FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 17 december 20091( )

Mål C‑471/08

Sanna Maria Parviainen

mot

Finnair Oyj

(begäran om förhandsavgörande från Helsingfors tingsrätt (Finland))

”Socialpolitik – Skydd av säkerhet och hälsa för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar i arbetet − Direktiv 92/85/EEG − Artiklarna 5 och 11 punkt1 – Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning – Överflyttning av en arbetstagare till en annan tjänst under hennes graviditet – Förflyttning på grund av risker för arbetstagarens och barnets hälsa – Lägre lön i förhållande till den lön som i genomsnitt erhölls före den tillfälliga förflyttningen till en annan tjänst – Den tidigare lönen består av månatlig ersättning och tillägg”

I – Inledning

1. Helsingfors tingsrätt (Finland) har genom förevarande begäran om förhandsavgörande som meddelats i ett beslut av den 30 oktober 2008 begärt en tolkning av artikel 11 punkt 1 i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG).( ) Denna begäran har sin bakgrund i en tvist mellan Sanna Maria Parviainen (nedan kallad klaganden i målet vid den nationella domstolen), som arbetar som flygvärdinna och purser, och som, på grund av sin graviditet, förflyttades till en mindre betald marktjänst, och Finnair Oyj (nedan kallad motparten i målet vid den nationella domstolen) angående utbetalning av en lön som i vart fall motsvarar den lön som klaganden i målet vid den nationella domstolen erhöll som purser, innan hon bytte till marktjänstgöring.

2. Detta förfarande ger för första gången domstolen möjlighet att tolka bestämmelserna i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 i ett sammanhang i vilket en gravid arbetstagare fortsätter att arbeta efter en tillfällig förflyttning till en ny tjänst.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

3. I nionde skälet i direktiv 92/85 föreskrivs att detta skydd av säkerhet och hälsa för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar inte får leda till någon ogynnsam behandling av kvinnor på arbetsmarknaden eller stå i strid med direktiven om lika behandling för kvinnor och män.

4. Av åttonde skälet i direktiv 92/85 framgår att gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar i flera avseenden måste anses vara en särskilt utsatt riskgrupp, och åtgärder måste vidtas till skydd för deras säkerhet och hälsa.

5. I artikel 4.1 i direktiv 92/85 med rubriken ”Bedömning och information” föreskrivs följande:

”Arbetsgivaren skall bedöma arten, graden och varaktigheten av den exponering som arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 utsätts för inom företaget eller verksamheten i fråga om samtliga arbetsuppgifter som kan medföra särskild risk för exponering för agenser, processer eller arbetsförhållanden enligt den icke-uttömmande förteckningen i bilaga 1. Bedömningen får göras självständigt eller med hjälp av utomstående sakkunniga inom området skyddsåtgärder och förebyggande åtgärder enligt artikel 7 i [rådets] direktiv 89/391/EEG [av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet, EGT L 183, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 146] och skall ske i syfte att

– bedöma varje risk för säkerhet och hälsa och varje möjlig inverkan på graviditet eller amning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2,

– avgöra vilka åtgärder som bör vidtas.”

6. Artikel 5 i ovannämnda direktiv med rubriken ”Åtgärder med anledning av resultatet av bedömningen” har följande lydelse:

”1. Utan att detta påverkar tillämpningen av artikel 6 i direktiv 89/391/EEG, skall arbetsgivaren, om resultatet av den bedömning som avses i artikel 4.1 visar på risk för säkerhet och hälsa eller inverkan på graviditet eller amning för någon arbetstagare enligt definitionen i artikel 2, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att denna risk undanröjs genom en tillfällig ändring av arbetsförhållandena eller arbetstiden för arbetstagaren i fråga.

2. Om det av tekniska eller andra objektiva skäl inte är möjligt att ändra arbetstagarens arbetsförhållanden eller arbetstid, eller om detta inte rimligen kan krävas av klart redovisade skäl, skall arbetsgivaren vidta nödvändiga åtgärder för att ge arbetstagaren i fråga andra arbetsuppgifter.

3. Om det av tekniska eller andra objektiva skäl inte är möjligt att ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter, eller om detta inte rimligen kan krävas av klart redovisade skäl, skall arbetstagaren i fråga beviljas ledighet enligt nationell lagstiftning eller praxis under så lång tid som detta är nödvändigt för att skydda hennes säkerhet och hälsa.

…”

7. Enligt artikel 8.1 i direktiv 92/85 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att gravid arbetstagare, arbetstagare som nyligen har fött barn och arbetstagare som ammar som avses i artikel 2 är berättigade till sammanhängande barnledighet under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.

