Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 6 februari 1997. - Franska republiken och Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) och Entreprise minière et chimique (EMC) mot Europeiska kommissionen. - Gemenskapskontroll av företagskoncentrationer - Kollektiv dominerande ställning. - Förenade målen C-68/94 och C-30/95.



Rättsfallssamling 1998 s. I-01375



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Är det möjligt att tillämpa bestämmelserna i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncerner(1) (nedan kallad förordningen) på oligopol? Och vilka är gränserna för kommissionens bedömning av företagskoncentrationers rättsenlighet enligt förordningens bestämmelser?

Ett tillfälle att svara på bland annat dessa frågor, som utan tvivel är relevanta för tillämpningen av förordningen, ges domstolen genom målen C-68/94 och C-30/95. I dessa mål - det ena anhängiggjort av den franska regeringen och det andra av Société commerciale des potasses et de l'azote (nedan kallat SCPA) och Entreprise minière et chimique (nedan kallat EMC) - ifrågasätts, dock utifrån delvis olika aspekter, rättsenligheten av kommissionens beslut 94/449/EG(2) (nedan kallat beslutet).

2 Genom detta beslut tillät kommissionen en företagskoncentration mellan verksamheter i bolagen Kali und Salz AG (nedan kallat K+S) och Mitteldeutsche Kali AG (nedan kallat MdK) inom områdena kaliumklorid och stensalt till ett gemensamt företag som bildats av K+S och Treuhandanstalt. Förklaringen om förenlighet är emellertid beroende av att dessa företag uppfyller vissa villkor, vilka huvudsakligen består i att affärsförbindelserna med SCPA och EMC skall brytas.

SCPA:s och EMC:s talan (mål C-30/95) syftar just till att beslutet skall ogiltigförklaras till den del dessa villkor föreskrivs. Den franska regeringens talan (mål C-68/94) gäller även andra delar och har således större räckvidd. Icke desto mindre anser jag det möjligt och rent av att föredra att dessa mål behandlas samtidigt, eftersom syftena med de två målen endast delvis är olika och några av de anförda grunderna och argumenten i huvudsak överensstämmer med varandra.

3 Innan jag redogör för beslutets innehåll och undersöker tvisten, som genom de principiella skäl den gäller kan utgöra en viktig etapp i rättspraxisen i fråga om konkurrens, anser jag det emellertid lämpligt att erinra om förordningens tillkomst, dess huvuddrag och det förfarande inom vilket kontrollen av företagskoncentrationer genomförs. Det blir på så sätt lättare att förstå några allmänna aspekter som senare skall nämnas i samband med undersökningen av de olika frågorna om upptagande till sakprövning och de materiella frågorna som uppkommit i målen i fråga.

Förordningens tillkomst och innehåll

4 Till skillnad från EKSG-fördraget (artikel 66) innehåller inte EG-fördraget någon särskild bestämmelse om företagskoncentrationer. Denna lucka är resultatet av en bestämd politisk vilja att främja stärkandet, även genom koncentrationer, av gemenskapens företag. Även kommissionen intog, i ett memorandum av den 1 december 1965, en huvudsakligen positiv inställning till koncentrationerna, eftersom den ansåg dem vara till nytta för att stärka den europeiska industrin, som fortfarande var för svag för att konkurrera på de internationella marknaderna. I samma memorandum förklarade den dessutom att den avsåg att hellre tillämpa artikel 86 än artikel 85 på koncentrationerna. Detta synsätt godkändes av domstolen som i domen i målet Continental Can erkände att det kunde uppstå ett otillåtet missbruk i enlighet med artikel 86 när ett företag som redan har dominerande ställning stärker sin ställning, till exempel genom en fusion, "så att graden av dominans väsentligen hämmar konkurrensen"(3).

Tillämpligheten av artikel 86 var emellertid inte ett alldeles tillfredsställande svar, om inte annat för att bestämmelsen medger ingripande endast i efterhand och således endast på redan existerande dominerande ställningar, medan en reglering av koncentrationerna framför allt borde förebygga konkurrenshämmande verkningar. Kommissionen framlade därför kort tid efter domen i målet Continental Can ett första förslag till förordning ad hoc för kommissionen. Dess följande beslutspraxis tydliggjorde för övrigt en vilja att omvärdera tillämpningen av artikel 85 på koncentrationer genom att göra en "förhandsbedömning"(4). Denna orientering föreföll vinna godkännande i domen i målet Philip Morris(5), i vilken domstolen medgav att ett företags förvärv av en minoritetsandel av ett konkurrerande företags kapital på vissa villkor kunde ge upphov till en konkurrensbegränsning som är oförenlig med artikel 85.

5 Den nyss nämnda domen närde debatten i ämnet och föranledde kommissionen att år 1988 framlägga ett nytt förslag. Det var på grundval av detta förslag som rådet antog förordningen, vars slutliga text uppvisar spår av de ibland djupa kontraster som kännetecknade dess tillkomst.(6)

Den positiva synen på formerna för sammanslutning mellan företag, vilka ansågs utgöra ett medel för att möjliggöra för den europeiska industrin att konkurrera effektivt på den internationella marknaden, övergavs inte ens genom att förordningen antogs. I inledningen till denna framhålls nämligen att koncentrationerna, som kommer att öka i antal till följd av att de inre gränserna avskaffas för att genomföra den inre marknaden, måste bedömas positivt, eftersom de motsvarar kraven på en dynamisk konkurrens och kan höja den europeiska ekonomins konkurrenskraft samt förbättra förutsättningarna för tillväxt och höja levnadsstandarden i gemenskapen. Uppmuntran till koncentration och omstrukturering av industrin får emellertid inte medföra en varaktig nackdel för konkurrensen, varför gemenskapsrätten måste ingripa beträffande "sådana koncentrationer som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den" (femte övervägandet).

6 Förordningen är framför allt grundad på artikel 87, eftersom den innehåller tillämpningsbestämmelser för artikel 85 och artikel 86. Eftersom, som man också kan läsa i sjätte övervägandet, "artiklarna 85 och 86 [emellertid] ... inte (har) tillräcklig räckvidd för att omfatta alla de transaktioner som kan visa sig vara oförenliga med den ordning som i enlighet med fördraget skall säkerställa att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids", utgörs dess rättsliga grund även av artikel 235.

Koncentrationerna definieras i artikel 3.1 med ett mycket vidsträckt begrepp, som utöver fusion omfattar även situationer där de berörda parternas juridiska och till och med ekonomiska självständighet kan bevaras.(7) Det som mest karaktäriserar en koncentration, utöver fusioner i teknisk mening, är förvärv av kontrollen, som definieras i artikel 3.3 som "möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett företag" genom "ägande- eller nyttjanderätt till ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa" eller "rättigheter eller avtal som ger ett avgörande inflytande på sammansättningen av företagets organ och dessas voteringar eller beslut". De åtgärder som omfattas av bestämmelsen i artikel 3 är underkastade förordningens bestämmelser endast om de har en "gemenskapsdimension"(8). De andra fallen av koncentration faller däremot inom de nationella myndigheternas behörighet.

7 I artikel 2.1 förpliktas kommissionen att vid bedömningen av om koncentrationerna är förenliga med den gemensamma marknaden ta hänsyn till "behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av bland annat strukturen på alla de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen" och till en rad parametrar som används för att tillförsäkra att inblandade företag får en faktisk marknadsstyrka(9). Uppräkningen i bestämmelsen lämnar kommissionen ett stort utrymme för eget skön också i det att den inte anger någon hierarki mellan de olika omständigheterna som skall beaktas. Inte heller är det utan vikt att förordningen saknar presumtioner för rättsstridighet som har samband med företagens marknadsandelar och matematiska kriterier som kan användas vid bedömningen, medan däremot sådana finns i annan antitrustlagstiftning(10).

I artikel 2.2 och 2.3 föreskrivs att bedömningen som görs på grundval av nyss nämnda kriterier i sista hand beror av huruvida koncentrationen i fråga skapar eller förstärker en dominerande ställning "som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas"(11).

8 Vad gäller kontrollförfarandet är detta indelat i två faser. Under loppet av den första frågan, som inleds med en anmälan(12) och varar i en månad, kontrollerar kommissionen om koncentrationen väcker allvarliga tvivel vad beträffar dess förenlighet med den gemensamma marknaden(13). Om så inte är fallet eller om man inte hamnar inom förordningens tillämpningsområde, slutar förfarandet i den första fasen genom kommissionens beslut (artikel 6.1 a och 6.1 b i förordningen). I avsaknad av beslut anses koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden (artikel 10.6).

Om däremot åtgärden ger anledning till allvarliga tvivel och kommissionen därför beslutar att inleda ett formellt förfarande (artikel 6.1 c i förordningen) måste beslutet fattas inom fyra månader. Om så inte sker anses koncentrationen vara förenlig med den gemensamma marknaden. I det eventuella (slutliga) beslutet kan koncentrationen förklaras förenlig med den gemensamma marknaden och om så behövs underkastas villkor och åligganden (artikel 8.2) eller förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. I det senare fallet kan kommissionen, om koncentrationen redan har genomförts, förordna om varje slag av åtgärd som kan återupprätta en effektiv konkurrens (artikel 8.4).

Förfarandet och beslutet

9 Den 14 juli 1993 mottog kommissionen i enlighet med artikel 4.1 i förordningen anmälan om en koncentrationsplan mellan det tyska företaget K+S, tillhörigt kemikoncernen BASF, och MdK, ett bolag som svarar för all verksamhet i det område som tidigare var Tyska demokratiska republiken inom sektorn för utvinning och omvandling av kaliumsalter och stensalt och vars enda aktieägare är Treuhand, ett offentligrättsligt organ för omstrukturering av de statliga bolag som tillhörde DDR.

Det är lämpligt att på denna punkt precisera att K + S vid tillfället för anmälan om koncentrationsplanen med stor marginal var den största producenten i Europa av kaliumklorid, med mer än 2 000 000 ton om året, följt av MdK med 1 430 000 ton om året. Totalt nådde den tyska kaliumproduktionen således under året omedelbart före koncentrationen (1992) en nivå på 3 500 000 ton. På tredje plats, med cirka 1 000 000 ton om året, fanns produktionen från Mines de potasse d'Alsace (nedan kallat MPA), tillhörigt det franska offentligrättsliga organet EMC, som för övrigt innehar 100 % av kapitalet i SCPA, ett bolag som saluför produkterna i fråga. Därefter följde, med produktionskvantiteter som understeg 1 000 000 ton om året, tre spanska företag, som nyligen hade bringats att ingå i ett statligt organ kallat INI, och som saluför sina produkter genom ett och samma bolag, nämligen Coposa, och slutligen det brittiska bolaget Cleveland Potash Limited (nedan kallat CPL).

10 Enligt koncentrationsplanen skulle all K+S' och MdK:s utvinnings- och omvandlingsverksamhet av kaliumklorid och stensalt flyttas till Mitteldeutsche Kali GmbH (nedan kallat MdK GmbH), ett gemensamt företag ägt av K+S och Treuhandanstalt. K+S skulle tillföra det gemensamma företaget all sin verksamhet inom sektorn i fråga, medan Treuhand skulle tillföra kapital på över en miljard mark. K+S och Treuhand skulle inneha 51 respektive 49 procent av kapitalet och rösträtten.

Efter att ha undersökt planen beslutade kommissionen den 16 augusti 1993 med tillämpning av artikel 6.1 c i förordningen att inleda ett formellt förfarande eftersom koncentrationen gav anledning till allvarliga tvivel beträffande förenligheten med den gemensamma marknaden. Kommissionen antog därefter, den 14 december 1993, beslutet att tillåta koncentrationen(14), vilket dock med tillämpning av artikel 8.2 i förordningen förenades med vissa villkor.

