STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

av den 1 juli 20081( )

Mål C‑195/08 PPU

Rinau

(begäran om förhandsavgörande från Lietuvos Aukščiausiasis teismas (Litauen))

”Förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande – Bryssel IIa‑förordningen – Ansökan om icke-erkännande av ett avgörande som innebär återlämnande av ett barn – Villkor för att pröva ansökan”

1. Ett barn fött i Tyskland år 2005 av tysk far och litauisk mor, som då var gifta men numera är skilda, befinner sig för närvarande i Litauen med modern, mot faderns vilja. I målet om äktenskapsskillnad tillerkände den tyska domstolen fadern vårdnaden om barnet och förordnade om att det skulle återlämnas till honom. Lietuvos Aukščiausiasis teismas (Litauens högsta domstol) har ställt sex frågor till EG‑domstolen angående villkoren för prövning av en ansökan från modern om att få fastställt att dessa delar av domen om äktenskapsskillnad inte ska erkännas.

2. En sådan situation regleras i gemenskapslagstiftningen av Bryssel IIa‑förordningen( ) i förening med 1980 års Haagkonvention( ). Jag kommer inte att återge de relevanta bestämmelserna i fulltext, men jag kommer att hänvisa till dessa i min bedömning.

3. De viktigaste faktiska och processuella förhållandena i målet kan sammanfattas i en tabell. I den tabell som jag har ställt upp nedan gäller följande:

– Uppgifterna i fetstil avser dels målet om äktenskapsskillnad i Tyskland, som ledde till en dom om äktenskapsskillnad, genom vilken fadern tillerkändes ensam vårdnad om barnet och det förordnades om att barnet skulle återlämnas till honom, dels det förfarande som har inletts av modern i Litauen, genom vilket hon vill få fastställt att dessa båda sistnämnda delar av domen inte ska erkännas och som således lett till föreliggande begäran om förhandsavgörande.

– Uppgifterna i kursiv stil avser ett särskilt förfarande som inletts i Litauen av fadern och vars syfte är att från domstolen i denna stat få ett beslut om återlämnande av barnet till Tyskland. Till följd av olika bestridanden och inhiberingar av det beslut som meddelats fortsätter detta förfarande i Litauen parallellt med det förfarande som har lett till begäran om förhandsavgörande.

Datum Tyskland Litauen 11/1/2005 Barnets födelse 3/2005 Föräldrarna skiljer sig. Vårdnaden förblir gemensam. Barnet bor hos modern men har täta kontakter med fadern. Målet om äktenskapsskillnad inleds. 21/7/2006 Med faderns samtycke åker modern med barnet på en två veckor lång semester i Litauen. 6/8/2006 Modern stannar i Litauen med barnet. 14/8/2006 Amtsgericht Oranienburg (domstol i Oranienburg) (Tyskland) upphäver beslutet om gemensam vårdnad och ger fadern interimistisk vårdnad. ?/2006 Modern överklagar Amtsgericht Oranienburgs beslut. 11/10/2006 Branderburgisches Oberlandesgericht (regional appellationsdomstol i Brandenburg) (Tyskland) ogillar moderns överklagande och bekräftar beslutet om faderns interimistiska vårdnad.

30/10/2006 Fadern ansöker vid Klaipėdos apygardos teismas (domstolen i området Klaipėda) (Litauen)( ) om att barnet ska återlämnas till Tyskland. 22/12/2006 Klaipėdos apygardos teismas avslår faderns ansökan. 15/3/2007 Lietuvos apeliacinis teismas (appellationsdomstolen i Litauen) upphäver Klaipėdos apygardos teismas beslut och förordnar om att barnet ska återlämnas före den 15 april 2007. 4/6/2007 Modern ansöker om att det förfarande som ledde fram till beslutet av den 15 mars 2000 ska återupptas, genom att åberopa nya omständigheter och barnets bästa med stöd av artikel 13 i konventionen. 13/6/2007 Det allmänna ombudet i Republiken Litauen ansöker om att samma förfarande ska återupptas, genom att åberopa att Lietuvos apeliacinis teismas har tillämpat konventionen felaktigt. 19/6/2007 Klaipėdos apygardos teismas avslår de båda ansökningarna om återupptagande och slår fast att Amtsgericht Orianenburg är behörig. 20/6/2007 Amtsgericht Oranienburg dömer till äktenskapsskillnad, tillerkänner fadern vårdnaden, förordnar om barnets återlämnande och utfärdar ett intyg i enlighet med artikel 42 i förordningen. 6/8/2007 Modern överklagar beslutet om vårdnaden och återlämnandet. 27/8/2007 Efter överklagande av modern och det allmänna ombudet bekräftar Lietuvos apeliacinis teismas avslaget på ansökningarna om återupptagande. ?/2007 Modern ansöker om icke-erkännande av Amtsgericht Oranienburgs dom av den 20 juni 2007 i den del den tillerkänner fadern vårdnaden och förordnar om barnets återlämnande. 14/9/2007 Lietuvos apeliacinis teismas avslår ansökan om icke-erkännande. 11/10/2007 Modern överklagar Lietuvos apeliacinis teismas beslut av den 14 september 2007. 7/1/2008 Efter överklagande av modern och det allmänna ombudet upphäver Lietuvos Aukščiausiasis teismas besluten av den 19 juni och den 27 augusti 2007 för att civilprocesslagen inte följts och återförvisar ansökningarna om återupptagande till Klaipėdos apygardos teismas. 20/2/2008 Branderburgisches Oberlandesgericht ogillar moderns överklagande av beslutet av den 20 juni 2007. 15/3/2008 Lietuvos Aukščiausiasis teismas skjuter upp verkställandet av Lietuvos apeliacinis teismas beslut av den 15 mars 2007. 21/3/2008 Klaipėdos apygardos teismas avslår återigen moderns och det allmänna ombudets ansökningar om återupptagande. 30/4/2008 Lietuvos apeliacinis teismas fastställer avslaget på ansökningarna om återupptagande. Lietuvos Aukščiausiasis teismas beslutar att ställa sex tolkningsfrågor angående överklagandet av beslutet av den 14 september 2007. 14/5/2008 Tolkningsfrågorna inkommer till EG‑domstolen. 21/5/2008 Lietuvos Aukščiausiasis teismas ansöker om att begäran om förhandsavgörande ska behandlas skyndsamt. 26/5/2008 Lietuvos Aukščiausiasis teismas finner att moderns överklagande av besluten av den 21 mars och den 30 april 2008 kan tas upp till prövning och skjuter upp verkställandet av Lietuvos apeliacinis teismas beslut av den 15 mars 2007.

4. I det förfarande som gett upphov till begäran om förhandsavgörande ska Lietuvos Aukščiausiasis teismas i Litauen avgöra om Lietuvos apeliacinis teismas beslut av den 14 september 2007, genom vilken moderns ansökan om ett icke‑erkännande av domen om äktenskapsskillnad avslås i den del det tillerkänner fadern vårdnaden om barnet och förordnar om att barnet ska återlämnas till Tyskland.

5. Beträffande återlämnande av barnet fann Lietuvos apeliacinis teismas att en senare dom som kräver att barnet återlämnas och som meddelas av en domstol som har behörighet ska enligt artikel 11.8 i förordningen, utan hinder av ett beslut( ) om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i Haagkonventionen, vara verkställbar i enlighet med kapitel III avsnitt 4. Enligt artikel 42.1, som utgör en del av detta avsnitt, ska en sådan senare dom erkännas och vara verkställbar i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan att det går att invända mot erkännandet, förutsatt att det är verkställbart och har försetts med ett intyg från ursprungsmedlemsstaten. Amtsgericht Oranienburg har utfärdat intyget i fråga och angett att samtliga villkor för att utfärda intyget var uppfyllda. Eftersom domen borde ha verkställts omedelbart, utan något särskilt exekvaturförfarande, kunde ansökan om icke-erkännande av domen inte tas upp till sakprövning.

6. Lietuvos apeliacinis teismas erinrade även om att man den 15 mars 2007 förordnade om att barnet skulle återlämnas i enlighet med förordningen och konventionen. Amtsgericht Oranienburgs dom av den 20 juni 2007 skulle således ha verkställts omedelbart enligt bestämmelserna i kapitel III avsnitt 4 i förordningen, utan något särskilt exekvaturförfarande. Lietuvos apeliacinis teismas godtog inte argumentet att det framgår av artikel 11.8 i förordningen att ett återlämnande av barnet, i avsaknad av ett förfarande för erkännande av domstolsavgörandet, endast ska verkställas när ett domstolsavgörande om att barnet inte ska återlämnas har fattats med stöd av artikel 13 i konventionen. Lietuvos apeliacinis teismas anser att formuleringen ”utan hinder av ett beslut om att inte återlämna barnet” visar att det, även då ett sådant beslut fattats, är möjligt med ett återlämnande enligt förordningen, utan tillämpning av något förfarande för erkännande av domstolsavgörandet. När ett beslut om återlämnande av barnet redan har fattats med stöd av konventionen, ska detta verkställas samtidigt med motsvarande beslut som har fattats med stöd av förordningen, utan föregående förfarande för erkännande (artikel 42.1 i förordningen).

