FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 15 december 2011( )

Mål C‑572/10

Clément Amédée

mot

Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés

och

Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État

(begäran om förhandsavgörande från Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion (Frankrike))

”Socialpolitik – Tillämplighet i tiden (Barber-protokollet) – Manliga och kvinnliga arbetstagare – Lika lön – Pension – Tjänstetidstillägg för uppfostran av barn som beviljas tjänstemän, oberoende av kön, under förutsättning att de gjort ett avbrott i sin yrkesverksamhet – Avsaknad av regelverk som gör det möjligt för manliga tjänstemän att beviljas betald ledighet motsvarande den mammaledighet som kvinnliga tjänstemän erhåller – Indirekt diskriminering”





I – Inledning

1. De tolkningsfrågor som har hänskjutits till domstolen rör en tvist mellan å ena sidan Clément Amédée och å andra sidan Republiken Frankrikes justitieministerium (Ministre de la Justice et des Libertés) och budgetministerium (Ministre du Budget des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État), angående lagligheten i det beslut genom vilket Clément Amédée beviljades en pension som före detta tjänsteman.

2. Clément Amédée har anklagat de franska myndigheterna för diskriminering för att han, som manlig tjänsteman, har nekats ett tillägg som beviljas föräldrar som ägnar sig åt att uppfostra sina barn och som enligt honom kvinnliga tjänstemän har lättare att erhålla tack vare den betalda mammaledighet på två månader som de automatiskt har rätt till. Clément Amédée har gjort gällande att villkoret för att beviljas nämnda tillägg, det vill säga ett avbrott i yrkesverksamheten under en sammanhängande period på minst två månader, strider mot gemenskapsrätten, eftersom detta krav i praktiken leder till indirekt diskriminering av manliga tjänstemän.

3. Beslutet om att begära ett förhandsavgörande, som har fattats av Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion (Frankrike), mot vilket ett överklagande har ingetts, avser tolkningen av artikel 157 FEUF( ), artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik( ), och rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet( ).

4. Med beaktande av att Clément Amédée gick i pension den 22 december 2003 anser jag emellertid att tolkningsfrågorna i förevarande mål i själva verket borde prövas i förhållande till de bestämmelser som var tillämpliga på området vid denna tidpunkt, det vill säga artikel 141 EG( ) och rådets direktiv 86/378/EEG av den 24 juli 1986 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet( ), i dess lydelse enligt direktiv 96/97/EG( ).

5. Domstolen har i domen i målet Griesmar( ) redan prövat det franska pensionssystemet för tjänstemän, och i synnerhet en bestämmelse om beviljande av tillägg som motsvarar den bestämmelse som målet vid den nationella domstolen gäller. Domstolen prövade emellertid denna bestämmelse i dess lydelse före den ändring som den franska lagstiftaren införde 2003, just för att åtgärda den bristande överensstämmelsen med gemenskapsrätten som domstolen slog fast i nämnda dom( ). De nya bestämmelserna skiljer sig således från de bestämmelser som gällde vid tidpunkten för ovannämnda dom, då enbart den omständigheten att en tjänsteman var biologisk mor till ett barn räckte för att en kvinnlig tjänsteman skulle ha rätt till detta tillägg, medan en manlig tjänsteman som hade ägnat sig åt att uppfostra sina barn helt saknade möjlighet att göra anspråk på det omtvistade tillägget.

6. Dessutom konstaterar jag att förevarande begäran om förhandsavgörande verkar vara av principiell betydelse, eftersom det av det yttrande som Clément Amédée har gett in till domstolen framgår att ett femtiotal mål avseende omständigheter jämförbara med dem i det nu aktuella målet är anhängiga vid den nationella domstolen och att denna har valt ut detta mål som ”pilotmål” för prövningen av samtliga mål.

II – Tillämpliga bestämmelser

7. De relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga i förevarande mål är den franska lagen om civila och militära pensioner (Code des pensions civiles et militaires de retraite, nedan kallad lagen om pensioner), i dess lydelse enligt lag nr 2003‑775 av den 21 augusti 2003 om en pensionsreform( ) (nedan kallad lag nr 2003/775).

8. Genom artikel 48.I i nämnda lag, som återfinns i avsnitt III med rubriken ”Bestämmelser avseende system för offentliganställda”, har artikel L.12 b i lagen om pensioner ändrats enligt följande:

”Till den faktiska tjänstetiden görs, enligt de villkor som fastställs i dekret efter yttrande från Conseil d’Etat, följande tillägg: …

b) För varje av tjänstemannens inomäktenskapliga barn och för varje utomäktenskapligt barn som fötts före den 1 januari 2004, för varje adoptivbarn där adoptionen har skett före den 1 januari 2004 samt för varje barn som nämns i artikel L.18.II, under förutsättning att tjänstemannen har haft vårdnaden om barnet under minst nio år före det att barnet uppnådde 21 års ålder och att vårdnaden påbörjades före den 1 januari 2004, erhåller tjänstemän och militärer ett tillägg på ett år som läggs till den faktiska tjänstetiden, under förutsättning att de har upphört med sin yrkesverksamhet på de i dekretet, efter yttrande av Conseil d’Etat, fastställda villkoren.”

