FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 13 januari 2011( )

Mål C‑388/09

Joao Filipe da Silva Martins

mot

Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse

(begäran om förhandsavgörande från Bundessozialgericht (Tyskland))

”Social trygghet – Förordning (EEG) nr 1408/71 – Förmåner vid sjukdom – Migrerande tidigare arbetstagare som i anställningsstaten erhållit rätt till bidrag som täcker risken för vård- och omsorgsbehov enligt en obligatorisk anslutning – Återvändande till ursprungsstaten – Risken för vård- och omsorgsbehov är inte täckt i ursprungslandet – Möjlighet att behålla en frivillig anslutning till vårdförsäkringssystemet i den tidigare anställningsstaten och att uppbära utbetalningar av vård- och omsorgsersättning i ursprungsstaten”





1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 9.1, 15 och 28.1 b i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen.( )

2. Begäran har framställts i ett mål mellan Joao Filipe da Silva Martins, portugisisk medborgare och Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse (sjukförsäkringskassan – vårdförsäkringskassan, nedan kallad BBKK). Målet rör BBKK:s vägran att låta Joao Filipe da Silva Martins fortsätta att vara ansluten till den tyska vårdförsäkringen enligt den frivilliga fortsättningsförsäkringen och vägran att efter dennes definitiva återvändande till Portugal betala den motsvarande vård- och omsorgsersättningen.

3. Angiven begäran föranleder domstolen att ta ställning till frågan huruvida en person kan fortsätta att vara ansluten till en sådan försäkring när personen i fråga numera är obligatoriskt ansluten till det portugisiska sociala trygghetssystemet, men enligt denna anslutning inte åtnjuter ett skydd i Portugal för risken för vårdbehov. Begäran föranleder vidare domstolen att ännu en gång ta ställning till frågan om möjligheten att exportera en sådan vård- och omsorgsersättning till en annan medlemsstat än anslutningsstaten.

4. I detta förslag anser jag att Joao Filipe da Silva Martins i enlighet med principerna i artikel 9.1 och artikel 15.1 i förordning nr 1408/71 kan bibehålla sin frivilliga fortsättningsanslutning till den tyska vårdförsäkringen även om han under samma period genom en obligatorisk försäkringsskyldighet dessutom är ansluten till det portugisiska sociala trygghetssystemet eftersom det i det senare systemet saknas skydd för risken för vård- och omsorgsbehov. Vidare, och i enlighet med domen av den 5 mars 1998, Molenaar( ), och artikel 28.1 b i förordning nr 1408/71 anser jag att Joao Filipe da Silva Martins ska kunna fortsätta att uppbära vård- och omsorgsersättning enligt den tyska frivilliga fortsättningsförsäkringen, till vilken han på ett riktigt sätt har betalat avgifter sedan den 1 januari 1995.

I – Tillämpliga unionsbestämmelser

A – Rätt till vård- och omsorgsersättning för äldre personer

5. Samhälls- och hälsoutvecklingen liksom den allmänna ökningen av den förväntade livslängden medför att ett allt större antal äldre personer bitvis förlorar sin autonomi och blir beroende av andra för att utföra nödvändiga vardagsgöromål (stiga upp, röra sig, klä på sig, tvätta sig, inta föda eller vårda sig själv). Tidigare tog i allmänhet familjen på ett informellt sätt hand om detta vårdbehov.

6. Förordning nr 1408/71 innehåller inga särskilda bestämmelser tillämpliga på samordningen av förmånerna som täcker risken för vård- och omsorgsbehov. Rätt till ersättning för personer med vård- och omsorgsbehov var inte föremål för diskussion under år 1971, och enligt min kännedom täckte inte något av medlemsländernas sociala trygghetssystem denna risk. En ändring av förordningen kräver ett enhälligt beslut av Europeiska unionens råd, varför det i förordningen inte uttryckligen har tagits hänsyn till att vissa medlemsstater har infört nya typer av sociala förmåner, vilka skiljer sig från de traditionella grenar av social trygghet som regleras i förordningen. Ställt inför denna brist befarade Europaparlamentet att rätten till förmånerna inte skulle gå att exportera till arbetstagarens bosättningsstat( ). Även Europeiska kommissionen påpekade i sitt meddelande från den 12 mars 1997, med rubriken ”Modernisering och nydaning av social trygghet i Europeiska unionen”( ), att systemet för samordning i förordning nr 1408/71 riskerade ”att snart vara obsolet och inte längre följa utvecklingen inom ett antal områden”. Kommissionen påpekade att det inte var självklart att de nya typerna av förmåner, exempelvis de avsedda för den äldre vårdbehövande befolkningen, omfattades av bestämmelserna i förordningen, som är baserad på de traditionella grenarna av social trygghet.( )

7. Domstolen har, när den förelagts flera tolkningsfrågor gällande möjligheten att exportera den tyska vård- och omsorgsersättningen i målet Molenaar och det österrikiska vårdbidraget i målet Jauch( ), utvidgat det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 till att gälla förmåner som täcker risken för vård- och omsorgsbehov. Detta genom att definiera dessa förmåner som sjukvårdsförmåner enligt lydelsen i artikel 4.1 a i förordningen. Enligt domstolen syftar ”Förmåner av denna typ … således huvudsakligen till att utgöra ett komplement till förmåner enligt sjukförsäkringen, till vilken de för övrigt är organisatoriskt knutna, för att förbättra de vårdberoendes hälsotillstånd och livssituation”.( )

8. Det kom att dröja till ikraftträdandet av förordning (EG) nr 883/2004( ) den 1 maj 2010 innan denna fråga äntligen blev föremål för en särskilt regel som inte bara tar hänsyn till domstolens rättspraxis men även till särdragen med ett åtagande att svara för risken för vård- och omsorgsbehov. Den förordningen är dock inte tillämplig på aktuellt mål, och den fråga som anhängiggjorts av den nationella domstolen ska således avgöras enbart med beaktande av bestämmelserna i förordning nr 1408/71.

