FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

GIOVANNI PITRUZZELLA

föredraget den 3 september 2020 ( 1 )

Mål C‑308/19

Consiliul Concurenţei

mot

Whiteland Import Export SRL

(begäran om förhandsavgörande från Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Högsta domstolen, Rumänien))

”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Beslut från en nationell konkurrensmyndighet i vilket en konkurrensbegränsande samverkan konstateras – Preskriptionstid för åläggande av sanktioner – Kategorier av preskriptionsavbrytande åtgärder – Principen om effektiv tillämpning av konkurrensreglerna”

1. Kan en nationell domstol underlåta att tillämpa en nationell bestämmelse som tolkas på så sätt att den sista åtgärd som avbryter preskriptionsfristen för en nationell konkurrensmyndighets tillämpning av konkurrensreglerna är det formella inledandet av en utredning angående ett konkurrensbegränsande beteende, utan att därpå följande åtgärder som vidtas i samband med denna utredning räknas som preskriptionsavbrytande åtgärder, eftersom nämnda bestämmelse strider mot principerna om lojalt samarbete och effektiv tillämpning av konkurrensreglerna?

2. Svaret på frågan kräver en genomgång av domstolens praxis angående flera unionsrättsliga principer mellan vilka det måste eftersträvas en rättvis avvägning: principerna om lojalt samarbete mellan medlemsstaterna och unionen, effektiv tillämpning av konkurrensreglerna, medlemsstaternas processuella autonomi och, eftersom det rör sig om en lagbestämmelse av i vidare bemärkelse genomgripande karaktär, även principen om förbud mot retroaktiv verkan för materiella lagbestämmelser.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

3. I artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen (nedan kallat FEU) stadgas följande: ”Enligt principen om lojalt samarbete ska unionen och medlemsstaterna respektera och bistå varandra när de fullgör de uppgifter som följer av fördragen. Medlemsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördragen eller av unionens institutioners akter. Medlemsstaterna ska hjälpa unionen att fullgöra sina uppgifter, och de ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra fullgörandet av unionens mål.”

4. I artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat FEUF) stadgas följande: ”1. Följande är oförenligt med den inre marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden, särskilt sådana som innebär att a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, b) produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, c) marknader eller inköpskällor delas upp, d) olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, e) det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. 2. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga. 3. Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga – på avtal eller grupper av avtal mellan företag, – beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, – samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål, b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.”

5. I artikel 25 i förordning nr 1/2003 ( 2 ), som har rubriken ”Preskriptionstider för åläggande av påföljder”, stadgas följande: ”1. Följande preskriptionstider gäller kommissionens befogenheter enligt artiklarna 23 och 24: a) Tre år vid överträdelser av bestämmelser om begäran om upplysningar eller genomförande av inspektioner. b) Fem år vid alla övriga överträdelser. 2. Preskriptionstiden skall räknas från och med den dag då överträdelsen begicks. Vid fortsatta eller upprepade överträdelser skall dock tiden räknas från och med den dag då överträdelsen upphörde. 3. Preskriptionstiden för åläggande av böter eller föreläggande av viten skall avbrytas av åtgärder som vidtas av kommissionen eller av en medlemsstats konkurrensmyndighet i syfte att undersöka eller ingripa mot överträdelsen. Avbrottet i preskriptionstiden skall gälla från och med den dag då minst ett företag eller en företagssammanslutning som har deltagit i överträdelsen underrättas om åtgärden. Åtgärder som avbryter preskriptionstiden skall särskilt utgöras av a) skriftliga framställningar om upplysningar vilka görs av kommissionen eller av en medlemsstats konkurrensmyndighet, b) skriftliga tillstånd att genomföra inspektioner vilka kommissionen eller en medlemsstats konkurrensmyndighet har givit sina tjänstemän, c) kommissionens eller en medlemsstats konkurrensmyndighets inledande av ett förfarande, d) meddelanden om invändningar från kommissionen eller en medlemsstats konkurrensmyndighet. 4. Avbrottet i preskriptionstiden skall gälla alla de företag eller företagssammanslutningar som har deltagit i överträdelsen. 5. Efter varje avbrott skall preskriptionstiden börja löpa på nytt. Preskriptionstiden skall dock löpa ut senast den dag då en period som är lika med den dubbla preskriptionstiden har förflutit utan att kommissionen har ålagt böter eller förelagt viten. Denna period skall förlängas med den tid under vilken preskriptionstiden tillfälligt har upphört att löpa enligt punkt 6. 6. Preskriptionstiden för åläggande av böter eller föreläggande av viten skall tillfälligt upphöra att löpa så länge som kommissionens beslut är föremål för prövning av EG‑domstolen.”

B. Nationell rätt

6. I artiklarna 5.1, 61 och 62 i Legea concurenței nr. 21/1996 (lag nr 21/1996 om konkurrens), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet och gällde vid den tidpunkt då Consiliul Concurenței (konkurrensmyndigheten, Rumänien) (nedan kallad konkurrensmyndigheten) antog beslut nr 13 av den 14 april 2015, stadgas följande: ”Artikel 5 – (1) Alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den rumänska marknaden eller en del av denna är förbjudna, särskilt sådana som innebär att (a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, … Artikel 61 – (1) Konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga administrativa sanktioner för överträdelse av bestämmelserna i denna lag preskriberas efter a) tre år vid de överträdelser som nämns i artiklarna 51 och 52 b) fem år vid alla övriga överträdelser som nämns i denna lag. (2) Preskriptionstiden för rätten att inge klagomål till konkurrensmyndigheten ska räknas från och med den dag då överträdelsen begicks. Vid fortsatta eller upprepade överträdelser ska tiden räknas från och med den dag då den senaste konkurrensbegränsande handlingen eller det senaste konkurrensbegränsande beteendet upphörde. Artikel 62 – (1) Preskriptionstiden enligt artikel 61 ska avbrytas av varje åtgärd som konkurrensmyndigheten vidtar för en preliminär undersökning eller i syfte att inleda en utredning angående en lagöverträdelse. Preskriptionsavbrottet gäller från och med den dag då konkurrensmyndighetens beslut delges minst en ekonomisk aktör eller sammanslutning av ekonomiska aktörer som har deltagit i överträdelsen. (2) De åtgärder som kan vidtas av konkurrensmyndigheten och som avbryter preskriptionstiden utgörs huvudsakligen av a) skriftliga framställningar om upplysningar b) beslut av konkurrensmyndighetens ordförande att inleda en utredning c) inledandet av ett rättsligt förfarande. (3) Avbrottet i preskriptionstiden ska gälla alla de ekonomiska aktörer eller sammanslutningar av ekonomiska aktörer som har deltagit i överträdelsen. (4) Om preskriptionstiden avbryts börjar en ny preskriptionstid med samma varaktighet löpa från och med den dag då konkurrensmyndigheten vidtar någon av de åtgärder som anges i punkt 2. Preskriptionstiden ska dock löpa ut senast den dag då en period som är lika med den dubbla preskriptionstiden för den aktuella överträdelsen har förflutit utan att konkurrensmyndigheten har ålagt någon av de sanktioner som föreskrivs i denna lag.”

