Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 19 februari 1998. - Margaret Boyle m.fl. mot Equal Opportunities Commission. - Begäran om förhandsavgörande: Industrial Tribunal, Manchester - Förenade kungariket. - Lika lön för och lika behandling av kvinnor och män - Mammaledighet - Gravida kvinnors rättigheter i fråga om sjukledighet, semester och pension. - Mål C-411/96.



Rättsfallssamling 1998 s. I-06401



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Detta är första gången som domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande tolkningen av vissa bestämmelser i direktiv 92/85/EEG(1) (nedan kallat direktiv 92/85) avseende barnledighet och bibehållande av rättigheter enligt anställningsavtalet under mammaledigheten på begäran av en nationell domstol, närmare bestämt Industrial Tribunal i Manchester (Förenade kungariket), som har beslutat att vilandeförklara flera mål för att i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget ställa fem frågor om vilkas lydelse parterna har överenskommit.

I - Faktiska omständigheter

2 Tvisterna vid Industrial Tribunal har sitt ursprung i talan som har väckts av Margaret Boyle och andra anställda vid Equal Opportunities Commission (nedan kallad EOC), som är en offentligrättslig organisation som inrättades genom Sex Discrimination Act 1975 och har till uppgift att främja lika behandling av och lika möjligheter för kvinnor och män i Förenade kungariket. Kärandena har yrkat ogiltigförklaring av vissa bestämmelser i EOC:s Maternity Scheme (regelsamling för anställdas frånvaro på grund av graviditet och moderskap, nedan kallad Maternity Scheme) som ingår i deras anställningsavtal, eftersom de är diskriminerande för kvinnor genom att de föreskriver vissa åtgärder vid graviditet, moderskap och/eller i sista hand på grund av kön. De omtvistade bestämmelserna är likadana som de som tillämpas på tjänstemän i England och Wales.

3 Kärandena är anställda vid EOC och är alla i barnafödande ålder. Alla har arbetat vid EOC under minst ett år, har inte blivit anställda som vikarier eller på viss tid eller för viss tid som understiger två år. Margaret Boyle började arbeta vid EOC som fast anställd omkring år 1976. Under sin anställningstid har hon varit mammaledig vid två tillfällen. Kärandena i målen vid den nationella domstolen är födda vid följande tidpunkter: Margaret Boyle den 23 juni 1953, A. Taylor den 24 juni 1961 och J. Mansley den 14 december 1961. De två sistnämnda kvinnorna har nyligen varit mammalediga, och samtliga tre kan åter önska ta ytterligare mammaledighet. Av detta följer deras intresse av att de omtvistade villkoren i deras anställningsavtal skall ogiltigförklaras.

II - Tillämpliga nationella bestämmelser

A - Lagbestämmelser rörande arbetstagares rättigheter vid graviditet och moderskap och om rätt till lön under frånvaro

4 Artikel 71-78 i Employment Rights Act 1996 (lag om arbetstagares rättigheter) reglerar alla kvinnliga arbetstagares allmänna rätt till fjorton sammanhängande veckors mammaledighet (nedan kallad mammaledighet), som börjar antingen den dag som anmälts av den anställda eller den första dagen efter början av den sjätte veckan före den beräknade förlossningstiden, beroende på vilken av dessa två omständigheter som inträffar först.

Artikel 79-85 i denna lag föreskriver att kvinnliga anställda som uppfyller vissa villkor, bland annat att de har varit anställda utan avbrott under de föregående två åren, har rätt att återvända till sin arbetsplats efter mammaledigheten när som helst under de tjugonio veckorna efter förlossningen. Denna rätt kallas "right to return to work". För att beteckna den tid under vilken den kvinnliga arbetstagaren kan vara frånvarande från arbetet på grund av graviditet och moderskap med rätt att återvända till arbetsplatsen, och vars längd med arbetsgivarens samtycke kan överskrida tjugonio veckor, kommer jag i fortsättningen att tala om "mammaledighet utan lön".

5 Artikel 164-166 i Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (lag om avgifter och förmåner inom ramen för det sociala trygghetssystemet) föreskriver att kvinnliga arbetstagare som har varit anställda under viss tid(2) och vilkas lön uppgår till viss nivå(3) har rätt till Statutory Maternity Pay (nedan kallad "lagstadgad föräldrapenning"), som arbetsgivaren är skyldig att utbetala under maximalt arton veckor, om de kvinnliga arbetstagarna är frånvarande från arbetet på grund av graviditet eller förlossning. Två typer av bidrag föreskrivs, vilka kallas det högre och det lägre bidraget. Det högre bidraget uppgår till nittio procent av kvinnans veckolön under de åtta veckorna före den fjortonde veckan före den beräknade förlossningstiden. Det lägre bidraget, som utgår med fast belopp och i dagens läge uppgår till 54,55 UKL, skall tillämpas när dess belopp är större än det högre bidraget. En kvinna som oavbrutet under två år före början av den fjortonde veckan före den beräknade förlossningstiden har arbetat för en arbetsgivare som är skyldig att utbetala bidraget skall erhålla det högre bidraget under de första sex veckorna och det lägre bidraget under resten av tiden. En kvinna som har rätt till den lagstadgade föräldrapenningen utan rätt till det högre bidraget skall erhålla det lägre bidraget.

En gravid arbetstagare som inte uppfyller de nödvändiga villkoren för att erhålla den lagstadgade föräldrapenningen har rätt att under maximalt arton veckor erhålla Maternity Allowance (nedan kallat "moderskapsstöd"), som uppgår till 54,55 UKL i veckan.

Artikel 151-163 i denna lag reglerar rätten till förmåner vid arbetsoförmåga på grund av sjukdom. I ett sådant fall har arbetstagarna rätt att av sin arbetsgivare under tjugoåtta veckor erhålla Statutory Sick Pay (nedan kallad lagstadgad sjukpenning), som för tillfället uppgår till 54,55 UKL i veckan.

6 Punkt 5 i bilaga 5 till Social Security Act 1989 (lag om social trygghet), varigenom bestämmelserna i direktiv 86/378/EEG(4) har införlivats med nationell rätt (nedan kallat direktiv 86/378), reglerar situationen för en kvinna som är mammaledig i fråga om erhållande av pensionsrättigheter inom ramen för ett företags- eller yrkesbaserat system. Enligt denna bestämmelse skall kvinnan tillåtas att höra till ett företags- eller yrkesbaserat pensionssystem som om hon arbetade normalt. Hon kan inte dra fördel av förmånligare behandling än en arbetande kvinna, men hennes avgifter till pensionssystemet skall grundas på den lön hon får från arbetsgivaren medan hon är mammaledig, såsom avtalsenlig lön eller lagstadgad föräldrapenning.

B - De omtvistade bestämmelserna i "Equal Opportunities Commission Maternity Scheme"

7 Följande bestämmelser är av intresse då detta mål skall lösas.

3. Mammaledighet (Paid Maternity Leave)

3.1 En kvinnlig anställd skall ha rätt till en sammanhängande avlönad mammaledighet på tre månader och en vecka före och efter förlossningen, förutsatt att den berörda

- förklarar att hon har för avsikt att återuppta arbetet vid EOC efter förlossningen och förbinder sig att återbetala skillnaden mellan den lön hon erhåller under denna period och den lagstadgade föräldrapenning hon kan ha rätt till,

- utför avlönat arbete för EOC i början av sin mammaledighet och har utfört sådant arbete under minst ett år,

- inte har anställts som vikarie eller på viss tid, och

- inte har ett avtal på mindre än två år.

4. Mammaledighet utan lön (Unpaid Maternity Leave)

En kvinnlig anställd som har rätt till mammaledighet med lön får ta mammaledighet utan lön på följande villkor:

- Frånvaroperioden (mammaledighet och mammaledighet utan lön) får inte sammanlagt överstiga femtiotvå veckor.

- Mammaledigheten utan lön får inte vara kortare än fyrtioen veckor från och med barnets födelse, förutom om den övre gränsen på femtiotvå veckor överstigs eller den anställda samtycker till att förkorta den.

4.2 En fast anställd kvinna som har arbetat under mindre än ett år skall ha rätt att vara frånvarande i sammanlagt tjugosex veckor.

4.3 Andra kvinnliga anställda skall oberoende av typen av anställningsavtal och det antal timmar de arbetar ha rätt att vara frånvarande i fjorton veckor.

5.1 Mammaledighet(5) kan inledas på en arbetsdag, om inte annat följer av begränsningarna nedan:

- Mammaledighet utan lön kan inte inledas före den fjortonde veckan före den beräknade tidpunkten för förlossning.

- Mammaledighet med lön kan inte inledas före den elfte veckan före den beräknade tidpunkten för förlossning.

- Mammaledighet med lön skall inledas den dag då förlossningen sker om den äger rum före

- den beräknade förlossningsveckan, eller

- den dag som den anställda har fastställt som den dag då hennes mammaledighet skall börja.

5.2 Om en kvinnlig anställd uppger att hon vill inleda sin mammaledighet en viss dag under de sex veckorna före den beräknade förlossningstiden, skall följande begränsningar tillämpas:

- Om den anställda är arbetsoförmögen med anledning av graviditeten omedelbart före den dag som hon fastställt och förlossningen äger rum under denna sjukfrånvaro, kan mammaledigheten tidigareläggas till det senare av följande två datum:

- början av sjukfrånvaron, eller

- den sjätte veckan före den beräknade tidpunkten för förlossning.

6.3 En kvinnlig anställd måste återuppta arbetet under minst en kalendermånad, om hon har varit mammaledig. Hon skall i annat fall återbetala skillnaden mellan den lön som hon har erhållit under denna period och den lagstadgade föräldrapenningen.

