Mål T‑141/08

E.ON Energie AG

mot

Europeiska kommissionen

”Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut i vilket konstateras att en försegling brutits – Artikel 23.1 e i förordning (EG) nr 1/2003 – Bevisbörda – Oskuldspresumtion – Proportionalitet – Motiveringsskyldighet”

Sammanfattning av domen

1. Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut av kommissionen i vilket en överträdelse konstateras – Beviskrav – Erforderligt bevisvärde

(Artikel 81.1 EG)

2. Unionsrätten – Principer – Grundläggande rättigheter – Oskuldspresumtion – Förfarande på konkurrensområdet – Tillämplighet

(Artikel 6.2 EU; Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artikel 47)

3. Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut av kommissionen i vilket en överträdelse konstateras vilken består i att ingå avtal med konkurrensbegränsande syfte – Beslut som stöder sig på direkt bevisning – Beviskrav på företag som bestrider överträdelsen

(Artiklarna 81 EG och 82 EG)

4. Konkurrens – Böter – Villkor för att kommissionen ska få påföra böter – Överträdelse begången uppsåtligen eller av oaktsamhet – Beslut i vilket konstateras att en försegling brutits – Bevisbördan åligger kommissionen – Gränser

(Rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.1 e)

1. När det föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse på konkurrensrättens område ankommer det på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger. Det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att de påstådda överträdelserna har ägt rum.

(se punkt 48)

2. Principen om oskuldspresumtion, som bland annat följer av artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna vilken utgör en del av de grundläggande rättigheter som enligt domstolens fasta rättspraxis skyddas genom gemenskapens rättsordning, vilket dessutom bekräftats i ingressen till Europeiska enhetsakten, i artikel 6.2 EU och i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Med hänsyn till de aktuella överträdelsernas art samt arten och svårighetsgraden av de därtill knutna sanktionsåtgärderna ska principen om oskuldspresumtion bland annat tillämpas i förfaranden som rör företags åsidosättande av konkurrensregler och som kan leda till ålägganden av böter eller viten.

Om domstolen anser att det föreligger tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktats. Domstolen kan således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter.

(se punkterna 51, 52 och 238)

3. Om kommissionen på grundval av de berörda företagens beteende fastställer att konkurrensreglerna har åsidosatts ska unionsdomstolen ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet när den argumentation som de berörda företagen framfört ställer de omständigheter som kommissionen fastställt i en annan dager och som därmed möjliggör en annan rimlig förklaring än den som kommissionen gett till att en överträdelse skett.

Om kommissionen emellertid grundar sig på direkt bevisning som i princip räcker för att visa att en överträdelse föreligger räcker det inte att det berörda företaget hänvisar till möjligheten att en omständighet inträffat som skulle kunna påverka bevisvärdet av denna bevisning för att kommissionen ska ha bevisbördan för att denna omständighet inte kunnat påverka bevisvärdet av bevisningen. Det berörda företaget måste tvärtom, utom när det på grund av kommissionens beteende inte är möjligt för företaget att förebringa sådan bevisning, visa dels att den omständighet som det åberopat föreligger, dels att denna omständighet innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas.

(se punkterna 54, 56 och 199)

4. Enligt artikel 23.1 e i förordning nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 EG och 82 EG kan kommissionen ålägga böter om de förseglingar som de tjänstemän eller andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat har anbringat har brutits uppsåtligen eller av oaktsamhet. Enligt denna bestämmelse har kommissionen bevisbördan för att förseglingen har brutits. Kommissionen måste däremot inte visa att den lokal som varit förseglad verkligen beträtts eller att de handlingar som placerats där har manipulerats.

(se punkterna 85 och 256)

TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)

den 15 december 2010( )

”Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut i vilket konstateras att en försegling brutits – Artikel 23.1 e i förordning (EG) nr 1/2003 – Bevisbörda – Oskuldspresumtion – Proportionalitet – Motiveringsskyldighet”

I mål T‑141/08,

E.ON Energie AG, München (Tyskland), inledningsvis företrätt av advokaterna A. Röhling, C. Krohs, F. Dietrich och R. Pfromm, därefter av advokaterna A. Röhling, F. Dietrich och R. Pfromm

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av A. Bouquet, V. Bottka och R. Sauer, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2008) 377 slutligt av den 30 januari 2008 om påförande av böter med tillämpning av artikel 23.1 e i rådets förordning (EG) nr 1/2003, på grund av brytande av försegling (ärende COMP/B-1/39.326 – E.ON Energie AG),

meddelar

TRIBUNALEN (åttonde avdelningen),

sammansatt av ordföranden E. Martins Ribeiro (referent), samt domarna S. Papasavvas och N. Wahl,

justitiesekreterare: handläggaren K. Andová,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 14 april 2010,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

1 I artikel 20.2 d i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) föreskrivs att ”[d]e tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat att genomföra en inspektion har befogenhet att försegla samtliga företagslokaler, räkenskaper eller affärshandlingar så länge och i den omfattning det är nödvändigt för inspektionen”.

2 Enligt artikel 23.1 e i förordning nr 1/2003 ”får [kommissionen] genom beslut ålägga företag eller företagssammanslutningar böter på upp till 1 % av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet … har brutit förseglingar som de tjänstemän eller andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat har anbringat enligt artikel 20.2 d”.

Bakgrund till tvisten

3 Europeiska gemenskapernas kommission beslutade den 24 maj 2006 att i enlighet med artikel 20 i förordning nr 1/2003 genomföra en inspektion i E.ON AG:s lokaler och i de företag som sistnämnda kontrollerar, för att pröva huruvida misstankarna om deras deltagande i konkurrensbegränsande avtal var berättigade. Inspektionen hos sökanden, E.ON Energie AG, som är ett helägt dotterbolag till E.ON, påbörjades på eftermiddagen den 29 maj 2006 i dess affärslokaler i München. Efter att ha fått kännedom om beslutet om inspektion beslutade sökanden att inte invända mot det.

4 Inspektionen genomfördes av fyra tjänstemän från kommissionen och sex tjänstemän från Bundeskartellamt (den federala konkurrensmyndigheten i Tyskland). De handlingar som valdes ut under inspektionen den 29 maj 2006 för en mer detaljerad undersökning av nämnda tjänstemän placerades i lokal G.505 som sökanden ställde till kommissionens förfogande. Eftersom inspektionen inte kunde slutföras samma dag låste inspektionsgruppens ledare dörren till lokalen, vilken bestod av lackerade ljudisoleringspaneler och en dörrkarm av eloxerat aluminium, och anbringade en officiell försegling med måtten 90 x 60 mm (nedan kallad den omtvistade förseglingen). Cirka två tredjedelar av förseglingen anbringades på dörrpanelen och resten på dörrkarmen. Ett protokoll om förseglingen upprättades och undertecknades av tjänstemän från kommissionen, Bundeskartellamt och sökanden. Inspektörerna lämnade därefter sökandens lokaler och tog med sig den nyckel till dörren till lokal G.505 som hade lämnats till dem. I sitt svar på en begäran om upplysningar anförde sökanden att utöver den nyckel som hade lämnats till kommissionen fanns ytterligare 20 huvudnycklar i omlopp vilka möjliggjorde tillträde till lokal G.505 (skäl 19 i det överklagade beslutet).

5 Den omtvistade förseglingen utgjordes av ett blått klistermärke med gula ränder på den övre och undre kanten och den europeiska flaggans gula stjärnor. På det gula området på den nedre delen angavs att kommissionen kan ålägga böter vid brytande av försegling. Den säkerhetsfolie som användes vid tillverkningen av den omtvistade förseglingen (nedan kallad säkerhetsfolien) hade tillverkats av bolaget 3M Europe SA (nedan kallat 3M) i december 2002. På kommissionens anmodan trycktes ovannämnda uppgift på säkerhetsfolien av ett tryckeri under det första kvartalet av år 2004.

6 När en försegling som är av plast, såsom den omtvistade förseglingen, bryts fördelas det vita klister med hjälp av vilket förseglingen sitter fast på underlaget i form av VOID-meddelanden (ogiltig-meddelanden) som är cirka 12 didot-punkter (cirka 5 mm) på hela ytan av klistermärket. Den borttagna förseglingen blir genomskinlig på dessa områden så att även VOID-meddelandena syns på förseglingen.

7 När inspektionsgruppen återvände på morgonen den 30 maj 2006 cirka klockan 8.45 konstaterade den att tillståndet av den omtvistade förseglingen som fortfarande satt fast på dörren till lokal G.505 hade förändrats.

8 Cirka klockan 9.15 öppnade inspektionsgruppens ledare dörren till lokal G.505. När dörren öppnades lossnade den del av den omtvistade förseglingen som satt fast på dörrpanelen medan den andra delen fortfarande satt fast på dörrkarmen.

9 Ett protokoll upprättades avseende brytandet av förseglingen i vilket bland annat följande fastställdes:

”…

– Hela förseglingen försköts cirka 2 mm i höjden och på bredden så att klisterrester syntes nedanför och till höger om förseglingen.

– VOID-meddelandena syntes tydligt på hela förseglingen, som emellertid fortfarande satt fast tvärs över dörrkarmen till dörren och inte hade slitits sönder.

– Efter att kommissionens tjänsteman (K) öppnat dörren varvid förseglingen förblev intakt, det vill säga inte gick sönder, syntes vita rester av VOID-meddelandena på baksidan av förseglingen (fästytan).

– Då förseglingen avlägsnas kvarstår de vita VOID-meddelandena normalt sett på underlaget vilket även var fallet här eftersom texten fanns att finna på dörren.

– Det fanns emellertid också åtskilliga vita spår på förseglingens häftsida, inte på det genomskinliga området med VOID-meddelandena på baksidan av förseglingen, utan vid sidan av dessa områden.”

10 Protokollet om brytande av försegling undertecknades av en tjänsteman från kommissionen och av en tjänsteman från Bundeskartellamt. Sökanden vägrade att underteckna protokollet.

11 På eftermiddagen den 30 maj 2006 togs digitala fotografier av den omtvistade förseglingen med en mobiltelefon.

12 Den 31 maj 2006 gav sökanden ”en kompletterande förklaring … till protokollet om brytande av förseglingen av den 30 maj 2006”, som har följande lydelse:

”1. Efter att dörren hade öppnats kunde ingen förändring av de handlingar som hade placerats i lokalen konstateras.

2. När förseglingen avlägsnades på kvällen den 30 maj för att ersättas av en annan försegling var VOID-meddelandena fortfarande kvar på dörrkarmen.

3. K var närvarande då förseglingen anbringades kvällen före och fick intryck av att anbringandet tog ovanligt lång tid.”

13 Den 9 augusti 2006 sände kommissionen en begäran om upplysningar till sökanden i enlighet med artikel 18 i förordning nr 1/2003. Sökanden svarade genom en skrivelse av den 23 augusti 2006. Kommissionen begärde ytterligare upplysningar den 29 augusti 2006 av 3M, den 31 augusti 2006 av det städbolag som arbetade för sökanden (nedan kallad städbolaget) och den 1 september 2006 av sökandens säkerhetstjänst.

14 De tio medlemmarna i inspektionsgruppen fyllde i frågeformulär avseende deras iakttagelser i samband med anbringandet av den omtvistade förseglingen och dess skick på morgonen den 30 maj 2006.

15 Den 2 oktober 2006 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till sökanden. På grundval av de upplysningar som kommissionen förfogade över slog den bland annat fast att den omtvistade förseglingen hade brutits och att ansvaret för brytandet av förseglingen skulle tillskrivas sökanden på grund av dess organisationsbefogenheter i den aktuella byggnaden.

16 Sökanden yttrade sig den 13 november 2006 över meddelandet om invändningar.

17 Den 6 december 2006 ägde på begäran av sökanden ett förhör rum av förhörsombudet, vid vilket även 3M deltog.

18 Den 21 december bekräftade 3M skriftligen på begäran av kommissionen vissa uttalanden som den hade gjort under förhöret.

