Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 9 november 1995. - Panagis Pafitis m. fl. mot Trapeza Kentrikis Ellados A.E. m.fl.. - Begäran om förhandsavgörande: Polymeles Protodikeio Athinon - Grekland. - Associationsrätt - Direktiv 77/91/EEG - Ändring av ett bankaktiebolags kapital - Direkt effekt av artiklarna 25.1 och 29.3 i direktivet - Missbruk av rättighet. - Mål C-441/93.



Rättsfallssamling 1996 s. I-01347



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Med de frågor i begäran om förhandsavgörande som är föremål för detta förfarande önskar Polymeles Protodikeio Athinon (Atens förstainstansrätt) att domstolen tolkar vissa bestämmelser i rådets direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga(1) (nedan kallat andra direktivet).

Den grekiska domstolen vill närmare bestämt ha klarhet i om den nationella lagstiftningen om sanering av kreditinstitut är förenlig med artiklarna 25.1 (exklusiv behörighet för bolagsstämman beträffande ändringar av aktiekapitalet) och 29.3 (formerna för hur aktieägarna skall underrättas om erbjudandet om teckning av nya aktier) i andra direktivet.

Bakgrunden och det nationella regelverket

2 I Grekland bildas banker, enligt tvingande regler, i aktiebolagsform och omfattas följaktligen av de allmänna bestämmelser som gäller sådana bolag samt av vissa bestämmelser som är tillämpliga på kreditinstitut.(2)

Under normala förhållanden är bolagsstämman det enda organ som har befogenhet att göra ändringar i bolagsordningen och i aktiekapitalet.

3 I vissa i lagen föreskrivna fall kan banker bli föremål för permanent tvångsförvaltning. Detta kan bland annat bli fallet då det är omöjligt för ett kreditinstitut att höja aktiekapitalet - eller då det vägrar att göra detta - eller när det hindrar den övervakning som finansinspektionen har fått i uppdrag att utöva avseende detta eller om det bryter mot en bestämmelse som har antagits av finansinspektionen.

Bland annat i sådana fall kan chefen för Greklands riksbank utse en tillfällig förvaltare om han anser denna åtgärd nödvändig och brådskande för att skydda statens, bankens eller tredje mans intressen samt för att förebygga verkningar som eventuellt kan vara skadliga för finansmarknaden eller för ekonomin som helhet.

Från och med utnämningen, vilken skall bekräftas genom lag, får den tillfällige förvaltaren i kraft av själva lagen (ipso jure) all den makt och behörighet, däribland bolagsstämmans, som de stadgeenliga organen har för att förvalta bolaget.

4 Efter det att de här ifrågavarande händelserna hade inträffat, ändrades den grekiska lagstiftningen genom lag nr 2114/1993. Genom artikel 3 i denna upphävdes de bestämmelser enligt vilka det var tillåtet att utse tillfälliga förvaltare för kreditinstitut.

I detta avseende konstateras att det av innehållet i ett pressmeddelande från kommissionen av den 6 april 1993, vilket bifogats till yttrandet från kärandena i målet vid den nationella domstolen, framgår att lagändringarna i fråga hade införts efter att ett förfarande om överträdelse (97/711-A) hade inletts mot Republiken Grekland för överträdelse av artikel 25 i andra direktivet. I detta pressmeddelande förklarade kommissionen att den lagt ned ärendet efter att ha tagit del av de ändringar som genomförts i den grekiska lagstiftningen och de grekiska myndigheternas uttryckliga åtagande att iaktta artikel 25 i andra direktivet även vad beträffar bankaktiebolag.

5 År 1984 placerade chefen för Greklands riksbank, med tillämpning av lagstiftningen i fråga, banken Trapeza Kentrikis Ellados (nedan kallad TKE) under tillfällig tvångsförvaltning. Vid den tiden uppgick TKE:s kapital till 670 000 000 DR.

Den 29 juli 1986 beslöt, efter begäran av chefen för Greklands riksbank, den dåvarande tillfällige förvaltaren att höja aktiekapitalet till 1 700 000 000 DR och att på samma gång ändra motsvarande bestämmelse i bolagsordningen (artikel 6). Det framgår inte klart av akten på vilket sätt denna ökning genomfördes. Vad som är säkert - och dessutom ostridigt mellan parterna - är att beslutet fattades oberoende av, om inte direkt mot, en särskild viljeyttring av aktieägarna i detta avseende.

6 De senare uppmanades genom ett meddelande, vilket publicerades i två Aten-tidningar, att utöva sin företrädesrätt avseende de nyemitterade aktierna inom en tid av trettio dagar.

Denna frist löpte emellertid ut utan att större delen av de gamla aktieägarna hade utövat rätten(3), med påföljd att nästan alla nya aktier placerades på marknaden och erbjöds nya aktieägare.

