Förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed föredraget den 22maj2003. - Hilde Schönheit mot Stadt Frankfurt am Main (C-4/02) och Silvia Becker mot Land Hessen (C-5/02). - Begäran om förhandsavgörande: Verwaltungsgericht Frankfurt am Main - Tyskland. - Socialpolitik - Manliga och kvinnliga arbetstagare - Lika lön - Tillämplighet av artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG) och av artikel 141.1 och 141.2 EG samt direktiv 86/378/EEG eller direktiv 79/7/EEG - Begreppet lön - Pensionssystem för tjänstemän - Beräkning av ålderspension för deltidsarbetande tjänstemän - Särbehandling i förhållande till heltidsarbetande tjänstemän - Indirekt diskriminering på grund av kön - Villkor för ett eventuellt berättigande på sakliga grunder som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön - Protokoll om artikel 119 i EG-fördraget (nu protokoll om artikel 141 EG) - Verkningar i tiden. - Förenade målen C-4/02 och C-5/02.



Rättsfallssamling 2003 s. I-12575



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 I dessa mål har Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ställt elva tolkningsfrågor rörande förenligheten av den tyska pensionslagstiftningen för tjänstemän, och särskilt den nedsättning av pensionen för tjänstemän som har arbetat deltid som föreskrivs i denna lagstiftning, med principen om likabehandling av män och kvinnor på arbetsmarknaden, såsom den framgår av artikel 141 EG och den på fördraget grundade gemenskapsrätten.

II - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsrätten

Fördraget

2 Artikel 119 första och andra styckena i fördraget har följande lydelse:

"Varje medlemsstat skall under den första etappen säkerställa och i fortsättningen upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete.

I denna artikel skall med 'lön' förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen."

3 Artikel 119 första och andra styckena i fördraget har genom Amsterdamfördraget ersatts med artikel 141.1 och 141.2 första stycket EG. Artikel 141.1 och 141.2 EG har följande lydelse:

"1. Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för män och kvinnor för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas.

2. I denna artikel skall med 'lön' förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.

..."

4 I protokollet om artikel 119 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (nu protokollet om artikel 141 EG, nedan kallat Barberprotokollet) föreskrivs följande:

"Vid tillämpningen av artikel 119 i detta fördrag skall förmåner för arbetstagare på grund av sociala trygghetssystem inte anses som lön om och i den mån förmånerna kan hänföras till anställningstider före den 17 maj 1990, utom när det gäller arbetstagare eller deras förmånsberättigade anhöriga som före den tidpunkten har väckt talan vid domstol eller inlett ett likvärdigt förfarande enligt tillämplig nationell lagstiftning."

Direktiv 79/7

5 Enligt artikel 3.1 a i rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet(1) (nedan kallat direktiv 79/7) är detta direktiv tillämpligt på lagstadgade system som lämnar skydd vid bland annat ålderdom.

6 I artikel 4.1 i direktiv 79/7 föreskrivs följande:

"Likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus, i synnerhet vad beträffar

- systemens räckvidd och villkoren för tillgång till dem,

- skyldigheten att betala avgifter och beräkningen av avgifterna,

- beräkningen av förmåner, bland annat tillägg avseende make/maka och familjemedlemmar samt de villkor som bestämmer varaktigheten och bibehållandet av rätten till bidrag."

Direktiv 86/378

7 Enligt artikel 2.1 i rådets direktiv 86/378/EEG av den 24 juli 1986 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet(2), i dess lydelse enligt rådets direktiv 96/97/EG av den 20 december 1996(3) (nedan kallat direktiv 86/378) gäller följande:

"Med företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet menas system som inte regleras av direktiv 79/7/EEG, vars syfte är att ge dem som arbetar, både anställda och egna företagare, i ett företag eller i en grupp av företag, inom ett område för ekonomisk verksamhet eller yrkessektor eller grupp av sådana sektorer, förmåner som skall komplettera förmånerna enligt lagstadgade system för social trygghet eller ersätta dessa, vare sig deltagandet i sådana system är obligatoriskt eller frivilligt."

8 Enligt artikel 4 i direktiv 86/378 gäller följande:

"Detta direktiv skall gälla

a) företags- eller yrkesbaserade system som lämnar skydd vid

...

- ålderdom inklusive förtidspensionering

..."

9 Artikel 5.1 i direktiv 86/378/EEG har följande lydelse:

"1. Enligt de villkor som fastslås i efterföljande bestämmelser innebär likabehandlingsprincipen att det inte skall förekomma någon diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, i synnerhet under hänvisning till äktenskaplig [status] eller familjestatus, särskilt i fråga om:

- förmånernas räckvidd och villkoren för att få del av dem,

- skyldighet att betala avgifter och beräkningen av avgifterna,

- beräkningen av förmåner, däribland tilläggsförmåner avseende make/maka eller familjemedlemmar och de villkor som avgör hur länge rätten till förmånerna skall kvarstå."

10 Artikel 6.1 i direktiv 86/378 föreskriver följande:

"1. Med bestämmelser som står i strid med likabehandlingsprincipen avses sådana bestämmelser som direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig [status] eller familjestatus, beror på kön, när det gäller att

...

h) fastställa olika förmånsnivåer, utom i den mån det kan vara nödvändigt att ta hänsyn till försäkringstekniska beräkningsgrunder, som är olika allt efter kön, för förmåner som betecknas som avgiftsbaserade

När det gäller fonderade förmånsbaserade system kan vissa inslag (exempel finns i bilagan) skilja sig åt, där olikheten i belopp beror på effekter av att försäkringstekniska faktorer använts, vilka skilde sig åt beroende på kön vid den tidpunkt när systemet fonderades.

..."

Direktiv 97/80

11 Enligt artikel 2.2 i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering(4) (nedan kallat direktiv 97/80) gäller följande:

"Enligt den princip om likabehandling som anges i punkt 1 föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön."

12 Artikel 4 i direktiv 97/80 har följande lydelse:

"1. Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling.

2. Detta direktiv skall inte förhindra att medlemsstaterna inför bevisregler som är fördelaktigare för käranden.

3. Medlemsstaterna kan avstå från att tillämpa punkt 1 på förfaranden där det åligger domstolen eller den behöriga instansen att utreda fakta i målet."

B - Den nationella lagstiftningen

13 I Beamtenversorgungsgesetz (tysk lag om tjänstepension) av den 24 augusti 1976 (nedan kallad BeamtVG) i den lydelse som offentliggjordes den 16 mars 1999, föreskrivs i 6 § med rubriken "Ordinarie pensionsgrundande tjänstgöringstid":

"(1) Pensionsgrundande är den tjänstgöringstid som tjänstemannen har fullgjort från den dag då han började arbeta som tjänsteman hos en offentligrättslig arbetsgivare i Tyskland. Från denna tid görs avdrag för

...

5. oavlönad tjänstledighet

...

Perioder under vilka tjänstemannen har arbetat deltid är pensionsgrundande endast i den omfattning som motsvarar förhållandet mellan den minskade arbetstiden och den ordinarie arbetstiden ..."

14 Genom Fünfte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (femte lagen om ändring av tjänstgöringsbestämmelserna) av den 25 juli 1984 (nedan kallad ändringslag 1984) infördes i 14 § i BeamtVG med rubriken "Pensionens storlek" i första stycket första meningen andra delen en pensionsnedsättning vid oavlönad tjänstledighet och nedsatt arbetstid på grund av familjeskäl och på grund av förordningen om ytterligare tjänstledighet.