19 Under det administrativa förfarandet överlämnade sökanden tre sakkunnigutlåtanden till kommissionen från ett naturvetenskapligt och medicinskt institut (nedan kallat institutet).

20 I institutets första sakkunnigutlåtande av den 21 mars 2007 (nedan kallat institutets sakkunnigutlåtande) analyserades den omtvistade förseglingens reaktion på skjuvbelastningar och avskalningsbelastningar.

21 Den 11 april 2007 gav kommissionen K, en edsvuren expert vad gäller klisterteknik och olika syntetiska materials reaktioner, i uppdrag att avge ett sakkunnigutlåtande avseende olika aspekter av den omtvistade förseglingens funktionsförmåga och tillämpning. Hans första sakkunnigutlåtande (nedan kallat Kr:s sakkunnigutlåtande I) utarbetades den 8 maj 2007.

22 I institutets andra sakkunnigutlåtande av den 15 maj 2007 (nedan kallat institutets sakkunnigutlåtande II) analyserades den omtvistade förseglingens reaktioner på drag-skjuvbelastningar, tryck-skjuvbelastningar och avskalningsbelastningar efter användning av rengöringsmedlet Synto (nedan kallat Synto).

23 Genom skrivelse av den 6 juni 2007 upplyste kommissionen sökanden om de nya omständigheter som hade konstaterats sedan meddelandet om invändningar, vilka grundade sig på uttalanden från 3M och Kr:s sakkunnigutlåtande I, och gav den möjlighet att yttra sig skriftligen i detta avseende.

24 Den 6 juli 2007 lämnade sökanden sina skriftliga synpunkter till kommissionen och begärde ett nytt förhör. Denna begäran avvisades.

25 Den 1 oktober 2007 lämnade sökanden till kommissionen ett tredje sakkunnigutlåtande från institutet av den 27 september 2007 (nedan kallat institutets sakkunnigutlåtande III), i vilket den omtvistade förseglingens reaktion på avskalningsbelastningar efter åldrande samt efter användning av Synto och inverkan av luftfuktighet analyserades.

26 Kommissionen gav därefter Kr i uppdrag att yttra sig över de argument som hade framförts och de uttalanden som hade gjorts i sökandens skrivelse av den 6 juli 2007 och i institutets sakkunnigutlåtanden II och III. Kr utarbetade sitt andra sakkunnigutlåtande den 20 november 2007 (nedan kallat Kr:s sakkunnigutlåtande II).

27 Genom skrivelse av den 23 november 2007 upplyste kommissionen sökanden om de ytterligare omständigheter som hade konstaterats sedan skrivelsen av den 6 juni 2007. Den gav dessutom sökanden tillgång till motsvarande handlingar, bland annat till Kr:s sakkunnigutlåtande II.

28 Den 10 december 2007 yttrade sig sökanden över de handlingar som hade sänts den 23 november 2007.

29 Den 15 januari 2008 erhöll kommissionen ytterligare en skrivelse från sökanden till vilken fogades förklaringar som avlagts under ed från 20 personer som enligt uppgifter från sökanden den 29 maj 2006 hade nycklar till lokal G.505 (nedan kallade nyckelinnehavarna). I dessa förklaringar uppgav dessa personer att de under den aktuella perioden (mellan den 29 maj 2006 klockan 19 och den 30 maj 2006 klockan 9.30) antingen inte befann sig i byggnad G eller inte hade öppnat dörren till den aktuella lokalen (punkt 42 i det angripna beslutet).

30 Den 30 januari 2008 antog kommissionen beslut K(2008) 377 slutligt om påförande av böter med tillämpning av artikel 23.1 e i rådets förordning (EG) nr 1/2003, på grund av brytande av försegling (ärende COMP/B-1/39.326 – E.ON Energie AG) (nedan kallat det angripna beslutet) med avseende på vilket en sammanfattning offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 19 september 2008 (EGT C 240, s. 6).

31 I artikeldelen i det angripna beslutet anges följande:

”Artikel 1

E.ON Energie AG har brutit en försegling som har anbringats av kommissionens tjänstemän med tillämpning av artikel 20.2 d i förordning nr 1/2003 och i vart fall av oaktsamhet åsidosatt artikel 23.1 e i förordning nr 1/2003.

Artikel 2

Till följd av överträdelsen i artikel 1 ålades E.ON Energie AG att betala böter om 38 000 000 euro.

…”

Förfarandet och parternas yrkanden

32 Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 15 april 2008.

33 Sökanden har yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara det angripna beslutet,

– i andra hand, sätta ned de böter som ålagts med ett skäligt belopp, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

34 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan i dess helhet, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

35 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 14 oktober 2010.

Rättslig bedömning

36 Sökanden har anfört nio grunder till stöd för sin talan. De sju första grunderna avser fastställandet om brytande av försegling medan de två sista grunderna avser bötesbeloppet.

37 Som första grund har sökanden gjort gällande ett åsidosättande av bevisbördereglerna. Den andra grunden avser ett åsidosättande av principen om utredningsplikt. Såvitt avser den tredje grunden har sökanden gjort gällande att det gjorts ett felaktigt antagande om en i behörig ordning anbringad försegling. Den fjärde grunden avser det felaktiga antagandet att förseglingen var i besynnerligt skick dagen efter inspektionen. Sökanden har som femte grund gjort gällande att det gjorts ett felaktigt antagande om säkerhetsfoliens lämplighet för officiella förseglingar av kommissionen. Den sjätte grunden avser att kommissionen felbedömde de alternativa händelseförlopp som hade kunnat ligga till grund för den omtvistade förseglingens skick. Som sjunde grund har det gjorts gällande att oskuldspresumtionen inte har beaktats. Den åttonde grunden avser ett åsidosättande av artikel 23 i förordning nr 1/2003, eftersom det inte har kunnat fastställas att sökanden inte har handlat uppsåtligen eller av oaktsamhet. Slutligen har sökanden som nionde grund gjort gällande att artikel 253 EG och proportionalitetsprincipen åsidosattes vid fastställandet av bötesbeloppet.

Den första grunden: Felbedömning av bevisbördan

Parternas argument

38 Sökanden har gjort gällande att enligt principen in dubio pro reo, det vill säga den princip om oskuldspresumtion som stadgas i artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), och artikel 2 första meningen i förordning nr 1/2003, har kommissionen bevisbördan i förfaranden som kan leda till att företag åläggs böter enligt konkurrensrätten. Eftersom kommissionen är skyldig att beakta de grundläggande skyddsreglerna inom straffrätten, och att styrka att en överträdelse har skett, ska kommissionens eventuella tvivel komma det aktuella företaget till godo. När kommissionen grundar sig på antagandet att de omständigheter som fastställts enbart kan förklaras som en överträdelse, räcker det enligt rättspraxis att visa att förhållandena är sådana att de omständigheter som kommissionen fastställt kommer i en annan dager och att de således möjliggör en annan förklaring av omständigheterna än den som kommissionen gett vid sin bedömning att det skett en överträdelse.

39 Vad gäller kommissionens argumentation att ändringen av den omtvistade förseglingen i vart fall utgör prima facie-bevisning för att förseglingen brutits, har sökanden gjort gällande att en sådan bevisning inte är förenlig med principen in dubio pro reo. Prima facie-bevisning utgör inte ett tillåtet bevismedel i ett förfarande enligt artikel 23.1 i förordning nr 1/2003 och räcker i vart fall inte för att styrka en överträdelse för vilken böter ska åläggas. Även om kommissionen i själva verket avsåg bevisning genom indicier när den hänvisade till prima facie-bevisning, har den inte framfört någon bevisning, eftersom den inte har framfört några indicier.

40 Kommissionens bevisbörda i förevarande fall stärks ytterligare genom dess beteende.

41 Kommissionen har för det första vid användningen av den omtvistade förseglingen inte vidtagit lämpliga åtgärder för att begränsa risken för en ”falsk positiv reaktion” (det vill säga framträdande av VOID-meddelandena på den omtvistade förseglingen utan att denna tagits bort) framför allt på grund av att den maximala hållbarhetstiden för förseglingen hade överskridits. Kommissionen borde således ha visat att den omtvistade förseglingen, trots den omständigheten att den maximala hållbarhetstiden för den hade överskridits, var lämplig och funktionsduglig natten mellan den 29 och den 30 maj 2006. Tillverkarens anvisningar räcker inte i detta avseende, eftersom 3M i sitt datablad om säkerhetsfolien (nedan kallat databladet) enbart angav en maximal hållbarhetstid på två år och inte heller i sitt svar på kommissionens frågeformulär gav ett slutgiltigt svar avseende produktens exakta livslängd. Kommissionen har inte heller förebringat sådan bevisning genom de tester som Kr genomförde som för övrigt inte genomfördes på den omtvistade förseglingen. Institutets sakkunnigutlåtanden tyder slutligen på att förseglingen var känsligare på grund av de förhållanden under vilka den anbringades och på grund av luftfuktigheten.

42 Kommissionen har för det andra underlåtit att på plats vidta de åtgärder som krävs för att skydda bevisning genom att ta foton på den omtvistade förseglingen innan dörren öppnades, framför allt med hänsyn till de synpunkter avseende den omtvistade förseglingens skick som sökandens ombud lämnade till kommissionens tjänstemän på morgonen den 30 maj 2006 . I detta avseende utgör protokollet om den brutna förseglingen inte i sig ett tillräckligt bevis för den omtvistade förseglingens skick, eftersom det upprättades efter inspektionen.

43 Mot bakgrund av principen in dubio pro reo och den skärpta bevisbörda som följer av kommissionens beteende, är det inte möjligt att fastställa om ett brytande av förseglingen kan tillskrivas sökanden. Kommissionen har inte bortom rimligt tvivel styrkt överträdelsen.

44 Till skillnad från vad kommissionen har anfört är förevarande grund inte abstrakt, utan det har genom denna grund konkret gjorts gällande att det inte har visats att de omständigheter som beror på sökanden medförde en ändring av den omtvistade förseglingens skick. Det hade inte heller utan de sakkunnigutlåtanden som sökanden lämnat varit motiverat att ålägga sanktioner i form av böter. I ett förfarande som leder till ett beslut i vilket böter åläggs ankommer det inte på det berörda företaget att styrka ansvarsbefriande omständigheter eller alternativa händelseförlopp. Kommissionen ska tvärtom undersöka alla ansvarsbefriande och ansvarsåläggande omständigheter och bortom rimligt tvivel styrka att de omständigheter som beror på sökanden medförde en ändring av den omtvistade förseglingens skick. Enbart den omständigheten att det är sannolikt att en överträdelse skett, räcker inte för att ålägga böter, särskilt som sökanden har framfört tillräckliga tvivel vad gäller bevisföringen.

45 Även om det antogs att kommissionen hade förebringat övertygande bevisning till styrkande av att förseglingen brutits, har sökanden emellertid med framgång förebringat bevis för motsatsen. Sökanden har i vilket fall väckt tvivel om huruvida kommissionens bevis räcker för att styrka överträdelsen. Till skillnad från vad kommissionen antydde i punkt 44 i det angripna beslutet har sökanden i fråga om brytandet av förseglingen inte ”enbart hänvisat till en eventuell annan förklaring eller hänvisat till den teoretiska möjligheten … till alternativa händelseförlopp”, utan grundat sig på flera sakkunnigutlåtanden från institutet för att visa att vissa omständigheter – nämligen användningen av en gammal försegling, luftfuktighet, vibrationer som dörren och dörrkarmen har varit utsatta för, skjuvspänningar som dessa medfört och användning av Synto – hade kunnat medföra en glidning av den omtvistade förseglingen, vilket hade kunnat ge ”intryck av att skada åsamkats”, såsom inspektionsgruppen konstaterade. I ett förfarande som leder till ett beslut i vilket böter åläggs kan eventuella särdrag vad gäller valet av mellanprodukten för förseglingen (i förevarande fall säkerhetsfolien) och dess lagring och användning av kommissionen inte helt och hållet anses sakna relevans.

