FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER

föredraget den 14 december 2006( )

Mål C-490/04

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Förbundsrepubliken Tyskland

”Talan om fördragsbrott – Upptagande till prövning – Kriterier för att kontrollera den nationella rättens förenlighet med gemenskapsrätten – Det administrativa förfarandets varaktighet – Ansökans tydlighet – Överensstämmelse mellan det motiverade yttrandet och ansökan – Skyldighet för företag som utstationerar arbetstagare till Tyskland att betala avgifter till semesterkassa, översätta handlingar och anmäla de successiva placeringarna”





I – Inledning

1. Kommissionen har med stöd av artikel 226 EG begärt att domstolen skall förklara att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att kräva att företag som är etablerade i en annan medlemsstat som utstationerar arbetskraft till dess territorium skall erlägga avgifter till den nationella semesterkassan om de inte redan gör inbetalningar till ett ”jämförbart organ”, och översätta vissa handlingar, samt genom att kräva av utländska personaluthyrningsföretag att de skall anmäla varje erbjudande av arbetskraft och den tilldelade placeringen.

2. Före prövningen av huruvida dessa skyldigheter strider mot gemenskapsrätten, skall kriterierna för att bedöma dem klargöras, med beaktande av Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.( )

3. Förbundsrepubliken har gjort gällande att talan inte kan tas upp till prövning i sak med hänvisning till att ansökan brister i tydlighet och inte överensstämmer med det motiverade yttrandet och att det administrativa förfarandet har varit alltför utdraget.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

1. EG-fördraget

4. Enligt artikel 49 andra stycket EG ”skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten”.

2. Direktiv 96/71

5. När någon utövar denna grundläggande frihet genom att tillfälligt flytta personal till ett annat lands territorium( ) medför det vissa särskilda svårigheter på grund av samverkan mellan olika rättsordningar.( ) Detta är bakgrunden till direktiv 96/71, vars syfte är att förena ”lojal konkurrens” och ”åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras” (skäl 5).( )

6. I artikel 1.1 begränsas direktivets tillämpningsområde till företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstat enligt punkt 3, det vill säga om utstationeringen: a) sker enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, b) sker på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen, eller c) utförs av företag för uthyrning av arbetskraft till ett användarföretag som är verksamt inom en annan medlemsstat än uthyraren.

7. Efter en definition av begreppet ”utstationerad arbetstagare” (artikel 2) och en förteckning över miniminormer för arbets- och anställningsvillkor (artikel 3), behandlas i artikel 4 ”samarbete i fråga om information” på följande sätt:

”1. I syfte att genomföra detta direktiv skall medlemsstaterna i enlighet med nationell lagstiftning och/eller praxis utse ett eller flera förbindelsekontor eller en eller flera nationella behöriga instanser.

2. Medlemsstaterna skall planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som i enlighet med nationell lagstiftning har behörighet att övervaka de arbets- och anställningsvillkor som anges i artikel 3. Detta samarbete består särskilt i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som antas vara olagliga.

Kommissionen och de offentliga förvaltningar som avses i första stycket skall i nära samarbete granska de problem som kan uppkomma vid genomförandet av artikel 3.10.

Den ömsesidiga administrativa hjälpen skall vara kostnadsfri.

3. Varje medlemsstat skall vidta åtgärder för att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3 skall vara allmänt tillgänglig.

4. Varje medlemsstat skall underrätta de övriga medlemsstaterna och kommissionen om de förbindelsekontor och/eller behöriga instanser som anges i punkt 1.”

8. Vidare åläggs medlemsstaterna genom direktivet att vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs (artikel 5), varefter den rättsliga behörigheten fastställs (artikel 6) och, i artikel 7, fristen för införlivande anges enligt följande:

”Medlemsstaterna skall anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 16 december 1999. De skall genast underrätta kommissionen om detta.

…”

9. Artikel 8 innehåller regler om kommissionens prövning,( ) och i artikel 9 anges att direktivet riktar sig till medlemsstaterna.

B – Den tyska lagstiftningen

10. Inom området rörlighet på arbetsmarknaden gäller i Tyskland lagen om utstationering av arbetstagare (Arbeitnehmer-Entsendegesetz, nedan kallad AEntG) av den 26 februari 1996,( ) som trädde i kraft den 1 mars 1996.

11. Enligt 1 § första stycket utsträcks, under vissa omständigheter, effekterna av bestämmelser i generellt bindande kollektivavtal inom byggnadssektorn om minimilön, semesterlängd och semesterersättning till rättsförhållandet mellan en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land och dennes anställda. Enligt 1 § tredje stycket skall även kollektivavtal avseende betalning av avgifter följas för att betald semester skall beviljas, om inte sådana betalas in till ett ”jämförbart organ” i den medlemsstat där företaget är etablerat.

12. I 2 § föreskrivs ”kontrollmekanismer”, såsom den i 2 § tredje stycket, som innebär att en utländsk arbetsgivare skall ha handlingar på tyska som visar att skyldigheterna enligt 1 § följs, närmare bestämt avtal, lönelistor och underlag som utvisar både arbetstid och löneutbetalningar.

13. Enligt 3 § andra stycket skall utländska personaluthyrningsföretag innan varje arbete påbörjas inge en deklaration på tyska med uppgift om förnamn, efternamn och födelsedatum för de arbetstagare som ställs till förfogande, början och slut på den period under vilken personalen ställs till förfogande, arbetsplats, en plats i Tyskland där de handlingar som anges i 2 § tredje stycket förvaras, en bemyndigad representant i detta land, namn och adress avseende den enhet som använder personalen. I avtalet mellan personaluthyrningsföretaget och det företag som använder arbetskraften är det tillåtet att föreskriva att eventuella byten av arbetsplats meddelas.

