Förslag till avgörande av generaladvokat Mischo föredraget den 3 maj 2001. - Portugaia Construções Ldª. - Begäran om förhandsavgörande: Amtsgericht Tauberbischofsheim - Tyskland. - Frihet att tillhandahålla tjänster - Företag i byggsektorn - Direktiv 96/71/EG - Utstationering av arbetstagare - Minimilön. - Mål C-164/99.



Rättsfallssamling 2002 s. I-00787



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Förevarande mål ger än en gång upphov till en fråga som domstolen redan vid upprepade tillfällen har avhandlat, nämligen tolkningen av gemenskapsrätten i samband med att företag som är etablerade i en medlemsstat (nedan kallad ursprungsstaten) tillfälligt utstationerar arbetstagare som är medborgare i Europeiska unionen till en annan medlemsstat (nedan kallad mottagarstaten) inom ramen för gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster.

Den tyska lagstiftningen om tvingande arbetsvillkor vid tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster

2 Arbeitnehmerentsendegesetz (tysk lag om tvingande arbetsvillkor vid tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster, nedan kallad AEntG), i dess lydelse av den 26 februari 1996 som är tillämplig i förevarande fall, är tillämplig på byggnadsindustrin.

3 Enligt 1.1 § första meningen i AEntG utvidgas tillämpligheten av vissa kollektivavtal med allmän giltighet till att omfatta arbetsgivare med säte i utlandet och deras arbetstagare som är utstationerade i Tyskland. Bestämmelsen har följande lydelse:

"Rättsregler i ett kollektivavtal inom byggnadsindustrin som förklarats ha allmän giltighet i den mening som avses i 1 och 2 §§ i förordningen om byggnadsföretag ... skall, i den mån företaget huvudsakligen tillhandahåller tjänster för byggnadsindustrin i den mening som avses i 75.1 § punkt 2 i lagen om främjande av arbete ... och i den mån den tyska lagstiftningen i varje fall inte är avgörande för arbetsförhållandet, även tillämpas på ett arbetsförhållande mellan en arbetsgivare som är etablerad i utlandet och dennes löntagare som arbetar inom det territoriella tillämpningsområdet för detta kollektivavtal, då och i den mån som

1) kollektivavtalet innehåller en enhetlig minimiersättning för alla arbetstagare som omfattas av dess tillämpningsområde, och

2) inhemska arbetsgivare, som är etablerade utanför tillämpningsområdet för detta kollektivavtal, även skall garantera att åtminstone de avtalsenliga arbetsvillkor som gäller på arbetsplatsen tillämpas på sina löntagare som arbetar inom det territoriella tillämpningsområdet för kollektivavtalet."

4 En arbetsgivare i den mening som avses i 1.1 § första meningen i AEntG är, enligt 1.1 § tredje och fjärde meningarna i samma lag, skyldig att garantera att arbetsvillkoren som föreskrivs i 1.1 § första meningen tillämpas på sina arbetstagare.

5 Åsidosättande av de tvingande bestämmelserna i 1 § i AEntG kan enligt 5 § i nämnda lag anses utgöra en lagöverträdelse. Den nationella domstolen kan med stöd av 29a § i Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (lag om lagöverträdelser) besluta om betalningsföreläggande avseende sådana ekonomiska förmåner som erhållits genom ett beteende som kan dömas till böter.

6 Arbetsmarknadsparterna inom den tyska byggnadssektorn ingick den 2 september 1996, med verkan från den 1 oktober 1996 men tidigast dagen för ikraftträdandet av dess allmänna giltighet, ett kollektivavtal med bestämmelser om en minimilön inom byggnadssektorn på Förbundsrepubliken Tysklands territorium (nedan kallat kollektivavtalet).

7 Kollektivavtalet förklarades den 12 november 1996 ha allmän giltighet med den begränsningen att den allmänna giltigheten inte skulle träda i kraft förrän den 1 januari 1997.

8 Den hänskjutande domstolen har dock påpekat att arbetsmarknadens parter, enligt den tyska lagstiftning som är tillämplig på kollektivavtal, har möjlighet att ingå kollektivavtal på olika nivåer, det vill säga såväl på federal nivå som på företagsnivå. De mer specifika kollektivavtalen har i detta avseende i princip företräde framför de mer allmänna kollektivavtalen.

Bakgrund till målet vid den nationella domstolen

9 Portugaia Construções Lda (nedan kallat Portugaia) är ett bolag som är etablerat i Portugal. Under perioden mars till juli 1997 utförde bolaget byggnadsarbeten i Tauberbischofsheim. För att utföra dessa byggnadsarbeten utstationerade bolaget flera av sina arbetstagare i Tyskland.

10 Arbeitsamt Tauberbischofsheim genomförde i mars och i maj 1997 en kontroll av arbetsvillkoren på ovannämnda byggarbetsplats. På grundval av de framlagda handlingarna konstaterade Arbeitsamt att Portugaia hade betalat de kontrollerade arbetstagarna en lön som understeg den minimilön som skall betalas enligt AEntG. Arbeitsamt anmodade följaktligen Portugaia att betala den innestående fordran (alltså skillnaden mellan beloppet för den timlön som skulle ha betalats och den faktiskt utbetalade timlönen, multiplicerad med antalet arbetstimmar), det vill säga ett belopp på 138 018,52 DEM.

