FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

föredraget den 30 mars 20061( )

Förenade målen C-158/04 och C-159/04

Alfa Vita Vissilopoulos AE, tidigare Trofo Super-Markets AE

mot

Elliniko Dimosio,

Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon

och

Carrefour Marinopoulos AE

mot

Elliniko Dimosio,

Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon

(begäran om förhandsavgörande från Dioikitiko Protodikeio Ioanninon (Grekland))

”Fri rörlighet för varor – Åtgärder med motsvarande verkan – Saluföring av djupfrysta bageriprodukter”

1. Är en nationell bestämmelse förenlig med artikel 28 EG som innebär att det för försäljning av djupfryst bröd av bakeofftyp krävs ett sådant förhandstillstånd som föreskrivs i lagstiftningen om bagerirörelser förenlig med artikel 28 EG? Så lyder i huvudsak den fråga som Dioikitiko Protodikeio Ioanninon (förvaltningsdomstol i första instans i Ioannina) (Grekland) ställt till domstolen i förevarande förenade mål.

2. Frågan riktar på nytt domstolens uppmärksamhet mot utvecklingen av den rättspraxis som fastställdes i domen i målet Keck och Mithouard( ) om den fria rörligheten för varor. Utvecklingen vilar i teorin på solida grunder,( ) men det har visat sig att den i praktiken skapat betydande tillämpningsproblem. Föreliggande mål är ett belysande exempel på detta.

I – Rättsligt och faktiskt sammanhang

3. I Grekland grundar sig den aktuella bestämmelsen om villkoren för att etablera och driva brödfabriker och mer allmänt bagerier på presidentdekret nr 25.8 av den 13 september 1934 (FEK A’ 309). I dekretet fastställs förfarandet för beviljande av etablerings- och driftstillstånd för bagerier samt även de krav på anläggning och utrustning som måste uppfyllas för att man skall få ett sådant tillstånd. Dessa villkor regleras mer i detalj i lag nr 726/1977 (FEK A’ 316), som ändrar och kompletterar den gällande lagstiftningen om bagerier och försäljningsställen för bröd. I artikel 16 i lagen föreskrivs att ”driften av ett bageri eller ett försäljningsställe för bröd förutsätter hädanefter ett förhandstillstånd som utfärdats av behörig prefekt efter en kontroll av att alla krav enligt denna lag uppfyllts”. Med ”bageri” avses enligt artikel 65 i lag nr 2065/1992 (FEK A’ 113) alla ”fasta anläggningar som är särskilt inrättade och utrustade, oavsett kapacitet, för tillverkning av bröd, bageriprodukter i allmänhet och mjölbaserade födoämnen (utom pasta) samt tillagning av maträtter och andra anrättningar för allmänheten”. I presidentdekret nr 369/1992 (FEK A’ 186), som antagits med stöd av nämnda artikel 65, fastställs tillvägagångssättet och vilka bevishandlingar som krävs för beviljande av tillstånd för att etablera och driva bagerier och försäljningsställen för bröd. Där specificeras också kraven på bageriprodukternas förpackning.

4. I en skrivelse från det grekiska utvecklingsministeriet, som antogs år 2001 och delgavs behöriga instanser, klargörs att ugnar avsedda för gräddning av bröd eller djupfryst deg vid försäljningsställen för bröd utgör en del av brödtillverkningsprocessen. Härav följer att berörda parter måste ha ett bagerirörelsetillstånd för att få använda sådana ugnar. Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon (regionalförvaltningen i Ioannina, nedan kallat regionalförvaltningen) beslutade att med anledning av skrivelsen kontrollera stormarknaderna Trofo Super-Markets AE och Carrefour Marinopoulos AE. Då förvaltningen hade konstaterat att det fanns försäljningsställen för bröd och anläggningar för att grädda djupfryst bröd som saknade rörelsetillstånd enligt bagerilagstiftningen fattades två beslut den 27 november 2001 om att användningen av brödugnar i dessa båda stormarknader skulle upphöra.

5. De båda aktuella företagen väckte talan vid den nationella domstolen om ogiltigförklaring av besluten. Företagen hävdade bland annat att den nationella lagen, på det sätt som den verkställts av den grekiska förvaltningen, är en kvantitativ importrestriktion som strider mot förbudet i artikel 28 EG. De uppmärksammade också den nationella domstolen på det faktum att den grekiska brödindustriföreningen hade lämnat in ett klagomål till Europeiska gemenskapernas kommission för att få fastställt att den grekiska lagen leder till omotiverade hinder för import och försäljning av denna produkt i Grekland, om endast bagerier får sälja bakeoffbröd. Kommissionen har reagerat på detta klagomål genom att inleda ett förfarande om fördragsbrott grundat på artikel 226 EG och därvid den 7 juli 2004 tillställt den grekiska republiken ett motiverat yttrande i vilket den uppmanat landet att sluta tillämpa kraven i den nationella bagerilagstiftningen på bakeoffbröd. Detta förfarande har lett till att talan väckts vid domstolen.( )

6. Det är mot denna bakgrund som Dioikitiko Protodikeio Ioanninon beslutat att låta handläggningen av målet vila och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1. Utgör det förhandstillstånd – omnämnt i skälen ovan i beslutet om hänskjutande – som krävs för att sälja bakeoffprodukter en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion enligt artikel 28 EG?

