Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 29 juni 1995. - Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V. mot Johanna Lewark. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesarbeitsgericht - Tyskland. - Indirekt diskriminering av kvinnliga arbetstagare - Kompensation för deltagande i utbildning som innebär att ledamöter i företagsnämnder ges erforderliga kunskaper för utövandet av sina uppdrag. - Mål C-457/93.



Rättsfallssamling 1996 s. I-00243



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Den fråga som Bundesarbeitsgericht (federal arbetsdomstol) har hänskjutit i detta mål gäller huruvida vissa bestämmelser i Betriebsverfassungsgesetz (nedan kallad "BetrVG", lag om förhållandet mellan arbetsmarknadens parter) är förenliga med principen om lika lön för kvinnor och män, särskilt med artikel 119 i EG-fördraget och i direktivet om lika lön(1). Samma fråga har prövats av domstolen i domen i målet Bötel(2). Den nationella domstolen har inte övertygats av domstolens resonemang i det målet och har därför bett domstolen att ompröva frågan.

2 Enligt den nationella domstolen företräder ledamöter av en företagsnämnd (Betriebsrat) de anställdas intressen. Enligt 37 § punkt 1 i BetrVG är verksamhet i en företagsnämnd ett ideellt hedersuppdrag. I 37 § punkt 2 stadgas att med beaktande av det berörda företagets storlek och karaktär skall ledamöter av företagsnämnder utan löneavdrag befrias från de skyldigheter som följer av deras anställning i den mån som det erfordras för utövandet av deras uppdrag. Enligt 37 § punkt 6 är 37 § punkt 2 analogt tillämplig när ledamöter av företagsnämnder deltar i utbildning som ger erforderliga kunskaper för utövandet av deras uppdrag.

3 Johanna Lewark är deltidsanställd vid vårdavdelningen för dialyscentrumet Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V. i Kaiserslautern. Hon arbetar 7,7 timmar per dag fyra dagar i veckan och hennes totala arbetstid uppgår till 30,8 timmar per vecka.

4 Sju män och fjorton kvinnor är anställda vid dialyscentrumets vårdavdelning. Av männen arbetar sex heltid och en deltid. Av kvinnorna arbetar fyra heltid och tio deltid. Johanna Lewark är ledamot av dialyscentrumets företagsnämnd, som består av tre ledamöter. Hon är den enda ledamoten av företagsnämnden som arbetar deltid.

5 Från den 12 november till den 16 november 1990 deltog Johanna Lewark, på grundval av ett beslut av företagsnämnden och med tillstånd från sin arbetsgivare, i en utbildning för att förvärva kunskaper som var nödvändiga för hennes uppdrag som ledamot av företagsnämnden. Den 13 november 1990 varade utbildningen sju och en halv timme. Då Johanna Lewark var deltidsanställd med ett av arbetsgivaren utarbetat flexibelt system skulle hon inte ha arbetat den dagen om hon inte deltagit i utbildningen.

6 I enlighet med 37 § punkt 6 i BetrVG erhöll Johanna Lewark avtalsenlig lön av sin arbetsgivare för den tid hon ägnat åt utbildning. Lönen beräknades på grundval av hennes avtalsenliga arbetstid om 30,8 timmar per vecka. Hon erhöll inte någon ersättning för den tid hon ägnat åt utbildning den 13 november 1990, eftersom hon inte skulle ha arbetat den dagen.

7 Johanna Lewark begärde utöver avtalsenlig lön "ersättning" för de sju och en halv timmar hon ägnat åt utbildning den 13 november 1990. Hon anförde att det inte kunde begäras att deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder särskilt skulle försaka sin fritid i jämförelse med heltidsanställda ledamöter av företagsnämnder. Enligt hennes mening innebar arbetsgivarens vägran att bevilja henne ersättning en indirekt diskriminering av kvinnor i strid med artikel 119 i fördraget och med direktivet om lika lön. Arbeitsgericht (arbetsdomstol), vid vilken Johanna Lewark väckte talan, biföll hennes talan. Kuratorium överklagade till Landesarbeitsgericht (regional arbetsdomstol). Sedan överklagandet avslagits överklagade Kuratorium till Bundesarbeitsgericht och denna domstol har i anledning härav begärt det aktuella förhandsavgörandet.

8 Skälen för avslaget på överklagandet från Landesarbeitsgericht har angetts i beslutet om hänskjutande. Landesarbeitsgericht ansåg att Johanna Lewark inte hade någon rätt till ersättning enligt 37 § i BetrVG. Emellertid utgjorde underlåtenheten att bevilja henne ersättning indirekt könsdiskriminering i strid med artikel 119 i fördraget och med direktivet om lika lön. Enligt Landesarbeitsgericht erhöll enligt den tyska lagstiftningen om förhållandet mellan arbetsmarknadens parter deltidsarbetande ledamöter av företagsnämnder lägre ersättning än heltidsanställda. Följaktligen berördes betydligt fler kvinnor än män. Landesarbeitsgericht hade ingen statistik över andelen deltidsanställda kvinnliga ledamöter av företagsnämnder jämfört med deltidsanställda manliga ledamöter. Enligt officiell statistik över sysselsättning och sociala frågor för slutet av juni månad år 1991 var emellertid ungefär 93,4 procent av alla deltidsanställda kvinnor och endast 6,6 procent män. Med beaktande av det extremt oproportionerliga förhållandet mellan antalet deltidsanställda män och kvinnor, ansåg Landesarbeitsgericht att förhållandet mellan män och kvinnor bland deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder åtminstone borde vara av samma storleksordning. Landesarbeitsgericht menade att det inte förelåg några skäl som objektivt motiverade skillnaden i behandling av Johanna Lewark som deltidsanställd jämfört med de övriga ledamöterna i företagsnämnden som var heltidsanställda.