11 Det är Portugaias klagomål mot betalningsföreläggandet som den hänskjutande domstolen skall pröva.

12 Den hänskjutande domstolen har uttalat tvivel huruvida den tyska lagstiftningen är förenlig med artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och artikel 60 i EG-fördraget (nu artikel 50 EG). Den har i detta hänseende påpekat att AEntG, enligt förarbetena till lagen, har till syfte att skydda den inhemska arbetsmarknaden (i synnerhet mot "social dumpning" genom en tillströmning av arbetstagare som arbetar för lägre lön), att minska den inhemska arbetslösheten och att göra det möjligt för företagen i Förbundsrepubliken Tyskland att anpassa sig till den inre marknaden. Den hänskjutande domstolen har dessutom noterat att arbetsgivarna i de andra medlemsstaterna, i motsats till de tyska arbetsgivarna, inte har möjlighet att ingå mer specifika kollektivavtal med en tysk fackförening i syfte att undvika en tillämpning av kollektivavtalet.

13 Amtsgericht, som anser att avgörandet av tvisten är beroende av en tolkning av gemenskapslagstiftningen, har genom beslut av den 13 april 1999 förklarat målet vilande och till domstolen ställt följande frågor:

1) Är en tolkning av Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster(1), eller om direktivet inte är tillämpligt, en tolkning av artikel 59 och följande artiklar i EG-fördraget, enligt vilken tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse och som kan berättiga en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster i samband med utstationering av arbetstagare, inte endast kan bestå i socialt skydd för de utstationerade arbetstagarna, utan även i att skydda den inhemska byggnadsindustrin och i att minska den inhemska arbetslösheten för att undvika sociala spänningar, förenlig med gemenskapsrätten?

2) Utgör det en oberättigad begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster enligt EG-fördraget att en inhemsk arbetsgivare genom att ingå ett kollektivavtal (som har företräde) på företagsnivå kan besluta om en lön som understiger den minimilön som har fastställts i ett kollektivavtal som har förklarats ha allmän giltighet, medan detta - åtminstone i praktiken - inte är möjligt för en utländsk arbetsgivare från en annan medlemsstat då han har för avsikt att utstationera arbetstagare i Förbundsrepubliken Tyskland?

Den första frågan

14 Den hänskjutande domstolen har förklarat sin ovannämnda första fråga och angett att Portugaia "inte har någon juridisk förpliktelse att betala den minimilön som skall erläggas enligt kollektivavtalet, då denna förpliktelse inte är förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 59 och följande artiklar i EG-fördraget. Enligt EG-domstolens rättspraxis är en (icke-diskriminerande) begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 59 och följande artiklar i EG-fördraget endast tillåten om det föreligger tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse, om allmänintresset redan inte tillräckligt har beaktats genom bestämmelser i hemstaten och om begränsningen är proportionerlig ... I det föreliggande fallet, där arbetstagare inom byggnadssektorn har utstationerats, kan tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse enligt EG-domstolens rättspraxis endast bestå i socialt skydd för arbetstagare ...".

15 Den hänskjutande domstolen har i det avseendet tillagt att "de nationella bestämmelserna i den tyska lagen om utstationering av arbetstagare står i strid med de utstationerade arbetstagarnas sociala intressen. Målet med lagbestämmelserna är enligt vad som framgår av lagens förarbeten att skydda den inhemska arbetsmarknaden (i synnerhet mot 'social dumpning' genom en tillströmning av arbetstagare som arbetar för mindre lön), att minska den inhemska arbetslösheten och att göra det möjligt för företagen i Förbundsrepubliken att anpassa sig till den inre marknaden. Det sociala skyddet för utstationerade arbetstagare skall följaktligen inte säkerställas genom den förpliktelse som följer av lagen om utstationering av arbetstagare. Snarare görs det svårare för arbetsgivare i andra medlemsstater att sända sina arbetstagare till byggarbetsplatser i Förbundsrepubliken".

16 Den hänskjutande domstolen har därav dragit slutsatsen att "nationella bestämmelser om utstationering, vilka syftar till ett nationellt skydd av arbetsmarknaden och innebär att arbetsgivare i andra medlemsstater inte får dra nytta av en ekonomisk fördel på grund av lägre lönekostnader, förutsätter att denna ekonomiska fördel innebär att konkurrensen snedvrids".

Inledande anmärkningar

17 Den hänskjutande domstolen har till domstolen ställt en fråga om tolkningen av direktiv 96/71 eller, om detta inte är tillämpligt, av artikel 59 och följande artiklar i fördraget.

