Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 9 januari 1997. - Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) mot Evelyne Thibault. - Begäran om förhandsavgörande: Cour de cassation - Frankrike. - Likabehandling av kvinnor och män - Direktiv 76/207/EEG - Mammaledighet - Rätt att bli betygsatt. - Mål C-136/95.



Rättsfallssamling 1998 s. I-02011



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 I detta mål har Cour de cassation i Frankrike hänskjutit en begäran om förhandsavgörande till domstolen angående tolkningen av vissa bestämmelser i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor(1) (nedan kallat direktiv 76/207).

Denna fråga har väckts i ett mål angående ett överklagande från Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, en myndighet för social trygghet (nedan kallad CNAVTS), av en dom som Conseil de prud'hommes de Melun [partssammansatt arbetsdomstol] meddelade år 1990 till Évelyne Thibaults fördel.

2 Av beslutet om hänskjutande framgår att Évelyne Thibault år 1973 anställdes som handläggare av CNAVTS. År 1983 befordrades hon till befattningen som juridisk medarbetare.

Under detta år hade Évelyne Thibault en viss frånvaro från arbetet. Hon var dels sjukskriven under totalt 52 dagar (mellan den 4 och den 13 februari, mellan den 3 och den 16 mars och mellan den 16 maj och den 12 juni), dels mammaledig under 16 veckor (mellan den 13 juni och den 1 oktober) och därefter tjänstledig under sex veckor för vård av barn (mellan den 3 oktober och den 16 november), i enlighet med artikel 46 i kollektivavtalet för anställda vid myndigheter för social trygghet (nedan kallat kollektivavtalet). Det visades att hon för hela året hade en faktisk närvaro som sammanlagt uppgick till 155 dagar.

3 Med stöd av artikel XIII i de interna bestämmelserna, av standardtyp, för tillämpningen av kollektivavtalet för anställda vid myndigheter för social trygghet (nedan kallade de interna bestämmelserna), i vilken föreskrivs att anställda som under året har varit närvarande under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade, vägrade CNAVTS att betygsätta Évelyne Thibault för år 1983.

Denna åtgärd från Évelyne Thibaults överordnade att inte betygsätta henne innebar att hon förlorade möjligheten att föras upp på en förteckning i vilken de anställda klassificeras utifrån de erhållna betygen och vilken används för att årligen bevilja en fakultativ löneuppflyttning som uppgår till 2 procent av lönen.

4 Évelyne Thibault stämde CNAVTS inför Conseil de prud'hommes de Paris och yrkade att hon skulle betygsättas för år 1983 och att hon skulle beviljas motsvarande löneuppflyttning, varvid hon hävdade att den uteblivna betygsättningen, som inte genomfördes på grund av att hon hade varit frånvarande under mammaledigheten, utgjorde en diskriminerande åtgärd som hade medfört att hon gått miste om möjligheten att erhålla löneuppflyttning för det berörda året.

Genom beslut av den 17 december 1985 förpliktades svaranden att ersätta käranden för perioden mellan den 1 januari och den 31 december 1984 på grund av att Évelyne Thibault rättsstridigt hade vägrats löneuppflyttning, med motiveringen att mammaledighet inte kan anses som frånvaro vid beräkningen av den närvaro om sex månader i arbetet som ger rätt till betygsättning.

5 CNAVTS överklagade detta beslut till Cour de cassation, som den 9 februari 1989 upphävde beslutet och överlämnade målet till Conseil de prud'hommes de Melun för nytt beslut.

Genom beslut av den 24 januari 1990 biföll Conseil de prud'hommes de Melun Évelyne Thibaults begäran, med motiveringen att artikel L 123-1 c i lagen om arbete [code du travail] utgjorde ett klart förbud mot diskriminering, att hennes frånvaro under mammaledigheten borde ha ansetts utgöra faktisk närvaro vid beräkningen av den period som var nödvändig för att ge upphov till en rätt att bli betygsatt och att käranden i detta fall hade varit närvarande under mer än sex månader, varför hennes närmast överordnade borde ha betygsatt henne. Conseil de prud'hommes de Melun förpliktade därför CNAVTS att utge ersättning till henne med 3 334 FF för år 1984.

