Förslag till avgörande av generaladvokat Mischo föredraget den 3 oktober 2002. - Maria Walcher mot Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark. - Begäran om förhandsavgörande: Oberster Gerichtshof - Österrike. - Skydd för arbetstagare - Arbetsgivarens insolvens - Tillämpningsområdet för direktiv 80/987/EEG - Nationell rättspraxis angående delägarlån som är att jämställa med kapitaltillskott - Total rättighetsförlust. - Mål C-201/01.



Rättsfallssamling 2003 s. I-08827



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. I samband med genomförandet av rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (nedan kallat direktivet), har Oberster Gerichtshof (Österrike) ställt en rad frågor till domstolen angående medlemsstaternas möjlighet att vidta åtgärder för att förhindra missbruk.

2. Frågan gäller i huvudsak huruvida den behöriga myndigheten i en medlemsstat kan vägra att bevilja ersättning för utestående löner till en arbetstagare i ett företag i konkurs när denne innehar 25 procent av företagets kapital och han har underlåtit att göra anspråk på dessa löner inom sextio dagar efter det att han fick kännedom om företagets likviditetsproblem.

3. I artikel 1 i direktivet föreskrivs följande:

"1. Detta direktiv skall tillämpas på arbetstagares fordringar på grund av anställningsavtal eller anställningsförhållanden gentemot arbetsgivare som är att anse som insolventa enligt artikel 2.1.

2. Medlemsstaterna får undantagsvis utesluta fordringar från vissa kategorier av arbetstagare från tillämpningsområdet för detta direktiv på grund av den speciella arten av arbetstagarnas anställningsavtal eller anställningsförhållanden, eller på grund av att det finns andra former av garanti som ger arbetstagarna ett skydd motsvarande det som skall finnas enligt detta direktiv, De kategorier av arbetstagare som avses i föregående stycke är upptagna i bilagan.

..."

4. Vid sin anslutning till Europeiska unionen utnyttjade Österrike möjligheten att från direktivets tillämpningsområde utesluta vissa kategorier av arbetstagare, i detta fall ledamöter i ett sådant ledningsorgan för en juridisk person som har till uppgift att rättsligt företräda denna och delägare som får utöva ett bestämmande inflytande över den juridiska personen, även om detta inflytande grundas på delegation.

5. I artikel 2 i direktivet föreskrivs följande:

"1. Såvitt gäller detta direktiv skall en arbetsgivare anses vara insolvent

a) när en ansökan har inlämnats om att det i enlighet med respektive medlemsstats lagar och andra författningar skall inledas ett förfarande som innebär att arbetsgivarens tillgångar tas i anspråk för att kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar och som gör det möjligt att ta hänsyn till fordringarna enligt artikel 1,

och

b) när den enligt dessa lagar och andra författningar behöriga myndigheten

- antingen har beslutat att inleda förfarandet,

- eller har fastställt att arbetsgivarens företag eller verksamhet definitivt har upphört och att befintliga tillgångar är otillräckliga för att förfarandet skall kunna inledas.

2. Detta direktiv berör inte medlemsstaternas nationella lagar beträffande definitionen av termerna arbetstagare, arbetsgivare, lön, omedelbar rätt till, och framtida rätt till."

6. I artikel 3 i direktivet föreskrivs följande:

"1. Medlemsstaterna skall, om inte annat följer av artikel 4, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att garantiinstitutioner garanterar betalning av arbetstagarnas utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden och som gäller lön för tiden före ett visst datum.

2. Efter medlemsstaternas val skall detta datum vara

- antingen den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde,

- eller den dag då arbetstagaren fick besked om uppsägning på grund av arbetsgivarens insolvens,

- eller den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde eller då anställningsavtalet eller anställningsförhållandet med den berörde arbetstagaren upphörde på grund av arbetsgivarens insolvens."

7. I artikel 4 i direktivet föreskrivs i fråga om omfattningen av garantiinstitutionernas betalningsskyldighet följande:

"1. Medlemsstaterna får välja att begränsa garantiinstitutionernas ansvar enligt artikel 3.

2. Om medlemsstaterna utnyttjar valmöjligheten enligt punkt 1 skall de

- i det fall som avses i artikel 3.2, första strecksatsen, säkerställa att betalning sker av utestående fordringar som gäller lön för de sista tre månaderna av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som har pågått inom en tidsperiod av sex månader före den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde,

- i det fall som avses i artikel 3.2, andra strecksatsen, säkerställa att betalning sker av utestående fordringar som gäller lön för de sista tre månaderna av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande före den dag då arbetstagaren fick besked om uppsägning på grund av arbetsgivarens insolvens,

...

3. För att undvika utbetalning av belopp som går utöver de sociala målen för detta direktiv får medlemsstaterna dock sätta en övre gräns för betalningsansvaret på grund av arbetstagarnas utestående fordringar. Om medlemsstaterna utnyttjar den sistnämnda valmöjligheten skall de till kommissionen meddela vilka metoder de valt för att fastställa denna gräns."

