Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 8 februari 2001. - Anna Humer. - Begäran om förhandsavgörande: Oberster Gerichtshof - Österrike. - Förordning (EEG) nr 1408/71 - Begreppet familjeförmån - Bidragsförskott - Villkor att det underåriga barnet är bosatt på det nationella territoriet - Export av förmånerna till utlandet. - Mål C-255/99.



Rättsfallssamling 2002 s. I-01205



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Denna begäran om förhandsavgörande framställd av Oberster Gerichtshof, Wien (Österrike) gäller än en gång frågan huruvida en bestämmelse i Unterhaltsvorschussgesetz (lag om bidragsförskott) är förenlig med gemenskapsrätten, i det här fallet avseende kravet på stadigvarande hemvist i Österrike.

II - Bakgrund och förfarande

2. Den minderåriga sökanden, Anna Humer, föddes den 10 september 1987 som barn till ett österrikiskt äkta par. Äktenskapet upplöstes genom äktenskapsskillnad den 9 mars 1989. Även sökanden är österrikisk medborgare. Efter äktenskapsskillnaden fick modern vårdnaden om barnet.

3. Till en början bodde båda föräldrarna i Österrike. År 1992 flyttade modern med dottern till Frankrike, där de två sedan dess är bosatta. Fadern bor fortfarande i Österrike.

4. Den 2 november 1993 förpliktade sig fadern i en förlikning som stadfästes genom dom att till barnet betala underhåll med 4 800 ATS i månaden. Vid den tidpunkten och åtminstone fram till den 31 januari 1998 var fadern handelsanställd. Sedan blev han arbetslös.

5. Modern arbetade under den tid som hon ännu var bosatt i Österrike som lärare i religion. Sökandens ombud har, som svar på en fråga ställd av domstolen under förfarandet, uppgivit att modern hade utfått sin lärarexamen av katolska kyrkan och att denna godkändes av staten på grundval av konkordatet med Österrike. Sedan hon bosatt sig i Frankrike, ställdes modern inför problemet att hennes examen inte godkändes där. För att kunna fortsätta att arbeta som lärare, undervisade hon tyska i privatskolor och studerade jämsides vid universitetet i Nantes där hon 1994 utfick examen som lärare i tyska som främmande språk. Hon fortsatte sina studier i syfte att i Frankrike uppnå en jämförbar yrkesställning med den hon hade haft i Österrike. Hon undervisade samtidigt tyska i franska privatskolor.

6. Den 24 juli 1998 ansökte sökanden i Österrike om bidragsförskott med 4 800 ATS i månaden för en treårsperiod. Sökanden anförde att fadern, trots att man vidtagit exekutiva åtgärder, sedan många månader var i dröjsmål med betalningen.

7. Underrätten avslog barnets ansökan om bidragsförskott med hänvisning till att barnet och dess vårdnadshavare - modern - är bosatta i Frankrike. Överrätten ändrade underrättens avgörande på så sätt att den enligt 3 § UVG gav sökanden rätt till bidragsförskott med 4 800 ATS i månaden, som dock enligt 6 § första stycket UVG inte fick överstiga det gällande referensbeloppet. Denna domstol ansåg att artikel 6 första stycket och artikel 43 EG förbjöd tillämpningen av en sådan diskriminerande regel som den i det aktuella fallet. Det var alltså inte nödvändigt att begära förhandsavgörande från EG-domstolen. Överrätten beslutade dock att ett överklagande med allmänna rättsmedel till Oberster Gerichtshof var möjligt. Den behöriga avdelningen vid sistnämnda domstol ansåg däremot att det var nödvändigt att begära förhandsavgörande från Europeiska gemenskapernas domstol.

8. Sökanden, den svenska, den tyska och den österrikiska regeringen liksom kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Den danska regeringen har dessutom yttrat sig vid den muntliga förhandlingen.

III - Begäran om förhandsavgörande

9. Den nationella domstolen har i sin motivering till förevarande begäran uttryckligen hänvisat till den begäran om förhandsavgörande som framställdes i målet Offermanns. Den hänskjutande domstolen har också påpekat att artikel 2 första stycket i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i ändrad och uppdaterad lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 (EGT L 230, s. 6; svensk specialutgåva, område 5, volym 3, s. 13) och förordningens titel föreskriver att även anställdas och egenföretagares familjemedlemmar tillhör den personkrets som omfattas av förordningen. Med hänvisning till EG-domstolens dom av den 16 mars 1978 i målet Laumann, vilket rörde beviljandet av barnpension till barn som levde med sin moder i en annan medlemsstat än den där den avlidne fadern bott, har den hänskjutande domstolen konstaterat att ovannämnda förordning även är tillämplig när arbetstagarens efterlevande är bosatta i en annan medlemsstat. Denna princip skulle även kunna tillämpas på beviljande av familjeförmåner enligt artikel 73 i förordning nr 1408/71 till barn till en arbetstagare som fortfarande lever. Det tycks nämligen inte finnas någon avgörande skillnad mellan artikel 73 och artikel 78 i samma förordning rörande föräldralösa barn.

10. Med tanke på att det är ett återkommande syfte i gemenskapsrätten att undvika regler som kan avhålla en migrerande arbetstagare från att utöva sin rätt till fri rörlighet, har den hänskjutande domstolen medgivit att kravet på att barnet skall vara stadigvarande bosatt i Österrike inte hindrar österrikiska arbetstagare i deras egenskap av underhållsskyldiga från att förena sig med eller bosätta sig med sina familjer i utlandet eftersom rätten till bidragsförskott endast uppkommer då den underhållsskyldige och det underhållsberättigade barnet inte lever i samma hushåll.

11. En sådan regel skulle emellertid kunna avhålla den vårdnadshavande föräldern från att ta ett arbete som erbjuds honom/henne i en annan medlemsstat: "Om det inte är möjligt att få bidragsförskott och om den underhållsskyldige inte uppfyller sin betalningsskyldighet, skulle hela försörjningsbördan ligga på den förälder som är vårdnadshavare. Om ett arbete skulle kräva att vederbörande flyttar utomlands, skulle den vårdnadshavande föräldern behöva ta risken att förlora den möjlighet till ekonomisk ersättning för försörjningsbördan som det bidragsförskott som föreskrivs i österrikisk lagstiftning ger honom/henne."

12. Den hänskjutande domstolen har dessutom uttryckt tvivel huruvida den ifrågasatta regeln är berättigad av sakliga skäl.

13. Den hänskjutande domstolen har begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i följande frågor:

"1.a) Skall sådant bidragsförskott till minderåriga, som är barn till förvärvsarbetare eller arbetslösa som uppbär arbetslöshetsförmåner enligt österrikisk lagstiftning som lämnas enligt den österrikiska lagen om bidragsförskott till barn (1985 års Unterhaltsvorschussgesetz, UVG, vars gällande lydelse återfinns i BGBl 451), anses utgöra en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4.1 h i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och aktualiserade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 och dess ändrade lydelse enligt rådets förordning av den 30 oktober 1989, och gäller i så fall även artikel 3 i förordningen angående likabehandling?

b) Ger bestämmelserna i artiklarna 73 och 74 i nämnda förordning nr 1408/71 ett barn, som är fött inom äktenskapet och som bor tillsammans med sin mor i en annan medlemsstat, rätt till bidragsförskott enligt ovannämnda lag om bidragsförskott, när fadern är bosatt i Österrike och där antingen är anställd eller arbetslös och mottagare av arbetslöshetsförmåner enligt österrikisk lagstiftning?

