FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

föredraget den 25 oktober 2007 1( )

Mål C‑250/06

United Pan-Europe Communications Belgium SA

Coditel Brabant SA

Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé)

Wolu TV ASBL

mot

État Belge

(Begäran om förhandsavgörande framställd av Conseil d’État (Belgien))





1. Domstolen har ombetts att meddela ett avgörande för att Conseil d’État (Belgien) skall kunna bedöma huruvida en nationell åtgärd som föreskriver sändningsplikt (”must carry”) för kabel-tv-distributörer i huvudstadsregionen Bryssel är förenlig med gemenskapsrätten. Även om begäran om förhandsavgörande avser konkurrensrätt och frihet att tillhandahålla tjänster kommer jag, av anledningar som jag redogör för nedan, att behandla den hänskjutande domstolens frågor i huvudsak mot bakgrund av artikel 49 EG.

I – Bakgrund, tillämplig nationell lagstiftning och tolkningsfrågorna

2. Sökandena i målet vid den nationella domstolen är kabel-tv-distributörer. De tillhandahåller via sina kabelnät tv-kanaler i den tvåspråkiga huvudstadsregionen Bryssel. De väckte talan vid den hänskjutande domstolen om ogiltigförklaring av två förordningar som antagits av ministre des affaires économiques et de la recherche scientifique (ministern för ekonomi och vetenskaplig forskning) den 17 januari 2001 respektive den 24 januari 2002. Båda förordningarna grundar sig på lagen av den 30 mars 1995 om nätverk för radio- och tv-sändning och utövande av radio- och tv-sändningsverksamhet i den tvåspråkiga huvudstadsregionen Bryssel (nedan kallad radio- och tv-sändningslagen).

3. I artikel 13 i radio- och tv-sändningslagen föreskrivs en sändningsplikt (must carry) för kabeldistributörer i huvudstadsregionen Bryssel. Den har följande lydelse:

”Kabel-tv-distributörer som har fått tillstånd att nyttja ett sändningsnät i den tvåspråkiga huvudstadsregionen Bryssel skall, vid tidpunkten då tv-programmen sänds och i deras helhet, vidaresända följande tv-program:

– tv-program som sänds av allmännyttiga radio- och tv-sändningsföretag inom den fransktalande och den flamländsktalande gemenskapen, och

– tv-program som sänds av alla andra radio- och tv-sändningsföretag inom nämnda gemenskaper som den behöriga ministern har utsett.”

4. I ministerförordningen av den 17 januari 2001 anges skälen för must carry-ordningen och tilldelas must carry-status till åtta radio- och tv-sändningsföretag. Förordningen har följande lydelse:

”...

Med beaktande av att

must carry-ordningen ingår i en audiovisuell politik som syftar till att tv-tittarna skall få tillgång till såväl allmännyttiga radio- och tv-sändningsföretag som privata radio- och tv-sändningsföretag som fullgör allmännyttiga skyldigheter,

must carry-ordningen har som målsättning att skydda mångfalden och det kulturella programutbudet i sändningsnäten samt säkerställa att samtliga tv-tittare får tillgång till denna mångfald,

denna ordning obestridligen motiveras av hänsyn till allmänintresset,

urvalet av de privata kanaler som åtnjuter must carry-status skall genomföras med hänsyn till viljan att harmonisera det audiovisuella landskapet i Belgien,

den fransktalande och den flamländsktalande gemenskapens respektive utlåtanden,

de utsedda radio- och tv-sändningsföretag som åtnjuter must carry-status som motprestation skall uppfylla betydande skyldigheter som de har samtyckt till,

vissa av dessa utsedda radio- och tv-sändningsföretag är engagerade i allmännyttiga uppdrag,

asbl Télé Bruxelles och vzw TV Brussel skall tillerkännas must carry-status i syfte att främja utvecklingen av en lokal-tv som sänder lokalnyheter till en lokal allmänhet, samt av att

ett avskaffande av must carry-status skulle äventyra dessa radio- och tv‑sändningsföretags själva existens eftersom de inte skulle kunna bära de höga sändningskostnaderna

beslutas följande:

