Förslag till avgörande av generaladvokat Mischo föredraget den 10 juni 1999. - Alcatel Austria AG m.fl., Siemens AG Österreich och Sag-Schrack Anlagentechnik AG mot Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesvergabeamt - Österrike. - Offentlig upphandling - Förfarande avseende offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten - Prövningsförfarande. - Mål C-81/98.



Rättsfallssamling 1999 s. I-07671



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 I en tvist vid Bundesvergabeamt (Österrike) angående tilldelning av ett kontrakt rörande offentlig upphandling har frågor uppkommit om tolkningen av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten(1) (nedan kallat prövningsdirektivet).

2 Den upphandlande myndigheten, förbundsministeriet för vetenskap och transport, offentliggjorde i maj 1996 en anbudsinfordran för att på de österrikiska motorvägarna installera ett elektroniskt system för automatisk överföring av vissa data.

3 Kontraktet i fråga tilldelades den 5 september 1996 och ingicks samma dag med den utvalda anbudsgivaren. De andra anbudsgivarna fick enligt den hänskjutande domstolen kännedom om detta kontrakt genom ett pressmeddelande.

4 Den 18 september 1996 avslog Bundesvergabeamt yrkandena om att genomförandet av det kontrakt som redan hade ingåtts skulle förbjudas. I sitt beslut av den 4 april 1997 konstaterade Bundesvergabeamt sedan att det förelåg flera brott mot Bundesvergabegesetz.

5 Verfassungsgerichtshof upphävde beslutet av den 18 september 1996, vilket ledde till att Bundesvergabeamt upphävde sitt beslut av den 4 april 1997 och förbjöd, genom ett interimistiskt beslut, genomförande av kontraktet. Detta beslut upphävdes genom ett interimistiskt beslut av Verfassungsgerichtshof den 10 oktober 1997.

6 Bundesvergabeamt har genom beslut av den 3 mars 1998 ställt frågor till domstolen om tolkningen av prövningsdirektivet.

7 I artikel 1 i detta direktiv förskrivs följande:

"1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt, vad beträffar upphandling inom ramen för direktiv 71/305/EEG och 77/62/EEG. I synnerhet skall prövningar göras skyndsamt enligt reglerna i följande artiklar, där särskilt uppmärksammas artikel 2.7 för de fall upphandlingsbeslut innefattar överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag.

...

3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse ..."

8 Artikel 2.1 i prövningsdirektivet har följande lydelse:

"Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att

a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,

b) antingen [undanröja] eller [låta undanröja] olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,

c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse."

9 I artikel 2.6 i prövningsdirektivet anges följande:

"Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag.

Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen."

10 De nationella bestämmelser som är tillämpliga på tvisten vid den nationella domstolen är bestämmelserna i Bundesvergabegesetz (BGBl nr 462/1993), i dess lydelse före 1997 års ändring (nedan kallad BVergG).

11 I 9 § punkt 14 BVergG definieras uttrycket "tilldelning" enligt följande:

"Tilldelningen av ett upphandlingskontrakt är förklaringen till anbudsgivaren att dennes anbud har antagits."

12 41 § första stycket BVergG har följande lydelse:

"1. Inom tilldelningsfristen sluts kontraktet mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren vid den tidpunkt vid vilken anbudsgivaren får kännedom om att hans anbud har antagits. Om tilldelningsfristen överskrids eller om den upphandlande myndighetens svar avviker från anbudet, börjar det avtalsrättsliga förhållandet först i och med anbudsgivarens skriftliga förklaring att han accepterar upphandlingen. Anbudsgivaren skall beviljas en rimlig tidsfrist för att avge denna förklaring."

13 Den hänskjutande domstolens (Bundesvergabeamt) behörighet regleras i 91 § BVergG enligt följande:

"1. Bundesvergabeamt är behörig att avgöra prövningsförfaranden i enlighet med bestämmelserna i detta kapitel.

2. Bundesvergabeamt är fram till dagen då kontraktet tilldelas behörig att

1) vidta interimistiska åtgärder och

2) undanröja olagliga beslut av den upphandlande myndighetens organ,

med anledning av en överträdelse av denna lag eller av förordningar som utfärdats för att tillämpa den.

3. Efter tilldelningen av kontraktet är Bundesvergabeamt behörig att fastställa att kontraktet, i strid med denna lag eller de förordningar som utfärdats för att tillämpa den, inte har tilldelats den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet. Under ett sådant förfarande är Bundesvergabeamt även behörig att på begäran av den upphandlande myndigheten fastställa att kontraktet inte skulle ha tilldelats den anbudsgivare som förbigåtts, även om bestämmelserna i denna lag eller de förordningar som utfärdats för att tillämpa den hade iakttagits."

14 I 94 § BVergG föreskrivs slutligen bland annat följande:

"1. Bundesvergabeamt skall besluta att ogiltigförklara det beslut som den upphandlande myndigheten har fattat inom ramen för ett upphandlingsförfarande, varvid Bundesvergabeamt skall ta hänsyn till förlikningskommitténs uttalande i samma sak, när den upphandlande myndighetens beslut

1) strider mot denna lag eller de förordningar som utfärdats för att tillämpa den och

2) beslutet är avgörande för utgången av upphandlingsförfarandet.

...

