FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 5 december 20061( )

Mål C-367/05

Norma Kraaijenbrink

”Artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (tillämpningskonventionen) – Principen ne bis in idem – Begreppet samma gärning – Artikel 56 i tillämpningskonventionen – Beaktande av tidigare påföljder – Gärningar för vilka påföljd utdömts i en medlemsstat – Rätt att utdöma påföljd för sidogärningar som begåtts i en annan medlemsstat”

1. I vilken utsträckning är det relevant huruvida gärningarna täcks av samma uppsåt, när det gäller att avgöra om gärningar som avser tvätt av pengar som härrör från narkotikahandel och för vilka den tilltalade har åtalats i två olika medlemsstater utgör ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet( ) (nedan kallad tillämpningskonventionen)? Omfattar detta begrepp gärningar som var okända för åklagarmyndigheten eller den domstol som avgjorde målet i den första medlemsstaten? Och om nytt åtal väcks i den andra medlemsstaten och där leder till fällande dom, måste den domstol som avkunnar domen ta hänsyn till det straff som har utdömts i den första medlemsstaten? Detta är i huvudsak de tolkningsfrågor som har hänskjutits till domstolen av Hof van Cassatie i Belgien.

Tillämpliga bestämmelser

Tillämpningskonventionen

2. Enligt artikel 1 i protokollet om införlivande av Schengenregelverket inom Europeiska unionens ramar( ) (nedan kallat protokollet) har tretton medlemsstater bemyndigats att upprätta ett närmare samarbete sinsemellan inom tillämpningsområdet för det så kallade Schengenregelverket.

3. Enligt definitionen i bilagan till protokollet utgörs Schengenregelverket bland annat av avtalet mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om det gradvisa avskaffandet av kontroller vid de gemensamma gränserna, vilket undertecknades i Schengen den 14 juni 1985,( ) (nedan kallat Schengenavtalet), och särskilt av tillämpningskonventionen.

4. I protokollet föreskrivs att från och med den tidpunkt då Amsterdamfördraget träder i kraft, det vill säga den 1 maj 1999, skall Schengenregelverket omedelbart gälla för de tretton medlemsstater som avses i artikel 1 i protokollet, inbegripet Nederländerna och Belgien.( )

5. Artiklarna 54–58 i tillämpningskonventionen utgör kapitel 3, som har rubriken ”Principen non bis in idem (icke två gånger för samma sak)” och som ingår i avdelning III som rör ”Polis och säkerhet”.

6. I artikel 54 föreskrivs följande: ”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”

7. Enligt artikel 55.1 har en avtalsslutande part rätt att ”[i] samband med ratificering, antagande eller godkännande av denna konvention … förklara sig icke bunden av artikel 54”, om den gärning som avses i en utländsk dom har förövats helt eller delvis på den egna avtalsslutande partens territorium, har omfattat brott mot statens säkerhet eller andra för denna avtalsslutande part lika väsentliga intressen och/eller har begåtts av en tjänsteman hos denna avtalsslutande part och har omfattat missbruk av tjänsteställning.

8. I artikel 56 föreskrivs följande: ”Om en avtalsslutande part väcker nytt åtal mot någon som dömts för samma gärning av en annan avtalsslutande part, skall vad han undergått av frihetsberövande på den senare partens territorium avräknas vid påföljdens bestämmande. I den utsträckning nationell lagstiftning så tillåter skall hänsyn även tas till andra påföljder han undergått förutom frihetsberövande.”

9. I artikel 58 föreskrivs följande: ”Bestämmelserna ovan skall inte utesluta tillämpning av mer vittgående nationella bestämmelser avseende principen ’non bis in idem’ i samband med rättsliga avgöranden som meddelats i främmande stat.”

10. Enligt artikel 71.1 i tillämpningskonventionens kapitel 6, som har rubriken ”Narkotika”, förbinder sig de avtalsslutande parterna ”att i enlighet med Förenta nationernas gällande konventioner … vidta alla erforderliga åtgärder för att förebygga och straffa olaglig handel med narkotika och psykotropa ämnen”. Enligt artikel 71.2 skall de avtalsslutande parterna ”genom administrativa och straffrättsliga åtgärder förebygga och straffa” olaglig export, försäljning, anskaffning och överlåtelse av narkotika och psykotropa ämnen. Enligt artikel 71.5 skall de avtalsslutande parterna ”göra allt som står i deras makt för att förebygga och bekämpa de negativa effekterna av den illegala efterfrågan på … narkotika och psykotropa ämnen”.

1961 års FN-konvention ersättande äldre konventioner rörande narkotika

11. 1961 års FN-konvention ersättande äldre konventioner rörande narkotika, i dess lydelse enligt protokollet från år 1972 (nedan kallad narkotikakonventionen), är en del av Europeiska unionens regelverk enligt avdelning VI i EU-fördraget. Medlemsstaterna är antingen parter i narkotikakonventionen, eller måste bli parter i den vid anslutningen till EU.

