Domstolens dom (andra avdelningen) den 11 oktober 2001. - Europeiska kommissionen mot Oder-Plan Architektur GmbH, NCC Deutsche Bau GmbH och Esbensen Consulting Engineers. - Skiljedomsklausul - Finansiellt stöd inom energisektorn - Thermieprogrammet - Avtalsbrott - Hävning - Rätt till återbetalning av ett förskott. - Mål C-77/99.



Rättsfallssamling 2001 s. I-07355



Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

Förfarande - Anhängiggörande vid domstolen med stöd av en skiljedomsklausul - Avtal enligt vilket gemenskapen skulle lämna finansiellt stöd för genomförande av ett projekt inom energisektorn - Ensidigt hävande av avtalet med tillämpning av bestämmelser i avtalet - Giltighet av uppsägningen och förekomst av en uppsägningsgrund - Begäran om delvis återbetalning av lämnat förskott jämte ränta enligt avtalet - Solidariskt betalningsansvariga - Gäldenär som underlåtit att betala

(EG-fördraget, artikel 181 (nu artikel 238 EG); rådets förordning nr 2008/90)

Parter

I mål C-77/99,

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av R.B. Wainwright och K. Schreyer, båda i egenskap av ombud, biträdda av M. Núñez-Müller, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

mot

Oder-Plan Architektur GmbH, i konkurs, Berlin (Tyskland), lagligen företrätt av konkursförvaltaren C. Schlote,

NCC Deutsche Bau GmbH, tidigare NCC Siab Bau GmbH, Fürstenwalde (Tyskland), företrätt av D. Stoecker, Rechtsanwalt,

och

Esbensen Consulting Engineers, Virum (Danmark), företrätt av D. Stoecker,

svarande,

angående en talan väckt av Europeiska gemenskapernas kommission i enlighet med artikel 181 i EG-fördraget (nu artikel 238 EG) för att erhålla återbetalning av ett förskott som den utbetalat inom ramen för Thermieprogrammet, vilket avses i artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 2008/90 av den 29 juni 1990 om främjande av energiteknologi i Europa (Thermieprogrammet)(EGT L 185, s. 1),

meddelar

DOMSTOLEN (andra avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden N. Colneric (referent) samt domarna R. Schintgen och V. Skouris,

generaladvokat: S. Alber,

justitiesekreterare: biträdande justitiesekreteraren H. von Holstein,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att kommissionen, NCC Deutsche Bau GmbH och Esbensen Consulting Engineers har avgivit muntliga yttranden vid den muntliga förhandlingen den 6 december 2000,

och efter att den 25 januari 2001 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Domskäl

1 Europeiska gemenskapernas kommission har, genom ansökan som inkom till domstolen den 3 mars 1999, i enlighet med artikel 181 i EG-fördraget (nu artikel 238 EG) yrkat att Oder-Plan Architektur GmbH (nedan kallat Oder-Plan), NCC Deutsche Bau GmbH (nedan kallat Deutsche Bau) och Esbensen Consulting Engineers (nedan kallat Esbensen) solidariskt skall förpliktas att till kommissionen betala ett belopp om 54 510 euro jämte ränta med 20 798,79 euro för perioden den 1 januari 1993-den 15 januari 1999 och ränta från och med den 16 januari 1999 enligt den räntesats som Europeiska fonden för monetärt samarbete tillämpar för sina transaktioner i euro med ett tillägg om två procent, beräknad på kapitalbeloppet 54 510 euro.

Faktiska omständigheter och tillämpliga bestämmelser

2 Den 15 september 1992 ingick Europeiska gemenskapen, företrädd av kommissionen, ett avtal med Oder-Plan, Deutsche Bau och Esbensen om beviljande av finansiellt stöd till dessa bolag, som gemensamt skulle genomföra ett projekt kallat Oderhaus - Passive Solar Energy in an Innovative Office Building (nedan kallat avtalet). Oder-Plan och Deutsche Bau har sina säten i Tyskland, Esbensen sitt säte i Danmark.

3 Detta avtal ingicks med tillämpning av rådets förordning (EEG) nr 2008/90 av den 29 juni 1990 om främjande av energiteknologi i Europa (Thermieprogrammet)(EGT L 185, s. 1).

4 Genom artikel 9.1 i avtalet kom parterna överens om att tysk rätt skulle vara tillämplig, och i artikel 12 i dess bilaga II stipulerade de att Europeiska gemenskapernas domstol skulle vara behörig domstol.

5 I avtalet kallas Oder-Plan, Deutsche Bau och Esbensen för avtalsparterna, vilka enligt ingressen och artikel 2 i bilaga II till nämnda avtal är solidariskt betalningsansvariga. I den sistnämnda bestämmelsen anges särskilt att avtalsparterna gentemot kommissionen i princip är ansvariga såväl solidariskt som var och en för sig för alla avtalsbrott som någon av dem begår.

6 Oder-Plan skulle fungera som samordnare av avtalet. Enligt artikel 1.4 i avtalet är samordnaren ansvarig inför avtalsparterna för att samtliga handlingar uppvisas för kommissionen samt för förhållandena mellan avtalsparterna och kommissionen. Enligt samma bestämmelse skall dessutom alla allmänna meddelanden från kommissionen till avtalsparterna och omvänt gå via samordnaren.

7 I punkt B.4 i bilaga I till avtalet föreskrivs hur skyldigheterna avseende projektet skall fördelas mellan avtalsparterna. Av denna punkt framgår att rubriken "Engineering/design" avser Oder-Plan och Esbensen, att rubrikerna "Construction" och "Erection" avser Deutsche Bau och att rubriken "Administration" endast avser Oder-Plan.

