FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 15 juli 2021 ( 1 )

Mål C‑401/19

Republiken Polen

mot

Europaparlamentet

Europeiska unionens råd

”Talan om ogiltigförklaring – Direktiv (EU) 2019/790 – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Skyddat innehåll som används av online-leverantörer av delningstjänster för innehåll – Överföring till allmänheten – Leverantörernas ansvar – Artikel 17 – Undantag från ansvar – Punkt 4 b och c in fine – Filtrering av innehåll som läggs ut online av användarna – Yttrandefrihet och informationsfrihet – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Artikel 11.1 – Förenlighet – Skyddsåtgärder i samband med filtreringen”

I. Inledning

1. Genom förevarande talan, som har väckts enligt artikel 263 FEUF, har Republiken Polen yrkat att domstolen i första hand ska ogiltigförklara artikel 17.4 b och c in fine i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG ( 2 ) och i andra hand ska ogiltigförklara nämnda artikel 17 i dess helhet.

2. Domstolen har anmodats att pröva frågan om det ansvar som leverantörerna av online-delningstjänster ska bära när innehåll som skyddas av upphovsrätt eller närstående rättigheter laddas upp ( 3 ) av användarna av dessa tjänster.

3. Domstolen har tidigare uppmärksammats på denna problematik i de förenade målen C‑682/18, YouTube, och C‑683/18, Cyando, sedd mot bakgrund av den ram som utgörs av direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) ( 4 ) och direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället. ( 5 ) Denna gång handlar det om att pröva artikel 17 i direktiv 2019/790, i vilken ett nytt ansvarssystem som är tillämpligt på online-leverantörer av delningstjänster föreskrivs.

4. Som det förklaras nedan åläggs nämnda leverantörer genom denna bestämmelse på ett innovativt sätt skyldigheter att övervaka det innehåll som användarna av deras tjänster lägger ut online, i syfte att förebygga uppladdning av verk och andra alster som rättsinnehavarna inte vill göra tillgängliga på tjänsterna i fråga. Denna förebyggande övervakning sker i allmänhet genom en filtrering av innehållet som görs med hjälp av it-verktyg.

5. Filtreringen ger dock upphov till komplicerade frågor, som sökanden har lagt fram, rörande användarnas yttrande- och informationsfrihet, som garanteras i artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Domstolen måste i förlängningen av sina domar i målen Scarlet Extended, ( 6 ) SABAM ( 7 ) och Glawischnig-Piesczek ( 8 ) avgöra huruvida och på vilka villkor en sådan filtrering är förenlig med nämnda frihet. För att göra detta behöver den beakta de fördelar, men även de risker, som filtreringen medför samt säkerställa att en rimlig balans upprätthålls mellan, å ena sidan, rättsinnehavarnas intresse av ett effektivt skydd av sin immateriella egendom och, å andra sidan, användarnas och allmänhetens intresse av fri rörlighet för information online.

6. Som jag förklarar i detta förslag till förhandsavgörande anser jag att unionslagstiftaren med respekt för yttrandefriheten kan ålägga vissa mellanhänder på internet vissa övervaknings- och filtreringsskyldigheter, dock på villkor att dessa skyldigheter omgärdas av tillräckliga skyddsåtgärder – vilka jag granskar nedan – för att minimera filtreringens inverkan på yttrandefriheten. Eftersom jag anser att artikel 17 i direktiv 2019/790 innehåller sådana skyddsåtgärder, kommer jag att föreslå att domstolen ska slå fast att denna bestämmelse är giltig och följaktligen ska ogilla Republiken Polens talan. ( 9 )

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Direktiv 2000/31

7. I artikel 14.1 i direktiv 2000/31, under rubriken ”Värdtjänster”, föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall se till att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren inte skall vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare av tjänsten, under förutsättning att a) tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar, eller b) tjänsteleverantören så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig.”

8. I artikel 15.1 i detta direktiv, under rubriken ”Avsaknad av allmän övervakningsskyldighet”, föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet.”

B. Direktiv 2001/29

9. I artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2001/29, under rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten”, föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. 2. Medlemsstaterna skall ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, a) för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden, b) för fonogramframställare: av deras fonogram, c) för framställarna av de första upptagningarna av filmer: av originalet och kopior av deras filmer, och d) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”

10. I artikel 5.3 i detta direktiv, under rubriken ”Undantag och inskränkningar”, föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar i de rättigheter som avses i artiklarna 2 och 3 i följande fall: … d) Citat för användning i t.ex. kritik och recensioner … … k) Användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. …”

C. Direktiv 2019/790

11. I artikel 17 i direktiv 2019/790, som har rubriken ”Skyddat innehåll som används av online-leverantörer av delningstjänster för innehåll”, föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna ska föreskriva att en online-leverantör av delningstjänster för innehåll vid tillämpningen av detta direktiv vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten när den ger allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som har laddats upp av användarna. En online-leverantör av delningstjänster för innehåll ska därför erhålla ett tillstånd av de rättsinnehavare som avses i artikel 3.1 och 3.2 i [direktiv 2001/29], till exempel genom ingåendet av ett licensavtal, för att överföra verk eller andra alster till allmänheten eller göra dem tillgängliga för allmänheten. 2. När en online-leverantör av delningstjänster för innehåll har erhållit ett tillstånd, inbegripet genom ett licensavtal, ska medlemsstaterna föreskriva att tillståndet även omfattar åtgärder som faller under tillämpningsområdet för artikel 3 i [direktiv 2001/29] som vidtas av användarna av tjänsterna när de inte agerar i kommersiellt syfte eller när deras verksamhet inte genererar betydande intäkter. 3. När en online-leverantör av delningstjänster för innehåll vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten, enligt de villkor som fastställs i detta direktiv, ska den ansvarsbegränsning som fastställs i artikel 14.1 i [direktiv 2000/31] inte gälla för de omständigheter som omfattas av denna artikel. Första stycket ska inte påverka den eventuella tillämpningen av artikel 14.1 i [direktiv 2000/31] på dessa tjänsteleverantörer för syften som ligger utanför det här direktivets tillämpningsområde. 4. När det inte finns något tillstånd ska online-leverantörer av delningstjänster för innehåll ansvara för otillåten överföring av upphovsrättsskyddade verk och andra alster till allmänheten, inklusive tillgängliggörande för allmänheten, såvida inte tjänsteleverantörerna kan visa att de a) har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd, och b) i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika verk och andra alster för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga, och under alla omständigheter c) efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna har agerat snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken och alstren eller avlägsna dem från sina webbplatser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar i enlighet med led b. 5. Vid fastställandet av om tjänsteleverantören har uppfyllt sina skyldigheter enligt punkt 4, och i ljuset av proportionalitetsprincipen, ska bland annat följande faktorer beaktas: a) Typen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk eller andra alster som har laddats upp av användarna av tjänsten. b) Tillgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörernas kostnad för dem. … 7. Samarbetet mellan online-leverantörer av delningstjänster för innehåll och rättsinnehavare får inte leda till att det inte går att få tillgång till verk eller andra alster som laddats upp av användare och som inte gör intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter, inbegripet när sådana verk eller andra alster omfattas av ett undantag eller en inskränkning. Medlemsstaterna ska säkerställa att alla användare i varje medlemsstat kan förlita sig på följande befintliga undantag eller inskränkningar när de laddar upp och tillgängliggör innehåll som genererats av användare på onlinetjänster för delning av innehåll: a) citat, kritik, recensioner, b) användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. 8. Tillämpningen av denna artikel ska inte leda till någon allmän övervakningsskyldighet. Medlemsstaterna ska föreskriva att online-leverantörer av delningstjänster för innehåll förser rättsinnehavarna, på deras begäran, med adekvat information om hur deras metoder fungerar med avseende på det samarbete som avses i punkt 4 och, om licensavtal har ingåtts mellan tjänsteleverantörerna och rättsinnehavarna, information om användningen av innehåll som omfattas av avtalen. 9. Medlemsstaterna ska föreskriva att online-leverantörer av delningstjänster för innehåll inför en effektiv och snabb klagomåls- och avhjälpningsmekanism som är tillgänglig för användarna av deras tjänster i samband med tvister om omöjliggörandet av åtkomst till, eller avlägsnandet av, verk eller andra alster som de har laddat upp. När rättsinnehavare begär att åtkomst till något av deras verk eller andra alster ska omöjliggöras eller att dessa verk och andra alster ska avlägsnas ska de vederbörligen motivera sin begäran. Klagomål som lämnas in genom de mekanismer som föreskrivs i första stycket ska behandlas utan otillbörligt dröjsmål, och beslut att omöjliggöra åtkomst till eller avlägsna uppladdat innehåll ska vara föremål för mänsklig granskning. Medlemsstaterna ska också säkerställa att det finns prövningsmekanismer för tvistlösning utom domstol att tillgå för tvistlösning. Sådana mekanismer ska möjliggöra opartisk tvistlösning och de ska inte förvägra användaren dennes rättsliga skydd enligt nationell lagstiftning, utan att detta påverkar användarnas rätt att få tillgång till effektiva rättsmedel. Medlemsstaterna ska särskilt säkerställa att användarna har tillgång till domstol eller en annan relevant rättslig myndighet för att hävda sin rätt att utnyttja ett undantag från eller en inskränkning i upphovsrätten eller närstående rättigheter. Detta direktiv ska inte på något sätt påverka legitim användning, såsom användning inom ramen för de undantag eller inskränkningar som föreskrivs i unionslagstiftningen, … Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll ska i sina villkor informera sina användare om att de kan använda verk och andra alster inom ramen för undantag från, eller inskränkningar i, upphovsrätt och närstående rättigheter som föreskrivs i unionsrätten. 10. I samarbete med medlemsstaterna ska kommissionen från och med den 6 juni 2019 anordna dialoger mellan berörda parter för att diskutera bästa praxis för samarbetet mellan online-leverantörerna av delningstjänster för innehåll och rättsinnehavarna. Kommissionen ska i samråd med online-leverantörer av delningstjänster för innehåll, rättsinnehavare, användarorganisationer och andra relevanta berörda parter, och med beaktande av resultaten av dialogerna mellan berörda parter, utfärda riktlinjer för tillämpning av denna artikel, särskilt vad gäller det samarbete som avses i punkt 4. Under diskussionerna om bästa praxis ska särskild hänsyn bland annat tas till behovet av en avvägning mellan grundläggande rättigheter och användningen av undantag och inskränkningar. Vid genomförandet av dialogerna mellan berörda parter ska användarorganisationerna ha tillgång till adekvat information från online-leverantörer av delningstjänster för innehåll om hur deras metoder fungerar med avseende på punkt 4.”

III. Bakgrund till talan

A. Förslaget till direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden

12. Den 14 september 2016 lade Europeiska kommissionen fram ett förslag till direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden. ( 10 ) Förslaget syftade till att anpassa unionsreglerna inom området äganderätt till litterära och konstnärliga verk – upphovsrätt och närstående rättigheter – och särskilt direktiv 2001/29 till den digitala teknikens utveckling. ( 11 ) Det syftade även till att fortsätta harmoniseringen inom detta område på ett sätt som samtidigt som det fortsätter att säkerställa en hög skyddsnivå för immateriella rättigheter garanterar en bred tillgång till kreativt innehåll i hela unionen och upprätthåller en rimlig balans med andra allmänna intressen i den digitala miljön.

