Förslag till avgörande av generaladvokat Stix-Hackl föredraget den 12juni2003. - Albert Anker, Klaas Ras och Albertus Snoek mot Bundesrepublik Deutschland. - Begäran om förhandsavgörande: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht - Tyskland. - Fri rörlighet för arbetstagare - Artikel 39.4 EG - Anställning i offentlig tjänst - Kaptener på fiskefartyg - Tilldelning av befogenheter som innefattar myndighetsutövning ombord - Tjänster som är förbehållna medborgare i flaggstaten. - Mål C-47/02.



Rättsfallssamling 2003 s. I-10447



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht önskar med sin begäran om förhandsavgörande i huvudsak få svar på frågan huruvida tjänster som fartygschef (kapten) på fiskefartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning (Kleine Seeschifffahrt) faller under begreppet "anställning i offentlig tjänst" i artikel 39.4 EG, och om en medlemsstat därför har rätt att förbehålla sina egna medborgare tillträde till sådana tjänster.

2. De rättsliga frågorna i förevarande mål sammanfaller i hög grad med dem i mål C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española mot Administración del Estado, intervenient: Asociación de Navieros Españoles (ANAVE), som avser tjänster som kapten och förste styrman på fartyg i spanska handelsflottan. Därför avger jag i dag förslag till avgörande också i sistnämnda mål. I den mån som de grunder och argument som framförts i de båda målen sammanfaller eller om deras innehåll är föremål för samma analys som i mitt förslag till avgörande i mål C-405/01, kommer jag att när så är lämpligt hänvisa till detta förslag till avgörande.

II - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsrättsliga bestämmelser

3. Bestämmelserna i artikel 39 EG, som säkerställer fri rörlighet för arbetstagare inom hela gemenskapen "skall inte tillämpas på anställning i offentlig tjänst" enligt undantaget i punkt 4.

B - Folkrättsliga bestämmelser

4. Förenta Nationernas havsrättskonvention av den 10 december 1982 (hädanefter havsrättskonventionen) innehåller bland annat följande allmänna bestämmelser avseende sjöfart på det fria havet:

"Artikel 91

Fartygs nationalitet

1. Varje stat skall fastställa villkoren för att dess nationalitet skall tillerkännas fartyg, villkoren för fartygs registrering inom dess territorium samt villkoren för rätten att föra dess flagg. Fartyg har den stats nationalitet vars flagg de äger rätt att föra. Det måste föreligga ett verkligt samband mellan staten och fartyget.

..."

"Artikel 92

Fartygs status

1. Fartyg skall segla under endast en stats flagg och vara underkastade denna stats exklusiva jurisdiktion på det fria havet utom i undantagsfall, varom uttryckligen stadgas i internationella fördrag eller i denna konvention. ..."

"Artikel 94

Flaggstatens skyldigheter

1. Varje stat skall med avseende på administrativa, tekniska och sociala frågor utöva faktisk jurisdiktion och kontroll över fartyg som för dess flagg.

2. Varje stat skall särskilt

...

b) åta sig jurisdiktion enligt nationell rätt över varje fartyg som för dess flagg samt över dess befälhavare, övrigt befäl och manskap med avseende på administrativa, tekniska och sociala frågor rörande fartyget.

3. Varje stat skall vidta sådana åtgärder i fråga om fartyg under dess flagg som är nödvändiga för att trygga säkerheten till sjöss,

..."

Enligt artikel 94.5, skall varje stat vid vidtagande av sådana åtgärder följa allmänt godtagna internationella regler, förfaranden och praxis samt vidta de mått och steg som kan bli nödvändiga för att säkerställa att dessa följs.

I artikel 97 föreskrivs bland annat att i händelse av kollision eller annan navigeringsincident, som berör fartyg på det fria havet och som medför straffrättsligt eller disciplinärt ansvar för befälhavare eller annan person i tjänst på fartyget, får straffrättsligt eller disciplinärt förfarande ej inledas mot sådan person "inför andra judiciella eller administrativa myndigheter än myndigheterna i flaggstaten eller i den stat där personen är medborgare". I disciplinära frågor skall endast den stat som har utfärdat sjökaptensbrev, behörighetsbevis eller tillståndsbevis ha rätt att efter vederbörligt rättsligt förfarande återkalla sådana bevis och tillstånd, även om innehavaren inte är medborgare i den stat som utfärdat dessa.

C - Nationella bestämmelser

1. Bestämmelser tillämpliga på tjänstgöring som fartygschef på fiskefartyg

a) Schiffsbesetzungsverordnung (förordning för fartygsbesättning) av den 26 augusti 1998 (BGBl. I, s. 323), i dess lydelse enligt förordning av den 29 oktober 2001 (BGBl. I, s. 2785) (nedan kallad Schiffsbesetzungsverordnung)

5. 2 § andra stycket i Schiffsbesetzungsverordnung har följande lydelse:

"Oberoende av fartygets bruttotonnage måste kaptenen vara tysk medborgare i den mening som avses i grundlagen, och innehavare av ett giltigt tyskt behörighetsintyg."

b) Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung (förordning om utbildning av sjöbefäl) av den 11 februari 1985 (BGBl. I, s. 323), senast ändrad genom förordning av den 29 oktober 2001 (BGBl. I, s. 2785) (nedan kallad Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung)

6. I Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung regleras utbildning av sjöbefäl såväl som tilldelning av behörighetsintyg.

