FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 19 april 2018 ( 1 )

Mål C‑164/17

Edel Grace

Peter Sweetman

mot

An Bord Pleánala

ytterligare deltagare i rättegången:

ESB Wind Development Limited,

Coillte,

Department of Arts, Heritage and the Gaeltacht

(begäran om förhandsavgörande från Supreme Court (Högsta domstolen) (Irland))

”Begäran om förhandsavgörande – Miljö – Direktiv 92/43/EEG – Artikel 6.3 – Direktiv 2009/147/EG – Bedömning av ett vindkraftparksprojekts påverkan på ett särskilt skyddsområde – Blå kärrhök (Circus cyaneus) – Begränsande åtgärder”

I. Inledning

1. Blå kärrhök (Circus cyaneus) är en ikonisk fågel som bland annat är känd för sin ”dans i skyn”, då den ägnar sig åt akrobatiska övningar genom att vrida sig, vända och snurra runt i luften som ett sätt att locka till sig en hona. ( 2 )

2. ESB Wind Development och Coillte avser att bygga en vindkraftpark vid Keeper Hill i grevskapet Tipperary i ett område som särskilt utsetts för att skydda den blå kärrhöken i enlighet med direktiv 2009/147/EG (nedan kallat fågeldirektivet). ( 3 )

3. Den irländska myndigheten An Bord Pleanála har utfärdat tillstånd till dem att göra detta, delvis eftersom den anser att åtgärderna som dessa byggherrar föreslagit i en Species and Habitat Management Plan (skötsel- och förvaltningsplan för arter och livsmiljöer) uppfyller den behöriga nationella myndighetens skyldigheter enligt artikel 6.3 i direktiv 92/43/EEG (nedan kallat livsmiljödirektivet) ( 4 ) som kräver att An Bord Pleanála, såsom behörig myndighet, ska ha säkerställt att byggandet av vindkraftverket inte kommer att påverka det område som har utsetts för den blå kärrhöken.

4. Edel Grace och Peter Sweetman (nedan kallade klagandena) instämmer inte i detta. De anser att kraven i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet inte är uppfyllda och att detta gäller med avseende på samtliga relevanta omständigheter. De har väckt talan vid irländsk domstol i syfte att få det tillstånd som utfärdats av An Bord Pleanála ogiltigförklarat. Tvisten har tagits ända upp till Supreme Court (Högsta domstolen) i Irland, som har framställt en begäran om förhandsavgörande för att kunna avgöra tvisten.

5. EU-domstolen har redan haft tillfälle att pröva tillämpningsområdet för artikel 6.3 i livsmiljödirektivet. Omständigheterna i det nationella målet är dock andra än de som prövats i tidigare domar, på grund av de särskilda särdragen hos livsmiljön för blå kärrhök och det sätt på vilket denna miljö förvaltas genom mänskligt ingripande.

6. Det är inte heller första gången som domstolen har haft att pröva ett mål där främjandet av vindkraft stått i konflikt med fågelskyddet, vilka båda är lovvärda åtgärder som bidrar till bevarandet av miljön. ( 5 ) Med beaktande av behovet att förena medlemsstaternas ökande användning av förnybara energikällor, såsom vindkraft, med de åtgärder som vidtas i enlighet med fågeldirektivet och livsmiljödirektivet i syfte att skydda livsmiljöer och arter, såsom blå kärrhök, utgör förevarande mål en läglig och värdefull möjlighet för domstolen att utveckla sin praxis avseende artikel 6 i livsmiljödirektivet.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Fågeldirektivet

7. I artikel 4.1 i fågeldirektivet föreskrivs att medlemsstaterna som särskilda skyddsområden ska utse de områden som är mest lämpade för bevarandet av de fåglar som förtecknas i bilaga I till samma direktiv: ”1. För de arter som anges i bilaga I ska särskilda åtgärder för bevarande av deras livsmiljö vidtas för att säkerställa deras överlevnad och fortplantning inom det område där de förekommer. … Medlemsstaterna ska som särskilda skyddsområden i första hand klassificera sådana områden som vad gäller antal och storlek är mest lämpade för bevarandet av dessa arter, med hänsyn till arternas behov av skydd inom det geografiska havs- och landområde som omfattas av detta direktiv.”

8. I artikel 4.4 första meningen i fågeldirektivet anges vilka åtgärder som ska vidtas med avseende på särskilda skyddsområden: ”Med avseende på de skyddsområden som avses i punkterna 1 och 2 ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att undvika förorening och försämring av livsmiljöer samt störningar som påverkar fåglarna, i den mån denna påverkan inte saknar betydelse för att uppnå syftet med denna artikel.”

B. Livsmiljödirektivet

9. I livsmiljödirektivet föreskrivs att områden av gemenskapsintresse ska inrättas, vilka är avsedda att säkerställa bevarandet av vissa livsmiljötyper och vissa djur- och växtarter. Enligt fågeldirektivet bildar de områden av gemenskapsintresse och de särskilda skyddsområden som inrättats enligt livsmiljödirektivet Natura 2000-nätverket.

10. I artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, som återfinns i avsnittet ”Bevarande av livsmiljöer och habitat”, föreskrivs följande: ”Alla planer eller projekt som inte direkt hänger samman med eller är nödvändiga för skötseln och förvaltningen av ett område, men som enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt kan påverka området på ett betydande sätt, skall på lämpligt sätt bedömas med avseende på konsekvenserna för målsättningen vad gäller bevarandet av området. Med ledning av slutsatserna från bedömningen av konsekvenserna för området och om inte annat följer av punkt 4, skall de behöriga nationella myndigheterna godkänna planen eller projektet först efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada och, om detta är lämpligt, efter att ha hört allmänhetens åsikt.”

11. Enligt artikel 7 i livsmiljödirektivet ska dessa bestämmelser även tillämpas på särskilda skyddsområden enligt fågeldirektivet: ”Förpliktelser som uppstår till följd av artikel 6.2–[6.]4 i detta direktiv skall ersätta alla förpliktelser som uppstår till följd av artikel 4.4 första meningen i [fågeldirektivet] vad gäller områden som klassificerats i enlighet med artikel 4.1 eller som på samma sätt erkänts i enlighet med artikel 4.2 i det direktivet, från och med dagen för genomförandet av det här direktivet eller den dag då en medlemsstat i enlighet med [fågeldirektivet] har klassificerat eller erkänt ett område, om den dagen infaller senare.”

III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

12. Blå kärrhök (Circus cyaneus) är en medelstor rovfågel med ett uggleformat ansikte som i allmänhet förekommer i många delar av Europa och Asien. ( 6 ) Det är en fågelart som är av internationellt bevarandeintresse ( 7 ) och som anges i bilaga I till fågeldirektivet. ( 8 ) Enligt artikel 4.1 i fågeldirektivet ska särskilda åtgärder vidtas för bevarande av livsmiljön för de fågelarter som anges i bilaga I till det direktivet, i syfte att säkerställa deras överlevnad och fortplantning, ( 9 ) och medlemsstaterna är skyldiga att som särskilda skyddsområden utse de områden som är mest lämpade för bevarande av dessa fåglar.

13. År 2007 utsåg Irland Slieve Felim to Silvermines Mountains Special Protection Area som särskilt skyddsområde (nedan kallat det särskilda skyddsområdet). ( 10 ) Området täcker en areal om drygt 20900 hektar och är beläget i grevskapen Tipperary och Limerick. ( 11 ) Bevarandemålet för det särskilda skyddsområdet är att bibehålla eller återställa gynnsamma bevarandeförhållanden för blå kärrhök. ( 12 ) Det särskilda skyddsområdet anses vara ”ett av de starkaste fästena” för blå kärrhök i Irland och finns med bland de fem viktigaste områdena för arten i Irland. ( 13 ) Irland utsåg det särskilda skyddsområdet sedan kommissionen hade inlett ett överträdelseförfarande mot Irland och sedan domstolen genom dom av den 13 december 2007 hade slagit fast att Irland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt fågeldirektivet bland annat genom att inte i tillräcklig utsträckning utse särskilda skyddsområden för flera fågelarter, inbegripet blå kärrhök. ( 14 )

14. I det nationella målet har klagandena överklagat ett beslut av den irländska myndigheten An Bord Pleanála (Nämnden för samhällsplanering, nedan kallad nämnden) om att bevilja plantillstånd för byggandet av en vindkraftpark bestående av 16 vindturbiner och tillhörande infrastruktur (nedan kallat vindkraftverket), vilket i sin helhet ligger inom det särskilda skyddsområdet. ( 15 ) Vindkraftparken täcker en areal om 832 hektar mark. Marken ägs av Coillte, ett statligt ägt kommersiellt skogsbolag, som bygger vindkraftparken tillsammans med ESB Wind Development Limited, ett statligt organ i energisektorn (tillsammans nedan kallade byggherrarna), vilka är ytterligare deltagare i det nationella målet.