III – Det administrativa förfarandet

14. Sedan kommissionen tagit emot flera klagomål angående AEntG tillställde den Tyskland, den 12 november 1998, en formell underrättelse, som kompletterades med ytterligare en av den 17 augusti 1999. Dessa besvarades av medlemsstaten den 8 mars, den 4 maj och den 25 oktober 1999.

15. Förklaringarna övertygade inte kommissionen, som den 25 juli 2001 avgav ett motiverat yttrande med begäran om att nödvändiga åtgärder för att efterleva anmärkningarna skulle vidtas inom två månader, räknat från dagen för översändandet.

16. Den tyska regeringen yttrade sig den 1 oktober 2001, den 10 december 2001, den 3 februari 2003 och den 4 december 2003. Den 23 januari 2004 meddelade den att AEntG ändrats genom tredje lagen om moderna tjänster på arbetsmarknaden (Drittes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt) av den 23 december 2003.( )

17. Då den ansåg att ändringen endast eliminerat vissa av motstridigheterna mellan AEntG och gemenskapsrätten, väckte kommissionen enligt artikel 226 EG talan om fördragsbrott vid domstolen.

IV – Förfarandet vid domstolen

18. I ansökan, som inkom till domstolens kansli den 29 november 2004, har kommissionen yrkat att domstolen skall förklara att Tyskland har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att kräva: a) att utländska företag betalar avgifter till den tyska semesterkassan även om arbetstagarna åtnjuter ett jämförbart skydd enligt lagstiftningen i den medlemsstat där deras arbetsgivare är etablerad (1 § tredje stycket AEntG), b) att utländska företag översätter anställningsavtal, lönelistor och handlingar som utvisar arbetstid och löneutbetalningar, samt andra handlingar som efterfrågas av de tyska myndigheterna, till tyska (2 § AEntG), och att c) utländska personaluthyrningsföretag vid varje tillfälle som en arbetstagare ställs till ett företags förfogande för tjänstgöring i Tyskland meddelar detta samt anger vilken placering som arbetstagaren erbjuds (3 § andra stycket AEntG).( ) Kommissionen har även yrkat att den svarande medlemsstaten skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

19. I svaromålet, som inkom den 4 februari 2005, har Förbundsrepubliken Tyskland gjort gällande att talan inte kan tas upp till prövning i sak samt att den är ogrundad.

20. Replik och duplik inkom den 29 mars respektive den 17 maj 2005.

21. Genom beslut av den 7 juni 2005 gav domstolens ordförande Frankrike tillstånd att intervenera, och denna medlemsstat inkom den 22 september 2005 med en interventionsinlaga till stöd för Förbundsrepubliken Tysklands bestridande av den andra grunden för talan. Såväl kommissionen, den 28 november 2005, som Tyskland, den 27 oktober 2005, har bemött denna inlaga.

22. Vid förhandlingen som hölls den 8 november 2006 deltog ombuden för Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionen.

V – Huruvida talan om fördragsbrott kan tas upp till sakprövning

23. Enligt den svarande regeringen bör de nationella reglerna prövas mot bakgrund av direktiv 96/71, inte artikel 49 EG, vilket föranleder frågan huruvida det är möjligt att ta upp sökandens yrkanden till prövning i sak (A). Förbundsrepubliken Tyskland har vidare pekat på tre rättegångshinder som den anser medför att talan helt eller delvis skall avvisas. De påstådda hindren avser det administrativa förfarandets varaktighet (B), brist på precision i ansökan (C) och ändring av den tredje grunden (D).

A – Kriteriet för den rättsliga prövningen

24. Direktiv 96/71 hade inte antagits när det administrativa förfarandet inleddes, men när det motiverade yttrandet avgavs hade fristen för att införliva direktivet med de nationella rättsordningarna löpt ut. Den tyska regeringen har hänvisat till detta tidsmässiga förlopp som skäl för att pröva AEntG mot bakgrund av direktiv 96/71 i stället för artikel 49 EG, som endast är tillämplig om medlemsstaterna vid införlivandet överskrider det tillåtna utrymmet för skönsmässig bedömning.

25. Kommissionen har inte bemött invändningen entydigt, utan har gjort sig skyldig till motsägelser. I punkt 1 i ansökan förklarar den exempelvis att kontrollen av överensstämmelsen med gemenskapsrätten grundas på fördragsbestämmelsen, medan den fyra rader längre ned hänvisar till denna bestämmelse och till direktiv 96/71. Inte heller vid förhandlingen uttalade sig dess ombud, trots att denne tillfrågades, om nämnda invändning.

26. Diskussionen föranleder överväganden om vilken gemenskapsnorm som skall tjäna som utgångspunkt för bedömningen och om konsekvenserna av ett felaktigt val. Om motsägelsen är uppenbar saknas den grundläggande rättsliga förutsättningen och talan skall ogillas. Något liknande skulle vara fallet vid en talan om åsidosättande av en sekundärrättslig regel som ännu inte hade antagits vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet. Om så inte är fallet skall målet prövas i sak och invändningen om rättegångshinder lämnas utan avseende.