Artikel 1

Den distributör som har fått tillstånd att nyttja ett sändningsnät i den tvåspråkiga huvudstadsregionen Bryssel skall vid tidpunkten då tv‑programmen sänds och i deras helhet, vidaresända följande radio- och tv-sändningsföretags program:

1. Vlaamse Media Maatschappij n.v.

2. TV Brussel v.z.w.

3. Belgian business television n.v.

4. Media ad infinitum n.v.

5. TVi s.a.

6. A.b.s.l. Télé Bruxelles

7. Canal+ Belgique s.a.

8. Satellimages s.a.

…”

5. Genom förordningen av den 24 januari 2002 ändrades förordningen av den 17 januari 2001, och två nya radio- och tv-sändningsföretag tilldelades must carry-status: Event TV Vlaanderen NV och YTV SA. Förordningarna av den 17 januari 2001 och den 24 januari 2002 kallas nedan gemensamt för ”de ifrågasatta åtgärderna”.

6. Sökandena har inför Conseil d’État gjort gällande att tilldelandet av must carry-status till vissa tv-sändningsföretag utgör ett beviljande av särskilda rättigheter i den mening som avses i artikel 86 EG, vilket kan medföra att konkurrensen snedvrids i strid med artiklarna 3.1 g EG, 10 EG, 82 EG och 86 EG. Sökandena har vidare gjort gällande att de ifrågasatta åtgärderna utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster genom att begränsa antalet tillgängliga kanaler och genom att undanta radio- och tv-sändningsföretag med must carry-status från förhandlingar med kabel-tv-distributörer. Enligt sökanden strider detta mot artikel 49 EG.

7. Conseil d’État har genom beslut av den 17 maj 2006 hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen för ett förhandsavgörande:

”1. Skall skyldigheten som åläggs en kabel-tv-distributör att sända vissa bestämda program tolkas så att upphovsmännen till dessa program beviljas en ’särskild rättighet’ i den mening som avses i artikel 86 EG?

2. Om den första frågan besvaras jakande, skall då de bestämmelser som avses i artikel 86.1 EG in fine (nämligen ’reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89’) tolkas på så sätt att medlemsstaterna inte får ålägga kabel-tv-distributörer att vidaresända vissa tv-program som privata radio- och tv‑sändningsföretag sänder men som (i den mening som avses i den belgiska lagen av den 30 mars 1995 om nätverk för radio- och tv-sändning och utövande av radio- och tv-sändningsverksamhet i den tvåspråkiga huvudstadsregionen Bryssel) ’lyder under’ bestämda myndigheter i denna stat, vilket leder till att antalet program från andra medlemsstater eller från länder som inte är medlemmar i Europeiska unionen samt från företag som inte lyder under dessa myndigheter minskas beroende på antalet program som sändningsskyldigheten omfattar?

3. Skall artikel 49 EG tolkas på så sätt att det föreligger ett otillåtet hinder mot den fria rörligheten för tjänster då en åtgärd som en medlemsstat har vidtagit, i förevarande fall föreläggande av en skyldighet att vidaresända tv-program via kabelnät, kan utgöra ett direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hinder mot leverans av tjänster från en annan medlemsstat till mottagare i den första medlemsstaten, vilket är fallet om den som tillhandahåller tjänsten, på grund av denna åtgärd, befinner sig i en ofördelaktig förhandlingsposition för att få tillgång till dessa nät?

4. Skall artikel 49 EG tolkas på så sätt att det föreligger ett otillåtet hinder på grund av att en åtgärd som en medlemsstat har vidtagit, i förevarande fall skyldigheten att vidaresända tv-program via kabelnät, i flertalet fall endast omfattar de företag som är etablerade i denna medlemsstat – beroende på den ort på vilken förmånstagaren har sitt säte eller andra band som denne har till medlemsstaten – och eftersom ett sådant hinder med hänsyn till proportionalitetsprincipen inte kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset?”

II – Prövning

A – Den tredje och den fjärde frågan

8. Jag kommer först att behandla den hänskjutande domstolens tredje och fjärde frågor. Genom dessa frågor vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida nationella åtgärder, som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken kabel-tv-distributörer åläggs en sändningsplikt (must carry) avseende vissa tv-sändningsföretag, utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster och, om så är fallet, huruvida sådana åtgärder trots detta är förenliga med gemenskapsrätten.