8. I artikel 10 under allmänna bestämmelser och slutbestämmelser i direktivet föreskrivs följande:

"Detta direktiv skall inte påverka medlemsstaternas möjligheter att

a) vidta åtgärder för att hindra missbruk,

b) vägra att ta på sig eller begränsa det ansvar som avses i artikel 3, eller den garanterade förpliktelsen som avses i artikel 7, om det visar sig att uppfyllandet av förpliktelsen är orimligt på grund av förekomsten av särskilda förbindelser mellan arbetstagaren och arbetsgivaren och gemensamma intressen som resulterat i hemliga överenskommelser mellan dem."

9. Direktivet har i österrikisk rätt införlivats genom Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz 1977 (lagen om lönegaranti vid konkurs, nedan kallad IESG).

10. I 1 § IESG anges följande:

"1. Arbetstagare, hemarbetare och deras efterlevande (ersättningsberättigade) har rätt till garantiersättning avseende de fordringar som skyddas enligt andra stycket, när arbetsgivaren (uppdragsgivaren) har försatts i konkurs inom riket, även när anställningsförhållandet (uppdragsförhållandet) har upphört. Med konkursförfarandets inledande jämställs följande omständigheter:

...

2. Garantin omfattar existerande fordringar som följer av anställningsförhållandet och som inte är preskriberade eller förverkade, inbegripet fordringar som är föremål för utmätning, är pantsatta eller överlåtna, närmare bestämt

1) lönefordringar, särskilt avseende löpande lön och löneanspråk som följer av anställningsförhållandets upphörande,

2) skadeståndsanspråk,

3) särskilda anspråk gentemot arbetsgivaren, samt

4) nödvändiga kostnader för att vidta rättsliga åtgärder för detta ändamål.

...

6. Följande personer skall undantas från lönegarantin:

...

2) Ledamöter i ett sådant ledningsorgan för en juridisk person som har till uppgift att rättsligt företräda denna.

3) Arbetstagare i företagsledande ställning, förutom personer som avses i punkt 2, som fortlöpande utövar ett bestämmande inflytande över bolagets förvaltning.

4) Delägare som utövar ett bestämmande inflytande över bolaget, även om inflytandet helt eller delvis grundar sig på ett förvaltningsinnehav av tredje mans aktier eller om det utövas genom fiduciarisk överlåtelse av aktier."

11. Det är tillämpningen av IESG som har givit upphov till en tvist mellan Maria Walcher (nedan kallad klaganden) och Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark (nedan kallad svaranden). Klaganden var mellan den 2 juni 1997 och den 5 maj 1999 anställd i ett bolag med begränsat ansvar (Gesellschaft mbH, nedan kallat bolaget) för vilket hennes make var verkställande direktör och i vilket var och en av de båda makarna innehade 25 procent av kapitalet.

12. Klagandens arbetsuppgifter i bolaget, som inbegripet praktikanter hade ett trettiotal anställda, omfattade bokföring och indrivning av fordringar. Hon deltog dock inte i företagsledningen. Bolagsstämman fattade merparten av sina beslut med enkel majoritet. Övriga beslut krävde en majoritet med tre fjärdedelar av rösterna.

13. Bolaget som hade utnyttjat sin bankkredit på 3 miljoner ATS fullt ut upplevde under våren 1998 en likviditetskris. Denna kris övervanns tillfälligt endast genom att det hyreshus som klaganden och hennes make äger gemensamt pantsattes för en ytterligare kredit på 1 miljon ATS.

14. Respiten varade dock endast en kort tid, eftersom bolaget från och med september 1998 inte längre kunde säkerställa utbetalning av lönerna.

15. I november 1998 visade det sig att bolagets situation var så allvarlig att en konkurs föreföll vara ofrånkomlig.

16. Bolaget försattes i konkurs den 10 februari 1999 och klaganden, som i likhet med merparten av de anställda inte hade lämnat företaget trots att hennes lön inte betalats ut, avskedades genom beslut av konkursförvaltaren.

17. Maria Walcher uppskattade sin lönefordran på bolaget till 114 197 ATS, som hon meddelade inom den föreskrivna fristen i konkursförfarandet.

18. Parallellt vände sig klaganden till svaranden för att erhålla utbetalning av detta belopp med hjälp av den lönegarantiersättning som hon ansåg sig ha rätt till.

19. Denna begäran avslogs med motiveringen att lönefordringar, som minoritetsdelägare inte har gjort gällande inom sextio dagar, enligt österrikisk rättspraxis skall anses utgöra ett delägarlån som är att jämställa med kapitaltillskott, och att lönegarantifonden inte oskäligt kan belastas till följd av underlåtenhet att göra gällande utestående lönefordringar hos arbetsgivaren. Detta föranledde Maria Walcher att väcka talan mot garantiinstitutionen.

20. I första instans vann Maria Walcher delvis bifall till sin talan, i den meningen att svaranden dömdes att utlösa lönegarantin, dock uteslutande för perioden före den 30 oktober 1998.

21. Domstolen i första instans ansåg nämligen att Maria Walcher borde ha sagt upp sig senast detta datum, eftersom hon vid denna tidpunkt kände till att varken hennes septemberlön eller oktoberlön skulle betalas ut, mot bakgrund av företagets finansiella situation.

