Domstolens dom (sjätte avdelningen) den 27 februari 2003. - Santex SpA mot Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, i närvaro av Sca Mölnlycke SpA, Artsana SpA och Fater SpA. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italien. - Direktiv 93/36/EEG - Offentlig upphandling av varor - Direktiv 89/665/EEG - Prövning av offentlig upphandling - Preklusionsfrist - Effektivitetsprincipen. - Mål C-327/00.



Rättsfallssamling 2003 s. I-01877



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

Tillnärmning av lagstiftning - Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 89/665 - En anbudsgivares talan avseende ett beslut av den upphandlande myndigheten att utesluta vederbörande från ett anbudsförfarande - Grund som avser att meddelandet om upphandling inte är förenligt med gemenskapsrätten - Kan tas upp till prövning trots att fristen för att väcka talan avseende det nämnda meddelandet har löpt ut - Villkor - Ett sådant agerande från den upphandlande myndighetens sida som syftar till att beröva anbudsgivaren rättigheter som denne har enligt gemenskapens rättsordning

(Rådets direktiv 89/665)

Direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i ändrad lydelse enligt direktiv 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, skall tolkas så, att de behöriga nationella domstolarna - när det är utrett att en upphandlande myndighet har agerat på sådant sätt att det har blivit omöjligt eller orimligt svårt att utöva de gemenskapsrättsliga rättigheter som tillkommer en unionsmedborgare som förfördelats genom ett beslut av den nämnda myndigheten att utesluta vederbörande från ett anbudsförfarande - är skyldiga att till prövning ta upp sådana grunder för en talan avseende beslutet i fråga som går ut på att meddelandet om upphandling är oförenligt med gemenskapsrätten samt att härvid, i förekommande fall, utnyttja den i nationell rätt föreskrivna möjligheten att underlåta att tillämpa nationella preklusionsbestämmelser enligt vilka det inte längre är möjligt att åberopa en sådan rättsstridighet efter det att fristen för talan avseende meddelandet om upphandling har löpt ut.

Sammanfattning

$$Direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i ändrad lydelse enligt direktiv 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, skall tolkas så, att de behöriga nationella domstolarna - när det är utrett att en upphandlande myndighet har agerat på sådant sätt att det har blivit omöjligt eller orimligt svårt att utöva de gemenskapsrättsliga rättigheter som tillkommer en unionsmedborgare som förfördelats genom ett beslut av den nämnda myndigheten att utesluta vederbörande från ett anbudsförfarande - är skyldiga att till prövning ta upp sådana grunder för en talan avseende beslutet i fråga som går ut på att meddelandet om upphandling är oförenligt med gemenskapsrätten samt att härvid, i förekommande fall, utnyttja den i nationell rätt föreskrivna möjligheten att underlåta att tillämpa nationella preklusionsbestämmelser enligt vilka det inte längre är möjligt att åberopa en sådan rättsstridighet efter det att fristen för talan avseende meddelandet om upphandling har löpt ut.

( se punkt 66 samt domslutet )

Parter

I mål C-327/00,

angående en begäran enligt artikel 234 EG, från Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

Santex SpA

och

Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia,

i närvaro av:

Sca Mölnlycke SpA,

Artsana SpA

och

Fater SpA

angående tolkningen av artikel 22 i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) och av artikel 6.2 EU,

meddelar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden J.-P. Puissochet samt domarna R. Schintgen och V. Skouris (referent), F. Macken och J.N. Cunha Rodrigues,

generaladvokat: S. Alber,

justitiesekreterare: avdelningsdirektören H.A. Rühl,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:

- Italiens regering genom U. Leanza, i egenskap av ombud, biträdd av M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

- Frankrikes regering, genom A. Bréville-Viéville och G. de Bergues, båda i egenskap av ombud,

- Österrikes regering, genom H. Dossi, i egenskap av ombud,

- Europeiska gemenskapernas kommission, genom M. Nolin och R. Amorosi, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid förhandlingen den 6 december 2001 av: Italiens regering, Frankrikes regering och kommissionen,

och efter att den 7 februari 2002 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Domskäl

1 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia har, genom beslut av den 23 juni 2000 som inkom till domstolen den 4 september 2000, i enlighet med artikel 234 EG ställt två frågor om tolkningen av artikel 22 i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) och av artikel 6.2 EU.

2 Frågorna har uppkommit i en tvist mellan bolaget Santex SpA (nedan kallat Santex eller bolaget) och Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia (nedan kallat USL) angående en offentlig upphandling av varor.