7. De i föregående punkt nämnda bestämmelserna i artiklarna 61 och 62 i lag nr 21/1996 om konkurrens ändrades den 30 juni 2015 genom lagdekret nr 31/2015 om ändring och komplettering av lag nr 21/1996 om konkurrens och om komplettering av lagdekret nr 83/2014 angående lön till anställda som betalas med offentliga medel under år 2015 och andra åtgärder rörande offentliga utgifter. Dessa bestämmelser återfinns, efter omtryck av lagen, i artiklarna 63 och 64 och har nu följande lydelse: ”Artikel 63 (tidigare artikel 61) – (1) Konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga administrativa sanktioner för överträdelse av bestämmelserna i denna lag preskriberas efter a) tre år vid de överträdelser som nämns i artiklarna 53 och 54, b) fem år vid alla övriga överträdelser som nämns i denna lag. (2) Preskriptionstiden för konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga sanktioner ska räknas från och med den dag då överträdelsen begicks. Vid fortsatta eller upprepade överträdelser ska tiden räknas från och med den dag då den senaste konkurrensbegränsande handlingen eller det senaste konkurrensbegränsande beteendet upphörde. Artikel 64 [tidigare artikel 62] – (1) Preskriptionstiden enligt artikel 63 ska avbrytas av varje åtgärd som konkurrensmyndigheten vidtar för en preliminär undersökning eller lagföring av en lagöverträdelse. Preskriptionsavbrottet gäller från och med den dag då konkurrensmyndighetens beslut delges minst en ekonomisk aktör eller sammanslutning av ekonomiska aktörer som har deltagit i överträdelsen. (2) De åtgärder som kan vidtas av konkurrensmyndigheten och som avbryter preskriptionstiden utgörs huvudsakligen av a) skriftliga framställningar om upplysningar b) beslut av konkurrensmyndighetens ordförande att inleda en utredning c) genomförande av inspektioner d) delgivning av utredningsrapporten. (3) Avbrottet i preskriptionstiden ska gälla alla de ekonomiska aktörer eller sammanslutningar av ekonomiska aktörer som har deltagit i överträdelsen. (4) Om preskriptionstiden avbryts börjar en ny preskriptionstid med samma varaktighet löpa från och med den dag då konkurrensmyndigheten vidtar någon av de åtgärder som anges i punkt 2. Preskriptionstiden ska dock löpa ut senast den dag då en period som är lika med den dubbla preskriptionstiden för den aktuella överträdelsen har förflutit utan att konkurrensmyndigheten har ålagt någon av de sanktioner som föreskrivs i denna lag. (5) Preskriptionstiden för åläggande av sanktioner ska tillfälligt upphöra så länge som konkurrensmyndighetens beslut är föremål för ett förfarande vid en domstol.”

II. De faktiska omständigheterna, det nationella målet och tolkningsfrågan

8. Den 7 september 2009 inledde konkurrensmyndigheten ex officio en rad utredningar gentemot flera företag som är verksamma på marknaden för detaljhandel med livsmedel, däribland Metro Cash & Carry România SRL (nedan kallat Metro), och deras leverantörer, däribland motparten i det nationella målet, Whiteland Import Export SRL (nedan kallat Whiteland), för att fastställa huruvida konkurrensreglerna hade överträtts.

9. Utredningsrapporten delgavs Whiteland den 12 augusti 2014 och den 23 oktober 2014 hördes motparten inför myndigheten i plenum.

10. Konkurrensmyndigheten antog en rad beslut den 9 december 2014, det vill säga den dag då protokollet upprättades till det beslut genom vilket det slogs fast att Metro och 13 av dess leverantörer, däribland Whiteland, hade överträtt konkurrensreglerna.

11. Genom beslut nr 13 av den 14 april 2015 slog konkurrensmyndigheten fast att Metro och dess leverantörer, däribland Whiteland, hade överträtt artikel 5.1 i lag nr 21/1996 om konkurrens och artikel 101.1 FEUF. De hade nämligen ingått konkurrensbegränsande avtal i syfte att snedvrida eller hindra konkurrensen på marknaden genom att fastställa försäljnings-/vidareförsäljningspriset på leverantörers produkter. Konkurrensmyndigheten ålade därför Whiteland att betala böter.

12. Vad gäller förhållandet mellan Metro och Whiteland konstaterade konkurrensmyndigheten att det hade ingåtts en rad vertikala avtal i syfte att begränsa konkurrensen på marknaden för detaljhandel med livsmedel. Dessa avtal begränsade å ena sidan köparens (detaljhandlarens) och andra sidan leverantörens prissättning. Försäljnings-/vidareförsäljningspriserna hade begränsats mellan åren 2006 och 2009 genom en rad avtalshandlingar som upprättats mellan Whiteland, i egenskap av leverantör, och återförsäljaren Metro, samt genom kampanjavtal och -erbjudanden.

13. Med stöd av artikel 53.1 a i lag nr 21/1996 om konkurrens ålades Whiteland att betala böter på 2324484 lei (RON), vilket motsvarade 0,55 procent av omsättningen för år 2013, för brott mot artikel 5.1 a i lag nr 21/1996 om konkurrens och artikel 101.1 FEUF.

14. Whiteland överklagade detta beslut till Curtea de Apel București (Appellationsdomstolen i Bukarest, Rumänien) (nedan kallad Appellationsdomstolen) och yrkade, utöver att befrias från sanktionen, att den del av beslut nr 13 av den 14 april 2015 som rörde Whiteland skulle upphävas. Whiteland åberopade som grund för sitt yrkande att konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga administrativa sanktioner vid överträdelse av konkurrensreglerna var preskriberad, eftersom den preskriptionstid på fem år som avses i artikel 61.1 b i lag nr 21/1996 om konkurrens redan hade löpt ut.

15. Genom dom nr 92 av den 19 januari 2016 biföll Appellationsdomstolens åttonde avdelning för förvaltnings- och skatterättsliga mål Whitelands överklagande och upphävde därför beslut nr 13 av den 14 april 2015 vad gäller den del som rörde Whiteland, eftersom konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga motparten den administrativa sanktionen var preskriberad.

16. Appellationsdomstolen ansåg nämligen att enligt bestämmelserna om preskription av konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga administrativa sanktioner med stöd av artiklarna 61 och 62 i lag nr 21/1996 om konkurrens utgjorde konkurrensmyndighetens beslut att inleda utredningen myndighetens sista preskriptionsavbrytande åtgärd.

17. I det aktuella målet ansåg Appellationsdomstolen att det konkurrensbegränsande beteendet var av fortlöpande karaktär och att det datum då Whiteland i enlighet med vad som konstaterades av konkurrensmyndigheten gjorde sig skyldigt till det senaste konkurrensbegränsande beteendet var den 15 juli 2009, vilket innebär att den preskriptionstid på fem år som avses i artikel 61.1 b i lag nr 21/1996 om konkurrens började löpa från och med detta datum. När konkurrensmyndigheten den 7 september 2009 beslutade att inleda utredningen avbröts preskriptionstiden, vilket i sin tur innebar att en ny preskriptionstid på fem år började löpa från och med detta datum.

18. Enligt en restriktiv tolkning av lag nr 21/1996 om konkurrens ansåg Appellationsdomstolen att beslutet att inleda utredningen var konkurrensmyndighetens sista preskriptionsavbrytande åtgärd och konstaterade att preskriptionstiden hade löpt ut den 7 september 2014, det vill säga ett datum som låg före både konkurrensmyndighetens senare beslut i ärendet (vilka antogs den 9 december 2014) och beslut nr 13 av den 14 april 2015.

19. Konkurrensmyndigheten har överklagat Appellationsdomstolens dom nr 92 av den 19 januari 2016, som utgör föremålet för det nationella målet vid Înalta Curte dei Casație și Justiție – Secția de contencios administrativ și fiscal (Högsta domstolen – avdelningen för förvaltnings- och skatterättsliga mål, Rumänien) (nedan kallad Högsta domstolen).

20. Konkurrensmyndigheten har för det första gjort gällande att den korrekta tolkningen av de gällande bestämmelserna är den enligt vilken preskriptionstiden kan avbrytas av alla förfarandemässiga åtgärder som vidtas för att ingripa mot överträdelsen snarare än den restriktiva tolkning som gjordes av Appellationsdomstolen enligt vilken beslutet att inleda en utredning utgör den sista åtgärd som avbryter preskriptionstiden.

21. För det andra har konkurrensmyndigheten anfört att den tolkning enligt vilken beslutet att inleda en utredning utgör den sista åtgärd som avbryter preskriptionstiden innebär att de relevanta nationella och unionsrättsliga bestämmelserna tillämpas på ett sätt som inte är enhetligt.

22. Om konkurrensmyndigheten i det aktuella fallet inte hade inlett en utredning även för att fastställa huruvida artikel 101 FEUF hade överträtts, och om kommissionen i stället själv hade utrett detta, skulle de fall i vilka preskriptionsfristen avbryts ha varit reglerade av artikel 25 i förordning nr 1/2003, enligt vilken preskriptionstiden avbryts om det vidtas åtgärder i syfte att ingripa mot överträdelsen.