7 I november 1986 avslutade chefen för Greklands riksbank förvaltningen av tillfällig förvaltare och placerade TKE under permanent tvångsförvaltning. Bolagsstämman, vilken hade bildats i enlighet med de nya andelarna i bolaget, beslutade om tre nya ökningar av kapitalet, år 1987 (1 500 000 000 DR), år 1989 (125 000 000 DR) och år 1990 (1 281 250 000 DR). Under mellantiden hade utnämningen av de olika tillfälliga förvaltare som hade efterträtt varandra i bolagets ledning samt den första kapitalökningen stadfästs i lag nr 1682 av den 16 februari 1987.

Vid den aktuella tidpunkten innehades - enligt de upplysningar som sökandena har lämnat och vilka inte har bestritts av svarandena - 53 procent av det totala antalet aktier med rösträtt i TKE av Jordbruksbanken, som är svarande i målet vid den nationella domstolen och vars kapital i sin helhet innehas av den grekiska staten.

8 Kärandena i målet vid den nationella domstolen är aktieägare i TKE och var det redan när den tillfällige förvaltaren beslutade om den första kapitalökningen. Dessa har, under åberopande av att denna ökning skedde genom att det inkräktades på bolagsstämmans makt och alltså i strid med aktieägarnas rättigheter som säkerställs i andra direktivet, inför den nationella domstolen ifrågasatt förvaltarens beslut och begärt att detta skall ogiltigförklaras.

Sökandena har särskilt åberopat att det föreligger ett brott mot artikel 25.1 i andra direktivet, enligt vilken "alla kapitalökningar skall beslutas av bolagsstämman", samt ett brott mot artikel 29.3 i samma direktiv, enligt vilken erbjudandet om teckning med företrädesrätt och den tid inom vilken denna rätt får utnyttjas skall offentliggöras i den nationella tidning som har utsetts i överensstämmelse med direktiv 68/151/EEG(4) eller, om det är fråga om aktier ställda till viss man och om detta förskrivs i den nationella lagstiftningen, skriftligen skall meddelas samtliga aktieägare.

Frågorna i begäran om förhandsavgörande

9 Det är alltså mot bakgrund av denna tvist som den nationella domstolen har ställt de tre frågor i begäran om förhandsavgörande som det är fråga om i dag.

Genom den första frågan önskar den nationella domstolen få kännedom om vilken personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för andra direktivet, särskilt artiklarna 25 och 29 i detta, för att kunna pröva om även aktiebolag som bedriver bankverksamhet ingår i detta.

Genom den andra frågan önskar den nationella domstolen av EG-domstolen få veta om de ovan nämnda bestämmelserna i andra direktivet är "oförenliga med de motstridiga bestämmelserna" i den grekiska speciallagstiftningen på området för sanering av bankaktiebolag, "på sådant sätt att de hindrar tillämpningen av dessa motstridiga bestämmelser". Med andra ord frågar den nationella domstolen, då den medger att ett jakande svar på den första frågan skulle medföra att den grekiska lagstiftningen framstår som oförenlig med andra direktivet, om den nationella lagstiftningen kan fortsätta att tillämpas på grund av att den utgör en speciallagstiftning.

Med den tredje frågan önskar slutligen den nationella domstolen få fastställt om begreppet "skriftlig underrättelse" till ägarna av aktier ställda till viss man enligt artikel 29.3 tredje meningen i andra direktivet, även anses omfatta offentliggörandet av erbjudandet i tidningar.

10 Det bör dessutom påpekas att, vilket uttryckligen framgår av beslutet om hänskjutande, den nationella domstolen har förbehållit sig rätten att besluta även i frågan om huruvida de undantag som åberopats av svarandena under förfarandet vid den nationella domstolen är välgrundade. Den nationella domstolen nämner bland dessa undantag endast det som grundas på artikel 281 i den grekiska civillagen, avseende missbruk av rättighet.

Enligt denna bestämmelse är det förbjudet att utöva en rättighet om detta skulle innebära ett klart överskridande av de gränser som påkallas av god tro eller god sed eller denna rättighets sociala eller ekonomiska ändamål. Om det skulle visa sig finnas grund för detta undantag medför detta att, även om sökandena tillerkändes rättigheten att i en talan om ogiltigförklaring göra gällande att ett beslut om kapitalökning som antagits i strid med gemenskapsrätten inte är rättsenligt, det skulle vara förbjudet för dem att utöva denna rättighet, eftersom den nationella domstolen då skulle anse att detta utgjorde missbruk. Skälen till att det skulle vara fråga om missbruk förefaller i huvudsak bestå i att sökandena, i egenskap av minoritetsaktieägare, till yttermera visso i ett bolag som är placerat under särskild saneringsförvaltning, saknar berättigat intresse att få saken prövad. Dessutom har sökandena varken lidit ideell eller ekonomisk skada till följd av bolagssaneringen, utan tvärtemot dragit nytta av denna.

