FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 26 maj 2016 ( 1 )

Mål C‑195/15

SCI Senior Home, i rekonstruktion

mot

Gemeinde Wedemark,

Hannoversche Volksbank eG

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))

”Område med frihet, säkerhet och rättvisa — Civilrättsligt samarbete — Insolvensförfaranden — Förordning (EG) nr 1346/2000 — Artikel 5 — Begreppet tredjemansskydd — Fastighetsskatt — Lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken fastighetsskatt utgör en offentligrättslig inteckning i fast egendom som kan göras gällande mot varje ägare”

I – Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande har framställts inom ramen för en tvist mellan den av domstol utsedda konkursförvaltaren för ett franskt bolag och en tysk kommun rörande tvångsförsäljning – med anledning av obetald fastighetsskatt – av en fastighet i Tyskland som ägs av nämnda bolag. ( 2 )

2. Frågan från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) ger domstolen anledning att se närmare på begreppet sakrättsligt skydd i den mening som avses i artikel 5 i förordning (EG) nr 1346/2000. ( 3 ) Närmare bestämt får domstolen tillfälle att slå fast huruvida en offentligrättslig inteckning som besvärar en fastighet – en inteckning som enligt nationell lag omfattas av sakrättsligt skydd – med hänvisning till oberoende kvalificeringskriterier inte ska anses åtnjuta sakrättsligt skydd såvitt avser tillämpningen av artikel 5 i förordning nr 1346/2000.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätt

3. I artikel 5 i förordning nr 1346/2000, som har rubriken ”Tredjemansskydd”, föreskrivs följande: ”1. Borgenärs eller tredje mans sakrättsliga skydd beträffande materiell eller immateriell, fast eller lös egendom – både särskilda tillgångar och en samling obestämda tillgångar som en helhet och som ändras vid olika tidpunkter – som tillhör gäldenären och som vid den tidpunkt när ett insolvensförfarande inleds finns i en annan medlemsstat, skall inte påverkas av att ett insolvensförfarande inleds i en annan medlemsstat. 2. Bland de rättigheter som avses i punkt 1 ingår a) rätten att förfoga över tillgången eller att ta ut sin fordran ur den eller dess avkastning, särskilt vid retentionsrätt eller panträtt, b) ensamrätt att driva in en fordran, särskilt på grund av pant eller säkerhetsöverlåtelse, c) rätten att begära egendomen åter från den som utan rättighetsinnehavarens samtycke har den i sin besittning eller använder den, d) en sakrättsligt skyddad nyttjanderätt till egendomen. 3. En rättighet som upptagits i ett offentligt register och som har verkan mot tredje man och som därigenom får ett sådant sakrättsligt skydd som avses i punkt 1, skall anses ha sakrättsligt skydd. 4. Punkt 1 påverkar inte återvinningstalan som avses i artikel 4.2 m.”

B – Tysk rätt

4. I 9 § punkt 2 lagen om fastighetsskatt (Grundsteuergesetz, nedan kallad GrStG) föreskrivs följande: ”Skatten uppkommer vid början av det år för vilket skatten fastställs.”

5. I 12 § GrStG, som har rubriken ”Realsäkerhet”, stadgas följande: ”Fastighetsskatten utgör en offentligrättslig inteckning som besvärar skatteobjektet.”

6. I 77 § punkt 2 första meningen lagen om skatter och avgifter (Abgabenordnung, nedan kallad AO) föreskrivs följande: ”När en skatt utgör en offentligrättslig inteckning som besvärar fastigheten, måste ägaren acceptera utmätning av fastigheten.”

7. I 10 § punkt 1 lagen om tvångsförsäljning (Zwangsversteigerungsgesetz) stadgas följande: ”Rätt för borgenärer att ta ut en fordran ur en fastighet föreligger enligt nedanstående förmånsrättsordning vid … … 3. betalningskrav som grundas på offentligrättsliga inteckningar i fastigheten avseende utestående fordringar under de fyra senaste åren; återkommande betalningar, inbegripet fastighetsskatt, ränta, tilläggsavgifter och pensionsfordringar, … omfattas av denna förmånsrätt endast såvitt avser löpande betalningar och utestående fordringar från de senaste två åren … 4. betalningskrav som följer av rätten till fastigheten …”

III – Bakgrunden till målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen

8. Fastighetsbolaget Senior Home (nedan kallat gäldenärsbolaget) är ett franskt bolag som äger en fastighet i Wedemark (Tyskland).

9. Genom dom av den 6 maj 2013 beslutade Tribunal de grande instance de Mulhouse (Allmänna förstainstansdomstolen i Mulhouse, Frankrike) att gäldenärsbolaget skulle bli föremål för ett insolvensförfarande och utsåg en förvaltare att ansvara för dess genomförande.

10. Den 15 maj 2013 ingav Gemeinde Wedemark (kommunen Wedemark) en ansökan om tvångsförsäljning av fastigheten med anledning av obetald fastighetsskatt till ett belopp av 7471,19 euro för perioden från den 1 oktober 2012 till den 30 juni 2013 och intygade därvid att de aktuella fordringarna var utmätningsbara.

11. Genom beslut av den 21 maj 2013 förordnade Amtsgericht Burgwedel (Distriktsdomstolen i Burgwedel, Tyskland) om tvångsförsäljning av fastigheten. Gäldenärsbolaget överklagade utan framgång detta beslut till Landgericht Hannover (Regionala domstolen i Hannover, Tyskland) och överklagade därefter vidare till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) med yrkande om att beslutet om tvångsförsäljning skulle upphävas och att anteckningen om detta i fastighetsregistret skulle strykas.

12. Den hänskjutande domstolen har härvidlag erinrat om att den tvist som den har att pröva faller inom tillämpningsområdet för förordning nr 1346/2000. I enlighet med artikel 4.1 och 4.2 andra meningen led f i den förordningen ska insolvensförfarandet omfattas av fransk lag, som i princip även ska reglera insolvensförfarandets verkningar på förfaranden som har inletts av enskilda borgenärer.

13. Den hänskjutande domstolen har framhållit att inledandet av ett insolvensförfarande av den aktuella typen enligt fransk lag medför ett allmänt förbud mot utmätning och att det inte finns några särregler vare sig för borgenärer med realsäkerheter eller för skattemyndigheterna. Enligt artikel 5.1 i förordning nr 1346/2000 ska inledandet av insolvensförfarandet emellertid inte påverka en borgenärs eller tredje mans sakrättsliga skydd beträffande fast egendom belägen i en annan medlemsstat än den där insolvensförfarandet har inletts.

14. I detta sammanhang har den hänskjutande domstolen påpekat att fordringar avseende fastighetsskatt enligt tysk lag – närmare bestämt enligt 12 § GrStG – utgör offentligrättsliga inteckningar vilka betraktas som sakrättsligt skyddade ekonomiska rättigheter. Till följd av detta måste ägaren enligt 77 § punkt 2 första meningen AO acceptera utmätning av fastigheten. Offentligrättsliga inteckningar uppkommer oberoende av huruvida ett förfarande för tvångsförsäljning har inletts.

15. Av begäran om förhandsavgörande framgår att det emellertid råder tvivel om huruvida artikel 5.1 i förordning nr 1346/2000 ska tolkas som en lagvalsregel med innebörden att frågan huruvida det föreligger sakrättsligt skydd ska avgöras i enlighet med lagen på den ort där fastigheten är belägen (lex rei sitae), i det aktuella fallet således i enlighet med tysk lag. En oberoende tolkning av begreppet sakrättsligt skydd har ofta godtagits i doktrinen.

16. Den hänskjutande domstolen har därvidlag erinrat om att den ifrågavarande artikeln har två huvudsakliga syften, nämligen dels att, som anges i skäl 24 i den aktuella förordningen, skydda berättigade förväntningar och säkerheten vid transaktioner, dels att, som anges i skäl 25 i samma förordning, tillgodose det särskilda behovet av särreglering när det gäller sakrättsliga frågor, med tanke på att dessa är mycket viktiga för kreditväsendet. Skattemyndigheters intressen skiljer sig emellertid i flera avseenden från privata långivares intressen.

17. Mot denna bakgrund har Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), genom beslut av den 12 mars 2015 som inkom till domstolens kansli den 29 april 2015, beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen: ”Omfattar begreppet sakrättsligt skydd i artikel 5.1 i förordning [nr 1346/2000] en sådan nationell bestämmelse som den i 12 § [GrStG] jämförd med 77 § punkt 2 första meningen [AO], med innebörden att fordringar avseende fastighetsskatt i kraft av själva rättsförhållandet utgör offentligrättsliga inteckningar som besvärar fastigheten och att ägaren därför måste tolerera utmätning av fastigheten?”

