Målen T‑443/08 och T‑455/08

Freistaat Sachsen m.fl.

mot

Europeiska kommissionen

”Statligt stöd – Stöd till förmån för flygplatsen Leipzig/Halle – Finansiering av investeringar för byggandet av den nya södra start- och landningsbanan – Beslut som förklarar stödet oförenligt med den gemensamma marknaden – Talan om ogiltigförklaring – Berättigat intresse av att få saken prövad saknas – Avvisning – Begreppet företag – Begreppet ekonomisk verksamhet – Flygplatsinfrastruktur”

Sammanfattning av domen

1. Talan om ogiltigförklaring – Berättigat intresse av att få saken prövad – Talan som väckts av ett företag som erhållit statligt stöd, mot kommissionens beslut i vilket detta stöd förklaras vara förenligt med den gemensamma marknaden – Beslut som inte går det stödmottagande företaget emot

(Artiklarna 87.1 EG, 88.3 EG, 230 EG och 234 EG)

2. Stöd som ges av en medlemsstat – Planerade stöd – Stöd som beviljats i strid med förbudet i artikel 88.3 EG – Senare beslut av kommissionen vari stödet förklaras förenligt med den gemensamma marknaden – Skyldigheter för de nationella domstolarna till vilka en ansökan om återbetalning har ingivits

(Artikel 88.3 EG)

3. Konkurrens – Gemenskapsregler – Mottagare – Företag – Begrepp – Utövande av en ekonomisk verksamhet – Drift av flygplatsinfrastruktur – Anläggning eller utbyggnad av start- och landningsbanor – Omfattas

4. Stöd som ges av en medlemsstat – Begrepp – Juridisk karaktär – Tolkning mot bakgrund av objektiva omständigheter – Möjlighet för kommissionen att anta riktlinjer – Utvecklingen i ekonomiskt hänseende och konkurrenshänseende vad gäller sektorn för flygplatstjänster, vilken omfattas av riktlinjer – Verkningar

(Artikel 87.1 EG)

5. Stöd som ges av en medlemsstat – Bestämmelser i fördraget – Tillämpningsområde – Privata eller offentliga företag – Tillämplighet på offentliga investeringsinstrument

(Ariklarna 86.2 EG och 87 EG)

6. Stöd som ges av en medlemsstat – Begrepp – Stöd som härrör från statliga medel – Möjlighet att anse att en offentlig enhet beviljar såväl som mottar statligt stöd

(Artikel 87.1 EG)

7. Stöd som ges av en medlemsstat – Befintligt och nytt stöd – Den gemensamma marknadens utveckling – Begrepp – Förändring av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget inom den sektor som berörs av den aktuella åtgärden

(Artikel 88 EG; rådets förordning nr 659/1999, artikel 1 b v)

8. Stöd som ges av en medlemsstat – Den roll som kommissionen tilldelats enligt fördraget – Domstolsprövning

(Artiklarna 7.1 andra stycket EG, 87 EG och 88 EG)

9. Institutionernas rättsakter – Motivering – Motsägelsefull – Verkningar – Kommissionens beslut att förklara ett stöd förenligt med den gemensamma marknaden – Motsättning mellan det stödbelopp som angetts i beslutets artikeldel och det som angetts i beslutsskälen

(Artikel 253 EG)

1. En talan om ogiltigförklaring som väcks av en fysisk eller juridisk person kan endast upptas till sakprövning om sökanden har ett intresse av att få rättsakten ogiltigförklarad. Det ska vara fråga om ett faktiskt intresse och det ska bedömas den dag talan väcks.

På området för statliga stöd innebär enbart det förhållandet, att det i beslutet fastställts att stödet är förenligt med den gemensamma marknaden och således i princip inte går de stödmottagande företagen emot, emellertid inte att unionsdomstolen inte är skyldig att pröva huruvida kommissionens bedömning medför bindande rättsliga verkningar som kan påverka nämnda företags intressen.

Det förhållandet att kommissionens beslut inte motsvarar den ståndpunkt som sökandena har framfört under det administrativa förfarandet medför inte i sig någon bindande rättslig verkan som kan påverka deras intressen och kan inte i sig ligga till grund för deras berättigade intresse av att få saken prövad. Förfarandet för granskning av statliga stöd är nämligen med hänsyn till dess allmänna systematik ett förfarande som inleds mot den medlemsstat som är ansvarig för beviljandet av stödet. De stödmottagande företagen och de territoriella enheter under statlig nivå som beviljar stöd, liksom stödmottagarnas konkurrenter, anses endast som ”berörda” i detta förfarande. Sådana sökande fråntas emellertid inte rätten till ett effektivt rättsligt skydd när det gäller kommissionens beslut att kvalificera ett kapitaltillskott som statligt stöd. Även om talan om ogiltigförklaring avvisas, finns det nämligen ingenting som hindrar att sökandena inom ramen för ett mål vid en nationell domstol – där de eventuellt har instämts för att svara för följden av deras påstående om kapitaltillskottets ogiltighet – för denna domstol föreslår att den ska begära ett förhandsavgörande i enlighet med artikel 234 EG för att ifrågasätta giltigheten av kommissionens beslut i den del det konstateras att den aktuella åtgärden utgör ett stöd.

En sökande kan inte åberopa en framtida oviss ställning till stöd för sitt intresse av att begära ogiltigförklaring av den angripna rättsakten. Den omständigheten att en sökande hänvisar till ”möjliga” följder av ett kapitaltillskotts påstådda ogiltighet på bolagsrättens och insolvensrättens område, och inte till några säkra följder, är inte tillräckligt för att grunda ett sådant intresse.

(se punkterna 46, 49, 50, 55, 58 och 63)

2. Om ett stöd har beviljats mottagaren i strid med artikel 88.3 sista meningen EG kan en nationell domstol, på begäran av en annan aktör, vara skyldig att göra en prövning av giltigheten av de åtgärder som vidtas för genomförande och återkrav avseende beviljade finansiella stöd, även efter det att kommissionen har antagit ett positivt beslut. Den nationella domstolen är i ett sådant fall enligt unionsrätten skyldig att förordna om effektiva åtgärder för att komma till rätta med verkningarna av att stödet är rättsstridigt. Även om det inte föreligger exceptionella omständigheter saknar denna domstol emellertid skyldighet att återkräva hela det rättsstridiga stödet. I sådant fall är den nationella domstolen, med tillämpning av unionsrätten, skyldig att ålägga stödmottagaren att betala ränta för den period som stödet varit rättsstridigt. Den nationella domstolen kan med stöd av sin nationella rätt i förekommande fall besluta om återkrav av det rättsstridiga stödet, utan att detta inverkar på medlemsstatens rätt att vid en senare tidpunkt på nytt verkställa stödet. Nämnda domstol kan också komma att bifalla en talan om ersättning för skada som orsakats av att stödet är rättsstridigt. I de fall som ett rättsstridigt stöd har genomförts och kommissionen därefter fattar ett positivt beslut, utgör unionsrätten således inte hinder för att mottagaren dels kan begära utbetalning av framtida stöd, dels kan behålla det stöd som beviljats före det positiva beslutet. Detta inverkar emellertid inte på följderna av att ett stöd som utbetalats i förtid är rättsstridigt.

(se punkt 60)

3. Inom konkurrensrätten omfattar begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Med begreppet ekonomisk verksamhet förstås all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad.

Förvaltning av flygplatsinfrastruktur utgör en ekonomisk verksamhet, särskilt när företaget tillhandahåller flygplatstjänster mot ersättning, bland annat i form av flygplatsavgifter, vilka ska betraktas som vederlag för de tjänster som tillhandahålls av flygplatsens koncessionsinnehavare.

Det förhållandet att ett företag förvaltar en regional flygplats och inte en internationell flygplats påverkar inte den ekonomiska karaktären på bolagets verksamhet, i den mån som denna består i att tillhandahålla tjänster mot ersättning på marknaden för regionala flygplatstjänster.

Driften av en start- och landningsbana ingår i det förvaltande företagets ekonomiska verksamhet när det sker för kommersiella ändamål.

Vad gäller prövningen av den ekonomiska karaktären på företagets verksamhet med hänsyn till att utbyggnaden av en start- och landningsbana finansieras med offentliga medel, saknas det anledning att avskilja den verksamhet som består i att anlägga och bygga ut infrastruktur från den senare användningen av denna infrastruktur och det är frågan huruvida den senare användningen av den anlagda infrastrukturen är av ekonomisk karaktär som nödvändigtvis avgör karaktären på utbyggnadsverksamheten. Start- och landningsbanorna utgör nämligen nödvändiga beståndsdelar för den ekonomiska verksamhet som bedrivs av en flygplatsoperatör. Byggandet av start- och landningsbanor gör det således möjligt att på flygplatsen bedriva den avsedda huvudsakliga ekonomiska verksamheten, eller, när det gäller byggandet av ytterligare en bana eller utbyggnaden av en befintlig bana, att utveckla denna verksamhet.

(se punkterna 88, 89 och 93–96)

4. Frågan huruvida ett stöd utgör ett statligt stöd, i den mening som avses i EG‑fördraget, ska emellertid avgöras utifrån objektiva omständigheter som ska bedömas vid den tidpunkt då kommissionen fattar sitt beslut. Kommissionen är endast bunden av de rambestämmelser och de meddelanden som den antar på området för statligt stöd i den mån dessa texter inte avviker från en korrekt tillämpning av bestämmelserna i fördraget. Dessa texter kan nämligen inte ges en tolkning som innebär att tillämpningsområdet för artiklarna 87 EG och 88 EG inskränks eller strider mot syftena med nämnda artiklar.

Beträffande sektorn för flygplatstjänster angavs i meddelandet om tillämpning av artiklarna 87 EG och 88 EG samt artikel 66 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet inom flygsektorn att kommissionen tidigare ansåg att genomförandet av infrastrukturprojekt utgjorde en allmänpolitisk åtgärd som inte kunde granskas med stöd av fördragets regler om statligt stöd.

Det har emellertid skett en utveckling inom flygplatssektorn i synnerhet när det gäller flygplatsernas organisation och deras ekonomiska och konkurrensmässiga situation. Dessutom har det i dom av den 12 december 2000 i mål T‑128/98, Aéroports de Paris mot kommissionen, som fastställts genom dom av den 24 oktober 2002 i mål C‑82/01 P, Aéroports de Paris mot kommissionen, medgetts att en flygplatsoperatör, från och med år 2000, i princip utövar sådan ekonomisk verksamhet som avses i artikel 87.1 EG och på vilken reglerna för statliga stöd ska tillämpas. Detta bekräftades genom dom av den 17 december 2008 i mål T‑196/04, Ryanair mot kommissionen. Följaktligen är det från och med år 2000 inte längre möjligt att på förhand utesluta tillämpningen av reglerna för statligt stöd på flygplatser. Kommissionen är vid antagandet av ett beslut rörande sektorn för flygplatstjänster skyldig att beakta denna utveckling och denna tolkning samt inverkan av dessa faktorer såvitt avser tillämpningen av artikel 87.1 EG på finansieringen av infrastruktur som har ett samband med driften av en flygplats.

(se punkterna 103–106)

5. Artikel 87 EG omfattar samtliga företag, privata eller offentliga, och all produktion i nämnda företag, med det enda undantag som anges i artikel 86.2 EG. Huruvida ett organ som bedriver ekonomisk verksamhet utgör en juridisk person som är skild från staten eller inte, då detta organ har getts rättskapacitet enligt nationell rätt, saknar betydelse för frågan huruvida det föreligger ekonomiska band mellan staten och detta organ och därigenom för frågan huruvida detta organ kan vara mottagare av ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

Lika litet som det kan godtas att enbart bildandet av självständiga institutioner med uppgift att fördela stöd gör det möjligt att kringgå reglerna om statligt stöd, kan det godtas att enbart bildandet av ett offentligt investeringsinstrument (”single purpose vehicle”), vars ändamål enbart är förvaltning och drift av en flygplats offentliga infrastruktur, medför att detta företag undgår tillämpningen av nämnda regler. Det måste nämligen undersökas om denna enhet utövar en ekonomisk verksamhet och således kan anses utgöra ett företag, samt om det har mottagit en överföring av statliga medel.

