Förslag till avgörande av generaladvokat Léger föredraget den 13 december 1994. - BPB Industries plc och British Gypsum Ltd mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens - Missbruk av dominerande ställning - Exklusivt inköpsavtal - Lojalitetsrabatt - Påverkan på handeln mellan medlemsstater - Ansvar för överträdelse. - Mål C-310/93 P.



Rättsfallssamling 1995 s. I-00865



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 BPB Industries plc (nedan kallat "BPB") och British Gypsum Ltd (nedan kallat "BG") har överklagat förstainstansrättens dom av den 1 april 1993 i ett mål i vilket de fört talan mot kommissionen, vilken var understödd av Konungariket Spanien och Iberian Trading (UK) Ltd (nedan kallat "Iberian").

2 Domen meddelades under följande omständigheter.

3 BPB är utanför USA den största producenten av gipsplattor i världen(1). Bolaget är verksamt i ett stort antal länder, däribland flera inom gemenskapen.

4 BPB dominerar, som holdingbolag, gipsplattemarknaden i Förenade kungariket och i Irland genom två helägda dotterbolag, BG och Gypsum Industries Ltd (nedan kallat "GIL"). BG är den främste leverantören i Storbritannien och Nordirland, med en marknadsandel som uppskattas överstiga 90 procent. GIL dominerar, med samma proportioner, den irländska marknaden.

5 Med början år 1982 importerades gipsplattor från Frankrike av Lafarge UK Ltd (nedan kallat "Lafarge") och, från år 1984, från Spanien av Iberian.

6 År 1986 hade dessa två importörer en sammanlagd marknadsandel av 4 procent(2).

7 Den 17 juni 1986 inlämnade Iberian ett klagomål till kommissionen i vilket bolaget hävdade att BPB agerat i strid med artikel 86 i EEG-fördraget.

8 Kommissionen ålade BPB och BG att betala böter i ett beslut av den 5 december 1988(3), vars slut har följande lydelse:

"Artikel 1

Mellan juli år 1985 och augusti år 1986 överträdde BG artikel 86 i EEG-fördraget genom att missbruka sin dominerande ställning vad gäller utbudet av gipsplattor i Storbritannien genom ett system av betalningar till byggvaruhandlare som gick med på att köpa gipsplattor uteslutande från BG.

Artikel 2

I juli och augusti år 1985 överträdde BG artikel 86 i EEG-fördraget genom att införa ett system som favoriserade kunder som inte handlade med importerade gipsplattor på så sätt att dessas order avseende byggnadsgips gavs företräde under perioder när leveranstiden för denna produkt förlängts, vilket utgjorde ett missbruk av dess dominerande ställning vad gäller utbudet av gipsplattor i Storbritannien.

Artikel 3

BPB har, genom sitt dotterbolag BG, överträtt artikel 86 i EEG-fördraget genom att missbruka sin dominerande ställning vad gäller utbudet av gipsplattor i Irland och Nordirland

- i juni och juli år 1985 genom att framgångsrikt utöva påtryckningar mot ett konsortium av importörer och därigenom få till stånd ett avtal vari konsortiet utfäster sig att inte importera gipsplattor till Nordirland,

- genom ett ge byggvaruhandlare i Nordirland en serie rabatter på BG:s produkter under tiden juni-december år 1985 på villkoret att dessa inte sålde importerade gipsplattor.

Artikel 4

- BG åläggs att betala böter om 3 miljoner ecu för de överträdelser av artikel 86 av EEG-fördraget som anges i artikel 1 ovan,

- BPB åläggs att betala böter om 150 000 ecu för de överträdelser av artikel 86 i EEG-fördraget som anges i artikel 3 ovan.

(4)"

9 BPB:s och BG:s talan om ogiltighetsförklaring mot detta beslut avgjordes genom förstainstansrättens dom av den 1 april 1993, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen(5), vars domslut följer nedan:

"1) Artikel 2 av beslutet 89/22/EEG ... ogiltigförklaras i den del det rör juli månad år 1985.

2) Övriga yrkanden i ansökan ogillas.

"

10 BPB:s och BG:s överklagande av denna dom är begränsat till vissa noggrant preciserade punkter. Varken förekomsten av en dominerande ställning eller påverkan på handeln mellan medlemsstaterna ifrågasätts. Talan grundar sig på fyra fall av felaktig rättstillämpning(6):

1) BPB är inte ansvarigt för den överträdelse som anges i artikel 3.

2) De exklusiva inköpsåtagandena och betalningarna för reklam som anges i artikel 1 i beslutet utgör inte missbruk av en dominerande ställning.

3) De prioriterade leveranser av gips som anges i artikel 2 utgör inte heller ett sådant missbruk.

4) Att relevanta handlingar inte lämnats ut utgör en överträdelse av rätten till försvar.

11 BPB och BG begär således att domstolen

"- ogiltigförklarar hela eller åtminstone delar av domen ..., - ogiltigförklarar beslut 89/22/EEG ...,

- alternativt, upphäver böterna eller åtminstone jämkar bötesbeloppet ...,

- ålägger kommissionen att betala rättegångskostnaderna"(7)

12 Jag kommer att undersöka de fyra grunderna i tur och ordning.

Angående den första grunden

BPB är inte ansvarigt för den överträdelse som fastställts i artikel 3 i beslutet (punkterna 99-122 och 141-155 i rättens dom, punkterna 14-28 i överklagandet)

13 Artikel 3 i beslutet anger att BPB, genom sitt dotterbolag BG, missbrukat sin dominerande ställning på marknaden i Nordirland genom att utöva påtryckningar mot ett konsortium av importörer för att detta skulle låta bli att importera gipsplattor till Nordirland och genom att ge rabatter mot utfästelser att inte sälja importerade gipsplattor.

14 För att rättfärdiga beslutet att ålägga BPB böter på grund av BG:s beteende i Nordirland, hänvisar rätten till vissa utmärkande drag för denna marknad: Koncernens produkter försäljs där av BG som i begränsad omfattning marknadsför sin egen produktion och övervägande importerar produkter från Irland tillverkade av GIL.

15 Av detta följer enligt rätten att "i motsats till ställningen på den brittiska marknaden så kan varken den dominerande ställningen eller missbruket av denna på marknaden på hela den irländska ön särskilt tillskrivas endera av BPB:s dotterbolag, särskilt som hela BPB-koncernen drog nytta av BG:s beteende i Nordirland genom att dess dotterbolag GIL utökade leveranserna av gipsplattor till det andra dotterbolaget, BG, i en omfattning som varierade beroende på effektiviteten i de överträdelser som den senare begick i Nordirland"(8).

16 På den irländska ön agerar BPB således genom sina två dotterbolag utan att något av dessa ensamt har en dominerande ställning på den marknaden. BPB är i vilket fall som helst den som drar nytta av handlingarna.

17 Enligt klagandena kan BPB inte hållas ansvarigt för överträdelsen av artikel 86 i Nordirland.

18 Enligt klagandena har rätten felaktigt funnit att det skulle vara onödigt att undersöka hur ett moderbolag påverkar ett helägt dotterbolag och att man kan utgå ifrån att moderbolaget styr dotterbolaget. BG utformar självständigt sin handelsstrategi och det har inte visats att BPB skulle ha gett dotterbolaget några instruktioner.

19 Dessutom hävdar klagandena att kommissionen i beslutet inte på något sätt motiverat varför BPB hålls ansvarigt för missbruket. Denna underlåtenhet kan inte rättas till under rättegången vid förstainstansrätten. Vidare har kommissionen, när den beslutat att utdöma böter för ett moderbolag för en överträdelse som dess dotterbolag begått, alltid i detalj motiverat sitt beslut, särskilt som det kan leda till högre böter om moderbolaget hålls ansvarigt då böterna beräknas på omsättningen.

20 Vad gäller det första yrkandet måste två frågor ställas:

1) Är beslutet tillräckligt motiverat i den del där BPB ges ansvaret för den överträdelse som konstateras i artikel 3 i det samma?

2) Om så skulle befinnas vara fallet, är denna bedömning välgrundad?

21 1) Det framgår av domstolens fasta rättspraxis att artikel 190 "kräver att kommissionen redovisar grunderna för att den fattat ett beslut, så att domstolen kan göra sin prövning och medlemsstater och berörda enskilda personer kan få veta på vilken grund kommissionen tillämpat fördraget"(9).

22 Av detta följer att ett beslut måste stå för sig självt, särskilt när det är avsett att publiceras, och att grunderna för beslutet inte senare kan ges av kommissionen i skrivna eller muntliga förklaringar vid en talan mot beslutet(10).

