Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 22 januari 1998. - Metronome Musik GmbH mot Music Point Hokamp GmbH. - Begäran om förhandsavgörande: Landgericht Köln - Tyskland. - Upphovsrätt och närstående rättigheter - Rätt till uthyrning och utlåning - Giltigheten av direktiv 92/100/EEG. - Mål C-200/96.



Rättsfallssamling 1998 s. I-01953



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Landgericht Köln har genom beslut av den 18 april 1996 begärt att domstolen skall uttala sig om giltigheten av vissa bestämmelser i rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (nedan kallat direktivet).

Den nationella domstolen frågar närmare bestämt huruvida tillerkännandet av en sådan ensamrätt att medge eller förbjuda uthyrning av skyddade verk som avses i artiklarna 1 och 2 i direktivet är förenligt med de grundläggande rättigheter som säkerställs av gemenskapsrätten och särskilt med rätten att fritt utöva näringsverksamhet.

Tillämpliga bestämmelser

2 Direktivet antogs, liksom andra direktiv inom området vilka syftar till tillnärmning av lagstiftningar,(1) av rådet till följd av kommissionens meddelande (grönbok) "Upphovsrätten och den tekniska utmaningen - upphovsrättsliga problem som kräver omedelbara åtgärder".(2) Dessa direktiv har till syfte att bidra till harmonisering av nationella regleringar på området för upphovsrätt och närstående rättigheter, samtidigt som det garanteras ett skydd för rättigheterna som är anpassat till den nya tekniska situationen. Artiklarna 57, 66 och 100a i EG-fördraget utgör den rättsliga grunden för direktivet.

3 Vissa bestämmelser i kapitel 1 i direktivet, vilket gäller reglering av uthyrnings- och utlåningsrättigheter, är av betydelse för det förevarande målet.(3) Den bestämmelse av allmän karaktär som förekommer i artikel 1.1 gäller harmonisering. Där föreskrivs att medlemsstaterna skall införa "en rätt att medge eller förbjuda uthyrning och utlåning av original och andra exemplar av upphovsrättsligt skyddade verk och de andra alster som avses i artikel 2.1". I den sistnämnda bestämmelsen utpekas de personer som tillerkänns en ensamrätt till uthyrning: upphovsmannen, vad gäller original och andra exemplar av hans verk, den utövande konstnären, vad gäller upptagningar av hans framförande, fonogramframställaren, vad gäller hans fonogram, och den som producerat första upptagningen av en film, vad gäller original och andra exemplar av filmen. I artikel 2.4 preciseras dessutom att rättigheterna i fråga kan överlåtas, bli föremål för licensavtal eller eljest upplåtas.

I artikel 1.2 och 1.3 definieras de rättigheter som tillerkänns enligt kapitel I i direktivet. Här föreskrivs att "med uthyrning [avses] upplåtelse för bruk under en begränsad tid mot direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell nytta", medan "med utlåning [avses] upplåtelse för bruk under en begränsad tid utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell nytta när upplåtelsen sker genom inrättningar som är tillgängliga för allmänheten". Målet vid den nationella domstolen rör uteslutande regleringen av uthyrningsrätten. Enligt artikel 1.4 utesluts uttryckligen att uthyrnings- och utlåningsrättigheterna konsumeras genom försäljning eller varje annan form av spridning av skyddade verk.(4) Enligt direktivet är således friheten total i fråga om uthyrningsrätten, då den utgör en annan form av exploatering än spridning av original eller exemplar av det skyddade verket.

4 Jag erinrar om att kapitel 2 i direktivet har till syfte att harmonisera de nationella bestämmelserna om vissa upphovsrätten närstående rättigheter, särskilt upptagningsrätten (artikel 6), rätten till mångfaldigande (artikel 7), rätten till radio- och TV-utsändning och återgivning för allmänheten (artikel 8) samt spridningsrätten (artikel 9). Fonogramframställare har ensamrätt att medge eller förbjuda mångfaldigande och spridning av sina alster, samt rätt till en skälig ersättning vid trådlös radiosändning och vid all återgivning till allmänheten av fonogram eller exemplar av dessa.

Enligt artikel 13, som ingår i kapitel 4 benämnt "Gemensamma bestämmelser", gäller tidpunkten för tillämpningen av samtliga de skyddsbestämmelser som direktivet innehåller. För det förevarande målet skall artikel 13.3 beaktas, vilken innehåller en övergångsbestämmelse avsedd att underlätta tillämpningen av det system som föreskrivs i stater där upphovsmännen och innehavarna till närstående rättigheter ännu inte tillerkändes någon ensamrätt till uthyrning.(5) Slutligen skall det erinras om att enligt artikel 15 var medlemsstaterna skyldiga att anta åtgärder för genomförande av direktivet före den 1 juli 1994.

5 Direktivet införlivades med tysk rätt genom en lag av den 23 juni 1995 om ändring av lag om upphovsrätt och närstående rättigheter (Urheberrechtsgesetz, av den 9 september 1965, nedan kallad UrhG).

Innan införlivandelagen trädde i kraft tilläts uthyrning av upphovsrättsligt skyddade verk enligt tysk rätt endast under förutsättning att den fysiska upptagningen av skyddade verk hade förts ut på marknaden med samtycke av innehavaren av spridningsrätten (artikel 17.2 i UrhG, äldre version). Till de senare räknas enligt artikel 85 i UrhG framställaren vad beträffar hans fonogram. Enligt artikel 27 i lagen är uthyrarna skyldiga att betala en skälig ersättning till innehavarna av spridningsrätten, och således även till förmån för framställaren.

