Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 7 december 1995. - Barbara Hopkins m. fl. mot National Power plc och Powergen plc. - Begäran om förhandsavgörande: High Court of Justice, Queen's Bench Division - Förenade kungariket. - EKSG-fördraget - Diskriminering av tillverkare - Tillämpning av artikel 4 och artikel 63 i fördraget - Direkt effekt - EG-fördraget - Missbruk av dominerande ställning - Artikel 86 i fördraget - Skadestånd på grund av överträdelse av dessa bestämmelser - Kommissionens respektive nationell domstols behörighet. - Mål C-18/94.



Rättsfallssamling 1996 s. I-02281



Generaladvokatens förslag till avgörande

Inledning

1 Denna begäran om förhandsavgörande ger upphov till ett antal frågor om tolkningen av Fördraget om upprättandet av Europeiska kol- och stålgemenskapen (nedan kallat EKSG-fördraget), om förhållandet mellan det fördraget och Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (nedan kallat EG-fördraget), om fördragsbestämmelsernas direkta tillämplighet, vilken ställning kommissionens åtgärder har i nationella domstolar och möjligheten att få skadestånd vid åsidosättande av enskildas rättigheter enligt direkt tillämpliga bestämmelser i fördraget. Frågorna är emellertid nära förbundna och svaren på de första frågorna har betydelse för de efterföljande frågornas relevans i förevarande mål. Domstolens dom i ett liknande mål, Banks mot British Coal Corporation(1), ger vägledning för flera av frågorna.

Bakgrund och förfarande

2 Det förhandsavgörande enligt artikel 177 i EG-fördraget och artikel 41 i EKSG-fördraget(2), som domaren Cresswell vid High Court of Justice of England and Wales (Queen's Bench Division, Commercial Court) har begärt, härrör från en talan som har väckts av ett antal mindre gruvägare i södra Wales mot PowerGen plc och National Power plc. Kärandena i målet vid den nationella domstolen (nedan kallade kärandena) är medlemmar i South Wales Small Mines Association (nedan kallat SWSMA), som ingår i Federation of Small Mines of Great Britain (nedan kallat FSMGB), vilka båda företräder mindre gruvägares intressen. Kärandena bryter kol med licens som givits av British Coal Corporation (nedan kallat British Coal)(3). PowerGen plc och National Power plc (nedan kallade PowerGen respektive National Power) är elproducenter och två efterträdare till Central Electricity Generating Board (nedan kallat CEGB), som ansvarade för elförsörjningen i England och Wales och som delades upp och till stor del privatiserades från och med den 1 april 1990(4). Kärandena har gjort gällande att National Power och PowerGen har övertagit vissa av CEGB:s rättigheter och förpliktelser från tiden före denna tidpunkt, däribland betalningsskyldighet för de belopp som yrkas i förevarande mål.(5)

3 British Coal är ett allmännyttigt bolag, som äger de flesta kolreserverna i Storbritannien(6) och som definitivt är den största leverantören av kol till elförsörjningsindustrin där.(7) Det har förts in som en tredje part i målet vid den nationella domstolen på begäran av National Power, som kräver ersättning eller bidrag vid skadeståndsansvar gentemot kärandena.

4 Tvisten rör de villkor under vilka CEGB köpte kol från mindre gruvägare mellan år 1985 och den 31 mars 1990. Kärandena hävdar att villkoren i fråga om avtalstrygghet, åtagna kvantiteter och pris var betydligt sämre än de som erbjöds huvudleverantören British Coal. British Coal hade långsiktiga avtal med CEGB om försäljning av vissa av sina kolkvantiteter till högre pris. År 1986 underrättade British Coal kommissionen om avtalsvillkoren med CEGB. Nya avtal avseende priser ingicks mellan British Coal och National Power och PowerGen och började gälla den 1 april 1990. Sedan kommissionen underrättats och avtalen publicerats i sammanfattning(8), godkändes de av kommissionen genom en skrivelse av den 24 oktober 1990.

5 Endast de tre största av de mindre gruvägarna sålde direkt till CEGB. De andra kärandena sålde kol till bolag som blandade kol av varierande kvalitet (inklusive kol från British Coal) för att få den lämpligaste brännbara blandningen, och som sedan kunde sälja denna vidare till CEGB i större kvantiteter än de mindre gruvägarna kunde. CEGB köpte också en mindre mängd importerat kol.

6 Det görs gällande att skillnaden i behandling av British Coal och kärandena var mycket oproportionerlig i förhållande till de stordriftsfördelar och den driftsäkerhet som British Coal kunde erbjuda CEGB. British Coal påstås ha påverkat denna diskriminerande köpstrategi. FSMGB och National Association of Licensed Open Cast Operators (nedan kallat NALOO) framställde i mars 1990 med anledning av detta och andra förfaranden(9) ett klagomål till kommissionen, grundat på artiklarna 85 och 86 EG och artiklarna 63.1, 65 och 66.7 EKSG. Det följdes av ett klagomål från SWSMA den 5 juni 1990 enligt artikel 3 i rådets förordning nr 17(10), som endast åberopade artikel 86 EG mot sin efterträdares påstådda missbruk av en dominerande ställning (eller efter den 1 april 1990 en gemensam dominerande ställning).

7 Kommissionen angav inledningsvis i en skrivelse av den 28 augusti 1990 till Förenade kungarikets ständiga representationen att den ansåg att FSMGB:s och NALOOS:s klagomål i flera avseenden var välgrundat, däribland PowerGens och National Powers påstått systematiska diskriminering mellan British Coal och de mindre gruvägarna. I detta hänseende uppgav kommissionen att den skulle överväga att lämna en lämplig rekommendation till de brittiska myndigheterna enligt artikel 63.1 EKSG. Det brittiska energiministeriet kom sedan med erbjudanden till NALOO, FSMGB och SWSMA för British Coals, PowerGens och National Powers räkning i avsikt att reglera de frågor som uppkommit i klagomålen. Erbjudandena villkorades av att klagomålen återkallades och att kärandena avstod från skadeståndsanspråk för tiden före den 1 april 1990. Dessa villkor avvisades, men de föreslagna, mer gynnsamma villkoren för köp av kol genomfördes ensidigt av elektricitetsbolagen med retroaktiv verkan från den 1 april 1990.

8 Kommissionen avslog båda klagomålen i en skrivelse av den 23 maj 1991. Den ansåg att klagomålen enligt artiklarna 63 och 66.7 EKSG och artiklarna 85 och 86 EG var befogade i den mån som de avsåg situationen efter den 1 april 1990, då de nya avtalen för kolleveranser trädde i kraft, men att de nya köpvillkor som den brittiska regeringen erbjöd skulle gottgöra överträdelsen.(11) Beslutet avsåg inte CEGB:s avtal om köp av kol för tiden före den 1 april 1990. Kommissionen kom i sitt beslut fram till att artikel 63 EKSG var tillämplig på avtalen och att National Power och PowerGen tillsammans var dominerande köpare av kol i England och Wales, där det fanns få andra industriella köpare.

9 Förevarande mål började den 11 juni 1991 vid Commercial Court of the Queen's Bench Division of the High Court of Justice of England and Wales. Krav på skadestånd riktades mot samtliga fyra efterträdare till CEGB för CEGB:s påstådda överträdelser av artikel 86 EG vad gällde dess avtal om köp av kol mellan år 1985 och den 31 mars 1990. Målet avskrevs senare av beträffande två av efterträdarna (National Grid Company plc och Nuclear Electric plc), med anledning av hur CEGB:s förpliktelser hade fördelats vid omorganisationen av elförsörjningsindustrin. Kärandena tilläts senare av High Court att utvidga talan till att omfatta yrkanden grundade på artiklarna 4 och 63.1 EKSG.