22. Domstolen i första instans angav i domskälen att klaganden hade handlat i strid med god sed, eftersom det kunde antas att hon avsåg att kräva ersättning från lönegarantifonden, mot bakgrund av att hon trots inställda löneutbetalningar hade stannat kvar i företaget utan att på allvar försöka kräva ut sin fordran. Svaranden betecknade detta, med andra ord, som en oskälig övervältring av affärsrisken på lönegarantifonden.

23. Appelationsdomstolen visade sig vara ännu strängare gentemot klaganden, eftersom den avslog samtliga hennes yrkanden.

24. Appelationsdomstolen ansåg att det förhållandet att en arbetstagare, som samtidigt är delägare i det bolag där han är anställd, har underlåtit att göra sin lönefordran gällande skall jämställas med ett kapitaltillskott i ett fall som det förevarande, där andelsinnehavet uppgår till 25 procent och där delägaren kunde ha haft kännedom om bolagets bristande kreditvärdighet.

25. I motsats till domstolen i första instans ansåg appelationsdomstolen att det inte var möjligt att skilja ut två perioder, varav den ena föregick och den andra följde på den dag då den berörda personen senast skulle ha sagt upp sig, eftersom kraven enligt bolagsrätten måste ha företräde framför eventuella yrkanden enligt arbetsrätten.

26. Oberster Gerichtshof, vid vilken målet inom ramen för ett förfarande för extraordinär revisionstalan har anhängiggjorts, delar appelationsdomstolens bedömning av hur IESG bör tolkas.

27. Oberster Gerichtshof anser vidare att det krav på ersättning som riktas till lönegarantifonden kan anses oskäligt under vissa särskilda omständigheter, såsom att arbetstagaren har god kännedom om företagets finansiella situation, eller är närstående till företagaren, i kombination med att arbetstagaren har för avsikt att bidra till att göra det möjligt att fortsätta driva företaget genom att vänta med att säga upp anställningsförhållandet.

28. Oberster Gerichtshof har inte alls för avsikt, mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall, att förvägra Maria Walcher en ställning som arbetstagare. Denna domstol anser emellertid att hon, genom att underlåta att kräva att bolaget betalar ut obetalda löner, har beviljat bolaget ett delägarlån som är att jämställa med ett kapitaltillskott, som inte kan återbetalas vare sig direkt eller indirekt innan bolagets ekonomiska situation är varaktigt sanerad.

29. Oberster Gerichtshof medger att en anställd delägare enligt österrikisk rättspraxis lämnas skälig betänketid, som i vart fall inte överstiger sextio dagar från det att den - för honom kända - kritiska situationen uppkom, för att avgöra om han skall upphöra med det stödet till bolaget eller påskynda konkursförfarandet genom att ta ut medlen. Oberster Gerichtshof anser dock att detta inte kan medföra att rättigheter som följer av ett enhetligt anställningsförhållande kan särskiljas i en del, där arbetstagaren, i egenskap av delägare skulle ha beviljat det insolventa bolaget ett delägarlån som är att jämställa med ett kapitaltillskott genom att underlåta att kräva ut sin lönefordran, och en annan del där han, i egenskap av arbetstagare, skulle ha gett in sin fiktiva uppsägning på samma sätt som en utomstående arbetstagare.

30. Oberster Gerichtshof har även påpekat dels att det inte är förenligt med lönegarantins skyddssyfte att utsträcka denna till att omfatta fordringar som sedan en längre tid inte har gjorts gällande och som därför inte längre kan antas vara nödvändiga för att täcka löpande behov, dels att lönegarantifonden - om den var skyldig att träda in i ett sådant fall - skulle överta fordringar på konkursboet som skulle vara värdelösa, eftersom de skulle anses som fordringar som följer av ett delägarlån som är att jämställa med ett kapitaltillskott.

31. Oberster Gerichtshof anser mot bakgrund av dessa olika omständigheter att klaganden på ett otillåtet sätt har framställt krav gentemot garantiinstitutionen.

32. Oberster Gerichtshof anser emellertid att den måste begära ett förhandsavgörande av domstolen angående tolkningen av direktiv 80/987, eftersom de nationella domstolarna, när de bedömer utövandet av en rättighet som - såsom i förevarande fall - följer av en gemenskapsrättslig bestämmelse, inte kan ändra räckvidden av denna bestämmelse eller äventyra de mål som eftersträvas med den.

33. Genom beslut av den 26 april 2001 (registrerat vid domstolens kansli under målnummer C-201/01) har Oberster Gerichtshof därför ställt följande två tolkningsfrågor:

"1) Strider det mot syftet med rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens att en delägare utan bestämmande inflytande över bolaget förlorar sin rätt till ersättning från lönegarantifonden - i enlighet med principerna om lån som är att jämställa med ett kapitaltillskott (principer som tillämpas även i österrikisk rättspraxis) - om han i sin egenskap av arbetstagare i bolaget, efter det att han fick kännedom om bolagets likviditetsproblem, har underlåtit att inom sextio dagar kräva utbetalning av obetald löpande lön och/eller att säga upp avtalet i förtid på grund av inställda löneutbetalningar?