11 Marknaden för den relevanta produkten såsom den identifieras i beslutet angår huvudsakligen kaliumkloridprodukter avsedda för jordbruket.(15) Det är fråga om mineralgödningsmedel som används ensamt eller tillsätts jorden tillsammans med andra ämnen, särskilt i så kallade sammansatta gödningsmedel där de ingår tillsammans med kväve och fosfor. Inte vid något av användningssätten kan kaliumsalterna ersättas av andra ämnen. Enligt kommissionens åsikt är dessa produkter - oavsett innehåll (olika kvantitet kaliumklorid), form (standardprodukt eller kornformig produkt) eller användningsområde (jordbruk eller industri för produktion av sammansatta gödningsmedel) - objektivt och i hög grad utbytbara från förvärvarens synpunkt, på så sätt att de i vilket fall som helst kan behandlas gemensamt.(16)

Kommissionen har vidare avgränsat en andra relevant marknad, skild från den för kaliumkloridprodukter, till alla produkter som innehåller magnesium och har likaledes konstaterat att det på denna sektor - på den gemensamma marknaden betraktad i sin helhet - i stort sett endast är K+S och MdK som är verksamma.(17) Fastän kommissionen kom till den slutsatsen att dessa företag till följd av fusionen skulle åtnjuta en monopolställning inom gemenskapen vad gäller magnesiumsulfat och kieserit, och att således det bolag som håller på att bildas innehar en dominerande ställning på denna särskilda marknad med en andel på 92 %(18), påverkade detta inte beslutet.

12 Vad gäller kaliumsaltprodukter för användning i jordbruket, på vilka beslutet nästan helt är inriktat, urskilde kommissionen däremot två viktiga geografiska marknader, nämligen Tyskland och resten av gemenskapen.(19)

Vad gäller den tyska marknaden konstaterade kommissionen att koncentrationen i fråga skulle stärka K+S' dominerande ställning och rent faktiskt skapa ett monopol.(20) Med hänsyn till insolvensen i MdK, vilket kommer att försvinna från marknaden om det inte övertas av ett annat företag, med följd att dess andel i vilket fall som helst skulle förvärvas av K+S, drog kommissionen den slutsatsen att den dominerande ställningen skulle skapas även ifall den planerade koncentrationen förbjöds.(21)

Under dessa omständigheter ansåg kommissionen att den kunde godta de argument från parterna som grundades på tillämpning av teorin om failing company defense (teorin om skydd för ett insolvent företag), enligt vilken de behöriga myndigheterna inte kan förbjuda en koncentration om ett av de berörda företagen håller på att gå i konkurs. I ljuset av den situation som skulle skapas i östra Tyskland till följd av att MdK stängdes måste, fortfarande enligt kommissionen, denna slutsats anses förenlig med kravet på att stärka gemenskapens ekonomiska och sociala samhörighet, till vilket det trettonde övervägandet i förordningen uttryckligen hänvisar.(22)

13 Vad gäller den marknad som omfattar alla medlemsstater med undantag av Tyskland, anmärkte kommissionen att det till följd av den planerade koncentrationen skulle finnas två företag med dominerande ställning, nämligen K+S/MdK och SCPA.(23)

Kommissionens bedömning är å ena sidan grundad på det övervägandet att det utbud som inte kommer från de två huvudproducenterna är starkt uppdelat och tillhör näringsidkare som inte kan inkräkta på de marknadsandelar som innehas av duopolet.(24) Å andra sidan är den grundad på presumtionen att det inte föreligger någon effektiv konkurrens mellan K+S och SCPA, detta på grund av dels den relevanta marknadens egenskaper, dels de två företagens beteende i det förflutna och dels, slutligen, deras nära affärsmässiga band.(25) Dessa band består huvudsakligen i a) samarbetet inom den kartell för export som utgörs av Kali-Export GmbH, ett bolag bildat enligt österrikisk rätt med säte i Wien, som samordnar försäljningen av sina medlemmars kaliumkloridprodukter i länder utanför gemenskapen (i denna kartell ingår, med vardera 25 procent av kapitalet, K+S, MdK, SCPA och Coposa), b) kontrollen av ett gemensamt företag i Canada, Potacan, i vilket K+S och EMC/SCPA innehar vardera 50 procent av kapitalet och c) i de konsoliderade leveransförbindelser, i kraft av vilka SCPA distribuerar K+S' produkter i Frankrike.

14 Med anledning av ovanstående ansåg kommissionen därför att koncentrationen skulle leda till en kollektiv dominerande ställning på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland, och att denna på ett betydande sätt skulle skada konkurrensen. För att undvika de negativa konsekvenserna av koncentrationen accepterade parterna att åta sig vissa förpliktelser som anges i punkt 63 i beslutet, som jag ordagrant återger:

"- Kali-Export GmbH, Wien

K+S och det gemensamma företaget skall omedelbart dra sig ur Kali-Export GmbH ...

K+S och det gemensamma företaget skall även säga upp avtalet om representation med Kali-Export GmbH ... i enlighet med de villkor för uppsägning som anges i avtalet. Efter det att detta har skett kommer det gemensamma företaget att konkurrera med Kali-Export GmbH genom sin egen distributionsorganisation ...

- Distributionen i Frankrike

K+S och det gemensamma företaget skall inrätta sin egen distributionsorganisation inom gemenskapen - i den mån en sådan ännu inte existerar - och skall distribuera sina produkter genom denna distributionsorganisation enligt rådande handelsbruk. En distributionsorganisation skall inrättas i Frankrike för kaliumklorid och för förädlade produkter av kaliumklorid. Distributionsorganisationen skall täcka hela den franska marknaden, och dess utformning och storlek skall stå i proportion till den franska marknadens betydelse. Etableringen av denna distributionsorganisation skall göras utifrån lönsamhetsprincipen.

Det aktuella samarbetet med SCPA, i dess egenskap av distributör på den franska marknaden, skall upphöra ... Detta innebär att SCPA kan fullgöra redan ingångna avtal med sina egna kunder och att det gemensamma företaget etablerar en egen distributionsorganisation. Det är fortfarande möjligt att ingå försäljningsavtal med SCPA på normala marknadsvillkor."

15 Med hänsyn till kommissionens tvivel vad beträffar koncentrationens negativa effekter på konkurrensvillkoren inom gemenskapen förband sig vidare K+S, som anges i punkt 65 i beslutet, att "senast den 30 juni 1994 omstrukturera Potacan på så sätt att båda delägarna får möjlighet att oberoende av den andra på den gemensamma marknaden sälja kaliumklorid som Potacan har framställt".

I detta hänseende preciseras likväl i punkt 67 följande: "Kommissionen har avstått från att göra ovannämnda förpliktelse angående Potacan till ett formellt åtagande. Den har tagit hänsyn till förpliktelsen och förmodar att K+S kommer att göra sitt yttersta för att uppnå ett avtal med EMC/SCPA om en omvandling av Potacan som tillfredsställer ovannämnda krav." Med hänsyn till den omständigheten att EMC/SCPA inte är part i målet och till att för övrigt K+S och EMC i enlighet med förordning nr 17 till kommissionen har anmält att det gemensamma företaget Potacan har bildats, tillägger kommissionen att "[f]ör det fall K+S, trots stora ansträngningar, inte kan träffa en överenskommelse med EMC, måste en lämplig lösning på de konkurrensproblem som hänger samman med det gemensamma företaget Potacans aktuella form sökas inom ramen för förfarandet i enlighet med förordning nr 17".

16 Kommissionen ansåg att förpliktelserna i fråga skulle leda till en upplösning av de existerande täta förbindelserna mellan K+S och SCPA/EMC och fattade ett beslut om att anse koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. I artikel 1 i beslutet föreskrivs följande: "Den planerade koncentrationen mellan Kali och Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG och Treuhandanstalt förklaras förenlig med den gemensamma marknaden på villkor att de villkor och åligganden som anges i parternas förklaringar om åtaganden och som nämns i punkt 63 i förevarande beslut uppfylls."

De två målen: avgränsning av problemet och uppläggning av förslaget till avgörande.

17 Som redan sagts har beslutet ifrågasatts både av den franska regeringen (mål C-68/94(26)) och av SCPA och EMC (mål C-30/95(27)). De senare yrkar att artikel 1 skall ogiltigförklaras i den del den underkastar förklaringen om koncentrationens förenlighet de villkor som anges i punkt 63. Bolagen yrkar vidare att beslutet skall ogiltigförklaras i den del K+S åläggs (som anges i punkt 65) att senast den 30 juni 1994 omstrukturera bolaget Potacan.

Till stöd för sin talan har bolagen åberopat sex grunder. I de två första gör de gällande att villkoren i punkt 63 saknar samband med upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den gemensamma marknaden. I den tredje gör de gällande att kommissionen har åsidosatt deras rättigheter när den accepterade åtagandet beträffande Potacan. I den fjärde och den femte gör de gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av fakta både när den bestämde den geografiska marknaden som bestående av medlemsstaterna med undantag av Tyskland och när den bedömde förhandenvaron av en påstådd kollektiv dominerande ställning på den marknaden. Slutligen gör de gällande att förordningens bestämmelser inte är tillämpliga på fall av kollektiv dominerande ställning.

18 Jag anser det viktigt att erinra om att SCPA och EMC när målet fortfarande var anhängigt vid förstainstansrätten(28) ansökte om uppskov med verkställigheten av det överklagade beslutet, i den del K+S åläggs att sälja sina andelar eller frånträda Kali-Export och avsluta avtalsförhållandena med SCPA beträffande distribution. Bolagen ansökte dessutom om uppskov med det förfarande som inletts av kommissionen med stöd av artikel 17 i förordningen beträffande Potacan.

Efter ett första interimistiskt beslut(29) biföll förstainstansrättens ordförande genom beslut av den 15 juni 1994(30) delvis de överklagande bolagens ansökan och uppsköt verkställigheten av artikel 1 i beslutet i den del K+S och det gemensamma företaget åläggs att frånträda Kali-Export.

19 Till skillnad från SCPA och EMC yrkar den franska regeringen att beslutet skall ogiltigförklaras i sin helhet (mål C-68/94). Den gör gällande att kommissionen har åsidosatt skyldigheten till nära och ständig samverkan med myndigheterna i medlemsstaterna, som föreskrivs i förordningen. Vidare gör den gällande att kommissionen har gjort en felaktig bedömning av verkningarna av koncentrationen på den tyska marknaden, särskilt vad beträffar tillämpligheten i detta fall av teorin om failing company defense samt att den felaktigt har bedömt koncentrationen på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland.

Med denna sista grund, som i sin tur är uppdelad i flera delgrunder, kritiserar den franska regeringen a) avgränsningen av den geografiska marknaden som utgörs av medlemsstaterna med undantag av Tyskland, b) tillämpningen av koncentrationsförordningen på kollektiva dominerande ställningar, c) felaktig användning i förevarande fall av begreppet kollektiv dominerande ställning, d) föreskrivandet av villkor och åligganden som inte hör till koncentrationen.

20 Uppenbarligen sammanfaller SCPA:s och EMC:s invändningar beträffande den påstådda felaktiga bedömningen av koncentrationen på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland nästan helt med den franska regeringens. Detta gör det, som redan nämnts, möjligt att behandla den materiella delen av de två målen tillsammans och därvid när det behövs framhålla de olika argument som framförts.

Innan en ingående prövning av parternas grunder för talan företas anser jag det emellertid lämpligt att göra några korta anmärkningar av allmän karaktär i syfte att framhålla de principiella följderna av förevarande förfarande, utöver de visserligen betydande [ekonomiska] intressen som är inblandade.

21 Jag skall börja med att erinra om att bestämmelserna om konkurrens genom det reglerade ämnets karaktär i princip lämnar stor självständighet till den administrativa myndigheten, på vilken det ankommer att bedöma särdragen i det enskilda fallet för att fatta de mest lämpliga besluten. Det är likaledes ostridigt att gemenskapsdomstolen har till uppgift att, på detta område, ställa upp gränser för den skönsmässiga bedömningen av bestämmelsernas ekonomiska innebörd.(31)

Dessa anmärkningar gäller a fortiori i fråga om koncentrationer, vilkas kontroll, som nödvändigtvis är av preventiv karaktär, kräver en i sig skönsmässig bedömning från den som skall tolka och tillämpa förordningen. I alla antitrustsystem, även de med kontrollmetoder som är grundade på strukturella uppgifter (marknadsandel som innehas av berörda företag och anspråk därpå), möter man en tendens till meddelande av domar som tar hänsyn även till kvalitativa omständigheter och som beaktar särdragen i det enskilda fallet.(32) Användningen av kvalitativa kriterier får emellertid inte förvandlas till en oförutsägbar praxis, som, vilket det är lönlöst att förneka, skulle ha som omedelbar konsekvens att kontrollen av rättsenligheten starkt skulle inskränkas.(33) Denna kontroll förefaller för övrigt desto mer nödvändig om det beaktas att kommissionens dubbla roll, det vill säga att behörigheten att vidta undersökningar är förenad med behörigheten att fatta beslut, borde leda till att denna åläggs en ännu strängare skyldighet att respektera rätten till försvar.(34)

22 Jag vill göra dessa påpekanden just för att de speciella problem som väckts i förevarande förfarande underställer domstolens prövning en fråga av allmän karaktär som gäller gränserna för kommissionens fria skön(35) och domstolens härav följande behörighet att ingripa.