18 Den nederländska regeringen anser att den första frågan inte skall undersökas mot bakgrund av direktiv 96/71. Den anser nämligen att "det i fråga om tillämpningen i tiden av direktiv 96/71/EG skall erinras om att medlemsstaterna skulle ha rättat sig efter direktivet senast den 16 december 1999. Direktiv 96/71/EG kan inte ha direkt effekt före denna dag. Direktiv 96/71/EG är fram till detta datum av intresse för den nationella domstolen endast vad gäller bedömningen av lagenligheten av nationella åtgärder avseende medlemsstaternas skyldighet att under införlivandefristen avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det i direktivet föreskrivna resultatet (dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, REG 1997, s. I-7411, punkterna 45 och 46). Beslutet om hänskjutande innehåller inte någon uppgift som tyder på att någon sådan situation skulle föreligga ...".

19 Jag delar den nederländska regeringens uppfattning.

20 AEntG i dess lydelse av den 26 februari 1996, som är tillämplig i förevarande fall, antogs nämligen före direktiv 96/71, som daterar sig från den 16 december 1996. Såsom framgår av den tyska regeringens förklaringar vid förhandlingen anpassades AEntG dessutom år 1998 för att överensstämma med direktivet(2). Det skall således anses att direktivet inte hade införlivats med tysk rätt vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen.

21 Domstolen har i sin dom i målet Mazzoleni, som även gäller direktiv 96/71, dock fastställt att "[e]ftersom fristen för införlivande av direktivet inte hade löpt ut och direktivet inte hade genomförts med nationell lagstiftning vid tillfället för omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen anser domstolen att det inte finns anledning att tolka begreppen i direktivet på grund av förfarandet vid den nationella domstolen"(3).

22 Den portugisiska regeringen har för övrigt undersökt frågan från den hänskjutande domstolen mot bakgrund av artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse). Av skäl som redan har förklarats i mitt förslag till avgörande i målet Finalarte(4), är jag av den uppfattningen att ett företags utstationering av arbetstagare från en medlemsstat till en annan inte omfattas av tillämpningsområdet för denna bestämmelse.

23 Frågan från den hänskjutande domstolen skall således besvaras med hänvisning enbart till artikel 59 och följande artiklar i fördraget.

Parternas yttranden

24 Portugaia har gjort gällande att målsättningen med den tyska lagstiftningen och avtalsrätten i fråga är att skydda den tyska byggnadssektorn från utländsk konkurrens och att skapa arbetstillfällen för tyska byggnadsarbetare, genom att antalet utländska arbetstagare som är utstationerade i Tyskland minskas.

25 Portugaia har hävdat att bolaget, genom att artikel 49 EG åsidosätts, missgynnas i förhållande till tyska företag av följande skäl.

26 Portugaia har i första hand påpekat att "genom artikel 2.3 i kollektivavtalet har särskilda avgiftsbestämmelser införts för arbetsgivare inom byggnadssektorn som är etablerade utanför Tyskland, vilka inte innefattar avgiftsbestämmelser som är tillämpliga på tyska arbetsgivare och som gynnar de sistnämnda. Olika avgifter åläggs således utländska och tyska arbetsgivare".

27 Närmare bestämt består minimilönen i den mening som avses i 1.1 § i AEntG, i enlighet med artikel 2.3 i kollektivavtalet, av en vanlig lön och ett "tillägg för byggnadsindustrin (Bauzuschlag)" om 5,9 procent. En del av detta tillägg, som uppgår till 0,5 procent av minimilönen, används för att kompensera sådan förlust av lön som inträffar under den lagstadgade perioden av dåliga väderförhållanden ("Schlechtwetterzeit"). Medan den tyska arbetstagaren då det är omöjligt att arbeta på grund av dåligt väder förlorar sin rätt till lön, gäller detta dock inte de portugisiska arbetstagarna. Resten av "tillägget för byggnadsindustrin" (5,4 procent av lönen) kompenserar de uppoffringar som arbetstagarna godtagit, nämligen 2,5 procents bonus som kompensation för de särskilda svårigheter som arbetstagarna är utsatta för, speciellt genom det ständiga bytet av byggarbetsplatser, och 2,9 procent som kompensation för svårigheter på grund av dåligt väder utanför den lagstadgade perioden av dåliga väderförhållanden. De utländska arbetsgivarna måste dock med stöd av artikel 2.3 andra meningen i kollektivavtalet alltid betala ut vederbörlig ersättning på grundval av utländsk rätt, även om denna har samma målsättning som tillägget för byggnadsindustrin.

28 Portugaia har dessutom påpekat att de tyska arbetstagarnas rätt till lön med stöd av artikel 16 i det federala kollektivramavtalet ("Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV-Bau") preskriberas två månader efter förfallodagen. Denna bestämmelse är inte tillämplig på utländska arbetsgivare. Även om en utländsk bestämmelse om införande av en preskription enligt tillämplig nationell rätt tillämpades, skulle de utländska arbetsgivarna inte kunna åberopa denna klausul på grund av att AEntG utgör tvingande lag.

29 Portugaia har i andra hand gjort gällande att den ifrågavarande minimilönens nivå inte är motiverad av tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse. Bolaget har i det avseendet påpekat att minimilönen på 17 DEM (eller 15,64 DEM i fem delstater) i timmen är högre än avtalsenliga minimitaxor i andra verksamhetssektorer inom vilka liknande arbete tillhandahålls, till exempel i förhållande till lönerna inom stålindustrin eller inom jordbruket.

