FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

föredraget den 28 november 2002 ( 1 )

I — Inledning

1. Tyskland har allmän värnplikt, som endast omfattar män. Förevarande mål rör frågan huruvida detta är förenligt med rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor ( 2 ) (nedan kallat direktiv 76/207) och med olika bestämmelser i EG-fördraget.

II — Tillämpliga bestämmelser

A — Direktiv 76/207

2. Artikel 1.1 i direktivet har följande lydelse: ”Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet. Denna princip kallas härefter likabehandlingsprincipen.”

3. Artikel 2.1 i direktivet har följande lydelse: ”I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.”

4. Artikel 3.1 i direktivet har följande lydelse: ”Tillämpningen av likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer.”

B — De nationella bestämmelserna

5. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Förbundsrepubliken Tysklands grundlag, nedan kallad grundlagen) ( 3 ) Artikel 12a första och fjärde styckena i grundlagen har följande lydelse: ”1. En man kan från och med det år under vilket han fyller arton år åläggas att fullgöra värnplikt inom försvarsmakten, vid den federala gränspolisen eller inom en civilförsvarsorganisation.” ”4. Om det när krigstillstånd råder inte är möjligt att på frivillig grund täcka behovet av civila tjänster inom den civila sjuk- och hälsovården samt inom den fasta militära sjukhusorganisationen, kan kvinnor mellan arton och femtiofem år genom lag eller med stöd av lag uttas till sådan tjänstgöring. Kvinnorna får under inga omständigheter åläggas att fullgöra väpnad tjänstgöring.”

6. Wehrpflichtgesetz (den tyska värnpliktslagen, nedan kallad WPflG) ( 4 ) § 1 första stycket WPflG har följande lydelse: ”Varje man som är tysk i den mening som avses i grundlagen är från och med det år under vilket han fyller arton år värnplik-tig” I § 3 första stycket WPflG föreskrivs bland annat följande: ”Värnplikten skall fullgöras genom värnpliktstjänstgöring eller, i de fall som avses i § 1 Kriegsdienstverweigerungsgesetz (lagen om värnpliktsvägran),... genom civilpliktstjänstgöring...”

III — Bakgrund till och huvudargument i målet vid den nationella domstolen

7. Alexander Dory (sökande i målet vid den nationella domstolen) är i värnpliktsåldern och ansökte om befrielse från värnplikt vid den lokala inskrivningsnämnd (Kreiswehrersatzamt) som är behörig i fråga om hans inkallelse. Till stöd för sin ansökan gjorde Alexander Dory gällande att den tyska värnpliktslagen strider mot gemenskapsrätten. Därvid åberopade han domstolens dom i målet Kreil ( 5 ). Ansökan avslogs. Myndigheten motiverade sitt beslut med att den nämnda domen endast rörde frågan om kvinnors frivilliga tjänstgöring inom den tyska försvarsmakten (Bundeswehr) och inte frågan om värnplikt. Frågor som rör försvaret av det nationella territoriet, såsom värnplikten, omfattas inte av gemenskapsrätten. Alexander Dory överklagade beslutet, men utan framgång. Han väckte därefter talan vid den hänskjutande domstolen, Verwaltungsgericht Stuttgart (nedan kallad Verwaltungsgericht). Motpart i målet vid den domstolen är Förbundsrepubliken Tyskland.

8. I målet vid Verwaltungsgericht åberopade Alexander Dory på nytt domen i målet Kreil. Han gjorde gällande att det efter denna dom inte längre finns några sakliga grunder som kan motivera att kvinnor undantas från värnplikt av könsspecifika skäl. Det förhållandet att det i artikel 12a första stycket i grundlagen föreskrivs att värnplikt gäller endast för män innebär en otillåten diskriminering av män, eftersom kvinnor numera har rättighet att genomföra väpnad tjänstgöring, men inte skyldighet att fullgöra värnpliktstjänstgöring.

9. Förbundsrepubliken Tyskland anförde häremot i synnerhet att grundlagen innefattar ett ”författningsmässigt uppdrag att upprätthålla en fredlig stat med förmåga att försvara sig”, som genomförs genom att införa värnplikt för män. Detta omfattas av medlemsstaternas behörighet att organisera försvarsmakten och har ingen anknytning till gemenskapsrätten.

10. Förbundsrepubliken Tyskland anförde bland annat även att artikeln om jämställdhet i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna endast utgör en förpliktelse för unionens organ och institutioner och endast är gällande för medlemsstaterna när de genomför gemenskapsrätten. Inte heller direktiv 76/207 är tillämpligt, eftersom det endast omfattar yrkesverksamhet. Värnplikten är emellertid en plikttjänstgöring och skiljer sig därigenom från rätten till tillträde till soldatyrket.

11. Verwaltungsgericht är osäker på huruvida Förbundsrepubliken Tysklands ståndpunkt är riktig. Som skäl till denna osäkerhet har rätten anfört att värnplikten i vart fall innebär att män senare får tillgång till anställning och yrkesutbildning. Verwaltungsgericht har med hänvisning till domstolens dom i målet Schnorbus ( 6 ) anfört att det är möjligt att det härigenom föreligger en diskriminering som omfattas av direktiv 76/207. Verwaltungsgericht anser emellertid att värnplikt bara för män möjligen kan motiveras med hänsyn till artikel 2.4 i direktiv 76/207. Enligt denna bestämmelse är det nämligen möjligt att tillämpa ”positiv diskriminering” för att uppnå en faktisk jämställdhet mellan könen. Härvid har Verwaltungsgericht åberopat ”den statistiskt fastställda omständigheten att tyska kvinnor i snitt föder 1,3 barn under sin livstid, vilket i genomsnitt leder till att kvinnor är borta från arbetslivet under längre tid än vad en värnpliktstjänstgöring varar”.

IV — Tolkningsfrågan och förfarandets förlopp

12. Genom beslut av den 4 april 2001 ställde Verwaltungsgericht följande fråga till domstolen: ”Strider den tyska värnplikten, som endast omfattar män, mot gemenskapsrätten?”

13. Den 26 september 2001 erhöll Alexander Dory ett inkallelsebeslut, genom vilket han ålades att påbörja sin värnplikt mellan den 1 och den 5 november 2001.

14. Genom skrivelse av den 28 september 2001 ansökte Alexander Dory vid Verwaltungsgericht om att överklagandet av inkallelsebeslutet skulle ges suspensiv verkan, och samma dag ingav han till EG-domstolen en ansökan om interimistiska åtgärder mot Förbundsrepubliken Tyskland. Alexander Dory yrkade i sin ansökan att domstolen skulle besluta om uppskov av verkställighet av inkallelsebeslutet till dess att den hade meddelat dom i förevarande mål. Ansökan till Verwaltungsgericht bifölls genom beslut av den 19 oktober 2001. Ansökan till domstolen avvisades genom beslut av den 24 oktober 2001 (mål C-186/01 R).

V — Tolkningsfrågan

A — Huruvida tolkningsfrågan kan upptas till sakprövning

15. Verwaltungsgericht har ställt tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida den tyska värnplikten, det vill säga tysk rätt, är förenlig med ”europarätten” (”Europarecht”).

16. För att domstolen skall kunna ge den hänskjutande domstolen ett svar som är användbart för att avgöra den tvist som är anhängig vid den, är det nödvändigt att omformulera frågan.

17. Domstolen kan nämligen inom ramen för artikel 234 EG varken uttala sig om tolkningen av bestämmelser i nationell lagstiftning eller om sådana bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten. Domstolen kan emellertid tillhandahålla den nationella domstolen alla de upplysningar om hur gemenskapsrätten skall tolkas som kan göra det möjligt för den nationella domstolen att avgöra det juridiska problem som har anhängiggjorts vid den. ( 7 )

18. Enligt fast praxis har domstolen slutligen, när den ställs inför oprecist formulerade frågor, rätt att ur samtliga de uppgifter som den nationella domstolen har tillhandahållit ta fram de uppgifter av gemenskapsrättslig karaktär som det med hänsyn till tvisteföremålet är nödvändigt att tolka. ( 8 )

19. Det framgår av uppgifterna i beslutet om hänskjutande att Verwaltungsgerichts tolkningsfråga endast avser gemenskapsrätten om likabehandling av män och kvinnor. ( 9 )

20. Det är därför lämpligt att omformulera tolkningsfrågan på följande sätt: Skall artikel 3.2 EG, artikel 13 EG och artikel 141 EG samt direktiv 76/207 tolkas på så sätt att de utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som den tyska värnplikten, som endast omfattar män?

