Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 18 februari 1997. - Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, som representant för Helle Elisabeth Larsson mot Dansk Handel & Service, som representant för Føtex Supermarked A/S. - Begäran om förhandsavgörande: Sø- og Handelsretten - Danmark. - Likabehandling av kvinnor och män - Direktiv 76/207/EEG - Villkor för uppsägning - Frånvaro på grund av en sjukdom som orsakats av graviditet eller förlossning - Frånvaro under graviditeten och efter förlossningen. - Mål C-400/95.



Rättsfallssamling 1997 s. I-02757



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Den tolkningsfråga som domstolen har att ta ställning till i detta mål har förts vidare av Sø- og Handelsretten i Danmark som begär en tolkning av några av bestämmelserna i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor(1) (nedan kallat direktiv 76/207).

2 Denna fråga har uppkommit i en tvist som är anhängig vid nämnda domstol mellan Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark som representant för Helle Elisabeth Larsson och Dansk Handel & Service som representant för Føtex Supermarked A/S, vilka är kärande respektive svarande.

3 Enligt sakframställningen i begäran om förhandsavgörandet anställdes Elisabeth Larsson av företaget Føtex i mars 1990. I augusti följande år meddelade hon arbetsgivaren att hon var gravid.

Under graviditeten var hon sjukskriven vid två tillfällen. Den första sjukfrånvaron pågick arton dagar (från den 7 till den 24 augusti 1991). Den andra sjukfrånvaron berodde på bäckenbensuppluckring som följde av graviditeten och pågick ungefär fyra och en halv månad (från den 4 november 1991 till den 15 mars följande år). Omedelbart därefter började hennes barnledighet och hon födde barn den 2 april 1992.

4 Den barnledighet på tjugofyra veckor som hon hade rätt till löpte ut den 18 september 1992. Därefter var hon på semester till och med den 16 oktober.

Under barnledigheten och semestern vårdades Elisabeth Larsson för bäckenbensuppluckring. Hon var sjukskriven då hennes semester löpte ut och friskförklarades först den 4 januari 1993.

5 Den 10 november 1992, det vill säga mindre än en månad efter det att semestern hade löpt ut, tillsände arbetsgivaren Elisabeth Larsson en skrivelse där denne meddelade henne att hon skulle bli uppsagd från och med slutet av december 1992. Uppsägningen motiverades ordagrant "med långa perioder av frånvaro från arbetet samt att det inte är sannolikt att Du - av hälsoskäl - i framtiden kommer att kunna sköta Ditt arbete på ett tillfredsställande sätt".

6 Elisabeth Larsson väckte talan mot uppsägningen och gjorde gällande att den stod i strid med den nationella lagstiftningen om likabehandling och yrkade ersättning om 172 602 DKR, motsvarande sjuttioåtta veckors lön. Svaranden bestred yrkandet och anförde att, om annat inte följer av bestämmelserna i nationell rätt, direktiv 76/207 inte utgör hinder för att en kvinna sägs upp efter barnledigheten på grund av frånvaro som beror på en sjukdom som följer av graviditet eller förlossning och att dansk rätt i sin tur inte innehåller några specifika regler om särskilt skydd för kvinnor som befinner sig i en sådan situation.

7 Parterna anmodade Sø- og Handelsretten att begära att domstolen skulle meddela ett förhandsavgörande beträffande tolkningen av artikel 5.1 i direktiv 76/207. Den nationella domstolen förklarade i ett beslut av den 4 april 1995 att det mot bakgrund av rättspraxis från domen i målet Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark(2) (nedan kallad domen i målet Hertz) inte var nödvändigt att föra denna fråga vidare.

I sina inlagor meddelade svaranden att det godtog denna åsikt medan käranden på nytt begärde, i en skrivelse av den 6 juli 1995, att målet skulle hänskjutas till domstolen. Käranden hävdade att det enligt den ovan nämnda domen var nödvändigt att skilja mellan sjukdomar som uppträder under barnledigheten och sjukdomar som uppträder senare och vilka följer av graviditet eller förlossning.

8 Sø- og Handelsretten avslog i sitt beslut av den 16 augusti 1995 begäran om att målet skulle hänskjutas till domstolen, eftersom den ansåg att det saknades grund att anta att domstolen i sitt svar skulle ändra den ståndpunkt som den hade intagit i den ovan nämnda domen. Käranden överklagade detta beslut till Højesteret, som biföll överklagandet.