2. Om svaret på någon av frågorna under punkt 1 är nekande:

a) Anses sådant bidragsförskott som beviljas enligt den ovan i fråga 1a nämnda lagen vara en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen?

b) Utgör kravet att barnet skall vara bosatt inom landet för att kunna få bidragsförskott en inskränkande bestämmelse som är förbjuden enligt artikel 3.1 andra strecksatsen i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen?

c) Kan arbetstagares barn med stöd av bestämmelserna i förordning nr 1612/68 göra gällande en självständig rätt till bidragsförskott?"

IV - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsrättsliga bestämmelser

14. Följande bestämmelser i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 28, 1997, s. 1) i dess ändrade och aktualiserade lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT L 28, 30.1.1997, s. 1) - som i sin tur ändrades genom rådets förordning (EG) nr 307/1999 av den 8 februari 1999 (EGT L 38, s. 1) - är relevanta i följande fall. I förordning nr 1408/71, i dess lydelse enligt förordning nr 118/97, föreskrivs följande:

"Artikel 1

Definitioner

I denna förordning används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a)-e) ...

f) i) Familjemedlem: den som definieras eller erkänns som familjemedlem eller som betecknas som medlem av hushållet i den lagstiftning enligt vilken förmåner utges, eller, i fall som avses i artikel 22.1 a och artikel 31, i lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium personen är bosatt ...

ii) ...

g)-t) ...

u) i) Familjeförmåner: alla vårdförmåner eller kontanförmåner som är avsedda att täcka en familjs utgifter enligt den lagstiftning som anges i artikel 4.1 h, med undantag för de särskilda bidrag vid barns födelse eller vid adoption som nämns i bilaga II.

ii) ...

v) ...

Artikel 2

Personkrets

1. Denna förordning gäller anställda och egenföretagare, som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium, samt deras familjemedlemmar och efterlevande.

2. ...

3. ...

Artikel 3

Likabehandling

1. Om något annat inte följer av de särskilda bestämmelserna i denna förordning har personer, som är bosatta inom en medlemsstats territorium och för vilka denna förordning gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftnings som denna medlemsstats egna medborgare ...

2. ...

3. ...

Artikel 4

Sakområden

1. Denna förordning gäller all lagstiftning om följande grenar av social trygghet:

a)-g) ...

h) Familjeförmåner

2)-4) ..."

15. Förordning nr 1408/71 föreskriver i artikel 73 följande:

"Anställda eller egenföretagare vars familjemedlemmar är bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga staten

En anställd eller egenföretagare, som omfattas av lagstiftningen i en medlemsstat, skall för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat ha rätt till de familjeförmåner som utges enligt lagstiftningen i den förra staten som om de vore bosatta i den staten, om något annat inte följer av bilaga VI."

16. Artikel 74 i förordning nr 1408/71 föreskriver följande:

"Arbetslösa vars familjemedlemmar är bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga staten

En arbetslös person som tidigare var anställd eller egenföretagare och som uppbär arbetslöshetsförmåner enligt lagstiftningen i en medlemsstat skall för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat ha rätt till de familjeförmåner som utges enligt lagstiftningen i den förra staten, som om de vore bosatta i den staten, om något annat inte följer av bilaga VI."

17. Rådets förordning (EG) nr 307/1999 av den 8 februari 1999 om ändring av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen och förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71, till att även omfatta studerande, innehåller följande bestämmelser av betydelse i det aktuella fallet:

"Artikel 1

Förordning (EEG) nr 1408/71 ändras på följande sätt:

1) Artikel 1 skall ändras på följande sätt:

a) Efter punkt c skall följande punkt läggas till:

c a) studerande: en person som inte är anställd eller egenföretagare eller dennes familjemedlem eller efterlevande i förordningens mening och som studerar eller genomgår en yrkesutbildning som leder till ett kompetensbevis som är officiellt erkänt av en medlemsstats myndigheter, och som är försäkrad enligt ett allmänt system för social trygghet eller ett särskilt system för social trygghet som gäller för studerande.

b) I punkterna f, i och ii skall orden anställd eller egenföretagare ersättas med orden anställd, egenföretagare eller studerande.

2) Artikel 2 skall ersättas med följande:

"Artikel 2

Personkrets

1. Denna förordning skall gälla anställda, egenföretagare och studerande som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium samt deras familjemedlemmar och efterlevande.

2. ...

3.-6. ..."

18. Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, s. 2) föreskriver följande:

"DEL I

ANSTÄLLNING OCH ARBETSTAGARNAS FAMILJER

AVDELNING I

Rätt till anställning

Artikel 1 ...

Artikel 2 ...

Artikel 3

1. Enligt denna förordning skall de regler som gäller enligt lagar och andra författningar i en medlemsstat inte gälla

- när de inskränker rätten för utländska medborgare att ansöka om och erbjuda anställning, eller rätten för utländska medborgare att påbörja och fullfölja anställning, eller gör dessa till föremål för villkor som inte gäller för deras egna medborgare, eller

- när reglernas uteslutande eller huvudsakliga syfte eller effekt, även om de gäller oavsett nationalitet, är att utestänga medborgare i andra medlemsstater från den erbjudna anställningen.

...

2. ...

Artikel 4-6 ...

AVDELNING II

Anställning och likabehandling

Artikel 7

1. En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.

2. Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare.

3. ...

4. ..."

B - Österrikisk lagstiftning

19. 2 § första stycket i Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern (Österrikisk lag om bidragsförskott till barn från år 1985 - UVG BGBl s. 451, härefter kallad UVG) föreskriver:

"Bidragsförskott lämnas till minderårigt barn som är bosatt inom landet och som antingen är österrikisk medborgare eller statslös. Är den som barnet lever hos bosatt utomlands för att fullgöra sina tjänsteskyldigheter gentemot ett österrikiskt offentligrättsligt rättssubjekt, skall vid tillämpningen av denna lag antas att barnet är bosatt i den domkrets som hör till den domstol som är behörig att handlägga frågor rörande förmyndarskap eller vårdnaden om barnet."

20. 3 § UVG har följande lydelse:

"Bidragsförskott beviljas

1. när det, beträffande en lagstadgad rätt till underhållsbidrag, finns en exekutionstitel som är verkställbar inom landet och

2. om verkställighetsförfarandet avseende löpande underhållsbidrag ... eller, då den underhållsskyldige uppenbarligen inte förfogar över några regelbundna inkomster och ett verkställighetsförfarande ... under de sex månader som föregått ansökan om bidragsförskott, inte fullständigt har täckt ens ett enda av de belopp av underhållsbidraget som är utsökningsbara; i detta hänseende skall den del av fordran på underhållsbidrag som betalats hänföras till löpande underhållsbidrag."