B — Huvudargument som åberopats i de yttranden som ingetts till domstolen

21. Alexander Dory har inte yttrat sig inom ramen för det skriftliga förfarandet vid domstolen. Vid den muntliga förhandlingen bestred han att värnplikten allmänt skall undantas från gemenskapsrättens tilllämpningsområde på grund av att den utgör en åtgärd för att säkerställa den yttre säkerheten. Värnplikten är (också) en åtgärd som innebär ett ingrepp i rätten till fri yrkesutövning. Denna rätt omfattas av gemenskapsrätten i form av direktiv 76/207.

22. Alexander Dory anser att det är oförenligt med direktiv 76/207 att ha en värnplikt som endast omfattar män. Det framgår av artikel 1 i direktivet att det är tilllämpligt på nationella åtgärder i fråga om tillgång till anställning. I Alexander Dorys fall handlar det om hans tillgång till en allmän civil anställning. Svaret på tolkningsfrågan är således inte beroende av huruvida värnpliktstjänstgöring i sig skall anses utgöra ”anställning” i den mening som avses i direktiv 76/207.

23. Under värnpliktstjänstgöringen råder ett totalt yrkesförbud för män. Efter värnpliktstjänstgöringen försenas dessutom tillgången till anställning. Även om värnpliktstjänstgöringen för närvarande endast är nio månader, är dess verkan på tillgången till anställning uppenbar, om man föreställer sig att en medlemsstat skulle föreslå att kvinnor (till exempel av befolkningspolitiska skäl) skulle få tillträde till yrkesutbildning först från och med 25 års ålder. Värnplikten syftar inte till att reglera mäns tillträde till yrkesutövning, men den har en direkt inverkan på detta tillträde och är således ”yrkesorienterad”. Härtill kommer att arbetsgivarna är tveksamma till att anställa män i denna ålder, eftersom det finns en risk att de måste vara borta från arbetet på grund av värnplikt.

24. Alexander Dory har, när det gäller argumentet att en värnplikt som endast omfattar män har andra syften än att reglera tillträdet till arbetsmarknaden, åberopat domen i målet Marschall. ( 10 ) Det målet rörde automatiskt upphörande av anställningsförhållandet vid uppnående av ålderspensionsåldern, vilken var olika för män och kvinnor. Domstolen fastställde att direktiv 76/207 var tillämpligt, trots att de nationella bestämmelserna var socialt motiverade.

25. Sedan Amsterdamfördraget trädde ikraft innehåller primärrätten dessutom i artikel 3.2 EG ett allmänt krav på jämställdhet mellan män och kvinnor. Direktiv 76/207 kan således inte längre tolkas så att det endast är tillämpligt när det är fråga om nationella könsspecifika åtgärder som syftar till att främja tillträde till arbetsmarknaden.

26. Den tyska regeringen har hänvisat till den allmänna värnpliktens betydelse i Tyskland. Den syftar till att skapa en nära kontakt mellan försvarsmakten och befolkningen, vilket medför att en demokratisk insyn i militärapparaten kan säkerställas. Den allmänna värnplikten utgör den centrala delen i Tysklands försvar. Ökningen av truppstyrkor från fred till krig går inte att uppnå utan ett lämpligt antal reservister, som hämtas från kretsen av värnpliktiga.

27. Frågan om värnpliktens omfattning och utformning ingår i organisationen av försvarsmakten, vilket har lämnats åt medlemsstaterna att ansvara för, eftersom detta utgör en viktig del av den allmänna säkerheten. Domstolen har fastställt denna ståndpunkt i domarna i målen Kreil och Sirdar. ( 11 )

28. Som framgår av artikel 5 första stycket EG och artikel 7.1 andra stycket EG styrs förhållandet mellan gemenskapens behörighet och nationell behörighet av principen om att gemenskapen endast har den behörighet som tilldelats den. Själva organisationen av försvaret omfattas inte av denna behörighet.

29. Det förhållandet att värnplikten endast omfattar män omfattas inte heller av gemenskapsrätten, trots att detta förhållande indirekt påverkar tillgången till anställning.

30. Artikel 3.2 EG, där det föreskrivs att gemenskapen har som mål att främja jämställdhet mellan män och kvinnor, är endast tillämplig på särskilda åtgärder som gemenskapen vidtar på grundval av andra befogenheter.

31. Samma slutsats gör sig gällande när det gäller artikel 13 EG. Enligt denna bestämmelse har rådet endast rätt att ”inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen” besluta om åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön.

32. Vidare är artikel 141 EG och direktiv 76/207 endast tillämpliga på frivilligt ingångna arbets- eller anställningsförhållanden och gäller följaktligen inte för en allmän tjänstgöringsplikt som värnplikten, vilken skiljer sig tydligt från (det frivilligt valda) militäryrket. Det var endast militäryrket som var föremål för prövning i domen i målet Kreil.

33. Dessutom saknar direktiv 76/207 betydelse i förevarande fall, eftersom detta direktiv rör undanröjande av hinder för anställning och utbildning. Den ersättning som de värnpliktiga erhåller kan på grund av den låga nivån inte anses utgöra en lön som det går att klara sitt uppehälle på. Det är inte tillräckligt att det föreligger ”vissa ytliga likheter” mellan värnpliktstjänstgöring och ett anställningsförhållande för att direktivet skall anses vara tillämpligt.

34. Värnpliktens särskilda karaktär av medborgerlig skyldighet är det som är avgörande för att den inte skall anses utgöra anställning i den mening som avses i direktiv 76/207. Det är även fast praxis i folkrätten att skyldigheten att fullgöra värnpliktstjänstgöring skall anses vara en statlig maktutövningsåtgärd, vilket också visas av att utländska medborgare — även från medlemsstater i EU — måste befrias från värnplikten på grund av att det annars skulle uppstå en lojalitetskonflikt. Att denna medborgerliga skyldighet har en särskild karaktär framgår även av artikel 4.3 b i Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad EKMR), där det uttryckligen föreskrivs att värnplikt skall undantas från förbudet mot tvångsarbete. Detta fastställs även i artikel 8.3 c ii) i Förenta nationernas internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, vilken har nästan samma lydelse.

35. I motsats härtill står artikel 6.1 i Förenta nationernas internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, i vilken det fastställs att en person har rätt ”att förtjäna sitt uppehälle genom arbete, som han fritt valt eller antagit” utan att det görs någon begränsning i fråga om värnplikten. Enligt dessa konventioner utgör värnpliktstjänstgöring således inte en yrkesverksamhet i bokstavlig mening.

36. Den tyska regeringen har för övrigt påpekat att domstolen i domen i målet Schnorbus ( 12 ) fastställde att bestämmelser som syftar till att kompensera det försenade tillträde till arbetsmarknaden som värnplikten medför är förenliga med gemenskapsrätten. Därmed erkände domstolen implicit att det är rättsenligt att ha en värnplikt som endast omfattar män.

37. Den franska regeringen anser att fullgörande av värnpliktstjänstgöring inte kan likställas med en anställning. Denna tjänstgöring omfattas således varken av de sociala bestämmelserna i EG-fördraget eller av direktiv 76/207. Värnplikten är en försvarsåtgärd som omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet. Ett nationellt beslut att endast män skall omfattas av värnplikt faller således utanför gemenskapsrättens tillämpningsområde.

38. Domstolen fastställde visserligen i domarna i målen Kreil och Sirdar att nationella beslut om organisationen av försvaret inte är helt uteslutna från gemenskapsrättens tillämpningsområde. I domen i målet Sirdar fastställde domstolen emellertid att sådana beslut endast omfattas av principen om likabehandling av kvinnor och män om de rör anställning, yrkesutbildning och arbetsvillkor inom försvarsmakten.