Den nationella domstolen angav genom att göra detta förbehåll att enligt dess uppfattning kan de undantag som avses i artikel 281 i civillagen med fog även åberopas för att hindra utövande av rättigheter som härleds från gemenskapsbestämmelser. Domstolen förklarade sig dessutom ensam vara behörig att avgöra denna fråga, i egenskap av "domstol i den medlemsstat i vilken den part som har åberopat ett undantag är medborgare".

Den första och den andra frågan

11 De två första frågorna har i verkligheten ett nära samband. Jag anser det därför lämpligt att pröva dem tillsammans.

Domstolen har redan vid flera tillfällen haft anledning att uttala sig om tolkningen av artikel 25.1 i andra direktivet.

12 I de tre domarna i målen Karella och Karellas(5), Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl.(6) och Kerafina - Keramische- und Finanz-Holding och Vioktimatiki(7) (som det ibland nedan hänvisas till under den gemensamma beteckningen "Karella-rättspraxisen") har domstolen tolkat denna bestämmelse just med hänvisning till en grekisk lag om sanering av företag.(8)

Då talan har väckts vid domstolen i begäran om förhandsavgörande inom ramen för olika förfaranden som inletts av aktieägare till följd av kapitalökningar på administrativ väg, har denna, i de tre ovan nämnda domarna, erinrat om att principen om bolagsstämmans exklusiva behörighet är oinskränkt beträffande ändringar av aktiekapitalet.

13 Domstolen har nämligen dels fastslagit att artikel 25.1 har direkt effekt, dels uttalat att det strider mot artikel 25.1 att tillämpa nationella bestämmelser i vilka, för att säkerställa sanering av bolag i kris, föreskrivs att beslut att öka dessas kapital kan fattas på administrativ väg, även när aktieägarna tillerkänns företrädesrätt till nyemitterade aktier.

Med andra ord har domstolen angett att bolagsstämman inte ens på grundval av särskilda föreskrifter avseende sanering av bolag kan fråntas sin "närmaste" befogenhet, vilken den inte kan frånsäga sig, nämligen att ändra sammansättningen av kapitalet, det vill säga av bolagets tillgångar och samtidigt av aktieägarna i sig.

14 Det förevarande förfarandet aktualiserar återigen de problem som ligger till grund för Karella-rättspraxisen. Följaktligen måste de principer som domstolen fastslog vid det tillfället vara tillämpliga även i det förevarande fallet.

Argumentet att bestämmelserna i andra direktivet, i synnerhet artiklarna 25.1 och 29.3, inte är tillämpliga på banker kan inte anses ha saklig grund. Det har bland annat påståtts att sanering av sådana bolag i kris skulle utgöra ett ändamål av allmänt intresse, avsett att skydda dels de sparare som satt in kapital i kreditinstitut som befinner sig i svårigheter, dels jämvikten och sammanhanget i det allmänna systemet för förvaltning av allmänhetens sparande och att följaktligen nationella bestämmelser, som syftar till att likvidation av banker i möjligaste mån skall undvikas, skall bedömas med hänsyn till omständigheter som faller utanför andra direktivets tillämpningsområde. Dessutom är lagstiftningen i fråga "speciallag" i förhållande till den nationella bolagsrätten och till gemenskapens bolagsrätt, eftersom den specifikt avser banker, och har som sådan företräde framför den senare om lagkonflikt uppstår.

Detta bekräftas av rådets förslag till direktiv om sanering och likvidation av kreditinstitut(9), enligt vilket tillämpning av den nationella lagstiftningen i fråga uttryckligen är tillåten.

15 Det är avseende de nyss nämnda argumenten tillräckligt att ännu en gång invända att i andra direktivet, som har antagits för att säkerställa ett minimiskydd för aktieägarnas och borgenärernas rättigheter i bolag(10), ges en otvetydig definition av den personkrets som omfattas av dess tillämpningsområde.

Andra direktivet är, vilket uttryckligen framgår av titeln och artikel 1 i detta, tillämpligt på de bolag som avses i artikel 58 andra stycket i fördraget och vilka bildats i aktiebolagsform.(11) Det kriterium som lagstiftaren har antagit för att definiera tillämpningsområdet för direktivet är alltså bolagets juridiska form, medan den verksamhet som det bedriver eller har för avsikt att bedriva inte förefaller ha någon relevans, utom med avseende på vissa särskilda bestämmelser.