V - Den första frågan

Parternas argument

21. Sökanden har gjort gällande att bidragsförskott utgör familjeförmåner enligt artikel 4.1 h i förordning 1408/71.

22. Österrike har infört bidragsförskott i syfte att ge ekonomisk ersättning till underhållsberättigade när den underhållsskyldige inte vill eller kan uppfylla sina förpliktelser. De belopp som utbetalats till den underhållsberättigade av den österrikiska staten tillfaller slutgiltigt honom/henne utom i fall av missbruk. Österrikiska staten lyckas från underhållsskyldiga återkräva endast ungefär en tredjedel av de belopp som utbetalas i form av bidragsförskott.

23. Enligt sökanden är rätten till bidragsförskott inte socialt betingad, utan uppkommer uteslutande på grund av anspråket på underhållsbidrag. Det handlar alltså i princip inte om bestämmelser tillkomna i ett socialt syfte, utan om verkliga förmåner som staten beviljar den underhållsskyldiges familjemedlemmar, oavsett om denne är egenföretagare, anställd eller tillfälligt arbetslös.

24. Enligt sökanden tillfaller dessa förmåner den underhållsberättigade permanent. De utgör därför familjeförmåner i den mening som avses i ovannämnda förordning.

25. Den tyska regeringen anser inte att bidragsförskott enligt österrikisk lagstiftning utgör en "familjeförmån" i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71.

26. För att bidragsförskott enligt den österrikiska lagen om bidragsförskott skall anses som en familjeförmån i den mening som avses i förordning 1408/71, skall det ha till ändamål att ersätta en familjs utgifter utan individuell prövning av den underhållsberättigades situation. Detta är dock inte fallet. Bidragsförskott beviljas endast i vissa fall. Det ersätter inte heller en familjs utgifter i den mening som avses i artikel 4 h i förordning 1408/71. En familjs utgifter ersätts endast om bidraget, utan återbetalningsskyldighet, betalas ut av staten till en familj, till exempel för att tillgodose ett barns behov. I ett sådant fall har staten helt åtagit sig det ekonomiska ansvaret vad beträffar det utbetalade beloppet, vilket inte är fallet beträffande bidragsförskott. En utbetalning av bidragsförskott medför inte att rätten gentemot den underhållsskyldige upphör, utan denne är fortfarande skyldig att betala underhåll.

27. Beträffande den första frågan anser även den österrikiska regeringen att bidragsförskott enligt UVG inte utgör en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71, och att artikel 3 därför inte är tillämplig.

28. Den österrikiska regeringen har gjort gällande att bidragsförskott i den mening som avses i UVG grundas på det minderåriga barnets rätt gentemot den underhållsskyldige föräldern. Syftet med lagen är att tillförsäkra barnet hela underhållsbidraget även vid bristande uppfyllelse från den underhållsskyldiges sida. Det handlar inte alls i detta hänseende om sociala förmåner. Enligt den österrikiska regeringen grundas detta anspråk på barnets materiella anspråk gentemot den underhållsskyldige, vilket övergår på österrikiska staten då den har utbetalat motsvarande belopp. Regressrätten förändrar på intet sätt innehållet i denna rätt, som förblir ett materiellt anspråk på underhåll gentemot den underhållsskyldige och som den österrikiska staten endast förskotterar i de krissituationer som lagen anger. Enligt den österrikiska regeringen framgår det även av lagens förarbeten att dess syfte inte är att täcka en familjs utgifter, utan endast att underlätta verkställigheten av rätten till underhåll.

29. Den svenska regeringen anser inte att bidragsförskott enligt österrikisk lagstiftning utgör en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71.

30. I det föreliggande fallet gäller det att avgöra om de kriterier, som i artikel 4.1 h definierar begreppet "familjeförmåner", är uppfyllda. Till skillnad från andra bestämmelser i artikel 4.1 anger inte detta uttryck klart vilka situationer och risker som avses.

31. Vid bedömningen av om en förmån utgör en familjeförmån bör, enligt den svenska regeringen, hänsyn tas till de familjesituationer och risker som skall beaktas vid beviljandet av sagda förmån. Det är inte uppenbart att man står inför en sådan familjesituation när makarna är skilda eller separerade. Syftet att främja arbetskraftens fria rörlighet har inte en lika framträdande roll när en familj är splittrad som när dess medlemmar lever tillsammans, till och med i olika medlemsstater. Frånskilda makar kan för övrigt ingå ett nytt äktenskap och finna eget arbete. I dessa fall föreligger inte samma skyddsbehov hos den make som tidigare eventuellt hade rätt till de familjeförmåner som beviljas till äkta par där bara en av makarna förvärvsarbetar.

32. Den svenska regeringen har hävdat att bidragsförskott enligt österrikisk lagstiftning endast beviljas då föräldrar och barn inte lever tillsammans såsom en familj. Bidragsförskottet har särskilt skapats för denna situation, vilken är raka motsatsen till den situation som omfattas av begreppet "familjeförmåner".

33. Bidragsförskott enligt österrikisk lagstiftning kan för övrigt anses utgöra en familjeförmån i den mening som avses i förordning nr 1408/71 endast då det uppfyller de villkor som uppställs i artikel 1 u i.

34. Det framgår av den österrikiska regeringens beskrivning att bidragsförskott inte är en naturaförmån. Den svenska regeringen anser därför att det är väsentligt att avgöra om bidragsförskottet skall anses utgöra "en kontantförmån avsedd att täcka en familjs utgifter".

35. Bidragsförskottet kännetecknas av att det utgör ett av staten utbetalat förskott på det underhållsbidrag som den underhållsskyldige skall betala till barnet. Barnet bör under alla omständigheter inneha ett anspråk på motsvarande belopp från den underhållsskyldige föräldern även då denne inte fullgör sina förpliktelser. Bidragsförskottet kan därför inte anses utgöra ytterligare ett bidrag från staten för barnets räkning. Även villkoren för beviljandet av bidragsförskott tyder på mot att det inte handlar om en familjeförmån.

36. Vad beträffar tillämpningen av förordning nr 1408/71, anser kommissionen att bidragsförskott enligt UVG inte kan anses utgöra en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4.1 h i nämnda förordning. Kommissionen har därav dragit slutsatsen att artiklarna 73 och 74 inte är tillämpliga.

37. Som svar på frågan om bidragsförskott enligt UVG faller inom ramen för det materiella tillämpningsområdet för ovan nämnda förordning, har kommissionen påpekat att de förmåner som föreskrivs i UVG beviljas alla minderåriga barn som - oaktat kravet på österrikiskt medborgarskap eller statslöshet i 2 § - uppfyller de villkor som uppställs i 3 och 4 §§ UVG. Alla barn har, enligt kommissionen, rätt till bidragsförskott, oberoende av behovets omfattning eller familjens inkomster. Det handlar därför inte om någon socialhjälpsförmån, vilken inte omfattas av förordningen. Kommissionen har sålunda kommit fram till att de förmåner som föreskrivs i UVG i princip faller inom det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.