7.1 Efter det att den avlönade mammaledigheten har inletts eller under den oavlönade mammaledigheten kan en kvinnlig anställd inte vara sjukledig med bibehållen lön. Medan hon utnyttjar mammaledighet utan lön kan hon emellertid erhålla lagstadgad förmån vid sjukdom då hon är arbetsoförmögen, vilket hon skall visa vid personal- och löneavdelningen för att det skall kunna fastställas att hon uppfyller villkoren för att erhålla denna förmån.

7.2 När en kvinnlig anställd åtminstone tre veckor i förväg har meddelat att hon har för avsikt att återuppta arbetet en viss dag kan hon vara sjukledig med bibehållen lön från och med denna dag. Sjukledighet med bibehållen lön efter förlossningen avslutar mammaledigheten.

7.3 Mammaledighet med lön och mammaledighet utan lön beaktas inte som sjukledighet.

7.4 När en kvinnlig anställd återupptar sitt arbete efter mammaledigheten skall hon ha rätt till samma arbete som hon inte hade varit frånvarande, på samma villkor och enligt samma föreskrifter.

8.1 En kvinnlig anställd utan rätt till lön under mammaledigheten skall bibehålla sina avtalsenliga rättigheter under de första fjorton veckorna av sin frånvaro. Detta innebär att även denna tid är semestergrundande för henne. Frånvaroperioden är endast pensionsgrundande (det rör sig om ett företags- eller yrkesbaserat system som helt finansieras av arbetsgivaren) när den anställda erhåller lagstadgad föräldrapenning.

C - Bestämmelserna i Staff Handbook (personalhandboken) för Equal Opportunities Commission

8 Industrial Tribunal har i beslutet om hänskjutande uppgett att det är ostridigt mellan parterna att bilaga 4 till Staff Handbook(6) (nedan kallad Staff Handbook) ingår bland de villkor som är tillämpliga på kärandenas avtal. I handboken föreskrivs följande i den del som är relevant i målet:

4.1.9 Verkningarna av ledighet utan lön på årlig semester

All ledighet utan lön (exempelvis sjukledighet, särskild ledighet eller mammaledighet utan lön) skall för ifrågavarande år minska semesterperioden i förhållande till den semester eller frånvaro utan lön som har förekommit. Exempelvis medför en månadsledighet utan lön en minskning av den årliga semestern med en tolftedel för året i fråga.

4.1.11 Sjukledighet och årlig semester

Sjukledighet skall inte påverka årlig semester. En anställd som blir sjuk eller drabbas av ett olycksfall under den årliga semestern och blir arbetsoförmögen skall så snart som möjligt underrätta sin direkta förman och så snart som möjligt inge en försäkran eller förete ett läkarintyg (beroende på hur länge oförmågan pågår). Den således bevisade frånvaroperioden skall beaktas som sjukledighet.

4.3.4 Sjukpenning

Full lön skall utbetalas under högst sex månader under en tolvmånadersperiod. Sedan skall hälften av lönen erläggas under högst tolv månader under en fyraårsperiod. Om arbetsoförmågan fortsätter efter det att rätten till full lön, och till halv lön, har förbrukats, skall antingen frånvaron vara oavlönad eller lön utbetalas i enlighet med den procentuella andel som är tillämplig i fråga om ålderspensionen, motsvarande det belopp som den anställde skulle ha rätt till om han hade förtidspensionerat sig av hälsoskäl.

4.3.5 Lagstadgad sjukpenning

Alla arbetsgivare är skyldiga att betala lagstadgad förmån vid sjukdom för alla sjukskrivningar upp till tjugoåtta veckor förutsatt att den kvinnliga anställda inte kan arbeta under minst fyra dagar i följd och förutsatt att andra statliga förmåner inte utgår. Som en allmän regel är denna förmån mindre än vad som föreskrivs i EOC:s sjukersättningssystem, och EOC uppfyller vanligtvis de lagstadgade kraven i fråga om sjukpenning med stöd av de bestämmelser om sjukpenning som återfinns i punkt 4.3.4.

4.3.6 Anpassning av lönen: förmåner vid sjukdom

Om rätt till lagstadgad sjukpenning inte längre föreligger, skall personalavdelningen underrätta den anställde om detta och sända de läkarintyg som omfattar hans oavbrutna frånvaro till Department of Health and Social Security (hälso- och socialförsäkringsministeriet) så att statliga förmåner kan begäras. DHSS ombesörjer utbetalningen av de förmåner som skall utgå. Sjukpenning och statliga förmåner får inte tillsammans uppgå till högre belopp än normal lön, och sjukpenningen skall anpassas för att detta inte skall inträffa.

III - Tolkningsfrågorna

9 För att lösa de ovannämnda tvisterna har Industrial Tribunal i Manchester beslutat att ställa domstolen följande frågor, vilkas lydelse parterna har föreslagit:

"Innebär något av nedanstående förhållanden under sådana omständigheter som i förevarande fall en överträdelse av förbudet enligt gemenskapsrätten (särskilt artikel 119 i EG-fördraget, rådets direktiv 75/117/EEG(7) (nedan kallat direktiv 75/117) och/eller rådets direktiv 76/207/EEG(8) (nedan kallat direktiv 76/207) och/eller rådets direktiv 92/85) mot orättvis och/eller ogynnsam behandling av kvinnor på grund av graviditet, förlossning, moderskap och/eller sjukdom i samband därmed:

1) Ett villkor som innebär att föräldrapenning till modern, utöver Statutory Maternity Pay, endast utbetalas om kvinnan uppger att hon har för avsikt att återuppta sitt arbete och förbinder sig att återbetala sådan föräldrapenning om hon inte återupptar arbetet under en månad efter det att mammaledigheten har upphört.

2) Ett villkor som innebär att om en kvinna föder barn när hon är sjukskriven med sjukpenning på grund av en sjukdom som hänger samman med graviditet kan hennes mammaledighet räknas tillbaka till den dag som inföll sex veckor före den förväntade förlossningsveckan eller till den dag då sjukskrivningen började, beroende på vilken dag som inföll senast.

3) Ett förbud för en kvinna, som av någon anledning är arbetsoförmögen under mammaledigheten, att sjukskriva sig med sjukpenning, såvida hon inte väljer att återuppta arbetet och avsluta mammaledigheten.

4) Ett villkor som innebär att den tid som är semestergrundande begränsas till den lagstadgade perioden av fjorton veckors mammaledighet vilket följaktligen utesluter all annan mammaledighet.

5) Ett villkor som innebär att den tid som är pensionsgrundande under mammaledigheten begränsas till den tid under vilken kvinnan erhåller avtalsenlig eller lagstadgad föräldrapenning vilket följaktligen utesluter mammaledighet utan lön?"

IV - Tillämpliga bestämmelser i gemenskapsrätten

10 Artikel 119 i fördraget föreskriver följande:

"Varje medlemsstat skall under den första etappen säkerställa och i fortsättningen upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete.

I denna artikel skall med 'lön' förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.

Lika lön utan könsdiskriminering innebär att

a) ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder,

b) tidlön skall vara lika för lika arbete."

11 Direktiv 75/117 föreskriver följande i de delar som är relevanta i detta mål:

"Artikel 1

Principen om lika lön för kvinnor och män som skisserats i artikel 119 i fördraget, härefter kallad 'likalönsprincipen', innebär att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen.

...

Artikel 3

Medlemsstaterna skall avskaffa all diskriminering mellan kvinnor och män som strider mot likalönsprincipen och som kan hänföras till lagar och andra författningar.

Artikel 4

Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att bestämmelser i kollektivavtal, löneskalor, löneavtal eller individuella anställningsavtal som strider mot likalönsprincipen skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras."

12 Direktiv 76/207 föreskriver i relevanta delar följande:

"Artikel 1

1. Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor ... Denna princip kallas härefter 'likabehandlingsprincipen'.

... Artikel 2

1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.

...

3. Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.

...

Artikel 5

1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön.

2. För detta ändamål skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att

a) alla lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas,

b) alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen och som ingår i kollektivavtal, individuella anställningsavtal, interna bestämmelser i företag eller i bestämmelser som reglerar all självständig yrkesverksamhet skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras,

..."

13 Artikel 6 i direktiv 86/378 föreskriver följande:

"1. Med bestämmelser som står i strid med likabehandlingsprincipen avses sådana bestämmelser som direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig eller familjestatus, beror på kön, när det gäller att

...

g) temporärt upphäva innehavet eller förvärvet av rättigheter under barnledighet [ I enlighet med den svenska lagen (1995:584) om föräldraledighet används nedan begreppet 'mammaledighet'. Övers. anm.] eller ledighet av familjeskäl som beviljas enligt lag eller avtal och betalas av arbetsgivaren,

..."

14 Avslutningsvis föreskriver artikel 8 i direktiv 92/85 följande vad gäller mammaledighet:

"1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de arbetstagare som avses i artikel 2 är berättigade till sammanhängande [mamma]ledighet under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.

2. Av den [mamma]ledighet som föreskrivs i punkt 1 skall minst två veckor vara obligatoriska under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis."

Vad gäller rättigheterna enligt anställningsavtalet föreskriver artikel 11 i direktivet följande:

"För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 [det vill säga kvinnor som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar] skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:

...

2. I det fall som avses i artikel 8 [det vill säga mammaledighet] skall följande säkerställas:

a) Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b, för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.

b) Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.

3. Den ersättning som avses i punkt 2 b skall anses skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren i fråga skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt tak för ersättningen som fastställts i nationell lagstiftning.

