FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 18 januari 2007 1( )

Mål C-195/04

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Republiken Finland

”Förfarande om fördragsbrott – Offentlig upphandling avseende leverans av serveringsutrustning – Artikel 28 EG – Åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner – Princip om icke-diskriminering – Skyldighet att lämna insyn”

1. Inom ramen för förevarande talan tillfrågas domstolen om omfattningen av en upphandlande myndighets skyldighet att lämna insyn vid tilldelning av ett kontrakt vars värde underskrider den tröskel som anges i det berörda gemenskapsdirektivet om offentlig upphandling. Kontrakt vars värde underskrider den relevanta tröskeln kan visserligen vara av betydelse i ekonomiskt avseende, men jag kommer i förevarande förslag till avgörande, av bekvämlighet, att beteckna sådana avtal som ”lågvärdesavtal”.

2. Kommissionen har yrkat att domstolen, med stöd av artikel 226 EG, skall fastställa att ”Finland har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 28 EG genom att [den finska myndighet som ansvarar för förvaltningen av offentliga byggnader] vid upphandlingen av serveringsutrustning för institutionellt bruk åsidosatte fördragets grundläggande regler och, i synnerhet, principen om icke-diskriminering som inbegriper en skyldighet att lämna insyn”.

Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser

3. I rådets direktiv 93/36/EEG( ) av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor fastställs villkor för tilldelning av sådana avtal.

4. Skälen har i här relevanta delar följande lydelse:

”[10] … offentliga upphandlingskontrakt [kan] undantas från den konkurrens som föreskrivs i detta direktiv om de inte uppgår till [214 326 EUR( )], och det är lämpligt att undanta dem från samordningsåtgärder.

[14] För att en effektiv konkurrens skall kunna utvecklas inom det offentliga upphandlingsområdet, måste respektive myndigheters meddelanden om upphandling annonseras inom hela gemenskapen. Meddelanden om upphandling måste ge leverantörerna inom gemenskapen möjlighet att avgöra om kontrakten är av intresse för dem. Korrekt och tillräcklig information måste lämnas om de varor som skall upphandlas och om de villkor som är knutna till upphandlingen. Särskilt vid selektivt upphandlingsförfarande skall annonseringen stimulera leverantörer från medlemsstaterna till att efterfråga underlag hos upphandlingsmyndigheterna för att kunna lämna anbud under tillämpliga villkor.”

5. Enligt artikel 1 a avses med offentliga varuupphandlingskontrakt avtal mellan en leverantör och en upphandlande myndighet, som omfattar köp av produkter. Upphandlande myndigheter definieras i artikel 1 b som statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

6. Enligt artikel 5.1 a i skall direktivets materiella bestämmelser om harmonisering (artiklarna 6–27) – som inbegriper de gemensamma reglerna om publicering i artiklarna 9–14 – endast gälla offentliga varukontrakt som tilldelas av de i artikel 1 b angivna upphandlande myndigheterna ”om det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, uppgår till minst [214 326 EUR( )]”. Lågvärdesavtal omfattas således inte av de gemensamma reglerna om annonsering och medlemsstaterna är inte skyldiga att tillämpa direktivets regler på dessa, även om de givetvis kan välja att göra det i sin nationella lagstiftning.

7. Kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde måste tilldelas genom ett öppet, ett selektivt eller ett förhandlat förfarande. Ett selektivt förfarande innebär att ett meddelande om anbud publiceras, i vilket företag inbjuds att anmäla intresse för att lämna anbud på kontraktet, och därefter begär den upphandlande myndigheten in anbud från ett begränsat antal företag. Ett förhandlat förfarande innebär att den upphandlande myndigheten kan välja företag som de förhandlar om kontraktet med utan att avtalet offentliggörs och utan att ett upphandlingsförfarande genomförs.( )

8. De upphandlande myndigheterna kan enligt artikel 6.3 a tilldela ett varukontrakt genom ett förhandlat förfarande utan att först publicera ett meddelande ”då det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnas några anbud alls eller några lämpliga anbud under förutsättning att kontraktets ursprungliga villkor inte väsentligt ändrats och att en rapport lämnas till kommissionen”.

Bakgrunden till förfarandet om fördragsbrott

9. Kommissionen och Finland har lämnat delvis olika redogörelser för de faktiska omständigheter som ligger till grund för förevarande förfarande, och dessa har diskuterats livligt under hela förfarandet. Jag kommer därför att redogöra för de relevanta omständigheterna tämligen ingående, samt peka på och granska de punkter där oenighet råder.

Det första skedet: mars 1998

10. Inom ramen för ett selektivt förfarande publicerade den upphandlande myndigheten i mars 1998,( ) i såväl gemenskapens som Finlands officiella tidningar,( ) ett meddelande med inbjudan att anmäla intresse för ett offentligt bygg- och anläggningsarbete som omfattade renoverings- och ombyggnadsarbeten i lokaler tillhörande den regionala förvaltningen i Åbo. Finland har hänvisat till detta som det ”första skedet”.( )

11. Avtalet var uppdelat i delar. Delarna inbegrep bland annat installation av serveringsutrustning. I enlighet med bilaga IV till rådets direktiv 93/37/EEG( ) angavs att anbud kunde lämnas för en, flera eller samtliga delar. Värdet på enskilda delar av upphandlingen varierade mellan 1 miljon och 22 miljoner FIM (mellan omkring 168 000 EUR och 3,7 miljoner EUR), och delarnas samlade värde överskred den tröskel från vilken varuupphandlingsdirektivet var tillämpligt.( ) Arbetena skulle genomföras i två skeden.

12. Det kök där utrustningen skulle installeras hör till en restaurang som ligger i lokaler tillhörande Åbos regionala förvaltning.

13. Parterna är oeniga om huruvida något anbud om att leverera serveringsutrustning för institutionellt bruk togs emot i det första skedet.