6 Artikel 17.2 i UrhG har således ändrats efter det att lagen av den 23 juni 1995 trädde i kraft. I den nya versionen av denna bestämmelse utesluts uttryckligen att uthyrning kan anses vara en ny - tillåten - spridning av original eller andra exemplar av ett skyddat verk som har förts ut på marknaden på lagligt sätt på ett av gemenskapens medlemsstaters territorium. Uthyrning av skyddade verk kräver således samtycke av rättighetshavarna, det vill säga upphovsmännen, de utövande konstnärerna och fonogramframställarna. I överensstämmelse med artikel 4 i direktivet tillerkänns upphovsmännen genom den nya versionen av artikel 27, när deras uthyrningsrättighet har upplåtits till fonogramframställarna, en oeftergivlig rätt till skälig ersättning. Skyldigheten att betala sådan ersättning åligger den person som bedriver uthyrningsverksamhet.

Bakgrund och frågan om giltigheten

7 Metronome Musik (nedan kallat Metronome), ett bolag enligt tysk rätt, som hade producerat kompaktskivan "Planet Punk", och som således var innehavare av därtill hörande närstående rättigheter som är erkända enligt den tyska lagen, ingav till Landgericht Köln en ansökan om interimistiska åtgärder gentemot Music Point Hokamp GmbH (nedan kallat Music Point). Metronome anförde därvid att Music Point i sin affärslokal erbjöd exemplar av den ovan nämnda kompaktskivan till uthyrning, och därvid åsidosatte den ensamrätt till uthyrning som medges enligt artikel 17.2 i UrhG. Genom ett beslut av den 4 december 1995 biföll Landgericht ansökan om interimistiska åtgärder och förbjöd således Hokamp att fortsätta att erbjuda produkten i fråga till uthyrning. Detta beslut överklagades. Music Point ifrågasatte därvid om de bestämmelser som ger framställaren av fonogramupptagningar ensamrätt att medge eller förbjuda uthyrning av skyddade verk har konstitutionell och gemenskapsrättslig grund.

8 Den nationella domstolen ansåg att de argument som Music Point hade framfört inte var ogrundade. Eftersom den nationella domstolen var tveksam beträffande frågan huruvida direktivet var förenligt med den allmänna gemenskapsrättsliga principen om rätten att fritt utöva näringsverksamhet ställde den följande fråga i en begäran om förhandsavgörande:

"Är det förenligt med gemenskapsrätten, närmare bestämt de grundläggande rättigheter som är underförstådda i denna, att i artikel 1.1 i rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och upphovsrätten närstående rättigheter införa en ensamrätt till uthyrning som strider mot principen om spridningsrättens konsumtion?"

Inledande synpunkter

9 Med hänsyn till hur allmänt frågan är formulerad, anser jag det lämpligt att först begränsa den, för att identifiera vad giltigheten hos det direktiv som det förevarande målet rör grundas på.

10 Det skall för det första påpekas att den nationella domstolen inte ifrågasätter utlåningsrätten, som också tillerkänns fonogramframställarna enligt artiklarna 1 och 2 i direktivet. För övrigt förefaller inte principen om rätten att fritt utöva näringsverksamhet kunna åsidosättas i det förevarande fallet, med tanke på att utlåningsrätten per definition utövas i icke-kommersiella syften, av inrättningar som är tillgängliga för allmänheten (till exempel bibliotek).

11 För det andra hänvisar den nationella domstolen i skälen till beslutet uttryckligen enbart till den ensamrätt som tillerkänns fonogramframställarna, även om frågan om giltighet enligt sin lydelse rent allmänt tycks gälla samtliga kategorier innehavare av uthyrningsrätt som nämns i förteckningen i artikel 2 i direktivet. Det är uppenbart att utövandet av den ensamrätt som tillerkänns upphovsmännen även kan leda till ett förbud för uthyrarnas verksamhet. I förfarandet vid den nationella domstolen finns det emellertid en motsättning till principen om rätten att fritt utöva näringsverksamhet endast med avseende på den rättighet som tillerkänns framställarna. I det resonemang som följer behandlas följaktligen enbart giltigheten av fonogramframställarnas uthyrningsrättighet.

12 Dessutom är det lämpligt att påpeka att denna kontroll av giltigheten endast kommer att utföras med avseende på principen om rätten att fritt utöva näringsverksamhet, och att den inte kommer att gälla andra allmänna principer som i teorin skulle kunna vara betydelsefulla för att bedöma beslutet att tillerkänna framställarna ensamrätten att medge eller förbjuda uthyrning eller utlåning av sina fonogram.(6) Att detta är rätt sätt att se på problemet bekräftas, trots frågans vaga karaktär, av lydelsen i beslutet om hänskjutande. Av beslutet framgår med tillräcklig tydlighet de skäl som lett till den nationella domstolens tvivel avseende direktivets giltighet.

13 Ett sista förtydligande gäller uthyrningsrättighetens karaktär och förhållandet till principen om upphovsrättens konsumtion. Det skall anmärkas att enligt lydelsen av frågan om giltighet anser den nationella domstolen att det "strider mot" principen om spridningsrättens konsumtion att tillerkänna de kategorier som anges i direktivet en uthyrningsrättighet. Enligt Landgericht utgör det med andra ord ett undantag från principen om spridningsrättens konsumtion att ge upphovsmännen och innehavare av närstående rättigheter rätt att medge eller förbjuda uthyrning eller utlåning av skyddade verk.