9 I beslutet om hänskjutande har den nationella domstolen uppgett att den inte vill följa resonemanget i Landesarbeitsgericht i fråga om gemenskapsrätten. Den skulle föredra att förklara att det i fallet med Johanna Lewark inte har förekommit någon diskriminering på grund av kön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget och i direktivet om lika lön. Den har dock hänvisat till domstolens dom i målet Bötel och uppgett att domen hindrar den från att förklara att det inte föreligger indirekt könsdiskriminering.

10 I domen i målet Bötel har domstolen förklarat att den ersättning som en anställd som är ledamot av en företagsnämnd erhåller enligt BetrVG för deltagande i utbildning för att förvärva erforderliga kunskaper för utövandet av sitt uppdrag utgör lön i den mening som åsyftas i artikel 119. Domstolen har även förklarat att enligt BetrVG behandlas deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder annorlunda än heltidsanställda i fråga om ersättning för deltagande i utbildning. Deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder ägnar lika mycket tid åt att delta i utbildning som heltidsanställda. När emellertid utbildning, som äger rum under vad som motsvarar ordinarie arbetstid i företaget för heltidsanställda, överskrider individuell arbetstid för deltidsanställda ledamöter av företagsnämnden, erhåller dessa ledamöter lägre ersättning än heltidsanställda ledamöter av företagsnämnden. Domstolen har dragit den slutsatsen att detta utgör indirekt diskriminering på grund av kön, eftersom enligt den nationella domstolen deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder i allmänhet är kvinnor och det av handlingarna i målet vid den nationella domstolen framgick att det bland ledamöterna i arbetsgivarens företagsnämnd förekommer ett mycket större antal deltidsarbetande kvinnor än män.

11 I domen i målet Bötel har domstolen dragit den slutsatsen att artikel 119 i fördraget och direktivet om lika lön utgör hinder för nationell lagstiftning som är tillämplig på ett väsentligt större antal kvinnor än män och som innebär en begränsning av den ersättning, i form av betald ledighet eller övertidsersättning, som deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder erhåller av sina arbetsgivare, i förhållande till sin individuella arbetstid, för deltagande i utbildning som ger erforderliga kunskaper för arbete i företagsnämnder och som äger rum under vad som motsvarar ordinarie arbetstid i företaget för heltidsarbetande, men överskrider deltidsarbetandes individuella arbetstid, när heltidsanställda ledamöter av företagsnämnder ersätts för deltagande i samma utbildning på grundval av arbetstiden för heltidsarbetande. Domstolen har tillagt att medlemsstaten har möjlighet att visa att sådan lagstiftning är motiverad med objektiva faktorer utan samband med diskriminering på grund av kön.(3)

12 Den nationella domstolen har inte övertygats av domstolens dom i målet Bötel. Den har anfört att det i det målet kan ha lämnats en otillräcklig förklaring av den rättsliga ställning som ledamöter av företagsnämnder har enligt tysk lag om förhållandet mellan arbetsmarknadens parter.

13 Den nationella domstolen anser att uppdrag i en företagsnämnd inte utgör anställning och att den ersättning som ledamöter av företagsnämnder erhåller för deltagande i utbildning av den anledningen inte utgör lön i den mening som avses i artikel 119. Den nationella domstolen anser också att deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder inte behandlas annorlunda i förhållande till heltidsanställda ledamöter. Även om det skulle godtas att det föreligger en skillnad med avseende på hur de behandlas så är den skillnaden befogad med hänvisning till objektiva grunder.

14 I beslutet om hänskjutande har den nationella domstolen beskrivit syftet med 37 § i BetrVG. Enligt tysk lag om förhållandet mellan arbetsmarknadens parter förbjuds all ofördelaktig behandling eller favorisering av ledamöter av företagsnämnder(4) för att garantera deras oberoende och undvika risken för att de vid utövandet av sina uppdrag påverkas av mottagande av eller hot om förlust av materiella förmåner. I linje med denna målsättning utgör enligt 37 § punkt 1 verksamhet i företagsnämnd ett ideellt hedersuppdrag och 37 § punkt 2 är utformad för att säkerställa att ledamöter av företagsnämnder inte åsamkas något inkomstbortfall till följd av utövandet av uppdragen. Således erhåller ledamöter av företagsnämnder ersättning av sina arbetsgivare för inkomstbortfall på grund av den arbetstid som de ägnar åt sina uppdrag. Enligt 37 § punkt 6 i BetrVG gäller detta även arbetstid som de ägnar åt utbildning som ger erforderlig kunskap för att utöva uppdragen.

15 Mot bakgrund av vad som anförts ovan har Bundesarbeitsgericht ställt följande fråga:

"Utgör det förbud mot indirekt diskriminering i fråga om lön som förekommer i artikel 119 i EEG-fördraget och i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män ett hinder för att det i nationell lagstiftning föreskrivs att uppdrag som ledamot av en företagsnämnd är verksamhet som utövas som ideellt hedersuppdrag och att ledamöter av en sådan nämnd endast skyddas mot löneavdrag som löntagarna annars skulle få kännas vid då deras deltagande i denna nämnd får till följd att de inte är i stånd att arbeta det fulla timantal som anges i deras anställningsavtal?"