12. I artikel 36.1 a i narkotikakonventionen, under rubriken ”Straffbestämmelser”, föreskrivs att varje part, under vederbörligt hänsynstagande till sina konstitutionella förhållanden, skall vidta åtgärder för att säkerställa att en rad narkotikarelaterade brott, inbegripet utbjudande till försäljning, distribution och varje annan handling, som enligt sagda parts åsikt står i strid med bestämmelserna i narkotikakonventionen, skall utgöra straffbara brott, när de begås avsiktligt, och att allvarliga brott skall vara belagda med adekvata straff, företrädesvis med fängelse eller andra frihetsberövande straff.

13. Enligt artikel 36.2 a i och ii skall vart och ett av dessa brott, under hänsynstagande till en parts konstitutionella förhållanden, rättsordning och inhemska lagar, betraktas som ett särskilt brott, om det förövas i olika länder, och även finansiella operationer som har samband med dessa brott skall vara straffbara brott i enlighet med artikel 36.1.

Den nationella lagstiftningen

14. Den nederländska regeringen förklarade under förhandlingen att den nederländska strafflagen vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna inte innehöll någon särskild bestämmelse om penningtvättbrott. Fram till och med år 2002 omfattades emellertid tvätt av pengar som härrör från narkotikahandel av artikel 416 i den nederländska strafflagen, enligt vilken det är ett brott att ta befattning med stulen egendom eller vinning därav. För att dömas för detta brott krävs att den person som har tagit befattning med egendomen eller vinningen därav var medveten om att den hade erhållits genom ett allvarligt brott. Olaglig handel med narkotika betraktas som ett sådant brott.

15. I artikel 505 i den belgiska strafflagen förbjuds handel, anskaffning, innehav och befattning med varor som enligt artikel 42.3 i samma lag definieras som erhållna genom en brottslig gärning. På denna grundval är befattning med och tvätt av pengar som härrör från olaglig narkotikahandel förbjudet i Belgien.

16. Artikel 65 i den belgiska strafflagen har följande lydelse:

”När samma gärning utgör flera brott, eller när flera brott som samtidigt prövas av samma domstol utgör ett fortlöpande och kontinuerligt uttryck för samma brottsliga uppsåt, skall straff endast utdömas för det allvarligaste brottet.

När en domstol konstaterar att brott som tidigare varit föremål för ett lagakraftvunnet avgörande och andra gärningar för vilka åtal väckts vid domstolen i fråga och som, under antagandet att de är styrkta i sak, begåtts före det ovan nämnda avgörandet tillsammans utgör ett fortlöpande och kontinuerligt uttryck för samma brottsliga uppsåt, skall domstolen i fråga vid fastställande av straffet ta hänsyn till det redan utdömda straffet. Om det redan utdömda straffet förefaller vara en tillräcklig påföljd för samtliga brott, skall domstolen uttala sig om den tilltalades skuld och i avgörandet hänvisa till det redan utdömda straffet. Det sammanlagda utdömda straffet genom tillämpning av denna artikel får inte överstiga det strängaste straff som kan utdömas för det allvarligaste av de begångna brotten.”( )

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

17. I december 1998 dömdes Norma Kraaijenbrink, som är nederländsk medborgare, av Arrondissementsrechtbank Middelburg i Nederländerna till villkorlig dom med ett alternativstraff om sex månaders fängelse för flera brott enligt artikel 416 i den nederländska strafflagen, bland annat häleri och befattning med vinning från narkotikahandel i Nederländerna mellan oktober 1994 och maj 1995.( )

18. I april 2001 dömde Correctionele Rechtbank te Gent i Belgien Norma Kraaijenbrink till två års fängelse för att ha begått flera brott enligt artikel 505 i den belgiska strafflagen genom att i Belgien mellan november 1994 och februari 1996 ha växlat belopp som erhållits från narkotikahandel i Nederländerna. Denna dom fastställdes av brottmålsavdelningen vid Hof van Beroep te Gent i mars 2005.

19. Med hänvisning till artikel 71 i tillämpningskonventionen och artikel 36.2 a i och ii i narkotikakonventionen ansåg de båda domstolarna i Belgien att den tilltalade inte kunde åberopa artikel 54 i tillämpningskonventionen. De ansåg att brotten häleri och befattning med vinning av narkotikahandel som begåtts i Nederländerna och de brott som begåtts i Belgien genom växling av penningbelopp som erhållits från narkotikahandel i Nederländerna måste betraktas som separata brott, trots att penningtvättbrotten i Nederländerna och Belgien täcktes av samma uppsåt.

20. Norma Kraaijenbrink överklagade till Hof van Cassatie och hävdade att principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen utgjorde hinder för brottmålsförfarandet i Belgien.

