FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 5 december 2006 1( )

Mål C-288/05

Staatsanwaltschaft Augsburg

mot

Jürgen Kretzinger

”Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet – Ne bis in idem – ”Samma gärning” – Verkställighet av straff – Beaktande av tidigare påföljder – Villkorlig fängelsedom – Häktning i avvaktan på rättegång – Rambeslut om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna”

1. Genom förevarande begäran om förhandsavgörande från den femte avdelningen för brottmål vid Bundesgerichthof begärs klargöranden av vad som avses med ”samma gärning” och begreppet ”verkställighet” av ett straff i artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985( ) (nedan kallad tillämpningskonventionen). Den nationella domstolen har även frågat om definitionen av begreppet verkställighet påverkas av införlivandet av rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna( ) (nedan kallat rambeslutet) med nationell rätt.

Tillämpliga bestämmelser

Tillämpningskonventionen

2. Enligt artikel 1 i protokollet om införlivande av Schengenregelverket inom Europeiska unionens ramar( ) (nedan kallat protokollet) bemyndigas tretton medlemsstater, däribland Italien och Tyskland, att upprätta ett närmare samarbete sinsemellan inom tillämpningsområdet för det så kallade Schengenregelverket.

3. I bilagan till protokollet definieras Schengenregelverket som omfattande avtalet mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om det gradvisa avskaffandet av kontroller vid de gemensamma gränserna, vilket undertecknades i Schengen den 14 juni 1985( ) (nedan kallat Schengenavtalet), och i synnerhet tillämpningskonventionen.

4. I protokollet föreskrivs att från och med den tidpunkt då Amsterdamfördraget träder i kraft, det vill säga den 1 maj 1999, skall Schengenregelverket omedelbart gälla för de tretton medlemsstater som avses i artikel 1 i protokollet.( )

5. Artiklarna 54–58 i tillämpningskonventionen bildar tillsammans kapitel 3 (med rubriken ”Principen ’ne bis in idem’ (icke två gånger för samma sak)”) i avdelning III, som behandlar ”Polis och säkerhet”.

6. I artikel 54 föreskrivs följande: ”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”

7. Enligt artikel 55 har en avtalsslutande part rätt att ”[i] samband med ratificering, antagande eller godkännande av denna konvention ... förklara sig icke bunden av artikel 54” om den gärning som avses i den utländska domen förövats helt eller delvis på den egna avtalsslutande partens territorium, om gärningen omfattat brott mot statens säkerhet eller andra för denna avtalsslutande part lika väsentliga intressen och/eller om gärningen begåtts av en tjänsteman hos denna avtalsslutande part och omfattat missbruk av tjänsteställning.

8. I artikel 56 föreskrivs följande: ”Om en avtalsslutande part väcker nytt åtal mot någon som dömts för samma gärning av en annan avtalsslutande part, skall vad han undergått av frihetsberövande på den senare partens territorium avräknas vid påföljdens bestämmande. I den utsträckning nationell lagstiftning så tillåter skall hänsyn även tas till andra påföljder han undergått förutom frihetsberövande.”

Rambeslutet

9. Rambeslutet antogs med stöd av avdelning VI i EU-fördraget, ”Bestämmelser om polissamarbete och straffrättsligt samarbete”, och i synnerhet på grundval av artiklarna 31 a, 31 b och 34.2 b i detta.

10. Det utgör enligt skäl 6 ”den första konkreta åtgärde[n] på det straffrättsliga området rörande principen om ömsesidigt erkännande, vilken Europeiska rådet [i Tammerfors år 1999] har kallat en ’hörnsten’ i det rättsliga samarbetet”.

11. Rambeslutet har två huvudmålsättningar: för det första att avskaffa formella utlämningsförfaranden mellan medlemsstaterna i fråga om personer som är på flykt undan rättvisan efter att ha fått sin slutgiltiga dom och, för det andra, att påskynda utlämningsförfaranden i fråga om personer som misstänks ha begått ett brott. De nuvarande förfarandena för utlämning mellan medlemsstaterna skall ersättas av ett nytt förenklat och snabbare system för överlämnande av personer i ovannämnda kategorier mellan rättsliga myndigheter för verkställighet av domar eller lagföring.( )

12. I skäl 10 förklaras att ”[s]ystemet med en europeisk arresteringsorder vilar på en hög grad av förtroende mellan medlemsstaterna”.

13. I artikel 1.1 definieras den europeiska arresteringsordern som ett rättsligt avgörande, utfärdat av en medlemsstat (den utfärdande medlemsstaten) med syftet att en annan medlemsstat (den verkställande medlemsstaten) skall gripa och överlämna en eftersökt person för lagföring eller för verkställighet av ett fängelsestraff eller en annan frihetsberövande åtgärd. Enligt artikel 1.2 skall medlemsstaterna verkställa varje europeisk arresteringsorder i enlighet med principen om ömsesidigt erkännande samt bestämmelserna i rambeslutet.

14. I artikel 2.1 definieras tillämpningsområdet för en europeisk arresteringsorder: ”En europeisk arresteringsorder får utfärdas för gärningar som enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i tolv månader eller mer. Detsamma gäller om ett straff eller en annan frihetsberövande åtgärd i minst fyra månader har dömts ut.”

15. Artikel 2.2 innehåller en förteckning över brott som, förutsatt att de kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i minst tre år i den utfärdande medlemsstaten, skall medföra överlämnande på grundval av en europeisk arresteringsorder. I artikel 2.4 föreskrivs att ”[n]är det gäller andra brott än de som omfattas av punkt 2 kan överlämnandet förenas med villkoret att de gärningar för vilka den europeiska arresteringsordern har utfärdats skall utgöra ett brott enligt den verkställande medlemsstatens lagstiftning, oberoende av brottsrekvisit eller brottets rättsliga rubricering”.

16. I artikel 3 anges de skäl på grundval av vilka den rättsliga myndigheten i den verkställande medlemsstaten skall vägra att verkställa en europeisk arresteringsorder, vilket inbegriper fall där det ”framgår av de uppgifter som står till den verkställande rättsliga myndighetens förfogande att den eftersöktes ansvar för samma gärning prövats genom lagakraftägande dom i en medlemsstat, under förutsättning att straffet, vid fällande dom, avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagstiftningen i den medlemsstat i vilken avkunnandet ägt rum”.( )

17. I artikel 4 anges de skäl på grundval av vilka den verkställande rättsliga myndigheten får vägra att verkställa en europeisk arresteringsorder. Det är tillåtet att vägra att verkställa arresteringsordern i bland annat följande fall:

– Om den person som är föremål för den europeiska arresteringsordern är föremål för lagföring i den verkställande medlemsstaten för samma gärning som den som ligger till grund för den europeiska arresteringsordern (artikel 4.2).