3. Efter tilldelningen av kontraktet skall Bundesvergabeamt endast fastställa om det påstådda åsidosättandet, under de villkor som anges i punkt 1, föreligger eller inte."

15 Bundesvergabeamt (fjärde avdelningen) har genom beslut av den 3 mars 1998 i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) ställt följande frågor:

"1) Är medlemsstaterna när de införlivar direktiv 89/665/EEG enligt artikel 2.6 i detta direktiv skyldiga att i samtliga fall tillhandahålla ett förfarande genom vilket anbudsgivaren, om förutsättningarna för detta är uppfyllda, kan utverka undanröjande av tilldelningsbeslutet, det vill säga det beslut som föregår upphandlingskontraktet och i vilket den upphandlande myndigheten beslutar med vilken anbudsgivare den på grund av resultaten i anbudsförfarandet skall ingå kontrakt, trots att prövningsförfarandets rättsverkan efter kontraktets ingående kan begränsas till utdömande av skadestånd?

2) Följande fråga ställs endast för det fall att fråga 1 besvaras jakande:

Är den i fråga 1 beskrivna skyldigheten konkretiserad och bestämd på så sätt att den i sig ger den enskilde rätt att kräva ett prövningsförfarande enligt artikel 1 i direktiv 89/665/EEG, i vilket den nationella domstolen i varje fall måste ha möjlighet att vidta interimistiska åtgärder enligt artikel 2.1 a och 2.1 b i direktiv 89/665/EEG och att undanröja den upphandlande myndighetens beslut att tilldela kontraktet, och på så sätt att den enskilde under ett domstolsförfarande kan göra denna skyldighet gällande mot medlemsstaten?

3) Följande fråga ställs endast för det fall att fråga 2 besvaras jakande:

Är den i fråga 1 beskrivna skyldigheten även konkretiserad och bestämd på så sätt att den nationella domstolen under förfarandet inte får ta hänsyn till nationella bestämmelser av motsatt innehåll som skulle hindra den nationella domstolen från att uppfylla denna skyldighet, och på så sätt att den nationella domstolen skall uppfylla denna skyldighet omedelbart såsom del av gemenskapsrättsordningen, även om det i den nationella rätten saknas laga stöd för att vidta sådana åtgärder?"

Inledande anmärkningar

16 Svaranden i målet vid den nationella domstolen, förbundsministeriet för vetenskap och transport, och den österrikiska regeringen har hävdat att det i verkligheten inte längre finns någon tvist vid den nationella domstolen, eftersom avtalet redan har genomförts i sin helhet. Svaren på de ställda frågorna är därför inte längre av intresse, eftersom kärandena i målet vid den nationella domstolen på detta stadium endast kan erhålla skadestånd, vilket i alla händelser är föreskrivet i den nationella lagstiftningen.

17 Även kommissionen har uttryckt tvivel om huruvida de ställda frågorna kan upptas till sakprövning. Kommissionen anser att de frågor som har ställts i själva verket avser tolkningen av artikel 2.1 i direktivet, även om de hänvisar till artikel 2.6 i prövningsdirektivet. Denna bestämmelse avser emellertid perioden före ingåendet av upphandlingskontraktet, medan detta kontrakt i det förevarande fallet redan hade ingåtts.

18 Den hänskjutande domstolen har för det första gjort gällande att det i enlighet med nationell processrätt ankommer på den att som sista instans avgöra frågan, eftersom förfarandet i Verfassungsgerichtshof är ett extraordinärt rättsmedel som inte utgör ett rättsmedel i den instansen. Enligt artikel 177 tredje stycket är den nationella domstolen således skyldig att vända sig till domstolen för att få svar på de frågor om gemenskapsrätten som uppkommit i denna instans.

19 Det kan emellertid anmärkas att det förhållandet att den hänskjutande domstolen är den sista instansen inte utesluter möjligheten att de frågor som har ställts är hypotetiska.

20 Den hänskjutande domstolen har emellertid närmare angett att vad gäller den inhemska rätten uppkommer frågan huruvida den nationella domstolen enligt gemenskapsrätten hade rätt, eller till och med var skyldig, att upphäva sitt beslut av den 4 april 1997, varigenom den hade avslutat det första förfarandet i den nationella domstolen genom att fastställa att kontraktet inte hade tilldelats den anbudsgivare som i upphandlingsförfarandet lämnat det bästa anbudet. När det gäller denna fråga om förfarandet i målet vid den nationella domstolen, som i vilket fall som helst måste besvaras, oberoende av det bakomliggande upphandlingsförfarandet, är tolkningsfrågorna relevanta även om upphandlingsförfarandet i fråga under tiden helt har avslutats.

21 Den hänskjutande domstolen har i övrigt påpekat att det i detta skede ännu inte är möjligt att anse att så är fallet. Det är nämligen nödvändigt att beakta det förhållandet att garantifristen för arbetet i fråga ännu inte har löpt ut och att byggherren således eventuellt kan få kontraktet hävt, så att man därmed ännu inte kan utgå från att kontraktet definitivt har genomförts.

22 Även kommissionen anser att domstolens avgörande kan ha en inverkan på den fortsatta utvecklingen av målet i enlighet med nationell rätt.

