Förslag till avgörande av generaladvokat Elmer föredraget den 20 juni 1995. - Brottmål mot Giorgio Domingo Banchero. - Begäran om förhandsavgörande: Pretura circondariale di Genova - Italien. - Artiklarna 5, 30, 37, 85, 86, 90, 92 och 95 i EEG fördraget. - Mål C-387/93.



Rättsfallssamling 1995 s. I-04663



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 I detta mål har Pretura circondariale de Genova begärt att domstolen skall avge ett förhandsavgörande avseende en rad bestämmelser i fördraget i förhållande till den italienska lagstiftningen om handel med tobaksvaror.

Den relevanta nationella lagstiftningen

2 Enligt artikel 1 i lag nr 907 av den 17 juli 1942, som ändrats genom lag nr 1293 av den 22 december 1957(1), har den italienska staten ensamrätt på produktion och import av samt handel med tobaksvaror. Monopolet styrs av Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (nedan kallad "AAMS"). Tobaksvarorna produceras dels av AAMS, dels av företag som fått tillstånd därtill och som drivs av utländska producenter under övervakning av AAMS. Tobaksvarorna är utöver mervärdesskatt belagda med en punktskatt. AAMS:s lager intar en central roll i förvaltningen av monopolet och sköter särskilt uppbörden och inbetalningen av de nämnda avgifterna samt AAMS:s intäkter till statskassan.

3 Enligt artikel 1 i lag nr 724 av den 10 december 1975(2) är import av tobaksvaror till Italien och grossisthandel med tobaksvaror som härrör från andra medlemsstater i gemenskapen tillåten under förutsättning att varorna lagras i AAMS:s lager, eller i privata lager som särskilt godkänts.(3) Enligt lagens artikel 1.2 får dock endast sådana tobaksvaror importeras som på förhand är upptagna på prislistorna, och import får inte ske av tobaksvaror i andra förpackningar än dem som finansministern angivit i en förordning. Importerade tobaksvaror beläggs i enlighet med lagens artikel 3 med en extra införselavgift av samma storlek som konsumtionsavgiften, vilken importören skall betala i utbyte mot vissa särskilda statliga märken som skall anbringas på varje förpackning.

I själva verket har enligt vad som framkommit import av tobaksvaror hittills endast skett via AAMS:s lager.

4 Detaljhandel med tobaksvaror får uteslutande de handlare ägna sig åt som fått särskilt tillstånd till detta från AAMS. Det finns två sorters försäljningsställen.(4) De vanliga försäljningsställena, som det finns ca 60 000 av, drivs i privat regi på de platser och med de öppettider som AAMS bestämt. Därvid tas bland annat hänsyn till avståndet mellan existerande försäljningsställen, förhållandet mellan antalet försäljningsställen och kundunderlaget, däri inbegripet både den lokala befolkningens mängd och förekomsten av särskilda behov. De särskilda försäljningsställena, som utgör ca 16 000 stycken, finns främst i hotell, restauranger, sjukhus och fängelser. Försäljningsställenas öppettider fastställs av AAMS:s regionala inspektörer efter att den kommunala ledningen hörts, och försäljningsställena skall turas om att hålla öppet på helgdagar.

5 Prislistor på tobaksvaror fastställs regelbundet av finansministern (se lag nr 76 av den 7 mars 1985(5), som innehåller ändringar av lag nr 825 av den 13 juli 1965(6)).

6 Olovligt innehav av inhemska tobaksvaror beivras enligt artikel 66 i lag nr 907 av den 17 juli 1942(7) som smuggleri. Denna överträdelse bestraffas enligt lag nr 27 av den 3 januari 1951(8) med böter om 150 000-400 000 LIT (vilket idag motsvarar ungefär 70-185 ECU) per kilo tobaksvaror eller del därav. Denna lag innehåller vidare bestämmelser om konfiskering av varorna och om fängelsepåföljd på upp till två år, om smugglingsbrottet omfattat minst 15 kilo tobak.

7 Enligt artikel 341 i "Testo unico delle disposizione legislative in materia doganale"(9) (nedan kallad "TULD") faller smuggleri av utländska tobaksvaror uteslutande under straffbestämmelserna i de genom denna lagtextsamling fastlagda bestämmelserna i den italienska tullagstiftningen. Smuggleri består enligt artikel 292 i TULD i att underlåta att betala den tullavgift som skall betalas för varorna. Påföljden är enligt artikel 282 f böter med ett belopp som uppgår till minst två gånger och högst tio gånger det belopp som skulle betalats i avgift, och enligt artikel 301 sker konfiskering av de ifrågavarande varorna. Påföljden kan enligt artiklarna 295 och 296 vid återfall vara frihetsberövande (upp till ett år), eller om det föreligger försvårande omständigheter (tre till fem år).

Enligt artikel 25.2 i TULD skall den som innehar utländska tullpliktiga varor visa att de har förvärvats lagligen. Annars anses denne vara skyldig till smuggleri.

Faktiska omständigheter

8 I samband med en revision den 25 oktober 1990 hos enmansföretaget Sebastiano Banchero hittades ett parti om 2,3 kilo utländska tobaksvaror som bestod av 116 paket cigaretter av olika märken, vilka inte var försedda med det statliga märke som visar att tull och avgifter betalats.

9 Härefter har företagets innehavare, Giorgio Domingo Banchero åtalats vid Pretura circondariale di Genova för att ha brutit mot artiklarna 282 f och 341 i TULD genom att ha innehaft utländska varor, nämligen de nämnda tobaksvarorna vilka saknade monopolets märke, utan att han kunde visa att varorna förvärvats lagligen.

Den tilltalade har under målets handläggning förklarat att han köpt de ifrågavarande tobaksvarorna av en okänd man på gatan vid Ponte Monumentale i Genua.

