Förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed föredraget den 10 september 2002. - The Queen mot Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd och Imperial Tobacco Ltd. - Begäran om förhandsavgörande: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Förenade kungariket. - Direktiv 2001/37/EG - Tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror - Giltighet - Rättslig grund - Artiklarna 95 EG och 133 EG - Tolkning - Tillämpning på tobaksvaror som förpackats inom gemenskapen och som är avsedda för export till tredje land. - Mål C-491/01.



Rättsfallssamling 2002 s. I-11453



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Denna begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice (Administrative Court) avser giltigheten och tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/37/EG av den 5 juni 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror (nedan kallat direktivet).

2. Direktivet skiljer sig på en väsentlig punkt från många andra EG-direktiv som innehåller produktkrav. Direktivet (åtminstone dess artikel 3) är nämligen inte enbart tillämpligt på tobaksvaror som saluförs inom Europeiska unionen, utan även på tobaksvaror som tillverkas i Europeiska unionen och exporteras till tredje land.

3. Det är av avgörande betydelse i detta mål om artikel 95 EG kan vara rättslig grund för direktivet och om artikel 133 EG kan användas som rättslig grund för att reglera export av cigaretter. High Court of Justice (Administrative Court) har dessutom frågat om direktivet möjligen är ogiltigt till följd av att vissa rättsprinciper eller äganderätten har åsidosatts. Den nationella domstolen har slutligen ställt en tolkningsfråga beträffande artikel 7 i direktivet.

4. Detta mål uppvisar likheter med målet Tyskland mot Europaparlamentet och rådet (nedan kallat tobaksreklamdomen). I detta mål ogiltigförklarade domstolen ett annat direktiv om tobaksvaror. Det avsåg Europaparlamentets och rådets direktiv 98/43/EG av den 6 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror (nedan kallat direktiv 98/43).

5. Den tyska regeringen har vid domstolen även ifrågasatt giltigheten av det i detta mål aktuella direktivet. Genom beslut av den 17 maj 2002 avvisade domstolen ansökan på grund av att den inte kunde upptas till sakprövning, eftersom ansökan hade inkommit för sent.

6. Detta mål ger tillfälle att ytterligare en gång allmänt belysa gemenskapslagstiftarens behörighet enligt artikel 95 EG. Artikeln ger en behörighet att anta åtgärder som avser upprättandet av den inre marknaden och dess funktion. I detta mål handlar det särskilt om två frågor:

- Omfattar behörigheten även möjligheten att vidta åtgärder som har det huvudsakliga syftet att skydda folkhälsan?

- I vilken utsträckning kan denna rättsliga grund användas för att vidta åtgärder för varor som är tillverkade inom gemenskapen, men som inte är avsedda att saluföras på den inre marknaden?

Även behörigheten enligt artikel 133 EG har aktualiserats ur ett allmänt perspektiv genom frågan huruvida gemenskapslagstiftaren är behörig att besluta om inskränkningar i exporten för vissa varor avsedda för tredje land till följd av de risker som varorna kan medföra för folkhälsan.

II - Tillämpliga bestämmelser

A - Direktivets bestämmelser

7. I artiklarna 3 till och med 7 i direktivet anges de skyldigheter som åvilar tillverkare och återförsäljare av tobaksvaror. Artiklarna återges i sin helhet nedan.

8. Artiklarna har följande lydelse:

"Artikel 3

Cigaretter: högsta tillåtna halter av tjära, nikotin och kolmonoxid

1. Från och med den 1 januari 2004 får de cigaretter som övergår till fri omsättning, saluförs eller tillverkas i medlemsstaterna inte ha halter som överstiger

- 10 mg tjära per cigarett,

- 1 mg nikotin per cigarett,

- 10 mg kolmonoxid per cigarett.

2. Med avseende på cigaretter som tillverkas inom Europeiska gemenskapen med som exporteras därifrån får medlemsstaterna, som ett undantag från det datum som anges i punkt 1, tillämpa de gränsvärden som fastställs i denna artikel från och med den 1 januari 2005, med de skall under alla omständigheter tillämpa dessa senast den 1 januari 2007.

3. För Republiken Grekland skall, som ett tillfälligt undantag, datumet för tillämpningen av den högsta tillåtna halten av tjära enligt punkt 1 i cigaretter som tillverkas och saluförs på landets territorium vara den 1 januari 2007.

Artikel 4

Mätmetoder

1. Halterna av tjära, nikotin och kolmonoxid i cigaretterna, skall mätas med hjälp av ISO-standard 4387 när det gäller tjära, ISO 10315 när det gäller nikotin och ISO 8454 när det gäller kolmonoxid.

Exaktheten av informationen om tjära och nikotin på paketen skall verifieras i enlighet med ISO-standard 8243.

2. De tester som avses i punkt 1 skall utföras eller verifieras av provningslaboratorier som är godkända och övervakas av de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna.

Medlemsstaterna skall senast den 30 september 2002 och vid varje ändring till kommissionen överlämna en förteckning över godkända laboratorier, med uppgift om vilka kriterier som använts för godkännandet och vilka metoder för övervakning som tillämpats.

3. Medlemsstaterna får också föreskriva att tillverkare eller importörer av tobaksvaror skall utföra andra tester som får fastställas av de behöriga nationella myndigheterna för att för enskilda tobaksvarumärken och typer av tobaksvaror bedöma halten av andra ämnen som dessa tobaksvaror ger upphov till samt dessa ämnens effekter på hälsan, med beaktande av bland annat faran för beroende av dem. Medlemsstaterna får också föreskriva att sådana tester skall utföras eller verifieras vid godkända provningslaboratorier i enlighet med bestämmelserna i punkt 2.

4. Resultaten av de tester som utförs i enlighet med punkt 3 skall årligen rapporteras till de behöriga nationella myndigheterna. Medlemsstaterna får föreskriva att testresultaten offentliggörs mer sällan då prodikspecifikationen inte har ändrats. De skall dock informeras om ändringar i sådana produktspecifikationer.

Medlemsstaterna skall säkerställa att den i enlighet med denna artikel inlämnade informationen på lämpligt sätt sprids för att informera konsumenterna, i förekommande fall med beaktande av sådan information som utgör företagshemlighet.

5. Medlemsstaterna skall årligen meddela kommissionen alla uppgifter och all information som lämnats i enlighet med denna artikel, och kommissionen skall beakta uppgifterna och informationen när den upprättar den rapport som avses i artikel 11.

Artikel 5

Märkning

1. Uppgifter om halterna av tjära, nikotin och kolmonoxid i cigaretter som mätts i enlighet med artikel 4, skall tryckas på en av cigarettpaketets sidor på det/de officiella språket/språken i den medlemsstat där varan släpps ut på marknaden, så att minst 10 procent av ytan skall täckas.

Denna procentandel skall utökas till 12 procent för medlemsstater med två officiella språk och till 15 procent för medlemsstater med tre officiella språk.

2. Varje styckförpackning med tobaksvaror, utom tobaksvaror för användning i munnen och andra tobaksvaror som inte är avsedda att rökas, måste förses med följande varningstexter:

a) En allmän varningstext:

1) Rökning dödar/Rökning kan döda, eller

2) Rökning skadar allvarligt dig själv och personer i din omgivning.

Dessa allmänna varningstexter skall alternera på ett sådant sätt att det garanteras att var och en av dem förekommer regelbundet. Denna varningstext skall tryckas på styckförpackningens mest synliga yta och på alla yttre omslag som förekommer vid detaljförsäljning av varan, med undantag av genomskinliga ytteromslag; samt

b) En kompletterande varningstext från förteckningen i bilaga 1.

De ovannämnda kompletterande varningstexterna skall alterneras på ett sådant sätt att var och en av dem förekommer regelbundet.

Denna varningstext skall tryckas på styckförpackningens andra mest synliga yta och på alla yttre omslag som förekommer vid detaljförsäljning av varan, med undantag av genomskinliga ytteromslag.

Medlemsstaterna får bestämma var på dessa ytor varningstexten skall placeras med tanke på de krav som språken ställer.

3. Kommissionen skall så snart som möjligt och i vilket fall som helst senast den 31 december 2002, i enlighet med förfarandet i artikel 10.2, anta regler för användning av färgfotografier eller andra illustrationer för att skildra eller förklara rökningens följder för hälsan för att säkerställa att bestämmelserna om den inre marknaden inte åsidosätts.

Om medlemsstaterna kräver ytterligare varningar i form av färgfotografier eller andra illustrationer, skall dessa följa ovannämnda regler.

4. Tobak för användning i munnen, i fall då sådana varor får saluföras i enlighet med bestämmelserna i artikel 8, och tobaksvaror som inte är avsedda att rökas skall förses med följande varningstext: Denna tobaksvara kan skada din hälsa och är beroendeframkallande.

Denna varningstext skall tryckas på styckförpackningens mest synliga yta och på alla yttre omslag som förekommer vid detaljförsäljning av varan, med undantag av genomskinliga ytteromslag.

Medlemsstaterna får bestämma var på dessa ytor varningstexten skall placeras med tanke på de krav som språken ställer.

5. Den allmänna varningstext som avses i punkt 2 a och den varningstext för tobaksvaror som inte är avsedda att rökas och tobak för användning i munnen som avses i punkt 3 skall täcka minst 30 procent av utsidan av den yta på tobaksvarans styckförpackning på vilken den trycks. Denna procentandel skall ökas till 32 procent för medlemsstater med två officiella språk och till 35 procent för medlemsstater med tre officiella språk. Den kompletterande varningstext som avses i punkt 2 b skall täcka minst 40 procent av utsidan av den yta på tobaksvarans styckförpackning på vilken den trycks. Denna procentandel skall ökas till 45 procent för medlemsstater med två officiella språk och till 50 procent för medlemsstater med tre officiella språk.

När det emellertid gäller styckförpackningar avsedda för andra varor än cigaretter, där den mest synliga ytan är större än 75 cm2, skall ytan för de varningstexter som avses i punkt 2 vara minst 22,5 cm2 på varje sida. Denna yta skall ökas till 24 cm2 för medlemsstater med två officiella språk och till 26,25 cm2 för medlemsstater med tre officiella språk.

6. De varningstexter och uppgifter om halter som krävs enligt denna artikel skall uppfylla följande krav:

a) Texten skall tryckas med typsnittet Helvetica fetstil i svart på vit bakgrund. För att kunna beakta de krav som språken ställer skall medlemsstaterna ha rätt att bestämma storleken på typsnittet, förutsatt att den typsnittsstorlek som fastställs i deras lagstiftning innebär att den täcker största möjliga andel av det område som reserverats för den föreskrivna texten.

b) Texten skall tryckas med gemener, med undantag av första bokstaven i texten och av fall då grammatiskt bruk kräver det.

c) Texten skall centreras på den yta där texten skall tryckas, parallellt med paketets övre kant.

d) Texten skall, för andra varor än de som avses i punkt 4, omges av en svart ram som skall vara minst 3 mm och högst 4 mm bred och inte får inkräkta på varningstexten eller den information som skall ges.

e) Texten skall tryckas på det/de officiella språket/språken i den medlemsstat där varan släppts ut på marknaden.

7. Det skall vara förbjudet att trycka de texter som krävs i denna artikel på skattemärket på styckförpackningarna. De tryckta texterna skall inte kunna avlägsnas eller utplånas och får inte på något sätt döljas, skymmas eller avbrytas av något annat skriftligt eller bildmässigt inslag eller när paketet öppnas. När det gäller andra tobaksvaror än cigaretter får texterna fästas vid förpackningarna med hjälp av klistermärken, under förutsättning att dessa inte kan avlägsnas.

8. Medlemsstaterna får föreskriva att de varningstexter som avses i punkterna 2 och 4 skall åtföljas av en uppgift, utanför den ram som är avsedd för varningstexterna, om vilken myndighet som har utformat varningstexterna.

9. För att säkerställa identifikationen av produkter och dessas spårbarhet skall tobaksvaran märkas på lämpligt sätt genom produktionsnummer eller liknande på styckförpackningen på sådant sätt att platsen och tiden för tillverkning kan fastställas.

De tekniska åtgärderna för att tillämpa denna bestämmelse skall antas i enlighet med förfarandet i artikel 10.2.

Artikel 6

Tilläggsuppgifter om varan

1. Medlemsstaterna skall föreskriva att tillverkare och importörer av tobaksvaror skall lämna dem en förteckning för varje märke och typ över alla ingredienser och kvantiteter av dessa som används vid tillverkningen av dessa tobaksvaror.

