FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NILS WAHL

föredraget den 20 oktober 2016 ( 1 )

Mål C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

mot

Europeiska kommissionen

ÖverklagandeArtikel 102 FEUFMissbruk av dominerande ställningTrohetsrabatterKlassificering som missbrukTillämpliga rättsliga kriterierEn enda, fortlöpande överträdelseRätten till försvarArtikel 19 i förordning (EG) nr 1/2003Förhör angående föremålet för en utredningKommissionens behörighetGenomförandeEffekter

Innehållsförteckning

I – Tillämpliga bestämmelser II – Bakgrund till tvisten III – Förfarandet i tribunalen och den överklagade domen IV – Förfarandet i domstolen och yrkandena V – Bedömning av grunderna för överklagandet A – Inledande anmärkningar B – Den första grunden för överklagandet: Kriterier för bedömning av så kallade exklusivitetsrabatter 1. Parternas huvudsakliga argument 2. Bedömning a) Tribunalens huvudsakliga bedömning av klagandens rabatter och utbetalningar i) De grundläggande principerna i domstolens praxis angående rabatter ii) Omständigheterna i målet som ett sätt att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet har en sannolik effekt på konkurrensen iii) Enligt rättspraxis finns det bara två grupper av rabatter – En presumtion om lagstridighet som riktar in sig mot formen kan inte motbevisas – Trohetsrabatter är inte alltid skadliga – Trohetsrabatternas effekter beror på sammanhanget – Närliggande förfaranden kräver att samtliga omständigheter beaktas – Mellanliggande slutsats b) Tribunalens alternativa bedömning av förmågan i) Förmåga och/eller sannolikhet ii) De omständigheter som tribunalen beaktade till stöd för att finna att missbruk ägt rum iii) Andra omständigheter – Marknadstäckning – Varaktighet – Konkurrentens marknadsprestation och sjunkande priser – Lika-effektiv-konkurrent-testet c) Slutsats C – Den andra grunden för överklagandet: Marknadstäckning vid bedömningen av huruvida ett företag har missbrukat sin dominerande ställning 1. Parternas huvudsakliga argument 2. Bedömning D – Den tredje grunden för överklagandet: Klassificering av vissa rabatter som exklusivitetsrabatter 1. Parternas huvudsakliga argument 2. Bedömning E – Den fjärde grunden för överklagandet – Rätten till försvar 1. Parternas huvudsakliga argument 2. Bedömning a) Det berörda mötet var ett förhör i den mening som avses i artikel 19 i förordning nr 1/2003 b) Den interna minnesanteckningen avhjälpte inte förfarandefelet c) Följderna av att kommissionen inte protokollfört det berörda mötet F – Den femte grunden för överklagandet: Behörighet 1. Parternas huvudsakliga argument 2. Bedömning a) Allmänna anmärkningar – genomförande och/eller effekter? b) Bedömning av tribunalens tillämpning av de relevanta behörighetskriterierna i) Genomförande ii) ”Kvalificerade” effekter G – Den sjätte grunden för överklagandet: Bötesbeloppet 1. Parternas huvudsakliga argument 2. Bedömning VI – Följderna av bedömningen VII – Förslag till avgörande

1. I förevarande överklagande har Intel Corporation (nedan kallat Intel eller klaganden) yrkat att domen av den 12 juni 2014 i målet Intel/kommissionen ( 2 ) ska upphävas. I domen ogillade tribunalen Intels talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2009) 3726 final av den 13 maj 2009 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] (nu artikel 102 FEUF) och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/C‑3/37.990 – Intel) (nedan kallat det omtvistade beslutet). ( 3 )

2. I målet uppkommer flera principfrågor, vilka bland annat omfattar tillämpningen av begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” inom ramen för vad som nu är artikel 102 FEUF, omfattningen av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om protokollföring av förhör som hålls under dess utredningar och räckvidden för kommissionens behörighet att utreda överträdelser med ursprung utomlands.

3. Målet ger också domstolen tillfälle att utveckla sin praxis rörande missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF. Närmare bestämt uppkommer frågan huruvida det, mot bakgrund av den praxis som bygger på domen i målet Hoffmann-La Roche, ( 4 ) finns skäl att skilja mellan olika former av rabatter. På grundval av nämnda rättspraxis, måste domstolen fastställa de korrekta kriterierna för att bedöma den särskilda kategori rabatter som tribunalen betecknat ”exklusivitetsrabatter” i den överklagade domen.

4. Närmare bestämt har domstolen ombetts avgöra huruvida det var riktigt av tribunalen att finna att rabatter av det slag som är aktuella i förevarande mål till sin natur är konkurrensbegränsande. Detta skulle i sådana fall göra det onödigt att pröva samtliga omständigheter i målet för att fastställa huruvida beteendet, rent konkret, kan begränsa konkurrensen på en viss marknad.

I – Tillämpliga bestämmelser

5. I skäl 25 i förordning (EG) nr 1/2003 ( 5 ) förklaras att kommissionen särskilt bör få befogenhet att höra alla personer som skulle kunna ge den användbara upplysningar och att protokollföra gjorda uttalanden.

6. Artikel 19 i förordningen rör kommissionens befogenhet att inhämta redogörelser. Punkt 1 i den artikeln har följande lydelse: ”För fullgörandet av de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den höra alla fysiska eller juridiska personer som samtycker till detta, i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning.”

7. Artikel 27.2 i förordningen har följande lydelse: ”Berörda parters rätt till försvar skall iakttas fullt ut under förfarandet. De skall ha rätt att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, med förbehåll för företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas. Rätten till tillgång till handlingar i ärendet skall inte omfatta konfidentiell information och interna handlingar hos kommissionen eller medlemsstaternas konkurrensmyndigheter…”

8. I skäl 3 i förordning nr 773/2004 ( 6 ) förklaras att när kommissionen hör personer bör de underrättas om förhörets syfte och eventuella protokoll som kommer att föras.

9. Artikel 3 i förordningen rör kommissionens befogenhet att inhämta redogörelser. I artikeln anges följande: ”1. När kommissionen hör en person med dennes samtycke i enlighet med artikel 19 i förordning [nr 1/2003] skall den i början av förhöret ange den rättsliga grunden för och syftet med förhöret samt erinra om dess frivilliga karaktär. Kommissionen skall också underrätta den som hörs om sin avsikt att föra protokoll över förhöret. 2. Förhöret kan hållas på vilket sätt som helst, även per telefon eller med elektroniska medel. 3. Kommissionen får ta upp de redogörelser som lämnas av de personer som hörs i vilken form som helst. En kopia av varje protokoll skall hållas tillgänglig för den person som har hörts för godkännande. Om det är nödvändigt skall kommissionen fastställa en tidsfrist inom vilken den person som har hörts får meddela kommissionen eventuella rättelser som bör göras.”

II – Bakgrund till tvisten

10. Bakgrunden till tvisten kan såvitt framgår av den överklagade domen sammanfattas enligt följande.

11. Intel är ett bolag som har bildats enligt amerikansk rätt. Dess verksamhet består av framtagning, utveckling, tillverkning och saluföring av centralprocessorer, chipsets (kretsuppsättningar) och andra halvledarkomponenter samt plattformslösningar för databehandling och kommunikationsutrustning.

12. Den 18 oktober 2000 inkom Advanced Micro Devices (nedan kallat AMD) till kommissionen med ett formellt klagomål med stöd av förordning nr 17, ( 7 ) som bolaget kompletterade med nya omständigheter och påståenden i ett tilläggsklagomål av den 26 november 2003.

13. I maj 2004 påbörjade kommissionen ett antal utredningar som fokuserade på påståenden i tilläggsklagomålet från AMD.

14. Den 17 juli 2006 inkom AMD med ett klagomål till Bundeskartellamt (den tyska federala kartellmyndigheten) där bolaget påstod att Intel bland annat hade tillämpat utestängande handelsmetoder tillsammans med Media-Saturn-Holding GmbH (nedan kallat MSH), europeisk återförsäljare av mikroelektroniska apparater och Europas största återförsäljare av stationära datorer. Kartellmyndigheten utbytte information med kommissionen angående ärendet.

15. Den 23 augusti 2006 höll kommissionen ett möte med D1, en högre chef på Dell Inc., som är en av Intels kunder. ( 8 ) Kommissionen lade inte listan över frågor att behandla under mötet (nedan kallad listan med frågor) till akten och förde inte protokoll vid mötet. En medlem av den grupp som ansvarade för ärendet vid kommissionen upprättade en anteckning beträffande mötet vilken kommissionen betecknade som intern. Den 19 december 2008 tillställde kommissionen klaganden en icke konfidentiell version av nämnda anteckning.

16. Den 26 juli 2007 delgav kommissionen klaganden ett meddelande om invändningar (nedan kallat meddelandet om invändningar från år 2007) angående klagandens beteende i förhållande till fem stora tillverkare av originalutrustning (Original Equipment Manufacturers) (nedan kallade OEM-företag). Dessa var Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. och International Business Machines Corp. (IBM).

17. Den 17 juli 2008 skickade kommissionen ett kompletterande meddelande om invändningar som avsåg bolagets beteende i förhållande till MSH och Lenovo Group Ltd (nedan kallat Lenovo). Det innehöll ny bevisning beträffande Intels beteende i förhållande till vissa av de OEM-företag som avsågs i meddelandet om invändningar från år 2007, bevisning som kommissionen erhållit efter det att det sistnämnda meddelandet hade offentliggjorts.

18. Efter olika processuella åtgärder, antog kommissionen den 13 maj 2009 det omtvistade beslutet, där den fann att Intel hade åsidosatt artikel 82 EG och artikel 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) från oktober 2002 till december 2007, genom att tillämpa en strategi som syftade till att utestänga en konkurrent, nämligen AMD, från marknaden för centralprocessorer med x86-arkitektur (nedan kallade x86-processorer).

19. Beslutet innehåller följande överväganden:

20. De produkter det rör sig om är centralprocessorer. x86-arkitektur är en standard som Intel har utformat för sina centralprocessorer. Den kan användas för operativsystemen Windows och Linux. Windows är i första hand avsett att användas med x86-instruktioner. Före år 2000 fanns det flera företag som tillverkade x86-processorer. De flesta av dessa tillverkare har dock försvunnit från marknaden. Enligt det omtvistade beslutet är Intel och AMD i stort sett de enda som fortfarande tillverkar x86-processorer.

21. Dessutom drog kommissionen slutsatsen i det omtvistade beslutet att den relevanta produktmarknaden inte var större än marknaden för x86-processorer. Frågan huruvida det föreligger en enda marknad för x86-processorer för alla datorer eller om det ska göras en åtskillnad mellan tre separata marknader för x86-processorer, det vill säga mellan marknaderna för stationära datorer, bärbara datorer och servrar, har dock inte besvarats i beslutet. Enligt det omtvistade beslutet förblir slutsatsen rörande dominerande ställning densamma oavsett om Intels marknadsandel för vart och ett av dessa marknadssegment beaktas.

22. Den geografiska marknaden definierades som världsomfattande i det omtvistade beslutet.

23. Med avseende på dominerande ställning hade Intel, under den tioårsperiod som kommissionen undersökte (åren 1997–2007), en marknadsandel på omkring 70 procent eller mer. Vidare hade kommissionen fastställt att det fanns betydande hinder för tillträde och expansion på marknaden för x86-processorer. Hindren beror på icke återvinningsbara investeringar i forskning och utveckling, immateriella rättigheter och produktionsanläggningar som krävs för att tillverka x86-processorer. Med beaktande av Intels marknadsandel och hindren för tillträde och expansion på den relevanta marknaden, fastställde kommissionen att Intel haft en dominerande ställning på marknaden åtminstone under den period som beslutet omfattade, det vill säga från oktober 2002 till december 2007.

24. I det omtvistade beslutet avgränsade kommissionen två typer av beteende från Intels sida gentemot företagets handelspartner, nämligen villkorade rabatter och ”icke dolda begränsningar” (naked restrictions).

25. Angående den första, gav Intel rabatter till fyra OEM-företag, nämligen Dell, Lenovo, HP och NEC, med villkoret att företagen skulle köpa alla eller nästan alla sina x86-processorer från Intel. Intel gjorde också utbetalningar till MSH på villkor att MSH enbart skulle sälja datorer med Intels x86-processorer.

