FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 15 maj 2008 ( 1 )

Mål C-510/06 P

Archer Daniels Midland Co.

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

Innehållsförteckning

I — Inledning II — Tillämpliga bestämmelser A — Förordning nr 17 B — Riktlinjer III — Bakgrund till tvisten IV — Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen V — Förfarandet vid domstolen VI — Överklagandet A — Underlåtenhet att beakta ett påstått obligatoriskt kriterium för beräkningen av böter, nämligen kriteriet ”nödvändighet” vid en höjning av bötesnivån samt bristande motivering i detta avseende (den första och den andra grunden) 1. Inledande synpunkter 2. Motiveringsskyldighet vad gäller nödvändigheten av att öka bötesnivån a) Parternas argument b) Rättslig bedömning B — Underlåtenhet att beakta omsättning av produkten inom EES-området som en utgångspunkt för beräkningen av böter (den tredje grunden) 1. Inledande synpunkter 2. Parternas argument 3. Den överklagade domen och den rättsliga bedömningen C — Åsidosättande av principen om likabehandling vid beräkningen av böter (den fjärde grunden) 1. Parternas argument 2. Rättslig bedömning D — Felaktig rättstillämpning vid bedömningen av den konkurrensbegränsande samverkans inverkan på marknaden (den femte, den sjätte och den sjunde grunden) 1. Inledande synpunkter 2. Parternas argument 3. Den överklagade domen 4. Rättslig bedömning E — Felaktig rättstillämpning med avseende på den tidpunkt vid vilken den konkurrensbegränsande samverkan upphörde (den åttonde, den nionde, den tionde och den elfte grunden) 1. Inledande synpunkter 2. Åsidosättande av artikel 81 EG genom felaktig tillämpning av bestämmelserna om upphörande av deltagandet i en konkurrensbegränsande samverkan a) Parternas argument b) Den överklagade domen och den rättsliga bedömningen 3. Åsidosättande av artikel 81 EG vad gäller mötet i Anaheim a) Parternas argument b) Den överklagade domen och den rättsliga bedömningen 4. Missuppfattning av bevisningen vad beträffar den tidpunkt vid vilken samverkan upphörde och den tidpunkt vid vilken ADM drog sig tillbaka a) Bedömning av handlingar från andra deltagare i den konkurrensbegränsande samverkan i) Parternas argument ii) Den överklagade domen och den rättsliga bedömningen b) Den anteckning som Roquette påstås ha gjort i) Parternas argument ii) Rättslig bedömning F — Felaktig rättstillämpning vid prövningen av den förmildrande omständigheten att överträdelsen upphört. Underlåtenhet att beakta principen att en institution måste iaktta de regler som den själv har antagit (den tolfte grunden som har gjorts gällande i andra hand) 1. Parternas argument 2. Den överklagade domen och den rättsliga bedömningen VII — Rättegångskostnaderna VIII — Förslag till avgörande

”Överklagande — Konkurrens — Konkurrensbegränsande samverkan — Marknaden för natriumglukonat — Böter — Riktlinjer för beräkning av böter — Gemenskapens konkurrenspolitik — Likabehandling — Omsättning som kan beaktas — Förmildrande omständigheter”

I — Inledning

1. Förevarande mål avser det överklagande som har ingetts av bolaget Archer Daniels Midland Company (nedan kallat ADM eller klaganden) av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts dom av den 27 september 2006 i mål T-329/01, Archer Daniels Midland Co. mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen). Förstainstansrätten har i den överklagade domen ogillat ADM:s talan om ogiltigförklaring, som huvudsakligen avsåg två artiklar i kommissionens beslut K(2001) 2931 slutlig av den om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/E 1/36.756 –Natriumglukonat) (nedan kallat det angripna beslutet).

2. Det rör sig om följderna av att ADM:s deltagande i en konkurrensbegränsande samverkan under den första hälften av 1990-talet på natriumglukonatmarknaden, bland annat i form av en prissamverkan, vilket i grunden är ostridigt. Målet har vissa paralleller med domen i mål C-397/03 P, Archer Daniels Midland m.fl. mot kommissionen, i vilket det var fråga om en konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för aminosyror, särskilt lysin ( 2 ), vilken också ägde rum under den första hälften av 1990-talet.

3. Samtliga grunder som ADM åberopat vid förstainstansrätten avser fastställande av det bötesbelopp som ålagts företaget och avser för det första frågan huruvida kommissionens riktlinjer ( 3 ) för beräkning av böter som döms ut, som var föremål för ett meddelande år 1998 (nedan kallade 1998 års riktlinjer), ska tillämpas i förevarande mål, för det andra hur allvarlig överträdelsen varit, för det tredje hur länge överträdelsen pågått, för det fjärde huruvida förmildrande omständigheter föreligger, för det femte huruvida ADM samarbetat under det administrativa förfarandet och för det sjätte huruvida rätten till försvar iakttagits.

4. ADM har i överklagandet yrkat att domstolen delvis ska upphäva den överklagade domen och upphäva eller avsevärt minska de böter som företaget ålagts i det angripna beslutet.

5. Grunderna för överklagandet avser huvudsakligen ( 4 ) 1998 års riktlinjer även om de inte har ifrågasatts direkt eller formellt som sådana. ( 5 )

II — Tillämpliga bestämmelser

6. Enligt artikel 81 EG är ”alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden” förbjudna.

A — Förordning nr 17

7. I artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (nedan kallad förordning nr 17) ( 6 ), med rubriken ”Böter”, föreskrivs följande: ”Kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter om lägst ettusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet a) överträda bestämmelserna i fördragets artikel [81].1 eller artikel [82], eller … När bötesbeloppet fastställs skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.”

8. Förordning nr 17 har ersatts med rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget ( 7 ), som enligt artikel 45 i förordningen ska tillämpas från och med den .

B — Riktlinjer

9. I 1998 års riktlinjer, som har antagits av kommissionen, ( 8 ) anges inledningsvis följande: ”De principer som anges i dessa riktlinjer bör göra det möjligt att säkerställa öppenheten och objektiviteten i kommissionens beslut, både i förhållande till företagen och i förhållande till EG-domstolen, samtidigt som de bekräftar det utrymme för skönsmässig bedömning som lagstiftaren har givit kommissionen för att fastställa böter på upp till 10 % av företagens totala omsättning. Detta utrymme bör emellertid utgöra ett led i en sammanhängande och icke diskriminerande politik som är anpassad efter de mål som eftersträvas vid bekämpningen av överträdelser av konkurrensreglerna.”

10. Därefter anges att den nya metod som används för att fastställa bötesbeloppet hädanefter kommer att följa ett schema. Detta bygger på ett grundbelopp som kan ökas för att beakta försvårande omständigheter och minskas för att beakta förmildrande omständigheter. Det därefter följande schemat för att fastställa bötesbeloppet består av flera steg.

11. Enligt punkt 1 i 1998 års riktlinjer fastställer kommissionen inledningsvis böternas grundbelopp ”på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet”. Vad gäller den förstnämnda aspekten delas överträdelserna in i kategorierna, ”mindre allvarliga överträdelser”, ”allvarliga överträdelser” och ”mycket allvarliga överträdelser”, beroende på överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden (punkt 1 del A i 1998 års riktlinjer). Till var och en av dessa tre kategorier anges omständigheter, vilka kan ligga till grund för klassificeringen av överträdelserna. Då varaktigheten i punkt 1 i del B i dessa riktlinjer beaktas görs en åtskillnad mellan överträdelser med kort varaktighet (normalt kortare än ett år), överträdelser med medellång varaktighet (normalt ett till fem år) och överträdelser med lång varaktighet (normalt längre än fem år).

12. Efter det att grundbeloppet fastställts föreskrivs i punkterna 2 och 3 i 1998 års riktlinjer att det ska prövas om detta ska ökas ( 9 ) på grund av försvårande omständigheter eller minskas ( 10 ) på grund av förmildrande omständigheter, till vilka bland annat omständigheten ”att företaget har upphört med överträdelsen vid kommissionens första ingripanden (bland annat kontroller)” hör. I nästa steg (punkt 4 i 1998 års riktlinjer) föreskrivs att meddelandet av den 18 juli 1996 om befrielse från eller nedsättning av böter ( 11 ) ska tillämpas.

13. I punkt 5 a i 1998 års riktlinjer förskrivs bland annat följande: ”Det är självklart att slutresultatet av bötesberäkningen enligt schemat (grundbelopp med procentuella ökningar och minskningar) aldrig får överstiga 10 % av företagens totala omsättning enligt artikel 15.2 i förordning nr 17.”

14. 1998 års riktlinjer ersattes år 2006 med en ny lydelse ( 12 ) (nedan kallade 2006 års riktlinjer). De tillämpas i ärenden där meddelandet om invändningar har utfärdats efter det att riktlinjerna offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning (den 1 september 2006). ( 13 )

III — Bakgrund till tvisten

15. Av den överklagade domen framgår att bakgrunden till tvisten är följande:

16. ADM är moderbolag för en grupp företag som är verksam inom sektorn för bearbetning av spannmål och oljehaltiga frön. Företaget inledde sin verksamhet på natriumglukonatmarknaden under år 1990.

17. Natriumglukonat är en kelatbildare, vilket är en produkt som gör metalljoner inaktiva under industriprocesser. Dessa processer omfattar bland annat industriell rengöring (rengöring av flaskor och verktyg), ytbehandling (rostskyddsbehandling, avfettning, aluminiumgravyr) och vattenbehandling. Kelatbildare används även i livsmedelsindustrin, kosmetikaindustrin, läkemedelsindustrin, pappersindustrin, betongindustrin och andra industrier. Natriumglukonat saluförs i hela världen, och konkurrerande företag finns på världsmarknaden.

18. År 1995 uppgick den totala försäljningen av natriumglukonat i världen till omkring 58,7 miljoner euro, varav försäljningen inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) uppgick till omkring 19,6 miljoner euro. Vid tidpunkten för omständigheterna i målet svarade fem företag för nästan hela världsproduktionen av natriumglukonat, nämligen Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (nedan kallat Fujisawa), Jungbunzlauer AG (nedan kallat Jungbunzlauer), Roquette Frères SA (nedan kallat Roquette), Glucona vof (nedan kallat Glucona) – ett företag som fram till i december 1995 kontrollerades gemensamt av Akzo Chemie BV, som är ett helägt dotterbolag till Akzo Nobel NV (nedan kallat Akzo) och Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (nedan kallat Avebe) – och slutligen ADM.

19. I mars 1997 upplyste det amerikanska justitiedepartementet kommissionen om att till följd av att en utredning hade genomförts på marknaderna för lysin och citronsyra hade en utredning inletts även på marknaden för natriumglukonat. I oktober och december 1997 samt i februari 1998 upplystes kommissionen om att Akzo, Avebe, Glucona, Roquette och Fujisawa hade medgett att de samverkat i syfte att fastställa priset för natriumglukonat och att fördela försäljningsvolymerna för den produkten i Förenta staterna och i andra länder. Efter överenskommelse med det amerikanska justitiedepartementet ålade amerikanska myndigheter dessa företag och ADM böter. De böter som ålades ADM för samverkan ingick i ett bötesbelopp som uppgick till totalt 100 miljoner amerikanska dollar (USD) och som erlagts i samband med ärendena avseende lysin och citronsyra.

20. I februari 1998 riktade kommissionen en begäran om upplysningar till de huvudsakliga tillverkarna, importörerna, exportörerna och köparna av natriumglukonat i Europa. Denna begäran riktade sig inte till ADM. Med anledning av begäran om upplysningar tog Fujisawa kontakt med kommissionen och erbjöd sitt samarbete, inom ramen för vilket Fujisawa den 12 maj 1998 lämnade en skriftlig förklaring och en akt med en beskrivning av kartellens utveckling och ett antal andra handlingar. Kommissionen genomförde i september 1998 undersökningar i lokaler som tillhörde Avebe, Glucona, Jungbunzlauer och Roquette.