Det enda tillåtna undantaget förekommer i själva direktivet, nämligen i artikel 1.2, enligt vilken medlemsstaterna inte behöver tillämpa direktivet på förvaltningsbolag med rörligt kapital eller på kooperativa företag som har bildats i aktiebolagsform. Det handlar alltså om ett undantag för två väl avgränsade fall, och det är följaktligen uteslutet att den nationelle lagstiftaren skulle kunna föreskriva andra sådana.

16 I direktivet tas dessutom uttryckligen hänsyn till bankverksamhetens särskilda karaktär genom att däri föreskrivs att medlemsstaterna inte behöver tillämpa vissa bestämmelser på banker och andra finansinstitut, även om de har bildats i aktiebolagsform.(12)

Direktivet innehåller alltså avseende banker vissa bestämda undantag som är specifika och begränsade. Dessa undantag visar, och till och med förutsätter, att direktivet i övrigt är tillämpligt på banker på samma sätt som på alla andra aktiebolag.

17 Jag anser inte heller att det finns skäl att definiera tillämpningsområdet för andra direktivet på sätt som skiljer sig från eller strider mot den definition som klart framgår av dess ordagranna lydelse och av domstolens rättspraxis.

Argumentet att de grekiska föreskrifterna skulle utgöra speciallag har redan utan framgång åberopats i de föregående målen. Det är i detta avseende tillräckligt att erinra om att det, vilket jag redan har påpekat i mina förslag till avgörande i målen Karella och Syndesmos Melon(13), och vilket domstolen i tydliga ordalag har bekräftat, skulle äventyra gemenskapsrättens bindande karaktär och enhetliga tillämpning att godkänna att det finns ett allmänt förbehåll till förmån för de nationella lagstiftarna då det föreligger undantagssituationer, utöver de specifika bestämmelserna i fördraget och i andra direktivet(14).

Däremot har gemenskapslagstiftaren i direktivet tagit vederbörlig hänsyn till bankernas särskilda krav genom att, när det är nödvändigt, föreskriva specifika bestämmelser som är tillämpliga på de senare. När det alltså finns uttryckliga undantag ankommer det naturligtvis inte på gemenskapernas domstolar, och givetvis inte heller på den nationelle lagstiftaren, att införa andra sådana.

18 De hänsyn som avser att spararnas intressen och, mera allmänt, sparsystemets jämvikt måste skyddas är enligt min uppfattning inte heller relevanta.

Skyddet för intressena i fråga kan nämligen i lika hög grad och fullt tillräckligt säkerställas genom andra medel, såsom inrättandet av ett allmänt system för inlåningsgaranti, vilka tjänar samma syfte utan att utgöra ett hinder för genomförandet av andra direktivets syften. Den omständigheten att sådana medel inte fanns i Grekland vid tiden för händelserna motiverar inte att den princip som säkerställs genom artikel 25 i andra direktivet överträds.

19 Gemenskapens rättsregler beträffande banksektorn har ett annat syfte än andra direktivet. Det är till största delen fråga om direktiv, varigenom etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster inom sektorn skall genomföras och kompletteras med specifika bestämmelser som är tillämpliga på banker.

Tillämpningen av artikel 25 i andra direktivet strider i vilket fall som helst inte mot något av de senare. Inte ens de många bestämmelserna inom området för övervakning - enligt vilka emellertid de behöriga myndigheterna för olika fall ges befogenhet att kräva att ett kreditinstitut inom en bestämd tidsfrist reglerar sin förmögenhetsställning om denna blivit otillräcklig, vid äventyr att dess tillstånd att bedriva verksamhet dras in - påverkar behörigheten för ifrågavarande verksamhets organ att själva planera på vilket sätt detta skall avhjälpas.(15) Såvitt angår förevarande fall uppstår alltså inte någon konflikt mellan olika gemenskapsbestämmelser.

20 Vad slutligen beträffar rådets förslag till direktiv om sanering av banker, vilket också har åberopats av svarandena, är det tillräckligt att påpeka att det i nuvarande läge inte ingår i tillämplig gällande rätt.

21 Svarandena i målet vid den nationella domstolen har dessutom hävdat att Karella-rättspraxisen, även om domstolen skulle fastställa att andra direktivet är tillämpligt på banker, inte skulle vara tillämplig i det förevarande fallet, på grund av ett grundläggande särdrag hos lagstiftningen i fråga. I motsats till de bestämmelser som det är fråga om i målen Karella föreskrivs nämligen i lagstiftningen om sanering av banker att de stadgeenliga organen förlorar sina befogenheter när en tillfällig förvaltare utses, vilket enligt svarandena innebär att det ändamål som eftersträvas ligger närmare likvidation än omstrukturering av det bolag som är placerat under sådan förvaltning. Under alla omständigheter saknas alltså en av de förutsättningar som domstolen har fastslagit för tillämpning av andra direktivet, nämligen att bolaget skall fortsätta att existera med sina egna strukturer.(16)

Detta argument förefaller mig inte heller övertygande. Jag kan inte inse hur man rimligtvis kan hävda att ett bolag har upphört att existera när det är placerat under förvaltning på grundval av lagstiftningen i fråga.