16 Den tyska regeringen instämmer i de argument som återgetts i beslutet om hänskjutande och menar att den hänskjutna frågan skall ges ett nekande svar.

17 Det bör noteras att i målet Freers (C-278/93) har Arbeitsgericht Bremen begärt förhandsavgörande i ett mål som väsentligen rör samma fråga som förevarande mål. Generaladvokat Darmon har i sitt förslag till avgörande av den 5 juli 1994 gett ett förslag till ett svar på den frågan, vilket överensstämmer med domstolens dom i målet Bötel.

18 I den hänskjutna frågan i det aktuella målet har såväl artikel 119 i fördraget som direktivet om lika lön nämnts. Enligt domstolens rättspraxis är artikel 1 i direktivet i princip avsedd för att underlätta praktisk tillämpning av den princip om lika lön som anges i artikel 119, men ändrar inte på något sätt det innehåll eller den räckvidd som principen ges i fördraget.(5) I detta mål kan de två bestämmelserna prövas i ett sammanhang. Jag kommer först att behandla frågan om lön, därefter frågan om likabehandling och sist frågan om motivering.

Frågan om lön

19 Den nationella domstolen har erinrat om att enligt BetrVG är verksamhet i en företagsnämnd ett ideellt hedersuppdrag och ledamöterna av företagsnämnder företräder de anställdas intressen. De utövar sina uppdrag självständigt, utan att vara underkastade arbetsgivarens bestämmanderätt. Härav följer att det inte kan anses utgöra en arbetsprestation när ledamöter i företagsnämnder deltar i utbildning för att förvärva erforderliga kunskaper för att kunna utöva sina uppdrag. Enligt 37 § punkt 6 i BetrVG erhåller en ledamot av en företagsnämnd som deltar i sådan utbildning inte betalning för detta, utan skyddas endast mot inkomstbortfall till följd av utövandet av uppdraget som ledamot av en företagsnämnd. Om en ledamot ägnar sin fritid åt verksamhet i företagsnämnden eller utbildning erhåller han inte någon ersättning för denna verksamhet. Den ersättning för inkomstbortfall som enligt 37 § punkt 6 i BetrVG utbetalas till ledamöter av företagsnämnder utgör inte lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget. Den nationella domstolen har föreslagit att "arbete" i den mening som åsyftas i artikel 119 skall tolkas såsom prestation av en tjänst som skall utföras på grundval av ett anställningsförhållande. Begreppet skulle således inte omfatta utövande av uppgifter i företagsnämnd.

20 Enligt domstolens rättspraxis omfattar begreppet lön i den mening som avses i artikel 119 andra stycket i fördraget samtliga förmåner, aktuella eller framtida, som arbetstagaren på grund av anställningsförhållandet erhåller av arbetsgivaren, vare sig det sker direkt eller indirekt, i kontanter eller in natura. Det saknar betydelse om förmånen betalas på grund av anställningsavtal, lag eller frivilligt.(6) På grundval av dessa överväganden har domstolen i domen i målet Bötel förklarat att ersättning som enligt 37 § punkt 6 i BetrVG betalas till en anställd som är ledamot av en företagsnämnd utgör lön i den mening som avses i artikel 119. Domstolen har förklarat att även om ersättningen inte som sådan följer av ett anställningsavtal betalas den ändå av arbetsgivaren enligt lag och på grundval av ett anställningsförhållande. Domstolen har påpekat att ledamöter av företagsnämnder måste vara anställda i företaget. De har därför anförtrotts uppgiften att tillvarata personalens intressen för att i företagets allmänna intresse främja harmoniska arbetsförhållanden. Domstolen har också uppgett att betalningen av ersättningen är avsedd att säkerställa att ledamöter av företagsnämnder erhåller inkomst, fastän de under utbildningen inte utför de uppgifter som följer av anställningsavtalet.(7)

21 Svårigheten i detta fall beror på den omständigheten att ledamöter av företagsnämnder som deltar i utbildning egentligen inte erhåller någon betalning på grund av anställning. Det som 37 § punkt 6 i BetrVG innebär är att de behåller rätten till lön trots att de inte arbetar under den tid som utbildningen pågår. Enligt domstolens rättspraxis är det för att en förmån skall utgöra lön emellertid inte nödvändigt att arbetsgivaren utger den till arbetstagaren som ersättning för utövandet av en anställning. Den fortlöpande utbetalningen av lön, där detta är lagstadgat, upphör inte att vara lön därför att den anställde inte utför det arbete som stadgas i anställningsavtalet. Således har domstolen förklarat att den fortlöpande betalningen av lön i ett fall där en anställd blivit sjuk utgör lön i den mening som åsyftas i artikel 119.(8)

22 Jag drar den slutsatsen att, i enlighet med vad domstolen har förklarat i domen i målet Bötel, ersättning som enligt 37 § punkt 6 i BetrVG betalas till en ledamot av en företagsnämnd för deltagande i utbildning utgör "lön" i den mening som åsyftas med artikel 119 i fördraget och med direktivet om lika lön. Det måste dock tillstås att med hänsyn till omständigheterna i detta fall kan denna ersättning endast anses som lön i begreppets vidaste bemärkelse. Även om fortlöpande utbetalning av lön då sådan verksamhet utförs under ordinarie arbetstid kan anses som lön, är det mindre klart att betalning för sådan verksamhet som utförs utanför arbetstiden kan anses som det.

