FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 28 juni 20071( )

Förenade målen C‑396/05, C‑419/05 och C‑450/05

Doris Habelt

Martha Möser

Peter Wachter

mot

Deutsche Rentenversicherung Bund

(begäran om förhandsavgörande från Sozialgericht Berlin och Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Förbundsrepubliken Tyskland))

”Förordning (EEG) nr 1408/71– Tillämpningsområde – Ålderspension – Klassificering av förmåner och tillåtligheten av kravet på bosättning – Fri rörlighet för arbetstagare – Export av sociala trygghetsförmåner – Förmåner till offer för krig eller dess följder – Pensionsrättigheter som uppkommit för personer av tysk härkomst som har flyttat från Pommern, Sudetenland och Rumänien”





Innehållsförteckning





I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

B – Den tyska lagstiftningen

III – Förfarandet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande

1. Mål C‑396/05

2. Mål C‑419/05

3. Mål C‑450/05

IV – Förfarandet vid domstolen

V – Rättslig bedömning

A – Målen C‑396/05 och C‑419/05

1. Inledande synpunkter

2. Tillämpningen av bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare

a) Klassificering som sociala trygghetsförmåner

i) Den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde

ii) Det materiella tillämpningsområdet

– Avgränsningen till särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner

– Avgränsningen till förmåner till offer för krig eller dess följder

– Rättsverkan av en förklaring enligt artikel 5 i förordning nr 1408/71

3. Inskränkningen i den fria rörligheten för arbetstagare genom krav på bosättning

4. Motiveringen för inskränkningen i den fria rörligheten för arbetstagare

a) Parternas argument

b) Rättslig bedömning

B – Mål C‑450/05

1. Första delfrågan

a) Inledande synpunkter

b) Huruvida förordning nr 1408/71 är tillämplig

i) Den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde och gränsöverskridande inslag

ii) Förordningens tillämplighet i tiden

iii) Det materiella tillämpningsområdet

– Parternas argument

– Rättslig bedömning

c) Huruvida ett undantagsfall föreligger

i) Övergångsbestämmelserna i den bilaterala konventionen från år 1995 och i bilaga III i förordning nr 1408/71

ii) Inskränkning i den fria rörligheten för arbetstagare

– Förlust av en social förmån

– Åsidosättande av den fria rörligheten för arbetstagare

2. Andra delfrågan

VI – Förslag till avgörande





I – Inledning

1. Förevarande mål rör tre begäran om förhandsavgörande från Sozialgericht Berlin (målen C‑396/05 och C‑419/05) och Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (mål C‑450/05) till EG‑domstolen enligt artikel 234 första stycket EG avseende tolkningen och överensstämmelsen av vissa bestämmelser i bilagorna III och VI till rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen( ) (nedan kallad förordning nr 1408/71) med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet.

2. De omtvistade bestämmelserna i bilagorna III och VI till förordning nr 1408/71 syftar till att tillåta Förbundsrepubliken Tyskland att ingå folkrättsliga avtal med Republiken Österrike respektive att behålla nationell lagstiftning om pension till personer av tysk härstamning som har tvingats fly och flyttat sent som skall undantas från bestämmelserna i förordning nr 1408/71, framför allt från möjligheten att medföra förmåner utomlands enligt artikel 10. Bortsett från mindre skillnader avseende deras rättsliga form föreskrivs i dessa bestämmelser i huvudsak att förmånsberättigade måste räkna med en minskning eller till och med en förlust av dessa förmåner om de flyttar från Förbundsrepubliken Tyskland.

3. Klagandena vid den nationella domstolen är alla av tysk härstamning och har status som fördrivna enligt gällande tysk lagstiftning. De berörs personligen av dessa bestämmelser på grund av att de valt att etablera sig i andra medlemsstater i Europeiska unionen. De anser att undantagsbestämmelserna i bilagorna III och VI till förordning nr 1408/71 är ogiltiga eftersom de inte är förenliga med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet, utan utgör ett åsidosättande av rätten till fri rörlighet enligt artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG och särskilt av möjligheten att medföra förmåner utomlands enligt artikel 42 EG.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

1) Förordning nr 1408/71

4. I artikel 4 i förordning nr 1408/71 föreskrivs följande:

”1. Denna förordning gäller all lagstiftning om följande grenar av social trygghet:

…;

c) Förmåner vid ålderdom.

…

2. Denna förordning gäller alla allmänna och särskilda system för social trygghet, oavsett om de bygger på avgiftsplikt eller inte, och system där en arbetsgivare eller en redare har ansvar för förmåner som nämns i punkt 1.

…

4. Denna förordning gäller inte social eller medicinsk hjälp, förmåner till offer för krig eller dess följder eller särskilda system för offentligt anställda och personer som behandlas som sådana.”

5. I artikel 6 i förordning nr 1408/71 föreskrivs följande:

”Om något annat inte följer av bestämmelserna i artiklarna 7, 8 och 46.4, skall denna förordning, både vad gäller de personer och de sakområden som den behandlar, ersätta bestämmelserna i alla konventioner om social trygghet mellan

a) två eller flera medlemsstater inbördes, eller

b) minst två medlemsstater och en eller flera andra stater i den mån behandlingen av frågor enligt konventionen inte skall ske under medverkan av en institution i någon av de sistnämnda staterna.”

6. I artikel 7 i denna förordning avseende internationella bestämmelser som inte påverkas av förordningen anges följande i andra stycket c:

”bestämmelserna i de konventioner om social trygghet som anges i bilaga III.”

7. I delarna A och B i bilaga III till förordning nr 1408/71 anges de bestämmelser i konventionerna som fortsätter att gälla eller vara tillämpliga och i punkt 35 e, Tyskland–Österrike, föreskrivs följande:

”Artikel 4.1 i konventionen [om social trygghet av den 22 december 1966] såvitt avser tysk lagstiftning, enligt vilken olycksfall (och arbetssjukdomar) som inträffar utanför Tysklands territorium och perioder som har fullgjorts utanför detta territorium inte ger anledning till betalning av förmåner eller endast ger anledning till betalning av förmåner på vissa villkor när de förmånsberättigade är bosatta utanför Tysklands territorium, i de fall då:

i) förmån redan är beviljad eller kunde beviljas den 1 januari 1994,

ii) personen i fråga har stadigvarande bosatt sig i Österrike före den 1 januari 1994 och pension från en pensions- eller olycksfallsförsäkring beviljas före utgången av år 1994.

Detta gäller även för perioder under vilka en annan pension, inklusive efterlevandepension, som ersätter den första, har utbetalats när perioderna följer på varandra utan avbrott.”

8. I artikel 10.1 första stycket i förordning nr 1408/71 föreskrivs följande:

”Om något annat inte föreskrivs i denna förordning får kontantförmåner vid invaliditet, ålderdom eller till efterlevande, pensioner vid olycksfall i arbetet eller arbetssjukdomar samt förmåner vid dödsfall vilka förvärvats enligt en eller flera medlemsstaters lagstiftning inte minskas, ändras, innehållas, dras in eller konfiskeras med anledning av att mottagaren är bosatt inom en annan medlemsstat än den där institutionen med ansvar för betalningen finns.”

9. I artikel 89 i förordningen föreskrivs följande:

”Särskilda regler för tillämpningen av vissa medlemsstaters lagstiftning finns i bilaga VI.”

10. I bilaga VI till förordning nr 1408/71, avsnitt C, Tyskland, punkt 1, föreskrivs följande:

”Bestämmelserna i artikel 10 i förordningen skall inte påverka de bestämmelser, enligt vilka olycksfall (och arbetssjukdomar) som inträffar utanför Förbundsrepubliken Tysklands territorium och perioder som fullgjorts utanför detta territorium, inte leder till eller endast under vissa förhållanden leder till utbetalning av förmåner när förmånstagarna är bosatta utanför Förbundsrepubliken Tysklands territorium.”

2) Konventionen mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Österrike om social trygghet av den 22 december 1966

11. I artikel 4.1 första meningen i konventionen mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Österrike om social trygghet föreskrivs följande:

”Om ingenting annat föreskrivs i denna konvention gäller rättsliga bestämmelser i en konventionsstat, enligt vilka uppkomsten av rätt till förmåner eller beviljande av förmåner eller utbetalning av penningförmåner endast kan ske vid vistelse i konventionsstaten i fråga, inte för de i artikel 3 nämnda personerna som vistas på den andra konventionsstatens territorium.”

B – Den tyska lagstiftningen

12. I 110 § i Sozialgesetzbuch VI – Gesetzliche Rentenversicherung (nedan kallad SGB VI) föreskrivs följande:

”1. Pensionärer som endast tillfälligt är bosatta utomlands uppbär under denna period förmåner på samma villkor som pensionärer med stadigvarande bosättning inom medlemsstaten.

2. Pensionärer som är stadigvarande bosatta utomlands uppbär denna ersättning om något annat inte anges i de följande bestämmelserna om ersättning till pensionärer som är bosatta utomlands.

3. Bestämmelserna i detta stycke är endast tillämpliga om något annat inte anges i överstatliga eller mellanstatliga bestämmelser.”

13. I 113 § SGB VI föreskrivs följande:

”1. Personliga lönepoäng beräknas på grundval av:

1. Lönepoäng för avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium, …

Avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium är avgiftsperioder under vilka avgifter betalats in i enlighet med tysk rätt efter den 8 maj 1945 och jämförbara avgiftsperioder enligt kapitel 5 i denna lag.

2. Tillägg till personliga lönepoäng i fråga om berättigades barnpensioner beräknas endast på grundval av avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium.

3. Personliga lönepoäng för pensionärer som inte har medborgarskap i ett land i vilket förordning (EEG) nr 1408/71 är tillämplig beaktas till 70 procent.”

14. I 271 § SGB VI föreskrivs följande:

”Följande perioder skall jämställas med avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium:

Perioder under vilka

1. obligatoriska avgifter för anställning eller verksamhet som egenföretagare i landet, eller

2. frivilliga avgifter avseende en period under vilken den berörda har stadigvarande bosättning inom landets territorium eller utanför tillämpningsområdet för Tyska Rikets försäkringslagar,

har betalats in i enlighet med de försäkringslagar som var i kraft i Tyska Riket före den 9 maj 1945. Tid som har ägnats åt vård av barn betraktas som avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium om barnet har vuxit upp i Förbundsrepubliken Tyskland.”

15. I 272 § SGB VI föreskrivs följande:

”(1) Vid beräkningen av personliga lönepoäng för pensionärer med medborgarskap i ett land i vilket förordning (EEG) nr 1408/71 är tillämplig, som är födda före den 19 maj 1950 och som stadigvarande bosatte sig utomlands före den 19 maj 1990 skall dessutom följande beaktas.

1. Lönepoäng för avgiftsperioder enligt Fremdrentengesetz, vilka dock inte får överstiga antalet lönepoäng för avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium.

2. Tilläggsförmåner för avgiftsperioder enligt Fremdrentengesetz, vilka dock inte får överstiga storleken av tilläggsförmånen för avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium.

3. Avdrag på lönepoäng vid kompensationsfördelning av pensionsrättigheter eller delning av pension när lönepoängen är hänförlig till avgiftsperioder enligt Fremdrentengesetz enligt det förhållande i vilket lönepoäng för avgiftsperioder enligt Fremdrentengesetz som är begränsade enligt punkt 1 står till alla lönepoäng för denna period.