Förteckningen skall åtföljas av en förklaring med skälen till att sådana ingredienser ingår i dessa tobaksvaror. Deras funktion och kategori skall anges i förteckningen. Förteckningen skall även åtföljas av de toxikologiska uppgifter som är tillgängliga för tillverkaren eller importören när det gäller dessa ingredienser i deras förbrända eller oförbrända form, enligt vad som är lämpligt, särskilt beträffande deras effekter på hälsan, och med beaktande bland annat av de beroendeframkallande effekterna. Varje ingrediens som ingår i produkten skall anges i förteckningen i fallande viktordning.

Den information som avses i första stycket skall tillhandahållas årligen med början senast den 31 december 2002.

2. Medlemsstaterna skall säkerställa att den information som lämnas i enlighet med denna artikel på alla lämpliga sätt sprids för att informera konsumenterna. Vederbörlig hänsyn skall emellertid tas till skydd för information om särskilda produktformler som utgör företagshemligheter.

3. Medlemsstaterna skall säkerställa att ingrediensförteckningen för varje produkt, inklusive halterna av tjära, nikotin och kolmonoxid, offentliggörs.

4. Medlemsstaterna skall årligen översända all information som lämnas i enlighet med denna artikel till kommissionen, som skall beakta denna när den upprättar den rapport som avses i artikel 11.

Artikel 7

Produktbeskrivningar

Med verkan ett år från och med den 30 september 2003 och utan att det påverkar tillämpningen av artikel 5.1 får texter, namn, varumärken och figurativa eller andra märken som ger intrycket att en viss tobaksvara är mindre skadlig än andra inte användas på tobaksvarors förpackningar."

9. I artikel 13 i direktivet anges den behörighet och de skyldigheter som gäller efter direktivets ikraftträdande. I artikeln föreskrivs:

"1. Medlemsstaterna får inte av skäl som hänför sig till begränsning av halterna av tjära, nikotin eller kolmonoxid i cigaretter eller till hälsovarningstexter och andra uppgifter eller andra krav i detta direktiv, förbjuda eller begränsa import, försäljning eller konsumtion av tobaksvaror som är förenliga med detta direktiv, med undantag för åtgärder som vidtas för att verifiera uppgifter som lämnats enligt artikel 4.

2. Detta direktiv skall inte påverka medlemsstaternas rätt att i enlighet med fördraget bibehålla eller anta strängare bestämmelser rörande tillverkning, import, försäljning och konsumtion av tobaksvaror, om de anser sådana bestämmelser vara nödvändiga för att skydda folkhälsan, såvitt bestämmelserna inte strider mot bestämmelserna i detta direktiv.

3. Medlemsstaterna kan, särskilt i avvaktan på upprättandet av den gemensamma förteckning över ingredienser som avses i artikel 12, förbjuda användningen av ingredienser som har den verkan att de ökar tobaksvarornas beroendeframkallande egenskaper."

B - Den rättsliga grunden och skälen för direktivet

10. Som rättslig grund för direktivet har artiklarna 95 EG och 133 EG valts. Det skall påpekas att artikel 133 EG lades till av Europaparlamentet i ett sent skede av lagstiftningsproceduren. Kommissionsförslaget hade endast en rättslig grund, nämligen artikel 95 EG.

11. Av skälen framgår att artikel 95 är en avgörande rättslig grund, åtminstone vad gäller undanröjandet av hinder för den inre marknaden. I skälen 2 och 3 anges att medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror fortfarande är mycket olika, vilket hindrar den inre marknadens sätt att fungera. Dessa hinder måste undanröjas. Vidare anges i skäl 4 att i enlighet med artikel 95.3 EG bör, med beaktande av tobakens särskilt skadliga verkningar, hälsoskyddet prioriteras.

12. Även i ett stort antal andra skäl uppmärksammas de (potentiella) hindren för den inre marknadens funktion. Jag vill särskilt ange följande skäl:

- Skäl 7, första meningen: "Flera medlemsstater har meddelat att om åtgärder för att fastställa de högsta tillåtna kolmonoxidhalterna inte antas på gemenskapsnivå kommer de att anta sådana åtgärder på nationell nivå."

- Skäl 9, första och andra meningarna: "Medlemsstaternas lagar och andra författningar om högsta tillåtna nikotinhalt i cigaretter är olika. Dessa olikheter kan leda till handelshinder och till att den inre marknaden inte fungerar väl."

13. Enbart skäl 11 i direktivet har betydelse för exporten och härmed även för artikel 133. I detta skäl anges följande: "Detta direktiv kommer också att ha konsekvenser för tobaksvaror som exporteras från Europeiska gemenskapen. Exportordningen är en del av den gemensamma handelspolitiken. Hälsokrav skall, enligt artikel 152.1 i fördraget och enligt rättspraxis från Europeiska gemenskapernas domstol, utgöra en integrerad del av gemenskapens övriga politik. Det bör antas regler för att säkerställa att bestämmelserna för den inre marknaden inte åsidosätts."

14. Motiven för införandet av högsta tillåtna halter av vissa skadliga ämnen (artikel 3 i direktivet) belyses i skälen 5, 7 och 9. Vad gäller tjära föreskrivs i direktiv 90/239 (nedan kallat direktiv 90/239) de högsta tillåtna tjärhalterna för cigaretter som saluförs i medlemsstaterna. En ytterligare minskning beror på att tjära är cancerframkallande. Vad gäller kolmonoxid "har det visats att cigaretter ger upphov till kolmonoxidmängder som är skadliga för människors hälsa och som kan bidra till hjärt- och kärlsjukdomar och andra sjukdomar". Nikotin medför, enligt nionde skälet, särskilda problem för folkhälsan.

15. I skäl 19 ges en motivering till artikel 5 i direktivet, vilken har följande lydelse: "Varningstexterna och uppgifter om halter anges fortfarande på olika sätt i de olika medlemsstaterna. Därför kan det hända att konsumenterna i en medlemsstat känner till riskerna med tobaksvaror bättre än i en annan. Sådana olikheter är inte godtagbara och kan sannolikt leda till handelshinder och till att den inre marknaden för tobaksvaror inte fungerar väl, och de bör därför undanröjas. Det är därför nödvändigt att förstärka och förtydliga den befintliga lagstiftningen, varvid en hög hälsoskyddsnivå måste säkerställas."

16. För tolkningen av artikel 7 i direktivet, som utgör föremål för den hänskjutande domstolens andra fråga är skäl 27 av intresse. Det har följande lydelse: "Användning av viss text på förpackningar med tobaksvaror, såsom låg tjärhalt (low tar), mycket lätt (ultra light), lätt (light), mild (mild), namn, bilder och figurativa eller andra tecken kan vilseleda konsumenten till att tro att sådana produkter är mindre skadliga, och ger upphov till ändringar i konsumtionen. Det är rökvanorna och beroendet och inte bara innehållet av vissa ämnen i produkten före konsumtion som avgör hur höga nivåer av ämnena som inhaleras. Detta faktum avspeglas inte i användningen av sådana uttryck och kan därför undergräva märkningskraven i detta direktiv. För att säkerställa en väl fungerande inre marknad och med hänsyn till utvecklingen av föreslagna internationella regler bör sådan användning förbjudas på gemenskapsnivå, varvid tillräcklig tid för att införa denna regel måste ges."

C - Tobaksreklamdomen av den 5 oktober 2000

17. Tobaksreklamdomen av den 5 oktober 2000, som ledde till att direktivet om tobaksreklam och sponsring ogiltigförklarades, spelar en väsentlig roll för bedömningen av det aktuella målet. Frågan är nu vilken betydelse domstolens dom i ovannämnda mål har för det aktuella direktivet som också har till syfte att minska tobakskonsumtionen och åtminstone i allt väsentligt också grundas på artikel 95 EG. Jag behandlar nedan, som en del av de tillämpliga bestämmelserna, de väsentligaste skälen i domen.

18. I sin dom angav domstolen villkoren för att använda artikel 95 EG som rättslig grund vid harmonisering av produktkrav. Kortfattat har dessa villkor följande lydelse:

- Åtgärderna skall faktiskt ha till syfte att förbättra villkoren för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion. Artikel 95 EG innehåller ingen generell behörighet att reglera den inre marknaden.

- Åtgärderna måste syfta till att undanröja hinder för de grundläggande friheterna eller snedvridningar av konkurrensen.

- Det måste föreligga en konkret risk. Artikel 95 EG kan användas för att förebygga att framtida handelshinder uppstår till följd av en olikartad utveckling av nationella lagar. Det skall emellertid vara sannolikt att sådana hinder kan uppstå och åtgärden i fråga skall syfta till att förebygga dem.

- Ett direktiv kan innehålla bestämmelser som endast indirekt bidrar till att undanröja hinder. Det gäller då bestämmelser som är nödvändiga för att förebygga att vissa förbud med ett sådant syfte kringgås.

- Snedvridningar av konkurrensen är enligt fast rättspraxis endast relevanta om de är märkbara.

- Domstolen betraktade en inskränkning av konkurrensmöjligheterna som en snedvridning av konkurrensen som berörde samtliga marknadsaktörer i en medlemsstat, såsom att en viss handling är förbjuden. En sådan störning motiverar inte i sig att artikel 95 används som rättslig grund för att ett långtgående förbud som finns i en medlemsstat blir allmänt tillämpligt i hela Europeiska unionen.

19. Om villkoren för användande av artikel 95 är uppfyllda kan skyddet för folkhälsan vara avgörande för de val som skall göras.

20. För varje åtgärd måste det prövas om den faktiskt bidrar till att undanröja hinder för den fria rörligheten och snedvridningar av konkurrensen.

21. Prövningen avseende den fria rörligheten gav följande resultat. Domstolen ansåg att reklamregler för tryckta media var tillåtna med stöd av artikel 95, medan förbudet mot reklam på bland annat affischer, parasoller och askkoppar samt förbudet mot reklaminslag på bio inte skulle bidra till den fria rörligheten. Tydligen utgick domstolen från antagandet att det i de sistnämnda fallen var fråga om mer eller mindre lokala marknader, vilket enligt min mening, till följd av tobaksmarknadens internationella karaktär, vilken också innefattar tillverkning av och handel med reklam, inte framstår som självklart. Domstolen fäste även avseende vid att bestämmelserna om reklam hade en minimikaraktär varvid medlemsstaterna fick införa strängare krav. Här saknas emellertid en bestämmelse om fri rörlighet. Härmed kunde, som jag förstår domstolens dom, direktivet faktiskt inte bidra till att undanröja hinder för den fria rörligheten.

22. Prövningen på konkurrensområdet ledde till följande slutsats: artikel 95 är inte lämplig för att undanröja en konkurrenssnedvridning utan att det innebär en långtgående inskränkning av konkurrensen i hela gemenskapen.

23. En sista punkt av intresse är att domstolen i detta fall inte ansåg sig behörig att ogiltigförklara en del av direktivet med hänsyn till att det genom direktivet införda förbudet hade en allmän karaktär.

III - Bakgrund och förfarande

A - Målet vid den nationella domstolen

24. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, British American Tobacco (Investments) Limited och Imperial Tobacco Limited (nedan kallade klagandena), tillverkar tobaksvaror i Förenade kungariket. Klagandena tillhör världens största tillverkare av tobaksvaror. De bedriver affärsverksamhet i 180 länder och har en global marknadsandel på 15,1 procent. Klagandena har mer än 80 fabriker i 64 länder och tillverkar 800 miljarder cigaretter om året. På världsbasis arbetar 80 000 personer i företaget. Dess främsta internationella varumärken är Lucky Strike, Kent, Dunhill och Pall Mall. Andra väsentliga varumärken är bland annat Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges och John Player Gold Leaf. Klagandena har hävdat att ett införlivande av direktivet har betydande konsekvenser för dem och deras dotterbolag.

25. Den 3 september 2001 har klagandena ingivit en ansökan vid High Court of Justice i vilken de har ifrågasatt Förenade kungarikets regerings avsikt och/eller skyldighet att införliva direktivet i nationell rätt. Vid förhandlingen i domstolen aktualiserades i detta sammanhang frågan om innebörden av artikel 2.2 i European Communities Act. Klagandena förklarade att artikel 2.2 i European Communities Act ger den brittiska regeringen behörighet att verkställa sina gemenskapsåtaganden. Klagandena har vid den nationella domstolen yrkat att den skall fastställa att den brittiska regeringen vid utövandet av denna behörighet med stöd av European Communities Act har handlat utanför sitt lagliga kompetensområde, eftersom direktivet i sig var ogiltigt. Således fanns det inget gemenskapsåtagande som skulle kunna motivera att den brittiska regeringen utövade sin behörighet.