Det förefaller mig emellertid inte som om denna ståndpunkt kan delas. Den förefaller för övrigt inte motiverad mot bakgrund av domstolens rättspraxis. I domen i målet Warner Brothers och Metronome Video hade domstolen tillfälle att fastslå, att även om ett uttryckligt samtycke från innehavaren av en upphovsrätt eller en närstående rättighet till att föra ut en upptagning som innehåller det skyddade verket på marknaden gör att senare försäljning av upptagningen är tillåten även utan innehavarens uttryckliga samtycke, tillåts inte en ekonomisk exploatering av verket i annan form, såsom uthyrning av den upptagning som har förvärvats. Domstolen påpekar således att, med beaktande av att det har uppstått en särskild marknad för uthyrning, som skiljer sig från marknaden för försäljning, är det "dock inte möjligt att garantera upphovsmännen till filmer en ersättning som står i proportion till det verkliga antalet uthyrningar och som tillförsäkrar dem en tillräcklig del av uthyrningsmarknaden, om de endast har rätt till ersättning i samband med försäljning till såväl enskilda personer som till uthyrare av videokassetter".(7)

14 Frågan är således uppenbarligen ställd på fel sätt. Den omständigheten att ljudupptagningar förs ut på marknaden kan per definition inte medföra att andra former av exploatering av det skyddade verket, vilka är av annan art än försäljning eller någon annan laglig form av spridning, blir tillåtna. Liksom vad beträffar rätten till offentligt uppförande(8), även i form av sändning innefattande rätt att visa filmen offentligt(9), har upphovsmannen och framställaren fortfarande företrädesrätt till uthyrningsrättigheten, trots försäljningen av den mekaniska anordning som innehåller verket.

Det är således inte fråga om ett undantag, och ännu mindre om något som "strider mot" principen om upphovsrättens konsumtion. Försäljningen av ljudupptagningen medför enbart spridningsrättens konsumtion, vilken möjliggör för upphovsmannen att besluta om, och när, han skall föra ut originalet eller andra exemplar av det skyddade verket på marknaden. Utövandet av spridningsrätten kan följaktligen inte i sig ha någon verkan gentemot andra rättigheter som upphovsmannen och innehavaren av närstående rättigheter bör tillerkännas och som gör det möjligt att kontrollera all ekonomisk exploatering av det skyddade verket. Detsamma gäller, i ännu högre grad, vad beträffar sådan verksamhet som kan upprepas i det oändliga och som är av den arten att verket får ökad spridning bland allmänheten, nämligen offentligt uppförande, sändning och således även uthyrning och utlåning av exemplar av verket.(10)

Prövning i sak

15 Efter att vi således har bestämt ramarna för analysen, bör den första bedömningen i sak gälla själva innehållet i den rättighet som avses i artiklarna 1 och 2 i direktivet. Reglerna i fråga förbjuder inte alls uthyrning av skyddade verk, utan tillerkänner vissa bestämda kategorier av innehavare ensamrätten att medge eller förbjuda uthyrning eller utlåning av dessa verk.

16 Det rättsliga val som har gjorts genom tillerkännandet av en ensamrätt har således visat sig kunna äventyra det utövande av näringsverksamhet som utgörs av uthyrningen av sådana fonogramalster som kompaktskivor. I motsats till vad som var fallet i vissa medlemsstater innan den gemenskapsrättsliga regleringen avseende harmonisering av lagstiftning ingrep, kan denna verksamhet numera endast utövas under förutsättning att rättsinnehavarna beviljar nödvändiga tillstånd. Det framgår av de handlingar som har ingetts i målet att fonogramframställarna, som är innehavare av uthyrningsrättigheter med avseende på sina alster, för närvarande av ekonomiska skäl föredrar att inte tillåta tredje man att erbjuda dessa alster till uthyrning.

17 Det framgår av domstolens rättspraxis att rätten att fritt utöva näringsverksamhet långt ifrån skall betraktas som en absolut rättighet utan skall, inom gemenskapernas rättsordning, ses i förhållande till dess sociala funktion. Av detta följer att utövandet av rätten i fråga kan begränsas av den gemenskapsrättsliga regleringen, förutsatt att begränsningarna verkligen ligger i linje med av gemenskapen eftersträvade mål av allmänt intresse och inte i förhållande till dessa innebär ett oproportionerligt och oacceptabelt ingrepp som väsentligt skadar dessa rättigheter.(11)

18 När detta sagts skall det nu bestämmas om de skäl som fått gemenskapslagstiftaren att tillerkänna fonogramframställaren ensamrätt att medge eller förbjuda uthyrning av sina fonogramalster uppfyller de kriterier som jag just har nämnt.

- Skälen till harmonisering av de nationella bestämmelserna på området för uthyrningsrättigheter

19 I direktivets ingress anger rådet de mål som gemenskapen strävar efter genom att tillerkänna de kategorier som anges i artikel 2 uthyrningsrättigheter. Det erinras för det första om att en harmonisering av medlemsstaternas bestämmelser på området för upphovsrätten och närstående rättigheter bidrar till att den inre marknaden genomförs och fungerar väl. I detta första övervägande i ingressen till direktivet konstateras även att "[d]et finns olikheter i det rättsskydd som lagstiftning och rättspraxis i de olika medlemsstaterna erbjuder för upphovsrättsligt skyddade verk och alster som omfattas av närstående rättigheter vad beträffar uthyrning och utlåning. Sådana olikheter skapar hinder för handeln och snedvrider konkurrensen, och hindrar därmed att den inre marknaden genomförs och fungerar väl". I det tredje övervägandet i ingressen tilläggs således att "[o]likheterna bör därför undanröjas för att tillgodose syftet att införa en marknad utan inre gränser så som detta har angetts i artikel 8a i fördraget för att, i enlighet med artikel 3 f i fördraget, införa ett system som säkerställer att konkurrensen på den gemensamma marknaden inte blir snedvriden".