8. Artikel 11 i direktiv 92/85 med rubriken ”Arbetstagarnas rättigheter” har följande lydelse:

”För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:

1) I de fall som avses i artikel 5–7 skall de rättigheter som följer av anställningsavtalet, även i fråga om bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning, säkerställas i nationell lagstiftning eller praxis för sådana arbetstagare som avses i artikel 2.

2) I det fall som avses i artikel 8 skall följande säkerställas:

a) Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b, för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.

b) Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.

3) Den ersättning som avses i punkt 2 b skall anses skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren i fråga skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt tak för ersättningen som fastställts i nationell lagstiftning.

…”

9. I bilaga 1 till direktiv 92/85 till vilken artikel 4 i direktivet hänvisar, anges som fysikaliska agenser, som kan medföra fosterskador eller avlossning av moderkakan, särskilt joniserande strålning och icke-joniserande strålning.

B – Den nationella lagstiftningen

10. Lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annettu laki (609/1986)) förbjuder diskriminering på grund av kön.

11. Enligt 7 § första stycket lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män, i dess lydelse enligt lag 232/2005, är direkt och indirekt diskriminering på grund av kön förbjuden. Enligt andra stycket i denna bestämmelse ska med direkt diskriminering även inbegripas diskriminering som föranleds av graviditet eller förlossning.

12. Enligt 8 § första stycket punkt 2 lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män, i dess lydelse enligt lag 232/2005, ska förbjuden diskriminering enligt denna lag anses föreligga, om en arbetsgivare vid beslut om anställningsvillkoren går till väga så att en person missgynnas på grund av graviditet eller förlossning eller av någon annan orsak som hänför sig till personens kön.

13. Enligt 2 kap. 2 § arbetsavtalslagen (työsopimuslaki (55/2001)), får arbetsgivaren inte utan godtagbart skäl särbehandla arbetstagare på grund av ålder, hälsotillstånd, funktionshinder, nationellt eller etniskt ursprung, nationalitet, sexuell läggning, språk, religion, åsikt, övertygelse, familjeförhållanden, fackföreningsverksamhet, politisk verksamhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet.

14. Om en gravid arbetstagares arbetsuppgifter eller arbetsförhållanden äventyrar hennes eller fostrets hälsa och riskfaktorn inte kan elimineras i arbetet eller arbetsförhållandena, ska hon i enlighet med 2 kap. 3 § arbetsavtalslagen under graviditetstiden flyttas till andra uppgifter som är lämpliga med beaktande av hennes arbetsförmåga och yrkesskicklighet.

15. En liknande bestämmelse finns i 2 kap. 11 § andra stycket arbetarskyddslagen (työturvallissuuslaki (738/2002)).

16. Enligt artikel 4 punkt 3 i lagen om kollektivavtal (työehtosopimuslaki (436/1946)) är de arbetsgivare och arbetstagare, vilka är eller under avtalets giltighetstid har varit medlemmar av förening, som är bunden vid avtalet, bundna vid kollektivavtalet. Dessa arbetsgivare och arbetstagare ska vid arbetsavtal, som slutes dem emellan, iaktta kollektivavtalets bestämmelser.

17. I 9 kap. 4 § sjukförsäkringslagen (sairausvakuutuslaki (1224/2004)) föreskrivs att en gravid försäkrad som har utfört avlönat arbete har rätt till särskild moderskapspenning (erityisäitiysraha), om ett kemiskt ämne, strålning, en smittsam sjukdom som hänför sig till hennes arbetsuppgifter eller arbetsförhållanden äventyrar hennes eller fostrets hälsa. För betalning av särskild moderskapspenning förutsätts att den försäkrade är arbetsför och att det för henne inte kan ordnas annat arbete på det sätt som avses i 2 kap. 3 § 2 mom. arbetsavtalslagen och att hon av den orsaken måste vara borta från arbetet.

18. Moderskapspenning och särskild moderskapspenning regleras i 16 § punkt B i kollektivavtalet för kabinpersonal (matkustamohenkilökunnan työehtosopimus) som har ingåtts mellan Finlands Flygvärdinne- och Stewardförening och Branschförbundet för servicebranscherna rf som var i kraft mellan den 1 april 2005 och den 30 september 2007.

19. Enligt 16 § punkt B.2 kan en flygvärdinna upphöra att utföra arbetsuppgifter under flygningen omedelbart efter det att graviditeten har konstaterats. Förutom när det är motiverat av hälsoskäl är det tillåtet att utföra arbetsuppgifter under flygning senast fram till den 18:e graviditetsveckan.

