Parter

Domskäl

Domslut



Parter

I mål T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale), Bryssel (Belgien), företrädd av S. Crosby och J. Golding, solicitors, och advokaten I. Wekstein-Steg,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av A. Whelan och K. Mojzesowicz, båda i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

Bertelsmann AG, Gütersloh (Förbundsrepubliken Tyskland), företrädd av J. Boyce, solicitor, och advokaterna S. Chappatte och D. Loukas,

och av

Sony BMG Music Entertainment BV, Vianen (Nederländerna),

och

Sony Corporation of America, New York (Förenta staterna),

företrädda av N. Levy, barrister, och advokaterna R. Snelders och T. Graf,

intervenienter,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2004) 2815 av den 19 juli 2004 om att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalets funktion (Ärende nr COMP/M.333 – Sony/BMG),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)

sammansatt av M. Jaeger, ordförande, samt domarna J. Azizi och E. Cremona,

justitiesekreterare: handläggaren I. Natsinas,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 22 september 2005,

följande

Dom

Domskäl

Bakgrund till tvisten

1. Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) är en internationell sammanslutning, bildad enligt belgisk rätt, för 2 500 oberoende musikproduktionsbolag.

2. Den 9 januari 2004 mottog kommissionen en anmälan i enlighet med artikel 4 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, s. 1), rättad genom (EGT L 257, 1990, s. 13), och i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1) (nedan kallad förordningen) om en koncentration varigenom företagen Bertelsmann AG och Sony Corporation of America, som hör till Sony-gruppen (nedan kallat Sony) planerade att samla sin världsomspännande verksamhet inom området för inspelad musik.

3. Bertelsmann är ett internationellt mediaföretag med en världsomspännande verksamhet inom musikproduktion, musikutgivning, teve, radio, bok-, tidskrifts- och tidningsutgivning, tryck- och mediatjänster, bok- och musikklubbar. Bertelsmann är verksamt på musikinspelningsmarknaden genom sitt helägda dotterbolag Bertelsmann Music Group (BMG). BMG:s skivmärken är bland annat Arista Records, Jive Records, Zomba och Radio Corporation of America (RCA) Records.

4. Sony är globalt verksamt inom musikproduktion, musikutgivning, industri- och konsumentelektronik samt underhållning. Sony bedriver sin verksamhet för inspelad musik genom Sony Music Entertainment. Sonys skivmärken är Columbia Records Group, Epic Records Group och Sony Classical.

5. Den föreslagna koncentrationen innebär att parternas världsomspännande verksamhet inom området för inspelad musik (med undantag för Sonys verksamhet i Japan) skall koncentreras till tre eller flera nya företag, bildade enligt ett avtal om integrerad verksamhet, ”Business Contribution Agreement”, av den 11 december 2003. Dessa gemensamma företag skall marknadsföras tillsammans under namnet Sony BMG.

6. Enligt avtalet skall Sony BMG arbeta med upptäckt och lansering av artister (en verksamhet som kallas A & R, Artist and Repertoire) och i förlängningen marknadsföring och skivförsäljning. Sony BMG kommer inte att bedriva någon verksamhet inom närliggande områden som utgivning av musik, produktion och distribution.

7. Den 20 januari 2004 sände kommissionen ett frågeformulär till ett antal marknadsaktörer. Sökanden besvarade detta frågeformulär och lämnade in en separat skrivelse den 28 januari 2004 (bilaga A.5), i vilken redovisades de skäl som enligt sökanden skulle föranleda kommissionen att förklara att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden. I skrivelsen uttryckte sökanden sina farhågor angående den ökade koncentrationen på marknaden och vilken inverkan denna skulle få på tillträdet till marknaden, inklusive distributionssektorn, media, Internet samt konsumenternas valmöjligheter.

8. Genom beslut av den 12 februari 2004 fastställde kommissionen att den anmälda koncentrationen väckte allvarliga tvivel om dess förenlighet med den gemensamma marknaden och avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), och inledde ett förfarande i enlighet med artikel 6.1 c i förordningen.

9. Den 24 maj 2004 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till parterna i koncentrationen, i vilket den preliminärt fastslagit att den anmälda koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalets funktion, eftersom den skulle stärka en kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik och på grossistmarknaden för nätmusiklicenser och, eftersom den skulle samordna moderföretagens beteende på ett sätt som är oförenligt med artikel 81 EG.

10. Parterna i koncentrationen svarade på meddelandet om invändningar och en utfrågning ägde rum inför förhörsombudet den 14 och den 15 juni 2004 i närvaro av bland annat sökanden.

11. Genom beslut av den 19 juli 2004 fann kommissionen att koncentrationen var förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 8.2 i förordningen (nedan kallat beslutet).

12. Som svar på sin begäran av den 26 juli 2004 fick sökanden den 23 september 2004 en icke konfidentiell kopia av beslutet.

Förfarandet och parternas yrkanden

13. Sökanden väckte denna talan genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 3 december 2004.

14. Genom separat handling som inkom samma dag ansökte sökanden om att förstainstansrätten skulle behandla målet skyndsamt i enlighet med artikel 76 a i förstainstansrättens rättegångsregler.

15. Genom en skrivelse av den 17 december 2004 uttryckte kommissionen tvivel om huruvida det var lämpligt med ett skyndsamt förfarande i detta fall och underströk särskilt dels målets komplicerade karaktär, dels de svårigheter som låg i att kommissionen för att förklara sitt beslut skulle vara tvungen att använda många och komplexa uppgifter och att en sådan försvarslinje dessutom skulle kräva känsliga förhandlingar med parterna i koncentrationen och tredje man om i vilken utsträckning kommissionen kunde röja konfidentiella uppgifter.

16. Genom inlagor som inkom till förstainstansrättens kansli den 10, den 11 och den 19 januari 2005 begärde Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment och Sony Corporation of America att få intervenera till stöd för kommissionens slutsatser. Detta beviljades genom ett beslut av ordföranden för tredje avdelningen den 4 februari 2005.

17. I mellantiden anmodade förstainstansrätten parterna i ett beslut av den 13 januari 2005, såsom en processledningsåtgärd i enlighet med artikel 64.3 e i rättegångsreglerna, att delta i ett informellt sammanträde den 24 januari 2005 för att undersöka möjligheten att behandla målet skyndsamt, framför allt med hänsyn till den fråga som väckts av kommissionen angående vissa uppgifters konfidentiella karaktär.

18. Genom inlaga som inkom den 18 januari 2005 begärde kommissionen, i samförstånd med sökanden, en processledningsåtgärd, som i huvudsak skulle bestå i att kommissionen skulle tillåtas lägga fram handlingar och uppgifter som den fått sig tillsänt konfidentiellt genom att endast delge dem till sökandens ombud, och inte till sökanden själv.

19. Genom beslut av den 24 januari 2005 godkände förstainstansrätten begäran om processledningsåtgärd, främst med hänsyn till samförståndet mellan sökanden och intervenienterna. Den godkände även begäran om skyndsam behandling och klargjorde samtidigt att detta beslut kunde revideras när som helst under målets och förfarandets gång. En tidsram fastställdes också för inlämning av inlagor.

20. Genom inlaga som inkom den 11 februari 2005 begärde sökanden att processledningsåtgärden skulle ändras. Genom skrivelse av den 18 februari 2005 inkom svarandena och intervenienterna med yttranden angående denna begäran. Genom skrivelse av den 22 februari 2005 drog sökanden tillbaka sin begäran om ändring av processledningsåtgärden.

21. Kommissionen inkom under tiden, den 11 februari 2005, med sitt svaromål. Den 25 februari 2005 inkom Bertelsmann, Sony BMG och Sony med sin interventionsinlaga.

22. Däremellan begärde sökanden i en skrivelse av den 15 februari 2005 att få inkomma med synpunkter på de nya uppgifterna i kommissionens svaromål. Genom beslut av den 21 februari 2005 godkände förstainstansrätten denna begäran och beviljade svaranden möjligheten att fram till den 4 mars 2005 begära att få inkomma med ytterligare synpunkter, vilket också skedde. Genom skrivelse av den 1 mars 2005 invände sökanden mot denna begäran. Den 14 mars 2005 inkom kommissionen med ytterligare synpunkter.

23. På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och anmodade, som en processledningsåtgärd, kommissionen att inkomma med flera handlingar och att skriftligen besvara ett antal skriftliga frågor.

24. Genom skrivelse av den 19 september 2005 ansökte kommissionen om en förlängning av tidsfristen för att lämna in sina svar på förstainstansrättens frågor, vilket också beviljades. Genom skrivelse av den 21 september 2005 inkom kommissionen med sina svar på förstainstansrättens frågor.

25. Parterna utvecklade sin talan och besvarade förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 22 september 2005.

26. Genom skrivelse av den 26 september 2005 inkom kommissionen med handlingar efter förhandlingen och ansökte om att skriftligen få kommentera eventuella synpunkter från sökanden angående svaren på de skriftliga frågorna av den 21 september 2005. Denna ansökan bifölls.

27. Den 29 september 2005 inkom sökanden med en inlaga angående kommissionens svar på förstainstansrättens skriftliga frågor.

28. Den 11 oktober 2005 inkom kommissionen med sitt slutgiltiga yttrande angående sökandens synpunkter på svaren på förstainstansrättens skriftliga frågor.

29. Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

– skilja de handlingar som kommissionen bilagt sitt svaromål från akten,

– ogiltigförklara beslutet,

– i andra hand ogiltigförklara beslutet till den del det delvis gäller något av följande:

– kollektiv dominerande ställning på marknaden för nätmusiklicenser,

– ensam dominerande ställning på marknaden för nätmusikdistribution,

– samordning av den musikförlagsverksamhet parterna i koncentrationen bedriver,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

30. Kommissionen, som stöds av intervenienterna, har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan,

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

31. Till stöd för sin talan om ogiltigförklaring har sökanden åberopat fem grunder, uppdelade i flera delgrunder. Sökanden har genom sin första grund gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 253 EG och gjorde en uppenbart oriktig bedömning samt gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att det inte förelåg någon kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik före den planerade sammanslagningen och att denna ställning stärkts. Sökanden har genom sin andra grund gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 253 EG och gjorde en uppenbart oriktig bedömning samt gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den inte fann att den planerade sammanslagningen skulle skapa en kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik. Den tredje grunden avser ett åsidosättande av artikel 2 i förordningen genom att kommissionen inte fann att en kollektiv dominerande ställning på världsmarknaden för nätmusiklicenser skulle skapas eller stärkas. Sökanden har genom sin fjärde grund gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 253 EG och gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den inte fann att Sony skulle få en ensam dominerande ställning på marknaden för nätmusikdistribution. Sökanden har genom sin femte grund gjort gällande att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning och åsidosatte artikel 81 EG jämförd med artikel 2, fjärde stycket, i förordningen, när den inte fann att den planerade sammanslagningen skulle leda till en samordning av den musikförlagsverksamhet parterna i koncentrationen bedriver.

I – Bevisning som bilagts svaromålet

A – Parternas argument

32. Sökanden har påpekat att det framgår av svaromålet att kommissionen vid det administrativa förfarandet stödde sig på handlingar och uppgifter som sökanden inte fick tillgång till förrän i samband med svaromålet, samtidigt som dessa spelade en central roll genom att de åberopades av kommissionen som skäl för att göra avsteg från den ståndpunkt den intagit i meddelandet om invändningar, enligt vilket den planerade koncentrationen skulle skapa eller stärka en kollektiv dominerande ställning och vara oförenlig med den gemensamma marknaden.

33. Sökanden har gjort gällande att om den, under det administrativa förfarandet, hade fått ta del av dessa handlingar, som innehåller ofullständiga uppgifter och är missvisande, skulle sökanden ha kunnat visa på handlingarnas grundläggande brister, och beslutet skulle ha blivit ett annat, eller skulle åtminstone ha kunnat innehålla en tydlig motivering för varför synpunkterna avvisats. Sökanden kritiserar kommissionen för att ha hållit inne med dessa handlingar och för att ha grundat sig på dessa utan att ens ha låtit dem genomgå en jämförande granskning eller tagit in synpunkter från tredje man.