7. Beträffande vårdnaden om barnet fastställde Lietuvos apeliacinis teismas att ansökan om icke-erkännande inte kunde tas upp till sakprövning, eftersom det saknades en ansökan om erkännande av denna del av domen.

8. Vid prövningen av överklagandet vid Lietuvos Aukščiausiasis teismas uppkom vissa tolkningsfrågor.

9. För det första föreskrivs i artikel 21.3 i förordningen att en berörd part kan få fastställt att domen ska erkännas eller inte erkännas. Enligt artikel 31.1 ska den part mot vilken verkställighet begärs inte ges tillfälle att yttra sig i detta skede. I förevarande fall är det den part mot vilken verkställighet begärs som har inkommit med ansökan om icke-erkännande medan den andra parten inte har inkommit med någon ansökan om erkännande. Kan den part mot vilken verkställighet av avgörandet begärs, mot bakgrund av dessa omständigheter, ansöka om att det inte ska erkännas och, om svaret är jakande, hur ska artikel 31.1 tolkas?

10. Vidare föreskrivs i artikel 40.2 i förordningen att bestämmelserna i avsnitt 4 inte ska hindra att en person med föräldraansvar ansöker om erkännande och verkställighet av en dom. I förevarande fall har modern vänt sig till Lietuvos apeliacinis teismas med en ansökan om att domen inte ska erkännas. Är en sådan ansökan tillåten och, om svaret är jakande, ska den domstol vid vilken ansökan har anhängiggjorts pröva skälen för att inte erkänna avgörandet på grundval av artikel 23 i förordningen? Vad innebär villkoret i artikel 21.3, enligt vilket det går att få fastställt att domen ska erkännas eller inte erkännas utan att det påverkar tillämpningen av avsnitt 4, som reglerar verkställigheten av vissa domar som kräver återlämnande av barn?

11. Även om det i förordningen inte uttryckligen anges vilken domstol som har behörighet att pröva frågan om återlämnande av barnet föreskrivs i artikel 11.6 att, om en domstol har meddelat ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i konventionen, ska domstolen översända en kopia till den behöriga domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet. Detta innebär i förevarande fall att den tyska domstolen endast skulle ha haft rätt att pröva frågan om återlämnande av barnet om den litauiska domstolen hade beslutat att barnet inte skulle återlämnas. Om den tyska domstolen då hade förordnat om att barnet skulle återlämnas och utfärdat ett intyg, skulle detta beslut omedelbart ha erkänts och varit verkställbart i Litauen utan något särskilt exekvaturförfarande (artiklarna 11.8 och 42 i förordningen). Var den tyska domstolen, trots att Lietuvos apeliacinis teismas redan hade förordnat om att barnet skulle återlämnas, ändå behörig att pröva denna fråga med stöd av artikel 11 och utfärda ett intyg med stöd av artikel 42? Var antagandet av beslutet om återlämnande och utfärdandet av intyg förenligt med de mål som eftersträvas med och förfarandena i förordningen?

12. En litauisk domstol får slutligen, enligt artikel 24 i förordningen, varken ompröva behörigheten för en tysk domstol eller pröva huruvida behörigheten är förenlig med grunderna för rättsordningen. Den domstol vid vilken ansökan om icke-erkännande har anhängiggjorts ska emellertid, sedan skälen för att inte erkänna i artikel 23 i förordningen har prövats, meddela ett avgörande. Om den inte finner några skäl för icke-erkännande, ska den erkänna det tyska avgörandet. I så fall är två avgöranden som förordnar om återlämnade av barnet verkställbara i Litauen – nämligen det som den tyska domstolen har meddelat och det som Lietuvos apeliacinis teismas har meddelat. Ska den domstol vid vilken ansökan om icke-erkännande har anhängiggjorts under dessa omständigheter erkänna avgörandet som förordnar om återlämnade av barnet även när domstolen i ursprungsmedlemsstaten inte har iakttagit de förfaranden som föreskrivs i förordningen?

13. Lietuvos Aukščiausiasis teismas har således ställt följande frågor till domstolen:

”1) Kan en berörd part i den mening som avses i artikel 21 i förordning nr 2201/2003 få fastställt att ett domstolsavgörande inte ska erkännas, utan att någon ansökan om erkännande av avgörandet har ingetts?

2) Om den första frågan besvaras jakande, hur ska den nationella domstolen tillämpa artikel 31.1 i förordning nr 2201/2003, vari föreskrivs att ’[i] detta skede av förfarandet skall varken den part mot vilken verkställighet begärs eller barnet ges tillfälle att yttra sig över ansökan’, när den prövar en ansökan om icke-erkännande av ett avgörande som ingetts av den part mot vilken avgörandet ska verkställas?

3) Ska den nationella domstol, vid vilken en person med föräldraansvar har ansökt om icke-erkännande av ett avgörande från domstolen i ursprungsmedlemsstaten som förordnar om att det barn som bor hos vederbörande ska återlämnas till ursprungsmedlemsstaten och för vilket ett intyg har utfärdats med stöd av artikel 42 i förordning nr 2201/2003, pröva ansökan i enlighet med bestämmelserna i kapitel III avsnitten 1 och 2 i förordning nr 2201/2003 såsom föreskrivs i artikel 40.2 i nämnda förordning?

4) Vad innebär villkoret ’[u]tan att det påverkar tillämpningen av avsnitt 4’ i artikel 21.3 i förordning nr 2201/2003?

5) Är det förenligt med de mål som eftersträvas med och förfarandena i förordning nr 2201/2003 att domstolen i ursprungsmedlemsstaten beslutar om återlämnande av barnet och utfärdar ett sådant intyg som avses i artikel 42 i förordning nr 2201/2003 efter det att domstolen i den medlemsstat i vilken barnet olovligen kvarhålls har beslutat om återlämnande av barnet till ursprungsmedlemsstaten?

6) Ska förbudet mot att ompröva ursprungsdomstolens behörighet i artikel 24 i förordning nr 2201/2003 tolkas så, att den nationella domstol vid vilken en ansökan om erkännande eller icke-erkännande av ett avgörande från en utländsk domstol har ingetts och som varken kan ompröva behörigheten för domstolen i ursprungsmedlemsstaten eller har funnit några andra skäl för att vägra erkännande enligt artikel 23 i förordning nr 2201/2003, är tvungen att erkänna det avgörande som domstolen i ursprungsmedlemsstaten har fattat angående barnets återlämnande när domstolen i ursprungsmedlemsstaten inte har iakttagit de förfaranden som föreskrivs i förordningen i syfte att lösa frågan om barnets återlämnande?”

14. EG‑domstolen beslutade att målet skulle handläggas enligt förfarandet för brådskande mål i enlighet med artikel 104b i rättegångsreglerna varför skriftliga yttranden lämnades in av modern, fadern, Litauens regering och Europeiska gemenskapernas kommission, vilka var de enda parter med behörighet att intervenera i detta skede. Samma parter, den tyska, den franska, den lettiska och den nederländska regeringen samt Förenade kungarikets regering deltog i förhandlingen den 26 och den 27 juni 2008.

Bedömning

Syftet med konventionen och förordningen och principerna i dessa

15. I Pérez-Veras rapport om konventionen sammanfattas syftet med den i artikel 1 på följande sätt: ”eftersom det är karakteristiskt för de situationer som åsyftas att den bortförande personen hävdar att handlingen legaliserats av de behöriga myndigheterna i tillflyktsstaten, är det ett effektivt sätt att avskräcka vederbörande att inte låta handlingarna få några praktiska eller rättsliga konsekvenser. För att nå dithän är ett av de främsta syftena med konventionen att återställa status quo, genom ett ’omedelbart återlämnande av bortförda eller olovligen kvarhållna barn i varje konventionsstat’.”( )

16. Det framgår klart av ingressen till förordningen, särskilt av skälen 17, 21, 23 och 24 samt av bestämmelserna i artikel 11, att syftet med den, i princip och såvida det inte föreligger särskilda omständigheter, är detsamma när det gäller att säkerställa att barnet snabbt och automatiskt återförs till den medlemsstat från vilken det har förts bort och där det hade hemvist före bortförandet( ).

17. Det framgår vidare, särskilt av skälen 12 och 17 samt av bestämmelserna i artiklarna 8, 10 och 11, att syftet med förordningen också är att ge domstolarna i den medlemsstaten materiell behörighet att avgöra frågor om vårdnad och umgänge och att fortsatt ha denna behörighet samtidigt som man bekräftar domstolarnas roll i den medlemsstat som barnet förts till vad beträffar återlämnandet.