18. Konungariket Spanien och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Dessa båda berörda parter yttrade sig också vid den muntliga förhandlingen den 10 mars 2016.

IV – Bedömning

A – Inledande synpunkter

1. Tillkomsthistoria för förordning nr 1346/2000

19. Förordning nr 1346/2000, som trädde i kraft den 31 maj 2002, är inte endast den första förordningen om insolvensförfaranden ( 4 ) utan även det konkreta resultatet av långvariga förhandlingar som inleddes redan på 1960-talet inom ramen för Europeiska ekonomiska gemenskapen, vilken då bestod endast av de sex grundarstaterna. ( 5 ) Inte förrän 1970 förelåg ett första utkast till konvention, ( 6 ) men detta vann inte tillräckligt stort bifall. Först tio år senare offentliggjordes ett nytt utkast. ( 7 ) Det system som hade valts i detta andra utkast grundades på enhetsprincipen (ett enda förfarande inom den dåvarande Europeiska ekonomiska gemenskapen i dess helhet) och universalitetsprincipen (förfarandet omfattar gäldenärens alla tillgångar, oavsett var dessa finns). ( 8 ) Efter att ha stött på en rad hinder övergavs detta utkast 1985 på grund av bristande enighet. ( 9 ) Då utarbetades ännu ett nytt utkast till konvention, denna gång inspirerat av den ”försvagade” teorin om konkursers universalitet. ( 10 )

20. Konventionen om insolvensförfaranden, som hade utarbetats på grundval av artikel K3 i fördraget om Europeiska unionen, öppnades för undertecknande i Bryssel den 23 november 1995 men kom inte att undertecknas av samtliga medlemsstater. ( 11 ) Sedan Amsterdamfördraget hade trätt i kraft tog Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Finland initiativ till att texten i 1995 års konvention slutligen trädde i kraft i form av en förordning som antogs på grundval av artiklarna 61 led c EG och 67.1 EG. ( 12 )

2. Systematiken i den mekanism som införs genom förordning nr 1346/2000

21. Liksom konventionen om insolvensförfaranden avspeglar förordning nr 1346/2000 alltså inte en modell baserad på principen om insolvensförfarandenas universalitet utan en modell med försvagad universalitet. Med andra ord utgår förordningen från en universell modell men föreskriver en rad särregler vilka fungerar som undantag och medför att modellens universalitet justeras eller försvagas. ( 13 )

22. Förekomsten av särregler som justerar eller försvagar insolvensförfarandenas universalitet kan på ett allmänt plan motiveras med skäl som hänför sig till två olika aspekter: dels skyddet i samband med tillämpning av en annan medlemsstats konkursrätt för rättigheter som har förvärvats i en annan medlemsstat än den där insolvensförfarandet har inletts, ( 14 ) dels behovet av att minska insolvensförfarandenas komplexitet. I skäl 11 i förordningen anges det därvidlag synnerligen tydligt att ”ett enda allmängiltigt insolvensförfarande inom hela gemenskapen knappast kan genomföras eftersom det finns så stora skillnader i materiell rätt mellan de olika medlemsstaterna. Mot bakgrund av detta skulle det ofta leda till svårigheter om rättsordningen i den stat där förfarandet inleds tillämpades undantagslöst. Detta gäller till exempel för den mycket skiftande utformningen av olika säkerhetsintressen som finns inom gemenskapen. Utformningen av de förmånsrätter som vissa borgenärer åtnjuter vid insolvensförfaranden skiljer sig ibland också fullständigt åt”. ( 15 )

23. När det mer specifikt gäller den mekanism som införs genom förordning nr 1346/2000, föreskrivs det i artikel 4.1 i nämnda förordning att den lag som är tillämplig på ett insolvensförfarande och dess verkningar är lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet har inletts (lex fori concursus). Som anges i skäl 23 i förordningen, bestämmer den lagen alla förutsättningar för att inleda, genomföra och slutföra ett insolvensförfarande. ( 16 ) För att göra det möjligt att skydda berättigade förväntningar och rättssäkerheten vid transaktioner i andra medlemsstater än den där insolvensförfarandet har inletts, föreskrivs det emellertid i artiklarna 5–15 ( 17 ) i förordningen ett antal undantag i fråga om tillämplig lag för vissa typer av rättsliga relationer som i skäl 11 – i linje med vad jag erinrade om i föregående punkt – framhålls som särskilt viktiga. ( 18 ) Dessa undantag från principen om tillämpning av lagen i den medlemsstat där insolvensförfarandet har inletts (lex fori concursus) gäller situationer där anknytningsfaktorer (till exempel var en tillgång är belägen) knyter ett visst rättsförhållande till lagen i en annan medlemsstat. ( 19 )

24. Det är mot denna bakgrund som den hänskjutande domstolens tolkningsfråga ska prövas.

B – Tolkningsfrågan

25. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 5 i förordning nr 1346/2000 ska tolkas så, att en sådan offentligrättslig inteckning som besvärar en fastighet till förmån för skattemyndigheten som den som är i fråga i det nationella målet omfattas av sakrättsligt skydd i den mening som avses i den artikeln.

26. För att den frågan ska kunna besvaras, måste det undersökas huruvida en offentligrättslig inteckning som besvärar en fastighet verkligen är sakrättsligt skyddad och således huruvida villkoren enligt artikel 5 i nämnda förordning är uppfyllda i det aktuella fallet. Det är nämligen endast om inteckningen är sakrättsligt skyddad som gäldenärsbolaget måste acceptera utmätning av sin fastighet. Därför kommer jag först att ta upp frågan om tillämpningsområdet för artikel 5 i förordning nr 1346/2000 och därefter att se närmare på under vilka omständigheter en rättighet som enligt nationell lag anses sakrättsligt skyddad eventuellt trots detta ska anses sakna sakrättsligt skydd i den mening som avses i den artikeln.

1. Tillämpningsområdet för artikel 5 i förordning nr 1346/2000

27. Inledningsvis ska det framhållas att artikel 5 i förordning nr 1346/2000 är tillämplig endast om den aktuella rättigheten är sakrättsligt skyddad enligt lagen på den ort där egendomen är belägen (lex rei sitae).

28. När det sedan gäller det sakrättsliga skydd som garanteras genom den artikeln, vill jag erinra om att systematiken i den mekanism som införs genom nämnda förordning bygger på att sakrätter avseende egendom belägen i andra medlemsstater inte ska påverkas, vilket i princip innebär att sådana sakrätter undantas från insolvensförfarandets verkningar. ( 20 ) Det finns sakliga skäl till valet av denna lösning, exempelvis målet att garantera skyddet för affärsverksamhet i den medlemsstat där egendomen finns och rättssäkerheten för därtill knutna rättigheter. Sakrätter har en mycket viktig funktion inom området krediter och tillgång till finansiering. De skyddar nämligen innehavarna mot risken för gäldenärens insolvens och möjliggör därmed förmånliga kreditvillkor. ( 21 ) Rättssäkerheten och skyddet av borgenärernas berättigade förväntningar vid genomförandet av transaktioner är således enligt min mening grundläggande faktorer i sammanhanget.