I åttonde och nionde övervägandena i ingressen erinras vidare om kravet på att ett enhetligt rättsskydd föreskrivs för de rättigheter som direktivet gäller. I det första av dessa överväganden påpekas att skapande, konstnärliga och affärsmässiga verksamheter, bland annat sådana som utövas av framställarna av fonogram och film, utförs i stor utsträckning av egenföretagare. Sådana verksamheter måste underlättas genom att ett enhetligt rättsskydd föreskrivs inom gemenskapen. I det andra tilläggs att "[i] den mån dessa verksamheter huvudsakligen består i att tillhandahålla tjänster, måste de också underlättas genom att ett enhetligt rättssystem upprättas inom gemenskapen".

20 I själva verket kan de invändningar som jag just har erinrat om enbart gillas. Redan den ovan nämnda domen i målet Warner Brothers och Metronome Video hade riktat uppmärksamheten mot de snedvridningar som påverkar den gemensamma marknadens funktion och vilka beror på olikheterna hos de nationella regleringarna på området för uthyrningsrättigheter för skyddade verk.(12) Domstolen har avgjort att de nationella åtgärderna i fråga utgör åtgärder med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion, vilka trots allt är befogade enligt artikel 36 i fördraget, eftersom de är avsedda att skydda immaterialrätten. Det enda sättet att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor var att anta en reglering avsedd att tillnärma de nationella bestämmelserna.(13)

21 Det är inte överflödigt att erinra om att före harmoniseringen erkändes i Frankrike, Spanien, Portugal och Förenade konungariket en uthyrningsrättighet genom lag, men i olika former. I Italien var den allmänt följda inriktningen i rättspraxis att denna rättighet ingick i rätten till "utförande på marknaden" enligt artikel 72, äldre version, i speciallagen om upphovsrätt. I Belgien, Grekland och Luxemburg var rättsläget inte särskilt klart, och det fanns skilda inriktningar i rättspraxis, men uthyrningsrättigheten var i allmänhet knuten till "le droit de destination" [upphovsmannens vidsträckta rätt att kontrollera användningen av hans verk] som erkändes i nationell rätt. I andra länder var uthyrningsrättigheten nära att erkännas i lag, enligt den ovan beskrivna tyska modellen som föreskriver en skälig ersättning (detta var fallet i Nederländerna) eller enbart tillerkänner upphovsmännen uthyrningsrättigheten (detta var fallet i Danmark). Endast i Irland erkändes ingen rätt till uthyrning av skyddade verk.(14)

Under dessa förhållanden är det omöjligt att förneka att harmoniseringen av medlemsstaternas lagbestämmelser på området för uthyrningsrättigheter, och, särskilt, att framställarna tillerkänns en uthyrningsrättighet för sina egna fonogram, vilken rättighet är oberoende av upphovsmannens och den utövande konstnärens rätt, naturligtvis är befogad på grund av syftet att främja att den gemensamma marknaden fungerar väl, särskilt den fria rörligheten för varor och tjänster, och att hindra snedvridningar av konkurrensen. Dessutom kan, vilket påpekas i andra övervägandet i ingressen till direktivet, olikheterna i rättsskyddet mycket väl bli större "genom att olika medlemsstater inför ny, skiljaktig lagstiftning eller genom att den rättspraxis som tolkar den befintliga lagstiftningen utvecklas olika".

22 Vid sidan av syftet att säkerställa att den gemensamma marknaden fungerar väl, erinras vidare om att "[t]illfredsställande skydd av upphovsrättsligt skyddade verk och närstående rättighetshavares alster i form av uthyrnings- och utlåningsrättigheter" kan anses "ha grundläggande betydelse för gemenskapens ekonomiska och kulturella utveckling" (femte övervägandet i ingressen). Sambandet mellan omständigheten att framställarna tillerkänns en uthyrningsrättighet och den ekonomiska och kulturella utvecklingen i gemenskapen kommer att beskrivas bättre i det följande, när jag behandlar rådets beslut att tillerkänna framställarna ensamrätt att medge eller förbjuda uthyrning av sina fonogram. Det bör i det avseendet emellertid erinras om artikel 128 i EG-fördraget, vilken infördes genom artikel G.37 i fördraget om Europeiska unionen, med stöd av vilken gemenskapen har fått uppgiften att bidra till utvecklingen av den kulturella mångfalden. Bland de områden som är av betydelse ur kulturell synpunkt nämns i artikel 128.2 konstnärligt och litterärt skapande. I artikel 128.4 föreskrivs särskilt att gemenskapen skall beakta de kulturella aspekterna då den handlar enligt andra bestämmelser i fördraget.

Bestämmelsen i fråga trädde som bekant i kraft efter antagandet av direktivet. Jag anser emellertid att denna omständighet inte är avgörande, med hänsyn till att det är fråga om en bestämmelse som förvisso ger uttryck åt en princip av allmän karaktär.