26. Genom beslut av den 26 februari 2002 har High Court of Justice tillåtit Japan Tobacco Inc. och JT International SA att intervenera i målet vid den nationella domstolen.

27. Japan Tobacco Inc. har förklarat att företagets anmärkningar avser artikel 7 i direktivet och särskilt avseende de grunder som klagandena i målet vid den nationella domstolen har anfört.

28. Japan Tobacco Inc. är en av de största cigarettillverkarna i världen. JT International SA är ett dotterbolag till Japan Tobacco Inc. JT International SA tillverkar cigaretter vid sin fabrik i Tyskland och distribuerar cigaretterna till gemenskapens femton medlemsstater. Japan Tobacco Inc. är vidare innehavare av varumärket Mild Seven. Enligt företagets egna påstående är Mild Seven ett av världens största cigarettmärken. JT International SA innehar en exklusiv licens för detta varumärke. Försäljningen av Mild Seven utgör mer än 40 procent av Japan Tobacco Inc.:s totala försäljning.

29. Klagandena har anfört sju ogiltighetsgrunder avseende direktiv 2001/37, vilka återges i de sju delfrågorna till den första tolkningsfrågan.

B - Tolkningsfrågorna

30. High Court of Justice (Administrative Court) har därefter genom beslut av den 6 december 2001, som inkom till domstolens kansli den 19 december 2001, begärt ett förhandsavgörande avseende följande tolkningsfrågor:

"1) Är direktiv 2001/37/EG helt eller delvis ogiltigt på grund av

a) att artikel 95 EG och/eller artikel 133 EG inte utgör en giltig rättslig grund,

b) att artiklarna 95 EG och 133 EG har använts som kombinerad rättslig grund,

c) att proportionalitetsprincipen har åsidosatts,

d) att artikel 295 EG, den grundläggande äganderätten och/eller artikel 20 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter har åsidosatts,

e) att artikel 253 EG och/eller motiveringsskyldigheten har åsidosatts,

f) att subsidiaritetsprincipen har åsidosatts, eller

g) maktmissbruk?

2) Om direktivet är giltigt, är artikel 7 i parlamentets och rådets direktiv 2001/37/EG då tillämplig endast på tobaksvaror som saluförs inom Europeiska gemenskapen, eller är den även tillämplig på tobaksvaror som förpackats inom Europeiska gemenskapen för export till tredje land?"

C - Förfarandet vid domstolen

31. Enligt artikel 20 i domstolens stadga har skriftliga yttranden ingivits av: klagandena, Japan Tobacco, Europaparlamentet, rådet, kommissionen och regeringarna i Belgien, Tyskland, Finland, Frankrike, Grekland, Italien, Luxemburg, Nederländerna, Förenade kungariket och Sverige. Vid förhandlingen i domstolen den 2 juli 2002 har klagandena, Japan Tobacco, Europaparlamentet, rådet, kommissionen och regeringarna i Belgien, Tyskland, Finland, Frankrike, Grekland, Irland, Italien, Luxemburg, Nederländerna och Förenade kungariket muntligen framfört sina ståndpunkter.

D - Inledande punkt

32. Europaparlamentet har pekat på att klagandena i målet vid den nationella domstolen har anfört att deras argumentation har stöd av ett förtroligt yttrande från parlamentets rättstjänst om direktivförslaget. Även två särskilda yttranden från rättstjänsten har fogats till klagandenas vittnesmål vid den nationella domstolen. Klagandena har vidare underbyggt sin åsikt med ett yttrande från Europaparlamentets utskott för rättsliga frågor.

33. Parlamentet har begärt att domstolen skall lämna dessa yttranden, jämte de delar i vilka yttrandena har citerats eller hänvisats till, utan avseende. Parlamentet har i detta sammanhang hänvisat till generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i målet Spanien mot rådet i vilket generaladvokaten hävdade att om ett uttryckligt godkännande av en gemenskapsinstitution saknats kan inte ett yttrande från den berörda institutionens rättstjänst varken direkt eller indirekt åberopas i domstolen. Det skulle nämligen vara till men för det allmänna intresset av att ha tillgång till oberoende juridisk rådgivning. Parlamentet har också pekat på beslutet av förstainstansrättens ordförande i målet Carlsen, av vilket framgår att spridning av yttranden från rättstjänsten kan leda till osäkerhet om lagligheten av gemenskapsrättsakter och ha en negativ inverkan på gemenskapsinstitutionernas funktion. Gemenskapsrättens stabilitet och den väl fungerande verksamheten vid institutionerna - som är ett allmänt intresse som utan tvivel skall säkerställas - skulle annars kunna ta skada.

34. Jag anser inte att juridiska yttranden som utgör en del av gemenskapslagstiftningens tillkomst alltid måste förbli hemliga. Offentlighet kring sådana yttranden innebär dessutom en väsentlig fördel, eftersom den ökar insynen vid gemenskapslagstiftningens tillkomst. Det innebär emellertid inte att alla betänkanden skall vara offentliga. Jag gör i detta sammanhang en åtskillnad mellan å ena sidan interna yttranden från rättstjänsterna som fritt måste kunna cirkulera till stöd för den interna åsiktsbildningen i en institution och å andra sidan mer formella, externa yttranden, som i ett antal medlemsstater ges av ett lagråd. Vid den senare typen av yttranden ser jag inga skäl för ett hemlighållande. Även för de interna yttrandena gäller att de kan bli offentliga, om det finns skäl för det. I så fall får parterna fritt i ett förfarande som det förevarande utnyttja de argument som har använts i ett sådant yttrande. En annan sak är att en institution inte är bunden av sin rättstjänsts åsikter.

35. I detta fall kan de ifrågavarande dokumenten lämnas utan avseende vid bedömningen av gemenskapslagstiftarens vilja. Jag hävdar vidare att domstolen vid bedömningen av det aktuella målet skall beakta att dessa yttranden inte representerar Europaparlamentets åsikt. I övrigt kan Europaparlamentets begäran lämnas utan avseende.

IV - Förfarandets särskilda karaktär och upptagande till sakprövning

36. Det aktuella målet har en särskild karaktär, eftersom domstolen för första gången skall uttala sig om huruvida tolkningsfrågor som rör ett direktivs giltighet kan tas upp till sakprövning, när tolkningsfrågorna har uppkommit under införlivandeperioden av intressenter i ett förfarande vid nationell domstol. Den i målet uppkomna situationen förelåg även i målet Imperial Tobacco m.fl., men i det målet behövde emellertid domstolen inte uttala sig om huruvida målet kunde upptas till sakprövning, eftersom processföremålet hade bortfallit på grund av att det i ovannämnda mål aktuella direktivet hade ogiltigförklarats genom dom av den 5 oktober 2000. Förvisso har domstolen i domen i målet SMW Winzersekt besvarat en i visst avseende jämförbar fråga. Saken gällde en bestämmelse i en förordning som först var tillämplig efter en övergångsperiod hade löpt ut. Enligt domstolen behövde sökanden i målet vid den nationella domstolen i detta mål inte vänta till att övergångsperioden löpt ut innan sökanden inför nationell domstol kunde göra gällande att den aktuella bestämmelsen inte var tillämplig.

37. Den franska regeringen och kommissionen har gjort gällande att talan inte kan upptas till sakprövning. Den franska regeringen har påpekat att ett direktiv inte i sig kan medföra skyldigheter för en enskild. Denna regering har särskilt nämnt förstainstansrättens dom i målet Salamander m.fl. mot parlamentet och rådet, varav framgår att ett direktiv som ålägger medlemsstaterna att föreskriva skyldigheter för ekonomiska aktörer inte i sig direkt kan påverka dessa ekonomiska aktörers rättsliga ställning förrän nationella genomförandeåtgärder har vidtagits. Den skada som enskilda kan lida under genomförandefristen beror därigenom på en faktisk omständighet och inte på gemenskapsrätten. Kommissionen anser inte heller att det är nödvändigt att uttala sig om giltigheten och tolkningen av ett direktiv innan genomförandefristen har utlöpt. Om en enskild hade kunnat bestrida giltigheten hos ett direktiv inför nationell domstol innan genomförandefristen har löpt ut, skulle det för övrigt kunna anses som ett kringgående av bestämmelsen i artikel 230 EG och som ett åsidosättande av bestämmelserna i EG-fördraget om väckande av talan.

38. Enligt min bedömning ger domstolens fasta rättspraxis om förutsättningarna för att uppta tolkningsfrågor till sakprövning svaret i detta mål på de frågor som rör ett direktivs giltighet, vars genomförandeperiod fortfarande löper.

39. Sammantaget innebär domstolens fasta rättspraxis att när de av en nationell domstol ställda frågorna har betydelse för tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse så är domstolen i princip skyldig att besvara dem. En begäran från en nationell domstol kan endast avvisas, om det framgår att förfarandet enligt artikel 234 EG missbrukas, antingen genom att få domstolen att meddela ett förhandsavgörande i en konstruerad tvist, eller om det är uppenbart att gemenskapsrätten varken direkt eller indirekt är tillämplig på omständigheterna i fallet.

40. Domstolen anser således att den har en vidsträckt skyldighet att besvara en tolkningsfråga, genom att ständigt påpeka att förfarandet enligt artikel 234 EG är ett medel för samarbete mellan domstolen och de nationella rättsliga organen. Härav följer enligt domstolen att det ankommer uteslutande på de nationella domstolarna, vid vilka tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen.

41. Det är med andra ord den nationella domstolen - och inte domstolen - som skall bedöma lämpligheten av att ställa tolkningsfrågor. Den enda begränsningen är att de inte får avse en konstruerad tvist och att frågorna avser tillämpningen av gemenskapsrätten.

42. Enligt min mening är dessa två villkor utan tvekan uppfyllda i det förevarande fallet. För det första finns det i nationell rätt en verklig tvist som har betydelse för den brittiska regeringens behörighet att använda artikel 2.2 i European Communities Act. För det andra avser frågorna gemenskapsrättens tillämplighet. Tvisten avser inte heller ett förslag till rättsakt, utan ett antaget direktiv vilket i enlighet med artikel 16 i direktivet trädde i kraft samma dag som det offentliggjordes. Direktivets innehåll är således klart liksom vilka skyldigheter som följer av direktivet efter att genomförandefristen har löpt ut.

43. Domen i målet Vaneetveld som kommissionen har åberopat omfattar inte denna situation. I domen i detta mål ansåg domstolen att ett direktiv endast får göras gällande av enskilda vid de nationella domstolarna efter att den frist som fastställts för att införliva direktivet med nationell rätt löpt ut. Innan fristen löpt ut kan nämligen inte ett direktiv skapa rättigheter för enskilda som den nationella domstolen måste upprätthålla. Under denna period kan inte heller några skyldigheter för enskilda följa av ett direktiv. Endast medlemsstaterna har under denna period väldefinierade skyldigheter. De måste införliva direktivet med den nationella lagstiftningen och dessutom skall de avhålla sig från alla åtgärder som allvarligt skulle kunna äventyra det i direktivet föreskrivna målet.

44. Det innebär emellertid inte att det saknas ett objektivt behov av att erhålla ett svar på de tolkningsfrågor som har ställts och att det således skulle vara fråga om en konstruerad tvist beträffande vilken domstolen inte behöver lämna något svar.

45. Inte nog med det, det råder inget tvivel om att klagandena har ett intresse av att få de tolkningsfrågor som har ställts besvarade. Detta intresse består i att de måste vara säkra på vilka de kommande rättigheter och skyldigheter, som är väsentliga för deras näringsverksamhet är. Det är dessutom troligt att de redan innan genomförandefristen har löpt ut måste vidta vissa åtgärder i sina verksamheter. Domstolen skall inte göra en bedömning av innehållet i och räckvidden av detta intresse, utan denna bedömning är vid en begäran om förhandsavgörande förbehållen den nationella domstolen. Det är precis detta som är skillnaden mellan en begäran om förhandsavgörande och en direkt talan vid gemenskapsdomstolen med stöd av artikel 230 EG. I fullständighetens intresse vill jag även påpeka att osäkerhet råder i frågan om klagandena har ett väsentligt intresse i saken. Likaså i fullständighetens intresse behandlar jag den franska regeringens argument att klagandenas intresse grundas på faktiska omständigheter och inte på gemenskapsrätten. Detta argument förefaller mig inte endast felaktigt, utan det är dessutom irrelevant för domstolen, då denna bedömning skall göras av den nationella domstolen.

46. Jag drar härmed slutsatsen att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som High Court of Justice har ställt i sin begäran om förhandsavgörande. Jag vill påpeka att denna slutsats överensstämmer med vad domstolen ansåg i det jämförbara målet Winzersekt.

