TRIBUNALENS DOM (första avdelningen)

den 13 juli 2011( )

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi – Beslut vari en överträdelse av artikel 81 EG konstateras – Ansvar för överträdelsen – Böter – Överträdelsens allvar – Försvårande omständigheter”

I mål T‑39/07,

Eni SpA, med säte i Rom (Italien), företrätt av G. M. Roberti och I. Perego, avocats,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av V. Di Bucci, G. Conte och V. Bottka, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan, i första hand, om ogiltigförklaring, såvitt avser Eni SpA, av kommissionens beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006, om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.638 – Butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi), eller, i andra hand, om ogiltigförklaring eller nedsättning av de böter som Eni har ålagts,

meddelar

TRIBUNALEN (första avdelningen),

sammansatt av tillförordnade ordföranden F. Dehousse (referent), och domarna I. Wiszniewska-Białecka och N. Wahl,

justitiesekreterare: handläggaren K. Pocheć,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 12 oktober 2009,

följande

Dom

Tvistens bakgrund

1 Genom beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006 (ärende COMP/F/38.638 – Butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi) (nedan kallat det angripna beslutet) slog Europeiska gemenskapernas kommission fast att flera företag hade överträtt artikel 81.1 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) genom att delta i en konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för de ovannämnda produkterna.

2 Beslutet riktades till följande företag:

– Bayer AG, Leverkusen (Tyskland).

– Dow Chemical Company, Midland, Michigan (Förenta staterna) (nedan kallat Dow Chemical).

– Dow Deutschland Inc., Schwalbach (Tyskland).

– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (tidigare Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), Schwalbach.

– Dow Europe, Horgen (Schweiz).

– Eni SpA, Rom (Italien).

– Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien) (nedan kallat Polimeri).

– Shell Petroleum NV, Haag (Nederländerna).

– Shell Nederland BV, Haag.

– Shell Nederland Chemie BV, Rotterdam (Nederländerna).

– Unipetrol a.s., Prag (Republiken Tjeckien).

– Kaučuk a.s., Kralupy nad Vltavou (Republiken Tjeckien).

– Trade-Stomil sp. z o.o., Łódź (Polen) (nedan kallat Stomil).

3 Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe står, direkt eller indirekt, under kontroll av Dow Chemical (nedan gemensamt kallade Dow) (skälen 16–21 i det angripna beslutet).

4 Enis verksamhet avseende de aktuella produkterna sköttes ursprungligen av EniChem Elastomeri Srl, som indirekt kontrolleras av Eni via dess dotterbolag EniChem SpA (nedan kallat EniChem SpA). Den 1 november 1997 fusionerades EniChem Elastomeri med EniChem SpA. Eni kontrollerade 99,97 procent av EniChem SpA. Den 1 januari 2002 överförde EniChem SpA sin strategiska kemiska verksamhet (inklusive verksamheten som avsåg butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi) till sitt dotterbolag, som ägs till 100 procent av Polimeri. Sedan den 21 oktober 2002 kontrollerar Eni direkt och till 100 procent Polimeri. Med verkan från den 1 maj 2003 ändrade EniChem SpA namn till Syndial SpA (skälen 26–32 i det angripna beslutet). I det angripna beslutet använder kommissionen namnet EniChem för att beteckna alla företag som ägs av Eni (nedan kallade EniChem) (skäl 36 i det angripna beslutet).

5 Shell Nederland Chemie är ett dotterbolag till Shell Nederland, som i sin tur helt kontrolleras av Shell Petroleum (nedan gemensamt kallade Shell) (skälen 38–40 i det angripna beslutet).

6 Kaučuk bildades år 1997, sedan Kaučuk Group a.s. fusionerats med Chemopetrol Group a.s. Den 21 juli 1997 förvärvade Unipetrol samtliga tillgångar, rättigheter och skyldigheter i de fusionerade bolagen. Unipetrol äger 100 procent av aktieandelarna i Kaučuk (skälen 45 och 46 i det angripna beslutet). Enligt det angripna beslutet företrädde Tavorex s.r.o. (nedan kallat Tavorex), med hemvist i Republiken Tjeckien, Kaučuk (och dess föregångare Kaučuk Group) i exportsammanhang från år 1991 till den 28 februari 2003. Från år 1996 företrädde Tavorex, enligt det angripna beslutet, Kaučuk vid möten i European Synthetic Rubber Association (skäl 49 i det angripna beslutet).

7 Sedan ungefär 30 år tillbaka och fram till åtminstone år 2001 företrädde Stomil enligt det angripna beslutet den polska tillverkaren Chemical Company Dwory S.A. (nedan kallad Dwory) i exportsammanhang. Enligt samma beslut företrädde Stomil mellan åren 1997 och 2000 Dwory vid möten i European Synthetic Rubber Association (skäl 51 i det angripna beslutet).

8 Den fastställda överträdelseperioden löper från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002 (såvitt avser Bayer, Eni och Polimeri), från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999 (såvitt avser Shell Petroleum, Shell Nederland och Shell Nederland Chemie), från den 1 juli 1996 till den 28 november 2002 (såvitt avser Dow Chemical), från den 1 juli 1996 till den 27 november 2001 (såvitt avser Dow Deutschland), från den 16 november 1999 till den 28 november 2002 (såvitt avser Unipetrol och Kaučuk), från den 16 november 1999 till den 22 februari 2000 (såvitt avser Stomil), från den 22 februari 2001 till den 28 februari 2002 (såvitt avser Dow Deutschland Anlagengesellschaft) och från den 26 november 2001 till den 28 november 2002 (såvitt avser Dow Europe) (skälen 476–485 och artikel 1 i det angripna beslutet).

9 Butadiengummi (nedan kallat BR) och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi (nedan kallat ESBR) är syntetgummi som huvudsakligen används för däcktillverkning. Produkterna är utbytbara sinsemellan men även med andra syntetgummin och med naturgummi (skälen 3–6 i det angripna beslutet).

10 Utöver de tillverkare som avses i det angripna beslutet har även andra tillverkare hemmahörande i Asien och Östeuropa sålt begränsade kvantiteter av BR och ESBR i EES-området. En stor del BR framställs också direkt av de större däcktillverkarna (skäl 54 i det angripna beslutet).

11 Den 20 december 2002 tog Bayer kontakt med kommissionen och förklarade sig villigt att samarbeta i enlighet med kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete) vad avsåg BR och ESBR. Bayer gjorde en muntlig beskrivning av kartellens verksamhet beträffande ESBR. Denna beskrivning spelades in på kassettband (skäl 67 i det angripna beslutet).

12 Den 14 januari 2003 gjordes en muntlig beskrivning av kartellens verksamhet beträffande BR. Uttalandet spelades in på kassettband. Bayer lämnade även protokoll från möten som hållits i kommittén för BR inom European Synthetic Rubber Association (skäl 68 i det angripna beslutet).

13 Den 5 februari 2003 delgav kommissionen Bayer sitt beslut att bevilja villkorad immunitet mot böter (skäl 69 i det angripna beslutet).

14 Den 27 mars 2003 gjorde kommissionen en undersökning med stöd av artikel 14.3 i rådets första förordning nr 17 om tillämpning av fördragets artiklar [81 EG] och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) i Dow Deutschland & Co.:s lokaler (skäl 70 i det angripna beslutet).

15 Mellan september 2003 och juli 2006 skickade kommissionen flera gånger en begäran om upplysningar till de företag som berördes av det angripna beslutet. Begäran gjordes med stöd av artikel 11 i förordning nr 17 och artikel 18 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) (skäl 71 i det angripna beslutet).

16 Den 16 oktober 2003 träffade Dow Deutschland och Dow Deutschland & Co. kommissionens tjänstemän. Vid mötet uttryckte företagen sin önskan att samarbeta med stöd av meddelandet om samarbete. Vid detta möte lämnades en muntlig presentation av kartellens verksamhet avseende BR och ESBR. Denna muntliga presentation spelades in. En akt med handlingar avseende kartellen överlämnades också (skäl 72 i det angripna beslutet).

17 Den 4 mars 2005 informerades Dow Deutschland om kommissionens avsikt att bevilja bolaget nedsättning av böterna med mellan 30 och 50 procent (skäl 73 i det angripna beslutet).

18 Den 7 juni 2005 inledde kommissionen förfarandet och skickade ett första meddelande om invändningar till de företag som det angripna beslutet var riktat till – med undantag för Unipetrol – samt till Dwory. Det första meddelandet om invändningar antogs även gentemot Tavorex, men delgavs inte bolaget, då det försatts i konkurs i oktober 2004. Förfarandet avslutades således såvitt avsåg det företaget (skälen 49 och 74 i det angripna beslutet).

19 De berörda företagen yttrade sig skriftligen över detta första meddelande om invändningar (skäl 75 i det angripna beslutet). De bereddes även tillgång till handlingarna i ärendet, i form av en cd-rom, och till de muntliga uttalanden som gjorts samt till därmed sammanhängande handlingar i kommissionens lokaler (skäl 76 i det angripna beslutet).

20 Den 3 november 2005 begärde Manufacture française des pneumatiques Michelin (nedan kallat Michelin) att få intervenera. Företaget lämnade skriftliga synpunkter den 13 januari 2006 (skäl 78 i det angripna beslutet).

21 Den 6 april 2006 antog kommissionen ett andra meddelande om invändningar som tillställdes adressaterna av det angripna beslutet. De berörda företagen yttrade sig skriftligen över meddelandet (skäl 84 i det angripna beslutet).

22 Den 12 maj 2006 gav Michelin in ett klagomål med stöd av artikel 5 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EUT L 123, s. 18) (skäl 85 i det angripna beslutet).

23 Den 22 juni 2006 deltog de företag som det angripna beslutet var riktat till, med undantag för Stomil, samt Michelin i ett muntligt hörande vid kommissionen (skäl 86 i det angripna beslutet).

24 Eftersom det inte fanns tillräckliga bevis för att Dwory deltagit i kartellen, beslutade kommissionen att avsluta förfarandet såvitt avsåg det företaget (skäl 88 i det angripna beslutet). Kommissionen beslutade även att avsluta förfarandet i förhållande till Syndial (skäl 89 i det angripna beslutet).

25 Inledningsvis användes två olika ärendenummer (ett för BR och ett annat för ESBR) (COMP/E-1/38.637 och COMP/E-1/38.638). Efter det första meddelandet om invändningar använde sig dock kommissionen av ett enda ärendenummer (COMP/F/38.638) (skälen 90 och 91 i det angripna beslutet).

26 Det administrativa förfarandet utmynnade i att kommissionen antog det angripna beslutet den 29 november 2006.

27 Enligt artikel 1 i det angripna beslutet har följande företag överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, genom att under de angivna perioderna delta i en enda och fortlöpande överenskommelse inom ramen för vilken företagen fastställt målpriser, delat upp kundbasen genom avtal om icke-aggression och utbytt känsliga affärsuppgifter om priser, konkurrenter och kunder på området för BR och ESBR:

a) Bayer, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002.

b) Dow Chemical, från den 1 juli 1996 till den 28 november 2002, Dow Deutschland, från den 1 juli 1996 till den 27 november 2001, Dow Deutschland Anlagengesellschaft, från den 22 februari 2001 till den 28 februari 2002, Dow Europe, från den 26 november 2001 till den 28 november 2002.

c) Eni, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002, Polimeri, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002.

d) Shell Petroleum, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999, Shell Nederland, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999, Shell Nederland Chemie, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999.

e) Unipetrol, från den 16 november 1999 till den 28 november 2002, Kaučuk, från den 16 november 1999 till den 28 november 2002.

f) Stomil, från den 16 november 1999 till den 22 februari 2000.

28 Utifrån de faktiska omständigheter som fastställts och de rättsliga bedömningar som gjorts i det angripna beslutet, beslutade kommissionen att ålägga de berörda företagen böter, vilka fastställdes med tillämpning av den metod som föreskrivs i riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna) samt i meddelandet om samarbete.