39. Detta synsätt kan emellertid inte tilllämpas i förevarande fall, eftersom värnplikten fullgörs av värnpliktiga, vilka inte kan likställas med arbetstagare i den mening som avses i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om likabehandling mellan könen. En värnpliktig utför inte en prestation åt någon annan mot ersättning, utan han fullgör en medborgerlig skyldighet för vilken det utgår ersättning.

40. Vidare prövade domstolen i domen i målet Schnorbus förenligheten med gemenskapsrätten av bestämmelser som inte avsåg värnplikten i sig, utan värnpliktens följder för det potentiella anställningsförhållandet mellan notarier och den myndighet som ansvarar för notarieutbildningen. Det är för övrigt intressant att notera att domstolen i den domen inte besvarade den sjätte tolkningsfrågan, som rörde huruvida det är diskriminerande att värnplikten endast omfattar män.

41. Den finska regeringen har angett att det följer av 127 § i Finlands grundlag att både män och kvinnor är skyldiga att delta i landets försvar, men enligt lag är det endast män som är skyldiga att fullgöra väpnad tjänstgöring. Kvinnor har emellertid möjlighet att fullgöra frivillig värnpliktstjänstgöring.

42. Grundläggande försvarspolitiska beslut omfattas, såsom domstolen fastställde i domen i målet Kreil, av medlemsstaternas behörighet. Gemenskapsrätten är således inte tillämplig i målet vid den nationella domstolen.

43. Värnplikten rör i vart fall inte villkoren för tillträde till militäryrket och omfattas således inte av tillämpningsområdet för direktiv 76/207. Det förhållandet att värnplikten endast omfattar män innebär i Finland dessutom inte att kvinnor hindras att göra karriär inom försvaret, eftersom kvinnor frivilligt kan fullgöra värnpliktstjänstgöring.

44. Kommissionen har gjort gällande att det framgår av artikel 12a i den tyska grundlagen och av 1 § WpflG att värnplikten, såsom den har utvecklats i flera europeiska staters tradition sedan slutet av 1700-talet, utgör en ensidig offentligrättslig tjänstgöringsplikt och ger inte upphov till något anställningsförhållande. En värnpliktig utför prestationer — ibland mot sin vilja — för vilka han erhåller ersättning av staten endast i form av upphälle, men inte någon lön. Värnpliktstjänstgöringen ligger således utanför arbetsmarknaden.

45. Enbart det förhållandet att det rör sig om militära frågor är inte avgörande för att anse att gemenskapsrätten inte är tilllämplig, vilket domstolen fastställde i domarna i målen Kreil och Sirdar. Det som är avgörande är snarare huruvida syftet med och organisationen av detta tjänstgöringsförhållande gör det möjligt att undanta det från gemenskapsrättens tillämpningsområde.

46. Detta gör sig gällande beträffande värnplikten. Precis som försvaret av det nationella territoriet inte är gemenskapens ansvar, omfattas värnplikten inte av arbetsmarknaden eller av utbildning för att tillgodose arbetsmarknadens krav. Målet vid den nationella domstolen skiljer sig således avsevärt från de tidigare målen vid domstolen.

47. Kommissionen har med hänvisning till domen i målet Lawrie-Blum ( 13 ) påpekat att det förhållandet att en verksamhet är av offentligrättslig natur inte i sig innebär att den i princip skall undantas från tillämpningsområdet för direktiv 76/207. Vissa offentligrättsliga tjänstgöringsplikter som har vuxit fram historiskt, bland vilka, förutom värnplikten, ingår även till exempel särskilda nationella skyldigheter, som den tyska ”Deichpflicht” (skyldighet att delta i byggandet av skyddsvallar) som åläggs ö- och kustbefolkningen, kan emellertid inte omfattas av de gemenskapsrättsliga bestämmelser som rör arbetslivet. Det skulle vara en annan sak om en medlemsstat av social- och hälsopolitiska skäl införde en allmän skyldighet att vårda gamla och sjuka.

48. Härav följer att varken artikel 13 EG och artikel 141 EG eller direktiv 76/207, som antogs med stöd av artikel 235 i EG-fördraget (nu artikel 308 EG), är tilllämpliga på värnplikten.

49. Medlemsstaterna kan således åberopa artikel 6.3 i EU-fördraget och artikel 5 EG när det gäller frågan om att deras suveränitet inom försvarsområdet skall respekteras i den form som följer av den nationella traditionen.

50. Det saknas även anledning att göra en annan bedömning när det gäller värnpliktens följder för tillgången till anställning. Värnplikten inskränker inte gemenskapsrättens tillämpningsområde mer än vad som är motiverat av dess natur. Det är således inte nödvändigt att undersöka huruvida det kan anses motiverat enligt direktiv 76/207 att begränsa värnplikten till att omfatta endast män. I domen i målet Schnorbus fastställde domstolen att de nationella bestämmelserna var förenliga med detta direktiv, eftersom den ansåg att denna begränsning av värnplikten inte stred mot gemenskapsrätten.

51. Vid den muntliga förhandlingen gjorde kommissionen dessutom gällande att eftersom värnplikten ligger utanför gemenskapens behörighet, måste även de följder som den medför för gemenskapsrätten undantas. Det kan inte förhålla sig så att gemenskapsrätten alltid har företräde framför nationell rätt, utan den nationella rätten har i viss utsträckning sitt eget tillämpningsområde.

52. Kommissionen har när det gäller Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anfört att det följer av artikel 51.1 i stadgan att artiklarna 20, 21 och 23 häri, vilka rör likabehandlingsprincipen och förbudet mot diskriminering mellan män och kvinnor, endast är tilllämpliga på sådana rättsakter i medlemsstaterna som utgör ett genomförande av unionsrätten, vilket inte är fallet i målet vid den nationella domstolen.

C — Bedömning

53. Enligt den tyska regeringen utgör den tyska värnplikten en central del av de nationella bestämmelserna om säkerställandet av Förbundsrepubliken Tysklands yttre säkerhet. Detta påstående har inte bestritts.

54. Kärnpunkten i tolkningsfrågan är huruvida frågan om värnplikt, och därmed också frågan om dess utformning, skall anses vara helt undantagen från gemenskapsrättens tillämpningsområde på grund av att det är medlemsstaternas sak att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa den yttre säkerheten och att besluta om hur försvaret skall organiseras. Om så inte är fallet, måste det klargöras vilka gemenskapsrättsliga bestämmelser som skulle kunna vara tillämpliga och huruvida dessa bestämmelser utgör hinder för att ha en värnplikt som endast omfattar män.

1. Principiellt om gemenskapsrättens tilllämplighet på nationella åtgärder för att säkerställa den yttre säkerheten

55. Det framgår av principen om tilldelning av befogenheter (artikel 5 EG) att medlemsstaterna är exklusivt behöriga när gemenskapslagstiftaren antingen inte har tilldelats någon behörighet eller — bortsett från fall där gemenskapen har exklusiv behörighet — när det, trots att gemenskapen har behörighet, inte finns några gemenskapsrättsliga bestämmelser.

56. Domstolen har emellertid i fast rättspraxis vid flera tillfällen påpekat att det finns områden där medlemsstaterna visserligen har exklusiv lagstiftningsbehörighet, men där det i gemenskapsrätten uppställs begränsningar för denna behörighet. ( 14 )

57. Domstolen har i detta avseende också haft tillfälle att pröva nationella åtgärder inom området för allmän säkerhet, som omfattar såväl den inre som den yttre säkerheten. ( 15 ) Domstolen har för det första fastställt att ”medlemsstaterna, vilka ensamma har behörighet att upprätthålla den allmänna ordningen och att slå vakt om inre säkerhet, [otvivelaktigt har] viss frihet att skönsmässigt bedöma vilka åtgärder som... är de mest lämpade...”. ( 16 )

58. I domen i målet Sirdar ( 17 ), som rörde begränsningar för kvinnor att tjänstgöra vid vissa enheter för yrkesmilitärer, fastställde domstolen vidare följande: ”Det ankommer på medlemsstaterna, som skall besluta om lämpliga åtgärder för att säkerställa inre och yttre säkerhet, att besluta om organisationen av försvarsmakten. Det betyder emellertid inte att sådana beslut helt och håller måste falla utanför gemenskapsrätten. Såsom domstolen redan har konstaterat är det nämligen endast artiklarna 36, 48, 56, 223 (nu artiklarna 30 EG, 39 EG, 46 EG och 296 EG i ändrad lydelse) och 224 i fördraget som innehåller undantag för situationer där allmän säkerhet är hotad och dessa avser exceptionella och väl avgränsade fall. Härav kan man inte sluta sig till att det skulle finnas ett generellt förbehåll i fördraget som utesluter alla åtgärder som vidtas med hänvisning till allmän säkerhet från gemenskapsrättens tillämpningsområde. ( 18 ) Om man erkände att det fanns ett sådant förbehåll, vid sidan av de specifika villkoren i fördragets bestämmelser, skulle man riskera att undergräva gemenskapsrättens tvingande karaktär och dess enhetliga tillämpning... Vidare avser vissa av undantagen i fördraget endast reglerna om fri rörlighet för varor, personer och tjänster men inte de sociala bestämmelserna i fördraget, dit [principen] om likabehandling av kvinnor och män... hör... Härav följer att vad gäller genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män finns det inte något generellt förbehåll för åtgärder som avser försvarsmaktens organisation och som motiveras av skyddet av allmän säkerhet...”