23. I målet vid Högsta domstolen har konkurrensmyndigheten yrkat att det ska inhämtas förhandsavgörande för att få klarhet huruvida de unionsrättsliga bestämmelserna (det vill säga artiklarna 4.3 FEU och 101 FEUF jämförda med artikel 25.3 i förordning nr 1/2003) utgör hinder för att tolka de nationella bestämmelserna på så sätt att det formella inledandet av en utredning angående ett konkurrensbegränsande beteende utgör den sista åtgärd som avbryter preskriptionsfristen vilket innebär att därpå följande åtgärder som konkurrensmyndigheten vidtar i samband med denna utredning inte räknas till kategorin preskriptionsavbrytande åtgärder, även om dessa bestämmelser gör det omöjligt för konkurrensmyndigheten att effektivt kontrollera efterlevnaden av artikel 101 FEUF.

24. Den hänskjutande domstolen önskar närmare bestämt få klarhet i huruvida en sådan restriktiv tolkning av nationell lag nr 21/1996 om konkurrens, som i förevarande fall gjordes av Appellationsdomstolen, innebär att de relevanta konkurrensreglerna tillämpas på ett sätt som inte är enhetligt.

25. Den hänskjutande domstolen påpekar att artikel 25 i förordning nr 1/2003 enligt viss nationell rättspraxis enbart rör kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner vid påstådda överträdelser av unionens konkurrensregler och således inte är tillämplig på konkurrensmyndigheten. Trots detta konstaterar Högsta domstolen att det enligt annan rättspraxis måste finnas ett samband mellan artikel 25 i förordning nr 1/2003 och de nationella bestämmelserna om preskription eftersom de unionsrättsliga och de nationella bestämmelserna måste vara samstämmiga, i synnerhet om de sistnämnda syftar till att införliva unionens konkurrensregler med den nationella lagstiftningen.

26. Mot denna bakgrund har Högsta domstolen beslutat att hänskjuta följande tolkningsfråga till Europeiska unionens domstol: ”Ska artiklarna 4.3 FEU och 101 FEUF tolkas så, att medlemsstaternas domstolar är skyldiga att tolka de nationella bestämmelserna om preskription av konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga administrativa sanktioner i enlighet med artikel 25.3 i förordning (EG) nr 1/2003, och så, att nämnda artiklar utgör hinder för att tolka en nationell bestämmelse så, att enbart det formella inledandet av en utredning angående ett konkurrensbegränsande beteende, och inte därpå följande åtgärder som vidtas i samband med denna utredning, medför preskriptionsavbrott?”

III. Rättslig bedömning

A. Inledande överväganden

1. Tolkningsfrågan och de rättsliga frågorna

27. Av tydlighetsskäl kan det vara lämpligt att även inom ramen för den rättsliga bedömningen erinra om vissa fakta för att bättre kunna förstå de rättsliga frågor som ligger till grund för den hänskjutande domstolens tolkningsfråga.

28. I den nationella bestämmelse som var i kraft vid tidpunkten för det nationella målet (artikel 62 i den rumänska konkurrenslagen) stadgas, med hänsyn till att ”preskriptionstiden … ska avbrytas av varje åtgärd som konkurrensmyndigheten vidtar för en preliminär undersökning eller i syfte att inleda en utredning ( 3 ) angående en lagöverträdelse”, att de åtgärder som avbryter preskriptionstiden ”huvudsakligen” utgörs av: a) skriftliga framställningar om upplysningar, b) beslut av konkurrensmyndighetens ordförande att inleda en utredning, och c) inledandet av ett rättsligt förfarande. ( 4 )

29. Appellationsdomstolens tolkning av denna bestämmelse (som sedan har angripits vid den hänskjutande domstolen) var att den sista åtgärd som i förevarande fall avbröt preskriptionstiden utgjordes av beslutet av konkurrensmyndighetens ordförande att inleda utredningen vilket innebär att preskriptionen hade inträtt vid tidpunkten för det slutliga beslutet och att den av myndigheten påförda sanktionen därför var ogiltig.

30. Den hänskjutande domstolen (Högsta domstolen i Rumänien), till vilken konkurrensmyndigheten har överklagat, hyser tvivel om huruvida Appellationsdomstolens tolkning av den nationella bestämmelsen är korrekt och önskar därför få klarhet i följande: 1) Förpliktar artiklarna 4.3 FEU och 101 FEUF medlemsstaternas domstolar att tolka de nationella bestämmelserna om preskription av befogenheten att ålägga administrativa sanktioner i enlighet med artikel 25.3 i förordning nr 1/2003? 2) Kan en restriktiv tolkning av en bestämmelse som ovannämnda artikel 62 enligt vilken den sista åtgärd som avbryter preskriptionstiden utgörs av det formella beslutet av konkurrensmyndighetens ordförande att inleda en utredning komma att undergräva en effektiv tillämpning av artikel 101 FEUF, vilket strider mot effektivitetsprincipen i dess egenskap av gräns för medlemsstaternas processuella autonomi och mot principen om lojalt samarbete enligt artikel 4.3 FEU?

31. Den rättsliga frågan kräver följaktligen att det fastställs hur stort utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna har när de ska fastställa reglerna om preskription av de nationella konkurrensmyndigheternas åtgärder, i synnerhet vad gäller vilka kategorier av åtgärder som medför preskriptionsavbrott.

32. Den hänvisning som i beslutet att begära förhandsavgörande görs till artikel 25 i förordning nr 1/2003, om den tolkas (såsom vissa parter i målet verkar ha gjort) på så sätt att den är direkt tillämplig i förevarande fall, är vilseledande för lösningen av den rättsliga frågan.

33. I denna artikel stadgas nämligen att kommissionens befogenhet enligt artiklarna 23 och 24 i förordningen omfattas av bestämda preskriptionsfrister och regler om preskriptionsavbrott som till exempel villkoret i punkt 3 om att preskriptionstiden för åläggande av böter eller föreläggande av viten ska avbrytas av ”åtgärder som vidtas av kommissionen eller av en medlemsstats konkurrensmyndighet i syfte att undersöka eller ingripa mot överträdelsen”.

34. Det framgår klart av formuleringen av artikel 25 att denna bestämmelse enbart är tillämplig på utövandet av de befogenheter som kommissionen har tilldelats genom förordning nr 1/2003 och inte av de befogenheter som de nationella konkurrensmyndigheterna har tilldelats.

35. Jag anser därför inte, till skillnad mot vad vissa parter har gjort gällande, att det är relevant att den rumänska lagstiftaren i samband med antagandet av konkurrenslagen utgick från artikel 25 i förordning nr 1/2003 vid utformningen av den aktuella bestämmelsen.

36. Såsom även kommissionen har påpekat ( 5 ) skiljer sig ordalydelsen i artikel 62 i konkurrenslagen från ordalydelsen i artikel 25 i förordning nr 1/2003. Det kan följaktligen varken göras gällande att den rumänska lagstiftaren ordagrant har återgett innehållet i ovannämnda artikel 25 eller att denna artikel är direkt tillämplig på den nationella konkurrensmyndighetens åtgärder.

37. Av detta följer att lösningen på den hänskjutande domstolens fråga inte kan vara avhängig av tillämpningen av ovannämnda artikel 25, utan av tolkningen av nämnda artikel 62 i konkurrenslagen mot bakgrund av avvägningen mellan flera unionsrättsliga principer ( 6 ): principerna om medlemsstaternas processuella autonomi i avsaknad av harmoniserade bestämmelser, effektiv tillämpning av konkurrensreglerna, lojalt samarbete mellan medlemsstaterna och unionen samt förbud mot retroaktiv verkan för materiella lagbestämmelser av genomgripande karaktär.

2. Tillämplig lagstiftning och senare ändringar därav

38. Innan jag övergår till att göra en analys av ovannämnda principer vill jag först och främst erinra om att den fråga som har hänskjutits till domstolen har förlorat sin praktiska betydelse för framtiden i den nationella lagstiftningen.

39. Den nationella lagstiftaren har nämligen ändrat ovannämnda artikel 62 och anpassat den till bestämmelserna i artikel 25 i förordning nr 1/2003 ( 7 ) och således infört ytterligare skäl till att preskriptionstiden avbryts efter inledandet av en utredning. ( 8 )

40. Den tidigare gällande bestämmelsen förblir dock tillämplig i tidsmässigt avseende (ratione temporis) på det mål som Whiteland anhängiggjorde vid den nationella domstolen. Det är därför angeläget att den hänskjutande domstolen ges de kriterier som ska användas för att utifrån den korrekta tolkningen av unionsrätten lösa tvisten.