Frågan om likabehandling

23 I beslutet om hänskjutande har den nationella domstolen uppgett att även om den ersättning som ledamöter av företagsnämnder erhåller för deltagande i utbildning skulle anses som lön i den mening som avses i artikel 119, föreligger inte någon skillnad i behandling av heltids- respektive deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder. Båda kategorierna av ledamöter erhåller samma skydd mot inkomstbortfall till följd av deltagande i utbildning. Enligt 37 § punkt 6 i BetrVG erhåller ledamöter av företagsnämnder som deltar i utbildning den ersättning som de skulle ha fått om de inte hade deltagit i utbildning på sin individuella arbetstid. Då en utbildning sträcker sig utöver de individuella arbetstiderna för ledamöter av en företagsnämnd erhåller varken deltids- eller heltidsanställda någon ersättning för att delta i utbildningen utöver avtalsenlig lön.

24 I domen i målet Bötel har domstolen förkastat det argumentet. Domstolen har uppgett att båda kategorierna av ledamöter av företagsnämnder ägnar lika mycket tid åt att delta i utbildning. När emellertid utbildning äger rum under arbetstid som motsvarar heltid i företaget och överskrider de individuella arbetstiderna för deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder, erhåller de senare lägre ersättning av arbetsgivaren än heltidsanställda ledamöter av företagsnämnder och behandlas därför annorlunda.(9)

25 I målet Bötel hävdades det att skillnaden i behandling av heltids- och deltidsanställda endast berodde på skillnaden i arbetstid, eftersom ersättning enligt tysk rätt beviljades utan åtskillnad endast med avseende på arbetstid då inget arbete utfördes till följd av deltagande i utbildning. Domstolen har förklarat att sättet att beräkna ersättningen inte ändrar det faktum att deltidsarbetande ledamöter av företagsnämnder erhåller lägre ersättning än deras heltidsarbetande kolleger när båda kategorierna anställda faktiskt utan åtskillnad erhåller samma antal utbildningstimmar för att effektivt kunna bevaka de anställdas intressen, i syfte att främja goda arbetsrelationer och företagets allmänna bästa.(10) Domstolen har förklarat att det är troligt att en sådan situation skulle kunna avhålla deltidsarbetande, bland vilka andelen kvinnor obestridligen överväger, från att åta sig uppdrag som ledamöter av företagsnämnder eller förvärva erforderliga kunskaper för att inneha dessa uppdrag och således gör det svårare för den kategorin av arbetstagare att få kvalificerade representanter i företagsnämnder.(11)

26 Det är klart att det inte förekommer någon skillnad i behandling av heltids- och deltidsanställda när utbildning äger rum utanför arbetstid för båda kategorierna. I det fallet är varken heltids- eller deltidsanställda berättigade till ersättning enligt 37 § i BetrVG. När emellertid utbildning äger rum på arbetstid för heltidsanställda, men utanför deltidsanställdas individuella arbetstid, missgynnas de senare, eftersom det fordras att de försakar sin fritid. I beslutet om hänskjutande har det uppgetts att enligt BetrVG förväntas innehavare av ideella hedersuppdrag försaka sin fritid när det erfordras för utövandet av deras uppdrag. Det undanröjer emellertid inte bristen på en jämlik behandling av heltids- och deltidsanställda, eftersom det under de ovan angivna omständigheterna endast är deltidsanställda som måste göra denna försakelse.

27 Ändå måste vissa särdrag i den ojämlika situationen erkännas, som kan visa sig vara relevanta för frågan om motivering. För det första innebär de nationella bestämmelserna inte någon diskriminering vid första påseendet; de gäller både heltids- och deltidsanställda och varje brist på jämlikhet är indirekt, eftersom den är en tillfällig följd av vissa deltidsanställdas situation. Detta utgör en skillnad i förhållande till många mål vid domstolen där det har varit fråga om direkt diskriminering av deltidsanställda (och därigenom indirekt diskriminering av kvinnor, som utgjorde den övervägande andelen av deltidsanställda). I exempelvis målet Bilka(12) gällde det ett system för tilläggspension som innebar att deltidsanställda endast kunde erhålla pension under förutsättning att de under viss tid hade arbetat heltid. I målet Rinner-Kühn(13) uteslöts enligt tysk lag om fortsatt utbetalning av lön deltidsanställda från lagens tillämpningsområde. I motsats till detta görs det i 37 § i BetrVG inte någon skillnad mellan heltids- och deltidsanställda, utan bestämmelsen är till synes tillämplig på samma sätt på båda kategorierna.

28 Då en åtgärd vid första påseendet inte gör någon åtskillnad mellan heltids- och deltidsanställda är det svårare att fastställa att det föreligger indirekt könsdiskriminering. I målet Helmig(14) hävdades det att bestämmelser i kollektivavtal som innebar att övertidsersättning inskränktes till övertid som arbetats utöver ordinarie arbetstid, och som således medförde att deltidsanställda uteslöts från rätten till övertidsersättning för den tid de arbetat utöver sin individuella arbetstid, stred mot artikel 119 och direktivet om lika lön. Med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet fann domstolen emellertid att deltidsanställda erhöll samma totala lön som heltidsanställda vid samma antal arbetade timmar och att det därför inte förelåg någon skillnad i behandling.