9. Genom artikel 48.I i lag nr 2003‑775 har det även lagts till en artikel L.12 b bis i lagen om pensioner, i vilken det anges att ”[d]et tillägg som avses i led b) ska tilldelas kvinnliga tjänstemän eller militärer som har fött barn under sin studietid, innan de rekryterades som tjänstemän, om rekryteringen har skett senast två år efter det att vederbörande har erhållit den examen som krävs för att delta i ett uttagningsprov för tjänstemän, utan att kunna åberopa ett avbrott i sin yrkesverksamhet.”

10. I artikel 48.II i lag nr 2003‑775 anges att ”bestämmelserna i artikel L.12 b i [lagen om pensioner], i dess lydelse enligt punkt I.2 [i artikel 48.I], ska tillämpas på pensioner utbetalda från och med den 28 maj 2003”.

11. Genom artikel 6 i dekret nr 2003‑1305 av den 26 december 2003( ) (nedan kallat dekret nr 2003‑1305) infördes en ny artikel R.13 i lagen om pensioner. I denna definieras de villkor enligt vilka en tjänsteman kan beviljas det tillägg som avses i den nya artikel L.12 b i samma lag på följande sätt:

”För tillägget enligt artikel L.12 b krävs ett avbrott i yrkesverksamheten under en sammanhängande period på minst två månader i samband med en mammaledighet, adoptionsledighet, föräldraledighet eller ledighet för vård av barn …, eller tjänstledighet för att uppfostra ett barn under åtta år …”

III – Tvisten vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

12. Clément Amédée, före detta tjänsteman, beviljades förtidspension genom ett beslut av den 22 december 2003, det vill säga efter den 28 maj 2003, det stoppdatum som anges i övergångsbestämmelsen i artikel 48.II i lag nr 2003‑775. Bestämmelserna i lagen om pensioner i dess lydelse enligt nämnda lag är därför tillämpliga på hans situation.

13. Han ansökte om att beviljas det tillägg för barn som avses i artikel L.12 b i lagen om pensioner. Hans ansökan avslogs med motiveringen att han inte uppfyllde villkoren i artikel R.13 i nämnda lag.

14. I ett första förfarande väckte Clément Amédée talan mot beslutet att avslå hans ansökan om att beviljas ett sådant tillägg till Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion och yrkade att beslutet skulle upphävas. Överklagandet ogillades genom dom meddelad den 22 juli 2005, vilken fastställdes av Conseil d’État i dom meddelad den 22 augusti 2007.

15. Den 23 maj 2009 väckte Clément Amédée på nytt talan vid Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion, i vilken han har yrkat att den franska staten ska förpliktas att ersätta den skada som han lidit till följd av att nämnda bestämmelser i lag nr 2003‑775 och dekretet med genomförandebestämmelser strider mot fördraget samt till följd av innehållet i nämnda avgöranden från Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion och Conseil d’Etat, vilka båda uppenbart strider mot gemenskapsrättsliga bestämmelser som syftar till att ge enskilda rättigheter.

16. Enligt Clément Amédée utgör det krav på ett avbrott i yrkesverksamheten som infördes genom lag nr 2003‑775 en otillåten indirekt diskriminering av manliga tjänstemän. Han har hävdat att kvinnliga tjänstemän systematiskt, genom att de automatiskt har en obligatorisk och betald mammaledighet, uppfyller villkoret på ett avbrott i yrkesverksamheten medan en majoritet av de manliga tjänstemännen inte kan beviljas samma tillägg, eftersom det inte finns några bestämmelser som gör det möjligt för dem att avbryta sin yrkesverksamhet på liknande villkor som dem som gäller vid mammaledighet.

17. Genom beslut meddelat den 25 november 2010 har Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion därför beslutat att begära ett förhandsavgörande från domstolen avseende följande tolkningsfrågor:

”1. Kan den ordning som införts genom artikel L.12 b i lagen om … pensioner, i dess ändrade lydelse enligt artikel 48 i lag av den 21 augusti 2003, och genom artikel R.13 i samma lag, i dess ändrade lydelse enligt artikel 6 i dekret av den 26 december 2003, anses utgöra en indirekt diskriminering i den mening som avses i artikel 157 [FEUF (tidigare artikel 141 EG)]( ) av föräldrar till biologiska barn, med beaktande av den andel män som skulle kunna uppfylla kravet på ett avbrott i deras yrkesverksamhet under en sammanhängande period på minst två månader, vilket i synnerhet beror på att det saknas ett regelverk som gör det möjligt för män att uppfylla detta villkor genom en betald ledighet?

2. Om den första frågan ska besvaras jakande, kan den indirekta diskriminering som därigenom uppstår anses motiverad med stöd av artikel 6.3 i avtalet [om socialpolitik], som utgör en bilaga till protokoll nr 14 om socialpolitik?

3. Om den andra frågan ska besvaras nekande, utgör bestämmelserna i direktiv 79/7/EEG hinder för att tillämpa artiklarna L.12 b och R.13 i lagen om … pensioner?

4. Om den första frågan ska besvaras jakande och den andra och den tredje frågan ska besvaras nekande, måste ifrågasättandet av bestämmelserna i nämnda artiklar då begränsas enbart till den diskriminering som de innebär eller medför detta att varken manliga eller kvinnliga tjänstemän har möjlighet att åberopa dessa bestämmelser?”