29 I artikel 2 i det angripna beslutet fastställs följande böter:

a) Bayer: 0 euro.

b) Dow Chemical: 64,575 miljoner euro, varav

i) 60,27 miljoner euro solidariskt med Dow Deutschland,

ii) 47,355 miljoner euro solidariskt med Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe.

c) Eni och Polimeri, solidariskt: 272,25 miljoner euro.

d) Shell Petroleum, Shell Nederland och Shell Nederland Chemie, solidariskt: 160,875 miljoner euro.

e) Unipetrol och Kaučuk, solidariskt: 17,55 miljoner euro.

f) Stomil: 3,8 miljoner euro.

30 I artikel 3 i det angripna beslutet åläggs de företag som nämns i artikel 1 att omedelbart upphöra med den omnämnda överträdelsen, om de inte redan gjort detta, och att avstå från att upprepa någon åtgärd eller något agerande som beskrivs i artikel 1 samt att avstå från sådana åtgärder som har ett liknande syfte eller verkan.

Förfarandet och parternas yrkanden

31 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 16 februari 2007 väckte Eni förevarande talan.

32 Genom beslut av tribunalens ordförande av den 31 mars 2009 utsågs Nils Wahl att komplettera avdelningen sedan en av dess ledamöter fått förhinder.

33 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.

34 Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i tribunalens rättegångsregler uppmanades parterna att besvara vissa frågor och att inkomma med vissa handlingar. Parterna efterkom begäran inom utsatt frist.

35 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 12 oktober 2009.

36 Eni har yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara det angripna beslutet i den mån det där fastslås ett ansvar för sökanden för det uppträdande som gett upphov till böterna i fråga,

– i andra hand upphäva eller nedsätta de böter som ålagts sökanden genom artikel 2 i det angripna beslutet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

37 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan, och

– förplikta Eni att ersätta rättegångskostnaderna.

Bedömning

38 Eni har åberopat två grunder till stöd för sina yrkanden. Den första grunden är att Eni bestritt kommissionens beslut att hålla bolaget ansvarigt för överträdelsen. Den andra grunden är att kommissionen på ett felaktigt sätt fastställt bötesbeloppet.

A – Yrkandet om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet

1. Den första grunden, avseende att Eni rättsstridigt tillskrivits ansvar för överträdelsen

39 Eni har anfört att enligt det angripna beslutet medför ägandet av alla aktier i ett bolag att det råder en presumtion om att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande över dotterbolagets uppträdande, vilket utesluter att dotterbolaget självständigt bestämmer sin affärspolicy. Om Enis tolkning av det angripna beslutet är riktig innebär det att bevisbördan omkastats och att det företag mot vilket denna presumtion gäller har att visa att den är ogrundad.

40 Den första grunden består av fyra delar. Den första är att kommissionen ska ha tillämpat felaktiga kriterier för bedömningen av moderbolagets ansvar. Den andra är att kommissionen felaktigt har tillskrivit Eni ett objektivt ansvar. Den tredje är att Eni under det administrativa förfarandet lagt fram omständigheter utifrån vilka kommissionen borde ha ansett att Eni inte utövat något avgörande inflytande över Syndials/Polimeris affärspolicy. Den fjärde delen är att kommissionen har åsidosatt principer om begränsat ansvar för bolag och gemensamma principer i fråga om ansvar.

a) Den första delen, avseende tillämpning av felaktiga kriterier för tillskrivandet av ansvar

Parternas argument

41 Eni har, med hänvisning till att bevisbördan för att det förekommit en överträdelse av konkurrensreglerna vilar på kommissionen (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, och artikel 2 i förordning nr 1/2003), gjort gällande att den metod som kommissionen tillämpat i det angripna beslutet är oförenlig med rättspraxis och dess egen beslutspraxis.

42 När det gäller rättspraxis har Eni, med hänvisning till främst förstainstansrättens dom i målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (dom av den 14 maj 1998 i mål T‑354/94, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 1998, s. II‑2111) och, efter överklagande, domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (REG 2000, s. I‑9925) (nedan kallad domen i målet Stora), anfört att dessa domar bekräftar principen att ett moderbolag endast kan tillskrivas ansvar för dotterbolagets uppträdande när dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt uppträdande på marknaden utan väsentligen tillämpar instruktioner det erhåller från moderbolaget (domen i det ovannämnda målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen). Domstolen har i detta sammanhang bekräftat att enbart den omständigheten att moderbolaget äger aktierna i dotterbolaget inte kan grunda ett ansvar för överträdelse av konkurrensreglerna (domen i det ovannämnda målet Stora). Eni har även hänvisat till generaladvokaten Mischos förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Stora (REG 2000, s. I‑9928), vilket förslag domstolen följde. I det målet föranledde sökandens uppträdande under det administrativa förfarandet och att ett flertal bolag i koncernen Stora deltagit i överträdelsen slutsatsen att ägandet av samtliga aktier i dotterbolagen var tillräckligt för att Stora skulle tillskrivas ansvar för deras uppträdande. Eni har härav dragit slutsatsen att det endast är under mycket speciella omständigheter, och i alla händelser tillkommande sådana, som det är möjligt att hålla moderbolaget ansvarigt utan att det är nödvändigt att lägga fram ytterligare utredning om huruvida moderbolaget verkligen utövat ett avgörande inflytande över de dotterbolag som åsidosatt artikel 81 EG.

43 Domstolen har kommit fram till liknande slutsatser i senare mål där liknande frågor varit aktuella. Eni hänvisar i detta avseende till domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C‑196/99 P, Aristrain mot kommissionen (REG 2003, s. I‑11005), och av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I‑5425). Dessa domar är, även om de rör systerbolag, relevanta då de bekräftar att kommissionen, för att fastställa vilken juridisk person inom koncernen som bär ansvaret, måste göra en djuplodande analys av samtliga relationer inom denna koncern. Eni hänvisar även till domstolens dom av den 10 januari 2006 i mål C‑222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (REG 2006, s. I‑289). Tvärtemot vad kommissionen gjort gällande stöder dessa rättsfall Enis inställning. De bekräftar nämligen att enbart ägandet av aktier inte motsvarar ett faktiskt inflytande över driften.

44 Tribunalen har heller inte fastslagit att ägande av samtliga aktier i det bolag som faktiskt begått överträdelsen av konkurrensreglerna i sig motiverar ett ansvar för det moderbolaget, i avsaknad av andra omständigheter som kan visa att moderbolaget faktiskt har utövat den makt som följer av dess ägande. Eni har i detta avseende hänvisat till ett flertal ”kännetecken” som medför att en presumtion till följd av ägandet av aktierna uppstår, vilka kännetecken identifierats av tribunalen i vissa mål.

45 Eni har uppgett sig vara medvetet om att tribunalen i två sentida avgöranden har fastslagit att när ett moderbolag äger samtliga aktier i ett dotterbolag som gjort sig skyldigt till uppträdande som utgör en överträdelse föreligger det en motbevisbar presumtion att moderbolaget har utövat ett avgörande inflytande över dotterbolagets uppträdande och att det således ankommer på moderbolaget att motbevisa denna presumtion genom att lägga fram bevisning som visar att dotterbolaget agerat självständigt (förstainstansrättens domar av den 27 september 2006 i mål T‑314/01, Avebe mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3085, och i mål T‑330/01, Akzo Nobel mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3389). En närmare granskning av dessa två domar visar emellertid att kommissionens beslut att tillskriva moderbolagen ansvar för de överträdelser av konkurrensreglerna som deras dotterbolag gjort sig skyldiga till har ansetts rättsenliga i detta avseende först efter att en rad närmare omständigheter lagts fram. Dessa omständigheter avser enligt Eni något mer än enbart ägandet av aktierna.

46 När det gäller förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen (REG 2006, s. II‑3435), vilket kommissionen hänvisat till i sina skrivelser, har frågan om ansvarspresumtion endast berörts i förbigående och då endast i syfte att framhålla att den inte var tillämplig i det målet. Eni har vidare påpekat att moderbolaget Jungbunzlauer Holding AG inte ansågs ansvarigt för överträdelsen trots att den ägde samtliga aktier i sökandebolaget i det målet och i Jungbunzlauer GmbH.

47 Eni har härav dragit slutsatsen, mot bakgrund av i synnerhet domen i det i punkt 45 ovan nämnda målet Avebe mot kommissionen, att en eventuell presumtion om ”avgörande inflytande” för moderbolaget över dess helägda dotterbolag endast föreligger när ägandet är förenat med andra ”tillräckligt betydelsefulla kännetecken”. I alla händelser har det berörda bolaget alltid möjlighet att ”motverka denna presumtion genom att under det administrativa förfarandet lägga fram tillräckliga bevis för kommissionen” (domen i det i punkt 45 ovan nämnda målet Akzo Nobel mot kommissionen).

48 Det angreppssätt som förfäktats av Eni har dessutom bekräftats av förstainstansrättens dom av den 26 april 2007 i de förenade målen T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 och T‑136/02, Bolloré m.fl. mot kommissionen (REG 2007, s. II‑947). I den domen bekräftas uttryckligen att vad kommissionen anfört om att det enbart utifrån den presumtion som följer av ägandet av samtliga aktier skulle vara möjligt att hålla moderbolaget ansvarigt saknar rättslig grund. Ägandet av samtliga aktier kan visserligen utgöra ett indicium för ett avgörande inflytande, men är inte i sig tillräckligt för att bevisa sådant inflytande. Enligt den domen är det i ett sådant fall alltjämt nödvändigt med ytterligare bevisning, förutom ägarandelen.

49 Eni har, när det gäller kommissionens tidigare beslutspraxis, anfört att fram till antagandet av kommissionens beslut av den 19 januari 2005, angående ett förfarande om tillämpningen av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/E‑1/37.773 – AMCA) (nedan kallat beslutet AMCA), hade ett bolag aldrig hållits ansvarigt för överträdelse av artikel 81 EG enbart av den anledningen att det äger ett annat bolag. Utan att andra omständigheter förelegat har kommissionen varken tillskrivit ansvaret eller utsträckt det till koncernens moderbolag.

50 Eni hänvisar i synnerhet till kommissionens beslut av den 16 december 2003, angående ett förfarande om tillämpningen av artikel 81 EG och 53 i EES-avtalet (ärende COMP/E‑1/38.240 – Industriella slangar) (sammanfattat i EGT L 125, 2004, s. 50), och till kommissionens beslut av den 20 oktober 2004 (ärende COMP/C.38.238/B.2 – Råtobak – Spanien) och av den 20 oktober 2005 (ärende COMP/C.38.281/B.2 – Råtobak – Italien), angående förfaranden om tillämpningen av artikel 81 EG. Eni har hänvisat till de upplysningar bolaget anser sig kunna finna i dessa beslut, för vilka en detaljerad redogörelse lämnats i samband med det andra meddelandet om invändningar.

51 Det framgår av dessa beslut att kommissionens beslutspraxis utan tvekan varit – i vart fall fram till år 2005 – att inte fästa avgörande vikt vid att ett moderbolag äger samtliga aktier i det bolag som faktiskt deltagit i en överträdelse när den prövat vilket inflytande moderbolaget haft över dotterbolagets affärspolicy. Ett ägande av alla eller nära nog alla aktier ”lindrar” kommissionens bevisbörda men upphäver den inte. Eni har därefter hänvisat till de bevisfakta den fäst särskild vikt vid inom ramen för andra beslut. Ingen av dessa omständigheter föreligger i förhållandet mellan Eni och Polimeri eller Syndial.