14. Till svar på domstolens fråga vid förhandlingen förklarade Finland att endast ett anbud om leverans av serveringsutrusning togs emot i det första skedet, från Kopal Markkinointi Oy (nedan kallat Kopal). Finland kunde inte lämna några ytterligare uppgifter om det anbudet. Medlemsstaten förklarade att det inte var möjligt att göra en jämförelse mellan olika anbud, eftersom inga andra anbud inkommit. Kopals anbud hade därför avvisats.

15. Kommissionen förklarade att såvitt den kände till hade Kopal inte ingivit något anbud år 1998.

16. Ytterligare bevisning angående det första skedet har inte åberopats vid domstolen. Parterna är i alla händelser eniga om att inget anbud avseende leverans av serveringsutrustning godtogs vid den tidpunkten.

Det andra skedet: början av år 2000

17. I början av år 2000( ) skrev den upphandlande myndigheten direkt till fyra företag och inbjöd dem att lämna anbud på leverans och installation av serveringsutrustning för institutionellt bruk. En uppföljande skrivelse av den 9 april 2001( ) visar att dessa fyra företag var Deita Oy (nedan kallat Deita), Electrolux Professional Oy (nedan kallat Electrolux), Kopal och den slutliga leverantören Hackman-Metos Oy (nedan kallad Hackman-Metos). Det var således den upphandlande myndigheten som först vände sig till Hackman-Metos. Finland har gjort gällande att dessa företag inbegrep en representant i Finland för en leverantör av serveringsutrustning som var etablerad i en annan medlemsstat (troligen Electrolux). Kommissionen har inte ifrågasatt det påståendet.

18. Vid den tiden hade den upphandlande myndigheten hyrt ut den restaurang i vilken serveringsutrustningen skulle installeras till Amica Ravintolat Oy (nedan kallad Amica eller hyresgästen). Den upphandlande myndigheten kom överens med Amica om att bolaget skulle köpa serveringsutrustningen för den upphandlande myndighetens räkning. Den upphandlande myndigheten åtog sig att bidra med 1 050 000 FIM (omkring 177 000 EUR) till köpet av serveringsutrustningen. Det beloppet underskrider den tröskel över vilken direktiv 93/36 är tillämpligt.( )

Det tredje skedet: senare år 2000

19. I februari 2000 avgav den upphandlande myndigheten ett meddelande där den underättade mottagarna om att samtliga inkomna anbud hade avvisats på grund av att kostnaden var för hög. Mottagarna inbjöds dock att ta kontakt med hyresgästen, vars kontaktuppgifter lämnades, och lämna nya anbud. Finland har betecknat denna inbjudan och det som hände därefter som det ”tredje skedet”.

20. Parterna är oeniga om huruvida det meddelandet var ställt till samtliga bolag som lämnat anbud om leverans av serveringsutrustning år 2000.

21. Finland har förklarat att meddelandet sändes till alla fyra bolagen. Kommissionen har i repliken anfört att inte alla bolag som lämnat anbud tidigare informerades om att samtliga anbud avvisats och därefter inbjöds att lämna anbud i det ”tredje skedet”. Enligt kommissionen var det åtminstone ett företag, Rakentajamestarit Oy (nedan kallat Rakentajamestarit), som tidigare lämnat anbud avseende leverans av serveringsutrustning, som inte underättades om att anbuden avvisats och som inte inbjöds att lämna anbud i det tredje skedet. Den har hänvisat till ett anbud (som fogats till repliken) som lämnades in av Rakentajamestarit.

22. Finland har helt riktigt invänt att kommissionen, genom att först i repliken, utan förklaring, presentera bevisning avseende Rakentajamestarits anbud, har åsidosatt artikel 42.1 i rättegångsreglerna, enligt vilken en part som åberopar ytterligare bevisning i repliken eller dupliken skall ange skälen för att detta inte gjorts tidigare.( ) Finland har även påpekat att Rakentajamestarits anbud avsåg de primära arbetena (som inbegrep installation av köksinredning), inte leveransen av serveringsutrustning.

23. Jag anser därför att bevisningen om Rakentajamestarits anbud skall avvisas och att den i alla händelser även ter sig irrelevant.( )

24. Hyresgästen ingick ett avtal med Hackman-Metos.( ) Parterna har inte kunna upplysa domstolen om när det hände. Vid förhandlingen framhöll kommissionen att två år passerat mellan meddelandet i EGT och köpet av serveringsutrustningen. Jag antar därför att avtalet troligen ingicks under första delen av år 2000.( )

25. Genom en skrivelse av den 9 april 2001 skickade den upphandlande myndigheten en blankett för överklagande av beslutet att avvisa de anbud som lämnats i det andra skedet till mottagarna av meddelandet från februari 2000.

26. Vi stannar här för att sammanfatta: i det första skedet publicerades, inom ramen för ett selektivt förfarande, ett meddelande om upphandling i Europeiska unionens och Finlands officiella tidningar med inbjudan att lämna anbud på ett avtal där installationen av serveringsutrustning ingick som en separat del. Ett företag, Kopal, kan ha lämnat ett anbud på leverans av serveringsutrustning i det första skedet (det vill säga under det selektiva förfarandet), men även om bolaget gjorde det avvisades dess anbud. I det andra skedet vände sig den upphandlande myndigheten till Kopal och tre andra potentiella leverantörer – Dieta, Electrolux och Hackman-Metos – och inbjöd dem att lämna anbud, men alla fyra anbuden avvisades med hänvisning till att de var för dyra. I det tredje skedet gav den upphandlande myndigheten den tillkomna hyresgästen, Amica, rätt att i egenskap av dess ombud förhandla med det eller de av dessa fyra bolag (Kopal, Dieta, Electrolux och Hackman-Metos) som efter anmodan från den upphandlande myndigheten valde att anmäla sitt intresse. Amica ingick avtal om serveringsutrustning med Hackman-Metos.