47. Det är således viktigt att påpeka att en annan slutsats - som innebär att sakprövning inte kunde ske - skulle ha medfört att gemenskapens rättsordning inte kunde ge klagandena ett verksamt rättsligt skydd. Därmed skulle det saknas rättsskydd för den viktiga allmänna rättsprincip som ständigt har erkänts av domstolen som en del av medlemsstaternas gemensamma rättstradition. Denna rättsprincip är fastslagen i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och som för Europeiska unionens vidkommande återfinns i artikel 47 i stadgan om de grundläggande friheterna.

48. För det första vill jag vad avser kraven på ett verksamt rättsligt skydd påpeka följande. Det förfarande som gäller vid begäran om förhandsavgörande utgör en del i ett fullständigt system för väckande av talan som syftar till att säkerställa ett nödvändigt rättsskydd för medborgarna. Förutom begäran om förhandsavgörande finns också en möjlighet för alla fysiska och juridiska personer att under vissa förutsättningar direkt väcka talan vid förstainstansrätten.

49. Ett direktivs giltighet kan med stöd av artikel 230 EG emellertid endast aktualiseras genom en direkt talan som väckts av en medlemsstat, rådet eller kommissionen. Fysiska och juridiska personer kan inte med stöd av denna artikel väcka talan vid domstolen angående ett direktivs giltighet. I fjärde stycket i artikel 230 nämns endast beslut och, i ett särskilt fall, förordningar.

50. På grund av att artikel 230 fjärde stycket EG på ett otvetydigt sätt beskriver de situationer i vilka fysiska och juridiska personer har talerätt måste man därav dra slutsatsen att fördragslagstiftaren uttryckligen har valt att i ett mål som det förevarande inte ge en möjlighet att direkt väcka talan vid gemenskapsdomstolen. Det överensstämmer även med domstolens rättspraxis, i vilken det ställs stränga krav på det personliga intresse som enskilda måste ha för att kunna inleda ett förfarande vid gemenskapsdomstolen. Enskilda har enbart talerätt om "detta beslut angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem i förhållande till andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett beslut är riktat till". Enligt denna rättspraxis har klagandena i målet vid den nationella domstolen inte rätt att väcka talan, eftersom de inte skiljer sig från andra tillverkare av tobaksvaror som berörs av direktivet. Kort sagt hade klagandena inte haft talerätt med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG, även om direktiv hade upptagits i detta stycke.

51. Domstolens restriktiva tolkning motiveras bland annat med att enskilda har möjlighet att vända sig till den nationella domstolen, vilken därefter kan ställa tolkningsfrågor till domstolen. Enskildas krav på ett verksamt rättsligt skydd säkerställs genom möjligheten att begära förhandsavgöranden. Detta innebär att gemenskapsrätten givetvis inte får avskära möjligheten att begära förhandsavgöranden och därigenom skapa ett rättsligt tomrum. Jag ser emellertid detta fristående, utan att besvara frågan om domstolens restriktiva tolkning av artikel 230 fjärde stycket EG ger ett tillfredsställande skydd av enskildas grundlagsskyddade rätt till domstolsprövning. I denna fråga har generaladvokaten Jacobs i sitt förslag till avgörande i målet Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, enligt min bedömning med rätta framfört allvarliga tvivel.

52. För det andra spelar enligt min bedömning rättssäkerhetsprincipen en roll. I en väl fungerande rättsordning skall den berörda personen i största möjliga mån vara säker på sina rättigheter och skyldigheter. Detta gäller i ännu högre grad när det gäller rättigheter och skyldigheter som kan ha en avsevärd betydelse för den berördas näringsverksamhet. Jag anser att det då saknar intresse att det gäller rättigheter och skyldigheter, som vid ett visst givet ögonblick ännu inte har trätt i kraft, men där det är klart att de inom en kort tid kommer att träda i kraft.

53. Det är obestridbart att en berörd person som har ett välgrundat tvivel om ett direktivs rättsliga giltighet kan få detta prövat av domstolen med stöd av EG-fördraget genom att den nationella domstolen begär ett förhandsavgörande. Jag anser att det strider mot rättssäkerhetsprincipen om gemenskapsrätten tolkas på så sätt att en berörd person måste vänta tills att genomförandefristen har löpt ut innan vederbörande har denna möjlighet att få saken prövad.

54. För det tredje skulle det förhållandet att talan inte kan upptas till sakprövning i det aktuella målet kunna medföra att de berörda lider skada, eftersom de redan nu måste vidta åtgärder för att anpassa sin tillverkning, trots att det eventuellt senare skulle visa sig att direktivet var ogiltigt. De berörda skulle då kunna försöka att begära skadestånd för den uppkomna skadan från den medlemsstat som har antagit genomförandelagstiftningen eller direkt från Europeiska gemenskapen. I artikel 288 andra stycket EG ges denna möjlighet.

55. Enligt fast rättspraxis ställer domstolen stränga krav för beviljande av skadestånd till följd av felaktig lagstiftning. Jag skall inte här mer ingående gå in på huruvida en skadeståndstalan mot Europeiska gemenskapen har möjlighet att vinna bifall. Jag anser det inte uteslutet, framförallt inte om ogiltigheten har uppkommit genom att gemenskapslagstiftaren har antagit en bestämmelse som denne enligt EG-fördraget inte har behörighet att anta på grund av att det saknas en rättslig grund.

56. Väsentligare är att om en talan inte kan upptas till sakprövning, och direktivet senare ogiltigförklaras i ett nytt förfarande, skulle det leda till en skada för de berörda som står utanför deras kontroll. Beslutet att vidta nödvändiga åtgärder för att uppfylla direktivets krav - innan dess ogiltighet har fastslagits - utgör inte företagarens fria val utan det utgör en rättslig skyldighet.

57. Ett system för rättsligt skydd skall således vara utformat så att det i största möjliga utsträckning förhindrar att skada uppkommer eller åtminstone begränsar skadans omfattning. Med andra ord, skulle det inte vara korrekt att tolka bestämmelserna i EG-fördraget om rätt till domstolsprövning på ett sådant sätt att de avskär enskilda från möjligheten att begränsa sin skada.

V - Bakgrund till direktivet

A - Allmänt

58. Detta mål utgör inte ett isolerat mål och bedömningen av målet styrs i väsentliga delar av dess sammanhang. För det första är det faktiska sammanhanget i vilket tillverkning, handel och användning av tobaksvaror sker. Detta faktiska sammanhang låg till grund för direktivets tillkomst. Direktivets tillkomst aktualiseras som en andra punkt nedan. Den tredje punkt som jag anser vara av intresse är de materiella förändringar som följer av direktivet. Tobaksvarors sammansättning och märkning är redan sedan lång tid tillbaka föremål för gemenskapslagstiftarens inblandning.

B - Det faktiska sammanhanget

59. I detta förfarande har domstolen erhållit mycket information om riskerna med tobakskonsumtion, bland annat i form av omfångsrika medicinskt-vetenskapliga rapporter och foton av rökningens offer. Jag anser inte att det är domstolens uppgift att göra en djupgående bedömning av rökningens exakta konsekvenser. Det är tillräckligt att fastställa att allvaret i rökningens följder inte längre seriöst bestrids och att de samhälleliga uppfattningarna om tobakskonsumtion påtagligt har förändrats. Båda utvecklingarna är en följd av nämnda vetenskapliga insikt om rökningens skadliga följder. Icke desto mindre är rökningen fortfarande omfattande, särskilt bland ungdomar.

60. Såväl på unionsnivån som i många medlemsstater vilar politiken nu på två pelare. Den första pelaren, som särskilt riktar sig till ungdomar, innehåller åtgärder som syftar till att så långt som möjligt avskräcka från att röka, och den andra pelaren avser åtgärder som så långt som möjligt skall begränsa rökningens skadliga följder. Direktivets märkningsskyldighet utgör ett exempel på politiken i den förstnämnda pelaren, och skyldigheten att ange cigaretternas sammansättning är ett utslag av den andra pelaren. Vidare har kommissionen påpekat att en längre gående åtgärd - ett totalförbud av tobaksvaror - kanske kunde motiveras med hänsyn till den fara rökning innebär, men är ogenomförbart av praktiska skäl och av fiskala och politiska orsaker.

61. Det leder mig till marknaden för tobaksvaror, och då framför allt cigaretter. Denna har i stigande utsträckning blivit gränsöverskridande. Lokala preferenser spelar en ständigt mindre roll; ett begränsat antal större cigarettmärken behärskar marknaden. Koncentrationen inom tobaksindustrin är ännu större: de stora marknadsaktörerna har ofta flera märken på marknaden. Cigarettmarknadens gränsöverskridande karaktär innebär inte att det har uppstått en marknad med en level playing field (där lika villkor gäller). Tvärtemot är marknaden i hög grad reglerad av de nationella myndigheterna. Bland annat till följd av de nationella punktskattesatserna råder stora prisskillnader och även reglerna för tobaksreklam varierar kraftigt.

62. De stora prisskillnaderna har medfört att denna marknad är känslig för illegal handel och smuggling. I en rapport från år 1999 från Världsbanken uppskattas att 30 procent av alla internationellt exporterade cigaretter, det vill säga 355 miljarder cigaretter, går förlorade till smuggling.

63. Även i handeln mellan medlemsstaterna i Europeiska unionen och tredje land utgör illegal handel och smuggling en väsentlig verksamhet, vilket inte har bestridits i detta förfarande. Förvisso skiljer sig åsikterna om i vilken utsträckning cigaretter som är tillverkade i Europeiska unionen är föremål för smuggling och därefter (vare sig de har exporterats och därefter återimporterats eller inte) illegalt hamnar på den europeiska marknaden, eller om det snarare är fråga om cigaretter med ursprung i tredje land.

64. Den luxemburgska regeringen har hävdat att 97 procent av alla cigaretter som olagligt importeras till Europeiska unionen har sitt ursprung i tredje land. Den tyska regeringen har nämnt en motsvarande siffra för den olagliga importen till Tyskland. Klagandena i målet vid den nationella domstolen har hävdat att 85 procent av de cigaretter som olagligt befinner sig i Europeiska unionen har sitt ursprung i tredje land. Kommissionen har däremot hävdat att bland de illegala cigaretter som påträffas i Europeiska unionen är den andel som är tillverkad i unionen väsentligt högre än 15 procent.

65. Cigarettsmuggling är, enligt den senaste verksamhetsrapporten från OLAF, för samtliga medlemsstater och många tredje länder ett problem som medför stora bortfall för gemenskapsbudgeten och de nationella budgetarna. De som ägnar sig åt bedrägerier på cigarettområdet opererar på världsplan och förfogar över mycket stora resurser och en avancerad infrastruktur. Bedrägerier med cigaretter sker i praktiken oftast på samma sätt. Det handlar oftast om felaktiga uppgifter, kringgående av reglerna och ren smuggling. Om det i en viss medlemsstat eller tredje land sker en strängare kontroll av cigaretternas ursprung, omlokaliserar bedragarna sin verksamhet till en annan medlemsstat eller ett annat tredje land. Eftersom det går att göra enorma vinster är bedragarna beredda att förvara cigaretterna under lång tid eller att förflytta dem, i hopp om att tullmyndigheternas vaksamhet skall avmattas, så att de olagligen skall kunna importera cigaretterna till gemenskapen. Av verksamhetsrapporten framgår vidare att cigaretterna vid cigarettsmuggling först lagras i Europeiska unionen innan de exporteras till tredje land (eller anges som exporterade).

66. I detta förfarande beaktas även det ekonomiska intresset för tobakssektorn i Europeiska unionen, och särskilt odling av tobak - som framför allt sker i ett antal sydliga medlemsstater - och dess industriella förädling. Direktivet kan ha en negativ inverkan på denna sektor. Enligt klagandena medför direktivets tillämpning på exporten ett bortfall på 1 800 till 3 000 arbetstillfällen, och det endast i deras egen verksamhet.

C - Direktivets tillkomst

67. Direktivet har en lång förhistoria. De väsentligaste åtgärderna i direktivet (artiklarna 3 till och med 7) fanns angivna som valmöjligheter redan i kommissionens meddelande av den 18 december 1996. Kommissionen föreslog i detta meddelande ett antal åtgärder för att intensifiera kampen mot rökning i gemenskapen.

