Förenade målen T‑415/05, T‑416/05 och T‑423/05

Republiken Grekland m.fl.

mot

Europeiska kommissionen

”Statligt stöd – Flygsektorn – Stöd hänförligt till omstruktureringen och privatiseringen av det grekiska nationella flygbolaget – Beslut i vilket stödet förklaras vara oförenligt med den gemensamma marknaden och i vilket det förordnas om att stödet ska återkrävas – Ekonomisk kontinuitet mellan två bolag – Identifiering av den faktiska stödmottagaren i syfte att återkräva stödet – Kriteriet privat aktör – Stödets förenlighet med den gemensamma marknaden – Motiveringsskyldighet”

Sammanfattning av domen

1. Förfarande – Intervention – Sakprövningsförutsättningar – Intresse av utgången av tvisten – Begrepp

(Domstolens stadga, artikel 40 andra stycket)

2. Stöd som ges av en medlemsstat – Återkrav av ett rättsstridigt stöd – Fastställande av vem som är betalningsskyldig när tillgångar överlåtits – Kriteriet avseende ett företags ”ekonomiska kontinuitet”

(Artikel 88.2 EG)

3. Stöd som ges av en medlemsstat – Återkrav av ett rättsstridigt stöd – Beräkning av det belopp som ska återkrävas och fastställande av vilka besluten om återbetalning är riktade till – Svårigheter som medlemsstaten ställts inför – Kommissionens och medlemsstatens skyldighet att samarbeta

(Artiklarna 10 EG och 88.2 EG)

4. Stöd som ges av en medlemsstat – Begrepp – Bedömning med utgångspunkt i kriteriet en privat investerare – Bedömning av samtliga relevanta omständigheter i den omtvistade transaktionen och dess sammanhang

(Artikel 87.1 EG)

5. Stöd som ges av en medlemsstat – Begrepp – Fördel som mottagarna av ett statligt stöd åtnjuter – Nödvändigheten av att beakta en åtgärds verkningar för att bestämma fördelen för mottagaren

(Artikel 87.1 EG)

6. Stöd som ges av en medlemsstat – Begrepp – Tillämpning av kriteriet privat investerare – Stöd bestående i betalning av hyror för andrahandsuthyrning av flygplan, vilka är lägre än de hyror som betalats enligt förstahandskontrakten

(Artikel 87.1 EG)

7. Stöd som ges av en medlemsstat – Kommissionens undersökning – Nytt stöd – Bevisbörda – Fördelning mellan kommissionen och medlemsstaten – Villkor – Iakttagande av de processuella skyldigheter som åvilar respektive part

(Artiklarna 10 EG, 87.1 EG, 88.2 EG och 88.3 EG)

8. Stöd som ges av en medlemsstat – Kommissionens undersökning – Omsorgsfull och opartisk granskning – Möjlighet att anta ett beslut på grundval av tillgängliga upplysningar – Villkor

(Artiklarna 10 EG, 87.1 EG och 88 EG)

9. Stöd som ges av en medlemsstat – Skadlig inverkan på konkurrensen – Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna – Liberalisering av en bransch på gemenskapsnivå

(Artikel 87.1 EG)

10. Stöd som ges av en medlemsstat – Återkrav av ett rättsstridigt stöd – Eventuella berättigade förväntningar hos berörd tredje man – Skydd – Villkor och gränser

(Artikel 88.2 och 88.3 EG)

11. Stöd som ges av en medlemsstat – Kommissionsbeslut i vilket ett stöd fastställs vara oförenligt med den gemensamma marknaden och det beslutas om dess återbetalning – Skyldighet att motivera sättet att beräkna det belopp som ska återbetalas

12. Gemenskapsrätt – Principer – Rätten till försvar – Tillämpning på kommissionens administrativa processuella skyldigheter – Räckvidd

1. I fråga om statligt stöd gäller att när det har fastställts att en intervenient har ett direkt och faktiskt intresse av utgången av tvisten, i den mening som avses i artikel 40 andra stycket i domstolens stadga – med motiveringen att intervenienten dels konkurrerade med stödmottagarna, dels aktivt hade deltagit i det formella granskningsförfarandet som ledde till antagandet av beslutet där dessa stöd fastställts vara oförenliga med den gemensamma marknaden – har denne intervenient, så länge som stödmottagarna tillerkänns ett intresse av att yrka ogiltigförklaring av det angripna beslutet, fortfarande ett motsvarande direkt och faktiskt intresse. Den intervenerande parten behåller nämligen ett motsvarande intresse av att intervenera till stöd för kommissionen för att försvara detta besluts lagenlighet, om inte annat så för att framställa skadeståndsyrkanden, som därefter eventuellt blir föremål för talan som grundar sig på att det olagligt beviljats stöd som skadat intervenienten.

(se punkt 64)

2. När stöd har getts till ett bolag i svårigheter som har överfört vissa tillgångar till ett nytt bolag som uppstått när det första bolagets verksamhet delats upp, kan det nya bolaget anses vara den faktiska mottagaren av stödet, om det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan dessa båda bolag. Om det å andra sidan saknades en ekonomisk helhet mellan de båda bolagen, kan inte det omstridda stöd som beviljades det ursprungliga bolaget efter uppdelningen återkrävas från det nya bolaget med motiveringen att detta erhållit en indirekt fördel av stödet.

För att bedöma huruvida skyldigheten att återkräva det stöd som utbetalats till ett bolag i svårigheter kan utsträckas till ett nytt bolag till vilket detta tidigare bolag har överfört vissa tillgångar, om denna överföring gör det möjligt att fastställa en ekonomisk kontinuitet mellan de båda bolagen, kan följande omständigheter beaktas: föremålet för överföringen (tillgångar och skulder, huruvida de anställda behållits, ”bundled assets”), överlåtelsepriset, identiteten hos köparföretagets och ursprungsföretagets aktieägare eller innehavare, den tid då överföringen genomfördes (efter påbörjandet av undersökningarna, inledandet av förfarandet eller efter det slutgiltiga beslutet) eller slutligen den ekonomiska logiken i transaktionen. Under alla förhållanden finns det enligt rättspraxis objektiva kriterier för att identifiera den faktiska mottagaren av ett stöd.

Syftet med skyldigheten att återkräva ett stöd är att återställa konkurrenssituationen i den berörda ekonomiska sektorn och inte att ge den offentliga myndigheten möjlighet att återkräva sina fordringar. Den ekonomiska logiken i transaktionen för överföring av tillgångar ska följaktligen undersökas när det gäller att återupprätta konkurrensen inom den berörda sektorn.

(se punkterna 104–106, 135, 146 och 148)

3. I ett beslut, i vilket det fastställs att ett stöd är oförenligt med den gemensamma marknaden och det föreskrivs att det ska återkrävas, är kommissionen inte skyldig att närmare ange i vilken omfattning varje stödmottagande företag har dragit fördel av det aktuella stödbeloppet. Det ankommer på den berörda medlemsstaten att fastställa det belopp som vart och ett av dessa företag ska återbetala när stödet återkrävs. Det är tillräckligt att kommissionens beslut innehåller uppgifter som gör det möjligt för beslutets adressat att själv utan alltför stora svårigheter fastställa detta belopp. Vid oväntade svårigheter kan denna medlemsstat begära att kommissionen ska beakta dess svårigheter, eftersom kommissionen och medlemsstaten ska samarbeta i god anda, enligt skyldigheten till lojalt samarbete som bland annat följer av artikel 10 EG, för att övervinna svårigheterna, med fullt iakttagande av bestämmelserna i fördraget, bland annat bestämmelserna om statligt stöd.

(se punkterna 126 och 315–318)

4. Vad gäller bestämmelserna i artikel 87 EG ska kommissionen alltid undersöka samtliga relevanta omständigheter och det sammanhang i vilket transaktionen har gjorts, särskilt vid tillämpningen av kriteriet privat investerare. Kommissionen är skyldig att undersöka, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter, huruvida tillämpningsvillkoren i artikel 87.1 EG är uppfyllda.

Kommissionen har rätt att ta hänsyn till de omtvistade åtgärdernas sammanhang, som till exempel att stödet beviljades i samband med en omstrukturering och privatisering. Emellertid är det likväl så att kommissionen är skyldig att undersöka huruvida de omtvistade åtgärderna med hänsyn till kriteriet privat investerare motsvarar normala affärstransaktioner i en marknadsekonomi.

Även om en åtgärd följer på åtgärder av samma slag som kvalificerats som statligt stöd utesluter denna omständighet i princip inte att denna åtgärd uppfyller kriteriet privat investerare i en marknadsekonomi. Det ankommer i vart fall på unionsdomstolen att granska huruvida denna åtgärd, med hänsyn till de relevanta omständigheterna, rimligen kan skiljas från tidigare stödåtgärder och för tillämpningen av kriteriet privat investerare anses vara en självständig åtgärd.

(se punkterna 172–177)

5. Det följer av artikel 87.1 EG att begreppet stöd är ett objektivt begrepp och att det uteslutande sammanhänger med huruvida en statlig åtgärd gynnar ett eller flera företag. I synnerhet ska, vid fastställandet av huruvida de aktuella åtgärderna kan utgöra statligt stöd, framför allt verkningarna av denna åtgärd för de företag som är mottagare av åtgärden i fråga beaktas, och inte situationen för de offentliga eller privata organ som beviljar stödet.

(se punkterna 211 och 212)

6. Vid tillämpning av kriteriet privat investerare måste det avgöras huruvida de aktuella åtgärderna ger det mottagande företaget en ekonomisk fördel som det inte skulle ha erhållit på normala marknadsvillkor. Den omständigheten att transaktionen är förnuftig för de offentliga myndigheter eller det offentliga företag som beviljar stödet gör inte att detta beteende motsvarar kriteriet privat investerare.

Vad gäller ett stöd som beviljats i form av hyror för andrahandsuthyrning av flygplan, vilka är lägre än de hyror som betalats enligt förstahandskontrakten, ska vid tillämpning av kriteriet privat investerare de hyror som betalats jämföras med marknadshyror. Kommissionen är skyldig att enligt kriteriet privat investerare kontrollera huruvida hyrorna faktiskt var lägre än de hyror som detta bolag – som hyrde i andra hand – under den aktuella perioden skulle ha betalat under normala marknadsvillkor.

(se punkterna 213 och 214)

7. Det ankommer på kommissionen att visa att ett nytt stöd beviljats. Det följer av bestämmelserna i artikel 88.2 EG och 88.3 EG att om kommissionen inte förmår visa denna omständighet kan de aktuella nya åtgärderna inte anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

Tillämpningen av denna bevisbörderegel är dock underkastad kravet att det, vid kommissionens utövande av sin befogenhet att få den berörda medlemsstaten att lämna samtliga nödvändiga upplysningar, inte sker ett åsidosättande av den institutionens och medlemsstatens respektive processuella skyldigheter.

Bevisbördan för att ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden åvilar däremot i princip, trots bestämmelserna i artikel 87.1 EG, den berörda medlemsstaten, vilken ska visa att villkoren för undantaget är uppfyllda.

(se punkterna 224, 225 och 329)

8. Kommissionen är behörig att anta ett beslut på grundval av tillgängliga uppgifter om en medlemsstat, med åsidosättande av den skyldighet att samarbeta med kommissionen som följer av artikel 10 EG, underlåter att lämna kommissionen de uppgifter som denna behöver för att undersöka och avgöra om ett nytt eller ändrat stöd kvalificeras som stöd och är förenligt med den gemensamma marknaden eller för att kontrollera huruvida tillämpningen av ett tidigare godkänt stöd varit lagenlig. Innan kommissionen fattar ett sådant beslut måste den dock förelägga medlemsstaten att inom en viss tidsfrist förse kommissionen med de handlingar, upplysningar och uppgifter som den behöver för att utöva sin kontroll. Det är endast om medlemsstaten, trots kommissionens föreläggande, underlåter att lämna begärda upplysningar som denna har rätt att avsluta förfarandet och, på grundval av tillgängliga uppgifter, fatta beslut. Syftet med de processuella skyldigheter som åligger den berörda medlemsstaten och kommissionen är att göra det möjligt för sistnämnda institution att utöva sin tillsyn på grundval av uppgifter som är tillräckligt klara och precisa, samtidigt som den berörda medlemsstatens rätt att yttra sig iakttas. Iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person, och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot, utgör nämligen en grundläggande unionsrättslig princip som ska säkerställas även i avsaknad av en särskild reglering.