7. Enligt tillämpningen av 21 § a skall en medborgares yrkeskunskapsbevis i andra medlemsstater eller i en stat som är part i Avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, på vissa villkor anses likvärdigt med ett tyskt behörighetsintyg.

8. Enligt 21 § c i förordningen ställer Wasser- und Schifffahrtsdirektion (Vatten- och sjöfartsstyrelsen) Nord på begäran ut ett behörighetsintyg för motsvarande utländska yrkeskunskapsbevis enligt 21 § a.

9. Dessa yrkeskunskapsbevis som erkänts som likvärdiga, ger dock inte en person, som inte är tysk medborgare i den mening som avses i grundlagen, rätt att leda fartyg som seglar under tysk flagg. 24 § andra stycket i förordningen har nämligen följande lydelse:

"Behörighetsintyg får ställas ut till personer som inte är tyska medborgare i den mening som avses i grundlagen, men som ändå uppfyller förutsättningarna för förvärv av sådana intyg (7 §). I sådant fall ger dock inte ett behörighetsintyg avseende nautisk tjänst rätt att leda fartyg som seglar under tysk flagg. Detta förhållande skall anges i behörighetsintyget. ..."

2. Bestämmelser tillämpliga på kaptenens uppgifter och befogenheter

a) Befogenheter enligt Seemannsgesetz (sjölagen) av den 26 juli 1957 (nedan kallad Seemannsgesetz)

10. 106 § Seemannsgesetz har följande ordalydelse:

"(1) Kaptenen är överordnad alla besättningsmedlemmar (3 §) och övrig personal som arbetar ombord (4 §). Han är högste befälhavare.

(2) Kaptenen skall ansvara för ordningen och säkerheten ombord på fartyget och är därför inom ramen för följande bestämmelser och övrig gällande lagstiftning behörig att vidta de nödvändiga åtgärder som härvid krävs.

(3) I fall av omedelbar hotande fara för människor eller fartyget är kaptenen behörig att använda de medel som behövs för att undanröja faran, i nödfall kan tvångsmedel användas; tillfälligt frihetsberövande är tillåtet. De grundläggande rättigheterna i artikel 2 andra stycket, första och andra meningen, och likaså i artikel 13, första och andra stycket i grundlagen får härmed inskränkas. Om flera hjälpmedel kommer ifråga, skall kaptenen välja det som åsamkar minst skada.

(4) Bruk av fysiskt våld och tillfälligt frihetsberövande är tillåtet då andra medel omedelbart framstår som, eller har visat sig vara, otillräckliga. Dessa åtgärder får endast tillämpas, så länge och i den mån som det är nödvändigt enligt andra och tredje stycket för att kaptenen ska kunna fullgöra sina uppgifter.

(5) När kaptenen inte själv kan utöva de befogenheter som avses i första till fjärde stycket, kan dessa delegeras till förste styrman på däck eller till förste maskinchef inom området för deras tjänsteutövning. ..."

11. Enligt 115 § i Seemannsgesetz är det straffbart att underlåta att lyda kaptenens order "när syftet med dessa order är att bekämpa hotande faror för människor, fartyg eller dess last, att undvika oproportionerligt stora skador, att förhindra stora störningar under driften av fartyget, att uppfylla offentligrättsliga bestämmelser för sjösäkerhet eller att upprätthålla säkerheten och ordningen ombord".

12. Missbruk av sådana befogenheter är också straffbart (117 § jämförd med 115 § fjärde stycket i Seemannsgesetz).

b) Bestämmelserna om individers rättsliga status enligt Ausführungsverordnung (tillämpningsförordningen) till Personenstandsgesetz av den 12 augusti 1957, i dess senaste lydelse enligt förordning av den 17 december 2001 (BGBl. I, s. 3752) (nedan kallad Ausführungsverordnung)

- Enligt 45 § i Ausführungsverordnung skall en människas födsel eller dödsfall under en resa på ett tyskt fartyg registreras av statstjänstemän vid Standesamts I (byrån för civilregistrering och borgerlig vigsel) i Berlin. Enligt 45 § andra stycket i Ausführungsverordnung måste en födsel eller ett dödsfall anmälas till kaptenen senast påföljande dag. Om personen som skall göra anmälan avslutar sin resa före utgången av denna frist, måste anmälan ändå göras medan personen fortfarande befinner sig på fartyget.

- Enligt 45 § tredje stycket skall kaptenen upprätta ett protokoll vid anmälan om födsel eller dödsfall, som sedan så snart som möjligt skall överlämnas till Seemannsamt (behörig myndighet för registreringar till sjöss).