Begäran om förhandsavgörande

10 Pretura di Genova fann att tolkningen av gemenskapsrätten har betydelse för brottmålets avgörande och fattade den 14 mars 1992 beslut om begäran av förhandsavgörande av ett antal frågor från domstolen. Genom beslut av den 19 mars 1993 i målet Banchero(10), avvisade domstolen emellertid begäran om förhandsavgörande, då den nationella domstolen inte i tillräckligt hög grad beskrivit de faktiska omständigheterna i målet och den relevanta italienska lagstiftningen för att domstolen skulle kunna besvara de ställda frågorna på ett ändamålsenligt sätt.

11 Pretura di Genova har därefter, genom beslut av den 30 juli 1993, i en begäran om förhandsavgörande ställt följande frågor angående förhållandet mellan gemenskapsrätten och de italienska bestämmelserna om försäljning av tobaksvaror:

"1) Är bestämmelserna i EEG-fördragets artiklar 5, 30, 37, 85, 86, 90, 92 och 95, vilka alla är inbördes samordnade, förenliga med de särskilda regler som gäller för statsmonopol samt dess karaktär, som det som - också såsom det i praxis är utformat - bildats genom den i Italien för tobakssektorn gällande lagstiftningen, särskilt med avseende på den ensamrätt till produktion, marknadsföring, försäljning och distribution i allmänhet som det statliga monopolet givits, och som är utformad på ett sådant sätt att det inneboende syftet med denna lagstiftning är diskriminering (jämför fördragets artikel 37), och att möjliggöra att vissa varor genom konkreta beslut ges en fördelaktig behandling, vilket kan vara ett uttryck för 'åtgärder med motsvarande verkan' (jämför fördragets artikel 30), samt att den ger utrymme för missbruk av dominerande ställning i strid med fördragets artiklar 86 och 90?

Av särskilt intresse är om fördragets artikel 30 är förenlig med nationella regler enligt vilka detaljhandel med utländska tobaksvaror förbehålls ett företag som har monopol på försäljning av dessa varor så att den enda kanal genom vilken utländska tobaksvaror marknadsförs är de återförsäljare som godkänts av detta monopolföretag, samt om de nämnda nationella reglerna - försåvitt det kan fastställas att de står i strid med gemenskapsrätten - kan anses utgöra åtgärder med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion, som står i strid med EEG-fördragets artikel 30.

2) Är EEG-fördragets artikel 30, enligt Europeiska gemenskapernas domstols tolkning av denna bestämmelse, förenlig med en nationell lagstiftning enligt vilken underlåtenhet att betala avgifter som tas ut i konsumtionsledet för tobaksvaror som härrör från andra medlemsstater - oavsett vilka mängder det är fråga om - medför en straffpåföljd, som inte står i proportion till hur allvarlig överträdelsen är, genom att det i denna lagstiftning, även för överträdelser som avser obetydliga mängder tobak, föreskrivs såväl straffpåföljd som konfiskering av varorna?

För det fall det fastställs att denna lagstiftning står i strid med gemenskapsrätten, kan den anses utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion som står i strid med fördragets artikel 30?

3) Är EEG-fördragets artikel 90.1, jämförd med artikel 86 andra stycket b, förenlig med nationella bestämmelser enligt vilka detaljhandel av tobaksvaror, däribland varor som härrör från de övriga medlemsstaterna, är förbehållen ett företag som har monopol på försäljningen av sådana varor, också när detta företag inte kan tillgodose efterfrågan på en given vara, och ensamrätten således innebär en begränsning av den fria rörligheten för gemenskapsvaror och ett missbruk av dominerande ställning från det företags sida som innehar ensamrätten?"

12 Den nationella domstolen har i begäran om förhandsavgörande angivit att de utländska tobaksvarorna i förevarande mål härrör från gemenskapen.

Upptagande till prövning

13 Bakgrunden till den första frågan är enligt begäran om förhandsavgörande att ett eventuellt avgörande med innehållet att fördragets regler om fri rörlighet för varor mellan medlemsstaterna är oförenliga med den nationella lagstiftningen om tobaksmonopolet, kan ha betydelse för de straffrättsliga påföljdsbestämmelserna i nationell rätt. I detta sammanhang har den nationella domstolen anfört att det är uteslutet att belägga överträdelser av bestämmelser som är oproportionerligt stränga med straffansvar, i syfte att skydda ett monopol som inte är tillåtet enligt gemenskapsrätten. Den nationella domstolen har på motsvarande sätt avseende den tredje frågan anfört att det med nödvändighet har återverkningar på det brottmålsförfarande som pågår, om det italienska tobaksmonopolet skulle anses utövas i strid med bestämmelserna i fördragets artiklar 90 och 86 i kombination. Åtalet rör i detta fall underlåtenhet att iaktta bestämmelser "som införts i syfte att skydda ett monopol som står i strid med gemenskapsrätten".

14 Den tilltalades ombud har anfört att ett svar på frågorna är nödvändigt för att avgöra om den tilltalade är skyldig till det brott han åtalats för, med en gärningsbeskrivning som lyder "innehav av utländska varor ... utan att kunna visa att dessa varor förvärvats lagligen". Ombudet har vidare hänvisat till artikel 25.2 i TULD.

15 Italiens regering har hävdat att den första och tredje frågan inte kan upptas till prövning. Uttrycket "förvärvats lagligen" i artikel 25.2 i TULD avser endast frågan huruvida avgift betalats för varan och inte om varan är köpt hos monopolet eller inte. Detta framgår av att bestämmelsen även är tillämplig på innehav av vissa andra utländska varor, som till exempel sprit och mineralolja, som inte omfattas av något handelsmonopol.