10 Parterna åberopar vid den nationella domstolen huvudsakligen följande grunder:

i) Kärandena gör gällande att CEGB praktiserade en rättsstridig diskriminering gentemot dem under den ifrågavarande perioden. National Power och PowerGen förnekar rättsstridig diskriminering i strid med artikel 86 EG eller artiklarna 4 eller 63.1 EKSG.

ii) Kärandena menar att artikel 86 EG och artikel 63 EKSG samtidigt kan äga tillämpning på samma sakfråga och att National Power och PowerGen är bundna av det konstaterande om detta förhållande som kommissionen har gjort i sitt beslut av den 23 maj 1991. National Power och PowerGen bemöter detta med att en rättsstridig diskriminering från CEGB:s sida uteslutande skulle omfattas av artikel 63 EKSG, att kommissionens beslut av den 23 maj 1991 gick ut på att klagomålet avslogs, vilket skulle innebära att svarandena inte kan ifrågasätta det som fastställdes i beslutet om tillämplig lag eller om överträdelse av denna, och att det inte fastställdes i beslutet huruvida kärandenas yrkanden reglerades av artikel 86 EG eller artikel 63 EKSG, eller hur artikel 232.1 EG skulle tolkas eller att det förelåg en rättsstridig diskriminering i strid med antingen artikel 86 EG eller artikel 63.1 EKSG under den ifrågavarande perioden.

iii) Kärandena gör gällande att artikel 86 EG är tillämplig även om artikel 63 EKSG inte är det, att artikel 4 EKSG har direkt effekt och kan ligga till grund för en skadeståndstalan vid nationell domstol och att artikel 63 EKSG för sig eller jämförd med artikel 4 EKSG har direkt effekt och kan ligga till grund för en skadeståndstalan vid nationell domstol. National Power och PowerGen har bestritt samtliga dessa grunder.

11 High Court of Justice of England and Wales begärde den 13 januari 1994 ett förhandsavgörande av domstolen avseende fem frågor. En sjätte fråga tillades den 12 maj 1994. Frågorna lyder på följande sätt:

"1) Skall en anklagelse som grundar sig på att en annan aktör än ett sådant företag som avses i artikel 80 i EKSG-fördraget vid förvärv av kol för eget bruk har praktiserat diskriminering i fråga om pris, kvantitet eller andra inköpsvillkor avseende kol som produceras av två eller flera sådana företag som avses i artikel 80 i EKSG-fördraget bedömas mot bakgrund av EKSG-fördraget, EG-fördraget eller båda fördragen?

2) Om och i den mån som anklagelsen skall bedömas mot bakgrund av EKSG-fördraget:

a) Ger artikel 4 och artikel 63.1 i EKSG-fördraget upphov till någon förpliktelse för denne köpare?

b) Om så är fallet, kan verkställighet av förpliktelsen sökas vid en nationell domstol?

c) Föreligger en sådan verkställbar förpliktelse gentemot en kolproducent och, om så är fallet, under vilka förutsättningar? Föreligger framför allt en sådan förpliktelse gentemot en producent som säljer kol till en oberoende aktör som blandar det med kol av annat ursprung för att få en blandning som han själv säljer till köparen?

d) Fordras enligt gemenskapsrätten att en person gentemot vilken en sådan förpliktelse föreligger kan få skadestånd när förpliktelsen inte iakttas och, om så är fallet, under vilka förutsättningar?

3) Om och i den mån som anklagelsen skall bedömas mot bakgrund av EG-fördraget:

a) Ger artikel 86 i EG-fördraget upphov till någon förpliktelse för köparen gentemot kolproducenten? Kan verkställighet av förpliktelsen sökas vid en nationell domstol och, om så är fallet, under vilka förutsättningar? Föreligger framför allt en sådan förpliktelse gentemot en producent som säljer kol till en oberoende aktör som blandar det med kol av annat ursprung för att få en blandning som han själv säljer till köparen?

b) Fordras enligt gemenskapsrätten att en person gentemot vilken en sådan förpliktelse föreligger kan få skadestånd när förpliktelsen inte iakttas och, om så är fallet, under vilka förutsättningar?

c) Skall, vid fastställelse av om ett påstått missbruk innebär en sådan påverkan på handeln mellan medlemsstaterna som erfordras, ifrågavarande påverkan bedömas uteslutande utifrån potentiella marknader för kol som producerats av de parter som åberopar en överträdelse av artikel 86 och som sålts till aktörer som blandat det med kol av annat ursprung eller till en aktör som förvärvat det för eget bruk, eller utifrån andra kriterier och, om så är fallet, vilka?

4) I vilken utsträckning är i förekommande fall svaren på fråga 2 och/eller 3 ovan beroende av

a) ett föregående beslut av kommissionen, en rekommendation riktad till den berörda medlemsstaten och/eller en senare överträdelse av nationella verkställighetsåtgärder, och/eller

b) att det vidtas andra åtgärder eller att andra förfaranden fullföljs och, om så är fallet, vilka?

5) I vilken utsträckning har i förekommande fall kommissionens beslut i dess skrivelse av den 23 maj 1991, i den mån det rör leverans av kol till elproducenter, en avgörande inverkan på sak- eller rättsfrågor som uppkommit i förevarande rättegång vid den nationella domstolen, med hänsyn till de särskilda omständigheter under vilka beslutet fattades?

6) Skall en anklagelse mot en kolproducent, som utgör ett företag enligt artikel 80 i EKSG-fördraget, om att till men för andra kolproducerande företag ligga bakom en sådan diskriminering som definieras i den första frågan, en diskriminering som följer av de priser och villkor enligt vilka det förstnämnda företaget sålde sitt kol till den i den första frågan åsyftade köparen, eller för att ha medverkat till en dylik diskriminering, bedömas mot bakgrund av EKSG-fördraget, EG-fördraget eller båda fördragen?"

Som jag redan har nämnt är dessa frågor nära förbundna, vilket innebär att svaren på vissa avgör relevansen av andra. Framför allt är svaret på den första frågan avgörande för svaren på de övriga frågorna.

12 Ett företag (nedan kallat EKSG-företag) definieras i artikel 80 EKSG som ett "företag som ... bedriver produktionsverksamhet inom kol- och stålsektorn; med företag förstås dessutom, i fråga om artiklarna 65 och 66 liksom de för dessas tillämpning nödvändiga upplysningarna samt talan grundad på dessa artiklar, sådana företag eller organisationer som vanligtvis bedriver annan distributionsverksamhet än försäljning till hushåll eller hantverkare". Det är klart att kärandena och British Coal är EKSG-företag. Lika klart är att National Power och PowerGen inte är det. Naturligtvis var inte heller CEGB något EKSG-företag.

Den första frågan

13 Denna fråga kan besvaras först efter det att ett antal subsidiära frågor har besvarats. Dessa skall prövas i följande ordning:

i) Vilken räckvidd har artikel 63.1 i EKSG-fördraget? Reglerar den helt eller delvis de av den nationella domstolen beskrivna sakförhållandena i förevarande mål?

ii) Vilket är förhållandet mellan artikel 63.1 och artikel 4 b i EKSG-fördraget? Kan artikel 4 b tillämpas fristående, antingen samtidigt som eller i brist på andra bestämmelser?

iii) Är det enligt artikel 232.1 i EG-fördraget i detta fall möjligt att tillämpa artikel 86 i det fördraget, antingen samtidigt som eller i brist på andra bestämmelser?

i) Räckvidden av artikel 63.1 EKSG

14 I artikel 63.1 EKSG föreskrivs följande:

"Om kommissionen finner att köparna praktiserar en systematisk diskriminering, särskilt med stöd av bestämmelser som reglerar offentligt organs affärsavslut, skall den till de regeringar som saken gäller lämna nödvändiga rekommendationer."(12)

15 Kärandena har framfört två betydelsefulla begränsningar av denna artikels tolkning. För det första menar de att artikel 63.1 endast avser prisdiskriminering och inte sådana frågor som vilka kvantiteter kol som skall levereras eller villkor i leveransavtal. Även om artikeln enligt sin lydelse inte är begränsad på detta sätt, återfinns den i kapitel V (under rubriken "Priser") i tredje avdelningen. För det andra gör de gällande att begreppet "köpare" i artikel 63.1 EKSG, mot bakgrund av kapitel V som helhet, och särskilt artikel 63.2 och 63.3, endast avser "köpare för återförsäljning". Artikeln skulle därför inte alls äga tillämpning på dem som, liksom svarandena, köper för eget bruk.

16 Jag finner inte något av argumenten övertygande. En rubrik ger en antydan om ett kapitels karaktär men bestämmer inte vad det faktiskt omfattar. Vissa av bestämmelserna i kapitel V avser uttryckligen endast priser, medan vissa avser frågor som är relaterade till priset, såsom försäljningsvillkor.(13)

17 Vad som är viktigare är att det inte är möjligt att bedöma huruvida ett bestämt pris utgör diskriminering (i betydelsen en objektivt obefogad verksamhet) utan att beakta de övriga villkoren i de avtal som jämförs. Det är därför som jag inte uppfattar domstolens uttalande i målet Banks, om att den omständigheten att artikel 60 återfinns i kapitel V i tredje avdelningen i EKSG-fördraget "visar att den endast avser oskäligt och diskriminerande förfarande i fråga om priser på varor"(14), som en begränsning av räckvidden av artikel 63.1. Vidare var domstolen i diskussionen av artikel 60 EKSG mest inriktad på den omständigheten att British Coal sysslade med att bevilja licenser för kolbrytning och inte med försäljning av varor.