15. Department of Arts, Heritage and the Gaeltacht (ministeriet för konst, kulturarv och det gaeliskspråkiga området) (nedan kallat DAHG) är det departement vid den engelska regeringen som ansvarar för National Parks and Wildlife Service (avdelningen för nationalparker samt vilda djur och växter) (nedan kallad NPWS), vilken har i uppgift att skydda livsmiljöer och vissa fågelarter, och är också ytterligare deltagare i det nationella målet. DAHG deltog i planeringsprocessen avseende vindkraftparken.

16. Enligt de uppgifter som domstolen förfogar över ingav byggherrarna år 2013 en planansökan till North Tipperary County Council (nedan kallad landsfullmäktige) om att få bygga vindkraftparken. Landsfullmäktige avslog ansökan om plantillstånd med motiveringen att vindkraftparken, som skulle leda till en betydande förlust av födosöksmiljön för den blå kärrhöken, allvarligt skulle skada det särskilda skyddsområdets bevarandestatus.

17. Byggherrarna vände sig till nämnden med en begäran om omprövning av landsfullmäktiges beslut. Därefter följde en skriftväxling mellan byggherrarna och DAHG, och en rapport utfärdades av nämndens inspektör.

18. Den 22 juli 2014 beviljade nämnden byggherrarna plantillstånd för vindkraftparken. Efter att ha genomfört vad som ansågs vara en lämplig bedömning i den mening som avses i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet drog nämnden slutsatsen att förutsatt att de begränsande åtgärder som angavs i byggherrarnas förslag genomfördes, inklusive genomförande av en skötsel- och förvaltningsplan för arter och livsmiljöer (Species and Habitat Management Plan) (nedan kallad skötsel- och förvaltningsplanen), skulle vindkraftparken inte skada det särskilda skyddsområdet.

19. Klagandena överklagade nämndens beslut till High Court (Förvaltningsöverdomstolen), som ogillade överklagandet av ett antal skäl. Klagandena erhöll då tillstånd att överklaga till Supreme Court (Högsta domstolen) i Irland, som beslutade att hänskjuta en fråga till EU-domstolen.

20. Den hänskjutande domstolen anser att tolkningssvårigheten i förevarande mål beror på den omständigheten att de delar av livsmiljön som är gynnsamma för den blå kärrhöken och som således är väsentliga för bibehållandet av det särskilda skyddsområdet inte är statiska utan förändras över tiden, så att den blå kärrhöken återfinns i olika delar av området vid olika tidpunkter, delvis beroende på hur området, genom mänskligt ingripande, sköts och förvaltas.

21. I syfte att redogöra för de faktiska omständigheterna i målet har den hänskjutande domstolen till begäran om förhandsavgörande bifogat en tabell som innehåller en redogörelse för de omständigheter som den har konstaterat (nedan kallad bilagan till begäran om förhandsavgörande). Bilagan innehåller information om bland annat livsmiljön för blå kärrhök, vindkraftparkens potentiella inverkan på den blå kärrhöken och de åtgärder som anges i skötsel- och förvaltningsplanen med beaktande av denna inverkan. Eftersom dessa frågor är centrala i förevarande mål, är det lämpligt att redogöra för den relevanta information som tillhandahållits om dessa aspekter.

22. Vad gäller livsmiljön för blå kärrhök anges i bilagan till begäran om förhandsavgörande att blå kärrhök är en fågel som huvudsakligen lever på den öppna landsbygden och som kräver vidsträckta områden med lämpliga marker för födosök. Ursprungligen utgjordes livsmiljön för blå kärrhök av oplanterade mossar och hedar, men när det kommersiella skogsbruket bredde ut sig blev födosök i unga skogsplanteringar allt vanligare. De bästa födosökmiljöerna för blå kärrhök är mossar och hedar, jordbruksmark i bergsområden, nya skogsplanteringar där träden är lägre än 2 meter och senare skeden av andra rotationen av plantskog. Den blå kärrhöken undviker intensivt brukade jordbruksmarker, mogna skogsplanteringar och nyligen röjda skogsplanteringar. En skog som inte gallras eller avverkas, utan helt enkelt lämnas att mogna, vilket resulterar i ett slutet krontak, ( 16 ) är således inte ett lämpligt födosöksområde för blå kärrhök.

23. Enligt bilagan till begäran om förhandsavgörande kommer populationen av blå kärrhök i det särskilda skyddsområdet i allt högre grad att vara beroende av förekomsten av oplanterade mossar och hedar och andra rotationen av plantskog. Det förefaller som om arealen med mossar och hedar kommer att förbli ganska konstant, men utbredningen av den andra rotationen plantskog varierar. Den fysiska utbredningen av den blå kärrhökens födosöksområde inom det särskilda skyddsområdet är följaktligen av en dynamisk snarare än statisk art, eftersom det ständigt förändras genom den aktiva skogsförvaltning som för närvarande tillämpas. Underlåtenhet att aktivt förvalta skogsplanteringarna skulle i sig leda till förlust av födosöksmiljön.

24. I bilagan till begäran om förhandsavgörande anges fyra sätt på vilka vindkraftparken potentiellt kan påverka den blå kärrhöken. För det första kommer det att uppstå en permanent och direkt förlust av livsmiljön med 9 hektar, vilket motsvarar drygt 1 procent av det totala områdets areal. Denna förlust utgörs av följande: – Omkring 1 hektar brutna torvmossar och våta gräsmarker som för närvarande lämpar sig som födosöksmiljö kommer att gå förlorade till 1 turbin och dess åtkomstväg. – Ytterligare 2 hektar brutna torvmossar kommer att gå förlorade till en upplagsplats för vindkraftparken (i form av en vall av utgrävt stenmaterial som inte lämpar sig för att användas vid byggen), men denna areal ”förväntas återhämta sig i viss mån på medellång till lång sikt”. – Resterande areal på omkring 6 hektar med främst mogen barrskog är för närvarande inte av något värde för den blå kärrhöken, men kommer att bli det om eller när den återplanteras.

25. För det andra antas den undanträngande effekten på blå kärrhök inom 250 meter från vindturbinerna komma att resultera i en förlust av 162,7 hektar av födosökmiljön under projektets livstid.

26. För det tredje förväntas verksamheten i samband med byggandet av vindkraftparken att avskräcka från födosök.

27. För det fjärde bedöms kollisionsrisken för den blå kärrhöken med turbinerna vara liten, enligt tillgängliga studier.

28. I bilagan till begäran om förhandsavgörande redogörs för de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen för att ändra den nuvarande förvaltningsordningen med beaktande av vindkraftparkens potentiella påverkan på den blå kärrhöken. ( 17 ) Enligt skötsel- och förvaltningsplanen kommer, för det första, tre områden som för närvarande är planterade att återställas till täckmosse innan vindkraftparken byggs. Denna åtgärd omfattar totalt 41,2 hektar, varav 14,2 hektar är beläget inom 250 meter från en turbin.

29. Enligt skötsel- och förvaltningsplanen kommer, för det andra, under projektets livstid, 137,3 hektar av andra rotationen av plantskog att vara föremål för en ”hänsynsfull” förvaltning. Denna ”hänsynsfulla” förvaltning innebär att den nuvarande skogen med slutet krontak avverkas och ersätts, för att säkerställa att det kommer att finnas 137,3 hektar skog med ett ständigt öppet krontak som födosöksmiljö. Syftet är att skapa en sammanhängande födosöksmiljö och en ekologisk korridor mellan två områden med öppna mossar. Detta kommer att genomföras stegvis med början ett år innan byggarbetet inleds.