18. En princip som ligger till grund för hela förordningen är den om samarbete och ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaternas domstolar och myndigheter, vilken i princip innebär att avgöranden av domstolar i den medlemsstat där barnet har hemvist automatiskt ska erkännas och verkställas( ) (se särskilt skälen 18, 21, 23 och 25 samt artiklarna 21, 24, 26 och 42).

19. Principens grundläggande betydelse sattes i fokus vid förhandlingen, när den advokat som företrädde modern antydde att litauisk domstol skulle kunna anse att det inte går att garantera de tyska domstolarnas objektivitet i en tvist mellan en tysk far och en litauisk mor. Att godkänna en vägran att erkänna som grundar sig på sådana tvivel (oavsett om de litauiska domstolarna faktiskt hyser sådana tvivel eller inte) skulle självfallet omintetgöra hela det system som eftersträvas med förordningen. Det skulle också vara fullständigt oförenligt med syftet att skapa ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, något som samtliga medlemsstater samtyckt till i fördragen.

20. Den viktigaste principen i både konventionen och förordningen är slutligen tveklöst den om att se till barnets bästa (se särskilt ingressen till konventionen och skälen 12 och 13 samt artiklarna 12, 15 och 23 i förordningen, se även artikel 3 i Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter( ) och artikel 24.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna( )).

21. Den principen framhölls särskilt vid förhandlingen och jag kan bara hålla med om att barnets bästa faktiskt måste sättas främst under alla omständigheter.

22. Jag skulle emellertid gärna vilja nyansera detta vad gäller återlämnandet av barnet till den medlemsstat där det har hemvist. Det är uppenbart att konventionen och förordningen grundar sig på att det vid olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn, enligt principen om barnets bästa, alltid krävs att barnet återlämnas, med det enda undantaget för vissa klart definierade omständigheter som beskrivs i artiklarna 13 och 20 i konventionen (jämförd med artikel 11.4 i förordningen vad beträffar artikel 13 b). Jag anser att detta är fullständigt konsekvent och även nödvändigt. Barnet kan inte ha något intresse av att släpas runt från medlemsstat till medlemsstat av en förälder på jakt efter den domstol som antas vara mest benägen att ge denne rätt. Jag skulle vilja tillägga att återlämnandet av barnet till den medlemsstat där det har hemvist inte nödvändigtvis innebär att det återlämnas till den övergivna föräldern och skiljs från den bortförande föräldern. Detta är helt andra frågor som ska avgöras av den behöriga domstolen med hänsyn till alla de känslomässiga, psykologiska och materiella aspekterna av situationen och där barnets bästa sätts främst i beslutet.

23. Det är således främst mot bakgrund av dessa syften och principer som bestämmelserna i förordningen ska tolkas.

24. Det grundläggande syftet i förevarande fall, det vill säga att inte låta den bortförande förälderns handling få några praktiska eller rättliga konsekvenser genom att garantera ett omedelbart och faktiskt återlämnande av barnet, har dock inte uppnåtts på långa vägar.

25. Med de uppgifter som EG‑domstolen förfogar över går det inte att exakt och säkert kartlägga alla faktorer som har bidragit till att denna situation har uppkommit, men det förefaller ändå som om det önskvärda samarbetet mellan domstolarna och de centrala myndigheterna enligt konventionen och förordningen inte har fungerat idealiskt. Såhär i efterhand står det dessutom klart att det resultat som eftersträvas med konventionen och förordningen inte skulle ha motverkats på samma sätt om fadern hade vänt sig direkt till Amtsgericht Oranienburg efter det att Klaipėdos apygardos teismas hade meddelat sitt beslut om att barnet inte skulle återlämnas( ).

26. Jag anser i vilket fall som helst att förfarandets gång bör studeras närmare mot bakgrund av de relevanta bestämmelserna i konventionen och i förordningen, innan jag försöker besvara frågorna från Lietuvos Aukščiausiasis teismas.

Förfarandets gång, undersökt mot bakgrund av de relevanta bestämmelserna

27. För det första har det inte bestridits och det är obestridligt att de tyska domstolarna var behöriga att pröva en ansökan om äktenskapsskillnad enligt artikel 3.1 a i förordningen, eftersom samtliga villkor om hemvist som anges i den var uppfyllda vid den tidpunkt då förfarandet inleddes.

28. Det förefaller vidare utrett att det föreligger ett ”olovligt kvarhållande” av barnet i den mening som avses i konventionen (artikel 3) och i förordningen (artikel 2, punkt 11). Vid den tidpunkt då modern meddelade sin avsikt att inte återvända till Tyskland med barnet hade föräldrarna faktisk gemensam vårdnad, enligt tysk rätt, och fadern hade endast samtyckt till en två veckors vistelse i Litauen.

29. Eftersom villkoren enligt artikel 10 i förordningen för en övergång av behörighet därmed inte var uppfyllda, hade domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga kvarhållandet, det vill säga Tyskland, fortsatt behörighet enligt artikel 8 att avgöra frågor om föräldraansvar. Helt följdriktigt – vilket om så skulle vara nödvändigt kan bekräftas genom artikel 12.1 i förordningen – gällde detta närmare bestämt den domstol vid vilken ansökan om äktenskapsskillnad var anhängig, det vill säga Amtsgericht Oranienburg.

30. Barnet skulle ha kommit tillbaka till Tyskland den 6 augusti 2006. Eftersom modern hade meddelat sin avsikt att stanna i Litauen med barnet, vände sig fadern först till den behöriga domstolen för föräldraansvar (Amtsgericht Oranienburg), som den 14 augusti 2006 tillerkände honom ensam vårdnad interimistiskt. Efter moderns överklagande bekräftades beslutet av Branderburgisches Oberlandesgericht den 11 oktober samma år.

31. Det kan i samband med detta noteras att det interimistiska vårdnadsbeslutet kunde erkännas i Litauen, enligt artikel 21.1 i förordningen, ”utan att något särskilt förfarande behöv[de] anlitas” – men att fadern enligt punkt 3 i samma artikel kunde få fastställt ett erkännande eller modern få fastställt ett icke‑erkännande ”genom att anlita de förfaranden som föreskrivs i avsnitt 2”. Ingen av dessa åtgärder vidtogs dock.

32. Den 30 oktober 2006 lämnade fadern in en ansökan till den behöriga domstolen i Litauen (i detta fall Klaipėdos apygardos teismas) huvudsakligen med stöd av artikel 12 i konventionen, för att få ett beslut om att barnet skulle återlämnas. Jag vill i detta sammanhang påpeka att, även om fadern inte vidtog denna åtgärd förrän han hade tillerkänts ensam vårdnad och detta fastställts, var han inte förhindrad att lämna in en sådan ansökan så snart barnet inte hade återvänt.

33. När ansökan väl hade inkommit till den litauiska domstolen var denna i princip skyldig att besluta om att barnet skulle återlämnas, eftersom den period om ett år som föreskrivs i artikel 12 i konventionen ännu inte hade löpt ut. Den skulle också ha meddelat sitt beslut inom sex veckor efter det att den erhållit ansökan (artikel 11.3 i förordningen). Skälen för att vägra ett återlämnande var begränsade till de skäl som räknas upp i artikel 13 i konventionen, med de tillägg som gjorts i artikel 11.4 och 11.5 i förordningen samt i artikel 20 i konventionen.

34. I förevarande fall meddelade domstolen sitt beslut – om att vägra återlämnande – den 22 december 2006, lite drygt sju veckor efter det att den erhållit ansökan( ).

35. Domstolen borde i detta skede, enligt artikel 11.6 i förordningen, omedelbart ha översänt en kopia av sitt beslut och av andra relevanta handlingar till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i Tyskland, så att den tyska domstolen hade fått dem inom en månad. Enligt de förklaringar som gavs vid förhandlingen var det faktiskt faderns advokat som först underrättade centralmyndigheten i Tyskland om beslutet och en översättning översändes därefter av centralmyndigheten i Litauen.

36. Amtsgericht Oranienburg kunde då, med stöd av artikel 11.8 i förordningen, på faderns begäran, ha beslutat om återlämnande av barnet. Den domstolen skulle således ha fått sista ordet. Om domstolen, efter att ha prövat frågan om vårdnaden i enlighet med artikel 11.7, hade beslutat om återlämnande och detta beslut hade försetts med ett intyg i enlighet med artikel 42 i förordningen, skulle beslutet ha varit verkställbart i Litauen enligt villkoren i artiklarna 42–45.

37. I stället för att använda sig av denna möjlighet överklagade fadern beslutet till Lietuvos apeliacinis teismas, som den 15 mars 2007 upphävde beslutet och förordnade om att barnet skulle återlämnas inom en månad( ).