Medlemsstaten kan inte klandras för att inte ha lämnat tillräckliga upplysningar till kommissionen när beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet inte innehåller någon preliminär uppskattning av de hyror som detta bolag betalat, så att det kan avgöras om de innehåller något stödinslag, och när det i det administrativa förfarandet inte fanns något uttryckligt ifrågasättande av nämnda åtgärder eller ens minsta begäran om upplysningar om huruvida dessa åtgärder svarade mot marknadspriserna.

I ett sådant fall ankommer det på kommissionen att, enligt sin skyldighet att göra en noggrann och opartisk undersökning i och för en god tillämpning av fördragets grundläggande bestämmelser om statligt stöd, fortsätta sina undersökningar och fördjupa sin utredning för att fastställa huruvida de aktuella åtgärderna var förenliga med kriteriet privat aktör. Det ankommer härvid på kommissionen att antingen rikta ett föreläggande till medlemsstaten att inkomma med ytterligare upplysningar, med angivande av vilka upplysningar som begärs, eller låta upprätta ett kompletterande sakkunnigutlåtande.

(se punkterna 226, 229, 240, 246, 248 och 249)

9. För att kvalificera en åtgärd som statligt stöd är kommissionen enligt artikel 87.1 EG skyldig att styrka hotet om en snedvridning av konkurrensen, vilket är fallet när det aktuella hotet förstärker det mottagande företagets ställning jämfört med andra företag, vilka konkurrerar med detta företag i en bransch som har liberaliserats på gemenskapsnivå.

(se punkt 312)

10. Beviljandet av statligt stöd, även i form av garantier, kan inte ge upphov till berättigade förväntningar hos tredje man att garantierna är lagliga, om de har beviljats med åsidosättande av bestämmelserna i artikel 88.3 EG. Det ankommer på berörda tredje män att förfara med tillbörlig försiktighet och aktsamhet och att försäkra sig om att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om statligt stöd har följts.

(se punkt 354)

11. När ett beslut genom vilket ett stöd fastställs vara oförenligt med den gemensamma marknaden saknar en detaljerad förteckning över de aktuella stödåtgärderna, men det trots detta är möjligt att kvantifiera det omtvistade stödet på grundval av de tillräckligt precisa upplysningar som förekommer i skälen i det angripna beslutet – vars artikeldel inte kan skiljas från sin motivering – kan det angripna beslutet inte anses vara otillräckligt motiverat. Det ankommer under alla förhållanden på myndigheterna i den aktuella medlemsstaten att inom ramen för verkställigheten av det angripna beslutet, i lojalt samarbete med kommissionen, kvantifiera stödet.

(se punkt 388)

12. Iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person, och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot, utgör en grundläggande unionsrättslig princip som ska säkerställas även i avsaknad av en särskild reglering. Kommissionen kan när det gäller statligt stöd, för att bedöma en åtgärd mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 87 EG, inte grunda sig på omständigheter som inhämtats från tredje man förrän den berörda staten beretts tillfälle att yttra sig över dessa omständigheter.

Underlåtenheten att till denna medlemsstat överlämna en rapport som uteslutande grundar sig på uppgifter som inhämtats från dem som mottagit statligt stöd vid kommissionens sakkunnigas undersökning på plats – och som således inte innehåller någon faktisk omständighet som de företag som mottagit det angripna stödet inte haft kännedom om och som medlemsstaten helt förfogat över – är inte i sig av det slaget att den skulle kunna skada denna medlemsstats rätt till försvar.

(se punkterna 399–401)

TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen)

den 13 september 2010 ( )

”Statligt stöd – Flygsektorn – Stöd hänförligt till omstruktureringen och privatiseringen av det grekiska nationella flygbolaget – Beslut i vilket stödet förklaras vara oförenligt med den gemensamma marknaden och i vilket det förordnas om att stödet ska återkrävas – Ekonomisk kontinuitet mellan två bolag – Identifiering av den faktiska stödmottagaren i syfte att återkräva stödet – Kriteriet privat aktör – Stödets förenlighet med den gemensamma marknaden – Motiveringsskyldighet”

I de förenade målen T‑415/05, T‑416/05 och T‑423/05,

Republiken Grekland, företrädd av A. Samoni-Rantou och P. Mylonopoulos, båda i egenskap av ombud,

sökande i mål T‑415/05,

Olympiakes Aerogrammes AE, Kallithéa (Grekland), företrätt av advokaten V. Christianos,

sökande i mål T‑416/05,

Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE, Aten (Grekland), företrätt av advokaterna P. Anestis och S. Mavroghenis samt S. Jordan och T. Soames, solicitors, och advokaten D. Geradin,

sökande i mål T‑423/05,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av D. Triantafyllou och T. Scharf, båda i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE, Aten, företrätt av advokaten N. Keramidas och, i mål T‑416/05, även genom advokaterna N. Korogiannakis, I. Dryllerakis och E. Dryllerakis,

intervenient i målen T‑416/05 och T‑423/05,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2005) 2706 slutlig av den 14 september 2005 om statligt stöd till Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE (C 11/2004 (före detta NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Omstrukturering och privatisering),

meddelar

TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)

sammansatt av ordföranden M. Jaeger samt domarna A.W.H. Meij (referent) och L. Truchot,

justitiesekreterare: handläggaren K. Pocheć,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 14 juni 2010,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

1 Kommissionen antog den 14 september 2005 beslut K (2005) 2706 slutlig om statligt stöd till Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE (C 11/2004 (före detta NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Omstrukturering och privatisering) (nedan kallat det angripna beslutet).

2 För att underlätta privatiseringen av flygbolaget Olympiaki Aeroporia AE (Olympic Airways), som var helägt av staten och som i december 2003 blev Olympiaki Aeroporia Ypiresies (Olympic Airways Services) (nedan kallat OA), föreskrevs det, i artikel 27 i den grekiska lagen nr 3185/2003 av den 9 september 2003 om ändring av lag nr 2668/1998, harmonisering med direktiv 2002/39/EG, resolution om frågor om organisationen av det grekiska postväsendet och andra bestämmelser (FEK A’ 229/26.9.2003) (nedan kallad lag nr 3185/2003), vilken artikel var rubricerad ”Ombildning av Olympiaki Aeroporiakoncernen”, särskilt att ”bolagen i Olympiaki Aeroporiakoncernen [kommer att] ombildas genom uppdelning av de delar, enheter eller tjänster i koncernen som omfattas av dess lufttransportverksamhet och genom fusion med ett befintligt bolag i koncernen eller genom införlivande av ett av dessa bolag”.

3 Med tillämpning av artikel 27 i lag nr 3185/2003 delades och omgrupperades OA:s och dess dotterbolag Olympiaki Aeroploïa AE:s (Olympic Aviation) flygverksamhet ”genom fusion” med ett annat dotterbolag till OA, Makedonikes Aerogrammes AE (Macedonian Airways), vilket benämnts Olympiakes Aerogrammes AE (Olympic Airlines) (nedan kallat NOA). Det framgår av handlingarna i ärendet, och bekräftades av parterna vid förhandlingen, att det nya flygbolaget NOA bildades den 11 december 2003 och började sin verksamhet den 12 december 2003. OA hade vid denna tidpunkt upphört med all flygverksamhet och behållit verksamheten inom markhantering, underhåll och utbildning. Hela kapitalet i det nya flygbolaget NOA överfördes direkt till Republiken Grekland.

4 OA:s ekonomiska situation och de statliga stöd som beviljats detta bolag samt det nya flygbolaget NOA har varit föremål för flera beslut från kommissionen.

Beslut 2003/372/EG

5 Kommissionen antog den 11 december 2002 beslut 2003/372/EG om det statliga stöd som Grekland har beviljat OA (EUT L 132, 2003, s. 1) (nedan kallat beslut av den 11 december 2002). Kommissionen förklarade i detta beslut att det omstruktureringsstöd till OA som hade godkänts under åren 1994, 1998 och 2000 samt det nya olagliga stödet var oförenliga med den gemensamma marknaden. Såvitt avser omstruktureringsstödet grundade sig detta beslut särskilt på konstaterandet att merparten av målen i 1998 års omstruktureringsplan för OA som syftade till att återställa detta bolags lönsamhet på lång och medellång sikt inte hade uppnåtts och att de villkor som var förenade med besluten om godkännande inte hade följts fullt ut. Enligt artikel 3 i beslutet av den 11 december 2002 anmodades Republiken Grekland att återkräva en del av det utbetalade omstruktureringsstödet, det vill säga ett belopp om 41 miljoner euro samt det nya olagliga stödet, vilka förklarats vara oförenliga med den gemensamma marknaden.

6 I artikel 1 första stycket b i beslutet av den 11 december 2002 angavs att det omstruktureringsstöd som Republiken Grekland hade beviljat Olympic Airways i form av nya lånegarantier på sammanlagt 378 miljoner US-dollar för lån för köp av nya flygplan och för de investeringar som behövdes för omflyttning av Olympic Airways till den nya flygplatsen i Spata (Grekland) ansågs vara oförenligt med den gemensamma marknaden.

7 Genom dom av den 12 maj 2005 i mål C‑415/03, kommissionen mot Grekland (REG 2005, s. I‑3875) (nedan kallad domen av den 12 maj 2005), fastslog domstolen att Republiken Grekland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt beslutet av den 11 december 2002 genom att inte inom den föreskrivna fristen vidta alla nödvändiga åtgärder för att, i enlighet med artikel 3 i detta beslut, återkräva det stöd som hade förklarats vara oförenligt med den gemensamma marknaden – med undantag för det stöd som avsåg avgifterna till det nationella socialförsäkringsorganet (IKA).

8 Domstolen beaktade i denna dom (punkterna 32–34) särskilt att det framgick av de uppgifter som kommissionen hade lämnat, vilka inte hade bestritts av de grekiska myndigheterna, att Republiken Grekland hade överfört OA:s lönsammaste tillgångar som var skuldfria till NOA och som även tillhörde denna medlemsstat och var föremål för ett speciellt skydd med avseende på fordringsägarna, genom undantag från de allmänna bestämmelserna och skyldigheterna i handelsrätten. Domstolen slog särskilt fast att denna juridiska konstruktion var utformad på så sätt att det enligt den nationella lagstiftningen blev omöjligt att återkräva det beviljade stödet och att den utgjorde hinder för att verkställa beslutet av den 11 december 2002 samt för att återkräva stödet.

9 Efter OA:s talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 11 december 2002 ogiltigförklarade förstainstansrätten genom dom av den 12 september 2007 i mål T‑68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies mot kommissionen (REG 2007, s. II‑2911), detta beslut i de delar som avsåg överseendet med de fortlöpande uteblivna betalningarna av de flygplatsavgifter som OA var skyldigt Atens internationella flygplats (AIA) samt överseendet med de fortlöpande uteblivna betalningarna av den mervärdesskatt som OA var skyldigt att betala för bränsle och reservdelar. Talan ogillades såvitt avsåg det andra olagliga stödet samt omstruktureringsstödet.

10 Kommissionen ansåg att Republiken Grekland inte hade vidtagit de åtgärder som krävs för att följa domen av den 12 maj 2005 och väckte talan om fördragsbrott enligt artikel 228 EG. Domstolen har genom dom av den 7 juli 2009 i mål C‑369/07, kommissionen mot Grekland (REG 2009, s. I‑0000), punkterna 68, 72, 109, 143 och 145, medgett att kvittning, om detta förfarande för att fullgöra skyldigheter föreskrivs i nationell rätt, i princip kan utgöra ett lämpligt medel genom vilket statligt stöd kan återkrävas. Domstolen slog dessutom fast att det i det aktuella fördragsbrottsförfarandet, utan att det påverkade tillämpningen av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om statligt stöd, kunde konstateras att Republiken Grekland hade visat att Olympic Airways hade exigibla fordringar som uppgick till 601 289 003 euro. Detta följde av skiljedomen av den 6 december 2006, enligt vilken Republiken Grekland hade förpliktats att utbetala ett visst antal ersättningar till OA. Samtidigt som domstolen påpekade att detta belopp klart översteg samtliga stödbelopp som skulle återkrävas i enlighet med beslutet av den 11 december 2002 ansåg den att Republiken Grekland inte, vad beträffade en del av det nya olagliga stöd som detta beslut avsåg, hade styrkt att detta stöd hade återbetalats. Domstolen utdömde följaktligen ett löpande vite och ett schablonbelopp kumulativt.