– Om de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten har beslutat antingen att inte väcka åtal för det brott som ligger till grund för den europeiska arresteringsordern eller att underlåta åtal, eller när den eftersökte i en medlemsstat omfattas av ett annat slutligt avgörande för samma gärningar som hindrar senare lagföring (artikel 4.3).

– Om det framgår av de uppgifter som står till den verkställande rättsliga myndighetens förfogande att den eftersöktes ansvar för samma gärningar prövats genom lagakraftägande dom i tredje land, under förutsättning att straffet, vid fällande dom, avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagstiftningen i det land där domen har meddelats (artikel 4.5).

18. I artikel 5 regleras garantier som skall lämnas av den utfärdande staten i särskilda fall. I artikel 5.1 föreskrivs att ”[n]är en europeisk arresteringsorder har utfärdats för verkställighet av ett straff eller en annan åtgärd som har beslutats genom utevarodom och den berörda personen inte kallats personligen eller på annat sätt informerats om tidpunkt och plats för den förhandling som ledde till att beslutet fattades genom utevarodom, får överlämnande ske på villkor att den utfärdande rättsliga myndigheten lämnar tillräckliga garantier om att den person som är föremål för den europeiska arresteringsordern kommer att ges möjlighet till en förnyad prövning av beslutet i den utfärdande medlemsstaten och att bli dömd i sin närvaro”.

19. Enligt artikel 34 skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa bestämmelserna i rambeslutet före den 31 december 2003.

20. Kommissionen har i sitt yttrande påpekat att medan Italien hade införlivat rambeslutet korrekt med sin nationella rättsordning, hade Bundesverfassungsgericht genom en dom av den 18 juli 2005 ogiltigförklarat den lag genom vilken rambeslutet införlivades i tysk rätt. Rambeslutets bestämmelser är således för närvarande inte tillämpliga i Tyskland. Till följd av detta antog Bundestag den 20 juli 2006 en ny lag om införlivande, strax efter förhandlingen i förevarande mål. Lagen trädde i kraft den 2 augusti 2006.( )

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

21. Jürgen Kretzinger har överklagat den fällande dom mot honom som meddelats av Landgericht Augsburg (regional domstol i Augsburg) till den hänskjutande domstolen. Den domstolen har beskrivit de faktiska omständigheterna i det nationella målet på följande sätt.

22. Vid två tillfällen, i maj 1999 och i april 2000, transporterade Jürgen Kretzinger cigaretter, som hade smugglats in i Grekland av andra personer, med lastbil genom Italien och Tyskland med Förenade kungariket som slutmål. Cigaretterna var gömda under annan last. De företeddes inte vid något tillfälle för tullklarering.

23. Det första partiet, som bestod av 34 500 limpor smuggelcigaretter, omhändertogs av tjänstemän vid italienska Guardia di Finanza den 3 maj 1999. Jürgen Kretzinger satt en kort tid anhållen och/eller häktad i avvaktan på rättegång i Italien. Genom dom av den 22 februari 2001 upphävde Corte d’Appello di Venezia, sedan åklagaren överklagat, den friande domen från första instans och han fälldes genom utevarodom för import och innehav av 6 900 kilogram utländsk smuggeltobak och för underlåtenhet att erlägga tull för denna tobak. Domstolen dömde honom ”på båda åtalspunkterna … till ett fängelsestraff på ett år och åtta månader”. Den domen tycks ha omvandlats till en villkorlig dom. Den har enligt italiensk rätt nu vunnit laga kraft.

24. Det andra partiet bestod av 14 927 limpor smuggelcigaretter. Jürgen Kretzinger stoppades den 12 april 2000 av italienska Guardia di Finanza. Jürgen Kretzinger satt även vid detta tillfälle en kort tid anhållen och/eller häktad i avvaktan på rättegång i Italien. Genom dom av den 25 januari 2001 dömdes han för dessa gärningar av Tribunale di Ancona, även denna gång i hans utevaro och enligt samma bestämmelser i den italienska lagstiftningen, till fängelse i två år (ovillkorligt). Även denna dom har vunnit laga kraft enligt italiensk rätt.

25. Den hänskjutande domstolen har påpekat att den trots flera försök att få klargöranden rörande dessa domar inte har lyckats att med säkerhet fastställa exakt vilka importtullar som avses i respektive dom, speciellt inte om den ena eller båda domarna också innefattade åtal eller fällande dom avseende undandragande av tull.

26. Jürgen Kretzinger åtalades vid Landgericht Augsburg för undandragande av tullavgifter som uppkommit vid den ursprungliga importen av smuggelgodset till Grekland (ett brott enligt 374 § i den tyska skattelagen) och fälldes för detta. Landgericht dömde honom till ett år och tio månaders fängelse för det första partiet och till ett års fängelse för det andra partiet.

27. Landgericht Augsburg kände till de italienska domarna, men konstaterade att de fällande domarna mot Jürgen Kretzinger i Italien inte verkställts. Den fann att artikel 54 i tillämpningskonventionen inte var tillämplig, trots att de två cigarettpartier som låg till faktisk grund för de två fällande domarna i Italien och dess egna avgöranden var desamma.

28. De italienska myndigheterna tycks inte ha vidtagit några åtgärder med stöd av rambeslutet för att verkställa domarna i Italien.

29. Jürgen Kretzinger överklagade till brottmålsavdelningen vid Bundesgerichthof (den hänskjutande domstolen) avseende en rättsfråga. Den domstolen är osäker på om det synsätt som tillämpats av Landgericht Augsburg är förenligt med gemenskapsrätten.

30. Bundesgerichthof har i synnerhet ifrågasatt Landgericht Augsburgs slutsats att de italienska domarna mot Jürgen Kretzinger inte föranledde en tillämpning av principen ne bis in idem, som kommer till uttryck i artikel 54 i tillämpningskonventionen, och således inte förhindrar ytterligare lagföring i Tyskland. Den har frågat sig om en smugglare, till följd av en enda resa från Grekland till norra Europa ”... kan straffas genom separata straffrättsliga förfaranden i varje medlemsstat som han reser genom för de skattebrott som begås vid varje gränspassage, med påföljd att han kan tvingas avtjäna straffen efter varandra, eller om en dom som meddelats i en medlemsstat avseende (endast) en del av den enda smuggelresan kan sätta stopp för vidare lagföring i hela Europa”.