52 Eni har vidare uppgett sig vara medvetet om den rättspraxis enligt vilken, vid frågor om konkurrensrättsliga böter, varje bestridande som grundas på kommissionens tidigare beslutspraxis lämnas utan avseende. Tribunalen har emellertid angett att kommissionen, även vid tillämpning av denna bestämmelse (i förevarande fall artikel 15 i förordning nr 17), i varje enskilt fall är skyldig att iaktta allmänna rättsprinciper, bland vilka återfinns likabehandlingsprincipen, såsom den tolkats av gemenskapsdomstolarna (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑59/02, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3627). Den handlingsfrihet som kommissionen uppger sig utöva är således begränsad genom skyldigheten att iaktta grundläggande principer. Dessutom ska det skiljas mellan fastställandet av bötesbeloppet, där kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning, och identifieringen av det eller de rättssubjekt som ansvarar för en överträdelse. I det senare fallet saknar kommissionen utrymme för skönsmässig bedömning. Detta har bekräftats av generaladvokaten Kokott i förslaget till avgörande inför domstolens dom av den 11 december 2007 i mål C‑280/06, ETI m.fl. (REG 2007, s. I‑10893, på s. I‑10896). Kommissionen kan således inte stödja sig på någon sådan befogenhet för att underlåta att beakta sin tidigare beslutspraxis. Slutligen har Eni anfört att kommissionens ändrade praxis inte åtföljts av någon sådan adekvat och specifik motivering som krävs när institutionen avser att överge tidigare etablerad praxis. Enligt Eni är en sådan motivering så mycket mer nödvändig i förevarande mål, eftersom kommissionens nya inriktning medför att rättssubjekt som inte haft något med den sanktionerade överträdelsen att göra tillskrivs ansvar (förstainstansrättens dom av den 28 april 1994 i mål T‑38/92, AWS Benelux mot kommissionen, REG 1994, s. II‑211).

53 Sammanfattningsvis anser Eni att kommissionen, i den mån som den endast grundat sig på en presumtion om att Eni utövat ett avgörande inflytande över Polimeri, utifrån dess ägande av hela aktiekapitalet i sistnämnda bolag, när den tillskrivit Eni ansvar för överträdelsen har åsidosatt principerna om moderbolagsansvar för överträdelser som begåtts av dess dotterbolag, såsom dessa principer definierats i gemenskapens rättspraxis avseende artiklarna 81 EG och 82 EG samt artikel 2 i förordning nr 1/2003, enligt vilken kommissionen har bevisbördan för överträdelser av konkurrensreglerna.

54 När det gäller de ”andra omständigheter” som angetts i det angripna beslutet och som kommissionen åberopat i sina skrivelser har Eni inledningsvis anfört att de hierarkiska band som det redogjorts för fanns i och var begränsade till dotterbolagen utan att nå till de högre bolagen i koncernen. Kommissionen har endast anfört att moderbolaget åtnjuter normala prerogativ att utse styrelse. Det rör sig således inte om någon särskild omständighet som utvisar kontroll. Vidare utgör inte heller den omständigheten att Eni aldrig delat upp sin verksamhet inom kemisektorn någon sådan omständighet. Detta påstående, som saknar innebörd, återfinns för övrigt inte i det angripna beslutet. Vad slutligen gäller de ”systematiska omstruktureringar” som kommissionen hänvisat till har dessa lagts fram i det angripna beslutet för att bestrida relevansen av en omständighet som Eni självt lagt fram. För övrigt visar dessa omstruktureringar att biverksamheter, däribland kemi, återfanns i separata bolag, till skillnad från andra sektorer.

55 Kommissionen har gjort gällande att talan inte ska bifallas på den första delen av den första grunden. Den har i sak anfört att när ett moderbolag äger samtliga aktier i ett dotterbolag föreligger det en presumtion för att moderbolaget utövat ett avgörande inflytande över dotterbolagets agerande.

Tribunalens bedömning

56 Kommissionen anförde i det angripna beslutet att ett moderbolag kan hållas ansvarigt för ett dotterbolags rättsstridiga agerande när dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden. Kommissionen hänförde sig i detta avseende, i synnerhet, till begreppet företag inom konkurrensrätten (skälen 333 och 334 i det angripna beslutet). Kommissionen anförde vidare att den kan presumera att ett helägt dotterbolag i allt väsentligt följer moderbolagets instruktioner, utan att det är nödvändigt att visa att moderbolaget verkligen har lämnat några sådana instruktioner. Det ankommer på moderbolaget eller på dotterbolaget att motbevisa denna presumtion genom att lägga fram bevisning som visar att dotterbolaget självständigt har bestämt sitt agerande på marknaden i stället för att följa moderbolagets instruktioner, och att företagsbegreppet därför inte ska tillämpas på dem (skäl 335 i det angripna beslutet).

57 Kommissionen anförde vidare att EniChem SpA ansvarar för sitt direkta deltagande i överträdelsen. Den påpekade att Enis verksamhet avseende de aktuella produkterna ursprungligen sköttes av EniChem Elastomeri, som indirekt kontrolleras av Eni via dess dotterbolag EniChem SpA. Såsom erinrats ovan i punkt 4 fusionerades EniChem Elastomeri den 1 november 1997 med EniChem SpA. Eni kontrollerade 99,97 procent av EniChem SpA. Den 1 januari 2002 överlät EniChem SpA sin strategiska kemiska verksamhet (inklusive dem avseende BR och ESBR) till sitt helägda dotterbolag Polimeri. Sedan den 21 oktober 2002 kontrollerar Eni direkt och till 100 procent Polimeri. Med verkan från den 1 maj 2003 ändrade EniChem SpA namn till Syndial (skälen 26–32 och 365–367 i det angripna beslutet).

58 Kommissionen angav slutligen att Eni direkt eller indirekt ägde nästan alla aktier i EniChem Elastomeri, EniChem SpA, Syndial och Polimeri. Den anförde vidare ett flertal omständigheter som bekräftade att det kunde presumeras att Eni hade utövat ett avgörande inflytande över sina dotterbolag. Kommissionen ansåg för övrigt, med hänvisning till i synnerhet att Polimeri övertagit strategisk kemisk verksamhet från EniChem SpA den 1 januari 2002 och att det förelåg en allvarlig risk för att Syndial vid verkställighet av det angripna beslutet inte skulle förfoga över tillräckliga medel för att kunna betala böterna, att Polimeri skulle hållas ansvarigt för Syndials uppträdande och beslutade att inte rikta det angripna beslutet till Syndial. Kommissionen drog härav slutsatsen att det angripna beslutet skulle riktas till Polimeri och Eni, vilka skulle anses vara solidariskt ansvariga för överträdelsen (skälen 365–401 i det angripna beslutet).

59 Den första delen av Enis första grund vilar på det rättsliga antagandet att det inte föreligger någon presumtion om att ett moderbolag utövar ett avgörande inflytande över ett helägt dotterbolags agerande.

60 Det ska framhållas att gemenskapens konkurrensrätt avser verksamheten i företag och att begreppet företag omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens juridiska form och oavsett hur den finansieras. Domstolen har också preciserat att begreppet företag i detta sammanhang ska förstås som en ekonomisk enhet även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer. Då en sådan enhet har överträtt konkurrensreglerna ska denna enhet, enligt principen om personligt ansvar, ansvara för överträdelsen. Överträdelsen av gemenskapens konkurrensrätt ska klart och tydligt tillskrivas en juridisk person som kan komma att åläggas böter, och meddelandet om invändningar ska vara riktat till denna person. Det är även viktigt att det i meddelandet om invändningar anges i vilken egenskap en juridisk person klandras för de åberopade omständigheterna (se domstolens dom av den 10 september 2009 i mål C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-8237, punkterna 54–57 och där angiven rättspraxis).

61 Det framgår vidare av fast rättspraxis att ett dotterbolags handlande kan tillskrivas moderbolaget, särskilt då dotterbolaget, trots att det är en fristående juridisk person, inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak tillämpar instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med hänsyn till de ekonomiska, organisatoriska och juridiska band som förenar dessa två juridiska enheter. Detta förhållande grundas nämligen på att moder- och dotterbolag i en sådan situation ingår i samma ekonomiska enhet och följaktligen utgör ett och samma företag, i enlighet med ovan nämnd rättspraxis. Den omständigheten att ett moderbolag och dess dotterbolag utgör ett och samma företag ger således kommissionen möjlighet att rikta ett beslut att påföra böter till moderbolaget utan att det krävs att detta personligen deltagit i överträdelsen (domen i det i punkt 60 ovan nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkterna 58 och 59 samt där angiven rättspraxis).

62 I det specifika fallet då ett moderbolag innehar samtliga aktier i ett dotterbolag som överträtt gemenskapens konkurrensregler, kan detta moderbolag utöva ett avgörande inflytande på dotterbolagets handlande. Vidare föreligger det en presumtion som kan motbevisas om att moderbolaget verkligen utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets handlande. Under dessa omständigheter är det tillräckligt att kommissionen visar att moderbolaget innehar hela kapitalet i ett dotterbolag för att presumera att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande över dotterbolagets affärspolicy. Kommissionen kan då hålla moderbolaget solidariskt ansvarigt för betalning av de böter som påförs dotterbolaget, såvida inte moderbolaget, på vilket det ankommer att motbevisa presumtionen, lägger fram tillräcklig bevisning för att visa att dotterbolaget agerar självständigt på marknaden. Även om domstolen i punkterna 28 och 29 i domen i det i punkt 45 ovan nämnda målet Stora, förutom ett innehav av samtliga aktier i dotterbolaget, även nämnde andra omständigheter, såsom ett godtagande av det inflytande som moderbolaget utövade på dotterbolagets affärspolitik och att de båda bolagen delade ombud under det administrativa förfarandet, påpekade domstolen dessa omständigheter endast i syfte att redogöra för samtliga omständigheter som förstainstansrätten hade lagt till grund för sitt resonemang, och inte i syfte att kräva att ytterligare bevis ska åberopas till stöd för att moderbolaget verkligen har utövat sådant inflytande för att en tillämpning av den ovannämnda presumtionen ska bli aktuell (domen i det i punkt 60 ovan nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkterna 60–62 och där angiven rättspraxis).

63 Det följer av samtliga dessa överväganden att – i motsats till vad Eni har gjort gällande – när ett moderbolag innehar samtliga aktier i ett dotterbolag föreligger det en presumtion som kan motbevisas om att nämnda moderbolag utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets agerande. Det rättsliga antagande som Eni utgått ifrån är således felaktigt.

64 När det gäller vad Eni anfört om kommissionens tidigare beslutspraxis, och i den mån Eni därigenom gjort gällande att likabehandlingsprincipen har åsidosatts, ska det framhållas att, av de skäl som redovisats i punkterna 60–62 ovan, uppträdandet hos ett dotterbolag som åsidosätter konkurrensreglerna kan tillskrivas moderbolaget. Vidare är möjligheten att tillskriva moderbolaget ett ansvar för överträdelsen en möjlighet som överlämnats till kommissionens bedömning (se, för ett liknande synsätt, domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, Erste Bank der österreichischen Sparkassen mot kommissionen, REG 2009, s. I‑8681, punkt 82, och förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑5169, punkt 331). Det kan mot denna bakgrund konstateras att enbart den omständigheten att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis bedömt att det utifrån omständigheterna i ett ärende inte varit motiverat att tillskriva moderbolaget ansvar för ett dotterbolags uppträdande inte innebär att den skulle vara skyldig att göra samma bedömning i ett senare beslut (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, nedan kallade PVC II, REG 1999, s. II‑931, punkt 990). Det ska för fullständighetens skull framhållas att när ett företag åsidosätter artikel 81.1 EG kan det inte undkomma sanktioner av det skälet att ett annat företag inte åläggs böter, när tribunalen inte har att bedöma det senare bolagets situation (se domen i de ovannämnda målen PVC II, punkt 1237 och där angiven rättspraxis).

