Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 14 juli 2022 ( )

Mål C‑201/19 P

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för perindopril, vilket är ett läkemedel avsett för behandling av hjärt- och kärlsjukdomar – Patentförlikningsavtal mellan ett upphovsbolag som var patenthavare och generikabolag – Potentiell konkurrens – Konkurrensbegränsning genom syfte – Överträdelsens varaktighet – Begreppet en enda överträdelse – Böter”





Innehållsförteckning





I. Inledning

II. Bakgrunden till tvisten

A. Bakgrund

1. Aktörer som berörs av förevarande mål

2. Aktuell produkt och aktuella patent

3. Patenttvister avseende perindopril och lansering av generiska versioner av perindopril

a) Tvister vid EPO

b) Tvister vid nationella domstolar

4. Patentförlikningsavtal som berörs av förevarande mål och som Servier har ingått med generikabolag

a) Avtal som ingåtts med Niche/Unichem och Matrix

b) Avtal som ingåtts med Teva

c) Avtal som ingåtts med Lupin

B. Det omtvistade beslutet

C. Den överklagade domen

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

IV. Bedömning

A. Konstaterandet av överträdelsen

1. Strukturen för Serviers argument och huruvida det kan tas upp till sakprövning

2. Den potentiella konkurrensen (den andra grunden och den första delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden)

a) Räckvidden av patenten vid bedömningen av den potentiella konkurrensen

b) Analysen av generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden trots hinder

1) Förekomsten ett avtal som utesluter potentiella nya aktörer från marknaden

2) Generikabolagens förberedelseåtgärder och deras avsikt att övervinna hindren

3) Förekomsten av flera hinder

c) Bevisbördans fördelning

d) De ytterligare argumenten avseende vart och ett av de inblandade generikabolagen

1) Niche/Unichem och Matrix

2) Teva

3) Lupin

e) Slutsats

3. Kvalificeringen av avtalen som konkurrensbegränsningar genom syfte (den första grunden och den andra delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden)

a) Erfarenhet och huruvida det var lätt att upptäckta en konkurrensbegränsning

b) Betalningarna och avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan

1) Utbetalningarna

2) Avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan

c) Bedömningen av huruvida de aktuella avtalen har ett konkurrensbegränsande syfte

1) Niche-/Unichem-avtalet och Matrixavtalet

2) Tevaavtalet

i) Tevaavtalets syfte och påstådda ”kluvna” inverkan

– Den påstådda ”kluvna” eller ”konkurrensfrämjande” inverkan

– Påståendet att klausulerna i Tevaavtalet inte var skadliga

ii) Betalningarna

3) Lupinavtalet

i) Betalningen

ii) Klausulerna i Lupinavtalet

d) Slutsats

4. Datumet för när den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde upphörde (den femte grundens tredje del)

5. Kvalificeringen av Nicheavtalet och Matrixavtalet som separata överträdelser (den sjätte grunden)

B. Böterna

1. Felaktig rättstillämpning avseende de böter som Servier åberopat (sjunde grunden)

a) Legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag)

b) Proportionalitetsprincipen och bedömningen av överträdelsernas allvar

2. De böter som Servier ålades med anledning av Lupinavtalet (den femte grundens tredje del)

3. Slutsats avseende böterna

C. Förslag till avgörande i denna del

V. Rättegångskostnader

VI. Förslag till avgörande





I. Inledning

1. Efter målen Generics (UK) m.fl.( ) och Lundbeck/kommissionen( ), handlar förevarande mål, som är en del av nio överklaganden mot åtta domar som meddelats av tribunalen( ), om att – utifrån unionens konkurrensrätt – på nytt bedöma flera patentförlikningsavtal som en tillverkare av originalläkemedel, i förevarande fall Servier, har ingått med generikabolag.

2. Liksom målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen ingicks dessa avtal i en situation där patentet för den aktiva substansen i det aktuella läkemedlet, i förevarande fall perindopril, redan var allmänt tillgänglig, medan Servier fortfarande innehade så kallade ”sekundära” patent för vissa metoder för tillverkning av läkemedlet.

3. De omtvistade avtalen innebar i huvudsak att generikabolagen, som önskade träda in på marknaden med generiska versioner av läkemedlet, åtog sig att skjuta upp sitt inträde på marknaden mot värdeöverföringar från Servier.

4. I det omtvistade beslutet( ) fann kommissionen att de aktuella avtalen, som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka och Lupin, utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte och genom resultat och utgjorde följaktligen överträdelser av artikel 101 FEUF.

5. Vidare ansåg kommissionen att ingåendet av avtalen tillsammans med andra ageranden, såsom förvärv av teknik för att tillverka den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, utgjorde en strategi från Serviers sida som syftade till att fördröja inträdet på marknaden för detta läkemedel, på vilken Servier hade en dominerande ställning, för bolag som tillverkade generiskt perindopril. Kommissionen vidtog följaktligen sanktionsåtgärder mot förevarande beteende såsom missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF.

6. I den överklagade domen och i andra domar i den berörda gruppen av mål fastställde tribunalen kommissionens bedömning vad gäller frågan huruvida de avtal som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte. Dessa konstateranden från tribunalen har i förvarande överklagande, som fungerar som pilotmål, ifrågasatts av Servier och av dessa generikabolag i deras respektive överklagande som ingetts mot tribunalens domar som avser dem.

7. Däremot ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet såvitt avser kvalificeringen av de avtal som Servier hade ingått med Krka som konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat, samt vad gäller konstaterandet att Servier hade missbrukat sin dominerande ställning, eftersom kommissionen hade gjort fel vid definitionen av den relevanta marknaden.

8. Kommissionen har i mål kommissionen/Servier m.fl. (C‑176/19 P), i vilket jag också föredrar ett förslag till avgörande i dag, och i mål kommissionen/Krka (C‑151/19 P), ifrågasatt tribunalens ogiltigförklaringar. Dessa mål ger upphov till nya frågor om huruvida ett licensavtal som ingåtts samtidigt som ett patentuppgörelseavtal ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte, huruvida ett sådant avtal ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom resultat och hur den relevanta marknaden på läkemedelsområdet ska definieras.

9. I förevarande mål uppkommer däremot i huvudsak endast frågor som redan har behandlats i målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen. Det är följaktligen fråga om att tillämpa principerna i förevarande sammanhang.

II. Bakgrunden till tvisten

A. Bakgrund

10. Tribunalen redogjorde för bakgrunden till tvisten i punkterna 1–73 i den överklagade domen, och med avseende på förevarande överklagande kan den sammanfattas enligt följande.

1. Aktörer som berörs av förevarande mål

11. Bolagskoncernen Servier, som består av bland annat Servier SAS, dess moderbolag som är etablerat i Frankrike, Les Laboratoires Servier SAS och Servier Laboratories Ltd (nedan gemensamt kallade Servier eller klagandena), omfattar läkemedelsbolag i hela världen. Les Laboratoires Servier är ett franskt läkemedelsbolag som är specialiserat inom originalläkemedel, bland annat inom behandling av hjärt- och kärlsjukdomar.( ) Biogaran är ett helägt dotterbolag till Les Laboratoires Servier som ansvarar för generika.( )

12. Niche Generics Ltd (nedan kallat Niche) är ett företag som är verksamt inom saluföring och leverans av generiska läkemedel. Bolaget ägdes först till 60 procent och sedan år 2006 till 100 procent av det indiska läkemedelsbolaget Unichem Laboratories Ltd, som är verksamt inom forskning och tillverkning av farmakologiskt aktiva substanser och slutprodukter (nedan kallat Unichem) (nedan gemensamt kallade Niche/Unichem)( ).

13. Matrix Laboratories Ltd (nedan kallat Matrix) är ett indiskt bolag som utvecklar, tillverkar och saluför i huvudsak farmakologiskt aktiva substanser för generikabolag. Efter flera förvärv av andelar innehar Mylan Inc. sedan år 2011 mellan 97 och 98 procent av aktiekapitalet i Matrix, som sedan den 5 oktober 2011 kallas Mylan Laboratories Ltd.( )

14. Teva Pharmaceutical Industries Ltd är ett multinationellt läkemedelsbolag som utvecklar, tillverkar och saluför generiska läkemedel och farmakologiskt aktiva substanser avsedda för läkemedelstillverkning för egen del och för andra bolag. Teva UK Ltd är ett helägt dotterbolag till Teva Pharmaceuticals Europe BV som i sig är ett helägt dotterbolag till Teva Pharmaceutical Industries (nedan gemensamt kallade Teva). Teva är en av världens största läkemedelskoncerner som är verksamma inom sektorn för generiska läkemedel. Den 26 januari 2006 fusionerandes Teva med Ivax Europe (nedan kallat Ivax), ett multinationellt läkemedelsbolag som tillverkar generiska läkemedel, som således blev ett helägt dotterbolag till Teva.( )

15. Lupin Ltd är moderbolag, registrerat i Indien, för bolag som ingår i Lupinkoncernen, däribland Lupin (Europe) Limited, som huvudsakligen är verksamt inom försäljning av Lupins farmakologiskt aktiva substanser och slutprodukter, men även inom beviljande av licenser för ansökningar om godkännande för försäljning (försäljningsgodkännanden) av Lupins produkter och inom direktförsäljning i liten omfattning i Förenade kungariket av Lupins slutprodukter (nedan tillsammans kallade Lupin).( )

2. Aktuell produkt och aktuella patent

16. Servier har tagit fram läkemedlet perindopril som används inom kardiovaskulär medicin, främst för att motverka högt blodtryck och hjärtsvikt. Den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril utgörs av ett salt. Ursprungligen användes saltet erbumin (eller tert-butylamin) som till följd av den tillverkningsmetod som används av Servier har en kristallin form.( )

17. Patentansökan EP0049658 för molekylen perindopril lämnades in till Europeiska patentverket (EPO) den 29 september 1981. Patentet skulle upphöra att gälla den 29 september 2001 men patentskyddet förlängdes i flera av Europeiska unionens medlemsstater, däribland Förenade kungariket, till och med den 22 juni 2003( ). I Frankrike förlängdes skyddet enligt patentet till och med den 22 mars 2005 och i Italien till och med den 13 februari 2009.( ) Mellan åren 1988 och 1989 beviljades, i Europa, ett försäljningsgodkännande för tabletter med perindopril erbumin (2 och 4 mg) för behandling av högt blodtryck.( )

18. Efter det att ansökan om patentet avseende molekylen hade ingetts, ingav Servier flera metodpatent avseende tillverkningen av perindopril till EPO. De patent som är aktuella i förevarande mål är bland annat patenten EP0308339, EP0308340 och EP0308341 (nedan kallade patent 339, patent 340 respektive patent 341), för vilka ansökan ingavs år 1988 och skulle upphöra år 2008, samt framför allt patent EP1296947 (det så kallade alfa-patentet) (nedan kallat patent 947), för vilket ansökan ingavs år 2001. Patent 947 omfattade alfa-kristallina formen av perindopril erbumin och metoderna för att tillverka det och patentet beviljades den 4 februari 2004.( )

19. Servier har även ansökt om nationella patent i flera av unionens medlemsstater, exempelvis i Bulgarien, Tjeckien, Estland, Ungern, Polen och i Slovakien. Därför beviljades patent den 16 maj 2006 i Bulgarien, den 17 augusti 2006 i Ungern, den 23 januari 2007 i Tjeckien, den 23 april 2007 i Slovakien och den 24 mars 2010 i Polen. Patenten motsvarade i huvudsak de patent som ingetts till EPO.( )

20. År 2002 utvecklade Servier en andra generation av perindopril som tillverkades med hjälp av ett nytt salt, arginin, för vilken Servier ingav en ny patentansökan (EP1354873B) den 17 februari 2003. Patentet beviljades den 17 juli 2004 och skulle gälla till och med den 17 februari 2023. Arginin-perindopril började introduceras på unionens marknader år 2006. Denna produkt är en generisk bioekivalent version av den första produktgenerationen, men säljs utifrån en annan dosering på grund av att det nya saltets molekylära vikt är en annan.( ) Arginin-perindopril erhöll ett försäljningsgodkännande i Frankrike år 2004 och tilläts sedan i övriga medlemsstater genom förfarandet för ömsesidigt erkännande.( )