23 Kommissionen har för det första noterat att ett brottmålsförfarande har anhängiggjorts för att avgöra om tilldelningsbeslutet var rättsstridigt. Om så skulle vara fallet, har den upphandlande myndigheten rätt att häva kontraktet. Enligt kommissionen skulle det även, beroende på vilket innehåll man i det förevarande fallet tillskriver de gemenskapsrättsliga kraven, kunna föreligga en skyldighet att häva kontraktet.

24 Kommissionen har vidare påpekat att storleken på det eventuella skadeståndet till kärandena i målet vid den nationella domstolen skulle kunna påverkas av svaren på de ställda frågorna.

25 Slutligen har kommissionen erinrat om att svaret på den första frågan skulle kunna innebära att kontraktet eller tilldelningsbeslutet ogiltigförklaras, vilket skulle göra det nödvändigt att även besvara den andra och den tredje frågan.

26 Jag anser att kommissionens synpunkter berättigar slutsatsen att svaren på de ställda frågorna kan få konsekvenser för den fortsatta utvecklingen av tvisten vid den nationella domstolen. Det saknas följaktligen skäl att anse att den hänskjutande domstolens begäran inte kan upptas till sakprövning på grund av att de ställda frågorna är hypotetiska.

Den första frågan

27 Bundesvergabeamt frågar i huvudsak om medlemsstaterna, i enlighet med prövningsdirektivet, är skyldiga att i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket anbudsgivaren kan utverka undanröjande av tilldelningsbeslutet.

28 I artikel 2.1 i prövningsdirektivet anges de rättsmedel som medlemsstaterna är skyldiga att införa. De skall göra det möjligt att vidta "interimistiska åtgärder" för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen (punkt a), undanröja olagliga beslut (punkt b) samt utge skadestånd (punkt c).

29 Det är riktigt att denna bestämmelse inte innehåller någon uttömmande definition av "olagliga beslut" som kan vara föremål för en talan om undanröjande, utan endast anger vissa exempel, såsom diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen.

30 Denna kategori måste emellertid även omfatta ett olagligt beslut om tilldelning av upphandlingskontrakt. Syftet med prövningsdirektivet är nämligen, vilket bland annat framgår av artikel 1.1 samt tredje och fjärde övervägandena i ingressen, att så effektiva rättsmedel som möjligt skall stå till buds för att säkerställa att gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling, vilka syftar till att öppna det offentliga upphandlingsområdet för konkurrens inom gemenskapen, iakttas.

31 Ett sådant syfte skulle äventyras om det viktigaste beslutet under förfarandet, nämligen själva tilldelningen av kontraktet, paradoxalt nog inte skulle anses omfattas av de olagliga beslut som kan vara föremål för en talan om undanröjande, vilket kärandena i målet vid den nationella domstolen med rätta har påpekat.

32 Domstolen(2) har redan fastställt betydelsen av direktivets effektivitetssyfte genom att betona att detta direktiv syftar till att "såväl på det nationella planet som på gemenskapsplanet, förstärka de redan förekommande medlen för att säkerställa att gemenskapens direktiv i ämnet offentlig upphandling verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till".

33 Förbundsministeriet för vetenskap och transport har emellertid gjort gällande att ovannämnda artikel 2.6 i prövningsdirektivet innebär att en medlemsstat kan bestämma att prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingskontrakt genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.

34 Den österrikiska lagstiftaren har i det förevarande fallet inte gjort annat än att använda denna möjlighet och har således följt prövningsdirektivet, även om det till följd av att meddelandet om tilldelningsbeslutet kan ske samtidigt som ingåendet av kontraktet kan bli omöjligt att föra talan om undanröjande av tilldelningsbeslutet.

35 Ett sådant argument innebär att man bortser från den kronologiska ordning som de rättsmedel som föreskrivs i artikel 2.1 och 2.6 ingår i.

36 Den begränsning av prövningsförfarandet som framgår av punkt 6 avser nämligen kontrakt som följer på tilldelningen av kontraktet om upphandling. Denna bestämmelse innebär således att ingåendet av kontraktet och tilldelningen av upphandlingskontraktet ur gemenskapslagstiftarens synvinkel inte kan ske samtidigt.

37 I enlighet med vad kommissionen har angett görs det följaktligen i prövningsdirektivet en klar åtskillnad mellan två stadier i prövningsförfarandet. Före ingåendet av kontraktet tillämpas artikel 2.1, vilken föreskriver en skyldighet för medlemsstaterna att införa ett fullständigt rättsskydd. Efter ingåendet av detta kontrakt inträder begränsningen i artikel 2.6, enligt vilken rättsmedlen kan begränsas till möjligheten att få skadestånd.

38 Man skall inte underskatta betydelsen av den åtskillnad som görs mellan de två stadierna. Undanröjandet av ett beslut kan innebära att en anbudsgivare som har väckt talan kan behålla alla möjligheter att tilldelas upphandlingskontraktet. Skadeståndet utgör däremot ofta en kompensation som är föga tillfredsställande för ett företag som har uteslutits från upphandlingen, särskilt med beaktande av de svårigheter som företaget kan erfara när det gäller att bevisa omfattningen av skadan och orsakssambandet mellan skadan och åsidosättandet av gemenskapsrätten. Den upphandlande myndigheten skulle nämligen i vilket fall som helst utan svårighet kunna minimera möjligheterna för klaganden att lyckas. Det finns i övrigt en risk för att denne skulle vara ovillig att eventuellt äventyra sina framtida förbindelser med den upphandlande myndigheten genom att väcka talan, eftersom denna myndighet i vilket fall som helst inte längre kan göra det möjligt för klaganden att erhålla kontraktet.(3)

39 Prövningsdirektivets ändamålsenliga verkan, och i synnerhet dess syfte, som framgår av artikel 1, att införa snabba och effektiva rättsmedel, skulle äventyras om det vore tillåtet för en medlemsstat att ge begränsningen i artikel 2.6 en sådan omfattning att den upphandlande myndighetens viktigaste beslut, nämligen tilldelningen av upphandlingskontraktet, på ett systematiskt sätt undkommer det fullständiga skydd som införts genom artikel 2.1.

