FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JÄÄSKINEN

föredraget den 24 oktober 2013 ( 1 )

Mål C‑80/12

Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,

Savers Health and Beauty Ltd,

Walton Container Terminal Ltd,

WPCS (UK) Finance Ltd,

AS Watson Card Services (UK) Ltd,

Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,

Kruidvat UK Ltd,

Superdrug Stores plc

mot

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

(begäran om förhandsavgörande från First-Tier Tribunal (Tax Chamber), Förenade kungariket)

”Tolkning av artiklarna 43 EG och 48 EG — Etableringsfrihet — Skattelagstiftning — Inkomstskatt för juridiska personer — Skattelättnad — Konsortieyrkande om koncernavdrag (konsortieavdrag) — Nationell lagstiftning som utesluter överföring av underskott inom landet från ett konsortiebolag till ett annat bolag som ingår i en bolagskoncern till vilken ett ’anknytningsbolag’ som också ingår i konsortiet hör — Hemvistkrav för anknytningsbolaget — Diskriminering beroende på platsen för bolagets säte — Yttersta moderbolaget i tredjeland — Kopplingar mellan bolag som löper genom tredjeländer”

I – Inledning

1. Förenade kungariket tillåter att bolag i skattemässigt hänseende för över underskott till ett annat bolag som det är anknutet till genom vissa kopplingar mellan bolag. Förevarande begäran om förhandsavgörande från First-Tier Tribunal (Tax Chamber) avser i huvudsak frågan huruvida det enligt Europeiska unionens (EU) rättsordning föreligger en inskränkning i etableringsfriheten om sådan överlåtelse av underskott inte får ske när det bolag som utgör anknytningen mellan (i) det bolag som överlåter underskottet och (ii) det bolag som tar över underskottet, har hemvist i en annan medlemsstat. Den hänskjutande domstolen har också frågat huruvida situationen i unionsrättsligt hänseende blir en annan om anknytningen mellan bolag går via bolag i tredjeländer.

2. Systemet med koncernavdrag i Förenade kungariket medger att underskott överlåts mellan olika bolag i en bolagskoncern ( 2 ) och/eller ett konsortium ( 3 ), vilket därmed möjliggör ett optimalt utnyttjande av dessa underskott i skattehänseende, dock utan att detta leder till att koncernen eller konsortiet konsolideras till en enda ekonomisk enhet i skattehänseende. ( 4 )

3. Domstolen har än en gång att ta ställning till frågan huruvida den omständigheten att vissa skattskyldiga inte ges tillgång till det i Förenade kungariket gällande systemet för koncernavdrag är förenligt med etableringsfriheten. I målet ICI rörde uteslutandet från systemet med koncernavdrag ett inhemskt holdingbolag som huvudsakligen drev dotterbolag i utlandet, i målet Marks & Spencer avsågs dotterbolag i utlandet och i målet Philips Electronics UK behandlades det i Förenade kungariket belägna fasta driftstället tillhörande ett bolag med hemvist i en annan medlemsstat. ( 5 )

4. Vad som vid en första anblick skiljer förevarande mål från de tidigare är att kopplingarna mellan bolagen löper via tredjeländer och att det yttersta moderbolaget ( 6 ) har hemvist i ett tredjeland. Denna fråga behöver dock inte vara avgörande för den slutliga bedömningen i förevarande mål av huruvida Förenade kungarikets lagstiftning är förenlig med unionsrätten.

5. Frågan huruvida unionsrätten aktualiseras i förevarande mål avgörs vidare till viss del av den omständigheten att det i Förenade kungariket är praxis att vederlag utges när underskott överlåts mellan bolag. Detta eftersom förevarande mål grundas på antagandet att ett överlåtande bolag lider en nackdel om det inte kan överlåta underskott till de yrkande bolagen mot vederlag. En sådan ekonomisk nackdel uppkommer endast om det överlåtande bolaget lider en nackdel i fråga om kassaflödet på grund av att det inte kan realisera sitt underskott omedelbart utan att behöva invänta senare räkenskapsår. Om överlåtelsen av underskott sker utan vederlag skulle dock en eventuell nackdel som föranleds av Förenade kungarikets lagstiftning endast märkas på koncernnivå och inte hos det överlåtande bolaget.

II – Nationell rätt, omständigheterna i målet, förfarandet och hänskjutna frågor

A – Förenade kungarikets lagstiftning

6. De nationella bestämmelser som tillämpats i det nationella målet återfinns i Income and Corporation Taxes Act 1988 (ICTA).

7. ”Bolagskoncern” definieras enligt följande i section 413(3) ICTA: Två bolag anses ingå i en koncern om det ena bolaget utgör ett till 75 procent ägt dotterbolag till det andra bolaget eller om båda bolag utgör till 75 procent ägda dotterbolag till ett tredje bolag.

8. I ICTA föreskrivs två typer av lättnad på koncernnivå: koncernyrkanden avseende koncernavdrag (vilket var i fråga i det ovannämnda målet Marks & Spencer) och konsortieyrkanden avseende koncernavdrag (konsortieavdrag) (vilket var i fråga i de ovannämnda målen ICI och Philips Electronics UK och vilket också är i fråga i förevarande mål).

9. Enligt section 402 ICTA kan underskott av näringsverksamhet och andra avdragsgilla belopp som får användas för lättnad från inkomstskatt för juridiska personer överlåtas av ett bolag (nedan kallat det överlåtande bolaget) och, på yrkande av ett annat bolag (nedan kallat det yrkande bolaget) medges det yrkande bolaget genom lättnad från inkomstskatt för juridiska personer, så kallat koncernavdrag. I subsection 3 i den bestämmelsen föreskrivs att koncernavdrag, efter framställande av ett så kallat konsortieyrkande, också får medges för bland annat ett överlåtande bolag och ett yrkande bolag när det ena av dem ingår i en koncern och det andra ägs av ett konsortium och ett annat bolag ingår i såväl koncernen som konsortiet.

10. Enligt subsection 3A i section 402 ICTA medges inte avdrag om inte villkoret i subsection 3B, nämligen att bolaget har hemvist i Förenade kungariket eller saknar hemvist i Förenade kungariket men bedriver verksamhet där via ett fast driftställe, är uppfyllt för såväl det överlåtande som det yrkande bolaget.

11. I section 406(1) ICTA anges tre definitioner. ”Anknytningsbolag” är ett bolag som ingår i ett konsortium och i en koncern. Ett ”konsortiebolag” är i förhållande till ett anknytningsbolag ett bolag som ägs av det konsortium i vilket anknytningsbolaget ingår. En ”koncernmedlem” är i förhållande till ett anknytningsbolag ett bolag som ingår i den koncern som också anknytningsbolaget ingår i, men som inte själv ingår i det konsortium som anknytningsbolaget ingår i.