21. Kommissionen riktade en begäran om upplysningar till ADM den 10 november 1998. Den tillkännagav ADM att det hade för avsikt att samarbeta med kommissionen. Under mötet den överlämnade ADM ett ”första bidrag såsom ett led i sitt samarbete”. En förklaring från företaget och handlingar avseende ärendet överlämnades till kommissionen den .

22. Kommissionen riktade en begäran om detaljerade upplysningar till Glucona, Roquette och Jungbunzlauer den 2 mars 1999. Dessa företag angav i skrivelser av den , den och den att de hade för avsikt att samarbeta med kommissionen samtidigt som de gav den vissa upplysningar om samverkan. Den riktade kommissionen en begäran om kompletterande upplysningar till ADM, Fujisawa, Glucona, Roquette och Jungbunzlauer.

23. På grundval av upplysningar den hade erhållit riktade kommissionen den 17 maj 2000 ett meddelande om anmärkningar avseende åsidosättande av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet) till ADM och de andra berörda företagen. ADM och övriga berörda företag besvarade kommissionens anmärkningar i skriftliga yttranden. Ingen av parterna begärde att möte skulle hållas eller bestred riktigheten i de faktiska omständigheter som angavs i meddelandet om anmärkningar.

24. Efter det att kommissionen hade sänt en begäran om kompletterande upplysningar till ADM och de andra berörda företagen antog den, den 2 oktober 2001, det angripna beslutet, i vilket den bindande delen bland annat innehåller följande bestämmelser: ”Artikel 1 [Akzo], [ADM], [Avebe], [Fujisawa], [Jungbunzlauer] och [Roquette] har överträtt artikel 81.1 EG och – från den 1 januari 1994 – artikel 53.1 i EES-avtalet, genom att fortlöpande delta i en överenskommelse eller ett samordnat förfarande inom sektorn för natriumglukonat. Överträdelsens varaktighet — beträffande [Akzo], [Avebe], [Fujisawa] och [Roquette] mellan februari 1987 och juni 1995, — beträffande [Jungbunzlauer] mellan maj 1998 och juni 1995, — beträffande [ADM] mellan juni 1991 och juni 1995. … Artikel 3 Följande böter åläggs för den överträdelse som avses i artikel 1: a) [Akzo] 9 miljoner euro b) [ADM] 10,13 miljoner euro c) [Avebe] 3,6 miljoner euro d) [Fujisawa] 3,6 miljoner euro e) [Jungbunzlauer] 20,4 miljoner euro f) [Roquette] 10,8 miljoner euro …”

25. Vid beräkningen av bötesbeloppet tillämpade kommissionen i beslutet såväl den metod som anges i de ovan nämnda riktlinjerna från 1998 som meddelandet om samarbete.

26. För det första fastställde kommissionen grundbeloppet i förhållande till hur allvarlig överträdelsen hade varit och hur länge den hade pågått.

27. Beträffande hur allvarlig överträdelsen hade varit ansåg kommissionen härvid först och främst att de berörda företagen hade begått en mycket allvarlig överträdelse, med hänsyn till dess art, konkreta inverkan på natriumglukonatmarknaden inom EES-området och till den berörda geografiska marknadens omfång.

28. Kommissionen ansåg därefter att den verkliga ekonomiska möjligheten att skada konkurrensen måste beaktas och att böter skulle fastställas till sådana belopp att en avskräckande verkan uppnåddes. Kommissionen klassificerade de berörda företagen i två kategorier med utgångspunkt i den världsomsättning av natriumglukonat under år 1995 – det sista året för överträdelsen – som dessa meddelat kommissionen efter dennas begäran om upplysningar och varpå kommissionen grundade sin beräkning av företagens respektive marknadsandelar. I den första kategorin placerade kommissionen de företag som enligt de uppgifter som den förfogade över hade en världsmarknadsandel avseende natriumglukonat som översteg 20 procent, nämligen Fujisawa (35,54 procent), Jungbunzlauer (24,75 procent) och Roquette (20,96 procent). För dessa företag fastställde kommissionen ett utgångsbelopp på 10 miljoner euro. I den andra kategorin placerade kommissionen de företag som enligt de uppgifter som den förfogade över hade en världsmarknadsandel avseende natriumglukonat som understeg 10 procent, nämligen Glucona (omkring 9,5 procent) och ADM (9,35 procent). För dessa företag fastställde kommissionen ett utgångsbelopp för böterna på 5 miljoner euro, det vill säga 2,5 miljoner euro var för Akzo och Avebe som tillsammans ägde Glucona.

29. Kommissionen justerade utgångsbeloppet för att säkerställa att böterna skulle ha en tillräckligt avskräckande verkan och för att beakta den omständigheten att stora företag har kunskaper om den rättsliga och ekonomiska infrastruktur som gör det möjligt för dem att bättre bedöma huruvida deras agerande innebär en överträdelse samt följderna därav i konkurrensrättsligt hänseende. Med hänsyn till de berörda företagens totala resurser tillämpade kommissionen därför multiplikatorkoefficienten 2,5 på de utgångsbelopp som hade fastställts för ADM och Akzo, och ökade därmed utgångsbeloppet, så att detta fastställdes till 12,5 miljoner euro för ADM och till 6,25 miljoner euro för Akzo.

30. Utgångsbeloppet ökades därutöver med 10 procent för varje år som respektive företags överträdelse hade pågått, vilket innebar en ökning med 80 procent för Fujisawa, Akzo, Avebe och Roquette, med 70 procent för Jungbunzlauer och med 35 procent för ADM.

31. Kommissionen fastställde därmed grundbeloppet för böterna till 16,88 miljoner euro beträffande ADM. I fråga om Akzo, Avebe, Fujisawa, Jungbunzlauer och Roquette fastställdes grundbeloppet till 11,25, 4,5, 18, 17 respektive 18 miljoner euro.

32. För det andra ökades grundbeloppet för de böter som ålagts Jungbunzlauer med 50 procent på grund av den försvårande omständigheten att detta företag hade haft en ledande roll i samverkan.

33. För det tredje tog kommissionen ställning till och avvisade de argument som vissa företag, däribland ADM, framfört om att förmildrande omständigheter förelåg för dessa företag.

34. För det fjärde gav kommissionen, med stöd av avdelning B i meddelandet om samarbete, Fujisawa en ”mycket betydande nedsättning” (80 procent) av det bötesbelopp som skulle ha ålagts företaget om det inte hade samarbetat. Kommissionen ansåg vidare att ADM inte uppfyllde villkoren i avdelning C i det ovannämnda meddelandet för att kunna medges en ”betydande nedsättning” av det bötesbelopp som hade ålagts företaget. Med stöd av avdelning D i det ovannämnda meddelandet medgav kommissionen en ”väsentlig nedsättning” (40 procent) av de bötesbelopp som hade ålagts ADM och Roquette och med 20 procent av de bötesbelopp som hade ålagts Akzo, Avebe och Jungbunzlauer.

IV — Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

35. Fem av de företag som hade ålagts böter, däribland ADM, väckte år 2001 talan mot det angripna beslutet. ADM:s ansökan inkom till förstainstansrättens kansli den 21 december 2001.

36. ADM yrkade i ansökan att förstainstansrätten skulle ogiltigförklara artikel 1 i det angripna beslutet i den mån denna avser klaganden eller åtminstone i den mån klaganden anses ha deltagit i en överträdelse efter den 4 oktober 1994. ADM yrkade dessutom att artikel 3 i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den mån denna avser klaganden, i andra hand att det bötesbelopp som ålagts ADM skulle ogiltigförklaras eller avsevärt minskas. ADM yrkade slutligen att kommissionen skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

37. Genom den överklagade domen ogillade förstainstansrätten klagandens talan och förpliktade ADM att ersätta rättegångskostnaderna. Enligt mottagningsbeviset delgavs ADM domen den 2 oktober 2006.

V — Förfarandet vid domstolen

38. Genom sitt överklagande, som inkom till domstolens kansli den 11 december 2006, ( 14 ) har ADM yrkat att domstolen ska — upphäva domen i den del den innebär att ADM:s ansökan med avseende på beslutet ogillas, — ogiltigförklara artikel 3 i beslutet i den del det avser ADM, — alternativt ändra artikel 3 i beslutet för att ytterligare sätta ned eller upphäva de böter som ADM ålagts, — alternativt till de två föregående yrkandena återförvisa målet till förstainstansrätten för avgörande i enlighet med den rättsliga bedömning som följer av domstolens avgörande — i vart fall förordna att kommissionen ska bära sina rättegångskostnader och ersätta ADM:s rättegångskostnader vid domstolen och förstainstansrätten.

39. Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klaganden, ADM, att ersätta rättegångskostnaderna.

VI — Överklagandet

40. ADM har anfört tolv grunder till stöd för sitt yrkande att den överklagade domen ska upphävas. I överklagandet har dessa grunder, som alla avser det bötesbelopp som fastställts, indelats i fyra grupper. Åsidosättande av olika principer för beräkning av böter, åsidosättande av kriteriet att den konkurrensbegränsande samverkan ska ha en inverkan på marknaden, åsidosättande i samband med frågan om den konkurrensbegränsande samverkans upphörande och slutligen, i andra hand, ett åsidosättande vad gäller beaktandet av en förmildrande omständighet.

41. Av skäl som hänför sig till det tematiska sambandet (som jag kort kommer att nämna på de ställen där de behandlas) anser jag att det för den kommande bedömningen är lämpligt att gruppera de tolv grunder som klaganden anfört något annorlunda än vad som föreslagits av klaganden, utan att påtagligt ändra den ordningsföljd som klaganden har tillämpat i överklagandet.

42. I det följande kommer jag att redogöra för och pröva grunderna i sex avsnitt, vilka är tematiskt indelade. a) Underlåtenhet att beakta ett påstått obligatoriskt kriterium för beräkningen av böter, nämligen kriteriet ”nödvändighet” vid en ökning av bötesnivån samt bristande motivering i detta avseende (den första och den andra grunden). b) Underlåtenhet att beakta omsättningen av produkten inom EES-området som en utgångspunkt för beräkningen av böter (den tredje grunden). c) Åsidosättande av principen om likabehandling vid beräkningen av böter (den fjärde grunden). d) Felaktig rättstillämpning vid bedömningen av den konkurrensbegränsande samverkans inverkan på marknaden (den femte, den sjätte och den sjunde grunden). e) Felaktig rättstillämpning vad gäller den tidpunkt vid vilken den konkurrensbegränsande samverkan upphörde (den åttonde, den nionde, den tionde och den elfte grunden). f) Felaktig rättstillämpning vid prövningen av den förmildrande omständigheten att överträdelsen upphört. Underlåtenhet att beakta principen att en institution måste iaktta de regler som den själv har antagit (den tolfte grunden som har gjorts gällande i andra hand).

43. Inledningsvis vill jag framföra några allmänna synpunkter vad gäller omfattningen av prövningen inom ramen för ett överklagande, bland annat med hänsyn till att samtliga grunder som har åberopats slutligen avser fastställandet av det bötesbelopp som ålagts ADM.

44. I allmänhet ska enligt artikel 225.1 EG och artikel 58.1 i domstolens stadga ett överklagande till domstolen vara begränsat till rättsfrågor. En förnyad bedömning av de faktiska omständigheterna kan alltså i princip inte företas. ( 15 )

45. Det ska, med avseende på de böter som fastställts enligt artikel 15.2 i förordning nr 17, beaktas att förstainstansrätten enligt artikel 229 EG har obegränsad behörighet att göra en skönsmässig bedömning. Det ankommer inte på domstolen, i ett mål om överklagande, att av skälighetshänsyn ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen bedömning, när förstainstansrätten med stöd av sin obegränsade behörighet har prövat det bötesbelopp som företag har ålagts på grund av att de har åsidosatt gemenskapsrätten. ( 16 ) Följaktligen kan endast rättsliga grunder vara föremål för prövning.

