FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 15 januari 2013 ( 1 )

Mål C-529/11

Olaitan Ajoke Alarape

Olukayode Azeez Tijani

mot

Secretary of State for the Home Department

(begäran om förhandsavgörande från Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Förenade kungariket))

”Fri rörlighet för personer — Direktiv 2004/38/EG — Permanent — uppehållsrätt — Artikel 16 — Lagligt uppehåll — Uppehållsrätt som grundas på artikel 12 i förordning (EEG) nr 1612/68”

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande rör villkoren för att den förälder ska erhålla en härledd uppehållsrätt vars barn har beviljats rätt att fullfölja sina studier i den mottagande medlemsstaten enligt artikel 12 i rådets förordning (EEG) nr 612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen. ( 2 ) Tolkningsfrågorna avser även möjligheten, dels för det barn som har uppehållsrätt med stöd av artikel 12, dels för barnets förälder som har en härledd uppehållsrätt, att erhålla permanent uppehållsrätt i enlighet med artikel 18 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG. ( 3 )

2. De frågor som har ställts av Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Förenade kungariket) föranleder mig främst att återkomma till begreppet lagligt uppehåll i den mening som avses i direktiv 2004/38 vilket är ett grundläggande begrepp eftersom det utgör en förutsättning för förvärvet av permanent uppehållsrätt, det vill säga direktivets avgjort viktigaste reform. ( 4 )

3. Direktiv 2004/38 innebär att de befintliga instrumenten har kodifierats och att rättspraxis på området för fri rörlighet för personer har integrerats genom att den fria rörligheten för personer grundas på ställningen som unionsmedborgare, vilken, enligt en formel som domstolen för första gången slog fast i domen i målet Grzelczyk, ( 5 ) och sedan dess vid ett flertal tillfällen har upprepat, ( 6 ) är ämnad att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare.

4. Medan de tidigare rättsreglerna endast tillerkände vissa limitativt uppräknade kategorier en första början till rätt att permanent uppehålla sig i en medlemsstat, ( 7 ) ger detta direktiv unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som har vistats lagligt under fem år på dess territorium en permanent uppehållsrätt som är en för migrerande arbetstagare ojämförlig förmån som inte kan ifrågasättas, utom i de fall då det föreligger ett allvarligt hot mot allmän ordning eller säkerhet. ( 8 ) De återstående inskränkningarna i principen om likabehandling i förhållande till den mottagande medlemsstatens medborgare har också avskaffats. ( 9 )

5. De grundläggande villkoren för erhållande av permanent uppehållsrätt anges i avdelning I i kapitel IV i direktiv 2004/38.

6. Artikel 16 i direktivet, med rubriken ”Allmän regel för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar”, stadgar följande:

”1. Unionsmedborgare som har uppehållit sig lagligt under en fortlöpande period av fem år i den mottagande medlemsstaten skall ha permanent uppehållsrätt där. Denna rätt skall inte vara underkastad villkoren i kapitel III.

2. Bestämmelserna i punkt 1 skall också tillämpas på familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, men som lagligt har uppehållit sig tillsammans med unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten under en period av fem på varandra följande år.

3. Stadigvarande uppehåll skall inte påverkas av tillfällig frånvaro som inte överstiger sammanlagt sex månader per år eller av längre frånvaro på grund av obligatorisk militärtjänst eller av en frånvaro på högst tolv på varandra följande månader av viktiga skäl, t.ex. graviditet och förlossning, allvarlig sjukdom, studier eller yrkesutbildning, eller utstationering på grund av arbete i en annan medlemsstat eller i tredje land.

4. När uppehållsrätt väl har förvärvats skall den endast kunna gå förlorad genom bortovaro från den mottagande medlemsstaten i mer än två på varandra följande år.”

7. Artikel 18 i direktiv 2004/38, med rubriken ”Förvärv av permanent uppehållsrätt för vissa familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat”, har följande lydelse: ”Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 17 skall unionsmedborgares familjemedlemmar som avses i artikel 12.2 och artikel 13.2 som uppfyller villkoren däri förvärva permanent uppehållsrätt efter lagligt uppehåll under fem på varandra följande år i den mottagande medlemsstaten.”

8. Även om direktivet upphävde och kodifierade de flesta av de tidigare unionsrättsliga bestämmelserna angående fri rörlighet för personer, fick artikel 12 i förordning nr 612/68 stå kvar oförändrad. Nämnda förordning upphävdes och ersattes från och med den 16 juni 2011 av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av den 5 april 2011 om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen. ( 10 )

9. I artikel 12 i förordning nr 1612/68 (nu artikel 10 i förordning nr 492/2011) föreskrivs följande: ”Barnen till en medborgare i en medlemsstat som är eller har varit anställd i en annan medlemsstat ska ha tillträde till denna stats allmänna skolor, lärlingsutbildning och yrkesskolekurser på samma villkor som medborgarna i denna stat, om barnen bor där. Medlemsstaterna ska främja alla bemödanden att göra det möjligt för dessa barn att delta i utbildningen under bästa möjliga förhållanden.”

10. Förevarande mål, som gäller en tvist mellan å ena sidan en mor och hennes son vilka båda är medborgare i en tredje stat, och å andra sidan Secretary of State for the Home Department med anledning av dess avslag på deras ansökan om permanent uppehållsrätt, ger upphov till två serier frågor av oöverträffad svårighetsgrad.

11. Den första frågan, vilken redan i stor utsträckning har besvarats av rättspraxis, rör förutsättningarna för att en förälder vars barn bedriver studier, ska kunna beviljas uppehållsrätt med stöd av artikel 12 i förordning nr 1612/68.

12. Den andra frågan är ny, men det verkar som om besvarandet av den nyligen har påbörjats i rättspraxis. Det gäller frågan huruvida den vistelsetid som fullgjorts med stöd av artikel 12 i förordning nr 1612/68 kan ge upphov till permanent uppehållsrätt enligt direktiv 2004/38.

13. De faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen är följande.

14. Olaitan Ajoke Alarape (nedan kallad Alarape), född den 9 juli 1970, är mor till Olukayode Azeez Tijani (nedan kallad Tijani), född den 28 februari 1988. Båda har nigerianskt medborgarskap och de reste in illegalt i Förenade kungariket år 2001. Efter det att Alarape hade ingått äktenskap med en fransk medborgare vid namn Salama erhöll klagandena i målet vid den nationella domstolen uppehållstillstånd i Förenade kungariket, i egenskap av familjemedlemmar till en unionsmedborgare, vilket gick ut den 17 februari 2009.

15. Secretary of State for the Home Department avslog den 29 januari 2010 deras ansökan om permanent uppehållsrätt i egenskap av familjemedlemmar till en unionsmedborgare som utövat sina rättigheter i mer än fem år. Alarape och Tijani väckte talan mot beslutet vid First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Förenade kungariket) som ogillade deras talan och fann att de handlingar som företetts vid denna domstol endast visade att Salama hade varit anställd i två år.