38. Beträffande frågan huruvida bidragsförskott utgör en "familjeförmån" i den mening som avses i förordningen, har kommissionen hänvisat till domen av den 4 juli 1985 i målet Kromhout. Det framgår av denna dom att familjeförmåner syftar till att socialt bistå familjer genom att samhället bidrar till deras utgifter. Om man överför grundtanken i denna dom, vilken bygger på de olika förmånernas skilda syften, på det aktuella fallet, inser man att det bidragsförskott som föreskrivs i UVG har ett annat syfte än det för familjeförmåner typiska syftet att bidra till att täcka en familjs utgifter.

39. I fråga om den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, har kommissionen påpekat att rätten till bidragsförskott enligt UVG inte tillfaller det minderåriga barnets fader eller moder utan barnet självt. Det bör därför undersökas om barnet skall anses som en familjemedlem i den mening som avses i artikel 1 f i i förordning nr 1408/71 och om det tillhör den personkrets som med stöd av artikel 2.1 tillhör förordningens tillämpningsområde då fadern eller modern är arbetstagare, egenföretagare eller studerande. Enligt vad som framgår av beslutet om begäran om förhandsavgörande, gjordes ansökan om bidragsförskott den 1 juli 1998 och det är alltså den verksamhet föräldrarna bedrivit från och med denna tidpunkt som är relevant.

40. Kommissionen har i sitt yttrande tagit som utgångspunkt att modern var studerande under den relevanta tiden och har således inte beaktat hennes ställning som arbetstagare. Kommissionen har påpekat att förordning nr 1408/71 är tillämplig på studerande endast sedan den 1 maj 1999 då förordning nr 307/1999 antogs. Barnet kan även omfattas av förordningen på grundval av faderns ställning för tiden från juli 1998 till och med april 1999. Enligt uppgifter från den nationella domstolen hade fadern under denna period rätt till arbetslöshetsersättning enligt österrikisk lagstiftning. Härvid bör den arbetslöshetsersättning som föreskrivs i österrikisk lagstiftning betraktas som en försäkringsförmån hörande till arbetstagarnas socialförsäkringssystem. Det följer härav att barnet, på grund av faderns rättigheter, omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.

Bedömning

a) Materiellt tillämpningsområde för förordning nr 1408/71

41. Liksom i målet Offermanns, handlar den första frågan i denna begäran om förhandsavgörande om det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. I punkterna 22-48 i förslaget till avgörande av den 28 september 2000 i det målet återfinns ett detaljerat ställningstagande till frågan om bidragsförskott skall hänföras till kategorin familjeförmåner enligt artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71.

42. Det föreliggande målet uppvisar inga särdrag som borde leda till en annan bedömning än i målet Offermanns. Det hänvisas därför fullständigt till förslaget till avgörande i målet Offermanns. Sammanfattningsvis återges i det följande de väsentliga överväganden som lett till att bidragsförskott har karakteriserats som en familjeförmån.

43. Enligt fast rättspraxis grundas åtskillnaden mellan de förmåner som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 och de förmåner som faller utanför detta område huvudsakligen på varje förmåns grundläggande kännetecken, bland annat dess syfte och villkoren för dess beviljande, och inte på om en förmån kvalificeras som en social trygghetsförmån eller inte i nationell lagstiftning. En förmån kan sålunda anses vara en social trygghetsförmån i den mån som mottagaren beviljas förmånen utan att någon skönsmässig bedömning i enskilda fall av personliga behov görs, på grundval av förhållanden som definierats i lag och då förmånen hänför sig till en av de risker som uttryckligen räknas upp i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.

44. Bidragsförskott enligt UVG beviljas onekligen på de villkor som lagen uppställer, utan utrymme för skönsmässig bedömning eller hänsyn till individuella behov. Rätt till bidragsförskott uppkommer så fort villkoren i 3 § UVG är uppfyllda.

45. På grund av dess syfte samt villkoren för dess beviljande, hänför sig även bidragsförskott till "familjeförmånernas" "risksituationer" i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71.

46. Till en "familjs utgifter" hör, såväl begreppsmässigt som ur en ekonomisk synvinkel, ett barns försörjning. Att materiellt sörja för barnen är en av föräldrarnas viktigaste uppgifter som vårdnadshavare. En exekutionstitel som föreskriver betalning av underhållsbidrag räcker inte i sig för att säkerställa betalning. Staten kan därför komma att utbetala bidragsförskott för att täcka familjens utgifter om underhållsbidraget inte betalas.

47. Det statliga stöd som det underhållsberättigade barnet direkt, och den vårdnadshavande föräldern indirekt, åtnjuter genom bidragsförskottet tar sig flera uttryck. Å ena sidan finns den processuella aspekten, vilken består i verkställigheten av exekutionstiteln beträffande underhållsfordran, i vissa fall utfärdandet av denna titel. Denna processuella aspekt bör inte underskattas. Man kanske till och med borde betrakta ett sådant statligt bistånd som en naturaförmån.

48. Bidragsförskott har, å andra sidan, också en viktig ekonomisk aspekt. Utbetalningen av bidragsförskottet ställer medel till förfogande då de verkligen behövs. Staten tar dessutom på sig insolvensrisken. Med tanke på att staten lyckas återkräva endast ungefär en tredjedel av utbetalade bidragsförskott, vore det något nedvärderande att likställa reglerna om bidragsförskott med regler om processuellt bistånd eller att huvudsakligen peka på den tillfälliga karaktären hos denna förhandsfinansiering av upplupna fordringar på underhållsbidrag. Den försörjningsbörda för barnet som åligger den förälder som är ensam vårdnadshavare och i vars hem barnet bor, ökar avsevärt om den underhållsskyldige föräldern inte uppfyller sina förpliktelser. Bidragsförskottet kompenserar för denna del där det behövs, när det behövs. Eftersom staten tar på sig insolvensrisken, kan man till och med anse att den faktiskt bidrar till att täcka familjens utgifter i de fall då underhållsbidraget inte kan återkrävas.

49. Genom att sålunda beskriva familjeförmånernas innehåll och funktion, drog domstolen slutsatsen från de relevanta bestämmelserna att dessa avser "att hjälpa den arbetstagare, som är familjeförsörjare, socialt genom att låta samhället delta i hans utgifter".

50. Under det att beviljandet av bidrag för ett barns försörjning kan hänföras till de verkliga familjeutgifterna, utgör inte uppbörden av upplupna underhållsbidrag nödvändigtvis en typisk familjeutgift utan snarare en belastning som är kännetecknande för familjer där föräldrarna lever åtskilda. Staten och därigenom samhället bidrar, genom samspelet mellan de olika bestämmelserna angående bidragsförskott, till dessa kostnader genom att, å ena sidan, verkställa uppbörden av underhållsbidrag och, å andra sidan, säkerställa dess betalning. Allmänna medel ställs till förfogande för dessa två syften och det är därför helt riktigt att anse att samhället bidrar till de utgifter som uppkommer i den specifika familjesituationen. Reglerna om bidragsförskott fyller därför funktionen att bidra till familjens utgifter.