Tvärtemot förefaller det mig som om det ändamål som eftersträvas med denna förvaltning just är att det berörda bolaget efter saneringen skall fortsätta att finnas till. Under alla omständigheter fortsätter de stadgeenliga organen naturligtvis att existera medan förvaltningen pågår, även om de inte har några ledningsbefogenheter. Vad för övrigt beträffar bolagsstämman, behåller denna den rätt som avses i artikel 25 i andra direktivet. Det är just motsatsen som skall bevisas (quid demonstrandum) och som inte har bevisats i det förevarande fallet.

22 Det ovan anförda föranleder mig slutligen att föreslå att domstolen skall besvara de två första frågorna enligt de principer som numera har fastställts i Karella-rättspraxisen genom att bekräfta att det strider mot artikel 25 i andra direktivet att tillämpa en nationell speciallagstiftning i vilken, i syfte att säkerställa sanering av banker som har bildats i aktiebolagsform och som befinner sig i en krissituation, föreskrivs att bankernas kapital kan höjas på administrativ väg, oberoende av aktieägarnas vilja.

Den tredje frågan

23 De slutsatser som jag har kommit fram till avseende den första och den andra frågan gör att svaret på den tredje frågan saknar relevans, åtminstone i det förevarande fallet. Det är alltså enbart för fullständighetens skull, eller för det fall domstolen skulle besluta att ändra de principer som den har utvecklat i sin tidigare rättspraxis, som jag kort kommer att behandla artikel 29.3 i andra direktivet, i förhållande till den fråga som den nationella domstolen har ställt.

Som jag har angett ovan avser dessa bestämmelser formerna för erbjudandet om teckning av nyemitterade aktier till de gamla aktieägarna och enligt dessa har den nationelle lagstiftaren rätt att beträffande aktier ställda till viss man föreskriva att alla aktieägare skall underrättas skriftligen.

24 Bestämmelsen i fråga avser att säkerställa att alla aktieägarna, om inte offentliggörande sker i den tidning som officiellt har utsetts(17), under alla omständigheter skall ha underrättats i vederbörlig ordning om fristerna och formerna för att utnyttja sin företrädesrätt.

Den "skriftliga underrättelse" som avses i artikel 29.3 skall alltså, enligt min uppfattning, förstås som ett skriftligt meddelande som bolagets administrativa organ i deras namn och individuellt skall sända till alla innehavare av aktier som är ställda till viss man. Det förefaller mig alltså inte som om offentliggörandet av erbjudandet om teckning i två tidningar kan utgöra ett rättsenligt alternativ, med hänsyn till att det inte med säkerhet garanterar detta resultat.

25 Svarandena har också bestritt att artikel 29.3 har direkt effekt i det förevarande målet. Medan de medger att denna bestämmelse är utformad klart, precist och ovillkorligt, förnekar de att den kan åberopas mot TKE, som vid tiden för de omtvistade händelserna var en privat bank. Att medge motsatsen skulle vara att ge andra direktivet en horisontell direkt effekt som domstolen hittills aldrig har erkänt.

I detta avseende är det tillräckligt att påpeka att den åtgärd som sökandena har ifrågasatt vid den nationella domstolen är en förvaltningsåtgärd, som vidtagits av en tillfällig förvaltare utsedd av chefen för Greklands riksbank, vars utnämning och åtgärder skall vara (och faktiskt har varit) underkastade godkännande i lag. Det är alltså uppenbart att det är fråga om ett rättssubjekt "som har fått ett uppdrag i kraft av en rättsakt från en offentlig myndighet att under dennas kontroll utföra en tjänst av samhällsintresse" och som för detta ändamål har befogenheter som är extraordinära i domstolens rättspraxis mening(18). Av detta följer att sökandena mycket väl kan åberopa artikel 29.3 i andra direktivet för att motsätta sig en åtgärd som har vidtagits i former som strider mot dem som föreskrivs i denna bestämmelse.

Rättighetsmissbruket

26 Som jag redan har sagt framgår det av beslutet att det under tvisten vid den nationella domstolen gjordes en invändning på grundval av sökandenas påstådda rättighetsmissbruk. Även om den inte är föremål för en särskild tolkningsfråga, framgår frågan klart av beslutet om hänskjutande och riskerar att på ett avgörande sätt påverka utgången av förfarandet.

