Förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas föredraget den 9 december 1997. - Manfred Molenaar och Barbara Fath-Molenaar mot Allgemeine Ortskrankenkasse Baden-Württemberg. - Begäran om förhandsavgörande: Sozialgericht Karlsruhe - Tyskland. - Fri rörlighet för arbetstagare - Förmånder avsedda att täcka risken för vårdbehov. - Mål C-160/96.



Rättsfallssamling 1998 s. I-00843



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Introduktion

1 Genom begäran om förhandsavgörande som överlämnats till domstolen har Socialgericht Karlsruhe (Tyskland) bett att domstolen skall tolka bland andra artiklarna 6 och 48.2 i EG-fördraget.

2 Omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen är följande. Ett par, bestående av en holländare och en tyska, är bosatta i Frankrike och arbetar i Tyskland. De omfattas av och bidrar obligatoriskt till ett tyskt socialförsäkringssystem avsett att täcka risken för vårdbehov men kan inte erhålla de förmåner som hör till detta system så länge de är bosatta utomlands.

II - Vårdbehov, en risk som kan försäkras

3 Risken för vårdbehov har alltid existerat som social verklighet, men det är inte förrän relativt nyligen som den började omfattas av det sociala trygghetssystemet. Därför anser jag det lämpligt att påvisa vissa grundläggande kännetecken hos denna risk såsom de framgår vid en kortfattad granskning av bakomliggande teorier och praxis på området, innan jag beskriver de omtvistade nationella bestämmelserna.(1)

4 Då man talar om vårdbehov, menar man generellt att en person saknar förmåga att agera självständigt och att bistånd från tredje man är nödvändigt för utförande av vardagsgöromål.

Vårdbehovet är vanligtvis relaterat till hög ålder, men kan även vara följden av sjukdom, invaliditet, en olycka etcetera.

Förmåner som är avsedda för personer med vårdbehov, i den mening som definierats ovan, har sedan länge funnits och fortsätter att finnas antingen som speciella former av social trygghet, såsom försäkring vid ålderdom, försäkring vid invaliditet etcetera, eller inom ramen för socialhjälp. Det finns dock en tendens att samla de spridda förmånerna och skapa en gren som är fristående från det sociala trygghetssystemet, nämligen en försäkring mot risken för vårdbehov.(2)

5 Förmånerna ges in natura (vårdförmåner) eller i kontanter eller båda i kombination. Enligt vissa lagstiftningar tillkommer det den berörda parten att välja den förmånsform som passar honom. Vårdförmåner omfattar vård i hemmet eller, i de allvarligare fallen, på särskild vårdinrättning samt tillhandahållandet av de mediciner eller de apparater som eventuellt är nödvändiga för personen i fråga. Denna vård säkerställs antingen "på ett inofficiellt sätt", det vill säga av maken eller annan familjemedlem,(3) eller av frivilliga, eller av professionella personer som hör till de behöriga institutionerna på området för social trygghet. Kontantförmåner består av periodiska förmåner som utbetalas i stället för vårdförmåner eller parallellt med dessa, beroende på om den berörda parten får välja eller ej. Beloppets storlek beror huvudsakligen på graden av invaliditet och eventuellt på den vårdbehövande personens ekonomiska situation (framför allt då vårdbehovet faller under socialhjälp).

Beträffande utbetalningen av förmånerna ges två saker företräde: a) vistelse i hemmet eller i en välbekant miljö ges i allmänhet företräde framför placering på en vårdinrättning, vilket förblir undantagsfall, av respekt för personens värdighet och självbestämmanderätt, och b) rehabilitering av personer ges företräde framför en ren utbetalning av förmånerna.

6 Åtgärder vidtas även till förmån för tredje man som vårdar personen med vårdbehov, särskilt då ingripande av tredje man sker på professionell basis. I vissa länder garanteras följaktligen den vårdgivande personen, obligatoriskt eller frivilligt, rätt till ett visst antal lediga (avlönade) dagar samt till semester. Det finns i varje fall förslag att dessa fördelar skall utsträckas till att omfatta personer som hjälper till men som inte är professionella (som till exempel nära släktingar).(4)

III - Nationella bestämmelser

7 1988 inrättades för första gången i Tyskland inom sjukförsäkringen en förmån för hemvårdsservice för personer med behov av detta, vilken föreskrevs i bok V i Sozialgesetzbuch (den tyska lagsamlingen avseende sociala trygghetslagar, nedan kallad SGB). Förmånen syftade till att möjliggöra för den berörda parten att bo kvar hemma och undvika placering på institution, såvitt det var möjligt.

Den berörda parten kunde välja att ersätta hemvården med ett månatligt bidrag på 400 DM, om han var i stånd att själv erhålla adekvat vård hos tredje man.

8 Förmånerna ersattes och förbättrades från och med den 1 januari 1995 genom Pflegeversicherungsgesetz (lag om socialförsäkring mot risken för vårdbehov), som finns i bok XI i SGB och som är tillämplig i det omtvistade fallet.

9 Risken för vårdbehov består även här av en persons oförmåga att ta hand om sig själv på ett självständigt sätt. Det handlar således om de personer som tillfälligt eller permanent har behov av tredje man för att delvis eller helt utföra vardagsgöromål, som till exempel att sköta sin kroppshygien, intagande av föda, förflyttning, hushållsarbete etcetera. Personer med vårdbehov är inte yrkesverksamma (eftersom de uppenbarligen tillfälligt eller permanent är drabbade av arbetsoförmåga), och deras hälsotillstånd kan inte förbättras.(5)

10 Bland andra de personer som obligatoriskt eller frivilligt är anslutna till en sjukförsäkring omfattas obligatoriskt av vårdförsäkringen. Förvaltningen av vårdförsäkringen har anförtrotts de institutioner som ansvarar för sjukförsäkringen.

11 Försäkringen finansieras genom avgifter från arbetstagare och arbetsgivare. Nivån på avgiften motsvarar för var och en av dessa 0,85% av bruttolönen.

12 Vad beträffar förmånerna har de försäkrade, om de fullgjort en viss försäkringsperiod (för närvarande ett år, en tidsperiod som skall förlängas successivt för att uppgå till fem år år 2000), i första hand rätt till hemvård, vilket innebär vårdförmåner eller ett månatligt bidrag eller en kombination av båda förmånerna.

Vårdförmånerna (artikel 36) består huvudsakligen i att specialiserad personal, som har en överenskommelse med institutionen för social trygghet och som ansvarar för förmånerna för hemvård, ställs till den berörda partens förfogande. Förmånernas månatliga maximibelopp är relaterade till graden av vårdbehov.(6)

Personen med vårdbehov har rätt att kräva att vårdförmånerna ersätts av ett månatligt bidrag (nedan kallat vårdbidrag), vilket gör det möjligt för denne att erhålla lämplig form av vård från tredje man (artikel 37).(7) I så fall undersöks personen med vårdbehov var sjätte månad (kategorierna I och II) eller var tredje månad (kategori III) av den institution som givits befogenhet att kontrollera dennes situation.

Personen med vårdbehov har hur som helst möjlighet att utnyttja de två typerna av förmåner genom att kombinera dem (artikel 38).

Dessutom föreskrivs att den ekonomiska och tekniska struktur som krävs för att förbättra den försäkrades situation skall ställas till dennes förfogande, vilket innebär till exempel medel för hyra eller köp samt installation av särskild utrustning eller medel för genomförande av ombyggnadsarbete av den försäkrades bostad eller medel för återbetalning av utgifter för vikarier under de perioder då tredje man som vanligtvis vårdar den försäkrade har semester (artikel 40).

13 För det andra har de försäkrade rätt till vård på sjukhem eller vårdinrättning då hemvården visar sig vara otillräcklig eller olämplig. Vården på sjukhem eller vårdinrättning kan utgöra en del av eller hela vården. Institutionen för social trygghet svarar för de utgifter, upp till ett visst maximibelopp, som hänger samman med den del av vården som sker på ett sjukhem eller vårdinrättning (artikel 41).(8)

14 Slutligen föreskrivs förmåner till tredje man som vårdar personen med vårdbehov, såsom betalning av tredje mans avgifter till sjukförsäkring och arbetsskadeförsäkring (artikel 44), samt särskilda seminarier som är avsedda för den vårdbehövande personens familj och de personer som frivilligt vårdar denne (artikel 45).

15 Med stöd av artikel 34.1 i bok XI i SGB dras rätten till förmåner in bland annat då den försäkrade vistas utomlands, även då vårdbehovet uppstår under en tillfällig vistelse utomlands.(9)

IV - Bakgrund

16 Manfred och Barbara Molenaar, som är kärande vid den nationella domstolen, har nederländskt respektive tyskt medborgarskap. De är bosatta i Frankrike och arbetar i Tyskland.

17 I december 1994 och i januari 1995 informerades de av AOK Baden-Württemberg, som är svarande vid den nationella domstolen, om att från och med den 1 januari 1995 skulle de obligatoriskt vara anslutna till vårdförsäkringen och betala de avgifter som hänför sig till denna, men att de, i enlighet med ovannämnda bestämmelse i artikel 34 i SGB, inte skulle ha rätt till motsvarande förmåner så länge de var bosatta utomlands.

18 Manfred och Barbara Molenaar väckte talan mot detta vid Sozialgericht Karlsruhe och yrkade att den nationella domstolen

a) i första hand skulle fastställa att de hade rätt till förmåner ur vårdförsäkringen om de uppfyllde övriga rättsliga villkor, även om de var bosatta utomlands,

b) i andra hand skulle fastställa att de, under samma villkor, hade rätt till återbetalning av eventuella utgifter för vård,

c) i tredje hand skulle fastställa att de inte omfattades av skyldigheten att ansluta sig till vårdförsäkringen,

d) i fjärde hand skulle ådöma svaranden att befria dem från denna skyldighet och återbetala de avgifter som de redan betalat.

19 Sozialgericht ansåg att det första och det andra yrkandet inte kunde upptas till sakprövning på grund av tysk processrätt, huvudsakligen därför att de inte avsåg ett konkret försäkringsfall.(10)

20 Däremot ansåg den nationella domstolen att framför allt det tredje, men även det fjärde, yrkandet väckte frågan huruvida artiklarna 6 och 48.2 i fördraget tillåter att nationell lagstiftning kräver betalning av avgifter inom ramen för ett obligatoriskt försäkringssystem avsett att täcka en risk som den som är i fråga i tvisten vid den nationella domstolen, medan motsvarande förmåner inte skall utgå på grund av att förmånstagarens hemvist ligger i en annan medlemsstat. Följaktligen har den nationella domstolen överlämnat följande begäran om förhandsavgörande till domstolen.

V - Begäran om förhandsavgörande

"Skall artiklarna 6 och 48.2 i EG-fördraget tolkas så, att de innebär en begränsning av en medlemsstats rätt att inrätta ett socialt trygghetssystem avsett att täcka risken för vårdbehov genom en lagstadgad försäkringsskyldighet och därvid föreskriva att personer som är bosatta i en annan medlemsstat skall betala avgifter, även om dessa personer permanent eller tillfälligt saknar rätt till förmåner enligt detta system på grund av sin bosättning?"

VI - Syftet med begäran om förhandsavgörande

21 Enligt fast rättspraxis kan artikel 6 i fördraget, som fastställer den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, endast tillämpas på ett självständigt sätt i situationer som regleras av gemenskapsrätten, men där fördraget inte föreskriver något särskilt förbud mot diskriminering.

På området för fri rörlighet för arbetstagare åskådliggörs principen om förbud mot diskriminering genom artikel 48-51 i fördraget, samt genom de rättsakter som gemenskapens institutioner antagit med stöd av dessa artiklar och i synnerhet genom förordning (EEG) nr 1408/71 och förordning (EEG) nr 1612/68.