26. I det omtvistade beslutet beskrevs de villkorade rabatter som Intel tillämpade som trohetsrabatter. I fråga om Intels villkorade utbetalningar till MSH konstaterade kommissionen att den ekonomiska mekanismen bakom dessa utbetalningar kunde likställas med de villkorade rabatterna till OEM-företagen.

27. I det omtvistade beslutet analyserades också ur ett ekonomiskt perspektiv de till MSH beviljade rabatternas och betalningarnas förmåga att utestänga en konkurrent som är lika effektiv som Intel (as efficient competitor-testet, nedan kallat lika-effektiv-konkurrent-testet). ( 9 )

28. Mot bakgrund av dessa överväganden drog kommissionen slutsatsen att Intels villkorade rabatter och utbetalningar skapade trohet hos strategiskt viktiga OEM-företag och MSH. Metoderna fick kompletterande effekter och minskade i betydande grad konkurrenternas möjligheter att konkurrera med sina x86-processorer på grundval av pris och prestation (competition on the merits). Till följd av detta orsakade Intels konkurrensbegränsande beteende en begränsning av konsumenternas valmöjligheter och minskade incitamenten för innovation.

29. Med avseende på den andra typen av beteende, nämligen icke dolda begränsningar, ansåg kommissionen att Intel gjorde utbetalningar till tre OEM-företag, nämligen HP, Acer och Lenovo, mot att dessa företag sköt upp eller ställde in lanseringen av produkter med centralprocessorer från AMD (nedan kallade AMD-processorer) och/eller begränsade distributionen av dessa produkter. Kommissionen drog slutsatsen att Intels beteende i fråga om icke dolda begränsningar skadade konkurrensen, eftersom kunderna fråntogs en valmöjlighet som de annars skulle ha haft. Enligt kommissionen utgjorde detta inte en normal pris- och prestationskonkurrens.

30. I det omtvistade beslutet fastställde kommissionen att vart och ett av Intels beteenden gentemot ovannämnda OEM-företag och MSH utgjorde missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, men att varje överträdelse också ingick i en sammanhängande strategi som syftade till att utestänga AMD, Intels enda betydande konkurrent, från marknaden för x86-processorer. De olika förekomsterna av missbruk bildade därför en enda överträdelse av artikel 102 FEUF.

31. Med tillämpning av Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (nedan kallade 2006 års riktlinjer), ( 10 ) ålade kommissionen klaganden att betala böter med 1060000000 euro.

32. I det omtvistade beslutet anges följande: ”Artikel 1 Intel … har gjort sig skyldigt till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel [102 FEUF] och artikel 54 i EES-avtalet under perioden oktober 2002–december 2007 genom att tillämpa en strategi som syftat till att utestänga konkurrenter från marknaden för x86-processor. Strategin har bestått i att a) ge rabatter till Dell under perioden december 2002–december 2005, vars storlek villkorades av att Dell köpte alla sina x86-processorer från Intel, b) ge rabatter till HP under perioden november 2002–maj 2005, vars storlek villkorades av att HP köpte minst 95 procent av sina x86-processorer för stationära företagsdatorer från Intel, c) ge rabatter till NEC under perioden oktober 2002–november 2005, vars storlek villkorades av att NEC köpte minst 80 procent av sina x86-processorer för PC‑kunder från Intel, d) ge rabatter till Lenovo under perioden januari 2007–december 2007, vars storlek villkorades av att Lenovo köpte alla sina x86-processorer för bärbara datorer från Intel, e) göra utbetalningar till [MSH] under perioden oktober 2002–december 2007 vars storlek villkorades av att [MSH] enbart sålde datorer utrustade med Intels x86-processorer, f) göra utbetalningar till HP under perioden november 2002–maj 2005 på villkor att: 1) HP riktade försäljningen av stationära HP-företagsdatorer utrustade med x86-processorer från AMD mot små och medelstora företag, och mot kunder från den offentliga sektorn, utbildningssektorn och den medicinska sektorn, och inte mot storföretag, 2) HP förbjöd sina distributionspartner att ha stationära HP-företagsdatorer utrustade med x86-processorer från AMD i lager så att kunderna endast kunde få tag på dessa datorer genom att beställa dem från HP (antingen direkt eller genom HP:s distributionspartner som agerar som handelsagenter), och 3) HP sköt upp lanseringen av sin stationära företagsdator utrustad med en x86-processor från AMD i regionen [Europa, Mellanöstern och Afrika] med sex månader, g) göra utbetalningar till Acer under perioden september 2003–januari 2004 på villkor att Acer sköt upp lanseringen av en bärbar dator utrustad med en x86-processor från AMD, och h) göra utbetalningar till Lenovo under perioden juni 2006–december 2006 på villkor att Lenovo sköt upp, och slutligen avstod från, lanseringen av sina bärbara datorer utrustade med x86-processorer från AMD.”

III – Förfarandet i tribunalen och den överklagade domen

33. I ansökan, som inkom till tribunalen den 22 juli 2009, yrkade klaganden att tribunalen skulle ogiltigförklara det omtvistade beslutet. Association for Competitive Technology, Inc. (nedan kallat ACT) intervenerade till stöd för Intel.

34. Genom den överklagade domen ogillade tribunalen talan i dess helhet.

IV – Förfarandet i domstolen och yrkandena

35. Genom överklagande som inkom till domstolen den 26 augusti 2014 har Intel yrkat att domstolen ska — helt eller delvis upphäva den överklagade domen, — helt eller delvis ogiltigförklara det omtvistade beslutet, — undanröja eller kraftigt nedsätta de böter som ålagts bolaget, — alternativt, återförvisa målet till tribunalen för avgörande i enlighet med domstolens dom, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i domstolen och tribunalen.

36. ACT har inkommit med yttrande till stöd för klagandens yrkanden.

37. Kommissionen har yrkat att överklagandet ska ogillas och att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

38. Intel, ACT och kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 21 juni 2016.

V – Bedömning av grunderna för överklagandet

39. Klaganden har anfört sex grunder till stöd för överklagandet. Enligt den första grunden gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning när den klassificerade rabatter som ”exklusivitetsrabatter”. Enligt den andra grunden gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning när den fann att en överträdelse hade ägt rum under åren 2006 och 2007 och när den bedömde marknadsandelens betydelse. Enligt den tredje grunden gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning när den behandlade vissa rabatter som ”exklusivitetsrabatter” trots att de endast omfattade en mindre del av kundens inköp. Den fjärde grunden avser förfarandefel på grund av en oriktig tolkning av artikel 19 i förordning nr 1/2003, jämförd med artikel 3 i förordning nr 773/2004, angående avsaknaden av en skyldighet att föra protokoll vid förhör. Den femte grunden stöder sig på en överträdelse av artikel 102 FEUF och rör kommissionens behörighet att tillämpa artikel 102 FEUF på klagandens överenskommelser med Lenovo i Kina åren 2006 och 2007. Slutligen avser den sjätte grunden storleken på det bötesbelopp som utdömts på grund av en felaktig rättstillämpning i fråga om den retroaktiva tillämpningen av 2006 års riktlinjer.

40. Jag kommer att behandla dessa frågor var för sig. Först kan det dock vara värdefullt att göra några inledande anmärkningar om syftet med och utformningen av artikel 102 FEUF. Detta utgör utgångspunkten för den efterföljande bedömningen av de första tre grunderna.

A – Inledande anmärkningar

41. Inledningsvis är syftet med unionens konkurrensregler att inom ramen för den inre marknad som unionen upprättat skapa en ordning som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids. ( 11 ) I detta avseende kan det inte nog betonas att skyddet enligt de unionsrättsliga konkurrensreglerna gäller konkurrensen som sådan och inte, exempelvis, konkurrenter. ( 12 ) På motsvarande sätt omfattar skyddet inte konkurrenter som tvingas lämna marknaden på grund av stark konkurrens snarare än konkurrensbegränsande beteende. Således är inte varje utträde från marknaden med nödvändighet resultatet av missbruk, utan ett tecken på aggressiv, men samtidigt sund och tillåten, konkurrens. ( 13 ) Skälet till detta är att syftet med konkurrenslagstiftningen, mot bakgrund av dess ekonomiska natur, i slutänden är att främja effektivitet. Betydelsen av effektivitet återspeglas också enligt min uppfattning i unionsdomstolarnas rättspraxis.

42. Med en sådan betoning är det naturligt att en dominerande ställning i sig inte anses strida mot artikel 102 FEUF. Det är snarare så att beteenden som är ett uttryck för marknadskrafter till nackdel för konkurrens och, således, för konsumenter är förbjudna och därmed kan bli föremål för sanktionsåtgärder såsom missbruk av dominerande ställning.

43. Det är en naturlig följd av målet att främja effektivitet att de konkurrensbegränsande effekterna av ett visst förfarande får avgörande betydelse. Oavsett om det rör en genväg till verkställighet såsom den som erbjuds av begreppet ”begränsning genom syfte” i den mening som avses i artikel 101 FEUF, ( 14 ) eller ett enda beteende som omfattas av artikel 102 FEUF, är avsikten med unionens konkurrensregler att fånga beteenden som har konkurrensbegränsande effekter. Än så länge har det inte ansetts ha betydelse vilken form ett visst förfarande har.

44. I den överklagade domen delade tribunalen in rabatterna i tre olika grupper, nämligen volymbaserade rabatter, exklusivitetsrabatter och rabatter som grundar sig på en mekanism som kan ha trohetsfrämjande effekter. Till skillnad från ett rabattsystem som grundar sig enbart på inköpsmängden (den första gruppen), som återspeglar effektivitetsvinster och stordriftsfördelar, strider exklusivitetsrabatter (den andra gruppen), enligt tribunalens systematik, mot syftet att undvika snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden. Sådana rabatter ges på villkor att kunden gör alla eller en betydande del av sina inköp hos det dominerande företaget. ( 15 )

45. Förutom de två ovannämnda rabattgrupperna görs i den överklagade domen hänvisning till ytterligare en grupp rabatter som inbegriper en trohetsfrämjande mekanism utan någon direkt koppling till exklusiva eller nästan exklusiva försäljningsrättigheter (den tredje gruppen). Denna grupp omfattar rabatter som exempelvis retroaktiva rabatter. ( 16 ) Tribunalen fann att rabatterna i den tredje gruppen skilde sig från exklusivitetsrabatter, då de inte var direkt villkorade av exklusivitet. Av denna anledning fann tribunalen att det var nödvändigt att beakta samtliga omständigheter för att fastställa huruvida sådana rabatter kunde begränsa konkurrensen. ( 17 )

46. Tribunalen klassificerade rabatterna och utbetalningarna som klaganden erbjöd som exklusivitetsrabatter på grundval av deras villkorade natur. Med hänvisning till den rättspraxis som bygger på domen i målet Hoffman-La Roche fann tribunalen att det, för att fastställa huruvida det relevanta företaget har missbrukat sin dominerande ställning, räckte att rabatterna var exklusivitetsrabatter som tillhörde den andra gruppen. När detta väl fastställts var det inte längre nödvändigt att beakta ”samtliga omständigheter” för att fastställa huruvida beteendet kunde begränsa konkurrensen. En sådan effekt kunde förutsättas enbart på grundval av beteendets form. Enligt tribunalen var anledningen till detta att sådana rabatter, rent generellt, var utformade i syfte att frånta eller inskränka möjligheten för köparen att välja sina inköpskällor och, i detta avseende, att hindra kunder från att göra inköp från konkurrerande tillverkare. ( 18 )

47. I enlighet med denna metodologi genomsyras den överklagade domen som helhet av antagandet att exklusivitetsrabatter som erbjuds av ett företag med dominerande ställning alltid, och undantagslöst, resulterar i att konkurrenter utestängs från marknaden. Det var mot bakgrund av detta antagande som tribunalen fann att sammanhanget saknade relevans och, i förlängningen, att det inte var nödvändigt att bedöma huruvida beteendet kan ha konkurrensbegränsande effekter.

48. Med hänsyn till detta beror utgången av överklagandet i den del som avser de första, andra och tredje grunderna, i slutänden på om domstolen finner att detta antagande var riktigt.