- Tillerkännandet av en ensamrätt till uthyrning för fonogramframställarna

23 Vad som ovan har anförts gör det möjligt att i hög grad rättfärdiga rådets beslut att företa en harmonisering av de nationella regleringarna på området för uthyrningsrättigheter. Det återstår emellertid att bedöma om rådets beslut, att tillerkänna fonogramframställarna ensamrätt att medge eller förbjuda uthyrning av sina alster, är förenligt med rätten att fritt utöva näringsverksamhet.

Vid närmare påseende är det fråga om den verkliga anledningen till det klagomål som har framställts mot bestämmelserna i direktivet. De bolag som utövar verksamhet med uthyrning av kompaktskivor i Tyskland var, innan den nationella lagen om införlivande av direktivet trädde i kraft, i vilket fall som helst enligt den nationella regleringen skyldiga att betala framställarna en skälig ersättning för den ekonomiska exploateringen av deras fonogram. Det skulle således, enligt det bolag som är svarande i målet vid den nationella domstolen, ha varit tillräckligt att åstadkomma en avvägning mellan de motstridiga intressena, för att under alla omständigheter ge de ekonomiska aktörerna tillträde till uthyrningsmarknaden, utan intrång i skyldigheten att ge fonogramframställarna en rättvis ersättning.

24 Det är således nödvändigt att, för att bedöma om den lösning som direktivet förespråkar är väl avvägd, visa att de ovan angivna ändamålen av allmänt intresse som gemenskapen strävar efter inte hade kunnat uppnås genom åtgärder som i högre grad tillvaratog uthyrarnas rätt att fritt utöva näringsverksamhet. I beslutet om hänskjutande har den nationella domstolen själv anmärkt, även om den medger att införandet av en ensamrätt till uthyrning är befogat och nödvändigt för att säkerställa att den gemensamma marknaden förverkligas och fungerar väl, att "mot bakgrund av det betydande ingreppet i rätten att fritt utöva näringsverksamhet för de företag som hyr ut kompaktskivor, måste man ställa frågan om ljudupptagningsframställarnas ekonomiska intressen och den inre marknadens goda funktion inte hade kunnat säkerställas genom en rätt till ett obligatoriskt vederlag".

Jag vill genast säga att svaret på denna fråga måste vara nekande.

25 För det första måste skyddet för upphovsrätt och närstående rättigheter anpassas till ny teknisk utveckling, såsom nya former för ekonomiskt nyttjande av skyddade verk, vilket rådet påpekar i sjätte och sjunde övervägandena i ingressen till direktivet. Denna anpassning måste ta sig uttryck i att det genomförs en rad bestämmelser avsedda att skydda innehavarna av immateriella rättigheter, vilka gör det möjligt för dem att uppbära "en tillräcklig inkomst", som underlag för "fortsatt skapande och konstnärligt arbete". Det skydd som regleringen på området för upphovsrätten och närstående rättigheter ger fonogramframställarna har alltid motiverats av skyddet för de oerhört stora och riskfyllda investeringar som är helt ofrånkomliga för att upphovsmännen skall fortsätta att skapa nya verk. Följaktligen kan "[m]öjligheten att säkerställa en sådan inkomst och att återfå investeringarna ... effektivt garanteras endast genom tillfredsställande rättsligt skydd för rättighetshavarna" (sjunde övervägandet i ingressen, sista meningen). Ersättningen för framställarens investeringar utgör även indirekt en ersättning för upphovsmannens intellektuella arbete.

26 Vad beträffar uthyrningsrättigheten, utgör det förvisso den mest effektiva formen av skydd att tilldela framställarna en ensamrätt. Vad vidare gäller kompaktskivor, skulle vägen lämnas öppen för försäljning till uthyrningspriset, en företeelse som redan kunnat observeras i det förflutna när det saknades en exakt reglering, om inte framställarna tilläts bestämma om och hur de skulle ge tredje man licens för uthyrning. Den som hyr en fonogramupptagning skulle med andra ord till ett lågt pris kunna förvärva en kopia av produkten för att mycket lätt kunna mångfaldiga innehållet. Erfarenheten visar även att i fallet med kompaktskivor, till skillnad från vad som är fallet med videokassetter, är uthyrningen utan tvivel inte så mycket avsedd för avlyssning, utan snarare och i synnerhet för framställning av en personlig kopia av det skyddade verket.

Det måste tilläggas att det är fråga om en handling som kan upprepas i det oändliga. Försäljningen av en enda kopia till en person som bedriver kommersiell verksamhet med uthyrning medger ett mycket stort antal uthyrningar, eftersom kompaktskivor, till skillnad från vinylskivor, inte lätt förstörs. Dessutom gör tillämpningen av digital teknik på oanvända magnetband (DAT) det möjligt att i dag mångfaldiga kompaktskivans innehåll och därvid erhålla exakt samma ljudkvalitet, vilket gör uthyrningen av ljudupptagningar ännu mera fördelaktig. Allt detta leder uppenbarligen till en kraftig minskning av försäljningen av fonogramalster, vilken inte kan kompenseras genom vinsten från uthyrningen. Därmed uppstår således en risk att de som investerar kapital i framtagandet av fonogramalster inte får tillräcklig ersättning, vilket har uppenbara återverkningar på verksamheten med skapande av nya verk. Dessutom kommer framställarna att uteslutande koncentrera sina investeringar på verk som är avsedda för den stora allmänheten och således mer lönande, till nackdel för den kulturella mångfalden inom gemenskapen.