13. I detta sammanhang syftade artikel 13 i förslaget särskilt till att korrigera värdegapet (”value gap”), det vill säga skillnaden mellan det värde som verk och andra alster skapar för online-leverantörerna av delningstjänster och den ersättning som dessa betalar till rättsinnehavarna. ( 12 )

14. Det ska erinras om att de interaktiva delningstjänsterna, vilka är kännetecknande för det interaktiva Web 2.0, varav YouTube, ( 13 ) Soundcloud och Pinterest är de mest kända exemplen, möjliggör för envar att automatiskt lägga ut det innehåll som de vill online, utan att tjänsteleverantörerna gör något föregående urval. Det innehåll som användarna av dessa tjänster lägger ut online – allmänt kallat ”user-generated content” eller ”user-uploaded content” – kan sedan konsulteras genom streaming (strömning) från nämnda tjänsters webbplatser eller applikationer för smarta enheter som är kopplade till nämnda tjänster. Denna konsultation underlättas genom de funktioner för indexering, sökning och rekommendationer som i allmänhet tillhandahålls, och detta oftast gratis, eftersom leverantörerna av dessa tjänster vanligen får intäkter genom försäljning av reklamutrymme. En gigantisk mängd innehåll ( 14 ) tillgängliggörs således för allmänheten på internet, inbegripet en betydande andel skyddade verk och andra alster.

15. Från och med 2015 har rättsinnehavarna, särskilt i musikindustrin, dock gjort gällande att medan online-delningstjänsterna i praktiken har fått en viktig plats för spridning av verk och andra alster online och leverantörerna av dessa tjänster erhåller avsevärda reklamintäkter genom dem, utger leverantörerna inte en skälig ersättning till rättsinnehavarna. Den ersättning som dessa leverantörer betalar rättsinnehavarna är särskilt obetydlig jämfört med den som musikstreamingtjänsterna – såsom Spotify – betalar dem, trots att konsumenterna ofta uppfattar dessa båda typer av tjänster som likvärdiga källor för tillgång till nämnda alster. Detta leder också till illojal konkurrens mellan nämnda tjänster. ( 15 )

16. För att fullständigt förstå argumentet avseende värdegapet måste man gå tillbaka till rättsläget före antagandet av direktiv 2019/790 och den osäkerhet som rådde kring nämnda rättsläge.

17. Det är här lämpligt att erinra om att å ena sidan tillerkänns upphovsmän enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29 en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje ”överföring till allmänheten” av deras verk, inbegripet att verken ”görs tillgängliga för allmänheten” på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. ( 16 ) Liknande rättigheter tillerkänns innehavare av närstående rättigheter med avseende på deras alster ( 17 ) enligt artikel 3.2 i detta direktiv. ( 18 ) I princip ( 19 ) kan en tredje part således inte överföra ett verk eller annat alster till allmänheten utan att på förhand ha erhållit tillstånd av innehavaren eller innehavarna av rättigheterna till verket eller alstret. Detta tillstånd har vanligen formen av ett licensavtal, som beviljas mot ersättning. ( 20 ) Även om det hela tiden har varit klart att en handling genom vilken en användare lägger ut ett skyddat verk eller alster online på en delningstjänst utgör en ”överföring till allmänheten” som kräver ett sådant förhandstillstånd, har frågan om huruvida leverantörerna av dessa tjänster själva måste ingå licensavtal och ersätta rättsinnehavarna dock varit föremål för motsättningar mellan leverantörerna och rättsinnehavarna. ( 21 )

18. Å andra sidan innehåller artikel 14 i direktiv 2000/31 en safe harbour-regel för leverantörer av informationssamhällets tjänster bestående i lagring av innehåll som tillhandahållits av tredje part. I denna bestämmelse föreskrivs att en leverantör av en sådan tjänst är undantagen från allt ansvar som kan följa ( 22 ) av olagligt innehåll som leverantören lagrat på begäran av användarna av denna tjänst, under förutsättning att leverantören inte haft kännedom om innehållet eller, i förekommande fall, omedelbart har avlägsnat det. Även här föreligger emellertid motsättningar när det gäller huruvida online-leverantörerna av delningstjänster kan åtnjuta detta undantag när det gäller upphovsrätt. ( 23 )

19. Motsättningarna har varit desto större, eftersom domstolen hittills inte har haft tillfälle att avgöra någon sådan tvist. ( 24 )

20. I detta sammanhang har vissa leverantörer av delningstjänster helt enkelt vägrat att ingå licensavtal med rättsinnehavarna till verk och andra alster som läggs ut online av användarna av deras tjänster, eftersom de inte har ansett sig vara skyldiga att göra det. Andra leverantörer har ändå accepterat att ingå sådana avtal, men enligt rättsinnehavarna har avtalsvillkoren inte varit rättvisa, eftersom rättsinnehavarna inte har kunnat förhandla med leverantörerna på en jämlik grund. ( 25 )

21. Mot denna bakgrund syftade förslaget till direktiv således dels till att rättsinnehavarna skulle kunna få bättre ersättning för användningen av deras verk och andra alster på online-delningstjänsterna, genom att det föreskrevs en skyldighet för leverantörerna av dessa tjänster att ingå licensavtal med rättsinnehavarna. ( 26 )

22. Dels syftade förslaget till att möjliggöra för rättsinnehavarna att enklare kontrollera användningen av deras verk och andra alster på de aktuella tjänsterna. Enligt artikel 13 i förslaget var leverantörerna av nämnda tjänster skyldiga att använda de verktyg för automatisk innehållsigenkänning som vissa av dem redan infört på frivillig väg, det vill säga it-verktyg, vilkas funktion beskrivs längre ned ( 27 ) och vilka kan användas framför allt vid den tidpunkt då en användare lägger ut ett innehåll online – varav den gemensamma benämningen ”Upload filter” (uppladdningsfilter) för dessa verktyg – för att genom en automatisk process kontrollera om innehållet inkluderar ett skyddat verk eller annat alster och eventuellt omöjliggöra spridning. ( 28 )

23. Förslaget till direktiv, särskilt artikel 13, gav upphov till många diskussioner i parlamentet och rådet inom ramen för lagstiftningsprocessen. Denna process kännetecknades dessutom av intensiva lobbyingkampanjer från de berörda ekonomiska aktörerna och av protestdemonstrationer från en del av civilsamhället, akademiska kretsar och förespråkare för yttrandefriheten, vilka framhävde de skadliga verkningar som de ansåg att skyldigheten för leverantörer av delningstjänster att införa ”upload filters” kunde få för yttrandefriheten. ( 29 )

24. Förslaget till direktiv godkändes slutligen av parlamentet den 26 mars 2019 och av rådet den 16 april 2019. ( 30 ) Förslaget antogs officiellt den 17 april 2019 som direktiv 2019/790. Det ska införlivas av medlemsstaterna senast den 7 juni 2021. ( 31 )

B. Artikel 17 i direktiv 2019/790

25. Under lagstiftningsprocessen undergick artikel 13 i förslaget till direktiv olika ändringar. Den antogs påtagligt annorlunda formulerad som artikel 17 i direktiv 2019/790. Det är lämpligt att redan här redogöra för vissa av de grundläggande aspekterna i denna artikel.

26. För det första riktar sig artikel 17 i direktiv 2019/790, som det framgår av dess rubrik, till ”online-leverantörer av delningstjänster för innehåll”. ( 32 ) Detta begrepp definieras i artikel 2.6 första stycket i direktivet så, att det avser en ”leverantör av en av informationssamhällets tjänster som har som huvudsyfte eller ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som laddats upp av dess användare, som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte”. Oavsett denna öppna formulering framgår det tydligt att artikel 17 avser de ”stora” leverantörer av delningstjänster som förknippas med värdegapet ( 33 ) och vilkas verksamhet denna definition uppenbart är avsedd att återge. ( 34 )

27. För det andra anges i artikel 17.1 första stycket i direktiv 2019/790 att en leverantör av delningstjänster ”vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten när den ger allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som har laddats upp av användarna”. Som det anges i artikel 17.1 andra stycket ska dessa leverantörer därför i princip erhålla ett tillstånd av rättsinnehavarna, till exempel genom att ingå ett licensavtal rörande användningen på deras tjänster av skyddat innehåll som läggs ut online av användarna. ( 35 ) Unionslagstiftaren har således genom lag, till rättsinnehavarnas fördel, löst de motsättningar som nämns i punkt 17 ovan. ( 36 )

28. Denna skyldighet har ett direkt samband med det allmänna mål som eftersträvas med artikel 17 i direktiv 2019/790, det vill säga att ”uppnå en välfungerande och rättvis marknad för upphovsrätt” ( 37 ) genom att främja utvecklingen av ”licensmarknaden mellan rättsinnehavare och [leverantörer] av delningstjänster”. Det handlar om att förstärka rättsinnehavarnas position vid förhandlingen (eller omförhandlingen) av licensavtal med dessa leverantörer, i syfte att säkerställa att avtalen är ”rättvisa” och upprätthåller en ”rimlig jämvikt mellan båda parter” ( 38 ) – och därigenom korrigera värdegapet. Rättsinnehavarnas förhandlingsposition förstärks desto mer, eftersom de å sin sida i princip inte är skyldiga att ingå licensavtal med leverantörerna. ( 39 )

29. För det tredje anges i artikel 17.3 i direktiv 2019/790 att när en leverantör av delningstjänster vidtar en åtgärd som innebär en ”överföring till allmänheten” eller ett ”tillgängliggörande för allmänheten”, enligt de villkor som anges i punkt 1 i samma artikel, ska det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31 inte gälla. ( 40 )

30. För det fjärde anges i artikel 17.4 att när leverantörer av delningstjänster inte har erhållit tillstånd från rättsinnehavarna, ska de ansvara för ”otillåten” ( 41 ) överföring till allmänheten som genomförs med användning av deras tjänster. Detta är en logisk följd av det ovanstående: eftersom dessa leverantörer numera anses vidta åtgärder för ”överföring till allmänheten” när de ”ger tillgång” till verk och andra alster som laddas upp av användarna av deras tjänster, bär de ett direkt ansvar (eller ”primärt” ansvar) i fall av olaglig ”överföring”.

31. Det direkta ansvar som åligger en person som vidtar en olaglig åtgärd för ”överföring till allmänheten” är i princip ett objektivt ansvar. ( 42 ) Leverantörerna av delningstjänster borde därför vara automatiskt ansvariga varje gång som ett verk eller annat alster olagligt läggs ut online på deras tjänster. De skulle då bland annat kunna dömas att betala eventuellt skadestånd till de berörda rättsinnehavarna. ( 43 )

32. Eftersom det dock, å ena sidan, är användarna av delningstjänsterna som lägger ut det innehåll som finns online, utan att leverantörerna gör något förhandsurval av innehållet, ( 44 ) och leverantörerna, å andra sidan, sannolikt inte kan få tillstånd av samtliga rättsinnehavare för alla nuvarande och framtida verk och andra alster som kan komma att laddas upp, ( 45 ) skulle ett sådant objektivt ansvar dock tvinga leverantörerna att fullständigt ändra sin affärsmodell – och således att överge själva modellen med ett interaktivt Web 2.0.

33. Unionslagstiftaren har därför ansett att en särskild ansvarsmekanism måste föreskrivas med avseende på dessa samma leverantörer. ( 46 ) Enligt artikel 17.4 i direktiv 2019/790 kan leverantörerna, i fall av olaglig ”överföring till allmänheten” som görs med användning av deras tjänster, undantas från allt ansvar genom att visa att de ”a) har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd, och b) i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika verk och andra alster för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga, och under alla omständigheter c) efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna har agerat snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken och alstren eller avlägsna dem från sina webbplatser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar i enlighet med led b”.

34. Två av dessa kumulativa villkor är i centrum för förevarande talan. Övriga punkter i artikel 17 i direktiv 2019/790 kommer att presenteras vartefter under min granskning av talan. ( 47 )

IV. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

35. Republiken Polen har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 24 maj 2019.

36. Republiken Polen har yrkat att domstolen ska – ogiltigförklara artikel 17.4 b och c in fine, det vill säga formuleringen ”och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar i enlighet med led b”, i direktiv 2019/790, – i andra hand, för det fallet att domstolen skulle konstatera att de angripna bestämmelserna inte kan avskiljas från resten av artikel 17 i detta direktiv utan att dess innehåll ändras, ogiltigförklara denna artikel i dess helhet, och – förplikta parlamentet och rådet att ersätta rättegångskostnaderna.

