Förslag till avgörande av generaladvokat Léger föredraget den 20 juni 1995. - The Queen mot Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd. - Begäran om förhandsavgörande: High Court of Justice, Queen's Bench Division - Förenade kungariket. - Fri rörlighet för varor - Djurskydd - Direktiv om harmonisering - Artikel 36 i EG-fördraget - En medlemsstats utomobligatoriska skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten. - Mål C-5/94.



Rättsfallssamling 1996 s. I-02553



Generaladvokatens förslag till avgörande

Bakgrund och förfarande

1 Får en medlemsstat åberopa artikel 36 i EG-fördraget för att berättiga exportbegränsande åtgärder när det finns ett direktiv om harmonisering? Ådrar sig en medlemsstat skadeståndsansvar då den under omständigheter som strider mot artikel 34 i fördraget vägrar att utfärda en exportlicens. Vilka är förutsättningarna för en sådan skadeståndstalan?

2 Dessa är de huvudsakliga frågor som har ställts av High Court i ett mål i vilket bakgrunden och den rättsliga ramen är följande.

3 Rådets direktiv 74/577/EEG av den 18 november 1974 om bedövning av djur före slakt(1), vilket grundar sig på artiklarna 43 och 100 i EEG-fördraget, syftar till att avskaffa skillnader i nationell lagstiftning angående djurskydd. I direktivet föreskrivs följande: "När djur av arterna nötkreatur, svin, får, getter och hovdjur slaktas, skall medlemsstaterna se till att lämpliga åtgärder vidtas så att djuren bedövas genom en lämplig metod och därefter avlivas så snabbt som möjligt"(2). Genom direktivet harmoniseras inte förfarandena för kontroll av att dess bestämmelser följs.

4 Konungariket Spanien skulle följa direktiv 74/577 från och med datumet för dess anslutning till gemenskapen, det vill säga den 1 januari 1986.

5 Direktivet införlivades i Spanien genom kunglig förordning [Real Decreto] av den 18 december 1987(3) i vilken bland annat bestämmelserna i artikel 1 i direktivet återges.

6 Eftersom ministeriet för jordbruk, fiske och livsmedelsfrågor i Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ansåg att de djur som exporterades levande till Spanien i denna stats slakterier utsattes för en behandling som stred mot direktivet, vägrade det systematiskt att utfärda licenser för export av levande slaktboskap till Spanien från april 1990 till den 1 januari 1993.

7 Då bolaget Hedley Lomas (Ireland) Ltd (nedan kallat Hedley Lomas) den 7 oktober 1992 sökte en exportlicens för att exportera levande får till ett spanskt slakteri fick det följaktligen inte någon sådan.

8 Eftersom Hedley Lomas ansåg att det berörda slakteriet - som var godkänt sedan år 1986 - uppfyllde kraven i gemenskapsdirektiven och de brittiska myndigheterna inte förfogade över något bevis som pekade i motsatt riktning, ansökte bolaget om "judicial review" [domstols överprövning] mot det underförstådda avslagsbeslutet vid High Court. Bolaget yrkade även skadestånd.

9 Det brittiska ministeriet har åberopat artikel 36 i fördraget, utan att bestrida att vägran att utfärda en exportlicens utgör en kvantitativ exportrestriktion.

10 High Court har i en begäran om förhandsavgörande ställt följande frågor till domstolen:

"1) Utgör den omständigheten att det finns ett direktiv om harmonisering (direktiv 74/577/EEG), i vilket det varken föreskrivs sanktioner eller regler för det fall att dess bestämmelser inte följs, hinder mot att en medlemsstat (medlemsstat A) åberopar artikel 36 i EEG-fördraget för att berättiga exportbegränsande åtgärder då ett i denna artikel föreskrivet skyddsintresse hotas på grund av att en annan medlemsstat (medlemsstat B) i praktiken försummar att säkerställa de resultat som krävs enligt direktivet?

Om den första frågan besvaras nekande:

2) Är det enligt artikel 36 tillåtet för medlemsstat A att, under de omständigheter som beskrivs i den första frågan, förbjuda export av får till medlemsstat B för slakt

i) generellt

eller

ii) då den för nämnda får angivna bestämmelseorten är ett slakteri i medlemsstat B mot vilken medlemsstat A inte har bevis för att den inte följer direktivets bestämmelser?

Om den första frågan besvaras jakande eller om den andra frågan besvaras nekande, och under de omständigheter som är aktuella i detta fall:

3) Har medlemsstat A enligt gemenskapsrätten en skyldighet att utge ersättning för den skada som en näringsidkare kan ha vållats genom att det i strid med artikel 34 inte utfärdas en exportlicens och, för det fall frågan besvaras jakande, under vilka förutsättningar uppkommer en sådan skyldighet och på vilket sätt skall nämnda ersättning beräknas?"

Den första frågan

11 Två frågor kommer att beröras var och en för sig. Kan en medlemsstat för det första åberopa artikel 36 i fördraget då det i ett direktiv om harmonisering inte anges något om förfaranden för kontroll av de åtgärder som införs genom direktivet? (I) Kan en medlemsstat för det andra, då det rör sig om ett direktiv om harmonisering till skydd för ett i artikel 36 i fördraget åsyftat intresse (skydd för djurs hälsa och liv), grunda sig på denna artikel för att begränsa export till en medlemsstat som på sitt territorium inte följer föreskrifterna i direktivet? (II)

I - Kan en medlemsstat åberopa artikel 36 i fördraget då det i ett direktiv om harmonisering inte anges något om förfaranden för kontroll av de åtgärder som införs genom direktivet?

12 Det har inte ifrågasatts att de brittiska myndigheternas vägran att utfärda exportlicenser utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ exportrestriktion.

13 Kan den brittiska regeringen grunda sig på artikel 36 i fördraget för att berättiga en sådan åtgärd, även då frågan regleras i ett direktiv om harmonisering som grundas på artikel 100 i fördraget?

14 När ett direktiv om harmonisering har antagits får medlemsstaterna inte längre införa andra krav än de som föreskrivs i direktivet, under förutsättning att den införda harmoniseringen är fullständig.

15 Om harmoniseringen endast är partiell eller åt medlemsstaterna överlåter en nationell befogenhet för sin tillämpning eller för införandet av kontrollåtgärder, kan artiklarna 36 och 100 i fördraget tillämpas samtidigt.

16 I enlighet med detta uttalas följande i domstolens dom av den 30 november 1983 i målet Van Bennekom(4):

"Det är endast då det, med tillämpning av artikel 100 i fördraget, i ett gemenskapsdirektiv föreskrivs en fullständig harmonisering av alla åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa skyddet av djurs och människors hälsa, och det i direktivet föreskrivs gemenskapsrättsliga förfaranden för kontroll av att de följs, som det inte längre finns fog för att tillämpa artikel 36. Detta är emellertid inte fallet för direktiv som rör läkemedel. Det finns därför anledning att undersöka om åtgärder som begränsar saluföring av vitaminer kan vara berättigade enligt artikel 36 i fördraget"(5).

17 Av detta följer att det tillkommer medlemsstaterna att inom ramen för artikel 36 i fördraget vidta nödvändiga kontrollåtgärder, så länge som det inte har skett någon fullständig harmonisering på djurskyddsområdet vad beträffar exporten av djur till övriga medlemsstater.

18 Det är just detta som är fallet med direktiv 74/577 som har underställts domstolens prövning.

19 I artikel 1 i direktivet föreskrivs "... skall medlemsstaterna se till att ... åtgärder vidtas...". I artikel 2 anges att "[d]en myndighet som enligt nationell lagstiftning är behörig myndighet skall se till att bedövning utförs med hjälpmedel som är godkända...". Slutligen stadgas i artikel 5 att "[m]edlemsstaterna skall ... sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv...".

20 I direktivet föreskrivs således inga gemenskapsrättsliga förfaranden för kontroll av att det följs. I detsamma skissas inte någon lämplig ram inom vilken dessa kontroller skall utföras, i motsats till exempelvis i direktiv 73/173/EEG(6) som har behandlats i dom av den 5 april 1979 i målet Ratti(7), eller i direktiv 74/63/EEG(8) som har behandlats i domen i målet Tedeschi(9).

21 Medlemsstaterna var således skyldiga att med tillämpning av direktivet vidta de åtgärder som var nödvändiga för att på sitt territorium uppfylla skyldigheten att bedöva djur före slakt, att utföra kontroller i de slakterier som avses i direktivet och att vidta alla lämpliga åtgärder, till exempel genom att underkasta slakterierna ett förfarande för godkännande.

II - Kan en medlemsstat grunda sig på artikel 36 i fördraget för att begränsa export till en annan medlemsstat som på sitt territorium inte följer föreskrifterna i direktivet?

22 Kan en medlemsstat grunda sig på artikel 36 i fördraget för att vidta åtgärder som är ägnade att skydda djur mot eventuella överträdelser av direktivet på andra medlemsstaters territorium? Kan artikel 36 vara föremål för exterritoriell tillämpning?

23 Det är här klart att Förenade kungariket åberopar artikel 36 i fördraget - och på så sätt hindrar den fria rörligheten beträffande djuren i fråga - inte för att skydda dem mot dålig behandling på sitt territorium, för att där förbättra deras skydd eller för att ta hänsyn till ett specifikt förhållande på det nationella territoriet. Förenade kungariket tar här hänsyn till gemenskapens intresse och drar konsekvenserna av en annan medlemsstats påstådda överträdelse av direktivets bestämmelser. Har Förenade kungariket rätt att åberopa artikel 36 i fördraget?

24 Låt mig för det första konstatera att det inte är säkert att Spanien har överträtt sina genom direktivet uppkomna skyldigheter. Det har i varje fall inte visats av Förenade kungariket. Det har diskuterats såväl av sökanden i målet vid den nationella domstolen(10) som av kommissionen(11), vilken för övrigt inte bedömde det lämpligt att väcka en passivitetstalan mot Konungariket Spanien.

25 Detta konstaterande är, enligt min mening, tillräckligt för att domstolen skall finna att Förenade kungariket under sådana omständigheter inte har rätt att åberopa artikel 36 i fördraget.

26 För det andra är en sådan tillämpning av artikel 36 i fördraget förbjuden enligt de grundläggande principerna i gemenskapsrätten.

27 Inget är nämligen mer främmande för gemenskapsrätten än begreppet vedergällningsåtgärd eller msesidighet som är utmärkande för den klassiska folkrätten. En medlemsstat hindrar den fria rörligheten för varor av det skälet att det överordnade djurskyddsintresset påstås ha åsidosatts i en annan medlemsstat. Den förra medlemsstaten svarar på en påstådd kränkning av fördraget (djurskyddet är inte säkerställt i Spanien) genom en annan kränkning av fördraget (får som kommer från Storbritannien exporteras inte längre till Spanien). Det är emellertid så att "utöver de uttryckligen föreskrivna fallen, innebär systematiken i fördraget ett förbud mot att medlemsstaterna själva skipar rättvisa"(12). Det är enligt gemenskapsrätten inte möjligt att åberopa principen om ömsesidighet för att säkerställa att de skyldigheter som följer av fördraget iakttas. En medlemsstat kan inte ensidigt vidta åtgärder på grund av andra staters fördragsbrott. Genom Romfördraget har en primär rättsordning skapats i vilken de förfaranden som är nödvändiga för att fastställa och bestraffa en eventuell överträdelse av dess bestämmelser är strängt reglerade. Det är genom en talan om fördragsbrott - vare sig den förs av en medlemsstat eller av kommissionen - som en överträdelse av gemenskapsrätten kan fastställas. På denna punkt är domstolens rättspraxis klar:

"en medlemsstat kan i varje fall inte stödja sig på principen om ömsesidighet och hävda en annan medlemsstats eventuella överträdelse av fördraget för att berättiga sitt eget fördragsbrott"(13).

28 Låt mig citera den ännu klarare formuleringen i dom av den 25 september 1979, kommissionen mot Frankrike(14):

"En medlemsstat får inte i något fall tillåta sig att ensidigt vidta tillrättaläggande åtgärder eller skyddsåtgärder som syftar till att undanröja en annan medlemsstats eventuella överträdelse av reglerna i fördraget."

29 Domstolen har även fastställt följande:

"andra medlemsstaters eventuella försening av uppfyllandet av de skyldigheter som föreskrivs i ett direktiv kan inte åberopas av en medlemsstat för att berättiga sin egen, även tillfälliga, underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter"(15).