31. Den hänskjutande domstolen har därför begärt att EG-domstolen skall meddela ett förhandsavgörande avseende följande frågor:

”1) Är det fråga om åtal för ’samma gärning’ i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen när en tilltalad, som har dömts av en italiensk domstol för införsel av utländsk smuggeltobak i Italien och för att där ha innehaft tobaken i fråga och underlåtit att erlägga importtullar för denna, därefter åtalas vid en tysk domstol för häleri, med anledning av att han övertagit samma varor i Grekland, med avseende på (formellt sett) grekiska importtullar som skulle ha erlagts av tredje man i samband med att denna förde in varorna, då den tilltalade redan från början hade för avsikt att efter övertagandet i Grekland transportera varorna till Storbritannien via Italien?

2) Är ett straff i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen ’avtjänat’ eller ’under verkställighet’,

a) om den tilltalade har dömts till ett frihetsstraff vars verkställighet enligt lagarna i den stat där domen avkunnats görs villkorlig,

b) om den tilltalade har suttit anhållen eller häktad under en kort tid och detta frihetsberövande enligt lagarna i den stat där domen avkunnats skall avräknas vid den senare verkställigheten av frihetsstraffet?

3) Påverkas tolkningen av begreppet ’verkställighet’ i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen av

a) att den stat i vilken den första domen avkunnats i och med införlivandet med nationell rätt av rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (EGT L 190, s. 1) alltid har möjlighet att verkställa en enligt den egna rätten lagakraftvunnen dom,

b) att en ansökan om rättsligt samarbete, från den stat i vilken domen avkunnats, avseende utlämnande av den dömde eller verkställighet av domen i denna stat inte kan ske utan vidare på grund av att den tilltalade har dömts i sin utevaro?”

32. Den österrikiska, den tjeckiska, den tyska, den polska, den spanska och den svenska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Jürgen Kretzingers ombud utsågs inte förrän efter det att tidsfristen för det skriftliga förfarandet löpt ut. Av det skälet presenterades Jürgen Kretzingers huvudsakliga yttranden vid förhandlingen den 4 juli 2006, vid vilken även Tyskland, Nederländerna, Spanien och kommissionen framförde muntliga yttranden.

33. Det bör noteras att de skriftliga yttrandena inlämnades innan dom avkunnades i målet Van Esbroeck.( ) Förhandlingen ägde dock rum efter det att domen avkunnats.

Bedömning

Den första tolkningsfrågan

34. Genom den första tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i innebörden av uttrycket ”samma gärning” i artikel 54 i tillämpningskonventionen och, i synnerhet, om man kan betrakta en lastbilstransport av smuggelgods från Grekland, genom Italien och Tyskland, till Förenade kungariket, som en och samma gärning i den artikelns mening, mot bakgrund av att den tilltalade från början hade för avsikt att transportera varorna från Grekland till Förenade kungariket.

35. Jag anser att den frågeställning som tagits upp genom den första tolkningsfrågan nu har besvarats genom domen i målet Van Esbroeck, vilket bekräftas i senare rättspraxis.( )

36. I domen i målet Van Esbroeck konstaterade domstolen att ”det enda relevanta kriteriet” för tillämpningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen är huruvida ”de sakförhållanden som gärningarna i fråga utgör är identiska i den meningen att de består av en rad konkreta sinsemellan oskiljaktiga omständigheter[*]”.( ) [*I överensstämmelse med terminologin i domen i mål Van Straaten används nedan uttrycket ”de konkreta gärningarna utgör en helhet av (konkreta) omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser”. Övers. anm.] De konkreta gärningarna kan betecknas som ”samma gärning” om de utgör ”en helhet av omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser”.( ) Domstolen avböjde att slå fast att gärningarnas rättsliga kvalificering eller det rättsliga intresse som skyddas behövde vara identiska för att gärningarna skulle betecknas som ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.( ) Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida ”de konkreta gärningarna i fråga utgör en helhet av omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser”.( )

37. Av domen i målet Van Esbroeck följer att det ankommer på den nationella domstolen att pröva om åtalet mot Jürgen Kretzinger i Tyskland avseende smuggling av cigaretter till Grekland, och i Italien för smuggling av samma varor till Italien, avser gärningar som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser.

38. I det avseendet skall den nationella domstolen hålla i minnet att EG-domstolen i domen i målet Van Esbroeck påpekade att en rad händelser bestående av sammanhängande export- och importtransaktioner ”i princip [kan] anses utgöra en helhet av omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra”.( ) Som generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer helt riktigt framhöll i det målet vore det ”en ren sarkasm att tala om import och export inom ett territorium som regleras av en rättsordning som just har till uppgift att upphäva gränserna såväl för personer som för varor”.( )

39. Samma resonemang kan tillämpas analogt här. Den hänskjutande domstolen har förklarat att Jürgen Kretzinger hade för avsikt att under en enda resa transportera smuggelgodset i fråga landvägen från den plats det kom in i gemenskapen (Grekland) till slutdestinationen (Förenade kungariket). Det innebar oundvikligen på varandra följande passager av interna EU-gränser. Dessa passager utgör separata steg i en enda övergripande handlingsplan och kan inte skiljas åt på ett konstlat sätt. De kan i princip betraktas som förbundna med varandra i tid och rum samt (med tanke på det slutliga målet med den resa de ingår i och den enhetliga avsikt som ligger bakom dem) med hänsyn till vad de avser. Smugglingen av cigaretter till Grekland (det tyska åtalet) och smugglingen av samma cigaretter till Italien då lastbilen passerade den italienska gränsen på väg till slutdestinationen i Förenade kungariket (det italienska åtalet) tycks således vara grundade på ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

40. Jag anser därför att domstolen skall besvara den första tolkningsfrågan på följande sätt:

Uttrycket ”samma gärning” i artikel 54 i tillämpningskonventionen avser identitet i fråga om de konkreta gärningarna, i den meningen att de utgör en helhet av konkreta omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser. Det ankommer på den behöriga nationella domstolen att fastställa huruvida gärningarna i det nationella målet är förbundna med varandra på detta sätt. När en tilltalad från början hade för avsikt att genom en enda manöver transportera smuggelgods från den plats där de kom in i gemenskapen till en slutdestination i gemenskapen, kan eventuella på varandra följande passager av interna gränser under loppet av denna manöver i princip betraktas som gärningar som är oupplösligt förbundna med varandra med hänsyn till det syftet.