65 I den mån som Eni, genom sin hänvisning till kommissionens tidigare beslutspraxis, gjort gällande att den motiveringsskyldighet som åvilar kommissionen har åsidosatts, är det tillräckligt att konstatera att kommissionen, genom de omständigheter som anges i det angripna beslutet (återgivna i punkterna 56–58 ovan), har anfört tillräckliga skäl till varför den beslutat att tillskriva Eni ansvaret för dess dotterbolags uppträdande.

66 För det fall att Eni, slutligen, genom sin hänvisning till tidigare beslutspraxis gör gällande att rättssäkerhetsprincipen åsidosatts ska det framhållas att kommissionens beslutspraxis, såsom framgår i förevarande mål, grundas på en riktig tolkning av artikel 81.1 EG. Rättssäkerhetsprincipen kan således inte hindra en förändrad orientering av kommissionens beslutspraxis (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2008 i mål T‑99/04, AC-Treuhand mot kommissionen, REG 2008, s. II‑1501, punkt 163).

67 Talan kan därför inte vinna bifall på den första delen av Enis första grund.

b) Den andra delen, avseende ett felaktigt tillskrivande av objektivt ansvar

Parternas argument

68 Enligt Eni har kommissionen i det angripna beslutet gått längre än vad som följer av enbart en presumtion om att moderbolaget tillskrivs ansvar för överträdelser som begås av helägda dotterbolag, till att tillskriva moderbolaget ett objektivt ansvar enligt en icke motbevisbar presumtion. Denna metod är oförenlig med såväl artikel 81 EG som allmänna principer om personligt ansvar och personliga straff.

69 Eni har i synnerhet understrukit att kommissionen bekräftat att de omständigheter som lagts fram som motbevis i princip saknar relevans i sak. Denna inställning visar att det i det angripna beslutet har skapats ett ansvar som det inte går att undkomma. Kommissionen har sålunda ansett det vara irrelevant att det inte funnits något utbyte av information mellan dotterbolagen och moderbolaget, inte funnits någon korsvis ledning mellan de olika bolagen i koncernen eller att Eni endast var ett holdingbolag i förhållande till bolagen i kemisektorn. Kommissionen har även funnit frågan om moderbolaget hade kännedom om de eventuella överträdelser av konkurrensrätten som dess dotterbolag gjort sig skyldiga till irrelevant.

70 Den omständigheten att Eni ”direkt eller indirekt” utsåg ”flertalet, om inte alla, ledamöter i styrelsen” för deras dotterbolag är enligt kommissionen en i sig tillräcklig omständighet för att de överträdelser av konkurrensreglerna som Syndial/Polimeri antas ha gjort sig skyldiga till ska tillskrivas Eni. Redan innehavet av alla (eller för den delen endast en majoritet av) aktierna medför med nödvändighet en sådan befogenhet. Eni kan således inte se hur bolaget skulle kunna lägga fram några bevis som motbevisade denna presumtion.

71 Beslutet AMCA (se punkt 49 ovan), vilket Eni analyserat, visar på en radikalisering hos kommissionen när det gäller att göra moderbolagens ansvar till ett objektivt ansvar. Detta innebär ett åsidosättande av grundläggande principer om personligt ansvar och personliga straff, eftersom moderbolagets ansvar enbart grundas på ett ägande av en separat juridisk person. Härav följer även att legalitetsprincipen åsidosätts.

72 Visserligen kan principen om personligt ansvar förändras när den tillämpas inom ramen för ett administrativt förfarande och när det rör sig om juridiska personer, för vilka det inte är möjligt att tala om någon vilja till ansvar i egentlig mening. Även om kollektiva enheter är ”kapabla att åsidosätta de normer vilka de är underkastade” följer därav ”uppenbart att de inte kan tillskrivas ansvar för överträdelser de inte begått” (generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande inför domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, på s. I‑133). Såsom bekräftats vid upprepade tillfällen i rättspraxis är, med avseende på arten av ifrågavarande överträdelser och arten och graden av stränghet av de sanktioner som följer på dessa, ansvaret för dessa överträdelser av personlig art (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125). En juridisk person kan endast straffas för de omständigheter för vilka den specifikt klandras (domstolens dom av den 14 juli 2005 i de förenade målen C‑65/02 P och C‑73/02 P, ThyssenKrupp mot kommissionen, REG 2005, s. I‑6773). Förstainstansrätten har påmint om dessa principer i domen av den 5 april 2006 i mål T‑279/02, Degussa mot kommissionen (REG 2006, s. II‑897), och av den 4 juli 2006 i mål T‑304/02, Hoek Loos mot kommissionen (REG 2006, s. II‑1887). Identifieringen av den person som en överträdelse tillskrivs kan aldrig särskiljas från det personliga ansvaret, vilket med nödvändighet därför måste ha samband med den roll som det företag till vilket beslutet riktats haft inom det verksamhetsområde kartellen avsett. Härav följer att grunden för ansvaret i konkurrensfrågor inte är ägandet av aktier utan ett ansvar för ledningen.

73 Eni har slutligen hävdat att det ifrågasatta beslutet är bristfälligt motiverat. Kommissionen har hävdat att informationsflödet mellan dotterbolaget och moderbolaget saknar betydelse, samtidigt som den i detalj har analyserat detta flöde och de skyldigheter som ålegat de personer som faktiskt har deltagit i det påstådda konkurrensbegränsande uppträdandet. Resultatet av denna analys leder för övrigt inte till några klara slutsatser, eftersom det inte var möjligt att fastslå att flödet sträckte sig till Eni (skäl 376 i det angripna beslutet). Med beaktande av den nya inställningen hos kommissionen avseende grunden för ansvar för överträdelser av konkurrensreglerna förefaller denna ytliga motivering inte vara förenlig med vad som krävs enligt artikel 253 EG. Eni har i detta avseende framhållit att ”kommissionen, när den påtagligt frångår sina tidigare avgöranden, är skyldig att ange skälen för sitt ställningstagande uttryckligen” (domstolens dom av den 26 november 1975 i mål 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 525).

74 Kommissionen har gjort gällande att talan inte ska bifallas på den andra delen av den första grunden. Den har i sak anfört att den inte tillämpat något objektivt ansvar i det angripna beslutet.

Tribunalens bedömning

75 Eni har inom ramen för den andra delen av den första grunden utgått från antagandet att kommissionen i det angripna beslutet tillämpat en icke motbevisbar presumtion om ansvar för moderbolaget för handlingar som begåtts av dess helägda dotterbolag.

76 Ett sådant antagande är emellertid felaktigt.

77 Kommissionen har nämligen i det angripna beslutet klart angett att den kan presumera att ett helägt dotterbolag huvudsakligen tillämpar instruktioner som lämnats av moderbolaget, utan att behöva visa att moderbolaget faktiskt har utövat denna befogenhet, och att det ankommer på moderbolaget eller dotterbolaget att motbevisa denna presumtion. Kommissionen har i detta avseende närmare anfört att bevisning kan läggas fram i syfte att visa att dotterbolaget självständigt har bestämt sitt agerande på marknaden i stället för att följa moderbolagets instruktioner, och att företagsbegreppet därför inte ska tillämpas på dem (skäl 335 i det angripna beslutet).

78 Härav följer att kommissionen, tvärtemot vad Eni gjort gällande, inte har tillämpat någon icke motbevisbar presumtion i det angripna beslutet. Den omständigheten att kommissionen, i skälen 383–394 i det angripna beslutet, har avfärdat de argument som Eni lagt fram för att motbevisa presumtionen som följer av att Eni helt äger sina dotterbolag medför inte att denna presumtion inte kan motbevisas. Kommissionen har endast motiverat sin inställning till varför den ansett att de argument som Eni lagt fram inte motbevisat presumtionen. Detta hindrar inte Eni från att invända mot kommissionens inställning i detta avseende, vilket Eni också gjort inom ramen för den tredje delen av förevarande grund.

79 Härav följer att vad Eni anfört om att det angripna beslutet skulle vara bristfälligt motiverat ska lämnas utan avseende.

80 Talan ska därför inte bifallas på den andra delen av Enis första grund.

c) Den tredje delen, avseende en felaktig bedömning av de omständigheter som Eni lagt fram

Parternas argument

81 Eni har, alltjämt bestridande vad kommissionen anfört om den presumtion som ska vila på bolaget, gjort gällande att man under det administrativa förfarandet lagt fram en strukturerad uppsättning omständigheter och upplysningar som visar att bolagen inom koncernen agerade självständigt inom kemisektorn.

82 När det, för det första, gäller informationsflödet mellan bolagen inom koncernen har kommissionen angett att ”beroendeförhållandena mellan olika personer med ansvar för verksamheten avseende [BR/ESBR leder] direkt till [verkställande direktören (CEO)] för EniChem SpA och Polimeri” (skäl 376 i det angripna beslutet). Informationsflödet hade inte på något sätt någon möjlighet att nå Eni. Kommissionen lyckades endast visa att det ledde till styrelserna i de bolag där verksamheten bedrevs, och då på ett indirekt sätt och med hjälp av en artificiell beskrivning. Eni hänvisar i detta avseende till skäl 377 i det angripna beslutet och anför att den situation som beskrivs där återspeglar den interna organisationen i vilket normalt kommersiellt företag som helst. Det finns emellertid inga indikationer på vilken nivå olika beslut fattats inom de bolag som drivit ifrågavarande verksamhet. Förevarande situation skiljer sig avsevärt från den i andra ärenden, i vilka de personer som faktiskt deltagit i överträdelsen för dotterbolagets räkning haft tydliga skyldigheter att rapportera till moderbolaget. Eni har i detta avseende hänvisat till flera beslut från kommissionen. Enis situation skiljer sig i detta avseende även från situationen för Dow, Shell och Unipetrol.

83 Kommissionen har anfört, utan någon motivering därför, att den ”inte [var] skyldig att lägga fram bevis för något informationsflöde för att kunna tillämpa denna presumtion” (skäl 392 i det angripna beslutet) och att Enis ”påstående att bolaget inte alls kände till [dess dotterbolags konkurrensbegränsande uppträdande] inte [var] relevant” (skäl 383 i det angripna beslutet). Konstaterandet av att det förekommit ett informationsflöde mellan koncernens bolag och, därmed, att moderbolaget känt till sitt dotterbolags uppträdande på marknaden är emellertid en relevant omständighet som visar att moderbolaget faktiskt har synpunkter på verksamhetsledningen i sina dotterbolag.

84 För övrigt är påståendet att ”det är på intet sätt nödvändigt att ta på sig ansvaret för ledningen av den dagliga verksamheten i ett dotterbolag för att utöva ett avgörande inflytande över dess affärspolicy” (skäl 384 i det angripna beslutet) felaktigt, eftersom ett ”avgörande inflytande” som ett moderbolag utövar över sitt dotterbolags uppträdande på marknaden förutsätter en aktiv inblandning i det senare bolagets ledning. Det finns i förevarande mål inget som visar att Syndials/Polimeris affärspolicy och mål fastställts av Eni. Eni har tillagt att kommissionen i sina skrivelser till tribunalen försökt minimera betydelsen av denna omständighet genom att framhålla att det i alla händelser rör sig om en ”ytterligare omständighet” som tillkommer utöver presumtionen. Detta bekräftar emellertid att Eni inte ska tillskrivas ansvaret för överträdelsen.