4. Tillägg till personliga lönepoäng i fråga om berättigades barnpensioner från avgiftsperioder enligt Fremdrentengesetz enligt det förhållande som nämns i punkt 3.

(2) Lönepoäng för avgiftsperioder enligt Fremdrentengesetz, som enligt första stycket därutöver skall beaktas på grund av lönepoäng (Öst) anses som lönepoäng (Öst).

(3) Vid beräkning av pensionärers lönepoäng enligt första stycket, vilka inte får överstiga antalet lönepoäng för avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium, beaktas även avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium. Vid beräkningen av lönepoäng från en tilläggsförmån, från ett avdrag vid kompensationsfördelning av pensionsrättigheter eller delning av pension och för tillägg vid barnpension skall avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium beaktas som avgiftsperioder enligt Fremdrentengesetz.”

16. I 14 § Fremdrentengesetz (nedan kallad FRG) föreskrivs följande:

”De rättigheter och skyldigheter som tillkommer dem som är berättigade enligt detta avsnitt regleras av de allmänna bestämmelser som gäller i Förbundsrepubliken Tyskland, om inte annat följer av bestämmelserna nedan.”

III – Förfarandet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande

1. Mål C‑396/05

17. Klaganden vid den nationella domstolen, Doris Habelt, är född den 30 januari 1923 i Eulau (Jilové) i Sudetenland (dåvarande Tjeckoslovakien, numera Tjeckiska republiken) och tysk medborgare. Hon arbetade mellan januari år 1939 och maj år 1946 i Eulau. Mellan 1 januari 1939 och 30 april 1945 betalade hon in obligatoriska avgifter till den tyska försäkringskassan, närmare bestämt till dåvarande Reichsversicherungsanstalt für Angestellte, vilken var behörig försäkringskassa efter Tyska Rikets annektering av Sudetenland. Mellan 5 maj 1945 och 13 maj 1946 var hon skyldig att erlägga socialförsäkringsavgifter i dåvarande Tjeckoslovakien. Efter att ha utvisats från dåvarande Tjeckoslovakien bosatte sig klaganden i vad som i dag är Förbundsrepubliken Tyskland.

18. Från och med den 1 februari 1988 har Doris Habelt erhållit en ålderspension från motparten i målet vid den nationella domstolen. Denna ålderspension är utöver den tid som hade ägnats åt vård av barn och frivilliga inbetalningar, beräknad utifrån obligatoriska avgifter som hon betalade in mellan januari år 1939 och april år 1945 på grund av hennes verksamhet i områden som i dag hör till Tjeckiska republiken, samt till avgiftsperioder som hade fullgjorts utomlands enligt FRG för hennes verksamhet mellan den 5 maj 1945 och den 13 maj 1946 som omfattades av obligatorisk försäkring i dåvarande Tjeckoslovakien.

19. Efter att Doris Habelt flyttat till Belgien den 1 augusti 2001, gjorde motparten vid den nationella domstolen en ny beräkning av Doris Habelts ålderspension och beviljade henne en månatlig ålderspension som uppgick till 204,50 DEM (104,56 euro) brutto med verkan från den 1 december 2001. Därmed sattes ålderspensionen ned med 438,03 DEM (223,96 euro) per månad.

20. Enligt socialförsäkringsorganet skall särskilda utbetalningsbestämmelser, i förevarande fall 113 § SGB VI, tillämpas vid utbetalning av lagstadgad pension till ålderspensionärer med stadigvarande bosättning i utlandet. Enligt denna bestämmelse skall pensionärers personliga lönepoäng beräknas på grundval av lönepoäng för avgiftsperioder som fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium. Sådana avgiftsperioder utgörs av avgiftsperioder under vilka avgifter erlagts i enlighet med tysk rätt efter 1945 och jämförbara avgiftsperioder enligt kapitel 5 SGB VI. Den avgiftsperiod som klaganden fullgjorde mellan januari år 1939 och april år 1945 på grundval av anställningen i Sudetenland fullgjordes således inte i enlighet med gällande tysk lag efter maj 1945.

21. 271 § SGB VI innehåller föreskrifter om vilka av de avgiftsperioder som fullgjorts före den 9 maj 1945 som skall räknas som avgiftsperioder som har fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium, i den mening som avses i 113 § första stycket punkt 1 SGB VI. Enligt denna bestämmelse räknas perioder, under vilka obligatoriska avgifter har betalats in före den 9 maj 1945 på grundval av anställning eller verksamhet som egenföretagare i landet i enlighet med de försäkringslagar som var tillämpliga i Tyska Riket, också som avgiftsperioder som har fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium. Med ”i landet” avses inte det dåvarande tillämpningsområdet för Tyska Rikets försäkringslagar, utan endast Förbundsrepubliken Tysklands nuvarande territorium. Detta innebär att obligatoriska avgifter som visserligen har betalats in i enlighet med Tyska Rikets försäkringslagar på grund av en anställning eller egen verksamhet på områden som ingick i Tyska Riket men som i dag ligger utanför Förbundsrepubliken Tysklands territorium, inte skall anses vara avgifter hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium. De avgifter som Doris Habelt betalade mellan januari år 1939 och april år 1945 i enlighet med Tyska Rikets försäkringslagar utgör inte, enligt 271 § SGB VI, avgiftsperioder som har fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands territorium, eftersom Sudetenland inte är beläget på Förbundsrepubliken Tysklands nuvarande territorium.

22. Tjeckiska republikens anslutning till Europeiska unionen har inte medfört någon förändring. Enligt del D (tidigare C), Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71 kan förmåner inte betalas ut i en medlemsstat på grundval av lönepoäng för avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium eller enligt FRG.

23. Den 23 mars 2002 väckte Doris Habelt talan vid den hänskjutande domstolen, som fann att förordning nr 1408/71 är tillämplig i materiellt och tidsmässigt hänseende på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och parterna i målet omfattas av den personkrets som avses i förordningen. Eftersom domstolen inte ansåg att den omtvistade begränsningen av principen om export av pensionsersättning kunde motiveras genom del D, punkt 1, i bilaga VI till ovannämnda förordning, beslutade den att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfråga till domstolen:

”Är bestämmelsen i avsnitt D (tidigare C) Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71 förenlig med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet, närmare bestämt principen om fri rörlighet för personer (i förevarande fall principen om export av ersättning i artikel 42 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen), i den mån som bestämmelsen utesluter utbetalning av pension som hänför sig till avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium?”

2. Mål C‑419/05

24. Klaganden vid den nationella domstolen, Martha Möser, är född den 2 januari 1923 i Pniewo (Polen) och tysk medborgare. Hon flydde år 1946 från den dåvarande ryska ockupationszonen och bosatte sig på Förbundsrepubliken Tysklands nuvarande territorium. Från och med den 1 februari 1988 erhåller hon från motparten i målet vid den nationella domstolen en ålderspension som bland annat beräknas på grundval av tidsperioder av obligatoriska inbetalningar avseende tiden från den 1 april 1937 till och med den 1 februari 1945 avseende verksamhet i Pommern i det Tyska Riket enligt 1937 års gränser (numera Polen).

25. Efter det att klaganden flyttat till Spanien den 1 juli 2001 fastställdes ålderspensionen på nytt med verkan från den 1 september 2001. Nedsättningen av pensionen med 143,15 euro per månad motiverades med att de avgiftsperioder som fullgjorts utanför den nuvarande förbundsrepublikens territorium inte kunde beaktas, eftersom klaganden är bosatt i utlandet. Martha Möser är sedan 1 juni 2004 bosatt i Förenade kungariket.

26. Efter att Martha Möser vid flera tillfällen anmodat motparten att fatta ett beslut angående omprövningsansökan, väckte hon den 17 maj 2002 en passivitetstalan vid den nationella domstolen. I beslut av den 14 juli 2003 avslog motparten i målet vid den nationella domstolen klagandens begäran om omprövning.

27. Den 9 augusti 2003 yrkade klaganden att den nationella domstolen skulle upphäva beslutet av den 14 juli 2003. Domstolen har på grundval av vad som anförts i mål C‑396/05 och efter att ha slagit fast att klaganden inte heller kan göra gällande en rätt till utbetalning av pension från det polska pensionsförsäkringssystemet beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta samma tolkningsfråga till domstolen som i mål C‑396/05.

3. Mål C‑450/05

28. Peter Wachter som är klagande vid den nationella domstolen är född i Rumänien år 1936. Klaganden är österrikisk medborgare och har status som fördriven i den mening som avses i Bundesvertriebenengesetz. Klaganden flyttade år 1970 från Rumänien till Österrike där han varit bosatt sedan dess. Genom beslut från november 1995 godkände motparten i målet vid den nationella domstolen de avgifts- och anställningsperioder som Peter Wachter fullgjort i Rumänien enligt FRG mellan september år 1953 och oktober år 1970 såsom obligatoriska avgiftsperioder.

29. I juni år 1999 ansökte Peter Wachter om utbetalning av ålderspension från den 1 augusti 1999 med hänvisning till att han hade fyllt 63 år. Denna ansökan avslogs med motiveringen att det inte var möjligt att betala ut pension i utlandet på grundval av perioder som hade fullgjorts utomlands. Något annat följde inte heller av de gemenskapsförordningar som hade ersatt konventionen om social trygghet mellan Österrike och Tyskland.

30. Efter det att talan mot detta beslut som hade väckts vid Sozialgericht Berlin ogillades, gjorde klaganden i överklagandet gällande att han i egenskap av österrikisk medborgare som var bosatt i Österrike ända till den 31 december 1993, enligt den bilaterala konventionen om social trygghet från 1966 mellan Tyskland och Österrike, likställdes med en tysk medborgare som var bosatt i Tyskland. Eftersom denna konvention den 1 januari 1994 ersattes av förordning nr 1408/71 gäller principen om likställande av olika länders territorium som fastställdes i denna bara delvis (punkt A.35 e (Tyskland–Österrike) i del A och punkt B.35 e i bilaga III samt del C Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71), vilket innebär att han, i strid med principen om fri rörlighet, hamnar i ett mindre fördelaktigt läge.

31. Den hänskjutande domstolen har förklarat att det i artikel 4.1 första meningen i den bilaterala konventionen om social trygghet från 1966 mellan Tyskland och Österrike föreskrivs en rätt till utbetalning till utlandet av pensioner som avser avgiftsperioder som har fullgjorts enligt FRG. Av det skälet föreskrevs ett obegränsat likställande av territorium, eftersom av bestämmelser i tysk lagstiftning som utgör hinder för sådan pensionsexport (110 § andra stycket, 113 § första stycket och 272 § SGB VI) enligt konventionen inte är tillämpliga. Det är enligt den hänskjutande domstolen tveksamt huruvida det förhållandet att samtliga bilaterala konventioner upphävts genom att förordning nr 1408/71 från och med den 1 januari 1994 gäller i Österrike är förenligt med rätten till fri rörlighet enligt artiklarna 39 EG och 42 EG.