2. Om svaret är jakande, har det krav på förhandstillstånd som gäller för bageriverksamhet ett rent kvalitativt mål, i den meningen att det i tillståndet helt enkelt görs en kvalitativ åtskillnad beroende på det saluförda brödets egenskaper (doft, smak, färg och skorpans utseende) och dess näringsvärde (dom av den 5 november 2002 i mål C-325/00, kommissionen mot Tyskland, REG 2002, s. I-9977), eller har det till syfte att skydda konsumenten och folkhälsan mot varje slags kvalitetsmässig försämring (dom 3852/2002 från den grekiska högsta förvaltningsdomstolen)?

3. Med hänsyn till att den införda begränsningen gäller utan åtskillnad för alla bakeoffprodukter, såväl inhemska som gemenskapsvaror, har denna fråga någon gemenskapsrättslig dimension och är begränsningen av sådant slag att den direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra handeln mellan medlemsstaterna?”

II – Bedömning

A – Förekomsten av en importrestriktion

7. Den nationella domstolen har ställt sin första och sin tredje fråga, som bör prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida det krav på förhandstillstånd för bageriverksamhet som en medlemsstat ställer när det gäller försäljning av djupfryst bröd av bakeofftyp utgör en kvantitativ restriktion eller en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 28 EG.

8. Det är säkert möjligt att i domstolens rättspraxis finna tillräckligt underlag för att besvara denna fråga. Samtidigt kan man knappast förneka att tillämpningen av den i praktiken ger utrymme för osäkerhet. Genom förevarande mål ges ett utmärkt tillfälle att klargöra gällande rättspraxis.

1. Det klassiska synsättet

9. Eftersom det saknas gemensamma eller harmoniserade bestämmelser om tillverkning och saluföring av bröd och andra bageriprodukter, är det ostridigt att ”det är medlemsstaternas sak att anta, var och en för sitt territorium, samtliga bestämmelser om innehåll i samt tillverkning och saluföring av sådana varor, under förutsättning att dessa bestämmelser varken medför en diskriminering av importerade varor eller ett hinder för importen av varor från andra medlemsstater”.( ) Härigenom erkänns medlemsstaternas frihet i denna fråga. De får således ställa krav på förhandstillstånd för försäljning av bröd och andra brödprodukter i syfte att kontrollera att tillverknings- och konsumentskyddsbestämmelserna följs. Denna rätt kan emellertid inte utövas utan begränsningar. Dessa följer bland annat av skyldigheten att respektera de grundläggande friheter som slagits fast i EG-fördraget, bland vilka den fria rörligheten för varor återfinns. Denna frihet innebär enligt artikel 28 EG bland annat att ”kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna”.

10. Det har i domstolens fasta rättspraxis fastställts att varje statlig åtgärd som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan utgöra ett hinder för handeln inom gemenskapen utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion.( )

11. Det framgår också av domen i målet ”Cassis de Dijon” att åtgärder som gäller utan åtskillnad mellan inhemska varor och varor importerade från andra medlemsstater, om en harmonisering inte skett, kan utgöra en begränsning av den fria rörligheten för varor.( ) Det framgår tydligt av handlingarna att det ifrågasatta kravet på förhandstillstånd i de aktuella målen vid den nationella domstolen har karaktären av en åtgärd som tillämpas utan åtskillnad.

12. Det finns emellertid ändå anledning att ställa sig frågan huruvida en åtgärd av det slaget tillhör kategorin nationella åtgärder som avser produkters egenskaper eller om den tillhör kategorin säljformer. Faktum är att tillämpningen på varor från andra medlemsstater av nationella bestämmelser som begränsar eller förbjuder ”vissa säljformer” sedan domen i målet Keck och Mithouard inte omfattas av förbudet i artikel 28 EG, förutsatt att de ”gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt”.( )

13. Varken i denna dom eller i den rättspraxis som den gett upphov till har domstolen närmare definierat begreppet säljformer. Den har ändå genom successivt fattade beslut upprättat en icke uttömmande förteckning över åtgärder som omfattas av denna kategori.( ) Beteckningen används främst i fråga om bestämmelser om bland annat villkor och metoder för saluföring( ) samt omständigheter som när och var varuförsäljningen äger rum.( ) Däremot gäller den inte bestämmelser som trots att de tycks gälla säljformer faktiskt inverkar på produkternas egenskaper.( ) Förbudet i artikel 28 EG gäller också bestämmelser om krav på förhandstillstånd för att saluföra varor eller bedriva ekonomisk verksamhet, varvid tillstånd endast beviljas om vissa krav rörande produkternas egenskaper är uppfyllda.( )

14. Den myndighet som är svarande i målet vid den nationella domstolen och den grekiska regeringen hävdar att bestämmelsen om att försäljning av bröd och brödprodukter skall omfattas av samma förhandstillstånd som bagerirörelser utgör en ”säljform”.