Domstolen måste därför med stor försiktighet bedöma de, skulle jag säga, "systematiska" konsekvenserna som dess beslut kan få, först och främst vad gäller rättssäkerheten, likabehandlingen och skyddet för tredje mans rättigheter samt verkningarna på framtida praxis i fråga om kontroll av koncentrationer. Jag tror inte att det är överflödigt att i detta hänseende påminna om att en domstolskontroll är nödvändig vid fastläggandet av regler i fråga om koncentrationer, och det även i system där det till skillnad från i vårt redan finns en i förväg bestämd bedömningsgrund som vägleder den administrativa myndigheten och gör dess praxis klar och förutsägbar.(36)

23 På följande sidor skall jag analysera de invändningar om att målet inte kan tas upp till sakprövning som kommissionen har gjort beträffande de franska bolagens talan (mål C-30/95) och som gäller a) möjligheten att delvis ogiltigförklara beslutet såsom bolagen begär, b) deras talerätt, c) möjligheten att väcka talan mot beslutet i den del det avser K+S' förbindelse att omvandla Potacans struktur (punkt 65) och slutligen d) sökandenas intresse av att få saken prövad.

Jag skall sedan övergå till att undersöka den materiella delen av de båda målen. Först skall jag behandla de två grunder som endast den franska regeringen har anfört, det vill säga det bristande iakttagandet av den nära och ständiga samverkan med medlemsstaternas myndigheter som åligger kommissionen enligt artikel 19 i förordningen (a) samt bristerna i kommissionens bedömning beträffande koncentrationens verkningar på den tyska marknaden (b). Därefter skall jag göra en undersökning av den kritik som är gemensam för de båda målen, det vill säga beträffande bedömningen av koncentrationens verkningar på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland (c). I detta hänseende kommer främst de aspekter som gäller avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden att behandlas (1). Jag kommer därefter att behandla möjligheten att använda förordningens bestämmelser för att ingripa kollektiva dominerande ställningar (2) samt deras tillämplighet i förevarande fall (3) mot bakgrund av bland annat de kriterier som kommissionen har utarbetat i sina tidigare beslut. Slutligen skall jag behandla de aspekter som gäller rättsenligheten av uppställandet av villkor gällande subjekt som är att anse som tredje man i förhållande till koncentrationen (d).

I - Upptagande till sakprövning (mål C-30/95)

24 Jag skall först pröva kommissionens invändningar om rättegångshinder beträffande de franska bolagens talan.

a) Partiell ogiltigförklaring

25 Den första invändningen gäller begäran att beslutet skall förklaras delvis ogiltigt. Kommissionen anför att ogiltigförklaring av ett eller alla villkoren oundvikligen skulle tvinga den att återkalla hela det överklagade beslutet, eftersom förutsättningarna för att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden skulle försvinna.

Sökandena anför däremot att de ifrågasatta villkoren visst kan skiljas från resten av beslutet och att deras ogiltigförklaring inte skulle ha annan verkan än den att beslutet skulle vara ovillkorat. De tillägger att den situation som kommissionen fruktar inte alls kan inträffa eftersom artikel 8.5 i förordningen, som tillåter kommissionen att återkalla sitt beslut i fall av bristande åtlydnad av en förpliktelse som parterna åtar sig, inte är tillämplig i förevarande fall(37).

26 Jag anser att denna invändning skall prövas tillsammans med den materiella delen av talan. Endast på det sättet kan det kontrolleras om villkorens eventuella upphävande verkligen kan ha verkningar på resten av beslutet, så att en total ogiltigförklaring blir nödvändig.

Abstrakt sett skulle det för övrigt visst vara möjligt att företa den "klyvning" som sökandena förespråkar, detta även i ljuset av artikel 10.5 i förordningen, där möjligheten till partiell ogiltigförklaring uttryckligen föreskrivs. Vad som i detta syfte måste avgöras är om de villkor föreligger som gemenskapens rättspraxis ställer för utövande av behörigheten till partiell ogiltigförklaring. Det är, som förstainstansrätten fastlade i domen i målet Società Italiana Vetro m. fl.(38), (nedan kallad "platt glas"), fråga om att "fastslå om räckvidden av bestämmelsen i beslutet, läst i ljuset av sin motivering, kan underkastas en begränsning i fråga om ämne, person eller tid såsom begränsning av dess verkningar utan att innehållet ändras". När detta skall fastslås är det lämpligt att ta hänsyn till att det, vilket domstolen har slagit fast, är möjligt att "företa en partiell ogiltigförklaring av det skälet att det rör sig om ett beslut som sammantaget gynnar de berörda företagens intressen"(39).

27 Som redan anmärkts vilar föreskrivandet av villkor för koncentrationens förenlighet på det övervägandet att koncentrationen enligt kommissionen skulle leda till att ett duopol som kan hindra konkurrensen skapades på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland, som endast kan undvikas genom att dessa villkor åtlyds. För att delvis ogiltigförklara beslutet är det således nödvändigt att visa att detta antagande saknar grund, det vill säga att det inte är nödvändigt för att koncentrationen skall förklaras förenlig att uppställa villkor, eftersom koncentrationen inte har den verkan som kommissionen förmodade.

Detta bekräftar att invändningen endast kan prövas tillsammans med den materiella delen. Det skall redan nu understrykas att en partiell ogiltigförklaring dessutom kan leda till att artikel 10.5 i förordningen blir tillämplig(40), det vill säga att en ny tidsfrist fastställs och att kommissionen företar en ny prövning.

b) Talerätt

28 Kommissionen anför sedan att det överklagade beslutet inte direkt och personligen berör sökandena. Motsvarande anmärkningar har gjorts av bolagen K+S och MdK, som anser sig vara de enda adressaterna för de villkor som fastlagts i beslutet.

Invändningen förefaller mig uppenbart ogrundad. Eftersom de franska bolagen överklagar ett beslut som inte formellt riktar sig till dem skall det undersökas om det angår dem direkt och personligen, så som föreskrivs i artikel 173. Jag anmärker framför allt att det överklagade beslutet utan tvekan angår sökandena indirekt, eftersom den skada de franska bolagen påstått sig ha lidit beror på beslutet.

29 Vad gäller rekvisitet att sökandena skall vara personligen berörda skall det erinras om att enligt fast rättspraxis "kan andra personer än dem som ett beslut är riktat till göra anspråk på att vara personligen berörda endast om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem i förhållande till alla andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett beslut är riktat till"(41). I förevarande fall är det uppenbart att sökandenas situation är sådan att de klart särskiljs i förhållande till alla andra personer.

För det första är det av betydelse att sökandena hördes under det administrativa förfarandet. Av domstolens och förstainstansrättens fasta rättspraxis angående tredje mans talerätt i mål angående konkurrens, antidumping och stöd framgår nämligen att de personer som genom en förordning eller genom fördraget får rätt att vara part i ett administrativt förfarande har behörighet att föra talan "till skydd för sina berättigade intressen".(42)

30 För det andra har kommissionen bedömt konkurrenssituationen och koncentrationens verkningar på en av de två marknaderna som urskilts såsom relevant och tog härvid huvudsakligen och speciellt hänsyn till situationen för EMC/SCPA i deras egenskap av del av ett duopol med K+S.(43)

31 För det tredje berör alla de villkor som åläggs de företag som är inblandade i koncentrationen för att förklara densamma förenlig, direkt och nästan uteslutande, sökandenas intressen och kan på ett avsevärt sätt skada deras ställning på marknaden.(44) Det kan omedelbart inses att man genom att ställa det villkoret för antagandet av ett beslut angående en person, att avtals- eller bolagsförhållandena med tredje man skall ändras eller rent av upphöra, på ett betydande sätt ingriper inte bara i det första utan i båda företagens verksamhet.

32 Inte heller nyss nämnda anmärkning lyckas kommissionens argument kullkasta. Vad gäller SCPA utgör med säkerhet inte den omständigheten att det andra bolag som ingår i exportkartellen Kali-Export, spanska Coposa, likaså berörs av beslutet ett giltigt skäl att frånkänna förstnämnda bolag talerätt.

Först och främst drabbas SCPA direkt och specifikt även av andra villkor som föreskrivs i beslutet, och det är tillräckligt för att särskilja dess situation i förhållande till alla andra genom att identifiera bolaget på samma sätt som den till vilken en åtgärd riktar sig. För det andra skulle det inte vara möjligt att hindra ett företag som tveklöst (och individuellt) drabbas av ett beslut från att agera till skydd för sina intressen bara för att det finns ytterligare ett företag i motsvarande situation.

33 Om det perspektiv som här kritiserats godtas, riskeras att rätten till rättsligt skydd skadas. Dessutom förefaller mig perspektivet inte heller bekräftas av en korrekt tolkning av rättspraxis angående artikel 173 fjärde stycket i fördraget. Det finns inte något, om inte möjligen en otillbörligt restriktiv läsning(45), som talar för att villkoret att någon "personligen och direkt berörs" måste gälla ett enda företag och inte kan gälla flera som konkret är exakt urskiljningsbara, eftersom de är omedelbart berörda av åtgärden. Vad som behövs för att talerätt skall föreligga är i själva verket att villkoret i fråga är uppfyllt, det vill säga att personen i fråga befinner sig i en faktisk situation som särskiljer denne från alla andra personer. Att så är fallet kan i förevarande mål inte på allvar ifrågasättas.

34 Jag vill vidare anmärka att det i förevarande fall också föreligger ett orsakssamband på så sätt att sökandenas situation har beaktats specifikt och till och med blivit avgörande för institutionens beslut samt ligger till grund för själva beslutets existensberättigande i den nu ifrågasatta delen.(46) Med andra ord visar själva de faktiska omständigheterna i målet att särskiljandet av de sökande bolagens situation inte var slumpmässig.

35 Slutligen förefaller det inte vara relevant att, som kommissionen gör, åberopa förstainstansrättens dom i målet Zunis Holding.(47) Enligt institutionen skulle enbart ett aktieinnehav i ett bolag som är inblandat i en koncentration inte vara tillräckligt för att särskilja dess faktiska situation på ett sätt som motsvarar situationen för den som beslutet riktar sig till vad gäller rätten att väcka talan mot det.

I detta hänseende vill jag framför allt anmärka att de principer som fastlades i domen i målet Zunis gällde sökande företag som var aktieägare i de bolag som var direkt inblandade i koncentrationen och således befann sig i en helt annan ställning än den som EMC och SCPA i förevarande mål befinner sig i. Dessutom förklarade förstainstansrätten i ovannämnda avgörande inte alls att innehav av aktier inte är tillräckligt för att särskilja en persons ställning i enlighet med artikel 173, som kommissionen anför, utan begränsade sig till att framhålla att det i detta syfte inte är tillräckligt att en rättsakt kan påverka förhållandena mellan aktieägarna och ett bolag, eftersom det dessutom krävs specifika omständigheter för att ett av bolagen skall kunna anses "direkt och personligen berört". Bland sådana omständigheter, även på grundval av en läsning "mellan raderna" av den nyss nämnda domen, skulle det inte vara orimligt att låta den särskilda storleken på aktieinnehavet ingå.(48)

36 De nyss gjorda anmärkningarna gäller både SCPA och EMC. Det senare företaget identifieras för övrigt av kommissionen även som det företag som villkoret som gäller Kali-Export riktar sig till. Trots att endast SCPA är aktieägare i detta bolag gäller nämligen beslutet EMC/SCPA i förening, och således - med rätta eller ej - behandlade som en enda företagsenhet.(49) Följaktligen förefaller kommissionens försök att i syfte att utesluta talerätt skilja EMC:s ställning från SCPA:s åtminstone ansträngt, och det även om man vill bortse från det faktum att EMC självt har sagt sig ha lidit skador "oberoende" av SCPA, särskilt till följd av att exportkartellen upplöstes. Denna upplösning berövar nämligen bolaget försäljningsnätet mot tredje land och förhindrar dess "stora" export.

