Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 27 februari 1997. - VAG-Händlerbeirat eV mot SYD-Consult. - Begäran om förhandsavgörande: Landgericht Hamburg - Tyskland. - Artikel 85.3 i EG-fördraget - Förordning (EEG) nr 123/85 - Selektivt distributionssystem - Systemets frihet från luckor som förutsättning för att det skall kunna tillämpas gentemot tredje man. - Mål C-41/96.



Rättsfallssamling 1997 s. I-03123



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Genom den tolkningsfråga som det är fråga om i detta mål och som ställts av Landgericht Hamburg ställs domstolen återigen inför teorin om slutenhet, som utformats i tysk rättspraxis i fråga om vilken verkan selektiva distributionssystem har och huruvida de kan åberopas gentemot tredje man.

Den nationella domstolen ber närmare bestämt domstolen att avgöra om gemenskapsrätten hindrar att en nationell rättsprincip avseende illojal konkurrens tillämpas, enligt vilken ett selektivt distributionssystem har tvingande verkan även gentemot tredje man, endast om det teoretiskt sett och i praktiken är slutet, det vill säga enbart om de produkter som omfattas av systemet får säljas och faktiskt säljs till de slutliga konsumenterna uteslutande av godkända återförsäljare.

Bakgrunden och tolkningsfrågan

2 För att bättre förstå räckvidden och innebörden av den fråga som skall behandlas bör först kort redogöras för bakgrunden till tvisten vid den nationella domstolen, tillämpliga bestämmelser och rättspraxis samt de argument som parterna har anfört vid den nationella domstolen.

3 Volkswagen AG (nedan kallat VW), ett tyskt bolag som tillverkar bilar, distribuerar inom Europeiska unionen sina motorfordon uteslutande genom godkända återförsäljare som säljer direkt till de slutliga konsumenterna. I de distributionsavtal som dessa återförsäljare har ingått föreskrivs bland annat att det är förbjudet för de sistnämnda att sälja nya motorfordon till icke godkända återförsäljare. Sökanden i målet vid den nationella domstolen, VAG Händlerbeirat eV (nedan kallat VAG), är en tysk sammanslutning av godkända återförsäljare för VW.

Svaranden, SYD-Consult, är en oavhängig återförsäljare av bilar, som bland annat säljer nya fordon av märket VW. Denne får sina leveranser från en tysk importör som i sin tur förvärvar motorfordon hos en italiensk återförsäljare till lägre priser än de som tillämpas i Tyskland.(1) SYD-Consult kan således erbjuda allmänheten nya motorfordon ur VW-sortimentet till konkurrenskraftiga priser i förhållande till sina godkända konkurrenters priser.

4 Eftersom VAG ansåg att detta handlingssätt utgjorde illojal konkurrens enligt § 1 i Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; lagen om illojal konkurrens)(2) väckte sammanslutningen talan mot SYD-Consult och anklagade därvid detta bolag för att ha förmått den italienske återförsäljaren att bryta mot sina avtalsförpliktelser enligt det selektiva distributionssystem som VW hade upprättat. VAG framhöll vid den nationella domstolen bland annat att ett sådant system var förenligt med gemenskapens konkurrensrätt, eftersom det enligt förordning (EEG) nr 123/85(3) omfattades av ett gruppundantag enligt artikel 85.3 i fördraget.

5 Såsom framgår av beslutet om hänskjutande måste enligt tysk rättspraxis två villkor vara uppfyllda för att en oavhängig återförsäljare som säljer varor som omfattas av ett selektivt distributionssystem skall anses göra sig skyldig till överträdelse av bestämmelser inom området för illojal konkurrens. Dels måste själva systemet vara rättsenligt, dels måste det teoretiskt och i praktiken vara slutet. Denna rättspraxis grundas på föreställningen att tillverkaren kan ålägga godkända återförsäljare att iaktta sina avtalsförpliktelser endast om systemet saknar luckor. I det motsatta fallet skulle nämligen godkända återförsäljare utsättas för illojal konkurrens från oavhängiga återförsäljare.