16. Klagandena vid den nationella domstolen överklagade då domen till Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London.

17. Denna domstol anförde att Alarape och Salama hade skilt sig den 16 februari 2010 och att Alarape bedrev verksamhet som fri yrkesutövare på deltid i Förenade kungariket vilken gav henne en månatlig inkomst på omkring 1600 GBP efter det att skatt och sociala avgifter betalats. Tijani å sin sida, som arbetade deltid under åren 2006-2008, följde undervisning på heltid sedan ankomsten till Förenade kungariket, bedrev universitetsstudier och avlade kandidat- och mastersexamina, innan han blev antagen till universitet i Edinburgh (Förenade kungariket) i syfte att doktorera. Han hade planerat att bo i Edinburgh hos en assistent vid universitetet under terminerna.

18. Enligt Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, hade klagandena i målet vid den nationella domstolen, vilka hade bevisbördan, endast kunnat visa att Salama hade utövat rättigheter som följer av unionsrätten under perioden från februari månad 2004 till april månad 2006. Den hänskjutande domstolen har härvidlag preciserat att trots den omständigheten att Salama hade lämnat den gemensamma bostaden och således gjort det svårare att erhålla bevis angående hans tidigare anställningar, begärde inte sökandena att det skulle fattas ett interimistiskt beslut.

19. Den hänskjutande domstolen har preciserat att den inte anser att artikel 12.3 i direktiv 2004/38, som föreskriver att familjemedlemmarna bibehåller uppehållsrätten om unionsmedborgaren avlider eller lämnar landet, är tillämplig eftersom ingen av de båda händelser som anges i bestämmelsen har inträffat i förevarande fall.

20. Den hänskjutande domstolen anser däremot att det bör undersökas huruvida sökandena i den nationella domstolen har uppehållsrätt enligt artikel 12 i förordning nr 1612/68.

21. Det var mot denna bakgrund som Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) beslutade att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Är det nödvändigt för ett barn att vara a) beroende av föräldern för sin försörjning, b) vara bosatt i förälderns hushåll och c) erhålla känslomässigt stöd från föräldern för att föräldern i fråga ska anses ha den ”faktiska vårdnaden” om barnet och kunna härleda uppehållsrätt från ett barn som är över 21 år och som utövar en rätt till utbildning enligt artikel 12 i förordning nr 1612/68 … för att tillerkännas en härledd uppehållsrätt? 2) För det fall en förälder inte behöver visa att alla tre ovanstående omständigheter är uppfyllda för att tillerkännas en härledd uppehållsrätt, är det tillräckligt att visa att bara en, eller bara två, av omständigheterna är uppfyllda? 3) Med avseende på fråga 1 b, kan ett studerande barn som uppnått vuxen ålder fortfarande anses vara bosatt i ett gemensamt hushåll med sin förälder eller sina föräldrar, även om studenten bor på annan plats än i hemmet under studietiden (bortsett från lov och enstaka helger)? 4) Med avseende på fråga 1 c, är det nödvändigt att det känslomässiga stödet från föräldern är av viss beskaffenhet (det vill säga nära i känslomässig eller fysisk bemärkelse) eller är det tillräckligt att det består i ett vanligt känslomässigt band mellan en förälder och ett vuxet barn? 5) I fall då en person har haft unionsrättslig uppehållsrätt enligt artikel 12 i förordning nr 1612/68 … under en fortlöpande period av mer än fem år, ska ett sådant uppehåll beaktas för förvärv av permanent uppehållsrätt enligt kapitel IV i direktiv 2004/38 … avseende ”permanent uppehållsrätt” och medföra att uppehållskort ska utfärdas enligt artikel 19 i samma direktiv?”

I – Min bedömning

A – De första fyra frågorna

22. Den hänskjutande domstolen har ställt sina första fyra frågor för att få klarhet i vilka villkor som en förälder till ett myndigt barn som studerar ska uppfylla för att kunna åtnjuta en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 12 i förordning nr 1612/68.

23. Denna artikel föreskriver att barnen till en medborgare i en medlemsstat som är eller har varit anställd i en annan medlemsstat ska ha rätt att få tillträde till denna stats allmänna skolor, lärlingsutbildning och yrkesskolekurser på samma villkor som medborgarna i denna stat, om barnen bor där.

24. På grundval av denna bestämmelse, som tillerkänner barn till migrerande arbetstagare rätten till likabehandling vad gäller tillgång till utbildning, har domstolen i sin dom av den 17 september 2002 i målet Baubast och R ( 11 ) slagit fast att ett barn till en unionsmedborgare som är migrerande arbetstagare eller före detta migrerande arbetstagare har en självständig uppehållsrätt, när detta barn önskar fullfölja sina studier i den mottagande medlemsstaten. Domstolen fann att om detta barn förhindrades att fortsätta sin skolgång i den mottagande medlemsstaten genom att det förvägrades uppehållstillstånd, skulle detta kunna avhålla unionsmedborgaren från att utnyttja sin rätt till fri rörlighet.

25. Domstolen erinrade vidare om att en vägran att tillerkänna föräldrarna till det barn som fullföljer sina studier möjligheten att stanna kvar i den mottagande medlemsstaten skulle kunna frånta barnet en rättighet som det har tillerkänts av unionslagstiftaren. Domstolen slog följaktligen fast att de föräldrar som ”handhar barnets dagliga omvårdnad” har möjlighet att i den mottagande medlemsstaten göra gällande en uppehållsrätt som är härledd från artikel 12 i förordning nr 1612/68. ( 12 )

26. Domstolen har senare i sin dom av den 23 februari 2010 i målet Teixeira ( 13 ) undersökt vilken inverkan den omständigheten att barnet är myndigt får på den uppehållsrätt som föräldern har i egenskap av barnets faktiska vårdnadshavare. Domstolen förtydligade således att den uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten som tillkommer den förälder som har den faktiska vårdnaden om ett barn till en migrerande arbetstagare, när barnet genomgår en utbildning i den medlemsstaten, upphör när barnet blir myndigt, såvida inte barnet har ett fortsatt behov av förälderns närvaro och omvårdnad för att kunna genomgå och fullfölja sin utbildning. ( 14 )

27. Domstolen har därmed redan i domen i det ovannämnda målet Teixeira tillhandahållit ett principiellt svar på de fyra första av den hänskjutande domstolens frågor genom att precisera att den uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten som den förälder åtnjuter, vilken har den faktiska vårdnaden om ett barn till en migrerande arbetstagare när barnet fullföljer sina studier i denna stat, upphör när barnet blir myndigt, såvida det inte fortsätter att ha behov av förälderns närvaro och omsorg.

28. Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, har begränsat frågeställningen till att enbart omfatta situationen med ett barn som är äldre än 21 år, och således ansett det vara vedertaget att en situation med föräldrar till myndiga barn som är yngre än 21 år ska likställas med en situation där barnen är omyndiga. Inledningsvis anser jag det nödvändigt att understryka att den premissen verkar oriktig mot bakgrund av domstolens praxis.