Det behöver knappast tilläggas att de här uttryckta övervägandena, beträffande invändningen om att målet inte kan tas upp till sakprövning som gällde villkoren för rätten att väcka talan mot beslutet, sammantagna kan vederlägga även de intervenerande bolagens argumentering i vilken de främst har koncentrerat sig på sökandenas bristande talerätt.

c) Möjlighet att väcka talan angående den punkt som gäller Potacan

37 Som sista invändning anser kommissionen att den del av beslutet som gäller Potacan inte kan ifrågasättas vid domstolen, eftersom det inte kan ha bindande rättsliga verkningar som kan påverka sökandenas intressen.

I detta hänseende vill jag främst erinra om att, enligt domstolens praxis, för att bestämma om talan kan väckas mot en rättsakt enligt artikel 173 skall hänsyn tas till rättsaktens innehåll, och det skall härvid avgöras om den syftar till att ha tvingande rättsverkningar som kan inverka på intressena för den som ifrågasätter rättsakten genom att på ett tydligt sätt förändra dennes rättsliga ställning.(50)

38 Det är förvisso underligt att kommissionen, fastän den har inlett ett förfarande ad hoc för att kontrollera Potacans förenlighet med den gemensamma marknaden enligt artikel 85 i fördraget, anser vara möjlig, eller till och med föreslår, en lösning redan i detta sammanhang och i praktiken anmodar ett av de företag som är inblandade i koncentrationen att "med största nit bemöda sig om att uppnå en överenskommelse med EMC/SCPA för omvandling av Potacan" som uppfyller de villkor som kommissionen själv uppställt. Man kan därför inte annat än tvivla beträffande frågan, huruvida detta agerande, som uppenbarligen utgör en sammanblandning av förfaranden som, även om de har olika ämnen och olika parter, till slut påverkar varandra ömsesidigt, är korrekt.

Sedan detta sagts måste det emellertid erkännas att den del av beslutet som här har behandlats inte förefaller svara mot rekvisiten som uppställs i artikel 173 för att talan skall kunna väckas mot en rättsakt. Närmare bestämt kan den inte ha bindande rättsverkningar gentemot sökandebolagen.

39 Det överklagade beslutet innehåller i den del som här diskuteras ett enkelt "tillkännagivande" av den förpliktelse som K+S har åtagit sig, om dock till följd av ett uttryckligt förslag från kommissionen, nämligen att lösa frågan om Potacan genom en överenskommelse med EMC. Detta bolag har inte ålagts någon förpliktelse att inleda förhandlingar och ännu mindre att godta K+S' förslag. Sagda del av beslutet skulle, som tidigare anmärkts, kunna ha en, om dock indirekt, verkan på det förfarande som inletts i enlighet med förordning nr 17.(51) Det är emellertid fråga om följder som, även om de faktiskt skulle inträda, inte skulle kunna inverka på bedömningen av huruvida talan kan väckas mot den rättsakt som är föremål för förevarande förfarande.

Inte heller förefaller mig i förevarande fall den lösning som antogs i domen i "pappersmassemålen"(52) - i vilken domstolen, vad gäller möjligheten att väcka talan, jämställde ett åtagande från sökandebolagen med uppmaningar att se till att en överträdelse av artikel 3 i förordning nr 17 upphörde - inte med framgång kunna åberopas. Utan att gå in på skillnaden i förevarande fall, vill jag anmärka att förutsättningar i förevarande fall inte föreligger för den lösningen, eftersom det inte är fråga om att sökandena har begränsat sig till att samtycka till ett beslut som kommissionen ensidigt hade kunnat fatta.

40 Därför föreslår jag att den invändning som kommissionen och de intervenerande bolagen gjort skall vinna bifall, och att de franska bolagens talan angående nyss undersökta punkt skall avvisas.

d) Avsaknad av intresse att få saken prövad

41 De intervenerande bolagen har slutligen gjort gällande att de franska bolagens talan vidare inte kan tas upp till sakprövning av det skälet att de saknar intresse av att få saken prövad, eftersom de redan till fullo har verkställt de förpliktelser som omfattas av villkoren i beslutet.

Jag vill i detta hänseende främst anmärka att invändningen på det processuella planet inte kan tas upp till prövning, eftersom den inte har någon motsvarighet i kommissionens argumentering. Invändningen kan i vilket fall som helst inte vinna bifall, med hänsyn till domstolens inställning att det av artikel 176 följer att, även i fall då uppfyllelse av den skyldighet som föreskrivs i den bestämmelsen skulle visa sig omöjlig, "talan om ogiltigförklaring fortfarande kan vara av intresse som grund för en eventuell skadeståndstalan".(53)

II - Saken

42 När jag behandlar saken skall jag framför allt undersöka de grunder som anförts endast av den franska regeringen och som således gäller mål C-68/94. Närmare bestämt skall jag börja med att bedöma huruvida det påstådda åsidosättandet av skyldigheten till samverkan med de nationella myndigheterna har fog (a), för att sedan övergå till att behandla de fel som har gjorts gällande beträffande bedömningen av koncentrationen på den tyska marknaden (b). Slutligen skall jag undersöka de synpunkter som gäller de fel som påstås ha begåtts vid bedömningen av koncentrationen på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland (c), däri inräknad frågan huruvida det är tillåtet att föreskriva villkor och åtaganden för tredje man beträffande koncentrationen (d). Dessa synpunkter har anförts i båda målen och de skall därför behandlas tillsammans beträffande de gemensamma argumenten.

a) sidosättande av skyldigheten att samverka med de nationella myndigheterna (mål C-68/94)

43 I denna grund gör den franska regeringen gällande att kommissionen på flera sätt har åsidosatt principen om nära och ständig samverkan med de nationella myndigheterna, vilken är fastlagd i artikel 19 i förordningen. Regeringen gör särskilt gällande att uppgifterna om fördelningen av de olika näringsidkarnas försäljning i var och en av medlemsstaterna och, vad gäller SCPA, om åtskillnaden mellan försäljningen av egna produkter och tredje mans produkter - uppgifter som den anser nödvändiga för att efter ett noggrant studium av omständigheterna bedöma dels kommissionens invändningar till de anmälande parterna, dels förslaget till beslut - inte hade meddelats medlemsstaterna förrän vid den rådgivande kommitténs möte den 3 december 1993. Den franska regeringens upprepade ansökningar härom fick den 5 november 1993 per telefon ett svar som endast var partiellt. Slutligen gör den franska regeringen gällande att felaktigheten i uppgiften beträffande SCPA:s försäljning i Belgien och Luxemburg, om vilken kommissionen har underrättat den rågivande kommittén, hindrade staternas företrädare från att på bästa sätt bedöma koncentrationen.(54)

Kommissionen genmäler i första hand att principen i artikel 19.1 och 19.2 i förordningen om nära och ständig samverkan med medlemsstaterna inte är någon allmän och absolut princip, utan den skall förenas både med iakttagandet av de särskilt korta tidsfristerna som föreskrivs för kontrollförfarandet (artikel 10 i förordningen) och med respekten för yrkeshemligheter, som i förevarande mål åberopas just vad gäller den försäljning som gjorts i de olika länderna. I andra hand ankommer det enligt förordningen på kommissionen att bestämma vilka handlingar som är viktigast och som skall tillsändas myndigheterna i medlemsstaterna. I vilket fall som helst hade enligt kommissionen i förevarande fall både myndigheterna i medlemsstaterna och den rådgivande kommittén tillgång till alla upplysningar som var nödvändiga för att göra en samlad bedömning av den planerade koncentrationens inverkan på konkurrensen. Slutligen kan den felaktiga uppgift som den franska regeringen har fäst uppmärksamheten på, och som uppenbarligen inte kan vara annat än ett grovt tryckfel, i vilket fall som helst inte anses vederlägga den rådgivande kommitténs analys.

44 Framför allt bör det erinras om att artikel 19 i förordningen ålägger kommissionen att "inom tre arbetsdagar till medlemsstaternas behöriga myndigheter översända kopior av anmälningar samt, så snart som möjligt, även av de viktigaste handlingar som tillställs eller utfärdas av kommissionen enligt denna förordning" (artikel 19.1). I bestämmelsen föreskrivs vidare att kommissionen skall vidta de föreskrivna åtgärderna "i nära och ständig samverkan med medlemsstaternas behöriga myndigheter, som har rätt att framföra sina synpunkter på dessa åtgärder" (artikel 19.2). I samma bestämmelse föreskrivs, beträffande vad som här är relevant, att medlemsstaternas representanter skall delta i en särskild rådgivande kommitté, vars uppgift är att avge ett yttrande på grundval av "en redogörelse för frågan med angivande av de viktigaste handlingarna och ett preliminärt förslag till beslut" (artikel 19.5)

Det är odiskutabelt att kommissionen, så som föreskrivs i artikel 19.1, i god tid har översänt både de anmälande parternas invändningar (14 oktober 1993) och förslaget till beslut angående koncentrationen i fråga (26 november 1993), ett förslag som bland annat innehöll uppgifter om de andelar som näringsidkarna inom sektorn på den gemensamma marknaden innehade. Vidare tillsändes den franska regeringen på dess egen begäran, om dock per telefon, den 5 november 1993 några av uppgifterna om de olika näringsidkarnas försäljningsvolymer i varje medlemsstat. Det är likaledes odiskutabelt att de uppgifter som den franska regeringen har begärt inte i sin helhet har meddelats alla medlemsstaterna förrän vid den rådgivande kommitténs sammanträde den 3 december 1993 och att en av uppgifterna i fråga, den angående SCPA:s försäljning i Belgien och Luxemburg, var felaktig.

45 Under dessa omständigheter skall det avgöras huruvida, som den sökande regeringen anför, det försenade förmedlandet av uppgifterna om försäljningsvolymen av kaliumklorid tillsammans med felaktigheten beträffande en av dessa, innebär ett åsidosättande av kommissionens skyldighet att samverka med de nationella myndigheterna.

I detta hänseende börjar jag med att anmärka att det försenade förmedlandet av uppgifterna inte i förevarande fall kan berättigas vare sig av intresset av diskretion som skulle ha åberopats av de företag som var inblandade i koncentrationen, eftersom uppgifterna då heller inte borde ha kunnat meddelas för sent(55), eller av en allmän erinran om det fria skön som kommissionen åtnjuter när den i enlighet med artikel 19.1 skall bestämma vilka handlingar som är av störst vikt. Ett snabbt översändande är inget självändamål, utan det är nödvändigt för att säkerställa att förfarandet avlöper korrekt. Ur denna synvinkel skall det utrönas om uppgifterna i fråga var nödvändiga för att bedöma koncentrationens konkurrenshämmande verkningar och om det försenade meddelandet av dem var sådant att förfarandet snedvreds.