Följaktligen är det inte nödvändigt för domstolen att uttala sig om tolkningen av artikel 6 i fördraget då ett fall som det vid den nationella domstolen faller under dessa artiklar i fördraget och de gemenskapsrättsliga förordningar som antagits på grundval av dessa.(11)

22 Av ordalydelsen i begäran om förhandsavgörande framgår det att den nationella domstolen inte tvivlar på att bosättningsvillkoret i artikel 34 i SGB är förenligt med gemenskapsrätten, utan den nationella domstolen undrar över följderna av detta villkor vad gäller skyldigheten att ansluta sig till försäkringen och vad gäller betalningen av avgifter. Den nationella domstolen tar inte heller direkt upp frågan rörande den rättsliga kvalifikationen av den omtvistade försäkringen ur gemenskapsrättslig synvinkel. Eftersom den nationella domstolen nämnt artiklarna 19 och 22 i förordning nr 1408/71, kan man indirekt dra slutsatsen att den anser att försäkringen faller under ifrågavarande förordnings materiella tillämpningsområde, särskilt kapitel 1 i avdelning III, som rör sjukdom och moderskap. Den argumentation som utvecklats av parterna i de yttranden som ingetts syftar dessutom till stor del på frågan huruvida de omtvistade förmånerna faller under förordning nr 1408/71 och eventuellt också under förordning nr 1612/68.

23 Enligt min mening hör dessa frågor ihop och måste därför bli föremål för en särskild bedömning. Den väsentliga frågan rör den rättsliga kvalifikationen av de omtvistade förmånerna ur gemenskapsrättslig synvinkel. Med tanke på att förmånerna uppenbarligen är av social karaktär, finns det två möjliga lösningar: antingen utgör de sådana sociala trygghetsförmåner som avses i artikel 51 i fördraget och i förordning nr 1408/71, och då väcks även frågan under vilken av de särskilda kategorier som räknas upp i artikel 4.1 i förordningen som förmånerna faller, eller också utgör de en social förmån i enlighet med artikel 7 i förordning nr 1612/68 och faller eventuellt under socialhjälp. Svaret på denna fråga har konsekvens för frågorna rörande möjligheten att exportera de ifrågavarande förmånerna, skyldigheten att ansluta sig till försäkringen och betalningen av avgifterna samt möjligheten till återbetalning av de betalda avgifterna. Följaktligen måste de frågor som väckts först bedömas mot bakgrund av artiklarna 48 och 51 i fördraget och sedan särskilt mot bakgrund av förordningarna nr 1408/71 och 1612/68.

24 I det avseendet begränsar jag mig till att erinra om att enligt fast rättspraxis finns det inget som hindrar att domstolen, för att besvara frågorna på ett så fullständigt sätt som möjligt, undersöker de frågor som objektivt sett väcks av begäran om förhandsavgörande mot bakgrund av relevanta regler i gemenskapsrätten.(12)

VII - Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser

25 De gemenskapsrättsliga bestämmelser som inverkar på fallet i fråga är följande:

i) EG-fördraget

Artikel 6, stycke 1: "Inom detta fördrags tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden."

Artikel 48.2: "Denna fria rörlighet skall innebära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor."

ii) Förordning nr 1408/71(13)

Artikel 4: "1. Denna förordning gäller all lagstiftning om följande grenar av social trygghet:

a) förmåner vid sjukdom och moderskap,

b) förmåner vid invaliditet, även sådana som är avsedda att bevara eller förbättra förvärvsförmågan.

c) förmåner vid ålderdom,

...

2 a. Denna förordning gäller också särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som utges enligt en annan lagstiftning eller andra system än de som avses i punkt 1 eller som inte omfattas på grund av punkt 4, när sådana förmåner har till syfte

a) antingen att täcka de risker som omfattas av de försäkringsgrenar som anges i punkt 1 a-h, i stället för eller som tillägg till andra förmåner, eller

b) att uteslutande ge särskilt skydd för handikappade."

Artikel 10: "1. Om något annat inte föreskrivs i denna förordning får kontantförmåner vid invaliditet, ålderdom eller till efterlevande, pensioner vid olycksfall i arbetet eller arbetssjukdomar samt förmåner vid dödsfall vilka förvärvats enligt en eller flera medlemsstaters lagstiftning inte minskas, ändras, innehållas, dras in eller konfiskeras med anledning av att mottagaren är bosatt inom en annan medlemsstat än den där institutionen med ansvar för betalningen finns."

Artikel 10 a: "1. Utan hinder av bestämmelserna i artikel 10 och avdelning III skall personer för vilka denna förordning gäller erhålla de särskilda icke avgiftsfinansierade kontantförmåner som avses i artikel 4.2 a, uteslutande inom den medlemsstats territorium där de är bosatta i enlighet med lagstiftningen i den staten under förutsättning att förmånerna är förtecknade i bilaga II a. Förmånerna skall utges och bekostas av institutionen på bosättningsorten."

Artikel 19: "1. En anställd eller en egenföretagare som är bosatt inom en annan medlemsstats territorium än den behöriga statens och som uppfyller villkoren i den behöriga statens lagstiftning för rätt till förmåner skall, i förekommande fall med beaktande av bestämmelserna i artikel 18, få följande förmåner i den stat där han är bosatt:

a) Vårdförmåner som för den behöriga institutionens räkning utges av institutionen på bosättningsorten enligt bestämmelserna i den lagstiftning som institutionen tillämpar som om han vore försäkrad där.

b) Kontantförmåner som utges av den behöriga institutionen enligt den lagstiftning som denna tillämpar..."

iii) Förordning nr 1612/68(14)

Artikel 7: "1. En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.

2. Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare."

VIII - Prövning i sak

A - Kvalifikation av den omtvistade försäkringen

26 För det första medför den rättsliga kvalifikationen av den omtvistade lagstiftningen praktiska problem, eftersom det i detta fall inte har inträffat något försäkringsfall. Förklaringen är den att kärandena inte har befunnit sig i en situation av vårdbehov i den mening som avses i den tyska lagstiftningen, och när allt kommer omkring har det i deras fall inte funnits någon konkret vårdförmån som beviljats eller dragits in och som den nationella domstolen kan hysa några tvivel om.(15) Det skulle säkert ha underlättat saker och ting, eftersom den omtvistade försäkringen innehåller en rad förmåner som uppvisar särskilda kännetecken och vars koncentration till ett enda system är ganska ovanlig. Eftersom parternas yttranden huvudsakligen åsyftar vårdförmåner och vårdbidrag, skall vi i det följande beakta dessa förmåner utan att glömma den ram inom vilken de ingår.

27 För det andra medför kvalifikationen ett metodproblem som omfattar ett grundläggande problem.

Metodproblemet rör frågan huruvida bedömningen skall göras med utgångspunkt från förordning nr 1408/71 eller förordning nr 1612/68. Vissa domar ger i detta avseende företräde åt en av förordningarna och vanligtvis anses att det, om förmånen faller under den första förordningen, saknas anledning att företa en bedömning baserad på den andra,(16) medan man förfar på det motsatta sättet i andra domar.(17)

Det grundläggande problemet gäller frågan huruvida det går att tillämpa endast en av dessa förordningar (vilket utesluter tillämpningen av den andra) på en förmån, eller om det är möjligt att tillämpa bägge förordningarna samtidigt. Frågans betydelse är uppenbar, med tanke på att bestämmelserna i de två förordningarna inte är identiska. Domstolens rättspraxis har dock växlat i denna fråga.(18)

28 Fastän det inte är uteslutet att en förmån till sin natur utgör både en social trygghetsförmån och en social förmån, vilket jag kommer att visa på lämpligt ställe i detta förslag till avgörande, är det mer ändamålsenligt att först undersöka om de omtvistade förmånerna utgör förmåner inom området för social trygghet. Skälet för detta är att bestämmelserna i såväl artikel 51 i fördraget som bestämmelserna i förordning nr 1408/71, som preciserar artikel 51, är mer specifika än bestämmelserna i artikel 48 i fördraget och i förordning nr 1612/68, som har antagits på grundval av den sistnämnda artikeln.

a) Social trygghetsförmån

29 I rättspraxis kvalificeras vanligtvis en förmån som "social trygghetsförmån" med hänvisning till förordning nr 1408/71, genom att särskild vikt läggs vid bland annat frågan huruvida förmånen finns med på listan över olika grenar av social trygghet i artikel 4.1 i denna förordning. Dessutom betecknas en förmån som social trygghetsförmån som kontrast till sociala hjälpförmåner vilka uttryckligen inte omfattas av förordningen enligt artikel 4.4, medan vissa blandade förmåner eller hybridförmåner ingår i båda kategorierna på samma gång.

30 Domstolen har upprepade gånger fastställt att skillnaden mellan de förmåner som inte omfattas respektive dem som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 i huvudsak beror på varje förmåns grundläggande beståndsdelar, i synnerhet dess syfte och förutsättningarna för att förmånen skall beviljas, och inte på den omständigheten att förmånen i nationell lagstiftning betecknas som en social trygghetsförmån.(19)

31 Dessutom har domstolen vid flera tillfällen klargjort att en förmån kan anses vara en social trygghetsförmån i den mån som den beviljas förmånstagaren utan någon individuell och skönsmässig bedömning av dennes personliga behov (en bedömning som utgör ett av kännetecknen för socialhjälp), på grundval av en situation som definieras i lag och då den hänför sig till någon av de risker som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.(20)

32 Begreppet social trygghet får dock inte förväxlas med de grenar av social trygghet som uttömmande förtecknas(21) i artikel 4.1 a-h i förordningen. I själva verket är begreppet social trygghet vidare och har en självständig och gemenskapsrättslig karaktär(22), som följer av artikel 51 i fördraget, det vill säga en bestämmelse som är av högre hierarkisk rang än förordning nr 1408/71. Det bör dock medges att gemenskapslagstiftaren syftar på detta begrepp som genre betraktad i den första meningen i artikel 4.1 i förordningen, innan uppräkningen sker av vissa risker som kan försäkras och för vilka gemenskapslagstiftaren har valt att anta samordningsregler.

33 Av denna anledning har domstolen i sin rättspraxis, särskilt vad gäller blandade förmåner, och mer allmänt beträffande de förmåner som är svåra att klassificera, först dragit slutsatsen att en omtvistad förmån ligger närmare en social trygghetsförmån än en socialhjälpsförmån, och därefter ofta förklarat att förmånen "med hänsyn till de personer som avses i förordning nr 3, faller under området för social trygghet i den mening som avses i artikel 51 i fördraget och i de gemenskapsrättsliga bestämmelser som har antagits efter tillämpning av denna bestämmelse",(23) eller att förmånen "med hänsyn till de personer som avses i förordning nr 1408/71, faller under det område för social trygghet som avses i artikel 51 i fördraget",(24) eller att den "i princip faller under området för social trygghet i den mening som avses i artikel 51 i fördraget och undantas inte från tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 genom artikel 4.4 i denna förordning".(25) En förmån anses omfattas av begreppet social trygghet med hänsyn till dess "inneboende karaktär av social trygghet"(26), det vill säga med hänsyn till de särskilda särdrag som gör den till en social trygghetsförmån och inte till en förmån av annat slag.

34 Det faktum att de ovannämnda texterna inte innehåller någon definition av begreppet social trygghet (det vill säga en exakt avgränsning av detta begrepp - en teknik som gemenskapsrätten sällan använder) är inte förvånande. Lagstiftaren undviker att låta rättsliga begrepp med ett skiftande innehåll, som är föränderligt och i ständig utveckling, "stelna". Dessa begrepp får ett konkret innehåll i det ögonblick de används av lagstiftaren och slutligen av domstolen, mot bakgrund av syftet med artikel 51, vilket är att garantera fri rörlighet för arbetstagare, och med hänsyn till den rättsliga och sociala verklighet som är för handen det ögonblick då begreppen används. Detta är fallet med begreppet social trygghet. Följaktligen har man i rådets förordning nr 3 om social trygghet för migrerande arbetare (EGT 1958, 30, s. 561) och i förordning nr 1408/71, som efterträdde denna och som i början begränsade sig till en anspråkslös samordning av de nationella systemen för social trygghet,(27) avstått från att definiera det ovannämnda begreppet. I stället uppräknas de vanligaste och kanske viktigaste grenarna av social trygghet som fanns då dessa förordningar antogs, och man undviker att reglera specialfallen eller, helt enkelt, ännu okända risker som kan försäkras.(28)

35 Följaktligen är frågan om en förmån kan klassificeras som en social trygghetsförmån delvis oberoende av - och går även före - frågan om vilken särskild gren av social trygghet, bland dem som uppräknas i förordning nr 1408/71, som omfattar en förmån. Till följd av detta är det helt tänkbart att en förmån utgör en social trygghetsförmån i enlighet med uttrycket i artikel 51 i fördraget och enligt förordningen men att förmånen nnu(29) inte omfattas av de förmåner (föreskrivna i lag) som artikel 4.1 i förordningen hänvisar till, vilket leder till uppkomsten av ett rättsligt tomrum.