B – Den första grunden för överklagandet: Kriterier för bedömning av så kallade exklusivitetsrabatter

1. Parternas huvudsakliga argument

49. Intels huvudsakliga argument, vilket stöds av ACT, är att tribunalens rättsliga beteckning av vad den kallade exklusivitetsrabatter, det vill säga ”trohetsrabatter i den mening som avses i domstolens Hoffmann-La Roche-praxis” var felaktig. ( 19 ) Enligt Intel gjorde tribunalen en felbedömning när den fastställde att sådana rabatter, till skillnad från andra rabatter och prissättning, har en inneboende förmåga att begränsa konkurrensen och således är konkurrensbegränsande utan att det är nödvändigt att bedöma vare sig de relevanta egenskaperna för rabatterna i fråga eller sannolikheten att rabatterna skulle begränsa konkurrensen. ( 20 ) I detta avseende har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fastställde missbruk av dominerande ställning utan att beakta sannolikheten för konkurrensbegränsande skada. Vidare har Intel gjort gällande att tribunalen, i alla händelser, gjorde en felbedömning när den alternativt fastställde att de i detta mål aktuella rabatterna kunde begränsa konkurrensen. ( 21 )

50. Kommissionen anser att överklagandet inte ska vinna bifall såvitt avser den första grunden. Kommissionen har huvudsakligen gjort gällande att förevarande grund bygger på en villfarelse, nämligen att exklusivitetsrabatter endast utgör en form av prissättning. Enligt kommissionen skiljer sig exklusivitetsrabatter till sin natur från annan prissättning. Enligt kommissionen har rabatter som är villkorade av exklusivitet egenskaper som innebär att det är onödigt att fastställa huruvida de kan begränsa konkurrensen i ett visst fall. Kommissionen har särskilt gjort gällande att domstolens praxis angående rabatter inte stöder klagandens argument att det inte bör göras någon skillnad mellan exklusivitetsrabatter och andra rabatter som har en trohetsfrämjande effekt eller, för den delen, prissättning.

51. Med avseende på den alternativa bedömningen av samtliga omständigheter har kommissionen angett att klaganden inte har framfört några argument som ifrågasätter den alternativa bedömningen av förmåga som tribunalen gjorde i den överklagade domen.

2. Bedömning

52. Den första grunden handlar i stort sett om att fastställa de riktiga rättsliga kriterierna för att bedöma så kallade exklusivitetsrabatter. Med andra ord uppkommer frågan huruvida det var riktigt av tribunalen att finna att det inte var nödvändigt att bedöma ”samtliga omständigheter” för att fastställa att rabatterna kunde ha en konkurrensbegränsande effekt. Kort och gott: exklusivitetsrabatternas form gör att inte ens sammanhanget kan rädda dem från att förkastas.

53. Till att börja med, i motsats till vad kommissionen angett i sina skriftliga yttranden, ser jag inget skäl till varför domstolen inte bör undersöka den första grunden i dess helhet. Syftet med den första grunden är uppenbarligen att söka påtala den felaktiga rättstillämpning som enligt klagandens uppfattning innebar att klassificeringen av Intels rabatter och utbetalningar som exklusivitetsrabatter vilka skilde sig från andra lojalitetsfrämjande rabatter inte var giltig. Närmare bestämt har klaganden ifrågasatt det faktum att tribunalen inte fann det nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter innan den kom fram till att det ifrågasatta beteendet utgjorde missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF. Intel har också ifrågasatt tribunalens alternativa bedömning av ”förmåga”. ( 22 ) Enligt Intel tog bedömningen inte tillräcklig hänsyn till flera omständigheter som var relevanta för att fastställa att det ifrågasatta beteendet kunde begränsa konkurrensen. Även om det ligger nära en bedömning av de faktiska omständigheterna, ska frågan bedömas av domstolen, eftersom domstolen är behörig enligt artikel 256 FEUF att pröva tribunalens rättsliga klassificering av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav.

54. När det gäller sakinnehållet i den första grunden, ska jag börja med att undersöka huruvida det var riktigt av tribunalen att anse att det inte var nödvändigt att bedöma ”samtliga omständigheter” vid prövningen av de exklusivitetsrabatter som Intel erbjöd OEM-företagen i fråga och de handelsmetoder som hade avtalats med MSH för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet utgjorde missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF. I detta sammanhang ska de grundläggande principer som följer av relevant rättspraxis kartläggas i syfte att belysa att det enligt rättspraxis krävs att det sker en bedömning av samtliga omständigheter. Som en naturlig följd av den slutsatsen ska jag sedan övergå till att undersöka den alternativa bedömning som tribunalen genomförde angående de av klaganden erbjudna rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen.

a) Tribunalens huvudsakliga bedömning av klagandens rabatter och utbetalningar

55. Såsom nämnts ovan (punkterna 44–46) skilde tribunalen, utifrån domstolens praxis, mellan tre grupper av rabatter – mängdrabatter (den första gruppen), exklusivitetsrabatter som villkorades av att kunden gjorde alla eller nästan alla sina inköp hos det dominerande företaget (den andra gruppen) och andra typer av rabatter där det ekonomiska incitament som erbjöds inte hade någon direkt koppling till exklusiva eller nästan exklusiva försäljningsrättigheter (den tredje gruppen). ( 23 )

56. Närmare bestämt fann tribunalen att de rabatter som beviljades Dell, HP, NEC och Lenovo och som kommissionen hänvisat till, bland annat i artikel 1 a–d i det omtvistade beslutet, utgjorde exklusivitetsrabatter som tillhörde den andra gruppen. Det var fallet, eftersom rabatterna var villkorade av att kunden – åtminstone inom ett visst affärssegment – köpte antingen alla sina x86-processorer (vilket gällde Dell och Lenovo) eller nästan alla sina x86-processorer (nämligen 95 procent i HP:s fall och 80 procent i NEC:s fall) från Intel. ( 24 ) Med avseende på utbetalningarna till MSH fann tribunalen att kommissionen inte var skyldig att undersöka omständigheterna i det enskilda fallet, utan endast behövde styrka att klaganden hade beviljat ett ekonomiskt incitament som var förenat med ett exklusivitetsvillkor. ( 25 )

57. Tribunalen fann särskilt, med hänvisning till domstolens uttalande i domen i målet Hoffman-La Roche, ( 26 ) att det för att fastställa huruvida en exklusivitetsrabatt utgör missbruk av dominerande ställning inte krävs att det ska visas att rabatten kan begränsa konkurrensen under de omständigheter som föreligger i det enskilda fallet. ( 27 )

58. Enligt klaganden är denna ståndpunkt oriktig i rättsligt hänseende. Klaganden har särskilt anfört att tribunalen felaktigt bortsåg från domstolens uttalanden inte bara i andra mål rörande rabatter enligt artikel 102 FEUF, utan också i mål rörande andra metoder för prissättning.

59. I det följande ska jag förklara varför jag delar klagandens uppfattning.

i) De grundläggande principerna i domstolens praxis angående rabatter

60. Rent generellt tyder domstolens praxis på en viss misstänksamhet i fråga om en mängd olika rabatter som erbjuds av företag i dominerande ställning. Detta kan förklaras av att företag i dominerande ställning i allmänhet anses ha ett särskilt ansvar att inte genom sina beteenden skada konkurrensen inom den inre marknaden. ( 28 ) Av detta särskilda ansvar följer att mekanismer som på ett eller annat sätt binder kunderna att göra inköp från företaget i dominerande ställning anses vara trohetsskapande och, därmed, presumeras utgöra missbruk.

61. Det följer av den rättspraxis som bygger på den viktiga domen i målet Hoffmann-La Roche att rabatter som villkoras av att kunden köper alla eller nästan alla de varor den behöver från det dominerande företaget presumeras vara olagliga. Samma presumtion gäller andra rabatter som också främjar lojalitet, även om de inte formellt grundar sig på exklusivitet. Rabatter, vare sig de är retroaktiva och individuella, som i målen Michelin I, ( 29 ) British Airways ( 30 ) och Tomra, ( 31 ) eller grundar sig på marknadsandelar och är individuella, som i målet Hoffman-La Roche, ( 32 ) har de av domstolen ansetts vara konkurrensbegränsande. Än så länge är det endast mängdrabatter som inte har presumerats vara lagstridiga. Sådana rabatter är uteslutande kopplade till mängden inköp som görs hos företaget med dominerande ställning. ( 33 )

62. De rabatter och utbetalningar som Intel erbjöd kan beskrivas som trohetsrabatter grundade på marknadsandelar. ( 34 ) För att kvalificera sig för rabatt var kunden tvungen göra en viss andel av sina inköp hos det dominerande företaget. Som jag förklarade ovan ansåg tribunalen, mot bakgrund av domstolens bedömning i målet Hoffmann-La Roche, att det inte är nödvändigt, när rabatten är en exklusivitetsrabatt som tillhör den andra gruppen, att fastställa huruvida rabatten kan begränsa konkurrensen under de i målet aktuella omständigheterna. ( 35 )

63. Målet Hoffmann-La Roche rörde en till marknadsandelen knuten rabatt som villkorades av att kunden gjorde en viss andel av sina inköp hos företaget med dominerande ställning. Närmare bestämt skulle rabatterna utgå med en stigande procentsats beroende på hur stor andel av omsättningen som inköpen uppgick till. ( 36 ) Domstolen fann i målet att trohetsrabatter, bortsett från exceptionella förhållanden, inte grundar sig på en ekonomisk transaktion som motiverar en sådan börda eller förmån. Istället syftade de enligt domstolen till att frånta eller inskränka möjligheten för köparen att välja sina inköpskällor och till att hindra andra tillverkare tillträde till marknaden. ( 37 ) Domstolen konstaterade således att ”[f]ör ett företag som har en dominerande ställning på en marknad innebär det i enlighet med artikel [102 FEUF] ett missbruk av den dominerande ställningen att binda köpare genom en skyldighet eller ett löfte att göra alla eller de flesta av sina inköp uteslutande hos detta företag … oavsett om förpliktelsen gäller utan vidare eller motsvaras av en rabatt.” ( 38 ) Domstolen angav vidare att ”[s]å är även fallet om det dominerande företaget, utan att binda köparna genom en formell förpliktelse, antingen enligt avtal med köparna eller ensidigt tillämpar ett system med trohetsrabatter, dvs. rabatter som ges under villkor att kunden – för övrigt oavsett om denne köper för avsevärda eller obetydliga belopp – gör alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande hos företaget med dominerande ställning”. ( 39 )

64. Domstolen nämnde inte i samband med detta uttalande behovet av att beakta samtliga omständigheter för att fastställa huruvida missbruk av en dominerande ställning hade styrkts.

65. Mot denna bakgrund är det kanske inte förvånande att tribunalen gjorde den bedömning den gjorde.

66. Det ska dock redan i detta sammanhang påpekas att bedömningen rörande de relevanta rabatternas lagstridighet i domen i målet Hoffman-La Roche grundade sig på en ingående undersökning av, bland annat, förutsättningarna för att bevilja rabatt och rabatternas marknadstäckning. ( 40 ) Det var på grundval av denna undersökning som domstolen fann att de i målet aktuella trohetsrabatterna var avsedda att genom att bevilja en finansiell förmån förhindra att kunderna gjorde sina inköp hos konkurrerande tillverkare.

67. Efter domen i målet Hoffmann-La Roche har den centrala frågan i domstolens praxis, såsom tribunalen riktigt angav, ( 41 ) huvudsakligen varit huruvida ett företag har missbrukat sin dominerande ställning genom att tillämpa rabattsystem som inte var direkt kopplade till exklusiva eller nästan exklusiva försäljningsrättigheter. Detta är de rabatter som, enligt strukturen i den överklagade domen, ingår i den tredje gruppen.

68. I denna efterföljande rättspraxis har domstolen genomgående upprepat den princip som härrör från domen i målet Hoffmann-La Roche, rörande presumtionen att trohetsrabatter utgör missbruk av dominerande ställning. Icke desto mindre har domstolen, i praktiken, såsom ACT riktigt påpekade vid den muntliga förhandlingen, konsekvent beaktat ”samtliga omständigheter” vid fastställande av huruvida det ifrågasatta beteendet innebar missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF.