Tillämpliga bestämmelser

Gemenskapsrättsliga bestämmelser

3 I artikel 1.1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i ändrad lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), föreskrivs följande:

"Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG ... , kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan."

4 I artikel 2.1 b i direktiv 89/665 föreskrivs följande:

"Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att

...

b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen."

5 Genom direktiv 93/36 upphävdes rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT 1977, L 13, s. 1.). Hänvisningarna i artikel 1.1 i direktiv 89/665 till bland annat det nämnda upphävda direktivet skall enligt artikel 33 andra stycket i direktiv 93/36 tolkas som hänvisningar till det sistnämnda direktivet.

6 I artikel 22 i direktiv 93/36 föreskrivs följande:

"1. Bevis om leverantörens finansiella och ekonomiska ställning kan som regel utgöras av en eller flera av följande referenser:

...

c) Uppgift om leverantörens totala omsättning och omsättning av varor som är föremål för upphandlingskontraktet för de tre föregående räkenskapsåren.

2. De upphandlande myndigheterna skall i meddelandet eller i uppmaningen till anbudsgivning specificera vilken eller vilka referenser av dem som anges i punkt 1 de har valt, samt vilka referenser som skall uppges utöver de i punkt 1 angivna.

3. Om en leverantör har godtagbart skäl för att inte förete de av den upphandlande myndigheten begärda referenserna, får han dokumentera sin ekonomiska och finansiella ställning så som den upphandlande myndigheten anser lämpligt."

Den nationella lagstiftningen

7 Artikel 22 i direktiv 93/36 har införlivats med italiensk rätt genom artikel 13 i lagdekret nr 358 av den 24 juli 1992, vilken har rubriken "Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE" (Konsoliderad lagstiftning om offentlig upphandling av varor till genomförande av direktiven 77/62/EEG, 80/767/EEG och 88/295/EEG, GURI nr 188 av den 11 augusti 1992, supplemento ordinario nr 104, s. 5, nedan kallat lagdekret nr 358/1992). I denna artikel föreskrivs följande:

"1. Bevis om anbudsgivarnas finansiella och ekonomiska ställning kan utgöras av ett eller flera av följande dokument:

...

c) Uppgift om företagets totala omsättning samt omsättningen rörande sådana varor som upphandlingen avser för de tre föregående räkenskapsåren.

2. De upphandlande myndigheterna skall i meddelandet om upphandling eller i anbudsinfordran specificera vilka av de dokument som anges i punkt 1 som skall inges, samt eventuella övriga uppgifter som de önskar. ...

3. Om en leverantör har godtagbart skäl för att inte kunna förete de av den upphandlande myndigheten begärda handlingarna, får han dokumentera sin ekonomiska och finansiella ställning genom alla andra dokument som den upphandlande myndigheten anser lämpliga."

8 I artikel 36.1 i det kungliga dekretet nr 1054 av den 26 juni 1924 - varigenom «Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato» (konsoliderade lagar om Consiglio di Stato, GURI nr 158 av den 7 juli 1924, nedan kallat kungligt dekret nr 1054/1924) godkändes och som, enligt artikel 19 i lag nr 1034 av den 6 december 1971 om Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (inrättande av regionala förvaltningsdomstolar, GURI nr 314 av den 13 december 1971, s. 7891), skall tillämpas även på förvaltningsdomstolar - föreskrivs följande:

"Förutom i de fall när frister fastställts enligt särskilda lagar angående rättsmedel löper fristen för överklagande till Consiglio di Stato, i dess egenskap av domstol, ut 60 dagar efter det datum förvaltningsbeslutet delgivits i föreskriven form och på föreskrivet sätt eller efter det datum då den berörde fått fullständig kännedom om beslutet ..."

9 Artikel 5 i legge n° 2248 sul contenzioso amministrativo (lag nr 2248 om förvaltningsprocessen, av den 20 mars 1865, nedan kallad lag nr 2248/1865), har följande lydelse:

"Domstolarna skall tillämpa förvaltningsrättsliga rättsakter och allmänna och lokala föreskrifter i den mån de överensstämmer med lagen."

Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

10 Av begäran om förhandsavgörande framgår att USL i Europeiska gemenskapernas officiella tidning av den 23 oktober 1996 offentliggjorde ett meddelande om upphandling av hemleveranser av absorberande produkter för inkontinenta för ett uppskattat årsbelopp av 1 067 372 000 ITL.