51. Denna bedömning stöds av det faktum att bidragsförskott finansieras genom Familienlastenausgleichsfonds. För att försvaga detta argument har det förvisso hänvisats till målet Hughes från vilket följande utdrag är hämtat: "det sätt på vilket en förmån finansieras saknar betydelse för om den kan betecknas som en social trygghetsförmån ..." Mot detta argument invände domstolen att förmånen i det aktuella fallet inte utgjorde en social trygghetsförmån eftersom dess beviljande inte var beroende av inbetalningen av någon form av social avgift. Målet Hughes kan därför inte anses utgöra hinder för slutsatsen att finansieringen av en förmån genom Familienlastenausgleichsfonds i varje fall tyder på att bidragsförskott kan betecknas som en familjeförmån.

52. Den omständighet att det är barnet och inte en av föräldrarna som har rätt till bidragsförskott hindrar inte att denna förmån anses utgöra en familjeförmån. Bidragsförskott betalas ut till det hushåll där barnet bor och det kan därför indirekt anses som en förmån för den vårdnadshavande föräldern. Domstolen har dessutom fastställt i domen Hoever och Zachow att åtskillnaden mellan självständiga och härledda rättigheter i princip inte gäller familjeförmåner.

53. Det förhållande att bidragsförskott på grund av dess beskaffenhet hör till civilrättens område hindrar inte heller att det anses utgöra en familjeförmån. Det ursprungliga försörjningsanspråk som barnet har gentemot sina föräldrar är - även om det kan hänföras till civilrättens område - ett familjerättsligt anspråk. Det vore alltför formalistiskt att inskränka sig till att insortera denna rättighet inom civilrättens område och detta skulle inte heller ta någon hänsyn till den betydelse som rättigheten har i ett familjerättsligt perspektiv eller till bidragsförskottets, ehuru begränsad till familjen, klassiska egenskap av bidrag till familjens utgifter. Även om rätten till underhåll bör hänföras till civilrättens område, har det underhållsberättigade barnet följaktligen, på grundval av bestämmelserna i UVG, ett självständigt anspråk mot staten i händelse av utebliven betalning av den i en exekutionstitel fastställda underhållsfordran. Till följd av beviljandet av bidragsförskott inträder staten genom subrogation i barnets rätt gentemot den underhållsskyldige och kan göra gällande fordran på underhållsbidrag gentemot denne. Det överensstämmer med systemets uppbyggnad att beteckna statens kompensation av ett familjerättsligt anspråk som familjeförmån. Det är för övrigt svårt att förstå varför staten skulle ingripa för att uppfylla en enbart civilrättslig förpliktelse. Sambandet med familjerätten - och därigenom med en familjeförmån - är därför uppenbart.

b) Personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.

54. Den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 fastställs i artikel 2. I denna artikel föreskrivs i punkt 1 att förordningen gäller anställda och egenföretagare, som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium, samt deras familjemedlemmar och efterlevande.

55. Begreppet "familjemedlem" avser enligt artikel 1 f i den som definieras eller erkänns som familjemedlem eller som betecknas som medlem av hushållet i den lagstiftning enligt vilken förmåner utbetalas.

56. Domstolen har i domen i målet Kermaschek gjort en åtskillnad mellan två personkategorier som omnämns i artikel 2 i förordning nr 1408/71. Å ena sidan arbetstagarna och å andra sidan deras familjemedlemmar samt efterlevande. "Medan personerna i den första gruppen har en självständig rätt till de i förordningen angivna förmånerna, har personerna i den andra gruppen endast en härledd rättighet, som de har förvärvat i egenskap av medlemmar av en arbetstagares familj eller som dennes efterlevande, det vill säga en rättighet som är härledd från en person i den första gruppen."

57. Om man vidhåller denna åtskillnad skulle barnet, som gör anspråk på en självständig rätt till bidragsförskott, knappast ingå i den personkrets som omfattas av förordning nr 1408/71.

58. Den åtskillnad som fastställts i domen i målet Kermaschek och som till en början vidhölls i en fast rättspraxis har emellertid genom domen i målet Cabanis-Issarte uttryckligen begränsats till att avse de situationer som låg till grund för målet Kermaschek. Åtskillnaden mellan självständiga och härledda rättigheter "kan leda till att det grundläggande kravet på en enhetlig tolkning av bestämmelserna i gemenskapens rättsordning urholkas, genom att deras tillämpning på enskilda görs beroende av en indelning i egna eller härledda rättigheter i den nationella lagstiftning som tillämpas på förmånerna i fråga, i förhållande till skillnader i det inhemska systemet för social trygghet".

59. Domstolen har för övrigt fastslagit - såsom redan har nämnts ovan - genom domen i målet Hoever och Zachow att vad gäller familjeförmåner är åtskillnaden mellan självständiga och härledda rättigheter i princip inte tillämplig.

60. För att ett underhållsberättigat barn skall kunna ingå i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, återstår det endast att avgöra om det kan härleda sina rättigheter från en av föräldrarna.

61. Av handlingarna i målet framgår det att sökandens underhållsskyldige fader var arbetslös vid den avgörande tidpunkten. Det finns sannolika skäl att anta att han uppbar arbetslöshetsersättning. Man kan därav dra slutsatsen att denne åtminstone hade en arbetslöshetsförsäkring och att han på så vis omfattades av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. Dottern skall därmed anses som familjemedlem i den mening som avses i förordning nr 1408/71.

62. Det faktum att barnets fader (österrikisk medborgare) är bosatt i Österrike och att man inte har någon kännedom om han någonsin har utövat den rätt till fri rörlighet som fördraget ger honom, inverkar inte på det ovan sagda. Sökanden och dennas moder har i varje fall flyttat till en annan medlemsstat och barnet bor alltså i en annan medlemsstat än sin fader. Detta förhållande är av betydelse i gemenskapsrättsligt hänseende.

63. Gemenskapsrätten har hittills tolererat diskriminering av en medlemsstats egna medborgare. Domstolen har inte ännu avgjort om unionsmedborgarskapet innebär någon förändring i detta hänseende. När ett ärende berör en gemenskapsrättslig fråga, har det redan tidigare stått klart att medlemsstatens egna medborgare kan åberopa gemenskapsrätten, vilket innebär att inget hindrar sökanden från att göra sålunda.

64. Eftersom fadern endast överför en rättighet till sin dotter i hennes egenskap av familjemedlem i gemenskapsrättslig betydelse och denna gör gällande ett självständigt anspråk, medför det inget problem att det inte är fadern som kommer i åtnjutande av bidragsförskottet, utan endast hans dotter.

65. Sökanden skulle även kunna härleda sina rättigheter från modern. Så länge parterna i detta mål, på grundval av den skildring till bakgrunden i målet som givits i beslutet om hänskjutande, har hävdat att sökandens moder bodde i Frankrike i egenskap av studerande, har de i stort sett enhälligt uttryckt tvivel beträffande vilka rättigheter hon kan åtnjuta genom förordning nr 1408/71. Enligt artikel 95 d är det först sedan den 1 maj 1999 som förordning nr 1408/71 är tillämplig på studerande och deras familjemedlemmar. Modern omfattas utan tvivel av förordningens tillämpningsområde efter detta datum, vilket dock möjligen saknar betydelse, eftersom ansökan om bidragsförskott gjordes den 24 juli 1998.