59. Domstolen upprepade nästan ordagrant denna bedömning i domen i målet Kreil. ( 19 ) Även om både domen i målet Sirdar och domen i målet Kreil rörde möjligheterna till tjänstgöring i en yrkesarmé, kan en ”åtgärd för organisationen av försvarsmakten” i princip inte betecknas olika beroende på om det är fråga om en yrkesarmé eller ett system med värnplikt.

60. Domstolen har även i andra domar i andra mål rörande nationella åtgärder beträffande yttre säkerhet eller utrikespolitik låtit förstå att man inte kan sluta sig till att det skulle finnas ett generellt förbehåll som innebär att alla åtgärder som vidtas med hänvisning till allmän säkerhet skall uteslutas från gemenskapsrättens tillämpningsområde. ( 20 )

61. Slutligen prövade generaladvokaten Jacobs, i sitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Grekland ( 21 ), ett ensidigt nationellt handelsembargo, som motiverades uteslutande av säkerhetspolitiska skäl. Den yttre handelspolitiken omfattas av gemenskapens exklusiva behörighet. Frågan i målet var därför huruvida Greklands agerande skulle prövas mot bakgrund av dess förenlighet med artikel 113 i EG-fördraget (nu artikel 133 EG i ändrad lydelse) eller om detta agerande inte omfattades av gemenskapsrätten på grund av att det skulle anses utgöra en nationell säkerhetspolitisk åtgärd. Generaladvokaten Jacobs anförde härvid följande: ”Enligt min mening är den avgörande frågan inte vilket syfte embargot hade, utan dess resultat. En åtgärd som får till följd att direkt hindra eller begränsa handeln med ett tredje land omfattas av artikel 113, oavsett syftet.” ( 22 )

62. Sammanfattningsvis kan det således konstateras att nationella åtgärder för att säkerställa allmän säkerhet inte helt faller utanför gemenskapsrättens tillämpningsområde. Själva organisationen av försvarsmakten omfattas emellertid av medlemsstaternas exklusiva behörighet, eftersom detta utgör ett väsentligt led i säkerställandet av den yttre säkerheten. Om det emellertid förhåller sig så att nationella åtgärder som vidtas i detta syfte har verkningar på områden som regleras av gemenskapsrätten, och därmed påverkar gemenskapsrättens tillämpningsområde, skall det prövas huruvida dessa verkningar är förenliga med gemenskapsrätten, eftersom denna har företräde ( 23 ) ( 24 ).

63. Tillämpat på den förevarande tolkningsfrågan innebär detta följande: Att införa en allmän nationell värnplikt som en åtgärd för att organisera den yttre säkerheten är och förblir ett politiskt beslut för den medlemsstat som inför denna värnplikt. Det är medlemsstaternas sak att besluta huruvida och på vilket sätt de skall organisera sitt försvar för att säkerställa yttre säkerhet.

64. Detta innebär emellertid inte att den konkreta utformningen av nationella åtgärder som vidtas i detta sammanhang skall prövas mot bakgrund av dessa åtgärders verkningar på andra rättigheter, som skyddas av gemenskapsrätten.

65. Det framgår av beslutet om hänskjutande att målet vid den nationella domstolen rör det gemenskapsrättsliga kravet på likabehandling av män och kvinnor i fråga om tillgång till anställning.

66. Det skall följaktligen undersökas vilka krav som uppställs i gemenskapsrätten när det gäller likabehandling mellan könen och vilket tillämpningsområde som vart och ett av dessa krav har. Det skall först undersökas huruvida verkningarna av det sätt på vilket en sådan allmän värnplikt som den tyska är utformad omfattas av tillämpningsområdet för någon av dessa gemenskapsrättsliga bestämmelser och huruvida dessa verkningar strider mot likabehandlingsprincipen. Om så är fallet måste det prövas huruvida denna olikabehandling omfattas av någon undantagsbestämmelse som föreskrivs i dessa gemenskapsrättsliga bestämmelser och därmed kan vara tillåten eller — om det föreligger en direkt diskriminering — motiverad.

67. Så som tolkningsfrågan har omformulerats ( 25 ) är det artikel 3.2 EG, artikel 13 EG och artikel 141 EG samt direktiv 76/207 som härvid skall undersökas i förevarande fall.

2. Bestämmelserna i EG-fördraget

68. Det krav som uppställs i artikel 3.2 EG om att bristande jämställdhet mellan män och kvinnor skall undanröjas och att jämställdhet mellan dem skall främjas gäller endast för gemenskapens verksamhet. Värnplikten är emellertid en nationell åtgärd. Eftersom artikel 3.2 EG inte riktar sig till den nationella lagstiftaren, kan prövningen inte ske enbart mot bakgrund av denna bestämmelse. ( 26 )

69. Artikel 13 EG innebär endast att gemenskapslagstiftaren ges behörighet ”inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen”. Enbart denna behörighet kan i sig inte ge upphov till en rätt till likabehandling av män och kvinnor som går utöver gällande sekundärrätt.

70. Det följer av domstolens fasta rättspraxis ( 27 ) att artikel 141.1 EG (tidigare artikel 119 i EG-fördraget) inte medför en direkt rätt till likabehandling av män och kvinnor. Denna bestämmelse är endast tilllämplig när det gäller frågor om lika ”lön”, men inte när det gäller lika tillgång till avlönad anställning. Det framgår klart av artikel 141.2 EG, där begreppet ”lön” definieras, att den diskriminering med avseende på tillträdet till den civila arbetsmarknaden som har gjorts gällande i målet vid den nationella domstolen inte omfattas av artikel 141 EG. Artikel 141.4 EG rör emellertid allmänt syftet att ”säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män”. Bestämmelsen innehåller endast en precisering av att det är möjligt att behålla eller besluta om könsbundna förmåner i medlemsstaternas rättsordningar. För artikel 141.3 EG gäller i övrigt det som anförts ovan i fråga om artikel 13 EG. Även denna bestämmelse innebär endast att gemenskapen ges behörighet att vidta åtgärder för att uppnå likabehandling av män och kvinnor i frågor som rör anställning och yrke. ( 28 )

71. Det kan således konstateras att varken artikel 3.2 EG, artikel 13 EG eller artikel 141 EG utgör hinder för att ha en nationell värnplikt som endast omfattar män.

3. Direktiv 76/207

72. Det skall inledningsvis undersökas om utformningen av värnplikten och dess verkningar omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207. Endast om så är fallet kan det bli tal om att pröva huruvida det föreligger en diskriminering på grund av kön.

a) Huruvida värnplikten i sig skall anses utgöra ”anställning” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 76/207

73. Vissa av dem som deltar i förevarande mål har ifrågasatt om direktiv 76/207 över huvud taget är tillämpligt på värnplikten. De tvivlar på huruvida verksamhet som utövas inom ramen för värnplikten kan anses utgöra ”anställning” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 76/207. Detta tvivel förefaller vara befogat, eftersom värnplikten är en ensidig offentligrättslig medborgerlig skyldighet, för vilken det inte kan ställas krav på lön.