37. Parlamentet har yrkat att domstolen ska – ogilla talan, och – förplikta Republiken Polen att ersätta rättegångskostnaderna.

38. Rådet har yrkat att domstolen ska – avvisa huvudyrkandet, – i andra hand, ogilla talan i dess helhet, och – förplikta Republiken Polen att ersätta rättegångskostnaderna.

39. Genom beslut av domstolens ordförande av den 17 oktober 2019 tilläts Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Portugal och Europeiska kommissionen att intervenera till stöd för parlamentets och rådets yrkanden. Interventionsinlagor har ingetts av samtliga dessa intervenienter, med undantag av Republiken Portugal.

40. Parterna och intervenienterna, med undantag av den portugisiska regeringen, var företrädda vid förhandlingen den 10 november 2020.

V. Bedömning

41. Republiken Polen har till stöd för sin talan åberopat en enda grund avseende ett åsidosättande av yttrande- och informationsfriheten, vilken garanteras i artikel 11.1 i stadgan. ( 48 ) Innan jag granskar denna grund i sak (avsnitt B), kommer jag kortfattat att behandla frågan om huruvida talan kan tas upp till prövning (avsnitt A).

A. Upptagande till prövning

42. Parlamentet, rådet, den franska regeringen och kommissionen har gjort gällande att huvudyrkandet inte kan tas upp till prövning i den mån det syftar till en ogiltigförklaring av enbart artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790. Jag delar denna uppfattning.

43. Enligt domstolens fasta praxis kan nämligen en del av en unionsrättsakt ogiltigförklaras endast om de delar för vilka ogiltigförklaring har yrkats kan avskiljas från rättsakten i övrigt. Detta krav är inte uppfyllt när rättsaktens kärninnehåll skulle ändras om en del av den ogiltigförklarades. ( 49 )

44. Det är dock uppenbart att en ogiltigförklaring av endast artikel 17.4 b och c in fine skulle ändra kärninnehållet i artikel 17 i direktiv 2019/790. Som parlamentet, rådet, den franska regeringen och kommissionen har gjort gällande utgör de olika bestämmelserna i artikel 17 tillsammans ett ”komplicerat” ansvarssystem, som speglar den balans som unionslagstiftaren vill uppnå mellan tjänsteleverantörernas, användarnas och rättsinnehavarnas rättigheter och intressen. En ogiltigförklaring av enbart de angripna bestämmelserna skulle få till följd att detta ansvarssystem ersattes med ett helt annat system som skulle vara betydligt mer fördelaktigt för leverantörerna av delningstjänster. En sådan delvis ogiltigförklaring skulle med andra ord innebära att domstolen skulle revidera artikel 17, vilket den inte kan göra inom ramen för ett förfarande för ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF.

45. Däremot är det ostridigt mellan parterna att sökandens andrahandsyrkande, att artikel 17 i direktiv 2019/790 ska ogiltigförklaras i dess helhet, kan tas upp till prövning. Hur viktig denna artikel än är ändrar en ogiltigförklaring av den nämligen inte direktivets kärninnehåll. Det stora antalet artiklar i direktivet har olika syften och är indelade i olika avdelningar och kapitel. Artikel 17 i nämnda direktiv kan således avskiljas från dess övriga artiklar, vilka alla kan kvarstå fullständigt i fall av en ogiltigförklaring av artikel 17. ( 50 )

B. Prövning i sak

46. Den enda grund som Republiken Polen har åberopat kan sammanfattas med några ord. Det har huvudsakligen gjorts gällande att enligt artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790 måste leverantörer av delningstjänster, för att undantas från allt ansvar i fall av olaglig ”överföring till allmänheten” av verk och andra alster på deras tjänster, vidta en förebyggande övervakning av det innehåll som användarna vill lägga ut online. För att göra detta måste de använda it‑verktyg som möjliggör automatisk filtrering av nämnda innehåll. Denna förebyggande övervakning utgör dock en begränsning i utövandet av rätten till yttrandefriheten, som garanteras i artikel 11 i stadgan. Denna begränsning är inte förenlig med detta instrument, eftersom den skadar det ”väsentliga innehållet” i denna grundläggande rättighet eller åtminstone inte respekterar proportionalitetsprincipen.

47. I sina svaromål har parlamentet och rådet, med stöd av den spanska och den franska regeringen samt kommissionen, invänt mot vart och ett av dessa argument. Jag kommer därför att granska dem i tur och ordning i de följande avsnitten. Först kommer jag att behandla de angripna bestämmelsernas räckvidd (avsnitt 1). Därefter kommer jag att behandla frågan om en begränsning i utövandet av rätten till yttrande- och informationsfrihet (avsnitt 2) och slutligen frågan om huruvida denna begränsning är förenlig med stadgan (avsnitt 3).

1. De angripna bestämmelsernas räckvidd

48. För att helt förstå räckvidden av de villkor för undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790, är det lämpligt att jämföra dem med de undantag som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31. Enligt sistnämnda artikel är en tjänsteleverantör undantagen från allt ansvar som kan följa av olaglig information som denne lagrar på begäran av en användare av tjänsten, under förutsättning att a) tjänsteleverantören inte hade kännedom om informationen eller b) tjänsteleverantören, i förekommande fall, utan dröjsmål har avlägsnat informationen eller gjort den oåtkomlig. I praktiken förväntas det inte att en sådan tjänsteleverantör ska övervaka den information som finns på dennes servrar eller aktivt ska efterforska den olagliga information som finns på dem. ( 51 ) När en tjänsteleverantör däremot, i allmänhet genom en anmälan från tredje man, uppmärksammas på förekomsten och lokaliseringen av sådan olaglig information ska tjänsteleverantören vidta åtgärder för att avlägsna informationen i fråga eller omöjliggöra åtkomst till den – enligt ett system för ”anmälan och avlägsnande” (notice and take down). ( 52 )

49. Som sökanden har gjort gällande måste leverantörer av delningstjänster däremot, för att uppfylla de villkor som föreskrivs i de angripna bestämmelserna, vidta en förebyggande övervakning av den information som användarna av deras tjänster lägger ut online (avsnitt a). För att utföra övervakningen måste leverantörerna i ett stort antal situationer använda sig av it-verktyg som möjliggör automatisk filtrering av nämnda innehåll (avsnitt b).

a) En förebyggande övervakning av det innehåll som användarna lägger ut online…

50. Det ska för det första erinras om att enligt artikel 17.4 b i direktiv 2019/790 måste leverantörerna av delningstjänster visa att de ”i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat” för att ”säkerställa att specifika verk och andra alster för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga”.

51. Enligt artikel 17.4 c måste de vidare, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna om att verk eller andra alster finns på deras tjänster, inte endast agera snabbt för att omöjliggöra åtkomst till dessa alster eller avlägsna dem från sina webbplatser, ( 53 ) utan även visa att de ”har gjort vad de har kunnat” för att ”motverka framtida uppladdningar” – denna gång enligt logiken ”anmälan och blockering” (notice and stay down).

52. Sammanfattningsvis åläggs leverantörerna av delningstjänster genom de angripna bestämmelserna en omsorgsplikt – eller, för att uttrycka det på ett annat sätt, en skyldighet att vida åtgärder ( 54 ) – vad gäller övervakningen av deras tjänster. För att ”säkerställa” att verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna ”inte är tillgängliga” och för att ”motverka framtida uppladdningar” måste leverantörerna vidta ”alla åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha vidtagit” ( 55 ) för att i mängden innehåll som användarna lägger ut online upptäcka och blockera eller aktivt avlägsna innehåll som återger alstren i fråga. ( 56 )

53. Denna tolkning stöds av det mål som eftersträvas med artikel 17 i direktiv 2019/790. Enligt artikel 14 i direktiv 2000/31 ska rättsinnehavarna nämligen övervaka delningstjänsterna och uppmärksamma leverantörerna, genom en anmälan, på det intrångsgörande innehåll som finns där, så att dessa kan avlägsna det. Som rådet har erinrat om ansåg unionslagstiftaren dock vid antagandet av nämnda artikel 17 att ett sådant system lägger en alltför stor börda på rättsinnehavarna och inte ger dem möjlighet att effektivt kontrollera användningen av deras verk och andra alster på dessa tjänster. ( 57 ) Framför allt läggs innehåll som har avlägsnats ofta på nytt ut online kort tid därefter, vilket tvingar rättsinnehavarna att göra flera anmälningar. ( 58 ) I syfte att åtgärda detta problem har uppgiften att övervaka tjänsterna överförts på tjänsteleverantörerna genom de angripna bestämmelserna. ( 59 )

54. Som Republiken Polen har gjort gällande måste leverantörerna av delningstjänster för det andra, för att uppfylla de mål som anges i de angripna bestämmelserna, försöka att på förhand förebygga att intrångsgörande innehåll läggs ut online och inte endast avlägsna det i efterhand.

55. Av skäl 66 i direktiv 2019/790 framgår härvid att enligt artikel 17.4 b i detta direktiv ska leverantörerna av delningstjänster försöka att ”undvika” att verk och andra alster som identifierats av rättsinnehavarna ”blir tillgängliga” på deras tjänster. Artikel 17.4 c är ännu mer explicit vad gäller den typ av åtgärder som förväntas, eftersom det där anges att leverantörerna ska se till att ”motverka framtida uppladdningar” av de verk och andra alster som har föranlett en underrättelse från rättsinnehavarna. Formuleringen ”i enlighet med led b” understryker dessutom att i båda dessa led förväntas samma sak av leverantörerna: de ska försöka förebygga att visst olagligt innehåll läggs ut – eller, i enlighet med ”stay-down-logiken”, på nytt läggs ut – online på deras tjänster.

56. Denna tolkning stöds också av det mål som eftersträvas med artikel 17 i direktiv 2019/790, vilket är att göra det enklare för rättsinnehavarna att kontrollera användningen av deras verk på delningstjänsterna. Som rådet har gjort gällande syftar denna bestämmelse till att i den digitala miljön bekräfta den exklusiva karaktären hos rätten till ”överföring till allmänheten”. Den omsorgsplikt som leverantörerna av delningstjänster åläggs genom de angripna bestämmelserna syftar till att säkerställa att rättsinnehavarna faktiskt kan ”ingripa mot eventuella användare av [deras] verk som planerar att överföra nämnda verk till allmänheten, och därvid förbjuda sådan överföring” ( 60 ) på dessa tjänster. Som parlamentet och rådet har betonat ska leverantörerna således försöka ingripa innan innehållet läggs ut online, det vill säga innan de verk eller andra alster som innehållet kan återge faktiskt ”överförs till allmänheten” i strid med denna ensamrätt.

b) … vilken i ett stort antal situationer kräver användning av filtreringsverktyg

57. I det här skedet av mitt förslag till förhandsavgörande är det lämpligt att förklara att det finns ett visst antal it-verktyg som gör det möjligt att automatiskt upptäcka given information som läggs ut online eller finns på en server. För detta ändamål används framför allt verktyg för automatisk innehållsigenkänning (Automatic Content Recognition eller ACR) som bygger på olika tekniker, nämligen – om man går från den enklaste till den mest komplicerade – hashning (hashing), vattenmärkning (watermarking) och digitala fingeravtryck (fingerprinting). ( 61 )

58. Från andra hälften av 2000-talet har vissa leverantörer av delningstjänster frivilligt infört verktyg som alldeles särskilt använder denna senaste teknik, ( 62 ) detta bland annat ( 63 ) för att aktivt efterforska intrångsgörande innehåll på sina tjänster. ( 64 ) Verktygen för igenkänning via ”digitala fingeravtryck” kan automatiskt filtrera fram rättsinnehavarnas verk och andra alster i det innehåll som laddas upp på nämnda tjänster genom att vid den tidpunkt då innehållet läggs ut eller när det redan har lagts ut jämföra innehållet med den referensinformation som tillhandahållits av rättsinnehavarna. ( 65 ) Om denna jämförelse visar en överensstämmelse (”match”), ger nämnda verktyg i allmänhet de berörda rättsinnehavarna möjlighet att manuellt eller automatiskt blockera innehållet i fråga, tillåta att det läggs ut online och följa dess popularitet genom statistik om besökarna, eller också att monetarisera (tjäna pengar på) det genom att infoga reklaminslag i det. ( 66 )