12. I section 406(2) ICTA föreskrivs att ”när anknytningsbolaget … kan framställa ett konsortieyrkande avseende underskott av näringsverksamhet eller ett annat avdragsgillt belopp beträffande ett räkenskapsår för ett bolag som ingår i konsortiet, kan en koncernmedlem framställa ett konsortieyrkande som anknytningsbolaget hade kunnat framställa” motsvarande samma andel av det överlåtna underskottet som om anknytningsbolaget utgjorde det yrkande bolaget.

13. Det framgår av bestämmelserna i artikel 402(3A) och 402(3B) jämförda med artikel 406(2) ICTA att anknytningsbolaget vad beträffar konsortieyrkanden om koncernavdrag måste ha sitt hemvist i Förenade kungariket eller, om det saknar sådant hemvist, bedriva näringsverksamhet i Förenade kungariket via ett fast driftställe. Anknytningsbolaget ska med andra ord, liksom det överlåtande bolaget och det yrkande bolaget, vara skattskyldiga till inkomstskatt för juridiska personer i Förenade kungariket.

B – Bolagskoncernen och konsortiet

14. Felixstowe Dock och Railway Company Ltd m.fl. utgör ”de yrkande bolagen”. ( 7 ) De ingår samtliga i Hutchison Whampoa‑koncernen, för vilken det yttersta moderbolaget är Hutchison Whampoa Ltd, ett bolag som bildats i Hongkong där det också har sitt hemvist, och som indirekt äger 100 procent av andelarna i de yrkande bolagen. ( 8 )

15. Hutchison 3G UK Ltd utgör ”det överlåtande bolaget”. Det ägdes till 100 procent av Hutchison 3G UK Holdings Ltd.

16. Hutchison 3G UK Holdings Ltd utgjorde konsortiebolaget. Under den relevanta tidsperioden ägdes Hutchison 3G UK Holdings Ltd av ett konsortium bestående av Hutchison 3G UK Investments Sàrl, ett bolag ingående i Hutchison Whampoa‑koncernen som bildats i Luxemburg där det också har sitt hemvist (50,1 procent), tre andra bolag i Hutchison Whampoa‑koncernen som bildats på Brittiska Jungfruöarna där de också har sitt hemvist (totalt 14,9 procent), och två andra bolag som inte har någon anknytning till Hutchison Whampoa‑koncernen (20 procent respektive 15 procent).

17. Hutchison 3G UK Investments Sàrl utgjorde ”anknytningsbolaget”, och utgjorde länken mellan koncernen och konsortiet. Det var helägt av Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, ett bolag som bildats i Luxemburg där det också har sitt hemvist. ( 9 ) Båda bolagen utgör indirekt helägda dotterbolag till Hutchison Whampoa Ltd Ytterligare kopplingar mellan anknytningsbolaget och Hutchison Whampoa Ltd löper genom olika mellanliggande holdingbolag som bildats i Luxemburg och utanför EU/EES (Hongkong, Brittiska Jungfruöarna och Caymanöarna).

C – Det nationella målet och de hänskjutna frågorna

18. Det överlåtande bolaget bedrev verksamhet som mobiltelefonioperatör. Det ådrog sig betydande kostnader när det installerade sitt system och redovisade därmed stora underskott under de första verksamhetsåren. Vad tillämpningen av section 406(1)(b) ICTA beträffar ägdes det överlåtande bolaget under den aktuella tidsperioden av konsortiebolaget såsom beskrivits ovan.

19. De yrkande bolagen, vilka redovisade överskott under samma period, önskade utnyttja underskotten i det överlåtande bolaget. Enligt begäran om förhandsavgörande hade det överlåtande bolaget enligt en uppgörelse inom Hutchison Whampoa‑koncernen, rätt till 30 pence för varje 1 GBP av överlåtna underskott. De yrkande bolagen var ”koncernmedlemmar” i den mening som avses i section 406(1)(c) ICTA eftersom de utgjorde indirekta dotterbolag till Hutchison Whampoa Ltd, i vilka sistnämnda bolags andel inte understeg 75 procent. ( 10 )

20. De yrkande bolagen yrkade konsortieavdrag enligt sections 402(3) och 406 ICTA. Yrkandet avslogs med hänvisning till att anknytningsbolaget (som inte på något sätt var direkt involverat i dessa förfaranden) inte hade hemvist i Förenade kungariket utan i Luxemburg. Det kunde inte överföra någon rätt att yrka konsortieavdrag till något annat bolag i koncernen enligt section 406(1) ICTA eftersom det enligt undantaget i section 402(3B) inte ens för egen del ägde rätt att framställa något sådant yrkande.

21. Efter det att ärendet överklagats till First-tier Tribunal (Tax Chamber) beslutade denna att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen: ”1. Utgör artiklarna 49 FEUF och 54 FEUF [(tidigare artiklarna 43 EG och 48 EG)] hinder för kravet att anknytningsbolaget ska ha hemvist i Förenade kungariket eller bedriva näringsverksamhet i denna medlemsstat via ett fast driftställe där, när (1) bestämmelserna i en medlemsstat (såsom Förenade kungariket), innebär att det för att ett bolag (det yrkande bolaget) ska kunna yrka koncernavdrag för underskott i ett bolag som ägs av ett konsortium (konsortiebolag) uppställs som villkor att ett bolag som ingår i samma koncern som det yrkande bolaget också ingår i konsortiet (ett ’anknytningsbolag’), och (2) moderbolaget i bolagskoncernen (som inte själv utgör det yrkande bolaget, konsortiebolaget eller anknytningsbolaget) inte har sitt säte i Förenade kungariket eller någon annan medlemsstat? 2. Om den första frågan besvaras jakande: Är Förenade kungariket skyldigt att tillhandahålla ett medel till det yrkande bolaget (till exempel genom att tillåta detta bolag att yrka avdrag för underskott i konsortiebolaget) när (1) ’anknytningsbolaget’ har utövat sin etableringsfrihet men konsortiebolaget och de yrkande bolagen inte har utövat några av de friheter som tillerkänns enligt unionsrätten, (2) anknytningen mellan det överlåtande bolaget och det yrkande bolaget utgörs av bolag av vilka inte alla är etablerade inom EU/[Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES)]?”

22. Skriftliga synpunkter har ingetts av Felixstowe Dock and Railway Company m.fl., den tyska, den franska och den nederländska regeringen samt av Förenade kungarikets regering och Europeiska kommissionen. Förhandling hölls den 3 september 2013, vid vilken samtliga av dessa, med undantag av den franska regeringen, yttrade sig muntligen.

III – Bedömning

A – Inledande anmärkningar

23. Den hänskjutande domstolens två frågor rör etableringsfriheten. Jag kommer att grunda min bedömning på artiklarna 43 EG och 48 EG, eftersom artiklarna 49 FEUF och 54 FEUF inte är tillämpliga i tiden (ratione temporis) på situationen i det nationella målet.