18. I en skrivelse som inkom till domstolens kansli den 21 mars 2011 har den hänskjutande domstolen underrättat domstolen om att det franska justitieministeriet den 15 februari 2011 ingav ett överklagande till Cour administrative d’appel de Bordeaux mot det beslut som Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion meddelade den 25 november 2010. Genom en inlaga av den 9 juni 2011 har Cour administrative d’appel de Bordeaux meddelat domstolen att även det franska budgetministeriet, på samma grunder, har yrkat att nämnda beslut ska upphävas. Den 6 juli 2011 kom det till domstolens kännedom att Clément Amédée hade ingett ett anslutningsöverklagande, i vilket han bland annat har yrkat att beslutet att begära förhandsavgörande ska upphävas och att tolkningsfrågorna ska ändras. Genom en skrivelse av den 8 november 2011 tillkännagav Cour administrative d’appel de Bordeaux att den kommer att hålla muntlig förhandling i det aktuella nationella målet den 15 december 2011.

19. Inom ramen för det pågående förfarandet vid EU-domstolen har skriftliga och muntliga yttranden avgetts av Clément Amédée, den franska regeringen och Europeiska kommissionen.

IV – Bedömning

A – Inledande anmärkningar

– De faktiska förhållandena

20. Clément Amédée förefaller varken ha avbrutit sitt arbete eller minskat sin arbetstid för att kunna ägna sig åt sina barns uppfostran, och av det skälet missgynnats i sin karriär. Den enda grunden till varför han hävdar att han har utsatts för diskriminering på grund av kön är att kvinnliga tjänstemän som har avbrutit sin yrkesverksamhet under en sammanhängande period på minst två månader till följd av mammaledighet automatiskt beviljas det aktuella tillägget, till skillnad från manliga tjänstemän.

21. Mot bakgrund av att Clément Amédée inte har framlagt några bevis för att styrka att han verkligen har ägnat sig åt sina barns uppfostran, genom att göra ett avbrott i sin yrkesverksamhet eller minska sin arbetstid, vilket förefaller vara ett krav enligt domen i det ovannämnda målet Griesmar, kan man fråga sig om den hänskjutande domstolens frågor inte är av hypotetisk natur( ). Enligt fast praxis grundar sig ordningen med att begära förhandsavgörande, och följaktligen domstolens behörighet, inte på avgivande av rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor.( )

– Tidsuppgifterna

22. Jag anser att det är viktigt att framhålla ett problem avseende tillämpningen i tiden av gemenskapsrätten i förevarande fall, särskilt av artikel 141 EG. I protokoll nr 17, som har fogats som bilaga till EG-fördraget( ), föreskrivs att förmåner enligt företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet i regel inte ska anses som lön om och i den mån förmånerna kan hänföras till anställning före den 17 maj 1990, då domen i det ovannämnda målet Barber( ) meddelades.

23. Frågan om tillämpligheten av protokoll nr 17 (nedan kallat Barber-protokollet) diskuterades i domen i det ovannämnda målet Griesmar( ), men domstolen tog inte uttryckligen ställning i frågan. Enligt min mening förefaller domstolen emellertid ha ansett att protokollet inte var tillämpligt i det målet, eftersom den avgörande tidpunkten var när pensionen beviljades, vilket skedde efter den 17 maj 1990.

24. I förevarande mål, som rör de franska bestämmelser som har ändrats genom lag nr 2003‑775, uppkommer frågan huruvida det aktuella tillägget skulle kunna beviljas för Clément Amédées anställningsperioder före den 17 maj 1990, eftersom den avgörande omständigheten för att en tjänsteman ska beviljas tillägget är att denne gjort avbrott i yrkesverksamheten under minst två månader i ett av de typfall som anges i artikel 6 i dekret nr 2003‑1305, som införde artikel R.13 i lagen om pensioner.

25. Jag konstaterar att Clément Amédées barn, med stöd av vilka han gör anspråk på att ha rätt till tillägget, enligt handlingarna i målet är födda den 7 juni 1981, den 14 januari 1984 och den 13 november 1985, det vill säga före det stoppdatum som anges i Barber-protokollet. Mot bakgrund av födelsedatumet för Clément Amédées yngsta barn, och med hänsyn till de olika typerna av betald ledighet som räknas upp i artikel R.13 i lagen om pensioner, anser jag inte att det är självklart under vilken period Clément Amédée har byggt upp en rätt till pension som innefattar det tillägg som han gör anspråk på. Clément Amédée uppger själv att han inte har tagit ut föräldraledighet efter sina barns födslar, eftersom den franska lagstiftningen först från och med år 1986 gav manliga tjänstemän möjlighet att ta ut denna typ av ledighet.

26. Frågan är således vilken tidpunkt som ska vara avgörande för att eventuellt bevilja Clément Amédée det aktuella tillägget. Enligt min uppfattning finns det tre olika möjligheter i detta avseende: antingen tidpunkten för mammaledigheterna i samband med födseln av Clément Amédées barn, eller de tidpunkter då Clément Amédée hade kunnat beviljas någon av de ledigheter som avses i artikel 6 i dekret nr 2003-1305 eller den tidpunkt då hans pension beviljades, i december 2003. Med tanke på när Clément Amédées tre barn är födda innebär den första lösningen att artikel 141 EG inte kan tillämpas i tiden i förevarande fall. Vad gäller de två övriga lösningarna avser dessa sysselsättningsperioder efter den 17 maj 1990.

27. Med hänsyn till att tillägget mer ses som ett komplement som ska beaktas vid beräkningen av pensionen då den beviljas än som en pensionsrättighet som har tjänats in och hänför sig till avgifter som har betalats in under en given sysselsättningsperiod( ), anser jag att det nu aktuella fallet omfattas av tillämpningsområdet i tiden för artikel 141 EG. På samma sätt anser jag att bedömningen av huruvida det föreligger ett åsidosättande av principen om likabehandling mellan män och kvinnor bör utgå från den tidpunkt då den berörde tjänstemannen gick i pension, och inte från den tidpunkt då vederbörande hade kunnat ta ut lagstadgad ledighet för att uppfostra sina barn, jämfört med en kvinnlig tjänstemans möjligheter vid samma tidpunkt.