74. Härvid kan det för det första konstateras att domstolen har fastställt att den omständigheten att ett anställningsförhållande är av offentligrättslig natur inte i sig utgör grund för att inte tillämpa direktiv 76/207. ( 29 ) Jag anser emellertid att det inte är detta som är problemet.

75. Det måste nämligen beaktas i vilket sammanhang som det i direktiv 76/207 talas om ”anställningar” och ”arbetsplatser”. Artikel 3 i direktivet syftar till att skydda mot diskriminering på grund av kön när det gäller ”tillgång” till anställning. Alexander Dory har emellertid inte påstått att det föreligger en diskriminering på grund av kön i fråga om tillgång till värnpliktstjänstgöring. Det framgår av beslutet om hänskjutande att frågan — huruvida det förhållandet att kvinnor inte kan fullgöra värnpliktstjänstgöring eventuellt kan vara till nackdel för dem om de avser att påbörja en karriär som yrkesmilitär — inte är föremål för prövning i målet vid den nationella domstolen. ( 30 )

76. Alexander Dorys argument avser snarare de verkningar som han har påstått att värnplikten har på mäns tillgång till den civila arbetsmarknaden efter fullgjord värnpliktstjänstgöring. Det står klart att frågor som rör tillgång till den civila arbetsmarknaden omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207.

b) Huruvida värnpliktens verkningar på mäns tillgång till den civila arbetsmarknaden omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207

77. Det skall för det första undersökas vilka verkningar värnplikten kan ha på mäns tillgång till den civila arbetsmarknaden. Under värnpliktstjänstgöringen är tillgången till arbetsmarknaden i praktiken helt obefintlig på grund av närvaroplikten. Det står således klart att män — till skillnad från kvinnor i samma ålder — under denna period inte har någon som helst ”tillgång till anställning” i betydelsen en civil anställning. Efter fullgjord värnpliktstjänstgöring är tillgången till arbetsmarknaden visserligen obegränsad, men män som har fullgjort värnpliktstjänstgöring får tillgång till arbetsmarknaden senare jämfört med kvinnor i samma ålder. ( 31 )

78. Innan jag prövar frågan huruvida dessa skillnader mellan mäns och kvinnors tillgång till den civila arbetsmarknaden utgör”diskriminering” i den mening som avses i direktiv 76/207, skall jag först undersöka huruvida artikel 3.1 i direktiv 76/207 endast omfattar sådana nationella åtgärder som har till syfte att reglera tillgången till anställning eller om denna bestämmelse även omfattar sådana åtgärder som påverkar eller kan påverka tillgången till anställning, utan att syftet med dem är att reglera denna tillgång. I målet vid den nationella domstolen har gjorts gällande att mäns tillgång till den civila arbetsmarknaden tillfälligt hindras och därefter fördröjs. Detta är emellertid inte syftet med WPflG, utan snarare en följd av denna lag.

i) Domstolens rättspraxis i fråga om nationella åtgärder som syftar till att reglera tillträdet till arbetsmarknaden

79. Domstolen har i sin hittillsvarande rättspraxis i fråga om direktiv 76/207 huvudsakligen prövat nationella åtgärder som syftar till en direkt — könsgrundad — reglering av tillträdet till vissa anställningar. ( 32 )

80. Även i domarna i målen Kreil och Sirdar ( 33 ) fanns ett samband mellan den åtgärd som skulle prövas mot bakgrund av direktivet och den situation som gav upphov till diskriminering. Detta samband skiljer sig emellertid från det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen. Båda de nämnda målen rörde möjligheten till tjänstgöring inom försvarsmakten, det vill säga konkreta anställningsförbud, och i båda målen ansåg domstolen att åtgärderna, som direkt syftade till att reglera möjligheten till sådan tjänstgöring, skulle prövas mot bakgrund av direktivet.

81. Det står således klart att ett direkt anställningsförbud grundat på kön omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207.

82. Domstolen har vidare fastställt att direktiv 76/207 är tillämpligt i fråga om könsgrundade kvoter ( 34 ) inom vissa sektorer av arbetsmarknaden. Även i detta fall var det fråga om nationella åtgärder som uttryckligen syftade till en könsgrundad reglering av tillträdet till vissa delar av arbetsmarknaden, vilket innebar att det inte heller här rådde någon tvekan om att dessa åtgärder omfattades av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207.

83. I domen i målet Schnorbus ( 35 ) hade domstolen att pröva en olikabehandling med avseende på tillgång till yrkesutbildning (artikel 4 i direktiv 76/207). I det målet bestod olikabehandlingen i att män som hade fullgjort värnplikts- eller civilpliktstjänstgöring gavs företräde framför andra sökande eller antogs snabbare till en yrkesutbildning. Eftersom de nationella åtgärder som påstods vara diskriminerande på grund av att de låg till grund för olikabehandlingen var bestämmelser om antagning till yrkesutbildning, stod det även i detta mål klart att dessa åtgärder på grund av sitt innehåll omfattades av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207. ( 36 )

ii) Domstolens rättspraxis i fråga om nationella åtgärder som medför att män och kvinnor har olika tillträde till arbetsmarknaden

84. Jag skall nu undersöka frågan huruvida en nationell åtgärd omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207, även om den inte syftar till en könsspecifik reglering av tillträdet till arbetsmarknaden, men ändå medför eller kan medföra att män och kvinnor har olika tillträde till arbetsmarknaden. Jag avser att grunda denna undersökning på tre domar i domstolens rättspraxis. Det rör sig närmare bestämt om domen i de förenade målen Jackson och Cresswell ( 37 ), domen i målet Meyers ( 38 ) samt domen i målet Schnorbus. ( 39 ) Även om dessa mål skiljer sig åt innehållsmässigt, anser jag att de har gemensamma drag när det gäller frågan om tillämpningsområdet för direktiv 76/207.

Domen i de förenade målen Jackson och Cresswell och domen i målet Meyers

85. Båda dessa mål rörde frågan huruvida sökandena i målen vid de nationella domstolarna uppfyllde villkoren för att erhålla sociala förmåner för personer som står utanför den reguljära arbetsmarknaden. Sökandena gjorde gällande att dessa villkor medförde att ensamstående föräldrar (som i regel är kvinnor) missgynnades när det gällde tillträdet till den reguljära arbetsmarknaden.

86. 1 punkt 28 i domen i de förenade målen Jackson och Cresswell ( 40 ) fastställde domstolen följande: ”Ett sådant system omfattas emellertid endast av direktivet om det berör tillgången till anställning, inbegripet befordran och yrkesutbildning samt arbetsvillkor.” I punkt 30 i denna dom fastställde domstolen därför följande: ”Under dessa omständigheter är påståendet att det sätt på vilket bidragstagarnas faktiska inkomst beräknas — bidragets storlek fastställs på grundval av denna inkomst — skulle kunna påverka ensamstående kvinnliga föräldrars möjligheter att påbörja en yrkesutbildning eller att arbeta deltid inte tillräckligt för att sådana system skall anses omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 76/207.”

87. I punkt 13 i domen i målet Meyers ( 41 ) hänvisade domstolen till domen i det nyss nämnda målet och fastställde följande: ”Att villkoren för att få rätt till förmånen kan medföra att en ensamstående förälders möjlighet att få tillgång till en anställning påverkas, är emellertid inte i sig skäl nog för att direktivet skall vara tillämpligt...” Därefter undersökte domstolen den sociala förmån som var aktuell i målet och fastställde i punkt 21 i domen följande: ”Under sådana omständigheter berör ’family credit’ tillgången till anställning enligt artikel 3 i direktivet.”

88. Det kan därmed tyckas att domstolen i dessa två domar tolkade det materiella rill— lämpningsområdet för direktiv 76/207 restriktivt och att den fastställde att direktivet inte är tillämpligt i fråga om vissa nationella åtgärder, när dessa inte syftar till att reglera (”berör”) tillgången till anställning, utan endast kan få till följd att detta tillträde begränsas på grund av kön. I detta avseende finns det vissa paralleller med en värnplikt som endast omfattar män. Denna åtgärd får också till följd att det uppstår könsgrundade skillnader i fråga om tillträdet till arbetsmarknaden, men den ”berör” ett helt annat område, nämligen säkerställandet av den yttre säkerheten.