15 14 § första stycket BeamtVG, i dess lydelse enligt ändringslag 1984 och som var gällande från den 1 augusti 1984 till den 31 december 1991 (nedan kallad 14§ BeamtVG, i dess tidigare lydelse), hade följande lydelse:

"(1) Pensionen skall vara 35% för tjänstemän som har fullgjort tio pensionsgrundande tjänstgöringsår och ökar för varje ytterligare tjänstgöringsår

med 2%, fram till dess att tjänstemannen har fullgjort 25 tjänsteår, och

därefter med 1%

av den pensionsgrundande tjänstgöringstiden upp till högst 75%, .... Vid deltidsarbete eller nedsatt arbetstid eller tjänstledighet minskas den pension som följer av första delsatsen, utan dessa befrielser från tjänsten, före tillämpningen av den maximala pensionen i den omfattning som motsvarar förhållandet mellan den pensionsgrundande tjänstgöringstiden och den tid som utan nämnda befrielser skulle ha uppnåtts som tjänstgöringstid, ... pensionen får dock inte vara lägre än 35% och inte högre än 75% ..."

16 Den genom ändringslag 1984 införda pensionsnedsättningen, som var tillämplig på den degressiva pensionstabellen i 14 § BeamtVG (i dess tidigare lydelse) avskaffades genom 14 § punkt 16 i Fünfte Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (femte lagen om ändring av lönebestämmelserna) av den 28 maj 1990 (nedan kallad femte ändringslagen 1990).

17 Den degressiva ökningstabellen i 14 § BeamtVG (i dess tidigare lydelse) ersattes därefter med ett lineärt system.

18 Således lyder 14 § första stycket BeamtVG med rubriken "Pensionens storlek", som trädde i kraft den 1 januari 1992 (nedan även 14 § BeamtVG (i dess gällande lydelse)) som följer:

"(1) Pensionen uppgår för varje pensionsgrundande tjänstgöringsår till 1,875% av den pensionsgrundande inkomsten ..., dock högst till 75% ... ."

19 I 85 § BeamtVG med rubriken "Pension för tjänstemän som var anställda den 31 december 1991" föreskrivs följande:

"(1) Om anställningsförhållandet med tjänstemannen ... fanns redan den 31 december 1991, fortsätter den vid denna tidpunkt uppnådda pensionen att gälla. Därvid skall den pensionsgrundande tjänstgöringstiden och pensionen beräknas i enlighet med de bestämmelser som gällde fram till den 31 december 1991. 14 § första stycket första meningen andra och tredje delen skall därvid inte tillämpas. Den pension som följer av första och andra meningen ökar för varje år som från den 1 januari 1992 - enligt de bestämmelser som börjat gälla den dagen - skall anses vara tjänstgöringstid, med 1% av den pensionsgrundande inkomsten upp till högst 75% ...

...

(4) Den pension som följer av första, andra eller tredje stycket skall läggas till grund för beräkningen om den är högre än den pension som följer av denna lag för hela den pensionsgrundande tjänstgöringstiden. Den pension som följer av första stycket får inte överstiga den pension som följer av de bestämmelser som var gällande fram till den 31 december 1991."

III - Bakgrund och förfarande

Mål C-4/02

20 Hilde Schönheit, som är född den 12 juli 1939, var från år 1966 anställd som socialarbetare vid staden Frankfurt am Main, till en början som vanlig arbetstagare och från den 1 januari 1984 som tjänsteman.

21 Hon arbetade heltid fram till den 30 juni 1992. Under perioden den 1 juli 1992 till den 31 december 1995 arbetade hon halvtid. Därefter var hon tjänstledig ett halvt år utan lön (1 januari 1996-30 juni 1996). Hon fortsatte sedan att arbeta halvtid.

22 Hilde Schönheit ansökte den 8 mars 1999 om förtidspension, med hänvisning till sina allvarliga hälsoproblem. Staden Frankfurt am Main beviljade henne, genom beslut av den 12 juli 1999, förtidspension på grund av arbetsoförmåga, med verkan från den 1 augusti 1999.

23 Staden Frankfurt am Main fastställde även genom ett beslut av den 12 juli 1999 Hilde Schönheits pension till 65,80 procent av hennes pensionsgrundande inkomst.

24 Staden Frankfurt am Main fastställde pensionen på följande sätt.

25 Steg 1: Inledningsvis beräknades den pensionsgrundande tjänstgöringstiden enligt 6 § BeamtVG, det vill säga att den relevanta tjänstgöringstiden därvidlag minskades med de perioder som hon hade arbetat deltid ("den faktiska tjänstgöringstiden"). Denna uppgick till 30 år och 142,5 dagar (30,39 år). Denna pensionsgrundande tjänstgöringstid multiplicerades med 1, 875 procent enligt 14 § BeamtVG (i dess gällande lydelse), vilket gav en pension på 30,39 x 1,875 = 56,98125 procent, som avrundades till 56,99 procent.

26 Steg 2: Eftersom fru Schönheit redan var tjänsteman den 31 december 1991 har därefter en alternativ beräkningsmetod använts med tillämpning av 85 § BeamtVG. För perioden den 1 april 1965 till den 31 december 1992 var den pensionsgrundande tjänstgöringstiden enligt 6 § BeamtVG 26 år och 219 dagar, som avrundades till 27 år. Enligt 14 § BeamtVG, i dess tidigare lydelse, gav det en pension på 67 procent, varvid den då ännu gällande pensionsnedsättningen emellertid inte tillämpades. För perioden den 1 januari 1992 till den 31 juli 1999 uppgick den pensionsgrundande tjänstgöringstiden, enligt 6 § BeamtVG, till 3 år och 228,5 dagar (3,79 år), vilket gav en pension på 3,79 procent. Den totala pensionen uppgick således till 67 procent + 3,79 procent = 70,79 procent.

27 Eftersom pensionen enligt denna alternativa beräkningsmetod skulle bli högre än enligt den lineära beräkningsmetoden enligt de nu gällande bestämmelserna, jämförde staden Frankfurt am Main med stöd av 85.4 § BeamtVG sistnämnda pension med den pension som skulle följa av att enbart tillämpa 14 § BeamtVG, i dess tidigare lydelse, alltså med tillämpning av reglerna om pensionsnedsättning.

28 Steg 3: Därvidlag beräknades först den fiktiva pensionen, det vill säga som om Hilde Schönheit hade arbetat heltid under hela sin tjänstgöringstid ("fiktiv tjänstgöringstid"). Denna fiktiva tjänstgöringstid uppgick till 34 år och 66 dagar (34,18 år). Vid denna fiktiva tjänstgöringstid skulle pensionen ha blivit 74 procent. Detta procenttal minskades därefter till följd av förhållandet mellan faktisk tjänstgöringstid och fiktiv tjänstgöringstid: 30,39 / 34,18 x 74 procent = 65,80 procent.

29 Hilde Schönheit begärde den 3 augusti 1999 omprövning av fastställandet av pensionen.

30 Staden Frankfurt am Main avslog begäran om omprövning genom beslut av den 4 januari 2000.

31 Den 7 februari 2000 väckte Hilde Schönheit talan vid Verwaltungsgericht Frankfurt am Main och yrkade att beslutet av den 12 juli 1999 samt omprövningsbeslutet av den 4 januari 2000 skulle upphävas. Vidare yrkade hon att staden Frankfurt am Main skulle förpliktas att fastställa hennes pension till minst 70,79 procent.

Mål C-5/02

32 Silvia Becker, som är född den 15 juli 1951, var sedan den 23 augusti 1971 anställd som yrkeslärare i delstaten Hessen. Under perioden den 1 augusti 1981 till den 31 juli 1989 arbetade hon deltid under vissa perioder av olika längd. Under perioden den 1 augusti 1989 till den 31 juli 1995 var hon tjänstledig utan lön och från den 1 augusti 1995 arbetade hon åter deltid. Hon pensionerades av sin arbetsgivare den 1 februari 2000 på grund av arbetsoförmåga.