B – Eventuell förekomst av indirekt diskriminering

28. Den hänskjutande domstolen har ställt den första tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida det till synes neutrala kriteriet om ett avbrott i yrkesverksamheten under en sammanhängande period på minst två månader, med tanke på dess konsekvenser, bland annat vad gäller andelen män som kan förväntas uppfylla detta villkor, utgör en indirekt diskriminering av män, och detta framför allt mot bakgrund av att män inte kan beviljas betald föräldraledighet, till skillnad från vad som är fallet för kvinnor inom ramen för mammaledigheten.

29. Jag erinrar om att indirekt diskriminering anses föreligga när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar en person i jämförelse med andra personer. Denna typ av diskriminering är förbjuden i gemenskapens rättsordning, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga( ).

30. För det första bör det påpekas att domstolen redan har fastslagit att pensioner som utbetalas enligt ett system såsom det franska pensionssystemet för tjänstemän omfattas av tillämpningsområdet för artikel 141 EG( ). Jag anser att det tillägg som avses i artikel L.12 i lagen om pensioner i dess lydelse enligt lag nr 2003‑775 utgör lön som uppbärs på grund av anställning, vilken omfattas av principen om likabehandling mellan manliga och kvinnliga arbetstagare i artikel 141 EG.

31. Enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att jämförbara fall inte får behandlas olika och olika situationer inte behandlas lika, utan att det föreligger saklig grund.( ) Kravet på lika lön, som är ett särskilt uttryck för den allmänna principen om icke-diskriminering, förutsätter följaktligen att de manliga arbetstagare och de kvinnliga arbetstagare som erhåller lönen befinner sig i jämförbara situationer( ). Kriteriet avseende denna jämförbarhet är därför grundläggande vid undersökningen av om en eventuell diskriminering föreligger.

32. I domen i det ovannämnda målet Griesmar fann domstolen att den pensionsordning som tillämpades i Frankrike vid tidpunkten för det målet gav upphov till direkt diskriminering, eftersom den endast gav kvinnliga tjänstemän med barn rätt till det tjänstetidstillägg som tilldelades när pensionen beviljades, och att en sådan skillnad i behandling gentemot män inte var berättigad. Det är till följd av denna dom som tillgången till detta tilläggssystem, genom artikel L.12 b i lagen om pensioner i dess lydelse enligt lag nr 2003‑775, har utvidgats till att även omfatta manliga tjänstemän. Ett nytt villkor för att beviljas tillägget har införts, nämligen ett avbrott i yrkesverksamheten under en sammanhängande period på minst två månader i samband med en mammaledighet, adoptionsledighet, föräldraledighet eller ledighet för vård av barn, eller annan ledighet. Med undantag av den första typen av ledighet, som är betald ledighet enligt artikel 13.l i lagen om pensioner, införd genom dekret nr 2003‑1305, konstaterar jag att samtliga dessa ledigheter är obetalda ledigheter som är öppna för både män och kvinnor.

33. Förekomsten av en obligatorisk och betald mammaledighet har införts genom lagstiftning antagen på unionsnivå( ). Denna rätt, som också tillerkänns biologiska mödrar i konventionerna från Internationella arbetsorganisationen (ILO)( ), anses av domstolen som ett sätt att skydda denna sociala rättighet som är av särskild betydelse( ).

34. Det finns två syften med att denna ledighet ska vara obligatorisk. Det första är att skydda kvinnans fysiska tillstånd under och efter graviditeten och det andra är att skydda det särskilda förhållandet mellan modern och hennes barn under den tid som följer efter graviditeten och förlossningen för att förhindra att förhållandet störs genom den ökade belastning det innebär att samtidigt utöva en yrkesverksamhet( ).

35. Vad gäller de ekonomiska aspekterna av mammaledigheten föreskrivs i direktiv 92/85, i syfte att säkerställa bestämmelsernas verkan, att alla rättigheter som arbetstagare bibehålls av arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar, och framför allt att dessa har rätt till bibehållen lön eller skälig ersättning( ). Det följer av domstolens praxis att även om storleken på denna ersättning inte behöver motsvara hela den berörda personens lön utan får vara lägre, får den utbetalade ersättningen inte vara så låg att den avskräcker kvinnor från att skaffa barn och på så sätt äventyrar det syfte som eftersträvas genom unionsrätten( ). Bibehållen lön för en kvinna som enligt lag är skyldig att avbryta sin yrkesverksamhet för att ta ut mammaledighet utgör en nödvändig åtgärd för att kompensera de många nackdelar som en kvinna kan drabbas av i sitt yrkesliv på grund av sin frånvaro från arbetsplatsen i samband med mammaledigheten( ).