46. Domstolens kontroll i ett mål om överklagande består dels i att undersöka huruvida förstainstansrätten på ett rättsligt korrekt sätt har beaktat samtliga faktorer som är väsentliga för bedömningen av hur allvarligt ett visst handlande varit mot bakgrund av artiklarna 81 EG och 82 EG samt artikel 15 i förordning nr 17, dels i att undersöka huruvida förstainstansrätten har gjort en rättsligt tillfredsställande prövning av samtliga argument som klaganden har anfört avseende undanröjande eller nedsättning av böterna. ( 17 )

A — Underlåtenhet att beakta ett påstått obligatoriskt kriterium för beräkningen av böter, nämligen kriteriet ”nödvändighet” vid en höjning av bötesnivån samt bristande motivering i detta avseende (den första och den andra grunden)

47. I det följande kommer jag att sammanfatta de två första grunderna i överklagandet. Det är fråga om grunden att nödvändigheten av att höja bötesnivån i förhållande till tidigare praxis inte har motiverats och grunden att de obligatoriska kriterier som domstolen påstås ha utvecklat i domen i målet Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen ( 18 ) (som klaganden har betecknat som domen ”Pioneer”) inte har beaktats.

1. Inledande synpunkter

48. Vad gäller beräkningen av böter ska det inledningsvis erinras om att ramen, vad gäller den tidpunkt som är aktuell, ( 19 ) huvudsakligen fastställs genom artikel 15.2 i förordning nr 17. Enligt denna bestämmelse får kommissionen ålägga företag böter om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 81.1 EG. Av artikel 15.2 i förordning nr 17 framgår dessutom att hänsyn ska tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått när bötesbeloppet fastställs.

49. De sanktioner som föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17 har enligt domstolens praxis två syften, som bland annat är att beivra olagliga beteenden ( 20 ) och att förebygga att de upprepas ( 21 ). Kommissionens befogenhet att, inom ramen för den tillsynsuppgift som den tilldelats genom artikel 85 EG, besluta om böter för företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artiklarna 81.1 EG eller 82 EG omfattar nämligen inte endast undersökning och bestraffning av individuella överträdelser. Den medför även en plikt att föra en allmän politik som syftar till att på konkurrensområdet tillämpa de principer som fastställts i fördraget, och att påverka företagens beteende i denna riktning. ( 22 )

50. Artikel 15.2 i förordning nr 17 innehåller få konkreta riktlinjer. Såsom redan nämnts rör det sig huvudsakligen om kriterierna ”överträdelsens allvar” och ”överträdelsens varaktighet”. Dessutom ska en gräns på 10 procent av föregående räkenskapsårs omsättning tillämpas. I det enskilda fallet har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa bötesbeloppet. Den har i detta syfte uttryckligen getts ett ”stort utrymme för skönsmässig bedömning” eller ett ”särskilt stort utrymme för skönsmässig bedömning”, ( 23 ) som emellertid är underkastat vissa regler som inte endast uppställs i förordning nr 17, utan som delvis följer av de allmänna rättsprinciper som utvecklats i rättspraxis ( 24 ), vilka domstolen ska säkerställa efterlevnaden av.

51. Enligt fast rättspraxis förfogar kommissionen över en sådan skönsmässig befogenhet beträffande valet av de omständigheter som den tar hänsyn till vid fastställandet av bötesbeloppet, såsom bland annat de särskilda omständigheterna i ärendet, det sammanhang i vilket ärendet ingår och böternas avskräckande verkan, utan att det är nödvändigt att kommissionen hänför sig till någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som måste tas i beaktande. ( 25 )

52. Såsom redan nämnts har förstainstansrätten obegränsad behörighet att göra en skönsmässig bedömning när den ska fastställa böter. Domstolens prövning är begränsad till rättsfrågor. ( 26 )

53. Med det avgörande som ligger till grund för domen i målet Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen ( 27 ), inledde kommissionen i slutet av 1970-talet en politik med betydande ekonomiska sanktioner vid allvarliga överträdelser av konkurrenslagstiftningen. ( 28 ) Domstolen fastslog med avseende på höjningen av bötesnivåerna följande i sin dom i denna fråga: ”[D]en omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa överträdelser [innebär], inte att den kan fråntas möjligheten att höja denna nivå inom de gränser som anges i förordning nr 17, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik. En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver.” ( 29 )

54. Kommissionen antog år 1998 sina första riktlinjer, 1998 års riktlinjer, senare 2006 års riktlinjer, i syfte att fastställa bötesbeloppet. Efter det att 1998 års riktlinjer antagits har det fastställda bötesbeloppet höjts på nytt. ( 30 )

55. Sådana riktlinjer har i rättspraxis visserligen inte ansetts utgöra rättsregler som administrationen under alla omständigheter skulle vara skyldig att iaktta, men de betraktas som vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka administrationen, i ett enskilt fall, inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen. Domstolen slog vidare fast att genom att anta sådana förhållningsregler och genom att offentliggöra dem tillkännagav kommissionen att den hädanefter skulle tillämpa dem på de fall som omfattades av reglerna i fråga. Kommissionen har därigenom själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning. Om riktlinjerna frångås betraktas detta som ett åsidosättande av allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar. Det kan följaktligen inte uteslutas att sådana förhållningsregler med allmän räckvidd, under vissa förutsättningar och beroende på deras innehåll, kan ha rättsverkningar. ( 31 )

56. I domstolens rättspraxis har 1998 års riktlinjer bedömts positivt. Det allmänna och abstrakta sätt på vilket den metod som ska tillämpas vid fastställandet av storleken på de böter som åläggs enligt artikel 15 i förordning nr 17 föreskrivs innebär att företagens rättssäkerhet säkerställs. ( 32 ) Riktlinjerna utgör visserligen inte den rättsliga grunden för fastställandet av böter, men de innebär att tillämpningen av artikel 15.2 i förordning nr 17 förtydligas. ( 33 ) De är inte endast förenliga med artikel 15.2 i förordning nr 17, utan även med principen om förbud mot retroaktiv tillämpning, principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen. ( 34 )

2. Motiveringsskyldighet vad gäller nödvändigheten av att öka bötesnivån

a) Parternas argument

57. De två första grunderna överlappar varandra avsevärt varför jag kommer att pröva dem tillsammans.

58. Klaganden har med hänvisning till punkterna 38–50 i den överklagade domen gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att utan motivering underkänna ADM:s påstående att den höjning av böterna som var följden av riktlinjerna för beräkning av böter inte var nödvändig i det konkreta fallet för att genomföra gemenskapens konkurrenspolitik. När det gäller en så allvarlig och retroaktiv höjning som den i det förevarande fallet krävs det dessutom en särskilt övertygande motivering. Åsidosättande av förbudet mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser föreligger endast om en höjning av bötesnivån kunde ha förutsetts. Kommissionen har i förevarande fall inte tillämpat kriteriet nödvändighet vid höjningen av böterna utan endast sökt följa artikel 15 i förordning nr 17. Dessutom beaktas inte heller kriteriet nödvändig höjning av böterna, för att genomföra gemenskapens konkurrenspolitik i 1998 års riktlinjer.

59. Klaganden har i den andra grunden slagit ihop argumentet om bristande motivering med argumentet att detta dessutom innebär att de kriterier som domstolen utvecklat i domen i målet Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen ( 35 ) inte har beaktats. Förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den tillämpat dessa kriterier på förevarande fall. Kommissionen har inte åberopat att gemenskapens konkurrenspolitik kräver att böterna höjs, vare sig i allmänhet eller i det konkreta fallet. Förstainstansrätten har inte heller angett att så skulle vara fallet.

60. Klaganden har slutligen kompletterat de båda grunderna med en hänvisning till 2006 års riktlinjer som är resultatet av kommissionens erfarenheter av riktlinjer inom detta verksamhetsområde och som enligt kommissionen utgör det lämpligaste förfarandet. Enligt klaganden framgår avsaknaden av motivering avseende det bötesbelopp som fastställts med hjälp av 1998 års riktlinjer bland annat av de aktuella riktlinjerna från 2006. Klaganden anser att för ett fall som det förevarande är endast 25 procent av det fastställda bötesbeloppet föreskrivet. Även om kommissionen hade åberopat att gemenskapens konkurrenspolitik kräver en höjning av böterna skulle denna höjning inte kunna anses motiverad mot bakgrund av 2006 års riktlinjer och de lägre bötesbelopp som föreskrivs i dessa.

61. Kommissionen anser att överklagandet inte kan bifallas på någon av de båda grunderna. Den andra grunden kan inte tas upp till sakprövning, eftersom den har formulerats för vagt och allmänt. I vart fall är de argument som framfördes huvudsakligen identiska med dem som framfördes i den första grunden. Förstainstansrätten har i den överklagade domen besvarat klagandens argument avseende tillämpningen av 1998 års riktlinjer på det förevarande fallet. Den har fastställt att riktlinjerna är tillämpliga i det konkreta fallet och därefter undersökt om de har tillämpats på ett korrekt sätt i det konkreta fallet. Det är ologiskt och onödigt att underkasta frågan avseende den höjning av bötesnivån som riktlinjerna resulterade i en kompletterande, ytterligare prövning vad gäller nödvändigheten.

b) Rättslig bedömning

62. Jag delar inte kommissionens betänkligheter huruvida den andra grunden kan tas upp till prövning. Det framgår nämligen klart att klaganden har ifrågasatt den omständigheten att förstainstansrätten i det konkreta fallet inte har tillämpat relevant rättspraxis på området, nämligen ett kriterium som framgår av domen i målet Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen. ( 36 )

63. Vad gäller grunden avseende åsidosättandet av motiveringsskyldigheten ska det erinras om att denna skyldighet som föreskrivs i artikel 253 EG, å ena sidan, syftar till att de som berörs av den vidtagna åtgärden klart och tydligt kan få kännedom om skälen för denna och därmed kan göra gällande sina rättigheter och, å andra sidan, till att gemenskapsdomstolarna ska ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. ( 37 ) Den konkreta omfattningen av kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. ( 38 )

64. Det ska slutligen erinras om att frågan om motiveringsskyldighetens omfattning utgör en rättsfråga som ska prövas av domstolen i mål om överklagande. Den prövning av ett besluts lagenlighet som domstolen härvid utövar omfattar med nödvändighet de omständigheter som förstainstansrätten har lagt till grund för sin slutsats att en motivering är tillräcklig eller otillräcklig. ( 39 )

65. Det ska mot bakgrund av vad som sagts ovan prövas vad som avses med en tillräckligt klar och entydig motivering i detta sammanhang, för att därefter pröva huruvida dessa kriterier är uppfyllda i den överklagade domen.

66. Den grund som avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten hänför sig till kriteriet ”nödvändighet” vid ökningen av bötesnivån. Klaganden anser att skyldigheten till motivering i detta avseende framgår av den domen i målet Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, till vilken denne har hänvisat. ( 40 )

67. En analys av domen i målet Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen visar att kommissionen hade lämnat en motivering till varför det var nödvändigt att höja bötesnivån. En sådan nivå är motiverad på grund av överträdelsens art. En högre bötesnivå krävs i synnerhet för de allvarligare överträdelserna, särskilt när, såsom i det nämnda fallet, syftet är att upprätthålla en högre prisnivå för konsumenterna. Flera företag upprätthåller ett beteende som de vet strider mot gemenskapsrätten eftersom den vinst som de uppnår genom sitt rättsstridiga beteende är mycket större än de hittills ålagda böterna. En sådan inställning kan endast motverkas genom att ålägga böter som är högre än de böter som tidigare ålagts.