40 Prövningsdirektivets syfte att förstärka rättsmedlen innebär nämligen att medlemsstaternas möjlighet att begränsa dessa rättsmedel skall anses som ett undantag och följaktligen tolkas restriktivt.

41 Denna möjlighet syftar endast till att dra konsekvenserna av behovet att garantera rättssäkerheten genom att skydda kontraktet, vars särskilda ställning inom ramen för upphandlingsförfarandet, i vilket kontraktet i princip innebär avslutningen, således har erkänts.

42 Av detta kan man emellertid inte dra slutsatsen att man kan begränsa rättsmedlen mot förvaltningsbeslut som antagits före ingåendet av kontraktet.

43 En nationell lagstiftning kan följaktligen inte med stöd av artikel 2.6 utesluta

talan om undanröjande av tilldelningsbeslutet.

44 Det skall för övrigt understrykas att denna lösning är förenlig med idén om att prövningsdirektivet inte påverkar medlemsstaternas rättsordningar med avseende på civilrätten. Det är nämligen endast dessa rättsordningar som bestämmer följderna av de rättsmedel som föreskrivs i direktivet angående kontraktet som följer på tilldelningen av upphandlingskontraktet.

45 Jag skall slutligen tillägga att om man accepterade att en nationell lagstiftning förlägger tidpunkten för ingåendet av kontraktet, från och med vilken rättsskyddet för de icke utvalda anbudsgivarna är begränsat, till en tidpunkt då även tilldelningsbeslutet omfattas av denna begränsning, skulle detta leda till ett antal paradoxala konsekvenser.

46 Detta skulle, som sagt, innebära att det viktigaste beslutet inte skulle kunna bli föremål för talan om undanröjande, till skillnad från andra mindre viktiga beslut, endast av den anledningen att de sistnämnda besluten har fattats i ett tidigare skede.

47 Oegentligheter i samband med detta beslut skulle följaktligen med all sannolikhet inte få några konsekvenser för tilldelningen av upphandlingskontraktet. Den enda möjligheten att ifrågasätta detta beslut om tilldelning skulle i så fall vara att försöka utverka undanröjande av kontraktet, trots att problemet inte väsentligen härrör från detta, utan från åsidosättandet av villkoren för giltigheten av ett förvaltningsbeslut, som inte är identiskt med kontraktet. Av effektivitetsskäl och processekonomiska skäl krävs således att man inför ett separat förfarande genom vilket frågan om tilldelningsbeslutets giltighet kan undersökas inom en lämplig frist.

48 Jag skall nu undersöka hur de ovannämnda principerna påverkar det förevarande fallet.

49 Enligt vad den hänskjutande domstolen har förklarat anses kontraktet i enlighet med österrikisk rätt ingånget när tilldelningsbeslutet meddelas den utvalda anbudsgivaren. Detta meddelande anses enligt civilrätten som ett antagande av anbudet.

50 Det enda undantaget från denna situation uppstår när kontraktet ingås efter tilldelningsfristen eller om den upphandlande myndighetens svar avviker från anbudet. I ett sådant fall ingås kontraktet i och med anbudsgivarens skriftliga svar på den upphandlande myndighetens meddelande.

51 Enligt Bundesvergabeamt förhåller det sig så att tilldelningsbeslutet formellt sett fattas före kontraktets ingående. Detta beslut fattas emellertid internt inom organisationssystemet och blir inte känt för de berörda parterna förrän det har meddelats den utvalda anbudsgivaren. Trots att detta meddelande är beslutets första yttre verkan, innebär det att kontraktet ingås och att beslutet således inte kan bli föremål för talan om undanröjande.

52 Den hänskjutande domstolen anser att detta medför att tilldelningsbeslutet i sig, det vill säga den upphandlande myndighetens beslut om vem den vill ingå kontrakt med, inte kan angripas. De förbigångna anbudsgivarna känner för övrigt som regel inte till detta beslut och kan inte heller få kännedom om det.

53 Detta innebär således att den tillämpliga nationella lagstiftningen generellt sett utesluter möjligheten att väcka talan om undanröjande av tilldelningsbeslutet.

54 Av det ovan anförda följer att en sådan situation inte kan vara förenlig med prövningsdirektivet.

55 Svaranden i målet vid den nationella domstolen har emellertid bestritt den hänskjutande domstolens redogörelse för den tillämpliga nationella rätten.

56 Denna fråga är dock hänförlig till den hänskjutande domstolens behörighet. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i det konkreta fallet tillämpa de principer som slagits fast av domstolen i det aktuella fallet. Domstolen kan inte genom en egen analys ersätta den hänskjutande domstolens redogörelse för den tillämpliga nationella lagstiftningen.