Den nationella domstolen har uttryckligen förbehållit sig rätten att besluta om huruvida denna invändning är välgrundad, med stöd av artikel 281 i den grekiska civillagen(19). Den har förtydligat att denna bestämmelse, på grundval av vilken utövandet av en rättighet kan förbjudas om det anses utgöra missbruk, även kan åberopas för att förhindra att en rättighet som tillerkänns på grundval av gemenskapsrätten utövas, och har förklarat att endast den är behörig att avgöra denna fråga.

För att göra den rättighet som avses i artikel 25 i andra direktivet verkningslös är det tillräckligt att den nationella domstolen fastställer att sökandena inte har något intresse av att begära att rättsakten ogiltigförklaras, eftersom de är minoritetsaktieägare och inte har lidit någon skada på grund av saneringen, utan tvärtemot har dragit fördel av denna.(20)

27 Frågan förefaller mig vara betydelsefull. Redan av den anledningen tycks det oundvikligt att domstolen tar ställning på den punkten, eftersom det som slutligen står på spel är gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt samt den ändamålsenliga verkan av de förhandsavgöranden som domstolen har meddelat.

Faran är nämligen att ett förhandsavgörande, i vilket domstolen förtydligar omfattningen av de rättigheter som en gemenskapsbestämmelse med direkt effekt ger enskilda, skulle berövas sin effekt av själva den domstol som har väckt tolkningsfrågan, med stöd av en princip i nationell materiell rätt som strider mot denna bestämmelse.

Sådant var just fallet i den vid flera tillfällen nämnda domen i målet Kerafina. Till följd av domstolens dom fastställde den nationella domstolen att det fanns rättslig grund för det undantag som åberopades av svarandena på grundval av artikel 281 i den grekiska civillagen och beslutade om åtgärder för bevisupptagning för att pröva om undantaget var tillämpligt på de faktiska omständigheterna i målet.(21)

28 Följaktligen uppstår problemet att fastställa om och inom vilka gränser den nationella domstolen, med iakttagande av de gemenskapsrättsliga principer som jag just har erinrat om, kan tillämpa en nationell bestämmelse för att förklara att en rättighet som tillerkänns genom gemenskapsrätten utövas på ett sätt som utgör missbruk.

I detta avseende bör det först påpekas att talan kan föras mot en rättsinnehavares utövande av en rättighet på ett sätt som utgör missbruk i så gott som samtliga medlemsstater, även om formerna för detta och de omständigheter under vilka detta kan ske ibland skiljer sig åt. Eftersom det inte finns någon gemenskapsreglering på området är det alltså på grundval av den egna rättsordningen som den nationella domstolen kan bedöma om rättigheten i fråga har utövats på ett sätt som utgör missbruk.(22)

29 Det är emellertid enligt en fast rättspraxis EG-domstolen som skall pröva om det rättsliga skydd som föreskrivs i de nationella rättsordningarna är lämpligt, när det är fråga om rättigheter som har åberopats av en enskild på grundval av gemenskapsbestämmelser.(23)

30 I det förevarande fallet framgår det vid en första anblick av akten att sökandena, långt ifrån att söka använda bestämmelsen på ett sätt som utgör missbruk, helt enkelt har sökt uppnå att den rättighet iakttas som utgör dess huvudsyfte, nämligen utövandet av en exklusiv behörighet inom området för ändring av aktiekapitalet.

Uppfattningen att sökandena skulle ha missbrukat sin rättighet, i egenskap av minoritetsaktieägare och i den mån som de dragit fördel av saneringen av bolaget, förefaller uppenbart sakna grund. Bestämmelsen i fråga avser nämligen att utan åtskillnad skydda alla aktieägare och är tillämplig oberoende av utgången av ett eventuellt saneringsförfarande. Att vägra skydd för den rättighet som av samma skäl säkerställs genom denna bestämmelse skulle utgöra ett fördömande inte bara av ett utövande som utgör missbruk av rättigheten, utan helt enkelt utövandet av den, vilket vore minst sagt paradoxalt.

31 Saken vore en annan om den nationella domstolen skulle fastställa att sökandena inte endast hade utnyttjat rättigheten, utan hade utnyttjat den på ett sätt som dessutom utgjorde missbruk. Jag avser exempelvis det fallet att sökandena paradoxalt nog själva begär en kapitalökning på administrativ väg, för att sedan väcka talan vid domstol mot det beslut som rör detta.

32 I det förevarande fallet, i vilket det är ostridigt att sökandena mot sin vilja har utsatts för den omtvistade kapitalökningen, är det däremot orimligt att anse det utgöra missbruk när de i verkligheten enbart utövar en rättighet som de enligt artikel 25 i direktivet åtnjuter i sin egenskap av aktieägare så länge bolaget existerar.