30. För det tredje kommer byggarbetet i allmänhet att begränsas till tider utanför den huvudsakliga häckningsperioden.

31. Den hänskjutande domstolen har angett att, såsom framgår av bilagan till begäran om förhandsavgörande, en betydande andel av det särskilda skyddsområdet är föremål för ett kommersiellt skogsbruk som tillhandahåller en lämplig livsmiljö för den blå kärrhöken endast under en del av barrträdens livscykel. Om samtliga träd i avsaknad av kommersiellt skogsbruk tilläts växa till full mognad, i stället för att avverkas och ersättas med nya planteringar, skulle livsmiljön i de skogbevuxna delarna av det särskilda skyddsområdet inte längre vara gynnsam för den blå kärrhöken. Det har därför hävdats att det väsentliga syfte för vilket det särskilda skyddsområdet utsågs uppfylls på grund av den omständigheten att skogen, som ett resultat av det kommersiella skogsbruket, befinner sig i en ständig dynamisk omvandling, så att de delar som vid en viss tidpunkt lämpar sig som livsmiljö för den blå kärrhöken ständigt förändras.

32. Mot denna bakgrund anser den hänskjutande domstolen att den livsmiljö som kommer att gå förlorad på grund av vindkraftparken inte nödvändigtvis är en del av den lämpliga livsmiljön vid en viss tidpunkt, utan endast är en del av livsmiljön som kan vara lämplig beroende på det förvaltningsmönster som tillämpas i det kommersiella skogsbruket. Den hänskjutande domstolen har emellertid konstaterat att det kan hävdas att den omständigheten, att ett betydande område som utgör en potentiell livsmiljö permanent går förlorat medan projektet pågår, innebär att det område som har utsetts som särskilt skyddsområde kommer att skadas väsentligen, även om den övergripande förvaltningen av området genomförs på ett sätt som är avsett att bibehålla, eller till och med förbättra, områdets lämplighet som livsmiljö för blå kärrhök.

33. Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen konstaterat att skötsel- och förvaltningsplanen åtminstone skulle bibehålla, och sannolikt skulle förbättra, arealen tillgängliga lämpliga livsmiljöer. Vad gäller tolkningen av artikel 6 i livsmiljödirektivet anser den hänskjutande domstolen emellertid att det, med beaktande av områdets dynamiska art, inte är klart huruvida skötsel- och förvaltningsplanen enligt EU-rätten kan betecknas som en begränsande åtgärd enligt EU-domstolens praxis, såsom nämnden har gjort gällande, i stället för en kompensationsåtgärd, såsom klagandena har gjort gällande. Den förstnämnda åtgärden avses i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet medan den sistnämnda avses i artikel 6.4 i samma direktiv.

34. Mot denna bakgrund beslutade Supreme Court of Ireland (Högsta domstolen, Irland) att ställa följande fråga till domstolen: ”I fall då a) ett skyddsområdes främsta syfte är att utgöra en livsmiljö för en viss art, b) karaktären hos den livsmiljö som är fördelaktig för denna art innebär att den del av det område som är fördelaktigt nödvändigtvis kommer att förändras över tiden, och c) som en del av det föreslagna projektet ska en förvaltningsplan för området i dess helhet (inbegripet ändringar av förvaltningen av delar av området som inte direkt påverkas av själva utvecklingsprojektet) antas, vilken ska säkerställa att den del av området som är lämplig som livsmiljö enligt ovanstående inte vid någon tidpunkt reduceras och faktiskt kan utökas, men d) under den tid utvecklingsprojektet pågår kommer en del av området inte kunna utgöra en lämplig livsmiljö, kan då sådana åtgärder som har beskrivits ovan i punkt c verkligen anses vara begränsande?”

35. Klagandena, byggherrarna, nämnden, den nederländska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen. Samtliga dessa deltog vid förhandlingen den 1 februari 2018.

IV. Parternas synpunkter

36. Klagandena och kommissionen har hävdat att de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen är otillräckliga för att utgöra skyddsåtgärder (begränsande åtgärder) ( 18 ) enligt domstolens praxis avseende tolkningen av artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, eftersom de inte förhindrar eller minskar den skadliga påverkan på det särskilda skyddsområdet som kommer att uppkomma till följd av vindkraftparken. Detta argument har anförts med stöd av domstolens domar i bland annat målen Sweetman, ( 19 ) Briels, ( 20 ) Orleans ( 21 ) och kommissionen mot Tyskland (”Moorburgkraftverket”). ( 22 ) Klagandena och kommissionen har särskilt betonat att livsmiljöns dynamiska art och hur den förvaltas inte är avgörande, eftersom det finns delar av livsmiljön (områdena med mossar och hedar) som inte alls är dynamiska, och att det särskilda skyddsområdet måste betraktas ur ett brett perspektiv med beaktande av den blå kärrhökens alla aktiviteter i hela skyddsområdet.

37. Klagandenas ombud betonade vid förhandlingen bland annat att det särskilda skyddsområdet måste anses utgöras av samtliga de områden som har potential att vara en lämplig livsmiljö och inte endast en areal bestående av ”enskilda bitar” som utgör livsmiljön för blå kärrhök vid en viss tidpunkt. Det är därför inte möjligt att bygga och driva vindturbinerna utan att minska den areal som har potential att utgöra en lämplig livsmiljö för blå kärrhök under projektets livstid och således kommer en betydande förlust av den lämpliga livsmiljön för blå kärrhök att uppstå, vilket innebär en direkt skadlig påverkan på det särskilda skyddsområdet som inte undviks eller minskas genom de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen.

38. Vidare hävdade kommissionens ombud vid förhandlingen att en strategi grundad på ”ingen nettoförlust” av den befintliga livsmiljön och som således inte beaktar de områden som har potential som födosöksmiljö resulterar i ett sämre skydd för angivna arter än för angivna livsmiljötyper, vilket inte stöds av livsmiljödirektivet.

39. Kommissionen har dessutom hävdat att de två viktigaste skyldigheterna med avseende på de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen och som åläggs genom artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, såsom denna har tolkats i domstolens praxis, inte är uppfyllda. För det första innehåller skötsel- och förvaltningsplanen ingen åtgärd som begränsar den negativa påverkan som följer av den direkta och permanenta förlusten av 1 hektar brutna torvmossar och våta gräsmarker och den direkta och temporära förlusten av ytterligare 2 hektar brutna torvmossar. Den åtgärd som anges i skötsel- och förvaltningsplanen och som består i att återställa områden med täckmossar och våta hedar kan kompensera för den förlusten i andra delar av det särskilda skyddsområdet, men minskar eller förhindrar den inte. Inte heller med avseende på den direkta och permanenta förlusten av 6 hektar mogen skog och förlusten av ytterligare 162,7 hektar födosöksmiljö på grund av turbinernas undanträngande effekt avhjälper den åtgärd för ”hänsynsfull” förvaltning av andra skogsområden som anges i skötsel- och förvaltningsplanen denna förlust av en potentiellt lämplig födosöksmiljö, utan är snarare avsedd att kompensera för denna påverkan. För det andra kunde åtgärderna i skötsel- och förvaltningsplanen inte förutses med visshet vid den tidpunkt då myndigheterna godkände projektet, såsom det krävs enligt domstolens praxis.

40. Den nederländska regeringen, nämnden och byggherrarna har hävdat att kraven i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet är uppfyllda. Detta är fallet eftersom de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen är tillräckliga för att utgöra skyddsåtgärder (begränsande åtgärder) som förhindrar eller minskar den skadliga påverkan på det särskilda skyddsområdet. De har hävdat att domstolens domar i målen Sweetman, Briels, Orleans och kommissionen mot Tyskland (”Moorburgkraftverket”) skiljer sig från förevarande mål och har betonat att det nationella målet avser skyddet av en art, inte en livsmiljötyp, och att det särskilda skyddsområdets bevarandemål och grundläggande särdrag med avseende på arten således måste beaktas. De har också bestritt kommissionens påstående att de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen inte hade den säkerhet som krävs vid den tidpunkt då nämnden godkände dem.

41. Den nederländska regeringen har särskilt hävdat att kriteriet för huruvida det föreligger skadlig påverkan på ett område enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet är ett annat när det gäller livsmiljön för en (fågel)art och inte en livsmiljötyp, eftersom målsättningarna för det särskilda skyddsområdet då måste beaktas med avseende på arten. Den nederländska regeringen anser att det härvid också bör göras åtskillnad mellan en potentiellt lämplig livsmiljö och den livsmiljö som faktiskt används, och att förlust av en del av livsmiljön som inte används inte i sig utgör en skadlig påverkan som bedöms som betydande mot bakgrund av områdets dynamiska art, den blå kärrhökens rörlighet och att det område som den blå kärrhöken faktiskt använder som livsmiljö inte kommer att minskas.