18 I artikel 60.1 EKSG definieras diskriminerande förfaranden som att man "tillämpar olika villkor vid jämförbara affärstransaktioner". Denna definition gäller också artikel 63, även om jag också skulle vilja inkludera den omvända situationen, att likvärdiga villkor tillämpas vid icke jämförbara affärstransaktioner(15), samt ett krav på att skillnader i villkor skall stå i proportion till skillnaderna i affärstransaktionerna.(16) För tillämpningen av artikel 63.3 (där kommissionen ges befogenhet att utsträcka regler enligt artikel 60.1 till företag eller organisationer med distributionsfunktioner) har affärstransaktioner ansetts vara jämförbara då

"a) de ingås med köpare

- som konkurrerar med varandra, eller - tillverkar samma eller liknande varor, eller - utför liknande distributionsuppgifter, och

b) de avser samma eller liknande varor, och

c) deras övriga relevanta affärsmässiga kännetecken inte skiljer sig åt på ett avgörande sätt"(17).

19 Detta synsätt gäller för hela artikel 63. Relevanta affärsmässiga kännetecken i ett köpeavtal, som avtalets längd samt kvalitet och kvantitet på de varor som skall levereras, skall beaktas vid prövningen av om de angivna priserna är diskriminerande.(18) Med andra ord har varje avtalsvillkor sitt pris. I ett marknadsförhållande kan parterna gå med på mycket betungande eller ofördelaktiga villkor i fråga om leveranstider, kvantitet, säkerhet med mera, om de kan använda sin förhandlingsposition för att tillförsäkra sig lämplig kompensation för ökade olägenheter, kostnader och risker. Med artikel 63 åsyftas att säkerställa att sådana förhandlingar kan äga rum utan irrelevanta ekonomiska hinder och att således säkerställa priser på marknaden som återspeglar de andra väsentliga avtalsvillkoren (det vill säga icke-diskriminerande priser). Om skillnader i väsentliga villkor inte avspeglar sig i priset, är detta lika mycket ett slags prisdiskriminering, som när olika priser tillämpas på väsentligen liknande affärstransaktioner. Jag drar därför slutsatsen att det inte går att behandla priset som en isolerad del av ett köpeavtal eller begränsa räckvidden av artikel 63.1 till prisdiskriminering utan att beakta påstådd diskriminering i fråga om kvantitet och avtalets varaktighet.

20 Med sitt andra argument om tolkningen av artikel 63 vill kärandena att domstolen skall läsa ordet "köpare" som om det innefattade "för återförsäljning". Ett sådant betydelsefullt tillägg måste motiveras av starka skäl, särskilt som det skulle leda till en begränsning av artikelns räckvidd och kommissionens befogenheter enligt denna. Till skillnad från artiklarna 60, 65 och 66 EKSG avser artikel 63 särskilt köpare. Om artikelns räckvidd utsträcks till att omfatta andra än EKSG-företag, synes det saknas anledning att skilja mellan köpare för återförsäljning och köpare för eget bruk(19) och det skulle inte vara förenligt med det omfattande förbud mot diskriminering som anges i artikel 4 b, som jag skall behandla nedan.

21 Det är riktigt, som kärandena har gjort gällande, att artikel 63.2 EKSG, i den mån som artikeln gäller köpare, endast avser köpare för återförsäljning. Enligt den punkten har kommissionen möjlighet att kräva att företag (det vill säga producenter, för tillämpningen av artikel 63) genom sina försäljningsvillkor vidarebefordrar en förpliktelse till sina kunder (det vill säga sina köpare)(20) att följa regler som kommissionen har fastställt med tillämpning av kapitel V i tredje avdelningen i fördraget. I artikel 63.3 ges kommissionen uttryckligen befogenhet att utsträcka förbudet mot oskäliga konkurrens-, diskriminerings- eller andra prisförfaranden (som praktiseras av säljare) i artikel 60.1 EKSG till att omfatta "varje företag eller organisation som utövar en distributionsfunktion på kol- och stålområdet". Innehållet i dessa punkter kan endast vara relevant för företag eller organisationer med distributionsfunktioner. Punkterna skall därför inte inskränka den mer omfattande räckvidd som en sådan bestämmelse som artikel 63.1 har, vilken innehåller en förpliktelse som mer allmänt kan tillämpas på alla köpare.

22 Efter att ha dragit dessa slutsatser i fråga om räckvidden av artikel 63.1 EKSG står det klart för mig att de sakförhållanden som kärandena har åberopat i förevarande mål omfattas av artikeln. Jag skall nedan nämna den verkan artikel 63.1 får, om kommissionen inte vidtar några åtgärder. I detta skede räcker det att konstatera att om kommissionen hade funnit att den systematiska diskriminering som sökandena åberopade faktiskt ägde rum under den ifrågavarande perioden, och att den inte var motiverad av objektiva och ekonomiskt relevanta skillnader mellan å ena sidan British Coals situation och å andra sidan de mindre gruvägarnas och de kolblandande aktörernas situation i egenskap av kolleverantörer till CEGB, skulle den enligt artikel 63.1 ha varit skyldig att lämna lämpliga rekommendationer till den brittiska regeringen.

ii) Förhållandet mellan artikel 63.1 och artikel 4 b i EKSG-fördraget

23 I artikel 4 i EKSG-fördraget anges att ett antal olika beteenden är "oförenliga med den gemensamma marknaden för kol och stål" och "därför [skall] upphävas och förbjudas inom gemenskapen", bland annat "b) åtgärder eller förfaranden som medför diskriminering av tillverkare, köpare eller förbrukare, särskilt vad beträffar pris- eller leveransvillkor och fraktpriser". Två inledande anmärkningar kan göras om bestämmelsen.

24 Jag skall först pröva omfattningen av artikel 4 b EKSG. Denna artikel har på ett sätt större materiell räckvidd än artikel 63.1 EKSG, eftersom den inte uttryckligen är begränsad till systematisk diskriminering. I övrigt omfattar artikel 4 b samma förhållanden som artikel 63.1, eftersom den också avser diskriminering i allmänhet, medan fall av diskriminering i fråga om pris- och leveransvillkor eller fraktpriser och fraktvillkor endast nämns som exempel. Å andra sidan avser artikel 4 b såväl diskriminering som praktiseras av säljare (mellan köpare och mellan förbrukare) som diskriminering som praktiseras av köpare (mellan producenter och implicit mellan köpare i tidigare led som köpt för att återförsälja). Därför återspeglar artikel 4 b artikel 60 EKSG i fråga om diskriminering som praktiseras av säljare samt artikel 63 i fråga om diskriminering som praktiseras av köpare. Att artikeln har en omfattande räckvidd i fråga om berörda personer framgår också av att det inte görs några begränsningar till EKSG-företag som är definierade i artikel 80. Vid första anblicken innebär artikeln att förbudet mot diskriminering utsträcks till att omfatta ett stort antal köpare som inte i övrigt omfattas av EKSG-fördraget, på ett liknande sätt som artikel 63.1 EKSG enligt tolkningen ovan, vilken ger ytterligare stöd för den tolkningen.

25 I målet Banks har domstolen uttalat följande om förhållandet mellan artikel 4 d EKSG och artiklarna 65 och 66.7 EKSG:

"Artikel 4 tillämpas endast fristående när mer specifika regler saknas. När regler har antagits med stöd av eller regleras av andra bestämmelser i fördraget, skall texter som avser samma bestämmelse beaktas tillsammans och tillämpas samtidigt."(21)

Detta uttalande är även tillämpligt på förhållandet mellan artikel 4 b EKSG och artikel 63.1. Artikel 63.1 innehåller specifika regler i fråga om de diskriminerande åtgärder och förfaranden som fördöms i artikel 4 b. Artiklarna skall därför läsas tillsammans, vilket bidrar till att undergräva resonemanget att tillämpning av artikel 63.1 skall begränsas till köpare för återförsäljning eller till vanlig prisdiskriminering.