2) Omfattar denna förlorade rättighet alla utestående fordringar som följer av anställningsförhållandet eller endast de som har uppkommit vid en fiktiv tidpunkt, då en arbetstagare som inte är delägare skulle ha sagt upp anställningsavtalet på grund av inställda löneutbetalningar?"

34. Även om dessa två frågor formellt sett är olika, är det enligt min mening dock svårt att särskilja dem. Den första frågan gäller nämligen själva principen om att den särskilda situationen för en arbetstagare som samtidigt är delägare i det bolag där han är anställd skall beaktas på så sätt att han gentemot garantiinstitutionen endast tillerkänns begränsade rättigheter i förhållande till övriga arbetstagare. Den andra frågan däremot gäller på vilka konkreta sätt denna begränsning kan göras, Jag skall således först undersöka huruvida det enligt direktivet är tillåtet att begränsa den anställde delägarens rättigheter, för att därefter undersöka på vilka sätt denna begränsning kan utformas.

Huruvida det är tillåtet att begränsa en anställd delägares rättigheter

35. Vad beträffar den första frågan skall det inledningsvis erinras om att den hänskjutande domstolen anser att klaganden obestridligen har ställning som arbetstagare som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet, trots att hon innehar 25 procent av andelarna i det bolag där hon är anställd.

36. För det första skall klaganden nämligen utan tvekan anses ha ställning som arbetstagare med avseende på nationell rätt. Enligt artikel 2.2 i direktivet skall termen arbetstagare definieras i den nationella rätten. För det andra ingår klaganden inte i någon av de kategorier som Österrike med stöd av artikel 1.2 i direktivet har uteslutit från tillämpningsområdet av detta.

37. Frågan är således huruvida direktivet, under de omständigheter som förelåg när den lönefordring som klaganden gör gällande uppkom, på samma sätt som den nationella lagstiftningen tillåter svaranden att behandla Maria Walcher annorlunda än de arbetstagare som inte är delägare.

38. Eftersom förevarande fall inte uttryckligen beaktas i direktivet inskränker sig denna fråga till huruvida detta fall omfattas av artikel 10 i direktivet. Det kan erinras om att enligt denna bestämmelse

a) kan medlemsstaterna vidta åtgärder för att "förhindra missbruk" och

b) vägra att ta på sig eller begränsa den garanterade förpliktelsen, om det visar sig att uppfyllandet av förpliktelsen är orimligt på grund av förekomsten av särskilda förbindelser mellan arbetstagaren och arbetsgivaren och gemensamma intressen som resulterat i hemliga överenskommelser mellan dem.

39. Låt mig börja med att undersöka fallet med missbruk.

40. I detta avseende skall det å ena sidan erinras om att det av fast rättspraxis framgår att "[d]irektivet har till syfte att tillförsäkra arbetstagare ett gemenskapsrättsligt minimiskydd vid arbetsgivarens insolvens och påverkar inte befintliga förmånligare bestämmelser i medlemsstaterna. I detta syfte föreskrivs bland annat särskilda garantier för betalning av arbetstagarnas utestående löner".

41. Domstolen har i domen i målet Regeling dessutom fastslagit att garantiinstitutionerna i enlighet med artikel 3.1 i direktivet principiellt sett är skyldiga att garantera betalning av utestående fordringar som gäller lön för tiden före ett visst datum. Det är endast i undantagsfall som medlemsstaterna med stöd av artikel 4.1 har rätt att begränsa detta betalningsansvar till en viss period i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 4.2. Såsom generaladvokaten Cosmas påpekade i punkt 45 i sitt förslag till avgörande i nämnda mål "skall denna bestämmelse tolkas restriktivt och i överensstämmelse med de sociala målen med direktivet som är att garantera ett minimum av skydd för alla arbetstagare".

42. Även om detta konstaterande avsåg en annan bestämmelse i direktivet än den som är i fråga här, kan man dock generalisera det och säga att alla undantag från grundprinciperna i direktivet, således även undantaget avseende missbruk, skall tolkas restriktivt.

43. Å andra sidan skulle det dock inte heller vara förenligt med direktivets sociala mål att det syfte att skydda arbetstagarna som eftersträvas med det i direktivet föreskrivna garantisystemet för betalning av utestående lönefordringar förfelas genom ett eller annat förfarande.

44. Syftet med ett sådant garantisystem kan i synnerhet inte förfelas för att företag med permanenta problem skall kunna fortsätta sin verksamhet utan att behöva ta ansvar för lönekostnaderna, vilka istället överförs på en lönegarantifond.

45. Om ett företag vid upprepade tillfällen inte kan betala ut förfallna löner skall detta enligt handelsrätten medföra att företaget försätts i konkurs, eftersom det objektivt sett har ställt in betalningarna och lönefordringar inte kan behandlas annorlunda än övriga fordringar med avseende på ett företags solvens.

46. Vad gemenskapslagstiftaren har velat undvika är att de arbetstagare som - bortsett från om företaget saneras eller övertas av de anställda - har förlorat sin anställning och således under en kortare eller längre tid måste försörja sig och sin familj med ersättning från arbetslöshetsförsäkringen, dessutom inte berövas ersättningen för det arbete som de faktiskt har utfört i företaget.