30 Portugaia har för det tredje påpekat att de tyska arbetsgivarna inte omfattas av bestämmelserna i AEntG om straffrättsliga påföljder i de fall rätten till minimilön inte iakttas.

31 Portugaia har därför föreslagit att domstolen på den första frågan skall svara att "en tolkning av direktiv 96/71 och en tolkning av artiklarna 39, 49 och 50 EG och av bestämmelser i lagen och i kollektivavtalet som stöder sig på denna tolkning, enligt vilken tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse, som i samband med utstationering av en arbetstagare kan berättiga en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster, kan medges inte enbart av intresse för det sociala skyddet av utstationerade arbetstagare, utan även av ekonomiskt intresse såsom att skydda den inhemska byggnadssektorn mot internationell konkurrens, att minska den inhemska arbetslösheten samt i syfte att undvika sociala spänningar, är oförenliga med gemenskapsrätten".

32 Den tyska regeringen anser att systematiken i den tyska lagen och skälen till denna lag inte är relevanta att besvara den första tolkningsfrågan. Frågan avser nämligen tolkningen av gemenskapsrätten och av själva direktivet, och inte en tolkning av den tyska lagen.

33 Efter hänvisning till femte övervägandet i direktiv 96/71 och till domstolens rättspraxis har den tyska regeringen föreslagit att domstolen skall svara att "det strider inte mot gemenskapsrätten att direktiv 96/71/EG ... bland tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse som i samband med utstationering av arbetstagare, kan berättiga en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster inte enbart avser utstationerade arbetstagares sociala skydd, utan även skyddet av den inhemska byggnadssektorn och minskningen av den inhemska arbetslösheten i syfte att undvika sociala spänningar".

34 Den franska regeringen anser att "gemenskapsrätten inte utgör hinder för att en medlemsstat utvidgar tillämpningen av bestämmelserna i sina omfattande kollektivavtal till varje person som även i samband med utstationering utför ett avlönat arbete på dess territorium, oavsett i vilken medlemsstat arbetstagarens arbetsgivare är etablerad, i den mån som dessa bestämmelser inte medför en diskriminerande behandling i avsikt att upprätta ett skydd till förmån för byggnadssektorn".

35 Den nederländska regeringen har påpekat att AEntG har till syfte att skydda den inhemska arbetsmarknaden (i synnerhet mot "social dumpning" genom en tillströmning av arbetstagare som arbetar för lägre lön), att minska den inhemska arbetslösheten och att göra det möjligt för de tyska företagen att anpassa sig till den inre marknaden.

36 Den nederländska regeringen har erinrat om att "målsättningar av ekonomisk art" enligt domstolens rättspraxis inte kan ingå bland de tvingande skälen som är knutna till ett allmänintresse. Den drar härav slutsatsen att "målsättningen med AEntG därför inte kan berättiga ett åsidosättande av friheten att tillhandahålla tjänster".

37 Den portugisiska regeringen anser att "artikel 49 och följande artiklar och direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, utgör hinder för tillämpningen av en nationell lagstiftning som medför en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster som grundas på sådana tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse i samband med de utstationerade arbetstagarnas sociala skydd, med skyddet av den inhemska byggnadssektorn och med minskningen av den inhemska arbetslösheten i syfte att undvika sociala spänningar, då dessa skäl tydligt och utan något som helst tvivel är en följd av ratio legis, och inte enbart av hänsyn till lagen". Ingressen till lagtexten utgör, enligt den portugisiska regeringen, nämligen enbart en indikation på lagstiftarens avsikt och är endast en av de faktorer som skall beaktas.

38 Den portugisiska regeringen anser dessutom att "skyldigheten för ett företag som är etablerat i en medlemsstat att till sina arbetstagare, som i samband med tillhandahållande av tjänster är utstationerade i en annan medlemsstat, betala minimilönen (för byggnadsindustrin) enligt kollektivavtal av allmän giltighet i den medlemsstaten inte strider mot bestämmelserna i artikel 49 och följande artiklar, i den mån som denna skyldighet följer direkt av gemenskapsbestämmelser beträffande den fria rörligheten för arbetstagare, särskilt av rådets förordning nr 1612/68 av den 15 oktober 1968, av direktiv 96/71 och av rättspraxis från Europeiska gemenskapernas domstol".

39 Kommissionen anser att skäl av rent strukturpolitisk art, såsom skyddet av den inhemska byggnadssektorn, inte kan berättiga en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster. Kommissionen delar dock inte den hänskjutande domstolens uppfattning att en lagstiftning, som utvidgar minimilöner till att omfatta utländska personer som tillhandahåller tjänster, inte är berättigad av tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse och att den tvärtemot strider mot de utstationerade arbetstagarnas intressen.

40 Det är dessutom tillräckligt att en lagstiftning för att berättiga en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster objektivt kan tänkas främja arbetstagarnas sociala skydd. Det faktum att den samtidigt kan ha återverkningar på olika områden ifrågasätter inte dess egenskap såsom ett skäl som kan berättiga en begränsning.