42. Nämnden har bland annat hävdat att den hade att ta ställning till huruvida det planerade byggprojektet kommer att skada det särskilda skyddsområdets varaktiga väsentliga särdrag, det vill säga huruvida det kommer att minska det skydd som det särskilda skyddsområdet erbjuder för blå kärrhök och särskilt områdets lämplighet som födosöksmiljö. I detta sammanhang utgör en förlust av en del av den olämpliga livsmiljön och en del av den lämpliga livsmiljön i en del av området inte i sig nödvändigtvis en skadlig påverkan, eftersom livsmiljön alltid är i dynamisk förändring. Att en del av livsmiljön går förlorad i en del av det särskilda skyddsområdet måste följaktligen ses mot bakgrund av det planerade byggprojektet som helhet, vilket inbegriper aktiv förvaltning av livsmiljön i enlighet med de begränsande åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen.

43. Enligt nämnden, och tvärtemot vad klagandena har gjort gällande, utgör en aktiv förvaltning inte kompensation för skadlig påverkan. En aktiv förvaltning inom ramen för det kommersiella skogsbruket under hela den tid som tillståndet är giltigt säkerställer i stället att arealen lämplig livsmiljö för den blå kärrhöken bibehålls, eller till och med utökas. De åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen, vilka nämnden har betonat är en oskiljaktig del av det planerade byggprojektet, syftar till att undvika eventuell skadlig inverkan på den blå kärrhöken till följd av vindkraftparken, genom att säkerställa att en nettoförlust inte uppstår och genom att de facto möjliggöra en nettoökning av den blå kärrhökens födosöksmiljö. Vid förhandlingen betonade nämndens ombud särskilt att ingen permanent förlust kommer att uppstå i detta fall, eftersom livsmiljöerna inte har något inneboende värde i sig och eftersom förvaltningen av skogarna kommer att säkerställa en sammanhängande livsmiljö, även vad gäller området med mossar och hedar, och att nämndens slutsats om ”ingen nettoförlust” helt enkelt baserade sig på ett konstaterande av fakta mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i förevarande fall.

44. Byggherrarna har bland annat hävdat att den förlust av livsmiljö som följer av den permanenta förlusten av 9 hektar och förlusten av 162,7 hektar av födosöksmiljön på grund av den undanträngande effekten måste ses i sitt sammanhang. Den innebär inte att det inte kommer att finnas lämpliga arealer på andra platser inom det särskilda skyddsområdet där den blå kärrhöken kan söka efter föda och bygga bo, och de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen garanterar att den areal där den blå kärrhöken kan söka föda och bygga bo alltid kommer att vara åtminstone lika stor som den nuvarande arealen. Byggherrarnas ombud betonade också vid förhandlingen att de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen är ”ljusår från” att inte vara säkra i den mening som avses i domstolens praxis, och att frågan huruvida åtgärderna är säkra är en faktisk omständighet som det inte ankommer på domstolen att bedöma.

V. Bedömning

45. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 6.3 i livsmiljödirektivet – i fall då ett område har utsetts för skydd och bevarande av en art, nämligen blå kärrhök, och delar av området förändras över tiden genom mänskliga ingripanden i syfte att tillgodose denna arts behov – ska tolkas så, att ett projekt ska anses skada detta område, om projektet under sin livstid hindrar att en del av det skyddade området lämpar sig som livsmiljö för den art för vilken området har utsetts, även om det åtföljs av en plan avsedd att säkerställa att den sammanlagda arealen lämplig livsmiljö för arten inte minskas och till och med kan utökas.

46. Den hänskjutande domstolens fråga avser således hur de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen till följd av förlusten av livsmiljö för blå kärrhök, i form av en permanent direkt förlust av 9 hektar av livsmiljön och en förlust av 162,7 hektar av livsmiljön på grund av turbinernas undanträngande effekt, ska bedömas. ( 23 )

47. Jag anser att hela det område som utsetts som särskilt skyddsområde för att gynna en viss art ska beaktas vid fastställandet av huruvida en behörig nationell myndighet har uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet. Det är inte förenligt med domstolens praxis att nämnda bestämmelse, vid bedömningen av huruvida de åtgärder som planeras för att begränsa den skadliga påverkan av ett föreslaget byggprojekt är tillräckliga, ska tolkas så, att den inte omfattar arealer som ännu inte har utnyttjats som livsmiljö (potentiella arealer). I det sammanhang som avses i det nationella målet innebär detta att förslagen i skötsel- och förvaltningsplanen inte uppfyller kravet på tillräckliga skyddsåtgärder (begränsande åtgärder) i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet.

48. Min bedömning är indelad i tre delar. Först kommer jag att lämna några inledande synpunkter vad gäller vissa skyldigheter som åligger de behöriga nationella myndigheterna enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, såsom den har tolkats i den praxis från domstolen som är relevant i detta mål. Därefter kommer jag att diskutera relevanta domar från domstolen avseende tillämpningsområdet för artikel 6.3 i livsmiljödirektivet. Slutligen kommer jag att bedöma huruvida dessa domar kan tillämpas på omständigheterna i förevarande mål.

A. Inledande synpunkter

49. För områden som klassificerats som särskilda skyddsområden föreskrivs i artikel 7 i livsmiljödirektivet att förpliktelser som uppstår till följd av artikel 4.4 första meningen i fågeldirektivet ska ersättas av förpliktelser som uppstår till följd av artikel 6.2–6.4 i livsmiljödirektivet, från och med dagen för genomförandet av livsmiljödirektivet eller dagen för klassificering i enlighet med fågeldirektivet, om den dagen infaller senare. ( 24 ) Detta innebär att planer eller projekt som påverkar områden som klassificerats som särskilda skyddsområden enligt fågeldirektivet, såsom är fallet med den vindkraftpark som avses i detta mål, omfattas av kraven i bland annat artikel 6.3 i livsmiljödirektivet.

50. I artikel 6 i livsmiljödirektivet föreskrivs sammanfattningsvis följande. Artikel 6.1 i livsmiljödirektivet syftar till att säkerställa att positiva åtgärder regelbundet vidtas för att se till att bevarandestatusen för området i fråga bibehålls och/eller återställs, medan artikel 6.2–6.4 i direktivet har ett annat syfte, nämligen att försöka förhindra skada på området eller att, i undantagsfall då skada måste tolereras, minimera denna skada. I artikel 6.2 fastställs en övergripande skyldighet för medlemsstaternas behöriga myndigheter att förhindra försämringar och störningar. Artikel 6.3 och 6.4 är tillämpliga när en plan eller ett projekt inte direkt hänger samman med eller är nödvändiga för skötseln och förvaltningen av ett område. ( 25 )

51. Domstolen har slagit fast att bestämmelserna i artikel 6 i livsmiljödirektivet ska, med avseende på direktivets bevarandemål, tolkas som en sammanhängande enhet. Syftet med artikel 6.2 och 6.3 i livsmiljödirektivet är nämligen att säkerställa en lika hög skyddsnivå för livsmiljöer och habitat för arter, medan artikel 6.4 i direktivet utgör ett undantag till den andra meningen i artikel 6.3 i direktivet ( 26 ) och således under vissa omständigheter tillåter att den behöriga nationella myndigheten godkänner en plan eller ett projekt trots en negativ bedömning enligt artikel 6.3.