29 I det aktuella målet och med beaktande av de grundläggande dragen i det tyska systemet verkar skillnaden i behandling i vissa avseenden ligga i skillnaden mellan heltids- och deltidsanställda. Deltidsanställda är av naturen mer benägna att ägna mer tid, i förhållande till sin arbetstid, åt de verksamheter som är i fråga än heltidsanställda och det är också mer sannolikt att de deltar i verksamheterna i fråga utanför sin ordinarie arbetstid. Om de skulle erhålla ersättning för denna tid skulle det dessutom kunna hävdas att de erhöll en särskild förmån i förhållande till andra deltidsanställda som inte kan utsträcka sin arbetstid för att erhålla ytterligare ersättning. Det skulle i varje fall bli svårt att uppnå en fullkomlig likabehandling av deltids- och heltidsanställda. Det synes verkligen tveksamt om man kan finna någon helt jämlik metod utan att underminera de grundläggande principerna i det tyska systemet, enligt vilka anställda som är ledamöter av företagsnämnder varken skall missgynnas eller behandlas förmånligare. Dessa omständigheter måste man komma ihåg vid prövningen av frågan om motivering.

Frågan om motivering

30 Den nationella domstolen anser att även om det skulle medges att heltidsanställda och deltidsanställda behandlas olika så är skillnaden i behandling objektivt motiverad dels av den omständigheten att verksamhet i en företagsnämnd är ett ideellt hedersuppdrag, dels av de målsättningar som eftersträvas i tysk lag om förhållandet mellan arbetsmarknadens parter. Domstolen har inte prövat just den frågan i domen i målet Bötel. Innan de argument som anförts i beslutet om hänskjutande och de som framförts av den tyska regeringen och kommissionen diskuteras, skulle det vara till hjälp att granska domstolens rättspraxis i fråga om objektiv motivering vid indirekt könsdiskriminering.

31 Domstolen har genomgående förklarat att det slutligen ankommer på den nationella domstolen, som är den enda som är behörig att bedöma sakomständigheterna och tolka nationell lagstiftning, att avgöra om och i vilken utsträckning en lagbestämmelse, som fastän den äger tillämpning oberoende av arbetstagarens kön faktiskt påverkar ett större antal kvinnor än män, är motiverad med objektiva skäl som saknar samband med diskriminering på grund av kön.(15)

32 Domstolen har emellertid tillhandahållit vägledning i frågan om motivering. Den har godtagit att både ekonomiska och socialpolitiska skäl kan utgöra objektivt motiverade grunder. Den har förklarat att objektivt motiverade ekonomiska grunder, om de kan tillskrivas företagets behov och mål, kan inbegripa diverse kriterier, som arbetstagarens flexibilitet eller anpassningsförmåga till arbetstider och arbetsställen, hans utbildning eller hans tjänstgöringstid.(16) I målet Enderby har domstolen förklarat att läget på arbetsmarknaden, vilket kan föranleda arbetsgivaren att öka lönen för ett visst arbete för att locka sökande, kan utgöra en objektivt motiverad ekonomisk grund.(17) Domstolen har påpekat att nationella myndigheter måste beakta proportionalitetsprincipen vid tillämpning av gemenskapsrätten. Då den nationella domstolen har kunnat fastställa exakt vilken andel av löneökningen som kan tillskrivas marknadskrafterna, måste den därför godta att löneskillnaden är objektivt motiverad till den delen.(18)

33 I målet Bilka hävdades det att uteslutandet av deltidsanställda från arbetsgivarens tjänstepensionssystem, vilket negativt påverkade ett betydligt större antal kvinnor än män, endast var avsett att motverka deltidsarbete, eftersom deltidsanställda i allmänhet vägrade att arbeta sena eftermiddagar och lördagar. För att säkerställa en tillräckligt stor arbetsstyrka under dessa tider var det nödvändigt att göra heltidsarbete attraktivare än deltidsarbete genom att endast ge heltidsanställda tillträde till tjänstepensionssystemet. Domstolen har förklarat att om den nationella domstolen finner att de av arbetsgivaren valda medlen motsvarar ett verkligt behov för företaget, är ägnade att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och är nödvändiga för att uppnå målet, så är inte den omständigheten att åtgärderna påverkar ett betydligt större antal kvinnor än män tillräcklig för att visa att de innebär ett åsidosättande av artikel 119.(19)

34 I målet Rinner-Kühn gällde det den tyska lagen om fortsatt utbetalning av lön, i enlighet med vilken en arbetsgivare var skyldig att under en viss tid fortsätta att betala lön till en anställd som, sedan anställningen påbörjats och utan egen förskyllan, var oförmögen att arbeta. Emellertid undantogs från förmånen enligt den bestämmelsen anställda i vars anställningsavtal det stadgades en ordinarie arbetstid om högst tio timmar per vecka eller 45 timmar per månad. För att motivera detta undantag hävdade den tyska regeringen att dessa arbetstagare inte var lika integrerade i eller beroende av det företag som anställer dem som andra arbetstagare. Domstolen har hävdat(20):

"i den mån som dessa överväganden endast utgör generaliseringar av vissa kategorier av arbetstagare är det inte möjligt att fastställa kriterier på grundval av dessa, som både är objektiva och helt saknar samband med diskriminering på grund av kön. Om emellertid medlemsstaten kan visa att de valda medlen motsvarar ett nödvändigt socialpolitiskt mål samt att de är ägnade och nödvändiga för att uppnå målet, kan endast den omständigheten att bestämmelsen berör ett mycket större antal kvinnliga än manliga arbetstagare inte anses som ett åsidosättande av artikel 119."