Sø- og Handelsretten fattade till följd av Højesterettens beslut den 19 december 1995 ett nytt beslut varigenom den förde vidare följande tolkningsfråga till domstolen:

"Omfattar bestämmelserna i artikel 5.1 jämfört med artikel 2.1 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor en uppsägning på grund av frånvaro efter utgången av barnledighet, om frånvaron beror på en sjukdom som har uppkommit under graviditeten och fortsatt under och efter barnledigheten, när denna utgör skälet till att uppsägningen har skett efter utgången av barnledigheten?"

9 I artikel 1 i direktiv 76/207 föreskrivs följande:

"1. Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet. Denna princip kallas härefter likabehandlingsprincipen.

2. ..."

10 Artikel 2 innehåller följande bestämmelse:

"1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.

2. ...

3. Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.

4. ..."

11 Avslutningsvis föreskrivs följande i bestämmelsen i artikel 5:

"1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön."

12 Inom den frist som har fastslagits med stöd av artikel 20 i EG-stadgan för domstolen har käranden och svaranden i målet vid den nationella domstolen, Förenade kungariket, den nederländska regeringen och kommissionen inkommit med skriftliga yttranden. Vid sammanträdet har käranden och svaranden, den danska regeringen, Förenade kungariket och kommissionen inkommit med muntliga yttranden.

13 Käranden hävdar att domstolens dom i målet Hertz skall tolkas så, att domstolen i den domen fastslog att det föreligger en skillnad mellan å ena sidan sjukdomar som följer av graviditet eller förlossning och uppkommer under graviditeten eller barnledigheten och som behandlas efter denna period och å andra sidan sjukdomar som uppkommer efter barnledigheten. I motsatt fall skulle frågan om huruvida skyddet för en sjuk kvinnlig arbetstagare svarar mot de gemenskapsrättsliga principerna endast bero på barnledighetens varaktighet, som fastställs enskilt i varje medlemsstat.

Käranden har tillagt att den enda sjukfrånvaro som kan beaktas i det föreliggande fallet är den sjukfrånvaro som började i mitten av oktober 1992, det vill säga efter den skyddsperiod som omfattar graviditet och barnledighet och efter att semestern hade avslutats. Då käranden blev uppsagd den 10 november, hade hon varit sjukskriven under mindre än fyra veckor. Denna frånvaro är under alla omständigheter mycket kort och skulle inte i något fall ha lett till uppsägning av en manlig arbetstagare.

14 Svaranden har anfört att det vid den tidpunkt som det meddelade käranden om hennes uppsägning inte kände till den exakta anledningen till att hon hade varit sjukskriven under graviditeten och efter utgången av barnledigheten. Svaranden har hävdat att tolkningsfrågan skall besvaras nekande mot bakgrund av lydelsen av bestämmelserna i direktiv 76/207, vars tolkning den nationella domstolen har begärt, av de förarbeten på grund av vilka det antogs, av domen i målet Hertz och av det förslag till avgörande som generaladvokat Darmon föredrog i det målet. Svaranden har hävdat att den omständigheten att Elisabeth Larsson under graviditeten, barnledigheten och efter dennas utgång var frånvarande på grund av en sjukdom som följde av graviditet inte betyder att hon skulle ha befunnit sig i en annan situation än den som käranden i målet Hertz befann sig i, eftersom båda hade blivit uppsagda efter barnledigheten i enlighet med dansk lagstiftning som endast skyddar kvinnor mot uppsägning till följd av frånvaro från arbetet på grund av graviditet och förlossning under den period som löper ut högst tjugofyra veckor efter förlossningen.

15 Under sammanträdet har den danska regeringen koncentrerat sig på två aspekter av det förevarande målet. För det första har den påpekat skillnaderna mellan omständigheterna i samband med att Birthe Vibeke Hertz blev uppsagd och de omständigheter under vilka Elisabeth Larsson blev uppsagd, eftersom den förstnämnda blev sjuk först några månader efter att hon hade återupptagit arbetet och var sjukskriven hundra arbetsdagar under ett år medan Elisabeth Larsson var sjuk under graviditeten och inte kunde återgå till arbetet efter förlossningen, eftersom hon blev uppsagd innan fyra veckor hade gått från den tidpunkt då hon skulle ha återupptagit arbetet. För det andra har den danska regeringen påpekat behovet av att dela upp Elisabeth Larssons frånvaro från arbetet i fyra åtskilda perioder, nämligen för det första den frånvaro som grundades på den sjukdom som följde av graviditeten före förlossningen, för det andra barnledigheten, för det tredje semestern och för det fjärde den fortsatta sjukledighet som beviljades henne senare, eftersom hon hade en sjukdom som följde av graviditeten. Det är endast denna sistnämnda period som skulle kunna beaktas vid uppsägningen.