52. I artikel 6.3 i livsmiljödirektivet föreskrivs ett förfarande för bedömning, vilket ska genomföras av den behöriga nationella myndigheten. Syftet med förfarandet är att med hjälp av en förhandskontroll säkerställa att planer eller projekt som inte direkt hänger samman med eller är nödvändiga för skötseln eller förvaltningen av ett område, men som kan påverka området på ett påtagligt sätt, endast godkänns under förutsättning att de inte skadar området. I denna artikel föreskrivs således ett förfarande i två steg. Det första steget, vilket anges i artikel 6.3 första meningen i livsmiljödirektivet, innebär att behöriga myndigheter ska göra en lämplig bedömning av en plans eller ett projekts konsekvenser om planen eller projektet kan ha en betydande påverkan på det berörda området. ( 27 )

53. Det andra steget är relevant i förevarande mål. Detta steg, som anges i artikel 6.3 andra meningen i livsmiljödirektivet och följer efter den lämpliga bedömningen, innebär att en sådan plan eller ett sådant projekt endast kan godkännas av de behöriga nationella myndigheterna under förutsättning att det berörda området inte kommer att ta skada, om inte annat följer av bestämmelserna i artikel 6.4 i detta direktiv (se nedan punkterna 57 och 58). ( 28 )

54. Domstolen har följaktligen slagit fast att de behöriga nationella myndigheterna, enligt artikel 6.3 andra meningen i livsmiljödirektivet, endast ska bevilja tillstånd till en plan eller ett projekt efter att ha försäkrat sig om att denna verksamhet inte får någon skadlig inverkan på det skyddade området, vilket är fallet när det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att planen eller projektet inte kan ha en skadlig inverkan. ( 29 ) Domstolen har dessutom klargjort att det är vid tidpunkten för beslutet att tillåta projektet som det ur ett vetenskapligt perspektiv inte får föreligga några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan på det berörda området. ( 30 )

55. Enligt fast rättspraxis ska de behöriga nationella myndigheterna i motsatt fall avslå en ansökan om godkännande när det råder osäkerhet om huruvida planen eller projektet inte kommer att ha en skadlig inverkan på det område som berörs. Godkännandekriteriet i artikel 6.3 andra meningen i livsmiljödirektivet inbegriper, enligt domstolens resonemang, försiktighetsprincipen och gör det möjligt att på ett effektivt sätt förhindra att skyddade områden skadas genom planer och projekt. Domstolen har betonat att ett mindre strängt godkännandekriterium inte lika effektivt skulle säkerställa att bestämmelsens mål, att skydda området, förverkligas. ( 31 )

56. För att försiktighetsprincipen ska kunna tillämpas vid genomförandet av artikel 6.3 i livsmiljödirektivet krävs således att de behöriga nationella myndigheterna bedömer projektets konsekvenser för det berörda området mot bakgrund av bevarandemålen för nämnda område och, dessutom, med beaktande av ”de skyddsåtgärder som integrerats i projektet i syfte att undvika eller minska eventuella negativa konsekvenser för området som projektet direkt orsakar, för att säkerställa att det området inte tar skada”. ( 32 ) De ovan beskrivna åtgärderna motsvarar vad som vanligen benämns ”begränsande åtgärder”, vilket är det begrepp som den hänskjutande domstolen använt i sin begäran om förhandsavgörande. ( 33 )

57. Domstolen har hittills föredragit att inte använda begreppet ”begränsande åtgärder” för att beteckna de skyldigheter som anges i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet av det skälet att ”ordalydelsen i artikel 6 i livsmiljödirektivet … inte innehåller någon som helst hänvisning till begreppet ’begränsande åtgärd’”. ( 34 ) Domstolen har dessutom betonat att den ändamålsenliga verkan med skyddsåtgärderna i artikel 6 i livsmiljödirektivet syftar till att undvika att den behöriga nationella myndigheten – genom så kallade begränsande åtgärder som i själva verket är kompensationsåtgärder – kringgår de särskilda förfaranden som föreskrivs i denna artikel genom att med stöd av artikel 6.3 i direktivet godkänna projekt som innebär att det berörda området tar skada. ( 35 )

58. Av de skyldigheter som de behöriga nationella myndigheterna åläggs genom artikel 6 i livsmiljödirektivet, såsom den tolkats i domstolens praxis, följer således att skillnad görs mellan, å ena sidan, de skyddsåtgärder som ingår i en plan eller ett projekt och som vidtas för att förhindra eller minska eventuell direkt skadlig påverkan på ett område, vilka kan godkännas enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, och, å andra sidan, kompensationsåtgärder som inom en bredare ram kompenserar för eller utjämnar planens eller projektets skadliga påverkan på ett område, vilka kan godkännas enligt artikel 6.4 i livsmiljödirektivet. ( 36 ) Detta är bakgrunden till domstolens relevanta domar avseende tillämpningsområdet för artikel 6.3 i livsmiljödirektivet.

B. Relevanta domar som avser artikel 6.3 i livsmiljödirektivet

59. Såsom anges ovan har domstolen redan haft tillfälle att pröva tillämpningsområdet för artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, särskilt i domarna i målen Sweetman, Briels, Orleans och kommissionen mot Tyskland (”Moorburgkraftverket”). Eftersom parterna har hänvisat till dessa domar i sin argumentation vid domstolen, redogör jag nedan ganska ingående för domstolens resonemang.

60. Begäran om förhandsavgörande från Supreme Court of Ireland (Högsta domstolen, Irland) i målet Sweetman avsåg bedömningen av vissa åtgärder som planerades som en del av ett vägbygge som innebar en bestående förlust av uppspruckna kalkstenshällmarker inom ett utsett område, vilket är en sådan prioriterad livsmiljötyp som särskilt skyddas enligt livsmiljödirektivet. ( 37 ) I sin dom slog domstolen fast att för att ett område i egenskap av livsmiljö inte ska skadas, i den mening som avses i artikel 6.3 andra meningen i livsmiljödirektivet, måste en gynnsam bevarandestatus bibehållas inom området i fråga. Detta förutsätter ”ett bibehållande på lång sikt av områdets grundläggande särdrag, vilka har samband med den livsmiljötyp vars bevarande har motiverat att detta område har angetts vara av gemenskapsintresse, i den mening som avses i direktivet. ( 38 )

61. Mot denna bakgrund konstaterade domstolen att det berörda området utsetts som ett område som innefattar en prioriterad livsmiljötyp bland annat på grund av att det där förekommer uppspruckna kalkstenshällmarker, vilket är en naturresurs som inte kan återbildas ifall den förstörs. ( 39 ) Målsättningen att bevara detta område innebär således att en gynnsam bevarandestatus ska bibehållas vad gäller områdets grundläggande särdrag, nämligen förekomsten av uppspruckna kalkstenshällmarker. ( 40 ) Domstolen slog fast att om behöriga nationella myndigheter efter en lämplig bedömning konstaterar att en plan eller ett projekt kommer att medföra en permanent förlust av hela eller delar av en prioriterad livsmiljötyp, som inte kan återbildas och vars bevarande har motiverat att det berörda området har utsetts till område av gemenskapsintresse, ska det berörda områdets integritet anses ta skada av sådana planer eller projekt. En sådan plan eller ett sådant projekt kan inte godkännas med stöd av artikel 6.3 i livsmiljödirektivet. ( 41 )

62. Domen i målet Briels avsåg bedömningen av vissa åtgärder som ingick i ett planerat projekt för breddning av en väg i Nederländerna, vilket påverkade ett område som utsetts enligt livsmiljödirektivet för att skydda livsmiljötypen blåtåtelängar, för vilken bevarandemålet var att utvidga habitatets yta och förbättra dess kvalitet. ( 42 ) Åtgärderna i fråga syftade till att säkerställa att en lika stor eller större yta med denna livsmiljötyp skulle anläggas i en annan del av samma område i syfte att ersätta eller utöka de ytor som påverkats. ( 43 )

63. I sin dom slog domstolen fast att de planerade åtgärderna inte syftade till att undvika eller minska de betydande negativa konsekvenserna för denna livsmiljötyp, utan hade till syfte att senare kompensera för denna påverkan och att de således inte kunde garantera att området inte skulle ta skada av projektet. ( 44 ) Domstolen påpekade vidare att ”[d]essutom är det i allmänhet endast med svårighet som det går att förutse de eventuella positiva effekterna av en framtida anläggning av ett nytt habitat som är tänkt att kompensera för förlusten av en yta med denna livsmiljötyp och kvaliteten på denna i ett skyddat område, även om det rör sig om ett större och kvalitetsmässigt bättre område. Dessa effekter blir i vart fall inte synliga förrän efter ett par år”. ( 45 ) Domstolen slog därför fast att de planerade åtgärderna inte kunde beaktas i det förfarande som föreskrivs i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet. ( 46 )

64. Det kan påpekas att generaladvokaten Sharpston i sitt förslag till avgörande i målet Briels tillbakavisade det argument som anförts av den nederländska regeringen och Förenade kungarikets regering att det berörda områdets integritet ska betraktas som en helhet i form av en ”nettoförlust eller nettofördel”, vilket innebär att det inte har någon betydelse om en viss livsmiljö försvinner i en del av området, så länge en ny yta med samma livsmiljö av motsvarande (eller ännu hellre – större) storlek och kvalitet skapas på annan plats i området. ( 47 ) Även om hon instämde i att området ska betraktas som en helhet, betonade hon att enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet krävs i samtliga fall en bedömning med avseende på konsekvenserna för målsättningen med bevarandet av området, och att även om det förväntas att nettoresultatet ska vara positivt medför planen eller projektet trots detta skadliga effekter – som eventuellt är oåterkalleliga – på den befintliga livsmiljön och därmed på området. ( 48 )

