FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

FRANCIS G. JACOBS

föredraget den 2 juni 20051( )

Mål C‑33/04

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Storhertigdömet Luxemburg





1. I förevarande fall har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla vissa skyldigheter enligt artikel 7.5 i direktiv 97/33/EG( ) och artikel 18.1 och 18.2 i direktiv 98/10/EG( ), vad gäller den årliga kontrollen av teleoperatörers kostnadsredovisningssystem utförd av ett fristående behörigt organ samt det årliga offentliggörandet av en rapport om hur redovisningssystemet efterlevs.

2. Den luxemburgska regeringen har för det första gjort gällande att talan skall avvisas eftersom direktiven i fråga ersatts av annan gemenskapslagstiftning innan talan väcktes. Kommissionen saknar följaktligen berättigat intresse av att få saken prövad, och det förhållande att den i ansökan har hänvisat till senare lagstiftning innebär att den brutit mot det administrativa förfarandet och åsidosatt Luxemburgs rätt till försvar. Det hävdas under alla förhållanden att talan är ogrundad.

Tillämpliga bestämmelser

Gemenskapsbestämmelserna för telekommunikationssektorn

3. Sedan år 1987( ) har gemenskapsbestämmelserna om infrastruktur och tjänster för telekommunikation utvecklats för att göra sektorn mer konkurrenskraftig.

4. Grundläggande för detta är att reglerande och verkställande funktioner skall separeras, genom att den förstnämnda funktionen (som tidigare vanligtvis innehades i monopolställning) fråntas statliga teleoperatörer och överlämnas till ett fristående organ – nu betecknat ”nationella regleringsmyndigheten” – i varje medlemsstat,( ) för att säkerställa konkurrens på lika villkor mellan statliga och andra operatörer.

5. Inom ramen för processen skulle fullständig avreglering vara uppnådd från och med den 1 januari 1998 genom ”1998 års regelverk”, som innehåller ett antal direktiv huvudsakligen antagna under perioden 1996–1998, inklusive de två som i detta fall påstås ha åsidosatts.

6. År 2002 antogs, till följd av en översyn år 1999 och av slutsatserna från det Europeiska Rådet i Lissabon den 23 och den 24 mars 2000, ett ”nytt regelverk”, som skulle vara införlivat senast den 24 juli 2003. Dess övergripande mål var ”mer harmoniserade och mindre betungande bestämmelser om tillträde till marknaden för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster”.( ) Ett av dess grunddrag var att det i de fall där konkurrens kunde fastställas lättades på vissa skyldigheter som tidigare ålagts för att säkerställa fri konkurrens.

7. Det nya regelverket ersatte och upphävde till stor del 1998 års regelverk men innehåller även ett antal övergångsbestämmelser som har varit föremål för omfattande diskussion i förevarande mål.

1998 års regelverk

Direktiv 97/33

8. Syftet med direktiv 97/33 var att skapa en allmän ram för samtrafik med allmänt tillgängliga telenät och allmänt tillgängliga teletjänster, tillsammans med rättvisa, proportionella och icke-diskriminerande villkor för samtrafik och samverkan.( ) Inom ramen för dessa villkor, i fall där en organisation som tillhandahåller teletjänster har åtnjutit betydande inflytande på marknaden eller haft speciella eller exklusiva rättigheter inom något område utanför telekommunikation, säkerställer särredovisning mellan de berörda verksamheterna att orättvisa internsubsidier motverkas samt att alla kostnader och intäkter som avser sådan verksamhet identifieras, vilket säkerställer insyn i de interna kostnadsöverföringarna.( )

9. I artikel 7.5 föreskrivs därför följande:

”[K]ommissionen [skall] fastställa rekommendationer för kostnadsredovisningssystem och särredovisning i samband med samtrafik. De nationella regleringsmyndigheterna skall säkerställa att organisationernas[( )] kostnadsredovisningssystem är lämpliga för att uppfylla kraven i denna artikel och att de dokumenteras tillräckligt detaljerat …

De nationella regleringsmyndigheterna skall säkerställa att en beskrivning av kostnadsredovisningssystemet som visar de huvudkategorier i vilka kostnader har förts samman, samt de regler som används för att allokera kostnader till samtrafik görs tillgängliga på begäran. Den nationella regleringsmyndigheten eller något annat behörigt organ som är fristående från teleorganisationen och godkänd av den nationella regleringsmyndigheten skall kontrollera att kostnadsredovisningssystemet efterlevs. En redogörelse för efterlevnaden skall offentliggöras varje år.”