27. I förevarande mål kan talan inte avvisas omedelbart, med hänsyn till att man för att fastställa fördragsbrottet bör utgå från fördraget och inte från direktiv 96/71, vilket inte fullt ut genomför innehållet i artikel 49 EG. Detta följer av att man å ena sidan, i skäl 13 i direktivet, uttrycker avsikten att samordna medlemsstaternas lagstiftning för att skapa en kärna av tvingande regler för minimiskydd, vilka skall följas i värdlandet av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare,( ) och å andra sidan, genom artikel 5, ger de nationella myndigheterna en betydande handlingsfrihet, under förutsättning att de respekterar de grundläggande friheterna.( )

28. Medlemsstatens bestämmelser om tillhandahållande av arbetskraft över gränserna kan således strida mot primärrätten och mot sekundärrätten. Om bestämmelserna strider mot direktivet är fördraget inte tillämpligt, även om varje åsidosättande av direktivet i sig innebär ett åsidosättande av fördraget, som är dess inspirationskälla. Om de däremot direkt strider mot fördraget, men inte mot direktivet genom vilket detta genomförs, är fördraget i sig den enda möjliga utgångspunkten.

29. Den referensbestämmelse som anges i ansökan är således godtagbar, eftersom de anmärkningar som har framförts går utöver direktiv 96/71, vilket innebär att det saknar betydelse att det motiverade yttrandet avgavs efter utgången av fristen för införlivande. Detta hindrar inte att direktivet får betydelse inom därtill knutna områden eller som tolkningsvägledning.

B – Det administrativa förfarandets varaktighet

30. Enligt Tyskland är det för sent att väcka talan vid domstolen, eftersom förfarandet inleddes år 1998 och ansökan inte ingavs förrän den 23 november 2004, vilket strider mot principen om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhetsprincipen. Dessutom konstaterade domstolen år 2001 att AEntG är förenlig med gemenskapsrätten.

31. Kommissionen har gjort gällande att svaranden själv, genom de planerade lagändringarna, skapade en förväntan på att överträdelserna skulle upphöra.

32. Trots att det administrativa förfarandet i samband med den aktuella talan enligt artikel 226 EG har pågått i drygt sex år, talar en rad argument för att denna invändning skall ogillas.

33. För det första följer av rättspraxis att om det administrativa förfarandet är alltför utdraget leder detta endast till att talan inte kan tas upp till sakprövning om kommissionens handlande har gjort det svårare för den berörda medlemsstaten att bemöta dess argument, varigenom medlemsstatens rätt till försvar åsidosätts, och att det ankommer på medlemsstaten ”att styrka en sådan inverkan”.( ) Den tyska regeringen har i detta sammanhang inte visat att dess möjligheter att motivera sitt handlande på något sätt har skadats.

34. För det andra grundas förfarandet om fördragsbrott på ett objektivt konstaterande av att en medlemsstat inte har iakttagit sina skyldigheter enligt fördraget eller sekundärrätten.( ) Att härvid godta en invändning om att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts skulle innebära att överträdelser berättigades på ett sätt som strider mot syftet med artikel 226 EG.( ) Detsamma gäller i fråga om rättssäkerhetsprincipen.( ) I frånvaro av ett beslut som upphäver tillämpningen av de omtvistade bestämmelserna skall enskilda följa dessa, även under ärendets handläggning.

35. För det tredje har frågan huruvida AEntG är förenlig med unionens rättsordning visserligen behandlats i dom av den 25 oktober 2001 i målet Finalarte m.fl.,( ) av den 24 januari 2002 i målet Portugaia Construções,( ) av den 12 oktober 2004 i målet Wolf & Müller,( ) och av den 14 april 2005 i målet kommissionen mot Tyskland,( ) men dessa mål gällde andra aspekter än dem som behandlas här, med undantag för följande beröringspunkter:

– I domen i målet Finalarte m.fl. finns en viktig beröringspunkt med en av grunderna för förevarande talan om fördragsbrott, då även den behandlade det tyska semesterkassesystemet. Det slogs där fast att det är förenligt med fördraget att tillämpa reglerna på tjänster som tillhandahålls över gränserna, under förutsättning att två villkor är uppfyllda.( ) I detta förfarande har kommissionen dock gjort gällande att dessa villkor inte är uppfyllda.

– I domen i målet Portugaia Construções behandlades minimilöner för utstationerade arbetstagare.

– Även domen i målet Wolf & Müller gällde lönen, närmare bestämt, vem som var betalningsskyldig, enligt en tolkning av artikel 5 i direktiv 96/71 mot bakgrund av artikel 49 EG.

– Slutligen konstaterades i domen i målet kommissionen mot Tyskland, som meddelades efter det att ansökan inkom, ett åsidosättande av artikel 3 i direktiv 96/71 i fråga om lönens beståndsdelar.

36. För det fjärde ändrades den tyska lagen, sedan det motiverade yttrandet avgivits år 2001, i slutet av år 2003, varför kommissionen inte kan kritiseras för att ha granskat ändringarna innan ansökan ingavs i november 2004.

37. Ovanstående överväganden leder till att domstolen inte bör godta de kriterier som åberopats av Tyskland för att bedöma rimligheten av de frister som, vilket kommissionen påpekat, tillämpas i konkurrensmål( ) och i förfaranden vid förstainstansrätten.( )

C – Precisionen i ansökan

38. Den tyska regeringen har även gjort gällande att talan skall avvisas med hänvisning till att den saknar precision, såtillvida att den innehåller ett abstrakt urval rättsliga omständigheter, utan att någon konkret utstationering av arbetskraft som visar att AEntG är oförenlig med artikel 49 EG anges.

39. Kommissionen har vidhållit att ansökan är tydlig och genmält att förfarandet inte har sin grund i ett klagomål från en arbetstagare eller ett företag eller i rättsliga eller administrativa åtgärder, utan i det faktum att den nationella rättsordningen inte är förenlig med gemenskapsrätten.

