp. Det följer av andemeningen med dessa bestämmelser att de regler som styr tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 skall ges en strikt tolkning, så att de endast är tillämpliga på de fall i vilka det är absolut nödvändigt att betala ut förmåner inom en frist på några dagar. Enligt denna uppfattning skulle dessa bestämmelser inte kunna ha till syfte att i enlighet med det invecklade förfarande som föreskrivs i gemenskapsrätten reglera sådana fall i vilka mer än tre veckor löper mellan sjukdomens början och den dag då förmånerna förfaller till betalning. Efter dessa överväganden har Brennet påpekat att de förmåner som Vittorio Paletta krävde enligt tysk lagstiftning förföll till betalning först den 31 augusti 1989, det vill säga 24 dagar efter att sjukdomen hade börjat (den 7 augusti samma år).

28 Jag anser inte att denna argumentation är övertygande. Lydelsen av de relevanta bestämmelserna i förordning nr 1408/71 och förordningens syfte stöder inte på något sätt den strikta tolkning som Brennet har föreslagit.

29 Enligt gällande gemenskapslagstiftning har en arbetstagare som insjuknar rätt till kontantförmåner som - såsom domstolen har förklarat(12) - "[väsentligen] är avsedda att ge ersättning för den sjuka arbetstagarens lön" och således säkra hans normala underhåll(13). Behovet av en förmån är omedelbart, eftersom arbetstagaren till följd av sjukdomen och den därpå följande arbetsoförmågan går miste om sin rätt till lön och denna förlust ersätts genom föreskrifterna om utbetalning av kontantförmåner. Såsom för övrigt även kommissionen har anfört, skulle man - om Brennets åsikt godtogs - komma fram till det absurda resultatet att rätt att uppbära lön endast tillkommer en arbetstagare som insjuknar de sista dagarna före utbetalningen av lönen eller den dag då lönen förfaller till betalning.

30 Den dag då arbetstagaren enligt lagstiftningen i den berörda medlemsstaten skulle kunna kräva utbetalning av sin lön, om han inte hade insjuknat, saknar följaktligen relevans. I annat fall skulle en strikt tolkning av artikel 22 i förordning nr 1408/71 omintetgöra det skydd gemenskapslagstiftaren har avsett att ge arbetstagare genom de relevanta bestämmelserna i denna förordning.

2) Den andra frågan

31 Med den andra frågan tar den nationella domstolen på nytt och definitivt upp problemet avseende den beviskraft som tillkommer ett av en medlemsstat utfärdat intyg om arbetsoförmåga och den berörda arbetsgivarens möjlighet att lägga fram bevisning för omständigheter som utgör "missbruk".

a) Läkarintygens beviskraft

i) Problemställning

32 Beträffande möjligheten att genom läkarintyg styrka arbetsoförmågan har Bundesarbeitsgericht med hänvisning till sin rättspraxis och den relevanta nationella lagstiftningen anfört beträffande bevisandet av arbetsoförmågan genom ett läkarintyg att detta intyg i princip gör det möjligt för arbetstagaren att bevisa att villkoren för bibehållande av utbetalningen av lönen enligt 1 § första stycket i LFZG är uppfyllda. Den nationella domstolen har emellertid tillagt att arbetsgivaren har möjlighet att vid "missbruk" ifrågasätta förekomsten av den arbetsoförmåga som bekräftats genom läkarintyget. I detta avseende kan han åberopa eller bevisa faktiska omständigheter som visar att arbetsoförmåga inte föreligger eller som i alla händelser ger upphov till välgrundade misstankar på denna punkt. Det ankommer således på arbetstagaren att lägga fram ytterligare bevisning för sin påstådda arbetsoförmåga.

33 Således kan arbetsgivaren - bland andra exempel som Bundesarbeitsgericht har gett i beslutet om hänskjutande - åberopa omständigheter av vilka den anser framgår att den behandlande läkaren har utfärdat intyget på grundval av felaktig bedömning vad gäller arbetsoförmågan eller att intyget har erhållits genom den berördes vilseledande uppträdande eller vidare att misstankarna om förekomsten av missbruk följer av det sätt på vilket arbetstagaren vid upprepade tillfällen har förhållit sig.

34 Eftersom Bundesarbeitsgericht anser att det inte framgår av EG-domstolens rättspraxis huruvida möjligheten att åberopa förekomsten av missbruk skall uteslutas, har den ställt frågan om läkarintygets beviskraft. Den har följaktligen frågat om den nationella domstolen - oberoende av sin övertygelse - är helt bunden av de faktiska upplysningar som lämnats i intyget, vilket skulle utesluta möjligheten att åberopa missbruk, eller om det tvärtom är möjligt att framställa en sådan invändning.

35 Kommissionen anser för sin del att det endast i undantagsfall är möjligt att göra gällande att arbetstagaren gjort sig skyldig till missbruk, det vill säga när det föreligger en uppenbar oriktighet i intyget om arbetsoförmåga eller när arbetstagaren förfarit bedrägligt. Däremot anser den tyska regeringen och Brennet att det skulle innebära en alltför stor inskränkning av möjligheten att framställa denna invändning, om detta endast fick göras i undantagsfall. De har även hävdat att förekomsten av välgrundade misstankar är tillräcklig för att försvaga beviskraften av ett intyg om arbetsoförmåga.