(se punkterna 128–130)

6. Bedömningarna att ett företag såväl har mottagit som beviljat stöd är inte a priori oförenliga. Ett offentligt företag kan nämligen vara mottagare av ett statligt stöd i den mån det agerar som ett företag verksamt på en marknad. Det finns emellertid ingenting som hindrar att nämnda företag även i samband med en annan separat åtgärd kan bevilja ett stöd. Ett statligt stöd kan således beviljas inte enbart direkt av staten utan även av offentliga eller privata organ som staten inrättar eller anvisar i syfte att genomföra stödet. Det är nämligen fullt möjligt för staten att styra användningen av medel i offentliga företag, genom att utöva sitt dominerande inflytande över sådana företag, för att i förekommande fall finansiera särskilda förmåner riktade till andra företag.

(se punkt 143)

7. Genom fördraget inrättades olika förfaranden beroende på om stöd är befintligt eller nytt. Medan nytt stöd enligt artikel 88.3 EG ska anmälas i förväg till kommissionen och inte kan genomföras förrän detta förfarande har lett till ett slutgiltigt beslut, kan befintligt stöd enligt artikel 88.1 EG rättsenligt genomföras om kommissionen inte har fastslagit att det är oförenligt med den gemensamma marknaden. Befintligt stöd kan således i förekommande fall endast förklaras oförenligt med den gemensamma marknaden genom ett beslut som har verkningar för framtiden.

Enligt artikel 1 b v i förordning nr 659/1999 är befintligt stöd sådant stöd beträffande vilket ”det kan fastställas att det inte utgjorde något stöd när det infördes men senare blev ett stöd på grund av utvecklingen av den gemensamma marknaden, utan att medlemsstaten företagit någon ändring”. Begreppet ”utvecklingen av den gemensamma marknaden” kan förstås som en ändring av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget inom den sektor som berörs av den ifrågavarande åtgärden. Med en sådan ändring avses bland annat en ändring som är en följd av liberaliseringen av en marknad som inledningsvis inte var öppen för konkurrens.

(se punkterna 187 och 188)

8. Enligt artikel 7.1 andra stycket EG ska varje institution handla inom ramen för de befogenheter som den har tilldelats genom fördraget. På området för statligt stöd har i artikel 88 EG i fördraget kommissionen ålagts att fortlöpande granska och övervaka stödåtgärder. Avsikten är att en fastställelse av att ett statligt stöd eventuellt inte är förenligt med den gemensamma marknaden, under tribunalens och domstolens kontroll, ska ske efter ett särskilt förfarande som det åvilar kommissionen att genomföra. Artiklarna 87 EG och 88 EG ger således kommissionen en central roll när det gäller att avgöra huruvida ett stöd eventuellt är oförenligt med den gemensamma marknaden.

(se punkterna 201 och 202)

9. En motsägelse i ett besluts motivering utgör ett åsidosättande av den skyldighet som följer av artikel 253 EG och är av sådan art att det påverkar den aktuella rättsaktens giltighet, om det fastställs att den som rättsakten är riktad till på grund av denna motsägelse helt eller delvis inte kan få kännedom om de faktiska skälen till beslutet och att rättsaktens artikeldel på grund av detta faktum helt eller delvis saknar rättsligt stöd. Vidare är det endast en rättsakts artikeldel som har bindande rättslig verkan.

Ett kommissionsbeslut genom vilket ett statligt stöd förklaras vara förenligt med den gemensamma marknaden är motsägelsefullt när kommissionen dels anger att vissa kostnader som berördes av det granskade kapitaltillskottet föll inom det offentliga verksamhetsområdet och således inte kunde betraktas som statligt stöd i enlighet med artikel 87.1 EG, dels fastställer att hela kapitaltillskottet utgjorde ett statligt stöd.

Det finns inte någon unionsrättslig bestämmelse enligt vilken det krävs att kommissionen ska fastställa det exakta stödbelopp som ska återbetalas när den beslutar om att ett stöd som har förklarats vara oförenligt med den gemensamma marknaden ska återbetalas. Det är tillräckligt att kommissionens beslut innehåller uppgifter som gör det möjligt för den som beslutet riktar sig till att själv utan alltför stora svårigheter fastställa detta belopp. Tribunalen slår emellertid fast att för det fall kommissionen beslutar sig för att ange storleken på ett statligt stöd, i den mening som avses i artikel 87.1 EG, i ett besluts artikeldel, får kommissionen anses skyldig att ange det exakta stödbeloppet.

Det är av största betydelse att kommissionen anger ett olagligt stöds exakta belopp i artikeldelen i ett slutgiltigt beslut om att förklara detta stöd förenligt med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 87 EG, eftersom detta belopp kan ha konsekvenser för den ränta som stödmottagaren kan vara skyldig att betala på grund av att stödet mottogs innan kommissionen hade fattat något beslut angående detta. Den nationella domstol i vilken talan eventuellt har väckts är nämligen med tillämpning av unionsrätten skyldig att förplikta stödmottagaren att betala ränta under den period då stödet var olagligt. Storleken på denna ränta beror bland annat på storleken på det statliga stödet som sådant. Det är nämligen på grundval av storleken på det sammanlagda statliga stödet i enlighet med artikel 87.1 EG, och inte på grundval av enbart den del av det olagliga stödet som ansetts förenligt med den gemensamma marknaden, som den aktuella räntan ska beräknas.

(se punkterna 222, 223 och 226–229)

TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)

den 24 mars 2011( )

”Statligt stöd – Stöd till förmån för flygplatsen Leipzig/Halle – Finansiering av investeringar för byggandet av den nya södra start- och landningsbanan – Beslut som förklarar stödet oförenligt med den gemensamma marknaden – Talan om ogiltigförklaring – Berättigat intresse av att få saken prövad saknas – Avvisning – Begreppet företag – Begreppet ekonomisk verksamhet – Flygplatsinfrastruktur”

I målen T‑443/08 och T‑455/08,

Freistaat Sachsen (Tyskland),

Land Sachsen-Anhalt (Tyskland),

företrädda av advokaten U. Soltész,

sökande i mål T‑443/08,

Mitteldeutsche Flughafen AG, Leipzig (Tyskland),

Flughafen Leipzig/Halle GmbH, Leipzig,

företrädda av advokaten M. Núñez-Müller,

sökande i mål T‑455/08,

med stöd av

Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av M. Lumma och B. Klein, båda i egenskap av ombud,

Arbeitsgemeinschaft Deutscher Verkehrsflughäfen eV (ADV), företrädd av advokaten L. Giesberts,

intervenienter,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av K. Gross, B. Martenczuk och E. Righini, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring till viss del av kommissionens beslut 2008/948/EG av den 23 juli 2008 om Tysklands åtgärder till förmån för DHL och flygplatsen Leipzig/Halle (EUT L 346, s. 1),

meddelar

TRIBUNALEN (åttonde avdelningen),

sammansatt av ordföranden M. E. Martins Ribeiro samt domarna S. Papasavvas (referent) och A. Dittrich,

justitiesekreterare: handläggaren C. Heeren,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 2 juli 2010,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

1 DHL-koncernen (nedan kallad DHL) är en av de ledande koncernerna inom sektorn för expressförsändelser. Koncernen ägs till 100 procent av Deutsche Post AG.

2 Efter att ha förhandlat med flera olika flygplatser beslutade DHL år 2005 att flytta sitt europeiska flygtransportnav från Bryssel (Belgien) till Leipzig/Halle (Tyskland) från och med år 2008.

3 Flygplatsen Leipzig/Halle drivs av Flughafen Leipzig/Halle GmbH (nedan kallad FLH), som är ett dotterbolag till Mitteldeutsche Flughafen AG (nedan kallat MF). MF äger 94 procent av aktierna i FLH. Övriga aktieägare i FLH är delstaten Sachsen (5,5 procent), Landkreis Nordsachsen (0,25 procent) och staden Schkeuditz (0,25 procent). Aktieägare i MF är delstaterna Sachsen (76,64 procent), Sachsen-Anhalt (18,54 procent) och städerna Dresden (2,52 procent), Halle (0,2 procent) och Leipzig (2,1 procent). MF har ingen aktieägare från den privata sektorn.

4 Den 4 november 2004 beslutade MF att bygga en ny södra start- och landningsbana (nedan kallad södra banan). Södra banan skulle finansieras genom ett kapitaltillskott på 350 miljoner euro till MF eller FLH från deras offentliga aktieägare (nedan kallat kapitaltillskottet).

5 Den 21 september 2005 undertecknade FLH, MF och DHL Hub Leipzig GmbH ett ramavtal (nedan kallat ramavtalet). Enligt detta ramavtal är FLH skyldig att bygga södra banan och uppfylla andra förpliktelser under hela dess giltighetstid. Dessa förpliktelser inbegriper bland annat en garanti som innebär att södra banan ska vara i kontinuerlig drift 24 timmar om dygnet och sju dagar i veckan samt att 90 procent av DHL:s flygtransporter kan ske från denna bana vid vilken tidpunkt som helst. I ramavtalet fastställs de villkor som garanteras av FLH och MF för att inleda byggandet och idrifttagandet av det nya navet, samt det sätt på vilket det därefter ska fungera. Det innehåller även överenskommelser angående driftsvillkoren, flygplatsavgifter och tomträttsavgifter. När det gäller garantier som avser tiden efter det att det nya navet tagits i drift föreskrivs i ramavtalet att för det fall FLH, efter det att navet tagits i drift, inte uppfyller driftsvillkoren i ramavtalet, är FLH och MF skyldiga att ersätta DHL Hub Leipzig för all skada och alla förluster som detta bolag förorsakas. För det fall det uppkommer en betydande inskränkning av dess verksamhet har DHL Hub Leipzig även rätt att säga upp ramavtalet och begära ersättning för alla utgifter som direkt och indirekt har ett samband med en flytt till en annan flygplats. För det fall DHL Hub Leipzig skulle vara tvungen att flytta till en annan flygplats på grund av föreskrifter om ett nattligt flygförbud, kan FLH således bli tvungen att ersätta det förstnämnda bolaget.

6 Den 21 december 2005 utfärdade delstaten Sachsen en garantiförklaring till förmån för FLH och DHL Hub Leipzig (nedan kallad garantiförklaringen). Enligt denna förklaring garanteras FLH finansiell stabilitet under ramavtalets giltighetsperiod och delstaten Sachsen förbinder sig att ersätta DHL Hub Leipzig för det fall flygplatsen Leipzig/Halle inte längre kan användas såsom avsetts.

7 Den 5 april 2006 anmälde Förbundsrepubliken Tyskland ramavtalet och garantiförklaringen till Europeiska gemenskapernas kommission i enlighet med artikel 2.1 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88 EG] (EGT L 83, s. 1).

8 Den 27 april 2006 begärde kommissionen ytterligare upplysningar från de tyska myndigheterna, vilka lämnades den 24 juli 2006.

9 Den 26 juli och den 21 augusti 2006 ägde sammanträden rum vid vilka kommissionens tjänstemän, FLH, MF, DHL och de tyska myndigheterna deltog.

10 Genom en skrivelse av den 23 november 2006 underrättade kommissionen Förbundsrepubliken Tyskland om sitt beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 EG. Förfarandet avsåg ramavtalet, garantiförklaringen och kapitaltillskottet. Beslutet samt en uppmaning till berörda parter att lämna sina synpunkter på de planerade stöden offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 2 mars 2007 (EGT C 48, s. 7).

11 Förbundsrepubliken Tyskland ingav sitt yttrande den 23 februari 2007. Kommissionen erhöll yttranden från berörda utomstående parter, vilka kommissionen skickade till de tyska myndigheterna genom en skrivelse av den 16 maj 2007. Samtidigt gavs myndigheterna tillfälle att yttra sig inom en månad. Kommissionen erhöll yttranden från nämnda myndigheter i en skrivelse av den 13 juni 2007.

12 På begäran av Förbundsrepubliken Tyskland anordnades sammanträden den 18 juni och den 25 september 2007. Efter dessa sammanträden skickade de tyska myndigheterna kompletterande uppgifter till kommissionen i skrivelser av den 19 oktober 2007, den 7 och 18 december 2007 samt den 17 mars och den 9 april 2008.

Beslutet

13 Den 23 juli 2008 antog kommissionen beslut 2008/948/EG av den 23 juli 2008 om Tysklands åtgärder till förmån för DHL och flygplatsen Leipzig/Halle (EUT L 346, s. 1, nedan kallat beslutet).