35 Ett liknande synsätt intogs i målet Nimz(21). Enligt det kollektivavtal som var i fråga i det målet krävdes det att arbetstagare som var anställda på mellan halvtid och tre fjärdedelar av den ordinarie arbetstiden för heltidsarbetande skulle ha fullgjort dubbelt så lång tjänstgöringstid som heltidsanställda för att kvalificera sig för nästa lönegrad. För att motivera skillnaden i behandling hävdades det att heltidsanställda eller de som arbetade tre fjärdedelar av ordinarie arbetstid snabbare än andra tillägnade sig den förmåga och skicklighet som var förbunden med just deras arbete. Som svar på det argumentet har domstolen förklarat(22):

"Fastän erfarenhet går hand i hand med tjänstgöringstid och erfarenhet i princip gör det möjligt för arbetstagaren att förbättra utförandet av de uppgifter som tilldelats honom, så är ett sådant kriteriums objektivitet beroende av alla omständigheter i det enskilda fallet, och särskilt förhållandet mellan det slags arbete som utförs och den erfarenhet som vid slutförandet av ett visst antal arbetstimmar tillägnats genom arbetets utförande. Det är emellertid en fråga för den nationella domstolen, som ensam är behörig att bedöma sakomständigheterna, att mot bakgrund av alla omständigheter fastställa om och i vilken utsträckning en sådan bestämmelse som den ifrågavarande i ett kollektivavtal grundas på objektivt motiverade faktorer som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön."

36 I målet Kowalska(23) hävdades det, som ett argument för att motivera att deltidsanställda undantogs från erhållandet av ett avgångsvederlag som utbetalades vid pensioneringen, att deltidsanställda inte sörjde för sina och sina familjers behov uteslutande med inkomsten av sin anställning och att arbetsgivare därför inte var skyldiga att tillhandahålla tillfällig hjälp för deltidsanställda. Domstolen tog inte ställning till den anförda motiveringen utan lämnade frågan till den nationella domstolen.

37 Följande slutsatser kan dras av domstolens rättspraxis i fråga om objektiv motivering. När det väl har fastställts att en åtgärd i praktiken påverkar ett betydligt större antal anställda av det ena könet än av det andra, åligger det den person som gör gällande att en sådan objektiv motivering föreligger, vanligtvis arbetsgivaren eller medlemsstaten beroende på omständigheterna, att bevisa att åtskillnaden i behandling är motiverad på objektiva grunder.(24) Vidare är det, även om domstolen kan ge vägledning, ofta nödvändigt att lämna till den nationella domstolen att fastställa om de åberopade argumenten med hänsyn till proportionalitetsprincipen och under omständigheterna i målet kan motivera skillnaden i behandling av kvinnor och män. Men domstolen kan själv ogilla ett argument om det endast utgör en generalisering av vissa kategorier av anställda, som den gjorde i målet Rinner-Kühn och målet Nimz, eller om argumentet framstår som föga övertygande och bedömningen av det inte är beroende av särskilda omständigheter i målet som endast den nationella domstolen kan bedöma.(25)

38 Vidare kan det enligt min mening göras en åtskillnad mellan ekonomiska grunder och socialpolitiska grunder. När det görs gällande att en skillnad i behandling av kvinnor och män är motiverad med stöd av ekonomiska grunder, är det vanligtvis nödvändigt att bedöma de särskilda omständigheterna i fallet, bland annat med beaktande av marknadens och den berörde arbetsgivarens krav. Då en skillnad i behandling följer direkt av nationell lagstiftning och det görs gällande att den är motiverad av socialpolitiska skäl, är det mindre troligt att den enskilda situation som de anställda och den berörde arbetsgivaren befinner sig i är av avgörande betydelse. I ett sådant fall kan det vara möjligt för denna domstol att ge den nationella domstolen en mer detaljerad vägledning.(26)

39 I enlighet med det synsättet och mot bakgrund av de utförliga uppgifter som har förts fram i det aktuella målet i fråga om motivering, är det möjligt för domstolen att ge ytterligare vägledning i den frågan. Jag övergår därför till att pröva dessa framställningar.

40 Som nämnts ovan anges det i beslutet om hänskjutande att verksamhet i en företagsnämnd utgör ett ideellt hedersuppdrag enligt tysk rätt. I syfte att tillförsäkra ledamöter av företagsnämnder en självständig ställning och undvika risken för att de vid utövandet av sina uppgifter påverkas av mottagandet eller hotet om förlust av materiella förmåner förbjuds all ogynnsam eller förmånlig behandling av dem. Således får det inte utöver den lön som skall utges enligt anställningsavtalet utges någon särskild ersättning till en ledamot av en företagsnämnd för utövandet av hans uppdrag. Om deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder på grund av sin verksamhet i företagsnämnden skulle kunna utsträcka sin avtalsenliga arbetstid och därigenom erhålla ytterligare ersättning, skulle de erhålla en särskild betalning, vilket på goda grunder är förbjudet enligt den tyska lagen om förhållandet mellan arbetsmarknadens parter. Den nationella domstolen har uppgett att i syfte att säkerställa att ledamöter av företagsnämnder utför sina uppgifter på ett objektivt sätt har den tyska lagstiftaren ansett att företagsnämnders oberoende ställning är av större betydelse än ekonomiska lockbeten för att någon skall åta sig uppdrag som ledamot av en företagsnämnd.