10. Den 8 april 1998 antog kommissionen de rekommendationer som krävs enligt artikel 7.5.( )

11. I artikel 23.1 i direktiv 97/33 föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 31 december 1997.”

Direktiv 98/10

12. Direktiv 98/10 gällde framför allt avregleringen av taltelefonisektorn. Ett av dess mål var att användare skulle tillhandahållas service till ett överkomligt pris.( ) Med anledning av detta fastslogs redan i ingressen att ”insyn i priserna bör säkerställa att privata abonnenter inte behöver kompensera rabatter till företagskunder”.( )

13. Vad gäller prissättning skulle, enligt artikel 17.1 de nationella tillsynsmyndigheterna således säkerställa att organisationer som tillhandahåller taltelefonitjänster och som har ett ”betydande inflytande på marknaden” följde de taxeprinciper som anges i artikel 17.2–17.6.

14. I artikel 18, med rubriken ”Principer för kostnadsredovisning”, föreskrevs, i relevanta delar, följande:

”1 När en organisation är ålagd att tillse att dess taxor följer principerna om kostnadsorientering i enlighet med artikel 17, skall medlemsstaterna säkerställa att sådana organisationer använder sig av system för kostnadsredovisning som lämpar sig för tillämpning av artikel 17, samt att ett behörigt organ som är fristående från dessa organisationer kontrollerar att systemen efterlevs. De nationella tillsynsmyndigheterna skall säkerställa, att en rapport om hur redovisningssystemet efterlevs offentliggörs årligen.

2. De nationella tillsynsmyndigheterna skall säkerställa att de på begäran ges tillgång till en beskrivning av de system för kostnadsredovisning som avses i punkt 1, av vilken de[t] framgår under vilka huvudkategorier kostnaderna bokförs och vilka regler som styr redovisningen av kostnaderna för taltelefonitjänster. De nationella tillsynsmyndigheterna skall på begäran informera kommissionen om de system för kostnadsredovisning som används av de berörda organisationerna.

…”

15. Enligt artikel 32.1 ålades medlemsstaterna att vidta de åtgärder som var nödvändiga för att följa direktivet senast den 30 juni 1998.

Det nya regelverket

Direktiv 2002/21( )

16. Genom artikel 26 i direktiv 2002/21 upphävdes bland annat direktiven 97/33 och 98/10 med verkan från och med den 25 juli 2003.

17. Enligt artikel 27, med rubriken ”Övergångsbestämmelser”, skulle medlemsstaterna emellertid ”behålla alla skyldigheter enligt nationell lagstiftning i enlighet med artikel 7 i direktiv 2002/19/EG (tillträdesdirektiv) och artikel 16 i direktiv 2002/22/EG (direktiv om samhällsomfattande tjänster) till dess att en nationell regleringsmyndighet beslutar om dess skyldigheter i enlighet med artikel 16 i det här direktivet”.

18. I artikel 16 föreskrivs att de nationella regleringsmyndigheterna skall göra en analys av marknaden. Om dessa myndigheter finner att effektiv konkurrens råder skall de inte bibehålla de skyldigheter för företag som åsyftas bland annat i artikel 7 i direktiv 2002/19 och artikel 16 i direktiv 2002/22. I annat fall skall de ålägga företagen lämpliga skyldigheter.