15. Enligt min mening är denna rubricering oriktig. Visserligen avser den ifrågavarande nationella bestämmelsen vid den nationella domstolen bagerier och andra försäljningsställen för bröd, men det framgår ändå när man undersöker den att syftet är att fastställa vilka tillrednings- och tillverkningsvillkor som skall gälla för dessa produkter. För att driftstillstånd skall utfärdas krävs att tillverkningen sker enligt vissa metoder och att lämplig utrustning installeras. De grekiska myndigheterna menar i det aktuella målet vid den nationella domstolen att man inte uppfyller vissa tillredningskrav för de produkter som saluförs, exempelvis att det i de berörda lokalerna inte finns något rum för bearbetning, någon mjöldepå eller någon mjölsiktningsmaskin. Det är obestridligt att dessa villkor utgör en del av tillverkningsprocessen och att de därför är en del av själva egenskaperna hos bakeoffprodukter som är avsedda för försäljning.( ) Tillämpningen av bestämmelserna i fråga har till följd att försäljningen av bakeoffbröd i andra lokaler än bagerier förhindras av det skälet att sådana bröd har som utmärkande drag att de skall förgräddas i försäljningslokalen. Härav följer att den omtvistade bestämmelsen, på det sätt som den tillämpas i de båda förevarande fallen, inte kan betraktas som en ”säljform” i den mening som avses i domstolens rättspraxis.

16. Denna slutsats har inte ifrågasatts i de jämförelser som gjorts av regionalförvaltningen och den grekiska regeringen. Domen i målet Gauchard,( ) som parterna åberopat, gällde ett tillstånd för att öppna eller bygga ut affärslokalerna utöver en viss storlek. I det målet avsågs endast utformningen av försäljningslokalen. En sådan nationell bestämmelse var uppenbarligen inte av sådan art att den nödvändiggjorde en anpassning av saluförda produkter eller direkt villkorade marknadstillträdet för importerade produkter. I domen slog domstolen dessutom fast att en sådan bestämmelse i princip skulle prövas enbart utifrån principen om etableringsfrihet.( ) I förevarande mål, däremot, rör det ifrågavarande tillståndet direkt tillverkningsförhållandena för produkter som är avsedda att utbjudas till försäljning. Tillträdet till den nationella marknaden för sådana produkter med utländskt ursprung berörs således direkt. Jämförelsen visar sig följaktligen vara irrelevant.

17. Samma parter åberopar domstolens dom av den 29 juni 1995 i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland. Den domen handlade om en bestämmelse som innebär att modersmjölksersättning endast får säljas på apotek. Domstolen ansåg att bestämmelsen ”endast begränsar antalet möjliga platser för distribution av dessa varor, eftersom föreskrifterna innebär att försäljningen regleras”.( ) Eftersom det i bestämmelsen inte ställs några särskilda krav på produkten i sig anser domstolen att den är ”en nationell åtgärd som ingår i den allmänna tillsynen över handeln”.( ) I förevarande mål rör den grekiska bestämmelsen direkt tillrednings- och framställningsmetoden för bakeoffprodukter avsedda för försäljning. Den kan således inte inskränka sig till att enbart gälla försäljningsställena.

18. Beträffande domen i målet CIA Security International,( ) som även den åberopats, fastställs endast att den bestämmelse enligt vilken ingen får driva verksamhet som vaktföretag utan godkännande av inrikesministern, ”eftersom det genom denna bestämmelse stadgas villkor för att ett företag skall kunna etableras och utöva verksamhet som vaktföretag”, inte direkt rör den fria rörligheten för varor.( ) Den kan inte tjäna som utgångspunkt i förevarande mål.

19. Avslutningsvis vill parterna dra en parallell mellan föreliggande mål och domen i det ovannämnda målet Morellato av det skälet att den domen rör samma slags produkter. Det är riktigt att domstolen i den domen slog fast att ett krav på en på förhand ombesörjd förpackning som ett medlemsland ställer för försäljning av bröd som framställts genom slutgräddning i den medlemsstaten av ett bröd som till viss del är förgräddat i princip är av sådan art att det inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG. Det beslutet grundade sig dock helt på ett särskilt skäl som var specifikt för det målet.( ) Den avgörande faktorn för lösningen i målet Morellato var att uppfyllelsen av de förpackningskrav som införts genom den omtvistade italienska bestämmelsen inte medförde några krav på ändring och anpassning av produkten före försäljning i importlandet.( ) Kraven gällde endast försäljningen av det bröd som var resultatet av den slutliga gräddningen av det förgräddade brödet.( ) De krav som ställs i den ifrågavarande grekiska lagstiftningen rör däremot direkt brödets framställnings- och slutgräddningsprocess. Detta påverkar den produkt som utbjuds till försäljning. Under dessa omständigheter blir det svårt att se hur en bestämmelse som innehåller sådana krav inte skulle omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG. Lösningen i domen i målet Morellato kan således inte tillämpas i förevarande mål. Om domen är intressant i detta sammanhang är det i så fall enbart för att den vittnar om svårigheten att i vissa fall kunna göra den distinktion som följer av domen i målet Keck och Mithouard.( )

20. Det framgår av denna bedömning att samtliga jämförelser som åberopats bör betraktas som irrelevanta. Under de förhållanden som råder i detta fall i målet vid den nationella domstolen omfattas den omtvistade bestämmelsen av kategorin nationella åtgärder som gäller produktegenskaperna. Även om den berörda åtgärden betraktades som ”säljform” skulle den inte uppfylla villkoren i rättspraxis för att undantas från tillämpningen av artikel 28 EG. Det är uppenbart att den vare sig rättsligt eller faktiskt påverkar försäljningen av inhemska produkter och produkter från andra medlemsstater på samma sätt.