21. Hof van Cassatie beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Skall artikel 54 i [tillämpningskonventionen] jämförd med artikel 71 i samma konvention tolkas så att straffbara gärningar som består i att i Nederländerna ha anskaffat, innehaft eller överfört penningbelopp i utländsk valuta som härrör från handel med narkotika (för vilka åtal har väckts och fällande dom har avkunnats i Nederländerna för häleri enligt artikel 416 i strafflagen), vilka skiljer sig från andra straffbara gärningar som består i att på växelkontor i Belgien ha växlat penningbelopp som härrör från handeln med narkotika i Nederländerna (för vilka åtal har väckts i Belgien för häleri och befattning med varor som härrör från brott enligt artikel 505 i strafflagen) skall betraktas som ’samma gärning’ i den mening som avses i ovannämnda artikel 54 när domstol konstaterat att de täcks av samma uppsåt och därigenom utgör en och samma gärning i juridiskt hänseende?

2) Om fråga 1 besvaras jakande:

Skall uttrycket ’får inte åtalas för samma gärning’ i artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet tolkas så att ’samma gärning’ även kan omfatta olika gärningar som täcks av samma uppsåt och således utgör en och samma gärning, vilket skulle innebära att den tilltalade inte längre kan åtalas för penningtvätt i Belgien när han eller hon har dömts i Nederländerna för andra brott som begåtts med samma uppsåt, oavsett andra gärningar som begåtts under samma tidsperiod men som uppdagats eller för vilka åtal väckts i Belgien först efter det att den utländska slutliga domen meddelats och inte längre kan överklagas? Eller skall i det fallet ovannämnda uttryck tolkas så, att den domstol som skall bedöma de faktiska omständigheterna får utdöma straff för dessa andra gärningar på subsidiär grund med beaktande av redan utdömda straff, såvida den inte finner att det redan utdömda straffet utgör en lämplig påföljd för samtliga brott, och att straffen sammanlagt inte får överstiga den strängaste påföljden i straffskalan?”

22. Norma Kraaijenbrink, Österrike, Republiken Tjeckien, Grekland, Polen, Spanien och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Norma Kraaijenbrink, Österrike, Grekland, Spanien och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 4 juli 2006. Nederländerna yttrade sig endast vid förhandlingen. Liksom i målet Kretzinger( ) inkom de skriftliga yttrandena före domen i målet Van Esbroeck.( ) Den muntliga förhandlingen ägde emellertid rum efter det att domen i det målet hade avkunnats.

Bedömning

Inledande anmärkningar

23. För det första framgår det av handlingarna i målet att den tilltalade har dömts för befattning med och tvätt av pengar som härrör från olaglig narkotikahandel i både Belgien och Nederländerna. Såsom flera av parterna har påpekat framgår det emellertid inte klart av begäran om förhandsavgörande huruvida de penningbelopp som var föremål för befattningstagande och pengatvätt i de båda länderna härrörde från samma olagliga narkotikahandel eller utgjorde en del av samma brottsliga vinning.

24. För det andra har den hänskjutande domstolen angett att eftersom ”växlingen på växlingskontor i [Belgien] av penningbelopp som härrör från narkotikahandel och erhållandet i [Nederländerna] av penningbelopp från narkotikahandel ... täcks av samma uppsåt att handla med olagliga varor”, utgör dessa gärningar en och samma gärning enligt artikel 65 i den belgiska strafflagen. Med andra ord, om de gärningar som låg till grund för de fällande domarna i Nederländerna och Belgien endast bedömdes enligt belgisk lag, skulle de betecknas som en och samma gärning med hänsyn till att de täcks av samma uppsåt.

Den första tolkningsfrågan

25. Genom den första frågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få veta huruvida två skilda straffbara gärningar, som har begåtts i två olika medlemsstater och är förbundna med varandra genom samma brottsliga uppsåt, på grundval av den sist nämnda omständigheten omfattas av definitionen av ”samma gärning” i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Den hänskjutande domstolen vill också få veta huruvida svaret på denna fråga påverkas av artikel 71 i tillämpningskonventionen och den däri indirekt nämnda narkotikakonventionen, som gäller medlemsstaternas skyldigheter att bekämpa olaglig handel med narkotika och psykotropa ämnen.

26. I begäran om förhandsavgörande hänvisas till ”straffbara gärningar” i stället för gärningar. I domen i målet Van Esbroeck slog domstolen fast att det rättsliga intresse som skyddas eller gärningarnas rättsliga kvalificering är ovidkommande för tolkningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen. Det är därför lämpligt att omformulera den första frågan och i stället fråga i vilken utsträckning det är relevant om gärningarna täcks av samma brottsliga uppsåt, när det gäller att avgöra huruvida de gärningar för vilka den tilltalade har åtalats i två olika medlemsstater utgör ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