Den danska regeringen har föreslagit att tolkningsfrågan skall besvaras så, att bestämmelserna i direktiv 76/207 utgör hinder för att en kvinnlig arbetstagare blir uppsagd efter barnledighetens slut, om uppsägningen grundas på hennes frånvaro från arbetsplatsen under graviditeten på grund av en sjukdom som följer av graviditet och/eller på hennes frånvaro under barnledigheten.

16 Förenade kungariket har påpekat att det inte skall göras någon åtskillnad beroende på om den berördas sjukdom första gången har uppkommit under barnledigheten eller efter den. Förenade kungariket anser att den princip som utgör grunden för domstolens dom i målet Hertz förutsätter att kvinnor skyddas mot ogynnsam behandling på grund av graviditeten och de risker och följder som beror på denna. I detta skydd ingår att medlemsstaterna beviljar en barnledighet som är så lång att det är möjligt att återhämta sig från de normala följderna av en graviditet. Artikel 2.3 i direktivet går inte längre än så, varför medlemsstaterna kan - om de så vill - bevilja ett mer omfattande skydd utan att dock vara skyldiga att göra det.

Följaktligen skall en kvinna som har en sjukdom på grund av förlossning utanför den barnledighet som har beviljats enligt nationell rätt behandlas på samma sätt som vilken sjuk arbetstagare som helst, oberoende av kön. Det är i detta avseende irrelevant om en kvinnas sjukdom har uppkommit under barnledigheten eller efter den. Förenade kungariket har föreslagit att tolkningsfrågan skall besvaras så, att om annat inte följer av de nationella rättsregler som har antagits på grund av artikel 2.3 i direktiv 76/207, utgör artiklarna 5.1 och 2.1 inte hinder för att en kvinna blir uppsagd på grund av frånvaro från arbetsplatsen utöver den barnledighet som föreskrivs i nationell rätt, även när frånvaron beror på en sjukdom som orsakats av graviditeten, förutsatt att barnledigheten är tillräckligt lång för att möjliggöra en återhämtning från de normala följderna av en graviditet och att även en manlig arbetstagare som har varit sjukskriven under en lika lång period, när det bortses från barnledighet, skulle ha blivit uppsagd.

17 Den nederländska regeringen anser att eftersom det är fråga om frånvaro från arbetsplatsen på grund av en sjukdom som följer av graviditet eller förlossning som har inträffat efter barnledigheten, kan uppsägningen inte stå i strid med artiklarna 5.1 och 2.1 i direktiv 76/207. Den nederländska regeringen har erinrat om att medlemsstaterna på grundval av artikel 2.3 i nämnda direktiv kan anta bestämmelser om särskilt skydd för kvinnor vid graviditet eller förlossning utan att artikeln dock skulle medföra en skyldighet till detta. Den nederländska regeringen har tillagt att medlemsstaterna enligt artikel 10.1 i direktiv 92/85/EEG(3) (nedan kallat direktiv 92/85) före den 19 oktober 1994 skall vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra att gravida arbetstagare, arbetstagare som har fött barn eller som ammar sägs upp under tiden från början av graviditeten och till utgången av barnledigheten, om detta inte sker i undantagsfall av skäl som inte hänger samman med deras tillstånd och som är tillåtna enligt nationell lagstiftning, samt, i tillämpliga fall, om den behöriga myndigheten har lämnat sitt medgivande.

Enligt den nederländska regeringen utgör detta den period som gemenskapslagstiftaren har ansett vara nödvändig för att säkerställa att arbetstagarna får ett tillräckligt skydd mot uppsägning på grund av frånvaro från arbetsplatsen på grund av graviditet eller förlossning utan att ålägga medlemsstaterna att garantera dem ett mer omfattande skydd. Den nederländska regeringen har därför föreslagit att tolkningsfrågan skall besvaras nekande.

18 Kommissionen har beklagat att det inte finns några detaljerade uppgifter om den nationella lagstiftningen eller om de kollektivavtalsbestämmelser som är tillämpliga på detta anställningsförhållande och i synnerhet att det inte finns några uppgifter om huruvida perioder av frånvaro under graviditeten kan läggas till perioder som avser tiden efter barnledigheten, i syfte att beakta frånvaro från arbetsplatsen på grund av sjukdom.