4. Medlemsstaterna får ställa som villkor för den rätt till lön eller ersättning som avses i punkt ... 2 b att arbetstagaren i fråga skall uppfylla de villkor för rätt till sådana förmåner som fastställs i nationell lagstiftning. Det får under inga omständigheter ställas som villkor att arbetstagaren skall ha varit anställd viss tid som överstiger tolv månader omedelbart före den förväntade förlossningstiden."

V - Yttranden som har inkommit inom ramen för detta förfarande

15 Skriftliga yttranden i enlighet med artikel 20 i EG-stadgan för domstolen har inom ramen för detta förfarande inkommit från kärandena i målen vid den nationella domstolen, vilka har gjort detta gemensamt, från EOC, den brittiska och den irländska regeringen samt från kommissionen. Vid sammanträdet inkom även den österrikiska regeringen med ett muntligt yttrande.

16 Kärandena har påstått att den skyldighet som EOC:s Maternity Scheme ålägger gravida kvinnor för att dessa skall ha rätt till full lön under mammaledigheten, och som består i åtagandet att återbetala skillnaden mellan detta belopp och den lagstadgade föräldrapenningen om de inte återupptar arbetet efter det att denna period har tagit slut, utgör diskriminering i fråga om lön som grundas på graviditet, vilket strider mot artikel 119 i fördraget. Ett sådant åtagande avkrävs nämligen inte manliga arbetstagare för att dessa skall ha rätt till full lön vid frånvaro av andra skäl. Kärandena anser även att skyldigheten för en kvinna som är arbetsoförmögen på grund av sjukdom att inleda mammaledigheten med lön i början av den sjätte veckan före den beräknade tidpunkten för förlossning i stället för att fortsätta att vara sjukskriven utgör diskriminering i fråga om antingen lön eller arbetsvillkor, vilket står i strid med artikel 5 i direktiv 76/207.

Enligt kärandenas uppfattning följer diskriminering i strid med gemenskapsrätten även av vägran att tillåta en kvinna som blir sjuk när hennes mammaledighet redan har börjat att sjukskriva sig med rätt till lön. I detta fall nekas en kvinnlig anställd som är oförmögen att arbeta, på grund av sin graviditet eller på grund av att hon nyligen har fött barn, möjlighet att utöva sin rättighet enligt anställningsavtalet att sjukskriva sig med full lön, och hon tvingas att använda sin mammaledighet vid vars slut hon är skyldig att återbetala en del av sin lön, om hon inte återvänder till arbetet.

Kärandena anser även att den omständigheten att perioderna av ledighet utan lön, däribland mammaledighet utan lön, inte är pensionsgrundande inom ramen för ett företags- eller yrkesbaserat system som helt finansieras av arbetsgivaren, utgör indirekt diskriminering av kvinnor. De har hävdat att villkoret att endast perioder av avlönad anställning beaktas som anställningstid som är pensionsgrundande, vid en första anblick, framstår såsom objektivt men att det i själva verket rör sig om ett villkor som missgynnar kvinnor, eftersom det är klart flera kvinnor än män som tar ledigt utan lön, då det endast är kvinnor som kan ta ledigt utan lön efter mammaledigheten. Av samma anledning anser kärandena att det utgör diskriminering av kvinnor att varje ledighet utan lön under det ifrågavarande året dras av från semestern i förhållande till hur länge ledigheten har pågått.

17 Svaranden, som är en offentligrättslig organisation, har invänt att alla arbetsvillkor som är tillämpliga vid graviditet eller moderskap inte kan anses som direkt diskriminering på grund av kön i strid med gemenskapsrätten, eftersom ett sådant synsätt är oförenligt med att domstolen har ansett att graviditet inte kan likställas med sjukdom. Svaranden anser det vara nödvändigt att domstolen klarlägger de omständigheter under vilka olika särbehandling på grund av graviditet utgör diskriminering i strid med gemenskapsrätten och, i synnerhet, att den anger vilket som är det tillämpliga kriteriet för att fastställa när det föreligger diskriminering enligt de olika gemenskapsrättsliga bestämmelser som reglerar frågan. Svaranden anser att om den riktiga lösningen är att graviditet och moderskap betraktas som situationer som förutsätter skydd under viss tid, som inte kan likställas med annan frånvaro från arbetet, måste man veta när denna period börjar och slutar. I avsaknad av särskild lagstiftning på området och med tillämpning av subsidiaritetsprincipen har EOC slutit sig till att såväl början och slutet av skyddsperioden som möjligheten att i vissa fall flytta fram dessa tidpunkter är frågor som skall avgöras i anställningsavtalet.

18 Förenade kungariket har inledningsvis påpekat att det i tvisterna vid den nationella domstolen rör sig om att avgöra om det avtalssystem som har satts upp av en viss arbetsgivare är förenligt med gemenskapsrätten. Detta system grundas delvis på den nationella lagstiftningen som har antagits för att genomföra gemenskapsrättsliga bestämmelser och innehåller delvis regler som har överenskommits mellan arbetsgivaren och den anställda, vilka går utöver det minimiskydd som säkerställs för kvinnliga arbetstagare i direktiv 92/85. Förenade kungariket har vidare hävdat att principen om lika lön för kvinnor och män skall tolkas mot bakgrund av de bestämmelser som syftar till att skydda gravida kvinnor eller kvinnor som nyligen har fött barn. Dessa bestämmelser återfinns i direktiv 92/85. Förenade kungariket har gjort gällande att de åtgärder som vidtagits i medlemsstaterna för att genomföra direktivet skall betraktas som en odelbar samling av minimirättigheter som omfattar mammaledighet, lön, skydd mot uppsägning under graviditeten och bibehållande av anställningsrättigheterna. Av detta följer att en kvinnlig anställd inte kan tillåtas att bland de rättigheter som ingår i denna samling välja dem som förefaller mest gynnsamma, såsom rätten till mammaledighet, och inte heller att yrka att andra bestämmelser som ingår i denna samling och som förefaller mindre gynnsamma, såsom att den lön som hon erhåller under denna period inte är lika hög som den fulla lönen, inte skall tillämpas på henne.

Förenade kungariket har slutit sig till att gemenskapsregelverket skall tolkas så, att det inte utgör hinder för att de omtvistade bestämmelserna i EOC:s Maternity Scheme tillämpas på kvinnliga anställda.

19 Irland anser att direktiv 92/85, som antogs för att skydda gravida arbetstagares hälsa och trygghet genom att deras anställningsrättigheter erkändes, innehåller de bestämmelser som huvudsakligen skall reglera en kvinnlig anställds moderskap, förutsatt att det inte rör sig om en situation som inte omfattas av direktivet, i vilket fall andra gemenskapsrättsliga bestämmelser skall beaktas, särskilt direktiv 75/117 eller direktiv 76/207. Irland anser emellertid att svaret på tolkningsfrågorna i detta mål återfinns i direktiv 92/85, vars bestämmelser inte utgör hinder för att de omtvistade villkoren tillämpas på EOC:s anställda.

20 Vad gäller den första frågan anser kommissionen att de omtvistade villkoren är förenliga med direktiv 92/85, eftersom de ger en kvinnlig anställd rätt att erhålla full lön medan hon är mammaledig under fjorton veckor. Dessa villkor föreskriver emellertid att om den anställda inte återvänder till arbetet under minst en månad, skall hon återbetala skillnaden mellan vad hon erhållit och den lagstadgade föräldrapenningen. I den utsträckning som denna regel medför att en kvinna som inte återvänder till arbetet går miste om en inkomst under mammaledigheten, som motsvarar den inkomst som hon skulle ha fått om hon hade avbrutit arbetet på grund av sjukdom, anser kommissionen att regeln är oförenlig med direktiv 92/85.

Kommissionen har föreslagit att den andra och den tredje frågan skall undersökas tillsammans, eftersom båda avser situationer där mammaledigheten delvis sammanfaller med arbetsoförmåga på grund av sjukdom och eftersom de utgår ifrån principen att en kvinnlig anställd inte samtidigt kan befinna sig i båda situationerna. Detta förefaller kommissionen fullt berättigat förutsatt att regelns tillämpning inte får till följd att den kvinnliga anställda fråntas sin konkreta och lagstadgade rätt till en sammanhängande och skyddad period av minst fjorton veckors mammaledighet. Det skulle nämligen strida mot andemeningen med direktiv 92/85 att en kvinnlig arbetstagare skulle tvingas att avstå från mammaledigheten för att kunna vara arbetsoförmögen på grund av sjukdom.

Kommissionen har även föreslagit att ett gemensamt svar skall ges på den fjärde och den femte frågan, eftersom bägge avser bibehållandet av rättigheter enligt anställningsavtalet under den tid som kvinnan är frånvarande på grund av moderskap. Kommissionen anser att mammaledigheten enligt artikel 8 i direktiv 92/85 skall vara semster- och pensionsgrundande. Perioder av frånvaro för vård av barn, vilka överstiger vad som föreskrivs i denna artikel, skyddas emellertid inte, vilket innebär att det inte är oförenligt med direktivet att denna period vare sig är semster- eller pensionsgrundande.

VI - Domstolens behörighet att besvara frågorna från Industrial Tribunal

21 I likhet med vad kommissionen gjorde i sitt skriftliga yttrande har även jag ställt mig frågan om domstolen är behörig att besvara dessa frågor. Vid en första anblick förefaller det föga ändamålsenligt att tolka de gemenskapsbestämmelser som fastställer principen om lika lön för och lika behandling av kvinnor och män samt bestämmelserna i direktiv 92/85 som reglerar mammaledighet och bibehållande av anställningsrättigheterna under denna period, eftersom de tvister som den nationella domstolen har att avgöra - även om det är riktigt att de avser förenligheten av vissa villkor i kärandenas anställningsavtal med gemenskapsrätten - inte har sitt ursprung i tillämpningen av dessa villkor på kärandena.

