Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 14 juli 2022 ( )

Mål C‑176/19 P

Europeiska kommissionen

mot

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

”Överklagande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Missbruk av dominerande ställning – Marknaden för perindopril, vilket är ett läkemedel avsett för behandling av hjärt- och kärlsjukdomar – Patentförlikningsavtal mellan ett upphovsbolag som var patenthavare och generikabolag – Förlikningsavtal i förbindelse med ett licensavtal – Konkurrensbegränsning genom syfte – Konkurrensbegränsning genom resultat – Definition av den relevanta marknaden”





Innehållsförteckning





I. Inledning

II. Bakgrunden till tvisten

A. Bakgrund

1. Aktörer som berörs av förevarande mål

2. Aktuell produkt och aktuella patent

a) Serviers perindopril

b) Krkas perindopril

3. Tvister avseende perindopril och lansering av generiska versioner

a) Tvister vid EPO

b) Tvister vid nationella domstolar

4. Tvister och avtal mellan Servier och Krka

B. Det omtvistade beslutet

C. Den överklagade domen

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

IV. Bedömning

A. Överklagandet

1. Artikel 101 FEUF

a) Huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (den första till den sjätte grunden för överklagandet)

1) Bedömningen av syftet med Krkaavtalen i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

i) Det omtvistade beslutet

ii) Den överklagade domen

2) Grunderna för överklagandet avseende syftet med Krkaavtalen

i) Krkas konkurrenstryck på Servier (den första grunden för överklagandet)

– Upptagande till sakprövning och huruvida grunden har verkan

– Prövning i sak

– Förslag till avgörande i denna del

ii) Licensen utgjorde ett incitament för Krka att godta begränsningarna i förlikningen (den andra grunden för överklagandet)

– Licensen som motprestation för åtagandet att inte konkurrera

– Licensen utgjorde ett incitament

– Beräkningen av det värde som överförts till Krka genom licensen

– Förslag till avgörande i denna del

iii) Tillämpningen av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte (den tredje grunden för överklagandet)

– Avsaknaden av en ”vattentät” fördelning av marknaderna

– Parternas avsikter och deras övertygelser om giltigheten av patent 947

– Det faktiska duopol som infördes genom licensen

– Ett uttalande från Lupin

– 2004 års riktlinjer om avtal om tekniköverföring och förordning nr 772/2004 om tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] på grupper av avtal om tekniköverföring

– Förslag till avgörande i denna del

iv) Parternas avsikt (den fjärde grunden för överklagandet)

– Beaktandet av parternas avsikt

– Tillämpningen av principerna om bevisupptagning

– Trovärdigheten i bevisningen med hänsyn till tidpunkten för när den upprättades

– Bevisvärdet av senare uttalanden

– Förslag till avgörande i denna del

v) Beaktandet av licensens konkurrensfrämjande effekter (den femte grunden för överklagandet)

vi) Krkas överlåtelse- och licensavtal (den sjätte grunden för överklagandet)

3) Slutsats om syftet med Krkaavtalen

b) Konkurrensbegränsning genom resultat (den sjunde grunden för överklagandet)

1) Bedömningen av Krkaavtalens effekter i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

i) Det omtvistade beslutet

ii) Den överklagade domen

2) Grunden för överklagandet avseende Krkaavtalets verkningar

i) Bedömningen av de faktiska omständigheterna

ii) Den tidpunkt som bedömningen av de faktiska omständigheterna ska utgå ifrån

iii) Det saknar relevans att skilja på avtal som genomförts och avtal som inte genomförts

3) Slutsats om Krkaavtalets verkningar

c) Slutsats avseende förekomsten av en överträdelse enligt artikel 101.1 FEUF vad gäller Krkaavtalen

2. Artikel 102 FEUF

a) Konstateranden avseende artikel 102 FEUF i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

1) Det omtvistade beslutet

2) Den överklagade domen

b) Grunderna för överklagandet avseende artikel 102 FEUF

1) Prisets betydelse vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (den åttonde grunden för överklagandet)

i) Prisfaktorerna vid fastställandet av den relevanta marknaden (den första och den andra delen av den åttonde grunden för överklagandet)

ii) De förskrivande läkarnas bristande priskänslighet (den tredje och den fjärde delen av den åttonde grunden för överklagandet)

iii) Konkurrens från generiskt perindopril (den femte och den sjätte delen av den åttonde grunden för överklagandet)

iv) Förslag till avgörande i denna del

2) Beaktandet av den terapeutiska utbytbarheten vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (den nionde grunden)

i) Betydelsen av den terapeutiska utbytbarheten vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (första delen av den nionde grunden för överklagandet)

ii) Beaktandet eller bedömningen av viss bevisning (andra till sjätte delen av den nionde grunden för överklagandet)

iii) Förslag till avgörande i denna del

3) Huruvida vissa bilagor som ingetts i första instans ska avvisas (tionde grunden för överklagandet)

4) Den relevanta marknaden för teknik (den elfte grunden för överklagandet)

c) Slutsats angående grunderna för överklagandet avseende artikel 102 FEUF

B. Talan vid tribunalen

V. Rättegångskostnader

VI. Förslag till avgörande









I. Inledning

1. I likhet med det parallella målet Servier/kommissionen (C‑201/19 P), i vilket jag också föredrar mitt förslag till avgörande i dag, följer förevarande mål i kölvattnet av målen Generics (UK) m.fl.( ) och Lundbeck/kommissionen( ), i vilka domstolen har fastställt kriterier för när ett patentförlikningsavtal mellan en innehavare av ett läkemedelspatent och en tillverkare av generiska läkemedel strider mot konkurrensrätten.

2. Bakgrunden till förevarande mål, målet Servier/kommissionen och sju andra överklaganden som utgör denna grupp av nio överklaganden som ingetts mot åtta av tribunalens domar( ), består av flera patentförlikningsavtal som tillverkaren av originalläkemedel, Servier, har ingått med generikabolag.

3. Liksom målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen ingicks dessa avtal i en situation där patentet för den aktiva substansen i det aktuella läkemedlet, i förevarande fall perindopril, redan var allmänt tillgänglig, medan Servier fortfarande innehade så kallade ”sekundära” patent för vissa metoder för tillverkning av läkemedlet.

4. De omtvistade avtalen innebar i huvudsak att generikabolagen, som önskade träda in på marknaden med generiska versioner av läkemedlet, åtog sig att skjuta upp sitt inträde på marknaden mot värdeöverföringar från Servier.

5. I det omtvistade beslutet( ) fann kommissionen att de aktuella avtalen, som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka och Lupin, utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte och genom resultat och utgjorde följaktligen överträdelser av artikel 101 FEUF.

6. Vidare ansåg kommissionen att ingåendet av avtalen tillsammans med andra ageranden, såsom förvärv av teknik för att tillverka den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, utgjorde en strategi från Serviers sida som syftade till att fördröja inträdet på marknaden för detta läkemedel, på vilken Servier hade en dominerande ställning, för bolag som tillverkade generiskt perindopril. Kommissionen vidtog följaktligen sanktionsåtgärder mot förevarande beteende såsom missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF.

7. I den överklagade domen och i de andra domarna i den berörda gruppen av mål fastställde tribunalen kommissionens bedömning vad gäller frågan huruvida de fyra avtal som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte. Dessa konstateranden från tribunalen har ifrågasatts av Servier i målet Servier/kommissionen och av dessa generikabolag i deras respektive överklagande som ingetts mot tribunalens domar som avser dem.

8. Däremot ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet såvitt avser kvalificeringen av de avtal som Servier hade ingått med Krka som konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat, samt vad gäller konstaterandet att Servier hade missbrukat sin dominerande ställning, eftersom kommissionen hade gjort fel vid definitionen av den relevanta marknaden.

9. Kommissionen har i förevarande mål och i målet kommissionen/Krka (C‑151/19 P) ifrågasatt tribunalens ogiltigförklaringar. Dessa mål ger upphov till nya frågor om huruvida ett licensavtal som ingåtts samtidigt som ett patentförlikningsavtal ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte, huruvida en sådan samling avtal ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom resultat och hur den relevanta marknaden på läkemedelsområdet ska definieras.

II. Bakgrunden till tvisten

A. Bakgrund

10. Tribunalen redogjorde för bakgrunden till tvisten i punkterna 1–73 i den överklagade domen, och med avseende på förevarande överklagande kan den sammanfattas enligt följande.

1. Aktörer som berörs av förevarande mål

11. Bolagskoncernen Servier, som består av bland annat Servier SAS, dess moderbolag som är etablerat i Frankrike, Les Laboratoires Servier SAS och Servier Laboratories Ltd (nedan gemensamt kallade Servier), omfattar läkemedelsbolag i hela världen. Les Laboratoires Servier är ett franskt läkemedelsbolag som är specialiserat inom originalläkemedel, bland annat inom behandling av hjärt- och kärlsjukdomar.( ) Biogaran är ett helägt dotterbolag till Les Laboratoires Servier som ansvarar för generika.( )

12. Läkemedelskoncernen Krka, som är registrerad i Slovenien och är specialiserad på utveckling, tillverkning och saluföring av generiska läkemedel, omfattar moderbolaget Krka Tovarna Zdravil d.d., och flera dotterbolag i Slovenien och i andra länder (nedan kallat Krka).( )

2. Aktuell produkt och aktuella patent

a) Serviers perindopril

13. Servier har tagit fram läkemedlet perindopril som används inom kardiovaskulär medicin, främst för att motverka högt blodtryck och hjärtsvikt. Den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril utgörs av ett salt. Ursprungligen användes saltet erbumin (eller tert-butylamin) som till följd av den tillverkningsmetod som används av Servier har en kristallin form.( )

14. Patentansökan EP0049658 för molekylen perindopril lämnades in till Europeiska patentverket (EPO) den 29 september 1981. Patentet skulle upphöra att gälla den 29 september 2001 men patentskyddet förlängdes i flera av Europeiska unionens medlemsstater, däribland Förenade kungariket, till och med den 22 juni 2003.( ) I Frankrike förlängdes skyddet enligt patentet till och med den 22 mars 2005 och i Italien till och med den 13 februari 2009.( ) Mellan åren 1988 och 1989 beviljades, i Europa, ett godkännande för försäljning (försäljningsgodkännande) för tabletter med perindopril erbumin (2 och 4 mg) för behandling av högt blodtryck.( )

15. Efter det att ansökan om patentet avseende molekylen hade ingetts, ingav Servier flera metodpatent avseende tillverkningen av perindopril till EPO. De patent som är aktuella i förevarande mål är bland annat patenten EP0308339, EP0308340 och EP0308341 (nedan kallade patent 339, patent 340 respektive patent 341), för vilka ansökan ingavs år 1988 och skulle upphöra år 2008, samt framför allt patent EP1296947 (det så kallade alfa-patentet) (nedan kallat patent 947), för vilket ansökan ingavs år 2001. Patent 947 omfattade den alfa-kristallina formen av perindopril erbumin och metoderna för att tillverka det och patentet beviljades den 4 februari 2004.( )

16. Servier har även ansökt om nationella patent i flera av unionens medlemsstater, exempelvis i Bulgarien, Tjeckien, Estland, Ungern, Polen och i Slovakien. Därför beviljades patent den 16 maj 2006 i Bulgarien, den 17 augusti 2006 i Ungern, den 23 januari 2007 i Tjeckien, den 23 april 2007 i Slovakien och den 24 mars 2010 i Polen. Patenten motsvarade i huvudsak de patent som ingetts till EPO.( )