24. Jag kommer vid denna bedömning att diskutera de två frågorna tillsammans. Den hänskjutande domstolen har för det första frågat om artiklarna 43 EG och 48 EG, i den situation som är i fråga i det nationella målet, utgör hinder för kravet att anknytningsbolaget, när det gäller systemet med konsortieavdrag, antingen ska ha hemvist i Förenade kungariket eller bedriva näringsverksamhet där via ett fast driftställe. För det andra önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida dessa artiklar innebär ett förbud för en medlemsstat att kräva att det innersta moderbolaget i en bolagskoncern till vilken anknytningsbolaget och de bolag som av skatteskäl tar emot underskotten hör, ska ha hemvist i en medlemsstat eller i en EES-stat, eller att kopplingarna mellan anknytningsbolaget och de bolag som av skatteskäl tar emot underskotten uteslutande utgörs av sådana bolag. Slutligen önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en sådan åtgärd som den att medge konsortieavdrag för de yrkande bolagen ska finnas att tillgå om Förenade kungarikets bestämmelse utgör ett åsidosättande av etableringsfriheten.

25. Det ska redan nu klargöras att detta mål inte rör fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna, även om det enligt vad som framgår av den tyska och den franska regeringens yttranden finns farhågor om att utgången i detta mål kan äventyra deras befogenheter att beskatta internationella bolagskoncerner som kontrolleras av moderbolag med hemvist i tredjeland.

26. Förevarande mål avser mycket riktigt överlåtelse av underskott från ett bolag som är skattskyldigt till inkomstskatt för juridiska personer i Förenade kungariket, i syfte att kvitta dem mot överskott i ett annat bolag i Förenade kungariket som också är skattskyldigt till inkomstskatt för juridiska personer där. Det är alltså inte fråga om någon gränsöverskridande överlåtelse av underskott mellan bolag med hemvist i olika medlemsstater här, vilket i likhet med vad som var fallet i de ovannämnda målen National Grid Indus ( 11 ) och Philips Electronics UK ( 12 ) skulle aktualisera frågan om fördelningen av beskattningsrätten. Förevarande mål rör endast frågan huruvida det för ett konsortieavdrag får krävas att överlåtelsen av underskott från ett bolag med hemvist i Förenade kungariket till en annan konsortiemedlem får krävas att anknytningsbolaget utgör ett bolag med hemvist i Förenade kungariket eller att det har ett fast driftställe i Förenade kungariket.

27. I detta sammanhang underlättar det att känna till de tre utvecklingsstadierna beträffande Förenade kungarikets lagstiftning om koncernavdrag. Fram till den 1 april 2000 (det vill säga före den period som är aktuell i förevarande mål), var det inte möjligt att yrka koncernavdrag mellan två systerbolag om deras moderbolag saknade hemvist i Förenade kungariket. Sedan den 1 april 2001 (som är den period som är aktuell i förevarande mål), får bolag som ingår i samma koncern överlåta underskott till varandra oberoende av var moderbolaget har sitt hemvist. Detta innebär att om Hutchison Whampoa‑koncernen (indirekt) hade ägt minst 75 procent av det överlåtande bolaget under den relevanta perioden, i stället för de 65 procent som det faktiskt ägde, så hade det inte förelegat något hinder för de yrkande bolagen att utnyttja det överlåtande bolagets underskott, eftersom sistnämnda bolag ingick i koncernen vid tillämpningen av section 402(1) och 402(2) ICTA. År 2010, efter den period som avses i det nationella målet, har Förenade kungariket ändrat bestämmelserna om koncernavdrag genom Corporation Tax Act 2010, vilket medfört att ett bolag med hemvist i EU/EES kan utgöra anknytningsbolag. Enligt de nya bestämmelserna krävs emellertid att anknytningsbolaget och de yrkande bolagen ingår i samma koncern utan inblandning av ett bolag utanför EU/EES.

28. Om domstolen följaktligen skulle finna att det föreligger en otillåten restriktion av grundläggande rättigheter kan den nu aktuella lagstiftningen i Förenade kungariket inte motiveras av behovet att upprätthålla fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna. Inte heller kan behovet av att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang åberopas som motivering med hänsyn till den ovan beskrivna utvecklingen av lagstiftningen, som har gjort koncernavdrag möjliga oavsett var moderbolaget eller andra bolag än det överlåtande bolaget och det yrkande bolaget har hemvist. Förenade kungariket har nämligen inte anfört någon motivering för den nationella bestämmelsen i ändrad lydelse eftersom dess ståndpunkt är att det nationella målet inte omfattas av tillämpningsområdet för unionsrätten. ( 13 )

29. Vidare gäller enligt rättspraxis att även om området för direkt beskattning omfattas av medlemsstaternas behörighet får denna behörighet inte utövas i strid med unionsrätten, närmare bestämt de grundläggande friheter som garanteras i fördragen. Som generaladvokat Kokott har påpekat är medlemsstaterna enligt unionsrätten i princip inte skyldiga att i sina respektive lagstiftningar om inkomstskatt för juridiska personer föreskriva en rätt till koncernavdrag för underskott. Utformningen av skattesystemet ankommer nämligen på medlemsstaterna själva. I den mån en sådan rättighet medges ska den emellertid tillämpas på ett sätt som är förenligt med de grundläggande friheterna enligt unionsrätten, i synnerhet etableringsfriheten. ( 14 )

B – Det sätt på vilket koncernavdraget fungerar

30. I ekonomiska termer möjliggör det slags koncernavdrag som är tillämpligt i Förenade kungariket för det överlåtande bolaget att föra över sina underskott till det yrkande bolaget, som kan dra av dem från sitt skattepliktiga överskott. Detta medför att det överlåtande bolaget förlorar rätten att utnyttja dessa underskott vid beskattningen, närmare bestämt möjligheten att spara underskotten till kommande räkenskapsår. ( 15 )

31. Praxis i Förenade kungariket synes vara att denna överlåtelse sker mot vederlag, ( 16 ) vilket ofta motsvarar värdet av den inkomstskatt för juridiska personer som sparas in tack vare underskottet, även om detta vederlag saknar stöd i lagstiftningen, eventuellt med förbehåll för det fallet att de bolagsrättsliga förvaltningsskyldigheter som åvilar det överlåtande bolagets ledning för med sig ett sådant krav. Exempelvis har de yrkande bolagen i förevarande fall gått med på att betala 30 pence per 1 GBP för överlåtna underskott.

