FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PEDRO CRUZ VILLALÓN

föredraget den 21 juli 2011( )

Mål C‑242/10

ENEL Produzione SpA

mot

Autorità per l’energia elettrica e il gas

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italien))

”Direktiv 2003/54/EG – Den inre marknaden för el – Inmatningsordnings- och balanseringstjänster – Anläggningar som är nödvändiga för elsystemets funktion och tillförlitlighet – Skyldighet för vissa elproducenter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”

I – Inledning

1. I förevarande begäran om förhandsavgörande undrar Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regional förvaltningsdomstol) i korthet huruvida vissa skyldigheter som har ålagts elföretag som innehar anläggningar som är ”nödvändiga” för det italienska elsystemets funktion inom ramen för de så kallade ”inmatningsordnings- och balanseringstjänsterna” är förenliga med unionsrätten.

2. Detta system med ”nödvändiga anläggningar” har inrättats för att tillgodose behoven av nämnda inmatningsordnings- och balanseringstjänster, vilka som bekant är nära förknippade med elsystemets tillförlitlighet och regelbundenheten i leveranserna. Således finns det i förevarande mål en tydlig koppling till artikel 11 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG.( ) Den italienska lagstiftaren och de italienska tillsynsmyndigheterna har emellertid påpekat att den omtvistade åtgärden även har ett vidare syfte, nämligen att kontrollera elpriserna för slutkonsumenterna. Detta sistnämnda syfte och de särskilda dragen hos det italienska systemet i fråga gör att prövningen även måste ske mot bakgrund av artikel 3.2 i samma direktiv, vilken åberopats av vissa parter som har yttrat sig i målet. Denna artikel gör det möjligt för medlemsstaterna att i vissa fall och på vissa villkor ålägga elföretagen att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Domstolens dom av den 20 april 2010 i målet Federutility,( ) där den för första gången tolkade dessa bestämmelser om skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster inom energisektorn,( ) utgör ett direkt prejudikat för tolkningen av denna bestämmelse. I förevarande mål ges domstolen tillfälle att uttala sig om hur bestämmelsen ska tillämpas i ett sammanhang som tydligt skiljer sig från det i målet Federutility.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätten

3. I artikel 3 i direktiv 2003/54/EG regleras så kallade skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster samt kundskydd. I artikel 3.2 föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna får med beaktande fullt ut av tillämpliga bestämmelser i fördraget, särskilt artikel 86 i detta, för att tillgodose det allmänna ekonomiska intresset ålägga företag som bedriver verksamhet inom elsektorn att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, vilka kan avse tillförlitlighet, inbegripet försörjningstrygghet, regelbundenhet i leveranserna, kvalitet och pris samt miljöskydd, inbegripet klimatskydd, och energieffektivitet. Dessa åligganden skall vara klart definierade, öppna, icke diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att elföretag i EU kan nå ut till nationella konsumenter på lika villkor. När det gäller försörjningstrygghet, styrning av energieffektivitet/energiefterfrågan och för att uppfylla de miljömål som avses i denna punkt får medlemsstaterna införa långtidsplanering, varvid hänsyn skall tas till att tredje part kan komma att ansöka om tillträde till systemet.”

4. Enligt artikel 3.9 ”[skall] medlemsstaterna ... när de genomfört direktivet informera kommissionen om vilka åtgärder som vidtagits för att fullgöra förpliktelserna om samhällsomfattande och allmännyttiga tjänster”.

5. Artikel 11 handlar om ”inmatningsordning och balansering”( ) och i artikel 11.2 föreskrivs att ”[i]nmatningsordningen mellan produktionsanläggningarna och utnyttjandet av sammanlänkningar skall fastställas på grundval av kriterier som kan godkännas av medlemsstaten och som måste vara objektiva, offentliggjorda och tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt som garanterar att den inre marknaden för el fungerar väl. I kriterierna skall den ekonomiska rangordning som gäller el från tillgängliga installationer för elproduktion, eller från överföring genom sammanlänkningar, samt de tekniska begränsningarna i systemet beaktas.” Vidare föreskrivs i artikel 11.6 att ”[s]ystemansvariga för överföringssystem skall anskaffa den energi de behöver för att täcka energiförluster och reservkapacitet i enlighet med öppna, icke diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden närhelst de har denna funktion”.

B – De nationella bestämmelserna( )

1. AEEG:s beslut nr 168/03 och nr 111/06

6. Den 30 december 2003 meddelade Autorità per l’energia elettrica e il gas (nedan kallad AEEG) beslut nr 168/03,( ) i vilket villkor anges för hur de allmännyttiga inmatningsordningstjänsterna ska fungera för att säkerställa att efterfrågan på el tillgodoses under tillräckligt tillförlitliga förhållanden.

7. Genom beslut ERG/alt nr 111/06, som AEEG meddelade den 9 juni 2009,( ) ändrades beslut nr 168/03. Härigenom gavs Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, som ansvarar för det italienska överföringssystemet för el och för inmatningsordningsverksamheten i hela landet,( ) tillstånd att fastställa ”de enheter som är nödvändiga” för att elsystemet ska vara tillförlitligt, vilket är ett instrument för att identifiera vilka resurser som är nödvändiga för att tillhandahålla inmatningsordningstjänsterna.

2. Lag nr 2/09

8. Genom lag nr 2 av den 28 januari 2009( ) infördes vissa ändringar i det system med nödvändiga enheter som inrättats genom beslut nr 111/06. I artikel 3.10 d behandlas reformen av marknaden för inmatningsordningstjänster, vilken ska handhas av ”den som beviljats koncession för överförings- och inmatningsordningstjänster för att kunna fastställa vilka resursbehov som är nödvändiga för att elnätet ska vara tillförlitligt med hjälp av en öppen och effektiv ekonomisk bedömning. Inmatningsordningstjänsterna säkerställs genom inköp av nödvändiga resurser från de behöriga aktörerna. På marknaden för inmatningsordningstjänster bestäms energipriset av de anbud som de olika behöriga användarna är skyldiga att lämna och som antas av den som beviljats koncession för inmatningsordningstjänsterna. Förtur ges till anbuden med de lägsta priserna, fram till dess att behoven är helt tillfredsställda ... .”