68. I sin efterföljande rättsliga bedömning härledde domstolen ur kommissionens tillsynsuppgift ( 41 ), och i synnerhet ur de uppgifter som följer av denna skyldighet att påverka företagens beteende i den riktning som avses i gemenskapens konkurrensregler ( 42 ), ”att kommissionen vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är, är skyldig – i syfte att fastställa bötesbeloppet – att inte bara ta hänsyn till de särskilda omständigheterna i fallet, utan även det sammanhang inom vilket överträdelsen har begåtts, och säkerställa att dess åtgärder har tillräckligt avskräckande verkan, framför allt vad beträffar sådana överträdelser som är särskilt skadliga för förverkligandet av gemenskapens mål”. ( 43 ) Kommissionen har med rätta funnit att de berörda överträdelserna är att anse som mycket allvarliga. Kommissionen kunde därför beakta den omständigheten att dylika förfaranden, trots att deras rättsstridighet redan fastställts för länge sedan, fortfarande är relativt vanliga till följd av den vinst som kan uppnås genom dem. Kommissionen kan därför inte klandras när den fann att det var nödvändigt att höja nivån på böterna för att på så sätt förstärka deras avskräckande verkan. ( 44 ) Den hittills tillämpade bötesnivån är inte bindande för framtiden. En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa denna nivå inom de gränser som anges i förordning nr 17 efter vad konkurrenspolitiken kräver. ( 45 )

69. Domstolen prövade i det nämnda fallet den aspekt som ska undersökas här, nämligen ”huruvida det var nödvändigt att höja bötesnivån” inom ramen för kriteriet ”överträdelsens allvar” som följer av artikel 15.2 i förordning nr 17. Vid sin bedömning av detta kriterium tog domstolen, utöver de ”särskilda omständigheterna i fallet”, hänsyn till det ”sammanhang inom vilket överträdelsen ha[de] begåtts” och behovet av att säkerställa en avskräckande verkan. Domstolen godtog allmänna konkurrenspolitiska skäl som förklaring till höjningen av bötesnivån och fastställde att en verksam tillämpning av gemenskapens konkurrensregler till och med kräver att nivån kan höjas.

70. Eftersom domstolen i detta sammanhang inte kräver att kommissionen ska göra en mer ingående analys av huruvida höjningen är nödvändig eller att kommissionen ska lämna en motivering som hänför sig till fallet, omfattas frågan, huruvida en höjning är nödvändig, av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning. ( 46 ) Kommissionen ska använda sig av sitt utrymme för skönsmässig bedömning inom ramen för kriteriet ”överträdelsens allvar” som följer av artikel 15.2 i förordning nr 17.

71. Denna rättspraxis från år 1983 avsåg ett kommissionsbeslut som hade antagits vid en tidigare tidpunkt, det vill säga vid en tidpunkt då varken 1998 års riktlinjer eller motsvarande regler existerade. Efter det att riktlinjerna hade antagits fortsatte domstolen att tillämpa denna praxis och att anpassa den till den förändrade situationen.

72. I domen i målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, som är av grundläggande betydelse ( 47 ) vad gäller 1998 års riktlinjer, bekräftade domstolen sin praxis att den hittills tillämpade bötesnivån inte är bindande för framtiden ( 48 ). Företagen kan varken ha berättigade förväntningar på att den hittills tillämpade bötesnivån ska tillämpas eller att en viss metod för beräkningen av dessa böter ska tillämpas. ( 49 )

73. I punkt 229 i den domen betonade domstolen denna aspekt: ”Nämnda företag skall följaktligen beakta att kommissionen när som helst kan besluta om att höja bötesnivån i förhållande till den nivå som tillämpats tidigare.”

74. I punkt 230 i den domen fann domstolen otvetydigt att ovannämnda praxis ska tillämpas på situationer där 1998 års riktlinjer används. Domstolen slog fast att ”[d]etta gäller inte endast när kommissionen höjer bötesnivån vid åläggandet av böter genom individuella beslut, utan även när denna höjning sker genom tillämpning på enskilda fall av förhållningsregler med allmän räckvidd såsom riktlinjerna”. ( 50 )

75. Enligt fast rättspraxis ska inom ramen för prövningen av kriteriet ”överträdelsens allvar” dessutom ett stort antal omständigheter beaktas såsom ”böternas avskräckande verkan”. ( 51 ) Detta gäller såväl vid åläggandet av böter genom individuella beslut, utan tillämpning av förhållningsregler med allmän räckvidd, som vid åläggandet av böter med tillämpning av sådana förhållningsregler, såsom 1998 års riktlinjer.

76. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan, vid prövningen av de två första grunderna, av domen i målet Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen ( 52 ), som åberopats av klaganden i denna del inte dras slutsatsen att kommissionen har en detaljerad motiveringsskyldighet i det enskilda fallet vad gäller frågan huruvida en höjning av bötesnivån är nödvändig, något som förstainstansrätten var skyldig att beakta. Detta framgår även av en analys av senare rättspraxis, särskilt av domen i målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, som är av grundläggande betydelse vad gäller 1998 års riktlinjer. ( 53 )

77. Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska förstainstansrättens dom i det följande bedömas med avseende på den påstådda avsaknaden av motivering.

78. Problematiken med höjningen av bötesnivån var enligt den överklagade domen, i förfarandet vid förstainstansrätten ( 54 ), innefattad i den principiella frågan huruvida riktlinjerna är tillämpliga, närmare bestämt i grunderna om åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen och förbudet mot retroaktiv tillämpning av straff.

79. Därefter prövade förstainstansrätten i punkterna 38–50 i den överklagade domen, till vilka klaganden har hänvisat, inledningsvis förbudet mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser, framför allt med avseende på 1998 års riktlinjer som konkurrenspolitiskt instrument och på riktlinjernas rättsverkningar. Förstainstansrätten påpekade att den största förändringen som riktlinjerna medför består i metoden för tariffering av bötesbeloppen. ( 55 ) Förstainstansrätten upprepade i punkterna 44–46 den rättspraxis som beskrivits utförligt ovan, ( 56 ) enligt vilken kommissionen utan hinder kan höja bötesnivån i förhållande till den nivå som tillämpades tidigare inom de gränser som anges i förordning nr 17, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik, såväl inom ramen för individuella beslut som när denna höjning sker genom tillämpning på enskilda fall av förhållningsregler med allmän räckvidd, såsom riktlinjerna. Förstainstansrätten fastställde slutligen i punkt 47 i den överklagade domen följande: ”Med undantag för vad som utvecklas nedan i punkt 99 och följande punkter är det därför felaktigt när ADM i sak gör gällande att kommissionens höjning av bötesnivån i samband med den konkurrensbegränsande samverkan är uppenbart oproportionerlig i förhållande till syftet att säkerställa att konkurrenspolitiken genomförs.”

80. I den ovannämnda punkt 99 och följande punkter prövades grunden om ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen Förstainstansrättens resonemang avser beräkningen av bötesbeloppet med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen varit och hur länge den pågått, särskilt avseende marknadsfaktorns betydelse. Frågan huruvida en höjning av bötesbeloppet är nödvändig nämns förvisso inte uttryckligen i dessa punkter. Av den ovannämnda analysen framgår emellertid att förstainstansrätten prövade frågan om en höjning av bötesbeloppet inom ramen för kriteriet ”överträdelsens allvar” i enlighet med riktlinjerna. ( 57 )

81. Av det ovanstående följer att förstainstansrätten mot bakgrund av domstolens praxis gjorde en riktig prövning av kriteriet ”nödvändigheten av att höja bötesnivån”, som följer av domen i målet Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen ( 58 ), inom ramen för kriteriet ”överträdelsens allvar” och att det var riktigt av förstainstansrätten att inte förena detta kriterium med en kompletterande motiveringsskyldighet som går utöver 1998 års riktlinjer. Av domen i målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen framgår att förbudet mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser inte heller kan åberopas mot denna slutsats.

82. Det ska dessutom erinras om att de nu prövade grunderna huvudsakligen avser ett ifrågasättande av lagenligheten av den metod för beräkning av böter som 1998 års riktlinjer innehåller, även om klaganden inte uttryckligen har angett detta. Domstolen har emellertid slagit fast att dessa riktlinjer är förenliga med artikel 15.2 i förordning nr 17, principen om förbud mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser, principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen. ( 59 )

83. Att därutöver kräva att den allmänna och abstrakta beräkningspolitik som ligger till grund för riktlinjerna i det enskilda fallet ska motiveras på nytt skulle innebära ett kringgående av riktlinjernas beräkningsmetoder. ( 60 )

84. Det bör emellertid för övrigt noteras att den kritik som riktats mot metoden för beräkning av bötesbeloppet i 1998 års riktlinjer, särskilt med avseende på avsaknaden av insyn, trots domstolens rättspraxis, enligt vilken metoden är förenlig med bestämmelserna i artikel 15 i förordning nr 17, ( 61 ) inte har tystnat, ( 62 ) även om en viss systematisering av praxis kan konstateras. ( 63 ) Efter ikraftträdandet av 2006 års riktlinjer saknas anledning att bemöta all kritik som har framförts, eftersom denna metod har förändrats. Detta gäller bland annat den numera föråldrade indelningen i punkt 1 del A i 1998 års riktlinjer i ”mindre allvarliga överträdelser”, ”allvarliga överträdelser” och ”mycket allvarliga överträdelser”, den så kallade tarifferingen. ( 64 ) Kommissionen har emellertid liksom tidigare fortfarande ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet. ( 65 ) Enligt artikel 229 EG och artikel 17 i förordning nr 17 har domstolen visserligen obegränsad behörighet att göra en skönsmässig bedömning. ( 66 ) Av rättssäkerhetsskäl är det emellertid önskvärt att myndigheter vid utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning fastställer bötesbeloppet på grundval av klara kriterier. ( 67 )

85. Vad gäller klagandens argument att 2006 års riktlinjer ska tillämpas bör noteras att det inte finns något skäl att utöver 1998 års riktlinjer tillämpa 2006 års riktlinjer, vilka har ersatt 1998 års riktlinjer, och betrakta höjningen ”mot bakgrund av” dessa. ( 68 ) Det angripna kommissionsbeslutet antogs den 2 oktober 2001. Vid den tidpunkten var 1998 års riktlinjer tillämpliga. 2006 års riktlinjer ska tillämpas på kartellärenden först från och med den och saknar därför relevans i förevarande överklagande.

86. De kan inte heller precisera kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning retroaktivt i syfte att föregripa en senare ändring av kommissionens politik.

87. Och slutligen skulle domstolens hänvisning till dessa inte innebära något annat än att domstolen av skälighetshänsyn skulle ersätta den bedömning som förstainstansrätten har gjort med sin egen bedömning. ( 69 )

88. Förstainstansrätten har mot bakgrund av de krav som ställs i domstolens rättspraxis således inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin bedömning och har motiverat sitt avgörande på ett tillräckligt klart och otvetydigt sätt. Jag föreslår därför att överklagandet inte kan vinna bifalla såvitt avser den första och den andra grunden.

B — Underlåtenhet att beakta omsättning av produkten inom EES-området som en utgångspunkt för beräkningen av böter (den tredje grunden)

1. Inledande synpunkter

89. Det ska erinras om fast rättspraxis, enligt vilken beräkningsmetoden i riktlinjerna, såvitt avser att som utgångspunkt välja vissa grundbelopp som inte har fastställts i förhållande till den relevanta omsättningen, inte är oförenlig med artikel 15.2 i förordning nr 17. ( 70 )

90. Den största förändringen som införts i och med 1998 års riktlinjer i förhållande till tidigare praxis består i att beräkningen utgår från ett grundbelopp, som fastställts utifrån vissa kriterier som anges i riktlinjerna. Dessa kriterier återspeglar hur allvarliga överträdelserna är, men har i sig inte något samband med den relevanta omsättningen. Grunden för denna metod är således huvudsakligen en tariffering, om än relativ och anpassningsbar, av bötesbeloppen. ( 71 )

91. Med undantag för beaktandet av den begränsning till 10 procent av företagets totala omsättning, som föreskrivs i artikel 15 i förordning nr 17 ( 72 ), används inte begreppet ”omsättning” uttryckligen i dessa riktlinjer. Det finns däremot underförstådda angivelser, vilka bland annat hänger samman med företagets omsättning. ( 73 ) Riktlinjerna hindrar således inte att omsättningen inte endast tjänar som en begränsning, utan även beaktas i olika skeden av förfarandet för beräkning av böterna. Omsättningen utgör nämligen en ”användbar och relevant indikation på ett företags ekonomiska styrka (total omsättning) samt på inverkan på konkurrensen av företagets agerande (omsättningen på den relevanta marknaden)”, ( 74 ) även om den endast utgör ett av många bedömningskriterier som kommissionen kan tillämpa. ( 75 )

2. Parternas argument

92. ADM:s förevarande grund avser omsättningen på den relevanta markanden. Kommissionen har i det angripna beslutet beaktat omsättningen av produkten ”i hela världen”, medan klaganden anser att omsättningen av produkten ”inom EES-området” är avgörande.