68. Detta meddelande följdes upp av bland annat en resolution från parlamentet, i vilken parlamentet insisterade på en vaksam bevakning av utvecklingen av den på förpackningen angivna nikotinhalten i hela unionen. Parlamentet begärde även att kommissionen skulle utvärdera genomslagskraften av förpackningarnas varningstexter. Vidare förkastade parlamentet påståendet att Europeiska unionen exporterade tobak av sämre kvalitet, som inte levde upp till europeisk standard, till tredje land och att unionen härmed bidrog till att ytterligare förvärra den redan inte alltför goda folkhälsosituationen i ett antal länder.

69. I anslutning till Europaparlamentets och rådets påpekanden lämnade kommissionen i oktober 1999 en rapport avseende uppföljningen av meddelandet från år 1996. Detta förslag innehöll en analys av medlemsstaternas politik och praxis med avseende på ett antal åtgärder för att bekämpa tobaksrökning.

70. I rådets slutsatser om kampen mot tobakskonsumtion underströk rådet vikten av att utveckla en allmän strategi som innehåller ett effektivt system för att bevaka tobakskonsumtionen, tobakspolitiken och dess konsekvenser i hela unionen, liksom genomförandet av den gemenskapsrättsliga lagstiftningen. Ett antal av de i slutsatserna föreslagna åtgärderna återfinns i ett nyligen framlagt förslag från kommissionen om kampen mot tobakskonsumtion. Detta förslag innehåller bland annat några initiativ för att skydda minderåriga, exempelvis genom reglering av tobaksförsäljningsvillkor, elektronisk försäljning och automatförsäljning.

71. Europeiska gemenskapens ansträngningar i kampen mot rökningen går ännu längre tillbaka i tiden. Redan i juni 1985 lyfte Europeiska rådet i Milano upp frågan genom att införa ett europeiskt handlingsprogram för bekämpande av cancer. Handlingsprogrammet kom till stånd den 7 juli 1986 och syftade till att bidra till en förbättring av hälsan hos och livskvaliteten för EG-medborgarna genom att minska antalet cancerfall. Detta handlingsprogram fastslog att kampen mot rökning skulle ges företräde. För att genomföra handlingsprogrammet tillkom de första harmoniseringsdirektiven med avseende på tobakskonsumtion.

72. Direktivets tillkomst måste även ses mot bakgrund av den internationella utvecklingen. Vissa västländer utanför Europeiska unionen har under senare år väsentligt skärpt sin lagstiftning. I detta förfarande har ofta Kanada lyfts fram som förebild och särskilt att dess hälsovarningstexter är avsevärt strängare än motsvarande bestämmelser i direktivet.

73. Vidare förhandlas det inom Världshälsoorganisationen om en ramkonvention för att minska rökningen. I dessa förhandlingar deltar såväl kommissionen som medlemsstaterna. Av protokoll från förhandlingarna framgår att tobaksindustrin fullt ut deltar i förhandlingarna om en ramkonvention och att de har möjlighet att framföra sina åsikter angående denna.

74. Sammanfattningsvis har de begränsningar som anges i direktivet om tobaksvarors sammansättning, märkning och beskrivning inte fallit ned från himlen. De har en lång förhistoria i vilken tobaksindustrin har varit nära delaktig. Sammantaget innebär det att tobakstillverkarna i Europeiska unionen - och även tobaksimportörerna - befinner sig i en situation i vilken de har haft god tid att vidta erforderliga åtgärder för att begränsa den skada som direktivet eventuellt kan medföra för dem.

D - Vilka materiella ändringar medför direktivet?

75. Saluförandet av tobaksvaror är redan nu underkastat gemenskapsrättsliga regler på grund av rökningens hälsorisker. Dessa regler återfinns i följande direktiv:

- Rådets direktiv 89/622/EEG av den 13 november 1989 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om märkning av tobaksvaror (nedan kallat direktiv 89/622).

- Rådets direktiv 90/239/EEG av den 17 maj 1990 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om högsta tillåtna tjärhalt i cigaretter.

- Europaparlamentets och rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, kallat direktivet television utan gränser, i vilket tevereklam för tobaksvaror förbjuds.

Dessutom fanns direktiv 98/43/EG om reklam och sponsring för tobaksvaror. Detta direktiv har som tidigare nämnts ogiltigförklarats av domstolen.

76. Den bestående lagstiftningen på gemenskapsnivå har skärpts genom det aktuella direktivet. Det gäller såväl märkningsreglerna - de varningar som riktar sig till rökaren blir något allvarligare - som sammansättningsreglerna. Förutom en skärpning av högsta tillåtna halt av tjära införs också högsta tillåtna halter av nikotin och kolmonoxid. Dessutom - och det är ett helt nytt inslag i bestämmelserna - är de högsta tillåtna halterna nu även tillämpliga på cigaretter som har framställts i gemenskapen för export till tredje land.

77. Dessutom innehåller direktivet även ett par skyldigheter som måste betraktas som nya. I artikel 6 föreskrivs ett offentliggörande av varusammansättningen av medlemsstaternas myndigheter. I artikel 7 förbjuds användandet av vissa beskrivningar som skulle kunna ge intryck av att en viss tobaksvara är mindre skadlig, såsom "mild", "light" eller "ultra-light". Förbudet gäller även om beskrivningarna utgör ett varumärke eller del av ett varumärke.

VI - Bedömning av den första frågan: valet av rättslig grund

A - Inledning och tillvägagångssätt

78. Den hänskjutande domstolens första fråga är av avgörande betydelse i detta förfarande. Den hänskjutande domstolen har i frågan angivit ett antal delfrågor som skulle kunna ge upphov till tvivel om direktivets giltighet.

79. Regeringarna i Förenade kungariket, Belgien, Finland, Frankrike, Irland, Italien, Nederländerna och Sverige samt parlamentet, rådet och kommissionen har bedömt att direktivet är giltigt. Däremot menar klagandena i målet vid den nationella domstolen och de grekiska och luxemburgska regeringarna att direktivet är ogiltigt i dess helhet. Klagandena har hävdat att direktivet inte syftar till att förbättra villkoren för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion. Inte heller har direktivet, såvida artikel 133 EG används som rättslig grund, enligt klagandena till syfte att upprätta en gemensam handelspolitik. Den luxemburgska regeringen menar att direktivet enbart syftar till att skydda folkhälsan. För detta syfte är harmonisering inte tillåten. Den grekiska regeringen betvivlar direktivets giltighet såvitt avser exporterade cigaretter. Enligt Japan Tobacco är artikel 7 i direktivet ogiltig. Den tyska regeringen anser, utan att uttala sig om giltigheten av andra bestämmelser i direktivet, att artikel 3 första och andra styckena är ogiltiga, eftersom artikeln innehåller ett förbud mot tillverkning av cigaretter som är avsedda för export.

80. Vad gäller den första frågan behandlar jag inledningsvis den rättsliga grunden, delfrågorna a och b i frågan. Är Europaparlamentet och rådet behöriga att harmonisera varureglerna på ett sådant sätt som föreskrivs i direktivet? Frågan huruvida direktivets innehåll möjligen åsidosätter vissa rättsprinciper prövas nedan under avdelning VII.

81. Genom denna ordning följer jag den hänskjutande domstolens frågeställning. En väsentlig del av detta förfarande avser huruvida flera av skyldigheterna i artiklarna 3 till och med 7 i direktivet är rättsligt giltiga och inte så mycket huruvida direktivet i dess helhet är giltigt. Det valda angreppssättet innebär att vissa av dessa skyldigheter ges större utrymme. Innehållsmässigt skiljer jag emellertid mellan sammansättningskraven (artikel 3 och i samband härmed artikel 4 i direktivet), där den valda rättsliga grunden diskuteras och som en härledning från denna även bland annat proportionaliteten och märknings- och informationsskyldigheterna (artiklarna 5 till och med 7), där diskussionen koncentreras till proportionalitet och äganderätt.

82. I förlängningen av detta har jag infört ytterligare en begränsning. Jag anser inte att domstolen behöver pröva artiklarna 4 och 6 i direktivet för sig.

83. Vad avser artikel 4 är fastställandet av mätmetoder en nödvändig konsekvens av sammansättningskravet i artikel 3. Om inte mätmetoder har fastställts saknas anledning att bestämma högsta tillåtna halter av tjära, nikotin och kolmonoxid i cigaretter. Detta utgör inte ett hinder för medlemsstaterna att i enlighet med artikel 4.3 föreskriva om mätningar även för andra ämnen. Tvärtemot vad klaganden har anfört blir följden av detta inte att artikel 4.3 utgör ett självständigt handelshinder. I artikeln föreskrivs enbart ett handlingsutrymme för medlemsstaterna i en del som inte harmoniseras genom direktivet.

84. Skälet att inte pröva artikel 6 i direktivet för sig är av annat slag. Det har inte under förfarandet anförts några specifika invändningar mot artikel 6. Klagandenas argument att artikeln inte avser den inre marknaden, utan snarare syftar till att skydda folkhälsan, behandlas tillräckligt nedan under avdelning VI C, och det oberoende av innehållet i artikel 6 i direktivet.

B - Inledande påpekande om den rättsliga grunden

85. Som anförts är direktivet grundat såväl på artikel 95 EG som på artikel 133 EG. Dessa båda rättsgrunder kan i detta fall inte betraktas som likvärdiga. Gemenskapslagstiftarens utgångspunkt var artikel 95 EG. Eftersom gemenskapslagstiftaren inte var säker på att artikel 95 EG även kunde användas som rättslig grund för regleringen av cigaretter som exporteras från Europeiska unionen, tillfogades artikel 133 EG som rättslig grund för denna specifika del av direktivet.

86. Lagstiftarens motivering för direktivets tillämplighet på export återfinns i skäl 11. Av vad som sägs i skälet är enbart sista meningen relevant som motivering för en reglering. Den sista meningen hänvisar till behovet av att förebygga att bestämmelserna om den inre marknaden åsidosätts. Vid förhandlingen har rådet och parlamentet givit en kompletterande motivering. De båda lagstiftarna har anfört att artikelns tillämplighet på export har två syften som är oskiljaktigt förbundna med varandra. Det första syftet, som utgör motivet för att artikel 95 EG har använts som rättslig grund, är önskan att bekämpa den illegala handeln och skydda den inre marknaden. Det andra syftet avser exporten av cigaretter som sådan. För detta syfte utgör artikel 133 EG rättslig grund. Jag utgår från att enbart det första syftet har stöd i skälen i direktivet.

87. Domstolen bör vid undersökningen av om valet av rättslig grund var korrekt beakta att de två rättsgrunderna inte är jämbördiga, samt den av gemenskapslagstiftaren anförda motiveringen avseende detta val. Allra först måste det undersökas om direktivet i dess helhet kan grundas på artikel 95 EG. Vid denna undersökning uppkommer två frågor:

- Kan en åtgärd som (även) syftar till skydd för folkhälsan grundas på artikel 95 EG?

- Kan en åtgärd som grundas på artikel 95 EG även avse tillverkning av varor som är avsedda för export till tredje land?

Ett nekande svar på den första frågan innebär att direktivet är ogiltigt och vid ett nekande svar på den andra frågan är svaret inte utan vidare givet. Då aktualiseras följdfrågan, nämligen huruvida artikel 133 EG kan utgöra en kompletterande rättslig grund för export till tredje land. Vidare måste domstolen, även vid ett jakande svar på den andra frågan, bedöma artikel 133 EG. Oberoende av frågan om det var nödvändigt för gemenskapslagstiftaren att använda artikel 133 EG som kompletterande rättslig grund, står det klart att så faktiskt har skett.

88. Prövningen av användandet av artikel 133 som rättslig grund omfattar följande frågor:

- Var det i detta fall tillåtet att använda två rättsliga grunder då artikel 133 EG användes som komplement till artikel 95 EG tillåten?

- Kan artikel 133 EG i detta fall utgöra rättslig grund för bestämmelser som avser tillverkning av varor som är avsedda för export till tredje land? I vilket fall som helst bör domstolen iaktta innehållet i skäl 11 i direktivet.

- Vilken är rättsföljden av ett eventuellt felaktigt användande av artikel 133 EG, för det fall att artikel 95 EG kan utgöra rättslig grund för hela direktivet?

C - Artikel 95 EG och skyddet för folkhälsan

1. Anförda argument

89. Klagandena har hävdat att gemenskapslagstiftaren inte är behörig att anta harmoniseringsåtgärder på folkhälsoområdet. I artikel 152.1 EG föreskrivs att en hög skyddsnivå för människors hälsa skall säkerställas vid utformning och genomförande av all gemenskapspolitik och alla gemenskapsåtgärder. I artikel 152 anges närmare de särskilda åtgärder som kommissionen får vidta avseende folkhälsan, i samverkan med och som komplettering till medlemsstaternas åtgärder. Enligt artikel 152.4 c är harmoniseringsåtgärder uteslutna. Den luxemburgska regeringen delar klagandenas åsikt.