69. I domen i målet Michelin I, som avsåg målrabatter, fann domstolen att det var nödvändigt att beakta samtliga omständigheter när målet rör ett rabattsystem som inte grundar sig på exklusiva inköpsåtaganden eller en skyldighet att göra en viss andel inköp hos företaget med dominerande ställning. ( 42 ) I andra efterföljande mål angående rabatter som inte direkt villkoras av exklusivitet, har domstolen funnit att det, vid bedömningen av om ett företag med dominerande ställning har missbrukat denna ställning, är värdefullt att beakta vilka regler som gäller för att bevilja rabatten, samt om rabatten, genom att ge en förmån som inte grundar sig på någon ekonomisk motprestation som motiverar den, är ägnad att frånta eller inskränka köparens möjlighet att välja sina inköpskällor, att hindra konkurrenternas tillträde till marknaden eller att stärka den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen. ( 43 )

70. Såsom följer av domstolens rättspraxis är det dock inte samma sak att upprepa ett principuttalande om en presumtion om missbruk, som att underlåta att beakta omständigheterna i det särskilda fallet. Faktum är att den överklagade domen utgör ett av ett mycket begränsat fåtal mål där domstolens uttalande i domen i målet Hoffmann-La Roche har tillämpats ordagrant, utan någon föregående undersökning av omständigheterna i målet, för att fastställa att ett företag har missbrukat sin dominerande ställning. ( 44 ) För att motivera denna stränga inställning till exklusivitetsrabatter fann tribunalen i den överklagade domen att rabatterna och utbetalningarna som Intel erbjöd villkorades av exklusivitet (på ett liknande, men inte identiskt, sätt som i målet Hoffman-La Roche, mot bakgrund av avsaknaden av en formell exklusivitetsförpliktelse). Denna omständighet tjänade till att särskilja förevarande mål från de mål som nämndes i föregående punkt.

71. Vid första påseende skulle det därför vara lätt att dra slutsatsen att den överklagade domen helt enkelt fastställde aktuell rättspraxis och tillämpade den på Intels beteende.

72. En sådan slutsats skulle dock förbise betydelsen av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget i enlighet med samma rättspraxis.

ii) Omständigheterna i målet som ett sätt att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet har en sannolik effekt på konkurrensen

73. I detta avsnitt ska jag förklara varför missbruk av dominerande ställning aldrig fastställs teoretiskt: Domstolen har alltid, till och med när en metod presumeras vara lagstridig, undersökt det rättsliga och ekonomiska sammanhanget för det ifrågasatta beteendet. I detta avseende är en bedömning av sammanhanget för det undersökta beteendet en naturlig del av fastställandet av huruvida det föreligger missbruk av en dominerande ställning. Det är inte förvånande. För att omfattas av förbudet i artikel 102 FEUF måste det undersökta beteendet, åtminstone, kunna utestänga konkurrenter från marknaden. ( 45 )

74. Även en översiktlig genomgång av de mål som nämnts ovan (punkterna 66–69) visar att domstolen inte har underlåtit att beakta beteendets rättsliga och ekonomiska sammanhang – eller, för att använda standardformuleringen i mål rörande artikel 102 FEUF, ”samtliga omständigheter” – vid bedömningen av huruvida ett företag med en dominerande ställning har missbrukat denna ställning. Det gäller såväl rabatter som villkoras av exklusivitet som andra typer av trohetsskapande upplägg.

75. Enligt min uppfattning förbiser därför tribunalens tolkning av domen i målet Hoffmann-La Roche en viktig fråga. I motsats till vad tribunalen fann i den överklagade domen, ( 46 ) bedömde domstolen i målet Hoffmann-La Roche flera omständigheter som rörde rabatternas rättsliga och ekonomiska sammanhang när den fastställde att företaget i fråga hade missbrukat sin dominerande ställning. Det är visserligen riktigt att det i nämnda dom inte uttryckligt anges att en bedömning av samtliga omständigheter är avgörande för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet innebär missbruk av en dominerande ställning. Såsom har antytts ovan (punkt 66) visar dock en närmare granskning av domen att domstolen i lovvärd utsträckning undersökte den aktuella läkemedelsmarknadens egenheter, rabatternas marknadstäckning samt villkoren i avtalen mellan företaget i dominerande ställning och dess kunder. ( 47 ) Mot bakgrund av denna ingående bedömning av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget för rabatterna, nämligen villkoren för att bevilja rabatterna, rabatternas marknadstäckning samt rabattsystemets varaktighet, fann domstolen att trohetsrabatter, frånsett då exceptionella förhållanden föreligger, är lagstridiga. ( 48 )

76. Såsom tribunalen fastställde i den överklagade domen, ( 49 ) framgår det konsekvent och uttryckligen av domstolens rättspraxis rörande rabattsystem (som inte uteslutande är mängdbaserade) i andra mål än Hoffmann-La Roche att det är särskilt viktigt att bedöma samtliga omständigheter för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet innebär missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF. ( 50 ) Det är i sig inte förvånande. Förutom domen i målet Hoffmann-La Roche känner jag inte till något annat mål där domstolen har prövat exklusiva säljrättigheter av liknande slag som i det målet. Det är därför inte förvånande att behovet att beakta samtliga omständigheter upprepades i domen i målet Post Danmark II, ett mål om förhandsavgörande, angående retroaktiva rabatter som inte var kopplade till en exklusivitetsförpliktelse, vilken dom meddelades efter att den överklagade domen hade meddelats. ( 51 )

77. Men vad innebär en bedömning av ”samtliga omständigheter”?

78. Enligt min uppfattning är avsikten med att bedöma sammanhanget – eller ”samtliga omständigheter” som det kallas i domstolens praxis – helt enkelt, men avgörande, att fastställa huruvida det är styrkt att ett företag har missbrukat sin dominerande ställning. ( 52 ) Inte ens om det förefaller relativt uppenbart att det förekommit ett utestängande beteende, såsom underprissättning, är det inte möjligt att bortse från sammanhanget. ( 53 ) Annars skulle ett beteende som, i vissa fall, helt enkelt inte kan begränsa konkurrensen träffas av ett generellt förbud. Ett sådant förbud skulle också riskera att träffa och utgöra sanktionsåtgärder mot ett beteende som främjar konkurrens.

79. Det är därför sammanhanget är avgörande.

iii) Enligt rättspraxis finns det bara två grupper av rabatter

80. Vid tillämpningen av artikel 102 FEUF ligger trohetsrabatter – som jag ser det – mycket nära en begränsning ”genom syfte” enligt artikel 101 FEUF. Orsaken till detta är att trohetsrabatter, liksom begränsningar ”genom syfte”, presumeras vara lagstridiga. Som jag redan antytt ovan (punkt 61) ska dock trohetsrabatter förstås så, att de omfattar såväl rabatter som villkoras av att kunden gör alla eller nästan alla sina inköp från företaget med dominerande ställning som andra prismodeller som villkoras av att kunden uppnår ett visst mål.

81. Till skillnad mot vad tribunalen fann i den överklagade domen, görs i rättspraxis åtskillnad mellan två, och inte tre, grupper av rabatter. Å ena sidan presumeras vissa rabatter vara lagenliga, såsom mängdrabatter. ( 54 ) En prövning av sådana rabatters lagstridighet kräver en fullständig undersökning av rabatternas faktiska eller potentiella effekter. Rabatter av detta slag är inte aktuella i förevarande mål.

82. Å andra sidan har domstolen antagit ett synsätt, när det gäller trohetsrabatter (som presumeras vara lagstridiga), oavsett om rabatterna direkt villkoras av exklusivitet eller inte, som uppvisar vissa likheter med mekanismerna för begränsning ”genom syfte” enligt artikel 101 FEUF. Det är fallet, eftersom det även enligt den bestämmelsen är nödvändigt att göra en heltäckande undersökning av det ifrågasatta beteendets rättsliga och ekonomiska sammanhang för att fastställa huruvida beteendet utgör en begränsning ”genom syfte”, så att andra eventuella sannolika förklaringar för beteendet kan uteslutas. Med andra ord bortser man aldrig från det ifrågasatta beteendets särskilda sammanhang.

83. Såsom redan antytts ovan undersökte domstolen i målet Hoffmann-La Roche samtliga omständigheter. Ett uttryckligt krav i detta hänseende formulerades därefter av domstolen i domen i målet Michelin I med avseende på rabatter som inte var direkt kopplade till exklusivitet. Detta krav har sedermera vidareutvecklats i mål som British Airways, Michelin II och Tomra. Syftet med att bedöma samtliga omständigheter är att fastställa huruvida missbruk av en dominerande ställning har styrkts och huruvida rabatterna, till följd av detta, har en konkurrensbegränsande utestängningsförmåga.

84. I den överklagade domen gick tribunalen dock ett steg längre. Genom att tillämpa domstolens uttalande i domen i målet Hoffmann-La Roche ordagrant, utan att betrakta uttalandet i sitt rätta sammanhang, gjorde tribunalen åtskillnad mellan en underordnad typ av trohetsrabatter som den kallade för ”exklusivitetsrabatter” och andra typer av trohetsskapande rabatter. ( 55 ) Därmed skapade tribunalen en ”supergrupp” rabatter beträffande vilka det inte är nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter i syfte att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet är liktydigt med missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF. Vad som är än viktigare är att presumtionen att sådana rabatter innebär missbruk är teoretisk och grundar sig helt på rabatternas form.

85. Metodologiskt sett är det långt ifrån ett självklart steg att ta. Följande fyra skäl förklarar varför.

– En presumtion om lagstridighet som riktar in sig mot formen kan inte motbevisas

86. För det första skulle den bakomliggande presumtionen om lagstridighet inte längre kunna motbevisas om det godtogs att exklusivitetsrabatter ska särskiljas från andra typer av trohetsskapande rabatter. ( 56 ) Skälet till detta är att ett sådant förbud riktar sig mot beteendets form, snarare än dess effekter.

87. Faktum är att den överklagade domen verkar utgå från att en exklusivitetsrabatt, när den erbjuds av ett företag med dominerande ställning, inte under några förhållanden kan ha positiva effekter på konkurrensen. Det är fallet, eftersom konkurrensen, enligt tribunalen, begränsas av själva förekomsten av en dominerande ställning i sig. ( 57 ) Denna ståndpunkt utesluter möjligheten, som redan godtagits i domen i målet Hoffmann-La Roche, ( 58 ) och fastställts i den överklagade domen, ( 59 ) att åberopa ett objektivt (konkurrensfrämjande) motiv för att använda de aktuella rabatterna.

88. I motsats till vad kommissionen föreslog vid förhandlingen finns det inga effektivitetshänsyn eller andra hänsyn som kan hjälpa ett företag att motivera en användning av exklusivitetsrabatter när förbudet rör form, snarare än effekter. ( 60 ) Tvärtom förblir formen densamma, oavsett rabattens effekter. Detta är ett problem. Såsom tribunalen mycket riktigt angav i den överklagade domen, ( 61 ) och som kommissionen själv godtog i sina skriftliga yttranden, bör det vara möjligt för det dominerande företaget att motivera tillämpningen av ett rabattsystem genom att framlägga bevisning om att de utestängande effekterna kan motvägas, eller till och med helt uppvägas av, effektivitetsfördelar. ( 62 )

– Trohetsrabatter är inte alltid skadliga

89. För det andra är det endast motiverat att skapa en ”supergrupp” av rabatter om det anses att det inte kan finnas några förmildrande omständigheter i fråga om förfaranden som villkoras av exklusivitet, oavsett om omständigheterna i det enskilda fallet beaktas. Paradoxalt nog medgav tribunalen dock själv att exklusivitetsvillkor också kan ha positiva effekter. Trots detta avvisade den helt att det var nödvändigt att undersöka dessa effekter, eftersom konkurrensen redan och obestridligen var inskränkt på marknaden på grund av företagets dominerande ställning. ( 63 )

90. Det följer inte entydigt av erfarenhet och ekonomisk analys att trohetsrabatter som regel är skadliga eller konkurrensbegränsande, inte ens när de erbjuds av företag med dominerande ställning. ( 64 ) Så är fallet, eftersom rabatter ökar rivaliteten, vilket är själva kärnan i konkurrensen.

91. Det är dock riktigt att det största problemet med rabatter, när det gäller konkurrensen, sägs uppkomma när kunderna hos ett företag med dominerande ställning måste sälja en viss procentsats av dess produkter och/eller när rabatten villkoras av att kunden gör alla (eller en betydande del av) sina inköp från företaget. Det kan ses som ett argument för att behandla exklusivitetsrabatter strängare. Trots detta kan andra typer av rabatter ha en liknande snedvridande effekt, även när rabattsystemet inte är kopplat till exklusivitet. ( 65 )

92. Som klart framgår av rättspraxis är det riktigt att ett trohetsskapande system kan ha olika former. Såsom var fallet i målen Hoffmann-La Roche ( 66 ) och Tomra, ( 67 ) kan det vara en inneboende egenskap hos trohetsrabatter att kunden tillgodoser alla eller nästan alla sina materialbehov genom att köpa från företaget med dominerande ställning. En trohetsrabatt kan också ha formen av individuella försäljningsmål ( 68 ) eller bonusar, ( 69 ) som inte nödvändigtvis är knutna till en viss andel inköp eller försäljning.

