Förslag till avgörande av generaladvokat Stix-Hackl föredraget den 12juni2003. - Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española mot Administración del Estado. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunal Supremo - Spanien. - Fri rörlighet för arbetstagare - Artikel 39.4 EG - Anställning i offentlig tjänst - Kapten och förste styrman på fartyg som tillhör handelsflottan - Tilldelning av uppgifter som omfattar myndighetsutövning ombord - Tjänster som är förbehållna medborgare i den stat under vilkens flagg fartyget seglar - Tjänster som är tillgängliga för medborgare i andra medlemsstater under förutsättning av ömsesidighet. - Mål C-405/01.



Rättsfallssamling 2003 s. I-10391



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Tribunal Supremo (Spanien), tredje avdelningen, önskar i detta mål i huvudsak få svar på frågan huruvida tjänster som kapten och förste styrman i handelsflottan faller under undantaget anställning i offentlig tjänst i artikel 39.4 EG och om en medlemsstat därför har rätt att förbehålla sina egna medborgare tillträde till sådana tjänster.

2. På denna punkt sammanfaller rättsfrågorna i målet med de som är aktuella i mål C-47/02 (Albert Anker m.fl. mot Förbundsrepubliken Tyskland) som rör en medlemsstats rätt att förbehålla sina egna medborgare tjänster som befäl på mindre båtar (Kleine Seeschiffart), och beträffande vilket jag i dag också avger förslag till avgörande.

3. Därutöver yrkar också Tribunal Supremo att domstolen ska fastställa huruvida tillträde till tjänster inom handelsflottan av medborgare i andra medlemsstater, kan villkoras med krav på ömsesidighet.

II - Tillämpliga bestämmelser

A - De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

4. Bestämmelserna i artikel 39 EG, som säkerställer fri rörlighet för arbetstagare inom hela gemenskapen, "skall inte tillämpas på anställning i offentlig tjänst" enligt undantaget i artikel 39.4.

5. I artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 utvecklas närmare rätten till anställning:

"1. Varje medborgare i en medlemsstat skall, oavsett var han eller hon har sitt hemvist, ha rätt att ta anställning och att arbeta inom en annan medlemsstats territorium i enlighet med de villkor som, enligt lagar och andra författningar, gäller för anställning av medborgare i denna stat.

2. Han eller hon skall i synnerhet ha samma förtur till en ledig befattning i en medlemsstat som medborgarna i denna stat."

6. I artikel 4 i förordningen stadgas följande: "Villkor som gäller enligt lagar och andra författningar och som inskränker antalet eller andelen utländska medborgare som får vara anställda i företag, verksamhetsgrenar eller regioner eller på nationell nivå, skall inte gälla medborgare i de andra medlemsstaterna."

B - De folkrättsliga bestämmelserna

7. Förenta nationernas havsrättskonvention av den 10 december 1982 (nedan kallad havsrättskonventionen) innehåller bland annat i utdrag följande allmänna bestämmelser avseende sjöfart på det fria havet:

"Artikel 91

Fartygs nationalitet

1. Varje stat skall fastställa villkoren för att dess nationalitet skall tillerkännas fartyg, villkoren för fartygs registrering inom dess territorium samt villkoren för rätten att föra dess flagg. Fartyg har den stats nationalitet vars flagg de äger rätt att föra. Det måste föreligga ett verkligt samband mellan staten och fartyget.

..."

"Artikel 92

Fartygs status

1. Fartyg skall segla under endast en stats flagg och vara underkastade denna stats exklusiva jurisdiktion på det fria havet utom i undantagsfall, varom uttryckligen stadgas i internationella fördrag eller i denna konvention. ..."

"Artikel 94

Flaggstatens skyldigheter

1. Varje stat skall med avseende på administrativa, tekniska och sociala frågor utöva faktisk jurisdiktion och kontroll över fartyg som för dess flagg.

2. Varje stat skall särskilt

...

b) åta sig jurisdiktion enligt nationell rätt över varje fartyg som för dess flagg samt över dess befälhavare, övrigt befäl och manskap med avseende på administrativa, tekniska och sociala frågor rörande fartyget.

3. Varje stat skall vidta sådana åtgärder i fråga om fartyg under dess flagg som är nödvändiga för att trygga säkerheten till sjöss,

..."

Enligt artikel 94.5, skall varje stat vid vidtagande av sådana åtgärder följa allmänt godtagna internationella regler, förfaranden och praxis samt vidta de mått och steg som kan bli nödvändiga för att säkerställa att dessa följs.

I artikel 97 föreskrivs bland annat att i händelse av kollision eller annan navigeringsincident, som berör fartyg på det fria havet och som medför straffrättsligt eller disciplinärt ansvar för befälhavare eller annan person i tjänst på fartyget, får straffrättsligt eller disciplinärt förfarande ej inledas mot sådan person "inför andra judiciella eller administrativa myndigheter än myndigheterna i flaggstaten eller i den stat där personen är medborgare".

I disciplinära frågor skall endast den stat som har utfärdat sjökaptensbrev, behörighetsbevis eller tillståndsbevis ha rätt att efter vederbörligt rättsligt förfarande återkalla sådana bevis och tillstånd, även om innehavaren inte är medborgare i den stat som utfärdat dessa.

C - De nationella bestämmelserna

1. Bestämmelser rörande krav på fartygsbesättningen

a) Lag nr 27/1992 av den 24 november om statliga hamnar och handelsflottan (hädanefter lag nr 27/1992)

8. Beträffande fartygsbesättningen föreskrivs följande i artikel 77 i lag nr 27/1992:

"1. Besättningsmedlemmarnas antal och karaktären på deras yrkesutbildning skall motsvara vad som krävs för att alltid garantera säkerheten för fartyget och dess framförande, varvid fartygets tekniska och driftsmässiga karaktäristika skall beaktas på sätt som föreskrivs genom förordning.

2. Likaså skall villkoren avseende nationaliteten hos fartygens besättningsmedlemmar föreskrivas genom förordning, även om medborgare i stater som är medlemmar i Europeiska ekonomiska gemenskapen kan få anställning som besättningsmän på fartygen från och med ikraftträdandet av denna lag. Sådana utländska medborgare kan emellertid inte anställas som statliga tjänstemän, inte ens om tjänsten är tillfällig, då dessa tjänster även i fortsättningen skall förbehållas spanska medborgare."

9. I den femtonde tilläggsbestämmelsen i nämnda lag föreskrivs i utdrag följande:

"Besättningarna på de fartyg som skrivits in i det särskilda registret skall uppvisa följande kännetecken.

a) Nationalitet. Kaptenen och förste styrman på fartyget skall alltid vara spanska medborgare.