16 Kommissionen har anfört att de bestämmelser som Banchero åtalats för att ha överträtt är av fiskal karaktär. Den stränghet varmed överträdelser av dessa regler beivras kan emellertid, enligt kommissionens uppfattning, resa tvivel om huruvida bestämmelserna är förenliga med gemenskapsrätten, när man tar i beaktande att syftet med bestämmelserna också kan tänkas vara att beskydda monopolet. Även om frågorna således enligt kommissionens uppfattning allmänt sett kan upptas till prövning finner kommissionen - liksom Frankrikes och Spaniens regering - ändå att den nationella domstolen inte anfört varför den anser att fördragets artiklar 5, 85, 92 och 95 är relevanta för målets avgörande, och att den första frågan såvitt den angår dessa artiklar inte kan upptas till prövning.

17 Med hänsyn till att Banchero är åtalad för en fiskal lagöverträdelse - innehav av tobaksvaror för vilka avgift inte erlagts - kan det enligt min mening vid första anblicken verka överraskande att han i detta fall skulle kunna frikännas med hänvisning till att fördraget skall tolkas på ett sådant sätt att de italienska bestämmelserna om handel med tobaksvaror inte är förenliga med fördraget. Det är nämligen ostridigt i målet att avgift inte betalats för varorna, och att det står i överensstämmelse med gemenskapsrätten att belägga tobaksvaror med punktavgift.(11)

18 Det beror på en tolkning av nationell rätt - här uttrycket "förvärvats lagligen" i artikel 25.2 i TULD - om en sådan tolkning avseende gemenskapsrätten i förhållande till de italienska bestämmelserna om handel med tobaksvaror i detta fall skall ha denna verkan. Den nationella domstolen har i begäran om förhandsavgörande redogjort för att det är dess uppfattning att domstolens svar på de frågor som ställts med nödvändighet inverkar på bedömningen av skuldfrågan, eftersom bestämmelserna enligt den nationella domstolens mening införts i syfte att skydda monopolet. Domstolen kan inte ta ställning till den italienska regeringens påstående om att uttrycket "förvärvats lagligen" i artikel 25.2 i TULD skall tolkas på ett annat sätt än den nationella domstolen gjort i begäran om förhandsavgörande. Det ankommer endast på de nationella domstolarna att ta ställning till frågor om tolkning av nationell rätt. Det samarbetsförfarande som artikel 177 i fördraget innehåller innebär enligt domstolens fasta rättspraxis att domstolen inte har behörighet att uttala sig härom.(12)

19 På motsvarande sätt innebär samarbetsförfarandet att det är den nationella domstolen som bedömer om domstolens svar på begäran av förhandsavgörande av de frågor angående tolkningen av gemenskapsrätten som ställts är relevanta för det mål som den nationella domstolen skall avgöra. Domstolen kan endast avvisa en begäran om förhandsavgörande om detta förfarande missbrukas, genom begäran att domstolen skall avge ett förhandsavgörande i en konstruerad tvist eller om det är uppenbart att den gemenskapsrättsliga bestämmelse som förelagts domstolen för tolkning inte är tillämplig. Samarbetsförfarandet enligt artikel 177 i fördraget innebär inte ett åläggande för domstolen att utöva motsvarande verksamhet avseende allmänna och hypotetiska frågor, utan innebär att domstolen skall ta ställning till närmare definierade problem i gemenskapsrätten, vilka det objektivt sett är nödvändigt att lösa i samband med avgörandet av en rättstvist.(13)

20 Såsom den nationella domstolen har motiverat begäran om förhandsavgörande finns det enligt min mening inte tillräckliga skäl för att avvisa den första och den tredje frågan i deras helhet.

21 Däremot är jag enig med kommissionen om att den nationella domstolen inte i tillräckligt hög grad har motiverat på vilket sätt fördragets artiklar 5, 85, 92 och 95, som omnämns i den första frågan, skulle vara relevanta för målets avgörande.(14) Med hänsyn till detta anser jag att domstolen inte bör ta ställning till om dessa bestämmelser hindrar tillämpningen av en nationell lagstiftning som den ifrågavarande.

Den första frågan

22 Genom den första frågan uppmanar den nationella domstolen i huvudsak domstolen att pröva det italienska systemet för handel med tobaksvaror i förhållande till bestämmelserna i artikel 30-36 i fördraget som behandlar den fria rörligheten för varor och artikel 37 om statliga handelsmonopol.

23 Enligt min uppfattning ger omständigheterna i saken inte stöd för att gå in på en närmare prövning av förhållandet till artikel 37. Domstolen har i sin fasta rättspraxis fastslagit att endast importmonopol enligt artikel 37 är ovillkorligen fördragsstridiga. Däremot är denna bestämmelse inte i sig ett hinder för ett nationellt system med ensamrätt till försäljning (avseende det italienska tobaksmonopolet se dom av den 7 juni 1983, mål 78/82, kommissionen mot Italien, Rec. s. 1955, punkt 11). I bestämmelsen föreskrivs en anpassning av nationella regler enligt vilka ensamrätter tilldelas, på så sätt att varje diskriminering med avseende på avsättningsmöjligheter undanröjs (jämför dom av den 13 december 1990, mål C-347/88, kommissionen mot Grekland, Rec. s. I-4747, punkterna 32 och 42, och av den 19 januari 1993, mål C-361/90, kommissionen mot Portugal, Rec. s. I-95, punkt 13).

