Förstainstansrättens beslut (andra avdelningen i utökad sammansättning) av den 6 mars 2003. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot Europeiska kommissionen. - Statligt stöd - Kommissionens bristande behörighet - Åsidosättande av rätten till försvar - Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter - Begreppet stöd - Åsidosättande av artiklarna 87 EG och 295 EG - Privat investerare i en marknadsekonomi - Rimlig ersättning - Åsidosättande av motiveringsskyldigheten. - Förenade målen T-228/99 och T-233/99.



Rättsfallssamling 2003 s. II-00435



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1. Kommissionen - Handläggning av löpande ärenden - Avgränsning -Utövande av kommissionens övervakningsuppdrag inom området för statligt stöd - Omfattas

(Artiklarna 87.1 EG och 211 EG)

2. Statligt stöd - Administrativt förfarande - Kommissionens skyldighet att uppmana berörda parter att inge yttranden - De berörda omfattas inte av rätten till försvar

(Artiklarna 88.2 EG och 253 EG)

3. Talan om ogiltigförklaring - Grunder - Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter - Talan väckt mot kommissionens beslut genom vilket ett statligt stöd förklaras oförenligt med den gemensamma marknaden - Rätten för stödmottagaren och för den enhet som har beviljat stödet att åberopa ett åsidosättande av den berörda medlemsstatens rätt att bli hörd

(Artiklarna 88.2 EG och 230 andra stycket EG)

4. Förfarande - Intervention - Ansökan om att få stödja den ena partens yrkanden men med åberopande av andra argument - Tillåtet

(Domstolens stadga, artikel 40 fjärde stycket)

5. Institutionernas rättsakter - Motivering - Felaktig faktauppgift i motiveringen till ett beslut, vilken i övrigt är tillräcklig - Saknar betydelse för beslutets lagenlighet

(Artikel 253 EG)

6. Gemenskapsrätt - Allmänna rättsprinciper - Rätt till en god förvaltning - Snabb och opartisk handläggning av ärenden

7. Statligt stöd - Begrepp - Stöd med hjälp av statliga medel som kan tillskrivas staten

(Artikel 87.1 EG)

8. Konkurrens - Tillämpning av konkurrensreglerna - Likabehandling av offentliga och privata företag - Den offentliga egendomsordningen - Saknar betydelse - Möjlighet att bevilja undantag för företag som skall tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol

(Artiklarna 86.1 EG, 86.2 EG, 87.1 EG och 295 EG)

9. Statligt stöd - Begrepp - Bedömning med utgångspunkt i hur en privat investerare skulle ha agerat - Kriteriet tillämpligt på åtgärder till förmån för lönsamma företag

(Artikel 87.1 EG)

10. Statligt stöd - Begrepp - Finansiellt stöd som offentliga myndigheter beviljar ett företag - Bedömningskriterium - Fråga huruvida en liknande investering på samma villkor skulle vara attraktiv för en privat investerare

(Artikel 87.1 EG)

11. Statligt stöd - Begrepp - Kriteriet avseende en privat investerare - Bedömning mot bakgrund av den genomsnittliga avkastningen på det investerade kapitalet inom den berörda sektorn - Tillåten - Gränser

(Artikel 87.1 EG)

12. Statligt stöd - Begrepp - Tillämpning av principen om en försiktig privat investerare på offentliga investerare - Åsidosättande av likabehandlingsprincipen - Föreligger inte

(Artikel 87.1 EG)

13. Statligt stöd - Begrepp - Praktisk tillämpning av kriteriet avseende privat investerare - Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning - Domstolsprövning - Gränser

(Artikel 87.1 EG)

14. Institutionernas rättsakter - Motivering - Skyldighet - Omfattning - Kommissionens beslut rörande statligt stöd - Beskrivning av vad som kännetecknar påverkan på konkurrensen och på handeln mellan medlemsstaterna

(Artiklarna 87.1 EG och 253 EG)

15. Statligt stöd - Påverkan på handeln mellan medlemsstaterna - Skadlig inverkan på konkurrensen - Bedömningskriterier

(Artikel 87.1 EG)

16. Institutionernas rättsakter - Motivering - Skyldighet - Räckvidd - Val av storlek på grundavkastningen vid tillämpningen av principen om en privat investerare

(Artikel 253 EG)

Sammanfattning

1. Ett beslut av kommissionen avseende huruvida ett statligt stöd är förenligt med den gemensamma marknaden med tillämpning av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi omfattas av det övervakningsuppdrag som kommissionen har tilldelats genom artikel 211 EG, och särskilt dess skyldighet att övervaka tillämpningen av artikel 87.1 EG, för att garantera att stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, inte snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag. Även om nämnda princip därvid har tillämpats på ett solitt företag utgör detta beslut inte prov på en ny politisk inriktning som går utöver handläggningen av löpande ärenden.

( se punkterna 96, 98 och 100 )

2. Det administrativa förfarandet i fråga om statligt stöd inleds emellertid endast gentemot den berörda medlemsstaten. De stödmottagande företagen och de territoriella enheter under statlig nivå som beviljar stödet anses i likhet med stödmottagarnas konkurrenter endast vara "berörda" av detta förfarande.

Under den fas av granskningen som avses i artikel 88.2 EG skall kommissionen uppmana berörda parter att inge yttranden.

Offentliggörandet av ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning är därvid ett lämpligt medel för att informera alla berörda parter om att ett förfarande inletts. Syftet med detta meddelande är uteslutande att från de berörda parterna få alla uppgifter som kan vägleda kommissionen i dess framtida handlande.

Berörda parter har under det administrativa förfarandet huvudsakligen rollen som informationskälla för kommissionen. Av detta följer att dessa parter bara har rätt att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, och de kan inte alls göra gällande samma rätt till försvar som de personer kan åberopa mot vilka ett förfarande om statligt stöd inletts.

( se punkterna 122-125 )

3. Det administrativa granskningsförfarandet i fråga om statligt stöd inleds endast gentemot den berörda medlemsstaten, och de beslut som kommissionen fattar vid avslutandet av detta förfarande är endast riktade till denna medlemsstat. Dessutom är enligt artikel 88.2 EG den berörda medlemsstaten ansvarig för genomförandet av kommissionens eventuella beslut att de aktuella statliga stödåtgärderna skall upphävas eller ändras.

Med hänsyn till den berörda medlemsstatens centrala roll under detta förfarande utgör denna medlemsstats rätt att bli hörd under förfarandet en väsentlig formföreskrift vars åsidosättande medför att kommissionens beslut att en stödåtgärd skall upphävas eller ändras är ogiltigt.

Det stödmottagande företaget, liksom den territoriella enhet under statlig nivå som har beviljat stödet, har följaktligen ett berättigat intresse av att göra gällande en sådan brist i kommissionens beslut, eftersom det eventuella åsidosättandet av medlemsstatens rätt att bli hörd kan påverka den ifrågasatta rättsaktens lagenlighet.

( se punkterna 140-142 )

4. Artikel 40 fjärde stycket i domstolens stadga utgör inte något hinder för att en intervenient åberopar andra argument än dem som åberopas av den part som den stöder, under förutsättning att intervenienten har för avsikt att stödja denna parts yrkanden.

( se punkt 145 )

5. Även om ett övervägande i en omtvistad rättsakt innehåller en felaktig faktauppgift, kan detta formfel inte föranleda en ogiltigförklaring av rättsakten om de andra övervägandena ger en tillräcklig motivering.

( se punkt 162 )

6. Det åligger kommissionen att genomföra en snabb och opartisk handläggning av ett ärende, särskilt vid tillämpningen av artikel 88 EG. Denna skyldighet hänför sig till rätten till en god förvaltning som utgör en av de grundläggande rättsstatsprinciper som är gemensamma för medlemsstaternas författningstradition.

( se punkt 167 )

7. För att förmåner skall anses vara statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG krävs för det första att de ges direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel och för det andra att de kan tillskrivas staten.

Det görs emellertid i denna artikel inte någon åtskillnad mellan de statliga ingripandena beroende på deras orsaker och mål, utan de bedöms i stället mot bakgrund av resultatet. Begreppet stöd är således ett objektivt begrepp, som uteslutande sammanhänger med huruvida en statlig åtgärd gynnar ett eller flera företag.

Statliga medel upphör emellertid inte att vara statliga endast på grund av att de används på ett sätt som motsvarar det på vilket en privat investerare skulle ha använt dem. Frågan huruvida staten har agerat som en företagare omfattas nämligen av bedömningen av huruvida det föreligger statligt stöd och inte av bedömningen av huruvida ifrågavarande medel är statliga eller ej.

( se punkterna 179-181 )

8. Även om egendomsordningen enligt artikel 295 EG fortfarande faller inom medlemsstaternas behörighet undantas inte medlemsstaternas egendomsordningar genom nämnda artikel från fördragets grundläggande bestämmelser. I överensstämmelse med artikel 86.1 EG är således konkurrensreglerna i fördraget, vilka är grundläggande regler, tillämpliga utan åtskillnad på offentliga och privata företag. Det kan följaktligen inte anses att räckvidden av begreppet statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG inskränks genom artikel 295 EG.

Tillämpningen av konkurrensreglerna på företag, oavsett vilken egendomsordning som gäller för dem, medför heller inte att det skyddade utrymme som följer av artikel 295 EG inskränks eller att medlemsstaterna praktiskt taget inte längre har någon frihet i fråga om förvaltningen av sina offentliga företag, i fråga om att inneha ägarandelar i sådana företag eller i fråga om att göra andra överväganden än sådana som är rent vinstinriktade. Om sådana intressen kan anses stå i strid med konkurrensreglerna beaktas de nämligen genom artikel 86.2 EG, eftersom det i denna artikel föreskrivs att konkurrensreglerna inte skall tillämpas på företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol, om tillämpningen av dessa regler rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som dessa företag tilldelats fullgörs.

( se punkterna 192-196 )

9. Tillämpningen av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi vid bedömningen av huruvida en statlig åtgärd utgör stöd är inte begränsad till förlustbringande företag eller företag under omstrukturering utan den är även tillämplig beträffande lönsamma företag.

( se punkterna 209 och 210 )

10. För att avgöra huruvida offentliga myndigheters åtgärder avseende ett företags kapital, oavsett formen, har karaktären av statligt stöd skall det bedömas huruvida, under liknande omständigheter, en privat investerare som är verksam under normala marknadsekonomiska villkor, som till sin storlek kan jämföras med de organ som förvaltar den offentliga sektorn, skulle ha genomfört lika stora kapitaltillskott. I synnerhet är det relevant att fråga sig om en privat investerare skulle ha utfört transaktionen i fråga på samma villkor och, om så inte är fallet, undersöka på vilka villkor han skulle ha kunnat utföra den. Vidare skall jämförelsen mellan offentliga och privata investerares handlande göras med beaktande av det förhållningssätt som en privat investerare skulle ha intagit vid den aktuella transaktionen med hänsyn till tillgänglig information och den förutsebara utvecklingen vid denna tidpunkt.