36. Utöver särfallet mammaledighet, är medlemsstaterna enligt unionsrätten inte förpliktade att ha andra betalda ledigheter av familjeskäl. Enligt direktiv 96/34/EG ges således både kvinnor och män en individuell rätt till föräldraledighet med anledning av ett barns födelse eller vid adoption av ett barn för att vårda detta barn under minst tre månader( ). I direktivtexten preciseras att denna ledighet kan tas ut till dess att barnet har uppnått en bestämd ålder som får uppgå till högst åtta år. Däremot är det medlemsstaternas behörighet att fastställa vad som ska gälla för anställningsavtalet eller anställningsförhållandet under sådan föräldraledighet som föreskrivs i det ramavtal som har bilagts nämnda direktiv( ). Medlemsstaterna är följaktligen inte skyldiga att bevilja de berörda föräldrarna lön, eller bibehållen lön, under deras föräldraledighet.

37. De ledigheter som ger rätt till det omtvistade tillägget enligt artikel R.13 i lagen om pensioner, vilka har räknats upp ovan, är öppna för båda könen, med undantag av mammaledigheten, som enbart kan utnyttjas av en kvinna. Trots detta anser kommissionen felaktigt att kvinnor automatiskt, tack vare mammaledigheten, uppfyller villkoret om ett avbrott i yrkesverksamheten under en sammanhängande period på minst två månader. En kvinna kan nämligen ha fött barn innan hon rekryterades till sin tjänst som tjänsteman, under omständigheter som inte omfattas av de särskilda bestämmelserna i artikel L.12 b i lagen om pensioner. I sådant fall kan hon endast ha rätt till tillägget om hon gjort avbrott i yrkesverksamheten på grund av någon annan av de i artikeln angivna ledigheterna än mammaledigheten. Detsamma gäller kvinnor som har avbrutit sin yrkesverksamhet för att uppfostra ett barn som inte är deras biologiska barn, det vill säga antingen ett adoptivbarn, sin partners barn eller ett barn som ingår i en av de andra kategorier som avses i artikel 18 i lagen om pensioner( ).

38. Med beaktande av mammaledighetens särdrag anser jag att situationen för de mödrar som har varit tvungna att avbryta sin yrkesverksamhet på grund av en sådan ledighet inte kan jämföras med situationen för dem som fritt kunnat välja att utnyttja en av de andra former av ledighet som anges i artikel R.13 i lagen om pensioner.

39. Av domstolens praxis följer även att principen om lika lön inte strider mot att en fördel ges enbart till en kvinnlig arbetstagare när detta är avsett att vara en kompensation för de yrkesmässiga nackdelar som frånvaron från arbetet på grund av mammaledighet medför( ). Åsidosättandet av denna princip är uteslutet i detta sammanhang, eftersom en manlig arbetstagares situation ser annorlunda ut än en kvinnlig arbetstagares situation och eftersom biologiska fäder, till skillnad från biologiska mödrar som är tvungna att upphöra att arbeta, har möjlighet att välja om de vill eller inte vill ägna sig åt sina barns uppfostran. Detta konstaterande påverkas inte av den omständigheten att villkoren för mammaledigheten, enligt en medlemsstats lagstiftning, kan vara annorlunda och mer fördelaktiga än övriga former av ledighet av familjeskäl( ).

40. Inom ramen för förevarande mål kan män och kvinnor förvisso anses befinna sig i en jämförbar situation vad gäller den franska lagstiftningen eftersom tillägget av tjänstetid för att kompensera en yrkesmässig nackdel kan betraktas som en följd av den tid som en far eller mor har ägnat åt att uppfostra sitt barn( ). Den aktuella nationella lagstiftningen omfattar nämligen tjänstemän i deras egenskap av föräldrar, oavsett kön. Så till vida förefaller en kvinnlig arbetstagares och en manlig arbetstagares situation vara jämförbara.

41. I domen i det ovannämnda målet Griesmar fann domstolen att det var nödvändigt att pröva huruvida det tillägg som hade beviljats enligt de villkor som gällde vid den aktuella tidpunkten, det vill säga som enbart hade tilldelats kvinnor och enbart på grund av den omständigheten att de hade fått barn, syftade till att kompensera de kvinnliga tjänstemännen för de yrkesmässiga nackdelar som frånvaron från arbetet under den tid som följer efter förlossningen medförde för dem, i vilket fall situationen för en manlig arbetstagare inte kunde jämföras med situationen för en kvinnlig arbetstagare, eller om tillägget väsentligen syftade till att kompensera för de yrkesmässiga nackdelar som följer för kvinnliga tjänstemän av att ha uppfostrat barn, i vilket fall det skulle prövas huruvida situationen för en manlig tjänsteman var jämförbar med situationen för en kvinnlig tjänsteman( ).

42. Domstolen har dessutom redan haft möjlighet att uttala sig om gränserna för de olika socialpolitiska åtgärder som medlemsstaterna har infört, bland annat i domen i det ovannämnda målet Roca Álvarez, som gällde amningsledighet enligt spansk lagstiftning för kvinnor och för män vars makar arbetar som anställda. Eftersom denna ledighet hade frikopplats från amning som biologiskt faktum och kunde tas ut av både barnets mor och far ansåg domstolen att en sådan ledighet i verkligheten endast innebar matning och omsorg om barnet. Eftersom detta bidrag till barnets omsorg kunde skötas lika väl av fadern som av modern fann domstolen vidare att den aktuella ledigheten beviljades arbetstagare i deras egenskap av föräldrar till ett barn( ). Domstolen har således inte bara kunnat jämföra situationerna för en manlig respektive kvinnlig arbetstagare vad gäller deras funktion som förälder, utan även kunnat skilja, vad gäller det sociala skyddet för kvinnliga arbetstagare, mellan det biologiska skyddet för kvinnan och hennes skydd i egenskap av mor.