36 Vad beträffar de fall som hamnar i detta tomrum mellan artikel 51 i fördraget och listan i förordning nr 1408/71, väcks frågan huruvida dessa, i avsaknad av samordning, kan regleras på grundval av fördragets bestämmelser och gemenskapsrättens allmänna principer. Mitt svar är ja. Situationen är densamma som vid antagandet av regler för anslutning till försäkring och vid regleringen av de försäkrades rättigheter och skyldigheter, som i princip faller under medlemsstaternas behörighet. Domstolen har ansett att "det åligger lagstiftningen i varje medlemsstat att bestämma villkoren för rätten eller skyldigheten att ansluta sig till ett socialt trygghetssystem eller till en gren av ett liknande system, förutsatt att det i detta avseende inte sker någon diskriminering mellan landets medborgare och medborgare från andra medlemsstater".(30) På samma sätt måste medlemsstaterna inom området för social trygghet i allmänhet, vilket är av intresse för gemenskapsrätten i den mån det rör migrerande arbetstagare, respektera de allmänna principerna i gemenskapsrätten, såsom principen om likabehandling, icke-diskrimineringsprincipen och proportionalitetsprincipen.(31) Användningen av så generella regler utgör dock en sista utväg som är motiverad då fallet i fråga inte regleras av mer specifika rättsregler.(32) Så är dock inte fallet i det aktuella målet.

b) Förordning nr 1408/71

37 Jag skall börja med att bedöma de omtvistade förmånerna genom att inta den ståndpunkt som kärandena vid den nationella domstolen har i förhållande till förordning nr 1408/71.

38 Det finns anledning att omgående notera att kärandena tillhör den grupp av personer som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, i den mån som de i Tyskland omfattas av ett socialt trygghetssystem med avseende på sjukdom.(33)

39 Om vi tillämpar de kriterier som utvecklats i rättspraxis vad beträffar de förmåner som omfattas av förordningens materiella tillämpningsområde respektive dem som faller utanför, kan vi konstatera att dessa förmåner obestridligen utgör sociala trygghetsförmåner. Oberoende av att förmåner som motsvarar de omtvistade förmånerna tidigare har beviljats käranden i Tyskland inom ramen för sjukförsäkringen,(34) måste man vara ansluten till sjukförsäkringen för att omfattas av vårdförsäkringen. Den försäkrades situation måste vara fastställd i lag: anslutningen till försäkringen måste vara obligatorisk och medföra betalning av avgifter, beviljandet av förmåner får varken överlämnas åt myndighetens godtycke eller bero av en bedömning av personliga behov (utom inom den ram som fastställts av OAE-lagen), och fattigdom eller behov skall inte vara de enda eller huvudsakliga kriterier som tas i beaktande. Även om tillämpningen av vart och ett av dessa villkor i sig kanske inte är avgörande, kan dock kombinationen av dessa ge förmånerna i fråga karaktär av sociala trygghetsförmåner.

40 Det betyder naturligtvis inte att de omtvistade förmånerna automatiskt faller under förordning nr 1408/71. Det har ansetts att uppräkningen i artikel 4.1 i förordningen av de risker som kan försäkras är uttömmande och att endast nationella sociala trygghetslagstiftningar som rör dessa risker ingår i förordningens materiella tillämpningsområde.(35)

41 Om man granskar frågan huruvida den omtvistade tyska lagstiftningen hör till dessa, visar det sig att svaret är nekande, därför att risken för vårdbehov har samband med ålderdom, sjukdom och invaliditet, men den är inte identisk med någon av dessa risker. Det faktum att en lagstiftning inte direkt faller under någon av dessa risker betyder dock inte att den automatiskt är utesluten från förordningens tillämpningsområde. Domstolen har nämligen utsträckt förordningens materiella tillämpningsområde till att omfatta de lagstiftningar som uppvisar ett tillräckligt samband med de risker som förordningen uttryckligen är tillämplig på,(36) så att de likställs med dessa.(37)

42 Vid första anblicken skulle de omtvistade förmånerna kunna utgöra antingen förmåner vid sjukdom eller förmåner vid ålderdom eller förmåner vid invaliditet.

43 Domstolen har ansett att "de förmåner vid ålderdom som avses i artiklarna 4.1 c och 46 i förordning nr 1408/71 huvudsakligen utmärks av det faktum att de syftar till att tillförsäkra personer, som avgår då de uppnår en viss ålder och som inte längre är skyldiga att stå till arbetsmarknadens förfogande, medel för deras försörjning".(38) Eftersom de omtvistade förmånerna inte har ett jämförbart syfte, anser jag inte att de har ett så nära samband med förmåner vid ålderdom att de kan likställas med dessa. Inte heller kan det fästas avgörande betydelse vid att vårdförmåner eventuellt angår huvudsakligen äldre personer ur statistisk synvinkel, eftersom detta särdrag är oväsentligt och överflödigt och följaktligen inte kan anses vara ett grundläggande kännetecken hos förmånen.

44 Av motsvarande skäl anser jag att de omtvistade förmånerna inte uppvisar det samband med förmåner vid invaliditet som krävs för att de skall likställas med dessa.

45 Det återstår att undersöka de omtvistade förmånerna i förhållande till förmåner vid sjukdom.

46 Först finns det anledning att notera att begreppet "förmåner vid sjukdom" har ett gemenskapsrättsligt innehåll och skall tolkas på ett enhetligt sätt.(39) Avgränsningen av detta begrepp, vars definition inte finns i förordning nr 1408/71, kan inte göras på grundval av strikt medicinska kriterier utan skall ske på grundval av juridiska kriterier och allmän erfarenhet. Ur den synpunkten är det utmärkande å ena sidan att artikel 18 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpning av förordning nr 1408/71 (EGT L 74, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 106) förknippar kontantförmåner vid sjukdom med arbetsoförmåga, och å andra sidan att specialfallen vid sjukdom berörs i ett särskilt kapitel i förordning nr 1408/71 (kapitel 4 i avdelning III, kallat Olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar).(40) Härav följer att begreppet sjukdom som används i kapitel 2 i avdelning III, som innehåller de allmänna reglerna i fråga om sjukdom, skall tolkas extensivt så att det omfattar alla brister i den mänskliga organismen som medför arbetsoförmåga, i den mån dessa inte regleras i ett särskilt kapitel i förordningen. Dessutom har domstolen gjort en vid tolkning av begreppet förmåner vid sjukdom och däri inkluderat förmåner som syftar till förebyggande åtgärder eller rehabilitering. När det gällde kvalifikationen av en lagstiftning som hade till syfte att bota tuberkulossjuka och skydda deras omgivning, betonade domstolen i målet Heinze(41) att begreppet social trygghet innefattar målsättningen att ge förebyggande skydd, vilket inte skulle kunna likställas med en enkel hjälpåtgärd (punkt 4). Vidare ansåg domstolen att "en bestämmelse som skapar ett direkt samband mellan anslutningen till ett pensionsförsäkringssystem och förvärvandet av en rätt till de förmåner som skall utbetalas till de försäkrade och deras anhöriga av de organisationer som ansvarar för pensionsförsäkringarna, till följd av att de drabbats av tuberkulos och i syfte att få dem att tillfriskna, skall anses falla under en lagstiftning rörande social trygghet" (punkt 5) och att "sociala trygghetsförmåner som, utan att ha samband med den försäkrades 'inkomstförmåga', beviljas även den försäkrades familjemedlemmar och som huvudsakligen syftar till att bota den sjuke och skydda omgivningen, skall anses utgöra förmåner vid sjukdom" (punkt 2 i domslutet).

47 Med hänsyn till detta och till de särdrag i den omtvistade lagstiftningen som jag redan har beskrivit,(42) och framför allt med hänsyn till att anslutning till vårdförsäkringen är en obligatorisk och automatisk följd av anslutningen till sjukförsäkringen, är jag benägen att anse att den omtvistade lagstiftningen uppfattar vårdbehovet som en försvagning eller minskning av den fysiska förmågan, vilket likställs med sjukdom i ordets vida bemärkelse.(43) Lagstiftningen har till syfte att komplettera och utvidga sjukförsäkringen genom att använda antingen redan existerande förmåner vid sjukdom, som behålls som de är eller förbättras, eller genom att införa nya förmåner som emellertid har samma syfte. Med hänsyn till detta framstår vid första anblicken hela denna försäkring, eller detta förmånssystem, som en "ny gren" av social trygghet som är svår att placera bland de traditionella kategorierna i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71. Jag anser dock att om man dels gör en adekvat extensiv tolkning av begreppen "social trygghet" och "sjukdom", dels beaktar särdragen hos den omtvistade försäkringen, kommer denna försäkring att likställas med sjukförsäkringen. Följaktligen skall förmånerna i fråga likställas med förmåner vid sjukdom i vid bemärkelse. Dessutom förefaller uppfattningarna i denna fråga sammanfalla hos nästan alla de parter som har ingivit skriftliga yttranden (kärandena samt den tyska, den österrikiska och den svenska regeringen), med undantag av kommissionen, som tvekade att sätta vårdbehov i förbindelse med vilken risk som helst och som hävdade att det är nödvändigt att anta samordningsregler.

48 Jag vill tillägga att ur praktisk synvinkel kan vårdbehov, i den mening som beskrivits ovan, utan svårighet kombineras med de övriga risker som kan försäkras enligt förordning nr 1408/71, vilket blir följden i praktiken. Detta underlättar det sätt på vilket förmånerna vid vårdbehov fungerar, i egenskap av förmåner vid sjukdom, med tanke på att de sistnämnda förmånerna, som omfattar olika vård- och kontantförmåner, lättare kan kombineras med de förmåner som hör till andra risker som kan försäkras och som i regel består av enbart kontantförmåner.(44)

49 Jag vill göra ett sista påpekande för att avsluta redogörelsen rörande den rättsliga kvalifikationen av förmånerna. Ovan har jag framhållit att det enligt min mening finns ett avlägset samband mellan förmånerna vid vårdbehov och förmånerna vid ålderdom eller invaliditet. Jag anser att detta avlägsna samband inte ger grund för att anse att riskerna vid ålderdom eller invaliditet och risken för vårdbehov, eller motsvarande förmåner, står i ett "överordnat" respektive "underordnat" förhållande till varandra. Visserligen ansåg domstolen i målen Biason, Giletti m.fl. och kommissionen mot Frankrike(45) att kompletterande bidrag som syftade till att öka ålders-, invaliditets- och efterlevandepensioner föll under det sociala trygghetssystemet i förordning nr 1408/71, på grund av att ersättningen enligt lag utgjorde en underordnad del av de förmåner som redan faller under förordningen. Jag anser dock att denna rättspraxis inte kan tillämpas i detta fall, åtminstone inte med avseende på förmåner vid vårdbehov i snäv bemärkelse som utgör vårdförmåner, och det huvudsakligen av två skäl. För det första rörde dessa mål förmåner av samma karaktär (pension och tillägg till pension, det vill säga kontantförmåner), vilket inte nödvändigtvis är fallet i det aktuella målet. För det andra utgjorde tillägget "enligt lag" en underordnad del av grundpensionen, medan beviljandet av förmåner vid vårdbehov i detta fall endast utgör en eventuell konsekvens av att andra försäkringsfall inträffar.

c) Vårdförmån eller kontantförmån

50 Om vi antar att de omtvistade förmånerna utgör förmåner vid sjukdom, är det nödvändigt att undersöka frågan huruvida det rör sig om vårdförmåner eller kontantförmåner. Denna fråga uppkommer bara vid vårdbidrag, med tanke på att det inte råder någon tvekan om tolkningen av övriga förmåner. Frågan får huvudsakligen betydelse för möjligheten att exportera vårdbidrag, ett problem som i det följande skall undersökas.