Kommissionen anser att svaret på tolkningsfrågan innebär att det skall tas ställning till två omständigheter. För det första skall det göras klart huruvida rättspraxis från domen i målet Hertz är tillämplig även när sjukdomen har uppkommit redan under graviditeten och har pågått under barnledigheten men inte har blivit botad före utgången av barnledigheten. För det andra skall det utredas om det står i strid med gemenskapsrätten att en arbetsgivare beaktar såväl den frånvaro som har inträffat från det att graviditeten uppkom till dess att barnledigheten började, som den tid som barnledigheten har pågått, när han beräknar den frånvaro från arbetsplatsen som enligt nationell rätt motiverar en uppsägning. Kommissionen har i detta avseende framhållit att Elisabeth Larssons uppsägning motiverades med hennes "långa perioder av frånvaro" men att, när det beaktas att hennes barnledighet löpte ut den 18 september 1992 och att hon därefter var på semester i en månad, hon vid tidpunkten för meddelandet om uppsägning hade varit frånvarande på grund av sjukdom mindre än en månad.

19 Kommissionen anser att om arbetsgivaren hade beaktat barnledigheten som frånvaro som utgör en grund för uppsägning, skulle han ha gjort sig skyldig till direkt diskriminering på grund av kön, eftersom uppsägningen i ett sådant fall skulle ha grundats på en omständighet som enbart rör kvinnor. Vad gäller uppsägning på grund av frånvaro som följer av en sjukdom under graviditeten utgjorde gemenskapsrätten - innan direktiv 92/85 trädde i kraft - inte hinder för att en kvinnlig arbetstagare sades upp, förutsatt att även manliga arbetstagare sades upp på motsvarande villkor. I fråga om sjukdom som följer av graviditet och uppkommer innan barnledigheten har börjat är kommissionen - efter att ha undersökt olika möjliga lösningar - benägen att ur domstolens rättspraxis dra slutsatsen att det står i strid med bestämmelserna i direktiv 76/207 att en arbetsgivare - för att motivera en uppsägning - beaktar en gravid kvinnas sjukfrånvaro, förutsatt att sjukdomen har berott på graviditeten. Kommissionen anser i detta avseende att förbudet att säga upp en kvinnlig arbetstagare under perioden från början av graviditeten och till utgången av barnledigheten, vilket föreskrivs i artikel 10.1 i direktiv 92/85, endast utgör en åtgärd för att fastslå en redan föreliggande rättssituation.

Kommissionen har föreslagit att domstolen skall besvara tolkningsfrågan så, att artiklarna 5.1 och 2.1 i direktiv 76/207 inte utgör hinder för att säga upp en kvinnlig arbetstagare på grund av en sjukdom som följer av graviditet eller förlossning efter utgången av barnledigheten, förutsatt att uppsägningen inte helt eller delvis motiveras genom frånvaro från arbetsplatsen under graviditeten eller barnledigheten.

20 Såväl parterna i tvisten vid den nationella domstolen som Förenade kungariket, den nederländska regeringen och kommissionen har i sina yttranden vid domstolen framhållit likheten mellan den tolkningsfråga som fördes vidare och besvarades i målet Hertz och den fråga som har förts vidare i det föreliggande fallet. Jag håller med om att båda målen har vissa likheter men det föreligger en grundläggande skillnad mellan dem vilken jag kommer att behandla utförligt.

21 De faktiska omständigheterna i målet Hertz var följande: Birthe Vibeke Hertz hade anställts den 15 juli 1982 som kassörska och försäljerska på deltid vid ett snabbköp. Ett år senare födde hon en son efter en svår graviditet under vilken hon med sin arbetsgivares medgivande huvudsakligen var sjukskriven. Efter utgången av barnledigheten, som pågick tjugofyra veckor efter förlossningen, återupptog Birthe Vibeke Hertz arbetet i slutet av år 1983 och hade inga hälsoproblem före juni 1984. Från och med denna tidpunkt till och med juni 1985 var hon sjukskriven under hundra arbetsdagar. Parterna var överens om att sjukdomen följde av graviditeten och förlossningen.

Arbetsgivaren sade upp henne i juni 1985 med fyra månaders varsel och angav att uppsägningen grundades på hennes upprepade perioder av frånvaro och att det var allmänt bruk att säga upp en arbetstagare i en sådan situation.