29. Rätten att fullfölja studier i artikel 12 i förordning nr 1612/68 har tolkats självständigt, ( 15 ) i överensstämmelse med förordningens egna syften att integrera arbetstagare och deras barn i den mottagande medlemsstatens sociala liv, varav domstolen bland annat drog slutsatsen att den föreskrivna åldersgränsen i de tidigare artiklarna 10 och 11 i förordning nr 1612/68, vilka upphävdes genom direktiv 2004/38, inte var tillämplig. ( 16 )

30. Domstolens lösning i domen i det ovannämnda målet Teixeira kan således tillämpas så snart barnet uppnått myndighetsåldern. Medan myndighetsålderns inträdande inte har någon inverkan på barnets ursprungliga rättigheter är den motsatta princip som uttalas i denna dom, i fråga om den härledda rätt vars innehavare den förälder är som har den faktiska vårdnaden, principen om förlust av uppehållsrätten, eftersom förlängning av den rätten efter det att barnet är myndigt utgör ett undantag. Den principen härleds från presumtionen att ett myndigt barn har förmåga att ta hand om sig själv, men denna presumtion kan motbevisas eftersom det är möjligt att lägga fram bevis på motsatsen, det vill säga att barnet fortfarande är beroende av sin förälder.

31. Domstolens formulering är enligt min mening tillräckligt tydlig. Den uppehållsrätt som tillkommer föräldern till ett barn som fullföljer sina studier är utformad som en villkorad och målinriktad rättighet, vars förlängning utöver barnets myndighetsålder endast kan medges när den är nödvändig för att barnet ska kunna avsluta sina studier. Bibehållandet av rättigheten är således ett resultat av den behovsprövning som de nationella myndigheterna måste göra.

32. Det utbildningssyfte som är förbundet med bibehållandet av rättigheten efter det att barnet uppnått myndighetsåldern motsvarar den grund som domstolens rättspraxis tillerkänner rättigheten vilken är den ändamålsenliga verkan av barns rätt till utbildning, som riskerar att tömmas på allt innehåll om föräldrar förvägras möjlighet att personligen ta hand om sina barn under deras studietid. ( 17 )

33. Det är definitivt mot bakgrund av detta utbildningssyfte som det ankommer på de nationella domstolarna att bedöma om barnet har behov av sin förälders närvaro och omsorg för att fullfölja och slutföra sina studier.

34. Huruvida det myndiga barnet alltjämt behöver sin förälders närvaro och omsorg för att kunna fullfölja och slutföra sina studier är enligt min mening en faktisk fråga som det ankommer det på den nationella domstolen att klargöra med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet.

35. Jag menar därför att det inte är domstolen som ska besvara de fyra första frågorna, vilka annars skulle tvinga den att lämna det rättsliga området för att bege sig ut på det faktiska området som omfattas av behörigheten för den nationella domstolen vars frihet att bedöma den bevisning som förebringas varken kan får kringgärdas av fastställda precisa kriterier.

36. Det bör hållas i minnet att de olika faktorer som kan tas i beaktande i realiteten inte utgör kriterier eller villkor, i avsaknad av vilka en härledd uppehållsrätt inte skulle kunna erhållas. Det är snarare så att de enbart utgör indicier som gör det möjligt att styrka att barnet, trots att det blivit myndigt, alltjämt behöver sin förälders närvaro och omsorg.

37. Det kan inte upprättas en uttömmande förteckning över dessa indicier, som inte ska bedömas vart och ett för sig utan kombinerade sinsemellan och vägda mot varandra.

38. Jag kommer således att inskränka mig till att hävda att de tre faktorer som den hänskjutande domstolen har tagit upp förefaller vara relevanta.

39. Den förväntade förlängningen utöver barnets myndighetsålder av dess ekonomiska beroende av sin förälder utgör således en faktor som ska beaktas. Tvärtemot Förenade kungarikets ståndpunkt, anser jag att premissen att den förälder som har vårdnaden om barnet skulle kunna fortsätta att ge ekonomiskt stöd från en tredje stat inte överensstämmer med verkligheten. Enligt vad Alarapes ombud har hävdat i sitt skriftliga yttrande, är det på intet sätt uppenbart att föräldern i sin ursprungsstat eller i någon annan tredje stat kan hitta ett arbete som ger en lön motsvarande den som gör det möjligt för föräldern att tillgodose det studerande barnets behov i den mottagande medlemsstaten. Jag kan för övrigt inte se vilket intresse den mottagande medlemsstaten skulle ha av att beröva barnet det ekonomiska stödet från familjen och hänvisa det till att utnyttja denna stats sociala trygghetssystem.

40. Graden av känslomässig närhet mellan föräldern och det myndiga barnet kan likaså beaktas utan att det verkar nödvändigt att det känslomässiga stödet har en särskild kvalitet, närhet eller intensitet. ( 18 )

41. Kriteriet angående gemensam bostad slutligen, kan beaktas utan att kunna betraktas som avgörande. Även om Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, har anfört att domstolen i domen i det ovannämnda målet Baumbast och R, fann att den person som har den faktiska vårdnaden borde kunna bo tillsammans med barnet i den mottagande medlemsstaten, anser jag inte att denna domstol uppställde villkoret gemensam bostad för erhållande av uppehållsrätt, utan den utgick endast från att det i det aktuella målet där det rörde sig om minderåriga barn var självklart att den förälder som hade vårdnaden om barnen bodde tillsammans med dem. Under de förhållanden som rådde i det ovannämnda målet Teixeira vilka, såsom kommissionen mycket riktigt har gjort gällande, ligger närmare förhållandena i förevarande mål, lät domstolen den härledda uppehållsrätten villkoras enbart av förälderns närvaro och omsorg. Jag tror emellertid inte att det a priori kan uteslutas att ett barn kan behöva sina föräldrars närvaro och omsorg under förevändning att barnet var tvunget att lämna hemmet för att kunna fullfölja och slutföra sina studier.

42. Jag är definitivt av den åsikten att det inte finns anledning att besvara den hänskjutande domstolen fyra första frågor. Bedömningen av huruvida det är nödvändigt för ett barn till en migrerande arbetstagare att fortsätta efter det att det uppnått myndighetsåldern att komma i åtnjutande av den förälders närvaro och omsorg vilken har den faktiska vårdnaden om barnet, för att det ska kunna fullfölja och slutföra sina studier, är nämligen en fråga om faktiska omständigheter som uteslutande hänför sig till den nationella domstolens behörighet och på vilken det ankommer att uttala sig med utgångspunkt i omständigheterna i det särskilda fallet.

B – Den femte frågan

43. Den hänskjutande domstolen har ställt den femte frågan för att få klarhet i huruvida det barn som utövar rätten att fullfölja sina studier enligt artikel 12 i förordning nr 1612/68 och den förälder som har den faktiska vårdnaden, efter att i överensstämmelse med denna bestämmelse ha vistats mer än fem år i den mottagande medlemsstaten, kan erhålla den permanenta uppehållsrätt som anges i direktiv 2004/38.