23 Så är särskilt fallet när det rör sig om att avgöra om moderbolaget eller dotterbolaget är ansvarigt för missbruket av en dominerande ställning. Befinnes moderbolaget ansvarigt kan detta, som klagandena påpekat(11), leda till högre böter eftersom bötesbeloppet beräknas på årsomsättningen.

24 I det aktuella fallet anser jag att motiveringen till beslutet vad gäller ansvaret för det missbruk som konstaterats i dess artikel 3 framgår av beslutet självt. Det är riktigt att domen anger att vissa omständigheter "bekräftats av klargöranden under förhandlingen"(12) och att kommissionen "under målets handläggning och särskilt i svar på rättens muntliga och skriftliga frågor, preciserat de omständigheter som ligger bakom grunderna för beslutet"(13). Men är inte meningen med en muntlig eller skriftlig handläggning just att "bekräfta" och "precisera" vissa omständigheter? För att kunna "precisera" en omständighet krävs att denna förekommer i beslutet och just så är här fallet.

25 När kommissionen håller BPB ansvarigt för det missbruk som konstaterats i artikel 3 i beslutet grundar den sig på den särprägel hos den irländska marknaden som den noggrant beskrivit i punkt 86 i beslutet. Där framhålls BPB:s marknadsandel och det specificeras att denna marknadsandel härrör från dess två dotterbolag GIL:s och BG:s verksamhet. Ingenstans påstås det att något av dessa dotterbolag ensamt kan anses åtnjuta en dominerande ställning på marknaden. Med instämmande i kommissionens bedömning och i ordalag som inte lämnar något utrymme för missförstånd har förstainstansrätten funnit att

"i motsats till ställningen på marknaden i Storbritannien så kan varken den dominerande ställningen eller missbruket av denna på marknaden på den irländska ön specifikt tillskrivas endera av BPB:s dotterbolag, särskilt som hela BPB-koncernen drog nytta av BG:s beteende i Nordirland"(14)

26 Det första delmomentet i den första grunden - som går ut på att beslutet skulle ha varit otillräckligt motiverat - skall därför avfärdas.

27 2) I domen av den 14 juli 1972, ICI mot kommissionen(15), som rätten citerar i sin dom(16), har domstolen fastslagit att

"omständigheten att ett dotterbolag är en självständig juridisk person är inte tillräckligt för att utesluta möjligheten att moderbolaget kan hållas ansvarigt för dess handlingar,

... så kan särskilt vara fallet där dotterbolaget, trots att det är en självständig juridisk person, inte självständigt avgör hur det skall uppföra sig på marknaden utan i allt väsentligt rättar sig efter moderbolagets instruktioner,

... när ett dotterbolag inte åtnjuter verklig självständighet vad gäller att själv bestämma sitt beteende på marknaden, kan förbuden i artikel 85.1 anses icke tillämpliga på förhållandet mellan dotterbolaget och dess moderbolag tillsammans med vilket det bildar en ekonomisk enhet"(17).

28 På just det sättet kunde rätten ur förhållandet mellan dotterbolaget BG och moderbolaget BPB och den förenade handelspolicy som de följde härleda att de utgjorde "en enda ekonomisk enhet" på den irländska marknaden(18). Rätten noterade också att det framgår av de konstateranden som kommissionen gjort att BPB:s bolagsstyrelse inte var okunnig om den strategi som följdes i Nordirland(19).

29 Jag drar därför slutsatsen att rätten, genom konstateranden av fakta som inte kan överklagas, kunde fastställa att BG agerat enligt instruktioner från sitt moderbolag. Det finns således inget att vinna på att pröva om ett moderbolag måste förutsättas påverka sitt helägda dotterbolag, eftersom detta bevisats i det aktuella fallet. Den sista meningen i punkt 149 i den överklagade domen var således överflödig.

30 Till skillnad från situationen i Storbritannien, där endast dotterbolaget BG var verksamt, är det dessutom så att den dominerande ställningen på den irländska ön härrör från förekomsten av två dotterbolag utan att det går att tillskriva endera av dem den dominerande ställningen.

31 Det är följaktligen rätt att lägga BPB till last det missbruk av dominerande ställning som kommissionen funnit ha ägt rum på den marknaden.

Angående den andra grunden

De exklusiva inköpsavtalen och betalningen för reklam faller inte inom ramen för artikel 86. Reklamavtalet uppfyller kraven för ett undantag i enlighet med artikel 85.3 (punkterna 38-77 i rättens dom, punkterna 29-63 i överklagandet,

32 Rätten fann det styrkt att BG från juli år 1985 fullföljde en marknadsföringsstrategi som innebar att bolaget betalade sina kunders reklamkostnader mot att dessa förband sig att köpa gipsplattor endast från BG(20) i syfte att "återhämta den marknadsandel som BG förlorat till sina konkurrenter"(21).

33 Rätten framhåller att på en normal konkurrensutsatt marknad är sådant affärssamarbete inte av princip förbjudet och att bedömningen av dess verkan beror på den aktuella marknadens särdrag(22).

34 Ett exklusivt avtal ingått av ett företag med dominerande ställning kan emellertid innebära ett missbruk av denna ställning enligt artikel 86(23). Så är utan tvivel fallet när syftet med denna handling är att förstärka den dominerande ställningen.

35 Enligt rätten är missbruk av dominerande ställning ett objektivt faktum som inte kräver bevisning om uppsåt.

36 Ett sådant missbruk kan enligt rätten inte rättfärdigas vare sig av nödvändigheten av att säkerställa regelbundna leveranser, av Iberians priser, av konkurrenternas svårigheter att leverera eller av det faktum att kunderna hade frihet att avsluta sina affärsförbindelser med BG när de så önskade.

37 Även för det fall ett undantag skulle medges enligt artikel 85.3 förhindrar detta inte tillämpning av artikel 86.

38 Klagandena hävdar för det första att det inte visats att BG utnyttjat sin dominerande ställning för att uppnå fördelar som bolaget inte skulle ha haft om det funnits en effektiv konkurrens. Det har med andra ord inte kunnat fastställas något orsakssamband mellan den dominerande ställningen på marknaden och slutandet av exklusiva försäljaravtal(24). Avtalen slöts för övrigt på byggvaruhandlarnas begäran.

39 För det andra menar de att avtalens effekt inte var att utmanövrera BG:s konkurrenter. Till skillnad från avtalen i domen Hoffman-La Roche mot kommissionen(25), band avtalen inte kunderna för framtiden eftersom de inte innehöll några villkor angående giltighetstiden. Kunderna kunde när de så önskade avsluta avtalen och var inte förhindrade att vända sig till konkurrenterna om dessa kunde erbjuda samma fördelar.

40 BPB och BG åberopar också artikel 85.3 i EEG-fördraget. De hävdar att reklamavtalen uppfyllde villkoren för undantag utan att de behövde anmälas eftersom de slutits mellan parter verksamma i samma stat och inte rörde import och export mellan medlemsstater. De anser vidare att rätten feltolkat domen Tetra- Pak mot kommissionen(26) och att det framgår av domen Hoffman-La Roche(27) att det faktum att ett system med lojalitetsrabatter utgör ett missbruk inte utesluter att det kan bedömas enligt artikel 85.3.

41 Slutligen menar klagandena, vad gäller samma punkt, att kommissionen med beaktande av principen om rättssäkerhet inte borde ha ålagt BG att betala böter på grund av reklamavtalet eftersom de med tanke på dittillsvarande praxis inte hade anledning att tro att de bröt mot gemenskapsrätten.

42 Jag anser att domstolen bör instämma i rättens bedömning i denna del.

43 Det framgår klart av domen av den 28 februari 1991 i Delimitis-målet(28) att ett exklusivt inköpsavtal (såsom ett avtal om leverans av öl) som ingåtts på en marknad där ingen leverantör har en dominerande ställning endast kan vara i strid med artikel 85 i EEG-fördraget om en ekonomisk analys av hur den marknaden fungerar - med beaktande av sammanlagda effekter av förekomsten av andra exklusiva avtal - visar att marknaden blivit svår eller omöjlig att komma in på för konkurrenter på grund av dessa avtal.

44 Så är inte fallet vad gäller ett exklusivt inköpsavtal som ingåtts av ett företag med en dominerande ställning.

45 Detta avtal inverkar i alla fall på en marknad där konkurrensen redan är försvagad som en följd av närvaron av ett företag med dominerande ställning(29).

46 Det exklusiva inköpsavtalet innebär "ytterligare ingrepp" i konkurrensstrukturen på marknaden(30).

47 Följaktligen inbegriper "begreppet missbruk av dominerande ställning ... i princip all skyldighet att köpa varor uteslutande från ett företag i dominerande ställning"(31).