89. Det förefaller emellertid tveksamt om domstolen i domen i de förenade målen Jackson och Cresswell faktiskt fastställde en allmän princip i denna vidsträckta mening.

90. Det som för det första talar mot att så är fallet är att skälet till att domstolen gjorde denna tolkning av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207 i domarna i de nyss nämnda målen var att målen vid de nationella domstolarna rörde sociala förmåner, vars utformning påstods kunna ha en diskriminerande verkan på kvinnors tillträde till arbetsmarknaden. Enligt domstolens rättspraxis ( 42 ) skall emellertid artikel 1.2 ( 43 ) i direktiv 76/207 tolkas på så sätt att förmåner inom området för social trygghet inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Detta undantag har domstolen å andra sidan tolkat restriktivt i enlighet med de allmänna principerna. Följaktligen tolkade domstolen till att börja med tillämningsområdet för direktiv 76/207 extensivt, sett ur ett helhetsperspektiv. Domstolen fastställde således att om en nationell åtgärd i form av en förmån inom området för social trygghet ”berör” något av de områden som omfattas av direktivet, det vill säga tillgång till anställning, inbegripet yrkesutbildning och befordran eller arbetsvillkor, skall den likväl — men endast i detta fall — omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 76/207. Därmed kan det emellertid anses att domstolen i slutändan inte endast tolkade undantaget restriktivt, utan även huvudregeln, det vill säga vilka åtgärder som faktiskt omfattas av direktivens tillämningsområde.

91. I domarna i de nyss nämnda målen prövade domstolen emellertid inte den allmänna frågan — som skall skiljas från frågan huruvida en åtgärd ligger inom området för social trygghet — huruvida nationella åtgärder som får till följd att tillgången till anställning försvåras på grund av kön, och därmed blir olika för män och kvinnor, men som inte ”berör” tillträdet till arbetsmarknaden, omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 76/207.

92. Även om ovannämnda rättspraxis från domstolen inte nödvändigtvis innebär att det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207 skall tolkas restriktivt, anser jag att det är motiverat att göra en sådan tolkning. Motsatsvis framgår det nämligen klart av domstolens rättspraxis att det enda som är avgörande för att en nationell åtgärd skall kunna omfattas av direktivets tillämpningsområde är åtgärdens innehåll, oavsett om den (formellt) ingår i ett socialt trygghetssystem. Domstolen har emellertid även klart avgränsat innehållet i en åtgärd som den har ansett skall prövas mot bakgrund av direktivet. Det är just på grund av att domstolen, i enlighet med sin egen rättspraxis, tolkar undantagsbestämmelser restriktivt som en nationell åtgärd inte kan prövas mot bakgrund av direktiv 76/207 endast om den inte omfattas av något av de områden som omnämns i artiklarna 3—5 i detta direktiv.

93. Direktiv 76/207 avser de ”klassiska” könsgrundade begränsningarna inom de ovannämnda områdena. Det framgår således klart att artikel 3.2 c syftar till att avskaffa nationella bestämmelser som syftar till en (könsgrundad) reglering av tillträdet till ”typiska” kvinno- respektive mansyrken (detsamma gäller för artikel 5.2 c i fråga om arbetsvillkor). Det framgår även av den uppräkning av undantag som föreskrivs i artikel 2.2—2.4 att syftet med direktivet är att avskaffa sådana nationella åtgärder som syftar till att reglera tillgången till anställning, yrkesutbildning eller arbetsvillkor. Det framgår däremot inte av direktivet om det skall ske en prövning också av nationella åtgärder av detta slag som inte syftar till att reglera nämnda områden, utan endast ger upphov till skillnader inom dessa.

Domen i målet Schnorbus

94. Det förefaller som om domstolen — bortsett från övriga villkor — valde ett liknande angreppssätt i domen i målet Schnorbus. ( 44 ) Det som var föremål för domstolens prövning av tillträdet till notarietjänstgöringen mot bakgrund av direktivet var inte själva värnpliktsbestämmelserna, utan bestämmelserna som ”fastställer villkoren för att senarelägga antagningen av sökande till notarietjänstgöring...”. ( 45 )

95. Domstolen prövade den åtgärd som direkt reglerade villkoren för tillträde till notarietjänstgöringen, det vill säga — i det aktuella målet vid den nationella domstolen — tillträde till en civil anställning ( 46 ), eftersom det endast var denna åtgärd som reglerade ”tillgången till anställning” i den mening som avses i direktivet. I fråga om ”tillgång till anställning” hade den åtgärd som syftade till att reglera tillgången ingen annan anknytning till värnplikten än som en normativ förutsättning för ”fullgörandet av en lagstadgad plikttjänstgöring”. Visserligen stod det klart att värnplikten utgjorde en förutsättning för denna åtgärd, men domstolen prövade inte själva värnplikten, eftersom den i sig inte reglerade ”tillgången till anställning” i den mening som avses i direktiv 76/207. Domstolen behövde därför inte ens pröva den sjätte tolkningsfrågan ( 47 ) i domen i målet Schnorbus.

96. I detta avseende är det uppenbart att domstolen — även om detta inte framgår uttryckligen — också i den sistnämnda domen tolkade tillämpningsområdet för direktiv 76/207 på så sätt att nationella åtgärder som endast får till följd att tillträdet till yrkesutbildning begränsas på grund av kön, men däremot inte ”berör” regleringen av detta tillträde, inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.

97. Mot bakgrund av vad som anförts ovan förefaller detta logiskt, eftersom den olikabehandling som domstolen hade att pröva inte ”berörde” värnplikten, utan var en följd av denna.

Slutsats i denna del

98. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag således att det materiella tilllämpningsområdet för direktiv 76/207 i princip skall begränsas till att omfatta nationella åtgärder som ”berör” en könsgrundad reglering av arbetsvillkoren, tillgången till anställning eller till yrkesutbildning.

99. Jag anser således att de enda åtgärder som skall prövas mot bakgrund av direktiv 76/207 när det gäller värnplikten och frågan om tillträde till den normala arbetsmarknaden — Alexander Dory har i målet vid den nationella domstolen gjort gällande att han diskrimineras i det avseendet — är sådana som ”berör” villkoren för tillträde till den civila arbetsmarknaden. Det kan till exempel röra sig om kompensationsåtgärder, som de som var i fråga i Schnorbusmålet, som har samband med fullgörandet av värnpliktstjänstgöringen i egenskap av ett (objektivt) särskiljningskriterium.

100. När det däremot gäller själva värnplikten är det endast i fråga om möjligheten att tjänstgöra i en yrkesarmé som värnplikten har ett tillräckligt direkt samband ( 48 ) med frågan om lika behandling för att kunna ge upphov till ett diskrimineringsproblem enligt direktiv 76/207. Med andra ord kan värnplikten omfattas av direktivets tillämpningsområde endast när det föreligger en diskriminering på grund av kön i samband med tillgången till anställning inom försvarsmakten och inte i samband med tillgången till anställning på den normala arbetsmarknaden.

iii) Huruvida artikel 3.2 EG evenutellt är av betydelse vid tolkningen av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207 med avseende på nationella åtgärder som har könsmässiga verkningar på tillträdet till arbetsmarknaden

101. Man kan emellertid inte av det ovan anförda sluta sig till att det förhållandet att det görs gällande att en nationell åtgärd ”berör” ett område, vilket som helst, innebär att en åtgärd som endast får till följd att personer av ett visst kön missgynnas vid tillträdet till arbetsmarknaden helt skall undantas en prövning mot bakgrund av direktiv 76/207.

102. Enligt min uppfattning skall nämligen artikel 3.2 EG beaktas vid tolkningen av tillämpningsområdet för direktiv 76/207. Denna primärrättsliga bestämmelse hade visserligen inte trätt i kraft när direktivet antogs. Gemenskapen är emellertid numera skyldig att aktivt främja jämställdhet mellan män och kvinnor.

103. Det kan konstateras att tillämpningsområdet för artikel 3.2 EG omfattar den av gemenskapens ”verksamhet som avses” i artikel 3.1 EG. Gemenskapsrätten rörande likabehandling av män och kvinnor i fråga om tillgång till anställning kan anses utgöra ”en politik på det sociala området” i den mening som avses i artikel 3.1 j EG. ( 49 ) När det gäller den ”verksamhet som avses” riktar sig förpliktelsen i artikel 3.2 EG till ”gemenskapen”. Detta begrepp omfattar även domstolen, när den inom ramen för en begäran om förhandsavgörande tolkar sekundärrättsliga bestämmelser på det socialpolitiska området.