Bedömning

– Begreppet samma gärning

27. Som jag påpekade i mitt förslag till avgörande i målet Kretzinger( ) är den första tolkningsfrågan numera besvarad genom domen i målet Van Esbroeck( ), som har bekräftats av senare rättspraxis.( ) Av denna rättspraxis följer att det vid avgörandet av huruvida artikel 54 i tillämpningskonventionen är tillämplig endast är relevant huruvida de konkreta gärningarna är identiska i den meningen att ”de består av en rad konkreta sinsemellan oskiljaktiga omständigheter[*]”.( ) [*I överensstämmelse med terminologin i domen i målet Van Straaten används nedan uttrycket ”de konkreta gärningarna utgör en helhet av omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser”. Övers. anm.] För att bedöma detta krävs enligt domstolen att det fastställs ”huruvida de konkreta gärningarna i fråga utgör en helhet av omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser”.( )

28. På denna grundval anser jag, liksom majoriteten av de parter som har inkommit med yttranden, att det inte i sig räcker att de konkreta gärningarna täcks av samma brottsliga uppsåt för att de skall klassificeras som ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Samma uppsåt kan förvisso vara en faktor som bör beaktas, vilket jag påpekade i mitt förslag till avgörande i målet Kretzinger.( ) Men gärningarna måste också vara förbundna med varandra i tid och rum.

29. Som domstolen också klargjorde i domen i målet Van Esbroeck( ) ankommer det på de nationella domstolarna att på grundval av omständigheterna i det enskilda fallet avgöra huruvida gärningarna i fråga är oupplösligt förbundna med varandra. Det kan dock vara till hjälp i förfarandet vid den nationella domstolen om EG-domstolen kan ge viss vägledning i detta avseende.

30. Att begäran om förhandsavgörande är så kortfattad gör inte detta till någon särskilt enkel uppgift. Den hänskjutande domstolen har angett att det i målet vid den nationella domstolen inte slutgiltigt har fastslagits huruvida de penningbelopp som tvättades i Belgien härrörde från narkotikahandeln i Nederländerna och det häleri och den befattning med vinningen för vilket Norma Kraaijenbrink dömdes av domstol i Nederländerna. Norma Kraaijenbrink har emellertid med hänvisning till avgörandena från de lägre belgiska domstolsinstanserna insisterat på att penningtvätten i Nederländerna och Belgien avsåg samma penningbelopp vilka härrörde från samma olagliga narkotikahandel.

31. Penningtvätt omfattar vanligen en kedja av finansiella transaktioner i avsikt att dölja pengarnas olagliga ursprung och åter föra in dem i penningcirkulationen som laglig valuta. Ett penningbelopp tvättas vanligen genom flera transaktioner, varav en del kan inbegripa valutaväxling som utförs i snabb följd på olika platser. Det penningbelopp som erhålls understiger vanligen det ursprungliga beloppet och kan vara i en annan valuta.

32. Jag delar kommissionens åsikt att om penningtvätten i Belgien avsåg belopp som är oupplösligt förbundna med penningbeloppen i Nederländerna och det häleri eller befattningstagande för vilket Norma Kraaijenbrink där dömdes, skulle de utgöra ”samma gärning” enligt artikel 54 i tillämpningskonventionen. Detta skulle till exempel kunna vara fallet om de pengar som tvättades i den andra medlemsstaten utgjorde en del av den ursprungliga vinningen av den olagliga narkotikahandeln i den första medlemsstaten, men i ett senare skede av penningtvättskedjan. Förutom att täckas av samma brottsliga uppsåt skulle gärningarna också vara konkret förbundna med varandra i tid och rum.

33. Om de ”smutsiga” pengar som Norma Kraaijenbrink tvättade i Belgien däremot inte hade något samband med de ”smutsiga” pengar som hon tog befattning med i Nederländerna, är dessa gärningar inte oupplösligt förbundna med varandra, även om de båda kanske hade samband med olaglig narkotikahandel och täcktes av samma brottsliga uppsåt, nämligen att dra ekonomisk nytta av vinning från brottslig verksamhet. Detta vore fallet till exempel om vinningen härrör från narkotikarelaterade brott som har begåtts på olika platser vid olika tidpunkter och har erhållits eller tvättats vid tidpunkter som ligger tillräckligt långt från varandra för att det inte skall föreligga något tidsmässigt samband.

34. I målet Van Straaten( ) ville den hänskjutande domstolen i huvudsak få veta huruvida två gärningar i form av heroininnehav i två medlemsstater utgjorde ”samma gärning” enligt artikel 54 i tillämpningskonventionen när den första gärningen avsåg en liten del av ett större parti heroin som gärningsmannen stod anklagad för att ha innehaft i den andra medlemsstaten och när de som påstods ha medverkat till gärningarna i de båda medlemsstaterna inte var samma personer.