B – Bestämmelser i förordning nr 1408/71

9. Förordning nr 1408/71 har antagits med stöd av artikel 42 EG, enligt vilken rådet ska ”besluta om sådana åtgärder inom den sociala trygghetens område som är nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare och därvid särskilt införa ett system som tillförsäkrar migrerande arbetstagare … att … förmånerna betalas ut till personer bosatta inom medlemsstaternas territorier”.

10. Såsom anges i andra och fjärde skälen i förordning nr 1408/71 är dess syfte att garantera den fria rörligheten för anställda och egna företagare inom Europeiska unionen, samtidigt som hänsyn ska tas till särdragen i varje nationell lagstiftning för social trygghet. I det syftet, som framgår av femte, sjätte och tionde skälen till angivna förordning, upprätthålls i förordningen principen om likabehandling av arbetstagare i de olika medlemsstaternas nationella lagstiftning och förordningen syftar till att på bästa sätt säkerställa likabehandling av alla arbetstagare som är sysselsatta på en medlemsstats territorium samt att inte missgynna de arbetstagare som utövar sin rätt till fri rörlighet. För att undvika att flera nationella lagstiftningar blir tillämpliga samt de problem det skulle kunna medföra, preciseras i åttonde skälet till förordning nr 1408/71 att bestämmelserna i förordningen syftar till att berörda personer i princip endast ska omfattas av en medlemsstats sociala trygghetssystem.

11. Förordningens allmänna bestämmelser finns i avdelning I, artiklarna 1–12.

12. Artikel 2.1 stadgar att förordningen ”gäller anställda, egenföretagare och studerande som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat”. I förevarande mål är det ostridigt att Joao Filipe da Silva Martins ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, eftersom domstolen vid upprepade tillfällen har slagit fast att begreppet ”arbetande” enligt artikel 2.1 i denna förordning även omfattar pensionerade arbetstagare( ).

13. Enligt artikel 4.1 a i förordning nr 1408/71 gäller denna all lagstiftning om social trygghet som avser förmåner vid sjukdom och moderskap. Det är i det aktuella fallet vidare ostridigt att de tillhandahållna förmånerna enligt det tyska vårdförsäkringssystemet utgör ”förmåner vid sjukdom” enligt angiven bestämmelses ordalydelse och mer specifikt en sådan kontantförmån som avses i bland annat artikel 28.1 b i förordning nr 1408/71.( )

14. Vad gäller tillträdet till frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring föreskrivs i artikel 9.1 i förordningen följande:

”De bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning, som gör bosättning inom denna stats territorium till villkor för anslutning till frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring, skall inte gälla personer som är bosatta inom en annan medlemsstats territorium, om de någon gång i sin tidigare förvärvsverksamhet har omfattats av lagstiftningen i den förstnämnda staten som anställd eller egenföretagare.”

15. Enligt artikel 12 i angiven förordning är det förbjudet att få eller bevara en rätt till flera förmåner av samma slag för samma period av obligatorisk försäkring, med reservation för vissa undantag som saknar betydelse för målet vid den nationella domstolen

16. I bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71 anges vidare tillämplig lagstiftning för arbetstagare som förflyttar sig inom gemenskapen. Dessa bestämmelser finns i artiklarna 13–17 i förordningen.

17. I enlighet med artikel 13.1 i förordningen omfattas de personer för vilka förordningen gäller av lagstiftningen i endast en medlemsstat. De personer för vilken lagstiftningen i en medlemsstat upphör att gälla omfattas enligt artikel 13.2 f av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium de är bosatta.

18. Artikel 15 i förordning nr 1408/71, med rubriken ”Regler om frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring”, har följande lydelse:

”1. Artiklarna 13–14 d skall inte gälla frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring såvida det i en medlemsstat, för någon av de grenar som anges i artikel 4, inte finns annat än ett frivilligt försäkringssystem.

2. Om tillämpningen av två eller flera medlemsstaters lagstiftning medför dubbelförsäkring gäller följande:

– Vid ett obligatoriskt försäkringssystem och ett eller flera system för frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring, skall personen omfattas endast av det obligatoriska försäkringssystemet.

– Vid två eller flera system för frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring, kan personen omfattas endast av det system för frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring som han har valt.

...”

19. De särskilda bestämmelserna för förmåner vid sjukdom under vilka faller förmånerna som täcker risken för vård- och omsorgsbehov finns i avdelning III i artiklarna 18–36 i förordning nr 1408/71.

20. Vad gäller pensionärer med rätt till pension enligt lagstiftningen i flera medlemsstater finns samordningsbestämmelserna avseende förmånerna för sjukdom i artiklarna 27 och 28 i förordningen. Dessa bestämmelser innehåller en ”konfliktregel” för att avgöra vilken institution som är behörig att svara för kostnaderna för förmånerna liksom tillämplig lagstiftning.

21. Artikel 27 i förordningen gäller det fall då det finns en rätt till förmån i bosättningslandet. Den har följande lydelse:

”En pensionär som har rätt till pensioner enligt lagstiftningen i två eller flera medlemsstater, av vilka en är lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt, och som har rätt till förmåner enligt den sistnämnda medlemsstatens lagstiftning, i förekommande fall med beaktande av bestämmelserna i artikel 18 och bilaga VI, skall, tillsammans med sina familjemedlemmar, få sådana förmåner från institutionen på bosättningsorten och på denna institutions bekostnad som om personen vore en pensionär med rätt till pension endast enligt den sistnämnda medlemsstatens lagstiftning.”