Jag kan för övrigt, även om jag skulle godta den motsatta uppfattningen, inte föreställa mig vilket annat medel för att skydda sina rättigheter som sökandena skulle ha kunnat använda, förutom att åberopa bestämmelsen i andra direktivet inom den tidsfrist och under de förutsättningar som de har gjort.

33 Det är alltså uppenbart att tillämpningen av undantaget i fråga inte kan få till följd att den nämnda bestämmelsen töms på innehåll, eftersom en sådan verkan skulle strida mot grundläggande krav inom gemenskapens rättssystem. Jag föreslår av den anledningen att domstolen i klara ordalag skall slå fast att bestämmelser som innebär att det är tillåtet för nationell domstol att förbjuda att en rättighet som tillerkänns genom en gemenskapsrättslig föreskrift utövas, genom att kvalificera denna som missbruk, inte kan tillämpas enbart på grundval av att innehavaren av denna rättighet inför domstol har begärt att den skall skyddas och att sådana bestämmelser under alla omständigheter inte kan tillämpas på sådant sätt att föreskriften i fråga berövas sitt innehåll.

34 Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag alltså att svara Polymeles Protodikeio Athinon på följande sätt:

"Artiklarna 25.1 och 29.3 i rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga, skall tolkas på följande sätt:

- Artiklarna utgör hinder för tillämpningen av nationella föreskrifter, vilka i syfte att sanera och fortsätta verksamheten i banker som bildats i aktiebolagsform och som, på grund av sin skuldsättning, befinner sig i en undantagssituation, gör det möjligt att besluta om en kapitalökning på administrativ väg och utan beslut av bolagsstämman. Att aktieägarna enbart utövar den rättighet som gemenskapsdirektivet ger dem kan inte kvalificeras som missbruk av den nationella domstolen, utan att bestämmelsen i fråga berövas sitt innehåll.

- Offentliggörandet i tidningar av erbjudandet om företrädesrätt och tidsfristen för utövandet av denna utgör inte en skriftlig underrättelse till aktieägarna [som avses i direktivet]."

(1) - EGT nr L 26, 1977, s. 1.

(2) - Det lagstiftningssammanhang som kort beskrivs nedan framgår främst av en kombination av följande bestämmelser: lag nr 2120/1920, artiklarna 29 och 31, speciallag nr 1665/1951, artikel 8.1 och 8.3, presidentens förordning nr 861/1975, artikel 1.1 och 1.3, ändrad genom lag nr 236/1975.

(3) - Med undantag av en mycket liten andel av dem, vilken enligt sökandena uppgick till 0,4 procent av kapitalet.

(4) - Rådets första direktiv av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (EGT nr L 65, s. 8). Detta direktiv var inte införlivat i Grekland vid tidpunkten för omständigheterna i målet. I dag är den tidning som har utsetts Republiken Greklands officiella tidning (nedan kallad FEK).

(5) - Dom av den 30 maj 1991 (förenade målen C-19/90 och C-20/90, Rec. s. I-2691).

(6) - Dom av den 24 mars 1992 (C-381/89, Rec. s. I-2111).

(7) - Dom av den 12 november 1992 (förenade målen C-134/91 och C-135/91, Rec. s. I-5699).

(8) - Lag nr 1386/1983 av den 5 augusti 1983. På grundval av denna lagstiftning kunde ett helt statsägt aktiebolag ("Institutet för omstrukturering av företag") överta administration och löpande förvaltning av företag som var föremål för sanering eller var nationaliserade och kunde under utövandet av detta uppdrag besluta att öka kapitalet i dessa företag och därigenom avvika från de bestämmelser vari föreskrivs att bolagsstämman har exklusiv behörighet i detta avseende.

(9) - KOM (85) 788 slutlig, EGT nr C 356, 1985, s. 55.

(10) - Andra övervägandet i direktivet samt domarna i målen Karella och Syndesmos Melon, punkterna 25 respektive 32.

(11) - Enligt artikel 58 andra stycket i fördraget förstås "[m]ed 'bolag' ... bolag enligt civil- eller handelslagstiftning, inbegripet kooperativa sammanslutningar samt andra offentligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer, med undantag av sådana som inte drivs i vinstsyfte".

(12) - Se exempelvis artiklarna 20.1 c, 23.2 och 24.2.

(13) - Punkterna 6 respektive 4.

(14) - Se i synnerhet de ovan nämnda domarna i målen Karella och Syndesmos Melon, punkt 25-28 respektive 30-33.

(15) - Jag hänvisar i synnerhet till artikel 10.1 och 10.5 i rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut samt med ändring av direktiv 77/780/EEG (EGT nr L 386, s. 1), till artikel 10.1 och 10.3 i rådets direktiv 89/647/EEG av den 18 december 1989 om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut (EGT nr L 386, s. 14), till artikel 4.1 och 4.5 i rådets direktiv 92/121/EEG av den 21 december 1992 om övervakning och kontroll av kreditinstituts stora exponeringar (EGT nr L 29, 1993, s. 1) och till artikel 4.1-4.4 samt 4.8 i rådets direktiv 93/6/EEG av den 15 mars 1993 om tillräckligt stor kapitalbas i investmentföretag och kreditinstitut [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå] (EGT nr L 141, s. 1).