22 I detta avseende föreligger en fast rättspraxis enligt vilken det, inom ramen för det samarbete mellan EG-domstolen och de nationella domstolarna som inrättats genom artikel 177 i fördraget, ankommer uteslutande på den nationella domstolen, där tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl nödvändigheten av ett förhandsavgörande för att kunna döma i målet som relevansen av de frågor som den ställer till domstolen. Följaktligen är EG-domstolen i princip skyldig att pröva de av den nationella domstolen ställda frågorna då de avser tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse.(9)

23 EG-domstolen har emellertid även ansett att den, för att fastställa sin egen behörighet, skall undersöka de omständigheter under vilka den nationella domstolen har hänskjutit en fråga till den. Den samarbetsanda som måste styra förfarandet för förhandsavgörande innebär nämligen att den nationella domstolen å sin sida måste beakta EG-domstolens uppgift, som är att bidra till rättskipningen i medlemsstaterna och inte att lämna rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor.(10)

24 EG-domstolen har tillagt att den med hänsyn till denna uppgift skall avvisa en begäran från en nationell domstol då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med verkliga omständigheter eller med föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen.(11)

25 Det står emellertid klart att tvisterna vid Industrial Tribunal inte är hypotetiska. Det rör sig om konkreta tvister där kärandena för fastställelsetalan om att vissa villkor i deras anställningsavtal skall ogiltigförklaras därför att de strider mot gemenskapsrätten, för att undvika att de skall tillämpas i framtiden om behov skulle uppstå. Eftersom det enligt nationell rätt är tillåtet att föra sådan talan, anser jag att tolkningsfrågorna svarar mot ett objektivt behov för lösning av dessa tvister och att EG-domstolen skall besvara dem.(12)

VII - Undersökning av tolkningsfrågorna

26 Hittills har domstolen vid flera tillfällen uttalat sig om tillämpningen av principen om lika lön för och principen om lika behandling av kvinnor och män i situationer där anställningsrättigheterna för sådana arbetstagare som är gravida eller som nyligen har fött barn har äventyrats. Exempelvis skall nämnas domen i målet Gillespie(13) som rörde lön under mammaledigheten, domen i målet Dekker(14) avseende en vägran att anställa en gravid kvinna, domen i målet Hertz(15) rörande uppsägning av en kvinna på grund av arbetsoförmåga som inträdde efter mammaledigheten men berodde på en sjukdom som orsakats av förlossningen, domen i målet Habermann-Beltermann(16) som rörde möjligheten att ogiltigförklara eller häva ett avtal till följd av ett lagstadgat förbud mot nattarbete för gravida kvinnor, domen i målet Webb(17) rörande omöjligheten att likställa situationen för en gravid kvinna som är oförmögen att utföra det arbete för vilket hon anställts med situationen för en man med samma oförmåga av medicinska eller andra skäl samt domen i målet Larsson(18) avseende möjligheten att vid uppsägning ta hänsyn till frånvaro på grund av kvinnans arbetsoförmåga före mammaledigheten som orsakats av graviditeten. Bland mål som är anhängiga vid domstolen men i vilka förslag till avgörande har föredragits är målet Thibault(19) rörande möjligheten att en kvinna inte underrättas om den årliga betygsättningen därför att hon har varit frånvarande från arbetet under mammaledigheten, målet Høj Pedersen(20) avseende rätten till lika lön när graviditeten gör kvinnan arbetsoförmögen och målet Brown(21) som rör möjligheten för en arbetsgivare att säga upp en gravid arbetstagare, eftersom hennes frånvaro beroende på arbetsoförmåga som orsakats av graviditeten överstiger den tidsperiod som enligt anställningsavtalet ger upphov till uppsägning av arbetstagare på grund av sjukdom.

Den gemensamma nämnaren i alla dessa mål är att de har avgjorts eller skall avgöras genom en tolkning av den gemenskapslagstiftning som var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisterna vid de nationella domstolarna, nämligen antingen artikel 119 i fördraget och direktiv 75/117 vad gäller likalönsprincipen eller direktiv 76/207 om det är fråga om lika behandling vid tillgång till anställning, yrkesutbildning, och befordran samt arbetsvillkor.

27 För att avgöra detta mål är det emellertid möjligt att stödja sig på direktiv 92/85, eftersom de villkor som yrkas ogiltigförklarade av kärandena i målen vid den nationella domstolen har en lydelse som de gavs för att anpassa dem till bestämmelserna i detta direktiv.

Eftersom det rör sig om ett särdirektiv som, såsom framgår av dess rubrik, avser åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar, anser jag att svaret på tolkningsfrågorna förutsätter att man i första hand stöder sig på dess bestämmelser och i andra hand på resten av gemenskapslagstiftningen som har ett mer generellt innehåll.

28 Innan jag inleder undersökningen av de olika frågorna vill jag framhålla att det är nödvändigt att omformulera dem för att kunna besvara dem, eftersom de terminologiska problemen för att känneteckna de olika begreppen i annat fall blir olösliga och svaret skulle bli oanvändbart för den nationella domstolen, med beaktande av att den nationella lagstiftning på vilken de omtvistade villkoren delvis grundas är invecklad och egenartad.

Jag skall således omformulera dessa frågor och stöder mig i detta syfte - med beaktande av att beslutet om hänskjutande inte innehåller många detaljer om det faktiska och rättsliga sammanhanget för tvisterna - på de handlingar som den nationella domstolen har bifogat akten och beträffande vilka yttranden har lämnats i detta förfarande samt på svaren på domstolens skriftliga frågor till svaranden och den brittiska regeringen, för att klarlägga räckvidden av några av de omtvistade villkoren.

1) Den första frågan

29 Jag har dragit slutsatsen att syftet med den nationella domstolens första fråga är att få klarlagt om de gemenskapsrättsliga bestämmelser som den har nämnt utgör hinder för att en arbetsgivare - som genom sådana villkor som villkoren i EOC:s Maternity Scheme är beredd att bevilja sina anställda fördelaktigare förmåner än de lagstadgade förmånerna i fråga om lön under mammaledigheten - som motprestation föreskriver att de anställda före mammaledigheten skall uppge sin avsikt att återuppta sitt arbete och skall förbinda sig att återbetala skillnaden mellan den fulla lön som har betalats till dem och den föräldrapenning som de skulle ha erhållit om de inte hade förbundit sig att återvända till arbetet, om de inte återupptar arbetet under minst en månad.

30 Bland de rättigheter enligt anställningsavtalet som enligt artikel 11.2 b i direktiv 92/85 skall säkerställas kvinnan ingår bibehållen lön och/eller rätt till skälig ersättning under mammaledigheten, vars minimilängd har fastställts till fjorton sammanhängande veckor av vilka två är obligatoriska. Enligt artikel 11.3 skall ersättningen anses skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren i fråga skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt tak för ersättningen som fastställts i nationell lagstiftning.

31 Enligt gällande Maternity Scheme hos svaranden, som är en offentligrättslig organisation, har de anställda som uppfyller de striktaste kraven avseende anställningstid och typ av anställningsavtal rätt att erhålla full lön under tre månader och en vecka. Om anställningstiden är kortare, skall de erhålla lagstadgad föräldrapenning som uppgår till nittio procent av den normala lönen under viss tid och som de erhåller under de första sex veckorna och till ett fast belopp som för tillfället uppgår till 54,55 UKL i veckan under resten av tiden. Om den anställda inte heller uppfyller villkoren för att ha rätt till denna förmån, kan hon ansöka om moderskapsstöd som uppgår till 54,55 UKL i veckan.

För övrigt föreskrivs i organisationens Staff Handbook, vad beträffar lönen vid arbetsoförmåga på grund av sjukdom, att full lön skall utbetalas till den anställde under högst sex månader av en tolvmånadersperiod. Sedan skall hälften av lönen erläggas under högst tolv månader av en fyraårsperiod. Om arbetsoförmågan fortsätter skall arbetsgivaren i princip inte utbetala någon lön under sjukfrånvaron, och den anställde kan erhålla vissa offentliga förmåner.

Det skall kontrolleras om, såsom kärandena i målet vid den nationella domstolen och kommissionen har hävdat, bestämmelserna i direktiv 92/85 utgör hinder för att kvinnliga anställda genom en regel i EOC:s Maternity Scheme åläggs att förbinda sig att återvända till arbetet efter mammaledigheten för att de skall erhålla full lön under mammaledigheten och att återbetala skillnaden mellan detta belopp och den lagstadgade föräldrapenningen, om de inte återupptar arbetet under en månad, eftersom denna regel har till följd att en kvinna under dessa omständigheter inte erhåller samma inkomst som hon skulle ha haft rätt till, om arbetsuppehållet hade berott på hälsoskäl. Enligt kommissionens uppfattning skall artikel 11.2 b och 11.3 i direktiv 92/85 tolkas så, att begreppet "skälig", som i bestämmelsen endast hänför sig till ersättningen, även skall tillämpas på lönen, varvid skäligheten skall bedömas i varje enskilt fall i förhållande till den anställdas berättigade förväntningar, i jämförelse med det belopp som hon skulle erhålla om hon var sjukskriven.

32 Jag håller inte med om denna tolkning av följande skäl. Det första skälet är att bestämmelsen i artikel 11.2 b talar om bibehållen lön och inte om att lönen bibehålls.(22) Utgångspunkten är således att det godtas att den lön som en kvinnlig arbetstagare som är mammaledig har är lägre än hennes lön medan hon arbetar eller befinner sig i någon annan situation. Det skulle faktiskt vara svårt att betala henne ett högre belopp medan hon inte arbetar än vad hon erhåller när hon arbetar. Min slutsats blir följaktligen att direktivet inte utgör hinder för att lönen under mammaledigheten är lägre än den lön som kvinnan erhåller medan hon arbetar eller befinner sig i någon annan situation.