22. Artikel 28.1 b i förordningen nr 1408/71 avser i sin tur det fall då en rätt till kontantförmåner saknas i bosättningslandet. Denna bestämmelse har följande lydelse:

”En pensionär som har rätt till pension enligt en medlemsstats lagstiftning eller till pensioner enligt två eller flera medlemsstaters lagstiftning och som inte har rätt till förmåner enligt lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt, skall ändå få sådana förmåner för egen del och för sina familjemedlemmar om han, i förekommande fall med beaktande av bestämmelserna i artikel 18 och bilaga VI, skulle ha rätt till det enligt den medlemsstatens lagstiftning eller åtminstone enligt lagstiftningen i en av de medlemsstater som är behöriga att utge pensioner om han vore bosatt inom en sådan stats territorium. Förmånerna skall utges under följande förutsättningar:

...

b) Kontantförmåner skall, i förekommande fall, utges av den institution som är behörig enligt reglerna i punkt 2 enligt den lagstiftning som denna tillämpar. Efter överenskommelse mellan den behöriga institutionen och institutionen på bosättningsorten kan dock sådana förmåner utges av den sistnämnda institutionen för den förstnämnda institutionens räkning enligt den behöriga statens lagstiftning.”

II – Den tyska lagstiftningen

A – Vård- och omsorgsersättningen

23. Vårdförsäkringssystemet i Tyskland inrättades med verkan från och med den 1 januari 1995 genom lagen om socialförsäkring mot risken för vård- och omsorgsbehov (Pflegeversicherungsgesetz), vilken utgör bok XI i lagen om social trygghet (Socialgesetzbuch, nedan kallad SGB XI).

24. Denna försäkring är avsedd att täcka kostnader för de försäkrades vård- och omsorgsbehov, varmed avses ett permanent behov av att ta andra personers hjälp i anspråk för att utföra vardagsgöromål (kroppshygien, intagande av föda, förflyttning, underhåll av den egna bostaden, etcetera). I detta system föreskrivs ett flertal former av åtgärder till förmån för personer med vård- och omsorgsbehov. Bland annat föreskrivs vårdförmåner i form av assistans (Pflegesachleistung) i enlighet med 36 § SGB XI, vilka sökanden kunde ta del av före sin vistelse i Portugal. Vidare föreskrivs en vård- och omsorgsersättning för den vård som anlitats personligen (Pflegegeld, nedan kallad vård- och omsorgsersättningen), vilken regleras i 37 § SGB XI( ) och vilken har betalats ut till Joao Filipie da Silva Martins från och med den 1 januari 2002.

25. Vård- och omsorgsersättningen gör det möjligt för personer med vårdbehov att uppbära månatligt vårdbidrag om de själva skaffar sig de vårdförmåner och tjänster som de behöver. Ersättningen får användas fritt av förmånstagaren och således även för att betala tjänster som inte omfattas av vårdförsäkringen eller som tillhandahålls av personal som inte tillhör enheter med vilka försäkringskassan har slutit avtal.

26. Vårdbehovet bedöms av den medicinska avdelningen inom sjukförsäkringsorganet, vilken på grundval av fyra kriterier (personlig hygien, kosthållning, förflyttning och hemhjälp) har skapat tre kategorier av vårdbehov. Vård- och omsorgsersättningens storlek varierar beroende på vårdbehovet. Vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen var detta belopp 205 euro i månaden för kategori I, det vill säga för de personer som har behov av hjälp med kroppslig omvårdnad, kosthållning och förflyttning, åtminstone en gång om dagen.

27. Samtliga personer som är frivilligt eller obligatoriskt anslutna till sjukförsäkringen ska betala avgifter till vårdförsäkringssystemet.( ) Såsom den tyska regeringen angav vid förhandlingen är rätten till vård- och omsorgsersättning beroende av att en minsta försäkringsperiod har fullgjorts. Denna var tidigare fem år och är nu två år. När detta villkor väl har uppfyllts varierar inte försäkringsbeloppet beroende på hur länge avgifter har betalats.

B – Villkoren för att bibehålla den frivilliga fortsättningsförsäkringen

28. I 26 § SGB XI, vilken text återges i den tyska regeringens yttrande, föreskrivs följande:

”1) Den som inte längre omfattas av ett obligatoriskt försäkringssystem enligt 20 § eller 21 § och som har varit försäkrad under minst 24 månader under fem år eller under de tolv månaderna närmast föregående anslutningens upphörande kan bibehålla sin anslutning till vårdförsäkringen enligt fortsättningsförsäkringen förutom om denna person är ansluten till ett obligatoriskt försäkringssystem enligt 23 § första stycket ... [B]egäran måste ges in till behörig vårdförsäkringskassa inom tre månader efter anslutningens upphörande …

2) Den som på grund av byte av bosättningsort eller längre tids vistelse utomlands, inte längre omfattas av det obligatoriska försäkringssystemet kan begära anslutning enligt fortsättningsförsäkringen.”

C – Villkoren för att bibehålla rätten till utbetalning av ersättningen

29. I 34 § första stycket punkt 1 SGB XI( ) föreskrivs att rätten till förmåner skjuts upp:

– Lika länge som den försäkrade vistas i utlandet. Vid tillfällig vistelse i utlandet som kan sträcka sig till tio veckor per kalenderår ska vård- och omsorgsersättningen bibehållas under de villkor som anges i 37 § SGB XI eller proportionerligt i enlighet med 38 § SGB XI.

– När den försäkrade, direkt med stöd av 35 § i förbundslagen om krigsofferpension (Bundesversorgungsgesetz) eller enligt de lagar som föreskriver en analogisk tillämpning av förbundslagen, uppbär ersättningsförmåner knutna till ett vårdbehov, vilka utbetalas av det lagstadgade olycksfallsförsäkringssystemet eller av offentliga kassor i enlighet med en försäkring eller obligatorisk olycksfallsassistans. Detsamma gäller när motsvarande förmåner utbetalas från utlandet eller av en mellanstatlig eller överstatlig institution.

III – Bakgrund

30. Joao Filipe da Silva Martins, som i dag är 75 år, var yrkesverksam i Portugal innan han etablerade sig och arbetade i Tyskland. Som verksam i Tyskland har han betalat avgifter till den tyska vårdförsäkringen från dess införande den 1 januari 1995.

31. Sedan september 1996 har Joao Filipe da Silva Martins uppburit en pension om cirka 700 euro. Som berättigad till en sådan pension var han ansluten till vårdförsäkringen enligt den obligatoriska försäkringen hos Krankenversicherung der Rentner (sjukförsäkringskassan för pensionärer)( ). Sedan maj 2000 har Joao Filipe da Silva Martins även uppburit en pension från de portugisiska myndigheterna med ett belopp om cirka 150 euro.