29. Det finns även förfarandemässiga skäl som motiverar ett förstärkt skydd för sakrätter, exempelvis de institutionella mål för förordning nr 1346/2000 som har samband med behovet av att förenkla och underlätta förvaltningen av tillgångar. ( 22 ) Härvidlag ska det noteras att insolvensförfaranden är förhållandevis komplexa och tämligen kostsamma att administrera. En minskning av kostnaderna kan förvisso särskilt gynna vissa borgenärer men är ändå till nytta för samtliga borgenärer eftersom också totalkostnaden för administrationen av förfarandet minskar. ( 23 )

30. Tillämpningsområdet för artikel 5 i förordning nr 1346/2000 klargörs enligt domstolens praxis av skälen 11 och 25 i samma förordning, där det anges att det finns ett behov av en särreglering i förhållande till regeln att tillämplig lag är lagen i den stat där insolvensförfarandet har inletts när det gäller sakrättsliga frågor, eftersom dessa är mycket viktiga för kreditväsendet. Enligt skäl 25 bör grunderna, giltigheten och omfattningen av de aktuella sakrätterna i allmänhet regleras enligt lagen på den ort där den berörda egendomen finns (lex rei sitae) och inte påverkas av att ett insolvensförfarande har inletts. ( 24 )

31. Artikel 5.1 i förordning nr 1346/2000 ska därför uppfattas som en bestämmelse som, genom att den innebär ett undantag från regeln om att tillämplig lag är lagen i den stat där insolvensförfarandet har inletts, medger att lagen i den medlemsstat där viss egendom tillhörande gäldenären befinner sig (lex rei sitae) tillämpas på en borgenärs eller en tredje mans sakrättsliga skydd beträffande den egendomen. ( 25 ) Det skydd som föreskrivs i denna artikel omfattar endast sakrätter avseende gäldenären tillhörig egendom som vid tidpunkten för inledandet av insolvensförfarandet finns i en annan medlemsstat än den där detta förfarande har inletts. ( 26 ) Artikel 5 i förordning nr 1346/2000 är således inte någon lagvalsbestämmelse, utan en ”negativ” materiell bestämmelse ( 27 ) som syftar till att garantera skyddet för sakrätter som hade förvärvats innan insolvensförfarandet inleddes. ( 28 )

32. Det ska emellertid framhållas att det sakrättsliga skyddet för borgenärer och tredje man, liksom följaktligen deras privilegier, är av relativ karaktär, varför de berörda sakrätterna inte är absolut undantagna från tillämpningsområdet för lagen i den medlemsstat där insolvensförfarandet har inletts (lex fori concursus). ( 29 )

33. För det första hindrar bestämmelsen i artikel 5.1 i förordning nr 1346/2000 inte att förvaltaren ansöker om att ett sekundärförfarande ska inledas i den medlemsstat där egendomen finns, om gäldenären har ett driftställe i den medlemsstaten. ( 30 ) Ett sekundärförfarande har samma verkningar för sakrätterna som ett huvudförfarande. Vad som föreskrivs i artikel 5 i förordning nr 1346/2000 är att det sakrättsliga skyddet beträffande egendom som finns i andra medlemsstater inte ska påverkas av insolvensförfarandet – inte att detta förfarande inte ska beröra egendom (eller fordringar) som finns i en annan medlemsstat och som omfattas av detta sakrättsliga skydd. Eftersom huvudförfarandet är ett i princip universellt förfarande, omfattar det all egendom som tillhör gäldenären. Detta har betydelse om värdet av en säkerhet överstiger värdet av den fordran som garanteras genom en sakrätt. Om inget sekundärförfarande har inletts, måste borgenären nämligen då överlämna det eventuella överskottet vid en försäljning till förvaltaren i huvudförfarandet (se skäl 25 och artikel 20 i förordning nr 1346/2000). Om värdet av en genom sakrätt garanterad fordran som en borgenär har täcks av säkerhetens värde, är borgenären däremot inte skyldig att överlämna något till övriga borgenärer. ( 31 )

34. För det andra anges det i artikel 5.4 i förordning nr 1346/2000 ett undantag från det undantag som föreskrivs i artikel 5, med innebörden att artikel 5.1 inte påverkar en sådan återvinningstalan som avses i artikel 4.2 m i samma förordning. ( 32 ) Lagen i den medlemsstat där insolvensförfarandet har inletts (lex fori concursus) är således tillämplig när uppkomsten eller utövandet av sakrätter strider mot förfarandets intressen och de berörda handlingarna kan anses vara till skada för borgenärskollektivet. Med andra ord avser artikel 5.4 inte fall där återvinningstalan väcks med stöd av bestämmelser i allmän lag (ordinarie civilrättslig talan) ( 33 ) utan fall där sådan talan väcks med stöd av de bestämmelser som reglerar insolvensförfaranden. I artikel 13 i förordning nr 1346/2000 föreskrivs emellertid ett undantag från principen om tillämpning av lagen i den medlemsstat där insolvensförfarandet har inletts (lex fori concursus), med innebörden att en handling som är till skada för borgenärskollektivet inte kan angripas om den som har haft vinning av handlingen kan visa att ”handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än [den där insolvensförfarandet har inletts] och den lagen i det föreliggande fallet inte tillåter att handlingen angrips på något sätt”. ( 34 )

35. För det tredje ska det slutligen framhållas att artikel 5 i förordning nr 1346/2000 inte kan användas för att ge innehavaren av en sakrätt en bättre ställning, jämfört med andra förmånsrättshavare, såvitt avser förhållanden utanför insolvensförfarandet. Med andra ord ger denna artikel sakrättsinnehavaren en rätt till separat verkställighet utan att detta påverkar den förmånsrättsordning som utanför insolvensförfarandet är tillämplig på den berörda sakrätten. ( 35 )

2. Omständigheter under vilka en rättighet som enligt nationell lag anses sakrättsligt skyddad trots detta ska anses sakna sakrättsligt skydd i den mening som avses i artikel 5 i förordning nr 1346/2000

36. När det gäller under vilka förhållanden en rättighet ska anses vara sakrättsligt skyddad, noterar jag inledningsvis att det i förordning nr 1346/2000 därvidlag hänvisas till nationell lag, med förbehåll för bestämmelserna i artikel 5.2 och 5.3. ( 36 )

37. Som jag påpekade i punkterna 34 och 35 i mitt förslag till avgörande i målet Lutz, ( 37 ) ska bedömningen av huruvida en rättighet är att betrakta som sakrättsligt skyddad i den mening som avses i artikel 5 i förordning nr 1346/2000 göras i två tydligt avgränsade steg.

38. I det första steget ska det undersökas huruvida en rättighet betraktas som sakrättsligt skyddad enligt den nationella lag som – jämlikt de lagvalsregler som var tillämpliga innan insolvensförfarandet inleddes – reglerar sakrätter (vilket normalt är lagen på den ort där tillgången finns, det vill säga lex rei sitae). ( 38 ) En sakrätts uppkomst, giltighet och omfattning regleras således av lagen på den ort där den egendom som sakrätten avser är belägen. ( 39 )

39. Om den berörda rättigheten befinns vara sakrättsligt skyddad enligt lagen på den ort där tillgången finns (lex rei sitae), ska det sedan i det andra steget kontrolleras huruvida denna rättighet uppfyller tillämpningskriterierna i artikel 5.2 och 5.3 i förordning nr 1346/2000. Dessa oberoende kvalificeringskriterier ( 40 ) avgör således i vilken mån en rättighet som enligt nationell lag anses vara sakrättsligt skyddad också kan kvalificeras som en sakrätt i den mening som avses i artikel 5 i nämnda förordning. ( 41 )

40. Jag skulle emellertid vilja komplettera de synpunkter som jag lämnade i mitt förslag till avgörande i målet Lutz. ( 42 )

41. För det första är syftet med artikel 5.2 i förordning nr 1346/2000 enligt Virgós/Schmit-rapporten att underlätta tillämpningen av artikel 5.1 i den förordningen. Som framgår av punkterna 100 och 102 i nämnda rapport, är avsikten med artikel 5.2 att – utan att ange en oberoende definition av begreppet sakrättsligt skydd – begränsa möjligheterna att låta rättigheter som enligt nationell rätt anses som sakrättsligt skyddade betraktas som sakrättsligt skyddade även vid tillämpningen av nämnda artikel 5.1. ( 43 )

42. Att det inte anges någon sådan definition i förordning nr 1346/2000 innebär enligt min uppfattning på intet sätt att den förordningen inte slår fast vissa gränser för vad som kan ingå i begreppet sakrättsligt skydd i den mening som avses i artikel 5. Som framhålls i punkt 102 i Virgós/Schmit-rapporten, ”är det viktigt att beakta att artikel 5 i förordning nr 1346/2000 utgör ett betydelsefullt undantag från principen att lagen i den medlemsstat där förfarandet har inletts ska tillämpas och från principen att huvudförfarandet ska ha universell räckvidd”. Jag anser att det framgår av nämnda rapport som helhet att de båda punkterna 100 och 102 i denna ska läsas tillsammans, med tanke på att de kompletterar varandra. Eftersom Virgós/Schmit-rapporten ger användbar vägledning vid tolkningen av förordning nr 1346/2000, ( 44 ) betvivlar jag det relevanta i att bedöma de olika punkter där artikel 5 i förordningen analyseras (punkterna 94–106) var för sig.

