FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ATHANASIOS RANTOS

föredraget den 11 november 2021 ( 1 )

Mål C‑485/20

XXXX

mot

HR Rail SA

(begäran om förhandsavgörande från Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien))

”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 2000/78/EG – Likabehandling i arbetslivet – Förbud mot all typ av diskriminering på grund av funktionshinder – Person som fullgör en provanställning inom ramen för sin rekrytering – Arbetstagare som blivit permanent oförmögen att utföra den tjänst som vederbörande tilldelats – Artikel 5 – Rimliga anpassningsåtgärder – Skyldighet för arbetsgivaren att omplacera arbetstagaren till en annan tjänst för vilken vederbörande har kompetens, förmåga och står till förfogande – Oproportionerlig börda”

I. Inledning

1. En arbetstagare, XXXX (nedan kallad klaganden), som anställdes av bolaget HR Rail SA, blev under sin provanställning permanent oförmögen att utföra den tjänst som han tilldelats på grund av uppkomsten av ett funktionshinder. Han sades således upp på grund av oförmåga. Klaganden har bestritt detta beslut och gjort gällande att han har utsatts för diskriminering på grund av funktionshinder.

2. Hade arbetsgivaren i en sådan situation, i stället för att säga upp honom, med tillämpning av direktiv 2000/78/EG ( 2 ) och för att undvika diskriminering på grund av funktionshinder, skyldighet att omplacera klaganden till en annan tjänst för vilken han hade kompetens, förmåga och stod till förfogande? Detta är i huvudsak den fråga som har ställts av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien).

3. Denna fråga föranleder domstolen att bland annat pröva tillämpningen av detta direktiv på personer som fullgör en provanställning inom ramen för deras rekrytering och räckvidden av begreppet rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktivet, jämförd med Förenta nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionshinder, som ingicks i New York den 13 december 2006 ( 3 ) och trädde i kraft den 3 maj 2008 (nedan kallad FN-konventionen) och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Internationell rätt

4. I artikel 1 i FN-konventionen, med rubriken ”Syfte”, föreskrivs följande: ”Denna konventions syfte är att främja, skydda och säkerställa det fulla och lika åtnjutandet av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla personer med funktionshinder och att främja respekten för deras inneboende värde. Personer med funktionshinder innefattar bland annat personer med varaktiga fysiska, psykiska, intellektuella eller sensoriska funktionshinder, vilka i samspel med olika hinder kan motverka deras fulla och verkliga deltagande i samhället på lika villkor som andra.”

5. Artikel 2 i denna konvention har rubriken ”Definitioner”. I tredje och fjärde styckena i denna artikel anges följande: ”I denna konvention gäller följande definitioner: … Diskriminering på grund av funktionshinder betyder varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av funktionshinder som har till syfte eller verkan att inskränka eller omintetgöra erkännande, åtnjutande eller utövande på samma villkor som andra av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på det politiska, ekonomiska, sociala, kulturella och civila området eller på andra områden. Det omfattar alla former av diskriminering, inklusive underlåtenhet att göra skälig anpassning. Skälig anpassning betyder nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionshinder på samma villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter.”

6. Artikel 5 i nämnda konvention har rubriken ”Jämlikhet och icke-diskriminering”. I punkt 3 i den artikeln föreskrivs följande: ”För att främja jämlikhet och avskaffa diskriminering ska konventionsstaterna vidta alla ändamålsenliga åtgärder för att säkerställa att skälig anpassning tillhandahålls.”

7. Artikel 27 i samma konvention, med rubriken ”Arbete och sysselsättning”, har följande lydelse i punkt 1: ”Konventionsstaterna erkänner rätten till arbete för personer med funktionshinder på samma villkor som för andra. Det innefattar rätten att kunna förtjäna sitt uppehälle genom fritt valt eller antaget arbete på arbetsmarknaden och i en arbetsmiljö som är öppen, som främjar integration och är tillgänglig för personer med funktionshinder. Konventionsstaterna ska skydda och främja förverkligande av rätten till arbete, även för personer som förvärvar funktionshinder under anställning, genom att vidta ändamålsenliga åtgärder, inklusive lagstiftning, för att bland annat a) förbjuda diskriminering på grund av funktionshinder med avseende på alla frågor som gäller alla former av yrkesverksamhet, inklusive rekryteringsvillkor, anställning och sysselsättning, bibehållande av anställning, befordran samt en säker och hälsosam arbetsmiljö, … h) främja anställning av personer med funktionshinder inom den privata sektorn genom ändamålsenliga riktlinjer och åtgärder, vilka kan omfatta program för positiv särbehandling, stimulansåtgärder och andra åtgärder, i) säkerställa att skälig anpassning på arbetsplatsen erbjuds personer med funktionshinder, …”

8. FN-konventionen godkändes i Europeiska gemenskapens namn genom beslut 2010/48/EG. ( 4 )

B. Unionsrätt

9. Skälen 16, 17, 20 och 21 i direktiv 2000/78 har följande lydelse: ”(16) Åtgärder för att anpassa arbetsplatserna till funktionshindrade personers behov spelar en viktig roll när det gäller att bekämpa diskriminering på grund av funktionshinder. (17) Detta direktiv innebär inte något krav på att anställa, befordra, utbilda eller ge fortsatt anställning åt en person som saknar kompetens eller förmåga eller som inte står till förfogande för att utföra den aktuella tjänstens grundläggande uppgifter eller följa en given utbildning, skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder påverkas dock inte. … (20) Lämpliga åtgärder bör vidtas, dvs. effektiva och praktiska åtgärder för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till personer med funktionshinder, t.ex. inredning av lokaler eller anpassning av utrustning, arbetstakt, arbetsfördelning, utbildningsmöjligheter eller arbetsledning. (21) I syfte att avgöra huruvida åtgärderna blir alltför betungande, bör man särskilt beakta de ekonomiska och andra kostnader som åtgärderna medför, organisationens eller företagets storlek och ekonomiska resurser och möjligheten att erhålla offentliga medel eller annat stöd.”

10. I artikel 1 i detta direktiv med rubriken ”Syfte” anges följande: ”Syftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna.”

11. Artikel 2 i direktivet har rubriken ”Begreppet diskriminering”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs följande: ”I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.”