32. Sedan augusti 2001 har BBKK gett Joao Filipe da Silva Martins rätt till vårdförmåner enligt kategori I. Därefter och med anledning av en vistelse i Portugal från december 2001 som inledningsvis beskrevs som tillfällig gav BBKK honom rätt till en vård- och omsorgsersättning till ett belopp av 205 euro, från och med den 1 januari 2002, som den har betalat fram till och med den 31 december 2002.

33. När BBKK fick kännedom om att Joao Filipe da Silva Martins hade anmält definitiv utflyttning från Tyskland från och med den 31 juli 2002, beslutade kassan den 5 februari 2003 att säga upp hans anslutning, med verkan från och med den 31 juli 2002. Vidare förelades han genom beslut den 12 februari 2003 att betala tillbaks den vård- och omsorgsersättning som betalats ut mellan augusti och december 2002 med ett belopp om 1 025 euro. BBKK fann vid omprövning i beslut den 4 februari 2004 inte skäl att ändra dessa beslut.

34. Sozialgericht Frankfurt am Main (domstol i Frankfurt am Main med behörighet i mål om social trygghet) biföll överklagandet av detta beslut. Med upphävande av de överklagade besluten fastställde domstolen att i enlighet med den frivilliga fortsättningsförsäkringen var Joao Filipe da Silva Martins fortfarande ansluten till BBKK som följaktligen var skyldig att fortsätta att betala ut vård- och omsorgsersättning även efter den 1 januari 2003. Genom dom av den 13 september 2007 avslog Hessiches Landessocialgericht BBKK:s överklagande vad avsåg återbetalningen av vård- och omsorgsersättningen. Däremot ändrade denna domstol Socialgericht Frankfurt am Mains dom i övrigt och avslog Joao Filipe da Silva Martins överklagande, med motiveringen att en anslutning i enlighet med den frivilliga fortsättningsförsäkringen enligt 26 § första stycket SGB XI var utesluten, eftersom den erforderliga begäran härom inte hade getts in i rätt tid.

35. Joao Filipe da Silva Martins överklagade därför till Bundessozialgericht, där han gjorde gällande åsidosättande av artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG, liksom av artiklarna 19, 27 och 28 i förordning nr 1408/71. Han hävdade att det ska vara möjligt att exportera vårdförsäkringsförmånerna till en annan medlemsstat, särskilt när dessa förmåner finansieras av egna avgifter och motsvarande förmåner inte finns i ursprungsstaten, det vill säga Republiken Portugal.

IV – Tolkningsfrågan

36. Överklagandet gäller Joao Filipe da Silva Martins bibehållande av sin frivilliga fortsättningsanslutning till den tyska vårdförsäkringen från den 1 augusti 2002, liksom tillerkännandet av vård- och omsorgsersättning efter den 1 januari 2003.( )

37. Den nationella domstolen har påpekat att Joao Filipe da Silva Martins i enlighet med 26 § SGB XI borde ha rätt att bibehålla sin anslutning till den tyska vårdförsäkringen enligt den frivilliga fortsättningsförsäkringen även efter den 31 juli 2002, trots att han inte är obligatoriskt ansluten till den tyska sjukförsäkringskassan med anledning av att han definitivt flyttat från Tyskland. Den nationella domstolen har dock framhållit att lagkonfliktsreglerna i förordning nr 1408/71 och särskilt dess artikel 15.2 tycks förhindra bibehållandet av en sådan anslutning. Vidare påpekar domstolen att rätten till vård- och omsorgsersättning i enlighet med 34 § första stycket punkt 1 SGB XI skjuts upp under den tid som försäkringstagaren varaktigt vistas i utlandet.

38. Den nationella domstolen anser således att lösningen av det aktuella målet beror på tolkningen av artiklarna 39 EG och 42 EG liksom av artikel 27 och/eller artikel 28 i förordning nr 1408/71.

39. För det fall det aktuella målet ska avgöras i enlighet med artikel 28 i denna förordning frågar sig den nationella domstolen om inte denna bestämmelse ska tolkas så att den ger rätt till sökanden att i Portugal få del av den tyska vård- och omsorgsersättningen. Den konstaterar att det portugisiska systemet för social trygghet inte föreskriver någon vård- och omsorgsersättning. Vidare anser den nationella domstolen att Joao Filipe da Silva Martins har erhållit rätt till den tyska vård- och omsorgsersättningen genom de avgifter han har betalat sedan 1995. Slutligen understryker den att EU‑domstolens domar i de ovannämnda målen Molenaar och Jauch förhindrar att rätten till utbetalning av denna ersättning, i enlighet med en medlemsstats lagstiftning, ska kunna underställas ett villkor om att den vårdbehövande personen ska ha sin hemvist inom den senare statens territorium.

40. Om målet däremot ska avgöras i enlighet med artikel 27 i förordning nr 1408/71 innebär det enligt den nationella domstolen att det är tillräckligt att sökanden har rätt till allmänna sjukförsäkringsförmåner i Portugal. Den nationella domstolen frågar sig därför om bestämmelsen, i likhet med vad BBKK har hävdat, ska tolkas så att Joao Filipe da Silva Martins inte har rätt att ta del av den tyska vård- och omsorgsersättningen och att denne endast kan ta del av förmånerna enligt den portugisiska regleringen. Enligt den nationella domstolen skulle en sådan inställning vara orimlig eftersom den skulle frånta en migrerande arbetstagare rättigheter som denne har finansierat genom egna avgifter, vilket skulle strida mot syftet med artikel 42 EG. Vidare skulle en sådan uppfattning medföra skillnad i behandlingen mellan å ena sidan en pensionär som har rätt till endast en pension och som skulle kunna exportera den tyska vård- och omsorgsersättningen och å andra sidan en pensionär med rätt till dubbel pension, som Joao Filipe da Silva Martins.