41. Enligt min uppfattning saknar de gjorda ändringarna all betydelse för lösningen av förevarande tvist. Domstolens prövning är nämligen begränsad till frågan huruvida en tolkning (såsom den som gjordes av Appellationsdomstolen och sedan beskrivits av den hänskjutande domstolen) av den nationella bestämmelse som var gällande vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna är förenlig med unionsrätten.

42. Det ska avslutningsvis påpekas att artikel 29 i direktiv nr 2019/1 ( 9 ) innehåller vissa regler om preskriptionsfristerna för de nationella konkurrensmyndigheternas påförande av sanktionsavgifter som emellertid inte rör de aspekter som är föremål för förevarande mål. ( 10 )

43. Det är därför enligt min uppfattning uppenbart att unionslagstiftaren inte direkt ville reglera preskriptionsfristernas längd eller de kategorier av åtgärder som avbryter preskriptionsfristerna för de nationella konkurrensmyndigheternas åtgärder.

B. Principerna om medlemsstaternas processuella autonomi och effektiv tillämpning av konkurrensreglerna

44. Eftersom artikel 25 i förordning nr 1/2003 inte är direkt tillämplig i förevarande fall måste det göras en avvägning mellan vissa allmänna unionsrättsliga principer, beträffande vilken domstolen redan har uttalat sig vid flera tillfällen.

45. För att pröva huruvida en bestämmelse såsom den rumänska bestämmelse som var gällande vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna (enligt den restriktiva tolkning som gjordes av Appellationsdomstolen) är förenlig med unionsrätten måste utgångspunkten vara den att tillämpningen av konkurrensreglerna ska vara effektiv både när den ligger inom kommissionens och de nationella konkurrensmyndigheternas respektive ansvarsområde.

46. Medlemsstaterna ”ska utse en eller flera konkurrensmyndigheter såsom ansvariga för att artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF tillämpas på ett sådant sätt att bestämmelserna i denna förordning efterlevs effektivt. De sålunda utsedda myndigheterna ska enligt förordningen, i allmänintressets namn, säkerställa en effektiv tillämpning av nämnda artiklar (se skälen 5, 6, 8, 34 och 35 i förordningen)”. ( 11 )

47. Det stämmer att ”[i] avsaknad av unionsrättsliga föreskrifter på det ifrågavarande området ankommer det enligt principen om nationell processuell autonomi på varje medlemsstats interna rättsordning att ange vilka domstolar som är behöriga och att fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten” ( 12 ) och att ”[i] den mån gemenskapsrätten, inbegripet dess allmänna principer, inte innehåller gemensamma föreskrifter skall de nationella myndigheterna vid genomförandet av dessa bestämmelser tillämpa de formella och materiella reglerna i sin nationella rätt”. ( 13 )

48. Det följer emellertid av domstolens praxis att en sådan regel ”måste … vara förenlig med kravet på enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten för att undvika olika behandling av näringsidkare”. ( 14 )

49. Detta innebär att, vilket domstolen har klargjort vid flera efterföljande avgöranden, medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning är villkorat av att unionens principer iakttas, ( 15 ) i synnerhet effektivitetsprincipen. Medlemsstaterna får inte genom sina bestämmelser ”göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att genomföra unionsrätten”. ( 16 )

50. Ovannämnda överväganden gäller särskilt på konkurrensområdet. Moderniseringen av regler och förfaranden för tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, som har gjorts genom förordning nr 1/2003, grundar sig nämligen på idén om ett decentraliserat konkurrensrättsligt system inom vilket Europeiska kommissionen, de nationella konkurrensmyndigheterna och medlemsstaternas domstolar bedriver ett nära samarbete. Dessa institutioner har tilldelats nya befogenheter jämfört med det tidigare gällande systemet i syfte att främja en ökad effektivitet i tillämpningen av konkurrensreglerna på unionsnivå samtidigt som systemets samstämmighet och enhetlighet bevaras.

51. Ett decentraliserat system av detta slag, där de nationella konkurrensmyndigheterna tillämpar unionsrätten direkt, kräver att reglerna för tillämpning av konkurrensreglerna, under fullständigt iakttagande av medlemsstaternas processuella autonomi, är sådana att de inte utgör hinder för en enhetlig, effektiv tillämpning av konkurrensrätten.

52. Medlemsstaterna ska därför ”tillse att de bestämmelser som införs eller tillämpas inte innebär att en effektiv tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF undergrävs” ( 17 ) och att ”formerna för att väcka talan mot dessa konkurrensmyndigheters beslut” inte undergräva syftet med förordning nr 1 från år 2003, som är att ”säkerställa att nämnda myndigheter tillämpar artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF effektivt”. ( 18 )

53. Vad gäller preskription har domstolen nyligen prövat ett fall som gällde rätten att väcka talan om ersättning för skada som har orsakats av överträdelser av konkurrensreglerna.

54. Preskriptionsfristen var enligt den då aktuella nationella lagstiftningen begränsad till tre år och började löpa oavsett huruvida den skadelidande kände till vem som var ansvarig för skadan eller skadans fullständiga omfattning. Vidare föreskrevs det inte att preskriptionstiden kunde avbrytas eller tillfälligt upphöra att löpa under ett pågående förfarande vid den nationella konkurrensmyndigheten.

55. I ovannämnda mål slog domstolen fast att ”[a]rtikel 102 FEUF och effektivitetsprincipen ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell bestämmelse i vilken det dels föreskrivs att preskriptionsfristen för skadeståndstalan ska vara tre år och börja löpa från den dag då den skadelidande fått kännedom om sin rätt att begära skadestånd, även om den ansvarige inte är känd, dels inte tillåter att det förklaras att denna tidsfrist tillfälligt ska upphöra att löpa eller avbrytas under förfarandet vid den nationella konkurrensmyndigheten”. ( 19 )

56. Domstolen har även betonat principen att ”en nationell lagstiftning som fastställer från vilken dag preskriptionsfristen börjar löpa, preskriptionsfristens längd och villkoren för att förklara att preskriptionsfristen tillfälligt upphör att löpa eller avbryts måste anpassas till konkurrenslagstiftningens särdrag” ( 20 ) vilket vanligtvis kräver ”en komplicerad faktaanalys och ekonomisk analys”. ( 21 )

57. Dessa principer, som domstolen har fastställt med avseende på en skadeståndstalan som väcks av enskilda till följd av ett konkurrensbegränsande beteende (den så kallade private enforcement, det vill säga privat tillämpning av konkurrensreglerna), är enligt min mening tillämpliga även på förevarande fall, där preskriptionen rör en nationell konkurrensmyndighets åtgärder (den så kallade public enforcement, det vill säga offentlig tillämpning av konkurrensreglerna).

58. Detta är en följd av att privat tillämpning av konkurrensreglerna, som är den egentliga ”andra pelaren” ( 22 ) vid sidan av offentlig tillämpning, i dag har utvecklats till ”en oumbärlig del av det decentraliserade konkurrensrättsliga systemet som infördes genom förordning (EG) nr 1/2003” ( 23 ). Skadeståndstalan för överträdelse av unionens konkurrensregler ingår med andra ord ”som en del i systemet för att genomföra dessa regler, som syftar till att motverka att företagen agerar på ett konkurrensbegränsande sätt och till att avskräcka dem från att ägna sig åt ett sådant agerande”. ( 24 )

59. Redan i förordning nr 1/2003 betonades det komplementära förhållande mellan offentlig och privat tillämpning av konkurrensreglerna som kännetecknar den europeiska modellen. ( 25 ) Den förstnämnda har mot bakgrund av de behöriga myndigheternas tydliga befogenheter att utreda och ålägga sanktioner som främsta funktion att lagföra och avskräcka från överträdelser av konkurrensreglerna. Den andra har till uppgift att säkerställa att den som har lidit skada till följd av överträdelsen kan tillvarata sina rättigheter och få skadestånd. De nyare direktiven ( 26 ) på området har bekräftat denna inställning och dessutom tillfört aspekter som tycks leda i riktning mot en allt större komplementaritet.