32. Eftersom Förenade kungarikets system med koncernavdrag inte baseras på skattemässig konsolidering på koncernnivå av över- och underskott, står det klart att ett överlåtande bolag i egenskap av självständig juridisk person med vinstsyfte normalt sett inte skulle gå med på att utan vederlag överlåta underskott som det senare skulle kunna använda för att minimera sina egna framtida skatter. Genom att överlåta underskotten mot vederlag som återspeglar den tillämpliga inkomstskattesatsen för juridiska personer, monetäriserar det överlåtande bolaget sina underskott på ett tidigare (och säkrare) stadium, vilket leder till en kassaflödesfördel.

33. Om existerande praxis i Förenade kungariket skulle vara en annan än den ovan beskrivna, vore det svårt att se varför ett överlåtande bolag skulle lida någon egentlig skada på grund av en bestämmelse i lag som hindrar det från att överlåta sina underskott till ett annat bolag, det vill säga från att överlåta tillgångar som kan ha ett ekonomiskt värde i form av underlag för kvittning vid framtida beskattning till en utomstående mot ett vederlag som inte återspeglar deras värde för det överlåtande bolaget. Det skulle också vara svårt att hävda att en bestämmelse i lag som hindrar ett bolag med vinstsyfte från att överlåta sina tillgångar utan vederbörligt vederlag skulle utgöra en inskränkning av etableringsfriheten. Utan dessa faktiska omständigheter skulle därmed de nackdelar som följer av lagstiftningen i Förenade kungariket inte märkas för det överlåtande bolaget utan endast för de bolag som befinner sig högre upp i koncernen och konsortiet än det överlåtande bolaget och de yrkande bolagen, det vill säga på koncernnivå i form av en högre skattebörda för koncernen som helhet.

34. Denna kassaflödesfördel, eller möjligheten att vinna en sådan fördel, bör öka värdet på det överlåtande bolaget och därmed även på andelsinnehav i bolaget. Detta innebär att möjligheten till koncernavdrag gynnar ägarna i det överlåtande bolaget, oavsett om dessa utgör direkta eller indirekta moderbolag, eller konsortiemedlemmar med minoritetsägande. ( 17 )

35. För ett yrkande bolag är en sådan lösning ekonomiskt neutral: det betalar ett belopp till det överlåtande bolaget som motsvarar den skatt det undviker tack vare överlåtelsen i stället för att betala samma belopp till skatteförvaltningen. Eftersom det emellertid enligt Förenade kungarikets lagstiftning krävs att det yrkande bolaget och anknytningsbolaget tillhör samma koncern, vilket även gäller i fråga om konsortieavdrag, förklaras arrangemangen mellan de yrkande bolagen och de överlåtande bolagen av den fördel som koncernen vinner genom koncernavdraget, eftersom det leder till en lägre skattebörda på koncernnivå. ( 18 )

C – Vilken grundläggande frihet är relevant i materiellt hänseende?

36. När det gäller de kriterier som slagits fast i domstolens praxis kan det framstå som tveksamt huruvida Förenade kungarikets lagstiftning har att göra med etableringsfriheten. Etableringsfrihetens tillämplighet avgörs enligt domstolen av graden av kontroll som utövas över ett visst bolag. I förevarande mål kan graden av kontroll som krävs enligt nationell rätt vara allt från 5 procent, vilket knappast ger ”kontroll”, till 74,99 procent. Svaret på denna fråga tycks emellertid framgå av omständigheterna i målet vilket jag ämnar förklara nedan, och det är också etableringsfriheten som den hänskjutande domstolen har hänvisat till när den ställt sina frågor.

37. Tredjelandsaspekter som har att göra med den komplicerade bolagsstrukturen i Hutchison Whampoa‑koncernen ger upphov till frågan huruvida den relevanta lagstiftningen i Förenade kungariket ska bedömas mot bakgrund av etableringsfriheten, som inte är tillämplig i förhållande till tredjeländer, och/eller mot bakgrund av den fria rörligheten för kapital, som är tillämplig även i förhållande till tredjeländer.

38. Domstolen slog i sin dom av den 13 november 2012 i mål C‑35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, fast att frågan huruvida en nationell lagstiftning omfattas av den ena eller andra fria rörligheten enligt numera fast rättspraxis ska avgöras med beaktande av ändamålet med den aktuella lagstiftningen. En nationell lagstiftning som endast ska tillämpas på andelsinnehav som ger ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut och verksamhet, omfattas etableringsfriheten. Däremot ska de nationella bestämmelser som är tillämpliga på andelsinnehav som förvärvats uteslutande i placeringssyfte utan avsikt att erhålla något inflytande på förvaltning och kontroll av företaget bedömas enbart utifrån den fria rörligheten för kapital. ( 19 )

39. I situationer där det inte är möjligt att utifrån ändamålet med den nationella lagstiftningen fastställa huruvida denna till övervägande del omfattas av artikel 49 FEUF eller artikel 63 FEUF, tar domstolen hänsyn till faktiska omständigheter i det enskilda fallet i syfte att avgöra om den situation som tvisten i det nationella målet avser omfattas av den ena eller andra av dessa bestämmelser (min kursivering). ( 20 )

40. Här ska en distinktion göras mellan de två typerna av koncernavdrag som Förenade kungarikets lagstiftning erbjuder. Ur ett ändamålsperspektiv tar Förenade kungarikets bestämmelser om koncernyrkande om koncernavdrag klart sikte på de andelsinnehav som ger aktieägaren ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut och verksamhet. De är tillämpliga på bolag som till minst 75 procent utgör dotterbolag. Bestämmelserna omfattas därmed av etableringsfriheten.

41. När det gäller konsortieyrkanden om koncernavdrag är situationen mera oklar. Bestämmelser om konsortieavdrag är tillämpliga i situationer där minst 75 procent av kapitalet i konsortiebolaget ägs av konsortiemedlemmar, vilka var för sig inte får äga mindre än 5 procent och inte 75 procent eller mer. ( 21 ) Detta omfattar situationer där det finns en dominerande ägare men också situationer där det finns många sinsemellan fristående aktieägare. I teorin skulle det kunna finnas ett konsortiebolag med 20 andelsägare som var och en äger 5 procent i konsortiebolaget. Detta skulle kunna ge upphov till en situation med 20 anknytningsbolag där konsortiebolaget skulle kunna överlåta sina underskott, i femprocentiga delar, till 20 olika bolagskoncerner.

42. Enligt min mening är Förenade kungarikets bestämmelser om konsortieavdrag inte avsedda att enbart tillämpas på de andelsinnehav som ger innehavaren rätt att utöva ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut. Som ombudet för de yrkande bolagen anförde under förhandlingen, innehåller inte Förenade kungarikets lagstiftning något krav på att konsortiemedlemmarna utövar någon slags legaldefinierad kollektiv kontroll över konsortiebolaget. ( 22 ) Holdingbolag som får beaktas vid konsortieavdrag kan därför enligt min mening betraktas som direkta investeringar och eventuella inskränkningar för dem kan anses utgöra restriktioner för fria kapitalrörelser. ( 23 )

43. Förenade kungarikets bestämmelser tillåter emellertid även situationer där konsortiebolaget kontrolleras av en enda bolagskoncern. Detta är fallet beträffande det överlåtande bolaget i förevarande mål: 65 procent av det bolaget ägs indirekt av Hutchison Whampoa‑koncernen (50,1 procent via anknytningsbolaget och 14,9 procent via tre koncernbolag på Brittiska Jungfruöarna). De aktuella bestämmelserna kan följaktligen innebära en inskränkning i etableringsfriheten och den situation som är i fråga i det nationella målet bör anses ingå i tillämpningsområdet för denna grundläggande frihet.