9. I artikel 3.11 i lag nr 2/09 föreskrivs det att AEEG, mot bakgrund av den exceptionella ekonomiska krisen på internationell nivå och dess effekter på råvarupriserna samt ”för att garantera lägre kostnader för familjer och företag och sänka priset på elenergi”, ska anpassa sina beslut, även i fråga om elenergins inmatningsordning, enligt följande vägledande principer och kriterier:

”a) de rättssubjekt som ensamma förfogar över anläggningar eller sammanslutningar av anläggningar som är nödvändiga för att tillgodose behovet av inmatningsordningstjänster, så som de identifierats på grundval av de kriterier som [AEEG] har fastställt enligt principerna i denna punkt, ska vara skyldiga att lämna anbud på marknaderna på de villkor som fastställts av [AEEG], vilken ska genomföra lämpliga mekanismer för att säkerställa lägsta möjliga kostnader för systemet och en skälig ersättning till producenterna. I synnerhet är sådana anläggningar nödvändiga för att tillgodose behovet av inmatningsordningstjänster, uteslutande under de tidsperioder under vilka de nedan beskrivna förhållandena föreligger, som tekniskt och strukturellt är oundgängliga för att lösa hanteringen av överbelastning av nätet eller för att upprätthålla tillräckliga säkerhetsnivåer i det nationella elsystemet under en väsentlig tidsperiod.

...”

3. AEEG:s beslut nr 52/09

10. För att genomföra lag nr 2/09 meddelade AEEG den 29 april 2009 beslut nr AGR/elt 52/09,( ) genom vilket det tidigare beslutet nr 111/06 ändrades. Härigenom infördes ett nytt system avseende ”anläggningar som är nödvändiga för elsystemets funktion”.

11. Enligt artikel 63.9 i beslut nr 111/06, i dess lydelse enligt artikel 1 c i beslut nr 52/09, ska det rättssubjekt som är ansvarigt för driften av överföringssystemet och inmatningsordningstjänsterna (Terna SpA) årligen upprätta och offentliggöra en förteckning över de anläggningar och sammanslutningar av anläggningar som anses nödvändiga för elsystemets funktion och tillförlitlighet. För var och en av dessa anläggningar ska det bland annat anges varför de har tagits upp i förteckningen och för vilka perioder som anläggningen i fråga anses nödvändig.

12. Enligt artikel 63.2 i beslut nr 111/06 ska Terna SpA såsom nödvändiga betrakta

”a) de anläggningar utan vilka det, särskilt på grund av kraven på planerat underhåll av andra produktionsanläggningar och av nätdelar, under det följande kalenderåret inte är möjligt att säkerställa en tillräcklig nivå på hanteringen av tillförlitligheten i elsystemet,

b) andra anläggningar som ingår i en sammanslutning av nödvändiga anläggningar som identifierats i enlighet med artikel 63.6, oberoende av de anläggningar som avses i punkt a.”

13. Det förhållandet att det fastställs att en anläggning betraktas som nödvändig eller som ingående i en sammanslutning av nödvändiga anläggningar innebär att anläggningens innehavare är skyldiga att lämna anbud på den italienska elbörsen inom dess olika delar ”day ahead”‑marknad, justeringsmarknad och marknad för stödtjänster, ”med iakttagande av de åtaganden och kriterier som Terna SpA fastställt i förhållande till varje marknad” (artikel 64.2). De anbud som lämnas på ”day ahead”-marknaden och på justeringsmarknaden ska vara ”lika med noll” (artikel 64.5). De anbud som lämnas på marknaden för inmatningsordningstjänster avseende de energimängder för vilka anläggningen i fråga anses nödvändig för elnätets tillförlitlighet, ska för varje aktuell period motsvara försäljningspriset för el på ”day ahead”‑marknaden i det område där produktionsanläggningen är belägen (artikel 64.7). Om ersättningen för den energi som levereras i enlighet med det obligatoriska systemet inte är tillräcklig för att täcka de rörliga kostnader som identifierats för varje produktionsenhet ska Terna SpA ersätta aktörerna för skillnaden (artikel 64.8).

14. Enligt beslut nr 52/09 finns två alternativ till det ”ordinarie” systemet med nödvändiga anläggningar.

15. Enligt artikel 63.11 i beslut nr 111/06 (i dess lydelse enligt beslut nr 52/09) kan för det första aktörer som innehar nödvändiga anläggningar ansöka hos AEEG om tillämpning av det så kallade ”systemet med ersättning för kostnader”, som ger möjlighet att erhålla en viss ersättning som motsvarar skillnaden mellan de produktionskostnader som fastställts för produktionsanläggningen och de intäkter från denna som erhållits under den period då den varit införd i förteckningen över nödvändiga anläggningar (artikel 63.13). För att komma i åtnjutande av detta system måste aktörerna uppfylla de skyldigheter som anges i artikel 65.

16. För det andra kan aktörer som innehar anläggningar eller sammanslutningar av anläggningar som förklarats vara nödvändiga, med stöd av artikel 65bis (som infördes genom beslut nr 52/09), välja att inte omfattas av det ordinarie systemet genom att ingå ett avtal med Terna SpA, varigenom en på förhand fastställd mängd energi (som kommer från alla anläggningar och inte endast från de nödvändiga anläggningarna) ställs till Terna SpA:s förfogande till priser som dock blir föremål för justering (anbud som motsvarar nollpriset och anbud som motsvarar priset på ”day ahead”-marknaden i det aktuella området) eller för övre och undre gränser.

III – Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

17. I egenskap av företag som producerar elenergi och innehavare av anläggningar som har förklarats vara nödvändiga har Enel Produzione SpA (nedan kallat Enel) överklagat AEEG:s beslut nr 52/09 till Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia och gjort gällande att det strider mot artikel 11.2 och 11.6 i direktiv 2003/54.

18. Ovannämnda förvaltningsdomstol har funnit att det kan vara så att de nationella bestämmelserna i fråga strider mot bestämmelserna i fördraget rörande etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för varor och kapital och att de inte kan motiveras med stöd av artikel 86.2 EG (nu artikel 106.2 FEUF) eller artikel 3.2 i direktiv 2003/54. Den har därför hänskjutit följande tolkningsfråga till Europeiska unionens domstol:

”Utgör artiklarna 23 EG, 43 EG, 49 EG och 56 EG samt artiklarna 11.2, 11.6 och 24 i direktiv 2003/54/EG hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken, när det inte skett någon anmälan till kommissionen, vissa elenergiproducenter som under vissa omständigheter är nödvändiga för att möta efterfrågan på inmatningsordningstjänster varaktigt föreläggs att lämna anbud på elbörsens marknader enligt program som den systemansvarige ensidigt har fastställt och som innebär att producenten inte har någon frihet att fastställa ersättningen för sådana anbud genom att ersättningen baseras på kriterier som inte har fastställts på förhand i enlighet med öppna, icke-diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden?”

IV – Förfarandet vid domstolen

19. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 17 maj 2010.

20. Skriftliga yttranden har avgetts av Enel, Terna SpA, den österrikiska och den italienska regeringen samt kommissionen.