41. Bundessozialgericht har beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

”Är det förenligt med bestämmelserna i den primära och den sekundära gemenskapsrätten avseende fri rörlighet och social trygghet för migrerande arbetstagare (särskilt artiklarna 39 EG och 42 EG samt artiklarna 27 och 28 i förordning (EEG) nr 1408/71) att en tidigare anställd som uppbär pension i såväl det tidigare anställningslandet som i ursprungsstaten, och i det tidigare anställningslandet har rätt till vård- och omsorgsersättning på grund av vård- eller omsorgsbehov, förlorar rätten till vård- och omsorgsersättning efter att han flyttat till ursprungsstaten?”

42. Skriftliga och muntliga yttranden har getts in av parterna i målet vid den nationella domstolen, men även av de tjeckiska, tyska och portugisiska regeringarna, av Förenade kungarikets regering samt av Europeiska kommissionen.

V – Min bedömning

43. Målet vid den nationella domstolen gäller frågan om bibehållande av den rätt till vård- och omsorgsersättning som en migrerande arbetstagare erhållit genom sin obligatoriska anslutning till det tyska vårdförsäkringssystemet.

44. Den nationella domstolen har ställt tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida artiklarna 39 EG och 42 EG avseende den fria rörligheten för arbetstagare, samt artiklarna 27 och 28 i förordning nr 1408/71 ska tolkas på sådant sätt att de utgör ett hinder mot att en person bibehåller sin rätt till vård- och omsorgsersättning enligt en frivillig fortsättningsanslutning till det tyska vårdförsäkringssystemet, när den angivna personen, som har flyttat till Portugal och uppbär en pension utbetald av denna stat, numera är obligatoriskt ansluten till det portugisiska systemet för social trygghet.

45. Svaret på denna fråga beror i första hand på huruvida det i det portugisiska sociala trygghetssystemet verkligen föreskrivs ett åtagande att svara för sådana situationer av vård- och omsorgsbehov som den som Joao Filipe da Silva Martins befinner sig i.

46. Det framgår av vissa handlingar som getts in till domstolen att pensionärer, handikappade eller överlevande i Portugal kan få del av ett tillägg till sin pension beroende på deras vård- och omsorgsbehov. Enligt min granskning av de portugisiska reglerna framgår det att genom lagdekret nr 265/99( ) har det införts ett vårdbehovstillägg (complemento por dependência) med verkan från den 1 augusti 1999. Detta tillägg utgör, i enlighet med artikel 1.2 och artikel 2 i lagdekret nr 265/99, en kontantförmån som kan tilldelas de personer som har rätt till pension, handikapp- eller överlevandeersättning och som befinner sig i en situation där de behöver vård eller omsorg.

47. Vård- och omsorgsbehovet bedöms av en medicinsk kommission som är sammankallad inom ramen för det sociala trygghetssystemets undersökning av funktionshinder. Enligt artikel 7.1 a i angivet lagdekret bestäms beloppet för vårdbehovstillägget med hänsyn till vilken av de två vårdbehovsnivåerna som de berörda personerna tillhör. Beloppet för vårdbehovstillägget motsvaras av en procentsats av det sociala pensionsbeloppet i det icke avgiftsbaserade systemet, vars värde fastställs enligt lag. Den första behovsnivån avser de personer som inte på ett självständigt sätt kan utföra nödvändiga vardagsgöromål. Beloppet för vårdbehovstillägget har fastställts till 50 procent av det sociala pensionsbeloppet. Den andra behovsnivån avser de personer som utöver första nivåns vårdbehovssituation är sängliggande eller drabbade av svår demens. Beloppet för vårdbehovstillägget är då bestämt till 90 procent av det sociala pensionsbeloppet. Utbetalningen av tillägget sker en gång i månaden, och i enlighet med artikel 8 i angivet lagdekret erbjuder de behöriga myndigheterna en ytterligare utbetalning under juli och december. Det tycks inte finnas något krav på en minsta anslutningstid eller något villkor avseende ålder för att få del av detta tillägg.( )

48. Den nationella domstolen har emellertid i sitt beslut om hänskjutande påpekat att Joao Filipe da Silva Martins inte uppbär någon vård- och omsorgsersättning i Portugal. Den har angett att det i det sociala trygghetssystemet inte föreskrivs någon sådan förmån eftersom hjälpen till personer med vårdbehov mer eller mindre ges i form av vårdförmåner inom ramen för sociala tjänster eller inom sjukförsäkringssystemet (fast boende). Den portugisiska regeringen har inte redogjort för denna reglering i sitt skriftliga yttrande. Den anger att det inte finns några särskilda förmåner, vare sig det gäller vård- eller kontantförmåner, som täcker risken för vård- och omsorgsbehov i Portugal, vilket den bekräftade i svar på en fråga som domstolen ställde vid förhandlingen.

49. Följaktligen saknas kännedom om på vilket sätt och i vilken utsträckning risken för vård- och omsorgsbehov täcks i Portugal. Det är vidare inte klarlagt huruvida Joao Filipe da Silva Martins har rätt till sådana förmåner enligt den portugisiska regleringen. Slutligen pekar ingenting i målet på att berörd person har ansökt om vårdbehovstillägg inom ramen för det portugisiska sociala trygghetssystemet eller om att få del av sådana vårdförmåner som den nationella domstolen kortfattat beskrivit.

50. Under dessa omständigheter och eftersom den nationella domstolen är ensam behörig att pröva de faktiska omständigheterna i det nationella mål som det har att avgöra( ), ska jag bedöma tolkningsfrågan med utgångspunkt i de antagandena på vilka Bundessozialgericht och den portugisiska regeringen har baserat sina ställningstaganden, enligt vilka Joao Filipe da Silva Martins risk för vård-och omsorgsbehov i nuläget inte täcks av det portugisiska sociala trygghetssystemet.

51. Genom detta antagande är det först av allt möjligt att bestämma vilken av de två medlemsstaterna Förbundsrepubliken Tyskland eller Republiken Portugal som i princip är behörig att svara för Joao Filipe da Silva Martins risk för vård- och omsorgsbehov.