Det angripna beslutet

11 De grekiska myndigheterna underrättade genom skrivelse av den 3 mars 2003 kommissionen om hur förfarandet för att privatisera OA hade framskridit. Under år 2003 ägde skriftväxling rum mellan dessa myndigheter och kommissionen vad avsåg omstruktureringen av flygbolaget OA i syfte att privatisera det.

12 Då en formell anmälan om ett eventuellt statligt stöd saknades antog kommissionen den 8 september 2003 ett beslut, enligt vilket Republiken Grekland uppmanades att lämna alla de upplysningar som krävdes för att med avseende på bestämmelserna i artikel 87 EG undersöka de åtgärder för omstruktureringen och privatiseringen av flygbolaget OA som kunde omfatta delar som var att betrakta som statligt stöd.

13 Ett konkurrerande flygbolag, Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE (Aegean Airlines) (nedan kallat Aeroporia Aigaiou eller intervenienten), ingav den 25 september 2003 ett klagomål till kommissionen vad avsåg förfarandet för att privatisera OA.

14 De grekiska myndigheterna inkom genom skrivelse av den 29 september 2003 med lag nr 3185/2003 och svaret på upplysningsföreläggandet. Kommissionen meddelade genom skrivelse av den 31 oktober 2003 de grekiska myndigheterna att det fortfarande saknades ett visst antal uppgifter.

15 Kommissionen upprepade genom skrivelse av den 15 december 2003 sin begäran om upplysningar. Republiken Grekland inkom med dessa upplysningar genom skrivelser av den 18 och den 19 december 2003. Kommissionen begärde genom skrivelse av den 15 januari 2004 ytterligare upplysningar från de grekiska myndigheterna, som svarade genom två skrivelser av den 15 och den 16 januari 2004.

16 Kommissionen inledde genom beslut av den 16 mars 2004 (EUT C 192, s. 2) det formella granskningsförfarandet enligt artikel 88.2 EG, såvitt avsåg de åtgärder för omstrukturering och privatisering av Olympic Airways-koncernen som Republiken Grekland vidtagit med avseende på OA och NOA efter kommissionens beslut av den 11 december 2002.

17 Kommissionen påpekade i detta beslut särskilt att OA genom uppdelningen av Olympic Airways-koncernens flygverksamhet och omgrupperingen av den i det nya bolaget NOA hade upphört med flygningar, men att det fortsatte att tillhandahålla tjänster för markhantering, underhåll och utbildning. Kommissionen angav att de grekiska myndigheterna inte i detta skede planerade att försätta OA i likvidation, trots en negativ nivå på de egna medlen för andra året i rad. Enligt de grekiska myndigheterna skulle den omstruktureringsprocess som hade inletts i december 2003 pågå under fyra till fem år och göra det möjligt att eliminera en betydande del av OA:s skulder. Detta flygbolag skulle försättas i likvidation när alla dess enheter samt de andra tillgångarna som byggnaderna, maskinerna, de flygplan som inte längre utförde flygningar och allt annat materiel hade sålts.

18 Kommissionen konstaterade i beslutet av den 16 mars 2004 att ett visst antal förmåner för OA föreföll utgöra statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden. Kommissionen påpekade även att det nya flygbolaget NOA hade dragit fördel av överföringen av Olympic Airways-koncernens tillgångar i flygverksamheten, genom att de omfattande skulderna lämnades kvar i Olympic Airways. Olympic Airways fordringsägare kunde inte heller vända sig till Olympic Airlines med sina krav. Kommissionen påpekade slutligen att den inom ramen för granskningsförfarandet utgick ”från principen att alla de företag som tillhörde koncernen – däribland [NOA] – endast [var] ett och samma företag”.

19 Republiken Grekland inkom i skrivelse av den 11 juni 2004 till kommissionen med sina synpunkter på beslutet av den 16 mars 2004.

20 Aeroporia Aigaiou ingav ett yttrande inom den för berörda tredje man föreskrivna fristen, efter det att det ovannämnda beslutet hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.

21 Genom skrivelse av den 11 oktober 2004 meddelade kommissionen, i enlighet med artikel 11.1 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88 EG] (EGT L 83, s. 1), Republiken Grekland om sin avsikt att fatta beslut om att denna medlemsstat skulle avbryta varje stödåtgärd till dess att ett beslut om dess förenlighet med fördraget kunde fattas. Republiken Grekland svarade genom skrivelse av den 26 oktober 2004.

22 De grekiska myndigheterna har efter detta svar regelbundet, genom skrivelser eller vid möten, underrättat kommissionen om hur privatiseringen av NOA och OA utvecklat sig.

23 Konsultföretaget Moore Stephens utförde den 9–26 maj 2005 på kommissionens begäran en undersökning i OA:s och NOA:s lokaler. Dess rapport av den 19 juli 2005 har rubriken ”Undersökning av omstruktureringen och privatiseringen av Olympic Airways/Olympic Airlineskoncernen”. Det framgår av denna rapport att syftet med denna undersökning var att bland annat besvara frågorna huruvida omstruktureringen av Olympic Airways-koncernen och bildandet av NOA utgjorde en juridisk överenskommelse i syfte att överföra tillgångarna och verksamheten till en ny juridisk enhet och bibehålla skulderna hos den gamla juridiska enheten samt huruvida OA och NOA hade erhållit direkt eller indirekt statligt stöd alltsedan denna omstrukturering.

24 Kommissionen antog den 14 september 2005 det angripna beslutet, i vilket det konstaterades att ett statligt stöd hade beviljats NOA i form av hyror för detta bolags hyrning i andra hand av flygplan från OA eller Republiken Grekland som var lägre än de hyror som de sistnämnda betalade enligt förstahandskontrakten (artikel 1.1 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade i detta beslut dessutom att OA hade beviljats tre kategorier av stöd. Den första kategorin avsåg förskottsutbetalningen till OA av ett förment överskattat belopp av värdet på de tillgångar avseende flygverksamheten som överförts till NOA vid uppdelningen (artikel 1.2 i det angripna beslutet). Den andra kategorin stöd bestod i att ett belopp på 8,2 miljoner euro betalades till OA samt att vissa säkerheter realiserades som åsyftades i beslutet av den 11 december 2002 och som hade ändrats (artikel 1.3 i det angripna beslutet). Den tredje kategorin slutligen avsåg de grekiska myndigheternas överseende med att OA inte hade betalat skatteskulder och socialförsäkringsavgifter (artikel 1.4 i det angripna beslutet).

25 Artikeldelen i det angripna beslutet har följande lydelse:

”Artikel 1

1. [OA]:s och [Republiken Grekland]s godkännande av hyror för [NOA]:s hyrning i andra hand av flygplan vilka understiger de belopp som betalats för förstahandskontrakten och som medfört förluster på omkring 37 miljoner euro år 2004 för [OA] och på omkring 2,75 miljoner euro fram till maj 2005 för staten, utgör ett olagligt statligt stöd till [NOA] som är oförenligt med fördraget.

2. [Republiken Grekland] har beviljat [OA] ett olagligt och med fördraget oförenligt statligt stöd vars belopp motsvarar en övervärdering av [NOA]:s tillgångar vid den tidpunkt då det sistnämnda bolaget bildades. Kommissionen har tillfälligt uppskattat detta stödbelopp till omkring 91,5 miljoner euro.

3. [Republiken Grekland] beviljade mellan maj 2004 och mars 2005 [OA] belopp som totalt uppgick till omkring 8 miljoner euro och betalade för [OA]:s räkning dessutom vissa delar av banklånen och leasingen, vilket, i den omfattning som dessa betalningar inte endast är en verkställighet av de garantier som åsyftas i artikel 1 [första stycket] b i beslut [av den 11 december 2002] och därtill hörande villkor, utgör ett olagligt statligt stöd till [OA] som är oförenligt med fördraget.

4. Det ständiga överseende som [Republiken Grekland] visat [OA] med avseende på de skatter och socialförsäkringsavgifter som, till ett belopp på omkring 354 miljoner euro för perioden december 2002­december 2004, skulle betalas till staten utgör ett olagligt statligt stöd till [OA] som är oförenligt med fördraget.

Artikel 2

1. [Republiken Grekland] ska från stödmottagarna återkräva det stöd som avses i artikel 1.

2. Återkravet ska ske utan dröjsmål och i enlighet med förfarandena i nationell lagstiftning, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa detta beslut. Det stöd som skall återkrävas ska innefatta ränta som löper från den dag stödet stod till stödmottagarens förfogande till den dag det har återbetalats. Räntan ska beräknas på grundval av den referensränta som används vid beräkningen av bidragsekvivalenten inom ramen för regionalstöd.

Artikel 3

[Republiken Grekland] ska omedelbart avbryta utbetalningen av varje ytterligare stöd till [OA] och till [NOA].

Artikel 4

[Republiken Grekland] skall inom två månader från delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om vilka åtgärder som har vidtagits enligt artiklarna 2 och 3.”

26 Det angripna beslutet delgavs Republiken Grekland den 15 september 2005.

27 Domstolen, vid vilken kommissionen väckt talan med stöd av artikel 88.2 EG, konstaterade i sin dom av den 14 februari 2008 i mål C‑419/06, kommissionen mot Grekland (ej publicerad i rättsfallssamlingen), att Republiken Grekland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2­4 i det angripna beslutet genom att inte inom den föreskrivna fristen vidta alla de åtgärder som krävdes för att avskaffa och från stödmottagarna återkräva det stöd som i det angripna beslutet förklarats vara olagligt och oförenligt med den gemensamma marknaden.

Förfarandet och parternas yrkanden

28 Sökandena väckte talan i de tre målen genom ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 november 2005.

29 I mål T‑416/05 begärde sökanden genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 4 februari 2006 uppskov med verkställigheten av artikel 2 i det angripna beslutet i den del det avsåg stödet enligt artikel 1.1 i detta beslut. Förstainstansrättens ordförande avslog denna begäran genom beslut av den 26 juni 2006 i mål T‑416/05 R, Olympiakes Aerogrammes mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen).

30 I mål T‑423/05 begärde sökanden genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 juni 2006 uppskov med verkställigheten av artikel 2 i det angripna beslutet i den del det avser stödet enligt artikel 1.2–1.4 i detta beslut. Förstainstansrättens ordförande avslog denna begäran genom beslut av den 29 januari 2007 i mål T‑423/05 R, Olympiaki Aeroporia Ypiresies mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen).

31 Med hänsyn till att sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar hade ändrats förordnades referenten att tjänstgöra på sjätte avdelningen. De förevarande målen tilldelades följaktligen den avdelningen.

32 I mål T‑416/05 har sökanden genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 16 augusti 2006, med stöd av artikel 48.2 första och andra styckena i förstainstansrättens rättegångsregler, gjort gällande att kommissionens påstådda nya grunder som åberopats i dupliken inte kan tas upp till sakprövning. Sökanden yrkade att förstainstansrätten skulle fastslå att dessa grunder inte kunde tas upp till sakprövning och i andra hand att den skulle beviljas en ytterligare frist för att svara. Kommissionen framförde sina skriftliga synpunkter på denna ansökan.

33 I mål T‑416/05 ansökte Aeroporia Aigaiou, genom en handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 2 maj 2006, om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

34 Genom en handling av den 14 juli 2006 yrkade NOA att förstainstansrätten skulle avslå interventionsansökan. Genom särskild handling som inkom samma dag framställde NOA en begäran om konfidentiell behandling med avseende på Aeroporia Aigaiou vad avser det angripna beslutet i sin helhet, så länge som en icke konfidentiell version av detta beslut inte offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning, samt vissa uppgifter i ansökan, repliken och deras bilagor.

35 Ordföranden på den sjätte avdelningen tillät genom beslut av den 6 juni 2008 Aeroporia Aigaiou att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. I beslutet föreskrevs att intervenienten, i enlighet med bestämmelserna i artikel 116.2 i rättegångsreglerna, skulle tillställas den icke-konfidentiella versionen av inlagorna. I beslutet fastställdes även en frist för att inkomma med en interventionsinlaga, utan att detta påverkade möjligheten att i förekommande fall komplettera denna inlaga senare, efter ett beslut om huruvida begäran om konfidentiell behandling var välgrundad.

36 Intervenienten bestred genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 juni 2008 NOA:s begäran om konfidentiell behandling. Samtidigt som intervenienten yrkade på en fullständig underrättelse av samtliga inlagor angav den sin avsikt att inkomma med en interventionsinlaga på grundval av de icke‑konfidentiella versionerna av de handlingar som den hade fått del av. Interventionsinlagan ingavs den 22 juli 2008.