6 Sedan det senare beslutet hade överklagats av CNAVTS beslutade Cour de cassation, med beaktande av att artikel L 123-1 c i lagen om arbete var en följd av att direktiv 76/207 hade införlivats med fransk rätt, att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

"[Skall] artiklarna 1.1, 2.1, 5.1 och, eventuellt, 2.4 i direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 [...] tolkas på så sätt att de innebär förbud mot att kvinnor förlorar rätten att bli betygsatta och följaktligen möjligheten att bli befordrade, därför att de har varit borta från arbetet på grund av mammaledighet?"

7 Enligt artikel 45 i kollektivavtalet har gravida arbetstagare som har fullgjort en viss tid i tjänsten rätt till 16 veckors mammaledighet med bibehållen full lön, varvid denna period i vissa fall kan förlängas till 28 veckor. Denna tid beaktas inte vid beräkningen av sjukledighetsperioder och kan inte medföra någon minskning av den årliga ledigheten. Enligt artikel 46 i kollektivavtalet kan kvinnor, vid utgången av mammaledigheten, dessutom göra gällande en rätt till tjänstledighet om tre månader med halv lön eller en tjänstledighet om en och en halv månad med full lön, med rätt att behålla sin tjänst.

8 I artikel L 122-26-2 i lagen om arbete föreskrivs att mammaledigheten skall likställas med en faktisk tjänsteperiod vid fastställelse av de rättigheter som den kvinnliga arbetstagaren har på grund av tjänstetid. Enligt artikel L 123-1 c i samma lag får ingen vidta någon åtgärd på grund av kön, särskilt i fråga om lön, utbildning, tjänsteplacering, kompetensförklaring, rangordning, befordran eller förflyttning, med förbehåll för särskilda bestämmelser i denna lag, och med undantag av de fall där tillhörigheten till endera könet är ett avgörande villkor för att kunna utöva en tjänst eller en yrkesverksamhet.

9 I artikel 29-31 i kollektivavtalet stadgas ett system med löneuppflyttning, som med tiden kan uppgå till högst 40 procent av lönen. För det första har de anställda, efter det andra året efter det att de tillträdde tjänsten, varje år rätt att få ett tillägg, såsom löneuppflyttning som uteslutande är knuten till tjänstetiden, på 2 procent av deras lön.

För det andra kan de ovannämnda 2 procenten, efter det tredje året efter det att tjänsten tillträddes och om löneuppflyttningen högst uppgår till 24 procent, fakultativt kompletteras med ytterligare 2 procent, som beviljas beroende på om den anställde finns uppförd på en förteckning som varje år upprättas på grundval av det betyg som de närmast överordnade sätter med hänsyn till kvaliteten på den anställdes arbete och hans uppförande. Andelen personer som får denna fakultativa löneuppflyttning får inte överstiga 40 procent av de anställda i varje kategori.

När den anställde har erhållit löneuppflyttning med 24 procent, beviljas den årliga löneuppflyttningen uteslutande på grundval av tjänstetid med 2 procent till dess att 40 procent har erhållits.

10 Artikel 29-31 i kollektivavtalet utvecklas i artikel XIII i de interna bestämmelserna. Konkret föreskrivs i artikeln, beträffande beviljandet av den fakultativa löneuppflyttningen om 2 procent, att anställda som har varit närvarande i arbetet under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade.

11 I tilläggsavtalet av den 13 november 1975 till kollektivavtalet definieras begreppet "yrkesutövning" som faktisk närvaro i arbetet. I artikel 3 i tilläggsavtalet föreskrivs att med verkan från och med den 1 juli 1973 skall, i samband med rangordning av tjänster, såsom tid hänförlig till "yrkesutövning", förutom faktisk närvaro även anses följande frånvaro: årlig ledighet, rörlig och särskild ledighet, korttidsledighet, uppdrag som facklig förtroendeman och olika typer av frånvaro som får uppgå till högst fem arbetsdagar per sexmånadersperiod.

I artikel 3a, som har tillagts genom ett tilläggsavtal av den 15 december 1983, som trädde i kraft den 16 januari 1984, föreskrivs att mammaledighet skall anses som tid hänförlig till "yrkesutövning" på samma sätt som sådan frånvaro som räknas upp i artikel 3.