Med andra ord är, såsom närmare har utvecklats i beslutet om hänskjutande, enligt tysk rätt ett selektivt distributionssystem tvingande och kan åberopas även gentemot tredje man endast om det är helt slutet. När det garanteras att systemet är slutet presumeras nämligen att en oavhängig återförsäljare har lyckats erhålla produkter utanför det officiella distributionssystemet endast genom att dra fördel av ett möjligt avtalsbrott av en auktoriserad återförsäljare.

6 SYD-Consult anförde vid den nationella domstolen till sitt försvar att VW:s selektiva distributionssystem inte var slutet och att det således, med stöd av den rättspraxis som just har nämnts, i det föreliggande fallet inte var fråga om illojal konkurrens.

VAG ansåg för sin del den tyska rättspraxisen i fråga vara oförenlig med gemenskapsrätten. Denna oförenlighet skulle ha bekräftats av domstolen i domen i målet Cartier.(4) Enligt VAG skulle det således, med hänsyn till den nämnda domen samt på grundval av gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt, inte längre vara tillåtet att kräva att ett selektivt distributionssystem skall vara slutet för att systemet skall kunna åberopas gentemot tredje man.

7 Det är således i syfte att få den nämnda domen tolkad mot bakgrund av omständigheterna i det föreliggande fallet som Landgericht Hamburg har beslutat att vilandeförklara målet och ställa domstolen följande fråga:

"Är - med hänsyn till domstolens dom av den 13 januari 1994 i mål C-376/92, Metro-SB-Märkte GmbH & Co. KG mot Cartier S.A. - det förenligt med gemenskapsrätten, särskilt med principen om oinskränkt och enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten, att tillämpa tysk nationell rätt av följande innebörd:

Mot en tredje man, som står utanför ett selektivt distributionssystem som Europeiska gemenskapernas kommission undantagit från tillämpningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget genom en gruppundantagsförordning, köper produkter som omfattas av detta system kan talan om föreläggande att upphöra med distributionen av sådana produkter väckas endast när det selektiva distributionssystemet - förutom att de övriga villkoren i 1 § i Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) är uppfyllda - är slutet. Frågan gäller för de båda alternativen att det selektiva distributionssystemet endast teoretiskt respektive teoretiskt och i praktiken är slutet."

Tolkningsfrågan

8 Det svar som domstolen har ombetts att ge i det föreliggande målet beror således i första hand på tolkningen av domen i målet Cartier, i vilken, som sagt, enligt VAG skulle ha fastslagits att det är oförenligt med gemenskapsrätten att tillämpa en princip om slutenhet, i synnerhet som villkor för att ett selektivt distributionssystem skall kunna åberopas gentemot tredje man.

Det är således nödvändigt att först erinra om det huvudsakliga innehållet i denna dom, i vilken domstolen, som svar på en begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf, uttalade sig om principen om slutenhet i förhållande till gemenskapens konkurrensrätt.

9 I den tvist som låg bakom den nämnda domen var parterna bolaget Cartier, världsledande inom vissa kategorier av lyxartiklar respektive ett företag i Metrogruppen, som var en oavhängig grossist. Metro lyckades (lagligen) förvärva Cartier-produkter utanför det selektiva distributionssystem som detta företag upprättat för försäljning av sina produkter (uttryckligen godkänt av kommissionen) och sålde dessa vid sina egna försäljningsställen till lägre priser än dem som tillämpades av de officiella återförsäljarna.

För att lösa tvisten mellan parterna, vilken berodde på att Cartier vägrade att tillhandahålla någon garanti för de klockor som Metro sålde, var det av avgörande betydelse att det system för selektiv distribution som upprättats av Cartier inte var slutet. Enligt den nationella domstolen skulle det nämligen följa av att detta system eventuellt (på grund av att det inte var slutet) var oförenligt med artikel 85 i fördraget att det även var otillåtet att begränsa garantin för produkter som såldes utanför det officiella systemet. Den nationella domstolen ställde därför domstolen en fråga för att få ett avgörande av om det ifrågavarande systemets slutenhet var en förutsättning för dess giltighet i den mening som avses i artikel 85.1 och 85.2 i fördraget.

