Domstolens beslut (andra avdelningen) den 30 maj 2002. - Buchhändler-Vereinigung GmbH mot Saur Verlag GmbH & Co. KG och Die Deutsche Bibliothek. - Begäran om förhandsavgörande: Oberlandesgericht Düsseldorf - Tyskland. - Artikel 104.3 i rättegångsreglerna - Offentlig upphandling av tjänster - Direktiv 92/50/EEG - Koncession avseende offentliga tjänster. - Mål C-358/00.



Rättsfallssamling 2002 s. I-04685



Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1. Begäran om förhandsavgörande Svar som klart kan utläsas av rättspraxis Tillämpning av artikel 104.3 i rättegångsreglerna

(Domstolens rättegångsregler, artikel 104.3)

2. Tillnärmning av lagstiftning Förfarande vid offentlig upphandling av tjänster Direktiv 92/50 i dess lydelse enligt direktiv 97/52 Tillämpningsområde Avtal om koncession avseende offentliga förlagstjänster Omfattas inte

(Rådets direktiv 92/50 och 97/52)

Parter

I mål C-358/00,

angående en begäran enligt artikel 234 EG, från Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

Buchhändler-Vereinigung GmbH

och

Saur Verlag GmbH & Co. KG,

Die Deutsche Bibliothek,

angående tolkningen av artiklarna 1 och 8 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1),

meddelar

DOMSTOLEN (andra avdelningen)

sammansatt av avdelningsordförande N. Colneric, samt domarna R. Schintgen och V. Skouris (referent),

generaladvokat: C. Stix-Hackl,

justitiesekreterare: R. Grass,

efter att ha meddelat den domstol som hänskjutit frågan att domstolen har för avsikt att avgöra saken genom att meddela ett motiverat beslut i enlighet med artikel 104.3 i rättegångsreglerna,

efter att ha berett parter och övriga som avses i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen tillfälle att yttra sig i denna fråga,

efter att ha hört generaladvokaten,

följande

Beslut

Domskäl

1 Oberlandesgericht Düsseldorf har, genom beslut av den 2 augusti 2000 som inkom till domstolens kansli den 27 september samma år, i enlighet med artikel 234 EG ställt en fråga om tolkningen av artiklarna 1 och 8 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1).

2 Denna fråga har uppkommit inom ramen för en tvist mellan Buchhändler-Vereinigung GmbH (nedan kallad Buchhändler-Vereinigung), å ena sidan, och Saur Verlag GmbH & Co. KG (nedan kallat Saur Verlag) och Deutsche Bibliothek, å andra sidan, angående det förhållandet att det planerats att Deutsche Bibliothek skall ingå ett koncessionsavtal avseende offentliga tjänster rörande mångfaldigande och spridning av den tyska nationalbibliografin i tryckt form och på cd-rom.

Gemenskapsbestämmelser

3 Åttonde skälet i direktiv 92/50 har följande lydelse:

"Detta direktiv skall endast omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar eller andra författningar eller anställningsavtal, omfattas inte av detta direktiv."

4 I artikel 1 i direktiv 92/50 föreskrivs följande:

"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) offentliga tjänsteavtal: skriftliga [onerösa] avtal mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, med undantag av

..."

5 Artikel 8 i direktivet har följande lydelse:

"Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I A skall upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning IIIVI."

6 Kategori 15 i bilaga I A till direktiv 92/50 avser "[f]örlags- och tryckeritjänster mot arvode eller på kontrakt".

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

7 Det framgår av beslutet om hänskjutande att Deutsche Bibliothek, som är ett federalt offentligt organ med juridisk personlighet, bland annat har till uppgift att, med stöd av Gesetz über die Deutsche Bibliothek (lag om det tyska nationalbiblioteket), upprätta den tyska nationalbibliografin, närmare bestämt upprätta en förteckning över tryckta verk på tyska språket som skall kompletteras varje år. Deutsche Bibliothek skall även mångfaldiga och sälja de bibliografiska kataloger som det har att upprätta.