59. I förslaget till direktiv välkomnades denna tekniska utveckling. I konsekvensbedömningen betonades effektiviteten hos verktygen för igenkänning genom ”digitala fingeravtryck” på området för förfalskning och deras ökade tillgänglighet på marknaden. Som jag har angett ovan ( 67 ) syftade nämnda förslag till att göra det obligatoriskt för leverantörerna av delningstjänster att införa sådana verktyg, så att de som inte ännu hade gjort det tvingades att ”uppgradera sig” och de övriga tvingades att ge rättsinnehavarna transparent tillgång till deras igenkänningsverktyg. ( 68 )

60. Som parlamentet, rådet och den spanska regeringen noga har betonat innehåller den slutliga versionen av direktiv 2019/790 inte längre några uttryckliga hänvisningar till verktyg för automatisk innehållsigenkänning. Artikel 17.4 b och c i detta direktiv är formulerad i allmänna ordalag. Genom dessa bestämmelser åläggs leverantörerna av delningstjänster inte formellt att vidta specifika åtgärder eller införa specifik teknik för att uppnå de mål som eftersträvas med dem. ( 69 )

61. Enligt svarandena och intervenienterna ålägger de angripna bestämmelserna således inte nämnda leverantörer att använda sådana verktyg. Leverantörerna har ett ”utrymme för skönsmässig bedömning” vad gäller de åtgärder och den teknik som ska införas i syfte att uppnå de mål som anges i dessa bestämmelser. De kan således ”välja” att införa sådana verktyg – eller att fortsätta att använda dem, för dem som redan gör det – eller till och med att utveckla ”innovativa lösningar”. ( 70 ) Enligt artikel 17.5 i direktiv 2019/790 ska de åtgärder som krävs av dessa samma leverantörer under alla omständigheter granskas från fall till fall, mot bakgrund av proportionalitetsprincipen.

62. Emellertid förefaller det mig som om de angripna bestämmelserna, såsom Republiken Polen har hävdat, i ett stort antal situationer faktiskt ålägger leverantörerna av delningstjänster att använda dessa verktyg för innehållsigenkänning. ( 71 ) Enligt min mening ändrade unionslagstiftaren helt enkelt metod mellan förslaget till direktiv och dess antagande som direktiv 2019/790. I stället för att direkt föreskriva en skyldighet att införa sådana verktyg har unionslagstiftaren indirekt ålagt en sådan skyldighet genom de villkor för undantag från ansvar som föreskrivs i dessa bestämmelser.

63. Som sökanden har betonat måste man nämligen dels ha i åtanke det faktiska sammanhang i vilket de angripna bestämmelserna ingår. Artikel 17 i direktiv 2019/790 gäller tjänsteleverantörer som lagrar och ger allmänheten tillgång till en ”stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster”. Det rör sig med andra ord om leverantörer som förvaltar en stor eller till och med gigantisk mängd innehåll. Delningstjänsterna tillhandahålls dessutom utan avbrott och på ett sådant sätt att de är öppna för ett betydande antal användare, vilket således innebär att avsevärda mängder nytt innehåll kan läggas ut online i varje ögonblick.

64. I ett sådant sammanhang är det uppenbart att leverantörerna av delningstjänster, såsom sökanden har gjort gällande, inte kan låta sina anställda kontrollera hela eller ens den största delen av det innehåll som läggs ut online ( 72 ) – vilket parlamentet för övrigt har erkänt. Det är således svårt att se vilka andra medel än ett verktyg för automatisk igenkänning, som ger dem möjlighet att filtrera det innehåll som laddas upp på deras tjänster, dessa leverantörer rimligen skulle kunna använda för att ”säkerställa” att skyddade verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna ”inte är tillgängliga” och ”motverka framtida uppladdningar” på deras tjänster, i enlighet med de mål som anges i de angripna bestämmelserna ( 73 ) – och härvid ska påpekas att parlamentets och rådets hänvisning till eventuella ”innovativa lösningar” på området utgör endast mycket relativ hjälp i detta avseende. ( 74 ) Vid förhandlingen medgav svarandena och intervenienterna dessutom mellan raderna, som svar på domstolens frågor, att dessa verktyg faktiskt mycket ofta är absolut nödvändiga för detta ändamål. ( 75 )

65. Dels ska det erinras om att leverantörerna av delningstjänster måste vidta åtgärder i enlighet med ”höga branschstandarder för god yrkessed” i syfte att uppfylla den omsorgsplikt som de är ålagda enligt artikel 17.4 b i direktiv 2019/790. Som det anges i skäl 66 andra stycket i detta direktiv ska härvid ”bästa praxis i branschen” och ”utvecklingen” beaktas.

66. Som jag har förklarat i punkt 58 ovan använder olika leverantörer av delningstjänster redan nu verktyg för igenkänning genom ”digitala fingeravtryck” för flera typer av innehåll. ( 76 ) För att uppfylla den omsorgsplikt som följer av de angripna bestämmelserna förefaller således övriga leverantörer som godtar sådant innehåll på sina tjänster skyldiga att följa ”bästa praxis i branschen” och ”utvecklingen” genom att införa sådana verktyg för att filtrera dessa kategorier av innehåll.

67. Som svarandena och intervenienterna har betonat ska, enligt artikel 17.5 i direktiv 2019/790, de åtgärder som förväntas av leverantörerna av delningstjänster visserligen vara förenliga med proportionalitetsprincipen i varje enskilt fall. Härvid ska bland annat, för det första, beaktas ”[t]ypen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk eller andra alster som har laddats upp av användarna av tjänsten” och, för det andra, ”[t]illgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörernas kostnad för dem”. ( 77 ) Mot denna bakgrund kan det inte uteslutas att det i särskilda fall skulle strida mot proportionalitetsprincipen att avkräva vissa leverantörer att de ska använda ett verktyg för innehållsigenkänning. Vidare förefaller det som om dessa verktyg med dagens teknik varken är anpassade eller effektiva när det gäller vissa särskilda typer av verk och andra alster. ( 78 )

68. Bortsett från dessa särskilda fall är det emellertid enligt min mening klart att i alla situationer där olika lämpliga och effektiva verktyg finns tillgängliga på marknaden och inte är orimligt dyra är leverantörerna av delningstjänster i princip skyldiga att införa dem för att visa att de har gjort ”vad de har kunnat” för att förebygga att olagligt innehåll läggs ut online och således uppfylla de angripna bestämmelserna. ( 79 ) I enlighet med proportionalitetsprincipen kan de vid behov välja de av de tillgängliga verktygen som är bäst anpassade för deras situation och resurser ( 80 ) – eller till och med, när det gäller de rikaste av dem, utveckla ett sådant verktyg internt.

69. Sammanfattningsvis måste leverantörerna av delningstjänster i ett stort antal fall – för att i överensstämmelse med de angripna bestämmelserna visa att de ”i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat” för att ”säkerställa” att verk och andra alster som rättsinnehavarna har identifierat ”inte är tillgängliga” och ”motverka framtida uppladdningar” på sina tjänster – införa verktyg för automatisk innehållsigenkänning i syfte att filtrera det innehåll som användarna lägger ut online och vid behov blockera visst innehåll innan det laddas upp. ( 81 )

2. Huruvida det föreligger en begränsning i utövandet av rätten till yttrande- och informationsfrihet

70. När de angripna bestämmelsernas räckvidd nu har klargjorts ska de granskas mot bakgrund av rätten till yttrande- och informationsfrihet.

71. Den rättighet som garanteras i artikel 11 i stadgan, vilken ”innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser”, motsvarar den som föreskrivs i artikel 10 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen). ( 82 ) Enligt artikel 52.3 i stadgan har dessa båda rättigheter således samma innebörd eller åtminstone samma räckvidd. Av detta följer att artikel 11 i stadgan ska tolkas mot bakgrund av artikel 10 i Europakonventionen och praxis avseende denna artikel från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen).

72. Denna grundläggande rättighet är onekligen relevant i förevarande fall. Som Republiken Polen och kommissionen har påpekat i sina respektive yttranden är de delningstjänster som avses i artikel 17 i direktiv 2019/790 av särskild vikt för friheten att ta emot och sprida uppgifter och tankar.

73. Att lägga ut innehåll online på nämnda tjänster omfattas således, som sökanden har hävdat, av utövandet av rätten till yttrande- och informationsfrihet, oavsett om det rör sig om videofilmer, fotografier, text etcetera. ( 83 ) Att lägga ut sådant innehåll online kan även omfattas av andra angränsande rättigheter. När innehållet i fråga utgör ett konstnärligt uttryck av den användare som laddar upp det, omfattas åtgärden att lägga ut innehållet online av utövandet av den konstnärliga friheten, vilken garanteras i artikel 13 i stadgan och artikel 10 i Europakonventionen. ( 84 )

74. Det ska preciseras att detta gäller oavsett huruvida innehållet i fråga utgör ett intrång i upphovsrätten eller inte. Det motsatta argumentet, som parlamentet har anfört, utgår enligt min mening från en rättslig approximering. Den omständigheten att information skyddas av upphovsrätten har nämligen inte till omedelbar verkan att den inte omfattas av yttrandefriheten. ( 85 ) Även om det i allmänhet är motiverat att begränsa spridningen av sådan information, är denna fråga relevant endast i skedet för prövningen av villkoren för huruvida en sådan begränsning av yttrandefriheten är tillåtlig. ( 86 )

75. Enligt sökanden är de filtreringsåtgärder som leverantörerna av delningstjänster är tvungna att införa enligt artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790 till sin natur ”förebyggande åtgärder” för kontroll av användarnas information. Dessa åtgärder skulle innebära en ”förhandsbegränsning” i den mening som avses i Europadomstolens praxis avseende artikel 10 i Europakonventionen. De angripna bestämmelserna innebär således att leverantörerna ska införa en ”allmän automatiserad censur av förebyggande karaktär” på delningstjänsterna. Nämnda bestämmelser innebär därigenom en särskilt allvarlig ”inblandning” från unionslagstiftarens sida i användarnas yttrande- och informationsfrihet.

76. Svarandena och intervenienterna har däremot bestritt att de angripna bestämmelserna innebär en sådan ”censur” eller en ”inblandning” i denna frihet. Rådet anser särskilt att dessa bestämmelser – eller artikel 17 i direktiv 2019/790 i allmänhet – inte har till syfte att på förhand begränsa den information som kan spridas på dessa tjänster. Användarna är fria att ladda upp det innehåll som de vill på dem. I alla situationer där det innehåll som läggs ut online är upphovsrättsskyddat ska nämnda leverantörer helt enkelt i princip erhålla ett tillstånd från de berörda rättsinnehavarna och är i annat fall ansvariga i efterhand.

77. Liksom sökanden anser jag att de angripna bestämmelserna faktiskt innebär en ”inblandning” i användarnas yttrandefrihet. Jag vill dock genast göra en precisering beträffande terminologin. Begreppet ”censur” är visserligen polysemiskt. Av sökandens yttranden framgår emellertid tydligt att sökanden med detta begrepp avser idén om en förhandskontroll av informationen innan den sprids. Parlamentets, rådets och den spanska regeringens argument avseende att begreppet ”censur” inte är relevant i förevarande fall, eftersom artikel 17 i direktiv 2019/790 inte innebär någon ”politisk eller moralisk” kontroll av den information som läggs ut online på delningstjänsterna, är enligt min mening ovidkommande i detta sammanhang. För att undvika eventuell ytterligare förvirring kommer jag i detta avsnitt endast att använda begreppen ”förebyggande åtgärder” och ”förhandsbegränsningar”.