11 Enligt meddelandet fick företag delta i upphandlingsförfarandet enbart om de "under den senaste treårsperioden haft en sammanlagd omsättning avseende likadana tjänster som dem som upphandlingen avsåg som var åtminstone tre gånger så stor som det belopp den berörda upphandlingen gällde" (nedan kallat den omtvistade klausulen).

12 I en skrivelse av den 25 november 1996 påpekade Santex för den upphandlande myndigheten att bolaget i fråga ansåg att denna klausul utgjorde en otillåten konkurrensbegränsning. Santex framhöll att den berörda klausulen ledde till en obefogad fördel för det företag som hade tilldelats kontraktet vid det föregående upphandlingsförfarandet, med hänsyn till att detta slags tjänst endast hade tillhandahållits av de lokala hälsovårdsmyndigheterna sedan en kort tid tillbaka. Enligt Santex medförde klausulen i fråga vidare att åtskilliga anbudsgivare uteslöts. Santex var en av dessa anbudsgivare, trots att bolaget under det senaste året hade uppnått en omsättning som var dubbelt så stor som den omsättning som uppdraget antogs komma att årligen rendera.

13 På grund av dessa synpunkter sköt USL upp prövningen av anbuden och uppmanade anbudsgivarna att inkomma med kompletterande dokumentation. USL erinrade härvidlag om att den omtvistade klausulen skulle kunna tolkas så att den avsåg företagens totala omsättning. Omsättningen avseende leveranser av likadana produkter som dem som upphandlingen avsåg utgjorde enligt USL inte något villkor för att få delta i upphandlingsförfarandet, utan var endast ett av kriterierna som beaktades vid bedömningen av anbudets kvalitet.

14 Företaget Sca Mölnlycke SpA (nedan kallat Mölnlycke) hade innehaft uppdraget att leverera likadana produkter under den närmast föregående perioden. Mölnlycke invände mot USL:s tolkning och krävde i en skrivelse till USL att den omtvistade klausulen skulle iakttas strikt.

15 I en skrivelse av den 24 januari 1997 anmodade USL återigen anbudsgivarna att lämna uppgift om deras omsättning beträffande leveranser av likadana produkter som dem som den berörda upphandlingen avsåg, samt inge en förteckning över de vårdinrättningar till vilka dessa produkter hade levererats. Detta innebar ett implicit godtagande av Mölnlyckes invändning.

16 Den 20 februari 1997 beslutade USL att från upphandlingen utesluta de företag som inte uppfyllde det ekonomiska kriteriet i den omtvistade klausulen (nedan kallat beslutet om uteslutning). Santex var ett av dessa företag. Den 8 april 1997 beslutade USL att tilldela Mölnlycke kontraktet (nedan kallat beslutet om tilldelning).

17 Santex ansåg att bolaget skulle ha tilldelats kontraktet om det hade tillåtits att delta i upphandlingen och väckte därför talan om ogiltigförklaring av bland annat beslutet om uteslutning samt av beslutet om tilldelning av kontraktet och meddelandet om upphandling. Bolaget åberopade härvid att lagen hade åsidosatts och att maktmissbruk förekommit. Bolaget ansökte dessutom om uppskov med verkställigheten av de ifrågasatta besluten.

18 USL och Mölnlycke, som intervenerat i målet vid den nationella domstolen, åberopade att talan om ogiltigförklaring av meddelandet om upphandling hade väckts för sent. Det var emellertid enbart genom detta meddelande som Santex hade kunnat förorsakas en direkt skada, genom att bolaget förhindrades att delta i upphandlingsförfarandet.

19 Genom ett interimistiskt beslut av den 29 maj 1997 förordnade Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia att verkställigheten av de ifrågasatta besluten skulle uppskjutas. Den nationella domstolen fann att den omtvistade klausulen i meddelandet inte skulle tillämpas, trots att talan om ogiltigförklaring av meddelandet om upphandlingen väckts för sent, eftersom de konkurrensrättsliga principerna om konkurrens hade åsidosatts.

20 Den 29 augusti 1997 upphävde Consiglio di Stato (Italien) det i föregående punkt nämnda beslutet.

21 Efter att det interimistiska förfarandet hade avslutats beslutade USL att tilldela Mölnlycke kontraktet.

22 Consiglio di Stato återförvisade målet till Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia för att den sistnämnda domstolen skulle avgöra målet i sak. I sin begäran om förhandsavgörande har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia påpekat att den omtvistade klausulen innebär att tillträdet begränsas till en upphandling i strid med bestämmelserna i artikel 22 i direktiv 93/36, som ordagrant återges i artikel 13 i lagdekret nr 358/1992.