52. För detta ändamål och i enlighet med vad den nationella domstolen har angett, är det nödvändigt att titta på samordningsbestämmelserna i artiklarna 27 och 28 i förordning nr 1408/71. Dessa bestämmelser avser specifikt situationen för de personer som uppbär pension enligt flera medlemsstaters lagstiftning. De gör det möjligt att bestämma vilken av dessa två medlemsstater som är behörig för utbetalningen av sjukförmånerna.

53. I det aktuella fallet anser jag att denna bedömning ska göras mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 28.1 b i förordning nr 1408/71, och detta i motsats till vad BBKK liksom de tjeckiska och tyska regeringarna har hävdat.

54. Med beaktande av tillgänglig information är artikel 27 i förordning nr 1408/71 enligt min mening nämligen inte tillämplig på den aktuella tvisten. Den bestämmelsen avser uttryckligen situationer där en person med rätt till pension som utbetalats i enlighet med lagstiftningen i två medlemsstater, däribland den medlemsstat inom vars territorium personen är bosatt, har rätt till sjukförmåner enligt den senare medlemsstatens lagstiftning. Även om Joao Filipe da Silva Martins åtnjuter en ”rätt till sjukförmåner” i Portugal, eftersom han skyddas mot de traditionella riskerna inom sjukförsäkringsgrenen, är han dock inte skyddad, i enlighet med tillgänglig information, mot den specifika risken för vård- och omsorgsbehov, eftersom angivet system inte tycks föreskriva ett sådant skydd. Följaktligen förefaller det svårt att anse att berörd part får del av den tvistiga förmånen i bosättningslandet på det sätt som föreskrivs i artikel 27 i förordning nr 1408/71.

55. Artikel 28.1 b i förordningen avser däremot situationer där det saknas rätt till förmåner i bosättningslandet. Enligt denna bestämmelse ska en pensionär som har rätt till pension enligt två eller flera medlemsstaters lagstiftning, och är bosatt i en medlemsstat där han inte har rätt till förmåner, ändå ha rätt till kontantförmåner från en av de medlemsstater som är behöriga att utge hans pension, om han skulle ha rätt till det enligt lagstiftningen i en av dessa stater. I det aktuella fallet är det klart att Joao Filipe da Silva Martins uppfyller förutsättningarna i den tyska lagstiftningen för att vara berättigad till en vård- och omsorgsersättning eftersom BBKK har betalat honom denna ersättning sedan december 2001. Med beaktande härav och i enlighet med samordningsbestämmelserna i artikel 28.1 b i förordningen anser jag därför att Joao Filipe da Silva Martins i princip har rätt till utbetalning av denna ersättning i Portugal eftersom han inte får del av sådana förmåner i denna stat.

56. Efter att ha slagit fast denna princip ska jag ta ställning till huruvida bestämmelserna gällande lagkonflikt i artikel 15.2 i förordning nr 1408/71 likväl utgör ett hinder, såsom den nationella domstolen har hävdat, mot att Joao Filipe da Silva Martins bibehåller sin anslutning till den tyska vårdförsäkringen enligt den frivilliga fortsättningsförsäkringen eftersom denne är obligatoriskt ansluten till det portugisiska sociala trygghetssystemet.( )

57. Jag anser att så inte är fallet, bland annat med beaktande av principerna i artikel 9.1 och artikel 15.1 i förordningen.

58. Det är riktigt att denna förordning, vilket framgår i dess åttonde skäl, syftar till att berörda personer i princip endast ska omfattas av en medlemsstats sociala trygghetssystem för att undvika kumulering av tillämplig nationell lagstiftning och särskilt de komplikationer som detta kan leda till. Denna princip uttrycks i artikel 13.1 i förordning nr 1408/71 i vilken det föreskrivs att personer för vilka denna förordning gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat.( )

59. Inte desto mindre anges i angiven förordning i artikel 9.1 och artikel 15.1 ett undantag vad gäller tillträdet till frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring.

60. Artikel 9 i förordning nr 1408/71 finns under avdelning I, som har rubriken ”Allmänna bestämmelser”. Artikeln är i sin tur rubricerad ”Tillträde till frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring”. Denna artikel är tillämplig på aktuellt mål eftersom den omfattar alla typer av försäkringar med visst frivilligt inslag( ), såsom den frivilliga fortsättningsförsäkringen enligt 26 § andra stycket SGB XI.

61. I artikel 9.1 i förordning nr 1408/71 föreskrivs att de bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning, som gör bosättning inom denna stats territorium till villkor för anslutning till frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring, inte ska gälla personer som är bosatta inom en annan medlemsstats territorium, om de någon gång i sin tidigare förvärvsverksamhet har omfattats av lagstiftningen i den förstnämnda staten som anställd eller egenföretagare. Vid en läsning av denna bestämmelse förstår jag det så, att en arbetstagare som Joao Filipe da Silva Martins, som under sin förvärvsverksamhet har omfattats av en viss medlemsstats lagstiftning, kan begära tillträde till den frivilliga fortsättningsförsäkringen i denna stat, trots att han i nuläget omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat.

62. Denna princip bekräftas enligt min mening av bestämmelserna i artikel 15.1 i förordning nr 1408/71. Bestämmelsen finns under avdelning II, som har rubriken ”Bestämmande av tillämplig lagstiftning”. Artikeln är rubricerad ”Regler om frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring”.

63. Enligt denna bestämmelse ska ”[artikel] 13 [som fastställer principen om att en arbetstagare ska omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat] inte gälla frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring”, med reservation för ett undantag som enligt min mening inte har någon betydelse för målet vid den nationella domstolen. Vid en genomläsning av artikel 15.1 i förordning nr 1408/71 framgår det att en arbetstagare som obligatoriskt omfattas av lagstiftningen om social trygghet i sin anställnings- eller bosättningsstat samtidigt kan omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat vad avser arbetstagarens frivilliga försäkring eller frivilliga fortsättningsförsäkring.