8 Deutsche Bibliothek offentliggjorde den 3 mars 2000 ett meddelande om selektiv upphandling avseende mångfaldigande och spridning av den tyska nationalbibliografin i tryckt form och på cd-rom. I detta meddelande angavs, bland de huvudsakliga förpliktelserna enligt avtalet, att Deutsche Bibliothek skulle upprätta bibliografiska förteckningar och ställa dem till det valda företagets förfogande och att detta företag skulle ges en exklusiv rätt att mångfaldiga och sprida den tyska nationalbibliografin i tryckt form och på cd-rom. I meddelandet angavs vidare att nämnda företag på egen bekostnad skulle mångfaldiga och sprida nämnda bibliografi och för varje sålt exemplar betala en avgift, beräknad på grundval av upplagans försäljningsvolym, till Deutsche Bibliothek. Deutsche Bibliothek förbehöll sig dessutom rätten till kontroll och insyn över mångfaldigandet och spridningen av bibliografin.

9 Deutsche Bibliothek planerade att tilldela bolaget Buchhändler-Vereinigung upphandlingen. Bolaget Saur Verlag motsatte sig detta genom att väcka talan med stöd av Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lag mot konkurrensbegränsningar, nedan kallad GWB), och gjorde därvid gällande att bestämmelser om offentlig upphandling hade åsidosatts.

10 Den andra federala nämnden för tillsyn av den offentliga upphandlingen fattade den 26 maj 2000 beslut avseende Saur Verlags överklagande. Den förbjöd därvid Deutsche Bibliothek att tilldela Buchhändler-Vereinigung upphandlingen på grundval av den gjorda anbudsprövningen och beslutade att Deutsche Bibliothek skulle genomföra en ny prövning av de två anbudsgivarnas anbud. Vid denna prövning skulle hänsyn tas till tillsynsnämndens beslut, och Deutsche Bibliothek skulle senast tio arbetsdagar innan beslut om upphandlingen fattades meddela anbudsgivarna vem som skulle tilldelas upphandlingen.

11 Buchhändler-Vereinigung överklagade detta beslut till den hänskjutande domstolen och gjorde gällande att Saur Verlags talan inte kunde tas upp till sakprövning, eftersom den ifrågavarande upphandlingen inte omfattas av de bestämmelser som är tillämpliga på offentlig upphandling utan i stället avser en koncession avseende tjänster.

12 Oberlandesgericht Düsseldorf har i sitt beslut om hänskjutande angett att svaret på frågan huruvida ett sådant förlagsavtal som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen hänger samman med en sådan upphandling som omfattas av de tyska bestämmelserna om offentlig upphandling, närmare bestämt artiklarna 97129 GWB, i huvudsak är beroende av svaret på frågan om ett sådant avtal omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50.

13 Den hänskjutande domstolen har konstaterat att nämnda avtal utgör en koncession avseende offentliga tjänster. Den har därvid grundat sig på den omständigheten att avtalet förutsätter att rätten att utnyttja en viss tjänst kommersiellt överlåts till det privata företaget, som skall bära den risk som hänger samman med detta utnyttjande. Den hänskjutande domstolen har tillagt att detta företag inte får någon ersättning av Deutsche Bibliothek på så vis att ett visst pris betalas till det, utan att företaget tvärtom självt måste betala en avgift till Deutsche Bibliothek. Enligt den hänskjutande domstolen tillhandahålls den aktuella tjänsten dessutom i allmänhetens intresse, eftersom Deutsche Bibliotheks verksamhet på grund av sin natur, inriktning och de regler på vilket verksamheten grundar sig omfattas av statens ansvarsområde, och då verksamheten har delegerats till ett privat företag på villkor att den upphandlande enheten behåller rätten till insyn och kontroll.

14 Den hänskjutande domstolen har dragit slutsatsen att det överklagande som är anhängigt vid den endast kan tas upp till sakprövning såvida tjänstekoncessionerna omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50. Nämnda domstol har angett att den har kännedom om att ett mål om förhandsavgörande avseende samma fråga varit anhängigt vid domstolen, nämligen det mål som gav upphov till domen av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745). Sistnämnda mål var ännu anhängigt vid domstolen den dag då beslutet om hänskjutande fattades.