- Enligt 48 § andra stycket, skall födsel på fartyg som trafikerar de inre vattenvägarna, intygas av en statstjänsteman i det distrikt där båten först ankrar eller lägger till.

- Enligt 49 § skall dödsfall bland annat på fartyg som trafikerar de inre vattenvägarna, intygas av en statstjänsteman i det distrikt där den avlidnes kropp lämnar fartyget.

III - Tvisten i den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

13. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, Albert Anker, Klaas Ras och Albertus Snoek, är nederländska medborgare, och tjänstgör som sjömän ombord på fartyg som seglar under tysk flagg och som bedriver fiske i mindre omfattning på öppet hav. Samtliga har ett yrkesintyg kallat "Diploma voor de Zeevisvaart SW V", vilket enligt holländsk lag ger dem rätt att leda fartyg av den typ som de för närvarande arbetar på.

14. Tvisten i den nationella domstolen avser frågan om ett behörighetsintyg skall utfärdas, som skulle göra det möjligt för klagandena att även tjänstgöra som fartygschef på fiskefartyg som seglar under Förbundsrepubliken Tysklands flagg.

15. Motparten i målet, Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord (Vatten- och Sjöfartsstyrelsen), avslog genom beslut och omprövningsbeslut klagandenas begäran om utfärdande av behörighetsintyg, på grundval av 21 § c i Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung (förordning om utbildning av sjöbefäl), och anförde till stöd för dessa beslut 106 § i Seemannsgesetz (sjölagen) och 24 § i Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung.

16. Förvaltningsdomstolen i första instans, Verwaltungsgericht, avslog i domar av den 14 november 2000 klagandenas överklagande av omprövningsbesluten. Enligt Verwaltungsgerichts uppfattning är bestämmelsen i 24 § andra meningen i Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung, enligt vilken utländska intyg om behörighet att utöva nautisk tjänst inte ger rätt att leda "fartyg som seglar under tysk förbundsflagg", förenlig med rättsregler av högre dignitet och med artikel 39.4 EG i synnerhet.

17. Det ankommer därför på den hänskjutande domstolen att fatta beslut om den överklagade domen.

18. Enligt vad som anförts i begäran om förhandsavgörande, beror utgången i målet i rättsligt hänseende på om bestämmelsen i 24 § andra meningen i Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung är förenlig med artikel 39 EG. Klagandena har inför den hänskjutande domstolen bestridit att undantagsbestämmelsen i artikel 39.4 EG är tillämplig i deras fall.

19. Den hänskjutande domstolen har inledningsvis anfört att den inte hyser något tvivel om att klagandena kan åberopa principen om fri rörlighet för arbetstagare. Som fartygschef, den ställning som klagandena har för avsikt att överta, skulle de nämligen vara anställda inom ramen för anställningsavtal och erhålla lön från olika fiskeföretag. Enligt den hänskjutande domstolen är detta också tillämpligt på klaganden Klaas Ras - trots den omständigheten att han är delägare i fiskeföretaget SC-25 GmbH - eftersom det inte ändrar på den omständigheten att även han har ett anställningsavtal med fiskeföretaget.

20. Enligt begäran om förhandsavgörande hyser den hänskjutande domstolen allvarliga tvivel om huruvida bestämmelsen i 24 § andra stycket i Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung är förenlig med artikel 39 EG och i synnerhet om denna bestämmelse kan motiveras med stöd av artikel 39.4 EG.

21. Enligt den hänskjutande domstolens uppfattning talar klart övervägande skäl för att verksamheten som fartygschef i havsfiskeverksamhet som bedrivs i mindre omfattning, på sådant sätt som den i praktiken bedrivs och oaktat de befogenheter som en kapten har enligt 106 § i Seemannsgesetz, enligt EG-domstolens rättspraxis inte kan anses utgöra utövande av offentlig tjänst i den mening som avses i artikel 39.4 EG.

22. Den hänskjutande domstolen har särskilt anfört att kaptenens befogenheter kan härledas ur allmänna civil- och straffrättsliga skyldigheter att handla, vilka inte utgör kärnan i verksamheten, och huruvida kaptenen enligt nationell rätt utövar offentligrättsliga befogenheter verkar därför vara minst sagt tveksamt.

23. Enligt begäran om förhandsbesked beträffande artikel 39.4 EG och med beaktande av domstolens rättspraxis, är lösningen på de rättsliga frågorna att i första hand besvara frågan, om verksamhet som inte kan anses utgöra offentlig tjänst i institutionell mening enligt nationell rätt ändå kan anses utgöra offentlig tjänst enligt artikel 39.4 EG, och i andra hand att besvara frågan, huruvida de specifika befogenheter som en kapten har enligt 106 § i Seemannsgesetz kan anses utgöra myndighetsutövning till den grad att de utgör kärnan i verksamheten. Enligt den nationella domstolens uppfattning ligger det nära till hands att båda frågorna skall besvaras nekande.