104. Det kan när det gäller innehållet i artikel 3.2 EG konstateras att gemenskapen härigenom åläggs att ”främja” jämställdhet mellan män och kvinnor. Det förefaller oförenligt med denna skyldighet att främja jämställdhet att tolka det materiella tilllämpningsområdet för direktiv 76/207 på så sätt att nationella åtgärder (som har könsmässiga verkningar på tillträdet till arbetsmarknaden) skall undantas från prövning mot bakgrund av direktivet, när medlemsstaten för att motivera dessa åtgärder kan göra gällande att de ”berör” vilket annat område som helst.

105. Enligt min uppfattning följer det av den skyldighet att främja jämställdhet som föreskrivs i artikel 3.2 EG att en tolkning av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207, såsom detta har angetts ovan ( 50 ), kräver följande precisering: Nationella åtgärder av det slag som nyss nämnts skall för det första undantas från direktivets tillämpningsområde när de bevisligen uteslutande”berör” ett annat område än tillgång till anställning, inbegripet yrkesutbildning och befordran eller arbetsvillkor. Nationella åtgärder som till exempel har ett slags underordnat syfte att reglera tillträdet till arbetsmarknaden efter kön omfattas således av tillämpningsområdet för direktiv 76/207. Därutöver kan det övervägas om det inte bör göras någon form av materiell prövning av det område som det påstås att den berörda nationella åtgärden ”berör” mot bakgrund av de mål som uppställs i artikel 3.2 EG, i vart fall när åtgärden ”berör” ett av de områden som nämns i artikel 3.1 EG. ( 51 ) Det skulle i sådant fall kunna prövas huruvida och i vilken omfattning det område som åtgärden ”berör” är förenligt med skyldigheten att främja jämställdhet i artikel 3.2 EG. Det kan emellertid under inga omständigheter bli tal om att göra en materiell prövning av det område som det påstås att den nationella åtgärden ”berör”, när detta område i sig över huvud taget inte omfattas av gemenskapsrätten.

iv) Tillämpning av det som anförts ovan om det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207 på den nationella värnplikten som endast omfattar män

106. En tillämpning av det som anförts ovan på förevarande mål innebär följande: Den nationella värnplikten som endast omfattar män får till följd att män och kvinnor har olika tillträde till arbetsmarknaden.

107. Det framgår av de ostridiga uppgifter som har lämnats att den nationella värnplikten som endast omfattar män berör ett annat område än tillgång till anställning, inbegripet yrkesutbildning och befordran eller arbetsvillkor, nämligen säkerställandet av Tysklands yttre säkerhet genom att organisera försvaret på ett viss sätt. Denna nationella åtgärd omfattas därför inte av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207.

108. Det framgår även av de ostridiga uppgifter som har lämnats att den nationella värnplikten som endast omfattar män uteslutande syftar till att säkerställa den yttre säkerheten. Säkerställandet av den nationella yttre säkerheten omfattas i sig inte av gemenskapsrätten, såsom anförts ovan. ( 52 ) Detta innebär att det i förevarande fall är förenligt med artikel 3.2 EG att göra en restriktiv tolkning av direktiv 76/207.

c) Förslag till avgörande

109. När en nationell värnplikt som endast omfattar män är undantagen från det materiella tillämpningsområdet för direktiv 76/207, trots att denna åtgärd påverkar mäns tillträde till arbetsmarknaden, saknas anledning att mot bakgrund av direktivet ytterligare pröva huruvida det föreligger en diskriminering eller huruvida denna eventuellt är motiverad.

110. Det skall följaktligen fastställas att direktiv 76/207 inte utgör hinder för en sådan nationell värnplikt som endast omfattar män, som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.

VI — Förslag till avgörande

111. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar den omformulerade tolkningsfrågan på följande sätt: Artikel 3.2 EG, artikel 13 EG och artikel 141 EG samt rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor skall på gemenskapsrättens nuvarande stadium tolkas på så sätt att de inte utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som den tyska värnplikten, som endast omfattar män.

( 1 ) Originalspråk: tyska.

( 2 ) EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191.

( 3 ) BGBl. I 1949, i dess lydelse enligt BGBl. 2000 I, s. 1755.

( 4 ) BGBl. I 1956, s. 651, dess lydelse enligt BGBl. 1995 I, s. 1756.

( 5 ) Domstolens dom av den 11 januari 2000 i mâl C-285/98, Kreil (REG 2000, s. I-69).

( 6 ) Domstolens dom av den 7 december 2000 i mål C-79/99, Schnorbus (REG 2000, s. I-10997).

( 7 ) Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 34, och av den 4 maj 1993 i mål C-17/92, Distribuidores Cinematográficos (REG 1993, s. I-2239; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-181), punkt 8.

( 8 ) Domen i målet Teckal (ovan fotnot 7), punkt 34, dom av den 13 december 1984 i mål 251/83, Haug-Adrion (REG 1984, s. 4277), punkt 9, av den 26 september 1996 i mål C-168/95, Arcaro (REG 1996, s. I-4705), punkt 21, och av den 29 januari 2002 i mål C-162/00, Pokrzeptowicz-Meyer (REG 2002, s. I-1049).

( 9 ) Tolkningsfrågan avser i detta sammanhang inte andra områden av gemenskapsrätten, som till exempel fri rörlighet för arbetstagare (artikel 39 EG) eller frihet att tillhandahålla tjänster (artikel 49 och följande artiklar EG).

( 10 ) Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84 (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 477).

( 11 ) Domen i målet C-285/98 (ovan fotnot 5) och dom av den 26 oktober 1999 i mål C-273/97, Sirdar (REG 1999. s. I-7403).

( 12 ) Se ovan fotnot 6.

( 13 ) Dom av den 3 juli 1986 i mål 66/85, Lawrie-Blum mot Land Baden-Württemberg (REG 1986, s. 2121; svensk specialutgåva, volym 8, s. 661).

( 14 ) Se till exempel, beträffande straffrätt och straffprocessrätt, dom av den 24 november 1998 i mål C-274/96, Bickel m.fl. (REG 1998, s. I-7637), punkt 17, beträffande undervisnings- och utbildningspolitiken, dom av den 3 juli 1974 i mål 9/74, Casagrande (REG 1974, s. 773; svensk specialutgåva, volym 2, s. 337), och av den 13 februari 1985 i mil 293/83, Gravier (REG 1985, s. 593; svensk specialutgåva, volym 8, s. 71), beträffande utformningen av systemen för social trygghet, dom av den 7 maj 1991 i mål C-229/89. kommissionen mot Belgien (REG 1991, s. I-2205), av den 14 december 1995 i mål C-317/93, Nolte (REG 1995, s. I-4625), och av den 28 april 1998 i mål C-120/95, Decker (REG 1998, s. I-1831), beträffande direkta skatter, dom av den 27 juni 1996 i mål C-107/94, Asscher (REG 1996, s. I-3089), beträffande medlemskap i föreningar för religion eller livsåskådning, dom av den 5 oktober 1988 i mål 196/87, Steymann (REG 1988, s. 6159; svensk specialutgåva, volym 9. s. 751), samt beträffande administrativa och rättsliga förfaranderegler, dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s 261), av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck m.fl. (REG 1995, s. I-4599), och av den 14 december 1995 i de förenade målen C-430/93 och C431/93, Van Schijndel och Van Veen (REG 1995, s. I-4705).

( 15 ) Se till exempel dom av den 4 oktober 1991 i mål C-367/89, Richardt och Les Accessoires Scientifiques (REG 1991, s. I-4621; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-415), av den 17 oktober 1995 i mål C-83/94, Leifer m.fl. (REG 1995, s. I-3231), och av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, punkt 38; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597).

( 16 ) Dom av den 9 december 1997 i mål C-265/95, kommissionen mot Frankrike, REG 1997, s. I-6959), punkt 33.

( 17 ) Se ovan fotnot 11 (punkt 15 och följande punkter i domen).