34. Sökanden har visserligen medgett att kommissionen är tvungen att skydda affärshemligheter och inte har någon skyldighet att låta tredje man få tillgång till alla uppgifter i ärendet under de administrativa förfarandena för kontroll av företagskoncentrationer men vidhåller att detta inte ger kommissionen rätt att beröva tredje man möjligheten att lägga fram sin syn på saken. Den kan till exempel utarbeta en icke konfidentiell och sammanfattande version av de aktuella uppgifterna.

35. Sökanden har klargjort att man inte åberopar någon grund som avser åsidosättande av väsentliga formföreskrifter utan anser att den nya bevisning som kommissionen framlagt kommer för sent för att motivera beslutet i sak och att den är ett försök att i efterhand justera beslutet. Sökanden menar att handlingarna i fråga inte skall beaktas och erinrar om att underlåtenhet att lägga fram handlingar under det administrativa förfarandet inte kan kompenseras under det rättsliga förfarandet (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4235, punkt 78).

36. Kommissionen har yrkat att denna begäran skall avslås.

B – Förstainstansrättens bedömning

37. Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att den bevisning som sökanden begär att förstainstansrätten inte skall beakta har lagts fram som bilaga till kommissionens svaromål i enlighet med bestämmelserna i artikel 46 i rättegångsreglerna. Sökanden har inte angett på vilket sätt det skulle strida mot rättegångsreglerna att kommissionen lägger fram dessa handlingar.

38. Det skall vidare konstateras att varken skälen till att sökanden yrkar att man skall avlägsna dessa handlingar eller syftet med yrkandet framgår tydligt.

39. Sökanden har för det första hävdat de framlagda handlingarna är ett försök att i efterhand justera beslutet, men har inte påstått att handlingarna har samlats in eller kommit till efter det att beslutet fattades utan menar tvärtom att de har spelat en central roll under det administrativa förfarandet genom att kommissionen skall ha grundat sitt beslut på dessa. Även om denna omständighet skulle visa sig vara riktig kan den ändå inte leda till att de aktuella handlingarna inte skall beaktas. Vidare har sökanden kritiserat kommissionen för att försöka justera beslutet i efterhand men har ändå inte åberopat, åtminstone inte som stöd för det aktuella yrkandet, att den princip åsidosatts som innebär att texten till ett beslut skall innehålla en motivering och att motiveringen inte får formuleras för första gången i förstainstansrätten (förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II‑3141, punkt 95). En eventuell otillräcklig motivering får ändå till följd att den omtvistade rättsakten ogiltigförklaras men inte att handlingar inte beaktas. Frågan huruvida beslutet är tillräckligt rättsligt motiverat skall i detta fall undersökas i samband med de olika grunder som sökanden åberopat.

40. För det andra har sökanden visserligen påpekat att kommissionen inte har någon skyldighet att röja alla uppgifter i ärendet för tredje man under de administrativa förfarandena för kontroll av företagskoncentrationer men påminner samtidigt om att underlåtenhet att lägga fram handlingar under det administrativa förfarandet enligt rättspraxis inte kan rättas under det rättsliga förfarandet. Utan att omfattningen av rätten till försvar eller tredje mans tillgång till handlingarna i koncentrationsförfaranden behöver undersökas kan det konstateras att sökanden uttryckligen har påstått sig inte ha för avsikt att åberopa någon ny grund som avser åsidosättande av väsentliga formföreskrifter. Yrkandet kan således inte bifallas i den mån det grundar sig på det skälet. Under alla omständigheter kan ett åsidosättande av rätten till försvar endast få påföljder, om det kan fastställas att underlåtenheten att lämna ut handlingar har påverkat innehållet i det aktuella beslutet på ett för sökanden negativt sätt, vilket inte kan göras utan en undersökning av handlingarna i fråga.

41. För det tredje har sökanden hävdat att handlingarna innehåller ofullständiga uppgifter och är missvisande samt att om sökanden hade haft tillgång till de aktuella dokumenten under det administrativa förfarandet skulle denne ha kunnat peka på de grundläggande bristerna, vilket kunde ha lett till ett annat beslut. Även om denna omständighet kan innebära att kommissionens bevisning bedöms med försiktighet, kan den däremot inte leda till att den åtgärd sökanden har begärt skall medges. Tvärtom skulle en sådan åtgärd beröva sökanden möjligheten att påvisa de omtvistade handlingarnas påstådda brist på trovärdighet eller relevans i samband med grunderna avseende en uppenbart oriktig bedömning.

42. Slutligen måste sökandens andrahandsyrkande att förstainstansrätten skall fastslå att handlingarna inte är övertygande eller saknar relevans också avslås av samma skäl. Yrkandet utgör under alla omständigheter en sakfråga som skall behandlas i samband med de olika grunderna och argumenten i talan.

43. Av ovanstående anmärkningar följer att sökandens yrkande om att skilja från akten, eller förklara som irrelevanta, de handlingar som kommissionen lagt fram till stöd för sitt svaromål skall avslås.

II – Den första grunden, som avser en förstärkning av en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik

44. Den första grunden består av två delar, varav den första avser kommissionens felaktiga påstående att det inte förelåg någon kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik före den planerade sammanslagningen och den andra det misstag som består i att det inte konstaterats att en redan befintlig kollektiv dominerande ställning skulle stärkas genom den planerade sammanslagningen.

A – Sökandens argument

1. Den första delgrunden

45. Sökanden har inledningsvis påpekat att såväl meddelandet om invändningar som beslutet innehåller ett flertal bevis på att marknaden för inspelad musik före sammanslagningen hade alla de egenskaper som är karakteristiska för en marknad på vilken det föreligger en kollektiv dominerande ställning enligt de kriterier som uppställts i rättspraxis (förstainstansrättens dom av den 6 juni 2002 i mål T‑342/99, Airtours mot kommissionen, REG 2002, s. II‑2585).

46. För det första har sökanden anfört att de största skivbolagen (nedan kallade de stora företagen) har beskrivits som att de har alla karakteristiska egenskaper för en grupp i dominerande ställning: stora marknadsandelar, betydande finansiell styrka (skäl 53 i beslutet), upprätthållande av höga priser (skäl 56 i beslutet), oligopolstruktur (skäl 148 i beslutet), och är därmed beroende av varandra.

47. För det andra har sökanden hävdat att kommissionen konstaterade att marknaden hade alla de egenskaper som främjar tysta karteller och underlättar övervakningen av sådan samordning (punkterna 93–116 i meddelandet om invändningar) samt att den undersökte tio faktorer som pekade på att det fanns en tyst kartell (se bilaga A.15), vilka inte hade ändrats efter meddelandet om invändningar. Produkten är homogen till sitt format och konsumenten köper skivor av flera olika artister och i flera olika genrer, och på så sätt skapas ett ”utrymme för utbytbarhet” (skäl 110 i beslutet). Marknaden lämpar sig väl för samordning och en sådan har faktiskt också ägt rum (skäl 112 i beslutet). Det finns ett fast kundunderlag (skäl 112 i beslutet) och parterna i koncentrationen kontrollerar distributionsmarknaden (skäl 113 i beslutet).

48. För det tredje antyds genom priserna att det föreligger en kollektiv dominerande ställning. Det finns likheter mellan de faktiska nettopriserna (punkterna 76–80 i meddelandet om invändningar samt skälen 75, 82, 89, 96 och 103 i beslutet). Listpriserna är kända och antalet referenspriser begränsat (skälen 111 och 112 i beslutet). Nettoförsäljningspriserna är nära knutna till listpriserna (skälen 77, 84, 91, 98 och 105 i beslutet). Listpriserna och de faktiska nettopriserna svarar väl mot varandra och redovisas öppet, och öppenheten när det gäller de genomsnittliga faktiska nettopriserna påverkas inte av rabatterna (punkterna 88, 90 och 92 i meddelandet om invändningar och fotnoter nr 45, 49, 52, 55 och 57 i beslutet).

49. För det fjärde har kommissionen konstaterat att det finns potentiellt verksamma avskräckande faktorer (punkterna 128–132 i meddelandet om invändningar och skäl 118 i beslutet) och att de stora företagen inte utsätts för några sådana effektiva konkurrensbegränsningar.

50. Sökanden har hävdat att kommissionens skäl angående albumens heterogena innehåll, otillräcklig insyn i priserna beroende på kampanjrabatter samt avsaknad av bevis på motåtgärder inte räcker för att avfärda slutsatsen att det föreligger en kollektiv dominerande ställning samt att kommissionens bedömning är bristfälligt motiverad, uppenbart oriktig och utgör en felaktig rättstillämpning.

a) Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

51. Beslutet strider mot artikel 253 EG, eftersom det inte innehåller en redogörelse för de faktiska och rättsliga förhållanden som institutionen grundat sig på, så att domstolen kan utöva sin kontroll och att såväl medlemsstaterna som de berörda personerna får kännedom om förutsättningarna för gemenskapsinstitutionernas tillämpning av fördraget (domstolens dom av den 26 mars 1987 i mål 45/86, kommissionen mot rådet, REG 1987, s. 1493; svensk specialutgåva, volym 9, s. 55).

Produktens homogenitet

52. När det för det första gäller produktens homogenitet har sökanden kritiserat kommissionen för att inte ha uppgett varför innehållets heterogenitet skulle väga tyngre än att det finns ett utrymme för utbytbarhet, vilket innebär att de flesta konsumenter köper musik av många olika artister och i olika genrer, eller att formatet är homogent vad beträffar priser och insyn. Kommissionen har inte heller uppgett varför konstaterandet att priserna på album är högst standardiserade skulle försvagas genom det allmänna påståendet att priserna är avhängiga ”albumets framgång”. Enligt sökanden innehåller skäl 110 i beslutet i det avseendet motstridiga uppgifter.

Insyn

53. När det för det andra gäller insyn har sökanden hävdat att kommissionens påståenden och argument angående rabatter, som går ut på att vederlägga all bevisning om insyn, inte har motiverats på rätt sätt.

54. Enligt sökanden hävdade kommissionen att kampanjrabatter eliminerar den insyn i prissättningen som uppkommer genom listpriserna, i de stora länderna, men den förklarar inte hur dessa rabatter fungerar och vad de innebär för prissättningssystemet.

55. När det gäller de mindre länderna framgår det inte heller klart varför kommissionen har fäst så stort avseende vid kampanjrabatterna och inte vid de fasta rabatterna, samtidigt som den i punkt 150 i meddelandet om invändningar påstår att ”liksom i de större länderna är de viktigaste rabatterna i samtliga länder de fasta rabatterna”. Det finns inte heller någon tydlig beskrivning av vad fasta rabatter är. När kommissionen bedömer insynen i de mindre länderna, jämför den växelvis, utan att närmare precisera, de fasta rabatterna och kampanjrabatterna, på ett sådant sätt att det inte går att avgöra om undersökningen gäller kampanjrabatter eller fasta rabatter.

56. Sökanden har även hävdat att beslutet endast innehåller hänvisningar till bevisning som gäller Sonys och BMG:s rabatter men att de övriga stora företagen inte omfattas (skäl 71 och fotnot nedtill på sidan 43 i beslutet). Motiveringen är således ofullständig.

Avskräckande faktorer

57. När det för det tredje gäller avskräckande faktorer har kommissionen inte förklarat varför det faktum att den inte kunnat bevisa att motåtgärder någonsin förekommit, även om det vore riktigt, skulle vederlägga alla bevis på att avskräckande faktorer faktiskt förekommer.

Motvikter

58. För det fjärde och sista innehåller beslutet, till skillnad från meddelandet om invändningar, ingen bedömning av om det förekommer några motvikter på marknaden, och inte heller någon förklaring till detta, vilket är detsamma som att motivering saknas helt.

b) Uppenbart oriktig bedömning

59. Sökanden har erinrat om den rättspraxis enligt vilken kommissionen gör en uppenbart oriktig bedömning när den skall väga motstridiga argument mot varandra om den lägger för stor vikt vid det ena av dem (förstainstansrättens dom av den 10 oktober 2001 i mål T‑111/00, British American Tobacco International (Investments) mot kommissionen, REG 2001, s. II‑2997, punkt 58) eller när de skäl som anges för att motivera ett beslut faktiskt inte underbygger beslutet. En bedömning av kommissionen som inte stöds av viss bevisning eller vissa fakta skall likaså anses ha gjorts på ett icke lämpligt och icke oskäligt sätt (domstolens dom av den 22 oktober 1991 i mål C‑16/90, Nölle, REG 1991, s. I‑5163). Påståendet om att det inte föreligger någon kollektiv dominerande ställning stöds inte av några relevanta fakta, av något resonemang eller bevis och kommissionen har åsidosatt sin skyldighet att bedöma samtliga relevanta faktorer.