90. Den rättsliga grunden i artikel 95 EG får enligt klagandena enbart användas för syftet att förbättra villkoren för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion. De menar att de syften som nämns i artikel 95 EG skall främja handeln, inte inskränka den. De har erinrat om att direktiv 98/43/EG ogiltigförklarades, trots att det i skälen i detta direktiv nämndes att den inre marknaden särskilt skulle beaktas. I själva verket påstår klagandena att det aktuella direktivet är en förtäckt folkhälsoåtgärd, som inspirerats av samma tankar som har utgjort grund för WHO:s förslag till ramkonvention om kampen mot tobak, och till vilket det hänvisas i skäl 13 i direktivet.

91. Förverkligandet av den inre marknaden kan enligt klagandena ändå inte användas som argument för direktivets bestämmelser avseende tjärhalter. Genom direktiv 90/239 har reglerna för högsta tillåtna halt av tjära fullständigt harmoniserats. Handelshinder kan inte längre förekomma och sålunda saknas behörighet att använda förverkligandet av den inre marknaden som argument för att ytterligare sänka den högsta tillåtna halten av tjära. Klagandena har dessutom tillagt följande. Även om gemenskapslagstiftaren skulle vara behörig att anta nya regler om tjärhalten på grund av folkhälsoskäl, så måste sådana regler åtminstone baseras på ny utveckling som grundas på vetenskapliga fakta.

92. Avseende de högsta tillåtna halterna av nikotin och kolmonoxid skulle det likaså, enligt klagandena, saknas behörighet, eftersom det inte föreligger någon konkret risk för handelshinder till följd av att medlemsstaterna vidtar ensidiga åtgärder. Dessutom tillkommer att de i skäl 9 nämnda olikheterna i den i lag föreskrivna högsta tillåtna halten av nikotin är felaktig i sak.

93. Klagandenas argument avseende gemenskapslagstiftarens behörighet att med stöd av artikel 95 EG vidta harmoniseringsåtgärder till skydd för folkhälsan har inte fått stöd av övriga som yttrat sig i detta förfarande. Med stor samstämmighet har dessa argument tillbakavisats. Det gäller såväl de argument som avser behörigheten i allmänhet som de argument som specifikt avser direktivet. Visserligen finns olika åsikter om vad som är direktivets huvudsakliga syfte, förverkligandet av den inre marknaden, skyddet för folkhälsan eller, som den irländska regeringen har uttryckt det under förhandlingen, båda två.

2. Rättspraxis

94. I domen i målet Nederländerna mot Europaparlamentet och rådet (nedan kallad bioteknikdomen) gjorde domstolen en vid tolkning av möjligheten att använda artikel 95 EG som rättslig grund i de fall åtgärden inte enbart syftade till att undanröja hinder för den inre marknaden. Domstolen ansåg följande: "En rättsakts huvudsyfte avgör på vilken rättslig grund denna skall antas. Direktivet har till syfte att främja forskning och utveckling på genteknikområdet inom Europeiska gemenskapen. Sättet på vilket det bidrar till att uppnå detta syfte består i att undanröja de rättsliga hinder som följer av att det på den inre marknaden finns skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftning och rättspraxis som kan hindra och ha negativa effekter på forsknings- och utvecklingsverksamheten på detta område. Harmoniseringen av medlemsstaternas lagstiftning är således inte ett underordnat eller kompletterande syfte med direktivet, utan utgör själva grunden för det. Att det syfte som direktivet skall uppnå även omfattas av artiklarna 130 och 130f i fördraget innebär under dessa omständigheter inte att det var olämpligt att använda artikel 100a i fördraget som rättslig grund för direktivet."

95. Vad beträffar syftet med en åtgärd för att skydda folkhälsan är gemenskapslagstiftarens behörighet att med stöd av artikel 95 EG anta bestämmelser minst lika vid. Denna behörighet är emellertid inte obegränsad, vilket framgår av domen i tobaksreklammålet. Åtgärderna måste, även om de inte syftar till att helt undanröja hinder för den fria rörligheten för varor, i varje fall faktiskt bidra till att undanröja hindren. Det kan därvidlag vara fråga om framtida hinder, men det skall vara sannolikt att hinder kan uppstå.

96. Domstolen förefaller härmed lägga större vikt vid åtgärdens innehåll (föremålet) än det av lagstiftaren eftersträvade syftet. I detta sammanhang vill jag som exempel hänvisa till relativiseringen av skillnaden mellan syfte och föremål som generaladvokaten Tesauro gör i sitt förslag till avgörande i titandioxinmålet. Han betraktade slutligen skillnaden som enbart terminologisk. Vidare, vid fastställandet av föremålet beaktas även åtgärdens syfte och syftet med en åtgärd kan å andra sidan enbart förstås i ljuset av dess innehåll och verkningar, i avsikt att minska risken för (och anklagelsen) att bedömningen vilar på ett subjektivt kriterium (nämligen en institutions uppfattning om åtgärdens syfte).

3. Allmän bedömning

97. Många av de anförda yttrandena avser det huvudsakliga syftet med direktivet. Är det fråga om den inre marknaden eller är syftet snarare att skydda folkhälsan? Vid ett första påseende anser jag att direktivet har det andra syftet, till viss del beroende på att direktivet är en del av en åtgärdsplan på gemenskapsnivå med syfte att bekämpa tobakskonsumtionen. Jag anser det i detta sammanhang vara av mindre intresse att skälen utförligt hänvisar till den inre marknaden. Hänvisningarna har enbart inkluderats för att motivera att artikel 95 har använts och har inte så mycket med direktivets egentliga syfte att göra. Vad jag nedan påstår angående den rättsliga grunden för artikel 95 skall då även ses mot denna bakgrund.

98. Med beaktande av de anförda yttrandena under förfarandet i domstolen och av rättspraxis drar jag slutsatsen att skingra det möjliga tvivel som föreligger om gemenskapslagstiftarens behörighet att besluta om det aktuella direktivet måste följande fråga besvaras: Innebär det som föreskrivs i artikel 95 att en åtgärd som rör upprättandet av den inre marknaden och dess funktion även måste ha den inre marknaden som huvudsakligt syfte? Eller gäller vad den brittiska regeringen har anfört med hänvisning till domen i tobaksreklammålet, nämligen att artikel 95 EG kan utgöra grund även när tyngdpunkten i en åtgärd inte består i att förbättra den inre marknaden, utan att skydda folkhälsan?

99. För att besvara dessa frågor ämnar jag ur allmän synvinkel granska gemenskapslagstiftarens behörighet enligt artikel 95 EG.

100. Huvudsakligen handlar det om att gemenskapen måste kunna vidta åtgärder om ett (potentiellt) handelshinder uppstår. Åtgärderna måste, enligt min tolkning av domen i bioteknikmålet, bestå i att hindret undanröjs. Artikel 95 EG tillhandahåller en sådan behörighet. Det är därvidlag inte avgörande att handelshindret även skall utgöra huvudskälet för gemenskapslagstiftarens åtgärder. Det utgör inte heller ett hinder att det i fördraget finns särskilda behörigheter för gemenskapslagstiftaren att vidta åtgärder på vissa politikområden, såsom på folkhälsoområdet med stöd av artikel 152 EG.

101. Behörigheten är emellertid därmed inte obegränsad. Även när det kan fastställas att en åtgärd utgör ett handelshinder kan domstolen i det enskilda fallet pröva om gemenskapslagstiftaren har använt sin behörighet i enlighet med gemenskapsrätten. Denna prövning kan i varje fall avse frågan huruvida åtgärden verkligen har syftat till att uppfylla ett av gemenskapsrätten erkänt allmänt intresse. Sedan prövar domstolen om lagstiftarens åtgärd i ett visst fall verkligen är lämplig för att undanröja handelshindret. Ett eventuellt missbruk av den i fördraget tillerkända behörigheten kan också aktualiseras jämte de andra rättsprinciper som den hänskjutande domstolen har nämnt i sina frågor. Dessa rättsprinciper behandlas senare i detta förslag till avgörande.

4. Bedömningen av grunden för behörigheten

102. Jag skulle vilja utveckla dessa utgångspunkter ytterligare och börjar med grunden för behörigheten enligt artikel 95 EG.

103. Artikel 95 EG innehåller ingen allmän behörighet för gemenskapslagstiftaren att harmonisera nationella bestämmelser. I artikel 95 EG föreskrivs enbart en behörighet att besluta om harmoniseringsåtgärder som rör upprättandet av den inre marknaden. Upprättandet av den inre marknaden förverkligas, enligt vad som föreskrivs i artikel 3.1 c genom att hinder för den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital mellan medlemsstaterna undanröjs. För att undanröja dessa hinder föreskrivs i EG-fördraget två kompletterande möjligheter. Om jag dessutom begränsar mig till den fria rörligheten för varor är den första möjligheten förbudet i artiklarna 28 EG och 29 EG mot kvantitativa import- och exportrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan, inklusive de undantag som framgår av artikel 30 EG eller som erkänns i domstolens rättspraxis. Den andra möjligheten är gemenskapslagstiftarens behörighet enligt artikel 95 EG att undanröja kvarvarande - eller uppkomna - hinder, när lagstiftaren på nationell nivå har använt något av undantagen från förbudet i artiklarna 28 EG och 29 EG. Nationella åtgärder som föreskrivs genom lag till skydd för särskilda erkända allmänna intressen som folkhälsan utgör i allra högsta grad en orsak till handelshinder.

104. Enligt domstolens rättspraxis uppstår dessutom gemenskapslagstiftarens behörighet så snart sådana hinder har visats, åtminstone så snart uppkomsten av framtida hinder är sannolik.

105. Vad gäller det aktuella målet är en nationell åtgärd som innehåller inskränkningar i sammansättning eller beskrivning av tobaksvaror i sig en kvantitativ exportbegränsning i den mening som avses i artikel 29 EG. Enligt artikel 30 EG kan dock en sådan nationell åtgärd vara motiverad om den syftar till att skydda folkhälsan. Enligt domstolens rättspraxis måste den nationella åtgärden vidare uppfylla ytterligare ett antal villkor, bland annat avseende dess proportionalitet. I detta fall, när syftet är att bekämpa rökning, kan en sådan nationell åtgärd enkelt godtas.

106. Med utgångspunkt i att en nationell åtgärd av det slag som beskrevs i förra punkten kan motiveras med stöd av artikel 30 EG har ett handelshinder därmed uppkommit. I syfte att undanröja detta handelshinder har gemenskapslagstiftaren rätt att vidta åtgärder. Åtgärderna innebär att gemenskapslagstiftaren övertar skyddet för allmänintresset (i detta fall folkhälsan) från den nationella lagstiftaren. Med andra ord kan förverkligandet av den inre marknaden medföra att ett visst allmänintresse - som i detta fallet folkhälsan - tillgodoses på unionsnivå. Härmed är den inre marknaden inte längre huvudsyftet med gemenskapsåtgärden. Genom förverkligandet av den inre marknaden anges enbart den nivå på vilken ett allmänintresse tillgodoses.

107. En sådan behörighet för gemenskapslagstiftaren är oumbärlig för integrationen i gemenskapen. Jag vill i detta sammanhang hänvisa till artikel 2 EU i vilken tillkomsten av ett område utan inre gränser formuleras som ett huvudsyfte för Europeiska unionen, samt artikel 2 EG som utgör grund för att genomföra den inre marknaden. På ett område utan inre gränser som i detta fall den inre marknaden kan handeln mellan medlemsstaterna inte vara underkastad inskränkande villkor. Om gemenskapslagstiftaren inte hade behörighet att vidta åtgärder i ett sådant fall skulle ett viktigt medel saknas för att undanröja dessa villkor. Jag vill gå ytterligare ett steg längre: fördraget förpliktigar gemenskapslagstiftaren att vidta åtgärder som är nödvändiga för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion.

108. Som nämnts ovan är det inte syftet bakom åtgärden som är avgörande. I detta sammanhang är gemenskapsbehörigheten jämförbar med de federala myndigheternas behörighet i Förenta staterna avseende handeln mellan delstaterna. Den amerikanska Högsta domstolen har ansett följande: "Det spelar ingen roll om det anförda syftet (i vårt fall folkhälsan) är det huvudsakliga eller avgörande syftet för den federala åtgärden (i vårt fall EG-direktivet) - så länge som ett berättigat syfte (i vårt fall: den inre marknaden) tillgodoses i tillräcklig grad." Jag betraktar gemenskapslagstiftarens behörighet som en funktionell behörighet, som är nödvändig för genomförandet av den inre marknaden.

