Förslag till avgörande av generaladvokat La Pergola föredraget den 19 maj 1999. - The Queen, ex parte Rhône-Poulenc Rorer Ltd och May & Baker Ltd mot The Licensing Authority established by the Medicines Act 1968 (företrädd av Medicines Control Agency). - Begäran om förhandsavgörande: High Court of Justice, Queen's Bench Division - Förenade kungariket. - Läkemedel - Godkännande för försäljning - Parallellimport. - Mål C-94/98.



Rättsfallssamling 1999 s. I-08789



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Tillämpliga bestämmelser och bakgrunden till tvisten vid den nationella domstolen samt tolkningsfrågorna

1 High Court of Justice (England och Wales), Queen's Bench Division har genom beslut som kom in till domstolens kansli den 2 april 1998 ställt två tolkningsfrågor till domstolen. Den första gäller tolkningen av rådets direktiv 65/65/EEG av den 26 januari 1965 om tillnärmning av bestämmelser som fastställs genom lagar eller andra författningar och som gäller farmaceutiska specialiteter (nedan kallat direktivet), i dess lydelse efter ett flertal ändringar som genomförts med anledning dels av de erfarenheter som gjorts sedan direktivet antogs, dels i syfte att anpassa det efter de vetenskapliga framsteg som gjorts.(1) Den andra tolkningsfrågan gäller tolkningen av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor.

2 Genom direktivet, som grundas på artikel 100 i EG-fördraget (nu artikel 94 EG),(2) beslöt gemenskapens lagstiftare att eliminera de handelshinder för läkemedel och för utveckling av läkemedelsindustrin på den inre marknaden som orsakades av skillnader i medlemsstaternas lagstiftning gällande produktion och distribution av dessa produkter. Den metod som valdes för att åstadkomma fri rörlighet för läkemedel var en progressiv tillnärmning av de nationella bestämmelserna. Denna tillnärmning hade, vilket uttryckligen uttalats, till syfte att "värna om folkhälsan".(3) Närmare bestämt har direktiv 93/39 på ett omfattande sätt harmoniserat de bestämmelser om kvalitet, säkerhet och effektivitet som skall beaktas av de myndigheter som har till uppgift att godkänna läkemedel för försäljning.

3 Ett läkemedel får saluföras i en medlemsstat endast om den behöriga myndigheten i medlemsstaten har utfärdat ett godkännande för försäljning (nedan kallat försäljningstillstånd, se artikel 3 första stycket i direktivet).(4) En ansökan om försäljningstillstånd för ett läkemedel som framställs av den som ansvarar för saluföringen skall innehålla de uppgifter och åtföljas av den dokumentation som anges i artikel 4 i direktivet. Detta gäller ven om det redan finns ett försäljningstillstånd för läkemedlet i fråga som har beviljats av den behöriga myndigheten i en annan medlemsstat.(5) Enligt bestämmelserna i bilagan till direktiv 75/318/EEG(6), skall de uppgifter och handlingar som skall åtfölja en ansökan om försäljningstillstånd enligt artikel 4 i direktivet innehålla fyra delar: i) en sammanfattning av dokumentationen, ii) kemiska, farmaceutiska och biologiska undersökningar av läkemedlen, iii) toxikologiska och farmakologiska undersökningar och iv) klinisk dokumentation. Ansökan skall åtföljas av alla nödvändiga uppgifter för bedömning av läkemedlet i fråga, inklusive eventuella ofördelaktiga uppgifter om produkten. Dessutom måste innehavaren av försäljningstillståndet, för att göra det möjligt att kontinuerligt övervaka de positiva och negativa effekterna efter att försäljningstillstånd beviljats, meddela den behöriga myndigheten alla ändrade uppgifter, all ny information som inte fanns med i den ursprungliga dokumentationen samt alla rapporter om läkemedelsbiverkningar (se nedan fotnot 25 och den tillhörande texten).

4 Den behöriga myndigheten kan vägra att bevilja ett försäljningstillstånd endast då den efter att ha behandlat ansökan finner att: a) de uppgifter och handlingar som sökanden lämnat är oriktiga eller ofullständiga, b) läkemedlet är skadligt vid normal användning, c) terapeutisk effekt saknas eller har inte tillfredsställande dokumenterats av sökanden, eller d) läkemedlets sammansättning till art och mängd inte överensstämmer med deklarationen (se artiklarna 5 och 21 i direktivet). Ett försäljningstillstånd är giltigt i fem år och kan förlängas för en period av fem år efter begäran av tillståndsinnehavaren senast tre månader innan giltighetstidens utgång (se artikel 10 första stycket). Såsom anges i artikel 9 i direktivet påverkar inte beviljandet av ett försäljningstillstånd det civil- eller straffrättsliga ansvar som åligger tillverkaren eller i tillämpliga fall den som är ansvarig för saluföringen av läkemedlet.

5 Av artikel 11 (jämförd med artikel 21) i direktivet framgår bland annat att ett försäljningstillstånd som redan beviljats endast kan dras in tillfälligt eller återkallas av ett av följande skäl: a) läkemedlet visar sig vara skadligt vid normal användning, b) det visar sig sakna terapeutisk effekt, c) dess sammansättning till art och mängd överensstämmer inte med den av sökanden uppgivna, d) de uppgifter som lämnats som stöd för ansökan är felaktiga eller har inte ändrats i enlighet med artikel 9a (vad gäller anpassning av produktions- och kontrollmetoder till de vetenskapliga och tekniska framsteg som gjorts), eller e) kontroller har inte gjorts på ingredienser, mellanliggande produkter och den färdiga produkten enligt de metoder som sökanden beskrivit.

Såsom kommer att beskrivas mer detaljerat nedan (se punkt 10) gäller den förevarande tvisten just en återkallelse av ett försäljningstillstånd för ett läkemedel. Emellertid har återkallelsen i målet det särdraget att den beslutats av den behöriga nationella myndigheten efter det att innehavaren av försäljningstillståndet begärt det och som skäl uppgett tvingande hänsyn till skyddet för folkhälsan. Mer exakt gäller tvisten vid den nationella domstolen frågan om och i så fall i vilken utsträckning återkallelsen av försäljningstillståndet kan påverka den frihet som ekonomiska aktörer utanför tillståndsinnehavarens officiella distributionskanaler har att bedriva parallellimport av en annan variant av produkten från andra medlemsstater där den säljs till ett pris som är lägre än det som tas ut i den importerande medlemsstaten.

6 Liksom domstolen uttalat i domen i målet De Peijper är friheten att bedriva parallellimport av läkemedel som saluförs lagligen erkänd av gemenskapsrätten, trots att det i medlemsstaterna finns gällande system för försäljningstillstånd vars effekter är begränsade till det nationella territoriet. Enligt domstolen borde den omständigheten att parallellimportörer ofta har möjlighet att erbjuda produkten till ett lägre pris än det som tas ut för samma produkt av generalagenten "i förekommande fall [...] föranleda hälsovårdsmyndigheterna att inte missgynna parallellimporter eftersom det effektiva skyddet av människors hälsa och liv även kräver att läkemedel säljs till rimliga priser".(7) Enligt denna rättspraxis måste det hållas i åtanke att när det gäller den fria rörligheten för läkemedel har kravet på skydd för människors hälsa två sidor. Å ena sidan kan kravet rättfärdiga att undantaget som anges i artikel 36 i EG-fördraget (nu artikel 30 EG i ändrad lydelse),(8) från förbudet mot sådana åtgärder som anges i artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse), tillämpas på de nationella systemen för försäljningstillstånd, som utgör nationella åtgärder som kan jämställas med kvantitativa importrestriktioner. Å andra sidan kan det hävdas att när det gäller att kontrollera om villkoren för tillämpning av nämnda undantag är uppfyllda, och då särskilt det villkor som innebär att det hinder för handeln inom gemenskapen som blir resultatet av den begränsande nationella åtgärden skall utgöra den minst ingripande åtgärden som allmänintresset för skyddet av folkhälsan kräver, måste man hålla i åtanke att medlemsstaterna på ett effektivt sätt kan skydda detta intresse genom att bevara ekonomiska aktörers handlingsfrihet att, tack vare parallellimport, kunna utöva priskonkurrens på ett kraftfullt sätt.

7 I målet De Peijper hade åklagarmyndigheten i Rotterdams förvaltningsområde väckt åtal för brott mot den nederländska hälsovårdslagstiftningen mot en icke auktoriserad importör av vissa läkemedel som agerade utan att ha tillgång till vare sig dokumentationen (om läkemedlet i allmänhet) eller de så kallade "protokollen" (handlingar som visar att vissa kontroller utförts på varje importerat parti av produkten). Den åtalade, som var direktör för ett bolag som hade köpt läkemedlen av en brittisk grossist, gjorde till sitt försvar gällande att han inte hade kunnat anskaffa de av den nederländska lagen föreskrivna dokumenten vare sig av tillverkaren eller av dennes generalagent i Nederländerna.(9) På de två tolkningsfrågor som ställdes i målet av fredsdomaren i Rotterdam(10), svarade domstolen först att en nationell lagstiftning eller praxis som medför att importen koncentreras till att bedrivas endast av vissa ekonomiska aktörer är oförenlig med artikel 30 i EG-fördraget. Domstolen tolkade därefter artikel 36 i EG-fördraget på så sätt att artikeln "inte $kan$ åberopas för att motivera en $nationell$ reglering eller praxis som, även om den i sig är ändamålsenlig, innehåller restriktioner som främst beror på en önskan att minska den administrativa belastningen eller de offentliga utgifterna, såvida inte belastningen eller utgifterna i avsaknad av sådan reglering eller praxis tydligt skulle överstiga gränserna för vad som skäligen kan begäras".(11) Domstolen uttalade att under de omständigheter som den nederländska domstolen beskrivit i sin första fråga (se ovan fotnot 10) kränks proportionalitetsprincipen av en lagstiftning eller praxis som medför att försäljningstillstånd för ett läkemedel endast beviljas under förutsättning att parallellimportören till medlemsstatens behöriga myndighet lämnar in handlingar som är identiska med dem som redan har lämnats in till myndigheten av tillverkaren eller dennes auktoriserade företrädare. Under sådana omständigheter har nämligen de sistnämnda möjlighet att få monopol på import och saluföring av läkemedlet i fråga genom att vägra lämna ut handlingar med uppgifter om läkemedlet i allmänhet eller om ett visst parti av detta läkemedel. En nationell åtgärd som den ifrågavarande kan däremot vara en sådan åtgärd som omfattas av undantaget i artikel 36 i EG-fördraget om det klart visas att varje annan åtgärd uppenbart överstiger de resurser som rimligen kan förväntas av en normalt fungerande administration.(12) Såsom framgår av punkt 3 i domslutet i domen De Peijper är de ovannämnda principerna tillämpbara på varje tillståndsförfarande som kan bli nödvändigt då det av de uppgifter eller handlingar som tillverkaren eller dennes generalagent har åberopat till stöd för en ansökan om försäljningstillstånd framgår att: i) flera olika varianter av ett läkemedel tillverkas och saluförs under samma namn i olika medlemsstater och att ii) de skillnader på grund av tillverkningssätt och sammansättning till art och mängd som finns mellan de olika varianterna påverkar läkemedlets terapeutiska effekt. Enligt domstolen är det endast i sådana fall som det finns "skäl att behandla varianterna som skilda läkemedel när det gäller tillstånd att släppa ut dem på marknaden och i fråga om att lägga fram de relevanta dokumenten".(13)