60. Sökanden har hävdat att beslutet innehåller uppenbart oriktiga bedömningar när det gäller fastställandet av produktens homogenitet, insyn och förekomst av avskräckande faktorer, i bedömningen av motverkande marknadskrafter samt i undersökningen av den gemensamma policyn.

Produktens homogenitet

61. Kommissionen gjorde en oriktig bedömning genom att anse att det heterogena innehållet väger tyngre än det homogena formatet, samtidigt som den godtog uppfattningen att konsumenten köper skivor av flera olika artister och i flera olika genrer, och att det därför finns ett ”utrymme för utbytbarhet”. Den parameter som gäller produktens heterogenitet är emellertid endast relevant om priserna sätts utifrån enskilda titlar och inte som i detta fall utifrån några referenspriser (skälen 110 och 111 i beslutet). Enligt kommissionens resonemang skulle det aldrig kunna finnas någon kollektiv dominerande ställning i företag som har immateriella tillgångar, eftersom det aldrig kan finnas någon total homogenitet i innehållet.

Insyn

– Allmän argumentation

62. Sökanden har hävdat att de framlagda bevisen tyder på att det utan tvekan finns tillräcklig insyn i de priser som tillämpas av de stora företagen för att företagen skall kunna samordna sina priser. Kommissionen har inte lagt fram något bevis som kullkastar denna bedömning utan har endast utifrån den påstådda rabattvariationen slutit sig till att insynen kan sättas ur spel eller reduceras till den grad att samordning av priserna inte längre är möjlig.

63. Att bedömningen är felaktig framgår av kommissionens egna slutsatser, enligt vilka

– det finns en parallellitet och en relativt likartad prisutveckling hos de stora företagen när det gäller de genomsnittliga nettopriserna (skälen 75, 82, 89, 96 och 103 i beslutet),

– listpriserna skulle kunna användas som referenspunkt för samordningen (skälen 76, 83, 90, 97 och 104 i beslutet),

– listpriserna och de genomsnittliga nettopriserna har utvecklats på ett likartat sätt (skälen 77, 84, 91, 98 och 105 i beslutet).

64. Sökanden har anfört att det finns insyn i listpriserna, att detaljhandelspriserna är kända, att de genomsnittliga nettopriserna utvecklas parallellt med listpriserna och att man ganska väl känner till återförsäljarnas marginaler. Av detta följer att det finns insyn i nettopriserna till detaljhandlarna (det vill säga listpriserna med avdragna rabatter) trots rabatterna. Detta framgår för övrigt av meddelandet om invändningar (punkterna 81–92) och av skäl 77 i beslutet, i vilket det sägs att ”om de stora företagen hade gjort ett tydligt avsteg från den överenskomna prispolitiken genom att lämna rabatter skulle detta ha märkts i de genomsnittliga nettopriserna”.

65. Sökanden har gjort gällande att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att fästa överdrivet avseende vid rabatterna och då särskilt vid kampanjrabatterna, av följande skäl:

– Den har grundat sig på information om rabatter som Sony och BMG lämnat snarare än på information om parallellitet mellan listpriserna och nettopriserna hos samtliga av de stora företagen (fotnot nr 43 i beslutet).

– Enligt uppgifter från detaljhandlarna råder det insyn i rabatterna. 20 av 26 detaljhandlare som intervjuats av kommissionen har bekräftat att de stora företagen kände till de rabatter som de övriga lämnade. Detta skulle särskilt gälla de fasta rabatterna, som är de viktigaste, eftersom det sker förhandlingar om dem varje år.

– Sony och BMG har lagt fram veckovisa övervakningsrapporter för distributionsmarknaden, vilka inkluderat information om deras konkurrenter (skäl 113 i beslutet).

– När det gäller samlingsalbum har de större företagen gemensamma distributionsavtal och partnerskapsavtal inom ramen för vilka man funnit fasta rabatter.

– Det sker många direktörsbyten mellan skivbolagen.

– Veckans hitlistor ger upplysningar om försäljningen för varje titel, varigenom man enkelt kan spåra vilka titlar som blir ”hits”och kommer att stå för den största delen av försäljningen (skäl 73 i beslutet).

– Enligt rapporten från Office of Fair Trading (brittiska konkurrensmyndigheten) är information om konkurrenterna mer lättillgänglig på marknaden för inspelad musik än för någon annan näringsgren (bilaga A.16 i ansökan).

66. Sökanden har påpekat att kommissionen mot bakgrund av dessa omständigheter i punkt 81 i meddelandet om invändningar för övrigt kom fram till att ”rabatterna till största delen var oföränderliga och egentligen inte användes för att ändra prispolitiken”. Omständigheterna har inte ändrats sedan dess.

67. Kampanjrabatterna används i alla händelser normalt inte för skivor på hitlistorna, vilka står för cirka 80 procent av intäkterna, utan endast för att locka konsumenterna till att botanisera i titelkatalogen bland äldre album (”back catalogue”) (bilaga A.17 till ansökan) och har endast en liten inverkan på det urval som kommissionen har undersökt (skälen 70 och 71 i beslutet). Eftersom de uppgifter om de aktuella kampanjrabatterna som kommissionen undersökte endast gällde Sony och BMG är de än mindre relevanta.

68. Den del av de stora företagens prisstruktur som kan påverkas av bristande insyn är således liten, vilket också framgår av den rapport som bilagts ansökan och som förklarar prissystemet och rabatterna i Europa (bilaga A.17).

69. Sökanden har anfört att kommissionen hade tillräckligt många handlingar att pröva sina bedömningar mot, men att den inte gjorde detta, framför allt inte när det gäller den bevisning som rör detaljhandlarna. Genom att inte göra en korrekt bedömning av omständigheterna och fästa överdrivet avseende vid rabatterna, och då särskilt kampanjrabatterna, har kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning.

– Allmänna synpunkter på den nya bevisningen

70. Av kommissionens nya information som bilagts dess svaromål har sökanden dragit slutsatsen att det förefaller som om kommissionen har grundat sin bedömning angående bristande insyn i marknaden på komplexiteten i rabatternas individuella variationer mellan kunderna och mellan de enskilda titlarna och över tiden. Förekomsten av sådana enskilda, ibland stora, variationer utesluter dock inte möjligheten att prissättningen bestäms utifrån ett begränsat antal kända strukturer och regler som gör de genomsnittliga priserna förutsägbara och utifrån vilka betydande och systematiska avvikelser skulle bli tydliga.

71. Sådana regler kanske inte leder till att priset blir förutsägbart för alla enskilda skivsläpp som fakturerats varje enskild detaljhandlare vid varje enskild tidpunkt, men de gör det möjligt att med tillräcklig säkerhet få kännedom om vilka nettopriser ett antal listpriser resulterar i och att fastställa om konkurrenterna följt dessa regler eller inte. Reglerna ger den insyn som krävs för att man skall kunna fastställa om kollektiv dominans föreligger. Det samordnade beteende som följer av att listpriserna och de genomsnittliga nettopriserna rör sig parallellt kan därför helt enkelt uppstå på grundval av allmänt kända och lättbegripliga samt kontrollerbara strukturer eller regler snarare än på grundval av en perfekt och fullständig kännedom om varje enskilt prissättningsbeslut.

72. Kommissionen har enligt sökanden inte undersökt om den noterade parallella utvecklingen av de genomsnittliga priserna (brutto- och nettopriser) kunde ha varit ett resultat av ett samordnat beteende som följde av sådana regler, utan har snarare funnit att så inte var fallet, eftersom det fanns individuella variationer, utan att undersöka om dessa var statistiskt signifikanta och hade någon egentlig inverkan på de genomsnittliga priserna.

73. Sådana regler är inte tillämpliga på samtliga fall men på en väsentlig del av varje stort skivbolags försäljning inom varje skivkategori (nya skivsläpp, ny artist, fullpris-, mellanpris-, lågpriskatalog, och så vidare) för vilka det för varje kategori finns ett begränsat antal allmänna försäljningsstrategier som styr merparten av försäljningen (till exempel utbyte av en skiva i hitlistan, deltagande i reklamkampanjer och köp av skyltfönsterplats). Sådana försäljningsstrategier kan visserligen skifta inom varje land och alltefter kunder (stormarknader, fackhandelskedjor, oberoende butiker, och så vidare), men är ändå begränsade i antal och kända av dem som ansvarar för försäljningen. Dessa regler eller strukturer räcker för att möjliggöra prissamordning utan att det behövs särskild kännedom om netto- och bruttopriser för enskilda skivsläpp och erbjuder dessutom, i en miljö där efterfrågan på enskilda titlar varierar och där ett albums framgång inte med säkerhet kan förutsägas, nödvändig flexibilitet för anpassning i enskilda fall utan att äventyra prisstrukturen i dess helhet.

74. Individuella variationer borde inte fördunkla det faktum att nettopriserna som helhet svarar väl mot bruttopriserna och att det förmodligen är så därför att alla företag följer vissa allmänna regler som gör priserna i dess helhet högst förutsägbara och systematiska avvikelser tydliga. Det finns således insyn.

75. Den prövning av de nya bevis som bilagts svaromålet visar att kommissionen har fokuserat på individuella variationer utan att undersöka om dessa var statistiskt signifikanta. Kommissionen har således inte gjort någon statistiskt korrekt bedömning av bakomliggande fakta eller undersökt pris- eller rabattklassernas betydelse eller relevansen av prisernas normala variationsbredd, och inte heller frågat ut detaljhandlarna för att kontrollera om det fanns individuella variationer eller inte inom ramen för prissystemets allmänna regler. Kommissionen har felaktigt dragit slutsatsen att blotta förekomsten av variationer uteslöt möjligheten att dessa hade orsakats av några enskilda fall medan huvuddelen av försäljningen skedde till priser som var fastställda utifrån kända och förutsägbara regler.

76. Kommissionen har vidare använt en felaktig metod för bevisprövning och inte företagit nödvändiga undersökningar.

77. Sökanden har lämnat följande allmänna synpunkter på kommissionens nya bevis:

– En stor del av uppgifterna är inte anpassade efter försäljningsvolym för att bedöma pris- eller rabattklassernas betydelse. Där dessa uppgifter har samlats in på rätt sätt – det vill säga från samtliga aktörer och anpassats efter försäljningsvolym – är variationerna mycket mindre signifikanta.

– I de flesta av fallen har uppgifterna inte analyserats statistiskt och det går därför inte att avgöra om variationerna i de olika produktkategorierna är signifikanta.

– Med undantag för ett fåtal uppgifter som använts i meddelandet om invändningar jämförs i uppgifterna endast priserna hos parterna i koncentrationen. Kommissionens argument att det räcker med att konstatera att det finns ogenomträngliga rabattförfaranden mellan två stora företag för att insynen skall minska är felaktigt, med hänsyn till att Sony och BMG hade uppträtt mycket olika på marknaden och att pris- och rabattintervallet genom detta skulle variera för olika skivsläpp även i ett uniformt prissystem. Dessutom var parterna i koncentrationen historiskt sett de två mest olika av de stora företagen, varför koncentrationen både skulle minska antalet aktörer och göra dessa mer lika varandra.

– Kommissionen har inte undersökt om det fanns uppgifter hos de stora företagen som direkt motsäger påståendet om prisvariation och priskomplexitet, det vill säga budgetar eller andra uppgifter som ju exakt förutsäger netto- och bruttopriser samt rabatter, och som är likadant uppbyggda hos konkurrenterna och stabila över tiden.

– Vittnesmålen från ledningarna för de i koncentrationen ingående företagen berör inte huvudfrågorna – som exempelvis om det förekommit allmänna prissättningsregler och prisövervakning – och har inte kontrollerats.