21. Ombuden för Enel, Terna SpA, Republiken Italien och kommissionen infann sig till förhandlingen, som hölls den 11 maj 2011, för att yttra sig muntligen.

V – Prövning av tolkningsfrågan

A – Inmatningsordningens och balanseringens funktion i elsystemet enligt direktiv 2003/54

22. Bestämmelserna om inmatningsordnings- och balanseringstjänster i artikel 11 i direktiv 2003/54 är tillsammans med artikel 3.2 och skälen 17 och 24 i direktivet tydliga uttryck för den avvägning mellan liberalisering och allmännyttiga tjänster som eftersträvas med direktivet. Utan att utesluta att inmatningsordnings- och balanseringstjänsterna kan tillhandahållas på den fria marknaden, öppnar nämligen skäl 17 och artikel 11 i direktiv 2003/54 (vilka näst intill oförändrade återges i skäl 35 och artikel 15 i direktiv 2009/72/EG( )), möjlighet för en partiell och lokal kontroll från myndigheternas sida inom detta område.

23. I artikel 11 i direktiv 2003/54 anges i mycket generella ordalag vilka uppgifter som ingår i dessa ”inmatningsordnings- och balanseringstjänster”. Den första uppgiften utgörs av att sköta ”inmatningsordning” eller ”styrning av cirkulationen” av energi i systemet. När den systemansvarige har den här funktionen ”anropar” denne produktionsanläggningarna inom sitt område beroende på vilken efterfrågan som finns. ( ) Enligt artikel 11.2 i direktivet ska anropet, eller inmatningsordningen, styras av den ”ekonomiska rangordningen” mellan anbuden från de olika anläggningarna, vilket är liktydigt med att tillämpa det program som följer av handeln på ”day ahead”‑marknaden och ”intraday”-marknaden.( ) Den ekonomiska rangordning som avspeglas i programmet kan i undantagsfall frångås av två olika skäl. Dels kan den berörda medlemsstaten besluta att prioritera produktionsanläggningar som använder ”förnybara energikällor eller avfall, eller kraftvärmeverk” (en möjlighet som föreskrivs i artikel 11.3 i direktivet)( ), dels kan ”de tekniska begränsningarna i systemet” göra att rangordningen inte kan tillämpas strikt (artikel 11.2 i direktivet).

24. Mot bakgrund av dessa tekniska begränsningar i systemet innefattar ”inmatningsordningstjänsten” även en rad uppgifter för att komma till rätta med de tekniska begränsningar som har identifierats i programmet eller som kan komma att uppstå i realtid, när det gäller att reglera spänningen, hantera skillnader mellan produktion och konsumtion samt skapa och upprätthålla en reservkapacitet. Dessa utgör de rent tekniska inmatningsordningstjänsterna.( ) Det är till dessa tjänster som det hänvisas särskilt i artikel 11.6 och, vad beträffar uppgifter som syftar till att säkerställa ”balanseringen” av elsystemet, i artikel 11.7 i direktivet, vilken inte är i fråga här. Enligt artikel 11.6 ska systemansvariga för överföringssystemet anskaffa den energi de behöver för att ”täcka energiförluster och reservkapacitet” ”i enlighet med öppna, icke-diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden”.( )

B – Den italienska elsektorn och dess reglering. Den omtvistade åtgärden

25. De första åtgärderna för att öppna den italienska elsektorn, vilka föranleddes av direktiv 96/92, beslutades i Italien genom det så kallade Bersani‑dekretet.( ) Ett stort antal lagbestämmelser har därefter kompletterat detta dekret, varigenom den italienska elmarknaden har anpassats till kraven i direktiv 2003/54.

26. Enligt dessa bestämmelser får försäljning av el i Italien generellt sett ske antingen inom ramen för fria bilaterala förhandlingar före leveransen eller genom att man deltar på elmarknaden eller elbörsen, vilket sker närmare leveranstidpunkten. Elmarknaden innefattar i sin tur två på varandra följande etapper eller marknader, ”day ahead”-marknaden och ”intraday”-marknaden, där alla elproducenter får delta. När den första fasen är avslutad öppnas den så kallade marknaden för inmatningsordningstjänster.

1. ”Day ahead”-marknaden och ”intraday”-marknaden

27. På ”day ahead”-marknaden till att börja med sker handel med el timme för timme med avseende på leveransdygnet. I själva verket öppnar ”day ahead”‑marknaden nio dagar före leveransdygnet och stänger klockan 9 dagen före, då de preliminära programmen för produktion och förbrukning av el (vem som ska producera elen och vem som ska förbruka den) på de olika punkterna i systemet för varje timme nästkommande dygn fastställs på grundval av den handel som skett.

28. Därefter öppnar ”intraday”-marknaden (som tidigare kallades justeringsmarknaden), fortfarande under dagen före leveransdygnet, och där sker en ny handel som gör det möjligt för aktörerna att göra justeringar eller förändringar i det preliminära program som ”day ahead”-marknaden resulterat i.

2. Inmatningsordningens och balanseringens funktion: marknaden för inmatningsordningstjänster

29. Det är emellertid praktiskt taget omöjligt att det program som blir resultatet av de två föregående marknaderna exakt följer de faktiska svängningar i utbud och efterfrågan på el som sker i realtid under leveransdygnet. Eftersom elenergi inte kan lagras måste efterfrågan balanseras exakt mot en motsvarande produktion under leveransdygnet.

30. I egenskap av systemansvarig har företaget Terna SpA ansvar för inmatningsordningen och balanseringen av produktionsanläggningarna, en tjänst som syftar till att fortlöpande säkerställa balansen mellan utbud och efterfrågan på el i det nationella överföringssystemet och därmed trygga en kontinuerlig elförsörjning.( )

31. För att tillhandahålla det som här kallats tekniska inmatningsordningstjänster, vänder sig den systemansvarige för det italienska elsystemet Terna SpA till den ovannämnda marknaden för inmatningsordningstjänster. Där står således Terna SpA för efterfrågan och utbudet kommer från aktörer som innehar anläggningar som tidigare har förklarats nödvändiga.

32. På marknaden för inmatningsordningstjänster erbjuder sig de aktörer som innehar nödvändiga anläggningar att vid en viss tidpunkt ställa sina anläggningar ”till förfogande” för Terna SpA, som meddelar aktörerna om de vid den tidpunkten behöver mata in mer eller mindre el än planerat i systemet. Det förefaller råda enighet om att den här typen av tjänster är avsevärt dyrare för elproducenterna, med tanke på att efterfrågan är oförutsägbar och näst intill godtycklig och att den måste mötas omedelbart, med stor reaktionsförmåga. De kostnader som Terna SpA ådrar sig då företaget förvärvar energi för att tillhandahålla dessa tjänster kompenseras med en så kallad ”uplift” som tas ut av alla konsumenter.