33 Det andra skälet är att skillnaden mellan lön och ersättning hänger samman med källan för den inkomst som skall betalas till kvinnan. Beträffande begreppet lön skall det hänvisas till artikel 119 i fördraget där lönen definieras på följande vidsträckta sätt: "... den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen". Denna definition har kompletterats genom domstolens praxis, vilken år 1971 utvidgade detta begrepp till att omfatta alla "aktuella eller framtida" förmåner(23) och år 1990 tillade att de förmåner som arbetstagaren får av arbetsgivaren på grund av anställningen omfattas av begreppet lön "... oavsett om de utges i enlighet med ett anställningsavtal, i enlighet med lagbestämmelser eller på frivillig grund".(24)

Enligt uteslutningsmetoden utgörs en ersättning nödvändigtvis av varje offentlig- eller privaträttslig inkomst som kvinnan erhåller medan hon är mammaledig och som hon inte får av sin arbetsgivare på grund av anställningen. Jag anser att denna definition i de flesta fall omfattar de belopp som utbetalas av sociala trygghetsorganisationer antingen direkt eller via förvaltningsorgan.

Enligt min mening stöds denna tolkning även av den terminologi som hör till dessa två begrepp. När bestämmelsen hänför sig till "lön" används där ordet "bibehållen". Detta innebär att det, antingen med stöd av en lagbestämmelse eller ett kollektivavtal eller ett individuellt anställningsavtal, är arbetsgivaren som är skyldig att säkerställa att den kvinnliga arbetstagaren under mammaledigheten och på grund av anställningen behåller en viss inkomstnivå som - såsom jag redan tidigare har påpekat - inte nödvändigtvis behöver uppgå till full lön. När bestämmelsen hänför sig till "ersättning" används där uttrycket "rätt till", vilket för den närmare området för skyddsåtgärder inom systemet för social trygghet och gör att begreppet särskiljs från begreppet lön.

34 Den skillnad som görs i regeln mellan "bibehållen lön" och "rätt till ... ersättning" är användbar för att avgöra om ordet "skälig" endast hänför sig till ersättningen eller om det skall anses att det även omfattar lönen, såsom kommissionen har hävdat. Eftersom den motprestation som arbetstagaren erhåller av arbetsgivaren på grund av anställningen i allmänhet är större än de förmåner som utges av de sociala trygghetsorganisationerna, helt enkelt därför att dessa förmåner vanligtvis grundas på avgifter och i större eller mindre utsträckning utgör en procentuell andel av lönen, skall det anses att när direktiv 92/85 fastställer att ersättningen skall anses skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren i fråga skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt tak för ersättningen som fastställts i nationell lagstiftning, hänför det sig till de förmåner som utges genom de nationella systemen för social trygghet och inte till den lön som arbetsgivaren betalar på grund av anställningen. Även lönen skall givetvis vara skälig, men jag tror inte att en arbetsgivare, oberoende av om han är offentlig- eller privaträttslig, som individuellt eller kollektivt måste förhandla om anställningsvillkoren med sina anställda, i praktiken kan betala sina kvinnliga anställda ett mindre belopp under deras mammaledighet än vad som utges av den sociala trygghetsinstitutionen såsom förmån vid sjukdom.

Denna tolkning bekräftas av det sista övervägandet i direktiv 92/85, där följande anges: "Uttrycket 'skälig ersättning' i samband med mammaledighet skall betraktas som en teknisk utgångspunkt för att fastställa en lägsta skyddsnivå och får under inga omständigheter ges innebörden att graviditet skulle kunna jämställas med sjukdom." Om begreppet skälig ersättning syftar till att fastställa en lägsta skyddsnivå, förstår jag inte hur det skulle kunna betyda att kvinnan i varje konkret fall skulle ha rätt att erhålla samma inkomst under mammaledigheten som den inkomst hon erhåller när hon är arbetsoförmögen på grund av sjukdom.

35 För det tredje godtar jag inte den tolkning som kommissionen har föreslagit, eftersom artikel 11.2 b i direktiv 92/85 föreskriver att både "bibehållen lön" och "rätt till skälig ersättning" skall säkerställas. Om man vore tvungen att anse att bådadera skall vara skäliga i den mening som avses i direktivet, det vill säga när minst samma inkomst garanteras som den kvinnliga arbetstagaren skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, skulle detta innebära att hon skulle kunna ha rätt att av sin arbetsgivare erhålla den lön som denne är tvungen att betala till de anställda vid arbetsoförmåga och därtill den förmån som fastställs i systemet för social trygghet såsom förmån vid sjukdom. Jag anser tvärtom att möjligheten att sammanlägga båda skall tolkas så, att den sociala trygghetsförmånen, som vanligtvis utgör ett "minimum", kan kompletteras av arbetsgivaren på grund av lagbestämmelser eller genom överenskommelser med de anställda.

36 Slutligen finns det ännu ett skäl till att jag inte kan godta kommissionens tolkningsförslag. Vid en undersökning av svarandens system för att utbetala lön till sina anställda medan de är arbetsoförmögna, har jag upptäckt att det finns tre möjliga situationer I den första erhåller de full lön under sex månader av en tolvmånadersperiod. I den andra erhåller de anställda endast halv lön under högst tolv månader av en fyraårsperiod. I den tredje utbetalar arbetsgivaren inte längre någon lön till den arbetstagare som är arbetsoförmögen. Kommissionen har hävdat att skäligheten av den inkomst som utges under mammaledigheten är beroende av den kvinnliga anställdas egna berättigade förväntningar vad beträffar lönens storlek vid sjukskrivning. Vilka kommer då att vara den kvinnliga anställdas berättigade förväntningar när hon redan befinner sig i den andra situationen, det vill säga när hon endast erhåller hälften av den fulla lönen? Jag behöver inte ens fundera på förväntningarna hos en kvinna vars sjukskrivning redan har pågått så länge att lön inte längre utgår?

37 Av handlingarna i målet framgår för det första att den nationella lagstiftningen ålägger arbetsgivarna att betala lagstadgad föräldrapenning till kvinnliga anställda som uppfyller vissa villkor vad avser anställningstid och lönenivå. Föräldrapenningen uppgår till nittio procent av den normala lönen under de första sex veckorna och till ett fast belopp om för närvarande 54,55 UKL i veckan under resten av tiden. Det sistnämnda beloppet motsvarar moderskapsstödet och den lagstadgade förmån vid sjukdom som arbetsgivaren skall utbetala under högst tjugoåtta veckor.

Det framgår för det andra av handlingarna i målet att svaranden förbättrar dessa villkor till förmån för sina kvinnliga anställda genom att betala dem skillnaden mellan den lagstadgade föräldrapenningen och den fulla lönen under de fjorton veckor som mammaledigheten pågår. I gengäld kräver arbetsgivaren att de kvinnliga anställda före mammaledighetens början meddelar sin avsikt att återuppta arbetet under minst en månad.

38 Mot bakgrund av min föreslagna tolkning av artikel 11.2 b i direktiv 92/85, anser jag att dess bestämmelser inte utgör hinder för att en arbetsgivare, som är beredd att till förmån för sina kvinnliga anställda bevilja högre förmåner än de lagstadgade förmånerna i fråga om lön under mammaledigheten, som motprestation kräver att de anställda före mammaledigheten skall meddela sin avsikt att återuppta sitt arbete och förbinda sig att återbetala skillnaden mellan den fulla lön som har betalats till dem och den föräldrapenning som de skulle ha erhållit om de inte hade förbundit sig att återvända till arbetet, om de inte återupptar arbetet under minst en månad.

39 Kärandena i målen vid den nationella domstolen har även hävdat att det utgör diskriminering i fråga om lika lön för kvinnor och män att kvinnor skall förbinda sig att återvända till arbetet för att kunna erhålla full lön under mammaledigheten och att de förpliktas att återbetala skillnaden mellan detta belopp och den lagstadgade föräldrapenningen, om de inte återvänder till arbetet, eftersom detta villkor inte gäller för arbetstagare i allmänhet för att de skall få full lön medan de är arbetsoförmögna, och eftersom de inte heller förpliktas att återbetala skillnaden mellan lönen och sjukpenningen, om de inte återupptar arbetet när de friskförklaras.

40 Enligt domstolens fasta rättspraxis "... [kan] en diskriminering endast ... bestå av en tillämpning av olika regler i jämförbara situationer eller av samma regel i olika situationer".(25) I domen i målet Gillespie, där domstolen hade att undersöka om likalönsprincipen enligt artikel 119 i fördraget, preciserad genom direktiv 75/117, medförde en skyldighet att bibehålla full lön för kvinnliga arbetstagare under mammaledigheten, fastställde domstolen att de kvinnor som utnyttjar en föräldraledighet genom den nationella lagstiftningen befinner sig i en särskild situation, som förutsätter att de ges ett särskilt skydd men som inte kan likställas med den situation som en man eller en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i. Slutsatsen blev att de kvinnliga arbetstagarna varken enligt artikel 119 i EG-fördraget eller enligt artikel 1 i direktiv 75/117 hade någon rätt att bibehålla hela sin lön under mammaledigheten.(26)

Domstolen besvarade frågan om det i gemenskapsrätten föreskrevs några särskilda - och i så fall vilka - kriterier för fastställelse av storleken på den ersättning som skall utges till kvinnliga arbetstagare under mammaledigheten på följande sätt: "Inte heller uppställdes i dessa bestämmelser [artikel 119 i fördraget och artikel 1 i direktiv 75/117] några särskilda kriterier i syfte att bestämma storleken på den ersättning som de hade rätt till under denna tid. Emellertid kunde storleken på denna ersättning inte vara så liten att syftet med föräldraledigheten, vilket är att skydda kvinnliga arbetstagare före och efter nedkomsten, äventyrades. Då den nationella domstolen skall bedöma storleken på det ifrågavarande beloppet i detta perspektiv, bör den ta hänsyn inte enbart till längden på föräldraledigheten utan även till andra former av socialt skydd som den nationella lagstiftningen innehåller för de fall då en arbetstagare är borta från arbetet med laga förfall. Inget i målet vid den nationella domstolen tyder emellertid på att storleken på den utbetalade ersättningen skulle vara av sådan karaktär att den skulle medföra att syftet med föräldraledigheten äventyrades."(27) I målet Gillespie hade arbetstagarna som ersättning under mammaledigheten i enlighet med sitt kollektivavtal erhållit följande förmåner: full veckolön under de första fyra veckorna, nittio procent av sin fulla lön under de två därpå följande veckorna och slutligen hälften av sin fulla lön under tolv veckor. Dessa villkor var mer fördelaktiga än de villkor som gällde enligt den allmänna lagstiftningen på området, där det föreskrevs ersättning med nittio procent av den fulla veckolönen under sex veckor och därefter en schablonersättning om 47,95 UKL per vecka under de följande tolv veckorna.