78. Kommissionens ståndpunkt att de genomsnittliga nettopriserna är uttryck för många olika enskilda beslut och att detta måste kunna konstateras med tillräckligt stor säkerhet för att det faktiskt skall vara möjligt att samordna nettopriserna är felaktig, eftersom det räcker med att varje företag kan kontrollera om samtliga företags prissättningsbeslut, via deras skivsläpp, följer vissa prissättningsregler för att prisändringarna skall bli kända för vart och ett av dem och tyst samverkan skall kunna upprätthållas.

79. De variationer som kommissionen noterat utifrån uppgifterna från parterna i koncentrationen – förutom att de är mindre påtagliga än vad kommissionen tycks tro – kan inte anses bevisa att det saknas insyn i prissättningen. Detta på grund av att det – liksom i alla företag inom sektorn för immateriellt ägande där varje enskild titels resultat är föränderligt och föremål för flera olika marknadsföringsinsatser, men där samlade kategorier av sådana titlar rättar sig efter allmänt kända regler – är fullt möjligt att förklara alla variationer i rabatt- och prisklasserna genom att hänvisa till några allmänt kända principer.

80. Sökanden har dessutom uttryckt förvåning över att kommissionen endast tog upp några få av de bevis som användes i meddelandet om invändningar, varav vissa hade viktats och gällde hela branschen, och i stället fokuserade på information från Sony och BMG, som saknade dessa egenskaper. Skillnaderna måste därför sammanjämkas innan de ursprungliga uppgifterna förkastas, och det förefaller inte som om kommissionen har gjort en balanserad bedömning.

– Individuell prövning av de olika bevisen

81. Vittnesmålen från Sonys och BMG:s chefer, vilka återfinns i bilaga B.2, bekräftar endast att det finns olika slags rabatter för olika kunder men berör inte frågan om huruvida dessa rabatter till stor del bestäms av en rad allmänna regler eller inte. Samtidigt som man i påståendena har framhållit det mycket komplicerade prissättningssystemet motbevisas i praktiken denna komplexitet i bilaga B.14, som går ut på att visa hur komplicerade kampanjrabatterna är, eftersom endast en sida ägnas åt att beskriva hur de fungerar. Frågan som borde ha ställts är huruvida det fanns standardmarginaler för olika priskategorier och om den största delen av rabatterna tenderade att koncentrera sig kring smala intervall. Det förefaller som om frågorna har utformats på ett sådant sätt att de kringgår det faktum att marginalerna kunde vara kända såsom allmänna regler och således inte behövde bli kända på regelbunden basis, per skivsläpp, och att de enskilda priserna inte alls behöver återskapas för att ett stort skivbolag skall kunna kontrollera de priser som tillämpas av konkurrenterna. Dessa frågor har inte heller ställts till detaljhandlarna, fastän detta skulle ha gjort det möjligt att jämföra svaren.

82. När det gäller bilaga B.3 som visar Sonys och BMG:s procentandel av bruttoförsäljningen för deras tio högsta listpriser mellan 1998 och 2003, vilken enligt kommissionen visar på hur oförutsägbara resultaten är och därmed också behovet för de stora företagen att kontrollera listpriserna för mer än 80 av konkurrenternas album, har sökanden noterat att det finns vissa uppgifter som motsäger varandra (som till exempel variationer i tiden) och menar att uppgifterna inte visar något annat än att parterna i koncentrationen säljer sina produkter till olika listpriser. Detta är irrelevant, eftersom det anges i beslutet att det finns ganska stor insyn i listpriserna. Dessutom framgår det av skäl 111 i beslutet, i motsats till vad kommissionen har hävdat, att ”de stora företagen endast behöver kontrollera referenspriserna för ett begränsat antal album bland de bäst sålda för att kunna följa huvuddelen av försäljningen”. Uppgifterna motsäger inte heller kommissionens påpekanden vid förhandlingen, enligt vilka den största delen av de stora företagens försäljning kunde hänföras till några få listpriser. Man behöver inte kontrollera priserna på mer än 80 album, eftersom det finns allmänt kända principer och det därmed räcker med att fastslå, endast beträffande ett fåtal titlar, om dessa regler följts och om avvikelserna är systematiska, för att kontrollera om det rent allmänt finns en samordning. Den slutsats som kommissionen dragit av variationen i procentandelar hos Sonys och BMG:s bruttoförsäljning saknar således grund.

83. Det förefaller vidare som om det är en faktor som särskilt betonas, nämligen framgångarnas oförutsägbarhet, vilket står i kontrast till de viktigaste slutsatserna i beslutet, som för det första är att listpriserna är öppna och att dessa utgör en referenspunkt för samordningen (skälen 76, 83, 90, 97 och 104 i beslutet), och för det andra att det gick att kontrollera de övriga stora företagens listpriser (skälen 76, 83, 90, 97 och 104 i beslutet) samt för det tredje att de stora företagen endast behöver kontrollera referenspriserna för ett begränsat antal bästsäljande album för att följa merparten av försäljningen (skäl 111 i beslutet). Även om man slutligen utgår ifrån att listpriserna för mer än 80 album (eller 60 efter sammanslagningen) måste kontrolleras, förefaller detta inte vara så betungande som kommissionen antyder.

84. När det gäller bilagorna B.4 och B.5, som rör Sonys och BMG:s genomsnittliga fakturarabatter för tio av de främsta kunderna i fyra av de fem medlemsstaterna, har sökanden först oc h främst frågat huruvida skillnaderna i de genomsnittliga fakturarabatterna återspeglar skillnader i behandling av olika kunder snarare än skillnader i resultat för Sonys och BMG:s respektive portföljer, eftersom styrkan i ett stort skivbolags skivutgivning samt dess blandade verksamhet (skivsläpp på hitlistorna, kampanjer på stormarknader, kataloger, specialinriktade aktiviteter och kampanjer) påverkar den genomsnittliga rabatt som kunderna får. Vidare är inte eventuella skillnader i hur kunderna behandlas av parterna i koncentrationen ett uttryck för att det saknas insyn i deras prissättningsbeslut, eftersom sådana skillnader kan vara systematiska, förutsägbara och stabila över tiden.

85. Bilaga B.5, som förväntas visa sådana exempel där det saknas samband eller parallell utveckling, är irrelevant, eftersom exemplen går att förklara genom skillnader i Sonys och BMG:s portföljresultat och det dessutom finns slående likheter (lägre rabatter till en och samma kund eller som varierar samtidigt, eller skillnader som är stabila över tiden). Det är endast exemplet på kund nr 1 i Tyskland som överensstämmer med uppfattningen att ett av de stora företagen kan sänka sina faktiska priser utan att detta följs efter av konkurrenterna, men en enda specifik variation under ett specifikt år i ett visst givet land, vilken gäller en specifik kund, är inte övertygande. Eftersom tabellerna dessutom endast redogör för uppgifter från Sony och BMG, och dessa uppgifter inte har viktats, har variationerna överdrivits. Detta gäller särskilt den analys av den kommande utvecklingen som kommissionen borde ha gjort, eftersom koncentrationen sammanför företag som uppträder mycket olika och därför kan öka symmetrin och homogeniteten, och således även sannolikheten för tyst samverkan.

86. När det gäller bilagorna B.6 och B.7 som tar upp påstådda bevis på variationer i Sonys och BMG:s fakturarabatter för tio av deras främsta kunder på 20 av de bäst sålda kompaktskivorna (nedan kallade cd-skivor) under en period av fem år, har sökanden påpekat att tabellerna endast visar variationsbredden och att denna kan vara missvisande, eftersom det snarare är extremfallen som visas än genomsnittet och statistiskt signifikanta variationer kring dessa genomsnitt. En stor spännvidd mellan rabatterna kan förklaras av några få undantag, medan merparten av rabatterna ligger på samma nivå. Förutom att det finns metodologiska brister i tabellerna visar dessa på intressanta regelbundenheter. Till exempel i landet A, enligt bilaga B.6, ger båda parterna i koncentrationen i allmänhet större rabatter till grossister än till stormarknader och till vanliga detaljhandlare, och bilaga B.7 till svaromålet visar att rabattklasserna svarar förvånansvärt väl mot varandra.

87. När det gäller bilagorna B.8 och B.9, vilka enligt kommissionen visar att parterna i koncentrationen inte har följt någon enhetlig rabattpraxis, att deras praxis har utvecklats över tiden och att de inte hade fördelat sina respektive rabatter år 2003 på särskilt likartat sätt, har sökanden på nytt understrukit att skillnaderna i rabattklasserna över tiden och mellan parterna i koncentrationen kan vara en följd av skillnaderna i uppträdande och att detta inte alls tyder på att rabatterna inte är ett resultat av en känd uppsättning regler. Dessutom pekar de uppgifter som lagts fram i bilaga B.8 snarare i motsatt riktning än vad kommissionen angett (rabattstrukturer som är stabila och likartade, eller som löper samman, och en hög sambandsfaktor).

88. Sökanden har gjort gällande att rabattstrukturerna inte varierar lika mycket över tiden som det påstås i kommissionens analys. Sifferuppgifterna i bilaga D.3 visar rabattstrukturens sambandskoefficient för var och en av parterna i koncentrationen under ett visst år och föregående års rabattstrukturer. Även om den blandade affärsverksamheten påverkar rabatterna pekar de allmänt höga korrelationskoefficienterna på att rabattstrukturerna är relativt stabila över tiden och därför ger tämligen förutsägbara nettopriser utifrån öppna listpriser.

89. Vidare kan det faktum att uppgifterna presenterats i mycket smala kolumner, tillsammans med särskilda avgränsningar, accentuera skillnaderna (om rabatten exempelvis ändras från strax under 15 procent till strax över 15 procent, byts kolumn, utan att det skett någon större förändring). Slutligen har sökanden påstått att om resultatet hade grundat sig på framgångarna för Sonys och BMG:s 20 bäst sålda album, skulle det ha skett en prisförändring på en mycket konkurrensutsatt marknad. Eftersom så inte är fallet har sökanden dragit slutsatsen att rabattsystemet faktiskt inte är någon konkurrensfaktor att räkna med eller att det är otydligt.

90. När det gäller bilaga B.10, som visar fördelningen av nettopriserna under 2003 för Sonys och BMG:s fem främsta kunder, har sökanden gjort gällande att man kan diskutera relevansen i kommissionens slutsats, att olika kunder köper olika mycket, proportionellt sett, inom de olika nettoprisklasserna hos ett av de stora företagen, eftersom det inte krävs att inköpsmönstren är identiska eller likartade hos de bägge skivbolagens kunder för att det skall finnas insyn och förutsägbarhet i prissättningen. Eftersom de avgörande faktorerna för de rabattnivåer som krävs för att nå försäljningsmålen är produktmix och resultatet för de nya skivsläpp som ligger i topp hos kunderna, är det svårt att förstå hur kommissionen har kunnat dra slutsatsen att det fanns en skillnad i allmänhet hos de bägge stora företagens fördelning av nettopriserna.

91. Fastän dessa uppgifter endast gäller för Sony och BMG är de desto mer ändamålsenliga, eftersom de har viktats. En mer ingående undersökning av fördelningen landsvis, som presenterats i diagramform i bilaga D.4, visar på slående likheter.

92. Kommissionens slutsats att bilaga B.10 visar differentieringen mellan de bägge parterna i koncentrationen är inte förenlig med den bedömning som gjorts i skälen 74 och 75 i beslutet och som går ut på att Sonys och BMG:s genomsnittliga nettopriser var ganska likartade. Detta gör det sannolikt att det använts prissättningsregler som säkerställer att majoriteten av priserna grupperas kring några få referenspriser. Snarare än att ge stöd åt uppfattningen att den komplicerade prissättningen gör insynen i priserna sämre förefaller dessa bevis stödja motsatt uppfattning, nämligen att priserna är tämligen förutsägbara och likartade, trots att de enskilda prissättningsbesluten är uppenbart komplicerade.

93. Sökanden anser att bilaga B.11, som visar Sonys genomsnittliga nettopriser kvartalsvis per album för de mest använda listpriserna, inte ger några indikationer i fråga om bristande insyn, eftersom det i tabellen finns ett problem med variationsbredden, det vill säga att den endast visar extremfallen utan att analysera viktade genomsnitt och variationer i förhållande till genomsnitten. Bilagan saknar dessutom relevans, eftersom den endast berör Sony och inte är komparativ.