Direktiv 2002/19( )

19. I artikel 7 i direktiv 2002/19, som det hänvisas till i artiklarna 16 och 27 i direktiv 2002/21, föreskrivs bland annat följande: ”Medlemsstaterna skall för företag som tillhandahåller allmänna kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster bibehålla alla de skyldigheter som avser tillträde och samtrafik och som gällde före den dag då detta direktiv träder i kraft, i enlighet med [ bland annat artikel 7 i direktiv 97/33], till dess att dessa skyldigheter har setts över och avgjorts i enlighet med” artikel 16 i direktiv 2002/21.

20. Medlemsstaterna skulle anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet senast den 24 juli 2003.

Direktiv 2002/22( )

21. Enligt artikel 16 i direktiv 2002/22, som det hänvisas till i artiklarna 16 och 27 i direktiv 2002/21, åläggs medlemsstaterna, fram till dess att en översyn gjorts och ett beslut fattats enligt artikel 16 i direktiv 2002/21, att bibehålla samtliga skyldigheter med avseende på bland annat taxor för slutkunder för tillhandahållande av tillträde till och användning av det allmänna telefonnätet enligt artikel 17 i direktiv 98/10.

22. Medlemsstaterna skulle anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet senast den 24 juli 2003.

Sammanfattning

23. Medlemsstaterna skulle således senast den 31 december 1997, säkerställa att kostnadsredovisningskraven enligt artikel 7.5 i direktiv 97/33 kontrollerades och att en redogörelse för kontrollen offentliggjordes årligen. Artikel 7.5 upphävdes med verkan från och med den 25 juli 2003 och ersattes av ett nytt granskningsförfarande som skulle vara infört senast den 24 juli 2003. Medlemsstaterna skulle emellertid behålla alla skyldigheter för företag som tidigare gällde i enlighet med artikel 7.5, till dess att ett beslut om behovet av dessa skyldigheter hade fattats enligt det nya granskningsförfarandet.

24. Medlemsstaterna var dessutom skyldiga att senast den 30 juni 1998 säkerställa att efterlevnaden av kostnadsredovisningsreglerna i enlighet med artikel 18 i direktiv 98/10, som skulle följa principen om kostnadsorientering enligt artikel 17, var kontrollerad och motsvarande redogörelse årligen offentligjord. Dessa bestämmelser upphävdes med verkan från den 25 juli 2003 och ersattes av det nya granskningsförfarandet. Medlemsstaterna skulle emellertid behålla alla skyldigheter för företag som tidigare gällde i enlighet med artikel 17 i direktiv 98/10, till dess att ett beslut om behovet av dessa skyldigheter hade fattats enligt det nya granskningsförfarandet.

25. Värt att beakta är att domstolen den 10 mars 2005, i mål C‑236/04, kommissionen mot Luxemburg, fastställde att Storhertigdömet Luxemburg hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiven 2002/19, 2002/20, 2002/21 och 2002/22, genom att inte anta de lagar och andra författningar som var nödvändiga för att följa direktiven. Luxemburg medgav under förfarandet att direktiven inte hade införlivats inom den föreskrivna tidsfristen.

Det administrativa förfarandet

26. I Luxemburg innehas betydligt mer än hälften av telekommunikationsmarknaden, såväl generellt som på området för taltelefoni, av den statsägda operatören Entreprise des Postes et Télécommunications (nedan kallad EPT). Det har inte bestritts att EPT har ”betydande inflytande på marknaden” i den mening som avses i artikel 7.1 i direktiv 97/33 och artikel 17.1 i direktiv 98/10, vilket gör att EPT omfattas av de kostnadsredovisningsskyldigheter som föreskrivs i artikel 7.5 i det förstnämnda direktivet och i artikel 18.1 och 18.2 i det sistnämnda.

27. Den ursprungliga nationella regleringsmyndigheten var Institut Luxembourgeois de Télécommunications (nedan kallad ILT), senare ändrad till Institut Luxembourgeois de Régulation (nedan kallad ILR).( )

28. År 1998 skickade den luxemburgska regeringen kopior till kommissionen av olika lagstiftningsåtgärder som den vidtagit för att med nationell rätt införliva bestämmelserna i bland annat direktiv 97/33 och direktiv 98/10.