57 Förbundsministeriet för vetenskap och transport har särskilt bestritt att de förbigångna anbudsgivarna inte kan få kännedom om tilldelningsbeslutet före kontraktets ingående. Förbundsministeriet har i detta hänseende gjort gällande att dessa anbudsgivare med stöd av lagstiftningen om tillgång till administrativa handlingar kan begära att myndigheten skall informera dem om sitt beslut.

58 Det skall emellertid understrykas att en sådan möjlighet inte kan anses som en lämplig kompensation för avsaknaden av en skyldighet för myndigheten att informera de förbigångna anbudsgivarna om sitt tilldelningsbeslut innan kontraktet ingås, så att dessa har en verklig möjlighet att väcka talan.

59 Detta är i synnerhet fallet inom området för upphandlingar där förfarandena, vilket prövningsdirektivet betonar, är kortvariga, medan det vid sammanträdet framkom att den nationella lagstiftningen om tillgång till administrativa handlingar föreskriver att myndigheten har två månader på sig att svara.

60 Den österrikiska regeringen har gjort gällande att om prövningsdirektivet skall tolkas så att det skall göras en åtskillnad mellan beslutet att tilldela ett upphandlingskontrakt och ingåendet av detta kontrakt, innehåller direktivet ingen precisering av hur lång tid som skall förflyta mellan de två händelserna. Denna tid skulle följaktligen kunna reduceras till en sekunds "tänkande".

61 I det förevarande fallet skall emellertid hänsyn tas till prövningsdirektivets ändamålsenliga verkan som, enligt vad som framgår ovan, kräver att det finns en möjlighet att väcka talan om undanröjande av tilldelningsbeslutet. Av detta följer att en lämplig tidsfrist, visserligen med beaktande av att upphandlingsförfarandena är kortvariga, bör förflyta mellan den tidpunkt då de förbigångna anbudsgivarna får kännedom om tilldelningsbeslutet, och därmed kan angripa beslutet, och tidpunkten för ingåendet av kontraktet, från vilken artikel 2.6 är tillämplig.

62 Den brittiska regeringen har påpekat att man inte kan fastställa en enda tidsfrist, eftersom det finns olika typer av upphandlingsförfaranden. Av detta följer att det bör ankomma på lagstiftaren att vidta åtgärder i detta hänseende.

63 Jag anser emellertid att det förhållandet att prövningsdirektivet inte innehåller någon precisering av tidsfristerna inte hindrar att domstolen gör en tolkning som är förenlig med kravet på ändamålsenlig verkan. Den ändamålsenliga verkan är, vilket framgår av det ovan anförda, endast tryggad om tilldelningsbeslutet kan angripas. För att detta skall kunna ske krävs en rimlig tidsfrist. Denna tidsfrist kan naturligtvis variera i förhållande till omständigheterna och i synnerhet i förhållande till vilken typ av upphandlingsförfarande det är fråga om.

64 Den österrikiska regeringen har, med stöd av den tyska regeringen, erinrat om att prövningsdirektivet är ett samordningsdirektiv och inte ett harmoniseringsdirektiv. Därmed finns det skäl att anta att rådet inte hade för avsikt att tvinga sådana medlemsstater som Republiken Österrike, Förbundsrepubliken Tyskland och, i viss utsträckning, Förenade kungariket, i vilka meddelandet om tilldelningsbeslutet kan ske samtidigt som ingåendet av kontraktet, att ändra sina upphandlingsförfaranden.

65 Det skall emellertid konstateras att detta argument inte har någon motsvarighet i förarbetena till prövningsdirektivet.

66 I motiveringen till det ändrade förslaget till direktivet anger kommissionen tvärtom, bland uppräkningen av de luckor som finns i medlemsstaternas system i fråga om rättsmedel, uttryckligen den omständigheten att möjligheten att, genom förvaltningsrättsliga eller rättsliga åtgärder, utverka undanröjande av tilldelningsbeslutet inte existerar i alla medlemsstater.(4)

67 Det är således klart att prövningsdirektivet, åtminstone enligt kommissionen, syftar till att införa en sådan möjlighet.

68 Det är i vilket fall som helst direktivets ordalydelse, såsom detta antogs av lagstiftaren, som är avgörande. Även om direktivet inte är så tydligt att någon tolkning inte behöver göras, så är det nämligen inte heller, vilket framgår av det ovan anförda, så otydligt att det är nödvändigt att ta hjälp av omständigheter som ligger utanför ordalydelsen för att avgöra lagstiftarens vilja.

69 Den brittiska regeringen har vidare gjort gällande att den tolkning av prövningsdirektivet som kommissionen och kärandena har föreslagit direkt strider mot det system som gemenskapslagstiftaren har infört i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.(5) Detta direktiv är nämligen, vilket framgår av artiklarna 7, 9 och 10, detaljerat och uttömmande. I detta direktiv föreskrivs dock inte någon tidsfrist mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av detta kontrakt.

70 Det skall emellertid konstateras att de bestämmelser som Förenade kungariket har hänvisat till motsvarar bestämmelser härom som redan fanns i de direktiv som föregick prövningsdirektiv, i synnerhet direktiv 89/440/EEG(6) och 88/295/EEG(7).