33 Regierungspräsidium Darmstadt har genom beslut av den 5 januari 2000 fastställt fru Beckers pension till 52,18 procent av hennes pensionsgrundande inkomst.

34 Regierungspräsidium Darmstadt har därvidlag gjort följande beräkning.

35 Steg 1: Först har Silvia Beckers pensionsgrundande tjänstgöringstid beräknats enligt 6 § BeamtVG. Beräkningen utmynnade i 25 år och 83,58 dagar (25,23 år). Denna pensionsgrundande tjänstgöringstid har därefter multiplicerats med faktorn 1,875 enligt 14.1 § BeamtVG (i dess gällande lydelse), vilket resulterade i en pension på 25,23 x 1, 875 procent = 47,30625 procent, som avrundades till 47,31 procent.

36 Steg 2: Eftersom fru Becker redan var tjänsteman den 31 december 1991 har enligt 85 § BeamtVG en alternativ beräkningsmetod använts. För perioden fram till den 31 december 1991 uppgick antalet tjänstgöringsår enligt 6 § BeamtVG till 18 år och 228,32 dagar, som avrundades till 19 år. Enligt 14 BeamtVG (i dess tidigare lydelse) uppgick pensionen till 53 procent, varvid den då ännu gällande pensionsnedsättningen emellertid inte tillämpades. För perioden den 1 januari 1992 - den 31 juli 1999 uppgick antalet pensionsgrundande tjänstgöringsår enligt 6 § BeamtVG till 4 år och 341,93 dagar (4,94 år), vilket gav en pension på 4,94 procent. Den totala pensionen uppgick således till 53 procent + 4,94 procent = 57,94 procent.

37 Steg 3: Slutligen beräknades pensionen enligt 85.4 § BeamtVG, varvid pensionsnedsättningen tillämpades. Därvidlag beräknades först den fiktiva pensionen. Silvia Beckers fiktiva tjänstgöringstid uppgick till 32 år och 78,68 dagar (32,22 år). Vid denna fiktiva tjänstgöringstid skulle pensionen uppgå till 72 procent. Därefter tillämpades pensionsnedsättningen: 25,23 (faktisk tjänstgöringstid) / 32,22 (fiktiv tjänstgöringstid) x 72 procent (fiktiv pension), vilket slutligen gav en pension på 52,18 procent.

38 Silvia Becker överklagade den 8 februari 2000 beslutet om fastställande av pensionen.

39 Regierungspräsidium Darmstadt avslog genom beslut av den 30 november 2000 överklagandet.

40 Silvia Becker väckte talan den 21 december 2000. Hon yrkade att Regierungspräsidium Darmstadts beslut av den 5 januari 2000 samt avslagsbeslutet av den 30 november 2000 skulle upphävas. Hon yrkade även att hennes pension skulle fastställas till minst 57,94 procent.

Tolkningsfrågorna

41 Verwaltungsgericht Frankfurt am Main har genom beslut av den 12 november 2001 i mål C-4/02 och genom beslut likaså av den 12 november 2001 i mål C-5/02 ställt nio respektive elva tolkningsfrågor till domstolen.

42 Enligt den hänskjutande domstolen är båda överklagandena välgrundade. Bestämmelserna i 14 § BeamtVG (i dess tidigare lydelse) om pensionsnedsättning vid deltidsarbete är enligt den hänskjutande domstolen oförenliga med artikel 141 EG, eftersom det enligt denna domstol föreligger en indirekt könsdiskriminering.

43 Den hänskjutande domstolen har förklarat att det framgår av offentlig statistik att det huvudsakligen är kvinnor som arbetar deltid. Det är således huvudsakligen kvinnor som drabbas av pensionsnedsättning vid fastställandet av pension.

44 Det finns enligt den hänskjutande domstolen inga tydliga objektiva faktorer som kan motivera skillnaden i behandling. Det syfte som det offentliga eftersträvar med pensionsnedsättningen, nämligen besparingar, kan inte i sig motivera skillnaden i behandling.

45 Denna uppfattning står emellertid i motsats till Bundesverwaltungsgerichts uppfattning. Bundesverwaltungsgericht anser inte att en minskning av pensionen i förhållande till arbetstid vid deltid och tjänstledighet utan lön utgör en förbjuden indirekt diskriminering av kvinnor, även om betydligt fler kvinnor än män verkligen använder denna rätt till deltid och tjänstledighet. Att pensionen minskas i förhållande till den minskade arbetstiden är, liksom att lönen sänks eller dras in, endast en följd av den minskade tjänstgöringen och således objektivt motiverad. Något åsidosättande av det gemenskapsrättsliga förbudet mot direkt eller indirekt könsdiskriminering är därför redan från början uteslutet.(5) Enligt denna rättspraxis var syftet med 14 § första stycket första meningen andra delen BeamtVG (i dess tidigare lydelse) att rätta till det förhållandet att tjänstemän som inte arbetade heltid på grund av den tidigare degressiva pensionstabellen relativt sett gynnades i förhållande till heltidsanställda tjänstemän.

46 Eftersom det finns olika uppfattningar om tolkningen av relevant gemenskapsrätt har den hänskjutande domstolen beslutat att ställa följande tolkningsfrågor till EG-domstolen. Dessa frågor har följande lydelse:

I målen C-4/02 och C-5/02

"1. Omfattas utbetalning av ålderspension enligt bestämmelserna i den tyska Beamtenversorgungsgesetz av artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141.1 EG och 141.2 EG), jämförd med direktiv 86/378/EEG eller med bestämmelserna i direktiv 79/7/EEG?

2. Utgör förmånerna enligt Beamtenversorgungsgesetz ett system i den mening som avses i artikel 6.1 h i direktiv 86/378/EEG, vilket skulle innebära att det är tillåtet att ta hänsyn till försäkringstekniska beräkningsgrunder, eller liknande faktorer, för att fastställa olika förmånsnivåer, oberoende av det faktum att förmånerna i fråga finansieras av budgetmedel?

3. Gäller de krav för att motivera vad som vid första anblick framstår som en dold indirekt könsdiskriminering och som anges i artikel 2.2 i direktiv 97/80/EG för tillämpningen av artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141.1 och 141.2 EG), jämförd med direktiv 86/378/EEG, oberoende av huruvida det i ett domstolsförfarande uppkommer en fråga om bevislättnad eller huruvida denna fråga med hänsyn till principen om domstolens utredningsskyldighet i förfarandet saknar betydelse?

4. Skall frågan huruvida det är nödvändigt att tillämpa ett till synes neutralt kriterium i fråga om rättsliga bestämmelser enbart avgöras på grundval av de motiv som framkom under lagstiftningsprocessen, i synnerhet när sådana motiv under lagstiftningsprocessen uttryckligen formulerades i förarbetena och det kan fastställas att de vid den tidpunkten var avgörande för att bestämmelserna antogs?

5. Om det förutom eller som komplement till det som anges i fråga 4 kan tas hänsyn till andra legitima syften för lagstiftningen, som skäl för en motivering i den mening som avses i artikel 2.2 i direktiv 97/80/EG eller i den mening som framgår av domstolens rättspraxis, för att fastställa huruvida det föreligger en indirekt könsdiskriminering, kan då en nationell domstol själv slå fast vilka syften för en rättslig bestämmelse som är legitima och i så fall eventuellt tillämpa dem för att motivera ett kriterium för att behandla män och kvinnor olika, särskilt om sådana överväganden är grundade på rättssystematiska argument? Gäller detta också när sådana överväganden under lagstiftningsprocessen inte uttryckligen har formulerats i förarbetena till bestämmelsen?