41 Kommissionen har således föreslagit att domstolen skall besvara den första frågan från den hänskjutande domstolen på följande sätt:

"Artikel 49 EG skall tolkas på så sätt att en nationell lagstiftning som utvidgar bestämmelserna om minimilöner enligt kollektivavtal inom byggnadssektorn, som förklarats ha allmän giltighet, till utländska personer som tillhandahåller tjänster och till deras utstationerade arbetstagare, är berättigad av tvingande skäl som är knutna till arbetstagarnas sociala skydd, oberoende av det faktum att denna lagstiftning syftar till att uppnå även andra mål, i den mån som den inte går utöver vad som är absolut nödvändigt för att förverkliga detta mål av socialt skydd."

Bedömning

42 Det framgår av den hänskjutande domstolens förklaringar (se punkterna 15-17 ovan) att den har att bedöma mottagarstatens lagstiftning, enligt vilken arbetsgivarna i ursprungsstaten åläggs att betala en minimilön till de utstationerade arbetstagarna i mottagarstaten, och vars målsättning bland annat är att skydda den inhemska byggnadssektorn och minska arbetslösheten.

43 Den hänskjutande domstolen har mot bakgrund av denna målsättning frågat sig huruvida den tolkning av artikel 59 och följande artiklar är välgrundad, enligt vilken "tvingande skäl som är knutna till ett allmänintresse och som kan berättiga en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster i samband med utstationering av arbetstagare, inte endast kan bestå i socialt skydd för de utstationerade arbetstagarna, utan även i att skydda den inhemska byggnadsindustrin och i att minska den inhemska arbetslösheten för att undvika sociala spänningar".

44 Jag anser att denna fråga har besvarats i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Finalarte. Jag har i detta förslag erinrat om att medlemsstaterna fritt skall bestämma vilken skyddsnivå de vill garantera sina arbetstagare och att denna skulle ifrågasättas "om de som tillhandahåller tjänster och som är etablerade i andra medlemsstater kunde sätta sig över iakttagandet av denna, eftersom de arbetsgivare som är etablerade i denna medlemsstat skulle kräva en sänkning av skyddsnivån för att med lika vapen kunna bekämpa de företag som tillhandahåller tjänster"(5).

45 I punkt 36 angav jag att "även om det vid de politiska debatter som föregått antagandet av AEntG och i själva lagförslaget använts uttryck som kan ge intryck av att det i det förevarande fallet var fråga om att skydda en ekonomisk sektor mot utländsk konkurrens, måste undersökningen dock begränsas till själva innehållet i denna lag och i andra författningar i fråga för att kontrollera, huruvida denna lag, såsom den tyska regeringen har hävdat, objektivt säkerställer att de utstationerade arbetstagarna har ett socialt skydd som i huvudsak motsvarar det skydd som de arbetstagare inom byggnadssektorn som är etablerade i Tyskland åtnjuter".

46 I likhet med den tyska och den portugisiska regeringen och kommissionen är jag således av den uppfattningen att det inte är lagstiftarens avsikter som i förekommande fall uttryckts i förarbetena till den nationella lagstiftningen som är avgörande för att fastställa om denna ger upphov till en oberättigad begränsning, utan de effekter som denna lagstiftning genom sitt innehåll faktiskt får på friheten att tillhandahålla tjänster.

47 Den hänskjutande domstolen har beträffande innehållet angett att "i den tyska lagen om utstationering av arbetstagare ... föreskrivs att den innestående fordran skall betalas när den berörde - inhemske eller utländske - arbetsgivaren bland annat inte har betalat sina utstationerade arbetstagare den minimilön som föreskrivs i ett kollektivavtal som har förklarats ha allmän giltighet ...".

48 Men såsom den portugisiska regeringen och kommissionen har angett, står inte enbart det faktum att ett företag som är etablerat i en medlemsstat är skyldigt att till sina arbetstagare, som i samband med tillhandahållande av tjänster är utstationerade i en annan medlemsstat, betala minimilönen (för byggnadsindustrin) enligt kollektivavtal av allmän giltighet i den medlemsstaten, i strid med bestämmelserna i artikel 59 och följande artiklar i fördraget.

49 Det framgår nämligen av domstolens rättspraxis att "gemenskapsrätten inte hindrar medlemsstaterna att låta sin lagstiftning eller kollektivavtal som ingåtts mellan arbetsmarknadens parter beträffande minimilön gälla alla som innehar ett avlönat arbete, även tillfälligtvis, inom dess territorium, oavsett i vilken stat arbetsgivaren är etablerad samt att det i gemenskapsrätten inte heller finns något förbud för medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att sådana regler efterlevs"(6).

50 Detta hindrar inte att det kan förekomma "situationer då tillämpningen av sådana bestämmelser varken är nödvändiga eller står i proportion till det mål som eftersträvas, det vill säga att skydda arbetstagare"(7). Domstolen har hittills endast medgett att sådana situationer förekommer i det fall då ett "företag som är etablerat i ett gränsområde och för vilket vissa av dess arbetstagare kan komma att utföra, som deltidsarbete och under kortare perioder, en del av sitt arbete inom ett angränsande område i en annan medlemsstat än det i vilket företaget är etablerat"(8).