65. I domen i målet Orleans hade domstolen att bedöma vissa planerade åtgärder som ingick i ett hamnutvecklingsprojekt och som innebar att en yta av en livsmiljötyp skulle anläggas innan eventuell skadlig påverkan på den befintliga livsmiljötypen hade uppkommit, men att anläggningen skulle ske först efter bedömningen av huruvida den skada som eventuellt kan påverka området är betydande. ( 49 )

66. I sin dom fann domstolen att den skadliga påverkan på Natura 2000-området i fråga var fastställd, eftersom den hänskjutande domstolen – som hade konstaterat att de planerade åtgärderna skulle medföra att sammanlagt 20 hektar tidvattenvåtmarker och marskland skulle försvinna – hade kunnat bedöma dem. ( 50 ) Domstolen fann vidare att de fördelar som följer av att nya livsmiljöer anläggs redan hade beaktats vid den nationella myndighetens bedömning genom styrkandet av att nämnda område inte skulle ta skada på ett betydande sätt, trots att resultatet av att dessa områden anläggs var osäkert, eftersom detta inte genomförts än. ( 51 )

67. Domstolen ansåg följaktligen att omständigheterna i det målet och i målet Briels var jämförbara, i den mån de vid bedömningen av en plan eller ett projekts konsekvenser för det berörda området grundades på samma premiss, nämligen de framtida fördelar som kommer att minska den betydande skada som orsakats på området trots att sådana åtgärder ännu inte genomförts. ( 52 ) Härav följer att de negativa konsekvenserna av en plan eller ett projekt som inte direkt hänger samman med eller är nödvändiga för skötseln och förvaltningen av ett särskilt bevarandeområde och som påverkar nämnda område inte omfattas av artikel 6.3 i livsmiljödirektivet. ( 53 )

68. I målet kommissionen mot Tyskland (”Moorburgkraftverket”) hade kommissionen inlett ett överträdelseförfarande mot Tyskland bland annat med motiveringen att Tyskland felaktigt hade ansett att en viss åtgärd var en begränsande åtgärd enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet. ( 54 ) Åtgärden gällde en vandringspassage för fisk nära kraftverket i Moorburg, vilken var avsedd att uppväga den förlust av artexemplar som skulle orsakas av kraftverkets avkylningssystem, vilket krävde uttag av stora mängder vatten från en närliggande flod. Floden i fråga var en vandringsled för flera fiskarter som var skyddade i ett antal Natura 2000-områden belägna uppströms. ( 55 )

69. I sin dom slog domstolen fast att vandringspassagen var avsedd att öka bestånden av vandrande fiskar genom att ge dessa arter en möjlighet att snabbare nå sina fortplantningsområden och således förväntades kompensera för förlusten av fisk nära kraftverket i Moorburg, så att syftena med att bevara de Natura 2000-områden som var belägna uppströms från kraftverket inte skulle påverkas på ett betydande sätt. ( 56 ) Den konsekvensbedömning som de tyska myndigheterna hade utfört innehöll emellertid inte några definitiva uppgifter om vandringspassagens effektivitet, utan det angavs endast att effektiviteten inte kan fastställas förrän efter flera års övervakning. ( 57 ) Av detta följde att vid tidpunkten då tillståndet beviljades kunde vandringspassagen, jämte de andra åtgärder som var avsedda att förhindra en negativ påverkan av uttaget av vatten från floden, inte skingra alla rimliga tvivel om att kraftverket inte skulle medföra att området tog skada i den mening som avses i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, trots att den syftade till att minska de väsentliga konsekvenser som kraftverket direkt orsakat Natura 2000-områdena. ( 58 )

70. Mot denna bakgrund ska det påpekas att domstolen inte i någon av de ovannämnda domarna konstaterade att de åtgärder som planerades som en del av byggplanen eller projektet i fråga var tillräckliga för att utgöra skyddsåtgärder i den mening som avses i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, vilka förhindrade eller minskade all direkt skadlig påverkan på det berörda området.

C. Tillämpning på omständigheterna i förevarande mål

71. Jag anser att även om de omständigheter som förelåg i ovannämnda domar inte är identiska med omständigheterna i förevarande mål, stöder vissa principer som fastställdes i de målen konstaterandet att under de omständigheter som avses i förevarande mål är de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen otillräckliga för att utgöra skyddsåtgärder i den mening som avses i artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, såsom den tolkats av domstolen, vilka gör att direkt skadlig påverkan på det särskilda skyddsområdet i fråga kan förhindras eller minskas när skötsel- och förvaltningsplanen utesluter ett beaktande av potentiella livsmiljöer för den blå kärrhöken.

72. Det är riktigt att de ovannämnda domarna rörde de skyldigheter som enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet ska uppfyllas vid bedömningen av åtgärder som planeras som en del av en plan eller ett projekt som har skadlig påverkan på ett område som utsetts för en skyddad livsmiljötyp enligt det direktivet. Icke desto mindre ska det påpekas att vid bedömningen av huruvida åtgärder som planeras som en del av en plan eller ett projekt kan anses förhindra eller minska all direkt skadlig påverkan på området i fråga har domstolen, allt sedan domen i målet Sweetman (se punkt 60 ovan), lagt tonvikten på områdets grundläggande särdrag som har samband med den målsättning som motiverar att området utsetts.

73. I domarna i målen Briels, Orleans och kommissionen mot Tyskland (”Moorburgkraftverket”) ansåg domstolen att åtgärder som kompenserade för en bedömd förlust på en annan plats inom området inte kunde betraktas som åtgärder som i tillräcklig grad begränsade den skadliga påverkan på det berörda området. Domstolen har vidare, med början i domen i målet Briels, betonat att det i princip endast med svårighet går att förutse eventuella fördelar av att nya livsmiljöområden inrättas i syfte att kompensera för förlusten av en yta och kvaliteten på denna i ett skyddat område (se punkt 63 ovan).

74. I förevarande mål är bevarandemålet för det särskilda skyddsområdet att bibehålla eller återställa de gynnsamma bevarandeförhållandena för blå kärrhök (se punkt 13 ovan). Det grundläggande särdraget hos det särskilda skyddsområdet är således att säkerställa en tillräcklig livsmiljö för blå kärrhök i linje med bevarandemålet för det särskilda skyddsområdet.

75. Som anges i bilagan till begäran om förhandsavgörande kommer vindkraftparken att leda till att en areal av den blå kärrhökens födosöksmiljö inom det särskilda skyddsområdet går förlorad. I bilagan till begäran om förhandsavgörande bedöms detta som en permanent och direkt förlust av 9 hektar av livsmiljön och en förlust av 162,7 hektar av livsmiljön på grund av turbinernas undanträngande effekt (se punkterna 24 och 25 ovan). Vindkraftparken kommer således att leda till att en andel av den blå kärrhökens befintliga och potentiella livsmiljö försvinner. Det försäkras att de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen kommer att innebära att livsmiljön bibehålls i samma omfattning i det särskilda skyddsområdet som helhet och att en skadlig påverkan på det särskilda skyddsområdet således förhindras.

76. Enligt min mening liknar de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen åtgärderna i målen Briels och Orleans, eftersom de kan säkerställa en tillräcklig ”befintlig” livsmiljö för blå kärrhök, men inte åtgärdar problemet vid källan, det vill säga förlusten av nödvändiga markområden. Eftersom de fördelar som kan förväntas av de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen kommer att uppkomma under projektets livstid, anser jag, i linje med domstolens praxis, att den behöriga myndigheten inte har uppfyllt sin skyldighet att innan den ger sitt godkännande säkerställa att åtgärderna utom allt rimligt tvivel kommer att vidtas i syfte att förhindra all direkt skadlig påverkan på det särskilda skyddsområdet.