27 De uppgifter som återges i beslutet om hänskjutande och upprepas i Music Points yttrande, enligt vilka marknaden för försäljning av kompaktskivor inte märkt av någon tillbakagång i Tyskland när uthyrning fortfarande var tillåten(15), förefaller inte avgörande. Skälet till detta är för det första att dessa uppgifter tar hänsyn till situationen på marknaden vid en tid då den tekniska utvecklingen ännu inte hade gett konsumenten möjlighet att i praktiken välja mellan uthyrning och försäljning. För det andra, och detta är ännu mer betydelsefullt, kan gemenskapsinstitutionernas bedömningar för att motivera innehållet i en harmoniseringsreglering inte kontrolleras enbart mot bakgrund av statistiska uppgifter som gäller en eller flera medlemsstater.

28 I själva verket förutsätter tillerkännandet av en ensamrätt att man gör en riktig bedömning av den potentiella tekniska utvecklingen. I den reglering som direktivet innehåller, även med hänsyn till övergångsregler som tillåter uthyrning av upptagningar som förvärvats före en viss dag, föreslås en lösning som skall förhindra att investeringarna innebär alltför stora risker. Den förefaller således stå i proportion till det ändamål av allmänt intresse som eftersträvas genom harmoniseringen av lagstiftningar, eftersom den är nödvändig för att på lämpligt sätt skydda fonogramframställarnas rättigheter.

I det avseendet vill jag dessutom erinra om att vid den tidpunkt då direktivet trädde i kraft hade vissa medlemsstater redan i sin nationella reglering infört en ensamrätt till uthyrning till förmån för fonogramframställare. Rådet kunde inte bortse från denna omständighet när det antog en gemenskapsreglering om harmonisering. En annan lösning skulle förmodligen ha bidragit till att bibehålla snarare än att undanröja hindren för att den gemensamma marknaden fungerar väl.

29 Rådet har slutligen med rätta genomfört ett rättsligt system som ger ett särskilt skydd åt upphovsmännens, de utövande konstnärernas och framställarnas uthyrningsrättigheter, vilka är ägnade att utsättas för överträdelser på grund av den tekniska utvecklingen. I framställarnas fall är lättheten att mångfaldiga verk som har spelats in på ljudupptagningar en omständighet som allvarligt kan skada deras investerings lönsamhet. Den uppoffring som de som tidigare rättsenligt utövade verksamhet med uthyrning av ljudupptagningar tvingas att göra förefaller, även ur denna synpunkt, stå i proportion till det resultat som skall uppnås. Jag vill erinra om att rätten att fritt utöva näringsverksamhet under alla omständigheter måste vara förenlig med kravet på skydd av immaterialrätten samt med utvecklingen på uthyrningsmarknaden beroende på ny teknik.

30 Det är för övrigt fråga om krav varom det råder uppenbar enighet på internationell nivå. Även om varken Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, som senast ändrades år 1971, eller 1961 års Romkonvention innehåller några bestämmelser om uthyrningsrättigheter, vilket är lätt att förklara med utvecklingen av tekniken för mångfaldigande, har gällande praxis de senaste åren helt varit inriktad på en förstärkning av skyddet. Detsamma gäller särskilt beträffande fonogramframställarna.

Ur denna synpunkt är avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (TRIPs-avtalet) av särskild betydelse. Detta avtal utgör en bilaga till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen.(16) Såväl gemenskapen som medlemsstaterna är parter i avtalet. I artikel 11 i TRIPs-avtalet föreskrivs att "åtminstone beträffande datorprogram och filmverk, [skall medlemmarna] bevilja upphovsmän och deras rättighetsinnehavare rätt att ge tillstånd till eller förbjuda förvärvsmässig uthyrning av original eller kopior av deras upphovsrättsskyddade verk till allmänheten". I artikel 14 föreskrivs dessutom att bestämmelserna i artikel 11 om dataprogram "skall äga motsvarande tillämpning för framställare av ljudupptagningar och alla andra innehavare av rättigheter i ljudupptagningar enligt bestämmelserna i en medlems lagstiftning. Om en medlem den 15 april 1994 tillämpar ett gällande system för skälig ersättning till rättighetshavare för uthyrning av ljudupptagningar, kan den upprätthålla detta under förutsättning att den förvärvsmässiga uthyrningen av ljudupptagningar inte avsevärt inskränker rättighetshavarnas ensamrätt till återgivning". Åtminstone vad beträffar kompaktskivor anser jag att de föregående anmärkningarna visar att ett system med skälig ersättning per definition är av sådan karaktär att det väsentligt kan göra intrång i ensamrätten till mångfaldigande för fonogramframställarna.

31 En bestämmelse med samma innehåll finns dessutom i Performances and Phonogram Treaty, öppen för undertecknande i Genève den 20 december 1996 vid avslutningen av diplomatkonferensen anordnad av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO), ägnad uppdateringen av internationella konventioner i kraft på området för upphovsrätt och närstående rättigheter. Till skillnad från artikel 14 i TRIPs-avtalet, föreskriver artikel 17 i Genèvekonventionen en längsta tidsfrist efter vilken de avtalsslutande parterna inte kan bibehålla ett system med skälig ersättning (tre år efter att fördraget trädde i kraft).

32 Det är inte möjligt att behandla giltigheten av direktivets bestämmelser om uthyrningsrättigheter om man bortser från sådana uppgifter, vilka är av avsevärd betydelse. De utgör bevis på det breda samförstånd som råder till förmån för den förstärkning av skyddet för fonogramframställarna som rådet syftade till då det antog direktivet.(17) I det avseendet är det för övrigt inte överflödigt att erinra om att det i ingressen till direktivet understryks att medlemsstaternas lagstiftning bör tillnärmas på ett sätt som "inte strider mot ... internationella överenskommelser".