94. Nästföljande bilaga (B.12) saknar också relevans, eftersom den inte är komparativ och endast syftar till att visa att BMG ger detaljhandlarna olika stora rabatter.

95. Sökanden har även kritiserat kommissionen för att inte ha angett om kampanjrabatternas tydliga variationsnivåer kan förklaras utifrån några få enkla principer. Detta är enligt sökanden förvånande, eftersom det i de principer som kommissionen tagit upp i en av bilagorna till sitt svaromål i bilaga B.14 antyds att sådana enkla regler för kampanjrabatter förekommer, till exempel följande:

– Kampanjrabatterna varierar utifrån orderstorleken (med undantag för det specifika fallet vad gäller Frankrike).

– Kampanjrabatterna varierar utifrån konsumenttyp (i Tyskland får exempelvis grossister och musikklubbar i allmänhet större rabatter).

– Kampanjrabatterna varierar utifrån typ av titel eller skivsläpp (till exempel beroende på artistens popularitet eller på målgrupp).

– Kampanjrabatterna inriktas på kunder med rykte om sig att sälja en viss genre, på grundval av typ av detaljhandlare och de demografiska egenskaperna hos dennes kundunderlag.

– Kampanjrabatterna varierar utifrån kampanjslag (till exempel endast en titel eller en samling titlar, vanligtvis en katalog).

– Kampanjrabatterna varierar utifrån de kostnader för marknadsföring som detaljhandlaren är beredd att ge tillbaka.

96. Sökanden menar att om dessa regler är allmänt kända borde det inte vara svårt att med rimlig säkerhet förutsäga vilken rabattnivå man kan förvänta sig från ett av de stora företagen för en viss kund, för en viss titel, i samband med en viss kampanj, och därmed också fastställa om de faktiska rabatterna ligger i linje med dessa regler. Kommissionen verkar inte ha undersökt den saken.

97. I bilaga B.13 ges endast uppgifter för ett enskilt år och därför medges inte några slutsatser, eftersom det inte går att bedöma om rabattnivåerna är stabila och därmed förutsägbara.

98. När det gäller bilaga B.15, som består av ett antal övervakningsrapporter som parterna i koncentrationen lämnat in till förstainstansrätten, har sökanden påpekat att dessa inte bevisar att det inte finns något prissättningssystem bestående av ett antal allmänna regler och någon vägledning för hur priserna fastställs. Kommissionen borde således inte ha fördjupat sig i huruvida det fanns en särskild övervakning av enskilda rabatter utan snarare på huruvida det fanns ett behov av en sådan övervakning, eftersom variationerna i prissättningssystemet utgör undantag från de referenspriser som gäller för den största delen av försäljningen.

99. När det gäller bilaga B.17, som innehåller en studie från ekonomikonsultfirman RBB Economics (nedan kallad RBB-studien), enligt vilken ett skivbolag inte kan sluta sig till grossistpriserna utifrån konkurrenternas noterade försäljningspriser för sina produkter, har sökanden gjort gällande att den studien huvudsakligen är inriktad på priserna för de enskilda skivsläppen och inte på huruvida det finns något systematiskt samband mellan listpriserna och nettogrossistpriserna för den största andelen skivsläpp under en rimlig tid. Olika detaljhandlare kan visserligen följa olika strategier för att fastställa sina försäljningspriser, men det skulle vara förvånande om det inte fanns något klart och systematiskt samband mellan de genomsnittliga nettopriserna för skivsläpp i en viss kategori, som säljs till en viss detaljhandlare, och deras faktiska grossistpriser för ett tillräckligt stort urval titlar och under en rimlig tid. Det faktum att det inte finns någon enda enhetlig marginal som automatiskt tillämpas på grossistpriser innebär inte att detaljhandelspriserna och grossistpriserna är så pass åtskilda att det inte går att kontrollera om de allmänna prissättningsprinciperna följs. Det finns en allmän marginal för olika slags produkter (top price, super top price, mid price, developping artists, budget, och så vidare).

100. Sökanden har påpekat att prissättningsreglerna inte alls granskas i studien och säger sig tvivla på att kommissionen har låtit detaljhandlare eller tredje man titta på studien eller att den har bett om att få de samlade pris- och rabattuppgifter som varje stort skivbolag måste ha i sin budget. Det har inte heller gjorts någon jämförelse med övriga redan insamlade uppgifter. En sådan granskning skulle ha visat följande sakförhållanden som strider mot påståendena i beslutet:

– Det finns ett systematiskt samband mellan produktkategorier, om produkterna har beskrivits på ett sätt som korrekt återspeglar deras mognad och betydelse för kundunderlaget.

– Påståendet att detaljhandlarna inte tillämpar några standardmarginaler för grossistpriserna är felaktigt, eftersom man medvetet förbiser att det finns kategorier av produkter och försäljningskampanjer, som är både kända och konsekventa hos de stora företagen. I studien tas ingen hänsyn till att koncentrationen av samlade rabattnivåer kring ett begränsat antal pris- och rabattnivåer behöver förklaras. Variationer i marginaler visar endast att reglerna anpassats till efterfrågan.

– Kommissionen har rent allmänt inte tagit hänsyn till det faktum att den studerade en näringsgren inom området för immateriell äganderätt på marknaden för inspelad musik. Det faktum att enskilda album rör sig genom de olika kända och underförstådda pris- och rabattkategorierna under sin livslängd innebär inte nödvändigtvis att det inte kan finnas någon insyn och kanske till och med samordning.

Avskräckande faktorer

101. Sökanden har hävdat att kommissionen inte närmare har studerat alla tänkbara former av motåtgärder, utan endast de åtgärder som är knutna till partnerskapsavtal för samlingsalbum. Om ett stort skivbolag ville införa en prissänkningspolitik gentemot detaljhandlarna skulle de övriga kunna bestraffa skivbolaget i fråga genom att förmå detaljhandlarna att förkasta prissänkningspolitiken genom att ge dem större rabatter och ett ökat deltagande i gemensamma reklamkampanjer. En annan avskräckande faktor skulle kunna vara att begränsa valbarheten för de bäst säljande av det ”avvikande” skivbolagets billigare produkter eller för produkter som utgör en ensidig innovation. Valbarhetskriterierna för de nationella hitlistorna bestäms i allmänhet av kommittéer som i sin helhet är sammansatta av skivbolag, ibland i samverkan med detaljhandlare, och handlar främst om format och lägstapriser.

102. Sökanden anser att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att konstatera att det förmodligen förekommer avskräckande faktorer och, samtidigt, finna att det inte finns några sådana, eftersom den inte funnit några bevis för att sådana använts. Den mest effektiva avskräckande faktorn är emellertid den som inte behöver användas.

Motvikter

103. Sökanden har hävdat att kommissionens bedömning är ofullständig till den del beslutet inte innehåller någon undersökning av huruvida det finns motverkande marknadsinflytande. Sökanden påpekar vidare att kommissionen i meddelandet om invändningar konstaterade att varken de oberoende företagen eller detaljhandlarna utövade något verkligt konkurrenstryck på de stora företagen.

Grundlig analys av gemensam policy saknas

104. Kommissionen har i sin analys fokuserat på konkurrens genom priser och har fullständigt förbigått en rad andra frågor, fastän samordning kan anta olika former, enligt meddelandet om horisontella koncentrationer (EUT C 31, 2004, s. 5).

105. Kommissionen borde ha undersökt om det lönade sig bättre för de stora företagen att bedriva livlig konkurrens för att skaffa marknadsandelar än att ansluta sig till en gemensam policy. Det faktum att de stora företagens marknadsandelar är relativt stabila och att förändringar i huvudsak beror på förvärv av oberoende företag, eller på inbördes sammangående, tyder på att det inte finns någon faktisk priskonkurrens utan en gemensam politik som huvudsakligen går ut på att inte ta till någon konkurrensåtgärd i det fall då marknaden är oligopolistisk (domstolens dom av den 17 november 1987 i de förenade målen 142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen, REG 1987, s. 4487, punkt 43; svensk specialutgåva, volym 9, s. 247).

106. Kommissionen har inte heller undersökt om de stora företagen hade någon parallell licenspolitik för musik på nätet eller för kontraktering av artister. Den har inte undersökt alla de karakteristiska drag som enligt uppräkningen i punkterna 96–116 i meddelandet om invändningar styrker att marknaden för inspelad musik är ”särskilt lämpad för samordning och underlättar övervakningen av en sådan samordning” (punkt 94 i meddelandet om invändningar). Kommissionen fastställde dock tio faktorer som pekar på en tyst samverkan, vilka inkluderar strukturella samband, licens- och distributionsavtal samt partnerskapsavtal och samlingsalbum (se bifogad förteckning i bilaga A.15 till ansökan).

107. Kommissionen har inte heller undersökt om koncentrationen kan resultera i att utbudet av antalet nya titlar eller originaliteten i nya skivsläpp kan begränsas eller om koncentrationen kan försämra kreativiteten, kvaliteten och mångfalden i musikutbudet (se kommissionens beslut 2004/422/EG av den 7 januari 2004 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalets funktion (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (EGT L 125, s. 54, skäl 674), eller inverka på konsumenternas valmöjligheter, på det sätt som det gjordes i meddelandet om invändningar i målet Time Warner mot EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI) (EGT C 136, s. 4) (se punkt 55, om marginalisering av oberoende företag, och om inverkan på det musikutbud som erbjuds allmänheten). I analysen har det slutligen inte tagits någon hänsyn till artikel 151.4, EG och till den kulturella mångfalden.

c) Felaktig tillämpning av gemenskapsrätten i fråga om kollektiv dominerande ställning

108. Sökanden har hävdat att kommissionen gjort tre rättsliga felbedömningar.

109. För det första har kommissionen funnit att det saknades insyn i priserna, av den anledningen att den inte var säker på att det rådde total insyn, samtidigt som testet, enligt punkt 62 i domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet Airtours mot kommissionen, är ett ”test för tillräcklig insyn i marknaden” som ger samtliga företag i oligopolet möjlighet att ”tillräckligt precist och snabbt” få reda på hur de övriga medlemmarnas beteende på marknaden utvecklas. I detta fall finns det tillräcklig insyn.

110. För det andra har kommissionen funnit att det på grund av rabatterna inte finns någon gemensam policy men den har därmed inte slagit fast att rabatterna ledde till betydande prissänkningar, så att konkurrensen via rabatter är marginell. Enligt punkt 60 i domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet Airtours mot kommissionen, skulle en marginell konkurrens inte i sig motsäga slutsatsen att det föreligger en kollektiv dominerande ställning. Aktören måste vara medveten om ”att en starkt konkurrenspräglad åtgärd från dess sida för att öka marknadsandelen (exempelvis en prisreduktion) skulle framkalla samma åtgärd hos de andra aktörerna”. Kommissionen behöver egentligen endast bevisa att det råder ”brist på effektiv konkurrens mellan de aktörer som (…) ingå[r] i det dominerande oligopolet” och inte att all konkurrens sätts ur spel (se förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T‑191/98 och T‑212/98–T‑214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑3275, punkt 645).

111. För det tredje har kommissionen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att grunda sin analys på att det inte finns några bevis för att motåtgärder förekommit tidigare medan kommissionen enligt punkt 195 i domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet Airtours mot kommissionen inte nödvändigtvis behöver bevisa att det finns ett visst mer eller mindre strikt ”repressaliesystem” utan bara att det finns avskräckande faktorer.

2. Den andra delgrunden

112. Sökanden har erinrat om att kommissionen, för att fastställa om en koncentration stärker en dominerande ställning, måste undersöka dennas inverkan på referensmarknaderna genom en analys av dess kommande utveckling (domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet Airtours mot kommissionen, punkterna 58 och 59). Kommissionen har emellertid inte gjort någon analys av den kommande utvecklingen och har inte alls undersökt frågan om förstärkning av den dominerande ställningen, eftersom den enligt en retrospektiv analys felaktigt fann att det sedan tidigare inte förelåg någon dominerande ställning som kunde stärkas.