27. Ett klagomål angående den ifrågasatta tilldelningen av avtalet riktades till kommissionen, som tillställde Finland en formell underrättelse den 18 juli 2002. Kommissionen ansåg att den upphandlande myndigheten inte hade säkerställt att avtalet tilldelats med en tillräcklig grad av offentlighet och att Finland därmed åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 28 EG (sic). Kommissionen tillade att enligt de uppgifter den tagit emot hade Amica (som agerade som ombud för den upphandlande myndigheten) ingått avtal med ett företag som man hade ett nära samarbete och gemensamma anställda med, men kommissionen verkar inte ha följt upp den kritiken efter det administrativa förfarandet.

28. Finland svarade genom en skrivelse av den 3 september 2002. Medlemsstaten godtog att förfaranden för offentlig upphandling omfattades av krav på offentlighet och insyn, men bestred att artikel 28 EG eller någon annan gemenskapsrättslig regel åsidosatts.

29. Kommissionen godtog inte Finlands svar utan tillställde Finland ett motiverat yttrande den 19 december 2002. Den åberopade uttryckligen domstolens dom i målet Telaustria och Telefonadress (nedan kallat Telaustria)( ) och upprepade att den upphandlande myndigheten enligt dess uppfattning hade underlåtit att säkerställa att upphandlingen omgärdades av en tillräcklig grad av offentlighet.( )

30. Kommissionen, som inte godtog Finlands svar av den 12 februari 2003 (medlemsstaten upprepade bara sin ståndpunkt), väckte då förevarande talan om fördragsbrott.( )

31. Sedan förevarande talan om fördragsbrott väckts av kommissionen meddelade Finland den 1 december 2003 kommissionen att skyldigheten att lämna insyn skulle stärkas i Finland.( )

32. Danmark, Tyskland och Nederländerna har yttrat sig i egenskap av intervenienter. Vid förhandlingen som hölls den 8 juni 2006 framförde kommissionen, Finland, Tyskland och Nederländerna muntliga yttranden.

Upptagande till sakprövning

Finlands invändning om rättegångshinder

33. Finland har anfört att talan inte kan tas upp till sakprövning. Enligt domstolens rättspraxis avgränsas föremålet för talan under det administrativa förfarandet och ansökan kan inte grundas på andra grunder än dem som framförts under detta. Finland anser att kommissionen i två avseenden har utvidgat föremålet för talan utöver den omfattning som redovisades i det motiverade yttrandet.

34. För det första har kommissionen i ansökan för första gången förklarat att den upphandlande myndigheten borde ha arrangerat en ”anbudsinfordran”. I det motiverade yttrandet nämns endast skyldigheten att säkerställa en tillräcklig grad av annonsering [advertising].( )

35. För det andra anges i ansökan att den ursprungliga anbudsinfordran misslyckades och att upphandlingen av serveringsutrustning inte därefter utannonserades i form av en anbudsinfordran. I det motiverade yttrandet påstods dock överträdelsen bestå i att hyresgästen, som agerade som ombud för den upphandlande myndigheten i upphandlingen, ingick avtalet.

36. Kommissionen har genmält att föremålet för talan anges på ett tydligt sätt på första sidan och i punkt 23 i ansökan (yrkandet). Såväl där som i det motiverade yttrandet har det i huvudsak påståtts att Finland inte fullgjorde sina skyldigheter enligt artikel 28 EG genom att den upphandlande myndigheten åsidosatte grundläggande regler i fördraget vid upphandlingen av serveringsutrustning för institutionellt bruk.

Bedömning

37. Även om yrkandet är vagt formulerat, vilket jag återkommer till nedan, anser jag inte att Finlands invändning om rättegångshinder är befogad. Det motiverade yttrandet avslutas med konstaterandet att den upphandlande myndigheten vid upphandlingen av serveringsutrustning för institutionellt bruk åsidosatte grundläggande fördragsregler, i synnerhet icke-diskrimineringsprincipen, som inbegriper en skyldighet att lämna insyn; följaktligen (påstås det) åsidosatte Finland sina skyldigheter enligt artikel 28 EG. I ansökan yrkas fastställelse av att Finland har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 28 EG genom att den upphandlande myndigheten vid upphandlingen av serveringsutrustning för institutionellt bruk åsidosatte grundläggande fördragsregler och, i synnerhet, icke-diskrimineringsprincipen som inbegriper en skyldighet att lämna insyn. Jag ser inte hur någon meningsfull distinktion kan göras mellan de sätt på vilka kommissionen formulerar sin talan i dessa två uttalanden.

38. Det är riktigt att kommissionen i sin ansökan för första gången uttryckligen förklarade att en ”anbudsinfordran” borde ha publicerats, att den ursprungliga anbudsinfordran misslyckades och att det påföljande avtalet om serveringsutrustning inte offentliggjordes i form av en anbudsinfordran.( ) Det föreligger dock inte hinder för att ta upp en talan till sakprövning när ansökan bara förtydligar en anmärkning som framförts i det motiverade yttrandet och inte framför en ny anmärkning.( ) Jag anser att de två detaljerade argument som anges i ansökan bara innebär ett klargörande av den anmärkning som framfördes i det motiverade yttrandet, att det berörda avtalet inte offentliggjorts i tillräcklig grad( ) och att skyldigheten att lämna insyn därmed åsidosatts. De utgör inte en ändring av föremålet för kommissionens klander.

39. Finland har hänvisat till domarna i målen kommissionen mot Nederländerna( ) och kommissionen mot Italien.( ) I den förstnämnda domen slog domstolen fast att en del av kommissionens talan, som gällde vattenföroreningar och som till sin geografiska räckvidd avvek från vad kommissionen angivit under det administrativa förfarandet, inte kunde tas upp till prövning i sak.( ) I den senare domen kunde kommissionens talan inte tas upp till prövning i sak till den del den grundades på a) nationella bestämmelser till vilka felaktigt hänvisats under det administrativa förfarandet och b) nationella bestämmelser som avvek från dem som nämnts under det administrativa förfarandet.( ) Den geografiska räckvidden och grunden i nationell rätt för en talan om fördragsbrott gäller utan tvekan kärnan i föremålet för talan. Detta är inte fallet i fråga om de exakta argument som framförs i ansökan till stöd för kommissionens huvudsakliga kritik. Dessa fall kan således särskiljas.