43. Den skillnad som måste göras mellan de skyldigheter som åvilar modern och de skyldigheter som åvilar fadern efter ett barns födsel är snarare knuten till frågan om bevis på att särskild tid har ägnats åt barnets uppfostran. I domen i det ovannämnda målet Griesmar krävde domstolen inte att tillägget automatiskt ska ges alla biologiska fäder för att dessa ska likställas med de biologiska mödrarna. Domstolen angav tydligt att tillägget ska ges till en manlig tjänsteman om han kan styrka att han personligen har uppfostrat sina barn.( )

44. Det är således inte i sig omotiverat att kräva, vilket görs i de berörda nationella bestämmelserna, bevis på att en man på ett specifikt och faktiskt sätt har ägnat sig åt omsorgen av sitt barn, utöver att som biologisk far finansiellt sörja för barnet, för att han ska kunna beviljas ett sådant tillägg. Eftersom mammaledighet är obligatorisk för varje biologisk mor och modern, förutom vid exceptionella omständigheter som alltför dålig hälsa efter förlossningen, under denna period förväntas uppfostra sitt barn, beviljas hon däremot det aktuella tillägget utan att behöva framlägga särskilda bevis, eftersom det beträffande henne föreligger ett slags presumtion för att hon har ägnat sig åt sina barns uppfostran.

45. Den omständigheten att kvinnor har en svårare situation på arbetsmarknaden än män, såväl vad gäller lön som karriärmöjligheter, förklaras till stor del av den ojämlikhet som råder mellan könen vad gäller fördelningen av de uppgifter som ingår i barnuppfostran( ). Oberoende av att de upphör att arbeta i samband med en mammaledighet är kvinnor nämligen mycket mer benägna än män att ändra sin yrkesverksamhet av familjeskäl, antingen inom ramen för föräldraledighet eller genom någon annan form av förändring som minskad arbetstid, även om detta inte åtföljs av en ekonomisk ersättning( ).

46. I de aktuella nationella bestämmelserna föreskrivs ett restriktivt villkor i form av ett avbrott i yrkesverksamheten. Detta villkor kan emellertid inte anses göra det svårare för män än för kvinnor att beviljas tillägget, eftersom varje far som väljer att avbryta sin yrkesverksamhet under en sammanhängande period på minst två månader kan erhålla tillägget, även om det är riktigt att den period som den franska lagstiftaren har angett exakt motsvarar mammaledighetens minimilängd. Enbart den omständigheten att i praktiken fler kvinnor än män beviljas det omtvistade tillägget är inte tillräckligt för att kunna konstatera att detta kan ge upphov till indirekt diskriminering. Enligt min uppfattning kan män inte hävda att de diskrimineras enbart av det skälet att de inte vill dela de uppgifter som ingår i föräldraskapet på lika villkor som kvinnor.

47. Detta villkor tar förvisso inte hänsyn till andra metoder som en biologisk far, i likhet med en adoptivmor eller en fosterförälder, kan utnyttja för att göra ändringar i yrkesverksamheten i syfte att kunna ägna sig åt sitt barns uppfostran, det vill säga föräldraledighet under en kortare tid eller deltidsarbete. Den omständigheten att den franska lagstiftningen vid tidpunkten för målet vid den nationella domstolen( ) inte erkände att minskad arbetstid kunde ge samma rättsverkan som ett totalt avbrott av yrkesverksamheten innebär emellertid inte att situationen för dem som är tvungna att ta ut mammaledighet är jämförbar med situationen för dem som själva kan välja om de vill göra ett avbrott i yrkesverksamheten av familjeskäl.

48. Enligt min uppfattning skiljer sig effekterna avsevärt åt mellan å ena sidan en period då en arbetstagare är helt frånvarande från sitt arbete (som till exempel vid mammaledighet, adoptionsledighet eller föräldraledighet), som riskerar att försena eller rentav avbryta den berörda förälderns karriär, och å andra sidan de andra sätten att ändra sin arbetstid (som till exempel deltidsarbete), som enbart innebär minskad närvaro och som därför är lättare att hantera för arbetsgivaren vad gäller att ersätta och omorganisera den berörda arbetstagarens uppgifter. Det är just av dessa skäl som domstolen har konstaterat att graviditet och moderskap verkligen riskerar att missgynna kvinnor i deras yrkeskarriärer( ).

49. Jag anser att den nationella lagstiftaren har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning( ) vad gäller den minimitid som de berörda föräldrarna måste ha ägnat åt sitt barns uppfostran för att kunna beviljas det aktuella tillägget, särskilt då detta utgör en kompletterande pensionsrättighet för vilken arbetsgivaren inte bidrar i enlighet med de normala bestämmelserna om pensionsavgifter.

50. Hur lång tid ska krävas för att beviljas tillägget? Räcker det exempelvis att minska sin arbetstid med 10 procent eller ta ut föräldraledighet i två veckor? Enligt min uppfattning är dessa två exempel inte alls likvärdiga med avbrott på två månader på grund av mammaledighet, eftersom de inte innebär en jämförbar karriäruppoffring, och de är under alla omständigheter oproportionerliga i förhållande till den beviljade förmånen, vilken innebär att motsvarande ett tjänsteår läggs till vid beräkningen av pensionen.