71 Det framgår emellertid klart av prövningsdirektivet att detta direktiv syftar till att komplettera de åtgärder som införts genom de två ovannämnda direktiven. Första övervägandet i ingressen till prövningsdirektivet erinrar således om att de direktiv som föregick detta direktiv "[ej innehåller] bestämmelser som säkrar deras effektiva tillämpning".

72 Av detta följer således oundvikligen att ovannämnda direktiv 93/36 inte är uttömmande så till vida att prövningsdirektivet inte skulle ha någonting att tillägga till bestämmelserna i detta direktiv.

73 Förenade kungariket har hänvisat till artikel 7.1 i direktiv 93/36, eftersom denna artikel endast fastställer att "[d]e upphandlande myndigheterna skall inom 15 dagar efter det att begäran inkommit från anbudssökande eller anbudsgivare, vars ansökan eller anbud har förkastats, informera denne om orsakerna till detta och då det gäller anbud om namnet på den anbudsgivare som erhållit kontraktet", utan att nämna något om talan mot tilldelningsbeslutet.

74 Denna bestämmelse är emellertid identisk med artikel 5a.1 i ovannämnda direktiv 89/440, för vilket rådet har ansett, enligt vad som angetts ovan, att det inte innehåller några särskilda bestämmelser om rättsmedel.

75 Jag skall i övrigt tillägga att man kan fråga sig varför rådet införde en så kort svarsfrist, närmare bestämt 15 dagar, för den myndighet som den förbigångna anbudsgivaren har vänt sig till, om det inte hade för avsikt att denne skall informeras inom rimlig tid så att det är möjligt att utverka undanröjande av beslutet innan det är för sent och kontraktet redan har tilldelats.

76 Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den första frågan besvaras på följande sätt.

77 Bestämmelserna i artikel 2.6 och artikel 2.1 a och 2.1 b i prövningsdirektivet skall tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås (det vill säga tilldelningsbeslutet) - i vilket den upphandlande myndigheten, på grundval av resultatet av upphandlingsförfarandet, beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt - i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda, oberoende av möjligheten att begränsa den rättsliga verkan av detta förfarande efter ingåendet av kontraktet till att utge skadestånd.

Den andra frågan

78 Genom den andra frågan vill Bundesvergabeamt i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 2.1 a och 2.1 b i prövningsdirektivet, såsom denna artikel har tolkats ovan, kan ha direkt effekt.

79 Svaranden i målet vid den nationella domstolen och den österrikiska regeringen anser att prövningsdirektivet ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra vilka organ som är behöriga att pröva de förfaranden som medlemsstaterna enligt direktivet är skyldiga att införa.

80 Denna skyldighet är alltså inte tillräckligt ovillkorlig och precis för att kunna ha direkt effekt.

81 Kärandena i målet vid den nationella domstolen har däremot hävdat att medlemsstaternas skyldighet är klar och precis och att medlemsstaterna inte har något utrymme för skönsmässig bedömning. Medlemsstaternas handlingsutrymme är begränsat till valet av behörigt organ.

82 Kommissionen har för det första erinrat om domstolens fasta rättspraxis i frågan om direkt effekt. Det framgår av denna rättspraxis att:(8)

"... gentemot alla nationella föreskrifter som är oförenliga med ett direktiv [kan de enskilda] åberopa sådana bestämmelser i direktivet som vad innehållet beträffar framstår som ovillkorliga och tillräckligt precisa. De enskilda kan också åberopa dessa bestämmelser i den mån som bestämmelserna fastställer rättigheter som de enskilda kan göra gällande gentemot staten."

83 I synnerhet "... är den omständigheten att staten kan välja mellan flera olika tillvägagångssätt för att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv inte av beskaffenhet att utesluta enskildas möjlighet att vid nationella domstolar göra gällande sådana rättigheter vars innehåll kan bestämmas tillräckligt exakt enbart på grundval av direktivets bestämmelser".

84 Det är ostridigt att innehållet i medlemsstaternas skyldighet i det aktuella fallet är klart fastställd. Medlemsstaterna är skyldiga att föreskriva en möjlighet för de förbigångna anbudsgivarna att väcka talan om undanröjande av tilldelningsbeslutet.

85 Det är också klart att denna skyldighet kräver att medlemsstaterna inför rättigheter som kan åberopas av enskilda, eftersom det är dessa som skall ha möjlighet att utnyttja de rättsmedel som skall införas enligt prövningsdirektivet.(9)

86 Den enda fråga som återstår att besvara är följaktligen frågan huruvida det förhållandet att medlemsstaterna skall utse lämpliga organ, och förfogar över ett handlingsutrymme i detta hänseende, utgör hinder för att den aktuella bestämmelsen har direkt effekt.

87 Kommissionen har i detta sammanhang med rätta erinrat om att denna fråga redan har ställts i målen Dorsch Consult(10) och HI(11) samt i en serie andra mål.(12) Det framgår av denna rättspraxis att medlemsstaternas handlingsutrymme i fråga om instiftandet av prövningssystemet utgör hinder för att anse att prövningsdirektivet har direkt effekt.