36 Enligt den nationella domstolen och den tyska regeringen är åberopandet av missbruk i ett sådant fall som avses i beslutet om hänskjutande inte oförenligt med syftet med gemenskapsförordningarna. Däremot skulle avsaknaden av möjligheten att åberopa detta argument leda till särbehandling av arbetstagare, eftersom de som insjuknar under sin vistelse utomlands skulle gynnas av att deras läkarintyg skulle ha en större beviskraft än ett läkarintyg som utfärdats av motsvarande tyska myndigheter. Där ligger upphovet till den nationella domstolens misstankar, eftersom syftet med förordning nr 1408/71 är att säkra likabehandling av medlemsstaternas medborgare med avseende på bestämmelserna i den nationella lagstiftningen samt att ge arbetstagarna och deras familjer möjlighet att komma i åtnjutande av socialförsäkringsförmåner oberoende av var de är bosatta eller anställda.

ii) Rättspraxis

37 I domen i målet Rindone(14) slog domstolen fast vissa väsentliga principer(15) rörande läkarintygens beviskraft. Konkret ansåg domstolen att samarbetet mellan medlemsstaternas institutioner skall vara lojalt och grundat på ömsesidigt förtroende(16) och att medlemsstaternas myndigheter skall godkänna riktigheten av de förklaringar som myndigheterna i andra medlemsstater utfärdat med tillämpning av gemenskapsbestämmelser. Det är just på grundval av dessa principer som beviskraften av de enligt artikel 18 i förordning nr 574/72 utfärdade intygen har fastställts. Denna beviskraft kan försvagas endast om arbetsgivaren använder sig av sin möjlighet enligt artikel 18.5.

38 Konkret avvisade domstolen uppfattningen att det intyg som utfärdats av institutionen på bosättningsorten (eller vistelseorten) endast utgör ett expertutlåtande som den behöriga institutionen har att bedöma. Domstolen ansåg således att "artikel 18.1-4 i förordning nr 574/72 skall tolkas så, att om den behöriga institutionen inte använder sig av möjligheten enligt artikel 18.5 att låta den berörde undersökas av den läkare som institutionen själv har valt, är den faktiskt och rättsligt bunden av de medicinska upplysningar som lämnats av institutionen på bosättningsorten vad gäller arbetsoförmågans inträde och varaktighet"(17). I domen i målet Paletta I ansåg domstolen(18) att när arbetsgivaren utgör den institution som är behörig att betala ut förmåner, är han bunden av intygen i fråga såvitt han inte låter den berörde undersökas av den läkare som han enligt artikel 18.5 själv får välja.

39 I domen i målet Rindone tillade domstolen att: "[d]enna tolkning är riktig även på grund av det mål som eftersträvas med artikel 18 i förordning nr 574/72 samt med artikel 19 i förordning nr 1408/71. Om den behöriga institutionen fritt skulle kunna underkänna det fastställande av arbetsoförmågan som gjorts av institutionen på bosättningsorten, skulle detta kunna leda till bevissvårigheter för arbetstagaren som under tiden återfår sin arbetsförmåga. Dessa är emellertid just de svårigheter som gemenskapslagstiftningen i fråga är avsedd att avskaffa. En sådan situation skulle vara oacceptabel, eftersom den är oförenlig med målsättningen att genomföra en så fri rörlighet som möjligt, som är en grundläggande princip för gemenskapen"(19).

40 Några dagar efter domen i målet Paletta I tolkade domstolen i dom av den 19 juni 1992, V mot parlamentet(20), bestämmelserna i artikel 59 i tjänsteföreskrifterna för Europeiska gemenskapernas tjänstemän (nedan kallade tjänsteföreskrifterna) genom att använda sig av den princip som den hade uttalat i dessa två avgöranden (Rindone och Paletta I) avseende läkarintygens beviskraft(21). Domstolen erinrade om(22) att "det [i artikel 59 i tjänsteföreskrifterna] inte föreskrivs någon behörighet för administrationen att vägra ta hänsyn till ett läkarintyg, även om det inte innehåller något omnämnande av de medicinska skälen för den berörda tjänstemannens arbetsoförmåga, utan en möjlighet att låta den anställde i fråga undersökas av den läkare som institutionen själv har valt. Således blir slutsatsen att det förhållandet att parlamentets administration vägrade godkänna läkarintyget ... utan att ha använt sig av möjligheten att underställa V en medicinsk undersökning innebär att parlamentets handlande är oförenligt med artikel 59 i tjänsteföreskrifterna"(23).

41 Det framgår av de ovan nämnda avgörandena i rättspraxis att läkarintyget skapar ett riktighetsantagande beträffande de faktiska omständigheter som bekräftas i det till förmån för den som åberopar intyget och beträffande det förfarande enligt vilket de har konstaterats(24). Detta antagande kan emellertid frångås, om arbetsgivaren använder sig av sin möjlighet att kräva att arbetstagaren undersöks av den läkare som arbetsgivaren har valt.

42 Följaktligen blir den enda möjliga tolkningen av domarna i målen Rindone och Paletta I att artikel 18 innehåller regler som gäller inte enbart för de formaliteter som skall uppfyllas av de arbetstagare som har insjuknat i en annan medlemsstat än den behöriga medlemsstaten för att bevisa sin arbetsoförmåga utan även för det bevisvärde som den behöriga institutionen skall tillmäta det intyg som utfärdats av institutionen på bosättningsorten(25).

43 Kommissionen har hävdat att när arbetsgivaren är den institution som är behörig att betala ut kontantförmåner kan denne inte i rimlig tid göra gällande effektivt bruk av den möjlighet som den har enligt artikel 18.5 i förordning nr 574/72, eftersom institutionen i vistelsestaten knappast kan avgöra vilken som är den behöriga institutionen i Tyskland.