44. Villkoren för att en unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat ska kunna förvärva permanent uppehållsrätt anges i artiklarna 16.2, 17 och 18 i detta direktiv.

45. Med tillämpning av artikel 16.2 i nämnda direktiv förvärvar dessa personer permanent uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten under förutsättning att de lagligt har uppehållit sig tillsammans med unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten under en period av fem på varandra följande år.

46. Det föreskrivs genom ett undantag från kravet på att ha varit bosatt under en fortlöpande period av fem år tillsammans med unionsmedborgaren i artikel 17.3 i direktiv 2004/38 att familjemedlemmar till en anställd eller en egenföretagare, oavsett medborgarskap, om den anställde eller egenföretagaren själv har förvärvat permanent uppehållsrätt innan en fortlöpande period av fem år har gått ut, genom att visa att han uppnått pensionsåldern, upphört med sin verksamhet till följd av permanent arbetsoförmåga eller upphört med sin verksamhet i en annan medlemsstat men fortsatt att vara bosatt i den mottagande medlemsstaten. Om unionsmedborgaren avlider innan han förvärvat permanent uppehållsrätt kan hans familjemedlemmar inte desto mindre erhålla permanent uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten om arbetstagaren har uppehållit sig i den medlemsstaten i två år, om dödsfallet beror på en arbetsolycka eller en yrkessjukdom eller om den efterlevande maken har förlorat sitt medborgarskap i den mottagande medlemsstaten som en följd av äktenskapet med nämnda arbetstagare.

47. Artikel 18 i direktiv 2004/38 föreskriver slutligen att utan att det påverkar tillämpningen av artikel 17 i direktivet ska vid unionsmedborgarens dödsfall eller avresa, skilsmässa, ogiltigförklaring av äktenskap eller upplösning av registrerat partnerskap, hans familjemedlemmar förvärva permanent uppehållsrätt efter lagligt uppehåll under fem på varandra följande år i den mottagande medlemsstaten, om de uppfyller villkoren i artikel 12.2 och artikel 13.2 i direktivet enligt vilka det, bland annat, krävs av de berörda att de innan de förvärvar permanent uppehållsrätt själva kan visa att de uppfyller samma villkor i artikel 7.1 a, 7.1 b eller 7.1 d.

48. Domstolen har preciserat vilka perioder som kan beaktas vid förvärv av permanent uppehållsrätt enligt artikel 16 direktiv 2004/38.

49. I dom av den 7 oktober 2010 i målet Lassal, ( 19 ) angående en kvinna som var fransk medborgare och kunde betraktas som arbetstagare i den mening som avses i unionsrätten under perioden januari 1999–februari 2005, medgav domstolen att erhållande av permanent uppehållsrätt visserligen inte förekommer bland de unionsrättsliga instrument som antagits för att tillämpa artikel 18 EG, före tillkomsten av direktiv 2004/38. Domstolen fann inte desto mindre att vid beräkningen av de fortlöpande uppehållsperioder på fem år som krävs för förvärv av permanent uppehållsrätt ska inte endast perioder som slutförts efter tidpunkten för införlivandet av nämnda direktiv beaktas, utan även perioder som slutförts före denna tidpunkt ”i enlighet med unionsrättsliga instrument”.

50. Domstolen preciserade senare att de perioder under vilka en unionsmedborgare uppehåller sig i en mottagande medlemsstat inte ska anses utgöra perioder under vilka unionsmedborgaren uppehåller sig lagligt i den medlemsstaten med avseende på förvärvet av permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38, när dessa perioder har slutförts före den 30 april 2006 och unionsmedborgaren har uppehållit sig i den mottagande medlemsstaten enbart i kraft av ett uppehållskort som utfärdats på giltigt sätt i enlighet med rådets direktiv 68/360/EEG av den 15 oktober 1968 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medlemsstaternas arbetstagare och deras familjer, ( 20 ) och utan att unionsmedborgaren uppfyllde villkoren för uppehållsrätt enligt några bestämmelser. ( 21 )

51. I dom av den 21 december 2011 i de förenade målen Ziolkowski och Szeja ( 22 ) ansåg domstolen, när den studerade uppbyggnaden av direktiv 2004/38, att ”begreppet uppehålla sig lagligt, som följer av uttrycket ’har uppehållit sig lagligt’ i artikel 16.1 i direktiv 2004/38, ska förstås som en vistelse som uppfyller villkoren i detta direktiv, bland annat dem som föreskrivs i artikel 7.1 häri” ( 23 ). Av detta drog domstolen slutsatsen att en unionsmedborgare som uppehållit sig i mer än fem år i den mottagande medlemsstaten enbart med stöd av denna stats nationella rätt inte kan anses ha förvärvat en permanent uppehållsrätt.

52. Domstolen ansåg således att erkännandet av en permanent uppehållsrätt är beroende av att villkoren i artikel 7 i direktiv 2004/38 för förvärv av uppehållsrätt för längre tid än tre månader är uppfyllda.

53. Nämnda artikel 7 kräver av de berörda att de visar att de är anställda eller egenföretagare eller att de för egen och för sina familjemedlemmars räkning har tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under vistelsen, samt har en heltäckande sjukförsäkring som gäller i den mottagande medlemsstaten eller att de är familjemedlemmar som följer med eller ansluter sig till en unionsmedborgare som uppfyller dessa krav.

54. Förenade kungarikets och Danmarks regeringar samt kommissionen, å ena sidan, och föreningen AIRE Centre for Advice on Individual Rights in Europe ( 24 ) och Alarape, å andra sidan, har tolkat domstolens praxis på diametralt olika sätt.

55. De förstnämnda har av domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja slutit sig till att en medborgare i en tredje stat som åtnjutit uppehållsrätt i fem år i följd med stöd av artikel 12 i förordning nr 1612/68 inte enbart av denna omständighet kan anses ha förvärvat en permanent uppehållsrätt i enlighet med direktiv 2004/38.

56. Förenade kungarikets och Danmarks regeringar anser i korthet att den uppehållsrätt som följer av artikel 12 i förordning nr 1612/68 endast är berättigad i den mån den är nödvändig för att barnet ska kunna slutföra sina studier i den mottagande medlemsstaten. Denna uppehållsrätt som skiljer sig från den som följer av direktiv 2004/38, motsvarar inte kraven i artikel 7 i direktivet och vissa vistelsetider som fullgjorts i enlighet med denna artikel beaktas inte med avseende på förvärv av permanent uppehållsrätt såvida inte villkoret om verksamhet som ger försörjning eller villkoret om tillräckliga tillgångar är uppfyllt. ( 25 )

57. AIRE Centre anser tvärtom att den person som har haft uppehållsrätt enligt artikel 12 i förordning nr 1612/68 under en fortlöpande period av mer än fem år, genom analog tillämpning av artikel 16 i direktiv 2004/38, erhåller permanent uppehållsrätt i den berörda medlemsstaten. AIRE Centre har erinrat om att bestämmelsens yttersta syfte är att säkerställa integreringen av unionsmedborgare som är arbetstagare och deras familjer i den mottagande medlemsstaten och har samtidigt understrukit att en vistelse på fem år betraktas som en tillräcklig indikator på viss integrering. AIRE Centre har till stöd för denna uppfattning hävdat att de bestämmelser i förordning nr 1612/68 som fortfarande är i kraft efter antagandet av direktiv 2004/38 ska anses ingå i en helhet av rättsregler tillsammans med direktivet och att en analog tillämpning av nämnda artikel 16.2 skulle leda till det resultat som domstolen eftersträvar, det vill säga en enhetlig tillämpning av unionsrätten, så att problemen med olika nationella rättsordningar kan undvikas.