37 I mål T‑416/05 återkallade sökanden, genom skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 8 mars 2010 och som svar på tribunalens frågor om dess begäran om konfidentiell behandling, denna begäran. Detta var en följd av att sökanden hade ställts under ett specifikt likvidationssystem och att all affärsverksamhet hade upphört i slutet av privatiseringsförfarandet. Intervenienten bereddes tillfälle att inkomma med kompletterande synpunkter.

38 I mål T‑423/05 begärde Aeroporia Aigaiou genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 17 maj 2006 att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Sökanden yrkade genom handling av den 28 juli 2006 att denna begäran att få intervenera skulle ogillas. Sökanden ingav genom särskild handling, som inkom samma dag, en begäran om konfidentiell behandling med avseende på Aeroporia Aigaiou.

39 Ordföranden på sjätte avdelningen tillät genom beslut av den 6 juni 2008 Aeroporia Aigaiou att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i mål T‑423/05. I detta beslut föreskrevs att intervenienten i rätt tid, i enlighet med bestämmelserna i artikel 116.6 i rättegångsreglerna, skulle tillställas förhandlingsrapporten för att eventuellt kunna yttra sig vid förhandlingen.

40 I mål T‑423/05 återkallade sökanden, genom skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 10 maj 2010 och som svar på tribunalens frågor om bland annat dess begäran om konfidentiell behandling, denna begäran. Detta var en följd av att sökanden ställts under ett specifikt likvidationssystem i slutet av privatiseringsförfarandet.

41 Ordföranden på sjätte avdelningen beslutade den 18 maj 2010, efter att ha hört samtliga parter, att målen T‑415/05, T‑416/05 och T‑423/05 skulle förenas vad gäller det muntliga förfarandet och domen.

42 Domaren T. Tchipev var förhindrad att döma i målen. Tribunalens ordförande beslutade därför, med tillämpning av artikel 32.3 i rättegångsreglerna, att delta i avgörandet av de förevarande målen för att uppnå en full avdelning.

43 I mål T‑415/05 har sökanden yrkat att tribunalen ska

– helt eller delvis ogiltigförklara det angripna beslutet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

44 I mål T‑416/05 har sökanden yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara artiklarna 1.1, 1.4 och 2 i det angripna beslutet i den del det angår sökanden, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

45 I mål T‑423/05 har sökanden yrkat att tribunalen ska

– helt eller delvis ogiltigförklara det angripna beslutet i den del det avser det stöd som sökanden beviljats, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

46 Kommissionen har med stöd av Aeroporia Aigaiou i målen T‑416/05 och T‑423/05 yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan, och

– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

47 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (sjätte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet utan att dessförinnan ha vidtagit några åtgärder för bevisupptagning. Parterna anmodades, inom ramen för åtgärderna för processledning, att besvara tribunalens skriftliga frågor och att inge vissa handlingar. Parterna efterkom denna begäran.

48 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 14 juni 2010.

49 Republiken Grekland, som hade begärt att målet skulle hänskjutas till stora avdelningen, bekräftade, i mål T‑415/05, vid förhandlingen att denna begäran hade återkallats.

Rättslig bedömning

A – Huruvida sökandenas intresse av att få saken prövad har försvunnit

1. Parternas argument

50 Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande som svar på en begäran av tribunalen bestritt att sökandena i målen T‑416/05 och T‑423/05, NOA och OA, har ett faktiskt intresse av att få saken prövad efter det att de i slutet av privatiseringsförfarandet försattes i likvidation.

51 Kommissionen har även påstått att Republiken Grekland i mål T‑415/05 inte längre hade ett berättigat intresse av att få saken prövad efter återbetalningen av det stöd som avses i det angripna beslutet.

52 Kommissionen har härvid gjort gällande att Republiken Greklands intressen, vilken är enda aktieägare och om inte den enda så åtminstone avgjort NOA:s och OA:s största fordringsägare, helt hade tillgodosetts genom att det omtvistade stödet hade återkrävts. En ogiltigförklaring av det angripna beslutet skulle följaktligen inte tillföra något ytterligare. Det finns i synnerhet ingen omständighet som gör att det kan anses att andra fordringsägares eventuella fordringar, efter det att dessa bolag betalat de fordringar som Republiken Grekland prioriterat, fortfarande skulle kunna betalas.

53 Republiken Grekland har vid förhandlingen, på samma sätt som NOA och OA i sina skriftliga svar på tribunalens frågor och vid förhandlingen, bestritt kommissionens argument. Samtliga har vid förhandlingen påpekat att fordringarna gentemot personalen och hypoteksfordringarna var överordnade i förhållande till statens fordringar.

54 Intervenienten har slutligen i målen T‑416/05 och T‑423/05 i sitt svar på en skriftlig fråga från tribunalen i mål T‑416/05 och vid förhandlingen i de två ovannämnda målen påpekat att den fortfarande hade ett intresse av att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden efter det att sökandebolagen hade försatts i likvidation.

55 NOA har i sitt svar på en skriftlig fråga från tribunalen och vid förhandlingen, på samma sätt som OA vid förhandlingen, bestritt att Aeroporia Aigaiou skulle ha ett sådant intresse för att fullfölja sin intervention.

2. Tribunalens bedömning

56 Sakprövningsförutsättningar utgör rättegångshinder som inte kan avhjälpas och som Europeiska unionens domstol när som helst kan pröva ex officio (se förstainstansrättens beslut av den 10 mars 2005 i de förenade målen T‑228/00, T‑229/00, T‑242/00, T‑243/00, T‑245/00–T‑248/00, T‑250/00, T‑252/00, T‑256/00–T‑259/00, T‑265/00, T‑267/00, T‑268/00, T‑271/00, T‑274/00–T‑276/00, T‑281/00, T‑287/00 och T‑296/00, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II‑787, punkt 22 och där angiven rättspraxis). Mot bakgrund av de argument som parterna anfört ska det i förevarande fall kontrolleras huruvida sökandena kan fullfölja sin talan efter det att NOA och OA försatts i likvidation och efter den åberopade återbetalningen av det aktuella stödet.

57 Vad för det första avser påståendet att Republiken Greklands talan inte kan tas upp till sakprövning (mål T‑415/05) ska det påpekas att enligt fast rättspraxis görs det i artikel 230 EG en klar åtskillnad mellan dels gemenskapsinstitutionernas och medlemsstaternas, dels fysiska och juridiska personers rätt att väcka talan om ogiltigförklaring. I andra stycket i denna artikel ges nämligen varje medlemsstat rätt att genom en talan om ogiltigförklaring bestrida rättsenligheten av kommissionens beslut utan att det uppställs som villkor för utövandet av denna rätt att det motiveras av ett berättigat intresse av att få saken prövad. Det åligger således inte en medlemsstat att visa att en rättsakt från kommissionen som medlemsstaten ifrågasätter får rättsverkningar i sig för att talan ska kunna upptas till prövning. För att talan om ogiltigförklaring ska kunna väckas mot en rättsakt från kommissionen krävs emellertid att rättsakten är avsedd att ha rättsverkningar (domstolens beslut av den 27 november 2001 i mål C‑208/99, Portugal mot kommissionen, REG 2001, s. I‑9183, punkterna 22–24. Se även, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 21 maj 2010 i de förenade målen T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 och T‑456/04, Frankrike m.fl. mot kommissionen, REU 2010, s. I‑0000, punkterna 118-120).

58 I förevarande fall har kommissionen i det angripna beslutet betecknat de omtvistade åtgärderna till förmån för NOA och OA som statligt stöd och förklarat att det är oförenligt med den gemensamma marknaden.

59 Härav följer att detta beslut har bindande rättsverkningar och därmed utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas.

60 Republiken Grekland som bland annat har bestritt att de omtvistade åtgärderna har betecknats som statligt stöd kan följaktligen, endast i egenskap av medlemsstat, väcka talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet och kan följaktligen endast i denna egenskap fullfölja denna talan.

61 Vad för det andra avser NOA:s (mål T‑416/05) och OA:s (mål T‑423/05) påstådda bristande intresse av att få saken prövad ska det erinras om att enligt rättspraxis ska sökandens intresse av att få saken prövad bestå fram till domstolsavgörandet. Det finns inte längre någon anledning att döma i saken om sökanden inte längre har något intresse av att den angripna rättsakten ogiltigförklaras, på grund av en händelse som inträffat under målets gång som får till följd att ogiltigförklaringen av denna rättsakt i sig inte längre kan få rättsliga konsekvenser till förmån för sökanden (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T‑301/01, Alitalia mot kommissionen, REG 2008, s. II‑1753, punkt 37, och av den 19 mars 2010 i mål T‑42/06, Gollnisch mot parlamentet, REU 2010, s. I‑0000, punkt 61).

62 Det räcker i förevarande fall att slå fast att sökandebolagen – som i sina svar på tribunalens skriftliga frågor har angett att de, i enlighet med det angripna beslutet, hade återbetalat det påstådda stödet fullt ut – med rätta har påpekat att de fortfarande har ett personligt aktuellt intresse av att fullfölja sin talan i den mån som Republiken Grekland, om det angripna beslutet ogiltigförklaras, blir skyldig att till dem återlämna de återbetalda beloppen, vilka kommer att tas upp på tillgångssidan i deras respektive likvidationsbalans.

63 Härav följer att talan i förevarande mål kan tas upp till sakprövning i samtliga delar.

64 När det i målen T‑416/05 och T‑423/05 dessutom gäller frågan huruvida Aeroporia Aigaiou fortfarande har ett direkt och faktiskt intresse av utgången av tvisten, i den mening som avses i artikel 40 andra stycket i domstolens stadga, räcker det att erinra om att det i beslutet i det ovannämnda målet Olympiakes Aerogrammes mot kommissionen (punkt 28), och i beslutet i det ovannämnda målet Olympiaki Aeroporia Ypiresies mot kommissionen (punkt 23), i vilka Aeroporia Aigaiou tilläts intervenera till stöd för kommissionens yrkanden, konstaterades att det förelåg ett sådant direkt och faktiskt intresse. Det motiverades med att intervenienten dels konkurrerade med OA och NOA, mottagare till det stöd som avses i det angripna beslutet, dels aktivt hade deltagit i det formella granskningsförfarandet som ledde till antagandet av det angripna beslutet, som är till dess fördel. Så länge som NOA och OA, även efter det att de försatts i likvidation, tillerkänns ett intresse av att yrka ogiltigförklaring av det angripna beslutet, har Aeroporia Aigaou fortfarande ett motsvarande intresse av att intervenera till stöd för kommissionen för att försvara detta besluts lagenlighet, om inte annat för att framställa skadeståndsyrkanden, som därefter eventuellt blir föremål för talan som grundar sig på att det under den ovannämnda konkurrensmässiga perioden olagligt beviljats stöd som skadat intervenienten.

65 Det kan således konstateras att Aeroporia Aigaiou, i sin egenskap av intervenient, fortfarande har ett intresse av utgången av förevarande tvister.

B – Prövning i sak

66 Sökandena har bestritt riktigheten i kommissionens konstateranden avseende för det första att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA i syfte att återkräva stödet (målen T‑415/05 och T‑416/05), för det andra att statligt stöd beviljats NOA (målen T‑415/05 och T‑416/05) och för det tredje att statligt stöd beviljats OA (målen T‑415/05, T‑416/05 och T‑423/05). Sökanden har för det fjärde dessutom åberopat att den berörda medlemsstatens rätt att yttra sig har åsidosatts (målen T‑415/05 och T‑423/05), för det femte att proportionalitetsprincipen har åsidosatts (målen T‑415/05 och T‑416/05) och för det sjätte att principen ne bis in idem har åsidosatts (målen T‑415/05 och T‑423/05).

67 Innan dessa olika anmärkningar prövas i tur och ordning ska det inledningvis påpekas att sökanden, NOA, i mål T‑416/05 har gjort gällande att kommissionens påstådda nya grunder inte kan tas upp till sakprövning (se ovan punkt 34). Frågan huruvida dessa grunder kan tas upp till sakprövning kommer att bedömas vid undersökningen av de grunder som de avser (se nedan punkterna 116, 117, 129–131, 208 och 409).