20. Enligt 16 § punkt B.3 kan en flygvärdinna på begäran under graviditeten ges andra arbetsuppgifter än dem som arbetsgivaren har tilldelat henne. På begäran kan arbetsgivaren ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter fram till den tidpunkt då hon uppbär moderskapspenning som föreskrivs i sjukförsäkringslagen.

21. De finska bestämmelserna innehåller inga uttryckliga bestämmelser om hur lönen ska beräknas när den gravida arbetstagaren flyttas till en annan arbetsuppgift.

22. Enligt 16 § punkt B.4 i kollektivavtalet för kabinpersonal utbetalas de löner som avses i 16 § punkt B.1 och B.3 upp till ett belopp som uppgår till den årliga semesterersättningen. Den flygvärdinna som vägrar att utföra de arbetsuppgifter som hon tilldelas förlorar rätten till ovannämnda ersättning.

III – Tvisten i målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

23. Sanna Maria Parviainen är sedan den 8 april 1998 anställd vid Finnair Oyj, som flygvärdinna. I oktober 2005 överflyttades hon till en tjänst som purser.

24. I början av år 2007 blev klaganden i målet vid den nationella domstolen gravid. Nedkomsten beräknades till den 16 oktober 2007.

25. På grund av graviditeten bytte klaganden i målet vid den nationella domstolen den 30 april 2007 till en marktjänst, där hon tilldelats kontorsuppgifter. Hon innehade denna tjänst fram till den 15 september 2007, då hennes mammaledighet började. Denna överflyttning skedde i enlighet med artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 92/85 och i enlighet med relevanta bestämmelser i finländsk rätt avseende arbetsavtal och skydd i arbetet samt kollektivavtalet för kabinpersonal. Av handlingarna i målet framgår att överflyttningen var motiverad av den omständigheten att klaganden i målet vid den nationella domstolen exponerades för fysikaliska agenser i arbetet, såsom joniserande strålning och icke-joniserande strålning, vilket kan medföra fosterskador.

26. Det framgår av beslutet om hänskjutande att en stor del av den sammanlagda lönen för klaganden i målet vid den nationella domstolen, i egenskap av purser, utgör tillägg för ledande ställning och andra tillägg. Enligt uppgifter som inhämtats från klaganden i målet vid den nationella domstolen under förhandlingen vid EU-domstolen kan hon således, bland annat, erhålla tillägg för extraarbete, om arbetet överstiger 95 timmar i månaden, för nattarbete, för arbete på söndagar, för semester, för extratimmar, om arbetsdagen överstiger 8 timmar, för långdistansflygningar och för flygningar som innebär en tidsskillnad. Enligt den hänskjutande domstolen utgjorde dessa tillägg cirka 40 procent av klagandens sammanlagda lön före överflyttningen. Klagandens månatliga grundlön är 1 821,76 euro och hennes genomsnittliga månatliga ersättning 3 383,04 euro. Enligt de upplysningar som den hänskjutande domstolen har lämnat kan de tillägg som en arbetsgivare ska betala variera mycket beroende på om den anställde är en purser som har en ledande ställning, eller en flygvärdinna/steward. Dessutom kan personer i samma löneklass ha olika långa arbetstider, vilket också påverkar storleken på lönetilläggen.

27. Av handlingarna i målet framgår dessutom att motparten i målet vid den nationella domstolen den 20 juni 1989 antog ett beslut om fastställelse av den lön för marktjänstgöring som ska betalas till flygvärdinnor under deras graviditet med tillämpning av det lokalavtal som ingåtts mellan arbetsmarknadens parter som är bundna av kollektivavtalet för kabinpersonal. I enlighet med ovannämnda beslut erhåller flygvärdinnor, som på grund av graviditeten flyttas till en marktjänst, under den berörda perioden en lön som motsvarar den årliga betalda semesterersättningen av motparten i målet vid den nationella domstolen. Lönen beräknas efter den månatliga grundlönen och den ytterligare daglön som är relevant vid beräkningen av den årliga semesterersättningen. Denna ytterligare daglön beräknas på grundval av det genomsnittliga daglönetillägget för alla flygvärdinnor/stewarder, som tillhör samma löneklass. Samtliga tillägg beaktas vid beräkningen av den ytterligare daglön som är relevant vid beräkningen av den årliga semesterersättningen som är ett tillägg som tilldelas markpersonalen för att minska skillnaden mellan deras tillägg och kabinpersonalens tillägg.

28. Sedan klaganden i målet vid den nationella domstolen tillfälligt förflyttades till marktjänstgöring minskades hennes månatliga sammanlagda lön, inklusive de tillägg som hon erhöll som purser och till följd av olägenheterna för kabinpersonalen och deras anställningsvillkor med 834,56 euro, vilket motsvarade 33 procent i förhållande till den genomsnittliga lönen år 2006.