35. Domstolen ansåg att ”[n]är det gäller narkotikabrott krävs det inte att de kvantiteter narkotika som är i fråga i de två berörda avtalsslutande staterna eller att de personer som påstås ha medverkat till gärningarna i de båda staterna är identiska” för att artikel 54 i tillämpningskonventionen skall vara tillämplig.( ) Det är således inte uteslutet att en situation där det saknas en sådan identitet kan anses utgöra en helhet av omständigheter som till sin art är oupplösligt förbundna med varandra.( )

36. Jag skall först av allt påpeka att en ordagrann tillämpning av de ovan nämnda uttalandena på alla narkotikabrott kan ge oönskat resultat. En fällande dom för innehav eller befattning med små mängder narkotika i en medlemsstat bör inte enligt min åsikt automatiskt hindra att åtal på nytt väcks för innehav eller befattning med betydligt större kvantiteter av samma narkotika i en annan medlemsstat, oavsett om de utgör en del av samma parti.( ) Det tycks mig bättre att tolka de uttalanden som jag just citerat från domen i målet Van Straaten som en ad hoc-tillämpning av den allmänna regeln att fullständigt identiska konkreta gärningar – i detta fall representerade av mängden narkotika och medbrottslingarnas identitet – inte är ett krav för tillämpning av artikel 54 i tillämpningskonventionen. Dessa uttalanden ger i stället de nationella domstolarna möjlighet att själva bedöma vad som utgör samma gärning med hänsyn till omständigheterna i målet.

37. Med beaktande av dessa förbehåll stöder domen i målet Van Straaten uppfattningen att en skillnad mellan de belopp som det rörde sig om i Nederländerna respektive Belgien inte i sig hindrar att gärningarna betraktas som samma gärning i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Som jag redan har påpekat ankommer det emellertid på den hänskjutande domstolen att på grundval av bevisningen i det nationella målet avgöra huruvida gärningarna är oupplösligt förbundna med varandra.

38. För fullständighetens skull skall jag tillägga att medlemsstaterna enligt artikel 58 i tillämpningskonventionen får tillämpa en mer generös tolkning av principen ne bis in idem i enlighet med nationell rätt. Det skulle följaktligen inte strida mot artikel 54 i tillämpningskonventionen om nationell rätt tolkades så att gärningarna i fråga skall betraktas som samma gärningar som de för vilka Norma Kraaijenbrink åtalades i Nederländerna, eftersom de täcks av samma uppsåt, även om de inte grundar sig på samma konkreta gärningar i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

– Artikel 71 i tillämpningskonventionen och artikel 36.2 i narkotikakonventionen

39. När det gäller artikel 71 i tillämpningskonventionen och artikel 36.2 i narkotikakonventionen har en majoritet av parterna hävdat att ingendera är relevant för tolkningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen. Jag instämmer i detta.

40. Det stämmer att enligt artikel 36.2 i narkotikakonventionen, som det hänvisas till i artikel 71 i tillämpningskonventionen, skall de brott som artikeln omfattar betraktas som särskilda brott, om de förövas i olika länder. Om man antar att tvätt av pengar som härrör från narkotikahandel är ett brott som omfattas av artikel 36.2( ) har emellertid domstolen uttryckligen slagit fast i domen i målet Van Esbroeck att ”artikel 71 i [tillämpningskonventionen inte] innehåller … någon bestämmelse som syftar till att begränsa tillämpningsområdet för … artikel 54”.( ) Enligt domstolens åsikt ”följer [av detta] att hänvisningen i artikel 71 [i tillämpningskonventionen] till Förenta nationernas gällande konventioner inte kan förstås så, att den utgör hinder för att tillämpa principen ne bis in idem, som slås fast i artikel 54 [i tillämpningskonventionen], enligt vilken det endast föreskrivs att en person inte får åtalas flera gånger för samma gärning, utan att den för den skull medför en avkriminalisering inom Schengenområdet”.( )

41. Enligt min åsikt gäller dessa uttalanden även i detta mål. I artikel 71 i tillämpningskonventionen, vilken är mycket allmänt utformad och i vilken de avtalsslutande parterna åläggs en allmän skyldighet att straffa alla brott i samband med olaglig narkotikahandel, varken föreskrivs något undantag från principen ne bis in idem inom området i fråga eller tillåts att narkotikarelaterade brott straffas två gånger inom ramen för Schengen.

42. Narkotikakonventionen antogs år 1961 genom en mellanstatlig konvention och är avsedd att tillämpas på självständiga stater. Kommissionen har hävdat, enligt min åsikt på ett övertygande sätt, att det vore orimligt att tillämpa narkotikakonventionen på Schengenområdet, vilket skapades mer än 30 år senare i avsikt att åstadkomma ytterligare integrering mellan de avtalsslutande parterna inom området för polisiärt och rättsligt samarbete.( )

43. Inom ett sådant integrerat område, som baserar sig på principen om ömsesidigt förtroende( ) och där åtgärder för att bekämpa olaglig narkotikahandel fortlöpande skall vidtas på överstatlig snarare än nationell nivå,( ) har skyldigheten i artikel 36 i narkotikakonventionen att betrakta brott som förövas i olika länder som särskilda brott förlorat sitt syfte. Enligt min åsikt kan den skyldighet som de avtalsslutande parterna åläggs i artikel 71 i tillämpningskonventionen, att i enlighet med Förenta nationernas gällande konventioner vidta erforderliga åtgärder för att bekämpa olaglig handel med narkotika, endast tillämpas i den utsträckning som konventionerna i fråga är relevanta med avseende på Schengenavtalen.