30 Det tillkom således Förenade kungariket att antingen väcka talan med stöd av artikel 170 i EG-fördraget eller klaga vid kommissionen för att den, i egenskap av fördragens väktare, skall försöka få överträdelsen att upphöra och, eventuellt, bedöma lämpligheten av att väcka en talan om fördragsbrott. Förenade kungariket skulle, inom ramen för ett mot Konungariket Spanien inlett förfarande om fördragsbrott, med stöd av artikel 186 i EG-fördraget ha kunnat tillåtas att tillfälligt uppskjuta utfärdandet av exportlicenser för levande djur till Spanien(16).

31 För det tredje anser jag att en medlemsstat endast kan åberopa artikel 36 i fördraget för att säkerställa skyddet av ett intresse som genom denna artikel skyddas på dess nationella territorium.

32 Generaladvokaten Trabucchi underströk detta i sitt förslag till avgörande i domen i målet Dassonville(17): "medlemsstaterna får endast göra dessa undantag (som ingår i artikel 36) för att skydda sina egna intressen och inte för att skydda andra staters intressen... Varje medlemsstat har enligt artikel 36 endast rätt att skydda sina egna nationella intressen. Varje stat kan följaktligen - vad beträffar skyddet för industriell och kommersiell äganderätt - endast införa begränsningar i den fria rörligheten för varor för att skydda enskildas rättigheter och de ekonomiska intressen som faller under dess behörighetsområde."

33 Denna begränsning av tillämpningsområdet för artikel 36 i fördraget förklaras av följande skäl:

1) Principen att denna artikel skall tolkas restriktivt, som domstolen har påmint om i punkt 20 i dom av den 4 oktober 1991 i målet Richardt och "Les Accessoires Scientifiques"(18):

"I likhet med vad domstolen vid upprepade tillfällen har fastställt (se domen i det ovan nämnda målet Campus Oil, punkt 37, angående importrestriktioner), skall artikel 36 - såsom utgörande undantag från en grundläggande princip i fördraget - tolkas så, att den inte utsträcker den verkan som den syftar till att säkerställa. Åtgärder som har vidtagits med stöd av artikel 36 är således endast berättigade om de säkerställer det intresse som skyddas enligt denna artikel och om de inte mer än nödvändigt inverkar menligt på handeln inom gemenskapen"(19).

2) Principen om ömsesidigt förtroende, vilken styr förhållandena mellan medlemsstater då de genomför ett gemenskapsdirektiv i den nationella rätten, innebär förbud mot att en av dessa ensidigt antar en bestämmelse som grundar sig på artikel 36 i fördraget och som gör det möjligt att säkerställa djurskyddet på en annan medlemsstats territorium(20).

3) Endast den medlemsstat på vilkens territorium skyddsåtgärden skall vidtas är i stånd att försäkra sig om att denna åtgärd är strängt nödvändig och att kontrollera att den följs.

4) Genomgången av domstolens rättspraxis - som har åberopats till stöd för en exterritoriell tillämpning av artikel 36 i fördraget - gör det inte möjligt att bekräfta idén om att artikel 36 skulle kunna åberopas av en medlemsstat för att i en annan medlemsstat säkerställa skyddet av ett i denna artikel åsyftat intresse.

34 Då Storhertigdömet Luxemburg tillämpar artikel 36 i fördraget för att berättiga en åtgärd som begränsar transitering (särskilt tillstånd krävs, vid äventyr av att materielen konfiskeras) för varor som klassificeras som strategisk materiel, avser det att säkerställa skyddet för allmän säkerhet på sitt territorium, även om varorna vilka kommer från Frankrike och har sin bestämmelseort i Sovjetunionen endast transiteras genom territoriet(21).

35 Domstolen fann i domen i målet Bauhuis(22)att hygienkontroller som i de avsändande länderna utfördes på levande djur som var ämnade för export var förenliga med artikel 36 i fördraget, i den mån dessa kontroller ersatte dem som den importerande staten utförde vid gränsövergångstillfället(23). De kontroller som utfördes i den importerande statens intresse förflyttades endast till den exporterande statens territorium.

36 Domstolen anser likaså att växtskyddskontroller vid export - vilka föreskrivs i en internationell konvention som har till syfte att gynna fri import av växter till bestämmelselandet genom inrättandet av ett system för kontroll som utförs i den avsändande staten och som erkänns ömsesidigt och organiseras på identiska grunder - inte utgör ensidiga åtgärder som hindrar handeln. Sådan kontroll gör det tvärtom möjligt att neutralisera de hinder för den fria rörligheten för varor som kan uppkomma till följd av den kontroll av import som avses i artikel 36 i fördraget(24).

37 Det går inte heller att finna något stöd för en exterritoriell tillämpning av artikel 36 i fördraget i domen i målet Van den Burg(25). I rådets direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar(26) tillåts inte medlemsstaterna att anta strängare regler än de som föreskrivs i direktivet, utom vad beträffar levande arter som lever på deras territorium. Domstolen har fastställt att ett förbud mot import och saluföring som grundas på artikel 36 i fördraget inte är berättigat beträffande en fågelart som dels inte befinner sig på den lagstiftande medlemsstatens territorium, utan lever i en annan medlemsstat i vilken det är tillåtet att jaga fågelarten enligt direktivet och denna andra medlemsstats lagstiftning, dels varken är flyttfågel eller hotad i direktivets mening.

38 Den brittiska regeringen har slutligen, utan att övertyga, åberopat dom av den 10 juli 1984 i målet Campus Oil m.fl.(27), vilken avser det fall då artikel 36 i fördraget åberopas av en medlemsstat trots att det i gällande gemenskapsrättsliga bestämmelser föreskrivs de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa skyddet för de intressen som uppräknas i denna artikel. Domstolen har godtagit att en medlemsstat, även då det finns en gemenskapsreglering, kan tillämpa artikel 36 i fördraget för att på det nationella planet vidta lämpliga kompletterande åtgärder då det är frågan om den allmänna säkerheten eller denna stats minimiförsörjning av petroleumprodukter.

39 Som redan har noterats är dock harmoniseringen ofullständig, och kontroll av att direktivet tillämpas korrekt måste ske genom ett förfarande som har antagits på nationell nivå.

40 Det är således endast i andra hand som jag påminner om den andra frågan, genom vilken domstolen anmodas att undersöka proportionaliteten av vägran att utfärda exportlicenser i förhållande till artikel 36 i fördraget.

Den andra frågan

41 Åtgärder som har vidtagits inom ramen för artikel 36 i fördraget är endast berättigade "på villkor att det finns ett rimligt förhållande mellan de vidtagna åtgärderna och det eftersträvade målet samt att hälsoskyddet inte kan uppnås på ett lika effektivt sätt genom mindre begränsande åtgärder i handeln inom gemenskapen"(28).

42 För att upprepa formuleringen som användes i domstolens domar i målen Campus Oil m.fl.(29) och Mirepoix(30) är de nationella bestämmelser som har antagits med stöd av artikel 36 i fördraget endast berättigade om de tar hänsyn till kraven avseende den fria rörligheten för varor, såsom de anges i fördraget och särskilt i den sista meningen i nämnda artikel.

43 Kunde syftet med skyddet för djur som var ämnade för transport till Spanien på ett lika effektivt sätt uppnås genom mindre begränsande åtgärder?

44 Förenade kungariket har genom att vägra att utfärda någon exportlicens totalt förbjudit export av levande får till spanska slakterier och har följaktligen antagit den mest handelsbegränsande åtgärden. Ett sådant förbud anses i allmänhet vara oproportionerligt(31).

45 Enligt domstolens fasta rättspraxis(32) tillkommer det den part som åberopar att artikel 36 i fördraget ät tillämplig att visa att det finns ett hot mot djurhälsan. Förenade kungariket har emellertid inte visat att direktiv 74/577 hade överträtts på hela det spanska territoriet, vilket därigenom skulle berättiga ett totalförbud av export till detta land, eller ens att direktivet tillfälligt hade överträtts av ett visst, exakt identifierat, slakteri.

46 Jag ser detta som ett bevis på att en medlemsstat inte kan åberopa artikel 36 i fördraget för att skydda intressen som finns på en annan medlemsstats territorium. Hur skall den, på ett territorium där den inte utövar någon suveränitet (och där den följaktligen inte har några befogenheter att företa undersökningar), kunna samla bevisning om att det är nödvändigt att tillämpa artikel 36 i fördraget?

47 Låt mig slutligen påpeka, i likhet med vad det sökande bolaget i målet vid den nationella domstolen på goda grunder har noterat(33), att Förenade kungariket - om det hade funnits indicier om att vissa slakterier inte följer direktivet - hade kunnat ålägga exportören att vidta åtgärder som i högre grad tog hänsyn till den fria rörligheten för varor, såsom företeende av ett lämplighetsintyg för slakteriet på bestämmelseorten.

48 Jag drar slutsatsen att det enligt artikel 36 i fördraget inte är tillåtet att en medlemsstat A förbjuder export av får till en medlemsstat B för slakt, vare sig generellt eller då det inte har visats att slakteriet på bestämmelseorten i medlemsstat B inte följer bestämmelserna i direktivet.

Den tredje frågan

49 Får en aktör gentemot sin stat väcka talan om ersättning för den skada som har vållats honom genom den mot gemenskapsrätten stridande vägran att utfärda en exportlicens? Om frågan besvaras jakande - vilka är förutsättningarna för att göra gällande detta skadeståndsansvar för staten?

50 Finns det med andra ord i gemenskapsrätten en allmän princip om medlemsstatens skadeståndsansvar för handlingar av dess förvaltningsmyndigheter vilka strider mot gemenskapsrätten?

51 Det är en nyckelfråga i gemenskapsrätten som domstolen här har underställts. Det gäller att fastställa ramen för och alla konsekvenser av den allmänna principen om statens ansvar för skada som enskilda har vållats genom överträdelser av gemenskapsrätten, vilken princip domstolen har slagit fast i punkt 35 i dom av den 19 november 1991 i målet Francovich m.fl.(34) (nedan kallad domen Francovich) och som domstolen i domen endast tillämpade på det mycket noga angivna fallet där ett direktiv vars bestämmelser saknade direkt effekt inte hade införlivats.

52 Genljudet av denna dom - aldrig tidigare har ett avgörande av domstolen kommenterats i så hög utsträckning - visar betydelsen av den åtgärd som i dag begärs av domstolen. Frågan är i ännu högre grad känslig som den har underställts förhandlarna av Maastrichtfördraget utan att få något svar(35). Trots tystnaden från gemenskapslagstiftaren borde skadeståndsansvaret för den medlemsstat som överträder gemenskapsrätten kunna göras gällande på samma sätt som gemenskapens ansvar för skada som har vållats av dess institutioner eller av dess anställda i deras tjänsteutövning.

53 Denna speciella fråga påkallar en utförlig redogörelse som jag kommer att lämna på följande sätt:

I - Ett effektivt domstolsskydd för enskilda som åberopar gemenskapsrätten innebär att en rätt till skadestånd erkänns

II - Domen i målet Francovich är inte enbart en utväg då den direkta effekten är ofullständig

III - Grunden för statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten

IV - Kraven enligt gemenskapsrätten för en skadeståndstalan mot en stat för överträdelse av gemenskapsrätten varierar inte beroende på det statliga organ som skadan kan tillskrivas

V - Mångfalden i systemet i artikel 215 i fördraget

VI - Systemet i artikel 215 i fördraget kan inte överföras till statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten: exemplet i målet Bourgoin

VII - Angivande av minimikraven för att göra gällande statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten

A - Skadans orsak: överträdelsen av gemenskapsrätten

B - Är en dom i vilken fördragsbrott fastställs en förutsättning för en skadeståndstalan mot medlemsstaten för överträdelse av gemenskapsrätten?