21. Bakeoffbröd karakteriseras av att det redan genomgått vissa brödtillverkningsstadier, som till exempel bearbetning och en första gräddning. Den uppenbara följden i ett sådant fall av att samma tillverkningskrav skall gälla för detta bröd som för färskt bröd är att det medför onödiga kostnader så att försäljningen därigenom blir både dyrare och besvärligare. Dessutom berör dessa kostnader särskilt djupfryst bröd som genom denna egenskap är avsett att bevaras och transporteras, bland annat från andra medlemsstater.( ) Det förefaller mig därför uppenbart att den ifrågavarande bestämmelsen i praktiken är diskriminerande gentemot importerade produkter och av det skälet utgör ett hinder för gemenskapshandeln.

22. För att mildra denna strikta slutsats menar den grekiska regeringen slutligen att tillstånd i praktiken inte beviljas på samma villkor för olika typer av försäljningsställen. Det argumentet kan inte accepteras som försvar. Även om det skulle antas att detta tillvägagångssätt användes, vilket det inte finns några belägg för, måste man påpeka att det inte har någon tydlig rättslig grund. Kravet på rättssäkerhet, som skyddas i gemenskapernas rättsordning, innebär att det rättsläge som följer av de nationella bestämmelserna är tillräckligt klart och precist för att de berörda aktörerna skall känna till omfattningen av sina rättigheter och skyldigheter.( ) Om kravet inte uppfylls kan det påstådda tillvägagångssättet inte tjäna som motivering för den ifrågasatta bestämmelsen.

23. Under dessa omständigheter kan den första och den tredje frågan besvaras gemensamt med att en nationell bestämmelse som innebär att försäljning av bakeoffprodukter först fordrar ett tillstånd som utfärdats efter det att det kontrollerats huruvida kraven för att driva bageriverksamhet uppfyllts, såsom bestämmelsen i detta fall i målet vid den nationella domstolen, utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion enligt artikel 28 EG.

2. Problem i samband med tillämpningen av domen i målet Keck och Mithouard

24. Bedömningen hitintills har följt domstolens synsätt i domen i det ovannämnda målet Keck och Mithouard. Men ett sådant synsätt skapar nästan oundvikligen osäkerhet när det gäller klassificeringen av den ifrågasatta nationella åtgärden. Synsättet har även lett till att en komplex och flexibel rättspraxis utvecklats i denna fråga. Jag anser att det skulle vara på sin plats att här undersöka detta synsätt mot bakgrund av senare rättspraxis. En sådan analys skulle dessutom göra det möjligt att fastställa ett harmoniserat synsätt när det gäller begränsningarna av den fria rörligheten.

25. Jag skulle dock vilja klargöra att det absolut inte handlar om att ifrågasätta utvecklingen av den rättspraxis som beslutades i domen i målet Keck och Mithouard. Min avsikt är endast att klarlägga de olika kriterierna för begränsning av den fria rörligheten och att få fram en allmän gemensam riktlinje som främjar ett enklare och mer rättssäkert synsätt i dessa frågor.

26. Det skall inledningsvis påpekas att domstolen till följd av domen i det ovannämnda målet Keck och Mithouard har tvingats tydliggöra den distinktion som fastställdes där.

27. Det händer således att vissa regler som tycks höra till kategorin säljformer behandlas som regler som gäller produkter. Så är fallet bland annat när det gäller reglerna om reklam, när det framgår att de inverkar på de krav som varorna skall uppfylla. Domstolen har således i sin dom i det ovannämnda målet Mars slagit fast att ”[t]rots att det skall tillämpas på alla produkter utan åtskillnad, är ett förbud av nu ifrågavarande slag, som omfattar omsättningen i en medlemsstat av produkter med samma reklamuppgifter som lagligen brukas i andra medlemsstater, av sådan beskaffenhet att det hindrar handeln inom gemenskapen”.( ) Skälet är att en sådan åtgärd kan ”innebära att importören tvingas sköta presentationen av produkterna på olika sätt, alltefter platsen för marknadsföringen, varvid denne åsamkas ytterligare kostnader för förpackning och reklam”.( )

28. Det har omvänt hänt att bestämmelser om produkternas förpackning, som i domen i målet Keck och Mithouard a priori sorterades in under bestämmelserna om produkter, har betecknats som ”säljformer” efter en bedömning av ett visst fall. Om detta vittnar den ovannämnda domen i målet Morellato, i vilken domstolen fann att ”under dessa omständigheter är ett krav på en på förhand ombesörjd förpackning, vilket endast berör saluföringen av det bröd som är resultatet av den slutliga gräddningen av det förgräddade brödet, i princip sådant att det faller utanför tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget, under förutsättning att det inte i praktiken innebär en diskriminering av de importerade produkterna”.( ) Det förefaller som om domstolen grundade sig på det faktum att förpackningskravet och därmed anpassningen av produkten inte gällde förrän i produktförsäljningens slutskede, och således att det inte gällde själva tillträdet till den inhemska marknaden för den importerade produkten.( )

29. Det kan slutligen hända att domstolen går ifrån den lösning som valdes genom domen i målet Keck och Mithouard och gör en bedömning som enbart grundar sig på de begränsande effekterna av den ifrågasatta bestämmelsen. Så gjorde den beträffande den franska bestämmelse som ålade näringsidkare som importerade sperma från en annan medlemsstat att leverera den till en station med ensamrätt.( ) Ett annat exempel på detta ges i domen om den svenska ordningen om tillstånd för import och saluföring av alkoholdrycker.( )

30. Sådana lösningar vittnar om domstolens pragmatiska hållning på detta område. Rättspraxis har i varje enskilt fall kunnat anpassa sig till omständigheterna och till den ekonomiska verkligheten. Lösningarna blottlägger emellertid också de tre främsta nackdelarna med synsättet i domen i målet Keck och Mithouard.