24 Efter det att lag nr 724 av den 10 december 1975 trätt i kraft har AAMS emellertid inte längre ensamrätt till import av tobak, och möjligheten att upprätta statliga försäljningsställen, nedan kallade försäljningsställen som kontrolleras av AAMS, avskaffades genom lag nr 198 av den 13 maj 1983. Detaljisterna kan vidare enligt vad som framkommit själva bestämma vilka tobaksvaror de vill sälja. Jag finner - liksom kommissionen och Frankrikes regering - att det inte framkommit några uppgifter inför domstolen som tyder på att det statliga handelsmonopolet inte skulle vara anpassat till kraven i artikel 37, eftersom varje diskriminering i fråga om tillförsel- och avsättningsmöjligheter är undanröjd.

25 I fråga om artikel 30 i fördraget har domstolen i sin tidigare rättspraxis fastslagit att en nationell lagstiftning som förbehåller försäljningen av vissa varor för en bestämd kategori näringsidkare, genom att handeln därigenom styrs, har till syfte att påverka möjligheterna för försäljning av importerade varor och kan i så fall utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion.(15)

26 Genom dom av den 24 november 1993 (i de förenade målen C-267/91 och C-268/91), Keck och Mithouard(16), har domstolen emellertid tagit upp sin rättspraxis på detta område till ny prövning och utvecklat den närmare. Domstolen angav först att "i enlighet med domstolens Cassis de Dijon-praxis (dom av den 20 februari 1979, mål 120/78, Rewe-Zentral, Rec. s. 649) förstås med åtgärder med motsvarande verkan, vilka enligt artikel 30 är förbjudna, sådana hinder för den fria rörligheten för varor som i avsaknad av en harmonisering av lagstiftningarna följer av att det på varor från andra medlemsstater, där de är lagligt tillverkade och omsatta, tillämpas bestämmelser om vilka villkor som skall vara uppfyllda i fråga om sådana varor (till exempel avseende benämning, form, storlek, vikt, sammansättning, utförande, märkning och förpackning) och det oavsett om sådana bestämmelser tillämpas utan åtskillnad på alla varor, när en sådan tillämpning inte kan motiveras med allmänna hänsyn som går före hänsynen till den fria rörligheten för varor".(17)

Domstolen uttalade därefter att i motsats till vad domstolen dittills hade fastslagit, kan "det förhållande att nationella bestämmelser genom vilka vissa försäljningsformer begränsas eller förbjuds tillämpas på varor från andra medlemsstater, däremot inte kan antagas direkt eller indirekt, reellt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna som nämnts i domen i målet Dassonville (dom av den 11 juli 1974, mål 8/74, Rec. s. 837), förutsatt att sådana nationella bestämmelser tillämpas på alla näringsidkare som bedriver verksamhet inom landet, och förutsatt att bestämmelserna såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemskt tillverkade varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt.

När dessa villkor uppfyllts kan tillämpningen av sådana bestämmelser på försäljningen av varor från en annan medlemsstat, som uppfyller de av denna stat fastställda bestämmelserna, inte förhindra att varorna kommer in på marknaden, eller medföra större olägenheter i detta hänseende än för inhemskt tillverkade varor. Sådana bestämmelser faller därför utanför tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget".(18)

Domstolen besvarade med hänvisning härtill frågan i begäran om förhandsavgörande med att artikel 30 i EEG-fördraget skall tolkas så att den inte är tillämplig på en medlemsstats lagstiftning som allmänt förbjuder återförsäljning med förlust.

27 Domen skall förstås så att vid tillämpningen av artikel 30 skall de nationella bestämmelserna indelas i två grupper. Den ena gruppen utgörs av nationella bestämmelser genom vilka bestämda försäljningsformer begränsas eller förbjuds.(19) Det förhållandet att sådana bestämmelser tillämpas på varor från andra medlemsstater kan inte antagas direkt eller indirekt, reellt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna, förutsatt att bestämmelserna för det första är tillämpliga på alla berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom landet, och för det andra såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemskt tillverkade varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt.

28 Är dessa förutsättningar däremot inte uppfyllda utgör också bestämmelser genom vilka vissa försäljningsformer begränsas eller förbjuds, åtgärder med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 30 i fördraget. I dom av den 10 november 1994 i mål C-320/93, Ortscheit(20), har domstolen således fastställt att då ett förbud mot att göra reklam för läkemedel, som endast avsåg utländska läkemedel, inte påverkade avsättningen av läkemedel från andra medlemsstater och avsättningen av inhemskt tillverkade läkemedel på samma sätt, kunde det inte utan vidare falla utanför tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget. Det fastslogs därför att det potentiellt kunde begränsa omfattningen av importen av läkemedel till den ifrågavarande medlemsstaten, och följaktligen var en åtgärd med motsvarande verkan enligt artikel 30 i fördraget.

På området för tjänster har domstolen på motsvarande sätt i dom av den 10 maj 1995, mål C-384/93, Alpine Investments BV(21), ansett att ett förbud mot att utan föregående samtycke telefonledes kontakta privatpersoner för att erbjuda dem vissa finansiella tjänster, utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som nämns i artikel 59 i fördraget. Domstolen framhöll att förbudet härrörde från den medlemsstat där den person som tillhandahåller tjänster etablerat sig och inte enbart avsåg erbjudanden som riktas till mottagare som etablerat sig i denna stat, eller som infunnit sig där för att mottaga tjänsten, utan även erbjudanden som riktas till mottagare som befinner sig på en annan medlemsstats territorium. Förbudet påverkade således direkt möjligheten att tillhandahålla tjänster i andra medlemsstater.