14 När det gäller kapitaltillskottet ansåg kommissionen i beslutet att det statliga stödet på 350 miljoner euro som Förbundsrepubliken Tyskland hade för avsikt att bevilja FLH för byggandet av den södra banan och tillhörande flygplatsinfrastruktur var förenligt med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 87.3 c EG.

15 När det gäller ramavtalet och garantiförklaringen ansåg kommissionen att de obegränsade garantier som lämnats i detta avtal och garantiförklaringen utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG, i den mån delstaten Sachsen, MF och FLH täckte DHL:s verksamhetsrisker på sådana villkor som en privat investerare som agerar på normala marknadsmässiga villkor (nedan kallad en privat investerare) inte skulle ha godtagit. Mot bakgrund av att DHL redan hade beviljats det högsta beloppet för investeringsstöd som är förenligt med artikel 87.3 a EG, ansåg kommissionen att de obegränsade garantierna i ramavtalet och garantiförklaringen inte var förenliga med den gemensamma marknaden.

16 Artikeldelen i detta beslut har följande lydelse:

”Artikel 1

Det statliga stöd på 350 miljoner euro som Tyskland planerar att genomföra för byggandet av en ny start- och landningsbana på den södra delen av flygplatsen Leipzig/Halle är förenligt med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 87.3 c [EG].

Artikel 2

Det statliga stöd som [Förbundsrepubliken] Tyskland planerar att genomföra genom garantiförklaringen till förmån för DHL är inte förenligt med den gemensamma marknaden. Genomförandet av detta stöd godkänns följaktligen inte.

Artikel 3

[Förbundsrepubliken] Tysklands statliga stöd till DHL genom övertagandet av obegränsade garantier (i enlighet med avsnitt 8 och 9 i ramavtalet) är inte förenligt med den gemensamma marknaden. De obegränsade garantier som fastställs genom ramavtalet ska därför upphävas.

Artikel 4

1. [Förbundsrepubliken] Tyskland ska återkräva den del av stödet som avses i artikel 3 som redan har ställts till DHL:s förfogande (dvs. garantiavgiften för tidsperioden från och med den 1 oktober 2007 fram till dess att de obegränsade garantierna upphävs).

…”

Omständigheter som ägt rum efter beslutet

17 Den 18 och den 27 november 2008 ingick aktieägarna i MF och FLH avtal om finansieringen av södra banan omfattande 350 miljoner euro.

18 I skrivelse av den 23 december 2008 anmälde de tyska myndigheterna dessa avtal till kommissionen.

19 Denna anmälan registrerades som N 665/2008.

20 Den 30 september 2009 antog kommissionen, efter skriftväxling och ett sammanträde med tyska myndigheter, beslut K(2009) 7185 om statligt stöd N 665/2008 (Tyskland – Flygplatsen Leipzig/Halle), i vilket kommissionen fastställde att den anmälda åtgärden inte utgör ett nytt stöd i den mening som avses i artikel 1 c i förordning nr 659/1999. Kommissionen ansåg i huvudsak att mot bakgrund av att de tyska myndigheterna hade bekräftat att anmälan rörde samma finansieringsåtgärder som de åtgärder som godkänts genom det angripna beslutet, avsåg den aktuella anmälan ett redan anmält stöd i den mening som avses i artikel 1 b ii i nämnda förordning och anmälan rörde inte någon ändring av ett befintligt stöd i den mening som avses i artikel 4.1 i denna förordning.

Förfarandet

21 Sökandena, det vill säga Freistaat Sachsen, Land Sachsen-Anhalt, MF och FLH, har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 oktober 2008, väckt förevarande talan.

22 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 januari 2009 ansökte Förbundsrepubliken Tyskland om att få intervenera i förevarande mål till stöd för sökandenas yrkanden.

23 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 januari 2009 ansökte Arbeitsgemeinschaft Deutscher Verkehrsflughäfen eV (ADV) om att få intervenera i förevarande mål till stöd för sökandenas yrkanden.

24 Genom beslut av den 30 mars 2009 biföll ordföranden på förstainstansrättens åttonde avdelning Förbundsrepubliken Tysklands och ADV:s interventionsansökningar.

25 ADV ingav sin interventionsinlaga den 11 maj 2009. Förbundsrepubliken Tyskland har inte ingett någon interventionsinlaga inom den föreskrivna fristen.

26 Sökandena ingav sina yttranden angående ADV:s interventionsinlagor den 26 maj 2009 (mål T-455/08) och den 27 maj 2009 (mål T‑443/08).

27 Kommissionen ingav ett yttrande angående ADV:s interventionsinlagor den 29 juli 2009.

28 Genom beslut av den 24 juni 2010 beslutade ordföranden för tribunalens åttonde avdelning, efter att ha hört parterna, att målen skulle förenas vad gällde det skriftliga och det muntliga förfarandet.

29 Mot bakgrund av referentens rapport beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.

30 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen som ägde rum den 2 juli 2010. Förbundsrepubliken Tyskland deltog inte vid förhandlingen. Vid förhandlingen ingav parterna även en dom från Bundesgerichtshof (Högsta förbundsdomstolen, Tyskland) av den 4 april 2003, vilken tribunalen beslutade att tillföra handlingarna i målet.

31 Efter att ha hört parterna angående denna fråga vid förhandlingen finner tribunalen att förevarande mål ska förenas vad gäller domen i enlighet med artikel 50 i rättegångsreglerna.

Parternas yrkanden

32 Sökandena har med stöd av ADV yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara artikel 1 i beslutet, i den mån kommissionen har fastställt att kapitaltillskottet utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG och att detta statliga stöd uppgår till 350 miljoner euro,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

33 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan, och

– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

34 I sitt yttrande över ADV:s interventionsinlagor har kommissionen även yrkat att tribunalen ska förplikta ADV att ersätta sådana rättegångskostnader som har ett samband med interventionen.

Upptagande till sakprövning

35 Utan att framföra en formell invändning om rättegångshinder, har kommissionen hävdat att talan i mål T‑443/08 inte kan upptas till sakprövning på grund av att sökandena i detta mål inte berörs personligen och att de saknar ett berättigat intresse av att få saken prövad. Sökandena har bestritt detta påstående. I detta avseende är parterna även oeniga vad gäller de rättsliga följderna av beslutet.

36 Tribunalen anser att det är lämpligt att först pröva invändningen om rättegångshinder som grundar sig på en avsaknad av ett berättigat intresse av att få saken prövad.

Parternas argument

37 När det inledningsvis gäller de rättsliga följderna av beslutet, har sökandena i mål T‑443/08 hävdat att kvalificeringen av kapitaltillskottet som ett statligt stöd med tillämpningen av tysk rätt medför att detta blir ogiltigt. Det följer nämligen av praxis från Bundesgerichtshof att ett avtal om att bevilja stöd innan detta har anmälts otvivelaktigt innebär att avtalet är ogiltigt i enlighet med artikel 134 i den tyska civillagen på grund av åsidosättandet av artikel 88.3 tredje meningen EG. Denna ogiltighet kan inte upphävas i efterskott genom ett beslut från kommissionen i vilket stödet förklaras vara förenligt med den gemensamma marknaden eller genom ett avtal som bekräftar den ogiltiga rättsakten. Dessutom medför denna ogiltighet, i motsats till vad kommissionen har påstått, inte att beslutet fråntas sin ändamålsenliga verkan. Det faktum att det beslutas om ogiltighet har nämligen en avskräckande och således en preventiv verkan, vilket stärker effektiviteten av verkställighetsförbudet i artikel 88.3 EG.

38 Sökandena i mål T‑443/08 har påpekat de följder som kapitaltillskottets ogiltighet skulle kunna ha bland annat på det bolagsrättsliga och insolvensrättsliga området. De har hävdat att om beslutet slutgiltigt fastställts, hotas FLH och MF av insolvens. Det förhållandet att kapitaltillskottet blir ogiltigt medför nämligen en utbetalning av höga räntor för perioden mellan beviljandet av stödet och beslutet samt en begäran om återbetalning av stödet uppgående till 350 miljoner euro. En sådan begäran om återbetalning skulle kunna medföra FLH:s insolvens. När det gäller det förhållandet att det enligt unionsrätten inte krävs att hela stödet ska betalas tillbaka, har sökandena i mål T‑443/08 invänt att detta inte innebär ett förbud mot ett sådant återkrav, eftersom medlemsstaterna kan uppfylla sina skyldigheter enligt unionsrätten genom att gå utöver dessa skyldigheter. Om FLH blir insolvent skulle det även kunna medföra MF:s insolvens, mot bakgrund av att detta bolag enligt tysk rätt är skyldigt att täcka dotterbolagets årliga underskott. MF:s insolvens skulle i sin tur kunna medföra andra dotterbolags insolvens med hänsyn till att det föreligger avtal om kontroll och överföring av vinst mellan MF och dess dotterbolag. Vidare har sökandena i mål T‑443/08 framhållit att FLH:s insolvens skulle kunna medföra att driftstillståndet för flygplatsen Leipzig/Halle återkallas. Enligt tysk rätt återkallas ett driftstillstånd när villkoren för beviljandet av tillståndet, däribland näringsidkarens lönsamhet, inte längre är uppfyllda. Detta skulle vara fallet om FLH blir insolvent. Om ett driftstillstånd saknas hotas flygplatsen av stängning, vilket medför en förlust av ett stort antal arbetsplatser. Sökandena i mål T‑443/08 förutser även eventuella följder av kapitaltillskottets ogiltighet när det gäller riktigheten av tidigare årsbokslut för FLH och MF och när det gäller rättelsen av boksluten. Vidare kan företagsledarna eventuellt ha gjort sig skyldiga till ett åsidosättande av skyldigheten att förklara dessa bolag insolventa. Slutligen har sökandena påpekat att företagsledarna i FLH och MF enligt tysk rätt skulle kunna löpa civilrättsliga konsekvenser på grund av betalningsinställelsen eller bolagets överskuldsättning.

39 Sökandena i mål T‑443/08 har gjort gällande att de i förevarande fall har ett berättigat intresse av att få saken prövad.

40 De har för det första gjort gällande att det föreligger ett berättigat intresse av att få saken prövad när ett beslut av kommissionen innebär att de yrkanden som framförts av personer som deltagit i det administrativa förfarandet inte bifalls. I förevarande fall anförde sökandena i mål T‑443/08 under det administrativa förfarandet argumentet att finansieringen av infrastruktur inte utgör statligt stöd, även om kommissionen anser att så är fallet. Enligt dessa sökande skiljer sig godkännandet av ett stöd från konstaterandet att något stöd inte har beviljats. Vidare är det förhållandet att en åtgärd kvalificeras som ett stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG relevant, eftersom det ger kommissionen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att avgöra huruvida åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 87.3 EG och när det gäller att uppställa vissa villkor för godkännandet. Slutligen är det förhållandet att kommissionen kan frånta den berörde alla möjligheter att överklaga genom att godkänna en åtgärd, inte förenligt med fördragens system för domstolsprövning.

41 För det andra har sökandena i mål T‑443/08 hävdat att kvalificeringen av kapitaltillskottet som statligt stöd medför betydande negativa konsekvenser för sökandena, vilka inte kan avhjälpas genom att beslutet ogiltigförklaras till viss del.

42 De har i detta avseende gjort gällande att det följer av rättspraxis att kvalificeringen av en åtgärd som statligt stöd utgör ett beslut som går någon emot. Det kan finnas ett intresse av att ogiltigförklara ett beslut som bland annat avser fastställandet av att en åtgärd utgör statligt stöd, även om stödet sedan förklaras vara förenligt med den gemensamma marknaden. Det framgår även av rättspraxis att det kan anses föreligga ett berättigat intresse av att få saken prövad när kommissionens beslut i ett första led tycks innebära en fördel, men att det sedan visar sig innebära en nackdel på grund av omständigheter som inte behandlas i beslutet. Slutligen består de särskilda omständigheterna i förevarande fall, i förhållande till den mest restriktiva rättspraxisen, i den oförutsebara karaktären, enligt tysk rätt, på följderna av ett åsidosättande av skyldigheten att anmäla kapitaltillskottet (se ovan punkt 38).