Minst 50 procent av övriga besättningsmän skall vara spanska medborgare eller medborgare i någon annan av Europeiska gemenskapens medlemsstater.

..."

b) I kapitlet om minimikrav på utbildning för sjöfolk, i det kungliga dekretet nr 2062/1999 av den 30 december 1999 (nedan kallat det kungliga dekretet nr 2062/1999)

10. I artikel 8 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 föreskrivs följande:

"1. Det statliga verket för handelsflottan kan med tillämpning av vad som föreskrivs i gällande nationella bestämmelser, direkt tillerkänna medborgare i Europeiska unionen de yrkestitlar eller specialistintyg som utfärdas i någon av dessa stater.

2. Ett erkännande av en yrkeslegitimation i form av ett utfärdande av handelsflottans yrkeslegitimation är nödvändigt för att erkännandet skall gälla direkt för besättningsmännen på spanska handelsfartyg. Detta gäller inte för befattningar som innefattar eller kan innefatta utövande av offentliga uppdrag som med stöd av lag förbehålls spanska medborgare, såsom kapten, skeppare eller förste styrman på bryggan, och som även fortsättningsvis skall vara reserverade för spanska medborgare.

3. Oaktat vad som föreskrivs i föregående punkt kan de medborgare i Europeiska gemenskapens medlemsstater som innehar ett intyg som utfärdats av en medlemsstat föra befälet över handelsfartyg med ett bruttotonnage som understiger 100 bruttoregisterton, som transporterar gods eller färre än 100 passagerare och som uteslutande går i trafik mellan hamnar eller platser som är belägna i områden som omfattas av Spaniens suveränitet, suveräna rättigheter eller jurisdiktion, och när det visas att spanska medborgare har rätt till ömsesidig behandling i den stat där den berörda personen är medborgare."

2. Föreskrifter som ger kaptener på handelsflottans fartyg bestämda uppdrag och befogenheter

a) Föreskrifter avseende säkerhets- och polisfunktioner

11. I samband med säkerhets- och polisfunktioner framgår i utdrag följande föreskrifter:

Med stöd av artiklarna 110, 116.3 f och 127 i lag nr 27/1992 kan kaptenen vid farliga situationer ombord undantagsvis besluta att vidta "polisiära åtgärder" som är erforderliga för en färd i vederbörlig ordning med fartyget. Att åsidosätta dessa (och åtskilliga andra) åtgärder och funktioner utgör en mycket allvarlig överträdelse. Kaptenen är skyldig att i loggboken registrera alla överträdelser mot denna lag.

I enlighet med artikel 610 i handelsbalken (Código de Comercio) kan kaptenen med stöd av sina befogenheter utdöma straff för alla ombord som inte efterkommer hans föreskrifter eller som brister i disciplin. Överträdelserna och de åtgärder som vidtagits skall antecknas och akten överlämnas till de behöriga myndigheterna i nästa hamn där fartyget anlöper.

Vad gäller upprätthållandet av säkerheten ombord skall passagerarna enligt artikel 700 i handelsbalken, utan undantag efterkomma kaptenens föreskrifter.

b) Föreskrifter avseende legalisering och folkbokföringsuppgifter samt åtgärder som skall vidtas i händelse av dödsfall ombord

Enligt artiklarna 52, 722 och 729 i civillagen (Código Civil) får kaptenen eller befälhavaren ombord under vissa omständigheter förrätta vigslar samt bevittna testamenten och har att säkerställa förvaringen av testamenten och att de överlämnas till behörig myndighet.

Enligt artikel 19 i folkbokföringslagen (Ley de Registro Civil) kan de genom förordning behöriga myndigheterna eller tjänstemännen registrera födslar, vigslar eller dödsfall som bland annat inträffar under en sjöresa. Uppgifter som fastställts i sådana födselattester har samma bevisvärde som de som fastställs vid inskrivningen i folkbokföringsregistret.

Enligt artikel 71 i folkbokföringsförordningen (Reglamento del Registro Civil) kan den rättshandling genom vilken födslar, vigslar eller dödsfall registreras, utföras av kaptenen eller befälhavaren på fartyget, då dessa händelser inträffar under en sjöresa. I artikel 72 i förordningen föreskrivs att de berörda, med avseende på fastställelse av födslar, släktskap, dödsfall, missfall eller ger tillstånd till begravning, har samma rättigheter och skyldigheter som en tjänsteman vid folkbokföringsregistret.

I enlighet med artikel 705 i handelsbalken, skall kaptenen upprätta dödsfallsintyget då någon avlider ombord, och han är behörig att, 24 timmar senare, vidta de nödvändiga åtgärderna med den döda kroppen.

I enlighet med artikel 627 i handelsbalken, skall förste styrman överta kaptenens rättigheter, skyldigheter och ansvar om den sistnämnde får förhinder.

III - Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

12. Enligt spansk rätt är Tribunal Supremo, tredje avdelningen, behörig att döma i mål om ogiltigförklaring som under vissa omständigheter kan väckas av fysiska eller juridiska personer mot allmänna bestämmelser av Consejo de Ministros, däribland kungliga dekret. I ett sådant förfarande skall avgöras huruvida den aktuella bestämmelsen med allmän räckvidd är behäftad med formella eller materiella brister som medför att den är rättsstridig, och i sådant fall ogiltigförklara den.

13. I målet vid den nationella domstolen har förbundet för sjöbefäl inom den spanska handelsflottan (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante, nedan kallat Sjöbefälsförbundet) väckt talan om ogiltigförklaring av vissa bestämmelser i det kungliga dekretet nr 2062/1999, i synnerhet artikel 8.3 däri.

14. Sjöbefälsförbundet anser att bestämmelsen i fråga, som tillåter medborgare i andra medlemsstater att föra befälet över vissa handelsfartyg, kränker de kollegiala och kollektiva intressena för sjöbefäl inom den spanska handelsflottan och strider mot reglerna som gäller för högre befäl, i synnerhet artikel 77 i lag nr 27/1992.