29 I domen av den 24 november 1993 i målen Keck och Mithouard hänförde domstolen en nationell regel om förbud mot återförsäljning med förlust till denna grupp av "bestämmelser genom vilka vissa försäljningsformer begränsas eller förbjuds", och som i allmänhet inte är sådana åtgärder med motsvarande verkan som nämns i artikel 30 i fördraget.(22) Till denna grupp har domstolen vidare i dom av den 15 december 1993, Hünermund m.fl., hänfört en yrkesetisk regel om förbud för apotekare att utanför apoteket göra reklam för apoteksvaror.(23) Gruppen omfattar enligt dom av den 2 juni 1994, Tankstation åt Heukske och Boermans, också regler om öppettider för bensinstationer, eftersom sådana bestämmelser angår "villkoren avseende tid och plats för att kunna sälja ... varor ...".(24) I dom av den 2 juni 1994, Punto Casa och PPV, har domstolen vidare hänfört nationella bestämmelser om förbud mot att detaljhandlare håller öppet på söndagar till denna grupp, med hänvisning till att de ifrågavarande bestämmelserna gäller "de närmare omständigheter under vilka varor kan säljas till konsumenterna ...".(25) I dom av den 9 februari 1995, Leclerc-Siplec, har domstolen senast till denna grupp hänfört en regel om förbud mot TV-reklam för grossistföretag, då domstolen konstaterade att det rörde sig om ett förbud mot "en viss form av försäljningsfrämjande åtgärd (nämligen TV-reklam) för en viss avsättningsmetod (nämligen försäljning genom grossistföretag) för varor".(26)

30 Den andra gruppen omfattar alla andra fall och omnämns i domen av den 24 november 1993 i målen Keck och Mithouard som sådana hinder för den fria rörligheten för varor som följer av att det på varor från andra medlemsstater, där dessa lagligen tillverkats och omsatts, tillämpas bestämmelser om vilka villkor sådana varor skall uppfylla, exempelvis i fråga om benämning, form, storlek, vikt, sammansättning, utförande, märkning och förpackning. Det saknar betydelse att bestämmelserna i denna grupp tillämpas utan åtskillnad på både utländska och inhemska varor när en sådan tillämpning inte kan motiveras utifrån allmänna hänsyn som går före hänsynen till den fria rörligheten för varor.

I domstolens praxis har i enlighet med domen av den 24 november 1993 i målen Keck och Mithouard till denna grupp hänförts nationella bestämmelser genom vilka import och försäljning av en vara med ett bestämt namn förbjuds(27), eller genom vilka möjligheten för att på varans förpackning ange sista förbrukningsdatum begränsas.(28)

Denna grupp begränsas emellertid inte till att gälla nationella regler om villkor som en vara skall uppfylla. Således har domstolen i en dom av den 15 december 1993, Ligur Carni m.fl.(29), fastställt att nationella bestämmelser som ålägger importörer av färskt kött att antingen anlita ett bestämt företag för transport och leverans av varorna eller att betala ett visst belopp till det ifrågavarande företaget, utgör en åtgärd med motsvarande verkan i enlighet med artikel 30. På motsvarande sätt har domstolen i en dom av den 5 oktober 1994, Centre dåinsémination de la Crespelle(30), fastställt att nationella bestämmelser, enligt vilka näringsidkare som importerar sperma från tjur från andra medlemsstater skall leverera denna till ett godkänt centrum, utgör en åtgärd med motsvarande verkan.

31 Den tilltalades ombud har gjort gällande att det italienska systemet för handel med tobaksvaror i dess helhet skall anses utgöra en åtgärd med motsvarande verkan i enlighet med artikel 30 i fördraget. Försvaret har bl.a. hänvisat till att det innebär en restriktion för import av tobaksvaror till Italien att sådana varor skall lagras antingen hos AAMS eller i ett lager som på förhand särskilt godkänts. Det utgör också en restriktion att tobaksvaror inte får importeras och säljas i andra förpackningar än dem som beskrivs i de italienska bestämmelserna, liksom att varorna skall vara upptagna på den av finansministern fastställda prislistan, vilket kan jämställas med ett krav på tillstånd från det allmänna att få sälja varan. Systemet medför i praktiken att utländska tobaksproducenter som önskar sälja sina varor på den italienska marknaden måste ingå avtal med monopolet om lagring och distribution av varorna.

32 Italiens regering har angående detta hänvisat till domstolens senare rättspraxis angående nationella bestämmelser genom vilka vissa försäljningsformer begränsas eller förbjuds. Enligt regeringens uppfattning begränsas inte importen av tobaksvaror från de andra medlemsstaterna av det italienska systemet. Genom detta system iakttas i övrigt hälsomässiga hänsyn och de offentliga intäkterna säkerställs på ett område med mycket höga avgifter.

33 Frankrikes och Spaniens regeringar har gjort gällande att domstolens rättspraxis i målen Keck och Mithouard kan medföra att nationella bestämmelser om detaljhandelsmonopol inte utgör restriktioner i enlighet med artikel 30, förutsatt att de påverkar avsättningen av utländska och inhemska varor på samma sätt. Det finns detaljhandelsmonopol på tobaksvaror också i Frankrike och Spanien, och dessa är motiverade bland annat av hänsyn till att motverka skatteflykt. Frankrikes regering har vidare framhävt att försäljningsställena för tobak i byarna ofta är kombinerade med kiosk- och kaféverksamhet och således fyller en viktig social funktion.

34 Kommissionen har anfört att det italienska systemet för handel med tobaksvaror utgör en sådan åtgärd med motsvarande verkan som nämns i artikel 30 i fördraget. Förbudet mot att andra än en bestämd grupp av handlare säljer tobaksvaror styr handeln på ett sådant sätt att det begränsar import av sådana varor. Ett sådant förbud kan inte antas omfattas av den nya rättspraxis som domstolen inledde med sin dom i de förenade målen Keck och Mithouard, och även om så vore fallet skulle det vara en åtgärd med motsvarande verkan då Italiens regering inte visat att systemet, såväl faktiskt som rättsligt, påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. Detta är särskilt klart i det förevarande målet, där det är fråga om en myndighet som övervakar alla led i handeln med tobak, och där det faktiskt finns ett monopol i grossistledet. Den restriktion som systemet innebär kan inte rättfärdigas med stöd av artikel 36, eftersom den inte är proportionell.