43 För det andra har sökandena i mål T‑443/08 gjort gällande att det föreligger osäkerhet beträffande storleken på stödet. Kommissionen anser visserligen inte att kapitaltillskottets hela belopp på 350 miljoner euro omfattas av bestämmelserna om statligt stöd med hänsyn till att vissa utgifter hänför sig till ett uppdrag att tillhandahålla offentliga tjänster, men den har inte desto mindre i artikel 1 i beslutet angett att ett stöd på 350 miljoner euro är förenligt med den gemensamma marknaden. Frågan om vilken del av detta belopp som inte omfattas av bestämmelserna om statligt stöd är således fortfarande öppen. Den ogiltighet som drabbar kapitaltillskottet enligt nationell rätt, samt konsekvenserna av detta, gäller enbart den del som anses utgöra statligt stöd. Eftersom en sådan angivelse saknas kan berörda parter inte veta vilket belopp som omfattas av artikel 87 EG och vilken omfattning konsekvenserna får i förevarande fall. Detta medför enligt sökandena i mål T‑443/08 en rättsosäkerhet som följer direkt av beslutet. Eftersom det således inte finns någon uppgift i beslutet, kan sökandena i mål T‑443/08 inte i domstol få fastställt vilka konsekvenserna är enligt tysk rätt. Endast en dom från tribunalen gör det möjligt för sökandena att senare agera i enlighet med gällande bestämmelser.

44 När det gäller kommissionens argument om att det inte föreligger någon inskränkning av sökandenas rättigheter, har sökandena i mål T‑443/08 påpekat att fastställandet av kapitaltillskottet som statligt stöd medför att det avtal som ligger till grund för kapitaltillskottet blir ogiltigt, vilket får ett antal negativa konsekvenser. Vidare innebär fastställandet ett åsidosättande av artikel 88.3 EG och utgör således en ”felaktighet som utgör grund för ogiltighet”. I övrigt påverkar nämnda fastställande den rättsliga situationen för sökandena i mål T‑443/08, eftersom de är tvungna att till kommissionen anmäla framtida finansiering av flygplatsinfrastruktur. Dessutom är ett sådant fastställande avgörande för frågorna huruvida sådan finansiering omfattas av bestämmelserna i EG-fördraget och huruvida kommissionen har befogenhet enligt artikel 88 EG. Dessutom är olika regler tillämpliga på åtgärder som utgör statligt stöd och åtgärder som inte utgör sådant stöd. Godkända stöd utgör befintliga stöd beträffande vilka varje förändring i finansieringen av infrastrukturen måste anmälas. Slutligen har det aktuella fastställandet negativa återverkningar på lagenligheten av framtida stöd mot bakgrund av den kumulering som detta innebär.

45 Kommissionen har bestritt den beskrivning som sökandena i mål T‑443/08 har lämnat av de rättsliga konsekvenserna av beslutet och har hävdat att sökandena inte har något berättigat intresse av att få saken prövad när det gäller talan mot artikel 1 i beslutet.

Tribunalens bedömning

46 En talan om ogiltigförklaring som väcks av en fysisk eller juridisk person kan endast upptas till sakprövning om sökanden har ett intresse av att få rättsakten ogiltigförklarad. Det ska vara fråga om ett faktiskt intresse och det ska bedömas den dag talan väcks (förstainstansrättens dom av den 14 april 2005 i mål T‑141/03, Sniace mot kommissionen, REG 2005, s. II‑1197, punkt 25, och av den 20 september 2007 i mål T‑136/05, Salvat père & fils m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑4063, punkt 34).

47 I förevarande fall har sökandena i mål T‑443/08 yrkat att artikel 1 i beslutet ska ogiltigförklaras i den mån det fastställs att kapitaltillskottet utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG och att detta stöd uppgår till 350 miljoner euro.

48 Tribunalen erinrar härvid om att det följer av denna artikel att det statliga stödet på 350 miljoner euro som Förbundsrepubliken Tyskland har för avsikt att bevilja flygplatsen Leipzig/Halle för byggandet av södra banan och tillhörig flygplatsinfrastruktur är förenligt med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 87.3 c EG.

49 Enbart det förhållandet att det i beslutet fastställts att stödet är förenligt med den gemensamma marknaden och således i princip inte går sökandena i mål T‑443/08 emot, innebär emellertid inte att unionsdomstolen inte är skyldig att pröva huruvida kommissionens bedömning medför tvingande rättsliga verkningar som kan påverka nämnda sökandes intressen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 30 januari 2002 i mål T‑212/00, Nuove Industrie Molisane mot kommissionen, REG 2002, s. II‑347, punkt 38, och domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet Salvat père & fils m.fl. mot kommissionen, punkt 36).

50 Sökandena i mål T‑443/08 har för det första anfört argument som rör förfarandet. De har härvid gjort gällande att beslutet inte innebar att de yrkanden som framförts under det administrativa förfarandet bifölls. Det följer härvid av fast rättspraxis att förfarandet för granskning av statliga stöd med hänsyn till dess allmänna systematik är ett förfarande som inleds mot den medlemsstat som är ansvarig för beviljandet av stödet (domstolens dom av den 24 september 2002 i de förenade målen C‑74/00 P och C‑75/00 P, Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen, REG 2002, s. I‑7869, punkt 81, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 10 juli 1986 i mål 234/84, Belgien mot kommissionen, REG 1986, s. 2263, punkt 29, svensk specialutgåva, volym 8, s. 691). Endast de stödmottagande företagen och de territoriella enheter under statlig nivå som beviljar stöd, liksom stödmottagarnas konkurrenter, anses som ”berörda” i detta förfarande (se förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i de förenade målen T-228/99 och T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen, REG 2003, s II‑435, punkt 122 och där angiven rättspraxis), varvid rättspraxis huvudsakligen tillskriver dessa parter rollen som informationskälla (domen i det ovannämnda målet Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen, punkt 125). Inte heller det förhållandet att beslutet inte motsvarar den ståndpunkt som sökandena i mål T‑443/08 uttryckt under det administrativa förfarandet har i sig någon bindande rättslig verkan som kan påverka deras intressen. Detta förhållande kan således inte i sig medföra att sökandena har ett berättigat intresse av att få saken prövad.

51 När det gäller argumentet om att fastställandet av kapitaltillskottet som statligt stöd innebär att sökandena i mål T‑443/08 är tvungna att anmäla framtida finansiering av flygplatsinfrastruktur, konstaterar tribunalen att detta argument inte kan godtas. Skyldigheten att anmäla åtgärder som utgör statligt stöd följer nämligen direkt av EG-fördraget, och särskilt av artikel 88.3 EG. En sådan skyldighet följer inte av beslutet, i vilket det konstateras att åtgärden i fråga utgör ett statligt stöd mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet.

52 När det gäller argumentet om att nämnda fastställande har gjort det möjligt för kommissionen att utöva sina befogenheter enligt bestämmelserna om statligt stöd och undersöka förenligheten av det aktuella stödet, påpekar tribunalen att det förhållandet att kommissionen – sedan den fastställt att den aktuella åtgärden utgör statligt stöd – kunde undersöka huruvida denna var förenlig med är den gemensamma marknaden, är i sig inte avgörande när det gäller frågan huruvida det finns ett berättigat intresse av att få saken prövad. Kommissionen förklarade nämligen ovillkorligt att det aktuella stödet var förenligt med den gemensamma marknaden, vilket i princip inte går någon emot i enlighet med vad som följer av ovan i punkt 49 angiven rättspraxis.

53 I den mån de argument som framställts av sökandena i mål T‑443/08 angående bestämmelser om befintliga stödordningar och de skyldigheter som följer av dessa, i synnerhet skyldigheten att framställa årliga rapporter angående stödordningen, konstaterar tribunalen att dessa argument inte är relevanta. Kapitaltillskottet utgör nämligen ett enskilt stöd och inte en stödordning, vilket innebär att sedan stödet godkänts kan detta inte anses utgöra en befintlig stödordning. De bestämmelser som är tillämpliga på befintliga stödordningar och de skyldigheter som följer av dessa är således inte relevanta i förevarande fall.

54 Slutligen godtar tribunalen inte argumentet om att det aktuella fastställandet skulle kunna påverka framtida stöd på grund av tillämpningen av regeln om förbud mot kumulering. Sökandena i mål T‑443/08 har nämligen inte åberopat någon bestämmelse som, när det gäller flygplatsinfrastruktur, innebär ett förbud mot att tidsmässigt kumulera stöd. Dessutom innehåller varken kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 EG och 88 EG och artikel 61 i Europeiska ekonomiska samarbetsavtalet på statliga stöd inom flygsektorn (EGT C 350, 1994, s. 5) eller kommissionens riktlinjer för finansiering av flygplatser och för statliga igångsättningsstöd för flygbolag med verksamhet på regionala flygplatser (EUT C 312, 2005, s. 1) några bestämmelser som innehåller en regel om förbud mot kumulering när det gäller statliga stöd till förmån för flygplatsinfrastruktur.

55 När det gäller argumentet om att kommissionen, genom att godkänna kapitaltillskottet, har fråntagit sökandena i mål T‑443/08 möjligheten att väcka talan mot fastställandet av kapitaltillskottet som statligt stöd, erinrar tribunalen om att unionen är en union som grundar sig på rättsstatsprincipen i vilken dess institutioner är föremål för en kontroll av att de rättsakter som de antar är förenliga med EG-fördraget och de allmänna rättsprinciperna, till vilka även de grundläggande rättigheterna hör. Enskilda ska således ha tillgång till ett effektivt domstolsskydd för sina på unionsrätten grundade rättigheter. En sådan rättighet ingår bland gemenskapens allmänna rättsprinciper, som har sitt ursprung i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Denna rättighet har även fastställts i artiklarna 6 och 13 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom är den 4 november 1950 (domstolens dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, punkt 18, svensk specialutgåva, volym 8, s. 597, av den 27 november 2001 i mål C‑424/99, kommissionen mot Österrike, REG 2001, s. I‑9285, punkt 45, och av den 25 juli 2002 i mål C‑50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002, s. I‑6677, punkterna 38 och 39). I förevarande fall har sökandena i mål T‑443/08 inte fråntagits ett effektivt rättsligt skydd. Även om förevarande talan avvisas, finns det nämligen ingenting som hindrar att sökandena inom ramen för ett mål vid en nationell domstol – där de eventuellt har instämts för att svara för följden av deras påstående om kapitaltillskottets ogiltighet – för denna domstol föreslår att den ska begäran ett förhandsavgörande i enlighet med artikel 234 EG för att ifrågasätta giltigheten av beslutet i den del det konstateras att den aktuella åtgärden utgör ett stöd (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet Sniace mot kommissionen, punkt 40 och där angiven rättspraxis) och i den del det konstateras att nämnda stöd uppgår till 350 miljoner euro.

56 Sökandena i mål T‑443/08 har för det andra hänvisat till de betydande negativa konsekvenser som ett fastställande av kapitaltillskottet som statligt stöd skulle medföra. De har därvid grundat sig dels på den oförutsebara karaktären på de rättsliga konsekvenserna av nämnda fastställande, och dels på osäkerheten när det gäller stödets storlek.

57 När det gäller den oförutsebara karaktären, konstaterar tribunalen att ett sådant förhållande inte kan ligga till grund för ett berättigat intresse för sökandena i mål T‑443/08 av att få saken prövad.

58 Det följer nämligen av fast rättspraxis att den sökande inte kan åberopa en framtida oviss ställning till stöd för sitt intresse av att begära ogiltigförklaring av den angripna rättsakten (förstainstansrättens dom av den 17 september 1992 i mål T‑138/89, NBV och NVB mot kommissionen, REG 1992, s. II‑2181, punkt 33, domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet Sniace mot kommissionen, punkt 26, och domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet Salvat père & fils m.fl. mot kommissionen, punkt 47).

59 Sökandena i mål T‑443/08 har endast gjort gällande att det följer av praxis från Bundesgerichtshof rörande olagliga stöd att fastställandet av kapitaltillskottet som statligt stöd enligt tysk rätt innebär ogiltighet för kapitaltillskottet som inte kan avhjälpas, och har därvid endast beskrivit ”möjliga” konsekvenserna av ogiltigheten. De har emellertid inte anfört någon omständighet som gör det möjligt att anse att den åberopade ogiltigheten och dess påstådda konsekvenser i förevarande fall skulle utgöra ett faktiskt intresse i den mening som avses i rättspraxis.