C - Skadan D - Orsakssambandet E - Regeln om att alla andra rättsmedel skall ha uttömts VIII - Förslag till avgörande

I - Ett effektivt domstolsskydd för enskilda som åberopar gemenskapsrätten innebär att en rätt till skadestånd erkänns

54 Det är väl känt att domstolen inte endast har uppställt principerna om direkt effekt och gemenskapsrättens företräde utan även vakar över att de tillämpas effektivt. Av detta följer att kontrollen av att gemenskapsrätten följs och tillämpas på ett riktigt sätt inte enbart anförtros kommissionen, vilken förfogar över möjligheten att väcka talan om fördragsbrott. Även den enskilde kan använda sig av denna möjlighet i överensstämmelse med den välkända formuleringen i domen av den 5 februari 1963, Van Gend en Loos(36): "de enskilda berördas vaksamhet för att tillvarata sina rättigheter innebär en effektiv kontroll som läggs till den kontroll som artiklarna 169 och 170 överlämnar åt kommissionens och medlemsstaternas omsorg".(37) Enskildas rättsliga skydd, som följer av att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna har direkt effekt, säkerställs av den nationella domstolen med tillämpning av samarbetsprincipen i artikel 5 i EEG-fördraget(38). I dom av den 9 mars 1978, Simmenthal(39), uttalas följande:

"den direkta tillämpligheten, sedd i detta perspektiv, innebär att de gemenskapsrättsliga reglernas verkan på ett enhetligt sätt måste spridas fullt ut i alla medlemsstater, från och med att de träder i kraft och under hela deras giltighetstid,

... (den direkta tillämpligheten) berör även varje domstol vid vilken talan har väckts i behörig ordning som i egenskap av organ i en medlemsstat har till uppgift att skydda de rättigheter som enskilda har enligt gemenskapsrätten"(40).

55 Hur skall - när det inte finns någon harmonisering av processuella regler - ett effektivt domstolsskydd säkerställas för den enskilde som åberopar gemenskapsrätten mot bakgrund av "medlemsstaternas självbestämmanderätt i processuella frågor", enligt vilken det tillkommer medlemsstaterna att bestämma vilka domstolar som är behöriga och att fastställa processuella regler för talan vid domstol som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter som enskilda har till följd av gemenskapsrättens direkta effekt(41)? Hur kan iakttagandet av självbestämmanderätten i processuella frågor förenas med en enhetlig tillämpning av de gemenskapsnormer som har direkt effekt?

56 Domstolen har nyligen ytterligare påmint om att det tillkommer den nationella rätten att bestämma lämpliga processuella regler för att säkerställa rättighetsskyddet, "med förbehåll för att gemenskapsrätten och särskilt dess grundläggande principer skall följas..."(42). Domstolen har med stöd av samarbetsprincipen i artikel 5 i fördraget utarbetat en minimistandard för domstolsskydd för enskilda som åberopar gemenskapsrätten enligt en under tidens lopp alltmer utvecklad rättspraxis i vilken F. Grévisse och J.C. Bonichot ser "premisserna för en veritabel domstolsetik inom gemenskapen"(43). Domstolen hänvisade redan år 1981 i dom av den 7 juli 1981 i målet Rewe(44), till ett "system för rättsligt skydd" som gör det möjligt att säkerställa gemenskapsrättens effektivitet.

57 Domstolen har, i fråga om återkrav av felaktigt erlagda belopp, påmint om medlemsstaternas behörighet i processuella frågor och i det sammanhanget uppställt krav genom att göra gällande likvärdighetsprincipen (eller icke-diskrimineringsprincipen)(45) (nationella processuella regler får inte försätta den enskilde i ett sämre läge då han åberopar gemenskapsrätten än då han åberopar den nationella rätten) och effektivitetsprincipen(46) (de nationella processuella reglerna får inte vara sådana, att det i praktiken blir omöjligt att utöva de rättigheter som enskilda har enligt gemenskapsrätten), vilka principer domstolen kräver skall följas varje gång som gemenskapsrätten är aktuell inför en nationell domstol. Av den senare principen följer att "domstolsskyddet - när det är frågan om rättigheter som enskilda har enligt gemenskapsrättsliga bestämmelser - i varje fall skall uppnå en lämplig nivå, och det ankommer på EG-domstolen att kontrollera denna nivå"(47).

58 F. Grevisse och J.C. Bonichot har understrukit att "sökandet efter den ändamålsenliga verkan av gemenskapsrättens direkta effekt innebär att de nationella domstolarna är i stånd att för enskilda säkerställa att rättigheterna som dessa har enligt gemenskapsrätten faktiskt iakttas. Detta föranleder domstolen, allteftersom fall kommer inför dess prövning, att uppenbara de luckor eller bristfälligheter som de nationella regler har som är ämnade att säkerställa skyddet för enskilda"(48). Domstolen har således vid flera tillfällen haft att fastställa eller bekräfta ett visst antal principer, utan vilka det inte finns något effektivt domstolsskydd för enskilda som åberopar gemenskapsrätten.

59 Listan över dessa principer är numera lång och omfattande.

60 Gemenskapsrätten är direkt tillämplig utan att det är nödvändigt att invänta utgången av nationella förfaranden, inte ens grundlagsenliga sådana(49). Enskilda som åberopar gemenskapsrätten måste kunna använda sig av en effektiv domstolsprövning. Domstolen har i "rätten till domstolsprövning"(50) identifierat en allmän rättsprincip som bygger på medlemsstaternas gemensamma grundlagstraditioner och som berörs i artiklarna 6 och 13 i den Europeiska konventionen av den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna(51).

61 Domstolen har likaså ansett att den nationella domstolen måste kunna säkerställa ett nödvändigt interimistiskt skydd av de rättigheter som enskilda har enligt gemenskapsrätten, även om denna inte har dessa befogenheter enligt den nationella rätten:

"gemenskapsrättens fulla verkan skulle ... minskas om en domstol, vid vilken en gemenskapsrättslig tvist har anhängiggjorts, genom en nationell rättsregel kunde hindras från att bevilja interimistiska åtgärder för att säkerställa den fulla verkan av det domstolsbeslut som skall fattas i fråga om förekomsten av rättigheter som har åberopats med stöd av gemenskapsrätten"(52).

62 Domstolen fann i dom av den 21 februari 1991 i målet Zukkerfabrik Süderdithmarschen och Zukkerfabrik Soest(53), att artikel 189 i EEG-fördraget inte utgör hinder mot att en nationell domstol uppskjuter verkställigheten av en administrativ rättsakt som har antagits med stöd av en gemenskapsförordning vars giltighet har bestritts inför domstolen. Domstolsskyddet för enskilda som åberopar gemenskapsrätten går följaktligen så långt att det gör det möjligt för den nationella domstolen att tillfälligt uppskjuta tillämpningen av gemenskapsrätten(54). Denna dom "places the protection of the individual in the foreground, even in front of the question of priority"(55). Jag noterar dessutom i detta mål en påminnelse om rätt för enskilda som åberopar gemenskapsrätten att föra skadeståndstalan. Det är nämligen möjligt att uppskjuta verkställigheten av den nationella rättsakten endast om sökanden, bland flera andra förutsättningar, hotas av en allvarlig och irreparabel skada(56). r för övrigt inte redan detta ett bevis för att sökanden har rätt att föra skadeståndstalan? Jag understryker att möjligheten att föreskriva interimistiska åtgärder inte gör en skadeståndstalan onödig: "Det kommer ofta att finnas fall - till exempel författningar som träder i kraft med kort varsel och med omedelbar verkan - i vilka den mest aktive part inför de mest samarbetsvilliga domstolar inte kommer att vara i stånd att utverka interimistiska åtgärder innan han har lidit ett visst antal förluster"(57).

63 Domstolen anser, i överensstämmelse med det resonemanget, att gemenskapsrätten utgör hinder mot att de behöriga myndigheterna i en medlemsstat åberopar nationella processuella regler om frister inom vilka talan skall väckas i samband med att en talan har väckts mot dem vid de nationella domstolarna av en enskild som åberopar bestämmelser i ett direktiv som medlemsstaten i fråga ännu inte har införlivat på ett riktigt sätt i den nationella rättsordningen(58).

64 Till denna arsenal av rättigheter som domstolen nyligen har fastställt kan läggas principen om vertikal direkt effekt av klara, precisa och ovillkorliga bestämmelser i direktiv som inte har införlivats(59). Enligt den principen är alla myndigheter i medlemsstaterna, inklusive den dömande makten, skyldiga att vidta alla åtgärder som gör det möjligt att uppnå det resultat som avses i direktiven och bland annat att tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivens text och ändamål(60), vare sig fristen för direktivens införlivande har löpt ut eller inte(61), och oavsett om deras bestämmelser har direkt effekt eller inte(62).

65 I fråga om civilrättsligt skadeståndsansvar som en arbetsgivare har ådragit sig för överträdelse av förbudet mot diskriminering mellan män och kvinnor på grund av kön, ser domstolen till att den skadelidande genom en sådan talan säkerställs ett "faktiskt och effektivt domstolsskydd". Domstolen har således påpekat att enligt direktiv 76/207(63) "är ansvaret för den som har givit upphov till en diskriminering ingalunda beroende av att culpa bevisas eller att det inte finns någon grund för ansvarsbefrielse"(64). Domstolen har av detta slutit sig till att "åsidosättandet av diskrimineringsförbudet i sig måste vara tillräckligt för att upphovsmannen skall ådra sig fullt skadeståndsansvar..."(65).

66 Domstolen har slutligen i dom av den 2 augusti 1993 i målet Marshall II(66) - vilken jag skall återkomma till - fastställt de minimivillkor som gör det möjligt att undvika att den rätt till skadestånd som erkänns i ett direktiv kan göras beroende av sådana begränsningar att principen att utge skadestånd fråntas all verkan.

67 Det är i utvecklingen av denna rättspraxis - enligt vilken det banas väg för ett "faktiskt och effektivt" domstolsskydd(67) - som rätten ingår för den enskilde som åberopar gemenskapsrätten för att väcka skadeståndstalan gentemot den stat som har överträtt denna rättighet.

68 På samma sätt som principen om gemenskapsrättens företräde kräver att en mot gemenskapsrätten stridande lag inte får tillämpas, kräver den även att den enskilde kan få ersättning för den skada som han har vållats genom att en sådan lag tidigare har tillämpats.

69 Skadeståndstalan mot staten för överträdelse av gemenskapsrätten är ett nödvändigt komplement till den i den ovan nämnda domen i målet Simmenthal uppställda principen om att en mot gemenskapsrätten stridande nationell lag inte får tillämpas. Att utge skadestånd för följderna av att en sådan lag tidigare har tillämpats innebär att verkan av denna tillämpning upphävs och, när allt kommer omkring, att denna lag inte har kunnat tillämpas i det förflutna, eller att konsekvenserna dras av att lagen inte har kunnat tillämpas i det förflutna.

70 På samma sätt som den enskilde skyddas genom domstolens eller myndighetens möjlighet att låta bli att tillämpa lagen, måste han skyddas genom att den skada repareras, vilken han har vållats genom tillämpningen av den lag som inte borde ha tillämpats.

71 Domstolen har sedan länge medgivit att "en dom som domstolen har meddelat enligt artiklarna 169 och 171 i fördraget kan vara av väsentligt intresse för att fastställa grunden för det skadeståndsansvar - i förhållande till andra medlemsstater, gemenskapen eller enskilda - som en medlemsstat riskerar till följd av att den har gjort sig skyldig till ett fördragsbrott"(68), vilket gör att talan om fördragsbrott kan tas upp till sakprövning även om den svarande medlemsstaten, mellan det motiverade yttrandet och det att talan väcks, har vidtagit de åtgärder som krävs för att få fördragsbrottet att upphöra(69).

72 Domstolen har i dom av den 22 januari 1976 i målet Russo(70), utan att precisera grunden för denna skyldighet, fastställt att det, i det fall då en skada har vållats en jordbrukare genom en överträdelse av gemenskapsrätten, tillkommer den ansvariga staten "att i förhållande till den skadelidande acceptera konsekvenserna enligt bestämmelserna i den nationella rätten angående statens skadeståndsansvar"(71). Den författning som hade överträtts var i detta fall rådets förordning nr 120/67/EEG av den 13 juni 1967 om den gemensamma organisationen av marknaden för spannmål [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå](72), vilken var direkt tillämplig.

73 Domstolen fann redan i dom av den 16 december 1960 i målet Humblet(73) att det enligt artikel 46 i EKSG-fördraget, vilken motsvarar artikel 5 i fördraget, föreligger en skyldighet "såväl att återta den åtgärd det rör sig om som att reparera den otillåtna verkan som den har kunnat ge upphov till".