26 Vidare formuleras artikel 4 EKSG i termer av förbud, medan kommissionen enligt artikel 63.1 har befogenhet att vidta vissa åtgärder mot systematisk diskriminering som praktiseras av köpare. Ett förbud uppfyller lättare villkoren för direkt tillämplighet, nämligen att bestämmelserna är tillräckligt klara och ovillkorliga för att direkt ge enskilda rättigheter som nationella domstolar skall skydda, än en bestämmelse som är beroende av kommissionens reglering. Domstolens dom i målet Banks ger klar vägledning för denna distinktion. Domstolen har i denna dom dragit slutsatsen att artiklarna 65 och 66.7 EKSG inte medför rättigheter som enskilda personer kan åberopa direkt i förfaranden vid nationella domstolar, på grund av att de endast innebär att kommissionen ges en exklusiv befogenhet att besluta huruvida överenskommelser och samordnade förfaranden, som är ägnade att snedvrida den normala konkurrensen på gemenskapsmarknaden, är förenliga med artikel 65, och att enligt artikel 66.7 pröva om företag som har en dominerande ställning använder denna ställning för ändamål som strider mot EKSG-fördragets målsättningar. Denna exklusiva befogenhet anges uttryckligen i artikel 65.4 andra stycket men ansågs i fråga om artikel 66.7 implicit framgå av bestämmelsen i den artikeln om kommissionens möjligheter att vidta åtgärder.(22) Eftersom artikel 4 d EKSG inte tillämpades fristående i det fallet (utan måste läsas, som har noterats, med artiklarna 65 och 66.7), kunde den inte heller ha direkt effekt.(23) Domstolens dom kan innebära att det är möjligt att åberopa artikel 4 d EKSG direkt i förfaranden vid nationella domstolar, i fall som inte omfattas av mer specifika regler, som de i artiklarna 65 och 66.7, men detta är inte säkert.

27 Artikel 63.1 EKSG liknar artikel 66.7 på så sätt att den inte innehåller något uttryckligt förbud utan endast innebär att kommissionen har rätt att vidta åtgärder mot verksamhet som strider mot den gemensamma marknaden för kol och stål. Domstolens dom i målet Banks tyder på att även kommissionens roll enligt artikel 63.1 skall anses vara exklusiv. Som jag redan har nämnt, omfattas de påtalade omständigheterna i förevarande mål helt av tillämpningsområdet för artikel 63.1 EKSG. Således tillämpas artikel 4 b inte fristående utan bara tillsammans med de specifika reglerna i artikel 63.1. Frågan om huruvida artikel 4 b är direkt tillämplig i andra fall, till exempel vid diskriminering som en köpare praktiserar utan att den är systematisk, är inte avgörande för det aktuella målet som det har beskrivits av den nationella domstolen. Jag drar därför slutsatsen att artikel 4 b EKSG är tillämplig tillsammans med artikel 63.1 EKSG på detta fall och att det inte i någon av artiklarna ges rättigheter som, när kommissionen inte har vidtagit åtgärder, i ett fall som det förevarande kan åberopas direkt av enskilda personer i förfaranden vid nationella domstolar.

iii) Förhållandet mellan artikel 63.1 EKSG och artikel 86 EG 28 I artikel 86 i EG-fördraget föreskrivs bland annat följande:

"Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.

Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

...

c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,

... "

29 Förhållandet mellan artikel 63.1 EKSG och artikel 86 EG kan för ifrågavarande syften närmare anges genom följande fråga: Medger artikel 232.1 EG i detta fall att artikel 86 EG tillämpas antingen samtidigt som eller i brist på andra bestämmelser? Det är framför allt möjligheten att tillämpa artikeln samtidigt som är av intresse.

30 I artikel 232.1 i EG-fördraget föreskrivs följande:

"Bestämmelserna i detta fördrag skall inte medföra någon ändring i bestämmelserna i fördraget om upprättandet av Europeiska kol- och stålgemenskapen, särskilt inte vad avser medlemsstaternas rättigheter och förpliktelser, befogenheterna för den gemenskapens institutioner och bestämmelserna i sistnämnda fördrag om hur den gemensamma marknaden för kol och stål skall fungera."

31 Domstolen har tolkat artikel 232.1 EG vid flera tillfällen. I målet Deutsche Babcock mot Hauptzollamt Lübeck-Ost(24) behandlade domstolen frågan huruvida en EEG-åtgärd, rådets förordning (EEG) nr 1430/79 av den 2 juli 1979 om återbetalning eller eftergift av import- eller exporttullar(25), kunde tillämpas på varor som omfattades av EKSG-fördraget. Domstolen fastslog att lydelsen av artikel 232.1 EEG "fordrar att den skall tolkas på så sätt att såvida sakfrågan inte omfattas av bestämmelser i EKSG-fördraget eller regler som har antagits med stöd av detta, kan EEG-fördraget och tillämpningsbestämmelser som har antagits för detta fördrag tillämpas på varor som omfattas av EKSG-fördraget".(26) Förordningen i fråga behandlar ett område som inte är föremål för bestämmelser i EKSG-fördraget eller för bestämmelser som har antagits med stöd av detta, eftersom rådet enligt artikel 72 EKSG endast har rätt att fastställa minimi- och maximisatser för tull, medan det överlämnas till varje medlemsstat att inom dessa gränser bestämma sina tulltaxor i enlighet med sina egna nationella regler. "[U]ttag och återbetalning av tull regleras inte av det fördraget. I avsaknad av specifika regler utgör följaktligen varken EKSG-fördraget eller de beslut om tillämpning som har fattats med stöd av detta ett hinder för tillämpning av förordning nr 1430/79."(27)

32 Generaladvokat Sir Gordon Slynn var av samma uppfattning i sitt förslag till avgörande i målet Deutsche Babcock. Han anförde följande:

"Det hade varit mycket enkelt att föreskriva att EEG-fördraget inte avsåg några kol- och stålvaror eller kol- och stålindustrin om detta hade varit avsikten. Så har inte skett. I stället har det föreskrivits en begränsning som innebär att EEG-fördraget inte skall 'medföra någon ändring' av det tidigare fördraget, särskilt vad avser nämnda områden. Jag tolkar detta så att EEG-fördraget kan äga tillämpning på kol och stål, såvida områdena inte behandlas i EKSG-fördraget eller i regler som har antagits med stöd av detta. I den mån som områdena regleras av sådana bestämmelser skall EEG-fördraget inte ha någon verkan."(28)

Generaladvokaten noterade att det inte hade antagits några regler med stöd av EKSG-fördraget om återbetalning eller eftergift av import- eller exporttullar och ansåg att den EEG-förordning som avsåg detta område inte inkräktade på befogenheterna för medlemsstaternas regeringar i fråga om handelspolitik (artikel 71 EKSG) eller på medlemsstaternas rättigheter enligt EKSG-fördraget och inte heller påverkade deras bibehållna skatterättsliga befogenheter.(29) Domstolen berörde inte uttryckligen den sistnämnda frågan i målet Deutsche Babcock.

33 Generaladvokat Van Gerven citerade domstolens dom i målet Deutsche Babcock i sitt förslag till avgörande i målet Banks men tillade att "EKSG-fördraget innehåller många specifika bestämmelser inom ett sådant område som konkurrensrätt - varav vissa är relevanta här - vilket innebär att EEG-fördragets subsidiära tillämpning har väsentligt mindre betydelse i mål som är centrerade på frågor inom detta område".(30) Detta uttalande utesluter inte principiellt möjligheten att tillämpa EG-rättsliga konkurrensbestämmelser på EKSG-rättsliga förhållanden, även om detta bara skulle vara möjligt i särskilda undantagsfall. Dock kan den analys som generaladvokaten senare skisserade, och som domstolen till stor del tog fasta på, ha en sådan på förhand uteslutande verkan.

34 Generaladvokaten fortsatte med att pröva huruvida sakfrågan i målet Banks - licenser för att bryta obearbetat kol samt i licenserna angivna villkor för royalty och betalning - omfattades av EKSG-fördraget.(31) Först sedan han kommit fram till att sakfrågan omfattades av EKSG-fördraget, frågade han sig vilka särskilda bestämmelser i det fördraget som ägde tillämpning på omständigheterna i målet.(32)

35 Även domstolen ställde inledningsvis i målet Banks frågan huruvida sakfrågan omfattades av EKSG-fördraget. Efter att ha besvarat denna fråga jakande uppgav domstolen att "av detta följer att den rättsliga ramen för målet vid den nationella domstolen utgörs av EKSG-fördraget". Domstolen prövade sedan vilka bestämmelser i EKSG-fördraget som var tillämpliga på de ifrågavarande företagens förfaranden.(33)

36 Begreppet "rättslig ram" inom EKSG tenderar mer allmänt att utesluta tillämpning av EG-fördraget genom att det förhindrar en mer detaljerad analys av likheterna - eller bristen på dessa - i bestämmelserna i de båda fördragen. Om avsikten är att domstolens ställningstagande skall äga allmän tillämpning, förefaller det vid första åsynen att skilja sig en aning från domstolens och generaladvokaten Sir Gordon Slynns ställningstaganden i målet Deutsche Babcock. Detta gäller huvudsakligen frågan om hur allmänt artikel 232.1 EG skall tillämpas. Det förefaller dock inte som om domen i målet Banks strider mot generaladvokaten Sir Gordon Slynns uttalande att det i artikel 232.1 EG inte anges att "EEG-fördraget inte [avser] några kol- och stålvaror eller kol- och stålindustrin".(34)

37 Domstolen var i målet Deutsche Babcock beredd att låta en EG-åtgärd fylla ett tomrum i den EKSG-rättsliga ordningen. Det fanns EKSG-regler inom tullområdet, men ingen av dem gällde återbetalning när för hög tull hade uttagits.