32. I artikel 10 i förordning nr 1408/71 återfinns visserligen principen om likställande mellan territorier. Denna sätts emellertid ur kraft genom bestämmelserna i del C (numera D), Tyskland, punkt 1, i bilaga VI avseende avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium eller perioder som fullgjorts enligt FRG. Ett undantag från detta – just från artikel 4.1 första meningen i konventionen från 1966 mellan Tyskland och Österrike – finns dock. I bilaga III del A och del B återfinns bestämmelser i konventioner om social trygghet som skall fortsätta att gälla trots artikel 6 i förordningen (del A), respektive fortfarande gällande bestämmelser i konventioner i vars tillämpningsområde inte alla personer ingår på vilka förordningen är tillämplig (del B). Klaganden uppfyller emellertid inte villkoren för att kunna åberopa ovannämnda konvention.

33. Följaktligen kan, åtminstone i en situation som den i målet vid den nationella domstolen, dessa bestämmelser stå i strid med rätten till fri rörlighet (artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG) och särskilt med möjligheten att medföra förmåner utomlands enligt artikel 42 EG, på grund av att de i klagandens fall innebär att hans ålderspension inte utbetalas i andra medlemsstater, eftersom den uteslutande grundas på perioder som fullgjorts enligt FRG.

34. Under dessa omständigheter beslutade den nationella domstolen att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfråga till domstolen:

”Är punkt 35 e (Tyskland–Österrike) i del A och del B i bilaga III till förordning nr 1408/71 samt, del C, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71 förenliga med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet, i synnerhet principen om fri rörlighet i artikel 39 EG jämförd med artikel 42 EG?”

35. Genom skrivelse som inkom den 2 februari 2006 lämnade den nationella domstolen följande klargöranden till tolkningsfrågan:

”1. Punkt 35 e (Tyskland–Österrike) i del A och del B i bilaga III till förordning nr 1408/71 – punkt 83 enligt den nya numreringen i bilagorna till förordning nr 1408/71 till följd av EU:s östutvidgning den 1 maj 2004 – avses i den lydelse som gällde fram till dess förordning (EG) nr 647/2005 trädde i kraft den 5 maj 2005. Bestämmelsen i bilagan motsvarar artikel 14.2b i den tysk-österrikiska konventionen av den 4 oktober 1995 (BGBl. 1998 II, s. 313) som trädde i kraft den 1 oktober 1998 (kungjord i BGBl. 1998 II, s. 2544), till vilken det också har hänvisats i tolkningsfrågan med avseende på rättsläget år 1999 (ålderspension vid 63 års ålder).

2. Del C, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71 motsvarar punkt 1, Tyskland, del D i bilaga VI till förordning nr 1408/71 efter den nya numreringen till följd av EU:s östutvidgning den 1 maj 2004.”

IV – Förfarandet vid domstolen

36. Domstolens ordförande förordnade i beslut av den 6 december 2005 att målen C‑396/05 och C‑419/05 skulle förenas och i beslut av den 27 januari 2006 att de även skulle förenas med mål C‑450/05.

37. Klaganden i målet vid den nationella domstolen i mål C‑419/05, motparten i målet vid den nationella domstolen, den tyska och den italienska regeringen samt kommissionen har med stöd av artikel 23 i domstolens stadga inkommit med skriftliga synpunkter.

38. Ombudet för klaganden i målet vid den nationella domstolen i mål C‑419/05, och ombuden för motparten i målet vid den nationella domstolen, den tyska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 6 mars 2007.

V – Rättslig bedömning

A – Målen C‑396/05 och C‑419/05

1. Inledande synpunkter

39. Sozialgericht Berlin har i de båda besluten om hänskjutande ställt sina frågor, som är identiskt formulerade, till domstolen för att få klarhet i huruvida bestämmelsen i del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71 är förenlig med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet.

40. Såsom anförts ovan är syftet med denna sekundärrättsliga gemenskapsbestämmelse att tillåta Förbundsrepubliken Tyskland att fortsätta tillämpa nationella bestämmelser i SGB VI enligt vilka invånare av tysk härstamning från östra delen av dåvarande Tyska Riket som inte ingår i Förbundsrepubliken Tysklands nuvarande territorium och som är fördrivna i den mening som avses i 1 § Bundesvertriebenengesetz (nedan kallad BVFG) kan göra gällande en rätt till utbetalning av pension. Parterna i målet avseende begäran om förhandsavgörande är ense om att denna sekundärrättsliga bestämmelse därutöver omfattar de bestämmelser i SGB VI enligt vilka de pensionsrättigheter som uppkommit med stöd av bestämmelserna i denna lag inte kan betalas ut i utlandet. Del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71 skall från rättslig synpunkt följaktligen anses utgöra en bestämmelse enligt vilken ett avgränsat rättsområde undantas från förordningens materiella tillämpningsområde och Förbundsrepubliken Tyskland behåller sin lagstiftningskompetens avseende detta rättsområde.

41. Därmed kan särskilt undantaget från kravet på bosättning( ) i artikel 10.1 i förordning nr 1408/71 inte tillämpas. Enligt undantaget förbjuds medlemsstaterna bland annat att minska eller dra in kontantförmåner vid ålderdom, vilka förvärvats enligt en medlemsstats lagstiftning med anledning av att mottagaren är bosatt inom en annan medlemsstat än den där institutionen med ansvar för betalningen finns.( )

42. Möjligheten att medföra sociala trygghetsförmåner utomlands utgör följaktligen inte en princip som uteslutande gäller på sekundärrättslig nivå. Genom artikel 10.1 genomförs samordningsuppdraget i artikel 42 b EG enligt vilken förmåner vilka förvärvats med stöd av en eller flera medlemsstaters socialförsäkringssystem skall betalas ut till mottagare som är bosatta inom en annan medlemsstats territorium. Principen att sociala trygghetsförmåner kan medföras utomlands syftar följaktligen till att hindra den rättsförlust som skulle kunna uppkomma på grund av bosättning i en annan medlemsstat genom att rätten till kontantförmåner går förlorad. Den syftar därmed även till att göra det möjligt för arbetstagare att utöva rätten till fri rörlighet som ges enligt gemenskapsrätten, genom att tillämpningen av bestämmelser i nationell rätt som står i strid med nämnda princip förbjuds.( ) Detta framgår av principens rättsliga grund i artikel 42 EG b.

43. Vad gäller betydelsen av artikel 42 b EG för genomförandet av den fria rörligheten för arbetstagare har kommissionen rätt i att den av Sozialgericht Berlin ställda frågan allmänt gäller huruvida del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI är förenlig med de primärrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare samt med artiklarna 42 EG och 39 EG, även om exportabilitetsprincipen enligt min mening har en central roll vid bedömningen av tolkningsfrågan.

2. Tillämpningen av bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare

a) Klassificering som sociala trygghetsförmåner

44. Principen om att sociala trygghetsförmåner får medföras utomlands enligt artikel 42 b EG har konkretiserats och avgränsats av gemenskapslagstiftaren genom förordning nr 1408/71 med avseende på dess materiella tillämpningsområde på så sätt att inte alla sociala trygghetsförmåner, utan endast de kategorier som anges i artikel 10.1 och i den centrala bestämmelsen i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71, måste överföras eller lämpar sig för att överföras.( ) Enligt artikel 4.1c omfattas förmåner vid ålderdom av förordningens materiella tillämpningsområde. En inskränkning av exportabilitetsprincipen för särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner framgår av artikel 4.2a. Enligt artikel 4.4 gäller förordningen emellertid uttryckligen inte förmåner till offer för krig eller dess följder.

i) Den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde

45. Klagandena omfattas följaktligen av den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde då de i målet vid Sozialgericht Berlin gör gällande sina pensionsrättigheter mot motparten. Till den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde hör enligt artikel 2.1 i förordning nr 1408/71 inte bara arbetstagare i snäv bemärkelse, utan även pensionärer, det vill säga före detta arbetstagare, under förutsättning att de omfattas av ett lagstadgat socialförsäkringssystem.( ) Detta villkor är uppfyllt, eftersom klagandena är tidigare arbetstagare och i pensionsålder och ingen av parterna i förfarandet har bestridit att de tillhör det tyska socialförsäkringssystemet. Däremot väcker den konkreta klassificeringen av kontantförmånerna i fråga i förteckningen över förmåner i artikel 4.1 olika frågor.

ii) Det materiella tillämpningsområdet

46. I artikel 4.1 har endast en förteckning över vissa kategorier av sociala trygghetsförmåner fastställts, det har emellertid inte införts någon legaldefinition. Dessa kategorier har preciserats i rättspraxis och det har betonats att de inte skall tolkas mot bakgrund av motsvarande kriterier i den nationella rättsordningen, utan att de skall fastställas enligt gemenskapsrätten. Enligt det ovannämnda skall en förmån klassificeras som en social trygghetsförmån om det finns ett direkt samband med en medlemsstats socialförsäkringssystem som bedöms i förhållande till målsättningen och förutsättningen för dess beviljande.( ) Med andra ord är huvudsakligen förmånens syfte och dess beräkningsgrund avgörande vid klassificeringen av en nationell kontantförmån som en social trygghetsförmån i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.( )

47. Den tyska regeringen och motparten i målet vid den nationella domstolen anser att pensionerna i fråga skall anses som förmåner till offer för krig, vilka inte omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. De har i detta sammanhang först och främst hänvisat till domarna i målen Fossi( ) och Tinelli,( ) där domstolen slog fast att pensioner på grund av olycksfall och invaliditet som är hänförliga till försäkringsperioder som fullgjorts utanför Förbundsrepubliken Tysklands territorium före år 1945 inte skall anses utgöra sociala trygghetsförmåner. Domstolen grundade denna slutsats på följande argument: För det första fanns det behöriga försäkringsorganet inte längre kvar, för det andra mildrar den tyska lagbestämmelsen endast oskäliga situationer som uppkommit i samband med den nationalsocialistiska regimen och andra världskriget och för det tredje är utbetalningen av förmåner till de egna medborgarna som är bosatta utomlands en bedömningsfråga.

48. Enligt den tyska regeringen och motparten i målet vid den nationella domstolen skall de nationella bestämmelserna i SGB VI tillämpas i oskäliga situationer som följer av att socialförsäkringsinstitutioner upplösts till följd av att gränser flyttades och befolkningsgrupper förflyttades under och efter andra världskriget och förmåner inte längre kan betalas ut. Reichsversicherungsanstalt für Angestellte lades ned efter Tyska Rikets upplösning och upplöstes år 1953. Rättigheter kan i dag därför inte längre göras gällande mot det tidigare tyska försäkringsorganet.

49. Såväl kommissionen och den italienska regeringen som klaganden i mål C‑419/05 och den nationella domstolen anser emellertid att de omtvistade pensionsutbetalningarna varken utgör särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner i den mening som avses i artikel 4.2a eller förmåner till offer för krig i den mening som avses i artikel 4.4 i förordning nr 1408/71, utan att det rör sig om förmåner som omfattas av förteckningen över förmåner vid ålderdom och förmåner till efterlevande i den mening som avses i artikel 4.1c och d och därmed av området för social trygghet.

50. Enligt min mening skall denna andra uppfattning godtas. De omtvistade pensionsutbetalningarna som grundar sig på SGB VI utgör varken särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner i den mening som avses i artikel 4.2a eller förmåner till offer för krig i den mening som avses i artikel 4.4 i förordning nr 1408/71.