48 Rätten har slutligt avgjort att de omständigheter som framgår av avtalen i det aktuella fallet utgör en del av en plan som syftar till att eliminera konkurrensen(32).

49 Förvisso har denna domstol i domen av den 14 februari 1978, United Brands mot kommissionen(33), påpekat att

"även om det är sant ... att den omständigheten att ett företag har en dominerande ställning inte kan förta företaget dess rätt att beskydda sina affärsintressen om dessa angrips, och att ett sådant företag måste ha rätten att vidta rimliga åtgärder för att skydda nämnda intressen, kan ett sådant beteende inte tillåtas om det verkliga syftet är att stärka och missbruka sin dominerande ställning"(34).

50 Den gemenskapsrättsliga konkurrensrätten förhindrar inte att en leverantör belönar trogna kunder eller erbjuder kvantitetsrabatter. Att behandla fasta kunder bättre än tillfälliga utgör inte ett missbruk vilket domstolen också slagit fast i domen av den 29 juni 1978, BP m.fl. mot kommissionen(35).

51 I domen Hoffmann-La Roche har domstolen visat att en lojalitetsrabatt inte kan behandlas på samma sätt som en kvantitetsrabatt:

"[T]ill skillnad från kvantitetsrabatter som endast är förbundna med volymen av köp gjorda hos den aktuelle producenten är lojalitetsrabatter ägnade att ge kunder vissa finansiella fördelar och därmed förhindra dem att skaffa varor från konkurrerande producenter.

... [V]idare innebär lojalitetsrabatter att man använder olika villkor för likvärdiga transaktioner med andra parter i det att två köpare betalar olika priser för samma kvantitet av samma vara beroende på om de endast använder den dominerande leverantören eller om de använder flera leverantörer"(36).

52 Genom att låta reklambetalningarna helt bero på kundernas "lojalitet" har BG använt ojämlika villkor för lika transaktioner och olika priser för samma kvantiteter beroende på om dess handelspartners utfäst sig att inte köpa importerade varor(37). Det faktum att de företag som mottagit dessa betalningar varit skyldiga att använda dem till reklam har ingen betydelse. BG har gett dem en fördel som det inte gett till konkurrerande företag som vägrat att ingå ett sådant exklusivt avtal.

53 Genom att på detta sätt få sina kunder att låta bli att köpa importerade varor hade BG helt klart för avsikt att få bort sina konkurrenter från marknaden.

54 Kan det faktum att BG:s avtal slöts med, eller till och med på begäran av, de mäktigaste byggvaruhandlarna förändra denna slutsats?

55 Domstolen har redan tidigare svarat på denna fråga i domen Hoffmann-La Roche:

"[F]ör ett företag som har en dominerande ställning på en marknad innebär det ett missbruk av den dominerande ställningen att binda köpare genom en skyldighet eller ett löfte att göra alla eller de flesta av sina inköp från detta företag, ven om det sker på köparnas begäran"(38)

Domstolen tillade att

"det faktum att Roches avtalspart själv är ett mäktigt företag och att avtalet helt klart inte är resultatet av påtryckningar som Roche utövat mot sin avtalspart, utesluter inte förekomsten av ett missbruk av dominerande ställning när missbruket i detta fall består i det ytterligare ingrepp i konkurrensstrukturen som följer av skyldigheten att endast köpa från Roche, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad på grund av närvaron av ett företag med dominerande ställning"(39).

56 Det är riktigt att BG:s medparter inte var bundna av långtida exklusiva inköpsavtal, vilka skulle ha varit särskilt missgynnande för BG:s konkurrenter(40).

57 Kunderna hade rätt att avsluta sina exklusiva försäljaravtal utan vidare och var således fria att vid vilket tillfälle som helst anta ett bättre erbjudande från någon av BG:s konkurrenter. Kan man under sådana förhållanden tala om ett missbruk?

58 Bland försörjningsavtalen i målet Hoffmann-La Roche innehöll en del av dem en bindande utfästelse att endast köpa från Roche, medan andra endast innehöll lojalitetsrabatter.

59 Domstolen har funnit att de senare innebar "ett starkt tryck på inköparna att låta Roche bli deras enda leverantör"(41).

60 Domstolen tillade att

"även om ... en köpares utfästelser att endast köpa från Roche inte skulle kunna få till följd att köparen stämdes för kontraktsbrott utan endast skulle medföra att denne förlorade sina rabatter, innehåller avtalen ett tillräckligt tryck att låta Roche få ensamrätten att sälja, vilket i sig utgör ett missbruk av en dominerande ställning"(42).

61 På samma sätt är det så att det faktum att BG:s kunder utan vidare kunde frångå avtalets skyldigheter mot att de förlorade sina lojalitetsrabatter inte förtar sådana avtal som ingåtts under sådana omständigheter deras karaktär av missbruk av en dominerande ställning.

62 Jag drar den slutsatsen att BG:s beteende hjälpte till att hålla andra producenter utanför marknaden och skydda BG:s produktion från de osäkerhetsfaktorer som konkurrensen medför.

63 Kan artikel 85.3 tillämpas här?

64 Det framgår klart av målet Hoffmann-La Roche att exklusiva försörjningsavtal, vare sig de innehåller rabattsystem som kan betecknas som missbruk av dominerande ställning eller inte, "endast kan vara tillåtna i enlighet med och under de villkor som anges i artikel 85.3 i fördraget"(43).

65 Klagandena har inget stöd i domen av den 18 mars 1970, Bilger(44), som de åberopat som stöd för att deras reklamavtal i det aktuella målet skulle uppfylla artikel 85.3 utan att anmälan skulle vara nödvändig.

66 Det kan inte anses att dessa avtal inte berör import och export mellan medlemsstater i den mening som avses i artikel 4.2 första stycket i förordning nr 17 av den 6 februari 1962(45), eftersom avtalen, som rätten funnit, utgjort en del av en strategi för att förhindra import. I detta sammanhang kan det noteras att klagandena numera inte längre bestrider rättens bedömning av följderna för handeln mellan medlemsstaterna.

67 Vidare visade förstainstansrätten i den ovan nämnda domen i målet Tetra Pak(46) att medgivandet av ett undantag enligt artikel 85.3 inte i något fall innebär ett undantag även från förbudet i artikel 86, eftersom det rör sig om två fristående bestämmelser som reglerar "distinkta situationer under skilda regler". Ett undantag enligt artikel 85.3 utgör inte ett "samtidigt undantag från förbudet att missbruka en dominerande ställning"(47).

68 Artikel 85.3 ställer slutligen som villkor för undantag för ett avtal att det inte ger "möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga". Det kan inte vara fallet, i fråga om ett avtal vars syfte just är att sätta konkurrensen ur spel och som följaktligen medför en begränsning av konkurrensen som inte är nödvändig.

69 Jag kan inte förstå hur BG och BPB, när de inledde det missbruk som fastställts i artikel 1 i beslutet, rimligen kunde tro att deras beteende var tillåtet när de bröt mot principer i gemenskapens konkurrensrätt som grundats på fast rättspraxis från domstolen som sedan länge varit etablerad och som de följaktligen borde ha känt till. Det är alltså förgäves som de åberopar principen om rättssäkerhet.

Angående den tredje grunden

De prioriterade leveranserna av gips utgjorde inte ett missbruk av en dominerande ställning (punkterna 141-147 i beslutet, punkterna 78-98 i rättens dom, punkterna 64-78 i överklagandet)

70 Enligt kommissionens beslut missbrukade BG sin dominerande ställning genom att allmänt förlänga sina leveranstider för gips och samtidigt utfästa sig att leverera denna vara med prioritet till "trogna" köpare av gipsplattor, det vill säga sådana som inte köpte importerade gipsplattor. Detta beteende medförde enligt kommissionen ett betydande missgynnande eftersom gips är en vara för vilken det är svårt att byta leverantör. Detta diskriminerande urval av handlare som skulle få prioriterade leveranser hade inget annat syfte än att påverka dem att endast sälja BG:s gipsplattor och att utesluta importerade gipsplattor från marknaden.

71 Rätten har på denna punkt fastställt kommissionens beslut och fastslagit att "ett kriterium, som består i att ge lika service på ojämlika villkor innebär i sig självt en konkurrensbegränsning på grund av dess diskriminerande syfte och de utestängande effekter det kan få"(48), och detta särskilt på en marknad där företaget är i dominerande ställning och där konkurrensen därför "redan är försvagad"(49), varvid det skall påpekas att på gipsmarknaden står kunderna i en beroendeställning gentemot sin leverantör.