12 I artikel 1 i direktiv 76/207 föreskrivs följande:

"1. Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet. Denna princip kallas härefter likabehandlingsprincipen.

2. [...]"

13 I artikel 2 föreskrivs följande:

"1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.

[...]

3. Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.

4. Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1."

14 Slutligen föreskrivs i artikel 5 följande:

"1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön.

2. För detta ändamål skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att

a) alla lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas,

b) alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen och som ingår i kollektivavtal, individuella anställningsavtal, interna bestämmelser i företag eller i bestämmelser som reglerar all självständig yrkesverksamhet skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras,

[...]"

15 Den franska och den brittiska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden, inom den tid som fastställs i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen, och har avgett muntliga yttranden vid sammanträdet.

16 Den franska regeringen har bekräftat att direktiv 76/207 har införlivats med den nationella rätten, närmare bestämt genom artikel L 123-1 i lagen om arbete, att en överträdelse av bestämmelserna beivras med straffrättsliga påföljder och att diskrimineringsförbudet i direktivet skall iakttas inte bara i medlemsstaternas lagstiftning utan även inom ramen för de kollektivavtal som ingås mellan arbetsmarknadens parter.

Enligt dess mening skall domstolens rättspraxis, i vilken det har fastslagits att det utgör diskriminering att vägra anställa(2) eller att säga upp(3) en gravid kvinna, även tillämpas på rätten att bli betygsatt och på rätten att bli befordrad, eftersom dessa rättigheter utgör del av de arbetsvillkor som avses i artikel 5 i direktiv 76/207.

I Évelyne Thibaults fall borde arbetsgivaren ha skilt på mammaledighet och sjukledighet, eftersom det vid tillämpning av artikel XIII i de interna bestämmelserna bara är sjukledighet som, utan att principen om likabehandling åsidosätts, kan räknas som frånvaro från arbetet. Att på någon annan grund likställa mammaledighet med frånvaro från arbetet strider nämligen mot domstolens rättspraxis om likabehandling, eftersom det i förevarande fall fick till följd att någon betygsättning för år 1983 inte ägde rum, trots att betygsättning är ett nödvändigt villkor för att en anställd skall kunna föras upp på förteckningen över anställda som kan erhålla en fakultativ löneuppflyttning som motsvarar 2 procent av lönen.

Den franska regeringen har därtill anfört att denna diskriminering inte beror på tillämpliga lag- och avtalsbestämmelser utan på det sätt som CNAVTS har tolkat bestämmelserna på, eftersom en arbetsgivare inte i något fall är skyldig att anse att mammaledighet utgör frånvaro från arbetet och eftersom den nationella domstolen skall tolka dessa bestämmelser på ett sätt som är förenligt med gemenskapsrätten.

Den franska regeringen har föreslagit att domstolen skall besvara den fråga som Cour de cassation har ställt jakande.

17 Förenade kungariket anser att Évelyne Thibault inte har utsatts för könsdiskriminering av fyra skäl. För det första grundades åtgärden att inte betygsätta henne på hennes frånvaro från arbetet. För det andra kan situationen för en kvinna som är frånvarande från arbetet inte jämföras med den situation som en arbetande man eller kvinna befinner sig i. För det tredje omfattas fastställelsen av de sammantagna rättigheter som kvinnor tillerkänns under mammaledighet av medlemsstaternas behörighet, med förbehåll för bestämmelserna i direktiv 92/85/EEG.(4) Slutligen medför direktiv 76/207 inte någon rätt att anse frånvaro på grund av mammaledighet som tjänstetid som kan ge upphov till betygsättning.

Förenade kungariket har föreslagit att domstolen skall besvara den nationella domstolens fråga så att, när rätten till befordran är villkorad av att en minsta närvarotid i tjänsten fullgörs, och när det rör sig om en arbetstagare som inte kan fullgöra denna minsta närvarotid på grund av att hon har varit mammaledig, direktiv 76/207 inte innebär någon skyldighet för arbetsgivaren att genomföra denna betygsättning.