8 Efter domen i målet De Peijper fann kommissionen det lämpligt att lägga fram ett förslag till direktiv om parallellimport av farmaceutiska specialiteter till rådet.(14) Emellertid bedömde kommissionen, efter det att ekonomiska och sociala kommittén framställt invändningar mot förslaget och efter att Europaparlamentet den 16 oktober 1981 röstat nej till detsamma, det osannolikt att rådet skulle anta direktivet och beslöt därför att dra tillbaka förslaget. De principer som låg till grund för förslaget blev emellertid föremål för en publikation i form av riktlinjer för medlemsstaterna och de berörda ekonomiska aktörerna.(15) Jag anser att det i detta sammanhang bör erinras om detta initiativ från kommissionen. Såsom framgår av beslutet om hänskjutande följde Medicines Control Agency (nedan kallad MCA), det vill säga det verkställande organ som Licensing Authority (myndigheten för beviljande av försäljningstillstånd), som instiftats genom Medicines Act år 1968, delegerat sin bestämmandemakt till, i hög grad det nämnda meddelandet år 1984 när MCA antog egna riktlinjer om på vilket sätt en ansökan om försäljningstillstånd för läkemedel som parallellimporteras till Förenade kungariket skall göras.(16)

9 I MAL 2 (PI) definieras "parallellimport" som en företeelse som uppfyller två villkor. Det skall dels finnas ett försäljningstillstånd för produkten i Förenade kungariket, dels en sökande som från en annan medlemsstat vill importera en version av produkten som redan omfattas av ett försäljningstillstånd i en annan medlemsstat. I ett sådant fall kan MCA utnyttja ett förenklat förfarande som i allmänhet är snabbare än det förfarande som avses i direktivet och inom ramen för vilket den som ansöker om ett försäljningstillstånd för parallellimporterade läkemedel (benämnt Product Licence (Parallel Import), nedan kallat PL (PI)) behöver lämna färre uppgifter än vad som krävs för en ansökan enligt direktivet. För att detta förenklade förfarande skall kunna användas måste det aktuella läkemedlet uppfylla ett flertal villkor varav ett särskilt viktigt är att läkemedlet är tillverkat eller licenstillverkat av den producent som tillverkade den produkt som omfattas av ett försäljningstillstånd i Förenade kungariket eller av en medlem av samma koncern som denne.(17)

10 År 1996, drygt 20 år efter domen i målet De Peijper, meddelade domstolen en annan viktig dom gällande parallellimport av läkemedel. High Court of Justice (det vill säga samma domstol som ställt de tolkningsfrågor som nu är aktuella) bad domstolen att lämna nödvändig information om tolkningen av direktivet samt om de skyldigheter som är förknippade med ett försäljningstillstånd för läkemedel för att kunna lösa tvisterna som förelåg mellan dels bolaget Smith & Nephew Pharmaceuticals (nedan kallat S & N) och MCA och det konkurrerande bolaget Primecrown, dels Primecrown och MCA.(18) Bakgrunden till dessa tvister var att Primecrown i augusti 1993 beviljades ett PL (PI)-tillstånd för ett läkemedel som tillverkades i Belgien, där det omfattades av ett försäljningstillstånd. Den ursprungliga belgiska produkten hade samma namn och var tillverkad med stöd av ett avtal med samma licensgivare som en produkt som S & N hade ett försäljningstillstånd för i Förenade kungariket sedan januari 1991.(19) Eftersom PL (PI)-tillståndet hade beviljats Primecrown under det felaktiga antagandet att det fanns en sådan anknytning som krävs för att det förenklade förfarandet skall kunna tillämpas (se fotnot 17 ovan och den tillhörande texten) mellan bolagen S & N och Marion Merrell Dow Belgium, återkallades tillståndet av MCA efter det att felet upptäckts. Domstolen konstaterade först att skyldigheten för den som ansöker om ett försäljningstillstånd att lämna de uppgifter och den dokumentation som föreskrivs i direktivet för att en kontroll av läkemedlets effekt och oskadlighet skall kunna göras endast är berättigad när det gäller läkemedel som bjuds ut på marknaden för första gången. Den behöriga myndigheten i en medlemsstat kan därför inte upprätthålla en sådan skyldighet för att skydda folkhälsan när det gäller ett läkemedel som redan omfattas av ett försäljningstillstånd i en annan medlemsstat och vars import till den första staten utgör en parallellimport i förhållande till en produkt som redan omfattas av ett försäljningstillstånd.(20) Enligt domstolen var rättspraxisen från De Peijper (se ovan punkt 7) tillämplig i en situation som den som var aktuell i målet - nämligen då läkemedlet som tillverkades i importstaten och det som parallellimporterades var tillverkade på licens av fristående bolag men hade ett gemensamt ursprung hos samma licensgivare - eftersom sådana avtal i annat fall skulle leda till en avskärmning av de nationella marknaderna i medlemsstaterna.(21) I punkt 26 i domen påpekade domstolen att denna rättspraxis inte endast är tillämplig då läkemedlet som omfattas av ett originalförsäljningstillstånd i den importerande medlemsstaten och läkemedlet som parallellimporteras på alla sätt är identiska utan även då de bägge läkemedlen "åtminstone har tillverkats enligt samma formel och med användning av samma verksamma beståndsdel samt ... dessutom har samma terapeutiska effekt". I enlighet härmed drog domstolen slutsatsen att den behöriga myndigheten i en medlemsstat - om den finner att ett läkemedel som omfattas av ett försäljningstillstånd i en annan medlemsstat och ett läkemedel som myndigheten redan har beviljat försäljningstillstånd för båda tillverkas av fristående bolag efter avtal med samma licensgivare och, trots att de inte är identiska i varje detalj, åtminstone tillverkas enligt samma formel och med utnyttjande av samma verksamma beståndsdel samt att de har samma terapeutiska effekt - måste utvidga försäljningstillståndet till att omfatta även den importerade produkten. Denna skyldighet faller endast bort om det finns skäl hänförliga till det effektiva skyddet för människors liv och hälsa. För det fall att den behöriga myndigheten tvärtom kommer till slutsatsen att läkemedlet som man önskar parallellimportera inte uppfyller de nu nämnda kriterierna - och det därför inte kan anses redan ha saluförts på marknaden i importmedlemsstaten - krävs ett nytt försäljningstillstånd, som endast kan beviljas i enlighet med de villkor som anges i artiklarna 3 och 4 i direktivet.(22)

11 Det är inom ramen för denna lagstiftning och rättspraxis som de tolkningsfrågor som nu ställts till domstolen skall bedömas. Jag övergår nu till de omständigheter som legat till grund för målet vid den nationella domstolen, såsom de beskrivits av densamma. Åren 1989 och 1993 beviljade MCA May & Baker (nedan kallat M & B) totalt fem försäljningstillstånd i Förenade kungariket(23) för zopiklon, ett sömnmedel som används för korttidsbehandling av sömnlöshet, som i de flesta medlemsstaterna saluförs under varumärket Imovane och i Förenade kungariket under benämningen Zimovane. Genom ett avtal som slöts år 1992 utsåg M & B Rhône-Poulenc Rorer (dessa bägge bolag kallas nedan RPR) till sin agent för tillverkning och saluföring av vissa produkter, inklusive Zimovane. Efter över tre års forskning och utveckling och kostnader uppgående till omkring 1 500 000 UKL tog RPR år 1996 fram en ny version av Zimovane som medför en särskild nytta för folkhälsan, som beskrivs i den konfidentiella bilagan till beslutet om hänskjutande (nedan kallad den konfidentiella bilagan). Det "nya Zimovane" innehåller samma verksamma beståndsdelar som det "gamla Zimovane", men framställs genom en annan tillverkningsprocess och innehåller andra hjälpsubstanser (en hjälpsubstans är en inert substans som används för att späda ut eller bära ett läkemedel). I syfte att kunna saluföra den nya versionen av produkten i Förenade kungariket ansökte RPR om och erhöll i juli 1996, efter att ha lämnat in de uppgifter och den dokumentation som föreskrivs i direktivet, en ändring i de två tillstånd (nr 0012/0259 och nr 0012/0260) som dittills inte hade använts. På RPR:s begäran återkallade MCA dessutom försäljningstillstånd nr 0012/0162, med stöd av vilket det gamla Zimovane hade distribuerats i Förenade kungariket, samt tillstånden nr 0012/0163 och nr 0012/0164, som inte användes. Sålunda upphörde RPR från och med den 1 augusti 1996 att direkt eller via licens saluföra det gamla Zimovane i Förenade kungariket och saluför härefter endast den nya versionen i tabletter om 3,75 mg eller 7,5 mg. Det gamla Zimovane distribueras emellertid även fortsättningsvis i de andra medlemsstaterna (med undantag för Portugal). RPR har dock för avsikt att ersätta den gamla versionen av läkemedlet med den nya på samma sätt som i Förenade kungariket, allteftersom de behöriga myndigheterna i de andra medlemsstaterna godkänner saluföringen av det nya Zimovane.(24) RPR anser att bolagen skulle ha gjort sig skyldiga till ett brottsligt förfarande om man hade distribuerat den nya versionen av Zimovane på grundval av ett tillstånd som omfattar den gamla versionen eller om man hade salufört det gamla Zimovane på grundval av försäljningstillståndet för den nya produkten.