41 Jag vill dessutom tillägga att situationen för en man som är arbetsoförmögen på grund av en sjukdom och för en kvinna som är mammaledig inte alls är jämförbara. Mannen skulle ha fortsatt att arbeta om han inte hade blivit sjuk och måste återuppta arbetet när han blir frisk, medan mammaledighet beviljas kvinnan för att skydda hennes biologiska tillstånd under graviditet och därefter, samt för att skydda det särskilda förhållandet mellan kvinnan och hennes barn under den period som följer på graviditet och förlossning.(28) Såsom jag redan har påpekat i mitt förslag till avgörande i målet Høj Pedersen,(29) är kvinnan under mammaledigheten inte bara befriad från att arbeta utan även från varje annan skyldighet enligt sitt anställningsavtal, medan en man eller en kvinna som har förklarats vara arbetsoförmögen är skyldig att medverka till att han eller hon återställs genom att underkasta sig den behandling som föreskrivs av läkare.

42 Av de skäl som jag har redogjort för ovan anser jag att artikel 119 i fördraget och direktiv 75/117 inte heller utgör hinder för att en arbetsgivare, som är beredd att till förmån för sina kvinnliga anställda bevilja högre förmåner än de lagstadgade förmånerna i fråga om lön under mammaledigheten, som motprestation föreskriver att de anställda före mammaledigheten skall meddela sin avsikt att återuppta sitt arbete och förbinda sig att återbetala skillnaden mellan den fulla lön som har utbetalats till dem och den föräldrapenning som de skulle ha erhållit om de inte hade förbundit sig att återvända till arbetet, om de inte återupptar arbetet under minst en månad.

2) Den andra frågan

43 Jag anser att den nationella domstolen genom denna fråga vill få klarlagt om de gemenskapsrättsliga bestämmelser som den har nämnt utgör hinder för att svaranden, som är en offentligrättslig organisation, genom sådana villkor som de som återfinns i Maternity Scheme föreskriver att när en kvinnlig anställd har uppgett att hon vill inleda sin mammaledighet en viss dag under de sex veckor som föregår den beräknade tidpunkten för förlossning och omedelbart före denna dag förklaras vara arbetsoförmögen till följd av graviditeten, och om förlossningen sker medan hon befinner sig i denna situation, kan mammaledigheten flyttas fram till det senare av följande två datum: början av sjukskrivningen eller den sjätte veckan före den beräknade tidpunkten för förlossningen.

44 Vad gäller mammaledighetens längd ålägger direktiv 92/85 medlemsstaterna två skyldigheter: den första består i att kvinnliga arbetstagare skall ha rätt till minst fjorton veckors sammanhängande mammaledighet, före eller efter förlossningen, den andra i att denna period skall innefatta en obligatorisk mammaledighet på minst två veckor före eller efter förlossningen. I enlighet med dessa bestämmelser har Förenade kungariket föreskrivit att alla kvinnliga arbetstagare skall ha en allmän rättighet, som inte förelåg tidigare, att vara mammalediga under en sådan tidsperiod. Samma bestämmelser återfinns i EOC:s Maternity Scheme. Den obligatoriska mammaledigheten på två veckor börjar i Förenade kungariket på förlossningsdagen, och mammaledigheten kan förlängas så länge som är nödvändigt för att uppfylla denna skyldighet.

45 Kärandena anser att det är diskriminerande att en arbetsoförmögen kvinna inte kan använda sig av sin rätt att förbli sjukskriven med full lön, om hennes sjukdom har orsakats av graviditet och om hon föder barn medan hon befinner sig i denna situation.

46 Jag håller inte med om denna tolkning. Redan innan direktiv 92/85 ålade dessa skyldigheter för medlemsstaterna, det vill säga när den enda gemenskapsrättsliga bestämmelse som rörde graviditet och moderskap var artikel 2.3 i direktiv 76/207 - som endast gav medlemsstaterna möjlighet att säkerställa kvinnorna särskilda rättigheter av dessa två skäl -, fastställde domstolen i målet Hertz att det ankommer på varje medlemsstat att fastställa perioden för mammaledighet på så sätt att de kvinnliga arbetstagarna kan vara lediga under den period under vilken sjukdomsbesvären i samband med graviditet och förlossning brukar uppkomma.(30)

47 Med utgångspunkt i att målet med mammaledigheten är att göra det möjligt för en kvinnlig anställd att vara frånvarande från arbetet på grund av att hon snart skall föda eller nyligen har fött barn utan att äventyra sina anställningsrättigheter, och förutsatt att de perioder som fastställs i artikel 8 i direktiv 92/85 följs, drar jag slutsatsen att varken bestämmelserna i detta direktiv eller bestämmelserna i direktiv 76/207 utgör hinder för ett sådant villkor som det som ingår i svarandens Maternity Scheme enligt vilket mammaledigheten, när en kvinnlig anställd har uppgett att hon vill inleda sin mammaledighet på en viss dag under de sex veckor som föregår den beräknade tidpunkten för förlossningen och omedelbart före denna dag förklaras vara arbetsoförmögen till följd av graviditeten, och om förlossningen sker medan hon befinner sig i denna situation, kan flyttas fram till det senare av följande två datum: början av sjukskrivningen eller den sjätte veckan före den beräknade förlossningstiden.

3) Den tredje frågan

48 Jag antar att den nationella domstolen genom denna fråga vill få klarlagt om gemenskapsrätten utgör hinder för att, genom villkor som dem som föreskrivs i EOC:s Maternity Scheme, förbjuda en kvinna som har inlett mammaledigheten eller som är mammaledig utan lön att sjukskriva sig med full lön och - där hon under mammaledigheten utan lön endast kan yrka lagstadgad förmån vid sjukdom - kräva att hon, för att bli sjukskriven, åtminstone tre veckor i förväg, meddelat att hon har för avsikt att återuppta arbetet en viss dag, varigenom hon på detta sätt - om förlossningen redan har ägt rum - avslutar sin särskilda situation till följd av mammaledigheten.

49 För att besvara denna fråga tror jag att det är nödvändigt att skilja mellan mammaledighet i egentlig mening, vilken föreskrivs i direktiv 92/85, det vill säga fjorton sammanhängande veckor före eller efter förlossningen, under vilka de kvinnliga arbetstagarna i vart fall garanteras rättigheterna enligt anställningsavtalet och, i förekommande fall, bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning - detta är en period som sammanfaller med vad som föreskrivs såväl i den nationella lagstiftningen som i villkoren i EOC:s Maternity Scheme - och mellan annan ledighet med eller utan lön som den nationella lagstiftaren eller arbetsgivaren, som en ytterligare rättighet enligt anställningsavtalet, anser skäligt att föreskriva, på grund av att den kvinnliga arbetstagaren nyligen har fött barn. Jag skall först undersöka mammaledigheten i egentlig mening.

50 Jag anser att det är helt logiskt att en kvinna som är mammaledig inte samtidigt skulle kunna förklaras vara arbetsoförmögen på grund av en sjukdom. På vilket sätt skulle det rättsligt sett vara meningsfullt att kunna anse att hon samtidigt befinner sig i båda situationerna? Skulle det trots allt vara lämpligt att anse att kvinnan kan avbryta sin mammaledighet, gå över till att vara sjukskriven och, efter att ha blivit frisk, återgå till den tidigare situationen?

51 Jag anser att det finns flera skäl som talar mot denna tolkning. För det första skall man hålla i minnet att det visserligen är obligatoriskt med en period på fjorton veckors mammaledighet, enligt medlemsstaternas lagstiftning, företagens interna föreskrifter och anställningsavtal, men att det för de kvinnliga anställda är fråga om en rättighet som de kan avstå från, med undantag för den obligatoriska mammaledigheten på två veckor som i Förenade kungariket börjar den dag då förlossningen sker. För det andra föreskriver artikel 8 i direktiv 92/85 klart en fjorton veckors sammanhängande mammaledighet. Det förefaller således inte möjligt att avbryta den för viss tid och sedan återgå till denna situation. För det tredje föreskriver artikel 11.4 i direktiv 92/85 att medlemsstaterna får ställa som villkor för bibehållen lön eller skälig ersättning att den kvinnliga arbetstagaren skall uppfylla de villkor för rätt till sådana förmåner som fastställs i nationell lagstiftning, vilka emellertid inte får omfatta att arbetstagaren skall ha varit anställd viss tid som överstiger tolv månader omedelbart före den förväntade förlossningstiden. En möjlighet för en kvinnlig arbetstagare som blir sjuk efter förlossningen och som inte har rätt till någon lön under mammaledigheten att avsluta densamma och bli sjukskriven med full lön skulle medföra klara fördelar.