1. Huruvida en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA har beaktats i syfte att återkräva stödet (målen T‑415/05 och T‑416/05)

a) Parternas argument

68 Vad avser identifieringen av mottagarna av det aktuella stödet i syfte att återkräva detta har Republiken Grekland och NOA bestritt kommissionens konstaterande att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA, i den mån som detta konstaterande, i förhållande till artikel 1.4 jämförd med artikel 2 i det angripna beslutet, kan tolkas som ett åläggande att från NOA återkräva det stöd som beviljats OA efter antagandet av beslutet av den 11 december 2002 och före uppdelningen.

69 Sökandena anser för det första att då det i beslutsdelen av det angripna beslutet saknas en klar och precis återkravsförpliktelse i detta avseende, i enlighet med artikel 88 EG och artikel 14 i förordning nr 659/1999, följer det av detta beslut ingen skyldighet att återkräva detta stöd från NOA.

70 Republiken Grekland har gjort gällande att kommissionens oklarhet i det angripna beslutet och i sina skrivelser, i vilka det finns motsägelser, ger upphov till frågan om skälen till och omfattningen av det förhållandet att det ovannämnda konstaterandet intagits i det angripna beslutet (skälen 178­183). Konstaterandet avser att NOA efterträtt OA i syfte att återkräva stödet, trots att kommissionen i sin försvarsinlaga medgett att detta konstaterande endast avser beslutet av den 11 december 2002 och inte får någon rättslig följd vad avser det angripna beslutet. Republiken Grekland har dessutom åberopat att den inte har något intresse av att få denna fråga prövad.

71 Det är således nödvändigt att i enlighet med rättssäkerhetsprincipen klargöra huruvida NOA enligt det angripna beslutet kan vara skyldigt att bland annat återbetala det stöd som avses i artikel 1.4 i det angripna beslutet, så att frågan huruvida NOA efterträtt OA i syfte att återkräva stödet inom ramen för förevarande talan i rätt tid ska underställas tribunalens prövning.

72 Republiken Grekland och NOA har för det andra gjort gällande att kommissionens påstående i det angripna beslutet (skäl 183) att NOA, åtminstone för att återkräva det stöd som förelåg före uppdelningen av flygverksamheten, ska anses som OA:s efterträdare grundade sig på en uppenbart felaktig bedömning och på en bristande motivering.

73 Sökandena har medgett att kommissionen enligt rättspraxis kan kräva att återkravet inte ska begränsas till den ursprungliga stödmottagaren utan utvidgas till att även gälla det företag som eventuellt fortsätter det ursprungliga företagets verksamhet tack vare de produktionsmedel som överförts till detta, om det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan de två företagen (domstolens dom av den 8 maj 2003 i de förenade målen C‑328/99 och C‑399/00, Italien och SIM 2 Multimedia mot kommissionen, REG 2003, s. I‑4035, punkt 77). Av denna rättspraxis framgår det dock för det första att återkravet av stödet från en tredje man endast är en möjlighet och för det andra att det ska föreligga ett inslag av ekonomisk kontinuitet.

74 I synnerhet kan möjligheten för ett företag i ekonomiska svårigheter att vidta skuldsaneringsåtgärder inte uteslutas a priori på grund av krav på återbetalning av stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden (domen i det ovannämnda målet Italien och SIM 2 Multimedia mot kommissionen, punkt 76). Tvärtemot vad kommissionen har påstått beaktas avsikten att kringgå återbetalningsskyldigheten vid undersökningen av den ekonomiska logiken i transaktionen för överlåtelse/omvandling (domen i det ovannämnda målet Italien och SIM 2 Multimedia mot kommissionen, punkt 17, och förstainstansrättens dom av den 19 oktober 2005 i mål T‑324/00, CDA Datenträger Albrechts mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4309, punkterna 102–104).

75 Sökandena har härvid erinrat om att det stödmottagande bolagets överföring av en del av sina tillgångar till en tredje juridisk person, i syfte att garantera bolaget en möjlighet att utvecklas så, att det skyddas mot den rättsliga och ekonomiska osäkerhet som hotar den fortsatta driften av denna del av dess verksamhet, inte i sig visar att det finns ett uppsåt att kringgå verkningarna av återkravet (domen i det ovannämnda målet CDA Datenträger Albrechts mot kommissionen, punkt 98).

76 I förevarande fall består det avgörande kriteriet, i enlighet med den ovannämnda rättspraxisen, följaktligen i den omständigheten att omvandlingen framtvingats av den ekonomiska logiken i ett effektivare återkrav och inte syftar till att kringgå verkningarna av återkravsförpliktelsen.

77 Uppdelningen av flygverksamheten inom ramen för ett vidare omstrukturerings- och privatiseringsprogram för Olympic Airways-koncernen syftade till att sälja denna del av verksamheten med största möjliga vinst. I synnerhet översteg värdet av det nya flygbolaget, NOA, med bred marginal enbart summan av de överförda tillgångarna. Värdet höjs bland annat på grund av förekomsten av en tillförlitig och flexibel flygflotta, en mycket välutbildad personal, ett know-how och en erfarenhet på den nationella marknaden, en goodwill och en affärsmässig tillförlitlighet, ett nätverk av medarbetare, samarbetsavtal och tillgång till ankomst- och avgångstider.

78 Sökandena anser följaktligen att omvandlingen enligt lag nr 3185/2003, i enlighet med kriteriet privat investerare, framtvingades av den ekonomiska logiken i en privatisering av Olympic Airways-koncernen, i syfte att mer effektivt återkräva stödet, och att den inte har genomförts i syfte att kringgå verkningarna av återkravsförpliktelsen. Republiken Grekland har efter fruktlösa försök att privatisera OA valt att splittra koncernens olika verksamheter för att privatisera dem var för sig, med maximal vinst. NOA har härvid särskilt bestritt kommissionens påstående i det angripna beslutet (skäl 178) att Republiken Greklands avsikt vid omvandlingen av denna grupp var att möjliggöra fortsatt flygverksamhet.

79 Republiken Grekland och NOA har gjort gällande att i förevarande fall, på samma sätt som i det mål som gav upphov till domen i det ovannämnda målet CDA Datenträger Albrechts mot kommissionen, har inget dragits av från bolagets tillgångar, vilket har fråntagits en del av sina tillgångar, i förevarande fall OA, eftersom en motsvarande del av dess tillgångar överfördes. Kommissionen har dessutom medgett att skulder till ett belopp av 145 miljoner euro överförts till NOA (skäl 117 i det angripna beslutet).

80 Dessutom har överföringen av tillgångar från OA till NOA, tvärtemot vad kommissionen anfört i det angripna beslutet (skäl 179), inte fråntagit OA dess intäkter. OA fortsätter att vara verksamt inom sektorerna för markhantering, underhåll och reparationer, inom restaurangbranschen, inom sektorn för IT‑tjänster och inom sektorn för leverans av bränsle. OA uppbär mycket betydande intäkter från NOA, på grundval av affärsmässiga transaktionsvillkor.

81 Under dessa omständigheter är kommissionens påstående att bildandet av NOA utgör en konstlad omorganisation inom en och samma grupp felaktigt. Republiken Grekland innehar med stöd av lag nr 3185/2003 NOA:s aktier endast i syfte att privatisera bolaget. Eftersom NOA inte har haft någon fördel i egenskap av förvärvande bolag av en del av OA:s tillgångar och OA har fortsatt sin verksamhet föreligger det inte heller någon ekonomisk kontinuitet mellan de två bolagen som motiverar att det stöd som OA mottagit ska återkrävas från NOA (domstolens dom av den 29 april 2004 i mål C‑277/00, Tyskland mot kommissionen, REG 2004, s. I‑3925, punkt 81).

82 Republiken Grekland har inte, tvärtemot vad kommissionen anfört, i sin skrivelse av den 2 juni 2005 erkänt att NOA hade efterträtt OA. Republiken Grekland har endast medgett att för det fall återkravet inte kan genomföras fullt ut från OA efter det att medlen från detta bolags likvidation tagit slut, kan återkravsskyldigheten genomföras hos de bolag som efterträtt OA, om de villkor som fastställts i gemenskapens rättspraxis vad avser succession till skyldigheten att återkräva statligt stöd var uppfyllda. Så är emellertid inte fallet. Eftersom NOA:s privatiseringsförfarande skulle avslutas inom kort hänvisade de grekiska myndigheterna i sin ovannämnda skrivelse uttryckligen till villkoret avseende försäljning till ett rimligt marknadspris.

83 Kommissionen har, genom att i svarsinlagan (punkt 76) göra gällande att omvandlingen i sig inte var föremål för det angripna beslutet och således inte krävde någon detaljerad analys för att bedöma huruvida NOA hade efterträtt OA, medgett att den inte har beaktat det grundläggande kriteriet avseende den ekonomiska logiken i denna omvandling.

84 Motiveringen som ligger till grund för konstaterandet i det angripna beslutet att NOA har efterträtt OA i syfte att återkräva stödet är följaktligen otillräcklig, eftersom kommissionen har underlåtit att undersöka den ekonomiska logiken i förfarandet för att bilda NOA som en del av omstruktureringen/privatiseringen av OA, i syfte att göra det möjligt att återkräva högsta möjliga belopp av det olagligt utbetalade stödet.

85 Republiken Grekland och NOA har slutligen bestritt kommissionens tolkning av domen av den 12 maj 2005. Republiken Grekland och NOA har påpekat att domstolen endast har prövat de rättsliga och finansiella följderna av lag nr 3185/2003 för verkställigheten av beslutet av den 11 december 2002. Domstolen har varken uttalat sig om de avsikter som föranlett valet att dela flygverksamheten eller i frågan huruvida denna omstrukturering är förenlig med bestämmelserna i artikel 87 EG, eller i frågan huruvida NOA kunde anses vara efterträdare till OA i syfte att återkräva det stöd som avses i beslutet av den 11 december 2002. Domstolen har inom ramen för denna fördragsbrottstalan inte heller kunnat pröva huruvida NOA hade efterträtt OA i syfte att återkräva stödet, eftersom NOA när denna talan väcktes den 2 oktober 2003 ännu inte hade bildats.

86 Domstolen konstaterade i dom av den 12 maj 2005 endast att överföringen av OA:s tillgångar till NOA fick till följd att det enligt den nationella lagstiftningen var omöjligt att återkräva det stöd som hade beviljats OA. Domstolen kom dock till denna slutsats när den ansåg att OA:s ”samtliga tillgångar” hade överförts ”skuldfria” (punkt 33 i domen). Detta är emellertid inte fallet, eftersom kommissionen numera har erkänt att OA behöll betydande tillgångar och överförde betydande skulder till NOA. Kommissionen har följaktligen förvrängt domstolens resonemang i dom av den 12 maj 2005 och missuppfattat den när den hävdade att domstolen konstaterade att de lönsammaste tillgångarna hade överförts till NOA.

87 Av samtliga dessa skäl är kommissionens slutsatser avseende konstaterandet av en påstådd ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA felaktiga och saknar motivering.

88 Kommissionen har för det första framlagt sin tolkning av det angripna beslutet. Kommissionen har i svarsinlagorna i målen T‑415/05 och T‑416/05 först anfört att till skillnad från domen av den 12 maj 2005 har i det angripna beslutet frågan att från NOA återkräva det stöd som beviljats OA inte prövats. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att Republiken Grekland och NOA inte har styrkt ett faktiskt intresse av att få skälen till detta beslut avseende NOA:s kvalificering som OA:s efterträdare prövade.

89 Kommissionen har i duplikerna dock försvarat sin ståndpunkt att det klart framgår av artikel 2 i det angripna beslutet, tolkad i förhållande till skälen i detta beslut, att det omtvistade stödet som åtminstone före uppdelningen beviljats OA inte endast ska återkrävas från detta bolag, utan även från NOA. Kommissionen har således medgett att Republiken Grekland och NOA har ett intresse av att bestrida skyldigheten att från NOA återkräva det stöd som beviljats OA.

90 Kommissionen har förklarat detta ändrade ställningstagande med att den endast underrättats om det exakta datumet när NOA bildades genom att, i repliken i mål T‑416/05, den 13 december 2003 angavs som det datum då detta bolag bildades och påbörjade sin verksamhet.

91 Beviset om detta exakta datum ”skulle aktualisera det förbehåll” som kommissionen vid upprepade tillfällen har gjort vad avser identifieringen av den faktiska stödmottagaren före uppdelningen.