46 Sökanden har inom ramen för förevarande grund i enlighet med artikel 65 c i tribunalens rättegångsregler föreslagit att dess ombud och en tjänsteman från E.ON ska höras som vittnen avseende det skick som den omtvistade förseglingen var i på morgonen den 30 maj 2006.

47 Kommissionen har yrkat att den första grunden ska avvisas, eftersom den är abstrakt och har formulerats utan att en prövning gjorts av den konkreta inverkan på bedömningen av bevisningen och det angripna beslutet. Den har i andra hand bestritt sökandens argumentation.

Tribunalens bedömning

48 Av artikel 2 i förordning nr 1/2003, samt av domstolens fasta rättspraxis avseende artiklarna 81 EG och 82 EG, framgår att det på konkurrensrättens område när det föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse ankommer på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat, och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen C‑2/01 P och C‑3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer, REG 2004, s. I‑23, punkt 62, förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål T‑201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II‑3601, punkt 688). Det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att de påstådda överträdelserna har ägt rum (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen, REG 1984, s. 1679, punkt 20, dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85–C-129/85, Ahlström Osakeytiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1307, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-111, punkt 127, och förstainstansrättens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen T-185/96, T-189/96 och T-190/96, Riviera Auto Service m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-93, punkt 47).

49 Det ska erinras om att det vid en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG åligger unionsdomstolarna att endast pröva det ifrågasatta beslutets lagenlighet (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T-67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501, punkt 174).

50 När talan väckts mot ett beslut i vilket kommissionen konstaterat att konkurrensbestämmelserna överträtts och påför dem till vilka beslutet riktas böter, åligger det den domstol vid vilken talan om ogiltigförklaring väckts att bedöma om den bevisning som kommissionen åberopat i beslutet är tillräcklig för att fastställa att den påtalade överträdelsen föreligger (domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 175).

51 Om domstolen anser att det föreligger tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktats (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen, REG 1978, s. 207, punkt 265; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9, punkt 265). Domstolen kan således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177).

52 I sistnämnda situation är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtion, som bland annat följer av artikel 6.2 i Europakonventionen vilken utgör en del av de grundläggande rättigheter som enligt domstolens fasta rättspraxis skyddas genom gemenskapens rättsordning, vilket dessutom bekräftats i ingressen till Europeiska enhetsakten, i artikel 6.2 EU och i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, proklamerad i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1). Med hänsyn till de aktuella överträdelsernas art samt arten och svårighetsgraden av de därtill knutna sanktionsåtgärderna ska principen om oskuldspresumtion bland annat tillämpas i förfaranden som rör företags åsidosättande av konkurrensregler och som kan leda till ålägganden av böter eller viten (jämför, bland annat, Europadomstolens dom av den 21 februari 1984 i målet Öztürk, serie A nr 73, och av den 25 augusti 1987 i målet Lutz, serie A nr 123-A, samt domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I-4287, punkterna 149 och 150, och i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I-4539, punkterna 175 och 176, och domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 178).

53 Sökanden grundar sig på rättspraxis avseende samordnade förfaranden som är förbjudna enligt artikel 81 EG, enligt vilken de berörda företagens parallella beteenden enbart kan anses som bevisning för att en samordning som strider mot denna bestämmelse om samordningen utgör den enda rimliga förklaringen till dem (domen i det ovan i punkt 48 nämnda målet CRAM och Rheinzink mot kommissionen, punkt 16). Vid samordnade förfaranden ankommer det därför på kommissionen att mot bakgrund av den argumentation som framförts av de berörda företagen under det administrativa förfarandet att pröva samtliga möjliga förklaringar till det aktuella beteendet och fastställa att en överträdelse skett enbart om detta är den enda rimliga förklaringen.

54 Om kommissionen på grundval av de berörda företagens beteende fastställer att konkurrensreglerna har åsidosatts ska unionsdomstolen ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet när den argumentation som de berörda företagen framfört ställer de omständigheter som kommissionen fastställt i en annan dager och som därmed möjliggör en annan rimlig förklaring än den som kommissionen gett till att en överträdelse skett (domarna i de ovan i punkt 48 nämnda målen CRAM och Rheinzink mot kommissionen, punkt 16, och Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, punkterna 126 och 127).

55 På samma sätt som när kommissionen inom ramen för sin slutsats att artiklarna 81 EG och 82 EG åsidosatts stöder sig på skriftlig bevisning, ankommer det på de berörda företagen att inte endast framlägga ett möjligt alternativ till kommissionens ställningstagande, utan att visa att bevisningen i det ifrågasatta beslutet är otillräcklig för att fastslå att överträdelsen förelegat (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II‑931, punkterna 725–728, och domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 187). I ett fall som det förevarande när kommissionen stöder sig på direkt bevisning ankommer det emellertid på de berörda företagen att visa att den bevisning som kommissionen åberopat är otillräcklig. Det har redan fastställts att en omvänd bevisbörda inte åsidosätter principen om oskuldspresumtion (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Montecatini mot kommissionen, punkt 18).

56 Ett företag kan inte överföra bevisbördan till kommissionen genom att göra gällande omständigheter som det inte kan styrka (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T‑44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2223, punkt 262, och i det ovan i punkt 49 nämnda JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 343). Om kommissionen grundar sig på bevisning som i princip räcker för att visa att en överträdelse föreligger räcker det inte att det berörda företaget hänvisar till möjligheten att en omständighet inträffat som skulle kunna påverka bevisvärdet av denna bevisning för att kommissionen ska ha bevisbördan för att denna omständighet inte kunnat påverka bevisvärdet av bevisningen. Det berörda företaget måste tvärtom, utom när det på grund av kommissionens beteende inte är möjligt för företaget att förebringa sådan bevisning (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, punkterna 261 och 262, och domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 342 och 343), visa dels att den omständighet som det åberopat föreligger, dels att denna omständighet innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas.

57 Sökanden har inom ramen för förevarande grund anfört att kommissionen i det angripna beslutet bortom rimligt tvivel borde ha styrkt att den förändring av den omtvistade förseglingens skick som fastställdes den 30 maj 2006 kan tillskrivas sökanden, efter att ha visat att detta skick inte kan förklaras av de olika omständigheter som sökanden åberopat. Det ankommer inte på sökanden att styrka förekomsten av ansvarsbefriande omständigheter eller alternativa händelseförlopp. Det räcker inte att en överträdelse sannolikt föreligger för att böter ska kunna åläggas särskilt som sökanden framfört tillräckliga tvivel vad gäller bevisföringen. Sökanden har inom ramen för sin första grund hänvisat till att den omtvistade förseglingen är gammal, luftfuktigheten, vibrationer som dörren och dörrkarmen utsatts för och de skjuvspänningar som dessa medför samt användningen av Synto som kan ha medfört en glidning av förseglingen, vilket hade kunnat ge ”intryck av att skada åsamkats”, såsom inspektionsgruppen fastställt.

58 Det ska i detta avseende konstateras att den grund som sökanden har framfört inte är abstrakt, i motsats till vad kommissionen har påstått, eftersom sökanden huvudsakligen har gjort gällande att kommissionen genom att underlåta att beakta bevisbördereglerna i gemenskapens konkurrenslagstiftning inte har styrkt att de omständigheter som kan tillskrivas sökanden medförde en förändring av den omtvistade förseglingens skick innebärande att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras.

59 Av det angripna beslutet framgår emellertid att kommissionen inte har underlåtit att beakta bevisbördereglerna i gemenskapens konkurrenslagstiftning. För det första anges uttryckligen i skäl 44 i det angripna beslutet att ”det ankommer på kommissionen att framföra de omständigheter som krävs för att styrka att den omtvistade förseglingen brutits”. Såsom framför allt framgår av uttalanden från kommissionens och Bundeskartellamts tjänstemän och uttalandena i protokollet om brytande av den omtvistade förseglingen grundade kommissionen för det andra sin slutsats att den omtvistade förseglingen hade brutits på det skick som den omtvistade förseglingen var i på morgonen den 30 maj 2006, som enligt denna hade VOID-meddelanden över hela ytan samt rester av klister på baksidan (skälen 75 och 76 i det angripna beslutet).

60 Kommissionen fastställde inledningsvis, med hänvisning till de uttalanden som de sex tjänstemän som fanns på plats hade gjort och till sökandens underteckning i protokollet om förseglingen, att den omtvistade förseglingen anbringades i vederbörlig ordning kvällen den 29 maj 2006 (skälen 50 och 51 i det angripna beslutet). Kommissionen fastställde därefter, såsom angetts ovan i punkt 59, att det skick som förseglingen var i hade ändrats på morgonen den 30 maj 2006, vilket enligt kommissionen styrker att förseglingen hade brutits.

61 Oberoende av bevisvärdet av den bevisning som kommissionen grundat sig på och som ska bedömas inom ramen för prövningen av den tredje till femte grunden gjorde kommissionen en riktig bedömning när den i skäl 44 i det angripna beslutet slog fast att ”enbart hänvisningen till en teoretisk möjlighet till alternativa händelseförlopp räcker inte” för att utesluta att en överträdelse föreligger. Enligt de principer som nämnts ovan i punkterna 55 och 56 ankommer det på sökanden att inte enbart visa att de olika omständigheter som den åberopat för att förklara det skick som den omtvistade förseglingen var i den 30 maj 2006 föreligger, utan även att dessa omständigheter innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas.

62 Kommissionen har i det angripna beslutet granskat de alternativa förklaringar avseende det skick som den omtvistade förseglingen var i den 30 maj 2006 vilka sökanden lämnade under det administrativa förfarandet. Kommissionen drog emellertid slutsatsen att dessa förklaringar inte styrker att detta tillstånd beror på andra omständigheter än ett brytande av förseglingen (skälen 62–68 och skälen 77–98 i det angripna beslutet). Under dessa omständigheter kan ett åsidosättande av principerna avseende bevisbördan inte fastställas.

63 Sökanden har slutligen felaktigt påstått att kommissionens bevisbörda har skärpts av två omständigheter, nämligen det påstådda åldrandet av den omtvistade förseglingen och avsaknaden av fotografier som visar det skick som den omtvistade förseglingen var i innan dörren öppnades. Även om det antogs att dessa omständigheter har styrkts ska det mot bakgrund av sökandens argumentation avseende dessa omständigheter prövas om den bevisning som kommissionen förebringat styrker att förseglingen brutits i den mening som avses i artikel 23.1 e i förordning nr 1/2003. Denna prövning ska göras inom ramen för den tredje till den femte grunden.

64 Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grunden.

Den andra grunden: Åsidosättande av principen om utredningsplikt

Parternas argument

65 Sökanden har hänvisat till domstolens dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277), och av den 21 november 1991 i mål C‑269/90, Technische Universität München (REG 1991, s. I‑5469; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-453; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-453) och anfört att kommissionen enligt principen om utredningsplikt är skyldig att ex officio pröva de faktiska omständigheterna, samt att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet. Denna princip har emellertid åsidosatts i förevarande fall.

66 Kommissionen borde för det första ha utrett de oklarheter som uppenbarligen föreligger avseende sammansättningen av Synto. Kommissionen borde inte ha nöjt sig med att påstå att den inte hade kännedom om vilket medel institutet hade använt för testerna (skäl 85 i det angripna beslutet). Institutet påvisade förekomsten av 2-(2-butoxyetoxy)etanol i Synto (sakkunnigutlåtande II). Detta ämne angriper emellertid ett flertal organiska ämnen. Kr har däremot inte själv analyserat sammansättningen av Synto utan antagit att rengöringsmedlet är en ”vattenlösning innehållande tensider med 2-butoxyetanol och 2 propanol (isopropylalkohol)”. En sådan substans har enbart en liknande inverkan som alkohol medan den substans som institutet analyserat även har samma inverkan som eter och därmed dessutom löser upp klister och spår av filterpennor. Resultatet av institutets undersökningar borde ha föranlåtit kommissionen att göra ytterligare analyser av sammansättningen av Synto. Kommissionen kan inte enbart ha underlåtit att göra detta av det skälet att den enda varianten av Synto som i stor utsträckning är vattenfri (nedan kallad Synto Forte) inte enligt uppgifter från tillverkaren sålts i enlitersflaskor, som användes av städbolaget (skäl 85 i det angripna beslutet). Det kan inte uteslutas att tillverkaren uppgett felaktiga uppgifter och/eller att en omtappning av Synto ägt rum i ett senare skede.