51. I alla händelser anser jag att beslutet huruvida, och på vilket sätt, avbrott i yrkesverksamheten eller minskning av arbetstiden motiverar beviljandet av en pensionsrättslig fördel i första hand är en politisk fråga, även om det finns juridiska gränser. Socialpolitiska överväganden, som viljan att inte avskräcka kvinnliga arbetstagare från att skaffa barn, kan vara avgörande i detta avseende. Följaktligen är det inte möjligt att anamma ett rent mekaniskt synsätt på huruvida situationerna för män och kvinnor är jämförbara i frågor som rör anställning och yrke.

C – Motivering av eventuell indirekt diskriminering

52. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida den indirekta diskriminering som eventuellt blir följden av det tillägg som avses i de aktuella nationella bestämmelserna kan anses motiverad med stöd av artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik, i vilken det anges att nämnda artikel inte får hindra en medlemsstat ”från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären”.

53. Jag understryker att efter ikraftträdandet av Amsterdamfördraget den 1 maj 1999 införlivades dessa bestämmelser i artikel 141.4 EG, som i praktiken är den relevanta bestämmelsen i tiden för att pröva huruvida den nationella ordningen är förenlig med gemenskapsrätten, som jag angett i inledningen till förevarande förslag till avgörande.

54. Eftersom jag föreslår att domstolen ska besvara den första frågan nekande, och med beaktande av att följdfrågan i sådant fall saknar betydelse enligt beslutet om hänskjutande, anser jag att det saknas anledning att pröva den andra tolkningsfrågan i syfte att besvara den.

55. För det fall domstolen inte följer mitt förslag på hur den första tolkningsfrågan ska besvaras vill jag ändå göra några anmärkningar i detta avseende.

56. Om så krävs anser jag att den andra frågan ska besvaras genom att följa domstolens ståndpunkt i domen i det ovannämnda målet Griesmar, som rörde en motsvarande fråga som också gällde det franska pensionssystemet för tjänstemän. I nämnda dom fann domstolen att det tillägg som avses i artikel L.12 b i lagen om pensioner, i den version som då var gällande, inte kunde anses utgöra en positiv särbehandling i syfte att hjälpa kvinnor att göra karriär på samma villkor som män, i den mening som avses i artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik, eftersom denna åtgärd endast gav kvinnliga tjänstemän som är mödrar ett ökat antal tjänsteår då de pensioneras, utan att underlätta de problem de kan stöta på under sin yrkeskarriär( ).

57. Av samma skäl kan i förevarande mål det tillägg som avses i bestämmelserna i lag nr 2003‑775 och dekret nr 2003‑1305 inte motiveras med stöd av artikel 141 EG. Denna lösning följer av domen i det ovannämnda målet Griesmar, som meddelades i en sammansättning motsvarande stora avdelningen. Endast en motsvarande sammansättning skulle kunna ändra denna rättspraxis.

58. Med detta sagt anser jag att den lösning som valts kan diskuteras. Domstolen har nämligen valt att tillämpa en snäv syn på vad som utgör nackdelar ”i yrkeskarriären”, i den mening som avses i de relevanta gemenskapsbestämmelserna, och inte beaktat att nackdelarna kan kompenseras på ett annorlunda sätt vid pensioneringen, det vill säga när de berörda tjänstemännen har slutat att arbeta. Därmed tvingas medlemsstaterna befästa den ekonomiska ojämlikheten mellan kvinnor och män, även när de gått i pension, vilket den franska regeringen har gjort gällande vid den muntliga förhandlingen i förevarande mål( ). Detta torde knappast vara förenligt med principen om icke-diskriminering.

59. Den inneboende logiken i nämnda rättspraxis förefaller inte hållbar, eftersom all tillämpning av principen om icke-diskriminering vad gäller företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet grundas på tanken om lika lön för lika arbete. Jag konstaterar att pensionen visserligen har karaktären av lön, men den utgör en del av lönen som har skjutits upp till den tidpunkt då yrkesverksamheten avslutas. Kvinnor missgynnas emellertid på detta område eftersom, vilket domstolen också har konstaterat, graviditet och moderskap bromsar deras karriärutveckling( ). Med beaktande av att de åtgärder som medlemsstaterna har tillgång till för att kompensera de nackdelar kvinnor drabbas av under sin yrkeskarriär på grund av sitt föräldraskap antingen förefaller vara uteslutna (vilket är fallet med den lönebonus som är kopplad till graviditeten, som utgör direkt diskriminering på grund av kön) eller starkt begränsande (som anges i domen i det ovannämnda målet Kalanke, om positiv särbehandling för att gynna kvinnor), förefaller beviljandet av kompletterande tilläggsrättigheter ofta vara enda sättet att förhindra att denna ojämlikhet fortsätter även efter pensionen.

D – Huruvida de nationella bestämmelserna är förenliga med direktiv 79/7

60. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 79/7 ska tolkas så, att de utgör hinder för att de nu aktuella nationella bestämmelserna fortsätter att tillämpas.

61. Clément Amédée, den franska regeringen och kommissionen har intagit en gemensam ståndpunkt i frågan i den meningen att de anser att direktiv 79/7 inte är tillämpligt i förevarande mål. Som jag angett i inledningen till detta förslag till avgörande delar även jag denna uppfattning.

62. Direktiv 79/7, som rör likabehandling mellan män och kvinnor i fråga om social trygghet, omfattar förmåner inom ramen för lagstadgade system som lämnar skydd( ), en kategori som vanligtvis hänförs till ”första pelaren”( ). Målet vid den nationella domstolen rör däremot en pension som uppburits med stöd av det franska pensionssystemet för tjänstemän, som rör de företags- eller yrkesbaserade system som domstolen redan har konstaterat( ) motsvarar ”andra pelaren”. När Clément Amédée gick i pension, det vill säga i december 2003, reglerades pensioner av en sådan företags- eller yrkesbaserad karaktär av direktiv 86/378 i dess lydelse enligt direktiv 96/97 (dessa direktiv ändrades den 15 augusti 2009 genom direktiv 2006/54).