78. Med detta sagt föreskrivs i artikel 17 i direktiv 2019/790 inte endast, såsom rådet har hävdat, att leverantörerna av delningstjänster ska erhålla ett tillstånd för skyddat innehåll som läggs ut online av användarna av deras tjänster och att de i annat fall är direkt ansvariga för innehållet. Som jag har förklarat i det föregående avsnittet föreskrivs i de angripna bestämmelserna även att nämnda leverantörer är undantagna från detta ansvar när de har gjort ”vad de har kunnat” för att förebygga att innehåll som återger verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna läggs ut online av användarna. Leverantörerna har således att vidta en filtrering och en förebyggande blockering av innehållet i fråga.

79. Som sökanden har gjort gällande är filtrering till sin natur en ”förebyggande åtgärd” för kontroll av den information som sprids på dessa tjänster, och de blockeringsåtgärder som den kan resultera i utgör ”förhandsbegränsningar” i den mening som avses i Europadomstolens praxis avseende artikel 10 i Europakonventionen: ( 87 ) den information som användarna avser att lägga ut online kontrolleras och den information som anses kunna utgöra ett intrång i upphovsrätten begränsas innan den sprids, och detta inte för att bestraffa eventuella intrång, utan för att förebygga dem. ( 88 )

80. I dessa situationer är användarna, i motsats till vad rådet har gjort gällande, således inte ”fria” att lägga ut det innehåll som de vill på delningstjänsterna. De filtrerings- och blockeringsåtgärder som leverantörerna genomför begränsar det innehåll som kan laddas upp. Av detta följer en ”inblandning” i användarnas utövande av sin kommunikationsfrihet. Filtreringen och blockeringen av innehåll innan det sprids innebär dessutom en ”inblandning” i allmänhetens frihet att ta emot information. ( 89 )

81. Parlamentet och rådet har genmält att leverantörerna av delningstjänster i egenskap av privata aktörer fritt kan välja vilken typ av information de vill se spridas på sina tjänster och således besluta att filtrera och blockera innehåll. Även om det antas att detta utgör en ”inblandning” i användarnas yttrandefrihet kan den under inga omständigheter tillskrivas unionslagstiftaren.

82. Två situationer har enligt min mening blandats ihop i detta argument. Det är riktigt att leverantörerna av delningstjänster inom ramen för den näringsfrihet och avtalsfrihet som garanteras i artikel 16 i stadgan kan fastställa en politik för innehållet, genom användarvillkor för sina tjänster eller också genom ”gruppregler”, och på eget initiativ utöva en form av ”självreglering” genom att filtrera och blockera innehåll som enligt dem strider mot dessa regler. I denna situation föreligger inte en ”offentlig myndighets inblandning” i användarnas yttrandefrihet i den mening som avses i artikel 10 i Europakonventionen och artikel 11 i stadgan. ( 90 )

83. Emellertid rör det sig i förevarande fall enligt min mening inte om en ”självreglering” som leverantörerna av delningstjänster vidtar. Oberoende av huruvida förbudet mot att lägga ut intrångsgörande innehåll online finns med i deras allmänna användarvillkor eller i deras ”gruppregler”, utförs filtreringen och blockeringen av innehåll i syfte att uppfylla de angripna bestämmelserna. ( 91 )

84. Jag anser därför att ”inblandningen” i användarnas yttrandefrihet visst kan tillskrivas unionslagstiftaren. Unionslagstiftaren är nämligen anstiftare till denna inblandning. Parlamentet och rådet har för övrigt själva erkänt att de angripna bestämmelserna syftar till att tilldela leverantörerna av delningstjänster uppgiften att kontrollera de intrång i upphovsrätten som begås på dessa tjänster. Lagstiftaren har på sätt och viss till dessa leverantörer delegerat uppgiften att kontrollera att upphovsrätten tillämpas korrekt i den digitala miljön. Unionslagstiftaren kan dock inte delegera nämnda uppgift och samtidigt lägga över allt ansvar på leverantörerna för den inblandning i användarnas grundläggande rättigheter som följer av denna kontroll. ( 92 )

85. Min övertygelse i detta hänseende påverkas inte av rådets argument att de angripna bestämmelserna inte ”förpliktar” leverantörerna av delningstjänster att vidta filtrering och blockering av det innehåll som användarna av deras tjänster lägger ut online, eftersom artikel 17.4 i direktiv 2019/790 inte i strikt mening ålägger dessa leverantörer någon ”skyldighet”, utan endast föreskriver ett system för undantag från ansvar som de har ”möjlighet” att använda sig av när de inte har erhållit tillstånd av rättsinnehavarna.

86. För att bedöma huruvida artikel 17 i direktiv 2019/790 är förenlig med artikel 11 i stadgan måste man nämligen enligt min mening beakta inte endast dess lydelse utan också dess konkreta verkningar. Med beaktande av den omständigheten att leverantörerna av delningstjänster, å ena sidan, inte kan erhålla tillstånd av rättsinnehavarna för ett visst antal verk och andra alster ( 93 ) medan användarna, å andra sidan, ändå potentiellt kan lägga ut en mängd innehåll online som återger alstren i fråga, utgör användningen av det system för undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 17.4 i direktiv 2019/790 inte en ”möjlighet” för dessa leverantörer, utan en nödvändighet för att de inte ska behöva bära en orimligt stor ansvarsrisk. I ett stort antal fall utgör de villkor för undantag som föreskrivs i de angripna bestämmelserna således i praktiken veritabla skyldigheter för nämnda leverantörer. För övrigt ska det påpekas att det i själva artikel 17.5 hänvisas till de ”skyldigheter [som åligger leverantörerna av delningstjänster] enligt punkt 4” (min kursivering).

87. Ett sådant system för ansvar/undantag utgör enligt min mening en lika effektiv metod som en direkt skyldighet skulle utgöra när det gäller att tvinga de berörda ekonomiska aktörerna att vidta en förebyggande filtrering av sina användares innehåll. Som jag har angett i punkt 62 ovan har unionslagstiftaren helt enkelt ändrat metod i detta hänseende. Dessa olika metoder har emellertid samma verkningar och ska av detta skäl behandlas på samma sätt med avseende på de grundläggande rättigheterna. ( 94 )

3. Huruvida denna begränsning är förenlig med stadgan

88. Av föregående avsnitt framgår att de angripna bestämmelserna, såsom Republiken Polen har gjort gällande, innebär en begränsning i utövandet av rätten till yttrandefrihet, som garanteras i artikel 11 i stadgan.

89. Yttrandefriheten är emellertid inte en absolut rättighet. Enligt artikel 52.1 i stadgan kan en begränsning i utövandet av denna frihet tillåtas på villkor att den 1) är ”föreskriven i lag”, 2) är förenlig med ”det väsentliga innehållet” i denna frihet och 3) är förenlig med proportionalitetsprincipen.

90. Enligt artikel 10.2 i Europakonventionen och Europadomstolens praxis avseende denna artikel kan ingrepp i yttrandefriheten på liknande sätt tillåtas i den del de är ”föreskrivna i lag”, syftar till ett eller flera av de legitima mål som anges i nämnda punkt 2 och är ”[nödvändiga] i ett demokratiskt samhälle”. ( 95 ) Även om dessa villkor i sin lydelse delvis skiljer sig från de villkor som föreskrivs i artikel 52.1 i stadgan, ska de, som jag har påpekat ovan, anses ha samma innebörd eller åtminstone samma räckvidd. ( 96 )

91. I de följande avsnitten kommer jag därför att granska huruvida de tre villkor som föreskrivs i artikel 52.1 i stadgan är uppfyllda samtidigt som jag tolkar dem mot bakgrund av relevant praxis från Europadomstolen. Jag kommer därvid att redogöra för skälen till att det måste anses att begränsningen i fråga är ”föreskriven i lag” (avsnitt a), är förenlig med ”det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet (avsnitt b) och – förutsatt att artikel 17 i direktiv 2019/790 tolkas korrekt – är förenlig med proportionalitetsprincipen (avsnitt c).

a) Begränsningen i fråga är ”föreskriven i lag”

92. Enligt domstolens fasta praxis innebär villkoret att varje begränsning i utövandet av de grundläggande rättigheterna ska vara ”föreskriven i lag” i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan, jämförd med Europadomstolens praxis avseende motsvarande villkor som föreskrivs i artikel 10.2 i Europakonventionen, inte endast att denna begränsning ska ha en rättslig grund (”förekomsten av en lag”), utan även att denna rättsliga grund måste uppfylla vissa krav på tillgänglighet och förutsebarhet (”egenskapen av lag”). ( 97 )

93. I förevarande fall är det uppenbart att begränsningen i fråga har en rättslig grund, eftersom den följer av bestämmelser som har antagits av unionslagstiftaren.

94. Vad vidare gäller denna rättsliga grunds ”egenskap av lag” ska det erinras om att enligt praxis från domstolen ( 98 ) respektive Europadomstolen ( 99 ) måste den rättsliga grund genom vilken utövandet av en grundläggande rättighet begränsas vara tillräckligt tillgänglig och dess följder måste kunna förutses, det vill säga den ska vara tillräckligt klart och precist formulerad, så att de berörda, om nödvändigt med hjälp av ett kvalificerat biträde, kan anpassa sitt beteende.

95. Jag anser att de angripna bestämmelserna uppvisar en tillräcklig grad av klarhet och precision för att uppfylla detta krav. Definitionen av ”online-leverantör av delningstjänster för innehåll” i artikel 2.6 i direktiv 2019/790 och de angripna bestämmelserna innehåller visserligen flera öppna begrepp – ”en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster”, ”gjort vad de har kunnat”, ”höga branschstandarder för god yrkessed” etcetera – som skapar en grad av osäkerhet beträffande de ekonomiska aktörer som avses och de skyldigheter som åligger dem i varje situation. Enligt de förklaringar som parlamentet och rådet har tillhandahållit syftar dessa begrepp emellertid till att garantera att dessa bestämmelser kan anpassas till olika typer av aktörer och situationer samt till utvecklingen av praxis och den tekniska utvecklingen, och detta för att de ska hålla över tiden. Enligt Europadomstolens praxis kan unionslagstiftaren dock utan att tumma på kravet på ”förutsebarhet” välja att förse de texter som antas med en viss smidighet i stället för absolut rättssäkerhet. ( 100 ) Klargörandena i det här förslaget till avgörande och de klargöranden som domstolen kommer att göra i sin kommande dom och i framtida avgöranden kommer dessutom att bidra till att precisera dessa begrep och undanröja de tvivel som de omgärdas av – vilket också uppfyller kravet på ”förutsebarhet”. ( 101 )

96. Under dessa omständigheter ska det påpekas att domstolen ( 102 ) och Europadomstolen ( 103 ) vid bedömningen av huruvida kravet på ”förutsebarhet” är uppfyllt även beaktar huruvida den rättsliga grund som medför en begränsning innehåller tillräckliga skyddsåtgärder mot risken för godtyckliga ingrepp i de grundläggande rättigheterna eller ingrepp som utgör missbruk av dem (enligt principen om grundläggande rättigheters företräde). Denna aspekt har i förevarande fall bestritts av sökanden.

97. Frågan huruvida de angripna bestämmelserna innehåller tillräckliga skyddsåtgärder för att skydda användarnas yttrandefrihet mot omåttliga eller godtyckliga filtrerings- och blockeringsåtgärder har dock även samband med frågan huruvida den begränsning som följer av dessa bestämmelser är proportionerlig. ( 104 ) För att undvika upprepningar kommer jag därför att behandla denna fråga i samband med bedömningen av villkoret avseende förenlighet med proportionalitetsprincipen. ( 105 )

b) Begränsningen i fråga är förenlig med ”det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet

98. Det ska erinras om att det villkor som anges i artikel 52.1 i stadgan, att varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i detta instrument ska vara ”förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter”, innebär att en åtgärd inte kan motiveras, om den medför ett ingrepp i ”det väsentliga innehållet”. Denna åtgärd anses då strida mot stadgan och ska, om det rör sig om en unionsrättsakt, ogiltigförklaras utan att villkoret avseende förenligheten med proportionalitetsprincipen behöver prövas. ( 106 )

99. Unionslagstiftaren kan nämligen i det gemensamma intresset begränsa utövandet av vissa grundläggande rättigheter, i syfte att skydda andra rättigheter och intressen och särskilt för att skydda en annan grundläggande rättighet. Unionslagstiftaren har härvid ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att göra en avvägning och finna en rimlig balans mellan de olika rättigheterna och intressena i fråga. ( 107 ) Dock finns det en absolut gräns för detta utrymme för skönsmässig bedömning. ”Det väsentliga innehållet” i en grundläggande rättighet utgör en ”oangriplig kärna” som måste förbli fri från varje ingrepp. Följaktligen finns det inget mål, hur legitimt det än må vara, som kan motivera vissa – exceptionellt allvarliga – ingrepp i de grundläggande rättigheterna. Ändamålet berättigar med andra ord inte alltid medlen.