22 Den nationella domstol som hade att avgöra detta mål begärde att EG-domstolen skulle meddela en tolkning av artikel 5.1 jämförd med artikel 2.1 i direktiv 76/207 för att få klarhet i om dessa bestämmelser omfattade uppsägning på grund av en sjukdom som följer av graviditet eller förlossning och, om frågan skulle besvaras jakande, om skyddet mot uppsägning på grund av en sjukdom av detta slag gällde utan tidsbegränsning.

23 Domstolen fastställde i domen att "om det rör sig om en sjukdom som uppkommer efter barnledigheten, skall en sjukdom som har sitt ursprung i graviditet eller förlossning inte särskiljas från någon annan sjukdom. Ett sådant sjukdomstillstånd är följaktligen underkastat det allmänna system som är tillämpligt vid sjukdom".(4) Vidare besvarade domstolen tolkningsfrågorna så, att om annat inte följde av de bestämmelser i nationell rätt som antagits i enlighet med artikel 2.3 i direktiv 76/207, utgjorde artikel 5.1 jämförd med artikel 2.1 i direktivet inte hinder för uppsägning på grund av sjukdom som följer av graviditet eller förlossning.

24 Vid en jämförelse av de två målen har jag upptäckt vissa likheter. Således blev både Birthe Vibeke Hertz och Elisabeth Larsson uppsagda av sina respektive arbetsgivare efter utgången av barnledigheten. Den grund som åberopades i båda målen bestod i frånvaro från arbetsplatsen på grund av sjukdom som följde av graviditet eller förlossning.

25 Även om den enda skillnaden mellan dessa mål skulle bestå i att sjukdomen i fallet Hertz uppkom efter utgången av barnledigheten medan Elisabeth Larssons sjukdom uppkom under graviditeten, anser jag att svaret fortfarande skulle bli detsamma. Domstolen fastställde i domen i målet Hertz att "såväl kvinnliga som manliga arbetstagare kan drabbas av en sjukdom. Trots att det är riktigt att vissa sjukdomar är karakteristiska för endera könet består den avgörande frågan i om en kvinnlig arbetstagare blir uppsagd på grund av sjukfrånvaro på samma villkor som en manlig arbetstagare. Om så är fallet, föreligger det inte någon direkt diskriminering på grund av kön".(5)

26 Jag anser emellertid inte att domstolen skall begränsa sig till att besvara tolkningsfrågan på detta sätt utan att den skall gå längre i undersökningen av detta mål, eftersom ovannämnda skillnad mellan de båda målen, enligt min uppfattning, inte är det enda som skiljer dem åt. Vid en vidare jämförelse framgår att de perioder av sjukfrånvaro som i Hertz fall utgjorde grunden för hennes uppsägning uppgick till sammanlagt hundra arbetsdagar som var fördelade på ett år och i sin helhet inträffade efter utgången av barnledigheten. Elisabeth Larsson fick däremot meddelandet om uppsägning innan en månad hade gått från den dag då hon skulle ha återvänt till arbetsplatsen efter det att barnledigheten och semestern hade löpt ut.

Av denna anledning anser jag att det är nödvändigt att undersöka möjligheten av att arbetsgivaren när Elisabeth Larssons uppsägning motiverades beaktade inte enbart denna period utan även de cirka fem månader under vilka hon var sjukskriven under graviditeten. Vidare skall jag kontrollera om detta var förenligt med principen om likabehandling för kvinnor och män vad gäller arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, som föreskrivs i artikel 5 i direktiv 76/207.

27 Det hade varit önskvärt att den hänskjutande domstolen hade lämnat flera uppgifter om den tillämpliga danska lagstiftningen i fråga om uppsägning på grund av perioder av sjukfrånvaro. Oberoende av innehållet i den tillämpliga lagstiftningen står det i varje fall klart att kvinnliga och manliga arbetstagare skall behandlas lika, utan diskriminering på grund av kön, när ett anställningsförhållande sägs upp.

28 För att svaret till den nationella domstolen skall bli så fullständigt som möjligt, kommer jag inledningsvis att undersöka de situationer i vilka en kvinnlig arbetstagare kan befinna sig efter att ha fött barn, vad gäller frånvaro från arbetet på grund av hälsoskäl.