43. För det andra betonas det i Virgós/Schmit-rapporten att en alltför vid tolkning av det nationella begreppet sakrättsligt skydd – som därvid bland annat skulle innefatta rättigheter som enbart ger en viss plats i förmånsrättsordningen, vilket är fallet för ett antal förmånsrätter – skulle medföra att artikel 5 i förordning nr 1346/2000 tömdes på sitt innehåll. ( 45 )

44. För det tredje är förteckningen i artikel 5.2 i förordning nr 1346/2000 över rättigheter som i princip anses vara sakrättsligt skyddade i medlemsstaternas rättsordningar förvisso inte uttömmande, ( 46 ) men det förefaller kunna utläsas ur Virgós/Schmit-rapporten ( 47 ) att en av de omständigheter som har beaktats vid utarbetandet av denna förteckning är ståndpunkten att sakrätter väsentligen uppvisar två kännetecken. ( 48 ) För det första ska det föreligga ett ”direkt och omedelbart samband mellan sakrätten och den av denna omfattade egendomen, vilken ska förbli kopplad till sakrättens tillgodoseende utan inverkan av att egendomen tillhör en viss person och utan inverkan av rättsinnehavarens förhållande till någon annan person”. För det andra ”ska innehavaren åtnjuta en absolut rätt och således kunna göra sin sakrätt gällande mot var och en som utan innehavarens tillstånd kränker eller skadar den, rätten ska kvarstå när egendomen övergår till tredje part (den ska kunna göras gällande mot vem som helst (erga omnes), med tillämpliga förbehåll i samband med godtrosförvärv), och den ska således kvarstå i samband med individuella verkställighetsåtgärder som vidtas av tredje part och i samband med verkställighetsåtgärder som vidtas inom ramen för kollektiva insolvensförfaranden (genom separation eller genom individuellt tillgodoseende av rättigheten)”. ( 49 )

45. Avslutningsvis vill jag erinra om att det i artikel 5.1 i förordning nr 1346/2000 föreskrivs att en borgenärs eller en tredje mans sakrättsliga skydd både beträffande särskilda tillgångar och beträffande ”en samling obestämda tillgångar som en helhet och som ändras vid olika tidpunkter” inte ska påverkas av att ett insolvensförfarande inleds. Med andra ord kan en sakrätt i den mening som avses i den artikeln omfatta inte endast specifika tillgångar utan även tillgångarna som helhet. ( 50 )

46. Det är således mot bakgrund av ovanstående som det ska bedömas hur en sådan offentligrättslig inteckning som den som är i fråga i det nationella målet ska kvalificeras såvitt avser artikel 5 i förordning nr 1346/2000.

a) Den offentligrättsliga inteckningens kvalificering enligt lagen på den ort där den berörda tillgången finns (lex rei sitae)

47. Det ska inledningsvis erinras om att den hänskjutande domstolen är ensam behörig att fastställa och bedöma omständigheterna i det mål som den har att avgöra samt att tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen. ( 51 ) Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att slå fast huruvida en sådan offentligrättslig inteckning omfattas av sakrättsligt skydd.

48. När det gäller det nationella målet framgår det av begäran om förhandsavgörande att tysk lag – den lag som är tillämplig på den ort där den ifrågavarande fastigheten är belägen – innebär att de fordringar avseende fastighetsskatt som låg till grund för beslutet att förordna om tvångsförsäljning utgör offentligrättsliga inteckningar enligt 12 § GrStG. Sådana inteckningar betraktas som sakrättsligt skyddade ekonomiska rättigheter, och ägaren måste därför enligt 77 § punkt 2 första meningen AO acceptera utmätning av fastigheten. ( 52 ) Enligt den hänskjutande domstolen motsvarar en sådan inteckning en fastighetspanträtt men är inte inskriven i fastighetsregistret.

49. Den hänskjutande domstolen har förtydligat att fastighetsskatten enligt 9 § punkt 2 GrStG uppkommer vid årets början, vilket i det aktuella fallet innebär att åtminstone de fordringar som avser perioden från den 1 oktober 2012 till den 5 maj 2013 hade uppkommit innan insolvensförfarandet inleddes och således omfattas av inteckningen. Denna inteckning är enligt den hänskjutande domstolen accessorisk på samma sätt som ett hypotek, eftersom den är beroende av att det föreligger en skatteskuld. Den förutsätter emellertid inte nödvändigtvis att ägaren själv är betalningsskyldig för skatten och ansvarar för denna personligen, utan inteckningen kvarstår om fastigheten avyttras efter det att skattefordran har fastställts, under förutsättning att fordran har förfallit till betalning och kan verkställas. Under ett insolvensförfarande har skattemyndigheten rätt att med stöd av en offentligrättslig inteckning få sin fordran reglerad separat och med förtur. ( 53 ) Detta innebär att skattemyndigheten, som i det aktuella fallet, kan ansöka om tvångsförsäljning av fastigheten.

50. Det framgår tydligt av begäran om förhandsavgörande att den offentligrättsliga inteckning som besvärar den ifrågavarande fastigheten enligt tysk lag utgör en realsäkerhet. Eftersom den hänskjutande domstolen således tydligt har slagit fast hur denna inteckning ska kvalificeras enligt den lag som är tillämplig på det nationella målet (ex lege causae), ska det nu undersökas huruvida den kan anses vara sakrättsligt skyddad i den mening som avses i artikel 5 i förordning nr 1346/2000.

51. För att den frågan ska kunna besvaras, är det nödvändigt att kontrollera huruvida de oberoende kvalificeringskriterier som anges i artikel 5.2 och 5.3 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda (se punkterna 41–45 i detta förslag till avgörande).

b) Den offentligrättsliga inteckningens kvalificering såvitt avser artikel 5 i förordning nr 1346/2000

52. För det första innefattar sakrättsligt skydd, enligt vad som framgår av artikel 5.2 a i förordning nr 1346/2000, bland annat ”rätten att förfoga över tillgången eller att ta ut sin fordran ur den eller dess avkastning, särskilt vid retentionsrätt eller panträtt”. En sådan offentligrättslig inteckning som den som är i fråga i det nationella målet motsvarar enligt den hänskjutande domstolen en fastighetspanträtt. Skyddet av innehavaren – i det aktuella fallet skattemyndigheten – tillgodoses således i princip genom dennes rätt enligt 77 § punkt 2 första meningen AO att tvångsvis ta ut sin fordran ur gäldenärsbolagets fasta egendom. Det framgår också av begäran om förhandsavgörande att en offentligrättslig inteckning enligt 49 § i den tyska insolvenslagen (Insolvenzordnung) ger skattemyndigheten rätt att under ett insolvensförfarande få sin fordran reglerad separat. ( 54 )

53. För det andra framgår det likaså av begäran om förhandsavgörande att en offentligrättslig inteckning som grundas på 12 § GrStG – mot bakgrund av uppräkningen i artikel 5.2 i förordning nr 1346/2000 ( 55 ) och de oberoende kvalificeringskriterier som anges i Virgós/Schmit-rapporten och har nämnts i punkt 44 i detta förslag till avgörande – verkligen uppvisar båda de väsentliga kännetecknen för en sakrätt: dels finns det en direkt koppling till själva tillgången, oberoende av vem denna tillhör och oberoende av förhållandet till någon annan person än rättsinnehavaren, dels är rätten absolut i så måtto att innehavaren kan göra den gällande i domstol mot var och en som kränker den utan innehavarens tillstånd eller skadar den, den fortsätter att existera om tillgången överlåts till tredje man och den fortsätter att existera om tredje man gör gällande enskilda rättigheter eller i samband med ett kollektivt förfarande, varvid tillgången avskiljs från den berörda tillgångsmassan eller fordran regleras separat.

c) Delslutsats

54. Utifrån de upplysningar som den hänskjutande domstolen har lämnat är det otvetydigt att tysk lag, det vill säga den nationella lagen på den ort där fastigheten är belägen (lex rei sitae), föreskriver att den offentligrättsliga inteckning som är i fråga i det nationella målet utgör en realsäkerhet i den berörda fastigheten. Enligt den hänskjutande domstolen ”fortsätter en sådan inteckning att existera efter en överlåtelse, den kan göras gällande mot tredje man och den medför en rätt att avskilja säkerheten från tillgångsmassan vid insolvens”. Med andra ord uppfyller en sådan inteckning tillämpningskriterierna i artikel 5.2 i förordning nr 1346/2000.