58. Alarape tillade i sitt muntliga yttrande vid förhandlingen, samtidigt som hon anslöt sig till den ståndpunkt som AIRE Centre intagit, att det inte fanns någon anledning att åberopa domen i det ovannämnda målet Lassal vilken innebar att varje uppehållsperiod skulle beaktas som fullgjorts i enlighet med ett instrument från tiden före direktiv 2004/38. Hon framhöll att det i förevarande mål just fanns en uppehållsperiod före april månad 2006 som följaktligen måste beaktas och att det inte finns någon anledning att anse att en vistelse som betecknats som laglig före år 2006 inte skulle vara det efter årsskiftet. Alarape anser att domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja avkunnades i en helt annan situation, där klaganden gjorde gällande att han hade uppehållsrätt enligt nationell rätt.

59. Enligt Alarape får den omständigheten att tillgång till permanent uppehållsrätt förvägras en avskräckande verkan på utländska studerande, bland annat därför att de kvalifikationer som förvärvats i den mottagande medlemsstaten kan vara mindre användbara i den stat där barnet är medborgare och ett barn kan känna att det inte är integrerat om det redan från början vet att det aldrig kommer att kunna få permanent uppehållsrätt även om det bedriver studier under lång tid.

60. Slutligen påpekade Alarape att såväl hennes son som hon själv i vart fall uppfyllde kriterierna i artikel 7.1 i direktiv 2004/38.

61. Alarapes resonemang utgår således från två premisser, för det första, att domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja har uteslutit de uppehållsperioder som fullgjorts på grundval av nationell rätt och för det andra, att domen i det ovannämnda målet Lassal tillåter beaktande av varje uppehållsperiod som fullgjorts i enlighet med instrument antagna före tillkomsten av direktiv 2004/38.

62. Jag anser att båda premisserna är oriktiga.

63. Min bedömning är nämligen den att det tydligt följer av domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja att domstolen gjorde en distinktion mellan uppehållsperioder som möjliggör förvärv av permanent uppehållsrätt och sådana som inte möjliggör det, beroende på rättsreglernas natur och inte beroende på deras ursprung. Domstolen har med andra ord inte ställt unionsrätten mot den nationella rätten, utan de uppehållsperioder som motsvarar de villkor av ekonomisk art som anges i artikel 7.1 i direktiv 2004/38 mot de uppehållsperioder som inte uppfyller dessa krav.

64. Domstolen bemödade sig om att framhålla, som svar på den hänskjutande domstolens första fråga, att en unionsmedborgare som uppehållit sig i mer än fem år i den mottagande medlemsstaten enbart med stöd av denna stats nationella rätt ska anses ha förvärvat en permanent uppehållsrätt enligt denna bestämmelse, ”då vederbörande, under sin vistelse, inte uppfyllde villkoren i artikel 7.1 i samma direktiv” ( 26 ), varav följer e contrario att om den berörde, trots att hans vistelse grundats på nationell rätt, i övrigt hade uppfyllt nämnda villkor skulle ha kunnat förvärva permanent uppehållsrätt.

65. Som svar på den andra frågan preciserade dessutom domstolen att den tid som en tredjelandsmedborgare uppehållit sig i en medlemsstat innan detta tredjeland anslöt sig till unionen ska beaktas med avseende på förvärv av en permanent uppehållsrätt, förutsatt att vistelsen skett i enlighet med de villkor som föreskrivs i artikel 7.1 i direktiv 2004/38. Dessa vistelser kan emellertid hypotetiskt endast ha fullbordats i enlighet med den nationella rätten i den mottagande medlemsstaten. ( 27 )

66. Mot bakgrund av nämnda dom vars lösning upprepades i dom av den 6 september 2012 i de förenade målen Czop och Punakova, ( 28 ) är det således tydligt att en uppehållsperiod som slutförts enbart på grundval av nationell rätt men på villkor som överensstämmer med dem i direktiv 2004/38 kan beaktas i samband med förvärv av permanent uppehållsrätt. Det kommer i praktiken att röra sig om uppehållsperioder som slutförts av en unionsmedborgare eller hans familjemedlem innan den dag då direktiv 2004/38 hade införlivats eller av en medborgare i en tredje stat innan denna stat anslöt sig till unionen.

67. Det återstår att se huruvida en uppehållsperiod som tvärtom fullgjorts enbart på grundval av unionsrätten utan att villkoren i artikel 7 i direktiv 2004/38 iakttagits skulle kunna beaktas.

68. Domen i det ovannämnda målet Lassal skulle vid första anblicken i sig kunna åberopas till förmån för ett jakande svar på den frågan, eftersom den, med avseende på förvärv av permanent uppehållsrätt, medger att varje uppehållsperiod beaktas om den fullgjorts ”i enlighet med unionsrättsliga instrument” som antagits före dagen för införlivandet av direktiv 2004/38, utan att beaktandet begränsas till vissa bestämda fall, exempelvis sådana fall där tidigare bestämmelser redan föreskrev en permanent uppehållsrätt.

69. Nämnda doms räckvidd måste emellertid bedömas med hänsyn till de faktiska omständigheter som domstolen tog upp och de förtydliganden som erhölls genom domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja. Domstolen fann att Taous Lassal ”var att betrakta som arbetstagare i den mening som avses i unionsrätten” ( 29 ) varav följer att hon innan direktiv 2004/38 hade trätt i kraft uppfyllde samma villkor som senare skulle komma att anges i artikel 7 i detta direktiv. Mot bakgrund av domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja, är det inte möjligt att göra någon annan bedömning än den som består i att för att den vistelse som fullgjorts före dagen för direktivets införlivande för att anses laglig måste vara förenlig med unionsrättsliga instrument som uppställer samma villkor för förvärv av uppehållsrätt som artikel 7 i direktiv 2004/38.

70. Det återstår att avgöra om den omständigheten att artikel 12 i förordning nr 1612/68 ingår i en helhet av samstämmiga rättsregler tillsammans med direktiv 2004/38 gör det nödvändigt med en analogisk tillämpning av artikel 16 i direktivet.