17. År 2002 utvecklade Servier en andra generation av perindopril som tillverkades med hjälp av ett nytt salt, arginin, för vilken Servier ingav en ny patentansökan (EP1354873B) den 17 februari 2003. Patentet beviljades den 17 juli 2004 och skulle gälla till och med den 17 februari 2023. Arginin-perindopril började introduceras på unionens marknader år 2006. Denna produkt är en generisk bioekivalent version av den första produktgenerationen, men säljs utifrån en annan dosering på grund av att det nya saltets molekylära vikt är en annan.( ) Arginin-perindopril erhöll ett försäljningsgodkännande i Frankrike år 2004 och tilläts sedan i övriga medlemsstater genom förfarandet för ömsesidigt erkännande.( )

b) Krkas perindopril

18. Krka började sin egen utveckling av perindopril från och med år 2003. Under perioden 2005–2006 erhöll bolaget försäljningsgodkännanden för försäljning av flera av unionens marknader och lanserade perindopril på marknaden i flera medlemsstater i Central- och Östeuropa, däribland Polen och Ungern. Under denna period förberedde bolaget även sitt inträde på marknaden i andra medlemsstater, däribland Frankrike, Förenade kungariket och Nederländerna, antingen ensamt eller i samarbete med andra bolag.( )

3. Tvister avseende perindopril och lansering av generiska versioner

19. Mellan åren 2003 och 2009 var Servier part i en rad tvister avseende perindopril, såväl vid EPO som vid nationella domstolar. Det rörde sig huvudsakligen om ansökningar om förelägganden och förfaranden avseende patent 947 som hade inletts i olika medlemsstater mellan Servier och ett antal generikabolag som förberedde lanseringen av en generisk version av perindopril.( )

a) Tvister vid EPO

20. Tio generikabolag, däribland Krka, lämnade in en invändning mot patent 947 till EPO år 2004 i avsikt att få hela patentet upphävt. Generikabolagen grundade invändningen på avsaknad av nyhet och uppfinningshöjd och en otillräcklig redogörelse för uppfinningen.( )

21. Den 27 juli 2006 fastställde EPO:s invändningsenhet att patent 947 var giltigt, efter smärre ändringar av Serviers ursprungliga krav (nedan kallat EPO:s beslut av den 27 juli 2006). EPO:s beslut överklagades av nio bolag, men Krka och Lupin meddelade att de drog tillbaka sina överklaganden den 11 januari och den 5 februari 2007, till följd av deras avtal med Servier. EPO:s tekniska överklagandenämnd beslutade den 6 maj 2009 att ogiltigförklara EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och att upphäva patent 947 (nedan kallat EPO:s beslut av den 6 maj 2009). Serviers begäran om omprövning av detta beslut avslogs den 19 mars 2010.( )

b) Tvister vid nationella domstolar

22. Generikabolag bestridde även giltigheten av patent 947 vid domstolar i vissa medlemsstater, och Servier ansökte om interimistiska förelägganden, vilka ibland har varit framgångsrika.( ) De flesta tvister avslutades dock innan ett slutligt beslut om giltigheten av patent 947 meddelades på grund av förlikningsavtal mellan Servier och generikabolagen.

23. Två tvister mellan Servier och Apotex, det enda generikabolag som var part i en tvist med Servier i Förenade kungariket och med vilket Servier inte ingick något förlikningsavtal, avbröts dock inte och ledde därefter till att patent 947 ogiltigförklarades.

24. Den 1 augusti 2006 väckte således Servier talan vid domstol i Förenade kungariket om intrång i patent 947 mot Apotex, som hade lanserat en ”riskfylld” generisk version av perindopril på marknaden i Förenade kungariket, och erhöll ett interimistiskt föreläggande den 8 augusti 2006. Efter det att Apotex hade väckt genkäromål om ogiltighetsförklaring av detta patent, ogiltigförklarades dock patent 947 den 6 juli 2007, föreläggandet upphävdes och Apotex inträdde på marknaden med generiskt perindopril, vilket omfattade generikamarknaden i Förenade kungariket. Den 9 maj 2008 fastställdes beslutet om ogiltighetsförklaring av patent 947 efter överklagande.( )

25. Den 13 november 2007 väckte dessutom Katwijk Farma, som är ett dotterbolag till Apotex, talan vid nederländsk domstol om ogiltigförklaring av den nederländska delen av patent 947 och lanserade, den 13 december 2007, sitt generiska perindopril samtidigt som Serviers ansökan om interimistiskt föreläggande avslogs. Den 11 juni 2008 ogiltigförklarade nederländsk domstol patent 947 för Nederländerna till följd av en talan som Pharmachemie, ett dotterbolag till Teva, hade väckt samtidigt.( )

26. Från och med maj 2008 lanserade Sandoz, ett annat generikabolag, sitt generiska perindopril i flera medlemsstater.( )

4. Tvister och avtal mellan Servier och Krka

27. Mellan åren 2005 och 2007 ingick Servier patentförlikningsavtal med generikabolagen Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka och Lupin. De avtal som berörs av förevarande överklagande är de som Servier ingick med Krka.

28. Den 30 maj 2006 ingav Servier en ansökan om interimistiskt föreläggande i Ungern om förbud mot saluförande av en generisk version av perindopril som släppts ut på marknaden av Krka på grund av intrånget i patent 947. Denna begäran avslogs i september 2006.( )

29. I Förenade kungariket väckte Servier, den 28 juli 2006, talan mot Krka om intrång i patent 340. Den 2 augusti 2006 väckte Servier även talan om intrång i patent 947 mot Krka och ansökte om ett interimistiskt föreläggande. Den 1 september 2006 väckte Krka genkäromål om ogiltighetsförklaring av patent 947 och ingav en ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment). Den 8 september 2006 väckte Krka ytterligare ett genkäromål om ogiltighetsförklaring av patent 340.

30. Den 3 oktober 2006 beviljade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) Serviers ansökan om interimistiskt förbudsföreläggande och avslog ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment) som Krka hade ingett den 1 september 2006 om ogiltighetsförklaring av patent 947, och beslutade att en förhandling angående sakfrågan i målet skulle hållas. Den 1 december 2006 avslutades det pågående förfarandet, eftersom parterna nådde en överenskommelse och det interimistiska förbudsföreläggandet upphävdes.( )

31. Servier och Krka undertecknade ett patentförlikningsavtal (nedan kallat Krkas förlikningsavtal) och ett licensavtal (nedan kallat Krkas licensavtal) den 27 oktober 2006, vilket kompletterades med ett tillägg som ingicks den 2 november 2006. Dessutom ingick dessa parter ett överlåtelse- och licensavtal (nedan kallat avtalet Krkas överlåtelse- och licensavtal) den 5 januari 2007 (nedan tillsammans kallade Krkaavtalen).

32. I Krkas förlikningsavtal föreskrevs att patent 947 även omfattade motsvarande nationella patent. Enligt förlikningsavtalet, som gällde fram till dess att patenten 947 eller 340 löpte ut eller upphävdes, åtog sig Krka att avstå från alla de anspråk som fanns mot patent 947 i hela världen och patent 340 i Förenade kungariket och att inte bestrida något av dessa två patent i hela världen. Vidare var det inte tillåtet för Krka eller dess dotterbolag att lansera eller sälja en generisk version av perindopril som gjorde intrång i patent 947 under patentets giltighetstid i det land där det fortfarande var giltigt, om Servier inte uttryckligen hade lämnat sitt samtycke till detta. Krka kunde inte heller leverera en generisk version av perindopril som gjorde intrång i patent 947 till tredje man, om Servier inte uttryckligen hade lämnat sitt samtycke till detta. I gengäld var Servier skyldig att dra tillbaka talan i pågående förfaranden mot Krka i hela världen om intrång i patenten 947 och 340, inklusive dess ansökningar om intermistiskt föreläggande.( )

33. Enligt Krkas licensavtal, som hade ingåtts för en giltighetstid motsvarande den som gällde för patent 947, beviljade Servier Krka en ”exklusiv” och oåterkallelig licens till patent 947 för att använda, tillverka, sälja, utbjuda till försäljning, främja och importera sina egna produkter som innehåller den alfa-kristallina formen av erbumin i Tjeckien, i Lettland, i Litauen, i Ungern, i Polen, i Slovenien och i Slovakien.

34. I gengäld var Krka skyldig att betala Servier en avgift på 3 procent av nettobeloppet av sina försäljningar på samtliga dessa områden. Servier hade i dessa stater tillstånd att direkt eller indirekt (det vill säga för ett av dess dotterbolag eller för en enda tredje man per land) använda patent 947.( )

35. Vid den tidpunkten då avtalen ingicks hade ännu inte de nationella motsvarigheterna till patent 947 beviljats Servier på vissa av de sju marknaderna, trots att Krka redan saluförde sin produkt.( )

36. Enligt överlåtelse- och licensavtalet överlät Krka två patentansökningar till Servier, en avseende syntesvägen för perindopril (WO 2005 113500), och en avseende utarbetandet av perindoprilberedningar (WO 2005 094793). Den teknik som skyddades genom dessa patentansökningar användes för framställning av Krkas perindopril. Krka åtog sig att inte bestrida giltigheten av patent som hade beviljats på grundval av de berörda ansökningarna. Som motprestation för denna överlåtelse betalade Servier Krka ett belopp om 15 miljoner euro för var och en av de berörda ansökningarna. Servier beviljade även Krka ett icke-exklusivt, oåterkalleligt licensavtal som inte kunde överlåtas och som var royaltyfritt, utan rätt att utfärda underlicenser (annat än till dess dotterbolag), till de ansökningar eller patent som följde därav, eftersom denna licens inte var begränsad i tid, rum eller det sätt som det kunde användas på.( )

B. Det omtvistade beslutet

37. I det omtvistade beslutet, som antogs den 9 juli 2014( ), fann kommissionen att Servier hade åsidosatt artikel 101 FEUF genom att delta i fyra patentförlikningsavtal om omvänd betalning med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin och i tre avtal, vilka utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse, med Krka.

38. Vidare ansåg kommissionen att Servier hade överträtt artikel 102 FEUF genom att bland annat utarbeta och genomföra en utestängningsstrategi, genom teknikförvärvet och förlikningsavtalen, som omfattade marknaden för perindoprilberedningar i Frankrike, Nederländerna, Polen, och Förenade kungariket och marknaden för teknik för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril.( )

39. Kommissionen ansåg att Servier och Krka hade åsidosatt artikel 101 FEUF i de 18/20 medlemsstater( ) där Krka, genom Krkas förlikningsavtal, hade åtagit sig att inte längre konkurrera med Servier med sina befintliga produkter i utbyte mot en licens i de sju andra medlemsstaterna. Syftet med dessa avtal var således att dela upp och fördela unionsmarknaderna mellan dessa två aktörer. Kommissionen konstaterade även att Krkaavtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat och undersökte i detta avseende avtalens inverkan på marknaderna i Frankrike, Nederländerna och i Förenade kungariket.( ) Kommissionen konstaterade inte någon överträdelse i de sju medlemsstater i vilka licensen hade beviljats.( )

40. Kommissionen ansåg dessutom att Servier och Krka hade åsidosatt artikel 101 FEUF, eftersom Krka hade beslutat att sluta konkurrera såsom befintlig källa för tekniken för perindopril genom att överföra sin teknik till Servier mot ett totalt belopp på 30 miljoner euro.( )

41. Kommissionen ålade Servier böter för dessa överträdelser av artiklarna 101 och 102 FEUF.( )

C. Den överklagade domen

42. Servier väckte talan mot det omtvistade beslutet genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 21 september 2014. Vid tribunalen fick Servier stöd av European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

43. Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen, i utökad sammansättning, för det första 1) artikel 4 i det omtvistade beslutet (i vilken det konstaterades att Servier hade överträtt artikel 101 FEUF genom avtalen med Krka), 2) artikel 6 i det omtvistade beslutet (i vilken Serviers överträdelse av artikel 102 FEUF konstaterades), och 3) artikel 7.4 b och 7.6 i det omtvistade beslutet (i vilket Servier ålades böter för dessa två överträdelser).

44. För det andra har tribunalen 4) satt ned det bötesbelopp som Servier ålades för avtalet med Matrix, vilket avses i artikel 2 i det omtvistade beslutet, som ålades genom artikel 7.2 b i beslutet. För det tredje har tribunalen 5) i övrigt ogillat talan och för det fjärde 6) och 7) förpliktat Servier, kommissionen och EFPIA att var och en skulle bära sina rättegångskostnader.