15 Med hänsyn till bestämmelsen i artikel 8 i direktiv 92/50 jämförd med kategori 15 i bilaga I A till samma direktiv, i vilken talas om "[f]örlags- och tryckeritjänster mot arvode eller på kontrakt", undrar den hänskjutande domstolen om koncessioner avseende offentliga tjänster i samtliga fall omfattas av bestämmelserna om offentlig upphandling när de avser "förlags-" och "tryckeritjänster", även om de inte i allmänhet skulle omfattas av direktiv 92/50.

16 Mot denna bakgrund beslutade Oberlandesgericht Düsseldorf att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

"Är direktiv [92/50 i dess lydelse enligt direktiv 97/52] även tillämpligt på ett avtal

a) genom vilket den upphandlande myndigheten beviljar uppdragstagaren en exklusiv utgivningsrätt (rätt till mångfaldigande och spridande) för en bibliografi som den upphandlande myndigheten har utarbetat, i förevarande fall den tyska nationalbibliografin,

b) genom vilket uppdragstagaren på egen bekostnad förpliktar sig att mångfaldiga och sprida bibliografin och att för varje sålt exemplar betala en viss avgift beräknad på grundval av upplagans försäljningsvolym till den upphandlande myndigheten, och

c) genom vilket den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten till kontroll och insyn vad gäller mångfaldigande och spridning av bibliografin?"

Domstolens bedömning

17 Den hänskjutande domstolen vill genom sin fråga i huvudsak få klarhet i huruvida ett avtal om koncession avseende offentliga förlagstjänster faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 92/50, även om avtalet på grund av sitt särskilda syfte omfattas av den bilaga I A till direktivet som det hänvisas till i artikel 8 i samma direktiv.

18 Domstolen anser att svaret på tolkningsfrågan klart framgår av rättspraxis. Domstolen har därför i enlighet med artikel 104.3 i rättegångsreglerna meddelat den nationella domstolen att den har för avsikt att avgöra saken genom att meddela ett motiverat beslut och har berett de parter och övriga som avses i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen tillfälle att yttra sig i denna fråga.

19 Buchhändler-Vereinigung, Deutsche Bibliothek och kommissionen har i sina yttranden enligt artikel 104.3 i rättegångsreglerna inte invänt mot domstolens avsikt att avgöra saken genom att meddela ett motiverat beslut.

20 För det första skall det, såsom den hänskjutande domstolen har gjort, konstateras att ett avtal som avser sådana tjänster som anges i punkt 8 i förevarande beslut kan omfattas av direktiv 92/50.

21 För det andra kan det erinras om att i punkterna 39 och 40 i domen av den 7 december 2000 i målet Telaustria och Telefonadress, som avsåg ett koncessionsavtal avseende tillverkning och publicering av telefonkataloger, konstaterade domstolen inledningsvis att detta avtal särskilt hade till föremål tjänster som anges under olika kategorier i bilaga XVI A i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), och att avtalet således omfattades av detta direktiv.

22 Därefter undersökte domstolen tillkomsthistorien för de direktiv som avser offentlig upphandling av tjänster, och särskilt direktiv 92/50, i syfte att avgöra om ett sådant avtal omfattas av den definition av "skriftliga [onerösa] avtal" som anges i artikel 1.4 i direktiv 93/38.

23 I punkt 46 i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress angav domstolen särskilt att kommissionen såväl i sitt förslag till rådsdirektiv 91/C 23/01 av den 13 december 1990 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT C 23, 1991, s. 1) som i sitt ändrade förslag till rådsdirektiv 91/C 250/05 av den 28 augusti 1991 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT C 250, s. 4), vilka ledde till att direktiv 92/50, vilket avser offentlig upphandling av tjänster i allmänhet, antogs uttryckligen föreslog att "koncessioner avseende offentliga tjänster" skulle omfattas av direktivets tillämpningsområde.