60 Det följer inledningsvis av fast rättspraxis att om ett stöd har beviljats mottagaren i strid med artikel 88.3 sista meningen EG kan en nationell domstol, på begäran av en annan aktör, vara skyldig att göra en prövning av giltigheten av de åtgärder som vidtas för genomförande och återkrav avseende beviljade finansiella stöd, även efter det att kommissionen har antagit ett positivt beslut. Det följer av dom av den 12 februari 2008 i mål C‑199/06, CELF och Ministre de la Culture et de la Communication (REG 2008, s. I‑0000), punkt 46 (nedan kallad domen i målet CELF), att den nationella domstolen i ett sådant fall enligt unionsrätten är skyldig att förordna om effektiva åtgärder för att komma till rätta med verkningarna av att stödet är rättsstridigt. Även om det inte föreligger exceptionella omständigheter saknar denna domstol emellertid skyldighet att återkräva hela det rättsstridiga stödet. I sådant fall är den nationella domstolen, med tillämpning av unionsrätten, skyldig att ålägga stödmottagaren att betala ränta för den period som stödet varit rättsstridigt. Den nationella domstolen kan med stöd av sin nationella rätt i förekommande fall besluta om återkrav av det rättsstridiga stödet, utan att detta inverkar på medlemsstatens rätt att vid en senare tidpunkt på nytt verkställa stödet. Nämnda domstol kan också komma att bifalla en talan om ersättning för skada som orsakats av att stödet är rättsstridigt. I de fall som ett rättsstridigt stöd har genomförts och kommissionen därefter fattar ett positivt beslut, utgör unionsrätten således inte hinder för att mottagaren dels kan begära utbetalning av framtida stöd, dels kan behålla det stöd som beviljats före det positiva beslutet. Detta inverkar emellertid inte på följderna av att ett stöd som utbetalats i förtid är rättsstridigt, under de villkor som föreskrivs i domen i målet CELF (se domstolens dom av den 18 december 2008 i mål C-384/07, Wienstrom, REG 2008, s. I-10393, punkterna 27–30 och där angiven rättspraxis).

61 När det i förevarande fall, för det första, gäller kapitaltillskottets påstådda ogiltighet, påpekar tribunalen, utan att det är nödvändigt att pröva de rättsliga följderna enligt tysk rätt av det rättsstridiga kapitaltillskottet, att sökandena i mål T‑443/08 inte har angett på vilket sätt, förutom de påstådda följderna av denna ogiltighet (se nedan punkt 62), det rättsstridiga kapitaltillskottet som sådant kan påverka deras intressen i den mening som avses i ovan i punkt 46 angivna rättspraxis.

62 När det, för det andra, gäller de påstådda följderna av denna ogiltighet kan de argument som framförts av sökandena i mål T‑443/08 inte godtas. De anförda följderna, även om de skulle visa sig vara riktiga, berör nämligen inte nämnda sökande direkt, utan påverkar FLH och MF. I överensstämmelse med vad dessa bolag har angett som svar på en skriftlig fråga från tribunalen, var det nämligen FLH och MF, och inte sökandena i mål T‑443/08, som var skyldiga att betala ränta på ett belopp motsvarande kapitaltillskottet för perioden från beviljandet av detta till och med det angripna beslutet. Detta följer av domen i målet CELF, såsom kommissionen påpekade i sitt beslut av den 30 september 2009 (se ovan punkt 20). Frågan om ett yrkande om ogiltigförklaring som framställts av en fysisk eller juridisk person kan upptas till sakprövning är emellertid beroende av om denne har ett personligt intresse av att den ifrågasatta rättsakten ogiltigförklaras (se förstainstansrättens beslut av den 29 april 1999 i mål T-78/98, Unione provinciale degli agricoltori di Firenze mot kommissionen, REG 1999, s. II-1377, punkt 30). När det gäller den av sökandena i mål T‑443/08 åberopade omständigheten att de är aktieägare i FLH och MF och deltar i utnämningen av ledningspersonerna i dessa bolag, finns det inget som visar att denna omständighet ger dem ett eget intresse, som är skilt från stödmottagarens intresse, att framställa ett yrkande om ogiltigförklaring av beslutet. Om en person inte kan göra gällande att han har ett berättigat intresse av att få saken prövad, som är skilt från intresset hos ett företag som berörs av en unionsrättsakt och i vilket denna person äger en andel av aktiekapitalet, kan den personen endast tillvarata sina intressen i förhållande till denna rättsakt genom att utöva sina rättigheter som delägare i nämnda företag, vilket för sin del har rätt att väcka talan (förstainstansrättens dom av den 20 juni 2000 i mål T-597/97, Euromin mot rådet, REG 2000, s. II‑2419, punkt 50).

63 Det ska under alla förhållanden och i fullständighetens intresse påpekas att de följder som har åberopats av sökandena i mål T‑443/08 avser framtida, hypotetiska och osäkra omständigheter, vilket innebär att de inte kan läggas till grund för ett berättigat intresse av att få saken prövad i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 58. Det ska påpekas att sökandena i mål T‑443/08 i sin ansökan hänvisade till ”möjliga” följder av kapitaltillskottets påstådda ogiltighet på bolagsrättens och insolvensrättens område, och inte till några säkra följder. När det för det första gäller risken för FLH:s insolvens, anser nämnda sökande att det är en talan om återkrav av det aktuella stödet som skulle ”kunna medföra” detta bolags insolvens, samt följaktligen även MF:s insolvens. När tribunalen ställde frågor angående detta gjorde nämnda sökanden emellertid gällande att någon talan inte hade väckts vid en nationell domstol i syfte att erhålla återkrav av det aktuella stödet. En sådan talan utgör för övrigt inte någon skyldighet enligt unionsrätten, vilket följer av den rättspraxis som angetts ovan i punkt 60. Vidare har sökandena i mål T‑443/08 inte anfört någon omständighet som visar att betalningen av ränta för perioden mellan beviljandet av stödet och beslutet skulle kunna riskera att leda till FLH:s eller MF:s insolvens. När det gäller argumentet om att nämnda insolvens skulle kunna leda till att driftstillståndet för flygplatsen Leipzig/Halle återkallas, kan detta argument inte godtas, eftersom insolvensrisken inte har fastställts. När det sedan gäller de åberopade följderna på bokföringsområdet, framgår det av ansökan att det inte råder någon säkerhet beträffande den rättsliga situationen enligt tysk rätt, vare sig i rättspraxis eller i doktrin, och att sökandena i mål T‑443/08 enbart har hänvisat till hypotetiska ej säkerställda situationer, vilket även gäller åsidosättandet av skyldigheten att avge en insolvensförklaring (se ovan punkt 38). När det slutligen gäller följderna såvitt avser det civilrättsliga ansvaret, har sökandena i mål T‑443/08 inte åberopat något förfarande som inletts vid en nationell domstol och som avser en talan mot FLH, MF eller någon av deras ledningspersoner i detta hänseende.

64 Slutligen konstaterar tribunalen att den rättspraxis rörande statligt stöd som sökandena i mål T‑443/08 har åberopat för att motivera att deras talan ska upptas till sakprövning saknar relevans i förevarande fall. När det gäller förstainstansrättens dom av den 10 april 2008 i mål T‑233/04, Nederländerna mot kommissionen (REG 2008, s. II‑591), punkt 41, rörde denna dom en talan som väckts av en medlemsstat mot ett beslut av kommissionen enligt vilket den i målet aktuella åtgärden utgjorde ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG, vilket ansågs förenligt med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 87.3 EG. Tribunalen påpekar härvid att det följer av artikel 230 andra stycket EG att varje medlemsstat genom en talan om ogiltigförklaring har rätt att bestrida rättsenligheten av kommissionens beslut, utan att det för utövandet av denna rätt måste visas att det föreligger ett berättigat intresse av att få saken prövad. Denna dom avser således en annan situation än den som är föremål för prövning i förevarande mål. Tvärtemot vad sökandena i mål T‑443/08 har hävdat i sin replik, framgår det för övrigt inte av denna dom att fastställandet av åtgärden i fråga som statligt stöd i sig är tillräckligt för att det ska anses föreligga ett berättigat intresse av att få saken prövad, när medlemsstaten till kommissionen har anmält en åtgärd och begärt att den ska fastställa att åtgärden inte utgör ett stöd. Tvärtemot vad som är fallet i förevarande mål utgjorde den åtgärd som var aktuell i domen i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen en stödordning, vilket innebar att kommissionens beslut medförde att bestämmelserna på området för befintliga stödordningar därefter skulle tillämpas. Även tvärtemot vad som är fallet i förevarande mål, hade fastställandet av den åtgärd som var aktuell i det målet följder såvitt avser tillämpningen av bestämmelser om förbud mot att kumulera statliga stöd.

65 I likhet med vad som var fallet i förstainstansrättens dom av den 12 december 2000 i mål T‑296/97, Alitalia mot kommissionen (REG 2000, s. II‑3871), innebar fastställandet av kapitaltillskottet som statligt stöd att kommissionen kunde undersöka om åtgärden var förenlig med den gemensamma marknaden. Till skillnad från situationen i det ovannämnda målet godkände emellertid kommissionen i förevarande fall kapitaltillskottet utan några som helst villkor.

66 När det gäller förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T‑301/01, Alitalia mot kommissionen (REG 2008, s. II‑1753), är det tillräckligt att konstatera att kommissionens beslut, genom vilket den i det målet aktuella åtgärden ansågs utgöra statligt stöd, medförde att utbetalningen av den tredje delen av detta stöd skulle godkännas av kommissionen. Så är inte fallet i detta mål.

67 När det vidare gäller osäkerheten beträffande storleken på det aktuella stödet, påpekar tribunalen att i den mån som fastställandet av detta belopp skulle kunna påverka återbetalningen av det olagliga stödet eller betalningen av ränta, kan det påverka situationen för FLH och MF, vilka är de enda som kan bli skyldiga till återbetalning eller betalning av ränta, men påverkar inte direkt situationen för sökandena i mål T‑443/08. Osäkerheten i detta hänseende kan således inte läggas till grund för ett berättigat intresse av att få saken prövad.

68 Det följer av samtliga dessa överväganden att sökandena i mål T‑443/08 inte har visat att de har ett faktiskt och berättigat intresse av att få talan mot artikel 1 i beslutet prövad i den del där det anges att kapitaltillskottet utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG och att nämnda stöd uppgår till 350 miljoner euro.

69 Talan i mål T‑443/08 ska följaktligen avvisas utan att det är nödvändigt att pröva kommissionens invändning om rättegångshinder som avser att sökandena inte direkt berörs.

Prövning i sak

70 Till stöd för sin talan i mål T‑455/08 har sökandena i detta mål (nedan kallade sökandena) anfört åtta grunder. Dessa avser för det första ett åsidosättande av artikel 87.1 EG, för det andra att FLH inte kunde vara mottagare av ett statligt stöd, för det tredje att det var omöjligt att kvalificera FLH som såväl givare som mottagare av statligt stöd, för det fjärde ett åsidosättande av principen om förbud mot retroaktiv lagstiftning, rättssäkerhetsprincipen, principen om berättigade förväntningar och likabehandlingsprincipen, för det femte ett åsidosättande av primärrätten genom 2005 års riktlinjer, för det sjätte en alternativ grund avseende ett fel i förfarandet, för det sjunde ett åsidosättande av befogenhetsfördelningen enligt EG-fördraget och för det åttonde att motiveringen av det påstådda stödets storlek är motsägelsefull och otillräcklig.

Den första grunden: Huruvida artikel 87.1 EG har åsidosatts

Parternas argument

71 Sökandena anser att kommissionen felaktigt ansåg att finansieringen av den södra banan utgjorde ett statligt stöd.

72 Sökandena har för det första gjort gällande att begreppet företag i den mening som avses i artikel 87.1 EG inte är tillämpligt på regionala flygplatser, åtminstone inte när det gäller finansieringen av flygplatsinfrastruktur.

73 För det första utgör byggandet av infrastruktur nämligen inte en ekonomisk verksamhet, utan hänför sig till transportpolitiken, den ekonomiska politiken och regionalpolitiken. Kommissionen har för övrigt i förevarande fall medgett denna politiska aspekt när det gäller anläggandet av den södra banan (skälen 261 och 262 i beslutet). Dessutom följer det av kommissionens meddelande av den 24 januari 2007 om en handlingsplan för kapacitet, effektivitet och säkerhet på Europas flygplatser (KOM(2006) 819 slutlig) att utbyggnad av flygplatser även utgör ett unionsintresse.