12 I enlighet med punkt 12 i MAL 2 (PI) (se fotnot 16 ovan) har sju tillstånd för parallellimport av det gamla Zimovane till Förenade kungariket, som tidigare hade beviljats fem aktörer, upphört att gälla från och med den 31 juli 1996, eftersom "huvud"-tillståndet återkallats av MCA på RPR:s begäran (se ovan punkt 11). Efter det att MCA (med tillämpning av bestämmelserna i punkt 21 i MAL 2 (PI)) lämnat information till innehavarna av tillstånden i fråga har dessa ansökt om nödvändiga ändringar för att "knyta" de nämnda tillstånden till ett giltigt referensförsäljningstillstånd, nämligen försäljningstillstånd nr 0012/0259. MCA:s beslut att enligt det förenklade förfarandet bevilja eller förlänga giltigheten av de sju tillstånden som omfattar det gamla Zimovane (i tabletter om 7,5 mg) utgör en av de två åtgärder som RPR angriper vid den nationella domstolen. Den andra åtgärden som RPR angriper är MCA:s beslut att bevilja tre andra aktörer, fortfarande enligt förfarandet MAL 2 (PI), var sitt tillstånd för parallellimport av det gamla Zimovane (i tabletter om 7,5 mg) till Förenade kungariket från Spanien.

13 För att kunna lösa tvisten vid den nationella domstolen bedömer High Court of Justice det nödvändigt att domstolen uttalar sig om följande tolkningsfrågor.

"1) Kan en person som ämnar importera ett läkemedel X från en medlemsstat A till en medlemsstat B och föra ut det på marknaden i den staten ansöka om och erhålla ett försäljningstillstånd från den behöriga myndigheten i medlemsstat B utan att iaktta kraven i rådets direktiv 65/65/EEG (i dess ändrade lydelse) om

i) läkemedlet X omfattas av ett försäljningstillstånd som har beviljats i medlemsstat A och har omfattats av ett försäljningstillstånd i medlemsstat B, vars giltighet har upphört där, och

ii) läkemedlet X har samma verksamma beståndsdelar och terapeutiska effekter som läkemedlet Y men inte tillverkas enligt samma formel som läkemedlet Y, och

iii) läkemedlet Y omfattas av ett försäljningstillstånd som har utfärdats i medlemsstat B men inte omfattas av motsvarande tillstånd i medlemsstat A, och

iv) de försäljningstillstånd som avses ovan i punkterna a och c utfärdades för olika företag som ingår i samma koncern, och tillverkarna av läkemedlen X och Y också ingår i denna koncern, och

v) företag inom samma koncern som innehavaren av försäljningstillståndet för produkten X fortsätter att tillverka och sälja denna produkt i andra medlemsstater än medlemsstat B?

2) I vilken mån är det relevant för svaret på fråga 1 att

i) giltigheten av försäljningstillståndet för läkemedlet X upphörde i medlemsstat B på grund av att den person till vilken det hade utfärdats frivilligt sade upp det, och/eller

ii) formeln för läkemedlet Y utvecklades och introducerades i syfte att medföra en nytta för folkhälsan som läkemedlet X (tillverkat enligt en annan formel) inte medför, och/eller

iii) denna nytta för folkhälsan inte kan uppnås om produkten X och produkten Y förekommer samtidigt på marknaden i medlemsstat B, och/eller

iv) skillnaderna mellan formlerna för läkemedlet X och läkemedlet Y är sådana att ingen av produkterna lagligen kan säljas enligt det försäljningstillstånd som gäller för den andra, och/eller

v) den behöriga myndigheten har tillgång till de relevanta uppgifter som krävs enligt direktiv 65/65 beträffande såväl produkten X som produkten Y, och/eller

vi) den behöriga myndigheten anser att ett förbud mot import av produkten X från medlemsstat A skulle leda till en avskärmning av marknaden, och/eller

vii) den behöriga myndigheten anser att det saknas skäl enligt artikel 36 i EG-fördraget som skulle kunna berättiga ett förbud mot import och försäljning av produkten X?"

II - De argument som framförts av parterna vid den nationella domstolen liksom av medlemsstaterna och kommissionen i deras yttranden

14 RPR har hävdat att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på området för parallellimport av läkemedel endast är tillämpliga så länge som den berörda produkten omfattas av tillstånd som på samma gång är giltiga i såväl den exporterande som den importerande medlemsstaten. Enligt RPR var det olagligt att använda förfarandet enligt MAL 2 (PI) i syfte att ge tillstånd till import av det gamla Zimovane till Förenade kungariket efter den 31 juli 1996. För det första hade "huvud"-tillståndet för den gamla versionen av produkten återkallats. För det andra var kravet på att produkten skulle "tillverkas enligt samma formel" som domstolen slagit fast i domen i målet Smith & Nephew och Primecrown, och som om det är uppfyllt innebär att ett förenklat förfarande på grundval av ett originalförsäljningstillstånd som utfärdats för en liknande produkt av den behöriga myndigheten i den importerande medlemsstaten kan användas för ett importerat läkemedel, inte heller uppfyllt. RPR har gjort gällande att den gamla och den nya versionen av Zimovane inte tillverkas enligt samma formel. Enligt RPR skall nämligen detta begrepp betraktas som en synonym till "recept" som omfattar såväl de verksamma beståndsdelarna som hjälpsubstanserna. MCA borde därför i konsekvens härmed ha krävt att parallellimportörerna skulle lämna in en komplett dokumentation i enlighet med det förfarande som föreskrivs och regleras i direktivet.

15 RPR har tillagt att företagets beslut att endast distribuera det nya Zimovane i Förenade kungariket och att avstå från försäljningstillståndet för den gamla versionen varken hade till syfte eller effekt att åstadkomma en avskärmning av den inre marknaden. Introduktion av det nya Zimovane i Förenade kungariket gavs företräde, eftersom det var nödvändigt att först och främst i denna medlemsstat åstadkomma den nytta för folkhälsan som beskrivs i den konfidentiella bilagan. Denna nytta kunde inte uppnås om den gamla och den nya versionen av läkemedlet samtidigt var tillgängliga på den brittiska marknaden.

16 Förenade kungariket har anfört att under sådana omständigheter som föreligger i målet är MCA enligt artikel 30 i EG-fördraget skyldig att tillåta att parallellimporten av det gamla Zimovane till den brittiska marknaden fortsätter. Det finns nämligen ingen anledning att anse att de två versionerna av produkten utgör skilda läkemedel, vilket skulle innebära att det blev nödvändigt för parallellimportörerna av det gamla Zimovane att erhålla ett försäljningstillstånd i den mening som avses i direktivet, under förutsättning att detta är möjligt i praktiken (med hänsyn till de oöverstigliga problem som de kemiska, farmaceutiska och biologiska undersökningar som föreskrivs i direktivet utgör). Det gamla och det nya läkemedlet, som tillverkas av samma koncern, är vid normal användning ur terapeutisk synpunkt likvärdiga versioner av en produkt som har ett gemensamt ursprung och samma verksamma beståndsdel (zopiklon). En ändring av ett läkemedels hjälpsubstans påverkar i allmänhet inte den terapeutiska effekten. Även om Förenade kungarikets myndigheter medger att käranden inte medvetet har försökt att avskärma den brittiska marknaden från resten av gemenskapsmarknaden anser de att om RPR:s argument skulle godtas, skulle det frivilliga avståendet från försäljningstillståndet för det gamla Zimovane just leda till en sådan avskärmning.

17 Slutligen hävdar Förenade kungariket att allmänintresset för skyddet av folkhälsan, även om det skulle uppfattas på sådant sätt som RPR gör gällande och som beskrivs i den konfidentiella bilagan, inte kräver att det vidtas en så drastisk åtgärd att parallellimport av den gamla versionen av produkten fullständigt hindras. Trots att "huvud"-försäljningstillståndet formellt har återkallats hade MCA fortfarande tillgång till samtliga de uppgifter, handlingar och detaljupplysningar som föreskrivs i artikel 4 i direktivet för att kunna kontrollera det parallellimporterade läkemedlets effektivitet och oskadlighet. MCA har bekräftat att dessa uppgifter erhållits av RPR i samband med förfarandet för utfärdande av försäljningstillstånd för den nya versionen av produkten i fråga, som innehåller samma verksamma beståndsdelar och har samma terapeutiska effekt.

18 Republiken Frankrike och kommissionen har framställt argument som i huvudsak överensstämmer med dem som framställts av RPR. Kommissionen hävdar närmare bestämt att även om påståendet att MCA hade tillgång till relevanta uppgifter för bägge varianterna av Zimovane (se ovan punkt 17) visserligen var riktigt då försäljningstillståndet för den gamla versionen återkallades, upphörde emellertid riktigheten i påståendet med tiden. Efter den 1 augusti 1996 har RPR inte längre någon skyldighet att med jämna mellanrum eller vid ansökan om förnyat försäljningstillstånd förse MCA med de uppgifter om det gamla Zimovane som föreskrivs i bestämmelserna om läkemedelsbiverkningar (se artikel 29d i direktiv 75/319/EEG samt artikel 10 i direktiv 65/65).(25) Därtill kommer att parallellimportörerna inte är underkastade några sådana skyldigheter, oberoende av frågan om dessa ekonomiska aktörer faktiskt har tillgång till de relevanta uppgifterna. Kommissionen har av detta dragit slutsatsen att MCA inte längre kan försäkra sig om att användningen av den version av läkemedlet som parallellimporteras till Förenade kungariket är oskadlig på grundval av de senaste vetenskapliga rönen. De brittiska myndigheterna har hävdat att det kan garanteras att de av kommissionen nämnda kraven avseende läkemedelsbiverkningar uppfylls genom a) RPR:s skyldighet att tillhandahålla uppdaterad information om den nya versionen av Zimovane eller b) för det fall att det godtas att de två varianterna av läkemedlet utgör skilda produkter, genom samarbete med andra nationella myndigheter i enlighet med den princip som fastslagits av domstolen i punkt 27 i domen De Peijper, som underlättar tillgången till de handlingar och rön som RPR eller andra företag inom samma koncern lagt fram för den gamla versionen i de medlemsstater där den fortfarande saluförs med stöd av ett giltigt försäljningstillstånd.