24. För att undanröja sistnämnda tvivel, har Schleswig-Holsteinische Oberwaltungsgerichts fjärde avdelning enligt beslut av den 31 januari 2002 vilandeförklarat målet för att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen avseende följande fråga:

"Är nationella bestämmelser enligt vilka endast en person som är medborgare i flaggstaten, i detta fall Tyskland, får utöva tjänst som fartygschef (kapten) på ett fartyg som under en medlemsstats nationella flagg används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning, förenliga med artikel 39 EG?"

IV - Parternas huvudargument

25. I förevarande mål har klagandena i målet vid den nationella domstolen, den tyska regeringen - företrädd tillsammans med svaranden i målet vid den nationella domstolen - den danska regeringen och den franska regeringen såväl som kommissionen inkommit med yttranden. Med undantag av klagandena i målet vid den nationella domstolen, har alla parter också yttrat sig i mål C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española mot Administración del Estado, intervenient: Asociación de Navieros Españoles (ANAVE).

26. Enligt klagandena i målet vid den nationella domstolen skall tolkningsfrågan besvaras nekande.

27. De har för det första påpekat att Albert Anker och Albertus Snoek utan tvekan besitter de egenskaper som krävs för att betraktas som arbetstagare. Dessa egenskaper kan ifrågasättas vad beträffar Klaas Ras som är minoritetsaktieägare i bolaget Zeevisserijbedrijf RAS BV, vilket bolag i sin tur är enda ägare i SC-25 GmbH, som driver fiskefartyget som klaganden Klaas Ras arbetar på. Enligt domstolens rättspraxis är det emellertid inte uteslutet att Klaas Ras kan anses som arbetstagare, då han inte heller som minoritetsaktieägare kan styra den verksamhet som drivs av Zeevisserijbedrijf RAS BV, eller indirekt av Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, och att det därför inte gör någon skillnad om han är inskriven i företagsregistret som verkställande dirketör för sistnämnda bolag. Därmed strider bestämmelserna i Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung även mot etableringsfriheten.

28. Enligt de tre klagandena i målet vid den nationella domstolen, hör tjänstgöringen som kapten på ett fiskefartyg under inga omständigheter till undantaget i artikel 39.4 EG. De har erinrat om att denna bestämmelse skall tolkas restriktivt och funktionellt. Det avgörande är om tjänsten typiskt sett omfattar utövande av befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning, och om innehavaren av dessa befogenheter skall ansvara för skydd av statens allmänna intressen.

29. Av domarna i målen Lawrie-Blum och Bleis följer att befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning omfattas av tjänsten i fråga endast om de utgör kärnan i verksamheten; en underordnad betydelse är inte tillräckligt. Tjänstgöringen som kapten består i att leda fartyget och besättningen, varvid han utövar sådana funktioner som vanligen tillkommer tillverknings- och fabrikschefer.

30. I förevarande mål har kaptenen inte i de nationella bestämmelserna givits några befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning. Kaptenens maktbefogenheter enligt 106 § i Seemannsgesetz kan snarare härledas ur allmänna privat- och straffrättsliga principer. Inte heller i Förenta Nationernas havsrättskonvention har kaptenen givits några befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning. I synnerhet föreskrivs inte att det verkliga samband ("genuine link") som måste föreligga mellan fartyget och flaggstaten skall ha sin grund i kaptenens medborgarskap. Detta band kan likaväl ha sin grund i båtens ägarförhållanden, vilket är fallet i Tyskland enligt 1 § i Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (nedan kallad Flaggenrechtsgesetz).

31. När det dessutom gäller fiskefartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning och som dessutom fiskar i närheten av kusterna, har de tillfällen då fartyget befinner sig i farliga situationer i praktiken avsevärt minskat, tack vare moderna kommunikationsmedel och på grund av att tiden ute till sjöss har minskat på grund av färre arbetsdagar. I praktiken utövar därför inte kaptenen, åtminstone inte regelmässigt, befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning.

32. Klagandena har dessutom hävdat att domstolen tidigare i sin dom i mål C-290/94 fastslagit att anställningar inom verksamhetsområdena för sjö- och luftfart saknar samband med den specifika verksamhet som utövas i offentlig tjänst, och att det sålunda ankommer på de nationella myndigheterna att visa att dessa anställningar ändå uppfyller villkoren i artikel 39.4 EG.

33. Klagandena har slutligen anfört att kaptenerna i förevarande fall inte heller omfattas av det institutionella begreppet anställning i offentlig tjänst eftersom fartygscheferna (kaptenerna) på fiskefartyg inte är statstjänstemän utan anställda av privata företag. De har hävdat att domstolen har utvecklat det funktionella begreppet offentlig tjänst, för att inskränka tillämpningen av det institutionella begreppet på medlemsstaternas förvaltning. Det funktionella synsättet borde emellertid inte användas för att utvidga begreppet offentlig tjänst.