För det fall att man vid Elisabeth Larssons uppsägning skulle ha beaktat de cirka fem månader under vilka hon var sjukskriven under graviditeten, kommer jag därefter att, med hänsyn till domstolens rättspraxis avseende tolkningen av direktiv 76/207 och till den åsikt som framförts av generaladvokaterna Darmon(6) och Tesauro(7) - en åsikt som jag delar och enligt vilken det för att säkerställa full jämlikhet mellan män och kvinnor inom arbetslivet krävs att det varken vid anställningstidpunkten eller under anställningsförhållandet tas hänsyn till någon omständighet som per definition endast rör kvinnliga arbetstagare - undersöka om uppsägningen i detta fall uppfyller de villkor som följer av likabehandlingsprincipen eller om arbetsgivaren tvärtom gjorde sig skyldig till direkt diskriminering på grund av kön genom att beakta en omständighet som endast kunde röra kvinnliga arbetstagare.

Sjukfrånvaro efter barnledigheten

29 Såsom jag redan har framhållit i punkt 25, anser jag att det i fråga om de perioder av sjukfrånvaro som avser tiden efter utgången av barnledigheten finns anledning att tillämpa rättspraxis från domen i målet Hertz, oberoende av den tidpunkt vid vilken sjukdomen uppkom och även om denna beror på graviditeten eller förlossningen. I Elisabeth Larssons fall skall den period av sjukfrånvaro som beviljades henne efter hennes semester beaktas vad gäller uppsägningen på samma sätt som i fråga om en manlig arbetstagare.

Perioden för barnledighet

30 Det är allmänt känt att det före den 19 oktober 1994 - som är den dag då tiden för införlivande av bestämmelserna i direktiv 92/85 med den nationella rätten löpte ut - ankom på medlemsstaterna att anta bestämmelser om skydd för kvinnliga arbetstagare vad gäller graviditet och moderskap, med stöd av artikel 2.3 i direktiv 76/207 avseende - detta skall inte glömmas - principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om bland annat arbetsvillkor. Barnledigheten, som i enlighet med de danska arbetsrättsliga reglerna i Elisabeth Larssons fall uppgick till tjugofyra veckor, utgör det mest kännetecknande exemplet på bestämmelser om skydd för kvinnliga arbetstagare vilka medlemsstaterna har antagit på grund av nämnda bestämmelse.

När det är fråga om en avvikelse från likabehandlingsprincipen som syftar till att befria en kvinnlig arbetstagare som har fött barn från sina arbetsuppgifter under en viss period, anser jag att detta inte enbart betyder att hon inte kan bli uppsagd under denna period utan även att hennes frånvaro från arbetsplatsen inte kan beaktas vid en senare uppsägning. Denna tolkning följer av domstolens fastställelse i domen i målet Hertz: "direktivet ... gör det möjligt att anta nationella bestämmelser som ger kvinnliga arbetstagare särskilda rättigheter på grund av graviditet och moderskap, såsom barnledighet. Av detta följer att en kvinnlig arbetstagare skyddas mot uppsägning på grund av sin frånvaro under den barnledighet som hon har rätt till enligt nationell rätt ... ."(8)

Sjukfrånvaro under graviditeten

31 Detta problem har inte reglerats inom gemenskapsrätten och det har inte heller behandlats inom domstolens rättspraxis. Det skall följaktligen vid avsaknad av nationella bestämmelser om särbehandling på grund av artikel 2.3 i direktiv 76/207 lösas med stöd av artikel 5.1 i direktivet som säkerställer tillämpningen av principen om likabehandling för kvinnor och män vad gäller arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra.

32 Det är riktigt att medlemsstaterna enligt artikel 10 i direktiv 92/85 skall förbjuda att arbetstagare sägs upp under tiden från början av graviditeten och till utgången av barnledigheten, men jag anser att denna bestämmelse av olika skäl inte ger någon lösning på det problem som jag håller på att undersöka.

För det första därför att Elisabeth Larsson inte blev uppsagd vare sig under graviditeten eller barnledigheten utan efter att denna hade löpt ut (utan hänsyn till att fristen för införlivande av direktivets bestämmelser med den nationella rätten löpte ut efter de faktiska omständigheter som jag håller på att undersöka).

För det andra därför att direktiv 92/85, vars innehåll tydligt avser att skydda kvinnliga arbetstagare, fastställer en särbehandling till förmån för kvinnliga arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller som ammar, med det särskilda ändamålet att förbättra deras säkerhet och hälsa i arbetet. Lagstiftaren har i nionde övervägandet anfört att detta skydd inte får leda till någon ogynnsam behandling av kvinnor på arbetsmarknaden eller stå i strid med direktiven om likabehandling för kvinnor och män.