40. Enligt artikel 38.1 c i domstolens rättegångsregler( ) skall ansökan innehålla uppgift om ”föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna”. Dessa uppgifter skall vara tillräckligt klara och precisa för att svaranden skall kunna förbereda sitt försvar och domstolen skall kunna utöva sin kontroll. Av detta följer att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på, ”på ett konsekvent och begripligt sätt, skall framgå av innehållet i själva ansökan”.( )

41. I förevarande fall är de kraven uppfyllda. Kommissionen har disponerat ansökan i fyra större avdelningar. I den första, som behandlar bakgrunden och det administrativa förfarandet, redovisas handläggningen, och fem frågor där oenighet råder, vilka angavs i det motiverade yttrandet, identifieras. I den andra redovisas de berörda gemenskapsrättsliga och nationella bestämmelserna. Den tredje, som avser den rättsliga bedömningen, inleds med en anmärkning angående ändringen av den nationella lagen, och därefter kommenteras var och en av grunderna för talan, och de synpunkter som framförts under det administrativa förfarandet bemöts. I den fjärde anges yrkandet, som överensstämmer med resten av skrivelsen, där kommissionen särskilt anger att 1 § tredje stycket, 2 § och 3 § andra stycket AEntG strider mot artikel 49 EG.

42. Domstolen har full kännedom om kritiken och grunderna för denna, vilket även gäller den svarande medlemsstaten, som har bemött dem, men man bör inte sammanblanda redogörelsen för de faktiska och rättsliga argumenten med frågan huruvida denna är riktig och rättvis.

43. Bevisning av särskilt slag krävs vid en anmärkning avseende genomförandet av en nationell bestämmelse, inte när den endast avser själva innehållet i bestämmelsen. Således krävs endast i det förstnämnda fallet en tillräckligt dokumenterad och utförlig beskrivning av den praxis som kritiseras.( )

44. Följaktligen kan den invändning om rättegångshinder som beskrivits inte godtas i förevarande mål.

D – Ändring av den första grunden

45. Tyskland har anfört ytterligare en formell invändning mot den första grunden för talan, nämligen att kritiken i det motiverade yttrandet, enligt dess uppfattning, inte sammanfaller med den kritik som redovisas i ansökan. Kommissionen bestrider att en sådan ändring förekommit, eftersom skillnaderna bara innebär ett förtydligande av det som framkom under det administrativa förfarandet.

46. Domstolen har upprepade gånger slagit fast att föremålet för en talan som har väckts med stöd av artikel 226 EG avgränsas genom det administrativa förfarande som avses i denna bestämmelse. Detta innebär att talan måste grundas på samma skäl och grunder som det motiverade yttrandet,( ) även om det inte råder fullständig överensstämmelse mellan påståendena i den formella underrättelsen, anmärkningarna i det motiverade yttrandet och yrkandena i ansökan, under förutsättning att tvisteföremålet inte har utvidgats eller ändrats.( )

47. För att fastställa en eventuell avvikelse och omfattningen av denna måste man jämföra dokumentet i det administrativa förfarandet med det i domstolsförfarandet:

– I det motiverade yttrandet granskas ”skyldigheten att erlägga avgifter till den tyska semesterkassan” och det konstateras att den strider mot artikel 49 EG, genom att utländska företag, som fortfarande är skyldiga att direkt betala sina anställdas semester i etableringsstaten, åläggs betalningsskyldighet.

– I ansökan beskrivs detta på samma sätt som i det motiverade yttrandet, med tillägget att åsidosättandet består i skyldigheten för utländska företag att göra inbetalningar till den tyska kassan, trots att arbetstagarna åtnjuter ett likvärdigt skydd enligt lagstiftningen i den medlemsstat där arbetsgivaren är etablerad.

48. Vid en jämförelse mellan de båda dokumenten framkommer vissa skillnader, men det styrks inte att skilda grunder har anförts, eftersom den ifrågasatta punktens lydelse, som är densamma i de båda texterna, visar att kommissionen anser att 1 § tredje stycket AEntG innebär att företag som inte gör inbetalningar till en institution som liknar den tyska semesterkassan är skyldiga att göra fler än en inbetalning, i reda pengar eller in natura.

49. Det som diskuteras, och så har svaranden uppfattat saken, är om de nationella bestämmelserna skapar en dubbel ekonomisk belastning för den som utstationerar arbetskraft i samband med ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster. Nyansskillnaderna kompletterar grunden, men ändrar den inte och inskränker inte heller rätten till försvar.

50. Jag urskiljer vidare en indirekt anledning för klargörandet, eftersom domen i målet Finalarte m.fl., som återges i ansökan, publicerades sedan det motiverade yttrandet avgetts.

51. Den påstådda formella avvikelsen mellan det motiverade yttrandet och ansökan är alltså inte av sådan betydelse att talan skall avvisas.

VI – Bedömning av talan om fördragsbrott

52. Om domstolen, som jag föreslår, ogillar den tyska regeringens invändningar om rättegångshinder skall de påstådda överträdelserna prövas.

A – Inledande anmärkningar

53. Skyldigheterna enligt AEntG innebär en större belastning för företag som är etablerade i en annan medlemsstat, vilket gör att det blir svårare och mindre intressant för dessa att utföra arbete i Tyskland, vilket utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster.

54. I mitt förslag till avgörande i målet Arblade m.fl.( ), där domstolen meddelade dom den 23 november 1999, redogjorde jag för rättspraxis avseende sådana inskränkningar (punkterna 53–60), som inte förändrats, även om vissa preciseringar är påkallade i det enskilda fallet.