109. För att sammanfattningsvis besvara frågan om Europeiska gemenskapen är behörig att vidta en viss åtgärd som avser upprättandet av den inre marknaden undersöker domstolen om denna åtgärd direkt berör handeln mellan medlemsstaterna. På denna punkt hänvisar jag till punkt 84 och följande punkter i domen i tobaksreklammålet.

110. Klagandena i målet vid den nationella domstolen har gjort en koppling till gemenskapens specifika behörighet på folkhälsoområdet. De har särskilt pekat på att artikel 152.4 c utesluter harmonisering av nationell lagstiftning. Om en harmonisering av lagstiftningen kan ske med stöd av artikel 95 skulle det innebära att artikel 152.4 c kringgås.

111. Denna tolkning av artikel 152 är inte riktig. Vid Maastrichtfördragets tillkomst, när folkhälsokapitlet infördes i EG-fördraget, var syftet faktiskt att tillerkänna gemenskapslagstiftaren en behörighet på områden där en sådan behörighet hittills saknades. Bland annat avsågs åtgärder på folkhälsoområdet som inte hade ett direkt samband med den inre marknaden.

112. Införandet av denna nya behörighet i fördraget kan givetvis aldrig få till konsekvens att Europeiska gemenskapen skulle förlora ett lagstiftningsinstrument som den tidigare hade och som även innebär att folkhälsan kan skyddas på ett effektivt sätt. Denna följd skulle inte enbart strida mot syftet med artikel 152 EG att tillerkänna gemenskapen vissa behörigheter på folkhälsoområdet (och inte att beröva gemenskapen behörighet), men den skulle dessutom skada den i artikel 152.1 EG uttalade principen att en hög hälsoskyddsnivå skall säkerställas inom samtliga områden för gemenskapspolitik.

113. Inte nog med det, om behörigheten i artikel 95 EG inte skulle kunna användas för att harmonisera reglerna på folkhälsoområdet skulle det därigenom även saknas ett viktigt instrument för förverkligandet av den inre marknaden. Det är, som jag redan har hävdat, ofta berättigade nationella åtgärder för att skydda folkhälsan som leder till handelshinder.

114. Kort sagt utgör artikel 152 EG ett komplement till befintliga behörigheter i EG-fördraget såsom artikel 95 EG. Undantaget i artikel 152.4 c EG innebär enbart att artikel 152 EG inte kan utgöra rättslig grund för harmonisering, men undantaget säger inget om andra i fördraget angivna rättsliga grunder. Artikel 152.4 c inskränker inte det materiella tillämpningsområdet ratione materiae, för behörigheten att harmonisera nationella åtgärder på folkhälsoområdet.

5. Bedömning av användandet av behörigheten

115. Under denna punkt behandlar jag gemenskapslagstiftarens användande av behörigheten.

116. Inledningsvis skall följande påpekas. Som redan nämnts ålägger EG-fördraget gemenskapslagstiftaren en skyldighet att anta nödvändiga bestämmelser för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion. Vid utövandet av denna skyldighet förfogar gemenskapslagstiftaren över ett nödvändigt utrymme för skönsmässig bedömning. Gemenskapslagstiftaren gör själv avvägningen i vilka fall det är lämpligt att vidta harmoniseringsåtgärder på gemenskapsnivå. I avvägningen ingår en bedömning av vilket rättsligt instrument som är mest effektivt för att skydda det särskilda allmänintresset och en bedömning av den önskade skyddsnivån. Domstolen ingriper inte i lagstiftarens avvägning, men kontrollerar i efterhand att gemenskapslagstiftaren inte har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.

117. Den första gränsen avser den förväntade verkan av en åtgärd. Enligt domstolens rättspraxis måste en åtgärd som har vidtagits med stöd av artikel 95 EG medföra ett väsentligt bidrag till upprättandet av den inre marknaden. I det konkreta fallet handlar det då om huruvida en åtgärd är lämplig för att bidra till undanröjandet av bestående eller åtminstone sannolika handelshinder. Jag erinrar om att direktiv 98/43 ogiltigförklarades i domen i tobaksreklammålet, eftersom inte samtliga bestämmelser i direktivet uppfyllde detta kriterium. Enligt domstolen hade inte alla bestämmelser ett samband med handeln mellan medlemsstaterna. I detta fall är det annorlunda. Med undantag för det tillverkningsförbud som skall behandlas nedan har samtliga åtgärder betydelse för handeln med varor mellan medlemsstaterna.

118. Den andra gränsen avser (huvud)syftet för åtgärden enligt artikel 95 EG, som i detta fall är skyddet för folkhälsan. Genom att använda sig av artikel 95 EG fråntar gemenskapslagstiftaren den nationella lagstiftarens behörighet på detta område. Att den nationella lagstiftaren fråntas sin behörighet avseende skyddet för ett i EG-fördraget erkänt allmänintresse, som i detta fall, folkhälsan, får emellertid inte medföra att detta intresse får ett sämre skydd därför att gemenskapslagstiftaren enbart skall beakta marknadens intressen.

119. I grund och botten står gemenskapslagstiftaren inför samma avvägning som den nationella lagstiftare i vars position gemenskapslagstiftaren inträder. Avvägningen kommer att leda till att vissa krav begränsar marknadsaktörernas ekonomiska frihet, varvid såväl marknadsaktörernas frihet som nödvändigheten av att skydda vissa allmänintressen skall beaktas.

120. Gemenskapslagstiftaren har vid sin bedömning ett stort mått av frihet, särskilt när det gäller hälsoskydd. I detta avseende skiljer sig gemenskapslagstiftaren alltså inte från den nationella lagstiftare som använder sig av det handlingsutrymme som artikel 30 EG lämnar. Vid lagstiftarens bedömning skall åtskilliga aspekter beaktas. Nödvändigheten av skyddsåtgärder är nämligen inte enbart beroende av de vetenskapliga insikterna om vissa hälsorisker, utan även av en samhällelig och politisk bedömning av riskerna. Det samma gäller valet av åtgärd. Dessutom, och det är de enda minimivillkor såvitt avser åtgärdernas innehåll som kan härledas ur EG-fördraget, måste gemenskapslagstiftaren beakta försiktighetsprincipen och utgå från en hög skyddsnivå (artikel 95.3 EG). Gemenskapslagstiftaren måste under alla omständigheter beakta en eventuell vetenskaplig utveckling.

121. Den tredje gränsen utgörs av de rättsprinciper, och då särskilt proportionalitetsprincipen, som jag skall behandla under avdelning VII A.

122. Jag sammanfattar på nytt vad som har anförts ovan. Gemenskapslagstiftaren har erhållit sin behörighet för att genomföra den inre marknaden. Utövandet av denna behörighet kan emellertid ske med syftet att skydda ett allmänintresse, såsom i detta fall hälsoskyddet. De avsedda åtgärderna måste faktiskt vara lämpliga för att undanröja bestående eller åtminstone sannolika hinder för den fria rörligheten. Vid utövandet av sin behörighet står gemenskapslagstiftaren inför samma avvägning som den nationella lagstiftaren när den till skydd för ett allmänintresse skall besluta om krav som begränsar marknadsaktörernas ekonomiska frihet.

6. Bedömning av skärpningen av redan harmoniserade produktnormer

123. Klagandena i målet vid den nationella domstolen har bestridit gemenskapslagstiftarens behörighet att med stöd av artikel 95 EG skärpa redan harmoniserade produktnormer. Enligt deras åsikt garanterar de rådande produktnormerna redan marknadens enhet och således saknar en skärpning samband med förverkligandet av den inre marknaden. Ur ett isolerat perspektiv är klagandenas åsikt inte felaktig. Det finns inte längre en risk att medlemsstaternas lagstiftning varierar. Det finns emellertid inget stöd för denna åsikt i domstolens rättspraxis, vilket även följer av min tidigare redogörelse.

124. Efter en harmonisering har skyddet av allmänintresset blivit en uppgift för gemenskapslagstiftaren. Den nationella lagstiftaren är inte längre behörig. Gemenskapslagstiftaren kan endast utföra denna uppgift på ett tillfredsställande sätt om det står gemenskapslagstiftaren fritt att anpassa lagstiftningen efter ändrade kunskaper eller förhållanden. Sammantaget har gemenskapslagstiftarens utövande av denna uppgift inte en statisk utan en dynamisk karaktär.

125. Även i fördraget beaktas denna dynamiska karaktär. I artikel 93.3 krävs att institutionerna beaktar all ny vetenskaplig utveckling. I motsats till vad klagandena har påstått krävs i artikel 95 inte att ny vetenskaplig utveckling har tillkommit. I artikeln föreskrivs enbart att eventuell vetenskaplig utveckling skall beaktas. Jag har redan behandlat detta i punkt 120.

126. Generellt gäller att lagstiftning är en dynamisk verksamhet. Lagstiftarens uppgift är inte enbart att anta ny lagstiftning, utan även att anpassa lagstiftningen till ändrade samhällsförhållanden. Görs inte en sådan anpassning blir lagstiftningen föråldrad och uppfyller inte längre de krav som kan ställas på den.

127. Vid förhandlingen i domstolen har, framför allt Förenade kungarikets regering, träffande betecknat möjligheten att gemenskapslagstiftaren enbart får lagstifta vid en tidpunkt som endera "fossilisation" eller förstening. Redan denna term anger att det som klagandena har hävdat i praktiken skulle få en absurd konsekvens.

7. Det aktuella direktivet

128. I praktiken bör domstolen begränsa sin prövning till frågan om rimligheten i gemenskapslagstiftarens bedömning. Jag lämnar för ögonblicket tillverkningskraven åt sidan.

129. Jag nämner i första hand direktivets sammanhang. Kampen mot tobakskonsumtion är i många medlemsstater en uppgift som ägnas stort politiskt och policymässigt intresse. Visserligen tycks - framför allt som en följd av den ökande kunskapen om rökningens skadlighet - det i medlemsstaterna finnas en större samstämmighet om att anta allt strängare regler för tobaksrökning, vilket dock inte innebär att det även finns en samstämmighet kring det faktiska förfarandet. Det framgår även av det faktum att medlemsstaternas åsikter i detta förfarande vid domstolen har varierat. Åsikterna tycks uppvisa en stor variation i förhållande till tid och plats, vilket innebär en konkret fara för att nationella bestämmelser varierar, bland annat när det gäller de tillåtna halterna av skadliga ämnen i cigaretter.

130. Det är enligt min bedömning då även självklart med ett positivt svar på frågan avseende rimligheten i gemenskapslagstiftarens intresseavvägning. För det första finns en behörighet, eftersom åtgärden avser handeln med varor mellan medlemsstaterna. För det andra skyddas ett av EG-rätten erkänt allmänintresse och när nu kraven på sammansättning och beskrivning av cigaretter avsevärt har skärpts finns inget tvivel om den höga skyddsnivån. För det tredje är det sannolikt - eller åtminstone ett konkret hot - att skillnader i medlemsstaternas bestämmelser som fastställts genom lagar eller andra författningar. I skäl 7 till direktivet hävdas att flera medlemmar har låtit förstå att om inte åtgärder vidtas på gemenskapsnivå kommer de ensidigt att vidta sådana åtgärder på nationell nivå.

131. Skäl 7 förtjänar för övrigt särskild uppmärksamhet. Detta skäl tycks nämligen vara grundat på en enkät som medlemsstaterna har besvarat på kommissionens begäran. En genomgång av svaren från denna enkät leder inte direkt till uppfattningen att det finns konkreta planer på nationell lagstiftning. Ingen av medlemsstaterna har planer på att ändra sin nationella lagstiftning. Inte desto mindre finner jag inga skäl att betvivla gemenskapslagstiftarens behörighet enligt artikel 95 EG. Situationen är nämligen följande:

- Av enkäten framgår att ett antal medlemsstater - Frankrike, Italien, Nederländerna, Förenade kungariket och Sverige - uttryckligen stöder önskemålet om en ytterligare skärpning av varulagstiftningen för tobak. De föredrar i detta sammanhang en åtgärd på europeisk nivå.

- Det råder inget tvivel om medlemsstaternas stöd. Den vikt som läggs vid åtgärder för att bekämpa tobakskonsumtionen är stor liksom omfattningen av det politiska och samhälleliga intresset för denna fråga.