8 Enligt artikel 2 i avtalet skulle arbetena inledas den 1 juni 1992 och vara avslutade den 30 april 1996. I punkt B.7 i bilaga I till avtalet beskrivs det arbetsprogram som avtalsparterna skulle genomföra. Enligt artikel 2.2 första meningen skulle kommissionen utan dröjsmål informeras om varje försening i genomförandet av projektet.

9 Enligt artikel 3.1 i avtalet beräknades projektets totalkostnad till 10 321 865 ecu. Enligt artikel 3.2 skulle kommissionen bidra med 30 procent av de ersättningsgilla kostnader som projektet medförde exklusive moms, upp till ett maximalt belopp om 233 100 ecu. De ersättningsgilla kostnaderna uppräknas i punkt B.11 i bilaga I till avtalet. Kostnaderna uppdelas i kostnader för projektstudier (Design), utförande (Execution) och kontroll (Monitoring). De ersättningsgilla kostnader som anges i denna punkt vad gäller utarbetandet av projektet uppgår till 161 000 DEM. Enligt tabell 2 i bilaga I till avtalet delas detta belopp upp så att 96 600 DEM är avsedda för förstudien (Preliminary design) och 64 400 DEM för detaljstudien (Detailed design).

10 Enligt artikel 4 i avtalet jämförd med artikel 17.2 i dess bilaga II skall kommissionen, inom två månader från det att avtalet undertecknats av samtliga parter, utbetala ett förskott om 69 930 ecu till samordnaren, vilket motsvarar 30 procent av det maximala belopp om 233 100 ecu som anges i artikel 3.2 i avtalet.

11 Enligt artikel 5 i avtalet och artikel 6.1 a i dess bilaga II skall avtalsparterna lämna diverse tekniska och finansiella halvårsrapporter till kommissionen via samordnaren.

12 Enligt artikel 17.3 i bilaga II till avtalet skulle avtalsparterna vara skyldiga att utan dröjsmål återbetala det belopp som kommissionen redan utbetalat i den mån som detta belopp vid tidpunkten för arbetenas slutförande eller avbrytande översteg kommissionens totala finansiella bidrag enligt nämnda bilaga.

13 I artikel 2.2 andra meningen i avtalet stadgas att avtalet endast kan hävas i enlighet med de villkor som anges i artikel 8 i avtalets bilaga II. Enligt artikel 8.2 d i denna bilaga kan kommissionen häva avtalet om en eller flera av avtalsparterna inte uppfyller sina skyldigheter och detta inte beror på rimliga och befogade tekniska eller ekonomiska skäl, efter att i en skrivelse som sänts rekommenderat eller delats ut mot mottagandebevis ha anmodat avtalsparterna att uppfylla sina skyldigheter och om avtalsparterna fortfarande inte har uppfyllt sina skyldigheter en månad efter det att de har fått del av denna skrivelse.

14 Om avtalet hävts enligt artikel 8.2 d kan kommissionen i enlighet med artikel 8.4 i avtalets bilaga II kräva återbetalning av hela eller en del av gemenskapsstödet. Den kan i sådant fall dessutom kräva ränta på återkravsbeloppet enligt den räntesats som Europeiska fonden för monetärt samarbete tillämpar för sina transaktioner i euro med ett tillägg om två procent, räknad från och med den dag då avtalsparterna erhöll stödet.

15 I enlighet med artikel 2 tredje meningen c i bilaga II till avtalet är en avtalspart emellertid inte återbetalningsskyldig enligt artikel 8.4 i samma bilaga om den för kommissionen på ett tillfredsställande sätt kan visa att den inte själv bidragit till avtalsbrottet och att den har uppfyllt den informationsskyldighet som den enligt artikel 1.4 i nämnda bilaga II har. Avtalsparterna är i enlighet med denna artikel bland annat skyldiga att utan dröjsmål informera kommissionen om varje avbrott i arbetena samt om alla omständigheter som kan få en betydande inverkan på genomförandet av avtalet.

16 De tekniska och finansiella halvårsrapporter som föreskrivits i artikel 5 i avtalet lämnades inte in till kommissionen. Denna sände därför den 20 januari 1995 ett rekommenderat brev med mottagningsbevis till samtliga avtalsparter och gav dem en frist på två månader för att uppfylla skyldigheten att lämna en rapport, samtidigt som den hotade att häva avtalet och att kräva återbetalning av lämnat stöd om denna skyldighet inte uppfylldes.

17 Esbensen har bestritt att det mottagit denna skrivelse. Ober-Plan meddelade i en skrivelse av den 27 mars 1995 kommissionen att projektet inte hade påbörjats, eftersom den mark som behövdes inte hade kunnat köpas. Det angav vidare att projektet inte längre kunde genomföras, eftersom det varken hade lyckats förvärva den mark på vilken projektet enligt planerna skulle genomföras eller någon alternativ mark.

18 Avtalsparterna kom inte in med de rapporter som kommissionen begärt genom sin skrivelse av den 20 januari 1995 inom den tidsfrist som kommissionen hade lämnat. Kommissionen sände därför den 17 oktober 1995 identiska rekommenderade brev om hävning av avtalet med mottagningsbevis till avtalsparterna. Som grund för hävningen gjorde kommissionen gällande att de rapporter som den begärt inte hade kommit den till del och att projektet inte kunde genomföras. Kommissionen återkrävde vidare det utbetalade förskottet jämte ränta. Deutsche Bau och Esbensen har bestritt att de har mottagit denna skrivelse från kommissionen.