72 Klagandebolagen hävdar att rätten felaktigt funnit ett missbruk på en marknad där bolagen inte var i en dominerande ställning (gipsmarknaden) därför att det hade följder på en marknad där de var dominerande (gipsplattemarknaden).

73 Kommissionen kan enligt klaganden inte från en viss praxis på gipsmarknaden, där det inte föreligger någon dominerande ställning, härleda ett missbruk av en dominerande ställning på den avgränsade gipsplattemarknaden.

74 Detta beteende på gipsmarknaden bestraffade på intet sätt kunderna vilka lätt kunde hitta andra leverantörer på denna marknad som var öppen för konkurrens.

75 I detta avseende menar klagandena att det påstående inte bevisats som säger att möjligheterna att finna alternativ till produkten begränsades av dennas välkända karakteristika och att köpare av gips skulle vara beroende av sina leverantörer.

76 Frågan om prioriterade leveranser av gips får mig att återigen noggrant läsa såväl kommissionens beslut som rättens dom.

77 Inte i någon av dessa påstås att BPB och BG var i en dominerande ställning på gipsmarknaden och rätten har övertygat mig om att denna situation var utan betydelse för avgörandet av målet.

78 Det har fastställts - och detta utan att bedömningen av fakta (vilka inte visats vara förvrängda) kan tas upp till ny bedömning inför domstolen - att

1) BG:s kunder som berörts av dessa handlingar har varit närvarande såväl på gipsmarknaden som på gipsplattemarknaden(50). Det finns alltså ett samband mellan de två marknaderna.

2) På gipsplattemarknaden:

a) BG åsyftade att försäkra sig om lojaliteten hos de kunder som inte hade tillgång till importerade gipsplattor genom att ge dem prioriterade leveranser av gips.

b) Det är svårt för en köpare av gips att byta leverantör, eftersom gipsets egenskaper kan variera och det är inte säkert att kunderna accepterar ett byte av leverantör. Kunderna på denna marknad står således i en beroendeställning gentemot sin leverantör(51).

79 Det följer att prioriteringen av "trogna" kunder som inte köpte importerade gipsplattor kan ha en verkligt avskräckande effekt och leda BG:s kunder att inte köpa importerade gipsplattor för att kunna få gips levererat med god leveranstid.

80 Man kan se att kriteriet för beviljande av prioriterade leveranser inte var objektivt; genom att bestraffa de gipsköpare som inte var "trogna" på gipsplattemarknaden var BG:s policy helt klart att utestänga importerade gipsplattor från marknaden i Storbritannien genom att avskräcka handelspartnerna från att köpa dem och på så sätt påverka gipsplattemarknadens sätt att fungera.

81 Rätten har alltså gjort en korrekt tillämpning av artikel 86.2 c i EEG-fördraget genom att påvisa förekomsten av "olika villkor" som tillämpas på "likvärdiga transaktioner".

82 Kan kommissionen och rätten beakta ett missbruk på en marknad annan än den där den dominerande ställningen fastställts?

83 Denna fråga är bekant för domstolen. Domstolen har besvarat frågan jakande när det förekommit ett samband mellan de båda marknaderna. Jag hänvisar här till domarna ICI och Commercial Solvents mot kommissionen(52), av den 3 oktober 1985, CBEM mot CLT och IPB(53), AKZO mot kommissionen(54), av den 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova(55), och av den 13 december 1991, GB-Inno-BM(56).

84 AKZO, exempelvis, missbrukade sin ställning på marknaden för mjöltillsatser för att behålla sin dominerande ställning på den - distinkta - marknaden för organiska peroxider(57). Domstolen har accepterat att ett sådant förhållande kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning(58).

85 I vårt fall tillät de nära banden mellan marknaderna för gipsplattor och gips BG att, genom missbruket på den senare marknaden (förlängda leveranstider), förstärka sin dominerande ställning på gipsplattemarknaden.

86 Jag noterar slutligen att rätten beaktat missbrukets begränsade art (leveranstiden syns ha förlängts med högst en dag) genom att inte utdöma några böter på denna grund.

Angående den fjärde grunden

Genom att inte lämna ut vissa dokument har kommissionen brutit mot rätten till försvar (punkterna 21-35 i rättens dom, punkterna 79-100 i överklagandet)

87 Rätten har med hänvisning till sina domar av den 17 december 1991, Hercules Chemicals mot kommissionen(59), och av den 18 december 1992, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen(60), påpekat att företag som är parter i en rättegång har möjlighet att ta del av den akt som berör dem och att kommissionen är skyldig att förse dem med alla de handlingar som den insamlat under undersökningen oavsett om dessa är till deras fördel eller till deras nackdel, med undantag för handlingar där andra företags affärshemligheter berörs, kommissionens interna handlingar och annan konfidentiell information(61). Rätten har noterat att meddelandet om anmärkningar innehöll en bifogad lista som sammanfattade de 2 095 handlingar som utgjorde kommissionens akt, med preciseringar för varje handling eller grupp av handlingar om dessa var tillgängliga för klagandena eller inte och som identifierade sex kategorier av handlingar som rätten helt eller delvis vägrade att lämna ut(62):

- kommissionens helt interna handlingar, - viss korrespondens med företag som inte var parter i målet, - viss korrespondens med medlemsstaterna, - vissa publicerade studier och informationer, - vissa granskningsrapporter, - ett svar på en begäran om upplysningar.

88 Rätten har delat in dessa sex kategorier i två grupper; dels interna handlingar, korrespondens med medlemsstaterna och publicerade handlingar, dels en del av klagomålet samt upplysningar från företag som inte är parter i målet och som begärt att dessa skulle hållas konfidentiella.

89 Vad gäller de sistnämnda handlingarna har rätten beslutat att kommissionen, med hänsyn till den begäran om konfidentiell behandling som tillställts denna, gjorde rätt i att vägra att lämna ut dessa handlingar med motiveringen att företaget, vars dominerande ställning var otvistig, "av denna anledning skulle kunna tänkas vidta hämndaktioner mot konkurrerande företag, leverantörer eller kunder som samarbetat med kommissionen under dennas undersökning"(63).

90 BG och BPB grundar sitt påstående att kommissionen brutit mot bolagens rätt till försvar på följande punkter:

1) Kommissionen var skyldig att förse de inblandade företagen med samtliga handlingar till dessas nackdel eller fördel som förekom i akten som inte var av konfidentiell natur.

2) Rätten borde själv ha undersökt handlingarna i akten, men hade inte ens tillgång till denna.

3) Rätten godkände att kommissionen inte lämnade ut vissa dokument på den enda och otillräckliga grunden att det i händelse av att handlingarna lämnades ut skulle finnas en risk för hämndaktioner mot dem som lämnat uppgifterna.

Men ett företag kan inte fråntas sin rätt till försvar på den enda grunden att det föreligger en risk att utlämnandet av upplysningar skulle kunna få till följd att företaget vidtar hämndaktioner.

4) Kommissionen hade kunnat på samma gång skydda rätten till försvar och källans anonymitet genom att till exempel författa en icke konfidentiell sammanfattning.

91 Det sista yrkandet rör en nyckelfråga i gemenskapsrätten: I vilken utsträckning har ett anklagat företag rätt att ta del av kommissionens akt under den kontradiktoriska fasen av den administrativa handläggningen (efter meddelandet om anmärkningar) enligt artiklarna 85 och 86 i fördraget?

92 Klagandena ifrågasätter inte förstainstansrättens stadfästande av rätten till att ta del av handlingar till fördel och nackdel. De anser att en del av de handlingar som klassificerats som konfidentiella borde ha tillställts dem.

93 Det förefaller mig som om domstolen inte kan svara på denna sista fråga utan att ta ställning till alla rättens överväganden vad gäller rätten till tillgång till akten. Denna fråga medför också att domstolen måste bedöma rättens ställningstaganden i domarna Hercules Chemicals mot kommissionen och framförallt Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen(64).

94 En anmärkning som O. Due gjort i en artikel publicerad år 1987(65) är fortfarande aktuell:

"domstolens rättspraxis har hittills inte gett ett klart och tillfredsställande svar på frågan om parternas tillgång till den administrativa akten och att utveckla svaret på denna fråga skulle innebära en tämligen känslig uppgift för domstolen"(66).

95 Till skillnad från rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av koncentration av företag(67), föreskriver varken förordning nr 17 eller förordning (EEG) nr 99/63(68) att de företag som av kommissionen anklagas för överträdelse av artiklarna 85 och 86 i fördraget skall ha tillgång till hela akten.