– Avgränsningen till särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner

51. Huruvida en förmån utgör en särskild förmån i den mening som avses i artikel 4.2a beror enligt rättspraxis på dess syfte. Den skall utges i stället för eller som tillägg till en social trygghetsförmån och ha karaktären av socialt bistånd som grundar sig på sociala och ekonomiska hänsyn och den skall beslutas på grundval av objektiva kriterier som fastställs i lagstiftningen.( ) Domstolen har slagit fast att det avgörande kriteriet för huruvida en förmån skall anses som icke avgiftsfinansierad är på vilket sätt förmånen faktiskt finansieras. Domstolen skall härvid pröva om finansieringen sker direkt eller indirekt genom sociala avgifter eller med offentliga medel.( )

52. Såsom kommissionen och den nationella domstolen i målen C‑396/05 och C‑419/05 med rätta har anfört kan förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som fullgjorts inom det Tyska Rikets territorium därför inte anses som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner i den mening som avses i artikel 4.2a som är undantagna från exportabilitetsprincipen, eftersom utbetalning av pension som är hänförlig till avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium motiveras just av att avgifter tidigare har betalats in till ett lagstadgat tyskt system för ålderspensionsförsäkring. Detta överensstämmer med den rättsliga och faktiska situationen i målet vid den nationella domstolen, eftersom det av besluten i målen C‑396/05 och C‑419/05 från den nationella domstolen att hänskjuta dem till domstolen, klart framgår att båda klagandena har gjort avgiftsinbetalningen till det tidigare försäkringsorganet sannolik, vilket innebär att domstolen är bunden av den nationella domstolens fastställande.

53. Den nationella domstolen har i målen C‑396/05 och C‑419/05 anfört att erkännandet att avgifter hade betalats in tidigare även var anledningen till att avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium undantogs från bestämmelserna om utländska pensioner genom Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetz av den 25 februari 1960 och överfördes till de allmänna bestämmelserna, nämligen till dåvarande Reichsversicherungsordnung (RVO 1250 §) och Angestelltenversicherungsgesetz (AVG 27 §) med påföljd att de numera återfinns i de allmänna bestämmelserna, nämligen i SGB VI.

54. Det sätt på vilket förmånen finansieras utgör ett ytterligare argument för en klassificering som en social trygghetsförmån enligt artikel 4.1 och därmed samtidigt ett argument mot en kvalificering som en särskild icke avgiftsfinansierade förmån enligt artikel 4.2a i förordning nr 1408/71. Såsom kommissionen och den nationella domstolen har anfört finansieras förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts på Tyska Rikets territorium såsom pensioner som är hänförliga till perioder som har fullgjorts på Förbundsrepubliken Tysklands nuvarande territorium inte heller med statliga bidrag enligt 213 § SGB VI( ) utan genom ett fördelningssystem enligt 153 § SGB VI.( ) Detta innebär att de försäkringstagare som är yrkesverksamma nu genom sina avgifter finansierar pensionerna för dem som betalat in avgifter tidigare.

55. Dessa argument talar för att förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium skall anses som en beståndsdel av det tyska pensionssystemet. En klassificering som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner enligt artikel 4.2a i förordning nr 1408/71 är följaktligen inte möjlig.

– Avgränsningen till förmåner till offer för krig eller dess följder

56. Vad gäller den av den tyska regeringen och motparten förespråkade klassificeringen av förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium som en del av förmåner till offer för krig eller dess följder enligt artikel 4.4 i förordning nr 1408/71, kan konstateras att denna bestämmelse liksom artikel 4.2a utgör en undantagsbestämmelse som enligt domstolens fasta rättspraxis skall tolkas mot bakgrund av artikel 42 EG vars ändamål är att bidra till att upprätta en fri rörlighet för migrerande arbetstagare som är så fullständig som möjligt.( ) Syftet med artiklarna 39 EG, 40 EG och 42 EG kan inte uppnås om arbetstagarna på grund av att de utövar sin rätt till fri rörlighet förlorar de förmåner för social trygghet som lagstiftningen i en medlemsstat garanterar dem( ), i synnerhet när dessa förmåner utgör en motprestation för de avgifter de har erlagt( ). Gemenskapslagstiftaren kan i detta sammanhang visserligen anta undantagsbestämmelser till principen om att sociala trygghetsförmåner får medföras utomlands. Sådana undantagsbestämmelser som de i artikel 4.4 i förordning nr 1408/71 skall emellertid tolkas restriktivt.( )

57. Domstolen har följaktligen endast i mycket specifika fall fastställt att nationella förmåner utgör förmåner till offer för krig eller dess följder. Förutom de redan nämnda domarna i målen Fossi( ) och Tinelli( ) kan domarna i målen Gillard( ) och Baldinger( ) nämnas där det rörde sig om ersättning från Belgien och Frankrike till deras egna medborgare som varit krigsfångar för de tjänster som de utfört för sitt land och för de umbäranden som de lidit. På grund av det nära sambandet till krigshändelserna fanns i båda målen anledning att anse att de utbetalade beloppen hade karaktären av ersättning. En sådan slutsats kan däremot inte utan vidare dras i målen vid den nationella domstolen, särskilt som de omtvistade förmånerna inte utgör typiskt krigsskadestånd utan vanlig ålderspension.

58. Jag vill inledningsvis påpeka att det till skillnad från vad som har antytts av den tyska regeringen inte är lämpligt att tillämpa principerna i domarna i målen Fossi och Tinelli i förevarande mål, eftersom domstolen i dessa mål såsom den nationella domstolen mycket riktigt har påpekat hade att ta ställning till utländsk pension enligt FRG och inte till omständigheter som omfattas av dagens SGB VI, vilket innebär att de relevanta omständigheterna i målet skiljer sig åt. Enligt min mening skall åtskillnad göras mellan avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands inom ett utländskt, det vill säga ett icke-tyskt, system och avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium vid vilka avgifter betalats in till en tysk organisation. Eftersom den senare situationen föreligger i förevarande fall anser jag att det är nödvändigt att göra en noggrann prövning av villkoren i artikel 4.4 i förordning nr 1408/71.

59. Den tyska regeringens och motpartens argumentation att förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium har karaktär av ersättning är inte övertygande, eftersom erkännandet av dessa perioder såsom avgiftsperioder inte är beroende av att ett krig ägt rum, utan såsom redan konstaterats av att avgifterna betalats in till ett tyskt försäkringsorgan. Ett skönsmässigt beslut av Förbundsrepubliken Tyskland för att fullgöra dess historiska ansvar gentemot offer för den nationalsocialistiska regimen kan inte ligga till grund för en utbetalning av ålderspension. Grunden måste finnas i verkställandet i en situation där villkoren enligt den tyska pensionslagstiftningen, nämligen SGB VI, är uppfyllda.

60. Den tyska regeringens och motpartens motivering att de omtvistade pensionsutbetalningarna utgör ersättning för att det dåvarande försäkringsorganet i Tyska Rikets östra områden har upphört att existera till följd av krig till dem som betalat in avgifter, kan inte heller godtas. I den mån som motiveringen avser det dåvarande Reichsversicherungsanstalt som var det då behöriga försäkringsorganet kan invändas att detta inte ändrar den omständigheten att avgiftsbetalningar ostridigt gjorts till ett statligt försäkringsorgan. Den italienska regeringen har därför rätt i att det inte kan ha någon betydelse om klagandena varit bosatta inom det Tyska Rikets territorium (Pommern) eller inom ett annekterat område (Sudetenland). Det enda som är av betydelse är att dessa avgifter har betalats in till Reichsversicherungsanstalt.

61. Enligt min mening saknar den omständigheten att den infrastruktur och de institutioner som hör till försäkringsorganet inte finns kvar till följd av den territoriella avgränsningen av Pommern och Sudetenland från det Tyska Riket betydelse vid bedömningen av förevarande fall eftersom en ändring av en institutions personal och utrustning inte har någon inverkan på dess juridiska personlighet även om den sker till följd av krig.( ) Den nationella domstolen i målen C‑396/05 och C‑419/05 har också rätt i att storleken på det belopp som har samlats ihop av försäkringstagaren eller den omständigheten att beloppet har gått förlorat till följd av krig saknar betydelse. Det som är avgörande är, enligt min åsikt, om Reichsversicherungsanstalt organisatoriskt fanns kvar som förvaltningsenhet efter att kriget hade upphört.

62. Den tyska regeringen och motparten har i sina skrivelser gjort gällande att Rentenversicherung Bund visserligen hade övertagit Reichsversicherungsanstalts funktion men att den inte hade trätt i dess ställe. Den tyska regeringen har vid förhandlingen på domstolens begäran i detta avseende preciserat att ett övertagande av en persons funktion skiljer sig från ett inträde i en persons ställe på så sätt att efterträdaren inte övertar skyldigheter. Med bortseende från de oklarheter som tillämpningen av ett sådant begrepp medför anser jag att denna slutsats inte är rimlig mot bakgrund av de konstateranden som den nationella domstolen gjort. Av besluten om hänskjutande i målen C‑396/05 och C‑419/05 framgår nämligen att Reichsversicherungsanstalt visserligen inte längre existerar, men att den likväl var belägen i Berlin, det vill säga på Förbundsrepubliken Tysklands nuvarande territorium, och dess tillgångar (till exempel fastigheten och förvaltningsbyggnaden) numera tillhör motparten. Följaktligen kan den tyska regeringens och motpartens argument att Reichsversicherungsanstalt delvis upphört att existera i de östra områdena av Tyska Riket. Skulle den tyska regeringens rättsuppfattning avseende Reichsversicherungsanstalts påstådda upphörande anses vara riktig så skall, såsom den italienska regeringen helt riktigt har påpekat, detta försäkringsorgan helt och hållet anses ha upphört att existera, det vill säga inte bara för försäkringstagare med bosättning i de östra områdena av Tyska Riket, utan även för de försäkringstagare som var bosatta på Förbundsrepubliken Tysklands nuvarande territorium. Den sistnämnda gruppen av personer berörs emellertid inte av den omtvistade nationella bestämmelsen trots att avgifter betalades in i båda fallen.

63. Utbetalning av pension som är hänförlig till avgiftsperioder som har fullgjorts på Tyska Rikets territorium kan följaktligen inte anses ha karaktär av ersättning. Härav följer att det därvid inte rör sig om förmåner till offer för krig eller dess följder enligt artikel 4.4, utan i enlighet med dess ändamål, dess finansiering och förutsättningarna för att dess beviljande om en social trygghetsförmån enligt artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.

– Rättsverkan av en förklaring enligt artikel 5 i förordning nr 1408/71

64. Denna slutsats bekräftas av den förklaring som Förbundsrepubliken Tyskland lämnade enligt artikel 5 i förordning nr 1408/71 där den i punkt I.3a angav sociallagen, sjätte bandet, av den 18 december 1989 [SGB VI, övers. anm.] som lagstiftning och system i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.( ) Att avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium skall beaktas vid beräkningen av pensionen följer av en bestämmelse i denna lag, nämligen av 247 § tredje stycket första meningen SGB VI, enligt vilken perioder under vilka obligatoriska avgifter (obligatoriska avgiftsperioder) eller frivilliga avgifter betalats in i enlighet med Tyska Rikets försäkringslagar också utgör avgiftsperioder.