38 Om man läser domstolens dom i målet Banks tillsammans med generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande (vilka överensstämmer på den här punkten), kan det av domen anses framgå att då en bestämd sakfråga i princip omfattas av EKSG-fördraget och avser ett område som regleras av ett stort antal specifika bestämmelser (en inledande anmärkning av generaladvokaten), utgör de bestämmelserna ett fullständigt system för rättslig prövning av frågor eller tvister inom det området. För att använda generaladvokaten Sir Gordon Slynns metafor har de "occupied the ground" [se punkt 32 och fotnot 28]. I den EKSG-rättsliga konkurrensordningen finns med andra ord inget tomrum att fylla, åtminstone inte i den mån som den avser EKSG-företag.

39 Avgörandena i målen Deutsche Babcock och Banks kan förenas på följande sätt. Då EKSG-fördraget och åtgärder som vidtagits med stöd av detta innehåller specifika bestämmelser som är tillräckligt sammanhängande och har tillräcklig räckvidd inom ett bestämt område för att det skall kunna anses som ett fullständigt system, eller en "ram", kan EG-rättsliga bestämmelser, enligt domen i målet Banks, inte tillämpas tillsammans med sådana EKSG-bestämmelser, även om de ger ett mer omfattande skydd eller bättre möjlighet till gottgörelse. Den balans som i ett fullständigt system uppnås mellan gemenskapsinstitutionerna, medlemsstaterna, enskilda, företag och allmänintresset skulle störas om man tillät olika EG-regler. Med beaktande av domen i målet Deutsche Babcock kan å andra sidan EG-rättsliga bestämmelser äga tillämpning inom allmänna områden, där EKSG-fördraget och åtgärder som vidtagits med stöd av detta inte utgör ett fullständigt regelsystem, när det saknas specifika EKSG-regler eller när medlemsstaterna saknar befogenheter.

40 Det skall noteras att inte ens i det andra fallet - som avser ett ofullkomligt system - har artikel 232.1 EKSG tolkats så att två uppsättningar regler, EKSG och EG, samtidigt kan tillämpas på samma sak, såvida de inte har helt olika innehåll. Det har inte heller uttryckligen uteslutits. Denna fråga uppkom inte direkt i målet Deutsche Babcock, eftersom det omedelbart skulle ha lett till en konflikt om materiellt olika regler om återbetalning hade förekommit i EKSG-fördraget och EG-fördraget.(35) Detta behöver inte nödvändigtvis inträffa i andra fall, i vilka tillämpning av EG-regler tydligen kan komplettera, snarare än inkräkta på, institutionernas eller medlemsstaternas befogenheter eller faktiska EKSG-regler. Kärandena anser i förevarande mål att avsikten med artikel 232.1 EG är att undvika en direkt konflikt mellan EG-bestämmelser och någon specifik EKSG-bestämmelse. Med åberopande av hur artikeln lyder på franska hävdar de att tillämpning av EG-regler inte kommer att ändra tillämpningen av EKSG-fördraget, då reglerna kompletterar, inte ändrar, tillämpningen av specifika EKSG-regler,(36) och vidare att EG-regler och EKSG-regler kan tillämpas på samma sakförhållanden när det inte föreligger någon direkt konflikt mellan dem.

41 Jag håller inte med om detta. Jag anser att bestämda sakfrågor eller sakförhållanden uttömmande regleras enligt EKSG-fördraget, om det innehåller specifika regler som reglerar just den fråga som man vill utsträcka "kompletterande" EG-regler till att omfatta. Detta medger i åtminstone vissa fall ett konkret svar på den annars tämligen metafysiska frågan, när ett regelsystem kan anses som fullständigt. Det kommer alltid att vara svårt att bedöma om ett regelsystem är fullständigt, om det saknas regler för vissa förhållanden, eftersom utelämnandet kan vara antingen medvetet eller omedvetet. Domstolens uppgift är lättare när det ifrågavarande systemet innehåller regler som i större eller mindre utsträckning reglerar alla aspekter av området i fråga. Närmare bestämt kan domstolen nöja sig med att konstatera att det finns regler vad gäller den sakfråga som den handlägger för de frågor som uppkommit i det enskilda fallet. Således kan det anses att ett system reglerar (och således fullständigt reglerar) en bestämd fråga, även om det finns tvivel om huruvida andra sakfrågor inom samma område regleras lika uttömmande, och oavsett om andra, mer omfattande regler finns i ett konkurrerande system.

42 Enligt min mening innehåller artikel 63.1 EKSG de specifika bestämmelser som reglerar systematisk diskriminering som praktiseras av köpare på den gemensamma marknaden för kol och stål. I enlighet med de kriterier som enligt vad som anförts ovan ges i målen Deutsche Babcock och Banks kan artikel 86 EG därför inte tillämpas i förevarande mål, eftersom artikel 63.1 EKSG innebär en fullständig reglering av systematisk diskriminering som praktiseras av köpare.

43 Omständigheterna i förevarande mål skiljer sig i flera avseenden från omständigheterna i målet Banks. För det första är de berörda köparna inte EKSG-företag och omfattas därför inte av konkurrensbestämmelserna i kapitel VI i tredje avdelningen i EKSG-fördraget. För det andra har inte kärandena begärt att en bestämmelse i EG-fördraget som väsentligen är identisk med den ifrågavarande EKSG-bestämmelsen skall tillämpas. Målet Banks avsåg däremot påstått konkurrensbegränsande beteende, vilket fördöms i nästan exakt likalydande ordalag (även om åtgärderna mot beteendet är mycket olika) i artiklarna 65 och 66.7 EKSG respektive artiklarna 85 och 86 EG.

44 Kärandena (som till stor del fick stöd av kommissionen vid sammanträdet) har grundat sig på dessa särdrag i det aktuella målet för att argumentera att artikel 63.1 EKSG lämnar ett tomrum i den EKSG-rättsliga ordningen i fråga om konkurrensbegränsande beteende av köpare som köper EKSG-varor utan att vara köpare i den mening som avses i EKSG-fördraget, och som kan fyllas genom tillämpning av EG-rättsliga konkurrensregler, framför allt artikel 86 EG. De har särskilt grundat sig på generaladvokat Roemers uttalanden i målet Geitling mot Höga myndigheten.(37) Kärandena har i anknytning till detta argumenterat att man inte skall utsättas för en kränkning utan att ha möjlighet att få gottgörelse.

45 Generaladvokat Roemer förklarade i målet Geitling att "varje konkurrensbegränsning enligt artikel 65 utgör inte nödvändigtvis en sådan diskriminering som är förbjuden enligt artikel 4 b" och att "[d]et kan faktiskt finnas diskriminerande förfaranden som inte märkbart påverkar konkurrensen".(38) Han fortsatte med att anmärka att "karteller och företag som intar en dominerande ställning på marknaden också kan begränsa konkurrensen genom diskriminering" och att "[d]et är mot bakgrund av vad jag har uppgivit möjligt att förbuden mot diskriminering och mot karteller delvis överlappar varandra så att de båda bestämmelserna fullständigt kan komplettera varandra".(39) Jag delar helt denna bedömning, men jag vill framhålla att det är mycket troligt att diskriminering som praktiseras från en dominerande ställning påverkar konkurrensen.

46 För förevarande mål kan således tre slags verksamheter på marknaden identifieras: Systematisk diskriminering som utgör ett konkurrensbegränsande beteende, systematisk diskriminering som inte utgör ett sådant beteende och annat konkurrensbegränsande beteende än systematisk diskriminering.(40) Kärandena har gjort gällande att CEGB:s inköpspolicy mellan år 1986 och år 1990 var av det första slaget. Det saknas anledning att i förevarande mål pröva om det område som omfattar konkurrensbegränsande beteenden av företag som inte är att anse som företag enligt EKSG, och som köper EKSG-varor, är föremål för ett fullständigt regelsystem enligt EKSG-fördraget. Det är säkerligen möjligt att göra gällande att annat konkurrensbegränsande beteende än systematisk diskriminering som praktiseras av sådana köpare inte omfattas av EKSG-rättsliga konkurrensregler (även om vissa beteenden kan regleras av artikel 4 d EKSG) och därför skall omfattas av konkurrensreglerna i EG-fördraget. Jag avhåller mig emellertid från att dra någon sådan slutsats, eftersom det inte skulle hjälpa kärandena. Kärandenas situation omfattas av tillämpningsområdet för artikel 63.1 EKSG, eftersom det konkurrensbegränsande beteende som de gör gällande består i systematisk diskriminering. Tillämpningen av dessa specifika regler utesluter tillämpning av konkurrensbestämmelser i EG-fördraget, även om de senare är mer omfattande, framför allt vad avser möjligheter att väcka talan och att få eventuell gottgörelse vid nationella domstolar.