47. Även om arbetstagarna, efter två eller tre uteblivna löneutbetalningar, måste veta att solvensen i deras företag är mer än tvivelaktig, kan man inte förvänta sig av dem att de omedelbart säger upp sin anställning, utan att ha någon garanti för att få anställning i något annat företag och utan att kunna göra anspråk på avgångsvederlag.

48. Därför har det aldrig varit aktuellt att kritisera arbetstagarna för att de i ett sådant fall har godtagit dröjsmål med utbetalningen av deras löner, det vill säga att de i själva verket har beviljat en kredit till sin arbetsgivare, som stått inför en likviditetskris.

49. Tvärtom är man snarare benägen att hylla den solidaritet som arbetstagarna i vissa fall kan visa gentemot sitt företag och att fördöma det motsatta beteendet, som innebär att omedelbart utnyttja alla tillgängliga rättsmedel för att på förfallodagen få ut hela lönen, även om detta riskerar att påskynda företagets fall.

50. Det kan i vart fall inte vara fråga om att fastställa att den arbetstagare som underlåter att kräva ut sin lön vid den tidpunkt då han har rätt att göra det frivilligt avhänder sig sin ställning som arbetstagare för att ikläda sig rollen som företagare och dela den ekonomiska risken.

51. Den arbetstagare som finner sig i att hans lön inte betalas ut i tid beter sig faktiskt fortfarande som en arbetstagare. Härigenom försöker han nämligen verka för att behålla sin egen anställning genom att i detta syfte gå med på en uppoffring som omfattas av det förtroende som han har för arbetsgivarens förmåga att förbättra företagets situation.

52. Om arbetstagaren skulle behöva göra denna uppoffring vid varje löneutbetalningsdag skulle detta naturligtvis leda till en sådan situation som nämnts ovan, i vilken ett företag i strid med alla regler om en sund konkurrens skulle göra gällande att det bedriver verksamhet med arbetstagare, samtidigt som det inte tar på sig några lönekostnader, vilket inte kan godtas.

53. Det är just därför som det i artikel 4 i direktivet uttryckligen föreskrivs att lönegarantin får förses med tidsmässiga begränsningar.

54. När det gäller en arbetstagare som samtidigt är delägare i företaget är situationen en annan. I detta fall avstår arbetstagaren från att uppbära lönen på den normala utbetalningsdagen inte enbart på grund av de överväganden som nämnts ovan, utan även därför att han inte vill förlora delar av, eller i de flesta fall hela, det investerade kapitalet genom att medverka till att bolaget går i konkurs.

55. För den som innehar andelar i ett bolag visar sig förtroendet för bolagets förmåga att klara en svår kris ofta som en vägran att böja sig för fakta, det vill säga att erkänna att den investering som har gjorts inte var särskilt klok. Denna vägran medför i sig att den berörde medverkar till vad man på medicinområdet betecknar som livsuppehållande behandling.

56. Det är naturligtvis inte fråga om att uppställa principen att varje arbetstagare som äger en andel i det företag där han är anställd, vilket inte längre kan uppfylla sina skyldigheter, skall, när han vänder sig till lönegarantifonden, betraktas som företagare på grund av sitt andelsinnehav.

57. Det går nämligen inte att likställa en arbetstagare som äger några aktier i ett aktiebolag, vars kapital är uppdelat i flera miljoner aktier, och en delägare i ett bolag med begränsat ansvar ("société à responsabilité limitée", SARL) som, liksom klaganden, innehar en fjärdedel av bolagsandelarna. Den förstnämnde är endast en vanlig sparare som innehar aktier i bolaget på samma sätt som han kunde inneha statsobligationer, och som, även om han utövar sin rösträtt vid bolagsstämman, inte har något mätbart inflytande över bolagets förvaltning och utveckling. Den sistnämnde däremot, även om han inte personligen driver bolaget med begränsat ansvar (SARL), bedriver ett verkligt företagande, vilket är någonting helt annat än att endast investera sina besparingar.

58. Om garantiinstitutionerna inte behandlade arbetstagare som inte är aktieägare på samma sätt som arbetstagare som äger andelar i företaget, skulle detta säkerligen inverka negativt på utvecklingen av personalägande, som för övrigt kraftigt uppmuntras i de flesta medlemsstater.

59. Det är nämligen uppenbart att en arbetstagare som erbjuds att bli aktieägare - naturligtvis till en mycket blygsam andel - i det bolag där han är anställd samtidigt underrättades om att han genom att anta detta erbjudande löper risken att i framtiden inte längre vara garanterad att helt eller delvis få ut sin lön i händelse av företagets insolvens, skulle avböja vad som för honom inte utan viss grund skulle framstå som en förgiftad gåva. Detta är naturligtvis inte önskvärt.