3. Patenttvister avseende perindopril och lansering av generiska versioner av perindopril

21. Mellan åren 2003 och 2009 var Servier part i en rad tvister avseende perindopril, såväl vid EPO som vid nationella domstolar. Det rörde sig huvudsakligen om ansökningar om förelägganden och förfaranden avseende patent 947 som hade inletts i olika medlemsstater mellan Servier och ett antal generikabolag som förberedde lanseringen av en generisk version av perindopril.( )

a) Tvister vid EPO

22. Tio generikabolag, däribland Niche, Teva och Lupin, lämnade in en invändning mot patent 947 till EPO år 2004 i avsikt att få hela patentet upphävt. Generikabolagen grundade invändningen på avsaknad av nyhet och uppfinningshöjd och en otillräcklig redogörelse för uppfinningen.( )

23. Den 27 juli 2006 fastställde EPO:s invändningsenhet att patent 947 var giltigt, efter smärre ändringar av Serviers ursprungliga krav (nedan kallat EPO:s beslut av den 27 juli 2006). EPO:s beslut överklagades av nio bolag, men Krka och Lupin meddelade att de drog tillbaka sina överklaganden den 11 januari och den 5 februari 2007, till följd av deras avtal med Servier. EPO:s tekniska överklagandenämnd beslutade den 6 maj 2009 att ogiltigförklara EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och att upphäva patent 947 (nedan kallat EPO:s beslut av den 6 maj 2009). Serviers begäran om omprövning av detta beslut avslogs den 19 mars 2010.( )

b) Tvister vid nationella domstolar

24. Generikabolag bestridde även giltigheten av patent 947 vid domstol i vissa medlemsstater, och Servier ansökte om interimistiska förelägganden, vilka ibland har varit framgångsrika.( ) De flesta tvister avslutades innan ett slutligt beslut om giltigheten av patent 947 meddelades på grund av förlikningsavtal mellan Servier och generikabolagen.

25. I detta sammanhang ska det dock erinras om två tvister mellan Servier och Apotex, det enda generikabolag som var part i en tvist med Servier i Förenade kungariket och med vilket Servier inte ingick något förlikningsavtal. Dessa tvister, varav den ena pågick i Förenade kungariket och den andra i Nederländerna, avbröts således inte på grund av att ett förlikningsavtal ingicks och de ledde därefter till att patent 947 ogiltigförklarades.

26. Den 1 augusti 2006 väckte således Servier talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) om intrång i patent 947 mot Apotex, som hade lanserat en ”riskfylld” generisk version av perindopril på marknaden i Förenade kungariket, och erhöll ett interimistiskt föreläggande den 8 augusti 2006. Efter det att Apotex hade väckt genkäromål om ogiltighetsförklaring av detta patent, ogiltigförklarades dock patent 947 den 6 juli 2007, föreläggandet upphävdes och Apotex inträdde på marknaden med generiskt perindopril, vilket omfattade generikamarknaden i Förenade kungariket. Den 9 maj 2008 fastställdes beslutet om ogiltighetsförklaring av patent 947 efter överklagande.( )

27. Den 13 november 2007 väckte dessutom Katwijk Farma, som är ett dotterbolag till Apotex, talan vid nederländsk domstol om ogiltigförklaring av den nederländska delen av patent 947 och lanserade, den 13 december 2007, sitt generiska perindopril samtidigt som Serviers ansökan om interimistiskt föreläggande avslogs. Den 11 juni 2008 ogiltigförklarade nederländsk domstol patent 947 för Nederländerna till följd av en talan som Pharmachemie, ett dotterbolag till Teva, hade väckt samtidigt.( )

28. Från och med maj 2008 lanserade Sandoz, ett annat generikabolag, sitt generiska perindopril i flera medlemsstater.( )

4. Patentförlikningsavtal som berörs av förevarande mål och som Servier har ingått med generikabolag

29. Mellan åren 2005 och 2007 ingick Servier patentförlikningsavtal med generikabolagen Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka och Lupin. De avtal som berörs av förevarande överklagande är de avtal som Servier ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin.

a) Avtal som ingåtts med Niche/Unichem och Matrix

30. Niche/Unichem och Matrix samarbetade för att lansera en generisk version av perindopril. Matrix hade rollen som leverantör av den farmakologiskt aktiva substansen och Niche/Unichem var ansvariga för att erhålla försäljningsgodkännanden och för att distribuera slutprodukten.( )

31. Utöver Niches invändning vid EPO( ) pågick en tvist mellan Servier och Niche sedan den 25 juni 2004 vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) (Förenade kungariket) angående patent 339, 340, 341 och 947. Förhandlingen i detta förfarande hade fastställts till den 7 och den 8 februari 2005. Matrix blev delaktigt i förfarandet genom att bolaget fick avlägga vittnesmål, men var inte i sig part i ett eget tvistemål med Servier.( )

32. Den 8 februari 2005 ingick Servier två förlikningsavtal, ett med Niche/Unichem (nedan kallat Nicheavtalet) och ett med Matrix (nedan kallat Matrixavtalet). Samma dag ingick Niche ett licens- och leveransavtal med Biogaran, ett dotterbolag som till 100 procent ägdes av Les Laboratoires Servier.

33. De avtal som Servier ingick med Niche/Unichem och Matrix omfattade alla länder i vilka patenten 339, 340, 341 och 947 existerade, förutom ett land som inte var medlem i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) för Matrixavtalet. De föreskrev sammanfattningsvis( ) att Niche/Unichem och Matrix skulle avstå från att tillverka eller tillhandahålla perindopril, vilket Servier skulle betrakta som patentintrång, och från att bestrida Serviers patent.

34. I gengäld åtog sig Servier att inte väcka talan om patentintrång mot Niche/Unichem och Matrix och att betala 11,8 miljoner brittiska pund till Niche/Unichem och 11,8 miljoner brittiska pund till Matrix. Inom ramen för avtalet med Biogaran åtog sig Niche dessutom att till Biogaran överföra dokumentation avseende tre läkemedel som var nödvändiga för att erhålla försäljningsgodkännanden och ett franskt försäljningsgodkännande för ett av dem. I gengäld skulle Biogaran betala ett belopp på 2,5 miljoner brittiska pund till Niche som inte var återbetalningsbart, även om Biogaran inte fick några försäljningsgodkännanden.

b) Avtal som ingåtts med Teva

35. Utöver Tevas invändning vid EPO( ) pågick en tvist mellan Servier och Ivax i Förenade kungariket sedan den 9 augusti 2005 avseende patent 947, men de beslutade dock att upphäva förfarandet till dess att det slutgiltiga beslutet i invändningsförfarandet vid EPO hade antagits. Den 15 augusti 2007 väckte Pharmachemie, ett dotterbolag till Teva, talan om återkallelse av patent 947 som godkänts i Nederländerna, vilket bifölls den 11 juni 2008.( )

36. Den 13 juni 2006 ingick Servier och Teva ett förlikningsavtal som endast omfattade Förenade kungariket (nedan kallat Tevaavtalet). Avtalet ingicks för en period av tre år och kunde förlängas med ytterligare två år.

37. Enligt avtalet åtog sig Teva att under tre år enbart täcka sina behov av perindopril erbumin avsedda för distribution i Förenade kungariket hos Servier. I gengäld mot att Servier betalade ett belopp på 5 miljoner brittiska pund åtog sig Teva att inte sälja generiskt perindopril (annan än den som Servier tillhandahöll) och att inte bestrida Serviers patent i Förenade kungariket, men det var inte förbjudet för Teva att inleda ett invändningsförfarande mot de omtvistade patenten vid EPO. Servier och Teva kom dessutom överens om att en schablonersättning skulle betalas ut till Teva för det fall perindopril inte levererades från och med den 1 augusti 2006 och Teva hade i ett sådant fall ingen rätt att avsluta förlikningsavtalet. Till följd av EPO:s beslut av den 27 juli 2006, genom vilket patent 947 förklarades giltigt och till följd av att High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) beviljande föreläggandet mot Apotex den 8 augusti 2006,( ) använde Servier klausulen om schablonersättning och under en period på 11 månader erhöll Teva 5,5 miljoner brittiska pund från Servier i gengäld för den uteblivna leveransen av perindopril. Sammanlagt betalade således Servier 10,5 miljoner brittiska pund till Teva inom ramen för uppgörelsen.( )

38. Den 23 februari 2007 ingick Servier och Teva ett tillägg till Tevaavtalet, som bekräftade det effektiva genomförandet av den exklusiva inköpsskyldigheten genom att fastställa en tidpunkt vid vilken Teva kunde börja distribuera det generiska perindopril som levererats av Servier. Denna tidpunkt skulle antingen fastställas ensidigt av Servier eller motsvara den tidpunkt vid vilken patent 947 upphävdes eller upphörde att gälla eller den tidpunkt vid vilken Apotex började distribuera generiskt perindopril i Förenade kungariket efter det att tvisten mellan Apotex och Servier hade avgjorts.( ) Slutligen inträdde Teva på marknaden i Förenade kungariket med generisk perindopril som Servier tillhandahöll efter det att patent 947 för Förenade kungariket hade ogiltigförklarats den 6 juli 2007 i tvistemålet med Apotex.( )

c) Avtal som ingåtts med Lupin

39. Utöver Lupins invändning vid EPO( ) väckte Lupin talan vid brittisk domstol den 18 oktober 2006 om ogiltigförklaring av patent 947, som hade godkänts i Förenade kungariket, och talan om fastställelse att den generiska versionen av perindopril, som Lupin avsåg att saluföra i den medlemsstaten, inte gjorde intrång i nämnda patent.( )

40. Den 30 januari 2007 ingick Servier och Lupin en patentförlikning som omfattade samtliga länder, förutom ett land som inte tillhörde EES (nedan kallad Lupinavtalet).

41. Enligt detta avtal godtog Lupin att inte sälja generiskt perindopril (fram till dess att Servier eller tredje man saluförde generiskt perindopril eller till dess att Serviers patent upphörde att gälla/ogiltigförklarandes) och att inte bestrida en rad patent som Servier innehade. I avtalet föreskrevs dessutom att parterna skulle använda ”alla rimliga medel” för att ingå ett distributionsavtal enligt vilket Servier skulle börja leverera perindopril till Lupin när Servier eller tredje man började saluföra generiskt perindopril på marknaden. Något sådant avtal undertecknades slutligen inte och Lupin inträdde aldrig på marknaden för perindopril.

42. Servier och Lupin har även inom ramen för Lupinavtalet ingått ett avtal om överlåtelse av immateriella rättigheter och ett licensavtal. Enligt dessa avtal betalade Servier ett belopp på 40 miljoner euro till Lupin för inköp av Lupins patentansökningar avseende perindopril och Lupin erhöll en överlåtelse av licensen för de uppköpta ansökningarna.( )

B. Det omtvistade beslutet

43. Den 9 juli 2014 antog kommissionen det omtvistade beslutet.( )

44. Det som är relevant för förevarande mål om överklagande är att kommissionen ansåg att de avtal som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin utgjorde begränsningar av konkurrensen genom syfte och genom resultat.

45. Kommissionen ansåg även att de avtal som Servier och Krka hade ingått utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat, och att Servier hade överträtt artikel 102 FEUF genom att bland annat utarbeta och genomföra en utestängningsstrategi, genom teknikförvärvet och förlikningsavtalen, som omfattade marknaden för perindoprilberedningar i Frankrike, Nederländerna, Polen, och Förenade kungariket och marknaden för tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril.

46. Kommissionen konstaterade följaktligen att Servier hade överträtt artiklarna 101 och 102 FEUF och ålade Servier böter för dessa överträdelser.