93. Klaganden har särskilt med hänvisning till punkterna 75–81 i den överklagade domen gjort gällande att förstainstansrätten åsidosatte rättsprinciper för beräkning av böter genom att i det angripna beslutet tillåta kommissionen att inte betrakta omsättningen av den aktuella produkten inom EES-området som en lämplig utgångspunkt för beräkningen av böter. Omsättningen av produkten inom EES-området har i det angripna beslutet, felaktigt, varken använts som utgångspunkt för beräkningen eller som en faktor som inverkar på bötesbeloppet. Bötesbeloppet är flerfalt högre än omsättningen av den aktuella produkten inom EES-området. ( 76 )

94. I punkt 78 i den överklagade domen har visserligen de principer som ska tillämpas vid beräkningen av böter sammanfattats riktigt. Förstainstansrätten gjorde emellertid en felaktig rättstillämpning genom att inte tillämpa denna slutsats om rättsläget på förevarande fall.

95. Av 2006 års riktlinjer framgår på vilket sätt omsättningen av produkten inom EES-området ska tillämpas som en lämplig utgångspunkt för att bedöma inverkan på konkurrensen på marknaden för den berörda produkten inom gemenskapen och deltagarnas relativa betydelse i det samordnade förfarandet i förhållande till de ifrågavarande produkterna. Med en sådan beräkningsmetod hade ADM endast ålagts en bråkdel av det omtvistade bötesbeloppet.

96. Kommissionen har erinrat om att förstainstansrätten är ensam behörig att kontrollera på vilket sätt kommissionen i varje enskilt fall har bedömt hur allvarliga de rättsstridiga beteendena har varit. ( 77 ) Förstainstansrätten har utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning beaktat samtliga relevanta faktorer och har besvarat ADM:s argument. Följaktligen kan överklagandet inte bifallas på den nu aktuella grunden.

3. Den överklagade domen och den rättsliga bedömningen

97. I punkterna 75–81 i den överklagade domen, som klaganden har hänvisat till, prövade förstainstansrätten den grund som avser åsidosättande av proportionalitetsprincipen till följd av att det ålagda bötesbeloppet överstiger ADM:s omsättning av den ifrågavarande produkten inom EES-området under den tidsperiod som omfattas av kartellen och fastställde att talan inte kunde bifallas på den grunden. I punkterna 76 och 77 erinrade förstainstansrätten om fast rättspraxis vad gäller bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är och angav att det för att fastställa böterna är tillåtet att ta hänsyn till såväl företagets totala omsättning som de berörda företagens marknadsandel på den berörda marknaden. Varken den ena eller den andra av dessa siffror får ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier, och därmed kan ett lämpligt bötesbelopp inte fastställas genom en enkel beräkning grundad på den totala omsättningen.

98. Förstainstansrätten har i punkterna 78 och 79 i den överklagade domen fastställt att omsättningen av den ifrågavarande produkten endast är en av flera omständigheter som ska beaktas. Att, såsom klaganden synes vilja, begränsa bedömningen till att sätta de ålagda böterna i relation till den ifrågavarande produktens omsättning för att bedöma huruvida dessa är proportionerliga skulle, tvärtemot vad ADM gjort gällande, innebära att denna omständighet gavs oproportionerlig betydelse.

99. I punkt 80 anges följande: ”Den omständighet som ADM åberopat, nämligen att de ålagda böterna överstiger företagets omsättning av den ifrågavarande produkten inom EES-området under den tidsperiod som omfattas av kartellen, eller väsentligt överstiger denna, är inte i sig tillräcklig för att visa att böterna är oproportionerliga. Förstainstansrätten skall bedöma huruvida denna nivå för bötesbelopp är proportionerlig med hänsyn till samtliga omständigheter som kommissionen skall beakta vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen varit, nämligen överträdelsens art, konkreta inverkan på den berörda marknaden och den berörda geografiska marknadens omfång. Förstainstansrätten skall i enlighet med de argument ADM anfört nedan bedöma huruvida beslutet varit välgrundat i förhållande till vissa av dessa kriterier.”

100. Detta visar att det för att kunna bedöma frågan huruvida klagandens grund är hållbar inte räcker att endast beakta de åberopade punkterna 75–81 i den överklagade domen.

101. För en bättre förståelse hänvisas till de slutsatser som förstainstansrätten dragit av det angripna beslutet vad gäller den nu aktuella frågan. I punkt 59 i den överklagade domen har följande fastställts, vad gäller kommissionens bedömning av hur allvarlig överträdelsen varit: ”Kommissionen valde att grunda sin bedömning på de berörda företagens omsättning av natriumglukonat i hela världen under det sista året för överträdelsen, det vill säga år 1995. Kommissionen ansåg härvid att ’eftersom [natriumglukonat]marknaden … är global [gav] dessa siffror den bästa möjliga indikationen på de deltagande företagens möjlighet [att] väsentligt skada andra aktörer inom den gemensamma marknaden eller inom EES’ … Kommissionen har tillagt att denna metod enligt kommissionens uppfattning stöds av omständigheten att det var fråga om en världsomspännande kartell med syfte bland annat att fördela marknaderna på global nivå och därmed att undvika konkurrens inom vissa områden av EES-marknaden. Kommissionen anser vidare att världsomsättningen för en del av kartellen även gav en uppfattning om denna dels bidrag till hur effektiv hela kartellen var, eller tvärtom hur instabil den hade varit utan denna del …”

102. Förstainstansrätten har följaktligen i punkterna 82–87 i den överklagade domen anfört att det inte föreskrivs i riktlinjerna att böterna ska beräknas med utgångspunkt i de berörda företagens omsättning, vare sig deras globala omsättning eller omsättning av den ifrågavarande produkten. Det föreskrivs än mindre att omsättningen utgör det enda relevanta kriteriet för att fastställa överträdelsens allvar. Däremot kan kommissionen beakta omsättningen som en av flera relevanta omständigheter, i synnerhet när kommissionen, med stöd av punkt 1 del A tredje–sjätte styckena i 1998 års riktlinjer, anpassar beloppet för att säkerställa att böterna är tillräckligt avskräckande.

103. Av punkterna 378–382 i beslutet framgår att kommissionen, i motsats till vad ADM har gjort gällande, i detta sammanhang mycket riktigt har beaktat de berörda parternas omsättning av den ifrågavarande produkten. Vid den differentierade behandlingen av de berörda företagen grundade kommissionen nämligen sin bedömning på de berörda företagens omsättning av natriumglukonat i hela världen under det sista året för överträdelsen, det vill säga år 1995.

104. I punkt 87 i den överklagade domen anges följande: ”Det är i förevarande mål fråga om en kartell mellan företag som innehar nästan samtliga världsmarknadsandelar för den relevanta produkten. Kartellen syftade dessutom till att fastställa priser och att fördela marknaderna genom att tilldela försäljningskvoter. Under dessa förhållanden kan kommissionen i samband med den differentierade behandlingen av de berörda företagen med giltig verkan grunda sin bedömning på de samverkande företagens omsättning av natriumglukonat i hela världen. Eftersom syftet med att behandla de berörda företagen på olika sätt är att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att hindra konkurrensen genom deras förfarande i samband med överträdelsen och därmed att beakta deras betydelse inom kartellen, överskred kommissionen inte sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning när den fann att de samverkande företagens respektive andelar av världsmarknaden gav ett lämpligt värde.”

105. Förstainstansrätten återkom i den följande analysen, i punkterna 113 och 114 i den överklagade domen, till grunden om att den omsättning som uppnåddes genom produkten inom EES-området inte hade beaktats. Förstainstansrätten anförde i punkt 113, i samband med bedömningen av åsidosättandet av likabehandlingsprincipen i förhållande till beslutet i ärendet zinkfosfater, ( 78 ) som klaganden åberopade som jämförelse, bland annat att ”omständigheterna kring den samverkan som varit föremål för beslutet skiljer sig från de omständigheter som bedömdes i beslutet i ärendet zinkfosfater. Samverkan på marknaden för zinkfosfater omfattade nämligen endast EES-området, medan kartellen avseende natriumglukonat omfattade hela världen.” Förstainstansrätten anförde därefter i punkt 114 bland annat att ”det grundbelopp som kommissionen fastställt för den överträdelse som ADM begått i förevarande mål [är] lämpligt med hänsyn till samtliga omständigheter som kommissionen anfört i beslutet och till den bedömning som gjorts av vissa av dessa omständigheter i förevarande dom”.

106. Därav följer att förstainstansrätten, i motsats till vad klaganden gjort gällande, inte endast har sammanfattat de principer som ska tillämpas utan även tillämpat de slutsatser som dragits därav på det föreliggande fallet. Därigenom tog förstinstansrätten ställning till argumentet att omsättningen av produkten inom EES-området inte hade beaktats. ( 79 ) Den slog emellertid fast, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, att omsättningen inom EES-området utgjorde en bland flera omständigheter. Förstainstansrätten förklarade därefter att, och varför, slutligen, de samverkande företagens omsättning av natriumglukonat i hela världen utgjorde en lämplig utgångspunkt för beräkningen av böter, varvid det samtidigt och underförstått förklarades varför den omsättning som uppnåddes genom den aktuella produkten inom EES-området inte hade tillämpats. Förstainstansrätten har således gjort en rättsligt tillfredsställande prövning av detta argument som klaganden anfört.

107. Förstainstansrättens bedömning att ”det grundbelopp som kommissionen fastställt för den överträdelse som ADM begått i förevarande mål [är] lämpligt med hänsyn till samtliga omständigheter som kommissionen anfört i beslutet och till den bedömning som gjorts av vissa av dessa omständigheter i förevarande dom”, kan slutligen inte vara föremål för prövning inom ramen för överklagandet. ( 80 )

108. Vad gäller ADM:s nya försök att tillämpa 2006 års riktlinjer som ett korrektiv till 1998 års riktlinjer ska det återigen påpekas att 2006 års riktlinjer inte är tillämpliga här. ( 81 )

109. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan enligt min mening grunden inte upptas till sakprövning i den del som den syftar till att få till stånd en ny prövning av bötesbeloppet, och i övriga delar inte läggas till grund för ett bifall av överklagandet.

C — Åsidosättande av principen om likabehandling vid beräkningen av böter (den fjärde grunden)

1. Parternas argument

110. Klaganden har med hänvisning till punkterna 107–113 i den överklagade domen gjort gällande att förstainstansrätten åsidosatte principen om likabehandling genom att slå fast att objektiva skillnader motiverar skillnaden i bötesbeloppen i förhållande till fallet ”Zinkfosfater”, ( 82 ) ett fall som är direkt jämförbart.

111. De domar som förstainstansrätten nämnt i punkterna 108–110 är inte tillämpliga. Enligt fast rättspraxis, särskilt i domen i målet Dansk Rørindustri, punkt 209, åsidosätter kommissionen sedan antagandet av riktlinjerna likabehandlingsprincipen när den utan att ange skäl avviker från dessa.

112. Förstainstansrätten har inte heller nämnt en enda relevant omständighet som verkligen skiljer fallen Natriumglukonat och Zinkfosfater från varandra med avseende på de aspekter som kommissionen beaktat vid sitt beslut om böter. Kommissionen har i de båda fallen beaktat överensstämmande omständigheter för beräkningen av grundbeloppet för böterna. I motsats till vad förstainstansrätten funnit har världsomsättningen inte beaktats för att fastställa grundbeloppet. För att uppnå en avskräckande verkan tillämpades i ärendet natriumglukonat världsomsättningen först i ett senare skede av beräkningen, som ett kriterium för indelningen i tre kategorier. Det bötesbelopp som fastställdes i det angripna beslutet diskriminerar ADM i förhållande till det bötesbelopp som fastställdes i fallet Zinkfosfater.