41 Den tyska regeringen har framfört liknande argument. Den har hävdat att det inte är möjligt att erkänna ett partiellt undantag från principen att verksamhet i en företagsnämnd är ett ideellt hedersuppdrag som gynnar deltidsanställda. Ett sådant undantag skulle leda till berättigade anspråk från heltidsanställda för ersättning vid deltagande i utbildning som råkade äga rum utanför deras arbetstid (vilket är särskilt troligt om de arbetar heltid i skift), men inom arbetstiden för deltidsanställda. Vidare borde ledamöter av företagsnämnder om de ersattes för deltagande i utbildning också ersättas för utförandet av alla andra uppgifter som ledamot av en företagsnämnd. Enligt den tyska regeringens mening skulle man i tysk rätt vara tvungen att överge principen att verksamhet i en företagsnämnd är ett ideellt hedersuppdrag, om man följde domen i målet Bötel. Det skulle få allvarliga konsekvenser. Det skulle äventyra företagsnämndernas oberoende ställning. Det skulle också leda till skapandet av "yrkesledamöter" av företagsnämnder, vilket skulle minska närheten mellan företagsnämnder och de anställda, vilkas intressen de företräder.

42 Kommissionen har godtagit att uppdrag i företagsnämnder, vilket ses som ett ideellt hedersuppdrag, är förenligt med gemenskapsrätten och i princip kan betraktas som en objektiv grund som motiverar en skillnad i behandling. Den påpekar emellertid att enligt proportionalitetsprincipen kan den skillnad i behandling av kvinnor och män som den ger upphov till endast anses som objektivt motiverad i den utsträckning som principen om ersättning för inkomstbortfall är ägnad att säkerställa målsättningarna enligt BetrVG och nödvändig för att uppnå dessa. Den hänvisar till domstolens rättspraxis enligt vilken i valet mellan flera lämpliga åtgärder den minst restriktiva skall tillgripas.

43 Enligt min mening skall, vid bedömningen av huruvida åtgärderna är motiverade, dessa åtgärders könsdiskriminerande verkan beaktas, nämligen i vilken utsträckning åtgärderna strider mot principen om lika lön för lika arbete för kvinnor och män. Det skall också beaktas huruvida ett sådant åsidosättande följer direkt av åtgärderna eller endast utgör en bieffekt av dem. I detta sammanhang är det nödvändigt att för det första ha i åtanke att den ifrågavarande förmånen för deltidsanställda, nämligen ersättning för tid som tagits i anspråk utöver deras avtalsenliga arbetstid, endast kan anses som lön i begreppets mest vidsträckta bemärkelse. Det är också nödvändigt att ha i åtanke att med åtgärderna eftersträvas ett mål vilket, som kommissionen själv har godtagit, är berättigat och helt saknar samband med diskriminering på grund av kön. Vidare ligger, som jag har förklarat ovan, skillnaden i behandling av deltidsarbetande i deltidsarbetets natur, och varje nackdel som deltidsanställda åsamkas på grund av åtgärderna är endast en tillfällig följd av principen om ersättning för inkomstbortfall.

44 Med beaktande av dessa överväganden anser jag att de argument som framgår av beslutet om hänskjutande och av den tyska regeringens yttranden (punkterna 40 och 41 ovan) i stor utsträckning ger en tillräckligt objektiv motivering för skillnaden i behandling.

45 Kommissionens invändningar mot de ovan anförda argumenten är inte helt övertygande. Kommissionen har ifrågasatt argumentet att om deltidsanställda ersattes för deltagande i utbildning utanför deras arbetstid skulle de åtnjuta en ekonomisk förmån som skulle vara oförenlig med den karaktär av hedersuppdrag som verksamhet i företagsnämnder innebär. Den har påpekat att det fordras att deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder, till skillnad från heltidsanställda, ägnar sin fritid åt deltagande i sådan utbildning. Den har också uppgett att 37 § är tillräcklig för att förhindra missbruk av uppdrag som ledamot av en företagsnämnd. Enligt 37 § punkt 6 har ledamöter av företagsnämnder endast rätt att delta i utbildning som erfordras för utförandet av deras uppdrag. Vidare är deltidsanställda, som oftast är kvinnor, bundna av familj. Det är inte troligt att de skulle kunna använda uppdrag i en företagsnämnd som ett sätt att öka sin inkomst. Kommissionen har föreslagit att om de erhöll extra lön för deltagande i utbildning skulle detta ge dem möjlighet att täcka kostnaderna för barnomsorg under utbildningen. Enligt min mening synes detta emellertid inte vara ett krav enligt principen om lika lön. Inga av kommissionens synpunkter förefaller faktiskt att ha någon betydelse i sig och bemöter inte heller de problem som har påtalats av den nationella domstolen och den tyska regeringen.