55. Jag betonade även att syftet med friheten att tillhandahålla tjänster är att underlätta utövandet av alla typer av yrkesverksamhet inom gemenskapen, vilket innebär att man inte kan godta diskriminering på grund av nationalitet eller hinder som, även om de tillämpas utan åtskillnad på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater, innebär att verksamhet som utövas av de senare förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiv.( )

56. Jag beskrev även villkoren för att det skall vara godtagbart att begränsa den grundläggande principen. Begränsningen skall vara a) grundad på tvingande hänsyn till allmänintresset, b) ägnad att säkerställa att det eftersträvade syftet uppnås, och c) den vidtagna åtgärden skall vara proportionerlig.( )

57. Beträffande det första kriteriet har ”socialt skydd för arbetstagare” räknats som ett tvingande hänsyn till allmänintresset,( ) i den mån detta intresse inte skyddas genom de regler som gemenskapsmedborgaren är underkastad i den medlemsstat där vederbörande är etablerad.( )

58. Dessa principer utgör ramen för tolkningen av de tre grunderna för talan.

B – Den första grunden: skyldigheten att betala avgifter till den tyska semesterkassan

1. Redogörelse för frågeställningen

59. För att förstå tvisten mellan kommissionen och Tyskland angående denna grund bör semesterkassans funktion granskas.

60. Som generaladvokaten Mischo påpekade i förslaget till avgörande i målet Finalarte m.fl. ger systemet arbetstagaren möjlighet att räkna samman anspråken på semester från olika arbetsgivare under ett referensår och göra samtliga anspråk gällande hos sin aktuelle arbetsgivare, som betalar semesterersättning för dagar som arbetats in i andra anställningsförhållanden. Semesterkassan inrättades i syfte att åstadkomma en skälig fördelning av den ekonomiska bördan. De tyska arbetsgivarna betalar in en procentandel av den totala bruttolönen och mottar i gengäld hela eller en del av det belopp som de betalar ut till de anställda.

61. Genom 1 § tredje stycket AEntG utvidgas avgiftsskyldigheten så att den omfattar arbetsgivare från andra medlemsstater som tillfälligt utstationerar arbetstagare till Tyskland, med undantag för det fall att de gör inbetalningen till ett jämförbart organ i den medlemsstat där de är etablerade.

62. Den regeln innebär enligt domen i målet Finalarte m.fl. ett ”ingrepp i friheten att tillhandahålla tjänster” (punkt 37) som kan berättigas när det behövs för att skydda ett allmänintresse, såsom skyddet för arbetstagare (punkt 33), och när det sker med hjälp av lämpliga medel. Bedömningen av de två villkoren föranledde domstolen att slå fast att en lag som den tyska var förenlig med fördraget ”under förutsättning dels att arbetstagarna inte åtnjuter ett väsentligen jämförbart skydd enligt bestämmelserna i den medlemsstat där deras arbetsgivare är etablerad, så att tillämpningen av de inhemska bestämmelserna i den första medlemsstaten medför att de erhåller en verklig fördel som bidrar väsentligt till deras sociala skydd, dels att tillämpningen av den första medlemsstatens bestämmelser står i proportion till det mål av allmänintresse som eftersträvas” (punkt 53 och domslutet).

63. Genom domen i målet Finalarte m.fl. gjordes således bestämmelsens giltighet i förhållande till gemenskapsrätten beroende av två villkor – att annat skydd saknas och att bestämmelsen är proportionerlig –, och prövningen av dessa överlämnades åt den hänskjutande domstolen. I förevarande mål har kommissionen inte funnit dessa krav vara uppfyllda, och har därför anmärkt på de tyska begränsningarna av rätten att slippa betala avgiften.

2. Prövning av grunden

64. Semesterkassan erbjuder en lösning på ett problem som uppstår vid tillhandahållande av arbetskraft. Enligt uppgift från den tyska regeringen, som återfinns i det motiverade yttrandet, finns jämförbara organ i Frankrike (Caisse Nationale de Surcompensation du Bâtiment et des Travaux Publics de France), i Österrike (Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse), i Belgien (Office National de Sécurité Sociale), i Italien (Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili) och, på sätt och vis, i Nederländerna (Stichting Vakantiefonds voor de Bouwnijverheid och Stichting Vakantiefonds voor de Landbouw).( )

65. Undantaget i 1 § tredje stycket AEntG får full effekt visavi dessa organ genom att det hindrar att arbetsgivaren betalar dubbla avgifter och är välavvägt. Åtminstone teoretiskt, eftersom det i praktiken skall avgöras huruvida de organ som uppbär avgifterna är ”jämförbara” med det tyska, varvid de bilaterala avtal för vilka det – framför allt i svaromålet – har redogjorts är till hjälp.

66. Semesterkassor är dock inte den enda lösningen på det utpekade problemet. Faktum är att dylika saknas i vissa medlemsstater, som Förenade kungariket, Sverige, Irland, Portugal och, i viss mån, Nederländerna. Enligt kommissionen grundas skyddet för arbetstagaren i vissa situationer inte på avgifter, utan på att arbetsgivaren ansvarar direkt för semesterersättningen.