29. Den 9 mars 2000 begärde kommissionen att den luxemburgska regeringen skulle förse den med bland annat:

– en beskrivning av de kostnadsredovisningssystem som avses i artikel 7.5 i direktiv 97/33 och i artikel 18.1 och 18.2 i direktiv 98/10, i enlighet med kraven i dessa bestämmelser, samt

– kopior på de årliga rapporterna om hur redovisningskraven efterlevs för åren 1998 och 1999, som krävs enligt de bestämmelserna.

30. I sitt svar av den 8 juni 2000 tillhandahöll den luxemburgska regeringen information om systemen för kostnadsredovisning men inga rapporter rörande kontrollen av dem. I svaret konstateras att det i den relevanta lagstiftningen inte föreskrevs något godkännande av redovisningssystemen, vare sig av ILT eller av något annat organ, och att ett skriftligt intyg rörande efterlevnaden i vilket fall inte kunde utfärdas eftersom EPT inte hade försett ILT med all relevant information.

31. Den 30 april 2001 skickade kommissionen en formell underrättelse till den luxemburgska regeringen där den hävdade att de nationella införlivandeåtgärderna inte tydligt inkluderade skyldigheten att årligen offentliggöra en redogörelse för efterlevnaden och konstaterade att någon sådan redogörelse för övrigt inte hade offentliggjorts. Den anmodade den luxemburgska regeringen att inkomma med yttrande inom två månader.

32. Den 13 juli 2001 svarade den luxemburgska regeringen genom att lägga fram en kopia av en luxemburgsk förordning av den 18 april 2001, vilken visade att efterlevnaden av redovisningsreglerna i fråga skulle kontrolleras av ett fristående behörigt organ och att redogörelsen för efterlevnaden skulle offentliggöras årligen. Emellertid trädde dessa bestämmelser inte i kraft förrän den 6 maj 2001, och den första rapporten som skulle offentliggöras kunde tidigast gälla år 2000 eller 2001.

33. Den 21 mars 2002 tillsände kommissionen den luxemburgska regeringen ett motiverat yttrande i enlighet med artikel 226 EG (nedan kallat det första motiverade yttrandet), angående artikel 7.5 i direktiv 97/33, tillsammans med ytterligare en formell underrättelse som gällde såväl den bestämmelsen som artikel 18.1 i direktiv 98/10.

34. I sitt första motiverade yttrande angav kommissionen att ILT inte hade vidtagit de åtgärder som är nödvändiga för att kontrollera kostnadsredovisningen, och inte heller offentliggjort de berörda rapporterna om efterlevnaden under åren 1998 och 1999, såsom i båda fallen krävs enligt artikel 7.5 direktiv 97/33. Kommissionen anmodade Luxemburg att rätta sig efter yttrandet inom två månader.

35. I sitt svar upprepade den luxemburgska regeringen att relevanta bestämmelser hade antagits i förordningen av den 18 april 2001, som trädde i kraft den 6 maj 2001, men att denna inte hade retroaktiv verkan.

36. I sin andra formella underrättelse, av den 21 mars 2002, angav kommissionen att det uppenbarligen inte utförts någon kontroll av kostnadsredovisningssystemen och att det inte hade offentliggjorts någon rapport för år 2000, vilket strider mot artikel 7.5 i direktiv 97/33 och artikel 18.1 i direktiv 98/10. Den anmodade den luxemburgska regeringen att inkomma med yttrande inom två månader.

37. Den 28 maj 2002 svarade den luxemburgska regeringen huvudsakligen på samma sätt som tidigare, nämligen med att relevanta författningsändringar hade gjorts genom förordningen av den 18 april 2001, vilken trädde i kraft den 6 maj 2001 men inte hade retroaktiv verkan.