19 Oder-Plan lämnade i en skrivelse av den 24 oktober 1995 kommissionen en rapport daterad den 28 juli 1995, i vilken angavs hur projektet hade drivits och misslyckats samt hur det förskott som kommissionen beviljat hade använts. Enligt denna skrivelse måste det anses att projektet definitivt hade misslyckats vid utgången av år 1993.

20 I nämnda rapport gjorde Oder-Plan gällande att det haft kostnader för genomförande av projektet som uppgick till totalt 282 790 DEM. Dessa kostnader bestod av följande poster:

- 84 000 DEM för den omarbetning av studien som hade blivit nödvändig på grund av ändringen av den planerade lokaliseringen (Karl-Marx-Straße/Bergstraße i stället för Mühlengasse 1)(se punkt 7.1 i rapporten),

- 16 970 DEM för omarbetningen av den teknik som använts i energidelen (nyskapande energi) av den nya studien (se punkt 7.2 i rapporten),

- 24 500 DEM för omarbetningen av projektet på grund av problem med mark, med uppdelningar av marken etc. Detta belopp innefattar en summa om 20 000 DEM som Oder-Plan återbetalat till NCC Siab Bau GmbH (se punkt 7.3 i rapporten),

- 14 760 DEM på grund av nödvändiga förhandlingar med energileverantörerna vad gäller den nya projektstudien i fråga om energiplanen (se punkt 7.4 i rapporten),

- 142 560 DEM för projektledningen, särskilt för nödvändiga förhandlingar med kommunalförvaltningen och markägarna (se punkt 7.5 i rapporten).

21 Kommissionen meddelade genom en skrivelse av den 12 februari 1996 avtalsparterna att den endast godtog 96 600 DEM, det vill säga 51 401 ecu, som ersättningsgilla kostnader, vilka kostnader uppkommit under fasen kallad förstudie. Den fastställde därför sitt stöd till 30 procent av 51 401 ecu, således till 15 420 ecu. Den begärde därför att avtalsparterna skulle återbetala ett belopp om 54 510 ecu (det utbetalade förskottet om 69 930 ecu med avdrag för det beviljade stödet om 15 420 ecu), jämte ränta uppgående till 11 175 ecu för perioden den 1 januari 1993-den 30 september 1995, det vill säga totalt 65 685 ecu. Denna skrivelse avslutades med upplysningen att kommissionens räkenskapsförare under de närmaste dagarna skulle meddela avtalsparterna hur återbetalningen skulle ske och att kommissionen begärde att avtalsparterna inte skulle göra någon inbetalning under tiden.

22 Inte någon av avtalsparterna gjorde någon inbetalning.

23 Kommissionens ansökan sändes den 9 mars 1999 med rekommenderat brev till Oder-Plan. Mottagningsbeviset återsändes i vederbörlig ordning till domstolens kansli, dock med en oläslig underskrift. Den 7 april 1999 återkom försändelsen oöppnad till domstolens kansli med följande handskrivna meddelande på kuvertet:

"Vänligen åter avsändaren - Oder-Plan Architektur GmbH har upplösts den 15 november 1996 - det finns inte längre någon företagsledare vid namn Christian Schlote." Enligt ett annat meddelande på kuvertet hade försändelsen lämnats till adressaten den 22 mars 1999.

24 Kommissionen har genom en skrivelse av den 15 juni 1999 ingivit ett av notarius publicus bestyrkt utdrag från bolagsregistret vid Amtsgericht Charlottenburg i Berlin (Tyskland) rörande Oder-Plan, enligt vilket utdrag detta bolag har upplösts i enlighet med artikel 1 i lagen av den 9 oktober 1934, eftersom ett yrkande om att ett konkursförfarande avseende bolaget skulle inledas hade avslagits genom ett lagakraftvunnet beslut av Amtsgericht Charlottenburg på grund av bolagets bristande resurser.

25 Eftersom Oder-Plan inte inkommit med svaromål, har kommissionen i en skrivelse av den 15 juni 1999 yrkat att domstolen genom tredskodom skall bifalla dess talan. Detta yrkande sändes i rekommenderat brev till Oder-Plan den 21 juli 1999. Försändelsen återkom emellertid till domstolens kansli med följande uppgift från posten: "Adressaten avflyttad utan att ha angett ny adress."

Huruvida talan kan tas upp till sakprövning

26 Kommissionens talan kan inte tas upp till sakprövning i den del som avser yrkandet om att den skall tilldömas ränta för perioden från och med den 16 januari 1999 enligt den räntesats som Europeiska fonden för monetärt samarbete tillämpar för sina transaktioner i euro med ett tillägg om två procent. Eftersom nämnda fond inte längre existerar publiceras nämligen inte längre dessa räntesatser, i vart fall inte sedan år 1994. Kommissionen har själv gjort denna åsikt gällande i det mål som ledde fram till domen av den 2 oktober 2001 i mål C-172/97 OP, SIVU mot kommissionen (REG 2001, s. I-0000). Det är således inte möjligt att veta vilket räntebelopp som kommissionens yrkande avseende tiden från och med den 16 januari 1999 avser. Kommissionens yrkande i denna del är därför oklart. En dom från domstolen med bifall till detta yrkande skulle inte kunna verkställas. Den yrkade räntan skulle nämligen inte kunna beräknas. Talan måste följaktligen avvisas i den del som avser ränta beräknad från och med den 16 januari 1999.