10 Domstolen behandlade inledningsvis de praktiska konsekvenserna i tysk rätt av tillämpningen av principen i fråga.(5) Domstolen framhöll att slutenhetskriteriet, förutom att det har en processrättslig betydelse som, när det är fråga om ett slutet system, innebär en omvänd bevisbörda till förmån för den tillverkare som för talan om illojal konkurrens mot en tredje man, även har betydelse enligt materiell rätt. Om systemet är slutet kan nämligen tillverkaren agera mot den godkände återförsäljaren för att tvinga denne att fullgöra sina avtalsförpliktelser, medan förekomsten av luckor i systemet, vilka utsätter den godkände återförsäljaren för konkurrens från tredje man, gör att det i princip inte kan krävas att han fullgör dessa förpliktelser.(6)

Domstolen svarade på den nationella domstolens specifika fråga att slutenheten inte utgör ett villkor för att ett selektivt distributionssystem skall vara giltigt enligt gemenskapsrätten.(7) Domstolen fastslog närmare bestämt att det förbud mot konkurrensbegränsande samverkan som fastslagits i fördraget inte kan vara beroende av ett villkor som är utmärkande för ett nationellt system, såsom slutenheten, som utvecklats i tysk rätt och "som är okänt för rättssystemen i nästan alla övriga medlemsstater".(8) Att artikel 85.1 och 85.2 i fördraget inte är tillämplig på ett selektivt distributionssystem förändras således inte enbart på grund av att tillverkaren inte lyckas garantera systemets slutenhet. En annan lösning skulle enligt domstolen "paradoxalt nog leda till att de stelaste och mest stängda systemen behandlades på ett mera fördelaktigt sätt än de som är mer flexibla och öppna för parallellhandel". Domstolen har dessutom angett att tillverkaren i vilket fall som helst inte kan åläggas att säkerställa någon slutenhet i sitt distributionssystem, med hänsyn till att bestämmelserna i vissa tredje länder helt kan förhindra eller omöjliggöra att detta syfte uppnås.(9)

11 I motsats till vad VAG har hävdat (såväl vid den nationella domstolen som vid EG-domstolen), anser jag inte att den nämnda domen innebär att principen om slutenhet är oförenlig med gemenskapens konkurrensrätt. Domstolen fastslog där enbart, såsom svar på en bestämd fråga från den nationella domstolen, att ett selektivt distributionssystems giltighet enligt artikel 85 i fördraget inte kan vara beroende av om detta system är slutet.

Detta innebär enligt min mening helt enkelt att kravet på slutenhet hos ett distributionssystem, till vilket det enligt nationell rätt är knutet bestämda följder enligt processrätt eller materiell rätt inom området för illojal konkurrens, enbart är verksamt på nationell nivå och följaktligen, åtminstone i princip, är irrelevant för systemets (vilket i övrigt är förenligt med gemenskapsrätten) giltighet med avseende på artikel 85 i fördraget.(10) I detta avseende har domen inget att tillföra. Det förefaller därför godtyckligt att från gemenskapsrättslig synvinkel tolka den som ett fördömande av kravet på slutenhet.(11)

12 Oavsett hur domen i målet Cartier skall tolkas anser jag, till skillnad från VAG, inte att principen om slutenhet, såsom den har utvecklats i tysk rättspraxis, kan anses strida mot gemenskapens konkurrensrätt.