60. Snarare än att betrakta dessa båda system för tillämpningen av konkurrensreglerna som konkurrerande bör de ses som ett enda system, eftersom det rör sig om två tillvägagångssätt för att uppnå samma resultat. ( 27 ) Samordningen av dessa tillvägagångssätt för tillämpningen av konkurrensreglerna syftar till att främja ett gott samspel, för att på så sätt uppnå det gemensamma målet om en effektiv tillämpning av konkurrensreglerna. ( 28 )

61. Den praktiska erfarenheten visar vidare inte enbart att skadeståndsanspråk utgör ett konkret tillfälle att väcka talan till följd av potentiella överträdelser av konkurrensreglerna, där skyddet annars skulle utebli, ( 29 ) utan även att den rätt som var och en har att begära ersättning för skada till följd av ett konkurrensbegränsande beteende ”förstärker … den operativa verkan av unionens konkurrensregler … och kan därmed också bidra till att bevara en effektiv konkurrens inom Europeiska unionen”. ( 30 )

62. På grundval av denna nära komplementaritet mellan privat och offentlig tillämpning av konkurrensreglerna ( 31 ), vilka båda bidrar till att tillgodose allmänintresset av en effektiv och fri konkurrens på den gemensamma marknaden, anser jag att ovannämnda principer som domstolen fastställde i domen Cogeco även kan tillämpas i förevarande mål.

63. Effektivitetsprincipen kräver följaktligen att ”nationella bestämmelser inte får medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten”. ( 32 )

64. Detta gäller särskilt på konkurrensområdet ( 33 ) mot bakgrund av det ovan beskrivna decentraliserade konkurrensrättsliga systemet, i synnerhet när det beaktas att ”det för att kunna göra en korrekt rättslig bedömning i många fall [är] nödvändigt att göra en bedömning av komplexa ekonomiska samband och interna affärshandlingar som ofta kommer i dagen först genom konkurrensmyndigheternas arbete”. ( 34 )

65. I fråga om preskription ska därför de regler som de enskilda medlemsstaterna antar säkerställa en effektiv tillämpning av konkurrensreglerna även i mer komplexa fall.

66. Vid en analys av förevarande fall framkommer ett antal indicier som kan leda till att Appellationsdomstolens tolkning av den nationella bestämmelsen ska anses vara oförenlig med effektivitetsprincipen. För det första föreligger inga åtgärder som kan avbryta preskriptionstiden efter det att utredningen har inletts, vilket gör att hänsyn inte kan tas till händelser som inträffar efter det att utredningen har inletts. För det andra begränsas tillämpningsområdet för den absoluta preskriptionsfristen på tio år, som även denna föreskrivs i de relevanta bestämmelserna, i en för stor omfattning.

67. Det är inte preskriptionsfristens längd eller de specifika kategorier av preskriptionsavbrytande åtgärder som förefaller strida mot unionsrätten i ett fall som det aktuella, utan den orimligt restriktiva tolkning som får till följd att preskriptionsfristen inte ens avbryts i mycket komplexa fall.

68. Vidare undergräver en sådan tolkning nästan helt den absoluta preskriptionsfristen på tio år, som även denna föreskrivs i den aktuella lagstiftningen vid sidan av den ”ordinarie” fristen på fem år. Om ingen åtgärd som vidtas efter det formella inledandet av förfarandet kan avbryta preskriptionstiden, kan den relativa preskriptionsfristen på fem år sällan överskridas. På sin höjd kan denna frist enbart överskridas med det korta tidsintervall som löper mellan den dag då det kommer till kännedom att konkurrensreglerna kan ha överträtts och den dag då förfarandet inleds.

69. Det stämmer att den behöriga avdelningen, innan myndigheten inleder ett förfarande, genomför en preliminär undersökning. Under denna period är det emellertid många åtgärder av betydelse för förfarandet som inte får vidtas, till exempel inspektioner, och under alla omständigheter genomförs inte de typiska formaliteter som kännetecknar ett fullständigt kontradiktoriskt förfarande.

70. Medlemsstaterna får därför fastställa andra preskriptionstider och -regler än de som gäller för kommissionen enligt artikel 25 i förordning nr 1/2003, förutsatt att dessa tillåter att konkurrensreglerna tillämpas på ett sätt som är ändamålsenligt med hänsyn till den komplicerade juridiska och ekonomiska analysen av de fall som de nationella konkurrensmyndigheterna ska pröva. Enligt min mening är det denna betydelse som uttrycket ”får inte göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att genomföra unionsrätten”, vilket domstolen har använt vid flera tillfällen, ska ges på konkurrensområdet.

71. Snarare än preskriptionsfristens maximala varaktighet, som inte bör vara för lång för att undvika att tillämpningen av konkurrensreglerna inte är tillräckligt skyndsam, är det de preskriptionsavbrytande åtgärderna som i detta sammanhang spelar en avgörande roll i och med att det genom dessa går att anpassa förfarandets varaktighet till hur komplext det specifika fallet är.

72. Härav följer att de nationella domstolarna i samband med tolkning av en lagbestämmelse som den rumänska, samtidigt som medlemsstaternas processuella autonomi iakttas, ska beakta följande: a) samtliga delar i gällande preskriptionsregler och inte de enskilda reglerna var för sig, ( 35 ) b) den genomsnittliga komplexiteten hos de fall som den nationella konkurrensmyndigheten ska pröva och den tid som krävs för en ändamålsenlig juridisk och ekonomisk analys. I detta syfte kan de nationella domstolarna, vilket kommissionen har förespråkat i sitt skriftliga yttrande ( 36 ), använda det test som domstolen slog fast i målet Taricco 1. ( 37 )

73. Om ovannämnda test används i förevarande fall prövar den nationella domstolen huruvida tillämpningen av nationella bestämmelser om preskriptionsavbrott, såsom de tolkades av Appellationsdomstolen, i ett betydande antal fall medför att allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna begångna av företag inte beivras straffrättsligt, såtillvida som preskription har inträtt innan den konkurrensrättsliga sanktion som föreskrivs i lag kan åläggas. Om så är fallet konstaterar den nationella domstolen att de åtgärder som föreskrivs i nationell rätt för att bekämpa överträdelser av konkurrensreglerna inte kan anses vara effektiva och avskräckande, vilket strider mot artikel 101 FEUF jämförd med artikel 4.3 FEU.

74. Därvidlag kan hänsyn tas inte bara till antalet fall av straffrihet till följd av att preskription har inträtt i förhållande till det sammanlagda antalet faktiska fall som den respektive nationella konkurrensmyndigheten prövar, utan även till systemrisken för straffrihet för vissa kategorier av överträdelser av konkurrensreglerna ( 38 ) till följd av tillämpningen av nationella bestämmelser om preskriptionsavbrott.

75. Avslutningsvis vill jag påpeka att den nationella domstolen – i samband med bedömningen av verkningarna av att den nationella konkurrensmyndighetens befogenhet att tillämpa konkurrensreglerna eventuellt preskriberas – även kan beakta tredje parters intressen. Om den nationella konkurrensmyndighetens beslut upphävs till följd av preskription kan tredje parter nämligen komma att lida skada, som visserligen ännu inte är aktuell men kan anses vara betydande.

76. Jag syftar särskilt på konsumenter som har lidit skada till följd av ett konkurrensbegränsande beteende av de företag som varit föremål för sanktioner och väntar på att myndighetens beslut ska fastställas i domstol för att sedan civilrättsligt kunna göra gällande eventuella ersättningskrav för skada inom ramen för så kallade follow-on actions.

77. Enligt min uppfattning utgör detta en ytterligare bekräftelse på övervägandena i föregående punkter ( 39 ) om det komplementära förhållandet mellan offentlig och privat tillämpning av konkurrensreglerna, vilka båda bidrar till att tillgodose allmänintresset av en effektiv och fri konkurrens på den gemensamma marknaden.

78. Denna ytterligare bedömning förutsätter att vissa villkor är uppfyllda för att konsumenternas intresse ska kunna omfattas av den nationella domstolens helhetsbedömning: a) den nationella konkurrensmyndighetens beslut får vid första påseendet inte förefalla vara rättsstridigt av andra skäl än preskription, och b) den nationella konkurrensmyndighetens angripna beslut ska ha ett innehåll som teoretiskt utgör grund för follow-on actions av ett betydande antal konsumenter som har lidit skada till följd av ett rättsstridigt beteende av de företag som varit föremål för sanktioner.

79. När den nationella domstolen har gjort ovanstående prövningar ska den göra en sista bedömning, närmare bestämt huruvida den nationella bestämmelsen är förenlig inte bara med ordalydelsen, utan även med ”andan” i de unionsrättsliga bestämmelserna om preskription av kommissionens tillämpning av konkurrensreglerna som en helhet.