47 Det är riktigt att en sådan systematisk diskriminering och ett sådant konkurrensbegränsande beteende som praktiseras av köpare som är EKSG-företag skulle omfattas av ett mer omfattande system av EKSG-regler, både i kapitel V och VI i tredje avdelningen i det fördraget. Den omständigheten att kommissionen under sådana förhållanden skulle kunna vidta åtgärder mot beteendet med stöd av två bestämmelser som överlappar och kompletterar varandra, i stället för som i förevarande mål med stöd av en, hjälper emellertid inte heller kärandena. Varken artikel 63.1 eller artikel 66.7 EKSG är direkt tillämplig, eftersom deras tillämplighet i varje enskilt fall är beroende av att kommissionen vidtar åtgärder. Det är föga troligt att kommissionen skulle underlåta att vidta åtgärder enligt artikel 63.1 mot systematisk diskriminering som var oförenlig med den gemensamma marknaden för kol och stål (om artikeln läses mot bakgrund av artikel 4 EKSG), samtidigt som den beslutade att samma beteende utgjorde bruk av en dominerande ställning som stod i strid med målsättningarna med fördraget, och att åtgärder skulle vidtas mot det enligt artikel 66.7 EKSG.

48 Kommissionen kan i ett givet fall föredra att åberopa en viss bestämmelse framför en annan på grund av att de medför olika genomförandeåtgärder. En rekommendation till regeringen i de berörda medlemsstaterna föreskrivs enligt artikel 63.1 medan det i artikel 66.7 föreskrivs en rekommendation till ifrågavarande företag - men denna valmöjlighet skall inte tillskrivas för stor betydelse. Den omständigheten att kommissionen inte har befogenhet att lämna rekommendationer direkt till köpare som inte är köpare i den mening som avses i EKSG-fördraget och som praktiserar systematisk konkurrensbegränsande diskriminering utan bara kan lämna rekommendationer till berörda regeringar, betyder inte att kommissionens roll enligt artikel 63.1 EKSG i sådana fall(41) måste kompletteras med en möjlighet för kommissionen att vidta åtgärder(42) eller med möjligheter för enskilda att vända sig till nationella domstolar i enlighet med artikel 86 EG. I sådana fall skulle konkurrensordningen, vad beträffar antalet behöriga myndigheter och deras befogenheter, snarare vara mer omfattande än den som är tillämplig på EKSG-företag.

49 Vidare skulle ett sådant försök att kopiera samma stränghet vid reglering av konkurrensbegränsande beteende som följer av en kombination av artiklarna 63.1 och 66.7 EKSG ersätta ett system enligt vilket kommissionen har exklusiv (om än varierande) befogenhet med ett system enligt vilket denna befogenhet delas med nationella domstolar. Även om en sådan delad befogenhet är vanlig enligt EG-fördraget, har kommissionen mycket större utrymme för skönsmässig bedömning vid regleringen av den gemensamma kol- och stålmarknaden än vid regleringen av den allmänna gemenskapsmarknaden. Denna roll skulle störas av en sådan förändring som den ovannämnda. Även om det ansågs att det vore inkonsekvent att enbart tillämpa artikel 63.1 EKSG på ett fall som det förevarande (och jag anser att så inte är fallet), skulle en tillämpning av artikel 86 EG på ett fall som regleras av artikel 63.1 vara minst lika inkonsekvent.

50 Jag skall nu ägna mig åt argumentet att det inte skulle finnas möjlighet till gottgörelse vid en kränkning för det fall artikel 86 EG inte kan tillämpas, vilket skulle stå i strid med maximen ubi jus ibi remedium (där lag och rätt finns, där finns botemedel).(43) Jag har redan klargjort att det påstått konkurrensbegränsande och systematiskt diskriminerande beteende som praktiserades av CEGB under år 1986-1990 omfattas av tillämpningsområdet för artikel 63.1 EKSG. Om kommissionen inte vidtar åtgärder i ett sådant fall, kan det bero på att den anser att förutsättningarna enligt artikeln inte är uppfyllda. En drabbad person har under alla omständigheter möjlighet att väcka talan mot kommissionen enligt artikel 35 EKSG, på grund av dennes underlåtenhet att uppfylla sina förpliktelser enligt artikel 63.1.

51 Det framgår implicit av domen i målet Banks att domstolen anser att kommissionens exklusiva befogenhet och möjligheten att väcka talan enligt artikel 35 EKSG, när kommissionen underlåter att utöva denna befogenhet, innebär att enskilda ges tillräckliga garantier i fråga om konkurrens på den gemensamma marknaden för kol och stål. Att det enligt nationell rätt saknades möjligheter att få skadestånd för tidigare kränkningar avhöll inte domstolen från att i det målet konstatera att de medel som kommissionen förfogar över enligt EKSG-fördraget är otillräckliga. Kärandena har hävdat att avsaknaden av rätt till skadestånd innebär att det saknas möjlighet att få gottgörelse. Men detta argument kringgår fortfarande frågan: "vilken rätt?" Det är inte självklart att skadestånd skall utgå vid varje fall av ekonomisk förlust till följd av dåligt fungerande marknader. De nämnda kränkningarna beror på hur fördraget tolkas. I EKSG-fördraget föreskrivs en metod för kontroll och övervakning av marknader som klart skiljer sig från den som föreskrivs i EG-fördraget. Att enbart tillämpa artikel 63.1 EKSG på omständigheterna i det aktuella målet skulle inte innebära att kärandena i strid med någon allmän gemenskapsrättslig princip skulle ha utsatts för kränkningar utan möjlighet till gottgörelse.

52 Jag drar därför slutsatsen, som svar på den nationella domstolens första fråga, att då en köpare av kol för eget bruk som inte är ett företag i den mening som avses i artikel 80 EKSG anklagas för att ha diskriminerat i fråga om pris, kvantitet och andra köpvillkor avseende kol som producerats av två eller flera sådana företag som avses i artikel 80 EKSG, omfattas en sådan anklagelse uteslutande av artikel 63.1 i EKSG-fördraget jämförd med artikel 4 b i det fördraget.

Den andra frågan

53 Jag har redan angett ovan att jag anser att kommissionen har exklusiv befogenhet att tillämpa artikel 63.1 EKSG, vilket innebär att den inte fristående kan åberopas direkt vid nationella domstolar. Detta framgår om man utsträcker resonemanget i målet Banks till att avse artikel 63.1.(44) Om kommissionen inte har vidtagit åtgärder i form av en rekommendation, föreligger således inte någon förpliktelse för köpare som kan åberopas vid nationell domstol. Den medlemsstat till vilken en sådan rekommendation lämnas har möjlighet att välja lämplig metod för att uppnå sina mål, vilket kan innefatta möjlighet att väcka talan vid nationell domstol om någon vägrar att vidta en åtgärd. Om den berörda medlemsstaten inte vidtar några åtgärder, kan rekommendationens egen direkta effekt åberopas enligt samma kriterier som gäller för EG-direktiv.