Detta betyder att man inte kan tolka den allmänna principen om rätt att fritt utöva näringsverksamhet och den motsvarande grundläggande rättigheten oberoende av internationella förpliktelser som gemenskapen och medlemsstaterna har ingått. Näringsverksamhet kan inte utövas helt fritt om detta utövande äventyrar skyddet för immaterialrätten, om vilket det även råder ett mycket brett samförstånd inom det internationella samfundet.

33 Det skall slutligen påpekas att direktivet inte a priori utesluter att framställarna kan bevilja de licenser som är nödvändiga för uthyrning när vissa anbud förefaller dem förmånliga. Ett svårlöst problem uppstår emellertid om det visas att förbudet att bevilja licenser för uthyrning har som enda syfte att eliminera dem som bedriver uthyrningsverksamhet från marknaden, och detta i syfte att därefter erövra just denna marknad genom företag som kontrolleras av framställarna. Detta problem föreligger inte i det förevarande målet, i vilket det uteslutande är fråga om giltigheten hos bestämmelser i direktivet som tillerkänner en ensamrätt att medge eller förbjuda uthyrning av fonogramalster. För det fall formerna för utövande av ensamrätten i fråga skulle ifrågasättas, anser jag emellertid, med tanke på domstolens senare rättspraxis, inte att man med säkerhet kan påstå att de krav på allmänintresse som motiverat tillerkännandet av denna rättighet är av den karaktären att de även rättfärdigar former för utövande av den rättigheten, som står i uppenbar motsättning till de bestämmelser som avses i artikel 86 i fördraget.(18)

Förslag till avgörande

34 Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag domstolen att svara på den fråga som ställts av Landgericht Köln på följande sätt:

Det har vid behandlingen av den ställda frågan inte framkommit några omständigheter som skulle kunna påverka giltigheten av artikel 1.1 i rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter.

(1) - Rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, s. 42, svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 111), rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, s. 15, svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 33), rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, s. 9, svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75), Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, s. 20).

(2) - KOM(88) 172 slutlig, av den 10 november 1988.

(3) - Bestämmelser som ger ensamrätt att medge eller förbjuda uthyrning eller utlåning förekommer även i andra direktiv om upphovsrättsligt skydd. I artikel 4 c i det ovan nämnda direktivet 91/250 tillerkänns upphovsmännen till datorprogram en ensamrätt avseende "[a]lla former av spridning till allmänheten, inbegripet uthyrning, av datorprogrammets original eller kopior av detta". Denna rättighet ingår för närvarande i den allmänna bestämmelsen i artikel 1 i direktiv 92/100/EG. Jag vill även understryka betydelsen av artikel 7.2 b i det ovan nämnda direktivet 96/9, vilket även tillerkänner upphovsmännen ("databasproducenterna", enligt den terminologi som används i direktivet) till databaser en ensamrätt att medge eller motsätta sig uthyrning eller utlåning av dessa. Eftersom dessa inte uppfyller kravet på originalitet skyddas de inte av upphovsrätten. Denna rättighet ingår nämligen bland de former för återanvändning av databasen (eller en väsentlig del av denna) som producenten kan motsätta sig.

(4) - Spridningsrätten, till den del den är en upphovsrätten närstående rättighet, definieras i artikel 9.1 i direktivet enligt följande: "en ensamrätt ... att genom försäljning eller på annat sätt göra exemplar av nedan nämnda alster tillgängliga för allmänheten" och gäller "- [u]tövande konstnärer vad gäller upptagningar av deras framföranden, - [f]onogramframställare vad gäller deras fonogram, - [d]em som har producerat första upptagningen av filmer vad gäller original och andra exemplar av deras filmer, - [r]adio- och TV-företag vad gäller upptagningar av deras utsändningar så som dessa anges i artikel 6.2".<"NOTE", Font = F2, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>I artikel 9.2 preciseras att "[s]pridningsrätten till de alster som avses i punkt 1 skall inte konsumeras inom gemenskapen utom då första försäljningen av ett exemplar inom gemenskapen görs av rättighetshavaren själv eller med dennes samtycke". Slutligen avser artikel 9.3 skyddet i de särskilda reglerna på området för uthyrningsrätten.

(5) - Medlemsstaterna behåller, enligt artikel 13.3, möjligheten att i sin nationella rätt föreskriva att tillstånd till uthyrning eller utlåning skall anses ha beviljats för alster som förvärvats före den 1 juli 1994. Medlemsstaterna får dock även föreskriva att rättighetshavarna skall ha rätt till åtminstone skälig ersättning för uthyrningen eller utlåningen av alstret, särskilt när alstret är en digital upptagning.