38. Det förefaller som om detta sistnämnda beslut borde ha verkställts inom den föreskrivna fristen, eftersom det framgår av Lietuvos Aukščiausiasis teismas dom av den 7 januari 2008, att ett överklagande uttryckligen är förbjudet enligt artikel 2.6 i den litauiska lag genom vilken förordningen verkställs. Ett omedelbart verkställande skulle för övrigt ha varit förenligt med konventionens grundläggande mål, och med förordningens.

39. Efter det att modern hade lämnat in en ansökan om att förfarandet skulle återupptas och de turer i förfarandet som följde därpå hände inget, och så är det än i dag. Verkställigheten av beslutet från Lietuvos apeliacinis teismas har däremot skjutits upp flera gånger, även av Lietuvos Aukščiausiasis teismas – och detta trots att den domstolen( ) i sin dom, genom vilken ansökan om återupptagande bifölls, hade funnit att det inte var tillåtet med en sådan vilandeförklaring.

40. Även om verkställigheten av en dom som har meddelats av en medlemsstats domstol inom det egna landet omfattas av den nationella rätten, är den enda möjliga slutsatsen i detta skede att den situation som uppkommit genom dessa på varandra följande vilandeförklaringar – det vill säga att barnet, nästan två år efter det att det inte har återlämnats och över 15 månader efter det att beslutet om att det skulle återlämnas meddelades fortfarande inte har återlämnats till Tyskland – fullständigt oförenligt med konventionens och förordningens grundläggande syften.

41. Jag kommer nu till Amtsgericht Oranienburgs dom av den 20 juni 2007 om äktenskapsskillnad, enligt vilken fadern tillerkändes ensam vårdnad och det (återigen) beslutades att barnet skulle återlämnas (domen bekräftades den 17 februari 2008 av Branderburgisches Oberlandesgericht). Domen försågs med ett intyg i enlighet med artikel 42 i förordningen, vilket normalt sett innebär att återlämnandet ”skall erkännas och vara verkställbart” i Litauen ”utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlighet att invända mot erkännandet”.

42. Jag kan konstatera att det intyg som medföljde domen var utfärdat på avsett formulär och innehöll alla nödvändiga uppgifter och försäkringar samt att det i själva beslutet, i enlighet med artikel 42.2 i förordningen, angavs a) att det inte har bedömts som lämpligt att låta barnet komma till tals med hänsyn till barnets ålder, b) att parterna har fått möjlighet att yttra sig (modern var inte närvarande men var företrädd( )) och c) att de skäl för att inte återlämna barnet som Klaipėdos apygardos teismas angav i sitt beslut om att inte återlämna barnet (beslut av den 22 december 2006, som nu är upphävt på grund av att förfarandet ska återupptas) har prövats och underkänts. Även om översändandeförfarandet enligt artikel 11.6 i förordningen inte formellt har följts till punkt och pricka, har ändå det syfte som eftersträvas med förfarandet faktiskt uppnåtts, och det framgår tydligt av Amtsgericht Oranienburgs dom av den 20 juni 2007 och av Branderburgisches Oberlandesgerichts dom av den 20 februari 2008, genom vilken moderns överklagande ogillades, att dessa båda domstolar har fattat beslut med full kännedom om ärendet.

43. Beslutets och det medföljande intygets status har, med hänsyn till bestämmelserna i förordningen, gett upphov till frågor vid den nationella domstolen som tagits upp i den femte frågan. Jag anser att det är lämpligt att ta sig an denna fråga först, eftersom den förefaller vara den mest centrala och lösningen på den kanske kan ge svaret på flera andra frågor.

Den femte frågan

44. Lietuvos Aukščiausiasis teismas vill med denna fråga huvudsakligen få klarhet i huruvida den tyska domstolen, under de processuella omständigheter som rådde i förevarande fall, hade befogenhet enligt bestämmelserna i förordningen att fatta beslut om att barnet skulle återlämnas och att utfärda ett sådant intyg som avses i förordningens artikel 42.

45. Enligt min mening måste man för det första göra en distinktion mellan beslutet om återlämnande och intyget som medföljer beslutet.

Beslutet om återlämnande

46. För att kunna besvara frågan om huruvida domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist var behörig att besluta om att barnet skulle återlämnas måste det vidare göras en distinktion mellan två möjliga grunder för behörighet: artikel 8 i förordningen (jämförd med artikel 10 och, i förekommande fall, artikel 12.1), samt artikel 11 i förordningen, särskilt punkt 8 (jämförd med bestämmelserna i konventionen).

47. Det framkom vid förhandlingen att medlemsstaterna och kommissionen har mycket olika eller till och med diametralt motsatta uppfattningar om bestämmelsernas innebörd. Å ena sidan har bestämmelserna tolkats så att det i förstone endast är domstolarna i den medlemsstat som barnet befinner sig som har behörighet, enligt konventionen och artikel 11 i förordningen, att besluta om återlämnande av barnet, och att denna behörighet endast kan innehas av domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist om, och från och med den tidpunkt då, det finns ett definitivt och verkställbart beslut om att inte återlämna barnet från en domstol i den medlemsstat där barnet befinner sig. Å andra sidan finns uppfattningen att domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist alltid även har behörighet att besluta om återlämnande av barnet, antingen med stöd av artikel 8 i förordningen (tillsammans med artikel 10) eller enligt konventionen och artikel 11 i förordningen( ).

48. Med hänsyn till dessa olika tolkningar anser jag att det är ytterst viktigt att EG‑domstolen uttalar sig klart och tydligt om denna aspekt av förordningen.

49. För egen del skulle jag genast utesluta antagandet att domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig har exklusiv behörighet fram till dess att de fattar ett beslut om att barnet inte ska återlämnas.

50. Visserligen anges i artikel 12 i konventionen att det är till dessa domstolar man ska vända sig med en ansökan om beslut om att barnet ska återlämnas och det förefaller faktiskt logiskt att vända sig till dessa i första hand, eftersom det inte krävs något exekvaturförfarande för att deras beslut ska vara verkställbara. Det är också riktigt att ordalydelsen i artikel 11 i förordningen ger intryck av att det först måste fattas ett beslut i den medlemsstat där barnet befinner sig.

51. Jag vill emellertid erinra om att konventionen inte innehåller någon bestämmelse om behörighet och jag kan konstatera att det inte finns någon bestämmelse i förordningen som uttryckligen inskränker behörigheten att fatta beslut om att barnet ska återlämnas för de domstolar i den medlemsstat där det befinner sig. Deras behörighet kan således inte ifrågasättas, men det finns inget som säger att den måste vara exklusiv.

52. Den allmänna behörigheten i mål om föräldraansvar innefattar vidare nödvändigtvis en behörighet att besluta om återlämnande av det bortförda barnet.

53. Enligt artikel 2.7 i förordningen inbegriper föräldraansvaret bland annat vårdnad, och enligt punkt 9 i samma artikel inbegriper vårdnad särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo. Avsnitt 2 i kapitel II har rubriken ”Föräldraansvar” och det innefattar bland annat artikel 11, som har rubriken ”Återlämnande av barn”. Genom att det i artikel 10 b iv talas om en ”dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas har meddelats av domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet”( ), kan man för övrigt dra slutsatsen att samma domstol också kan meddela ett vårdnadsbeslut som medför att det ska återlämnas. Om en domstol slutligen är behörig enligt artikel 8 eller artikel 12 i förordningen i alla frågor som rör föräldraansvar, och således även i vårdnadsfrågan (som i förekommande fall hänger samman med en ansökan om äktenskapsskillnad), är det otänkbart att behörigheten inte skulle inbegripa befogenheten att säkerställa att barnet verkligen befinner sig hos den person som tillerkänts vårdnaden. Denna befogenhet måste i sin tur inbegripa befogenheten att vidta sådana interimistiska åtgärder som visar sig vara nödvändiga under förfarandets gång. Att förbjuda den domstol som är behörig i mål om föräldraansvar att förordna om återlämnandet av ett barn skulle vara detsamma som att frånta den all faktisk behörighet att fatta ett interimistiskt eller definitivt vårdnadsbeslut.

54. Jag har således dragit slutsatsen att det, om ett barn förs bort, till en början går att ansöka om ett beslut om återlämnande av barnet, antingen hos den behöriga domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig eller hos den behöriga domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist, eller till och med hos den behöriga domstol som har att pröva en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap, om den ligger i en tredje medlemsstat( ).