Avslutningsvis därför att det - även om det ovan nämnda förbudet mot uppsägning under en begränsad period, vilket motiveras med att risken att kvinnliga arbetstagare kan sägas upp av skäl som sammanhänger med deras tillstånd kan ha skadliga effekter på deras fysiska och psykiska hälsa(9), skulle vara tillämpligt på detta fall - fortfarande skulle vara osäkert om sjukfrånvaro under graviditeten kan läggas till den sjukfrånvaro som har inträffat före och/eller efter graviditeten när det görs en beräkning av den frånvaro från arbetet som utgör grunden för uppsägning efter utgången av barnledigheten.

33 För att avgöra om perioderna av sjukfrånvaro under graviditeten kan betraktas som frånvaro som kan ligga till grund för en uppsägning som uppfyller de villkor som följer av principen om likabehandling för kvinnor och män, skall det göras en åtskillnad på grund av orsaken till sjukdomen. Jag ser inte någon objektiv anledning som skulle motivera att en gravid kvinnas sjukfrånvaro vid uppsägning inte skulle beaktas på samma sätt som en manlig arbetstagares sjukfrånvaro, även om arbetsgivaren efter den 19 oktober 1994 skall vänta tills kvinnans barnledighet tar slut för att kunna säga upp henne. Jag anser att tillämpningen av principen om likabehandling för kvinnor och män förutsätter att en sådan sjukfrånvaro beaktas.

34 Är det då möjligt att bedöma en gravid kvinnas sjukfrånvaro på samma sätt när sjukdomen följer av graviditet?

Denna fråga skall av två skäl besvaras nekande.

35 Det första skälet grundas på tillämpningen av domstolens rättspraxis varav det - trots att domstolen ännu inte har tagit ställning i frågan - synnerligen klart framgår hur man skall bedöma en kvinnlig arbetstagares uppsägning på grund av graviditet. Det rör sig om den rättspraxis som avser tolkningen av direktiv 76/207 och som till den här relevanta delen kan sammanfattas på följande sätt:

- Uppsägning av en kvinnlig arbetstagare på grund av hennes graviditet utgör direkt diskriminering på grund av kön medan uppsägning av en kvinnlig arbetstagare på grund av upprepad sjukfrånvaro som inte följer av graviditet eller förlossning inte utgör direkt diskriminering på grund av kön i den utsträckning som sådan sjukfrånvaro skulle leda till att manliga arbetstagare sades upp på samma villkor.(10)

- Graviditet kan inte jämföras med ett sjukdomstillstånd eller med oförmåga som inte beror på en sjukdom, situationer i vilka det kan vara motiverat att säga upp en kvinnlig arbetstagare, utan att detta utgör diskriminering på grund av kön.(11)

- När ett arbetsavtal som inte är tidsbegränsat hävs på grund av en kvinnlig arbetstagares graviditet kan detta varken motiveras med den omständigheten att ett lagstadgat förbud som följer av graviditeten tillfälligt förhindrar henne att utföra nattarbete eller med att denna arbetstagare inte kan uppfylla ett av de väsentliga kraven i sitt arbetsavtal.(12)

36 Jag anser mot bakgrund av denna rättspraxis att det skulle vara motsägelsefullt att å ena sidan hävda att uppsägning av en kvinnlig arbetstagare på grund av hennes graviditet utgör direkt diskriminering på grund av kön, att graviditet inte kan jämföras med en sjukdom eller att uppsägning av en gravid kvinnlig arbetstagare inte kan motiveras med att hon inte kan uppfylla ett av de väsentliga kraven i sitt arbetsavtal och att å andra sidan godta att de perioder under vilka en kvinnlig arbetstagare har varit tvungen att vara sjukskriven på grund av en sjukdom som följer av graviditet kan beaktas vid uppsägning efter utgången av barnledigheten.

37 Den andra anledningen grundas på tillämpningen av den likabehandlingsprincip som föreskrivs i artikel 5.1 och som förutsätter att kvinnor och män vid uppsägning skall behandlas på lika villkor utan diskriminering på grund av kön.

38 Såsom jag redan tidigare har påpekat blev Elisabeth Larsson uppsagd efter utgången av sin barnledighet. Uppsägningen motiverades "med långa perioder av frånvaro från arbetet", såsom hennes arbetsgivare uttryckte det. Det är emellertid ostridigt att hon fick meddelandet om uppsägning mindre än en månad efter den dag då hon skulle ha återvänt till arbetsplatsen efter utgången av barnledigheten och semestern.