(6) - Härmed avses rätten för envar att få tillgång till kultur, vilken erkänts genom internationella överenskommelser på området för de mänskliga rättigheterna som medlemsstaterna har medverkat till eller tillträtt. Jag syftar till exempel på den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, upprättad av Förenta Nationerna och öppen för undertecknande i New York den 19 december 1966. Artikel 15 i denna föreskriver följande. "Konventionsstaterna erkänner rätten för envar: a) att deltaga i det kulturella livet; b) att åtnjuta fördelarna av vetenskapens framsteg och av dess tillämpning; c) att åtnjuta det skydd för moraliska och materiella intressen, som härrör från all vetenskaplig, litterär eller konstnärlig produktion till vilken han är upphovsman." Jag syftar vidare på artikel 27 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, som antogs av Förenta Nationernas generalförsamling den 10 december 1948, och som tillerkänner envar "rättighet att fritt deltaga i samhällets kulturella liv, att njuta av konsten samt att bli delaktig av vetenskapens framsteg och dess förmåner". Enligt artikel 27.2 erkänns även uttryckligen att upphovsrätten ingår bland de mänskliga rättigheterna: "Envar har rätt till skydd för de moraliska och materiella intressen som härröra från varje vetenskapligt, litterärt eller konstnärligt verk till vilket han är upphovsman." Se på den punkten Cassin: "L'intégration, parmi les droits fondamentaux de l'homme, des droits des créateurs des oeuvres de l'esprit", i tudes sur la propriété industrielle, littéraire, artistique. Mélanges Robert Plaisant, Paris, 1960, s. 225 och följande sidor. Här kommer inte att tas hänsyn till kvalifikationen av upphovsrätten som mänsklig rättighet, enligt de internationella överenskommelserna, eftersom den immateriella rättighet som här är i fråga är en närstående rättighet som inte omfattas av de ovan nämnda bestämmelsernas tillämpningsområde.

(7) - Dom av den 17 maj 1988 i mål 158/86 (REG 1988, s. 2605, punkt 15; svensk specialutgåva, häfte 9).

(8) - Dom av den 13 juli 1989 i mål 395/87, Tournier (REG 1989, s. 2521, svensk specialutgåva, häfte 10).

(9) - Dom av den 18 mars 1980 i mål 62/79, Coditel (REG 1980, s. 881; svensk specialutgåva, häfte 5).

(10) - Se Sarti: Diritti esclusivi e circolazione dei beni, Milano, 1996, s. 312 och följande sidor, Bergé: La protection internationale et communautaire du droit d'auteur, Paris, 1996, s. 128 och följande sidor.

(11) - Se bland annat dom av den 14 maj 1974 i mål 4/73, Nold mot kommissionen (REG 1974, s. 491, punkt 14, svensk specialutgåva, häfte 2), av den 11 juli 1989 i mål 265/87, Schräder (REG 1989, s. 2237, punkt 15; svensk specialutgåva, häfte 10), av den 5 oktober 1994 i mål C-280/93, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I-4973, punkt 78, svensk specialutgåva, häfte 16), och av den 17 oktober 1995 i mål C-44/94, Fishermen's Organisations m.fl. (REG 1995, s. I-3115), punkt 55.

(12) - Domen i det i fotnot 7 nämnda målet, punkt 10, har följande lydelse. "[S]aluföringen av videokassetter [sker] inte bara ... genom försäljning utan i allt större omfattning genom uthyrning till enskilda personer som har videobandspelare. Möjligheten att förbjuda sådan uthyrning i en medlemsstat kan således inverka på handeln med videokassetter i den staten och följaktligen även indirekt på handeln med dessa varor inom gemenskapen. En lagstiftning av det slag som den som föranledde målet vid den nationella domstolen skall därför i enlighet med domstolens fasta rättspraxis betraktas som en åtgärd med motsvarande verkan som en enligt artikel 30 i fördraget förbjuden kvantitativ restriktion."

(13) - Domstolen har, i dom av den 20 oktober 1993 i de förenade målen C-92/92 och C-326/92, Phil Collins m.fl. (REG 1993, s. I-5145, punkt 26, svensk specialutgåva, häfte 14), fastslagit att "just för att minska risken för handelshinder och snedvridningar av konkurrensen ... har rådet ... med stöd av artikel 57.2 samt artiklarna 66 och 100a i fördraget, beslutat om rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området".

(14) - Dessa uppgifter kommer från den rapport som medföljer kommissionens förslag till direktiv, handling KOM(90) 586 av den 24 januari 1991, punkt 11 och följande punkter.

(15) - Det är för övrigt fråga om uppgifter som har bestridits av Metronome.

(16) - Avtalet om upprättande av världshandelsorganisationen och dess bilagor, som undertecknades i Marrakech den 15 april 1994, godkändes av gemenskapen genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar - vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet - av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986 - 1994). (EGT L 336, s. 213, svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 215).

(17) - Det skall dessutom anmärkas att det arbete som utförts inom WIPO på området för skydd av uthyrningsrättigheter beaktades av kommissionen när den sammanställde sitt förslag till direktiv. Se stycke 40 och fotnot 12 i den inledande rapport som nämns i fotnot 14.

(18) - I domen av den 6 april 1995 i mål C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I-743) finns det flera omständigheter som talar för att enbart fonogramframställarna skall tillerkännas kontrollen av formerna för utövande av ensamrätten. Jag vill emellertid tillägga att det är svårt att instämma i den slutsats som domstolen dragit i denna dom, och vilken skulle förtjäna vissa klarlägganden, om den skulle tolkas som ett allmänt rättfärdigande av en kontroll som genom bestämmelserna på konkurrensområdet utövas avseende upphovsmannens beslut avseende utövandet av hans grundläggande företrädesrätt, såsom rätten till mångfaldigande och uppförande. En sådan slutsats strider mot den karaktär av grundläggande rättighet som de ovan nämnda internationella överenskommelserna ger upphovsrätten. Detsamma kan inte sägas om upphovsrätten närstående rättigheter, vilka de internationella reglerna inte tillerkänner motsvarande skydd.