113. I den mån som förstärkningen av den dominerande ställningen undersöktes på grundval av den retrospektiva analysen innehåller beslutet en bristfällig motivering eller en uppenbart oriktig bedömning av de skäl som angetts i den första delgrunden, medan det faktum att det saknas en analys av den kommande utvecklingen innebär att kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

B – Kommissionens argument

114. Kommissionen anser att de tre skäl till ogiltigförklaring som sökanden har åberopat när det gäller marknaden för inspelad musik i hög grad överlappar varandra och att det därför finns anledning att först och främst redogöra för resonemanget i beslutet och för den bevisning som ligger till grund för slutsatserna i detta, innan den kommenterar vissa felaktiga presentationer av beslutets innehåll som återfinns i ansökan, och till sist undersöker de särskilda argument som sökanden har åberopat.

1. Kommissionens beslut och bevisning som ligger till grund för beslutet

a) Sammanhang

115. Vad beträffar det prissättningssystem som tillämpas på inspelad musik har kommissionen uppgett att de stora företagen och varje oberoende skivbolag periodvis fastställer ett antal listpriser för sina cd-album, det vill säga prisangivelser till handlarna (PPD, Published Prices to Dealers). Varje stort skivbolag har normalt mer än 50 priser av sådant slag, av varierande betydelse, som kan hänföras till fullpris-, medelpris- och lågpriskategorier, och bolaget fastställer listpriset för varje cd-album som ges ut med hänvisning till ett av dessa priser. Det nettopris som i praktiken tas ut av en kund (detaljhandlare eller grossist) är emellertid lägre än listpriset, på grund av fakturarabatter (fasta rabatter och kampanjrabatter) som kan variera mellan olika kunder, över tid eller mellan olika album (när det gäller kampanjrabatter). Varje skivbolag förhandlar med var och en av sina kunder om en årlig fast rabatt (eventuellt på olika nivåer för popmusik, klassisk musik och album som förekommit i tevereklam), som tillämpas på all försäljning till den kunden. Kampanjrabatterna fastställs däremot från fall till fall för en varierande tidslängd, för enskilda album eller grupper av album som skivbolaget vill lyfta fram. De ges inte nödvändigtvis till alla kunder och beloppet är inte nödvändigtvis detsamma. Kommissionen har påpekat att man måste skilja mellan nettopriset på ett visst album till en viss kund och det genomsnittliga nettopriset på samtliga album som ett visst stort skivbolag säljer under ett visst år, vilket består av summan av alla (potentiellt mycket varierande) nettopriser på de enskilda album som säljs till enskilda kunder, dividerat med det totala antalet album som säljs av skivbolaget i fråga.

116. Kommissionen fann en tydlig nedgång i efterfrågan och priserna för inspelad musik på cd-skivor sedan 1999 (skälen 55–59 i beslutet).

b) De fem stora marknaderna (Tyskland, Förenade kungariket, Frankrike, Italien, och Spanien)

117. Kommissionen undersökte inledningsvis om det gick att påvisa att det redan fanns en tyst prissamverkan mellan de stora företagen i de fem stora medlemsstaterna (skälen 69–108 i beslutet). Den kontrollerade om det fanns någon prisparallellitet genom att studera den faktiska genomsnittliga nettoprisutvecklingen hos de stora företagen och om en eventuell iakttagbar parallellitet kunde förklaras genom en samordning. För detta ändamål undersökte kommissionen först listpriserna som möjliga referenspunkter och undersökte sedan om rabatterna hade samordnats och om det fanns tillräcklig insyn i dem för att möjliggöra en effektiv övervakning av en eventuell samordning av nettopriserna (skäl 73 i beslutet).

Samordning av de genomsnittliga nettopriserna och listpriserna

118. Kommissionen fann på de fem stora marknaderna en endast delvis likartad utveckling av de faktiska nettopriserna. I vart och ett av länderna har varje stort skivbolags faktiska genomsnittliga nettopriser mestadels varierat inom ett intervall på ungefär 10 procent eller mer i förhållande till varandra. Kommissionen ansåg att en sådan likartad utvecklingsgrad av uppenbara skäl inte medgav några slutsatser (skälen 75, 82, 89, 96 och 103 i beslutet). För det första går det inte att fastställa någon parallellism alls mellan de faktiska genomsnittliga nettopriserna. För det andra räcker det i allmänhet inte med ett parallellt beteende för att konstatera att det förekommer samordning, om det inte går att fastställa mekanismerna för en sådan samordning. För det tredje har kommissionen i detta fall inte kunnat konstatera att utvecklingen av de genomsnittliga nettopriserna hos vart och ett av de stora företagen var eller kunde ha varit känd hos de övriga stora företagen. De genomsnittliga nettopriserna återspeglar ett mycket stort antal olika enskilda prissättningsbeslut (se exempelvis bilaga B.10) och dessa beslut måste med tillräcklig säkerhet kunna identifieras för att göra en betydande samordning av nettopriserna möjlig.

119. Kommissionen fann emellertid vissa tecken på att listpriserna (PPD) kunde användas som en samordningsbas. I vart och ett av de fem stora medlemsländerna skedde den största delen av varje stort skivbolags försäljning (mer än 55 procent, och till och med upp till 85 procent i ett av länderna) genom användning av fem listpriser och för hälften eller mer av de 100 bäst sålda enskilda cd-albumen 2003 (med undantag för Spanien) faktiskt endast mellan ett och tre listpriser. Dessutom är listpriserna relativt öppna, eftersom de förekommer i de fem stora företagens kataloger (skälen 76, 83, 90, 97 och 104 i beslutet).

120. Kommissionen har dock konstaterat att det finns två olika hinder för att använda listpriserna som referenspunkter för en tyst samordning av nettopriser och som medel för att kontrollera att sådan samordning skett – det ena är att listpriserna är komplicerade i sig, det andra att sambandet mellan listpriserna och nettopriserna är komplicerat och diffust.

Komplexitet och listpriser

121. När det gäller listpriser utgör cd-albumen inte någon fullständigt homogen produkt på grund av skillnaderna i innehåll (skäl 110 i beslutet). Fastän ett ”utrymme för utbytbarhet” gör det möjligt att betrakta åtminstone album i samma genre som om de tillhör en enda produktmarknad (skälen 9–13 och 110 i beslutet) är cd-albumen ändå vitt skilda heterogena produkter. Av detta följer att även om prissättning och marknadsföring av cd-album är relativt standardiserade på grossistnivå (de standardiserade faktorerna för att fastställa grossistpriser är följande: de tre stora priskategorierna, varje stort skivbolags standarduppsättning av listpriser, det faktum att de fasta rabatter som fastställs på årsbasis för varje kund och den överenskomna returneringskvoten för osålda album normalt bestäms utifrån ett antal begränsade parametrar), har de enskilda albumen olika grader av förväntad eller faktisk framgång, vilket inverkar på den initiala fastställelsen av listpriset när albumet släpps och på dess senare utveckling.

122. Dessutom tvingar denna oförutsägbarhet förmodligen varje stort skivbolag, som noga vill övervaka att de andra stora skivbolagen respekterar samordningen av nettopriserna, att övervaka listpriserna för mer än 80 av de album som konkurrenterna ger ut varje år i ett visst land (eller mer än 60 album av denna typ per år efter sammanslagningen, eftersom 20 album av varje stort skivbolags bäst sålda utgör minst 30 procent av företagets totala försäljning, och i många fall över 50 procent) (skäl 111 i beslutet). Ett skivbolag som ville ha en mer samlad bild av marknaden skulle tvingas till en mer omfattande övervakningsverksamhet, eftersom varje stort skivbolags 100 bäst sålda album normalt utgör mellan 70 och 80 procent av dess totala musikförsäljning (skäl 71 i beslutet) och en sådan ingående undersökning skulle medföra att nästan 400 album övervakades. Parterna i koncentrationen har lagt fram bevis på att de olika listpriserna för deras respektive 20 bäst sålda enskilda cd-album ofta ändrades betydligt från ett kvartal till ett annat (se bilaga B.3). Även om de veckovisa hitlistorna underlättar en sådan övervakning genom att lyfta fram titlar som blir ”hits” (skäl 112 i beslutet) går problemet inte att undvika.

123. När det gäller konstaterandet i beslutet att ”vissa faktorer [pekade på] att listpriserna kunde användas som bas för anpassning av de största skivbolagens priser”, har kommissionen understrukit att det inte rör sig om ett slutligt konstaterande. Fastän kommissionen kom fram till att det var möjligt att övervaka listpriserna visar variationerna i användningen av de olika listpriserna i bilaga B.3 till svaromålet att en sådan övervakning, tillsammans med försök att upptäcka rabattpraxis, skulle bli minst sagt mycket resurskrävande.

Samordning och det komplicerade rabattsystemet

124. Kommissionen fann i de fem stora medlemsstaterna ett nära samband mellan utvecklingen av de genomsnittliga bruttopriserna och de genomsnittliga nettopriserna hos Sony och BMG under en sexårsperiod, med ett mycket stabilt förhållande mellan netto- och bruttopriser över tiden och alla album sammantagna (skälen 77, 84, 91, 98 och 105 i beslutet). Det tydliga sambandet mellan de genomsnittliga brutto- och nettopriserna (det vill säga den genomsnittliga rabatten) hos varje part i koncentrationen, alla album sammantagna i ett visst land, utjämnar oundvikligen effekterna av olika typer av fakturarabatter (fasta rabatter och kampanjrabatter), skillnaderna mellan de fakturarabatter (fasta rabatter och kampanjrabatter) som olika kunder får, och skillnaderna mellan de fakturarabatter (huvudsakligen kampanjrabatter) som lämnas för enskilda album. Slutsatsen angående det stabila förhållandet mellan de genomsnittliga netto- och bruttopriserna måste också nyanseras på grund av analysmetodernas begränsningar. Kommissionen har i fråga om detta klargjort dels att endast uppgifterna från Sony och BMG har beaktats, eftersom de övriga av de stora företagen har uppgett att de endast fakturerar nettopriser, dels att parterna i koncentrationen, för att lösa problemet med att ett visst album kan ha fått flera olika listpriser under loppet av ett år, har lämnat ett enda bruttopris för varje album, vilket motsvarar det listpris till vilket albumet sålt mest under det aktuella året (bruttopriset för ett album har således helt enkelt beräknats genom att listpriset multiplicerats med antalet sålda album). Det bruttopris som registrerats för varje album och som använts för att beräkna varje stort skivbolags genomsnittliga bruttopris är därför ungefärligt.

125. Vidare räcker det inte med ett stabilt förhållande mellan de genomsnittliga brutto- och nettopriserna för att styrka en tidigare eller trolig framtida samordning, eftersom det inte finns några påvisbara mekanismer som ger de stora företagen möjlighet att kontrollera ett sådant samband mellan brutto- och nettopriser utifrån en mängd olika enskilda prissättningsbeslut. Kommissionen har inte funnit tillräckliga bevis för att det finns någon sådan mekanism.

126. Kommissionen har för det första konstaterat att Sony och BMG hade de ojämförligt största fakturarabatterna (fasta rabatter och kampanjrabatter) i alla de stora medlemsstaterna (med undantag för Frankrike vad det gäller BMG). De allmänna nivåerna på fakturarabatterna hos de båda parterna i koncentrationen varierade i viss mån när de uttrycktes i förhållande till deras respektive totala bruttoförsäljning till de 20 främsta kunderna i dessa medlemsstater (skillnaderna mellan dessa nivåer låg på [ konfidentiellt ] procentenheter av deras respektive totala bruttoförsäljning i Italien, på [ konfidentiellt ] procentenheter i Förenade kungariket och i Spanien, på [ konfidentiellt ] procentenheter i Tyskland och på [ konfidentiellt ] procentenheter i Frankrike).