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

45. Kommissionen överklagade den överklagade domen genom skrivelse av den 22 februari 2019.

46. Kommissionen överklagade parallellt även tribunalens dom i målet Krka/kommissionen, medan Servier och de övriga mottagarna av det omtvistade beslutet, vilka hade tappat målet vid tribunalen, överklagade tribunalens beslut att ogilla deras talan mot nämnda beslut.( )

47. Genom handling av den 22 maj 2019 ansökte Förenade kungariket om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Domstolens ordförande beviljade interventionsansökan genom beslut av den 16 juni 2019.

48. Kommissionen har yrkat att domstolen ska

– upphäva punkterna 1, 2 och 3 i den överklagade domen som ogiltigförklarar i) artikel 4 i det omtvistade beslutet i den del det konstateras att Serviers hade deltagit i de avtal som Servier ingått med bolaget Krka, ii) artikel 7.4 b i det omtvistade beslutet vari böter fastställs mot Servier för att ha ingått dessa avtal, iii) artikel 6 i det omtvistade beslutet vari det konstateras att Servier hade begått en överträdelse av artikel 102 FEUF och iv) artikel 7.6 i de omtvistade beslutet vari böter fastställs för Servier avseende denna överträdelse,

– upphäva den överklagade domen i den del det slås fast att bilagorna A 286 och A 287 till ansökan och bilaga C 29 till repliken kan tillåtas som bevisning (punkterna 1461, 1462 och 1463 i domen),

– slutligt pröva Serviers ansökan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet och ogilla Serviers yrkande om ogiltigförklaring av artikel 4, artikel 7.4 b, artikel 6 och artikel 7.6 i det omtvistade beslutet samt bifalla kommissionens yrkande att avvisa bilagorna A 286 och A 287 till ansökan vid tribunalen och bilaga C 29 till repliken vid tribunalen (punkterna 1461–1463 i den överklagade domen), och

– förplikta Servier att ersätta samtliga rättegångskostnader för överklagandet.

49. Förenade kungariket har yrkat att domstolen ska

– bifalla kommissionens yrkanden.

50. Servier har yrkat att domstolen ska

– ogilla överklagandet i dess helhet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

51. EFPIA har yrkat att domstolen ska

– ogilla överklagandet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i målet om överklagande och i första instans.

52. Den 13 september 2021 anmodade domstolen parterna att yttra sig över domen Generics (UK) m.fl. och över samlingen domar i målet Lundbeck/kommissionen( ).

53. Den 20 och den 21 oktober 2021 yttrade sig parterna i de nio överklagandena av tribunalens åtta domar angående det omtvistade beslutet och svarade på domstolens frågor vid en gemensam förhandling.

IV. Bedömning

A. Överklagandet

54. Kommissionen har till stöd för sitt överklagande anfört elva grunder, varav de sju första avser tribunalens överväganden avseende bedömningen av Krkaavtalen med avseende på artikel 101 FEUF (1), medan de fyra sista grunderna avser tribunalens överväganden avseende definitionen av den relevanta marknaden vid tillämpningen av artikel 102 FEUF (2).( )

1. Artikel 101 FEUF

55. Kommissionen har genom den första till den sjätte grunden för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att Krkaavtalen inte utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte (a). Kommissionen har som sjunde grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen även gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen inte heller hade visat att dessa avtal utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat (b).

a) Huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (den första till den sjätte grunden för överklagandet)

56. Innan jag prövar kommissionens grunder för överklagandet avseende tribunalens bedömning av Krkaavtalens konkurrensbegränsande syfte (2) är det lämpligt att sammanfatta hur detta syfte bedömdes av kommissionen i det omtvistade beslutet och av tribunalen i den överklagade domen (1).

1) Bedömningen av syftet med Krkaavtalen i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

i) Det omtvistade beslutet

57. I avsnitt 5.5 (skälen 1670–1812 i det omtvistade beslutet) undersökte kommissionen de tre avtal som hade ingåtts mellan Servier och Krka och fann att de utgjorde en enda, fortlöpande verksamhet som hade till syfte att begränsa konkurrensen genom att dela upp marknaden för perindopril i unionen mellan dessa två aktörer.( )

58. Enligt kommissionen hade Krkas förliknings- och licensavtal till syfte att dela upp och fördela unionsmarknaderna mellan Servier och Krka på följande sätt: Enligt licensavtalet fick Krka fortsätta att saluföra eller lansera generiskt perindopril inom ramen för ett faktiskt duopol med Servier i sju medlemsstater som utgjorde Krkas huvudsakliga marknader. Detta tillstånd utgjorde motprestationen för Krkas åtagande enligt Krkas förlikningsavtal att avstå från att konkurrera med Servier i de 18/20 återstående marknaderna i unionen.( ) Kommissionen ansåg således att licensavtalet utgjorde det incitament som Servier erbjöd Krka för att godta de begränsningar som fastställts i förlikningsavtalet.( )

59. Kommissionen konstaterade vidare att Krkas överlåtelse- och licensavtal, som ingicks två månader efter Krkas förliknings- och licensavtal, hade gjort det möjligt att stärka Serviers och Krkas konkurrensställning som följde av den marknadsuppdelning som hade inrättats genom samtliga dessa avtal, genom att hindra Krka från att överlåta sin konkurrerande teknik för tillverkning av perindopril till andra generikabolag. Eftersom utbetalningen av beloppet på 30 miljoner euro inom ramen för detta avtal saknade samband med de intäkter som Servier förväntade sig eller uppnådde genom att kommersiellt utnyttja den teknik som Krka hade överlåtit, bedömde kommissionen denna betalning som en fördelning av den avkastning som en uppdelning av marknaden mellan Servier och Krka gav.( )

ii) Den överklagade domen

60. För det första angav tribunalen, i punkterna 255–274 i den överklagade domen, förutsättningarna för att den ansåg att införandet av klausuler om avstående från bestridande av patent och om avstående från saluförande av generiska produkter i patentförlikningsavtal är konkurrensbegränsande. Enligt tribunalen förhåller det sig så om införandet av sådana klausuler i ett sådant avtal inte grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet och på att de berörda generiska varorna utgör patentintrång, utan på en betydande, omvänd och omotiverad betalning från patenthavaren till generikabolaget, som uppmuntras att underordna sig sådana klausuler. Tribunalen konstaterade (punkt 271 i den överklagade) att när ett sådant incitament förekommer måste avtalen i fråga således betraktas som avtal om utestängning från marknaden, där de som blir kvar ersätter dem som lämnar marknaden.

61. För det andra förklarade tribunalen, i punkterna 797–810 i den överklagade domen, att när ett vanligt affärsavtal är knutet till ett patentförlikningsavtal som innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande, ska ett sådant avtalsupplägg kvalificeras som konkurrensbegränsande om det värde som överförs av patenthavaren till generikabolaget enligt handelsavtalet överskrider värdet på den vara som generikabolaget överlåter enligt avtalet. Med andra ord ska ett sådant avtalsupplägg kvalificeras som konkurrensbegränsande om det vanliga handelsavtalet, som är knutet till ett förlikningsavtal, i själva verket syftar till att dölja en värdeöverföring från patenthavaren till generikabolaget, vilken inte har någon annan motprestation än bolagets åtagande att inte konkurrera.

62. För det tredje prövade tribunalen, i punkterna 943–1032 i den överklagade domen, inom ramen för prövningen av Serviers nionde grund i första instans, avseende avsaknaden av konkurrensbegränsning genom syfte vad gäller Krkaavtalen, fallet med förbindelse mellan ett förlikningsavtal och ett licensavtal, i förevarande fall i förbindelse med Krkas patentförliknings- och licensavtal.

63. Enligt tribunalen är i ett sådant fall de överväganden som sammanfattats i punkt 61 ovan, avseende förbindelsen mellan ett förlikningsavtal och ett vanligt handelsavtal, inte giltiga. Skälet är att förbindelsen mellan ett förlikningsavtal och ett licensavtal utgör ett lämpligt sätt att avsluta tvisten genom att tillåta generikabolaget att träda in på marknaden och genom att tillgodose båda parternas önskemål. Det är dessutom berättigat med klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i ett förlikningsavtal när det avtalet grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet. Ett licensavtal, som enbart har en mening när licensen faktiskt utnyttjas, grundar sig just på parternas erkännande av patentets giltighet (punkterna 943–947 i den överklagade domen).

64. För att styrka att ett licensavtal som är i förbindelse med ett förlikningsavtal i själva verket döljer en omvänd betalning till förmån för generikabolaget ska kommissionen således visa att den avgift som bolaget betalar till patenthavare enligt licensavtalet är onormalt låg (punkterna 948 och 952 i den överklagade domen).

65. Dessutom mildras det konkurrensbegränsande syftet med klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i förlikningsavtalet genom licensavtalets konkurrensfrämjande effekt, vilket gynnar generikabolagets inträde på marknaden (punkterna 953–956 i den överklagade domen).

66. När det rör sig om en verklig tvist mellan de berörda parterna i domstolsförfarandet och ett licensavtal som förefaller ha ett direkt samband med förlikning i den tvisten, utgör förbindelsen mellan licensavtalet och patentförlikningsavtalet inte ett strakt indicium för att det föreligger en omvänd betalning. Om så är fallet borde kommissionen på grundval av andra indicier visa att licensavtalet inte utgör en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor och således döljer en omvänd betalning, och således ska avtalskomplexet kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte (punkt 963 i den överklagade domen).

67. Det var mot bakgrund av dessa kriterier som tribunalen, i punkterna 964–1032 i den överklagade domen, prövade Krkas förliknings- och licensavtal genom att slutligen dra slutsatsen att kommissionen inte hade visat att dessa avtal hade ett konkurrensbegränsande syfte. Tribunalen grundade i huvudsak detta konstaterande på följande överväganden:

– De pågående patenttvisterna var verkliga och inte fiktiva och såväl Krkas patentförlikningsavtal som Krkas licensavtal hade samband med dessa tvister (punkterna 965–969 i den överklagade domen).

– När dessa avtal ingicks var parterna överens om att patent 947 var giltigt, bland annat med anledning av EPO:s beslut av den 27 juli 2006.( ) Den omständigheten att Krka fortsatte att bestrida detta patent i domstol och att saluföra sin produkt efter beslutet visade inte det motsatta. Krka ville därigenom endast stärka sin position i förhandlingarna med Servier i syfte att ingå förlikningsavtalet, samtidigt som Krka var övertygad om att patentet var giltigt. Ett senare svar från Krka på en begäran om upplysningar från kommissionen stöder denna tolkning (punkterna 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 och 1026–1028 i den överklagade domen).

– Den avgift som Krka skulle betala till Servier inom ramen för Krkas licensavtal var inte onormalt låg och kommissionen visade inte att avtalet inte utgjorde en transaktion som hade ingåtts på normala marknadsvillkor. Kommissionen hade således inte visat att det förelåg en omvänd betalning som utgjorde ett incitament (punkterna 975–984 i den överklagade domen).

– Införandet av ett duopol mellan Servier och Krka på de sju marknader som omfattades av Krkas licensavtal var inte resultatet av förevarande avtal, utan resultatet av Serviers och Krkas senare val, som var oförutsebara vid tidpunkten för ingåendet av nämnda avtal (punkterna 987–991 i den överklagade domen).

– Det hade inte skett någon vattentät fördelning av marknaderna mellan Servier och Krka, eftersom Servier tilläts fortsätta att vara verksam på de sju marknader som omfattades av licensen (punkterna 1003–1006 i den överklagade domen).