71. Uttalandet i rättspraxis angående uppehållsrättens självständiga karaktär tycks mig stå i centrum för den analys som jag ska göra för att kunna besvara denna fråga.

72. Uppehållsrättens självständighet kan nämligen ge upphov till två motsatta resonemang.

73. Såsom Förenade kungarikets och Danmarks regeringar samt kommissionen har understrukit, förefaller uppehållsrättens självständiga karaktär som grundas på artikel 12 i förordning nr 1612/68 utgöra hinder mot att analogt göra den till en motsvarighet till den andra gradens vistelse på mer än tre år i den progressiva integreringsskala som skapats i direktiv 2004/38.

74. Det går emellertid att vända på argumentet om en självständig uppehållsrätt för barn som fullföljer sina studier och göra en radikalt motsatt bedömning. Denna uppehållsrätt har i rättspraxis frigjorts från kravet på tillgångar och sjukförsäkring och domstolen har förklarat att ”den grunda[r] sig, inte på den omständigheten att dessa personer [är] självförsörjande, utan på den omständigheten att för att det mål som eftersträvas med förordning nr 1612/68, vilket är fri rörlighet för arbetstagare, ska kunna uppnås, krävs det att integreringen av arbetstagarens familj i den mottagande medlemsstaten kan ske under bästa möjliga omständigheter” ( 30 ). Eftersom barnen och de föräldrar som har vårdnaden om dem kan komma i åtnjutande av en uppehållsrätt på mer än tre månader som motsvarar den som föreskrivs i artikel 7 i direktiv 2004/38, men vars genomförande är oberoende av de villkor som uppställs i denna artikel, framstår ett återinförande av dessa villkor för förvärv av permanent uppehållsrätt som en paradox som är så mycket mer slående eftersom principen om uppehållsrättens självständighet, vilken formulerats till förmån för barnet genom att det helt befriats från kravet på att kunna försörja sig själv, slutligen vänds mot den person som skulle gynnas och gör det omöjligt för honom att få tillgång till permanent uppehållsrätt. ( 31 )

75. Dessutom skulle återinförandet av kravet på att barnet är självförsörjande som bevis för att det i tillräckligt hög grad har integrerats i samhället i den mottagande medlemsstaten, vara föga förenligt med det faktum att den uppehållsrätt som migrerande arbetstagare och deras familjer tillerkänns bygger på presumtionen om integrering som en följd av tillträde till arbetsmarknaden. Efter att domstolen hade erinrat om distinktionen mellan migrerande arbetstagare och deras familjer, å ena sidan, och unionsmedborgare som är ekonomiskt inaktiva, å andra sidan, underströk den i sin dom av den 14 juni 2012 i målet kommissionen mot Nederländerna ( 32 ), att anknytningen genom integrering uppstår bland annat genom den omständigheten att den migrerande arbetstagaren – genom den skatt som vederbörande betalar i den mottagande medlemsstaten till följd av det förvärvsarbete som utförs där – även bidrar till finansieringen av socialpolitiken i denna stat. Den migrerande arbetstagaren ska således kunna dra fördel av denna socialpolitik på samma villkor som nationella arbetstagare. ( 33 )

76. Om det för övrigt inte presumerades att vederbörande var integrerad, utan det måste visas att så var fallet, skulle det likaledes kunna hävdas att den omständigheten, att ett barn efter att ha bosatt sig i den mottagande medlemsstaten i egenskap av familjemedlem till en migrerande arbetstagare och slutfört sina grundskole- och gymnasiestudier innan det fullföljde sina högre studier där, innebär en tillräcklig grad av integrering i samhället i denna stat.

77. Även om jag är svag för argumentet om reell integrering i den mottagande medlemsstaten och det faktiskt föranledde mig att inbegripa, i mitt förslag till avgörande i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja, sådana uppehållsperioder som fullgjorts enbart på grundval av nationell rätt och att likställa lagligt uppehåll i den mening som avses i direktiv 2004/38 med reguljärt uppehåll, anser jag emellertid mot bakgrund av den domen att uppehållsperioder som fullgjorts i enlighet med artikel 12 i förordning nr 1612/68 inte ska beaktas med avseende på förvärv av permanent uppehållsrätt.

78. Följande överväganden har härvid varit avgörande.

79. För det första är det faktum att förordning nr 1612/68 grundas på en presumtion om reell integrering eller det förhållandet att det barn som fullföljer sina studier oftast kan motivera att det faktiskt är integrerat i den mottagande medlemsstaten, omständigheter som saknar betydelse för frågan om förvärv av permanent uppehållsrätt.

80. De bakomliggande orsakerna i domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja verkar kunna identifieras som behovet att bevara den av unionslagstiftaren önskade jämvikten mellan å ena sidan kraven på fri rörlighet och integrering och å andra sidan medlemsstaternas ekonomiska intressen. Strävan efter jämvikt tar sig uttryck i högt ställda krav på graden av integrering i medlemsstaten, eftersom domstolen fann att ”den integration som styr förvärvet av permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38 inte endast beror på geografiska och tidsmässiga faktorer, utan även på kvalitativa faktorer som avser graden av integration i den mottagande medlemsstaten.” ( 34 ) Eftersom integreringens kvalitet uteslutande mäts med hänsyn till om barnet är självförsörjande har jag, sanningen att säga, en känsla av att det skulle överensstämma bättre med verkligheten att dra slutsatsen att villkoren för förvärv av permanent uppehållsrätt slutligen är oberoende av i vilken utsträckning sökanden är integrerad i den mottagande medlemsstaten.

81. Artikel 12 i förordning nr 1612/68 vars syfte är att möjliggöra för barnet till en migrerande arbetstagare att fullfölja och slutföra sina studier, så att arbetstagaren inte avskräcks från att utöva sin rätt till fri rörlighet, är tillämplig på barn till före detta migrerande arbetstagare ( 35 ) och kräver endast att barnet har bott med en av eller båda föräldrarna i en medlemsstat medan åtminstone en av föräldrarna var bosatt där som arbetstagare. ( 36 ) Sambandet med lönearbete eller bedrivande av ekonomisk verksamhet, betraktad som en presumtion för en tillräcklig grad av integrering, kan följaktligen visa sig vara mycket litet, särskilt när den unionsmedborgare från vilken barnet fått sina rättigheter har arbetat flera år tillbaka och under mycket kort tid. Det förefaller således normalt att kräva av barn som fullföljer sina studier att de själva uppfyller kraven direktiv 2004/38.

82. Jag anser för övrigt att om det godtogs att uppehållsperioder som fullgjorts på grundval av artikel 12 i förordning nr 1612/68 beaktades, skulle detta riskera att utan giltig orsak förstärka sprickan mellan två kategorier av ekonomiskt inaktiva, nämligen de som kan komma i åtnjutande av rättigheter endast under förutsättning att de är självförsörjande och de som undgår detta krav av det enda skälet att deras uppehållsrätt har sitt ursprung i en migrerande arbetstagares uppehållsrätt.