31. Distinktionen i domen i det målet gjordes för att förtydliga innebörden av det förbud som följde av principen om den fria rörligheten för varor, men gav i stället upphov till rättsosäkerhet såväl för näringsidkarna som för Europeiska gemenskapens institutioner och medlemsstaterna. I vissa fall är det svårt att skilja mellan vad som hör till säljformer och vad som hör till bestämmelser om produkternas egenskaper, eftersom en handelsrestriktion är beroende av hur en bestämmelse tillämpas och hur den verkar i praktiken.( ) I andra fall visar det sig omöjligt att inordna en åtgärd under den ena eller den andra av dessa kategorier, eftersom mångfalden av bestämmelser som kan ifrågasättas lämpar sig dåligt för en så snäv ram.( )

32. Vidare har den praktiska tillämpningen av rättspraxis visat sig vara mycket komplicerad, trots att syftet med den är att underlätta tillämpningen av principen om den fria rörligheten för varor. Detta återspeglas bland annat i domstolens benägenhet att hänskjuta uppgiften att fastställa den ifrågasatta bestämmelsens art och räckvidd till den nationella domstolen.( ) En sådan uppgift kan tyckas väl tung för en domstol som bett om EG-domstolens hjälp för att avgöra ett mål.

33. För det tredje har det visat sig att rättspraxis i målet Keck och Mithouard inte så lätt kan överföras till andra områden för den fria rörligheten. Faktum är att domstolen aldrig har använt beteckningen säljform i sin rättspraxis om andra fria rörligheter. Den inskränker sig i detta fall till att allmänt betrakta ”varje åtgärd som innebär att utövandet av denna frihet förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt”( ) som begränsningar av den fria rörligheten. Denna skillnad i synsätt gör det svårt att skapa en enhetlig rättspraxis. Problemet förefaller desto mer angeläget då antalet nationella åtgärder som domstolen skall pröva utifrån den fria rörligheten för varor lika väl kan betraktas som begränsningar av andra fria rörligheter.( )

34. Av ovanstående framgår att rättspraxis i målet Keck och Mithouard, som var tänkt att begränsa antalet fall av väckt talan och hålla tillbaka den överdrivna tillämpningen av principen om den fria rörligheten för varor, i stället lett till att frågetecknen kring principens exakta innehåll hopat sig.

35. Finns det därför skäl att frångå denna rättspraxis? Jag tror inte det, men det är ändå viktigt att förtydliga den mot bakgrund av den rättspraxis som utvecklats inom de övriga områdena för den fria rörligheten.

36. I sak har den viktigaste frågan ställts av generaladvokaten Tesauro i inledningen till dennes förslag till avgörande i målet Hünermund m.fl.:( )

”Är artikel 30 i EEG-fördraget en bestämmelse som innebär en avreglering av gemenskapshandeln eller en bestämmelse som mer allmänt är avsedd att främja ett fritt utövande av kommersiell verksamhet i varje medlemsstat?”

37. Domstolen påpekade i detta hänseende i sin ovannämnda dom i målet Keck och Mithouard att artikel 28 EG inte utgjorde en lämplig grund för rättsprocesser som drivs av näringsidkare som motsätter sig ”snart sagt varje regel som begränsar deras kommersiella frihet, även när dessa regler inte avser varor från andra medlemsstater”.( ) Gemenskapens medborgare kan ur denna bestämmelse inte härleda någon absolut rätt till ekonomisk eller kommersiell frihet. Bestämmelserna i fördraget om den fria rörligheten för varor syftar till att säkerställa avskaffandet av handelshinder på de inhemska marknaderna och därigenom ge producenterna och konsumenterna möjlighet att fullt ut dra nytta av fördelarna med en gemensam inre marknad, inte till att gynna en allmän avreglering av de nationella ekonomierna.

38. Det är riktigt att öppnandet av de inhemska marknaderna till följd av gemenskapsbestämmelserna om den fria rörligheten i vissa fall också kan ha en avreglerande inverkan på de nationella ekonomierna. Skälet till detta är att det ofta är svårt att skilja mellan en åtgärd som syftar till att skydda de nationella aktörerna från konkurrens utifrån och en åtgärd som skyddar vissa aktörer som är etablerade på den inhemska marknaden från all potentiell konkurrens på densamma. En statlig åtgärd som skyddar vissa nationella aktörer från inhemsk konkurrens skyddar dem således också ofta från konkurrens utifrån. Detta förklarar varför vissa åtgärder som betraktas som skadliga för den fria ekonomiska verksamheten på en inhemsk marknad också kan anses begränsa tillträdet till denna marknad för aktörer utifrån. Så är fallet för åtgärder som utan att diskriminera varor, tjänster, företag eller arbetstagare från de andra medlemsstaterna skyddar status quo på den inhemska marknaden och därigenom försvårar för nya näringsidkare att komma in på den marknaden. I den mån syftet med den inre marknaden inte enbart är att bekämpa diskriminering på grund av nationalitet utan också att öppna de nationella marknaderna för nya varor, tjänster eller näringsidkare är det uppenbart att de kan ha en viss avreglerande verkan på de nationella ekonomierna.