29. Enligt klaganden i målet vid den nationella domstolen hade motparten i målet vid den nationella domstolen inte rätt att sänka lönen för henne till följd av att hon flyttade till en marktjänstgöring. Motpartens agerande är diskriminerande och strider både mot direktiv 92/85 och den finska lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män. I sin talan vid den hänskjutande domstolen yrkade klaganden i målet vid den nationella domstolen att hon under den omtvistade perioden i vart fall ska erhålla den lön som hon erhöll före den tillfälliga överflyttningen till en annan tjänst.

30. Motparten i målet vid den nationella domstolen yrkade att talan skulle ogillas. Under graviditeten betalades klaganden i målet vid den nationella domstolen en högre lön än anställda som regelbundet utför samma uppgifter på marken.

31. Helsingfors tingsrätt, som anser att domstolen hittills inte har uttalat sig om hur artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 ska tolkas, beslutade därför att vilandeförklara målet och hänskjuta följande fråga till domstolen för förhandsavgörande:

”Ska artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 tolkas så, att en arbetstagare, som på grund av sin graviditet hänvisas till en lägre betald arbetsuppgift, enligt direktivet har rätt till en lön som är lika hög som den hon i genomsnitt erhöll före överflyttningen, och är det i detta avseende av betydelse vilka tillägg som arbetstagaren erhöll utöver sin månatliga lön och på vilken grund dessa tillägg betalades ut?”

32. I enlighet med artikel 23 i domstolens stadga har klaganden i målet vid den nationella domstolen, motparten i målet vid den nationella domstolen, den finska och den italienska regeringen samt Europeiska gemenskapernas kommission inkommit med skriftliga yttranden. Dessa parter har även utvecklat sin talan vid förhandlingen den 17 september 2009, med undantag för den italienska regeringen som inte var företrädd.

IV – Bedömning

33. Den hänskjutande domstolen vill genom tolkningsfrågans första del få klarhet i huruvida artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 ska tolkas så, att en gravid arbetstagare, som på grund av sin graviditet hänvisas till en lägre betald arbetsuppgift, enligt direktivet har rätt till en lön som är lika hög som den hon i genomsnitt erhöll före överflyttningen. Den hänskjutande domstolen vill genom tolkningsfrågans andra del få klarhet i om den omständigheten att den lön som den gravida arbetstagaren erhöll tidigare som delvis bestod av olika lönetillägg vars beviljande var villkorat av att särskilda arbetsuppgifter utövades, vilket inte krävs i den tjänst där den gravida arbetstagaren tillfälligt har förflyttats, är relevant vid tolkningen av artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 om den argumentation som motparten i den nationella domstolen har framfört, enligt vilken kabinpersonalens särskilda arbetsvillkor ska iakttas, godtas.

A – Tolkningsfrågans första del: Tolkningen av artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85

34. Inledningsvis bör det påpekas att den hänskjutande domstolen, trots att den ska avgöra en tvist mellan enskilda, inte har undersökt huruvida artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85, som domstolens begäran om tolkning avser, eventuellt har horisontell direkt effekt.

35. I det avseendet ska det erinras om att ett direktiv enligt fast rättspraxis inte i sig kan medföra skyldigheter för enskilda, och att det således inte som sådant kan åberopas gentemot dessa. Härav följer att även om en direktivbestämmelse som syftar till att tillerkänna enskilda rättigheter eller ålägga dem skyldigheter är klar, precis och ovillkorlig kan den inte som sådan tillämpas inom ramen för en tvist som enbart berör enskilda.( )

36. Härav följer att den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 249 tredje stycket EG.( )

37. Jag noterar att den hänskjutande domstolen inte har angett genom vilken särskild bestämmelse i den nationella lagstiftningen som artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 har införlivats. Eftersom denna bestämmelse, i vart fall delvis, med giltig verkan kan införlivas genom nationell praxis,( ) det vill säga bland annat genom kollektivavtal som har ingåtts mellan arbetsmarknadens parter, avseende vilka man är medveten om den traditionella betydelse som de har vad gäller fastställande av löner i de nordiska länderna,( ) ankommer det på den hänskjutande domstol vid vilken talan har väckts, avseende ett beslut om lön från motparten i målet i den nationella domstolen som antogs i syfte att genomföra kollektivavtalet för kabinpersonal, dessutom att, i den utsträckning det är möjligt, tillämpa ovannämnda kollektivavtal mot bakgrund av ordalydelsen i direktiv 87/344 och mot bakgrund av direktivets syfte.