55. Däremot kan verkningarna av det beslut som fattats skilja sig åt beroende på vilken domstol som valts.

56. Om beslutet innebär att barnet ska återlämnas, ska det hypotetiskt sett vara verkställbart i den medlemsstat där barnet befinner sig, om det har fattats av en domstol i den medlemsstaten. Om beslutet har fattats av en domstol i en annan medlemsstat, ska det enligt artikel 21.1 i förordningen erkännas i den medlemsstat där barnet befinner sig, utan att något särskilt förfarande behöver anlitas (med förbehåll för en möjlig ansökan om att det inte ska erkännas enligt artikel 21.3, av ett av de skäl som uttömmande räknas upp i artikel 23), men det krävs en verkställbarhetsförklaring för att det ska kunna verkställas, vilken det ska ansökas om enligt förfarandena i kapitel III avsnitt 2 i förordningen (det vill säga artiklarna 28–36). Det förhåller sig på det sättet, eftersom de enda beslut som är verkställbara i en annan medlemsstat utan en sådan förklaring, är sådana beslut som har fattats med stöd av artikel 11.8 i förordningen (det vill säga efter ett första beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i konventionen) och som har försetts med intyg i enlighet med artikel 42.2 i förordningen.

57. Om beslutet inte innebär att barnet ska återlämnas, och om det har fattats av en domstol i en annan medlemsstat än den vari barnet befinner sig, kommer det självfallet inte att göras något försök att få beslutet erkänt eller verkställt i någon annan stat, men de möjligheter som den nationella lagstiftningen erbjuder för att överklaga beslutet kommer givetvis att stå öppna.

58. Om en behörig domstol i den medlemsstat där barnet befinner sig däremot fattar ett beslut om att barnet inte ska återlämnas är det mekanismen i artikel 11.6–11.8 i förordningen som ska tillämpas – den behöriga domstol i den medlemsstat där barnet har hemvist måste underrättas, domstolen ska ge parterna tillfälle att yttra sig och frågan om vårdnaden om barnet ska prövas och, slutligen, denna domstol ska ges möjlighet att fatta ett beslut om återlämnande av barnet, ett beslut som automatiskt ska vara verkställbart i alla övriga medlemsstater och inte kunna invändas emot om det har försetts med ett intyg i enlighet med artikel 42.2.

59. Således kan den behöriga domstol i den medlemsstat där barnet har hemvist, i enlighet med den behörighet den redan har enligt artiklarna 8, 10 och möjligen 12 i förordningen, besluta om att barnet ska återlämnas med stöd av artikel 11.8, om ett beslut om att barnet inte ska återlämnas har fattats enligt artikel 13 i konventionen. I ett sådant fall krävs inte att beslutet åtföljs av en verkställbarhetsförklaring enligt förfarandet i kapitel III avsnitt 2.

60. I frågan som den hänskjutande domstolen har ställt förutsätts emellertid, inte att det redan finns ett beslut om att barnet inte ska återlämnas enligt artikel 13 i konventionen, utan att det finns ett beslut om att barnet ska återlämnas, som har fattats med stöd av artikel 12 i konventionen av en behörig domstol i den medlemsstat där barnet befinner sig. Kan även den behöriga domstol i den medlemsstat där barnet har hemvist i ett sådant fall besluta om att barnet ska återlämnas?

61. En sådan fråga kan naturligtvis endast ställas under mycket speciella omständigheter, såsom i förevarande fall. Det säger sig självt att barnet, under alla tänkbara normala förhållanden, kommer att återlämnas till den medlemsstat där det har hemvist, som en följd av det första beslutet om återlämnande, inte minst därför att den stränga tidsfristen för beslutsfattandet inte lämpar sig för ett överklagande( ). Det är således fullt förståeligt, vilket den nederländska regeringen påpekade vid förhandlingen, att lagstiftaren inte uttryckligen i förordningen behandlar den ovanliga situation som vi nu befinner oss i.

62. Jag ska ändå i förordningens bestämmelser, tolkade utifrån dess grundläggande syfte, försöka finna en lösning på denna situation.

63. För det första kan man låta sig vägledas av artikel 19 i förordningen, som handlar om litispendens. Enligt punkterna 2 och 3 i den artikeln ska den domstol vid vilken talan har väckts senare, om talan om föräldraansvar rörande samma sak väcks vid domstolar i olika medlemsstater, självmant låta handläggningen av målet vila till dess att det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig. När behörigheten har fastställts ska den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant avvisa talan till förmån för den domstol vid vilken talan först har väckts. Av detta drar jag slutsatsen att domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist, i normalfallet, så länge som ett förfarande för att få ett beslut om återlämnande pågår i den medlemsstat där barnet befinner sig, inte ska pröva samma fråga. Om den tidsfrist på sex veckor som föreskrivs i artikel 11.3 tillämpas, försenas genom det resultatet inte på något sätt återlämnandeförfarandet, eftersom två samtidiga förfaranden som rör samma sak kan ge upphov till komplikationer.

64. När domstolen i den medlemsstat där barnet faktiskt befinner sig väl har meddelat sin dom föreligger emellertid inte längre litispendens och det finns således inte längre något hinder för domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist att utöva sin behörighet. I artikel 11.8 i förordningen bekräftas uttryckligen en sådan behörighet, om ett första beslut om att inte återlämna barnet har fattats, och det finns inget hinder för den behörigheten (som följer av artiklarna 8 och 10) vid ett första beslut om att återlämna barnet. Den enda skillnaden är att de särskilda bestämmelserna i artikel 11.8 inte är tillämpliga och att ett andra beslut om återlämnande i praktiken är överflödigt.

65. Utan att nödvändigtvis hålla med kommissionen om att man de facto står inför ett beslut om att inte återlämna barnet, som kan utlösa tillämpningen av artikel 11.8, även om domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig inte har fattat något beslut inom en viss tidsfrist, vill jag tillägga att jag anser att bestämmelsen om litispendens i artikel 19 ska förstås med reservation för tidsfristen på sex veckor som föreskrivs i artikel 11.3, och att varje överskridande av denna frist också kan undanröja hindret för att domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist ska kunna utöva sin behörighet enligt artiklarna 8 och 10.

66. För att sammanfatta min bedömning av denna del av den femte frågan är följaktligen ett beslut om att barnet ska återlämnas, som domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist har fattat efter det att domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig har fattat ett beslut om återlämnande, inte på något sätt oförenligt med de mål som eftersträvas med och förfarandena i förordningen.

Intyget som medföljer beslutet

67. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida det är förenligt med samma mål och förfaranden att utfärda ett sådant intyg som avses i artikel 42 i förordningen när beslutet väl har fattats.

68. Svaret på denna del av frågan är enklare, åtminstone i teorin. Intyget i fråga får inte under några omständigheter utfärdas om beslutet inte har fattats under de omständigheter som anges i artikel 11.8 i förordningen (artikel 42 hänvisar till artikel 40.1 b, som i sin tur hänvisar till artikel 11.8). Ett beslut om återlämnande som antagits under sådana omständigheter förutsätter att det tidigare har fattats ett beslut om att inte återlämna barnet med tillämpning av artikel 13 i konventionen. Visserligen kan formuleringen ”utan hinder av ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i konventionen” (min kursivering), betraktad för sig, tolkas så ”oavsett om ett sådant beslut har fattats eller inte”( ). En systematisk tolkning av artikel 11.6–11.8 utesluter dock en sådan tolkning. I övrigt kan det intyg som avses i artikel 42 endast utfärdas under den särskilda förutsättningen att domstolen har meddelat domen med beaktande av de skäl och den bevisning som legat till grund för det beslut som meddelats enligt artikel 13 i konventionen (artikel 42.2 c).

69. Jag drar av detta slutsatsen att ett sådant intyg som avses i artikel 42 i förordningen, som utfärdats av domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist, till följd av ett beslut om återlämnande som den har fattat efter det att domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig själv har fattat ett beslut om återlämnande, i princip inte är förenligt med förfarandena i förordningen.

Behörighet att i förevarande fall utfärda ett sådant intyg som avses i artikel 42

70. I formuleringen av den femte tolkningsfrågan omnämns emellertid inte en i målet föreliggande omständighet, som inte går att ignorera om man vill ge den nationella domstolen ett användbart svar.

71. Amtsgericht Oranienburgs dom av den 20 juni 2007, som är den omstridda domen i det aktuella förfarandet, föregicks visserligen av Lietuvos apeliacinis teismas dom av den 15 mars 2007, enligt vilken det också förordnades om att barnet skulle återlämnas, men den föregicks också av Klaipėdos apygardos teismas dom av den 22 december 2006, som faktiskt var ett ”beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i konventionen”, i den mening som avses i artikel 11.8 i förordningen.

72. Kan denna omständighet inverka på frågan om det intyg som Amtsgericht Oranienburg har utfärdat till följd av sitt beslut är förenligt med förordningen? Kunde Amtsgericht Oranienburg med andra ord skäligen anse att tillämpningsvillkoren för artikel 11.6–11.8 hade uppfyllts?