74 Det är just på den dubbla grundvalen av dels artikel 5 i fördraget(74), dels de nationella domstolarnas skyldighet att till följd av gemenskapsrättens direkta effekt och företräde säkerställa de gemenskapsrättsliga bestämmelsernas fulla verkan i enlighet med de principer som anges i domarna i målen Simmenthal, ovannämnd, och Factortame m.fl. I(75), som domstolen i domen i målet Francovich har uppställt principen om statens ansvar för skada som har vållats enskilda genom överträdelser av gemenskapsrätten. Denna "rätt till ersättning ... grundar sig direkt på gemenskapsrätten"(76). Dessa ord skall inte förstås som att det föreligger en automatisk rätt till skadestånd, oavsett den betydelse som överträdelsen av gemenskapsrätten har. Det är snarare frågan om erkännande av en rätt att föra skadeståndstalan(77).

II - Domen i målet Francovich är inte enbart en utväg då den direkta effekten är ofullständig

75 Domstolen har redan vid upprepade tillfällen konstaterat att "de enskildas möjlighet att inför de nationella domstolarna åberopa de bestämmelser i fördraget som är direkt tillämpliga är endast ett minimiskydd som i sig inte är tillräckligt för att säkerställa en fullständig tillämpning av fördraget"(78). Detta illustreras i domen i målet Francovich.

76 Detta avgörande gör det möjligt för den enskilde att väcka en skadeståndstalan mot staten i det fall då han, på grund av att bestämmelserna i direktivet inte är tillräckligt precisa och ovillkorliga, inte kan åberopa direktivet direkt vid den nationella domstolen. Den omständigheten att ett direktiv inte har införlivats och att dess bestämmelser inte har direkt effekt hindrar den enskilde från att på rättslig väg tillerkännas den rättighet som han har enligt direktivet.

77 Skadeståndstalan mot staten framstår således som en utväg då den direkta effekten är ofullständig. Genom att tillerkänna den enskilde en rätt till skadestånd tilldelar domstolen på sätt och vis de omtvistade bestämmelserna en direkt effekt, i den mån den enskilde för att få skadestånd kan grunda sig på den omständigheten att de inte har införlivats(79). En fordringsägare förfogar inte över en fullgörelsetalan gentemot gäldenären beträffande den rättighet som skapas genom direktivet, eftersom gäldenären inte är bestämd. I egenskap av skadelidande förfogar han över en skadeståndstalan mot staten vilken grundar sig på det uteblivna införlivandet. En skadeståndstalan ersätter således det uteblivna införlivandet och avsaknaden av direkt effekt. Som G. Wivenes har påpekat(80): "Genom att låta statens underlåtenhet att anta nationella bestämmelser för att införliva direktivet utgöra den handling som har orsakat skadan för den som enligt gemenskapens rättsordning är mottagare av rättigheter, har domstolen ersatt den enskilde som - för det fall direktivet hade införlivats i nationell rätt - hade varit skyldig att 'fullgöra en prestation in natura' med staten, såsom den som är skyldig att 'fullgöra motsvarande prestation'".

78 På detta sätt ses statens skadeståndsansvar i det särskilda fallet av underlåtenhet att införliva ett direktiv inte enbart som en effektiv sanktion eller ett påtryckningsmedel eller incitament för att införliva. Det faktiska åtnjutandet av de rättigheter som enskilda tillerkänns i ett direktiv är inte längre helt och hållet beroende av att införlivande har skett.

79 Om införlivande inte har skett har den enskilde inget annat medel för att göra gällande sina rättigheter enligt direktivet än att anhålla om att den nationella rätten tolkas i enlighet med detsamma - i den mån detta är möjligt(81) -, medan direktivet i de medlemsstater där det har införlivats med hjälp av den nationella rättsakt genom vilken införlivande sker utgör bestämmelser med direkt effekt som kan åberopas direkt av enskilda. Domstolen har i dom av den 14 juli 1994 i målet Faccini Dori(82) understrukit att den skadeståndstalan som möjliggörs enligt domen i målet Francovich gällde just "det fall där det i direktivet föreskrivna resultatet inte kunde uppnås genom tolkning..."(83). Verkan av att en skadeståndstalan träder i stället - vilket förtar verkan av den omständigheten att ett direktiv saknar direkt effekt, eller att det är omöjligt att åberopa direktivet för tolkningsändamål - är särskilt tydlig då den rätt som erkänns i direktivet, i likhet med i målet Francovich, avser en penningsumma. Ersättningen av skadan kan sammanfalla exakt med de rättigheter som uppkommer genom att direktivet införlivas på ett korrekt sätt.

80 Denna analys visar hur "[t]he principles of direct and indirect effects were simply expedients designed to secure the enforcement of Community law precisely because States had failed to fulfill their obligations"(84)och hur domen i målet Francovich ingår i den utveckling i rättspraxis som syftar till att direktiven faktiskt tillämpas så att, då det genom dem skapas rättigheter för enskilda, dessa är i stånd att få kännedom om och att åberopa sådana rättigheter.

81 Domstolen underströk redan i dom av den 25 juli 1991 i målet Emmott(85) att en medlemsstat inte kan omintetgöra den fulla verkan av ett direktiv, som den inte har införlivat i tid, genom att åberopa nationella preskriptionstider.

82 Det är följaktligen klart att domen i målet Francovich medför att en lucka fylls ut i skyddet för enskilda som avser att åberopa bestämmelserna i det direktiv som inte har genomförts.

83 Skall ändå den slutsatsen dras, att principen om skadeståndsansvar endast skall tillämpas vid överträdelse av bestämmelser som inte är direkt tillämpliga då den således vore det enda sättet för att uppnå det resultat som åsyftas i direktivet, vilket staten vägrar att införliva, och följaktligen ett komplement till domstolens rättspraxis om de gemenskapsrättsliga bestämmelsernas direkta effekt, i likhet med vad Förbundsrepubliken Tyskland(86), Irland(87) och Konungariket Nederländerna(88) har framhållit i sina skriftliga yttranden? Finns det inte något "behov" av en rätt till skadestånd beträffande de bestämmelser som är direkt tillämpliga, i likhet med vad den tyska regeringen har gjort gällande?

84 Förfogar den enskilde - då det finns gemenskapsrättsliga bestämmelser som har direkt effekt - över ett sådant domstolsskydd eller sådana rättsmedel att en skadeståndstalan blir överflödig? Är det inte riktigt att Francovich skulle ha kunnat väcka talan om fullgörande av betalning, i egenskap av innehavare av en fordran på den italienska staten, om bestämmelserna i direktivet hade direkt effekt, och att detta skulle göra en skadeståndstalan överflödig?

85 Jag har redan understrukit följande: Den direkta effekten är endast ett minimiskydd som inte nödvändigtvis säkerställer ett fullständigt skydd för den enskilde som åberopar gemenskapsrätten(89).

86 Om principen om statens skadeståndsansvar gäller för en rättighet enligt ett direktiv som inte har någon direkt effekt, är detta i ännu högre grad fallet för en sådan rättighet för enskilda som ges enligt bestämmelser med direkt effekt(90). Detta är så till den grad riktigt som nationella domstolar långt före domen i målet Francovich har dömt respektive medlemsstat för överträdelse av en gemenskapsrättslig bestämmelse med direkt effekt. Låt mig nämna det "tjänstefel" som franska staten befanns skyldig till på grund av den onormala fördröjning som förekom i samband med verkställigheten av sådan tullkontroll som utfördes under omständigheter som stred mot artikel 30 i fördraget(91).

87 För övrigt har i stor utsträckning godtagits att en enskild eller ett företag för skadeståndstalan mot en annan enskild eller ett annat företag för överträdelse av en gemenskapsrättslig bestämmelse med horisontell direkt effekt. House of Lords fann i domen i målet Garden Cottage Food Ltd mot Milk Marketing Board(92), att en överträdelse av artikel 86 i EEG-fördraget enligt engelsk rätt kunde anses som ett åsidosättande av en "statutory duty" [föreskriven skyldighet] och ge upphov till skadestånd. Likaså kan det vara tillräckligt att det visas att det finns en mot artikel 85 stridande konkurrensbegränsande åtgärd för att dess upphovsmän skall kunna ådras skadeståndsansvar(93).

88 Den enskilde som för en skadeståndstalan mot staten och som stödjer sig på att en gemenskapsrättslig bestämmelse med direkt effekt har överträtts kan, per definition, visa att han tillerkänns rättigheter och att innehållet av dessa rättigheter kan identifieras. Han uppfyller därigenom de två första förutsättningarna för att göra gällande skadeståndsansvar, såsom dessa har angivits i domen i målet Francovich(94). Skadeståndstalan är en följd av själva den direkta effekten.

89 Domstolen har för övrigt redan i dom av den 12 juli 1990 i målet Foster m.fl.(95) medgivit att en enskild kan föra en skadeståndstalan mot en medlemsstat för överträdelse av en bestämmelse med direkt effekt i ett direktiv.

90 Vidare är det signifikativt att domstolen, för att grunda ett skadeståndsansvar för den stat som har överträtt gemenskapsrätten, har citerat domar i vilka den princip tillämpas att den nationella domstolen är skyldig att säkerställa ett effektivt skydd av de direkt tillämpliga rättigheter som den enskilde har enligt gemenskapsrätten (med undantag för den ovan nämnda domen i målet Factortame m.fl. I)(96).

91 Domstolen fann i den ovan nämnda domen i målet Zukkerfabrik Süderdithmarschen och Zukkerfabrik Soest att ett nationellt avgörande, som grundar sig på en gemenskapsförordning vars giltighet har ifrågasatts inför EG-domstolen, tillfälligt kunde suspenderas om en omedelbar verkställighet av domen skulle orsaka en irreparabel skada eller en skada som svårligen kan repareras.

92 Det har dessutom visats(97)att domstolen, på grundval av den direkta effekten av artikel 93.3 i EEG-fördraget, kräver att de nationella domstolarna reparerar den skada som har vållats konkurrenterna till mottagaren av det stöd som förhastat har beviljats, vid behov genom att förklara staten skadeståndsansvarig.

93 Slutligen inkluderas skadeståndstalan mot gemenskapsinstitutionerna enligt artikel 215 i EG-fördraget i den fullständiga ordningen för rättsmedel som den enskilde som åberopar gemenskapsrätten förfogar över. Jag kan inte se hur en sådan skadeståndstalan skulle kunna nekas en enskild som åberopar gemenskapsrätten, på den enda grunden att skadevållaren är en medlemsstat. A. Barav har understrukit följande angående gemenskapen: "En ordning för överklagande skulle vara ofullständig om den inte inkluderade en skadeståndstalan på grund av en sådan skada som har vållats genom administrativ verksamhet"(98). Kan medlemsstaterna befrias från varje skadeståndsansvar i en gemenskap som grundar sig på principen om medlemsstaternas indirekta förvaltning, inom vilken medlemsstaternas och gemenskapens behörighet så nära hänger ihop att det ibland är svårt att veta vem som skall hållas ansvarig för skadan?(99) Svaret på denna fråga blir ännu klarare om man beaktar de fall då gemenskapen och en medlemsstat har bidragit till skadans uppkomst och då domstolen har ansett att en skadeståndstalan mot medlemsstaten kan väckas vid de nationella domstolarna(100).

94 Av detta drar jag slutsatsen att skadeståndstalan mot staten inte enbart är en utväg då den direkta effekten är ofullständig. Den begränsas inte till det fall som avses i domen i målet Francovich. Den är en nödvändig del i domstolsskyddet för den enskilde som åberopar gemenskapsrätten redan från den stund när den bestämmelse eller det beslut som har orsakat skadan kan ge upphov till rättigheter för enskilda(101). Det är därför som principen om skadeståndsansvar i domen i målet Francovich har gjorts till en allmän princip i gemenskapsrätten. Adverbet "särskilt" i punkt 34 utgör en påminnelse om att domstolen inte utesluter att ett sådant skadeståndsansvar kan föreligga i andra fall än dem där det rör sig om underlåtenhet att införliva ett direktiv. Det tillkommer domstolen att ange gränserna för denna princip om statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten.