38. Den centrala frågan i tolkningsfrågans första del är huruvida en gravid arbetstagare, som är flygvärdinna och som på grund av sin graviditet förflyttas till marktjänstgöring, enligt artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 har rätt till en lön som är lika hög som den hon erhöll innan hon tillfälligt förflyttades eller om arbetsgivaren, med tillämpning av kollektivavtalet för kabinpersonal, tvärtom under den period under vilken arbetstagaren tillfälligt förflyttas till marktjänstgöring kan betala henne en lön som är lägre, men i vart fall motsvarar den lön som markpersonal erhåller.

39. Enligt artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 ”skall de rättigheter som följer av anställningsavtalet, även i fråga om bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning, säkerställas i nationell lagstiftning eller praxis” för en gravid arbetstagare när hon förflyttas till en annan tjänst (artikel 5.2 i direktivet) för att undvika risk för exponering för agenser eller arbetsförhållanden som kan äventyra hennes säkerhet och hälsa (artikel 6 i direktivet), såsom nattarbete (artikel 7 i direktivet).

40. De parter som har lämnat yttranden till domstolen är inte överens i fråga om tolkningen av den ovannämnda meningen i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85.

41. Klaganden i målet vid den nationella domstolen och kommissionen anser att denna mening innebär att en gravid arbetstagare som fortsätter att arbeta under graviditeten men som tillfälligt har förflyttats till en annan tjänstgöring har rätt att behålla hela den lön som hon erhöll innan graviditeten.

42. Motparten i målet vid den nationella domstolen och den finska samt den italienska regeringen anser däremot att artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 överlämnar till medlemsstaterna att avgöra hur stor lön som ska betalas till en gravid arbetstagare under de omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen, medan den italienska regeringen verkar mena att denna bestämmelse ska tolkas så, att den garanterar en sådan arbetstagare en skälig lön i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis.

43. Enligt min mening ska tolkningsfrågans första del besvaras mot bakgrund av ordalydelsen i direktiv 92/85 och mot bakgrund av direktivets syfte.

44. Vad gäller ordalydelsen kan konstateras att även om avfattningen av artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 inte är den bästa förefaller omständigheten att den obestämda artikeln ”en” används i uttrycket ”en lön” [”lön” i obestämd form i den svenska versionen] a priori utesluta att det enligt direktiv 92/85 krävs att medlemsstaterna ska säkerställa att den lön som den gravida arbetstagaren erhåller innan hon tillfälligt förflyttas till en ny tjänst bibehålls.( ) Denna bedömning stärks av hänvisningen i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 till ”nationell lagstiftning eller praxis”, det vill säga framför allt till kollektivavtal. Det ankommer således på medlemsstaterna att fastställa den exakta lön som den gravida arbetstagaren, som omfattas av artikel 5 i direktiv 92/85, särskilt artikel 5.2 i direktivet, ska garanteras.

45. I detta hänseende kan noteras att domstolen i målet Boyle m.fl.( ) har tolkat ett uttryck som är identiskt med det i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85, nämligen det i punkt 2 b i samma artikel, som rör de rättigheter som en gravid kvinna har när hon är mammaledig (det fall som avses i artikel 8 i direktiv 92/85).

46. I den domen slog domstolen, med avseende på lön eller rätt till skälig ersättning för en gravid kvinna under mammaledigheten, fast att ”[även] om lydelsen av artikel 11 endast hänför sig till att ersättningen skall vara skälig, är det icke desto mindre så, att den inkomst som garanteras kvinnliga arbetstagare under deras mammaledighet – när den utbetalas i form av en lön, i förekommande fall i kombination med en ersättning – även skall vara skälig, i den mening som avses i artikel 11 [punkt 3] i direktiv 92/85”.( ) Härav följer att dessa bestämmelser, i likhet med vad domstolen har fastställt med avseende på tolkningen av artikel 141 EG i domen i målet Gillespie m.fl.,( ) inte innebär ett krav att kvinnliga arbetstagare måste betalas full lön under deras mammaledighet, under förutsättning att det belopp som utbetalas inte är så litet att det äventyrar syftet med mammaledigheten.

47. Detta innebär emellertid inte e contrario att en gravid arbetstagare som har förflyttats till en annan tjänstgöring enligt ordalydelsen i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 nödvändigtvis har rätt att behålla hela den lön som hon erhöll innan hon tillfälligt förflyttades till en annan tjänst.