67. Det faller utanför ramen för denna talan om fördragsbrott att bedöma de tänkbara lösningarna och utvärdera vilken som är mest fördelaktig, vilket beror på förhållandena i varje land och andra omständigheter av olika slag som inte alltid är rättsliga – i själva ansökan avstår man från att diskutera det tyska systemet. Det kan dock konstateras att det finns flera alternativ.( )

68. I det tyska systemet finns bara utrymme för ett enda. Ingenting nämns om det skydd som arbetstagarna har när arbetsgivaren på etableringsorten ansvarar för de skyldigheter som är förknippade med betald semester, oberoende av var den inarbetats. Förklaringen från Tysklands ombud vid förhandlingen, att företag från länder utan semesterkassor är undantagna från avgiftsskyldigheten, kan inte godtas, eftersom innebörden av den nationella bestämmelsen är den motsatta. Modellen framstår således som otillräcklig och det saknar betydelse hur den tillämpas; bestämmelsen baseras enbart på att avgifter betalas till en kassa som motsvarar den nationella, vilket medför en otillbörlig merbelastning när den nationella kassan saknar motsvarighet i den medlemsstat där det företag som tillhandahåller tjänsterna är etablerat, en belastning som inte motsvaras av ett stärkt skydd för den utstationerade personalens rättigheter, eftersom personalen redan skyddas i ursprungslandet.( )

69. Den tyska regeringen har motiverat bestämmelsen med att tillämpningen av 1 § tredje stycket AEntG är underställd en föregående prövning av skyddet för arbetstagarna, så att den endast utlöses när en brist konstaterats, vilket framgår av de bilaterala avtal som undertecknats och av den dom som Bundesarbeitsgericht (federal arbetsdomstol) meddelade den 20 juli 2004.

70. Jag godtar inte den förklaringen. Domstolens uttalande att skyddet för arbetstagare innefattar en första bedömning för att identifiera de mest förmånliga bestämmelserna utgör inte hinder för att precisera dem längre fram. Jämförelsen mellan bestämmelserna om maximal arbetstid och viloperioder, lägst antal betalda semesterdagar, minimilön eller säkerhets- och hygienåtgärder är utslagsgivande.( )

71. Den tyska ståndpunkten innebär att om Tysklands lagstiftning ger en utstationerad gemenskapsarbetstagare bättre möjligheter till avlönad semester – inte bara i fråga om antalet semesterdagar – så gäller hela systemet för denna semester, varför arbetsgivaren skall betala avgifterna med undantag för det fall att denne har gjort inbetalningar till ett ”jämförbart organ”. Man bortser härvid från varje annan motprestation, vilket medför en risk för dubbla betalningar.

72. Bestämmelsen om ett ömsesidigt erkännande i de bilaterala avtalen gör emellertid förenligheten med gemenskapsrätten beroende av sådana avtals existens och innehåll, och därtill bortser man genom jämförelsen mellan ”organ” från andra alternativ, såsom att ett sådant saknas i en medlemsstat.

73. Vidare har Bundesarbeitsgericht överfört principen om den mest förmånliga bestämmelsen till området för att undvika en oförenlighet som den de facto förutsätter, eftersom bestämmelsen inte alltid krävt tolkning i rättspraxis. Det är fråga om det omvända fallet jämfört med dom av den 9 december 2003 i målet kommissionen mot Italien,( ) i vilken domstolen fann att den nationella bestämmelsen var neutral, och oförenligheten följde av det sätt på vilket bestämmelsen tolkades och tillämpades av myndigheterna och en betydande del av domstolarna, inklusive Corte suprema di cassazione. Inom ramen för förevarande talan har kommissionen kritiserat Tyskland för att den nationella bestämmelsen objektivt sett inte är förenlig med gemenskapsrätten, utan hänsyn till hur den tillämpas. En jämförelse mellan referensbestämmelsernas ordalydelse är tillräcklig för att slå fast det påstådda fördragsbrottet.

74. Jag anser således att 1 § tredje stycket AEntG strider mot artikel 49 EG.

C – Den andra grunden: skyldigheten att översätta handlingar

1. Redogörelse för frågeställningen

75. Av 2 § tredje stycket AEntG framgår att när arbetstagare utstationeras till Tyskland skall vissa handlingar, som anställningsavtal, lönelistor och underlag som utvisar både arbetstid och löneutbetalningar, översättas till tyska.

76. Kommissionen menar att denna skyldighet utgör en oberättigad inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. I domen i målet Arblade m.fl. fann domstolen nämligen att en skyldighet att förvara handlingar i mottagarstaten inte kan anses vara motiverad mot bakgrund av myndigheternas kontrollfunktion, och detsamma måste gälla skyldigheten att översätta handlingar. Kommissionen menar vidare att den nationella bestämmelsen är för långtgående och oproportionell, eftersom samarbetet enligt artikel 4 i direktiv 96/71 gör översättning överflödig.

77. Enligt Tyskland och Frankrike är villkoret berättigat för att möjliggöra en kontroll av att den arbetslagstiftning som garanterar skyddet för arbetstagare respekteras. Den dom som åberopats av kommissionen skall inte tas ur sitt sammanhang. Med tanke på den i det förevarande målet omtvistade åtgärdens begränsade tillämpningsområde, på så sätt att endast ett fåtal korta och återkommande handlingar berörs, framstår den som proportionell, eftersom den inte är särskilt administrativt eller ekonomiskt betungande. För övrigt fungerar samarbetet enligt direktiv 96/71 parallellt med den nationella ordningen, eftersom medlemsstaternas myndigheter inte förfogar över handlingarna och inte kan skicka dem till de tyska myndigheterna.

2. Prövning av grunden

78. Ovanstående redogörelse för frågeställningen visar att parterna är eniga om att den berörda översättningsskyldigheten utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster och att oenigheten gäller frågan om denna inskränkning är förenlig med gemenskapsrätten. Problemet kräver en granskning av domen i målet Arblade m.fl. (a), samt av systemet för ömsesidigt bistånd enligt direktiv 96/71 (b), för att det skall vara möjligt att finna en lösning med beaktande av skyddet för arbetstagarna (c).

a) Domen i målet Arblade m.fl.