( se punkterna 244-246 )

11. Vid tillämpningen av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi är den genomsnittliga avkastningen på investerat kapital i den berörda sektorn ett analytiskt instrument, dock endast ett bland flera sådana instrument, för att fastställa huruvida och i vilken utsträckning ett företag får en ekonomisk fördel som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsmässiga villkor.

En privat investerares agerande i en marknadsekonomi styrs av lönsamhetsperspektiv. Till grund för att ta den genomsnittliga avkastningen som utgångspunkt ligger således den uppfattningen att en försiktig privat investerare, det vill säga en investerare som söker maximera sin vinst utan att ta alltför stora risker jämfört med andra aktörer på marknaden, vid beräkningen av en rimlig ersättning för sin investering i princip skulle kräva en minimiavkastning motsvarande den genomsnittliga avkastningen inom den berörda sektorn.

Eftersom kommissionen alltid skall ta ställning till samtliga relevanta omständigheter rörande den omtvistade transaktionen och dess sammanhang skall den dessutom beakta frågan huruvida en försiktig privat investerare, som befinner sig i samma situation som det offentliga organ som har tillfört det kapital som påstås vara en investering, på grund av andra ekonomiska överväganden än strävan efter att maximera avkastningen, som rimlig ersättning skulle ha godtagit en lägre avkastning än den genomsnittliga avkastningen inom den berörda sektorn.

( se punkterna 254, 255 och 270 )

12. Det är enligt likhetsprincipen otillåtet att behandla lika situationer olika, när detta missgynnar vissa aktörer i förhållande till andra, utan att denna skillnad i behandlingen kan motiveras genom objektiva skillnader av en viss betydelse. En offentlig investerare befinner sig emellertid inte i samma situation som en privat investerare. Den sistnämnde kan endast förlita sig på sina egna resurser för att finansiera sina investeringar och ansvarar således med sin förmögenhet för sina val. En offentlig investerare har däremot tillgång till medel som härrör från utövandet av offentliga maktbefogenheter, i synnerhet medel som härrör från skatter. Eftersom dessa båda kategorier av investerare inte befinner sig i identiska situationer kan det inte utgöra diskriminering av en offentlig investerare om dess agerande bedöms mot bakgrund av en försiktig privat investerares agerande, trots att detta krav inte gäller för någon privat investerare.

( se punkterna 271 och 272 )

13. Kommissionens prövning av frågan huruvida en investering uppfyller kriteriet avseende en privat investerare innefattar en komplicerad ekonomisk bedömning. Kommissionen har emellertid ett stort utrymme för skönsmässig bedömning då den antar en rättsakt efter en så komplicerad ekonomisk bedömning, och domstolsprövningen av en sådan rättsakt skall, även om den skall vara "fullständig" vad avser frågan huruvida en åtgärd faller inom tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG, endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de uppgifter om de faktiska omständigheterna som lagts till grund för det omtvistade valet är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk. I synnerhet ankommer det inte på förstainstansrätten att ersätta beslutsfattarens ekonomiska bedömning med sin egen.

( se punkt 282 )

14. Även om det i vissa fall kan framgå av de förhållanden under vilka ett statligt stöd beviljades att det är av sådant slag att det kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen, åligger det kommissionen att åtminstone redogöra för dessa omständigheter i motiveringen till sitt beslut.

Kommissionen är emellertid inte skyldig att visa vilka verkningar som rättsstridiga stöd verkligen har för konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna. Om kommissionen var skyldig att lägga fram ett sådant bevis, skulle detta nämligen utmynna i att medlemsstater som utbetalar stöd i strid med anmälningsskyldigheten i artikel 88.3 EG skulle gynnas till förfång för de medlemsstater som anmäler planerade stöd.

( se punkterna 292 och 296 )

15. Till och med ett statligt stöd av relativt ringa betydelse kan påverka handeln mellan medlemsstaterna när den sektor inom vilken det mottagande företaget är verksamt kännetecknas av en livlig konkurrens.

Om ett ekonomiskt stöd som ges av en stat eller med hjälp av statliga medel stärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen, skall denna handel anses påverkad av detta stöd.

Stöd, som syftar till att helt eller delvis befria de stödmottagande företagen från de kostnader som de normalt skulle bära för den löpande driften eller den normala verksamheten, skall i princip anses snedvrida konkurrensvillkoren.

( se punkterna 298-300 )

16. När kommissionen vid bedömningen av huruvida ett finansiellt stöd till ett företag utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG tillämpar kriteriet avseende en privat investerare är fastställelsen av storleken på den grundavkastning som en privat investerare kan få en väsentlig faktor vid beräkningen av en rimlig ersättning för den omtvistade transaktionen. Skyldigheten att motivera storleken på denna grundavkastning är därför av särskild vikt.

Motiveringsskyldigheten uppfylls inte när kommissionen begränsar sig till att ange de informationskällor som legat till grund för dess val, utan att återge innehållet i denna information så att det klargörs hur den har använts, allmänt hänvisa till handlingar med motstridigt innehåll, av vilka de berörda inte fick kännedom om den handling som innehöll uppgifter som var näraliggande kommissionens slutliga val, hänvisa till sin egen erfarenhet och till tidigare beslut om stöd, utan att förklara relevansen av det enda av dessa tidigare beslut som det uttryckligen hänvisades till i det ifrågasatta beslutet.

Denna bristande motivering på grund av att kommissionen underlät att redogöra för de väsentliga överväganden som fick den att välja en viss storlek på en normal avkastning kan inte uppvägas av den omständigheten att sökandena har deltagit i det administrativa förfarande som föregick beslutet eller att stödmottagaren är en ekonomisk aktör inom den berörda sektorn.

Kommissionen har heller inte tillräckligt motiverat storleken på det riskpåslag som skall göras på den normala avkastningen, eftersom det i fotnoter i beslutet endast hänvisas till ett expertutlåtande som utarbetats på uppdrag av kommissionen och till en skrivelse rörande kommissionens praxis, vilken de berörda inte har fått ta del av.

( se punkterna 395-405 och 414-419 )

Parter

I målen T-228/99 och T-233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, Düsseldorf (Tyskland), företrädd av advokaten F. Montag, med delgivningsadress i Luxemburg,

Land Nordrhein-Westfalen, företrädd av advokaten M. Schütte, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

med stöd av

Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av W.-D. Plessing, i egenskap av ombud, biträdd av advokaten H.-F. Wissel,

intervenient,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av K.-D. Borchardt och V. Kreuschitz, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

med stöd av

Bundesverband deutscher Banken eV, Berlin (Tyskland), företrädd av advokaten H.-J. Niemeyer,

intervenient,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2000/392/EG av den 8 juli 1999 om en åtgärd som Förbundsrepubliken Tyskland genomfört till förmån för Westdeutsche Landesbank Girozentrale (nedan kallad WestLB) (EGT L 150, 2000, s. 1),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN(andra avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden R.M. Moura Ramos samt domarna V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi och A.W.H. Meij,

justitiesekreterare: byrådirektören D. Christensen,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandet den 5 och 6 juni 2002,

följande

Dom

Domskäl

Bakgrund till tvisten

I - Kontext

1 Förevarande mål rör införlivandet av Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (nedan kallad WfA) med Westdeutsche Landesbank Girozentrale (nedan kallad WestLB) (nedan kallat överföringen eller den omtvistade transaktionen).

A - Kraven på kapitalbas enligt kapitalbasdirektivet och enligt kapitaltäckningsdirektivet

2 Enligt rådets direktiv 89/647/EEG av den 18 december 1989 om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut (EGT L 386, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 39) och rådets direktiv 89/299/EEG av den 17 april 1989 om kapitalbasen i kreditinstitut (EGT L 124, s. 16; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 211) skall banker ha en kapitalbas motsvarande minst 8 procent av deras riskjusterade tillgångar och risktransaktioner utanför balansräkningen. Som en följd av dessa direktiv gjordes den 1 januari 1992 ändringar i Kreditwesengesetz (den tyska lagen om kreditväsendet). De nya kraven trädde i kraft den 30 juni 1993.

3 Vad gäller den nya tröskeln på 8 procent som fastställs genom dessa direktiv skall minst hälften av kapitalbasen bestå av "primärt kapital", som omfattar de kapitalposter som står till ett kreditinstituts förfogande för obegränsad och omedelbar användning till täckning av eventuella risker eller förluster. Det primära kapitalet är av avgörande betydelse i tillsynshänseende för en banks totala tillgång på eget kapital, eftersom "supplementärt kapital", det vill säga ytterligare eget kapital av lägre kvalitet, endast godtas som täckning för en banks risktransaktioner till ett belopp som motsvarar bankens primära kapital.

4 Dessutom begränsas en banks stora enskilda exponeringar av storleken på dess kapitalbas. Vid tiden för överföringen av WfA fick enligt § 13 i Kreditwesengesetz en enskild större exponering inte överstiga 50 procent av ett kreditinstituts kapitalbas och det totala beloppet av större exponeringar som översteg 15 procent av kapitalbasen inte uppgå till mer än åtta gånger kapitalbasen. Efter det att Kreditwesengesetz ändrats 1994, för att anpassas till rådets direktiv 92/121/EEG av den 21 december 1992 om övervakning och kontroll av kreditinstituts stora exponeringar (EGT L 29, 1993, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 208), har den största tillåtna enskilda exponeringen begränsats till 25 procent av en banks kapitalbas, och samtliga större exponeringar tillsammans, det vill säga sådana som var och en överstiger 10 procent av bankens kapitalbas, får inte uppgå till mer än åtta gånger den totala kapitalbasen.

5 Dessutom begränsas innehav i andra kreditinstitut och banker av artikel 12 i rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv 77/780/EEG (EGT L 386, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 27). Enligt § 12 i Kreditwesengesetz, som inte grundar sig på EG-rätten men som är en bestämmelse som också återfinns i andra medlemsstater, är dessutom det totala beloppet av långsiktiga placeringar - däribland även ägarandelar i företag utanför den finansiella sektorn - begränsat till det totala beloppet av bankens eget kapital. De tyska bankerna skulle anpassa sig till de nya kraven på kapitalbas senast den 30 juni 1993.

B - WestLB

6 WestLB är ett offentligrättsligt kreditinstitut som bildats enligt lagstiftningen i Nordrhein-Westfalen (nedan kallad delstaten). Den 31 december 1991 hade WestLB en godkänd kapitalbas på 5,1 miljarder tyska mark (DEM). Banken har genom delstatslag tilldelats tre uppgifter. WestLB fungerar som centralbank för delstatens lokala sparbanker och sedan den 17 juli 1992 även för sparbankerna i delstaten Brandenburg. I egenskap av delstatlig och kommunal bank utför WestLB i synnerhet finansiella transaktioner på uppdrag av sina ägare. Slutligen bedriver WestLB allmän bankverksamhet.