VAG anser nämligen att - om man utgår från antagandet att VW:s distributionssystem trots att det inte är slutet helt överensstämmer med gemenskapsrätten - en princip i nationell rätt enligt vilken, såsom i föreliggande fall, möjligheten att uppnå att systemet respekteras är beroende av att det är slutet, måste anses oförenlig med principen om gemenskapsrättens företräde och således av sådan art att undantagsbestämmelsen i artikel 85.3 genom denna berövas sin ändamålsenliga verkan. Till stöd för sin uppfattning har VAG åberopat domen i målet Walt Wilhelm(12) och därvid gjort gällande att principen i fråga, som enbart förekommer i den tyska rättsordningen, strider mot kravet på enhetlig tillämpning av gemenskapens konkurrensrätt inom gemenskapen.

13 Jag skulle vilja inleda med att framhålla att den gemenskapsrättsliga bestämmelsen om undantag från artikel 85.1 i fördraget för ett distributionssystem, antingen individuellt som i fallet Cartier eller i form av ett gruppundantag som i det föreliggande fallet, enbart tillåter ett undantag från den allmänna regleringen. Denna reglering grundas på kriteriet att det skall råda konkurrens på marknaden, och enligt denna reglering inte bara tolereras parallellimport, det vill säga att ett distributionssystem inte är slutet, utan detta anses till och med vara önskvärt. Genom undantaget föreskrivs därför ingenting, utan tillverkaren tillåts enbart att, som ett undantag från den allmänna konkurrensordningen, genom avtal med återförsäljaren göra systemet "slutet". Detta innebär emellertid inte (åtminstone inte nödvändigtvis) att de "kryphål" i distributionssystemet skall undanröjas som anses vara konkurrensstimulerande och som därför tolereras och i vissa fall även föreskrivs i gemenskapsrätten.(13)

Av detta följer att tillämpningen av en nationell princip som innebär att en tillverkares (eller auktoriserad återförsäljares) talan om illojal konkurrens mot en oavhängig återförsäljare (som på lagligt sätt har förvärvat varor som är föremål för ett selektivt distributionssystem) kan bifallas endast om den förstnämnde (eller dennes återförsäljare) kan visa att systemet är slutet, att det varken strider mot gemenskapens konkurrensrätts krav och föreskrifter eller att det är av sådan art att artikel 85.3 genom detta berövas sin ändamålsenliga verkan. Den nämnda principen är tvärtom helt enkelt irrelevant. Såsom domstolen redan har framhållit i domen i målet Cartier förblir principen i fråga en princip i nationell rätt som är tillämplig inom området för illojal konkurrens och som inte direkt gäller gemenskapens konkurrensrätt.

14 När detta har sagts skall likväl erinras om att enligt artikel 3.11 i förordning nr 123/85(14), som ligger till grund för gruppundantaget från artikel 85.1 i fördraget som omfattar VW:s distributionssystem, är det en uttrycklig förutsättning för undantaget att systemet tillåter försäljning genom mellanhand, med mellanhänder som står utanför det officiella systemet men har skriftlig fullmakt.(15) Undantaget inom sektorn för distribution av motorfordon är således bland annat beroende av möjligheten att sälja till mellanhänder för de slutliga konsumenterna och således slutligen möjligheten till parallellimport, som är den naturliga följden av detta.

Av detta följer uppenbarligen att slutenheten hos ett selektivt distributionssystem för motorfordon - oavsett vilken teoretisk och praktisk betydelse som begreppet slutenhet kan ha i nationell rätt och vilken verkan detta kan ha - inte under några omständigheter kan leda till ett förbud mot sådan parallellimport som företas av mellanhänder som, även om de står utanför distributionssystemet, har fått en skriftlig fullmakt från den slutlige konsumenten.

15 Om således principen om slutenhet skulle tolkas och tillämpas på sådant sätt att en talan om illojal konkurrens kan bifallas endast om tillverkaren eller den godkände återförsäljaren kan visa att systemet är absolut slutet, så att även verksamhet av sådana mellanhänder som avses i artikel 3.11 i förordning nr 123/85 är förbjuden (eller åtminstone utesluten), följer det uppenbarligen av detta att systemet i fråga inte skall omfattas av undantag, då det strider mot förordningen och dessutom, a fortiori mot artikel 85.1 i fördraget.