– Krkas licensavtal har haft en positiv inverkan på konkurrensen på dessa sju marknader, även om de nationella motsvarigheterna till patent 947 ännu inte hade beviljats på vissa av dessa marknader, vilket innebar att Krka inte behövde någon licens för att inträda eller stanna kvar på dessa marknader. Licensen hade emellertid den gynnsamma effekten att Krka undvek en framtida risk för tvister, för det fall patent skulle beviljas Servier på dessa marknader i framtiden (punkterna 1007–1009 och 1027 i den överklagade domen).

– Den samtida skriftliga bevisning som kommissionen lade fram för att styrka att Krka inte trodde att patent 947 var giltigt och att Servier bedrev en utestängningsstrategi för generika var fragmentarisk, oklar, icke övertygande eller motbevisad av ett senare svar från Krkas sida på kommissionens begäran om upplysningar (punkterna 1010–1025 i den överklagade domen).

68. För det fjärde fann tribunalen slutligen, i punkterna 1041–1060 i den överklagade domen, att kvalificeringen av Krkas överlåtelse- och licensavtal som konkurrensbegränsning genom syfte även var felaktig, eftersom den hade grundats på det felaktiga antagandet på förhand att marknaderna hade delats upp genom Krkas förliknings- och licensavtal.

2) Grunderna för överklagandet avseende syftet med Krkaavtalen

69. Enligt kommissionen är tribunalens överväganden, som sammanfattats i punkterna 62–68 ovan, behäftade med felaktig rättstillämpning i flera avseenden.

70. Kommissionen har som första grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den grundade sig på Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 i samband med sin bedömning av syftet med Krkaavtalen, samtidigt som den underlät att pröva grunden i första instans avseende den potentiella konkurrensen mellan Krka och Servier (i).

71. Kommissionen har genom sin andra grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig analys när den fann att licensen inte utgjorde ett incitament för Krka att godta begränsningarna i Krkas förlikningsavtal (ii).

72. Genom den tredje grunden för överklagandet har kommissionen anfört att tribunalen gjorde en felaktig tillämpning av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte, bland annat genom att slå fast att det inte förelåg någon marknadsuppdelning mellan Servier och Krka på grund av att denna uppdelning inte var ”vattentät”, missuppfatta bevisningen avseende parternas övertygelser eller genom att anse att det duopol som hade inrättats var resultatet av parternas senare val och inte av avtalen (iii).

73. Genom den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av den skriftliga bevisningen avseende parternas avsikt (iv).

74. Genom den femte grunden för överklagandet anser kommissionen att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den beaktade licensens konkurrensfrämjande effekter (v).

75. Genom den sjätte grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen genom att inte erkänna att Krkas överlåtelse- och licensavtal var konkurrensbegränsande (vi).

i) Krkas konkurrenstryck på Servier (den första grunden för överklagandet)

76. Kommissionen har genom sin första grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i flera avseenden och missuppfattade bevisning när den, efter en otillräcklig motivering, slog fast att Krka faktiskt inte längre utgjorde en källa till konkurrenstryck på Servier vid tidpunkten för ingåendet av Krkaavtalen.

– Upptagande till sakprövning och huruvida grunden har verkan

77. Inledningsvis ska Serviers invändningar om att denna grund för överklagande dels inte kan tas upp till sakprövning, dels är verkningslös, inte godtas.

78. För det första har kommissionen, i motsats till vad Servier har påstått, just angett vilka punkter i den överklagade domen som dess kritik riktar sig mot.

79. För det andra försöker inte heller kommissionen, såsom Servier har hävdat, förmå domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte iakttog de unionsrättsliga bestämmelserna om bevisbörda och bevisföring och missuppfattade bevisningen och gav en bristfällig motivering till sina förklaringar. Sådana fel kan emellertid åberopas vid domstolen inom ramen för ett överklagande. Kommissionens kritik avser dessutom tribunalens rättsliga kvalificering av de faktiska omständigheterna och de rättsliga följder som dragits därav, vilket även omfattas av domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande.( )

80. För det tredje kan Serviers argument att denna överklagandegrund är verkningslös inte heller godtas.

81. Enligt Servier kan den omständigheten att tribunalen inte undersökte huruvida det rådde potentiell konkurrens mellan Servier och Krka inte påverka slutsatsen i den överklagade domen att det inte förelåg någon konkurrensbegränsning genom syfte, vilken grundades på andra skäl än att Krka hade kvalificerats som en potentiell konkurrent till Servier.

82. Serviers invändning återspeglar tribunalens bedömning i punkt 1234 i den överklagade domen, enligt vilken den omständigheten att tribunalen konstaterade att Krkaavtalen, enligt tribunalens bedömning, varken utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte eller en konkurrensbegränsning genom resultat, gjorde att det var överflödigt att tribunalen prövade grunden avseende den potentiella konkurrensen mellan Servier och Krka.

83. I motsats till vad som tycks antydas i nämnda punkt och i motsats till vad Servier har hävdat, underkände inte tribunalen kvalificeringen av Krkaavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte (eller kvalificeringen av dessa avtal som konkurrensbegränsning genom resultat( )) av skäl som saknar samband med kvalificeringen av Krka som potentiell konkurrent till Servier.

84. Såsom framgår av sammanfattningen av tribunalens resonemang ovan i punkterna 60, 63, och 67 grundade sig tribunalen på Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 för att underkänna kvalificeringen av Krkaavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte. Tribunalen fann i huvudsak att i motsats till vad kommissionen hade konstaterat (punkt 58 ovan), hade inte Krka godtagit att inte konkurrera med Servier på 18/20 unionsmarknader som omfattades av förliknings på grund av att Servier hade erbjudit företaget licens på de sju andra marknaderna, utan på grund av att Krka trodde att patent 947 var giltigt.

85. Enligt tribunalen ska ett patentförlikningsavtal som innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande endast kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte om det grundar sig på ett incitament som patenthavaren betalar till generikabolaget, och inte på parternas erkännande av patentets giltighet (punkterna 262–265 i den överklagade domen).

86. Följaktligen utgjorde Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 – tillsammans med påståendet att värdeöverföringen till Krka, som bestod av Krkas licensavtal, inte utgjorde ett incitament( ) – ledmotivet för tribunalens resonemang vid bedömningen av huruvida Krkaavtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte (punkterna 970, 971, 999, 1000, 1010–1012 och 1026–1028 i den överklagade domen).

87. Kommissionen har emellertid inom ramen för sin första grund för överklagandet just gjort gällande att tribunalen inte kunde uttala sig om Krkas erkännande av giltigheten av patent 947 utan att först pröva frågan om förekomsten av potentiell konkurrens mellan Krka och Servier. Kommissionen har nämligen till stöd för uppfattningen att Krka var en potentiell konkurrent till Servier lagt fram bevisning, som inte beaktats av tribunalen, som visar att Krka just inte var övertygat om att patentet var giltigt. Tribunalen missuppfattade dessutom den bevisning som kommissionen hade lagt fram och som tribunalen valde ut på ett selektivt sätt. Förevarande bevisning låg till grund för tribunalens övertygelse om Krkas påstådda erkännande av patentets giltighet och lade fram alternativa och uppenbart felaktiga förklaringar vid tolkningen av nämnda bevisning.

88. Av detta resonemang följer att kommissionen inte bara har gjort gällande att tribunalen borde ha prövat huruvida Servier och Krka var potentiella konkurrenter vid den tidpunkt då Krkaavtalen ingicks, utan även, och framför allt, att tribunalen grundade sin bedömning gällande avtalens konkurrensbegränsande syfte på en partiell eller till och med selektiv bedömning och på en missuppfattning av bevisningen i handlingarna i målet.

89. Det råder inget tvivel om att en sådan kritik är relevant för prövningen av huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att Krkaavtalen inte var konkurrensbegränsande, eftersom om kritiken är välgrundad skulle det kunna visas att konstaterandet är felaktigt och medföra att den överklagande domen upphävs.( )

90. Av detta följer att invändningen om rättegångshinder på grund av att den första grunden för överklagandet är verkningslös inte kan godtas.

– Prövning i sak

91. Enligt kommissionen gjorde sig tribunalen skyldig till felaktig rättstillämpning när den, bland annat i punkterna 970, 1026, 1028, 1154 och 1162 i den överklagade domen, fann att Krka hade erkänt giltigheten av patent 947 och att dess åtgärder till följd av EPO:s beslut av den 27 juli 2006( ) inte visade att Krka var beslutet att fortsätta sina ansträngningar för att träda in på marknaden trots beslutet.

92. Det ska först erinras om att frågan om konkurrensreglerna har åsidosatts endast kan bedömas korrekt om de indicier som åberopats i det omtvistade beslutet betraktas i sin helhet och inte isolerat, med hänsyn till kännetecknen för marknaden för de aktuella produkterna.( ) Omfattningen av den lagenlighetsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF omfattar samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer en fördjupad prövning av dessa bestämmelser, såväl vad gäller de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som parterna har åberopat.( )

93. Vidare är det principen om fri bevisprövning som gäller i unionsrätten och det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet.( ) För att fullgöra bevisbördan ankommer det på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum.( )

94. Varje del av den bevisning som kommissionen åberopat måste dock inte nödvändigtvis motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen åberopat motsvarar detta krav.( ) Den bevisning som kommissionen har till handa bör kunna kompletteras med slutsatser och förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan alltså härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, när annan hållbar förklaring saknas, kan utgöra bevisning för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett.( )

95. Om kommissionen grundar sig på antagandet att de omständigheter som styrkts inte kan förklaras på något annat sätt än av ett konkurrensbegränsande beteende, ska konstaterandet att det föreligger en överträdelse inte godtas när den argumentation som de berörda företagen framfört ställer de omständigheter som kommissionen fastställt i en annan dager och därmed möjliggör en annan rimlig förklaring än den som kommissionen gett till att en överträdelse skett.( )

96. En missuppfattning föreligger slutligen när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig utan att någon ny bevisning har beaktats,( ) eftersom tribunalen uppenbart har överskridit ramarna för en skälig bedömning av denna bevisning.( )

97. I motsats till vad tribunalen fann i punkt 1016 i den överklagade domen är samtliga dessa principer, och i synnerhet de som sammanfattas i punkt 94 ovan, inte bara tillämpliga när kommissionen ska dra slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsande samverkan eller kontakter utifrån fragmentariska och spridda bevis. Dessa principer är även relevanta i en situation som den i förevarande fall, där kommissionen har kunnat förfoga över innehållet i de aktuella avtalen.( )

98. I en sådan situation är det förvisso inte själva innehållet i dessa avtal som ska rekonstrueras med hjälp av slutledningar. Svaret på frågan huruvida innehållet hade till syfte att olagligt dela upp marknaden ska dock bedömas inte bara utifrån innehållet utan även utifrån det sammanhang i vilket avtalen ingår och, i förekommande fall, parternas avsikt.( ) För att tolka omständigheterna i sammanhanget är de ovannämnda principerna fortsatt relevanta.

99. I förevarande fall har kommissionen undersökt sådana omständigheter i sammanhanget för att fastställa att Krka var en potentiell konkurrent till Servier innan Krkaavtalen ingicks. Kommissionen angav i skälen 1680–1700 i det omtvistade beslutet att Krka med stor marginal var den främsta generiska konkurrenten att utmana Serviers konkurrensställning vad gäller leverans av perindopril, att Servier och Krka redan var aktuella konkurrenter för leverans av perindopril i Tjeckien, Ungern, Litauen, Polen och i Slovenien och att Krka var en potentiell konkurrent på de övriga marknaderna i unionen, av följande anledningar: För det första var dess produkt klar att lanseras på dessa marknader, för det andra, var inte patenthindren oöverstigliga, för det tredje hade Krka ett visst antal samarbetspartner för flera marknader och, för det fjärde ansträngde sig Krka för att inträda på dessa marknader.

100. Vad närmare bestämt gäller Krkas bedömning av giltigheten av Serviers patent, konstaterade kommissionen för det första att en mängd skriftliga bevis från tiden före EPO:s beslut av den 27 juli 2006 vittnade om att Krka var övertygat om att vinna framgång med sin talan om ogiltigförklaring (skäl 1685 i det omtvistade beslutet).