85 För det andra har Eni anfört att bolaget under det administrativa förfarandet påpekat att det aldrig varit direkt verksamt inom den sektor som överträdelserna rört. Eni har även understrukit att kemi inte utgör en del av dess huvudsakliga verksamhet. Bolaget omvandlades under 1990-talet från holdingbolag till ett verksamhetsdrivande bolag och har genomfört en komplicerad process för uppdelning av sina verksamheter i olika divisioner, av vilka kemiverksamheterna inte har utgjort någon del. Dessa aktiviteter har för övrigt rationaliserats. Den processen fullbordades under år 2002 med att hela kemiverksamheten inom koncernen övergick till Polimeri. Polimeris nettovinst från år 2002, i synnerhet avseende berörd sektor, jämte Enis vinst för samma år visar att kemiverksamheten utgjorde en betydelsefull del av koncernens industriella policy. Autonomin inom kemisektorn bekräftas ytterligare av reglerna för företagsledning inom koncernen, vilka Eni beskrivit under det administrativa förfarandet. I synnerhet har besluten avseende dotterbolagens industriella strategier diskuterats och antagits inom ramen för olika ”operationella divisioner” och olika ”enheter” inom dessa företag, utan något direkt deltagande av styrelsens ledamöter eller den verkställande direktören i det företag som driver verksamheten eller, än mindre, någon uppsatt person inom moderbolaget. Dessutom visar Enis bolagsordning och dess regler för företagsledning att det i förhållande till sina dotterbolag endast var en teknisk och ekonomisk koordinator och att Eni bistod dem med nödvändig ekonomisk hjälp. De hypotetiska stöd som Eni lämnat sina dotterbolag, vilka omnämnts av kommissionen i dess skrivelser till tribunalen, har inte nämnts i det angripna beslutet. För övrigt är denna omständighet inte relevant, eftersom varje aktieägare kan delta i ekonomiska transaktioner rörande ett bolag i vilket det äger aktier.

86 Eni har, med hänvisning till skälen 387, 388, 390 och 391 i det angripna beslutet, anfört att kommissionens prövning av de upplysningar som lämnats under det administrativa förfarandet är ytlig, för att inte säga uppenbart felaktig. Den har i det angripna beslutet systematiskt nonchalerat varje omständighet som kan försvaga dess utgångspunkt, det vill säga att ett bolag som äger samtliga aktier i ett annat bolag alltid ska hållas ansvarigt för det dotterbolagets uppträdande.

87 Vidare strider påståendet om att ”definitionen av huvudsaklig verksamhet och beskrivningen av moderbolagets roll som ’holdingbolag’ inte utgör några bevis avseende den faktiska självständigheten hos ett dotterbolag” mot kommissionens fasta beslutspraxis, på senare tid bekräftad i ärendet Råtobak – Italien (se punkt 50 ovan). En sådan åtskillnad i behandling, som för övrigt inte alls motiverats, utgör även ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen, vilken kommissionen är skyldig att iaktta inom ramen för utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning.

88 Eni har även anfört att bolaget, i vart fall fram till år 2001, inte direkt ägde alla aktier i de företag som var verksamma med tillverkning och försäljning av BR och ESBR och att Eni först den 21 oktober 2002 förvärvade aktierna i Polimeri, det vill säga när det administrativa förfarandet avslutades. När det gäller vad som anförts om att Eni ”permanent omstrukturerade verksamheten” i dotterbolagen tillför detta inget till kommissionens påstående.

89 För det tredje har kommissionen påpekat att ”avsaknaden av överlappning mellan ledningsgrupperna [inte] kan … anses utgöra en väsentlig omständighet, än mindre någon avgörande sådan” (skäl 393 i det angripna beslutet). Kommissionen har genom detta påpekande undvikit att ta ställning till de omständigheter som Eni lagt fram under det administrativa förfarandet, vilka omständigheter visar att ingen samtidigt utövat någon ledningsfunktion i de bolag som varit verksamma inom BR och ESBR och i moderbolaget.

90 Slutligen har kommissionen i sina skrivelser till tribunalen anfört att det för att motbevisa den presumtion som gäller mot ett moderbolag som äger alla aktier i ett dotterbolag som begått en överträdelse ska läggas fram särskilda och ovanliga omständigheter. Denna inställning bekräftar att moderbolaget i samtliga fall av ägande av en så stor andel att dotterbolaget kontrolleras enbart utifrån den omständigheten ska anses vara solidariskt ansvarigt för eventuella överträdelser av konkurrensreglerna som dess dotterbolag gjort sig skyldigt till. Kommissionens utgångspunkt är extrem och oförenlig med dess tidigare beslutspraxis, och leder således till en åtskillnad i fråga om behandling.

91 Eni anser sammanfattningsvis att de bevis som bolaget har lagt fram för att visa att dess dotterbolag uppträtt självständigt har undersökts och förkastats utan att ha bedömts mot bakgrund av det sammanhang i vilket de förekommer och utan att bedömas tillsammans. De har avfärdats med så allmänt hållna skäl att de inte går att förstå. Detta utgör även ett tydligt åsidosättande av god förvaltningssed.

92 Kommissionen har gjort gällande att talan inte ska bifallas på den tredje delen av den första grunden. Den har i huvudsak anfört att de omständigheter som Eni lagt fram inte är tillräckliga för att motbevisa den presumtion som gäller i förevarande mål.

Tribunalens bedömning

93 Med stöd av de skäl som anförts inom ramen för bedömningen av den första delen av den första grunden kan kommissionen presumera att Eni, till följd av sitt direkta eller indirekta ägande av samtliga aktier i sina dotterbolag, utövade ett avgörande inflytande över deras agerande.

94 Det ankommer därför på Eni att motbevisa denna presumtion genom att visa att dessa dotterbolag på ett självständigt sätt bestämmer sin affärspolitik och att de inte tillsammans med moderbolaget utgör en enda ekonomisk enhet och således ett enda företag i den mening som avses i artikel 81 EG.

95 Mer specifikt ankommer det på Eni att åberopa samtliga omständigheter som rör sambandet i organisatoriskt, ekonomiskt och juridiskt hänseende mellan dotterbolaget och moderbolaget som det anser är ägnade att visa att dotterbolaget och moderbolaget inte utgör en enda ekonomisk enhet. Tribunalen ska nämligen vid sin bedömning beakta samtliga omständigheter som parterna har åberopat, omständigheter vilkas karaktär och betydelse kan variera beroende på de särskilda förhållandena i det enskilda fallet (förstainstansrättens dom av den 12 december 2007 i mål T-112/05, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II-5049, punkt 65).

96 Eni har, för det första, i sak gjort gällande att bolaget utifrån den roll det tilldelats, särskilt genom dess bolagsordning, inte kunnat utöva något avgörande inflytande över sina dotterbolags affärstransaktioner. Eni har i synnerhet anfört att det haft till uppgift att vara ”enbart en teknisk och ekonomisk koordinator”. Det har aldrig självt varit ”direkt aktiv inom den berörda sektorn”. Ingen har samtidigt utövat någon ledningsfunktion i dess dotterbolag och i Eni. Moderbolagets kännedom om dotterbolagens uppträdande på marknaden är en relevant omständighet. Det informationsflöde som kommissionen hänfört sig till har aldrig nått Eni.

97 Det är emellertid inte moderbolagets roll som anstiftare av dess dotterbolags överträdelse och heller inte moderbolagets inblandning i överträdelsen som gör det möjligt för kommissionen att rikta beslutet om böter till moderbolaget i en koncern, utan den omständigheten att bolagen utgör ett företag i ovan angiven mening. Således är det inte nödvändigt att bevisa att moderbolaget utövat inflytande över ett dotterbolags affärspolicy inom just det område som överträdelsen avser för att moderbolaget ska kunna hållas ansvarigt för dotterbolagets överträdelse (domen av den 12 december 2007 i det i punkt 95 ovan nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkterna 58 och 83). I synnerhet är den omständigheten att Eni endast varit en teknisk och ekonomisk koordinator och tillhandahåller nödvändig ekonomisk hjälp till sina dotterbolag inte tillräcklig för att utesluta att Eni utövar ett avgörande inflytande över dessa dotterbolag genom att i synnerhet samordna ekonomiska investeringar inom koncernen. Ett holdingbolag i en koncern som samordnar bland annat de ekonomiska investeringarna inom koncernen samlar ägandet i olika bolag och har till uppgift att säkerställa en enhetlig förvaltning, i synnerhet genom denna budgetkontroll (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 30 september 2009 i mål T-168/05, Arkema mot kommissionen, REG 2009, s. II-0000, punkt 76).

98 När det gäller påståendet att den kemiska verksamheten var en viktig del av koncernens industriella policy kan den inte visa att Eni lämnat sina dotterbolag en fullständig frihet att själva bestämma sitt uppträdande på marknaden (se, för ett liknande synsätt, domen i de i punkt 48 ovan nämnda målen Bolloré m.fl. mot kommissionen, punkt 144).

99 För det andra, och för fullständighetens skull, har kommissionen i det angripna beslutet redogjort för ytterligare omständigheter som tyder på att Eni har utövat ett avgörande inflytande över sina dotterbolags uppträdande. Kommissionen har i synnerhet anfört att de hierarkiska banden gick direkt från CEO till EniChem SpA (senare Syndial) och därifrån till Polimeri. Eni har inte gjort någon invändning mot denna slutsats, utan enbart anfört att detta utgör en normal intern organisation i ett kommersiellt bolag. Kommissionen har vidare anfört, i skäl 379 i det angripna beslutet, att de verkställande direktörerna för EniChem SpA (senare Syndial) och Polimeri ansvarat inför sina styrelser, vilka direkt eller indirekt utsetts av Eni. Eni har inte förnekat detta.

100 Vad, för det tredje, gäller skälen 387, 388, 390 och 391 i det angripna beslutet, kan det konstateras att kommissionen, tvärtemot vad Eni påstått, inte har gjort någon ytlig bedömning av de omständigheter som lagts fram inom ramen för det administrativa förfarandet. Kommissionen har bemött de argument som Eni lagt fram. För övrigt har Eni inte förklarat på vilket sätt kommissionens ställningstagande i detta avseende skulle vara ”uppenbart felaktigt”, såsom bolaget gjort gällande i sin ansökan.

101 För det fjärde ska påståendet att det angripna beslutet skulle vara oförenligt med kommissionens beslutspraxis avfärdas av samma skäl som anförts inom ramen för bedömningen av den första delen av den första grunden, angivna i punkterna 64–66 ovan.

102 När det för det femte gäller den omständigheten att Eni inte direkt – men indirekt – ägde samtliga aktier i de bolag som bedrev tillverkning av BR och ESBR kan det konstateras att denna omständighet inte är av sådan art att den i sig kan visa att Eni och dessa företag inte har utgjort en enda ekonomisk enhet.

103 För det sjätte, vad avser det påstådda åsidosättandet av god förvaltningssed, ska det framhållas att den principen ingår bland de garantier som tillhandahålls inom gemenskapens rättsordning i administrativa förfaranden. Till god förvaltningssed hör att den behöriga institutionen noggrant och opartiskt ska pröva samtliga relevanta omständigheter i ärendet (förstainstansrättens dom av den 24 januari 1992 i mål T‑44/90, La Cinq mot kommissionen, REG 1992, s. II‑1, punkt 86, och av den 20 mars 2002 i mål T‑31/99, ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1881, punkt 99). Det finns emellertid, mot bakgrund av de omständigheter som återgetts i punkt 100 ovan, inget som tyder på att kommissionen skulle ha underlåtit att noggrant och opartiskt pröva samtliga omständigheter i ärendet.

104 Det följer av vad som ovan anförts att de argument som anförts inom ramen för förevarande del av den första grunden inte är av sådan art att konstaterandet att Eni och dess dotterbolag utgjorde en enda ekonomisk enhet kan ifrågasättas.

105 Talan ska därför inte bifallas på den tredje delen av Enis första grund.

d) Den fjärde delen, avseende ett åsidosättande av principen om begränsat bolagsansvar och av gemensamma ansvarsprinciper

Parternas argument

106 Enligt Eni är kommissionens ställningstagande oförenligt med de principer som allmänt erkänns inom gemenskapsrätten och nationell bolagsrätt, liksom med dess kriterier för tillskrivande av ansvar, vilka bekräftar och har som absolut grund att ett sådant ansvar är personligt. Principen om begränsat ansvar villkorar på ett oeftergivligt sätt kriterierna för tillskrivande av ansvar. Den krets som ansvarar för en överträdelse eller för en rättsstridig handling kan inte utvidgas bortom det dotterbolag som faktiskt begått dessa handlingar, så att moderbolaget genom härledning eller per automatik omfattas, på grundval av en icke motbevisbar presumtion som grundas på ägandestrukturen inom koncernen.