66. Den arbetstagarställning som sökandens moder innehade i Österrike skulle dock, under vissa förutsättningar, kunna fortsätta att ha rättsverkningar om det föreligger en kontinuitet mellan den tidigare yrkesverksamheten och studierna. Vissa faktorer tyder på att det föreligger en sådan kontinuitet i det aktuella fallet. Om modern sålunda tillhörde den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, kunde hon ge sökanden ställning som familjemedlem.

67. Det har dock framkommit under det pågående förfarandet - vilket det emellertid slutgiltigt ankommer på den nationella domstolen att fastställa - att sökandens moder arbetade omedelbart efter flytten till Frankrike, vilket innebär att det inte råder något tvivel om hennes ställning som arbetstagare. Även i detta fall skulle sökandens moder ge dottern ställning som familjemedlem i den mening som avses i förordning nr 1408/71.

c) Tillämpning av artiklarna 73 och 74 i förordning nr 1408/71

68. Om man utgår från att bidragsförskott skall anses utgöra en familjeförmån i den mening som avses i förordning nr 1408/71, uppstår frågan vad detta får för följder för sökandens rättigheter. Artikel 3 i denna förordning föreskriver att principen om likabehandling gäller vid förordningens tillämpning. Enligt artikel 3.1 har de personer som är bosatta i en medlemsstat och som omfattas av förordningens bestämmelser samma rättigheter och förpliktelser enligt denna medlemsstats lagstiftning som dess egna medborgare. Denna bestämmelse föreskriver alltså likabehandling i bosättningsstaten. I det föreliggande målet försöker sökanden emellertid inte komma i åtnjutande av några sociala trygghetsförmåner i den medlemsstat där hon bor, det vill säga Frankrike, utan i sitt ursprungsland. Det handlar alltså i praktiken om export av en förmån.

69. I artikel 10 i förordning nr 1408/71 föreskrivs att det skall bortses från kravet på bosättning vad gäller kontantförmåner vid invaliditet, ålderdom eller till efterlevande, pensioner vid olycksfall i arbetet eller arbetssjukdomar samt förmåner vid dödsfall. Familjeförmåner finns inte med i denna uppräkning, varför man inte enligt artikel 10 i förordningen kan bortse från kravet på att den som gör anspråk på bidragsförskottet skall vara bosatt i medlemsstaten ifråga.

70. Man bör däremot tillämpa reglerna i avdelning III, kapitel 7, "familjeförmåner". Dessa regler innehåller bestämmelser som utgör hinder för kravet på att familjemedlemmar som åtnjuter vissa förmåner skall vara bosatta i medlemsstaten i fråga. Både i artikel 73 som gäller arbetstagare och egenföretagare och i artikel 74 som gäller arbetslösa föreskrivs att dessa för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat skall ha rätt till de familjeförmåner som utges i den förra staten "som om de vore bosatta i den staten".

71. Artiklarna 73 och 74 innehåller alltså en fiktion om bosättning i den staten. Denna fiktion har företräde framför nationell rätt. Ur ett lagstiftningstekniskt perspektiv skulle man kunna betrakta samspelet mellan nationell rätt och gemenskapsrätten på så sätt att man inte bortser från kravet på hemvist enligt nationell rätt, utan i stället anser att fiktionen i artiklarna 73 och 74 i förordning nr 1408/71 uppfyller detta krav. Man skulle i så fall inte kunna anföra mot sökanden att det faktum att hon bor utomlands hindrar att hon åtnjuter ifrågavarande förmån. Sökanden kan i sin egenskap av familjemedlem åberopa artiklarna 73 och 74 i förordning nr 1408/71 oavsett om den underhållsskyldige fadern arbetar eller är arbetslös.

VI - Den andra frågan

72. Om man följer ovannämnda resonemang även beträffande den andra frågan, behöver den inte besvaras. Jag tar här ställning till den andra frågan endast för det fall att domstolen inte följer mitt förslag till svar på den första.

Parternas argument

73. Sökanden har gjort gällande att det skulle utgöra diskriminering av österrikiska medborgare som bosatt sig utomlands i förhållande till dem som bor kvar i Österrike om hon förvägras rätten till bidragsförskott endast på grund av att hon bor i Frankrike. Hon har även hävdat att modern därigenom indirekt skulle diskrimineras.

74. Den tyska regeringen har anfört att förordning nr 1612/68 inte är tillämplig beträffande beviljande av bidragsförskott. Förordning nr 1612/68 kräver för sin tillämpning att en arbetstagare utövat sin rätt till fri rörlighet. Detta är inte fallet här eftersom den underhållsskyldige fadern bor i sitt hemland, Österrike. En social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 kan endast avse förmåner i det land där den migrerande arbetstagaren arbetar. Förordning nr 1612/68 föreskriver i princip inte export av förmåner beträffande medlemmar av en migrerande arbetstagares familj vilka bor utomlands.

75. Den tyska regeringen har också hävdat att förordning nr 1612/68 inte är tillämplig med hänsyn till förordningens materiella tillämpningsområde. Även om en migrerande arbetstagares familjemedlem kan göra anspråk på en rättighet som föreskrivs i nationell rätt, måste det dock handla om en rättighet som den migrerande arbetstagaren härleder från gemenskapsrätten och vars ianspråktagande samtidigt utgör en förmån för denne. Såsom det framgår av domen i målet Bernini av den 26 februari 1992 omfattas en migrerande arbetstagares familjemedlemmar i princip endast indirekt av likabehandlingsprincipen. Dessa krav är inte uppfyllda vad gäller bidragsförskott enligt österrikisk rätt.

76. Den österrikiska regeringen har anfört följande beträffande tillämpningen av förordning nr 1612/68: Ett anspråk som grundas på denna förordning förutsätter arbetstagarställning. Den österrikiska regeringen anser, på grundval av den redogörelse för bakgrunden i målet som givits i beslutet om hänskjutande, att sökandens moder inte har arbetstagarställning, vilket innebär att förordning nr 1612/68 inte är tillämplig. Och även om så vore fallet, skulle de förmåner som utbetalas enligt UVG inte utgöra sociala förmåner i den mening som avses i artikel 7.2 i förordningen. Den österrikiska regeringen har understrukit att bidragsförskott inte beviljas på grundval av en objektiv egenskap av arbetstagare eller därför att arbetstagaren är bosatt i Österrike. Barnet skall komma i åtnjutande av hela underhållsbidraget även om den underhållsskyldige inte uppfyller sina förpliktelser. Det är inte nödvändigt att vara arbetstagare för att ha rätt till denna förmån. Det handlar alltså inte om sociala förmåner i den mening som avses i förordningen i fråga.

77. Den svenska regeringen anser inte heller att bestämmelserna om sociala förmåner i förordning nr 1612/68 är tillämpliga beträffande bidragsförskott enligt österrikisk rätt. Det är dock lämpligt att analysera begreppet "sociala förmåner" mot bakgrund av målsättningen att främja arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen. Det framgår då, anser den svenska regeringen, att det finns ett samband mellan förmånen och arbetstagaren eller åtminstone mellan förmånen och arbetstagarens tidigare eller framtida yrkesverksamhet. Bidragsförskott är emellertid en förmån som enbart skall komma barnet till godo och inte en arbetstagare. Det saknas det naturliga samband mellan denna förmån och den migrerande arbetstagaren som förutsätts i förordning nr 1612/68 och likaså saknas anknytningen till förordningens målsättning, nämligen arbetskraftens fria rörlighet.