38. Den 11 juli 2003 skickade kommissionen ytterligare ett motiverat yttrande i enlighet med artikel 226 EG (nedan kallat det andra motiverade yttrandet) till den luxemburgska regeringen. I detta angav kommissionen att det enligt den information som den förfogade över, ännu inte hade utförts någon kontroll av eller avgivits någon rapport om hur redovisningskraven efterlevs såsom föreskrivs i artikel 18.1 och 18.2 i direktiv 98/10. Kommissionen fann att Luxemburg hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt det direktivet genom att i praktiken inte på korrekt sätt tillämpa de bestämmelser som antagits för att införliva direktivsbestämmelserna och anmodade Luxemburg att rätta sig efter det motiverade yttrandet inom två månader.

39. Den 1 oktober 2003 svarade den luxemburgska regeringen huvudsakligen i samma ordalag som i sin skrivelse av den 28 maj 2002, med en bifogad kopia av ILR:s riktlinjer för särredovisning och angav att ILR avsåg att påföra EPT administrativa sanktionsåtgärder om den senare inte uppfyllde sina skyldigheter.

Kommissionens yrkande

40. Kommissionen har yrkat att domstolen skall:

– fastställa att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 7.5 i direktiv 97/33/EG, genom att inte uppfylla skyldigheten att låta ett fristående organ kontrollera att kostnadsredovisningssystemen efterlevs och genom att inte offentliggöra en redogörelse för efterlevnaden beträffande åren 1998 och 1999, och

– fastställa att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 18 i direktiv 98/10/EG, genom att i praktiken inte på ett korrekt sätt tillämpa de bestämmelser som antagits för att införliva artikel 18.1 och 18.2 i direktivet vad gäller den kontroll av efterlevnaden av kostnadsredovisningssystemet som skall genomföras av en nationell regleringsmyndighet eller något annat behörigt organ som är fristående från teleorganisationen och godkänd av den nationella regleringsmyndigheten, samt vad gäller den redogörelse för efterlevnaden som skall offentliggöras varje år.

Huruvida talan kan upptas till sakprövning

41. Vad gäller den påstådda överträdelsen av direktiv 98/10 har Luxemburg i huvudsak hävdat att direktivet hade upphävts innan den frist som föreskrivits för att följa det andra motiverade yttrandet hade löpt ut och att kommissionens talan därför skall avvisas. Även om detta formellt sett inte stämmer vad gäller direktiv 97/33, är situationen ändå i huvudsak jämförbar eftersom kommissionen, när den sände sitt första motiverade yttrande, redan hade avgett förslag till det nya regelverket enligt vilket direktivet upphävdes. Under alla förhållanden hade båda de direktiv som påstås har åsidosatts upphävts innan talan väcktes vid domstolen, varför kommissionen saknar berättigat intresse av att få saken prövad. Att det i ansökan hänvisats till övergångsbestämmelserna, vilka inte omnämns i det inledande förfarandet, innebär ett försök att ändra den rättsliga grunden för talan och ett åsidosättande av Luxemburgs rätt till försvar.

42. Kommissionen har hävdat att övergångsbestämmelserna i det nya regelverket innebär att skyldigheterna enligt 1998 års regelverk förblir gällande till dess att ett beslut tagits i överrensstämmelse med det nya regelverket om vilken åtgärd som skall vidtas. Kommissionen har understrukit att Luxemburg ännu inte har genomfört det nya regelverket. Kommissionen har citerat domstolens rättspraxis enligt vilken kommissionen ”… när en ändring av gemenskapsrätten sker under det administrativa förfarandets gång, [har möjlighet att] göra gällande att sådana skyldigheter som härrör från den ursprungliga versionen av en gemenskapsrättsakt som senare ändrats eller upphävts, och som kvarstår genom de nya bestämmelserna, har åsidosatts”.( ) Denna rättspraxis visar både att talan kan upptas till sakprövning och att hänvisningen till övergångsbestämmelserna inte på något sätt utvidgar föremålet för talan eller kränker svarandens rätt till försvar.