44. Följaktligen anser jag att med uttrycket samma gärning i artiklarna 54 och 56 i tillämpningskonventionen avses att de konkreta gärningarna är identiska i den mening att de utgör en helhet av konkreta omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser. Huruvida gärningarna täcks av samma brottsliga uppsåt kan vara relevant vid bedömningen av om dessa tre kriterier är uppfyllda, men utgör inte i sig ett kriterium. Denna tolkning påverkas inte av artikel 71 i tillämpningskonventionen eller artikel 36.2 i 1961 års FN-konvention ersättande äldre konventioner rörande narkotika.

Den andra tolkningsfrågan

45. Den andra frågan uppkommer endast om den första frågan får (det jakande) svaret att samma uppsåt är en tillräcklig omständighet i sig för att brott skall klassificeras som ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Som jag redan har angett anser jag att så inte är fallet. Jag ämnar dock kortfattat behandla den andra frågan för det fall att domstolen beslutar att besvara den första frågan jakande.

46. Den andra frågan är otydligt utformad och kan tolkas på olika sätt. Som jag förstår frågan, består den av två delar.

47. För det första vill den hänskjutande domstolen få veta huruvida begreppet samma gärning i artikel 54 i tillämpningskonventionen, om man antar att det täcker gärningar som är olika men förenas genom samma brottsliga uppsåt, kan utvidgas till att täcka andra brott som har begåtts under samma period och som utgör sidobrott eller ytterligare brott till det brott för vilket påföljd utdömts genom den första domen, men som har uppdagats eller avseende vilka åtal har väckts i den andra medlemsstaten efter den första domen, eller huruvida domstolen i den andra medlemsstaten får avkunna en fällande dom avseende dessa andra gärningar på subsidiär grund.

48. Om det sistnämnda är fallet, vill den hänskjutande domstolen genom frågans andra del få veta huruvida domstolen i den andra medlemsstaten måste ta hänsyn till straff som redan har utdömts i den första medlemsstaten, när den avgör vilket straff som skall utdömas enligt nationell rätt.

49. Enligt min mening måste man i svaret på den första delfrågan följa samma resonemang som i svaret på den första frågan. Enligt domen i målet Van Esbroeck är artikel 54 i tillämpningskonventionen tillämplig, om de gärningar som utgör sidobrott är oupplösligt förbundna, i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser, med de gärningar som ligger till grund för den fällande domen i den första medlemsstaten, förutsatt att alla övriga villkor i artikeln är uppfyllda.( ) Om så inte är fallet, får den nationella domstolen åtala den tilltalade för sidobrotten, eftersom de påstådda gärningarna inte omfattas av begreppet samma gärning som anges i artikel 54.

50. Den omständigheten att sidogärningarna inte var kända vid tidpunkten i fråga, eller inte omfattades av domen i förfarandet i den första medlemsstaten, hindrar inte denna slutsats. Ingenstans i domstolens rättspraxis rörande begreppet samma gärning i artikel 54 i tillämpningskonventionen anges att dess räckvidd är begränsad till gärningar som vid den relevanta tidpunkten var kända för åklagarmyndigheten eller den domstol som avgjorde målet i den första medlemsstaten. Inget hindrar följaktligen att en domstol i den andra medlemsstaten finner att sådana gärningar är ”oupplösligt förbundna” med de gärningar som var föremål för det tidigare förfarandet och således betraktar dem som ”samma gärning”.

51. Domstolen ansåg tvärtom i domen i målet Van Straaten( ) att artikel 54 i tillämpningskonventionen inte förutsätter att alla faktiska omständigheter i de två brottmålsförfarandena är identiska. I det målet beaktade domstolen i den andra medlemsstaten omständigheter som inte hade beaktats av domstolen i den första medlemsstaten,( ) vilket inte hindrade att EG-domstolen slog fast att gärningarna i fråga kunde utgöra samma gärning i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen.

52. Ett liknande resonemang kan tillämpas i förevarande mål. Sidogärningar eller ytterligare gärningar till de huvudgärningar som var föremål för det tidigare förfarandet, men i fråga om vilka ansvar inte prövades i det förfarandet, omfattas av begreppet samma gärning i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, om alla gärningar är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser. Huruvida detta är fallet i förevarande mål ankommer det på den nationella domstolen att avgöra.

53. Den andra delen av frågan gäller i huvudsak huruvida den domstol där åtal har väckts i det andra brottmålsförfarandet skall ta hänsyn till den påföljd som har utdömts för samma gärning i det första förfarandet, om den beslutar att döma den tilltalade för sidogärningarna eller de ytterligare gärningarna i fråga.

54. Det står klart att om sidogärningarna eller de ytterligare gärningarna anses utgöra samma gärning i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen och alla övriga villkor är uppfyllda, är den domstol där det andra brottmålsförfarandet genomförs förhindrad att åtala och a fortiori döma den tilltalade. Frågan om huruvida hänsyn skall tas till tidigare påföljder uppkommer därför inte.