III - Rättslig bedömning

19 Förevarande mål har enligt min åsikt ett viktigt och ovanligt särdrag som skiljer det både från de två tidigare mål som jag redan hänvisat till vid ett flertal tillfällen och från nästan alla mål i vilka domstolen ombetts tolka fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor. I detta fall argumenterar nämligen en statlig förvaltning för att en särskild åtgärd som begärts av en ekonomisk aktör strider mot artikel 30 i EG-fördraget under omständigheterna i målet, eftersom åtgärden otillbörligen förhindrar parallellimport. Den nämnda åtgärden utgörs av beslutet att en ansökan måste göras i enlighet med de krav som uppställs i direktivet för att ett tillstånd till parallellimport skall kunna beviljas för ett läkemedel som det inte längre finns något giltigt "huvud"-försäljningstillstånd för i den importerande medlemsstaten. Den enskilda motparten hävdar å sin sida att det är nödvändigt att vidta åtgärden i fråga för att skydda folkhälsan, med stöd av artikel 36 i EG-fördraget. Härtill kommer att det vid bedömningen av de nu aktuella tolkningsfrågorna inte kan bortses från läkemedlens särskilda natur,(26) med anledning av vilken, såsom jag redan påpekat ett flertal gånger, den fria rörligheten som garanteras av fördraget inte ovillkorligen gäller när det är fråga om sådana varor. Såsom framgår av domstolens rättspraxis "får medlemsstater, på detta stadium i harmoniseringen och i avsaknad av ett förfarande för gemenskapstillstånd eller ömsesidigt erkännande av nationella tillstånd,(27) helt förbjuda marknadsföring av ett läkemedel som ännu inte blivit godkänt av den behöriga nationella myndigheten".(28) Domstolens motivering till detta ställningstagande var att det är varje medlemsstats ansvar att inom de ramar som föreskrivs i fördraget avgöra i vilken omfattning staten skall säkerställa skyddet av människors hälsa och liv och särskilt hur strikt kontrollerna skall genomföras.(29) Å andra sidan omfattar medlemsstaternas exklusiva lagstiftande makt - återigen under förutsättning att de grundläggande principerna för gemenskapernas rättsordning respekteras och att hänsyn tas till direktivets syfte - försäljningstillstånd för parallellimport av läkemedel. Detta sistnämnda område har nämligen inte heller varit föremål för någon harmonisering.

20 Jag anser att det är lämpligt att börja med att behandla frågan huruvida ett av innehavaren frivilligt avstående från ett giltigt försäljningstillstånd kan anses stå i överensstämmelse med det system som inrättats genom direktivet eller ej. Detta är en frågeställning som i princip inte varit aktuell vid den nationella domstolen, men High Court hänvisade till den i sin andra fråga ( i), se ovan punkt 13) genom att fråga om denna omständighets betydelse när det gäller svaret på den första frågan. Den tveksamhet som visas i detta hänseende är välgrundad med hänsyn till lydelsen i den ovannämnda artikel 21 i direktivet, enligt vilken "$e$tt tillstånd att försälja en farmaceutisk specialitet ... inte $får$ vägras, tillfälligt dras in eller terkallas annat än på de grunder som fastställts genom detta direktiv" (författarens kursivering, se ovan punkterna 4 och 5). Kommissionen har emellertid helt riktigt påpekat att en av de grundläggande principerna i de farmaceutiska gemenskapsbestämmelserna, i vilka begreppet obligatorisk licensiering inte kan återfinnas, är att sökanden är den som styr under förfarandet för utfärdande av försäljningstillstånd. Den berörde har således full frihet att besluta om och när han skall ansöka om tillstånd, att återkalla en ansökan som lämnats in innan denna lett till ett slutligt beslut samt att begära eller avstå från att begära en förlängning av ett försäljningstillstånd vars giltighetstid snart löper ut (se artikel 10 i direktivet). Jag kan därför inte se hur det kan hävdas att en tillståndsinnehavare inte har friheten att välja att avstå från ett försäljningstillstånd som fortfarande är giltigt, det vill säga en åtgärd som gynnar honom och som i huvudsak vidtagits i hans intresse. Jag bedömer därför att artikel 21 skall tolkas på så sätt att den endast avser fall som gäller regelrätta återkallanden, som beslutas av den behöriga nationella myndigheten mot innehavarens vilja.

21 Mot bakgrund härav kan konstateras att den tolkning som High Court har begärt att domstolen skall göra för att tvisten i den nationella domstolen skall kunna avgöras huvudsakligen gäller frågan huruvida, under sådana omständigheter som i detta fall, en avsaknad av betydelsefulla skillnader i terapeutisk effekt mellan den gamla och den nya versionen av ett läkemedel räcker för att parallellimportörer skall befrias från kravet på att lämna de uppgifter för kontroll av varans effektivitet och oskadlighet som föreskrivs i artikel 4 i direktivet till den behöriga nationella myndigheten, trots att det inte längre finns något giltigt "huvud"-försäljningstillstånd för den gamla versionen i den importerande medlemsstaten. De brittiska myndigheterna anser - såsom de preciserat vid sammanträdet - att denna fråga skall besvaras jakande, oberoende av den omständigheten att det gamla Zimovane tidigare omfattats av ett försäljningstillstånd av brittiskt ursprung som numera har upphört att gälla. Det enda som enligt dessa myndigheter är av betydelse är den omständigheten att de uppgifter, handlingar och detaljupplysningar som RPR i enlighet med direktivet tillhandahållit vid förfarandet för utfärdande av försäljningstillståndet för det nya Zimovane inte skiljer sig från dem som gäller den gamla versionen som man önskar parallellimportera.(30) För övrigt är det, enligt punkt 4 d) i MAL 2 (PI), tillräckligt att produkten som parallellimporteras inte uppvisar skillnader som har en inverkan på den terapeutiska effekten i jämförelse med en produkt som omfattas av ett originalförsäljningstillstånd i Förenade kungariket (se ovan fotnot 17). Förenade kungariket gör gällande att den inställning som jag beskrivit ovan överensstämmer med den regel för att klassificera olika varianter av en produkt som skilda läkemedel när det gäller försäljningstillstånd, som domstolen slog fast för första gången i målet De Peijper (se ovan fotnot 12 med tillhörande text) och därefter hänvisade till i punkt 22 i domen i målet Smith & Nephew och Primecrown. Vidare anser Förenade kungariket att den regel i tre delar som domstolen slagit fast i domen i målet Smith & Nephew och Primecrown skall tolkas på så sätt att tyngdpunkten ligger på läkemedlets verksamma beståndsdel. Om regeln däremot tillämpas bokstavligen skulle varje mindre förändring i läkemedlets formel, även en förändring som inte har någon inverkan på dess terapeutiska effekt, få till resultat att parallellimport av en tidigare version av produkten lagligen stoppas. Härtill kommer, enligt de brittiska myndigheterna, att domstolen i domen i målet Smith & Nephew och Primecrown inte hade för avsikt att definiera en regel som kunde tillämpas på all parallellimport utan begränsade sig till att på omständigheterna i målet tillämpa de principer som slagits fast i domen i målet De Peijper. Således kan regeln i fråga tillämpas endast då det läkemedel som parallellimporteras och det som omfattas av ett försäljningstillstånd i den importerande medlemsstaten inte tillverkas av företag inom samma koncern.

22 Invändningarna är i viss mån allvarliga och befogade. De belyser den grundläggande skillnaden mellan en situation av "De Peijper-typ" (en produkt med samma namn som produceras av en enda koncern i flera medlemsstater, med nationella varianter som innehåller olika hjälpsubstanser) och en situation av "Smith & Nephew-typ" (en produkt med samma namn som tillverkas i flera medlemsstater på licens från en enda producent av flera olika tillverkare som är fristående från varandra, med nationella varianter som innehåller olika hjälpsubstanser) och de effekter som i juridiskt hänseende är förknippade med denna skillnad. I det första fallet kan man fråga sig - liksom generaladvokat Mayras gjorde vid den tiden - "vilket intresse en tillverkare av farmaceutiska produkter kan ha av att tillverka olika former av ett läkemedel som skall saluföras under samma namn i olika länder och som, med hänsyn endast till rationalisering av produktion och kostnader, borde vara sammansatt, framställt och kontrollerat på exakt samma sätt. Det råder inget tvivel om att vissa av dessa olikheter kan vara obligatoriska enligt särskilda nationella hälsoskyddsbestämmelser. Även om dessa bestämmelser tas i beaktande förblir emellertid frågan ofta obesvarad, såvida inte den ståndpunkten intas att skillnaderna i fråga infördes av rena kommersiella skäl i syfte att dela upp marknaden och att dra nytta av en förmånlig situation". Jag är av den uppfattningen att generaladvokat Mayras i målet De Peijper på grundval av de ovannämnda skälen föreslog domstolen att den skulle anta en presumtionsregel innebärande att eventuella skillnader i de aktuella produkternas formler, som objektivt sett inte har någon terapeutisk betydelse, endast kan förklaras av tillverkarens avsikt att avskärma marknaden.(31) Liksom domstolen därefter uttalade kan sådana skillnader inte på grund av detta tillmätas betydelse när det gäller att avgöra huruvida den variant som man önskar parallellimportera tidigare har saluförts i den importerande medlemsstaten eller ej. Samtidigt som han poängterade att den lösning som består i att låta kraven på fri rörlighet för varor gå före hänsynen till folkhälsan långt ifrån är riskfri, var generaladvokat Mayras av den uppfattningen att denna lösning i en situation som den som var i fråga i målet De Peijper - med hänsyn till den stora frestelsen för tillverkarna att utnyttja olikheter i lagstiftningen för att göra stora vinster och avskärma marknader - utgjorde "en mindre risk som var värd att ta".(32) Denna lösning grundar sig uppenbarligen på resonemanget - som jag anser speglar det tekniska och vetenskapliga tankesättet på den tiden - att den omständigheten att två läkemedel har samma terapeutiska effekt i sig innebär att de också är likvärdiga när det gäller kontrollen av användarsäkerheten.