88 Kommissionen anser emellertid att det aktuella fallet skiljer sig väsentligt från de ovannämnda målen. De österrikiska myndigheterna har nämligen redan utnyttjat sitt handlingsutrymme och slutgiltigt utsett vilka organ och förfaranden som skulle genomföra bestämmelserna i prövningsdirektivet, medan de ifrågavarande nationella lagstiftningarna i samtliga av de ovannämnda fallen inte innehöll de nödvändiga behörighetsreglerna, så att det krävdes en ytterligare åtgärd från de nationella myndigheternas sida.

89 I det förevarande fallet är situationen en helt annan. I 91 § BVergG föreskrivs uttryckligen att Bundesvergabeamt är behörig att granska lagligheten av förfarandena och upphandlingsbesluten inom tillämpningsområdet för BVergG. Talan om skadestånd hänvisas till de allmänna domstolarna.

90 Behörighetsreglerna framstår således som slutgiltigt fastställda, i synnerhet eftersom lagen innehåller alla de möjligheter till prövning som föreskrivs i artikel 2.1 i prövningsdirektivet. Den nationella lagstiftaren har alltså redan konkretiserat skyldigheten att utse ett prövningsorgan och de enskilda kan alltid, beroende på vad klagomålet avser, avgöra vilket organ som är behörigt.

91 Jag håller med om denna bedömning.

92 Argumentet om förekomsten av ett utrymme för skönsmässig bedömning kan nämligen, på grund av sin beskaffenhet, endast åberopas så länge som detta utrymme inte har utnyttjats. Därefter finns detta utrymme inte kvar och kan därmed inte längre hindra ett erkännande av att det föreligger direkt effekt.

93 Det förhållandet att detta utrymme för skönsmässig bedömning, i förekommande fall, inte har utnyttjats i enlighet med prövningsdirektivet saknar betydelse i detta hänseende.

94 Jag anser nämligen att man i detta sammanhang inte kan behandla den situation, där en medlemsstat har utsett det nödvändiga organet och endast har underlåtit att ge detta organs behörighet den nödvändiga omfattningen, på samma sätt som den situation där inte någon bestämmelse har införts för att genomföra skyldigheten att ge enskilda tillgång till rättsmedel.

95 I det sistnämnda fallet föreligger ett oöverstigligt hinder för att erkänna att det föreligger direkt effekt. I det förstnämnda fallet saknas däremot skäl att utesluta att det föreligger direkt effekt, eftersom organet som skall genomföra den skyldighet som föreskrivs i prövningsdirektivet redan existerar.

96 Jag delar kommissionens mening även på den punkten att det i det föreliggande fallet inte är säkert att kärandena ens behöver åberopa direkt effekt. Enligt vad som anförts ovan ligger nämligen svårigheten i det förhållandet att meddelandet om tilldelningsbeslutet sker samtidigt som ingåendet av kontraktet.

97 Jag anser emellertid inte att denna omständighet är en nödvändig följd av de nationella bestämmelserna. Dessa bestämmelser hindrar nämligen inte en upphandlande myndighet från att offentliggöra tilldelningsbeslutet en viss tid innan kontraktet ingås. Dessa bestämmelser hindrar inte heller Bundesvergabeamt från att pröva en talan om undanröjande av detta beslut genom att, i förekommande fall, vidta de nödvändiga interimistiska åtgärderna.

98 Detta bekräftades för övrigt vid sammanträdet, då kärandena, utan att de blev motsagda på denna punkt, hävdade att vissa offentliga organ i Österrike hade för vana att iaktta en tidsfrist från det att tilldelningsbeslutet meddelades de förbigångna anbudsgivarna till dess att kontraktet ingicks.

99 De nationella bestämmelserna i fråga tycks således kunna tillämpas i enlighet med kraven i prövningsdirektivet. Det är därmed överflödigt att åberopa principen om direkt effekt.

100 Det kan noteras att detta konstaterande inte nödvändigtvis innebär att dessa bestämmelser utgör ett korrekt införlivande av prövningsdirektivet. Denna fråga är dock inte föremål för tvisten i det förevarande målet.

101 Jag föreslår följaktligen att den andra frågan som ställts av Bundesvergabeamt skall besvaras så, att bestämmelserna i artikel 2.6 och artikel 2.1 a och 2.1 b i prövningsdirektivet skall tolkas så att de skyldigheter som framgår av dessa bestämmelser är tillräckligt konkreta och precisa för att enskilda under ett domstolsförfarande skall kunna göra dessa skyldigheter gällande mot medlemsstaten, när medlemsstaten i fråga redan har antagit slutgiltiga regler i fråga om behörigheten hos de prövningsorgan som utsetts för att genomföra prövningsförfarandenas stadier och redan har föreskrivit förfaranderegler om de olika etapperna i prövningen.

Den tredje frågan

102 Bundesvergabeamt har ställt denna fråga för att få klarhet i om den är skyldig att tillämpa de bestämmelser som föreskrivs i artikel 2.1 a och 2.1 b i prövningsdirektivet, även om BVergG inte föreskriver sådana bestämmelser eller även om bestämmelser i denna lag strider mot direktivets bestämmelser.

103 Det skall inledningsvis anmärkas att denna fråga har ett nära samband med föregående fråga. Liksom föregående fråga är denna fråga nämligen endast aktuell om det verkligen föreligger ett problem med direkt effekt och inte om frågan gäller hur nationell rätt skall tolkas eller tillämpas i enlighet med prövningsdirektivet.