( 18 ) Min kursivering.

( 19 ) Se ovan fotnot 5 (punkt 15 och följande punkter i domen).

( 20 ) Se, beträffande områden av militärt intresse, dom av den 13 juli 2000 i mål C-423/98, Albore (REG 2000, s. I-5965), punkt 19 och följande punkter, beträffande störningar i förhållandet till annan stat, dom av den 17 oktober 1995 i mål C-70/94, Werner (REG 1995, s. I-3189), punkt 10, och av den 17 oktober 1995 i mål C-83/94, Leifer m.fl. (se ovan fotnot 15), beträffande privat säkerhetsverksamhet, dom av den 31 maj 2001 i mål C-283/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-4363), samt beträffande störningar av den allmänna ordningen, dom av den 9 december 1997 i mål C-265/95, kommissionen mot Frankrike (se ovan fotnot 16).

( 21 ) Förslag till avgörande av den 6 april 1995 i mål C-120/94, kommissionen mot Grekland (REG 1996 s. I-1513).

( 22 ) Se ovan fotnot 21 (punkt 42 i förslaget).

( 23 ) Se, beträffande den omfattande diskussionen om kvinnor i försvaret bland annat i de tyskspråkiga länderna, till exempel von Wilmowsky, ”Ausnahmebereiche gegenüber EG-Grundfreiheiten”, Europarecht 1996, s. 362, Streinz, ”Frauen an die Front”, Deutsches Verwaltungsblatt 2000, s. 585, Tobler, ”Kompetenzanmaßung der EG via den EuGH? - Zur Rechtsprechung des EuGH über Anwendbarkeit des EG-Gleicnstellungsrechtes auf Arbeitsverhältnisse in den Streitkräften der Mitgliedstaaten”, Aktuelle juristische Praxis 2000, s. 577, Stahn, ”Streitkräfte im Wandel — Zu den Auswirkungen der EuGH-Urteile Sirdar und Kreil auf das deutsche Recht”, Europäische Grundrechte Zeitschrift 2000, s. 121, Hühn, ”Die Waffen der Frauen: Der Fall Kreil — erneuter Anlass zum Konflikt zwischen europäischer und deutscher Gerichtsbarkeit?”, Schriften zur europäischen Integration nr 51 (2000), s. 5, Zuleeg. ”Fällt die Wehrpflicht in Deutschland durch Richterspruch?”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2002, s. 545. Se även Ellis, ”Can Public Safety Provide An Excuse For Sex Discrimination?”, The haw Quarterly Review, 1986, s. 496, Müller-Graff/Bulst. ”New Issues In A Sensitive Relationship — Tanja Kreil between secondary EC-law and national constitutional law”. Europarättslig tidskrift 2000, s. 295. Jämför dock Scholz, ”Frauen an die Waffe kraft Europarecht”, Die öffentliche Verwaltung 2000, s. 417, Rupp, ”Bemerkungen zum europarechtlichen Schutz der ’nationalen Identität’ der EU-Mitgliedstaaten”, Völkerrecht und deutsches Recht: Festschrift fur Walter Rudolf zum 70. Geburtstag (2001), s. 173, Köster/Schröder, ”Eine bemerkenswerte Kompetenzüberschreitung — Frauen an die Waffe”, Neue Juristische Wochenschrift 2001, s. 273, Stein, ”Ober Amazonen, Europa und das Grundgesetz”, Die Macht des Geistes: Festschrift für Hartmut Schiedermair (2001), s. 737.

( 24 ) Härvid är domstolens dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa mot E.N.E.L. (REG 1964, s. 1194, s. 1253; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211) grundläggande.

( 25 ) Se ovan punkt 20.

( 26 ) Detta utesluter emellertid inte att bestämmelsen är tilllämplig vid tolkningen av sekundärrätten (jämför särskilt punkt 105 i förevarande förslag till avgörande).

( 27 ) Dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Defrenne (REG 1976, s. 455; svensk specialutgåva, volym 3, s. 59).

( 28 ) Den ovan nämnda ändringen av direktiv 76/207 antogs således med stöd av artikel 141.3 EG, se nedan fotnot 49.

( 29 ) Se domen i målet Sirdar (ovan fotnot 11), punkt 17, domen i målet Kreil (ovan fotnot 5), punkt 18, och domen i målet Schnorbus (ovan fotnot 6), punkt 28. Se även dom av den 21 maj 1985 i mål 248/83, kommissionen mot Tyskland (REG 1985, s. 1459), punkt 16, och av den 2 oktober 1997 i mål C-1/95, Gerster (REG 1997, s. I-5253), punkt 18.

( 30 ) Det kanske är av det skälet som Finland har öppnat möjligheten för kvinnor att fullgöra frivillig värnpliktstjänstgöring, jämför ovan punkt 41.

( 31 ) Detta konstaterande gäller oavsett om det finns nationella bestämmelser som syftar till att kompensera denna försening (till exempel på området för social trygghet).

( 32 ) Se till exempel dom av den 25 juli 1991 i mål C-345/89, Stoeckel (REG 1991, s. I-4047; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-345), som rörde ett förbud mot nattarbete som endast omfattade kvinnor.

( 33 ) Domen i målet Sirdar (se ovan fotnot 11) och domen i målet Kreil (se ovan fotnot 5). Det förstnämnda målet rörde beslut angående möjligheten för kvinnor att tjänstgöra i vissa kommandotrupper inom marinen och det sistnämnda målet rörde lagregler varigenom kvinnor generellt förbjöds att fullgöra väpnad tjänstgöring inom försvarsmakten.

( 34 ) Dom av den 30 juni 1988 i mål 318/86, kommissionen mot Frankrike (REG 1988, s. 3559).

( 35 ) Se ovan fotnot 6.

( 36 ) Härutöver kan nämnas dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), som rörde barnledighet som endast kvinnor hade rätt till. Eftersom detta var en åtgärd som direkt syftade till (en könsgrundad) reglering av ”arbetsvillkor” i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 76/207 stod det klart att denna bestämmelse var tillämplig. De nationella bestämmelser som var föremål för prövning i domen i målet Marshall (se ovan fotnot 10), som Alexander Dory bland annat också har hänvisat till, rörde det faktum att anställningsförhållandet upphörde automatiskt vid uppnådd ålderspensionsålder, villien var olika beroende pä kön. Även i detta mål syftade den nationella åtgärden till (en könsgrundad) reglering av ”arbetsvillkor” i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 76/207.

( 37 ) Dom av den 16 juli 1992 i de förenade målen C-63/91 och C-64/91, Jackson och Cresswell (REG 1992, s. I-4737).

( 38 ) Dom av den 13 juli 1995 i mål C-116/94, Meyers (REG 1995, s. I-2131).

( 39 ) Se ovan fotnot 6.

( 40 ) Se ovan punkt 37.

( 41 ) Se ovan fotnot 38.

( 42 ) Dom av den 3 december 1987 i mål 192/85, Newstead (REG 1987, s. 4753).

( 43 )

( 44 ) Se ovan fotnot 6.

( 45 ) Domen i målet Schnorbus (se ovan fotnot 6), punkt 28.

( 46 ) Domen i målet Schnorbus (se ovan fotnot 6), punkt 29.

( 47 ) Jämför det som anförts ovan i punkt 40.

( 48 ) Se ovan punkt 75.

( 49 ) Direktiv 76/207 antogs med stöd av artikel 235 i EG-fördraget. Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 269, s. 15), som trädde i kraft nyligen (den 5 oktober 2002), har antagits med stöd av artikel 141.3 EG. Denna artikel ingår i avdelning XI, kapitel 1 EG, ”Sociala bestämmelser”.

( 50 ) Se ovan punkt 98.

( 51 ) Som ett klargörande vill jag återigen påpeka att jag härmed inte påstår att den skyldighet att främja jämställdhet som föreskrivs i artikel 3.2 EG omfattar nationella åtgärder. De ovanstående övervägandena avser endast frågan om vad de nationella åtgärderna ”berör”, eftersom detta utgör det avgörande kriteriet för om de sekundärrättsliga Bestämmelserna om jämställdhet mellan könen är tillämpliga.

( 52 ) Se ovan punkt 63.