100. Enligt Republiken Polen innebär de i förevarande fall angripna bestämmelserna ett ingrepp i ”det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet. Den förebyggande övervakning som leverantörerna av delningstjänster enligt dessa bestämmelser ska vidta avseende det innehåll som användarna lägger ut online påverkar nämligen denna rättighet som sådan, eftersom övervakningen utgör ett ingrepp i innehållet och en eventuell blockering av det innan det ens har spridits.

101. Liksom svarandena och intervenienterna är jag av en annan åsikt.

102. Förebyggande åtgärder för kontroll av information betraktas visserligen i allmänhet som ett särskilt allvarligt ingrepp i yttrandefriheten ( 108 ) på grund av de överdrifter som de kan leda till. Sådana förebyggande åtgärder förkastas i princip i ett demokratiskt samhälle av det skälet att de, genom att begränsa viss information innan den ens har spridits, hindrar all offentlig diskussion om innehållet och således fråntar yttrandefriheten själva dess funktion som bärare av pluralism. ( 109 ) Som sökanden har betonat förbjuder ett stort antal medlemsstater av dessa skäl i sina respektive grundlagar en generaliserad förhandskontroll av information.

103. Dessa överväganden är fullständigt relevanta när det gäller internet. Som sökanden har gjort gällande har internet en särskild betydelse för friheten att ta emot och sprida uppgifter och tankar. ( 110 ) Detta gäller mer specifikt de stora plattformar och sociala nätverk som, genom att göra det möjligt för alla och envar att online publicera det innehåll som man vill och för allmänheten att få tillgång till det, utgör verktyg ”utan motstycke” för utövandet av denna frihet. ( 111 ) Dessa plattformar bidrar så sätt till en form av ”demokratisering” av produktionen av information och har, även om de förvaltas av privata operatörer, de facto blivit en väsentlig infrastruktur för yttrandefriheten online. ( 112 ) Med dagens kommunikationsmedel innebär rätten till yttrandefrihet således framför allt friheten att få tillgång till dessa plattformar och yttra sig där, i princip utan inblandning från offentliga myndigheter. ( 113 )

104. Om myndigheterna direkt eller indirekt ålade ( 114 ) de tjänstelevererande mellanhänder som kontrollerar denna infrastruktur för yttrandefriheten en skyldighet att förebyggande och allmänt övervaka innehållet från användarna av deras tjänster för att upptäcka alla former av olaglig, eller till och med enbart ej önskvärd, information, skulle denna kommunikationsfrihet som sådan riskeras. ”Det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet, som föreskrivs i artikel 11 i stadgan, skulle då enligt min mening påverkas.

105. I detta sammanhang anser jag att artikel 15 i direktiv 2000/31 är av grundläggande betydelse. Genom att föreskriva att tjänstelevererande mellanhänder inte får åläggas en ”allmän skyldighet att … övervaka den information de överför eller lagrar”, hindrar denna bestämmelse att informationen online blir föremål för en generaliserad förebyggande övervakning som delegeras till dessa mellanhänder. Den garanterar därigenom att internet förblir fritt och allmänt tillgängligt. ( 115 )

106. Av detta skäl är jag böjd att betrakta det förbud som föreskrivs i denna artikel 15 som en allmän princip för de rättsregler som reglerar internet, i den del som den konkretiserar den grundläggande rätten till kommunikation i den digitala miljön. ( 116 ) Det ska för övrigt påpekas att domstolen i sin praxis tidigare har dragit ett samband mellan respekten för yttrandefriheten och förbudet mot övervakning. ( 117 ) Det ena följer av det andra. Av detta följer enligt min mening att nämnda förbud går utöver ramen för nämnda artikel 15 och inte endast åläggs medlemsstaterna utan även unionslagstiftaren.

107. I motsats till vad sökanden har gjort gällande hindrar den grundläggande rätten till yttrandefrihet, såsom den har konkretiserats genom förbudet mot en ”allmän övervakningsskyldighet”, dock inte alla typer av övervakningsskyldighet.

108. Som kommissionen har erinrat om har domstolen i sin praxis avseende förelägganden som kan meddelas mot mellanhänder online ( 118 ) nämligen medgett att det är möjligt att förlägga en sådan mellanhand att ”förhindra” vissa överträdelser, genom att utöva en form av riktad övervakning av sina tjänster. ( 119 ) Domstolen har således gjort åtskillnad mellan en ”allmän” övervakningsskyldighet och de skyldigheter som är tillämpliga i ”speciella” fall. ( 120 ) På liknande sätt anser inte Europadomstolen att förebyggande åtgärder för kontroll av information, inbegripet blockeringsskyldigheter, i sig är oförenliga med artikel 10 i Europakonventionen, förutsatt att de ingår i en speciell ram. ( 121 ) I domen i målet Delfi AS. mot Estland medgav Europadomstolen till och med att det kan förväntas av vissa mellanhänder att de aktivt övervakar sina tjänster för att försöka upptäcka vissa typer av olaglig information. ( 122 )

109. Sökanden har genmält att den övervakningsskyldighet som åläggs leverantörerna av delningstjänster i enlighet med de angripna bestämmelserna är just ”allmän”. För att ”säkerställa” att verk och andra alster som har identifierats av rättsinnehavarna ”inte är tillgängliga” och för att ”motverka framtida uppladdningar” på deras tjänster måste dessa leverantörer nämligen i praktiken filtrera allt innehåll som laddas upp av alla användare.

110. Liksom svarandena och intervenienterna anser jag emellertid att dessa bestämmelser i själva verket ålägger en ”speciell” övervakningsskyldighet. ( 123 ) Det ska dock erkännas att det nyligen har skett en utveckling av domstolens praxis ( 124 ) när det gäller kriteriet för att skilja ”allmän” från ”speciell”.

111. Domstolen verkar ursprungligen ha fäst sig vid den mängd information som skulle kontrolleras. I domen i målet L’Oréal m.fl. ( 125 ) fastslog domstolen att en näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats inte kunde åläggas ”ett aktivt övervakande av samtliga uppgifter från varje kund för att förebygga all form av framtida intrång i immateriella rättigheter”. I domen i målet Scarlet Extended bedömde den att en internetleverantör inte genom ett föreläggande kunde tvingas att införa ett system för filtrering som var tillämpligt på ”all elektronisk kommunikation som passerar via internetleverantörens tjänster” och således ”utan åtskillnad i förhållande till samtliga av internetleverantörens kunder” och detta för att ”upptäcka överföring inom internetleverantörens nät av elektroniska filer innehållande musikaliska eller audiovisuella verk samt filmverk, till vilka den som har yrkat föreläggande gör anspråk på att inneha de immateriella rättigheterna, i syfte att blockera överföringen av sådana filer vars utväxling innebär upphovsrättsintrång”. ( 126 ) I domen i målet SABAM ( 127 ) tillämpade domstolen samma resonemang när det gällde skyldigheten för ett bolag som drev en plattform för sociala nätverk på internet att införa ett liknande filtreringssystem. I domen i målet Mc Fadden ( 128 ), slutligen, konstaterade domstolen att en näringsidkare som drev ett lokalt trådlöst nätverk inte kunde åläggas en skyldighet att övervaka ”all överföring av information” med hjälp av detta nätverk, även om det handlade om att blockera kopior av ett unikt musikaliskt verk som hade identifierats av rättsinnehavaren. ( 129 )

112. Numera verkar domstolen fästa sig vid exaktheten i det som efterforskas. I domen i målet Glawischnig-Piesczek, ( 130 ) vilken avsåg ärekränkande uttalanden, konstaterade domstolen att skyldigheten för en näringsidkare som drev ett socialt nätverk att övervaka all den information som lades ut online på detta nätverk ( 131 ) skulle anses vara ”speciell” av det skälet att det rörde sig om att efterforska och omöjliggöra åtkomst till ”exakt” ärekränkande information, ( 132 ) att tjänsteleverantören inte var skyldig att vidta en ”självständig bedömning” av den filtrerade informationens laglighet och att tjänsteleverantören i stället kunde ”använda sig av automatiserade tekniker och sökmetoder”. ( 133 )

113. Denna utveckling av domstolens praxis ( 134 ) är enligt min mening motiverad. Även om jag nedan preciserar dess begränsningar ( 135 ) ska det här påpekas att åsikten att det, trots att det gäller att efterforska specifika överträdelser, föreligger en ”allmän” övervakningsskyldighet när en tjänstelevererande mellanhand åläggs att med hjälp av it-verktyg utföra en filtrering av all den information som användarna av dennes tjänster lägger ut online, innebär att man beklagligt nog bortser från den tekniska utveckling som möjliggör en sådan filtrering och att unionslagstiftaren berövas ett användbart verktyg för att bekämpa visa typer av olagligt innehåll.

114. För att uppnå de mål som eftersträvas med de angripna bestämmelserna måste leverantörerna av delningstjänster i förevarande fall visserligen övervaka allt innehåll som deras användare lägger ut online. Det handlar emellertid om att i detta innehåll efterforska ”specifika verk och andra alster” för vilka rättsinnehavarna på förhand har försett tjänsteleverantörerna med ”relevant och nödvändig information” (artikel 17.4 b i direktiv 2019/790) eller en ”tillräckligt välgrundad underrättelse” (artikel 17.4 c i direktiv 2019/790). Jag förklarar nedan närmare exakt vilket innehåll som ska blockeras. ( 136 ) I detta skede av bedömningen anser jag emellertid att dessa överväganden räcker för att visa att det i dessa bestämmelser faktiskt om än indirekt föreskrivs en ”speciell” övervakningsskyldighet och utesluta att det rör sig om ett ingrepp i ”det väsentliga innehållet” i rätten till yttrandefrihet. ( 137 )

115. Avslutningsvis ska det preciseras att även om unionslagstiftaren inte till mellanhänderna online kan delegera uppgiften att vidta en generaliserad förebyggande övervakning av den information som delas eller överförs via deras tjänster, anser jag att unionslagstiftaren utan att göra ett ingrepp i ”det väsentliga innehållet” i yttrandefriheten kan välja att ålägga dessa mellanhänder vissa aktiva övervakningsåtgärder avseende viss specifik olaglig information. Det ska för övrigt påpekas att artikel 17 i direktiv 2019/790 ingår i en rad meddelanden och rekommendationer från kommissionen ( 138 ) samt nya förslag till förordningar ( 139 ) i vilka vissa mellanhänder – särskilt de stora ”plattformarna” – tenderar att åläggas att bidra till kampen mot vissa typer av olagligt innehåll. Emellertid ska proportionalitetsprincipen iakttas i varje enskilt fall. En sådan form av delegering av laglighetskontrollen online ( 140 ) till vissa mellanhänder åtföljs bland annat av risker för tjänsteanvändarnas yttrandefrihet och kan därför inte vidtas utan tillräckliga skyddsåtgärder för användarna. ( 141 )

c) Begränsningen i fråga är förenlig med proportionalitetsprincipen

116. Nu återstår att granska villkoret avseende förenligheten med proportionalitetsprincipen, vilket enligt lydelsen i artikel 52.1 i stadgan består av två delvillkor: begränsningen i fråga får endast göras om den är 1) ”nödvändig” och 2) ”faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter”.