33. En förutsättning för denna marknad för inmatningsordningstjänster är således att ett antal anläggningar definieras som nödvändiga för elsystemets funktion och tillförlitlighet. Dessa nödvändiga anläggningar måste underkasta sig särskilda bestämmelser för att få delta på elmarknaderna, och dessa bestämmelser blev föremål för en omfattande reform år 2009.

3. 2009 års reform: de nya bestämmelserna om nödvändiga anläggningar

34. Förteckningen över nödvändiga anläggningar upprättas av Terna SpA en gång om året med utgångspunkt från de kriterier och genom det förfarande som fastställts i artikel 63 i AEEG:s beslut nr 111/06, i dess lydelse enligt artikel 1 c i beslut nr 52/09.

35. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att det system som gällde före 2009 års reform var ”föga effektivt”, både på grund av det begränsade antal anläggningar som förklarats vara nödvändiga och på grund av att ”nödvändigheten” endast avsåg enskilda anläggningar och inte företagen som innehade dem. Det ”kunde således hända att det förhållandet att en enskild anläggning omfattades av den reglerade ordningen inte var tillräckligt för att undanröja de situationer där vissa aktörer hade en dominerande ställning, eftersom de i sin egenskap av ägare till andra anläggningar som sammantagna var nödvändiga för att täcka behovet av inmatningsordning under alla omständigheter ensidigt kunde fastställa försäljningspriset för den extra mängd energi som under vissa förhållanden krävs för att nätet ska fungera”.

36. Betydelsen av denna reform är odiskutabel med tanke på den mängd elenergi som berördes av regleringen. Enligt uppgifter som Enel har tillhandahållit (och de har inte bestritts av de övriga parter som yttrat sig i målet) betraktades före lag nr 2/09 och beslut nr 52/09 en produktionskapacitet på cirka 500 MW som nödvändig, medan 10 413 MW av Enels produktion betraktades som nödvändig efter reformen. Till detta måste sannolikt läggas ytterligare kapacitet av okänd omfattning hos övriga elproducenter.

37. För var och en av de aktörer som innehar nödvändiga anläggningar är Terna SpA således behörigt att fastställa det antal timmar och den effekt som anses vara nödvändiga. Övriga timmar och övrig effekt är ”fria” för producenten, och denne får bjuda ut den mängd han vill på marknaden till vilket pris han önskar. De timmar och den effekt som förklarats vara nödvändiga måste däremot bjudas ut på ”day ahead”-marknaden, ”intraday”-marknaden och marknaden för inmatningsordningstjänster, ”med iakttagande av de åtaganden och kriterier som Terna SpA fastställt i förhållande till varje marknad” (artikel 64.2 i beslut nr 111/06).

38. Det innebär dels att Terna SpA för den aktör som innehar den nödvändiga anläggningen anger vilken mängd (timmar/effekt) elenergi som denne ska bjuda ut på ”day ahead”-marknaden och på ”intraday”‑marknaden. Denna elenergi ska bjudas ut ”till nollpris”, med de konsekvenser som jag ska redogöra för nedan. Samtidigt framställs anbud med obestämt pris (artikel 64.5 och 64.6 i beslut nr 111/06). Härigenom säkerställs det enligt den italienska regeringen att anbudet rörande den nödvändiga anläggningen väljs ut av Terna SpA på dessa marknader (i enlighet med det ”ekonomiska rangordningskriteriet”). Mekanismen med de så kallade ”nollprisanbuden” förefaller också föranledas av att ersättningen för all denna nödvändiga produktionskapacitet ska vara en annan än den man hade kunnat erhålla på den fria marknaden.

39. Vidare måste de aktörer som innehar nödvändiga anläggningar även på marknaden för inmatningsordningstjänster bjuda ut den mängd energi som har fastställts på förhand av Terna SpA, som ersätter den med ett belopp motsvarande försäljningspriset för el på ”day ahead”‑marknaden för samma område. Om det priset är lägre än de rörliga kostnaderna får producenten ersättning för mellanskillnaden (artikel 64.7 och 64.8 i beslut nr 111/06).

40. Alternativt kan aktörer som innehar nödvändiga anläggningar ansöka hos AEEG om tillämpning av det så kallade ”systemet med ersättning för kostnader”, vilket ger möjlighet att erhålla en viss ersättning som motsvarar skillnaden mellan de produktionskostnader som fastställts för produktionsanläggningen (fasta och rörliga) och de intäkter från denna som erhållits under den period då den varit införd i förteckningen över nödvändiga anläggningar (artikel 63.13 i beslut nr 111/06). Genom detta system garanteras således täckning för såväl fasta som rörliga kostnader för de anläggningar som har förklarats nödvändiga. I gengäld omfattas anläggningen inte bara av det ordinarie systemet för anbud för nödvändiga anläggningar för de perioder och den produktionskapacitet som förklarats vara nödvändiga, utan underkastas ytterligare restriktioner beträffande mängder och perioder som inte är nödvändiga eller ”fria”. Närmare bestämt måste dessa mängder och perioder bjudas ut på samtliga marknader till ett pris som inte överstiger de rörliga kostnaderna eller, i förekommande fall, till nollpriset (artikel 65.3 i beslut nr 111/06).

41. Avslutningsvis har de aktörer som innehar nödvändiga anläggningar möjlighet att undvika att deras anläggningar tas upp i förteckningen genom att med Terna SpA ingå någon av de två typer av avtal som anges i artikel 65bis i beslut nr 111/06. I båda fallen ställer aktören en på förhand fastställd mängd energi till Terna SpA:s förfogande (energi som kommer från alla deras anläggningar och inte bara från de nödvändiga), till ett fast pris som kan vara lika högt som ”uplift” (artikel 65bis.1) eller motsvara den fasta kostnaden per år och MW vid en anläggning med senaste teknik. Enel har (liksom andra företag som har väckt talan i andra parallella förfaranden) valt att begagna sig av denna alternativa mekanism enligt artikel 65bis.

4. Sammanfattning

42. Sammanfattningsvis innebär de nya italienska bestämmelserna en dubbel offentlig reglering av all elproduktionskapacitet som har förklarats nödvändig.

43. För det första får producenterna inte fritt tillträde till ”day ahead”-marknaden och ”intraday”-marknaden, med den följden att de inte får ersättning för denna energi med det pris som hade kunnat erbjudas eller erhållas på dessa marknader,( ) utan med det genomsnittliga priset på marknaden för samma område (vilket förefaller vara ett genomsnitt av de olika elpriserna under dygnet).