65. Om en medlemsstat i sin förklaring enligt artikel 5 i förordning nr 1408/71 anger viss lagstiftning, innebär detta att de förmåner som omnämns i denna lagstiftning skall anses utgöra sådana sociala trygghetsförmåner som avses i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.( ) De angivna förmånerna omfattas då av förordningens materiella tillämpningsområde.( ) Angivelsen är bindande för medlemsstaterna på så sätt att de är skyldiga att följa förklaringen.( )

3. Inskränkningen i den fria rörligheten för arbetstagare genom krav på bosättning

66. När villkoren i artikel 4.1 är uppfyllda inträder rättsföljden enligt artikel 10.1 i förordning nr 1408/71, enligt vilken medlemsstaterna förbjuds att tillämpa nationella bestämmelser som tillåter att kontantförmåner vid ålderdom sätts ned om den förmånsberättigade flyttar till en annan medlemsstat. Denna så kallade princip om bortseende från krav på bosättning är inte absolut, vilket redan framgår av ordalydelsen och vilket domstolen har slagit fast,( ) utan den är endast tillämplig om något annat inte föreskrivs i denna förordning. Något annat framgår uttryckligen av undantagsbestämmelsen i del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71.

67. Eftersom de båda sekundärrättsliga bestämmelserna har samma dignitet är det inte möjligt att pröva giltigheten av del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI direkt mot bakgrund av artikel 10.1. Man bör komma ihåg att funktionen hos artikel 10.1 är att inrätta ett regelverk för gemenskapen som skall bidra till att inom området för social trygghet säkerställa den grundläggande friheten för arbetstagare att röra sig fritt som fastställs i artikel 39 EG för att uppfylla samordningsuppdraget enligt artikel 42 EG.( ) Den omständigheten att det har konstaterats att förordning nr 1408/71 är tillämplig på de faktiska omständigheter som ligger till grund för målen vid den nationella domstolen gör det möjligt att undersöka huruvida den tyska angivelsen är förenlig med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet. Till dessa hör artiklarna 39 EG och 42 EG som är de relevanta bestämmelserna avseende fri rörlighet för arbetstagare samt artikel 18 EG avseende unionsmedborgarskap.

68. Enligt artikel 39.1 EG skall fri rörlighet för arbetstagare säkerställas inom gemenskapen. Denna bestämmelse innehåller inte enbart ett diskrimineringsförbud, utan enligt denna bestämmelse skall även åtgärder som inverkar på rätten till fri rörlighet underlåtas.( ) Domstolen har för övrigt vid upprepade tillfällen uttalat att det genom artikel 39 EG genomförs en grundläggande princip som fastställs i artikel 3 c EG, enligt vilken gemenskapens verksamhet skall innefatta avskaffandet mellan medlemsstaterna av hindren för fri rörlighet för personer.( ) För klagandena i målet vid den nationella domstolen medförde bosättningen i en annan medlemsstat att cirka 60 procent respektive 25 procent av deras pension gick förlorad till följd av den nya beräkningen av deras pensionsförmåner. En sådan förlust av pensionsförmåner som förvärvats enligt lag hindrar förmånsberättigade såsom klagandena från att utöva deras rätt till fri rörlighet och skall därför anses som en inskränkning i denna grundläggande frihet. Samma sak gäller för deras rätt som unionsmedborgare att utöva rätten till fri rörlighet som garanteras i artikel 18.1 EG.

4. Motiveringen för inskränkningen i den fria rörligheten för arbetstagare

69. I den mån som den tyska lagstiftaren anser sig ha behörighet att anta särskilda lagliga normer för personer som fullgjort avgiftsperioder på Tyska Rikets territorium utanför förbundsrepubliken skall avdrag från fulla förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands vid bosättning utanför Tyskland i vart fall beräknas på så sätt att rätten till fri rörlighet inte åsidosätts.

70. Domstolen har i domen i målet Elsen( ) slagit fast att medlemsstaterna vid utformningen av deras sociala trygghetssystem ”särskilt … [måste beakta] fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare och även vad avser rätten för samtliga medborgare i unionen att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier”, utan att behöva granska giltigheten av bestämmelsen i del D i bilaga VI.

a) Parternas argument

71. Den tyska regeringen har som motivering för inskränkningen i den fria rörligheten för arbetstagare hänvisat till den tyska lagstiftarens strävan att underlätta integrationen i Förbundsrepubliken Tyskland av personer som fördrivits från de östra delarna av Tyska Riket.

72. Den tyska regeringen har vidare anfört att det av kravet på pensionsmottagarens bosättning i SGB VI framgår att tyska pensionsinstitutioner visserligen har övertagit Reichsversicherungsanstalts funktion men inte har trätt i stället för Reichsversicherungsanstalt som har upphört att existera. Denna överträdelse av funktion kan och skall emellertid endast ske vid aktuell behörighet i geografiskt hänseende. I annat fall skulle till följd av händelserna under andra världskriget, då stora delar av Östeuropa hamnade under tysk ockupation, en överskådlig krets berättigade personer uppkomma. Denna personkrets kan inte heller begränsas på ett meningsfullt sätt genom andra objektiva kriterier än bosättningsort.

73. Enligt den tyska regeringen syftar bestämmelserna om avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium och avgiftsperioder som fullgjorts enligt FRG följaktligen även till att avvärja ekonomiska risker som är svåra att hantera. Dessa risker skulle inte endast utgöra en belastning för den tyska statskassan i form av utbetalning av tillägg till pensionskassor, utan även ifrågasätta det tyska pensionsförsäkringssystemet, eftersom detta i dag till största delen finansieras med avgifter från de försäkrade.

74. Kommissionen anser däremot att bosättningskravet som villkor för utbetalning av pension som är hänförlig till avgiftsperioder som har fullgjorts på Tyska Rikets territorium utgör en oproportionerlig inskränkning i rätten till fri rörlighet för arbetstagare enligt artiklarna 39 EG och 42 EG som inte kan motiveras mot bakgrund av domstolens rättspraxis avseende unionsmedborgarskap enligt artikel 18 EG.

b) Rättslig bedömning

75. Den tyska regeringen har, med avseende på integrationsfunktionen av den nationella lagstiftning som är föremål för denna talan, rätt i att medlemsstaterna vid avsaknad av harmonisering inom området för social trygghet enligt den nu gällande gemenskapsrätten fortfarande är behöriga att fastställa villkoren för att bevilja sociala trygghetsförmåner.( ) De har också stort utrymme för skönsmässig bedömning vid uppskattningen och utformningen vad gäller graden av integrering i samhället i en medlemsstat.( ) När det gäller krav på bosättningsort för särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner har gemenskapslagstiftaren helt medvetet underlåtit att begränsa detta skön. Tvärtom har krav på bosättning i artikel 10a i förordning nr 1408/71 uttryckligen förklarats tillåtna.( )

76. Det kan å andra sidan invändas att dessa principer i princip endast kan tillämpas på särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner enligt artikel 10a.( ) En analog tillämpning i målen vid den nationella domstolen är däremot inte möjlig på grund av gemenskapslagstiftarens vilja som klart framgår av ordalydelsen i artikel 10.1 i förordning nr 1407/81 att kravet på bosättning skall avskaffas vad gäller kontantförmåner vid ålderdom.

77. Den tyska regeringens argumentation grundar sig nämligen huvudsakligen på den redan motbevisade uppfattningen att de omtvistade pensionsutbetalningarna utgör sociala förmåner som inte är hänförliga till avgiftsperioder under vilka avgifter betalats in till ett inhemskt eller utländskt försäkringsorgan som fortfarande existerar i dag. Ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv kan det inte vara avgörande om Rentenversicherung Bund har övertagit Reichsversicherungsanstalts funktion eller trätt i dess ställe, särskilt som det finns tillräckliga uppgifter för att bevisa en viss kontinuitet i form av Rentenversicherung Bund. Det står också klart att dessa utbetalningar inte är avsedda som erkännande av särskilda förmåner med anledning av krigsföljder, utan utgör sociala trygghetsförmåner i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.

78. I den mån som den tyska regeringen har hänvisat till påstådda finansiella risker som angetts vara svåra att hantera kan konstateras att den inte har uppfyllt vare sig sin åberopsbörda eller sin bevisbörda. Den tyska regeringen har i synnerhet inte lagt fram någon bevisning vad gäller det exakta antalet berörda personer och de kostnader som skulle uppkomma för Förbundsrepubliken Tyskland om medlemsstaten skulle vara skyldig att utbetala full ålderspension till dessa personer. Oaktat detta, är deras argumentation inte övertygande, eftersom det ändå hade varit nödvändigt att betala ut full ålderspension om de berörda hade stannat kvar inom Förbundsrepubliken Tysklands territorium. Syftet med den tyska bestämmelsen i SGB VI kan endast vara att hindra att förmånsberättigade flyttar till andra medlemsstater.

79. Det skall i det följande undersökas om ”integrationstanken”, som enligt uppgifter från den tyska regeringen ligger till grund för den tyska bestämmelsen i SGB VI, är förenlig med begreppet unionsmedborgarskap som fastställs i artiklarna 17 EG och 18 EG. I artikel 18 EG föreskrivs att varje unionsmedborgare skall ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i fördraget och i bestämmelserna om genomförande av fördraget.

80. Den grundläggande friheten för arbetstagare att röra sig fritt utvecklades mot bakgrund av denna bestämmelse till att omfatta fri rörlighet för medborgare.( ) Domstolen har i domen i målet Martínez Sala( ) för första gången slagit fast att unionsmedborgarskapet har direkt verkan avseende social trygghet genom att den vid prövningen av huruvida en rättighet föreligger uteslutande befattade sig med unionsmedborgarskapets verkningar. Domstolen har i domen i målet Elsen( ) klargjort att även artikel 18 EG utgör rättslig grund för förordning nr 1408/71 genom att förklara att bestämmelserna i dessa gemenskapsnormer helt klart bidrar till att garantera dels arbetstagarnas rätt till fri rörlighet enligt artikel 39 EG, dels unionsmedborgarnas rätt till fri rörlighet inom gemenskapen enligt artikel 18 EG.

81. Ett av huvudsyftena med det europeiska socialrättsliga skyddet är liksom inom området för fri rörlighet att underlätta integrationen för arbetstagare och därmed även unionsmedborgare i en medlemsstats samhällsliv.( ) Det är uppenbart att artiklarna 39 EG och 18.1 EG åsidosätts genom en nationell lagstiftning som den förevarande som visserligen syftar till att underlätta integrationen för en viss grupp av personer i hemlandet, men som samtidigt utgör ett hinder mot deras integration i andra medlemsstater.

82. Syftet att underlätta integrationen för unionsmedborgare omintetgörs, och artikel 18.1 EG åsidosätts, när en medlemsstat utan uppenbar anledning avgränsar en viss grupp av statens egna medborgare och diskriminerar denna i förhållande till majoriteten genom att göra det svårare för den att utöva rätten till fri rörlighet genom en pensionsminskning.

83. Det är svårt att finna något skäl till varför integrationen i Förbundsrepubliken Tyskland inte alltid samtidigt även får vara förenad med en integration av befolkningen inom Europeiska unionen i gemenskapen, särskilt som det mål som eftersträvas med EG‑fördraget enligt första skälet i ingressen består i att lägga grunden till en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken.