127. Kommissionen har vidare inte funnit några bevis för att Sonys och BMG:s fakturarabatter var tillräckligt anpassade till varandra för respektive kund, för att kunna dra slutsatsen att samordning och insyn förekommit. I skälen 79, 86, 93, 100 och 107 i beslutet redovisas skillnaderna mellan Sonys och BMG:s totala fakturarabatter för de enskilda kunderna, uttryckta i förhållande till bruttoförsäljningen till var och en av dessa kunder. Kommissionen konstaterade att de genomsnittliga fakturarabatter som de respektive parterna i koncentrationen lämnade till var och en av sina gemensamma tio främsta kunder i de stora medlemsstaterna, med undantag för Frankrike, under perioden 2000–2003, varierade mellan 2 och 5 procent (Förenade kungariket, Tyskland, Spanien) eller mellan 1 och 3 procent (Italien). I Förenade kungariket, Tyskland och Spanien har Sonys och BMG:s genomsnittliga årliga rabatter för vissa av deras viktigaste kunder varierat under vissa år med mer än 5 procent av deras respektive bruttoförsäljning till dessa kunder. I Frankrike (skäl 86 i beslutet) har de fakturarabatter som parterna i koncentrationen lämnade till var och en av sina femton främsta gemensamma kunder visat en mer påtaglig variation som kunde nå upp till 10 procent. Med hänsyn till BMG:s retroaktiva rabatter och ”avtalsrabatter” i Frankrike undersökte kommissionen även de totala rabatterna. Den fann skillnader mellan de bägge parterna i koncentrationen på upp till 3 procent år 2003 i denna kundgrupp, och på ungefär 5 procent för tre av dem. I samtliga stora medlemsstater berodde dessa variationer huvudsakligen på kampanjrabatter.

128. Kommissionen har också tagit hänsyn till information från alla stora medlemsstater (skälen 79, 86, 93, 100 och 107 i beslutet), som tyder på att de rabatter som de båda parterna i koncentrationen lämnat är av tre olika slag (dessa slutsatser grundar sig på uppgifterna i bilagorna B.A–B.14):

– rabatterna för en viss kund varierade över tiden,

– rabatterna för en viss kund varierade mellan olika album,

– rabatterna för ett visst album varierade mellan olika kunder.

129. Rabatternas allmänna stabilitet över tiden (punkt 88 i meddelandet om invändningar) framgår av bilaga B.4, som består av diagram vilka bilagts meddelandet om invändningar och tar upp de genomsnittliga fakturarabatter som parterna i koncentrationen lämnat till var och en av sina tio främsta gemensamma detaljhandlare (det vill säga den totala fakturarabatten per år för en viss kund, dividerat med den totala bruttoförsäljningen till den kunden) i Förenade kungariket, Tyskland, Italien och Spanien, mellan åren 2000 och 2003. Trots detta har parterna i koncentrationen, med hänvisning till samma diagram, hävdat att deras respektive behandling av vissa kunder i Förenade kungariket, Tyskland och Spanien uppvisade väsentliga skillnader (se bilaga B.5, svar på meddelandet om invändningar, punkt 4.21).

130. Beträffande sökandens anmärkning, att ”det står långt ifrån klart att skillnaderna mellan de tio största kundernas rabatter återspeglar skillnader i det relativa portföljresultatet för var och en av parterna i koncentrationen”, har kommissionen konstaterat att om detta står långt ifrån klart även för en observatör med tillgång till all information är det svårt att föreställa sig hur de stora företagen, under tysta samverkansformer och med mycket bristfällig information om marknaden, skulle kunna eliminera den ömsesidiga påverkan som orsakats av portföljens sammansättning för att få en korrekt bild av bakomliggande rabattpraxis eller policy.

131. Bilaga B.6 till svaromålet, som återger bevis som lämnats in av parterna i koncentrationen gällande en period på fem år, visar variationerna i var och en av de fem medlemsstaterna inom ett bitvis brett spektrum för de fakturarabatter som varje part i koncentrationen lämnat till sina tio främsta kunder för sina 20 bäst sålda enskilda cd-album under ett visst år. Dessa fakturarabatter utgör en betydande del av de stora företagens totala omsättning, så att en synlig och likvärdig behandling när det gäller listpriser och rabatter kunde utgöra en av huvudkomponenterna vid en eventuell samordning av nettopriserna. Varje tabell tenderar att för ett visst skivbolag i ett visst land visa att vissa kunder har fått mycket olika rabatter under ett visst år eller under ett visst antal år för dessa bästsäljande album och samtidigt att det fanns påtagliga skillnader mellan de högsta och/eller de lägsta rabatterna för olika kunder under ett visst år, och detta även för kunder tillhörande samma kategori (exempelvis grossister, fackhandlare och stormarknader).

132. Vidare kan man vid en jämförelse av tabellerna i nämnda bilaga, för Sony och BMG för ett valfritt land, dra slutsatsen att de rabatter som var och en av dem lämnat till vilken av kunderna som helst under vilket år som helst ofta har varierat påtagligt, såväl vad gäller de högsta och lägsta rabattbelopp som lämnats under denna period som skillnaden mella n dessa bägge sifferuppgifter.

133. Kommissionen har ifrågasatt relevansen i sökandens slutsats, enligt vilken tabellerna visar på ”intressanta regelbundenheter” och har påpekat att sådana ”regelbundenheter” inte minskar betydelsen av variationen i rabatterna som bevis för att nettoprissättningen är komplicerad och att det saknas insyn i den.

134. Genom bilaga B.8, som visar en fördelning efter kategori av de rabatter som parterna i koncentrationen lämnat för sina respektive 20 bäst sålda cd-album mellan 1998 och 2003 i de fem stora medlemsstaterna, har kommissionen kunnat ta reda på för hur stor andel av de respektive 20 bäst sålda enskilda cd-albumen till samtliga kunder som de bägge stora företagen lämnade en viss rabatt (uttryckt i smala intervall om 2,5 procent) i förhållande till listpriserna för de berörda albumen. Mer allmänt visar den lodräta kolumnen för varje år i dessa tabeller, oavsett år eller land, att inget av de båda stora företagen har följt någon enhetlig rabattpraxis, inte ens för detta begränsade urval av deras bästsäljande album. De vågräta raderna, som avser de olika rabattkategorierna, visar också att respektive rabattpraxis hos de båda parterna i koncentrationen varierade i tiden, från ett år till ett annat.

135. Vidare visar en av bilagorna i svaromålet (bilaga B.9) att de rabatter som Sony respektive BMG lämnade för sina 20 bästa album år 2003 hade fördelats mycket olika.

136. Sökandens påpekande, att skillnaderna i rabattklasserna inte utesluter att rabatterna baserar sig på en känd uppsättning regler, grundar sig på det felaktiga antagandet att det räcker med att en uppsättning regler är kända för att alla de stora företagen skall kunna vara säkra på att dessa regler efterlevs.

137. Kommissionen har påpekat att sökandens sambandsanalys i bilaga D.3 avser en enda parts rabatter över tiden och inte en samordning mellan parterna i koncentrationen. Även om den analysen visade att rabattstrukturen för varje part i koncentrationen var relativt stabil över tiden, trots förändringar i affärsverksamheten, skulle detta faktiskt styrka kommissionens argument att sifferuppgifterna för de genomsnittliga nettopriserna kan dölja betydande variationer på album- eller kundnivå. I motsats till vad sökanden hävdat kan slutligen de smala rabattintervallen (på 2,5 procent) i diagrammen göra analysen mindre mottaglig för små rabattändringar.

138. Kommissionen har även gjort gällande att sökandens anmärkningar om att vissa diagram snarare skulle visa på att rabatterna varit stabila eller att sambandsfaktorn varit hög mellan parterna i koncentrationen är ogrundade.

139. Bilaga B.10, som tar upp de fem stora medlemsstaternas nettoprisfördelning mellan de fem viktigaste kunderna för var och en av de båda parterna i koncentrationen, visar att

– fördelningen av nettopriser varierar kraftigt mellan de båda stora företagen, såväl i allmänhet som för enskilda kunder, och

– sättet på vilket olika kunders inköp från ett visst skivbolag fördelar sig mellan olika grupper av nettopriser varierar mycket. Denna anmärkning gäller även för kunder som tillhör en och samma kategori (som exempelvis grossister, fackhandlare eller stormarknader), i den mån mer än en kund i en viss kategori förekommer i tabellen.

140. Kommissionen instämmer i sökandens påstående att variationerna i fördelningen av de nettopriser som viktiga kunder betalar till de olika stora företagen kan bero på skillnader i deras inköpsmönster och i skivbolagets produktsortiment. De är emellertid långt ifrån irrelevanta. Även om ett stort skivbolag kunde upptäcka vilka olika nettopriser en gemensam kund betalar för ett annat stort skivbolags olika album (vilket enligt tillgänglig bevisning förefaller osannolikt), skulle det inte kunna säga huruvida dessa priser är ett uttryck för att man använt sig av sådana med nödvändighet komplicerade regler som sökanden förutsätter eller att avsteg gjorts från dessa regler, utan att man åtminstone har mer information om vilka album dessa priser hänför sig till.

141. Även om produktsortimentet och de varierande framgångsnivåerna skulle kunna förklara alla eller merparten av de viktade variationerna i prisfördelningen enligt den bilagan, skulle detta också visa det fåfänga i alla försök till samordning på grundval av samtliga genomsnittliga nettopriser, på det sätt som sökanden har antagit.

142. Kommissionen har bestritt relevansen av de bevis som sökanden lagt fram för att visa att de handlingar som bilagts svaromålet inte bevisar att det finns någon påtaglig variation i priserna.

143. Vidare har kommissionen även bevis som rör listpriser i högpriskategorin (se bilaga B.11) och som tyder på att vissa mycket viktiga kunder hos en av de båda parterna i koncentrationen, under loppet av ett år (2003), var för sig hade betalat olika nettopriser till detta skivbolag (med andra ord hade fått olika rabatter) för album som hade samma listpris. Skillnaden mellan det högst och lägst betalda nettopriset för ett album med ett visst listpris är ofta påtaglig.

144. Det framgår av de bevis som ingetts av BMG (se bilaga B.12) angående andelen av den totala genomsnittliga rabatt som var och en av företagets tio främsta kunder fått, att de genomsnittliga kampanjrabatterna per kund i ett land (land F) varierade mellan ungefär 8,5 procent och 13 procent, och låg betydligt högre än de genomsnittliga fasta rabatterna (som varierade mellan 3 och 10 procent) för praktiskt taget alla kunder, medan de genomsnittliga kampanjrabatterna i ett annat land (land C), (vilka varierade mellan 2 och 5 procent) utgjorde ungefär hälften eller mer av den högsta allmänt tillämpade rabatten, det vill säga om man undantar den särskilda grossistrabatten. I de tre andra länderna (land B, D och A) har nivån på de genomsnittliga kampanjrabatterna varierat kraftigt mellan kunderna, med svängningar på mellan 0,5 och 12,5 procent, 0,5 och 13 procent och runt 2,5 procent och 14,5 procent. I de tre länderna översteg de genomsnittliga kampanjrabatterna de genomsnittliga fasta rabatterna för en av de främsta kunderna, medan de var mycket lägre för andra.

145. I motsats till vad sökanden har gjort gällande innebär inte den omständigheten att var och en av dessa bilagor visar skillnader endast i nettopriserna eller rabatterna hos en av de anmälande parterna att de saknar relevans. Det faktum att ett enda stort skivbolags rabatter varierar mellan olika kunder (inklusive kunder av samma typ, som förväntas intressera sig för liknande delar av deras produktsortiment) tyder faktiskt på att även om en konkurrent får kännedom om de rabatter som detta stora skivbolag ger en kund skulle den kunskapen inte kunna extrapoleras till detta skivbolags allmänna rabattpraxis. Dessutom skulle formerna för en samordning som omfattade enskilda kunder och kundkategorier vara alltför komplicerade.

146. Kommissionen har även fått ”vittnesmål” som för samma skivbolag pekar på att kampanjrabatter lämnats för såväl nya album som för äldre album (bilaga B.2).

147. Detta bekräftas genom bilaga B.13 som består av diagram som lämnats in av parterna i koncentrationen och som visar de fakturarabatter som vart och ett av de fem stora länderna lämnat till sina främsta gemensamma kunder för de bäst sålda albumen 2002, med mycket likartade listpriser i fullpriskategorin. Kommissionen har påpekat att den fasta rabatten för alla album borde vara stabil för alla skivbolag och alla kunder under ett visst givet år, och har av detta dragit slutsatsen att variationen i de fakturarabatter som ett stort skivbolag ger en viss kund för olika album med samma listpris måste kunna tillskrivas de kampanjrabatter som vid något tillfälle lämnats för de nya albumen i fråga. Diagrammen tyder på att det finns sådana variationer i varje anmälande skivbolags fakturarutiner, åtminstone gentemot vissa kunder, i samtliga berörda länder.