40. Finlands invändning kan således inte godtas.

Yrkandet

41. Jag är dock av andra skäl mycket tveksam till möjligheten att ta upp kommissionens talan till sakprövning och till grunderna för denna.

42. Domstolen har förklarat att det åligger kommissionen att i yrkandena i ansökan som inges i enlighet med artikel 226 EG exakt ange vilka anmärkningar domstolen skall pröva och att dessa yrkanden skall vara tydligt utformade för att undvika att domstolen dömer utöver vad som har yrkats (ultra petita) eller att den inte prövar en anmärkning.( )

43. Kommissionen har yrkat att domstolen skall fastställa att ”Finland har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 28 EG genom att [den myndighet som i Finland ansvarar för förvaltningen av offentliga byggnader] vid upphandlingen av serveringsutrustning för institutionellt bruk åsidosatte fördragets grundläggande regler och, i synnerhet, principen om icke-diskriminering som medför en skyldighet att lämna insyn”.

44. Denna formulering är synnerligen oklar.

45. För det första framgår inte av texten såsom den är formulerad om kommissionen begär fastställelse av att i) artikel 28 EG, ii) icke-diskrimineringsprincipen i denna, iii) andra grundläggande regler i fördraget, eller (troligen) iv) en kombination av ovanstående har åsidosatts.

46. För det andra förklarar inte kommissionen uttryckligen på vilket sätt artikel 28 EG är relevant för dess talan.

47. I artikel 28 EG föreskrivs att kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna. Det förbudet omfattar alla nationella åtgärder.( )

48. Kommissionens ansökan innehåller dock ingen precis angivelse av vilken handling som utgör den åtgärd, handling eller det förfarande som skulle strida mot artikel 28 EG. Kommissionen har bara framfört allmän kritik mot den upphandlande myndighetens agerande ”vid upphandlingen” av serveringsutrustning.

49. Jag anser därför att yrkandena inte innehåller uppgift om de specifika klagomål avseende vilka domstolen ombeds meddela dom och att talan därför inte kan tas upp till prövning i sak.

50. För det fall att domstolen inte delar denna uppfattning övergår jag till sakprövningen.

Prövning i sak

Inledande anmärkningar

51. Kommissionen har inte förklarat på vilket sätt den upphandlande myndigheten har åsidosatt den negativa skyldighet som stadgas i artikel 28 EG genom att inte offentliggöra det omtvistade avtalet eller inleda en ny anbudsinfordran, som båda utgör positiva skyldigheter.

52. Jag vill klargöra att jag inte förnekar att artikel 28 EG kan medföra en skyldighet att lämna insyn. Det jag påstår är att kommissionen i så fall har underlåtit att förklara att så är fallet. Enligt min uppfattning är talan därför ogrundad så till vida att den inte innehåller en klar redogörelse för på vilket sätt det påstådda åsidosättandet av skyldigheten att tillämpa öppenhet strider mot artikel 28 EG.

53. För det fall att domstolen inte heller i detta avseende delar min uppfattning övergår jag till att pröva kommissionens kritik i detalj.

54. Det är ostridigt att det ifrågasatta avtalet var ett lågvärdesavtal, och att det därför inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/36.

55. Av fast rättspraxis följer vidare att även om vissa kontrakt inte omfattas av tillämpningsområdet för gemenskapsdirektiven på området för offentlig upphandling är de upphandlande myndigheter som ingår sådana kontrakt ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler.( ) Den upphandlande myndigheten är, i synnerhet, bunden av principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, som i sin tur förutsätter att det finns en skyldighet att lämna insyn, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas.( )

56. Utgången av kommissionens talan beror således på om de åtgärder som vidtagits av den upphandlande myndigheten under upphandlingen av serveringsutrustningen var tillräckliga för att uppfylla det krav på öppenhet som följer av rättspraxis. För att besvara den frågan är det nödvändigt att svara på ytterligare två frågor.

57. Avsåg det meddelande om upphandling som den upphandlande myndigheten publicerade i mars 1998, inom ramen för det selektiva förfarandet i varuupphandlingsdirektivet, i huvudsak samma leveransavtal som slutligen tilldelades i början av år 2000, så att den nödvändiga graden av öppenhet därmed säkerställdes?

58. Uppfyllde den upphandlande myndigheten, om så inte var fallet, kravet på öppenhet år 2000 (i det andra och det tredje skedet) när den två gånger sände anbudsinfordringar direkt till fyra potentiella anbudsgivare?

59. Inför granskningen av dessa frågor vill jag betona att de steg som vidtogs år 1998 (det första skedet) och år 2000 (det andra och det tredje skedet) innebär helt olika grader av offentlighet. Det råder ingen tvekan om att kravet på öppenhet tillgodoses genom publiceringen av meddelandet om upphandling i Europeiska unionens officiella tidning om tilldelning av ett avtal genom ett selektivt förfarande (oavsett att det ursprungliga offentliggörandet snarare skedde i enlighet med kraven i varuupphandlingsdirektivet än med direktiv 93/36). Det är mer tveksamt om kravet på öppenhet även uppfylldes när fyra bolag kontaktades direkt.

Omfattade 1998 års meddelande om upphandling det leveransavtal som tilldelades i början av år 2000, så att kravet på öppenhet var uppfyllt?

60. Finland har anfört att det, med avseende på bedömningen av om artikel 28 EG respekterats, bara förelåg ”ett upphandlingsförfarande”. Avtalet om leverans av serveringsutrustning publicerades först som en självständig del i en övergripande upphandling av bygg- och anläggningsarbeten i lokalerna i Åbo. Avtalet annonserades till alla potentiella leverantörer i det meddelande om upphandling som publicerades i Europeiska unionens officiella tidning år 1998. De tre skedena utgör tre delar av samma förfarande.

61. Finland anser att kravet på öppenhet, i fråga om lågvärdesavtal, inte nödvändigtvis förutsätter en viss typ av publicering eller att en formell anbudsinfordran avges. Tillämpningen av skyldigheten att lämna insyn beror på omständigheterna och regleras i första hand i nationell rätt. Finland stöds i sin uppfattning av Danmark, Tyskland och Nederländerna.