C. Den överklagade domen

47. Servier väckte talan mot det omtvistade beslutet genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 21 september 2014. Vid tribunalen fick Servier stöd av European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

48. För det första, genom den överklagade domen, ogiltigförklarade tribunalen, i utökad sammansättning, 1) artikel 4 i det omtvistade beslutet (i vilken det konstaterades att Servier hade överträtt artikel 101 FEUF genom avtalen med Krka), 2) artikel 6 i det omtvistade beslutet (i vilken Serviers överträdelse av artikel 102 FEUF konstaterades), och 3) artikel 7.4 b och 7.6 i det omtvistade beslutet (i vilket Servier ålades böter för dessa två överträdelser).

49. För det andra har tribunalen 4) satt ned det bötesbelopp som Servier ålades för avtalet med Matrix, vilket avses i artikel 2 i det omtvistade beslutet, som ålades genom artikel 7.2 b i beslutet. För det tredje har tribunalen 5) i övrigt ogillat talan och för det fjärde 6) och 7) förpliktat Servier, kommissionen och EFPIA att var och en ska bära sina rättegångskostnader.

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

50. Genom handling av den 28 februari 2019 överklagade Servier tribunalens dom, fortfarande med stöd av EFPIA.

51. De övriga mottagarna av det omtvistade beslutet som hade tappat målet i tribunalen överklagade parallellt tribunalens domar om ogillande av talan mot nämnda beslut, medan kommissionen överklagade tribunalens ogiltigförklaring av de delar av det omtvistade beslutet som avsåg avtalen med Krka och artikel 102 FEUF.( )

52. Genom handling av den 22 maj 2019 ansökte Förenade kungariket om att få intervenera i förevarande mål till stöd för kommissionens yrkanden. Domstolens ordförande beviljade interventionsansökan genom beslut av den 16 juni 2019.

53. Servier har yrkat att domstolen ska

– i första hand, med beaktande av den första till den femte grunden om bestridande av ett åsidosättande av artikel 101 FEUF,

– upphäva punkterna 4, 5 och 6 i domslutet i den överklagade domen,

– ogiltigförklara artiklarna 1 b, 2 b, 3 b och 5 b och, följaktligen, artikel 7.1 b, 7.2 b, 7.3 b och 7.5 b i det omtvistade beslutet, eller, i annat fall, återförvisa målet till tribunalen för avgörande av verkningarna av de berörda avtalen, eller

– i andra hand, med beaktande av den sjätte grunden,

– upphäva punkterna 4 och 5 i domslutet i den överklagade domen i den del kommissionens slutsatser avseende förekomsten av olika överträdelser och kumulativa böter för Niche- och Matrixavtalen fastställdes, och följaktligen ogiltigförklara artikel 1 b, artikel 2 b, artikel 7.1 b och 7.2 b i det omtvistade beslutet,

– i tredje hand,

– upphäva punkterna 4 och 5 i domslutet i den överklagade domen och artikel 7.1 b, 7.2 b, 7.3 b och 7.5 b i det omtvistade beslutet mot bakgrund av den sjunde grundens första och andra del, genom vilken den principiella grunden för böterna samt beloppet för dessa bestrids,

– upphäva punkt 5 i domslutet i den överklagade domen och artikel 5 b och artikel 7.5 b i det omtvistade beslutet, mot bakgrund av den femte grundens fjärde del avseende den påstådda överträdelsens varaktighet och beräkningen av böterna avseende det avtal som ingåtts mellan Servier och Lupin, och följaktligen fastställa böterna med utövande av sin obegränsade behörighet,

– och under alla omständigheter

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

54. EFPIA har yrkat att domstolen ska

– upphäva punkterna 4, 5 och 6 i domslutet i den överklagade domen,

– ogiltigförklara artiklarna 1 b, 2 b, 3 b och 5 b och, följaktligen, artikel 7.1 b, 7.2 b, 7.3 b och 7.5 b i det omtvistade beslutet, eller, i annat fall, återförvisa målet till tribunalen för prövning av verkan av de berörda avtalen, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande mål och i första instans.

55. Kommissionen har yrkat att domstolen ska

– ogilla överklagandet, och

– förplikta klagandena att ersätta kommissionens rättegångskostnader såväl vid tribunalen som vid domstolen.

56. Förenade kungariket stödjer kommissionens yrkanden.

57. Den 13 september 2021 anmodade domstolen parterna att yttra sig över domen Generics (UK) m.fl. och över samlingen domar i målet Lundbeck/kommissionen( ).

58. Den 20 och den 21 oktober 2021 yttrade sig parterna i de nio överklagandena av tribunalens åtta domar angående det omtvistade beslutet och svarade på domstolens frågor vid en gemensam förhandling.

IV. Bedömning

59. Servier har hävdat att tribunalen felaktigt fastställde kommissionens konstaterande att de avtal som ingåtts med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin utgjorde överträdelser av artikel 101 FEUF och att kommissionen kunde ålägga Servier böter för denna överträdelse.

60. Servier har utvecklat sina argument kring sju grunder, varav de sex första avser konstaterandet av överträdelserna (A), medan den sjunde grunden avser böterna (B).

A. Konstaterandet av överträdelsen

1. Strukturen för Serviers argument och huruvida det kan tas upp till sakprövning

61. Servier har inom ramen för de två första grunderna allmänt kritiserat tribunalen för felaktig rättstillämpning vid bedömningen av avtalens konkurrensbegränsande syfte (den första grunden) och av den potentiella konkurrensen mellan parterna (den andra grunden).

62. Vidare har Servier, genom den tredje till den femte grunden, gjort gällande sådana fel med avseende på vart och ett av de aktuella avtalen, det vill säga avseende Niche- och Matrixavtalen (den tredje grunden), Tevaavtalet (den fjärde grunden) och Lupinavtalet (femte grunden). Servier har i den femte grundens tredje del för övrigt hävdat att tribunalen gjorde fel vid fastställandet av det datum då den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde upphörde.

63. Servier har med den sjätte grunden i andra hand åberopat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som separata överträdelser.

64. Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att den första och den andra grunden delvis inte kan tas upp till sakprövning, eftersom Servier på ett teoretiskt och abstrakt sätt har kritiserat de fel som tribunalen påstås ha gjort, utan att hänvisa till specifika punkter i den överklagade domen. Servier har dessutom upprepat argument som redan lagts fram och underkänts av tribunalen utan att förklara vilket fel tribunalen skulle ha gjort när de underkändes.

65. Denna kritik är motiverad vad gäller en del av Serviers argument, inte bara inom ramen för den första och den andra grunden, utan även inom ramen för den tredje, den fjärde och den femte grunden. Servier har nämligen i en del av sina argument gjort allmänna överväganden och räknat upp ett stort antal punkter i den överklagade domen som påstås vara felaktiga, utan att styrka vad de fel som tribunalen begick i dessa punkter konkret skulle bestå i. På samma sätt har Servier i flera punkter i sin ansökan nöjt sig med att upprepa argument som redan anförts vid tribunalen och hänvisa till sina inlagor och ett stort antal tillhörande bilagor som ingetts till tribunalen.

66. Utöver dessa resonemang, som faktiskt inte kan tas upp till sakprövning, visar en jämförelse av de argument som Servier framfört inom ramen för sina olika grunder, såsom kommissionen själv har medgett, att Servier sammankopplar sina allmänna anmärkningar mot tribunalens bedömning av den potentiella konkurrensen och avtalens konkurrensbegränsande syfte med dess prövning av ett visst antal aspekter av dess specifika förbindelser och avtal med de aktuella generikabolagen. Servier har i detta sammanhang identifierat de domskäl som avses och de fel som påstås ha begåtts i dessa domskäl.

67. Prövningen av denna argumentation försvåras visserligen av att dessa argument har framförts på olika ställen i överklagandet. Vad gäller den potentiella konkurrensen är det således nödvändigt att läsa den andra grunden tillsammans med den första delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden. På samma sätt är det nödvändigt att, vad gäller avtalens konkurrensbegränsande syfte, gå tillbaka till den första grunden och till den andra delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden. Vid en sådan läsning är det emellertid möjligt att identifiera Serviers konkreta kritik mot den överklagade domen och i den mån kan Serviers argument tas upp till sakprövning. Vid prövningen av Serviers olika grunder kommer därmed den del av bolagets argumentation som kan tas upp till sakprövning att prövas, varvid det ska preciseras att förevarande argumentation ofta ligger inom en gråzon mellan rättslig kvalificering och bedömning av de faktiska omständigheterna.

68. Efter dessa förtydliganden ska Serviers argument avseende den potentiella konkurrensen prövas först (2), sedan argumenten om avtalens konkurrensbegränsande syfte (3), det datum då den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde upphörde (4), och slutligen kvalificeringen av Nicheavtalet och Matrixavtalet som olika överträdelser (5).

2. Den potentiella konkurrensen (den andra grunden och den första delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden)

69. Servier har till en början hävdat att tribunalen gjorde tre fel när den prövade om Servier och generikabolagen var potentiella konkurrenter vid den tidpunkt då avtalen ingicks. Tribunalen tog inte vederbörlig hänsyn till räckvidden av patenen (a), drog felaktigt slutsatsen att de förberedande åtgärderna från generikabolagens sida visade att de hade en verklig förmåga att träda in på marknaden (b) och kastade om bevisbördan (c). Vidare har Servier ansträngt sig för att tona ner dessa fel när det gäller bedömningen av dess konkurrensförhållande till vart och ett av de inblandade generikabolagen (d).

a) Räckvidden av patenten vid bedömningen av den potentiella konkurrensen

70. Servier har gjort gällande att tribunalen missuppfattade räckvidden av patenten genom att bortse från patenthindren vid sin bedömning av generikabolagens förmåga att snabbt träda in på marknaden. Ett patent som uppfattas som starkt, liksom interimistiska förelägganden som förbjuder generikabolag att träda in på marknaden, skulle även före ett beslut om patentets giltighet och om huruvida ett generiskt läkemedel utgör intrång kunna påverka sådana bolags kapacitet att träda in på marknaden.

71. För att kontrollera huruvida ett företag som är part i ett avtal utgör en potentiell konkurrent på en viss marknad, ska det undersökas huruvida det finns oöverstigliga hinder för inträde på den marknaden( ) och huruvida det, i avsaknad av nämnda avtal, hade funnits verkliga och konkreta möjligheter för det aktuella företaget att inträda på denna marknad och konkurrera med de företag som är etablerade där. Förevarande prövning ska göras med beaktande av det konkreta ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det aktuella avtalet ingicks.( )

72. Vid bedömningen av huruvida det föreligger en potentiell konkurrens mellan en innehavare av ett patent som skyddar metoden för att tillverka en aktiv ingrediens som blivit allmänt tillgänglig å ena sidan, och bolag som önskar inträda på marknaden med generiska läkemedel som innehåller denna aktiva ingrediens å andra sidan, vilka har ingått sådana avtal som de nu aktuella, är det visserligen inte möjligt att bortse från sådana patent som obestridligen ingår i det aktuella ekonomiska och rättsliga sammanhanget.( )

73. I detta sammanhang ska dock hänsyn även tas till att den giltighetspresumtion som gäller för en metod för att tillverka ett läkemedel inte är att likställa med en rättsstridighetspresumtion för generika av det läkemedel vars patentinnehavare anser att generikan har gjort intrång på. Tvister på denna punkt, såväl vad gäller metodpatentens giltighet som frågan huruvida de generiska läkemedlen innebär patentintrång, det vill säga frågan huruvida de har tillverkats enligt de metoder som fortfarande skyddas av patent, är tvärtom vanligt förekommande, eller utgör till och med ett indicium på att det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande mellan parterna.( )

74. Härav följer att under sådana omständigheter kan inte förekomsten av ett patent som skyddar framställningen av en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet har upphört, i sig anses utgöra ett sådant oöverstigligt hinder för att inträda på marknaden för generiska läkemedel som innehåller denna aktiva ingrediens.( )

75. Prövningen av huruvida det föreligger potentiell konkurrens mellan innehavaren av ett sådant patent och bolag som önskar träda in på marknaden med generika, vilka har ingått sådana avtal som de nu aktuella, ska just avse frågan huruvida dessa bolag, trots de aktuella patenten, hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden vid den tidpunkt när avtalen ingicks. Det kan styrkas att det föreligger sådana möjligheter genom en rad samstämmiga indicier som bland annat omfattar generikabolagens förberedelseåtgärder och såväl generikabolagens som patentinnehavarens uppfattning av situationen.( )

76. I motsats till vad Servier har hävdat gjorde tribunalen i förevarande fall en sådan prövning i vederbörlig ordning i punkt 432 och följande punkter (avseende Niche/Unichem), punkt 579 och följande punkter (avseende Teva) och i punkt 718 och följande punkter (avseende Lupin) i den överklagade domen. Tribunalen prövade noggrant huruvida dessa bolag hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden trots de hinder som inte bara utgjordes av Serviers patent, utan även hinder i tekniskt hänseende, med avseende på utvecklingen av deras produkter, och i lagstiftningshänseende, med avseende på erhållandet av försäljningsgodkännanden för produkterna.

b) Analysen av generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden trots hinder

77. Av det ovan anförda följer att tribunalen inte begränsade sig till att, såsom Servier har påstått, tillämpa testet av huruvida det endast förelåg en rent teoretisk avsikt att träda in på marknaden vid en obestämd tidpunkt. Tribunalen begränsade sig inte till rent hypotetiska möjligheter att träda in på marknaden som inte ingick i sammanhanget, utan undersökte tvärtom just huruvida generikabolagens konkreta åtgärder visade på deras verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden trots Serviers patent. Vid denna prövning grundade sig tribunalen på objektiva omständigheter vars materiella riktighet inte har ifrågasatts av Servier, såsom de investeringar som redan hade gjorts, de åtgärder som hade vidtagits för att erhålla ett försäljningsgodkännande och de avtal som hade slutits med handelspartners.