107 Kommissionen har, utan att ange några skäl, anfört att dessa principer inte är relevanta i förevarande mål, i synnerhet eftersom de rör andra rättsområden. Eni har i detta sammanhang hänvisat till skäl 396 i det angripna beslutet. Tolkningen av en gemenskapsrättslig regel kan emellertid inte godtyckligt ske med bortseende från de verkningar som följer av en gemensam princip i medlemsstaternas rättssystem, under föregivande om att denna princip formellt tillhör ett annat rättsområde än det som ska tillämpas.

108 När det gäller principen om begränsat bolagsansvar innebär den att de associerade endast ansvarar för bolagets förpliktelser upp till det insatta kapitalet och att, därmed, bolaget självt inom ramen för sina tillgångar ansvarar för sina förpliktelser. Med andra ord ådrar sig de associerade – oavsett om de är fysiska personer eller, såsom när det gäller bolagskoncerner, juridiska personer – inget ansvar gentemot tredje man. Denna princip är erkänd i gemenskapsrätten. Eni har i detta avseende hänvisat till ett flertal bolagsrättsliga direktiv.

109 Enligt principen om begränsat ansvar medför inte enbart ägande av ett holdingbolag som är moderbolag i koncernen med nödvändighet, och framför allt inte med automatik, någon upplösning av självständigheten hos de olika företag som utgör skilda juridiska personer. Ett frångående av principen om begränsat ansvar är endast tillåtet när det föreligger ett missbruk av bolagsformen, det vill säga när det föreligger en rad samverkande bevis för att det finns ett gemensamt intresse, även i juridisk mening. Dessa principer erkänns i rättsordningarna i Förenta staterna, Frankrike och Förenade kungariket, för vilka länder Eni gett in en analys av de regler som gäller på bolagsrättens område. När det gäller Förenta staterna har Eni hänvisat till två expertutlåtanden. Enligt Eni stöder dessa utlåtanden de argument som lagts fram på ett analytiskt sätt inom ramen för den första grunden. Dessa utlåtanden utgör inte någon ny grund eller någon grund som inte tidigare berörts sammanfattningsvis.

110 Eni har, förutom att hänvisa till dessa principer som enligt bolaget erkänts i medlemsstaternas rättssystem, även åberopat reglerna inom konkurrensrätten rörande företagssuccession. Det ankommer i detta avseende i princip på den fysiska eller juridiska person som ledde det berörda företaget när överträdelsen begicks att ansvara för denna, även om driften av företaget har överlåtits på en annan person när beslutet om fastställelse av överträdelsen antas. Eni har i synnerhet hänvisat till domstolens domar av den 16 november 2000 i mål C‑279/98 P, Cascades mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9693), och i mål C‑297/98 P, SCA Holding mot kommissionen (REG 2000, s. I‑10101), samt förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T‑6/89, Enichem Anic mot kommissionen (REG 1991, s. II‑1623; svensk specialutgåva, volym 11, s. II-1). Detta kriterium avseende ekonomisk kontinuitet gäller enbart och uteslutande när den juridiska person som ansvarat för överträdelsen upphört att existera i rättslig mening efter att överträdelsen begicks (domen i det i punkt 72 ovan nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni). Även i ett sådant fall utgör det inte någon automatisk mekanism för att utfärda sanktioner mot ett annat rättssubjekt än det ursprungliga, enbart grundad på strukturella förbindelser, utan måste specificeras och motiveras, i synnerhet utifrån skäl som hör samman med rättsliga konstruktioner som gör det möjligt att kringgå konkurrensreglerna. Med andra ord ska kriteriet avseende ekonomisk kontinuitet endast tillämpas undantagsvis. Det innebär nämligen ”ett bortseende från principerna om skuld och om att sanktionen skall vara personlig att fokusera på verksamheten och inte den person som bedriver den, oberoende av om personen fortfarande existerar och kan svara för sina handlingar” (generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande inför domen i de i punkt 72 ovan nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen). Eni har även hänvisat till generaladvokaten Kokotts avgörande inför domen i de i punkt 52 ovan nämnda förenade målen ETI m.fl.

111 Sammanfattningsvis anser Eni att ett grundande av ansvar för en överträdelse av artikel 81 EG, vilket bolaget klandrats för i förevarande mål, enbart på ett ägande som medför kontroll över dotterbolaget, med tillämpning av en icke motbevisbar presumtion på ett otillåtet sätt medför att en grund för objektivt ansvar tillskapas, det vill säga ett ansvar utan skuld och som är indirekt, i den meningen att det här rör sig om omständigheter som ett annat rättssubjekt har gjort sig skyldigt till. Detta medför ett åsidosättande av rätten till försvar, dels genom ett omkastande av bevisbördan, dels genom själva begränsningen av möjligheter att lägga fram friande motbevisning. För övrigt är det angripna beslutet i detta avseende bristfälligt motiverat, eftersom kommissionen inte har angett några särskilda skäl till varför den använt sig av denna metod.

112 Kommissionen har gjort gällande att talan inte ska bifallas på den fjärde delen av den första grunden. Den har i synnerhet understrukit att vad Eni anfört har avfärdats i skäl 396 i det angripna beslutet.

Tribunalens bedömning

113 Den fjärde delen av Enis första grund vilar på förutsättningen att det ansvar för bolaget som kommissionen konstaterat föreligga grundas enbart på den omständigheten att det ägt en så stor andel att det kontrollerat dotterbolaget, och att kommissionen därvid tillämpat en icke motbevisbar presumtion. Detta medför enligt Eni skapandet av ett objektivt ansvar, det vill säga ett indirekt ansvar utan skuld.

114 Av de skäl som angetts inom ramen för den andra delen av den första grunden framgår det emellertid av det angripna beslutet att kommissionen inte har tillämpat någon icke motbevisbar presumtion i förevarande mål. Eni har således kunnat bestrida tillskrivandet av ansvar för överträdelsen mot bolaget, vilket för övrigt skett under det administrativa förfarandet och inom ramen för den tredje delen av förevarande grund.

115 Den fjärde delen av den första grunden vilar således på en felaktig förutsättning.

116 För övrigt får kommissionen, av de skäl som angetts i punkterna 60–62 ovan, tillskriva moderbolaget ansvar för en överträdelse som begåtts av ett dotterbolag när det dotterbolaget inte självständigt bestämt sitt uppträdande på marknaden. Det framgår i förevarande mål av de överväganden som redovisats inom ramen för de första tre delarna av förevarande grund att kommissionen inte gjort något fel i detta avseende.

117 När det slutligen gäller vad Eni anfört om de regler som gäller inom konkurrensrätten vid företagssuccession kan det konstateras att dessa argument saknar relevans, eftersom det ansvar som kommissionen i förevarande mål tillskrivit Eni inte grundats på någon sådan situation. För det fall att Eni genom dessa argument skulle ha bestritt det ansvar som det tillskrivits för den överträdelse som begåtts av EniChem SpA (senare Syndial), trots att det angripna beslutet inte riktats till Syndial, ska denna ståndpunkt lämnas utan avseende. Det ska nämligen framhållas att, tvärtemot vad Eni i sak gjort gällande, när två enheter utgör en och samma ekonomiska enhet hindrar inte den omständigheten att den enhet som begått överträdelsen alltjämt existerar i sig att den enhet till vilken den överfört sina ekonomiska aktiviteter blir föremål för sanktioner (se, för ett liknande synsätt, domen i de i punkt 72 ovan nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 355–358, och domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet Jungbunzlauer mot kommissionen, punkt 132). En sådan sanktionsåtgärd är tillåten då dessa enheter kontrollerades av samma person och, mot bakgrund av de nära banden ekonomiskt och organisatoriskt sett mellan dessa enheter, i huvudsak tillämpade samma instruktioner avseende affärsverksamheten (domen i det i punkt 52 ovan nämnda målet ETI m.fl., punkt 49). Det är i förevarande mål ostridigt att EniChem SpA och Polimeri när överträdelserna ägde rum helt ägdes, direkt eller indirekt, av samma bolag, det vill säga Eni. Mot denna bakgrund utgör inte principen om personligt ansvar något hinder mot att Eni får bära hela sanktionsansvaret för de överträdelser som först begåtts av EniChem SpA och därefter av Polimeri, såsom fastslagits i skälen 369–373 i det angripna beslutet (se, för ett liknande synsätt, domen i de i punkt 52 ovan nämnda förenade målen ETI m.fl., punkt 51). Eftersom Eni var moderbolag för EniChem SpA och Polimeri finns det således inget som hindrar att dessa bolags rättsstridiga uppträdande, inklusive vad som följt av överföringen av verksamhet från EniChem SpA (senare Syndial), tillskrivs Eni, trots att det angripna beslutet inte riktats till Syndial.

118 Talan ska således inte bifallas på den fjärde delen av den första grunden. Den ska således inte bifallas såvitt avser någon del av Enis första grund.

2. Den andra grunden, åberopad i andra hand, avseende ett rättsstridigt fastställande av bötesbeloppet

119 Eni har i andra hand gjort gällande att det bötesbelopp som det ålagts solidariskt med Polimeri ska ogiltigförklaras eller i vart fall sättas ned avsevärt, eftersom beloppet fastställts på ett rättsstridigt sätt.

120 Enis andra grund består av tre delar. Den första delen är att Eni bestrider tillämpningen av en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte. Den andra är att kommissionen felaktigt konstaterat den försvårande omständigheten att Eni gjort sig skyldigt till en upprepad överträdelse i förevarande mål. Den tredje delen är att kommissionen borde ha uteslutit Syndial vid bestämmandet av bötesbeloppet.

a) Den första delen, avseende en felaktig tillämpning av en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte

Parternas argument

121 Eni har, för det första, anfört att kommissionen vid fastställandet av böternas utgångsbelopp utifrån överträdelsens allvar uteslutande har beaktat överträdelsens art och bortsett från dess faktiska verkningar på marknaden. Eni har i detta sammanhang hänvisat till skäl 462 i det angripna beslutet.

122 Parterna har emellertid under det administrativa förfarandet lagt fram omständigheter som gör det möjligt att bedöma överträdelsens verkningar. I synnerhet har Syndial gjort gällande att de företag som deltagit i den påstådda överträdelsen endast hade en begränsad andel av marknaderna för BR (30 procent) och för ESBR (40 procent).

123 Det är mot denna bakgrund svårt att göra gällande att ett eventuellt avtal mellan de berörda företagen skulle ha kunnat medföra någon märkbar påverkan på priserna. Kommissionen har underlåtit att beakta dessa upplysningar inom ramen för det andra meddelandet om invändningar. Även om kommissionen enligt riktlinjerna får avstå från att bedöma överträdelsens verkningar borde den ändå ha beaktat dessa vid bedömningen av överträdelsens allvar, vilket för övrigt bekräftas av kommissionens egen beslutspraxis och i rättspraxis (domen i det i punkt 72 ovan nämnda målet Degussa mot kommissionen).

124 Kommissionen har, för det andra, för att beakta kapaciteten hos de företag som begått överträdelsen att faktiskt snedvrida en fungerande konkurrens och för att säkerställa att böterna blir ”tillräckligt avskräckande” grundat sig på försäljningen av BR och av ESBR för berörda företag (skäl 467 i det angripna beslutet) och på den totala omsättningen för de koncerner till vilka dessa företag hör (skäl 474 i det angripna beslutet).