44 I domen i målet Paletta I betonade domstolen(26) att arbetsgivarens svårigheter att på ett ändamålsenligt sätt använda sig av sin möjlighet enligt artikel 18.5 "inte kunde innebära ett ifrågasättande av den tolkning av en bestämmelse i denna förordning som följer av bestämmelsens lydelse och ändamål". Domstolen förklarade vidare att "[s]ådana praktiska problem [för övrigt] kan lösas genom att vidta nationella åtgärder eller gemenskapsåtgärder som avser att förbättra informationen till arbetsgivarna och göra det lättare för dem att använda sig av det förfarande som föreskrivs i artikel 18.5 i förordning nr 574/72".

45 Vad gäller de praktiska svårigheter som följer av utövandet av den rätt som tillkommer arbetsgivaren enligt artikel 18 i förordning nr 574/72 ansåg generaladvokaterna Mischo(27) och Gulmann(28) att svårigheterna kunde övervinnas antingen genom att denna bestämmelse ändrades, inom ramen för den administrativa kommission för social trygghet för migrerande arbetstagare som föreskrivs i artiklarna 80 och 81 i förordning nr 1408/71 eller inom ramen för de specifika samarbetsförfaranden som föreskrivs i synnerhet i artikel 84 i förordning nr 1408/71 eller ytterligare genom åtgärder som medlemsstaten ensidigt vidtar(29).

b) Den föreslagna lösningen

46 Jag skall härnäst pröva frågan i vilken mån arbetsgivarens möjlighet att kullkasta antagandet enligt artikel 18 i förordning nr 574/72 begränsas till möjligheten att kräva att arbetstagaren skall undersökas av den läkare som arbetsgivaren har valt eller om det, för att försvaga läkarintygets beviskraft, är tillräckligt att bevisa förekomsten av omständigheter som utgör "missbruk" i den av Bundesarbeitsgericht beskrivna meningen.

47 Jag anser att riktighetsantagandet i artikel 18 i förordning nr 574/72 för framlagda läkarintyg fullständigt utesluter möjligheten att åberopa omständigheter som ger upphov till välgrundade misstankar vad gäller riktigheten av de faktiska omständigheter som bekräftas av intyget.

48 Däremot utesluter riktighetsantagandet för intygen i fråga inte möjligheten att åberopa omständigheter som med säkerhet bevisar förekomsten av fel som påverkar giltigheten av det åberopade intyget om arbetsoförmåga.

49 Närmare bestämt anser jag att den enda möjligheten för arbetsgivaren - förutom möjligheten enligt artikel 18.5 - är att för det första åberopa avsaknaden av väsentliga yttre kännetecken som är nödvändiga för att det skall vara möjligt att anse att det föreligger ett giltigt läkarintyg rörande den berördes person, det vill säga att intyget innehåller sådana fel att det inte är möjligt att anse att det föreligger ett giltigt intyg för den arbetstagare som har lagt fram det. Det är fråga om fall där det åberopade intyget innehåller sådana oriktigheter - där nämns till exempel en annan persons efternamn och förnamn eller födelsedag eller det har daterats felaktigt - att inte ens den som lägger fram intyget kan påstå att det medför rättigheter för honom.

50 För det andra kan arbetsgivaren dessutom åberopa andra omständigheter som ligger utanför intygets lydelse och som framgår av en rättsakt från en offentligrättslig organisation i den medlemsstat i vilken intyget har utfärdats, genom att det av akten, på ett sätt som inte längre kan ifrågasättas vare sig vid en domstol eller genom något annat förfarande, framgår att de faktiska omständigheter som nämns i intyget inte motsvarar verkligheten.

51 Till denna kategori hör de fall i vilka andra omständigheter - trots det läkarintyg som arbetsgivaren i god tro har godkänt - obestridligen visar att arbetsoförmåga inte har förelegat, eftersom intyget har erhållits genom svek. I detta fall kan den som åberopar intyget, och som har uppträtt på detta sätt, enligt den romerska rättens princip "fraus omnia corrumpit" (svek omintetgör allt), inte längre åberopa det skydd som följer av bestämmelserna i gemenskapslagstiftningen(30). Detta är fallet till exempel när läkaren har bestraffats i ett disciplinärt förfarande eller dömts inom ramen för ett straffrättsligt förfarande för rättsstridigt utfärdande av intyget i fråga(31).

52 Genom att godta möjligheten att åberopa sådana omständigheter och genom att således göra det möjligt för den institution som är behörig att utbetala kontantförmåner, vilket i det föreliggande fallet vill säga arbetsgivaren, att göra gällande sådana faktiska omständigheter som de ovan angivna anser jag att domstolen undviker "en tillämpning av gemenskapsrätten som strider mot sunt förnuft och bortser från uppenbara och obestridliga realiteter"(32).

53 Jag ansluter mig till generaladvokaterna Mischos och Gulmanns argumentation på denna punkt i deras förslag till avgörande i målet Paletta I. Konkret undersökte generaladvokat Mischo(33) problemet om vad som skall göras när det föreligger "allvarliga och välgrundade misstankar vad gäller den arbetsoförmåga som konstaterats av institutionen på bosättningsorten". Som han betonade "är blotta misstanken inte tillräcklig för att den behöriga institutionen skall kunna anses bunden av de upplysningar som lämnats av institutionen på bosättningsorten", eftersom den förstnämnda enligt artikel 18.5 har möjligheten att låta den berörde undersökas av den läkare som arbetsgivaren har valt. Mischo påpekade vidare att "den behöriga institutionen (som inte har låtit genomföra den undersökning som föreskrivs i artikel 18.5) kan ifrågasätta upplysningarna från institutionen på bosättningsorten endast om dessa har erhållits genom att institutionen på bosättningsorten vilseletts och/eller om de senare framstår såsom uppenbart oriktiga". Han avslutade på följande sätt: "Det skulle enligt min mening vara mycket svårt att godkänna att den behöriga institutionen, när den har litat på upplysningarna från institutionen på bosättningsorten och på förhand inte haft någon anledning att låta den berörde undersökas av den läkare som institutionen själv har valt - varvid undersökningen enligt systematiken i artikel 18.5 endast skall utgöra ett undantag - fortfarande skulle vara bunden av dessa upplysningar även om det otvivelaktigt skulle framgå att de är oriktiga till följd av att den berörde förfarit svikligen"(34).