48. Det kan i detta avseende erinras om att domstolen i domen i det ovannämnda målet Boyle m.fl. slog fast att adjektivet ”skälig” inte endast hänförde sig till uttrycket ”ersättning”, i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85, utan till ”lydelsen av artikel 11” i dess helhet inklusive artikel 11 punkt 1 i direktivet. Enligt denna dom syftar adjektivet ”skälig” även på den ersättning som betalas ut som lön. En motsatt tolkning, som innebär att gravida arbetstagare endast garanteras att få bibehålla en odefinierad ”ersättning”, skulle nämligen sakna rim och reson.

49. Härav kan således slutsatsen dras att artikel 11 i direktiv 92/85 inte syftar till att säkerställa att en gravid arbetstagare erhåller den lön som hon erhöll före graviditeten utan till att garantera att hon bibehåller en skälig lön.

50. Artikel 11 punkt 3 i direktiv 92/85 innehåller exakta uppgifter vad gäller definitionen av kriteriet skälig lön eller ersättning i samband med barnledighet genom att fastställa att den ska garantera ”minst samma inkomst som arbetstagaren i fråga skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl” och jämställer på så sätt barnledighet med sjukledighet. Men den innehåller inte några preciseringar som gör det möjligt att fastställa om den lön eller ersättning som den gravida arbetstagaren erhåller vid förflyttning till en tjänst som skiljer sig från den som hon innehade före graviditeten är skälig.

51. Artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 kan, med hänsyn till att gemenskapslagstiftaren inte har lämnat någon precisering och med hänsyn till att det i samma bestämmelse hänvisas till nationell lagstiftning eller praxis, inte tolkas så, att den innebär en skyldighet för medlemsstaterna att i alla de situationer som avses i bestämmelsen säkerställa att den gravida arbetstagaren bibehåller den lön som hon erhöll före graviditeten.

52. Denna bedömning bekräftas enligt min mening av den omständigheten att artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 inte endast avser situationen där en gravid arbetstagare som tillfälligt förflyttas till en ny tjänstgöring enligt artikel 5.2 i direktivet, utan även den situation som beskrivs i artikel 5.3 där en gravid arbetstagare beviljas ledighet under så lång tid som detta är nödvändigt för att skydda hennes säkerhet och hälsa.

53. Om artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 emellertid ska tolkas så, att denna bestämmelse avser bibehållande av hela lönen, skulle detta innebära att medlemsstaterna skulle vara skyldiga att på grundval av direktivet behandla en gravid kvinna som har beviljats ledighet från arbetet på samma sätt som en gravid kvinna som fortsätter att arbeta. Jag tvivlar på att upphovsmännen till direktiv 92/85 hade denna avsikt.

54. Om den tolkning som företräds av klaganden i målet vid den nationella domstolen och kommissionen godtas, enligt vilken artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 skulle tvinga medlemsstaterna att säkerställa att den gravida arbetstagaren får samma lön som hon hade innan hon bytte tjänstgöring, skulle enligt min mening det utrymme för skönsmässig bedömning som de sistnämnda har, såsom detta har konkretiserats genom hänvisningen i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 till nationell lagstiftning eller praxis, omintetgöras.

55. Om gemenskapslagstiftaren dessutom hade för avsikt att ålägga medlemsstaterna att säkerställa att den lön som erhölls före graviditeten även erhålls i de situationer som avses i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85, hade denne med lätthet kunna klargöra detta i ordalydelsen av ovannämnda artikel helt enkelt genom att använda den bestämda artikeln ”den” i stället för den obestämda artikeln ”en”.( )

56. Den omständigheten att upphovsmännen till direktiv 92/85 emellertid inte önskade en sådan avfattning av artikel 11 punkt 1 i direktivet förklaras även av direktivets syfte.

57. Beträffande denna punkt är syftet med direktiv 92/85, i enlighet med den rättsliga grund på vilken direktivet har antagits,( ) att införa minimikrav i syfte att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar på grund av de särskilda risker som dessa arbetstagare i allmänhet har på arbetsplatsen.( )

58. I förhållande till artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 innebär detta syfte att det står medlemsstaterna fritt att bedöma att det är skäligt att en gravid arbetstagare som tillfälligt har förflyttats till en annan tjänstgöring än den som hon hade före graviditeten erhåller den lön som hon erhöll i sin ursprungliga tjänst.

59. Detta syfte innebär emellertid även att denna bestämmelse inte medför en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa att den lön som en sådan arbetstagare erhåller bibehålls.

60. Vad avser den andra hypotesen anser jag att medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning är begränsat av det ovannämnda behovet av att säkerställa skälig lön för den gravida arbetstagaren, vilket i förevarande fall innebär att den nationella domstolens bedömning av de faktiska omständigheterna ska kontrolleras av domstolen.