67 Kommissionen har även underlåtit att beakta att städbolaget, som tidigare hade använt rengöringsmedlet (Synto Forte), kort före inspektionen bytte rengöringsmedel till Synto, vilket sökanden påpekat för kommissionen i sitt svar på begäran om upplysningar av den 19 oktober 2007. Det kan i detta avseende inte uteslutas att städbolaget fortfarande förfogade över rester av Synto Forte. Kommissionen skulle med lätthet ha kunnat analysera det rengöringsmedel som användes, eftersom sökanden hade föreslagit att en del av det återstående innehållet i flaskan skulle skickas till kommissionen.

68 Kommissionen har för det andra åsidosatt sin undersökningsplikt genom att inte undersöka om det var möjligt att nyckelinnehavarna hade gett tredje man tillträde till rum G.505 eller att tillträde till rummet skett på annat sätt. Kommissionen har i skälen 98 och 100 i det angripna beslutet underlåtit att beakta den omständigheten att dörren till lokalen i fråga inte enbart hade förseglats utan även hade låsts för att förhindra intrång. Av de förklaringar som lämnades under ed av de personer som hade tillgång till nycklarna framgår att dörren till den aktuella lokalen varken hade låsts upp eller öppnats under den aktuella natten. Sökanden har enligt artikel 65 c i rättegångsreglerna som bevisning begärt att dessa personer ska höras som vittnen.

69 I den mån som kommissionen har påstått att andra personer hade kunnat be nyckelinnehavarna om en nyckel till lokal G.505 (skäl 98 i det angripna beslutet), har sökanden gjort gällande att kommissionen med hänsyn till sin skyldighet att fullständigt klargöra de faktiska omständigheterna kunde ha begärt att de förklaringar som lämnades under ed kompletterades eller själv ha undersökt var nycklarna fanns.

70 Även i den mån som kommissionen har anfört att de förklaringar som lämnades under ed inte innebar att det var uteslutet att ”dörren hade öppnats på annat sätt” (skäl 98 i det angripna beslutet), borde den ha undersökt låset och dörren till lokal G.505 för att styrka inbrott eller andra manipulationsförsök. En sådan undersökning av dörrytan skulle ha gjort det möjligt att fastställa att dörren inte hade kunnat öppnas på annat sätt.

71 Sökanden har vidare anfört att det inte kan antas att den med avsikt fått en av nyckelinnehavarna att skada den omtvistade förseglingen och/eller öppna dörren. Sökanden anser att genom att avge falskt vittnesmål skulle dessa tredjemän möjligen kunna straffas enligt tysk straffrättslagstiftning och eventuellt kunna åläggas ett högt skadestånd.

72 Kommissionen har för det tredje genom formuleringen av fråga 6 i inspektörernas frågeformulär åsidosatt principen om utredningsplikt, vilket hindrat eller påverkat ett återgivande av inspektörernas egna iakttaganden.

73 Talan kan enligt kommissionens uppfattning inte vinna bifall på denna grund, eftersom sökanden enbart har gjort allmänna uttalanden i stället för att visa på vilket sätt de framförda invändningarna skulle kunna påverka lagenligheten av det angripna beslutet. Kommissionen har i andra hand bestritt sökandens argument.

Tribunalens bedömning

74 Såsom angetts ovan i punkterna 48 och 49 ankommer det på kommissionen att på konkurrensrättens område förete bevisning om de överträdelser som den har konstaterat, och att fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse. Det ankommer i detta avseende på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att de påstådda överträdelserna har ägt rum.

75 Det ska dessutom påpekas att kommissionen enligt principen om god förvaltningssed med de medel som står till buds måste bidra till att utreda vilka faktiska omständigheter som är rättsligt relevanta (domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet Consten och Grundig mot kommissionen, s. 501).

76 Bland de i gemenskapernas rättsordning föreskrivna garantierna ingår bland annat den behöriga institutionens skyldighet att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet Technische Universität München, punkt 14, och förstainstansrättens dom av den 18 september 1995 i mål T‑167/94, Nölle mot rådet och kommissionen, REG 1995, s. II‑2589, punkt 73).

77 Sökandens grund syftar till att visa att kommissionen inte undersökt de relevanta omständigheterna i förevarande fall, eftersom den inte utredde de oklarheter som råder avseende sammansättningen av Synto och inte gjorde tillräckliga undersökningar avseende en möjlig tillgång till lokal G.505. Om sådana brister i förekommande fall skulle minska bevisvärdet av den bevisning som kommissionen förebringade i det angripna beslutet innebär det att lagenligheten av beslutet ifrågasätts.

78 Vad för det första gäller sökandens argument att kommissionen inte har undanröjt de tvivel som råder avseende sammansättningen av det rengöringsmedel som användes den 30 maj 2006, ska det erinras om att kommissionen i skäl 85 i det angripna beslutet, i strid med vad sökanden har hävdat, inte enbart anförde att den inte hade kännedom om vilken produkt institutet hade använt för sina tester. Kommissionen har i detta skäl för det första anfört att det av Kr:s sakkunnigutlåtande I och Kr:s sakkunnigutlåtande II framgår att Syntos inverkan på den omtvistade förseglingens yta inte hade kunnat ha någon inverkan på dess funktion. Den underkände för det andra sökandens påstånde att Kr för sina tester inte hade kunnat använda det ursprungliga rengöringsmedlet.

79 Kommissionen har nämligen påpekat att städbolaget skickade exakt samma rengöringsmedel till den som det som det hade använt i sökandens lokaler natten mellan den 29 och den 30 maj 2006, och att enbart detta rengöringsmedel hade använts vid de olika testerna. Det kan konstateras att kommissionen genom sitt påstående i skäl 85 i det angripna beslutet att den inte hade kännedom om vilket rengöringsmedel institutet hade använt för sina tester, besvarade sökandens argument att institutet hade testat den produkt som sökanden hade skickat till institutet och konstaterade att det rörde sig om en vattenfri lösning som huvudsakligen innehåller 2-(2-butoxyetoxy)etanol. Enligt tillverkarens uppgifter säljs Synto Forte, som är den enda varianten av Synto som i stor utsträckning är vattenfri, inte i enlitersflaskor, som användes för att rengöra dörren till lokal G.505, och det används inte som rengöringsmedel utan som fläckborttagare.

80 För det andra var kommissionen inte skyldig att analysera sammansättningen av Synto, eftersom den för sina tester använde det Synto som städbolaget hade använt för att rengöra dörren till lokal G.505, och som det direkt hade skickat till kommissionen, vilket sökanden inte bestridde när den frågades ut om detta under förhandlingen. Dessutom framgår av den skrivelse av den 5 september 2006 som städbolaget riktade till kommissionen, och framför allt av det svar som bolaget lämnade på kommissionens andra fråga, att Synto verkligen hade använts för att rengöra dörren till nämnda lokal. I säkerhetsdatabladet för Synto anges inte att det innehåller 2-(2-butoxyetoxy)etanol.

81 Sökanden har för det tredje inte bestritt att Synto Forte enligt de uppgifter som finns på tillverkarens Internetsida inte har sålts i enlitersflaskor, som användes av städbolaget. I detta avseende är sökandens argument att det inte kan uteslutas att tillverkarens uttalanden är felaktiga eller att senare omtappningar skett, inte övertygande och har i vart fall inte styrkts.

82 För det fjärde kan sökandens argumentation att det inte kan uteslutas att städbolaget fortfarande förfogade över rester av Synto Forte, en mer aggressiv variant av Synto vilket ska ha använts tidigare, inte heller godtas. Sökanden har nämligen inte förklarat varför denna variant av rengöringsmedlet, som är skadligare för träytor, skulle ha använts vid rengöring av dörrarna till dess lokaler. Vidare framgår det av skäl 85 i det angripna beslutet att städbolaget skickade exakt samma rengöringsmedel till kommissionen som det som hade använts i sökandens lokaler den 30 maj 2006, och att enbart detta medel användes vid de olika testerna. Sökanden har inte bestritt denna argumentation.

83 Eftersom det rengöringsmedel som den sakkunnige som kommissionen hade gett i uppdrag att utföra tester använde, var exakt samma rengöringsmedel som det som städbolaget använde under natten mellan den 29 och den 30 maj 2006, fanns det ingen anledning för kommissionen att analysera dess sammansättning.

84 Sökanden har vidare gjort gällande att kommissionen åsidosatte principen om utredningsplikt, genom att inte undersöka möjligheten att nyckelinnehavarna hade gett tredjemän tillgång till lokal G.505 eller möjligheten att någon hade kommit in i lokalen på annat sätt.

85 Enligt artikel 23.1 e i förordning nr 1/2003 kan kommissionen emellertid ålägga böter om de ”förseglingar som de tjänstemän eller andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat har anbringat” har brutits uppsåtligen eller av oaktsamhet. Enligt denna bestämmelse har kommissionen bevisbördan för att förseglingen har brutits. Kommissionen måste däremot inte visa att den lokal som varit förseglad verkligen beträtts eller att de handlingar som placerats där har manipulerats. I förevarande fall framgår av skälen 74–76 i det angripna beslutet att kommissionen faktiskt ansåg att den omtvistade förseglingen hade brutits. Kommissionen har i detta avseende enbart påpekat (skäl 74 i det angripna beslutet) att ”det skick som förseglingen var i på morgonen den 30 maj 2006 led[de] till slutsatsen att förseglingen hade avlägsnats från kontorsdörren under natten och att dörren således hade kunnat öppnas under denna period”. Mot bakgrund av vad som anförts ovan saknar sökandens argument att dörren till den berörda lokalen inte hade låsts upp eller öppnats under den aktuella natten, vilka styrkts av de förklaringar som nyckelinnehavarna lämnat under ed, relevans.

86 Såsom kommissionen har anfört föranleder de förklaringar som nyckelinnehavarna lämnade under ed den 2 september till den 22 december 2007, det vill säga omkring ett och ett halvt år efter de faktiska omständigheterna, inte en annan bedömning i det angripna beslutet avseende huruvida förseglingen hade brutits. Såsom framgår av sökandens svar på begäran om upplysningar hade nämligen andra personer möjligen tillgång till en nyckel med vilken de kunde öppna dörren till lokal G.505. Kommissionen var således inte skyldig att utreda huruvida det var möjligt att nyckelinnehavarna hade gett tredjemän tillträde till lokal G.505 eller huruvida dessa hade kommit in i lokalen på annat sätt.

87 Sökanden har därefter gjort gällande att kommissionen åsidosatte principen om utredningsplikt genom formuleringen av fråga 6 i inspektörernas frågeformulär vilken hindrat eller påverkat återgivandet av inspektörernas egna iakttaganden.

88 En sådan argumentation kan inte godtas. Syftet med denna fråga är nämligen att förhöra medlemmarna i inspektionsgruppen om de indicier som talar för att förseglingen hade brutits, framför allt mot bakgrund av konstaterandena i protokollet om brytandet av förseglingar, nämligen förekomsten av VOID-meddelandena på hela ytan av den omtvistade förseglingen samt förekomsten av klister kring och på baksidan av den omtvistade förseglingen. Utformningen av frågeformuläret utgjorde således inte hinder mot ett återgivande av inspektörernas egna iakttagelser.