113. Slutligen har ADM riktat kritik mot att förstainstansrätten med utövande av sin obegränsade behörighet fastställt att bötesbeloppet är lämpligt på grundval av de omständigheter som kommissionen beaktat i punkt 114. ( 83 ) Domstolen kan undantagsvis ompröva denna bedömning för att avgöra om den bygger på en felaktig rättstillämpning. Även om endast de omständigheter som kommissionen har lagt till grund för sitt beslut beaktas, vilket förstainstansrätten har gjort, kan det konstateras att det förevarande fallet är helt jämförbart med fallet Zinkfosfater. Förstainstansrätten har inte angett någon ytterligare annorlunda omständighet som kan föranleda en annan bedömning. ADM har dessutom gjort gällande att förstainstansrätten vid utövandet av sin obegränsade behörighet inte får åsidosätta likabehandlingsprincipen genom att tillåta kommissionen att ålägga ADM ett diskriminerande bötesbelopp, medan andra inte behandlades på det sättet. Förstainstansrätten har slutligen, för det fall den funnit en ytterligare relevant omständighet som motiverar ett högre bötesbelopp i förevarande fall, inte angett denna omständighet med den precision som krävs. En motivering som endast hänvisar till de omständigheter som kommissionen anfört i beslutet är således otillräcklig.

114. Kommissionen har invänt att förstainstansrätten inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Klaganden har underlåtit att i förstainstansrätten lämna utförliga uppgifter som visar på vilket sätt förevarande ärende är direkt jämförbart med beslutet i ärendet zinkfosfater och vari diskrimineringen består.

2. Rättslig bedömning

115. Likabehandlingsprincipen är en allmän rättsprincip i gemenskapsrätten som således även ska beaktas vid ett förfarande enligt artikel 81 EG.

116. Enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. ( 84 )

117. Såvida klaganden avseende åsidosättandet av likabehandlingsprincipen åberopar den situation som gäller för en annan konkurrensbegränsande samverkan och det kommissionsbeslut som avser denna, ska det, såsom även förstainstansrätten gjort i punkterna 108–112 i den överklagade domen, erinras om att kommissionens beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet. Av domstolens fasta rättspraxis framgår även att beslut i andra ärenden enbart är vägledande vid fastställande av om det förekommer diskriminering, eftersom det är föga troligt att omständigheterna i dessa ärenden, såsom marknader, produkter, företag och aktuella tidsperioder, är identiska. ( 85 )

118. Under dessa omständigheter ankom det på klaganden att i förstainstansrätten ange skälen för att den situation som klaganden åberopat faktiskt utgör en jämförbar situation i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis.

119. Klagandens argumentation i denna del, vilken inte har ifrågasatts, är återgiven på följande sätt i den överklagade domen: ”[T]rots att de båda ärendena delvis sammanfaller i tiden och trots att de är jämförbara både vad avser storleken på de berörda marknaderna och överträdelsens allvar och varaktighet, beaktade kommissionen den begränsade marknaden för zinkfosfat i Europa och fastställde i det ärendet det totala bötesbeloppet till 11,95 miljoner euro (eller 75 procent av det totala försäljningsbeloppet avseende den ifrågavarande produkten), medan den fastställde det totala bötesbeloppet till 40 miljoner euro i ärendet avseende natriumglukonat (motsvarande mer än 200 procent av försäljningen av den ifrågavarande produkten inom EES-området). ADM har vidare anmärkt att grundbeloppet fastställdes till 3 miljoner euro i ärendet zinkfosfat för de företag som hade en marknadsandel som översteg 20 procent och till 0,75 miljoner euro för det företag som hade en mycket mindre marknadsandel. ADM har erinrat om att kommissionen i ärendet natriumglukonat fastställde grundbeloppet för beräkning av böter till 10 miljoner euro för de företag som hade en marknadsandel som översteg 20 procent och till 5 miljoner euro för de företag som hade en mycket mindre marknadsandel.” ( 86 )

120. Förstainstansrätten bemötte denna argumentation i bland annat de ifrågasatta punkterna 113 och 114 med följande konstaterande: ”113 I förevarande mål skall emellertid prima facie konstateras att omständigheterna kring den samverkan som varit föremål för beslutet skiljer sig från de omständigheter som bedömdes i beslutet i ärendet zinkfosfater. Samverkan på marknaden för zinkfosfater omfattade nämligen endast EES-området, medan kartellen avseende natriumglukonat omfattade hela världen. I motsats till i förevarande mål omfattade samverkan på marknaden för zinkfosfater dessutom endast företag av relativt begränsad storlek. De företag som berördes av beslutet i ärendet zinkfosfater hade för år 2000 en världsomsättning som uppgick till mellan 7,09 och 278,8 miljoner euro, medan företagen i förevarande mål för år 2000 hade en världsomsättning som uppgick till mellan 314 miljoner och 14,003 miljarder euro, varav 13,936 miljarder euro härrör från ADM. 114 Förstainstansrätten finner med stöd av sin [obegränsade behörighet] att, även om samtliga relevanta omständigheter som låg till grund för att fastställa ett lämpligt bötesbelopp i beslutet i ärendet zinkfosfater skulle anses jämförbara med omständigheterna i förevarande mål, är det grundbelopp som kommissionen fastställt för den överträdelse som ADM begått i förevarande mål lämpligt med hänsyn till samtliga omständigheter som kommissionen anfört i beslutet och till den bedömning som gjorts av vissa av dessa omständigheter i förevarande dom.”

121. I den första av de båda punkterna har förstainstansrätten gjort en rättsligt tillfredsställande prövning av samtliga argument som ADM har anfört. Det ska avseende det förevarande fallet dessutom påpekas att klaganden, i enlighet med vad som framgår av återgivningen av argumentationen i den överklagade domen, inte har preciserat på vilket sätt storleken på de berörda marknaderna och överträdelsens allvar och varaktighet är konkret jämförbara.

122. Vad gäller förstainstansrättens bedömning i den andra av dessa båda punkter ska det slutligen påpekas att det inte ankommer på domstolen att av skälighetshänsyn ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen bedömning, när förstainstansrätten med stöd av sin obegränsade behörighet har prövat de bötesbelopp som har ålagts. ( 87 )

123. Det ska slutligen påpekas att klagandens argument vad gäller anknytningen till domen i målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen ( 88 ) saknar relevans. Klaganden har härvid gjort gällande att kommissionen åsidosätter riktlinjerna när den utan att ange skäl avviker från dessa. Klaganden har inte angett vilket samband detta har med likabehandlingsprincipen med avseende på ärendet zinkfosfater.

124. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser denna grund

D — Felaktig rättstillämpning vid bedömningen av den konkurrensbegränsande samverkans inverkan på marknaden (den femte, den sjätte och den sjunde grunden)

1. Inledande synpunkter

125. I syfte att beräkna grundbeloppet görs det i punkt 1 del A i 1998 års riktlinjer skillnad mellan tre kategorier vad gäller överträdelsens allvar. För varje kategori föreskrivs olika utgångsbelopp för böterna. Överträdelserna delas in i kategorierna, ”mindre allvarliga överträdelser”, ”allvarliga överträdelser” och ”mycket allvarliga överträdelser”. Indelningen i kategorier sker på grundval av flera kriterier, bland annat den ”konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar”.

126. Klaganden har i detta sammanhang gjort gällande att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning avseende bestämmelsen om samverkans påverkan på marknaden. Klaganden har gjort gällande att principen att en institution måste iaktta de regler som den själv har antagit åsidosatts, att förstainstansrätten inte har besvarat frågan om vilken inverkan en förändrad definition av marknaden har och att en omvänd bevisbörda inte är tillåten.

127. Eftersom de tre grunderna avsevärt överlappar varandra kommer de att prövas tillsammans.

128. Den gemensamma utgångspunkten för dessa grunder är den omständigheten att ADM anser att kommissionens definition av marknaden för de ifrågavarande produkterna är för snäv och att den därmed sammanhängande bedömningen vad gäller den konkreta påverkan på marknaden är felaktig. Kommissionen har fastställt att marknaden för de ifrågavarande produkterna utgjordes av ”marknaden för natriumglukonat i fast och flytande form och råvaran glukonsyra”. ( 89 )

129. Under det administrativa förfarandet medgav kommissionen dessutom till svar på de argument som ADM anförde att det fanns ett visst antal delvis utbytbara produkter för natriumglukonat, beroende på användningsområde, men att den ansåg att det inte fanns något bevis för att dessa produkter verkligen påverkade prissättningen av natriumglukonat. Kommissionen ansåg tvärtom att det fanns mycket som motsade ADM:s uppfattning. Den åberopade därför att det inte fanns någon fullständigt utbytbar produkt för natriumglukonat och att vissa användare föredrog natriumglukonat framför möjliga ersättningsprodukter, eftersom den är mindre skadlig för miljön. Kommissionen ansåg vidare att denna uppfattning bekräftades av svar från kunder till deltagare i samverkan och av att samverkan förelåg och var begränsad till natriumglukonat, vilket enligt kommissionens uppfattning utgjorde ett tecken på att deltagarna själva ansåg att marknaden var begränsad till natriumglukonat. ( 90 )

2. Parternas argument

130. Klaganden anser att förstainstansrätten i punkt 238 i den överklagade domen felaktigt funnit att argumentet att den ifrågavarande marknaden definierats felaktigt inte kan godtas.

131. Klaganden har med hänvisning till punkterna 226–239 i den överklagade domen gjort gällande att förstainstansrätten har åsidosatt principen att kommissionen måste iaktta de regler som den själv har antagit, i förevarande fall riktlinjerna för beräkning av böter. Vid prövningen av en konkurrensbegränsande samverkans inverkan på den berörda marknaden måste den riktiga definitionen av marknaden för de ifrågavarande produkterna vara utgångspunkten för prövningen. Om, såsom i förevarande fall, marknaden för de ifrågavarande produkterna definieras för snävt, är de uttalanden som görs avseende den konkurrensbegränsande samverkans inverkan som grundar sig på denna definition också felaktiga. Kommissionen har definierat den relevanta marknaden felaktigt, vilket leder till ett fel vad beträffar den konkurrensbegränsande samverkans inverkan på marknaden. Eftersom natriumglukonat endast är en av flera kelatbildare – den utgör endast 20 procent av de relevanta kelatbildarna och kan således lätt ersättas – har samverkan inte haft det inflytande på marknaden som antagits.

132. Förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att, som svar på AMD:s argumentation, ange att det ankommer på ADM att visa att den berörda marknaden ska definieras annorlunda än vad kommissionen har gjort. ADM har i detta avseende anfört att det tvärtom ankommer på kommissionen att visa att den konkurrensbegränsande samverkan haft en inverkan på den berörda marknaden, vilket enligt riktlinjerna även omfattar definitionen av marknaden för de ifrågavarande produkterna. Så länge som denna definition inte föreligger kan inte bevisbördan åläggas motparten, det vill säga ADM.

133. Klaganden har för det andra, med hänvisning till punkterna 234–236 i den överklagade domen, gjort gällande att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte pröva ADM:s argumentation att bevisningen visar att den konkurrensbegränsande samverkan inte har haft någon konkret inverkan på marknaden vid en utsträckt definition av marknaden.

134. ADM har i sin ansökan till förstainstansrätten, bland annat genom tabeller, visat att natriumglukonat endast utgör 20 procent av de relevanta kelatbildarna. Detta utgör ett starkt argument för ADM:s slutsats att samverkan var ineffektiv vad gäller priskontrollen. ADM har visat att prisutvecklingen för kelatbildande ersättningsprodukter före, under och tiden efter den konkurrensbegränsande samverkan hade en nära priskorrelation med natriumglukonat. Av bevisningen framgår utan tvekan att andra faktorer än den konkurrensbegränsande samverkan låg till grund för prisändringarna.

135. Klaganden har, med hänvisning till punkterna 230, 234 och 236–237 i den överklagande domen, för det tredje gjort gällande att förstainstansrätten har kastat om bevisbördan genom att kräva att ADM ska visa att priserna hade varit desamma om den konkurrensbegränsande samverkan inte hade förelegat.