73. Det framkom vid förhandlingen att merparten av de medlemsstater som hade inkommit med yttranden ansåg att svaret måste bli nekande – endast ett definitivt beslut om att inte återlämna barnet, som är verkställbart och som har vunnit laga kraft, skulle kunna utlösa tillämpningen av dessa bestämmelser. I förevarande fall överklagades emellertid Klaipėdos apygardos teismas dom av den 22 december 2006 och den upphävdes dessutom innan Amtsgericht Oranienburg hade meddelat sin dom den 20 juni 2007. För övrigt har det sagts att domen av den 22 december 2006 inte vid någon tidpunkt var verkställbar.

74. Jag gör inte samma bedömning.

75. I artikel 11 används orden ”domstolen [skall] ... meddela sitt beslut” (punkt 3, andra meningen), ”[o]m en domstol harmeddelat ett beslut om att inte återlämna barnet” (punkt 6) och ”utan hinder av ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i ... konvention[en]” (punkt 8)( ). När det i andra bestämmelser i förordningen ska klargöras att ett beslut är verkställbart så görs detta uttryckligen (se särskilt artiklarna 28, 36 och 44). I artikel 11 finns dock inget som antyder att beslutet om att barnet inte ska återlämnas måste vara verkställbart, eller ens fortfarande giltigt, när domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist fattar ett beslut med stöd av artikel 11.8( ).

76. Tvärtom förefaller det som om texten uttrycker en likgiltighet inför vad som kan komma efter beslutet. Där nämns varken uttryckligen eller underförstått något om överklagandeförfarande i den medlemsstat där barnet befinner sig. Enligt punkt 6 anmodas den domstol som meddelat beslutet att omedelbart översända beslutet och andra relevanta handlingar till myndigheterna i den medlemsstat där barnet har hemvist, så att den behöriga domstolen i den staten kan få dessa inom en absolut frist om en månad efter beslutet om att inte återlämna barnet. Underrättelsen utlöser, enligt punkt 7, en ny frist om tre månader för att parterna ska få tillfälle att yttra sig, så att domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist kan pröva frågan om vårdnaden av barnet, vilket ger den möjlighet att besluta om ett återlämnande av barnet såsom föreskrivits i punkt 8, med alla de rättsverkningar som, om ett intyg har utfärdats, följer av domens verkställbarhet enligt artikel 42.

77. Denna rad av skyldigheter och förfaranden utgör en helhet och inträder automatiskt så snart som beslutet om att inte återlämna barnet har meddelats. Den enda faktor som skulle kunna avbryta det hela är om domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist inte har mottagit några yttranden från parterna (punkt 7 andra stycket), vilket faktiskt skulle kunna likställas med att den övergivna föräldern återkallar talan.

78. Även om ett beslut om att inte återlämna barnet som meddelats av domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig senare upphävs i högre instans, förändrar detta inget i de väsentliga delarna, nämligen: a) att ett sådant beslut har fattats, b) att barnet fortfarande inte har återlämnats, c) att tiden går, och d) att domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist fortfarande är den enda som har behörighet att besluta om vårdnaden av barnet, vilket också med nödvändighet inbegriper befogenheten att säkerställa att barnet faktiskt befinner sig hos den person som har tillerkänts vårdnaden, även som interimistisk åtgärd.

79. Det stämmer helt och hållet med förordningens syften och systematik vad beträffar bortförandet av barn, att artikel 11.6–11.8 ska tolkas så att den ska tillämpas utan hinder av varje överklagande av det ursprungliga beslutet att inte återlämna barnet i den medlemsstat där det har meddelats. Syftet med bestämmelserna är att lägga över det slutliga ansvaret att besluta om återlämnande av barnet på den behöriga domstolen, så att den kan fatta ett interimistiskt eller definitivt beslut om vårdnaden (vilket med nödvändighet inbegriper befogenheten att säkerställa att barnet faktiskt befinner sig hos den person som har tillerkänts vårdnaden) och detta snarast möjligt, för att kunna fatta det definitiva beslutet om återlämnande så snabbt som möjligt.

80. Denna tolkning inskränker inte heller parternas processuella rättigheter och intressen. Den bortförande föräldern har inget intresse av att motsätta sig ett beslut om icke-återlämnande i den medlemsstat där barnet befinner sig och det är normalt sett lämpligare för den övergivna föräldern att lägga fram sina argument inför domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist.

81. Den motsatta tolkningen skulle däremot ofrånkomligen medföra ytterligare dröjsmål i förfarandet för att återlämna barnet, vilket måste ske snabbt enligt ett av de främsta kraven både i konventionen och i förordningen. I extrema fall, som det vi nu ser i förevarande mål, skulle en sådan tolkning kunna medföra till synes ändlösa förhalningar, som ofrånkomligen skulle äventyra en korrekt tillämpning av dessa båda instrument.

82. Jag anser att vi utifrån ordalydelsen inte måste tolka förordningen på det sättet, och en sådan tolkning skulle strida mot ett av textens främsta syften.

83. Följaktligen har i detta fall det senare upphävandet av Klaipėdos apygardos teismas dom av den 22 december 2006, genom Lietuvos apeliacinis teismas dom av den 15 mars 2007, inte alls hindrat Amtsgericht Oranienburg från att den 20 juni 2007 besluta om att barnet ska återlämnas i enlighet med artikel 11.8 i förordningen.

84. Av detta följer att denna domstol var behörig att utfärda det intyg som avses i artikel 42, vilket innebär att dess beslut, som vederbörligen hade försetts med ett intyg, var verkställbart i Litauen ”utan att det behöv[de]s någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlighet att invända mot erkännandet”.

85. För att bemöta den oro som modern uttryckt, och som tagits upp av den hänskjutande domstolen, beträffande förhållandet mellan Lietuvos apeliacinis teismas dom av den 15 mars 2007 och Amtsgericht Oranienburgs dom av den 20 juni 2007, som båda innebär att barnet ska återlämnas, vill jag först säga att två domar med samma innebörd normalt sett inte borde stå i vägen för varandra. Men, om en sådan situation utgör ett problem för processrätten i den medlemsstat där barnet befinner sig, måste de relevanta bestämmelserna anpassas eller tolkas och tillämpas i enlighet med förordningens syfte. Och om det i de båda besluten fastställs olika villkor för återlämnandet, ska det vara de villkor som fastställts av domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist som gäller, eftersom det är den domstolen som har behörighet att avgöra i alla frågor som rör föräldraansvaret. Därtill kommer att det varken i konventionen eller i förordningen föreskrivs att domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig kan förena sitt beslut med villkor. Den domstolens roll är endast att säkerställa (om skälen för att vägra återlämnande enligt artiklarna 13 och 20 i konventionen har avvisats) att barnet återlämnas till den medlemsstat där det har hemvist, där de behöriga myndigheterna och domstolarna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att barnet mår bra och att barnets bästa sätts främst.

Möjligheten för domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig att pröva giltigheten av ett intyg som utfärdats i enlighet med artikel 42

86. Det återstår en sista aspekt av denna fråga, vilken har diskuterats i de skriftliga inläggen och vid förhandlingen, men som inte kommer att få några återverkningar i förevarande fall om EG‑domstolen gör samma bedömning som jag, nämligen: om domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist beslutar om att barnet ska återlämnas och förser sitt beslut med ett intyg i enlighet med artikel 42.2 i förordningen, fastän den inte har behörighet att göra det, eftersom villkoret att det ska finnas ett tidigare beslut om att barnet inte ska återlämnas som fattats av domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig inte har uppfyllts, kan denna sistnämnda domstol pröva den behörigheten och, om så är fallet, vägra erkänna intygets giltighet?

87. Jag anser att svaret måste bli nekande.

88. För det första står det klart att ingen sådan prövning föreskrivs i förordningen. Tvärtom utesluts en sådan prövning uttryckligen genom att beslutet, när ett intyg enligt bestämmelserna i artikel 42.2 har utfärdats, ”skall erkännas och vara verkställbart i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlighet att invända mot erkännandet”.

89. Ett sådant uteslutande är förenligt med syftet att säkerställa att det beslut som har fattats mot bakgrund av omständigheterna i artikel 11.8 är slutgiltigt (jag vill erinra om att den tidsfrist på sex veckor som normalt följer av artikel 11.3, oundvikligen kommer att ha överskridits för länge sedan när detta beslut har fattats) samt med principen om ömsesidigt förtroende och erkännande mellan medlemsstaternas domstolar.

90. Detta resultat kränker inte heller den bortförande förälderns rättigheter.

91. För det första införs genom artikel 42 ett antal processrättsliga garantier innan domstolen i ursprungsmedlemsstaten kan utfärda ett sådant intyg.