89 Av inspektörernas svar i frågeformuläret framgår dessutom att de som svar på fråga 6 verkligen återgav sina iakttagelser i detta avseende. Kl. angav till exempel att han omedelbart fick intrycket ”att förseglingen hade skadats sedan den anbringades [och att han hade] nedtecknat de iakttagelser som möjliggjorde denna slutsats och … [att han hade] fogat dem till protokollet om brytande av försegling”. Ko. angav att han hade ”upptäckt att förseglingen hade ’förflyttats’ och att VOID-meddelandena var synliga”, men att han inte hade ”undersökt baksidan på förseglingen”. L. angav i sin tur att han ”personligen försäkrat [sig] om förseglingens skick dagen därpå”, och påpekade att den ”hade förflyttats cirka 2 mm”, men att han inte ”särskilt lagt märke till om VOID-meddelandena var synliga på förseglingen”. Även N. anförde att han ”klart [kunde] erinra [sig] om att själv ha sett att VOID-meddelanden var synliga över hela ytan av förseglingen”, och att ”för brytandet av förseglingen talar också de klisterrester som fanns på dörren längs förseglingskanterna”. M. angav slutligen att ”[b]eskrivningen i protokollet stäm[de]”, och att han skulle ”formulera punkt b på ett mer konkret sätt enligt följande: Klisterrester längs två förseglingskanter. Det rör sig om 1–2 mm långa delar av VOID-meddelandena”.

90 Mot denna bakgrund kan talan inte bifallas såvitt avser den andra grunden.

Den tredje grunden: Det påstått felaktiga antagandet om en i behörig ordning anbringad försegling

Parternas argument

91 Sökanden har gjort gällande att kommissionen i punkt 5 i det angripna beslutet felaktigt antog att den omtvistade förseglingen var intakt då den anbringades på lokalen G.505 den 29 maj 2006 och att den satt fullständigt fast på dörren och dörrkarmen då inspektionsgruppen lämnade lokalen cirka klockan 19.30.

92 Det har för det första bestritts att den omtvistade förseglingen anbringades på dörren i behörig ordning. Sökanden bestred redan i sitt svar på meddelandet om invändningar att den omtvistade förseglingen satt fast på det aktuella underlaget. Av handlingarna i målet framgår i vart fall att de inspektörer som var närvarande då förseglingen anbringades vid en första anblick fick intryck av att den omtvistade förseglingen satt fast på det aktuella underlaget, vilket inte räcker för att fastställa att förseglingen hade anbringats i behörig ordning. Sökanden har anfört att det i databladet anges att denna typ av försegling fäster på olika underlag under förutsättning att dessa har rengjorts först. En sådan rengöring skedde emellertid inte. Den berörda dörren bestod dessutom av lackerade ljudisolerande dörrpaneler och dörrkarmen av eloxerat aluminium, vilket är material som inte nämns i databladet.

93 Det har inte heller visats att den omtvistade förseglingen togs bort från säkerhetsfolien i enlighet med tillverkarens anvisningar. 3M har också medgett att det finns en möjlighet att förseglingen skadats tidigare genom en felbehandling (skäl 60 i det angripna beslutet). Av institutets sakkunnigutlåtande III framgår att anbringande av en försegling som inte sker i enlighet med tillverkarens anvisningar inte nödvändigtvis medför att VOID-meddelandena omedelbart framträder på förseglingen. Påståendet att de närvarande omedelbart borde ha märkt att den omtvistade förseglingen inte satt fast ordentligt (skäl 54 i det angripna beslutet) saknar följaktligen relevans. Sökanden har dessutom bestritt att den omtvistade förseglingen i behörig ordning togs bort från säkerhetsfolien, att den kunde fästas utan problem, att den satt fast på dörren och på dörrkarmen till lokal G.505 i intakt skick och utan synliga VOID-meddelanden, samt att den hade undersökts noggrant av vissa inspektörer. Sökanden har inte kunnat undersöka detta och kommissionen har inte styrkt detta. Sökanden har tillagt att inspektörernas uttalanden avseende anbringandet av den omtvistade förseglingen är motstridiga.

94 Sökanden har avseende uttalandena i punkt 56 i det angripna beslutet gjort gällande att det är osannolikt att tillverkaren skulle ha gett så detaljerade anvisningar vad gäller hanteringen av produkten om dessa hade varit överflödiga. 3M hade som tillverkare inget intresse av att ifrågasätta tillförlitligheten av sin produkt. Kommissionen har följaktligen inte med tillräcklig säkerhet kunnat fastställa att den omtvistade förseglingen var intakt och att den satt fast på dörren och dörrkarmen till lokal G.505 (skäl 5 i det angripna beslutet).

95 För det andra bekräftar den omständigheten att sökandens representant den 29 maj 2006 undertecknade protokollet om försegling, enbart att förseglingen officiellt anbringats, men inte att den anbringats på ett korrekt sätt. Sökanden hade nämligen inte möjlighet att omedelbart fastställa de skador som hade uppkommit tidigare eller att den omtvistade förseglingen inte hade anbringats på korrekt sätt.

96 För det tredje, i strid med vad kommissionen har hävdat, saknar kommissionens erfarenhet och Kr:s tester relevans. Enbart den omständigheten att det vad gäller andra förseglingar som använts sedan år 2004 och är av samma parti inte uppkommit några problem med vidhäftande eller falska positiva reaktioner (skäl 55 i det angripna beslutet), gör det inte möjligt att dra slutsatsen att en sådan reaktion är utesluten eller osannolik. Kr har själv anfört att det på grundval av dess analyser inte är möjligt att avgöra om hans iakttagelser kan generaliseras. Resultaten av Kr:s analyser borde emellertid ha bekräftats statistiskt.

97 För det fjärde är kommissionens påstående, att det är sannolikt att en försegling fungerar korrekt vid användning på vanliga kontorsdörrar av (lackerat) aluminium (skäl 56 i det angripna beslutet), inte relevant, eftersom det inte har fastställts att dörren till lokal G.505 är tillverkad av aluminium. Den berörda dörrkarmen består inte heller av lackerat aluminium utan av eloxiderat aluminium, det vill säga aluminium med ett oxiderat skyddslager som skyddar mot korrosion.

98 Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall såvitt avser denna grund.

Tribunalens bedömning

99 Det är ostridigt att lokal G.505 förseglades av kommissionen den 29 maj 2006 cirka klockan 19.15 genom en officiell försegling. Det har enligt sökanden emellertid inte fastställts att förseglingen anbringades i behörig ordning. Sökanden anser att det av det intryck som de inspektörer som var närvarande vid anbringandet av förseglingen fick vid första anblicken enbart är möjligt att dra slutsatsen att den omtvistade förseglingen satt fast på det berörda underlaget. Det kan emellertid inte med rimlig säkerhet fastställas att den omtvistade försegling som satt fast på dörren och på dörrkarmen till lokal G.505 var intakt på kvällen den 29 maj 2006.

100 Det ska erinras om att kommissionen i det angripna beslutet fastställde att ”förseglingen [hade] anbringats på korrekt sätt”, att ”förseglingen satt perfekt fast på underlaget som bestod av dörren och dörrkarmen, och att något VOID-meddelande inte var synligt på den gula och blåa ytan efter att den hade anbringats” (skäl 50 i det angripna beslutet).

101 Kommissionen grundade sig härvid i det angripna beslutet (skälen 5, 50 och 51 i det angripna beslutet) på protokollet om försegling och på svaren, från de sex inspektörer som var närvarande då den omtvistade förseglingen anbringades, på fråga 3 i det frågeformulär som var riktat till dem.

102 Det ska i första hand undersökas huruvida den bevisning som nämns i det angripna beslutet gör det möjligt att dra slutsatsen att den omtvistade förseglingen hade anbringats i behörig ordning.

103 Det kan för det första konstateras att det i protokollet om förseglingen har nedtecknats dels att en försegling anbringades på lokalen G.505 den 29 maj 2006 klockan 19.15. i enlighet med artikel 20.2 d i förordning nr 1/2003, dels att sökandens representant, P., underrättades om bestämmelserna i artikel 20.2 d och artikel 23.1 e i förordning nr 1/2003 samt om möjligheten att ålägga böter enligt artikel 23.1 e i ovannämnda förordning när förseglingar bryts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Protokollet undertecknades av K.I., som är tjänsteman vid kommissionen och ledare för inspektionsgruppen, av J., som är tjänsteman från Bundeskartellamt, och av P., som är sökandens representant.

104 Tvärtemot vad sökanden har hävdat visar protokollet om försegling att den omtvistade förseglingen anbringades i behörig ordning. I det aktuella protokollet bekräftas nämligen att förseglingen, som godkändes av sökandens representant genom att denne undertecknade protokollet efter att denne informerats om de relevanta bestämmelserna, anbringades ”i enlighet med artikel 20.2 d i förordning nr 1/2003”. Enbart en försegling i behörig ordning kan anses vara förenlig med artikel 20.2 d i förordning nr 1/2003.

105 Om sökanden på kvällen den 29 maj 2006 hade konstaterat en oegentlighet vid anbringandet av den omtvistade förseglingen eller att VOID-meddelanden framträdde på denna, kan emellertid anses att den omedelbart borde ha tagit ställning till detta, eftersom den mycket väl kände till betydelsen av sådana meddelanden (se även skäl 51 i det angripna beslutet). Såsom kommissionen har påpekat iakttog inte heller sökandens säkerhetstjänst, efter att ha undersökt den omtvistade förseglingen flera timmar efter dess anbringande, någon förändring av denna under de två ronderna i G-byggnaden. Sökandens argument att VOID-meddelandena inte hade kunnat framträda förrän senare till följd av en tidigare skada på den omtvistade förseglingen som uppkommit till följd av att denna behandlats felaktigt, kan således inte godtas.

106 Det ska för det andra konstateras att de svar som de sex inspektörer från kommissionen och Bundeskartellamt som var närvarande vid förseglingen lämnat, och till vilka kommissionen hänvisade i skälen 5 och 50 i det angripna beslutet, bekräftar att den omtvistade förseglingen anbringats i behörig ordning.

107 K.I., som är tjänsteman vid kommissionen och ledare för inspektionsgruppen, bekräftade att han var ”absolut säker på att förseglingen var intakt [… och att han hade] försäkrat [sig] om detta personligen och med särskild omsorg”. Han tillade att den omtvistade förseglingen ”satt hårt fast på dörren och på dörrkarmen och [att] VOID-meddelanden inte var synliga”.

108 Även L. som också är tjänsteman vid kommissionen angav att han ”[var] säker på att förseglingen var intakt när [inspektörerna] lämnade byggnaden [och att de hade] undersökt förseglingen noggrant och kontrollerat att den hade installerats väl”.

109 W. som är tjänsteman vid kommissionen bekräftade i sin tur att ”[det] var säkert [att förseglingen] satt fast på dörren som den skulle [, att] den [hade] anbringats på ett korrekt sätt [och att] förseglingen föreföll vara normal”. Hon tillade att den omtvistade förseglingen ”[hade] anbringats på dörren på ett korrekt sätt, [att den] i vanlig ordning var mörkblå och gul [och att] några VOID-meddelanden inte var synliga”.

110 N., som är tjänsteman vid Bundeskartellamt angav att han ”personligen hade iakttagit att förseglingen var intakt när inspektionsgruppen lämnade byggnaden [och att han hade] undersökt förseglingen noggrant”.

111 M. som är tjänsteman vid Bundeskartellamt förklarade att ”efter att [K.I. hade] anbringat förseglingen försäkrade sig flera tjänstemän, bland annat [han själv], om att förseglingen [hade] anbringats på ett korrekt sätt”. Han tillade att ”förseglingen var intakt när inspektionsgruppen och tjänstemännen vid Bundeskartellamt lämnade den korridor där den förseglade lokalen fanns”. Han anförde att han hade ”sett detta med egna ögon”.