92 Det omtvistade stödet, som utbetalades till OA efter uppdelningen, skulle kunna och borde även återkrävas från NOA, om det vid verkställigheten av det angripna beslutet hade kunnat styrkas att förmånen av stödet hade överförts till NOA. Kommissionen har härvid gjort gällande att OA till NOA överförde fördelen av det stöd som Republiken Grekland hade beviljat bolaget genom att till det nya flygbolaget i andra hand hyra ut flygplan till lägre hyror än dem som bolaget självt betalade till uthyrarna enligt förstahandskontrakten.

93 Kommissionen har preciserat att fördelningen av återbetalningsskyldigheten mellan OA och NOA ska bestämmas när det angripna beslutet verkställs.

94 Kommissionen har för det andra i målen T‑415/05 och T‑416/05 bestritt sökandenas argumentering som syftar till att visa att NOA inte har efterträtt OA i syfte att återkräva det omtvistade stödet. Kommissionen har påstått att syftet med att återkräva stöd från en enhet som utövar en ekonomisk verksamhet som har dragit fördel av detta är att återställa villkoren för en sund konkurrens.

95 Aeroporia Aigaiou, som intervenerar till stöd för kommissionens yrkanden i mål T‑416/05, har påpekat att frågan huruvida det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA har avgjorts genom domen av den 12 maj 2005.

b) Tribunalens bedömning

96 Det ska inledningsvis påpekas att kommissionen som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen inte har bekräftat OA:s påstående som angetts i dess svar på en skriftlig fråga från tribunalen och som upprepats vid förhandlingen, enligt vilket detta bolag i enlighet med artikel 2 i det angripna beslutet i sin helhet har återbetalat beloppet jämte ränta på det omtvistade stödet, som hade utbetalats till bolaget. Kommissionen har framfört reservationer vad avser återbetalningen i sin helhet av detta stöd och angett att den med hänsyn till att OA och NOA försatts i likvidation inte kräver att Republiken Grekland från NOA ska återkräva det omtvistade stödet, som beviljats OA.

97 Republiken Grekland och NOA har vid förhandlingen förklarat att de vidhåller sina anmärkningar mot att NOA kvalificerats som efterträdare till OA i syfte att återkräva det stöd som utbetalats till OA.

98 I detta sammanhang ska, efter att för det första de åtgärder till OA:s fördel som kan bli föremål för en skyldighet till återkrav från NOA har fastställts, för det andra det angripna beslutets juridiska räckvidd fastställas vad avser konstaterandet att NOA efterträtt OA i syfte att återkräva stödet, innan det för det tredje ska bedömas huruvida utvidgningen av återkravsskyldigheten till NOA är välgrundad.

Fastställandet av de åtgärder till OA:s förmån som kan bli föremål för en skyldighet att återkräva stödet från NOA

99 Det ska inledningsvis, såsom domstolen har påpekat i domen av den 12 maj 2005 (punkt 32), göras åtskillnad mellan prövningen av själva omstruktureringsåtgärderna, med hänsyn till tillämpningsvillkoren för artikel 87 EG, och den helt självständiga frågan huruvida NOA kan anses ha efterträtt OA såvitt avser flygverksamheten i syfte att återkräva det stöd som hade beviljats OA före uppdelningen. Det var enbart bedömningen av vilka rättsliga och finansiella följder som dessa omstruktureringsåtgärder fick på verkställigheten av beslutet av den 11 december 2002 som ifrågasattes inom ramen för fördragsbrottstalan.

100 Det framgår av upplysningsföreläggandet och av beslutet av den 16 mars 2004 att inleda förfarandet enligt artikel 88.2 EG att kommissionens undersökningar i förevarande fall avsåg samtliga de åtgärder för omstruktureringen och privatiseringen av Olympic Airways-koncernen som kunde omfatta delar som var att betrakta som statligt stöd (se ovan punkterna 12 och 16–18).

101 Omstruktureringsåtgärderna har i det angripna beslutet dock inte undersökts som sådana allt efter hur de kvalificerats med hänsyn till tillämpningsvillkoren i artikel 87.1 EG. Kommissionen har endast bedömt deras karaktär och särskilt sambandet mellan OA och NOA för att dels visa att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA, i syfte att göra det möjligt att återkräva det omtvistade stödet, dels kvalificera de undersökta åtgärderna i deras sammanhang (se nedan, bland annat, punkterna 164­178).

102 När det särskilt gäller återkravet av stödet skulle kommissionen i det angripna beslutet endast undersöka frågan huruvida NOA hade efterträtt OA, i syfte att göra det möjligt att återkräva det nya stöd till OA som avses i detta beslut. Frågan om att fastställa de faktiska mottagarna av det stöd som avses i beslutet av den 11 december 2002 för att verkställa återkravsförpliktelsen enligt detta beslut reglerades genom domen av den 12 maj 2005 (se ovan punkterna 7, 8 och 99).

103 Det ska vidare erinras om att frågan huruvida NOA hade efterträtt OA, i syfte att återkräva stödet, i förevarande fall endast kan väckas vad avser det stöd som beviljades OA före uppdelningen av flygverksamheten och bildandet av NOA.

104 Om det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan dessa två bolag kan NOA anses vara den faktiska mottagaren av det stöd som har främjat den flygverksamhet som hade tilldelats det tidigare flygbolaget OA innan denna verksamhet övertogs av NOA.

105 Däremot kan det omtvistade stödet som tilldelades OA efter uppdelningen, tvärtemot vad kommissionen har anfört i duplikerna (se ovan punkt 92), inte återkrävas från NOA endast med motiveringen att detta bolag får en indirekt fördel därav. Även om det, såsom kommissionen har gjort gällande, antas att det statliga stöd som beviljades OA efter uppdelningen gett detta bolag tillfälle att i sin tur bevilja det nya bolaget NOA förmåner som detta inte skulle ha erhållit på normala marknadsvillkor, vilket inte har styrkts, gör denna enda omständighet inte att det kan anses att NOA är den faktiska mottagaren av det stöd som beviljats OA.

106 Då det efter uppdelningen saknades en ekonomisk helhet mellan de två bolagen, OA och NOA, beträffande vilka kommissionen i det angripna beslutet inte har bestritt att de är rättsligt och ekonomiskt självständiga, ankom det i vart fall på kommissionen att klart identifiera den påstådda förmån som OA beviljat NOA och att bedöma den var för sig med hänsyn till tillämpningsvillkoren i artikel 87.1 EG (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 10 januari 2006 i mål C‑222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., REG 2006, s. I‑289, punkterna 112–114, och förstainstansrättens dom av den 25 juni 1998 i de förenade målen T‑371/94 och T‑394/94, British Airways m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II‑2405, punkterna 313 och 314). Det är för övrigt det tillvägagångssätt som kommissionen valt i det angripna beslutet vad avser det stöd som beviljats NOA i form av låga hyror för hyrning i andra hand av flygplan (se nedan punkterna 154–253).

107 Härav följer att frågan huruvida NOA har efterträtt OA i syfte att återkräva det omtvistade stödet i förevarande fall, som sökandena har föreslagit, endast har ställts vad avser det stöd som påstås ha beviljats OA i form av ett överseende med att detta bolag inte har betalat skatter och socialförsäkringsavgifter och som avses i artikel 1.4 i det angripna beslutet, under förutsättning att detta stöd beviljats före uppdelningen. De andra stöden till OA som avses i artikel 1.2 och 1.3 i detta beslut har alla beviljats efter uppdelningen.

108 Tribunalen konstaterar härvid redan nu att de grunder som sökandena har åberopat i målen T‑415/05 och T‑423/05 till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 1.4 i det angripna beslutet ska underkännas, såsom tribunalen kommer att fastställa härefter (se nedan punkterna 378­394).

109 Under dessa förhållanden finns det skäl att fastställa det angripna beslutets juridiska räckvidd vad avser konstaterandet att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA i syfte att återkräva det stöd som avses i artikel 1.4 i detta beslut, under förutsättning att stödet har beviljats före den 11 december 2003.

Det angripna beslutets juridiska räckvidd vad avser konstaterandet att NOA har efterträtt OA i syfte att återkräva det omtvistade stödet

110 Det ska inledningsvis påpekas att eftersom det angripna beslutet antogs den 14 september 2005 hade kommissionen vid dess antagande alla de uppgifter som krävdes för att i själva beslutet identifiera de stödmottagare från vilka det aktuella stödet skulle återkrävas. I detta avseende skiljer sig de i förevarande fall aktuella omständigheterna från de omständigheter som kommissionen undersökte i beslutet av den 11 december 2002, som antogs före omstruktureringen av Olympic Airways-koncernen och bildandet av NOA i december 2003.

111 Kommissionen har i beslutsdelen av det angripna beslutet dock inte uttryckligen identifierat NOA som den faktiska stödmottagaren av en del av det stöd som beviljats OA och som avses i artikel 1.4 i detta beslut.

112 Kommissionen har i artikel 2 i det angripna beslutet endast föreskrivit att Republiken Grekland ska återkräva det stöd som avses i artikel 1 i detta beslut från ”mottagarna” av detta stöd. Artikel 1.4 i det angripna beslutet avser uttryckligen det olagliga stöd som beviljats OA i form av Republiken Greklands överseende med de skatte- och socialförsäkringsskulder som detta bolag har gentemot staten och det hänvisas inte till NOA i dess egenskap av faktisk mottagare av en del av detta stöd.

113 Domstolen fastslog i domen av den 14 februari 2008 i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland att Republiken Grekland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt det angripna beslutet men ansåg inte att det var nödvändigt att bland annat undersöka huruvida NOA i detta beslut hade utsetts som efterträdare till OA i syfte att återkräva det omtvistade stödet enligt artikel 1.4. Domstolen kontrollerade vad avser detta stöd endast huruvida det angripna beslutet innehöll anvisningar som gav de berörda nationella myndigheterna möjlighet att själva, utan alltför stora svårigheter, fastställa de belopp som skulle återkrävas (punkterna 42–44 i domen).

114 Såsom sökanden har gjort gällande ankommer det i detta sammanhang på tribunalen att tolka det angripna beslutets innehåll vad avser en eventuell skyldighet att från NOA återkräva det stöd som avses i artikel 1.4 i det angripna beslutet.

115 Det ska till att börja med påpekas att kommissionen i duplikerna i målen T‑415/05 och T‑416/05 har motiverat sina motsägelsefulla ställningstaganden vad avser tolkningen av det angripna beslutet med att den var osäker om exakt vilket datum NOA bildades (se ovan punkt 90).

116 I mål T‑416/05 har NOA anfört att denna argumentering avseende kommissionens påstådda osäkerhet om det exakta datum då NOA bildades är ny och följaktligen inte kan tas upp till sakprövning (se ovan punkt 34).

117 Tribunalen påpekar härvid att kommissionens argument under alla förhållanden saknar relevans. Oberoende av vilka successiva tolkningar som kommissionen har föreslagit är det tribunalen som slutligen ska tolka det angripna beslutet. Kommissionens motstridiga ställningstaganden avseende tolkningen av det angripna beslutet och åberopandet av att den är osäker om det exakta datum då NOA bildades, för att förklara hur kommissionens ståndpunkt har utvecklats, saknar relevans och kan inte skada sökandenas rätt till försvar (förstainstansrättens dom av den 7 oktober 1999 i mål T‑228/97, Irish Sugar mot kommissionen, REG 1999, s. II‑2969, punkt 30). Det ska dessutom påpekas att det i beslutet av den 16 mars 2004 att inleda det formella granskningsförfarandet (punkt 110) och i det angripna beslutet (punkt 6) uttryckligen anges att NOA bildades den 12 december 2003. Sökandena har vid förhandlingen bekräftat att NOA började sin verksamhet denna dag. Även om kommissionen inte under det administrativa förfarandet hade underrättats om vilken dag exakt som NOA bildades, den 11 december 2003, kunde denna omständighet i detta sammanhang inte påverka innehållet i det angripna beslutet – och följaktligen tolkningen av detta – vad avser det förhållandet att NOA eventuellt utsetts som efterträdare till OA i syfte att återkräva det omtvistade stödet.

118 Det ska för tolkningen av artikel 2 i det angripna beslutet erinras om att enligt rättspraxis kan beslutsdelen av ett beslut om statligt stöd inte skiljas från sin motivering, och om beslutet behöver tolkas ska det således ske med beaktande av de skäl som föranledde att det antogs (se domstolens dom av den 15 maj 1997 i mål C‑355/95 P, TWD mot kommissionen, REG 1997, s. I‑2549, punkt 21, och domen av den 12 maj 2005, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

119 I förevarande fall ska det således granskas huruvida artikel 2 i det angripna beslutet mot bakgrund av skälen i detta beslut kan tolkas så, att den bland de ”stödmottagare som avses i artikel 1” syftar på NOA i egenskap av faktisk mottagare av det omtvistade stöd som beviljats OA och som avses i artikel 1.4 i detta beslut.