51 Den tyska regeringen har genom att åberopa domen i målet Vaassen-Göbbels(46) hävdat att vårdbidraget utgör ett substitut för vårdförmåner. Skälet till det är att vårdbidraget utbetalas i stället för andra förmåner vid vårdbehov som föreskrivs i SGB. Den tyska regeringen har tillagt, att fastän den försäkrade inte är skyldig att tillhandahålla kvitton över de utgifter som beror på vårdbehovet är denne dock underkastad regelbundet återkommande kontroller som är avsedda att kontrollera i vilken utsträckning bidraget används för att tillfredsställa vårdbehovet. Om så inte är fallet kan betalningen av bidraget dras in.

52 Däremot anser kärandena, den österrikiska och den svenska regeringen samt kommissionen att bidraget är en kontantförmån. De påpekar i det avseendet att det månatliga bidraget inte är avsett att täcka några särskilda utgifter och att det inte sker någon kontroll av hur bidraget används.

53 Enligt rättspraxis utesluter inte begreppet "vårdförmån" att en sådan förmån består i att den betalningsskyldiga institutionen betalar ut en summa pengar, till exempel i form av återbetalning av de medicin- och läkemedelskostnader som den försäkrade har bestritt, och det är ointressant om dessa penningsummor utbetalas till arbetstagaren själv eller till tredje man.(47) Dessutom avser kontantförmåner huvudsakligen att kompensera den sjuke arbetstagarens lönebortfall och att täcka levnadskostnader som arbetstagaren inte skulle kunna bestrida utan förmånen.(48)

54 I det här fallet kan det inte förbises att vårdbidraget utbetalas för att den försäkrade själv skall skaffa sig den typ av vård som passar honom, vilket är underkastat regelbundet återkommande kontroller av den behöriga institutionen. Ur den synvinkeln uppvisar vårdbidraget likheter med en vårdförmån, som den tyska regeringen hävdat.

55 Å andra sidan består detta bidrag inte av återbetalning av särskilda utgifter för vård, vilket var fallet i målet Vaassen-Göbbels. Tvärtom, som de andra parterna på goda grunder har betonat i sina yttranden, är det månatliga bidraget fastställt till ett visst belopp, beroende på graden av vårdbehov, och som jag nämnt(49) motsvarar beloppet halva det månatliga maximibeloppet för vårdförmåner för kategori I och mindre än halva maximibeloppet för kategorierna II och III. Dessutom föreskrivs en möjlighet till ökning av vårdförmånerna för de allvarliga fallen i kategori III, en möjlighet som inte finns för motsvarande bidrag i denna kategori, så vitt jag vet. Ur denna synpunkt tycks vårdbidraget inte utgöra ett "substitut" för vårdförmåner. Det är naturligtvis inte uteslutet att en socialförsäkringsorganisation endast täcker en del av den försäkrades utgifter, men även i dessa fall ersätts vanligtvis en procentuell andel av utgifterna, vilket inte är fallet i detta mål.

56 Den möjlighet som den tyska lagstiftningen ger den försäkrade att själv välja den vårdform som passar, vanligtvis genom att vända sig till en förälder eller en bekant, har i det här fallet en särskild betydelse. Lagen föreskriver denna möjlighet även för de allvarliga fallen i kategori III, medan det däremot inte förefaller finnas några strikta regler eller begränsningar för den försäkrades frihet att begära kontantförmåner i stället för vårdförmåner. Denna valfrihet medför på intet sätt att det omtvistade bidraget betecknas som vårdförmån vid sjukdom eller som substitut för en sådan förmån. Vad gäller vårdförmåner vid sjukdom, och framför allt i de allvarliga fallen, är den försäkrade som regel tvungen att följa den behandling som läkaren föreskrivit och kan inte fritt bestämma och än mindre själv företa denna behandling i utbyte mot ett schablonbelopp.

57 Slutligen anser jag att det inte är avgörande att den försäkrade är underkastad regelbundet återkommande kontroller och att bidraget kan dras in under vissa villkor, villkor som jag erkänner att jag inte har förstått helt och hållet. Skälet är att dessa kontroller verkar ha till syfte att granska att de rättsliga villkoren för beviljandet av bidraget fortfarande är uppfyllda (det vill säga för att se om den försäkrade fortfarande har behov av vård eller om han har tillfrisknat, vilket logiskt sett måste medföra att bidraget dras in, och även för att se om graden av vårdbehov förblir detsamma eller om vederbörandes tillstånd förbättrats eller försämrats, vilket eventuellt väcker frågan om omklassificering till en annan kategori och följaktligen utbetalning av ett bidrag som motsvarar den nya kategorin), snarare än att kontrollera på vilket sätt bidraget använts i praktiken.

Genomförandet av sådana kontroller är inte heller något ovanligt. Enligt artikel 18 i förordning nr 574/72, som fastställer tillämpningsföreskrifter för artikel 19 i förordning nr 1408/71, har de administrativa kontroller och läkarundersökningar som utförs av institutionen på bosättningsorten (eller de läkarundersökningar som den behöriga institutionen har givits befogenhet att företa) samma syfte, det vill säga de är avsedda att kontrollera om arbetsoförmåga föreligger (eller fortsätter att föreligga) så att arbetstagaren vid sjukdom skall kunna uppbära (eller fortsätta att uppbära) kontantförmåner på sin bosättningsort.

58 Med hänsyn till sistnämnda särdrag som är avgörande, anser jag att det omtvistade bidraget utgör en kontantförmån vid sjukdom som syftar till att kompensera den försäkrade för det löne- eller pensionsbortfall som hans vacklande hälsa medför på grund av ökade utgifter.(50)

B - Möjlighet att exportera förmån

59 Nu skall jag undersöka huruvida ifrågavarande förmåner och i synnerhet vårdbidraget är möjliga att exportera. I det avseendet har den tyska regeringen hävdat att vårdbidraget, i egenskap av "substitut" för vårdförmåner vid sjukdom, i princip inte kan exporteras, om inte liknande förmåner beviljas på bosättningsorten (artikel 19.1 a i förordning nr 1408/71). Övriga parter som ingett yttranden anser däremot att det omtvistade vårdbidraget i egenskap av kontantförmån kan exporteras, antingen på grundval av artikel 19.1 i förordning nr 1408/71 (käranden och den österrikiska regeringen) eller i enlighet med artiklarna 7 och 48.2 i fördraget (den svenska regeringen och kommissionen).

60 Innan jag går tillbaka till fördragets bestämmelser skall jag undersöka frågan huruvida förmånen kan exporteras mot bakgrund av förordningen.

61 Om man ansluter sig till den ståndpunkt som jag redan har givit mitt stöd, nämligen att det omtvistade bidraget utgör en kontantförmån vid sjukdom, förenklas saken. Med stöd av artikel 19.1 b, som utgör en konkretisering av det uppdrag som rådet tilldelats genom artikel 51 b i fördraget, är det inte tillåtet att dra in denna förmån av den enkla anledning att förmånsmottagaren är bosatt i en annan medlemsstat än den där den utbetalande institutionen ligger.(51) Varje bosättningsvillkor som finns i nationell lagstiftning och som hindrar export av en kontantförmån vid sjukdom strider följaktligen mot dessa bestämmelser, och den nationella domstolen skall avlägsna villkoret i fråga. Detta följer av de gemenskapsrättsliga bestämmelser som jag nyss nämnde, utan att det är nödvändigt att tillämpa artikel 48.2 i fördraget och artikel 3.1 i förordning nr 1408/71, som uttrycker principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.(52)

62 Jag skall dock undersöka om slutsatsen skulle vara densamma om det rätt och slätt rörde sig om en vårdförmån vid sjukdom.

63 Jag måste omgående säga att jag inte ansluter mig till den tyska regeringens ståndpunkt, enligt vilken förmåner som de omtvistade, även om det antas att de båda är vårdförmåner vid sjukdom, inte kan exporteras om det i de andra medlemsstaterna inte finns förmåner vid vårdbehov som motsvarar de tyska förmånerna.

64 Enligt min mening innebär inte artikel 19.1 a i förordning nr 1408/71(53) att förmåner vid sjukdom utbetalas av institutionen i bosättningsstaten enbart då det finns ett "system" eller en "gren" beträffande risken för sjukdom som motsvarar det system eller den gren som finns i anställningsstaten, utan även då den berörda institutionen objektivt sett har möjlighet att bevilja den förmån som begärts, oavsett den specifika benämningen på det sociala trygghetssystem där förmånen ingår.

65 Domstolen ansåg i domen i målet Jordens-Vosters(54) att med "förmån vid sjukdom" avses alla förmåner som utges vid sjukdom, inklusive till exempel hälsovård, oavsett vilken typ av social lagstiftning som föreskriver sådana förmåner, så länge lagstiftningen i fråga avser en gren av social trygghet som rör dem (punkt 8).

Dessa förmåner "omfattar förmåner som föreskrivs i en lagstiftning rörande invaliditet och hälsovårdsförmåner som är av medicinsk eller kirurgisk natur" (punkt 9).

66 Domstolen har dessutom i samma dom ansett att förordning nr 1408/71, som "upprättar en samling regler som särskilt baseras på förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet eller bosättning och på upprätthållandet av de rättigheter som arbetstagaren erhållit med stöd av ett eller flera sociala trygghetssystem som är eller har varit tillämplig på denne" (punkt 11) inte kan tolkas, med hänsyn till artiklarna 19 och 28 i förordningen, som att den förbjuder institutionen i anställningsstaten att bevilja en försäkrad som är bosatt i en annan medlemsstat sociala tilläggsförmåner som han inte har rätt till, men som institutionen i anställningsstaten får bevilja honom (punkterna 13 och 14).

67 I domen i målet Pierik I(55) fastslog domstolen att "[i]nom ramen för de allmänna målen i fördraget ingår artikel 22 i förordningen [nr 1408/71] bland de åtgärder som syftar till att ge en arbetstagare som är medborgare i en av gemenskapens medlemsstater möjlighet att, oavsett vid vilken nationell institution han är försäkrad eller var han är bosatt, dra nytta av de vårdförmåner som utges i varje annan medlemsstat" (punkt 14). Därefter konstaterade domstolen att uttrycket "[v]årdförmåner som utges för den behöriga institutionens räkning av institutionen på vistelse- eller bosättningsorten" (artikel 22.1 b) inte endast avser vårdförmåner som utges i den medlemsstat där personen är bosatt, utan även vårdförmåner som den behöriga institutionen har möjlighet att utge (punkt 21). Domstolen förklarade att skälet för detta är att förordningen kräver att arbetstagaren beviljas den vård som är mest effektiv och lämplig för hans hälsotillstånd, oavsett var han är bosatt eller var inom gemenskapen som denna vård finns tillgänglig (punkterna 17 och 22).

68 Vad gäller artikel 22.1 i förordning nr 1408/71, har domstolen dessutom i domen i målet Pierik II(56), genom att bekräfta och komplettera domen i målet Pierik I, ansett att institutionen i den medlemsstat dit den berörda parten beger sig för att erhålla den vård som är lämplig för hans hälsotillstånd skall bevilja vården i fråga, efter tillstånd från institutionen i anställningsstaten, "även om den sistnämnda institutionen enligt den lagstiftning som den tillämpar inte har någon skyldighet utan endast en befogenhet att bevilja vården" (punkt 13-15).