136. I punkterna 177 och 184 i den överklagade domen har förstainstansrätten som svar på ADM:s argument att kommissionen måste visa hur priserna hade utvecklats om den konkurrensbegränsande samverkan inte hade förelegat – det vill säga att de hade varit högre om samverkan hade förelegat än om samverkan inte hade förelegat – anfört att detta är en omöjlig uppgift. Förstainstansrätten har trots detta i punkt 237 anfört att det ankommer på ADM att visa att samverkan inte haft någon inverkan. ADM anser att förstainstansrätten därigenom rättsligt felaktigt har kastat bevisbördan. Enligt riktlinjerna ska kommissionen visa den inverkan som samverkan har haft. I riktlinjerna föreskrivs emellertid inte att ADM ska visa att samverkan inte haft någon inverkan.

137. Kommissionen anser att vad ADM gjort gällande saknar grund och att den bygger på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Såsom förstainstansrätten understrukit i punkt 229 i den överklagade domen uppkommer frågan om definitionen av marknaden i förevarande fall inte i samband med bedömningen om en överträdelse föreligger, utan i samband med bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är. Förstainstansrätten har fastställt att ADM inte har visat att den verkliga inverkan på den berörda marknaden skulle ha bedömts annorlunda om en ändrad definition av marknaden hade använts. ADM har begärt att domstolen ska pröva en faktisk fråga inom ramen för ett överklagande som ADM har underlåtit att åberopa i första instans.

3. Den överklagade domen

138. Förstainstansrätten har i punkterna 228–237 i den överklagade domen prövat vad ADM gjort gällande om att kommissionen genom att inte inbegripa ersättningsprodukterna för natriumglukonat har definierat marknaden för de ifrågavarande produkterna för snävt och följaktligen felaktigt.

139. Förstainstansrätten påpekade i detta avseende inledningsvis att ADM inte har anmärkt på den felaktiga definitionen av marknaden för de ifrågavarande produkterna för att visa att kommissionen åsidosatt artikel 81.1 EG. ADM har inte bestritt att företaget överträtt denna bestämmelse genom att delta i en konkurrensbegränsande samverkan avseende marknaden för natriumglukonat. ( 91 )

140. Förstainstansrätten fann vidare att ADM i det förevarande fallet gjort gällande att kommissionen hade ålagt ADM ett för högt bötesbelopp, särskilt genom att den enligt ADM:s uppfattning slutit sig till att den konkurrensbegränsande samverkan konkret hade påverkat den ifrågavarande marknaden och beaktat detta när den fastställde bötesbeloppet. Detta argument kan emellertid endast godtas om ADM visar att kommissionen, om den hade definierat marknaden för de ifrågavarande produkterna annorlunda, skulle ha konstaterat att överträdelsen inte konkret påverkat den marknad som definierats som marknaden för natriumglukonat och därmed utbytbara produkter. ( 92 )

141. Förstainstansrätten fann i detta avseende att en undersökning av den påverkan som en konkurrensbegränsande samverkan har på den ifrågavarande marknaden enligt punkt A del 1 första stycket i 1998 års riktlinjer med nödvändighet medför ett hypotetiskt resonemang, bland annat för att undersöka hur högt priset för den ifrågavarande produkten hade varit om någon samverkan inte hade förelegat. ( 93 ) Det ankommer bland annat på kommissionen, och även motparten för det fall att den bestrider kommissionens slutsats, att undersöka hur högt priset för den ifrågavarande produkten hade varit om någon samverkan inte hade förelegat. ( 94 ) Detta är förbundet med en rad osäkerhetsfaktorer som kan bemötas med uttalanden som grundas på sannolikheter som inte kan mätas exakt. ( 95 )

142. Enligt förstainstansrätten har ADM underlåtit att vederlägga kommissionens bedömning av natriumglukonatmarknaden i beslutet genom att åtminstone göra en ansats till att jämföra de verkliga prisförhållandena på den större marknaden för kelatbildare under den tid samverkan pågick med de prisförhållanden som sannolikt skulle ha gällt på samma större marknad om en samverkan begränsad till natriumglukonat inte hade förelegat. ( 96 )

4. Rättslig bedömning

143. Av de tre grunder som det har redogjorts för ovan kommer jag först att pröva den sista. Jag anser nämligen att svaret på frågan om bevisbördan delvis ger svar på de båda andra grunderna, åsidosättande av principen att en institution måste iaktta de regler som den själv har antagit och att förstainstansrätten inte har besvarat frågan om inverkan på marknaden vid en ändrad definition av denna.

144. Enligt min uppfattning är begreppet bevisbörda vilseledande och inte tillräckligt precist i detta sammanhang. I förevarande fall rör det sig nämligen egentligen om den processuella skyldigheten att framföra argument och att föra en grundad argumentation (Darlegungs- und Substantiierungslast). Därmed avses parternas skyldighet att förebringa faktiska omständigheter som kan underbygga deras argumentation. Varje part måste hävda eller på ett övertygande sätt ange att det föreligger omständigheter som talar till förmån för parten, varvid den ena partens argumentation utgör måttstocken för den andra partens (de andra parternas) motargumentation.

145. Konkret innebär detta att ett grundat påstående av kommissionen om faktiska omständigheter endast kan vederläggas av ett minst lika grundat påstående av motparten. En slutlig fördelning av bevisbördan blir endast aktuell när båda parterna har en välgrundad och övertygande argumentation och har dragit olika slutsatser. ( 97 )

146. Kommissionen har i förevarande fall lagt en definition av marknaden för den ifrågavarande produkten till grund för sin bedömning av överträdelsens allvar vid beräkningen av bötesbeloppet.

147. Förstainstansrätten har enligt de ovannämnda principerna om bevisbördan ansett att denna definition är övertygande. Den har nämligen lagt detta förhållningssätt till grund för sin bedömning. Detta utgör inte någon felaktig rättstillämpning.

148. Förstainstansrätten har i sitt resonemang klargjort att det inte räcker att ADM endast påstår och i förekommande fall visar att utgångsdefinitionen av marknaden är felaktig, utan det ska även visas på vilket sätt tillämpningen av en felaktig utgångsdefinition avsevärt ändrar bedömningen av överträdelsens allvar. Förstainstansrätten har följaktligen underförstått utgått från att det inte är självklart att, såsom ADM anser, en felaktig definition av den berörda marknaden i ett fall som det förevarande medför en felaktig bedömning av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan. Metodiskt ålägger förstainstansrätten följaktligen den part som vill ifrågasätta kommissionens bedömning, i förevarande fall ADM, att göra samma prövning som även kommissionen ska göra vid sin egen bedömning.

149. Förstainstansrätten har följaktligen begärt att klaganden underbygger sin argumentation med ett minst lika grundat påstående. Det är riktigt att ADM endast kan vinna framgång med sin talan mot kommissionens argumentation, vilken förstainstansrätten ansett vara övertygande, och mot den lika övertygande bedömningen i det angripna beslutet på grundval av en lika övertygande och grundad argumentation. Detta omfattar under omständigheterna i det förevarande fallet inte endast argumentationen avseende utgångsdefinitionen av marknaden utan även alla andra bedömningar som kommissionen gjort.

150. Förstainstansrätten har i punkterna 230 och 237 i den överklagade domen genom uttrycken ”inte påverkat”, ”inte inverkat” och ”eller åtminstone att denna inverkan varit försumbar” klargjort att kommissionens felaktiga bedömning av den inverkan som samverkan haft på den berörda marknaden endast hade kunnat vederläggas på ett tillfredsställande sätt om den omtvistade samverkan inte hade inverkat på den av ADM påstådda större marknaden för kelatbildare. Argumentationen om en förändrad definition av marknaden måste följaktligen åtföljas av den motiverade argumentationen att samverkan inte haft någon inverkan på den berörda marknaden, det vill säga att den praktiskt taget inte var effektiv, eftersom den inte har haft några konsekvenser.

151. Förstainstansrätten anser att det ankommer på ADM att visa eller genom ”omständigheter som sammantagna skulle kunna utgöra samlade och överensstämmande indicier” ( 98 ) styrka detta, nämligen genom att jämföra de priser som gällt om den konkurrensbegränsande samverkan hade förelegat med de priser som gällt om samverkan inte hade förelegat, ( 99 ) varvid de sistnämnda, såsom förstainstansrätten funnit i punkterna 175–178 i den överklagade domen, endast kan visas genom ett hypotetiskt resonemang.

152. Förstainstansrätten har genom denna bedömning på ett övertygande sätt och utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning i enlighet med de allmänna principerna om bevisbörda visat varför ADM inte har förmått vederlägga kommissionens här omtvistade bedömning.

153. Men även om domstolen inte skulle godta förstainstansrättens argumentation, kan förstainstansrättens dom trots detta inte upphävas. Domslutet är nämligen motiverat av andra rättsliga grunder, vilket leder till att överklagandet ska ogillas. ( 100 ) Jag ska i det följande redogöra för det bakomliggande resonemanget.

154. Det är uppenbart att tre grunder som prövas här innehåller ett motsägelsefullt resonemang som inte uppfyller logiska regler och som står i strid med allmän erfarenhet. Det kan därför inte vederlägga kommissionens omtvistade konstateranden. Tillspetsat uttryckt kan det sägas att ADM visserligen har anfört att den konkurrensbegränsande samverkan ägt rum under flera år men att den varit verkningslös, eftersom en sådan samverkan inte har kunnat ha någon inverkan på den ”vidare marknaden”. Det finns inte det minsta stöd för att denna argumentation skulle vara riktig. Ett företags deltagande i konkurrensbegränsande förfaranden och avtal sker nämligen i syfte att maximera dess vinster. ( 101 ) ADM har i förevarande fall emellertid påstått att den under flera år lagt ned pengar, engagemang och tid på en samverkan som inte har haft någon gynnsam inverkan. Detta påstående är inte trovärdigt. Med tanke på den kännedom som finns om att konkurrensbegränsande samverkan är rättsstridig och om risken för böter, förefaller det paradoxalt att en sådan olönsam samverkan upprätthållits under flera år. ( 102 ) Eftersom denna argumentation och den där angivna definitionen av marknaden brister i logik kan den inte leda till att kommissionens konstateranden avseende den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på den relevanta marknaden och definitionen av denna marknad är vederlagda.

155. Överklagandet kan således inte bifallas på grunden avseende ett åsidosättande av regler beträffande bevisbördan.

156. Av detta följer, beträffande klagandens påstående att principen att en institution måste iaktta de regler som den själv har antagit inte har iakttagits, att förstainstansrätten inte heller har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i detta avseende. Det ankom nämligen inte på kommissionen att visa vilken inverkan den konkurrensbegränsande samverkan haft på den av ADM definierade ”vidare” marknaden. Det fanns inte någon anledning att göra detta, eftersom ADM inte ens har lyckats väcka tvivel med avseende på huruvida kommissionens definition och bedömning var riktig.

157. Klaganden kan inte heller vinna framgång med den sista av de tre grunder som prövas gemensamt här, genom vilken klaganden har gjort gällande att förstainstansrätten har underlåtit att pröva ADM:s argumentation att det av bevisningen framgår att den konkurrensbegränsande samverkan inte har haft någon konkret inverkan på marknaden vid tillämpningen av en utsträckt definition av markanden.

158. Som angetts ovan ( 103 ) är det enligt de allmänna reglerna om bevisbördan självklart att förstainstansrätten kräver att ADM genom grundad argumentation ifrågasätter kommissionens omtvistade konstateranden och definition, så att kommissionens konstateranden därigenom vederläggs och inte kan ifrågasättas på rättsliga grunder. Härvid ankommer det på förstainstansrätten att bedöma värdet av den bevisning som har förebringats, ( 104 ) vilket innebär att det förutom då bevisningen har missuppfattats, ( 105 ) vilket inte har gjorts gällande här, det avgörande är att förstainstansrätten är övertygad. Följaktligen kan förstainstansrätten inte kritiseras för att ha begärt att ADM jämför prisnivåerna. Jämförelsen av den prisutveckling som skett om den konkurrensbegränsande samverkan hade förelegat med den som skett om samverkan inte hade förelegat ( 106 ) utgör en integrerad del av bedömningen av den inverkan samverkan haft på den berörda marknaden. Det är i detta avseende nödvändigt att göra samma prövning som kommissionen ska beakta vid sin bedömning.