I sådana fall skulle det dock rimligen vara helt uteslutet att föra talan mot tredje man på grund av illojal konkurrens, eftersom kravet på att den godkände återförsäljaren skall ha åsidosatt sina avtalsförpliktelser saknas, och detta naturligtvis med avseende på undantagsförordningen, vilken skulle utgöra grund för bedömningen av det enskilda distributionsavtalets rättsenlighet i det här aktuella avseendet. Det finns ingenting i beslutet om hänskjutande som ger stöd åt antagandet att även en mellanhand för den slutlige konsumenten skall anses som "tredje man" som befinner sig "utanför ett selektivt distributionssystem," som den nationella domstolen hänvisar till.

Jag anser slutligen att kravet på slutenhet, som i princip är irrelevant för ett selektivt distributionssystems giltighet enligt artikel 85.1 i fördraget, i vilket fall som helst inte är oförenligt med gemenskapens konkurrensrätt.

16 Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag således domstolen att besvara den fråga som ställts av Landgericht Hamburg på följande sätt:

Det strider inte mot gemenskapsrätten att det tillämpas en princip i nationell rätt inom området för illojal konkurrens enligt vilken ett selektivt distributionssystem har tvingande verkan gentemot tredje man enbart om det är slutet.

(1) - Det är således fråga om ett typiskt exempel på parallellimport av motorfordon, vilken som bekant utnyttjar fördelarna av de prisskillnader som förekommer i de olika medlemsstaterna samt utvecklingen av växelkursen för de olika valutorna i de stater där fordonen säljs. Tidigare, i synnerhet under den första hälften av åttiotalet, förekom exempel på det motsatta förhållandet, på grund av de annorlunda pris- och valutaförhållanden som rådde under denna tid, på så sätt att de italienska parallellimportörerna förvärvade fordon av de tyska VW-återförsäljarna och sålde dem i Italien till konkurrenskraftiga priser och villkor.

(2) - Enligt den bestämmelsen kan tredje man som inte är ansluten till något distributionssystem göra sig skyldig till illojal konkurrens i tre fall: när de förvärvar varor som omfattas av systemet genom oriktiga uppgifter och under falska förespeglingar, när de förmår godkända återförsäljare att bryta mot sina avtalsförpliktelser och när de får en konkurrensfördel av att en godkänd återförsäljare bryter mot sina avtalsförpliktelser.

(3) - Kommissionens förordning (EEG) nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon (EGT L 15, s. 16), senare ändrad och ersatt av kommissionens förordning (EEG) nr 1475/95 av den 28 juni 1995 (EGT L 145, s. 25).

(4) - Dom av den 13 januari 1994 i mål C-376/92 (Rec. 1994, s. I-15).

(5) - Det bör anmärkas att den teoretiska slutenheten, såsom domstolen har angett, enbart innebär att tillverkaren har ingått ett antal avtal med de av honom utvalda återförsäljarna, vilka säkerställer att hans varor når de slutliga konsumenterna uteslutande genom godkända återförsäljare, medan slutenheten i praktiken innebär att tillverkaren även måste försöka att få systemet respekterat genom att vidta åtgärder mot illojala kontrahenter eller tredje man som har erhållit varor hos återförsäljare som brutit mot sina avtalsförpliktelser (domen i målet Cartier, punkt 21).

(6) - Domen i målet Cartier, punkterna 22 och 23.

(7) - Domen i målet Cartier, punkt 28.

(8) - Domen i målet Cartier, punkt 25.