18 Kommissionen har påmint om att graviditet är ett tillstånd som endast kvinnor kan befinna sig i och att det därför utgör direkt diskriminering att utan förbehåll likställa mammaledighet med sjukfrånvaro, även om det avgörande kriteriet för bestämmelsens tillämpning, det vill säga att frånvaron från arbetet under det aktuella året uppgår till mer än sex månader, är neutralt. Den har tillagt att vägran att betygsätta en gravid kvinna under de angivna omständigheterna utgör direkt könsdiskriminering, eftersom denna vägran grundas på ett sätt att beräkna frånvaro från arbetet som endast missgynnar gravida kvinnor.

Kommissionen anser att den ställda tolkningsfrågan skall besvaras jakande.

19 Mot bakgrund av motsättningen mellan de intagna ståndpunkterna skulle jag först vilja anföra att jag är helt oense med såväl den åsikt som Förenade kungariket har framfört som den lösning som det har föreslagit i sitt skriftliga yttrande, medan jag däremot är ense med huvuddelen av det resonemang som såväl Frankrike som kommissionen har utvecklat.

20 Jämlikhet har definierats av författningsdomstolen i en av medlemsstaterna som ett begrepp som "[...] varken utgör ett faktum eller ett abstrakt matematiskt begrepp, utan som består i att olika situationer behandlas på olika sätt eller i att jämförbara eller liknande situationer behandlas på samma sätt".(5) Enligt domstolens fasta rättspraxis kan "[...] en diskriminering endast [...] bestå av en tillämpning av olika regler i jämförbara situationer eller av samma regel i olika situationer".(6) Med detta som utgångspunkt skall jag i det följande undersöka om den omtvistade avtalsbestämmelsen, som tillämpas lika på kvinnor och män och enligt vilken mammaledighet helt enkelt likställs med sjukfrånvaro, innebär likabehandling därför att de två situationerna är liknande, eller om den tvärtom ger upphov till direkt könsdiskriminering genom att samma bestämmelse tillämpas på olika situationer, eftersom en ledighet som endast kvinnor kan komma i åtnjutande av beaktas vid beräkningen av närvaro i arbetet.

21 Vad beträffar skyddet för arbetstagare som är gravida eller har fött barn har medlemsstaterna, enligt artikel 2.3 i direktiv 76/207, rätt att anta bestämmelser genom vilka särbehandling införs. Redan i domen i målet Hofmann(7) har domstolen uttalat att "[...] genom att medlemsstaterna förbehålls rätten att bibehålla eller införa bestämmelser som har till syfte att skydda kvinnor vid 'graviditet och moderskap' innebär direktivet, med avseende på jämlikhetsprincipen, ett erkännande av det berättigade i att ge skydd åt kvinnor i dubbelt hänseende. Det rör sig om att säkerställa dels skyddet för kvinnor på grund av deras fysiska tillstånd under och efter graviditeten, till dess att deras fysiologiska och psykiska funktioner har normaliserats efter födseln, dels skyddet för den särskilda relationen mellan kvinnor och deras barn under den period som följer efter graviditeten och födseln".

Mammaledigheten, som regleras i artiklarna 45 och 46 i det kollektivavtal som är tillämpligt på Évelyne Thibault, som normalt fördelas på veckorna närmast före och efter födseln och för vars åtnjutande endast kvinnor kan komma i fråga, omfattas otvivelaktigt av detta undantag.

22 Jag är i denna fråga ense med generaladvokaten Tesauro när han hävdar att "vid närmare eftertanke kan de bestämmelser som har antagits med stöd av artikel 2.3 i direktivet inte på ett korrekt sätt kvalificeras som undantag från jämlikhetsprincipen, eftersom de snarare har till syfte att säkerställa jämlikhetsprincipens väsentliga verkan genom att de tillåter sådan 'ojämlikhet' som är nödvändig för att principen skall kunna genomföras. Det rör sig i själva verket om fall där särbehandling tillåts eller påbjuds till förmån för och i syfte att skydda kvinnliga arbetstagare, för att leda till en faktisk jämlikhet, och inte en formell sådan, som tvärtom skulle leda till ett jämlikhetens förnekande".(8)

23 I detta mål rör det sig emellertid inte om nationella bestämmelser om skydd för kvinnor, som har antagits med stöd av artikel 2.3 i direktiv 76/207, utan om tillämpning av principen om likabehandling på situationer avseende tillgång till anställning samt på arbetsvillkor, såsom avses i artikel 5.1 i direktivet.