54 I rättspraxis finns det stöd för denna uppfattning. Ett bra belysande exempel på detta utgörs av domstolens lösning av en liknande fråga som ställdes i målet Van de Bijl(35) där man hade ifrågasatt ett system med intyg som hade vissa likheter med det system som återfinns i artikel 18 i förordning nr 574/72. I detta mål ställdes bland annat frågan om värdlandet var skyldigt att bevilja det nödvändiga tillståndet för självständigt utövande av målaryrket inom dess territorium på grundval av ett intyg som hade utfärdats i ursprungslandet(36), trots att detta intyg innehöll fel eller uppenbara brister beträffande den faktiska varaktigheten av den yrkesverksamhet som den berörde hade utövat i sitt tidigare hemvistland. I domen betonade domstolen att "värdlandet ... [således i princip] är bundet av upplysningarna i det intyg som har utfärdats av ursprungslandet, eftersom intyget i annat fall skulle förlora sin ändamålsenliga verkan".(37) Vidare angav domstolen att "när objektiva omständigheter leder till att värdlandet anser att det framlagda intyget innehåller uppenbara fel kan det rikta sig till ursprungslandet för att begära kompletterande uppgifter".(38) Trots att detta inte uttryckligen föreskrevs i de relevanta bestämmelserna(39) medgav domstolen med andra ord att medlemsstaten i vissa undantagsfall inte var bunden av det intyg som utfärdats av den behöriga myndigheten i ursprungslandet. I sak ansåg domstolen att "[värdlandet] under sådana omständigheter inte kan vara skyldigt att bortse från de faktiska omständigheter som har inträffat inom dess eget territorium och som är direkt relevanta med avseende på den konkreta och faktiska karaktären av den yrkesverksamma perioden i ursprungslandet".(40) Domstolen betonade avslutningsvis att "den behöriga myndigheten i värdlandet ... inte är skyldig att automatiskt bevilja det tillstånd som begärts när det framlagda intyget är uppenbart oriktigt genom att där bekräftas att den i intyget avsedda personen har fullgjort en yrkesverksam period i sitt tidigare hemvistland även om denna person under samma period bevisligen har varit yrkesverksam inom värdlandets territorium"(41).

55 Dessutom ansåg domstolen uttryckligen i domen i målet Lair(42) att missbruk som bevisas mot bakgrund av "objektiva omständigheter" "inte omfattas av gemenskapsbestämmelserna i fråga"(43).

56 Följaktligen är det enligt min åsikt omöjligt för arbetsgivaren att, med åberopande av omständigheter av vilka det inte med säkerhet utan endast med stor sannolikhet framgår att det rör sig om missbruk, kullkasta riktighetsantagandet för de läkarintyg om arbetsoförmåga som den anställde har lagt fram.

57 Den hänskjutande domstolen, den tyska regeringen och Brennet har åberopat de nationella processrättsliga bestämmelserna om läkarintygens beviskraft och har påstått att intygen i fråga skall tillerkännas samma beviskraft på grund av likabehandlingen av arbetstagare oberoende av var de insjuknar - i det föreliggande fallet hade den nationella domstolen enligt den tyska lagstiftningen möjlighet att bedöma dem efter eget gottfinnande - och oberoende av om intygen har utfärdats inom den medlemsstats territorium som är behörig att utbetala förmånerna eller av de behöriga myndigheterna i en annan medlemsstat.

58 Vid den muntliga förhandlingen har den tyska regeringens ombud hävdat att om de utländska myndigheternas intyg hade en större beviskraft än de inhemska myndigheternas beviskraft, skulle de utländska intygens bristande trovärdighet inte kunna bevisas på annat sätt än genom ett straffrättsligt förfarande och i undantagsfall genom ett förfarande vid arbetsdomstol. Detta skulle emellertid innebära en inblandning i den nationella processrätten som inte är nödvändig för att säkerställa förverkligandet av de gemenskapsrättsliga grundläggande friheterna. I alla händelser ankommer det på den nationella domstolen att bedöma både det framlagda intyget och arbetsgivarens invändningar på grundval av de nationella processrättsliga bestämmelser som är bindande för den nationella domstolen.

59 Kommissionen har dragit samma slutsats (punkt 44 i dess anmärkningar), nämligen att det i artikel 22.1 ii i förordning nr 1408/71 föreskrivs att rätten till kontantförmåner som utges av den behöriga institutionen regleras enligt bestämmelserna i den lagstiftning som denna institution tillämpar. Kommissionen har fortsättningsvis anfört att detta begrepp inte enbart hänvisar till materiell rätt i den behöriga staten utan även till denna stats processrätt, inklusive reglerna om bevisprövning. Artikel 18 i tillämpningsförordningen innehåller bestämmelser endast för den del av förfarandet som nödvändigtvis äger rum på den ort där den berörde har sitt hemvist. Kommissionen har dragit slutsatsen att en sådan tolkning inte skall leda till att syftet med artikel 18 förvanskas genom den behöriga medlemsstatens processrättsliga bestämmelser.