Den andra tolkningsfrågan

41. Den andra frågan består av två delar.

2 a) Den första delfrågan

42. Den hänskjutande domstolen har frågat huruvida ett fängelsestraff, som gjorts villkorligt och som utdömts enligt nationell rätt, kan betraktas som ett straff som är ”avtjänat” eller ”under verkställighet” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen. I det följande kommer jag att hänvisa till dessa två krav som ”verkställighetsvillkoret”.

43. Jag ansluter mig till samtliga parter som yttrat sig och som anser att med avseende på principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen så motsvarar ett fängelsestraff som omvandlats till ett villkorligt straff ett straff som antingen är ”avtjänat” eller är ”under verkställighet”.

44. En kort komparativ översikt av lagstiftningarna räcker för att visa att även om detaljregleringen kan variera från en medlemsstat till en annan, så erkänner alla tanken att ett frihetsstraff som ålagts en tilltalad som befunnits skyldig, under vissa omständigheter kan omvandlas till ett villkorligt straff, som ett sätt att minska straffets stränghet. Den bakomliggande tanken är att det, i fråga om relativt korta fängelsestraff som ålagts lagöverträdare som sannolikt inte kommer att återfalla i brott, inte ligger i samhällets – och inte heller i den berörda personens – intresse att utsätta dem för den negativa inverkan som en fängelsevistelse innebär. Lagöverträdarens återanpassning garanteras bättre genom att straffet omvandlas till ett villkorligt straff, förutsatt att lagöverträdaren uppfyller vissa bestämda villkor under prövotiden.

45. De omständigheter under vilka en dom omvandlas till en villkorlig dom skiftar mellan olika nationella rättsordningar, men de övergripande likheterna är väsentliga. De rör brottets svårighetsgrad (och därmed det tillämpliga straffet) och lagöverträdarens personliga förhållanden. Den dömande domstolen har vanligen ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i det senare avseendet.

46. Villkorandet av ett frihetsstraff görs alltid beroende av att lagöverträdaren under prövotiden iakttar vissa villkor, som ställs av den behöriga domstolen. Dessa villkor varierar mellan medlemsstaterna och även beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. De behöriga myndigheterna övervakar att lagöverträdaren respekterar dessa villkor, och den behöriga domstolen har, om de åsidosätts, fortfarande behörighet att omvandla det villkorliga straffet till frihetsstraff. Det ankommer vanligen på domstolen att välja om det villkorliga straffet skall omvandlas till frihetsstraff, men i vissa fall är detta obligatoriskt. En fällande dom avseende en annan straffbar handling medför i allmänhet att det villkorliga straffet omvandlas till frihetsstraff.

47. Om det villkorliga straffet omvandlas till frihetsstraff skall hela det ursprungligen utdömda fängelsestraffet avtjänas.

48. Om lagöverträdaren däremot respekterar de gällande villkoren under prövotiden registreras det antingen (beroende på medlemsstat) att han avtjänat straffet i vederbörlig ordning, eller anses lagöverträdelsen och den fällande domen aldrig ha ägt rum.

49. I sak inbegriper ett villkorligt fängelsestraff i sig ett straff som är under verkställighet. En person som dömts till ett villkorligt fängelsestraff har lagförts, befunnits skyldig och dömts. På grund av att personen under prövotiden måste iaktta vissa tvingande villkor är hans normala handlingsfrihet tillfälligt inskränkt. Han vet också att han sannolikt, om han bryter mot villkoren för den villkorliga domen, kommer att få avtjäna fängelsestraffet. Han lever med det damoklessvärdet hängande över sitt huvud.

50. Det är därför uppenbart att ett villkorligt fängelsestraff faktiskt utgör en ”bestraffning” av lagöverträdaren, om än mildare än ett omedelbart fängelsestraff. Följaktligen skall det, under den tid det pågår, betraktas som ett straff som ”avtjänats eller är under verkställighet” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

51. Jag noterar även att en person som är föremål för ett villkorligt straff, i ett nationellt sammanhang, vanligen anses vara skyddad av principen ne bis in idem. Han har redan lagförts en gång och skall inte behöva riskera åtal för samma gärningar en andra gång.( ) Jag ser inget skäl till att slutsatsen skulle vara en annan inom ramen för Schengenavtalet.

52. Jag föreslår därför att domstolen skall besvara fråga 2 a) på följande sätt:

Ett frihetsstraff vars verkställighet har villkorats av att lagöverträdaren under en fastställd period iakttar vissa villkor som fastställts enligt lagstiftningen i den stat där domen avkunnats utgör ett straff som avtjänats eller är under verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen och som, förutsatt att övriga villkor i den bestämmelsen är uppfyllda, föranleder en tillämpning av principen ne bis in idem i den artikeln.

2 b) Den andra delfrågan

53. Den hänskjutande domstolen har frågat om verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen är uppfyllt om den tilltalade har suttit anhållen eller häktad under en kort tid och detta frihetsberövande enligt lagarna i den stat där domen avkunnats skall avräknas vid den senare verkställigheten av frihetsstraffet. För enkelhetens skull kommer jag att hänvisa till det senare begreppet som ”avräkningsprincipen”.

54. Den hänskjutande domstolen har uttryckligen begränsat frågans räckvidd till fall där frihetsberövandet i avvaktan på rättegång är kortvarigt. Det framgår dock inte av begäran om förhandsavgörande om Jürgen Kretzinger, under de korta perioder han var frihetsberövad i Italien,( ) var anhållen för förhör utan domstols ingripande, eller om han var häktad i avvaktan på rättegång enligt ett beslut av en behörig domstol. Den hänskjutande domstolen nämner i sin fråga uttryckligen båda typerna av frihetsberövande. Av det skälet, och även mot bakgrund av de skriftliga yttranden som avgetts, kommer jag först att granska häktning i avvaktan på rättegång i allmänhet, oberoende av dess längd, och för det andra perioder av anhållande.