78. Kommissionen anser att den nationella domstolen genom sin andra fråga vill veta

1) om bidragsförskott utgör en familjeförmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68,

2) om kravet på att barnet skall vara bosatt i Österrike för att ha rätt till bidragsförskott utgör en sådan inskränkande bestämmelse som är förbjuden enligt artikel 3.1 i nämnda förordning samt

3) om bestämmelserna i förordning nr 1612/68 föreskriver en rätt till bidragsförskott för arbetstagarnas barn.

79. Kommissionen har i sin inledande anmärkning påpekat att den situation som föreligger i det aktuella målet inte regleras genom förordning nr 1612/68 och har föreslagit att domstolen avvisar denna fråga. Kommissionen har gjort följande anmärkningar i fall domstolen ändå tar ställning i denna fråga: Man bör svara jakande på frågan om det i det aktuella målet handlar om en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68; begreppet social förmån bör tolkas extensivt. Enligt domstolens praxis omfattar detta begrepp en rad förmåner vilka kan åtnjutas direkt till följd av ett byte av arbete eller hemvist och, till skillnad från vad som gäller förmånerna i förordning nr 1408/71, utan att det uppställs villkor beträffande bosättnings-, försäkrings- eller arbetsperioder. Enligt kommissionen skall bidragsförskott därför ovedersägligen anses som en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68. Kommissionen har påpekat att även om bidragsförskottet hade ett annat syfte än att ersätta familjeutgifter, skulle det ändå avse att garantera minderåriga barns rätt till ett fullständigt och punktligt utbetalat underhållsbidrag. Genom att inträda i den underhållsskyldiges ställe och betala underhållsbidraget, tar staten på sig risken att inte kunna återkräva det förfallna och icke utbetalade underhållsbidraget. Staten bidrar sålunda på sätt och vis till uppbörden av fordran hos den underhållsskyldige föräldern.

80. Kommissionen har påpekat att det barn som är innehavare av rättigheten inte ingår i den personkrets som omfattas av förordning nr 1612/68. En sådan personlig anknytning kan inte heller härledas från modern, som inte uppfyller villkoren för att kunna betraktas som arbetstagare i den mening som avses i förordning nr 1612/68. Kommissionen har i detta hänseende utgått från den hänskjutande domstolens uppgifter.

81. Kommissionen har i den muntliga förhandlingen medgivit att sökandens moder, med hänsyn till de förtydliganden som har givits beträffande bakgrunden i målet, bör betraktas som arbetstagare i den mening som avses i förordning nr 1612/68. Vad beträffar artikel 39 EG anser kommissionen att den vårdnadshavande förälderns rätt till fri rörlighet skulle kunna påverkas. Om det medföljande barnet förlorade rätten till bidragsförskott skulle detta kunna avhålla föräldern från att ta ett arbete i en annan medlemsstat.

82. Därmed ställs huvudsakligen frågan huruvida det är möjligt att exportera sociala förmåner i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68. Enligt domstolens tolkning av gemenskapsrätten får inte hänsyn av rent ekonomisk natur utgöra hinder för den grundläggande principen om fritt tillhandahållande av tjänster eller om varors fria rörlighet. I målet Lenoir, dom av den 27 september 1988, har domstolen fastslagit principen att vissa förmåner som har nära anknytning till den sociala miljön kräver att förmånstagaren skall vara bosatt i den stat där den betalande instansen finns. Bidragsförskott skulle kunna höra till denna sorts förmåner.

83. Kommissionen anser slutligen att bestämmelserna i förordning nr 1612/68 inte kan utgöra en rätt till bidragsförskott hos en arbetstagares barn med hänsyn till att ett minderårigt barn inte tillhör den personkrets som omfattas av förordning nr 1612/68.

Bedömning

84. Vad gäller tillämpningen av förordning nr 1612/68 skall det konstateras att omständigheterna i det förevarande fallet inte överensstämmer med den situation som nämnda förordning syftar till att reglera. Likabehandlingsprincipen, som är omedelbart knuten till rätten till anställning och anställningsförhållandet, är inte sökanden till någon nytta. Även om man anser att den vårdnadshavande moderns utövande av sin rätt till fri rörlighet utgör en anknytning, så utgör inte bidragsförskottet ett av hennes anställningsvillkor.

85. Man kan sannolikt utan vidare anse att bidragsförskott i sig utgör en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68, eftersom domstolens fasta rättspraxis anger att detta begrepp skall tolkas extensivt. Begreppet sociala förmåner omfattar alla sådana förmåner "vilka, oavsett om de är förenade med ett anställningsförhållande, vanligtvis tillerkänns nationella arbetstagare, huvudsakligen på grund av deras objektiva ställning som arbetstagare eller endast på grund av att de är bosatta inom landet och vars utvidgande till att även gälla arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater förefaller ägnat att främja dessas rörlighet inom gemenskapen".

86. Även om man hänför bidragsförskott till kategorin sociala förmåner i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 ger detta inte sökanden - i detta fall via moderns rättigheter - någon rätt till denna förmån, eftersom artikel 7 påbjuder likabehandling i anställningsstaten. Detta framgår klart av ordalydelsen av förordningens artikel 7.2 kombinerad med punkt 1. I denna punkt föreskrivs att arbetstagaren i denna medlemsstat åtnjuter samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare samt hänvisas till artikel 7.1. Sökanden gör emellertid inte anspråk på likabehandling i Frankrike, utan ansöker om en förmån från hennes ursprungsland. Domstolen har dock hittills i allmänhet inte medgivit export av sociala förmåner i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68. Export av sådana förmåner som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 och som har direkt eller indirekt anknytning till ett anställningsförhållande har medgivits i mycket begränsad omfattning i de fall då ett hemvistkrav får till följd att en arbetstagare som bor i en annan medlemsstat blir föremål för ogrundad indirekt diskriminering. Detta är inte fallet här. Slutsatsen härav måste bli att ifrågavarande situation inte kan omfattas av förordning nr 1612/68.

VII - Åberopandet av fördraget

87. Det förefaller emellertid uppenbart att kravet på hemvist i en viss stat kan påverka den vårdnadshavande moderns möjlighet att utöva sin rätt till fri rörlighet. Såsom kommissionen mycket riktigt har påpekat, skulle den vårdnadshavande föräldern kunna hindras från att ta ett arbete i en annan medlemsstat om det medföljande barnet av den anledningen förlorade rätten till bidragsförskott.

88. Frågan är därför om artikel 39 EG eller unionsmedborgarskapet, reglerat i artiklarna 17 och 18, kan åberopas.

Parternas argument

89. I detta hänseende har kommissionen mycket utförligt anfört att sökanden möjligen kan härleda sina rättigheter från artiklarna 12, 17, 18, 39 och 43 EG. Även om den nationella domstolen inte berörde detta ämne i sin fråga till domstolen har den i motiveringen till beslutet om hänskjutande återgivit sökandens argumentering i detta avseende. Eftersom det objektivt sett är möjligt att de ovan nämnda bestämmelserna har betydelse för tvistens utgång inför den nationella domstolen, har kommissionen framlagt sina synpunkter.