III - Grunden för statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten

95 Har statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten samma rättsliga grund som statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet? Det senare ansvaret har i stor utsträckning inspirerat systemet i artikel 215 i fördraget vilket har rättat sig efter de nationella rättsordningar som mest skyddar den skadelidande på området. Efter att ha redovisat statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet i medlemsstaterna kommer jag att visa att detta ansvar och statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten har olika rättsliga grunder.

a) De system som är tillämpliga i medlemsstaterna är olikartade och gör det inte möjligt att utifrån dessa ställa upp gemensamma allmänna principer

b) Grunden för statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet har inget samband med grunden för statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten

96 a) Det är obestridligt att statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet inte skall kunna uppkomma annat än i rena undantagsfall. Lagstiftarens frihet får inte hindras av att det är möjligt att väcka skadeståndstalan. Dessutom får denna inte begränsas av det enda skälet att hänsynen till allmänintresset skadar enskilda intressen(102). "Behörigheten att uttrycka folksuveräniteten"(103) legitimerar lagstiftarens immunitet i förhållande till de allmänna reglerna om skadeståndsansvar(104).

97 Domstolen konstaterade i domen i målet HNL m.fl. mot rådet och kommissionen(105) att principerna i medlemsstaternas rättsordningar, vilka gäller för de offentliga myndigheternas ansvar för skada som har vållats enskilda genom normativa rättsakter, "avsevärt varierar från en medlemsstat till en annan"(106).

98 Vissa medlemsstater erkänner inte statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet. Detta är fallet för Italien, Tyskland(107), Belgien(108) och - förefaller det som - Irland(109) och Luxemburg(110). Det är också den lösning som har slagits fast av de brittiska domstolarna(111), i varje fall när det inte är frågan om gemenskapsrätten.

99 I motsats till detta erkänns detta skadeståndsansvar i andra medlemsstater, även om restriktiva förutsättningar alltid skall vara uppfyllda för att det skall kunna göras gällande. Detta är fallet för Spanien(112), Frankrike(113), Grekland(114), Danmark(115), Portugal(116) och Nederländerna(117).

100 Av detta drar jag slutsatsen att det i fråga om statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet inte finns några riktigt gemensamma allmänna principer i medlemsstaterna. De principer som domstolen har slagit fast inom ramen för artikel 215 i fördraget har i själva verket varit de som har slagits fast i de nationella rättsordningar som har haft det största skyddet för enskilda skadelidande till följd av lagstiftarens handlingar.

101 b) Statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten och statens skadeståndsansvar enligt den nationella rätten för lagstiftningsverksamhet vilar inte på samma grund.

102 Det förra skadeståndsansvaret grundar sig just på en rättsstridighet: överträdelse av en norm av högre rang och således åsidosättande av principen om företräde.

103 Enligt denna princip har de gemenskapsrättsliga normerna med direkt effekt till verkan "inte endast att de vid ikraftträdandet automatiskt medför att varje mot dem stridande bestämmelse som gäller i nationell lagstiftning inte får tillämpas, utan även ... att de hindrar att det lagligen antas ny nationell lagstiftning, i den mån den skulle strida mot gemenskapsrättsliga normer"(118).

104 Iakttagandet av principen om företräde kräver inte bara att en lag som strider mot gemenskapsrätten inte får tillämpas. Det kräver även att det utges ersättning för skada som har vållats genom lagens tidigare tillämpning.

105 Enligt artikel 5 skall samtliga medlemsstater vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att deras skyldigheter enligt fördraget fullgörs. "bland dessa skyldigheter finns den att undanröja de otillåtna konsekvenserna av en överträdelse av gemenskapsrätten, antingen direkt eller, om detta inte kan ske, genom att säkerställa att de skador som har uppkommit därav faktiskt ersätts"(119).

106 Det är inte längre möjligt att skydda sig bakom lagens suveräna eller oangripliga karaktär. Lagen kan ge upphov till en skadeståndstalan därför att den inte är förenlig med gemenskapsrätten, vilken varje medlemsstat genom att ansluta sig till gemenskapen har förpliktat sig att följa och se till att den följs. Genom att ratificera de grundläggande fördragen har medlemsstaterna begränsat sin handlingsfrihet på gemenskapsrättens tillämpningsområde. Det är detta som förklarar att en skadeståndstalan mot staten för lagstiftarens underlåtenhet är fullt tillåten när statens skadeståndsansvar grundas på en överträdelse av gemenskapsrätten, i likhet med vad som framgår i domen i målet Francovich, medan en sådan knappast är tänkbar i nationell rätt(120).

107 I likhet med vad Lord Bridge har visat i det beslut som meddelades efter domstolens dom i målet Factortame m.fl. II(121), har medlemsstaterna genom att ratificera Romfördraget (eller, vad gäller Förenade kungariket, genom att anta European Communities Act från år 1972) accepterat att det genom principen om gemenskapsrättens företräde sätts gränser för den lagstiftande suveräniteten hos deras parlament(122).

108 Således grundas inte statens skadeståndsansvar här på den ovanliga beskaffenheten av den skada som har vållats den drabbade (i likhet med vad som är fallet i vissa nationella rättsordningar), utan på underlåtenheten att iaktta principen om gemenskapsrättens företräde framför nationella bestämmelser som strider mot denna.

109 Alla organ, myndigheter och domstolar i medlemsstaterna är skyldiga att iaktta principen om [gemenskapsrättens] företräde.

110 Jag kan därför inte se varför rätten till skadestånd under sådana omständigheter skulle vara beroende av gällande begränsningar i den nationella rätten när parlamentet utövar sina befogenheter på ett självständigt sätt i förhållande till gemenskapsrätten.

111 Statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet enligt nationell rätt och dess skadeståndsansvar vid lagstiftningsverksamhet för överträdelse av gemenskapsrätten har, när allt kommer omkring, helt olika grundvalar, och det är inte säkert att medlemsstaterna har anledning att vid statens överträdelse av gemenskapsrätten göra rätten till skadestånd beroende av att det i den nationella rätten görs gällande allmänna begränsningar för statens verksamhet. Även om de båda typerna av skadeståndsansvar inte är i avsaknad av gemensamma beröringspunkter, finns det följaktligen, enligt min mening, en viss bristande logik i att anpassa systemet med statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten efter systemet enligt artikel 215 i fördraget, vilket i sig har inspirerats av det restriktiva systemet med statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet enligt nationell rätt.

IV - Kraven enligt gemenskapsrätten för en skadeståndstalan mot en stat för överträdelse av gemenskapsrätten varierar inte beroende på det statliga organ som skadan kan tillskrivas

112 I domen i målet Francovich uppställs principen om en generell rätt till skadeståndstalan mot staten, utan att där närmare anges vem som är skadevållare. Det är inte ett bestämt statsorgan utan medlemsstaten som sådan som skall utge skadestånd.

113 Det är oundvikligt att göra en jämförelse med domstolens rättspraxis angående artikel 169 i EG-fördraget. En underlåtenhet att uppfylla skyldigheter är klar, oavsett vilket statsorgan som denna underlåtenhet kan tillskrivas "även om det rör sig om en institution som enligt grundlagen är självständig"(123).

114 Statens fulla skadeståndsansvar uppkommer vid överträdelse av gemenskapsrätten, vare sig skadan har vållats av lagstiftaren eller genom myndighetens handlande - eller till och med genom en mot fördraget stridande rättspraxis(124). En enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten, som är ett "grundläggande krav i gemenskapens rättsordning"(125), har följande pris: Möjligheten att väcka skadeståndstalan får inte vara beroende av nationella regler om kompetensfördelning mellan den lagstiftande, verkställande eller dömande makten.

115 Det är följaktligen inte möjligt att på förhand utesluta statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet. När det är frågan om en överträdelse av gemenskapsrätten är det inte heller möjligt att underkasta staten i dess lagstiftningsverksamhet mer restriktiva eller strängare ansvarssystem än de som gäller för staten i dess verkställande utövning, där de krav som uppställs enligt gemenskapsrätten inte iakttas. Om det skulle vara tillräckligt att en medlemsstat låter parlamentet anta en rättsakt för att undgå en skadeståndstalan, skulle definitionen av en gemenskapsrättslig standard vad beträffar systemet för en sådan talan vara meningslös(126).

116 Eftersom medlemsstatens skadeståndsskyldighet vid överträdelse av gemenskapsrätten är en gemenskapsrättslig fråga, kan förekomsten av denna skadeståndsskyldighet och kraven enligt gemenskapsrätten beträffande skadeståndstalan inte göras beroende av frågor om kompetensfördelning mellan den lagstiftande, reglerande, verkställande eller dömande makten vilka per definition faller under den nationella rätten.

117 Av de senaste avgörandena från de franska förvaltningsdomstolarna framgår att det vid överträdelse av gemenskapsrätten endast är staten som har ett skadeståndsansvar, oavsett vilket organ i denna stat som skadan kan tillskrivas.

118 Till en början fann förvaltningsdomstolarna lösningar som gjorde det möjligt att undvika att staten vid överträdelse av gemenskapsrätten i sin lagstiftningsverksamhet ådrog sig skadeståndsansvar.

119 Franska Conseil d'État undvek i dom av den 28 februari 1992, Société Rothmans International France et Société Arizona Tobacco Products(127), att beröra principen om statens skadeståndsansvar i sin lagstiftningsverksamhet för underlåtenhet att införliva ett direktiv. Det drog slutsatsen att staten hade ett skadeståndsansvar till följd av ett fel som en förvaltningsmyndighet hade begått vid tillämpningen av en nationell lag i strid mot gemenskapsrätten.

120 Ekonomi- och finansministern hade antagit förordningar om fastställande av tobaksvaror med stöd av ett utrymme för skönsmässig bedömning enligt lag av den 24 maj 1976 om reglering av monopolet för tillverkade tobaksvaror, trots att han borde ha handlat utanför tillämpningsområdet för denna lag vilken inte var förenlig med direktivet.

121 Det är med andra ord myndighetens handling och inte lagen i sig som har ansetts vara den skadevållande omständigheten, vilket gjorde det möjligt att fastställa statens skadeståndsansvar för myndighetens handlande, som i sin myndighetsutövning är skyldig att iaktta principen om gemenskapsrättens företräde. Förvaltningsmyndigheten - och inte bara domstolen - måste utesluta en tillämpning av den mot gemenskapsrätten stridande lagen.

122 Den nationella domstolen bedömde inte lagstiftarens skadeståndsansvar - och de restriktiva förutsättningarna för detta ansvar - utan prövade snarare frågan om statens skadeståndsansvar såsom styrande när den begår ett fel som ger upphov till skadestånd genom att den, när den förfogar över ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, fattar beslut eller vidtar åtgärder som är oförenliga med gemenskapsrätten.

123 Cour administrative d'appel de Paris har senare, i en dom av den 1 juli 1992, Société Dangeville(128), godkänt statens generella skadeståndsansvar utan att ange det statliga organ i denna stat som överträdelsen av gemenskapsrätten kunde tillskrivas(129).

124 Redan omständigheten att artikel 256, i lydelse före den 1 januari 1979, i code général des impôts français [den allmänna franska skattelagen] var oförenlig med bestämmelserna i sjätte direktivet och att försäkringstransaktioner följaktligen inte var befriade från mervärdesskatt, vilket de borde ha varit, är tillräcklig för att staten skall ådra sig skadeståndsansvar.

125 Cour administrative de Paris grundade sig inte på rättsstridigheten av taxeringsmeddelandet eller beslutet från direktören vid skattemyndigheten. Den identifierade inte någon i förhållande till gemenskapsrätten rättsstridig förvaltningsåtgärd som trädde mellan den oförenliga lagen och den åberopade skadan. Detta skulle ha gjort det möjligt för den nationella domstolen att fastställa ett skadeståndsansvar för myndighetens culpösa åtgärd. Den fann att staten som sådan hade ådragit sig skadeståndsansvar och att detta kunde göras gällande på grund av statens passivitet, det vill säga dess underlåtenhet att på ett korrekt sätt införliva direktivet. Det framgår i detta hänseende att statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten skiljer sig från statens skadeståndsansvar i sin lagstiftningsverksamhet enligt nationell rätt. Lagstiftarens passivitet kan ge upphov till att statens skadeståndsansvar ifrågasätts i det förra fallet, däremot inte i det senare(130).

126 Av detta drar jag slutsatsen att det skulle vara främmande för gemenskapsrätten om det gjordes en distinktion mellan systemet med statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten som kan tillskrivas lagstiftaren och systemet med statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten som kan tillskrivas myndigheten eller ett annat statligt organ. De krav som uppställs enligt gemenskapsrätten är under alla förhållanden identiska. Gemenskapsrätten erkänner endast en ansvarig (staten), på samma sätt som det vid talan om fördragsbrott endast finns en svarande (staten).