125 Resultatet för Enis del är uppenbart oförenligt med proportionalitetsprincipen. I det angripna beslutet har det nämligen inte på något sätt beaktats någon subjektiv omständighet, det vill säga någon medvetenhet om det konkurrensbegränsande i det omstvistade uppträdandet, och heller inte storleken eller betydelsen av den berörda marknaden, där den totala omsättningen inom EES år 2001 var 550 miljoner euro (skäl 467 i det angripna beslutet).

126 För övrigt är Eni-koncernens omsättning lägre än vad kommissionen utgått ifrån, vilket inte är tillåtet enligt tribunalens rättspraxis. Eni har i detta avseende hänvisat till förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑220/00, Cheil Jedang mot kommissionen (REG 2003, s. II‑2473). Medan förstainstansrätten godtog koncernens omsättning som kriterium för bestämmandet av ett avskräckande syfte preciserade den, för att undvika oproportionerliga och helt mekaniskt fastställda resultat, att företagets ”storlek” på den marknad som överträdelsen avser absolut måste beaktas. Såsom visats inom ramen för den första grunden och bekräftats i det angripna beslutet har verksamheten inom kemisektorn aldrig utgjort någon del av Enis huvudsakliga verksamhet. Kommissionen har således, genom att endast beakta omsättningen inom koncernen och utifrån denna följaktligen tillämpa en multiplikationsfaktor på 2 för bötesbeloppet i avskräckande syfte, ålagt Eni ett orimligt och oproportionerligt bötesbelopp.

127 Kommissionen har gjort gällande att talan inte ska bifallas på den första delen av den andra grunden. Den har i sak gjort gällande att den inte gjort något fel vid fastställandet av överträdelsens allvar.

Tribunalens bedömning

128 Det ska inledningsvis framhållas att trots rubriken på den första delen av den andra grunden har Eni faktiskt bestritt bedömningen av överträdelsens allvar, vilket bekräftats vid förhandlingen.

129 Bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är ska göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess kontext och böternas avskräckande verkan, utan att det har fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska tas i beaktande (domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 465, och domen i de i punkt 43 ovan nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 241).

130 Bland de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är återfinns de enskilda företagens uppträdande, deras respektive roll vid genomförandet av det samordnade förfarandet, den vinst företagen kunnat göra genom detta förfarande, deras storlek och värdet på de ifrågavarande varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av gemenskapens mål (se domstolens dom av den 25 januari 2007 i mål C-407/04 P, Dalmine mot kommissionen, REG 2007, s. I-829, punkt 130 och där angiven rättspraxis).

131 Vidare anges i riktlinjerna i synnerhet att det vid bedömningen av överträdelsens allvar ska beaktas dess art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och utbredningen av den relevanta geografiska marknaden. Överträdelser indelas i tre kategorier som gör det möjligt att skilja mellan mindre allvarliga, allvarliga och mycket allvarliga överträdelser (punkt 1 A första och andra styckena i riktlinjerna).

132 I riktlinjerna föreskrivs vidare att det, förutom överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden och dess geografiska omfattning, är nödvändigt att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada och att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande (punkt 1 A fjärde stycket i riktlinjerna).

133 Kommissionens befogenhet att besluta om böter för företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 81 EG utgör enligt rättspraxis ett av de medel som kommissionen förfogar över för att kunna fullgöra sin kontrolluppgift enligt gemenskapsrätten. I denna uppgift ingår att föra en allmän politik för att tillämpa de principer som fastställs i fördraget på konkurrensområdet och att påverka företagens beteende i denna riktning. Av detta följer att vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är, ska kommissionen – i syfte att fastställa bötesbeloppet – säkerställa att dess åtgärder har tillräckligt avskräckande verkan, framför allt när det gäller sådana överträdelser som är särskilt skadliga för förverkligandet av gemenskapens mål (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkterna 105 och 106, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, domen i det i punkt 103 ovan nämnda målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen, punkt 166, och förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkt 169).

134 Detta medför att bötesbeloppet ska anpassas så att den eftersträvade effekten hos det företag som ska sanktioneras uppnås, för att böterna inte ska vara försumbara eller, tvärtom, orimligt höga, i synnerhet med hänsyn till det ifrågavarande företagets ekonomiska kapacitet, i enlighet med de villkor som följer av å ena sidan nödvändigheten av att säkerställa att böterna är effektiva och, å andra sidan, iakttagandet av proportionalitetsprincipen. Ett stort företag som förfogar över ansenliga ekonomiska resurser jämfört med andra medlemmar i en kartell kan lättare uppbringa de medel som behövs för att betala sina böter, vilket motiverar att det, för att en tillräckligt avskräckande verkan ska uppnås för detta företag, med tillämpning av en multiplikationsfaktor åläggs böter som proportionellt sett är högre böter än de som för samma överträdelse åläggs ett företag som inte har sådana resurser (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑1181, punkterna 241 och 243, se även domen i det i punkt 103 ovan nämnda målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen, punkt 170, och av den 15 mars 2006 i mål T-15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II-497, punkt 235).

135 Det ska tilläggas att domstolen har understrukit i synnerhet vikten av att vid fastställandet av böternas storlek beakta storleken på den totala omsättningen hos vart och ett av de företag som deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑291/98 P, Sarrió mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9991, punkterna 85 och 86, och av den 14 juli 2005 i mål C-57/02 P, Acerinox mot kommissionen, REG 2005, s. I-6689, punkterna 74 och 75. Se även domstolens dom av den 29 juni 2006 i mål C-289/04 P, Showa Denko mot kommissionen, REG 2006, s. I-5859, punkt 17).

136 Det ska slutligen understrykas att det avskräckande syfte som kommissionen får eftersträva vid fastställandet av böternas storlek syftar till att säkerställa företagens iakttagande av konkurrensreglerna enligt fördraget vid genomförandet av sin verksamhet inom gemenskapen eller EES-området. Härav följer att den avskräckande faktor som kan ingå vid bestämmandet av bötesbeloppet bestäms på grundval av ett antal omständigheter, inte bara det berörda företagets specifika situation. Denna princip gäller bland annat när kommissionen bestämmer en ”multiplikationsfaktor i avskräckande syfte” som används för att modifiera de böter som företaget åläggs (se, för ett liknande resonemang, domen i det i punkt 135 ovan nämnda målet Showa Denko mot kommissionen, punkterna 23 och 24).

137 I förevarande fall anförde kommissionen i det angripna beslutet, för det första, att de berörda företagen träffat överenskommelser om priser, delat upp marknaden och utbytt känsliga affärsuppgifter. Enligt kommissionen utgör dessa förfaranden i sig mycket allvarliga överträdelser (skäl 461 och artikel 1 i det angripna beslutet). Kommissionen anförde vidare att det inte är möjligt att fastställa den konkreta påverkan på EES-marknaden. Kommissionen tillade emellertid att även om det inte är möjligt att mäta den konkreta påverkan på marknaden har de ifrågavarande överenskommelserna genomförts av de berörda företagen och har därmed påverkat marknaden. Kommissionen framhöll i detta avseende att den, vid bedömningen av överträdelsens allvar, dock inte beaktade överträdelsens påverkan på marknaden (skäl 462 i det angripna beslutet). Avslutningsvis anförde kommissionen att överträdelsen omfattat hela EES-området (skäl 463 i det angripna beslutet). Mot denna bakgrund slog kommissionen fast att den ifrågavarande överträdelsen ska anses vara mycket allvarlig (skäl 464 i det angripna beslutet).

138 Kommissionen har vidare särskiljt mellan de berörda företagen utifrån deras sammanlagda omsättning avseende BR och ESBR för år 2001, det sista hela år som överträdelsen pågått, förutom för Shell (1998) och Stomil (1999). Kommissionen har delat in de berörda företagen i fem kategorier, med EniChem i den första kategorin (55 miljoner euro i utgångsbelopp för böterna) (skälen 465–473 i det angripna beslutet).

139 Kommissionen har vidare fastslagit att det, inom ramen för kategorin mycket allvarliga överträdelser, genom beaktande av varje företags storlek är möjligt att fastställa nivån på böterna så att det säkerställs att dessa har en tillräckligt avskräckande verkan. Kommissionen har, med hänvisning till den globala omsättningen för berörda företag år 2005, anfört att det förelåg en stor skillnad i fråga om storlek mellan å ena sidan Kaučuk (2,718 miljarder euro i omsättning) och Stomil (38 miljoner euro i omsättning), och å andra sidan övriga berörda företag, särskilt Bayer (27,383 miljarder euro i omsättning), det vill säga det första större företaget som det angripna beslutet riktas till. På denna grund och med beaktande av omständigheterna i ärendet ansåg kommissionen att Kaučuk och Stomil inte skulle åläggas böter utifrån en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte och att en multiplikationsfaktor på 1,5 erfordrades när det gäller Bayer. Slutligen och alltjämt på samma grund och utifrån omständigheterna i ärendet fastslog kommissionen en multiplikationsfaktor på 1,75 för Dow (37,221 miljarder euro i omsättning), på 2 för EniChem (73,738 miljarder euro i omsättning) och på 3 för Shell (246,549 miljarder euro i omsättning) (skäl 474 i det angripna beslutet).

140 Det ska för det första konstateras att Eni inom ramen för sin talan inte har ifrågasatt kartellens rättsstridiga syfte, vilket fastslagits i det angripna beslutet, i synnerhet i dess artikel 1. Det framgår i detta avseende av beskrivningen av mycket allvarliga överträdelser i riktlinjerna att avtal eller överenskommelser för, såsom i förevarande mål, prisreglering eller för uppdelning av marknader i sig, redan utifrån sin art, kan kategoriseras som ”mycket allvarliga”, utan att kommissionen är skyldig att visa att överträdelsen haft någon konkret påverkan på marknaden (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 3 september 2009 i mål C-534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I-7415, punkt 75. Se även förstainstansrättens dom av den 27 juli 2005 i de förenade målen T-49/02–T-51/02, Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II-3033, punkt 178, och domen av den 18 juni 2008 i mål T‑410/03, Hoechst mot kommissionen, REG 2008, s. II‑881, punkt 345). Enligt fast rättspraxis har vidare horisontella prisuppgörelser ansetts tillhöra de allvarligaste överträdelserna av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna och kan alltså i sig anses som mycket allvarliga (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen T-202/98, T-204/98 och T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II-2035, punkt 103, och domen i det i punkt 133 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 147).

141 Det var således korrekt av kommissionen att fastslå att de ifrågavarande förfarandena redan utifrån sin art utgjorde mycket allvarliga överträdelser.

142 När det, för det andra, gäller domen i det i punkt 72 ovan nämnda målet Degussa mot kommissionen, vilken dom Eni åberopat, är det tillräckligt att konstatera att kommissionen i det mål som ledde fram till den domen bedömt kartellens konkreta påverkan på marknaden, vilket den inte gjort i förevarande mål. Eni kan således inte stödja sig på domen i det i punkt 72 ovan nämnda målet Degussa mot kommissionen för att bestrida det angripna beslutets lagenlighet i detta avseende.

143 Vad, för det tredje, gäller Enis hänvisning i sina skrivelser till den ifrågavarande marknadens omfattning inom EES-området år 2001 (det vill säga 550 miljoner euro), eller till den andel av denna marknad som de berörda företagen hade, kan det konstateras att även om sådana omständigheter kan beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar ska även andra i förevarande mål relevanta omständigheter beaktas (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 130 ovan nämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 132, och förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑329/01, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3255, punkt 102). Det ska i detta avseende beaktas att överträdelsen i fråga alltid i sig är allvarlig när de berörda företagen kommit överens om att fastställa priser, att dela upp kunder genom överenskommelser att inte angripa varandra och att utbyta känsliga uppgifter om priser, konkurrenter och kunder. Det ska för övrigt understrykas att enligt punkt 1 A i riktlinjerna är 20 miljoner euro det lägsta bötesbeloppet för mycket allvarliga överträdelser. Försäljningen av de ifrågavarande produkterna för EniChem år 2001 uppgick vidare till mer än 164 miljoner euro (skäl 468 i det angripna beslutet). Eni har inte påstått att dess böter skulle överstiga taket på 10 procent av dess omsättning under föregående räkenskapsår enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003. Denna gräns syftar till att säkerställa att det inte blir omöjligt för det berörda företaget att betala böterna (se, för ett liknande resonemang, domen i de i punkt 133 ovan nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 119). Mot denna bakgrund var det inte oproportionerligt att fastställa ett grundbelopp för böterna på 55 miljoner euro, innan en multiplikationsfaktor tillämpades i avskräckande syfte.