62. Kommissionen vill göra en förfarandemässig distinktion mellan vart och ett av de tre ovan definierade skedena. Den upphandlande myndigheten underlät att publicera en ny anbudsinfordran( ) innan serveringsutrustningen köptes. Anmärkningen avser det andra och det tredje skedet. Enligt kommissionen förelåg följaktligen en otillräcklig annonsering vid upphandlingen av serveringsutrustning och den upphandlande myndigheten fullgjorde därmed inte sin skyldighet att lämna insyn.

63. Jag delar inte Finlands uppfattning att de tre skedena, formellt sett, utgjorde ett enda upphandlingsförfarande. Det första skedet bestod i ett selektivt förfarande som misslyckades i fråga om den del som gällde leverans av serveringsutrustning. I det andra skedet kontaktade den upphandlande myndigheten fyra bolag direkt, varav åtminstone tre inte hade lämnat anbud inom ramen för det selektiva förfarandet. I det andra skedet inleddes således ett separat, förhandlat förfarande. Sedan de anbud som togs emot under det förfarandet avvisats inleddes i det tredje skedet ytterligare ett förhandlat förfarande.

64. Sedan detta konstaterats är det nödvändigt att mot bakgrund av de berörda omständigheterna pröva om det andra och det tredje skedet kan betraktas som en direkt följd av det fruktlösa första skedet, med påföljd att kravet på öppenhet i fråga om det andra och det tredje skedet redan uppfyllts genom det meddelande om upphandling som publicerades i Europeiska unionens officiella tidning år 1998.

65. För att besvara den frågan är det nödvändigt att för det första utreda om 1998 års meddelande, som publicerades inom ramen för det selektiva förfarandet, med rätta bör uppfattas som en inbjudan att lämna anbud på leverans av serveringsutrustning som en separat del och, för det andra, om villkoren i det leveransavtal som offentliggjordes inom ramen för det selektiva förfarandet i huvudsak var desamma som villkoren i det avtal som berördes i det andra och det tredje skedet.

66. För det första har det avtal avseende bygg- och anläggningsarbeten som utannonserades i Europeiska unionens officiella tidning år 1998 rubriken ”Bygg- och anläggningsarbeten (ombyggnads-, utbyggnads-, ändrings- och reparationsarbeten)” (min översättning). Den detaljerade arbetsbeskrivningen( ) har följande lydelse: ”Kommunal byggnad, omfattande om- och tillbyggnad, VVS-arbeten och arbeten med sty- och reglerteknik, kylanläggning, säkerhets- och elektrisk utrustning och installation av serveringsutrustning” (min översättning. Av meddelandet om upphandling framgick även( ) att anbudsgivarna kunde lägga anbud på en, flera eller samtliga delar, och potentiella anbudsgivare inbjöds att kontakta den upphandlande myndigheten( ) (på finska) för kompletterande information om avtalets tekniska och administrativa aspekter.( )

67. Kommissionen har inte argumenterat för att meddelandet om upphandling inte var tillräckligt tydligt. Den tycks vidgå att meddelandet om upphandling faktiskt innehöll en förfrågan om anbud på serveringsutrustning.( ) Kommissionens talan tycks vara begränsad till påståendet att händelseförloppet år 2000 inte kan sägas var en ren fortsättning på händelseförloppet år 1998.

68. Enligt min uppfattning kunde 1998 års meddelande om upphandling, som kanske inte var ett mönster av tydlighet, prima facie ha tolkats som en inbjudan att anmäla intresse för att lämna anbud på serveringsutrustning, och kommissionen har inte bestritt detta. Jag delar därför Finlands uppfattning att potentiella anbudsgivare som läste det meddelande om upphandling som publicerades i mars 1998 i den officiella tidningen skulle ha förstått att de kunde ställa frågor om, och be att få lämna anbud på, serveringsutrustningen som en självständig del.( )

69. Kommissionen har för det andra gjort gällande att de faktiska avtalsvillkoren ändrades mellan de olika skedena. Den har påpekat att 1998 års meddelande om upphandling inte innehåller något omnämnande av hyresavtalet med Amica och dess delaktighet i tilldelningen av avtalet.( ) Med hänvisning till en skrivelse (som fogades till kommissionens replik) från den upphandlande myndigheten till Finlands handels- och industriministerium hänvisade kommissionen vid förhandlingen också till en ändring av planen för restaurangen, en ändring av avtalets angivna belopp och en ändring i fråga om finansieringen av köpet (som nu skall delas mellan den upphandlande myndigheten och Amica).

70. Finland har genmält att de centrala villkoren i avtalet inte ändrades under förfarandets gång. Den upphandlande myndigheten ansvarade hela tiden för tilldelningen av avtalet. Den enda ändringen var att Amica i det tredje skedet ingick avtalet i egenskap av ombud och att den upphandlande myndigheten i förväg fastställde vilket belopp den skulle bidra till köpet med.

71. Jag anser inte att kommissionen lyckats visa att avtalsvillkoren ändrades mellan de tre beskrivna skedena i tillräcklig grad för att kontinuiteten mellan dem skulle brytas. Även om den upphandlande myndigheten använde Amica som ombud för att genomföra köpet i det tredje skedet och delade kostnaderna med detta bolag, är inbjudan att lämna anbud i det tredje skedet utställd i myndighetens, inte i Amicas, namn. Det belopp som den upphandlande myndigheten fastställde som sitt bidrag till köpet ligger dessutom inom det spann av värden som angavs för de separata delar som offentliggjordes inom ramen för 1998 års bygg- och anläggningsavtal. Jag tolkar inte heller anbudsinfordran i det tredje skedet så att den stöder kommissionens påstående att hyresavtalet mellan den upphandlande myndigheten och Amica påverkade villkoren i avtalet. De klargör bara Amicas roll som ombud vid upphandlingen.