112 B., som är tjänsteman vid Bundeskartellamt, bekräftade att ”[K.I.] och andra medlemmar i gruppen förutom [han] själv [hade] försäkrat [sig] om att förseglingen hade anbringats på ett korrekt sätt [och att han] personligen [hade] iakttagit att förseglingen var intakt när inspektionsgruppen lämnade byggnaden”.

113 För det tredje ifrågasätts inte bevisvärdet av ovannämnda bevisning av det svar som de fyra andra inspektörer som deltog i undersökningen i sökandens lokaler lämnade på fråga 3 i kommissionens frågeformulär. En inspektör angav att han inte hade deltagit i anbringandet av förseglingen medan tre inspektörer lämnade andra uppgifter som tyder på att den omtvistade förseglingen hade anbringats i behörig ordning och bekräftade således den bevisning som kommissionen grundade sig på i det angripna beslutet.

114 K. anförde att ”förseglingen var intakt när [han] såg den för sista gången”. Me. bekräftade att han i vart fall ”på mekanisk väg försäkrat sig om att förseglingen var intakt”. J. bekräftade slutligen att ”som [han] minns det var förseglingen intakt när inspektionsgruppen lämnade denna del av byggnaden den 29 maj 2006”.

115 Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att det med stöd av den bevisning som kommissionen grundade sig på i det angripna beslutet kan fastställas att den omtvistade förseglingen hade anbringats i behörig ordning den 29 maj 2006, att den följaktligen satt fast på dörren till lokalen G.505 och på dörrkarmen och att den var intakt på så sätt att VOID-meddelanden inte var synliga vid den tidpunkten då inspektionsgruppen lämnade sökandens lokaler.

116 Det ska vidare prövas om de omständigheter som sökanden har åberopat är sådana att bevisvärdet av ovannämnda bevisning kan ifrågasättas. Sökanden har i detta avseende anfört att dörren och dörrkarmen till lokal G.505 inte hade rengjorts innan den omtvistade förseglingen anbringades, att det i databladet inte anges vilket material dörren och dörrkarmen består av, och att det inte har fastställts att den omtvistade förseglingen avlägsnades från säkerhetsfolien i enlighet med tillverkarens anvisningar.

117 Det kan för det första fastställas att kommissionen i det angripna beslutet förklarade att tjänstemännen vid kommissionen och tjänstemännen vid Bundeskartellamt hade förvissat sig om att underlaget var rent och att en särskild rengöring av den aktuella dörren och dörrkarmen således inte var nödvändig (punkt 49 i det angripna beslutet).

118 I databladet rekommenderas visserligen att underlaget ska rengöras innan en försegling anbringas. Denna rekommendation sammanhänger emellertid med att ett smutsigt underlag kan påverka förseglingens vidhäftningshållfasthet på så sätt att VOID-meddelandena inte kan framträda för det fall att förseglingen bryts. I databladet anges uttryckligen att ”all förorening av ytan påverkar [förseglingens] vidhäftningshållfasthet negativt och meddelandet om förstörelse”. Tillverkaren av förseglingar, 3M, har dessutom uttryckligen bekräftat att rekommendationen att dessförinnan rengöra underlaget huvudsakligen avsåg de fall där en sådan yta hade förorenats av olja eller fett. Damm som vanligtvis finns på ett kontor påverkar enligt tillverkaren inte förseglingens funktionsduglighet.

119 Sökanden, som har bevisbördan för de omständigheter som den åberopat, har inte visat att ytan av dörren och dörrkarmen till lokal G.505 på kvällen den 29 maj 2006 hade förorenats av andra ämnen än av damm som vanligtvis finns på ett kontor. Sökanden har dessutom inte visat att det skick som den aktuella dörren och dörrkarmen var i den 29 maj 2006 normalt sett hade kunnat påverka den omtvistade förseglingens funktionsduglighet. Det kan tvärtom utgås från att dörren till lokal G.505 regelbundet rengjordes av städbolaget. Under dessa omständigheter kan sökandens första argument inte godtas.

120 Vad gäller sökandens andra invändning beträffande det material som dörren och dörrkarmen till lokal G.505 består av, kan det konstateras att kommissionen i skäl 56 i det angripna beslutet har anfört att ”det vid en användning på kontorsdörrar i (lackerad) aluminium kan förväntas att förseglingen fungerar på ett korrekt sätt”. Kommissionen anförde dessutom att ”detta klart bekräftas av de analyser som genomförts på plats och i laboratoriet av en sakkunnig som utsetts av [den] avseende förseglingarna och deras vidhäftningshållfasthet på deras underlag”.

121 Sökanden har anfört att den aktuella dörrkarmen inte består av lackerat aluminium utan av eloxiderat aluminium. Sökanden har emellertid, trots att den har bevisbördan för de omständigheter som den har åberopat, inte åberopat någon omständighet på grundval av vilken slutsatsen kan dras att det förhållandet att dörrkarmen består av eloxiderat och inte av lackerat aluminium inverkar på den omtvistade förseglingens funktionsduglighet.

122 3M har i vart fall i sitt svar på kommissionens begäran om upplysningar anfört att det klister som använts i denna typ av försegling var lämpligt för praktiskt taget alla underlag på så sätt att förteckningen över möjliga underlag i databladet (rostfritt stål, akrylnitril, butadien och styren (ABS), polypropylen, målad metall, polyester, högdensitetspolyeten, nylon, glas och polykarbonat) inte var uttömmande, utan syftade till att ge en ungefärlig hänvisning om vilka typer av underlag produkten kan användas på. 3M har även anfört att en sådan försegling fungerar på ett korrekt sätt på dörrar av aluminium och lackerat aluminium och att om en försegling inte fäster tillräckligt på underlaget kan det förhålla sig på det sättet att VOID-meddelandena inte syns då förseglingen tas bort, vilket inte var fallet i förevarande mål. Dessa uppgifter bekräftas även av de uttalanden som gjordes i Kr:s sakkunnigutlåtande I och Kr:s sakkunnigutlåtande av den 9 juli 2008. Under dessa förhållanden kan sökandens andra argument inte godtas.

123 För det tredje, vad gäller den omständigheten att det inte har visats att den omtvistade förseglingen togs bort från säkerhetsfolien på ett sätt som är förenligt med tillverkarens anvisningar, räcker det att konstatera att sökanden inte har anfört något till stöd för att den påstådda omständigheten verkligen föreligger. Detta argument kan följaktligen inte godtas. Enligt vad som anförts av 3M kan en skada på produkten vid avlägsnandet av säkerhetsfolien leda till att VOID-meddelandena framträder innan förseglingen anbringas på underlaget, medan en falsk positiv reaktion vid ett senare tillfälle är utesluten. Det har i Kr:s sakkunnigutlåtande I även uteslutits att den hastighet med vilken den omtvistade förseglingen och säkerhetsfolien skiljs från varandra är av relevans för framträdandet av VOID-meddelandena, samt den omständigheten att de först kan framträda efter en viss period. Under dessa omständigheter kan inte heller sökandens tredje argument godtas.

124 Av vad som anförts ovan framgår att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.

Den fjärde grunden: Det påstått felaktiga antagandet att den omtvistade förseglingen var i besynnerligt skick dagen efter inspektionen

Parternas argument

125 Sökanden har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet (skälen 9, 24, 55, 61 och 75), felaktigt antog att VOID-meddelandena den 30 maj 2006 var synliga på hela ytan av den omtvistade förseglingen.

126 Enligt den uppfattning som sökandens representanter fått syntes VOID-meddelandena svagt och definitivt inte på hela ytan av den omtvistade förseglingen. En tjänsteman vid Bundeskartellamt hade även i sitt svar på kommissionens frågeformulär anfört att VOID-meddelandena ”på vissa ställen syntes svagt genom papperet”. Medlemmarna i inspektionsgruppen och sökandens representant hyste först tvivel om huruvida den omtvistade förseglingen överhuvudtaget hade ändrats. Sökanden har i detta avseende i enlighet med artikel 65 c i rättegångsreglerna föreslagit att dess ombud ska höras som vittne.

127 Den omständigheten att inspektörerna ville jämföra den omtvistade förseglingens skick med de skick som de förseglingar som hade anbringats i andra delar av byggnaden var i (skäl 76 i det angripna beslutet) bekräftar att VOID-meddelandena inte var klart synliga på hela ytan av den omtvistade förseglingen. Det kan i detta avseende inte vara fråga om att de tjänstemän som varit närvarande gjort samma iakttagelse. Dessutom var vissa av de uttalanden som inspektörerna gjorde motstridiga med protokollet om brytande av förseglingen.

128 Kommissionen har dessutom felaktigt grundat sig på fotografierna av den del som satt fast på dörrkarmen till lokal G.505 och som togs med hjälp av en mobiltelefon först på eftermiddagen den 30 maj 2006. Kommissionens påstående att dörren till lokal G.505 hade öppnats den 30 maj 2006 av inspektionsgruppens ledare utan att den omtvistade förseglingen skadades ytterligare (skäl 10 i det angripna beslutet), är felaktigt. Genom att den omtvistade förseglingen avlägsnades från dörren skadades nödvändigtvis den häftande ytan. Eftersom undersökningen fortsatte intensivt redan från och med klockan 9.30, och dörren till lokal G.505 följaktligen öppnades och stängdes regelbundet, lossnade den omtvistade förseglingen och sattes fast flera gånger. Det är oundvikligt att de spänningar och skjuvbelastningar som uppkom härvid medförde en viss förflyttning av den omtvistade förseglingen som ledde till att VOID-meddelandena framträdde. Efter att granskningen hade genomförts övervakades den omtvistade förseglingen inte permanent. Det är omöjligt att utesluta att den vidrörts eller manipulerats på annat sätt.

129 Det är motsägelsefullt av kommissionen att å ena sidan anföra att framträdandet av VOID-meddelandena räcker för att konstatera att förseglingen brutits, och å andra sidan argumentera att den utan en ytterligare lossning inte definitivt kan dra slutsatsen att den omtvistade förseglingen brutits. Det är också motsägelsefullt att VOID-meddelandena efter vad som anförts av vissa inspektörer var synliga på hela ytan av den omtvistade förseglingen enbart efter att förseglingen lossnat.

130 Sökanden har som svar på fråga 15 i kommissionens begäran om upplysningar, som kommissionen har hänvisat till, anfört att den enbart avser framträdandet av VOID-meddelandena på dörren och dörrkarmen till lokal G.505 efter att inspektörerna hade öppnat dörren, och inte framträdandet av VOID-meddelandena på den omtvistade förseglingen från den första iakttagelsen på morgonen den 30 maj 2006. När kommissionen angav att VOID-meddelandena är mer eller mindre kontrastrika beroende på underlag och att de förefaller vara av samma färg som den omtvistade förseglingen, så att en mer uppmärksam iakttagelse krävs, bekräftade den att VOID-meddelandena enbart var mycket svagt synliga på vissa delar av och inte hela ytan av den omtvistade förseglingen.

131 Den kompletterande förklaringen till protokollet av den 30 maj 2006 saknar bevisvärde vad gäller det skick som den omtvistade förseglingen var i den 30 maj 2006. Den innehåller inte något uttalande i detta avseende och kompletterar enbart kommissionens iakttagelser avseende det skick som förseglingen var i efter det att dörren till lokal G.505 hade öppnats.