92. För det andra går det enligt artikel 43 inte att överklaga utfärdandet av ett sådant intyg men den bortförande föräldern kan alltid (enligt ursprungsmedlemsstatens processrättsliga bestämmelser) överklaga den dom som försetts med intyg. Om domstolen i andra instans ger vederbörande rätt – exempelvis på grund av att det inte tagits hänsyn till aspekterna i artikel 11.6 och 11.7 – kommer den att upphäva beslutet och därmed också intygets rättsverkningar.

93. Det föreskrivs också i förordningen att ”[i]ntyget inte [skall] få rättsverkningar utöver vad som följer av domens verkställbarhet” (artikel 44). För övrigt klargörs i artikel 47 att ”en dom som har försetts med intyg i enlighet med … artikel 42.1 inte får verkställas om den är oförenlig med en senare, verkställbar dom”. Ett beslut om överklagande, genom vilket det första beslutet upphävs uppfyller detta villkor och förhindrar därmed också verkställigheten av det beslut som har försetts med ett intyg.

94. Den part som vill invända mot intyget är således inte förhindrad att överklaga. Ett lämpligt tillvägagångssätt är att begära att det beslut som föranlett intyget upphävs.

95. Enligt min mening är denna möjlighet mer än tillräcklig för att skydda den bortförande föräldern mot varje avvikande beslut från en domstol i den medlemsstat där barnet har hemvist.

96. Jag vill tillägga att enligt förordningen ska domstolen i den verkställande medlemsstaten, i det fall som berör oss, visa prov på det ömsesidiga förtroende som området med frihet, säkerhet och rättvisa är beroende av, det är ändå inte blind tillit som begärs. Tvärtom krävs enligt det system som inrättats helt enkelt att domstolen ska erkänna och respektera integriteten, objektiviteten och oberoendet hos domstolen i en annan medlemsstat, vars beslut ska kunna överklagas av den part mot vilken verkställighet har begärts, på samma sätt som denne skulle göra vid domstolarna i sin egen medlemsstat. Det är inte mycket begärt, när allt kommer omkring.

Den sjätte frågan

97. Eftersom min bedömning av den femte frågan har lett till slutsatsen att beslutet av den 20 juni 2007 fattades i enlighet med förfarandet i förordningen, saknas i detta fall anledning att besvara den sjätte frågan, som grundar sig på antagandet att det aktuella förfarandet inte har följts.

98. Man kan dock konstatera att det framgår tydligt av artikel 21 jämförd med artikel 31.2 i förordningen att, ett beslut i fråga om föräldraansvar i allmänhet ska erkännas och verkställas i en annan medlemsstat, förutsatt att det inte finns något skäl för att vägra erkännande enligt artikel 23 och att en omprövning av ursprungsdomstolens behörighet uttryckligen utesluts enligt artikel 24.

99. Det framgår också av min bedömning i punkterna 86–96 ovan att det inte heller finns anledning att utreda huruvida förfarandet i artikel 11 i förordningen har följts.

Den fjärde frågan

100. De fyra första frågorna avser moderns ansökan om att få fastställt att Amtsgericht Oranienburgs omtvistade beslut av den 20 juni 2007 inte ska erkännas, i den del det gäller vårdnaden och återlämnandet av barnet. Jag anser att det är lämpligast att börja med den fjärde av dessa frågor.

101. Den nationella domstolen vill få klarhet i vad villkoret ”[u]tan att det påverkar tillämpningen av avsnitt 4” i artikel 21.3 i förordningen innebär.

102. I artikel 21.3 första stycket föreskrivs följande:

”Utan att det påverkar tillämpningen av avsnitt 4, kan en berörd part, genom att anlita de förfaranden som föreskrivs i avsnitt 2, få fastställt att domen skall erkännas eller inte erkännas.”

103. Artikeln innehåller således en huvudregel (eftersom artikel 21 gäller alla beslut i äktenskapsmål och i mål om föräldraansvar), enligt vilken en berörd part kan få fastställt att en dom som rör förordningen ska erkännas eller inte erkännas, med ett eventuellt förbehåll för bestämmelserna i kapitel III avsnitt 4.

104. Det aktuella avsnittet rör vissa domar om umgänge och domar som förordnar om återlämnande av barn. I detta sistnämnda avseende ska avsnittet tillämpas på återlämnande av ett barn till följd av en dom som meddelats i enlighet med artikel 11.8 (artikel 40.1 b). Det är en dom av detta sistnämnda slag som det handlar om i förevarande fall.

105. Följaktligen kan en berörd part få fastställt att en dom om återlämnande av ett barn, som meddelats under de omständigheter som anges i artikel 11.8, inte ska erkännas, förutsatt att detta inte visar sig vara oförenligt med en bestämmelse i kapitel III avsnitt 4, som i egenskap av lex specialis i detta fall ger den företräde framför huvudregeln.

106. I avsnittet föreskrivs i artikel 42.1 särskilt följande:

”Ett barns återlämnande som avses i artikel 40.1 b och som följer av en verkställbar dom, som har meddelats i en medlemsstat, skall erkännas och vara verkställbart i en annan medlemsstat … utan möjlighet att invända mot erkännandet, om domen har försetts med ett intyg i ursprungsmedlemsstaten i enlighet med punkt 2.”

107. I ett fall som detta, där ett sådant intyg har utfärdats, är därför den konkreta innebörden av villkoret ”[u]tan att det påverkar tillämpningen av avsnitt 4”, som anges i artikel 21.3 i förordningen, att det inte går att invända mot erkännandet av den dom som försetts med ett intyg och inte heller a fortiori att framställa ett självständigt yrkande för att få fastställt att den inte ska erkännas.

Den tredje frågan

108. Min slutsats angående den fjärde frågan, som innebär att det inte går att ansöka om att en dom, i vilken det förordnas om att ett barn ska återlämnas och som meddelats under de omständigheter som anges i artikel 11.8 i förordningen, och som har försetts med ett intyg i enlighet med bestämmelserna i artikel 42.2, inte ska erkännas, gör den tredje frågan, som grundar sig på antagandet att det är möjligt att inge en sådan ansökan, inaktuell.

109. I ett sådant fall är det inte tillåtet för domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig att kontrollera beslutet eller intyget, oavsett om detta görs på eget initiativ eller på begäran av den part mot vilken verkställigheten har begärts.

Den första och den andra frågan

110. Samma sak gäller för den första och den andra frågan, i den mån de avser en ansökan om att den del av domen som förordnar om att barnet ska återlämnas inte ska erkännas.

111. Till skillnad från de övriga frågorna är de två första frågorna emellertid inte uttryckligen begränsade till att gälla enbart domen om återlämnande av barnet. Eftersom modern också vill få fastställt att domen inte ska erkännas i den del den tillerkänner fadern vårdnaden förblir dessa frågor relevanta. Till skillnad från domen om återlämnande av barnet omfattas inte denna aspekt av kapitel III avsnitt 4 i förordningen, enligt vilket det inte går att invända mot erkännandet av en dom om ett barns återlämnande, om det vederbörligen har försetts med ett intyg i enlighet med artikel 42.2.

112. Den hänskjutande domstolen vill veta om en berörd part i den mening som avses i artikel 21 i förordningen kan få fastställt att ett domstolsavgörande inte ska erkännas, utan att någon ansökan om erkännande har ingetts och, om frågan besvaras jakande, hur den domstol som prövar en sådan ansökan, som ingetts av den part mot vilken avgörandet ska verkställas, ska tillämpa artikel 31.1, enligt vilken denna part inte ska ges tillfälle att yttra sig i detta skede av förfarandet.

113. Artikel 21 i förordningen utgör en del av kapitel III avsnitt 1, som har rubriken ”Erkännande”. I artikel 21.1 föreskrivs att en dom som har meddelats i en medlemsstat ”skall erkännas i de andra medlemsstaterna utan att något särskilt förfarande behöver anlitas”. Enligt artikel 21.3 (utan att det påverkar tillämpningen av avsnitt 4 – som inte är relevant när det gäller beslut om vårdnaden av barnet, vilket jag redan har påpekat) kan emellertid ”en berörd part, genom att anlita de förfaranden som föreskrivs i avsnitt 2, få fastställt att domen skall erkännas eller inte erkännas”. I artikel 23 anges sju skäl för att vägra erkännande av domar om föräldraansvar.