54 Vad gäller skadestånd kan nationell rätt ge upphov till en skadeståndstalan vid vägran att vidta en nationell åtgärd för att genomföra en rekommendation. Om rekommendationen inte genomförs, kan det ändå under vissa omständigheter finnas förutsättningar för en skadeståndstalan mot den berörda medlemsstaten, även om rekommendationen inte har direkt effekt.(45)

55 Domstolen har i domen i målet Banks inte angett om ett beslut av kommissionen enligt artiklarna 65 eller 66.7 EKSG kan ha retroaktiv verkan. Den hänvisade emellertid till kommissionens konstaterande att dessa artiklar "har överträtts"(46), vilket kan tyda på att kommissionen, oavsett vilken åtgärd den vidtar, konstaterar en överträdelse av ett redan befintligt förbud snarare än fastställer att det föreligger ett förbud med omedelbar verkan. I artikel 65.1 föreskrivs ett uttryckligt förbud, vilket innebär att avtal eller beslut som strider mot detta automatiskt är ogiltiga. Således behöver inte den omständigheten att endast kommissionen har befogenhet betyda att dess avgöranden inte kan ha verkan retroaktivt från det att avtalet träffades eller beslutet fattades. Å andra sidan synes artikel 66.7, i likhet med artikel 63.1, inte innebära ett förbud mot det ifrågavarande beteendet, om kommissionen inte vidtar åtgärder. Den allmänna principen om rättssäkerhet och förbud mot retroaktiva straffrättsliga eller civilrättsliga förpliktelser(47) skulle inte gälla om kommissionens roll bestod i att fastställa en överträdelse av ett redan befintligt förbud. Möjligheten att få skadestånd för överträdelse av artikel 63.1 innan kommissionen har lämnat någon rekommendation i frågan är naturligtvis beroende av huruvida rekommendationen kan ha en sådan retroaktiv verkan. Även om artikel 63.1 skall läsas tillsammans med det förbud som kommer till uttryck i artikel 4, anser jag på det hela taget att den karaktär en sådan rekommendation har inte bidrar till en sådan verkan.

56 Frågan om skadestånd är i alla fall diskutabel i alla sina former, eftersom kommissionen inte har lämnat någon rekommendation som avser omständigheterna i förevarande mål. Därför uppkommer inte någon fråga om skadestånd.

57 Jag drar slutsatsen att samtliga fyra delfrågor i den andra frågan skall besvaras nekande, eftersom kommissionen inte har lämnat någon rekommendation enligt artikel 63.1 EKSG.

Den tredje frågan

58 Denna fråga grundar sig på en möjlighet som jag redan har kommit fram till att den skall förkastas, det vill säga tillämpning av EG-fördraget på omständigheterna i förevarande mål, och framför allt av artikel 86 EG. Frågan behöver därför inte besvaras.

Den fjärde frågan

59 Jag har redan angett att jag anser att artikel 63.1 EKSG inte kan få verkan när kommissionen inte har lämnat någon rekommendation. Eftersom det inte har lämnats någon sådan, är de återstående aspekterna av frågan hypotetiska och behöver därför inte besvaras.

Den femte frågan

60 Domstolen förklarade i målet Banks att beslut som kommissionen har fattat i enlighet med sin exklusiva befogenhet enligt artiklarna 65 och 66.7 är bindande i sin helhet i enlighet med artikel 14 EKSG, och därför bindande för nationella domstolar. Nationella domstolar kan dock fortfarande begära att domstolen skall besluta om giltigheten eller tolkningen av dessa beslut(48). Detta uttalande gäller även för det fall att kommissionen finner att köpare praktiserar systematisk diskriminering, vilket föranleder kommissionen att lämna lämpliga rekommendationer till berörda regeringar.

61 Det kan emellertid i detta fall vara av större intresse att ge uttryck för min uppfattning att kommissionens konstateranden i skrivelsen av den 23 maj 1991 inte utgör slutsatser med avseende på perioden mellan år 1985 och den 31 mars 1991, som förevarande mål avser. Kommissionen förklarar helt tydligt att "den behandlar situationen i England och Wales mot bakgrund av det nya läge som har uppstått sedan avtalen mellan British Coal Corporation, National Power och PowerGen om kolleveranser har trätt i kraft den 1 april 1990. Andra frågor, [som] ... läget före den 1 april 1990 ... behandlas inte".(49) Även om CEGB anklagas för förfaranden som är mycket lika dessa under den ifrågavarande perioden, kan många faktorer ha föranlett kommissionen, vid utövandet av sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning inom detta område, att inta en annan ståndpunkt i fråga om denna tidigare period.

62 Vad som är viktigare är att det uppenbarligen inte föreligger någon rekommendation från kommissionen med avseende på CEGB:s policy för kolköp under perioden mellan år 1985 och den 31 mars 1990. Om en sådan rekommendation hade lämnats, skulle de slutsatser som den grundades på vara bindande och det skulle inte finnas något behov av att försöka utsträcka slutsatserna i ett beslut som avser en senare period till en tidigare period. Jag har redan kommit fram till att nationella domstolar saknar befogenhet att tillämpa artikel 63.1 EKSG, som ensam är tillämplig på förhållandena i förevarande mål, när kommissionen inte har lämnat någon rekommendation. Under sådana förhållanden är förevarande fråga inte relevant. Därför är det inte nödvändigt att ge ett definitivt svar på den här frågan.

Den sjätte frågan

63 Denna fråga rör den roll som British Coal påstås ha haft genom att ligga bakom eller delta i den systematiska diskriminering som CEGB anklagas för. I en rekommendation till den berörda regeringen skulle kommissionen kunna kräva att åtgärder vidtas mot verksamhet av en person som understödjer systematisk diskriminering, även om denna person inte själv var en köpare. Alternativt eller samtidigt med en sådan åtgärd skulle ett EKSG-företag med en sådan ställning på kolmarknaden som British Coal kunna bli föremål för bestämmelserna i artikel 66.7 EKSG. Kommissionen skulle mycket väl kunna finna att företaget har en dominerande ställning som skyddar det mot verklig konkurrens på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.(50) I sådana fall skulle kommissionen kunna anse att varje försök att använda denna ställning för att förmå kunder att diskriminera till förmån för ett sådant företag, och till nackdel för svagare konkurrenter, utgör bruk av denna dominerande ställning för ändamål som strider mot EKSG-fördragets målsättningar, och föranleda kommissionen att lämna lämpliga rekommendationer till företaget för att förhindra att dess ställning används på detta sätt.

64 Det faktum att den systematiska diskriminering som praktiseras av National Power och PowerGen, och som British Coal anklagas för att ligga bakom eller delta i, enligt min mening uteslutande regleras av artikel 63.1 EKSG gör mig av två anledningar benägen att också uteslutande tillämpa EKSG-fördraget på denna fråga. För det första äger de skäl som ledde till den slutsatsen även tillämpning på den här frågan (och framgår i fråga om tillämpning av artikel 66.7 EKSG direkt av domen i målet Banks). EKSG-fördraget tillhandahåller en specifik (och fullständig) uppsättning regler som reglerar beteendet i fråga och som innebär att kommissionen har en exklusiv befogenhet. EG-fördragets tillämpning, av kommissionen eller av nationella domstolar, skall därför uteslutas. Att de direkt ansvariga för den diskriminering som kärandena gör gällande omfattas av EKSG-regler utgör för det andra ytterligare ett argument för att deras "medbrottslingars" beteende skall regleras av samma fördrag. Detta betyder inte att ett sådant argument skall vara avgörande i samtliga fall, men det är det i det här fallet.

65 Jag drar därför slutsatsen att den anklagelse som nämns i den sjätte frågan enbart skall prövas enligt EKSG-fördraget.

Rättegångskostnader

66 De kostnader som har förorsakats Förenade kungariket och Europeiska gemenskapernas kommissionen, som har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

Förslag till avgörande

67 Jag föreslår att de frågor som High Court of Justice of England and Wales har hänskjutit skall besvaras på följande sätt:

1) Då en köpare av kol för eget bruk som inte är ett företag i den mening som avses i artikel 80 EKSG anklagas för att ha diskriminerat i fråga om pris, kvantitet eller andra köpvillkor avseende kol som produceras av två eller flera sådana företag som avses i artikel 80 EKSG, omfattas en sådan anklagelse uteslutande av artikel 63.1 i EKSG-fördraget jämförd med artikel 4 b i det fördraget.

2) I artiklarna 4 och 63.1 EKSG föreskrivs inte någon förpliktelse för en sådan köpare som kan åberopas vid nationell domstol och ligga till grund för eventuellt skadestånd för åsidosättande av en sådan förpliktelse, när kommissionen inte har lämnat någon rekommendation enligt artikel 63.1 EKSG.

3) Mot bakgrund av svaren på den första och den andra frågan är artikel 86 EG inte tillämplig i det aktuella målet.

4) Svaret på den andra frågan är beroende av att kommissionen lämnar en rekommendation till den berörda medlemsstatens regering.

5) Kommissionens skrivelse av den 23 maj 1991 påverkar inte det aktuella förfarandet, mot bakgrund av mina slutsatser om kommissionens och nationella domstolars roller i dylika fall.

6) En anklagelse mot en kolproducent som är ett företag i den mening som avses i artikel 80 EKSG om att till men för andra kolproducerande företag ligga bakom eller ha deltagit i den påstådda diskriminering som beskrivs i den första frågan på grund av de priser och villkor enligt vilka det har sålt sitt kol till den köpare som det hänvisas till i den första frågan skall uteslutande prövas enligt EKSG-fördraget.