69 I domarna i målen Pierik I och II har domstolen tolkat artikel 22 i förordning nr 1408/71, som syftar på vårdförmåner vid sjukdom i händelse av vistelse, det vill säga då arbetstagaren tillfälligt vistas utomlands [artikel 1 i)], medan "artikel 19 syftar på en arbetstagare som är bosatt i en annan medlemsstat än den behöriga staten, det vill säga en arbetstagare som har sin 'stadigvarande bosättning' [artikel 1 h i samma förordning] där".(57)

70 Jag anser att den nästan identiska ordalydelsen i de två bestämmelserna (artiklarna 19.1 a och 22.1 i - liksom för övrigt artiklarna 25.1 a och 28.1 a) gör att samma principer utan tvekan måste gälla för alla vårdförmåner vid sjukdom i kapitel 1 i avdelning III i förordningen.(58) Följaktligen skall arbetstagaren i den stat där han är bosatt erhålla alla de vårdförmåner vid sjukdom som lagstiftningen i den staten är i stånd att ge honom, oavsett den specifika benämningen på det sociala skyddssystem där förmånen ingår. Med andra ord, institutionen på bosättningsorten kan endast vägra att bevilja vårdförmåner då den vård som den försäkrades hälsotillstånd kräver är helt okänd och den berörda institutionen inte har någon möjlighet att bevilja den - och inte då lagstiftningen helt enkelt inte omfattar självständiga förmåner för vårdbehov, eller omfattar denna typ av förmåner inom ramen för en annan gren av det sociala trygghetssystemet.

71 Det skulle vara motsägelsefullt och strida mot målsättningarna i förordning nr 1408/71 att hävda att denna förordning kräver att en arbetstagares hälsa skall tryggas genom vård av hög kvalitet och genom att alla tillgängliga resurser sätts in då arbetstagaren tillfälligt vistas i en annan medlemsstat, men att förordningen nöjer sig med vård av lägre kvalitet och att normala resurser sätts in då samme arbetstagare stadigvarande vistas i samma medlemsstat.

72 Om det förhåller sig så med rena vårdförmåner, ser jag ingen svårighet att exportera ett vårdbidrag, även om vi antar att det utgör ett substitut för vårdförmåner vid sjukdom, som den tyska regeringen hävdat. Då gäller inget av de praktiska skäl som kan försvåra exporten av rena vårdförmåner vid sjukdom (omöjligheten för institutionen på bosättningsorten att bevilja liknande förmåner etcetera). Som jag redan nämnt är skälet för detta att den försäkrade åtar sig att själv skaffa den nödvändiga vården hos en närstående eller en bekant, om han beslutar sig för att vårdbidraget skall utbetalas. Finns det sådana personer på den försäkrades bosättningsort ser jag inte hur man skulle kunna neka honom rätten att där få vård av dessa personer.

73 Den tyska regeringen har i detta fall hävdat att det nära samband som finns mellan den omtvistade försäkringen och den sociala och ekonomiska situationen i Tyskland motiverar att förmånen inte kan exporteras.

74 I domen i målet Lenoir(59) gjorde domstolen en distinktion mellan familjeförmåner som faller under artikel 77 i förordning nr 1408/71 och de förmåner som faller utanför artikelns tillämpningsområde. Domstolen ansåg att två familjeförmåner som föreskrevs i fransk lagstiftning inte omfattades, nämligen bidrag till hushåll med endast en inkomst och bidrag till skolavgifter (punkt 11), och att dessa förmåner därför inte kan exporteras, om förmånstagaren byter bosättning och flyttar utomlands. Eftersom frågan väcktes huruvida artikel 77 var giltig i den mån den inte inkluderade de två bidragen, ansåg domstolen, om jag tolkar domen korrekt, att artikeln var giltig, med tanke på att den syftar på alla familjeförmåner som beviljas på grundval av objektiva kriterier, såsom antalet barn eller ålder. "Däremot har förmåner av ett annat slag [uppenbarligen bidraget till familjer med en inkomst] eller för vilka andra villkor gäller, vilket till exempel är fallet med förmåner som är avsedda att täcka vissa utgifter i samband med barnens skolstart, oftast en nära anknytning till de berörda personernas sociala miljö och deras hemvist" (punkt 16).

75 Denna rättspraxis kan dock inte tillämpas i detta fall. I enlighet med vad jag har redogjort för ovan(60) har vårdbidraget till syfte att komplettera och höja förmånerna vid sjukdom och likställs följaktligen med förmåner vid sjukdom i den mening som avses i artiklarna 4.1 a och 19 i förordningen och är inte undantagen genom någon annan bestämmelse. Med hänsyn till detta kan bidraget inte behandlas annorlunda än de förmåner som det likställs med.(61) Dessutom anser jag att bidraget inte hänger särskilt samman med den sociala och ekonomiska situationen i Tyskland, med tanke på att i varje fall den försäkrade risken är gemensam för alla medlemsstaterna. Det faktum att den försäkrade risken täcks av olika sociala skyddssystem och att de beviljade förmånerna antingen är av delvis annorlunda karaktär eller lyder på ett annat belopp är inte avgörande.

76 Vad beträffar den tyska regeringens argument rörande svårigheten att utföra kontroller utomlands, har jag redan nämnt det väsentligaste i punkt 57 ovan. Jag begränsar mig till att påminna om att enligt fast rättspraxis får de svårigheter av praktisk natur som tillämpningen av gällande förordningar förorsakar inte inverka menligt på de rättigheter som enskilda personer erhållit genom principerna i gemenskapens sociala trygghetslagstiftning. Dessa praktiska problem kan alltid underställas den administrativa kommission som föreskrivs i artikel 81 d i förordning nr 1408/71.(62)

I vilket fall som helst kan det inte accepteras att praktiska problem kan medföra en förlust av rätten till förmån, särskilt då det rör sig om gränsarbetare, som kärandena vid den nationella domstolen. De sistnämnda betonar med all rätt att, till och med om den behöriga tyska institutionen önskar att den försäkrade undersöks av dess läkare, denna undersökning varken är svår att genomföra eller särskilt kostsam när det rör sig om arbetstagare som är bosatta några kilometer från den fransk-tyska gränsen.

C - Anslutning till försäkringen och konsekvenserna därav

a) Anslutning till försäkringen

77 I det tredje och det fjärde yrkandet som framställts vid den nationella domstolen, kräver Manfred och Barbara Molenaar som alternativ (det vill säga för det fall att den nationella domstolen beslutar att de inte har rätt till förmånerna därför att de är bosatta utanför Tyskland), att de skall befrias från skyldigheten att vara anslutna till försäkringen och att de avgifter som erlagts skall återbetalas.

78 Den nationella domstolen ansåg att dessa alternativa yrkanden var viktiga och bedömde underförstått att det bosättningsvillkor som föreskrivs i tysk lagstiftning inte medförde några problem ur gemenskapsrättslig synvinkel.

79 Jag har redan redogjort för min uppfattning, att den omtvistade försäkringen faller under det kapitel i förordning nr 1408/71 som rör sjukförmåner, och som bland annat reglerar problem som hänger samman med export av ifrågavarande sociala trygghetsförmåner, och att ett bosättningsvillkor som det som föreskrivs i artikel 34 i SGB strider mot förordningens bestämmelser. Om denna tolkning, som i huvudsak uppfyller kärandenas förstahandsyrkande, godkänns, är det onödigt att gripa sig an de frågor som väckts genom de alternativa yrkandena. Därför begränsar jag mig till att behandla dem kortfattat.

80 Domstolen påpekar ständigt att på gemenskapsrättens nuvarande stadium bibehåller medlemsstaterna behörigheten att utforma sina sociala trygghetssystem.(63) I ett rättsligt socialt trygghetssystem som det omtvistade förekommer bland anslutningsvillkoren såväl skyldigheten att ansluta sig till en bestämd gren av detta trygghetssystem som skyldigheten att betala fastställda avgifter för att finansiera systemet. Dessa system har ett socialt syfte och baseras på solidaritetsprincipen, som förutsätter skyldigheten att ansluta sig och betala avgifter för att trygga systemens ekonomiska stabilitet och överlevnad.(64)

81 Som jag har påpekat(65) är dock medlemsstaternas möjligheter att lagstifta inom området för social trygghet inte obegränsade. Artiklarna 48 och 51 i fördraget begränsar möjligheterna, eftersom dessa artiklar inte tillåter att åtgärder vidtas inom området för social trygghet som leder till att migrerande arbetstagare direkt eller indirekt bestraffas. Enligt rättspraxis åligger det således varje medlemsstat att bestämma villkoren för rätten eller skyldigheten att ansluta sig till ett socialt trygghetssystem eller till en gren av ett liknande system och följderna av en sådan anslutning, förutsatt att det i detta avseende inte sker någon diskriminering mellan landets medborgare och medborgare från andra medlemsstater.(66) Syftet med artikel 51 i fördraget skulle inte uppnås om medlemsstaterna fick bestämma villkor för förvärv eller upprätthållandet av rätten till förmåner som endast kan uppfyllas av landets egna medborgare, eller bestämma villkor för förlust eller tillfällig indragning av rättigheten vilka lättare kan uppfyllas av medborgare från en annan medlemsstat än av medborgarna i den medlemsstat som den behöriga institutionen tillhör.(67)

82 I detta fall har det inte bestritts att kärandena i princip har erhållit rätt till motsvarande förmåner till följd av den obligatoriska anslutningen till det tyska vårdförsäkringssystemet, utan helt enkelt att den rätt som de erhållit kan dras in tills vidare därför att de är bosatta i en annan medlemsstat. Dessutom anslöts de till vårdförsäkringen genom sin anslutning till sjukförsäkringen, det vill säga enligt objektiva kriterier och oberoende av bosättning. Följaktligen är det med all rätt som den tyska lagstiftningen(68) kräver att kärandena ansluter sig till den tyska vårdförsäkringen och betalar avgifter, fastän de är bosatta i en annan medlemsstat, och det är med all rätt som den tyska regeringen åberopar solidaritetsprincipen.

83 Domstolen har för övrigt ansett att förordning nr 3 (liksom förordning nr 1408/71) avser de nationella lagstiftningarna i deras helhet, och frågan om återbetalning av avgifter faller följaktligen under dess tillämpningsområde om den regleras av nationell lagstiftning, medan endast de allmänna principer som förordningen bekräftar tillämpas, såsom likhetsprincipen och principen om bortseende från krav på bosättning.(69) Med hänsyn till detta utgör förordning nr 3 inte något hinder för återbetalning av avgifter som under vissa villkor föreskrivs i nationell lagstiftning även om den försäkrade därefter är underkastad en annan medlemsstats obligatoriska försäkring, eftersom det skulle kränka den försäkrades frihet att bedöma sina egna intressen inom ramen för de valmöjligheter som finns i en nationell lagstiftning.(70)

84 Vissa av bestämmelserna i förordning nr 1408/71 syftar på de frågor som väcks vid återbetalning av avgifter. Artikel 1 t anger att begreppet "förmåner" särskilt pekar på utbetalningar som görs i form av återbetalning av avgifter; artikel 10.2 föreskriver att om återbetalning av avgifter enligt en medlemsstats lagstiftning förutsätter villkoret att den berörda personen inte längre omfattas av obligatorisk försäkring, skall detta villkor inte anses uppfyllt så länge denne omfattas av obligatorisk försäkring som anställd eller egenföretagare enligt en annan medlemsstats lagstiftning etcetera. Dessa bestämmelser refererar i huvudsak till rätten till återbetalning av avgifter, såsom den eventuellt föreskrivs i den lagstiftning som är tillämplig, men fastställer inte att det finns en rätt till återbetalning av avgifter på gemenskapsnivå. Den österrikiska regeringen har refererat till artikel 17 a i förordningen, som hänvisar till rätten för den som uppbär pension att under vissa villkor begära att bli undantagen från tillämpningen av lagstiftningen på bosättningsorten. Denna artikel är dock specifik; den kan inte tillämpas analogt, och det kan inte härledas någon allmän princip från denna artikel.