24 Vid tolkning av direktiv 76/207 har domstolen utvecklat en klar och fast rättspraxis om hur missgynnande behandling av kvinnor i arbetet till följd av att de är gravida skall bedömas.

I domen i målet Dekker(9) fastslog domstolen således att en arbetsgivare som vägrar att ingå ett anställningsavtal med en kvinnlig sökande, som han har bedömt vara lämplig för utförandet av de arbetsuppgifter som är i fråga, handlar direkt i strid med principen om likabehandling i artiklarna 2.1 och 3.1 i direktiv 76/207, om skälet till att sökanden i fråga har nekats anställning är de negativa konsekvenser som anställandet av en gravid kvinna eventuellt kan få för arbetsgivaren och som beror på att de av det allmänna utfärdade reglerna i fråga om arbetsoförmåga likställer arbetshinder på grund av graviditet och förlossning med arbetshinder på grund av sjukdom.

I den samma dag avkunnade domen i målet Hertz(10) förklarade domstolen att det "av [...] bestämmelser i direktivet [artikel 2.1 och 2.3 och artikel 5.1] framgår att uppsägning av en kvinnlig arbetstagare på grund av dennas graviditet utgör direkt diskriminering på grund av kön, såsom även är fallet då en gravid kvinna nekas anställning".

25 Denna rättspraxis bekräftades några år senare av domstolen i domen i målet Habermann-Beltermann,(11) vari domstolen förklarade att "artikel 2.1, jämförd med artiklarna 3.1 och 5.1 i direktiv 76/207, utgör hinder dels för att ett anställningsavtal, avseende ett arbete som skall utföras nattetid, som har ingåtts på obestämd tid mellan en arbetsgivare och en gravid anställd, varvid de båda är ovetande om denna graviditet, förklaras ogiltigt på grund av ett nationellt lagstadgat förbud mot nattarbete under graviditeten och amningsperioden, dels för att arbetsgivaren bestrider detta avtal på grund av villfarelse i fråga om väsentliga förutsättningar avseende arbetstagaren vid avtalets ingående".

26 I domen i målet Webb(12) prövade inte domstolen, såsom den nationella domstolen hade begärt, huruvida situationen för en kvinna som är oförmögen att fullgöra de åligganden för vars fullgörande hon hade anställts, på grund av en graviditet som blev känd mycket kort tid efter avtalets ingående, kan jämföras med situationen för en man som, av medicinska eller andra skäl, är lika oförmögen, och den fastslog att "ett graviditetstillstånd inte på något sätt kan likställas med ett patologiskt tillstånd, a fortiori med en indisposition som inte är av medicinskt ursprung". Längre fram tillade domstolen att "en uppsägning av en gravid kvinna, som har anställts på obestämd tid, inte kan grundas på skäl bestående i att hon är oförmögen att uppfylla ett väsentligt villkor i hennes anställningsavtal. Den anställdes tillgänglighet är för arbetsgivaren med nödvändighet ett väsentligt villkor för att anställningsavtalet skall fullgöras på ett riktigt sätt. Det skydd som gemenskapsrätten ger en kvinna under graviditeten, och sedan efter födseln, kan inte vara beroende av frågan huruvida den berördas närvaro, under den period som motsvarar hennes mammaledighet, är nödvändig för att det företag i vilket hon är anställd skall gå bra. En motsatt tolkning skulle medföra att bestämmelserna i direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan".

27 Av denna rättspraxis följer att varje beslut från arbetsgivaren som påverkar möjligheterna att få tillgång till ett arbete och som har direkt samband med den kvinnliga sökandens kön eller som innebär ändring av de arbetsvillkor som hon erbjuds jämfört med arbetsvillkoren för män, utgör direkt diskriminering, i strid med direktiv 76/207.

28 Det råder för mig inget tvivel om att bestämmelsen i artikel XIII i de interna bestämmelserna som har fogats till kollektivavtalet, enligt vilken varje anställd som under året har varit närvarande under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade, varvid betygsättningen är ett nödvändigt villkor, även om det inte är tillräckligt, för att få ett fakultativt tillägg på 2 procent av lönen, skall anses som ett arbetsvillkor enligt artikel 5.1 i direktivet.