23 Den nationella domstolen har särskilt anfört att klausulen strider mot principerna om proportionalitet och icke-diskriminering, då den går utöver vad som är nödvändigt för att kontrollera anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella soliditet. Klausulen medför följaktligen att företag med dominerade ställning på marknaden ges en obefogad fördel, till nackdel för de företag som skulle kunna styrka sin tillförlitlighet på annat sätt.

24 Den nationella domstolen har emellertid uppgivit att den är skyldig att inledningsvis ta ställning till USL och Mölnlyckes invändning om rättegångshinder. Den har i detta hänseende anfört att om den omtvistade klausulen hindrade Santex från att delta i upphandlingen vid den tidpunkt då meddelandet om upphandling offentliggjordes måste den slutsatsen dras att talan avseende klausulen borde ha väckts inom 60 dagar från det att Santex fick kännedom om den, i enlighet med artikel 36 i kungligt dekret nr 1054/1924.

25 Den nationella domstolen har gjort gällande att Consiglio di Stato med åberopande av artikel 5 i lag nr 2248/1865 generellt har fastslagit att en förvaltningsdomstol, på samma sätt som en allmän domstol, kan underlåta att tillämpa en bestämmelse som strider mot en bestämmelse av högre rang och som påverkar en rättighet för rättssubjektet.

26 Det framgår emellertid av fast rättspraxis från Consiglio di Stato inom området offentlig upphandling att rättsakter som direkt inkräktar på rätten att delta i en upphandling skall överklagas inom den sedvanliga fristen om 60 dagar. Efter utgången av denna frist kan talan inte längre väckas. Av nämnda rättspraxis framgår vidare att det inte längre är möjligt att underlåta att tillämpa meddelandet om upphandling, eller klausuler i detta, när denna frist har löpt ut.

27 Den nationella domstolen är emellertid av uppfattningen att den princip som föreskrivs i artikel 5 i lag nr 2248/1865 även borde omfatta klausuler i ett meddelande om upphandling som strider mot gemenskapsrätten. Enligt nämnda domstol måste den ha möjlighet att underlåta att tillämpa den omtvistade klausulen i syfte att säkerställa att domstolsskyddet för de gemenskapsrättsliga rättigheterna är effektivt. Detta måste gälla oberoende av nationella processrättsliga bestämmelser.

28 Enligt den nationella domstolen förefaller det, i enlighet med den ståndpunkt som redovisats i föregående punkt, vara befogat att underlåta att tillämpa den omtvistade klausulen på grund av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Nämnda domstol har anfört att USL har föranlett Santex att tro att den omtvistade klausulen skulle tolkas restriktivt eller att den skulle omformuleras under upphandlingsförfarandet. Därigenom skapade USL en osäkerhetssituation som begränsade möjligheten att väcka talan i rätt tid. Denna situation innebar även att det blev orimligt svårt, för att inte säga omöjligt, att tillämpa gemenskapsrätten på förfarandet för tilldelning av det kontrakt som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.

29 Den nationella domstolen har vidare gjort gällande att det tjänar den offentliga förvaltningens intresse om det fastställs att de bestämmelser som ifrågasatts i målet vid den nationella domstolen är rättsstridiga, eftersom detta intresse innebär att en upphandling skall vara öppen för en så stor deltagarkrets som möjligt.

30 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia har vidare funnit det lämpligt att pröva dessa frågor mot bakgrund av det domstolsskydd för de grundläggande rättigheterna som föreskrivs i artiklarna 6 och 13 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

31 Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

"1) Skall artikel 22 i direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 tolkas så, att behöriga nationella domstolar är skyldiga att skydda unionsmedborgare, som har förfördelats genom rättsakter som antagits i strid med gemenskapsrätten, genom att tillämpa möjligheten enligt artikel 5 i den italienska lagen nr 2248 av den 20 mars 1865 att underlåta tillämpning, även vad avser klausuler i meddelanden om upphandling, vilka strider mot gemenskapsrätten men inte har överklagats under de korta frister för talans väckande som är föreskrivna enligt nationella processrättsliga bestämmelser, för att i stället ex officio tillämpa gemenskapsrätten varje gång det kan påvisas att det dels har varit orimligt svårt eller i vart fall svårare att tillämpa gemenskapsrätten, dels föreligger ett allmänintresse av gemenskaps- eller nationellt ursprung som motiverar tillämpning av gemenskapsrätten?

2) Leder artikel 6.2 EU, enligt vilken de grundläggande rättigheterna vilka säkerställs genom Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna skall iakttas, och enligt vilken den princip om effektivt domstolsskydd som fastslås i artiklarna 6 och 13 i konventionen har blivit en del av gemenskapens rättsordning, till samma slutsats?"