(9) - Domen i målet Cartier, punkterna 26, 27 och 29. Efter att ha förklarat att ett distributionssystems slutenhet inte var en förutsättning för att det skulle vara förenligt med fördraget, eftersom kravet på slutenhet i systemet skulle förhindra en betydande och naturlig del av parallellimporten, fastslog domstolen i domen att Cartier hade rätt att vägra ge garanti för varor som sålts av Metro och därigenom i affärshänseende minska möjligheterna på marknaden för parallellhandlarna, vilket dock först och främst skulle skada konsumenterna. För fullständighetens skull skall framhållas att kommissionen i ett pressmeddelande som följde kort efter domen i målet Cartier förklarade sig anse den princip som domstolen fastslagit tillämplig på avtal om distribution av motorfordon som omfattas av gruppundantag enligt förordning nr 123/85. Enligt artikel 5.1 i denna förordning är nämligen undantaget beroende av villkoret att den kostnadsfria hjälpen kommer den slutlige konsumenten till del, oberoende av om denne har förvärvat motorfordon av en godkänd eller oavhängig återförsäljare (IP/94/488 av den 6 juli 1994).

(10) - Se i det avseendet mitt förslag till avgörande i samma mål, Cartier (förslag till avgörande av den 27 oktober 1993, Rec. 1993, s. I-17, punkterna 11-23).

(11) - Även doktrinen (se dock Bechtold, Ende des Erfordernisses der Lückenlosigkeit, i Neue juristische Wochenschrift, 1994, s. 3211 och följande sidor, som uppenbarligen VAG:s uppfattning till stor del stödjer sig på, samt den tyskspråkiga litteratur som det där hänvisas till) förefaller i stort instämma i denna tolkning av rättsfallet Cartier. Se till exempel Idot, Distribution sélective, i Europe, 1994, Act. N. 117, s. 10 och följande sidor; och Kovar, Le dernier métro - L'étanchéité des réseaux de distribution: un réseau peut être ouvert ou fermé, i La Semaine juridique - dition entreprise, 1994, Suppl. nr 4, s. 2 och följande sidor. Författaren går där så långt att han påstår följande: "Par ailleurs, rien n'autorise à considérer que la Cour de justice ait voulu interdire aux droits nationaux, le droit allemand en particulier, de tenir compte de l'étanchéité de la distribution sélective pour régler les conditions dans lesquelles un fabricant peut agir en concurrence déloyale contre des tiers non autorisés qui commercialisent ses produits" (s. 5, slutet).

(12) - Dom av den 13 februari 1969 i mål 14/68 (Rec. 1969, s. 1).

(13) - Domstolen har som bekant alltid sett välvilligt på möjligheten till försäljning utanför systemet och således på parallellimport, vilken anses önskvärd och nödvändig för att motverka överdriven stelhet. Se till exempel dom av den 7 juni 1983 i förenade målen 100-103/80, Pioneer (Rec. 1983, s. 1825, punkt 81-89). Även i domen i det ovannämnda målet Cartier upprepade domstolen uttryckligen sin preferens för distributionssystem som är "mer flexibla och öppna för parallellhandel" (punkt 26). Beträffande just köp och försäljning av bilar, se dom av den 17 juni 1987 i mål 154/85, kommissionen mot Italien (Rec. 1987, s. 2717).

(14) - Se ovan fotnot 5.

(15) - Se i det avseendet domarna av den 15 februari 1996 i förenade målen C-226/94 och C-309/94, Grand garage albigeois och Nissan France (REG 1996, s. I-651 och I-677), samt senast dom av den 20 februari 1997 i mål C-128/95, Fontaine (REG 1997, s. I-967). I dessa domar har domstolen fastslagit att förordning nr 123/85, till den del den avser avtalsförhållanden mellan leverantörer och de återförsäljare som är anslutna till deras system, i vilket fall inte kan tolkas så, att det är förbjudet för tredje män som inte är mellanhänder med skriftlig fullmakt att utöva parallellimport av nya fordon av ett märke som omfattas av ett officiellt distributionssystem (punkt 16-20). En eventuell talan för att förhindra sådan verksamhet av tredje man kan således enbart föras på grundval av tillämplig nationell rätt.