15. Enligt de uppgifter som lämnats av Tribunal Supremo i sin begäran om förhandsavgörande är de tillämpliga bestämmelserna rörande tillträde till tjänster som kapten och förste styrman på spanska handelsfartyg så beskaffade att det i artikel 77.2 i lag nr 27/1992 - som även omfattar tillfällig myndighetsutövning - och i artikel 8.2 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 föreskrivs att dessa typer av tjänster undantagslöst skall förbehållas spanska medborgare. Den hänskjutande domstolen utgår därmed från principen, som är ostridig i målet vid den nationella domstolen, att kaptener och förste styrmän på handelsfartyg i allmänhet tillfälligt fullgör uppgifter med myndighetsutövning som antingen har att göra med polisiära befogenheter eller som normalt endast får utövas av spanska tjänstemän.

16. För övrigt har den nationella domstolen framhållit att det på sätt och vis som ett undantag från den huvudregel som medborgarskapsförbehållet utgör enligt artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 är möjligt för medborgare i andra medlemsstater att få tillträde till dessa tjänster under vissa villkor på vissa av handelsfartygen inom flottan.

17. Den nationella domstolen framhåller att denna bestämmelse uppenbarligen är inspirerad av en "relativiserad uppfattning" om kapteners utförande av myndighetsutövning på sådana handelsfartyg, Den anser att en begränsning av förbehållet i dessa fall är berättigad, eftersom det kan antas att kaptenens maktbefogenheter under sådana omständigheter är relativiserade och att det endast är vid sällsynta, nästan hypotetiska, tillfällen som han får möjlighet att utföra den myndighetsutövning som han i allmänhet fått befogenhet till. Den nationella domstolen uppger att under utarbetandet av det kungliga dekretet föreskrevs i artikel 8.3, i dess ursprungliga utformning, att befälhavaren på sådana handelsfartyg "inte skall anses kunna utöva offentliga uppdrag". Likväl kom detta avsnitt inte med i den slutgiltiga texten, trots protester från Sjöbefälsförbundet.

18. I detta sammanhang frågar sig den nationella domstolen huruvida det med beaktande av artikel 39 EG och EG-domstolens rättspraxis rörande den bestämmelsen överhuvudtaget är förenligt med gemenskapsrätten att en medlemsstat kan förbehålla sina egna medborgare tillträde till tjänster som kapten och förste styrman på medlemsstatens handelsfartyg och, om så är fallet huruvida ett sådant förbehåll är tillåtet för alla typer av handelsfartyg eller endast för vissa, om man vid denna frågeställning utgår från att de som innehar dessa tjänster tillfälligt kan utföra myndighetsutövning ombord, som antingen omfattar "polisiära befogenheter" eller uppdrag som i vanliga fall endast får utövas av spanska tjänstemän.

19. Med hänsyn till frågans betydelse för tvistens lösning, har den nationella domstolen förklarat att om det är tillåtet med ett oinskränkt medborgarskapsförbehåll borde artikel 8.2 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 och artikel 77.2 i lag nr 27/1992 (och femtonde tilläggsbestämmelsen i denna lag), vilka båda föreskriver ett förbehåll för spanska medborgare anses förenliga med gemenskapsrätten och varvid det endast begränsade förbehållet i artikel 8.3 i nämnda dekret i ett sådant fall a fortiori är förenligt med gemenskapsrätten.

20. Den nationella domstolen har vidare anfört att ett eventuellt åsidosättande av artikel 77.2 i lag nr 27/1992 i sig självt inte är avgörande för att ogiltigförklara artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999, om den verkliga rättsliga grunden för sistnämnda bestämmelse var ett gemenskapsrättsligt krav.

21. Vad sedan avser kravet på ömsesidighet i artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 har den nationella domstolen förklarat att det inte förefaller möjligt att tillträde till tjänster som kapten och förste styrman på vissa handelsfartyg, inskränks genom ett krav på ömsesidighet om medlemsstaterna är skyldiga att bevilja medborgare i andra medlemsstater tillträde till sådana tjänster.

22. Under dessa omständigheter har Tribunal Supremo (tredje avdelningen) vilandeförklarat målet och genom beslut av den 4 oktober 2001 begärt att Europeiska gemenskapernas domstol skall meddela ett förhandsavgörande enligt artikel 234 i EG-fördraget:

1. Tillåter artikel 39 EG (tidigare artikel 48 i EG-fördraget) och artiklarna 1 och 4 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen, att en medlemsstat kan förbehålla sina egna medborgare tillträde till tjänster som kapten och förste styrman på medlemsstatens handelsfartyg? Om svaret är jakande, kan ett sådant förbehåll göras ovillkorligt (för alla typer av handelsfartyg) eller är förbehållet endast giltigt i de fall när det kan förutses och rimligen är nödvändigt för att kaptener och förste styrmän ombord effektivt skall kunna utföra offentliga uppdrag?

2. Om det i de nationella reglerna i en medlemsstat görs undantag från förbehållet när det föreligger vissa omständigheter med hänsyn till sjötransporten (omständigheter i fråga om fartygets bruttotonnage, lasten eller antalet passagerare och rutternas särskilda kännetecken) och under dessa omständigheter ger medborgare i andra medlemsstater tillträde till dessa tjänster, är det då tillåtet att villkora detta tillträde med ett krav på ömsesidighet?

IV - Första tolkningsfrågan

23. Som framgår av förklaringarna i beslutet om hänskjutande, önskar den nationella domstolen med sin första fråga i huvudsak få klarhet i huruvida bestämmelsen i artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999, som innebär en lättnad i medborgarskapsförbehållet, överensstämmer med gemenskapsrättens krav.

24. Domstolen har inom ramen för artikel 234 EG ingen befogenhet att uttala sig vare sig om tolkningen av bestämmelser i nationell lagstiftning eller om dessa bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten. Den kan dock tillhandahålla den nationella domstolen alla upplysningar om hur gemenskapsrätten skall tolkas som kan göra det möjligt för denna att avgöra den rättsfråga som är anhängig vid den. I detta syfte kan domstolen i förekommande fall omformulera tolkningsfrågan.

25. Mot bakgrund av uppgifterna i beslutet om hänskjutande är det lämpligt att sammanfatta och omformulera den första tolkningsfrågan enligt följande:

Skall artikel 39 EG och artiklarna 1 och 4 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 tolkas så, att de ger en medlemsstat rätt att förbehålla sina egna medborgare tillträde till tjänster som kapten och förste styrman som de som avses i artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999?

A - Parternas huvudargument

26. I förevarande mål har den spanska, tyska, franska, grekiska, danska, italienska och norska regeringen samt kommissionen inkommit med yttranden.

27. Med undantag för den norska regeringen, anser samtliga parter i huvudsak att det är förenligt med artikel 39 EG att förbehålla de egna medborgarna tillträde till tjänster som kapten och förste styrman inom handelsflottan.