52 Av ovan anförda skäl anser jag att bestämmelserna i direktiv 92/85 inte utgör hinder för ett villkor som har den lydelse som framgår av EOC:s Maternity Scheme och som kräver att en kvinna som utnyttjar mammaledigheten på fjorton veckor godtar - förutsatt att de två veckorna av obligatorisk frånvaro har löpt ut - att denna särskilda situation definitivt har upphört för att hon skall kunna bli sjukskriven med lön.

53 Mammaledighet utan lön, till vilken rätten uppkommer och vars längd bestäms på grundval av de krav som de kvinnliga anställda uppfyller, och under vilken lönen endast består av den lagstadgade föräldrapenning som arbetsgivaren skall utge under de första fyra veckorna, kan enligt min uppfattning inte betraktas som mammaledighet i den mening som avses i direktiv 92/85. I det föreliggande fallet har kvinnliga anställda rätt att vara frånvarande från arbetet upp till femtiotvå veckor. Denna period innefattar fjorton veckors mammaledighet, och resten utgörs av mammaledighet utan lön. Kärandena anser att det villkor i Maternity Scheme som förutsätter att de avstår från sin särskilda situation för att erhålla full lön diskriminerar kvinnor som blir sjuka under mammaledigheten utan lön.

Eftersom denna typ av mammaledighet utan lön är en rättighet som i Förenade kungariket endast gäller kvinnor, utgör den ett undantag enligt artikel 2.3 i direktiv 76/207 som tillåter att medlemsstater föreskriver särbehandling av kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap, utan motsvarande förmåner för deras manliga arbetskamrater.

54 Jag anser att gemenskapsrätten inte utgör hinder för tillämpningen av ett sådant villkor som detta. Även om det står klart att villkoret medför olika behandling av kvinnor och män, genom att de förstnämnda, om de blir sjuka medan de är mammalediga utan lön, inte automatiskt har rätt att vara sjukskrivna med full lön (de har endast rätt till den lagstadgade förmånen vid sjukdom), medan manliga arbetstagare automatiskt har denna rätt under de första sex månaderna av en tolvmånadersperiod, skall det nämligen även medges att det rör sig om olika situationer, eftersom det inte har föreskrivits någon rättighet för män att ta pappaledighet för att vårda ett nyfött barn. Det finns emellertid en annan viktig skillnad som framgår när en kvinna och en man blir sjuka: för att den manliga arbetstagaren skall kunna göra anspråk på denna rättighet, måste han vara i aktiv tjänst (att han kan bli sjuk under semestern förändrar enligt min uppfattning inte denna bedömning), medan kvinnan är mammaledig utan lön, då hon inte har någon skyldighet att arbeta.

55 Under dessa omständigheter, och förutsatt att den obligatoriska mammaledigheten på två veckor redan har löpt ut, anser jag att ingendera av de två bestämmelser som den nationella domstolen har nämnt utgör hinder för att, genom sådana villkor som de som föreskrivs i EOS:s Maternity Scheme, förbjuda en kvinna som har inlett mammaledigheten eller som är mammaledig utan lön, att sjukskriva sig med full lön och - där hon under mammaledigheten utan lön endast kan yrka lagstadgad förmån vid sjukdom - kräva att hon, för att bli sjukskriven, åtminstone tre veckor i förväg, skall ha meddelat att hon har för avsikt att återuppta arbetet en viss dag, varigenom hon på detta sätt - om förlossningen redan har ägt rum - avslutar sin särskilda situation till följd av mammaledigheten.

4) Den fjärde frågan

56 Den nationella domstolen vill genom denna fråga få klarlagt om de gemenskapsrättsliga bestämmelser som den har nämnt utgör hinder för att det genom ett sådant villkor som det i EOC:s Maternity Scheme föreskrivs en begränsning av den tid som är semestergrundande till de fjorton veckorna av mammaledigheten och att den tid under vilken kvinnan är på annan ledighet för att vårda ett nyfött barn inte är semestergrundande.

57 Artikel 11.2 a i direktiv 92/85 ålägger medlemsstaterna att säkerställa den kvinnliga arbetstagarens rättigheter enligt anställningsavtalet medan hon är mammaledig enligt artikel 8. Det står helt klart att semestergrundande tid är en av rättigheterna enligt anställningsavtalet. Det råder inte heller något tvivel om att det säkerställs att de fjorton veckor som mammaledigheten varar i Förenade kungariket är semestergrundande för kvinnliga anställda, oberoende av deras rätt till viss inkomst.

Kärandena har emellertid yrkat att även den tid skall vara semestergrundande, då de är mammalediga utan lön, vilket de kan vara om de uppfyller vissa villkor beträffande anställningstiden.

58 Såsom jag redan har påpekat tidigare, föreskriver direktiv 92/85 endast en skyldighet att säkerställa rättigheterna enligt anställningsavtalet medan den kvinnliga anställda är mammaledig enligt artikel 8 i direktivet, det vill säga under fjorton veckor. Resten av tiden, upp till femtiotvå veckor, som är den maximitid som frånvaro från arbetet på grund av graviditet och moderskap kan pågå, befinner sig en anställd vid EOC i en särskild situation, som jag har redogjort för i samband med undersökningen av mammaledigheten utan lön, inom ramen för svaret på den tredje frågan. Av de skäl som jag har framfört i den frågan anser jag att direktiv 92/85 inte medför någon skyldighet att säkerställa en kvinnlig anställds rättigheter enligt anställningsavtalet, såsom semestergrundande tid, efter de fjorton veckor som mammaledigheten varar enligt artikel 8 i direktivet.

59 Kärandena har hävdat att detta villkor, som framstår som neutralt, utgör indirekt diskriminering, eftersom det oftare är kvinnor som under sitt yrkesverksamma liv tar ledigt utan lön, eftersom det endast är de som kan ta mammaledigt utan lön.

60 Även om jag anser att den omständigheten att endast kvinnor kan ta ledigt utan lön för att ta hand om ett nyfött barn inte bidrar till att främja lika möjligheter mellan könen, eftersom det som i själva verket sker är att uppfattningen att det är kvinnor som huvudsakligen skall ta hand om barnen fortsätter att råda i samhället - med de nackdelar som detta medför för kvinnornas framtida yrkesverksamhet -, kan jag inte hålla med om kärandenas ståndpunkt.

61 Enligt domstolens fasta rättspraxis föreligger indirekt diskriminering när det visas att en regel, som i detta fall återfinns i Staff Handbook, enligt vilken all ledighet utan lön minskar semesterperioden i förhållande till frånvaroperioden, missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män, även om den är formulerad på ett neutralt sätt.(31)

Argumentet att denna regel missgynnar ett mycket större antal kvinnor, eftersom det är dessa som oftare än män är lediga utan lön, kan emellertid inte göras gällande i det föreliggande fallet, eftersom den ledighet utan lön för kvinnor som kärandena har stött sig på för att hävda att indirekt diskriminering föreligger, utgör en särskild situation som inte har något att göra med en frivillig ledighet utan lön av personliga skäl som såväl kvinnor som män kan ta. För det första är det i Förenade kungariket nämligen endast kvinnor som kan ta mammaledighet utan lön under en viss förutbestämd tid med rätt att återvända till arbetet.(32) För det andra är denna typ av ledighet utan lön en skyddsåtgärd som omfattas av artikel 2.3 i direktiv 76/207 och beviljas kvinnan på grund av att hon nyligen har fött barn. Det ankommer uteslutande på medlemsstaterna att bevilja och reglera denna ledighet, eftersom den går utöver det minimum som föreskrivs i direktiv 92/85.

62 Av ovan anförda skäl anser jag att gemenskapsrätten inte utgör hinder för att det genom ett sådant villkor som det i EOC:s Maternity Scheme föreskrivs en begränsning av den semestergrundande tiden till de fjorton veckorna av mammaledigheten och att den tid under vilken kvinnan är på annan ledighet inte är semestergrundande.

5) Den femte frågan

63 Genom denna fråga vill den nationella domstolen få klarlagt om någon av de bestämmelser som den har nämnt utgör hinder för att det för förvärv av pensionsrättigheter under mammaledigheten ställs krav på att kvinnan erhåller lön eller lagstadgad föräldrapenning av arbetsgivaren, vilket följaktligen utesluter att pensionsrättigheter förvärvas om den kvinnliga anställda under mammaledigheten erhåller inkomst från andra källor än arbetsgivaren eller om hon inte erhåller någon lön alls, såsom under mammaledighet utan lön.

64 Jag skall än en gång erinra om att artikel 11.2 a i direktiv 92/85 föreskriver att kvinnliga arbetstagare som är mammalediga under minst fjorton veckor skall säkerställas rättigheterna enligt anställningsavtalet. Det står helt klart att pensionsgrundande tid är en av rättigheterna enligt anställningsavtalet, i än högre grad om det - som i det föreliggande fallet - rör sig om ett företags- eller yrkesbaserat system som helt finansieras av arbetsgivaren.

I villkor 8.1 i EOC:s Maternity Scheme föreskrivs dock att för en kvinnlig anställd utan rätt till full lön under mammaledigheten skall de första fjorton veckorna av frånvaron beaktas som pensionsgrundande tid endast om hon har rätt till lagstadgad föräldrapenning.

65 Detta innebär att en kvinnlig anställd vid EOC som inte uppfyller kraven i Maternity Scheme för att arbetsgivaren skall utge lagstadgad föräldrapenning, inte förvärvar pensionsrättigheter inom det företags- eller yrkesbaserade system till vilket hon är ansluten, om hon erhåller någon offentlig förmån vid moderskap eller inte erhåller någon inkomst alls.