72. Kommissionen har inte, i strid med artikel 42.1 i rättegångsreglerna, förklarat varför skrivelsen från den upphandlande myndigheten till Finlands handels- och industriministerium inte åberopades som bevisning förrän som en bilaga till dess replik. Den skrivelsen utgör således ny bevisning som åberopats för sent i den mening som avses i artikel 42.1 i rättegångsreglerna och kan inte beaktas.( ) Kommissionen har inte åberopat någon annan bevisning till stöd för att det inträffade en väsenlig förändring beträffande arten eller kvantiteten av den serveringsutrustning som skulle levereras, enligt vad som offentliggjordes i de tre olika skedena.

73. Därför anser jag att i huvudsak samma avtal om leverans av serveringsutrustning offentliggjordes år 1998 inom ramen för det selektiva förfarandet som det som tilldelades år 2000 inom ramen för ett förhandlat förfarande.

74. Om det är fallet och det selektiva förfarandet misslyckades därför att inget godtagbart anbud inkom, är nästa fråga om den upphandlande myndigheten åsidosatte sin skyldighet att lämna insyn genom att därefter inleda ett förhandlat förfarande för att köpa serveringsutrustningen, utan ytterligare publicering.

75. Enligt artikel 6.3 i direktiv 93/36 får en upphandlande myndighet upphandla varor genom ett förhandlat förfarande utan att dessförinnan publicera ett meddelande då det vid ett selektivt förfarande inte lämnas några lämpliga anbud, under förutsättning att kontraktets ursprungliga villkor inte väsentligt ändrats och att en rapport lämnas till kommissionen.

76. Det har nyligen betonats( ) att när ett undantag från upphandlingsdirektiven uttryckligen är tillåtet kan ett förhandlat förfarande vidtas utan att det dessförinnan publicerats en inbjudan att lämna anbud, och det föreligger inte något krav på offentliggörande. Principerna i fördraget kan inte tolkas så att kravet på offentlighet skall uppfyllas även när ett undantag uttryckligen föreskrivs i direktiven. Det skulle innebära att undantaget saknade betydelse.

77. Samma resonemang måste enligt min uppfattning även gälla i fråga om avtal vars värde understiger tröskeln för att direktiv 93/36 skall vara tillämpligt.( ) Enligt artikel 6.3 a) är det uttryckligen tillåtet att tillämpa ett förhandlat förfarande utan att dessförinnan publicera ett meddelande om upphandling i fråga om avtal som omfattas av direktivet. Därav följer att det förfarandet även kan användas i fråga om lågvärdesavtal.

78. När den upphandlande myndigheten – efter att ha genomfört ett selektivt förfarande med publicering av ett meddelande, vilket misslyckas därför att inget lämpligt anbud kommer in – tillämpar ett förhandlat förfarande utan att offentliggöra leveransavtalet och när villkoren i avtalet vid båda förfarandena är i huvudsak desamma, anser jag således inte att den upphandlande myndigheten åsidosätter skyldigheten att lämna insyn enligt gemenskapsrätten.

Var de anbudsinfordringar som utfärdades år 2000 i sig tillräckliga för att uppfylla skyldigheten att lämna insyn?

79. För det fall att domstolen inte delar min uppfattning, utan slår fast att det andra och det tredje skedet saknade samband med det första skedet och att de inte kan anses omfattas av 1998 års meddelande om upphandling, måste jag pröva om de anbudsinfordringar som direkt tillställdes de fyra bolagen år 2000 uppfyllde kravet på öppenhet.

80. Huvudlinjen i kommissionens anmärkning är att det ifrågasatta avtalet skulle ha tilldelats i enlighet med det villkor som fastställdes i domen i målet Telaustria,( ) för att säkerställa fullgörelsen av skyldigheten att lämna insyn. Där slog domstolen fast att den upphandlande myndighetens skyldighet att lämna insyn ”syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att [den berörda marknaden] är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska”.

81. Finland, Tyskland och Nederländerna har samtliga förklarat att även om en upphandlande myndighet som tilldelar ett avtal som inte omfattas av direktivens tillämpningsområde skall respektera skyldigheten att lämna insyn, så återstår frågan om vad som utgör ”tillräcklig” offentlighet i samband med ett visst upphandlingsförfarande för att den skyldigheten skall vara uppfylld.( ) Det ankommer i princip på den upphandlande myndigheten att under kontroll av behöriga domstolar bedöma huruvida villkoren i anbudsinfordran överensstämmer med den speciella karaktären på det berörda avtalet.( )

82. Som Danmark och Nederländerna har påpekat är bruket av ordet ”advertising” [offentlighet i den svenska versionen] i den engelska versionen av domen problematisk. Å ena sidan innebär advertising en publiceringsskyldighet. Å andra sidan är de ord som används i andra språkversioner (Öffentlichkeit på rättegångsspråket i målet, tyska; publicité på franska; pubblicità på italienska; publicidad på spanska) mer besläktade med publicity på engelska. Enligt min uppfattning inbegriper publicity inte nödvändigtvis en publiceringsskyldighet. Det innebär dock en skyldighet att göra mer än att bara kontakta en enda potentiell anbudsgivare och tilldela detta bolag avtalet. I sitt förslag till avgörande i målet Telaustria,( ) noterade generaladvokaten Fennelly att kommissionen i det målet anfört att skyldigheten att lämna insyn inte krävde publicering och att han delade kommissionens uppfattning.( )

83. Jag anser att när ett avtal inte omfattas av direktiven skall en lämplig grad av offentlighet fastställas med utgångspunkt från avtalets potentiella marknad. Den upphandlande myndigheten måste säkerställa en grad av offentlighet som är tillräcklig för att öppna den marknaden för konkurrens och möjliggöra en granskning av att upphandlingsförfarandet är opartiskt.( ) Därför måste upphandlingen omgärdas av en viss grad av offentlighet. I frånvaro av sådan offentlighet är det svårt att förstå hur det kan sägas råda vare sig likabehandling eller öppenhet.

84. Skall kraven på offentlighet i fråga om sådana avtal fastställas i gemenskapsrätten eller skall de överlämnas till nationell rätt?