6. Kan en vid första anblick dold indirekt diskriminering av äldre deltidsanställda kvinnliga tjänstemän vid fastställandet av deras pension som en andel av deras senaste lön anses vara motiverad, såsom ett legitimt och nödvändigt syfte, om man därmed så att säga vill uppväga att minimipensionen under de första tio tjänstgöringsåren inte tar hänsyn till minskningen av arbetstiden, trots att tjänstepensionen helt bekostas av allmänna budgetmedel och inte av egenavgifter? Kan som skäl för att nämnda diskriminering är motiverad - eventuellt kompletterande - hänvisas till pensionens försörjningskaraktär och dess egenskap som vedertagen princip avseende tjänstemannakåren enligt artikel 33.5 i Grundgesetz (den tyska grundlagen)?

7. Om nödvändigheten att de i fråga 6 angivna omständigheterna bejakas, kan då en pensionsnedsättning för äldre tjänstemän, som har rätt till förmåner som är betydligt större än minimipensionen för minst tio pensionsgrundande tjänstgöringsår, med hänsyn till deras tidigare deltidsarbete fortfarande anses vara rimlig (det vill säga förenlig med proportionalitetsprincipen), om pensionsnedsättningen inte bara lineärt tar hänsyn till omfattningen av minskad arbetstid utan dessutom på ett ofördelaktigt sätt tar hänsyn till det tidsmässiga förhållandet mellan heltidsarbetet och deltidsarbetet, trots att minimipensionen - som inte tar hänsyn till minskningen av arbetstiden och därför är så förmånlig att den möjligen strider mot proportionalitetsprincipen - för äldre tjänstemän inte längre kommer i fråga? Skulle det i detta sammanhang inte vara rimligt att avstå från att oproportionellt minska pensionen för äldre tjänstemän med lång tjänstgöringstid och i stället nöja sig med att enbart tillämpa en proportionell minskning av minimipensionen?

8. Kan den omständigheten att syftet med att utöka deltidsarbete i förhållande till heltidsarbete, när antalet arbetstillfällen i budgeten i princip är oförändrat - nämligen att kunna anställa fler personer - medför ökade personalkostnader, göra det nödvändigt att dessa kostnader vältras över på de deltidsanställda genom en oproportionell minskning av deras pension, såsom det föreskrivs i 14 § första stycket den andra och den tredje delen av den första meningen BeamtVG, i den lydelse som var gällande fram till den 31 december 1991?

9. Är nödvändiga hänsyn till sådana kostnader (se fråga 8) rimliga, när bördan på grund av ökade personalkostnader enbart läggs på dem som tidigare har arbetat deltid, och därmed till övervägande del på kvinnor, trots att möjligheterna till deltidsarbete vid tidpunkten för lagändringen förbättrades främst för att minska den allmänna arbetslösheten genom att minska överskottet på sökande till offentlig anställning?

I mål C-5/02

10. Innebär protokollet om artikel 119 i EG-fördraget, som är en del av Fördraget om Europeiska unionen från år 1992 (EGT C 191, 1992, s. 3/68), att det helt generellt är uteslutet att pröva förutsättningarna för att beakta anställningstider före den 17 maj 1990 med avseende på artikel 141.1 EG och 141.2 EG (tidigare artikel 119 i EG-fördraget)? Gäller prövningsförbudet även när det efter den 17 maj 1990 genomfördes ändringar av bestämmelserna om beaktande av anställningstider före denna dag, men dessa ändringar endast medför en anpassning till kraven i artikel 119 i EG-fördraget och beträffande vissa persongrupper inte innebär en liknande förmånlig anpassning?

11. Är det vid bedömningen av frågan huruvida den relevanta tidpunkten, nämligen den 17 maj 1990, har beaktats vid utfärdandet av lagar avgörande vilken dag lagen offentliggjordes i den officiella författningssamlingen eller är slutdagen för diskussionen i de lagstiftande organen avgörande, och detta även om lagen behöver godkännas av förbundsregeringen?"

Förfarandet vid domstolen

47 Domstolens ordförande har genom beslut av den 8 februari 2002 förenat de båda målen. Skriftliga yttranden har ingivits till domstolen av klagandena i målet vid den nationella domstolen, Hilde Schönheit (mål C-4/02) och Silvia Becker (mål C-5/02), den tyska regeringen och kommissionen. Förhandling ägde rum den 6 mars 2003, vid vilken Silvia Becker och kommissionen närmare utvecklade sina ståndpunkter.

IV - Bedömning

Inledande kommentarer

48 Dessa frågor har betydelse för de tyska pensionsbestämmelserna för tjänstemän, och mera specifikt på den i dessa bestämmelser föreskrivna pensionsnedsättningen för tjänstemän som har arbetat deltid.

49 Innan dessa frågor behandlas är det relevant att beskriva den faktiska effekten av det tyska systemet som det tidigare var utformat, som det fungerade med nedsättning och som det fungerar nu. Även om det är den tyska domstolen, i dess egenskap av dömande domstol, som skall tolka och tillämpa detta system ämnar jag ändå i syfte att befrämja läsbarhet och förståelse av vad som följer kort uppehålla mig vid det.

50 Tidigare, till slutet av år 1991, karakteriserades systemet av en degressiv ökningstabell med en minimiprocentsats på 35 procent för de första tio åren, en ökning med 2 procent per tjänstgöringsår för de därpå följande femton åren och sedan en ökning med 1 procent för de resterande tjänstgöringsåren upp till ett maximum på 75 procent.

51 Denna degressiva ökningstabell ersattes från år 1992 med en på en 40-årig tjänstgöringstid beräknad lineär tabell, enligt vilken pensionen uppgår till 1, 875 procent per pensionsgrundande tjänstgöringsår upp till ett maximum på 75 procent.

52 Om en tjänsteman under en period av anställningen har arbetat deltid beaktas det liksom tidigare enligt 6 § BeamtVG. En tjänsteman som exempelvis har arbetat deltid i 30 år har alltså rätt till 15 pensionsgrundande tjänstgöringsår.

53 Den omtvistade pensionsnedsättningen har sitt ursprung i det tidiga åttiotalet. Dess införande berodde på att tjänstemäns möjlighet att arbeta deltid på grund av arbetsmarknadspolitiska skäl hade utökats. Avdraget för deltidsarbete minskade till en början pensionen schablonmässigt med 0,5 för varje år med deltidsarbete. År 1984 infördes pensionsnedsättning även vid obetald tjänstledighet och nedsatt arbetstid av familjeskäl och på grund av förordningen om ytterligare tjänstledighet. Därmed ändrades även det schablonmässiga avdraget till en proportionell minskning av pensionen. Följande formel användes därvidlag: faktisk tjänstgöringstid / fiktiv tjänstgöringstid x fiktiv pension. Skillnaden mellan den fiktiva pensionen och pensionsberäkningen enligt denna formel är pensionsnedsättningen. Pensionen kan emellertid efter nedsättning inte uppgå till mindre än 35 procent.

54 Av de i hänskjutandebeslutet citerade källorna framgår det att införandet av pensionsnedsättningen i själva verket skulle kompensera för det större antal tjänstgöringsår som arbetats deltid och de kostnader för personaladministration som hade samband med detta.

55 Såsom har angivits ovan ersattes genom den femte ändringslagen 1990 den degressiva pensionstabellen i 14 § BeamtVG med en lineärt uppbyggd pensionstabell, med verkan från den 1 januari 1992. Samtidigt avskaffades pensionsnedsättningen, som hade kritiserats häftigt. På grund av övergången från ett degressivt till ett lineärt system var en övergångsordning nödvändig för tjänstemän som redan var anställda den 31 december 1991. Denna övergångsordning återfinns i 85 § BeamtVG.