46 Jag erkänner att jag hyser vissa tvivel beträffande det faktum att uppgifterna om volymen och fördelningen av de olika näringidkarnas försäljning inom sektorn, som visserligen är viktiga för att erhålla en fullständig bild av koncentrationens verkningar, skall räknas till de viktigaste handlingarna enligt artikel 19.1 i förordningen. På denna punkt anser jag att kommissionens ståndpunkt att uppgifterna om varje näringsidkares marknadsandel, vilka fanns i förslaget till beslut, var tillräckliga för att efter att noggrant ha undersökt alla omständigheterna bedöma den planerade koncentrationen. I vilket fall som helst anser jag med hänsyn till de särskilt korta tidsfrister inom vilka kommissionen måste ingripa samt omständigheten att uppgifterna meddelades den franska regeringen per telefon redan den 5 november, att kommissionen inte kan anses ha åsidosatt sina skyldigheter gentemot Frankrike enligt artikel 19.1 och 19.2 i förordningen. Härtill kan läggas att det försenade förmedlandet av upplysningarna inte i sig kan anses göra beslutet ogiltigt, eftersom det i så fall krävs att den oegentlighet som görs gällande utgör ett åsidosättande av viktiga formkrav. I detta hänseende vill jag erinra om att det i enlighet med domstolens fasta rättspraxis för att ett "åsidosättande av rätten till försvar skall medföra en ogiltighetsförklaring krävs att förfarandet skulle leda till ett annat resultat om oegentligheten inte förelåg".(56) I förevarande fall har den sökande regeringen inte alls visat att kommissionens beslut skulle ha blivit ett annat om skyldigheten till ständig samverkan med de nationella myndigheterna hade uppfyllts, utan den har begränsat sig till att anföra att denna möjlighet inte kunde uteslutas.

47 Det återstår att överväga den omständigheten, som den franska regeringen har fäst uppmärksamheten på, att den rådgivande kommittén inte erhöll alla uppgifter av betydelse, däribland den felaktiga, förrän vid sammanträdet den 5 december, det vill säga samma dag som den anmodades att avge sitt yttrande. I artikel 19.5 i förordningen föreskrivs däremot att utkastet till beslut och alla de viktigaste handlingarna skall meddelas den rådgivande kommittén vid kallelsen, det vill säga minst 14 dagar före det sammanträde vid vilket yttrande skall avges.(57)

Kritiken i fråga riktar sig, såsom kommissionen har framhållit, snarare mot formerna för kallelsen och konsultationen av den rådgivande kommittén, och förefaller inte kunna ha några större inverkningar på det överklagade beslutet. Framför allt skall den omständigheten att den rådgivande kommittén, som är sammansatt av experter på området, inte har gjort någon anmärkning därom inte undervärderas. För det andra har den sökande regeringen inte alls visat att ett snabbt förmedlande av uppgifterna i fråga och frånvaro av felaktighet beträffande en av dem skulle ha lett till att den rådgivande kommittén avgav ett annat yttrande och ännu mindre att kommissionens slutliga beslut skulle ha blivit ett annat.(58) Tvärtom förefaller kommissionens anmärkningar i sammanhanget, vilka inte har ifrågasatts, utesluta denna eventualitet.

b) Koncentrationens verkningar på den tyska marknaden (mål C-68/94)

48 Den franska regeringen har framfört kritik på två punkter vad gäller bedömningen av koncentrationen på den tyska marknaden: dels gör den gällande att kommissionen i förevarande fall felaktigt har tillämpat den s.k. teorin om failing company defense, enligt vilken förvärv av ett företag i konkurs eller på gränsen till konkurs under vissa förutsättningar skall tillåtas, eftersom det inte skulle skapa några konkurrensmässiga problem, dels att kommissionen inte har ställt några villkor, beträffande marknaden i fråga, för tillståndet till koncentrationen, fastän den leder till att ett verkligt monopol (98%) skapas för det gemensamma företaget på den marknaden.

49 Vad gäller den första invändningen vill jag framför allt erinra om att de amerikanska antitrustbestämmelserna medger, om dock inom snäva gränser för att undvika missbruk, möjligheten att tillåta förvärv av ett insolvent företag på villkor att de i koncentrationen deltagande företagen, såsom proportionalitetstest, visar att a) det företag som skall förvärvas är i en sådan situation att det är troligt att det snart kommer att gå i konkurs, b) företaget inte kan omstruktureras med förmodad framgång i enlighet med elfte kapitlet i Bankruptcy Act, c) det inte finns alternativa lösningar som i mindre utsträckning än koncentration skadar konkurrensvillkoren, d) det insolventa företaget skulle försvinna från marknaden om koncentrationen inte genomfördes.(59)

Kommissionen har, som den uttryckligen framhöll i beslutet, inte tillämpat teorin i fråga sådan som den är utan gjort egna bedömningar. Närmare bestämt har den i förevarande fall grundat sig på följande tre kriterier: 1) MdK skulle försvinna från marknaden om det inte hade förvärvats av ett annat bolag, 2) K+S skulle i vilket fall som helst uppsuga MdK:s andel efter detta företags utträde från marknaden, 3) det fanns inte några alternativa förvärvslösningar som var mindre skadliga för konkurrensen.

50 Den franska regeringen ifrågasätter i huvudsak kommissionens val att använda en teori som är utarbetad inom och för ett annat system och delvis ändra tillämpningskriterierna för densamma. Den gör särskilt gällande att kommissionen inte alls har tagit hänsyn till kriterierna a och b i den amerikanska teorin och att den godtyckligt har infört kriteriet uppsugning av marknadsandelar samt, slutligen, att den inte vederbörligen har visat vare sig att MdK i vilket fall som helst skulle ha varit tvunget att lämna marknaden eller att det inte fanns några alternativa förvärvslösningar.

Även den franska regeringen medger emellertid att det är lämpligt att vid bedömningen av en koncentration ta hänsyn till målet ekonomisk och social samhörighet enligt artikel J.2 och J.3 i fördraget, som även nämns i trettonde övervägandet i förordningen,(60) men den anser att detta under inga omständigheter kan innebära att det ges avkall på det främsta målet med kontrollen av koncentrationer, det vill säga skydd av konkurrensen.

51 Det står klart att de kriterier i ljuset av vilka koncentrationernas förenlighet med den gemensamma marknaden skall bedömas, såsom de fastlagts i förordningen är av strängt "ekonomisk" karaktär och således huvudsakligen kretsar kring överväganden som gäller skyddet av konkurrensen.(61) Icke desto mindre är det likaledes säkert att det i trettonde övervägandet, såsom den franska regeringen har medgivit, fästs stor uppmärksamhet vid kravet på ekonomisk och social samhörighet och att det på detta sätt berättigas att mål som i fördraget anses likaledes grundläggande beaktas, naturligtvis inom sådana gränser att skyddet av konkurrensen inte hotas.

Det är sedan självklart att den omständigheten att kommissionen har inspirerats av en teori som har utarbetats i ett annat system men delvis har ändrat dess tillämpningskriterier inte kan utgöra skäl för beslutets ogiltighet. Vad som här är av vikt är att teorin inte strider mot förordningen, att analysen som gjorts i beslutet inte är behäftad med fel och slutligen att de använda kriterierna har tillämpats korrekt.

52 Som framhållits i själva beslutet ansåg kommissionen att en argumentering som inriktas på teorin om failing company defense faktiskt kunde tas under övervägande "även ur den synvinkel som antas i artikel 2.2 i koncentrationsförordningen på så sätt att det måste fastslås ett orsakssamband mellan koncentrationen och skapandet eller förstärkandet av en dominerande ställning".(62)

Ur denna synvinkel har det ifrågasatta införandet av det kriterium, enligt vilket det skall fastslås huruvida företaget som gör förvärvet i vilket fall som helst skulle överta det förvärvade företagets marknadsandel, har som syfte just att visa att förstärkandet av en dominerande ställning var oundvikligt, i det att detta hade skett även om koncentrationen hade förbjudits.

53 I detta hänseende vill jag framför allt framhålla att den tyska marknadens bevisade ogenomtränglighet och den omständigheten, som också framhölls i beslutet, att K+S kunde öka produktionen utan att öka kostnaderna och att bolaget blev den enda leverantören på den tyska marknaden, leder till den oundvikliga slutsatsen att MdK:s marknadsandel ifall bolaget hade försvunnit från marknaden skulle ha övergått till K+S, vilket för övrigt inte allvarligt ifrågasätts ens av den franska regeringen.

Snarare ifrågasätter den franska regeringen tillämpningen av kriteriet på grund av det övervägandet att det på så sätt skulle medges att företag som redan hade en dominerande ställning förstärkte sin ställning endast med anledning av möjligheten att de inom en snar framtid skulle förvärva det andra på marknaden närvarande företagets marknadsandel. Detta skulle bevisa för mycket och skulle strida mot målet att skydda konkurrensen. Detta påstående, som i sig är odiskutabelt, bortser emellertid från det faktum att kriteriet i fråga förutsätter att ytterligare två villkor är uppfyllda, nämligen att företaget i fråga i vilket fall som helst skulle komma att försvinna från marknaden och att det inte fanns alternativa förvärvslösningar som var mindre skadliga för konkurrensen.

54 Vad gäller de två senare kriterierna anför den franska regeringen, som nämnts, att de inte har tillämpats korrekt i förevarande fall. Vad beträffar MdK:s förmodade försvinnande från marknaden gör den franska regeringen gällande att kommissionen inte alls hade visat att det var omöjligt att hålla MdK vid liv som statligt företag, till exempel med hjälp av utbetalning av stöd som är förenliga med artiklarna 92 och 93 i fördraget.

Detta argument kan inte godtas. Det är visserligen så att Treuhand, en offentlig myndighet med ansvar för privatisering av företag i f.d. DDR och ägare av MdK, är delägare i det företag som skapades genom koncentrationen med 49 procent av kapitalet och att Treuhand (och således staten) därför har gett och kommer att ge ett betydande stöd till detta företag. Vidare förhåller det sig emellertid så, att kommissionens analys grundas på följande omständigheter: a) MdK:s betydande förluster kan inte varaktigt balanseras av Treuhand genom offentligt stöd, eftersom detta skulle vara en lösning som i vilket fall som helst strider mot fördragets bestämmelser om statligt stöd, b) kostnaderna för en eventuell omstrukturering skulle i vilket fall som helst överstiga de stöd som är föreskrivna i koncentrationen, c) Treuhands förklaring inom ramen för de privatiseringar som håller på att genomföras, om att den skulle avbryta all MdK:s verksamhet om Treuhand inte skulle finna ett privat företag som var villigt att överta den. Det är således i förhållande till de särskilda omständigheterna i förevarande fall (privatisering av ett statligt företag som inte kan anses livskraftigt enligt normala grunder för bedömning av företag) som kommissionen har ansett sig ha tillräckliga bevis för att MdK skulle komma att försvinna från marknaden under tiden.

55 Slutligen anser jag att kommissionens analys kan delas även vad gäller frånvaron av alternativa förvärvslösningar som är mindre skadliga för konkurrensen. Det är ostridigt, som de handlingar angående privatiseringsförfarandet som Treuhand har översänt till kommissionen visar, att alla de företag som hade visat intresse av att förvärva MdK sedan hade avstått från förhandlingar. Dessutom inledde kommissionen själv en ytterligare undersökning och meddelade närmare bestämt de berörda företagen den exakta storleken på de stöd som koncentrationen skulle komma i åtnjutande av, stöd som således skulle utges även i händelse av förvärv från ett privat företags sida. Trots detta förklarade sig inte något annat företag intresserat av att förvärva MdK.

Under dessa omständigheter förefaller mig den slutsats som kommissionen har kommit till kunna delas. Det återstår emellertid att beakta att kommissionen inte har ansett att det anbud som, efter det att en överenskommelse hade träffats om fusionsavtalet, lades av Peinekoncernen för förvärv av Bischofferodegruvan, det vill säga en av de fyra av MdK ägda gruvor som var i drift, utgjorde något möjligt alternativ. Detta beror på den omständigheten att Bischofferode inte var någon betydande del av Mdk och på skäl som hade med sysselsättningen att göra.

56 Den senare aspekten, som för övrigt har fått avsevärd vikt vid tillämpningen av teorin om failing company defense även i USA(63), är enligt min åsikt avgörande särskilt med hänsyn till kraven på ekonomisk och social samhörighet som flera gånger nämnts.