60 Genom att godta dessa ståndpunkter samt den lösning som grundas på Bundesarbeitsgerichts rättspraxis i dess helhet, inklusive det förhållandet att omständigheter åberopas som enbart ger upphov till starka misstankar men inte säkerhet vad gäller det förhållandet att de omständigheter som bekräftats i läkarintyget inte motsvarar verkligheten, skulle gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt åsidosättas(44).

61 Definitionen av begreppet "missbruk" kan nämligen inte tillämpas på samma sätt som inom de områden som inte har något samband med gemenskapsrätten, eftersom denna tillämpning leder till materiell förändring av gemenskapsreglerna om läkarintygens beviskraft. Godkännandet av möjligheten att i svaromålet göra gällande en invändning om missbruk såsom detta uppfattas av den nationella domstolen kan innebära en risk för effektiviteten och äventyra genomförandet av målsättningarna med det system som införts genom förordningarna nr 1408/71 och 574/72(45).

62 Min slutsats är att artikel 18.1-5 i förordning nr 574/72, såsom denna tolkats i domen i målet Paletta I, innebär att denna bestämmelse inte hindrar den institution som är behörig att betala ut förmåner, i det föreliggande fallet arbetsgivaren, från att åberopa och bevisa omständigheter av vilka det med säkerhet - enligt vad jag har anfört i mina föregående överväganden - framgår att arbetsoförmåga inte har förelegat.

3) Den tredje frågan

De tvistiga bestämmelsernas förenlighet med proportionalitetsprincipen

63 Efter att ha besvarat den andra frågan på så sätt att artikel 18.1-5 i förordning nr 574/72 skall tolkas så, att denna bestämmelse inte hindrar den institution som är behörig att betala ut förmåner, i det föreliggande fallet arbetsgivaren, från att åberopa och bevisa omständigheter av vilka det med säkerhet framgår att arbetsoförmåga inte har förelegat tar jag nu upp den tredje frågan avseende de tvistiga bestämmelsernas förenlighet med proportionalitetsprincipen(46).

64 I sin rättspraxis har domstolen betraktat proportionalitetsprincipen som en allmän gemenskapsrättslig princip som gemenskapernas institutioner skall följa vid utövandet av sin behörighet. Konkret framgår det av denna rättspraxis(47) att denna allmänna proportionalitetsprincip, som är en regel av högre rang, förutsätter att de mål med ett allmänintresse vilka gemenskapen eftersträvar överensstämmer med de åtgärder som påverkar medborgarnas rättigheter. Med andra ord skall det medel som används vara nödvändigt och lämpligt för att förverkliga målet, varvid nackdelarna inte får vara större än fördelarna. Detta innebär att medlet inte får utgöra ett orimligt och otillåtet ingrepp i förhållande till det eftersträvade målet, som kan påverka dessa rättigheters innehåll.

65 Syftet med bestämmelserna i artikel 18 i förordning nr 574/72 är - enligt deras lydelse, men även enligt förordning nr 1408/71(48) - att skydda den anställde som insjuknar under sin vistelse inom en annan medlemsstats territorium och som av den anledningen har rätt till omedelbar utbetalning av kontantförmåner. Konkret förstärker bestämmelserna i fråga den anställdes rätt att dra fördel av kontantförmåner i enlighet med artikel 22 i förordning nr 1408/71 efter att först ha vidtagit de åtgärder som föreskrivs i bestämmelserna i förordning nr 574/72 och från den behöriga institutionen på sin bosättningsort erhållit ett läkarintyg där arbetsoförmågan bekräftas.

66 I domen i målet Rindone uttalade domstolen att "[o]m den behöriga institutionen fritt kunde underlåta att godkänna det konstaterande av arbetsoförmåga som gjorts av institutionen på vistelseorten, skulle detta kunna leda till ... bevissvårigheter för en arbetstagare vars arbetsförmåga under tiden har återställts".(49) I domen i målet Paletta I ansåg domstolen att de praktiska svårigheterna att låta undersökningen genomföras av den läkare som arbetsgivaren själv har valt "inte kan leda till ifrågasättande av tolkningen av en bestämmelse i detta direktiv, såsom denna skall göras med hänsyn till förordningens lydelse och ändamål".(50)

67 I enlighet med den ovan genomförda analysen av den andra tolkningsfrågan, men även i överensstämmelse med ovan angivna rättspraxis, anser jag att det medel som använts, det vill säga det förhållandet att läkarintyget anses ha ett visst värde med de följder som detta innebär, är lämpligt och nödvändigt för att förverkliga det eftersträvade målet, nämligen skyddet för de anställda som har förlorat arbetsförmågan under sin vistelse i en annan medlemsstat än den behöriga medlemsstaten. Samtidigt gör medlet det möjligt att säkerställa utövandet av den grundläggande rätten till fri rörlighet för arbetstagare som flyttar inom gemenskapen.(51)

68 Jag anser att gemenskapslagstiftaren inte har skadat arbetsgivarens rättigheter genom att anta artikel 18.5 i förordning nr 574/72 enligt vilken det - såsom jag har konstaterat i mitt svar på den andra frågan - är möjligt att motbevisa de omständigheter av vilka det med säkerhet, på ett sätt som inte längre kan ifrågasättas vare sig vid en domstol eller genom något annat förfarande, framgår att arbetsoförmåga inte har förelegat, eftersom han inte har berövat arbetsgivaren möjligheten att på vissa villkor kullkasta det antagande om arbetsoförmåga som har kommit till stånd genom att intyget har lagts fram. Nackdelarna, det vill säga det förhållandet att arbetsgivaren kan ifrågasätta läkarintygets bevisvärde endast om han kan lägga fram bevis för att arbetsoförmåga inte föreligger, är följaktligen inte större än fördelarna och utgör inte ett i förhållande till det eftersträvade målet orimligt och otillåtet ingrepp som skulle påverka själva innehållet i arbetsgivarens rättigheter. Förhållandet mellan fördelarna och nackdelarna är således skäligt, varför artikel 18 i förordning nr 574/72 inte åsidosätter proportionalitetsprincipen.