7 WestLB är till 100 procent i offentlig ägo. Delstaten äger den största andelen av det nominella kapitalet (43,2 procent) och de andra ägarna är Landschaftsverband Rheinland och Landschaftsverband Westfalen-Lippe (sammanslutningar av kommuner i regionerna Rheinland och Westfalen-Lippe), vilka vardera innehar 11,7 procent av kapitalet samt Rheinische och Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (sammanslutningar av sparbanker i regionerna Rheinland och Westfalen-Lippe), vilka vardera innehar 16,7 procent av andelarna. De ägarförhållanden som rådde vid överföringen var oförändrade åtminstone fram till den 8 juli 1999.

8 Vid tiden för överföringen var WestLB-koncernen enligt balansräkningen det tredje största kreditinstitutet i Tyskland, efter Deutsche Bank AG och Dresdner Bank AG. WestLB-koncernen erbjuder finansiella tjänster åt företag och offentliga institutioner och verkar även på de internationella kapitalmarknaderna, både för egen räkning och för andra utgivare av skuldebrev. Liksom många andra tyska universalbanker äger WestLB även andelar i finansiella institut och företag. Under år 1997 bedrev WestLB vidare en stor del av sin verksamhet utanför Förbundsrepubliken Tyskland.

C - WfA

9 WfA bildades 1957 och verkade till den 31 december 1991 som en tysk offentligrättslig institution. Som sådan var WfA en självständig juridisk person med ett grundkapital på 100 miljoner DEM och med delstaten som enda ägare. WfA hade enligt lag som enda uppgift att stödja bostadsbyggandet genom att bevilja lån med låg eller ingen ränta. På grund av sin allmännyttiga karaktär var institutionen befriad från bolags-, förmögenhets- och rörelsekapitalskatt.

10 Delstatens ansvar för eventuella förluster och i egenskap av garant gällde på grund av WfA:s ställning av offentligrättslig institution för WfA:s samtliga skulder. Dessa garantier kvarstår oförändrade efter överföringen.

D - WfA:s införlivande med WestLB

11 I enlighet med Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (lag om stöd till bostadsbyggande) som antogs av delstatsparlamentet den 18 december 1991 överfördes WfA till WestLB den 1 januari 1992.

12 Som skäl för överföringen anges i motiveringen till lagen behovet av att öka WestLB:s kapitalbas för att kreditinstitutet skall kunna uppfylla de strängare kapitaltäckningskrav som gäller från och med den 30 juni 1993. Dessutom borde sammanslagningen av WfA:s och WestBL:s verksamhet avseende stöd till bostadsbyggande leda till ökad effektivitet.

13 I samband med överföringen upphävde delstaten WfA:s garanti på ca 7,4 miljarder DEM för delstatens skulder för införskaffande av kapital som avsåg stöd till bostadsbyggande.

14 WestLB blev universalsuccessor till WfA (med undantag för WfA:s garanti avseende delstatens skulder på grund av stödet till bostadsbyggande, som upphävdes före överföringen). WfA blev en organisatoriskt och ekonomiskt självständig offentligrättslig institution inom WestLB utan rättskapacitet. WfA:s grundkapital och reserver måste tas upp i WestLB:s balansräkning som en särskild reserv. Delstaten ansvarade på grund av sitt institutionella ansvar och garantiansvar fortfarande för WfA:s skulder.

15 De tillgångar som överfördes, det vill säga WfA:s grundkapital, reserver, bostadsstödsfonden och andra fordringar samt framtida återbetalningar av bostadslån kunde även efter överföringen till WestLB enligt artikel 2 § 16 andra stycket i den ovan i punkt 11 nämnda lagen endast användas för att finansiera stödet till bostadsbyggande. I lagen angavs emellertid även att de överförda tillgångarna samtidigt skulle räknas som eget kapital enligt Kreditwesengesetz (och följaktligen enligt direktiv 89/299), vilket ligger till grund för beräkningen av en banks kapitaltäckningsgrad. Följaktligen skulle de överförda tillgångarna även täcka WestLB:s konkurrensutsatta affärsverksamhet.

16 Med anledning av överföringen av tillgångarna ändrade WestLB:s ägare huvudavtalet och kom överens om att de för stöd till bostadsbyggande bestämda tillgångarna alltid skulle bevaras, till och med om WestLB skulle ådra sig förluster som förbrukade det ursprungliga kapitalet. WfA-kapitalet skulle internt tas i anspråk först efter WestLB:s övriga egna medel. Det preciserades i huvudavtalet att det institutionella ansvaret för ägarna till WestLB även omfattade WfA:s särskilda reserv. Om WestLB skulle likvideras skulle delstaten ha en prioriterad fordran på WfA-kapitalet. Dessutom förklarades det att ökningen av WestLB:s kapitalbas genom införlivandet av WfA utgjorde en ekonomisk prestation från delstatens sida och att ägarna skulle komma överens om den årliga ersättningen för denna så snart de första resultaten för räkenskapsåren från och med år 1992 förelåg. Detta gjordes i ett tillägg till huvudavtalet av den 11 november 1993. I detta tillägg angavs att WestLB, om banken uppnådde vinst, skulle utge årlig ersättning till delstaten med 0,6 procent efter skatt på den del av WfA:s kapital som kunde tas i anspråk som garanti för WestLB:s verksamhet.

17 Trots denna interna överenskommelse för att säkra WfA-tillgångarna gjorde WestLB utåt ingen skillnad mellan WfA:s funktion som institution för stöd till bostadsbyggande och dess funktion som tillhandahållare av eget kapital som garantikapital för WestLB. De tillgångar som överförts står i sin helhet och omedelbart till förfogande för WestLB eller, vid eventuell konkurs, för fordringsägarna.

18 I det förvaltningsavtal som träffats mellan delstaten och WestLB i anslutning till lagen om stöd till bostadsbyggandet sägs att WestLB kan använda den särskilda reserven som bas för sin egen affärsverksamhet endast i den mån det garanteras att WfA:s lagstadgade uppgifter uppfylls.

19 WfA förlorade sin juridiska självständighet då det blev en avdelning för stöd till bostadsbyggande inom WestLB. WfA införlivades emellertid inte helt med WestLB med avseende på driften. WfA förblev en avskild enhet inom WestLB under namnet Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-WestfaIen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (delstatligt institut för stöd till bostadsbyggande - institut inom WestLB). Denna nya avdelning för stöd till bostadsbyggande inom WestLB ingår visserligen i WestLB:s räkenskaper, men har även en egen redovisning. WestLB:s förutvarande avdelning för stöd till bostadsbyggande har slagits samman med WfA.

20 De överförda tillgångarna från WfA i form av grundkapital, reserver, övriga tillgångar och framtida vinster kunde endast användas för att finansiera stödet till bostadsbyggande och måste således förvaltas skilt från WestLB:s övriga affärsverksamhet. Detta särhållande av tillgångarna inom WestLB är samtidigt en förutsättning för att beviljandet av stöd till bostadsbyggandet även i fortsättningen skall behandlas som allmännyttig verksamhet enligt tysk skattelagstiftning. WfA:s skattebefrielser avskaffades således inte.

II - Administrativt förfarande

21 Genom ett klagomål av den 23 mars 1993 uppmanade Bundesverband deutscher Banken eV (sammanslutning av tyska banker) (nedan kallad BdB), som företräder 300 privata banker i Tyskland, kommissionen att inleda förfarandet enligt artikel 226 EG mot Förbundsrepubliken Tyskland. BdB hävdade att Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (den tyska tillsynsmyndigheten för kreditväsendet) överträtt artikel 4.1 i direktiv 89/299 genom att godkänna tillgångarna i WfA, som hade fusionerats med WestLB, som eget kapital för WestLB.

22 Genom en skrivelse av den 31 maj 1994 underrättade BdB kommissionens generaldirektorat med ansvar för konkurrensfrågor (GD IV), om överföringen av tillgångarna och hävdade att denna inneburit att konkurrensen snedvridits till förmån för WestLB. Den 21 december 1994 anförde BdB ett formellt klagomål och uppmanade kommissionen att inleda ett förfarande mot Förbundsrepubliken Tyskland enligt artikel 88.2 EG. I februari och i mars 1995 samt i december 1996 anslöt sig tio banker till BdB:s klagomål.

23 För att kunna bedöma om överföringen av tillgångarna utgjorde statligt stöd begärde kommissionen genom skrivelser av den 12 januari, den 9 februari, den 10 november och den 13 december 1993 samt av den 16 januari 1996 ytterligare upplysningar av de federala tyska myndigheterna. Dessa upplysningar lämnades genom skrivelser av den 2 februari och den 16 mars 1993, den 8 mars 1994, den 12 april och den 26 april 1996 samt den 14 januari 1997. Ytterligare skrivelser och handlingar har inkommit från olika berörda parter. Företrädare för kommissionen sammanträffade med företrädare för de tyska myndigheterna, för WestLB och för de andra delstatsbankerna samt de klagande.

24 Efter detta informationsutbyte inledde kommissionen, genom beslut av den 1 oktober 1997, förfarandet enligt artikel 88.2 EG (nedan kallat beslutet att inleda förfarandet). I detta beslut drog kommissionen slutsatsen att den ifrågasatta åtgärden sannolikt utgjorde stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG och att den behövde ytterligare upplysningar för att granska fallet. Det gällde framför allt uppgifter om de åtgärder genom vilka delstaten sett till att den på lämpligt vis fick del av de extra vinster som kapitalökningen kunde ge WestLB, uppgifter om effekterna av det överförda kapitalets bristande likviditet, effekterna av att delstatens inflytande i WestLB inte ökat, och effekterna av preferenskaraktären hos den fasta ersättningen samt av eventuella andra faktorer som är av betydelse för att fastställa en rimlig ersättning, uppgifter om storleken på den del av WfA-kapitalet som används för att täcka bankens affärsverksamhet, om resten av WfA-kapitalet som redovisas i WestLB:s balansräkning, om skattelättnaderna, om befrielsen från skulder, om WestLB:s lönsamhet och om de eventuella samverkansvinsterna.

25 Beslutet att inleda förfarandet enligt artikel 88.2 EG delgavs den tyska regeringen genom en skrivelse av den 23 oktober 1997. Genom skrivelser av den 7 och den 25 november samt den 2 december 1997 överenskoms om att konfidentiella uppgifter skulle avlägsnas inför offentliggörandet. Den tyska regeringen lämnade sina synpunkter i en skrivelse av den 27 februari 1998, efter att den genom en skrivelse av den 19 november 1997 bett om förlängd frist, vilket beviljades genom en skrivelse av den 1 december 1997.