127 Systemskillnad mellan det skadeståndsansvar som staten ådrar sig för åtgärder av generell räckvidd, som innebär överträdelse av gemenskapsrätten, och det skadeståndsansvar som staten ådrar sig för enskilda åtgärder, som innebär överträdelse av gemenskapsrätten, är däremot av betydelse, eftersom en sådan distinktion görs enligt gemenskapsrätten. Jag kommer inom ramen för detta förslag till avgörande endast att undersöka det förra fallet.

V - Mångfalden i systemet i artikel 215 i fördraget

128 Kraven enligt gemenskapsrätten i fråga om statens skadeståndsansvar för överträdelse av densamma kan inte fastställas utan att det anges hur detta skadeståndsansvar förhåller sig till systemet i artikel 215 i fördraget. 129 Gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar är en helhet som präglas av mångfald. Tillämpningen av artikel 215 i fördraget är beroende av förutsättningar som är i högsta grad olika. Domstolen har i dom av den 28 maj 1970 i målet Richez-Parise m.fl. mot kommissionen(131) godtagit att tillhandahållandet av oriktiga uppgifter i sig kan ge upphov till skadeståndsansvar för gemenskapen. I fråga om myndigheters upphandling utgör åsidosättande av skyldigheten att inhämta sådana uppgifter som är nödvändiga för att säkerställa en ekonomisk förvaltning av gemenskapens tillgångar en överträdelse av artikel 215 i fördraget(132). Ett åsidosättande av sekretessplikten och brister vid upplysning om förekommande risker kan i sig medföra att denna artikel blir tillämplig(133) utan att det är nödvändigt att framlägga bevisning om att en överordnad rättsregel har överträtts. Domstolen har i motsats till detta i dom av den 5 december 1979 i målet Amylum och Tunnel Refineries mot rådet och kommissionen(134) gjort tillämpningen av artikel 215 i fördraget beroende av bevisning om att en överträdelse av en gemenskapsrättslig norm gränsar till godtycke. Domstolen fastställde att gemenskapens skadeståndsansvar för sin normgivningsverksamhet kunde uppkomma "endast undantagsvis i de fall den berörda institutionen på ett uppenbart och allvarligt sätt har felbedömt gränserna för sin maktutövning"(135), då denna normgivningsverksamhet kännetecknas av utövning av ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.

130 Det är nödvändigt att ta hänsyn till denna mångfald då man undersöker gemenskapens skadeståndsansvar för normativa rättsakter, vilket endast utgör en aspekt.

131 Gemenskapens skadeståndsansvar för normativa rättsakter som innebär val av ekonomisk politik godtas alltsedan dom av den 2 december 1971 i målet Zuckerfabrik Schöppenstedt mot rådet(136).

132 Då skadan följer av att en normativ rättsakt som innebär val av ekonomisk politik har tillämpats, är det inte tillräckligt att rättsakten är ogiltig för att gemenskapen skall ådra sig skadeståndsansvar. Detta kan endast aktualiseras om det följer av en tillräckligt klar överträdelse av en överordnad rättsregel till skydd för enskilda. I synnerhet gäller att gemenskapens skadeståndsansvar, då den förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, inte inträder annat än "om institutionen i fråga på ett uppenbart och allvarligt sätt har överträtt gränserna för sin befogenhet"(137), vilket innebär att institutionen i fråga tillerkänns "en viss felmarginal"(138).

133 I doktrinen(139) ses detta i allmänhet som utgörande en tillämpning av den tyska "Schutznormtheorie" som särskilt grundar sig på artikel 34 i den tyska grundlagen. Den enskilde skadelidande kan endast få skadestånd om han tillhör just den grupp som den överordnade rättsregel som har överträtts syftar till att skydda.

134 Denna rättspraxis har "oftast utvecklats i anslutning till rådets förordningar, i vilka gemenskapens lagstiftningsverksamhet på sätt och vis kommer till uttryck"(140). Den måste godkännas då den ifrågasatta rättsakten hänför sig till ett område för ekonomisk politik - såsom den gemensamma jordbrukspolitiken - där den gemenskapsinstitution som har utfärdat den måste följa den komplicerade utvecklingen på en marknad.

135 Jag anser att förutsättningarna för gemenskapens skadeståndsansvar inte bör vara så stränga då skadan har orsakats av en författning som inte innebär val av ekonomisk politik eller då en tillämpningsförordning från kommissionen har antagits genom överträdelse av föreskrifterna i en grundförordning. Såsom framgår av målet Sofrimport mot kommissionen(141) har domstolens rättspraxis visat sig vara mycket sträng, även om gemenskapens skadeståndsansvar i detta fall har godtagits.

136 Enligt A. Barav och G. Vandersanden "bör kriterierna för att bestämma en culpa vara mindre restriktiva när det rör sig om rättsakter som inte är normativa eller, även om de består av föreskrifter, inte innebär val av ekonomisk politik"(142). Generaladvokaten Darmon underströk också i sitt förslag till avgörande inför dom av den 13 mars 1992 i målet Vreugdenhill mot kommissionen(143) att

"detta krav på ett nästan godtyckligt agerande är berättigat när gemenskapsinstitutionen, såsom i fråga om ekonomisk politik, förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, men saknar betydelse när villkoren för maktutövningen som institutionen har tillerkänts är klart och exakt angivna. I ett sådant fall förefaller det, enligt min mening, som om varje överträdelse av normen ger upphov till gemenskapens skadeståndsansvar."

137 Det framgår att gemenskapens skadeståndsansvar för sin normgivningsverksamhet stöter på restriktiva förutsättningar vilka inte tillräckligt tar hänsyn till de olika formerna av denna verksamhet.

VI - Systemet i artikel 215 i fördraget kan inte överföras till statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten: exemplet i målet Bourgoin

138 Trots att artikel 215 i fördraget inte nämns i domen i målet Francovich framstår en anpassning av systemet med statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten till det system avseende gemenskapens skadeståndsansvar för sin normgivningsverksamhet vid en första anblick som en självklarhet. Hur skulle medlemsstaten, vilken kan handla i förening med gemenskapen eller efter delegering av denna, kunna underkastas ett strängare system avseende skadeståndsansvar än det som tillämpas på gemenskapen? Hur skulle en överträdelse av samma norm kunna ge upphov till två olika system för att väcka skadeståndstalan? Det är utifrån detta övervägande som domaren Parker har grundat sitt resonemang(144) i målet Bourgoin mot Ministry of Agriculture Fisheries and Food(145), vars faktiska och rättsliga huvuddrag jag skall erinra om.

139 Franska kalkonexportörer hade väckt skadeståndstalan mot det brittiska jordbruksministeriet för att ha infört ett licenssystem för import av fjäderfä och för att ha beslutat om återkallelse av generella importlicenser som redan hade beviljats. Court of Appeal godtog enhälligt att en enskild kunde väcka skadeståndstalan "in private law" då staten hade överträtt gemenskapsrätten, om staten hade gjort sig skyldig till "misfeasance in public office" [maktmissbruk i offentlig tjänsteutövning]. Majoriteten ansåg att en ministers överträdelse av en bestämmelse i fördraget med direkt effekt utgjorde en överträdelse av offentlig rätt som inte kunde ge upphov till "judicial review" och inte kunde skapa en rätt till skadestånd. Myndighetens beslut ansågs nämligen likvärdigt med lagstiftning som antas efter delegering(146).

140 Kravet på ett effektivt domstolsskydd för enskilda som åberopar gemenskapsrätten avser bevisregler. Det följer av dom av den 9 november 1983 i målet San Giorgio(147) att bevisreglerna är oförenliga med gemenskapsrätten, om de har till verkan att det "i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt"(148) att säkerställa en rättighet enligt denna. Hur, exakt, skulle emellertid det sökande bolaget kunna bevisa att det är föreligger ett maktmissbruk(149) till följd av "antingen ett ont uppsåt att skada sökandens intressen eller insikt om att handlandet var rättsstridigt vid tidpunkten då åtgärderna vidtogs"(150)?

141 Det förefaller mig således som om sådana krav som uppställs av de brittiska domstolarna strider mot effektivitetsprincipen, såsom den definieras i punkt 43 i domen i målet Francovich. De gör att det "i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd".

142 Invändningen att det skulle vara "otänkbart" om domstolen förklarade att ett sådant system för skadeståndsansvar - som har inspirerats av artikel 215 i fördraget - stred mot effektivitetsprincipen, samtidigt som den själv tillämpar det på gemenskapen(151), kan enligt min mening vederläggas.

143 För det första har de båda typerna av skadeståndsansvar inte samma grund. I medlemsstaterna gäller en normhierarki som inte gäller för gemenskapen.

144 För det andra, och mer väsentligt, anser jag att systemet i artikel 215 i fördraget skall grunda sig på de regler i den nationella rätten som är tillämpliga på statens skadeståndsansvar. Sådan är ordalydelsen - och även andan - i denna bestämmelse. Systemet i artikel 215 i fördraget kan däremot inte ha någon inverkan på de regler i den nationella rätten som är tillämpliga på statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten, annat än om det har till verkan att förbättra skyddet för den enskilde som åberopar gemenskapsrätten. Låt mig påminna om att det är fråga om att fastställa en minimistandard för den enskildes skydd. Jag drar här lärdom av den ovan nämnda domen i målet Zuckerfabrik Süderdithmarschen och Zuckerfabrik Soest, i vilken domstolen överförde villkoren för att tillämpa artikel 185 i EEG-fördraget till frågan om uppskov med verkställigheten av en nationell författning som hade antagits med stöd av en gemenskapsrättslig text vars giltighet hade ifrågasatts inför domstolen. Det är känt att denna överföring i vissa fall kunde göra det svårare att förordna om uppskov med verkställighet enligt nationell rätt(152).

145 För det tredje skulle det framstå som något paradoxalt att vilja anpassa statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten till ett system enligt artikel 215 i fördraget vilket har bedömts vara otillfredsställande, alltför strikt och inte på ett tillräckligt sätt kunna skydda rätten till en effektiv talan vid domstol(153), i varje fall vad beträffar villkoret avseende överträdelse av gemenskapsrätten. Jag anser härvid att detta system skulle kunna hämta inspiration från statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten och inte tvärtom. Jag kommer att förklara detta i det följande(154).

146 Slutligen är det inte utan betydelse att notera att skadeståndstalan vid överträdelse av en gemenskapsrättslig norm med direkt effekt som riktar sig till en enskild eller ett företag inte är beroende av sådana restriktiva villkor för verkställighet som motsvarar dem i artikel 215 i fördraget. I målet Dekker(155) utgjordes arbetsgivarens culpa av själva överträdelsen av den gemenskapsrättsliga normen, det vill säga av den diskriminerande handlingen.

VII - Angivande av minimikraven för att göra gällande statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten

147 Medan principen om rätt till skadestånd för den enskilde, som mot sin stat åberopar gemenskapsrätten, grundar sig på själva gemenskapsrätten, omfattas de materiella och formella förutsättningarna för att göra gällande denna rätt till skadestånd av den nationella rätten(156). I domen i målet Francovich görs en klar åtskillnad mellan principen om statens skadeståndsansvar såsom "en väsentlig del av fördragets system"(157) och som "föreskrivs enligt gemenskapsrätten"(158) och "processuella föreskrifter"(159) för en skadeståndstalan(160).

148 I detta hänseende tas i domen i målet Francovich ett viktigt steg framåt. Kravet på en minimistandard för skydd av en enskild som för en talan om återbetalning av en avgift som strider mot gemenskapsrätten har inte uppvisat många svårigheter. På detta område är de nationella systemen lika varandra. Detta är inte fallet när det är fråga om statens skadeståndsansvar. De nationella reglerna är då mycket olika. Om det är lätt att förstå att statens skadeståndsansvar för lagstiftningsverksamhet endast kan göras gällande under restriktiva förutsättningar, är det förvånande att konstatera att förutsättningarna för att göra gällande statens skadeståndsansvar för dess myndigheters handlande är oerhört restriktiva i vissa medlemsstater.

149 Staternas självbestämmanderätt begränsas - vanligen alltsedan den ovan nämnda domen i målet San Giorgio, vilken nämns i domen i målet Francovich - av principerna om icke-diskriminering och effektivitet. De nationella domstolarna måste tillhandahålla medel som säkerställer ett fullt skydd av de rättigheter som de enskilda har enligt gemenskapsrätten(161).