148. Kommissionen har påpekat att sökanden har kritiserat kommissionen för att inte ha undersökt ”vissa enkla principer som skapar en skillnad mellan album med samma referenspris och som skulle kunna förklara skillnaderna i fråga om kampanjrabatter”, men att sökanden för att förklara dessa principer nämner sex kriterier som, eftersom de i stort sett överensstämmer med varandra, skulle innebära en kraftig ökning av antalet kombinationer av potentiellt tillämpliga regler enbart i fråga om kampanjrabatter. Sökanden har för övrigt inte gjort något försök till kvantifiering, vilket är ytterst viktigt om man genom villkoren för prissamordning med tillräcklig säkerhet skall kunna förutsäga rabattnivån för en viss titel under en viss reklamkampanj – och därmed kunna fastslå om de faktiska rabatterna överensstämmer med dessa regler eller avviker från de allmänna prissättningsprinciperna.

149. Variationen i kampanjrabatterna framgår av några exempel: olika slags kunder har fått olika rabattnivåer för album som tillhör samma musikgenre; olika kunder har fått olika rabatter för samma album; samma kund har fått olika rabatter för olika album; samma kund har fått tidsbegränsade rabatter för ett visst album.

150. Till sist stöds kommissionens allmänna slutsats, att ”de stora skivbolagens rabattnivåer varierar i viss mån” på de stora marknaderna (skälen 78, 85, 92, 99 och 106 i beslutet), av bevisning av ekonomiskt slag, som rör de fem stora företagens rabatter. Sonys och BMG:s ekonomiska experter har, på grundval av den information som kommissionen fått av de fem stora företagen angående deras fakturarabatter under 2003, i RBB-studien kommit fram till följande:

”Vi jämför även fördelningen av de fakturarabatter parterna A, B, C, D och E har lämnat i vart och ett av de viktigaste länderna 2003. Analysen visar att det finns påtagliga skillnader i hur de fem stora företagen fördelat denna typ av rabatter. Detta bekräftar att deras prissättningspolitik för närvarande inte är samordnad.”

Insyn i rabatterna

151. I beslutet betonas att de stora företagen, enligt flera kunder i de stora medlemsstaterna, hade en ”viss kännedom” om de fasta rabatter (mer stadigvarande) som deras konkurrenter tillämpade (se fotnoterna på sidorna 45, 49, 52, 55 och 57 i beslutet). Denna fråga diskuterades länge under kommissionens utfrågning. Parterna i koncentrationen gjorde gällande att vissa av de jakande svaren endast gällde listpriserna eller gjorde inte någon åtskillnad mellan listpriserna och rabatterna. Endast fem svar (från Belgien, Frankrike och Italien) av totalt 36 tillgängliga svar från samtliga länder gav uttryckligen vid handen att det fanns en viss insyn i rabatterna; motsatt ståndpunkt intogs uttryckligen i 11 svar. Kommissionen fann på grundval av svaren från detaljhandlarna, ”vittnesmålen” från Sonys och BMG:s nationella chefer (se relevanta utdrag i bilaga B.2), och av bristen på information om rabatter som konstaterades i handelsrepresentanternas inlämnade övervakningsrapporter (se bilaga B.15), att om några detaljhandlare uppfattat att de stora företagen hade en viss kännedom om de andra stora skivbolagens prissättningspolitik skulle den kunna avse listpriserna, som är relativt öppna, och i viss mån de fasta rabatterna, som omförhandlas årligen, men skulle förmodligen inte gälla kampanjrabatter, som förhandlas fram från fall till fall. De stora företagens förbindelser med varandra och en stabil kundkrets (skäl 112 i beslutet) kan leda till att de får viss information om de årliga rabatterna men tycks inte främja insynen i de kortvariga reklamkampanjerna.

152. Kommissionen fann att insynen i kampanjrabatterna var sämre än i de fasta rabatterna och att det för att övervaka dessa krävs en noggrann övervakning av specialerbjudanden på detaljmarknaden (skälen 80, 87, 94, 101 och 108 i beslutet). Systemet med veckovisa rapporter från Sonys och BMG:s försäljningspersonal (som innehåller iakttagelser angående konkurrenterna) möjliggjorde i vart fall inte tillräcklig insyn i dessa rabatter. Kommissionen har framför allt inte funnit tillräckliga bevis för att övervakningen av detaljpriser eller kontakter med detaljhandlare gav de stora företagen möjlighet att uppväga den bristande insynen i rabatterna, och särskilt då i kampanjrabatterna.

153. De marknadsövervakningsrapporter som parterna i koncentrationen lämnat in och som återfinns i bilaga B.15 innehåller inte den typen av detaljerad information om konkurrenternas rabatter som skulle möjliggöra en effektiv övervakning av nettopriserna för enskilda album till olika kunder. Dessutom är rapporterna i andra länder mycket mer kortfattade eller till och med obefintliga. BMG:s representanter, till exempel, lägger inte fram formella övervakningsrapporter annat än i Frankrike och Österrike.

154. Samtidigt som kommissionen har medgett att den inte lätt kan bevisa att det inte finns någon prissättningsmekanism som består av ett antal allmänna regler, har den påpekat att sökanden inte bemödat sig om att lämna in tillförlitliga bevis på hur en sådan prissättningsmekanism skulle vara utformad och därefter tillämpas på ett oräkneligt antal enskilda kontrakt, och inte heller hur efterlevnaden av den skulle säkerställas.

155. Kommissionen har även uttryckt sin förvåning över att sökanden direkt ifrågasätter behovet av en övervakning för att fastställa om det föreligger en kollektiv dominerande ställning.

156. Kommissionens slutsats angående den ineffektiva övervakningen av detaljhandeln grundar sig även på att detaljprissättningen är komplicerad och att det saknas insyn i den. En studie som lagts fram av parterna i koncentrationen (bilaga B.17) visar att det finns stora variationer i de största detaljhandlarnas detaljpriser för jämförbara cd-album inom varje större priskategori (fullpris, medelpris och lågpris) och att det är lika komplicerat att fastställa detaljpriser som grossistpriser. Utöver detta varierade detaljpriserna hos samtliga detaljhandlare för ett visst album i detta urval av de fem bäst sålda albumen, både över tiden och mer uttalat mellan olika detaljhandlare hela tiden.

157. Bevisningen (som återfinns i bilaga B.17, avsnitt 2) visar att en intensiv övervakning från de stora företagens sida av varje detaljhandlares detaljpriser för varje viktigt album inte skulle ge ett stort skivbolag möjlighet att sluta sig till någon prissättningspraxis (listpriset minus fakturarabatter) hos sina huvudsakliga konkurrenter för ett visst album. Alla detaljhandlare tillämpar nämligen inte systematiskt samma uppräkning av grossistpriset, vid en viss tidpunkt, vare sig på alla slags album eller på samtliga album i den mer begränsade fullpriskategorin (tabell 2.1).

158. Slutligen har kommissionen inte funnit något tydligt samband mellan detaljhandelspriserna och de fakturarabatter som lämnats för album med samma listpris. Tvärtom visar den studie som lagts fram av parterna i koncentrationen snarare på att variationerna i detaljhandelspriset för ett visst album vid ett visst tillfälle på olika återförsäljningsställen, såväl för fullprisalbum som för övriga album, inte hade något uttalat samband med de fakturarabatter som återförsäljarna fått för just det albumet (tabell 3.1).

159. Inför en sådan skiftande och oförutsägbar prissättningspraxis kan ett stort skivbolag inte med säkerhet sluta sig till att en viss detaljhandlare tillämpar samma nivå eller uppräkningsschema för likvärdiga album från ett annat stort skivbolag som för dess egna album och kan inte bilda sig någon riktig uppfattning om konkurrenternas nettopriser, vare sig för ett visst album eller beräknat på förhållandet mellan detaljpris och grossistpris hos en viss detaljhandlare för skivbolagets egna album, var för sig eller tillsammans.

160. Kommissionen har hävdat att det inte finns någon bevisning som stöder sökandens påstående att ”det skulle vara förvånande om det inte fanns något tydligt samband mellan de genomsnittliga detaljpriserna för album i en viss kategori som säljs till en viss detaljhandlare och de faktiska grossistpriserna på ett tillräckligt stort urval titlar och under en rimlig period”. En tillräckligt stor samling album över en viss tid tenderar att dölja variationen på enskild titelnivå – där försäljningsnivån ofta är hög – och där en tyst prissamordning i högsta grad borde vara intressant. Ett stort skivbolag kan inte med säkerhet fastställa om detta förhållande gäller även för de andra stora företagen utifrån förhållandet mellan detaljpriset och grossistpriset för dess egna album, eftersom, som sökanden genomgående framhållit i sina anmärkningar, dessa vid alla tidpunkter utgör ett särskilt produktsortiment.

161. Kommissionen har gjort gällande att sökandens kritik beträffande RBB-studien och kommissionens påstådda uraktlåtenhet att lägga fram den för marknadsaktörerna begränsar sig till ett antal ogrundade påståenden.

Strukturella samband

162. När det gäller samlingsalbum har parterna i koncentrationen visat att partner i ett gemensamt företag endast får en genomsnittlig rabatt (som inte fördelats på typ av rabatt eller kund) på försäljningen av de aktuella samlingsalbumen. Med hänsyn till de iakttagna variationerna i rabattpraxisen beroende på album och kunder och över tiden, till kampanjrabatternas betydelse och till sannolika skillnader i kampanjrabatter mellan samlingsalbum och enskilda album, går det inte att för samlingsalbumen säkerställa nödvändig insyn och dessa är därför inte relevanta för kommissionens analys.

163. Distributions- eller licensavtalen omfattar sällan mer än två stora företag och utgör således inte en lämplig vektor för ett multilateralt utbyte av den mycket komplicerade informationen om alla de stora företagens nettoprissättning som skulle vara nödvändig för en tyst samordning på den grunden. Till sist, eftersom förhandlingarna om royaltyn för musikutgivning är kollektiva och äger rum mellan nationella sammanslutningar av skivbolag (både stora skivbolag och oberoende sådana) och nationella upphovsrättsorganisationer (som företräder förläggare och upphovsmän) och inte rör prissättningen på inspelad musik har kommissionen kommit fram till att dessa inte var relevanta i undersökningen av insynen.

Motåtgärder

164. Det framgår av skälen 114 och 118 i beslutet att kommissionen inte hade försökt kontrollera om det kunde finnas några avskräckande faktorer (den fastställde ett antal faktorer som möjligen kunde finnas) utan snarare främst hade försökt fastställa om likheterna och stabiliteten i rabatterna som noterats generellt i analysen kunde tillskrivas en tyst samordning, trots att de enskilda prissättningsbesluten vad gäller nettopriser är komplicerade, liksom spridningen av enskilda netto priser över flera dimensioner och den uppenbart otillräckliga insynen. Tydliga bevis på att de övriga stora företagen använt motåtgärder som reaktion på en ”avvikelse” från de brukliga genomsnittliga nettopriserna eller fakturarabatterna kunde ha varit ett tecken (om än uppenbarligen inte avgörande) på att samordning förekom. Att det inte finns avskräckande faktorer i form av ett allmänt tillgripande av ökad konkurrens vad gäller priser eller samlingsalbum, musik på nätet eller musikutgivning skulle kunna betraktas som ett ”negativt” tecken på att den grad av prisanpassning som iakttagits på en övergripande nivå inte var ett resultat av en tyst samverkan.

165. När det rent allmänt gäller frågan huruvida det finns tillräckligt avskräckande faktorer för att upprätthålla en samordning på marknaden för inspelad musik, har kommissionen uttryckligen ansett den eventuella möjligheten att utesluta det avvikande företaget från samlingsalbum eller förvägra det att delta i dess egna samlingsalbum (förutom en återgång till priskonkurrens) som den tänkbara metod som förtjänar mest uppmärksamhet. De bevi