Det speciella med det sammanhang i vilket koncentrationerna placerar sig, som oundvikligen inbegriper problem som gäller industripolitik, kan mycket väl i ljuset av målen att stärka den sociala och ekonomiska samhörigheten enligt artiklarna 2 och 130 b i fördraget tillåta att sysselsättningsaspekterna och allmänna sociala aspekter vederbörligen beaktas vid bedömning av koncentrationer. Detta gäller åtminstone i de fall då, som i det förevarande, de olika lösningarna visar betydande skillnader just vad beträffar sysselsättningsmöjligheterna.(64)

57 Jag vill i detta sammanhang dessutom erinra om att förstainstansrätten i två senare domar, som visserligen meddelades i andra sammanhang och i andra syften, närmare bestämt inom ramen för en analys av den talerätt som tillerkänns fackliga representanter för arbetstagarna i de företag som är inblandade i koncentrationen, har fastlagt att omsorgen om skydd för konkurrensen vid bedömningen av en koncentrations förenlighet vid tillämpning av förordningen visst kan förenas med ett vederbörligt beaktande av dess sociala följder enligt artikel 2 i fördraget. I denna mening kan kommissionen enligt förstainstansrätten kontrollera huruvida koncentrationen kan ha verkningar på arbetstagarnas situation i de berörda företagen "av beskaffenhet att påverka anställningsnivån eller anställningsvillkoren inom gemenskapen eller inom en betydande andel av denna".(65) Förstainstansrätten har i dessa domar även åberopat det redan nämnda trettonde övervägandet i förordningen.

Slutligen är det av betydelse att i förevarande fall skyddet för sysselsättningen ingår i ett vidare sammanhang, som kännetecknas av kravet att befrämja övervinnandet av de strukturella bristerna i östra Tyskland, där företaget MdK är beläget. Även ur denna synvinkel kan därför beslutet eftersträva målet ekonomisk och social samhörighet i trettonde övervägandet.

58 Den andra punkten som den franska regeringen ifrågasätter har nära samband med den nyss prövade och gäller som redan nämnts underlåtenheten att föreskriva villkor eller åligganden för tillståndet till koncentrationen vad gäller den tyska marknaden fastän det på denna marknad har skapats ett monopol (98 procent av marknaden). Särskilt borde kommissionen enligt den franska regeringen ha ställt som villkor för förenlighet att företagen förband sig att lämna den tyska marknaden öppen för konkurrens, detta enligt modellen i beslutet Nestlé/Perrier.(66)

Kommissionen genmäler att beslutet i ärendet Nestlé/Perrier inte alls är relevant, eftersom öppnandet av marknaden för konkurrens i förevarande fall inte beror av marknadens struktur som i ärendet Nestlé/Perrier, utan av köparens beteende och således av efterfrågan och inte av utbudet. Kommissionen anmärker därefter att den franska regeringen inte har preciserat vilka förpliktelser som skulle kunna åläggas K+S och MdK för att "öppna den tyska marknaden för konkurrens".

59 Utan tvivel ankommer det, som den franska regeringen har invänt, inte på denna att föreslå lösningar i detta hänseende, eftersom det är fråga om kommissionens behörighet i dess egenskap av organ som har till uppgift att tillämpa antitrust-bestämmelserna. Icke desto mindre kan bristen på förslag inte vara annat än ett tecken på svårigheten att finna villkor att ställa för koncentrationen på den tyska marknaden, vilka kan leda fram till målet att öppna denna för konkurrens.

Det räcker i detta hänseende att konstatera att, även om man anser att man för att öppna den tyska marknaden för konkurrens, trots de särdrag som kommissionen har åberopat, måste ingripa i dess struktur, kvarstår faktum att en lösning som den som genomförts i ärendet Nestlé/Perrier inte var genomförbar. I förevarande fall har man som sagt inte heller funnit några alternativa förvärvslösningar. Under dessa omständigheter anser jag inte att den sökande regeringens invändningar kan vederlägga kommissionens bedömning.

60 Slutligen föreslår jag, även med hänsyn till de tidigare gjorda övervägandena angående de ekonomiska och sociala särdrag som framkommit i förevarande fall, att domstolen skall förkasta ifrågavarande grund, eftersom kommissionens bedömning av koncentrationens verkningar på den tyska marknaden måste godkännas i sin helhet.

c) Koncentrationens verkningar på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland (mål C-68/94 och C-30/95)

61 Både den franska regeringen (mål C-68/94) och SCPA och EMC (mål C-30/95) ifrågasätter beslutet vad gäller bedömningen av koncentrationen beträffande den andra relevanta geografiska marknaden, det vill säga den som omfattar alla medlemsstaterna utom Tyskland. Sökandenas kritik gäller just avgränsningen av denna marknad, möjligheten att tillämpa förordningen på kollektiva dominerande ställningar, den felaktiga användningen i förevarande fall av begreppet kollektiv dominerande ställning och slutligen uppställandet av villkor och åtaganden för en tredje man som inte är inblandad i koncentrationen.

Det är lämpligt att här precisera att jag, eftersom SCPA:s och EMC:s argument i huvudsak överensstämmer med dem som den franska regeringen har gjort gällande (vilken för övrigt uttryckt dem på ett vidare och mer detaljerat sätt), i det följande skall hänvisa särskilt till nämnda regerings argument. Naturligtvis skall jag inte underlåta att framhålla särdragen i respektive talan i fråga.

1) Avgränsning av den relevanta geografiska marknaden

62 Valet av gemenskapen (med undantag av Tyskland) som andra relevant geografisk marknad för bedömningen av koncentrationen är enligt den sökande regeringen och de sökande företagen inte tillräckligt motiverat, och det är enligt dem grundat på en felaktig och i vilket fall som helst partiell analys av de omständigheter som skall prövas. Den franska regeringen anmärker särskilt att de kriterier som kommissionen har använt för att avgränsa den geografiska marknad varom här är fråga borde ha lett till att kommissionen, om kriterierna överensstämde med dem som vanligen används i praxis för förordningen, förnekade att det fanns en enda marknad som utgjordes av de andra medlemsstaterna i gemenskapen. Det är nämligen enligt sökandena av flera skäl fråga om en mycket heterogen marknad.

Kommissionen har genmält att uppfattningen att gemenskapen i dess helhet, med undantag av Tyskland, utgör en avgränsad geografisk marknad är rättsenlig och korrekt och att avgränsningen har gjorts med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet, särskilt till arten och egenskaperna av produkten i fråga. Detta förklarar också enligt kommissionen varför åberopandet av kriterier som har använts i andra fall är föga relevant.

63 Jag vill framför allt anmärka att definitionen av den relevanta geografiska marknaden, som är ett nödvändigt villkor som måste föregå varje kontroll av ett beteende som påstås begränsa konkurrensen, får ännu större betydelse om man, som i förevarande fall, vill visa att det föreligger en dominerande ställning.(67)

Även om det inte kan förnekas att kommissionen i detta ämne har ett vidsträckt fritt skön, är det självklart att det likväl ankommer på gemenskapsdomstolen att kontrollera att den analys, som gjorts i beslutet och som används som stöd för att konstatera att det på den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland föreligger en kollektiv dominerande ställning, är korrekt och välgrundad.(68)

64 Det bör här preciseras att förordningen inte klart anger hur definitionen av den relevanta geografiska marknaden skall ske, eftersom endast artikel 9.7 behandlar de nödvändiga kriterierna för att bedöma huruvida det finns en avgränsad marknad inom en medlemsstat och således huruvida villkoren föreligger för att kommissionen skall hänvisa prövningen av en anmäld koncentration till de behöriga myndigheterna i samma stat. Dessa kriterier anges i avsnitt 5 i formuläret CO(69) enligt följande: "Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsade geografiska områden på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. Faktorer som är av betydelse för en bedömning av den relevanta geografiska marknaden är bl.a. ifrågavarande varors eller tjänsters beskaffenhet och egenskaper, förekomsten av hinder för marknadsinträde, konsumentpreferenser, väsentliga skillnader i företagens marknadsandelar mellan angränsande geografiska områden eller betydande prisskillnader."

Bland de omständigheter som skall beaktas enligt nämnda bestämmelse i formulär CO föreligger således inte någon rangordning, enligt vilken någon skall anses vara den viktigaste eller av större betydelse än de andra. Även om kommissionens uppfattning, att de kriterier som tillämpats i tidigare fall saknar betydelse i det förevarande fallet, inte kan godtas, måste det följaktligen anses att dessa kriterier endast utgör en referensram, eftersom frågan huruvida kommissionens avgöranden är kongruenta och koherenta måste prövas mot bakgrund av det särskilda sammanhang i vilket det enskilda fallet ingår.

65 Sedan detta klargjorts skall jag övergå till att pröva de enskilda argument som har framförts i frågan. För det första har kommissionen enligt sökandena ansett en marknad som var sammansatt av länder utan intern produktion (som Belgien, Nederländerna, Danmark, Grekland), producerande länder i vilka produktionen är strukturellt högre än konsumtionen (Spanien, Förenade kungariket) och andra i vilka konsumtionen är strukturellt högre än produktionen (Frankrike) som homogen. Härtill skall läggas att de importerande medlemsstaternas förvärvsstrategier enligt sökandena var avsevärt olika, så att nästan all handel inom gemenskapen utgjordes av strömmar i en riktning och inte av ett ömsesidigt handelsutbyte, som normalt karaktäriserar en verkligt homogen marknad.

Kommissionen har därför enligt den franska regeringen förenat helt olika situationer, medan den har kunnat konstatera en viss homogenitet endast beträffande de icke producerande staterna. Ett ytterligare bevis för bristen på homogenitet på marknaden i fråga kan enligt den franska regeringen erhållas vid undersökning av leverantörernas marknadsandelar som varierar avsevärt från land till land, samt av koncentrationen av utbudet. Även bedömningen av efterfrågan bekräftar enligt den franska regeringen att det inte finns någon relevant geografisk marknad som utgörs av alla medlemsstaterna med undantag av Tyskland. Kommissionens bedömning av produkternas utbytbarhet var enligt den franska regeringen felaktig eftersom valet av kaliumkloridprodukter berodde på markens geologiska karaktär, på jordbruksarealen, på konsumenternas vanor och på jordbrukspolitiken samt på huruvida det fanns kaliumkloridindustrier på territoriet.(70)

66 Kommissionen har genmält att det inte alls utgör en felaktig avgränsning av den relevanta geografiska marknaden att till samma marknad räkna länder som producerar och länder som inte producerar, och att förhandenvaron av en enda producent i en medlemsstat inte alls är avgörande. För övrigt utesluter inte förhandenvaron av handelsflöden i endast en riktning att den berörda marknaden är homogen. Dessa företeelser är enligt ekonomisk doktrin fullständigt förenliga. Till en annan slutsats kan man inte komma med hänsyn till de olika förvärvsstrategierna i de importerande medlemsstaterna och ännu mindre på grund av de olika marknadsandelar som de viktigaste näringsidkarna innehar i de olika länderna, en omständighet som inte utgör någon avgörande faktor vid avgränsningen av den relevanta marknaden, eftersom denna till exempel kan bero av redan existerande handelshinder eller konsumenternas väl rotade vanor.

Vad gäller egenskaperna hos efterfrågan av produkterna i fråga anser kommissionen att den tillräckligt har beaktat dessa och att den har beaktat dels en hög grad av utbytbarhet, eftersom användarna inte i något land bortsett från Tyskland klart föredrar lokala produkter, dels alla gemenskapens kaliumklordidproducenters kapacitet att producera olika sorters kaliumklorid. Det föreligger således inte någon omständighet som kan göra att man betraktar strukturen på efterfrågan som ett tecken på att det är fråga om avskilda nationella marknader, och detta till skillnad från de fall i vilka konsumenterna har föredragit välkända märken(71) eller nationella produkter(72) eller där efterfrågan var extremt liten på en marknad i inledningsskedet(73).

67 För det andra är enligt sökandena kommissionens prövning av transportkostnaderna och av priserna inom referensmarknaden helt otillförlitlig. Vad gäller den första posten har kommissionen i själva verket inte gjort någon analys utan har begränsat sig till att kategoriskt påstå att transportkostnaderna inte utgör något hinder för handelsflödena.

Lika bristfällig är vidare enligt sökandena undersökningen av priserna på kaliumklorid inom gemenskapen. Kommissionen har enligt dem underlåtit att, så som var nödvändigt, utföra en komparativ undersökning av de priser som tillämpas av de olika näringsidkarna i varje medlemsstat. För att bevisa att det inte förelåg några avsevärda skillnader i prisnivån i de olika medlemsstaterna har kommissionen enligt sökandena tillhandahållit fem år gamla och således inte tillförlitliga statistiska uppgifter.