85 Följaktligen kan kärandena begära ett undantag från skyldigheten att ansluta sig till försäkringen eller kräva återbetalning av avgifter endast om den tillämpliga nationella lagstiftningen erbjuder en sådan möjlighet.

b) Förmåner som kompensation för anslutning till försäkringen

86 Om skyldigheten att ansluta sig till försäkringen och betala avgifterna inte strider mot gemenskapsrätten, uppkommer frågan om de försäkrade får en gemenskapsrättslig rätt till motsvarande förmåner, vilket bland annat den österrikiska regeringen hävdar.

87 Det följer av domstolens rättspraxis att gemenskapsrätten uppfattar förhållandet mellan avgifter och förmåner som ett förhållande som skapar ömsesidiga rättigheter och skyldigheter. Inom detta förhållande utgör de sociala trygghetsförmånerna en kompensation för betalningen av avgifterna, så att skyldigheten att ansluta sig till försäkringen ger upphov till rätten att åtnjuta motsvarande förmåner.

88 Domstolen har följaktligen ansett att "systemet med sammanläggning och proportionell fördelning av förmåner som föreskrivs i artikel 46 baseras på antagandet att dessa förmåner vanligtvis finansieras och erhålls på grundval av avgifter från förmånstagaren och beräknas i förhållande till hur länge denne varit ansluten till detta försäkringssystem".(71)

89 Genom att tolka artikel 33 i förordning nr 1408/71(72), har domstolen ansett att "denna bestämmelse visar att pensionsavdrag kan verkställas av en institution i en medlemsstat bara avseende de socialförsäkrade som i gengäld erhåller förmåner vid sjukdom och moderskap från den institution i denna medlemsstat som är behörig att utge dessa förmåner. Däremot kan sådana avdrag inte göras då det rör sig om förmåner som en institution i medlemsstaten i fråga inte ansvarar för. Detta är fallet för socialförsäkrade som är bosatta i en annan medlemsstat och som på grund av denna bosättning erhåller förmåner från den behöriga institutionen i den sistnämnda medlemsstaten med stöd av artikel 27-32 i förordning nr 1408/71."(73)

90 Den andra punkten som infördes i artikel 33 genom förordning nr 2332/89 föreskriver att på den bosättningsort där det finns ett allmänt försäkringssystem och vars lagstiftning inte föreskriver en rätt till pension, kan det inte krävas att pensionsmottagaren, på grund av att denne är bosatt i den medlemsstaten, betalar avgifter för att erhålla förmåner som betalas av en institution i en annan medlemsstat.

Genom att tolka den nya artikeln har domstolen i domen i målet Noij(74) ansett följande: "Dessa bestämmelser följer syftet bakom förordning nr 1408/71, vilket är att medverka till upprättandet av fri rörlighet för migrerande arbetstagare på ett så fullständigt sätt som möjligt. Flera andra bestämmelser syftar därför till att avskaffa hinder mot denna grundläggande frihet som liknar dem som blir följden av de omtvistade avgifterna, särskilt de hinder som följer av byte av bosättningsort i en medlemsstat till en annan och samtidig tillämpning av flera nationella lagstiftningar. I avsaknad av ett allmänintresse skulle det strida mot detta syfte om en arbetstagare skulle kunna berövas en del av den pension som mottagits enligt lagstiftningen i en medlemsstat bara därför att han är bosatt i en annan medlemsstat" (punkt 13).

Efter att ha ansett att reglerna i artikel 33 "utgör tillämpningen av en mer allmän princip enligt vilken den som har pension inte kan tvingas, på grund av att han är bosatt i en medlemsstat, att betala obligatoriska försäkringsavgifter för att täcka de förmåner som en institution i en annan medlemsstat svarar för" (punkt 14, min kursivering), klargjorde domstolen att detta inte hindrar att den berörda parten omfattas av det allmänna försäkringssystem som finns i den medlemsstat där han är bosatt (punkt 15).

91 Jag anser att den betydelse som gemenskapsrätten ger åt förhållandet mellan avgifter och förmåner framstår som en kontrast till det faktum att, sedan förordning (EEG) nr 1247/92(75) antogs, förordning nr 1408/71 uttryckligen är tillämplig på särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner (artikel 4.2 a). I framtiden beviljas och bekostas dessa förmåner endast av institutionen på bosättningsorten (artikel 10 a), men innan denna ändring skedde tillämpades principen om bortseende från krav på bosättning på förmånerna i enlighet med domstolens rättspraxis. Det faktum att förmånerna inte finansieras genom de försäkrades avgifter, och att de följaktligen endast hänger samman med de möjligheter och de villkor som finns i den stat som beviljar förmånerna, har möjliggjort för rådet att undanta dem från principen om bortseende från krav på bosättning samt möjliggjort för domstolen att bedöma att detta undantag inte strider mot artikel 51 i fördraget.(76)

92 Enligt min mening kan man därav komma fram till en allmän princip, som bildar underlag för gemenskapsrättens sociala trygghet för migrerande arbetstagare, enligt vilken migrerande arbetstagare har rätt att erhålla motsvarande förmåner, om inte en uttrycklig bestämmelse i gemenskapsrätten föreskriver motsatsen, förutsatt att de i den behöriga staten har omfattats av ett obligatoriskt försäkringssystem som medför betalning av avgifter och att de har erhållit en rättighet på grundval av lagstiftningen i denna stat.

93 Denna princip är på sätt och vis vidare än principen om upprätthållandet av rättigheter som erhållits eller möjligheten att exportera sociala trygghetsförmåner, och detta huvudsakligen av tre skäl. För det första klarlägger den karaktären av den personliga rättighet som den migrerande arbetstagaren åtnjuter var han än befinner sig i gemenskapen, förmåner som arbetstagaren hjälper till att finansiera genom sina arbetsintäkter, eventuellt efter avräkning av det nödvändigaste. Man erkänner alltså den europeiske arbetstagarens, det vill säga den europeiske medborgarens, bidrag till uppbyggandet av medlemsstaternas ekonomi och sociala trygghetssystem, som han medverkar till genom sitt arbete. För det andra understryker den att solidaritetsprincipen, vilken som jag redan nämnt reglerar de rättsliga sociala trygghetssystemen, inte är ensidig. Det betyder att den inte begränsar sig till att kräva att arbetstagaren går med på ekonomiska uppoffringar till förmån för systemet. Tvärtom ålägger den systemet att visa prov på solidaritet gentemot arbetstagaren vid behov, det vill säga om den försäkrade risken skulle inträffa. För det tredje avser den alla sociala trygghetsförmåner, såväl kontantförmåner som vårdförmåner, med tanke på att det inte skiljer mycket mellan dessa lika viktiga förmåner, eftersom båda är avsedda att tillfredsställa den försäkrades nödvändiga behov. Därför klarläggs den verkliga innebörden av artikel 51 i fördraget, som garanterar ett minimiskydd genom att föreskriva att rådet skall anta åtgärder som särskilt tillförsäkrar att "b) förmånerna utbetalas till personer bosatta inom medlemsstaternas territorier".(77) Syftet kan inte vara annat än att garantera att alla sociala trygghetsförmåner tillhandahålls.

94 Man skulle i detta fall kunna tillämpa denna tolkningsprincip - vilket underförstått redan har skett i det aktuella förslaget till avgörande - vad beträffar frågan om den rättsliga kvalifikationen av den omtvistade försäkringen och dess införande i en av de traditionella kategorierna i förordning nr 1408/71 samt vad beträffar frågan om tolkningen av artikel 19.1 a i förordningen angående utbetalning till utlandet av vårdförmåner vid sjukdom.

95 Enligt den tyska regeringens argument är kärandena tvungna att, på grund av solidaritetsskäl, under hela sitt liv betala sociala trygghetsavgifter till förmån för ett system som vid behov inte kan erbjuda dem något om de är bosatta i en annan medlemsstat. Detta är inte bara ett svagt argument i sig, utan det strider också mot gemenskapsrätten.

D - Förordning nr 1612/68

96 Jag skall säga ett par ord om den eventuella kvalifikationen av de omtvistade förmånerna som sociala förmåner, i den mening som avses i förordning nr 1612/68, en fråga som väckts av kommissionen.

97 Vad beträffar förhållandet mellan förordning nr 1408/71 och förordning nr 1612/68 har rättspraxis varit växlande.(78) Två grundläggande riktningar framgår vid en undersökning av denna rättspraxis.

a) Om förmånen faller under en av de två förordningarna, utesluts tillämpningen av den andra, enligt den första riktningen. I vissa fall anger domstolen uttryckligen att det finns anledning att först undersöka om den omtvistade lagstiftningen eller förmånen faller under begreppet social trygghet i den mening som avses i artikel 51 i fördraget och i förordning nr 3 eller i förordning nr 1408/71, eftersom det endast är vid ett nekande svar på denna fråga som frågan uppkommer om man står inför en social förmån i den mening som avses i artikel 7 i förordning nr 1612/68.(79)

b) Enligt den andra riktningen, som förefaller vara den dominerande, är det inte uteslutet att samma förmån omfattas av både begreppet social trygghet och begreppet social förmån, vilket medför att båda förordningarna tillämpas samtidigt.

i) I domen i målet Inzirillo(80) ansåg domstolen att ett bidrag till en handikappad vuxen utgjorde såväl en social trygghetsförmån, i den mening som avses i artikel 51 i fördraget och i förordning nr 1408/71 (punkterna 9 och 22), som en social förmån, i den mening som avses i artikel 7 i förordning nr 1612/68 (punkt 21).

ii) Den 10 november 1992 avkunnade domstolen dom i målet kommissionen mot Belgien(81), där konungariket Belgien ansågs ha underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EEG-fördraget, och i synnerhet enligt artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 och artikel 3 i förordning nr 1408/71, genom att upprätthålla kravet på viss tids bosättning i Belgien för att arbetstagare från andra medlemsstater som omfattas av belgisk lagstiftning skulle beviljas handikappförmåner, garantiinkomst för äldre personer samt minimiinkomst (minimex).

iii) Denna rättspraxis har bekräftats genom dom av den 10 mars 1993 i målet kommissionen mot Luxemburg.(82) Målet rörde ett bidrag vid moderskap, och domstolen ansåg att "förordning nr 1612/68 har en allmän betydelse vad beträffar den fria rörligheten för arbetstagare, och artikel 7.2 i denna förordning kan vara tillämplig på sociala förmåner som på samma gång faller under det särskilda tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71" (punkt 21).(83)

iv) Domstolen har dessutom bekräftat denna uppfattning i domen i målet Schmid(84) (punkt 17). I denna dom ansåg domstolen att ett bidrag till en handikappad vuxen ingick i det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 (punkt 10), men att det inte kunde utkrävas till fördel för en person som inte tillhörde den grupp av personer som omfattas av förordningens tillämpningsområde (vuxen handikappad dotter till en migrerande arbetstagare - [punkt 14]). Domstolen ansåg dock att bidraget i fråga även utgjorde en social förmån i den mening som avses i förordning nr 1612/68 (punkt 18), en förmån som den migrerande arbetstagaren kunde göra anspråk på till fördel för sin dotter (punkt 26).(85)

98 Det finns anledning att notera att det inte finns några vattentäta skott mellan artiklarna 48 och 49 i fördraget, till vilka det hänvisas i ingressen till förordning nr 1612/68, och artikel 51, som ligger till grund för förordning nr 1408/71. Dessa artiklar ingår i kapitel 1 i avdelning III, som har till syfte att främja den fria rörligheten för arbetstagare. Dessutom avses även reglerna rörande social trygghet, då det i artikel 48.2 talas om avskaffande av diskrimineringar på grund av nationalitet vad beträffar "arbets- och anställningsvillkor".(86)

99 Jag anser dock att det nära samband som finns mellan dessa två kategorier och deras gemensamma syfte inte räcker för att motivera att de båda förordningarna skall tillämpas samtidigt i varje enskilt fall. Artikel 51 i fördraget har särskilda särdrag i förhållande till artikel 48, och det måste medges att samma förhållande föreligger mellan de förordningar som antagits på grundval av dessa artiklar. Förordning nr 3, som reglerade samma frågor som efterföljande förordning nr 1408/71, var dessutom redan i kraft då förordning nr 1612/68 antogs. I avsaknad av motsatta uppgifter måste det tillstås att förordning nr 1612/68 reglerar frågor som ännu inte omfattades av förordning nr 3 (och som således för närvarande omfattas av förordning nr 1408/71), och följaktligen har förordningarna olika materiella tillämpningsområden. Det skall tilläggas att sedan egenföretagare omfattas av förordning nr 1408/71(87) är tillämpningsområdet för den sistnämnda förordningen något annorlunda.