96 Vad gäller tillgången till akten under den administrativa handläggningen kan domstolens rättspraxis sammanfattas till följande principer:

1) Det finns ingen absolut rätt att ta del av akten i sin helhet(69):

"[Ä]ven om respekten för rätten till försvar kräver att det berörda företaget skall ha haft möjlighet att på ett rimligt sätt lämna sina synpunkter på de handlingar som utgjort basen för de slutsatser på vilka kommissionen grundat sitt beslut, finns det inga bestämmelser som föreskriver att kommissionen är skyldig att lämna ut sina akter till de berörda parterna"(70).

2) Endast de handlingar på vilka kommissionen grundat sitt beslut måste lämnas ut för att respekten för rätten till försvar skall ha tillgodosetts. Denna princip som har sin grund i artikel 19.1 i förordning nr 17, och artikel 4 i förordning nr 99/63(71), utgör en "grundläggande gemenskapsrättslig princip" vilken måste följas även när det är fråga om en administrativ handläggning(72): Det anklagade företaget bör ha haft tillfälle att på ett lämpligt sätt lämna sina synpunkter på de handlingar på vilka kommissionen grundat sina anklagelser, särskilt när företaget riskerar böter.

Omvänt gäller att kommissionen själv bestämmer vilka handlingar i akten som den inte lagt till grund för anklagelserna som skall lämnas ut(73).

3) Klaganden kan endast klandra kommissionen för att ha underlåtit att lämna ut handlingar om den kan anföra bevisning för att kommissionen grundat sig på handlingar som den inte lämnat ut(74).

4) Enligt teorin om betydande skada åligger det klaganden att visa att följden hade blivit en annan om handlingen lämnats ut(75).

5) Handlingar som skyddas av principen om skydd för affärshemligheter får enligt artikel 20.2 i förordning nr 17 inte lämnas ut. Kommissionen kan inte använda dem som stöd för sitt beslut(76). Om så vore skulle företagets möjlighet att lämna sina synpunkter påverkas.

6) I händelse av att kommissionen inte lämnar ut ett meddelande åligger det företaget att visa att det berövats delar som är nödvändiga för dess försvar(77), eller att det finns konkreta indicier som tillåter ett antagande av att kommissionen använt handlingar som företaget inte känner till och av vilka kommissionen dragit slutsatser.

Det anklagade företaget har aldrig tillåtits att under det administrativa förfarandet föra talan mot kommissionens vägran att lämna ut en handling.

Förstainstansrätten tolkar en sådan vägran som ett administrativt beslut mot vilket talan inte kan föras annat än i samband med ett överklagande av det slutgiltiga beslutet(78).

7) Tredje man kan inte i något fall få ut handlingar som innehåller affärshemligheter. Till skillnad från det föregående fallet är det tillåtet för ett tredje företag att föra talan mot ett beslut att lämna ut en handling som detta företag anser innehålla affärshemligheter utan att invänta ett slutgiltigt beslut i sakfrågan(79). Skälet till detta är att ett beslut att lämna ut en konfidentiell handling kan få skador som inte går att rätta oavsett om beslutet ogiltigförklaras eller fastställs. Tredje man har inte möjlighet att åberopa sin rätt till försvar utan endast rätten till skydd för sina legitima intressen(80).$

97 Av denna domstols rättspraxis framgår således att rätten till tillgång till akten inte kan särskiljas från och är beroende av rätten till försvar.

98 Man kan också säga att "denna rätt inte är ett mål i sig utan ett medel som möjliggör en konkretisering av respekten för rätten till försvar i bestämda förfaranden"(81).

99 Finns det numera en allmän gemenskapsrättslig princip som ålägger kommissionen att tillåta det anklagade företaget att ta del av samtliga handlingar i akten, oavsett om de ingår i anmärkningarna och oavsett om de är till fördel eller nackdel, med undantag för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och annan konfidentiell information?

100 Förstainstansrättens dom av den 17 december 1991, Hercules Chemicals mot kommissionen(82), kan ge intrycket att så är fallet då den fastställer att

"kommissionen är skyldig att förse företag som är parter i ett förfarande som gäller artikel 85.1 i EEG-fördraget med samtliga handlingar till fördel eller till nackdel som den samlat in under handläggningen, med undantag för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och annan konfidentiell information"(83).

101 Jag finner dock att denna dom passar in i föregående rättspraxis som den också grundar sig på genom att stadga att "det finns inga bestämmelser som ålägger kommissionen en skyldighet att lämna ut sina akter till de berörda parterna"(84).

102 Domen konstaterar att i brist på tvingande regler i gemenskapsrätten och "utöver de krav som formulerats av domstolen"(85), har kommissionen själv, i Douzième Rapport sur la politique de concurrence, förpliktat sig att till företagen lämna ut handlingar i akter som rör dem: "(kommissionen) ger företagen ... möjligheten att ta del av akten som rör dem"(86). Med andra ord, förstainstansrätten säger inte att det förfarande som nämns i rapporten var nödvändigt för att säkerställa respekten för rätten till försvar, utan erinrar om att kommissionen skall respektera sina förpliktelser(87).

103 Kommissionens ställningstagande i rapporten vilar dock på en osäker rättslig grund. Som Lenz och Grill(88) understrukit kan en myndighet som ålägger sig själv regler när som helst ändra dem(89).

104 Detta innebär alltså att skyldigheten att lämna ut hela akten lämnats till kommissionens skön och att kommissionen ålagt sig själv denna skyldighet så länge som den inte tar tillbaka ställningstagandet i rapporten.

105 Även om en sådan ändring skulle kunna vara oförenlig med principen om skydd för berättigade förväntningar, vilken företagen enligt min mening skulle ha rätt att åberopa mot kommissionen, finner jag inte att kommissionens åsikt uttryckt i en rapport om konkurrenspolitiken kan utgöra en tillfredsställande rättslig grund för rätten att ta del av akten.

106 Jag tror mig i domen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen(90) kunna se en ny utveckling i förstainstansrättens rättspraxis. Detta beslut hänvisar, till skillnad från domen Hercules, inte längre till den princip som anges i punkt 25 i domen VBVB och VBBB och grundar sig - för att tillerkänna företag som är inblandade i ett förfarande som avser tillämpningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget, en rätt till att få tillgång till dokument ur akten, oavsett om de är till nackdel eller till fördel - inte längre endast på den "Selbstbindung"(91) som framgår av kommissionens egna åtaganden i Douzième Rapport sur la politique de concurrence. Domen uppställer principen att

"[t]illgången till akten hör till en av de processuella garantier som syftar till att skydda rätten till försvar och särskilt se till att parterna verkligen kan utöva den rätt att få yttra sig som föreskrivs i artikel 19.1 och 19.2 i förordning nr 17 och artikel 2 i förordning nr 99/63. Därav följer att rätten till tillgång till den akt som kommissionen upprättat rättfärdigas av nödvändigheten av att försäkra företagen i fråga möjligheten att försvara sig mot de anmärkningar som framförs mot dem i meddelandet om anmärkningar"(92).

107 Denna punkt återges ord för ord i den ifrågasatta domen(93).

108 Skall denna utveckling godkännas?

109 De ovilliga saknar inte argument(94): Det är svårt att tänka sig att kommissionen döljer dokument till fördel för det anklagade företaget och sådana dokument finns dessutom oftast hos det anklagade företaget självt. Vissa handlingar i akten har endast ett långsökt samband med det beslut som fattats.

110 Jag anser att rättens ställningstagande i domarna Cementeries CBR m.fl. mot kommissionen och BPB mot kommissionen skall följas.

111 Tillgången till dokument till nackdel och fördel gör det inte bara möjligt att ta reda på om kommissionen underlåtit att beakta de sistnämnda (vilket inte är troligt), utan framför allt om kommissionen gjort en korrekt värdering av dem.

112 Att rätten till tillgång till akten i den kontradiktoriska fasen av handläggningen enligt artiklarna 85 och 86 i fördraget uppställes som en grundläggande princip i gemenskapsrätten är för övrigt endast att fullfölja en redan påbörjad utveckling.

113 För det första, är det inte paradoxalt att denna rätt är institutionaliserad, erkänd och tillämpad på området fusioner där det handlar om just en förhandskontroll och där frågan om konfidentiell behandling är särskilt känslig? Förklaringar av en framtida strategi och detaljerade uppgifter om företagets aktuella och framtida situation förefaller mig vara uppgifter som är lika skyddsvärda som de som getts inom ramen för den rättsliga kontroll som i efterhand sker av olika former av samverkan eller av en dominerande ställning - såsom det anklagade företagets årsomsättning fyra år tidigare.