78. Serviers olika kritik i detta avseende visar inte att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid denna prövning.

1) Förekomsten ett avtal som utesluter potentiella nya aktörer från marknaden

79. Till att börja med har domstolen, i motsats till vad Servier har gjort gällande, uttryckligen medgett att i en sådan situation som den nu aktuella utgör det förhållandet att aktörer ingår ett avtal som har till syfte att hålla en av dem utanför marknaden inte bara ett starkt indicium utan även det ”det starkaste beviset” på att det föreligger ett konkurrensförhållande dem emellan. Den omständigheten att en tillverkare av originalläkemedel gör värdeöverföringar till generikabolag i utbyte mot att detta bolag skjuter upp sitt inträde på marknaden utgör också ett sådant indicium. Denna vilja avslöjar nämligen vilken uppfattning tillverkaren av originalläkemedel har om den risk som det berörda generikabolaget utgör för sina kommersiella intressen, och denna uppfattning är relevant för att bedöma om det föreligger en potentiell konkurrens.( )

80. Detta är endast logiskt, eftersom dessa omständigheter just bekräftar den omständigheten att det aktuella generikabolaget har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden och inte står inför oöverstigliga hinder. Det är faktiskt inte troligt att tillverkaren av originalläkemedel skulle ingå ett avtal med generikabolaget i syfte att hålla det utanför marknaden genom betalning om generikabolaget inte kunde träda in på marknaden och således inte utgjorde något hot mot tillverkaren. Vid bedömningen av huruvida det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande mellan ekonomiska aktörer ska därmed dessa indicier beaktas samtidigt och på samma sätt som generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden och avsaknaden av oöverstigliga hinder. Alla dessa omständigheter utgör tillsammans en rad samstämmiga indicier som kommissionen kan stödja sig på för att visa att det föreligger en potentiell konkurrens mellan aktörer varav den ena redan är verksam på en marknad där de andra förbereder sig för att inträda.

81. Tribunalens konstaterande i punkt 450 i den överklagade domen att Serviers ingående av de omtvistade avtalen med generikabolagen var en relevant omständighet vid bedömningen av den potentiella konkurrensen mellan dessa aktörer är således inte behäftat med något fel.

2) Generikabolagens förberedelseåtgärder och deras avsikt att övervinna hindren

82. I motsats till vad Servier har påstått bekräftas att det fanns verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden av att generikabolagen, vid den tidpunkt då avtalen ingicks, hade vidtagit tillräckliga förberedelseåtgärder för att kunna inträda på marknaden inom en tid som kunde utgöra ett konkurrenstryck på tillverkaren av originalläkemedlet. Sådana åtgärder gör det möjligt att fastställa om sådana bolag är fast beslutna om och har den kapacitet som krävs för att inträda på marknaden för ett läkemedel som innehåller en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet har upphört, även när det finns metodpatent som innehas av tillverkaren av originalläkemedel.( )

83. Såsom tribunalen korrekt erinrade om i punkterna 384, 444, 458 och 728 i den överklagade domen, är i detta sammanhang en aktörs avsikt att träda in på marknaden en faktor som kan bekräfta konstaterandet att aktören har kapacitet att göra det.( ) Servier kan följaktligen inte kritisera tribunalen för att ha gjort fel vid bedömningen av generikabolagens uppfattning om patentriskerna. Det framgår dessutom av dessa punkter samt av punkt 445 och följande punkter samt punkt 729 och följande punkter i den överklagade domen att tribunalen konstaterade att även om de omständigheter som kommissionen hade anfört för att visa att generikabolagen hade tillit till att patenttvisterna skulle få en gynnsam utgång skulle underkännas, visade de tekniska åtgärderna och de åtgärder med avseende på tvister som dessa bolag vidtagit ändå att de hade för avsikt att träda in på marknaden.

84. I motsats till vad Servier har anfört har tribunalen med rätta medgett att dessa åtgärder visar att bolagen inte på något sätt avskräcktes av de olika hindren i patenthänseende, lagstiftningshänseende och i tekniskt hänseende för att träda in på marknaden och var tvärtom fast beslutna att överstiga dem.

3) Förekomsten av flera hinder

85. Servier har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den undersökte de patentrelaterade, tekniska, lagstiftningsrelaterade, och finansiella problem som generikabolagen, närmare bestämt Niche och Matrix, stod inför separat och inte beaktade tillsammans. Även om varje svårighet inte var oöverstiglig för sig, innebar det inte att bolagen hade kapacitet att övervinna alla dessa svårigheter.

86. Enligt kommissionen framfördes inte detta argument i första instans och kan därför inte tas upp till sakprövning. Eftersom detta argument utgör en utvidgning av en grund som åberopades vid tribunalen och riktar kritik mot tribunalens tillämpning av artikel 101 FEUF, kan Servier emellertid göra gällande detta argument i ett överklagande.( )

87. Detta argument kan dock inte vinna framgång i sak.

88. I punkt 442 och följande punkter (avseende Niche/Unichem), punkt 589 och följande punkter (avseende Teva) och punkt 726 och följande punkter (avseende Lupin) i den överklagade domen gjorde således tribunalen en ingående och detaljerad prövning av de olika patentrelaterade, tekniska, lagstiftningsrelaterade och finansiella hinder som dessa bolag, enligt Servier, stod inför när de förberedde sitt marknadsinträde med sina produkter. Vid förevarande prövning konstaterade tribunalen att de åtgärder som bolagen vidtagit oavbrutet för att bemöta svårigheterna visade att de inte var oöverstigliga hinder som omöjliggjorde ett sådant marknadsinträde.

89. Tribunalen grundade sig härvid på ett stort antal faktiska omständigheter som Servier inte hade ifrågasatt.

90. Under dessa omständigheter kan Servier inte kritisera tribunalen för att inte ha gjort en ytterligare prövning av de olika hindren i dess helhet.

91. Såsom kommissionen har hävdat har Servier varken förklarat varför eller hur dessa hinder sammantaget skulle ha kunnat visa sig vara oöverstigliga, trots att tribunalen, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, bedömde att generikabolagen var beredda att övervinna dem var för sig. Servier har för övrigt inte heller förklarat vad en sådan prövning konkret borde bestå i och hur den skiljde sig från den prövning som tribunalen gjorde.

92. För övrigt har kommissionen rätt när den gör gällande att den just antog ett ”holistiskt” synsätt när den visade hur generikabolagen, och särskilt Niche, hade vidtagit åtgärder i såväl patenthänseende (tvistemål) som i tekniskt hänseende (lösning av tekniska hinder), och vidtagit lagstiftningsrelaterade (utbyten med nationella myndigheter i syfte att erhålla försäljningsgodkännanden) eller finansiella åtgärder (kontakter med moderbolaget för att få stöd). Tribunalen har för övrigt inte endast prövat huruvida de omständigheter som kommissionen har anfört är välgrundade, utan den analyserade dessutom sambandet mellan de olika aspekterna, till exempel genom att i punkt 494 i den överklagade domen underkänna Serviers påståenden att Niches ekonomiska svårigheter hade hindrat bolaget från att ställas inför de risker att betala rättegångskostnader och skadestånd som är förenade patenttvister.

93. Anmärkningen att det inte har gjorts någon bedömning av hindren i sin helhet för generikabolagens inträde på marknaden kan således inte heller godtas.

c) Bevisbördans fördelning

94. Servier har gjort gällande att efter det att tribunalen hade nöjt sig med att det förelåg åtgärder för att fastställa att generikabolagen hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, krävde tribunalen att Servier, för att vederlägga detta konstaterande, skulle lägga fram bevis för att bolagens inträde på marknaden stod inför oöverstigliga hinder. Detta tycks emellertid innebära ett krav att bevisa något som inte kan bevisas (probatio diabolica). På så sätt har tribunalen vänt på bevisbördan och åsidosatt principen att bevisbördan för att generikabolag har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden åvilar kommissionen.

95. Detta argument är helt grundlöst.

96. Såsom tribunalen konstaterade i punkt 386 i den överklagade domen är det visserligen riktigt att bevisbördan för att det föreligger verkliga och konkreta möjligheter för en konkurrent att träda in på marknaden åvilar kommissionen. Såsom tribunalen även angav i samma punkt, har kommissionen, i frånvaro av bevis för motsatsen avseende tekniska, lagstiftningsrelaterade, kommersiella och finansiella svårigheter, bevisat att det föreligger sådana möjligheter, under de omständigheter som råder i förevarande fall, om den har en rad samstämmiga indicier som intygar att åtgärder har vidtagits för tillverkning och försäljning av den berörda produkten inom tillräckligt kort tid för att sätta press på den befintliga marknadsaktören.

97. I motsats till Serviers uppfattning är denna fördelning av bevisbördan helt förenlig med de principer som slagits fast i domstolens praxis angående överträdelser av unionens konkurrensrätt. Därav följer visserligen att det ankommer på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat, och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger.( ) Det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum.( ) När kommissionen har införskaffat sådan bevisning ankommer det på de berörda aktörerna att framhålla att kommissionens bevisning inte är tillräcklig för att styrka de omständigheter som överträdelsen består av.( )

98. Även om bevisbördan enligt dessa principer antingen åvilar kommissionen eller det berörda företaget kan dock de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts.( )

99. I förevarande fall framgår det emellertid just av prövningen av Serviers argument i punkterna 70–93 och 108–117 i förevarande förslag till avgörande att tribunalen inte gjorde något fel när den bekräftade att kommissionen hade styrkt att när avtalen ingicks hade generikabolagen verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden. Tribunalen gjorde således även en riktig bedömning när den bekräftade att det under dessa omständigheter ankom på Servier att lägga fram omständigheter som kunde vederlägga detta konstaterande.( )

100. Vid en närmare granskning grundar sig Serviers argument i förevarande fall främst på en förväxling mellan begreppen faktisk och potentiell konkurrens. Servier har således misstagit sig på den omständigheten att för att fastställa att en potentiell konkurrens föreligger ska kommissionen endast visa att generikabolagen hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden inom en tidsram som innebar att tillverkaren av originalläkemedel utsattes för ett konkurrenstryck. Däremot krävs det inte på något sätt att kommissionen även med säkerhet visar att de åtgärder som generikabolagen har vidtagit skulle ha krönts med framgång och att bolagen faktiskt kommer att inträda på den berörda marknaden.( )

101. I linje med detta behöver kommissionen, i motsats till vad Servier har gjort gällande, inte visa att de åtgärder som ett generikabolag vidtar för att träda in på marknaden nödvändigtvis leder till resultat ”inom kort”. Det viktiga är att dessa åtgärder vittnar om möjligheten att inträda på marknaden inom en tidsfrist som kan innebära ett konkurrenstryck. Så länge sådana åtgärder fortsätter att vidtas, till exempel vid skriftväxling med tillsynsmyndigheten för att erhålla ett försäljningsgodkännande eller för att övervinna tekniska svårigheter avseende den generiska produktens aspekter, vittar de om möjligheten att träda in på marknaden inom en tidsfrist som innebär att ett konkurrenstryck utövas. Detta gäller i än högre grad om förekomsten av dessa åtgärder konfronteras, vid prövningen av en rad indicier som vittnar om förekomsten av potentiell konkurrens, med bevisning för att tillverkaren av originalläkemedlet uppfattar att generikabolagen utgör ett hot, såsom den omständigheten att tillverkaren försöker ingå avtal med dem för att skjuta upp deras inträde på marknaden.( )

102. Servier kan följaktligen inte med framgång göra gällande att tribunalen gjorde fel när den i punkt 481 i den överklagade domen, fastställde kommissionens beslut att inte bifalla Serviers begäran att skriftväxlingen mellan Niche eller dess partner och de berörda nationella regleringsmyndigheterna skulle inges. Det är nämligen fel att påstå att kommissionen borde ha bedömt huruvida Niche hade lyckats övervinna de lagstiftningsrelaterade hindren för att erhålla ett försäljningsgodkännande genom att ställa en fråga till dessa myndigheter.