28. De har i första hand grundat sig på undantaget i artikel 39.4 EG som avser anställning i offentlig tjänst och betonat att, enligt fast rättspraxis - och enligt kommissionens meddelande - skall med detta förstås tjänster som direkt eller indirekt innefattar myndighetsutövning och som har till mål att skydda statens eller annan offentlig verksamhets allmänna intressen och som förutsätter att det från den anställdes sida finns en särskild solidaritet med staten samt att de ömsesidiga rättigheter och skyldigheter föreligger som utgör grunden för medborgarskapet. Parterna har hävdat att kaptenerna inom handelsflottan (och de förste styrmän som företräder dem) på grund av den särskilda myndighetsutövning som sammanhänger med deras funktion som offentliganställd följaktligen faller under undantaget i artikel 39.4 EG.

29. Vad särskilt gäller dessa befogenheter och uppdrag, har den spanska regeringen påpekat att tjänsten som kapten inom handelsflottan kännetecknas av ett dubbelt rättsläge. I egenskap av tjänsteman med ledaruppgifter befinner sig denne å ena sidan i ett speciellt privaträttsligt förhållande till redaren. Som sådan har han av företaget tilldelats långtgående representations- och maktbefogenheter över fartyget som betraktas som en autonom arbetsenhet. Å andra sidan har den spanska regeringen hänvisat till en rad bestämmelser i kraft av vilka kaptenen ålagts vissa säkerhets- och polisuppgifter såväl som bestämda notariats- och registreringsuppgifter. Såtillvida utför kaptenen de förvaltningsuppgifter som gör att han likställs med de statstjänstemän som normalt fullgör dessa uppgifter (polisen, rättsväsendet, folkbokföringen och så vidare).

30. Ett liknande resonemang har förts av de övriga parterna som hävdat att i de flesta medlemsstater har myndighetsutövning, i synnerhet polisiära åtgärder, delegerats till kaptenen som, i motsats till övriga besättningsmedlemmar, fullgör uppgifter som innefattar myndighetsutövning. De har försvarat sin ståndpunkt genom att i huvudsak enigt åberopa de särskilda krav som ställs inom handelsflottan vilka är en följd av de ökade potentiella riskerna på det fria havet och särskilt det faktum att fartyget är utom räckhåll för de statliga myndigheterna och följaktligen har, som den grekiska regeringen har förklarat, fartyget såsom "en stad på vatten" behov av en representant för statens och allmänhetens intressen och som för att använda kommissionens uttryck kan utgöra "en offentlig förvaltning ombord" i form av kaptenen.

31. Den norska regeringen anser däremot att den myndighetsutövning som traditionellt tilldelas kaptenen är alltför begränsad och dess innehåll alltför betydelselöst för att medföra att undantaget i artikel 39.4 EG skall tillämpas. Den norska regeringen har påpekat att behovet av sådan utövning med hänsyn till dagens tekniska möjligheter, inte är lika stort som förr i tiden då fartyg i allmänhet var till havs under längre tid och då det var mycket svårare att erhålla instruktioner från de nationella myndigheterna. Dessutom seglar i dag mer än hälften av världshandelsflottan under bekvämlighetsflagg och det faktum att varken besättningen eller kaptenen på dessa skepp har samma nationalitet som flaggstaten har i regel inte orsakat några särskilda problem.

32. Den spanska och den tyska regeringen anser däremot, att de moderna kommunikationsmöjligheterna inte kan ersätta en fysiskt närvarande företrädare för statsmakten som är utrustad med beslutsbefogenheter.

33. Kommissionen stöder tillåtligheten av medborgarskapsförbehållet på den myndighetsutövning som sammanhänger med tjänster som kapten och förste styrman enligt havsrättskonventionen. Enligt denna konvention är varje stat skyldig att utöva sin på det fria havet exklusiva jurisdiktion över varje fartyg som för dess flagg samt över dess befälhavare, övrigt befäl och manskap. Då fartygen innehar den stats nationalitet vars flagg de seglar under, skapas en väsentlig anknytning ("genuine link") mellan staten och fartyget. På dessa grunder har staten tilldelat kaptenen och hans företrädare vida maktbefogenheter, som utövas i statens namn.

34. Den spanska och den tyska regeringen har också de åberopat de specifika folkrättsliga skyldigheter som enligt bland annat havsrättskonventionen åläggs staten vars flagg fartyget seglar under, och som gör det oundgängligt med en särskild lojalitet hos kaptenen vilken endast kan garanteras genom medborgarskapsbanden.

35. Flera parter har dessutom yttrat sig i frågan huruvida tjänster som kapten, framför allt de som är anställda inom privata rederier, faller under undantaget i artikel 39.4 EG, också med beaktande av domarna i målen C-283/99 och C-114/97, där domstolen har slagit fast att begreppet anställning i offentlig tjänst inte omfattar anställningar hos en privatperson eller en privaträttslig juridisk person.

36. I detta sammanhang har kommissionen gjort gällande att denna rättspraxis, även om domstolen därmed har velat fastställa allmänna rättsprinciper, inte nödvändigtvis är tillämplig på det särskilda fall som kaptener utgör. Detta fall skiljer sig från domstolens hittillsvarande praxis i det väsentliga hänseendet att fartyget kan vara utom räckhåll för myndigheternas, i snäv mening, möjligheter till ingripande. Under dessa omständigheter anser kommissionen att det kan vara befogat att betrakta en enskild som anställd i offentlig tjänst, även utan "institutionell" anknytning, om denne i statens allmänna intresse har tilldelats uppgifter som omfattar myndighetsutövning.

37. Denna uppfattning delas i huvudsak av den franska, danska, grekiska och tyska regeringen.

38. Den franska regeringen har i samband med detta påpekat att de personer som var anställda vid säkerhetsbolag, vilka var i fråga i tidigare nämnda rättsfall, inte utförde myndighetsutövning och att de utförde sina uppdrag uteslutande för den privata arbetsgivarens räkning och i andra hand för de offentliga myndigheterna, medan kaptenen inom handelsflottan får offentliga befogenheter som han utövar för statens, och inte redarens, räkning.

39. Den grekiska regeringen har tillagt att anställningskontraktet för en kapten i handelsflottan omfattar både privaträttsliga och offentligrättsliga aspekter, och trots att avtalet sluts mellan kaptenen och redaren, medverkar myndigheterna i dess utarbetande. De sistnämnda granskar nämligen kaptenens lämplighet och skriver in kontraktet i det offentliga registret. Om det rörde sig om ett rent privaträttsligt förhållande och kaptenen inte fullgjorde förvaltningsuppgifter, vore staten tvungen att skicka med en tjänsteman på fartyget för att tillgodose det allmänna offentliga intresset.