64. Det är riktigt att den nationella domstolen i sitt beslut om hänskjutande avser artikel 15.2 i förordningen. Jag vill påpeka att denna bestämmelse innebär att, när tillämpningen av två medlemsstaters lagstiftning medför en kumulering av anslutningen till ett obligatoriskt försäkringssystem och ett system för frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring, försäkringstagaren endast ska omfattas av det obligatoriska försäkringssystemet. Enligt den nationella domstolen skulle således angiven bestämmelse kunna utgöra ett hinder mot att sökanden bibehåller sin frivilliga anslutning till det tyska vårdförsäkringssystemet.

65. Jag delar inte denna uppfattning eftersom artikel 15.2 i förordning nr 1408/71 enligt min mening inte ska tillämpas på det aktuella målet. Jag anser nämligen att denna bestämmelse, sedd mot bakgrund av åttonde skälet och artikel 12 i förordningen, syftar till att undvika den situationen att en individ ska bli tvungen att betala avgift två gånger för en och samma risk till två olika sociala trygghetssystem, den ena obligatorisk och den andra frivillig, och på detta sätt kunna kumulera förmåner av samma karaktär. I aktuellt fall har det dock visats att Joao Filipe da Silva Martins inte skyddas mot risken för vård- och omsorgsbehov inom ramen för sin anslutning till det portugisiska obligatoriska försäkringssystemet, och det finns därför inte någon risk för sådana problem. Hans frivilliga anslutning till det tyska vårdförsäkringssystemet medför inte annat än en kompletterande förmån för en risk som under samma period inte täcks i Portugal.

66. Följaktligen anser jag att Joao Filipe da Silva Martins, i enlighet med principerna i artikel 9.1 och artikel 15.1 i förordning nr 1408/71 och under de omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen, kan bibehålla sin frivilliga anslutning till det tyska vårdförsäkringssystemet trots att han under samma period även är obligatoriskt ansluten till det portugisiska sociala trygghetssystemet.

67. Denna anslutning för vilken den lägsta avgiften under år 2010 uppgick till 16,61 euro( ), borde således ge sökanden rätt till utbetalning av vård- och omsorgsersättning. Den nationella domstolen frågar sig dock om det är möjligt att exportera en sådan ersättning till Portugal, eftersom 34 § första stycket punkt 1 SGB XI skjuter upp betalningen av denna så länge som förmånstagaren varaktigt vistas i utlandet.

68. Den tyska regeringen har nämligen hävdat att även om Joao Filipe da Silva Martins formellt uppfyller villkoren för att vara frivilligt försäkrad enligt 26 § andra stycket SGB XI, kan han inte uppbära denna ersättning i Portugal. Denna bestämmelse gör det endast möjligt att bibehålla en anslutning till det sociala trygghetssystemet, vilket gör det möjligt för personer som tillfälligt vistas i utlandet att uppfylla kravet gällande anslutningstid som föreskrivs i 33§ andra stycket SGB XI. Den tyska regeringen har vidare, som svar på en fråga från domstolen under förhandlingen angett att tillämpningen av 26 § andra stycket SGB XI begränsas av territorialitetsprincipen eftersom Förbundsrepubliken Tyskland är den enda stat där en sådan ersättning kan erhållas. Den tyska regeringen hänvisar till 34 § första stycket punkt 1 SGB XI i vilken bestämmelse det uttryckligen föreskrivs att rätten till ersättning skjuts upp så länge den försäkrade vistas i utlandet.

69. Den senare bestämmelsen måste dock läsas mot bakgrund av domen i det ovannämnda målet Molenaar och av den tolkning som domstolen där gjorde av artikel 28.1 b i förordning nr 1408/71.( )

70. Målet som gav upphov till nämnda dom gällde situationen för makarna Molenaar som förvärvsarbetade i Tyskland samtidigt som de var bosatta i Frankrike. De var båda frivilligt anslutna till sjukförsäkringssystemet i Tyskland och var liksom Joao Filipe da Silva Martins skyldiga att betala avgifter till den tyska vårdförsäkringen sedan den 1 januari 1995. Trots detta hade den behöriga sociala trygghetskassan informerat dem om att de i enlighet med 34 § första stycket punkt 1 SGB XI inte kunde göra gällande rätt till utbetalning av vård- och omsorgsförsäkringsersättning så länge de var bosatta i Frankrike.

71. Domstolen slog i sin dom fast att en sådan bestämmelse som förbjuder utbetalning av kontantförmåner enligt vårdförsäkringen i den migrerande arbetstagarens bosättningsstat – vad beträffar pensionärer som omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat än den som de är bosatta i – strider mot artikel 28.1 b i förordning nr 1408/71.

72. Såsom jag har påpekat föreskrivs i denna bestämmelse att en individ som har rätt till pensioner enligt två eller flera medlemsstaters lagstiftning, och som uppfyller villkoren enligt lagstiftningen i en av dessa stater för att ha rätt till kontantförmåner, ska ha rätt till utbetalningar av dessa förmåner i den medlemsstat där han är bosatt, och så även om lagstiftningen i den senare staten inte föreskriver den typen av förmåner. I sådant fall ska kontantförmånerna utges av institutionen i behörig stat enligt de villkor som föreskrivs av lagstiftningen i sistnämnda stat. Förmånerna kan även utges av institutionen på bosättningsorten för den behöriga statens räkning i enlighet med den senares lagstiftning.

73. Såsom framgår av domen i det ovannämnda målet Molenaar kan inte utbetalningen av den tyska vård- och omsorgsersättningen villkoras av att den försäkrade är bosatt inom anslutningsstatens territorium. Ersättningen måste gå att exportera till den försäkrades bosättningsstat. Eftersom Joao Filipe da Silva Martins får del av vård- och omsorgsersättningen enligt 37 § SGB XI sedan den 1 januari 2002, finns det därför inget hinder mot att han ska fortsätta att uppbära en sådan ersättning efter att definitivt ha flyttat till Portugal. I detta sammanhang tycks möjligheten att exportera ersättningen inte innebära några särskilda praktiska svårigheter eftersom de tyska myndigheterna har medgett utbetalning av ersättningen under sökandens tillfälliga vistelse i Portugal mellan den 1 januari 2002 och den 31 december 2002.