23 Om jag inte misstar mig har domstolen emellertid i domen i målet Smith & Nephew anlagt synsättet att det är fullt legitimt för olika nationella licenstagare som inte är knutna till varandra genom att de tillhör samma koncern att besluta sig för att på licens tillverka läkemedel enligt olika specifikationer, särskilt avseende vilka hjälpsubstanser som används, utan att det, om så endast genom en presumtion, kan hänföras till en dold avsikt att avskärma de olika nationella marknaderna. Man bör hålla i åtanke att S & N var tvunget att genomföra ytterligare kliniska undersökningar och att ändra formeln (närmare bestämt de hjälpsubstanser som användes) för det Ditropan som tillverkades i Förenade kungariket i jämförelse med det som tillverkades i USA av det licensgivande bolaget, Marion Merrell Dow (och i Belgien av ett av dess dotterbolag), eftersom det var nödvändigt att visa att produkten inte var potentiellt cancerframkallande.(33)

24 I domen i målet Smith & Nephew medgavs också, i vart fall underförstått, att även då skillnaderna i formlerna mellan olika varianter av produkten inte återspeglar några skillnader i deras respektive terapeutiska effekt, är dessa skillnader ändå en av de faktorer som den behöriga myndigheten (som är underställd de nationella domstolarnas kontroll) måste beakta vid den kontroll av de aktuella varianternas kvalitet, säkerhet och effektivitet som görs i syfte att klassificera dem som likvärdiga eller skilda läkemedel i fråga om försäljningstillstånd.(34) Liksom kärandena vid den nationella domstolen, Republiken Frankrike och kommissionen gjort gällande kan den princip som innebär att den behöriga myndigheten vid sitt beslut är skyldig att ta i beaktande inte bara den terapeutiska effekten utan även sammansättningen i form av verksamma beståndsdelar och hjälpsubstanser hos de olika versionerna av ett visst läkemedel återfinnas i ett flertal lagbestämmelser. Jag har redan konstaterat att den behöriga nationella myndigheten är skyldig att bedöma ansökningar om tillstånd i enlighet med de prövningsplaner som beskrivs i den ovannämnda bilagan till direktiv 75/318 (se ovan fotnot 6 och den tillhörande texten). I enlighet med dessa prövningsplaner skall den kvalitativa sammansättningen av alla beståndsdelarna i läkemedlet - som den som ansöker om ett försäljningstillstånd i enlighet med artikel 4 andra stycket punkt 3 i direktivet är skyldig att tillhandahålla - bestå av en benämning på eller beskrivning av inte endast den verksamma beståndsdelen och de konstituerande delarna i den farmaceutiska produkten som skall ges till patienten utan även av hjälpsubstanserna, oavsett art eller mängd (inklusive färgämnen, konserveringsmedel, stabilisatorer, förtjockningsmedel, emulgeringsmedel samt smak- och aromämnen). Hjälpsubstansens beståndsdelar, som måste vara kända för att en riktig dosering av läkemedlet skall kunna göras, utgör även - återigen inom ramen för sammansättningen till art och mängd - en del av den sammanfattning av produktens viktigare egenskaper som skall tillhandahållas av den som ansöker om ett försäljningstillstånd (se artikel 4 andra stycket punkt 9 i direktivet).(35) Den berörde skall även redogöra för vilken funktion hjälpsubstanserna har i den färdiga produkten och samtidigt redovisa vetenskapliga rön om den medicinska utvecklingen. Inom ramen för beskrivningen av framställningsmetoden - som enligt artikel 4 andra stycket punkt 4 måste åtfölja ansökan - måste dessutom en kvantitativ analys av alla de ämnen som används, inklusive hjälpsubstanserna (dessa får emellertid anges i ungefärliga termer "i den mån det är nödvändigt på grund av den farmaceutiska formen"), göras. Identifieringen och doseringen av hjälpsubstansens beståndsdelar utgör en del av den information som är hänförlig till kontroll av den färdiga produkten, som sökanden skall tillhandahålla enligt artikel 4 andra stycket punkt 7 i direktivet.(36)

I det inledande avsnittet i den nämnda bilagan till direktiv 75/318 anges också att när de som ansöker om tillstånd sammanställer ansökningshandlingarna skall de beakta gemenskapens riktlinjer för läkemedlens kvalitet, säkerhet och effekt som har offentliggjorts av kommissionen i dess handledning om läkemedelsregler inom Europeiska unionen. Det framgår både av kommissionens yttrande och av den senaste upplagan av den nämnda handledningen(37) att ändringar i ett läkemedels formel avseende hjälpsubstanserna kan påverka produktens hållbarhet och biotillgänglighet.(38) Hjälpsubstanserna kan dessutom medföra säkerhetsproblem på så sätt att även om det föreligger en bioekvivalens mellan två läkemedel kan de inte med säkerhet betraktas som likvärdiga när det gäller den terapeutiska effekten (se ovan fotnot 38 och den tillhörande texten). På grundval av de principer som jag hänvisat till medgav domstolen nyligen i domen i målet Generics (UK) m.fl. att ett av de fall i vilka en generisk produkt - även om den uppfyller kraven på identiskt kvalitativ och kvantitativ sammansättning av verksamma beståndsdelar samt farmaceutisk form och bioekvivalens - inte "i allt väsentligt överensstämmer" med ett originalläkemedel, när det gäller att bevilja en andra sökande ett försäljningstillstånd enligt det förenklade förfarandet som inrättats genom artikel 4 punkt 8 andra stycket a iii i direktivet, är just i ett fall då den vetenskapliga kunskapen visar att produkten i fråga uppvisar viktiga skillnader i fråga om säkerhet eller effektivitet i jämförelse med originalläkemedlet och dessa skillnader kan hänföras till de hjälpsubstanser som produkten innehåller.(39)

25 På detta stadium undrar jag vilka hänsyn som möjligen skulle kunna tala mot en tillämpning av praxisen från rättsfallet Smith & Nephew och Primecrown i det förevarande målet. Denna rättspraxis återspeglar, liksom jag poängterat ovan (se punkt 24), de resultat som erhållits efter den senaste tekniska och vetenskapliga utvecklingen. I sin första fråga (i punkten iv) antydde den nationella domstolen att innehavarna av försäljningstillstånden och tillverkarna av det gamla och det nya Zimovane är bolag som tillhör samma koncern. Presumtionsregeln som hänvisats till i domen i målet De Peijper (se ovan punkt 22) bör därför tillämpas på förevarande fall. Jag anser emellertid att denna regel måste klarläggas i ett väsentligt hänseende. Förenade kungariket föreslår att regeln skall tillämpas med automatik. Närmare bestämt anser Förenade kungariket att regeln innebär en absolut presumtion (juris et de jure), som innebär att två varianter av ett läkemedel som har samma terapeutiska effekt måste betraktas som samma produkt. Så skall alltid vara fallet, oavsett om olika hjälpsubstanser använts i receptet och oavsett anledningen till sådana skillnader. Jag kan inte dela denna Förenade kungarikets åsikt.

26 Liksom generaladvokat Mayras noterade i sitt förslag till avgörande i målet De Peijper är det inom detta område nödvändigt att hitta en svår balans mellan de motstridiga kraven på fri rörlighet för varor och skydd för folkhälsan, mellan målet att eliminera alla åtgärder som en stat vidtar med resultatet att importen av en farmaceutisk specialitet begränsas till de aktörer som tillhör tillståndsinnehavarens officiella distributionskanaler och det mål som innebär att en strikt kontroll av att de produkter som är tillgängliga på den nationella marknaden är effektiva och oskadliga garanteras, även om det i vissa fall kan bli fråga om dubbla administrativa kontroller. Friheten att bedriva parallellimport måste ges ordentligt skydd - vilket begränsar tillämpligheten av undantaget i artikel 36 i EG-fördraget till den restriktiva åtgärd som innebär ett krav på ett försäljningstillstånd för att importera läkemedel som redan omfattas av försäljningstillstånd i en annan medlemsstat - då det är uppenbart eller kan antas att tillverkaren av de olika varianterna av ett läkemedel har för avsikt att avskärma gemenskapsmarknaden och isolera särskilt de nationella marknader där läkemedlet kan antas kunna säljas till högsta pris. Denna frihet skall emellertid inte ses som en dogm. Jag anser att i konsekvens härmed är den behöriga nationella myndigheten skyldig att i fråga om försäljningstillstånd för den nationella marknaden behandla varianter av ett läkemedel som har olika formler som skilda produkter, om det visar sig att den enskilde tillverkarens diversifieringspolitik är grundad på seriösa och objektivt kontrollerbara skäl hänförliga till skyddet för folkhälsan. Det bör också noteras att även enligt domen i målet Smith & Nephew och Primecrown, i tillämpliga delar, upphör den behöriga nationella myndighetens skyldighet att låta ett originalförsäljningstillstånd som har utfärdats i denna medlemsstat omfatta även en variant av ett läkemedel som i) har parallellimporterats från en annan medlemsstat i vilken dess saluföring är vederbörligen godkänd och ii) som enligt de tre kriterier som fastställts av domstolen är identiskt med det läkemedel som är godkänt i den importerande medlemsstaten, när skäl som är hänförliga till det effektiva skyddet för människors hälsa och liv talar mot det.(40)

27 Jag drar därför slutsatsen att den presumtion som fastställts i domen i målet De Peijper (skillnader i formlerna som inte har någon inverkan på den terapeutiska effekten = samma grad av kvalitet och användarsäkerhet för de olika nationella varianterna = tillverkarens avsikt att avskärma marknaden) skall förstås som en enkel presumtion (juris tantum), som kan kullkastas om motsatsen visas. Om producenten till den nationella behöriga myndighetens fulla belåtenhet kan visa att skillnaden i formeln faktiskt grundas på seriösa och objektiva överväganden hänförliga till folkhälsan finns det - endast under sådana omständigheter - utrymme att dra slutsatsen att de olika varianterna av specialiteten i fråga utgör skilda produkter, och att myndigheten därför inte har de nödvändiga uppgifterna om båda produkterna som krävs enligt direktivet. Jag vill här även tillägga att bland de faktorer som de behöriga myndigheterna (och i vissa fall även domstolarna) i den importerande medlemsstaten måste ta hänsyn till när de bedömer allvaret och verklighetsförankringen i de skäl hänförliga till skyddet för folkhälsan som tillverkaren har åberopat för att förklara skillnaderna i de olika varianternas formler finns även den möjligheten att den version som inte längre säljs på den nationella marknaden i fråga ändå fortfarande tillverkas och marknadsförs i andra medlemsstater av nämnda tillverkare eller av ett företag inom samma koncern. Övertygande skäl måste i en sådan situation redovisas, inklusive en förklaring av varför de åberopade folkhälsoskälen inte är aktuella i de andra länderna i fråga eller en hänvisning till andra faktorer, såsom till exempel att marknaden för läkemedlet i fråga har speciella särdrag eller att det finns ett särskilt kontraktuellt förhållande i den berörda medlemsstaten, vid påföljd att vågskålen annars kan tippa över mot slutsatsen att varianterna väsentligen är desamma. Vad gäller det förevarande målet går det inte att av de handlingar som lämnats in till domstolen identifiera skälen till att ingen ansökan om försäljningstillstånd för den nya versionen av Zimovane gjorts i Frankrike, Grekland, Italien och Spanien (se ovan punkt 11 och fotnot 24). Emellertid har de brittiska myndigheterna, såsom den hänskjutande domstolen påpekat, i detta fall själva uppgett att syftet med att utveckla och lansera den nya formeln av Zimovane inte var att avskärma den brittiska marknaden från resten av gemenskapsmarknaden (se ovan punkt 16).