– Häktning i avvaktan på rättegång

55. Två inledande anmärkningar är på sin plats.

56. För det första är häktning i avvaktan på rättegång ett straffrättsligt och politiskt känsligt område i demokratiska samhällen, såtillvida att man skyddar det allmännas intresse på bekostnad av den enskildes frihet. Den allmänna regeln är att medborgare inte får berövas sin personliga frihet om de inte har dömts för ett brott av en behörig domstol enligt ett i lag föreskrivet förfarande.( ) Av just det skälet är frihetsberövande i preventivt syfte enligt Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europakonventionen) föremål för strikta processuella och materiella skyddsmekanismer.( ) På motsvarande sätt kan personer som suttit häktade i avvaktan på en rättegång, som senare friges utan att åtal väcks, eller som frias efter rättegång, under vissa omständigheter ha rätt till ersättning.( )

57. För det andra är inte syftet med en häktning i avvaktan på rättegång (och kan inte heller vara) att straffa den tilltalade för ett brott som han ännu inte dömts för. Som Europadomstolen har påpekat är syftet med häktning i avvaktan på rättegång att eliminera risken för att den tilltalade inte kommer att infinna sig till rättegången, eller att han, om han friges, agerar på ett sätt som skadar rättskipningen, begår ytterligare brott eller stör den allmänna ordningen.( ) Som Tyskland, Spanien och Österrike har påpekat föregår en häktning i avvaktan på rättegång eventuella domar eller beslut i det straffrättsliga förfarandet.

58. För att övergå till den fråga som har ställts delar jag den uppfattning som har framförts av samtliga parter som har yttrat sig (naturligtvis med undantag för Jürgen Kretzinger) att perioder som tillbringats i häkte inte automatiskt kan betraktas som en (partiell eller fullständig) verkställighet av ett straff i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

59. Artikel 54 i tillämpningskonventionen är endast tillämplig när ”fråga[n] om ansvar prövats genom lagakraftägande dom”. Häktningen äger rum i avvaktan på rättegång. Den inträffar således per definition innan ansvarsfrågan ”prövats genom lagakraftägande dom” i enlighet med tillämpliga regler. Enligt en bokstavstolkning kan artikel 54 i tillämpningskonventionen således inte gälla sådana perioder, även om de enligt nationell rätt skall beaktas med avseende på eventuella påföljande fängelsestraff.

60. Syftena med häktning i avvaktan på rättegång är dessutom helt andra än de syften samhället eftersträvar när ett straff verkställs.( )

61. Jag godtar därför inte argumentet att en person som har varit häktad i avvaktan på rättegång (i synnerhet om häktningen var kortvarig) därmed nödvändigtvis har uppfyllt verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

62. Sedan detta konstaterats kan det emellertid, som Jürgen Kretzinger, Österrike och Nederländerna samt kommissionen har påpekat, finnas omständigheter då en häktning i avvaktan på rättegång kan ha den effekten. Om den tilltalade som har suttit häktad i avvaktan på rättegång därefter fälls och åläggs ett fängelsestraff, så har ansvarsfrågan prövats genom lagakraftägande dom och det första villkoret för tillämpningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen är – vid den tidpunkten – uppfyllt. Under dessa omständigheter är frågan huruvida den tid som tillbringats i häkte i avvaktan på rättegång, som enligt nationell rätt skall avräknas när det utdömda fängelsestraffet verkställs, kan anses uppfylla verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

63. För att besvara den frågan bör man skilja mellan två scenarier.

64. I det första scenariot är den tid som tillbringats i häkte i avvaktan på rättegång minst lika lång som det fängelsestraff som utdömts i den slutliga domen. Såvitt jag har kunnat konstatera rymmer de straffrättsliga systemen i samtliga medlemsstater någon form av avräkningsprincip( ) när ett fängelsestraff verkställs. Som Jürgen Kretzingers ombud och Spanien helt korrekt har framhållit är denna princip ett specifikt uttryck för den allmänna proportionalitetsprincipen inom straffrätten (och, kan jag tillägga, skälighetsprincipen): straffet måste stå i proportion till brottet. Ett frihetsberövande i avvaktan på rättegång skall således enligt nationell rätt avräknas från ett eventuellt fängelsestraff som slutligen utdöms. När de förstnämnda perioderna är åtminstone lika långa som de senare anses fängelsestraffet ha avtjänats genom den tid som tillbringats i häkte i avvaktan på rättegång. Om så inte vore fallet skulle lagöverträdaren drabbas av ett hårdare straff än samhället bedömer lämpligt för det brottet.

65. Samma slutsats gäller med avseende på artikel 54 i tillämpningskonventionen. Den slutsatsen är faktiskt oundviklig om man, vilket jag gör, anser att avräkningsprincipen är en följd av tillämpningen av skälighetskrav och proportionalitetsprincipen inom straffrätten och att den som sådan utgör en allmän princip i EU-rätten.( ) Därav följer att även om den nationella lagstiftningen inte innehöll föreskrifter om en avräkningsprincip,( ) skulle EU-rätten kräva att medlemsstaterna behandlade verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen som uppfyllt, när en tilltalad mot vilken en fällande dom avkunnats har suttit häktad i en medlemsstat under en period som är lika lång som, eller längre än, det fängelsestraff som utdömts i en annan medlemsstat för samma gärning. Följaktligen skulle artikel 54 i tillämpningskonventionen utgöra hinder för ytterligare lagföring av samma person för samma konkreta omständigheter.

66. I det andra scenariot är de perioder som tillbringats i häkte i avvaktan på rättegång kortare än det slutligen utdömda fängelsestraffet. Inom ramen för detta scenario bör man skilja mellan två situationer.

67. I den första situationen går lagöverträdaren vidare till att avtjäna återstoden av sitt fängelsestraff (det vill säga skillnaden mellan den tid han suttit häktad och det utdömda fängelsestraffet).( ) Eftersom straffet är ”under verkställighet” så är verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen naturligtvis uppfyllt. Om man antar att resterande villkor i artikel 54 i tillämpningskonventionen är uppfyllda skall övriga medlemsstater avstå från att lagföra lagöverträdaren en andra gång för samma omständigheter.

68. I den andra situationen har lagöverträdaren suttit häktad vissa perioder i avvaktan på rättegång, men befinner sig på fri fot när fängelsedomen meddelas. Straffet kan inte anses helt verkställt (eftersom en del av straffet fortfarande skall avtjänas) och är inte heller ”under verkställighet” (eftersom den tilltalade inte befinner sig i fängelse). Verkställighetsvillkoret är alltså inte uppfyllt. Under dessa omständigheter kan den tilltalade inte åberopa artikel 54 i tillämpningskonventionen om ytterligare straffrättsliga förfaranden inleds mot honom i en annan medlemsstat avseende samma gärning.