80. Även om dessa bestämmelser inte är bindande för medlemsstaterna, utgör de en ”effektivitetsstandard” för tillämpning av konkurrensreglerna som ska vara så enhetlig som möjligt inom ett decentraliserat konkurrensrättsligt system där de enskilda nationella konkurrensmyndigheterna agerar i allt större synergi med kommissionen.

81. Av ovanstående följer att en restriktiv tolkning av preskriptionsavbrytande åtgärder som den som gjordes av Appellationsdomstolen, mot bakgrund av samtliga omständigheter som framgår av rättegångshandlingarna, kan göra det svårare för en nationell konkurrensmyndighet att tillämpa konkurrensreglerna, i synnerhet när det till följd av fallets särdrag krävs komplicerade, fördjupade juridiska och ekonomiska analyser (vilka även följer av omfattningen av den dokumentation som ska undersökas) och efterföljande utredningar, däribland i form av inspektioner och andra tillvägagångssätt för bevisupptagning.

82. Det ankommer som sagt på den nationella domstolen att tillämpa ovannämnda kriterier för att i förevarande fall kunna pröva huruvida den nationella bestämmelsen, såsom den tolkades av Appellationsdomstolen, gjorde det orimligt svårt för den nationella konkurrensmyndigheten att tillämpa konkurrensreglerna och därmed strider mot effektivitetsprincipen.

83. Efter denna prövning ska den hänskjutande domstolen tillämpa principen om konform tolkning, vilken som bekant ”[dessutom innebär] att de nationella domstolarna ska göra allt som ligger inom deras behörighet, med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av de tolkningsmetoder som är erkända i nationell rätt, för att säkerställa att det aktuella direktivet ges full verkan och för att uppnå ett resultat som är förenligt med direktivets syfte”. ( 40 )

84. För det fall den nationella domstolen finner det vara omöjligt att göra en konform tolkning och därför underlåter att tillämpa den nationella bestämmelsen, är det slutligen nödvändigt att undersöka – vilket kommissionen har förespråkat i sitt skriftliga yttrande ( 41 ) – rättsverkningarna inom ramen för det nationella målet.

85. Om den nationella domstolen skulle finna att ovannämnda restriktiva tolkning av artikel 62 i den rumänska konkurrenslagen är oförenlig med unionsrätten, och därmed beslutar att underlåta att tillämpa den nationella bestämmelsen, med den konsekvensen att preskriptionsfristen rättsenligt avbryts av varje åtgärd som vidtas efter det att utredningen har inletts, ska den rättsliga situationen bedömas med utgångspunkt i principerna om laglighet och förbud mot retroaktiv tillämpning av sanktionsbestämmelser. ( 42 )

86. I själva verket framgår det av rättegångshandlingarna, och i synnerhet av kommissionens skriftliga yttrande ( 43 ), att preskriptionsordningen för överträdelser i den rumänska lagstiftningen, på samma sätt som motsvarande italienska regelverk som prövades i domarna Taricco 1 ( 44 ) och Taricco 2 ( 45 ), i likhet med reglerna om brottsbeskrivning och fastställande av straffsatser, utgör materiell straffrätt och således, liksom sistnämnda regler, omfattas av principen om laglighet i fråga om brott och straff, ( 46 ) vilken slås fast i artikel 49.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och i artikel 7.1 i Europakonventionen. Kraven på förutsebarhet, tydlighet och förbud mot retroaktiv tillämpning, vilka är en oskiljaktig del av principen om laglighet i fråga om brott och straff, tillämpas då även på preskriptionsordningen i brottmål.

87. Domstolen preciserade nämligen i domen Taricco 2 ( 47 ) att om den nationella domstolen skulle finna att skyldigheten att underlåta att tillämpa de relevanta bestämmelserna strider mot principen om laglighet i fråga om brott och straff, enligt vilken brott och respektive påföljder ska i lagen vara förutsägbara, ha en tydlig utformning och inte ges någon retroaktiv verkan, är den inte förpliktad att genomföra skyldigheten, även om genomförandet av skyldigheten skulle kunna bringa ett åsidosättande av unionsrätten att upphöra.

88. Denna princip kan anses vara tillämplig även i fråga om sanktioner på konkurrensområdet enligt fast praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. ( 48 )

89. Med beaktande av konkurrensrättens syfte, sanktionernas karaktär (förebyggande, avskräckande och bestraffande effekt) och deras omfattning (höga bötesbelopp), anser Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att dessa förfaranden ska omfattas av de skyddsregler som föreskrivs i artikel 6 i Europakonventionen. ( 49 )

90. Domstolen har i flera avgöranden följt samma väg. I domen kommissionen/Anic Partecipazioni fann således domstolen att principen om personligt ansvar är tillämplig på konkurrensreglerna. ( 50 ) Därefter hänvisade domstolen, i domen Hüls/kommissionen, till den princip om oskuldspresumtion som garanteras i artikel 6.2 i Europakonventionen. ( 51 )

91. Generaladvokaten Bot preciserade att ”[d]e böter som avses i artikel 23 i förordning nr 1/2003 ( 52 ) kan nämligen, till sin karaktär och omfattning, likställas med en straffrättslig påföljd” och att detta förfarande ”[således hör] till området för ’brott’ i den mening som avses i artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna”. ( 53 )

92. Det går därmed, om ovannämnda villkor är uppfyllda, inte att utesluta att en lagbestämmelse som sedermera anses strida mot de unionsrättsliga principerna fortsatt kan vara bindande för parterna i överensstämmelse med legalitetsprincipen och principen om förbud mot retroaktiv verkan för bestämmelser av straffrättslig eller i vidare bemärkelse genomgripande karaktär.

93. Ett liknande resonemang kan föras i fråga om en fast tolkning av en gällande bestämmelse. Denna situation kan enbart anses föreligga om det rör sig om enhetliga och fasta tolkningar i rättspraxis, vilka således kan betraktas som ”gällande rätt” i den aktuella nationella rättsordningen.

94. Enbart i detta fall kan tolkningen av en lagbestämmelse av genomgripande karaktär, i sin egenskap av ”gällande rätt”, fortsatt vara bindande för parterna även om den sedermera anses strida mot unionsrätten.

95. Såvitt framgår av rättegångshandlingarna kan en sådan situation däremot enligt min mening inte anses föreligga i förevarande fall, eftersom det verkar råda olikartade tolkningar i medlemsstatens rättspraxis.

96. Den hänskjutande domstolen påpekar att det i kölvattnet av beslut nr 13 av den 14 april 2015 har anhängiggjorts tio mål hos Appellationsdomstolen. I fem av dessa har det konstaterats att befogenheten att ålägga sanktionen var preskriberad. I de övriga fem målen har det angripna beslutet däremot fastställts. ( 54 ) Detta bekräftar att ”praxisen från de domstolar som har behörighet att pröva sakfrågan inte är enhetlig”. ( 55 )

97. Konkurrensmyndigheten har erinrat om att ”de domstolar som hade behörighet att pröva huruvida beslut nr 13/2015 var rättsenligt har tolkat och tillämpat bestämmelserna om preskription i fråga om åläggande av sanktioner på konkurrensområdet vad gäller preskriptionsavbrytande åtgärder på olika sätt”. ( 56 )

98. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att genom tillämpning av ovan beskrivna kriterier pröva huruvida villkoren enligt målet Taricco 2, såsom de har klargjorts i praxis från såväl Europadomstolen som Europeiska unionens domstol, är uppfyllda.