Vid tidpunkten för meddelandet om uppsägning kunde den berördas frånvaro från arbetet betecknas som lång endast om man vid dess beräkning som ett minimum beaktar de nästan fem månader under vilka hon var sjukskriven före barnledigheten. Av dessa fem månader beror fyra och en halv månad på bäckenbensuppluckring på grund av graviditet, och eventuellt men inte nödvändigtvis är perioden av barnledighet medräknad. Jag tror inte att semesterperioden har beaktats.

39 När det undersöks om en uppsägning som har skett under sådana omständigheter uppfyller de villkor som följer av principen om likabehandling av kvinnor och män eller om det rör sig om en diskriminerande uppsägning skall hänsyn - såsom jag redan har anfört i punkt 28 - tas till att det, för att säkerställa full jämlikhet mellan män och kvinnor inom arbetslivet, krävs att det varken vid anställningstidpunkten eller under anställningsförhållandet tas hänsyn till någon omständighet som per definition endast rör kvinnliga arbetstagare.

40 Graviditet är ett tidsbegränsat tillstånd som endast rör kvinnor och som inte berör dem abstrakt utan högst påtagligt och ger upphov till besvär som kan variera mellan lätta besvär och riktiga hälsoproblem, som tvingar vissa kvinnor att vara frånvarande från sin arbetsplats under en mer eller mindre lång och plågsam period fram till dess att graviditeten tar slut.

41 Jag anser det uppenbart att den omständigheten att endast kvinnor kan bli gravida innebär att de hälsoproblem som följer av detta tillstånd inte kan omfattas av det allmänna system som är tillämpligt på kvinnliga och manliga arbetstagare vid sjukdom.

Om man nämligen vid motiveringen av en uppsägning skulle likställa de perioder av sjukfrånvaro som har beviljats en kvinnlig arbetstagare med en manlig arbetstagares sjukfrånvaro, skulle man tillämpa samma regel för beaktandet av perioder av sjukfrånvaro som kan ge upphov till uppsägning i olika situationer - graviditet och sjukdom - och detta skulle utgöra direkt diskriminering på grund av kön riktad mot kvinnliga arbetstagare.

42 På grund av detta anser jag att det vid tillämpningen av den i artikel 5.1 i direktiv 76/207 föreskrivna principen om likabehandling för kvinnor och män i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkoren för uppsägning, skall dras en gräns vid den tidpunkt då barnledigheten löper ut. Från och med denna tidpunkt omfattas varje sjukdom som en kvinnlig arbetstagare lider av - oavsett om den har samband med graviditet eller ej - av det allmänna system som är tillämpligt på samtliga arbetstagare. Däremot kan inte de perioder av sjukledighet som har beviljats på grund av hälsoproblem som beror på graviditet före förlossningen vid uppsägning likställas med en manlig arbetstagares sjukfrånvaro.

Förslag till avgörande

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara Sø- og Handelsrettens fråga på följande sätt:

Artikel 5.1 jämförd med artikel 2.1 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor utgör inte hinder för att en kvinnlig arbetstagare blir uppsagd på grund av frånvaro under och efter barnledigheten, under förutsättning att inte de perioder av sjukledighet som beviljas för hälsoproblem som framkallas av graviditeten före förlossningen har beaktats vid beräkningen av frånvaron med avseende på uppsägning.

(1) - EGT L 39, s. 40.

(2) - Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, "Hertz" (Rec. 1990, s. I-3979).

(3) - Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG), EGT L 348, s. 1.

(4) - Nämnd ovan i fotnot 2, punkt 16.

(5) - Ibidem, punkt 17.

(6) - Förslag till avgörande i dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (Rec. 1990, s. I-3941 och följande sidor, i synnerhet s. I-3961, punkt 26).

(7) - Förslag till avgörande i dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (Rec. 1994, s. I-3567 och följande sidor, i synnerhet s. I-3573, punkt 8).

(8) - Domen i målet Hertz, nämnd ovan i fotnot 2, punkt 15. Min kursivering.

(9) - Femtonde övervägandet.

(10) - Domen i målet Hertz, nämnd ovan i fotnot 2, punkterna 13 och 14.

(11) - Domen i målet Webb, nämnd ovan i fotnot 7, punkt 25.

(12) - Dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (Rec. 1994, s. I-1657, punkt 25), och domen i målet Webb, nämnd ovan i fotnot 7, punkt 26.