69. I det senare fallet skulle en lagöverträdare ändå med stöd av gemenskapsrätten kunna åberopa avräkningsprincipen för att få eventuell häktningstid i den första medlemsstaten avräknad från det fängelsestraff som utdöms i den andra medlemsstaten.

70. Som jag påpekat ovan anser jag att avräkningsprincipen är en allmän princip i EU-rätten som följer av proportionalitetsprincipen inom straffrätten och av skälighetsprincipen, som skiljer sig från, men hänger samman med, principen ne bis in idem, och som sådan kan den åberopas direkt av lagöverträdaren.

71. Även om domstolen inte skulle godta detta, skulle artikel 56 i tillämpningskonventionen( ) fortfarande, såsom påpekats av kommissionen och Sverige, innebära en skyldighet för en medlemsstat att avräkna eventuella perioder som den tilltalade suttit häktad i en annan medlemsstat mot ett eventuellt fängelsestraff den avser utdöma.

72. Den generella utformningen av artikel 56 i tillämpningskonventionen tyder på att den är tillämplig när åtal, oberoende av skälet till detta, väcks mot samma tilltalade i en medlemsstat trots att hans ansvar för samma gärning har prövats genom lagakraftägande dom i en annan medlemsstat.( ) Man kan förstå att det kan hända antingen när ett av undantagen i artikel 55 i tillämpningskonventionen är tillämpligt, eller när ansvarsfrågan har ”prövats genom lagakraftägande dom”, men verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen inte är uppfyllt. Under andra omständigheter skulle principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen vara tillämplig.

– Perioder av anhållande

73. I de flesta medlemsstater har polisen rätt att hålla en misstänkt i förvar en kortare tid för att förhöra honom eller genomföra inledande utredningsåtgärder. Dessa tidsperioder får i allmänhet inte överskrida 48 eller 72 timmar, och inom den tiden skall den misstänkte ställas inför en behörig domstol som skall fatta beslut om förlängning av anhållandet, häktning eller om att frige den misstänkte, med eller utan väckande av åtal.( ) Liksom i fråga om häktning i avvaktan på rättegång (även i detta fall av hänsyn till den stora betydelse som tillmäts den enskildes frihet, grundläggande demokratiska värden och respekten för rättsstatsprincipen), uppställs strikta krav för anhållande i artikel 5.1 c och 5.3 i Europakonventionen, såsom den tolkats av Europadomstolen.( )

74. Jag ser inget giltigt skäl för att perioder av anhållande skulle behandlas på ett annat sätt, med avseende på verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen, än tid i häkte i avvaktan på rättegång.( ) Samma resonemang är med vederbörliga ändringar giltigt.

75. Jag föreslår därför att domstolen skall besvara den andra delen av den andra tolkningsfrågan på följande sätt:

Perioder som en tilltalad har varit anhållen och/eller häktad i avvaktan på rättegång i en medlemsstat skall inte betraktas som ett straff som är avtjänat eller under verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, om inte dessa perioder är åtminstone lika långa som det fängelsestraff som fastställs i en lagakraftägande dom när den tilltalade har varit anhållen eller häktad inom ramen för det förfarande som lett fram till denna dom.

Den tredje tolkningsfrågan

76. Den hänskjutande domstolens tredje tolkningsfråga gäller rambeslutets eventuella inverkan på tolkningen av verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Även den tredje frågan består av två delfrågor.

77. Som jag påpekat( ) ogiltigförklarades den lag genom vilken rambeslutet införlivades i Tyskland av Bundesverfassungsgericht den 18 juli 2005, bara en dag innan förevarande begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen. För närvarande tycks inte rambeslutet vara tillämpligt i Tyskland. En ny lag om införlivande antogs dock den 20 juli 2006 och trädde i kraft den 2 augusti 2006 efter förhandlingen i förevarande mål.

78. Som Republiken Tjeckien har påpekat är det inte självklart på vilket sätt ett svar på den andra delen av den tredje frågan – som gäller effekten av utevarodomar och, i synnerhet, av artikel 5.1 i rambeslutet, på artikel 54 i tillämpningskonventionen – är relevant för utgången i målet vid den nationella domstolen. De italienska myndigheterna har inte utfärdat en europeisk arresteringsorder. Enligt begäran om förhandsavgörande har de inte heller för avsikt att göra det.

79. Under dessa förhållanden kan det göras gällande att den tredje tolkningsfrågan är rent hypotetisk och därför enligt rättspraxis inte kan tas upp till prövning i sak.( )

80. På grundval av de tillgängliga uppgifterna är det dock möjligt att dessa frågor, som utan tvekan gäller tolkningen av EU-rätten, kan vara relevanta för målet vid den nationella domstolen. Den bedömningen kan bara göras av den hänskjutande domstolen. Domstolen är således i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande.( )

81. I fråga om den andra delfrågan har den hänskjutande domstolen noterat i begäran om förhandsavgörande att statusen för utevarodomar som avkunnats av utländska domstolar är föremål för viss diskussion i Tyskland. Ett svar på den frågan tycks därför faktiskt vara av värde för den hänskjutande domstolen vid bedömningen av hur sådana domar, oberoende av artikel 5.1 i rambeslutet, skall behandlas inom ramen för artikel 54 i tillämpningskonventionen.

82. Jag kommer därför att föreslå ett svar på båda delarna av den tredje frågan.

83. Jag noterar även att den tredje tolkningsfrågan avser en situation i vilken en europeisk arresteringsorder utfärdas för ”verkställighet av ett fängelsestraff eller en annan frihetsberövande åtgärd” gentemot den eftersökta personen. Min bedömning inskränker sig till dessa omständigheter.

3 a) Den första delfrågan

84. Den första delfrågan gäller i huvudsak frågan huruvida tolkningen av begreppet ”verkställighet” i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas av att den utfärdande medlemsstaten (i detta fall Italien), där den lagakraftvunna domen avkunnats, enligt rambeslutet såsom det införlivats i nationell rätt, när som helst kan begära att den tilltalade grips och överlämnas från den utfärdande medlemsstaten (i detta fall Tyskland) för verkställighet av domen.

85. Jag kan inte förstå hur rambeslutet påverkar tolkningen av verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

86. Enligt artikel 1 i rambeslutet är syftet med att utfärda en arresteringsorder att en annan medlemsstat skall gripa och överlämna en eftersökt person ”för lagföring eller för verkställighet av ett fängelsestraff eller en annan frihetsberövande åtgärd”.