103. Kommissionen ska nämligen inte bedöma chanserna till framgång eller den sannolika utgången av ett förfarande för försäljningsgodkännande som ett generikabolag inlett vid nationella myndigheter. Det räcker att kommissionen hänvisar till konkreta åtgärder som ett sådant bolag har vidtagit (ingivande av en ansökan om försäljningsgodkännande, skriftväxling med berörd tillsynsmyndighet) för att förfoga över ett försäljningsgodkännande inom en tidsram som innebär att tillverkaren av originalläkemedel utsattes för ett konkurrenstryck.( ) Att försäljningsgodkännandet försenas visar inte på något sätt att generikabolaget inte längre utgör en källa till potentiell konkurrens, i synnerhet om bolaget, såsom de berörda bolagen i förevarande fall, vidtar åtgärder för att lösa de svårigheter som har orsakat föreningen (se punkt 109 ovan).

104. Argumentet att det är generikabolagen och inte Servier som bäst kan göra gällande eventuella svårigheter som de ställdes inför, bland annat i samband med deras ansökningar om försäljningsgodkännanden, kan i detta sammanhang inte heller styrka att bevisbördan kastas om till Serviers nackdel. Denna argumentation utgår nämligen även från det felaktiga antagandet att för att visa att det föreligger potentiell konkurrens, ska det med säkerhet visas att generikabolagens åtgärder var krönta med framgång, och att det räcker att göra gällande svårigheter eller förseningar i detta sammanhang för att vederlägga konstaterandet att det föreligger potentiell konkurrens.

105. Såsom nyss har visats, och i motsats till vad Servier har hävdat, fortsätter generikabolagen att visa att de är fast beslutna och har kapacitet att träda in på marknaden så länge som de fortsätter att vidta åtgärder vid tillsynsmyndigheterna och inte avstår från dem på grund av eventuella svårigheter. Följaktligen skulle inte skriftväxlingen mellan generikabolagen och tillsynsmyndigheterna, även om det antogs att svårigheter görs gällande, ha kunnat vederlägga konstaterandet att det förelåg en potentiell konkurrens.

106. Under alla omständigheter framgår det av punkt 481 i den överklagade domen att under det administrativa förfarandet vid kommissionen fick Servier tillgång till den tabell som innehåller en sammanfattning av innehållet i denna skriftväxling som Niche hade ingett. Av skriftväxlingen framgår att de problem som de nationella regleringsmyndigheterna hade identifierat inte utgjorde hinder för Niche att ge svar eller för förfarandet för försäljningsgodkännandet att fortsätta.

107. Argumentet att bevisbördan har omkastats och att rätten till god förvaltningssed har åsidosatts ska därmed inte heller godtas.

d) De ytterligare argumenten avseende vart och ett av de inblandade generikabolagen

108. Mot bakgrund av det ovan anförda framgår det inte heller av de ytterligare argument som Servier har anfört angående vart och ett av de inblandade generikabolagens ställning som potentiell konkurrent att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att dessa bolag, vid tidpunkten för ingåendet av avtalen, hade vidtagit tillräckliga förberedande åtgärder för att möjliggöra ett marknadstillträde inom en tidsram som kunde utsätta Servier för ett konkurrenstryck.

1) Niche/Unichem och Matrix

109. I motsats till vad Servier har hävdat, gjorde tribunalen en riktig bedömning när den fann att de åtgärder som Niche och Matrix hade vidtagit för att övervinna de tekniska svårigheterna genom att ändra tillverkningsprocess och beredningen för Matrix produkt, vilket det hänvisas till i punkterna 446 och 447 i den överklagade domen, inte alls visar att Serviers patent utgjorde oöverstigliga hinder, utan visar tvärtom att Niche och Matrix var fast beslutna om och hade den kapaciteten som krävdes för att träda in på marknaden trots dessa patent. Detsamma gäller de ansträngningar som har gjorts i ett framskridet skede av utvecklingen av det generiska läkemedlet och det aktiva deltagande i förfarandet för beviljande av försäljningsgodkännanden (punkterna 459–480 i den överklagade domen). Förseningar under förfarandet för försäljningsgodkännanden påverkar inte på något sätt Niches och Matrix ställning som potentiella konkurrenter, eftersom det, såsom har påpekats i punkterna 100–103 ovan, inte krävs att det visas att åtgärderna för att erhålla ett försäljningsgodkännande kommer att slutföras i rätt tid eller är krönta med framgång för att de bolag som vidtar sådana åtgärder ska kvalificeras som potentiella konkurrenter.

110. Vidare, i motsats till vad Servier har hävdat, framgår inte någon missuppfattning i tribunalens överväganden i punkt 446 i den överklagade domen. De åtgärder som Niche vidtog och som nämns i denna punkt, vars materiella riktighet inte har ifrågasatts av Servier, visar således att Niche var beslutet att övervinna de hinder som är förknippade med Serviers patent och att ”öppna vägen” för att träda in på marknaden genom att erhålla en fastställelse att inget intrång hade skett, eller ogiltigförklaring av patent 947. I motsats till vad Servier har påstått behandlade inte tribunalen, i denna punkt, frågan om Niche var ”i god tro”. Tribunalen behandlade inte heller de omständigheter som Servier hade anfört i detta avseende (Niches vägran att tillhandahålla en detaljerad beskrivning av sin tillverkningsmetod, att tillåta en inspektion av dess fabriker eller tillhandahålla ett stickprov av bolagets produkt). Bortsett från att sådana omständigheter inte kan prövas för första gången i samband med överklagandet, ska det i vart fall konstateras att de inte påverkar tribunalens konstateranden i nämnda punkt och att det inte framgår någon missuppfattning.

2) Teva

111. Serviers kritik att tribunalen, i punkt 589 och följande punkter i den överklagade domen, felaktigt ålagt Servier att visa att Tevas inträde på marknaden mötte oöverstigliga hinder, kan inte godtas. Precis som för de andra generikabolagen konstaterade tribunalen nämligen efter en ingående prövning av de omständigheter som Servier hade anfört att dessa inte kunde påverka kommissionens konstaterande att de åtgärder som Teva hade vidtagit visade att bolaget var beslutet och hade kapacitet att få tillträde till marknaden.

112. Dessutom gjorde tribunalen inte något fel, såsom Servier har påstått, när den, i punkt 590 och följande punkter i den överklagade domen, konstaterade att risken för ett interimistiskt föreläggande inte hade påverkat Tevas verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, eftersom tribunalen hänvisade till omständigheter som visade Tevas vilja att hantera risken. Servier har för övrigt nöjt sig med att allmänt hänvisa till sina argument vid tribunalen på denna punkt utan att visa de fel som tribunalen skulle ha gjort. I vilket fall som helst utesluter inte förekomsten av förelägganden, såsom domstolen har slagit fast, att det föreligger en potentiell konkurrens, eftersom det rör sig om en interimistisk åtgärd som inte på något sätt påverkar frågan huruvida en talan om patentintrång är välgrundad.( )

113. Av tribunalens resonemang i punkterna 601–603 i den överklagade domen – enligt vilket förseningar i förfarandena för försäljningsgodkännanden inte kunde räcka för att utesluta att Teva hade ställning som potentiell konkurrent när bolaget vidtog åtgärder för att övervinna de uppkomna svårigheterna – framgår på samma sätt, och i motsats till vad Servier har gjort gällande, inte några fel av de skäl som redan angetts i punkterna 100–103 och 109. Servier har för övrigt nöjt sig med att hänvisa till sin ansökan och sina bilagor i första instans för att påstå att den bevisning som Servier lade fram vid tribunalen visade att dessa svårigheter påverkade Tevas verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, utan att lämna någon förklaring till denna bevisning eller visa de fel som tribunalen gjorde vid bedömningen av den.

114. När det sedan gäller den missuppfattning som tribunalen påstås ha gjort vid prövningen av de tekniska problemen med Tevas produkt, framgår denna missuppfattning varken mot bakgrund av Serviers påståenden eller mot bakgrund av de punkter i domen som åsyftas. För det första har Servier hävdat att tribunalen, i punkterna 586 och 609–612 den överklagade domen, missuppfattade bevisningen för att Teva inte hade ett lager av användbar perindopril, utan att hänvisa till någon bevisning som skulle ha missuppfattats. För det andra har Servier påstått att tribunalen missuppfattade det e-postmeddelande som Teva hade skickat till Hetero den 15 oktober 2007, det vill säga efter det att Tevaavtalet hade ingåtts, i vilket Teva angav att bolaget avstod från att lansera sin produkt. Det var just den omständigheten att bolaget skulle avstå som föreskrevs i avtalet.( ) Tribunalens bedömning att det aktuella e-postmeddelandet syftade till att genomföra nämnda avtal är således inte grundat på någon missuppfattning.

115. I motsats till Serviers kritik vägrade inte tribunalen i punkt 610 i den överklagade domen att beakta bevisning som hänför sig till tiden efter avtalet, utan ansåg endast, med rätta, att ett utbyte som återspeglade Tevas uppfattning av konkurrenssituationen efter det att avtalet hade ingåtts inte kan styrka att Teva hade avstått från att saluföra sin produkt vid ingåendet av avtalet.( )

3) Lupin

116. Vad beträffar bedömningen av huruvida Lupin hade ställning som potentiell konkurrent, har Servier i huvudsak nöjt sig med att hänvisa till sina allmänna invändningar avseende den potentiella konkurrensen som redan har prövats i punkterna 70–84 ovan.

117. Servier har dessutom gjort gällande att tribunalen felaktigt fann att Lupin hade verkliga och konkreta möjligheter att saluföra sin produkt i hela EU, trots att Lupin endast var närvarande i Förenade kungariket och att inrättandet av samarbeten förblev teoretiskt och spekulativt. Tribunalen hänvisade emellertid till förhandlingar mellan Lupin och potentiella handelspartners, vilket utgör konkreta åtgärder som vittnar om Lupins beslutsamhet och kapacitet att träda in på marknaden.( ) I detta sammanhang framgår det inte någon missuppfattning, i punkt 745 i den överklagade domen, av Serviers argument att Lupin stötte på oöverstigliga handelshinder, eftersom det är just detta som Servier fortsätter att påstå inom ramen för förevarande överklagande och som tribunalen har prövat och underkänt i punkt 745 och följande punkter i den överklagade domen.

e) Slutsats

118. Av det ovan anförda följer att Serviers argument avseende den potentiella konkurrensen, som anförts inom ramen för den andra grunden och den första delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden, ska underkännas i sin helhet.