29 Jag noterar, i likhet med kommissionen, att nämnda bestämmelse, enligt vilken det krävs en närvaro om minst sex månader i arbetet för att en rätt till betygsättning skall föreligga, innebär att det införs ett neutralt kriterium som tillämpas lika på kvinnor och män och som i princip inte är ägnat att missgynna vare sig kvinnor eller män, eftersom alla till exempel kan drabbas av frånvaro till följd av sjukdom. Det är emellertid uppenbart att denna bestämmelse i realiteten systematiskt kan missgynna kvinnor, eftersom den innebär att en arbetsgivare kan vägra att betygsätta en kvinnlig anställd vars frånvaro under det berörda året till stor del beror på att hon har varit mammaledig.

30 CNAVTS tillämpning av denna avtalsbestämmelse leder nämligen till att varje anställd som utnyttjar hela mammaledigheten under ett och samma år, bara för att hon har varit sjukledig, inte kommer att uppfylla den närvaro om sex månader som är nödvändig för att medföra en rätt till betygsättning, varvid det inte heller får glömmas bort att det i artikel 45 i kollektivavtalet föreskrivs att mammaledigheten, som normalt uppgår till 16 veckor, under vissa omständigheter kan uppgå till 26 eller 28 veckor. Det är självklart att en kvinna i det senare fallet, endast av det skälet att hon samtidigt har fött flera barn, skulle förlora rätten att få såväl sin arbetsinsats som sitt uppförande under den återstående delen av året betygsatta av sina närmast överordnade.

31 Jag anser att den rätt som varje anställd har att varje år få sina prestationer betygsatta utgör en väsentlig del av arbetsvillkoren i hans anställningsavtal, särskilt som den omständigheten att betygsättning sker eller inte sker har så konkreta konsekvenser som - i det första fallet - möjligheten att föras upp på förteckningen över dem som kan få ett fakultativt tillägg på 2 procent av lönen, om betyget är tillräckligt högt, eller - i det andra fallet - uteslutandet av en sådan möjlighet.

Det framstår mot denna bakgrund som uppenbart att den omständigheten att mammaledighet likställs med sjukfrånvaro direkt missgynnar kvinnor som har fött barn, eftersom de av detta skäl löper en mycket större risk än män, för vilka endast sjukfrånvaro kan beaktas under samma period, att inte bli föremål för årlig betygsättning.

32 Jag konstaterar att den undersökta avtalsbestämmelsen har en diskriminerande verkan, eftersom den tillämpas på samma sätt på olika situationer. För att den eftersträvade likabehandlingen skall kunna uppnås måste följaktligen olika situationer behandlas på olika sätt.

33 Det är därför som mammaledighet, vid beräkningen av den anställdes närvaro i arbetet för att avgöra om det föreligger en rätt till betygsättning, inte kan läggas till vare sig sjukfrånvaro eller annan berättigad frånvaro som grundas på något annat skäl, eftersom en faktisk jämlikhet mellan kvinnor och män i arbetet kräver att en omständighet som per definition endast påverkar kvinnor inte beaktas,(13) vare sig vid tidpunkten då tjänsten tillträds eller under anställningsförhållandet.

34 Jag måste medge att, då de närmast överordnade skall uttala sig om vissa aspekter av den anställdes prestationer under en viss tid, kravet på en minsta närvarotid i arbetet är mycket logiskt och kan inte anses oproportionerligt i förhållande till det eftersträvade syftet, som består i att de förfogar över en skälig tid för att kunna bedöma den anställdes prestationer. Det finns emellertid inget som anger att denna tid nödvändigtvis och undantagslöst skall vara sex månader, och jag är inte övertygad om att det skulle vara omöjligt att uttala sig om tiden vore kortare.

Eftersom det i vilket fall som helst rör sig om direkt könsdiskriminering, behöver frågan huruvida det finns något berättigande inte ens prövas.