26 Kommissionens beslut att inleda förfarandet offentliggjordes den 5 maj 1998 i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT C 140, s. 9). Vid offentliggörandet uppmanade kommissionen berörda parter att inkomma med synpunkter. Kommissionen mottog synpunkter från WestLB (den 19 maj 1998), Association française des banques (den 26 maj 1998), British Bankers' Association (den 2 juni 1998) och BdB (den 4 juni 1998). Dessa synpunkter meddelades den tyska regeringen för yttrande genom en skrivelse av den 15 juni 1998. Den tyska regeringen avgav ett yttrande genom en skrivelse av den 11 augusti 1998.

27 Den 15 januari och den 16 september 1998 hölls möten med företrädare för BdB och den 9 september 1998 med företrädare för WestLB. Genom en skrivelse av den 22 september 1998 bjöd kommissionens tjänstemän in de tyska myndigheterna, WestLB och BdB till ett gemensamt möte för att behandla olika aspekter på det föreliggande fallet. BdB överlämnade genom en skrivelse av den 30 oktober 1998 uppgifter till kommissionen. Mötet med de tre berörda parterna hölls den 10 november 1998.

28 Därefter anmodade kommissionen genom en skrivelse av den 16 november 1998 de tyska myndigheterna och BdB att lämna ytterligare upplysningar och handlingar. Efter en förlängning av fristen lämnade BdB de önskade uppgifterna genom en skrivelse av den 14 januari 1999. Efter en förlängning av fristen lämnade de tyska myndigheterna uppgifter genom två skrivelser av den 15 januari 1999. Genom en skrivelse av den 7 april 1999 kompletterades dessa uppgifter. Eftersom de tyska myndigheterna inte ville lämna vissa uppgifter till kommissionen förordnade kommissionen genom ett beslut av den 3 mars 1999 att dessa upplysningar skulle lämnas. Detta beslut delgavs den tyska regeringen genom en skrivelse av den 24 mars 1999. Efter en förlängning av fristen följde den tyska regeringen detta föreläggande genom en skrivelse av den 22 april 1999.

29 Kommissionen lät genomföra en oberoende undersökning avseende storleken på den ersättning som delstaten borde ha begärt för överföringen av WfA till WestLB. Det konsultföretag (First Consulting) som fick i uppdrag att göra undersökningen deltog också i mötet med de tre berörda parterna den 10 november 1998.

III - Det ifrågasatta beslutet

30 Kommissionen antog den 8 juli 1999 beslut 2000/392/EG om en åtgärd som Förbundsrepubliken Tyskland genomfört till förmån för Westdeutsche Landesbank Girozentrale (EGT L 150, 2000, s. 1) (nedan kallat det ifrågasatta beslutet). Beslutet delgavs Förbundsrepubliken Tyskland den 4 augusti 1999 som informerade delstaten om det genom en skrivelse av den 6 augusti 1999. Delstaten underrättade WestBL genom en skrivelse av den 9 augusti 1999, vilken WestBL mottog samma dag.

Beslutet har följande lydelse:

"Artikel 1

Det statliga stöd som Tyskland beviljat Westdeutsche Landesbank Girozentrale till ett totalt belopp av 1 579 700 000 tyska mark (807 700 000 euro) under perioden 1992-1998 är oförenligt med den gemensamma marknaden.

Artikel 2

1. Tyskland skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att från stödmottagaren återkräva det stöd som avses i artikel 1 och som olagligen ställts till förfogande.

2. Återkravet skall ske i enlighet med förfarandena i nationell lagstiftning. Till beloppet skall läggas ränta som beräknas på grundval av den referensränta som används vid beräkningen av bidragsekvivalenten inom ramen för regionalstöd och löper från och med den dag då stödet betalades ut till stödmottagaren till dess att det faktiskt återbetalas.

Artikel 3

Tyskland skall inom två månader från dagen för delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om de åtgärder som har vidtagits för att följa detta beslut."

A - Allmän bedömning

31 Kommissionen redogjorde i skälen i det ifrågasatta beslutet för sin bedömning av den aktuella åtgärden. Denna bedömning kan sammanfattas på följande sätt.

32 Vad gäller för det första snedvridningen av konkurrensen och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna, fann kommissionen att WestLB erbjuder banktjänster i konkurrens med andra europeiska banker såväl utanför som inom Tyskland. Stöd till WestLB snedvrider således konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna negativt. Eftersom en bank endast kan arbeta och utvidga sina affärsmässiga verksamheter om den har en tillräcklig mängd godkänt eget kapital, fann kommissionen att den statliga åtgärden direkt påverkade WestLB:s affärsmöjligheter genom att banken därigenom försågs med sådant eget kapital för kapitaltäckning.

33 Kommissionen ansåg vidare att den aktuella transaktionen innebar en överföring av statliga tillgångar till ett företag. Dessa tillgångar, som har ett affärsmässigt värde och för vilka tillräcklig ersättning inte utges, är statliga medel i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

34 För att undersöka om överföringen av statliga medel till ett företag i offentlig ägo gynnade detta företag och följaktligen kunde utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 EG tillämpade kommissionen principen om en privat investerare i en marknadsekonomi.

35 Kommissionen redogjorde sedan ingående för sin bedömning med utgångspunkt i principen om en privat investerare i en marknadsekonomi.

36 Kommissionen uttalade för det första att trots att EG-fördraget enligt artikel 295 EG inte berör de olika medlemsstaternas egendomsordning rättfärdigar inte detta att gemenskapens konkurrensregler överträds. Kommissionen ansåg sig således inte ifrågasätta medlemsstaternas rätt att bilda särskilda fonder för att klara av uppgifter av allmänt ekonomiskt intresse. Men så snart offentliga medel och andra tillgångar används för affärsmässiga, konkurrensutsatta verksamheter, skall de marknadsmässiga reglerna tillämpas. Det betyder att staten då den beslutar att även affärsmässigt utnyttja tillgångar som är avsedda för offentliga ändamål, enligt kommissionens uppfattning, bör kräva en marknadsmässig ersättning för detta.

37 Vad gäller för det andra åtgärdens särskilda karaktär ansåg kommissionen att det, då en medlemsstat bestämmer sig för en konstruktion av det slag som här föreligger, skall göras en grundlig undersökning av hur denna ekonomiskt påverkar den konkurrensutsatta delen av företaget.

38 Kommissionen betonade för det tredje att ett sätt att garantera en rimlig avkastning på det tillhandahållna kapitalet skulle ha varit att i motsvarande grad öka delstatens andel av WestLB. Eftersom detta inte hade skett borde delstaten, enligt det ifrågasatta beslutet, i enlighet med principen om en privat investerare i en marknadsekonomi ha krävt en rimlig ersättning för överföringen av kapitalet. Annars skulle delstatens agerande, enligt kommissionen, innebära att WestLB beviljades en fördel som utgör statligt stöd.

39 Kommissionen redogjorde för det fjärde för hur det kapital som skulle ligga till grund för beräkningen av ersättningen hade fastställts. För att fastställa en rimlig ersättning var det nödvändigt att skilja mellan de olika delarna av den särskilda WfA-reserven på grundval av deras respektive nytta för WestLB.

40 Enligt kommissionen uppfördes totalt 5,9 miljarder DEM som eget kapital i WestLB:s balansräkning. Emellertid godkände Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen endast 4 miljarder DEM som primärt kapital. Av detta belopp kunde enligt bestämmelserna om kapitaltäckning endast 2,5 miljarder DEM verkligen användas av WestLB som kapitalbas för utvidgning av bankens konkurrensutsatta verksamheter, och borde därför utgöra den primära grunden för ersättningen till delstaten. Det resterande beloppet på 1,5 miljarder DEM tjänade som garanti för WfA:s stöd till bostadsbyggande. Ett belopp på 1,9 miljarder DEM upptogs dessutom i balansräkningen, men var inte godkänt som eget kapital för kapitaltäckningsändamål. Följaktligen uppgick det belopp som redovisades i WestLB:s balansräkning, men som inte kunde användas för att utvidga de konkurrensutsatta veksamhetsområdena, till 3,4 miljarder DEM. I den mån detta belopp bidrog till att förbättra bankens anseende i fordringsägarnas ögon, kunde dess ekonomiska funktion - även om det i balansräkningen redovisades som eget kapital - emellertid i detta avseende jämföras med en garanti. Då följaktligen även detta belopp var av ekonomisk nytta för WestLB, skulle en privat investerare i en marknadsekonomi ha krävt ersättning för det. Denna ersättning skulle emellertid uppgå till ett lägre belopp än ersättningen för det belopp på 2,5 miljarder DEM som kunde användas för att utvidga bankens konkurrensutsatta verksamhet.

41 Kommissionen redogjorde för det femte för hur en rimlig ersättning för kapitalet hade beräknats.

B - Bedömning av vad som utgjorde rimlig ersättning för kapitalet

42 Kommissionen påpekade inledningsvis att transaktionen, mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd i EG-fördraget, skulle anses utgöra ett kapitaltillskott och inte en garanti och att ersättningen för kapitalet skulle beräknas därefter. Kommissionen ansåg emellertid att en viss andel av detta kapital kunde jämställas med en garanti vid beräkningen av en rimlig ersättning, eftersom WestLB på grund av kapitalets särskilda karaktär inte kunde använda det på samma sätt som normalt eget kapital.

43 Kommissionen betonade att införlivandet av WfA med WestLB var av en sådan art att det är svårt att jämföra det med de på marknaden förekommande finansiella instrumenten. Kommissionen förklarade vidare för det första varför den ansåg att den jämförelse med hybridinstrument för eget kapital som den tyska regeringen gjorde på grund av WfA-kapitalets särskilda egenskaper inte var lämplig som grund för att bestämma värdet av en rimlig ersättning för WfA-kapitalet.

44 För det andra hänvisade kommissionen till effekterna av likviditetsnackdelarna vid beräkningen av ersättningen för kapitalet. Eftersom WfA-kapitalet till att börja med inte gav WestLB någon likviditet - emedan de överförda tillgångarna och alla WfA:s intäkter enligt lag endast kunde användas för att finansiera stödet till bostadsbyggande - hade WestLB ytterligare finansieringskostnader motsvarande kapitalbeloppet för att fullständigt kunna utnyttja de affärsmöjligheter som banken fick genom det supplementära kapitalet. På grund av dessa extra kostnader, som inte uppkommer med normalt eget kapital, måste man göra ett motsvarande avdrag för att fastställa en rimlig ersättning.