68 Kommissionen avvisar kritiken mot dess analys och invänder att frånvaron av handelsflöden mellan de producerande och de importerande länderna inte alltid och inte nödvändigtvis var förorsakad av transportkostnader. Å andra sidan visar, enligt denna, handeln mellan några icke angränsande länder (Tyskland och Portugal, Spanien och Belgien, Tyskland och Irland) och frånvaron å andra sidan av flöden mellan angränsande stater (Storbritannien och Nederländerna) att transportkostnaderna inte alls utgör något hinder. I detta hänseende åberopar kommissionen sina anmärkningar i det överklagade beslutet (punkt 42), som enligt denna visar att nivån på dessa kostnader inte kan hindra handelsflödena avseende den geografiska marknaden i fråga.

Vad gäller de priser som tillämpas i medlemsstaterna med undantag av Tyskland anför kommissionen att de inte är påtagligt olika. Den maximala prisskillnaden inom gemenskapen är nämligen, enligt denna, 10 procent medan den i förhållande till Tyskland är 20 procent.

69 Slutligen borde kommissionen enligt den sökande regeringen och de sökande företagen vid bedömningen av koncentrationsplanen åtminstone ha isolerat den franska och den spanska marknaden, som på grund av sina speciella egenskaper företer icke-homogena konkurrensvillkor i förhållande till andra medlemsstater. I synnerhet företer enligt den franska regeringen den spanska marknaden egenskaper som motsvarar den tyska marknadens medan det på den franska råder en mycket speciell situation som kännetecknas av en produktion som är lägre än konsumtionen och av att det finns en enda stor näringsidkare.

Själva det faktum att marknaderna i dessa två stater inte har avskilts från marknaden i resten av gemenskapen leder enligt sökandena till att analysen av konkurrensvillkoren före och efter koncentrationen helt snedvrids och ger en förändrad bild av de verkliga styrkeförhållandena mellan K+S och SCPA.

70 Kommissionen har genmält att förhandenvaron av betydande handelsflöden, om dock endast i en riktning, frånvaron av påtagliga skillnader i pris och utbytbarheten av olika kaliumkloridprodukter endast kunde leda till att även Spanien och Frankrike inräknades i den gemensamma marknaden med undantag av Tyskland, i synnerhet som distributionsmetoderna som används i dessa två länder är likadana som dem som används i resten av gemenskapen (med undantag av Tyskland).

Vad gäller Frankrike har kommissionen bestritt att konkurrensvillkoren i det landet är olika dem i resten av gemenskapen och har preciserat att det inte kan läggas någon vikt vid det faktum att K+S och SCPA/EMC på konstlat sätt har hållit den franska marknaden separerad från den gemensamma marknaden. Detta skulle nämligen enligt kommissionen inte på något sätt ändra den huvudsakliga homogeniteten mellan de två marknaderna som är resultatet av objektiva faktorer.

71 Jag börjar med att framhålla att handelsflödenas ensidighet, så som medges av kommissionen, utan tvivel är en viktig faktor för att bestämma den relevanta geografiska marknaden, eftersom den kan göra så att det förmodas finnas hinder vid inträdet till de enskilda länderna som kan hindra försäljningen av produkterna och på så sätt bevisa att det finns nationella marknader.(74) Denna fråga hade därför förtjänat en fördjupad analys från kommissionens sida, men denna har begränsat sig till att framhålla förhandenvaron av betydande handelsflöden mellan medlemsstaterna i fråga.

Kommissionens underlåtenhet att beakta den omständigheten att de viktigaste näringsidkarna inom sektorn hade och har betydande marknadsandelar i sitt eget land och avsevärt olika i de andra förefaller likaledes inte helt övertygande, och det gör inte heller den ringa vikt som den har tillmätt graden av utbudets koncentration.

72 De nyss framhållna bristerna är emellertid inte sådana att kommissionens bedömning blir utan värde, utan den förefaller vara stödd på objektiva omständigheter som i huvudsak inte har ifrågasatts.

Framför allt förefaller det inte föreligga förutsättningar för att anse att efterfrågans struktur är tecken på avskilda nationella marknader, desto mer som man i gemenskapen som helhet med undantag av Tyskland möter en hög grad av utbytbarhet beträffande kaliumkloridprodukter och frånvaro av särskilda preferenser från konsumenternas sida för speciella produkter som kan köpas endast hos lokala producenter.

73 Vad gäller bedömningen av transportkostnaderna, en omständighet som i allmänhet anses vara en av de mest betydande faktorerna för att definiera begreppet relevant marknad, vilket domstolen har erkänt i domen i målet Industria Europea dello zucchero(75), är det förvisso så att kommissionen ofta har begränsat sig till allmänna påståenden.(76) Emellertid förefaller mig den sökande regeringens invändningar inte kunna visa att skillnaderna i kostnad är sådana att de utgör "hinder för marknadstillträde". Det är nämligen känt att, i enlighet med domstolens rättspraxis, olika transportkostnader inte är av vikt i dessa hänseenden om de "inte är diskriminerande".(77)

En motsvarande anmärkning kan gälla för analysen av priserna på produkterna i fråga, priser som utgör ytterligare en omständighet att undersöka, enligt vad kommissionen i föregående fall har ansett.(78) Om det är så, att de enda uppgifter som institutionen har tillhandahållit, för att bevisa att det inte föreligger några påtagliga skillnader i pris från den ena staten till den andra, utgörs av några statistiska uppgifter från FAO angående perioden 1987-1989, samt uppgift om de priser som tillämpades av K+S år 1992 i Belgien, Nederländerna och Tyskland, är det likaledes så att varken den franska regeringen eller de sökande företagen har frambringat omständigheter som visar motsatsen. Tvärtom har de anfört att det inte förelåg någon påtaglig skillnad i pris, även om de hänför detta faktum till transparensen på marknaden och inte till dess homogenitet.

74 Om det till vad som här anförts läggs det faktum att sökandena inte har ifrågasatt den huvudsakliga likheten mellan distributionsmetoderna som använts i de olika staterna, vilken innebär att förhandenvaron av hinder för införsel som liknar dem som finns i Tyskland kan uteslutas, kan kommissionens bedömning inte anses annat än i huvudsak korrekt och tillräckligt motiverad.

En annan slutsats skulle heller inte kunna dras med anledning av vad den franska regeringen har anfört för att visa att Frankrike och Spanien utgör självständiga marknader som skall särskiljas från resten av gemenskapens länder, även om kommissionens ståndpunkt inte saknar vissa motsägelser.

75 I detta hänseende måste det nämligen erkännas att vid bedömningen av de så kallade "hindren för införsel"(79) inte alls har beaktats förhandenvaron av SCPA:s lagstadgade monopol (även om det är begränsat till transit av import från tredje land), som kommissionen anser vara ett viktigt hinder för införsel till franskt territorium(80), vid avgörandet av huruvida Frankrike kan utgöra en särskild marknad eller ej. Denna motsägelse kan heller inte förklaras, som kommissionen påstår, genom en distinktion mellan hinder för inomgemenskaplig handel och hinder för handeln med tredje land. Det förefaller åtminstone tveksamt att SCPA:s distributionsmonopol kan ha verkningar vad gäller införseln av produkter från tredje land till marknaden i andra medlemsstater, eftersom vissa uppgifter som den franska regeringen har tillhandahållit och som inte har motsagts av kommissionen visar motsatsen.(81)

De här påvisade motsägelserna förefaller emellertid inte tillräckliga för att berättiga att den franska regeringens ståndpunkt godtas. Både Spanien och Frankrike företer nämligen enligt kommissionens bedömning, som inte har motsagts, konkurrensvillkor som motsvarar dem som råder på resten av den gemensamma marknaden vad gäller produkternas utbytbarhet, marknadens öppenhet (bekräftad av de betydande importvolymerna), prisnivåerna och distributionssystemen. Även beträffande dessa två länder föreligger således tillräckliga omständigheter för att anse kommissionens val att inräkna dem i marknaden för alla medlemsstaterna med undantag av Tyskland som befogat.

76 I ljuset av föregående överväganden anser jag att den avgränsning av den geografiska marknaden som gjorts i beslutet i sina huvuddrag kan godtas. Detta gäller i synnerhet slutsatsen.

Kommissionen hade kunnat och hade kanske bort argumentera mera noggrant för sina bedömningar, vilka vid en analytisk undersökning visar sig innehålla vissa uppskattningar. Emellertid förefaller mig inte en viss homogenitet i konkurrensvillkoren på den marknad som utgörs av alla medlemsstaterna utom Tyskland med fog kunna ifrågasättas, och inte heller, vilket är det avgörande, kan den franska regeringens invändningar övertyga om motsatsen. Det skall för övrigt inte glömmas att "homogeniteten" i konkurrensvillkoren för de syften som här är intressanta enligt domstolens rättspraxis inte innebär en fullständig likhet mellan villkoren i de olika delarna av det område som anses som relevant marknad. Vad som behövs är snarare att konkurrensvillkoren är tillräckligt homogena för att vara icke-diskriminerande(82), det vill säga att de tillåter näringsidkarna att tävla på lika villkor.

77 I förevarande fall förefaller mig inte den sökande regeringens påståenden kunna leda till att konkurrensvillkoren inom den marknad som kommissionen har definierat som relevant kan anses icke-homogena i den mening som här har preciserats. Under dessa omständigheter föreslår jag att domstolen skall underkänna den grund för talan som den franska regeringen har anfört.

2) Möjlighet att använda koncentrationsförordningen för att ingripa i kollektiva dominerande ställningar

78 Jag vill påminna om att de villkor som ställs i beslutet för att tillåta koncentrationen i fråga enligt kommissionens analys har som syfte just att undanröja förutsättningarna för en oligopolistisk dominans från K+S' och SCPA:s sida på den relevanta marknaden.

Både den franska regeringen och SCPA och EMC, som i vilket fall som helst ifrågasätter att det i förevarande fall finns någon kollektiv dominerande ställning, gör gällande att förordningen heller inte är tillämplig på fall av denna art.

79 Sökandena gör nämligen gällande att det redan från teoretisk och allmän synpunkt inte är möjligt att på en kollektiv dominerande ställning tillämpa bestämmelserna om kontroll av företagskoncentrationer. Skälen är enligt sökandena flera:

- För det första utgör ordalydelsen ett hinder: I artikel 2 i förordningen nämns inte uttryckligen fall av kollektiv dominerande ställning, till skillnad från vad som är fallet i artikel 86 i fördraget ("ett eller flera företag").

- För det andra medger varken förordningens rättsliga grunder - artiklarna 235 och 87 i fördraget - eller lagstiftarens avsikter en tillämpning av bestämmelserna om koncentrationer på fall av oligopolistisk dominans.

- Slutligen urskiljs en ytterligare bekräftelse i de förfarandegarantier som i förordningen ges till tredje man i förordningen. Närmare bestämt skulle företag som ingår i en kollektiv dominerande ställning men inte är parter i koncentrationen ha otillräckliga skyddsmedel [om förordningen var tillämplig på deras fall].

80 Mot dessa argument invänder kommissionen följande:

- Förordningens avfattning, särskilt avsaknaden av en uttrycklig bestämmelse om fall av "flera företags" dominerande ställning, innebär alls inte att dess tillämpning utesluts beträffande fall då kollektiva dominerande ställningar skapas eller förstärks. I detta hänseende saknar det inte vikt att den dominerande ställningen i artikel 2.3 hänförs till koncentrationen och inte till de berörda företagen och att dess konsekvenser för en effektiv konkurrens skall beaktas.

- Förordningens rättsliga grunder visar att dess syfte är att fylla en lucka i de bestämmelser om konkurrens som finns i artiklarna 85 och 86 med avseende på kontrollen av oligopolistisk dominans. Det finns inte något i förarbetena eller de förklaringar som den franska regeringen åberopar som innebär att det skall anses att rådet har avsett att utesluta att förordningen tillämpas för att beivra eller eliminera kollektiva dominerande ställningar.