120 Kommissionen har i sin undersökning av karaktären på omstruktureringen av Olympic Airways-koncernen (skälen 178–183 i det angripna beslutet), som genomförts inom ramen för ”bedömningen av stödet” (punkt 6 i det angripna beslutet), mer i detalj analyserat sättet för omstruktureringen, vilket redan beaktats av domstolen i domen av den 12 maj 2005. Kommissionen har grundat sig på denna dom för att i skäl 183 i det angripna beslutet ange följande slutsats:

”Det är således uppenbart att även om omstruktureringen år 2003 av OA – från vilken NOA härrör – ledde till att det bildades en egen juridisk enhet, genomfördes den dock för att hindra ett återkrav av stödet enligt beslutet [av den 11 december] 2002, och att NOA är efterträdare till OA, åtminstone i syfte att återkräva det statliga stöd som beviljats före uppdelningen.”

121 Kommissionen har för att visa att NOA efterträdde OA i syfte att återkräva det omtvistade stöd som hade utbetalats till OA på så sätt endast utvecklat de omständigheter som domstolen, i domen av den 12 maj 2005, grundade sig på för att slå fast att det förelåg en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA, i syfte att återkräva det stöd som avses i beslutet av den 11 december 2002. Kommissionen fastställde på grundval av dessa omständigheter, i skäl 183 i det angripna beslutet, uttryckligen att återkravsskyldigheten utvidgats till NOA särskilt vad avser det omtvistade stöd till OA som hade beviljats före uppdelningen.

122 Kommissionen har vid sin prövning av det stöd som beviljats NOA, i det angripna beslutet (skälen 216 och 217), dessutom erinrat om att i den mån som NOA efterträdde OA i syfte att återkräva stödet kunde det nya stöd som beviljats NOA inte förklaras vara förenligt med den gemensamma marknaden, så länge som det stöd som beviljats före uppdelningen inte hade återkrävts.

123 Det framgår av denna undersökning av det angripna beslutet att – även om det är beklagligt att kommissionen i beslutsdelen av detta beslut inte namngett de stödmottagare från vilka det stöd som avses i artikel 1.4 och som beviljades före uppdelningen skulle återkrävas – skälen i detta beslut gör att NOA lätt kan identifieras som efterträdare till OA i syfte att återkräva detta stöd.

124 Det följer i detta sammanhang klart av artikel 2 i det angripna beslutet, i förening med de ovannämnda skälen i detta beslut, och särskilt mot bakgrund av domen av den 12 maj 2005, att kommissionen ålade Republiken Grekland en skyldighet att återkräva det stöd som hade beviljats OA före uppdelningen inte enbart från detta bolag, utan i förekommande fall även från NOA.

125 Artikel 2 i det angripna beslutet, enligt vilken det stöd som avses i artikel 1 i detta beslut ska återkrävas, ska följaktligen tolkas så, att den innebär ett krav att från OA eller NOA återkräva det stöd som hade beviljats före uppdelningen, och att fördelningen av återbetalningsskyldigheten mellan dessa två bolag ska bestämmas när detta beslut verkställs.

126 Vad avser fördelning av återbetalningsskyldigheten mellan mottagare av ett stöd ska det erinras om att kommissionen i ett beslut, i vilket det fastställs att ett stöd är oförenligt med den gemensamma marknaden och det föreskrivs att det ska återkrävas, inte är skyldig att närmare ange i vilken omfattning varje stödmottagande företag har dragit fördel av det aktuella stödbeloppet. Det ankommer på den berörda medlemsstaten att fastställa det belopp som vart och ett av dessa företag ska återbetala när stödet återkrävs. Vid oväntade svårigheter kan denna medlemsstat begära att kommissionen ska beakta dess svårigheter, eftersom kommissionen och medlemsstaten ska samarbeta i god anda, enligt skyldigheten till lojalt samarbete som bland annat följer av artikel 10 EG, för att övervinna svårigheterna (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 11 maj 2005 i de förenade målen T‑111/01 och T‑133/01, Saxonia Edelmetalle och ZEMAG mot kommissionen, REG 2005, s. II‑1579, punkt 124).

127 Denna lösning bekräftas i domen av den 12 maj 2005, i vilken domstolen har betonat det rent ekonomiska kriteriet avseende att avhjälpa konkurrenssnedvridningen inom den berörda sektorn och underförstått medgett att det för NOA eventuellt endast i andra hand föreligger en återbetalningsskyldighet. Domstolen har i denna dom endast fastställt fördragsbrottet och överlämnat till de behöriga nationella myndigheterna och kommissionen att inom ramen för deras ömsesidiga skyldighet till lojalt samarbete bestämma fördelningen av återbetalningsskyldigheten mellan OA och NOA vad avser det stöd som åsyftas i beslutet av den 11 december 2002.

128 I förevarande fall ska, med hänsyn till tolkningen av det angripna beslutet ovan i punkterna 123–125, motiveringen av konstaterandet av en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA prövas i syfte att återkräva det stöd som avses i artikel 1.4 i det angripna beslutet och som beviljats före uppdelningen samt frågan prövas huruvida detta konstaterande är välgrundat.

Bedömningen av motiveringen av konstaterandet i det angripna beslutet att NOA efterträtt OA i syfte att återkräva det omtvistade stödet och av frågan huruvida detta konstaterande är välgrundat

129 Innan tribunalen prövar huruvida de av sökandena i målen T‑415/05 och T‑416/05 framförda grunderna att motiveringen är otillräcklig och att det gjorts en uppenbart felaktig bedömning är välgrundade konstaterar tribunalen att NOA inte kan vinna framgång med sin invändning att kommissionens påstådda nya grunder inte kan tas upp till sakprövning. Dessa grunder avser dels Republiken Greklands påstådda vilja att kringgå återkravsskyldigheten, dels påståendet att NOA:s existens är olaglig (se ovan punkt 34).

130 Det framgår klart av dupliken att kommissionen inte har åberopat någon ny grund avseende Republiken Greklands påstådda vilja att kringgå återkravsskyldigheten, tack vare omstruktureringen av Olympic Airways-koncernen och bildandet av NOA. Kommissionen har tvärtom utvecklat argumentet, vilket redan åberopats i det angripna beslutet och i svarsinlagan, att sökandens påstående att Republiken Grekland inte avser att kringgå denna skyldighet saknar relevans, eftersom den ovannämnda omstruktureringen utgör hinder för att återkräva stödet.

131 Kommissionens argument att domen av den 12 maj 2005 påverkar NOA:s själva existens genom att den förklaras vara olaglig ingår i diskussionerna mellan parterna om denna doms juridiska räckvidd vad avser identifieringen av den faktiska mottagaren av det omtvistade stödet.

132 Tribunalen ska för prövningen i sak och inledningsvis – eftersom kommissionen vid sin undersökning av sambandet mellan OA och NOA bland annat har grundat sig på omständigheter som domstolen beaktat i domen av den 12 maj 2005 för att fastställa att ”NOA har efterträtt OA, åtminstone i syfte att återkräva det statliga stöd som beviljats före uppdelningen” (skäl 183 i det angripna beslutet) – närmare ange denna doms juridiska räckvidd i förevarande fall.

133 Tvärtemot vad kommissionen har anfört vid tribunalen kan denna dom endast tillerkännas rättskraft vad avser återkravet av det stöd som åsyftas i beslutet av den 11 december 2002, eftersom det fastställda fördragsbrottet just hänförde sig till det förhållandet att detta beslut inte hade verkställts.

134 Det ska vad avser konstaterandet att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA i syfte att göra det möjligt att återkräva det omtvistade stöd som hade beviljats före uppdelningen påpekas att även om de relevanta omständigheter som kan beaktas i huvudsak är desamma, oavsett om det är fråga om det återkrav av stödet som föreskrivs genom beslutet av den 11 december 2002 eller återkravet av det stöd till OA som hade beviljats före uppdelningen och som föreskrivits i det angripna beslutet, är alla omständigheter dock inte helt identiska. Skillnaden ligger i att överföringen av OA:s tillgångar inom flygverksamheten till NOA, på sätt som gjorde det omöjligt att från NOA återkräva det stöd som hade beviljats OA, skedde efter det att beslutet av den 11 december 2002 hade antagits, men innan det formella granskningsförfarande som ledde till antagandet av det angripna beslutet hade inletts, vilket skedde den 14 september 2005.

135 Tidpunkten för överföringen av tillgångarna till det nya bolaget förekommer emellertid bland de kriterier som till olika grad, beroende på fallet, kan beaktas. Det framgår av rättspraxis att för att bedöma huruvida skyldigheten att återkräva det stöd som utbetalats till ett bolag i svårigheter kan utsträckas till ett nytt bolag till vilket detta tidigare bolag har överfört vissa tillgångar, om denna överföring gör det möjligt att fastställa en ekonomisk kontinuitet mellan de två bolagen, kan följande omständigheter beaktas: föremålet för överföringen (tillgångar och skulder, kontinuiteten hos arbetskraften, ”bundled assets”), överlåtelsepriset, identiteten hos köparföretagets och ursprungsföretagets aktieägare eller innehavare, den tid då överföringen genomfördes (efter påbörjandet av undersökningarna, inledandet av förfarandet eller efter det slutgiltiga beslutet) eller slutligen den ekonomiska logiken i transaktionen (domen i det ovannämnda målet Italien och SIM 2 Multimedia mot kommissionen, punkterna 78, 80 och 85).

136 I förevarande fall ska det därför prövas huruvida kommissionen med hänsyn till det faktiska sammanhanget i förevarande tvist, utan att överskrida gränserna för sin skönsmässiga bedömning, i det angripna beslutet har kunnat överföra domstolens resonemang i domen av den 12 maj 2005 för att fastställa att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA i syfte att återkräva det omtvistade stödet.

137 Vad särskilt avser kriteriet avseende tidpunkten för överföringen av tillgångarna som till innehåll och räckvidd kommer att anges närmare senare (se nedan punkt 146) räcker det i detta skede att erinra om att i det mål som gav upphov till domen av den 12 maj 2005 skedde överföringen av bolaget OA:s tillgångar, vilket var i svårigheter, till det nya bolaget NOA på ett sätt som gjorde det omöjligt att från det tidigare bolaget återkräva det stöd som avses i beslutet av den 11 december 2002, efter det att detta beslut hade antagits (se ovan punkt 134). I de mål som gav upphov till domarna i de ovannämnda målen Italien och SIM 2 Multimedia mot kommissionen (punkt 77), och Tyskland mot kommissionen (punkt 71), vilka underförstått ligger till grund för den analys som utvecklats i domen av den 12 maj 2005 (se nedan punkterna 143 och 144), hade de av kommissionen påstådda transaktionerna för ”kringgående” genomförts antingen under tiden det formella undersökningsförfarandet pågick eller vid en tidpunkt då de behöriga nationella myndigheterna var underrättade om kommissionens avsikt att inleda ett undersökningsförfarande.

138 I förevarande fall ska det påpekas att upplysningsföreläggandet vad avser samtliga åtgärder för omstruktureringen och privatiseringen av OA som kunde omfatta delar som var att betrakta som statligt stöd hade riktats till Republiken Grekland redan den 8 september 2003. Republiken Grekland och OA kunde följaktligen vid bildandet av NOA än mindre vara ovetande om att de åtgärder till förmån för OA som hade beviljats före uppdelningen kunde bli föremål för kommissionens undersökning och att de låg inom en kontinuitet av visst tidigare beviljat stöd som avses i beslutet av den 11 december 2002 och som beviljats OA i form av Republiken Greklands överseende med att skatter och socialförsäkringsavgifter inte hade betalats.

139 Under dessa förhållanden gäller, med hänsyn till likheten i det faktiska sammanhanget, domstolens analys i domen av den 12 maj 2005 att för att avhjälpa en situation av konkurrenssnedvridning inom den berörda ekonomiska sektorn kunde skyldigheten att återkräva det stöd som hade utbetalats till OA utsträckas till att omfatta NOA, till vilket bolag OA:s lönsammaste produktionsverksamhet hade överförts, av samma skäl även vad avser det stöd som hade beviljats före den aktuella uppdelningen i förevarande fall.