93. Mot denna bakgrund finns det inget objektiv skäl till att rabatterna i den andra gruppen ska behandlas strängare än rabatterna i den tredje gruppen.

– Trohetsrabatternas effekter beror på sammanhanget

94. För det tredje understryks ofta i aktuell ekonomisk doktrin att effekterna av exklusivitet beror på sammanhanget. ( 70 ) Omvänt är det inte många kommentatorer som skulle bestrida att just trohetsrabatter – beroende på omständigheterna – har konkurrensbegränsande utestängningseffekter.

95. Vetskap om sammanhangets betydelse kan också hjälpa till att förklara varför domstolen nyligen, i sin rättspraxis rörande artikel 102 FEUF, har betonat vikten av att bedöma samtliga omständigheter. Domstolen gjorde detta bland annat i domen i målet Tomra. Det är visserligen riktigt, såsom tribunalen anmärkte, ( 71 ) att de rabatter som var aktuella i överklagandet i målet Tomra rörde individualiserade retroaktiva rabatter, det vill säga rabatter som tillhörde den tredje gruppen enligt systematiken i den överklagade domen. I domen i målet Tomra gjorde domstolen dock inte någon uttrycklig åtskillnad mellan rabatter i den andra och tredje gruppen. Domstolen anmärkte endast att det, när rabatter ges på villkor att kunden gör alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande hos det dominerande företaget, är nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet innebär missbruk av en dominerande ställning. ( 72 )

96. Domstolens uttalande har föranlett parterna att dra motsatta slutsatser. Båda parterna har gjort gällande att det en gång för alla löser tvisten kring de rättsliga kriterier som ska tillämpas på exklusivitetsrabatter. Trots detta fortsätter parterna att ha olika uppfattningar om vilka dessa kriterier egentligen är.

97. Enligt min uppfattning ger domstolens uttalande i domen i målet Tomra inte någon ledning i detta avseende. Såsom illustreras av att parterna kommit fram till motsatta slutsatser, är domens ordalydelse när det gäller vilken typ av rabatter som bör bli föremål för en bedömning av samtliga omständigheter helt enkelt alltför otydlig.

98. Det är snarare så att det kan ifrågasättas huruvida den skiljelinje som tribunalen, i den överklagade domen, drog mellan domarna i målen Tomra respektive Hoffmann-La Roche är motiverad. I detta avseende vill jag uppmärksamma två förhållanden.

99. Å ena sidan uppvisade de rabatter som bedömdes i domen i målet Hoffmann-La Roche, i likhet med domen i målet Tomra, vissa egenskaper som är förknippade med individualiserade retroaktiva rabatter. Faktum är att flera av de avtal som undersöktes i målet Hoffmann-La Roche inte bara innehöll en rabattbestämmelse som avsåg majoriteten av köparens inköp. De innehöll också rabattbestämmelser som innebar en rabatt där procentsatsen ökade beroende på om andelen av köparens uppskattade inköp hade uppnåtts under referensperioden. ( 73 ) Å andra sidan, även om det skulle kunna antas – vilket jag inte anser är fallet – att en åtskillnad skulle vara motiverad på grund av en förmodad inneboende skillnad mellan rabatterna i de två målen, bortsåg domstolen inte på något sätt från sammanhanget för de ifrågasatta rabatterna i målet Hoffmann-La Roche. Varför skulle den ha gjort så i domen i målet Tomra, mer än 30 år senare?

100. Om något är skillnaden mellan de angripna rabatterna i målen Tomra respektive Hoffmann-La Roche snarare en gradskillnad än en typskillnad. Detsamma kan sägas i fråga om målet Post Danmark II, där vikten av sammanhanget och samtliga omständigheter nyligen fastställdes när det gäller bedömningen av huruvida det ifrågasatta beteendet innebär missbruk av en dominerande ställning. ( 74 )

– Närliggande förfaranden kräver att samtliga omständigheter beaktas

101. För det fjärde, och slutligen, krävs enligt domstolens praxis rörande prissättning och marginalpress, såsom klaganden riktigt har gjort gällande, att samtliga omständigheter beaktas för att fastställa huruvida det relevanta företaget hade missbrukat sin dominerande ställning. ( 75 )

102. Tribunalen menade att denna rättspraxis inte var relevant, eftersom ett särskilt pris, till skillnad från ett incitament till exklusiva inköp, inte i sig självt kan utgöra missbruk. ( 76 ) Trots detta fann tribunalen, i den överklagade domen, att Intels rabatter var konkurrensbegränsande på grund av priset. ( 77 ) Enligt min uppfattning är det problematiskt att bortse från relevansen av denna rättspraxis. Det leder till en omotiverad åtskillnad mellan olika typer av prissättningsmetoder. Tvärtom har trohetsrabatter, marginalpressförfaranden och underprissättning (rovprissättning) det gemensamt att de skapar en ”prisbaserad utestängning”. ( 78 )

103. Det säger sig självt att det är oerhört viktigt att rättsliga kriterier som tillämpas på en grupp beteenden står i överensstämmelse med de som tillämpas på jämförbara förfaranden. En välgrundad och sammanhängande rättslig klassificering är inte bara bra för företag, eftersom det leder till ökad rättssäkerhet, utan är också till hjälp för konkurrensmyndigheterna när det gäller att verkställa konkurrensbestämmelserna. Det är inte fallet med skönsmässig klassificering.

104. Domstolen verkar dela denna uppfattning. Nu senast, i målet Post Danmark II, tillämpade domstolen den praxis som utvecklats kring prissättnings- och marginalpressmetoder som stöd för sin bedömning i fråga om ett rabattsystem som erbjöds av ett företag med en dominerande ställning. ( 79 ) Det är dock riktigt att domen i målet Post Danmark II också kan tolkas så, att den stöder uppfattningen att det, när det gäller exklusivitetsrabatter, kanske inte är nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter. ( 80 ) Skälet till detta skulle vara att domstolen, i nämnda mål, gjorde åtskillnad mellan de berörda rabatterna och rabatter som grundar sig på en exklusivitetsförpliktelse, innan den fann att samtliga omständigheter måste bedömas för att fastställa huruvida företaget i dominerande ställning har missbrukat denna ställning. Förvisso, om något, liknade de retroaktiva rabatter som domstolen bedömde i det målet de rabatter som i den överklagade domen ansågs utgöra trohetsskapande rabatter hemmahörande i den tredje gruppen. ( 81 )

105. Såsom förklarats ovan, är en sådan åtskillnad en åtskillnad utan skillnad (om man betänker att skillnaden rör formen, snarare än effekterna). Ännu viktigare är dock att en sådan tolkning av domen skulle strida mot domstolens uppfattning i domen i målet Post Danmark I, där domstolen – stora avdelningen – fann att samtliga omständigheter ska beaktas när det gäller prissättningsmetoder. ( 82 ) Det är talande att domstolen i ett annat sammanhang i domen i målet Post Danmark II – och i detta fall utan att skilja mellan olika typer av rabattsystem – upprepade att ”bedömningen huruvida ett rabattsystem kan medföra att konkurrensen begränsas ska göras med beaktande av samtliga relevanta omständigheter”. ( 83 ) Säkerligen för att se till att det tillämpas ett sammanhängande betraktelsesätt när det gäller bedömningen av beteenden som omfattas av räckvidden för artikel 102 FEUF.

– Mellanliggande slutsats

106. Mot bakgrund av ovanstående ska trohetsrabatter inte betraktas som en enskild och unik grupp rabatter som inte kräver en bedömning av samtliga omständigheter för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet innebär missbruk av en dominerande ställning. Följaktligen är det min uppfattning att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att exklusivitetsrabatter kan klassificeras som missbruk utan att bedöma huruvida rabatterna kan begränsa konkurrensen beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

107. Samtidigt fortsatte dock tribunalen med en alternativ bedömning av om rabatterna och utbetalningarna som erbjöds av klaganden hade konkurrensbegränsande förmåga. Det vill säga, tribunalen undersökte ”samtliga omständigheter”. Det är för den skull slutsatsen att tribunalen gjort en felaktig rättstillämpning, som jag kommit fram till i föregående punkt, inte nödvändigtvis innebär att den överklagade domen måste upphävas. Snarare är det så, att en sådan slutsats endast kan dras om tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom sin alternativa bedömning.

108. Jag ska därför övergå till att undersöka tribunalens alternativa bedömning.

b) Tribunalens alternativa bedömning av förmågan

109. Klaganden har i huvudsak anfört tre uppsättningar argument som ifrågasätter tribunalens alternativa bedömning. För det första har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fastställde kommissionens slutsats att missbruk hade skett utan att beakta sannolikheten för konkurrensbegränsande effekter. För det andra var de omständigheter som tribunalen beaktade antingen irrelevanta eller bedömdes felaktigt. För det tredje lyckades tribunalen inte korrekt bedöma flera andra omständigheter som var av avgörande betydelse för att finna att missbruk förekommit.

110. Kommissionen har anfört att det inte finns någon högre ”sannolikhetströskel” som måste uppfyllas (i jämförelse med villkoret om förmåga) för att fastställa att missbruk av dominerande ställning förekommit. Det räcker med förmåga. Enligt kommissionen ger klagandens argument inte fog för att betvivla den bedömning som i den överklagade domen gjordes rörande frågan om Intels beteende hade konkurrensbegränsande förmåga.

111. Klaganden har i sina argument ifrågasatt de kriterier som tillämpades i den överklagade domen för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet kunde begränsa konkurrensen. För det första: vilken grad av sannolikhet krävs vid bedömningen av förmågan? För det andra: vilka är de relevanta omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om beteendet i fråga kan begränsa konkurrensen? Jag ska behandla dessa frågor i tur och ordning nedan.

i) Förmåga och/eller sannolikhet

112. Klaganden har gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att fastställa att missbruk förekommit, utan att först bedöma sannolikheten för konkurrensbegränsande skada till följd av det ifrågasatta beteendet.

113. I sin alternativa bedömning förklarade tribunalen att kommissionen kan inskränka sig till att bedöma huruvida det granskade beteendet har en konkurrensbegränsande förmåga. Vidare påpekade tribunalen att kommissionen inte ens vid en bedömning av samtliga omständigheter måste styrka en konkret utestängningseffekt. ( 84 )

114. Det är förvisso inte nödvändigt att lägga fram bevisning om konkreta effekter. Anledningen till detta är att det är tillräckligt, i förhållande till beteende som presumeras vara lagstridigt, att det ifrågasatta beteendet har konkurrensbegränsande förmåga. Ännu viktigare är dock att denna förmåga dock inte bara kan vara hypotetisk eller teoretiskt möjlig. Annars skulle det över huvud taget inte vara nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter.

115. Det är riktigt att rättspraxis innehåller vissa motstridigheter i fråga om de begrepp som har använts. I rättspraxis används begreppen förmåga och sannolikhet i vissa fall till och med synonymt. ( 85 ) Det är min uppfattning att dessa begrepp betecknar ett och samma obligatoriska steg i en bedömning som avser att fastställa huruvida en tillämpning av trohetsrabatter är liktydigt med missbruk av en dominerande ställning.

116. Men vilken grad av sannolikhet för konkurrensbegränsande utestängning krävs? Den frågan utgör kärnan i tvisten mellan klaganden och kommissionen när det gäller frågan huruvida tribunalen bedömde förmågan nöjaktigt. Emedan kommissionen anser att tribunalens bedömning var tillräcklig, har Intel gjort gällande att tribunalen underlät att pröva huruvida klagandens beteende kunde, under de omständigheter som var aktuella i målet, ha konkurrensbegränsande förmåga.