150 Det ankommer således på domstolen att, i likhet med vad den har gjort i fråga om återkrav av belopp som har erlagts felaktigt eller uppskov med verkställighet, ange en minimistandard för skydd av en enskild, som för en skadeståndstalan mot staten för överträdelse av gemenskapsrätten. A. Barav och D. Simon har alltsedan år 1987 uppmanat domstolen att fastställa "de gemenskapsrättsliga kraven vad beträffar de enskildas skydd i fråga om den offentliga maktens skadeståndsansvar"(162).

151 Vilka är förutsättningarna för utomobligatoriskt skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten? Förutom de tre traditionella förutsättningarna för en skadeståndstalan - en skadegörande händelse, en skada och ett orsakssamband - kommer jag att ställa frågan huruvida en dom i vilken ett fördragsbrott fastställs är en förutsättning för detta skadeståndsansvar och frågan avseende regeln om att alla andra rättsmedel skall ha uttömts.

A - Den skadegörande händelsen: överträdelsen av gemenskapsrätten

152 I domen i målet Francovich nämns varken ordet "culpa" eller ordet "risk". Vad innebär det i domen använda begreppet "överträdelse av gemenskapsrätten"?

153 Domen åsyftar varken artikel 215 i fördraget eller de restriktiva förutsättningarna för gemenskapens skadeståndsansvar för sin normgivningsverksamhet. J. Temple Lang har förklarat varför: "The failure of a state to implement a directive is a concrete, readily identifiable, formal violation of Community law for which no justification is permitted. There is therefore no reason to say that, if a state is liable at all for non-implementation of a directive, it should be liable only when the other requirements for the non-contractual liability of the Community are also fulfilled"(163). Underlåtenheten att införliva beskrivs som "a simple failure to fulfill a precise non-discretionary commitment clearly imposed by Article 189 of the EEC Treaty"(164).

154 Medlemsstaterna kan förvisso inte välja mellan att införliva och att inte införliva. I det fall som förelåg i målet Francovich förfogade medlemsstaterna emellertid över ett "stort utrymme för skönsmässig bedömning vad beträffar organisationen, förvaltningen och finansieringen av garantiinstitutionerna"(165), vilket visas av domstolens vägran att tillerkänna direkt effekt åt bestämmelserna i direktiv 80/987/EEG(166) angående identiteten av den person som är skyldig att lämna garantin(167).

155 Även om medlemsstaten förfogade över ett sådant stort utrymme för skönsmässig bedömning (konstaterat två år senare i domen i målet Wagner Miret(168)), fann domstolen inte att det förelåg vare sig någon grov culpa eller någon allvarlig och uppenbar överträdelse av en överordnad rättsregel.

156 Medlemsstaten är, såsom skyldig att införliva, förpliktad att uppnå ett visst resultat. Det är tillräckligt att det senare inte uppnås för att staten skall ådra sig skadeståndsansvar.

157 Det kan således inte krävas bevisning om en allvarlig och uppenbar överträdelse av en överordnad rättsregel, om den nationelle lagstiftaren inte förfogar över något utrymme för skönsmässig bedömning och är bunden av bestämmelser i ett direktiv som han är skyldig att införliva. Ett åsidosättande av principen om gemenskapsrättens företräde i artiklarna 189 och 5 i fördraget kan i sig vara tillräckligt för att ge upphov till statens skadeståndsansvar, förutsatt att den berör en rättighet till skydd för enskilda(169). Den ovan nämnda domen i målet Dangeville från Cour administrative d'appel de Paris är ett exempel på tillämpning av denna princip: "det följer av föreskrifterna i fördraget om upprättandet av EEG, särskilt dess artikel 5, att den franska staten är skyldig att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa uppfyllandet av sina skyldigheter enligt nämnda fördrag. ... bland dessa skyldigheter ingår den att undanröja de otillåtna följderna av en överträdelse av gemenskapsrätten, antingen omedelbart eller, då detta inte är möjligt, genom att säkerställa en faktisk ersättning för de skador som har vållats genom överträdelsen. ... följaktligen kan inte den omständigheten att den avgiftsskyldige, vilken hävdar att han har taxerats med stöd av en lagbestämmelse som är oförenlig med målen i ett gemenskapsdirektiv, först utan framgång har ifrågasatt den aktuella pålagan vid skattedomstol, vilken inte har godtagit möjligheten att med framgång kunna åberopa denna oförenlighet, i sig utgöra hinder för att den berörde, på grundval av skyldigheterna i fördraget ... får yrka ersättning för den skada han har vållats till följd av att direktivets mål inte har införlivats med nationell rätt."

158 På samma sätt bör rådets direktiv 85/374/EEG av den 25 juli 1985 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister(170), genom vilket rättigheter för enskilda skapas, kunna ge upphov till en skadeståndstalan mot den stat som inte har införlivat direktivet.

159 Det är riktigt att målet Francovich rörde en total underlåtenhet att införliva, då den italienska staten, utan framgång, stödde sitt yrkande om att talan om fördragsbrott skulle ogillas på tidigare gällande nationella bestämmelser(171).

160 Ett mer nyanserat närmande till skadeståndsansvaret gör sig gällande i det fall då det är frågan om ett klumpigt eller något felaktigt införlivande av en komplicerad gemenskapsrättslig bestämmelse, eller då det i god tro har gjorts en felaktig tolkning av de krav som uppställs i denna bestämmelse. Det måste också tillåtas att det förekommer ursäktliga fel. Medlemsstaten kan inte hållas ansvarig för att gemenskapsrättsliga bestämmelser, vilka endast rådet och kommissionen är ansvariga för och vilka medlemsstaten endast verkställer, är klumpiga och oklara(172). Det är här inte frågan om ett sådant fördragsbrott som inte kan "ursäktas" annat än i rena undantagsfall. Eftersom denna talan syftar till att säkerställa att gemenskapslagstiftningen följs, är den objektiv till sin karaktär. Den kan tas upp till sakprövning även om det ifrågasatta handlandet varken har vållat någon skada eller har haft någon skadlig inverkan på den gemensamma marknadens funktion(173). En skadeståndstalan är å andra sidan subjektiv, eftersom det är nödvändigt att ta hänsyn till såväl huruvida culpan är allvarlig som skadans omfattning.

161 Vilka krav uppställs enligt gemenskapsrätten då det inte är fråga om att ett direktiv inte har införlivats? Statens skadeståndsansvar kan uppkomma till följd av en underlåtenhet (upprätthållande av rättsstridiga normer eller underlåtenhet att anta sådana rättsakter som är nödvändiga för att tillämpa gemenskapsrätten). Det kan också uppkomma till följd av aktiva överträdelser, såsom då det antas en författning som strider mot gemenskapsrätten.

162 Det är lätt att visa vad som inte kan omfattas av begreppet "överträdelse av gemenskapsrätten". Det förefaller som om det skulle strida mot effektivitetsprincipen om det uppställdes krav på bevisning om uppsåt eller "misfeasance in public office". Omvänt kan det minsta fel eller en mycket ursäktlig vårdslöshet inte vara tillräckligt för att ge upphov till statens skadeståndsansvar. Den snabba och komplicerade utvecklingen av gemenskapsrätten medger inte en sådan stränghet. Det skulle innebära en överträdelse av principen om rättssäkerhet.

163 Det är svårare att avgränsa det som omfattas av begreppet "överträdelse av gemenskapsrätten".

164 En grov culpa, varmed avses en överträdelse av en klar bestämmelse i gemenskapsrätten (eller av en bestämmelse som redan har tolkats av domstolen) eller en upprepad överträdelse - eller en fortsatt överträdelse trots att det har avkunnats en dom i vilken ett fördragsbrott har fastställts - måste utan någon som helst tvekan ge upphov till statens skadeståndsansvar. Enligt min mening utgör det sådan culpa när en medlemsstat vägrar att utfärda exportlicenser för levande djur av det skälet att slakteriet på bestämmelseorten inte följer de gemenskapsrättsliga föreskrifterna då 1) denna stat inte kan framlägga bevisning om en sådan överträdelse av gemenskapsrätten och stödjer sig på en risk för dålig behandling(174), och 2) kommissionen sedan flera månader har underrättat den om att sådana vedergällningsåtgärder strider mot gemenskapsrätten(175).

165 Likaledes anser jag att en medlemsstat ådrar sig ett skadeståndsansvar som måste vara enkelt att kunna göra gällande, då den på ett område som klart faller inom fördragets tillämpningsområde utfärdar en lag som uttryckligen föreskriver ett krav på nationalitet för etablering på dess territorium utan att något stöd kan hämtas från gemenskapsrätten.

166 Gemenskapsrätten utgör inte hinder för en nationell författning eller rättspraxis enligt vilka statens skadeståndsansvar för försummelse (faute simple) godtas, eftersom det viktiga är att en skadeståndstalan mot staten för överträdelse av gemenskapsrätten underkastas samma villkor som de som uppställs för en motsvarande talan enligt nationell rätt.

167 Den franska staten kunde förklaras ansvarig för den skada som hade vållats en platssökande, som var bosatt i Belgien och arbetade i Frankrike, på grund av att den franska myndigheten, vilken hade lämnat oriktiga uppgifter beträffande villkoren för dennes rätt till arbetslöshetsersättning, hade förfarit culpöst(176). Det noteras att det konstaterades att staten hade ådragit sig skadeståndsansvar trots att den bestämmelse i förordning (EEG) nr 1408/71(177) som det var frågan om att tillämpa senare hade hänskjutits till domstolen av en annan domstol för tolkning.

168 Hur denna culpa skall bedömas beror också på det utrymme för skönsmässig bedömning och det handlingsutrymme som staten förfogar över på det reglerade området.

169 Detta är, enligt min mening, den viktigaste lärdomen av domen i målet Francovich: Beskaffenheten av det fel som krävs för att staten skall ådra sig skadeståndsansvar beror på vilket slag av gemenskapsrättslig förpliktelse som den är skyldig att iaktta och den begångna överträdelsens art.(178) Om medlemsstaten har överträtt gemenskapsrätten på ett område där den inte har något utrymme för skönsmässig bedömning, måste dess skadeståndsansvar mycket lättare kunna aktualiseras än då den handlar på ett område där den förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.

170 En senare dom av franska Cour de cassation visar hur systemet för statens skadeståndsansvar måste variera beroende på omfattningen av det handlingsutrymme som myndigheten förfogar över.

171 Franska Cour de cassation(179) kunde således, rörande en fråga beträffande statens skadeståndsansvar för bristfällig hantering vid justitieministeriet - i ett cirkulär av den 10 oktober 1980 från justitieministeriet i vilket åklagarmyndigheten anmodades att väcka åtal mot de bolag som hade sänt reklam för alkoholdrycker vilka hade importerats i strid med artiklarna L 17 och L 18 i lagen om försäljning av drycker (code des débits de boissons) - upptäcka en grov culpa som var tillräcklig för att staten skulle ådra sig skadeståndsansvar från det att det hade förklarats att de franska bestämmelserna om reklam för alkohol av domstolen var diskriminerande och stred mot artikel 30 i fördraget(180).