60. Jag avser nu att behandla klagandens situation. I hennes fall framstår det som om de behöriga domstolarna, med hänsyn till andelsinnehavets storlek, kan anse att det förhållandet att hon underlåtit att kräva ut obetalda löner för att sedan kräva betalning av dessa löner genom lönegarantifonden omfattas av de fall av missbruk som medlemsstaterna får skydda sig mot enligt artikel 10 a) i direktivet.

61. Förutom det förhållandet att Maria Walcher innehar 25 procent av kapitalet i bolaget, och att hon är maka till den verkställande direktören, som också innehar 25 procent av kapitalet, kunde hon genom sina uppgifter med bokföring i företaget inte vara okunnig om företagets kritiska situation.

62. Maria Walchers vilja att till varje pris rädda företaget visas av att hon, när de första svårigheterna hade uppkommit, samtyckte till att en med hennes make gemensamt ägd fastighet pantsattes för att bolaget skulle erhålla nya bankkrediter.

63. Missbruket består i att klaganden genom att låta lönefordringar ackumuleras har ökat bördan för lönegarantifonden, som finansieras med allmänna medel. Trots att lönegarantifonden bildades för att hjälpa arbetstagare får den de facto ställning av en bank gentemot ett insolvent företag, vilket uppenbarligen inte är dess uppgift.

64. Det är enligt min mening godtagbart att teorin om delägarlån som är att jämställa med ett kapitaltillskott används i österrikisk rättspraxis för att hindra detta missbruk.

65. Det förhållandet att en person som befinner sig i klagandens situation underlåter att kräva betalning av obetalda löner på löneutbetalningsdagen, kan enligt min mening faktiskt bedömas såsom ett finansiellt stöd som en delägare i ett bolag med begränsat ansvar beviljar detta bolag för att det skall kunna fortsätta sin verksamhet, som äventyras på grund av en likviditetskris som medför att det inte längre kan uppfylla sina åtaganden.

66. Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, kan det även konstateras att det förhållandet att en tillämpning av bolagsrätten leder till att det anses vara fråga om ett substitut för kapitaltillskott är ytterligare en anledning att vägra ingripa, eftersom kapitaltillskott i praktiken inte kan bli föremål för återvinning inom ramen för konkursavvecklingen. Lönegarantifonden kan i samband härmed göra gällande de fordringar som de som har erhållit ersättning från fonden har överfört till denna, men den kan inte hoppas på att återfå ens en del av vad den har utgivit i förskott.

67. Det är enligt min mening även rimligt att tillämpningen av bolagsrättsliga principer medför att den anställde delägaren beviljas en frist på sextio dagar, från och med den tidpunkt då han fick kännedom om bolagets likviditetskris, för att antingen vidta åtgärder i syfte att erhålla sina obetalda löner eller säga upp sin anställning.

68. Man måste nämligen tillstå att den anställde delägaren, i likhet med varje annan arbetstagare i företaget, står inför ett tungt val och att han noggrant måste väga för- och nackdelarna med de alternativ som erbjuds honom, så att hans underlåtenhet att handla inte kan tolkas som att han vill ge sin ställning av delägare företräde framför ställningen av arbetstagare innan fristen på sextio dagar har löpt ut.

69. Jag har hittills fört ett resonemang kring artikel 10 a) i direktivet, det vill säga jag har medgett att den anställde delägaren kanske handlar felaktigt, men ändock i god tro. Det är emellertid uppenbart, såsom kommissionen har påpekat, att det är fullt möjligt att det i vissa fall är fråga om en sådan hemlig överenskommelse mellan arbetstagaren och arbetsgivaren som avses i artikel 10 b) i direktivet. Det är ett fall i vilket det mer än någonsin förefaller vara motiverat att arbetstagarens rätt till lönegaranti inte endast begränsas utan eventuellt - i avsaknad av krav inom sextio dagar efter kännedomen om bolagets insolvens - även att denna rätt går förlorad.

70. Jag anser följaktligen att den första frågan skall besvaras så att direktiv 89/987 skall tolkas så att det inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en anställd delägare, som inte har ett dominerande inflytande på bolaget vid arbetsgivarens insolvens, inte erhåller ett skydd som på alla punkter är lika med det skydd som ges arbetstagaren som inte är delägare, såvida han i sin egenskap av arbetstagare i bolaget och sedan han väl fått kännedom om bolagets likviditetsproblem underlåter att under mer än sextio dagar kräva den periodiska ersättningen som inte längre utbetalats till honom eller att i förtid lämna sina uppdrag på grund av inställda löneutbetalningar.

Tillåtna metoder för att begränsa det skydd som ges till den anställde delägaren

71. Efter att ha konstaterat att det är tillåtet att begränsa den anställde delägarens rättigheter skall jag nu behandla de tillåtna metoderna för denna begränsning, och särskilt de metoder som den nationella domstolen tar upp i sin andra fråga. Det kan erinras om att Oberster Gerichtshof har ställt den andra frågan för att få klarlagt huruvida den anställde delägarens rättighetsförlust (som den första tolkningsfrågan avser) omfattar samtliga fordringar som arbetstagaren kan ha gentemot sin arbetsgivare, eller endast de fordringar som uppkommit efter den fiktiva tidpunkt då en arbetstagare som inte är delägare borde ha sagt upp anställningsavtalet på grund av inställda löneutbetalningar.