3. Kvalificeringen av avtalen som konkurrensbegränsningar genom syfte (den första grunden och den andra delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden)

119. Servier har inom ramen för den första grunden och den andra delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden gjort gällande att tribunalen gjorde fel när den fastställde kommissionens konstaterande att de omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte.

120. För det första tog tribunalen inte vederbörlig hänsyn till att det saknades erfarenhet av sådana avtal som de nu aktuella och till att det därför var svårt att upptäcka en konkurrensbegränsning (a). För det andra var det omöjligt att dra slutsatsen att avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte med avseende på deras positiva eller åtminstone kluvna resultat (b). För det tredje gjorde tribunalen slutligen fel när den fokuserade alltför mycket på betalningar eller andra fördelar som utgjorde ett incitament som Servier hade beviljat generikabolagen (c).

a) Erfarenhet och huruvida det var lätt att upptäckta en konkurrensbegränsning

121. Inledningsvis har Servier, med hänvisning till bland annat generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet CB/kommissionen( ), gjort gällande att den överklagade domen är behäftad med en rad fel som först gäller att de omtvistade avtalen kvalificerades som begränsning genom syfte trots att det inte förelåg någon förvärvad erfarenhet eller ekonomisk vetenskap och trots att den påstådda konkurrensbegränsningen inte var lätt att upptäcka.

122. Den omständigheten att de frågor som förlikningsavtalen föranleder är nya framgår av flera omständigheter, liksom det hänskjutande beslutet i målet Generics (UK) m.fl. Den omständigheten att kommissionen behövde flera hundra sidor för att utforma sitt resonemang vittnar på samma sätt om att det bland annat var svårt att upptäcka att förlikningsavtalen innebar en konkurrensbegränsning. Tribunalen medgav själv i punkt 1666 i den överklagade domen att det kunde hända att det inte stod klart för en sådan extern iakttagare som kommissionen eller för jurister med specialkompetens på det berörda området att avtalen utgjorde en överträdelse.

123. Detta argument kan emellertid inte vinna framgång eftersom, såsom domstolen redan uttryckligen har bekräftat, krävs inte att samma typ av avtal redan har underkänts av kommissionen för att ett avtal ska kunna betraktas som en konkurrensbegränsning genom syfte; detta gäller även då nämnda avtal ingåtts i ett specifikt sammanhang, exempelvis i fråga om immateriella rättigheter.( ) Rättspraxis innebär inte något krav på att ett avtal, för att kunna kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte i den mening som avses i artikel 101 FEUF, redan vid första anblicken eller utan tvivel måste framstå som tillräckligt skadligt för konkurrensen, så att det inte behöver göras någon fördjupad prövning av dess innehåll, dess syfte och dess ekonomiska och rättsliga sammanhang.( )

b) Betalningarna och avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan

124. Genom nästa serie av argument har Servier gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den kvalificerade de omtvistade avtalen som konkurrensbegränsningar genom syfte trots att dessa avtal hade en positiv eller åtminstone kluven inverkan på konkurrensen.

125. Servier har vidare hävdat att tribunalen felaktigt drog slutsatsen att avtalen utgjorde sådana begränsningar genom syfte, eftersom de föreskrev betalningar eller andra fördelar som utgjorde ett incitament som gynnade generikabolagen i utbyte mot klausulerna om avstående från bestridande av Serviers patent och om avstående från saluförande av bolagens produkter. Därigenom bortsåg tribunalen från avtalens patentrelaterade sammanhang och förväxlade begreppen handelsbegränsning och konkurrensbegränsning.

126. Det ska erinras om att det framgår av domen Generics (UK) m.fl.( ) och Lundbeck/kommissionen( ) att sådana förlikningsavtal som de nu aktuella utgör konkurrensbegränsningar genom syfte

– om det framgår av samtliga tillgängliga uppgifter att det positiva saldot av värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedel till generikabolaget kan förklaras enbart av det kommersiella intresse som parterna i detta avtal har av att inte konkurrera med priser och prestationer, och

– såvida inte det berörda förlikningsavtalet har bevisade konkurrensfrämjande verkningar som ger upphov till rimligt tvivel om huruvida avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen.

127. Mot bakgrund av dessa principer kan Serviers argument avseende betalningar (1) och den ”positiva” eller ”kluvna” inverkan från de omtvistade avtalen (2) inte godtas.

1) Utbetalningarna

128. Härav följer att Serviers argument att en värdeöverföring från tillverkaren av originalläkemedlet till generikabolaget inom ramen för ett patentuppgörelseavtal inte kan vara avgörande för att kvalificera ett sådant avtal som konkurrensbegränsning genom syfte.

129. Sådana avtals bakomliggande patentrelaterade sammanhang och allmänintresset av patenttvistlösning utanför domstol ändrar inte det faktum att dessa avtal är konkurrensbegränsande om värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedlet till generikabolaget kan förklaras enbart av dessa aktörers kommersiella intresse av att inte konkurrera med varandra. I detta sammanhang krävs det inte, såsom Servier har påstått, att beloppet för dessa värdeöverföringar motsvarar generikabolagens beräknade vinster.( )

130. I motsats till vad Servier har hävdat tillämpade således tribunalen i förevarande fall det korrekta testet för att fastställa om de omtvistade avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte. Tribunalen förklarade således, i punkterna 263–273 och särskilt i punkterna 265 och 272 i den överklagade domen, att ett generikabolag ska anses ha uppmuntrats att underordna sig klausulerna om avstående från saluföring och om avstående från bestridande genom denna betalning om inte den betalning som erhölls var motiverad av någon annan motprestation än den som bestod i att inte konkurrera med patentinnehavaren.

131. I sistnämnda avseende angav tribunalen, i punkterna 277–280 i den överklagade domen, att en så kallad omvänd betalning, som överförs från tillverkaren av originalläkemedlet till generikabolaget, skulle kunna anses som motiverad om den omfattade kostnader som är förenade med uppgörelsen i tvisten, bland annat de rättegångskostnader som uppkommit för generikabolaget i samband med patenttvisten, förutsatt att dessa kostnader har fastställts av parterna och inte är orimliga.

132. Tribunalen beaktade även, i punkterna 798–810 och särskilt i punkterna 804 och 806 i den överklagade domen, fallet med förbindelsen mellan ett patentuppgörelseavtal, som innehåller klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, och ett affärsavtal, som innebär en överföring av en vara som har ett ekonomiskt värde från ett generikabolag till tillverkaren av originalläkemedlet. Lupinavtalet har i förevarande fall formen av en sådan förbindelse.( )

133. Tribunalen förklarade att det vid ett sådant avtalsupplägg ska det undersökas om den betalning som tillverkaren av originalläkemedlet gör till generikabolagen överstiger det normala ekonomiska värdet på de varor som utbytts, det vill säga det värde som varan borde ha haft i en transaktion som genomförts på normala marknadsvillkor. Enligt tribunalen kan slutsatsen dras att det föreligger en omotiverad betalning till generikabolaget om det belopp som tillverkaren av originalläkemedlet faktiskt betalar till bolaget överstiger det normala ekonomiska marknadsvärdet på den utbytta varan. En sådan betalning kan kvalificeras som ett incitament att godta den skyldighet att inte konkurrera som följer av ett förlikningsavtal som är förbundet med handelsavtalet, om den omotiverade delen av betalningen är tillräckligt stor för att utgöra ett incitament.

134. Den analysmodell som tribunalen har fastställt är fullt anpassad till en bedömning av sådana avtal som de nu aktuella. Denna modell motsvarar i huvudsak den som domstolen fastställde i domarna Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen. I dessa domar angav domstolen även att för att bedöma huruvida värdeöverföringar i ett förlikningsavtal, såsom de som är aktuella i förevarande fall, kan förklaras enbart av det kommersiella intresse som parterna i detta avtal har av att inte konkurrera med priser och prestationer, är det viktigt att beakta samtliga värdeöverföringar mellan parterna, oavsett om de är monetära eller inte. Enligt domstolen ska det därmed fastställas huruvida det positiva saldot av värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för generikabolaget är motiverat på grund av att tillverkaren av generiska läkemedel eventuellt gjort motprestationer.( )

135. Av detta följer att anmärkningen att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av betalningarna inte kan godtas.

2) Avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan

136. För det första, vad gäller de omtvistade avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan, har Servier gjort gällande att frågan om så kallade ”pay for delay”-avtal är skadliga beror på om marknadsinträdet har blivit fördröjt. I förevarande fall har det emellertid inte varit fråga om någon försening i marknadsinträdet efter det att patent 947 ogiltigförklarades av EPO.

137. Servier anser att eftersom förfarandet för bestridande av patent 947 vid EPO fortsatte, trots avtalen, av motparter som inte hade ingått något avtal med Servier om förbud att fortsätta förfarandet, kunde inte ett återkallande från de generikabolag som hade ingått sådana avtal ha till syfte att hindra eller försena bestridandet av patentet.

138. Såsom tribunalen korrekt påpekade, bland annat i punkt 644 i den överklagade domen, grundar sig detta argument på omständigheter som var hypotetiska och oförutsägbara vid avtalens ingående, och som inte kan beaktas i samband med en analys av huruvida det förelåg ett konkurrensbegränsande syfte.

139. Såsom kommissionen med rätta har påpekat kan nämnda argument inte heller vinna framgång, eftersom det innebär att den inneboende skadligheten i ett avtal om utestängning från marknaden mot betalning förväxlas med möjligheten att ett sådant avtal inte har någon verklig eller signifikant inverkan på konkurrensen vid en senare tidpunkt med anledning av omständigheter som parterna inte råder över, till exempel när patentet ogiltigförklaras till följd av tredje mans talan.

140. Som jag förklarade i mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl.( ), är det, för att bedöma huruvida ett patentförlikningsavtal har ett konkurrensbegränsande syfte, viktigt att kontrollera huruvida parterna genom att ingå detta avtal har ersatt konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete. Om så befinns vara fallet, var inte den situation som avtalen gav upphov till resultatet av normal konkurrens utan i stället resultatet av ett samordnat förfarande genom vilket parterna hade undanröjt konkurrensens risker. Frågan om situationen i patentavseende nödvändigtvis skulle ha varit annorlunda om avtalet inte hade funnits på grund av en senare utveckling av situationen i patentavseende är då inte avgörande vid bedömningen av huruvida avtalet kan begränsa konkurrensen.

141. För att bedöma denna kapacitet att begränsa konkurrensen är det nämligen inte avgörande huruvida generikatillverkarna hade kunnat träda in på marknaden i avsaknad av avtalet på grund av en utveckling av situationen i patentavseende (som per definition var okänd när avtalet ingås). Däremot är det avgörande huruvida generika har avstått från att inträda på marknaden som ett resultat av normal konkurrens eller av en konkurrensbegränsande samordning.( )

142. För det andra har Servier gjort gällande att bland annat Teva- och Lupinavtalen har haft en konkurrensfrämjande inverkan på grund av vissa klausuler. I likhet med vad tribunalen gjorde ska dessa påståenden bedömas mot bakgrund av de specifika klausulerna i de berörda avtalen.

c) Bedömningen av huruvida de aktuella avtalen har ett konkurrensbegränsande syfte

143. Mot bakgrund av det ovan anförda är det nu lämpligt att pröva de argument genom vilka Servier har försökt visa att tribunalen gjorde fel när den kvalificerade de avtal som ingåtts med Niche/Unichem och Matrix (1), Teva (2) och med Lupin (3) som konkurrensöverträdelser av genom syfte.

1) Niche-/Unichem-avtalet och Matrixavtalet

144. Servier har gjort gällande att tribunalen gjorde fel när den fann att den betalning som Servier gjorde till Niche och Matrix kunde förklaras enbart av deras intresse att inte konkurrera med varandra och att det var den verkliga orsaken till deras patentförlikningsavtal. Servier har närmare bestämt hävdat att tribunalen gjorde fel genom att inte slå fast att Serviers betalning var en motprestation för Niches och Matrix kostnader, såsom bland annat de ersättningar som dessa riskerade att behöva betala till tredjepartsdistributörer.