117. Bedömningen av förmågan är avsedd att fastställa att det ifrågasatta beteendet, med all sannolikhet, har en konkurrensbegränsande utestängningseffekt. Av denna anledning måste sannolikheten vara mycket mer än bara en möjlighet att ett visst beteende kan vara konkurrensbegränsande. ( 86 ) Motsatsvis räcker det inte att det är mer sannolikt att en utestängningseffekt förekommer än att en sådan effekt inte förekommer. ( 87 )

118. Även om det är riktigt att domstolen i sin praxis konsekvent har betonat de särskilda skyldigheter som ett företag med dominerande ställning har, kan detta inte tolkas så, att det innebär att tröskeln för att tillämpa missbruksförbudet i artikel 102 FEUF kan sättas så lågt att den i stort sett blir obefintlig. Detta skulle vara fallet om graden av sannolikhet som krävs för att fastställa att ett ifrågasatt beteende är liktydigt med missbruk av en dominerande ställning inte var mer än en teoretisk möjlighet att en utestängningseffekt skulle kunna uppkomma, vilket kommissionen verkar ha antytt. Om en sådan låg grad av sannolikhet godtogs, skulle det vara nödvändigt att godta att unionens konkurrensbestämmelser ingriper mot form, snarare än mot konkurrensbegränsande effekter.

119. Det är uppenbart att detta väsentligt skulle inskränka möjligheterna att uppnå de mål som eftersträvas med unionens konkurrenslagstiftning. En presumtion om att missbruk föreligger på grundval av att en utestängningseffekt, på det hela taget, är mer sannolik än avsaknaden av en sådan effekt, skulle riskera att träffa inte bara enskilda fall av förfaranden, utan även ett icke obetydligt antal förfaranden som i själva verket kan vara konkurrensfrämjande. Priset för en felaktig tillämpning i samband med en sådan inställning skulle vara oacceptabelt högt, då alltför många fall skulle komma att omfattas.

120. För att undvika en sådan situation, måste bedömningen av förmåga med avseende på beteende som presumeras vara lagstridigt, förstås så att den är avsedd att konstatera att beteendet i fråga, med hänsyn till samtliga omständigheter, inte bara har tveksamma effekter på marknaden eller underordnade konkurrensbegränsande effekter som krävs för att utföra något som är konkurrensfrämjande, utan att de konkurrensbegränsande effekterna har fastställts konkret. Om detta inte är fallet, måste en heltäckande bedömning genomföras.

121. Följaktligen är den fråga om uppkommer här huruvida den bedömning av förmågan som tribunalen genomförde är tillräckligt övertygande för att på grundval av denna bedömning kunna fastställa att klaganden hade missbrukat sin dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF. Framför allt måste det prövas, såsom krävs enligt rättspraxis, huruvida det genom bedömningen kan fastställas att rabatterna fråntar eller inskränker köparens möjlighet att välja sina inköpskällor, att de hindrar konkurrenternas tillträde till marknaden, eller att de stärker den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen. ( 88 )

ii) De omständigheter som tribunalen beaktade till stöd för att finna att missbruk ägt rum

122. I den överklagade domen stödde tribunalen sin uppfattning att rabatterna och utbetalningarna som klaganden erbjöd hade konkurrensbegränsande förmåga på följande omständigheter: i) Klaganden var en oundviklig handelspartner för de berörda kunderna, ii) OEM-företagens små operationella marginaler gjorde rabatterna attraktiva och stärkte incitamenten för dessa att uppfylla exklusivitetsvillkoret, iii) klagandens rabatter beaktades av dess kunder vid beslut att göra alla eller nästan alla inköp hos företaget i fråga, iv) klagandens två olika typer av metoder kompletterade och förstärkte varandra, v) klaganden riktade sig mot företag som hade särskild strategisk betydelse för inträdet på marknaden, och slutligen, vi) klagandens rabatter ingick i en långsiktig helhetsstrategi som syftade till att stoppa AMD:s tillgång till de viktigaste försäljningskanalerna. ( 89 )

123. Intel har gjort gällande att dessa omständigheter inte utgör tillräckligt stöd för att styrka att Intels rabatter och utbetalningar kunde leda till en konkurrensbegränsande utestängningseffekt. Närmare bestämt menar klaganden att de omständigheter som tribunalen stödde sig på kan reduceras till två aspekter, nämligen att OEM-företagen tog hänsyn till Intels rabatter eftersom rabatterna var attraktiva, och att Intel använde sig av två kompletterande överträdelser för att utestänga AMD från viktiga kunder.

124. För det första har klaganden således bestritt relevansen av att rabatterna och utbetalningarna faktiskt beaktades vid de kommersiella beslut som fattades av de som drog nytta av dem. ( 90 )

125. Jag instämmer med klaganden.

126. Ett attraktivt erbjudande, som innebär ett ekonomiskt incitament att stanna hos den leverantör som gör erbjudandet, kan vara en omständighet som pekar på en trohetsskapande effekt hos en individuell kund. Det ger dock inte stöd för att fastställa att rabatterna har en sannolik konkurrensbegränsande utestängningseffekt. Tvärtom, såsom klaganden mycket riktigt har påpekat, ligger det i konkurrensens kärna att kunder tar hänsyn till lägre priser när de fattar inköpsbeslut. Med andra ord innebär omständigheten att ett lägre pris faktiskt beaktas att en utestängningseffekt är möjlig, men å andra sidan, hindrar den inte heller motsatsen. Således är denna omständighet helt enkelt inte tillräckligt övertygande för att kunna fastställa att det ifrågasatta beteendet med tillräckligt hög sannolikhet har en konkurrensbegränsande förmåga.

127. För det andra har klaganden gjort gällande att förekomsten av en heltäckande strategi bestående av två typer av överträdelser (såväl rabatter och utbetalningar som icke dolda begränsningar), vilka ansågs komplettera och stärka varandra, inte kan styrka förmåga. ( 91 )

128. Även om en utestängningsstrategi uppenbart skulle antyda att det fanns en subjektiv avsikt att utestänga konkurrenter, kan viljan i sig att göra detta inte likställas med konkurrensbegränsande förmåga. Ett mer grundläggande problem kan dock skönjas i tribunalens motivering. Faktum är att en närmare granskning av den överklagade domen visar att tribunalen har spänt vagnen framför hästen. För att fastställa att det ifrågasatta beteendet hade konkurrensbegränsande förmåga har tribunalen stött sig på förekomsten av en heltäckande strategi baserad på två kompletterande överträdelser. Därmed utgick tribunalen i sin motivering från antagandet att den granskade strategin utgjorde missbruk, istället för att bedöma samtliga omständigheter för att fastställa huruvida en överträdelse hade styrkts.

129. Efter att ha tagit upp dessa två specifika anmärkningar, ska jag nu övergå till att undersöka de mer generella anmärkningarna som klaganden har framfört rörande tribunalens bedömning av förmågan. Klaganden har gjort gällande att de omständigheter som ansågs relevanta inte räcker för att fastställa att det ifrågasatta beteendet kunde leda till konkurrensbegränsande utestängning. I synnerhet underlät tribunalen att tillmäta andra omständigheter betydelse som är av avgörande vikt vid en sådan bedömning.

130. Det ska erinras om att bedömningen av samtliga omständigheter syftar till att fastställa att det ifrågasatta beteendet, med all sannolikhet, leder till konkurrensbegränsande utestängning. Med detta i åtanke uppkommer följande fråga. Var den slutsats som tribunalen kom fram till i den överklagade domen – nämligen att Intel var en oundviklig handelspartner och att de ifrågasatta rabatterna och utbetalningarna riktade sig mot företag som hade särskild strategisk betydelse för inträdet på marknaden – tillräcklig enligt lag för att styrka Intels ansvar? Svaret på denna fråga är beroende av huruvida de omständigheter som Intel ansåg var helt centrala, och som tribunalen ansåg saknade relevans, medför att de presumerade konkurrensbegränsande effekterna av Intels beteende kan betvivlas.

131. Jag ska behandla den frågan härnäst.

iii) Andra omständigheter

132. Klaganden har gjort gällande att tribunalen gjorde en felbedömning av omständigheterna i målet då den inte beaktade följande omständigheter: i) de ifrågasatta rabatternas och utbetalningarnas otillräckliga marknadstäckning, ii) de ifrågasatta rabatternas korta varaktighet, iii) konkurrentens prestationer på marknaden och sjunkande priser, samt iv) det lika-effektiv-konkurrent-test som kommissionen genomförde.

133. Kommissionen, å sin sida, anser att tribunalen i den överklagade domen har visat att de rabatter och utbetalningar som Intel erbjöd hade förmåga att leda till konkurrensbegränsande utestängning. De obestridda omständigheterna räcker för att fastställa slutsatsen att Intels rabatter och utbetalningar hade konkurrensbegränsande förmåga.

134. Jag instämmer inte med kommissionen.

135. Såsom redan har förklarats innebär bedömningen av samtliga omständigheter enligt artikel 102 FEUF, i viss likhet med vad som är fallet vid tillämpningsgenvägen rörande begränsningar ”genom syfte” enligt artikel 101 FEUF, att sammanhanget för det ifrågasatta beteendet undersöks för att konstatera huruvida det kan anses ha konkurrensbegränsande effekter. Om några av de omständigheter som därvid undersöks innebär att det finns skäl att betvivla att beteendet är konkurrensbegränsande, måste en mycket mer ingående bedömning av effekterna genomföras.

136. Som jag ska förklara i punkterna nedan, borde bedömningen av samtliga omständigheter ha föranlett tribunalen att finna att det, för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet innebar missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF, var nödvändigt att göra en bedömning av de konkreta eller potentiella verkningarna av beteendet i fråga.

– Marknadstäckning

137. Klaganden har gjort gällande att en bedömning av den sannolika verkan på konkurrensen måste ta hänsyn till de berörda rabatternas marknadstäckning. Enligt klaganden är det osannolikt att trohetsrabatter skulle inskränka konkurrensen om de har låg marknadstäckning, eftersom konkurrenterna kan komma åt stora delar av marknaden utan att de behöver matcha rabatterna. Klaganden har också påpekat att vad klaganden anbelangar var den låsta andelen av marknaden, vid en jämförelse, betydligt mindre än vad som var fallet i mål som Tomra och Van den Bergh Foods. ( 92 ) Exempelvis var den låsta andelen av marknaden i domen i målet Tomra (i genomsnitt) 39 procent. ( 93 ) Kommissionen har å sin sida gjort gällande att frågan om marknadstäckning saknar relevans för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteende har konkurrensbegränsande utestängningsförmåga.

138. Inom ramen för tribunalens alternativa bedömning av förmågan, fann den att de rabatter och utbetalningar som klaganden erbjöd hade en marknadstäckning på cirka 14 procent i genomsnitt under hela den tid som överträdelsen pågick (om beräkningen inte endast begränsas till den omtvistade delen av efterfrågan). ( 94 ) Tribunalen betraktade denna andel som betydande. ( 95 ) Enligt den överklagade domen kan Intels rabatter och utbetalningar särskiljas från de bakomliggande omständigheterna i domen i målet Van den Bergh Foods, eftersom det granskade rabattsystemet i det målet hade en annan form än det system som är aktuellt i förevarande mål. ( 96 )

139. Själv är jag inte övertygad om att den rättspraxis som klaganden har åberopat saknar relevans, såsom har angetts av tribunalen. Det är visserligen riktigt att exklusivitetsmekanismen i domen i målet Van den Bergh Foods hade formen av en frysdisk som tillhandahölls kostnadsfritt. Men det är ett särdrag som inte innebär någon olikhet. Frysdisken tillhandahölls på villkor att den endast fick användas för att lagra det dominerande företagets glass. Till följd av detta omfattades 40 procent av alla glassbutiker av produktexklusivitet. ( 97 )

140. Såsom förklarats tidigare har fokus för unionens konkurrensbestämmelser konsekvent varit verkan och inte form. Mot denna bakgrund är storleken på den låsta andelen av marknaden lika relevant oavsett formen på rabattsystemet. Det är därför det är allmänt vedertaget att sannolikheten för negativa effekter på konkurrensen ökar i linje med storleken på den låsta marknadsandelen. ( 98 )

141. Trots detta är det inte någon matematisk övning att avgöra vid vilken nivå marknadstäckningen kan ha konkurrensbegränsande effekter. Det är därför inte förvånande att domstolen har avvisat tanken att det är nödvändigt att fastställa ett exakt tröskelvärde för utestängning från marknaden över vilket de berörda förfarandena kan anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Detta fastställde domstolen i domen i målet Tomra. ( 99 )

142. Visst är det riktigt att tröskelvärden kan vara problematiska på grund av olika marknaders särskilda egenskaper och omständigheterna i varje enskilt fall. När det exempelvis gäller trohetsrabatter som riktar sig till kunder som är särskilt viktiga för att konkurrenter ska kunna träda in på marknaden eller utöka sin marknadsandel, kan även en mindre marknadstäckning helt klart resultera i konkurrensbegränsande utestängning. Huruvida detta är fallet beror på ett antal omständigheter som är utmärkande för just den marknaden.