87. I artikel 3.2 i rambeslutet anges uttryckligen att verkställighet av en europeisk arresteringsorder skall vägras bland annat i sådana fall där det ”framgår av de uppgifter som står till den verkställande rättsliga myndighetens förfogande att den eftersöktes ansvar för samma gärning prövats genom lagakraftägande dom i en medlemsstat, under förutsättning att straffet, vid fällande dom, avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagstiftningen i den medlemsstat i vilken avkunnandet ägt rum”.

88. Av dessa bestämmelser, och rent logiskt, följer att när en europeisk arresteringsorder utfärdas för verkställighet av ett fängelsestraff efter rättegång och fällande dom så är verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen per definition inte uppfyllt. En europeisk arresteringsorder för verkställighet av ett fängelsestraff utfärdas naturligtvis just därför att domen i fråga inte har verkställts eller är under verkställighet. Artikel 54 i tillämpningskonventionen kan således inte tillämpas. Därav följer oundvikligen att en medlemsstat under dessa omständigheter inte hindras av principen ne bis in idem att inleda ett straffrättsligt förfarande avseende samma gärning, även om lagöverträdaren i fråga har ställts inför rätta och dömts för samma gärning i en annan medlemsstat.

89. Således framgår det klart av själva rambeslutet att det faktiska utfärdandet av en europeisk arresteringsorder, för att inte tala om enbart möjligheten att en sådan kan utfärdas i framtiden, inte har någon betydelse för principen ne bis in idem. Tvärtom styr principen ne bis in idem, såsom framgår av artikel 3.2, frågan huruvida en europeisk arresteringsorder som utfärdats med stöd av rambeslutet kommer att verkställas eller inte.

90. Den slutsatsen stöds vidare av att parterna till Schengenavtalet,( ) som Österrike påpekat, inte är desamma som de som omfattas av rambeslutet. Om tillämpningen av principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen vore beroende av bestämmelserna i rambeslutet, skulle detta leda till rättsosäkerhet.

91. Jag föreslår därför att domstolen skall besvara den första delen av den tredje frågan på följande sätt:

Begreppet verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas inte av att en medlemsstat i vilken en tilltalad har fällts genom en lagakraftvunnen dom enligt nationell rätt när som helst kan utfärda en europeisk arresteringsorder för överlämnande av den tilltalade för att verkställa den domen enligt rådets rambeslut om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna.

3 b) Den andra delfrågan

92. Den andra delen av den tredje tolkningsfrågan gäller i huvudsak frågan om tolkningen av verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas av att den dom som är föremål för en europeisk arresteringsorder är en utevarodom.

93. Den hänskjutande domstolen analyserar frågan mot bakgrund av artikel 5.1 i rambeslutet. Den anser att möjligheten att kräva en förnyad prövning som förutsättning för ett överlämnande, under de omständigheter som avses i den bestämmelsen, kan skapa osäkerhet om huruvida de italienska domarna med rätta kan ses som en följd av rättegångar genom vilka ”fråga[n] om ansvar prövats genom lagakraftägande dom” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen (om man antar att begreppet ”lagakraftägande” inte enbart skall definieras med utgångspunkt från den nationella lagstiftningen). Den har pekat på möjligheten att gärningar som rör flera medlemsstater och som även riktas mot gemenskapens ekonomiska intressen faktiskt kan förbli ostraffade. Det skulle vara fallet om en utevarodom som avkunnats i en medlemsstat skulle utgöra hinder för lagföring i andra medlemsstater, trots att utevarodomen aldrig verkställdes och den stat i vilken den avkunnades inte gjorde något för att verkställa den.( )

94. Frågans lydelse fokuserar på den effekt utevarodomar i den första medlemsstaten kan ha för tolkningen av verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Som flera parter som yttrat sig helt korrekt har noterat tycks det faktiska föremålet för den hänskjutande domstolens fråga snarare vara om det skall anses att ”fråga[n] om ansvar prövats genom lagakraftägande dom” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen när det avkunnats en utevarodom.

95. I artikel 5.1 i rambeslutet behandlas uttryckligen konsekvenserna av straff som beslutats genom utevarodom med avseende på en europeisk arresteringsorder. I artikel 5.1 föreskrivs att om den eftersökta personen ”inte kallats personligen eller på annat sätt informerats om tidpunkt och plats för den förhandling som ledde till att beslutet fattades genom utevarodom”, får den verkställande medlemsstaten villkora överlämnandet av den personen med att ”den utfärdande rättsliga myndigheten lämnar tillräckliga garantier om att den person som är föremål för den europeiska arresteringsordern kommer att ges möjlighet till en förnyad prövning av beslutet i den utfärdande medlemsstaten och att bli dömd i sin närvaro”.

96. Den bestämmelsen speglar kraven i Europadomstolens rättspraxis rörande artikel 6 i Europakonventionen (rätten till en rättvis rättegång). Enligt denna rättspraxis (och i motsats till vad Polen har gjort gällande) är utevarodomar inte i sig oförenliga med artikel 6 i Europakonventionen. De skall dock avkunnas i enlighet med de strikta processuella och materiella krav som anges i Europakonventionen, för att förhindra en kräkning av rätten till en rättvis rättegång. Utevarodomar är i princip bara tillåtna enligt Europakonventionen när det är ställt utom tvivel att den tilltalade har frånsagt sig sin rätt att närvara vid rättegången eller avsiktligt har hållit sig borta från domstolen.( )

97. Om man tolkar den andra delen av den tredje tolkningsfrågan bokstavligt måste det enkla svaret (som Spanien helt riktigt konstaterat) bli att det faktum att slutlig dom meddelas i form av en utevarodom saknar betydelse för verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Utfärdandet av en europeisk arresteringsorder för verkställighet av en utevarodom förutsätter, per definition, att verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen inte är uppfyllt. Om det inte är uppfyllt därför att den tilltalade dömts genom en utevarodom (så att domen sannolikt aldrig kommer att verkställas), eller därför att den tilltalade höll sig borta efter domen, kan inte ha någon betydelse för det enkla faktum att domen inte har verkställts. Av detta följer oundvikligen att det faktum att verkställigheten, eller den uteblivna verkställigheten, av arresteringsordern kan påverkas av artikel 5.1 i rambeslutet saknar betydelse för den korrekta tolkningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen.( )