44. Jag anser mot bakgrund av dessa överväganden att omständigheterna i målet faller inom tillämpningsområdet för artikel 43 EG, vilket innebär att Förenade kungarikets system med koncernavdrag i första hand ska prövas mot etableringsfriheten.

D – Huruvida det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten

45. Den etableringsfrihet som enligt artikel 43 EG tillerkänns unionsmedborgare, och som för dem innefattar en rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, inbegriper i enlighet med artikel 48 EG en rätt för bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning, och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom Europeiska unionen, att utöva verksamhet i den berörda medlemsstaten genom ett dotterbolag, en filial eller ett kontor. Då det uttryckligen anges i artikel 43 första stycket andra meningen EG att ekonomiska aktörer fritt ska kunna välja den juridiska form som är lämplig för att bedriva verksamhet i en annan medlemsstat, får detta fria val inte begränsas i den mottagande medlemsstaten genom diskriminerande skattebestämmelser. ( 24 )

46. Enligt Förenade kungarikets lagstiftning ska anknytningsbolaget ha hemvist i Förenade kungariket eller, om det saknar hemvist där, bedriva verksamhet i den medlemsstaten via ett fast driftställe. Denna bestämmelse utgör en klar inskränkning av etableringsfriheten för anknytningsbolaget, som har hemvist i Luxemburg, och dess direkta moderbolag, som också har hemvist i Luxemburg.

47. Domstolen fann i sin dom i det ovannämnda målet Marks & Spencer att ”[e]tt sådant koncernavdrag som är i fråga i målet vid den nationella domstolen innebär en skattelättnad för de berörda bolagen. Koncernavdraget innebär ett tidigare utnyttjande av förluster i bolag som dras med underskott genom att förlusterna omedelbart kan utnyttjas mot vinster i andra koncernbolag och medför således en [likviditetsfördel] för koncernen.” ( 25 ) Innebär detta att nackdelen upplevs endast på koncernnivå, eller av det yttersta moderbolaget, som i förevarande fall är ett företag i tredjeland? Jag anser inte att så är fallet.

48. Som jag har förklarat ovan innebär Förenade kungarikets system med koncernavdrag i faktiskt hänseende att över- och underskott kvittas inom en koncern och/eller ett konsortium, inte genom en konsoliderad skattemässig redovisning eller genom en överföring av skattepliktigt överskott i form av ett koncernbidrag, utan som en ordning där underskott överlåts mot vederlag, vilket innebär en kassaflödesfördel för det överlåtande bolaget. Om överlåtelse av underskott inte tillåts, och därmed inte heller konsortieavdrag, på grund av anknytningsbolagets hemvist, är det i första hand det överlåtande bolaget som lider en ekonomisk nackdel genom att det går miste om en kassaflödesfördel. I domstolens praxis har en sådan kassaflödesnackdel ansetts utgöra en oförmånlig behandling som kan utgöra en inskränkning. ( 26 ) Nackdelar som ett bolag lider på grund av moderbolagets hemvist ansågs i domen i de förenade målen Metallgesellschaft m.fl. vara tillräckligt för att utgöra ett åsidosättande av etableringsfriheten. ( 27 )

49. Denna nackdel är också märkbar för ägarna till det överlåtande bolaget i form av ett lägre värde på deras andelsinnehav, oberoende av om dessa utgör kontrollinnehav, stabila minoritetsinvesteringar eller portföljinvesteringar. Det är naturligtvis endast den förstnämnda kategorin som är relevant när det gäller etableringsfriheten.

50. I förevarande mål förfördelas alltså anknytningsbolaget med hemvist i Luxemburg, vilket indirekt äger 50,1 procent av det överlåtande bolaget med hemvist i Förenade kungariket, mindre i förhållande till ett bolag med hemvist i Förenade kungariket, vilket befinner sig i en jämförbar situation, när det gäller dess förmåga att utgöra anknytning mellan de två bolagen i Förenade kungariket, vilka är skattskyldiga till inkomstskatt för juridiska personer där. Den omständigheten att nackdelen också återspeglas i värdet på det luxemburgska anknytningsbolaget och därför även är märkbart för dess ägare, vilka delvis utgörs av bolag med hemvist i tredjeland, och i slutändan av det yttersta moderbolag som kontrollerar den komplicerade bolagsstrukturen, ändrar inte detta.

51. Det är därför fråga om direkt diskriminering på grund av anknytningsbolagets nationalitet. Förenade kungarikets bestämmelser leder till att det är förmånligare för anknytningsbolagets moderbolag att placera sitt dotterbolag i Förenade kungariket än i något annat land.

52. Som jag har förklarat ovan har inte Förenade kungarikets regering anfört några grunder som kan motivera den inskränkning som den nationella lagstiftningen medför. Jag kan därför inte ta ställning till den frågan här.

53. I detta skede bör det också utrönas huruvida de yrkande bolagen faktiskt har rätt att åberopa etableringsfriheten. Det framgår klart av domen i det ovannämnda målet Philips Electronics UK ( 28 ) att bolag i skattehänseende kan åberopa inskränkningar i etableringsfriheten för ett annat bolag som är anknutet till förstnämnda bolag i den mån dessa inskränkningar påverkar deras egen beskattning. Den omständigheten att varken det överlåtande bolaget eller de yrkande bolagen själva har utövat sin etableringsfrihet är således irrelevant i detta avseende.

54. De yrkande bolagen kan därför för sin egen beskattning åberopa den inskränkning för etableringsfriheten som gäller för anknytningsbolaget i den mån Förenade kungarikets bestämmelser, sådana de tolkas av den nationella domstolen, är oförenliga med artiklarna 43 EG och 48 EG.

55. Min slutsats så långt är att kravet på att anknytningsbolaget ska ha hemvist eller ett fast driftställe i Förenade kungariket för att ett konsortieyrkande om koncernavdrag ska vara möjligt utgör en inskränkning av etableringsfriheten som inte kan motiveras och att kravet därför är otillåtet enligt artiklarna 43 EG och 48 EG.