101. Kommissionen ansåg vidare att Krkas påstående att EPO:s beslut av den 27 juli 2006 hade föranlett företaget att upphöra med sina ansträngningar för att saluföra perindopril erbumin i alfaform inte kunde godtas och att de omständigheter som Krka hade åberopat i detta avseende inte var övertygande med hänsyn till ett visst antal bevis som visade att Krka inte godtog nämnda beslut och var fortsatt beslutet att inträda på marknaden med sin produkt (skälen 1686–1691 i det omtvistade beslutet).

102. Kommissionen har gjort gällande att om tribunalen hade beaktat bevisen och resonemanget i de skäl i det omtvistade beslutet som sammanfattas i punkterna 99–101 ovan, skulle den inte ha kunnat dra slutsatsen i punkterna 971, 1010, 1011 och 1017 i den överklagade domen att Krka erkände giltigheten av patent 947 och avskräcktes från att fortsätta sina ansträngningar för att träda in på marknaden till följd av EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och av det interimistiska förbudsföreläggandet av den 3 oktober 2006 som riktades mot Krka i Förenade kungariket.( )

103. Tribunalen angav endast, i punkterna 970 och 1154 i den överklagade domen, att det ”vid den tidpunkten då patentförlikningsavtalet och licensavtalet ingicks [fanns] samstämmiga indicier som kunde ge parterna intrycket att patent 947 var giltigt”, och hänvisade i detta avseende till punkterna 967 och 968 i nämnda dom. I dessa punkter sammanfattade tribunalen vissa omständigheter avseende invändningsförfarandet mot patent 947 vid EPO och tvistemålet mellan Krka och Servier vid engelska domstolar.( )

104. Bland dessa omständigheter har tribunalen dock endast beaktat EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och det interimistiska föreläggande som High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) utfärdade mot Krka den 3 oktober 2006. Tribunalen underlät därmed att beakta följande omständigheter, som kommissionen har åberopat inom ramen för förevarande överklagande och som är relevanta för Krkas bedömning av giltigheten av patent 947 dagen före undertecknandet av Krkas förliknings- och licensavtal den 27 oktober 2006:

– Skriftliga bevis för Krkas bedömning av EPO:s beslut av den 27 juli 2006 visar att Krka ansåg att detta beslut var ”chockerande”, ”förfärligt” och jävigt, att det inte godtog resonemanget och att Krka var beslutet att inte acceptera det (skäl 1688 i det omtvistade beslutet).

– Krka fortsatte inte bara att bestrida giltigheten av patent 947 vid EPO efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006( ), utan Krka ingav i september 2006 ett genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 947 och 340 och en ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment) vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt)( ) (skälen 1687 och 1688 i det omtvistade beslutet).

– I det beslut som meddelades av Överdomstolen den 3 oktober 2006 i denna tvist, genom vilket Servier beviljades ett interimistiskt föreläggande mot Krka och det beslutades att det skulle hållas en förhandling angående sakfrågan,( ) angavs att Krka hade en solid grund för att angripa giltigheten av patent 947 (skälen 904 och 1689 i det omtvistade beslutet).

– I Ungern vann Krka den 13 oktober 2006 målet i domstol mot en ansökan om interimistiskt föreläggande som Servier hade ingett, vilken avslogs( ) (skäl 1687 i det omtvistade beslutet).

– En rad bevis visar att Servier inte uppfattade en möjlig ogiltigförklaring av patent 947 som en marginell risk, utan som en verklig och konkret möjlighet (skäl 1691 i det omtvistade beslutet).

– Krka uppgav för kommissionen att Servier ansåg att bolaget innehade en av de bästa och mest uttömmande bevisningen inom ramen för invändningen vid EPO och upphävande i Förenade kungariket (skälen 912, 1688 och 1690 i det omtvistade beslutet).

105. Tribunalen har inte förklarat varför den inte beaktade dessa omständigheter, och än mindre hur dessa uppgifter, enligt tribunalen, var förenliga med konstaterandet att Krka hade erkänt patentets giltighet efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och det interimistiska föreläggande som meddelades av brittisk domstolen den 3 oktober 2006.

106. För det första har tribunalen inte anfört någon omständighet som vederlägger kommissionens påstående att det inte fanns någon handling från tiden för avtalen som visade att nämnda beslut och interimistiska föreläggande hade ändrat Krkas uppfattning om patent 947.

107. Kommissionen medgav i skälen 1688 och 1690 i det omtvistade beslutet att Krka visserligen inte längre var helt övertygat om sin ställning i tvisten efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och att förevarande beslut och de förelägganden som hade beviljats i Förenade kungariket mot Krka och Apotex( ) säkerligen hade påverkat Krkas bedömning av situationen i patentavseende. Enligt kommissionens bedömning var Krka emellertid långt ifrån att avstå från att insistera på att patent 947 var ogiltigt, med stöd av sina partners. Ingenting hindrade att Krka hade en verklig och konkret möjlighet att ogiltigförklara patent 947 i en förhandling i målet i sak.

108. Såsom kommissionen har påstått bekräftar de omständigheter som anges ovan i punkt 104 denna bedömning, medan tribunalens motsatta ståndpunkt saknar stöd i handlingarna i målet.

109. För det andra grundade sig tribunalen, i punkterna 1010 och 1011 i den överklagade domen, på ett svar från Krka på en begäran om upplysningar från kommissionen som angavs i skäl 913 i det omtvistade beslutet, i vilket Krka bland annat hade hävdat att ”vid den tidpunkten ansågs det vara ett bättre alternativ för Krka att erhålla en licens och återkalla sina invändningar” och att ”enligt alla andra scenarier kunde en lansering inte äga rum före, i vart fall, två år från juli 2006, och en lansering kunde inte heller garanteras efter denna period (risken att patent 947 skulle fortsätta att gälla, utvecklingsrisker avseende den icke-alfaformen)”. Tribunalen konstaterade att detta utdrag ”stöd[de] konstaterandet att Krka ansåg att en fortsatt närvaro eller ett omedelbart inträde på marknaden i de sju medlemsstater som omfattades av licensavtalet, i avsaknad av detta avtal, var omöjligt på grund av patent 947”.

110. Genom att på detta sätt tillskriva ett uttalande som Krka gjort under förfarandet vid kommissionen större vikt än bevisning som styrker Krkas övertygelse innan Krkaavtalet ingicks, har tribunalen åsidosatt de principer som reglerar bevisupptagningen vid unionsdomstolen. Enligt dessa principer har senare uttalanden som gjorts med anledning av förfarandet vid kommissionen ett lägre bevisvärde än bevisning och handlingar från tiden för det konkurrensbegränsande beteendet i fråga, vilka har upprättats innan överträdelsen blev aktuell (in tempore non suspecto) och har ett direkt samband med de aktuella omständigheterna.( )

111. För det tredje är det på samma sätt svårt att förstå hur Krkas påstående under kommissionens undersökning, som citeras i skäl 1738 i det omtvistade beslutet, enligt vilket ”kostnaderna för alternativet att inte ingå Krkas förlikningsavtal motsvarade 'mer än 10 miljoner euro förlorade vinster på 3 år'”, kunde utgöra, såsom tribunalen angav i punkt 1000 i den överklagade domen, ”ytterligare ett indicium för att företaget ansåg att patent 947 var giltigt”. Dessa vinster motsvarade dem som förutsågs för ett inträde eller ett bibehållande på de sju marknader som omfattades av Krkas licensavtal, och motsvarade således en uppskattning av licensens marknadsvärde.

112. I likhet med vad kommissionen har gjort gällande är det dock inte möjligt att, som tribunalen, dra slutsatsen att Krka ansåg att patent 947 var giltigt när Krkaavtalen ingicks utifrån den omständigheten att Krka uppskattade värdet på licensen under förfarandet vid kommissionen. Tribunalen tycks härleda denna tolkning av uppfattningen att Krkas uttalande innebar att Krka, vid den tidpunkt då avtalen ingicks, var övertygat om att bolaget skulle förlora detta belopp om det inte fick någon licens från Servier på grund av att Krka inte kunde träda in eller stanna kvar på dessa marknader utan en sådan licens.

113. Såsom kommissionen har påpekat finns det emellertid inget indicium som stöder en sådan tolkning och det finns tvärtom starka indicier som visar att Krka hade stannat kvar på de marknader som omfattades av licensen utan avtalen med Servier, bland annat den omständigheten att Krka fortsatte att sälja sin produkt i Ungern efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och att bolaget med framgång försvarade sig mot Serviers ansökan om interimistiskt föreläggande i Ungern (skäl 1675 i det omtvistade beslutet).

114. För det fjärde är det inte heller förståeligt varför tribunalen fäste stor vikt vid det föreläggande som Servier erhöll mot Krka vid brittisk domstol den 3 oktober 2006, men nämnde inte ens, i den berörda delen av den överklagade domen som avser föremålet för Krkaavtalen, att en liknande ansökan om föreläggande från Servier mot Krka hade avslagits i Ungern den 13 oktober 2006.( )

115. I punkt 1155 i den överklagade domen, i den del som avsåg Krkaavtalens verkningar, underkände tribunalen denna omständighet med motiveringen att det rörde sig om ett förfarande som inte avsåg ett av de länder i vilka kommissionen hade konstaterat en konkurrensbegränsning genom resultat (Frankrike, Nederländerna och Förenade kungariket (se ovan punkt 39)). Detta argument är emellertid inte relevant för att förklara varför en sådan framgång i tvisterna för Krka inte påverkade Krkas uppfattning om giltigheten av patent 947 och dess rättsliga ställning i tvister om förevarande patent, medan det föreläggande som Servier erhöll i Förenade kungariket hade, enligt tribunalen, haft en så avgörande inverkan på Krkas uppfattning. Såsom kommissionen med hjälp av exempel förklarade i skälen 1690 och 1697 i det omtvistade beslutet, kan en framgångsrik invändning på en plats leda till ett antal invändningar på andra platser. Detta bekräftas av de förfaranden som genomförts av Apotex och dess nederländska dotterbolag, vilka beskrivits ovan i punkterna 23–25.

116. Tribunalens uppgift i punkt 968 i den överklagade domen att den brittiska domstolen, genom beslutet av den 3 oktober 2006, ”[beviljade] Serviers ansökan om interimistiskt förbudsföreläggande och avslog den ansökan som Krka ingav den 1 september 2006” är dessutom vilseledande. I denna punkt nämnde tribunalen endast att Krka den 1 september 2006 väckte ett genkäromål med yrkande om ogiltigförklaring av patent 947, vilket tyder på att det är detta yrkande som avslogs den 3 oktober 2006. Detta överensstämmer emellertid inte med verkligheten. Tribunalen har underlåtit att i nämnda punkt precisera att Krka även hade ingett en ansökan om summariskt förfarande den 1 september 2006. Det var emellertid endast denna ansökan om summariskt förfarande som avslogs av brittisk domstol i beslut av den 3 oktober 2006, eftersom den ansåg att det för att pröva patentet krävdes en förhandling i målet i sak. Däremot ogillade inte på något sätt den brittiska domstolen Krkas genkäromål om ogiltigförklaring av patent 947, som fortfarande pågick fram till dess att förfarandet avslutades till följd av Krkas förlikningsavtal (punkt 23 i den överklagade domen och skälen 904 och 1689 i det omtvistade beslutet). Såsom kommissionen angav i sina inlagor och vid förhandlingen i förevarande mål om överklagande hade den brittiska domstolen rekommenderat att patentet snabbt skulle prövas i sak och fattat beslut om ett skyndsamt förfarande, och förhandlingen skulle ha börjat den 21 februari 2007.

117. För det femte, och i likhet med vad kommissionen har preciserat, står tribunalens tolkning att EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och det interimistiska föreläggande som den brittiska domstolen beviljade Servier mot Krka den 3 oktober 2006 var avgörande omständigheter för att övertyga Krka om att patent 947 var giltigt och för att ge upp sina ansträngningar att självständigt inträda på marknaden, i strid med tribunalens övriga påståenden.