145. Såsom angetts ovan i punkt 34 betalade Servier inom ramen för Nicheavtalet 11,8 miljoner GBP till Niche/Unichem. Inom ramen för Matrixavtalet betalade Servier 11,8 miljoner GBP till Matrix. Inom ramen för det avtal som ingicks samma dag mellan Niche och Biogaran betalade Biogaran 2,5 miljoner GBP till Niche.

146. Vad inledningsvis gäller det avtal som Servier ingick med Niche, prövade tribunalen, i punkt 527 och följande punkter i den överklagade domen, huruvida den betalning som Servier gjorde till Niche motiverades av något annat än Niches incitament att underordna sig klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i avtalet. Härigenom prövade tribunalen huruvida det belopp som Servier hade betalat till Niche kunde förklaras med kostnader som är inneboende i förlikningsavtalet.

147. Tribunalen fann i detta avseende, i punkterna 536 och 537 i den överklagade domen, att de kostnader som Niche och Servier hade åberopat i detta avseende var kostnader för utveckling av Niches perindopril och ersättning som skulle utbetalas till Niches kunder. Tribunalen ansåg att dessa kostnader inte var inneboende i patentförlikningen. Vidare konstaterade tribunalen, i punkt 538 i den överklagade domen, att de kostnader för juridisk rådgivning som Niche och Servier hade åberopat inte kunde vara inneboende i förlikningsavtalet, eftersom de hänförde sig till en period före tvisterna mellan Niche och Servier.

148. I punkt 539 i den överklagade domen angav tribunalen för fullständighetens skull att även om det påstådda beloppet på 1,1 miljoner GBP för juridisk rådgivning och kostnader för utveckling av produkten och ersättning till kunder, vilka av kommissionen hade fastställts till respektive 1,2 och 1,3 miljoner brittiska pund i skäl 1336 i det angripna beslutet, ska anses som motiverade, är det totala belopp på 3,6 miljoner GBP som erhållits fortfarande betydligt lägre än de 11,8 miljoner GBP som Servier hade betalat till Niche.

149. Vad därefter gäller avtalet mellan Niche och Biogaran, konstaterade tribunalen, i punkterna 542–544 i den överklagade domen, att Biogarans betalning till Niche hade utgjort ett ytterligare incitament för Niche att godta de konkurrensbegränsande klausulerna i Nicheavtalet.

150. Slutligen, vad gäller Matrixavtalet, konstaterade tribunalen, i punkt 546 i den överklagade domen, att parterna inte hade anfört någon omständighet som kunde motivera det belopp på 11,8 miljoner GBP som Servier hade betalat till Matrix.

151. Det ska först konstateras att Servier inom ramen för förevarande överklagande inte har åberopat någon omständighet som kan visa att tribunalens slutsats i föregående punkt avseende Matrixavtalet är felaktig. Servier har nöjt sig med att på ett allmänt och vagt sätt åberopa en ersättningsrisk för Matrix. Serviers anmärkning om den påstått felaktiga kvalificeringen av betalningen från Servier till Matrix som ett incitament för Matrix att godta åtagandet att inte konkurrera kan under dessa omständigheter inte godtas.

152. Servier har vidare på samma sätt inte åberopat någon omständighet som kan påverka tribunalens slutsats, som anges i punkt 149 ovan, att Biogarans betalning till Niche utgjorde ett ytterligare incitament för Niche att godta åtagandet att inte konkurrera.

153. När det slutligen gäller den betalning på 11,8 miljoner GBP som Servier gjorde till Niche, kan ingen av de omständigheter som Servier har anfört inom ramen för förevarande överklagande visa att tribunalens slutsats att denna betalning endast var motiverad av Niches åtagande att inte konkurrera var felaktig.

154. Argumentet att tribunalen gjorde fel när den ansåg att kostnaderna för utveckling av Niches perindopril och ersättningen till tredje man inte kunde motivera Serviers betalning är således verkningslös. Såsom angetts ovan i punkt 148 konstaterade tribunalen att även om dessa kostnader (liksom de påstådda kostnaderna för juridisk rådgivning) drogs av från det belopp på 11,8 miljoner GBP som Servier hade betalat, kvarstod fortfarande ett belopp på 8,2 miljoner GBP som inte har någon annan förklaring än Niches åtagande att inte konkurrera.

155. Serviers argument att punkt 537 i den överklagade domen är bristfälligt motiverad och att de faktiska omständigheterna missuppfattades genom att tribunalen underkände de högre beloppen för att uppskatta en potentiell ersättning som Servier hade åberopat kan i detta sammanhang inte godtas. Tribunalen gav en tillräcklig förklaring till att den inte beaktade dessa belopp, eftersom de endast utgjorde krav. På samma sätt framgår det inte på vilket sätt tribunalen missuppfattade den skrivelse som Servier hänvisade till, enligt vilken ett företag krävde en ersättning som var betydligt högre än det belopp som kommissionen hade fastställt, trots att Servier själv har medgett att det endast rörde sig om ett krav.

156. För fullständighetens skull noterar jag att tribunalens konstaterande i punkterna 280, 531 och 537 i den överklagade domen, att kostnaderna för utveckling av Niches produkt och eventuella ersättningar till tredje man inte kan anses vara inneboende i uppgörelsen, varför Serviers ersättning till Niche inte kan motiveras, inte förefaller som felaktig.

157. Såsom Servier själv har medgett, skulle betalningen av ersättning till tredje man på grund av att Niches produkt inte levererades ha kunnat behöva erläggas även utan uppgörelsen med Servier. Det förefaller emellertid inte som troligt att Servier skulle ha samtyckt till att betala dessa kostnader till Niche om Niche, självständigt och utan att ha uppmuntrats av Servier, hade beslutat att inte saluföra denna produkt på grund av att bolaget var övertygat om styrkan i Serviers patent.

158. Ett generikabolag, som efter en självständig bedömning av den förestående patenterrisken beslutar att avsluta en pågående patenttvist i godo, kan visserligen, såsom Servier har påpekat, vilja skydda sig mot de ekonomiska konsekvenserna av en sådan uppgörelse. I en sådan situation finns det dock inte någon rimlig ekonomisk anledning för tillverkaren av originalläkemedlet att gå med på att ersätta bolaget för dessa konsekvenser som är en följd av bolagets eget val, om det inte är för att ge bolaget ett incitament att ingå uppgörelsen som inte har någon annan motprestation än åtagandet att inte konkurrera.

159. Det är nämligen viktigt att skilja mellan orsaken till att Niches skyldighet att ersätta tredje man uppstod och orsaken till att Servier ersätter Niches kostnader. Det är visserligen riktigt att Niches skyldighet att ersätta tredje man för utebliven leverans skulle kunna uppstå om Niche självständigt beslutade att inte leverera till dem, och således ha en annan motivering än Niches och Serviers vilja att inte konkurrera med varandra. Den omständigheten att det är Servier som ersätter Niche för dessa kostnader kan dock inte ha någon annan ”motivering” än åtagandet att inte konkurrera, eftersom dessa kostnader inte är inneboende i uppgörelsen och motsvarar inte någon annan motprestation som Niche erbjöd Servier. Samma resonemang gäller för kostnaderna för att utveckla Niches produkt.

160. Följaktligen utgör dessa kostnader för utveckling av produkten och för ersättning till tredje man vid utebliven leverans i princip inte sådana kostnader som det kan anses motiverat att tillverkaren av originalläkemedel ersätter i en uppgörelse såsom den nu aktuella.( )

161. Serviers argument att tribunalen borde ha bedömt om det belopp som hade betalats motsvarade mer än 10 års försäljning och mer än 20 års bruttovinst ska avslutningsvis underkännas av det skäl som redan angetts i punkt 129 ovan. Argumentet att Niche godtog betalningen på grund av de svårigheter som bolaget stod inför kan på samma sätt inte godtas. Det förhållandet att ingåendet av ett avtal är en rationell och lönsam lösning för parterna i ekonomiskt och kommersiellt hänseende innebär inte ett sådant avtal faller utanför tillämpningen av artikel 101 FEUF.( )

162. Härav följer att Serviers argument avseende Niche- och Matrixavtalen inte kan godtas.

2) Tevaavtalet

163. Såsom angetts ovan i punkterna 36–38 skulle inte Teva enligt Tevaavtalet bestrida Serviers patent vid domstolarna i Förenade kungariket och inte sälja sitt eget perindopril i det landet i utbyte mot att Servier betalade bolaget 5 miljoner GBP. Vid en senare tidpunkt kunde Servier välja mellan att leverera generiskt perindopril till Teva för att bolaget skulle distribuera det eller att, vid utebliven leverans av produkten, betala en schablonersättning till Teva. Teva hade inte möjlighet att säga upp avtalet vid utebliven leverans. Servier använde sig därefter av denna möjlighet att inte leverera och betalade under en viss period en månatlig schablonersättning på 500 000 GBP, som slutligen uppgick till 5,5 miljoner GBP. Sammanlagt betalade Servier således 10,5 miljoner GBP till Teva inom ramen för Tevaavtalet.

164. I punkterna 646–698 i den överklagade domen fann tribunalen att Serviers argument att Tevaavtalet inte var konkurrensbegränsande inte kunde godtas.

165. Servier har nu gjort gällande att tribunalen har missuppfattat avtalets syfte och kluvna inverkan (i) och felaktigt konstaterat att Serviers betalningar till Teva utgjorde omvända betalningar (ii).

i) Tevaavtalets syfte och påstådda ”kluvna” inverkan

166. Servier har gjort gällande att tribunalen missuppfattade det huvudsakliga syftet med Tevaavtalet, vilket var ingåendet av ett leveransavtal som gjorde det möjligt för Teva att träda in på marknaden med den första vågen av generika och en kommersiellt mer attraktiv produkt och för Servier att dra fördel av en ledande distributör i Förenade kungariket. Under dessa omständigheter kunde inte klausulerna i förlikningsavtalet anses skadliga för konkurrensen.

167. I likhet med kommissionens kritik, har Servier med sin argumentation försökt att ”separera” de olika klausulerna i Tevaavtalet för att de separat ska framgå som neutrala ur konkurrenssynpunkt. Servier har emellertid inte anfört någon omständighet som kan påverka tribunalens konstateranden varigenom tribunalen fastställde att detta avtal, betraktat i sin helhet, faktiskt hade till syfte att erhålla ett åtagande från Teva att inte konkurrera till förmån för Servier mot betalning, trots att möjligheten för Servier att tillhandahålla perindopril till Teva inte endast var hypotetisk och kunde inte heller ge upphov till konkurrensfrämjande effekter.

168. De omständigheter som Servier har åberopat i förevarande mål om överklagande, i den mån de kan förstås så, att de syftar till att kritisera tribunalens rättsliga kvalificering av de faktiska omständigheterna och inte endast syftar till att erhålla en ny bedömning av dessa faktiska omständigheter, kan inte visa att tribunalens konstateranden är felaktiga.

– Den påstådda ”kluvna” eller ”konkurrensfrämjande” inverkan

169. I punkterna 667–671 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att Tevaavtalets påstådda potentiella verkan inte kunde kvalificeras som icke konkurrensbegränsande, eller konkurrensfrämjande. Servier hade gjort gällande att EPO:s framtida beslut om giltigheten av patent 947 till sin natur var okänt för parterna. Tevaavtalet hade konkurrensfrämjande verkningar genom att göra det möjligt för Teva att inträda marknaden oavsett utslaget i detta beslut. Tribunalen ansåg emellertid att oavsett utslaget i EPO:s senare beslut, som inte kunde förutses vid tidpunkten för avtalet, kunde inte något av de alternativ som föreskrevs i Tevaavtalet leda till en situation som kunde kvalificeras ”konkurrensfrämjande”. Detta avtal har nämligen alltid hindrat Teva från att träda in på marknaden med sin produkt eller en produkt från tredje man, och om Teva hade inträtt med den produkt som tillhandahölls av Servier hade det inte skapat en konkurrenssituation mellan Teva och Servier.