72. Den nationella domstolen anser att denna rättighetsförlust skall vara fullständig, mot bakgrund av de handelsrättsliga principerna och med hänsyn till att det vore svårt att dela upp de fordringar som följer av ett enda anställningsförhållande i två delar, varav den ena motsvarar den period under vilken den anställde delägaren omfattades av det skydd som garanteras alla arbetstagare, och den andra motsvarar den period under vilken hans ställning som arbetstagare träder i bakgrunden för ställningen som delägare.

73. Med andra ord anser den nationella domstolen att handelsrätten skall ges företräde framför arbetsrätten.

74. Innan frågan undersöks i grunden vill jag göra en anmärkning beträffande det av den nationella domstolen använda uttrycket "fiktivt datum då en arbetstagare som inte är delägare borde ha sagt upp sin anställning".

75. Om jag har uppfattat den nationella domstolen rätt anser den att det finns en tidpunkt då den vanlige arbetstagaren i ett företag i kris rimligen bör säga upp sin anställning.

76. Jag har redan behandlat denna fråga i mitt nyligen föredragna förslag till avgörande i målet Mau, som gäller vissa sätt att tillämpa direktivet i Förbundsrepubliken Tyskland. I Tyskland begränsas utbetalningen av arbetstagarnas utestående fordringar till den lön som är hänförlig till en tremånadersperiod, och den tyska regeringen har gjort gällande att arbetstagarna gör bäst i att säga upp sin anställning efter det att denna frist har löpt ut.

77. Jag hävdade emellertid att en arbetstagare vanligen lämnar sin anställning först sedan han har funnit en annan, vilket kan ta tid, och han kan även hysa förhoppningar (berättigade eller inte) om att företaget kan komma att saneras. Konkursförvaltaren försöker i vissa fall att upprätthålla verksamheten i åtminstone en del av företaget eller att få hela företaget att bli lönsamt igen, vilket han inte kan göra om huvuddelen av arbetstagarna under tiden har lämnat företaget.

78. Arbetstagarnas ringa benägenhet för att säga upp sin anställning bekräftas av att det i det företag där Maria Walcher arbetade endast var fem av de trettio anställda eller praktikanterna som sade upp sin anställning före den dag då bolaget försattes i konkurs.

79. Av samtliga dessa skäl anser jag att det knappast är möjligt att som kriterium använda ett "fiktivt datum då en arbetstagare som inte är delägare borde ha sagt upp sin anställning".

80. Klaganden i målet vid den nationella domstolen har föreslagit ett annat kriterium. Hon har gjort gällande att de åtgärder som är avsedda för att bekämpa missbruk måste begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att uppnå detta mål. De anställda delägare som inte gör anspråk på sin lön och inte utövar ett bestämmande inflytande måste enligt klaganden få den minimigaranti som varje arbetstagare har rätt till, det vill säga lönen för de sista tre månaderna före företagets insolvens (artikel 4.2 i direktivet). Klaganden anser att det endast är de fördelar som går utöver detta minimiskydd som kan sanktioneras genom den legitima kampen mot missbruk.

81. Inte heller detta synsätt är enligt min mening övertygande. I direktivet föreskrivs nämligen att medlemsstaterna både får

- begränsa lönegarantin till tre månader, och

- vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra missbruk.

82. Det måste således fastslås att även de medlemsstater som begränsar lönegarantin till tre månader i princip behåller möjligheten att inskränka garantin till en ännu kortare period, när det är fråga om att avvärja en allvarlig risk för missbruk.

83. Det skall erinras om att det av bilagan till direktivet framgår att Irland och Konungariket Nederländerna till och med helt har uteslutit arbetsgivarens maka eller make från direktivets tillämpningsområde. En sådan fullständig uteslutning kan emellertid inte göras indirekt. I domen i målet Wagner Miret fastställde domstolen således att en medlemsstat, som betecknar anställda i företagsledande ställning i ett företag som arbetstagare, och som inte har tagit upp dem i avsnitt I i bilagan till direktivet, inte får utesluta dem från direktivets tillämpningsområde.

84. På samma sätt kan inte heller delägare som inte utövar ett bestämmande inflytande över bolaget på indirekt väg undantas helt från direktivets tillämpningsområde.

85. Det är riktigt att de österrikiska domstolarna inte har anammat ett lika radikalt synsätt. Av deras rättspraxis framgår emellertid att anställda delägare förlorar sin rätt till lönegaranti om de, sedan de fått kännedom om företagets likviditetskris, underlåter att under mer än sextio dagar kräva ut obetalda periodiska löner.

86. Jag instämmer i kommissionens uppfattning att inte heller detta är förenligt med direktivets syfte och ändamålsenliga verkan. Kommissionen har nämligen helt riktigt påpekat att det i artikel 10 har införts ett undantag från det skydd som enligt direktivet skall säkerställas för alla arbetstagare som omfattas av dess tillämpningsområde, och att bestämmelsen därför skall tolkas restriktivt, så att direktivets ändamålsenliga verkan inte äventyras.