40. Den tyska regeringen anser också att kaptenen även om han i regel inte är anställd i offentlig tjänst, är en enskild som fått offentliga befogenheter ("beliehenes Organ") som indirekt företrädare för statsmakten. Detta överensstämmer också med det funktionella förvaltningsbegrepp som ligger till grund för domstolens fasta rättspraxis.

41. Vad sedan beträffar frågan huruvida medborgarskapsförbehållet kan rättfärdigas endast i de fall som kan förutses och då man rimligen kan förvänta sig att det blir nödvändigt för kaptenen eller förste styrmannen att utföra vissa bestämda förvaltningsuppgifter ombord, har den spanska regeringen föreslagit att denna skall besvaras jakande. Regeringen har i detta hänseende anfört att den undantagsvis har dragit tillbaka medborgarskapsförbehållet som i princip är tillämpligt på spanska kaptener, i de fall som beskrivs i artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999, där sannolikheten är mycket liten för att åtgärder som innefattar myndighetsutövning behöver verkställas. Den spanska regeringen har under den muntliga förhandlingen betonat att de fartyg som avses med denna bestämmelse är små eller medelstora med ett begränsat självstyre och som trafikerar spanskt territorialvatten, vilket innebär att genomförandet av förvaltningsuppgifter lätt kan skjutas upp. Det rör sig om fartyg som används för fritid och turism, till exempel för att göra utflykter mellan Kanarieöarna eller Balearerna.

42. De övriga parterna har däremot i huvudsak gjort gällande att, i den mån kaptener i en medlemsstat har tilldelats befogenheter för offentlig myndighetsutövning och utövar uppdrag som företrädare för staten, spelar faktorer som fartygets storlek eller sannolikheten för att kaptenen utövar sådana uppdrag inte en avgörande roll. Däremot är representationen av staten av bestående karaktär och allena avgörande är att kaptenen förfogar över sådana befogenheter och kan utöva dessa uppdrag. Att de är av marginell betydelse och att anställningen präglas av en offentligrättslig karaktär, är omständigheter som inte spelar någon roll.

43. Slutligen har den spanska, franska, grekiska och italienska regeringen i andra hand - i den italienska regeringens fall i första hand - åberopat förbehållet "med hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa", vilket fastslås i artikel 39.3 EG.

44. Den spanska regeringen och den franska regeringen har hänvisat till kommissionens svar på den skriftliga frågan nr 2710/96 från Klaus Rehder angående det spanska fartygsregistret.

45. Kommissionen har emellertid ifrågasatt denna möjlighet till rättfärdigande i förevarande mål. Som framgår av domstolens rättspraxis och av rådets direktiv 64/221/EEG skall de föreskrivna begränsningarna i artikel 39.4 EG endast beaktas vid statliga åtgärder i betraktande av enskilda individers förhållanden, och man kan därmed inte åberopa dessa bestämmelser för att utesluta tillämpningen av principen om fri rörlighet för en hel sektor eller för ett yrke med motiveringen att kaptenen är skyldig att garantera allmän ordning och säkerhet ombord.

B - Bedömning

46. Enligt den nationella domstolens uppgifter är kaptenen och förste styrmannen i den spanska handelsflottan avlönade arbetstagare hos rederierna. Därav följer att tillträde till dessa tjänster i princip faller under gemenskapsrättens bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare.

47. I enlighet med artikel 39.2 EG omfattar den fria rörligheten för arbetstagare bland annat också ett förbud mot diskriminering vad beträffar tillträde till anställning. Ett medborgarskapsförbehåll beträffande tjänster som kapten och förste styrman på ett handelsfartyg, som öppet utgör en diskriminerande begränsning av tillträdet till tjänsten är följaktligen endast förenligt med principerna om fri rörlighet och likabehandling av arbetstagare, om det har stöd av undantagsbestämmelserna i artikel 39.3 EG och 39.4 EG.

48. Samma sak gäller för artiklarna 1 och 4 i förordning nr 1612/68 som omnämnts i tolkningsfrågan, eftersom dessa bestämmelser är endast till för att förklara och verkställa vissa aspekter beträffande rätten till anställning, vilka redan framgår av artikel 39 EG.

49. Det finns således anledning att i det följande undersöka om ett medborgarskapsförbehåll avseende tjänster som kapten och förste styrman i spanska handelsflottan kan tillåtas med stöd av undantagsbestämmelserna i artikel 39.3 EG och 39.4 EG. Då artikel 39.3 EG endast är tillämplig, i den mån undantaget för anställning i offentlig tjänst i artikel 39.4 EG inte skall beaktas, kommer jag nu först att undersöka denna sistnämnda bestämmelse.

1. Undantaget anställning i offentlig tjänst enligt artikel 39.4 EG

50. I artikel 39.4 EG har anställning i offentlig tjänst undantagits från regeln om fri rörlighet för arbetstagare, och ger sålunda medlemsstaterna möjlighet att förvägra medborgare från andra medlemsstater tillträde till tjänster inom denna sektor.

51. Som också har påpekats av den nationella domstolen, har EG-domstolen redan uttalat sig angående tillåtligheten av ett medborgarskapskrav avseende tjänster inom sjöfarten, framför allt inom handelsflottan, i förhållande till fri rörlighet för arbetstagare.

52. I sin dom i målet kommissionen mot Belgien, konstaterade domstolen ett fördragsbrott i den mån vissa tjänster inom flottan var förbehållna belgiska medborgare. I enlighet med kommissionens yrkande var emellertid tjänster som kapten och förste styrman inte föremål för tvisten och undantogs på denna grund uttryckligen i domslutet i domen.

53. I målet kommissionen mot Grekland ansåg domstolen att ett allmänt medborgarskapskrav, som är tillämpligt på samtliga tjänster inom (bland annat) sjöfartsområdet, inte omfattades av undantaget i artikel 39.4 EG.

54. Domstolen motiverade sitt beslut genom att hänvisa till att flertalet anställningar inom (bland annat) verksamhetsområdet för sjöfart, "saknar ... samband med den specifika verksamhet som utövas i offentlig tjänst".

55. Därmed har domstolen i domen i målet kommissionen mot Grekland dock inte uteslutit att vissa anställningar inom detta verksamhetsområde kan komma att omfattas av undantaget i 39.4 EG.