56 Enligt denna bestämmelse fortsätter den vid denna tidpunkt uppnådda pensionen att gälla för tjänstemän som var anställda den 31 december 1991. För att avgöra den slutliga pensionens storlek för tjänstemän som var anställda före den 31 december 1991 skall ett antal jämförelseberäkningar göras.

57 Först görs en beräkning med stöd av de nya bestämmelserna. Därvidlag tas den faktiska tjänstgöringstid som har arbetats deltid som utgångspunkt och multipliceras med faktorn 1,875 procent.

58 Därefter sker en andra beräkning som dels grundas på den till och med den 31 december 1991 gällande degressiva tabellen som anges i 14 § (i dess tidigare lydelse), dock utan pensionsnedsättning, dels på de nya bestämmelserna avseende de pensionsgrundande tjänstgöringsåren därefter. Om denna beräkning ger en högre pension gäller denna beräkning. Pensionens storlek begränsas emellertid, för tjänstemän som har arbetat deltid, genom den tredje jämförelseberäkningen (85 § fjärde stycket andra meningen BeamtVG).

59 I den tredje beräkningen medräknas den pensionsnedsättning som gällde enligt den tidigare lydelsen. Därvid beräknas först den fiktiva pensionen, det vill säga som om tjänstemannen hade arbetat heltid under hela sin tjänstgöringstid. Därefter beräknas pensionsprocenten i förhållande till den faktiska tjänstgöringstiden.

60 Följande exempel illusterar det ovan sagda. Antag att en tjänsteman har arbetat 30 år på deltid. Hans fiktiva pension (som om han hade arbetat 30 år på heltid) uppgår då till: 35 procent för de första tio åren, 30 procent för åren 11-25 (15 x 2 procent) och 5 procent för åren 26-30 (5 x 1 procent). Totalt blir det 70 procent.

61 Om pensionsnedsättningen tillämpas ger det en pension på 35 procent (70 procent x 15/30).

62 Om pensionsnedsättningen inte tillämpas och pensionen bara beräknas enligt 6 § BeamtVG skulle han ha arbetat 15 år på heltid och skulle ha fått en pension på 45 procent (35 procent för de första tio åren och 2 procent för de resterande åren).

63 En arbetstagare som hade arbetat heltid i 15 år skulle ha rätt till en pensionsandel på 45 procent.

64 Sammanfattningsvis beaktas deltidsarbete på två sätt vid fastställandet av pension. För det första vid fastställandet av antalet pensionsgrundande tjänstgöringsår. Därutöver tillkommer den här omtvistade pensionsnedsättningen.

65 Frågorna 3-9 har framför allt betydelse för kraven på att den påstått indirekta diskrimineringen till följd av denna pensionsnedsättning skall kunna motiveras. De skall behandlas tillsammans nedan.

66 Tolkningsfrågorna 1 och 2 avser särskilt den tillämpliga gemenskapsrätten. Den hänskjutande domstolen har i hänskjutningsbeslutet påpekat att enligt den hänskjutande domstolens uppfattning omfattas det tyska pensionssystemet för tjänstemän av tillämpningsområdet för artikel 141 EG. Den hänskjutande domstolen har därutöver tillfogat att det för bedömningen av det missgynnande av kvinnor som pensionsnedsättningen ger upphov till inte skulle göra någon skillnad om pensionssystemet inte omfattades av begreppet lön i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG), utan betecknades som ett lagstadgat system som lämnar skydd vid ålderdom i den mening som avses i artikel 3.1 a i direktiv 79/7. I sådana fall är det fråga om en förbjuden diskriminering enligt artikel 4.1 i direktivet. Om direktiv 86/378 skulle vara tillämpligt på pensionssystemet skulle detsamma gälla, eftersom direkt eller indirekt könsdiskriminering förbjuds i artikel 5.1 i detta direktiv, bland annat vid beräkningen av förmåner.

67 Den hänskjutande domstolen har avslutningsvis i mål C-5/02 ställt två frågor avseende tolkningen av det så kallade Barberprotokollet.

Tolkningsfrågorna 1-2 i målen C-4/02 och C-5/02

68 Enligt båda klagandena i målet vid den nationella domstolen, den tyska regeringen och kommissionen omfattas beviljande av ålderspension i den mening som avses i Beamtenversorgungsgesetz av artikel 141 EG. Det hänvisas därvidlag till domarna i målen Gerster(6), Beune(7), Griesmar(8) och Evrenopoulus(9).

69 Kommissionen och den tyska regeringen har dessutom påpekat att direktiv 79/7 inte är tillämpligt i det förevarande fallet. De har hävdat att pension med stöd av Beamtenversorgungsgesetz inte är någon pensionsförmån inom ramen för ett lagstadgat socialt trygghetssystem i den mening som avses i artikel 3 i direktivet.

70 Vad avser direktiv 86/378 har kommissionen påpekat att detta direktiv inte kan begränsa räckvidden av artikel 141 EG. Enligt den tyska regeringen är detta direktiv tillämpligt på det tyska pensionssystemet för tjänstemän, eftersom det tyska systemet uppfyller den i artikel 2 i direktivet angivna definitionen på ett yrkesbaserat system för social trygghet. Möjligtvis skulle tillämpningen av ett antal bestämmelser i direktivet vara utesluten på grund av de offentligrättsliga anställningsförhållandenas särskilda karaktär, men det i artikel 5 i direktivet uttryckta diskrimineringsförbudet tillhör enligt den tyska regeringen inte dessa bestämmelser.

71 Den tyska regeringen och kommissionen anser att det undantag som nämns i artikel 6.1 h i direktiv 86/378 inte är tillämpligt på de aktuella fallen. Den tyska regeringen har i detta sammanhang påpekat att pensionsnedsättningen för tjänstemän som tidigare har arbetat deltid inte vilar på försäkringstekniska beräkningsgrunder i den mening som avses i ovannämnda artikel, utan följer av det tyska pensionssystemet för tjänstemän.

Bedömning

72 Jag delar de till största delen likalydande uppfattningarna från klagandena i målet vid den nationella domstolen, kommissionen och den tyska regeringen. Det råder enligt min åsikt inget tvivel om att de tyska tjänstepensionsförmånerna omfattas av tillämpningsområdet för artikel 141 EG. Domstolen har i de ovan nämnda domarna redan bekräftat detta förhållande avseende de nederländska, franska och grekiska pensionssystemen för tjänstemän och nyligen i domen i målet Niemi(10) även avseende det finska tjänstepensionssystemet. Det framgår av denna rättspraxis att det är avgörande för hur ett pensionssystem skall betecknas om pensionen utgår till arbetstagaren på grund av ett anställningsförhållande mellan den berörda personen och dennes tidigare arbetsgivare, det vill säga det ur ordalydelsen i artikel 141 EG hämtade kriteriet anställning. Det aktuella tyska pensionssystemet uppfyller detta kriterium. Detta system är tillämpligt på en särskild kategori av arbetstagare, som har rätt till förmåner mot bakgrund av att en viss tjänstgöringstid har uppnåtts, förmåner vilka grundas på den sista lönen. Sambandet mellan pension och anställning står därmed klart. Eftersom de aktuella pensionsförmånerna inte är utbetalningar inom ramen för ett lagstadgat system för social trygghet är direktiv 86/378 inte tillämpligt med avseende på dem.

73 Jag är helt enig med kommissionen om att hänvisningen i tolkningsfråga 1 är mindre meningsfull eftersom detta direktiv inte kan begränsa räckvidden av artikel 141 EG, såsom domstolen i domen i det ovannämnda målet Beune, punkt 64, närmast i fullständighetens intresse uttryckligen har klargjort.