39. Faktum kvarstår att det grundläggande syftet med principen om den fria rörligheten för varor, inom ramen för upprättandet av en inre marknad, är att säkerställa att producenterna verkligen får möjlighet att utöva sin verksamhet på ett transnationellt plan och att konsumenterna verkligen får tillgång till varor från andra medlemsstater på samma villkor som för den inhemska produktionen. Sådan var intentionen hos fördragets upphovsmän och sådan har domstolens praxis varit i fullföljandet av den.

40. Jag menar emellertid att det varken skulle vara tillfredsställande eller lojalt mot den rättspraxis som utvecklats att begränsa den fria rörligheten till att enbart vara en regel som främjar handeln mellan medlemsstaterna. Man måste sätta in den fria rörligheten i ett större sammanhang som utgörs av målen med den inre marknaden och det europeiska medborgarskapet. I nuläget måste den fria rörligheten betraktas som en av de viktigaste beståndsdelarna i ”den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare”.( ) Den utgör den transnationella dimensionen i de europeiska medborgarnas ekonomiska och sociala ställning. För att skydda denna ställning krävs något mer än garantin att ingen skall utsättas för diskriminering på grund av nationalitet. Medlemsstaterna måste ta hänsyn till hur de åtgärder de vidtar påverkar situationen för alla de unionsmedborgare som vill åberopa rätten till fri rörlighet. Detta kräver, vilket domstolen också har erinrat om i sin dom i det ovannämnda målet Deutscher Apothekerverband, att man utgår från ett större sammanhang än det rent nationella.( )

41. Mot bakgrund av dessa omständigheter står det klart att domstolens uppgift inte är att systematiskt ifrågasätta den ekonomiska politikens inriktning i medlemsstaterna. Snarare åligger det domstolen att kontrollera att medlemsstaterna inte vidtar åtgärder som i praktiken utmynnar i att transnationella situationer behandlas på ett mindre fördelaktigt sätt än situationer som är rent nationella.( )

42. För att kunna utöva en sådan kontroll måste man stödja sig på konkreta kriterier. Man kan ur gällande rättspraxis på detta område lyfta fram tre huvudkriterier.

43. För det första har domstolen i detta avseende funnit att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden, oavsett om den är direkt eller indirekt. Det är till exempel uppenbart att en reklamkampanj som uppmuntrar till köp av inhemska varor på gemenskapshandelns bekostnad utgör ett brott mot fördragets bestämmelser.( )

44. För det andra är det ostridigt att extra kostnader som läggs på varor som omsätts inom gemenskapen eller på näringsidkare som bedriver verksamhet över nationsgränserna skapar ett handelshinder som kräver en välgrundad motivering. Här måste jag klargöra att alla extrakostnader inte skall fördömas. Vissa kostnader kan vara en följd av en direkt skillnad mellan lagstiftningen i den medlemsstat där varan produceras och lagstiftningen i den medlemsstat där den saluförs. Sådana kostnader, som beror på skillnader i medlemsstaternas lagstiftning, kan inte anses utgöra inskränkningar i den fria rörligheten. För att kunna betecknas som handelsrestriktion måste den extra kostnad som lagts på vara en följd av att det i de nationella bestämmelserna inte har tagits hänsyn till de importerade produkternas särskilda situation, i synnerhet inte till det faktum att dessa varor redan måste vara förenliga med bestämmelserna i ursprungslandet. Bestämmelser som gäller varors särskilda egenskaper kan lätt hänföras till denna kategori. Att domstolen har undantagit bestämmelserna om säljformer från tillämpningsområdet för artikel 28 EG beror enligt min mening på att sådana kostnader i allmänhet inte läggs på enligt dessa bestämmelser. Så var fallet med bestämmelserna om återförsäljning till underpris, som prövades i domen i målet Keck och Mithouard, och med bestämmelserna om förbud att hålla söndagsöppet i affärerna. Det är emellertid inte uteslutet att bestämmelser om säljformer antas utan hänsyn till de importerade varornas särskilda situation. I ett sådant fall är det berättigat att låta dem omfattas av artikel 28 EG. På det sättet befanns en ordning som innebär att näringsidkare måste ha ett särskilt tillstånd för att få importera alkoholdrycker vara oförenlig med den artikeln, eftersom den resulterade i att drycker som importerades från andra medlemsstater påfördes extrakostnader.( )

45. För det tredje betraktas varje åtgärd som ytterligare försvårar marknadstillträdet och omsättningen av varor från andra medlemsstater som en åtgärd med motsvarande verkan enligt artikel 28 EG. En åtgärd hindrar tillträdet till den inhemska marknaden när den skyddar den ställning som vissa näringsidkare uppnått på en inhemsk marknad( ) eller när den gör handeln inom gemenskapen svårare än handeln på den inhemska marknaden.( ) Som ett exempel på detta betraktade domstolen ett förbud mot distansförsäljning av läkemedel i ovannämnda mål Deutscher Apothekerverband som en åtgärd med motsvarande verkan med motiveringen att det skulle kunna försvåra marknadstillträdet för varor från andra medlemsstater i större utsträckning än vad som var fallet för inhemska varor.( )

46. I denna rättspraxis tycks det mig som om man kan urskilja en sammanhängande linje. Som dessa tre kriterier tillämpats av domstolen går de i huvudsak ut på att upptäcka faktisk diskriminering i förhållande till den fria rörligheten.