12. I artikel 3 i samma direktiv, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande i punkt 1: ”Inom ramen för gemenskapens befogenheter skall detta direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om följande: a) Villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran. b) Tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik. c) Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner. …”

13. I artikel 5 i direktiv 2000/78, med rubriken ”Rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder”, föreskrivs följande: ”För att garantera principen om likabehandling för personer med funktionshinder skall rimliga anpassningsåtgärder vidtas. Detta innebär att arbetsgivaren skall vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. Om denna börda i tillräcklig grad kompenseras genom åtgärder som redan ingår i den berörda medlemsstatens politik för personer med funktionshinder bör den inte anses oproportionerlig.”

14. Artikel 7 i direktivet, med rubriken ”Positiv särbehandling och särskilda åtgärder”, har följande lydelse: ”1. I syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer på någon av de grunder som anges i artikel 1 missgynnas eller att kompensera för ett sådant missgynnande. 2. När det gäller personer med funktionshinder får principen om likabehandling inte utgöra hinder för medlemsstaterna att behålla eller anta bestämmelser om skydd för hälsa och säkerhet på arbetsplatsen eller för åtgärder som syftar till att införa eller behålla bestämmelser eller förmåner i syfte att skydda dessa personer eller bidra till att de blir delaktiga i arbetslivet.”

C. Belgisk rätt

15. I artikel 3 i loi tendant à lutter contre certaines formes de discrimination (lagen om bekämpning av vissa former av diskriminering) av den 10 maj 2007, ( 5 ) i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad lagen av den 10 maj 2007) föreskrivs följande: ”Syftet med denna lag är att på de områden som anges i artikel 5 skapa en allmän ram för bekämpning av diskriminering på grund av ålder, sexuell läggning, civilstånd, födsel, förmögenhet, religiös eller filosofisk övertygelse, politisk övertygelse, facklig övertygelse, språk, nuvarande eller framtida hälsotillstånd, funktionshinder, fysisk eller genetisk egenskap eller social härkomst.”

16. I artikel 4 i denna lag föreskrivs följande: ”I denna lag används följande beteckningar med de betydelser som här anges: … 4° skyddskriterier: ålder, sexuell läggning, civilstånd, födsel, förmögenhet, religiös eller filosofisk övertygelse, politisk övertygelse, facklig övertygelse, språk, nuvarande eller framtida hälsotillstånd, funktionshinder, fysisk eller genetisk egenskap eller social härkomst. … 12° rimliga anpassningsåtgärder: de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i och göra karriär på de områden där denna lag är tillämplig, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för den som ska vidta dem. Om denna börda i tillräcklig grad kompenseras genom åtgärder som redan ingår i den allmänna politiken avseende personer med funktionshinder bör den inte anses oproportionerlig.”

17. Artikel 14 i nämnda lag har följande lydelse: ”I de frågor som omfattas av tillämpningsområdet för denna lags ska all form av diskriminering vara förbjuden. I denna avdelning avses med diskriminering: … – underlåtenhet att vidta rimliga anpassningsåtgärder till förmån för en funktionshindrad person.”

III. Det nationella målet, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen

18. Klaganden anställdes av HR Rail ( 6 ) som specialistunderhållstekniker för underhåll av järnvägarna. Den 21 november 2016 påbörjade han sin provanställning hos bolaget Infrabel.

19. I december 2017 diagnostiserades han med ett hjärtproblem som krävde att en pacemaker installeras, vilken är känslig för elektromagnetiska fält som bland annat avges av järnvägsspår. Klagandens funktionshinder erkändes av Service public fédéral Sécurité sociale (Socialförsäkringsmyndigheten, Belgien) den 12 juni 2018.

20. Den 28 juni 2018 undersöktes han av Centre régional de la médecine de l’administration (Regionalt medicinskt centrum för offentliganställda, Belgien). Denna undersökning ledde till att HR Rail förklarade honom permanent oförmögen att utföra de uppgifter han anställts för. Det angavs att klaganden i väntan på ett beslut om uppsägning kunde få en tjänst som var anpassad till hans hälsotillstånd som uppfyllde kraven ”medeltungt arbete, ingen exponering för elektromagnetiska fält, inget höghöjdsarbete och ingen exponering för vibrationer”. Klaganden tilldelades efter detta beslut en tjänst som lagerarbetare hos Infrabel. Den 1 juli 2018 överklagade han detta beslut till Commission d’appel de la médecine de l’administration (Medicinska besvärsnämnden för offentliganställda, Belgien).

21. Genom skrivelse av den 19 juli 2018 underrättade HR Rail klaganden om att han skulle få ”personlig assistans som skulle bistå [honom] med att finna en ny anställning” och att han inom kort skulle kallas till ett samtal angående detta. Genom skrivelse av den 29 augusti 2018 underrättades klaganden om att samtalet skulle äga rum den 18 september 2018.

22. Den 3 september 2018 fastställde Commission d’appel de la médecine de l’administration (Medicinska besvärsnämnden för offentliganställda) beslutet om att klaganden var medicinskt arbetsoförmögen.

23. Genom skrivelse av den 26 september 2018 underrättade chefsrådgivaren – den berörda avdelningschefen för HR Rail – klaganden om att han sagts upp den 30 september 2018, och att det förelåg ett förbud mot att anställa honom för en period av fem år i den tjänstegrad i vilken han hade anställts.

24. Den 26 oktober 2018 underrättade generaldirektören för HR Rail klaganden om att det i bolagsordningen och de allmänna föreskrifterna om tilldelning av tjänster i bolaget föreskrevs att ”provanställning ska upphöra för en arbetstagare som förklarats helt eller delvis oförmögen om arbetstagaren inte längre kan utföra de uppgifter som är knutna till hans eller hennes tjänstegrad” och följaktligen att ”[d]en skrivelse som skickades till [honom] angående personlig assistans för personal som är medicinskt oförmögen [hade] förlorat sitt ändamål”.

25. Den 26 november 2018 väckte klaganden talan vid Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) om ogiltigförklaring av beslutet av chefsrådgivaren – den berörda avdelningschefen om klagandens uppsägning den 30 september 2018.

26. Den hänskjutande domstolen har påpekat att lagen av den 10 maj 2007, genom vilken direktiv 2000/78 införlivades med belgisk rätt, förbjuder direkt och indirekt diskriminering på grund av bland annat nuvarande och framtida hälsotillstånd samt funktionshinder.