79. Genom domen besvarades tolkningsfrågor från Tribunal correctionnel (brottmålsdomstol i första instans) de Huy (Belgien) angående ”formerna för förande och förvaring av anställningsrelaterade handlingar” (punkterna 71–79). Till de frågor som behandlades hörde skyldigheten för arbetsgivare etablerade i en annan medlemsstat att hålla vissa handlingar till de nämnda myndigheternas förfogande på byggarbetsplatsen eller åtminstone på en åtkomlig och klart angiven plats i värdstaten. Domstolen konstaterade att kravet var berättigat (punkt 74) och att det ankom på den nationella domstolen att med beaktande av proportionalitetsprincipen undersöka vilka handlingar som skall vara föremål för denna skyldighet (punkt 75).

80. Domstolen behandlade även skyldigheten att förvara de anställningsrelaterade handlingarna i värdstaten under fem år, och att förvara dem där en fysisk person har hemvist. I linje med mitt uttalande i punkt 86 i förslaget till avgörande i det målet fann domstolen att ”sådana krav under inga omständigheter [kan] anses vara berättigade” (punkterna 77 och 78), och tillade att ”det organiserade system för samarbete eller informationsutbyte mellan medlemsstaterna som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 96/71 snart kommer att göra det överflödigt att förvara handlingar i värdstaten efter att arbetsgivaren har upphört att sysselsätta arbetstagare där” (punkt 79).

b) Samarbetet enligt direktiv 96/71

81. Det bör först erinras om att direktiv 96/71 inte skall användas som kriterium vid förevarande prövning av huruvida artikel 49 EG har åsidosatts. Det omfattar bara prövningen av de villkor som motiverar inskränkningen av friheten att tillhandahålla tjänster till följd av skyldigheten att översätta vissa arbetsrelaterade handlingar till tyska.

82. I artikel 4 beskrivs två metoder för samarbete i fråga om informationsutbyte. Dessa nämns i skäl 23 (mellan medlemsstaterna) och skäl 24 (mellan medlemsstaterna och kommissionen). Av bestämmelsens lydelse framgår att det samarbete som införs

– syftar till att genomföra direktivet,

– skall ske mellan de offentliga förvaltningar som har behörighet att övervaka arbets- och anställningsvillkor,

– skall bestå i att lämna information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater och om de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3, och

– skall ske via förbindelsekontor eller behöriga instanser som övriga medlemsstater underrättas om.

c) Föreslagen lösning

83. I domen i målet Arblade m.fl. behandlades förvarandet av handlingar, medan tonvikten i detta fall ligger på det språk på vilket handlingarna upprättas. Denna skillnad innebär att det inte är möjligt att extrapolera slutsatserna från nämnda dom, där språkfrågan över huvud taget inte behandlas.

84. Det förefaller uppenbart att om en skrivelse inte är avfattad på tyska så har kontrollanter svårare att utföra sitt arbete, eftersom dessa, som företrädaren för den svarande regeringen påpekade vid förhandlingen, inte har direkt tillgång till informationen. Om handlingen är avfattad på språket i det land där tjänsten tillhandahålls underlättas kontrollen, vilket bidrar till skyddet för arbetstagarna.( ) Översättningsskyldigheten är således berättigad.

85. Den är vidare proportionell och lämplig, eftersom olägenheterna med att ålägga staten att göra en översättning är större än olägenheterna med att ålägga arbetsgivaren detta. I det första fallet måste den nationella förvaltningen nämligen skapa förutsättningar för att hantera överföringar från alla andra medlemsstater, vilket kan förorsaka dröjsmål som är till men för arbetstagarnas rättigheter( ) och för kontrollarbetet, som skulle bli beroende av tjänstemännens språkkunskaper. I det andra fallet är åtgärden inte alltför betungande, då den avser tre ofta återkommande handlingar som brukar innehålla komponenter med motsvarigheter på samtliga språk, brukar följa standardformuleringar och vara inte alltför långa.( ) Tysklands ombud underströk vid förhandlingen att en privat översättning är tillräcklig.

86. Det finns naturligtvis fler alternativ, som att upprätta flerspråkiga handlingar.( ) Men för ögonblicket har ingen bestämmelse av den innebörden antagits.( ) Mot bakgrund av vad som sagts i föregående punkt, uppvägs inte den bristen av att ansvaret för översättningen läggs på den medlemsstat som tar emot arbetstagarna.

87. Samarbetsmekanismerna i direktiv 96/71 kan inte, med samma garanti för att effektiviteten upprätthålls, ersätta översättningsskyldigheten.( ) De förstnämnda har andra syften och andra ansvariga subjekt, och de är förenliga med översättningsskyldigheten men utesluter den inte. Jag delar Tysklands och Frankrikes uppfattning att medlemsstaternas arbetsmarknadsmyndigheter inte kan överföra handlingarna och översättningar av desamma, eftersom de inte förfogar över dem.( )

88. Jag delar med andra ord inte kommissionens kritik mot den allmänna översättningsskyldigheten – vars nytta den endast erkänner i konkreta fall – eftersom följande inträffar om handlingarna inte inges på värdlandets språk: a) förebyggande och oanmälda kontroller omöjliggörs i praktiken, b) det skapas större rättsosäkerhet för arbetsgivaren och c) skyddet för arbetstagares rättigheter försenas.

89. Sammanfattningsvis är 2 § tredje stycket AEntG förenlig med artikel 49 EG.

D – Den tredje grunden: skyldigheten att lämna uppgift om arbetsplatsen

1. Redogörelse för frågeställningen

90. Enligt 3 § andra stycket AEntG skall utländska uthyrningsföretag lämna en deklaration avseende den utstationerade personalen innan ett arbete påbörjas, och arbetsplatsbyten skall anmälas, även om denna skyldighet genom avtal kan överlåtas på den som tar emot arbetstagaren.