87. Kommissionen har även med rätta påpekat att det i artikel 10 a) i direktivet hänvisas till "nödvändiga" åtgärder för att förhindra missbruk, vilket innebär att proportionalitetsprincipen skall tillämpas.

88. Att helt och hållet beröva den anställde delägaren hans rättigheter gentemot garantiinstitutionen innebär dock ett totalt förnekande av att han har utfört prestationer för vilka han har rätt till ersättning. Att garantin är begränsad till sextio dagar innebär dessutom att lönegarantifondens intressen är tillräckligt skyddade, och att det saknas incitament för att hålla konkursmässiga företag vid liv med hjälp av konstgjord andning.

89. Det är i vart fall svårt att se varför det skulle vara helt onaturligt att särskilja två perioder inom anställningsförhållandet, när det just har uppställts en frist på sextio dagar.

90. Det är slutligen svårt att se enligt vilken högre princip handelsrätten skall ges företräde framför arbetsrätten. Det förefaller tvärtom som att den aktuella tendensen i medlemsstaterna, av förståeliga skäl, snarare går i motsatt riktning. Det skall vidare erinras om att arbetsrätten har utarbetats just som en särskild del av rättsvetenskapen, med regler som skiljer sig från reglerna i civilrätten och i handelsrätten, detta för att skilja anställningsförhållanden från handelsförbindelser och för att garantera arbetstagarens rätt, såsom en person som befinner sig i en beroendeställning.

91. Såsom kommissionen med rätta har påpekat är det först från och med den tidpunkt då den anställde delägaren inte längre kan antas bete sig som en vanlig arbetstagare som skyddet av lönegarantifonden och av bolagets fordringsägare skall sättas i första rummet.

92. Det skall för övrigt erinras om att detta är den lösning som domstolen i första instans faktiskt kom fram till. Jag anser således att det är tillåtet att utesluta all rätt till garanti endast för perioden efter utgången av fristen på sextio dagar. Under perioden före utgången av den frist som den anställde delägaren ges för att säga upp sin anställning eller för att på ett otvetydigt sätt göra gällande sina arbetstagarrättigheter vid de behöriga myndigheterna för att erhålla utbetalning av utestående löner skall den anställde delägaren med andra ord behandlas som varje annan arbetstagare som drabbas av sin arbetsgivares insolvens.

93. Det kvarstår naturligtvis att undersöka det fall som avses i artikel 10 b) i direktivet. I syfte att avskräcka från alla försök till bedrägeri skall det, enligt min och kommissionens mening, i det fallet uppställas en princip som innebär att en hemlig överenskommelse, som det ankommer på garantiinstitutionen att styrka, kan befria institutionen från alla skyldigheter gentemot den anställde delägaren. Garantiinstitutionen kan nämligen inte vara skyldig att hjälpa en arbetstagare som sätter denna egenskap i förgrunden, när det gäller att dra fördel därav, men vars hela beteende visar att han endast har som mål att försvara de tillgångar som han har investerat i företaget, och som kommer att gå förlorade när företaget går i konkurs. I varje strid måste man välja sida och efter fullbordat nederlag finns inte längre tid att byta sida.

94. Mot bakgrund av det som anförts ovan anser jag att det är tillåtet att i nationell lagstiftning föreskriva att rättigheterna gentemot garantiinstitutionen för utestående lönefordringar i företag som blivit insolventa skall förverkas. Denna rättighetsförlust kan emellertid endast drabba en anställd delägare med avseende på perioden efter utgången av den frist som denna lagstiftning ger honom för att avgöra om han avser att behålla samtliga sina rättigheter gentemot garantiinstitutionen eller inte, genom att säga upp sin anställning eller genom att kräva utbetalning av utestående lön, utom i fall av hemlig överenskommelse då rättighetsförlusten kan vara fullständig.

Förslag till avgörande

95. Efter avslutat resonemang och med sammanfattning av mina slutsatser i de olika delarna föreslår jag att domstolen skall fastställa följande:

- Rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens skall tolkas så, att det inte utgör något hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken rätten till lönegaranti vid insolvens för en delägare, som inte utövar ett bestämmande inflytande över bolaget, är begränsad, med hänsyn till principerna om lån som är att jämställa med kapitaltillskott, om han, i sin egenskap av arbetstagare i bolaget, efter att ha fått kännedom om bolagets likviditetsproblem, under mer än sextio dagar har underlåtit att göra anspråk på utestående löpande lön, eller att säga upp sin anställning i förtid på grund av inställda löneutbetalningar.

- Artikel 10 i direktiv 80/987 skall tolkas så, att när principerna om lån som är att jämställa med ett kapitaltillskott tillämpas på en anställd delägare som inte utövar ett bestämmande inflytande över bolaget, skall dennes rättighetsförlust endast avse fordringar som är hänförliga till perioden efter utgången av den ovannämnda sextiodagarsfristen, såvida det inte visar sig att arbetsgivaren och arbetstagaren har haft en hemlig överenskommelse till skada för fordringsägarna i den mening som avses i artikel 10 b) i direktivet. I sådant fall får rättighetsförlusten omfatta den anställde delägarens samtliga utestående fordringar.