Om gemenskapslagstiftaren i en sådan situation skulle förbli passiv är det fullt troligt att medlemsstaterna då skulle välja det för dem mest lockande alternativet, nämligen en skärpning av bestämmelserna på nationell nivå. Jag tillfogar i detta sammanhang ännu ett skäl som har att göra med den möjliga följden av att inta en annan åsikt. Medlemsstaternas preferens för en gemensam åtgärd - och deras avstående från nationella handelsbegränsande åtgärder - skulle då medföra att gemenskapslagstiftaren blir obehörig, eftersom det inte skulle förekomma några nationella handelsbegränsande åtgärder.

132. I fullständighetens intresse påpekar jag att det vid tidpunkten för direktivets tillkomst redan fanns högsta tillåtna halter för nikotin i den nationella lagstiftningen i Belgien, Spanien och Portugal. Klagandena har också pekat på detta, men anger att denna nationella lagstiftning i praktiken varit verkningslös, eftersom de högsta tillåtna halter som anges i de nationella lagarna inte kan överskridas till följd av det biokemiska sambandet mellan tjär- och nikotinhalterna. Dessa bestämmelser i lag kan således inte ge upphov till handelshinder. Jag finner klagandenas åsikt - vars innehåll inte har bestridits - möjlig. Den motivering som ges i de två första meningarna skäl 9 i direktivet kan inte heller motivera en harmoniseringsåtgärd. Denna brist har emellertid ingen betydelse i detta förfarande, eftersom det är tillräckligt sannolikt att det finns möjliga handelshinder.

D - Artikel 95 och tillverkning för export till tredje land

1. Anförda argument

133. Den huvudsakliga invändning som har framförts i detta förfarande mot tillverkningsförbudet, som innebär att (en del av) direktivet skulle bli tillämpligt på cigaretter som är avsedda för tredje land, är följande. Detta förbud bidrar inte på något sätt till att hinder för den fria rörligheten för varor avlägsnas eller till att säkerställa att bestämmelserna om den inre marknaden inte kringgås. Den grekiska regeringen har därvidlag hänvisat till artikel 14 EG. Den tyska regeringen har tillagt att ett tillverkningsförbud i regel enbart är användbart om det är själva produkten i sig som är farlig. I detta fall är ett förbud vare sig i den inre marknadens intresse, eller i folkhälsans i Europeiska unionen intresse.

134. Andra intervenienter har givit en tolkning till förmån för ett tillverkningsförbud, då det enligt deras bedömning finns en konkret fara för att cigaretter som är avsedda för tredje land ändå kommer ut på marknaden i Europeiska unionen, antingen genom olaglig återimport eller genom att de aldrig lämnar Europeiska unionen. I grunden har argumenten vid domstolen i stor utsträckning handlat om förväntningarna på att illegal handel skall uppstå och lämpligheten av ett tillverkningsförbud för att komma till rätta med denna handel.

135. Om jag bortser från de många och ofta motstridiga siffror som har anförts i detta förfarande, såväl avseende den lagliga som den olagliga handeln med cigaretter, kan invändningarna mot ett tillverkningsförbud hänföras till följande punkter:

- Åtgärden är inte lämplig, eftersom största delen av de cigaretter som olagligen konsumeras i Europeiska unionen kommer från tredje land.

- I den mån det sker en olaglig handel med cigaretter är det framför allt för att undgå de höga punktskattesatserna. Olaglig handel har inget samband med sammansättning eller märkning av cigaretter.

- Olaglig handel kan bekämpas genom noggrannare kontroll.

136. Mot dessa invändningar står följande argument som stöder ett tillverkningsförbud:

- Framför allt rådet har hävdat att även om den andel av cigaretterna som olagligen saluförs är liten uttryckt i procent, innebär det inte att omfattningen av den olagliga handeln också är liten.

- OLAF:s verksamhetsrapport bekräftar allvaret i cigarettsmugglingen.

- En ökad kontroll genom medlemsstaternas försorg är inget lämpligt alternativ inom Europeiska unionens gränser.

2. Tillvägagångssätt

137. Den fråga som har uppkommit rör huruvida gemenskapslagstiftaren med stöd av artikel 95 EG är behörig att anta bestämmelser om cigarettillverkning, även när denna tillverkning sker för export av cigaretter från Europeiska unionen. Föremålet för åtgärderna avser därmed varor som aldrig kommer ut på den inre marknaden, eller som åtminstone inte är avsedda att göra det.

138. Vid besvarandet av denna fråga har jag valt följande tillvägagångssätt. För det första ger jag en översikt över de sätt på vilka gemenskapslagstiftaren vid tidigare tillfällen har använt artikel 95 EG - och den jämförbara artikel 94 EG - för att anta bestämmelser angående tillverkningsfasen. Översikten mynnar ut i en analys av den behörighet som gemenskapslagstiftaren har enligt artikel 95, vad beträffar bestämmelser som inte direkt avser handeln mellan medlemsstaterna. Jag finner denna analys nödvändig för att fastställa att artikel 95 ger en vid, om än inte obegränsad, harmoniseringsbehörighet. Till sist gör jag en bedömning av huruvida gemenskapslagstiftarens användande av behörigheten i detta fall ligger inom de föreskrivna ramarna.

3. Artiklarna 94 EG och 95 EG och kraven avseende tillverkningsfasen: en kort översikt

139. Krav som avser varors tillverkningsfas kan syfta såväl till att påverka varornas kännetecken som deras tillverkningsförhållanden, till exempel miljön eller arbetsmiljön.

140. Egentliga produktkrav som även gäller under tillverkningsfasen utgör undantag i gemenskapslagstiftningen. Största delen av den lagstiftning som grundas på artikel 95 EG har enbart betydelse för utsläppandet på den inre marknaden och berör inte tillverkningsfasen, även när det gäller hälsofarliga varor. Jag nämner som exempel de godkännandeförfaranden som gäller för läkemedel, veterinärmedicinska läkemedel och växtskyddsmedel. Lagstiftaren har uppenbarligen inte funnit det nödvändigt att göra godkännandeförfarandena tillämpliga även på tillverkningen och därmed på varor som skall exporteras från Europeiska unionen. Produktkrav uppkommer dessutom i ett tidigt skede av tillverkningsfasen. Den europeiska livsmedelslagstiftningen är därför tillämplig på alla skeden i livsmedelstillverkningen. Detta vida tillämpningsområde följer av det faktum att alla skeden i tillverkningsprocessen i slutändan kan vara av betydelse för livsmedlets säkerhet som sådant.

141. Jag skall nu behandla de krav som gäller för tillverkningen. Jag nämner först titandioxindirektivet. Detta direktiv kom till stånd efter att domstolen hade ogiltigförklarat det tidigare titandioxindirektivet på grund av ett felaktigt val av rättslig grund. Kommissionen anförde följande motivering för valet att grunda sitt förslag till ersättningsdirektiv på artikel 95 EG fastän de befintliga nationella reglerna hade tillkommit med syfte att skydda miljön följer behovet av en harmonisering av nödvändigheten av att undanröja konkurrensstörningar. I direktivet föreskrivs bland annat regler för tillverkningsprocessen, och i synnerhet behandlingen av avfallsprodukter.

142. Äldre miljödirektiv som tillkom före Enhetsakten, i vilken bland annat ett särskilt miljökapitel infördes i fördraget, ger en inblick i möjligheterna att ställa krav på tillverkningsprocessen med stöd av artiklarna 94 EG och 95 EG. Gemenskapslagstiftaren anser därvidlag konstant att skillnader i nationell lagstiftning avseende till exempelvis tillåtna utsläpp i vatten och luft kan medföra olika konkurrensvillkor och på det viset direkt inverka på den inre marknadens funktion. Artikel 94 EG kunde i sådana fall utgöra rättslig grund. Å andra sidan var det enligt lagstiftaren även nödvändigt att använda artikel 308 EG, eftersom det i EG-fördraget inte föreskrevs någon behörighet såvitt avser skyddet för miljön. Den gränsdragning som gemenskapslagstiftaren tillämpade i denna situation var inte helt klar och motiverades inte heller.

143. På arbetsmiljöområdet föreföll artikel 94 EG att ge en behörighet för ett gemenskapsdirektiv till skydd för arbetstagare mot risker vid exponering för kemiska, fysiska och biologiska agenser. Enligt lagstiftaren var det här fråga om åtgärder som direkt inverkade på den inre marknadens funktion.

144. Efter tillkomsten av ett särskilt miljökapitel och den särskilda behörigheten i artikel 137 EG på arbetsmiljöområdet har gemenskapslagstiftaren mindre behov av artikel 94 EG eller artikel 95 EG för att anta tillverkningsföreskrifter. Det betyder dock inte att behörigheten enligt artikel 95 EG skulle ha bortfallit.

145. Sammantaget har gemenskapslagstiftaren framför allt i samband med konkurrensstörningar använt sig av sin behörighet att anta regler avseende tillverkningsfasen. I det aktuella direktivet gäller det produktkrav som gäller redan innan varorna har kommit ut i handeln. Av denna korta översikt framgår att det aktuella direktivet är en nyhet, såtillvida att ett tillverkningsförbud har införts med avsikt att förebygga att bestämmelserna om den inre marknaden åsidosätts.

4. Gemenskapslagstiftarens behörighet: märkbarhetskravet

146. I artikel 95 EG föreskrivs för det första en behörighet att vidta åtgärder som rör upprättandet av den inre marknaden och i detta syfte kan med stöd av denna artikel åtgärder antas som direkt undanröjer hinder för handeln mellan medlemsstaterna. Jag begränsar mig till varulagstiftningen och harmonisering av nationella regler som avser handeln med varor på den inre marknaden. Tillsammans med artiklarna 28 EG till och med 30 EG utgör denna behörighet för gemenskapslagstiftaren ett resultat av artikel 3.1 c EG. I punkt 103 i detta förslag till avgörande behandlade jag detta närmare. För att undanröja dessa hinder föreskrivs i EG-fördraget således två kompletterande instrument.

147. Genom en kompletterande tillämpning av å ena sidan artikel 95 EG och å andra sidan artiklarna 28 EG till och med 30 EG upprättas en intern marknad. Därmed är det emellertid inte säkert att den sålunda uppkomna marknaden även fungerar som gemenskapsmarknad. Ofta är kompletterande harmoniseringsåtgärder nödvändiga. Fördragets upphovsmän har erkänt detta problem och har fogat ett andra delmoment till behörigheten enligt artikel 95 EG. Det materiella tillämpningsområdet för artikel 95 EG medför att behörigheten utsträcks till att omfatta harmoniseringsåtgärder som inte rör den inre marknaden, men som rör dess funktion. Detta är följden av artikel 3 h i EG-fördraget i vilken det föreskrivs att ett närmande av de nationella lagstiftningarna skall ske i den utsträckning som det är nödvändigt för den inre marknadens funktion.

148. Jag vill därtill anföra följande. Efter det att den inre marknaden är fullbordad, genom att hinder för den gränsöverskridande handeln mellan medlemsstaterna ständigt minskar bland annat genom en harmonisering av varulagstiftningarna kommer tonvikten alltmer att ligga på den inre marknadens funktion. För en genuin marknadsintegration är det inte tillräckligt att undanröja gränsbarriärerna. I detta sammanhang vill jag påpeka att det i gemenskapen med stöd av artikel 95 EG har antagits en uppsättning bestämmelser med det precisa syftet att stärka den inre marknadens funktion. Bra exempel på detta är de direktiv som jag nämnde i punkterna 141 till och med 143.

149. Detta utgör ett område där behörigheten att anta regler i princip tillkommer medlemsstaterna. Det saknas en generell förbudsbestämmelse som är jämförbar med artikel 28 EG. Det gäller åtgärder som kan antas av den nationella lagstiftaren och som inte medför några kvantitativa import- eller exportbegränsningar. Det gäller nämligen åtgärder som reglerar tillverkningskraven och inte krav på de varor som befinner sig på den inre marknaden. Det måste av detta skäl finnas ett kvalificerat intresse för gemenskapen att överta medlemsstaternas behörighet. Med den formulering som domstolen använde i fråga om störningar i konkurrensen måste det vara fråga om en märkbar störning i marknadens funktion.

150. Märkbarhetskravet har även medfört att det i artikel 95 EG saknas en allmän, obegränsad behörighet att vidta harmoniseringsåtgärder. Annars skulle fallet vara att varje störning, och även mindre störningar, av den inre marknadens funktion skulle kunna vara ett skäl för harmonisering. Kort sagt, eftersom detta är ett område där medlemsstaterna har en självständig lagstiftningsbehörighet som inte heller begränsas av någon allmän förbudsbestämmelse, kan gemenskapslagstiftaren enbart anta bestämm