55. Situationen är en annan när sidogärningarna eller de ytterligare gärningarna visserligen anses utgöra samma gärning, men de övriga villkoren för tillämpning av artikel 54 i tillämpningskonventionen inte är uppfyllda.( ) I detta fall skall den andra delen av frågan besvaras mot bakgrund av den allmänna avräkningsprincipen samt artikel 56 i tillämpningskonventionen. Enligt artikel 56 i tillämpningskonventionen skall en avtalsslutande part som väcker åtal mot en person som dömts för samma gärning av en annan avtalsslutande part vid påföljdens bestämmande avräkna den tid som personen har varit frihetsberövad på den senare partens territorium till följd av dessa gärningar. Enligt samma artikel skall medlemsstaterna också, i den utsträckning nationell lagstiftning så tillåter, ta hänsyn till andra påföljder personen i fråga undergått förutom frihetsberövande.

56. Vid förhandlingen klargjorde kommissionen att den anser att artikel 56 i tillämpningskonventionen speglar en allmän straffrättslig princip, nämligen proportionalitetsprincipen, som är tillämplig på alla situationer där principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen inte är tillämplig.

57. Nederländerna motsatte sig kraftigt detta argument. Nederländerna hävdade att avräkningsprincipen i artikel 56 i tillämpningskonventionen är begränsad till de fall där undantagen i artikel 55.1 i tillämpningskonventionen är tillämpliga. I alla andra fall avgör nationell lagstiftning huruvida principen är tillämplig. Att godta kommissionens argument skulle innebära en förtäckt harmonisering av medlemsstaternas nationella straffrätt och ett kringgående av bestämmelserna i tillämpningskonventionen.

58. Jag kan inte finna något i texten till artiklarna 55 och 56 i tillämpningskonventionen eller någon logisk koppling mellan dem som stöder en sådan tolkning. Dessutom instämmer jag i grunden i kommissionens åsikt att det i EU-rätten finns en allmän avräkningsprincip( ) enligt vilken hänsyn skall tas till tidigare påföljder, om en gärningsman döms för samma gärning genom ett andra brottmålsförfarande.( )

59. Inte endast innehåller samtliga medlemsstaters straffrätt, såvitt jag har kunnat utröna, olika varianter av denna princip,( ) utan domstolen har också erkänt dess existens i samband med tillämpningen av dubbla, nationella och gemenskapsrättsliga, sanktionsåtgärder inom ramen för konkurrensrätten. I domen i målet Wilhelm slog domstolen fast att om ”möjligheten att föra talan genom två förfaranden samtidigt skulle leda till en kumulering av påföljder [för samma gärning] följer av ett allmänt rättvisekrav … att man skall beakta alla tidigare påföljdsbeslut vid bestämmandet av en eventuell påföljd”.( ) Denna rättspraxis bekräftades senare i domen i målet Boehringer Mannheim, där domstolen slog fast att ”[d]å kommissionen fastställer ett bötesbelopp är den förpliktigad att beakta de påföljder som redan har ålagts samma företag för samma gärning, då det gäller påföljder som ålagts för överträdelser av en medlemsstats rättsregler beträffande konkurrensbegränsande samverkan och som följaktligen har skett inom gemenskapens territorium”.( ) Förstainstansrätten har noggrant följt denna rättspraxis.( )

60. Även om rättspraxisen på denna punkt inte ännu utgör fast rättspraxis,( ) anser jag att avräkningsprincipen kan betraktas som en allmän straffrättslig princip i alla medlemsstater och därigenom som en allmän gemenskapsrättslig princip som härrör från straffrättens krav på skälighet och från proportionalitetsprincipen.( )

61. Avräkningsprincipen skiljer sig enligt min mening begreppsmässigt från principen ne bis in idem, även om båda är ett uttryck för ett allmänt krav på skälighet eller rättvisa i brottmålsförfaranden.( ) Avräkningsprincipen är per definition relevant endast när principen ne bis in idem av någon anledning inte är tillämplig, trots att de omständigheter som ligger till grund för åtalet är desamma.( ) I annat fall måste den domstol vid vilken åtal väcks i det andra brottmålsförfarandet avvisa åtalet på grund av att det strider mot principen ne bis in idem.

62. Av det ovanstående följer att artikel 56 i tillämpningskonventionen endast kodifierar avräkningsprincipen med avseende på Schengen. Om jag har rätt i denna slutsats, innebär det två saker. För det första är avräkningsprincipen, oavsett artikel 56 i tillämpningskonventionen, ändå tillämplig som en allmän gemenskapsrättslig princip. För det andra står den i egenskap av allmän rättsprincip över artikel 56 i tillämpningskonventionen i normhierarkin. Det faktum att denna artikels tillämpningsområde är begränsat till påföljder i form av frihetsberövande blir därför betydelselöst i och med den allmänna principens mer omfattande tillämpningsområde: alla påföljder som utdömts och avtjänats för samma gärning i den första medlemsstaten skall beaktas i förfarandet i den andra medlemsstaten.