Den första frågan

Yttranden som ingivits till domstolen

32 Att det inte är möjligt att bestrida ett meddelande om upphandling när mer än 60 dagar gått sedan det offentliggjordes är enligt den italienska regeringen motiverat av rättssäkerhetsprincipen. I annat fall skulle konkurrenternas berättigade förväntningar skadas, eftersom de är av uppfattningen att upphandlingsförfarandet har gått riktigt till.

33 Den italienska regeringen har vidare hänvisat till domstolens rättspraxis enligt vilken medlemsstaterna i avsaknad av gemenskapsrättslig reglering på området får avgöra hur de närmare önskar utforma sådana processuella bestämmelser om talan inför domstol som syftar till att garantera skyddet av de rättigheter som enskilda tilldelas genom de gemenskapsrättsliga bestämmelser som har direkt effekt. Enligt den nämnda regeringen uppfylls kriterierna i denna rättspraxis av de nationella bestämmelserna som är i fråga i målet vid den nationella domstolen. Regeringen har särskilt framhållit att italiensk rätt inte är diskriminerande, eftersom alla åsidosättanden av såväl nationell rätt som gemenskapsrätt genom en förvaltningsrättslig rättsakt kan leda till att bestämmelsen upphävs. Det finns följaktligen ingenting som hindrar en effektiv tillämpning av gemenskapsrätten.

34 För det fall den nationella domstolen gavs möjlighet att underlåta att tillämpa nationella processuella bestämmelser när talan väckts avseende den rättsstridiga rättsakten på grund av att den strider mot gemenskapsrätten, skulle detta enligt den italienska regeringen leda till att skyddet för enskildas rättigheter varierade på ett obefogat sätt beroende på om dessa rättigheter följde av gemenskapsrätt eller nationell rätt.

35 Enligt den franska regeringen är en nationell domstol inte skyldig att ex officio pröva en nationell rättsakts förenlighet med en gemenskapsrättslig bestämmelse för det fall talan inte väcks avseende den nationella rättsakten inom den frist som följer av de nationella processuella bestämmelserna.

36 De preklusionsbestämmelser som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör tvingande rätt och kan inte frångås vare sig av parterna eller av den nationella domstolen. Syftet med den 60 dagar långa preklusionsfristen är att tillämpa rättssäkerhetsprincipen, genom att avgränsa och tidsmässigt inskränka möjligheten att invända mot klausulerna i en anbudsinfordran. Det kan inte anses att denna frist medför att det blir omöjligt i praktiken eller orimligt svårt att tillvarata de rättigheter som följer av gemenskapsrätten.

37 Enligt den franska regeringen är det enbart för det fall den upphandlande myndigheten genom sitt förhållningssätt bidrar till att preklusionsfristen inte iakttas som det - utöver möjligheten att erhålla ersättning för den skada som uppkommit - skulle vara möjligt att tillerkänna den berörde möjligheten att väcka talan efter fristens utgång. I målet vid den nationella domstolen kunde Santex inte undgå att för säkerhets skull väcka talan avseende meddelandet om upphandling inom den utsatta fristen, även om förhandlingar samtidigt fördes med den upphandlande myndigheten.

38 Enligt den österrikiska regeringen har den nationella domstolen ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida tillämpningen av nationella preklusionsregler strider mot de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på området för offentlig upphandling. Regeringen i fråga har härvidlag hänvisat till direktiv 89/665.

39 Mot bakgrund av att direktivet i fråga inte innehåller några bestämmelser om preklusionsfrister beträffande talan inom ramen för ett upphandlingsförfarande får medlemsstaterna enligt den österrikiska regeringen anta bestämmelser härom, under förutsättning att ändamålen med det nämnda direktivet inte kringgås och att de principer om effektivitet och likabehandling som följer av EG-fördraget inte åsidosätts.

40 Den österrikiska regeringen har tillagt att de nationella bestämmelser som berörs i målet vid den nationella domstolen inte enbart leder till att upphandlingsförfarandet går fortare, utan även till att riskerna för rättegångsmissbruk minskas. Samtidigt befrämjar bestämmelserna i fråga skyddet för samtliga anbudsgivare. Bestämmelserna strider inte i något avseende mot principerna om effektivitet och likabehandling. Att tillämpa dessa bestämmelser strider alltså inte mot direktiv 89/665.