117. Förenligheten med det andra delvillkoret har inte föranlett någon diskussion mellan parterna. Med hänsyn till det allmänna mål som eftersträvas med artikel 17 i direktiv 2019/790 ( 142 ) svarar begränsningen i fråga mot ”behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter”, det vill säga den upphovsrätt och de närstående rättigheter som tillkommer rättsinnehavarna. Det ska erinras om att immateriell egendom är skyddad som en grundläggande rättighet, bland annat ( 143 ) genom artikel 17.2 i stadgan och artikel 1 i protokoll nr 1 till Europakonventionen. ( 144 ) De angripna bestämmelserna utgör således ”aktiva skyddsåtgärder” som unionslagstiftaren har antagit för att se till att nämnda rättsinnehavare faktiskt och effektivt kan utöva sina immateriella rättigheter i sina relationer med leverantörerna av delningstjänster. ( 145 )

118. Däremot är parterna oeniga om huruvida begränsningen i fråga är förenlig med det första delvillkoret. Härvid ska det preciseras att prövningen av huruvida en begränsning i utövandet av en grundläggande rättighet som garanteras i stadgan är ”nödvändig” i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan i själva verket omfattar en prövning av tre kumulativa krav: det måste nämligen kontrolleras om begränsningen i fråga är 1) ”ändamålsenlig”, 2) ”nödvändig” och 3) ”proportionerlig” i strikt mening. ( 146 ) I de följande avsnitten kommer jag att granska dessa tre krav i tur och ordning.

1) Begränsningen i fråga är ”ändamålsenlig”

119. Republiken Polen förefaller inte att ha bestritt att begränsningen i fråga är ”ändamålsenlig”. Under alla omständigheter anser jag, liksom parlamentet och rådet, att detta krav är uppfyllt.

120. Inom ramen för bedömningen av om en given åtgärd är ändamålsenlig ska domstolen nämligen inte pröva om denna åtgärd utgör det bästa sättet att uppnå det eftersträvade målet, utan om den är ägnad att bidra till förverkligandet av detta mål. ( 147 )

121. Den övervakningsskyldighet som leverantörerna av delningstjänster i förevarande fall är ålagda enligt de angripna bestämmelserna är ägnad att bidra till det mål som eftersträvas av unionslagstiftaren. Genom att uppgiften att övervaka delningstjänsterna och aktivt bekämpa det intrångsgörande innehåll som kan finnas där överförs på leverantörerna, utgör dessa bestämmelser å ena sidan ett starkt incitament för leverantörerna att ingå licensavtal med rättsinnehavarna ( 148 ) och möjliggör å andra sidan för rättsinnehavarna att enklare kontrollera användningen av sina verk och andra alster på dessa tjänster. ( 149 )

2) Begränsningen i fråga är ”nödvändig”

122. Däremot har Republiken Polen gjort gällande att den begränsning i utövandet av rätten till yttrandefrihet som följer av artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790 går utöver vad som är ”nödvändigt” för att förverkliga det mål som eftersträvas av unionslagstiftaren. Enligt Republiken Polen är de skyldigheter som föreskrivs i artikel 17.4 a och c in principio tillräckliga i detta hänseende. Dels stärks rättsinnehavarnas ställning genom den skyldighet som enligt artikel 17.4 a åligger leverantörerna av delningstjänster att göra vad de kan för att erhålla ett tillstånd från rättsinnehavarna. Dels garanteras ett effektivt skydd för rättsinnehavarnas rättigheter genom den skyldighet som enligt artikel 17.4 c in principio åligger leverantörerna att, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse, agera snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de verk och andra alster som avses i underrättelsen eller avlägsna dem från sina webbplatser.

123. Jag delar inte denna uppfattning.

124. Det ska härvid erinras om att kriteriet ”nödvändighet” innebär att det ska kontrolleras huruvida det finns alternativa åtgärder som är lika effektiva som den åtgärd som har valts för att uppnå det eftersträvade målet samtidigt som de är mindre ingripande. ( 150 )

125. Som parlamentet och rådet har hävdat står det dock klart att ett ansvarssystem som endast ålägger de skyldigheter som föreskrivs i artikel 17.4 a och c in principio i direktiv 2019/790 inte är lika effektivt för att uppnå det mål som eftersträvas av unionslagstiftaren som ett system som dessutom föreskriver de skyldigheter som följer av artikel 17.4 b och c in fine – även om förstnämnda skyldigheter faktiskt är mindre ingripande i rätten till yttrandefrihet än de sistnämnda. ( 151 )

126. Även om den skyldighet som åligger leverantörerna av delningstjänster att göra vad de kan för att erhålla tillstånd av rättsinnehavarna redan i sig stärker rättsinnehavarnas ställning vid förhandlingen om licensavtal med leverantörerna, såsom sökanden har gjort gällande, syftar artikel 17 i direktiv 2019/790 nämligen inte endast till att säkerställa att rättsinnehavarna erhåller en skälig ersättning för användningen av sina verk och andra alster på dessa tjänster. Mer övergripande handlar det om att garantera att rättsinnehavarna effektivt kan kontrollera användningen och framför allt, om de så vill, förhindra att alstren görs tillgängliga på sådana tjänster.

127. I detta avseende kan det inte förnekas att, såsom svarandena har betonat, ger ett system för anmälan och avlägsnande av det slag som följer av artikel 14 i direktiv 2000/31 och i huvudsak återges i artikel 17.4 c i direktiv 2019/790 in principio inte de berörda rättsinnehavarna möjlighet att invända mot den olagliga användningen av deras verk på delningstjänsterna lika effektivt som ett system av det slag som följer av de angripna bestämmelserna, enligt vilket leverantörerna av dessa tjänster dessutom åläggs en övervakningsskyldighet.

3) Begränsningen i fråga är ”proportionerlig” i strikt mening

128. Enligt domstolens fasta praxis betraktas en begränsning i utövandet av en grundläggande rättighet som garanteras i stadgan som ”proportionerlig” i ordets strikta mening, om de olägenheter som åtgärden i fråga vållar inte är orimliga i förhållande till de eftersträvade målen. ( 152 )

129. I förevarande fall ska de angripna bestämmelserna vägas mot å ena sidan rätten till yttrandefrihet, vilken garanteras i artikel 11 i stadgan, och å andra sidan rätten till immateriell egendom, vilken skyddas genom artikel 17.2 i stadgan. Som parlamentet, rådet och den spanska regeringen har erinrat om har den förstnämnda rättigheten inte ”automatiskt företräde” framför den sistnämnda. ( 153 ) Bedömningen av huruvida dessa bestämmelser är proportionerliga ska således, för att använda domstolens ord, bygga på ”en nödvändig sammanjämkning av kraven på skydd för [dessa] olika [grundläggande] rättigheter” och en ”rimlig avvägning” mellan dem. ( 154 ) På området för upphovsrätt har domstolen för övrigt särskilt insisterat på nödvändigheten att i den digitala miljön upprätthålla detta krav på en ”skälig balans”. ( 155 )

130. Republiken Polen har dock gjort gällande att unionslagstiftaren inte har upprätthållit denna balans i artikel 17 i direktiv 2019/790. Enligt Republiken Polen är det ingrepp i yttrandefriheten som orsakas av de angripna bestämmelserna orimligt jämfört med de fördelar som de kan ge upphov till i form av skydd för rättsinnehavarnas immateriella rättigheter.

131. Jag för min del anser, liksom parlamentet, rådet och kommissionen, att unionslagstiftaren i denna kontext kunde göra valet att ändra balansen i det ansvarssystem som är tillämpligt på leverantörerna av delningstjänster (underavsnitt i). Det nya ansvarssystem som har antagits medför emellertid betydande risker för yttrandefriheten (underavsnitt ii), vilket gör det nödvändigt att föreskriva tillräckliga skyddsåtgärder för att minimera dessa risker (underavsnitt iii), vilket unionslagstiftaren enligt min mening har gjort (underavsnitt iv).

i) Unionslagstiftaren kunde legitimt ersätta den ursprungligen inrättade balansen med en ny sådan

132. Det undantag från ansvar för tjänstelevererande mellanhänder som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31 speglar den balans mellan bland annat yttrandefriheten och immateriella rättigheter som unionslagstiftaren ville uppnå när det direktivet antogs. Vid den tidpunkten avsåg unionslagstiftaren att främja utvecklingen av dessa tjänsteleverantörer, i syfte att mer allmänt stimulera tillväxten av elektronisk handel och ”informationssamhällets tjänster” inom den inre marknaden. Det var således viktigt att inte ålägga nämnda leverantörer ett ansvar som kunde äventyra deras verksamhet. Rättsinnehavarnas intressen skulle skyddas och balanseras mot internetanvändarnas yttrandefrihet inom ramen för systemet för ”anmälan och avlägsnande” samt inom ramen för de förelägganden som kunde meddelas mot leverantörerna. ( 156 )

133. Som rådet har gjort gällande har omständigheterna utan tvekan förändrats sedan dess. Uppkomsten av Web 2.0-tjänsterna har medfört fördelar, men även nya ekonomiska och sociala risker som påverkar de olika intressen som står på spel. Unionslagstiftaren hade alla skäl att se över de val som hade gjorts nästan tjugo år tidigare samt att bedöma de förändrade omständigheterna och utvärdera fördelarna och riskerna. ( 157 )

134. Som parlamentet, rådet och den franska regeringen har betonat har unionslagstiftaren ett stort utrymme för skönsmässig bedömning på områden där unionslagstiftaren ställs inför val av politisk, ekonomisk eller social art och därvid måste göra komplicerade bedömningar. ( 158 ) Att anpassa upphovsrätten till den digitala miljön och på detta område fastställa ett ansvarssystem för online-delningstjänster som säkerställer en rimlig balans mellan alla rättigheter och intressen som står på spel är utan tvekan en ”komplicerad” uppgift. ( 159 )

135. På liknande sätt har Europadomstolen tillerkänt de offentliga myndigheterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att säkerställa en balans mellan olika rättigheter som skyddas av Europakonventionen. ( 160 ) Detta utrymme för skönsmässig bedömning var desto viktigare i förevarande fall, eftersom unionslagstiftaren i princip inte hade att direkt reglera politiskt tal, utan användningen av verk och andra alster. ( 161 )

136. I ett mycket debatterat sammanhang ( 162 ) gjorde unionslagstiftaren ett politiskt val till förmån för den kreativa industrin. Unionslagstiftaren bedömde att den tidigare balansen mellan de rättigheter och intressen som stod på spel inte längre var tillfredsställande och att det för att fortsätta att garantera rättsinnehavarna en hög skyddsnivå ( 163 ) var nödvändigt att anta ett nytt ansvarssystem för vissa leverantörer av Web 2.0-tjänster, genom att ålägga dem vissa övervakningsskyldigheter med avseende på det innehåll som användarna av deras tjänster lägger ut online. Med beaktande av lagstiftarens stora utrymme för skönsmässig bedömning anser jag att detta val principiellt inte var oproportionerligt.