9. Det står klart att tjänsterna i fråga – tv-sändningar via kabel-tv – omfattas av begreppet tjänster i den mening som avses i artikel 49 EG.( ) Radio- och tv-sändningsföretag och kabeldistributörer måste arbeta tillsammans för att kunna tillhandahålla dessa tjänster. De kan i detta sammanhang med stöd av artikel 49 EG ifrågasätta nationella åtgärder som favoriserar tillhandahållande av rent inhemska tjänster i förhållande till tillhandahållande av tjänster inom gemenskapen.( ) Sådana åtgärder får vidmakthållas endast om de är lämpliga och nödvändiga för att uppfylla ett legitimt mål av allmänt intresse och om den olikartade verkan på inhemska tjänster och tjänster inom gemenskapen står i proportion till de objektiva skillnaderna mellan tjänsterna i fråga.( )

1. Huruvida det föreligger en inskränkning

10. En sådan must carry-politik som är i fråga i förevarande mål underlättar distributionen av kanaler hos de radio- och tv-sändningsföretag som har must carry-status, men är också till nackdel för de radio- och tv-sändningsföretag som inte har beviljats denna status. Det är fastställt att de ifrågavarande kabelnäten har begränsad bandbredd. Genom att radio- och tv-sändningsföretag med must carry‑status tilldelas ett antal kanaler, minskas följaktligen antalet tillgängliga kanaler i motsvarande mån. Av de yttranden som inkommit till domstolen framgår att de analoga distributionsnätverk som avses i förevarande mål har en kapacitet om cirka 40 kanaler, av vilka cirka 20 måste reserveras för de kanaler som tillhör radio- och tv-sändningsföretag med must carry-status. Av detta följer att kabeldistributörerna inte kan sända vissa kanaler som de skulle ha sänt om inte must carry-ordningen funnits. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har exempelvis gjort gällande att must carry-ordningen har föranlett Coditel att ta bort tv-kanalerna Arte, RAI Uno och La Cinquième från dess analoga nätverk. De har i huvudsak hävdat att de företag som åtnjuter must carry-status har en konkurrensfördel, eftersom de inte behöver förhandla med kabeldistributörer och konkurrera med andra radio- och tv-sändningsföretag för att säkerställa sändningen av deras kanaler via kabel-tv-nät.

11. Det framgår inte helt klart av beslutet om hänskjutande huruvida det enligt artikel 13 i radio- och tv-sändningslagen krävs att radio- och tv-sändningsföretag skall vara etablerade i Belgien för att kunna erhålla must carry-status. Även om den belgiska regeringen har hävdat att beviljandet av must carry-status inte nödvändigtvis är begränsad till radio- och tv-sändningsföretag som har sitt säte i Belgien, är alla de mottagare som nämns i de omtvistade åtgärderna inhemska radio- och tv-sändningsföretag. Vidare angav den belgiska regeringen vid förhandlingen att den omständigheten att ett av dessa radio- och tv-sändningsföretag nyligen hade flyttat sitt säte till Luxemburg skulle beaktas i den kommande uppskattningen av dess must carry-status, även om innehållet i dess program inte hade ändrats. Eftersom must carry-politiken, enligt den belgiska regeringens formulering, har till syfte att ”säkerställa att belgiska medborgare [får] tillgång till lokal och nationell information och till deras kulturarv”, har utländska radio- och tv-sändningsföretag under alla omständigheter mer begränsade möjligheter att erhålla must carry-status än inhemska radio- och tv‑sändningsföretag. En sådan must carry-ordning som den som är i fråga i förevarande mål innebär följaktligen i praktiken att tillgång till tv-nätverk är svårare för radio- och tv-sändningsföretag baserade i andra medlemsstater än för inhemska sådana företag. Även om det enligt denna ordning inte uttryckligen krävs etablering inom medlemsstaten, medför den i realiteten en förmånligare behandling av tillhandahållande av rent inhemska radio- och tv-sändningstjänster än tillhandahållande av sådana tjänster mellan medlemsstaterna. Den utgör därför en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.