35 Enligt min uppfattning skiljer sig det regelverk om försäljning av tobaksvaror som detta mål rör på ett avgörande sätt från det slag av regler som domstolen i målen Keck och Mithouard och i senare domar har hänfört till gruppen med "bestämmelser genom vilka vissa försäljningsformer begränsas eller förbjuds". Dessa domar har alla rört bestämmelser genom vilka alla eller vissa grupper av näringsidkares möjligheter till vissa former av försäljning begränsats, på ett så allmänt och föga ingripande sätt att det inte var möjligt att uppställa någon presumtion för att de hade väsentlig inverkan på avsättningen av importerade varor.

36 Enligt min uppfattning ligger det nära till hands att anta att nationella regler enligt vilka vissa varor endast får säljas av en särskild grupp näringsidkare, skall hänföras till gruppen av bestämmelser "genom vilka vissa försäljningsformer begränsas eller förbjuds". I förevarande mål är förhållandet däremot det att det avseende en specifik varukategori, nämligen tobaksvaror, införts ett samlat regelverk genom vilket produktion, import, lager och avsättning styrs, allt administrerat av en myndighet som samtidigt sköter uppbörden av statliga avgifter och övriga intäkter i samband härmed. Det ställs vidare krav på varornas förpackning, liksom det är ett villkor att varorna upptagits på de av finansministern fastställda prislistorna för att de skall kunna importeras från andra medlemsstater. Systemet är vidare kombinerat med ett faktiskt grossistmonopol och importerade varor skall levereras till ett godkänt lager, om de inte lagras i de statliga myndigheternas egna lager, jämför här domstolens ovannämnda dom av den 15 december 1993, Ligur Carni m.fl., och av den 5 oktober 1994, Centre döinsémination de la Crespelle. Det kan enligt min uppfattning knappast råda något tvivel om att det italienska systemet för försäljning av tobaksvaror i sin helhet betraktat är ägnat att påverka möjligheterna att försälja importerade varor, och det skall därför enligt min mening anses utgöra en sådan åtgärd med motsvarande verkan som nämns i artikel 30 i fördraget.

37 Hänsynen till människors liv och hälsa kan enligt artikel 36 i fördraget rättfärdiga restriktioner för den fria rörligheten för varor.

38 Det är idag allmänt känt att såväl aktiv som passiv rökning är ytterst farlig för människors liv och hälsa. De initiativ som medlemsstaterna tar i syfte att begränsa denna hälsofara, bör enligt min uppfattning stödjas fullt ut av domstolen, även om sådana initiativ medför begränsningar på centrala områden, som exempelvis den fria rörligheten för varor. Flera medlemsstater har således infört olika bestämmelser i syfte att begränsa den hälsofara som är förenad med aktiv och passiv rökning, till exempel genom bestämmelser om förbud mot rökning i offentliga lokaler, i restauranger och på andra offentliga platser, om begränsningar av nikotin- och tjärinnehållet i tobaksvaror, om förbud mot vissa tobaksvaror och förbud mot tobaksreklam m.m.

39 Det finns enligt min mening inget skäl att anta att de italienska bestämmelserna om försäljning av tobaksvaror skulle avse eller syfta till att skydda människors liv och hälsa genom att begränsa aktiv eller passiv rökning. Det finns 76 000 försäljningsställen för tobaksvaror, vilka placerats bl.a. med hänsyn till kundunderlaget, däri inbegripet både den lokala befolkningens mängd och särskilda behov. Handlarna skall t.o.m turas om att hålla öppet på helgdagar. Det förekommer heller inte uppgifter som visar att detta system skulle medföra att tobakskonsumtionen skulle vara mindre i Italien än i de övriga medlemsstaterna. Åtgärden kan således inte rättfärdigas med att den skyddar människors liv och hälsa.

40 Hänsynen till en effektiv uppbörd och kontroll av skatter och avgifter kan motivera vissa begränsningar av handeln inom gemenskapen (jämför särskilt ovannämnda dom av den 20 februari 1979, Rewe-Zentral, punkt 26). Det kan knappast råda något tvivel om att det italienska systemet är ett effektivt medel för att säkerställa uppbörd och kontroll av punktavgiften för tobaksvaror. Ett sådant system är emellertid enligt min uppfattning inte nödvändigt för att genomföra en effektiv uppbörd och kontroll av avgifter på hårt beskattade varor. Detta mål kan nås genom mindre ingripande åtgärder som inte är förbundna med styrning av produktion, import, lagring och försäljning. Även andra medlemsstater har en effektivt uppbörd och kontroll av avgifterna på tobaksområdet utan ett sådant system. Det kan vidare anges att även till exempel sprit är avgiftsbelagd i Italien, utan att det varit nödvändigt att införa motsvarande monopolsystem. Åtgärden kan således heller inte rättfärdigas med hänsynen till en effektiv uppbörd och kontroll av punktavgift på tobaksvaror.

41 Medlemsstaterna bör naturligtvis kunna vidta rimliga åtgärder i syfte att säkerställa att de nödvändiga inköpsmöjligheterna i byarna bevaras. Det är emellertid svårt att se att detta syfte endast kan uppnås genom ett så ingripande system som det italienska. Detta syfte kan i vart fall inte motivera att ett system med ensamrätter upprätthålls på andra platser, som i de större städerna. Det skall också visas att försäljningen av tobaksvaror har en verklig ekonomisk betydelse för möjligheten att driva kiosker, kaféer, postkontor och dylikt i byarna. Åtgärden kan således inte heller rättfärdigas med hänvisning till detta syfte.