IV. Förslag till avgörande

99. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den hänskjutande domstolens tolkningsfråga på följande sätt: ”1) Artiklarna 4.3 FEU och 101 FEUF ska tolkas på så sätt att medlemsstaternas domstolar är skyldiga att tolka de nationella bestämmelserna om preskription av konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga administrativa sanktioner i överensstämmelse med principerna om lojalt samarbete mellan medlemsstaterna och unionen samt effektiv tillämpning av konkurrensreglerna. 2) Medlemsstaterna får inom ramen för sin processuella autonomi fastställa andra regler för preskription av de nationella konkurrensmyndigheternas befogenhet att ålägga sanktioner än de som gäller för kommissionen enligt artikel 25 i förordning nr 1/2003, förutsatt att dessa, samtidigt som effektivitetsprincipen iakttas, tillåter att konkurrensreglerna tillämpas på ett sätt som är ändamålsenligt med hänsyn till den komplicerade juridiska och ekonomiska analysen av de fall som de nationella konkurrensmyndigheterna ska pröva. 3) En tolkning av en nationell bestämmelse enligt vilken den sista åtgärd som avbryter preskriptionstiden utgörs av beslutet att inleda en utredning angående ett konkurrensbegränsande beteende, utan att därpå följande åtgärder som vidtas i samband med denna utredning räknas som preskriptionsavbrytande åtgärder, kan strida mot ovannämnda principer om lojalt samarbete och effektiv tillämpning av konkurrensreglerna, för det fall att den nationella domstolen konstaterar att vissa villkor är uppfyllda som gör det orimligt svårt för den nationella konkurrensmyndigheten att tillämpa konkurrensreglerna. I samband med sin prövning ska den nationella domstolen beakta a) konkurrenslagstiftningens särdrag, vilket vanligtvis kräver en komplicerad faktaanalys och ekonomisk analys, b) samtliga delar i gällande preskriptionsregler, c) den funktion som preskriptionsavbrytande åtgärder fyller, varigenom det går att anpassa förfarandets varaktighet till hur komplext det specifika fallet är, och d) den genomsnittliga komplexiteten hos de fall som den nationella konkurrensmyndigheten ska pröva, varvid den nationella domstolen även kan använda det test som domstolen slog fast i domen i mål C‑105/14. 4) Om ovannämnda villkor är uppfyllda, ska den hänskjutande domstolen tillämpa principen om konform tolkning och, enbart om en sådan tolkning visar sig vara omöjlig, underlåta att tillämpa den nationella bestämmelsen samtidigt som det fastställs att nämnda underlåtelse i fråga om tillämpning är förenlig med principen om laglighet i fråga om brott och straff i den mening som har preciserats av domstolen i domen i mål C‑42/17.”

( 1 ) Originalspråk: italienska.

( 2 ) Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 4.1.2003, s. 1).

( 3 ) Min kursivering. I den nu gällande bestämmelsen, i dess ändrade lydelse, stadgas däremot ”för en preliminär undersökning eller lagföring av en lagöverträdelse”.

( 4 ) I den nu gällande bestämmelsen, i dess ändrade lydelse, anges däremot: ”a) skriftliga framställningar om upplysningar, b) beslut av konkurrensmyndighetens ordförande att inleda en utredning, c) genomförande av inspektioner, d) delgivning av utredningsrapporten”.

( 5 ) Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 19.

( 6 ) Se dom av den 21 september 1983, Deutsche Milchkontor m.fl. (205/82–215/82, EU:C:1983:233, punkt 17).

( 7 ) Regeringens nöddekret nr 31/2015. Det framgår av redogörelsen i beslutet att begära förhandsavgörande att ändringarna i artiklarna 61 och 62 i lagen ”syftar till att förhindra att preskriptionen av konkurrensmyndighetens befogenhet att vidta åtgärder förväxlas med preskriptionen av konkurrensmyndighetens befogenhet att ålägga sanktioner” (se fotnot 7, s. 23, i beslutet att begära förhandsavgörande).

( 8 ) Däribland genomförande av inspektioner och delgivning av utredningsrapporten (se den nya artikeln 64 i den rumänska konkurrenslagen).

( 9 ) Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad (det så kallade ECN+ direktivet), som ska införlivas senast den 4 februari 2021.

( 10 ) De nya bestämmelserna rör enbart skyldigheten att låta preskriptionsfristerna tillfälligt upphöra att löpa eller avbrytas så länge som förfaranden för efterlevnadskontroll pågår vid nationella konkurrensmyndigheter i andra medlemsstater eller vid kommissionen och skyldigheten att låta dessa tillfälligt upphöra att löpa eller avbrytas så länge som den nationella konkurrensmyndighetens beslut är föremål för ett förfarande vid en överprövningsdomstol.

( 11 ) Se dom av den 7 december 2010, VEBIC (C‑439/08, EU:C:2010:739, punkt 56).

( 12 ) Se dom av den 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punkt 113 och där angiven rättspraxis).

( 13 ) Se dom av den 21 september 1983, Deutsche Milchkontor m.fl. (205/82–215/82, EU:C:1983:233, punkt 17).

( 14 ) Se ovan fotnot 13.

( 15 ) Se dom av den 14 juni 2011, Pfleiderer (C‑360/09, EU:C:2011:389), där det i punkt 24 påpekas att ”[i]nförandet och tillämpningen av dessa bestämmelser [visserligen omfattas av] medlemsstaternas behörighet, men ska ske med iakttagande av unionsrätten”. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2009, kommissionen/Spanien (C‑154/08, ej publicerad, EU:C:2009:695, punkt 121 och där angiven rättspraxis).

( 16 ) Se dom av den 14 juni 2011, Pfleiderer (C‑360/09, EU:C:2011:389, punkt 24), och dom av den 16 juli 1998, Oelmühle och Schmidt Söhne (C‑298/96, EU:C:1998:372, punkterna 23 och 24 samt där angiven rättspraxis). Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl. (C‑212/04, EU:C:2006:443, punkt 95), och dom av den 18 september 2003, Pflücke (C‑125/01, EU:C:2003:477, punkterna 33 och 34).

( 17 ) Se dom av den 14 juni 2011, Pfleiderer (C‑360/09, EU:C:2011:389, punkt 24).

( 18 ) Se dom av den 7 december 2010, VEBIC (C‑439/08, EU:C:2010:739, punkt 57).

( 19 ) Se dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 55).

( 20 ) Se dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 47).

( 21 ) Se dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 46).

( 22 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Otis Gesellschaft m.fl. (C‑435/18, EU:C:2019:651, punkt 40).

( 23 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:32, punkt 1). Se, i detta ämne, även dom av den 20 september 2001, Courage och Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465), dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl. (C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461), dom av den 5 juni 2014, Kone m.fl. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, punkt 25), och, senast, dom av den 12 december 2019, Otis m.fl. (C‑435/18, EU:C:2019:1069, särskilt punkt 24).

( 24 ) Se dom av den 14 mars 2019, Skanska Industrial Solutions m.fl. (C‑724/17, EU:C:2019:204, punkt 45).

( 25 ) I skäl 7 anförs följande: ”Nationella domstolar fyller en mycket viktig funktion vid tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. De skyddar medborgarnas rättigheter enligt gemenskapsrätten genom att avgöra tvister mellan enskilda, till exempel genom att utdöma skadestånd till dem som utsatts för överträdelser. De nationella domstolarna kompletterar i detta hänseende medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. De bör därför kunna tillämpa artiklarna 81 och 82 i fördraget fullt ut.”

( 26 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1) och det så kallade ECN+ direktivet, nämnt ovan i fotnot 9.

( 27 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Skanska Industrial Solutions m.fl. (C‑724/17, EU:C:2019:100, punkt 76), där det påpekas att ”offentligrättslig och privat tillämpning av konkurrensrätten tillsammans skapar ett komplett system för genomförande som, även om det består av två delar, ska ses som en helhet”.

( 28 ) R. Chieppa, ”Coordination between Private and Public Antitrust Enforcement in Italy and in the EU. Due modalità di un sistema bilanciato di enforcement i Il private antitrust enforcement in Italia e nell’Unione europea: scenari applicativi e le prospettive del mercato. Atti del VII Convegno Antitrust di Trento”, 11–13 april 2019, Gian Antonio Benacchio och Michele Carpagnano (red.) (2019).

( 29 ) Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Skanska Industrial Solutions m.fl. (C‑724/17, EU:C:2019:100, punkt 47), där det anförs att ”privat tillämpning i form av skadeståndstalan [har] en kompletterande verkan genom att avskräcka från konkurrensbegränsande beteende, som myndigheternas tillämpning av bestämmelserna i sig inte kan uppnå”.

( 30 ) Se dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 41). Vad gäller särskilt artikel 101 FEUF klargjorde domstolen ännu tydligare i dom av den 14 mars 2019, Skanska Industrial Solutions m.fl. (C‑724/17, EU:C:2019:204, punkt 43), att ”rätten för var och en att begära ersättning för en skada som har orsakats genom en kartell eller ett förfarande som är förbjudet enligt artikel 101 FEUF [säkerställer] den fulla verkan av denna artikel, i synnerhet, den ändamålsenliga verkan av förbudet i punkt 1 i artikeln” (min kursivering).