85. Jag anser att det föreligger en väsentlig skillnad mellan den potentiella marknaden för ett avtal vars värde ligger över tröskeln men som, oberoende av skälet till detta, är undantaget från det berörda direktivets tillämpningsområde och den potentiella marknaden för ett lågvärdesavtal. Det förstnämnda kan i alla händelser vara av väsentlig ekonomisk betydelse. Det är lätt att förstå varför skyldigheten att inte diskriminera, med den därtill hörande skyldigheten att lämna insyn, bör medföra ett gemenskapsrättsligt krav på att säkerställa tillräcklig transnationell offentlighet i fråga om ett sådant avtal. Det senare ligger per definition under den tröskel från vilken det berörda direktivet är tillämpligt. Den tröskeln markerar den punkt vid vilken lagstiftaren avsiktligt valt att inte ställa detaljerade krav på offentlighet. Jag anser att lagstiftaren därmed även indirekt definierade vilka offentliga avtal som på grund av sin ekonomiska betydelse förtjänar att omfattas av detaljerade offentlighetskrav enligt gemenskapsrätten.( ) Gemenskapsrätten förutsätter enligt min uppfattning att det i princip fortfarande måste råda en viss grad av offentlighet i fråga om ett sådant avtal, men att det överlåts på den nationella lagstiftningen att i detalj fastställa hur den offentligheten bör vara utformad.

86. Det resonemanget bekräftades i domstolens dom i målet Coname( ) där det slogs fast att särskilda omständigheter, såsom att avtalet i fråga är av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende, kan innebära att det inte skulle vara av intresse för ett företag i en annan medlemsstat. I sådana fall kan verkningarna på de grundläggande friheterna anses vara alltför slumpmässiga och indirekta för att man skall kunna fastställa att de har åsidosatts genom den olika behandling som följer av bristen på insyn.( ) De ”särskilda omständigheter” som beskrivs där utgör undantaget från den allmänna regeln att viss offentlighet bör föreligga. Jag tolkar dock inte det uttalandet som en fullständig överföring av de samlade kraven på offentlighet i upphandlingsdirektiven till ett sammanhang (lågvärdesavtal) från vilket gemenskapslagstiftaren avsiktligt undantog dem.

87. Följaktligen godtar jag inte kommissionens argument att upphandlande myndigheter på grund av gemenskapsrätten är skyldiga att tillämpa detaljerade gemenskapsrättsliga krav på offentlighet i fråga om lågvärdesavtal. Två huvudargument talar för den slutsatsen.

88. Av subsidiaritetsprincipen som stadgas i artikel 5 EG följer för det första att gemenskapsrätten endast skall inkräkta på nationell rätt i den mån det är motiverat med hänsyn till kostnader och fördelar. ( ) Att i gemenskapsrätten ålägga en i detalj reglerad skyldighet att offentliggöra lågvärdesavtal i hela gemenskapen innebär att man bortser från en del av lagstiftarens avsikt med direktiv 93/36. Trösklarna i de olika upphandlingsdirektiven markerar gränsen mellan det som medlemsstaterna har enats om att harmonisera på gemenskapsnivå och det som fortsättningsvis ankommer på medlemsstaternas behörighet. Därav följer enligt min uppfattning att det inte är förenligt med subsidiaritetsprincipen att fastställa detaljerade krav på offentlighet på gemenskapsnivå avseende avtal av lågt värde.

89. Om en detaljerad skyldighet avseende offentliggörande med avseende på en potentiell marknad införs i gemenskapsrätten – en skyldighet vars faktiska detaljer dock inte återfinns i någon på gemenskapsnivå antagen lagstiftning – skulle detta för det andra skapa betydande rättsosäkerhet för upphandlande myndigheter och potentiella anbudsgivare som planerar att ingå lågvärdesavtal. När, var och i vilken form dessa avtal skall offentliggöras kan inte enkelt utläsas ur rättspraxis och dessa frågor behandlas, som jag påpekat, inte i sekundärrätten.

90. Den rättsosäkerhet som skulle följa om en sådan skyldighet infördes illustreras av kommissionens egen osäkerhet. Till svar på direkta frågor från domstolen kunde den bara i vaga termer föreslå vilken form av offentliggörande som skulle ha krävts för att fullgöra skyldigheten att lämna insyn i förevarande mål. Kommissionen har nyligen, i fråga om tilldelning av avtal avseende akuta ambulanstransporter som inte omfattades av upphandlingsdirektiven, förklarat att en nationell eller internationell anbudsinfordran inte krävdes för att uppnå ”tillräcklig” offentlighet – det kunde vara tillräckligt att vissa företag får ett meddelande om upphandlingen.( ) Det uttalandet står i direkt strid med kommissionens ståndpunkt i förevarande mål.

91. Kort efter förhandlingen i förevarande mål publicerade kommissionen ett meddelande i vilket den ingående redovisade sin syn på när, var och i vilken form avtal som inte omfattas av upphandlingsdirektiven bör ”offentliggöras”.( ) I sin argumentation i förevarande mål har kommissionen inte förklarat hur det åsidosättande av de fördragsenliga skyldigheterna som den påstår att Finland har gjort sig skyldig till hänger samman med de krav som läggs fram i det meddelandet. I tolkningsmeddelandets inledning konstateras vidare att det inte innebär att några nya bestämmelser fastställs och att det i alla händelser ytterst är EG-domstolens uppgift att tolka gemenskapsrätten.( )

92. Jag anser inte att min slutsats strider mot domen i målet Telaustria, där domstolen krävde att den upphandlande myndigheten skulle garantera en tillräcklig grad av ”offentlighet” för att öppna avtal som inte omfattas av upphandlingsdirektiven för konkurrens i hela gemenskapen, samt möjliggöra en granskning av att opartiskhet iakttas under upphandlingsförfarandet.( ) En närmare granskning visar att dessa mål gällde tilldelning av offentliga arbeten som oberoende av det ekonomiska värdet var uteslutna från tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling. Värdet av de i de målen berörda koncessionerna motsvarade avtal som omfattades av de krav på offentlighet som fastställs i direktiven om offentlig upphandling.( )