84. Följaktligen kan det mål som eftersträvas med den tyska bestämmelsen i SGB VI avseende förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium att underlätta integrationen av fördrivna personer av tysk härkomst i Förbundsrepubliken Tyskland inte motiveras om deras integration i den mottagande medlemsstaten därigenom hindras.

85. Eftersom angivelsen i punkt 1, del D, i bilaga VI till förordning nr 1408/71, som är relevant för begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 första stycket b EG, endast säkerställer kravet på bosättning i den nationella lagstiftningen, utan att försvaga eller mildra detta, kan den inte anses vara förenlig med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet.

B – Mål C‑450/05

86. Den tolkningsfråga som Landessozialgericht Berlin-Brandenburg har ställt till domstolen består av två delfrågor. Det skall undersökas om övergångsbestämmelserna i punkt 35 e, Tyskland–Österrike, i del A och del B i bilaga III till förordning nr 1408/71 (som efter utvidgningen från den 1 maj 2004 såväl i del A som i del B blivit punkt 83 e) och punkt 1, Tyskland, del C i bilaga VI till förordning nr 1408/71 är förenliga med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet.

1. Första delfrågan

a) Inledande synpunkter

87. Peter Wachter har i målet vid den nationella domstolen gjort gällande att han genom den begränsning av principen om likställande av territorium i artikel 4 i den tidigare tysk-österrikiska konventionen av den 22 december 1966 om social trygghet( ) som följer av den tysk‑österrikiska konventionen av den 4 oktober 1995 har gått miste om fördelar. I övergångsbestämmelserna i den nya konventionen beaktas den omständigheten att förordning nr 1408/71 även har trätt i kraft i denna medlemsstat i samband med Österrikes anslutning till Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och till Europeiska unionen och i artikel 6 föreskrivs att den ersätter tidigare bilaterala konventioner.

88. I övergångsbestämmelserna i artikel 14.2 b i den tysk‑österrikiska konventionen av den 4 oktober 1995 fastställs konkret att likställandet av olika länders territorium skall fortsätta att gälla, emellertid endast i begränsade fall när i) förutsättningarna för förmånen var uppfyllda den 1 januari 1994, ii) personen i fråga var stadigvarande bosatt i Österrike före den 1 januari 1994 och utbetalningen av pension från en pensions- eller olycksfallsförsäkring började före den 31 december 1994.( ) Klaganden uppfyller inte dessa villkor, eftersom han trots att han sedan 1970 är bosatt i Österrike, hade rätt att begära ålderspension först den 1 augusti 1999 efter att han fyllt 63 år.

89. Dessa övergångsbestämmelser bekräftas genom ordvalet i punkt 35 e, Tyskland–Österrike, i del A och del B i bilaga III till förordning nr 1408/71, som är identisk med ordalydelsen i den ovannämnda bestämmelsen. Domstolens behörighet att företa en prövning vid begäran om förhandsavgörande är enligt artikel 234 första stycket b EG begränsad till frågan om giltigheten av den aktuella bestämmelsen i bilaga III som en del av en norm i gemenskapens sekundärrätt. Domstolen är däremot inte behörig att pröva konventionen om social trygghet mellan Tyskland och Österrike, eftersom dessa bilaterala konventioner enligt domstolens rättspraxis omfattas av den nationella lagstiftningen i de berörda medlemsstaterna.( ) Trots detta är de av betydelse vid bedömningen av frågan i vilken utsträckning bestämmelserna i förordning nr 1408/71 har vunnit företräde framför dessa. Klaganden har därför inte någon rätt till utbetalning av pension som är hänförlig till avgiftsperioder som har fullgjorts enligt FRG så länge som han inte bor i Förbundsrepubliken Tyskland, om förordning nr 1408/71 är tillämplig på denna förmån och klaganden inte omfattas av någon undantagsbestämmelse.

b) Huruvida förordning nr 1408/71 är tillämplig

i) Den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde och gränsöverskridande inslag

90. Klaganden som tidigare varit anställd i Österrike och nu är pensionär omfattas enligt artikel 2.1 av personkretsen för förordning nr 1408/71.

91. Vidare föreligger även den gemenskapsanknytning som krävs för att förordningen skall kunna tillämpas.( ) För att denna anknytning skall föreligga krävs att personer, situationer eller begäran kan visa förekomsten av en rättslig anknytning till en annan medlemsstat. Den kan även föreligga om en person omfattas, eller har omfattats, av endast en medlemsstats lagstiftning. Detta gäller emellertid inte om det inte finns någon som helst anknytning till de förhållanden som avses i gemenskapsrätten, och omständigheterna i alla relevanta delar är begränsade till en och samma medlemsstat.( ) Härav kan slutsatsen dras att ett rättsligt förhållande med internationell anknytning föreligger när bestämmelserna i en annan medlemsstat än den medlemsstat i vilken den berättigade är bosatt är tillämpliga på arbetstagaren. Detta gäller till exempel när arbetstagaren har rätt till pension enligt dessa bestämmelser.( ) Peter Wachter uppfyller dessa villkor. Han har visserligen efter att han lämnat Rumänien endast arbetat och varit bosatt i Österrike. Genom att det tyska försäkringsorganet emellertid har tillgodoräknat honom avgiftsperioder som har fullgjorts enligt bestämmelserna om pension i FRG, föreligger efter Österrikes anslutning ett rättsligt förhållande till en annan medlemsstat.

ii) Förordningens tillämplighet i tiden

92. Förordning nr 1408/71 blev tillämplig i Republiken Österrike den 1 januari 1994 genom avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (nedan kallat EES-avtalet).( ) Sedan den 1 januari 1995 tillämpas förordningen i Republiken Österrike på grund av dess medlemskap i Europeiska unionen.( ) Detta innebär emellertid inte att den inte kan användas på försäkrings- och anställningsperioder som har fullgjorts av klaganden före denna tidpunkt. I artikel 94.2 i förordning nr 1408/71 föreskrivs nämligen att försäkrings-, anställnings- eller bosättningsperioder skall sammanläggas. Detta gäller även för sådana perioder som har fullgjorts före den dag då förordningen började gälla. I artikel 94.3 i samma förordning föreskrivs vidare att rätt till förmåner enligt denna förordning skall förvärvas även om rätten hänför sig till ett försäkringsfall som inträffade före den dag då förordningen började gälla inom den berörda medlemsstatens territorium.

93. Förbudet mot retroaktiv tillämpning i artikel 94.1 i förordning nr 1408/71, enligt vilken ingen rätt skall förvärvas enligt denna förordning för en period före den dag då förordningen började gälla inom den berörda medlemsstatens territorium, är inte tillämpligt i förevarande fall eftersom klagandens rätt till att begära pension inte uppkom förrän från och med den 1 augusti 1999 efter att han hade fyllt 63 år och därmed först efter att förordningen hade trätt i kraft i Österrike.

iii) Det materiella tillämpningsområdet

94. Rättsläget i förevarande fall skall bedömas annorlunda än i de fall som ligger till grund för de förenade målen Habelt och Möser. Perioder som fullgjorts utomlands enligt FRG skiljer sig nämligen från avgiftsperioder som fullgjorts på Tyska Rikets territorium enligt SGB VI, först och främst genom att de syftar till att beakta avgiftsperioder som fullgjorts i ett utländskt, det vill säga icke tyskt, system. En statlig förmån motsvarar när det är fråga om utländsk pension med andra ord inte en avgiftsbetalning som den förmånsberättigade gjort tidigare. Det skall tilläggas att den personkrets som är förmånsberättigad enligt FRG är större, då den omfattar personer av tysk härkomst som var bosatta utanför det dåvarande Tyska Riket.

95. Mot denna bakgrund skall förmånerna enligt FRG undersökas för sig i enlighet med deras ändamål med avseende på deras exakta klassificering i förmånskategorierna i artikel 4 i förordning nr 1408/71. Därvid skall undantagsbestämmelserna i denna artikel, till vilka även kompensationssystem för följderna av krig hör, tolkas restriktivt för att upprätta en fri rörlighet för migrerande arbetstagare som är så fullständig som möjligt.( )

– Parternas argument

96. Den tyska regeringen och Deutsche Rentenversicherung Bund har anfört att bestämmelserna i FRG måste beaktas mot bakgrund av att tyska minoriteter som är bosatta i Östeuropa och Centralasien gått ett särskilt hårt öde till mötes under och efter andra världskriget. Tyskland har påtagit sig ett särskilt ansvar för deras öde genom att ge de berörda personerna en möjlighet att bestämma om de vill forma sin framtid i deras nuvarande hemland eller om de inom ramen för de lagstadgade mottagandebestämmelserna vill flytta till Tyskland samt genom att främja en för samhället acceptabel integration av personer som flyttat till Tyskland. FRG utgör en del av dessa integrationsåtgärder varvid de berörda behandlas som om de varit yrkesverksamma i Tyskland. De avgiftsperioder som fullgjorts i ett utländskt försäkringssystem integreras i det tyska pensionssystemet och utbetalas till ett belopp som motsvarar den tyska pensionsnivån.

97. Integrationen av perioder som fullgjorts utomlands i det tyska systemet är nödvändig av det skälet att de utländska försäkringsorgan som är behöriga antingen inte exporterar deras pensioner eller så räcker inte de utländska pensioner som exporterats till för att garantera de berörda personerna en minimiinkomst i Tyskland. De förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som fullgjorts enligt FRG är således avsedda att vara tillägg, ersättning eller komplettering för täckande av risken för ålderdom med avseende på de ekonomiska och sociala förhållandena i Tyskland.

98. Den tyska regeringen har gjort gällande att beviljandet av förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som fullgjorts enligt FRG i medlemsstaten inte är beroende av att de berörda även har betalat in avgifter till tyska pensionsförsäkringar.

99. Kommissionen anser däremot att det rör sig om förmåner som omfattas av förteckningen över förmåner vid ålderdom i den mening som avses i artikel 4.1 c och därmed omfattas av området för social trygghet. Den har dessutom påpekat att det för förmånerna enligt FRG inte har betalats in några avgifter till det tyska systemet. Detta innebär emellertid inte att de skall anses som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner.

100. Kommissionen har vidare anfört att det efter kalla krigets slut inte längre stämmer att personer som flyttat till Tyskland inte kan göra gällande försäkringsförmåner som förvärvats i ursprungsländerna med anledning av att de behöriga institutionerna fanns utanför Tyskland. I stora delar av de områden som anges i BVFG gäller numera gemenskapsrätt och därmed även förordning nr 1408/71. Argumentet att förmåner inte kan göras gällande kan följaktligen inte åberopas gentemot dessa medlemsstater.

– Rättslig bedömning

Avgränsningen till förmåner till offer för krig eller dess följder

101. Den tyska regeringen har rätt i att FRG jämförd med BVFG ursprungligen syftar till att underlätta integrationen i Förbundsrepubliken Tyskland för personer av tysk härkomst som i samband med händelserna under andra världskriget förlorat sin hemvist utomlands till följd av fördrivning, särskilt genom utvisning. Den tyska regeringen har som grund för sin rättsuppfattning åberopat domen i målet Tinelli av vilken det framgår att FRG syftar till att ”integrera personer som tvingats fly eller som fördrivits och som med sina arbetsinsatser hade bidragit till återuppbyggnaden av Förbundsrepubliken Tyskland efter händelserna i samband med den nationalsocialistiska regimen och andra världskriget”( ).