143. Med hänsyn till detta kan en marknadstäckning på 14 procent både ha eller inte ha konkurrensbegränsande utestängningseffekter. Vad som emellertid är säkert är att sådan marknadstäckning inte kan utesluta att rabatterna i fråga inte har en konkurrensbegränsande utestängningseffekt. Det är fallet även om det antas att rabatterna och utbetalningarna i fråga riktar sig mot viktiga kunder. ( 100 ) 14 procent är helt enkelt inte tillräckligt övertygande.

144. Denna brist avhjälps inte genom att den överklagade domen stödde sig på den styrkta omständigheten att klaganden var en oundviklig handelspartner på CPU-marknaden. Det ska erinras om att tribunalen anmärkte att omständigheten att ett företag utgör en oundviklig handelspartner, i allra minsta fall, antyder att en exklusivitetsrabatt eller utbetalning som ett sådant företag erbjuder kan begränsa konkurrensen. ( 101 )

145. Denna slutsats är endast riktig om det godtas att graden av sannolikhet som krävs inte uppgår till mer än endast en möjlighet att ett visst beteende har konkurrensbegränsande effekter. Såsom förklarats tidigare är dock syftet med en bedömning av samtliga omständigheter att söka fastställa att det ifrågasatta beteendet, med all sannolikhet, har en konkurrensbegränsande effekt.

146. På grundval av detta är det min uppfattning att den bedömning av marknadstäckningen som genomfördes i den överklagade domen inte är tillräckligt övertygande. Framför allt visade den inte att den andel av marknaden som påverkades av rabatterna och utbetalningarna var tillräcklig för att medföra konkurrensbegränsande utestängning.

– Varaktighet

147. Klaganden anser att rabattsystemets varaktighet är kritisk vid en bedömning av förmågan att begränsa konkurrensen. Klaganden har särskilt ifrågasatt bedömningen av varaktigheten i den överklagade domen, som grundade sig på en kumulering av flera kortsiktiga avtal.

148. Kommissionen har istället gjort gällande att det är fel av Intel att anse att de möjliga utestängningseffekter som trohetsrabatter kan medföra bara kan grunda sig på en avtalsförpliktelse. Tvärtom medför det dominerande företagets styrka på marknaden att sådana avtalsförpliktelser blir onödiga. Varaktigheten saknar således relevans.

149. Närmare bestämt fann tribunalen att det relevanta kriteriet inte är längden på ett avtals uppsägningstid eller den fastställda löptiden för ett individuellt avtal som ingår i en rad på varandra följande avtal. Enligt tribunalens uppfattning var det relevanta kriteriet istället den totala period under vilken klaganden tillämpade exklusivitetsrabatterna och exklusivitetsutbetalningarna gentemot sina kunder. ( 102 ) Den perioden uppgick till ungefär fem år vad beträffar MSH, till ungefär tre år vad beträffar Dell och NEC, till mer än två år vad beträffar HP och till ungefär ett år vad beträffar Lenovo. Tribunalen menade att exklusivitetsrabatter och exklusivitetsutbetalningar som tillämpas under perioder av sådan längd är i allmänhet ägnade att begränsa konkurrensen. Detta gällde i än högre grad på en sådan marknad som marknaden för centralprocessorer, vilken kännetecknas av en stark dynamik och korta livscykler för produkterna. ( 103 )

150. Inledningsvis ska anmärkas att det faktum att ett förfarande har kort varaktighet inte utesluter att det kan ha konkurrensbegränsande verkan. På liknande sätt saknar det betydelse huruvida den totala varaktigheten teoretiskt sett är kort eller lång.

151. När exklusiviteten, som i förevarande mål, i slutändan är beroende av kundens valmöjlighet att göra de flesta av sina inköp från företaget med dominerande ställning, kan det inte bara – i efterhand – förutsättas att en kumulering av kortsiktiga avtal visar att rabatterna kan begränsa konkurrensen.

152. Det finns åtminstone två orsaker till detta.

153. För det första, till skillnad från en situation med exklusiv handel, leder det inte till någon sanktion att byta leverantör. Detta är fallet, så länge en konkurrent åtminstone teoretiskt sett kan matcha den förlorade rabatten. Om konkurrenten dock inte kan sälja produkterna i fråga utan förlust, är kunden de facto låst till företaget med dominerande ställning. Utifrån detta perspektiv kan det inte heller sägas att nivån på rabatten helt saknar relevans.

154. Närmare bestämt är det nödvändigt, i samband med en bedömning i efterhand av varaktigheten, såsom i förevarande mål, att fastställa huruvida en annan leverantör skulle kunna ha kompenserat för förlusten av rabatterna. Annars skulle kundens valmöjlighet att stanna hos det dominerande företaget automatiskt anses indikera ett missbruk, trots att kunderna utan begränsningar kan säga upp sina avtal med det dominerande företaget.

155. Det säger sig självt att det inte bara kan förutsättas, baserat på kundens val att fortsätta att göra sina inköp hos det dominerande företaget, att valet utgör ett uttryck för ett lagstridigt beteende. Detta är fallet, eftersom det kan finnas andra möjliga förklaringar till detta val. Dessa omfattar, exempelvis, tveksamhet i fråga om kvalitet, leveranssäkerhet och slutanvändarnas önskemål.

156. För det andra kan omständigheten att arrangemanget har lång sammanlagd varaktighet absolut vara ett tecken på att rabattmekanismen har en trohetsskapande verkan på den enskilda kunden. Det faktum att en kund har beslutat att stanna kvar hos det dominerande företaget räcker dock inte för att styrka att de erbjudna rabatterna kan begränsa konkurrensen, utan ytterligare övertygande bevisning i detta avseende. Tvärtom är det viktigt att erinra sig att när en kund har möjlighet välja att regelbundet byta leverantör, även om denna möjlighet inte har utnyttjats, stärker trohetsrabatter också rivalitet. Följaktligen kan de även ha en positiv verkan på konkurrensen.

157. Jag anser därför att bedömningen av varaktigheten i den överklagade domen – som var begränsad till den totala varaktigheten för de arrangemang som prövades – inte är tillräckligt övertygande. Den bidrar helt enkelt inte till att fastställa att beteendet med all sannolikhet har konkurrensbegränsande effekter.

– Konkurrentens marknadsprestation och sjunkande priser

158. Klaganden har bestritt tribunalens bedömning att AMD:s marknadsprestation och bevisning om brist på utestängning (sjunkande priser på x86-processorer) saknade relevans inom ramen för en bedömning av förmåga.

159. Enligt tribunalen kunde konkurrentens kommersiella framgångar och sjunkande priser inte utesluta att klagandens metoder hade saknat verkan. Enligt tribunalen kunde det anses att ökningen av konkurrentens marknadsandelar och investeringar i forskning och utveckling, liksom sänkningen av priset på x86-processorer, skulle kunna ha varit mer betydande om dessa metoder inte hade tillämpats. ( 104 )

160. Enligt min uppfattning var det riktigt av tribunalen att finna att AMD:s marknadsprestation och sänkningen av priset på x86-processorer inte var avgörande för bedömningen av huruvida det ifrågasatta beteendet hade en konkurrensbegränsande förmåga. Men samma slutsats skulle göra sig gällande även om konkurrentens prestationer var dåliga. Såsom jag ser det, kan sådana faktiska omständigheter endast ha betydelse som en del av en ingående bedömning av de faktiska eller potentiella effekterna på konkurrensen. De skulle inte vara till hjälp för att fastställa huruvida ett rabattsystem som presumeras vara lagstridigt kan begränsa konkurrensen.

– Lika-effektiv-konkurrent-testet

161. Klaganden har gjort gällande att när, såsom i förevarande mål, kommissionen har genomfört en omfattande bedömning av de ekonomiska omständigheterna i samband med ett beteende som påstås innebära missbruk, utgör det en felaktig rättstillämpning att bortse från denna bedömning, bara för att den inte hjälper till att fastställa en överträdelse.

162. Kommissionen har anfört att lika-effektiv-konkurrent-testet saknar betydelse för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet kan begränsa konkurrensen. Enligt kommissionen stöder domstolens praxis inte klagandens påstående att lika-effektiv-konkurrent-testet ska ingå i en bedömning av samtliga omständigheter.

163. I den överklagade domen fann tribunalen att lika-effektiv-konkurrent-testet saknade betydelse, inom ramen för en bedömning av samtliga omständigheter, för att fastställa huruvida det ifrågasatta beteendet kan begränsa konkurrensen. Följaktligen prövade tribunalen inte det test som kommissionen hade genomfört i det omtvistade beslutet. För det första konstaterade tribunalen att lika-effektiv-konkurrent-testet saknade relevans då kommissionen, med hänsyn till exklusivitetsrabatternas form, inte behövde styrka att de hade utestängningsförmåga i det enskilda fallet. I den överklagade domen avvisades lika-effektiv-konkurrens-testet i huvudsak på grund av att det endast tjänar till att fastställa att det ifrågasatta beteendet inte omöjliggör ett inträde på marknaden. Enligt den överklagade domen, kan exklusivitetsrabatter försvåra inträdet på marknaden för det dominerande företagets konkurrenter, även om inträdet strängt talat inte är ekonomiskt omöjligt, utan endast svårare. ( 105 ) För det andra anmärkte tribunalen att ett lika-effektiv-konkurrent-test inte ens är nödvändigt för rabatter som ingår i den tredje gruppen. För det tredje anmärkte tribunalen att domstolen endast funnit nämnda test relevant i mål om prissättning och marginalpress, som till sin natur skiljer sig från mål rörande exklusivitetsrabatter. ( 106 )

164. Som jag har visat ovan (punkterna 122–160) är det först nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter för att fastställa huruvida beteendet i fråga kan utestänga konkurrenter även när det gäller exklusivitetsrabatter. Med andra ord måste utestängningsförmågan styrkas i varje enskilt fall. Förvisso kan lika-effektiv-konkurrent-testet anses sakna relevans om det godtas att en rent teoretisk eller hypotetisk möjlighet att det ifrågasatta beteendet har konkurrensbegränsande utestängningseffekter räcker för att styrka missbruk. Faktum är att alla rabatter som dominerande företag erbjuder rent teoretiskt kan ha konkurrensbegränsande effekter under vissa omständigheter.

165. Mot bakgrund av att det krävs en utestängningseffekt, kan man emellertid inte bortse från lika-effektiv-konkurrent-testet. Såsom tribunalen anmärkte är testets syfte att identifiera beteenden som gör det ekonomiskt omöjligt för en lika-effektiv-konkurrent att skaffa sig kontroll över den del av en kunds efterfrågan som är öppen för konkurrens. Med andra ord kan det hjälpa att identifiera beteenden som med all sannolikhet har konkurrensbegränsande effekter. Detta innebär, e contrario, att sannolikheten för en konkurrensbegränsande effekt minskar väsentligt, när testet visar att en lika effektiv konkurrent kan täcka sina kostnader. Det är därför lika-effektiv-konkurrent-testet är särskilt användbart när det gäller att identifiera beteenden som har en konkurrensbegränsande utestängningseffekt.

166. Med avseende på den andra och den tredje frågan förklarade jag ovan (punkterna 101–105) varför domstolens praxis rörande prissättning och marginalpress inte ska ignoreras. I alla händelser försvann all eventuell kvarvarande osäkerhet i detta avseende när domen i målet Post Danmark II meddelades. Sistnämnda mål visar att det inom ramen för rabattmål inte är möjligt att bara bortse från rättspraxis rörande andra typer av prisbaserad utestängning. Såsom domstolen fastställde, bland annat med hänvisning till nämnda rättspraxis, kan lika-effektiv-konkurrent-testet vara användbart även vid bedömning av ett rabattsystem. ( 107 )

167. Det är dock värt att anmärka att domstolen i målet Post Danmark II var noga med att begränsa sitt uttalande rörande lika-effektiv-konkurrent-testet. Domstolen angav särskilt att även om lika-effektiv-konkurrent-testet kan vara till hjälp i vissa situationer finns det ingen rättslig skyldighet att använda det testet. ( 108 ) Detta ligger i linje med domstolens uttalande med motsvarande innehåll i domen i målet Tomra. I det målet fann domstolen att kommissionen inte hade någon skyldighet att styrka att trohetsrabatter tvingar det dominerande företagets konkurrenter till underprissättning för att de ska kunna konkurrera om den del av marknaden som är öppen för konkurrens. Tvärtom fann domstolen att kommissionen kunde fastställa att rabatterna i fråga hade konkurrensbegränsande förmåga baserade på kvalitativa faktorer som antydde att de hade konkurrensbegränsande egenskaper. ( 109 )

168. I detta avseende skulle det sannerligen förefalla lockande att dra slutsatsen att det i förevarande mål inte skulle krävas ett lika-effektiv-konkurrent-test. Med sådan logik, vilken kommissionen har argumenterat för, skulle tribunalen inte anses ha gjort någon felaktig rättstillämpning vid bedömningen av förmågan, genom att finna att lika-effektiv-konkurrent-testet saknade relevans.