27. Det är enligt den hänskjutande domstolen utrett och ostridigt att skälet till beslutet om klagandens oförmåga ska kvalificeras som ett funktionshinder i den mening som avses i lagen av den 10 maj 2007. På grund av sin åkomma som krävde att en pacemaker opererades in, uppfyller klaganden nämligen inte längre ett verkligt och avgörande yrkeskrav för arbetet som specialiserad underhållstekniker, vilken innebär en exponering för de elektromagnetiska fälten vid järnvägsspåren. Den hänskjutande domstolen har härav dragit slutsatsen att uppsägningsbeslutet endast kan utgöra en diskriminering som är förbjuden enligt denna lag om det visas att HR Rail har vägrat att vidta de rimliga anpassningsåtgärder som krävs.

28. Klaganden har i detta avseende gjort gällande att han hade kunnat omplaceras till en annan tjänst, bland annat en tjänst som lagerarbetare som han tillfälligt hade tilldelats i väntan på uppsägning, och att en sådan omplacering utgör en rimlig anpassningsåtgärd som hans arbetsgivare var skyldig att vidta enligt lagen av den 10 maj 2007. HR Rail har å sin sida hävdat att det inte var möjligt att vidta rimliga anpassningsåtgärder för att klaganden skulle kunna fortsätta att arbeta som specialistunderhållstekniker.

29. Den hänskjutande domstolen har angett att frågan huruvida det genom ”rimliga anpassningsåtgärder”, i den mening som avses i lagen av den 10 maj 2007, ska ges möjlighet att tilldela en person som på grund av uppkomsten av ett funktionshinder inte längre kan utföra den tjänst som vederbörande tilldelats en annan tjänst, inte bedöms på ett enhetligt sätt i nationell rättspraxis.

30. Skälen 17, 20 och 21 i direktiv 2000/78 gör det inte heller möjligt att med säkerhet fastställa huruvida skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder medför en skyldighet att omplacera den berörda personen till en annan tjänst inom företaget.

31. Mot denna bakgrund beslutade Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen: ”Ska artikel 5 i [direktiv 2000/78] tolkas så, att en arbetsgivare har en skyldighet, gentemot en person som på grund av sitt funktionshinder inte längre kan utföra de grundläggande uppgifterna för den tjänst som han eller hon innehar, att placera personen i fråga på en annan tjänst för vilken han eller hon har den kompetens, den förmåga och den tillgänglighet som krävs, om en sådan åtgärd inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren?”

32. Skriftliga yttranden har inkommit från klaganden, HR Rail, den belgiska, den grekiska och den portugisiska regeringen samt från Europeiska kommissionen.

IV. Bedömning

33. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 5 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att när en arbetstagare, inbegripet den som fullgör en provanställning inom ramen för sin rekrytering, på grund av uppkomsten av ett funktionshinder blir permanent oförmögen att utföra den tjänst som han eller hon har tilldelats, är arbetsgivaren skyldig att, på grund av de ”rimliga anpassningsåtgärder” som föreskrivs i denna artikel, omplacera arbetstagaren till en annan tjänst när han eller hon har den kompetens, den förmåga och den tillgänglighet som krävs och när en sådan åtgärd inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.

34. Det ska inledningsvis erinras om att det framgår såväl av titeln till och ingressen i som av innehållet i och syftet med direktiv 2000/78 att ändamålet med detta är att inrätta en allmän ram för att säkerställa likabehandling ”i arbetslivet” för alla personer, genom att erbjuda dem ett effektivt skydd mot diskriminering på en av de grunder som anges i artikel 1 i detta direktiv, däribland funktionshinder. ( 7 ) Syftet med detta direktiv är, när det gäller anställning och arbete, att bekämpa alla former av diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. ( 8 )

35. Det ska först prövas huruvida en person som klaganden omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 (A) och därefter ska räckvidden av begreppet rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktivet vad gäller omplacering av en person med funktionshinder till en annan tjänst inom företaget fastställas (B).

A. Tillämpningsområdet för direktiv 2000/78

36. Det ska inledningsvis påpekas att det framgår av beslutet om hänskjutande att klaganden anställdes av HR Rail, ett offentligägt aktiebolag, vilket innebär att han är arbetstagare inom den offentliga sektorn. Han sades upp på grund av att han blivit permanent oförmögen att utföra den tjänst han anställts för.

37. Det ska påpekas att klaganden mot bakgrund av dessa omständigheter omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78. Det följer nämligen av artikel 3.1 c i direktiv 2000/78 att direktivet, inom ramen för unionens befogenheter, ska tillämpas ”på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ”, i fråga om bland annat följande:” i fråga om ”[a]nställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner”. ( 9 )

38. Den hänskjutande domstolen har vidare angett att klaganden lider av ett funktionshinder i den mening som avses i lagen av den 10 maj 2007. Den omständigheten att klaganden har erkänts som en person med funktionshinder i den mening som avses i nationell rätt medför inte med automatik att han lider av ett ”funktionshinder” i den mening som avses i direktiv 2000/78, ( 10 ) vilket är ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt i unionen.

39. Vad gäller detta direktiv ska det erinras om att unionen genom beslut 2010/48 har godkänt FN-konventionen. Bestämmelserna i denna konvention utgör således, från och med beslutets ikraftträdande, en integrerad del av unionens rättsordning. Det framgår för övrigt av tillägget till bilaga II till nämnda beslut att direktiv 2000/78 – med avseende på självständigt boende och social integration, arbete och sysselsättning – återfinns bland de unionsrättsakter som avser frågor som omfattas av FN-konventionen. FN-konventionen kan därför åberopas vid tolkningen av detta direktiv, vilket så långt som möjligt ska tolkas i överensstämmelse med denna konvention. ( 11 )

40. Av detta skäl har EU-domstolen, efter det att unionen hade godkänt FN‑konventionen, funnit att begreppet funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78 ska förstås som en begränsning av förmågan till följd av varaktiga fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare. ( 12 )

41. Inom ramen för tolkningen av direktiv 2000/78 har EU-domstolen således, i likhet med FN-konventionen, utgått från den sociala definitionen av funktionshinder, där det tas hänsyn till sammanhanget, mot bakgrund av samspelet mellan personens funktionshinder och bolagets reaktion eller dess organisation för att tillgodose behoven hos en person som lider av en oförmåga, snarare än den medicinska definitionen av funktionshinder där särskild vikt läggs på individen och på vederbörandes funktionshinder som innebär begränsningar för den berörda personen i form av svårigheter att anpassa sig till eller integreras med omgivningen. ( 13 )

42. I förevarande fall framgår det av beslutet om hänskjutande att klaganden anställdes som specialistunderhållstekniker för underhåll av järnvägarna. Efter det att han anställts drabbades han av ett hälsoproblem som krävde att en pacemaker opererades in, vilken är känslig för elektromagnetiska fält som bland annat avges av järnvägsspår. Han blev följaktligen permanent oförmögen att utföra de grundläggande uppgifterna för den aktuella tjänsten.

43. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning anser jag att klaganden, mot bakgrund av dessa omständigheter, har drabbats av en varaktig begränsning av sin förmåga till följd av fysiska skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på samma villkor som andra arbetstagare och att han ska anses vara en ”person med funktionshinder” i den mening som avses i direktiv 2000/78.

44. Slutligen framgår det av beslutet om hänskjutande att klaganden, vid tidpunkten för uppsägningen, fullgjorde en provanställning inom ramen för sin rekrytering. Det ska prövas huruvida han, i egenskap av provanställd, omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.

45. Det ska i detta hänseende påpekas att direktivet, mot bakgrund av dess ordalydelse, inte enbart avser personer som är definitivt anställda. Enligt artikel 3.1 a och b i nämnda direktiv ska direktivet tillämpas på villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, och tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik. I förevarande fall medför klagandens situation, i egenskap av provanställd, att fråga uppkommer om hans tillträde till anställning och till yrkesutövning.

46. Ur teleologisk synvinkel kan tilläggas att en person som fullgör en provanställning inom ramen för sin rekrytering per definition befinner sig i en mer utsatt situation än en person som har ett fast arbete. För en sådan provanställd är det svårare att hitta ett annat arbete vid uppkomsten av ett funktionshinder som gör att han eller hon blir oförmögen att utföra den tjänst för vilken han eller hon har anställts, särskilt om han eller hon befinner sig i början av sin yrkeskarriär. Under dessa omständigheter anser jag det vara motiverat att säkerställa skyddet mot diskriminering för en sådan provanställd.

47. Jag anser följaktligen att en person som fullgör en provanställning inom ramen för sin rekrytering omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78, i förevarande fall vad gäller bestämmelserna om funktionshinder.

48. Denna tolkning finner stöd i domstolens praxis. Såsom har påpekats i rättspraxis har begreppet arbetstagare i direktiv 2000/78 samma betydelse som i artikel 45 FEUF. ( 14 ) Vad gäller klassificeringen av ”arbetstagare” i den mening som avses i artikel 45 FEUF, har det begreppet enligt fast praxis från EU-domstolen en självständig betydelse och ska inte tolkas restriktivt. ( 15 ) Begreppet arbetstagare inom unionsrätten omfattar således personer som fullgör förberedande praktik eller lärlingstid inom ett yrke – en tid som kan betraktas som en praktisk förberedelse för själva utövandet av det aktuella yrket – eftersom den tiden har fullgjorts på de villkor som utmärker faktiskt och verkligt avlönat arbete för en arbetsgivares räkning och under dennes ledning. ( 16 )

49. I förevarande fall har det inte bestritts att klaganden under sin provanställning fullgjorde ett faktiskt och verkligt avlönat arbete för en arbetsgivares räkning och under dennes ledning, och att han således ska anses vara en ”arbetstagare” i den mening som avses i direktiv 2000/78.

50. Det ska dessutom påpekas att tillämpningsområdet för FN-konventionen ges en vid tolkning. I artikel 27.1 a i denna konvention föreskrivs nämligen att konventionsstaterna ska skydda och främja förverkligande av rätten till arbete, däribland för personer som förvärvar funktionshinder under anställning, genom att vidta ändamålsenliga åtgärder, däribland lagstiftning, för att bland annat göra följande: förbjuda diskriminering på grund av funktionshinder med avseende på alla frågor som gäller alla former av yrkesverksamhet, innefattande rekryteringsvillkor, anställning och sysselsättning, bibehållande av anställning, befordran samt en säker och hälsosam arbetsmiljö. Såsom har angetts i punkt 39 i detta förslag till avgörande ska direktiv 2000/78 så långt som möjligt tolkas i överensstämmelse med FN-konventionen.

51. Utöver den omständigheten att klaganden har blivit avskedad i den mening som avses i artikel 3.1 c i direktivet omfattas han följaktligen i egenskap av person som fullgör en provanställning inom ramen för sin rekrytering enligt min mening även av artikel 3.1 a i direktivet.

52. Jag anser följaktligen att en sådan person som klaganden omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.

B. Räckvidden av begreppet rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78

53. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida begreppet rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78 omfattar en skyldighet gentemot en person som blivit permanent oförmögen att utföra sin tjänst på grund av uppkomsten av ett funktionshinder att omplacera honom eller henne till en annan tjänst inom företaget.

54. I artikel 5 i direktivet föreskrivs att ”[f]ör att garantera principen om likabehandling för personer med funktionshinder skall rimliga anpassningsåtgärder vidtas. Detta innebär att arbetsgivaren skall vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. Om denna börda i tillräcklig grad kompenseras genom åtgärder som redan ingår i den berörda medlemsstatens politik för personer med funktionshinder bör den inte anses oproportionerlig”.

55. Inledningsvis vill jag påpeka att enligt artikel 2 tredje stycket i FN-konventionen omfattar diskriminering på grund av funktionshinder alla former av diskriminering, inbegripet underlåtenhet att göra skälig anpassning. Om det följaktligen antas att HR Rail skulle ha varit tvungen att omplacera klaganden till en annan tjänst, skulle klaganden ha utsatts för diskriminering på grund av funktionshinder i den mening som avses i FN-konventionen och direktiv 2000/78 när han sades upp på grund av att han var oförmögen att utföra de arbetsuppgifter han hade anställts för. ( 17 )

56. Såsom generaladvokaten Kokott ( 18 ) och generaladvokaten Wahl ( 19 ) anfört är logiken bakom kravet på rimliga anpassningsåtgärder att det finns en önskan att säkerställa en skälig avvägning mellan den funktionshindrades behov och arbetsgivarens behov.

57. Det framgår av skäl 20 i direktiv 2000/78, om rimliga anpassningsåtgärder, att ”[l]ämpliga åtgärder bör vidtas, dvs. effektiva och praktiska åtgärder för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till personer med funktionshinder, t.ex. inredning av lokaler eller anpassning av utrustning, arbetstakt, arbetsfördelning, utbildningsmöjligheter eller arbetsledning”.