56. Innan jag närmare undersöker de rättsfrågor som uppkommit i förevarande mål erinrar jag i stora drag om domstolens tolkning av artikel 39.4 EG.

a) Tolkningen av begreppet anställning i offentlig tjänst enligt domstolens rättspraxis i allmänhet

57. Domstolens senaste rättspraxis och det faktum att kaptenen och förste styrmannen i den spanska handelsflottan enligt vad den nationella domstolen och den spanska regeringen har anfört är anställda av privata rederier, har fått parterna att blåsa nytt liv i en diskussion som pågått väldigt länge som rör frågan huruvida begreppet anställning i offentlig tjänst i artikel 39.4 EG, skall ges en funktionell eller institutionell tolkning.

58. Det kan först och främst noteras att begreppet offentlig tjänst bör tolkas restriktivt, eftersom artikel 39.4 EG innebär ett undantag från de grundläggande principerna om fri rörlighet för och förbud mot diskriminering av arbetstagare.

59. Dessutom skall begreppet offentlig tjänst i den mening som avses i artikel 39.4 EG tolkas och tillämpas enhetligt inom hela gemenskapen för att förhindra att "effektiviteten och räckvidden av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare och likabehandling av alla medlemsstaters medborgare begränsas av tolkningar av begreppet offentlig tjänst, vilka grundar sig enbart på nationell rätt och som skulle hindra tillämpningen av gemenskapsreglerna".

60. Som domstolen har uttalat får inte tolkningen av detta begrepp överlämnas till medlemsstaternas fria skön.

61. Följaktligen är det inte möjligt att stödja sig på till exempel typen av rättsförhållande mellan arbetstagaren och den förvaltning vid vilken han är anställd, eftersom motsvarande rättsliga beteckningar varierar "i förhållande till nationell lagstiftning och ... således inte [kan] tillhandahålla ett tolkningskriterium som uppfyller de gemenskapsrättsliga kraven".

62. Under alla omständigheter bör artikel 39.4 EG tolkas funktionellt i den mening att man måste "ta hänsyn till den typ av uppgifter och ansvar som anställningen innebär".

63. Endast tjänster som är "typiska ... för den offentliga förvaltningens särskilda verksamhet" får omfattas av tillämpningsområdet för artikel 39.4 EG.

64. Bland dessa tjänster finns, enligt en fast rättspraxis, sådana som "direkt eller indirekt innefattar myndighetsutövning eller fullgörande av arbetsuppgifter som har till mål att skydda statens och annan offentlig verksamhets allmänna intressen". Domstolen har ansett att dessa tjänster "förutsätter att det från de anställdas sida finns en särskild solidaritet med staten samt att de ömsesidiga rättigheter och skyldigheter föreligger vilka utgör grunden för medborgarskapet".

65. Trots domstolens ovan redovisade funktionella tolkning, är uppenbarligen sådana tjänster som redan från en institutionell synpunkt inte faller under kategorin statlig förvaltning i princip uteslutna från tillämpningen av undantaget i artikel 39.4 EG, och detta oberoende av de uppgifter som hör ihop med dessa tjänster.

66. Detta är i vart fall vad som kan utläsas av domstolens senaste rättspraxis avseende denna bestämmelse, som särskilt kommissionen hänvisat till. Sålunda har domstolen till skillnad från vad den uttalat angående undantagsbestämmelsen i artikel 45 EG i sin dom i mål C-114/97 uteslutit tillämpningen av artikel 39.4 EG utan att göra en bedömning av befogenheter och uppgifter genom att helt enkelt förklara att "privata säkerhetsföretag inte utgör en del av den offentliga förvaltningen".

67. Slutligen har domstolen i sin dom i mål C-283/99 uttryckligen gjort skillnad mellan undantaget i artikel 39.4 EG och fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster, i vilka det föreskrivs undantag för verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt, genom att fastställa att "lokutionen anställning i offentlig tjänst inte omfattar anställningar hos en [privaträttslig fysisk] eller juridisk person oavsett vilka arbetsuppgifter den anställde utför".

68. Detta uttalande av domstolen är klart och entydigt. Det står klart att domstolen har uteslutit säkerhetsvakter från tillämpningsområdet av artikel 39.4 EG endast för att de arbetar hos en privaträttslig person.

69. Vidare står detta synsätt, som hänger ihop med anställningarnas organisatoriska och institutionella natur, inte nödvändigtvis i strid med domstolens tidigare rättspraxis.

70. Det framgår nämligen av domstolens tidigare rättspraxis att avsikten med ett funktionellt kriterium är att förhindra att anställningar "som, även om de kan hänföras till staten eller andra offentligrättsliga organ, inte innefattar fullgörande av arbetsuppgifter som ingår i offentlig tjänst i egentlig mening", faller under undantaget i artikel 39.4 EG. Detta mot den bakgrunden att "statsmakten i de olika medlemsstaterna har åtagit sig ansvar av ekonomisk eller social karaktär eller deltar i verksamhet som inte kan jämföras med den som är typisk för offentlig förvaltning".

71. Före domen i mål C-283/99 frångick följaktligen domstolen sin institutionella tolkning endast i den meningen att det föreskrivna undantaget i artikel 39.4 EG syftade på alla sådana tjänster som (endast) hade ett organisatoriskt samband med statliga myndigheter.

72. De båda kriterierna institutionellt och funktionellt samband med den offentliga förvaltningen, utesluter inte, utan snarare kompletterar varandra, för att leda till en strikt tolkningsmetod som bör krävas för en sådan undantagsbestämmelse från principerna om fri rörlighet och förbud mot diskriminering av arbetstagare som den i artikel 39.4 EG. Tillämpligheten av denna undantagsbestämmelse bör följaktligen prövas ur både institutionell och funktionell synvinkel.

b) De i förevarande mål aktuella rättsfrågorna

73. Även om man enligt domstolens rättspraxis skall utgå från att en anställning hos en privaträttslig person i princip inte omfattas av undantaget i artikel 39.4 EG, har flera parter gjort gällande, med all rätt enligt min mening, att situationen för tjänster ombord på fartyg skiljer sig från "vanliga" tjänster på fastlandet på ett sätt som gör att möjligheten att överföra en rent institutionell metod på kaptener kan ifrågasättas.

74. I detta avseende ligger den relevanta omständigheten inte så mycket i den ökade risk som hör ihop med sjöfarten, utan i det faktum att fartygen kan röra sig utanför flaggstatens territorium, det vill säga utom räckhåll för de myndigheter genom vilka flaggstaten utövar sin jurisdiktion.