74 Svaret på fråga 2, som utgör en fråga angående en närmare tolkning, kan göras kort. Såsom den tyska regeringen själv har tolkat det är det i målet vid den nationella domstolen omtvistade nedsättningssystemet helt oberoende av sådana försäkringstekniska beräkningsfaktorer som avses i artikel 6.1 h i direktiv 86/378. Det kan således inte hämtas något argument från denna bestämmelse för att motivera olika förmånsnivåer.

Tolkningsfrågorna 3-9

75 Den tyska regeringen har påpekat att även om kvinnor skulle missgynnas mer av pensionsnedsättningen, såsom den hänskjutande domstolen har hävdat, innebär det inte automatiskt att pensionsnedsättningen för tidigare tjänstemän som arbetat deltid innehåller en diskriminering, eftersom pensionsnedsättningen kan motiveras med objektiva grunder som saknar samband med personernas kön.

76 Enligt den tyska regeringen gäller villkoren för att motivera en indirekt diskriminering, såsom den definieras i artikel 2.2 i direktiv 97/80, oberoende av bevisbördans fördelning och oberoende av frågan om den nationella domstolen under det nationella förfarandet har utrett saken eller intagit en mer passiv roll. I artikel 2.2 i direktiv 97/80 sammanfattas domstolens rättspraxis på området indirekt diskriminering, som gäller oberoende av bevisbördans fördelning eller det nationella förfarandets karaktär.

77 För det andra kan enligt den tyska regeringen även andra skäl än dem som nämndes vid lagens tillkomst beaktas för att motivera den indirekta diskrimineringen. Den tyska regeringen har utläst detta ur domen i målet Finalarte.(11) Den hänskjutande domstolen bör således närmare undersöka om det föreligger andra motiveringsgrunder.

78 I detta sammanhang har den tyska regeringen anfört att det kan utläsas ur de nationella bestämmelserna att pensionsnedsättningen utgör en i systemet inbyggd korrigeringsmekanism med syfte att förebygga att deltidsarbetande tjänstemän gynnas av det tidigare degressiva systemet.

79 Pensionsnedsättningen skulle således vara objektivt motiverad på grund av att den nationella lagstiftaren, genom att införa den, har valt en individuell beräkningsformel i stället för ett fast avdragssystem, som speglar förhållandet mellan de faktiska pensionsgrundande tjänstgöringsåren och de pensionsgrundande tjänstgöringsår där den berörda personen inte har arbetat deltid. Enligt denna formel blir pensionsnedsättningen (vid deltid eller oavlönad tjänstledighet) mindre allteftersom man under den totala tjänstgöringstiden har arbetet mer på heltid.

80 Finansieringen av de högre personaladministrationskostnaderna till följd av att möjligheten att arbeta deltid utökats skulle dessutom inte ha varit avgörande för att införa pensionsnedsättningen, utan den är snarare till för att säkerställa den interna jämvikten i det tyska pensionssystemet för tjänstemän.

81 Klagandena i målet vid den nationella domstolen har pekat på att pensionsnedsättningen medför en lägre pension, i deras fall cirka 5 procent, i jämförelse med en tjänsteman som har arbetat heltid och som har uppnått samma antal pensionsgrundande tjänstgöringsår. Nedsättningen missgynnar i synnerhet kvinnor, eftersom det i Tyskland huvudsakligen är kvinnor som är verksamma på deltid i offentlig tjänst. Detta förhållande är ostridigt, och berör således den objektiva motiveringen.

82 Enligt klagandena saknas objektiv motiveringsgrund. De delar inte det av den tyska regeringen framförda argumentet om favorisering. Endast under snävt avgränsade omständigheter kan en förmån föreligga. Praktiskt sett är den dock försumbar. Det är i sig korrekt att enligt 35-procentsregeln i den tidigare degressiva pensionstabellen erhöll såväl den tjänsteman som arbetade deltid som den tjänsteman som arbetade heltid under de första tio åren samma procentsats och att detta kan ses som fördelaktigt för deltidsarbetande tjänstemän. När samma deltidsarbetande tjänsteman därefter arbetade deltid i tio år minskade fördelen märkbart, på grund av att bara deltiden togs med vid beräkningen. Således hade han efter 20 år fortfarande 35 procent, medan tjänstemannen med en heltidsanställning fick ut 55 procent. Denna heltidsanställda tjänsteman skulle dessutom, om han skulle ha lämnat tjänsten efter fem år, även ha gynnats av 35-procentsregeln.

83 Kommissionen anser att 85 § BeamtVG jämte 14 § första stycket första meningen andra delen BeamtVG (i dess tidigare lydelse) medför en indirekt könsdiskriminering, om fler kvinnor än män med stöd av denna bestämmelse drabbas av nedsättning vid fastställandet av deras pension och det medför en större nedsättning för tjänstemän som har arbetat deltid än vad som skulle ha varit fallet vid en pro rata temporis-regel.

84 Kommissionen har vidare pekat på att pensionsnedsättningen infördes av kostnadsskäl. Kommissionen har påpekat, med hänvisning till domen i målet Roks(12), att medlemsstaterna på grund av budgetskäl får minska sina sociala system men inte på ett sätt som strider mot gemenskapsrätten. En nationell bestämmelse som bara har införts av budgetskäl och som medför olika lön för män och kvinnor strider mot artikel 141 EG.

85 Kommissionen har vidare pekat på att den tyska regeringen har anfört att införandet av pensionsnedsättningen var en nödvändig korrigering av 35-procentsregeln. Enligt kommissionen är det emellertid inte motiverat att bara tillämpa denna nedsättning på tjänstemän som har arbetat deltid.

86 Kommissionen har därefter påpekat att gemenskapsrätten inte hindrar att arbetstagare som har arbetat deltid får en pension pro rata temporis. Gemenskapsrätten hindrar däremot en åtgärd, såsom en pensionsnedsättning, som medför en oproportionell minskning av pensionen och således utgör en indirekt könsdiskriminering.

Bedömning

87 Enligt fast rättspraxis omfattas inte enbart direkt utan även indirekt könsdiskriminering av förbudet i artikel 141 EG. Det föreligger en indirekt diskriminering när en (nationell) bestämmelse eller ett system faktiskt missgynnar fler kvinnor än män, även om föreskrifterna innehåller neutrala formuleringar, såvida inte skillnaden i behandling motiveras med objektiva faktorer som saknar samband med könsdiskriminering.

88 I det förevarande fallet är 85 § fjärde stycket BeamtVG jämte 14 § första stycket första meningen andra delen BeamtVG (i dess tidigare lydelse) könsneutralt formulerad. Trots det kan diskriminering föreligga vilket framgår av att denna bestämmelse drabbar avsevärt fler kvinnor än män.

89 Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang påpekat att det framgår av statistiken att betydligt fler kvinnor än män arbetar deltid, så att huvudsakligen kvinnliga tjänstemän drabbas av pensionsnedsättningen. Således är det vid första anblick troligt att det föreligger en indirekt diskriminering.

90 I ett sådant fall måste det undersökas om det föreligger en motivering på grundval av objektiva faktorer som saknar samband med könsdiskriminering.