2. Huruvida inskränkningen är berättigad

12. Den belgiska regeringen har understrukit att målet med must carry-politiken är att säkerställa mångfalden av och den kulturella karaktären på de program som sänds via tv-nätverk i huvudstadsregionen Bryssel och garantera att alla tv-tittare i denna region kan åtnjuta en mångfald och variation av tv-program. Domstolen har tidigare slagit fast att en audiovisuell politik som har som mål att inrätta ett tv-sändningssystem präglat av mångfald och som syftar till att säkerställa yttrandefriheten och de olika sociala, kulturella, religiösa, filosofiska eller språkliga strömningar som finns i ett samhälle, kan berättiga till inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster.( ) De nationella åtgärderna i fråga måste emellertid framför allt, för att anses tillåtna enligt artikel 49, på ett lämpligt sätt säkerställa att den eftersträvade mångfalden uppnås.( )

13. Enligt min uppfattning skall den must carry-politik som är i fråga i förevarande mål i stor utsträckning tolkas mot bakgrund av den specifika omständigheten att huvudstadsregionen Bryssel är en tvåspråkig region. Varje kabeldistributör täcker inom denna region ett område, bestående av flera kommuner, inom vilket den är ensam distributör av analog kabel-tv. Must carry-politiken kan tillämpas för att säkerställa att tv-tittarna i varje kommun får tillgång såväl till kanaler som har ett språkligt och kulturellt samband med den fransktalande gemenskapen som till kanaler som har ett språkligt och kulturellt samband med den flamländsktalande gemenskapen. Must carry-ordningen utgör i detta sammanhang ett lämpligt medel för att säkerställa att tv-tittare i en specifik region får tillgång, på sitt eget språk, till lokal och nationell information och till program som främjar deras kulturarv.

14. En must carry-politik som införts för detta ändamål favoriserar oundvikligen radio- och tv-sändningsföretag vars program har en utpräglad kulturell anknytning till tittarna i den berörda regionen. Fördraget förbjuder visserligen inte att åtgärder som skyddar och främjar en medlemsstats nationella kulturella och språkliga arv vidtas, men sådana åtgärder får emellertid inte under några omständigheter vara oproportionerliga i förhållande till det eftersträvade målet och det sätt på vilket de tillämpas får inte medföra godtycklig diskriminering av tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater. Med andra ord ger en politik som syftar till att främja ett nationellt kulturellt och språkligt arv inte en medlemsstat rätt att vidta åtgärder som innebär konkurrensfördelar för inhemska ekonomiska aktörer.( )

15. Inom ramen för förfarandet för förhandsavgöranden överlåts ofta den slutliga proportionalitetsbedömningen på den nationella domstolen.( ) Det är emellertid viktigt att domstolen fäster den hänskjutande domstolens uppmärksamhet på vissa särskilda frågor som den kan behöva beakta vid utövandet av sin befogenhet avseende proportionalitetsbedömningen. I förevarande mål föreligger enligt min uppfattning tre aspekter som den hänskjutande domstolen särskilt måste undersöka.

16. För det första skall den hänskjutande domstolen försäkra sig om att, eftersom beviljandet av must carry-status är avhängigt villkor som radio- och tv-sändningsföretag som är etablerade i andra medlemsstater har mer begränsade möjligheter att uppfylla än inhemska radio- och tv-sändningsföretag, dessa villkor verkligen är nödvändiga för att säkerställa mångfald och tillgång till lokal och nationell information.( ) Av särskild vikt är, som avgörandet i målet VT4 exemplifierar, att ett radio- och tv-sändingsföretag mycket väl kan tillhandahålla tv-program, inbegripet nyhetsprogram, vars innehåll är skräddarsytt för publiken i en medlemsstat, även om det är etablerat i en annan medlemsstat.( ) Den hänskjutande domstolen måste följaktligen försäkra sig om att den omständigheten att ett radio- och tv-sändningsföretag är etablerat i Belgien inte i praktiken i sig är en avgörande faktor för beviljandet av must carry-status.

17. För det andra skall den hänskjutande domstolen undersöka huruvida antalet kanaler som måste reserveras för radio- och tv-sändningsföretag med must carry-status, mot bakgrund av det totala antalet tillgängliga kanaler, inte uppenbarligen överskrider det antal kanaler som är nödvändigt för att uppnå målet om säkerställande av mångfald och tillgång till lokal och nationell information. Det åligger i detta sammanhang den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att must carry-status inte beviljas utan förbehåll med avseende på samtliga kanaler hos ett visst radio- och tv-sändningsföretag, utan är begränsat till de kanaler som i realiteten bidrar till att detta mål uppnås.