169. En sådan ståndpunkt förbiser dock två frågor. Till skillnad från domen i målet Tomra genomförde kommissionen faktiskt ett omfattande lika-effektiv-konkurrent test i det omtvistade beslutet. Ännu viktigare är att de övriga omständigheter som tribunalen bedömde inte entydigt stöder en sannolik effekt på konkurrensen. Under dessa omständigheter är det för mig uppenbart att lika-effektiv-konkurrent-testet inte bara kan ignoreras som en omständighet som saknar relevans.

170. Tribunalen gjorde därför en felaktig rättstillämpning genom att inte finna att det lika-effektiv-konkurrent-test som kommissionen hade genomfört i det omtvistade beslutet utgjorde en del av bedömningen av samtliga omständigheter.

171. För att sammanfatta min bedömning av tribunalens alternativa bedömning av förmågan, vill jag anmärka följande:

172. De omständigheter som beaktades i den bedömningen kan inte styrka en sannolik effekt på konkurrensen. På sin höjd visar bedömningen att det är teoretiskt möjligt att det ifrågasatta beteendet hade en konkurrensbegränsande utestängningseffekt, men någon sådan effekt har inte fastställts. Rent principiellt måste en bedömning av samtliga omständigheter åtminstone ta hänsyn till det ifrågasatta beteendets marknadstäckning och varaktighet. Dessutom kan det vara nödvändigt att överväga andra omständigheter som kan variera från fall till fall. I förevarande mål kan lika-effektiv-konkurrent-testet, just på den grunden att det utfördes av kommissionen i det omtvistade beslutet, inte ignoreras vid bedömningen av huruvida det ifrågasatta beteendet kan ha konkurrensbegränsande utestängningseffekter. Som helhet ska bedömningen av de relevanta omständigheterna göra det möjligt att fastställa, med vederbörlig sannolikhet, att företaget i fråga har missbrukat sin dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF. Om detta inte kan fastställas, exempelvis på grund av låg marknadstäckning, kort varighet för det ifrågasatta arrangemanget eller ett positivt lika-effektiv-konkurrens-test, krävs en mer ingående ekonomisk bedömning av de faktiska eller möjliga effekterna på konkurrensen för att styrka att missbruk skett.

c) Slutsats

173. Jag har dragit slutsatsen att tribunalen har gjort en felaktig rättstillämpning genom att finna att exklusivitetsrabatter utgör en separat och unik grupp rabatter som inte kräver att samtliga omständigheter bedöms för att fastställa missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF. Vidare gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning i sin alternativa bedömning av förmågan, genom att inte fastställa, baserat på samtliga omständigheter, att de rabatter och utbetalningar som klaganden erbjöd hade en sannolik, konkurrensbegränsande utestängningseffekt.

174. Av detta följer att överklagandet bör bifallas i den del som avser den första grunden.

C – Den andra grunden för överklagandet: Marknadstäckning vid bedömningen av huruvida ett företag har missbrukat sin dominerande ställning

1. Parternas huvudsakliga argument

175. I den andra grunden för överklagandet har klaganden gjort gällande att oavsett vilken slutsats som har dragits avseende den första grunden, innebar marknadstäckningen för Intels beteende i alla händelser inte att företaget kunde begränsa konkurrensen under åren 2006 och 2007. Under denna period rörde överträdelsen endast MSH och Lenovo. Enligt klaganden gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning när den fann att bedömningen att en överträdelse hade ägt rum under åren 2006 och 2007 kunde grunda sig på den genomsnittliga marknadstäckningen under hela perioden från 2002 till 2007 (snarare än på beteendets marknadstäckning under de berörda två åren), eftersom kommissionen i det omtvistade beslutet hade funnit att en enda, fortlöpande överträdelse hade ägt rum mellan åren 2002 och 2007. ( 110 )

176. Kommissionen har gjort gällande att den andra grunden för överklagandet endast är ett tillägg till den första grunden och uteslutande bygger på samma förutsättningar som denna. Enligt kommissionen saknar marknadstäckningen relevans vid bedömningen av huruvida Intels rabatter hade konkurrensbegränsande förmåga, eftersom marknadstäckningen för Intels rabatter endast avser den utsträckning i vilken dessa förfaranden faktiskt begränsade konkurrensen. Betydelsen av Intels förfaranden kan inte bara fastställas med hänsyn till marknadstäckningen på grund av den strategiska vikt de OEM-företag hade som man hade riktat in sig på under åren 2006 och 2007. I detta sammanhang har kommissionen gjort gällande att marknadstäckningen under dessa två år ska betraktas mot bakgrund av att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse rörande en helhetsstrategi som syftade till att utestänga AMD från världsmarknaden för centralprocessorer.

2. Bedömning

177. Ovan drog jag slutsatsen att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning vid sin alternativa bedömning av förmågan i enlighet med samtliga omständigheter. I synnerhet gjorde tribunalen en felbedömning av marknadstäckningen, genom att inte godta att en låst marknadsandel på 14 procent inte kan styrka att det ifrågasatta beteendet kan begränsa konkurrensen. Detta utgör i sig en tillräcklig grund för att bifalla överklagandet såvitt avser den andra grunden.

178. Icke desto mindre anser jag att denna grund i sig förtjänar en kort diskussion. Detta är fallet, eftersom tribunalens bedömning att det förekommit en enda, fortlöpande överträdelse utgör grunden för att finna att det skett en överträdelse under åren 2006 och 2007. Faktum är att tribunalen – inom ramen för en enda, fortlöpande överträdelse baserad på en sammanhängande strategi om utestängning – ansåg att det, för att fastställa att beteendet hade en konkurrensbegränsande utestängningsförmåga, räckte med att göra en allmän bedömning av den genomsnittliga delen av den låsta marknaden. ( 111 )

179. Således är kruxet med förevarande grund att avgöra vilken roll begreppet en enda, fortlöpande överträdelse har vid bedömningen av huruvida ett enskilt företags beteende kan begränsa konkurrensen. Närmare bestämt måste det fastställas huruvida en tillämpning av detta begrepp kan avhjälpa det faktum att marknadstäckningen i sig är för liten för att kunna styrka att det ifrågasatta beteendet kunde begränsa konkurrensen under en särskild period.

180. I domstolens rättspraxis har begreppet en enda, fortlöpande överträdelse framför allt tillämpats i mål rörande artikel 101 FEUF för att kunna tillämpa bestämmelserna på olika konkurrensbegränsande beteenden inom ramen för en enda och fortlöpande överträdelse. I detta avseende är det underliggande motivet att möjliggöra en effektiv tillämpning av konkurrenslagstiftningen i mål där överträdelserna består i en samling konkurrensbegränsande beteenden som kan ha olika former och även utvecklas över tid. ( 112 )

181. Med andra ord är syftet att undvika den olyckliga situation där olika avtal och samordnade förfaranden enligt artikel 101 FEUF, som i själva verket ingår i en samlad plan i syfte att begränsa konkurrensen, behandlas var för sig. Av detta skäl mildrar begreppet en enda och fortlöpande överträdelse den bevisbörda som i allmänhet åvilar tillämpningsmyndigheterna när det gäller att bevisa att de granskade konkurrensbegränsande metoderna är av fortlöpande natur. I synnerhet när komplexa avtal och metoder har genomförts under en längre tid, är det inte ovanligt att avtalen och/eller metoderna har ändrats under den relevanta tidsperioden, med avseende på omfattning, form och parter. Utan begreppet en enda, fortlöpande överträdelse skulle kommissionen behöva uppfylla en strängare bevisbörda. Den skulle först behöva identifiera och styrka förekomsten av flera separata konkurrensbegränsande avtal och/eller samordnade förfaranden och sedan behöva identifiera parterna i vart och ett av dem separat. Om de ifrågasatta förfarandena skulle behandlas separat skulle det också i vissa fall innebära att äldre avtal och/eller samordnade förfaranden skulle vara preskriberade. Detta skulle göra tillämpningen av konkurrensbestämmelserna svårare.

182. Begreppet en enda, fortlöpande överträdelse utgör alltså en processuell bestämmelse.

183. Eftersom begreppet mildrar tillämpningsmyndigheternas bevisbörda har det särskild betydelse när det kommer till utdömande av böter. Närmare bestämt innebär det att även om bevisning inte har lagts fram beträffande vissa bestämda perioder, hindrar denna omständighet inte att överträdelsen kan anses fastställd i fråga om en längre övergripande tidsperiod. Detta kräver dock att konstaterandet grundar sig på objektiva och samstämmiga indicier. Att den konkurrensbegränsande samverkan, inom ramen för en överträdelse som pågår under flera år, kommer till uttryck vid olika perioder, som kan vara mer eller mindre åtskilda i tiden, påverkar inte förekomsten av denna samverkan, förutsatt att de olika handlingar som är en del av överträdelsen har samma syfte och ingår i en enda fortlöpande överträdelse. ( 113 ) Därmed är den omständigheten att kommissionen har kunnat styrka en samlad plan att begränsa konkurrensen av avgörande betydelse. ( 114 )

184. Däremot innebär inte begreppet en enda, fortlöpande överträdelse – och kan inte innebära – att tillämpningsområdet för fördragets förbud utvidgas.

185. I förevarande fall har begreppet en enda, fortlöpande överträdelse tillämpats i ett helt annat sammanhang. ( 115 ) I den överklagade domen användes begreppet för att fastställa att beteendet hos ett enskilt företag utgjorde en överträdelse, när det inte hade styrkts att beteendet i sig kunde begränsa konkurrensen på den inre marknaden.

186. Jag måste uttrycka tvivel i detta avseende.

187. I princip kan en tillämpning av begreppet en enda, fortlöpande överträdelse, såsom klaganden har anmärkt, inte göra att ett lagenligt beteende blir en överträdelse.

188. Eftersom kommissionen faktiskt hade slagit fast att det hade förekommit en enda, fortlöpande överträdelse, fann tribunalen att det räckte att göra en allmän bedömning av den genomsnittliga delen av marknaden som var låst under perioden 2002 till 2007. ( 116 ) Till följd av detta ansåg tribunalen att det saknade relevans att marknadstäckningen var betydligt lägre under åren 2006–2007 än den låsta andel av marknaden på i genomsnitt (14 procent).

189. Med andra ord ersatte tribunalen ett materiellt krav med ett processuellt krav. Den bortsåg från kravet på tillräcklig marknadstäckning, som den paradoxalt nog fann relevant för att fastställa att det ifrågasatta beteendet hade en konkurrensbegränsande utestängningsförmåga, och ersatte det med kravet på en enda, fortlöpande överträdelse. Det är helt enkelt inte försvarbart. Antingen godtas det att marknadstäckningen helt saknar relevans och att unionens konkurrensregler reglerar form snarare än effekter (jag har förklarat ovan varför detta inte är en hållbar lösning) eller så måste marknadstäckningen tas på allvar vid en bedömning av samtliga omständigheter.

190. Genom att handla på det sätt som beskrivits ovan, underlät tribunalen att fastställa att beteendet i fråga skulle kunna begränsa konkurrensen under hela den relevanta tidsperioden.

191. I alla händelser skulle tribunalen, om den inte hade underlåtit att fastställa detta, ha varit tvungen att dra slutsatsen att en så liten låst marknadsandel inte är tillräckligt övertygande för att styrka att det ifrågasatta beteendet kunde begränsa konkurrensen.

192. På liknande sätt som angavs ovan i punkt 143 i förhållande till en marknadsandel på 14 procent, kan det inte uteslutas att även en låst marknadsandel som var mindre än 5 procent i vissa fall kan räcka för att utestänga konkurrenter. Hur det än må vara med detta, är en sådan markna