100 Jag anser att de domar som nämnts ovan i punkterna i-iv inte längre kan åberopas till stöd för det motsatta antagandet. I själva verket rör dessa domar särskilda förmåner som på samma gång faller under social trygghet och socialhjälp och som domstolens rättspraxis vanligtvis har inordnat i den första kategorin. Nu, när frågan regleras av förordning nr 1247/92, är möjligheten att samtidigt tillämpa båda förordningarna mycket begränsad, om den fortfarande ens existerar. I vilket fall som helst ser jag inte vad de allmänna bestämmelserna i förordning nr 1612/68 ytterligare skulle kunna tillföra de förmåner som klart omfattas av social trygghet, som till exempel - enligt min mening - de omtvistade förmånerna, och som regleras av de detaljerade bestämmelserna i förordning nr 1408/71. Följaktligen anser jag att det är överflödigt att undersöka förordning nr 1612/68.

101 Om man emellertid vill anse att de omtvistade förmånerna utgör en social förmån, skall det dock erinras om att artikel 48 i fördraget och artikel 7 i förordningen inte bara förbjuder sådan diskriminering på grund av nationalitet som är uppenbar, utan också indirekt diskriminering. Som domen i målet O'Flynn(88) utmärkt visar, är indirekt diskriminering sådant som väsentligen eller till övervägande del påverkar migrerande arbetstagare liksom sådana villkor som är tillämpliga utan åtskillnad men som lättare kan uppfyllas av nationella arbetstagare än av migrerande arbetstagare eller som riskerar att vara till nackdel för i synnerhet migrerande arbetstagare (punkt 18). Sådan diskriminering är endast tillåten i undantagsfall, om den är motiverad av objektiv hänsyn och om den står i proportion till syftet med den nationella lagstiftningen (punkt 19).

102 Bosättningsvillkoret som är aktuellt i detta fall måste anses vara indirekt diskriminerande, eftersom det lättare kan uppfyllas av nationella arbetstagare än av arbetstagare från andra medlemsstater.(89) Syftet med förmånen i fråga är att garantera personer med vårdbehov en värdig tillvaro, oavsett var dessa personer är bosatta, och önskan att undvika de kostnader som följer av att läkarundersökningar utförs i utlandet är inte i sig ett tillräckligt skäl för att dra in förmånerna, framför allt då det rör sig om en gränsarbetare, som i det här fallet.(90) Ett sådant skäl skulle endast vara tillräckligt för att eventuellt minska det förmånsbelopp som skall utbetalas, om det visats att kostnaden är högre än för liknande förmåner som beviljats medborgare som bor i avlägsna eller svåråtkomliga regioner i Tyskland.(91)

Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara den hänskjutna frågan på följande sätt.

IX - Förslag till avgörande

En sådan förmån som det bidrag för vårdbehov som är aktuellt i tvisten vid den nationella domstolen skall likställas med en kontantförmån vid sjukdom, i den mening som detta begrepp har i kapitel 1 i avdelning III i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996, och regleras följaktligen av de tillämpliga bestämmelserna i detta kapitel, bland andra bestämmelserna i artikel 19.1.

Skyldigheten att ansluta sig till vårdförsäkringen och att betala avgifter för social trygghet strider följaktligen inte mot någon bestämmelse i EG-fördraget eller i förordning nr 1408/71.

(1) - Informationen i fråga är utdrag ur de skriftliga yttranden som ingetts av parterna i det aktuella målet och i mål C-40/97, Jordy (för närvarande ännu inte avgjort), protokollen från den 6:e konferensen för de europeiska ministrar som ansvarar för social trygghet, som ägde rum i Lissabon den 29 till den 31 maj 1995 (Europarådet, Strasbourg, 1995; nedan kallade protokollen), liksom artikeln av Igl, G.:"Coordination et nouvelles formes de protection sociale" i den ännu inte publicerade bok som firar minnet av 25-årsdagen för antagandet av förordning (EEG) nr 1408/71. De sistnämnda har åberopats och framlagts av den tyska regeringen och kommissionen.

(2) - Vad beträffar medlemsstaterna i Europeiska unionen kan situationen 1995 sammanfattas på följande sätt:

a) Den första gruppen av länder ger företräde åt särskilda förmåner för personer med vårdbehov (Danmark, Tyskland, Irland, Luxemburg, Österrike, Portugal, Finland, Sverige, Förenade kungariket Storbritannien och Nordirland).

b) I andra länder är förmåner för vårdbehov sammanfogade med andra förmåner, som till exempel ålders- eller invaliditetspensioner (Belgien, Spanien).

c) I den tredje kategorin länder beviljas förmåner till personer med vårdbehov framför allt genom system för socialhjälp, antingen på allmän nivå eller på regional nivå (Grekland, Frankrike, Italien).

d) Slutligen finns det även vissa förmåner som dock inte är särskilt avsedda för personer med vårdbehov, utan som delvis täcker de behov som dessa personer har (Nederländerna) - se protokollen, s. 61. Jag vill emellertid påpeka att sedan dess har vissa förändringar skett, såsom omröstningen om en ny lag i Frankrike, som har skapat ett självständigt bidrag för äldre personer (lag nr 97-60 av den 24 januari 1997, Journal Officiel de la République française, den 25 februari 1997, s. 1280), vilket är ett tecken på den snabba utveckling som sker på området för vårdförsäkringar.

(3) - Detta är det vanligaste fallet. De är de underskattade hjältarna i fråga om personer med vårdbehov, framför allt då dessa stannar i hemmet. Det förefaller som om man blivit medveten om nödvändigheten av att vidta åtgärder för att också skydda dessa personer, med anledning av de olika risker som de löper (psykologiska risker, risken för social utstötning etcetera) på grund av att de permanent tar hand om personer med vårdbehov.

(4) - Protokollen s. 52.

(5) - Se den tyska regeringens yttrande i mål C-40/97, Jordy. Enligt den tyska regeringen drabbas ungefär 1,65 miljoner personer i Tyskland av denna risk.

(6) - Kategori I: upp till 750 DM, II: upp till 1 800 DM, III: upp till 2 800 DM. I specialfall kan det månatliga maximibeloppet för kategori III ökas till 3 750 DM.

(7) - Det månatliga bidragsbeloppet har fastställts och motsvarar ungefär hälften av vårdförmånernas maximibelopp, nämligen 400, 800 och 1 300 DM för respektive kategorierna I, II och III.

(8) - 750, 1 500 och 2 100 DM för respektive kategorierna I, II och III.

(9) - Personen med vårdbehov och tredje man som vårdar denne har dock rätt att vara utomlands på semester under högst sex veckor per år, medan rätten till kontantförmånerna i princip bibehålls.

(10) - Sozialgericht anser tydligen att det inte föreligger någon fråga om beviljande av en förmån eller återbetalning av utgifter, eftersom ett försäkringsfall inte har uppstått.

(11) - Se i synnerhet dom av den 25 juni 1997 i mål C-131/96, Mora Romero, (REG 1997, s. I-3659), punkterna 10-12.

(12) - Se dom av den 23 maj 1996 i mål C-237/94, O'Flynn (REG 1996, s. I-2617), punkterna 24 och 25 samt dom av den 13 mars 1997 i mål C-131/95, Huijbrechts (REG 1997, s. I-1409), punkt 11 etcetera.

(13) - Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57), i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT 1997, L 28, s. 1).

(14) - Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33).

(15) - Ur den synpunkten är situationen klarare i det ännu inte avgjorda målet C-40/97, Jordy. I detta mål har en försäkrad tysk som uppburit invaliditetspension och vårdbidrag bytt hemvist till Spanien, och följaktligen har den behöriga tyska institutionen avbrutit utbetalningen av bidraget. Den nationella domstolen, som anser att detta bidrag utgör en förmån vid sjukdom i den mening som avses i förordning nr 1408/71, har frågat domstolen om bidraget utgör en vårdförmån eller en kontantförmån.

(16) - Se dom av den 16 juli 1992 i mål C-78/91, Hughes (REG 1992, s. I-4839), punkt 29.

(17) - Se dom av den 12 juli 1984 i mål 261/83, Castelli (REG 1984, s. 3199, svensk specialutgåva, häfte 7) samt dom av den 10 mars 1993 i mål C-111/91, kommissionen mot Luxemburg (REG 1993, s. I-817; svensk specialutgåva, häfte 14), punkt 6.

(18) - Se nedan punkt 96 f.

(19) - Dom av den 27 mars 1985 i mål 249/83, Hoeckx (REG 1985, s. 973), punkt 11, dom av den 10 oktober 1996 i de förenade målen C-245/94 och C-312/94, Hoever och Zachow (REG 1996, s. I-4895), punkt 17 etcetera. Se även domen i målet Hughes (ovan fotnot 16), punkt 14.

(20) - Se domen i målet Hughes (ovan fotnot 16), punkt 15, och domen i målet Hoever och Zachow (ovan fotnot 19), punkt 18.

(21) - Se punkt 40 nedan.

(22) - Detta har redan påpekats av generaladvokat Henri Mayras i hans förslag till avgörande i dom av den 16 november 1972 i mål 14/72, Heinze (REG 1972, s. 1105, 1120), där han talar om ett "gemenskapsrättsligt social trygghetsbegrepp".

(23) - Dom av den 13 november 1974 i mål 39/74, Costa (REG 1974, s. 1251), punkt 11.

(24) - Dom av den 9 oktober 1974 i mål 24/74, Biason (REG 1974, s. 999), punkt 15 och dom av den 16 december 1976 i mål 63/76, Inzirillo (REG 1976, s. 2057), punkt 9. Det skall noteras att i domen i det sistnämnda målet undersöks därefter om den berörda parten tillhör den grupp av personer som omfattas av förordningens tillämpningsområde (punkt 10).

(25) - Dom av den 5 maj 1983 i mål 139/82, Piscitello (REG 1983, s. 1427; svensk specialutgåva, häfte 7), punkt 13.

(26) - Se domen i målet Biason (ovan fotnot 24), punkt 12, samt dom av den 24 februari 1987 i mål 379/85, 380/85, 381/85 och 93/86, Giletti m.fl. (REG 1987, s. 955), punkt 11. Se även dom av den 12 juli 1990 i mål C-236/88, kommissionen mot Frankrike (REG 1990, s. I-3163; svensk specialutgåva, häfte 1), punkt 10, min kursivering.

(27) - Jag anser att det är uppenbart att förordningen med tiden blev ett redskap för partiell harmonisering av nationella lagstiftningar rörande social trygghet.

(28) - Som G. Federico Mancini, på den tiden generaladvokat, har påpekat, uppräknas i artikel 4 i förordning nr 1408/71 de nio klassiska sektorer som åsyftas i Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention "rörande miniminormer för social trygghet" (nr 102 av den 28 juni 1952), men med få undantag (familjeförmåner, dödsfallsersättningar etcetera) definierar den inte de olika förmånerna (se förslaget till avgörande i domen av den 5 juli 1983 i mål 171/82, Valentini (REG 1983, s. 2157, 2177, svensk specialutgåva, häfte 14).