44. För det andra är de aktörer som innehar de nödvändiga anläggningarna skyldiga att delta på marknaden för inmatningsordningstjänster, vilken även den i viss mån är reglerad. En fritt fungerande marknad hade, i likhet med vad som sker i andra länder, gett upphov till en fri prisbildning på den energi som krävs för att tillhandahålla de tekniska inmatningsordningstjänsterna. Priset skulle normalt ha varit högre än det genomsnittspris som Terna SpA för närvarande betalar, med tanke på tjänsternas karaktär och den tidpunkt då de brukar behövas (vid beräkningen av genomsnittspriset räknas logiskt nog högre och lägre priser med).

45. Avslutningsvis bör det i hela denna reform understrykas vilken framträdande ställning som Terna SpA har fått i systemet med nödvändiga anläggningar och dess sätt att fungera. Terna SpA innehar en ledande roll såväl vid utarbetandet av förteckningen över nödvändiga anläggningar som vid fastställandet av det pris till vilket energin ersätts.

C – Inledande anmärkningar rörande tolkningsfrågan

46. Den hänskjutande domstolen har frågat EU-domstolen huruvida det system med nödvändiga anläggningar som tillämpas i Italien, såsom det är utformat, är förenligt med artiklarna 23 EG, 43 EG, 49 EG och 56 EG samt med två specifika artiklar i direktiv 2003/54, nämligen artikel 11.2 och 11.6 och artikel 24. Allt detta föranleder vissa inledande anmärkningar från min sida.

47. För det första kräver hänvisningen till fördraget vissa preciseringar. Artikel 56 EG (artikel 63 FEUF), som handlar om restriktioner för kapitalrörelser, saknar enligt min uppfattning helt relevans i förevarande mål. Det finns inget i tolkningsfrågan som klargör på vilket sätt denna bestämmelse i fördraget kan vara relevant för prövningen av den omtvistade åtgärden.

48. Däremot finns det i princip inget att invända mot relevansen av att pröva de italienska bestämmelserna mot bakgrund av artiklarna 23 EG (artikel 28 FEUF), 43 EG (artikel 49 FEUF) och 49 EG (artikel 56 FEUF), vilka förbjuder inskränkningar i den fria rörligheten för varor, etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster.

49. Skäl 4 i direktiv 2003/54 har följande lydelse: ”De friheter som de europeiska medborgarna garanteras genom fördraget – fri rörlighet för varor, friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten – kan endast säkras på en fullständigt öppnad marknad där alla konsumenter fritt kan välja leverantör och där alla leverantörer kan leverera fritt till sina kunder.” Dessa friheter i fördraget är emellertid inte absoluta. De kan i vissa fall begränsas av hänsyn till allmänna intressen, förutsatt att vissa villkor är uppfyllda. Artiklarna 3.2 och 11.6 i direktiv 2003/54 innehåller i viss mån undantag från bestämmelserna om friheter. Där kodifieras och harmoniseras de villkor som är särskilt tillämpliga för att säkerställa att undantagen är förenliga med unionsrätten, i överensstämmelse med bestämmelserna i fördraget, till vilka det i något fall särskilt hänvisas.

50. Mot bakgrund av ovanstående och i enlighet med fast rättspraxis( ) anser jag att den omtvistade åtgärden främst bör prövas mot bakgrund av bestämmelserna i direktivet, vilka vid behov bör tolkas mot bakgrund av den etableringsfrihet och den frihet att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i fördraget. I tolkningsfrågan nämns som sagt endast två artiklar i direktiv 2003/54, nämligen artikel 11.2 och 11.6 och artikel 24.

51. Vad beträffar den sistnämnda artikeln bör det likväl till att börja med påpekas att den handlar om de ”skyddsåtgärder” som en medlemsstat tillfälligt får vidta ”[i] händelse av en plötslig kris på energimarknaden och om personers, anordningars eller anläggningars fysiska trygghet eller säkerhet hotas, eller om energiförsörjningssystemets integritet hotas”. Den hänskjutande domstolen utesluter uttryckligen möjligheten att systemet med nödvändiga anläggningar skulle ingå i denna kategori ”skyddsåtgärder”, med hänsyn till den ”varaktiga karaktär” som systemet har enligt domstolen. Oberoende av om den omtvistade åtgärden är av varaktig eller tillfällig karaktär, anser jag emellertid att införandet av den inte motiverades av sådana extraordinära omständigheter som uttryckligen krävs enligt artikel 24. Jag anser således att det är ställt utom tvivel att artikel 24 inte är tillämplig. Det innebär enligt min uppfattning, oberoende av vad som nedan sägs, att systemet med nödvändiga anläggningar endast bör prövas mot bakgrund av artikel 11 i direktiv 2003/54.

52. Avslutningsvis bör det påpekas att den hänskjutande domstolen har gjort en något tvetydig beskrivning av den omtvistade åtgärden. Framför allt har domstolen bestämt slagit fast att systemet med nödvändiga anläggningar är av varaktig karaktär och att ersättningen för deras anbud baseras på ”kriterier som inte är fastställda på förhand i enlighet med öppna, icke-diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden”. Därmed utesluter domstolen direkt alla möjligheter att tillämpa artikel 11, vars villkor för tillämpning är just dessa, och även artikel 3.2, där det anges att förfaranden för att ålägga företag att tillhandahålla allmännyttiga tjänster ska vara öppna och icke-diskriminerande. Dessutom krävs det (underförstått) att åtgärden är tillfällig.( )

53. Skulle man strikt utgå från alla premisser som anges i tolkningsfrågan skulle således svaret bli att en åtgärd som den där beskrivna inte är förenlig med den ordagranna lydelsen av artikel 11.2 och 11.6 i direktivet. Det är emellertid uppenbart att tolkningsfrågan mot bakgrund av detta sätt att framställa det hela blir principiell. Vad det i stället handlar om är att avgöra huruvida det italienska systemet i själva verket har de egenskaper som den hänskjutande domstolen hävdar, med förbehåll för att det ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka räckvidden och innebörden av vad som, när allt kommer omkring, är en nationell lagstiftning. Först därefter ska dessa egenskaper prövas mot bakgrund av direktiv 2003/54.

D – Systemet med nödvändiga anläggningar mot bakgrund av direktiv 2003/54

1. Möjligheterna att reglera priset på marknaden för inmatningsordningstjänster

54. Enel och Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia anser att artikel 11 i direktiv 2003/54 utsträcker liberaliseringen av elmarknaden till att omfatta all produktionsverksamhet, inbegripet köp och försäljning av energi som sker inom ramen för inmatningsordningstjänsterna, genom att det där föreskrivs att kriteriet ”ekonomisk rangordning” som gäller el (punkt 2) och ”marknadsorienterade förfaranden” (punkt 6) ska tillämpas inom detta område. De anser således att denna bestämmelse utgör hinder för alla åtgärder som innebär att förbindelserna mellan elproducenterna och den systemansvarige för överföringssystemet underkastas andra regler än avtalsfrihet på marknaden.