66 Det är riktigt att denna möjlighet förefaller godtas i artikel 6 g i direktiv 86/378, där det föreskrivs att med bestämmelser som står i strid med likabehandlingsprincipen bland annat avses sådana bestämmelser som syftar till att temporärt upphäva innehavet eller förvärvet av rättigheter under mammaledighet eller ledighet av familjeskäl som beviljas enligt lag eller avtal och betalas av arbetsgivaren. Bestämmelsen i Maternity Scheme är faktiskt förenlig med denna regel: den tid under vilken de kvinnliga anställda erhåller inkomst som betalas av arbetsgivaren är pensionsgrundande, oberoende av om detta sker i form av lön eller lagstadgad föräldrapenning. Den pensionsgrundande tiden upphör när kvinnans inkomst under denna period härrör från offentlig- eller privaträttsliga källor som inte har samband med arbetsgivaren eller när hon inte har någon inkomst.

67 Trots att den nya lydelsen av denna artikel enligt direktiv 96/97/EG(33) inte har ändrat innehållet i bestämmelsen, anser jag att artikel 11.2 a i direktiv 92/85, enligt vilken kvinnliga arbetstagare under minst fjorton sammanhängande veckors mammaledighet skall säkerställas rättigheterna enligt anställningsavtalet, skall tolkas så, att den utgör hinder för att den pensionsgrundande tiden inom ramen för ett företags- eller yrkesbaserat system under de fjorton veckor som mammaledigheten varar underställs villkoret att den kvinnliga anställda erhåller inkomst som betalas av arbetsgivaren, oberoende av om detta sker i form av lön eller lagstadgad föräldrapenning.

Enligt min uppfattning skulle det stå i strid med målsättningen med direktiv 92/85 om, under den mammaledighet som föreskrivs i direktivet, genom en sådan bestämmelse som den som jag undersöker, säkerställandet av en av rättigheterna enligt anställningsavtalet, vilken är en ovillkorlig rättighet, skulle kunna underställas villkoret att kvinnan under denna period skall erhålla en inkomst som betalas av arbetsgivaren, när samma direktiv föreskriver att medlemsstaterna får ställa som villkor för rätten till lön eller ersättning att arbetstagaren i fråga skall uppfylla de villkor för rätt till sådana förmåner som fastställs i nationell lagstiftning.

68 På grundval av de skäl som anfördes i samband med undersökningen av den tredje och den fjärde frågan beträffande mammaledighet utan lön, anser jag däremot att gemenskapsrätten inte utgör hinder för att den tid under vilken en kvinna på detta sätt är mammaledig utan lön inte är pensionsgrundande inom ett företags- eller yrkesbaserat system.

69 Mot bakgrund av vad som har anförts ovan anser jag att artikel 11.2 a i direktiv 92/85 jämförd med artikel 8 i det direktivet utgör hinder för att de fjorton veckor som mammaledigheten varar underställs villkoret att den kvinnliga anställda erhåller inkomst som betalas av arbetsgivaren, oberoende av om det sker i form av lön eller lagstadgad föräldrapenning, för att den skall vara pensionsgrundande.

VIII - Förslag till avgörande

70 Mot bakgrund av vad som har anförts ovan föreslår jag att de tolkningsfrågor som har ställts av Industrial Tribunal i Manchester skall besvaras på följande sätt:

Under sådana omständigheter som de som råder i det föreliggande fallet utgör varken artikel 119 i Romfördraget, rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män, rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor eller rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) hinder för tillämpningen av sådana villkor som dem som har undersökts i förevarande förslag till avgörande, nämligen:

1) Ett villkor varigenom en arbetsgivare, som är beredd att till förmån för sina kvinnliga anställda bevilja högre förmåner än de lagstadgade förmånerna i fråga om lön under mammaledigheten, som motprestation föreskriver att de anställda före mammaledigheten skall meddela sin avsikt att återuppta sitt arbete och förbinda sig att återbetala skillnaden mellan den fulla lön som har utbetalats till dem och den föräldrapenning som de skulle ha erhållit om de inte hade förbundit sig att återvända till arbetet, om de inte återupptar arbetet under minst en månad.

2) Ett villkor enligt vilket mammaledigheten, när en kvinnlig anställd har uppgett att hon vill inleda sin mammaledighet på en viss dag under de sex veckor som föregår den beräknade tidpunkten för förlossning och omedelbart före denna dag förklaras vara arbetsoförmögen till följd av graviditeten, och om förlossningen sker medan hon befinner sig i denna situation, kan flyttas fram till det senare av följande två datum: början av sjukskrivningen eller den sjätte veckan före den beräknade förlossningstiden.

3) Ett vilkor enligt vilket en kvinna som har inlett mammaledigheten eller som är mammaledig utan lön förbjuds att sjukskriva sig med full lön och där hon under mammaledigheten utan lön endast kan yrka lagstadgad förmån vid sjukdom, och enligt vilket det krävs att hon, för att bli sjukskriven, åtminstone tre veckor i förväg, skall ha meddelat att hon har för avsikt att återuppta arbetet en viss dag, varigenom hon på detta sätt - om förlossningen redan har ägt rum - avslutar sin särskilda situation till följd av mammaledigheten, förutsatt att den obligatoriska mammaledigheten på två veckor redan har löpt ut.

4) Ett villkor som innebär att den semestergrundande tiden begränsas till de fjorton veckorna av mammaledigheten och att den tid under vilken kvinnan är mammaledig utan lön inte är semestergrundande.

Bestämmelsen i artikel 11.2 a i direktiv 92/85 jämförd med artikel 8 i det direktivet utgör hinder för att de fjorton veckor som mammaledigheten varar underställs villkoret att den kvinnliga anställda erhåller inkomst som betalas av arbetsgivaren, oberoende av om det sker i form av lön eller lagstadgad föräldrapenning, för att den skall vara pensionsgrundande.

(1) - Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).

(2) - Minst tjugosex veckor före den fjortonde veckan före den beräknade förlossningstiden.

(3) - Lönen skall inte vara lägre än den minimiinkomst som beaktas vid inbetalningen av avgifter till det nationella sociala trygghetssystemet.

(4) - Rådets direktiv 86/378/EEG av den 24 juli 1986 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (EGT L 225, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 83).

(5) - Detta omfattar såväl mammaledighet i strikt bemärkelse som oavlönad mammaledighet som de anställda som uppfyller vissa villkor har rätt till.

(6) - Bilaga 4 reglerar de typer av ledighet (leave) som de anställda vid EOC kan ha rätt till, nämligen Annual Leave, Public and Privilege Leave, Sick Leave, Medical Appointments, Special Leave och Maternity Leave.

(7) - Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78).

(8) - Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).

(9) - Dom av den 5 oktober 1995 i mål C-125/94, Aprile (REG 1995, s. I-2919), punkterna 16 och 17.

(10) - Dom av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilicke (REG 1992, s. I-4871; svensk specialutgåva, volym 13), punkt 25.

(11) - Dom av den 26 oktober 1995 i mål C-143/94, Furlanis (REG 1995, s. I-3633), punkt 12.

(12) - Dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 65.

(13) - Dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m.fl. (REG 1996, s. I-475).

(14) - Dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10).

(15) - Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (REG 1990, s. I-3979; svensk specialutgåva, volym 10).

(16) - Dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92; Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657).

(17) - Dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, häfte 16).

(18) - Dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757).

(19) - Mål C-136/95. Förslag till avgörande föredrogs den 9 januari 1997.

(20) - Mål C-66/96. Förslag till avgörande föredrogs den 10 juli 1997.

(21) - Mål C-394/96. Förslag till avgörande föredrogs den 5 februari 1998.

(22) - Min kursivering.

(23) - Dom av den 25 maj 1971 i mål 80/70, Defrenne (REG 1971, s. I-445; svensk specialutgåva, volym 1), punkt 6.

(24) - Dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 20.

(25) - Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30.

(26) - Se ovan fotnot 13, punkterna 17 och 20.

(27) - Ibidem, punkt 20.

(28) - Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), punkt 25.

(29) - Se ovan fotnot 20.

(30) - Se ovan fotnot 15, punkt 15.

(31) - Domarna av den 2 oktober 1997 i mål C-1/95, Gerster (REG 1997, s. I-5253), punkt 30, och i mål C-100/95, Kording (REG 1997, s. I-5289), punkt 16, dom av den 14 december 1995 i mål C-444/93, Megner och Scheffel (REG 1995, s. I-4741), punkt 24, och av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks m.fl. (REG 1994, s. I-571), punkt 33.

(32) - I dom av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll Pension Trustees (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16), gav domstolen följande svar på en av de tolkningsfrågor som hade ställts av High Court, som ville få klarhet i om artikel 119 i fördraget, på området för lika lön för kvinnor och män, var tillämplig på ett företags pensionssystem där samtliga anslutna var av samma kön: "... en arbetstagare [kan] inte ... åberopa artikel 119 för att kräva utbetalning av den lön han eventuellt skulle haft rätt till om han tillhört det andra könet, om det i det berörda företaget inte finns och aldrig har funnits arbetstagare av det andra könet som utför eller har utfört jämförbart arbete. I detta fall kan nämligen huvudkriteriet för att avgöra om det föreligger likabehandling i fråga om lön, dvs. utförandet av lika arbete och erhållandet av lika lön, inte tillämpas".

(33) - Rådets direktiv 96/97/EG av den 20 december 1996 om ändring av direktiv 86/378/EG om genomförandet av principen om likabehandling av män och kvinnor i företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (EGT L 46, 1997, s. 20).