74 För det andra utgör byggandet av södra banan inte en ekonomisk verksamhet, eftersom någon privat investerare inte bedrev denna verksamhet. Det finns nämligen inga utsikter att nå lönsamhet på investeringen på grund av att det inte är möjligt att skjuta över anläggningskostnaderna på flygplatsanvändarna genom att ta ut flygplatsavgifter. Att detta är omöjligt beror enligt sökandena på att sådana avgifter i Tyskland måste godkännas av flygplatsmyndigheten i den delstat där flygplatsen är belägen, vilket innebär att privata investerare inte har något inflytande över avgifternas storlek. Näringsidkaren kan således inte fritt fastställa avgifternas storlek med hänsyn till ekonomiska ställningstaganden och dessa har således inget samband med investeringskostnaderna. De avgifter som betalas av användarna av flygplatsinfrastruktur utgör således inte, såsom kommissionen felaktigt har låtit förstå, ett vederlag för anläggandet av sådan infrastruktur. När det gäller ytor som hyrs ut för kommersiella ändamål utanför flygverksamheten, saknar de relevans eftersom förevarande ärende rör södra banan, vilken enbart kommer att användas för flygverksamhet.

75 Sökandena anser att kommissionen, genom att konstatera att driften inte skulle vara lönsam för en privat investerare, har medgett att det är omöjligt att anlägga en regional flygplats, såsom den i Leipzig/Halle, enbart på grundval av privata investeringar. Detta innebär att sådan verksamhet inte utgör en ekonomisk verksamhet, utan ingår i en politisk strukturåtgärd. Genom att på ett onyanserat sätt likställa offentliga flygplatser med privata företag, har kommissionen i detta avseende inte tagit hänsyn till flygplatsernas specifika uppgift, vilken kännetecknas av ett litet ekonomiskt handlingsutrymme. För det första måste offentliga flygplatser nämligen bära fasta kostnader som är högre än genomsnittet när det gäller anläggningar, drift och personal. Deras handlingsutrymme är vidare begränsat på grund av kostnadernas storlek och de strikta juridiska villkoren. Slutligen bör offentlig infrastruktur i princip betalas av det allmänna, vilket kommissionen för övrigt har medgett bland annat när det gäller hamnar. Kommissionen saknar fog för att behandla hamnar och flygplatser olika.

76 För det tredje utgör den ekonomiska verksamheten inte det huvudsakliga syftet med en flygplats och det förhållandet att flygplatser eventuellt konkurrerar med varandra leder inte till slutsatsen att de utgör företag. Kommissionen har för övrigt själv ansett att det är nödvändigt att skilja mellan de olika verksamheter som bedrivs av flygplatsoperatören (skäl 178 i beslutet), eftersom all verksamhet inte är av ekonomisk art. I förevarande fall avser investeringen enbart infrastruktur, nämligen södra banan. Ingen investerare skulle någonsin ha investerat i denna. Kommissionen har emellertid inte beaktat detta utan grundade sig på en helhetsbedömning av flygplatsen, vilken betraktades som ett företag.

77 Sökandena har härvid i repliken ytterligare anfört att verksamhet som består i byggandet av flygplatsinfrastruktur och verksamhet som består i att driva denna infrastruktur utgör två olika verksamheter. Kommissionen måste, i positivt hänseende för respektive verksamhet, visa att de är av ekonomisk karaktär. Behovet av en sådan åtskillnad har bekräftats i bland annat förstainstansrättens dom av den 17 december 2008 i mål T‑196/04, Ryanair mot kommissionen (REG 2008, s. II‑3643). I förevarande fall har kommissionen inte gjort någon sådan åtskillnad. Kommissionen har inte visat att byggandet av södra banan har ekonomisk karaktär genom att av konstaterandet att driften av flygplatsen har ekonomisk karaktär dra slutsatsen att även byggandet av södra banan har ekonomisk karaktär.

78 Vidare har kommissionen inte styrkt att byggverksamheten och driften av flygplatsinfrastruktur inte kan särskiljas. I detta hänseende har sökandena tillbakavisat argumentet enligt vilket byggandet utgör ett nödvändigt villkor för driften, och har bland annat hävdat att den relevanta frågan rör verksamheternas oskiljaktiga karaktär som sådan och inte frågan om verksamheternas art. Under alla förhållanden är detta argument felaktigt, eftersom det finns oräkneliga villkor som måste vara uppfyllda innan en ekonomisk verksamhet kan utövas och uppfyllandet av dessa villkor medför inte automatiskt att det föreligger en ekonomisk verksamhet. I detta hänseende har sökandena tillbakavisat kommissionens påstående att den aktör som driver en anläggning nödvändigtvis måste finansiera sitt byggande, varvid kommissionen har grundat sig på konkreta exempel (museer, skolor eller offentliga universitetet, vägkrogar). Vidare har sökandena påpekat att byggandet och driften berör olika aktörer och olika sektorer. Sökandena har i övrigt gjort gällande att skillnaden med avseende på byggandet, driften och användningen av infrastruktur utgör en grundläggande princip i kommissionens praxis när det gäller bedömningen av myndigheternas finansiering av infrastruktur, mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd. I förevarande fall är kriteriet för tillämpning av denna princip uppfyllt, eftersom alla potentiella användare har lika och icke-diskriminerande tillgång till södra banan. Kapitaltillskottet skulle således inte ha omfattats av bestämmelserna om statligt stöd om denna princip hade tillämpats. Slutligen kan en bristande åtskillnad mellan verksamheterna leda till en generell kontroll av medlemsstaternas infrastrukturpolitik, med hänsyn till att kommissionen skulle kunna kontrollera finansieringen av infrastruktur i samtliga sektorer med stöd av reglerna om statligt stöd. I detta sammanhang har sökandena bestritt påståendet, för det fall finansieringen av byggandet av infrastruktur inte ansågs ha stödkaraktär, att det skulle vara möjligt för medlemsstaterna att ständigt skapa nya konkurrenter. Sökandena har vidare hävdat att detta påstående inte motsvarar verkliga förhållanden, eftersom byggandet av en flygplats utgör en extraordinär verksamhet.

79 Sökandena har dessutom framhållit att byggandet av flygplatser inte genomförs av privata aktörer. Inom unionen finns det inte något fall där privata investerare själva har finansierat byggandet av en flygplats eller en väsentlig utbyggnad av en flygplats. Det finns för övrigt inte heller något beslut i vilket kommissionen har ansett att kriteriet om en privat investerare är uppfyllt. Däremot har kommissionen i sitt beslut 2004/393/EG av den 12 februari 2004 om de fördelar som regionen Vallonien och Brussels South Charleroi Airport beviljat flygbolaget Ryanair i samband med dess etablering i Charleroi (EUT L 137, s. 1), medgett att det inte finns något fall i Europa där en privat flygplats har skapats från ingenting helt utan anslag av offentliga medel. Byggandet av flygplatsinfrastruktur ingår således bland sådan verksamhet som alltid har genomförts av offentliga inrättningar och som nödvändigtvis måste genomföras av sådana inrättningar. Byggandet av flygplatsinfrastruktur kan således inte ha någon ekonomisk karaktär, eftersom det inte finns någon motsvarande marknad.

80 I detta hänseende har sökandena påpekat att när det gäller påståendet i skäl 169 i beslutet enligt vilket privata investerare har visat ett stort intresse för förvärv av flygplatser, har kommissionen varken angett om detta intresse gäller regionala flygplatser eller stora flygplatser och inte heller om det gäller förvärv av andelar i befintliga flygplatser eller flygplatser som ännu inte anlagts. Kommissionen har för övrigt inte angett något exempel till stöd för sina påståenden. Kommissionen har vidare inte gjort någon åtskillnad när det gäller investeringar i flygplatser som helhet eller investeringar som enbart avser att transportinfrastrukturen som sådan, med hänsyn till att det endast är det sistnämnda fallet som är jämförbart med förevarande mål.

81 Sökandena konstaterar vidare att kommissionen inte har åberopat någon bevisning till stöd för sitt påstående i skäl 170 i beslutet om att myndigheterna har ändrat sin inställning när det gäller privata investerares förvärv av andelar i flygplatser.

82 Sökandena har tillbakavisat kommissionens påstående om att flygplatserna i stor utsträckning har kunnat byggas tack vare privata medel och har till stöd för detta åberopat beslut 2004/393 och en universitetsstudie från år 2001 kallad ”Konkurrens mellan flygplatser och tillämpning av bestämmelserna om statligt stöd” (nedan kallad 2001 års studie). Detta påstående är felaktigt även om man endast beaktar situationen i Tyskland. Privata aktörers delägande i flygplatser utgör nämligen en minoritetsandel, vilket även gäller flygplatser som erbjuder internationella linjer. Visserligen är vissa flygplatser till viss del privatiserade, men privata investerare har emellertid inte deltagit i byggandet av dessa. Slutligen har försöken med privat drift av regionala flygplatser misslyckats vid flera tillfällen. Det är således i Tyskland faktiskt omöjligt att bygga en regional flygplats med privata medel utan offentligt stöd.

83 Sökandena har även tillbakavisat relevansen av kommissionens exempel på flygplatsinfrastruktur som byggts tack vare privata medel, det vill säga flygplatsen Ciudad Real (Spanien), terminal 5 på Heathrows flygplats (Förenade kungariket) och flygplatserna i Wien (Österrike) och Frankfurt am Main (Tyskland).

84 Sökandena anser vidare att hänvisningen i 2005 års riktlinjer och i beslutet till förstainstansrättens dom av den 12 december 2000 i mål T‑128/98, Aéroports de Paris mot kommissionen (REG 2000, s. II‑3929), som fastställts genom domstolens dom av den 24 oktober 2002 i mål C‑82/01 P, Aéroports de Paris mot kommissionen (REG 2002, s. I‑9297) (nedan kallade ADP-domarna), saknar verkan. Dessa domar avser nämligen inte byggandet av flygplatsinfrastruktur utan driften av sådan infrastruktur. Vidare rör domarna inte tolkningen av begreppet företag i den mening som avses i artikel 87 EG utan rör en överträdelse av förbudet mot en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG. Slutligen rör domarna verksamheten vid en stor internationell flygplats, vilken skiljer sig från verksamheten vid regionala flygplatser såsom flygplatsen Leipzig/Halle.

85 ADV stöder de ståndpunkter som framförts av sökandena. Denna sammanslutning har gjort gällande att byggandet av flygplatsinfrastruktur inte utgör en ekonomisk verksamhet. ADV har hävdat att en åtskillnad mellan fullgörandet av en uppgift som innefattar myndighetsutövning, i samband med finansieringen av infrastruktur, och utövandet av ekonomisk verksamhet, i samband med driften av infrastrukturen, inte strider mot ADP-domarna. ADV har vidare påpekat att denna funktionella uppdelning erkänns i rättspraxis och i kommissionens beslutspraxis. ADV anser att offentlig finansiering av projekt av allmänt intresse fortfarande måste vara möjligt.

86 Kommissionen har bestritt de argument som framförts av sökandena och intervenienten.

Tribunalens bedömning

87 För att en åtgärd ska anses utgöra stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG krävs att alla villkor i nämnda bestämmelse är uppfyllda. För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska stödet innebära en fördel för mottagaren genom att gynna vissa företag eller viss produktion. För det fjärde ska det snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (se förstainstansrättens dom av den 22 februari 2006 i mål T‑34/02, Le Levant 001 m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑267, punkt 110 och där angiven rättspraxis).

88 När det gäller begreppet företag omfattar detta inom konkurrensrätten varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras (domstolens dom av den 10 januari 2006 i mål C‑222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., REG 2006, s. I‑289, punkt 107 och där angiven rättspraxis, se även domstolens dom av den 11 juli 2006 i mål C‑205/03 P, FENIN mot kommissionen, REG 2006, s. I‑6295, punkt 25, och av den 11 juli 2008 i mål C‑49/07, MOTOE, REG 2008, s. I‑4863, punkt 21).

89 Av fast rättspraxis framgår att med begreppet ekonomisk verksamhet förstås all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad (se domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., punkt 108 och där angiven rättspraxis, se även domarna i de ovan i punkt 88 nämnda målen FENIN mot kommissionen, punkt 25, och MOTOE, punkt 22).