55. Jag konstaterar också att den ifrågavarande inteckningen – att döma av de upplysningar som den hänskjutande domstolen har lämnat – även uppvisar de kännetecken som enligt Virgós/Schmit-rapporten är väsentliga för en sakrätt. ( 56 ) Den hänskjutande domstolen anser emellertid att det är nödvändigt att EU-domstolen klargör huruvida denna slutsats är förenlig med syftet med artikel 5 i förordning nr 1346/2000 och med den allmänna systematiken i den förordningen.

3. Den offentligrättsliga inteckningens skatterättsliga karaktär och dess förenlighet med förordning nr 1346/2000

56. Enligt den hänskjutande domstolen är huvudsyftet med artikel 5 i förordning nr 1346/2000 att skydda berättigade förväntningar och säkerheten vid transaktioner (skäl 24). Det anges i förordningen att ett sådant skydd är särskilt nödvändigt såvitt avser sakrätter, eftersom dessa är mycket viktiga för kreditväsendet. Skattemyndigheters intressen skiljer sig emellertid enligt den hänskjutande domstolen i flera avseenden från privata långivares intressen. ( 57 )

57. Enligt kommissionen, som har förordat att tolkningsfrågan ska besvaras nekande, är det inte tillräckligt att en rättighet enligt lagen på den ort där egendomen finns (lex rei sitae) anses vara sakrättsligt skyddad för att artikel 5 i förordning nr 1346/2000 ska vara tillämplig. Att utan vidare hänvisa till den lagen kan enligt kommissionen strida mot den i artikel 4 i samma förordning angivna principen att enbart lagen i den stat där insolvensförfarandet har inletts (lex fori concursus) ska tillämpas. Artikel 5 i förordning nr 1346/2000 ska därför, som kommissionen ser saken, tolkas strikt i sin egenskap av undantag från den principen. ( 58 )

58. Kommissionen har tillagt att det syfte som eftersträvas genom artikel 5 i förordning nr 1346/2000 motiverar en restriktiv tolkning av den artikeln med innebörden att enbart rättigheter som en gäldenär beviljar en borgenär inom ramen för en kommersiell transaktion ska anses vara sakrättsligt skyddade. Det eftersträvade syftet innefattar enligt kommissionen inte skydd av en skattemyndighet. I ett sådant fall som i det nationella målet, där en offentligrättslig inteckning har förtur framför långivarnas rättigheter inom ramen för förfarandet för tvångsförsäljning, är ett sådant skydd av en skattemyndighet till och med till skada för långivarna, medan syftet med artikel 5 i förordning nr 1346/2000 är att skydda dessa.

59. Den spanska regeringen, som anser att tolkningsfrågan ska besvaras jakande, är däremot av den uppfattningen att unionslagstiftaren, mot bakgrund av mångfalden av rättsliga system och traditioner i medlemsstaterna och i akt och mening att garantera förordningens ändamålsenliga verkan, har velat slå fast vilka rättigheter som har sådana kännetecken att de av rättssäkerhetsskäl bör omfattas av det berörda undantaget – oavsett om dessa rättigheter anses vara sakrättsligt skyddade i den medlemsstat som erkänner dem. Enligt den spanska regeringen är detta orsaken till att det i artikel 5.2 i förordning nr 1346/2000 anges att vissa rättigheter ska anses ha ett sådant sakrättsligt skydd som avses i artikel 5.1.

60. Det finns således anledning att fråga sig huruvida den omständigheten att den offentligrättsliga inteckning som är i fråga i det nationella målet har skatterättslig karaktär ska tillmätas avgörande betydelse och föranleda bedömningen att syftet med artikel 5 i förordning nr 1346/2000 inte innefattar skydd av en offentlig borgenär, i det aktuella fallet skattemyndigheten.

61. Enligt min mening är så inte fallet.

62. När det för det första gäller lydelsen av artikel 5 i förordning nr 1346/2000, framgår det inte av punkterna 1 och 2 att de berörda fordringarna måste vara privata eller för den delen att de uteslutande måste ha koppling till rent kommersiella transaktioner. ( 59 )

63. När det för det andra gäller de syften som eftersträvas genom förordning nr 1346/2000, grundar sig valet av lösning i artikel 5 i denna förordning – som jag också har diskuterat i punkterna 28 och 29 i detta förslag till avgörande – inte endast på sakliga skäl såsom att garantera skyddet för affärsverksamhet i den medlemsstat där egendomen finns och rättssäkerheten för därtill knutna rättigheter liksom borgenärernas och tredje mans berättigade förväntningar, utan det finns även förfarandemässiga skäl som har samband med behovet av att förenkla och underlätta förvaltningen av tillgångar. Härvidlag ska det framhållas att en alltför restriktiv tolkning av nämnda artikel i förordning nr 1346/2000 som medför en allmän försvagning av det relativa skydd som den föreskriver ( 60 ) skulle innebära att man inte i tillräcklig grad beaktade vare sig den artikelns tillkomsthistoria (se punkterna 21–23 i detta förslag till avgörande) eller de mekanismer som föreskrivs i förordningen i syfte att förhindra att undantaget i den berörda artikeln ger upphov till ett alltför omfattande skydd (se punkterna 32–35 i detta förslag till avgörande).

64. För det tredje är det viktigt att framhålla att ett annat grundläggande mål för förordning nr 1346/2000 är att undanröja diskriminering och garantera likabehandling av borgenärer. Enligt artikel 4 i den förordningen är det lagen i den stat där insolvensförfarandet har inletts (lex fori concursus) som bestämmer förutsättningarna för att inleda, genomföra och slutföra ett insolvensförfarande liksom bland annat förmånsrättsordningen för fordringar, men artiklarna 39–42 i förordningen innehåller bestämmelser om hur upplysningar ska lämnas till borgenärer och om hur anspråk ska anmälas. I synnerhet nämns medlemsstaternas skattemyndigheter uttryckligen i artikel 39. ( 61 ) Borgenärernas nationalitet har därför ingen inverkan på hur de ska gå till väga för att anmäla anspråk, och borgenärer kan inte utestängas från ett insolvensförfarande, vare sig med motiveringen att de är hemmahörande i en annan medlemsstat än den där förfarandet har inletts eller med motiveringen att deras fordringar är av offentligrättslig karaktär. ( 62 )

65. När det gäller skyldigheten för den behöriga domstolen (i den stat där insolvensförfarandet har inletts) – och för den förvaltare som den domstolen har utsett – att lämna upplysningar till borgenärerna, stadgas det till att börja med i artikel 40.2 i förordning nr 1346/2000 att underrättelsen ”också [ska] ange om borgenärer som har fordringar förenade med … säkerhetsrätt behöver anmäla sina fordringar”, och i artikel 41 i samma förordning föreskrivs det vidare att borgenären ska översända en kopia av underlaget, i den mån sådant finns, och därvid ange bland annat ”om han gör gällande … säkerhetsrätt … samt i vilken egendom den åberopade rätten gäller”. Av artiklarna 39–41 i förordning nr 1346/2000 sammantagna följer således att den förordningen inte utesluter möjligheten för skattemyndigheter att anmäla fordringar, inbegripet sådana som är förenade med säkerhetsrätt.

66. Därutöver vill jag – fortfarande angående anmälan av fordringar – erinra om att direktiven 2001/24/EG ( 63 ) och 2009/138/EG ( 64 ) om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut respektive upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet innehåller bestämmelser motsvarande artikel 39 i förordning nr 1346/2000 i vilka medlemsstaternas offentliga myndigheter också uttryckligen nämns. ( 65 ) Detta förefaller mig vara relevant för min bedömning. I dessa artiklar stadgas nämligen att fordringar tillhörande samtliga borgenärer med hemvist, stadigvarande bostad eller säte i andra medlemsstater än kreditinstitutets respektive försäkringsföretagets hemland eller hemmedlemsstat ska behandlas på samma sätt och åtnjuta samma förmånsrätt som likvärdiga fordringar som kan komma att anmälas av borgenärer med hemvist, stadigvarande bostad eller säte i nämnda hemmedlemsstat eller hemland. ( 66 )

67. Enligt min uppfattning ger förordning nr 1346/2000 således inte något företräde åt offentliga fordringar, men om den nationella lagstiftaren har slagit fast att nationella offentliga myndigheters fordringar ska åtnjuta företräde, förmånsrätt eller realsäkerhet, bör detta även tillerkännas offentliga fordringar från andra medlemsstater. ( 67 ) Denna tolkning är enligt min uppfattning relevant av det skälet att förordning nr 1346/2000 innehåller de allmänna reglerna för det unionsrättsliga insolvenssystemet medan särreglerna utgörs bland annat av de direktiv om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut respektive upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet ( 68 ) som nämns i föregående punkt. Om det systemet ska kunna behålla sitt inre sammanhang, måste tolkningsproblem avseende alla dessa olika rättsakter lösas på ett konsekvent sätt, med hänsyn tagen till systemet som helhet.