159. Klaganden har visserligen ( 107 ) angett ett av dessa prisförhållanden, ( 108 ) men det är uppenbart att denne inte har angett båda. Det finns inget i klagandens argumentation som tyder på att denne skulle ha påstått att den framfört och styrkt det nödvändiga hypotetiska resonemang, ( 109 ) genom vilket de prisförhållanden som ”sannolikt skulle ha gällt på samma större marknad om en samverkan begränsad till natriumglukonat inte hade förelegat” hade kunnat visas.

160. Förstainstansrätten har i punkterna 234 och 236 i den överklagade domen motiverat denna bedömning på ett tillfredsställande sätt. Det framgår inte att motiveringen är bristande.

161. Av det ovanstående följer att överklagandet inte kan vinna bifall på någon del av den här prövade grunden.

E — Felaktig rättstillämpning med avseende på den tidpunkt vid vilken den konkurrensbegränsande samverkan upphörde (den åttonde, den nionde, den tionde och den elfte grunden)

1. Inledande synpunkter

162. Enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 beaktas varaktigheten av varje överträdelse som ett företag som har deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan har gjort, vid beräkningen av bötesbeloppet. Detta sker i form av ett tilläggsbelopp enligt punkt 1 del B i 1998 års riktlinjer. ( 110 )

163. Klaganden har, med avseende på de fyra grunder som den gjort gällande avseende frågan om tidpunkten då samverkan upphörde, anfört att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att godta kommissionens konstaterande att ADM deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan under tre år och elva månader, från juni år 1991 till juni år 1995, vilket medförde en ökning av bötesbeloppet med 35 procent på grund av överträdelsens varaktighet. I själva verket deltog ADM i den konkurrensbegränsande samverkan under tre år och fyra månader, från oktober/november år 1991 till den 4 oktober 1994. ( 111 ) Bötesbeloppet måste följaktligen sänkas.

164. Klaganden gjorde vid förstainstansrätten gällande att kommissionen gjort felaktiga bedömningar genom att anse att överträdelsen pågått fram till juni 1995. ADM har dels hävdat att företaget avslutade sin delaktighet i samverkan under mötet i London den 4 oktober 1994 och vidare att mötet i Anaheim (Kalifornien, Förenta staterna) mellan den och den inte kan anses utgöra en fortsättning av överträdelsen. ( 112 )

165. Klaganden har anfört fyra grunder för att ifrågasätta förstainstansrättens bedömning i detta avseende: Åsidosättande av artikel 81 EG genom felaktig tillämpning av bestämmelserna om ett upphörande av deltagandet i en konkurrensbegränsande samverkan, missuppfattning av bevisningen vad gäller den tidpunkt då ADM drog sig tillbaka, åsidosättande av artikel 81 vad gäller mötet i Anaheim samt missuppfattning av bevisningen vad gäller den anteckning som Roquette påstås ha gjort.

166. Innan jag i detalj går in på dessa grunder ska jag lämna några allmänna anmärkningar angående den processuella fördelningen av bevisbördan, eftersom vi här står inför en något annorlunda fråga än delvis ovan. ( 113 )

167. Det rör sig visserligen även vad gäller de grunder som ska avhandlas här slutligen om att fastställa ett bötesbelopp. Denna del av beräkningen av bötesbeloppet sker emellertid med tillämpning av kriteriet samverkans varaktighet. Detta kriterium, vilket är relevant för bötesbeloppet, får sitt innehåll av kommissionens uppgifter vad gäller förekomsten av överträdelser av konkurrenslagstiftningen och kommissionens slutsatser i detta avseende.

168. Såvitt tvisten avser den konkurrensbegränsande samverkans varaktighet eller enskilda företags delaktighet i samverkan, vilket är fallet i förevarande mål, ankommer det på kommissionen att förete bevisning för de tidsperioder som den konstaterat i det angripna beslutet. ( 114 ) Vid en tvist avseende förekomsten av överträdelser av konkurrensreglerna ankommer det nämligen på kommissionen att åberopa bevisning för de överträdelser den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt styrka förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse. ( 115 )

169. Det är i detta sammanhang inte ovanligt att förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som, när de beaktas tillsammans och när det saknas någon annan hållbar förklaring, kan utgöra bevis för att det har skett en överträdelse av konkurrensreglerna. ( 116 )

170. När det i denna mening har styrkts att ett företag har deltagit i ett uppenbart konkurrensbegränsande sammanträde, gäller som bevisbörderegel att det åvilar det företag som är föremål för undersökning att anföra omständigheter som visar att bolagets deltagande i nämnda sammankomster inte tjänade något som helst konkurrensbegränsande syfte, genom att styrka att bolaget förklarade för sina konkurrenter att det deltog i sammankomsterna med en annan inställning än dessa. ( 117 ) Argumentet att företaget dragit sig tillbaka från en konkurrensbegränsande samverkan i hemlighet är inte välgrundat. ( 118 )

171. Det förtydligande som detta innebär med avseende på bevisbördan får emellertid inte innebära att det bortses från den ovannämnda ( 119 ) aspekten av skyldigheten att framföra argument och att föra en grundad argumentation. Även om bevisbördan för de konstateranden som gjorts i det angripna beslutet åligger kommissionen är det emellertid klaganden, i förevarande fall ADM, som är skyldig att ange de omständigheter och indicier som kan ligga till grund för uppfattningen att det föreligger skäl att betvivla riktigheten av de fastställanden som den omtvistade rättsakten grundar sig på. ( 120 ) Logiken i kommissionens fastställanden anger måttstocken för hur ingående den argumentation som riktats mot dessa ska vara.

172. Det ankommer i princip på förstainstansrätten att bedöma de faktiska omständigheterna och bevisningen. ( 121 ) Detta omfattar följdriktigt bedömningen av huruvida argumentationen är välgrundad, och denna kan endast i begränsad omfattning bli föremål för ett överklagande, bland annat vad gäller missuppfattning av bevisningen. ( 122 )

2. Åsidosättande av artikel 81 EG genom felaktig tillämpning av bestämmelserna om upphörande av deltagandet i en konkurrensbegränsande samverkan

a) Parternas argument

173. Klaganden har med hänvisning till punkterna 247–253 i den överklagade domen gjort gällande att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 81 EG genom att felaktigt tillämpa bestämmelserna om upphörande av deltagandet i en konkurrensbegränsande samverkan. Förstainstansrätten har visserligen med rätta tillämpat kriteriet ”offentligt avståndstagande” vid bedömningen av om ett företag upphört att delta i samverkan. Förstainstansrätten borde emellertid av den omständigheten att det kartellmöte som ägde rum den 4 oktober 1994 i London hade anordnats på initiativ av ADM ha dragit slutsatsen att ADM därmed avbröt sin delaktighet i samverkan.

174. Förstainstansrätten har emellertid av omständigheterna, nämligen att ADM under mötet för det första hotat att dra sig tillbaka från samverkan om dess begäran inte uppfylldes, för det andra ställt ett ultimatum och för det tredje lämnat mötet efter det att tiden för detta ultimatum hade löpt ut utan att åtgärder hade vidtagits, inte dragit denna slutsats. Förstainstansrätten har i kriteriet ”offentligt avståndstagande” felaktigt infört en subjektiv komponent genom att bedöma ADM:s motiv. Förstainstansrätten betraktade den omständigheten att ADM hade lämnat mötet som en förhandlingsstrategi och godtog följaktligen inte att samverkan upphörde den 4 oktober 1994.

175. Kriteriet ”offentligt avståndstagande” ska emellertid endast förstås som ett objektivt kriterium. Av rättspraxis framgår att begreppet rättsstridigt avtal eller samordnade förfaranden har en objektiv karaktär, eftersom det förutsätter ( 123 )”medvetet samförstånd” ( 124 ) och en ”vilja”. ( 125 ) Enligt rättspraxis räcker det inte heller att till sitt försvar framföra argumentet att företaget dragit sig tillbaka från en samverkan i hemlighet. ( 126 ) Klaganden anser att en dold avsikt att fortsätta att delta i samverkan efter ett offentligt avståndstagande inte heller ska bedömas som en omständighet som är till klagandens nackdel. Om det hade rört sig om förhandlingsstrategi så hade denna dessutom varit misslyckad. I vart fall avser artikel 81 EG offentliga handlingar och inte tankar som inte överensstämmer med reglerna.

176. Efter det att klaganden lämnat mötet och därmed överenskommelsen, upphörde denna att gälla till följd av olösta konflikter. Därefter vidtogs inte några ytterligare åtgärder med avseende på överenskommelsen, vilket framgår av att det inte lämnades något meddelande om försäljningssiffror, vilket förstainstansrätten själv medgav i punkt 252 i den överklagade domen.

177. Slutligen är de aspekter som framfördes som motivering i punkterna 248 och 249 i den överklagade domen för det första felaktiga och för det andra irrelevanta, eftersom kommissionen varken i sitt beslut eller i sitt svaromål nämnt dessa aspekter.

178. Kommissionen har försvarat den överklagade domen.

b) Den överklagade domen och den rättsliga bedömningen

179. Förstainstansrätten har i punkt 246 i den överklagade domen hänvisat till kriteriet ”offentligt avståndstagande”. Det kan inte fastställas att ADM upphört att delta i samverkan om det inte ”offentligt tagit avstånd från mötenas innehåll”. I punkt 247 i den överklagade domen slog förstainstansrätten fast att den omständigheten att ADM lämnade mötet i London den 4 oktober 1994 inte innebär att företaget upphört att delta i samverkan, eftersom ADM inte öppet tog avstånd från syftena med samverkan utan tvärtom genom försöken att lösa den konflikt som uppstod mellan kartellens deltagare och dess försök att uppnå enighet påvisade ett principiellt godtagande av att samverkan genomförs. Förstainstansrätten är av samma uppfattning som kommissionen att det aktuella agerandet kan bedömas som förhandlingsstrategi och inte som att företaget upphört att delta i samverkan.

180. Eftersom domstolen inte kan göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna inom ramen för överklagandet, ( 127 ) är det vid prövningen av denna grund endast fråga om ADM:s motiv till att lämna mötet i London den 4 oktober 1994, som får beaktas vid bedömningen av de faktiska omständigheterna.

181. Klaganden har inte bestritt att mötet i London den 4 oktober 1994 utgör en ”uppenbart konkurrensbegränsande sammankomst”. ( 128 ) I det fallet åvilar det klaganden, såsom redan angetts ovan, att med hjälp av indicier redogöra för, och i förekommande fall styrka, att företaget inte deltagit i dessa sammankomster i konkurrensbegränsande syfte, och att det förklarat för sina konkurrenter att det deltog i sammankomsterna med en annan inställning än dessa. ( 129 )

182. I motsats till vad klaganden har hävdat är ”avsikter” och ”motiv” av intresse och ska beaktas, Dessutom är adressaterna inblandade. Det rör sig nämligen om att förklara för konkurrenterna att företaget deltog i sammankomsterna med en annan inställning än dessa. Därmed avses en inställning som inte (längre) är konkurrensbegränsande.

183. Detta synsätt betonas särskilt i domen i målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen: ”84 Det tysta medgivandet av ett olagligt initiativ kommer i detta avseende, i avsaknad av ett öppet avståndstagande från innebörden av detta eller ett avslöjande för de administrativa enheterna, att uppmuntra till fortsatt överträdelse och äventyra upptäckten av denna. Detta samförstånd utgör ett passivt deltagande i överträdelsen som alltså kan ådra företaget ansvar för ett enda avtal. 85 Dessutom innebär inte den omständigheten att ett företag underlåter att rätta sig efter resultaten av e