90 Begreppet statligt stöd, såsom det definieras i fördraget, är av juridisk beskaffenhet och ska således tolkas utifrån objektiva kriterier. Av denna anledning ska unionsdomstolarna i princip, och med beaktande såväl av de konkreta omständigheterna i målet som den tekniska eller komplicerade karaktären av kommissionens bedömningar, göra en fullständig kontroll av huruvida en åtgärd faller inom tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG. Av detta följer att det ankommer på domstolen att kontrollera huruvida de omständigheter som kommissionen åberopat är materiellt riktiga och huruvida de är av sådan art att det kan fastslås att alla villkor för att en åtgärd ska kunna kvalificeras som ”stöd” i den mening som avses i artikel 87.1 i fördraget är uppfyllda. Eftersom det därvid är fråga om en komplicerad ekonomisk bedömning, ska domstolsprövningen av en kommissionsrättsakt som förutsätter en sådan bedömning, enligt fast rättspraxis endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheter som lagts till grund för det omtvistade valet är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte har förekommit maktmissbruk (domstolens dom av den 1 juli 2008 i de förenade målen C‑341/06 P och C‑342/06 P, Chronopost mot UFEX m.fl., REG 2008, s. I‑4777, punkterna 141–143).

91 Eftersom begreppet statligt stöd avser en objektiv situation som bedöms vid den tidpunkt då kommissionen fattar sitt beslut, är det denna tidpunkt som ska beaktas vid ovannämnda domstolsprövning (domen i det ovan i punkt 90 nämnda målet Chronopost mot UFEX m.fl., punkt 144).

92 Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska pröva förevarande grund, i vilken sökandena i huvudsak har gjort gällande att kommissionen felaktigt ansåg att kapitaltillskottet utgjorde ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. När det gäller utbyggnad av regional flygplatsinfrastruktur, utgör flygplatserna nämligen inte företag i den mening som avses i denna bestämmelse, eftersom denna verksamhet inte är en ekonomisk verksamhet.

93 Tribunalen påpekar för det första att driften av flygplatsen Leipzig/Halle innebär att FLH bedriver en ekonomisk verksamhet. Det följer nämligen av rättspraxis att förvaltningen av flygplatsinfrastruktur utgör en ekonomisk verksamhet (se domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet Ryanair mot kommissionen, punkt 88 och där angiven rättspraxis). Detta bekräftas i förevarande fall av att FLH tillhandahåller flygplatstjänster mot ersättning, bland annat i form av flygplatsavgifter, vilka ska betraktas som vederlag för de tjänster som tillhandahålls av flygplatsens koncessionsinnehavare (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet Ryanair mot kommissionen, punkt 90). Det förhållandet att FLH förvaltar en regional flygplats och inte en internationell flygplats påverkar inte den ekonomiska karaktären på bolagets verksamhet, i den mån som denna består i att tillhandahålla tjänster mot ersättning på marknaden för regionala flygplatstjänster. Att det finns en sådan marknad framgår för övrigt i förevarande fall av det förhållandet att flygplatsen Leipzig/Halle konkurrerade med andra regionala flygplatser, särskilt flygplatsen Vatry (Frankrike), beträffande etableringen av ett europeiskt nav för DHL:s flygtransporter. Detta framgår bland annat av skäl 8 i beslutet. Den flygplats som var aktuell i domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet Ryanair mot kommissionen var också en regional flygplats. Mot bakgrund av den rättspraxis som angetts ovan i punkt 89 medför samtliga dessa omständigheter att FLH:s drift av flygplatsen Leipzig/Halle ska anses utgöra ekonomisk verksamhet.

94 För det andra konstaterar tribunalen att driften av södra banan ingår i FLH:s ekonomiska verksamhet. Såsom framgår av skäl 177 i beslutet utgör södra banan infrastruktur som kommer att drivas av FLH för kommersiella ändamål, eftersom FLH inte avgiftsfritt tillhandahåller nämnda bana för att tillgodose ett allmänt intresse, utan tar ut avgifter som vederlag för utnyttjandet. Flygplatsskatterna utgör härvid den huvudsakliga intäktskällan för finansieringen av den nya södra banan, vilket kommissionen har angett i skäl 15 i beslutet. Byggandet och utbyggnaden av denna bana gör det emellertid möjligt för FLH att öka kapaciteten och den ekonomiska verksamheten när det gäller driften av flygplatsen Leipzig/Halle.

95 För det tredje anser tribunalen, vad gäller prövningen av den ekonomiska karaktär på FLH:s verksamhet med hänsyn till att utbyggnaden av den södra banan finansieras med offentliga medel, att det saknas anledning att avskilja den verksamhet som består i att anlägga och bygga ut infrastruktur, i förevarande fall den södra banan, från den senare användningen av denna infrastruktur. Vidare är frågan om den senare användningen av den anlagda infrastrukturen är av ekonomisk karaktär eller inte, som nödvändigtvis avgör karaktären på utbyggnadsverksamheten (se, för ett liknande resonemang och analogt, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet FENIN mot kommissionen, punkt 26).

96 Start- och landningsbanorna utgör nämligen nödvändiga beståndsdelar för den ekonomiska verksamhet som bedrivs av en flygplatsoperatör. Byggandet av start- och landningsbanor gör det således möjligt att på flygplatsen bedriva den avsedda huvudsakliga ekonomiska verksamheten, eller, när det gäller byggandet av ytterligare en bana eller utbyggnaden av en befintlig bana, utveckla denna verksamhet.

97 Sökandena har således felaktigt gjort gällande att det endast är möjligt att fastställa den ekonomiska karaktären på en verksamhet utifrån den ekonomiska karaktären på en annan verksamhet om de två verksamheterna inte kan åtskiljas och särskiljas och verksamheterna bedrivs av ett och samma organ. Det ankommer därvid på kommissionen att visa att de två kriterierna är uppfyllda. Detta argument saknar dock uttryckligt stöd i rättspraxis.

98 Visserligen är all verksamhet som bedrivs av en operatör som driver en flygplats inte nödvändigtvis av ekonomisk art. Den verksamhet som är hänförlig till utövandet av offentliga maktbefogenheter är nämligen inte av sådan ekonomisk karaktär att en tillämpning av konkurrensbestämmelserna i EG-fördraget är motiverad (se domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet MOTOE, punkt 24 och där angiven rättspraxis). Varje verksamhet som bedrivs av en enhet ska således kvalificeras för sig, antingen som utövande av offentliga maktbefogenheter eller som ekonomisk verksamhet (se domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet MOTOE, punkt 25).

99 Mot bakgrund av karaktären på och syftet med byggandet och utbyggnaden av södra banan, omfattas emellertid byggandet och utbyggnaden av denna bana i sig inte av ett utövande av offentliga maktbefogenheter, vilket sökandena för övrigt inte heller uttryckligen har påstått. Kommissionen har således inte gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning när den i samband med bedömningen av den ekonomiska karaktären på den verksamhet som bedrivs av FLH inte gjorde någon åtskillnad mellan å ena sidan byggandet och utbyggnaden av södra banan och å andra sidan driften av denna bana. När det gäller påståendet att kommissionen i skäl 178 i beslutet skulle ha medgett behovet av att särskilja operatörens olika verksamheter, kan detta påstående inte godtas mot bakgrund av att kommissionen i nämnda skäl enbart i huvudsak erinrade om de principer som följer av den rättspraxis som angetts ovan i punkt 98.

100 Det följer av ovanstående omständigheter att i den mån som FLH driver den södra banan utgör detta en ekonomisk verksamhet från vilken byggandet av nämnda bana inte kan avskiljas. Tribunalen godtar således inte argumentet att utbyggnaden av flygplatsinfrastruktur inte utgör en ekonomisk verksamhet, eftersom den ekonomiska karaktären på denna verksamhet inte kan prövas åtskilt från driften av infrastrukturen.

101 Inget av de argument som framförts av sökandena föranleder en annan bedömning.

102 Tribunalen godtar inte argumentet att byggandet eller utbyggnaden av södra banan omfattas av regionalpolitiken, den ekonomiska politiken och transportpolitiken. Det följer nämligen av fast rättspraxis att det enligt artikel 87.1 EG dels inte sker någon uppdelning efter skälen för eller målen med de statliga ingripandena, utan de definieras i förhållande till verkningarna (domstolens dom av den 2 juli 1974 i mål 173/73, Italien mot kommissionen, REG 1974, s. 709, punkt 27, svensk specialutgåva, volym 2, s. 321, och av den 26 september 1996 i mål C‑241/94, Frankrike mot kommissionen, REG 1996, s. I‑4551, punkt 20, förstainstansrättens dom av den 6 september 2006 i de förenade målen T‑304/04 och T‑316/04, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 63), och dels att de offentliga myndigheternas kapitaltillskott ska bedömas utifrån kriteriet avseende en privat investerare, med bortseende från alla sociala, regionalpolitiska eller sektoriella överväganden (se förstainstansrättens dom av den 24 september 2008 i mål T‑20/03, Kahla/Thüringen Porzellan mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2305, punkt 242 och där angiven rättspraxis). Det förhållandet att byggandet och driften av södra banan utgör ett mål av allmänt intresse, och särskilt i förhållande till regional utveckling, har medgetts av kommissionen och utgör ett kriterium som har beaktats av denna i samband med bedömningen av huruvida stödet var förenligt med den gemensamma marknaden, vilket framgår av skälen 258–263 i beslutet.

103 Det framgår visserligen av punkt 12 i 1994 års tillkännagivande att kommissionen tidigare ansåg att genomförandet av infrastrukturprojekt utgjorde en allmänpolitisk åtgärd som inte kunde granskas med stöd av EG-fördragets regler om statligt stöd.

104 Frågan huruvida ett stöd utgör ett statligt stöd, i den mening som avses i EG-fördraget, ska emellertid avgöras utifrån objektiva omständigheter som ska bedömas vid den tidpunkt då kommissionen fattar sitt beslut (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 22 juni 2006 i de förenade målen C-182/03 och C-217/03, Belgien och Forum 187 mot kommissionen, REG 2006, s. I-5479, punkt 137, och domen i det ovan i punkt 90 nämnda målet Chronopost mot UFEX m.fl., punkt 95), och kommissionen är endast bunden av de rambestämmelser och de meddelanden som den antar på området för statligt stöd i den mån dessa texter inte avviker från en korrekt tillämpning av bestämmelserna i EG-fördraget. Dessa texter kan nämligen inte ges en tolkning som innebär att tillämpningsområdet för artiklarna 87 EG och 88 EG inskränks eller strider mot syftena med nämnda artiklar (se domstolens dom av den 11 september 2008 i de förenade målen C-75/05 P och C-80/05 P, Tyskland m.fl. mot Kronofrance, REG 2008, s. I-6619, punkt 65 och där angiven rättspraxis).

105 Det har emellertid skett en utveckling inom flygplatssektorn, vilket nämns i skälen 169–171 i beslutet, i synnerhet när det gäller flygplatsernas organisation och deras ekonomiska och konkurrensmässiga situation. Dessutom har det i ADP-domarna medgetts att den som driver en flygplats, från och med år 2000, i princip utövar sådan ekonomisk verksamhet som avses i artikel 87.1 EG och på vilken reglerna för statliga stöd ska tillämpas. Detta bekräftades genom domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet Ryanair mot kommissionen, punkt 88.

106 Kommissionen var, med hänsyn till den rättspraxis som angetts ovan i punkt 104, vid antagandet av beslutet skyldig att beakta denna utveckling och denna tolkning samt inverkan av dessa faktorer såvitt avser tillämpningen av artikel 87.1 EG på finansieringen av infrastruktur som har ett samband med driften av en flygplats, även om punkt 12 i 1994 års meddelande inte tillämpades. Mot bakgrund av ovanstående överväganden var det således utan att göra något fel som kommissionen i skäl 174 i beslutet ansåg att det från och med år 2000 inte längre var möjligt att på förhand utesluta tillämpningen av reglerna för statligt stöd på flygplatser.

107 Det kan mot denna bakgrund vidare tilläggas att med hänsyn till att den som driver en flygplats inte enbart utövar ett uppdrag som hänför sig till markanvändningspolitik eller transportpolitik utan även, vilket har påpekats, utövar en ekonomisk verksamhet, ska den som driver flygplatsen med egna medel finansiera sådana byggnadskostnaderna som ligger till grund för den ekonomiska verksamheten. Under dessa förhållanden kan argumentet att kostnaderna för allmän infrastruktur ska bäras av skattebetalarna inte godtas. Dessutom är det förhållandet att finansieringen av infrastruktur kräver allmänna medel, som sådant och för sig, inte ett relevant påstående. Det är nämligen endast om det kapital som av staten, direkt eller indirekt, ställt till ett företags förfogande har utbetalats under sådana omständigheter som motsvarar normala marknadsvillkor, som ett sådant ingripande av det offentliga kan undgå att kvalificeras som statligt stöd.