58. Såsom HR Rail har understrukit i sitt skriftliga yttrande nämns visserligen ”arbetsplatsen” i detta skäl. HR Rail har härav dragit slutsatsen att rimliga anpassningsåtgärder är begränsade till den tjänst som tilldelats och att de inte kan användas för att ge den funktionshindrade arbetstagaren en annan tjänst.

59. Jag anser emellertid att artikel 5 i direktiv 2000/78, jämförd med skälen 17 och 20 i samma direktiv, ska förstås så, att arbetsgivaren, i första hand och i möjligaste mån, ska anpassa den tjänst som arbetstagaren innehade innan hans eller hennes funktionshinder uppkom. Syftet är nämligen, med hänsyn tagen till den sociala definitionen av funktionshinder, att anpassa den funktionshindrade personens arbetsmiljö för att möjliggöra deras fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare. En sådan anpassning förutsätter att arbetsgivaren, när så är möjligt, vidtar praktiska åtgärder för att den funktionshindrade personen ska kunna behålla sin anställning.

60. I dom av den 11 april 2013, HK Danmark (C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222) (nedan kallad domen HK Danmark) slog domstolen fast att det i skäl 20 i direktiv 2000/78 anges en icke uttömmande förteckning över lämpliga åtgärder, som kan vara fysiska eller avse organisation eller utbildning. ( 20 )

61. Vad gäller det nationella målet kan, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, med hänsyn till arten av klagandens funktionshinder, inga fysiska eller organisatoriska åtgärder och/eller utbildningsåtgärder vidtas för att han ska kunna behålla sin tjänst som specialistunderhållstekniker för underhåll av järnvägarna. Inoperationen av en pacemaker, vilken är känslig för elektromagnetiska fält som avges av järnvägsspår, gör det omöjligt för klaganden att behålla sin tjänst. Inredning av lokaler eller anpassning av utrustning, arbetstakt, arbetsfördelning, utbildningsmöjligheter eller arbetsledning kan således inte utgöra lämpliga åtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78 i klagandens konkreta situation.

62. Funktionshindret är emellertid inte av sådan art att han ska utestängas från yrkeslivet. Frågan är då huruvida arbetsgivaren i en sådan situation så långt det är möjligt är skyldig att omplacera en sådan funktionshindrad arbetstagare till en annan tjänst inom företaget. Såvitt jag vet har domstolen ännu inte uttalat sig i denna fråga, som är av stor praktisk betydelse. ( 21 )

63. Jag anser att denna fråga ska besvaras jakande. I artikel 5 i direktiv 2000/78 anges nämligen endast att rimliga anpassningsåtgärder ska vidtas för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning. Denna artikel begränsar följaktligen inte de åtgärder som vidtagits till att endast avse den tjänst som innehas av en arbetstagare med funktionshinder. Tvärtom ger tillträde till arbetslivet och möjlighet till utbildning en möjlighet att omplaceras till en annan tjänst. I skäl 16 i direktivet anges dessutom att åtgärder för att anpassa arbetsplatserna till funktionshindrade personers behov spelar en viktig roll när det gäller att bekämpa diskriminering på grund av funktionshinder.

64. I domen HK Danmark påpekade domstolen att enligt artikel 2 fjärde stycket i FN-konventionen betyder ”’skälig anpassning’ nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionshinder på samma villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter”. EU-domstolen drog därav slutsatsen att begreppet ”skälig anpassning”ska ges en vid tolkning enligt denna bestämmelse. ( 22 ) I fråga om direktiv 2000/78 ska detta begrepp förstås så, att det syftar till att undanröja olika hinder för att personer med funktionshinder ska kunna delta fullt och verkligt i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare. ( 23 )

65. I den domen slog domstolen således fast att en minskning av arbetstiden, även om den inte omfattas av begreppet arbetstakt, kan anses utgöra en anpassningsåtgärd enligt artikel 5 i direktiv 2000/78 när minskningen av arbetstiden gör det möjligt för arbetstagaren att fortsätta utföra sitt arbete i enlighet med målet med denna artikel. ( 24 ) EU-domstolen bekräftade således att en åtgärd som inte uttryckligen avsågs i skäl 20 i direktivet var rimlig. ( 25 )

66. Vidare anges i artikel 27.1 a i FN-konventionen, till vilken det redan hänvisats, att konventionsstaterna ska skydda och främja förverkligande av rätten till arbete genom att vidta ändamålsenliga åtgärder, däribland lagstiftning, för att förbjuda diskriminering på grund av funktionshinder med avseende på alla frågor som gäller alla former av yrkesverksamhet, innefattande bland annat bibehållande av anställning.

67. Utöver artikel 21 i stadgan, i vilken det föreskrivs ett förbud mot all diskriminering på grund av funktionshinder, ( 26 ) anges dessutom i artikel 26 i stadgan att unionen erkänner och respekterar rätten för personer med funktionshinder att få del av åtgärder som syftar till att säkerställa deras oberoende, sociala och yrkesmässiga integrering och deltagande i samhällslivet. ( 27 )

68. Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska anställningsförhållandet för personer med funktionshinder i möjligaste mån bibehållas, snarare än att personerna i fråga ska sägas upp på grund av oförmåga, vilket ska vara en sista utväg. ( 28 ) Mer allmänt är det enligt min mening viktigt att framhålla att samhället inte kan göra framsteg om personer med funktionshinder utesluts, bland annat vad gäller anställning och arbete. Rimliga anpassningsåtgärder utgör i detta avseende en förebyggande åtgärd för att bibehålla anställningen för personer med funktionshinder. ( 29 )

69. Under dessa omständigheter anser jag att det av ordalydelsen i direktiv 2000/78, jämförd med FN-konventionen och stadgan samt av EU‑domstolens praxis, följer att när en arbetstagare blir permanent oförmögen att utföra sin tjänst på grund av ett funktionshinder uppkommit, kan omplaceringen till en annan tjänst utgöra en ändamålsenlig åtgärd inom ramen för rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktivet. ( 30 )

70. Även kommittén för rättigheter för personer med funktionshinder, som inrättats inom ramen för FN-konventionen, ( 31 ) har gjort en vid tolkning av begreppet ”skälig anpassning” i den mening som avses i artikel 5 i konventionen, vilket inbegriper omplacering av en person med funktionshinder till en annan tjänst.