55. Enligt min uppfattning är denna tolkning av direktiv 2003/54 inte helt korrekt.

56. Det finns ett uppenbart allmänintresse i denna verksamhet där inmatningsordningen mellan produktionsanläggningarna fastställs (att se till att elnätet är tillförlitligt samt trygga försörjningen av elenergi i allmänhet), och denna verksamhet har vissa utmärkande drag som gör att den kan betecknas som en reglerad verksamhet. Enligt artikel 11 i direktiv 2003/54 får den systemansvarige med ensamrätt anförtros denna verksamhet (vilket är brukligt med hänsyn till dennes unika ställning) och den ska omfattas av handlingsregler som godkänts av myndigheterna (i fallet med Italien finns de ”operativa förfarandena” för inmatningsordningen i de så kallade allmänna villkoren för elsystemet( ) som har utarbetats av Terna SpA och godkänts av AEEG och det italienska ministeriet för produktionsverksamhet)( ).

57. Det anges visserligen inledningsvis i artikel 11 att den systemansvarige ska fastställa ”inmatningsordningen mellan produktionsanläggningarna” i enlighet med marknadens regler. Inmatningsordningen ska fastställas med beaktande av ”den ekonomiska rangordning som gäller el” (punkt 2), vilket som jag tidigare visat är liktydigt med att följa den planeringsordning som följer av marknaden och i första hand välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

58. Tillämpningen av marknadens regler är i detta fall emellertid underkastad vissa begränsningar, däribland behovet av att utöver det rent ekonomiska kriteriet även beakta ”de tekniska begränsningarna i systemet” (artikel 11.2). Dessa eventuella tekniska begränsningar och nätets tekniska säkerhet är orsaken till att liberaliseringen inte utan vidare kan utsträckas till att omfatta köp av el för att ”täcka energiförluster och reservkapacitet” (artikel 11.6) eller balanseringen av elsystemet (artikel 11.7).

59. Skäl 17 i direktiv 2003/54 avspeglar denna tanke att inmatningsordnings- och balanseringstjänsterna kan undantas från de fria marknadskrafterna, om än med vissa begränsningar. Där anges att ”[f]ör att säkerställa effektivt marknadstillträde för alla marknadsaktörer, inklusive nya aktörer, krävs icke-diskriminerande och kostnadseffektiva balanseringsmekanismer. När likviditetsnivån på elmarknaden väl är tillräckligt hög, bör detta uppnås genom att man inför sådana öppna och tydliga marknadsbaserade mekanismer för försörjning och inköp av el som krävs för att uppfylla kraven på balansering. Så länge likviditetsnivån på marknaden inte är tillräckligt hög bör de nationella tillsynsmyndigheterna arbeta aktivt för att balanseringstarifferna skall vara icke diskriminerande och kostnadseffektiva. Samtidigt bör lämpliga incitament tillhandahållas för att balansera produktion och förbrukning av el och för att inte äventyra systemet.” Enligt min uppfattning knyter detta skäl an till artikel 11 i direktivet, och uttrycket ”balanseringstarifferna” kan anses syfta på det belopp som betalas till producenterna för att ”kompensera” eller ersätta dem för de tjänster som de tillhandahåller för att ansvara för inmatningsordningen och balanseringen av eldistributionssystemet, och inte på den ”uplift” som slutkonsumenterna betalar, vilket Enel har gjort gällande.

60. Lydelsen av detta skäl kan ge intryck av att undantaget från liberaliseringen är tillfälligt och att det bara gäller så länge likviditetsnivån på marknaden inte är tillräckligt hög. Inmatningsordningsverksamheten bör då till fullo underkastas marknaden så snart man kommit till rätta med detta problem. Även om så vore fallet bör det emellertid beaktas att den italienska elmarknaden som helhet visserligen förefaller ha en hög likviditetsnivå, men att det inte tycks gälla den särskilda marknaden för inmatningsordningstjänster.( ) Vidare skulle det, mot bakgrund av att förteckningen över nödvändiga anläggningar ska ses över och omarbetas varje år och att åtgärden har framställts som ett instrument för att hantera en krissituation med särskilt hög marknadskoncentration, kunna hävdas att åtgärden bara är av tillfällig karaktär.

61. Under alla förhållanden tvivlar jag på att unionslagstiftaren har haft för avsikt att förbjuda all slags offentlig reglering beträffande dessa tekniska inmatningsordningstjänster, även om likviditetsnivån på marknaden är tillräckligt hög. Enligt artikel 11.6 i direktiv 2003/54 ska systemansvariga för överföringssystem anskaffa den energi de behöver för att täcka energiförluster och reservkapacitet ”i enlighet med öppna, icke-diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden”. Till skillnad från uppgiften att enbart ”anropa” producenterna och ”passa ihop” utbud och efterfrågan på energi, vilket enligt artikel 11.2 i direktivet ska ske utifrån den ”ekonomiska rangordning” som marknaden utvisar, innehåller artikel 11.6, vilken handlar om köp av den energi som krävs för att tillhandahålla de tekniska inmatningsordningstjänsterna, inte något strikt krav på att ”ekonomisk rangordning” ska tillämpas.( ) Där föreskrivs bara att förfarandena för att köpa sådan energi, förutom att vara öppna och icke‑diskriminerande, ska vara sådana att de ekonomiska kriterier som styr marknaden i någon mån beaktas. Uttrycket ”marknadsorienterade” medger enligt min uppfattning en mer omfattande reglering.

62. Med utgångspunkt i detta relativa undantag från de fria marknadskrafterna, ger skäl 17 medlemsstaterna ett något större handlingsutrymme vad gäller inmatningsordningen på en elmarknad där likviditetsnivån inte är tillräckligt hög. Det räcker då att se till att priset för denna energi är ”kostnadseffektivt”.

63. Det är troligt att det såsom Enel har gjort gällande är betydligt mer kostsamt för producenterna att tillhandahålla dessa inmatningsordningstjänster än att producera den el som säljs på ”day ahead”-marknaden, vars genomsnittspris ligger till grund för den ersättning de erhåller, och även att det som köps och säljs på marknaden för inmatningsordningstjänster skiljer sig från det som köps och säljs på ”day ahead”-marknaden och ”intraday”-marknaden (där en viss ”disponibilitet” eller produktionskapacitet säljs). Trots detta anser jag att en reglering som den italienska, där priset för den energi som Terna SpA anskaffar på marknaden för inmatningsordningstjänster baserar sig på elpriset på ”day ahead”-marknaden, vilket under alla förhållanden ger täckning för de rörliga kostnaderna, uppfyller kravet på att ersättningen ska grunda sig på marknadskriterier. Systemet med ”ersättning för kostnader” och det alternativa avtalsförfarandet i artikel 65bis i beslut nr 111/06, bidrar också till att åtgärden blir mer proportionerlig och stärker sambandet mellan ersättningen och de totala kostnaderna för energin.