77. Med hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande mål anser jag vidare att en potentiell livsmiljö för blå kärrhök utgör en del av de grundläggande särdrag för det särskilda skyddsområdet som bidrar till den gynnsamma bevarandestatusen för blå kärrhök. Betydande förlust av potentiella livsmiljöer för blå kärrhök måste således beaktas vid bedömningen av huruvida de åtgärder som planeras i skötsel- och förvaltningsplanen är tillräckliga för att förhindra eller minska vindkraftverkets skadliga påverkan på det särskilda skyddsområdet. Potentiella arealer inom det område som skyddas enligt EU-rätten är helt enkelt arealer som ännu inte har varit föremål för förvaltningsåtgärder, eftersom det inte har krävts med hänsyn till de föränderliga behoven hos livsmiljön för blå kärrhök, eller som ännu inte är redo att försörja den blå kärrhöken.

78. Blå kärrhök är en fågelart som förtecknas i bilaga I till fågeldirektivet och avseende vilken särskilda åtgärder således ska vidtas för bevarande av dess livsmiljö, enligt skäl 8 och artikel 4 i fågeldirektivet, i syfte att säkerställa dess överlevnad och fortplantning inom det område där den förekommer. ( 59 ) Domstolen har slagit fast att ”det i artikel 4 i fågeldirektivet föreskrivs en särskilt riktad och förstärkt ordning både för de arter som anges i bilaga 1 och för flyttfåglar. Ordningen motiveras av att det rör sig om de mest hotade arterna respektive arter som utgör ett gemensamt arv för Europeiska unionen”. ( 60 ) Vidare ska det betonas att de behöriga nationella myndigheternas skyldighet att skydda sådana arter gäller redan innan det har konstaterats att antalet fåglar har minskat och innan risken för att en skyddad fågelart försvinner har konkretiserats. ( 61 )

79. I domstolens praxis betonas den vikt som fästs vid försiktighetsprincipen vid bedömningen av åtgärder enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet (se punkterna 55 och 56 ovan). Enligt min mening är detta desto viktigare när det gäller den blå kärrhöken, vilken i en bilaga till en nyutkommen vägledning från kommissionen har listats som en fågelart som anses vara särskilt sårbar för vindkraftparker, vilket inbegriper undanträngning av dess livsmiljö. ( 62 )

80. Under omständigheterna i det nationella målet drar jag därför slutsatsen att åtgärder som planeras i en skötsel- och förvaltningsplan som en del av ett byggprojekt och som är avsedda att säkerställa att den del av ett område, vars främsta syfte är att utgöra en livsmiljö för en skyddad art, som lämpar sig som livsmiljö för arten i fråga inte vid någon tidpunkt minskas och till och med kan utökas, inte uppfyller kravet på tillräckliga skyddsåtgärder (begränsande åtgärder) enligt domstolens praxis avseende tolkningen av artikel 6.3 i livsmiljödirektivet, om en del av området under den tid byggprojektet pågår inte kommer att kunna utgöra en lämplig livsmiljö för den arten.

VI. Förslag till avgörande

81. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den fråga som ställts av Supreme Court of Ireland (Högsta domstolen, Irland) på följande sätt: ”I fall då a) ett skyddsområdes främsta syfte är att utgöra en livsmiljö för en viss art, b) karaktären hos den livsmiljö som är gynnsam för denna art innebär att de delar av området som är gynnsamma nödvändigtvis ändras över tiden, och c) en förvaltningsplan ska antas för området i dess helhet som en del av det planerade projektet (vilken inbegriper ändringar av förvaltningen av delar av området som inte direkt påverkas av själva byggprojektet), i syfte att säkerställa att den del av området som är lämplig som livsmiljö enligt ovan inte vid någon tidpunkt minskas och till och med kan utökas, men d) en del av området inte kommer att kunna utgöra en lämplig livsmiljö under den tid byggprojektet pågår, kan sådana åtgärder som avses ovan i punkt c inte anses vara skyddsåtgärder som ingår i planen eller projektet och är avsedda att förhindra eller minska eventuell direkt skadlig påverkan på området, i syfte att i enlighet med artikel 6.3 i direktiv 92/43/EEG säkerställa att planen eller projektet i fråga inte skadar området.”

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Se exempelvis den film som har producerats som en del av Skydancer Conservation Project (2011–2015), vilket genomförts av Royal Society for the Protection of Birds i syfte att främja bevarandet av blå kärrhök i England. Filmen finns på https://www.rspb.org.uk/our-work/conservation/conservation-and-sustainability/safeguarding-species/skydancer.

( 3 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/147/EG av den 30 november 2009 om bevarande av vilda fåglar (kodifierad version) (EUT L 20, 2010, s. 7).

( 4 ) Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (EGT L 206, 1992, s. 7; svensk specialutgåva, område 15, volym 11, s. 114).

( 5 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet kommissionen/Bulgarien, C‑141/14, EU:C:2015:528, punkt 1. Se exempelvis dom av den 21 juli 2011, Azienda Agro-Zootecnia Franchini och Eolica di Altamura, C‑2/10, EU:C:2011:502, och dom av den 14 januari 2016, kommissionen/Bulgarien, C‑141/14, EU:C:2016:8.

( 6 ) Se exempelvis BirdWatchIrland, ”The bird behind the headlines: getting to know the Hen Harrier”, eWings, utgåva 64, januari 2015, finns på: http://www.birdwatchireland.ie.

( 7 ) Blå kärrhök fanns exempelvis med på IUCN:s (Internationella naturvårdsunionen) rödlista för hotade arter 2016, som finns på http://www.iucnredlist.org.

( 8 ) Blå kärrhök har listats i bilaga I till fågeldirektivet ända sedan det ursprungliga fågeldirektivet antogs (rådets direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar (EGT L 103, 1979, s. 1; svensk specialutgåva, område 15, volym 2, s. 161) och till och med ännu tidigare, allt sedan kommissionens ursprungliga förslag till det direktivet. Se förslag till rådets direktiv om bevarande av fåglar, KOM(76) 676 slutlig, bilaga I.

( 9 ) Se också skäl 8 i fågeldirektivet där det i relevanta delar föreskrivs följande: ”Vissa fågelarter bör skyddas genom att särskilda åtgärder avseende deras livsmiljöer vidtas för att säkerställa deras överlevnad och fortplantning inom det område där de förekommer.”

( 10 ) Se schedule 3 i S.I. No. 587/2011 – European Communities (Conservation of Wild Birds (Slievefelim to Silvermines Mountains Special Protection Area 004165)) Regulations 2011 (regeringsförordning nr 587/2011 – Europeiska gemenskaperna (Bevarande av vilda fåglar (Slievefelim to Silvermines Mountains Special Protection Area 004165)) Lagstiftning 2011), finns på http://www.irishstatutebook.ie/eli/2011/si/588/made/en/print.

( 11 ) I begäran om förhandsavgörande anges att det särskilda skyddsområdet omfattar sammanlagt 20935 hektar. Se även den standardiserade datablanketten för Natura 2000‑området IE0004165, Slievefelim to Silvermines Mountains Special Protection Area, finns på https://www.npws.ie/sites/default/files/protected-sites/natura2000/NF004165.pdf (”Natura 2000 – Standard Data Form”).

( 12 ) Bevarandemålen för Slievefelim to Silvermines Mountains Special Protection Area [004165] av den 15 augusti 2016 finns på https://www.npws.ie/sites/default/files/protected-sites/conservation_objectives/CO004165.pdf.

( 13 ) Standardiserad datablankett för Natura 2000; Sammanfattning av området Slievefelim to Silvermines Mountains Special Protection Area, finns på https://www.npws.ie/sites/default/files/protected-sites/synopsis/SY004165.pdf.

( 14 ) Dom av den13 december 2007, kommissionen/Irland, C‑418/04, EU:C:2007:780, punkt 105; Se även ibid., punkterna 170–175. Det ska påpekas att blå kärrhök också har nämnts i samband med ett tidigare överträdelseförfarande mot Irland (se förslag till avgörande av generaladvokaten La Pergola i målet kommissionen/Irland, C‑392/96, EU:C:1998:612, punkt 45) och i ett överträdelseförfarande mot Frankrike (se dom av den 7 december 2000, kommissionen/Frankrike, C‑374/98, EU:C:2000:670, punkt 16). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Alber i målet kommissionen/Frankrike, C‑374/98, EU:C:2000:86, punkt 35.

( 15 ) I sina skriftliga inlagor har ESB Wind Development och Coillte angett att den el som genereras av vindkraftverket kommer att levereras till det nationella elnätet och kommer att ersätta den el som framställs från fossila bränslen, som en del av den irländska regeringens åtagande att bekämpa klimatförändringen och minska utsläppen av växthusgaser.