28 Om det skulle visas att skillnaderna i formlerna på de olika varianterna syftar till att skydda folkhälsan, måste ett eventuellt beslut av den behöriga nationella myndigheten att inte enligt det förenklade ad hoc-förfarandet tillåta parallellimport av ett läkemedel som bär samma namn som ett som omfattas av ett giltigt försäljningstillstånd i den importerande medlemsstaten, trots att det förra har samma terapeutiska effekt och innehåller samma verksamma beståndsdel som det senare, anses stå i överensstämmelse med artikel 36 i EG-fördraget. I sådana fall måste för det första bedömas att det överskuggande kravet på skydd för människors hälsa och liv inte kan tillgodoses lika väl genom åtgärder som på ett mindre ingripande sätt begränsar handeln inom gemenskapen som genom ett åläggande för parallellimportören att ansöka om försäljningstillstånd enligt bestämmelserna i direktivet. För det andra finns det, under de omständigheter som beskrivits, inte några skäl att anse att kravet på ett försäljningstillstånd för produkter som importeras från andra medlemsstater där saluföringen på marknaden är tillåten används för att göra ett avsteg från dess egentliga syfte och på ett godtyckligt sätt diskriminera läkemedel med ursprung i andra medlemsstater eller indirekt skydda inhemsk produktion. Den lösning som jag har föreslagit gör det även möjligt att undvika en situation där en tillverkare av ett visst läkemedel avsiktligen kan introducera någon marginell förändring av läkemedlets formel och på det sättet stoppa parallellimport av en variant av läkemedlet som har bevisats vara säker, något som befaras av myndigheterna i Förenade kungariket.

29 Jag vill erinra om att det åligger Förenade kungariket att med hänsyn till den utsträckning i vilken gemenskapsrätten har harmoniserats på det berörda området inom ramen för fördraget avgöra i vilken omfattning skyddet av människors hälsa och liv skall säkerställas inom landet (se ovan fotnot 28 med tillhörande text). MCA har slagit fast att det inte finns några tvivel gällande det aktuella läkemedlets oskadlighet vid normal användning och att de skäl som angetts i den konfidentiella bilagan och som år 1996 förmådde RPR att marknadsföra den nya versionen av Zimovane samtidigt som man återkallade den tidigare versionen från handeln, inte kan hänföras till allmänintresset för skyddet av folkhälsan, i den betydelse som detta begrepp har i brittisk lagstiftning. MCA har emellertid bedömt att artikel 36 i fördraget inte kan tillämpas i detta fall. Bedömningen gjordes snarare på grund av den påstådda avsaknaden av konkreta bevis för de objektiva omständigheter som RPR menade krävde hänsynstagande till skyddet för folkhälsan än för att MCA ansåg att de skäl som sökanden åberopat teoretiskt var otillräckliga. Trots att det står klart att det är på den nationella domstolen som det ankommer att slutligen bedöma den svarande myndighetens inställning vill jag i förbigående anmärka att myndigheten i princip inte synes bestrida att kontrollen av att de läkemedel som finns på marknaden är säkra måste omfatta även oönskade effekter vid faktisk användning. Det är inte en slump att det rör sig om en grundläggande princip i gemenskapsrätten på området. Man bör notera de skyldigheter som Frankrike och kommissionen nämner i sina yttranden som kan härledas till reglerna om utbyte av information och samarbete mellan nationella myndigheter på området för läkemedelsbiverkningar.(41) Enligt artikel 29a i ovannämnda direktiv 75/319 skall medlemsstaterna upprätta nationella system för insamling och vetenskaplig bedömning av information av vikt för övervakningen av biverkningar av läkemedel. Enligt nämnda artikel skall dessa system även "medge koppling till uppgifter om ofta förekommande felaktig användning eller allvarligt missbruk av läkemedel". Slutligen delar jag den franska regeringens åsikt att den behöriga myndigheten eller den nationella domstolen i den importerande medlemsstaten, när den bedömer i vilken omfattning skyddet för människors hälsa och liv säkerställs i den nationella lagstiftningen, måste avgöra om försiktighetsprincipen och principen att förebyggande åtgärder bör vidtas - principer som är analoga med dem som enligt fördraget tillämpas på gemenskapsmyndigheternas rättsliga åtgärder - är tillämpliga.(42)

IV - Förslag till avgörande

30 Med hänsyn till vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som ställts av High Court of Justice på följande sätt:

Artiklarna 30 och 36 i EG-fördraget (nu artiklarna 28 EG respektive 30 EG i ändrad lydelse) skall tolkas på så sätt att varje person som från en medlemsstat A till en medlemsstat B ämnar importera ett läkemedel X, som har samma verksamma beståndsdel och samma terapeutiska effekt men är tillverkad enligt en annan formel än den för läkemedlet Y, för vilket ett försäljningstillstånd finns i medlemsstaten B, måste begära och erhålla ett försäljningstillstånd från den behöriga myndigheten i medlemsstaten B, enligt rådets direktiv 65/65/EEG av den 26 januari 1965 om tillnärmning av bestämmelser som fastställs genom lagar eller andra författningar och som gäller farmaceutiska specialiteter, i ändrad lydelse, då

i) läkemedlet X omfattas av ett försäljningstillstånd som har beviljats i medlemsstat A men inte av ett motsvarande tillstånd i medlemsstaten B,

ii) läkemedlet Y omfattas av ett försäljningstillstånd som har beviljats i medlemsstaten B, men inte av ett motsvarande tillstånd i medlemsstaten A,

iii) försäljningstillstånden som avses i punkterna i) och ii) ovan har beviljats olika företag inom samma koncern, i vilken även tillverkarna av läkemedlen X och Y ingår,

iv) läkemedlet Y:s formel utvecklades och introducerades i syfte att medföra en nytta för folkhälsan som läkemedlet X (som tillverkas enligt en annan formel) inte medför,

v) denna nytta för folkhälsan inte kan uppnås om produkterna X och Y förekommer samtidigt på marknaden i medlemsstaten B, och

vi) företag inom samma koncern som innehavaren av försäljningstillståndet för produkten X fortsätter att tillverka och sälja denna produkt i andra medlemsstater än medlemsstaten B, under förutsättning att innehavaren av försäljningstillståndet på grundval av en objektiv motivering kan visa att försäljningen av läkemedlet X i dessa medlemsstater inte medför några risker för folkhälsan som är jämförbara med de risker som en försäljning av produkten i medlemsstaten B skulle medföra.

I avsaknad av gemenskapsharmonisering av nationella bestämmelser för saluföring av parallellimporterade läkemedel ankommer det på den myndighet som är ansvarig för utfärdande av försäljningstillstånd och, i förkommande fall, på den nationella domstolen att avgöra om skälen för att formeln för läkemedlet Y har utvecklats och lanserats kan sättas i samband med allmänintresset för människors hälsa och liv i den betydelse begreppet har i den nationella rättsordningen.

(1) - EGT 22, 1965, s. 369; svensk specialutgåva, område 13, volym 1, s. 67. De ändringar i direktivet som har betydelse för detta förslag till avgörande är följande. Rådets andra direktiv 75/319/EEG av den 20 maj 1975 om tillnärmning av bestämmelser som fastställts genom lagar eller andra författningar och som gäller farmaceutiska specialiteter (EGT L 147, 1975, s. 13; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 98, se artiklarna 35 och 36), rådets direktiv 83/570/EEG av den 26 oktober 1983 om ändring av direktiven 65/65/EEG, 75/318/EEG och 75/319/EEG om tillnärmning av bestämmelser som fastställts genom lagar eller andra författningar och som gäller farmaceutiska specialiteter (EGT L 332, 1983, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 13, s. 163, se artikel 1 punkterna 1-6), rådets direktiv 87/21/EEG av den 22 december 1986 (EGT L 15, 1987, s. 36; svensk specialutgåva, område 13, volym 16, s. 93, se artikel 1 punkt 1), rådets direktiv 89/341/EEG av den 3 maj 1989 om ändring av direktiven 65/65/EEG, 75/318/EEG och 75/319/EEG (EGT L 142, 1989, s. 11; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 9, se artikel 1 punkterna 1-4) samt rådets direktiv 93/39/EEG av den 14 juni 1993 om ändring av direktiv 65/65/EEG, 75/318/EEG och 75/319/EEG avseende läkemedel (EGT L 214, 1993, s. 22; svensk specialutgåva, område 13, volym 24, s. 178, se artikel 1). Genom direktiv 93/39 infördes från och med den 1 januari 1995 ett decentraliserat förfarande för ömsesidigt erkännande av nationella godkännanden för försäljning som kompletterades med en rätt för gemenskapen att på ett tvingande sätt avgöra tvister mellan medlemsstaterna (se artikel 4 andra stycket punkt 11, artikel 7.2 samt artikel 7a i direktiv 65/65 och artiklarna 8-15c i direktiv 75/319/EEG). De självständiga nationella förfarandesätten kvarstår, men sedan den 1 januari 1998 (slutet av övergångstiden för det nya förfarandet) är de strikt begränsade till inledningsfasen (utfärdande av ett godkännande för försäljning av "referensmedlemsstaten") och till läkemedel som inte saluförs i fler än en medlemsstat.