51 Det måste dock konstateras att den nationella domstolen i beslutet om hänskjutande inte frågar EG-domstolen om sådana exceptionella omständigheter. Den nationella domstolen hänvisar nämligen enbart till det faktum att Portugaia omfattas av skyldigheten att betala minimilönen. Detta faktum i sig självt strider dock inte mot artikel 59 och följande artiklar i fördraget.

52 Portugaia har såsom nämnts ovan (punkterna 26 och 27) även angett att minimilönen har en sådan sammansättning att den är ofördelaktig i förhållande till tyska arbetsgivare. Bolaget har hänvisat till de tillägg som ingår i minimilönen och som bland annat är avsedda att kompensera förlusten av lön under vissa perioder under vilka den tyske arbetsgivaren inte skall betala ut lönen. Portugaia är dock enligt portugisisk rätt skyldig att under sådana perioder åtminstone betala ut lönen.

53 Den tyska regeringen har i sitt svar på domstolens skriftliga fråga hävdat att "det inte, som svaranden i målet vid den nationella domstolen påstår, föreligger någon diskriminering av utländska byggnadsföretag som utstationerar sina arbetstagare i Tyskland". Den tyska regeringen anser att Portugaia "är okunnig om den rättsliga karaktären av tillägget för byggnadsindustrin. Tillägget har med utvecklingen av rätten till kollektivförhandlingar förlorat sin ursprungliga karaktär av ersättning för specifikt svåra omständigheter och har nu, helt oberoende av utgångspunkten, blivit en fast del av lönen".

54 Det skall dock konstateras att den hänskjutande domstolen inte alls har hänvisat till den sammansättning av minimilönen som enligt Portugaia medför ett åsidosättande av artikel 59 och följande artiklar i fördraget. Detsamma gäller för övrigt Portugaias argument i fråga om skillnaden i bestämmelserna om rätt till lön, förhållandet att lönenivån inte är berättigad i förhållande till lönenivån i andra verksamhetssektorer samt det faktum att påföljden inte är tillämplig på tyska arbetsgivare.

55 Eftersom den hänskjutande domstolen inte har ställt frågan till domstolen huruvida dessa omständigheter kan innebära en överträdelse av artikel 59 och följande artiklar, och inte ens har hänvisat till dessa, ankommer det inte på domstolen att ta ställning i det avseendet.

56 Det är nämligen endast en domstol i en medlemsstat som enligt artikel 234 EG har rätt att ställa en tolkningsfråga. Parterna har visserligen rätt att avge yttranden om den ställda frågan, men de har inte rätt att vända sig till EG-domstolen i vad som i själva verket är en ny fråga i förhållande till den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen. Domstolen har uttryckt denna regel i följande termer: "Mot bakgrund av fördelningen av behörighet enligt artikel 234 EG i ett förhandsförfarande ankommer det enbart på den nationella domstolen att fastställa föremålet för de frågor den avser ställa till domstolen. Domstolen kan inte på begäran av en part i tvisten vid den nationella domstolen undersöka frågor som den nationella domstolen inte har underställt den."(9) Om den nationella domstolen anser att det med hänsyn till utvecklingen av tvisten är nödvändigt att erhålla ytterligare uppgifter om tolkningen av gemenskapsrätten ankommer det på denna att på nytt vända sig till EG-domstolen(10).

57 Det kan i varje fall tänkas att svaret på en fråga som i samband med gemenskapsrätten uppkommer beträffande de ovannämnda tilläggen redan framgår av domstolens befintliga rättspraxis.

58 Det skall därför konstateras att det i första hand ankommer på den nationella domstolen att avgöra om de tillägg som Portugaia hänvisar till ingår i minimilönen(11).

59 Om dessa tillägg ingår i minimilönen, och om det dessutom fastställs att Portugaia, i motsats till tyska arbetsgivare, därför en andra gång skall göra inbetalningar som bolaget enligt portugisisk rätt redan har skyldighet att göra, vilket utgör en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster(12), ankommer det i andra hand på den nationella domstolen att undersöka om arbetstagarna i den ursprungliga medlemsstaten, på grund av de inbetalningar som Portugaia redan har gjort, åtnjuter ett skydd som i väsentliga delar kan jämföras med det skydd som föreskrivs i nationella bestämmelser om nämnda tillägg.

60 Som domstolen nämligen har fastställt "skall (det) dock medges att det sociala skyddet för arbetstagare inom byggnadssektorn, på grund av de särskilda villkoren inom denna sektor, är av ett sådant allmänt intresse att det kan utgöra en tvingande hänsyn som gör det befogat att ålägga en arbetsgivare, som är etablerad i en annan medlemsstat och som utför tjänster i värdmedlemsstaten, skyldigheter som kan utgöra inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Detta är emellertid inte fallet om den ifrågavarande arbetsgivarens anställda tillfälligt utför arbeten i värdstaten och åtnjuter samma eller i väsentliga delar jämförbart skydd genom de skyldigheter som arbetsgivaren redan omfattas av i den medlemsstat där han är etablerad"(13).