34. Beträffande de huvudargument som framförts av den tyska regeringen - företrädd tillsammans med svaranden i målet vid den nationella domstolen - den danska regeringen och den franska regeringen såväl som kommissionen angående tolkningen av artikel 39.4 EG, hänvisar jag först i detta hänseende bland annat till punkt 27 och följande punkter liksom till punkterna 35-42 i mitt förslag till avgörande i mål C-405/01, som jag också föredrar i dag. Samma parter anser i huvudsak att en medlemsstat kan förbehålla de egna medborgarna tjänsten som fartygschef på fartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning och som seglar under dess flagg.

35. I detta avseende har den tyska regeringen därefter understrukit att det i allt högre grad fordras av kaptenen på ett fartyg att han som representant för flaggstaten kan garantera att de folkrättsliga skyldigheter som åligger flaggstaten i internationella sammanhang respekteras. Dessutom har den tyska regeringen åberopat gemenskapsrättsliga bestämmelser i fråga om säkerheten till sjöss, förhindrande av förorening och boende- och arbetsförhållanden ombord på fartygen samt i fråga om fisket, vars tillämpning åligger medlemsstaterna under vars flagg fartyget seglar.

36. Den tyska regeringen har i detta hänseende - på grundval av de redogörelser som gjorts i mål C-405/01 - hänvisat till bestämmelserna i 106, 115 och 117 §§ i Seemannsgesetz och till kaptenens civilrättsliga befogenheter enligt 45 § i förordningen om tillämpningen av Personenstandsgesetz.

37. Det faktum att det inom havsfisket normalt sett inte alltid finns tillfälle att utöva befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning motsäger inte dessa befogenheters offentligrättsliga karaktär enligt den tyska regeringen. Det väsentliga är hur de åtgärder som kaptenen är befogad att vidta kvalificeras i rättsligt avseende. En helhetsbedömning av kaptenens specifika befogenheter visar i huvudsak tydligt på att de faller inom det offentligrättsliga området.

38. Dessutom är en båt som används för fiske som bedrivs i mindre omfattning på öppet hav i princip inte underkastad färdbegränsningar om det kan garanteras att sådana båtar endast bedriver verksamhet i flaggstatens territorialvatten eller i omedelbar närhet av kusterna.

39. Också enligt den danska regeringen skall tolkningsfrågan besvaras jakande och den hänvisar därmed till de skäl som den redogjort för i frågan i mål C-405/01.

40. Vidare anges att de danska bestämmelserna, som är tillämpliga på tillträde till tjänster som fartygschef på handelsfartyg, liknar de tyska bestämmelserna i fråga. Den danska regeringen har betonat att tjänstgöring som fartygschef innebär utövande av myndighetsbefogenheter ombord, i synnerhet att anhålla misstänkta och ta emot vittnesmål, som på land ankommer på polismyndigheterna, något som under alla förhållanden utgör direkt deltagande i myndighetsutövning. Ansvaret för säkerheten och ordningen ombord utgör exempel på funktioner vars utövande förutsätter ett verkligt samband mellan fartyget och staten.

41. Att det i förevarande fall handlar om fartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning medför inte, enligt den danska regeringen, någon begränsning i en medlemsstats rätt att förbehålla sina egna medborgare tjänster som fartygschef på fartyg, då de situationer som kräver offentlig myndighetsutövning när som helst kan aktualiseras.

42. Dessutom är den omständigheten att medlemsstaten i fråga inte har använt sig av möjligheten att förbehålla sina egna medborgare liknande tjänster inom luftfartsområdet utan betydelse, då artikel 39.4 EG endast ger medlemsstaterna valfriheten att undanta dessa tjänster.

43. Den franska regeringen har vidare gjort gällande att den hänskjutande domstolen i själva verket har ställt två frågor rörande tolkningen av artikel 39.4 EG, nämligen i första hand om tjänsten som fartygschef omfattas av artikeln även när denne inte är underordnad staten eller offentliga myndigheter, och i andra hand om en sådan tjänst omfattas av artikeln, då den offentliga myndighetsutövningen endast är av marginell betydelse.

44. Den franska regeringen har med avseende på den första frågan angett att fartygschefer bevisligen utövar funktioner som innebär offentlig myndighetsutövning, funktioner som inte skall förväxlas med de skyldigheter som åligger varje medborgare, tillverknings- och fabrikschefer, såväl som flygplanskaptener.

45. Den franska regeringen har som en jämförelse hänvisat till nationella franska rättsregler som är tillämpliga på fartygschefer och har dragit slutsatsen att de har förlänats genuina polisiära befogenheter som gör att de deltar i den allmänna rättskipningen. Den franska regeringen har gjort gällande att dessa maktbefogenheter går utöver dem som av lagen förlänats varje person som griper en misstänkt på bar gärning.

46. Enligt den franska regeringens uppfattning faller tjänster som fartygschef under artikel 39.4 EG även när tjänsterna utförs inom ramen för den privata sektorn eftersom den specifika verksamheten inom offentlig tjänst utförs för att skydda statens och inte den privata arbetsgivarens allmänna intressen. Domarna i målen C-114/97 och C-283/99 överensstämmer inte med det funktionella begreppet "anställning i offentlig tjänst" enligt domstolens rättspraxis.