118. I punkterna 366–370 i den överklagade domen förklarade således tribunalen att sådana förelägganden, på grund av att de är interimistiska, inte hindrar uppkomsten av en potentiell konkurrens, att till och med avgöranden i sak var av provisorisk karaktär så länge rättsmedlen inte var uttömda och att ett beslut om fastställelse av ett patents giltighet, såsom EPO:s beslut av den 27 juli 2006 (förutom att det fortfarande kunde överklagas och för övrigt senare ogiltigförklarades( )), inte föregrep bedömningen av huruvida generiska produkter, som innehavaren påstod gjorde intrång på patentet, utgjorde intrång.

119. För det sjätte är de alternativa förklaringar som tribunalen anförde – för att motivera att de omständigheter som den beaktade i sin bedömning inte vederlade konstaterandet om Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 – inte övertygande.

120. Tribunalen fann, i punkterna 1026 och 1162 i den överklagade domen, att ”den omständigheten att Krka fortsatte att bestrida Serviers patent och saluföra sin produkt, trots att giltigheten av patent 947 hade bekräftats av EPO:s invändningsenhet, [inte var] avgörande för att fastställa att det förel[åg] en konkurrensbegränsning genom syfte, eftersom det förhållandet att Krka fortsatte att utöva konkurrenstryck på Servier [kunde] förklaras av Krkas önskemål att, trots den risk för tvister som kunde förväntas, stärka sin ställning i de förhandlingar som företaget kunde inleda med Servier för att uppnå ett patentförlikningsavtal”.

121. Som kommissionen har gjort gällande har tribunalen emellertid därigenom gjort en uppenbart felaktig bedömning av den faktiska omständigheten som bestod i att Krka fortsatte att bestrida patent 947 efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006, utan att beakta samtliga ovannämnda indicier som kommissionen hade samlat in och utan att jämföra sannolikheten i sin alternativa förklaring med förevarande indicier.

122. Mot bakgrund av den bevisning som kommissionen har samlat in och som sammanfattas i punkt 104 ovan, finns det emellertid inget som kan läggas till grund för tribunalens övertygelse att Krka var övertygat om giltigheten av patent 947 och endast fortsatte att bestrida patentets giltighet i domstol för att förbättra sin förhandlingsposition med Servier, och tribunalen har inte anfört något indicium som skulle kunna ligga till grund för denna tolkning.

123. Såsom kommissionen har påpekat motsade tribunalen sig själv när den å ena sidan i punkterna 963 och 968–965 i den överklagade domen förklarade att tvisterna mellan Servier och Krka var verkliga, samtidigt som den å andra sidan i punkt 1026 i den överklagade domen angav att Krka endast fortsatte tvisterna för att stärka sin ställning i förhandlingarna med Servier i syfte att ingå förlikningsavtalet.

124. För det sjunde var det även efter en icke övertygande förklaring som tribunalen underkände kommissionens invändning, som angavs i skälen 1747–1756 i det omtvistade beslutet och som kommissionen upprepade i förevarande överklagande, att innehållet i Krkas förliknings- och licensavtal inte återspeglade ställningarna och riskerna i patentavseende i de länder som omfattades av avtalen. Den nationella motsvarigheten till patent 947 hade inte beviljats i Polen, Tjeckien och Slovakien,( ) men Servier åtog sig att bevilja en licens för dessa länder. Enligt kommissionen visar detta att syftet med dessa avtal inte var att uppnå en kompromiss grundad på patentets förtjänster, utan att dela upp marknaderna mellan sig enbart i parternas ekonomiska intresse. Avtalen grundade sig således inte på ”skillnader i riskerna i patenthänseende för Krka, utan på områden av ekonomiskt intresse, eftersom Lettland och Slovakien var en del av Krkas nyckelmarknader”.

125. Tribunalen beaktade inte denna invändning utan begränsade sig till att ta upp denna fråga i punkterna 1007–1009 och 1027 i den överklagade domen, där den fann att Krkas licensavtal hade haft en gynnsam inverkan på konkurrensen på dessa sju marknader, även om de nationella motsvarigheterna till patent 947 ännu inte hade beviljats på vissa av dessa marknader, och således behövde inte Krka någon licens för att inträda där. Enligt tribunalen hade licensen likväl den gynnsamma effekten att Krka undvek en risk för senare tvister, för det fall att patent skulle beviljas Servier på dessa marknader i framtiden. Denna argumentation är emellertid otillräcklig inte bara för att fastställa de påstådda konkurrensfrämjande effekterna av licensen( ), utan även för att vederlägga kommissionens tolkning att Krkaavtalen inte grundade sig på parternas uppfattning om riskerna i patenthänseende på de olika berörda marknaderna.

126. För det åttonde, tribunalens bedömning i punkterna 943–947, 963, 965–972, 1030 och 1157 i den överklagade domen, enligt vilken själva ingåendet av Krkas licensavtal bekräftade att Krka erkände giltigheten av patent 947 kan slutligen inte godtas.

127. Tribunalen motiverade denna slutsats i punkterna 947, 1030 och 1157 i den överklagade domen genom att ange att ingåendet av ett licensavtal som enbart har ett existensberättigande för licenstagare om licensen faktiskt utnyttjas grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet. Att av omständigheten att ett licensavtal i princip eller generellt grundar sig på erkännandet av det underliggande patentet dra slutsatsen att parterna till ett sådant avtal i ett konkret fall med nödvändighet erkänner giltigheten av det aktuella patentet framstår som ett cirkelresonemang. Dessutom skulle genomförandet av unionens konkurrensrätt allvarligt äventyras om parterna i konkurrensbegränsande avtal kunde undandra sig tillämpningen av artikel 101 FEUF enbart genom att ge dessa avtal en viss form.( )

128. Eftersom avtalsformen inte kan vara avgörande, ankommer det således, såsom framgår av den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 92–96 ovan, enligt relevanta unionsregler om bevisupptagning på kommissionen och på unionsdomstolen att grunda sig på en rad relevanta, samstämmiga och övertygande bevis för att visa att det aktuella avtalet i det konkreta fallet ska kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte.

129. I motsats till vad tribunalen angav i punkterna 1018, 1019 och 1025 i den överklagade domen, framgår det av prövningen ovan att kommissionen faktiskt hade samlat in en sådan rad indicier för att visa att Krka, vid tidpunkten för ingåendet av Krkas förliknings- och licensavtal, inte var övertygat om giltigheten av patent 947 utan var tvärtom beslutet att fortsätta att bestrida patentet och att försöka träda in eller stanna kvar på marknaden trots detta patent. Tribunalen gjorde fel när den i nämnda punkter hävdade att den bevisning som kommissionen hade samlat in var fragmentarisk och tvetydig, utan att ha prövat bevisningen i sin helhet, och genom att göra en uppenbart oriktig bedömning av den bevisning som prövades och som valdes ut på ett selektivt sätt.

– Förslag till avgörande i denna del

130. Under dessa omständigheter har kommissionen fog för att hävda att tribunalen åsidosatte de principer som reglerar bevisningen och domstolens prövning av den enligt unionsrätten. Såsom det har erinrats om följer det av dessa principer att bedömningen av bevisningen ska vara övergripande och sammanhängande och prövningen av den ska omfatta samtliga delar av kommissionens beslut som avser förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF.( )

131. I förevarande fall gjorde tribunalen en uppenbart selektiv bedömning av handlingarna i målet, genom att underlåta att beakta ett stort antal relevanta bevis och genom att föreslå tolkningar, utan stöd i handlingarna i målet och som inte är övertygande, av den bevisning som tribunalen beaktade. Tribunalens försök att ge en annan synvinkel på de omständigheter som kommissionen hade fastställt gör det således inte möjligt att ersätta kommissionens förklaring av de faktiska omständigheterna med en annan sannolik förklaring.

132. Av det ovan anförda följer att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första grunden.

133. Med hänsyn till den betydelse som tribunalen fäste vid konstaterandet – vilket visade sig sakna grund – att Krka hade erkänt att patent 947 var giltigt vid bedömningen av Krkaavtalens konkurrensbegränsande syfte, medför den omständigheten att det finns fog för den första grunden för överklagandet i sig att den överklagade domen ska upphävas i den del tribunalen konstaterade att det inte hade visats att avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte.

134. Det är dock lämpligt att även pröva övriga grunder för överklagandet som kommissionen har anfört avseende tribunalens bedömning av Krkaavtalens konkurrensbegränsande syfte, bland annat för domstolens prövning av målet efter det att den överklagade domen upphävts.

ii) Licensen utgjorde ett incitament för Krka att godta begränsningarna i förlikningen (den andra grunden för överklagandet)

135. Kommissionen har inom ramen för sin andra grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning, missuppfattning av bevisning, bristande motivering och angett motstridiga skäl när den bedömde innehållet i och syftet med Krkas licensavtal som ett incitament för Krka att godta begränsningarna i förlikningsavtalet.

136. I skäl 1738 och följande skäl i det omtvistade beslutet fann kommissionen att den licens som Servier hade beviljat Krka på de sju marknaderna i Central- och Östeuropa utgjorde ett betydande incitament för Krka att genom förlikningsavtalet godta att inte konkurrera med Servier på de återstående 18/20 marknaderna i unionen.

137. Enligt kommissionen utgjorde licensen ett betydande incitament för Krka att godta dessa begränsningar, eftersom den för det första avsåg Krkas historiska marknader i unionen, där företaget hade sina största marginaler, för det andra gav Krka en försäkran om att Servier inte längre skulle hota företaget med genomförandet av patent 947 och för det tredje var det fråga om en enda licens som fastställde ett faktiskt duopol mellan Servier och Krka på de sju berörda marknaderna. Krka hade således erhållit en försäkran om att säkra sin försäljning tack vare licensen och generera höga vinster tack vare det begränsade konkurrenstrycket på dessa marknader. Krka ansåg att värdet i pengar på de överlåtna fördelarna översteg 10 miljoner euro (skälen 1738–1742 i det omtvistade beslutet).

138. Tribunalen fann för sin del, i punkterna 948–952 i den överklagade domen, att eftersom det i princip var berättigat att förbinda ett licensavtal, som grundar sig på erkännandet av patentets giltighet, med ett förlikningsavtal som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, utgör inte en sådan förbindelse ett ”starkt indicium” på att det föreligger en omvänd betalning. För att visa att ett licensavtal som är förbundet till ett förlikningsavtal i själva verket döljer en omvänd betalning från patenthavaren till generikabolaget ankommer det således på kommissionen att visa att den avgift som generikabolaget betalar till innehavaren inom ramen för detta licensavtal är onormalt låg och att avtalet således inte har ingåtts på normala marknadsvillkor.

139. I punkterna 975–984 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att i förevarande fall var storleken på den avgift som Krka skulle betala till Servier inom ramen för Krkas licensavtal inte onormalt lågt och att kommissionen inte hade visat att avtalet inte utgjorde en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor. Enligt tribunalen har kommissionen således inte styrkt att det förelåg en omvänd betalning som utgjorde ett incitament inom ramen för Krkas förliknings- och licensavtal.

140. Frågan huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att det avtalskomplex som utgjordes av Krkas förliknings- och licensavtal inte omfattade en värdeöverföring från Servier till Krka, vars enda motprestation var åtagandet att inte konkurrera, avser, tvärtom mot vad Servier insinuerade, inte en bedömning av de faktiska omständigheterna vilket, utom vid missuppfattning, enbart omfattas av tribunalens behörighet. Denna fråga rör tvärtom tribunalens rättsliga kvalificering av de relevanta faktiska omständigheterna och de rättsliga följderna därav, vilket omfattas av domstolens prövning inom ramen för överklagandet.( )

141. Såsom domstolen har konstaterat( ) utgör sådana förlikningsavtal som det som är aktuellt i förevarande mål konkurrensbegränsningar genom syfte om det framgår av samtliga tillgängliga uppgifter att det positiva saldot av värdeöverföringarna, monetära eller icke-monetära, från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för generikabolaget kan förklaras enbart av det kommersiella intresse som parterna i detta avtal har av att inte konkurrera med priser och prestationer. För att pröva om så är fallet ska det bedömas huruvida det positiva saldot av värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för generikabolaget kan anses motiverat på grund av att det finns andra eventuella motprestationer än avstående från att konkurrera. Om så inte är fallet ska det slutligen fastställas huruvida detta positiva saldo är tillräckligt stort för att faktiskt få det berörda generikabolaget att avstå från att inträda på den berörda marknaden eller att försöka inträda på den berörda marknaden.