102. Kommissionen och den nationella domstolen har å andra sidan rätt i att detta argument skall bedömas annorlunda mot bakgrund av dagens omständigheter. Särskilt när det gäller dem som flyttat till Tyskland senare och som inte bidragit till återuppbyggnaden av Förbundsrepubliken Tyskland borde bestämmelser som FRG inte längre ha detta syfte i dag, utan i stället syfta till att i det lagstadgade tyska pensionsförsäkringssystemet integrera försäkrade som har fullgjort avgiftsperioder utomlands.( )

103. Dessutom är den tyska regeringens argument i förevarande fall att förmåner enligt FRG utgör ersättning för att berörda inte kan göra gällande de rättigheter som förvärvats i ursprungsländerna med anledning av att de behöriga institutionerna är belägna utanför Tyskland otidsenligt. Denna motivering, som redan låg till grund för domarna i målen Fossi och Tinelli, är som kommissionen med rätta har anfört inte längre korrekt efter att kalla kriget upphört och efter de senaste två utvidgningarna av Europeiska unionen. I stora delar av de områden i Östeuropa som anges i Bundesvertriebenengesetz gäller numera gemenskapsrätt och därmed även förordning nr 1408/71. Enligt förordning nr 1408/71 skall varje medlemsstat i enlighet med de försäkringsperioder som fullgjorts enligt dess lagstiftning bevilja en proportionell pension som enligt artikel 10 i förordningen skall exporteras till andra medlemsstater. Enligt övergångsbestämmelserna i artikel 94 i förordningen avser detta även försäkringsperioder som fullgjorts och händelser som tilldragit sig före ett lands anslutning till Europeiska unionen. Till följd av Rumäniens anslutning den 1 januari 2007 kunde klaganden senast vid tidpunkt göra gällande en rumänsk pension på grund av hans rumänska försäkringsperioder. Argumentet att förmåner inte kan göras gällande kan följaktligen inte åberopas gentemot denna medlemsstat.

104. Det kan i fråga om förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG följaktligen inte röra sig om förmåner till offer för krig eller dess följder i den mening som avses i artikel 4.4 i förordning nr 1408/71.

Avgränsningen till särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner

105. Däremot skulle förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG kunna klassificeras som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner enligt artikel 4.2a i förordning nr 1408/71. Detta förutsätter att förmånen är förtecknad i bilaga II a och att de materiella förutsättningarna enligt artikel 4.2a i förordning nr 1408/71 för särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner är uppfyllda.( )

106. För en sådan klassificering talar först och främst det sätt på vilket förmånen finansieras, eftersom beviljande av förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG inte är beroende av att de berörda även har betalat in avgifter till tyska pensionsförsäkringar. Dessa förmåner finansieras med allmänna medel varvid staten enligt 291 § b SGB VI skall ersätta institutionerna för pensionsförsäkringen för de utgifter de har haft för förmåner enligt FRG.( ) För en klar avgränsning i förhållande till sociala trygghetsförmåner enligt artikel 4.1 kan emellertid inte enbart detta kriterium vara avgörande, särskilt som det av artikel 4.2 framgår att förordning nr 1408/71 gäller alla system för social trygghet, oavsett om de bygger på avgiftsplikt eller inte.

107. Avgörande för huruvida förmåner skall klassificeras som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner enligt artikel 4.2 a i förordning nr 1408/71 är dessutom om förmånen har en särskild karaktär. Den skall dessutom utges i stället för eller som tillägg till en social trygghetsförmån och ha karaktären av socialt bistånd som grundar sig på sociala och ekonomiska hänsyn. Det är vidare nödvändigt att den beslutas på grundval av objektiva kriterier som fastställs i lagstiftningen.( ) Förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG är utformade som ålderspension och således jämförbara med en viss social trygghetsförmån i den mening som avses i artikel 4.1c i förordning nr 1408/71. De syftar visserligen bland annat även i ekonomiskt avseende att underlätta integrationen i samhället för förmånsberättigade men de har emellertid inte, i strid med den tyska regeringens uppfattning, de egenskaper som kännetecknar socialt bistånd.( ) Detta gäller till exempel anknytningen till kriteriet behov, eftersom förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG beviljas oberoende av en eventuell prövning av behov hos enskilda eller hos en viss grupp av personer. Dessutom beviljas förmånen på grundval av en sammanläggning av anställningsperioder som den förmånsberättigade har fullgjort i sitt ursprungsland, vilket talar mot att förmånen har likheter med socialt bistånd.

108. Mot en klassificering av förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner enligt artikel 4.2 a i förordning nr 1408/71 talar slutligen att dessa inte är förtecknade i bilaga II a. En social förmån kan följaktligen endast anses tillhöra denna kategori om både de materiella förutsättningarna föreligger och förmånen räknas upp i bilaga II a.( )

109. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG skall klassificeras i den kategori som omfattas av artikel 4.1c i förordning nr 1408/71.

110. Förordning nr 1408/71 är således i princip tillämplig i förevarande fall.

c) Huruvida ett undantagsfall föreligger

i) Övergångsbestämmelserna i den bilaterala konventionen från år 1995 och i bilaga III i förordning nr 1408/71

111. Ikraftträdandet av förordning nr 1408/71 i Österrike medförde enligt artikel 6a att den bilaterala konventionen från år 1966 ersattes av förordningen. På mellanstatlig nivå ersattes denna först av konventionen av den 4 oktober 1995 som trädde i kraft den 1 oktober 1998. Med hänvisning till principen om skydd för berättigade förväntningar infördes en övergångsbestämmelse i artikel 2b i konventionen för tidigare förmåner.

112. På gemenskapsnivå säkerställdes denna övergångsbestämmelse genom att bestämmelsen i punkt 35 e, Tyskland–Österrike, i del A och del B till bilaga III (samt punkt 83 e i del A och del B till bilaga III efter utvidgningen från och med den 1 maj 2004) gavs samma ordalydelse. Emellertid kan endast artikel 7.2 c åberopas som rättslig grund för en uppgift i bilaga III. Enligt denna bestämmelse skall nämligen, utan hinder av bestämmelserna i artikel 6, bestämmelserna i de konventioner om social trygghet som anges i bilaga III fortfarande gälla. Av ovannämnda följer att artikel 7.2 c endast gäller för konventioner som slutits innan förordning nr 1408/71 trädde i kraft medan medlemsstaterna enligt artikel 8 kan sluta nya konventioner efter ikraftträdandet av förordningen.( ) Artikel 8 är följaktligen inte tillämplig på de konventioner som nämns i bilaga III. Eftersom konventionen om social trygghet mellan Republiken Österrike och Förbundsrepubliken Tyskland undertecknades den 4 oktober 1995 i Österrike efter ikraftträdandet av förordning nr 1408/71 kan det såsom kommissionen påpekat endast röra sig om en ny konvention och i princip inte om en konvention som kan föras in i bilaga III. Denna uppfattning bekräftas av det förhållandet att det i konventionens ingress uttryckligen hänvisas till artikel 8 i förordning nr 1408/71 och talas om parternas avsikt att ”sluta en ny konvention om social trygghet som skall ersätta konventionen av den 22 december 1966”.

113. Därutöver avser artikel 14.2 b i konventionen och därmed även den relevanta bestämmelsen i bilaga III endast bestämmelserna i konventionen från år 1966 vars normativa innehåll i huvudsak förblir oförändrat och för vilka endast frister för beviljande av förmåner införs när de förmånsberättigade är bosatta utanför Tysklands territorium. I artikel 14.1 i konventionen anges uttryckligen att konventionen mellan Republiken Österrike och Förbundsrepubliken Tyskland om social trygghet av den 22 december 1966 med undantag för de bestämmelser som nämns i artikel 14.2 upphör att gälla när denna konvention träder i kraft. Artikel 14.2 b i konventionen från 1995 kan således tolkas som att den tidigare bestämmelsen skall fortsätta att gälla med beaktande av vissa frister. Följaktligen kan angivelsen i bilaga III inte kritiseras.

ii) Inskränkning i den fria rörligheten för arbetstagare

– Förlust av en social förmån

114. Det skall däremot prövas om det föreligger ett åsidosättande av materiella gemenskapsrättsliga bestämmelser. Peter Wachter har med sitt påstående att han gått miste om fördelar till följd av begränsningen av principen om likställande av territorium i målet vid den nationella domstolen gjort gällande att hans rätt till fri rörlighet har åsidosatts.

115. I artikel 4.1 i konventionen från 1966 föreskrevs ett likställande mellan Österrikes och Tysklands territorier som inte finns enligt förordning nr 1408/71. Likställandet av olika länders territorium enligt artikel 10 i förordningen upphävs för de omtvistade förmånerna nämligen genom angivelsen i del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI. Eftersom likställandet av territorier enligt konventionen från 1966 skulle medföra utbetalning av en pension på grundval av avgiftsperioder som hade fullgjorts utomlands enligt FRG till Österrike, utgör detta en social förmån som inte föreskrivs i förordningen.

116. I övergångsbestämmelsen i bilaga III föreskrivs visserligen ett undantag till bilaga VI i förordningen som gäller fram till att den upphör att gälla den 5 maj 2005. Detta gäller emellertid inte i de fall då pension för första gången utbetalas efter den 1 januari 1995. Den situation i vilken klaganden befinner sig omfattas av ovannämnda undantag, eftersom han först erhåller pension sedan 1999. Klaganden kan därför inte åberopa likställandet av olika länders territorium enligt konventionen från 1966 eftersom det i förordningen på grund av angivelsen i bilaga VI inte föreskrivs något likställande mellan territorier för sådana förmåner, eftersom det i förordningen i angivelsen i bilaga III inte fastställdes någon övergångsbestämmelse för situationer som den i vilken klaganden befinner sig och slutligen eftersom likställandet mellan territorier avskaffades i det bilaterala förhållandet för nya fall när den nya konventionen trädde i kraft i oktober 1998, då det i denna konvention, liksom i bilaga III till förordning nr 1408/71, förutsätts att den första pensionsutbetalningen senast sker år 1994.

117. Klaganden skulle trots att förordning nr 1408/71 trätt i kraft kunna åberopa att bestämmelserna i konventionen om social trygghet från år 1966 är tillämpliga om angivelserna i bilagorna III och VI inte skulle vara förenliga med gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet, särskilt med bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare.

– Åsidosättande av den fria rörligheten för arbetstagare

118. Enligt domstolens fasta rättspraxis skall bestämmelserna om fri rörlighet i fördraget tolkas så att de utgör hinder för att arbetstagare som utövat sin rätt till fri rörlighet förlorar sociala trygghetsförmåner till följd av att en bilateral konvention som inkorporerats i nationell rätt inte är tillämplig efter ikraftträdandet av förordningen.( ) Denna rättspraxis grundas på resonemanget att den berörde arbetstagaren kan ha berättigade förväntningar på att han även efter att ha utövat rätten till fri rörlighet omfattas av fördelaktigare bestämmelser i konventionen. Domstolen har i domarna i målen Rönfeldt,( ) Thévenon,( ) Naranjo Arjona m.fl.( ) och Grajera Rodriguez( ) angett villkoren under vilka bestämmelser i äldre bilaterala konventioner skall fortsätta att gälla trots bestämmelsen om ersättande som anges i artikel 6 i förordning nr 1408/71.