E – Tredjeländer och etableringsfriheten

56. Etableringsfrihetens förhållande till tredjeländer är viktigt i förevarande fall eftersom den hänskjutande domstolen med sin andra fråga önskar få klarhet i huruvida Förenade kungariket är skyldigt att erbjuda medel för det yrkande bolaget genom att exempelvis låta det bolaget yrka avdrag för underskott i konsortiebolaget, när anknytningsbolaget har utövat sin etableringsfrihet men konsortiebolaget och de bolag som framställt yrkandena inte har utövat någon av de friheter som hägnas av unionsrätten, och anknytningen mellan det överlåtande bolaget och det yrkande bolaget utgörs av bolag av vilka inte samtliga har hemvist i EU/EES.

57. Denna fråga ska enligt min mening bedömas mot bakgrund av den första frågan eftersom den i allt väsentligt avser det materiella innehållet i etableringsfriheten, och inte de medel som står till buds i processuell mening enligt denna frihet. ( 29 ) Skulle det med andra ord fortfarande vara tillåtet att kräva att anknytningsbolaget är ett bolag i EU/EES eller att kedjan mellan det överlåtande bolaget och de yrkande bolagen inte inbegriper bolag i tredjeland, även när fördraget innebär ett hinder för kravet att anknytningsbolaget antingen ska ha hemvist i Förenade kungariket eller ett fast driftställe där?

58. Till skillnad från den fria rörligheten för kapital är etableringsfriheten inte tillämplig i förhållande till tredjeländer. Innebär detta att bolag i EU som i själva verket kontrolleras av bolag i tredjeländer eller av fysiska personer inte omfattas av etableringsfriheten? Påverkas med andra ord det luxemburgska anknytningsbolagets etableringsfrihet av att det kontrolleras av ett moderbolag i tredjeland?

59. Det ska här erinras om att artikel 48 EG likställer bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom Europeiska unionen med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaten såvitt gäller etableringsfriheten. Som domstolen slog fast i sin dom i det ovannämnda målet ICI ( 30 ) är det bolagets säte i den mening som avses i artikel 48 EG som knyter bolaget till rättssystemet i en viss stat, på samma sätt som medborgarskapet för juridiska personer.

60. Det finns inte något stöd i fördraget eller i domstolens praxis för att den etableringsfrihet som bolagen i artikel 48 EG åtnjuter enligt unionsrätten skulle begränsas eller påverkas för de bolag som kontrolleras av juridiska eller fysiska personer i ett tredjeland. Bedömningen att ett bolag har hemvist i unionen baseras på var sätet är beläget och på den rättsordning enligt vilken bolaget har bildats, och inte på var aktieägarna har hemvist eller är medborgare. Om bolag med hemvist i unionen inte skulle omfattas av denna frihet, skulle många juridiska personer vars säte är beläget i Europeiska unionen utestängas från etableringsfriheten, och medlemsstater skulle även i annat fall, och då inte bara vid beskattningen, kunna diskriminera dem.

61. Domen i målet Halliburton Services ( 31 ) visade att de rättigheter som bolagen i medlemsstaterna åtnjuter enligt unionsrätten inte påverkades av att deras moderbolag, Halliburton Inc., hade hemvist i Amerikas förenta stater. Några längre gående slutsatser kan dock inte dras av denna dom när det gäller situationer där bolag i unionen utan gemensamt moderbolag i unionen ingår i en bolagskoncern utanför unionen. I domen i det ovannämnda målet Halliburton Services hade den nationella domstolen redan slagit fast att enligt det bilaterala skatteavtalet mellan Nederländerna och Amerikas förenta stater fick inte det nederländska dotterbolag som köpt det tyska dotterbolagets nederländska fasta driftställe diskrimineras på grund av att koncernens moderbolag bildats i Förenta staterna. ( 32 )

62. I förevarande fall åtnjuter därför det i Luxemburg registrerade anknytningsbolaget och dess direkta moderbolag, som också är registrerat i Luxemburg, etableringsfrihet och detta oberoende av att de ytterst kontrolleras av ett moderbolag med hemvist i Hongkong.

F – Tillåtna inskränkningar

63. Innebär detta att Förenade kungariket inte får kräva att det ska finnas en obruten kedja inom EU/EES mellan det överlåtande bolaget och de yrkande bolagen? Kommissionen har i sina yttranden hävdat att Förenade kungariket skulle tillämpa ett sådant krav men att så inte skedde under den period som är aktuell i det nationella målet.

64. Jag anser inte att den situationen leder till att denna aspekt av den hänskjutande domstolens frågor blir hypotetiska eller medför att frågan om tredjeländer blir irrelevant på så sätt att den inte ska beaktas av domstolen. I en situation där en nationell bestämmelse innebär en diskriminering av ”utländska” juridiska eller fysiska personer, varför den är att anse som oförenlig med unionsrätten, är det nämligen inte otänkbart att en nationell domstol skulle kunna åtgärda den situationen genom en tolkning som innebär att sådan diskriminering av medborgare eller bolag i EU/EES undanröjs utan att fördelen i form av integrering utsträcks till juridiska eller fysiska personer i tredjeland. Huruvida detta är rättsligt möjligt får avgöras enligt nationell rätt. Unionsrätten innehåller inte något krav på att andra grundläggande friheter än fri rörlighet för kapital utsträcks till subjekt i tredjeland. ( 33 )

65. I domen i målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( 34 ) slog domstolen fast att situationer där moderbolaget, som kontrollerar långivande och låntagande bolag, har hemvist i en stat som inte utgör en medlemsstat, inte omfattas av etableringsfriheten. Domstolen fann att behandlingen av ränta som det låntagande bolaget betalade som utdelning inverkade på etableringsfriheten, men endast beträffande moderbolaget i tredjeland som hade en viss kontroll över vart och ett av bolagen, vilket gav det möjlighet att påverka valet av finansieringsform för dessa bolag. I en sådan situation var artiklarna 43 EG och 48 EG inte tillämpliga.

66. Eftersom etableringsfriheten inte sträcker sig till tredjeländer hindrar inte unionsrätten att Förenade kungariket uppställer ett krav i sin lagstiftning på att anknytningsbolaget ska vara etablerat i EU/EES. Om alltså det överlåtande bolaget, när det gäller konsortieavdrag, inte får överlåta underskott när det berörda anknytningsbolaget är ett bolag i tredjeland, omfattas alltså inte situationen av tillämpningsområdet för artikel 43 EG. Om exempelvis anknytningsbolaget i det nationella målet, som både ingår i konsortiet och i koncernen, hade bildats på Brittiska Jungfruöarna i stället för i Luxemburg, skulle dess etableringsfrihet inte kunna åberopas till stöd för ett yrkande om konsortieavdrag. Detta skulle vara fallet även om moderbolaget till bolaget med hemvist på Brittiska Jungfruöarna i sin tur har hemvist i EU/EES.