( 31 ) ”[D]en offentligrättsliga och privata tillämpningen kompletterar varandra och utgör delar av samma helhet”, se förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Skanska Industrial Solutions m.fl. (C‑724/17, EU:C:2019:100, punkt 80).

( 32 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:32, punkt 77) och, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl. (C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punkt 62), dom av den 6 juni 2013, Donau Chemie m.fl. (C‑536/11, EU:C:2013:366, punkt 27), och dom av den 5 juni 2014, Kone m.fl. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, punkt 25).

( 33 ) Se dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 44).

( 34 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:32, punkt 85).

( 35 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 45).

( 36 ) Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 34.

( 37 ) Se dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkt 47), där domstolen förespråkade att den nationella domstolen skulle pröva huruvida ”tillämpningen av nationella bestämmelser om preskriptionsavbrott i ett betydande antal fall medför att grovt bedrägeri inte beivras straffrättsligt, såtillvida som preskription har inträtt innan den straffrättsliga påföljd som föreskrivs i lag påförts genom ett slutligt rättsligt avgörande”. Om så är fallet ska det konstateras att ”de åtgärder som föreskrivs i nationell rätt för att bekämpa bedrägeri och all annan brottslig verksamhet som riktar sig mot unionens ekonomiska intressen inte kan anses vara effektiva och avskräckande, vilket strider mot artikel 325.1 FEUF, artikel 2.1 i [Konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen] samt mot direktiv 2006/112, jämfört med artikel 4.3 FEU”.

( 38 ) Se dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392, punkt 65), och dom av den 17 januari 2019, Dzivev (C‑310/16, EU:C:2019:30, punkt 31).

( 39 ) Se punkt 62 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

( 40 ) Se, bland många andra, dom av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874, punkt 59). Domstolen klargjorde i punkt 60 att ”kravet på konform tolkning innefattar en skyldighet för de nationella domstolarna att, i förekommande fall, ändra fast rättspraxis om denna grundas på en tolkning av nationell rätt som är oförenlig med ett direktivs syfte. En nationell domstol kan därför inte slå fast att den inte kan tolka en nationell bestämmelse i överensstämmelse med unionsrätten enbart av den anledningen att den bestämmelsen i fast rättspraxis har tolkats på ett sätt som inte är förenligt med unionsrätten”.

( 41 ) Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 39.

( 42 ) Se dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 61 och 62).

( 43 ) Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 41.

( 44 ) Se dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555).

( 45 ) Se dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).

( 46 ) Se förslag till avgörande av generaladvokat Bot i målet ThyssenKrupp Nirosta/kommissionen (C‑352/09 P, EU:C:2010:635, punkterna 88 och 89), där det påpekas att ”[h]andläggningsregler ska anses tillämpliga på alla tvister som pågår vid tidpunkten då de träder i kraft … Detta gäller däremot inte materiella bestämmelser. Dessa har inte retroaktiv verkan, såvida inte unionslagstiftaren har angett något annat”. Se, för ett liknande resonemang (som anförts i kommissionens skriftliga yttrande, nämnda ovan i fotnot 19), beslut nr 297/2018, offentliggjort den 25 juni 2018, varigenom Curtea Constituțională a României (Författningsdomstolen, Rumänien) förklarade artikel 225.1 i den rumänska strafflagen vara författningsstridig.

( 47 ) Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).

( 48 ) Europadomstolen har angett tre kriterier för att fastställa huruvida en anklagelse hör till det straffrättsliga området, nämligen den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i det nationella rättssystemet, påföljdens repressiva och avskräckande karaktär och hur allvarlig påföljd som den berörda personen a priori riskerar att ådömas (Europadomstolens dom av den 8 juni 1976 i målet Engel m.fl./Nederländerna, serie A nr 22, § 82. För en redogörelse för Europadomstolens praxis vad beträffar tillämpningen av dessa kriterier, se Europadomstolens dom av den 23 november 2006 i målet Jussila/Finland, §§ 29–39). Europadomstolen har tillämpat detta resonemang på ett flertal administrativa sanktioner, däribland sanktioner som de nationella konkurrensmyndigheterna påför (se Europadomstolens dom av den 9 februari 1990 i målet Melchers and Co./Tyskland, dom av den 30 maj 1991 i målet Société Stenuit/Frankrike och dom av den 3 december 2002 i målet Lilly/Frankrike. Se även Europadomstolens dom av den 23 november 2006 i målet Jussila/Finland, § 43, dom av den 11 juni 2009 i målet Dubus SA/Frankrike, § 35, och, för en isolerad tolkning, Europadomstolens dom av den 3 juni 2004 i målet OOO Neste m.fl./Ryssland). Se, vad gäller samtliga dessa hänvisningar, förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet ThyssenKrupp Nirosta/kommissionen (C‑352/09 P, EU:C:2010:635, punkterna 48–52 och där angiven rättspraxis).

( 49 ) Se Europadomstolens dom av den 3 december 2002 i målet Lilly/Frankrike (ansökan nr 53892/00), dom av den 11 juni 2009 i målet Dubus SA/Frankrike (ansökan nr 5242/04), §§ 37–38, dom av den 27 september 2011 i målet Menarini Diagnostics S.r.l./Italien (ansökan nr 43509/08), §§ 38–44, och dom av den 23 oktober 2018 i målet Produkcija Plus Storitveno podjetje d.o.o./Slovenien (ansökan nr 47072/15), §§ 45–46.

( 50 ) Se dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punkt 78). Denna praxis fastställdes i dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punkt 77).

( 51 ) Se dom av den 8 juli 1999, Hüls/kommissionen (C‑199/92 P, EU:C:1999:358). Med hänsyn till arten av de ifrågavarande överträdelserna och svårighetsgraden av de därtill knutna sanktionerna ansåg domstolen att principen om presumtionen för den anklagades oskuld ska tillämpas i förfaranden rörande åsidosättanden av konkurrensregler som gäller företag och som kan leda till ålägganden av böter eller viten.

( 52 ) Teoretiskt sett därför även de som påförs av de enskilda nationella konkurrensmyndigheterna när de utövar de befogenheter som de har tilldelats genom förordning nr 1/2003.

( 53 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet ThyssenKrupp Nirosta/kommissionen (C‑352/09 P, EU:C:2010:635, punkt 49).

( 54 ) Se punkt 36 i beslutet att begära förhandsavgörande.

( 55 ) Se punkt 70 i beslutet att begära förhandsavgörande.

( 56 ) Se konkurrensmyndighetens skriftliga yttrande, fotnot 37, där följande specificeras: (a) Enligt vissa domstolar utgör beslutet att inleda ett förfarande myndighetens sista åtgärd som avbryter preskriptionstiden. Efterföljande åtgärder som konkurrensmyndigheten vidtar i samband med utredningen angående överträdelsen avbryter inte preskriptionsfristen. Konkurrensmyndigheten ska avsluta sin utredning senast fem år från och med den dag då utredningen inleds. Först genom ändringarna genom nöddekret nr 31/2015 har konkurrenslagen anpassats till bestämmelserna i förordning nr 1/2003 på så sätt att preskriptionsfristen kan avbrytas av alla åtgärder som myndigheten vidtar för att fastställa överträdelsen. (b) Andra domstolar har däremot antagit ett annat synsätt. Beslutet att inleda ett förfarande utgör inte myndighetens sista åtgärd som avbryter preskriptionstiden. Alla åtgärder som myndigheten vidtar i samband med utredningen av överträdelsen avbryter preskriptionsfristen. Sanktionen får åläggas senast tio år efter det datum då den senaste konkurrensbegränsande omständigheten ägde rum (speciell preskriptionsfrist), vilket således är utredningsperiodens längsta varaktighet. Ändringarna genom nöddekret nr 31/2015 har enbart formell karaktär, eftersom konkurrenslagen har anpassats till bestämmelserna i förordning nr 1/2003 genom nöddekret nr 121/2003, enligt vilken preskriptionsavbrytande åtgärder utgörs av de åtgärder som vidtas i samband med utredningen angående överträdelsen, däribland framställningar om upplysningar och meddelanden om invändningar, i egenskap av förfarandeåtgärder som följer av beslutet att inleda förfarandet.