69 I stället för att komma till den drastiska lösningen att anse att bestämmelsen i förordning nr 574/72 inte är giltig, eftersom den strider mot en gemenskapsrättslig regel av högre rang, i detta fall proportionalitetsprincipen, är det följaktligen att föredra att tolka den tvistiga bestämmelsen på ett sätt som är förenligt med denna princip, eftersom möjligheten har godkänts att åberopa exceptionella omständigheter som med säkerhet bevisar avsaknaden av den arbetsoförmåga som utgör föremålet för intyget.

70 Jag tar nu upp det fallet att domstolen skulle besvara den föregående frågan nekande och skulle anse att den arbetsgivare som inte har använt sig av sin möjlighet enligt artikel 18.5 att låta den berörde undersökas av den läkare som han själv har valt inte har någon annan möjlighet att bevisa avsaknaden av arbetsoförmågan. Med andra ord skulle domstolen anse att arbetsgivaren inte ens har möjlighet att åberopa vare sig faktiska omständigheter, som med säkerhet visar avsaknaden av yttre kännetecken som är nödvändiga för att anse att det föreligger ett giltigt läkarintyg, eller andra omständigheter än intygets lydelse av vilka det på ett sätt som inte längre kan ifrågasättas vare sig vid en domstol eller genom något annat förfarande framgår att de intygade omständigheterna inte motsvarar verkligheten. Jag anser att en sådan tolkning skulle göra den tvistiga bestämmelsen i artikel 18 i förordning nr 574/72 ogiltig, eftersom den inte längre skulle vara förenlig med proportionalitetsprincipen i den mån som arbetsgivarens bevisbörda skulle vara oproportionerlig jämfört med den fördel som arbetstagaren skulle dra av denna bestämmelse.

71 Under dessa omständigheter anser jag att artikel 18 i förordning nr 574/72 utgör en säkerhetsventil inom ramen för fortsatta strävanden efter jämvikt och skydd för arbetsgivarnas respektive arbetstagarnas rättigheter för att förverkliga den fria rörligheten för arbetstagare inom gemenskapen. Artikel 18 kan vara otillräcklig och behöva kompletteras och aktualiseras men skall emellertid anses giltig i den mån som den trots allt med tillräcklig framgång säkrar jämvikten mellan arbetstagarnas och arbetsgivarnas motstridiga intressen.

72 På grundval av mitt föreslagna svar på den andra frågan anser jag följaktligen att artikel 18.1-5 i förordning nr 574/72 inte står i strid med proportionalitetsprincipen.

Förslag till avgörande

73 På grundval av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara de av Bundesarbeitsgericht hänskjutna frågorna på följande sätt:

"1) Artikel 22.1 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen i dess lydelse enligt rådets direktiv (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 skall tolkas så, att den är tillämplig även när kontantförmåner enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen skall utbetalas först viss tid (tre veckor) efter att arbetsoförmågan har inträtt.

2) Artikel 18.1-5 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 skall tolkas så, att den inte innebär ett förbud för den institution som är behörig att betala ut dessa förmåner, i det föreliggande fallet arbetsgivaren, att åberopa och bevisa förekomsten av omständigheter av vilka man med säkerhet kan sluta sig till att arbetsoförmåga inte förelåg.

3) Denna tolkning innebär att artikel 18.1-5 i förordning nr 574/72 inte står i strid med proportionalitetsprincipen."

(1) - Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT nr L 149, s. 2), i dess lydelse enligt rådets direktiv (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 om ändring och uppdatering av dels rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, dels förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT nr L 230, s. 6).

(2) - C-45/90, Rec. s. I-3423.

(3) - Förordning om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT nr L 74, s. 1) i dess version enligt förordning nr 2001/83, (fotnot 1).

(4) - I den gällande tyska lagstiftningen föreskrivs naturligtvis att en arbetstagare som vistas utanför Tyskland, då arbetsoförmågan inträder, omedelbart skall underrätta sin arbetsgivare samt den behöriga försäkringskassan om arbetsoförmågans inträde samt om dess beräknade varaktighet.

(5) - Se punkt 1 i generaladvokat Mischos förslag till avgörande i målet Rindone där dom avkunnades den 12 mars 1987 (22/86, Rec. s. 1339) samt punkt 5 i generaladvokat Gulmanns förslag till avgörande i målet Paletta I, nämnt ovan i fotnot 2.

(6) - Tysk lag om bibehållande av lön (Bundesgesetzblatt, I, s. 946), senast ändrad genom lag av den 20 december 1988 (Bundesgesetzblatt, I, s. 2477).

(7) - Det rör sig om ett bruttobelopp på 3 837,60 DM varifrån avdrag skall göras med 2 389,53 DM som betalats ut av företagets sjukkassa.

(8) - Se fotnot 2.

(9) - EGT nr C 275, s. 12.

(10) - Se fotnot 2.

(11) - Se dom av den 24 juni 1969, Milch-, Fett- und Eierkontor (29/68, Rec. s. 165, punkt 3). Se dessutom dom av den 6 oktober 1982, CILFIT m.fl. (283/81, Rec. s. 3415, punkt 10).