47. Det är riktigt att bestämmelserna om säljformer a priori inordnas bland de åtgärder som inte särskilt missgynnar marknadstillträdet och omsättningen för produkter från andra medlemsstater. Den rättspraxis som utvecklats av domstolen efter domen i målet Keck och Mithouard visar att man i detta hänseende inte kan nöja sig med antaganden som grundar sig på dessa bestämmelsers natur. För att få veta om artikel 28 EG skall tillämpas på åtgärder av detta slag, måste åtgärderna prövas utifrån de angivna kriterierna. Förutsatt att kriterierna tillämpas mot bakgrund av syftet att motverka sådan diskriminering som påverkar transnationella situationer anser jag att de är både nödvändiga och tillräckliga för att i varje enskilt fall och för alla slags bestämmelser avgöra om det föreligger ett handelshinder.

48. På en berättigad fråga om innebörden och räckvidden av bestämmelserna om den fria rörligheten för varor valde domstolen i domen i målet Keck och Mithouard att lämna ett av allt att döma tydligt svar genom att begränsa tillämpningsområdet för dessa bestämmelser till att gälla vissa slags bestämmelser alltefter deras syfte. Denna dom skall förstås mot bakgrund av senare rättspraxis som grundar sig på tillämpningen av vissa materiella kriterier. Detta svar kan förvisso inte undanröja alla bedömningsproblem som domstolen konfronteras med i varje enskilt fall. Det har dock den fördelen att det åtminstone klargör vilken metod som skall användas.

49. Att följa en sådan linje skulle ge domstolen möjlighet till ett enhetligt tillvägagångssätt i samtliga mål som rör tillämpningen av artikel 28 EG.

50. Dessutom skulle ett sådant tillvägagångssätt göra det möjligt att harmonisera rättspraxis om den fria rörligheten. Som har påpekats, kan den distinktion som formulerades i domen i målet Keck och Mithouard knappast överföras till de andra områdena för den fria rörligheten.( ) Ändå kan de överväganden som var avgörande för den domen knyta samman det hela. Det framstår som nödvändigt att på samtliga dessa områden fastställa gränserna för hur principerna för den fria rörligheten skall tillämpas och att ge domstolens kontroll en fastare ram.( )

51. Jag vill tillägga att en sådan harmonisering av reglerna för fri rörlighet är nödvändig med hänsyn till kraven på ett verkligt unionsmedborgarskap.( ) Det vore önskvärt att samma regler tillämpades på alla medborgare i unionen som vill utnyttja den fria rörligheten eller låta tjänster, varor eller kapital röra sig fritt samt utnyttja sin frihet att uppehålla sig i eller förlägga sin verksamhet inom gemenskapen. Varje åtgärd som kan försvåra eller göra utövandet av dessa grundläggande friheter mindre attraktivt bör betraktas som oförenliga med fördraget.( ) Det handlar inte om att säkerställa ett helt neutralt utövande av dessa friheter. För de europeiska medborgarna kan detta vara mer eller mindre fördelaktigt. Det handlar snarare om att förvissa sig om att medlemsstaterna tar hänsyn till i vilken utsträckning de bestämmelser de antar kan påverka situationen för medborgare från andra medlemsstater och försvåra för dem att till fullo utnyttja den fria rörligheten.

52. Om detta nya synsätt används i förevarande fall tycks bedömningen blir enklare. Då den grekiska bestämmelsen är en åtgärd som tillämpas utan åtskillnad uppfyller den vid första anblicken kravet på icke-diskriminering på grund av nationalitet. Det har emellertid visats i punkt 21 i föreliggande förslag till avgörande att denna åtgärd leder till onödiga extrakostnader för saluföringen av djupfryst bröd från andra medlemsstater. Den uppfyller således inte det andra kriteriet. Följaktligen åligger det den berörda medlemsstaten att motivera den vidtagna åtgärden.

B – Sökandet efter ett skäl

53. Den nationella domstolen har ställt sin andra tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida åtgärden i fråga, förutsatt att den verkligen utgör en begränsning som i princip är förbjuden enligt fördraget, ändå kan motiveras om det finns berättigade skäl för den. Av domstolens fasta rättspraxis följer faktiskt att ett hinder som uppstår genom att en bestämmelse tillämpas utan åtskillnad inte är oförenligt med gemenskapsrätten om det kan motiveras av något av skälen i artikel 30 EG som hänför sig till allmänintresset eller av någon av de tvingande hänsyn som har fastställts i domstolens rättspraxis.( ) I förevarande mål har tre slags skäl anförts, vilka hänför sig till produktkvaliteten respektive skyddet för folkhälsan och konsumentskyddet.