144 När det, för det fjärde, gäller den påstådda omständigheten att de berörda företagen endast hade en begränsad andel av hela marknaden för BR och för ESBR, har Eni vid förhandlingen preciserat att detta påstående grundat sig på en marknad inkluderande dessa två produkter och naturgummi, en produkt som inte omfattas av det angripna beslutet. Vad Eni anfört i detta avseende är således inte relevant.

145 Vad, för det femte, gäller avsaknaden av ”medvetenhet om konkurrensbegränsande syfte” framgår det av det angripna beslutet och av överträdelsens allvar att EniChem SpA med nödvändighet har varit medvetet om den konkurrensbegränsande arten av dess uppträdande. För övrigt var det, av de skäl som angetts inom ramen för bedömningen av den första grunden, korrekt av kommissionen att tillskriva Eni ansvar för den ifrågavarande överträdelsen. Enis argument ska således lämnas utan avseende.

146 När det, för det sjätte, gäller tillämpningen av en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte, ska det framhållas att sambandet mellan å ena sidan ett företags storlek och totala resurser och, å andra sidan, nödvändigheten att säkerställa böternas avskräckande verkan inte kan bestridas. Ett stort företag som förfogar över avsevärda resurser, jämfört med andra kartellmedlemmar, kan nämligen lättare ställa nödvändiga medel till förfogande för att betala sina böter (domen i det i punkt 124 ovan nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 235).

147 Denna fråga skiljer sig från frågan om klassificering av företag inom ramen för kategorin mycket allvarliga överträdelser, en klassificering som kan nödvändiggöra ett beaktande av företagens storlek på den ifrågavarande marknaden (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 126 ovan nämnda målet Cheil Jedang mot kommissionen, punkterna 88 och 89). Det finns därmed inget som visar att kommissionen gjort något fel genom att besluta att beakta företagens storlek och totala resurser inom ramen för tillämpningen av en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte.

148 Kommissionen har för övrigt i förevarande mål även beaktat de berörda företagens storlek på den ifrågavarande marknaden när den använde storleken på försäljningen av BR och ESBR under överträdelsens sista år för att fastställa böternas storlek inom kategorin mycket allvarliga överträdelser.

149 Talan ska därför inte bifallas på den första delen av Enis andra grund.

b) Den andra delen, avseende en felaktig höjning av böternas grundbelopp på grund av upprepad överträdelse

Parternas argument

– Eni

150 Eni har, med hänvisning till skälen 487 och 488 i det angripna beslutet, godtagit att det konkurrensbegränsande uppträdande som kommissionen sanktionerat i sitt beslut 86/398/EEG av den 23 april 1986 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] (ärende IV/31.149 – polypropylen) (EGT L 230, s. 1) (nedan kallat beslutet polypropylen) och i kommissionens beslut 94/599/EG av den 27 juli 1994 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] (ärende IV/31.865 – PVC) (EGT L 239, s. 14) (nedan kallat beslutet PVC II), vilka kommissionen åberopat till stöd för att det förelegat ett återfall, kan anses likna de uppträdanden som påstås i det angripna beslutet.

151 Emellertid är det subjektiva villkoret för att det ska föreligga en upprepad överträdelse – det vill säga att överträdelserna i fråga har begåtts av samma företag – inte uppfyllt.

152 Eni har i detta avseende, för det första, anfört att verksamheterna i fråga rörde andra produkter och andra marknader än de som avses i det angripna beslutet och hade upphört en viss tid före antagandet av besluten polypropylen och PVC II.

153 För det andra var det en annan juridisk person än Eni som blev föremål för sanktioner i besluten polypropylen och PVC II. De företag i koncernen som dessa beslut riktades till var EniChem SpA, senare Syndial, eller Anic SpA. Det angripna beslutet är emellertid inte riktat till dessa företag. Eni har inte varit inblandat i några av de beslut som kommissionen avser, varken som aktiv deltagare i de karteller som gett upphov till sanktioner eller som moderbolag för dessa två bolag i koncernen.

154 För det tredje är kommissionens slutsats oförenlig med principen om begränsat ansvar och ansvarets personliga art, eftersom den fastslagit att det föreligger en försvårande omständighet för moderbolaget trots att det inte fastslagits något sådant ansvar för det bolaget i tidigare beslut. Denna felaktighet är så mycket allvarligare, eftersom den begåtts vid utövande av bestraffningsmakt, vilken är underkastad legalitetsprincipen. Iakttagande av denna princip ska ge företagen garantier för att de sanktionsåtgärder som kommissionen kan vidta mot dem med tillämpning av artikel 81 EG är fullt förutsebara. För övrigt utgör de vaga och odefinierade uttrycken ”liknande överträdelser” och ”samma företag” som kommissionen använt sig av att det angripna beslutet är bristfälligt motiverat i detta avseende.

155 Eni har, för det fjärde, bestritt att kommissionen skulle ha rätt att fastslå att det föreligger en försvårande omständighet i form av en upprepad överträdelse oberoende av hur lång tid som förflutit mellan överträdelserna. Eni har i detta avseende hänvisat till domstolens dom av den 8 februari 2007 i mål C‑3/06 P, Groupe Danone mot kommissionen (REG 2007, s. I‑1331), och till generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande inför den domen (s. I‑1337). Eni har tillagt att det, till skillnad från situationen i den domen, där kommissionen hade beaktat relevanta omständigheter, inte gjorts någon ingående bedömning, utan att frånvaron av en sådan bedömning motiverats på ett adekvat sätt.

– Kommissionen

156 Kommissionen har inledningsvis anfört att frågan om upprepad överträdelse tagits upp i det andra meddelandet om invändningar, utan att Eni då haft några invändningar, varken i sitt svar eller vid sammanträdet.

157 Kommissionen har i sak, för det första, anfört att eftersom det i gemenskapsrättens konkurrensregler fastslagits att olika bolag inom samma koncern utgör en ekonomisk enhet, hade den kunnat påföra samma moderbolag böterna i de tidigare besluten om den så hade önskat. Kommissionen ansåg därför att det var korrekt att i det angripna beslutet fastslå att samma företag redan tidigare sanktionerats för samma typ av överträdelse (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4071). Den har understrukit att förstainstansrätten i den domen godtagit en höjning av böterna för upprepad överträdelse, när den tidigare överträdelsen begåtts av ett annat bolag inom koncernen, närmare bestämt ett ”systerbolag” till sökanden som sanktionerats tidigare. För övrigt innebär inte nödvändigtvis begreppet ”upprepad överträdelse”, utifrån dess syfte, att det tidigare har beslutats om någon ekonomisk sanktion, utan enbart att det tidigare konstaterats en överträdelse (domen av den 25 oktober 2005 i det i punkt 133 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen). Det saknar därför betydelse för kommissionen att den inte tidigare ålagt Eni i sig böter i de ärenden som ledde fram till besluten PVC II och polypropylen. Den omständigheten att de bolag som de tidigare besluten riktats till helt kontrollerats av Eni är däremot avgörande. Det kan för övrigt inte godtas att bolagen inom en koncern, som utgör delar av samma företag, undviker en bedömning av att det föreligger en upprepad överträdelse enbart på grund av koncernens egen organisationsstruktur.

158 Det är, för det andra, oväsentligt att de tidigare överträdelserna rört andra sektorer och att verksamheterna därefter överlåtits till andra juridiska personer. Höjningen av böterna på grund av upprepad överträdelse grundar sig på den omständigheten att det tidigare konstaterandet av en överträdelse inte varit tillräckligt för att förhindra att företaget på nytt uppträder rättsstridigt. Det har för övrigt fastslagits i rättspraxis att det i princip är den fysiska eller juridiska person som ledde företaget när överträdelsen begicks som ska hållas ansvarig för densamma. Detta gäller även om ansvaret för driften av företaget har gått över till en annan person när beslutet om fastställelse av överträdelsen antas (domen i det i punkt 110 ovan nämnda målet Cascades mot kommissionen). Dessa kriterier gäller vid upprepade överträdelser.

159 Domstolen har, för det tredje, i domen av den 8 februari 2007 i det i punkt 155 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen fastslagit att en eventuellt upprepad överträdelse är en av de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar, i enlighet med artikel 15.2 i förordning nr 17, och att sökanden i detta sammanhang hela tiden har kunnat förutse de rättsliga konsekvenserna av sitt uppträdande. Detsamma gäller för artikel 23.3 i förordning nr 1/2003, som utgör den tillämpade lagregeln i det angripna beslutet. Tillämpningen av en höjning på grund av upprepad överträdelse innefattar således inte något åsidosättande av legalitetsprincipen.

160 Det har, för det fjärde, fastställts att konstaterandet och bedömningen av vad som utgör en upprepad överträdelse är en befogenhet som kommissionen har och att kommissionen inte är underkastad någon preskriptionsfrist inom vilken ett sådant konstaterande måste ske (domen av den 8 februari 2007 i det i punkt 155 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen). I alla händelser har överträdelserna avseende polypropylen och PVC konstaterats genom beslut som antagits år 1986 respektive år 1994. Det är fullt logiskt, naturligt och lämpligt att beakta sådana överträdelser vid bedömningen av en ny överträdelse som inleddes år 1996. Den tid som förflutit mellan överträdelserna är inte relevant i sig (förstainstansrättens dom av den 11 mars 1999 i mål T‑141/94, Thyssen Stahl mot kommissionen, REG 1999, s. II‑347). När det gäller tiden mellan de tidigare besluten och inledningen av den nya överträdelsen är den lika lång eller kortare än de tidsintervall som varit föremål för bedömning av domstolen och förstainstansrätten i de mål som lett fram till domarna i det i punkt 157 ovan nämnda målet Michelin mot kommissionen, och av den 8 februari 2007 i det i punkt 155 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen. Kommissionen har tillagt att, enligt sistnämnda dom, den ”får” beakta den tid som förflutit sedan den tidigare överträdelsen som bevis för en benägenhet att frångå konkurrensreglerna. Kommissionen har i förevarande fall bedömt just denna fråga i skäl 489 i det angripna beslutet, och kommit fram till att det skulle fastslås föreligga en upprepad överträdelse.

Tribunalens bedömning

161 I punkt 2 i riktlinjerna anges som exempel på försvårande omständigheter ”att ett eller flera företag upprepar överträdelser av samma typ”.

162 Begreppet upprepning av överträdelse, såsom det uppfattas i vissa nationella rättsordningar, innebär att en person har begått nya överträdelser efter att ha blivit ålagd en sanktionsåtgärd för liknande överträdelser (domen i det ovan i punkt 160 nämnda målet Thyssen Stahl mot kommissionen, punkt 617, och domen i det ovan i punkt 157 nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 284).

163 En eventuell upprepning av överträdelsen är en av de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av den ifrågavarande överträdelsens allvar (domen i de i punkt 72 ovan nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 91, och av den 8 februari 2007 i det i punkt 155 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 26).

164 Kommissionen har i förevarande fall anfört i det angripna beslutet att EniChem tidigare varit mottagare av beslut från kommissionen i ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan (det vill säga besluten polypropylen och PVC II). Detta visar att de tidigare böterna inte varit tillräckliga för att förmå detta företag att ändra sitt uppträdande. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att återfallet utgör en försvårande omstä