68. Det är förvisso riktigt att dessa argument (se punkterna 64–66 i detta förslag till avgörande) i princip avser tillämpningen av de bestämmelser i förordning nr 1346/2000 (och i bland annat de direktiv som har anförts i analogisyfte) som rör hur upplysningar ska lämnas till borgenärer och hur anspråk ska anmälas. Av de skäl som anges i föregående punkt skulle emellertid förordningens inre sammanhang äventyras om offentligrättsliga sakrätter inte omfattades av det relativa skyddet enligt artikel 5 i den förordningen.

69. För det fjärde vill jag erinra om att domstolen i domen Lutz ( 69 ) slog fast att en verkställbar panträtt (utmätning av medel på bankkonton) utgjorde en sakrätt trots att den inte var ett resultat av en rättshandling utan förelåg i kraft av själva rättsförhållandet (ipso jure). ( 70 )

70. För det femte håller jag naturligtvis med om att artikel 5 i förordning nr 1346/2000, i och med att det rör sig om ett undantag eller en särregel, ska tolkas restriktivt. Jag vill emellertid erinra om att den offentligrättsliga inteckning som är i fråga i det nationella målet helt och hållet uppfyller inte endast villkoren i artikel 5 i förordning nr 1346/2000, utan även de oberoende kriterierna – vilka nämns i Virgós/Schmit-rapporten och får stöd i doktrinen – för när en rättighet ska anses sakrättsligt skyddad i den mening som avses i den artikeln.

71. Dessutom vore det enligt min uppfattning svårförenligt med förordningens tillkomsthistoria och med den mekanism som inrättas genom förordningen att undanta den aktuella offentligrättsliga inteckningen från sakrättsligt skydd med hänvisning till enbart ett av målen för förordningen, nämligen skyddet för affärsverksamhet i den medlemsstat där egendomen finns, och därvid inte beakta även de mål som rör rättssäkerhet, borgenärernas och tredje mans berättigade förväntningar, behovet av att förenkla och underlätta förvaltningen av tillgångar och strävan att undanröja diskriminering och garantera likabehandling av borgenärer.

72. Avslutningsvis ska det påtalas att om den aktuella offentligrättsliga inteckningen undantogs från sakrättsligt skydd, skulle detta kunna få betydande konsekvenser för rättssystemen i de medlemsstater där man erkänner offentligrättsliga inteckningar som liknar eller motsvarar den som är i fråga i det nationella målet. ( 71 )

73. I detta sammanhang vill jag erinra om att unionslagstiftaren i den nya förordning 2015/848 om insolvensförfaranden inte har gjort någon mer väsentlig ändring i artikel 8 i den förordningen, som motsvarar artikel 5 i förordning nr 1346/2000. ( 72 )

V – Förslag till avgörande

74. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska lämna följande svar till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen): Artikel 5 i rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden, i dess lydelse enligt rådets genomförandeförordning (EU) nr 583/2011 av den 9 juni 2011, ska tolkas så, att en sådan offentligrättslig inteckning som besvärar en fastighet till förmån för skattemyndigheten som den som är i fråga i det nationella målet omfattas av sakrättsligt skydd i den mening som avses i den artikeln.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Begäran om förhandsavgörande innehåller inte några uppgifter med koppling till den roll som Hannoversche Volksbank eG har haft i det nationella förfarandet.

( 3 ) Rådets förordning av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden (EGT L 160, 2000, s. 1) i dess lydelse enligt rådets genomförandeförordning (EU) nr 583/2011 av den 9 juni 2011 (EUT L 160, 2011, s. 52) (nedan kallad förordning nr 1346/2000).

( 4 ) Denna förordning upphävdes genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (omarbetning) (EUT L 141, 2015, s. 19). Den nya förordningen är emellertid, enligt artikel 84 i denna, tillämplig endast på insolvensförfaranden som har inletts efter den 26 juni 2017.

( 5 ) Jag erinrar om att konkurser, ackord och liknande förfaranden inte omfattades av vad som då var Brysselkonventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, undertecknad i Bryssel den 27 september 1968 (EGT L 299, 1972, s. 32) (nedan kallad 1968 års Brysselkonvention).

( 6 ) En första version av utkastet till konvention, grundad på artikel 220 fjärde strecksatsen i EEG-fördraget, utarbetades redan 1970. Se Doc. Comm. 3.327/1/XIV/70. Se även Noël, J. & Lemontey, J., Projet de convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues, 1970, 16.775/XIV/70‑E.

( 7 ) Se 1980 års utkast till konvention, offentliggjort tillsammans med J. Lemonteys förklarande rapport i Europeiska gemenskapernas bulletin, tillägg 2/82.

( 8 ) Se, angående dessa principer, bland annat Lopucki, L.M., ”Cooperation in international bankruptcy: A post-universalist approach”, Cornell Law Review, 1999, 84/3, s. 696–762.

( 9 ) Enligt punkt 5 i M. Virgós och E. Schmits förklarande rapport om konventionen om insolvensförfaranden av den 3 maj 1996, Europeiska unionens råds dokument 6500/96, DRS 8 (CFC), punkt 3 (nedan kallad Virgós/Schmit-rapporten), föreskrevs det i 1980 års utkast till konvention ett enda förfarande (med exklusiv behörighet för den stat där gäldenärens verksamhetscentrum fanns) som skulle erkännas i de övriga konventionsslutande staterna utan att parallella lokala förfaranden skulle vara tillåtna i dessa stater. Principerna om förfarandets enhet och universalitet följdes således strikt i den texten. Av rapporten framgår också att 1980 års utkast till konvention resulterade i ytterst komplexa bestämmelser.

( 10 ) Detta utkast var inspirerat av Europeiska konventionen om vissa internationella aspekter på konkurser, som undertecknades i Istanbul den 5 juni 1990 – en konvention som var resultatet av förhandlingar inom ramen för Europarådet men som aldrig trädde i kraft. Redan där tillämpades ett mer flexibelt förhållningssätt till enhets- och universalitetsprinciperna. Se European Convention on Certain Aspects of Bankruptcy, Council of Europe, European Treaty Series nr 136. Se även den förklarande rapport som offentliggjordes tillsammans med konventionen. Angående denna konvention, se, bland annat, Volken, P., ”L’harmonisation du droit international privé de la faillite”, Recueil de Cours de La Haye, 1991, vol. 230, s. 343. Inom den jämförande rättsvetenskapen har det konstaterats att ”intermediära” system har kommit att användas i många medlemsstater. Se, för ett liknande resonemang, bland annat Watté, N., & Marquette, V., ”Les sûretés dans les faillites internationales”, Rapport général au Congrès de droit comparé de Bristol, European Review of Private Law, 1999, s. 287–317.

( 11 ) Till följd av detta kom den till kommissionen bifogade Virgós/Schmit-rapporten inte att offentliggöras officiellt. Det är emellertid redan på detta stadium lämpligt att framhålla att den rapporten, trots att den enbart rör konventionen om insolvensförfaranden, enligt doktrinen ger användbar vägledning vid tolkningen av förordning nr 1346/2000. Se även, för ett liknande resonemang, generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i målet Eurofood IFSC (C‑341/04, EU:C:2005:579, punkt 2).

( 12 ) Se Watte, N., & Marquette, V., ”Le Règlement communautaire, du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité”, Revue de droit commercial belge, 2000, s. 564.

( 13 ) Se, för ett liknande resonemang, Virgós/Schmit-rapporten, punkt 5.

( 14 ) Det är således rimligt att under vissa omständigheter skydda förtroendet för den lag i enlighet med vilken en rättighet har uppkommit, bland annat för att en lagvalsregel ska återspegla i vilken grad den materiella rätten i medlemsstaterna innebär att vissa borgenärer undgår insolvensrisken genom exempelvis sakrättsligt skydd. Dessutom består vissa rättsområdens normativa funktion i att skapa säkerhet kring rättigheter; detta gäller exempelvis rättsliga bestämmelser om civilrättslig ställning. Se, för ett liknande resonemang, Virgós Soriano, M., & Garcimartín Alférez, F.J., Comentario al Reglamento europeo de insolvencia, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, s. 92, och Virgós, M., & Garcimartín, F., The European Insolvency Regulation: Law and Practice, Kluwer Law International, Haag, 2004, s. 90.