41 Även kommissionen har gjort gällande att den första frågan skall prövas mot bakgrund av direktiv 89/665, eftersom tvisten vid den nationella domstolen rör en offentlig upphandling.

42 Kommissionen har i detta hänseende anfört att medlemsstaterna enligt det nämnda direktivet är skyldiga att säkerställa att de beslut som fattas av en upphandlande myndighet kan prövas effektivt och skyndsamt, så att rättsstridiga beslut kan upphävas. Detta skall gälla oberoende av om talan har väckts avseende ett föregående beslut eller inte. Såväl ett beslut om att utesluta ett företag från ett upphandlingsförfarande som ett beslut att tilldela ett kontrakt utgör emellertid beslut som fattats av en upphandlande myndighet i den mening som avses i detta direktiv.

Domstolens bedömning

43 Domstolen erinrar inledningsvis om att den nationella domstolen har utgått från att den omtvistade klausulen är oförenlig såväl med artikel 22 i direktiv 93/36 som med artikel 13 i lagdekret nr 358/1992, vilket har redovisats i punkterna 22 och 23 i denna dom.

44 Som den nationella domstolen har uppgivit i sin begäran om förhandsavgörande måste den emellertid avvisa talan i målet vid den nationella domstolen, i den mån den skall tillämpa nationella processuella bestämmelser med följande innehåll. När fristen för att väcka talan avseende ett meddelande om upphandling löpt ut skall alla grunder avvisas som avser meddelandets påstådda rättsstridighet och som åberopas i ett mål avseende ett annat beslut som fattats av den upphandlande myndigheten.

45 Det framgår vidare av begäran om förhandsavgörande att Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia menar att den upphandlande myndigheten i målet vid den nationella domstolen har agerat på ett sådant sätt att det blivit omöjligt eller orimligt svårt för de anbudsgivare som förfördelats till följd av den omtvistade klausulen att tillvarata sina gemenskapsrättsliga rättigheter.

46 Det förefaller således som om den nationella domstolen vill få klarhet i huruvida den under dessa omständigheter är skyldig enligt gemenskapsrätten att underlåta att tillämpa nationella preklusionsbestämmelser för att inte behöva avvisa den grund som avser att den omtvistade klausulen strider mot gemenskapsrätten vilken har åberopats till stöd för en talan avseende beslut som den upphandlande myndigheten senare fattat på grundval av denna klausul.

47 Formerna för domstolsprövningen av beslut som fattats inom ramen för ett offentligt upphandlingsförfarande omfattas emellertid inte av direktiv 93/36, utan enbart av direktiv 89/665. Det sistnämnda direktivet innehåller de minimivillkor som överklagandeförfarandena i de nationella rättsordningarna måste uppfylla, för att säkerställa att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på området för offentlig upphandling iakttas.

48 Mot bakgrund av det ovan anförda skall den första frågan förstås så att den nationella domstolen vill få klarhet i huruvida direktiv 89/665 skall tolkas så, att de behöriga nationella domstolarna - när det är utrett att en upphandlande myndighet har agerat på ett sådant sätt att det har blivit omöjligt eller orimligt svårt att utöva de gemenskapsrättsliga rättigheter som tillkommer en unionsmedborgare som förfördelats genom ett beslut av den nämnda myndigheten - är skyldiga att till prövning ta upp sådana grunder för en talan avseende beslutet i fråga som går ut på att meddelandet om upphandling är oförenligt med gemenskapsrätten samt att härvid, i förekommande fall, utnyttja den i nationell rätt föreskrivna möjligheten att underlåta att tillämpa nationella preklusionsbestämmelser enligt vilka det inte längre är möjligt att åberopa en sådan rättsstridighet efter det att fristen för talan avseende meddelandet om upphandling har löpt ut.

49 För att besvara den sålunda omformulerade frågan erinrar domstolen om att den redan har haft tillfälle att uttala sig generellt om huruvida sådana nationella bestämmelser som innehåller preklusionsfrister inom vilka prövning av beslut av de upphandlande myndigheter som avses i det berörda direktivet måste begäras är förenliga med direktiv 89/665.

50 I punkt 79 i domstolens dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-0000), fastslog domstolen att direktiv 89/665 inte utgör hinder för nationella bestämmelser i vilka det föreskrivs att prövning av ett beslut av den upphandlande myndigheten måste begäras inom en föreskriven tidsfrist och att alla oegentligheter under upphandlingsförfarandet som åberopas till stöd för begäran om prövning måste åberopas inom samma tidsfrist vid äventyr av preklusion, med följd att det inte längre är möjligt att ifrågasätta ett sådant beslut eller att åberopa en sådan oegentlighet när fristen löpt ut, under förutsättning att den ifrågavarande fristen är skälig.