61. Frågan huruvida lönen i fråga är skälig, som i första hand ska avgöras av den nationella domstolen, ska enligt min mening emellertid generellt bedömas med beaktande av principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete, i den mening som avses i artikel 141.1 EG.

62. I en situation där en gravid arbetstagare i enlighet med artikel 5.2 i direktiv 92/85 tillfälligt ska förflyttas till en annan tjänstgöring än den som hon innehade före graviditeten ska den nationella domstolen kunna försäkra sig om att a) en sådan arbetstagare erhåller en lön som är identisk eller motsvarar den lön som beviljas kvinnor eller män som av hälsoskäl ska förflyttas till en annan tjänstgöring som är identisk eller motsvarar den till vilken den gravida arbetstagaren tillfälligt förflyttas och att b) den gravida arbetstagaren som tillfälligt förflyttas till en annan tjänst än den hon hade före graviditeten i vart fall erhåller en lön som är identisk eller motsvarar den lön som kvinnor eller män som innehar en identisk eller motsvarande tjänst erhåller.

63. Vad gäller den ovannämnda punkten a finner jag av samma skäl som generaladvokaten Poiares Maduro i sitt förslag till avgörande i målet Gassmayr( ) att det är meningsfullt att precisera att domstolens rättspraxis, utan att det finns anledning att jämställa graviditet med sjukdom,( ) i syfte att pröva om den skyddsnivå och den lönenivå som gravida arbetstagare beviljas är skälig, skapar utrymme för att jämföra behandlingen av dem med behandlingen av en man (eller kvinna) som av hälsoskäl måste förflyttas till en annan tjänst. Denna jämförelse ska självklart göras med beaktande av att den gravida arbetstagaren förflyttas tillfälligt, vilket inte nödvändigtvis är fallet när det gäller män och kvinnor som ska förflyttas till en annan tjänst av medicinska skäl.

64. Den hänskjutande domstolen har i målet vid den nationella domstolen inte riktat någon fråga till domstolen på denna punkt. Vad gäller punkt b i punkt 62 i förevarande förslag till avgörande framgår däremot av det yttrande som motparten i målet vid den nationella domstolen och den finska regeringen har ingett att grundlönen för en gravid flygvärdinna som förflyttas till en marktjänst för att undvika att hon utsätts för hälsorisker enligt 16 § punkt B.4 i kollektivavtalet för kabinpersonal höjs med tillägg (den ytterligare daglön som är relevant vid beräkningen av den årliga semesterersättningen) som beräknas på grundval av det genomsnittliga daglönetillägget för alla flygvärdinnor/stewarder, som tillhör samma löneklass. Det kan dessutom, såsom den finska regeringen anförde vid förhandlingen, när den bekräftade vad som anförts av motparten i målet vid den nationella domstolen i dess skriftliga yttranden, konstateras att klaganden i målet vid den nationella domstolen erhöll en lön som var högre än den lön som en person som regelbundet utför motsvarande arbetsuppgifter på marken erhåller. Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka dessa angivelser, så anser jag att reglerna för att beräkna lönen för klaganden i målet vid den nationella domstolen som tillfälligt förflyttas till en marktjänst uppfyller det ovannämnda kravet i punkt b i punkt 62 i detta förslag till avgörande.

65. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den första delen av den tolkningsfråga som den hänskjutande domstolen har ställt enligt följande. Artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 ska tolkas så, att medlemsstaterna inte åläggs någon skyldighet att säkerställa att en gravid arbetstagare som tillfälligt förflyttas till en annan tjänst har rätt till en lön som är lika hög som den hon i genomsnitt erhöll före överflyttningen i fråga. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva om den gravida arbetstagaren säkerställs en skälig lön, i den mening som avses i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85, med beaktande av principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete, i den mening som avses i artikel 141.1 EG.

B – Tolkningsfrågans andra del: Frågan huruvida de regler enligt vilka den lön som en gravid arbetstagare som förflyttas till en annan tjänst erhåller beräknas är av betydelse

66. Den hänskjutande domstolen har i huvudsak ställt den andra delen av tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida de regler enligt vilka lönen för en gravid arbetstagare som tillfälligt förflyttas till en annan tjänst än den som hon innehade före graviditeten är av betydelse vid tolkningen av artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85.

67. Det ska erinras om att den hänskjutande domstolen i domen i målet vid den nationella domstolen står inför frågan huruvida klaganden i målet vid den nationella domstolen, utöver den månatliga grundlön som klaganden i målet vid den nationella domstolen erhåller, hade rätt att behålla olika tillägg, varav vissa av dem anknyter till hennes tjänst som purser och andra hänför sig till olägenheterna för kabinpersonalen och dess anställningsvillkor.