61 Jag föreslår följaktligen att domstolen skall besvara den första frågan så att artikel 59 och följande artiklar i fördraget skall tolkas på så sätt att en nationell lagstiftning som låter bestämmelserna om minimilön i kollektivavtal inom byggnadssektorn, som förklarats ha allmän giltighet, gälla de utländska personer som tillhandahåller tjänster och deras utstationerade arbetstagare, är motiverad på grund av tvingande skäl som är knutna till arbetstagarnas sociala skydd, oberoende av det faktum att denna lagstiftning även syftar till att uppnå andra mål.

Den andra frågan

62 Den hänskjutande domstolen har i andra hand frågat huruvida det utgör en oberättigad begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster att en inhemsk arbetsgivare, genom att ingå ett kollektivavtal (som har företräde) på företagsnivå, kan besluta om en lön som understiger den minimilön som har fastställts i ett kollektivavtal som har förklarats ha allmän giltighet, medan detta - åtminstone i praktiken - inte är möjligt för en utländsk arbetsgivare från en annan medlemsstat när han har för avsikt att utstationera arbetstagare i Förbundsrepubliken Tyskland.

Parternas yttranden

63 Portugaia har föreslagit att domstolen skall svara att "artiklarna 48, 59 och 60 i EG-fördraget skall tolkas på så sätt att en arbetsgivare, som är etablerad i Tyskland, genom att underteckna ett förmånligare kollektivavtal som ersätter det allmänt tillämpliga kollektivavtalets giltighet, kan besluta om villkor som är lägre än villkoren i allmänt tillämpliga kollektivavtal, medan detta inte är möjligt för en arbetsgivare som är etablerad utanför Tyskland som utstationerar arbetstagare i Tyskland, inte iakttas genom bestämmelserna i 1.3 § första meningen i AEntG i förening med kollektivavtalet om minimilön inom byggnadssektorn i Tyskland".

64 Den tyska regeringen anser däremot att "den andra tolkningsfrågan inte kan upptas till sakprövning, eftersom den har en rent hypotetisk karaktär och svaret på frågan uppenbarligen inte är relevant för avgörandet av tvisten vid den nationella domstolen". Enligt den tyska regeringen har "den hänskjutande domstolen endast hypotetiskt hänvisat till risken för en teoretisk diskriminering". Enligt dess kännedom "finns det i branscher där utländska arbetsgivare är skyldiga att iaktta kollektivavtal om minimilön och semesterkassor inte något kollektivavtal på företagsnivå som för berörda arbetsgivare föreskriver förmånligare arbetsvillkor än dem som måste iakttas enligt lagen om utstationering av arbetstagare".

65 Den franska och den nederländska regeringen och kommissionen anser att möjligheten för tyska företag att ingå kollektivavtal och fastställa en minimilön, som understiger den minimilön som gäller för arbetstagare som utstationerats av ett företag etablerat i en annan medlemsstat, förorsakar en diskriminering på grund av nationalitet som strider mot gemenskapsrätten och som utgör en oberättigad begränsning av bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster.

66 Kommissionen har dessutom tillagt att den dock anser att det i samband med AEntG är ytterst tvivelaktigt att en sådan situation skulle kunna uppstå. Det ankommer dock enligt kommissionen på den nationella domstolen att konstatera om det i praktiken är möjligt för en inhemsk arbetsgivare att kringgå bestämmelserna i ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet vad gäller minimilöner, medan den person från en annan medlemsstat som tillhandahåller tjänster inte har möjlighet att göra detta.

67 Den portugisiska regeringen har inte yttrat sig i den andra frågan.

Bedömning

68 Det är lämpligt att först bemöta den tyska regeringens argument att frågan "uppenbarligen inte är relevant för avgörandet av målet vid den nationella domstolen".

69 Enligt fast rättspraxis(14), "... ankommer (det uteslutande) på de nationella domstolarna, som handlägger målen och ansvarar för att avgöra dem slutligt, att med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som om de frågor som förs vidare till domstolen är av betydelse. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller med föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen".

70 Detta är emellertid inte fallet i förevarande mål.

71 Det framgår nämligen av beslutet om hänskjutande att Portugaia har bestridit de förpliktelser som AEntG medför för bolaget i fråga om betalning av minimilön och påpekat att dessa strider mot artikel 59 och följande artiklar i fördraget. I samband härmed kan det inte anses att en fråga, som avser en eventuell skillnad i möjligheten för å ena sidan tyska arbetsgivare och å andra sidan utländska arbetsgivare att undandra sig dessa förpliktelser, "inte har något samband med de faktiska omständigheterna eller föremålet för tvisten vid den nationella domstolen".

72 På samma sätt kan slutsatsen inte dras att den andra frågan inte kan upptas till sakprövning på grund av att det enligt den tyska regeringens kännedom inte finns något kollektivavtal på företagsnivå som för berörda tyska arbetsgivare föreskriver förmånligare arbetsvillkor än dem som måste iakttas enligt lagen om utstationering av arbetstagare.