51 Domstolen konstaterade särskilt att det i varje medlemsstats interna rättsordning skall fastställas frister beträffande en talan avsedd att tillvarata rättigheter som följer av gemenskapsrätten och som tillkommer anbudssökande och anbudsgivare som förfördelats genom beslut av upphandlande myndigheter. Dessa förfaranden skall emellertid inte förta den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665, vars syfte är att säkerställa att en upphandlande myndighets rättsstridiga beslut kan prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt (domen i det ovannämnda målet Universale-Bau m.fl., punkterna 71, 72 och 74).

52 Mot denna bakgrund erinrade domstolen om att det i princip är förenligt med det effektivitetskrav som följer av direktiv 89/665 att fastställa skäliga tidsfrister för att väcka talan vid äventyr av preklusion, eftersom ett sådant fastställande utgör en tillämpning av principen om rättssäkerhet (domen i det ovannämnda målet Universale-Bau m.fl., punkt 76).

53 Det skall följaktligen prövas om den preklusionsfrist som är i fråga i målet vid den nationella domstolen uppfyller de kriterier som föreskrivs i direktiv 89/665, såsom de framgår av den rättspraxis för vilken det redogjorts i punkterna 50-52 i denna dom.

54 Den preklusionsfrist om 60 dagar som enligt artikel 36.1 i kungligt dekret nr 1054/1924 är tillämplig på området för offentlig upphandling - såsom Consiglio di Stato tolkar den - förefaller skälig, mot bakgrund av såväl ändamålet med direktiv 89/665 som rättssäkerhetsprincipen.

55 Det skall vidare erinras om att en sådan frist, som löper från den dag då rättsakten offentliggjorts eller från den dag som den berörda personen fick full kännedom om den, även är förenlig med effektivitetsprincipen. En sådan frist innebär nämligen inte i sig att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt för den som berörs att utöva sina rättigheter enligt gemenskapsrätten.

56 Vid tillämpningen av effektivitetsprincipen måste emellertid varje fall som gäller frågan huruvida en nationell processuell bestämmelse gör det omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa gemenskapsrätten bedömas med beaktande av bestämmelsens funktion i förfarandet som helhet betraktat samt med beaktande av hur förfarandet är utformat och dess särdrag (se dom av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck, REG 1995, s. I-4599, punkt 14).

57 Även om en preklusionsfrist som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte i sig strider mot effektivitetsprincipen, kan man följaktligen inte utesluta att tillämpningen av fristen i fråga, med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det målet, kan utgöra ett åsidosättande av den nämnda principen.

58 Mot denna bakgrund finns anledning att beakta den omständigheten att de berörda i förevarande fall visserligen fick kännedom om den omtvistade klausulen vid den tidpunkt då meddelandet om upphandling offentliggjordes men att den upphandlande myndigheten genom sitt agerande skapade en osäkerhetssituation beträffande hur klausulen i fråga skulle tolkas. Denna osäkerhet skingrades inte förrän beslutet om uteslutning meddelades.

59 Såsom framgår av den nationella domstolens uppgifter lät USL till en början förstå att den hade för avsikt att beakta Santex invändningar och att den inte skulle tillämpa det ekonomiska villkoret i den omtvistade klausulen i det skede då beslut om tillträde till upphandlingen fattades. Det var först genom beslutet om uteslutning - varigenom alla anbudsgivare som inte uppfyllde det nämnda villkoret uteslöts från förfarandet - som den upphandlande myndigheten meddelade sin slutliga ståndpunkt beträffande tolkningen av den omtvistade klausulen.

60 I målet vid den nationella domstolen var det följaktligen inte förrän den förfördelade anbudsgivaren underrättades om beslutet om uteslutning som denne kunde få kännedom om hur den upphandlande myndigheten faktiskt tolkade den berörda klausulen i meddelandet om upphandling. Vid den tidpunkten hade fristen för att väcka talan avseende detta meddelande löpt ut, vilket innebar att anbudsgivaren i fråga - i enlighet med preklusionsbestämmelsen - helt berövades möjligheten att inför domstol, inom ramen för en talan avseende de beslut som sedermera fattades och som medförde att han förfördelades, göra gällande att tolkningen strider mot gemenskapsrätten.

61 Den upphandlande myndighetens växlande agerande, med hänsyn till förekomsten av en preklusionsfrist, kan i förevarande fall anses ha medfört att det blev orimligt svårt för den förfördelade anbudsgivaren att utöva sina gemenskapsrättsliga rättigheter.