142. I motsats till vad tribunalen slog fast i den överklagade domen har kommissionen i det omtvistade beslutet visat att så faktiskt var fallet med det avtalskomplex som utgjordes av Krkas förliknings- och licensavtal.

143. Såsom kommissionen i huvudsak har påpekat har tribunalen gjort tre fel i sin bedömning i detta avseende. Tribunalen drog för det första inte den slutsats som krävdes med hänsyn till att den licens som Servier erbjöd Krka på de sju marknaderna i Central- och Östeuropa utgjorde motprestationen för Krkas åtagande att inte konkurrera med Servier på de återstående 18/20 marknaderna i unionen. Vidare fokuserade tribunalen på licensavgiftens storlek och den omständigheten att den hade ingåtts på normala marknadsvillkor, utan att ta hänsyn till det avtalsupplägg som bestod av Krkas förliknings- och licensavtal i dess helhet, dess syften och sammanhang. Slutligen har tribunalen inte medgett att licensen innebar en betydande värdeöverföring från Servier till förmån för Krka.

144. Såsom kommissionen har påpekat härrör dessa fel bland annat från att tribunalens bedömning bygger på ett antagande om en förliknings som grundar sig på det bakomliggande patentets förtjänster och en separat licens som ingåtts på marknadsvillkor. Genom att underförstått grunda sig på ett sådan antagande åsidosatte tribunalen emellertid de principer som dock hade bekräftats i den överklagade domen, enligt vilka frågan om ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte ska prövas i förhållande till innehållet i avtalets eller beslutets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet eller beslutet samt det ekonomiska och juridiska sammanhang som avtalet eller beslutet ingår i.( )

– Licensen som motprestation för åtagandet att inte konkurrera

145. För det första innehåller tribunalens bedömning en motsägelse i punkt 1029 i den överklagade domen. Tribunalen fann där att den obestridda omständigheten att licensen utgjorde ett villkor för att Krka skulle godta klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i patentförlikningsavtalet (Krka hade uppgett att det hade ”offrat” marknaderna i Västeuropa till förmån för marknaderna i Central- och Östeuropa (skäl 1748 i det omtvistade beslutet), ”[inte kunde] fastställ[a], att licensavtalet inte utg[jorde] en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor”.

146. Ett avtal enligt vilket patenthavaren upplåter en licens till ett generikabolag på vissa marknader, men vars motprestation inte (eller inte endast) utgörs av den avgift som detta generikabolag betalar för denna överlåtelse, utan av bolagets åtagande att inte konkurrera med patenthavaren på andra marknader, kan inte kvalificeras som en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor. Det motsvarar inte normala marknadsvillkor att motprestationen för en licens på vissa marknader utgörs av ett åtagande att inte konkurrera på andra marknader, särskilt inte om ett sådant arrangemang inte kan motiveras av skillnader i förhållande till den bakomliggande situationen i patenthänseende.

147. Ett sådant avtalsarrangemang, som innebär en värdeöverföring från patenthavaren till generikabolaget, vilken utgörs av överlåtelsen av licensen på vissa marknader, å ena sidan, och ett åtagande från bolaget att inte konkurrera med patenthavaren på andra marknader, å andra sidan, ska bedömas mot bakgrund av den analysmodell som domstolen har fastställt och som anges i punkt 141 ovan, för att fastställa om värdeöverföringen från patenthavaren till förmån för generikabolaget hade en annan motprestation än åtagandet att inte konkurrera.

148. Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande finns det, i motsats till vad som antyds i bland annat punkterna 943, 956, 963 och 974 i den överklagade domen, ingen anledning att avvika från analysmodellen i förevarande fall på grund av att det avtal som ingåtts har formen av en licens och att värdeöverföringen inte är monetär, det vill säga att Servier överlät en del av sina marknadsandelar till Krka på de marknader som omfattades av licensen. Såsom redan har angetts i punkterna 127 och 128 ovan skulle genomförandet av unionens konkurrensrätt allvarligt äventyras om parterna i konkurrensbegränsande avtal kunde undandra sig tillämpningen av artikel 101 FEUF enbart genom att ge dessa avtal en viss form. Det som är avgörande är inte formen för ett avtal, utan frågan huruvida det av avtalets innehåll, mål och sammanhang framgår att det syftar till att begränsa konkurrensen.

149. De omständigheter som anges i punkterna 943–948, 953 och 963–969 i den överklagade domen, att det fanns verkliga patenttvister mellan Servier och Krka och att licensen hade ett samband med dessa tvister, hindrade följaktligen inte ett sådant avtal från att vara konkurrensbegränsande, liksom kommissionen förklarade i skäl 1709 i det omtvistade beslutet. Detta gäller i än högre grad eftersom det redan har visats i punkterna 124 och 125 ovan att innehållet i Krkas förliknings- och licensavtal inte återspeglade positionerna och riskerna i patenhänseende i de länder som omfattades av dessa avtal. Det framgår således inte att dessa förliknings- och licensavtal återspeglade en kompromiss avseende den bakomliggande situationen i patenthänseende.( )

– Licensen utgjorde ett incitament

150. För det andra framgår det vid en jämförelse av tribunalens bedömning av Krkas förliknings- och licensavtal med analysmodellen och de principer som angavs i punkterna 141 och 144 ovan att det framgår att kommissionen hade fog för att hävda att tribunalen i punkterna 963, 973–984 och 1029 i den överklagade domen fäste alltför stor vikt vid frågan huruvida själva licensen, beaktat oberoende av förlikningsavtalet, motsvarade normala marknadsvillkor och huruvida avgiften var onormalt låg.

151. Såsom kommissionen har gjort gällande är det inte relevant att bedöma denna fråga isolerat. Skälet är att det vid en övergripande analys av förliknings- och licensavtalen, framgår att överlåtelsen av själva licensen (oberoende av avgiftens storlek och frågan huruvida den motsvarade normala marknadsvillkor) utgjorde den motprestation som Servier erbjöd Krka för åtagandet att inte konkurrera på de 18/20 marknader i Västeuropa som omfattades av förlikningen. I Krkas förlikningsavtal anges inte några andra kostnader eller prestationer från Krka till förmån för Servier som skulle kunna förklara varför Servier hade beviljat Krka en licens (skälen 1706 och 1735 och fotnot 2354 i det omtvistade beslutet).

152. Sammanhanget för Krkas förliknings- och licensavtal, vilka var nära förbundna med varandra (skälen 1701–1704, 1710, 1745 och 1746 i det omtvistade beslutet), målen med dessa avtal och parternas avsikter, som kommissionen framhöll i skälen 1670–1763 i det omtvistade beslutet, visar de verkliga skälen till och funktionen av Serviers och Krkas uppdelning av unionsmarknaderna och det duopol som hade inrättats mellan dessa två aktörer på de sju marknader som omfattades av licensen. Dessa omständigheter, som tribunalen inte beaktade i tillräcklig utsträckning, visar att den licens som Krka beviljats utgjorde motprestationen för det åtagande att inte konkurrera som fanns i förlikningen.

153. Krka var den mest framträdande potentiella konkurrenten till Servier för leverans av perindopril i unionen, bland annat på Serviers största marknader i världen, såsom Frankrike och Förenade kungariket. Krka var dessutom redan en aktuell konkurrent på vissa av de sju marknader som omfattades av licensen och som utgjorde bolagets historiska marknader och på dessa marknader hade Krka en stark kommersiell närvaro (skälen 1673, 1674, 1676, 1681, 1716, 1721, 1738 och 1740 i det omtvistade beslutet). Det förefaller således inte troligt att Krka hade avstått från att vara närvarande på dessa marknader och övergett sin beslutsamhet att försöka träda in på andra unionsmarknader mot monetär betalning liksom de övriga generikabolagen med vilka Servier hade ingått förlikningsavtal.

154. Som jag redan har haft tillfälle att visa, ger en värdeöverföring i form av en närvaro på en marknad som godkänts av patenthavaren, ett generikabolag ett mervärde som de inte skulle ha fått genom en ren penningöverföring. Detta mervärde består i att generikabolaget får möjlighet att distribuera den egna produkten, vilket ger dem tillfälle att bygga upp en kundkrets, ett distributionsnät och varumärkesimage.( ) Detta gäller i än högre grad på en marknad för ”generika av varumärken”, där läkarnas förskrivningar inte hänvisar till ett läkemedels gemensamma internationella benämning, det vill säga dess molekyl eller aktiva substans, utan till läkemedlens varumärken, vilket innebär att generikabolagen behöver marknadsföra sina egna varumärken. Så var fallet på de marknader som berördes av Krkas licensavtal (skäl 1726 i det omtvistade beslutet).

155. Eftersom Krka inte helt kunde utestängas från marknaden, såsom de andra generikabolag med vilka Servier hade ingått avtal, erbjöd Servier bolaget en del av den monopolränta som genererades just genom att eliminera andra potentiella generikakonkurrenter och risken för att marknaden skulle öppnas för generika, vilket skulle ha lett till en betydande prissänkning. Tack vare undanröjandet av denna risk och Krkas kontrollerade inträde på endast en del av marknaden kunde Servier och Krka behålla högre priser och betydligt större marginaler än om marknaden hade öppnats för generika (skälen 1721, 1724, 1728–1730 och 1819 i det omtvistade beslutet). Såsom kommissionen har hävdat hade Servier, utan motprestation för åtagandet att inte konkurrera på de marknader som inte omfattades av licensen, ingen anledning att bevilja Krka en licens som Servier tidigare hade vägrat.

156. För Krka var att ett inträde på endast en del av marknaden, samordnat med Servier, tillsammans med vissheten om att Krka och Servier var de enda aktörerna på marknaden och att det inte finns några andra generikaaktörer( ), slutligen att föredra framför ett fortsatt bestridande av Serviers ställning i hela unionen. Skälet var bland annat att en vinst i patenttvister och ett självständigt marknadsinträde skulle ha öppnat marknaden för alla generikabolag, vilket hade lett till en drastisk prissänkning och konkurrens mellan dessa olika bolag. Det är av denna anledning som det i Krkas interna skriftväxling från augusti/september 2005 och april 2006, som kommissionen har hänvisat till i förevarande mål om överklagande och som tribunalen inte beaktade, angavs att en ogiltigförklaring av patent 947 ”olyckligtvis skulle öppna hela marknaden för alla” och att ”en framgångsrik invändning faktiskt öppnar marknaden för alla” (skälen 844, 874, 914, 1759 och 1763 i det omtvistade beslutet).

157. Den valmöjlighet som Servier erbjöd Krka, att vara det främsta och enda generikabolaget att stanna kvar eller att inträda på marknaden, var således slutligen att föredra för Krka, i synnerhet som detta inträde var säkert tack vare avtalen med Servier, medan fortsatta tvister och en plan att självständigt inträda på marknader på vilka Krka ännu inte var närvarande medförde risker och krävde investeringar och resurser.( ) Den omständigheten att Krkas vinster från licensen motsvarade de vinster som bolaget kunde förvänta sig på de tre största marknaderna i Västeuropa, vilka Krka hade avstått ifrån, bekräftar denna tolkning (skälen 1733, 1739–1744, 1748, 1753–1756 och 1760 och fotnoterna 2348 och 2368 i det omtvistade beslutet).