74. Av det anförda följer att Joao Filipe da Silva Martins kan fortsätta att vara frivilligt ansluten till den tyska vårdförsäkringen enligt artikel 9.1 och artikel 15.1 i förordning nr 1408/71 och uppbära vård- och omsorgsersättningen enligt denna försäkring i enlighet med artikel 28.1 b i samma förordning.

75. Denna slutsats följer enligt min mening av de mål unionens lagstiftare önskar uppnå inom detta område.

76. Jag erinrar om att bestämmelserna i förordning nr 1408/71 ska tolkas mot bakgrund av syftet bakom artiklarna 39 EG och 42 EG. Enligt fast rättspraxis är det en förutsättning för att migrerande arbetstagare ska kunna utnyttja sin rätt till fri rörlighet att de inte missgynnas i förhållande till dem som utövar hela sin verksamhet i en medlemsstat.( ) Förordning nr 1408/71 syftar därför till att inte missgynna dem som utvidgar sina verksamheter utanför en medlemsstats territorium och till att garantera bibehållandet av de rättigheter och förmåner som redan har erhållits eller håller på att erhållas. Enligt domstolen betyder detta att utövandet av den fria rörligheten inte får leda till att betalda sociala avgifter går förlorade.( ) Detta medför att migrerande arbetstagare inte ska behöva acceptera nedsättningar av de sociala trygghetsförmåner som lagstiftningen i en medlemsstat garanterar dem och inte heller ska fråntas rätten att få del av dessa förmåner, särskilt när dessa förmåner motsvarar de avgifter som de har betalat in.( )

77. Att försöka uppnå detta mål anser jag vara av särskild betydelse för äldre personer med vårdbehov. I likhet med vad som fastslås i artikel 25 i den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna har de äldre rätt att leva ett värdigt och oberoende liv. Respekten för detta oberoende för dem som förlorar sin autonomi måste enligt min mening förverkligas genom så stor valfrihet som möjligt vad avser deras levnadssätt och den vård som utförs.( ) Många av dessa personer återvänder till sina ursprungsstater för att vara nära sina familjer och för att få deras hjälp. De ska inte för den skull utöver sina handikapp och ibland svåra situation förhindras i sin rörlighet genom förlusten av rättigheter som de på ett riktigt sätt har förvärvat under sin förvärvsverksamhet.

78. Mot bakgrund av dessa målsättningar kan inte den uppfattningen godtas enligt vilken Joao Filipe da Silva Martins inte skulle kunna fortsätta att vara ansluten till den tyska vårdförsäkringen och inte kunna uppbära vård- och omsorgsersättningen i Portugal.

79. Dels skulle detta innebära att de av sökanden inbetalda sociala avgifterna skulle gå förlorade. Joao Filipe da Silva Martins har nämligen betalat avgifter till den tyska vårdförsäkringen sedan den 1 januari 1995. Inte förrän augusti 2001 togs hans vårdbehov för första gången om hand (i form av en vårdförmån), eftersom rätten till förmåner ursprungligen var villkorad av att en minsta försäkringsperiod om fem år hade fullgjorts.

80. Dels skulle detta missgynna Joao Filipe da Silva Martins i förhållande till en annan arbetstagare med vård- och omsorgsbehov som inte utnyttjar sin rätt till fri rörlighet. Det framgår nämligen av beslutet om hänskjutande att en person som har utfört hela sin förvärvsverksamhet i Tyskland och som endast uppbär en tysk pension fortsätter att vara ansluten till den obligatoriska tyska vårdförsäkringen och uppbär motsvarande vård- och omsorgsersättning även när denne har lämnat territoriet.( ) Den nationella domstolen har preciserat att denna person behandlas som om han fortfarande var bosatt inom territoriet. Joao Filipe da Silva Martins däremot som genom att ha förvärvsarbetat i Portugal, i aldrig så begränsad omfattning, skulle inte ha rätt till varken denna ersättning eller en liknande ersättning i Portugal och skulle därför stå utan ett nödvändigt skydd.

81. Det är uppenbart att sådana konsekvenser riskerar att påverka – om inte tvinga – honom till att stanna i Tyskland, vilket skulle utgöra ett hinder mot rätten till fri rörlighet och därmed göra honom än mer beroende.

82. Med beaktande av samtliga dessa omständigheter anser jag att artiklarna 39 EG och 42 EG, liksom artiklarna 9.1 och 15.1 i förordningen ska tolkas på så sätt att en migrerande tidigare arbetstagare som är obligatoriskt ansluten till det sociala trygghetssystemet i dennes bosättningsstat under samma period, förutsatt att denna anslutning inte täcker risken för vård- och omsorgsbehov, ska kunna bibehålla sin frivilliga fortsättningsanslutning till det av den tidigare anställningsstaten organiserade vårdförsäkringssystemet. I enlighet med det ovannämnda målet Molenaar och artikel 28.1 b i förordningen ska vård- och omsorgsersättningen som betalas enligt denna frivilliga fortsättningsanslutning utbetalas till försäkringstagaren i dennes bosättningsstat.

VI – Förslag till avgörande

83. Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågan från Bundessozialgericht enligt följande:

1. Artiklarna 39 EG och 42 EG liksom artiklarna 9.1 och 15.1 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1386/2001 av den 5 juni 2001, ska tolkas så att en migrerande tidigare arbetstagare som är obligatoriskt ansluten till det sociala trygghetssystemet i dennes bosättningsstat under samma period, förutsatt att denna anslutning inte täcker risken för vård- och omsorgsbehov, ska kunna bibehålla sin frivilliga fortsättningsanslutning till det av den tidigare anställningsstaten organiserade vårdförsäkringssystemet.

2. I enlighet med dom av den 5 mars 1998 i mål C‑160/96, Molenaar, och artikel 28.1 b i förordning nr 1408/71, i dess lydelse enligt förordning nr 1386/2001, ska vård- och omsorgsersättningen som utbetalas enligt denna frivilliga fortsättningsanslutning betalas till den försäkrade i dennes bosättningsstat.