91 Det är till sist den nationella domstolen som skall fastställa om det finns sådana objektiva faktorer i det konkreta fall som är anhängiggjort vid den nationella domstolen. Domstolen kan trots det på grundval av handlingarna i målet vid den nationella domstolen och på grundval av parternas skriftliga och muntliga yttranden ge anvisningar som kan vara till hjälp för den hänskjutande domstolen.(13)

92 Det är fast rättspraxis att det är den medlemsstat som har antagit den påstått diskriminerande bestämmelsen som skall visa att bestämmelsen fyller ett legitimt syfte och att medlen för att uppnå detta syfte är nödvändiga och proportionella. Domstolens rättspraxis ger medlemsstaterna ett stort handlingsutrymme vad gäller deras möjligheter att uppfylla/uppställa sociala och arbetsmarknadspolitiska mål.(14) Detta utrymme är emellertid begränsat eftersom det inte får medföra att en grundläggande gemenskapsrättslig princip, såsom principen om lika lön för män och kvinnor, berövas sitt innehåll.(15)

93 Det kan utläsas ur de i hänskjutandebeslutet angivna officiella källorna att pensionsnedsättningen har införts av budgetskäl. Det framgår av domstolens rättspraxis att budgetskäl visserligen kan ligga till grund för ett sådant policyval, utan att de i sig själva kan vara policyns syfte. Således kan de inte heller motivera en diskriminering av något av könen.(16)

94 Skulle det framgå att pensionsnedsättningen bara har införts av besparingsskäl, anser jag att dessa skäl inte kan tjäna som motivering.

95 Den tyska regeringen har emellertid, med hänvisning till rättspraxis från Bundesverwaltungsgericht, även hävdat att syftet med pensionsnedsättningen var att rätta till det förhållandet att tjänstemän som inte hade arbetat heltid på grund av den tidigare degressiva pensionstabellen relativt sett gynnades i förhållande till tjänstemän som hade arbetat heltid. En sådan gynnsammare behandling skulle inte kunna undvikas genom att uteslutande beakta deltidsarbete i 6 § första stycket BeamtVG. Således skulle åtgärden vara motiverad.

96 Fastän dessa skäl inte uttryckligen framgick vid bestämmelsens om pensionsnedsättning tillkomst kan det vara legitimt att införa en sådan korrigeringsmekanism. Frågan är emellertid om bestämmelsen är nödvändig och proportionell.

97 Det måste till en början påpekas att enkla generella påståenden om att syftet med den i målet vid den nationella domstolen aktuella pensionsnedsättningen var en korrigering inte är tillräckligt för att visa att nedsättningen inte har samband med könsdiskriminering och att dessa påståenden inte heller ger upplysningar utifrån vilka man rimligen kan göra bedömningen att de valda medlen var lämpliga för att uppnå detta syfte.

98 Jag vill vidare påpeka att även om det var så att minimiprocentsatsen på 35 procent, såsom den gällde enligt det degressiva systemet, visserligen under vissa omständigheter kunde ge ett gynnsamt resultat för tjänstemän som hade arbetat deltid så gällde det emellertid även för tjänstemän som hade varit verksamma på heltid. Ändå infördes pensionsnedsättningen bara för deltidsarbete.

99 Att det kan föreligga en oproportionell nedsättning kan undersökas genom enkla beräkningar och illustreras bland annat av det exempel som gavs i punkterna 58-63.

100 I själva verket var syftet med införandet av pensionsnedsättningen för deltidsarbete att tidigarelägga införandet av det nu gällande systemet där pensionen beräknas lineärt på en 40-årig tjänstgöringstid.(17) Det har emellertid därigenom uppstått en skillnad i behandling mellan tjänstemän som har arbetat deltid och tjänstemän som har arbetat heltid. Deras pension är olika vid samma antal pensionsgrundande tjänstgöringsår.(18)

101 Denna pensionsnedsättning har visserligen avskaffats när det lineära beräkningssystemet trädde i kraft år 1992, men den förblir aktuell enligt övergångsbestämmelserna för tjänstemän som har arbetat deltid under en period av sin tidigare tjänstgöring. De konfronteras fortfarande med nedsättningen och missgynnas således i förhållande till tjänstemän som likaså var anställda före den 31 december 1991, men som arbetat heltid, och som har samma antal pensionsgrundande tjänstgöringsår.

102 Såsom även kommissionen har påpekat hindrar inte gemenskapsrätten att pensionen vid deltidsarbete grundas på en pro rata temporis-regel.(19) En sådan pro rata temporis-minskning ligger dold i 6 § BeamtVG. Tillämpningen av 14 § första stycket första meningen andra delen BeamtVG (i dess tidigare lydelse) medför emellertid (fortfarande) en ytterligare nedsättning av pensionen. Om det utöver beaktandet av deltidsarbete vid fastställandet av antalet pensionsgrundande tjänstgöringsår även tillämpas en ytterligare, oproportionell, pensionsnedsättning är det fråga om en indirekt könsdiskriminering som inte kan motiveras med att de har haft kortare arbetstid eller med behovet av att ompröva ett påstått gynnande av arbetstagare som har arbetat deltid.

Tolkningsfrågorna 10 och 11 i mål C-5/02

103 Dessa frågor rör Barberprotokollet. Den hänskjutande domstolen önskar med dessa frågor få klarlagt om - i strid med protokollet - tjänstgöring före tidpunkten för domen av den 17 maj 1990 i målet Barber måste beaktas, om de bestämmelser som tidigare var tillämpliga på tjänstgöringen före denna tidpunkt därefter har ändrats men dessa ändringar ändå inte förhindrade att en viss persongrupp behandlades annorlunda.

104 Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang påpekat att protokollet grundas på domen i målet Barber, i vilken domstolen begränsade domens verkan i tiden. Domstolen grundade denna begränsning huvudsakligen på principen om skydd för berättigade förväntningar. Den hänskjutande domstolen har betvivlat att principen om skydd för berättigade förväntningar kan åberopas i det aktuella målet, då lagstiftaren var medveten om pensionsnedsättningens diskriminerande verkan, men ändå genomförde en ändring som lät denna verkan bestå i vissa situationer.

105 Kommissionen har i sina skriftliga yttranden påpekat att domstolen inte endast begränsade domens verkan i tiden på grund av principen om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerheten, utan även att retroaktiva krav skulle kunna störa den ekonomiska jämvikten hos ett antal pensionssystem. Kommissionen har även skriftligen hävdat, med stöd av domen, att kravet på likabehandling saknar betydelse för anställningstider före den 17 maj 1990.

106 Kommissionen, och även Silvia Beckers ombud, har under den muntliga förhandlingen dock framhållit att det finns en skillnad mellan det aktuella målet och domen i målet Barber. Kommissionen har framhållit att det i sistnämnda mål gällde ett system som hade existerat i tiotals år, medan pensionsnedsättningen i det förevarande fallet hade lämnats orörd i den femte ändringslagen 1990 för den pension som hade uppnåtts under perioden före det att lagen trädde i kraft. Även om medlemsstaterna före domen i målet Barber ännu rimligen kunde anta att artikel 141 EG inte var tillämplig på pensionssystem, så kan detta inte sägas om perioden därefter, det vill säga efter den 17 maj 1990. Kommissionen har i detta sammanhang påpekat att ändringslagen publicerades den 28 maj 1990, således några dagar därefter. Kommissionen anser följaktligen att Tyskland strängt taget inte kan åberopa Barberprotokollet vad avser Silvia Beckers pensionsnedsättning. Principen om skydd för berättigade förväntningar skulle i det förevarande fallet inte vara avgörande, och dessutom kräver rättssäkerheten inte att nedsättningen fortsatt upprätthålles för sådana perioder som föregår domen.

107 Även Silvia Becker anser att den tyska regeringen inte kan åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar, då, som även den hänskjutande domstolen har påpekat, lagstiftaren var medveten om den indirekta diskrimineringen. Enligt Silvia Becker skulle dessutom de ekonomiska följderna av att inte tillämpa den mot artikel 141 EG stridande pensionsnedsättningen vara små. Slutligen har Silvia Becker påpekat att hon inte tidigare kunde överklaga den i övergångsbestämmelserna upprätthållna pensionsnedsättningen. Detta är enbart möjligt när det finns ett slutligt pensionsbeslut - en talan i preventivt syfte skulle enligt tysk rätt inte kunna tas upp till sakprövning.