43. Båda parter har i relativt stor utsträckning uppehållit sig kring frågan om rättspraxisens relevans i det nuvarande fallet, en fråga som inte förenklats av övergångsbestämmelsernas komplexitet samt deras förhållande till varandra och till de bestämmelser som påstås ha åsidosatts.

44. Det förefaller mig däremot som om diskussionen, och faktiskt hela frågan om huruvida talan kan upptas till sakprövning, beror på en missuppfattning.

45. Som den luxemburgska regeringen med rätta har påpekat begränsas föremålet för en talan som väckts med stöd av artikel 226 EG av det administrativa förfarandet, framför allt det motiverade yttrandet.( )

46. Det framgår tydligt av handlingarna i ärendet att kommissionens anmärkning gäller Luxemburgs påstådda underlåtenhet att säkerställa dels att ETP:s efterlevnad av kostnadsredovisningskraven enligt artikel 7.5 i direktiv 97/33 kontrollerats av ett fristående behörigt organ under åren 1998 och 1999, dels att motsvarande skyldigheter enligt artikel 18.1 och 18.2 i direktiv 98/10 efterlevts år 2000 och dels att en redogörelse för efterlevnad för respektive år offentliggörs.

47. Andra frågor – såsom en eventuell underlåtelse att initialt definiera de berörda redovisningssystemen eller att med tillräcklig tydlighet tillhandahålla den obligatoriska kontrollen av efterlevnad – uppkom under det administrativa förfarandet, men kommissionen kan förutsättas vara till freds i detta avseende eftersom frågorna inte berörs i de bägge motiverade yttrandena. De motiverade yttrandena är begränsade till den underlåtenhet som i praktiken skett vad gäller kontrollen av efterlevnad och offentliggörandet av rapporterna om efterlevnad.

48. I det första motiverade yttrandet (direktiv 97/33) anges att det gäller åren 1998 och 1999. Det stämmer att år 2000 inte nämns specifikt i det andra motiverade yttrandet (direktiv 98/10), såsom det gjordes i den föregående formella underrättelsen. I yttrandet konstateras endast att kontroll eller offentliggörande inte har ägt rum ”fram till denna dag”. Detta kan tolkas som om talan utvidgats till att gälla samtliga år mellan år 1998, då direktivet trädde i kraft, och år 2002, året innan det motiverade yttrandet avgavs. Det finns dock ingen tydlig indikation på detta, och i princip skall talan inte utvidgas från det som definierats i den formella underrättelsen i annat än detaljfrågor. Jag anser därför att det är att föredra att anse att det endast är år 2000 som avses. Den andra delen av sökandens yrkande bör tolkas på samma sätt.

49. Under alla förhållanden framgår det tydligt av det administrativa förfarandet sett i sin helhet att talan enbart gäller underlåtenheten att säkerställa kontroll och offentliggörande av redovisningen under de år som direktiven varit i kraft och medlemsstaterna varit skyldiga att följa dem.

50. Det är inte fråga om en underlåtenhet att uppfylla skyldigheter under den påföljande perioden under vilken det nya regelverket och/eller övergångsbestämmelserna var i kraft. Dessa bestämmelser förefaller mig följaktligen vara helt irrelevanta i målet.

51. Upphävandet av direktiven 97/33 och 98/10, med verkan från och med den 25 juli 2003, är inte heller relevant i något annat avseende. Eftersom de inte upphävdes med någon retroaktiv verkan, togs inte de skyldigheter bort som ålagts medlemsstaterna vad gäller perioder före upphävandet. Om Luxemburg vid nämnda datum inte hade vidtagit åtgärder för att säkerställa den åberopade kontrollen och offentliggörandet för åren 1998 till 2000, var Luxemburg således inte befriat från att uppfylla sina skyldigheter.

52. Luxemburgs argument att verkningarna av direktiv 98/10 hade ”upphört att gälla” innan den frist som föreskrevs i det andra motiverade yttrandet för att följa detsamma hade gått ut, är därför irrelevant. Direktivet hade inte upphört att gälla vad gäller de berörda perioderna. I det avseendet är hänvisningar till domstolens rättspraxis, där det framhålls att bedömningen skall avse den situation som rådde vid utgången av den frist för att följa det motiverade yttrandet som föreskrivits däri och att överträdelsen skall vara gällande vid den tidpunkten, till ingen nytta.