( 15 ) Mina kursiveringar.

( 16 ) Dom av den 5 juli 2012, ERSTE Bank Hungary (C‑527/10, EU:C:2012:417, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

( 17 ) Att universaliteten är försvagad följer även av möjligheten att inleda sekundära insolvensförfaranden. Se skäl 25 och punkt 33 i detta förslag till avgörande. Se även Virgós Soriano, M., & Garcimartín Alférez, F., ovan anfört arbete, s. 27.

( 18 ) Dom av den 5 juli 2012, ERSTE Bank Hungary (C‑527/10, EU:C:2012:417, punkt 39). Se även skäl 24 i förordning nr 1346/2000.

( 19 ) Dessa undantag ska ses som särregler snarare än som ”undantag”. Se Virgós Soriano, M., & Garcimartín Alférez, F.J., ovan anfört arbete, s. 98, och Virgós, M., & Garcimartín, F., ovan anfört arbete, s. 96.

( 20 ) Här vill jag framhålla att artikel 5 i förordning nr 1346/2000 förutsätter att egendomen lagligen befinner sig i en annan medlemsstat än den där insolvensförfarandet har inletts. Se Virgós/Schmit-rapporten, punkt 105, och Ingelmann, T., ”Article 5”, European Insolvency Regulation, K. Pannen (red.), De Gruyter Recht, Berlin, 2007, s. 252.

( 21 ) Virgós/Schmit-rapporten, punkt 97. Se även Moss, G., Fletcher, I.F., & Isaacs, S., Moss, Fletcher and Isaacs on the EC Regulation on Insolvency Procedures, Oxford University Press, 3 uppl., 2016, s. 170.

( 22 ) Virgós/Schmit-rapporten, punkt 97.

( 23 ) Se, för ett liknande resonemang, Virgós, M., & Garcimartín, F., ovan anfört arbete, s. 92.

( 24 ) Dom av den 5 juli 2012, ERSTE Bank Hungary (C‑527/10, EU:C:2012:417, punkt 41). Se även dom av den 16 april 2015, Lutz (C‑557/13, EU:C:2015:227, punkt 27).

( 25 ) Dom av den 5 juli 2012, ERSTE Bank Hungary (C‑527/10, EU:C:2012:417, punkt 42).

( 26 ) En teleologisk tolkning av denna artikel ger vid handen att den inte kan vara tillämplig annat än om samtliga rättshandlingar som krävs för uppkomsten av en sakrätt hade utförts innan insolvensförfarandet inleddes. Om en sakrätt har uppkommit efter det att nämnda förfarande inleddes, är det i stället artikel 4 i förordning nr 1346/2000 som är tillämplig. Se Virgós/Schmit-rapporten, punkterna 95 och 96, Virgós Soriano, M., & Garcimartín Alférez, F.J., ovan anfört arbete s. 96 och 101, och Moss, G., Fletcher, I.F., & Isaacs, S., ovan anfört arbete, s. 171 och 347.

( 27 ) Såvitt avser denna bestämmelses materiella karaktär, se Virgós/Schmit-rapporten, punkt 99, Virgós, M., & Garcimartín, F., ovan anfört arbete, s. 163, Ingelmann, T., ”Article 5”, ovan anfört arbete, s. 250, Moss, G., Fletcher, I.F., & Isaacs, S., ovan anfört arbete, s. 346, Hess, B., Oberhammer, P., & Pfeiffer, T., European Insolvency Law. The Heidelberg-Luxembourg-Vienna Report on the Application of the Regulation No 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Beck-Hart-Nomos, C.H., München/Oxford, 2014, s. 178, och Klyta, W., Uznanie zagranicznych postępowań upadłościowych, Oficyna Wolters Kluwer business, Warszawa, 2008, s. 149. Se även Haubold, J., Gebauer, M. & Wiedmann, T., Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2 uppl., Stuttgart, 2010, kapitel 32, punkt 110.

( 28 ) I dom av den 10 september 2009, German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, punkt 35), fann domstolen att artikel 7 i förordning nr 1346/2000 – en bestämmelse som är jämförbar med artikel 5 i samma förordning – ”[m]ed andra ord … endast [är] en materiell bestämmelse som syftar till att skydda säljaren, i fråga om egendom som befinner sig utanför den medlemsstat där ett insolvensförfarande inleds”. Enligt Hess, B., Oberhammer, P., & Pfeiffer, T., ovan anfört arbete, är majoritetsuppfattningen i doktrinen i 17 medlemsstater att artikel 5 är att betrakta som en materiell bestämmelse (s. 181).

( 29 ) Skyddet kan vara absolut om gäldenären saknar driftställe i den medlemsstat där egendomen finns, men reglerna för återvinningstalan är likväl tillämpliga. Se punkterna 33 och 34 i detta förslag till avgörande.

( 30 ) Se, för ett liknande resonemang, Moss, G., Fletcher, I.F., & Isaacs, S., ovan anfört arbete, s. 347. Se även artikel 27 i förordning nr 1346/2000.

( 31 ) Se, för ett liknande resonemang, Virgós/Schmit-rapporten, punkterna 99 och 173, och Virgós Soriano, M., & Garcimartín Alférez, F.J., ovan anfört arbete, s. 106 och 236. Se även Moss, G., Fletcher, I.F., & Isaacs, S., ovan anfört arbete, s. 348, och Porzycki, M., Zabezpieczenia rzeczowe w transgranicznym postępowaniu upadłościowym w Unii Europejskiej, Czasopismo kwartalne całego prawa handlowego, upadłościowego oraz rynku kapitałowego, nr 3 (5) 2008, s. 405.

( 32 ) Se dom av den 16 april 2015, Lutz (C‑557/13, EU:C:2015:227), och mitt förslag till avgörande i det målet (C‑557/13, EU:C:2014:2404). Se även artikel 7.3 i förordning nr 1346/2000.

( 33 ) För talan av det sistnämnda slaget gäller de allmänna lagvalsreglerna. Talan med stöd av allmän lag kan emellertid tas upp till prövning endast om lagen i den medlemsstat där insolvensförfarandet har inletts (lex fori concursus) medger detta. Virgós, M., & Garcimartín, F., ovan anfört arbete, s. 135.

( 34 ) Såvitt avser tillämpningsområdet för artikel 13 i förordning nr 1346/2000, se dom av den 16 april 2015, Lutz (C‑557/13, EU:C:2015:227, punkterna 32–49), och mitt förslag till avgörande i det målet (C‑557/13, EU:C:2014:2404, punkterna 56–61).

( 35 ) Virgós Soriano, M., & Garcimartín Alférez, F.J., ovan anfört arbete, s. 100.

( 36 ) I artikel 5.3 i förordning nr 1346/2000 anges att en rättighet som har upptagits i ett offentligt register och som har verkan mot tredje man är sakrättsligt skyddad i den mening som avses i artikel 5 i nämnda förordning, med direkt verkan och oberoende av vad som föreskrivs i nationell lag. Detta är det enda undantaget i den förordningen från hänvisningen till lagen på den ort där tillgången finns (lex rei sitae) såvitt avser artikel 5 i förordningen. Se Virgós/Schmit-rapporten, punkt 101, in fine. Se även Virgós Soriano, M., & Garcimartín Alférez, F.J., ovan anfört arbete, s. 99.

( 37 ) C‑557/13, EU:C:2014:2404.

( 38 ) Ingelmann, T., ”Article 5”, ovan anfört arbete, s. 253.

( 39 ) Virgós/Schmit-rapporten, punkterna 95 och 100.

( 40 ) Se Veder, P.M., Cross-border insolvency proceedings and security rights: a comparison of Dutch and German law, the EC Insolvency Regulation and the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, Deventer, 2004, s. 334–336: ”An independent interpretation of rights in rem is facilitated by the references that the second paragraph contains of the types of rights Art. 5 IR refers to”. Se även Klyta, W., ovan anfört arbete, s. 150.

( 41 ) Virgós/Schmit-rapporten, punkt 100. Se även Virgós, M., & Garcimartín, F., ovan anfört arbete, s. 96.

( 42 ) C‑557/13, EU:C:2014:2404.