93. Det föreligger därför ingen motsägelse mellan det faktum att domstolen har slagit fast att tilldelningen av ett sådant avtal skall vara föremål för en tillräcklig grad av ”offentlighet” för att garantera att de är öppna för konkurrens i hela gemenskapen och att det synsätt som jag föreslår bör tillämpas i fråga om lågvärdesavtal. Det intresse från anbudsgivare i hela gemenskapen som sådana koncessioner av högt värde skapar kan rimligen betraktas som likvärdigt med det intresse som direktivet om offentliga upphandlingar syftar till att skydda i fråga om avtal som omfattas av deras tillämpningsområde.( ) Det är därför rimligt att tillämpa den på fördraget grundade skyldigheten att lämna insyn i fråga om tilldelningen av sådana avtal och slå fast att offentligheten i fråga om dessa skall bedömas med utgångspunkt från gemenskapsrätten.

94. Det kan invändas att ett avtal vars värde marginellt underskrider tröskeln i det berörda upphandlingsdirektivet kan vara tillräckligt värdefullt för att vara av intresse för företag som är belägna i angränsande medlemsstater. I förevarande mål låg värdet på det tilldelade avtalet (omkring 177 000 euro) omkring 47 000 euro under den tröskel från och med vilken direktiv 93/36 är tillämpligt.( ) Det var således betydligt lägre än värdet på avtal som lagstiftaren ansåg vara av intresse för leverantörer i övriga delar av gemenskapen.( ) Den potentiella vinsten för en leverantör som är etablerad i, exempelvis, Spanien av att tilldelas ett avtal värt 177 000 euro skulle enligt min uppfattning reduceras avsevärt, genom transportkostnader och andra eventuella kostnader, såsom modifikationer av utrustning och tillhandahållande av bruksanvisningar i en form som kan förstås av finsktalande personer.( ) Det kan möjligen förhålla sig annorlunda för en potentiell leverantör i (låt säga) Sverige eller Danmark. Kommissionen har emellertid inte heller påstått att prisskillnaderna mellan serveringsutrustning i olika medlemsstater är särskilt påtaglig. Den har än mindre åberopat bevisning för detta. Jag anser därför att domstolen knappast, på grundval av det material den förfogar över, med säkerhet skulle kunna slå fast att det skulle vara förmånligt för den upphandlande myndigheten och för potentiellt intresserade leverantörer i närliggande medlemsstater att ställa krav på att avtalet i enlighet med gemenskapsrätten skall offentliggöras i vissa medlemsstater.

95. Är upphandlande myndigheter mer allmänt, på grund av kravet på öppenhet, skyldiga att bedöma marknadsintresset i enskilda angränsande medlemsstater och därefter med utgångspunkt från den bedömningen avgöra i vilka medlemsstater och i vilken form ett avtal bör offentliggöras?( ) Uttryckt på ett annat sätt: kan det finnas tungt vägande skäl för att anse att en upphandlande myndighet bör genomföra en ingående marknadsanalys och med utgångspunkt från denna i vissa fall garantera en högre grad av offentlighet än vad som krävs enligt nationell rätt?

96. Jag tror inte att den gemenskapsrättsliga skyldigheten att lämna insyn bör tolkas så att den medför ett sådant krav i fråga om avtal som ligger under tröskeln. Upphandlande myndigheter skulle i fråga om alla lågvärdesavtal av ”potentiell” betydelse (oberoende av hur detta skall definieras) tvingas bedöma marknadens intresse i ett icke angivet urval av medlemsstater (som inte heller kan anges), och riskera en sanktion( ) om de inte gör detta på rätt sätt. En sådan situation är motsatsen till rättssäkerhet. Jag anser vidare att ett sådant krav sannolikt kommer att drabba små upphandlande myndigheter (som exempelvis lokala myndigheter), som oftare skulle begära in anbud på lågvärdesavtal, oftare än stora upphandlande myndigheter. Om jag har rätt skulle detta medföra en oproportionell och orealistisk börda för dem.

97. Jag anser att fördelen med att förhindra att rättsosäkerhet uppstår, som uppnås om den metod jag föreslår tillämpas, uppväger den marginella fördel för genomförandet av en gemensam upphandlingsmarknad som detaljerade gemenskapsrättsliga krav på offentliggörande av lågvärdesavtal eventuellt skulle medföra.

98. Jag anser därför att det är en fråga för den nationella lagstiftningen att fastställa vad som utgör en tillräcklig grad av offentlighet i fråga om lågvärdesavtal.( ) Om kommissionen vid en bedömning kommer fram till att de tillämpliga nationella reglerna om offentlig upphandling i en viss medlemsstat inte borgar för tillräcklig offentlighet och således äventyrar tillämpningen av principen om likabehandling, kommer den utan tvekan att väcka talan om fördragsbrott mot den berörda medlemsstaten. På så sätt kan kommissionens och domstolens resurser kanske också användas mer effektivt än genom att överträdelser som påstås ha ägt rum vid tilldelningen av enskilda lågvärdesavtal granskas.

99. Jag kommer således till slutsatsen att kommissionens ansökan skall ogillas.

Rättegångskostnader

100. Finland har i sitt yttrande begärt ersättning för rättegångskostnaderna. Även om det sätt på vilket Finland genomfört sitt försvar inte gett alla önskade upplysningar ser jag inget skäl för domstolen att avvika från sin normala praxis. Således skall kommissionen, i egenskap av tappande part, enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. De intervenerande medlemsstaterna skall bära sina rättegångskostnader i enlighet med artikel 69.4 i rättegångsreglerna.

Förslag till avgörande

101. Jag föreslår därför att domstolen skall:

– Avvisa talan.

– I andra hand, ogilla talan.

– Förplikta kommissionen att ersätta sina egna och Finlands rättegångskostnader.

– Besluta att de intervenerande medlemsstaterna skall bära sina kostnader.