172 Det är således, vad beträffar den förutsättning som avser överträdelse av gemenskapsrätten, inte systemet med statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten som skall anpassas till systemet enligt artikel 215 i fördraget. En sådan anpassning skulle innebära att det blev nästan omöjligt att göra gällande statens skadeståndsansvar, vilket framgår av beslutet av Court of Appeal i målet Bourgoin mot Ministry of Agriculture, Fisheries and Food(181), vilket tog intryck av domstolens rättspraxis i fråga om utomobligatoriskt skadeståndsansvar. Det är tvärtom det motsatta som jag föreslår. Förutsättningarna för gemenskapens skadeståndsansvar för sin normgivningsverksamhet borde, såsom i fråga om statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten, vad beträffar culpan, anpassas mer till det mer eller mindre stora utrymme för skönsmässig bedömning som gemenskapslagstiftaren förfogar över. En sådan utveckling av förutsättningarna för att tillämpa denna artikel föreslås sedan länge i doktrinen: "Det är inte normalt att samma system för skadeståndsansvar skall tillämpas på rådets grundförordningar och de förordningar som kommissionen har antagit efter delegering från rådet. Om rådet inte förtjänar den position som motsvarar den som en demokratiskt utsedd lagstiftare har, gäller detta i ännu högre grad för kommissionen".(182)

173 Det är för övrigt en utveckling som domstolen redan har inlett beträffande gemenskapens skadeståndsansvar inom ramen för EKSG-fördraget:

"för att bedöma beskaffenheten av den culpa som krävs för att aktualisera gemenskapens skadeståndsansvar, med stöd av antingen artikel 34 eller artikel 40, vilka, såsom har konstaterats, inte någon av dem innehåller någon precisering i detta hänseende, finns det anledning att hänföra sig till de områden och de förutsättningar under vilka gemenskapsinstitutionen ingriper. I detta hänseende måste det särskilt tas hänsyn till mångfalden av situationer som institutionen skall reglera, svårigheterna med att tillämpa föreskrifterna och det utrymme för skönsmässig bedömning som institutionen förfogar över enligt dessa föreskrifter".(183)

B - Är en dom i vilken fördragsbrott fastställs en förutsättning för en skadeståndstalan mot medlemsstaten för överträdelse av gemenskapsrätten?

174 Nationella bestämmelser som reglerar talan om ersättning för skada som har vållats genom statens handlande är förenliga med gemenskapsrätten endast om de garanterar ett effektivt skydd av intressena för den enskilde som åberopar gemenskapsrätten.

175 Av detta följer att en sådan talan för det första måste iaktta principerna om icke-diskriminering och effektivitet som domstolen har uppställt beträffande en talan om återkrav av felaktigt erlagda belopp och beträffande interimistiska åtgärder och som domstolen har upprepat i domen i målet Francovich(184). Skadeståndstalan mot staten får inte uteslutas av det skälet att den grundar sig just på en överträdelse av gemenskapsrätten.

176 Effektivitetsprincipen har i detta hänseende en klar konsekvens: Den berörda medlemsstaten kan inte göra sitt skadeståndsansvar beroende av att det finns en dom i vilken fördragsbrott fastställs, och detta av flera skäl. Ett sådant krav skulle

- hindra en skadeståndstalan, eftersom den enskilde endast har en i högsta grad indirekt och osäker tillgång till förfarandet vid fördragsbrott och inte har något inflytande över dess utgång,

- inte ta hänsyn till det stora inflytande som förhandsavgöranden avseende ogiltighets- eller tolkningsfrågor har(185) (i dom av den 12 november 1985 av Tribunal administratif de Pau, Steinhauser(186), förpliktades den franska staten att gottgöra den skada som den hade vållat genom tillämpning av nationella bestämmelser som stred mot gemenskapsrätten, efter att dessa hade konstaterats vara oförenliga genom ett förhandsavgörande avseende tolkning),

- hindra en snabb ersättning av skadan, eftersom den skulle uppskjutas i avvaktan på att det avkunnas en dom i vilken fördragsbrottet fastställs, och hindra att skada som har uppkommit före dom ersätts,

- förbise att det inte finns något som hindrar att en nationell domstol förklarar att en rättsakt i nationell rätt strider mot gemenskapsrätten (Europeiska gemenskapernas domstol förfogar över en ensamrätt att bedöma gemenskapsbestämmelsers giltighet), och

- underlåta att ta hänsyn till dom av den 14 december 1982 i målet Waterkeyn m.fl.(187), enligt vilken "enskildas rättigheter följer själva bestämmelserna i gemenskapsrätten som har direkt effekt i medlemsstaternas nationella rättsordningar..."(188) och inte av den eventuella dom i vilken fördragsbrott fastställs.

177 Ovannämnda krav skulle slutligen omöjliggöra en skadeståndstalan i ett sådant fall som det i målet vid den nationella domstolen, utan att det finns anledning att vidare pröva målet, eftersom den av myndigheten antagna rättsaktens oförenlighet med gemenskapsrätten, enligt min mening, följer av en dom som har meddelats med anledning av en begäran om förhandsavgörande och inte på grund av en dom i vilken fördragsbrott fastställs. Vissa nationella domstolar som redan nu har fastställt att staten har ådragit sig skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten har varit angelägna om att konstatera att det föreligger ett fördragsbrott som gör det möjligt att fastställa en överträdelse av gemenskapsrätten. Det är oklart om de har gjort detta till en förutsättning för statens ansvar. I korthet är en dom i vilken fördragsbrott fastställs ingen nödvändig förutsättning för en skadeståndstalan. Den kan vara en tillräcklig förutsättning. En sådan dom kan ha en betydelse vid tillämpningen av nationella processuella regler: Jag tänker i första hand på fastställande av den dag från vilken preskriptionsfristen börjar löpa. Dessutom bör en dom i vilken fördragsbrott fastställs göra det möjligt att lättare aktualisera statens skadeståndsansvar. Det är på detta sätt jag förstår domstolens praxis enligt vilken det förklaras att en talan som grundar sig på artikel 169 i fördraget kan tas upp till sakprövning även i det fall där fördragsbrottet har undanröjts efter den frist som kommissionen har utsatt i det motiverade yttrandet(189). Staten har, när allt kommer omkring, haft tid att ompröva sitt ställningstagande under det administrativa förfarandet. Detta är inte fallet om domstolen har meddelat ett förhandsavgörande(190).

C - Skadan

178 En lag avser per definition ett stort antal mottagare. Det är därför som gemenskapsrätten inte kan utgöra hinder för att en medlemsstat, för att dess skadeståndsansvar skall kunna ifrågasättas, kräver att skadan skall vara speciell, endast beröra ett begränsat antal skadelidande och vara ovanlig, till exempel genom att överskrida de risker som normalt hänger samman med företagares verksamhet inom den berörda sektorn.

179 I flera nationella rättsordningar omfattas lagstiftarens skadeståndsansvar av restriktiva regler vad beträffar skadans art. Denna måste vara ovanlig och speciell(191).

180 Detta stränga synsätt återfinns i gemenskapsrätten i fråga om utomobligatoriskt skadeståndsansvar.

181 Domstolen har således i domen i målet Mulder m.fl. mot rådet och kommissionen konstaterat att "gemenskapslagstiftaren på ett uppenbart och allvarligt sätt har felbedömt gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning och på ett tillräckligt klart sätt överträtt en överordnad rättsregel ... genom att fullständigt underlåta ... att ta hänsyn till de särskilda förhållanden som råder för en klart avgränsad grupp av ekonomiska aktörer"(192).

182 Domstolen har i dom av den 4 oktober 1979 i målet Dumortier frères m.fl. mot rådet(193) godtagit en skadeståndstalan genom att konstatera att åsidosättandet av icke-diskrimineringsprincipen

"har berört en begränsad och klart avgränsad grupp av ekonomiska aktörer"(194).

183 Skadan kan bestå i en utebliven vinst eller till och med i en "försummad möjlighet", men den måste vara säker. En skada som grundas "på omständigheter av i huvudsak spekulativ art" kan inte ersättas(195).

184 Vilken ersättning kan den skadelidande göra anspråk på?

185 Det är, sedan domstolens ovannämnda dom i målet Marshall II(196), känt att en medlemsstat inte kan föreskriva en begränsning av det ersättningsbelopp som skall utges till en skadelidande för diskriminering grundad på kön, då det i sekundärrätten, såsom den har tolkats av domstolen, föreskrivs full ersättning.

186 Då det är fråga om statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten, skall det utges full ersättning för den drabbades skada. Principen om att det tidigare tillståndet, som har rubbats, skall återställas ("restitutio in integrum") gör det endast möjligt att återställa den skadelidandes tillgångar i det tillstånd denne skulle befinna sig i om gemenskapsrätten aldrig hade överträtts. Generaladvokaten Capotorti visade i sitt förslag till avgörande inför den ovan nämnda domen i målet Dumortier frères m.fl. mot rådet(197) att denna princip var gemensam för medlemsstaternas rättsordningar. Domstolen har slagit fast denna princip inom ramen för artikel 215 i fördraget: "de ersättningsbelopp som gemenskapen är skyldig att utge skall motsvara den skada som den har vållat"(198).

D - Orsakssambandet

187 Det är på den nationella domstolen som det ankommer att pröva om det finns ett orsakssamband.

188 Detta ger upphov till en svår fråga i vilken det i domstolens rättspraxis angående artikel 215 i fördraget tillhandahålls några anvisningar. Utgör sökandens vårdslöshet en grund för befrielse från eller begränsning av gemenskapens skadeståndsansvar?

189 Generaladvokaten Trabucchi analyserade i sitt förslag till avgörande inför domen i målet Compagnie Continentale France mot rådet(199) följderna av den skadelidandes vårdslöshet: "den skadelidandes eventuella vårdslöshet utgör en bidragande orsak och kan även ha betydelse som en omständighet som kan avbryta orsakssambandet mellan den otillåtna handling som har konstaterats och skadan"(200).

190 Genom att konstatera att

"bolaget, såsom en aktsam exportör som håller sig fullt informerad om förutsättningarna på marknaden, inte saknade kännedom om och i varje fall inte kunde vara ovetande om att situationen (en prisutveckling på världsmarknaden som medförde en sänkning av ersättningsbeloppen) var sådan vid tidpunkten då avtalen ingicks och om de konsekvenser detta skulle medföra för ersättningsbeloppen",

fann domstolen i den i målet meddelade domen att

"den åberopade skadan orsakades följaktligen inte av rådets handlande"(201).

Den skadelidande hade således ingen framgång med sin talan, inte på grund av att han hade bidragit till att ge upphov till skadan, utan därför att han hade försummat att vidta de åtgärder som var nödvändiga för att förhindra eller begränsa skadan.

191 Målet Brasserie du pêcheur SA(202), vilket för övrigt är anhängigt vid domstolen, visar till fullo vikten av frågan om orsakssambandets avbrott på grund av skadelidanden när det rör sig om statens skadeståndsansvar för överträdelse av gemenskapsrätten.

192 Jag skall i detta hänseende göra följande fyra anmärkningar:

- Det ankommer på den nationella domstolen att pröva om det finns ett orsakssamband.

- Domstolen identifierade faktiskt i domen i målet Mulder m.fl. mot rådet och kommissionen(203) "en allmän princip som är gemensam för medlemsstaternas rättsordningar enligt vilken den skadelidande, vid äventyr av att själv få bära skadan, måste visa att han har visat rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning"(204). Den skadelidandes vårdslöshet eller passivitet drabbas vanligen av den sanktion som innebär att dennes talan preskriberas. Sökandens rättighet måste anses bestå så länge som denne handlar inom preskriptionsfristen. Att skadeståndstalan väcks inom denna frist måste anses utgöra en "rimlig aktsamhet".

- Den skadelidandes egen culpa kan helt eller delvis befria lagstiftaren från skadeståndsansvar, men utgör den omständigheten att den skadelidande inte har väckt en skadeståndstalan när hans talan ännu inte har preskriberats culpa?

- Det är, enligt min mening, oriktigt att påstå att den skadelidande genom sin passivitet har bidragit till att skadan uppkom. Denna fanns redan innan den skadelidande var vårdslös. Den uppkom oberoende av den senares handlande (eller passivitet).

E - Regeln om att alla andra rättsmedel skall ha uttömts

193 Den avgörande frågan består emellertid i att utröna om gemenskapsrätten kan utgöra hinder för att det i nationell rätt krävs att övriga rättsmedel har uttömts innan en skadeståndstalan kan tillåtas, vilket verkar antydas i den ovan nämnda domen i målet Wagner Miret.

194 Kan den skadelidande alltjämt göra gällande statens skadeståndsansvar då han, antingen med avsikt eller av vårdslöshet, har försummat att få skadeverkningarna att upphöra genom att använda sig av gällande rättsmedel? Är skadeståndstalan subsidiär i förhållande till de förfaranden som gör det möjligt att få handlingens skadeverkningar att upphöra?

195 Detta tycks vara förhållandet enligt den allmänna skadeståndsrätten i Tyskland(205) och Danmark(206).

196 Låt mig först undersöka teorin om uttömmande av rättigheter vid fall av direkt talan vid domstolen.

197 Skadeståndstalans självständighet i förhållande till övriga typer av talan som kan väckas direkt vid domstolen är i praktiken total, förutom ett undantag vars räckvidd det är nödvändigt att ange.

198 Av dom av den 26 februari 1986 i målet Krohn mot kommission