(1) - Dom av den 13 april 1994 (C-128/92, Rec. s. I-1209).

(2) - För att underlätta läsningen anges bestämmelserna i fördragen i förkortad form. Exempelvis anges artikel 86 i EG-fördraget som artikel 86 EG och artikel 63 i EKSG-fördraget som artikel 63 EKSG.

(3) - Enligt avdelning 36(2)(a) i 1946 års Coal Industry Nationalisation Act.

(4) - De båda andra efterträdarna till CEGB är National Grid Company plc och Nuclear Electric plc.

(5) - Kärandena åberopar avdelning 66(1) i 1989 års Electricity Act.

(6) - Enligt 1946 års Coal Industry Nationalisation Act.

(7) - Elförsörjningsindustrin använder också olja, gas, kärnkraft och alternativa energikällor.

(8) - EGT nr C 191, 1990, s. 9.

(9) - Klagomålet avsåg även British Coals policy i fråga om att bevilja licens till oberoende gruvidkare. Denna aspekt av klagomålet utgjorde sakfrågan i det ovannämnda målet Banks. Kärandena i det målet argumenterade utan framgång för att artiklarna 60, 65 och 66.7 EKSG skulle vara direkt tillämpliga. Se vidare diskussionen i punkt 26 nedan.

(10) - Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT nr 13, 1962, s. 204).

(11) - Kommissionens beslut i samma skrivelse att British Coals ändrade licensavtal inte innebar någon överträdelse av artikel 66.7 EKSG är för närvarande föremål för en talan om ogiltigförklaring i förstainstansrätten av NALOO (T-57/91). Detta mål vilandeförklarades av förstainstansrättens ordförande i enlighet med artikel 47 i Protokoll om stadgan för Europeiska kol- och stålgemenskapens domstol tills EG-domstolen hade meddelat dom i målet Banks och är nu under prövning.

(12) - Rekommendationer ges i artikel 14 EKSG en liknande definition som EG-direktiv. De "skall vara bindande med avseende på de mål de avser men överlåta åt dem de riktas till att bestämma lämpligt tillvägagångssätt för att uppnå dessa mål".

(13) - Se artiklarna 60.2 a och 63.2 a i EKSG-fördraget.

(14) - Ovannämnda dom i målet Banks, punkt 13.

(15) - Se dom av den 13 december 1984, Sermide (106/83, Rec. s. 4209, punkt 28), och av den 15 september 1982, Kind mot EEG (106/81, Rec. s. 2885, punkt 24).

(16) - Se exempelvis artikel 11.1 i kommissionens rekommendation nr 1835/81/EKSG av den 3 juli 1981 till medlemsstaterna om skyldigheten att offentliggöra prislistor och försäljningsvillkor och om förbjudna förfaranden i stålhandeln (EGT nr L 184, s. 9) [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå]: "Villkor som är olika på grund av skillnader i de utförda tjänsterna eller i affärstransaktionernas utförande och som en stålhandlare tillämpar på jämförbara affärstransaktioner skall inte anses som olika villkor [som är förbjudna enligt artikel 9]."

(17) - Artikel 10 i rekommendation nr 1835/81/EKSG (min kursivering).

(18) - Förhållandet mellan pris samt kvantitet och avtalets längd anges också i artikel 2 i kommissionens beslut 72/442/EKSG av den 22 december 1972 om ändring av beslut nr 4/53 om offentliggörande av prislistor och försäljningsvillkor som tillämpas av företag i kol- och järnmalmsindustrin (EGT nr L 297, s. 44) [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå], vilken avser kvantitets- och trohetsbonus.

(19) - Enligt artikel 80 EKSG är distributörer endast att anse som EKSG-företag i enlighet med artiklarna 65 och 66 i det fördraget.

(20) - I den officiella franska versionen av fördraget används termen "acheteurs" både i artikel 63.1 och 63.2, medan man i den engelska versionen i artikel 63.1 använder termen "purchaser" och i artikel 63.2 ibland termen "customer" och ibland termen "purchaser". Det är utifrån såväl sammanhanget som denna jämförelse mellan språkversionerna uppenbart att de engelska termerna är synonyma.

(21) - Ovannämnda dom i målet Banks, punkt 11. Se även dom av den 23 april 1956, Industries sidérurgiques luxembourgeoises mot Höga myndigheten (förenade målen 7/54 och 9/54, Rec. s. 175), och av den 21 juni 1958, Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie m.fl. mot Höga myndigheten (13/57, Rec. s. 261).

(22) - Ovannämnda dom i målet Banks, punkterna 17 och 18.

(23) - Ovannämnda dom i målet Banks, punkt 16.

(24) - Dom av den 15 december 1987 (328/85, Rec. s. 5119).

(25) - EGT nr L 175, s. 1 [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

(26) - Ovannämnda dom i målet Deutsche Babcock, punkt 10.

(27) - Ovannämnda dom i målet Deutsche Babcock, punkterna 12 och 13.

(28) - Målet Deutsche Babcock, s. 5131 (min kursivering). [Den engelska originalversionen lyder: "in so far as the latter has occupied the ground".]

(29) - Förslag till avgörande i ovannämnda mål, s. 5132.

(30) - Förslag till avgörande i ovannämnda målet Banks, punkt 8.

(31) - Förslaget till avgörande, punkt 9.

(32) - Förslaget till avgörande, punkt 10-23.

(33) - Ovannämnda dom i målet Banks, punkt 9-14. Citatet är hämtat från punkt 10.

(34) - Målet Deutsche Babcock, s. 5131.

(35) - Domstolen har grundat sig på artikel 232.1 EG för att undvika sådana uppenbara konflikter i två andra mål: Dom av den 24 oktober 1985, Gerlach (239/84, Rec. s. 3507), och av den 6 juli 1982, Frankrike, Italien och Förenade kungariket mot kommissionen (188/80, 189/80 och 190/80, Rec. s. 2545).

(36) - Den franska versionen av artikel 232.1 EG lyder på följande sätt: "Les dispositions du présent traité ne modifient pas celles du traité instituant la communauté européenne du charbon et l'acier" (min kursivering).

(37) - Dom av den 20 mars 1957 (2/56, Rec. s. 9).

(38) - Förslag till avgörande i mål nämnt i fotnot 37, s. 58 och 59.

(39) - Ibidem, s. 59 och 60.

(40) - Uttrycken "systematisk diskriminering" och "konkurrensbegränsande beteende" används för att beskriva förfaranden som fördöms i artikel 63.1 EKSG och artiklarna 85 och 86 EG.

(41) - Jag reserverar mig fortfarande för fall där ett konkurrensbegränsande förfarande som praktiseras av en köpare av kol och stål som inte är köpare i den mening som avses i EKSG-fördraget består i ett annat förfarande än systematisk diskriminering.

(42) - Kommissionen är behörig att besluta att en överträdelse av artikel 86 EG skall upphöra och att ålägga böter för sådana överträdelser, se artiklarna 3.1 och 15.2 i förordning nr 17/62.

(43) - Generaladvokat Darmon förklarade i målet Roquette Frères mot Hauptzollamt Geldern (dom av den 26 april 1994, C-228/92, Rec. s. I-1445, förslaget till avgörande, punkt 51), att "principen om rätt till ett verksamt rättsligt skydd i domstol är inte endast en del av medlemsstaternas grundlagar och en rätt som garanteras av Europadomstolen för mänskliga rättigheter. Den har även i EG-domstolens rättspraxis förklarats vara en grundläggande princip i gemenskapsrätten". Generaladvokaten nämnde särskilt det krav som domstolen formulerat i målet Roquette Frères mot kommissionen (dom av den 30 maj 1989, 20/88, Rec. s. 1553, punkt 15), att nationella möjligheter att föra talan verkligen skall tillförsäkra drabbade personer ett skydd.

(44) - Ovannämnt mål.

(45) - Se exempelvis dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. (C-6/90 och 9/90, Rec. s. I-5357).

(46) - Ovannämnda dom i målet Banks, punkt 21.

(47) - Se exempelvis dom av den 10 juli 1984, Kirk (63/83, Rec. s. 2689, punkt 21-23), av den 9 januari 1990, SAFA (C-337/88, Rec. s. I-1, punkt 13), och av den 13 november 1990, Fedesa m.fl. (C-331/88, Rec. s. I-4023, punkt 45).

(48) - Ovannämnda dom i målet Banks, punkt 23.

(49) - Kommissionens skrivelse av den 28 augusti 1990 till den brittiska ständiga representationen inskränker sig också till avtal som ingåtts av PowerGen och National Power.

(50) - British Coal svarar för 97 procent av den totala kolproduktionen i Förenade kungariket.