62 Eftersom den nationella domstolen är ensam behörig att tolka och tillämpa nationell lagstiftning ankommer det på den domstolen att, under sådana omständigheter som dem i målet vid den nationella domstolen, i möjligaste mån tolka de bestämmelser varigenom preklusionsfristen i fråga föreskrivs för att säkerställa att den effektivitetsprincip som följer av direktiv 89/665 iakttas.

63 Såsom framgår av domstolens rättspraxis ankommer det på den nationella domstolen att i så stor utsträckning som möjligt tolka den nationella lag som den skall tillämpa på ett sätt som överensstämmer med gemenskapsrättens krav (se bland annat dom av den 5 oktober 1994 i mål C-165/91, Van Munster, REG 1994, s. I-4661, punkt 34, och av den 26 september 2000 i mål C-262/97, Engelbrecht, REG 2000, s. I-7321, punkt 39).

64 Om det inte är möjligt att tillämpa den nationella rätten gemenskapskonformt är den nationella domstolen skyldig att tillämpa gemenskapsrätten fullt ut och att skydda de rättigheter som denna ger enskilda, och om så är nödvändigt underlåta att tillämpa en nationell bestämmelse som, om den skulle tillämpas, i det ifrågavarande fallet skulle leda till ett resultat som strider mot gemenskapsrätten (se bland annat dom av den 5 mars 1998 i mål C-347/96, Solred, REG 1998, s. I-937, punkt 30, och domen i det ovannämnda målet Engelbrecht, punkt 40).

65 Härav följer att det under sådana omständigheter som dem som föreligger i målet vid den nationella domstolen ankommer på densamma att säkerställa att den effektivitetsprincip som följer av direktiv 89/665 iakttas, genom att tillämpa nationell rätt på ett sådant sätt att en anbudsgivare som förfördelats till följd av ett beslut av en upphandlande myndighet som fattats i strid med gemenskapsrätten ges möjlighet att åberopa denna rättsstridighet till stöd för en talan avseende andra beslut fattade av samma myndighet. Den nationella domstolen skall härvidlag i förekommande fall utnyttja den möjlighet som enligt den nämnda domstolen följer av artikel 5 i lag nr 2248/1865 att underlåta att tillämpa nationella preklusionsbestämmelser avseende en sådan talan.

66 Mot bakgrund av det ovan anförda skall den första frågan följaktligen besvaras så att direktiv 89/665 skall tolkas så, att de behöriga nationella domstolarna - när det är utrett att en upphandlande myndighet har agerat på ett sådant sätt att det har blivit omöjligt eller orimligt svårt att utöva de gemenskapsrättsliga rättigheter som tillkommer en unionsmedborgare som förfördelats genom ett beslut av den nämnda myndigheten - är skyldiga att till prövning ta upp sådana grunder för en talan avseende beslutet i fråga som går ut på att meddelandet om upphandling är oförenligt med gemenskapsrätten samt att härvid, i förekommande fall, utnyttja den i nationell rätt föreskrivna möjligheten att underlåta att tillämpa nationella preklusionsbestämmelser enligt vilka det inte längre är möjligt att åberopa en sådan rättsstridighet efter det att fristen för talan avseende meddelandet om upphandling har löpt ut.

Den andra frågan

67 Mot bakgrund av svaret på den första frågan saknas anledning att besvara den andra frågan.

Beslut om rättegångskostnader

Rättegångskostnader

68 De kostnader som har förorsakats den italienska, den franska och den österrikiska regeringen samt kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

Domslut

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

- angående de frågor som genom beslut av den 23 juni 2000 har ställts av Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - följande dom:

Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i ändrad lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, skall tolkas så, att de behöriga nationella domstolarna - när det är utrett att en upphandlande myndighet har agerat på sådant sätt att det har blivit omöjligt eller orimligt svårt att utöva de gemenskapsrättsliga rättigheter som tillkommer en unionsmedborgare som förfördelats genom ett beslut av den nämnda myndigheten - är skyldiga att till prövning ta upp sådana grunder för en talan avseende beslutet i fråga som går ut på att meddelandet om upphandling är oförenligt med gemenskapsrätten samt att härvid, i förekommande fall, utnyttja den i nationell rätt föreskrivna möjligheten att underlåta att tillämpa nationella preklusionsbestämmelser enligt vilka det inte längre är möjligt att åberopa en sådan rättsstridighet efter det att fristen för talan avseende meddelandet om upphandling har löpt ut.