104 Efter att ha sagt detta anser jag att svaret på denna fråga klart framgår av domstolens rättspraxis. Det följer av denna rättspraxis att, när en gemenskapsrättsakt skapar rättigheter för enskilda som kan göras gällande mot medlemsstaten, kan den nationella domstolen som har att pröva tvisten inte göra annat än att tillämpa den gemenskapsrättsliga regeln i dess helhet och, om det är nödvändigt, underlåta att tillämpa de nationella bestämmelser som strider mot gemenskapsrätten.

105 Denna princip har redan slagits fast av domstolen i domen i målet Simmenthal,(13) där domstolen anförde följande:

"En nationell domstol som inom ramen för sin behörighet skall tillämpa gemenskapsbestämmelserna, är skyldig att säkerställa att dessa regler ges full verkan genom att med stöd av sin egen behörighet, om det behövs, underlåta att tillämpa varje motstridande - även senare - bestämmelse i nationell lagstiftning, utan att domstolen behöver begära eller avvakta ett föregående avskaffande av en sådan bestämmelse genom lagstiftning eller något annat konstitutionellt förfarande.

... den nationella domstolen är skyldig att säkerställa skyddet av de genom bestämmelserna i gemenskapens rättsordning uppkomna rättigheterna, utan att domstolen behöver begära eller avvakta att eventuella nationella bestämmelser som utgör hinder mot en direkt och omedelbar tillämpning av gemenskapsreglerna först faktiskt upphävs av de härför behöriga nationella organen."

106 Jag föreslår således att den tredje frågan som ställts av Bundesvergabeamt skall besvaras så, att den nationella domstol som inom ramen för sin behörighet skall tillämpa gemenskapsbestämmelserna, är skyldig att säkerställa skyddet av de genom bestämmelserna i gemenskapens rättsordning uppkomna rättigheterna och att säkerställa att dessa regler ges full verkan genom att, i förekommande fall ex officio, underlåta att tillämpa varje motstridande bestämmelse i nationell rätt, utan att domstolen behöver avvakta eller begära att de behöriga nationella organen avskaffar eventuella nationella åtgärder som hindrar gemenskapsreglernas direkta och omedelbara effekt.

Förslag till avgörande

107 Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Bundesvergabeamt på följande sätt:

1) Bestämmelserna i artikel 2.6 och artikel 2.1 a och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten skall tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås (det vill säga tilldelningsbeslutet) - i vilket den upphandlande myndigheten, på grundval av resultatet av upphandlingsförfarandet, beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt - i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda, oberoende av möjligheten att begränsa den rättsliga verkan av detta förfarande efter ingåendet av kontraktet till att utge skadestånd.

2) Bestämmelserna i artikel 2.6 och artikel 2.1 a och 2.1 b i direktiv 89/665 skall tolkas så, att de skyldigheter som framgår av dessa bestämmelser är tillräckligt konkreta och precisa för att enskilda under ett domstolsförfarande skall kunna göra dessa skyldigheter gällande mot medlemsstaten, när medlemsstaten i fråga redan har antagit slutgiltiga regler i fråga om behörigheten hos de prövningsorgan som utsetts för att genomföra prövningsförfarandenas stadier och redan har föreskrivit förfaranderegler om de olika etapperna i prövningen.

3) Den nationella domstol som inom ramen för sin behörighet skall tillämpa gemenskapsbestämmelserna, är skyldig att säkerställa skyddet av de genom bestämmelserna i gemenskapens rättsordning uppkomna rättigheterna och att säkerställa att dessa regler ges full verkan genom att, i förekommande fall ex officio, underlåta att tillämpa varje motstridande bestämmelse i nationell rätt, utan att domstolen behöver avvakta eller begära att de behöriga nationella organen avskaffar eventuella nationella åtgärder som hindrar gemenskapsreglernas direkta och omedelbara effekt.

(1) - EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48.

(2) - Se dom av den 11 augusti 1995 i mål C-433/93, kommissionen mot Tyskland (REG 1995, s. I-2303), punkt 23.

(3) - Se, beträffande dessa synpunkter, motiveringen till kommissionens förslag (KOM(1987) 134 slutlig) och det ändrade förslaget (KOM(1988) 733 slutlig).

(4) - Ändrat förslag till rådets direktiv om samordning av lagar och andra författningar för regler om förfarandet vid offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (framlagt av kommissionen i enlighet med artikel 149.3 i EEG-fördraget). Dokument (88) 733 slutligt.

(5) - EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126.

(6) - Rådets direktiv av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 210, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3).

(7) - Rådets direktiv av den 22 mars 1988 om ändring av direktiv 77/62/EEG om samordning av förfarandet för offentlig upphandling av varor och om upphävande av vissa bestämmelser i direktiv 80/767/EEG (EGT L 127, s. 1).

(8) - Dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl. (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11).

(9) - Se artikel 1.1 och 1.3 första meningen i prövningsdirektivet.

(10) - Dom av den 17 september 1997 i mål C-54/96 (REG 1997, s. I-4961).

(11) - Dom av den 4 mars 1999 i mål C-258/97 (REG 1999, s. I-1405).

(12) - Dom av den 24 september 1998 i mål C-76/97, Tögel (REG 1998, s. I-5357) och av den 24 september 1998 i mål C-111/97, EvoBus Austria (REG 1998, s. I-5411).

(13) - Dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77 (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75).