158. En helhetsbedömning av Krkas förliknings- och licensavtal samt deras sammanhang, vilken bland annat består av de avtal som Servier ingått med de andra generikabolagen och Serviers övergripande antigenerikastrategi (se bland annat skälen 4–9, 1819, 2774, 2919, 2929 och 2932 i det omtvistade beslutet), bekräftar således att Krkaavtalen utgjorde en ”gemensam verksamhet [mellan Servier och Krka] i syfte att kontrollera marknaden”, enligt Krkas e-postmeddelande av den 29 september 2005. I den interna skriftväxlingen från april 2006, som kommissionen har hänvisat till i förevarande mål om överklagande, övervägde Krka för övrigt att ingå ett avtal med Servier avseende patent 947 (skälen 849, 853, 873, 874, 1759, 1760 och 1763 i det omtvistade beslutet). Tribunalen beaktade inte heller dessa omständigheter.

159. Härav följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den, i skäl 1745 i det omtvistade beslutet, drog slutsatsen att om en licens kunde utgöra ett legitimt medel för innehavaren av ett patent att bevilja övriga aktörer på marknaden rätten att utnyttja den know-how som skyddas av patentet, var Krkas licensavtal problematiskt, eftersom det hade använts som incitament för att erhålla konkurrensbegränsningar på de 18/20 marknader som inte omfattades av licensen som en del av förlikningen om marknadsuppdelning. Prövningen i punkterna 145–158 ovan av de omständigheter som kommissionen har anfört visade att kommissionen hade konstaterat att Servier hade gjort en värdeöverföring till Krka inom ramen för Krkas licensavtal, vilket bestod av de marknadsandelar som Servier hade överlåtit till Krka, och att denna värdeöverföring utgjorde motprestationen för Krkas åtagande att inte konkurrera med Servier på de återstående marknaderna i unionen, vilka inte omfattades av detta licensavtal.

– Beräkningen av det värde som överförts till Krka genom licensen

160. För det tredje har kommissionen även fog för sitt påstående att tribunalen, genom att i punkterna 963, 973–984 och 1029 i den överklagade domen fokusera på huruvida den avgift som skulle betalas enligt Krkas licensavtal var onormalt låg eller inte, underlät att pröva huruvida nettosaldot för den värdeöverföring som Servier genomförde till förmån för Krka inom ramen för avtalet var tillräckligt stor för att faktiskt ha uppmuntrat Krka att avstå från att träda in på eller försöka träda in på de marknader som inte omfattades av licensen.

161. Det ska erinras om att Krka uppskattade det kommersiella värdet av licensen, det vill säga värdet av dess närvaro på de duopolistiska marknader som omfattades av licensen, till mer än 10 miljoner euro under tre år (skälen 1738 och 3162 och fotnot 4112 i det omtvistade beslutet). Kommissionen ansåg att den rörelsemarginal som Servier hade avstått ifrån till förmån för Krka inom ramen för licensavtalet var betydligt högre (skäl 1739 i det omtvistade beslutet).

162. Den avgift som Krka skulle betala till Servier för utnyttjandet av licensen var fastställd till 3 procent av nettobeloppet av Krkas försäljning på de marknader som omfattades av licensen (skäl 910 i det omtvistade beslutet). Avgifterna uppgick till cirka 1,1 miljoner euro under en fyraårsperiod för en omsättning på cirka 30 miljoner euro (skäl 1739 och fotnot 2350 i det omtvistade beslutet).

163. Det följer av dessa sifferuppgifter att nettosaldot för värdeöverföringen från Servier till Krka inom ramen för Krkas licensavtal uppgick till minst nästan nio miljoner euro vad gäller licensens värde för Krka, om man antar att de 10 miljoner euro i vinst som Krka uppskattade ännu inte tog hänsyn till kostnaden för avgiften. Sett till den marginal som Servier har avstått ifrån, som är högre än Krkas vinst på grund av Serviers högre priser (skäl 1739 i det omtvistade beslutet), är beloppet av nettosaldot på den värdeöverföring från Servier till Krka ännu högre.

164. I punkterna 977–981 i den överklagade domen fann tribunalen att det inte nödvändigtvis är onormalt att procentsatsen för ett rörelseöverskott kraftigt överstiger avgiften i ett licensavtal, att avgiften motsvarar en liten del av licenstagarens vinstmarginal och att avgiften beräknas på grundval av försäljningspriset för denna licenstagares produkt. Licens var således inte exklusiv, vilket begränsade dess förmånliga karaktär för Krka.

165. Dessa allmänna överväganden gör det emellertid inte möjligt att bortse från konstaterandet att i förevarande fall kunde de nästan nio miljoner euro (vad gäller licensens värde för Krka (se punkt 163 ovan)), som Servier hade överförts till Krka inte konkret förklaras av någon annan motprestation från Krka än av åtagandet att inte konkurrera med Servier på de 18/20 marknader i Europa som inte omfattades av Krkas licensavtal. Tribunalen nämnde på olika ställen i den överklagade domen dels avgiften på 3 procent (punkterna 975, 977, 983 och 1029 i den överklagade domen), dels Krkas uppskattning av vinsterna från licensen på 10 miljoner euro (punkt 1000 i den överklagade domen), men satte uppenbarligen inte dessa siffror i relation till varandra för att fastställa nettosaldot på Serviers värdeöverföring till Krka och för att bedöma huruvida detta saldo kunde förklaras på annat sätt än av Krkas åtagande att inte konkurrera enligt Krkas förlikningsavtal.

166. I motsats till vad tribunalen fann i punkt 983 i den överklagade domen, har konstaterandet att den värdeöverföring som Servier gjorde till Krka enligt licensavtalet inte kunde förklaras av överväganden som var begränsade till det ekonomiska värdet av det patent som var föremål för licensen således inte ifrågasatts. Tribunalen underkände inte kommissionens konstaterande i skäl 1739 i det omtvistade beslutet att om Krkas licensavtal hade förhandlats fram utan ytterligare överväganden kopplade till de marknader som inte omfattades av licensen, skulle en på marknaden etablerad patenthavare som på ett rationellt sätt beviljade en licens åtminstone ha förenat beviljandet med en avgift som låg nära de förlorade vinstmarginalerna på den försäljning som licenstagaren fångat upp.

167. I likhet med vad kommissionen har anfört har inte tribunalen i sina överväganden beaktat att Serviers marginalförlust utgjorde en värdeöverföring av nettovärdet från Servier till Krka, att den omständigheten att licensavgiften motsvarade en liten andel av Krkas vinster i de länder som omfattades av licensen visar att licensen hade ett tillräckligt högt värde för att övertyga Krka att överge de övriga 18/20 marknaderna i unionen och att den omständigheten att licensen inte var juridiskt exklusiv inte hindrade Servier från att erbjuda Krka ett faktiskt duopol med Servier, vilket garanterade en betydande konkurrensfördel och en uppdelning av vinsterna( ) (skälen 913 och 1738–1742 och i det omtvistade beslutet).

168. Genom att inte i vederbörlig ordning beakta syftena med Krkas förliknings- och licensavtal i deras helhet, vilka framgår av dessa avtals sammanhang, som det redogjorts för i punkterna 145–158 ovan, har tribunalen inte endast vägrat att erkänna att det värde som Servier överförde till Krka enligt licensen utgjordes av de marginaler som Servier avstod ifrån till förmån för Krka på de marknader som omfattades av licensen. Tribunalen vägrade för övrigt att erkänna att detta värde även härrörde från att Servier garanterade Krka att upprätthålla höga priser tack vare det duopol som inrättades mellan dessa två aktörer och att marknaden stängdes för övriga generikakonkurrenter. Det värde som Servier överförde till Krka bestod således även i att upprätthålla denna situation. Enligt avtalsarrangemanget mellan Servier och Krka gjorde Krka det möjligt för Servier att behålla sitt monopol på de marknader som inte omfattades av licensen och i utbyte mot att Servier delade sin monopolränta med Krka på de marknader som omfattades av licensen.

169. Av detta följer att även de anmärkningar som kommissionen har gjort gällande mot tribunalens överväganden i punkterna 992–997 i den överklagade domen ska godtas.

170. I dessa punkter förklarade tribunalen att den inte kunde godta kommissionens bedömning att den licens som Krka hade beviljats på de sju marknaderna i Central- och Östeuropa utgjorde ett incitament för Krka att inte konkurrera med Servier på de återstående 18/20 marknaderna i unionen. Enligt tribunalen skulle ett godtagande av denna uppfattning innebära att ju större tillämpningsområdet för licensavtalet är, desto större är incitamentet och det är därför lätt att konstatera att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Detta strider emellertid mot den omständigheten att en licens till sin natur är konkurrensfrämjande. Att ansluta sig till kommissionens bedömning skulle dessutom innebära att när ett förlikningsavtal förbinds med ett licensavtal, är patenthavaren skyldig att bevilja en licens för hela det område som omfattas av förlikningsavtalet. Detta skulle dock strida mot innehavarens patenträttigheter.

171. Dessa allmänna överväganden kan inte visa att kommissionen gjorde fel vid bedömningen av Krkaavtalen. Denna bedömning är inriktad på avtalens specifika och konkreta syften och villkor, av vilka det framgår att Krkas licensavtal, under omständigheterna i förevarande fall, utgjorde motprestation för åtagandet att inte konkurrera enligt Krkas förlikningsavtal. Den enda konsekvensen av detta konstaterande för framtida avtal är att dessa kommer att vara konkurrensbegränsande om det vid en analys av dem visar sig att patenthavaren har gjort en betydande värdeöverföring till förmån för en potentiell generisk konkurrent, vilken inte kan förklaras på något annat sätt än av den sistnämndas åtagande att inte konkurrera med den förstnämnda.

172. Slutligen ska även överklagandet bifallas såvitt avser kommissionens sista anmärkning inom ramen för denna grund för överklagandet, som riktats mot tribunalens konstateranden i punkt 998 i den överklagade domen. I denna punkt fann tribunalen att ett sådant ”asymmetriskt” licensavtal som det nu aktuella, som inte omfattade hela det område som omfattades av förlikningsavtalet, inte utgjorde ett tillräckligt incitament för generikabolaget att underordna sig begränsningen i detta förlikningsavtal. Tribunalen anser att för att ett sådant avtal ska kunna anses utgöra ett incitament ”måste den ge företaget en kompensation för den säkra förlusten av de beräknade vinsterna som orsakas av att ett patentförlikningsavtal som innehåller klausuler som förbjuder företaget att inträda på vissa geografiska delar av marknaden godtas”.

173. Genom detta påstående begick tribunalen inte bara samma fel som det som avses i punkt 168 ovan, utan den bortsåg även från det patentrelaterade sammanhang som de berörda avtalen ingick i förevarande fall, där den potentiella konkurrensen mellan patenthavaren, som är närvarande på marknaden, och dess potentiella generiska konkurrenter, som är beredda att inträda på marknaden, just kännetecknas av en osäkerhet om patentets giltighet och huruvida de generiska läkemedlen utgör intrång i patentet.( )

174. I ett sådant sammanhang krävs det inte att konkurrensmyndigheten visar att utan dessa avtal hade potentiella generikakonkurrenter med säkert ha inträtt på marknaden och att genom att ingå dessa avtal hade de avstått från säkra vinster. Det räcker att den visar att utan avtalen hade konkurrenterna verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden och göra vinster.( ) För att sådana verkliga och konkreta möjligheter ska förverkligas krävs investeringar, ansträngningar och ett risktagande från generikabolagens sida. Det kan således visa sig vara mer förmånligt i affärsmässigt hänseende för dem att ge upp sina ansträngningar mot att patenthavaren överlåter en del av monopolräntan.( )

175. Domstolen har således medgett att för att känneteckna en värdeöverföring som ett tillräckligt incitament i utbyte mot ett åtagande om icke-konkurrens i ett fall som det förevarande, krävs det inte på något sätt att värdeöverföringarna nödvändigtvis är högre