35 Företrädaren för Förenade kungariket har under sammanträdet gjort gällande att den rättspraxis som domstolen utvecklade i målet Gillespie m.fl.(14) bör tillämpas på detta mål. Enligt denna rättspraxis "befinner sig kvinnor som utnyttjar en föräldraledighet genom den nationella lagstiftningen i en särskild situation som förutsätter att de ges ett särskilt skydd, men som inte kan likställas med vare sig den situation som en man eller som en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i". Han har av detta dragit slutsatsen att Évelyne Thibault inte har rätt att bli betygsatt för år 1983, eftersom hon inte har varit närvarande i arbetet under minst sex månader och eftersom hon i det motsatta fallet skulle ha behandlats på samma sätt som en kvinna eller man som hade arbetat.

36 Jag delar inte denna ståndpunkt av två skäl. För det första därför att det i målet Gillespie rörde sig om tillämpning av principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete, som fastslås i artikel 119 i fördraget och preciseras i direktiv 75/117/EEG,(15) varvid domstolen fann att det enligt nämnda princip inte krävs att kvinnliga arbetstagare skall få behålla hela sin lön under mammaledigheten, en slutsats som förefaller vara logisk med hänsyn till att kvinnor inte arbetar under mammaledigheten.

I detta mål rör det sig emellertid om att tillämpa principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om arbetsvillkor, och domstolen har i domen i målet Gillespie bekräftat att det av andra övervägandet i ingressen till direktiv 76/207 framgår att detta direktiv inte skall tillämpas på principen om lika lön.

37 För det andra skulle jag ändå inte dela Förenade kungarikets slutsatser, även om jag ansåg att rättspraxis i målet Gillespie m.fl. skulle tillämpas på detta mål. I denna dom bekräftade domstolen nämligen dessutom att, eftersom den prestation som skall utges under mammaledigheten skall beräknas på grundval av den genomsnittliga lön som den kvinnliga arbetstagaren har uppburit medan hon faktiskt innehade sin tjänst, det enligt icke-diskrimineringsprincipen krävs att hon kommer i åtnjutande, även retroaktivt, av en löneförhöjning som har skett mellan den period som täcks av referenslönen och slutet på mammaledigheten. Domstolen tillade att det skulle vara att diskriminera den kvinnliga arbetstagaren enbart i hennes egenskap av arbetstagare om hon inte tillgodoräknades en sådan höjning som har skett under hennes mammaledighet, eftersom kvinnan om hon inte hade varit gravid skulle ha erhållit den höjda lönen.

Om det antas att rättspraxis i målet Gillespie m.fl. skall tillämpas på detta mål, bekräftar det enligt min mening att omständigheten att mammaledighet likställs med sjukfrånvaro, vid beräkningen av närvaro i arbetet för att avgöra om en kvinnlig arbetstagare har rätt att bli betygsatt, utgör diskriminering. Man kan nämligen upprepa domstolens formulering och, genom att den anpassas till detta mål, förklara att det skulle vara att diskriminera en kvinna enbart i hennes egenskap av arbetstagare om hon nekades rätten att bli betygsatt med motiveringen att hon inte har varit närvarande i arbetet till följd av mammaledighet, eftersom man inte hade kunnat neka henne denna rätt om hon inte hade varit gravid och inte hade fött barn.

38 Jag föreslår, med stöd av alla de skäl som jag nyss har anfört, att domstolen skall besvara den ställda tolkningsfrågan genom att förklara att artikel 5.1 i direktiv 76/207 skall tolkas så, att den utgör hinder för en nationell avtalsbestämmelse, av neutral lydelse, i vilken föreskrivs att anställda som visar att de under året har varit närvarande under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade, men vars tillämpning i praktiken ger upphov till direkt könsdiskriminering, i den mån den gör det möjligt att vid beräkningen av den tid som en kvinnlig anställd har varit närvarande i arbetet betrakta mammaledighet som sjukfrånvaro.

39 Innan jag avslutar vill jag göra ett sista klargörande. Den franska regeringen har i sitt yttrande hävdat att den diskriminering som Évelyne Thibault har utsatts för varken grundas på de nationella bestämmelserna, det vill säga artikel L 123-1 i lagen om arbete genom vilken direktiv 76/207 införlivas med den nationella rätten, eller på de avtalsbestämmelser som är tillämpliga, det vill säga kollektivavtalet och de interna bestämmelserna, utan på det sätt på vilket CNAVTS har tolkat bestämmelserna.