45 Till skillnad från WestLB och den tyska regeringen ansåg emellertid kommissionen att inte hela räntesatsen för refinansieringen kunde beaktas. Endast nettokostnaderna borde beaktas som extrakostnader för WestLB, till följd av det överförda kapitalets särskilda egenskaper. Sammanfattningsvis medgav kommissionen således att WestLB fick extra "likviditetskostnader" motsvarande "refinansieringskostnaderna minus skatt". Kommissionen godtog de utlåtanden om ersättningens storlek som den tyska regeringen lagt fram, i vilka räntesatsen 8,26 procent angavs som en rimlig långfristig refinansieringsränta. Med tillämpning av de tyska skattesatserna kunde då en nettorefinansieringskostnad på 4,2 procent fastställas.

46 Kommissionen redogjorde för det tredje för hur den gick till väga för att fastställa en rimlig ersättning för det belopp på 2,5 miljarder DEM som motsvarade ökningen av det egna kapital som ställts till förfogande för WestLB.

47 Kommissionen erinrade om att de externa sakkunniga som kommissionen anlitat hävdade att man borde utgå från den normala avkastningen på investeringar i banksektorn och sedan anpassa denna i enlighet med transaktionens särskilda egenskaper. Kommissionen beaktade dessutom i sin granskning, förutom sin egen erfarenhet, flera uttalanden och undersökningar från investmentbanker och konsultföretag om faktisk och förväntad avkastning på eget kapital och investeringar och även de synpunkter som de olika berörda parterna framfört.

48 Kommissionen uppgav att den på grundval av dessa uppgifter, relevanta erfarenheter, marknadsstatistik och sina tidigare beslut beträffande statligt stöd ansåg att en minimiersättning på 12 procent efter skatt borde kunna förväntas för detta kapitaltillskott vid tiden för överföringen.

49 Vid beräkningen av rimlig ersättning beaktade kommissionen även den omständigheten att en privat investerare i en marknadsekonomi på grund av transaktionens särdrag skulle ha krävt en högre avkastning i enlighet med villkoren på ifrågavarande kapitalmarknad.

50 Det fanns tre skäl för denna ökning. För det första överfördes kapital till ett ansenligt belopp, detta kapital hade avgörande betydelse för WestLB:s möjlighet att uppfylla kapitaltäckningsbestämmelserna och bankens vinst låg i jämförelse med andra banker under genomsnittet. Vidare var risken för delstaten till följd av införlivandet av WfA med WestLB större om WestLB skulle inställa sina betalningar. Dessutom fick delstaten inget utökat röstetal genom införlivandet. Som kompensation för en större riskexponering, som inte balanseras av ett motsvarande större inflytande i företaget, skulle en privat investerare i en marknadsekonomi kräva en högre ersättning. Slutligen var delstatens investering jämförbar med en långsiktig investering i icke noterade värdepapper. På grund av de speciella villkoren vid WfA:s överföring saknade delstaten möjlighet att återta kapitalet och på så sätt upphöra med sin investering. Kommissionen ansåg följaktligen att ett påslag på 1,5 procentenheter var det minsta rimliga i detta fall på grund av transaktionens säregenheter.

51 Kommissionen drog slutsatsen att en rimlig ersättning för det ifrågavarande kapitalet skulle uppgå till 9,3 procent, nämligen 12 procent i form av normal avkastning på den ifrågavarande investeringen plus påslaget på 1,5 procentenheter för transaktionens särskilda karaktär minus 4,2 procentenheter på grund av de finansieringskostnader som uppstod för WestLB på grund av de överförda tillgångarnas bristande likviditet.

52 Kommissionen redogjorde för det fjärde för hur den hade beräknat rimlig ersättning för det belopp på 3,4 miljarder DEM som upptogs i WestLB:s balansräkning men som inte kunde tjäna till att utvidga bankens konkurrensutsatta verksamheter. Kommissionen erinrade om att den, i sitt beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 EG, uppgav en räntesats på 0,3 procent, som den tyska regeringen nämnt som en rimlig borgensavgift för en bank som WestLB. Kommissionen ansåg att beloppet översteg det som normalt täcks genom sådana bankgarantier och att WfA-reserven, trots att bankgarantier vanligtvis är knutna till bestämda transaktioner och begränsade i tiden, däremot stod till WestLB:s förfogande på obegränsad tid. Enligt kommissionens uppfattning nödvändiggjorde dessa båda faktorer en höjning av ersättningen, vilken borde ligga omkring 0,5-0,6 procent. Eftersom garantiavgifter normalt utgör driftsutgifter och därför minskar den beskattningsbara vinsten, medan den ersättning som delstaten fick för WfA-kapitalet betalades med beskattade vinstmedel, borde ersättningsnivån justeras i enlighet med detta. Kommissionen ansåg att en ersättningsnivå på 0,3 procent efter skatt utgjorde en korrekt ersättning för detta slag av kapital.

53 Kommissionen ansåg för det femte att de samverkansvinster och besparingar som överföringen av WfA och dess införlivande med WestLB medförde för delstaten inte kunde ses som en motprestation från WestLB:s sida för tillhandahållandet av primärt kapital. Eftersom dessa samverkansvinster varken minskade det överförda kapitalets användbarhet för WestLB eller ökade WestLB:s kostnader för överföringen, torde samverkansvinsterna inte heller ha någon inverkan på storleken på den ersättning som en privat investerare i en marknadsekonomi skulle kunna kräva av banken för det egna kapital som ställts till förfogande. Däremot ansåg kommissionen att det belopp på 33 miljoner DEM som WestLB betalade 1992 för WfA:s pensionsåtaganden var en del av den ersättning som betalats för överföringen.

54 Kommissionen fastställde slutligen inslaget av statligt stöd i transaktionen, på grundval av de ovan beskrivna beräkningarna av det kapital som skulle beaktas och ersättningen för detta kapital. Kommissionen ansåg att det var marknadsmässigt med en ersättning på 9,3 procent efter skatt för den del av kapitalet som WestLB kunde använda för att täcka sin affärsverksamhet, det vill säga 2,5 miljarder DEM vid utgången av år 1993, och på 0,3 procent efter skatt för skillnaden mellan denna del och det belopp på 5,9 miljarder DEM som i WestLB:s balansräkning redovisades som eget kapital, det vill säga 3,4 miljarder DEM vid utgången av år 1993. Ersättningen på 0,6 procent som WestLB betalade sedan år 1993 på det belopp som banken kunde använda som täckning för sin affärsverksamhet skulle enligt kommissionen också beaktas. Dessutom godtog kommissionen WestLB:s betalningar år 1992 för WfA:s pensionsåtaganden som en extra ersättning till delstaten. Stödelementet beräknades som skillnaden mellan de faktiskt erlagda betalningarna och de belopp som skulle erlagts enligt de på marknaden rådande villkoren. Enligt kommissionen uppgick det sammanlagda stödet enligt dessa beräkningar till 1 579 700 000 DEM för åren 1992-1998.

55 Efter denna redogörelse för tillämpningen av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi på den aktuella transaktionen förklarade kommissionen sin bedömning av andra aspekter på denna och framlade sedan sina slutsatser.

56 Kommissionen påpekade att den skattebefrielse som gällde för WfA:s verksamhet inom WestLB avseende stöd till bostadsbyggandet bidrog till att öka WfA:s vinster (eller minska dess förluster) och att dess nettokapital således kunde ökas. WestLB skulle på så sätt även förfoga över större belopp för att täcka bankens konkurrensutsatta verksamhet. Men om denna del växer, ökas även det belopp som ligger till grund för den ersättning som skall betalas till delstaten. Kommissionen drog i detta hänseende slutsatsen att om ersättningen fastställdes till en rimlig nivå, skulle skattebefrielsen för stödet till bostadsbyggande inte leda till någon snedvridning av konkurrensen till förmån för WestLB. Kommissionen erinrade om att enligt de beräkningar som det redogjorts för ovan i punkterna 51 och 52 uppgick en rimlig ersättning till 9,3 procent för det belopp som motsvarade ökningen av det för WestLB tillgängliga egna kapitalet och till 0,3 procent för det belopp som redovisades i WestLB:s balansräkning men som inte kunde användas för att utvidga de konkurrensutsatta verksamheterna.

57 I fråga om upphävandet av ansvarsåtagandet ansåg kommissionen att detta säkerligen hade lett till en ökning av WfA:s värde. Men eftersom den ersättning som WestLB skulle betala grundade sig på värderingen av WfA efter detta upphävande, vilket innebär att denna värdeökning beaktades, medförde upphävandet inte någon fördel för WestLB, förutsatt att ersättningen var marknadsmässig.

58 På grundval av den bedömning som det redogjorts för ovan drog kommissionen slutsatsen att samtliga kriterier i artikel 87.1 EG var uppfyllda, och eftersom inte någon av undantagsbestämmelserna i artiklarna 86.2 EG, 87.2 EG och 87.3 EG var tillämpliga i förevarande fall kunde stödet inte anses vara förenligt med fördraget.

Förfarandet och parternas yrkanden

59 Sökandena har väckt förevarande talan genom ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 12 oktober 1999.

60 Genom beslut av den 22 augusti 2000 av ordföranden på förstainstansrättens fjärde avdelning i utökad sammansättning gavs Förbundsrepubliken Tyskland tillstånd att intervenera till stöd för sökandenas yrkanden och BdB gavs tillstånd att intervenera till stöd för svarandens yrkanden.

61 Förstainstansrätten behandlade i samma beslut sökandenas ansökan om konfidentiell behandling och biföll denna ansökan i fråga om viss information i handlingarna. Detta beslut rättades genom beslut av den 23 oktober 2000.

62 Efter att ha hört parterna beslutade ordföranden på förstainstansrättens fjärde avdelning i utökad sammansättning genom beslut av den 11 juli 2001 att förena de båda målen vad gäller det muntliga förfarandet och domen i enlighet med artikel 50 i förstainstansrättens rättegångsregler.

63 På grund av ändringen i sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar från och med den 20 september 2001 tjänstgör referenten på den andra avdelningen i utökad sammansättning och målen tilldelades följaktligen denna avdelning.

64 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (andra avdelningen i utökad sammansättning) att inleda det muntliga förfarandet. Sökandena, svaranden och Förbundsrepubliken Tyskland har besvarat de skriftliga frågor som förstainstansrätten ställt och svaranden har inom ramen för åtgärderna för processledning inkommit med begärda handlingar.

65 Ordföranden på förstainstansrättens andra avdelning i utökad sammansättning lämnade genom interimistiskt beslut av den 29 maj 2002 bifall till sökandenas ansökan om konfidentiell behandling av vissa uppgifter i ett av de i föregående punkt nämnda dokumenten.

66 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 5 och den 6 juni 2002.

67 Trots uttrycklig uppmaning därom yttrade sig intervenienterna inte vid denna förhandling över sökandenas ansökan om konfidentiell behandling av vissa uppgifter i ett av de dokument som kommissionen inkommit med på förstainstansrättens begäran. Det interimistiska beslutet att bevilja konfidentiell behandling av dessa uppgifter skall således fortsätta att gälla.