114 För det andra, är det möjligt att bortse från att vissa medlemsstaters konkurrensrätt har en sådan princip(95)? Här ser jag återigen en paradox. Kan rätten till tillgång till akten förbli begränsad i gemenskapens handläggning där bötesstraffet kan uppgå till miljoner ecu när denna rätt till tillgång är fullständig i helt nationella mål där mindre belopp står på spel?

115 För det tredje ser jag färre hinder mot att göra detta till en grundläggande princip i gemenskapsrätten när kommissionen inte tvekar att själv ålägga sig att följa denna princip. Genom XXIIIe Rapport sur la politique de concurrence(96) av den 5 maj 1994 tar kommissionen ytterligare ett steg mot större öppenhet:

"(Kommissionen) bifogar till meddelandet om anmärkningar en kopia av alla de dokument den grundar sig på för att konstatera en överträdelse. Den översänder också alla dokument som vid en noggrann genomgång av akten förefaller försvaga eller motsäga dess argument ("dokument till fördel"). Om ett företag därefter av en grundad anledning begär att kommissionen på nytt går igenom akten för att avgöra om den har tillgång till andra dokument rörande någon speciell fråga som företaget finner vara till nytta för sitt försvar, gör kommissionen detta och översänder dokumenten"(97).

116 Jag föreslår följaktligen domstolen att fullfölja utvecklingen i förstainstansrättens domar Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen och BPB mot kommissionen, och att - utöver texten i förordning nr 17 och som naturlig följd av principen om respekt för rätten till försvar - fastställa den grundläggande rätten för det anklagade företaget att få tillgång till hela akten, med undantag för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar(98) och annan konfidentiell information.

117 Denna grundläggande rätt till tillgång till akten skall vara noggrant reglerad(99). Den förutsätter att kommissionen har möjlighet att använda ett undantag för konfidentiella uppgifter, som tillåter den att förena effektiviteten i sin handläggning med respekten för rätten till försvar och med respekten för tredje mans rättigheter. Detta undantag har sin grund i artikel 20.2 i förordning nr 17 och artikel 214 i EG-fördraget. Kommissionen har ännu större anledning att använda detta undantag med försiktighet då en överträdelse av den medgivna konfidentiella behandlingen kan leda till skadeståndsyrkanden med svåra följder. Domstolens dom av den 7 november 1985, Adams mot kommissionen(100), är av särskild betydelse i detta avseende.

118 Användningen av detta undantag bör stå under gemenskapens domstolars kontroll, när de har att avgöra legaliteten hos kommissionens slutgiltiga beslut(101). Gemenskapens domstolar är de enda som kan avgöra om en handling som kommissionen bedömt vara konfidentiell verkligen är det. Jag delar professor Vandersandens åsikt:

"Eftersom kommissionen undersöker och för talan kan den inte ensam få avgöra om vissa dokument skall innehållas på grund av deras konfidentiella karaktär, affärshemligheter eller deras helt interna natur"(102).

119 Man kan här inte begära att det anklagade företaget lämnar en utvecklad argumentation eller övertygande bevisning angående det fattade beslutets effekter vad gäller en handling som exempelvis aldrig lämnats ut till företaget, vars innehåll, nummer och titel det inte känner, kort sagt en "probatio diabolica". Att kräva att den enskilde bevisar att han skulle ha kunnat ändra sitt försvar och kanske erhålla ett annat beslut om han hade haft tillgång till en handling som inte lämnats ut, vore att lämna utanför domarens prövning en fråga som inte borde undgå dennes kontroll: Gemenskapernas domstolar skall kunna kontrollera om den av dem som grundläggande rättighet betecknade rätten till tillgång till akten respekterats eller ej(103), oavsett vilka effekter en överträdelse av denna rättighet skulle ha haft på det slutgiltiga beslutet.

120 Vidare krävs det att det berörda företaget inte självsvåldigt kan ifrågasätta att vilken handling som helst inte lämnats ut. Det krävs att handlingen i fråga identifierats(104) och att det finns någon möjlighet - om än begränsad - att den stöder sökandens sak och är "relevant för dennes rätt att yttra sig"(105).

121 Jag anser att när det anklagade företaget inför förstainstansrätten inom ramen för en ogiltighetstalan mot kommissionens slutliga beslut ifrågasätter att en handling klassificerats som konfidentiell eller att kommissionen vägrat lämnat ut en handling ur akten, är det förstainstansrättens uppgift att begära in och undersöka handlingen. Detta är dock inte fallet vad gäller handlingar som till sin natur inte är sådana att de bör lämnas ut.

122 Det är avslutningsvis viktigt att handläggningen av frågor rörande tillgången till akten inte skall kunna användas till fördröjningsmanövrar. Kommissionens beslut angående tillgång till akten kan inte angripas annat än i samband med talan mot det slutgiltiga beslutet, när den administrativa handläggningen avslutats(106).

123 Det är mot bakgrund av de beskrivna principerna som jag ber domstolen att undersöka den fjärde grunden i överklagandet.

124 Det har visats att kommissionen tillställt det anklagade företaget samtliga handlingar; både de som är till nackdel och de som är till fördel för företaget med undantag för sex kategorier av handlingar: i) kommissionens helt interna handlingar, ii) viss korrespondens med företag som inte är parter i målet, iii) viss korrespondens med medlemsstaterna, iv) vissa publicerade studier och informationer, v) vissa granskningsrapporter och vi) ett svar på en begäran om upplysningar enligt artikel 11 i förordning 17(107).

125 BG klagar uppenbarligen inte på att en handling till företagets nackdel inte lämnats ut utan snarare omständigheten att de dokument som inte lämnats ut skulle kunna ha varit till nytta för dess argumentation(108).

126 Men det är tydligt att de handlingar som inte lämnats ut hörde till de kategorier av handlingar som kommissionen med all rätt kunde vägra att lämna ut.

127 Kommissionens interna dokument, såsom förslagen till beslut eller korrespondensen med medlemsstaterna, är inte bevismedel.

128 Det publicerade studierna och informationerna är per definition inte längre konfidentiella och BG har kunnat ta del av dem.

129 För övrigt kan jag inte se hur, om man utgår från att en dominerande ställning missbrukats, korrespondensen mellan kommissionen och företag som inte är parter i målet såsom konkurrenter, leverantörer eller BG:s kunder skulle kunna vara handlingar som får lämnas ut.

130 Ett företag i dominerande ställning kan till sin natur alltid utöva ett ekonomiskt och kommersiellt tryck på sina konkurrenter. Som man med rätta observerat, "[betyder] nödvändigheten av att bevara den allmänna ordningen i näringslivet ... att utomstående företag som under kommissionens undersökning förser denna med dokument som företagen har anledning att tro kan medföra repressalier mot dem kan göra det i vetskapen om att deras begäran om konfidentiell handläggning tas i beaktande. I det motsatta fallet har man anledning att tro att dessa företag, när de finner att garantierna inte är tillräckliga, avstår från att på eget initiativ lämna sådana dokument till kommissionen"(109).

131 Jag anser därför att förstainstansrätten hade rätt i sin vägran att lämna ut handlingarna på grund av den omständigheten att ett företag med en dominerande ställning på marknaden kan tänkas vidta hämndaktioner mot konkurrenter, leverantörer eller kunder som samarbetat vid kommissionens undersökning(110).

132 Vad gäller granskningsrapporterna framgår det av klagandenas egna skrifter att de anser att granskningsrapporterna härrör från utomstående företag(111). Sådana dokument kan uttryckligen inte lämnas ut till ett anklagat företag. Ett dokument som kan avslöja överträdelser som utomstående företag begått och som inte har anknytning till det aktuella fallet är inte till någon som helst nytta för klagandena(112).

133 Kommissionen kan slutligen tillåta att "ett företag som begär det av ett rättfärdigt motiv får ta del av ett icke tillgängligt dokument"(113) genom att lämna ut en icke konfidentiell sammanfattning av detta dokument. Klagandena kan inte klandra kommissionen för att inte ha upprättat sådana sammanfattningar eftersom det inte visats vare sig att de begärt det eller att en sådan begäran var rättfärdig.

134 Det är betecknande att förstainstansrätten markerat att klagandenas påståenden om en påstådd överträdelse av rätten till försvar endast var "tvivelaktiga och hypotetiska"(114).

135 Jag föreslår därför att denna grund skall förkastas.

136 I andra hand har BPB och BG begärt jämkning av bötesbeloppen(115). De åberopar emellertid ingenting nytt som förstainstansrätten inte kunde beakta i sin bedömning av beslutets giltighet på denna punkt.