(2) - De ovan nämnda direktiven 89/341 och 93/39 (se ovan fotnot 1) grundas emellertid på artikel 100 A i EG-fördraget (nu artikel 95 EG i ändrad lydelse).

(3) - Se inledningen till direktiv 65/65 (se ovan fotnot 1 samt det tillhörande avsnittet i texten), särskilt första övervägandet.

(4) - Eller ett gemenskapsförsäljningstillstånd som beviljats i enlighet med rådets förordning (EEG) nr 2309/93 av den 22 juli 1993 om gemenskapsförfaranden för godkännande för försäljning av och tillsyn över humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel samt om inrättande av en europeisk läkemedelsmyndighet (EGT L 214, 1993, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 24, s. 158).

(5) - Såsom domstolen haft tillfälle att understryka (se dom av den 5 oktober 1995 i mål C-440/93, Scotia Pharmaceuticals, REG 1995, s. I-2851, punkterna 24 och 25) är utrymmet för den myndighet som är ansvarig för att bevilja tillstånd i en medlemsstat att göra en skönsmässig bedömning starkt begränsat inom ramen för direktivet. Således finns det ingen möjlighet att bevilja ett försäljningstillstånd när inte samtliga uppgifter som anges i artikel 4 har lämnats eller om de föreskrivna undersökningarna (fysikalisk-kemiska, biologiska eller mikrobiologiska undersökningar, farmakologiska och toxikologiska undersökningar och kliniska prövningar) inte har utförts.

(6) - Rådets direktiv av den 20 maj 1975 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om analytiska, farmakologiska, toxikologiska och kliniska normer och prövningsplaner för undersökning av farmaceutiska specialiteter (EGT L 147, 1975, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 86). För att underlätta utfärdandet av försäljningstillstånd i flera medlemsstater för ett och samma läkemedel har metoderna för kontroll av saluförda läkemedel harmoniserats genom direktiven 75/318 och 75/319 (se ovan fotnot 1), särskilt genom att de nationella behöriga myndigheterna ålagts att behandla ansökningarna om tillstånd i enlighet med de prövningsplaner som beskrivs i den bilaga som nämns i texten. Denna bilaga har ersatts av kommissionens direktiv 91/507/EEG av den 19 juli 1991 (EGT L 270, 1991, s. 32; svensk specialutgåva, område 13, volym 21, s. 116) för att anpassa den till de tekniska framsteg som gjorts.

(7) - Se dom av den 20 maj 1976 i mål 104/75, De Peijper (REG 1976, s. 613; svensk specialutgåva, volym 3, s. 91), punkt 25.

(8) - I artikel 36 i EG-fördraget sägs följande: "Bestämmelserna i artiklarna 28 och 29 skall inte hindra sådana förbud mot eller restriktioner för import ... som grundas på hänsyn till ... intresset att skydda människors ... hälsa och liv ... Sådana förbud eller restriktioner får dock inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna." Domstolen har i sin fasta rättspraxis slagit fast att "artikel 36 $skall$ tillämpas så länge som en harmonisering av nationella bestämmelser om tillverkning av och handel med farmaceutiska specialiteter ännu inte är fullständigt genomförd" (se bland annat dom av den 7 mars 1989 i mål 215/87, Schumacher (REG 1989, s. 617), punkt 15, dom av den 21 mars 1991 i mål C-369/88, Delattre (REG 1991, s. I-1487), punkt 48, dom av den 16 april 1991 i mål C-347/89, Eurim-Pharm (REG 1991, s. I-1747), punkt 26, dom av den 8 april 1992 i mål C-62/90, kommissionen mot Tyskland (REG 1992, s. I-2575; svensk specialutgåva, volym 12, s. 29), punkt 10, dom av den 1 juni 1994 i mål C-317/92, kommissionen mot Tyskland (REG 1994, s. I-2039), punkt 14 samt dom av den 10 november 1994 i mål C-320/93, Ortscheit (REG 1994, s. I-5243), punkt 14.

(9) - Det bör noteras att det läkemedel som importerades av generalagenten i Nederländerna och det som salufördes i denna stat av parallellimportören hade ett gemensamt ursprung, eftersom läkemedlet var tillverkat - i Schweiz respektive i Förenade kungariket - av tillverkare som tillhörde samma koncern.

(10) - I målet De Peijper ställde den nederländska domaren följande frågor till domstolen. 1) Skall artikel 30 i EG-fördraget tolkas på så sätt att en nationell åtgärd, som innebär att parallellimportören för att kunna erhålla ett försäljningstillstånd måste förse den behöriga myndigheten med dokument som är identiska med dem som redan givits in av tillverkaren eller hans generalagent, är förenlig med bestämmelsen: i) om läkemedlet i fråga, som tillverkats enligt en enhetlig metod och har en tydligt angiven kvalitativ och kvantitativ sammansättning, saluförs i en eller flera medlemsstater beroende på antalet vederbörliga tillstånd, ii) då den behöriga myndigheten i varje medlemsstat genom lämpliga publiceringsåtgärder informerat tredje man om att försäljningstillstånd beviljats, iii) om en aktör som är etablerad i en av dessa medlemsstater och som ämnar parallellimportera läkemedlet i fråga endast kan erhålla uppgifter om läkemedlets tillverkning och sammansättning till art och mängd om tillverkaren eller dennes generalagent i importstaten ger honom dem, och iv) hälsovårdsmyndigheterna i denna stat redan har tillgång till de relevanta handlingar som tidigare åberopats till stöd för ansökan om försäljningstillstånd. 2) Är svaret på den första frågan detsamma för det fall att det finns skillnader mellan den produkt som är tillåten i importstaten och produkten som bär samma namn och som parallellimporteras från en annan medlemsstat (skillnader när det gäller tillverkningsprocessen eller varans sammansättning till art och mängd) som är av så underordnad betydelse "att man kan förmoda att tillverkaren tillför eller använder ... dessa skillnader i den uppenbara och uteslutande avsikten att förhindra eller försvåra möjligheten till parallellimport av den farmaceutiska specialiteten" (se den ovan i fotnot 7 nämnda domen De Peijper, punkterna 10, 11 och 33).

(11) - Ibidem, punkt 18.

(12) - Ibidem, punkterna 20-32. Domstolen klargjorde inledningsvis att undantaget i artikel 36 i EG-fördraget kan åberopas när det gäller parallellimportörens skyldighet att lämna in sådana handlingar som krävs enligt den nederländska lagstiftningen. "$O$m hälsovårdsmyndigheterna i den medlemsstat till vilken produkten importeras redan till följd av en tidigare import förfogar över alla de farmaceutiska upplysningar om det ifrågavarande läkemedlet som anses nödvändiga för att kunna kontrollera läkemedlets effektivitet och oskadlighet, $är det$ uppenbarligen inte nödvändigt, för att skydda människors hälsa och liv, att dessa myndigheter kräver att en andra aktör som har importerat ett i alla avseenden identiskt läkemedel, på nytt lägger fram ovan avsedda upplysningar för myndigheterna" (ibidem, punkt 21, författarens kursivering). När det däremot gäller skyldigheten att lämna in sådana handlingar som protokoll för varje parti av läkemedlet som parallellimporterats noterade domstolen att de behöriga nationella myndigheterna har ett legitimt intresse av att vid varje tidpunkt och på ett säkert sätt kunna kontrollera om ett visst parti överensstämmer med vad som anges i dokumentationen. Även då de gällande administrativa reglerna i den importerande medlemsstaten omfattar kravet att parallellimportören måste visa att ett importerat parti överensstämmer med läkemedelsbeskrivningen är det "i varje fall inte berättigat enligt artikel 36 i EG-fördraget att förpliktiga denne att göra detta med hjälp av dokument som han inte har tillgång till, när förvaltningen eller i förekommande fall en domstol konstaterar att bevisningen kan föras på annat sätt", till exempel genom att de nationella förvaltningarna utbyter "de dokument som behövs för att kontrollera vissa mer eller mindre standardiserade varor med stor utbredning" (ibidem, punkterna 29 och 27).

(13) - Ibidem, punkt 36 i domskälen och punkt 3 i domslutet.

(14) - Se förslag till ändring av direktiven 65/65 och 75/319 av den 2 juni 1980 (EGT C 143, 1980, s. 8).

(15) - Se kommissionens meddelande om parallellimport av farmaceutiska specialiteter för vilka försäljningstillstånd redan beviljats (EGT C 115, 1982, s. 5).

(16) - Se "Notes on Application for Product Licenses (Parallel Importing) (Medicines for Human Use)" (anvisningar om ansökningar om produktlicenser (parallellimport) (humanläkemedel), nedan kallad MAL 2 (PI)), i ändrad lydelse.

(17) - Enligt punkt 4 i MAL 2 (PI) skall det läkemedel som sökanden önskar parallellimportera uppfylla följande villkor: a) vara importerat från en medlemsstat i den Europeiska gemenskapen, b) vara en farmaceutisk specialitet (enligt definitionen i artikel 1 i direktivet) avsedd för människor, c) omfattas av ett giltigt försäljningstillstånd som i enlighet med artikel 1 i direktivet har utfärdats av den behöriga myndigheten i en medlemsstat i gemenskapen, d) inte uppvisa några skillnader beträffande terapeutisk effekt i förhållande till en vara som omfattas av ett försäljningstillstånd i Förenade kungariket, e) vara tillverkad eller licenstillverkad av i) den producent som tillverkade den produkt som omfattas av försäljningstillståndet i Förenade kungariket, eller ii) en medlem av samma koncern. Om något av ovanstående villkor inte är uppfyllt kan ansökan om PL (PI) inte tas emot, och sökanden uppmanas att ansöka om försäljningstillstånd enligt det normala förfarandet (MAL 2). Enligt punkt 12 i MAL 2 (PI) är ett PL (PI) giltigt endast så länge dels försäljningstillståndet för Förenade kungariket (ibland kallat referenstillståndet eller "huvud"-tillståndet), dels det motsvarande tillståndet för gemenskapen är giltiga. Om det ena av dessa av någon anledning upphör att gälla (till exempel genom förverkande eller indragning) upphör även PL (PI)-tillståndet att gälla. I punkt 21 i MAL 2 (PI) sägs slutligen att det normala förfarandet skall tillämpas då ändringar görs i PL (PI)-tillståndet på begäran av innehavaren. Den behöriga myndigheten kontrollerar att tillståndets villkor överensstämmer med de relevanta bestämmelserna för försäljningstillståndet och informerar innehavaren av ett PL (PI) om de eventuella åtgärder som krävs till följd av förändringar i referenstillståndet i Förenade kungariket. Innehavaren av ett PL (PI) skall meddela den behöriga myndigheten varje förändring i försäljningstillståndet för gemenskapen som kommer till hans kännedom och han skall även begära och erhålla en förändring i PL (PI)-tillståndet för att den ändrade produkten skall kunna saluföras i Förenade kungariket.