119. I domen av den 9 november 1995 i målet Thévenon har domstolen preciserat den rättspraxis som utvecklades i domen i målet Rönfeldt så, att principen om skydd för berättigade förväntningar inte kan gälla för arbetstagare som fram till dess att förordning nr 1408/71 trädde i kraft endast fullgjort försäkringsperioder i en medlemsstat och inte utövat sin rätt till fri rörlighet förrän efter det att denna förordning trätt i kraft.( )

120. I domen i målet Naranjo Arjona och Grajera Rodriguez stod det klart att de berörda redan arbetade i Tyskland innan förordning nr 1408/71 trädde i kraft i Spanien till följd av dess anslutning den 1 januari 1986 och därmed enligt artikel 6 i förordningen i princip ersatte bestämmelserna i den tysk-spanska konventionen. Ersättningen kan således enligt domstolens uppfattning inte beröva de berörda deras rättigheter och förmåner enligt konventionen.( )

121. Av denna rättspraxis kan slutsatsen dras att gemenskapsförordningarna med bindande verkan ersätter bestämmelserna i konventioner om social trygghet som ingåtts mellan medlemsstaterna( ) och att de, bortsett från de fall som uttryckligen nämns i förordningen, endast tillåter undantag vilket skulle få till följd att en arbetstagare, genom att förordningen träder i kraft, går miste om de sociala trygghetsförmåner som han har tillförsäkrats genom konventioner vilka är gällande mellan två eller flera medlemsstater och som är införlivade med deras nationella rättsordningar genom att han innan det att förordningen trädde i kraft utövade rätten till fri rörlighet.

122. Det skall i detta sammanhang erinras om att dessa principer härrör från en tolkning av artiklarna 39 EG och 42 EG och att syftet med denna rättspraxis därmed uteslutande kan vara att säkerställa utövandet av den fria rörligheten för arbetstagare.( ) Det krävs därför att den berörde utövar denna grundläggande frihet för att denna rättspraxis skall vara tillämplig. Till skillnad från målen C‑396/05 och C‑419/05 har klaganden i målet vid den nationella domstolen i mål C‑450/03 endast varit bosatt och arbetat i Rumänien och Österrike och har därmed inte flyttat mellan två EU-medlemsstater i fysisk mening. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet kan emellertid även tillämpas när verksamheten i fråga visserligen utövas utanför Europeiska unionen men arbetsförhållandet ändå har en geografisk anknytning eller en tillräcklig nära anknytning till en medlemsstats lagstiftning och följaktligen till de relevanta gemenskapsrättsliga reglerna. Domstolen har till exempel i domen i målet Boukhalfa( ) fastställt att ett tillräckligt nära samband bland annat föreligger när en arbetstagare som utöver verksamhet i tredjeland omfattas av en medlemsstats system för social trygghet. I förevarande fall beviljades klaganden flyktingstatus enligt de tillämpliga bestämmelserna i BVFG och hade därmed i princip rätt till ålderspension, varvid de avgiftsperioder som klaganden fullgjort i Rumänien skulle beaktas enligt FRG.

123. För att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet skall kunna användas räcker ett gränsöverskridande av själva förmånen och inte det fysiska utövandet av den grundläggande friheten av personer, eftersom man annars skulle komma till olika slutsatser som inte skulle kunna motiveras. Domstolen har till exempel i domen i målet Rundgren( ) fastställt att förordning nr 1408/71 är tillämplig och därmed bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare på en person som var bosatt i en medlemsstat, utan att vara yrkesverksam där, utan som i stället uppbar pension från en annan medlemsstat i egenskap av pensionerad statligt anställd. I förevarande fall överskrider förmånen gränsen i två medlemsstater. Klaganden som hittills varit yrkesverksam i Österrike hade fram till ikraftträdandet av den nya konventionen år 1998 nämligen rätt till ålderspension enligt tysk rätt, utan att denna förmån anknöt till kravet på bosättning.

124. År 1970 flyttade klaganden från Rumänien till Österrike och räknade därvid med utbetalning av en pension som är hänförlig till avgiftsperioder som hade fullgjorts i Rumänien efter att han uppnått pensionsåldern år 1999 till Österrike på grund av konventionen från 1966. Till följd av införandet av förordningen och bestämmelserna i bilaga III berövades klaganden en förmån.

125. Mot bakgrund av den rättspraxis som följer av domen i målet Rönfeldt utgör ett sådant berövande ett ingrepp i de rättigheter som garanteras genom artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG, eftersom pensionärer går miste om förmåner som de kunde göra gällande enligt en bilateral konvention om de utövat deras rätt till fri rörlighet innan denna konvention upphörde att gälla och innan förordning nr 1408/71 trädde i kraft. Genom den bilaterala konventionen från år 1966 har klaganden uppnått en rättslig ställning vilken till följd av hans beslut att bosätta sig och arbeta i Österrike i stället för i Tyskland inte kunde användas till hans nackdel i fråga om hans krav som grundades på utländska pensionsperioder vid inträdandet av rätten till ålderspension.

126. Eftersom artiklarna 6 och 7 i förordning nr 1408/71 utgör hinder mot att tillämpa de fördelaktigare bestämmelserna i den bilaterala konventionen utgör den omständigheten att klaganden till följd av övergångsbestämmelsen i punkt 35 e i del A och del B i bilaga III (senare punkt 83 e) och artikel 14.2b i den bilaterala konventionen från år 1995 inte kan åberopa de fördelaktigare bestämmelserna i den bilaterala konventionen från år 1966 ett åsidosättande av gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre dignitet, nämligen av artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG.

127. Övergångsbestämmelserna i punkt 35 e, Tyskland–Österrike, i del A och i del B i bilaga III (som efter utvidgningen från den 1 maj 2004 såväl i del A som i del B blivit punkt 83 e) utgör följaktligen ett åsidosättande av gemenskapsrättsliga bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare och unionsmedborgarskap enligt artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG.

2. Andra delfrågan

128. Förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG omfattas i egenskap av sociala trygghetsförmåner i den mening som avses i artikel 4.1 c i förordning nr 1408/71 av samordningsskyldigheten enligt artikel 10.1 i denna förordning. Detta medför en skyldighet för medlemsstaterna att upphäva samtliga krav som uppställs i nationell lagstiftning på bosättning i medlemsstaten i fråga som villkor för beviljande av förmåner.

129. I likhet med vad som angetts i målen C‑396/05 och C‑419/05 skall det även i förevarande fall undersökas om del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning nr 1408/71 är förenlig med artikel 42 EG som är en gemenskapsrättslig bestämmelse av högre dignitet varvid hänsyn skall tas till gemenskapsmålet att upprätta en fri rörlighet för arbetstagare som är så fullständig som möjligt.

130. Till skillnad från angivelsen i bilaga III som under en övergångsperiod möjliggör beviljandet av förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands för berättigade som är bosatta i Österrike fastställs i angivelsen i del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI jämförd med bestämmelser i tysk lagstiftning (110 § andra stycket, 113 § första stycket och 272 § SGB VI) ett allmänt förbud mot pensionsexport från Förbundsrepubliken Tyskland.

131. Den inverkan som denna undantagsbestämmelse har på klaganden i målet vid den nationella domstolen skiljer sig inte betydligt från dess inverkan på klagandena i målen C‑396/05 och C‑419/05. En minskning eller ett fullständigt bortfall av pension enbart på den grunden att den berörde har bosatt sig utomlands syftar till att hindra en person från att utöva sin rätt till fri rörlighet enligt artiklarna 39 EG och 42 EG, eftersom den berördes pension begränsas. Denna åtgärd utgör således en begränsning av denna grundläggande frihet.

132. Den tyska regeringen har som motivering för de nationella bestämmelserna enligt vilka pension som är hänförlig till avgiftsperioder som har fullgjorts utomlands enligt FRG inte skall betalas ut utomlands, till vilka undantagsbestämmelsen i del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI hänvisar, huvudsakligen framfört samma argument som de som framförts i fråga om förmåner som är hänförliga till avgiftsperioder som har fullgjorts på Tyska Rikets territorium som omfattas av bestämmelserna i SGB VI. Den tyska regeringen har för det första åberopat att det är nödvändigt att underlätta integrationen för flyktingarna i Förbundsrepubliken Tyskland och för det andra att risken för en oöverskådlig krets av potentiellt förmånsberättigade måste avvärjas.

133. Det skall även i detta sammanhang konstateras att medlemsstaterna vid utformningen av sina sociala trygghetssystem, måste beakta fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare och rätten för samtliga medborgare i unionen att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier.( ) Integrationen av fördrivna personer av tysk härkomst som eftersträvas av den tyska lagstiftaren får följaktligen inte ha en negativ inverkan på de grundläggande friheterna. Detta gäller i ännu högre grad när de i egenskap av medborgare i en medlemsstat har det särskilda skydd som följer av unionsmedborgarskap enligt artikel 18 EG. Ett av huvudsyftena med det europeiska socialrättsliga skyddet är att i likhet med den fria rörligheten underlätta integrationen för arbetstagare och därmed även unionsmedborgare i samhällslivet i en medlemsstat. En nationell lagstiftning som den förevarande som syftar till att hindra integrationen för en viss grupp av medborgare i andra medlemsstater utgör följaktligen ett åsidosättande av artiklarna 39 EG och 18.1 EG.

134. I den del som den tyska regeringen därutöver har hänvisat till påstådda finansiella risker som angetts vara svåra att hantera kan konstateras att den inte har uppfyllt sin bevis- och åberopsbörda. Den kan således inte vinna framgång med detta påstående, eftersom det saknar tillräckligt stöd.

VI – Förslag till avgörande

135. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts på följande sätt:

1. Den tolkningsfråga som ställts av Sozialgericht Berlin i målen C‑396/05 och C‑419/05 skall besvaras på följande sätt:

En bestämmelse som den i del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen är oförenlig med artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG, i den mån den utesluter pension som är hänförlig till avgiftsperioder som fullgjorts inom det Tyska Rikets territorium och i den mån undantaget i denna bestämmelse avseende bortseende från kravet på bosättning syftar till att hindra en person från att utöva sin rätt till fri rörlighet.

2. De tolkningsfrågor som ställts av Landessozialgericht Berlin-Brandenburg i mål C‑450/05 skall besvaras på följande sätt:

a) Begränsningen av tillämpningen av konventionen mellan Tyskland och Österrike av den 22 december 1966 om social trygghet, och då punkt 35 e (senare punkt 83), Tyskland–Österrike, i del A och del B i bilaga III till förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, är oförenlig med artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG, i de fall då

i) en förmån redan är beviljad eller kunde beviljas den 1 januari 1994,

ii) personen i fråga har stadigvarande bosatt sig i Österrike före den 1 januari 1994 och pension från en pensions- eller olycksfallsförsäkring beviljas före utgången av år 1994.

b) Samma begränsning i artikel 14.2b i konventionen mellan Tyskland och Österrike av den 4 oktober 1995 om social trygghet är oförenlig med artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG.

c) Del D, Tyskland, punkt 1, i bilaga VI till förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen är oförenlig med artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG, i den mån som Förbundsrepubliken Tyskland därmed har rätt att ställa in utbetalningen av förmåner enligt Fremdrentengesetz till förmånsberättigade som är bosatta utanför Förbundsrepubliken Tyskland.