68. Jag anser att det är uppenbart att de tillägg som klaganden i målet vid den nationella domstolen erhöll omfattas av begreppet ”lön”, i den mening som avses i artikel 141.2 EG, enligt vilken lön ska förstås som ”den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen”.

69. Den fråga som ställer sig är emellertid huruvida medlemsstaterna vid bedömningen, vad gäller bibehållande av skälig lön, i den mening som avses i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85, har frihet att välja vilka lönekomponenter som en gravid arbetstagare som tillfälligt förflyttas till en annan tjänst ska få behålla under överflyttningen.

70. I detta avseende anser jag att deras utrymme för skönsmässig bedömning ska begränsas, inte endast för att uppfylla de villkor som angetts i punkt 62 i detta förslag till avgörande, utan även mera konkret, på grund av naturen av de fördelar som arbetstagarens lön består av.

71. Enligt min mening ska utöver grundlönen, de lönekomponenter som är utmärkande eller inneboende i arbetstagarens yrkesmässiga status, särskilt ålder, och/eller yrkesmässiga kvalifikationer, som i målet vid den nationella domstolen bland annat kan omfatta de tillägg som har betalats ut på grund av klagandens tjänst som purser, behållas oberoende av den tjänst till vilken den gravida arbetstagaren tillfälligt förflyttas.

72. De lönekomponenter som däremot huvudsakligen avser att kompensera de särskilda villkor och de olägenheter som den tjänst som den gravida arbetstagaren innehade innan hon tillfälligt förflyttades till en ny tjänst innebär och som var orsaken till överflyttningen ska däremot i princip inte beaktas vid bedömningen av om den lön som beviljas en gravid arbetstagare som förflyttas till en tillfällig tjänst är skälig, i den mening som avses i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85.( ) Dessa lönekomponenter är till sin natur utmärkande för de icke kontinuerliga olägenheter som uppkom för arbetstagaren i hennes tidigare tjänst av vilka hon tillfälligt inte berörs. Den rättsliga prövningen av huruvida den lön som betalats ut är skälig i enlighet med artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85 skulle allvarligt kunna motverkas, eftersom dessa förmåner kan variera utifrån ett stort antal parametrar.

73. Den skillnad mellan olika lönekomponenter, utifrån om de betalas ut på grund av arbetstagarens yrkesmässiga kvalifikationer eller på grund av de olägenheter som den tjänst som hon innehade innan graviditeten innebar, och som det enligt min mening är lämpligt att göra, ingår i iakttagandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i arbetet. Jag anser att denna skillnad gör det möjligt att undvika eventuella förfaranden som syftar till att systematiskt minska lönen för gravida kvinnor som tillfälligt förflyttas till en annan tjänst än den som de innehade före graviditeten, utöver de objektiva grunder som är knutna till olägenheterna i deras tidigare tjänst, som de har befriats från för att undvika att graviditeten äventyras genom att de tillfälligt flyttas till en ny tjänst.

74. Jag anser således att det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de lönekomponenter som är utmärkande eller inneboende i den gravida arbetstagarens yrkesmässiga status eller kvalifikationer har beaktats i den lön som klaganden i målet vid den nationella domstolen erhöll i den tjänst från vilken hon tillfälligt förflyttades på grund av hennes graviditet.

75. Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den andra delen av den tolkningsfråga som hänskjutits till den enligt följande. För att bedöma om lönen är skälig, i den mening som avses i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85, ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de lönekomponenter som är utmärkande eller inneboende i den berörda arbetstagarens yrkesmässiga status eller kvalifikationer har beaktats i den lön som den gravida arbetstagaren erhöll i den tjänst från vilken hon tillfälligt förflyttades på grund av graviditeten.

V – Förslag till avgörande

76. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som har ställts av Helsingfors tingsrätt på följande sätt:

Artikel 11 punkt 1 i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) ska tolkas så, att medlemsstaterna inte åläggs någon skyldighet att säkerställa att en gravid arbetstagare som tillfälligt förflyttas till en annan tjänst har rätt till en lön som är lika hög som den hon i genomsnitt erhöll före överflyttningen i fråga. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva om den gravida arbetstagaren säkerställs en skälig lön, i den mening som avses i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85, med beaktande av principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete, i den mening som avses i artikel 141.1 EG.

För att bedöma om lönen är skälig, i den mening som avses i artikel 11 punkt 1 i direktiv 92/85, ankommer det även på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de lönekomponenter som är utmärkande eller inneboende i den berörda arbetstagarens yrkesmässiga status eller kvalifikationer har beaktats i den lön som den gravida arbetstagaren erhöll i den tjänst från vilken hon tillfälligt förflyttades på grund av graviditeten.