1. Skälet som hänför sig till produktkvaliteten

54. Det är ostridigt att skyddet för näringsegenskaper och organoleptiska egenskaper hos livsmedel utgör ett erkänt mål som beaktats i och eftersträvas genom gemenskapsrätten.( ) Detta kan dock varken motivera att artikel 28 EG inte skall tillämpas eller att det görs ett undantag från förbudet i denna bestämmelse.

55. Domstolen har redan slagit fast, i en dom som nämnts av den nationella domstolen, att det faktum att ett ifrågasatt nationellt system bygger på kvalitetskriterier inte är tillräckligt för att det inte skall omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG.( ) Vidare framgår det inte vid en genomgång av domstolens rättspraxis att skyddet för produktkvaliteten som sådant kan räknas som ett tvingande hänsyn eller ett mål av allmänt intresse som rättfärdigar ett hinder för gemenskapshandeln. Det kan följaktligen inte beaktas annat än i samband med andra krav vars karaktär av tvingande hänsyn uttryckligen har erkänts, som exempelvis hälsoskyddet och konsumentskyddet.

2. Skälet som hänför sig till folkhälsan

56. Bland de skäl som anges i artikel 30 EG finns skyddet för människors hälsa.( )

57. Man måste emellertid komma ihåg att varje avsteg från den grundläggande principen om fri rörlighet för varor skall tolkas strikt.( ) Mot denna bakgrund åligger det de nationella myndigheterna att visa dels att deras bestämmelse är nödvändig för att uppnå folkhälsomålet, dels att bestämmelsen är proportionerlig i sammanhanget.( )

58. Det måste emellertid konstateras att de grekiska myndigheterna inte gjort någon tydlig omständighet gällande som kan visa att de uppställda kraven är nödvändiga för att faktiskt skydda folkhälsan. I deras skriftliga anmärkningar hävdas endast rent allmänt att ”det faktum att hygienkraven följts vid det första tillverkningsstadiet för det halvfärdiga brödet befriar inte det företag som ansvarar för det sista tillverkningsstadiet från att följa samma slags bestämmelser”, eftersom ”bröd och likvärdiga produkter kan försämras och smittas ner bland annat av insekter, mögel, jästsvampar, bakterier och virus”.

59. I alla händelser framstår det som klart oproportionerligt, även om det skulle godtas att det är nödvändigt att ställa ett sådant krav, att använda samma tillståndsförfarande, och därmed också samma tillverkningskrav, för dessa produkter som för färska brödprodukter. De grekiska myndigheterna har faktiskt själva medgett i sina yttranden att vissa av de uppställda kraven var överflödiga och oproportionerliga när det gäller dessa produkter. Så är fallet bland annat i fråga om ”skyldigheten att ha en lokal för bearbetning, en mjöldepå och toaletter” i den mån ”dessa lokaler inte [rör] bakeoffprodukter”.

60. För övrigt bekräftar de utländska bestämmelser som åberopats av de grekiska myndigheterna endast att det förekommer särskilda förfaranden för djupfrysta produkter, vilket långtifrån motiverar den grekiska bestämmelsens existens. Om det således kan tänkas vara tillåtet att anta en bestämmelse om krav på tillstånd för saluföring av bakeoffprodukter, bör man föreskriva såväl ett förfarande som villkor som är anpassade till dessa produkters särart och vars restriktiva verkan inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet.( )

3. Skälet som hänför sig till konsumentskyddet

61. Det är ostridigt att konsumentskyddet har tvingande karaktär, vilket under vissa omständigheter kan motivera ett hinder för varuflödet inom gemenskapen.( )

62. I förevarande fall har de grekiska myndigheterna emellertid inte lagt fram något förtydligande som kan stödja en sådan motivering, separat från folkhälsoskälet. Om det handlar om att konsumenten skall ha möjlighet att få en riktig uppfattning om produktens egenskaper och kunna undvika all sammanblandning, är det uppenbart att detta syfte kan uppnås genom åtgärder med mindre begränsande verkan än de uppställda kraven, som exempelvis information och lämplig märkning.( )

63. Av denna bedömning i dess helhet följer att de grekiska myndigheterna inte har visat att den aktuella bestämmelsen är förenlig med gemenskapsrätten. Under dessa omständigheter måste svaret på den andra frågan bli att ett krav på exakt samma förhandstillstånd för att saluföra bakeoffprodukter som för att driva en bagerirörelse inte kan anses vara motiverat av rent kvalitetsmässiga skäl eller av skäl som hänför sig till konsument- eller folkhälsoskyddet. För övrigt har den grekiska regeringen, vid den gemensamma förhandlingen i förevarande mål och målet kommissionen mot Grekland,( ) medgett att Republiken Grekland underlåtit att fullgöra sina gemenskapsrättsliga skyldigheter.

III – Förslag till avgörande

64. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Dioikitiko Protodikeio Ioanninon i förevarande mål på följande sätt:

1) En medlemsstats lagstiftning som innebär att saluföring av bakeoffprodukter fordrar ett sådant förhandstillstånd som normalt krävs för att driva en bagerirörelse utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion enligt artikel 28 EG.

2) En sådan lagstiftning kan inte anses vara motiverad, med stöd av artikel 30 EG eller något av de tvingande hänsyn som slagits fast i domstolens rättspraxis, av skäl som hänför sig till produktkvalitet, folkhälso- eller konsumentskydd.