137 Då förstainstansrättens beslut rörande bötesbeloppen är tydligt motiverat och inte innehåller något rättsligt fel skall även detta fastställas.

138 Jag föreslår därför sammanfattningsvis att domstolen ogillar överklagandet, fastställer bötesbeloppen och förpliktar klagandena att betala samtliga rättegångskostnader, däri inbegripet intervenienternas kostnader.

(1) - Punkt 5 i beslutet.

(2) - Punkt 8 i överklagandet.

(3) - Beslut 89/22/EEG angående ett förfarande enligt artikel 86 i EEG-fördraget (IV/31.900, BPB Industries plc, EGT nr L 10, 1989, s. 50). Rättelse publicerad i EGT nr L 52, 1989, s. 42.

(4) - I sin studie "Abuse of Monopoly Power within the Meaning of Article 86 of the EEC Treaty: Recent Developments", har Luc Gyselen uppmärksammat detta måls paradoxala karaktär: "The situation on the UK plasterboard market was somewhat paradoxical. Competition from Lafarge and Iberian Trading seemed rather marginal as they had no production facilities of their own on that market. This caused extra shipping costs and, at times, discontinuity of supply. In addition, both competitors offered a narrower range of products than BG so that their customers always bought part of their requirements from BG. With regard to Lafarge, BG itself had noted that it was not seeking new business. And yet, BG felt the need to take action to prevent its growth", Fordham Corporate Law Institute, 1992, s. 597, 631, fotnot 93.

(5) - T-65/89, Rec. s. II-389.

(6) - Se punkt 13 i överklagandet och punkt 9 i kommissionens svaromål.

(7) - Sidorna 3 och 4 i överklagandet.

(8) - Punkt 151.

(9) - Dom av den 15 juni 1994, kommissionen mot BASF m.fl. (C-137/92 P, Rec. s. I-2555, punkt 66).

(10) - Se på denna punkt domen av den 26 november 1981, Michel mot parlamentet (195/80, Rec. s. 2861, 2877).

(11) - Repliken punkt 1.1.1.

(12) - Punkt 152 i domen, min kursivering.

(13) - Punkt 154 i domen, min kursivering.

(14) - Punkt 151 i domen, min kursivering.

(15) - 48/69, Rec. s. 619.

(16) - Punkt 149.

(17) - Punkterna 132-134.

(18) - Punkt 152 i den överklagade domen. För en analys av vad som utgör "ekonomisk gemenskap" mellan två företag, se domen av den 6 mars 1974, ICI och Commercial Solvents mot kommissionen (6/73 och 7/73, Rec. s. 223).

(19) - Ibid.

(20) - Punkterna 62 och 63 i den överklagade domen.

(21) - Punkt 62 i den överklagade domen.

(22) - Punkterna 65 och 66 i den överklagade domen.

(23) - Punkt 68 i den överklagade domen.

(24) - Punkt 36 i överklagandet.

(25) - Dom av den 13 februari 1979 (85/76, Rec. s. 461).

(26) - Dom av den 10 juli 1990 (T-51/89, Rec. s. II-309).

(27) - Ovannämnd.

(28) - C-234/89, Rec. s. I-935.

(29) - Punkt 120 i domen Hoffmann-La Roche.

(30) - Ibid.

(31) - Punkt 121 i domen Hoffmann-La Roche, min kursivering.

(32) - Punkt 62 i den överklagade domen.

(33) - 27/76, Rec. s. 207.

(34) - Punkt 189.

(35) - 77/77, Rec. s. 1513, punkt 32.

(36) - Punkt 90. Se även punkt 71 i domen av den 9 november 1983, Michelin mot kommissionen (322/81, Rec. s. 3461).

(37) - På denna punkt, se punkt 90 i domen Hoffmann-La Roche.

(38) - Punkt 89, min kursivering. Se även domarna av den 3 juli 1991, AKZO mot kommissionen (C-62/86, Rec. s. I-3359, punkt 149), och av den 27 april 1994, Almelo m.fl. (C-393/92, Rec. s. I-1477, punkt 44).

(39) - Punkt 120, min kursivering.

(40) - Se punkterna 113-115 i domen Hoffmann-La Roche.

(41) - Punkt 110 i domen Hoffmann-La Roche.

(42) - Punkt 111 i domen Hoffmann-La Roche, min kursivering.

(43) - Punkt 120, min kursivering. Se även punkt 90 där det talas om "exceptionella förhållanden".

(44) - 43/69, Rec. s. 127. Se även domen av den 3 februari 1976, Roubaix mot Roux (63/75, Rec. s. 111).

(45) - Första förordningen om tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget (EGT nr L 13, 1962, s. 204).

(46) - Punkt 25.

(47) - Ibid.

(48) - Punkt 94.

(49) - Punkt 95.

(50) - Punkt 93 i den överklagade domen.

(51) - Ibid.

(52) - Ovannämnd i fotnot 18, punkterna 21 och 22.

(53) - 311/84, Rec. s. 3261, punkterna 23 och 25.

(54) - Ovannämnd i fotnot 38, punkterna 39-45.

(55) - C-179/90, Rec. s. I-5889.

(56) - C-18/88, Rec. s. I-5941.

(57) - Se punkterna 43-45 i domen.

(58) - För ett liknande fall, se kommissionens beslut 92/163/EEG av den 24 juli 1991 om tillämpningen av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/31.043 - Tetra Pak II) (EGT nr L 72, 1992, s. 1. punkt 104 in fine) och rättens dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak mot kommissionen (T-83/91, ännu inte publicerad i Recueil, punkterna 109-122).

(59) - T-7/89, Rec. s. II-1711. Beslutet har överklagats till domstolen (mål C-51/92 P).

(60) - T-10/92, T-11/92, T-12/92 och T-15/92, Rec. s. II-2667.

(61) - Punkt 29 i den överklagade domen.

(62) - Punkt 32 i den överklagade domen.

(63) - Punkt 33 i den överklagade domen.

(64) - Ovannämnda.

(65) - I "Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire", CDE, 1987, s. 383.

(66) - S. 396.

(67) - EGT nr L 395, s. 1. I artikel 18.3 stadgas att "[a]kten är tillgänglig åtminstone för de direkt berörda parterna under hänsynstagande till företagens legitima intressen av att deras affärshemligheter inte skall röjas". Se också artikel 21 i det franska beslutet 86-1243 av den 1 december 1986 (JORF den 9 december 1986).

(68) - Kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT nr 127, 1963, s. 2268).

(69) - Domarna av den 13 juli 1966, Consten och Grundig mot kommissionen (56/64 och 58/64, Rec. s. 429, 491); av den 15 juli 1970, ACF Chemiefarma mot kommissionen (41/69, Rec. s. 661, punkt 42); av den 15 juli 1970, Buchler mot kommissionen (44/69, Rec. s. 733, punkt 15); av den 15 juli 1970, Boehringer Mannheim mot kommissionen (45/69, Rec. s. 769, punkt 15); av den 17 januari 1984, VBVB och VBBB mot kommissionen (43/82 och 63/82, Rec. s. 19, punkt 25), och AKZO mot kommissionen, ovannämnd i punkt 16. Se även punkt 52 i domen Hercules Chemicals mot kommissionen, ovannämnd. Enligt Schröter och Jakob-Siebert, "Ein allgemeines Recht der Unternehmen auf Akteneinsicht besteht de lege lata nicht", Kommentar zum EWG-Vertrag, Groeben-Thiesing-Ehlermann, fjärde upplagan, artikel 87, Rn 39.

(70) - Punkt 25 i domen VBVB och VBBB mot kommissionen, föregående fotnot.

(71) - Ovannämnd.

(72) - Domarna Consten och Grundig, ovannämnda; av den 14 juli 1972, Francolor mot kommissionen (54/69, Rec. s. 851, punkt 23); Hoffmann-La Roche mot kommissionen, ovannämnd i punkterna 9 och 11; av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (100/80, 101/80, 102/80 och 103/80, Rec. s. 1825, punkterna 27-30); Michelin mot kommissionen, ovannämnd i fotnot 36 punkt 7; VBVB och VBBB mot kommissionen, ovannämnd i punkt 25 och AKZO mot kommissionen, ovannämnd i punkt 16.

(73) - Se i detta avseende Lenz och Grill: "Zum Recht auf Akteneinsicht im EG-Kartellverfahrensrecht", Festschrift A. Deringer, s. 310, 315.

(74) - Domen Michelin mot kommissionen, ovannämnd i fotnot 36 punkt 7 och 9.

(75) - Se punkt 30 i domen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, ovannämnd i fotnot 72.