83. För det andra anser jag att beaktandet av uppehållsperioder som fullgjorts på grundval av artikel 12 i förordning nr 1612/68 inte är förenligt med den allmänna systematiken i direktiv 2004/38 vad gäller villkoren för förvärv av permanent uppehållsrätt, när uppehållsrätten bibehålls trots händelser som normalt medför förlust av den permanenta uppehållsrätten för en unionsmedborgares familjemedlemmar.

84. Även om artiklarna 12.2 och 13.2 i direktiv 2004/38 under vissa förutsättningar tillåter att en unionsmedborgares familjemedlemmar som är medborgare i en tredje stat förvärvar en självständig uppehållsrätt vid unionsmedborgarens dödsfall eller avresa, skilsmässa, ogiltigförklaring av äktenskap eller upplösning av registrerat partnerskap, ska de uppehållsperioder som de fullgjort med stöd av denna rättighet beaktas med avseende på förvärv av permanent uppehållsrätt endast under förutsättning att de själva uppfyller de ställda kraven.

85. Det är ännu mer påtagligt att det inte finns något som helst omnämnande av förvärv av permanent uppehållsrätt i artikel 12.3 i direktiv 2004/38, vilken just syftar till att i den speciella situation då unionsmedborgaren avlidit eller lämnat landet klargöra situationen för de barn som skrivits in vid en utbildningsanstalt och för deras föräldrar som har vårdnaden om dem.

86. I artikel 12.3 förskrivs det att unionsmedborgarens avresa från den mottagande medlemsstaten eller unionsmedborgarens död inte ska medföra förlust av uppehållsrätt för unionsmedborgarens barn eller för den förälder som har den faktiska vårdnaden om barnen, oavsett nationalitet, om barnen är bosatta i den mottagande medlemsstaten och inskrivna vid en utbildningsanstalt för att bedriva studier där, förrän deras studier slutförts. ( 37 )

87. Syftet med artikel 12.3 i direktiv 2004/38 förklaras av det förslag till direktiv som kommissionen lade fram den 23 maj 2001 ( 38 ) i vilket den preciserar att det ”[i] denna punkt införs en princip hämtad från EG-domstolens dom av den 15 mars 1989 i förenade målen 389/87 och 390/87, Echternach och Moritz. ( 39 ) Bestämmelsen tar fasta på situationen för unionsmedborgares barn som inte är medborgare i en medlemsstat, som går i skolan och är integrerade i utbildningssystemet i den mottagande medlemsstaten och som av språkliga, kulturella eller andra skäl bara med svårighet kan integreras i ett nytt utbildningssystem. Dessa kan drabbas om en förälder som är unionsmedborgare lämnar den mottagande medlemsstaten av yrkesskäl eller annat. Denna vistelserätt, som får begränsas till studietiden, omfattas av villkoret att barnen skall vara inskrivna vid en utbildningsinstitution på sekundärnivå eller högre. Det är där som en integrering i ett annat utbildningssystem blir svårare” ( 40 ).

88. Artikel 12.3 i direktiv 2004/38 ger inte upphov till en självständig och komplett uppehållsrätt, motsvarande den som följer av artikel 12 i förordning nr 1612/68 ( 41 ), men den illustrerar den särskilda betydelse som i direktiv 2004/38 tillmäts situationen för barn som studerar i den mottagande medlemsstaten och för den förälder som har vårdnaden om dem ( 42 ) och den har direkt inspirerats av rättspraxis som den åtminstone partiellt befäster.

89. Artikel 18 i direktiv 2004/38, som föreskriver att familjemedlemmar till en unionsmedborgare vilka inte är medborgare i en medlemsstat kan förvärva permanent uppehållsrätt, gäller emellertid endast unionsmedborgares familjemedlemmar som avses i artikel 12.2 och artikel 13.2, med undantag av barn som är inskrivna i en utbildningsanstalt enligt vad som anges i artikel 12.3 i nämnda direktiv vilka således inte kan förvärva permanent uppehållsrätt.

90. Om uppehållsperioder som fullgjorts på grundval av artikel 12 i förordning nr 1612/68 beaktades med avseende på förvärv av permanent uppehållsrätt skulle resultatet följaktligen bli en omotiverad särreglering.

91. Ett barn som under fyra år levt tillsammans med sin far som var unionsmedborgare och inte ekonomiskt aktiv men som hade tillräckligt med tillgångar och en sjukförsäkring, skulle således inte efter det att hans far avlidit kunna förvärva permanent uppehållsrätt, fastän barnet bedrivit studier under flera år i den mottagande medlemsstaten, medan barnet till en unionsmedborgares make som har skilt sig och lämnat familjen efter att ha arbetat sex månader i en annan medlemsstat, skulle kunna begära att de uppehållsperioder som motsvarar hans studietid beaktas?

92. Även om barnets uppehållsrätt enligt artikel 12 i förordning nr 1612/68, trots att den har sitt ursprung i förälderns ställning av migrerande arbetstagare, definitivt har avskilts från denna för att, bland andra konsekvenser, undgå kravet på egen försörjningsförmåga anser jag med tanke på domstolens tolkning av begreppet lagligt uppehåll att dispensen inte kan utsträckas till att omfatta förvärv av permanent uppehållsrätt.

93. Denna lösning har naturligtvis sina nackdelar för de personers rättigheter som uteslutande härrör från artikel 12 i förordning nr 1612/68 utan att dessa personer på annat sätt kan visa att de uppfyller villkoren i artikel 7 i direktiv 2004/38. Situationen för dessa personer när de väl avslutat sina studier, som de för övrigt har intresse av att förlänga, blir bekymmersam eftersom de kan riskera att utvisas även om det kan prövas huruvida verkställandet av en sådan åtgärd är proportionerligt, med hänsyn till åsidosättandet av rätten till privatliv och familjeliv.

94. Det är emellertid inte ologiskt att tänka sig att betydelsen av de rättigheter som tillerkänns innehavaren av en permanent uppehållsrätt, som när den väl har förvärvats, helt villkorslöst ger rätt till socialhjälp, som motvikt måste vara förenad med stränga villkor för att kunna förvärvas. Vidare svarar de otvetydigt stränga men tydliga villkoren för förvärv av permanent uppehållsrätt mot ett tvingande krav på rättssäkerhet, vilket allvarligt skulle ifrågasättas om domstolen gjorde avsteg från sina uttalanden i den nyligen meddelade domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja.

95. Dessa är skälen till att jag föreslår att domstolen besvarar den hänskjutande domstolens femte fråga med att beaktandet av uppehållsperioder som fullgjorts enbart på grundval av artikel 12 i förordning nr 1612/68, utan att villkoren i artikel 7.1 i direktiv 2004/38 är uppfyllda, inte kan beaktas med avseende på förvärv av permanent uppehållsrätt.