( 43 ) Virgós, M. & Garcimartín, F., ovan anfört arbete, s. 96: ”Its function [of article 5] is to operate as a limit to the characterization of a right as a right in rem for the purposes of Article 5. Only those rights conferred by national laws that conform to its typological characterization are protected by Article 5.1 of Regulation.”

( 44 ) Se fotnot 11 i detta förslag till avgörande.

( 45 ) Virgós/Schmit-rapporten, punkt 102.

( 46 ) ”Bland de rättigheter som avses i punkt 1 ingår …”. Mina kursiveringar.

( 47 ) Se punkt 103 i rapporten.

( 48 ) I rapporten hänvisas också till punkt 166 i Schlosser-rapporten om konventionen av den 9 oktober 1978 om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde till konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, samt till protokollet om domstolens tolkning av denna konvention (EGT C 59, 1979, s. 71).

( 49 ) Virgós/Schmit-rapporten, punkt 103, och Moss, G., Fletcher, I.F., & Isaacs, S., ovan anfört arbete, s. 173.

( 50 ) Detta gäller bland annat sådana ”floating charges” som erkänns i rättsordningarna i Förenade kungariket och i Irland, vilka således kan anses vara sakrättsligt skyddade i den mening som avses i förordning nr 1346/2000. Se Virgós/Schmit-rapporten, punkt 104, och Moss, G., Fletcher, I.F., & Isaacs, S., ovan anfört arbete, s. 172.

( 51 ) Dom av den 25 oktober 2012, Rintisch (C‑553/11, EU:C:2012:671, punkt 15).

( 52 ) Den hänskjutande domstolen har framhållit att begreppet offentligrättslig inteckning förvisso inte definieras i GrStG men att det trots detta är en vedertagen uppfattning att en sådan inteckning är en betalningsskyldighet som grundar sig på offentlig rätt, som ska fullgöras genom en återkommande eller enstaka penningbetalning och som inte endast innebär att gäldenären har ett personligt ansvar utan även medför att fastigheten utgör realsäkerhet. Min kursivering.

( 53 ) Det framgår även av begäran om förhandsavgörande att fordringar avseende fastighetsskatt för det innevarande året och de två föregående åren enligt 10 § punkt 1 moment 3 i lagen om tvångsförsäljning har företräde inom ramen för ett förfarande för tvångsförsäljning. Vid fördelningen av intäkterna från försäljningen har sådana fordringar förtur framför bland annat långivares panträtter i fast egendom, exempelvis hypotek och fastighetsinteckningar.

( 54 ) Härvidlag har den hänskjutande domstolen förtydligat att denna typ av inteckningar skiljer sig från de ”privilegier” som förekommer i rättsordningar härrörande från romersk rätt i så måtto att innehavarna av sådana privilegier – vilka inte anses omfattas av artikel 5 i förordning nr 1346/2000 – endast har rätt till en viss plats i förmånsrättsordningen. Min kursivering.

( 55 ) Den hänskjutande domstolen har också hänvisat till det underliggande sakrättsbegreppet i rådets förordning nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1), ett begrepp som det även hänvisas till i punkt 103 i Virgós/Schmit-rapporten.

( 56 ) Se punkt 44 i detta förslag till avgörande.

( 57 ) Se punkt 16 i detta förslag till avgörande.

( 58 ) Kommissionen har härvidlag hänvisat till punkt 97 i Virgós/Schmit-rapporten utan att nämna någon annan punkt i den rapporten.

( 59 ) Där lagen inte gör åtskillnad, bör inte heller vi göra åtskillnad (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

( 60 ) Att förenkla förvaltningen av tillgångar är ett av de institutionella målen med den förordningen. Se, för ett liknande resonemang, Virgós, M., & Garcimartín, F., ovan anfört arbete, s. 92, 106 och 107. Som exempel på restriktiv tolkning har det i doktrinen anförts de försök som har gjorts att begränsa undantagets tillämpningsområde i insolvensförfaranden och de argument som har framförts till stöd för att artikel 5 i förordning nr 1346/2000 skulle vara en lagvalsregel och inte en materiell bestämmelse. Ibidem, s. 106.

( 61 ) I den artikeln stadgas att ”[v]arje borgenär – inklusive skattemyndighet … i medlemsstaterna – som har sin hemvist eller sitt säte i en annan medlemsstat än [den stat där insolvensförfarandet har inletts] har rätt att skriftligen anmäla sina fordringar i insolvensförfarandet”. Min kursivering.

( 62 ) Enligt doktrinen är det inte heller när det gäller utbetalning av utdelning – oaktat att den berörda artikeln endast rör hur anspråk ska anmälas – möjligt att behandla borgenärer, inbegripet skattemyndigheter, olika utan att detta strider mot ratio legis för artikel 39 i förordning nr 1346/2000. Se, för ett liknande resonemang, Fletcher, I.F., Insolvency in Private International Law, 2 uppl., Oxford University Press, 2005, s. 436.

( 63 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 4 april 2001 om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut (EGT L 125, 2001, s. 15) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 (EUT L 173, 2014, s. 190).

( 64 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/138/EG av den 25 november 2009 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet (Solvens II) (omarbetning) (EUT L 335, 2009, s. 1). Genom det direktivet upphävdes Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion och likvidation av försäkringsföretag (EGT L 110, 2001, s. 28).

( 65 ) I artikel 16.1 i direktiv 2001/24 och artikel 282.1 i direktiv 2009/138 (före detta artikel 16.1 i direktiv 2001/17) stadgas att en borgenär som har stadigvarande bostad, hemvist eller säte i en annan medlemsstat än kreditinstitutets eller försäkringsföretagets hemmedlemsstat eller hemland, inklusive medlemsstaternas offentliga myndigheter, ska ha rätt att anmäla sina fordringar eller lägga fram skriftliga synpunkter angående sina fordringar. Min kursivering. Se, angående dessa artiklar, Moss, G. & Wessels, B., EU Banking and Insurance Insolvency, Oxford University Press, 2006, s. 76 och 136. Angående definitionen av hemland och hemmedlemsstat, se artikel 2 i direktiv 2001/24 och artikel 268.2 a i direktiv 2009/138. Ibidem, s. 53 och 114.

( 66 ) Härvidlag anses det även i doktrinen att ”it would seem contrary to the coherence of the Community law system to allow any other solution in the context of this Regulation”, Virgós, M., & Garcimartín, F., ovan anfört arbete, s. 150 och 151.

( 67 ) Ibidem, s. 151: ”The same argument can be made in favour of admitting claims of Member States’ public authorities other than tax or social security authorities”.

( 68 ) Bland annat utgör artikel 286 i direktiv 2009/138, som rör tredje mans sakrättsliga skydd, en motsvarighet till artikel 5 i förordning nr 1346/2000.

( 69 ) Dom av den 16 april 2015 (C‑557/13, EU:C:2015:227, punkterna 27 och 28).

( 70 ) Denna sakrätt grundades på delgivning med gäldenären av ett beslut om betalningsföreläggande. Enligt doktrinen är sakrätter i den mening som avses i artikel 5 i förordning nr 1346/2000 inte endast sådana som är resultatet av en rättshandling utan även sådana som uppkommer i kraft av själva rättsförhållandet (ipso jure). Porzycki, M., loc. cit., s. 405.

( 71 ) Inteckningar som uppkommer i kraft av själva rättsförhållandet till förmån för staten som borgenär förefaller föreskrivas i bland annat österrikisk och dansk lag (noteras ska därvidlag att Konungariket Danmark inte berörs av förordning nr 1346/2000). I grekisk lag förefaller det finnas en förmånsrätt för staten som ger statsverket rätt att konfiskera fast egendom i syfte att driva in skattefordringar. Nationella lagstiftare har även infört bestämmelser där det föreskrivs ställande av realsäkerhet (lagstadgade hypotek), ofta av offentligrättslig karaktär, något som bland annat förefaller vara fallet i fransk, polsk och portugisisk lag. Nationella lagstiftare har också infört föreskrifter om inteckningar som besvärar fast egendom med syftet att garantera uppbörd av offentliga fordringar, exempelvis i form av lagstadgad förmånsrätt i fransk lag, statsverkspant i polsk lag och sjöpanträtt i cypriotisk, dansk, finländsk och svensk lag.

( 72 ) Se skälen 22 och 68. Se, för ett liknande resonemang, Moss, G., Fletcher, I.F., & Isaacs, S., ovan anfört arbete, s. 455.