75. Som bland annat framgår av artikel 94 i havsrättskonventionen är fartygen likväl konstant även utanför flaggstatens territorium underkastade dess jurisdiktion och kontroll.

76. I så måtto skulle man kunna betrakta fartygen som flytande beståndsdelar av flaggstatens territorium.

77. Beträffande dessa delar kan den offentliga förvaltningen i realiteten inte organisera sig annat än med hjälp av besättningen ombord på fartygen. Detta innebär att om flaggstaten använder sin fria statliga organisationsmakt och önskar ha en företrädare för den offentliga förvaltningen ombord kan flaggstaten a priori endast anlita instanser som är ombord, såsom kaptenen och förste styrmannen.

78. Under dessa omständigheter anser jag inte att det är lämpligt att rent allmänt utesluta en kaptenstjänst på ett fartyg ur den offentliga förvaltningen, enbart av den anledningen att personen i fråga formellt har ett anställningsförhållande med ett privat företag och inte med staten.

79. Följaktligen fastslår jag som delslutsats, att tillämpningen av artikel 39.4 EG inte är i princip utesluten på tjänster som kapten och deras företrädare ombord på fartyg av det enda skälet att de sistnämnda är anställda hos en privaträttslig fysisk eller juridisk person.

80. Vad däremot beträffar de ifrågavarande tjänsterna i förevarande mål, framgår det av uppgifterna från den nationella domstolen och den spanska regeringen, att de spanska handelsfartyg som avses i den omtvistade bestämmelsen i målet vid den nationella domstolen - nämligen artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 - endast seglar inom flaggstatens territorialvatten respektive mellan hamnar eller territorier som lyder under den sistnämndas jurisdiktion.

81. Man kan således konstatera att den förutsättning på vilken ovan redovisade överväganden beträffande tillämpligheten av artikel 39.4 EG är grundade, nämligen att fartyget befinner sig bortom det nationella territoriet och utom räckhåll för allmänna statliga myndigheter följaktligen förefaller saknas beträffande ifrågavarande tjänster.

82. Emellertid måste man också undersöka om tjänster som har samma kännetecken som de tjänster som är föremål för den första frågan, skall anses falla under begreppet offentlig tjänst i den mening som avses i artikel 39.4 EG om man betraktar dem ur en funktionell synvinkel, vilka slags uppgifter som hör ihop med tjänsterna.

83. Tveklöst utgör verksamheten som kapten eller förste styrman på fartyg inom handelsflottan, i fråga om den (handelsmässiga och tekniska) ledningen, innehållsmässigt ingen förvaltningsverksamhet. Det har dock anförts att dessa tjänster också innebär statliga representationsuppgifter.

84. Frågan huruvida tjänsten som kapten inbegriper förvaltningsuppgifter skall som ovan anförts bedömas utifrån rättspraxis med hjälp av kriterier som myndighetsutövning och tillvaratagande av statens allmänna intressen, vars närmare innebörd domstolen emellertid hittills ännu inte yttrat sig om.

85. Detta är dock inte oproblematiskt eftersom dessa uttryck med hänsyn till nödvändigheten av en enhetlig tolkning av artikel 39.4 EG inte heller skall förstås endast ur den nationella rättens perspektiv.

86. Man kan i varje fall utgå från att befogenheter i fråga om myndighetsutövning skall förstås som befogenheter som går utöver sådana befogenheter som tillkommer vem som helst, i synnerhet - såsom uttryck för själva grundidén med statens suveränitet - befogenheter att utöva tvångsmakt.

87. På samma gång har domstolen också alltid hänvisat till tillvaratagandet av statens allmänna intressen. Då domstolen i allmänhet förbinder kriterierna deltagande i utövandet av offentlig makt och tillvaratagandet av statens allmänna intressen med konjunktionen "och" och då det är nödvändigt med en restriktiv tolkning av begreppet offentlig förvaltning, är dessa båda villkor i princip kumulativa, vilket jag redan påpekat vid ett flertal tillfällen.

88. Vad beträffar de befogenheter som tjänsterna som kapten och förste styrman i den spanska handelsflottan är förenade med skulle jag i första hand vilja anföra att kaptenens skyldigheter att efterleva offentligrättsliga, folkrättsliga och gemenskapsrättsliga åligganden och förpliktelser som särskilt den tyska regeringen nämnt inom sjöfartssäkerheten och miljöskyddet, inte går att jämställa med befogenheter i fråga om myndighetsutövning.

89. Enligt uppgifter från den nationella domstolen och parterna, har kaptener och förste styrmän i den spanska handelsflottan i princip befogenheter att utöva tvångsmakt över samtliga personer som befinner sig ombord, maktbefogenheter som de kan genomdriva även med hjälp av sanktioner. Här rör det sig säkert om mer än det gängse bidrag till upprätthållandet av den allmänna säkerheten som varje individ kan vara skyldig eller behörig att lämna.

90. Dessutom föreskrivs i den spanska lagstiftningen att kaptener i handelsflottan och de befäl som företräder dem har rätt att utföra bestämda folkbokförings- och registreringsuppgifter som ligger i statens allmänna intresse och som inte kan förklaras endast med vad som är nödvändigt för att föra befäl över fartyget.

91. Kort sagt, jag har inte för avsikt att bestrida att dessa i den spanska lagstiftningen föreskrivna befogenheter eller uppgifter utgör befogenheter i fråga om myndighetsutövning för att tillvarata statens allmänna intressen.

92. Jag skulle dock samtidigt vilja bestrida kommissionens och de andra parternas uppfattning, enligt vilken det är tillräckligt att dessa befogenheter och uppgifter är föreskrivna i den nationella rätten i medlemsstaten i fråga, för att de automatiskt skall betecknas som förvaltningsuppgifter.

93. Här bör snarare en samlad bedömning göras av de uppgifter som faktiskt hör ihop med tjänsten.

94. I annat fall skulle det, på grund av medlemsstaternas obestridliga rätt att organisera sina förvaltningar enligt egna uppfattningar och att förena vissa tjänster med befogenheter i fråga om myndighetsutövning, finnas en risk att förekomsten av sådana befogenheter, som i praktiken inte spelar någon roll eller inte (längre) har någon praktisk betydelse, skulle medföra undantag från det sakliga tillämpningsområdet för den fria rörligheten för arbetstagare. Sålunda skulle varje medlemsstat eventuellt kunna utesluta arbetstagare från olika verksamhetsområden, vilket inte verkar förenligt med den med nödvändighet strikta och enhetliga tillämpningen av undantaget för anställning i offentlig tjänst.