98. Bakom den konkreta fråga som ställts ligger, som jag påpekat, frågan huruvida en utevarodom, mot bakgrund av artikel 5 i rambeslutet, kan ses om en ”lagakraftägande dom” genom vilken ansvarsfrågan prövats i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen. En del av svaret på den frågan finns i domen i målet Gözütok och Brügge.( ) I det målet konstaterade domstolen att beslut som enligt nationell rätt definitivt medför att ytterligare åtal inte kan väckas eller genom vilket åtal definitivt läggs ned skall anses som en ”lagakraftägande dom” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

99. Som framgår av både domstolens dom i målet Gözütok och Brügge och lydelsen av artikel 54 i tillämpningskonventionen i sig, ankommer det givetvis på den nationella rättsordningen i den dömande medlemsstaten att fastställa om, och under vilka omständigheter, en dom, även en utevarodom, definitivt utgör hinder för ytterligare straffrättsliga förfaranden avseende samma gärning enligt nationell rätt samt utgör en lagakraftägande dom. Den slutsatsen är förenlig med andra internationella instrument, i synnerhet artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen, i vilka tillämpningen av principen ne bis in idem regleras på nationell nivå. Enligt alla dessa instrument överlåts det på den berörda nationella rättsordningen att avgöra vad som är ett slutligt avgörande genom vilket ansvarsfrågan slutgiltigt prövas.( )

100. Vid bedömningen av ett yrkande grundat på artikel 54 i tillämpningskonventionen som framställs av en tilltalad som dömts i sin utevaro i en medlemsstat, är alla andra medlemsstater därför bundna av huruvida den dömande medlemsstaten behandlar en utevarodom som en ”lagakraftägande dom”. Om detta är fallet, och övriga villkor i artikel 54 i tillämpningskonventionen är uppfyllda, kommer den domen att utlösa en tillämpning av principen ne bis in idem i det överstatliga Schengensammanhanget, i enlighet med den princip om ömsesidigt förtroende som ligger till grund för artikel 54 i tillämpningskonventionen.( )

101. Den slutsatsen gäller med ett viktigt förbehåll. Den rättegång som ledde fram till utevarodomen måste ha uppfyllt de krav som fastställs i artikel 6 i Europakonventionen. Enligt de allmänna principerna i EU-rätten och artikel 6.1 och 6.2 EU utvidgas tillämpningen av dessa krav så att de gäller inom ramen för EU. En utevarodom som avkunnats på ett sätt som strider mot Europakonventionen skulle, även om den betraktades som giltig och lagakraftägande enligt nationell rätt, i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) strida mot dessa allmänna principer i EU-rätten som innefattar skydd för grundläggande mänskliga rättigheter. Följaktligen skulle den inte lagenligt kunna betraktas som en ”lagakraftägande dom” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

102. Detta är faktiskt skälet till att artikel 5.1 i rambeslutet återger de villkor som fastställts i Europadomstolens rättspraxis rörande artikel 6 i Europakonventionen för att fastställa när en utevarodom är giltig.

103. Jag föreslår därför att domstolen skall besvara den andra delen av den tredje tolkningsfrågan på följande sätt:

Begreppet verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas inte av det faktum att de dömande myndigheterna i den verkställande medlemsstaten, enligt artikel 5.1 i rambeslutet, inte är skyldiga att automatiskt verkställa en europeisk arresteringsorder som utfärdats för verkställighet av ett straff till följd av en fällande dom som avkunnats efter en rättegång i den tilltalades utevaro.

När en utevarodom enligt rättsordningen i den dömande medlemsstaten definitivt utgör hinder för ytterligare straffrättsliga förfaranden utgör den domen en lagakraftägande dom i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, förutsatt att rättegången uppfyllde kraven i artikel 6 EU och de allmänna principerna i gemenskapsrätten som garanterar respekten för de grundläggande rättigheterna såsom de föreskrivs i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

Förslag till avgörande

104. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som har ställts av den hänskjutande domstolen på följande sätt:

1) Uttrycket ”samma gärning” i artikel 54 i tillämpningskonventionen avser identitet i fråga om de konkreta gärningar, i den meningen att de utgör en helhet av konkreta omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser. Det ankommer på den behöriga nationella domstolen att fastställa huruvida gärningarna i det nationella målet är förbundna med varandra på detta sätt. När en tilltalad från början hade för avsikt att genom en enda manöver transportera smuggelgods från den plats där de kom in i gemenskapen till en slutdestination i gemenskapen, kan eventuella på varandra följande passager av interna gränser under loppet av denna manöver i princip betraktas som gärningar som är oupplösligt förbundna med varandra med hänsyn till det syftet.

2 a) Ett frihetsstraff vars verkställighet har villkorats av att lagöverträdaren under en fastställd period iakttar vissa villkor som fastställts enligt lagstiftningen i den stat där domen avkunnats utgör ett straff som avtjänats eller är under verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen och som, förutsatt att övriga villkor i den bestämmelsen är uppfyllda, föranleder en tillämpning av principen ne bis in idem i den artikeln.

2 b) Perioder som en tilltalad har varit anhållen och/eller häktad i avvaktan på rättegång i en medlemsstat skall inte betraktas som ett straff som är avtjänat eller under verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, om inte dessa perioder är åtminstone lika långa som det fängelsestraff som fastställs i en lagakraftägande dom när den tilltalade har varit anhållen eller häktad inom ramen för det förfarande som lett fram till denna dom.

3 a) Begreppet verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas inte av att en medlemsstat i vilken en tilltalad har fällts genom en lagakraftvunnen dom enligt nationell rätt när som helst kan utfärda en europeisk arresteringsorder för överlämnande av den tilltalade för att verkställa den domen enligt rådets rambeslut om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna.

3 b) Begreppet verkställighet i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen påverkas inte av det faktum att de dömande myndigheterna i den verkställande medlemsstaten, enligt artikel 5.1 i rambeslutet, inte är skyldiga att automatiskt verkställa en europeisk arresteringsorder som utfärdats för verkställighet av ett straff till följd av en fällande dom som avkunnats efter en rättegång i den tilltalades utevaro.

När en utevarodom enligt rättsordningen i den dömande medlemsstaten definitivt utgör hinder för ytterligare straffrättsliga förfaranden utgör den domen en lagakraftägande dom i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, förutsatt att rättegången uppfyllde kraven i artikel 6 EU och de allmänna principerna i gemenskapsrätten som garanterar respekten för de grundläggande rättigheterna såsom de föreskrivs i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.