47. I andra hand har den franska regeringen hävdat att en medlemsstat kan förbehålla sina egna medborgare tillträde till dessa tjänster på de i artikel 39.3 EG angivna grunderna allmän ordning och säkerhet, eftersom de förutsätter ett deltagande i offentlig myndighetsutövning.

48. I den andra frågan, huruvida utövandet av befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning utgör kärnan i den berörda verksamheten, har den franska regeringen gjort gällande att det i fråga om artikel 39.4 EG är ovidkommande att kaptener på fartyg i praktiken ytterst sällan utövar maktbefogenheter eller att dessa befogenheter är av underordnad betydelse. Enligt domstolens rättspraxis omfattas en tjänst av förutnämnda undantag om den "innebär" myndighetsutövning.

49. Dessutom konstaterar den franska regeringen med hänvisning till domstolens dom i målet Reyners, att de myndighetsbefogenheter som fartygschefen på ett fartyg har inte kan särskiljas från den övriga verksamheten.

50. Kommissionen har inledningsvis påpekat att det ankommer på den nationella domstolen att besvara frågan huruvida klagandena i målet vid den nationella domstolen uppfyller de nödvändiga villkoren för att anses utgöra arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG. Den nationella domstolen har besvarat frågan jakande för de tre klagandenas del.

51. Kommissionen har vidare hänvisat till sin tidigare uppfattning, som den har redogjort för i mål C-405/01, enligt vilken en privatpersons verksamhet som inte har något institutionellt samband med den offentliga förvaltningen i princip inte faller under undantaget i artikel 39.4 EG, men om en kapten har försetts med befogenheter att företräda staten då ett fartyg är utom räckhåll för de offentliga myndigheternas ingripande, kan detta dock rättfärdiga att undantaget ändå skall tillämpas. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa om det föreligger en överföring av offentligrättsliga befogenheter.

52. Kommissionen har i detta avseende hänvisat till artiklarna 94 och 92.1 i Förenta Nationernas havsrättskonvention, enligt vilka fartyg som seglar under endast en stats flagg skall vara underkastade denna stats exklusiva jurisdiktion på öppet hav. För att kunna uppfylla sina plikter har staten "lånat ut" befogenheter i samband med myndighetsutövning till en person som befinner sig på fartyget som seglar under statsflaggan och som är utom räckhåll för flaggstatens möjligheter att ingripa. Denna person är enligt tysk rätt och i synnerhet enligt 106 § Seemannsgesetz, kaptenen på fartyget.

53. Kommissionen har framhållit att när det är fastställt - något som förblir den nationella domstolens uppgift - att offentligrättsliga befogenheter har överlåtits på fartygschefen enligt nationell rätt, motsvarar dessa befogenheter ett permanent uppdrag oberoende av fartygets storlek eller av hur ofta dessa befogenheter i själva verket utövas.

V - Bedömning

54. Enligt uppgifter från den hänskjutande domstolen är en fartygschef på ett fartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning anställd hos ett fiskeriföretag, och denne utövar denna tjänst genom att följa redarens instruktioner. Jag utgår därför, liksom den hänskjutande domstolen har gjort, från antagandet att tillträde till sådana tjänster faller under gemenskapsrättens bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare.

55. Enligt artikel 39.2 EG omfattas den fria rörligheten för arbetstagare också av ett förbud mot diskriminering vid anställning. Ett öppet diskriminerande nationalitetsförbehåll för tjänsten som fartygschef på fartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning är inte förenligt med principerna om fri rörlighet och likabehandling för arbetstagare, annat än enligt undantagsbestämmelserna i artikel 39.3 eller 39.4 EG.

56. I det följande skall med andra ord utredas om ett nationalitetsförbehåll för tjänsten som fartygschef på ett fartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning, kan anses förenligt med undantagsbestämmelserna i artikel 39.3 och 39.4 EG. Då artikel 39.3 EG endast kan tillämpas om undantaget för anställning i offentlig tjänst i artikel 39.4 EG inte är tillämpligt, skall jag först undersöka sistnämnda bestämmelse.

57. Jag har tagit ställning till domstolens rättspraxis i mitt förslag till avgörande i mål C-405/01, vad avser det lagliga i att förbehålla de egna medborgarna anställningar inom handelsflottan vid tillämpningen av fri rörlighet för arbetstagare, och också vad beträffar tolkningen av anställning i offentlig tjänst enligt domstolens rättspraxis. Ett analogt förfarande kan tillämpas i förevarande mål. Jag hänvisar därför till punkterna 50-72 i mitt förslag till avgörande, vilket jag också föredrar idag, i mål C-405/01.