67. Jag har ovan förordat en tolkning som å ena sidan innebär att etableringsfriheten åsidosätts när möjligheten att överlåta underskott utesluts på grund av att anknytningsbolaget är ett bolag i EU/EES men å andra sidan att det inte är fråga om något åsidosättande när anknytningsbolaget är ett bolag i tredjeland. Vid denna tolkning har jag prövat konsortieavdragssystemet ur det överlåtande bolagets perspektiv och de nackdelar det kan lida, vilket när det gäller etableringsfriheten påverkar bolagets ägare. Problemet måste också belysas ur de yrkande bolagens perspektiv.

68. Enligt Förenade kungarikets lagstiftning krävs att de yrkande bolagen tillhör samma koncern som anknytningsbolaget, vilket innebär att det yrkande bolaget måste utgöra ett till 75 procent ägt dotterbolag till anknytningsbolaget eller vice versa, eller så måste båda bolagen utgöra till 75 procent ägda dotterbolag till ett tredje bolag. I förevarande fall utgör anknytningsbolaget och de yrkande bolagen helägda dotterbolag till Hutchison International Limited, ett bolag i Hongkong som i sin tur utgör ett helägt dotterbolag till det yttersta moderbolaget i koncernen, Hutchison Whampoa Ltd Kedjorna från anknytningsbolaget och de yrkande bolagen till deras gemensamma moderbolag går via bolag i EU/EES såväl som via bolag i tredjeländer. De har inte något gemensamt moderbolag i EU/EES.

69. I ett sådant system som det i Förenade kungariket gällande konsortieavdraget, kan nationella bestämmelser om den erforderliga länken mellan anknytningsbolaget och det yrkande bolaget påverka etableringsfriheten för deras innersta gemensamma moderbolag, vilket åtnjuter den ekonomiska fördel som skapas genom möjligheten att kvitta underskott i ett bolag mot ett skattepliktigt överskott i ett annat bolag, vilket minskar det sammanlagda beskattningsunderlaget för dess (under)koncern. Om det innersta gemensamma moderbolaget är ett bolag i EU/EES, kan nationella anknytningsbestämmelser skapa otillåtna inskränkningar av etableringsfriheten. Om detta innersta gemensamma moderbolag är ett företag i tredjeland, faller situationen utanför tillämpningsområdet för etableringsfriheten vilket följer av domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation.

70. Vidare gäller att om kedjan mellan det innersta gemensamma moderbolaget i EU/EES och anknytningsbolaget respektive de yrkande bolagen löper via tredjeländer, faller situationen utanför tillämpningsområdet för artiklarna 43 EG och 48 EG. Etableringsfriheten utsträcker inte rätten att bilda dotterbolag eller filialer i medlemsstater till juridiska personer i tredjeländer. Liksom nationaliteten för aktieägare med kontrollinnehav saknar betydelse för huruvida bolag i EU/EES åtnjuter etableringsfrihet, saknar den också betydelse för frågan om denna frihet inte föreligger för bolag i tredjeländer.

G – Fri rörlighet för kapital

71. Som jag har förklarat ovan är det möjligt att de relevanta bestämmelserna i Förenade kungariket om konsortielättnad kan eller bör anses påverka den fria rörligheten för kapital, närmare bestämt direkta investeringar i anknytningsbolagets kapital. Jag anser inte att detta ändrar utgången av min ovan redovisade bedömning såvitt avser förhållanden inom EU/EES. Hindret mot att överlåta underskott skapar nämligen även nackdelar för dem som äger andelar i anknytningsbolaget oberoende av om de innehar kontrollposter eller mindre poster.

72. Om den fria rörligheten för kapital påverkas kommer detta att kräva att tillämpningsområdet för Förenade kungarikets koncernavdrag utsträcks till att även gälla för bolag i tredjeländer. Eftersom Förenade kungarikets lagstiftning även uteslöt anknytningsbolag i tredjeländer från tillämpningsområdet för konsortieavdrag före den 31 december 1993, skulle de relevanta bestämmelserna till följd av standstill-klausulen i artikel 57.1 EG (nu artikel 64.1 FEUF) inte träffas av förbudet mot restriktioner för fria kapitalrörelser. ( 35 )

H – Förslag till svar

73. Jag föreslår därför att den första frågan besvaras enligt följande. Under sådana förhållanden som de i målet vid den hänskjutande domstolen aktuella, utgör artiklarna 43 EG och 48 EG hinder för ett krav som när det gäller systemet med konsortieavdrag innebär att anknytningsbolaget antingen ska ha hemvist i den berörda medlemsstaten eller bedriva näringsverksamhet i den medlemsstaten via ett där beläget fast driftställe. Dessa artiklar utgör emellertid inte hinder för en medlemsstat att kräva att det innersta gemensamma moderbolaget i den bolagskoncern som anknytningsbolaget och de bolag som för skatteändamål övertar underskotten tillhör, ska vara ett bolag i EU/EES och att kopplingar mellan anknytningsbolaget och de bolag som för skatteändamål övertar underskotten uteslutande utgörs av bolag i EU/EES. Vad gäller den andra frågan räcker det att besvara denna på samma sätt som den fjärde frågan i det ovannämnda målet Philips Electronics UK.

IV – Förslag till avgörande

74. Mot bakgrund av ovan redovisade överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara frågorna från First-Tier Tribunal (Tax Chamber) enligt följande. 1. Under sådana förhållanden som de i målet vid den hänskjutande domstolen aktuella, utgör artiklarna 43 EG och 48 EG (nu artiklarna 49 FEUF och 54 FEUF) hinder för ett krav som när det gäller systemet med konsortieavdrag innebär att anknytningsbolaget antingen ska ha hemvist i den berörda medlemsstaten eller bedriva näringsverksamhet i den medlemsstaten via ett där beläget fast driftställe. Dessa artiklar utgör emellertid inte hinder för att i nationell lagstiftning kräva att det innersta gemensamma moderbolaget i den bolagskoncern som anknytningsbolaget och de bolag som för skatteändamål övertar underskotten tillhör, ska ha hemvist i en av medlemsstaterna eller i ett land som tillhör Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, och att kopplingar mellan anknytningsbolaget och de bolag som för skatteändamål övertar underskotten uteslutande utgörs av sådana bolag. 2. Den nationella domstolen ska underlåta att tillämpa varje bestämmelse i den nationella lagstiftningen som strider mot artiklarna 43 EG och 48 EG.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) I det här aktuella sammanhanget avses med bolagskoncern moderbolag och dotterbolag i form av en ekonomisk enhet som står under gemensam kontroll.

( 3 ) Ett konsortium kan generellt karaktäriseras som en sammanslutning av två eller flera bolag i syfte att delta i en gemensam verksamhet eller att gemensamt dela resurser för att uppnå ett gemensamt mål. Enligt skattelagstiftningen i Förenade kungariket krävs emellertid för ett konsortium att ett visst minsta ägande ska uppnås, dock utan krav på något gemensamt mål.