63. Inom ramen för EU-rätten måste därför nationella brottmålsdomstolar, när principen ne bis in idem inte är tillämplig, vid bestämmandet av påföljd ta hänsyn till de påföljder som redan har utdömts och som har avtjänats (eller på annat sätt verkställts) av den tilltalade i andra medlemsstater för samma gärning, oavsett om dessa omfattar frihetsberövande. Detta är fallet när ett av undantagen i artikel 55 i tillämpningskonventionen är tillämpligt, men också när fråga om ansvar har prövats genom dom i den första medlemsstaten men verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen inte är uppfyllt.( )

64. Skulle domstolen emellertid inte godta att det finns en sådan allmän avräkningsprincip, är det enligt min åsikt klart att artikel 56 i tillämpningskonventionen ändå är tillämplig. De medlemsstater som är parter i Schengenavtalet måste avräkna den tid som den tilltalade eventuellt har varit frihetsberövad i andra medlemsstater från eventuellt fängelsestraff som utdöms inom ramen för Schengen.

65. I det avseendet instämmer jag inte i den nederländska regeringens restriktiva tolkning av artikel 56 i tillämpningskonventionen. Det finns inget i de allmänna ordalagen i denna bestämmelse som tyder på att dess tillämpningsområde är begränsat till fall där artikel 55.1 i tillämpningskonventionen är tillämplig. Enligt en bokstavstolkning är det tvärtom tydligt att den bör vara tillämplig på fall där åtal mot samme tilltalade av någon anledning väcks i en medlemsstat trots att frågan om ansvar för samma gärning har prövats genom dom i en annan medlemsstat.( )

66. Naturligtvis gäller den ovanstående bedömningen även om den tilltalade åtalas och döms för samma gärning en andra gång i en annan medlemsstat och denne inte kan åberopa artikel 54 i tillämpningskonventionen. Om det konstateras att gärningarna inte utgör samma gärning, föreligger det inte någon skyldighet enligt artikel 56 i tillämpningskonventionen eller, såsom jag har argumenterat, enligt den allmänna avräkningsprincipen.

67. För fullständighetens skull skall jag tillägga att EU-rätten inte hindrar en nationell domstol vid vilken åtal har väckts i det andra förfarandet från att tillämpa mer generösa nationella straffbestämmelser under omständigheter där artiklarna 54 eller 56 i tillämpningskonventionen – eller de principer som de innehåller – inte är tillämpliga emedan den nationella domstolen finner att de gärningar för vilka åtal har väckts inte är ”samma gärning” som dem som prövades av den domstol där det första förfarandet genomfördes.

68. Denna slutsats följer av de allmänna principerna om subsidiaritet och kompetensfördelning. Såsom kommissionen har påpekat medger dessutom artiklarna 56 in fine och 58 i tillämpningskonventionen uttryckligen att medlemsstaterna tillämpar nationell rätt som innehåller en mer generös tolkning av principen ne bis in idem och avräkningsprincipen inom ramen för Schengenregelverket.

69. Följaktligen anser jag att begreppet samma gärning i artiklarna 54 och 56 i tillämpningskonventionen omfattar sidogärningar eller ytterligare gärningar till de huvudgärningar som var föremål för förfarandet i den första medlemsstaten, men i fråga om vilka ansvar inte prövades i det förfarandet, om gärningarna i fråga är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser. EU-rätten hindrar inte på något sätt att medlemsstaterna tillämpar mer förmånliga straffrättsliga bestämmelser på en gärningsman än dem som krävs enligt artiklarna 54–57 i tillämpningskonventionen.

Förslag till avgörande

70. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som har hänskjutits till den av Hof van Cassatie på följande sätt:

– Med uttrycket samma gärning i artiklarna 54 och 56 i tillämpningskonventionen avses att de konkreta gärningarna är identiska i den meningen att de utgör en helhet av konkreta omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser. Denna tolkning påverkas inte av artikel 71 i tillämpningskonventionen eller artikel 36.2 i 1961 års FN-konvention ersättande äldre konventioner rörande narkotika.

– Huruvida gärningarna täcks av samma brottsliga uppsåt kan vara relevant vid bedömningen av om dessa tre kriterier är uppfyllda, men utgör inte i sig ett kriterium.

– Sidogärningar eller ytterligare gärningar till de huvudgärningar som var föremål för förfarandet i den första medlemsstaten, men i fråga om vilka ansvar inte prövades i det förfarandet, omfattas av begreppet samma gärning i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, om gärningarna i fråga är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum samt med hänsyn till vad de avser.

– EU-rätten hindrar under alla omständigheter inte att en medlemsstat tillämpar mer förmånliga bestämmelser på en gärningsman än dem som krävs enligt artiklarna 54 och 56 i tillämpningskonventionen.