68 WestLB har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet,

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

69 Delstaten har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet,

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna,

- fastställa att BdB skall bära sin egen rättegångskostnad.

70 Förbundsrepubliken Tyskland har i egenskap av intervenient yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet,

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

71 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla talan,

- förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

72 BdB har i egenskap av intervenient yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla talan,

- förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna inklusive BdB:s rättegångskostnad.

Prövning i sak

73 WestLB har till stöd för sin talan åberopat fem grunder avseende den avgående kommissionens bristande behörighet att fatta det ifrågasatta beslutet, kommissionens rättsstridiga sammansättning, åsidosättande av rätten till försvar, åsidosättande av motiveringsskyldigheten och åsidosättande av artikel 87.1 EG. Delstaten har åberopat fyra grunder avseende kommissionens bristande behörighet och rättsstridiga sammansättning, åsidosättande av rätten till försvar, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och åsidosättande av artiklarna 87.1 EG och 295 EG.

74 Sökandena förklarade vid förhandlingen på fråga av förstainstansrätten att de frånföll grunden avseende kommissionens rättsstridiga sammansättning vid det tillfälle då det ifrågasatta beslutet antogs.

75 Förstainstansrätten kommer för det första att pröva grunden avseende kommissionens bristande behörighet, för det andra grunden avseende åsidosättande av rätten till försvar och för det tredje grunden avseende åsidosättande av väsentliga formföreskrifter vad gäller det påstådda åsidosättandet av Förbundsrepubliken Tysklands rätt att bli hörd, den påstått felaktiga fastställelsen av de faktiska omständigheterna och det påstådda åsidosättandet av neutralitetsprincipen.

76 Förstainstansrätten kommer för det fjärde att pröva grunden avseende åsidosättande av artiklarna 87.1 EG och 295 EG vad gäller den tolkning av begreppet statligt stöd som kommissionen gjorde i det ifrågasatta beslutet. Slutligen kommer förstainstansrätten att pröva grunden avseende åsidosättande av motiveringsskyldigheten tillsammans med den grund som anförts i andra hand avseende åsidosättande av de två ovannämnda bestämmelserna vad gäller kommissionens tillämpning av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi.

I - Den första grunden: Huruvida kommissionen saknade behörighet att anta det ifrågasatta beslutet

A - Parternas argument

77 Sökandena har anfört att kommissionen, som hade avgått den 16 mars 1999, då det ifrågasatta beslutet antogs endast fick handlägga löpande och brådskande ärenden. Eftersom det ifrågasatta beslutet inte tillhör denna kategori skall det ogiltigförklaras.

78 Eftersom de rättsliga följderna av att samtliga kommissionsledamöter frivilligt avgår inte uttryckligen anges i EG-fördraget skall, enligt sökandena, artikel 201 andra stycket andra meningen EG tillämpas analogt. Det är nämligen endast i denna fördragsbestämmelse som kommissionens kollektiva avgång behandlas. Kommissionens uppgifter begränsades följaktligen till handläggningen av löpande ärenden.

79 Artikel 215 EG är enligt sökandena inte tillämplig i förevarande fall. Kommissionens avgång var inte frivillig, eftersom syftet med den endast var att förekomma att Europaparlamentet antog ett förslag om misstroendevotum. Delstaten har vidare anfört att om antagandet av ett förslag om misstroendevotum leder till att kommissionens behörighet enligt fördraget begränsas till handläggning av löpande ärenden, strider det säkerligen mot den ändamålsenliga verkan hos artikel 201 EG att kommissionen kan undandra sig denna begränsning genom en förebyggande frivillig avgång. I syfte att hindra ett kringgående av artikel 201 EG anser delstaten dessutom att samma begränsning bör gälla vid kollektiv avgång som då ett förslag om misstroendevotum antas.

80 Begränsningen av den avgående kommissionens behörighet till handläggning av löpande ärenden följer dessutom av en allmän gemenskapsrättslig princip vilken kan härledas ur medlemsstaternas rättsordningar. Delstaten har i detta hänseende hänvisat till ett yttrande av kommissionens rättstjänst av den 9 januari 1995.

81 Sökandena har vidare anfört att samtliga kommissionsledamöters samtidiga avgång inte kan anses som en rad individuella avgångar. Artikel 215 EG avser endast det fallet då en eller flera kommissionsledamöter avgår och det förutsätts således att kommissionen fortfarande är i tjänst och kan kompletteras. Sökandena anser att tillämpningsområdet för artikel 215 EG på ett rättsstridigt sätt skulle utvidgas och att parlamentets befogenheter under förfarandet för att utse en ny kommission skulle begränsas om kommissionens kollektiva avgång skulle anses som summan av de individuella kommissionsledamöternas avgång. Sökandena har bestridit att parlamentet kan anta ett förslag om misstroendevotum mot kommissionen även efter det att samtliga ledamöter av kommissionen har avgått och de har erinrat om att ett sådant förslag avvisades av parlamentets ordförande.

82 Sökandena har i andra hand hävdat att svarandens befogenheter begränsades till handläggning av löpande och brådskande ärenden, eftersom kommissionen var bunden av sitt eget uttalande av den 17 mars 1999 samt av sina riktlinjer av den 23 mars 1999 angående den verksamhet kommissionen avsåg att begränsa sig till efter avgången. WestLB har i detta hänseende påpekat att domstolen vid flera tillfällen har slagit fast att kommissionens uttalanden med allmän giltighet är bindande för denna även om de inte har formen av en sådan rättsakt som avses i artikel 249 EG (domstolens dom av den 24 mars 1993 i mål C-313/90, CIRFS m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1125, punkterna 34-36, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-83, förstainstansrättens dom av den 12 december 1996 i mål T-380/94, AIUFFASS och AKT mot kommissionen, REG 1996, s. II-2169, punkt 57, och av den 5 november 1997 i mål T-149/95, Ducros mot kommissionen, REG 1997, s. II-2031, punkt 61).

83 Sökandena har för det andra gjort gällande att det ifrågasatta beslutet avser ett typfall och är prejudicerande inom området för statligt stöd och att det därför varken rör sig om ett löpande eller ett brådskande ärende.

84 Sökandena anser att det ifrågasatta beslutet rör betydligt mer vidsträckta frågor än daglig förvaltning. WfA:s införlivande med WestLB skiljer sig på grund av sin säregna struktur från alla andra åtgärder som kan kvalificeras som statligt stöd. Dessutom tillämpade kommissionen för första gången principen om en privat investerare i en marknadsekonomi på ett solitt företag genom att kräva en inom den berörda sektorn genomsnittlig avkastning på det kapital som den offentliga investeraren tillskjutit (nedan kallat den genomsnittliga avkastningen). Utgången av förfarandet är dessutom av avgörande betydelse för liknande fall.

85 Frågan huruvida nämnda förfarande inleddes innan kommissionen avgick saknar enligt sökandena helt betydelse, eftersom kommissionen annars skulle kunna arbeta på samma sätt som innan den avgick. Delstaten har bestridit kommissionens argument att den inte behövde ta ställning till några sakförhållanden eller nya omständigheter under det formella granskningsförfarandet och har anfört att det tvärtom var under detta förfarandes gång som vikten av undersökningen framkom och att det endast är det beslut varigenom förfarandet avslutas som är avgörande. Mot bakgrund av ärendets särdrag och synnerliga vikt kan inte det ifrågasatta beslutet, varigenom förfarandet avslutades, anses antaget inom ramen för kommissionens handläggning av löpande ärenden.

86 Beslutet rör inte heller ett brådskande ärende. Kommissionen borde ha avstått från vidare handlande för att undvika att vålla gemenskapen eller enskilda ytterligare skada. Det finns inte någon tidsbegränsning för ett förfarande avseende statligt stöd. Förfarandet pågick dessutom sedan år 1994.

87 Delstaten har även påpekat att kommissionens tidigare praxis under övergångsperioder bekräftar uppfattningen att kommissionen inte längre var behörig att anta det ifrågasatta beslutet, eftersom det inte rörde sig om ett vanligt ärende avseende den dagliga förvaltningen och att det inte heller rörde sig om ett brådskande beslut. Den enda kommission som kvarstod efter mandattidens utgång tills den nya kommissionen hade utsetts var kommissionen under ledning av Jacques Delors. Denna kommission hade under övergångstiden noggrant iakttagit principen att beslut endast fick fattas avseende löpande och verkligen brådskande ärenden. Under denna övergångsperiod antogs inte något beslut att avsluta ett formellt granskningsförfarande angående statligt stöd.

88 Kommissionen har, med stöd av BdB, bestridit påståendet att den kollektiva avgången av kommissionen under ledning av Jacques Santer i mars 1999 fick som rättsföljd att dess befogenheter begränsades till att avse handläggningen av löpande ärenden. I andra hand har kommissionen gjort gällande att det ifrågasatta beslutet antogs inom ramen för handläggningen av de löpande ärendena.

89 Svaranden anser att det ovan i punkt 80 omnämnda yttrandet från kommissionens rättstjänst som delstaten har inlämnat inte kan beaktas i förfarandet, eftersom det rör sig om ett internt dokument som delstaten har erhållit på ett rättsstridigt sätt. Kommissionen har även begärt att förstainstansrätten i enlighet med artikel 64.4 i rättegångsreglerna skall förordna om att detta dokument skall avlägsnas från akten i mål T-233/99.

B - Förstainstansrättens bedömning

90 Förstainstansrätten skall inledningsvis, i enlighet med artiklarna 49 och 64.4 i rättegångsreglerna, ta ställning till kommissionens begäran att yttrandet från kommissionens rättstjänst avseende omfattningen av denna institutions befogenheter efter dess ledamöters avgång skall avlägsnas från akten i mål T-233/99.

91 Det aktuella dokumentet är internt för kommissionen och delstaten har inte kunnat styrka att den har kommit i besittning av detta på ett rättsenligt sätt. Svarandens begäran skall således bifallas (se, analogt, domstolens beslut av den 15 oktober 1986 i mål 31/86, LAISA mot rådet, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 5, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 3 mars 1998 i mål T-610/97 R, Carlsen m.fl. mot rådet, REG 1998, s. II-485, punkterna, 36-41 och 45-49).

92 Detta yttrande är inte på något vis av avgörande betydelse för den kontroll av lagenligheten som förstainstansrätten skall genomföra (se, för ett liknande resonemang, domstolens beslut av den 11 december 1986 i mål 212/86, ICI mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 5-8, och av den 20 mars 1991 i mål C-308/90, Advanced Nuclear Fuels mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 12, samt förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål T-9/89, Hüls mot kommissionen, REG 1992, s. II-499, punkterna 85 och 86).