42 Sammanfattningsvis finner jag att den första frågan bör besvaras så, att artiklarna 30 och 36 i fördraget skall tolkas så att de utgör hinder mot ett samlat nationellt system för handel med tobaksvaror som det som beskrivits i begäran om förhandsavgörande.

Den andra frågan

43 Jag uppfattar denna fråga så, att den nationella domstolen begär en bedömning av om det är förenligt med artikel 30 i fördraget att en lagstiftning, som den italienska, föreskriver straff och andra rättsföljder med anledning av innehav av tobaksvaror för vilka inte avgift erlagts. Kan en sådan lagstiftning utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion?

44 Straffsanktionerade påbuds- eller förbudsnormer som är riktade till importörer av en vara kan enligt domstolens rättspraxis under vissa omständigheter utgöra åtgärder med motsvarande verkan enligt artikel 30 i fördraget. I dom av den 15 december 1976, Donckerwolcke(31), har domstolen således fastslagit att en nationell bestämmelse om att en importerad varas ursprungsland skall anges i ett medföljande dokument, omfattas av artikel 30 i fördraget om bestämmelsen ålägger importören att ange annat än han känner till eller rimligen kan känna till, eller om underlåtelse att lämna uppgifter eller oriktiga uppgifter i detta dokument beläggs med påföljder som inte står i proportion till överträdelsens rent administrativa karaktär. Domstolen har vidare i dom av den 11 maj 1989, Wurmser(32), fastslagit att en nationell bestämmelse, enligt vilken den som är ansvarig för att en vara första gången omsätts i medlemsstaten under straffansvar förpliktas att kontrollera att varan uppfyller de där gällande kraven, endast är förenlig med artiklarna 30 och 36 i fördraget om importören har möjlighet att frigöra sig från sitt ansvar genom att med intyg visa att han uppfyllt sin förpliktelse att kontrollera varans beskaffenhet.

45 I det förevarande målet är situationen helt annorlunda. Banchero är åtalad för att ha innehaft tobaksvaror för vilka inte avgift erlagts. Han är inte åtalad för att utan att ha betalat avgift ha importerat dessa varor, som han efter vad som framkommit har köpt av en okänd man på gatan vid Ponte Monumentale i Genua.

46 De bestämmelser enligt vilka Banchero är åtalad har till syfte att säkerställa att bestämmelser om punktavgift för tobaksvaror införs med stöd av rådets direktiv nr 72/464/EEG av den 19 december 1972 om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar försäljningen av tobaksvaror.(33) Det är naturligt att medlemsstaterna föreskriver straffrättsliga påföljder för genomförandet av sådana bestämmelser och att de föreskriver straff och konfiskering i fråga om den som innehar varor för vilka avgiften inte är erlagd. Sådana straffbestämmelser hindrar inte import av varor då avgiftsbestämmelser, vilka i övrigt står i överensstämmelse med gemenskapsrätten, iakttas.

47 Den andra frågan bör enligt min uppfattning besvaras så, att nationella bestämmelser om straff och andra rättsföljder för innehav av tobaksvaror för vilka punktavgift inte erlagts inte omfattas av artikel 30 i fördraget.

Den tredje frågan

48 Med den tredje frågan vill den nationella domstolen att domstolen skall ta ställning till om nationella regler som de italienska om detaljhandel med tobaksvaror är förenliga med artiklarna 86 och 90 i fördraget. Bakgrunden till frågan förefaller vara att den nationella domstolen tvivlar på huruvida detaljisterna - bland annat på grund av bestämmelserna om öppettider och till följd av strejker - kan tillgodose konsumenternas efterfrågan.

49 Den tilltalades ombud har gjort gällande att AAMS:s verksamhet i detaljistledet omfattas av artikel 90 i fördraget, eftersom försäljningsställena för tobak måste anses utgöra en del av AAMS eller anses kollektivt ha en dominerande ställning. Utformningen av ensamrätterna står därför i strid med artikel 86 då rökare bör kunna köpa tobaksvaror hela dygnet och fritt i alla butiker som önskar sälja dem, och då begränsningen av antalet detaljister inskränker avsättningen av tobaksvaror till skada för konsumenterna.

50 Kommissionen har - med stöd av Italiens regering - anfört att AAMS enligt italiensk lagstiftning inte självt får bedriva verksamhet på detaljhandelsmarknaden för tobaksvaror, och att AAMS på denna marknad endast ägnar sig åt myndighetsutövning genom tillståndsgivning till de enskilda försäljningsställena för tobak. AAMS kan enligt kommissionens mening inte antas ha ett sådant ekonomiskt och administrativt inflytande på detaljisterna, att dessa i realiteten endast verkar som AAMS:s redskap. Artikel 90 i fördraget är därför inte tillämplig.

51 AAMS får enligt italiensk lagstiftning inte självt sälja tobaksvaror i detaljledet. Den omständighet att en given verksamhet är beroende av ett tillstånd innebär inte automatiskt att tillståndsgivaren och innehavaren av tillståndet skall anses utgöra ett och samma företag i förhållandet till artikel 86 i fördraget. AAMS och de enskilda detaljhandlarna med tobaksvaror kan i förhållande till fördragets konkurrensregler endast betraktas som ett och samma företag om de utgör en ekonomisk enhet, inom vilken de enskilda tobakshandlarna inte självständigt kan fastlägga sin marknadspolitiska linje och om avtalen mellan de ifrågavarande enheterna har en intern fördelning av uppgifterna mellan företagen som mål(34).