170. I motsats till vad Servier har hävdat är inte tribunalens bedömning felaktig. Domstolen har redan haft tillfälle att fastställa att det inte kan anses som konkurrensfrämjande att ett generikabolag träder in på marknaden under kontrollerade former med en begränsad produktvolym, som ett resultat av en samordning med tillverkaren av originalläkemedel vilken har organiserats inom ramen för ett avtal som hindrar bolaget att självständigt inträda på marknaden.( ) Om de produktvolymer som tillverkaren av originalläkemedel ska leverera till generikabolaget är begränsade (såsom i det aktuella fallet( )) har inte bolaget i en sådan situation, i motsats till vad Servier har hävdat, något intresse av att utöva priskonkurrens.( )

171. Dessutom har domstolen redan konstaterat att parterna i ett avtal såsom det nu aktuella, inte kan åberopa att en eventuell framtida utveckling i fråga om patent, vilken var okänd när avtalet ingicks, är avgörande för avtalets skadlighet i konkurrensrättsligt hänseende.( ) Såsom angavs i punkterna 139–141 ovan ska det prövas om parterna genom detta avtal ersatte konkurrensens risker med ett praktiskt samarbete, medan frågan om situationen i patenthänseende nödvändigtvis hade varit annorlunda utan avtalet inte är avgörande.( )

– Påståendet att klausulerna i Tevaavtalet inte var skadliga

172. När det gäller klausulen om avstående från bestridande, vars skadlighet har bestritts av Servier, påpekade tribunalen i punkterna 646–653 i den överklagade domen att den omständigheten att klausulen inte hindrade Teva från att fortsätta förfarandet vid EPO inte påverkade det faktum att klausulen var begränsande. Detta konstaterande är korrekt, eftersom nämnda klausul hindrade Teva från att vid domstolar i Förenade kungariket göra gällande att dess produkt inte utgjorde patentintrång och hindrade Teva från att vid dessa domstolar göra gällande att Serviers patent var ogiltiga. Av det skäl som angetts i föregående punkt är en eventuell framtida utveckling i patenthänseende, såsom i förevarande fall den utveckling som kan följa av det fortsatta förfarandet vid EPO, inte avgörande för bedömningen av ett avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen.

173. När det gäller den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om att avstå från saluförande, vars skadlighet Servier även har bestritt, har tribunalen utan att göra några fel kunnat konstatera, i punkterna 654–666 i den överklagade domen, att kommissionen korrekt betraktade klausulerna som en och samma skyldighet att inte konkurrera. Enligt dessa klausuler kunde Servier välja fritt mellan att tillhandahålla perindopril till Teva eller att betala ett schablonbelopp till bolaget vid utebliven leverans. På grund av den exklusiva inköpsskyldigheten kunde inte ens Teva göra sina inköp från andra leverantörer om Servier inte levererade produkterna.

174. Som kommissionen mycket riktigt har påpekat, var följden av dessa bestämmelser att Servier hade ”nyckeln för att öppna dörren till Tevas marknadsinträde”. Det var uppenbart att Servier inte hade någon avsikt att göra det och att Servier endast skulle leverera sin produkt för distribution till Teva om en tredje part lyckades öppna denna dörr och inträda på marknaden. I det fallet ville Servier säkra sina marknadsandelar genom att distribuera sin egen generiska produkt genom sin ”vän”, generikabolaget Teva.( )

175. Tvärtemot vad Servier har påstått gjorde inte tribunalen något fel när den i punkt 666 i den överklagade domen slog fast att den omständigheten att Tevaavtalet endast avsåg perindopril erbumin inte innebar att avtalet inte var konkurrensbegränsande. Tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att även om Teva hade kunnat inträda på marknaden med perindopril som bestod av ett annat salt än erbumin under den period som omfattades av avtalet, hindrade avtalet ändå Teva från att konkurrera med Servier om perindopril erbumin och begränsade konkurrensen i detta avseende. Den produkt som Teva avsåg att saluföra vid tidpunkten för ingåendet av nämnda avtal var just perindopril erbumin, medan bolaget inte utvecklade ett annat salt förrän senare.

ii) Betalningarna

176. För det första, vad gäller de betalningar som gjordes inom ramen för Tevaavtalet har Servier gjort gällande att tribunalen gjorde ett fel vid kvalificeringen av den schablonersättning som bolaget betalade till Teva.

177. I punkterna 684–686 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att den schablonersättning som Servier betalade till Teva för utebliven leverans, vars slutliga belopp uppgick till 5,5 miljoner GBP, utgjorde en betalning som Teva hade samtyckt till i utbyte mot dess åtagande att inte konkurrera med Servier. Denna betalning var en motprestation för Tevas uteblivna inträde på marknaden såsom föreskrivs i den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke-hävning.

178. Servier har emellertid inte anfört någon omständighet som kan vederlägga dessa överväganden, eftersom Servier inte har gjort gällande att någon annan motprestation har erhållits från Teva i utbyte mot betalningen. Under dessa omständigheter gjorde tribunalen en riktig bedömning när den fann att detta kunde förklaras enbart av avtalsparternas kommersiella intresse att inte konkurrera genom pris- och prestationskonkurrens. Att denna betalning har formen av en ersättning för utebliven leverans som endast ska betalas vid utebliven leverans saknar betydelse.

179. För det andra har Servier hävdat att tribunalen felaktigt kvalificerade den ursprungliga betalningen på 5 miljoner GBP som Servier hade betalat till Teva som en omvänd betalning. Syftet med betalningen var att bidra till Tevas kostnader för uppsägning av sina avtal med en leverantör av farmakologiskt aktiva substanser och en leverantör av den färdiga beredningen, kostnader för att förstöra Tevas befintliga produktlager och till rättegångskostnader. För Servier var beloppet dessutom motiverat av att en tvist hade undvikits och att leveransavtalet med Teva hade säkrats.

180. Detta argument saknar verkan.

181. Det är nämligen inte nödvändigt att fastställa huruvida en betalning från tillverkaren av originalläkemedlet till generikabolaget, som motsvarar kostnaderna för att förstöra dess produkt och generikabolagets ersättning till tredje man, kan anses motiverad inom ramen för ett avtal som det nu aktuella. Av de skäl som redan angetts i punkterna 156–160 ovan är detta redan tvivelaktigt i sig. I likhet med vad kommissionen angav i skäl 1599 i det omtvistade beslutet, som avses i punkterna 680 och 689 i den överklagade domen, motsvarar dessa kostnader inte något marknadsvärde som Servier erhållit från Teva.

182. I förevarande fall noterade tribunalen emellertid, i punkterna 687–698 i den överklagade domen, att Teva under alla omständigheter inte hade lämnat några sifferuppgifter om de kostnader som påstås ha kompenserats av det ursprungliga beloppet på 5 miljoner GBP som Servier hade betalat till Teva. Tribunalen fann således att även om hänsyn skulle tas till kommissionens bedömning av de kostnader som enligt Teva kunde täckas av Servier enligt förlikningsavtalet, inklusive värdet på det lager som skulle förstöras, motsvarar de sammanlagt mindre än 40 procent av det ursprungliga beloppet.

183. Servier har emellertid varken vid tribunalen eller vid domstolen lagt fram någon omständighet som kan påverka dessa konstateranden eller ytterligare motivera det ursprungliga belopp som betalades till Teva.

184. Av det ovan anförda följer att de anmärkningar genom vilka Servier har kritiserat kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsning genom syfte ska underkännas.

3) Lupinavtalet

185. Enligt Servier gjorde tribunalen även fel när den kvalificerade Lupinavtalet som en konkurrensbegränsning genom syfte. För det första drog tribunalen felaktigt slutsatsen att Serviers betalning till Lupin inte kunde förklaras på något annat sätt än av parternas vilja att inte konkurrera med varandra (i). För det andra har tribunalen felaktigt funnit att klausulerna i Lupinavtalet var skadliga och tribunalen har gjort en felaktig tolkning av avtalets tillämpningsområde (ii).

i) Betalningen

186. Det framgår av de konstateranden som inte har ifrågasatts i den överklagade domen eller i det omtvistade beslutet att Servier och Lupin samma dag ingick två avtal i form av ett enda avtal. Det första var ett förlikningsavtal som innehöll klausuler om avstående från saluförande av generiskt perindopril och om att Lupin inte skulle bestrida Serviers patent. Det andra var ett avtal om överlåtelse av teknik, varigenom Servier köpte tre patentansökningar som Lupin hade ingett. Inom ramen för sistnämnda avtal betalade Servier 40 miljoner euro till Lupin.( )

187. I punkterna 805–828 i den överklagade domen gjorde tribunalen en detaljerad och noggrann analys av dessa patentansökningars eventuella ekonomiska värde mot bakgrund av parternas samtliga argument i detta avseende. Efter denna analys kom tribunalen fram till att det inte var möjligt att identifiera något ekonomiskt värde på ansökningarna.

188. Tribunalen konstaterade således bland annat att Lupin inte hade överlåtit patenten, utan enbart patentansökningar och inte lämnat några garantier för att ett patent skulle beviljas, att det skulle vara giltigt eller att de produkter eller metoder som krävdes inte skulle utgöra intrång (punkterna 805 och 818); att det utbetalade beloppet översteg de investeringar som gjorts av ett annat jämförbart generikabolag för att utveckla sitt eget perindopril (punkt 817); att Servier inte hade lagt fram några närmare uppgifter som gjorde det möjligt att fastställa att förvärvet av Lupins patentansökningar till ett belopp av 40 miljoner euro rimligen kunde anses utgöra en lönsam investering eller, åtminstone, kunde ge förvärvaren av dessa ansökningar intäkter som skulle kunna kompensera för den höga kostnaden (punkt 820); att Serviers hänvisning till andra transaktioner som var jämförbara med det överlåtelseavtal som ingåtts med Lupin saknade relevans, eftersom Servier själv hade varit part i dessa transaktioner varav vissa för övrigt hade betecknats som överträdelser av konkurrensrätten av kommissionen (punkt 821); och yttrandet från en rådgivare på området för immateriella rättigheter som Servier hade ingett, var formulerad i för allmänna ordalag och hade endast ett begränsat bevisvärde (punkt 822).

189. Tribunalen fann således, i punkt 827 i den överklagade domen, att den enda motprestation som kunde förklara den värdeöverföring på 40 miljoner euro som Servier gjort till Lupin enligt överlåtelseavtalet var Lupins åtagande att inte konkurrera enligt det förlikningsavtal som ingicks samma dag.

190. Servier har inom ramen för överklagandet inte anfört någon omständighet som kan visa att denna slutsats är behäftad med fel.

191. Servier har gjort gällande att tribunalen inte kunde beteckna betalningen på 40 miljoner euro som en omvänd betalning, eftersom Servier hade visat intresse för patentansökningarna och ingett exempel på transaktioner som genomförts på liknande villkor och ett expertutlåtande.

192. Servier har genom dessa argument endast upprepat sina argument som redan framförts i första instans utan att styrka vad de fel som tribunalen påstås ha gjort sig skyldig till består i, vilket inte kan tas upp till sakprövning i ett mål om överklagande. Under alla omständigheter kunde tribunalen, utan att göra något fel, i punkterna 821–823 i den överklagade domen, slå fast att de omständigheter som Servier hade åberopat inte på ett objektivt sätt gjorde det möjligt att fastställa något ekonomiskt värde på de patentansökningar som Servier hade köpt av Lupin till ett belopp av 40 miljoner euro.

193. Serviers kritik av tribunalens konstaterande i punkt 816 i den överklagade domen, att detta belopp överskred de vinster som Lupin kunde förvänta sig av sitt oberoende inträde på marknaden under de två till tre första saluföringsåren, är vidare verkningslöst. Tribunalen grundade sig nämligen inte på detta konstaterande för att visa att det saknades bevis för det ekonomiska värdet av de överförda patentansökningarna, utan på samtliga omständigheter som anges i punkt 188 ovan. Jämförelsen med Lupins förväntade vinster var endast en ytterligare omständighet som styrkte att den betalning som Servier betalade till Lupin var hög.

194. Härav följer att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den i bland annat i punkt 827 i den överkl