108 För det andra kan sökandenas argument om att byggnadsverksamheten och driften av flygplatsinfrastruktur ska åtskiljas, inte godtas.

109 När det gäller sökandens påstående i repliken att ett åtskiljande av byggandet, driften och användandet av en infrastruktur utgör en grundläggande princip i kommissionens praxis, vilken gäller även beträffande andra områden än flygplatser, och för vars tillämpning kriteriet i förevarande fall är uppfyllt, konstaterar tribunalen att detta påstående inte kan godtas. Kriteriet för att tillämpa denna påstådda grundläggande princip, såsom den definierats av sökandena (se ovan punkt 78), är nämligen inte relevant i förevarande fall. Såsom kommissionen har påpekat, är det förhållandet att användandet av en infrastruktur är öppet för alla potentiella användare på lika och icke-diskriminerande villkor, kan nämligen vara ett relevant kriterium som gör det möjligt att utesluta förekomsten av ett stöd till förmån för användare av den ifrågavarande infrastrukturen. Däremot innebär inte denna princip att det är möjligt att fastställa huruvida, såsom i förevarande fall, finansieringen av denna infrastruktur med allmänna medel utgör ett stöd till förmån för den som driver infrastrukturen. Dessutom ska det konstateras, utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida påstådda praxis verkligen föreligger, att en sådan praxis under alla omständigheter inte kan påverka det konstaterande som gjorts ovan i punkt 100, enligt vilket FLH utövar en ekonomisk verksamhet och från vilken byggandet av nämnda bana inte kan avskiljas. Begreppet statligt stöd är nämligen av juridisk beskaffenhet och det ska således tolkas utifrån objektiva kriterier (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 90 nämnda målet Chronopost mot UFEX m.fl., punkt 141). Detta begrepp är således inte beroende av kommissionens subjektiva bedömning utan ska fastställas oberoende av denna institutions tidigare praxis.

110 När det för det andra gäller de konkreta exempel som sökanden lämnat, såsom driften av en cafeteria i ett museum eller en restaurang längs motorvägen, leder dessa inte till slutsatsen att driften respektive byggnadsverksamheten ska bedömas var för sig. Dessa exempel gör nämligen inte någon åtskillnad mellan den huvudsakliga verksamheten och de sidoverksamheter som är underordnad den huvudsakliga verksamheten. Ett museums huvudsakliga verksamhet består således inte i driften av en cafeteria och den huvudsakliga verksamheten för den som driver en motorväg är inte att driva en vägkrog. Syftet med byggandet av en landningsbana har däremot ett samband med den huvudsakliga ekonomiska verksamheten för en flygplats, nämligen att tillhandahålla flygplatstjänster.

111 För det tredje påverkar argumentet att byggverksamheten och driften berörde olika aktörer och sektorer inte behovet av att undersöka arten av den verksamhet som utgör en förberedelse inför utövandet av en ekonomisk verksamhet som utövas tillsammans med sistnämnda verksamhet, på grund av att det föreligger ett samband mellan dessa båda verksamheter. Byggandet och utbyggnaden av banan utgjorde således en förutsättning för driften av densamma. Vad under alla omständigheter särskilt gäller kapitaltillskottet, är de ifrågavarande enheterna desamma, eftersom MF och FHL (det sistnämnda innehas av det förstnämnda bolaget) var mottagare av nämnda kapitaltillskott i syfte att bygga södra banan och de dessutom kommer att driva denna bana.

112 När det för det fjärde gäller argumentet om att kommissionen borde ha bevisat att byggandet och driften av flygplatsinfrastrukturen inte kunde åtskiljas, påpekar tribunalen att när det inte är fråga om utövande av offentliga maktbefogenheter, är kommissionen inte skyldig att styrka den ekonomiska karaktären för alla verksamhetsgrenar i företaget, när dessa deltar i företagets allmänna ekonomiska verksamhet och är förbundna med varandra. I ett sådant fall kan kommissionen nämligen inskränka sig till att ange skälen för slutsatsen att företaget utövar en ekonomisk verksamhet och att ange skälen för slutsatsen att de berörda verksamhetsgrenarna deltar i denna verksamhet.

113 Under alla omständigheter framhåller tribunalen att kommissionen i skäl 172 i beslutet, mot bakgrund av redogörelsen i skälen 169–171, angav att byggandet och driften av flygplatser inte längre kan anses som en offentlig uppgift som i princip inte omfattas av granskningen av statligt stöd. Det ska vidare konstateras att det framgår av skäl 177 i beslutet att kommissionen ansåg att FLH utgjorde ett företag i den mening som avses i artikel 87.1 EG, varvid den därvid grundade sig på det förhållandet att den ifrågavarande infrastrukturen drevs av FLH i kommersiellt syfte, och att det således var fråga om infrastruktur avsedd för kommersiellt bruk. Mot denna bakgrund finner tribunalen att kommissionen har åberopat tillräckliga omständigheter för att styrka sambandet mellan utbyggnaden och driften av södra banan när det gäller kvalificeringen av kapitaltillskottet som statligt stöd.

114 När det för det tredje gäller argumentet om att byggandet av flygplatser inte genomförs av privata aktörer och att byggandet av södra banan inte kunde utgöra en ekonomisk verksamhet, eftersom en privat investerare inte skulle bedriva sådan verksamhet på grund av dess bristande lönsamhet, erinrar tribunalen om att utbyggnaden av södra banan, såsom framgår av det föregående, utgör en verksamhet som direkt kan knytas till förvaltningen av flygplatsinfrastrukturen, vilken utgör en ekonomisk verksamhet.

115 Det förhållandet att en verksamhet inte bedrivs av privata aktörer eller att den inte är lönsam utgör dessutom inte relevanta kriterier vid fastställandet av huruvida det är fråga om en ekonomisk verksamhet. Enligt rättspraxis (se ovan punkt 89) krävs det nämligen inte uttryckligen vid en sådan bedömning att den ifrågavarande verksamheten ska bedrivas av privata aktörer eller att den ska vara lönsam. Samma sak gäller för övrigt beträffande bedömningen av huruvida det är fråga om ett företag (se ovan punkt 88).

116 Dessa argument saknar således verkan.

117 När det för det fjärde gäller argumenten som syftar till att ifrågasätta relevansen av ADP-domarna, påpekar tribunalen inledningsvis att begreppen företag och ekonomisk verksamhet är identiska inom samtliga områden av konkurrensrätten, vare sig det är fråga om bestämmelser som riktar sig till företag eller bestämmelser som riktar sig till medlemsstaterna. Samtliga dessa bestämmelser syftar till att förverkliga ett och samma mål, nämligen det mål som avses i artikel 3 g EG, att inrätta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Den rättspraxis som anges ovan i punkt 88 hänvisar således till begreppet företag inom konkurrensrätten utan att göra någon åtskillnad mellan bestämmelser som riktar sig till företag och bestämmelser som riktar sig till medlemsstaterna. Även domstolen har för övrigt, vilket kommissionen har framhållit, på området statligt stöd hänvisat till begreppet företag såsom det tillämpas i samband med konkurrensbegränsande samverkan (se, i detta hänseende, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., punkt 107). Det förhållandet att ADP-domarna rör tillämpningen av artikel 82 EG och inte artikel 87 EG saknar således betydelse. Av samma anledning kan inte heller sökandens argument godtas som syftar till att ifrågasätta relevansen av domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet FENIN mot kommissionen.

118 Även om ADP-domarna visserligen rörde en stor internationell flygplats, fastställdes denna dom emellertid genom domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet Ryanair mot kommissionen, vilken rörde en regional flygplats.

119 Slutligen påpekar tribunalen att här aktuell rättspraxis inte hänför sig till verksamhet som består i byggandet av infrastruktur. Inte desto mindre påverkar detta förhållande inte föregående slutsatser, vilka grundar sig på det förhållandet att den verksamhet som består i att förvalta och driva en flygplats inte kan åtskiljas från den verksamhet som består i byggandet eller utbyggnaden av flygplatsinfrastruktur.

120 Det följer av det ovanstående att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att kapitaltillskottet utgjorde ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

121 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser någon del av den första grunden.

Den andra grunden: Huruvida FLH inte kunde vara mottagare av statligt stöd

Parternas argument

122 Sökandena har gjort gällande att FLH inte kan vara mottagare av statligt stöd, eftersom det rör sig om ett offentligt specialföretag (single purpose vehicle, nedan kallat SPV). Sökandena har nämligen gjort gällande att även om FLH är en privaträttslig juridisk person som är åtskild från de offentliga myndigheterna som äger företaget, är det enda syfte som eftersträvas med bildandet av företaget, och dess enda verksamhetsföremål, att förvalta och driva flygplatsen Leipzig/Halles offentliga infrastruktur. FLH har således bildats endast i syfte att förvalta denna flygplats och genomföra de transaktioner som är nödvändiga för detta ändamål. Det ska således anses utgöra ett SPV. När det gäller kommissionens argument att FLH har många olika uppgifter, har sökandena genmält att kommissionen inte tar hänsyn till det förhållandet att byggandet av flygplatsinfrastruktur måste bedömas åtskilt i förhållande till driften av flygplatsen.

123 Sökandena har framhållit att kommissionen på området för statligt stöd har godtagit principen om bildandet av ett SPV med enbart offentliga aktieägare, såsom fondbolag för medelsförvaltning. Enligt sökandena bildas dessa SPV av det offentliga för att genomföra ett enda syfte och har försetts med nödvändigt kapital, vilket förvaltas i det allmännas intresse. De agerar således självständigt gentemot tredjeman, men inte gentemot de myndigheter som har ställt medlen till deras förfogande. Även om offentliga medel har ställts till deras förfogande för förvaltning, har dessa bolag av kommissionen inte ansetts utgöra mottagare av statligt stöd. Enligt sökandena är FLH:s situation och situationen för dessa bolag jämförbar, eftersom FLH är skyldig att öppet och utan diskriminering ställa flygplatsinfrastruktur till potentiella användares förfogande. FLH har inte till uppgift att driva denna infrastruktur i egenskap av företagare, eftersom denna infrastruktur inte har anförtrotts FLH för att brukas fritt, utan för att drivas för aktieägarnas räkning och i enlighet med deras instruktioner.

124 Sökandena anser således att eftersom Land Sachsen-Anhalt och dess samarbetspartner valt att ge FLH behörighet att genomföra utbyggnaden av södra banan, var de tvungna att tillhandahålla de nödvändiga finansiella resurserna för detta ändamål. I egenskap av samarbetspartner var även staten skyldig att tillhandahålla sådana medel i enlighet med tysk rätt. Den finansiering som tillhandahölls av staten i egenskap av ägare av detta SPV, vilket hade bildats för utbyggnad av infrastruktur, utgör inte ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Denna bedömning är förenlig med ADP-domarna, vilka inte rör infrastruktur som ställs till flygplatsbolags förfogande, utan flygplatsbolagens agerande gentemot tredjeman. Även om en flygplats anses vara en aktör på marknaden i förhållande till tredje man, betyder detta under alla omständigheter inte att det bolag som ansvarar för infrastrukturen även ska anses utgöra ett företag i förhållandet till dess ägare, i förevarande fall det offentliga.

125 Sökandena har vidare gjort gällande att dessa överväganden rörande aktieinnehavet i FLH visar att kommissionens tillvägagångssätt är felaktigt. FLH kontrolleras nämligen till hundra procent av det offentliga. Om dessa myndigheter själva hade byggt och förvaltat flygplatsen, hade finansieringen av infrastrukturen inte ansetts utgöra statligt stöd, utan enbart intern finansiering inom förvaltningen avseende tillhandahållandet av en offentlig tjänst. Enligt sökandena gäller samma sak när det offentliga överlåter denna uppgift på en självständig juridisk enhet som bildats enbart för detta ändamål, i förevarande fall FLH. I detta avseende har sökandena åberopat kommissionens beslut K(2001) 2967 av den 5 oktober 2001 angående statligt stöd NN 86/2001 (Irland – Aer Rianta).

126 Slutligen har sökandena gjort gällande att kommissionen har överskridit sina befogenheter genom att anse sig ha befogenhet att utföra en granskning av de åtgärder som vidtagits av en offentlig förvaltning. När unionen inte har tilldelats någon befogenhet, fortsätter nämligen medlemsstaterna i enlighet med ar