71. I de konstateranden som gjordes med stöd av artikel 5 i det fakultativa protokollet till FN-konventionen avseende framställning nr 34/2015 av den 29 april 2019, ( 32 ) fann kommittén att de regler som berövat den funktionshindrade personen möjligheten att tilldelas alternativa uppgifter inte kunde garantera de rättigheter som denna person har enligt denna konvention, i synnerhet möjligheten att få sitt särskilda handikapp prövat i syfte att öka vederbörandes förmåga att utföra alternativa eller andra kompletterande uppgifter. ( 33 )

72. Unionen har visserligen inte godkänt det fakultativa protokoll som hänför sig till FN-konventionen och kommittén för rättigheter för personer med funktionshinder är inte en domstol. Jag anser emellertid att det är intressant att konstatera att kommittén har valt samma tolkning som jag förespråkar, i syfte att skydda personer med funktionshinder i arbetslivet. ( 34 )

73. För det fall det inte finns någon rimlig anpassningsåtgärd som gör det möjligt för en person med funktionshinder att behålla den tjänst som den tilldelats, följer det av ordalydelsen i direktiv 2000/78 att det krävs att två kumulativa villkor är uppfyllda för att arbetstagaren ska kunna omplaceras till en annan tjänst.

74. Enligt skäl 17 i direktivet innebär direktivet för det första inte något krav på att anställa, befordra, utbilda eller ge fortsatt anställning åt en person som saknar kompetens eller förmåga eller som inte står till förfogande för att utföra den aktuella tjänstens grundläggande uppgifter eller följa en given utbildning. Skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder påverkas dock inte. Av detta skäl, tolkat extensivt, drar jag slutsatsen att skyldigheten att omplacera en arbetstagare med funktionshinder till en annan tjänst inom företaget förutsätter att arbetstagaren har kompetens eller förmåga eller står till förfogande för att utföra den nya tjänstens grundläggande uppgifter. Utöver detta skäl rör det sig om en regel som bygger på sunt förnuft.

75. I förevarande fall framgår det av beslutet om hänskjutande att klaganden hade omplacerats till en tjänst som lagerarbetare innan han sades upp den 30 september 2018. Såsom den hänskjutande domstolen har angett har klaganden dessutom vid den domstolen gjort gällande att han har lång yrkeserfarenhet som lagerarbetare. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att kontrollera att klaganden hade kompetens, förmåga och stod till förfogande för att utföra den tjänst som han hade omplacerats till. Med hänsyn till tolkningsfrågans lydelse förefaller den hänskjutande domstolen anse att så är fallet i det nationella målet.

76. För det andra får, såsom anges i artikel 5 i direktiv 2000/78, rimliga anpassningsåtgärder inte medföra en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. I skäl 21 i direktivet anges att man, i syfte att avgöra huruvida åtgärderna blir alltför betungande, särskilt bör beakta de ekonomiska och andra kostnader som åtgärderna medför, organisationens eller företagets storlek och ekonomiska resurser och möjligheten att erhålla offentliga medel eller annat stöd.

77. Den skyldighet som föreskrivs i artikel 5 i direktiv 2000/78 att i förekommande fall vidta de åtgärder som behövs avser alla arbetsgivare. ( 35 ) Möjligheten att omplacera en person med funktionshinder till en annan tjänst avser enligt min mening emellertid en situation där det åtminstone finns en ledig tjänst som den berörda arbetstagaren kan få för att arbetsgivaren inte ska utsättas för en oproportionerlig börda. ( 36 ) Såsom kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande får en omplacering av en arbetstagare med funktionshinder inte leda till att en annan arbetstagare berövas sin tjänst eller att sistnämnda tvingas att byta tjänst. Denna omplacering förefaller således underlättas i ett större företag, för vilket antalet tillgängliga tjänster i princip är större. På samma sätt är en omplacering av en arbetstagare till en annan tjänst lättare beroende på hans eller hennes större eller mindre mångsidighet vad gäller tjänsterna inom företaget.

78. Återigen ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida den omständigheten att klaganden omplacerades till en annan tjänst utgjorde en oproportionerlig börda i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78, jämförd med skäl 21 i samma direktiv, för hans arbetsgivare. Med hänsyn till tolkningsfrågans lydelse förefaller den hänskjutande domstolen anse att det inte föreligger någon sådan oproportionerlig börda i det nationella målet. Det ska i detta hänseende påpekas att HR Rail först omplacerade klaganden till tjänsten som lagerarbetare inom företaget, utan att hävda att den nya omplaceringen utgjorde en oproportionerlig börda för HR Rail.

79. HR Rail har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att en uppsägning som grundar sig på konstaterandet att en arbetstagare inte längre uppfyller ett verkligt och avgörande yrkeskrav, i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2000/78, ( 37 ) inte är diskriminerande i den mån arbetsgivaren först har förutsett att det kommer att vidtas rimliga anpassningsåtgärder för den tjänst som innehas. Dessa anpassningsåtgärder kan emellertid inte genomföras för den aktuella tjänsten.

80. Som jag emellertid har påpekat innebär artikel 5 i direktivet att rimliga anpassningsåtgärder kan omfatta omplacering av en person med funktionshinder till en annan arbetsplats inom företaget. Enbart den omständigheten att klaganden är permanent oförmögen att utföra den tjänst som han tilldelats innebär således inte att hans arbetsgivare har rätt att säga upp honom, eftersom han inte längre uppfyller ett verkligt och avgörande yrkeskrav avseende denna tjänst. ( 38 )

81. HR Rail har även hävdat att det ska göras åtskillnad mellan ”rimliga anpassningsåtgärder”, i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78, och ”positiv särbehandling” i den mening som avses i artikel 7 i direktivet. En tolkning av begreppet rimliga anpassningsåtgärder som innebär att det inbegriper en skyldighet för arbetsgivaren att försöka hitta en annan tjänst inom företaget skulle äventyra denna åtskillnad, eftersom arbetsgivaren måste erbjuda en arbetstagare som inte utför den aktuella tjänstens grundläggande uppgifter en annan tjänst utanför den särskilda ramen för positiv särbehandling. För det första skulle en arbetstagare med funktionshinder som inte utför de grundläggande uppgifterna för den tjänst som han eller hon tilldelats emellertid få en annan tjänst, medan andra arbetstagare som inte längre kan utföra dessa arbetsuppgifter skulle sägas upp. För det andra skulle en arbetstagare med funktionshinder ges företräde till en ledig tjänst för vilken han eller hon inte konkurrerade med andra potentiellt intresserade sökande, trots att han eller hon inte nödvändigtvis är den mest lämpade att utföra den, i synnerhet om vederbörande fortfarande är provanställd.