64. Vidare kan, oberoende av vad som sägs nedan, systemet med de så kallade nödvändiga anläggningarna även anses uppfylla kravet på öppenhet och icke-diskriminering i artikel 11.6. För det första är den omtvistade åtgärden inte diskriminerande på det sätt som Enel hävdar. Om det handlar om att upprätthålla tillförlitligheten i elsystemet är det logiskt att ansvaret för detta endast faller på de företag och anläggningar som skulle kunna hota den genom sitt agerande på marknaden. För det andra skulle det system som har utformats av de italienska myndigheterna även i princip kunna uppfylla kravet på öppenhet, genom att förteckningen över nödvändiga anläggningar varje år ses över och omarbetas i en process där de producenter som kan beröras i viss mån är delaktiga (artikel 63.4 och 63.5 i beslut nr 111/06), att den offentliggörs och kan överklagas till domstol.

65. Sammanfattningsvis anser jag i princip att artikel 11.6 i direktiv 2003/54 i sig medger ett system med reglering av priserna på marknaden för inmatningsordningstjänster.

66. Den korrekta tolkningen av denna bestämmelse kan dock bli en annan om det konstateras att målet och syftet med det aktuella systemet med nödvändiga anläggningar sträcker sig längre än de så kallade inmatningsordningstjänsterna och att även helt andra mål eftersträvas. Huruvida det aktuella systemet med nödvändiga anläggningar är förenligt med artikel 11.6 är således beroende av detta, vilket jag kommer att ta upp i följande avsnitt.

2. Det nya systemet med nödvändiga anläggningar kan överskrida tillämpningsområdet för inmatningsordningstjänsterna i tekniskt hänseende

67. Jag vill till att börja med erinra om att den italienska regeringen enträget har gjort gällande att systemet med nödvändiga anläggningar är en åtgärd som är strängt nödvändig för att den tekniska inmatningsordningen för elsystemet ska fungera och att den följaktligen har beslutats i enlighet med artikel 11 i direktivet.

68. Det har emellertid visat sig att de energimängder som omfattas av Terna SpA:s reglering – i princip på grund av inmatningsordningen – har ökat påtagligt sedan 2009, utan att det har tillhandahållits någon tillfredsställande förklaring till detta. Som tidigare visats omfattade inmatningsordningstjänsterna i egentlig mening 500 MW från alla producentföretag före den aktuella reformen. Efter reformen har mer än 10 000 MW förklarats vara nödvändiga bara vad avser Enel. Även om det tidigare kan ha funnits enstaka lokala problem med tillförlitligheten och balanseringen i elsystemet,( ) är det svårt att föreställa sig vilken typ av tekniska problem med anknytning till inmatningsordningstjänsterna som kan ha motiverat denna stora ökning av den energimängd som anses nödvändig. Terna SpA och den italienska regeringen har under alla förhållanden inte lämnat någon sammanhängande förklaring till denna förändring.

69. Detta förhållande bör vidare betraktas mot bakgrund av att det i lag nr 2/09 uttryckligen anges att syftet med hela den nya regleringen är att generellt kunna kontrollera slutpriserna för elenergi.

70. Mot bakgrund av dessa båda omständigheter förefaller det rimligt att fråga sig huruvida den italienska reformen i själva verket indirekt och med hjälp av denna mekanism syftar till att utöva en viss allmän kontroll över de elpriser som slutkonsumenterna betalar. Om detta är syftet skulle reformen ha kunnat göra det möjligt att till kategorin nödvändiga anläggningar hänföra vissa anläggningar som uppenbarligen överskrider behoven av inmatningsordningstjänster. Detta trots att de kan vara nödvändiga i ekonomiskt hänseende, eftersom de ger innehavarna en dominerande ställning på marknaden som gör att de kan kontrollera elpriserna, inbegripet dem som betalas för inmatningsordningstjänsterna.( ) Den oundvikliga konsekvensen av allt detta är att det kan överlåtas på den systemansvarige att relativt öppet avgöra vilken energivolym som ska bli föremål för reglering.

71. Det bör här beaktas att kommissionen, Terna SpA och den italienska regeringen, sannolikt mot bakgrund av de ovan redovisade omständigheterna, har utsträckt diskussionen till att omfatta artikel 3.2 i direktiv 2003/54 och gjort gällande att den omtvistade åtgärden kan rättfärdigas mot bakgrund av denna bestämmelse.

72. Enligt artikel 3.2 i direktivet får medlemsstaterna, förutsatt att de informerar kommissionen, ”för att tillgodose det allmänna ekonomiska intresset” ålägga elföretag att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Dessa åligganden ska vara klart definierade, öppna, icke-diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att elföretag i EU kan nå ut till nationella konsumenter på lika villkor. Medlemsstaterna ska när de ålägger elföretag detta fullt ut beakta tillämpliga bestämmelser i fördraget, särskilt artikel 106 FEUF.

73. Oaktat dessa stränga villkor innehåller artikel 3.2 en relativt vid definition av vad skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster kan omfatta. Den kan avse ”tillförlitlighet, inbegripet försörjningstrygghet, regelbundenhet i leveranserna, kvalitet och pris samt miljöskydd, inbegripet klimatskydd och energieffektivitet”. En reglering av priserna för produktion av elenergi som den som förefaller ha skett i förevarande fall skulle kunna syfta till att kontrollera det elpris som slutkunden betalar och direkt eller indirekt till att göra elnätet tillförlitligt. Båda dessa syften anges uttryckligen i artikel 3.2 i direktiv 2003/54.( )

74. Avslutningsvis finns det inget som hindrar att den åtgärd som den italienska regeringen eventuellt har vidtagit i princip har ett syfte ”av allmänt ekonomiskt intresse”, i enlighet med kravet i artikel 3.2. På en marknad som elmarknaden, där efterfrågan är synnerligen oelastisk och där varan i fråga dessutom inte kan lagras, kan det inte uteslutas att det kan uppstå situationer där vissa aktörer missbrukar sin ställning. Regleringen av den energiförsäljning som sådana producenter som anses ha en dominerande ställning på marknaden står för skulle följaktligen eventuellt kunna utgöra en nödvändig förutsättning för att elsystemet ska vara tillförlitligt och kunna betecknas som en åtgärd ”av allmänt ekonomiskt intresse”.