27 Kommissionens talan i övrigt kan tas upp till sakprövning, inklusive talan mot Oder-Plan.

28 Enligt rättsordningen i det land där nämnda bolag har sitt säte, det vill säga tysk rätt, och med tillämpning av artikel 13 i Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung (lag om bolag med begränsat ansvar, nedan kallat GmbHG) har Oder-Plan nämligen rättsförmåga och behörighet att föra talan inför domstol.

29 Oder-Plan har varken förlorat sin rättsförmåga eller sin behörighet att föra talan inför domstol genom att det, till följd av att ett yrkande om att ett konkursförfarande skulle inledas mot det avslagits på grund av bristande resurser hos bolaget, inskrivits i handelsregistret som upplöst i enlighet med artikel 1 i Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften (lag om upplösning och avregistrering av bolag och ekonomiska föreningar)(se i detta hänseende Bundesarbeitsgerichts dom av den 22 mars 1988, 3 AZR 350/86, Neue Juristische Wochenschrift 1988, s. 2637). Oder-Plan har däremot omvandlats till ett bolag i konkurs och dess bolagsledare har med tillämpning av artikel 66 första stycket GmbHG blivit konkursförvaltare.

30 Oder-Plan har inte heller förlorat vare sig sin rättsförmåga eller sin behörighet att föra talan inför domstol på grund av att dess tillgångar försvunnit. Bolaget har ännu inte strukits ur handelsregistret. Enligt en uppfattning som förekommer i den tyska rätten, och som grundar sig på en strävan efter ett klart rättsläge, innebär detta att det inte har förlorat vare sig sin rättsförmåga eller sin behörighet att föra talan inför domstol, oavsett om dess tillgångar eventuellt har försvunnit (se den ovannämnda domen 3 AZR 350/86 samt Bork i Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, tjugoförsta upplagan, 1993, artikel 50, punkt 34, under c)). Domstolen ansluter sig till denna uppfattning.

Huruvida talan mot Deutsche Bau och Esbensen är välgrundad

Parternas argument

31 Kommissionen har hävdat att Deutsche Bau och Esbensen är solidariskt skyldiga att återbetala ett delbelopp om 54 510 euro av det beviljade förskottet om 69 930 ecu.

32 Enligt kommissionen har avtalsförhållandet mellan parterna avslutats genom den hävning som skett genom dess skrivelser av den 17 oktober 1995.

33 Även Esbensen har enligt kommissionen erhållit den föregående anmodan av den 20 januari 1995, i vilken kommissionen hotade att häva avtalet. Detta framgår av att Esbensen den 7 mars 1995 sände en skrivelse till kommissionen, i vilken det uttryckligen tog ställning till kommissionens kritik. Även Deutsche Bau och Esbensen mottog skrivelserna om hävning av den 17 oktober 1995, vilket framgår av de mottagningsbevis som kommissionen har ingett.

34 Eftersom avtalsparterna för det första i strid med artikel 1.1 i avtalet underlåtit att genomföra avtalet, för det andra i strid med artikel 2.2 första meningen i avtalet underlåtit att utan dröjsmål informera kommissionen om de förseningar som uppkommit och för det tredje i strid med artikel 5 i avtalet jämförd med artikel 6 i avtalets bilaga II underlåtit att inge de rapporter som föreskrivs i avtalet inom den utökade frist som de medgetts genom skrivelsen av den 20 januari 1995, anser kommissionen att den i enlighet med artikel 8.2 d) i bilaga II till avtalet hade rätt att häva avtalet genom skrivelsen av den 17 oktober 1995.

35 Enligt kommissionen är avtalsparterna solidariskt ansvariga för återbetalningen av förskottet. Den har anfört att Deutsche Bau och Esbensen inte kan göra gällande den ansvarsbefrielse som framgår av artikel 2 c) i bilaga II till avtalet, eftersom de inte har uppfyllt informationsskyldigheterna enligt artikel 1.4 i samma bilaga.

36 Kommissionen har hävdat att de ersättningsgilla kostnaderna uppgår till högst 96 600 DEM.

37 Enligt kommissionen är de kostnader som anges i punkterna 7.1, 7.3 och 7.5 i rapporten av den 28 juli 1995 inte ersättningsgilla eftersom de väsentligen orsakats av att avtalsparterna inte kunnat förvärva den mark som ursprungligen var avsedd för projektet. Den ersättningsgilla karaktären av kostnaderna bortfaller dessutom på grund av den omständigheten att de kostnader som anges i punkt 7.1 i rapporten avser ett helt nytt projekt. Detta projekt har inte längre något att göra med det som ursprungligen presenterades för kommissionen och på grundval av vilket den ingick avtal.

38 Deutsche Bau och Esbensen har gjort gällande att den hävning som meddelats genom kommissionens skrivelser av den 17 oktober 1995 inte lett till att avtalet upphört att gälla.

39 De har för det första inte erhållit skrivelserna om hävning av den 17 oktober 1995. Mottagningskvittot avseende den skrivelse som sändes till Deutsche Bau uppvisar visserligen en stämpel från postkontoret i Fürstenwalde, men någon underskrift finns inte under den rubrik som är avsedd för en sådan. Esbensen har inte heller erhållit skrivelsen av den 20 januari 1995.