II – Förslag till avgörande

96. Mot bakgrund av det ovan anförda, föreslår jag att domstolen besvarar den femte tolkningsfrågan från Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, enligt följande: De uppehållsperioder som fullgjorts enbart på grundval av artikel 12 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen, utan att de villkor uppfyllts som anges i artikel 7.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG, ska inte beaktas med avseende på förvärv av permanent uppehållstillstånd enligt detta direktiv.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EUT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.

( 3 ) EUT L 158, s. 77, och rättelser i EUT L 229, s. 35, och EUT L 197, s. 34.

( 4 ) Se, för ett liknande resonemang, Carlier, J.-Y., ”Le devenir de la libre circulation des personnes dans l’Union européenne: regard sur directive 2004/38”, Cahiers de droit européen, 2006, s. 13 och följande sidor, samt s. 23 och 28, samt Iliopoulou, A., ”Le nouveau droit de séjour des citoyens de l’Union et des membres de leur famille: la directive 2004/38/CE”, Revue de droit de l’Union européenne, 2004, s. 523 och följande sidor, samt s. 539.

( 5 ) Dom av den 20 september 2001 i mål C-184/99, Grzelczyk (REG 2001, s. I-6193), punkt 31.

( 6 ) Se dom av den 15 november 2011 i mål C-256/11, Dereci m.fl. (REU 2011, s. I-11315), punkt 62.

( 7 ) Se artiklarna 2 och 3 i kommissionens förordning (EEG) nr 1251/70 av den 29 juni 1970 om arbetstagares rätt att stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställda där (EGT L 142, s. 24) och rådets direktiv 75/34/EEG av den 17 december 1974 om rätten för medborgare i en medlemsstat att stanna kvar inom en annan medlemsstats territorium efter att där ha drivit egen rörelse (EGT L 14, 1975, s. 10).

( 8 ) Se artikel 28.2 i direktiv 2004/38.

( 9 ) Se artikel 24.2 i direktivet.

( 10 ) EUT L 141, s. 1.

( 11 ) Dom av den 17 september 2002 i mål C-413/99, Baumbast och R (REG 2002, s. I-7091).

( 12 ) Punkt 73 i domen.

( 13 ) Dom av den 23 februari 2010 i mål C-480/08, Teixeira (REG 2010, s. I-1107).

( 14 ) Punkterna 86 och 87 i domen.

( 15 ) Dom av den 23 februari 2010 i mål C-310/08, Ibrahim och Secretary of State for the Home Department (REU 2010, s. I-1065), punkt 35. Se även domen i det ovannämnda målet Texeira, punkt 46 och där angiven rättspraxis.

( 16 ) Dom av den 4 maj 1995 i mål C-7/94, Gaal (REG 1995, s. I-1031), punkt 25. Se även domen i det ovannämnda målet Ibrahim ochSecretary of State for the Home Department, punkt 35, och i det ovannämnda målet Texeira, punkterna 82 och 83.

( 17 ) Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Teixeira, punkt 71.

( 18 ) Jag noterar härvidlag att Europadomstolen vid upprepade tillfällen har uttalat att banden mellan unga vuxna som ännu inte bildat egen familj och deras föräldrar, vilka anses innebära familjeliv, inte behöver vara särskilt starka. I målet Bousarra mot Frankrike (se Europadomstolens dom av den 23 september 2010 i målet Bousarra mot Frankrike), hävdade den franska regeringen i § 34 i domen att sökanden, en myndig ungkarl utan barn, inte hade visat att hans beroende av föräldrarna var ”av annat slag än att han hade normala känslomässiga band till dem”. Europadomstolen slog dock fast att det förelåg en rätt till skydd av familjelivet, utan att ta upp bevisen för särskilda känslomässiga band.

( 19 ) Dom av den 7 oktober 2010 i mål C-162/09, Lassal (REG 2007, s. I-9217).

( 20 ) EUT L 257, s. 13.

( 21 ) Se dom av den 21 juli 2011 i mål C-325/09, (REG 2011, s. I-6387), punkt 66.

( 22 ) Dom av den 21 december 2011 i förenade målen C-424/10 och C-425/10, Ziolkowski och Szeja (REU 2011, s. I-14035).

( 23 ) Punkt 46 i domen.

( 24 ) Nedan kallat AIRE Centre.

( 25 ) Kommissionen har som exempel nämnt artiklarna 12.2 och 13.2 i direktiv 2004/38 angående bibehållandet av uppehållsrätten för medborgare i tredje stater vid fall av unionsmedborgarens död eller avresa samt skilsmässa.

( 26 ) Se domen i de ovannämnda förenade målen Ziolkowski och Szeja, punkt 28.

( 27 ) Såsom domstolen för övrigt uttryckligen har angett i punkt 61 i domen.

( 28 ) De förenade målen C-147/11 och C-148/11.

( 29 ) Domen i det ovannämnda målet Lassal, punkt 18.

( 30 ) Domen i det ovannämnda målet Texeira m.fl., punkt 66.

( 31 ) Se, för en liknande paradoxal situation, domen i det ovannämnda målet Dias. Bedömningen att uppehållstillståndet måste betraktas som en deklaratorisk handling och inte en handling som ger upphov till rättigheter, vilket vanligtvis är förmånligt för en unionsmedborgare, eftersom det förhindrar att en medborgares vistelse betraktas som olaglig i den mening som avses i unionsrätten av det skälet att han inte innehar ett sådant tillstånd. Men uppehållskortets deklaratoriska karaktär vänds emot honom såtillvida att det inte är möjligt att anse att en medborgares vistelse är laglig i den mening som avses i unionsrätten enbart av det skälet att ett sådant kort utfärdats till honom på ett giltigt sätt. Se även kommentaren till denna dom av Kauff-Gazin F., Revue Europe, 2011, nr 10, kommentar 337.

( 32 ) Dom av 14 juni 2012 i mål C-542/09, kommissionen mot Nederländerna (REG 2012, s. I-0000).

( 33 ) Punkt 66 i domen.

( 34 ) Domen i det ovannämnda målet Dias, punkt 64.

( 35 ) Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Nederländerna, punkt 49 och där angiven rättspraxis.

( 36 ) Ibidem punkt 50 och där angiven rättspraxis.

( 37 ) Min kursivering.

( 38 ) Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaterna (KOM(2001) 257 slutlig, s. 16).

( 39 ) Dom av den 15 mars 1989 i de förenade målen 389/87 och 390/87, Echternach och Moritz (REG 1989, s. 723).

( 40 ) Sidan 16 punkt 3 nämnda förslag till direktiv.

( 41 ) Se, i detta ämne, punkt 52 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet Teixeira. Se, för en mycket extensiv tolkning av denna bestämmelse som går utöver själva ordalydelsen, i syfte att även skilsmässa ska inbegripas, Starup P. och Elsmore M.-J., ”Taking a logical or giant step forward? Comment on Ibrahim and Teixeira”, European Law Review 2010, s. 571 och särskilt s. 583.

( 42 ) Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Ibrahim och Secretary of State for the Home Department, punkt 58, och Teixeira, punkt 69.