82. Jag instämmer inte i denna tolkning. Domstolen har preciserat begreppet positiv särbehandling när den angett att artikel 7.2 i direktiv 2000/78 tillåter att det görs åtskillnad på grund av ett funktionshinder, under förutsättning att en sådan åtskillnad följer av bestämmelser om skydd för hälsa och säkerhet på arbetsplatsen eller av åtgärder som syftar till att införa eller behålla bestämmelser eller förmåner i syfte att skydda personer med funktionshinder eller bidra till att de blir delaktiga i arbetslivet. ( 39 ) Denna bestämmelse syftar nämligen till att göra det tillåtet att vidta särskilda åtgärder som verkligen har till ändamål att undanröja eller minska antalet faktiska situationer där jämställdheten brister i det sociala livet och i synnerhet i arbetslivet, för personer med funktionshinder, samt att åstadkomma en materiell och inte enbart formell jämlikhet genom att minska antalet sådana faktiska situationer. ( 40 )

83. Artikel 7.2 i direktiv 2000/78 avser följaktligen åtgärder som rör personer med funktionshinder, i egenskap av grupp, ( 41 ) och inte den konkreta situationen för en arbetstagare med ett specifikt funktionshinder som omfattas av artikel 5 i direktivet. ( 42 ) I förevarande fall är det den sistnämnda situationen som är föremål för prövning i det nationella målet.

84. Unionslagstiftaren har dessutom valt att ge särskilt skydd för personer med funktionshinder enligt direktiv 2000/78, ( 43 ) bland annat i form av rimliga anpassningsåtgärder som per definition inte kan beviljas personer utan funktionshinder. Dessa anpassningsåtgärder, som utgör en rättslig tolkning av den sociala definitionen av funktionshinder, är ett medel för att uppnå en väsentlig jämlikhet i en konkret och individuell situation med diskriminering. ( 44 ) De utgör således inte ett undantag från likhetsprincipen utan en garanti för dess effektivitet. ( 45 )

85. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att ”rimliga anpassningsåtgärder” i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78, jämförd med FN-konventionen och stadgan, omfattar skyldigheten att omplacera den berörda arbetstagaren till en annan tjänst inom företaget när villkoren i detta direktiv är uppfyllda.

V. Förslag till avgörande

86. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) på följande sätt: Artikel 5 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling ska tolkas så, att när en arbetstagare, inbegripet den som fullgör en provanställning inom ramen för sin rekrytering, på grund av uppkomsten av ett funktionshinder blir permanent oförmögen att utföra den tjänst som han eller hon har tilldelats inom företaget, är arbetsgivaren skyldig att, på grund av de ”rimliga anpassningsåtgärder” som föreskrivs i denna artikel, omplacera arbetstagaren till en annan tjänst när denne har den kompetens, den förmåga och den tillgänglighet som krävs och när en sådan åtgärd inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.

( 1 ) Originalspråk: franska

( 2 ) Rådets direktiv av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling (EGT L 303, 2000, s. 16).

( 3 ) United Nations Treaty Series, vol. 2515, s. 3.

( 4 ) Rådets beslut av den 26 november 2009 om ingående från Europeiska gemenskapens sida av Förenta nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionshinder (EUT L 23, 2010, s. 35).

( 5 ) Moniteur belge av den 30 maj 2007, s. 29016.

( 6 ) Såsom framgår av beslutet om hänskjutande har HR Rail till syfte att välja ut och anställa personal som omfattas av tjänsteföreskrifterna och personal som inte omfattas av dem, vilket är nödvändigt för att bolaget Infrabel och Société nationale des chemins de fer belges (Nationella belgiska järnvägsbolaget) (SNCB) ska kunna utföra sina uppgifter.

( 7 ) Dom av den 15 juli 2021, Tartu Vangla (C‑795/19, EU:C:2021:606, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

( 8 ) Dom av den 26 januari 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie (C‑16/19, EU:C:2021:64, punkt 34).

( 9 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2020, Comune di Gesturi (C‑670/18, EU:C:2020:272, punkt 21 och där angiven rättspraxis).

( 10 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 januari 2018, Ruiz Conejero (C‑270/16, EU:C:2018:17, punkt 32).

( 11 ) Dom av den 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703, punkterna 39 och 40 och där angiven rättspraxis).

( 12 ) Dom av den 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

( 13 ) Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Z. (C‑363/12, EU:C:2013:604, punkterna 83–85).

( 14 ) Se dom av den 19 juli 2017, Abercrombie & Fitch Italia (C‑143/16, EU:C:2017:566, punkterna 18 och 19).

( 15 ) Se dom av den 19 juli 2017, Abercrombie & Fitch Italia (C‑143/16, EU:C:2017:566, punkt 19 och där angiven rättspraxis).

( 16 ) Dom av den 9 juli 2015, Balkaya (C‑229/14, EU:C:2015:455, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

( 17 ) Vissa författare har understrukit att direktiv 2000/78, till skillnad från FN-konventionen, inte föreskriver att underlåtenhet att göra skälig anpassning utgör en form av diskriminering. Se bland annat Waddington, L., ”Equal to the Task? Re-Examining EU Equality Law in the Light of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, European Yearbook of Disability Law, band 4, under ledning av Quinn, G., Waddington, L., och Flynn, E., Intersentia, Cambridge, 2013, sidorna 169–200, i synnerhet s. 190. Eftersom detta direktiv så långt det är möjligt ska tolkas i överensstämmelse med denna konvention, anser jag emellertid att direktivet ska tolkas så, att det förbjuder diskriminering som består i underlåtenhet att göra skälig anpassning. I domen av den 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703, punkt 72), hänvisade domstolen uttryckligen till bestämmelsen i FN-konventionen avseende underlåtenhet att göra skälig anpassning.

( 18 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i de förenade målen HK Danmark (C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2012:775, punkt 59).

( 19 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Z. (C‑363/12, EU:C:2013:604, punkt 105).

( 20 ) Domen HK Danmark, punkt 49.