(12) - Se dom av den 30 juni 1966, Vaassen-Göbbels (61/65, Rec. s. 377).

(13) - Domstolen har ansett att "bibehållandet av arbetstagarens lön vid hans sjukdom omfattas av begreppet lön enligt artikel 119 i fördraget" och att denna lön betalas ut av arbetstagarens arbetsgivare på grund av arbetsförhållandet; se dom av den 13 juli 1989, Rinner-Kühn (171/88, Rec. s. 2743, punkt 7).

(14) - Se fotnot 5. Målet avsåg i sak definitionen av arbetsoförmågans inträde och varaktighet för en arbetstagare i Förbundsrepubliken Tyskland samt de motsvarande kontantförmåner som han kunde kräva enligt artikel 18 i förordning nr 574/72.

(15) - Så konstaterade generaladvokat Gulmann i punkt 12 i sitt förslag till avgörande i målet Paletta I, nämnt ovan i fotnot 2.

(16) - Detta framgår uttryckligen av bestämmelsen i artikel 84.2 i förordning nr 1408/71 jämförd med artikel 5 i fördraget.

(17) - Punkt 15 i domen i målet Rindone (fotnot 5). Se även dom av den 11 mars 1986, Deghillage (28/85, Rec. s. 991, punkterna 17 och 18).

(18) - Punkt 28 i domen (fotnot 2).

(19) - Punkt 13 i domen i målet Rindone (fotnot 5). Se även punkterna 3 och 4 i generaladvokat Mischos förslag till avgörande i samma mål. Se också dom av den 25 februari 1986, Spruyt (284/84, Rec. s. 685, punkt 18), samt punkt 24 i domen i målet Paletta I (fotnot 2).

(20) - C-18/91 P (Rec. s. I-3997). I målet var det fråga om ett överklagande av förstainstansrättens dom där V:s talan hade ogillats. Hon var före detta tillfälligt anställd vars talan avsåg ogiltigförklaring av rapporten från invaliditetskommissionen som hade undersökt hennes fall samt av flera beslut genom vilka Europaparlamentet bland annat hade vägrat erkänna ett läkarintyg om avbrott i arbetet som den berörda hade inlämnat.

(21) - Punkt 32.

(22) - Punkt 33.

(23) - Se även dom av den 27 april 1989, Fedeli mot parlamentet (271/87, Rec. s. 993).

(24) - Domstolen betonade detta i punkt 34 i domen i målet V mot parlamentet (fotnot 20).

(25) - Generaladvokat Gulmann betonade detta i slutet av punkt 6 i sitt förslag till avgörande i målet Paletta I (fotnot 2).

(26) - Punkt 27 i domen (fotnot 2). Se även dom av den 22 februari 1990, Bronzino (C-228/88, Rec. s. I-531, punkt 14), och av den 12 juli 1990, kommissionen mot Frankrike (C-236/88, Rec. s. I-3163, punkt 17).

(27) - Se punkt 22-26 i hans förslag till avgörande i domen i målet Paletta I (fotnot 2).

(28) - Se punkterna 8 och 12 i hans förslag till avgörande i målet Paletta I (fotnot 2).

(29) - Trots allt detta har inga gemenskapsåtgärder vidtagits för att lösa detta problem och inte heller är någon utveckling att vänta inom en snar framtid. Såsom kommissionen (punkt 29 i dess synpunkter) och även rådet har anfört vid den muntliga förhandlingen, har hittills endast den tyska lagstiftaren vidtagit åtgärder i detta avseende.

(30) - Domstolen har inte uttryckligen godtagit denna princip vilket har föreslagits av generaladvokaterna Darmon (se punkt 17 i hans förslag till avgörande i målet Van de Bijl där dom avkunnades den 27 september 1989 [130/88, Rec. s. 3039]) och Mischo (se punkt 34 i hans förslag i målet Paletta I, nämnt ovan i fotnot 2).

(31) - I slutet av punkt 12 i förslaget till avgörande i målet Paletta I (fotnot 2), betonade generaladvokat Gulmann att det "både ur principiell synvinkel och av praktiska skäl finns goda skäl att tillåta senare domstolskontroll av sådana intyg i den medlemsstat vars institutioner har utfärdat dessa intyg och där de faktiska händelser som intyget avser har ägt rum".

(32) - Se punkt 34 i generaladvokat Mischos förslag till avgörande i målet Paletta I (fotnot 2).

(33) - Se punkt 27 och följande punkter i hans förslag till avgörande i målet Paletta I (fotnot 2).

(34) - Punkt 29 i förslaget till avgörande i målet Paletta I (fotnot 2).

(35) - Punkt 26 i domen (fotnot 30).

(36) - Detta tillstånd hade begärts enligt de relevanta bestämmelserna i rådets direktiv 64/427/EEG av den 7 juli 1964 med detaljbestämmelser om övergångsåtgärder för egenföretagare inom tillverknings- och processindustrin tillhörande ISIC-huvudgrupperna 23-40 (industri och hantverk) (EGT nr L 117, 1964, s. 1863).

(37) - Punkt 22.

(38) - Punkt 24.

(39) - Det rörde sig om bestämmelserna i direktiv 64/427, nämnt ovan i fotnot 36.

(40) - Punkt 26.

(41) - Punkt 27.