132 Kommissionen har slutligen inte förklarat hur VOID-meddelandena har kunnat framträda på hela ytan av den omtvistade förseglingen, fastän i vart fall den del av den omtvistade förseglingen som satt fast på dörrkarmen till lokal G.505 inte hade lossnat. Enligt vad som anförts av kommissionen framträder VOID-meddelanden nämligen först efter att förseglingen har lossnat (skäl 75 i det angripna beslutet). Samtidigt är det emellertid i praktiken omöjligt att återigen anbringa förseglingen på exakt samma ställe så att rester av klister återfinns på baksidan av förseglingen när den lossnar (skäl 74 i det angripna beslutet). Sådana klisterrester återfanns emellertid inte på den del av den omtvistade förseglingen som hade anbringats på den aktuella dörrkarmen. Efter att den omtvistade förseglingen definitivt hade lossnat var VOID-meddelandena tvärtom intakta på detta ställe och inga klisterrester återfanns på denna del (skäl 13 i det angripna beslutet). Då den del av den omtvistade förseglingen som satt fast på dörrkarmen emellertid inte lossnade är det omöjligt att förklara hur VOID-meddelandena framträtt på denna. Kommissionens argumentation att VOID-meddelandena var synliga på hela ytan av den omtvistade förseglingen innebär nödvändigtvis att det rörde sig om en falsk positiv reaktion.

133 Kommissionen har bestritt sökandens argument.

Tribunalens bedömning

134 Kommissionen påpekade i det angripna beslutet att ”man av det skick som förseglingen var i på morgonen den 30 maj 2006 klart kan dra slutsatsen att förseglingen [hade] avlägsnats från dörren till lokalen på natten och att denna dörr således [hade] kunnat öppnas under tiden” (skäl 74 i det angripna beslutet).

135 Kommissionen hänvisade härvid i det angripna beslutet till protokollet om brytande av förseglingen och till det svar som de åtta inspektörer lämnat som var närvarande när det fastställdes att förseglingen hade brutits (skälen 8, 12, 75 och 76 i det angripna beslutet). Den anförde även i skäl 13 i det angripna beslutet att sökandens interna och externa representanter som var närvarande under inspektionen denna dag inte bestred att den omtvistade förseglingen var i ett förändrat skick men att de vägrade att underteckna protokollet om brytande av förseglingen.

136 Det ska således i första hand prövas om den bevisning som åberopades i det angripna beslutet gör det möjligt att dra slutsatsen att förseglingen hade brutits.

137 Såsom framgår av skäl 7 i det angripna beslutet bryts en försegling av plast, såsom den omtvistade förseglingen, till skillnad från vad som gäller en försegling av papper, inte genom en sönderslitning. En försegling av plast som har klistrats fast kan inte utan att det syns avlägsnas från sitt underlag. Det är omöjligt att återigen anbringa förseglingen utan att lämna några spår. Efter att ha avlägsnats sitter ett vitt klister fast på underlaget i form av VOID-meddelanden som är cirka 12 didot-punkter (cirka 5 mm) som fördelas på hela ytan av klistermärket. Den försegling som avlägsnas blir genomskinlig på dessa ställen så att VOID-meddelandena även är väl synliga på förseglingen. Med hänsyn till bland annat det stora antalet och storleken av VOID-meddelandena är det omöjligt att anbringa förseglingen exakt på samma ställe som det på vilket den tidigare hade anbringats. Även om detta sker är VOID-meddelandena fortfarande väl synliga.

138 Av protokollet om brytandet av försegling (se punkt 9 ovan) framgår för det första att hela den omtvistade förseglingen förflyttades 2 mm i höjd- och i sidled och att klisterrester var synliga nedanför och till höger om förseglingen. För det andra framgår att VOID-meddelandena var klart synliga på hela ytan av förseglingen, som emellertid fortfarande satt fast tvärs över dörren och dörrkarmen till lokal G.505 och inte hade gått sönder. Till skillnad från vad sökanden har gjort gällande styrker de uttalanden som gjordes i detta protokoll, som undertecknats av Kl. som är tjänsteman vid kommissionen och ledare för inspektionsgruppen, och J. som är tjänsteman vid Bundeskartellamt, att förseglingen hade brutits.

139 De svar till vilka kommissionen hänvisade i skäl 75 i det angripna beslutet, vilka lämnades av de åtta inspektörer som var närvarande då det fastställdes att förseglingen hade brutits, bekräftar denna slutsats.

140 Kl. som är tjänsteman vid kommissionen och ledare för inspektionsgruppen anförde att ”detta omedelbart gav intryck av att förseglingen hade ändrats efter att den hade anbringats”. Han angav att han hade ”nedtecknat de iakttagelser som möjliggör en sådan slutsats och bifogat dem protokollet om brytande av försegling”.

141 Ko. som är tjänsteman vid kommissionen angav att ”[han] uppmärksammade att förseglingen hade förflyttats och att VOID-meddelandena var synliga”.

142 W. som var tjänsteman vid kommissionen anförde också att hon lagt märke till att ”förseglingen såg annorlunda ut jämfört med kvällen innan”, att VOID-meddelandena var synliga på hela ytan av den omtvistade förseglingen och att det fanns klisterrester 2 mm längs förseglingskanterna och på baksidan av den omtvistade förseglingen vid sidan av VOID-meddelandena. Hon anförde dessutom att ”förseglingen inte hade samma mörkblåa färg som tidigare, eftersom VOID-meddelandena var synliga”.

143 N. som är tjänsteman vid Bundeskartellamt anförde att han ”klart [kunde] erinra [sig] att VOID-meddelanden var synliga över hela ytan av förseglingen [och att] för brytandet av förseglingen tala[de] också klisterresterna på dörren längs förseglingskanterna”.

144 M., tjänsteman vid Bundeskartellamt, angav att ”[b]eskrivningen i protokollet stämmer [och att han skulle] formulera punkt b på ett mer konkret sätt enligt följande: Klisterrester längs två förseglingskanter. Det rör sig om 1–2 mm långa delar av VOID-meddelandena”.

145 Tjänstemännen J. och B. vid Bundeskartellamt gjorde liknande konstateranden.

146 Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att det med stöd av den bevisning som kommissionen grundade sig på i det angripna beslutet (skälen 8, 9, 74 och 75), och med hänsyn till VOID-meddelandena på hela ytan av den omtvistade förseglingen och de klisterrester som fanns i närheten av och bakom förseglingen på morgonen den 30 maj 2006, kan fastställas att den omtvistade förseglingen hade avlägsnats från dörren till lokal G.505 under natten mellan den 29 maj och den 30 maj 2006, och att dörren hade kunnat öppnas under denna period. Det finns följaktligen ingen anledning att uttala sig om sökandens påstående att VOID-meddelandena på dörrkarmen inte hade raderats och att de var intakta, vilket innebär att den del av den omtvistade förseglingen som satt fast på dörrkarmen visade VOID-meddelanden även om den inte hade lossnat och styrker en falsk positiv reaktion. Såsom kommissionen har framhållit har den i vilket fall som helst inte anslutit sig till sökandens uppfattning i punkt 2 i den kompletterande förklaringen av den 30 maj 2006 (se punkt 12 ovan). Dessutom kan sökandens påstående att ”VOID-meddelandena på dörrkarmen inte hade raderats” i sig styrka att det föreligger en falsk positiv reaktion vad gäller den omtvistade förseglingen.

147 Det ska för det andra prövas om de omständigheter som sökanden anfört innebär att bevisvärdet av ovannämnda bevisning kan ifrågasättas. Sökanden har i detta avseende anfört att VOID-meddelandena enbart var mycket svagt synliga och definitivt inte över hela ytan av den omtvistade förseglingen, och att kommissionen felaktigt grundat sig på fotografier som tagits på eftermiddagen den 30 maj 2006 av den del av den omtvistade förseglingen som satt fast på dörrkarmen till dörren till lokal G.505.

148 Sökanden har till stöd för sitt påstående att VOID-meddelandena enbart var svagt synliga och enbart på en del av den omtvistade förseglingen åberopat att en tjänsteman vid Bundeskartellamt anfört att VOID-meddelandena på vissa ställen skimrade genom pappret och att medlemmarna i inspektionsgruppen och sökandens ombud ursprungligen tvivlade på huruvida den omtvistade förseglingen hade förändrats, vilket bekräftades genom en jämförelse mellan det skick som den omtvistade förseglingen var i och det skick som de förseglingar som hade anbringats i andra delar av byggnaden var i. Vissa uttalanden som inspektörerna gjorde stod dessutom i strid med protokollet om brytande av försegling.

149 Det ska inledningsvis fastställas att sökanden inte har bestritt att VOID-meddelandena verkligen var synliga på den omtvistade förseglingen eller i vart fall på en del av denna på morgonen den 30 maj 2006. Sökanden har inte heller bestritt att det fanns klisterrester nedanför och till höger om förseglingen. Såsom 3M emellertid bekräftade i sitt svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 5 september 2006 innebär framträdandet av VOID-meddelandena att klistermärket har förflyttats. Kommissionen har i protokollet om brytande av försegling med rätta fastställt att den omtvistade förseglingen hade brutits. Sökanden har dessutom, såsom kommissionen påpekat, trots att fastställandet avseende VOID-meddelandena nedtecknats i protokollet om brytande av förseglingen, i sin kompletterande förklaring till protokollet om brytande av försegling inte tagit ställning till detta (skäl 13 i det angripna beslutet).

150 Den omtvistade förseglingens skick bekräftades av de uttalanden som de åtta inspektörer som var närvarande på plats hade gjort (se punkt 139 ovan). I detta avseende kan sökandens argument, att de uttalanden som vissa inspektörer gjorde står i strid med konstaterandena i protokollet om brytande av försegling, inte godtas. Varken P.:s påstående att ”VOID-meddelandena på vissa ställen skimrade igenom pappret”, eller L.:s påstående att han sett fyrkantiga fläckar på dörren på vänster sida av den omtvistade förseglingen och inte särskilt hade beaktat att VOID-meddelanden framträdde på den omtvistade förseglingen, innebär inte att fastställandet att VOID-meddelandena framträdde på den omtvistade förseglingen kan ifrågasättas, eller att fastställandet i protokollet om brytande av försegling eller de uttalanden som andra inspektörer gjort till vilka det hänvisas i punkterna 140–145 ovan kan vederläggas.

151 Vad beträffar jämförelsen mellan det skick som den omtvistade förseglingen var i och det skick som de förseglingar som anbringats i andra delar av byggnaden var i, en jämförelse som enligt sökanden bekräftar att det råder tvivel om att det skett en ändring av den omtvistade förseglingen, gäller slutligen följande. Såsom kommissionen fastställde i skäl 76 i det angripna beslutet var det motiverat att inspektörerna, på grund av att en försegling brutits för första gången och det inte rör sig om en försegling som hade slitits sönder, försäkrade sig om situationen genom att göra en jämförelse med andra förseglingar. Den omständigheten att inspektionsgruppen gjorde en jämförelse mellan den omtvistade förseglingen och de förseglingar som hade anbringats i andra delar av byggnaden föranleder inte en annan bedömning avseende den omtvistade förseglingens skick än den i protokollet om brytande av förseglingen. Sökandens påstående saknar därmed relevans.

152 För det andra grundar sig sökandens argument, att kommissionen för att fastställa det skick i vilket den omtvistade förseglingen var i felaktigt grundade sig på de fotografier som tagits på eftermiddagen den 30 maj 2006 med hjälp av en mobiltelefon, på ett felaktigt antagande.

153 Av skälen 74 och 75 i det angripna beslutet framgår att kommissionen till stöd för fastställandet att förseglingen hade brutits grundade sig på det skick den omtvistade förseglingen var i på morgonen den 30 maj 2006 då VOID-meddelandena framträdde på hela ytan. Som bevis för detta konstaterande framförde kommissionen i punkt 76 i det angripna beslutet att ledaren för inspektionsgruppen samt en tjänsteman vid Bundeskartellamt hade upprättat protokollet om brytande av förseglingar i närvaro av sökandens representant. Kommissionen anförde dessutom att den omtvistade förseglingens skick som anges där, framför allt framträdandet av VOID-meddelandena på en stor del av ytan, hade bekräftats enhälligt av inspektionsgruppen som förhörts i detta avseende. Såsom anförts i punkt 146 ovan räcker detta för att styrka att en överträdelse föreligger.