(16) - Domarna i målen Karella och Syndesmos Melon, punkterna 30 respektive 28.

(17) - Jag upprepar att denna ännu inte hade utsetts i Grekland vid tiden för händelserna, eftersom direktiv 68/151 ännu inte hade införlivats (se ovan, fotnot 4).

(18) - Se, i synnerhet, dom av den 12 juli 1990, Foster (C-188/89, Rec. s. I-3313, punkt 20).

(19) - Detta har sin grund i artikel 25 i den grekiska författningen.

(20) - Det förefaller också som om man skulle kunna anklaga sökandena för att på ett sätt som utgör missbruk ha utövat den rättighet som de tillerkänns enligt gemenskapsbestämmelserna, eftersom de inte har utnyttjat sin företrädesrätt till nya aktier som emitterats vid det tillfälle då den omtvistade höjningen av kapitalet skedde. Med hänsyn till de svar som jag har föreslagit att ge på tolkningsfrågorna och förutsatt att domstolen godtar mina förslag, tar jag för givet att ett sådant argument är grundlöst även med avseende på tvisten vid den nationella domstolen.

(21) - Se appelationsdomstolen i Aten, dom nr 9337/1992 av den 26 november 1992, men se även, på samma sätt och med nästan identiska motiveringar, samma domstols domar nr 9162/1992, av den 19 november 1992, och nr 464/1993 av den 4 mars 1993. Det bör noteras att dessa tre domar av appelationsdomstolen i Aten samtliga innehåller uttryckliga hänvisningar till Karella-rättspraxisen.

För fullständighetens skull bör slutligen tilläggas att domarna i målen Karella och Syndesmos Melon inte heller fram till denna dag har tillämpats av de respektive hänskjutande domstolarna: beträffande den första visade det sig att parterna avstod från att föra talan efter domstolens dom, medan den andra hittills inte tycks ha lett till något avgörande.

(22) - Se i detta avseende generaladvokaten Marco Darmons förslag till avgörande i målet Daily Mail (dom av den 27 september 1988, 81/87, Rec. s. 5483), i vilket han föreslog domstolen att fastställa att överförande av ett bolags huvudadministration till en annan medlemsstat kan utgöra ett sätt att utnyttja etableringsrätten, med förbehåll för den nationella domstolens behörighet att bedöma om, "i ett givet fall och med hänsyn till sammanhanget i fråga, man tangerar rättighetsmissbruk eller kringgående av lagen och det eventuellt kan vara lämpligt att anse att gemenskapsrätten inte skall tillämpas" (punkt 9). Det bör framhållas att domstolen, då den valde en annan tolkning av etableringsrätten, inte uttalade sig på denna punkt.

Man kan också på samma sätt åberopa domen av den 3 mars 1993, General Milk Products (C-8/92, Rec. s. 779), i vilken domstolen har förklarat att det, för att vägra att bevilja ekonomisk kompensation för vissa bestämda varor som importerades till Tyskland, skulle vara nödvändigt att bevisa att importörerna hade för avsikt att dra nytta av gemenskapssystemet på ett sätt som utgjorde missbruk. I domen har domstolen vidare fastslagit att den nationella domstolen är behörig att göra en sådan prövning.

(23) - Bland exemplen på tillämpning av denna princip kan särskilt erinras om domen i målet San Giorgio, i vilken domstolen preciserade att "alla sådana beviskrav som har till verkan att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att erhålla återbetalning av nationella skatter som har tagits ut i strid med gemenskapsrätten är oförenliga med gemenskapsrätten" (dom av den 9 november 1983, 199/82, Rec. s. 3595, punkt 14). Domstolen uttalade sig sedan på samma sätt vid flera tillfällen, exempelvis inom området för sådana sanktioner som föreskrivs i nationell rätt för att straffa att en princip som föreskrivs i ett direktiv inte iakttas (dom av den 8 november 1990, Dekker, C-177/88, Rec. s. 3941), inom området för sådana preskriptionsfrister för rätten att väcka talan som föreskrivs i nationell rätt (dom av den 25 juli 1991, Emmott, C-208/90, Rec. s. I-4269) samt inom området för återbetalning av gemenskapsstöd som oriktigt utbetalats när återbetalningen hindras av skäl som rör berättigade förväntningar (dom av den 20 september 1990, kommissionen mot Tyskland, C-5/89, Rec. s. I-3437).