( 16 ) I allmänhet avses med ett slutet krontak att trädkronorna överlappar varandra så att det bildas ett praktiskt taget sammanhängande lager, medan träden i skogar med öppet krontak växer längre ifrån varandra, så att det bildas öppna solbelysta områden. Se exempelvis Michael Allaby, ed., A Dictionary of Plant Sciences (tredje utgåvan, Oxford University Press, 2012/2013)

( 17 ) Enligt bilagan till begäran om förhandsavgörande har skötsel- och förvaltningsplanen tre huvudsakliga mål: 1) att återställa områden med täckmossar och våta hedar (de naturliga livsmiljöerna i området) på två angivna platser inom området, 2) att tillhandahålla områden med en optimal livsmiljö för blå kärrhök, dalripa och annat djurliv i området under projektets livstid, och 3) att skapa en korridor som binder samman mossmiljöområden som lämpar sig för den blå kärrhöken.

( 18 ) Se punkterna 56 och 57 ovan.

( 19 ) Dom av den 11 april 2013, Sweetman m.fl., C‑258/11, EU:C:2013:220 (nedan kallad domen i målet Sweetman).

( 20 ) Dom av den 15 maj 2014, Briels m.fl., C‑521/12, EU:C:2014:330 (nedan kallad domen i målet Briels).

( 21 ) Dom av den 21 juli 2016, Orleans m.fl., C‑387/15 och C‑388/15, EU:C:2016:583 (nedan kallad domen i målet Orleans).

( 22 ) Dom av den 26 april 2017, kommissionen/Tyskland, C‑142/16, EU:C:2017:301.

( 23 ) Det kan noteras att tolkningsfrågan inte avser vindkraftverkets potentiella påverkan till följd av byggverksamheten och kollisionsrisken (se punkterna 26, 27 och 30 ovan), vilka nämns i bilagan till begäran om förhandsavgörande. Jag kommer därför inte att behandla dessa vidare.

( 24 ) Se exempelvis dom av den 24 november 2011, kommissionen/Spanien, C‑404/09, EU:C:2011:768, punkt 97 och där angiven rättspraxis.

( 25 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Sweetman, C‑258/11, EU:C:2012:743, punkterna 41–45.

( 26 ) Se exempelvis domen i målet Orleans, punkt 32 och där angiven rättspraxis.

( 27 ) Se exempelvis domen i målet Orleans punkterna 43 och 44.

( 28 ) Se exempelvis domen i målet Orleans punkt 46 och där angiven rättspraxis. Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Sweetman, punkterna 45–51.

( 29 ) Se exempelvis domen i målet kommissionen/Tyskland, punkt 33 och där angiven rättspraxis. Min kursivering. Se även exempelvis domen i målet Briels, punkt 27 och där angiven rättspraxis, samt förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet kommissionen/Polen, C‑441/17, EU:C:2018:80, punkt 154.

( 30 ) Se exempelvis domen i målet kommissionen/Tyskland, punkt 42 och där angiven rättspraxis.

( 31 ) Se exempelvis dom av den 7 september 2004, Waddenvereniging och Vogelsbeschermingvereniging, C‑127/02, EU:C:2004:482 (”Waddenzee”), punkterna 57 och 58.

( 32 ) Se exempelvis domen i målet Orleans, punkt 54 och där angiven rättspraxis. Min kursivering.

( 33 ) Begreppet ”begränsande åtgärder” används i litteraturen och i EU-texter, särskilt i kommissionens vägledningar om artikel 6 i livsmiljödirektivet, som finns på http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/guidance_en.htm.

( 34 ) Domen i målet Orleans, punkt 57. Se även dom av den 12 april 2018, People Over Wind och Sweetman, C‑323/17, EU:C:2018:244, punkt 25.

( 35 ) Domen i målet Briels, punkt 33, och domen i målet Orleans, punkt 58.

( 36 ) Se domen i målet Briels, punkt 29, och förslaget till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Briels., C‑521/12, EU:C:2014:113, punkterna 29–36 och 46–51. Se även exempelvis punkt 1.4 i kommissionens Vägledning om artikel 6.4 i habitatdirektivet 92/43/EEG (2007/2012), som är tillgänglig via länken i fotnot 33 ovan. Av artikel 6.4 i livsmiljödirektivet följer att om en plan eller ett projekt – trots att bedömningen är negativ vad gäller påverkan på området – måste genomföras av tvingande orsaker som har ett väsentligt allmänintresse, och det inte finns alternativa lösningar, ska myndigheterna i den berörda medlemsstaten vidta alla nödvändiga ”kompensationsåtgärder” för att säkerställa att Natura 2000 totalt sett förblir sammanhängande och ska underrätta kommissionen om de kompensationsåtgärder som vidtagits. De nationella myndigheterna kan således utfärda tillstånd med stöd av artikel 6.4 endast under förutsättning att de villkor som föreskrivs däri är uppfyllda. Se exempelvis domen i målet Orleans, punkterna 60–63 och där angiven rättspraxis.

( 37 ) Domen i målet Sweetman, punkterna 11–12 och 26.

( 38 ) Domen i målet Sweetman, punkt 39. Min kursivering. Se även exempelvis domen i målet Briels, punkt 21, och domen i målet Orleans, punkt 47.

( 39 ) Domen i målet Sweetman, punkt 45.

( 40 ) Domen i målet Sweetman, punkt 45.

( 41 ) Domen i målet Sweetman, punkterna 46–48.

( 42 ) Domen i målet Briels, punkterna 9 och 10.

( 43 ) Domen i målet Briels, punkterna 12, 13 och 18.

( 44 ) Domen i målet Briels, punkt 31.

( 45 ) Domen i målet Briels, punkt 32. Se även exempelvis domen i målet Orleans, punkt 52.

( 46 ) Domen i målet Briels, punkt 32.

( 47 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Briels, punkt 40.

( 48 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Briels, punkterna 41 och 42.

( 49 ) Domen i målet Orleans, punkterna 11–16, 20, 21 och 30.

( 50 ) Domen i målet Orleans, punkterna 37 och 55.

( 51 ) Domen i målet Orleans, punkt 55.

( 52 ) Domen i målet Orleans, punkt 56.

( 53 ) Domen i målet Orleans, punkt 59.

( 54 ) Domen i målet kommissionen/Tyskland, punkterna 9 och 14.

( 55 ) Domen i målet kommissionen/Tyskland, punkterna 6 och 7.

( 56 ) Domen i målet kommissionen/Tyskland, punkt 36.

( 57 ) Domen i målet kommissionen/Tyskland, punkt 37.

( 58 ) Domen i målet kommissionen/Tyskland, punkterna 35 och 38.

( 59 ) Se punkt 12 ovan. Se också den av kommissionen finansierade sammanställande rapporten om fallstudier av tillståndsförfarandet enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet (juni 2013), som är tillgänglig via länken i fotnot 33 ovan; Fallstudie 1: Antagande av en systematisk strategi för granskning och lämplig bedömning av planer och projekt rörande skogsverksamhet (Adopting a systematic approach to the screening and AA [Appropriate Assessment]of plans and projects relating to forest activities) (Irland), s. 10 (i vilken det påpekas att den blå kärrhöken är en av de viktigaste arterna i områden där skogsbruksrelaterat beslutsfattande har en stor betydelse och att den fortsätter att vara allvarligt hotad, eftersom den minskat i de särskilda skyddsområdena).

( 60 ) Se exempelvis dom av den 14 oktober 2010, kommissionen/Österrike, C‑535/07, EU:C:2010:602, punkt 57 och där angiven rättspraxis.

( 61 ) Se exempelvis dom av den 24 november 2016, kommissionen/Spanien, C‑461/14, EU:C:20106:895, punkt 83 och där angiven rättspraxis. Se även generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet kommissionen/Spanien, C‑461/14, EU:C:2016:110, punkt 72.

( 62 ) Bilaga II till kommissionens vägledning, Wind energy developments and Natura 2000 (2011), som är tillgänglig via länken i fotnot 33 ovan. Det ska påpekas att detta överensstämmer med det nyligen genomförda forskningsprojektet ”Windharrier – Interactions between hen harriers and wind turbines” (2012–2014) om särskilda frågor som rör blå kärrhök och vindkraft i Irland, som finns på https://www.ucc.ie/en/forestecology/research/windharrier/.