40 För det andra är hävningen ogiltig på grund av att någon hävningsgrund inte finns. Kommissionen grundade nämligen sin hävning endast på den omständigheten att avtalsparterna i strid med bestämmelserna i artiklarna 5 och 6 i bilaga II till avtalet hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter vad gäller rapporter. Det är riktigt att avtalsparterna är solidariskt ansvariga gentemot kommissionen enligt artikel 2 i bilaga II till avtalet. Enligt de särskilda bestämmelserna i artikel 1.4 i avtalet omfattas emellertid uppfyllandet av dessa skyldigheter av Oder-Plans exklusiva ansvar i dess egenskap av samordnare. Kommissionen hade endast kunnat grunda en hävning av avtalet genom en hänvisning till rapporteringsskyldigheterna, eftersom dess skrivelse av den 20 januari 1995 endast uppfyllde avtalsvillkoren för en hävning på denna grund (se bestämmelserna i artikel 8.2 d) och 8.4 i bilaga II till avtalet).

41 Varken Deutsche Bau eller Esbensen kan dock lastas för Oder-Plans avtalsbrott.

42 De förstnämnda bolagen har inte handlat felaktigt vad gäller uteblivandet av ingivna finansiella rapporter. Det ankom endast på Oder-Plan att inge en finansiell rapport med beaktande av samtliga kostnader till kommissionen. Esbensen har i detta hänseende uppmanat Oder-Plan att uppfylla sina rapporteringsskyldigheter.

43 Enligt Esbensen hade man kunnat tänka sig att kommissionen åtminstone skulle ha undersökt möjligheten att enligt artikel 8.5 i bilaga II till avtalet avsluta avtalsförhållandet enbart i förhållande till Oder-Plan och övervägt möjligheten att fullfölja projektet med de andra avtalsparterna, samtidigt som nya parter inkluderades i projektet.

44 I andra hand har Deutsche Bau och Esbensen gjort gällande att om deras ansvar trots allt hade tagits i anspråk, skulle detta endast ha skett i enlighet med de principer som är tillämpliga vad gäller obehörig vinst. Enligt dem föreligger inte någon rätt att kräva dem på återbetalning då någon vinst inte uppkommit, vilket följer av artikel 818 tredje stycket i Bürgerliches Gesetzbuch (tyska civillagen, nedan kallad BGB).

45 De har dessutom hävdat att kommissionen begått ett fel vid beräkningen av de kostnader som är ersättningsgilla.

46 Kommissionen misstog sig när den i sin skrivelse av den 12 februari 1996 hävdade att endast ett belopp om 15 420 ecu (30 procent av 51 401 ecu, det vill säga 96 600 DEM) utgjorde det definitiva stödet. Kommissionen begick misstaget att tolka avtalet så, att de kostnader som var ersättningsgilla avseende studiefasen endast uppgick till 96 600 DEM. Kommissionen underlät i sitt resonemang för det första att beakta att tabell 2 i bilaga I till avtalet endast återger de beräknade kostnader som utgjort grund för beräkningen av det förskott som anges i artikel 4.1 första strecksatsen i avtalet. Kommissionens totala stöd var emellertid inte begränsat till detta förskott. Kommissionen underlät för det andra att beakta att de beräknade kostnaderna för studien inte är begränsade till 96 600 DEM, utan att ett belopp om totalt 161 000 DEM var avsett för projektstudien, närmare bestämt kostnader för "preliminary design" respektive för "detailed design". De kostnader som Oder-Plan faktiskt haft avsåg emellertid inte allmänna projektarbeten, som man kan få uppfattningen av genom uttrycket "preliminary design", utan en detaljerad planering av projektet på den för det avsedda platsen.

47 Eftersom kommissionen vid tidpunkten för avtalets ingående kände till den omständigheten att den mark som var avsedd för projektet ännu inte hade köpts av Oder-Plan, omfattas kostnaderna för den kompletterande planering som förorsakats av den nödvändiga omorganisationen av de risker som kommissionen har att bära. De kostnader som anges i punkterna 7.1, 7.3 och 7.5 i rapporten av den 28 juli 1995 är därför ersättningsgilla.

48 Deutsche Bau och Esbensen har vidare gjort gällande att kommissionen även begått ett fel genom att på ett betydande sätt bidra dels tills förlusten av den ränta som den kräver, dels till att det är omöjligt för den faktiska mottagaren av kommissionens utbetalningar att återbetala de belopp som kommissionen utbetalat i förskott.

49 Enligt dessa bolag skulle förskottet ännu inte helt ha förbrukats om kommissionen tidigare hade begärt att det skulle återbetalas och kommissionen hade då inte lidit någon förlust, eftersom Oder-Bau vid den tidpunkten förfogade över medel motsvarande förskottsbeloppet.

50 Vad gäller den ränta som kommissionen kräver har Deutsche Bau och Esbensen hävdat att denna har preskriberats. De har vidare hävdat att de inte är skyldiga att betala ränta för tiden efter den 12 januari 1996, eftersom kommissionen i sin skrivelse av den 12 februari 1996 bad dem att inte omedelbart göra några inbetalningar och eftersom inte något betalningskrav senare ställts till dem.

51 Kommissionen anser att invändningen rörande det faktum att någon vinst inte uppkommit (Wegfall der Bereicherung) saknar grund, eftersom artikel 818 tredje stycket BGB varken är tillämplig avseende rätt till hävning enligt avtal eller på senare rättshandlingar för att verkställa hävningen.

52 I den del som Deutsche Bau och Esbensen har gjort gällande att de haft ersättningsgilla kostnader som är högre än de som kommissionen angett, eftersom de genomfört inte bara en "preliminary design" utan även en "detailed design", har kommissionen invänt att den inte vid något tillfälle erhållit några bevis på att en sådan "detailed design" har utförts. Projektet har dessutom aldrig inletts och än mindre slutförts, vilket innebär att dess stödberättigande karaktär i vart fall kan ifrågasättas.