40 Det är endast till viss del som jag delar denna bedömning. Även om det är sant att arbetsgivaren enligt dessa bestämmelser inte är skyldig att betrakta mammaledighet som frånvaro från arbetet för att en rätt att bli betygsatt skall uppkomma, så är han enligt bestämmelserna nämligen inte heller förhindrad att göra detta utan kan tolka dem på det sätt som CNAVTS har gjort i fallet Évelyne Thibault.

41 Enligt artikel 5.2 b i direktiv 76/207 skall medlemsstaterna säkerställa att alla bestämmelser som strider mot principen om likabehandling, och som ingår bland annat i kollektivavtal eller i interna bestämmelser i företag, är eller kan förklaras ogiltiga eller kan ändras. Även om artikel L 123-1 i lagen om arbete på ett korrekt sätt har införlivat direktiv 76/207 med den nationella rätten, anser jag att den omständigheten att den omtvistade bestämmelsen har bibehållits i de interna bestämmelser som avser det aktuella kollektivavtalet för de enskilda ger upphov till "oklarheter, genom att [...] bevara en osäkerhet i fråga om de möjligheter som dessa har att åberopa gemenskapsrätten".(16)

Ett belägg för detta är att såväl Évelyne Thibault, i de nationella rättegångarna, som den franska regeringen och kommissionen, i de skriftliga och muntliga yttrandena som har inkommit i förevarande mål, när de har försökt att visa att den nationella rätten inte medger en sådan tolkning som CNAVTS har gjort, har tvingats åberopa dels artikel L 122-26-2 i lagen om arbete, som endast är tillämplig vid beräkningen av tjänstetid, dels artikel 3a i tilläggsavtalet av den 13 november 1975 till kollektivavtalet, som endast är tillämplig vid rangordning av tjänster. I varje fall trädde den senare bestämmelsen inte i kraft förrän i januari 1984, det vill säga efter det relevanta året.

42 Det kan mot denna bakgrund vara lämpligt att erinra om domstolens rättspraxis enligt vilken "varje domstol, vid tolkning och tillämpning av den nationella rätten, skall presumera att staten har för avsikt att fullt ut fullgöra alla de skyldigheter som följer av det berörda direktivet".(17) Därutöver har domstolen fastslagit att "den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 189 tredje stycket i fördraget".(18)$

Förslag till avgörande

43 Mot bakgrund av vad som ovan har anförts föreslår jag att domstolen skall besvara den hänskjutna tolkningsfrågan på följande sätt:

Artikel 5.1 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor skall tolkas så, att den utgör hinder för en nationell avtalsbestämmelse, av neutral lydelse, i vilken föreskrivs att anställda som visar att de under året har varit närvarande under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade, men vars tillämpning i praktiken ger upphov till direkt könsdiskriminering, i den mån den gör det möjligt att betrakta mammaledighet som sjukfrånvaro vid beräkningen av den tid som en kvinnlig anställd har varit närvarande i arbetet.

(1) - EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191.

(2) - Dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, häfte 10).

(3) - Dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, häfte 16).

(4) - Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).

(5) - Dom av spanska Tribunal Constitucional av den 6 mars 1987, 29/1987, punkt 5 b (BOE av den 24 mars 1987).

(6) - Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30.

(7) - Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), punkt 25.

(8) - Dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657, punkt 11 i förslaget till avgörande).

(9) - Nämnd ovan i fotnot 2, punkt 14.

(10) - Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (REG 1990, s. I-3979, punkt 13; svensk specialutgåva, häfte 10).

(11) - Nämnd ovan i fotnot 8, punkt 26.

(12) - Nämnd ovan i fotnot 3, punkt 24-26.

(13) - Förslag till avgörande av generaladvokat Darmon i målet Dekker, nämnt ovan i fotnot 2, punkt 26, och av generaladvokat Tesauro i målet Webb, nämnt ovan i fotnot 3, punkt 8.

(14) - Dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m.fl. (REG 1996, s. I-475), punkt 17.

(15) - Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78).

(16) - Dom av den 4 april 1974 i mål 167/73, kommissionen mot Frankrike (REG 1974, s. 359, punkt 41; svensk specialutgåva, häfte 2).

(17) - Dom av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret (REG 1993, s. I-6911, punkt 20; svensk specialutgåva, häfte 14).

(18) - Dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135, punkt 8; svensk specialutgåva, häfte 10).