(42) - Dom av den 21 juni 1988 (39/86, Rec. s. 3161, punkt 43). I detta mål betonade domstolen för första gången att gemenskapsrätten inte gör det möjligt för medlemsstaterna att såsom villkor för beviljande av stöd för universitetsstudier kräva att sökanden på förhand har fullgjort en viss minimiperiod av yrkesverksamhet inom deras territorium. Efter att domstolen emellertid hade godtagit argumentationen från medlemsstaterna som i sina synpunkter hade gett uttryck för oron att "förebygga ett visst missbruk som till exempel skulle kunna förekomma när objektiva omständigheter gör det möjligt att fastställa att en arbetstagare anländer till en medlemsstat enbart för att efter en mycket kort period av yrkesverksamhet dra fördel av studiestödssystemet" betonade den att "sådant missbruk inte omfattas av gemenskapsbestämmelserna i fråga".

Tidigare har domstolen dessutom upprepade gånger ansett att ingen kan göra gällande en rättighet när sådant missbruk föreligger. Beträffande området för fri rörlighet för personer, se till exempel dom av den 3 december 1974, Van Binsbergen (33/74, Rec. s. 1299, punkt 13), och av den 7 februari 1979 Knoors (115/78, Rec. s. 399, punkt 25), samt beträffande området för fri rörlighet för varor dom av den 10 januari 1985, Leclerc m.fl. (229/83, Rec. s. 1, punkt 27).

(43) - Detta mål har även nämnts av generaladvokat Mischo i punkt 32 i hans förslag till avgörande i målet Paletta I, nämnt ovan i fotnot 2. Se även generaladvokat Darmons förslag till avgörande i målet Daily Mail där dom avkunnades den 27 september 1988 (81/87, Rec. s. 5483). Darmon föreslog att domstolen skulle anse att överflyttning av ett bolags centralförvaltning till en annan medlemsstat kunde utgöra en av formerna för utövande av etableringsfriheten, dock med förbehåll för den nationella domstolens behörighet att bedöma om "missbruk eller kringgående av lag föreligger i ett visst fall med beaktande av sammanhanget i fråga och om det vid behov finns skäl att anse att gemenskapsrätten inte är tillämplig" (punkt 9). Domstolen stannade emellertid för en annorlunda tolkning av etableringsfriheten och uttalade sig inte om denna fråga.

Se i detta sammanhang även dom av den 3 mars 1993, General Milk Products (C-8/92, Rec. s. I-779, punkt 22), samt generaladvokat Darmons i samma förslag till avgörande. Domstolen ansåg att ett förbud mot utbetalning av kontantersättningar för vissa varor som importerats till Tyskland eller exporterats därifrån förutsatte att det bevisades att syftet med import- och exporttransaktionerna hade varit att genom missbruk dra fördel av gemenskapslagstiftningen och att det ankom på den nationella domstolen att fastställa detta.

(44) - Se de invändningar beträffande ett liknande problem rörande möjligheten att grunda svaromålet på ett påstående om missbruk som generaladvokat Tesauro lagt fram i punkt 26 och följande punkter i sitt förslag till avgörande av den 9 november 1995 i mål C-441/93, Pafitis m.fl., där dom ännu inte har avkunnats.

(45) - Se med avseende på liknande frågor dom av den 21 september 1983, Deutsche Milchkontor m.fl. (205/82-215/82, Rec. s. 2633, punkt 30 och följande punkter, i synnerhet punkt 33), och av den 27 maj 1993, Peter (C-290/91, Rec. s. I-2981, punkt 8). Se även punkt 20 och följande punkter i generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i det sistnämnda målet, punkterna 38 och 39 i generaladvokat Van Gervens förslag till avgörande i målet Ellinika Dimitriaka där dom avkunnades den 8 juni 1994 (C-371/92, Rec. s. I-2391) samt punkt 61 i mitt förslag till avgörande av den 8 juni 1995, Fintan Duff m.fl. [dom av den 15 februari 1996] (C-63/93, REG s. I-569).

(46) - I det föreliggande fallet går de faktiska omständigheterna tillbaka till år 1989, det vill säga till tiden före ikraftträdandet av Fördraget om Europeiska unionen. Det saknas således anledning att pröva om denna princip genom den ovan nämnda fördragsbestämmelsen har antagit formen av en skriven regel som är allmänt tillämplig, vilket den hänskjutande domstolen förefaller anse.

(47) - Se till exempel dom av den 11 mars 1987, Rau m.fl. mot kommissionen (279/84, 280/84, 285/84 och 286/84, Rec. s. 1069, punkt 34), av den 11 juli 1989, Schräder (265/87, Rec. s. 2237, punkt 21), och av den 13 juli 1989, Wachauf (5/88, Rec. s. 2609, punkt 18). Se även dom av den 26 oktober 1995, Siesse (C-36/94, REG s. I-3573, punkt 21) och av den 9 november 1995, Tyskland mot rådet (C-426/93, REG s. I-3723, punkt 42).

(48) - Såsom generaladvokat Mischo betonade i punkt 6 i sitt förslag till avgörande i målet Rindone, nämnt ovan i fotnot 5, "[är] förordning nr 574/72 inte en tillämpningsförordning som kommissionen antagit på grundval av en befogenhetsklausul i rådets förordning. Det är tvärtom fråga om en rättsakt som rådet självt har antagit på grundval av samma fördragsbestämmelser och enligt samma förfaranden (parlamentets och ekonomiska och sociala kommitténs utlåtande) som förordning nr 1408/71". Han fortsatte: "Även om vissa bestämmelser i förordning nr 574/72 skulle utgöra mer än tillämpningsbestämmelser,... skulle de icke desto mindre ha antagits på ett giltigt sätt".

(49) - Punkt 13 (fotnot 5).

(50) - Punkt 27 (fotnot 2).

(51) - Se dom i målet Rindone, punkt 13, i målet Spruyt, punkt 18, och i målet Paletta I, punkt 24 (fotnoterna 5, 9 respektive 12).