140 Den tolkning av domen av den 12 maj 2005 som sökandena föreslagit, vilka gör gällande att domstolen inte har betraktat NOA som en efterträdare till OA i syfte att återkräva stödet, kan härvidlag inte godtas.

141 Domstolen godtog i domen av den 12 maj 2005 (punkterna 33 och 34) kommissionens argument att transaktionen, som bestod i att till bolaget NOA överföra bolaget OA:s tillgångar inom flygverksamheten, vilka var skuldfria, genom att den utformades på så sätt att det enligt den nationella lagstiftningen blev omöjligt att från det nya bolaget NOA återkräva skulderna i det tidigare bolaget OA, hade ”utgjort ett hinder för att verkställa beslut[et av den 11 december 2002] och återkräva det stöd genom vilket [Republiken Grekland] hade gynnat bolaget i dess näringsverksamhet”. Vidare hade ”syftet med detta beslut, som [var] att avhjälpa konkurrenssnedvridningen inom civilflygssektorn, ... därmed allvarligt äventyrats”.

142 Domstolen underströk behovet av att avhjälpa den konkurrensmässiga situationen inom civilflygsektorn och utsåg på så sätt underförstått NOA som faktisk mottagare av det stöd som hade beviljats OA och som avses i beslutet av den 11 december 2002, eftersom detta stöd till det tidigare flygbolaget OA hade gynnat den flygverksamhet som hade överförts till NOA.

143 Mot bakgrund av generaladvokaten M. Geelhoeds förslag till avgörande (REG 2005, s. I‑3878, punkterna 28–36) ska domen av den 12 maj 2005 förstås som ett fastställande av att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA vad avser flygverksamheten i syfte att återkräva stödet i enlighet med beslutet av den 11 december 2002. Följaktligen kunde det nya flygbolaget NOA, i dess egenskap av företag som faktiskt åtnjutit detta stöd, i princip bli föremål för ett nationellt förfarande för att återkräva det stöd som avses i det ovannämnda beslutet, för att avhjälpa en konkurrenssnedvridning inom den berörda ekonomiska sektorn.

144 Generaladvokaten M. Geelhoed utgick i sin analys särskilt från domen i det ovannämnda målet Italien och SIM 2 Multimedia mot kommissionen. Domstolen slog i denna dom fast att om det var tillåtet för ett företag i svårigheter att under tiden som det formella undersökningsförfarandet pågår avseende det stöd som företaget har erhållit bilda ett dotterbolag till vilket företaget därefter överför de lönsammaste delarna av sin produktion, skulle möjlighet medges för varje företag att undandra tillgångar från moderföretaget vid återkrav av stöd, vilket skulle riskera att medföra att återkravet av stödet helt eller delvis fråntogs sin verkan. För att förhindra att beslutet inte förlorar sin ändamålsenliga verkan och snedvridningen av konkurrensen fortsätter kan kommissionen kräva att återkravet inte ska begränsas till det ursprungliga företaget, utan utvidgas till att även gälla det företag som fortsätter det ursprungliga företagets verksamhet med utnyttjande av överförda produktionsmedel i den utsträckning vissa omständigheter vid överföringen gör att en ekonomisk kontinuitet kan konstateras mellan de båda företagen (punkt 33 i förslaget till avgörande).

145 Republiken Greklands och NOA:s argument som i huvudsak går ut på att bestrida det förhållandet att OA:s huvudsakliga tillgångar – som hänförde sig till flygverksamheten – har överförts till NOA varvid de befriats från merparten av skulderna och på så sätt gjort det omöjligt att återkräva stödet från detta bolag, innebär i själva verket att den analys som legat till grund för domstolen i dess dom av den 12 maj 2005 ifrågasätts. Tvärtemot vad sökandena har anfört har de väsentliga faktiska och rättsliga förhållanden som redan beaktats i denna dom inte ändrats i förevarande fall. Även om det är riktigt att domstolen i denna dom påpekade att tillgångarna i flygverksamheten hade överförts till NOA och att de var ”skuldfria” förklaras detta övervägande – som grundade sig på de upplysningar som parterna hade lämnat – särskilt av att domstolen inte inom ramen för den fördragsbrottstalan som väckts vid den i detalj skulle pröva samtliga sätt på vilka Olympic Airways-koncernen hade omstrukturerats, bland annat vad avser överföringen av en mycket reducerad del av NOA:s skulder, eftersom ansvaret för samtliga långfristiga skulder och 90 procent av de kortfristiga skulderna fortfarande skulle ligga hos OA. Den omständighet som sökanden har åberopat i förevarande fall att OA har behållit verksamheten avseende markhantering, underhåll och utbildning och 10 procent av sina kortfristiga skulder, det vill säga skulder på kortare period än en månad och som enligt vad som framgår av Moore Stephens-rapporten har överförts till NOA, kan i detta sammanhang inte ändra den analys som följer av domen av den 12 maj 2005.

146 Tribunalen framhåller dessutom att tvärtemot vad sökandena har anfört finns det enligt rättspraxis objektiva kriterier för att identifiera den faktiska mottagaren av ett stöd. Det framgår av rättspraxis att det förhållandet att det föreligger en ekonomisk kontinuitet, i syfte att återkräva stödet, kan fastställas på grundval av olika objektiva omständigheter såsom att det som vederlag för överförda tillgångar inte har betalats ett marknadsmässigt pris, eller den objektiva omständigheten att överföringen får till följd att skyldigheten att återbetala det omtvistade stödet kringgås (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 86, domen av den 12 maj 2005, punkterna 32–34, och domen i det ovannämnda målet Italien och SIM 2 Multimedia mot kommissionen, punkt 78). Tvärtemot vad sökandena har anfört framgår det härvidlag inte av domen i det ovannämnda målet CDA Datenträger Albrechts mot kommissionen att det ska föreligga uppsåt för att det ska kunna konstateras att återbetalningsskyldigheten har kringgåtts genom överföringen av tillgångar. Det ska på samma sätt påpekas att även kriteriet avseende tidpunkten för tillgångarnas överföring (se ovan punkterna 135–138) är ett objektivt kriterium och inte innebär att det finns ett uppsåt till kringgående. Det ska förstås så, att tidpunkten för överföringen i förekommande fall kan utgöra ett indicium på en kringgående effekt.

147 Sökandenas argument att omstruktureringen av Olympic Airways-koncernen och överföringen av flygverksamheten till NOA hade framtvingats av den ekonomiska logiken i att det stöd som beviljats OA skulle återkrävas mer effektivt tack vare privatiseringen av NOA kan i detta sammanhang inte leda till framgång.

148 Tribunalen konstaterar härvidlag att syftet med skyldigheten att återkräva stödet är att återställa konkurrenssituationen i den berörda ekonomiska sektorn och inte att ge den offentliga myndigheten möjlighet att återkräva sina fordringar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 76). Den ekonomiska logiken i transaktionen för överföring av tillgångar ska följaktligen undersökas när det gäller att återupprätta konkurrensen inom den berörda sektorn.

149 Av detta följer att den subjektiva faktor som sökandena har åberopat, och som består i att omstruktureringen av Olympic Airways-koncernen och bildandet av NOA, i syfte att bland annat möjliggöra privatiseringen av NOA under de bästa förhållanden och med maximal vinst, i syfte att säkerställa återkravet av stödet tack vare bland annat intäkterna från privatiseringen, under alla förhållanden saknar relevans.

150 Slutligen ska det påpekas att förevarande tvist ingår bland de särskilda omständigheter som kännetecknas av att omstruktureringen av OA och bildandet av NOA endast var tillfälliga transaktioner som syftade till att underlätta privatiseringen. Överföringen till NOA av Olympic Airways-koncernens flygverksamhet genomfördes genom lag, som ett undantag från den generella lagstiftningen, och hela kapitalet i detta nya bolag tillföll omedelbart Republiken Grekland. Det fanns under dessa förhållanden och då en ny förvärvare inte hade betalat något vederlag och så länge som flygbolagets privatisering inte hade slutförts inte anledning att kontrollera huruvida det stöd som hade beviljats OA före uppdelningen kunde anses inbegripas i en marknadsmässig köpeskilling (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 20 september 2001 i mål C‑390/98, Banks, REG 2001, s. I‑6117, punkt 77, och av den 13 november 2008 i mål C‑214/07, kommissionen mot Frankrike, REG I‑8357, punkterna 57 och 58).

151 Mot bakgrund av ovanstående finner tribunalen att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den konstaterade en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA i syfte att återkräva det omtvistade stöd som hade beviljats OA före uppdelningen.

152 Det angripna beslutets motivering är dessutom tillräcklig. Kommissionen har vid undersökningen av sambandet mellan OA och NOA, i skälen 178­183 i detta beslut, klart angett skälen till att den ansåg att det bland annat mot bakgrund av domen av den 12 maj 2005 förelåg en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA, i syfte att återkräva det omtvistade stöd som hade beviljats före uppdelningen. Tribunalen erinrar om att tvärtemot vad sökandena har anfört ska det göras åtskillnad mellan den bedömning av den ekonomiska logiken i att bilda NOA som kommissionen i förevarande fall gjort för att bestämma de faktiska mottagarna av det stöd som hade beviljats före uppdelningen och undersökningen av huruvida själva omstruktureringen är förenlig med den gemensamma marknaden (se ovan punkt 99). Det förhållandet att kommissionen inte har gjort någon sådan undersökning visar följaktligen inte att det angripna beslutets motivering är otillräcklig.

153 Härav följer att talan inte kan bifallas på de grunder som avser en uppenbart felaktig bedömning och bristfällig motivering.

2. Stödet som beviljats NOA (artikel 1.1 i det angripna beslutet) (målen T‑415/05 och T‑416/05)

154 Republiken Grekland och NOA har yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del kommissionen i artikel 1.1 i beslutet konstaterar att NOA har beviljats ett olagligt stöd i form av hyror för att hyra flygplan i andra hand som var lägre än de hyror som OA och Republiken Grekland betalade till uthyrarna enligt förstahandskontrakten. Sökanden har härvid grundat sig på två grunder avseende åsidosättandet av artikel 87.1 EG respektive otillräcklig eller bristande motivering vad avser prövningen av tillämpningsvillkoren för artikel 87.1 EG, avseende dels att en fördel med hänsyn till kriteriet privat investerare beviljats, dels att Republiken Grekland tillskrivits OA:s omtvistade beteende.

155 Sökandena har inledningsvis bestritt att kommissionen har beaktat en påstådd ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA för att kvalificera de omtvistade åtgärderna.

a) Beaktandet av en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA för att kvalificera de omtvistade åtgärderna

Parternas argument

156 Republiken Grekland och NOA har inledningsvis påpekat att kommissionen i det angripna beslutet var för sig prövat åtgärderna till OA:s och NOA:s förmån. Genom att i svarsinlagorna grunda sig på en påstådd ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA – vilket enligt kommissionen innebär att de åtgärder som vidtagits med avseende på NOA inte kan bedömas självständigt för att göra det möjligt att kvalificera dem som statligt stöd – har kommissionen sökt att ersätta en otillräcklig och felaktig motivering av det angripna beslutet med en ny motivering. Denna nya motivering kan följaktligen inte tas upp till sakprövning.

157 Motsägelserna mellan det angripna beslutet och kommissionens argumentation vid tribunalen gör det heller inte möjligt att förstå motiveringen av detta beslut. Motsägelserna skadar på så sätt sökandenas rätt till försvar, vilka måste argumentera mot mångtydiga och motstridiga ståndpunkter.

158 Kommissionens nya argument har under alla förhållanden inte styrkts av någon bevisning till stöd för att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA.

159 Republiken Grekland och NOA anser i detta sammanhang att de omtvistade åtgärderna ska prövas var för sig, i förhållande till deras respektive mottagare och inte på grundval av en påstådd ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA.

160 Kommissionen som i mål T‑416/05 stöds av Aeroporia Aigaiou, vilket bolag anslutit sig till dess resonemang, har angett att den i det angripna beslutet enskilt har undersökt de aktuella åtgärderna och samtidigt ställt dem i det allmänna sammanhang för omstruktureringen av OA som de ingår i.

161 Kommissionen har gjort gällande att domstolen i domen av den 12 maj 2005 konstaterade att det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan OA och NOA. Avskiljandet av flygverksamheten befriade denna del av verksamheten från de höga hyror som belastade den