95. Om man således håller i minnet att artikel 39.4 EG utgör ett undantag från principen om fri rörlighet vars räckvidd skall vara begränsad till vad som är strikt nödvändigt, anser jag inte att det är förenligt med en korrekt tillämpning av detta undantag att en tjänst i egenskap av "anställning i offentlig tjänst" är undantagen från principen om fri rörlighet för arbetstagare endast på grund av de befogenheter och uppgifter av myndighetsutövningsart som i allmänhet är förenade med tjänsten.

96. Det framgår av uppgifterna från den nationella domstolen och den spanska regeringen att tjänsterna som kapten och förste styrman i spanska handelsflottan, vilka är föremål för den omtvistade bestämmelsen i målet vid den nationella domstolen utgör tjänster där utövandet av statliga representationsuppgifter i praktiken spelar en mycket liten, nästan obefintlig, roll.

97. Vid en samlad bedömning av de befogenheter och uppgifter som de tjänster som kapten och förste styrman i den spanska handelsflottan som anges i artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 faktiskt är förenade med kommer jag således till slutsatsen att sådana tjänster inte uppfyller de mycket stränga villkor för att tillämpa undantaget från fri rörlighet för arbetstagare som föreskrivs i artikel 39.4 EG.

2. Huruvida medborgarskapsförbehållet är motiverat med stöd av artikel 39.3 EG

98. Vad beträffar undantagsbestämmelsen i artikel 39.3 EG framgår det av domstolens rättspraxis att en så allmän uteslutning från tillträdet till viss yrkesverksamhet som ett krav på medborgarskap - i förevarande fall för kaptener och förste styrmän - inte kan motiveras med hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa i den artikelns mening, även när kravet endast avser vissa kategorier av dessa tjänster.

99. Medlemsstaternas rätt att begränsa den fria rörligheten för personer av ovan anförda skäl har nämligen inte till syfte att utesluta vissa sektorer eller yrkesverksamheter från tillämpningen av denna princip.

100. Följaktligen kan man av artikel 39.3 EG inte utläsa att ett medborgarskapsförbehåll är tillåtet, vare sig det är allmänt eller partiellt, för tjänster som kapten och förste styrman i den spanska handelsflottan.

101. På grund av vad jag har anfört i det föregående föreslår jag att den första tolkningsfrågan besvaras på så sätt att artikel 39 EG och artiklarna 1 och 4 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen skall tolkas så, att de inte innebär att medlemsstaterna har rätt att förbehålla sina egna medborgare tillträde till sådana tjänster som kapten och förste styrman på handelsfartyg som de som avses i artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999.

V - Den andra tolkningsfrågan

A - Parternas huvudargument

102. Det råder bred enighet bland parterna om att medlemsstaterna visserligen är behöriga att förbehålla sina egna medborgare tillträde till de ifrågavarande tjänsterna med stöd av artikel 39.4 EG, men att de likväl är fria att helt eller delvis avstå från detta förbehåll. Däremot går åsikterna i sär när det gäller frågan om man måste iaktta vissa gemenskapsrättsliga bestämmelser som skulle kunna hindra ett krav på ömsesidighet i händelse av ett avstående eller en fullständig eller partiell öppning av tillträdet till tjänsterna.

103. Den spanska regeringen anser att medborgarskapsförbehållet är en rättighet som medlemsstaterna kan utöva men också begränsa under förutsättningar som de själva bestämmer. Den grekiska regeringen och den danska regeringen anser också att om ett obegränsat medborgarskapsförbehåll medges, har den andra frågan i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) besvarats.

104. Den franska regeringen har hänvisat till domen i målet C-149/79 och gjort gällande att de tjänster som ingår i tillämpningsområdet för artikel 39.4 EG omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet och att det därför står de sistnämnda fritt att ge medborgare i andra medlemsstater tillträde till dessa tjänster på de villkor som de anser vara lämpliga, såsom kravet på ömsesidighet.

105. Kommissionen har däremot hävdat att om tillträde till tjänsterna delvis öppnas måste de gemenskapsrättsliga bestämmelserna iakttas. Kommissionen har, med hänvisning till domstolens rättspraxis, angett att kravet på ömsesidighet inom ramen för tillträdet till de ifrågavarande tjänsterna alltså strider mot principen om likabehandling.

106. Den norska regeringen har, med hänvisning till domen i målet C-152/73, angett att redan den omständigheten att medborgare i andra medlemsstater ges tillträde visar att de intressen som rättfärdigar undantag från principen om likabehandling inte har ifrågasatts. Den franska regeringen har invänt att det här, till skillnad från det ovannämnda målet, inte handlar om arbetsvillkor, utan om själva tillträdet till anställningen.

B - Bedömning

107. Med sin andra tolkningsfråga önskar den nationella domstolen få klarhet i huruvida det är förenligt med principen om fri rörlighet för arbetstagare i artikel 39 EG, att låta tillträdet till tjänster som kapten och förste styrman enligt artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 för medborgare i andra medlemsstater vara underkastat ett krav på ömsesidighet.

108. Som jag påpekade i anslutning till den första tolkningsfrågan omfattas inte de tjänster som anges i artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999 av undantaget i artikel 39.4 EG varför en medlemsstat enligt artikel 39 EG är skyldig att garantera medborgare i andra medlemsstater ett diskrimineringsfritt tillträde till dessa tjänster.

109. Det framgår tydligt av domstolens fasta rättspraxis att detta tillträde inte får vara underkastat ett krav på ömsesidighet. Sålunda "kan kravet att gemenskapens medlemsstater skall uppfylla sina skyldigheter enligt EG-fördraget och sekundärrätten inte omfattas av ett villkor om ömsesidighet".

110. Den andra tolkningsfrågan skall följaktligen besvaras så, att tillträdet till sådana tjänster inte får vara underkastat ett krav på ömsesidighet.

VI - Förslag till avgörande

111. På grundval av vad som anförts ovan föreslår jag att tolkningsfrågorna skall besvaras enligt följande:

1) Artikel 39 EG och artiklarna 1 och 4 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen skall tolkas så, att de inte innebär att medlemsstaterna har rätt att förbehålla sina egna medborgare tillträde till sådana tjänster som kapten och förste styrman på handelsfartyg som de som avses i artikel 8.3 i det kungliga dekretet nr 2062/1999.

2) Tillträdet till sådana tjänster för medborgare i andra medlemsstater får inte vara underkastat ett krav på ömsesidighet.