53. Det är i förevarande fall inte nödvändigt att beakta övergångsbestämmelserna, eftersom anmärkningen gäller att Luxemburg, vid utgången av den härför föreskrivna fristen, fortfarande inte hade uppfyllt sina skyldigheter att utföra kontroller samt offentliggöra rapporter om efterlevnaden av kostnadsredovisningssystemen för de perioder där denna skyldighet inte hade upphävts. Det är en väldigt annorlunda situation jämfört med att till exempel underlåta att införliva ett direktiv vilket har upphävts innan införlivandefristen har gått ut. Samma resonemang måste a fortiori även gälla i relation till direktiv 97/33, vilket fortfarande gällde i slutet av den frist som föreskrivits i det första motiverade yttrandet. Det kan tilläggas att intresset hos parter av att få ett avgörande där fördragsbrott fastställs kan ligga i möjligheten att använda detta som grund för potentiella skadeståndskrav.

54. Jag är följaktligen av uppfattningen att invändningen mot att talan kan tas upp till prövning saknar grund.

Prövning i sak

55. Luxemburg har anfört två huvudsakliga argument till varför talan är ogrundad.

56. Luxemburg har för det första hänvisat till domstolens dom i målet Inter-Environnement Wallonie( ), i det att medlemsstaterna under införlivandefristen måste avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det i direktivet föreskrivna resultatet. Från det att direktiven, som utgör det nya regelverket, offentliggjorts den 24 april 2002, kan ett fortsatt införlivande av skyldigheter enligt 1998 års regelverk följaktligen bara göras om det är förenligt med det nya regelverket. De skyldigheter som automatiskt följer av direktiven 97/33 och 98/10 var inte förenliga med det system med bedömning av behovet av skyldigheter som följer av det nya regelverket.

57. Argumentet verkar återigen baserat på ett missförstånd vad gäller talans omfattning. Kommissionen har inte anmärkt att Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter för någon period efter den 24 april 2002, utan att Luxemburg har underlåtit att säkerställa den tillämpliga kontrollen och offentliggörandet under åren 1998 och 1999 (direktiv 97/33) och 2000 (direktiv 98/10). Jag kan inte förstå hur en uppfyllelse av dessa skyldigheter har den minsta inverkan på införlivandet av de nya direktiven som ovillkorligen gäller åren därefter.

58. Luxemburg har för det andra hävdat att övergångsbestämmelserna i det nya regelverket inte är tillämpliga på omständigheterna i detta fall. Oavsett förordningens materiella tillämpningsområde (ratione materiae), anser jag, såsom jag anfört ovan, detta vara korrekt vad gäller förordningens tidsmässiga tillämpningsområde (ratione temporis). Eftersom de inte är tillämpliga har de helt enkelt inte någon betydelse för bedömningen av kommissionens talan.

59. Slutligen har Luxemburg, kort och utöver det som krävs (”à titre surabondant”), anfört en tredje grund till sitt försvar. Luxemburg har påpekat att ILT och dess efterträdare ILR har undersökt och godkänt EPT:s referensanbud om samtrafik samt att dessa offentliggjorts varje år sedan 1998. Denna process innefattar en granskning av EPT:s efterlevnad av principen om kostnadsorientering, vilket ovillkorligen medför en kontroll av att lämpliga redovisningsregler har tillämpats. Följaktligen uppfyllde Luxemburgs myndigheter i själva verket sina skyldigheter att kontrollera och offentliggöra rapporter om efterlevnad.

60. Detta argument måste, om det är gångbart, säkerligen vara av större betydelse än vad Luxemburg tycks tillmäta det. Enligt min uppfattning kräver det dock inte någon ingående granskning.