53 Kommissionen anser att den inte bär någon del av ansvaret. Enligt kommissionen saknar detta argument relevans, eftersom det strider mot god tro.

54 Slutligen anser kommissionen att räntekravet inte är preskriberat, eftersom preskriptionstiden på fyra år inte började löpa före den 31 december 1996.

Domstolens bedömning

55 Enligt artikel 8.4 i bilaga II till avtalet har kommissionen rätt att kräva återbetalning från Deutsche Bau och Esbensen med ett delbelopp om 54 510 euro av det beviljade förskottet om 69 930 ecu.

56 När kommissionen sände skrivelserna om hävning av den 17 oktober 1995 till Deutsche Bau och Esbensen hade den i enlighet med artikel 8.2 d i bilaga II till avtalet rätt att häva detta.

57 Det fanns åtminstone en grund för hävning. Oder-Plan hade nämligen i sin egenskap av samordnare genom en skrivelse av den 27 mars 1995 informerat kommissionen om att projektet hade misslyckats vid skedet för det nödvändiga markförvärvet. Deutsche Bau och Esbensen har således inte uppfyllt sin skyldighet att i enlighet med artikel 1 i avtalet genomföra projektet, utan att de i detta hänseende har kunnat göra gällande att de haft rimliga och befogade tekniska eller ekonomiska skäl härför.

58 Kommissionen borde visserligen enligt ordalydelsen av artikel 8.2 d i bilaga II till avtalet före hävningen ha anmodat avtalsparterna att fullfölja projektet i enlighet med deras skyldigheter enligt avtalet. Enligt principerna om god tro (artiklarna 242 och 257 BGB) var emellertid en sådan anmodan inte nödvändig i föreliggande fall. Oder-Plan hade i sin skrivelse av den 27 mars 1995 i definitiva och otvetydiga ordalag låtit kommissionen veta att projektet hade avslutats. Det för genomförandet av avtalet nödvändiga förtroendet mellan avtalsparterna hade dessutom upphört. Nästan tre år efter den officiella inledningen av arbetena den 1 juni 1992 och efter den punktliga utbetalningen av förskottet från kommissionen hade avtalsparterna nämligen ännu inte förvärvat det markområde som var nödvändigt för projektets genomförande. Av denna anledning var det inte heller längre möjligt att, tvärtemot vad Esbensen hävdat, kräva att kommissionen i enlighet med artikel 8.5 i bilaga II till avtalet endast skulle häva avtalet gentemot Oder-Plan och låta det fortsätta gälla i förhållande till de båda andra avtalsparterna.

59 Eftersom kommissionen således hade rätt att häva avtalet är det inte nödvändigt att pröva huruvida den kunde häva det även på den grunden att avtalsparterna inte ingivit de nödvändiga tekniska och finansiella rapporter som kommissionen hade begärt av dem i en skrivelse av den 20 januari 1995.

60 Kommissionen har för övrigt hävt avtalet på ett regelrätt sätt gentemot Deutsche Bau och Esbensen. Det är ostridigt att Oder-Plan erhöll kommissionens skrivelse om hävning den 17 oktober 1995, av vilken skrivelse det otvetydigt framgår att kommissionen häver avtalet i förhållande till samtliga avtalsparter. Kommissionen har vidare styrkt att Esbensen, trots dess förnekande, den 3 november 1995 tog emot skrivelsen om hävning. Kommissionen har nämligen ingivit ett mottagningskvitto på vilket utlämnandet av försändelsen till Esbensen vederbörligen har kvitterats. Så är inte fallet vad gäller delgivningskvittot för den skrivelse som den 17 oktober 1995 sändes till Deutsche Bau, vilket inte har undertecknats på ett regelrätt sätt. Det är emellertid inte nödvändigt att avgöra huruvida den skrivelse om hävning som delgetts Oder-Plan avslutat avtalsförhållandet i dess helhet, eftersom detta bolag i egenskap av samordnare hade fullmakt att ta emot alla meddelanden till de andra avtalsparterna, och huruvida denna fullmakt även gällde i fråga om en hävningsförklaring. Kommissionens hävning av avtalet gentemot Deutsche Bau skedde i vart fall då ansökan, till vilken skrivelsen om hävning av den 17 oktober 1995 var bilagd, delgavs detta bolag.

61 Kommissionen kan således efter att ha hävt avtalet kräva hel eller delvis återbetalning av sitt finansiella stöd i enlighet med artikel 8.4 i bilaga II till avtalet. Deutsche Bau och Esbensen är i detta hänseende solidariskt ansvariga i enlighet med artikel 421 och följande artiklar i BGB. Detta följer av själva avtalet, i vilket uttryckligen stadgas att avtalsparterna är solidariskt ansvariga, vilket innebär att de är skyldiga att genomföra projektet och inte bara att utföra de bestämda arbeten som ankommer på den enskilda avtalsparten. Det följer således av avtalet att var och en av avtalsparterna i enlighet med artikel 425 första stycket BGB måste ansvara för en annan avtalsparts bristande uppfyllande av sina skyldigheter. Ett sådant delat ansvar för andra solidariskt ansvariga gäldenärers brister godtas för övrigt normalt sett enligt tysk rätt när flera företag, såsom är fallet i förevarande fall, åtar sig att utföra ett arbete (se Bundesgerichtshofs dom av den 18 oktober 1951 - III ZR 138/50 - Neue Juristische Wochenschrift 1952, s. 217).