73 Det framgår nämligen av rättspraxis att "domstolen har ... att utgå från den hänskjutande domstolens uppfattning"(15). I förevarande fall avses det fall då en inhemsk arbetsgivare "genom att ingå ett kollektivavtal (som har företräde) på företagsnivå kan besluta om en lön som understiger den minimilön som har fastställts i ett kollektivavtal som har förklarats ha allmän giltighet, medan detta - åtminstone i praktiken - inte är möjligt för en utländsk arbetsgivare från en annan medlemsstat då han har för avsikt att utstationera arbetstagare i Förbundsrepubliken Tyskland".

74 Svaret på frågan huruvida denna situation strider mot artikel 59 och följande artiklar i fördraget kan endast bli jakande, eftersom all diskriminering av arbetsgivare i ursprungsstaten i förhållande till arbetsgivare i mottagarstaten är förbjuden.

75 Det framgår nämligen av artikel 60.3 i fördraget att "... den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt (får) utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor(16) som landet uppställer för sina egna medborgare".

76 En arbetsgivare i ursprungsstaten som inte - åtminstone i praktiken - till skillnad från arbetsgivaren i mottagarstaten, har möjlighet att undandra sig skyldigheten att betala minimilön till sina utstationerade arbetstagare, kan inte utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som dem som landet uppställer för sina egna medborgare.

77 Den andra frågan skall således besvaras så att artikel 60.3 i EG-fördraget utgör hinder för att en arbetsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat - åtminstone i praktiken - inte kan ingå ett kollektivavtal på företagsnivå (som har företräde) och besluta om en lön som understiger den minimilön som har fastställts i ett kollektivavtal som har förklarats ha allmän giltighet, medan en arbetsgivare i mottagarstaten kan göra detta.

Förslag till avgörande

78 Jag föreslår att domstolen skall lämna följande svar på frågorna från Amtsgericht Tauberbischofsheim:

1) Artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och följande artiklar skall tolkas på så sätt att en nationell lagstiftning som utvidgar bestämmelserna om minimilön i kollektivavtal inom byggnadssektorn, som förklarats ha allmän giltighet, till att omfatta utländska personer som tillhandahåller tjänster och till deras utstationerade arbetstagare är berättigad av tvingande skäl som är knutna till det sociala skyddet av arbetstagare, oberoende av det faktum att denna lagstiftning även syftar till att uppnå andra mål.

2) Artikel 60.3 i EG-fördraget (nu artikel 50.3 EG) utgör hinder för att en arbetsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat - åtminstone i praktiken - inte kan ingå kollektivavtal på företagsnivå (som har företräde) och besluta om en lön som understiger den minimilön som fastställts i ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet, medan en arbetsgivare i mottagarstaten kan göra detta.

(1) - EGT L 18, 1997, s. 1.

(2) - Se även den portugisiska regeringens skriftliga förklaringar, enligt vilka fristen vid en ändring år 1998 i 10 § i AEntG avskaffades "så att den tyska staten ges möjlighet att rätta sig efter skyldigheten enligt gemenskapsrätten att införliva direktiv 96/71 i sin nationella lagstiftning inom den frist som för detta ändamål föreläggs i artikel 7 i direktivet".

(3) - Dom av den 15 mars 2001 i mål C-165/98 (REG 2001, s. I-0000), punkt 17.

(4) - Generaladvokaten Mischos förslag till avgörande av den 13 juli 2000 i mål C-49/98, som domstolen ännu inte avgjort, punkterna 29 och 30.

(5) - Punkterna 41 och 42 i förslaget till avgörande.

(6) - Dom av den 23 november 1999 i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade m.fl. (REG 1999, s. I-8453), punkt 41. Se även dom av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco och Desquenne & Giral (REG 1982, s. 223; svensk specialutgåva, volym 6, s. 299), punkt 14, och av den 27 mars 1990 i mål C-113/89, Rush Portuguesa (REG 1990, s. I-1417; svensk specialutgåva, volym 10, s. 389), punkt 12.

(7) - Se domen i det ovannämnda målet Mazzoleni, punkt 30.

(8) - Ibidem, punkt 31.

(9) - Dom av den 9 januari 1990 i mål C-337/88, SAFA (REG 1990, s. I-1), punkt 20. Se även dom av den 17 september 1998 i mål C-412/96, Kainuun Liikenne och Pohjolan Liikenne (REG 1998, s. I-5141), punkterna 23 och 24.

(10) - Se dom av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM (REG 1985, s. 3261), punkt 10, och av den 14 november 1985 i mål 299/84, Neumann (REG 1985, s. 3663), punkt 12.

(11) - Domen i det ovannämnda målet Arblade, punkterna 43-47.

(12) - Ibidem, punkt 50.

(13) - Ibidem, punkt 51; min kursivering.

(14) - Se särskilt dom av den 30 april 1998 i mål C-230/96, Cabour (REG 1998, s. I-2055), punkt 21.

(15) - Domen i det ovannämnda målet Arblade, punkt 49.

(16) - Min kursivering.