90. Eftersom sökanden är medborgare i en medlemsstat (Österrike) och då hon är lagligt bosatt i en annan medlemsstat (Frankrike), tillhör hon den personkrets som omfattas av fördragets bestämmelser om unionsmedborgarskap.

91. Det följer av punkterna 61-63 i domen av den 12 maj 1998 i det ovannämnda målet, Martinez Sala, att artikel 8.2 i EG-fördraget (efter ändring artikel 17.2 EG) anknyter vissa i fördraget inskrivna rättigheter och skyldigheter till unionsmedborgarskapet. Bland dessa märks i artikel 6 i EG-fördraget (efter ändring artikel 12 EG) rätten att inte diskrimineras på grund av nationalitet inom ramen för fördragets materiella tillämpningsområde. Enligt domstolen betyder detta att en unionsmedborgare som är lagligt bosatt i en annan medlemsstat kan åberopa artikel 12 EG i alla de situationer som faller inom ramen för gemenskapsrättens materiella tillämpningsområde.

92. Kommissionen har påpekat att även om sökanden inte åberopar nämnda bestämmelser gentemot värdstaten, utan gentemot sin ursprungsstat, framgår det av domstolens praxis och särskilt av punkt 24 i domen i målet Knoors av den 7 februari 1979 att man inte får tolka hänvisningen i artikel 43 EG till medborgare i en medlemsstat som önskar etablera sig på en annan medlemsstats territorium så, att gemenskapsrätten inte skulle gälla för en bestämd medlemsstats egna medborgare då dessa, genom att ha varit lagligt bosatta inom en annan medlemsstats territorium, i förhållande till sitt ursprungsland befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för alla andra rättssubjekt som omfattas av de rättigheter och friheter som garanteras genom fördraget.

93. Domstolen bekräftade denna princip i domen i målet Scholz av den 23 februari 1994, där den förtydligade att alla medlemsstaters medborgare, som har utnyttjat sin rätt till arbetskraftens fria rörlighet och som har utövat yrkesverksamhet i en annan medlemsstat, omfattas av de nämnda bestämmelsernas tillämpningsområde oavsett hemvist och nationalitet. Sökanden är förvisso inte arbetstagare, men artiklarna 12 EG, 17 EG, 18 EG och 43 EG grundas inte på arbetstagarställning, utan på unionsmedborgarskapet eller på medborgarskapet i en medlemsstat.

94. I enlighet med domen i målet Vougioukas av den 22 november 1995 och i syfte att undvika en eventuell diskriminering i strid med artikel 12 EG, anser kommissionen det följdriktigt att en medlemsstat jämställer sina egna medborgare, vilka utnyttjat sin rätt, till fri rörlighet liksom de medborgare i andra medlemsstater som utnyttjat denna rätt, med de egna medborgare, vilka inte utnyttjat rätten till fri rörlighet. Detta betyder i det här fallet att det hemvistkrav som sökanden ställs inför skall anses diskriminerande i gemenskapsrättslig mening och som en överträdelse vilken hindrar österrikiska medborgare från att utnyttja rätten till etableringsfrihet.

95. Kommissionen har anfört att man eventuellt skulle kunna anse att kravet på stadigvarande hemvist är sakligt grundat om man utgår från att bidragsförskottet, vilket den nationella domstolen har att uttala sig om, utgör en förmån som är så intimt knuten till den sociala miljön att dess beviljande kan bero på om den förmånsberättigade är stadigvarande bosatt inom landets territorium. Med hänsyn till den hänskjutande domstolens yttranden råder det dock fortfarande tvivel om det finns sakliga skäl för kravet på stadigvarande hemvist.

96. Den danska regeringen har under förhandlingen tagit ställning till domstolens fråga, grundad på kommissionens argumentering beträffande unionsmedborgarskapets rättsverkningar. Sammanfattningsvis har den danska regeringen stött ståndpunkten att unionsmedborgarskapets instiftande inte skapar några mer vidsträckta rättigheter än dem som redan garanteras av primär- och sekundärrätten.

97. Ingen av de övriga parterna i förfarandet har hävdat att unionsmedborgarskapet skapar en rätt som innebär att det inte är nödvändigt att vara bosatt inom medlemsstaten för att ha rätt till bidragsförskott.

Bedömning

98. Artikel 39 EG är direkt tillämplig beträffande de rättigheter som sökanden eventuellt kan härleda från sin moder. Eftersom bidragsförskott till minderåriga barn innebär att medel regelbundet utbetalas till den vårdnadshavande föräldern i vars hem det eller de minderåriga barnen bor, eller under alla omständigheter till det hushåll där barnen lever, så kan den eventuella förlusten av denna bidragsförmån utgöra en viktig faktor för de beslut den vårdnadshavande föräldern skall fatta.

99. Artikel 39.2 som särskilt förbjuder diskriminering, avser emellertid i första hand likabehandling i anställningsstaten. Detta är dock inte problematiken här. Det handlar inte heller om diskriminering av ett lands egna medborgare i egentlig bemärkelse, eftersom detta begrepp definitionsmässigt förutsätter att en annan medlemsstats medborgare som befinner sig i en jämförbar situation tilldelas rättigheter genom gemenskapsrätten. Dessa förutsättningar föreligger dock inte här.

100. Frågan är därför om sökanden med stöd av unionsmedborgarskapet kan utverka att Österrike bortser från kravet på stadigvarande hemvist inom landet. Domstolen har hittills i sin praxis knappt berört frågan om och under vilka omständigheter unionsmedborgarskapet tilldelar rättigheter som varken regleras på någon annan plats i fördraget eller i sekundärrätten.

101. Eftersom det ovan har föreslagits en lösning som leder till att kravet på stadigvarande hemvist antingen inte skall tillämpas eller fiktivt anses uppfyllt, är det inte nödvändigt att undersöka unionsmedborgarskapets rättsverkningar. Detta gäller särskilt med tanke på att denna fråga, med hänsyn till den lösning jag föreslår, skulle vara rent hypotetisk.

VIII - Förslag till avgörande

102. Med hänsyn till föregående överväganden föreslår jag följande svar på tolkningsfrågan:

Bidragsförskott som, enligt österreichisches Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern (Unterhaltsvorschussgesetz 1985 - UVG, BGBl s. 451, i dess gällande lydelse - österrikisk lag angående bidragsförskott till barn) utbetalas till minderåriga barn till arbetstagare eller arbetslösa som uppbär österrikisk arbetslöshetsersättning, utgör en familjeförmån i den mening som avses i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess lydelse enligt förordning (EG) nr 307/1999 av den 8 februari 1999. Artiklarna 73 och 74 i nämnda förordning nr 1408/71 utgör grund för en rätt till bidragsförskott enligt nämnda Unterhaltsvorschussgesetz för barn som är bosatt i en annan medlemsstat och vars österrikiske fader bor och arbetar i Österrike eller uppbär arbetslöshetsförmåner enligt österrikisk rätt.