154 I detta sammanhang ifrågasätts inte bevisvärdet av den bevisning som angetts i punkt 153 till följd av sökandens argumentation, som grundar sig på den omständigheten att fotografierna på den omtvistade förseglingen togs efter att dörren till lokal G.505 hade öppnats. Argumentationen ska således underkännas utan att bevisvärdet av ovannämnda fotografier behöver prövas.

155 Av vad som anförts ovan framgår att sökanden, som har bevisbördan för de omständigheter som den har åberopat, inte har styrkt att konstaterandet att förseglingen brutits på morgonen den 30 maj 2006 är felaktigt.

156 Talan kan under dessa omständigheter inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.

Den femte grunden: Det påstått felaktiga antagandet om säkerhetsfoliens lämplighet för officiella förseglingar av kommissionen

Parternas argument

157 Sökanden har gjort gällande att kommissionen felaktigt har antagit att säkerhetsfolien var lämplig för officiella förseglingar inom ramen för ett undersökningsförfarande.

158 Säkerhetsfolien har utformats på så sätt att det kan bevisas att en säkrad produkt eller en behållare inte har öppnats. I detta avseende godtar användaren av en säkerhetsfolie att det för det fall att säkerhetsfolien reagerar positivt inte är möjligt att i efterhand fastställa om det rör sig om en falsk positiv reaktion eller om den aktuella produkten verkligen har manipulerats.

159 I ett förfarande enligt förordning nr 1/2003 är det emellertid inte lämpligt att låta det berörda företaget stå för risken för en falsk positiv reaktion, framför allt med hänsyn till de böter som föreskrivs för ett brytande av förseglingar. Kommissionen måste därför använda en folie med avseende på vilken en falsk positiv reaktion kan uteslutas på förhand.

160 Kommissionen kan inte grunda sig på 3M:s påstående att den hittills inte har fått kännedom om några klagomål om bristande funktionsduglighet hos denna typ av säkerhetsfolie (skäl 55 i det angripna beslutet), eftersom användarna av sådana folier enbart har anledning att framföra klagomål vid negativa felreaktioner.

161 Sökanden har för det andra gjort gällande att hållbarhetstiden för den omtvistade förseglingen hade överskridits. Av sakkunnigutlåtandena framgår att ju äldre säkerhetsfolien är desto mindre tillförlitlig och känsligare är den för yttre påverkan.

162 3M anförde visserligen i sitt svar på begäran om upplysningar den 8 december 2006 för första gången att säkerhetsfolien kan fungera i behörig ordning efter att ha lagrats mer än 2 år, men undvek att uttala sig definitivt om säkerhetsfoliens livslängd. Genom att bagatellisera den inverkan som tiden har på säkerhetsfolier underlät 3M att beakta den nuvarande forskningen och den tekniska utvecklingen när det gäller självhäftande medel som är känsliga för tryck. Tillverkarens anvisningar innefattar inte någon bevisning vad gäller den omtvistade förseglingens funktionsduglighet vid tidpunkten för omständigheterna i målet, och de kan inte ersätta en bedömning av en neutral sakkunnig. Kr:s sakkunnigutlåtanden undanröjer inte de tvivel som råder avseende den omtvistade förseglingens funktionsduglighet, eftersom de vare sig beaktar den inverkan som tiden eller Synto har på förseglingen, och inte heller följden av en längre spänning vid dörrspalten vid långvariga vibrationer från dörren och samtidiga skjuvspänningar.

163 Vad gäller kommissionens kritik avseende institutets simulering av åldrande har sökanden gjort gällande att denna uppfyller vetenskapliga krav. Ett accelererat åldrande genom en smärre höjning av temperaturen var nödvändigt, eftersom det i annat fall inte var möjligt att mäta åldrandet.

164 Det saknar för det tredje relevans att 3M uteslöt möjligheten att positiva felreaktioner föreligger (skäl 68 i det angripna beslutet), och detta har inte heller styrkts. Den omständigheten att kunder eventuellt inte har framfört klagomål vad gäller positiva felreaktioner räcker inte för att motivera att sådana felreaktioner är omöjliga. Dessutom är de uttalanden som 3M gjorde avseende förseglingens obegränsade hållbarhet inte trovärdiga och står i strid med uppgifterna i databladet. Av databladet framgår dessutom att säkerhetsfolien vid risk för en avsevärd ekonomisk skada inte i sig utgör en lämplig åtgärd för säkring. 3M har i detta avseende rekommenderat att vid risk för allvarliga konsekvenser använda ytterligare säkringar, och kommissionen hade således kunna använda flera förseglingar per dörr. Kommissionen ansvarar för konsekvenserna av att den underlåtit att anta kompletterande åtgärder samt de problem vad gäller bevisningen som följer därav.

165 Kommissionen har bestritt sökandens argument.

Tribunalens bedömning

166 Genom denna grund avser sökanden att visa att säkerhetsfolien utformats för att styrka att en säkrad behållare eller produkt inte under några omständigheter har öppnats. Den är emellertid inte lämplig för officiella förseglingar vid kommissionens undersökningar inom konkurrensrättens område.

167 Det ska i första hand fastställas att detta produktsortiment har, såsom framgår av databladet, utformats för att visa att det skett en manipulation genom förstöring vid ett försök att avlägsna etiketten. Detta är exakt vad kommissionen använder sådana säkerhetsfolier till inom ramen för sina undersökningar. Under rubriken ”Exempel på användning” av en sådan säkerhetsfolie har 3M visserligen angett ”Etiketter för bilar, hushållsapparater och elektronik som inte kan överföras, etiketter och förseglingar som inte går att bryta för icke receptbelagda läkemedel och andra förpackningsformer”. Den omständigheten att kommissionens användning av säkerhetsfolien vid undersökningar inte anges uttryckligen i databladet kan inte tolkas på så sätt att en sådan användning av säkerhetsfolien inte får ske, eftersom tillverkarens förteckning över användningar inte är uttömmande. Sökanden har inte visat att användningen av denna typ av säkerhetsfolier är olämplig vid sådana inspektioner.

168 Tillverkaren har visserligen, såsom sökanden påpekat, rekommenderat ytterligare säkringar vid användning av sin produkt i de fall där ”manipulation skulle kunna medföra mycket allvarliga konsekvenser såsom avsevärda ekonomiska förluster”. Av databladet framgår emellertid att denna typ av åtgärder rekommenderas i den mån som 3M inte utesluter möjligheten av en falsk negativ reaktion.

169 För det andra har det såsom anförts ovan i punkt 103 i protokollet om försegling noterats att förseglingen skedde i enlighet med artikel 20.2 d i förordning nr 1/2003, och att det är möjligt att ålägga böter i enlighet med artikel 23.1 e i förordning nr 1/2003 om förseglingar har brutits uppsåtligen eller av oaktsamhet. Förseglingen som skett i enlighet med artikel 20.2 d i förordning nr 1/2003 godkändes av sökandens representant genom att denna undertecknade protokollet om försegling. Såsom anförts ovan i punkt 104 kan enbart anbringandet av en försegling som är ägnad för detta ändamål anses vara förenlig med artikel 20.2 d i förordning nr 1/2003. Det kan således antas att sökanden, om den tvivlade på huruvida den säkerhetsfolie som använts av kommissionen för förseglingar i enlighet med ovannämnda bestämmelse är lämplig, omedelbart borde ha framställt invändningar i detta avseende vid anbringandet av den omtvistade förseglingen, vars betydelse den hade kännedom om. Sökanden har emellertid inte framställt någon invändning av detta slag.

170 För det tredje vad gäller sökandens argument att hållbarhetstiden för den omtvistade förseglingen hade överskridits, vilket påverkar dess känslighet för yttre inflytande, varaktiga dörrvibrationer och skjuvspänningar samt användningen av Synto, kan det fastställas att det inte avser säkerhetsfoliens lämplighet för officiella förseglingar. Det avser snarare påståendet att kommissionen underlät att beakta alternativa händelseförlopp som hade kunnat vara orsaken till det skick som den omtvistade förseglingen fastställts befinna sig i den 30 maj 2006, vilket är föremål för sökandens sjätte grund. Denna argumentation ska således prövas inom ramen för denna grund.

171 Av det ovan anförda framgår att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den femte grunden.

Den sjätte grunden: Kommissionens felbedömning av alternativa händelseförlopp som kunnat ligga till grund för den omtvistade förseglingens tillstånd

Parternas argument

172 Sökanden har gjort gällande att kommissionen med avseende på principen in dubio pro reo inte har lagt fram tillräckliga bevis för att förseglingen brutits.

173 Sökanden har för det första anfört att den med hjälp av institutets sakkunnigutlåtanden har visat att andra yttre faktorer än att den omtvistade förseglingen hade lossnat kunde få VOID-meddelandena att framträda på förseglingen.

174 Sökanden har för det första gjort gällande att den maximala hållbarhetstiden för den omtvistade förseglingen hade överskridits. Sökandens experter har visat att säkerhetsfoliens vidhäftningshållfasthet minskar med tiden och att dess känslighet för yttre påverkan samtidigt ökar. Det har fastställts att den av tillverkaren angivna maximala hållbarhetstiden för den omtvistade förseglingen hade överskridits med minst ett och ett halvt år.

175 Sökanden har för det andra gjort gällande att rengöringsmedlet Synto haft en avgörande inverkan. Sökanden anförde redan i sitt svar på begäran om upplysningar den 9 augusti 2006 att den anställda i städbolaget inte hade kunnat utesluta att denne hade rengjort den omtvistade förseglingen med en trasa fuktad med Synto. Institutets sakkunnigutlåtande III visar emellertid att säkerhetsfolien har en begränsad funktion och en ökad tendens att skapa positiva felreaktioner när nämnda folie rengjorts med Synto. I sakkunnigutlåtande II anges att det är möjligt att säkerhetsfolien glider i samband med att den kommer i kontakt med Synto till följd av drag-skjuvbelastningar och tryck-skjuvbelastningar.

176 Sökanden har även påpekat att den trasa i microfiber som hade använts var enligt vad som anförts av den anställda i städbolaget mycket blöt när denne torkade av den omtvistade förseglingen. Det kan således inte uteslutas att den omtvistade förseglingen kom i kontakt med en större mängd Synto. Tvärtemot vad kommissionen har hävdat genomförde institutet sina tester med Synto och inte med Synto Forte. Namnet på den aktuella produkten säger ingenting om dess sammansättning. I institutets sakkunnigutlåtande II hänvisas visserligen till Synto Forte, men det rengöringsmedel som användes var emellertid Synto. Sökanden har bestritt resultatet i Kr:s sakkunnigutlåtande att Synto inte påverkar förseglingens funktionsduglighet. Kr undersökte inte vilken inverkan en inträngning från sidan av Synto under folien har under en längre period vid tangentiella krafter vilket kan medföra klisterrester vid förseglingen. Han uteslöt inte heller att Syntos inverkan på förseglingens akrylklister, som är känsligt för fukt i samverkan med en svag mekanisk belastning, kan medföra att VOID-meddelanden framträder på den omtvistade förseglingen.

177 Sökanden har för det tredje hänvisat till luftfuktighetens avgörande inverkan. Av institutets sakkunnigutlåtande III framgår att en luftfuktighet på mer än 60 procent har en avsevärd inverkan på säkerhetsfoliens funktionsduglighet och medför en ökad tendens till positiva felreaktioner. Under natten mellan den 29 maj och den 30 maj 2006 var luftfuktigheten högre än 80 procent i München.

178 Den klimatanläggning som installerats i sökandens G-byggnad sätts i princip inte i gång vid hög luftfuktighet utomhus för att förhindra fuktbildning på kyltaket. Under den aktuella perioden hade det dessutom ofta uppkommit problem med klimatanläggningens regleringsteknik, vilket medförde att funktionen för extra fuktning som klimatanläggningen var försedd med, vilken automatiskt stängs av när en viss luftfuktighet uppnås utomhus, inte fungerade. Kommissionen har inte bestritt detta.

179 Kommissionens påstående, att sökanden varken nämnt eller än mindre visat varför den omtvistade