62 Deutsche Bau och Esbensen måste följaktligen i princip även ansvara för Oder-Plans avtalsbrott, vilket gör att de är ansvariga för att avtalet misslyckats. I artikel 2 c) i bilaga II till avtalet stadgas dock ett undantag från avtalsparternas solidariska ansvar vad gäller skyldigheten till återbetalning enligt artikel 8.4 i nämnda bilaga. En avtalspart befrias således från sitt ansvar om den kan visa att den inte bidragit till det avtalsbrott som en annan avtalspart gjort sig skyldig till och att den har uppfyllt sina informationsskyldigheter enligt artikel 1.4 i bilaga II till avtalet. Deutsche Bau och Esbensen har inte uppfyllt dessa villkor. De har inte på ett för förevarande fall tillfredsställande sätt visat att de inte har något att göra med det förhållandet att projektet inte genomfördes. Vidare, och framför allt, har de inte visat att de har uppfyllt sina informationsskyldigheter.

63 Kommissionens rätt till återbetalning av det förskott som den beviljat följer dessutom av artikel 17.3 i bilaga II till avtalet. Enligt denna bestämmelse är avtalsparterna nämligen skyldiga att, om arbetena avbryts, till kommissionen återbetala ett belopp motsvarande skillnaden mellan de överstigande utbetalningar som kommissionen redan gjort och det totala finansiella stöd som kommissionen skall lämna enligt bestämmelserna i nämnda bilaga II. Det är ostridigt att avtalsparterna avbröt arbetena med projektet vid utgången av år 1993. De är därför med tillämpning av artikel 17.3 i bilaga II till avtalet skyldiga att återbetala det förskott de erhållit i den mån som detta inte är hänförligt till kostnader som är ersättningsgilla enligt bestämmelserna i avtalet.

64 Vad gäller storleken av det ifrågavarande beloppet har kommissionen fog att kräva återbetalning av 54 510 euro.

65 De ersättningsgilla kostnaderna uppgår till 96 600 DEM, det vill säga 51 401 ecu, och 30 procent av nämnda belopp, det vill säga 15 420 ecu, skall i enlighet med artikel 3.2 i avtalet dras av från det utbetalade förskottet, vilket uppgår till 69 930 ecu. I motsats till vad Deutsche Bau och Esbensen har hävdat saknas anledning att godkänna högre ersättningsgilla kostnader än nämnda belopp. För det första, såsom generaladvokaten i detalj har visat i punkterna 79-82 i sitt förslag till avgörande, följer det nämligen av avtalet mellan parterna att det förskott som kommissionen betalat ut inte utan kommissionens medgivande kunde användas till något annat projekt än det som i detalj beskrivs i bilaga I till avtalet. Vidare kan, i motsats till vad Deutsche Bau och Esbensen hävdat, uppgiften om att detaljstudier genomförts redan innan den slutgiltiga platsen för projektet hade bestämts inte godtas. De sistnämnda bolagen har i vart fall inte ingett någon bevisning i detta hänseende.

66 Den invändning rörande utebliven vinst som Deutsche Bau och Esbensen gjort med stöd av artikel 818 tredje stycket BGB kan inte vinna framgång. I detta hänseende kan det för det första konstateras att kommissionen genom utbetalningen av förskottet till samordnaren har uppfyllt sin skyldighet enligt artikel 3.2 i avtalet att bevilja ett förskott i förhållande till samtliga avtalsparter. Denna utbetalning från kommissionen har följaktligen verkan i förhållande till samtliga avtalsparter, vilka därmed i sin tur är solidariskt återbetalningsskyldiga enligt de villkor som angetts ovan. Deutsche Bau och Esbensen kan inte åberopa utebliven vinst i den mening som avses i artikel 818 tredje stycket BGB för att motsätta sig denna återbetalningsskyldighet enligt avtalet. Det följer tvärtom av själva avtalet mellan parterna rörande förskottet att mottagarna av detta skall återbetala det för det fall sådana ersättningsgilla kostnader som förskottet i enlighet med avtalsbestämmelserna skall täcka inte skulle uppkomma genom avtalets genomförande. Mot bakgrund av förskottskaraktären av kommissionens utbetalningar borde avtalsparterna ha förberett sig på en eventuell återbetalningsskyldighet. Deutsche Baus och Esbensens argumentation rörande utebliven vinst kan således inte godtas.

67 Deutsche Bau och Esbensen kan slutligen inte vägra återbetalning av förskottet genom att åberopa den omständigheten att kommissionen borde ha återkrävt förskottet från Oder-Plan tidigare, när detta bolag fortfarande var solvent, och att kommissionen därmed i väsentlig mån har bidragit till skadan.

68 I detta hänseende skall det påpekas att kommissionen inte har gjort gällande någon rätt till skadestånd, utan begärt att en del av det förskott som den utbetalat skall återbetalas. Artikel 254 BGB, vilken Deutsche Bau och Esbensen tycks stödja sig på när de gör gällande att kommissionen har begått ett fel som bidragit till att skadan uppkommit, är således inte tillämplig (se Heinrichs, i Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, sextionde upplagan, 2001, artikel 254 BGB, punkterna 5 och följande).

69 I enlighet med artikel 2.1 i rådets förordning (EG) nr 1103/97 av den 17 juni 1997 om vissa bestämmelser som har samband med införandet av euron (EGT L 162, s. 1) skall, vad gäller såväl huvudbeloppet som räntebeloppet, hänvisningen till ecun ersättas med en hänvisning till euron till en kurs av en euro för en ecu.