52 Det är den italienska staten (genom finansministern) som fastställer försäljningspriserna och detaljisternas vinstmarginaler på tobaksvarorna, och det är också staten (genom AAMS:s regionala inspektörer) som efter att ha hört de kommunala myndigheterna fastställer försäljningsställenas öppettider. Dessa omständigheter kan emellertid enligt min uppfattning inte anses tillräckligt för att AAMS och de 76 000 detaljhandlarna skall kunna anses utgöra ett och samma företag vid tillämpningen av konkurrensreglerna i fördraget. Det finns till exempel inte något ägarsamband mellan AAMS och de enskilda tobakshandlarna, vilka är oberoende juridiska enheter. Detaljisterna bär vidare, enligt vad som upplysts, själva risken för förlust på tobaksvaror som inte blir sålda. Slutligen skall det beaktas att detaljisterna, enligt vad som framkommit, självständigt bestämmer vilket sortiment av tobaksvaror de vill föra av de märken som AAMS distribuerar. Det är mot denna bakgrund min uppfattning att förutsättningen för den nationella domstolens tredje fråga, nämligen att AAMS utövar verksamhet på detaljmarknaden för tobaksvaror, inte föreligger.

53 Jag föreslår därför att domstolen besvarar den tredje frågan så, att en offentlig myndighet som inte själv får bedriva detaljhandel med tobaksvaror och som har befogenhet att ge tillstånd till andra att bedriva detaljhandel med sådana varor, inte är ett sådant företag på denna marknad som åsyftas i artiklarna 86 och 90 i fördraget.

Förslag till avgörande

54 Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Pretura di Genova i begäran om förhandsavgörande av den 30 juli 1993 enligt följande:

1) Artiklarna 30 och 36 i fördraget skall tolkas så att de hindrar ett heltäckande nationellt system för handel med tobaksvaror som det som beskrivs i begäran om förhandsavgörande.

2) Nationella regler om straff och andra rättsföljder för innehav av tobaksvaror för vilka punktavgift inte erlagts omfattas inte av artikel 30 i fördraget.

3) En offentlig myndighet som inte själv får bedriva detaljhandel med tobaksvaror och som har befogenhet att ge tillstånd till andra att bedriva detaljhandel med sådana varor, är inte ett sådant företag på denna marknad som åsyftas i artiklarna 86 och 90 i fördraget.

(1) - GURI nr 9 av den 13 januari 1958.

(2) - GURI nr 4 av den 7 januari 1976.

(3) - Om det importmonopols, som fanns fram till genomförandet av denna lag, förenlighet med fördragets artikel 37, se domstolens dom av den 3 februari 1976, i mål C-59/75 Manghera, Rec. s. 91.

(4) - Möjligheten att inrätta statliga försäljningsställen, nedan försäljningsställen som ägs av AAMS, avskaffades genom lag nr 198 av den 13 maj 1983, GURI nr 138 av den 21 maj 1983.

(5) - GURI nr 65 av den 16 mars 1985.

(6) - Se domstolens dom av den 28 april 1993, mål C-306/91, kommissionen mot Italien, Rec. s. I-2133.

(7) - GURI nr 199 av den 26 juli 1942.

(8) - GURI nr 27 av den 2 februari 1951.

(9) - Presidentens förordning nr 43 av den 23 januari 1973 med senare ändringar.

(10) - C-157/92, Rec. s. I-1085

(11) - Jämför artiklarna 2 och 4 i rådets direktiv 72/464/EEG av den 19 december 1972 om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar försäljningen av tobaksvaror, som ändrats genom rådets direktiv nr 77/805/EEG av den 19 december 1977 (EGT nr L 338, s. 22).

(12) - Jämför till exempel dom av den 16 april 1991, mål C-347/89, Eurim-Pharm, Rec. s. I-1747.

(13) - Jämför dom av den 16 december 1981, mål 244/80, Foglia, Rec. s. 3045, av den 8 november 1990, mål C-231/89, Gmurzynska-Bscher, Rec. s. I-4003, punkt 23, och av den 9 februari 1995, mål C-412/93, Leclerc-Siplec, REG s. I-179.

(14) - Jämför till exempel dom av den 28 mars 1979, mål 222/78, ICAP, Rec. s. 1163.

(15) - Jämför senast dom av den 25 maj 1993, mål C-271/92, LPO, Rec. s. I-2899, punkt 7.

(16) - C-267/91 och C-268/91, Rec. s. I-6097.

(17) - Punkt 15.

(18) - Punkterna 16 och 17.

(19) - Den andra gruppen beskrivs närmare nedan i punkt 30.

(20) - REG s. I-5243.

(21) - REG s. I-1141.

(22) - Jämför fotnot 16.

(23) - Mål C-292/92, Rec. s. I-6787.

(24) - Förenade målen C-401/92 och C-402/92, Rec. s. I-2199.

(25) - Förenade målen C-69/93 och C-258/93, Rec. s. I-2355, punkt 13.

(26) - Jämför fotnot 13.

(27) - Dom av den 2 februari 1994, mål C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, Rec. s. I-317.

(28) - Dom av den 1 juni 1994, mål C-317/92, kommissionen mot Tyskland, Rec. s. I-2039.

(29) - De förenade målen C-277/91, C-318/91 och C-319/91, Rec. s. I-6621.

(30) - Mål C-323/93, Rec. s. I-5077.

(31) - Mål 41/76, Rec. s. 1921.

(32) - Mål 25/88, Rec. s. 1105.

(33) - EGT nr L 303, s. 1.

(34) - Jämför dom av den 31 oktober 1974, mål 15/74, Centrafarm, Rec. s. 1147, punkt 41, av den 12 juli 1984, mål 170/83, Hydrotherm, Rec. s. 2999, punkt 11, och av den 4 maj 1988, mål 30/87, Bodson, Rec. s. 2479, punkterna 19 och 20.