75. Detta kan förklara varför den italienska regeringen har hävdat att artikel 3.2 är tillämplig, i det här fallet med stöd av ett viktigt prejudikat, nämligen domen i det ovannämnda målet Federutility. Där godtog domstolen att fastställandet av ”referenspriser” för leverans av naturgas på vissa villkor kan vara en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2003/55 (en bestämmelse rörande gassektorn som är parallell med den här aktuella bestämmelsen i det andra eldirektivet). Den italienska regeringen har således gjort gällande att om en sådan här reglering är tillåten på en marknad som är helt öppen för konkurrens, såsom marknaden för leverans av energi (gas i målet Federutility, el i det aktuella fallet), bör det i än högre grad vara tillåtet när det gäller inmatningsordningstjänster, som är en allmännyttig verksamhet.

76. Trots detta anser jag, av skäl som jag kommer att redovisa nedan, att systemet med de omtvistade nationella bestämmelserna inte får omvandlas till en mekanism för allmän reglering av priserna för elenergi.

77. Framför allt bör det klargöras att det som domstolen slog fast i domen i målet Federutility inte utan vidare kan tillämpas i förevarande mål. I det fallet fastställdes de så kallade referenspriserna för leverans av naturgas direkt av den nationella tillsynsmyndigheten( ) AEEG, som hela tiden hävdade att åtgärden syftade till att sänka priserna på naturgas. I förevarande mål är det däremot det systemansvariga bolaget Terna SpA som direkt vidtar åtgärder för att reglera priserna på energi, med stöd av nationella bestämmelser som gör det möjligt för Terna SpA att agera inom ramen för de så kallade inmatningsordningstjänsterna.

78. Det är denna eventuella ”ytterligare funktion” hos den omtvistade åtgärden som enligt min uppfattning saknar stöd i artikel 3.2 i direktiv 2003/54.

79. Som nämnts får den systemansvarige enligt direktivet endast ingripa direkt (med innebörden att marknaden begränsas) inom det specifika området inmatningsordningstjänster (artikel 11). Om den systemansvarige gavs annan regleringsbehörighet eller behörighet att ingripa på elmarknaderna utanför detta område skulle det i princip innebära en ”förvanskning” av inmatningsordnings- och balanseringsfunktionerna och undergräva direktivets inre ordning. Såsom systemet är utformat är det uppenbart att den som ansvarar för inmatningsordningstjänsterna normalt inte, med det oberoende och den opartiskhet som omständigheterna kräver, kan avgöra i vilken mån priserna för leveranser generellt ska regleras, och detta oavsett om den systemansvariges beslut kan överklagas till domstol eller inte.

80. Ett sådant förfaringssätt är också enligt min uppfattning högst otydligt, vilket är oförenligt med kravet på öppenhet i artikel 3.2 i direktivet och, i slutändan, med rättssäkerheten.

81. I detta hänseende anser jag att lydelsen av artikel 3.2 visar att det finns ett dubbelt krav på öppenhet för dessa skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Först anges det att de ska vara ”klart definierade”, vilket syftar på insyn i förfarandena i klassisk bemärkelse. I det avseendet finns det som nämnts inget att erinra mot det italienska systemet. Därefter anges det emellertid i artikel 3.2 att skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster ska vara ”öppna”, ett uttryck som skulle kunna härledas till kravet på rättssäkerhet. Skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster ska med andra ord inte bara vara tydliga och tillgängliga, de bör även definieras och tillämpas på ett sådant sätt att det inte leder till fel eller missförstånd. I detta hänseende skulle den omtvistade åtgärden kunna ge upphov till öppenhetsproblem, om det faktiskt påvisas att den, även om det formellt skett i enlighet med artikel 11 i direktiv 2003/54 (och därmed i enlighet med vad som är ”nödvändigt” för att tillhandahålla inmatningsordningstjänsterna), i praktiken syftar till att fungera som om den nationella lagstiftaren hade haft möjlighet att använda sig av de undantagsmöjligheter som föreskrivs i artikel 3.2 i direktiv 2003/54.

82. Uppenbarligen ankommer det på den nationella domstolen att i varje enskilt fall pröva hur stor del av den totala produktionskapacitet som förklarats vara ”nödvändig” som i själva verket är tekniskt motiverad för att systemet ska vara tillförlitligt. Det är med andra ord den nationella domstolen som i förekommande fall har möjlighet att avgöra huruvida systemet med nödvändiga anläggningar används i ett syfte som uppenbarligen inte är förenligt med det som följer av dess egen utformning. Den nationella domstolen kan då till exempel utgå från uppgifter om vilken mängd som tidigare faktiskt har använts för att tillhandahålla dessa tjänster.

83. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att artikel 11.6 i direktiv 2003/54 inte utgör hinder för ett sådant system med ”nödvändiga anläggningar” som det som är i fråga i förevarande mål, samt att det i förekommande fall ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida systemet har använts på ett sätt som inte överensstämmer med dess syfte och särskilt med en avsikt som uppenbarligen går utöver vad som krävs vid en lämplig hantering av ”inmatningsordnings- och balanseringstjänsterna”.

VI – Förslag till avgörande

84. Sammanfattningsvis föreslår jag således att domstolen besvarar den fråga som Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italien) har ställt på följande sätt:

Artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF samt artikel 11.2 och 11.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG utgör inte hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken vissa elenergiproducenter, som under vissa omständigheter är nödvändiga för att möta efterfrågan på inmatningsordningstjänster, föreläggs att lämna anbud på elbörsens marknader enligt program som den systemansvarige ensidigt har fastställt och som innebär att producenten inte har någon frihet att fastställa ersättningen för sådana anbud, under förutsättning att följande villkor är uppfyllda:

1) Att ersättningen för den energi som förklarats vara nödvändig knyts till parametrar som fastställts på förhand i enlighet med öppna, icke‑diskriminerande och marknadsorienterade förfaranden. Nationella bestämmelser enligt vilka priset på energi som den systemansvarige anskaffar för att tillhandahålla inmatningsordningstjänster baseras på det genomsnittliga elpriset på ”day ahead”-marknaden – vilket under alla förhållanden ger täckning för de rörliga kostnaderna – uppfyller kravet på att ersättningen ska grunda sig på marknadskriterier.

2) Att detta regleringssystem under alla förhållanden motsvarar den energi som är nödvändig för att tillhandahålla de tekniska inmatningsordningstjänsterna (täckande av energiförluster och reservkapacitet). Det ankommer i förekommande fall på den nationella domstolen att avgöra om eller i vilken mån den produktionskapacitet som har förklarats vara nödvändig i själva verket motsvarar dessa syften.