( 21 ) HR Rail har hänvisat till domen av den 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703), vilken enligt HR Rail bekräftar tolkningen att rimliga anpassningsåtgärder ska begränsas till den tjänst som innehas. I den domen påpekade emellertid domstolen endast att det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera huruvida de anpassningar som gjorts var tillräckliga för att anses utgöra rimliga anpassningsåtgärder. Domstolen har således inte prövat räckvidden av begreppet rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78 (se punkterna 68 och 69 i domen). I punkt 65 i den domen återges dessutom skälen 20 och 21 i direktivet såsom de har formulerats.

( 22 ) Domen HK Danmark, punkt 53.

( 23 ) Domen HK Danmark, punkt 54.

( 24 ) Domen HK Danmark, punkt 56.

( 25 ) Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i de förenade målen HK Danmark (C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2012:775, punkterna 54–58).

( 26 ) Direktiv 2000/78 utgör ett konkret uttryck för den allmänna principen om icke-diskriminering som fastställs i artikel 21 i stadgan. Se dom av den 15 juli 2021, WABE (C‑804/18 och C‑341/19, EU:C:2021:594, punkt 62 och där angiven rättspraxis).

( 27 ) Se dom av den 22 maj 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, punkt 78), enligt vilken artikel 26 i stadgan kräver att unionen ska erkänna och respektera rätten för personer med funktionshinder att få del av åtgärder för integrering.

( 28 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703, punkt 73). Denna tolkning framgår även av skäl 17 i direktiv 2000/78.

( 29 ) Se Gutiérrez Colomidas, D., ”Can Reasonable Accommodation Safeguard the Employment of People with Disabilities?”, European Yearbook on Human Rights, Intersentia, Cambridge, 2019, s. 63–89, i synnerhet s. 83.

( 30 ) Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande understrukit att en omplacering av en arbetstagare med funktionshinder till en annan tjänst i vissa situationer skulle kunna medföra en mindre betungande eller mindre svår ekonomisk börda för arbetsgivaren på det organisatoriska planet än en annan rimlig anpassningsåtgärd, såsom en mildring av arbetstakten eller en anpassning av den utrustning som krävs för att utföra de uppgifter som krävs för den aktuella tjänsten. I förevarande mål är det enligt min mening inte nödvändigt att pröva denna fråga, eftersom det i förevarande fall inte fanns någon rimlig anpassningsåtgärd som gjorde det möjligt för klaganden att bibehålla den tjänst som han tilldelats.

( 31 ) Enligt artikel 1.1 i det fakultativa protokollet till FN-konventionen erkänner en stat som är part i detta protokoll att kommittén för rättigheter för personer med funktionshinder är behörig att ta emot och pröva framställningar från eller för enskilda individer eller grupper av enskilda individer som lyder under dess jurisdiktion och som hävdar att de har blivit utsatta för en kränkning från den ifrågavarande protokollspartens sida av bestämmelserna i FN-konventionen.

( 32 ) Se CRDP/C/21/D/34/2015, som är tillgänglig genom följande webblänk: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2FC%2F21%2FD%2F34%2F2015&Lang=en

( 33 ) Det målet rörde en spansk medborgare som råkat ut för en trafikolycka som orsakat henne ett bestående motoriskt funktionshinder. Eftersom hon var permanent oförmögen att arbeta som polis, tvingades hon gå i pension och sades upp av den lokala polisstyrkan. Hon begärde att kommunfullmäktige i Barcelona skulle omplacera henne till en tjänst som var anpassad till funktionshindret. Denna begäran avslogs. Efter domstolsförfarandet i Spanien och vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna ingav hon en framställning till kommittén för rättigheter för personer med funktionshinder.

( 34 ) Se även de konstateranden som kommittén för rättigheter för personer med funktionshinder gjorde avseende framställning nr 37/2016, av den 29 september 2020. CRPD/C/23/D/37/2016, som finns tillgänglig genom följande webblänk: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2fC%2f23%2fD%2f37%2f2016&Lang=fr

( 35 ) Dom av den 4 juli 2013, kommissionen/Italien (C‑312/11, ej publicerad, EU:C:2013:446, punkt 61).

( 36 ) I skäl 21 i direktiv 2000/78 används begreppet ”särskilt” vilket innebär att andra omständigheter än dem som nämns skulle kunna utgöra en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.

( 37 ) I denna bestämmelse anges att ”[medlemsstaterna u]tan hinder av artikel 2.1 och 2.2 får … föreskriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med någon av de grunder som anges i artikel 1 inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt”.

( 38 ) Se, för ett liknande resonemang, Hendrickx, F., ”Disability and Reintegration in Work: Interplay between EU Non-discrimination Law and Labour Law”, i Reasonable Accommodation in the Modern Workplace, Potential and Limits of the Integrative Logics of Labour Law, Bulletin of comparative labour relations nr. 93, 2016, s. 61–72, särskilt s. 62.

( 39 ) Dom av den 9 mars 2017, Milkova (C‑406/15, EU:C:2017:198, punkt 46).

( 40 ) Dom av den 9 mars 2017, Milkova (C‑406/15, EU:C:2017:198, punkt 47).

( 41 ) I linje med detta anges i artikel 27.1 h i FN-konventionen att konventionsstaterna ska skydda och främja förverkligande av rätten till arbete för att främja anställning av personer med funktionshinder inom den privata sektorn genom ändamålsenliga riktlinjer och åtgärder, vilka kan omfatta program för positiv särbehandling, stimulansåtgärder och andra åtgärder.

( 42 ) Se, för ett liknande resonemang, Dubout, E., ”Article 7. Action positive et mesures spécifiques”, i Dubout, É., Directive 2000/78 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, Commentaire article par article, Larcier, Bryssel, 1:a upplagan, 2020, särskilt nr 48, s. 207, enligt vilken ”rimliga anpassningsåtgärder bör ses som individuella åtgärder, där positiv särbehandling, såsom prioriterat tillträde, bygger på en mer allmän logik”.

( 43 ) Se, i detta avseende, dom av den 18 december 2014, FOA (C‑354/13, EU:C:2014:2463, punkt 36 och där angiven rättspraxis), enligt vilken tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 inte ska utvidgas genom analog tolkning så att det omfattar annan diskriminering än diskriminering på de grunder som uttömmande räknas upp i artikel 1 i direktivet.

( 44 ) Se Joly, L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Dalloz, Paris, 2015, särskilt nr 327, s. 239.

( 45 ) Se Joly, L., a.a. nr 316, s. 232.