63. Eftersom de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen inte faller inom det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) för direktiv 79/7 anser jag följaktligen att det saknas anledning att besvara den tredje tolkningsfrågan.

E – De rättsliga följderna av att de nationella bestämmelserna eventuellt skulle vara oförenliga med gemenskapsrätten

64. Den hänskjutande domstolen kopplar den fjärde tolkningsfrågan i sin begäran om förhandsavgörande till tre villkor, nämligen att den första frågan besvaras jakande och att den andra och den tredje frågan besvaras nekande. Rent konkret innebär detta att domstolen skulle besvara tolkningsfrågorna på så sätt att de nationella bestämmelserna dels leder till indirekt diskriminering i den mening som avses i primärrätten, dels utan att denna kan motiveras, men att sekundärrätten i övrigt inte utgör hinder för att dessa bestämmelser fortsätter att tillämpas.

65. Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i vilka de rättsliga följderna blir om det tillägg till tjänstetiden för vård av barn som avses i artiklarna L.12 b och R.13 i lagen om pensioner skulle anses strida mot gemenskapsrätten. Den är osäker på huruvida en sådan oförenlighet, så länge den franska lagstiftaren inte har antagit några åtgärder för att åtgärda denna indirekta diskriminering, endast skulle innebära att nämnda bestämmelser, som är diskriminerande, inte ska tillämpas i fråga om de manliga tjänstemän som missgynnas eller huruvida den skulle utgöra hinder för att det aktuella tillägget beviljas såväl kvinnliga som manliga tjänstemän.

66. Med beaktande av den ståndpunkt som jag föreslår att domstolen ska inta vad gäller de övriga tolkningsfrågorna, det vill säga att den första frågan ska besvaras nekande, att det saknas anledning att besvara den andra frågan och att den tredje frågan är överflödig, anser jag emellertid att den fjärde frågan inte behöver besvaras, eftersom de tre villkor som den hänskjutande domstolen uttryckligen har angett för att den ska besvaras inte är uppfyllda enligt min mening.

67. Oaktat detta erinrar jag om att det framgår av domstolens fasta praxis att om det antas föreligga en diskriminering som strider mot unionsrätten, och den nationella rättsordningen inte har ändrats för att åtgärda denna diskriminerande behandling, ankommer det på den aktuella medlemsstatens myndigheter att vidta alla åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att unionsrätten iakttas. Som Clément Amédée och kommissionen har konstaterat är myndigheterna i egenskap av arbetsgivare skyldiga att se till att de som drabbats av denna diskriminering, i det aktuella fallet manliga tjänstemän, tillerkänns samma förmåner som de som behandlats mer förmånligt, det vill säga kvinnliga tjänstemän. Domstolen har även vid upprepade tillfällen slagit fast att den nationella domstolen ska underlåta att tillämpa en bestämmelse i nationell rätt som är diskriminerande enligt unionsrätten, utan att behöva begära eller avvakta att den nationella lagstiftaren upphäver bestämmelsen, och tillämpa samma bestämmelser på personerna i den missgynnade gruppen som dem som gäller för andra arbetstagare. Denna skyldighet åligger den nationella domstolen oberoende av om det i den nationella rätten finns bestämmelser som ger den en sådan behörighet( ).

68. Om domstolen skulle komma fram till att det föreligger indirekt diskriminering, ska den ge den hänskjutande domstolen alla nödvändiga instruktioner för att göra det möjligt för denna att avgöra på vilka konkreta sätt och under hur lång tid en manlig tjänsteman ska ha ändrat sin yrkesverksamhet för att ägna sig åt att uppfostra sina barn för att det ska vara motiverat att bevilja honom det aktuella tillägget. Kommissionen har särskilt tagit upp frågan – som domstolen i sådant fall måste ta ställning till – huruvida det villkor om ett totalt avbrott i yrkesverksamheten under minst två månader som avses i artikel R.13 i lagen om pensioner är alltför restriktivt, särskilt vad gäller män, och därför inte borde tillämpas, eftersom de fäder som uppfostrar sina barn på andra sätt än genom ett sådant avbrott i yrkesverksamheten, bland annat genom att övergå till att arbeta deltid, inte kan beviljas detta tillägg.

V – Förslag till avgörande

69. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion på följande sätt:

1) Nationella bestämmelser, som de som är aktuella i målet vid den nationella domstolen, enligt vilka tjänstemän för att beviljas ett tjänstetidstillägg för uppfostran av ett barn måste ha gjort avbrott i yrkesverksamheten under en sammanhängande period på minst två månader, kan inte anses leda till indirekt diskriminering enligt artikel 141 EG enbart av det skälet att fler kvinnor än män beviljas detta tillägg i samband med beräkningen av deras pension, på grund av den obligatoriska och betalda mammaledighet som biologiska mödrar omfattas av.

2) Med beaktande av det nekande svaret på den första tolkningsfrågan behöver den andra och den fjärde tolkningsfrågan inte besvaras.

3) Den tredje tolkningsfrågan, rörande bestämmelserna i rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet, är överflödig och behöver därför inte besvaras.