(18) - Se dom av den 12 november 1996 i mål C-201/94, Smith & Nephew och Primecrown (REG 1996, s. I-5819).

(19) - Närmare bestämt hade det amerikanska bolaget Marion Merrell Dow i form av licenser beviljat tillverkning och saluföring av läkemedlet Ditropan åt å ena sidan S & N i Förenade kungariket och å andra sidan bolaget Marion Merrel Dow Belgium i Belgien.

(20) - Se domen i det ovan i fotnot 18 nämnda målet Smith & Nephew och Primecrown, punkterna 19-21.

(21) - Ibidem, punkt 25.

(22) - Ibidem, punkt 1 i domslutet. "Det strider således mot direktiv 65/65 ... att en behörig myndighet med avseende på ... $en ansökan om försäljningstillstånd$ som omfattas av det direktivets tillämpningsområde, utan att ha fått samtycke till det använder sig av uppgifter som har lämnats av ett fristående bolag till stöd för en ... $ansökan om försäljningstillstånd$ för en annan farmaceutisk specialitet" (ibidem, punkt 31).

(23) - Det rör sig om tillstånd nr 0012/0162 (Zimovane i tabletter om 7,5 mg), 0012/0163 (Zimovane i kapslar om 3,75 mg), 0012-0164 (Zimovane i kapslar om 7,5 mg), 0012/0259 (Zolerim i tabletter om 7,5 mg) och 0012/0260 (Zimovane i tabletter om 3,75 mg). Endast försäljningstillstånd nr 0012/0162 har rent faktiskt använts.

(24) - Vid sammanträdet uttalade RPR att ett försäljningstillstånd för det nya Zimovane redan hade beviljats även i Schweiz, där den gamla versionen inte längre skulle distribueras. Försäljningstillstånd för det nya Zimovane hade även begärts i åtta andra medlemsländer (Irland, Danmark, Frankrike, Tyskland, Belgien, Luxemburg, Finland och Holland) liksom i Norge.

(25) - Enligt artikel 29d i direktiv 75/319 är den som är ansvarig för att ett läkemedel släpps ut på marknaden skyldig att a) utan dröjsmål till den behöriga myndigheten rapportera samtliga misstänkta allvarliga biverkningar som anmäls till honom av sjukvårdspersonal och b) föra detaljerade anteckningar över samtliga övriga biverkningar som tillsammans med en vetenskaplig utvärdering skall överlämnas till den behöriga myndigheten omedelbart efter begäran eller minst var sjätte månad under de två första åren efter det att läkemedlet godkändes för försäljning och en gång om året under de följande tre åren. Dessutom skall den behöriga myndigheten, innan beslut om tillstånd fattas, granska en dokumentation som särskilt skall innehålla uppdaterade uppgifter om läkemedelsbiverkningar (inklusive de nämnda rapporterna om samtliga biverkningar som inte är av allvarligt slag) och de övriga uppgifter som är av vikt för kontrollen av läkemedlet i fråga (se artikel 10.1 i direktiv 65/65). Jag anser att här lämpligen bör nämnas även bestämmelserna i artikel 4b andra stycket och i artikel 7.2 i direktiv 65/65, i vilka det i det dubbla syftet att bättre skydda människors hälsa och undvika onödig upprepning av arbete vid kontrollen av ansökningar om försäljningstillstånd fastställs krav på att medlemsstaterna skall utarbeta prövningsrapporter för samtliga läkemedel som har godkänts, utbyta dessa rapporter på begäran när det för ett läkemedel som redan är godkänt i en medlemsstat finns en ännu inte färdigbehandlad ansökan om försäljningstillstånd i en annan medlemsstat, samt uppdatera prövningsrapporterna så snart det föreligger ny information som är av betydelse för utvärderingen av läkemedlets kvalitet, säkerhet och effektivitet.

(26) - Liksom på goda grunder påpekats är ett läkemedel en paradoxal produkt i den meningen att trots att dess huvudsakliga funktion naturligtvis är att läka kan det också ge upphov till sjukdom då det är felaktigt eller inte används på rätt sätt (se E. Cadeau och J.-Y. Richeux, "Le juge communautaire et le médicament. Libre circulation des marchandises et protection de la santé publique" i Les Petites Affiches, nr 7/1996, s. 4.

(27) - Se emellertid ovan fotnoter 1-5.

(28) - Se domen i det i fotnot 8 ovan nämnda målet Ortscheit, punkt 18.

(29) - Ibidem, punkt 16 samt domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet De Peijper, punkt 15.

(30) - De brittiska myndigheterna synes således underförstått i princip medge att, då det gäller återkallande (eller icke-förnyelse) av ett originalförsäljningstillstånd eller ett frivilligt avstående som inte åtföljs av en ansökan om försäljningstillstånd för en annan variant av läkemedlet i fråga, det över huvud taget inte är möjligt att på grundval av MAL 2 (PI) bevilja parallellimport av produkten från andra medlemsstater i vilka detta omfattas av giltiga tillstånd, utan det krävs att MCA använder sig av det förfarande för komplett bedömning som anges i direktivet.

(31) - Se förslag till avgörande av generaladvokat Mayras, föredraget den 17 mars 1976 under domen i det ovannämnda målet De Peijper (REG 1976, s. 639), särskilt sidorna 648 och 649.

(32) - Ibidem.

(33) - Se domen i det i fotnot 18 ovan nämnda målet Smith & Nephew och Primecrown, punkt 9.

(34) - Det bör hållas i åtanke att "läkemedlens kvalitet, säkerhet och effekt" är de enda kriterier som den behöriga nationella myndigheten, av hänsyn till människors hälsa och läkemedelskonsumenternas intressen, skall grunda sitt beslut avseende en ansökan om försäljningstillstånd på (se tredje övervägandet i det ovan i fotnot 1 nämnda direktiv 93/39).

(35) - Sammanfattningen av produktens viktigare egenskaper skall innehålla de uppgifter som räknas upp i artikel 4a i direktivet. Enligt artikel 4b skall den behöriga nationella myndigheten, efter att ha utfärdat ett försäljningstillstånd, översända den sammanfattning som myndigheten godkänt till personen som ansvarar för saluföringen av produkten. Den behöriga myndigheten skall även vidta alla erforderliga åtgärder för att de uppgifter som finns i sammanfattningen skall stämma överens med de uppgifter som godkändes när försäljningstillståndet beviljades samt därefter.

(36) - Se bilagan till direktiv 75/318 (som nämnts ovan i fotnot 6) del 2, punkterna A.1.1, A.4.1, B.1 och E.1.3.

(37) - Se EG-kommissionens The rules governing medicinal products in the European Union (vol. 3C), Guidelines on medicinal products for human use. Efficacy, Luxemburg, 1998, s. 233-235.

(38) - Med biotillgänglighet avses hur snabbt och i vilken grad en verksam beståndsdel eller en terapeutisk del (till exempel salter, estrar, etc.) i ett läkemedel som ges till en patient sprider sig i dennes centrala cirkulationssystem. Skillnader i hjälpsubstans och/eller i tillverkningsprocessen mellan två läkemedel kan leda till olika spridnings- och upptagningshastigheter. Två läkemedel, som utgör "likvärdiga" produkter (det vill säga som innehåller samma kvantitet av samma verksamma beståndsdel för samma doser) eller "alternativa" produkter (det vill säga som innehåller samma terapeutiska del men i olika kemiska former eller i olika doseringsformer eller grader) är bioekvivalenta om deras respektive biotillgänglighet är så lika att det ger upphov till huvudsakligen identiska effekter, både vad gäller effektivitet och oskadlighet. I praktiken utgör beviset på att likvärdiga eller alternativa läkemedel är bioekvivalenta också det bästa beviset för att läkemedlen i fråga är terapeutiskt ekvivalenta, under förutsättning att de innehåller hjälpsubstanser som i allmänhet bedöms som säkra och att de används på samma sätt (ibidem).

(39) - Se dom av den 3 december 1998 i mål C-368/96, Generics (UK) m.fl. (REG 1998, s. I-7967), punkterna 32, 33 och 36. I den nämnda artikel 4 punkt 8 andra stycket a anges tre fall i vilka den som ansöker om ett försäljningstillstånd inte måste tillhandahålla resultaten av farmakologiska och toxikologiska undersökningar eller av kliniska prövningar. Det förenklade förfarandet mildrar emellertid "inte på något sätt ... de effektivitets- och säkerhetsnormer som de farmaceutiska specialiteterna skall uppfylla" (se domen i det ovan i fotnot 5 nämnda målet Scotia Pharmaceuticals, punkt 17). Ett generiskt läkemedel är en kopia av ett innovativt läkemedel vars formel kan reproduceras av andra tillverkare och som kan säljas under samma namn, till ett pris som i allmänhet är lägre än det pris som tas ut för originalprodukten.

(40) - Se domen i det ovan i fotnot 18 nämnda målet Smith & Nephew, punkt 1 a i domslutet.

(41) - Se artiklarna 29a-29i i direktiv 75/319, som införts genom artikel 3.3 i det ovan i fotnot 1 nämnda direktivet 93/39.

(42) - Av principerna som nämns i texten framgår att när det råder osäkerhet om förekomsten eller omfattningen av de risker som människors hälsa utsätts för, får institutionerna vidta skyddsåtgärder utan att behöva vänta på att det fullt ut visas att riskerna faktiskt förekommer och hur allvarliga de är (se dom av den 5 maj 1998 i mål C-157/96, National Farmers' union m.fl. (REG 1998, s. I-2211), punkt 63, samt dom av den 5 maj 1998 i mål C-180/96, Förenade kungariket mot kommissionen (REG 1998, s. I-2265), punkterna 99 och 100).