58. Då de fartygschefer som avses i förevarande mål inte är anställda av staten utan hos privata företag, uppkommer samma fråga som i mål C-405/01, huruvida tillämpningen av undantagsbestämmelsen i artikel 39.4 EG är utesluten av det skälet att denna tjänst inte kan anses ha ett institutionellt samband med statliga organ.

59. Jag har redan besvarat frågan i punkterna 73-79 i mitt förslag till avgörande i mål C-405/01, med att tillämpningen av artikel 39.4 EG, när det gäller fartygschefer eller kaptener eller deras ställföreträdare, i princip inte kan anses utesluten enbart av den anledningen att de är anställda hos en privatperson eller juridisk person.

60. De överväganden som jag gjort i detta avseende baseras på förutsättningen att en båt är utanför statens maktområde och utom räckhåll för de offentliga myndigheternas ingripande.

61. I förevarande fall bör det dock anmärkas att dessa villkor av allt att döma inte är uppfyllda med avseende på de fiskebåtar som klagandena i målet vid den nationella domstolen är anställda på. Enligt de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat, bedrivs fisket på dessa båtar i omedelbar närhet av Förbundsrepubliken Tysklands kuster. Som följer av de observationer som gjorts av den tyska regeringen, är det å andra sidan uppenbart att det ovan sagda inte kan gälla allmänt för havsfiskeriverksamhet som bedrivs i mindre omfattning, och som också omfattar fångster utanför tyskt territorialvatten.

62. Jag skall således närmare pröva om anställda med de egenskaper som är föremål för målet vid den nationella domstolen omfattas av begreppet offentlig tjänst i den mening som avses i artikel 39.4 EG. Prövningen skall ske ur ett praktiskt perspektiv, det vill säga utifrån just de beståndsdelar som ingår i anställningen.

63. Tjänsten som fartygschef på fartyg för havsfiske som bedrivs i mindre omfattning utgörs uttryckligen av den administrativa och tekniska ledningen över fartyget, och dessutom, såsom framgår av begäran om förhandsavgörande, ingår arbete med fiskefångst och bearbetning av fångsten. Det råder ingen tvekan om att administrativ verksamhet inte utgör kärnan i dessa arbetsuppgifter, dock har det framförts argument för att tjänsten också omfattar offentligrättsliga funktioner.

64. Huruvida offentligrättsliga uppgifter ingår i tjänsten som fartygschef på fartyg för havsfiske som bedrivs i mindre omfattning, skall bedömas enligt kriterierna "myndighetsutövning" och "skydd av statens allmänna intressen" enligt domstolens rättspraxis, vars närmare betydelse domstolen ännu inte yttrat sig om.

65. En sådan bedömning är inte helt oproblematisk och då en enhetlig tolkning av artikel 39.4 EG är nödvändig kan dessa begrepp inte enbart tolkas ur ett perspektiv som bygger på de olika nationella lagstiftningarna.

66. Under alla förhållanden är det rimligt att anta att vad beträffar utövandet av befogenheter i samband med "offentlig myndighetsutövning", bör med sådana avses befogenheter som inte kan utövas av vem som helst, nämligen där utövandet av tvångsmakt är tillåtet, i synnerhet som de ger uttryck för själva grundidén med statens suveräna maktbefogenheter.

67. Samtidigt har domstolen ständigt hänvisat till begreppet "skydd av statens allmänna intressen". Då domstolen - som en allmän princip - förbinder kriterierna myndighetsutövning och ansvaret för att skydda statens allmänna intressen med ordet och, och då en restriktiv tolkning av begreppet offentlig tjänst krävs, har det för övrigt angetts flera gånger att dessa båda villkor i princip måste vara uppfyllda samtidigt.

68. När det gäller de omtvistade anställningarna som fartygschefer på fiskefartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning och deras befogenheter, skall det inledningsvis konstateras att det inte följer av de tillämpliga bestämmelserna i havsrättskonventionen att fartygschefer (kaptener) som regel måste deltaga i myndighetsutövning eller ges myndighetsstatus. I artikel 94 i denna konvention föreskrivs däremot att flaggstaten utövar faktisk jurisdiktion och kontroll över fartyg som för dess flagg. Det står naturligtvis staten i fråga fritt att med stöd av dess behörighet organisera sitt inre arbete och säkerställa att detta åtföljs genom att delegera bestämda befogenheter eller funktioner till fartygschefen. Det finns således, enligt havsrättskonventionen, inget enhetligt område för fartygschefers (kapteners) myndighetsutövning som gör att den funktionella bedömningen av dessa tjänster enligt artikel 39.4 EG kan variera mellan de olika flaggstaterna.

69. Dessutom skall det konstateras att de plikter som åligger fartygschefer (eller kaptener), att respektera och genomföra de offentligrättsliga, folkrättsliga eller gemenskapsrättsliga skyldigheterna, och som särskilt anförts av den tyska regeringen, frågor som rör säkerheten till sjöss och skyddet för miljön, inte kan jämställas med befogenheter för offentlig myndighetsutövning.