114. Kapitel III avsnitt 2 har rubriken ”Ansökan om verkställbarhetsförklaring”. I artikel 28.1 föreskrivs att ”[e]n dom om utövande av föräldraansvar över ett barn, som har meddelats i en medlemsstat och som är verkställbar i den staten och har delgivits, skall verkställas i en annan medlemsstat sedan domen på ansökan av en part förklarats vara verkställbar där”. I artikel 31.1 föreskrivs att den domstol som prövar ansökan ska avgöra frågan snarast, och att ”[i] detta skede av förfarandet … varken den part mot vilken verkställighet begärs [eller barnet] skall ges tillfälle att yttra sig över ansökan”. I artikel 31.2 anges att ”[a]nsökan får avslås endast på någon av de i artiklarna 22, 23 och 24 angivna grunderna” – som alla är skäl för att vägra erkännande. I artikel 33 föreskrivs att var och en av parterna får, inom en månad (punkt 5), ansöka om ändring av avgörandet med anledning av ansökan om verkställbarhetsförklaring (punkt 1) och att en sådan ansökan ska handläggas enligt de bestämmelser som gäller för kontradiktorisk process (punkt 3).

115. Jag kan förstå orsaken till Lietuvos Aukščiausiasis teismas villrådighet. Enligt artikel 21.3 förefaller det som om den part mot vilken en dom kan verkställas (som uppenbarligen är en ”berörd part”) kan få fastställt att domen inte ska erkännas, men enligt artikel 31.1 förefaller det som om denna part( ) inte får yttra sig i detta skede.

116. För att lösa dilemmat måste man, enligt min mening, ta hänsyn till distinktionen mellan ”erkännandet” och ”verkställbarhetsförklaringen” av en dom. I vissa sammanhang hänger dessa båda begrepp obönhörligen ihop. Så är fallet bland annat med en dom som innebär att ett barn ska återlämnas, där det vore meningslöst att erkänna en doms giltighet utan att göra den verkställbar. Däremot är det knappast nödvändigt att ”verkställbarhet” beviljas i en dom i ett mål om äktenskapsskillnad, för att ge den ena eller den andra av de före detta makarna möjlighet att gifta om sig. Det räcker med enbart ett erkännande av domens giltighet. I fråga om en dom om utövande av föräldraansvar kommer omständigheterna att vara avgörande. Om den förälder som inte tillerkänts vårdnaden inte samtycker, är en verkställbarhetsförklaring nödvändig. Om föräldrarna är överens räcker det med ett erkännande.

117. Kapitel III avsnitt 1 i förordningen handlar om erkännande. I artikel 21.1 föreskrivs att alla domar som rör förordningens tillämpningsområde automatiskt erkänns. Det är uppenbart att gemenskapslagstiftarens avsikt har varit att alla dessa domar systematiskt får ett automatiskt erkännande som grundar sig på principen om ömsesidigt förtroende (se skälen 21 och 23 i förordningen). Enligt artikel 21.3 går det emellertid att ansöka om erkännande eller icke-erkännande ”genom att anlita de förfaranden som föreskrivs i avsnitt 2”. Eftersom avsnitt 2 handlar om ansökan om verkställbarhetsförklaring, drar jag slutsatsen att det rör sig om situationer i vilka det krävs både erkännande och verkställighet. Så är fallet när, såsom i förevarande fall, fadern har tillerkänts vårdnaden, eftersom modern motsätter sig detta.

118. Vidare framgår det tydligt av artikel 31 i förordningen att förfarandet för verkställbarhetsförklaringen (som alltså gäller ansökan om erkännande och icke‑erkännande) måste ske snabbt och förenklat. Detta synes överensstämma helt med principen om automatik i erkännandet genom ömsesidigt förtroende.

119. Således måste varje ansökan om erkännande eller icke-erkännande av en dom som gäller vårdnaden av ett barn vara förenlig med förfarandena i avsnitt 2. Det problem som tycks uppkomma i ett sammanhang som detta är den uppenbara skillnaden vad gäller medel för de båda parterna, med hänsyn till ordalydelsen i artikel 31.1. Om den förälder som har tillerkänts vårdnaden om barnet vill att domen ska erkännas och verkställas, har vederbörande möjlighet att inkomma med lämpliga yttranden, samtidigt som den andra föräldern inte har den möjligheten. Om det däremot är den andra föräldern som ansöker om ett icke‑erkännande av domen, råder inte det motsatta förhållandet, åtminstone inte om man tolkar bestämmelsen bokstavligt.

120. I de yttranden som inlämnats till domstolen har det föreslagits att artikel 31.1, som framför allt tycks avse ansökningar om erkännande och verkställbarhet, antingen ska tolkas som tillämplig mutatis mutandis på ansökningar om icke-erkännande (det vill säga genom att tolka uttryckssättet ”den part mot vilken verkställighet begärs” som ”den part som motsätter sig ansökan”), eller så att den inte kan tillämpas på sådana ansökningar.

121. För egen del anser jag att det inte finns något tvingande skäl att inte godta en bokstavlig tolkning och tillämpning. Att tillgången till medel är ojämlik kan inte förnekas men den är förenlig med det företräde som ges ömsesidigt förtroende och erkännande, den har mindre betydelse än man skulle kunna tro, och den är inte sådan att den missgynnade parten fråntas möjligheten att framföra sina argument.

122. När det gäller en ansökan om erkännande och verkställighet som ingetts av den förälder som tillerkänts vårdnaden, säger det sig självt att den domstol som erhållit ansökan i vart fall måste kontrollera om det eventuellt föreligger några sådana skäl för att vägra erkännande som det hänvisas till i artikel 31.2. Dessa är emellertid de enda skäl som den andra föräldern har kunnat åberopa. Vederbörande saknar således endast möjligheten att utveckla sina argument beträffande skälen för vägran.

123. Vidare kan ansökan, när det är sistnämnda förälder som ansöker om att domen inte ska erkännas, endast inlämnas som en handling i vilken det redogörs för de skäl som åberopas för att vägra erkännande. Även om denne förälder inte kan vidareutveckla sina argument i detta skede, medan den förälder som tillerkänts vårdnaden kan lämna sådana synpunkter som denne anser ha betydelse, kommer den domstol som erhållit ansökan i vart fall att ta hänsyn till vederbörandes åsikt. Situationen är faktiskt sådan att förfarandet har begränsats till ett utbyte av argument mellan parterna, vilket inte är ovanligt i ett snabbt och förenklat förfarande.

124. I båda fallen kan båda parterna överklaga enligt de bestämmelser som gäller för kontradiktorisk process i artikel 33 i förordningen.

125. Enligt det system som inrättats görs således en rimlig avvägning mellan målsättningen att genom ett snabbt och förenklat förfarande erkänna och verkställa besluten i enlighet med principen om ömsesidigt förtroende och rätten till en opartisk rättegång, vilket ingen av parterna faktiskt fråntagits.

Förslag till avgörande

126. Av alla de skäl som jag angett ovan, föreslår jag att domstolen ska besvara Lietuvos Aukščiausiasis teismas frågor på följande sätt:

Bestämmelserna i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, ska tolkas så att

– ett beslut om att återlämna barnet som har fattats av domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist, efter det att domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig har fattat ett beslut om återlämnande, är inte på något sätt oförenligt med syftet med och förfarandena i förordningen,

– utfärdande av ett sådant intyg som avses i artikel 42 i förordning nr 2201/2003, av domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist till följd av ett beslut om återlämnande som nämnda domstol har fattat efter det att domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig själv har fattat ett beslut om återlämnande, är i princip oförenligt med förfarandena i förordningen,

– det faktum att en domstol i den medlemsstat där barnet befinner sig har fattat ett beslut om att inte återlämna barnet är tillräckligt för att förfarandena i artikel 11.6–11.8 i förordning nr 2201/2003 ska kunna inledas, oberoende av vad som händer efter beslutet, även om det till exempel överklagas eller upphävs,

– när en domstol i en medlemsstat har meddelat en dom om att ett barn ska återlämnas och har försett denna dom med ett intyg enligt bestämmelserna i artikel 42.2 i förordning nr 2201/2003, kan domstolens behörighet att göra detta endast ifrågasättas genom ett överklagande av domen vid en behörig domstol i högre instans i samma medlemsstat, vilket utesluter en sådan prövning av domstolarna i den medlemsstat där domen görs gällande,

– när ett sådant intyg har utfärdats går det inte att invända mot erkännandet av den dom som försetts med ett intyg och inte heller a fortiori att framställa ett självständigt yrkande för att få fastställt att den inte ska erkännas,

– i händelse av andra domstolsavgöranden mot vilkas erkännande det enligt artikel 42 i förordning nr 2201/2003 går att framställa en invändning, kan en berörd part i den mening som avses i artikel 21 i den förordningen få fastställt att de inte ska erkännas utan att någon ansökan om erkännande först har ingetts,

– i ett sådant fall är det enligt bestämmelserna i artikel 31.1 i förordning nr 2201/2003 tillåtet för denna part att i sin ansökan ange de skäl som åberopas för ett icke-erkännande, men inte att bemöta den andra partens argument i detta skede av förfarandet.