93 Sökanden har genom denna grund i huvudsak gjort gällande att det ifrågasatta beslutet är rättsstridigt på grund av att kommissionens befogenheter vid tidpunkten för beslutets antagande var begränsade till handläggning av löpande och brådskande ärenden och att beslutet inte avser ett sådant ärende.

94 Oberoende av frågan huruvida kommissionens befogenheter var begränsade då det ifrågasatta beslutet antogs, skall det prövas huruvida detta beslut kan anses som en rättsakt avseende ett löpande ärende.

95 Sökandena har gjort gällande att det ifrågasatta beslutet rörde en åtgärd som genom sin säregna struktur skiljer sig från andra åtgärder som kommissionen skall ta ställning till. De har även anfört att kommissionen för första gången tillämpade principen om en privat investerare i en marknadsekonomi på ett solitt företag genom att kräva en genomsnittlig avkastning på detta. Det ifrågasatta beslutet var även prejudicerande för andra liknande ärenden.

96 Förstainstansrätten påpekar inledningsvis att det ifrågasatta beslutet inte utgjorde prov på en ny politisk inriktning hos kommissionen och att denna därigenom överskred sina befogenheter med avseende på handläggningen av löpande ärenden.

97 Även om förevarande fall på vissa punkter skiljer sig från de ärenden som svaranden tidigare handlagt inom området för statligt stöd, skall det nämligen konstateras att kommissionen under alla omständigheter i det ifrågasatta beslutet begränsade sig till att tillämpa ett rättsligt regelverk som är sammansatt av sedan länge fastlagda regler och principer.

98 En sådan tillämpning omfattas av det övervakningsuppdrag som kommissionen har tilldelats genom artikel 211 EG, och särskilt till dess skyldighet att övervaka tillämpningen av artikel 87.1 EG, för att garantera att stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, inte snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag.

99 Denna skyldighet har samband med en av gemenskapens främsta uppgifter, nämligen att i enlighet med artikel 3.1 g EG säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids.

100 Det ifrågasatta beslutet skall således anses röra handläggningen av löpande ärenden.

101 Sökandena kan inte heller hävda att kommissionens tillämpning av gemenskapsrätten skulle leda till en annan bedömning av ärendets karaktär.

102 Vad gäller tillämpningen av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi, på solida företag, skall det påpekas att kommissionen redan tidigare hade tagit ställning till huruvida vissa åtgärder överensstämde med denna princip, trots att det gynnade företaget var vinstgivande (kommissionens beslut 98/365/EG av den 1 oktober 1997 om stöd som Frankrike påståtts ha beviljat SFMI-Chronopost, EGT L 164, 1998, s. 37, punkterna I. B och II). Kommissionen hade för övrigt tillkännagivit en sådan inriktning år 1993 i punkterna 22 och 23 i kommissionens meddelande om tillämpning av artiklarna 92 och 93 i EG-fördraget och artikel 5 i kommissionens direktiv 80/723/EG på offentliga företag inom tillverkningssektorn (EGT C 307, s. 3) (nedan kallat kommissionens meddelande av år 1993, se nedan, punkt 211).

103 Kravet på en genomsnittlig avkastning skall endast anses utgöra ett analytiskt instrument vid tillämpningen av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi (se nedan punkterna 243-277).

104 Det faktum att det ifrågasatta beslutet kunde ha prejudicerande verkan för liknande ärenden utesluter mot bakgrund av dessa omständigheter inte att förevarande fall skall anses som ett löpande ärende.

105 Det skall således konstateras att talan inte kan bifallas på förevarande grund, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida det finns stöd för argumentet att kommissionens befogenheter efter dess avgång var begränsade.

II - Den andra grunden: Huruvida rätten till försvar har åsidosatts

A - Parternas argument

106 Sökandena har med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland gjort gällande att kommissionen åsidosatte deras och Förbundsrepubliken Tysklands rätt att bli hörd genom att vägra dem tillgång till First Consultings rapport samt till BdB:s två skrivelser av den 30 oktober 1998 respektive den 14 januari 1999 (nedan kallade BdB:s två skrivelser). Sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland fråntogs således möjligheten att framföra sina synpunkter på dessa handlingar liksom på det sakkunnigutlåtande av professor Schulte-Mattler som bifogats den senare av dessa skrivelser. Delstaten har dessutom påpekat att kommissionen i sitt beslut angav en rimlig avkastning efter skatt, vilken således var betydligt högre än den som kunde förväntas med hänsyn till det klagomål av BdB som har givit upphov till förfarandet eller med hänsyn till förslaget till beslut om inledande av det formella granskningsförfarandet i vilket en avkastning före skatt nämndes. Rätten till försvar har åsidosatts, eftersom Förbundsrepubliken Tyskland och delstaten inte har kunnat yttra sig i detta avseende.

107 Sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland har inledningsvis betonat att First Consultings rapport är en väsentlig beståndsdel av det ifrågasatta beslutets motivering.

108 Sökandena har för det första anfört att rätten att bli hörd inte endast tillkommer den medlemsstat till vilken det beslut som antagits inom ramen för förfarandet avseende statligt stöd är riktat utan även det företag som antas ha mottagit stödet (domstolens dom av den 12 februari 1992 i de förenade målen C-48/90 och C-66/90, Nederländerna mot kommissionen, REG 1992, s. I-565, punkt 50 och följande punkter; svensk specialutgåva, tillägg, s. 43). Denna rättighet är erkänd i fråga om tillämpning av artikel 86 EG och borde a fortiori även vara erkänd i förfaranden avseende statligt stöd grundade på artikel 87 EG. Sökandena har tillbakavisat kommissionens argument som stöder sig på förstainstansrättens dom av den 25 juni 1998 i de förenade målen T-371/94 och T-394/94, British Airways m.fl. och British Midland Airways mot kommissionen (REG 1998, s. II-2405, punkterna 57-64), i den del som hänvisningen till berörda parter i denna dom endast avser konkurrenterna och inte stödmottagarna.

109 WestLB har med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland gjort gällande att den inte har fått delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall (domen i de ovannämnda målen British Airways m.fl. och British Midland Airways mot kommissionen, punkt 60, och förstainstansrättens dom av den 16 december 1999 i mål T-158/96, Acciaierie di Bolzano mot kommissionen, REG 1999, s. II-3927, punkt 45). WestLB har vidare anfört att principerna för kommissionens administrativa praxis avseende utomståendes rätt att bli hörda inom ramen för kontrollen av företagskoncentrationer analogt skall tillämpas inom området för statligt stöd. Endast på detta sätt kan det krav som förstainstansrätten slog fast i domen i de ovannämnda målen British Airways m.fl. och British Midland mot kommissionen uppfyllas.

110 Sökandena har dessutom hävdat att det inte ankommer på kommissionen att avgöra huruvida vissa handlingar innehåller värdefulla upplysningar för de berörda eller ej, utan kommissionen skall ge berörda företag tillgång till alla handlingar, antingen de är till företagets fördel eller ej, med förbehåll för konfidentiella handlingar (förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T-7/89, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1991, s. II-1711, punkt 54, svensk specialutgåva, volym 11, s. II-83, av den 29 juni 1995 i mål T-30/91, Solvay mot kommissionen, REG 1995, s. II-1775, punkt 101, och i mål T-36/91, ICI mot kommissionen, REG 1995, s. II-1847, punkt 111).

111 WestLB anser att rätten att lämna synpunkter i enlighet med artikel 20 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget (EGT L 83, s. 1) endast är ett uttryck för den allmänna principen om rätten att bli hörd, vilken får sin tillämpning genom denna artikel utan att dess räckvidd begränsas inom rättsområdet för statligt stöd.

112 Delstaten anser sig kunna göra gällande ett åsidosättande av dess egen rätt att höras, eftersom förevarande förfarande endast avser en åtgärd som delstaten har vidtagit och eftersom dennas ställning, i egenskap av ensam stödgivare, således skiljer sig från andra parter som berörs av förfarandet.

113 Sökandena har för det andra, i fråga om räckvidden av rätten att bli hörd, åberopat domstolens rättspraxis i syfte att vederlägga argumentet att rätten att bli hörd kan utövas på ett ändamålsenligt och effektivt sätt även om den endast omfattar de faktiska omständigheterna men inte kommissionens bedömning av dessa (domstolens domar av den 10 juli 1986 i mål 234/84, Belgien mot kommissionen, REG 1986, s. 2263, punkt 27, svensk specialutgåva, volym 8, s. 691, och i mål 40/85, Belgien mot kommissionen, REG 1986, s. 2321, punkt 28).

114 Sökandena har tillbakavisat argumentet att First Consultings rapport i egenskap av intern handling inte kan tillhandahållas med anförande av att denna rapport inte kan kvalificeras som intern. WestLB har till stöd för sin ståndpunkt åberopat meddelandet från kommissionen om interna förfaranderegler för behandling av förfrågningar om tillgång till handlingar enligt artiklarna [81] och [82] i EG-fördraget, av artiklarna 65 och 66 i Parisfördraget och av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (EGT C 23, 1997, s. 3), avseende kartellrättsliga ärenden och kontroll av koncentrationer.

115 WestLB och Förbundsrepubliken Tyskland har dessutom erinrat om att Martin Power, direktör vid GD IV, under sammanträdet den 10 november 1998 hade givit löfte om att First Consultings rapport skulle tillhandahållas innan det administrativa förfarandet avslutades. WestLB och Förbundsrepubliken Tyskland har anmodat förstainstansrätten att inom ramen för det muntliga förfarandet höra Peter Fleischer och Gerhard Knoke, som deltog i detta sammanträde, som vittnen i denna fråga.

116 Sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland har betonat att BdB:s två skrivelser, vilka omnämns i skälen 9 och 10 i det ifrågasatta beslutet, var av stor vikt vid det ifrågasatta beslutets antagande och de har kritiserat kommissionen för att de inte har givits tillgång till dessa handlingar.

117 Delstaten har hävdat att redan möjligheten att förfarandet påverkas negativt är tillräcklig för att en kränkning av rätten till försvar skall medföra att beslutet är ogiltigt (domstolens dom av den 14 februari 1990, i mål C-301/87, Frankrike mot kommissionen, kallat Boussac, REG 1990, s. I-307, punkt 31, svensk specialutgåva, volym 10, s. 303, och generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i detta mål, REG 1990, s. I-328, punkt 24). Delstaten anser att endast denna tolkning överensstämmer med den grundläggande innebörden av principen om rätten till försvar, eftersom alla parter som berörs av förfarandet skall höras angående alla de väsentliga frågorna och skall kunna framföra sitt försvar på bästa möjliga sätt.

118 Kommissionen har med stöd av BdB bestridit sökandenas argumentation och har gjort gällande, för det första, att sökandena inte har rätt att bli hörda under förfarandet avseende statligt stöd, för det andra, att de faktiskt har fått delta i förfarandet på ett tillfredsställande sätt och, för det tredje, att sökandenas eller Förbundsrepubliken Tysklands eventuella synpunkter på First Consultings rapport eller på BdB:s skrivelser inte skulle ha lett till att kommissionen fattade ett beslut med ett annat innehåll än det ifrågasatta beslutet.