61. Föreskrifter om referensanbud om samtrafik återfinns i artikel 7.2 och 7.3 i direktiv 97/33, vilka skall tillämpas på samma sätt som artikel 7.5, för offentliga teleoperatörer som har ett betydande inflytande på marknaden. I den utsträckning de är relevanta för förevarande fall lyder bestämmelserna som följer:

”2. Avgifterna för samtrafik skall följa principerna om öppenhet och kostnadsorientering. Bevisbördan för att avgifterna härrör från verkliga kostnader som inkluderar en rimlig avkastningsgrad på investerat kapital skall ligga hos den organisation som tillhandahåller samtrafik med sin utrustning. Nationella regleringsmyndigheter kan ålägga en organisation att fullständigt styrka sina samtrafiksavgifter och, när så är lämpligt, kräva att avgifterna justeras…

3. Nationella regleringsmyndigheter skall säkerställa att ett referensanbud om samtrafik offentliggörs… Detta referensanbud skall innehålla en beskrivning av den offererade samtrafiken uppdelad i komponenter enligt marknadens behov och därmed sammanhängande villkor inklusive taxor.

Olika taxor och villkor för samtrafik får fastställas för olika kategorier av organisationer som har tillstånd att tillhandahålla telenät och teletjänster, där sådana skillnader objektivt kan motiveras på grundval av den typ av samtrafik som tillhandahålls och/eller de aktuella nationella villkoren för tillståndsgivning. De nationella regleringsmyndigheterna skall säkerställa att sådana skillnader inte leder till en snedvridning av konkurrensen och i synnerhet att organisationen tillämpar lämpliga taxor och villkor för samtrafiken när den tillhandahåller samtrafik för sina egna tjänster eller för de tjänster som tillhandahålls av dess dotterbolag eller partner…

Den nationella regleringsmyndigheten skall ha möjlighet att ändra referensanbudet om samtrafik när detta är motiverat.

…”

62. Det verkar förvisso som om en korrekt kontroll av efterlevnaden av lämpliga kostnadsberäkningssystem är en förutsättning för en adekvat granskning av referensanbud på samtrafik. Min slutsats är emellertid inte att genomförandet av den senare granskningen säkerställer efterlevnad av redovisningskraven. Tvärtom är det bara då dessa krav har uppfyllts som giltigheten av referensanbudskontrollen kan säkerställas.

63. Följaktligen synes inte den luxemburgska regeringens sista argument vara av relevans för dess försvar. Dessutom strider det argumentet, såsom kommissionen har påpekat, mot samma regerings uttryckliga medgivande under det administrativa förfarandet enligt vilket inte någon kontroll eller något offentliggörande, enligt artikel 7.5 i direktiv 97/33 eller artikel 18.1 och 18.2 i direktiv 98/10, har ägt rum under de ifrågavarande åren, bland annat på grund av att EPT inte hade tillhandahållit all nödvändig information.

Rättegångskostnader

64. Enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att bära rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.

65. Eftersom kommissionen i förevarande fall inte har yrkat att svaranden skall förpliktas ersätta kostnaderna skall vardera parten bära sin rättegångskostnad.

Förslag till avgörande

66. Jag föreslår därför att domstolen skall

1) fastställa att:

– Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 7.5 i direktiv 97/33/EG, genom att under åren 1998 och 1999 inte säkerställa att systemen för kostnadsredovisning kontrolleras av ett fristående behörigt organ och rapporter rörande efterlevnaden offentliggörs, och att

– Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 18 i direktiv 98/10/EG, genom att, under år 2000, i praktiken inte på ett korrekt sätt tillämpa de bestämmelser som antagits för att införliva artikel 18.1 och 18.2 i direktivet vad gäller den kontroll av efterlevnaden av kostnadsredovisningssystemet som skall genomföras av en nationell regleringsmyndighet eller något annat behörigt organ som är fristående från teleorganisationen och godkänd av den nationella regleringsmyndigheten, samt vad gäller den redogörelse för efterlevnaden som skall offentliggöras varje år, och

2) förplikta vardera parten att bära sin rättegångskostnad.