(76) - Domarna AKZO mot kommissionen, ovannämnd i punkt 21; Hoffmann-La Roche mot kommissionen, ovannämnd i punkt 14; av den 25 oktober 1983, AEG mot kommissionen (107/82, Rec. s. 3151), och Michelin mot kommissionen, ovannämnd i punkt 8. Se också O. Due, a.a., s. 390: "Si la Commission estime ne pas pouvoir communiquer un document dans sa totalité à l'entreprise concernée pour des raisons de confidentialité et de protection du secret commercial, elle doit cependant renoncer à l'utilisation de ce document en tant que moyen de preuve."

(77) - Domar av den 29 oktober 1980, Van Landewyck m.fl. mot kommissionen ("Fedetab") (209/78, 210/78, 211/78, 212/78, 213/78, 214/78, 215/78 och 218/78, Rec. s. 3125, punkt 39); AEG mot kommissionen, föregående fotnot punkt 24, och VBVB och VBBB mot kommissionen, ovannämnd i punkt 24.

(78) - Domen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, ovannämnd i punkt 42.

(79) - Domen av den 24 juni 1986, AKZO Chemie mot kommissionen (53/85, Rec. s. 1965).

(80) - Dom av den 17 november 1987, BAT och Reynolds mot kommissionen (142/84 och 156/84, Rec. s. 4487, punkt 20): "de klagandes processuella rättigheter är inte lika långtgående som de anklagade företagens rätt till försvar."

(81) - Lenz och Grill, a.a. s. 318.

(82) - Ovannämnd. Se även förstainstansrättens domar av den 10 mars 1992, Hüls mot kommissionen (T-9/89, Rec. s. II-499, punkt 49), Hoechst mot kommissionen (T-10/89, Rec. s. II-629, punkt 54), och Chemie Linz mot kommissionen (T-15/89, Rec. II-1275, punkt 54).

(83) - Punkt 54.

(84) - Punkt 52.

(85) - Punkt 53.

(86) - S. 40 i rapporten, punkt 34.

(87) - Se i detta avseende, Ehlermann, C. D.: "Developments in Community Competition Law Procedures", i Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence - Material från symposium anordnat av Association européenne des avocats den 24 och 25 januari 1994, Bruylant, 1994, s. 201 och 202.

(88) - A.a.s. 326.

(89) - Se även Joshua, J.M.: "The right to be heard in EEC competition procedures": "The statement has no statutory or regulatory force, and the Commission expressly reserved the possibility of adjusting its practice in this area in the light of experience", Fordham International Law Journal, volymerna 15 och 16, 1991-1992, s. 16, 49.

(90) - Ovannämnd.

(91) - Som det endast hänvisas till i förbigående ("Det skall för övrigt anmärkas", punkt 40, min kursivering).

(92) - Punkt 38. Se även den otvetydiga formuleringen i punkt 47 i domen: "om förstainstansrätten i handläggningen av en talan mot ett slutgiltigt beslut exempelvis skulle erkänna förekomsten av en rätt till fullständig tillgång till akten som hade överträtts och därför ogiltigförklara kommissionens slutliga beslut på grund av överträdelse av rätten till försvar, skulle hela förfarandet förklaras rättsstridigt" (min kursivering).

(93) - Punkt 30.

(94) - Se J.M. Joshua: "Balancing the Public Interests: Confidentiality, Trade Secret and Disclosure of Evidence in EC Competition Procedures", 1994, 2 ECLR, s. 68, 71, som särskilt hänvisar till USA:s högsta domstols rättspraxis (fotnot 18).

(95) - För att ta det franska exemplet, rätten till en rättvis rättegång inför Conseil de la concurrence kräver att akten i sin helhet lämnats ut. Beslutet av den 1 december 1986, ovannämnd i fotnot 67, gör dock undantag för affärshemligheter. Se Cour d'appel de Paris dom (första avdelningen, konkurrenssektionen) av den 30 juni 1988, Syndicat national des courtiers d'assurances, BOCCRF nr 14 av den 9 juli 1988. I tysk rätt regleras tillgången till akten under punkt 71 i "Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen" i "Beschwerdeverfahren", punkt 29 i "Verwaltungsverfahrengesetz" i "Verwaltungsverfahren" och punkt 147 i "Strafprozeßordnung" i "Bußgeldverfahren". Rätten till tillgång till akten är särskilt omfattande i den sistnämnda författningen. Denna rätt har sin grund i artikel 103 första stycket i "Grundgesetz" rörande rätten till försvar. Se K. Schmidt: Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren, C. Heymanns Verlag, 1992, och S. Rohlfing: Das kartellrechtliche Untersuchungsverfahren nach deutschem, französischem und europäischem Kartellrecht - und die Berücksichtigung der Verteidigungsrechte, Lang, 1989, s. 148 ff. Rörande de principer som tillämpas i engelsk rätt, se J. M. Joshua i "Information in EEC Competition Law Procedures", ELR, 1986, volym 11, s. 409, 418.

(96) - COM (94) 161 slutet

(97) - Punkt 202, in fine.

(98) - Rätten till tillgång till kommissionens akt inkluderar inte rådgivande kommitténs yttrande som inte får offentliggöras enligt artikel 10.6 i förordning nr 17 (domen Musique Diffusion française mot kommissionen, ovannämnd i punkt 36) eller den föredragande tjänstemannens ställningstagande (domstolens dom av den 24 oktober 1991, Petrofina mot kommissionen, T-2/89, Rec. s. II-1087, punkt 55).

(99) - Se på denna punkt XXIIIe Rapport sur la politique de concurrence, ovan s. 202.

(100) - 145/83, Rec. s. 3539.

(101) - I gemenskapsrättens nuvarande tillstånd anser jag att en tvist om utlämnande av dokument inte kan inledas före kommissionens slutliga beslut om man inte skriver om förordning nr 17 och omdefinierar förhörsledarens ställning. Jag vill här påpeka att här är det inte de berörda företagen som tar en risk utan kommissionen som när handläggningen avslutats riskerar att få sitt beslut ogiltigförklarat på grund av att den orättfärdigt vägrat att lämna ut dokumenten.

(102) - G. Vandersanden: "L'importance des droits de la défense en droit communautaire de la concurrence", från debatten om förfaranden i konkurrensmål som hölls den 16 och 17 september 1993 av GD IV vid kommissionen, s. 20.

(103) - Jag vill här påminna om att domstolen i punkt 24 i AEG-domen, ovannämnd, fastlagt att det inte är kommissionens uppgift att "avgöra om ett dokument eller en del av ett dokument var eller inte var av nytta för det berörda företaget".

(104) - Domen VBVB och VBBB mot kommissionen, ovannämnd i punkt 24.

(105) - Uttrycket har använts av kommissionen i punkt 122 i sitt beslut 94/601/EG, av den 13 juli 1994, rörande tillämpningen av artikel 85 i EG-fördraget (IV/C/33.833 - Carton) (EGT nr L 243, s. 1, min kursivering) och punkt 202 i XXIIIe Rapport sur la politique de concurrence, ovannämnd. Se även punkt 38 i domen Cimenteries CBR och punkt 30 i det ifrågasatta beslutet som hänvisar till "nödvändigheten att garantera de berörda företagen en möjlighet att effektivt försvara sig" (min kursivering). Denna lösning kan jämföras med den som Europadomstolen valt i domen av den 24 februari 1994, Bendenoun mot Frankrike (serie A, nr 284), rörande underlåtenhet att lämna ut handlingar som tullmyndigheten inte grundat sig på: "Domstolen utesluter inte att under liknande förhållanden kan begreppet rättvis rättegång ändå medföra en skyldighet för skattemyndigheten att förse motparten med delar av eller hela sin akt. Det är dock nödvändigt att den berörde åtminstone ger en, om än kortfattad, specifik motivering av sin begäran." Punkt 52, min kursivering.

(106) - Se domen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, ovannämnd.

(107) - Se punkterna 31 och 32 i den överklagade domen.

(108) - Punkt 22 i den överklagade domen.

(109) - B. Geneste: "La confidentialité des documents recueillis au cours de l'enquête: le cas British Gypsum", i Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence, debatt den 24 och 25 januari 1994, anordnad av l'Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, s. 119, 124.

(110) - Punkt 33 i den överklagade domen.

(111) - Se punkt 82 i överklagandet och dess bilaga 8.

(112) - Enligt min mening föreskriver punkt 74b i Treizième Rapport sur la politique de concurrence endast att granskningsrapporter skall lämnas ut till de företag som varit föremål för granskning.

(113) - Se punkt 35 i Douzième Rapport sur la politique de concurrence.

(114) - Punkt 35.

(115) - Punkterna 101 och 102 i överklagandet.