70. Jag hyser ännu större tvivel beträffande de befogenheter och funktioner som tilldelats fartygschefen (kaptenen) enligt 106 § i Seemannsgesetz, än vad jag gör beträffande de spanska bestämmelserna som är tillämpliga på kaptener och förste styrmän i handelsflottan i mål C-405/01, angående frågan huruvida det här rör sig om utövandet av befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning och funktioner som har till uppgift att skydda statens allmänna intressen enligt domstolens rättspraxis.

71. Till skillnad från vad som var fallet i ovannämnda mål, och enligt vad den nationella domstolen har uppgivit, är det här ytterst tveksamt, redan i den nationella lagstiftningen, om 106 § i Seemannsgesetz verkligen ger fartygschefen maktbefogenheter som går utöver de befogenheter och handlingsskyldigheter som kan härledas ur allmänna civilrättsliga och straffrättsliga principer. Enligt den beskrivning som gjorts av den tyska regeringen avseende fartygschefens maktbefogenheter, efter bestämmelserna i Personenstandsrecht, verkar det dessutom snarare handla om stödfunktioner än om funktioner som fartygschefen, i den omtvistade anställningen, själv utför i stället för statstjänstemannen. En fartygschef skall således registrera en människas födsel och dödsfall genom att upprätta ett protokoll, men det är den statsanställde som på fastlandet är behörig att upprätta rättsakten.

72. Även om man antar att den nationella lagstiftningen innehåller befogenheter i samband med offentlig myndighetsutövning och funktioner vars syfte är att skydda statens allmänna intressen, anser jag inte att det automatiskt går att dra slutsatsen därav att en sådan anställning därför utgör en "typisk offentligrättslig anställning".

73. De funktioner som faktiskt är bundna till anställningen bör tas i beaktande inom ramen för en helhetsbedömning. Trots den ytterst knapphändiga motiveringen till domen i målet Lawrie-Blum, vilken i huvudsak åberopas av klagandena i målet vid den nationella domstolen, och de allmänna kriterier som har använts vid tillämpningen av artikel 39.4 EG, visar de skäl som då framfördes i målet för att dessa mycket restriktiva villkor inte är uppfyllda vad gäller en lärarkandidat, "även om han faktiskt fattar sådana beslut som angivits av klaganden", enligt min mening på en tendens till en sådan helhetsbedömning.

74. Som jag på motsvarande sätt har angivit i punkt 94 i mitt förslag till avgörande i mål C-405/01, är en helhetsbedömning också nödvändig som en följd av å ena sidan medlemsstaternas obestridliga rätt att enligt egen uppfattning organisera sina förvaltningar och likaså att förse vissa tjänster med befogenheter som har samband med offentlig myndighetsutövning, och å andra sidan behovet av att säkerställa att det görs en restriktiv och enhetlig tillämpning av undantagsbestämmelserna för anställning i offentlig tjänst.

75. Om man håller i minnet att artikel 39.4 EG utgör ett undantag från principen om fri rörlighet, vars omfattning bör begränsas till absolut nödvändiga fall, anser jag inte att det är förenligt med en korrekt tillämpning av detta undantag att en anställning skulle vara utesluten från principen om fri rörlighet för arbetstagare på grund av de offentligrättsliga befogenheter och funktioner som normalt hör till en "anställning i offentlig tjänst".

76. Av de uppgifter som lämnats av den nationella domstolen framgår att tjänstgöringen som fartygschef (kapten) på fartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning består i att leda fartyg av mindre omfattning med få besättningsmedlemmar, likaså att arbeta med fiskefångst och bearbetning av fångsten, och att myndighetsutövning inom ramen för denna verksamhet i praktiken spelar en liten, ja obefintlig roll.

77. Om man gör en helhetsbedömning av de befogenheter och funktioner som hör till tjänstgöringen som fartygschef på ett fartyg som används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning, blir slutsatsen att sådana tjänster inte uppfyller de "mycket restriktiva" villkoren för att undantaget från fri rörlighet för arbetstagare i artikel 39.4 EG skall tillämpas.

78. Beträffande skälen till varför artikel 39.3 EG inte kan åberopas för att tillåta ett nationalitetsförbehåll, hänvisar jag till punkterna 98-100 i mitt förslag till avgörande i mål C-405/01. Dessa överväganden gäller här på motsvarande sätt. Med beaktande av ovanstående överväganden är det inte möjligt att av artikel 39.3 EG dra slutsatsen att det är tillåtet att förbehålla de egna medborgarna tjänster som fartygschef (kapten) på sätt som är i fråga i förevarande mål.

VI - Förslag till avgörande

79. På grundval av vad som anförts ovan föreslår jag att de tolkningsfrågor som hänskjutits till domstolen besvaras enligt följande:

1. Artikel 39 EG utgör hinder för nationella bestämmelser enligt vilka endast en person som är medborgare i flaggstaten får inneha en sådan tjänst som fartygschef (kapten) som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, på ett fartyg som under en medlemsstats nationella flagg används för sjöfart som bedrivs i mindre omfattning.