- Ett beslut att tillåta en koncentration binder endast och uteslutande de anmälande företagen. Eftersom den slutliga rättsakten i ett förfarande som har inletts i enlighet med förordningen inte kan leda till någon skada för tredje man, även om han är del av den kollektiva dominerande ställningen varom är fråga, skulle det därför vara oriktigt att tala om bristande eller otillräckliga garantier för tredje man. I varje fall ger förfarandet för tillämpning av förordningen ett vidsträckt skydd för tredje mans rättigheter och intressen.

- Möjligheten att förbjuda en koncentration som förstärker ett oligopol har sitt ursprung i den ekonomiska teori enligt vilken konkurrensen under vissa förutsättningar alltid är begränsad inom en oligopolistisk marknad. Det är således oumbärligt att använda förordningen för att ingripa i kollektiva dominerande ställningar för att säkerställa en effektiv konkurrens.

- Ordalydelsen

81 Jag börjar med anmärkningen att sökandenas ståndpunkt svårligen kan ifrågasättas. Förordningen, i synnerhet artikel 2, innehåller nämligen inte någon hänvisning ens indirekt till begreppet kollektiv dominerande ställning. Denna frånvaro är desto mer betydelsefull om man beaktar att, som sökandena har framhållit, det i artikel 86 i fördraget däremot uttryckligen fastslås att "ett eller flera företags" missbruk av en dominerande ställning är oförenligt med den gemensamma marknaden.

Uppenbarligen hänför sig artikel 2.3 - i vilken, som kommissionen anför, den dominerande ställningen hänförs till koncentrationen och inte till de berörda företagen - enbart till koncentrationens dominerande ställning och inte dessutom till den dominerande ställning i vilken tredje man är inblandad vad gäller genomförandet av koncentrationen. Under dessa omständigheter skulle det vara allt för lätt att åberopa den kända maximen ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit (när lagen vill, talar den, när den inte vill, tiger den).

82 Även om ordalydelsen onekligen tyder på att förordningen endast avser att avskräcka från koncentrationer som skapar eller förstärker ett enda företags dominerande ställning, medan den inte är tillämplig på de koncentrationer som leder till att flera företag får en dominerande ställning(83), kan ordalydelsen i artikel 2 i förordningen emellertid inte anses avgörande, eftersom bestämmelsen måste läsas i ljuset av förordningen i dess helhet och syftet därmed.

På detta sätt ges vikt åt andra argument som sökandena har anfört vilka gäller de rättsliga grunderna, lagstiftarens vilja (som den kan utläsas av förarbetena och som den uttrycks i förordningens lydelse) och de garantier som ges genom förfarandet samt de överväganden av ekonomisk karaktär som görs gällande av kommissionen, överväganden som är starkt förbundna med syftet med bestämmelserna om konkurrens.

- Rättsliga grunder och lagstiftarens vilja

83 Jag skall genast säga att jag inte alls delar sökandenas uppfattning att valet av rättsliga grunder visar att förordningen inte är tillämplig på kollektiva dominerande ställningar. I princip kan nämligen artiklarna 87 och 235 visst användas i detta syfte. Till stöd för motsatsen kan varken åberopas den omständigheten att förordningen är grundad huvudsakligen på artikel 235 och inte på artikel 87, eller rådets och kommissionens förklaring beträffande artikel 22 i förordningen, i den del tillämpligheten av artiklarna 85 och 86 på koncentrationer utesluts.(84)

Det behöver knappast tilläggas att jag inte kan se vilken annan möjlighet som skulle kunna leda till målet att ingripa i förebyggande syfte gentemot kollektiva dominerande ställningar som skapas eller förstärks till följd av koncentrationer, såvida man inte anser, vilket dock skulle vara oförnuftigt, att själva fördraget utesluter denna möjlighet.

84 På grundval av denna slutsats kan jag emellertid, till skillnad från kommissionen, inte komma fram till att förordningen faktiskt i sin nuvarande ordalydelse medger ingripanden mot kollektiva dominerande ställningar. I detta hänseende begränsar jag mig till att framhålla att den omständigheten att den valda rättsliga grunden säkerligen kan ge vissa befogenheter inte i sig innebär att dessa befogenheter verkligen har givits. Faktum kvarstår nämligen att vissa befogenheter men inte andra har föreskrivits på den rättsliga grunden.

Vad som är av vikt är slutligen huruvida förordningens ordalydelse uttryckligen eller underförstått bekräftar att kommissionen har givits befogenhet att ingripa mot kollektiva dominerande ställningar. Nåväl, mig förefaller ordalydelsen i sin helhet snarare leda till att det bekräftas att en restriktiv tolkning av artikel 2 skall göras.

85 I denna riktning vittnar till exempel, som de sökande företagen har gjort gällande, det femtonde övervägandet i förordningen, enligt vilket "koncentrationer som på grund av de berörda företagens begränsade marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens kan antas vara förenliga med den gemensamma marknaden", och detta får presumeras "när de berörda företagens marknadsandel inte överstiger 25 procent". Enligt de sökande företagen är valet av denna procentsats inadekvat om förordningen är tillämplig även på kollektiva dominerande ställningar.(85)

Nåväl, det är visserligen så, att presumtionen för en dominerande ställnings oförenlighet med den gemensamma marknaden på grundval av en total marknadsandel som är högre än 25 procent, som anges i övervägandet, däremot inte finns i förordningens lagtext.(86) Det är likaledes sant att marknadsandelarna i de beslut som har fattats enligt förordningen endast utgör en utgångspunkt för att bedöma koncentrationens verkningar, eftersom hänsyn måste tas till många andra omständigheter.(87) Om man emellertid vill ge någon räckvidd åt femtonde övervägandet skulle det inte vara orimligt att betrakta det som ett tecken på lagstiftarens vilja att inte låta fall av kollektiv dominans ingå i förordningen, eftersom andelen 25 procent är något låg för att kunna gälla ett oligopol.(88)

86 Härtill kommer att förarbetena snarare förefaller bekräfta lagstiftarens vilja att inte tillämpa förordningen på kollektiva dominerande ställningar. Även om kommissionens vilja att tillämpa dessa bestämmelser på oligopol(89), som kom till uttryck vid rättsaktens tillkomst och som vid flera tillfällen har uttryckts, är välkänd, är det likaså på det viset att kommissionen har framhållit att den nuvarande formuleringen av artikel 2.3 är resultatet av en med möda uppnådd kompromiss just angående frågan om kollektiva dominerande ställningar.(90)

I detta hänseende är det inte överflödigt att framhålla att det av en jämförelse mellan det sista ändrade förslag som kommissionen hade framlagt(91) och den slutliga texten framgår att hänvisningen i det förstnämnda till hindren för upprätthållandet och utvecklingen av en effektiv konkurrens sedan har ersatts med begreppet "dominerande ställning", ett begrepp som onekligen citerar texten i artikel 86. Under dessa omständigheter är det nödvändigt att anse att den slutgiltiga texten är frukten av ett medvetet val, som bestämts, vilket även kommissionen har medgivit, av svårigheten att uppnå en överenskommelse på denna punkt.

87 Nåväl, den omständigheten att rådet har beslutat i enlighet med viljan hos några av dess komponenter och med opposition från andra kan ge anledning till bedrövelse, men denna kan endast avhjälpas av lagstiftaren själv. Kommissionens ståndpunkt enligt vilken denna situation, i frånvaron av en bestämmelse som uttryckligen utesluter förordningens tillämplighet på kollektiva dominerande ställningar, innebär att frågan har lämnats öppen, förefaller mig inte övertygande. I varje fall anser jag inte att kommissionen, som denna däremot gör gällande, kan anse att den har fått befogenhet att lösa upp de knutar som medlemsstaterna avsiktligen har lämnat oupplösta.

Att föra ett annat resonemang skulle i klartext vara detsamma som att bekräfta ett särskilt kriterium om subsidiaritet, enligt vilket kommissionen varje gång den anser det lämpligt eller nödvändigt skulle kunna utöva en ställföreträdande roll i förhållande till andra institutioner och särskilt i förhållande till lagstiftaren. Ett initiativ från kommissionen i syfte att uppmana till en ändring av förordningen i den mening som här diskuteras skulle säkerligen vara mer förenligt med spelreglerna i detta avseende. I avsaknad härav ställer jag mig mycket tveksam till huruvida kommissionen och domstolen vid tillämpning eller tolkning kan fylla luckor i bestämmelser som är föranledda av ett medvetet val från lagstiftarens sida.(92)

88 Slutligen förefaller mig förarbetena bekräfta att lagstiftarens vilja såsom den har uttryckts i förordningens text är icke-tillämpligheten av denna text på kollektiva dominerande ställningar. Detta konstaterande är emellertid inte avgörande för de syften varom här är fråga. Faktum kvarstår nämligen att förarbetena som mest kan tillhandahålla vissa indicier men inte är avgörande, eftersom man för att avgöra vilken tolkning av en bestämmelse som är den rätta måste utgå från ordalydelsen och de ändamål som rättsakten i fråga tjänar.

- Garantierna i förfarandet

89 Jag skall nu övergå till att undersöka en aspekt som utan tvivel har grundläggande vikt i sammanhanget. Både den franska regeringen och de sökande företagen anför nämligen som redan nämnts att en avgörande bekräftelse av det faktum att förordningen inte är tänkt och inte kan tillämpas på kollektiva dominerande ställningar skulle följa av att inga garantier i förfarandet har ställts som kan skydda rättigheterna för företag som även om de inte är inblandade i koncentrationen är delar av en kollektiv dominerande ställning.

Jag har redan vid undersökningen av huruvida de sökande företagens talan kan tas upp till sakprövning framhållit att kommissionens ståndpunkt att den slutliga rättsakten i ett förfarande som har inletts i enlighet med förordningen endast binder parterna i koncentrationen, med följd att tredje man inte i något fall kan skadas, är ogrundad. Tvärtom visar förevarande fall motsatsen på ett talande sätt.(93)

90 Under dessa förutsättningar skall det här avgöras huruvida de förfarandemässiga garantier som föreskrivs i förordningen till skydd för tredje man kan anses som adekvata även i fall då tredje man är del av det oligopol mot vilket kommissionens beslut ingriper.

Jag skall genast säga att tredje mans deltagande i förfarandet, såsom det föreskrivs i förordningen, inte i det fall som här diskuteras förefaller vara sådant att det ger ett adekvat skydd för rätten till försvar. Framför allt riktas inte någon särskild information till de förmodade oligopolister som inte ingår i koncentrationen. Dessutom äger hörandet av tredje man i enlighet med artikel 18.4 rum endast i det fall då kommissionen eller de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna anser det nödvändigt att höra även andra fysiska eller juridiska personer (bland vilka uppenbarligen även företag som är tredje man i förhållande till koncentrationen uppenbarligen måste ingå) eller, på deras initiativ, då de visar att de har intresse därav. Det är således fråga om, vilket bekräftas i förordning nr 2367/90(94) (som är tillämplig i tiden på vårt fall), ett förfarande som inte är obligatoriskt och som är av informell art, eftersom det äger rum utan att representanterna för medlemsstaterna deltar och utan de formkrav och de garantier som är föreskrivna för att höra parterna. Det är i huvudsak fråga om ett förfarande som kan skydda rättigheterna för den som faktiskt är tredje man (i alla avseenden), men inte för den som är "part" i den dominerande ställningen.

91 Den analys som den franska regeringen har gjort och i vilken den har jämfört de förfarandeformer som föreskrivs i förordning nr 2367/90 om verkställighet av artikel 18.4 i förordningen med den mekanism som föreskrivs för förfaranden som inleds i enlighet med artiklarna 85 och 86 bekräftar att garantierna som ges för rätten till försvar för de företag som är delar av ett oligopol men inte ingår i koncentrationen är otillräckliga.(95)

Denna analys visar nämligen hur, till skillnad från de företag som har en kollektiv dominerande ställning i enlighet med artikel 86, de företag som ingår i ett oligopol som påstås ha skapats eller förstärkts genom en koncentration, men i vilket de inte ingår, behandlas som tredje man med de oundvikliga negativa konsekvenser som följer härav vad gäller rätten till försvar.

92 Nåväl, det behöver knappast erinras om att iakttagandet av rätten till försvar i administrativa förfaranden utgör ett oeftergivligt krav i gemenskapens rättsordning. Som domstolen vid upprepade tillfällen har