46 Det har inte heller visats att andra åtgärder skulle kunna införas som uppfyller målsättningarna med de tyska åtgärderna och är mindre restriktiva än de ifrågavarande. Det skulle kunna föreslås att andra medel kan tänkas som uppfyller de ifrågavarande målsättningarna samtidigt som principen om lika lön för kvinnor och män till fullo beaktas, till exempel skulle utbildning kunna ordnas på arbetstid för deltidsanställda.(27) Även om detta skulle vara möjligt i vissa fall är det dock inte säkert att det skulle vara möjligt i alla fall. Utbildning ordnas för ledamöter av företagsnämnder i många företag och arbetstiden för deltidsanställda varierar mycket även inom samma företag. Det synes enligt min mening bekräfta att situationen i det aktuella målet är en situation där fullkomlig jämställdhet mellan heltids- och deltidsanställda inte kan uppnås.

47 Mot bakgrund av vad som anförts ovan drar jag den slutsatsen att det med de ifrågavarande åtgärderna eftersträvas ett berättigat mål som helt saknar samband med könsdiskriminering och att åtgärderna inte innebär att deltidsanställda drabbas av en olägenhet som är oproportionerlig i förhållande till åtgärdernas målsättningar. Härav framgår att skillnaden i behandling kan betraktas som motiverad.

Förslag till avgörande

48 Följaktligen anser jag att den hänskjutna frågan skall besvaras på följande sätt:

Artikel 119 i EEG-fördraget och rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män utgör hinder för att det i nationell lagstiftning som är tillämplig på ett mycket större antal kvinnor än män föreskrivs att ersättning, i form av betald ledighet eller övertidsersättning, som deltidsanställda ledamöter av företagsnämnder erhåller av sina arbetsgivare för deltagande i utbildning som ger erforderliga kunskaper för verksamhet i företagsnämnder och som äger rum under vad som motsvarar ordinarie arbetstid i företaget för heltidsarbetande, men överskrider deltidsarbetandes arbetstid, i avsaknad av en objektiv motivering för den avvikande behandlingen av deltidsanställda, begränsas till deras individuella arbetstid, när heltidsanställda ledamöter av företagsnämnder kompenseras för deltagande i samma utbildning på grundval av arbetstiden för heltidsanställda. Sådan avvikande behandling är objektivt motiverad då den påstådda diskrimineringen av deltidsanställda endast är indirekt, då skillnaden i behandling grundas på ett berättigat mål som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön och då skillnaden i behandling är motiverad med det ändamålet.

(1) - Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT nr L 45, s. 19).

(2) - Dom av den 4 juni 1992 (C-360/90, Rec. s. I-3589).

(3) - Den ovan nämnda domen i målet Bötel, punkt 27.

(4) - Se 78 § i BetrVG.

(5) - Se exempelvis dom av den 31 mars 1981, Jenkins mot Kingsgate (96/80, Rec. s. 911, punkt 22).

(6) - Dom av den 17 maj 1990, Barber (C-262/88, Rec. S. I-1889, punkt 12-19).

(7) - Den ovan nämnda domen i målet Bötel, punkt 14-15.

(8) - Dom av den 13 juli 1989, Rinner-Kühn mot FWW Spezial-Gebäudereinigung (171/88, Rec. s. 2743), och generaladvokat Darmons förslag till avgörande i målet Bötel, nämnt ovan i fotnot 2, s. 3601.

(9) - Den ovan nämnda domen i målet Bötel, punkt 17.

(10) - Den ovan nämnda domen i målet Bötel, punkt 24.

(11) - Den ovan nämnda domen i målet Bötel, punkt 25.

(12) - Dom av den 13 maj 1986, Bilka mot Weber von Hartz (170/84, Rec. s. 1607).

(13) - 171/88, nämnt ovan i fotnot 8.

(14) - Dom av den 15 december 1994, Helmig m.fl. (C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 och C-78/93, Rec. s. I-5727).

(15) - Domen i målet Rinner-Kühn, 171/88, nämnd ovan i fotnot 8, punkt 15, domen i målet Bilka mot Weber von Hartz, 170/84, nämnd ovan i fotnot 12, punkt 36.

(16) - Dom av den 17 oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark mot Dansk Arbejdsgiverforening, som handlade å Danfoss vägnar (109/88, Rec. s. 3199, punkt 22-24).

(17) - Dom av den 27 oktober 1993, Enderby (C-127/92, Rec. s. I-5535, punkt 26).

(18) - Den ovan nämnda domen i målet Enderby, punkt 27.

(19) - Domen i målet Bilka, nämnd ovan i fotnot 12, punkt 36.

(20) - Domen i målet Rinner-Kühn, nämnd ovan i fotnot 8, punkt 14.

(21) - Dom av den 7 februari 1991, Nimz (C-184/89, Rec. s. I-297).

(22) - Punkt 14 i domen.

(23) - Dom av den 27 juni 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. s. I-2591).

(24) - Se vidare domen i målet Enderby, nämnd ovan i fotnot 17, punkt 13-14.

(25) - Se, vad gäller direktiv 79/7/EEG (EGT nr L 6, 1979, s. 24), dom av den 13 december 1989, Ruzius-Wilbrink mot Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten (C-102/88, Rec. s. 4311).

(26) - Se, vad gäller direktiv 79/7/EEG, domen i målet Ruzius-Wilbrink, nämnd ovan i fotnot 25, dom av den 19 november 1992, Molenbroek (C-226/91, Rec. s. I-5943), och av den 24 februari 1994, Roks m.fl. (C-343/92, Rec. s. I-571).

(27) - Se generaladvokat Darmons förslag till avgörande i målet Freers (nämnt ovan i punkt 17), punkt 73.