24 I punkt 47 i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress angav domstolen att innefattandet av sådana koncessioner i tillämpningsområdet hade motiverats med en önskan att "säkerställa kongruens mellan olika upphandlingsförfaranden", och att kommissionen i tionde skälet i förslaget till direktiv av den 13 december 1990 preciserade att "det är viktigt att koncession avseende offentliga tjänster omfattas av detta direktiv på samma sätt som direktiv 71/305/EEG är tillämpligt på koncessionsavtal rörande bygg- och anläggningsarbeten". Domstolen angav för det andra att även om rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5) inte längre uttryckligen omnämns i tionde skälet i förslaget av den 28 augusti 1991, angavs i samma skäl fortfarande att "kongruens mellan olika upphandlingsförfaranden" utgör målet med direktivet.

25 Såsom domstolen angav i punkt 48 i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress hade rådet emellertid under lagstiftningsarbetet strukit hänvisningen till koncessioner avseende offentliga tjänster, bland annat på grund av skillnaderna mellan medlemsstaterna vad avser delegation av tillhandahållande av offentliga tjänster och regler för hur sådan delegation kan ske, varvid det erinrades om att dessa skillnader kan skapa en situation där dessa marknader för koncessioner öppnas i mycket olika grad (se dokument nr 4444/92 ADD 1 av den 25 februari 1992, punkt 6, med rubriken "Rådets motivering", som bifogats den gemensamma ståndpunkten av samma dag).

26 Mot bakgrund av dessa omständigheter, avseende vilka domstolen därefter drog en parallell till hur tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten har utvecklats, fann domstolen i punkt 57 i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress att avtal om koncessioner avseende offentliga tjänster inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/38 och att de således inte omfattas av begreppet "skriftliga [onerösa] avtal" i artikel 1.4 i nämnda direktiv.

27 Av detta har domstolen i punkt 58 andra strecksatsen i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress dragit slutsatsen att trots att ett sådant avtal som var i fråga i det mål som gav upphov till nämnda dom omfattas av direktiv 93/38, inom ramen för vilket vederlaget består i en rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt i syfte att betala den upphandlande enheten, omfattas det, på gemenskapsrättens nuvarande stadium, ändå inte av direktivets tillämpningsområde.

28 Även om domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress meddelades i förhållande till ett avtal som avsåg tjänster inom en av de särskilda sektorer som omfattas av direktiv 93/38, kan det av den domen klart utläsas att koncessionsavtal avseende offentliga tjänster inte endast ligger utanför tillämpningsområdet för direktiv 93/38, utan även utanför tillämpningsområdet för direktiv 92/50, vilket är tillämpligt på tjänster i allmänhet.

29 Med hänsyn till den omständigheten att det inte finns någon särskild bestämmelse om koncessioner avseende offentliga tjänster i direktiv 92/50 och mot bakgrund av detta direktivs tillkomsthistoria, såsom den redovisas av domstolen i punkterna 4648 i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, kan den slutsatsen dras att gemenskapslagstiftaren medvetet har valt att utesluta sådana koncessioner från tillämpningsområdet för nämnda direktiv. Den tolkning av begreppet "skriftliga [onerösa] avtal" i artikel 1.4 i direktiv 93/38, som gjordes i nämnda dom, har således samma giltighet för det identiska begrepp som återfinns i artikel 1 i direktiv 92/50.

30 Den fråga som den hänskjutande domstolen ställt skall således besvaras så, att ett avtal om koncession avseende offentliga förlagstjänster, på gemenskapsrättens nuvarande stadium, faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 92/50, även om avtalet på grund av sitt särskilda syfte omfattas av den bilaga I A till direktivet som det hänvisas till i artikel 8 i samma direktiv.

Beslut om rättegångskostnader

Rättegångskostnader

31 De kostnader som har förorsakats den franska, den italienska, den nederländska och den österrikiska regeringen samt kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

Domslut

På dessa grunder fattar

DOMSTOLEN (andra avdelningen)

angående den fråga som genom beslut av den 2 augusti 2000 har ställts av Oberlandesgericht Düsseldorf följande beslut:

Ett avtal om koncession avseende offentliga förlagstjänster faller, på gemenskapsrättens nuvarande stadium, utanför tillämpningsområdet för rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997, även om avtalet på grund av sitt särskilda syfte omfattas av den bilaga I A till direktivet som det hänvisas till i artikel 8 i samma direktiv.