18. För det tredje skall den hänskjutande domstolen fastställa huruvida grundläggande processuella garantier föreligger för att förhindra att beviljandet av must carry-status medför godtycklig diskriminering. När en medlemsstat beviljar must carry-status till ett antal radio- och tv-sändningsföretag, måste den göra detta enligt öppna och icke-diskriminerande förfaranden, på grundval av tydligt definierade kriterier om vilka kännedom kan fås i förväg.

19. Dessa tre aspekter reflekteras också i direktiv 2002/22/EG,( ) vilket medlemsstaterna hade skyldighet att genomföra senast den 25 juli 2003. I artikel 31.1 i detta direktiv, vilket huvudsakligen ger uttryck för de principer som följer av fördraget, föreskrivs att ”av medlemsstaterna [får] åläggas skälig sändningsplikt (’must carry’)”. Vidare föreskrivs i denna artikel att sådana skyldigheter ”endast [skall] införas när det är nödvändigt för att uppfylla klart fastställda mål som avser allmänintresset, och de skall vara proportionerliga och öppna för insyn” och att de skall ”ses över regelbundet”.

20. Artikel 49 EG utgör således inte hinder för nationella åtgärder enligt vilka föreskrivs en sändningsplikt (must carry) för kabeldistributörer i en viss region för att säkerställa att tittare i den regionen har tillgång till lokal och nationell information och till program som främjar deras kulturarv, under förutsättning att dessa åtgärder står i proportion till det eftersträvade målet och att det sätt på vilket de tillämpas inte medför godtycklig diskriminering av tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater.

B – Den första och den andra frågan

21. Jag föreslår inget svar på den första och den andra frågan. Genom dessa frågor vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida must carry-status skall ses som en ”särskild rättighet” i den mening som avses i artikel 86 EG och, om detta är fallet, huruvida den bestämmelsen, jämförd med andra bestämmelser i fördraget, utgör hinder för beviljande av must carry-status. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande att must carry-ordningen snedvrider konkurrensen mellan kabel-tv-distributörer och distributörer av andra typer av nätverk. De har även hävdat att den belgiska staten, genom att bevilja must carry-status till vissa företag, i realiteten ger dessa företag en dominerande ställning som de kan missbruka.

22. Beslutet om hänskjutande innehåller emellertid inga upplysningar som särskilt avser avgränsningen av den relevanta marknaden, beräkningen av marknadsandelar för de olika företagen som är verksamma på denna marknad, eller det påstådda missbruket av en dominerande ställning. Under dessa omständigheter måste det därför anses att den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor avseende fördragets bestämmelser om konkurrens skall avvisas.( )

III – Förslag till avgörande

23. Mot bakgrund av dessa överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som Conseil d’État har ställt på följande sätt:

Artikel 49 EG utgör inte hinder för nationella åtgärder som föreskriver en sändningsplikt (must carry) för kabeldistributörer i en viss region i syfte att säkerställa att tittarna i den regionen får tillgång till lokal och nationell information och till program som främjar deras kulturarv, under förutsättning att dessa åtgärder står i proportion till det eftersträvade målet och att det sätt på vilket de tillämpas inte medför godtycklig diskriminering av tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida åtgärderna i fråga är förenliga med proportionalitetsprincipen. Den hänskjutande domstolen skall särskilt kontrollera

– att, eftersom beviljandet av must carry-status är avhängigt villkor som radio- och tv-sändningsföretag som är etablerade i andra medlemsstater har mer begränsade möjligheter att uppfylla än inhemska radio- och tv-sändningsföretag, dessa villkor är nödvändiga för att uppnå det ovannämnda målet,

– att det antal kanaler som skall förbehållas radio- och tv-sändningsföretag med must carry-status inte uppenbart överskrider det antal kanaler som behövs för att uppnå detta mål, och

– att beviljandet av must carry-status sker genom ett öppet och icke-diskriminerande förfarande, på grundval av tydligt definierade kriterier om vilka kännedom kan fås i förväg.