70 Enligt artikel 8.4 i bilaga II till avtalet skall avtalsparterna betala ränta i enlighet med avtalet. I motsats till vad Deutsche Bau och Esbensen har hävdat upphörde inte denna skyldighet den 12 februari 1996. Kommissionen avstod nämligen genom sin skrivelse av den 12 februari 1996 inte alls från sin rätt till ränta enligt avtalet för det fall avtalsparterna inte skulle göra någon inbetalning därefter, medan den av räkenskapsmässiga skäl samtidigt bad dem att inte göra någon omedelbar inbetalning. Deutsche Bau och Esbensen har emellertid med rätta gjort gällande att den förfallna räntan för åren 1993 och 1994 är preskriberad. Enligt artikel 199 BGB skall nämligen den dag då avtalet hade kunnat hävas för första gången användas som utgångspunkt för beräkningen av preskriptionsfristen. Denna dag inföll redan år 1993, eftersom avtalsparterna hade avbrutit arbetena under det året. Den preskriptionsfrist på fyra år som föreskrivs i artiklarna 197 och 201 BGB löpte följaktligen ut den 31 december 1997 respektive den 31 december 1998 för åren 1993 respektive 1994, det vill säga före det att talan väcktes. Deutsche Bau och Esbensen är följaktligen inte skyldiga att betala någon ränta förrän från och med den 1 januari 1995.

71 Enligt den beräkning som kommissionen gjort i sin skrivelse av den 12 februari 1996 till avtalsparterna uppgick räntan, beräknad på ett kapitalbelopp om 54 510 ecu, till 9,75 procent för år 1993 och till 6,25 procent för år 1994. Detta motsvarar ett totalt belopp om 5 314,73 ecu för år 1993 och om 3 406,88 ecu för år 1994, sammanlagt således 8 721,61 ecu. Detta belopp skall dras av från det totala räntebelopp, uppgående till 11 175 ecu, som kommissionen kräver för perioden den 1 januari 1993-den 30 juni 1996. Således kvarstår 2 453,39 ecu för perioden den 1 januari 1995-den 30 juni 1996. För tiden därefter kan den beräkning som kommissionen gjort, vilken inte har bestridits av vare sig Deutsche Bau eller Esbensen, godtas. För perioden den 1 juli 1996-den 30 juli 1998 skall således ett belopp om 7 874,55 ecu, för perioden den 31 juli 1998-den 15 december 1998 ett belopp om 1 428,30 ecu och för perioden den 16 december 1998-den 15 januari 1999 ett belopp om 320,85 ecu, således ett sammanlagt belopp om 9 623,70 ecu. Den ränta som Deutsche Bau och Esbensen skall förpliktas att betala för perioden den 1 januari 1995-den 15 januari 1999 uppgår således till ett totalt belopp om 12 077,09 ecu. Av skäl som angetts i punkt 69 skall detta belopp fastställas till 12 077,09 euro.

Huruvida yrkandet om en tredskodom mot Oder-Plan kan tas upp till sakprövning

72 Kommissionens yrkande om att tredskodom skall meddelas mot Oder-Plan kan tas upp till sakprövning med tillämpning av artikel 94.1 i rättegångsreglerna.

73 Talan har nämligen delgivits Oder-Plan genom rekommenderad försändelse med mottagningsbevis i enlighet med bestämmelserna i artikel 39 första meningen jämförd med artikel 79.1 första stycket i rättegångsreglerna. Oder-Plan har inte inkommit med något svaromål, vilket innebär att kommissionens yrkande om att en tredskodom skall meddelas, vilket yrkande på vederbörligt sätt har delgivits Oder-Plan genom en postförsändelse av den 23 juli 1999 i enlighet med artiklarna 79, 40.1 och 38.2 i rättegångsreglerna, skall tas upp till sakprövning.

Huruvida yrkandet om en tredskodom mot Oder-Plan kan bifallas

74 I enlighet med artikel 94.2 i rättegångsreglerna skall Oder-Plan genom tredskodom förpliktas att betala samma belopp som Deutsche Bau och Esbensen förpliktats betala, eftersom talan mot Oder-Plan tycks vara grundad av samma skäl och i samma omfattning som de som ligger till grund för domen mot Deutsche Bau och Esbensen.

Beslut om rättegångskostnader

Rättegångskostnader

75 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Oder-Plan, Deutsche Bau och Esbensen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom dessa i huvudsak har tappat målet, skall kommissionens yrkande bifallas.

Domslut

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN (andra avdelningen)

följande dom:

1) Oder-Plan Architektur GmbH förpliktas genom tredskodom att solidariskt med NCC Deutsche Bau GmbH och Esbensen Consulting Engineers betala ett belopp om 54 510 euro jämte ränta med 12 077,09 euro för perioden den 1 januari 1995-den 15 januari 1999 till Europeiska gemenskapernas kommission.

2) NCC Deutsche Bau GmbH och Esbensen Consulting Engineers förpliktas att solidariskt dem emellan och solidariskt med Oder-Plan GmbH betala ett belopp om 54 510 euro jämte ränta med 12 077,09 euro för perioden den 1 januari 1995-den 15 januari 1999 till Europeiska gemenskapernas kommission.

3) Talan ogillas i övrigt.

4) Oder-Plan Architektur GmbH, NCC Deutsche Bau GmbH och Esbensen Consulting Engineers skall solidariskt ersätta rättegångskostnaderna.