137. Närmare bestämt följer proportionaliteten hos de angripna bestämmelserna enligt min mening av den kombination av omständigheter som har anförts av svarandena och intervenienterna, det vill säga 1) omfattningen av den ekonomiska skada som rättsinnehavarna orsakas genom att deras verk olagligt läggs ut på online-delningstjänsterna, med hänsyn till den gigantiska mängd innehåll som laddas upp på dessa tjänster och snabbheten i informationsutbytet på internet, ( 164 ) 2) den omständigheten att systemet för ”anmälan och avlägsnande” av samma skäl endast med svårighet ger rättsinnehavarna möjlighet att kontrollera användningen av deras verk på nämnda tjänster, 3) svårigheterna för rättsinnehavarna att väcka talan mot de ansvariga användarna och 4) den omständigheten att övervakningsskyldigheten gäller enskilda tjänstelevererande mellanhänder. Beträffande sistnämnda punkt ska det påpekas att leverantörerna av delningstjänster, genom den reklam som de gör för innehållet, ( 165 ) utövar ett viss inflytande över vilken information allmänheten går in på. Dessa aspekter tenderar i viss mån ( 166 ) att närma dessa leverantörer till traditionella mellanhänder såsom förläggare, vilket innebär att det kan vara proportionerligt att anta ett specifikt ansvarssystem avseende dem, som skiljer sig från det som är tillämpligt på andra värdtjänstleverantörer. ( 167 )

138. Som den spanska och den franska regeringen har gjort gällande fastslog Europadomstolen dessutom i domen i målet Delfi AS mot Estland att det inte var oproportionerligt att, inom ramen för en avvägning mellan yttrandefriheten i den mening som avses i artikel 10 i Europakonventionen och rätten till heder, som garanteras i artikel 8 i samma konvention, hålla en stor nyhetsportal på internet ansvarig för att inte ha hindrat publiceringen av vissa typer av olagliga kommentarer, som användarna hade lämnat på dess webbplats till följd av en artikel, eller åtminstone inte snabbt ha dragit tillbaka dem på eget initiativ.

139. I den domen fästa Europadomstolen vikt vid 1) omfattningen av den skada som sådana kommentarer orsakar, med beaktande av hur snabbt information sprids online ( 168 ) och 2) den omständigheten att även om systemet för ”anmälan och avlägsnande” i många fall kan utgöra ett ändamålsenligt verktyg för att uppnå en balans mellan alla de berördas rättigheter och intressen, är det inte tillräckligt för att sätta stopp för den allvarliga skada som sådana kommentarer orsakar. ( 169 ) Europadomstolen betonade även 3) att det skulle ha varit svårt för den som hade utsatts att väcka talan mot kommentarernas upphovsmän och 4) att den som drev nyhetsportalen utövade ett visst inflytande över de kommentarer som postades av användarna och att det därför kunde vara motiverat att anta ett särskilt synsätt i frågan om en sådan mellanhands ansvar. ( 170 ) En viss analogi med förevarande mål är således möjlig. ( 171 )

ii) De inneboende riskerna med ett ansvarssystem av det slag som följer av de angripna bestämmelserna

140. Eftersom den filtrering som leverantörerna av delningstjänster ska utföra i enlighet med de angripna bestämmelserna hindrar att innehåll som utgör ett intrång i upphovsrätten eller närstående rättigheter sprids på deras tjänster, är den begränsning i utövandet av rätten till yttrandefrihet som följer av dessa bestämmelser, såsom parlamentet har hävdat, motiverad när det gäller detta innehåll.

141. Det samband som unionslagstiftaren i nämnda bestämmelser har fastställt mellan det ansvar som åligger leverantörerna av delningstjänster och filtreringens effektivitet medför dock en betydande risk för yttrandefriheten, det vill säga en risk för ”överblockering” av lagligt innehåll.

142. En sådan risk för ”överblockering” föreligger i allmänhet när de offentliga myndigheterna håller de tjänstelevererande mellanhänderna ansvariga för olaglig information som användarna laddar upp på deras tjänster. För att undvika all risk för ansvar kan mellanhänderna ha en tendens att vara alltför nitiska och i orimlig grad blockera information vid minsta tvivel om dess laglighet. ( 172 )

143. I förevarande fall är risken mer specifik att leverantörerna av delningstjänster, för att undvika all risk för ansvar gentemot rättsinnehavarna, systematiskt förhindrar tillgängliggörande på sina tjänster av allt innehåll som återger verk och andra alster avseende vilka de har erhållit ”relevant och nödvändig information” eller en ”tillräckligt välgrundad underrättelse” från rättsinnehavarna, inbegripet innehåll som inte utgör intrång i deras rättigheter. ( 173 )

144. Förutom den omständigheten att vissa användare som vill lägga ut innehåll online kan ha en licens till verken och alstren i fråga, har rättsinnehavarna inte ett absolut monopol på användningen av sina alster. Artikel 5.3 i direktiv 2001/29 innehåller i detta hänseende en förteckning över undantag och inskränkningar i ensamrätten till ”överföring till allmänheten”. Dessa undantag och inskränkningar säkerställer i princip en rimlig balans mellan, å ena sidan, rättsinnehavarnas intresse av att skydda sin immateriella egendom och, å andra sidan, skyddet av de intressen och grundläggande rättigheter som tillkommer användarna av alstren i fråga samt av allmänintresset ( 174 ) – bland annat allmänhetens tillgång till kultur. Särskilt ska påpekas att flera av dessa undantag och inskränkningar, bland annat undantagen för citat, kritik och recensioner ( 175 ) samt för karikatyrer, parodier och pastischer, ( 176 ) inom respektive tillämpningsområde ger rätten till yttrandefrihet och användarnas skapande företräde framför rättsinnehavarnas intressen.

145. En betydande andel av det innehåll som användarna lägger ut online på delningstjänster utgörs just av användningar eller till och med kreativa anpassningar av verk och andra alster som kan omfattas av dessa undantag och inskränkningar. ( 177 )

146. Frågan huruvida ett sådant undantag eller en sådan inskränkning är tillämplig på ett givet innehåll beror dock på sammanhanget och kräver en viss analys. ( 178 ) Den linje som skiljer legitim användning från förfalskning kan i vissa fall visa sig vara diskutabel. ( 179 ) I alla dessa tvetydiga situationer kan det verka enklare för leverantörerna av delningstjänster att förhindra att det berörda innehållet tillgängliggörs än att riskera att själva, inom ramen för en eventuell skadeståndstalan som väckts av rättsinnehavarna, behöva göra gällande tillämpning av dessa undantag eller inskränkningar. ( 180 )

147. Den risk för ”överblockering” som jag har beskrivit ovan är desto större i förevarande fall på grund av att de villkor för undantag som anges i artikel 17.4 b och c in fine i direktiv 2019/790 i många fall de facto innebär en skyldighet för leverantörerna av delningstjänster att använda verktyg för automatisk innehållsigenkänning.

148. Härvid ska det inte glömmas bort att de aktuella verktygen har vissa begränsningar, vilka sökanden har betonat och vilka för övrigt tidigare har konstaterats av domstolen i domen i målet Scarlet Extended och domen i målet SABAM. ( 181 ) Det som verktygen för automatisk innehållsigenkänning upptäcker är nämligen just innehåll och inte intrång i upphovsrätten. Dessa verktyg, särskilt de som använder tekniken med ”digitala fingeravtryck”, kan upptäcka överensstämmelser, det vill säga känna igen att innehållet i en given fil helt eller delvis återger innehållet i en referensfil. ( 182 ) Som Republiken Polen har gjort gällande kan nämnda verktyg däremot inte med dagens teknik bedöma det sammanhang i vilket det återgivna verket används och inte heller identifiera tillämpningen av ett undantag eller en inskränkning i upphovsrätten. ( 183 ) Risken för ”överblockering” blir desto större allteftersom verktygens förmåga att känna igen överensstämmelser i allt kortare utdrag ökar (exempelvis några sekunder för ett fonogram). Användningen av dessa verktyg innebär således en risk för att användarna berövas det utrymme för att yttra sig och skapa som nämnda undantag och inskränkningar möjliggör. ( 184 ) Förmågan hos verktygen för automatisk igenkänning att identifiera intrångsgörande innehåll beror dessutom på precisionen och tillförlitligheten i den information som tillhandahållits av rättsinnehavarna. Användningen av dessa verktyg kan således medföra omotiverade anspråk, till exempel avseende verk som inte är upphovsrättsskyddade, ( 185 ) på basen av felaktig eller oskälig referensinformation. ( 186 )

iii) Nödvändigheten att föreskriva tillräckliga skyddsåtgärder för att minimera dessa risker

149. Med beaktande av de risker för ”överblockering” som beskrivs i föregående delavsnitt måste ett ansvarssystem av det slag som följer av de angripna bestämmelserna enligt min mening åtföljas av tillräckliga skyddsåtgärder för att minimera dessa risker och på så sätt säkerställa att omfattningen av ingreppet i yttrandefriheten noggrant avgränsas. ( 187 ) I allmänhet ska varje typ av delegering av kontrollen av lagenligheten online från de offentliga myndigheterna till de tjänstelevererande mellanhänderna ( 188 ) som tar formen av övervakningsskyldigheter vilka direkt eller indirekt åläggs dessa mellanhänder omgärdas av sådana skyddsåtgärder.

150. Jag anser närmare bestämt att ett sådant system måste omfattas av en rättslig ram med klara och precisa bestämmelser som reglerar räckvidden och tillämpningen av de filtreringsåtgärder som de berörda tjänsteleverantörerna ska genomföra och som kan garantera tjänsteanvändarna ett effektivt skydd mot oskälig eller godtycklig blockering av information som de vill lägga ut online. ( 189 )

151. Det ska även betonas att när en begränsning av grundläggande rättigheter härrör från själva unionslagstiftningen och delvis kan tillskrivas den, såsom är fallet i förevarande fall, ( 190 ) har unionslagstiftaren ett stort ansvar i detta hänseende. I en sådan situation kan unionslagstiftaren inte helt överlåta på medlemsstaterna – och än mindre på de tjänsteleverantörer som har i uppgift att genomföra denna lagstiftning – att fastställa sådana skyddsåtgärder. Unionslagstiftaren måste i stället åtminstone fastställa det huvudsakliga innehållet i sådana åtgärder. ( 191 ) Eftersom det i förevarande fall rör sig om ett direktiv, vilket dessutom avser ett tekniskt område, måste vissa tillämpningsföreskrifter preciseras av medlemsstaterna – och av kommissionen. ( 192 )

152. Det ska tilläggas att det är absolut nödvändigt att unionslagstiftaren föreskriver kärninnehållet i dessa skyddsåtgärder i syfte att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionslagstiftningen i alla medlemsstater och att en sådan enhetlighet är desto mer nödvändig, eftersom det i förevarande fall rör sig om ett direktiv för harmonisering som har antagits på grundval av artikel 114 FEUF. Leverantörerna av delningstjänster, som är verksamma på internationell nivå, ska inte behöva iaktta 27 nationella ansvarssystem som kan skilja sig i fråga om omfattningen av de filtreringsskyldigheter som åläggs. Framför allt måste användarna av tjänsterna åtnjuta ett i huvudsak identiskt skydd mot oskäliga eller godtyckliga blockeringsåtgärder, oavsett i vilken medlemsstat de befinner sig.

153. Det ska sammanfattningsvis konstateras att även om unionslagstiftaren har omfattande ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att besluta om principen för ett ansvarssystem av det slag som föreskrivs i de angripna bestämmelserna, får denne däremot inte underlåta att föreskriva tillräckliga skyddsåtgärder för att minimera de risker för yttrandefriheten som följer av detta system. Det ankommer enligt min mening på domstolen att göra en noggrann prövning av huruvida detta krav är uppfyllt. ( 193 )

iv) De skyddsåtgärder som föreskrivs i förevarande fall

154. Republiken Polen har hävdat att unionslagstiftaren inte har uppfyllt detta krav i förevarande fall. Enligt Republiken Polen åtföljs de angripna bestämmelserna inte av någon skyddsåtgärd som kan avgränsa omfattningen av ingreppet i den yttrandefrihet som tillkommer delningstjänsternas användare.

155. Svarandena och intervenienterna har däremot gjort gällande att artikel 17 i direktiv 2019/790 innehåller ett ”fullständigt system med skyddsåtgärder”. De angripna bestämmelserna kan nämligen inte skiljas från punkterna 5, 7, 8 och 9 i denna artikel. I dessa punkter fastställs klara och precisa regler, vilka definierar omfattningen och tillämpningen av de åtgärder som leverantörerna av delningstjänster ska genomföra och vilka på detta sätt upprätthåller en rimlig balans mellan rättsinnehavarnas immateriella rättigheter och yttrandefriheten.

156. Artikel 17.5 i direktiv 2019/790 – i vilken det föreskrivs att de åtgärder som