Bedömning

108 Det finns varken stöd för kommissionens eller Silvia Beckers påstående i protokollet eller i dess förarbeten eller i domstolens rättspraxis.

109 Domstolen har i domen i målet Barber uttalat att intjänade tjänstepensioner omfattas av begreppet lön i artikel 141 EG och att det således vid beviljandet av sådana pensioner inte får göras någon åtskillnad utifrån könsaspekter. Eftersom medlemsstaterna och de berörda parterna vid denna tidpunkt inte hade behov av en sådan tolkning, och för att förebygga att ekonomiska anspråk skulle förorsaka en splittrande effekt på pensionsfonderna, begränsade domstolen denna tolkning i tiden. Domstolen har senare förtydligat att denna rättspraxis även gäller för tilläggspensioner, änkepensioner, pensionsöverföring och pensioner för tjänstemän.(20)

110 Domstolen har vidare i senare rättspraxis även förtydligat att avseende dessa pensioner kan ett krav på likabehandling endast göras när det gäller pensionsutbetalningar på grund av anställningstider efter tidpunkten för domen av den 17 maj 1990 i målet Barber.(21) Från detta finns ett undantag, nämligen för arbetstagare eller deras förmånsberättigade anhöriga som före den tidpunkten har väckt talan vid domstol eller inlett ett likvärdigt förfarande enligt tillämplig nationell lagstiftning. Domstolen har strikt hållit sig till ovannämnda tidpunkt och undantag. Även Barberprotokollets ordalydelse är tydlig i detta hänseende. Protokollet anknyter till tidpunkten för domen i målet Barber. Om de fördragsslutande parterna hade velat göra vissa undantag för anställningstider före denna tidpunkt, andra än för dem som redan har väckt talan vid domstol, hade de kunnat göra det. Det är således inte möjligt att göra ett undantag för Silvia Beckers anställningstid före den 17 maj 1990.

V - Förslag till avgörande

111 Mot bakgrund av vad som ovan anförts, föreslår jag att domstolen skall besvara Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main tolkningsfrågor på följande sätt:

- Ålderspension med stöd av Beamtenversorgungsgesetz omfattas av tillämpningsområdet för artikel 141 EG.

- Artikel 141 EG hindrar en nationell bestämmelse, såsom 85 § fjärde stycket Beamtenversorgungsgesetz jämte 14 § första stycket andra delen Beamtenversorgungsgesetz i dess tidigare lydelse, som drabbar fler kvinnor än män vid fastställandet av deras pensioner och som medför att tjänstemän som har arbetat deltid får en högre nedsättning av sina pensioner än vad som skulle vara fallet vid en pro rata temporis-bestämmelse.

- Det är uteslutande den nationella domstolen som är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna i målet och att tolka den nationella lagstiftningen och att avgöra om och huruvida ett lagstadgat system som visserligen är tillämpligt oberoende av arbetstagarens kön, men som faktiskt berör en avsevärt större andel kvinnor än män, kan motiveras med objektiva faktorer som saknar samband med könsdiskriminering.

- Enligt protokollet om artikel 141 EG kan ett åberopande av den direkta effekten av artikel 141 EG enbart göras för att kräva likabehandling på pensionsområdet, när det gäller förmåner som har uppnåtts på grund av anställningstider efter den 17 maj 1990, med förbehåll för det undantag som gäller till förmån för arbetstagare eller deras förmånsberättigade anhöriga som före denna tidpunkt har väckt talan vid domstol eller inlett ett likvärdigt förfarande enligt tillämplig nationell lagstiftning.

(1) - EGT L 6, 1979, s. 4; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 111.

(2) - EGT L 225, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 83.

(3) - EGT L 46, 1997, s. 20.

(4) - EGT L 14, 1998, s. 6.

(5) - BVerwG, dom av den 23 april 1998, 2 C 2.98, ZBR 1998, s. 357 och följande sidor, och av den 22 juli 1999, 2 C 19.98, ZBR 2000, s. 38 och följande sidor.

(6) - Dom av den 2 oktober 1997 i mål C-1/95, Gerster (REG 1997, s. I-5253).

(7) - Dom av den 28 september 1994 i mål C-7/93, Beune (REG 1994, s. I-4471).

(8) - Dom av den 29 november 2001 i mål C-366/99, Griesmar (REG 2001, s. I-9383).

(9) - Dom av den 17 april 1997 i mål C-147/95, Evrenopoulus (REG 1997, s. I-2057).

(10) - Dom av den 12 september 2002 i mål C-351/00, Niemi (REG 2002, s. I-7007).

(11) - Dom av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98-C-54/98 och C-68/98-C-71/98, Finalarte (REG 2001, s. I-7831), punkt 37 och följande punkter.

(12) - Dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks (REG 1994, s. I-571).

(13) - Dom av den 9 februari 1999 i mål C-167/97, Seymour och Perez (REG 1999, s. I-623), och dom av den 20 mars 2003 i mål C-187/00, Kutz-Bauer (REG 2003, s. I-0000).

(14) - Dom av den 14 december 1995 i mål C-317/93, Nolte (REG 1995, s. I-4625), och i ovanstående fotnot angivna domar.

(15) - Se den rättspraxis som nämnes i fotnot 14.

(16) - Domarna av den 24 februari 1994 i målet Roks (ovan fotnot 13), och av den 20 mars 2003 i målet Kutz-Bauer (ovan fotnot 14).

(17) - Maximipensionen uppgår såväl i det lineära systemet som i det degressiva systemet till 75 procent. I det första fallet uppnås 75 procent efter 40 tjänstgöringsår och i det andra fallet efter 35 tjänstgöringsår (på heltid). Om en tjänsteman faktiskt har arbetat deltid under 40 år i det lineära systemet uppgår pensionen till 37,5 procent (20 x 1,875 procent). Samma resultat uppnås i det degressiva systemet (75 procent x 20 / 40).

(18) - Se fotnot 18. En tjänsteman som har arbetat deltid i 20 år skulle i det degressiva systemet ha en pension på 55 procent av slutlönen. Se även exemplet i punkterna 58-63. Vid en lineär beräkning skulle han få 37,5 procent.

(19) - Se exempelvis dom av den 15 december 1994 i de förenade målen C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 och C-78/93, Helmig (REG 1994, s. I-5727), av den 21 oktober 1999 i mål C-333/97, Lewen (REG 1999, s. I-7243), av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle (REG 1998, s. I-6401), och av den 14 september 1999 i mål C-249/97, Grüber (REG 1999, s. I-5295).

(20) - Dom av den 14 december 1993 i mål C-110/91, Moroni (REG 1993, s. I-6591; svensk specialutgåva, volym 14, s. 453), av den 22 december 1993 i mål C-152/91, Neath (REG 1993, s. I-6935; svensk specialutgåva, volum 14, s. 487), av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll (REG 1994, s. I-4389), av den 28 september 1994 i mål C-408/92, Smith (REG 1994, s. I-4435), av den 28 september 1994 i mål C-7/93, Beune (REG 1994, s. I-4471), av den 28 september 1994 i mål C-28/93, Van den Akker (REG 1994, s. I-4527), av den 28 september 1994 i mål C-57/93, Vroege (REG 1994, s. I-4541), och av den 28 september 1994 i mål C-128/93, Fisscher (REG 1994, s. I-4583; svensk specialutgåva, volym 16, s. 127).

(21) - Se dom av den 6 oktober 1993 i mål C-109/91, Ten Oever (REG 1993, s. I-4879; svensk specialutgåva, volym 16, s. 341).