( 4 ) Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-10837), punkt 17.

( 5 ) Dom av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695), av den 13 december 2005 i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-10837), och av den 6 september 2012 i mål C‑18/11, Philips Electronics UK.

( 6 ) I förevarande mål ska det skiljas mellan begreppen ”innersta gemensamma moder(bolag)” och ”yttersta moder(bolag)”. Det förra kan beskrivas på följande sätt: Bolag C är det innersta gemensamma moderbolaget i förhållande till bolagen A och B om A och B utgör dess direkta eller indirekta dotterbolag och bolag C inte har något dotterbolag D som skulle utgöra moderbolag till såväl bolag A som bolag B. Det yttersta moderbolaget i en bolagskoncern är ett bolag som utgör direkt eller indirekt moderbolag för samtliga koncernbolag men som inte självt utgör dotterbolag till något annat bolag.

( 7 ) De yrkande bolagen är: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd och Superdrug Stores plc.

( 8 ) Relevanta subjekt mellan Hutchison Whampoa Ltd och de yrkande bolagen utgjordes av olika mellanliggande holdingbolag som bildats utanför EU/EES (Hongkong eller Brittiska Jungfruöarna) och i EU (Förenade kungariket eller Nederländerna).

( 9 ) Ett bolag i Hutchison Whampoa‑koncernen förvärvade sedermera (den 23 juni 2005) de två sistnämnda bolagen, varigenom också 3G UK holdings Ltd kom att ingå i koncernen enligt definitionen i section 413(3)(a) ICTA.

( 10 ) Enligt section 413(3) ICTA.

( 11 ) Dom av den 29 november 2011 i mål C‑371/10, National Grid Indus (REU 2011, s. I-12273), punkt 45.

( 12 ) Punkt 23. Andra mål där frågan om fördelningen av beskattningsrätten uppkommit är till exempel det ovannämnda målet Marks & Spencer, domen, punkt 45, dom av den 15 maj 2008 i mål C-414/06, Lidl Belgium (REG 2008, s. I-3601), punkt 31, av den 25 februari 2010 i mål C‑337/08, X Holding (REU 2010, s. I‑1215), punkt 28, och av den 21 februari 2013 i mål C‑123/11, A Oy, punkt 23.

( 13 ) Den nederländska regeringen anser däremot att det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten som kan motiveras.

( 14 ) Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet Philips Electronics UK, punkt 22 och där angiven rättspraxis.

( 15 ) Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i det ovannämnda målet Marks & Spencer, punkt 15.

( 16 ) Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet Philips Electronics UK, punkterna 14 och 29.

( 17 ) Att en kassaflödesnackdel på koncernnivå kan innebära en inskränkning av etableringsfriheten underströks av generaladvokaten Sharpston i hennes förslag till avgörande i det ovannämnda målet Lidl Belgium, punkterna 29 och 30.

( 18 ) Domstolen erkände denna fördel på koncernnivå i domen i det ovannämnda målet Marks & Spencer, punkt 32 (se nedan för citat).

( 19 ) Dom av den 13 november 2012 i mål C‑35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, punkterna 90–92.

( 20 ) Domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the FII Group Litigation, punkterna 93 och 94.

( 21 ) Se sections 402(3), 406(1) och 413(6) ICTA.

( 22 ) Detta till skillnad från domen av den 24 maj 2007 i mål C-157/05, Holböck (REG 2007, s. I-4051), där det var fråga om gemensam kontroll över ett bolag av andelsägare utan kontroll.

( 23 ) Det ska här erinras om att investeringar som ger kontroll alltid utgör direkta investeringar, men att det också finns investeringar som inte ger kontroll men som inte heller är rent ekonomiska, det vill säga portföljinvesteringar, eftersom dessa är avsedda att åstadkomma stabila förhållanden vad gäller målbolaget. När det gäller direkta investeringar enligt unionsrätten, har domstolen slagit fast att artikel 63 FEUF om fri rörlighet för kapital i princip omfattar kapitalrörelser som innebär en etablering eller direkta investeringar. Sistnämnda begrepp avser en form av andelsinnehav i ett företag genom innehav av aktier som ger möjlighet att faktiskt ta del i kontrollen och ledningen av företaget (se dom av den 17 september 2009 i mål C-182/08, Glaxo Wellcome (REG 2009, s. I-8591), punkt 40, av den 21 oktober 2010 i mål C‑81/09, Idrima Tipou (REU 2010, s. I‑10161), punkt 48, och domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the FII Group Litigation, punkt 102). I OECD‑termer avser direkta investeringar ändamålet att åstadkomma ett bestående ägande. Detta betyder bland annat att det ska föreligga ett långsiktigt förhållande och en betydande grad av inflytande över ledningen av företaget. Det direkta eller indirekta ägandet om 10 procent eller mer av rösterna påvisar ett sådant förhållande. Se OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, fjärde utgåvan 2008, s. 48, punkt 117, och Modell för skatteavtal beträffande inkomst och förmögenhet, förkortad version 2010 (tillgänglig på engelska på www.oecd.org). Se även Smit, D., EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, sidorna 64 och 68.

( 24 ) Domen i det ovannämnda målet Philips Electronics UK, punkterna 12 och 13.

( 25 ) Domen i det ovannämnda målet Marks & Spencer, punkt 32.

( 26 ) Dom av den 12 december 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (REG 2006, s. I-11753), punkt 84.

( 27 ) Dom av den 8 mars 2001 i de förenade målen C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. (REG 2001, s. I-1727), punkt 43.

( 28 ) Punkt 39.

( 29 ) Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet Philips Electronics UK, punkt 81.

( 30 ) Punkt 20.

( 31 ) Dom av den 12 april 1994 i mål C-1/93, Halliburton Services (REG 1994, s. I-1137; svensk specialutgåva, volym 15, s. 71).

( 32 ) Se punkt 6 i domen.

( 33 ) Situationen här skiljer sig från fallet med statliga stöd som beviljats i strid med gällande rätt. De senare kan enligt rättspraxis inte ”läkas” i efterhand. I förevarande mål rör frågan gränserna för en medlemsstats unionsrättsliga skyldigheter snarare än följderna av en överträdelse av dessa. Se dom av den 21 oktober 2003 i de förenade målen C-261/01 och C-262/01, van Calster m.fl. (REG 2003, s. I-12249).

( 34 ) Dom av den 13 mars 2007 i mål C-524/04,Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (REG 2007, s. I-2107), punkterna 98–100.

( 35 ) Det ska påpekas att section 402(3A) och (3B) ICTA, vilka infördes år 2000, föregicks av en bestämmelse enligt vilken ”bolag” endast avsåg bolag i Förenade kungariket. Se section 258(7) ICTA 1970 (återgiven i domen i det ovannämnda målet ICI, punkt 6).