91. Kommissionen har betonat att tyska uthyrningsföretag inte har någon sådan anmälningsplikt, vilket innebär att det är svårare att tillhandahålla sådana tjänster över gränserna. Den har gjort gällande att särbehandlingen är oberättigad och att den inte heller elimineras genom att skyldigheten kan överlåtas.

92. Den tyska regeringen anser att bestämmelsen är förenlig med direktiv 96/71, som gör det möjligt att anta särskilda bestämmelser för uthyrningsföretag, och med artikel 49 EG, med hänvisning till att effektiva kontroller underlättas och skyddet för arbetstagarna förbättras utan att det innebär en alltför stor kostnad. Den har även hänvisat till en pågående lagstiftningsreform som innebär att bördan alltid faller på den som använder arbetstagaren.

2. Prövning av grunden

93. Oberoende av det tyska ombudets uttalande vid förhandlingen, är det inte skyldigheten att lämna uppgift om arbetsplatserna som är omtvistad, utan frågan om vem skyldigheten skall belasta. 3 § andra stycket AEntG tillämpas bara på tjänsteleverantörer inom gemenskapen som inte är etablerade i Tyskland, vilket medför en särbehandling i förhållande till sådana som är etablerade i Tyskland.

94. Av domstolens fasta rättspraxis följer att en bestämmelse som medför att tjänsteleverantörsföretag i en annan medlemsstat behandlas sämre än sådana som är etablerade inom det nationella territoriet, och därmed innebär en diskriminering på grund av tjänsteleverantörens etablering eller verksamhetens ursprung, endast är förenlig med fördraget om den omfattas av ett undantag som uttryckligen angivits i detta, såsom undantagen i artikel 46.1 EG.( )

95. Inskränkningar är således bara berättigade när de grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, medan sådana genom rättspraxis angivna skäl som grundas på allmänintresset, såsom skyddet för arbetstagare, vilka syftar till att skydda nationella bestämmelser som är tillämpliga utan åtskillnad, inte godtas.( )

96. De omständigheter som har anförts av den tyska regeringen för att motivera skillnaderna avser inte allmän ordning, hälsa eller säkerhet. Det hindrar inte, som jag påpekade i mitt förslag till avgörande i målet Arblade m.fl., att ”en stor del av de socialrättsliga bestämmelserna i medlemsstaterna har karaktären av att vara bestämmelser som gäller allmän ordning”, som är tillämpliga ”på alla personer som befinner sig på den ifrågavarande statens territorium” (punkt 85), vilket inte är fallet med den ifrågavarande bestämmelsen. Begreppet allmän ordning skall tolkas restriktivt i gemenskapssammanhanget, i synnerhet som berättigande för ett undantag från friheten att tillhandahålla tjänster.( ) Det kan åberopas inför ett konkret och allvarligt hot mot ett av samhällets grundläggande intressen,( ) och något sådant har inte styrkts i förevarande mål.

97. Avslutningsvis innebär inte heller rätten att flytta över ansvaret på det företag som använder arbetstagaren i Tyskland att särbehandlingen blir berättigad, eftersom denna rätt enbart är en möjlighet och inte en skyldighet. När anmälan åläggs det företaget undanröjs inskränkningen, vilken inte heller förefaller särskilt lämplig, eftersom, som den tyska regeringen medgivit, den som använder arbetstagaren förfogar över ”mer aktuella och exakta uppgifter” om förhållandena.( ) Samtidigt kan det konstateras att artikel 49 EG har åsidosatts, eftersom förekomsten av ett fördragsbrott skall bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet och domstolen inte skall beakta senare förändringar.( )

VII – Slutsatser

98. Ovan sagda leder till slutsatserna att de invändningar om rättegångshinder som framförts av den tyska regeringen skall ogillas och, beträffande grunderna för talan om fördragsbrott, att 1 § tredje stycket och 3 § andra stycket AEntG strider mot artikel 49 EG, medan 2 § tredje stycket AEntG är förenlig med denna gemenskapsrättsliga bestämmelse.

VIII – Rättegångskostnader

99. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 69.3 i samma rättegångsregler kan domstolen, om parterna ömsom tappar målet, besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad.

100. Mot bakgrund av att såväl kommissionen som Förbundsrepubliken Tyskland ömsesidigt har yrkat ersättning av rättegångskostnaderna, samt att jag har föreslagit att talan skall bifallas på två av de tre grunderna, skall sagda medlemsstat ersätta två tredjedelar av kommissionens rättegångskostnader, medan kommissionen skall ersätta en tredjedel av Förbundsrepubliken Tysklands kostnader.

101. Enligt artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna skall en medlemsstat som har intervenerat bära sina rättegångskostnader.

IX – Förslag till avgörande

102. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall meddela följande dom:

1) Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att kräva att företag som är etablerade i en annan medlemsstat, vilka inom ramen för ett tillhandahållande av tjänster utstationerar arbetstagare till Tyskland, skall erlägga avgifter till den tyska semesterkassan även när arbetstagarna åtnjuter ett jämförbart skydd enligt lagstiftningen i etableringsstaten, liksom genom att ålägga personaluthyrningsföretag som är etablerade i en annan medlemsstat en skyldighet att anmäla varje tillfälle då en arbetstagare ställs till förfogande till ett företag som använder arbetstagaren i Tyskland samt varje placering som denne anförtros.

2) Talan ogillas i övrigt.

3) Förbundsrepubliken Tyskland skall ersätta två tredjedelar av kommissionens rättegångskostnader.

4) Kommissionen skall ersätta en tredjedel av Förbundsrepubliken Tysklands rättegångskostnader.

5) Republiken Frankrike skall bära sina rättegångskostnader.