(29) - Se dom av den 11 juli 1996 i mål C-25/95, Otte (REG 1996, s. I-3745), där domstolen ansåg att det tyska omstruktureringsbidraget låg nära förmåner vid förtidspensionering "som fortfarande inte regleras genom förordning nr 1408/71" (punkt 33).

(30) - Dom av den 24 april 1980 i mål 110/79, Coonan (REG 1980, s. 1445), punkt 12.

(31) - I denna avsikt har domstolen alltid ansett att i fall som väcker problem rörande utländska medborgare måste medlemsstaterna respektera fördragets grundläggande principer, även då medlemsstaterna vidtar åtgärder på områden som faller under deras behörighet, som till exempel regleringen av äganderätt (dom av den 6 november 1984 i mål 182/83, Fearon, REG 1984, s. 3677; svensk specialutgåva, häfte 7), punkt 7, eller immaterialrätt (dom av den 20 oktober 1993 i mål C-92/92 och C-326/92, Phil Collins, m.fl., REG 1993, s. I-5145, svensk specialutgåva, häfte 14), punkt 22 eller på området för direkta skatter (dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker, REG 1995, s. I-225), punkt 21, etcetera.

(32) - Se domen i målet Mora Romero (ovan fotnot 11).

(33) - Se dom av den 4 november 1997 i mål C-20/96, Snares (REG 1997, s. I-6057), punkt 28.

(34) - Se punkt 7 ovan.

(35) - Se domen i målet Hoeckx (ovan fotnot 19), punkt 12 samt dom av den 27 mars 1985 i mål 122/84, Scrivner (REG 1985, s. 1027), punkt 16, etcetera.

(36) - Se domen i målet Otte (ovan fotnot 29), punkt 23.

(37) - Se domen i målet Hughes (ovan fotnot 16), punkt 22, samt dom av den 20 juni 1991 i mål C-356/89, Newton (REG 1991, s. I-3017), punkt 22.

(38) - Se domen i målet Valentini (ovan fotnot 28), punkt 14.

(39) - Dom av den 10 januari 1980 i mål 69/79, Jordens-Vosters (REG 1980, s. 75), punkt 7.

(40) - Se dom av den 12 mars 1987 i mål 22/86, Rindone (REG 1987, s. 1339).

(41) - Se ovan fotnot 22. Det finns anledning att särskilt notera att den tyska lagstiftning som var i fråga i detta mål innehöll olika förmåner motsvarande de omtvistade förmånerna i detta fall, såsom medicinsk behandling i hemmet eller inläggning på sjukhus, kontantförmåner såsom bidrag till försörjning, hjälp till anpassning eller återanpassning till arbetslivet samt särskilda förmåner som till exempel hjälp för att anställa en person som vårdar den berörda parten eller en vikarie (se generaladvokat Henri Mayras förslag till avgörande i målet, REG 1972, s. 1119).

(42) - Se punkterna 7 ff och 39 ovan.

(43) - Jag kan inte avstå från att notera att på grekiska, som är det språk tillsammans med latin som bidragit med merparten av vokabulären inom internationell medicin, är ordet "astheneia" sammansatt av ett negerande "a" och ordet "sthenos" (kraft, styrka, vigör) och betecknar såväl "sjukdom" som "brist på kraft, styrka, vigör". Denna brist på kraft kännetecknar precis situationen vid vårdbehov. Det finns anledning att notera att enligt internationell medicinsk terminologi betecknar ovannämnda ord "astheneia" (franska: asthénie; engelska: asthenia; italienska och spanska: astenia; tyska: Asthenie) en sjuklig försvagning av den fysiska förmågan.

(44) - Se domen i målet Jordens-Vosters (ovan fotnot 39).

(45) - Se ovan fotnot 24 och 26.

(46) - Dom av den 30 juni 1966 i mål 61/65 (REG 1966, s. 377; svensk specialutgåva, häfte 1).

(47) - Domen i målet Vaasen-Göbbels (ovan fotnot 46).

(48) - Dom av den 2 maj 1996 i mål C-206/94, Paletta (REG 1996, s. I-2357), punkt 20 , samt dom av den 6 april 1995 i mål C-325/93, Del Grosso (REG 1995, s. I-939), punkt 25, och domen i målet Vassen-Göbbels (ovan fotnot 46).

(49) - Se fotnot 7.

(50) - Antingen utgifter med anledning av inköp av hjälpmedel eller utbetalning av lön till tredje man som tillhandahåller sina tjänster eller utgifter för att visa tacksamhet till de närmaste eller till en person som frivilligt erbjuder sina tjänster och som inte kan erbjudas en "lön".

(51) - Se domen i målet Newton (ovan fotnot 37), punkt 24, angående ett bidrag vid invaliditet som föll under artikel 10 i förordning nr 1408/71.

(52) - Se dom av den 7 november 1973 i mål 51/73, Smieja (REG 1973, s. 1213), punkt 10 f.

(53) - Jag hänvisar till denna artikel helt enkelt därför att den rör yrkesverksamma arbetstagare, såsom kärandena, och därför att parterna åberopar denna artikel. Det som gäller för denna artikel gäller också för de andra artiklarna i kapitel 1 i avdelning III i förordningen, vars ordalydelse är densamma (se punkt 56 nedan).

(54) - Se ovan fotnot 39.

(55) - Dom av den 16 mars 1978 i mål 117/77 (REG 1978, s. 825; svensk specialutgåva, häfte 4).

(56) - Dom av den 31 maj 1979 i mål 182/78 (REG 1979, s. 1977; svensk specialutgåva, häfte 4).

(57) - Dom av den 10 mars 1992 i mål C-215/90, Twomey (REG 1992, s. I-1823), punkt 15.

(58) - Se domen i målet Twomey (ovan fotnot 57), punkt 16.

(59) - Dom av den 27 september 1988 i mål 313/86 (REG 1988, s. 5391; svensk specialutgåva, häfte 9).

(60) - Se ovan punkt 47.

(61) - Se domen i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 26), punkt 13.

(62) - Se domen i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 26), punkt 17, samt dom av den 28 maj 1974 i mål 187/73, Callemeyn (REG 1974, s. 553; svensk specialutgåva, häfte 2), punkt 12, etcetera.

(63) - Dom av den 7 februari 1984 i mål 238/82, Duphar m.fl. (REG 1984, s. 523; svensk specialutgåva, häfte 7), punkt 16, dom av den 17 februari 1993 i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet och Pistre (REG 1993, s. I-637; svensk specialutgåva, häfte 14), punkt 6, samt dom av den 26 mars 1996 i mål C-238/94, García m.fl. (REG 1996, s. I-1673), punkt 15.

(64) - Se ovannämnda domar i målet Poucet och Pistre, punkt 8-13, och målet Garciá m.fl., punkt 14.

(65) - Se punkt 36 ovan.

(66) - Se domen i målet Coonan (ovan fotnot 30), punkterna 12 och 15.

(67) - Dom av den 28 juni 1978 i mål 1/78, Kenny (REG 1978, s. 1489; svensk specialutgåva, häfte 4), punkt 17 samt dom av den 4 oktober 1991 i mål C-349/87, Paraschi (REG 1991, s. I-4501), punkt 23.

(68) - Lagen i det land där den anställde har sitt arbete, och följaktligen även den lag som är tillämplig med stöd av artiklarna 13.2 a och 19.1 i förordning nr 1408/71 (se dom av den 8 juni 1995 i mål C-451/93, Delavant, REG 1995, s. I-1545, punkt 14).

(69) - Dom av den 5 maj 1977 i mål 104/76, Jansen (REG 1977, s. 829, punkterna 6 och 7). Se även dom av den 16 december 1993 i mål C-28/92, Leguaye-Neelsen (REG 1993, s. I-6857, punkterna 12 och 21).

(70) - Domen i målet Jansen (ovan fotnot 69), punkt 12.

(71) - Domen i målet Valentini (ovan fotnot 28), punkt 14.

(72) - I den form som den hade innan den ändrades genom rådets förordning (EEG) nr 2332/89 av den 18 juli 1989 (EGT L 224, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 154), som lägger till en andra punkt.

(73) - Dom av den 28 mars 1985 i mål 275/83, kommissionen mot Belgien (REG 1985, s. 1097), punkt 3, samt dom av den 6 februari 1992 i mål C-253/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-531), punkt 13.

(74) - Dom av den 21 februari 1991 i mål C-140/88 (REG 1991, s. I-387).

(75) - Rådets förordning av den 30 april 1992 om ändring av förordning nr 1408/71 (EGT L 136, s. 1, svensk specialutgåva, område 5, volym 5, s. 124).

(76) - Se domen i målet Snares (ovan fotnot 33) punkt 39 f.

(77) - Se i detta avseende dom av den 12 juli 1984 i mål 242/83, Patteri (REG 1984, s. 3171), punkt 8.

(78) - Se punkt 27 ovan.

(79) - Se dom av den 22 juni 1972 i mål 1/72, Frilli (REG 1972, s. 457; svensk specialutgåva, häfte 2), punkt 4, samt domen i målet Scrivner (ovan fotnot 35), punkt 16. Indirekt i samma riktning, se domen i målet Heinze (ovan fotnot 22), punkt 4.

(80) - Se ovan fotnot 24.

(81) - Mål C-326/90 (REG 1992, s. I-5517).

(82) - Se ovan fotnot 17.

(83) - I andra fall följer möjligheten att tillämpa de två förordningarna samtidigt indirekt av rättspraxis. Då domstolen till exempel tillfrågades, om överflyttning från en medlemsstat till en annan av rättigheter på området för social trygghet var tillåten på grundval av förordningarna nr 1612/68 eller 1408/71, ansåg domstolen, efter att ha påpekat att förordning nr 1612/68 har till syfte att regeln om "nationell behandling" systematiskt skall tillämpas på medborgare från andra medlemsstater vad beträffar alla arbets- och anställningsvillkor, att "denna förordning inte har till syfte att skapa rättigheter med anledning av de försäkringsperioder som fullgjorts i en annan medlemsstat, om dessa rättigheter inte följer av nationella bestämmelser för landets egna medborgarna. Det finns således inte någon anledning att använda bestämmelserna i förordning nr 1612/68 i ett fall som detta" (domen i målet Coonan, ovan fotnot 30, punkt 6). Av det kursiverade avsnittet, anser jag att om rättigheter rörande social trygghet föreskrivs i nationell lagstiftning i en medlemsstat till fördel för landets egna medborgare, följer av detta att medborgare i andra medlemsstater skall tillerkännas samma rättigheter under samma villkor (även) på grundval av förordning nr 1612/68.

(84) - Dom av den 27 maj 1993 i mål C-310/91 (REG 1993, s. I-3011).

(85) - Man skulle även kunna nämna en mellanliggande riktning, enligt vilken domstolen ansett det överflödigt att undersöka frågan huruvida en bestämd förmån även utgör en social förmån, när den redan har fastslagit att förmånen i fråga faller under social trygghet. Några klara slutsatser kan dock inte dras av denna rättspraxis (domen i målet Costa, ovan fotnot 23, punkterna 12-14). Se även domen i målet Hughes (ovan fotnot 16).

(86) - Se dom av den 15 januari 1986 i mål 41/84, Pinna (REG 1986, s. 1; svensk specialutgåva, häfte 8), samt dom av den 2 mars 1989 i mål 359/87, Pinna (REG 1989, s. 585).

(87) - Rådets förordning (EEG) nr 1390/81 av den 12 maj 1981 om utvidgning av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda och deras familjer flyttar inom gemenskapen till att omfatta även egenföretagare och deras familjer (EGT L 143, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 132).

(88) - Se ovan fotnot 12.

(89) - Se framför allt den nyligen avkunnade domen av den 27 november 1997 i mål C-57/96, Meints (REG 1997, s. I-6689), punkt 46.

(90) - Se punkt 76 ovan.

(91) - Se domen i målet O'Flynn (ovan fotnot 12), punkterna 28 och 29.