B - Förstainstansrättens bedömning

119 Förstainstansrätten skall inledningsvis i enlighet med artiklarna 49 och 65 i rättegångsreglerna ta ställning till begäran att Peter Fleischer och Gerhard Knoke, vilka deltog i sammanträdet den 10 november 1998, skall höras som vittnen angående frågan huruvida direktören vid GD IV, Martin Power, gav sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland löfte om att de skulle få ta del av First Consultings rapport innan det administrativa förfarandet avslutades.

120 Förstainstansrätten anser att hörandet av dessa vittnen inte är av avgörande betydelse för den legalitetskontroll som rätten skall utföra, eftersom det för att fastställa huruvida sökandenas eller Förbundsrepubliken Tysklands rätt till försvar har åsidosatts inte är relevant huruvida Martin Power hade givit dem löfte om att få tillgång till denna handling utan huruvida kommissionen var skyldig att ge dem sådan tillgång (se, analogt, den rättspraxis som omnämnts ovan i punkt 92).

121 Enligt fast rättspraxis utgör iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot en grundläggande gemenskapsrättslig princip som skall säkerställas även i avsaknad av reglering av förfarandet. Denna princip förutsätter att den berörda personen haft tillfälle att från det administrativa stadiet av förfarandet på ett meningsfullt sätt ge sin uppfattning till känna beträffande riktigheten och relevansen i de fakta, anmärkningar och omständigheter som kommissionen åberopat (förstainstansrättens dom av den 30 mars 2000 i mål T-65/96, Kish Glass mot kommissionen, REG 2000, s. II-1885, punkt 32).

122 Det administrativa förfarandet i fråga om statligt stöd inleds emellertid endast gentemot den berörda medlemsstaten. De stödmottagande företagen och de territoriella enheter under statlig nivå som beviljar stödet, såsom sökandena, anses i likhet med stödmottagarnas konkurrenter endast vara "berörda" av detta förfarande (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Bolzano mot kommissionen, punkt 42).

123 Det följer dessutom av fast rättspraxis att kommissionen under den fas av granskningen som avses i artikel 88.2 skall uppmana berörda parter att inge yttranden (domstolens dom av den 19 maj 1993 i mål C-198/91, Cook mot kommissionen, REG 1993, s. I-2487, punkt 22, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-201, av den 15 juni 1993 i mål C-225/91, Matra mot kommissionen, REG 1993, s. I-3203, punkt 16, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-213, och av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink's France, REG 1998, s. I-1719, punkt 59).

124 I fråga om denna skyldighet har domstolen funnit att offentliggörandet av ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning är ett lämpligt medel för att informera alla berörda parter om att ett förfarande inletts (domstolens dom av den 14 november 1984 i mål 323/82, Intermills mot kommissionen, REG 1984, s. 3809, punkt 17; svensk specialutgåva, volym 7, s. 685), och därvid preciserat att "syftet med meddelandet uteslutande [är] att från de berörda parterna få alla uppgifter som kan vägleda kommissionen i dess framtida handlande" (domstolens dom av den 12 juli 1973 i mål 70/72, kommissionen mot Tyskland, REG 1973, s. 813, punkt 19, svensk specialutgåva, volym 2, s. 117, och förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1996 i mål T-266/94, Skibsværftsforeningen m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II-1399, punkt 256).

125 Denna rättspraxis tillskriver huvudsakligen berörda parter rollen som informationskälla för kommissionen i det administrativa förfarandet enligt artikel 88.2 EG. Av detta följer att berörda parter bara har rätt att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (domen i de ovannämnda målen British Airways m.fl. och British Midland Airways mot kommissionen, punkterna 59 och 60).

126 Sökandena har gjort gällande att kommissionen åsidosatte deras och Förbundsrepubliken Tysklands rätt att bli hörd dels genom att vägra dem tillgång till First Consultings rapport, till BdB:s två skrivelser samt till det sakkunnigutlåtande av professor Schulte-Mattler som bifogats en av dessa skrivelser, dels genom att i sitt beslut ange en avkastning efter skatt utan att tidigare ha nämnt denna eventualitet.

127 Förstainstansrätten anser att sökandena, trots den ovannämnda begränsade rätten att delta och få information, ändå på ett meningsfullt sätt har kunnat ge sin uppfattning till känna beträffande riktigheten och relevansen av de fakta, anmärkningar och omständigheter som kommissionen har åberopat avseende den omtvistade transaktionen.

128 De uppgifter som förstainstansrätten förfogar över i fråga om sökandenas direkta och indirekta deltagande i det administrativa förfarandet visar tydligt att de har haft möjlighet att framlägga sina synpunkter på de fakta och anmärkningar som kommissionen gjorde gällande i det ifrågasatta beslutet.

129 I detta hänseende skall det särskilt påpekas att sökandena har haft möjlighet att dels diskutera vissa aspekter på ärendet vid ett flertal sammanträden med företrädare för kommissionen, dels inge handlingar till svaranden för att stödja sin ståndpunkt. I fråga om en rimlig ersättning för den omtvistade transaktionen har WestLB till exempel till kommissionen ingivit ett sakkunnigutlåtande från en investeringsbank som fått i uppdrag att beräkna denna ersättning. Mot bakgrund av dessa omständigheter kan inte sökandena med framgång hävda att vägran att ge dem tillgång till de aktuella handlingarna eller valet av avkastningens storlek har hindrat dem från att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet.

130 Detta konstaterande bekräftas av det faktum att parternas argument ofta omnämns och är föremål för analys i det ifrågasatta beslutet. Vidare styrks detta konstaterande, vilket det kommer att redogöras för nedan, av det faktum att inte heller Förbundsrepubliken Tysklands rätt att höras har åsidosatts i förevarande fall.

131 Talan kan således inte bifallas på den grunden att sökandenas rätt att höras har åsidosatts.

132 Det skall dock erinras om att de berördas begränsade rättigheter inte påverkar kommissionens skyldighet att i enlighet med artikel 253 EG tillräckligt motivera det slutliga beslutet (domen i de ovannämnda målen British Airways m.fl. och British Midland Airways mot kommissionen, punkterna 64 och 94).

133 Anmärkningen att Förbundsrepubliken Tysklands rätt att höras har åsidosatts kommer att prövas nedan inom ramen för bedömningen av huruvida kommissionen har iakttagit väsentliga formföreskrifter.

III - Den tredje grunden: Huruvida väsentliga formföreskrifter har åsidosatts

134 Sökandena har gjort gällande att väsentliga formföreskrifter i den mening som avses i artikel 230 andra stycket EG har åsidosatts i det ifrågasatta beslutet. I detta sammanhang kommer förstainstansrätten att pröva tre delgrunder. Den första delgrunden avser Förbundsrepubliken Tysklands rätt att bli hörd, den andra delgrunden avser en felaktig fastställelse av de faktiska omständigheterna och den tredje delgrunden avser åsidosättande av neutralitetsprincipen.

A - Den första delgrunden: Förbundsrepubliken Tysklands rätt att bli hörd

1. Parternas argument

135 Sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att den sistnämndas rätt att bli hörd har åsidosatts, eftersom den inte har fått ta del av First Consultings rapport och BdB:s två skrivelser. Sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland har i detta hänseende framfört de argument som det redogjorts för ovan i punkterna 106, 107, 110, 113, 114, 116 och 117. WestLB har hävdat att vägran att lämna ut First Consultings rapport strider mot artikel 6.2 i förordning nr 659/1999, i vilken det föreskrivs att de synpunkter som berörda parter inger till kommissionen efter offentliggörandet av beslutet att inleda förfarandet, i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, skall överlämnas till den berörda medlemsstaten. Enligt WestLB borde denna bestämmelse tolkas så, att medlemsstaten skall kunna ge sin uppfattning till känna angående alla de omständigheter som är av avgörande betydelse för det slutliga beslutet. WestLB anser att den i egenskap av gynnat företag har en egen rätt att kräva att kommissionen iakttar det förfarande som föreskrivs i förordning nr 659/1999, eftersom det även ligger i det gynnade företagets intresse att förfarandet avseende statligt stöd genomförs på ett korrekt sätt. Det kan inte uteslutas att kommissionen, om den hade kunnat ta del av den federala tyska regeringens synpunkter, skulle ha vidgått sina misstag och antagit ett annat beslut än det som slutligen antogs.

136 Förbundsrepubliken Tyskland har hävdat att förstainstansrätten inom ramen för förevarande förfarande skall ta ställning till Förbundsrepubliken Tysklands rätt att bli hörd. Förbundsrepubliken Tyskland har härvid åberopat domstolens beslut av den 8 februari 2000 i mål C-376/99, Tyskland mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), att enligt artikel 54 tredje stycket i stadgan för domstolen skjuta upp handläggningen angående den talan som Förbundsrepubliken Tyskland har väckt vid domstolen mot det ifrågasatta beslutet. Förbundsrepubliken Tyskland anser att detta är ett krav för att förevarande förfarande skall anses, i den mening som avses i nämnda artikel, avse samma tolkningsfrågor som förfarandet vid domstolen.

137 Kommissionen har med stöd av BdB gjort gällande att sökandena endast kan åberopa ett åsidosättande av sina egna processuella rättigheter och att det undantag som förstainstansrätten medgav i domen av den 19 juni 1997 i mål T-260/94, Air Inter mot kommissionen (REG 1997, s. II-997), för det fall bindande formföreskrifter har åsidosatts inte är tillämpligt i förevarande fall, eftersom ett sådant åsidosättande inte har styrkts.

138 Kommissionen har dessutom bestridit att Förbundsrepubliken Tyskland i förevarande förfarande kan göra gällande en rätt att bli hörd. Kommissionen har till stöd för detta påstående åberopat artikel 40 fjärde stycket i stadgan för domstolen, artikel 116.3 i förstainstansrättens rättegångsregler, domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C-245/92 P, Chemie Linz mot kommissionen (REG 1999, s. I-4643), och beslut meddelat av domstolens ordförande den 18 november 1999 i mål C-329/99 P (R), Pfizer Animal Health mot rådet (REG 1999, s. I-8343).

2. Förstainstansrättens bedömning

139 Förstainstansrätten skall inledningsvis bedöma huruvida sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland inom ramen för förevarande förfarande med framgång kan göra gällande denna medlemsstats rätt att bli hörd.

140 I fråga om för det första sökandenas möjligheter att göra gällande en rätt för Förbundsrepubliken Tyskland att bli hörd skall det erinras om att det administrativa granskningsförfarandet i fråga om statligt stöd inleds endast gentemot den berörda medlemsstaten och att de beslut som kommissionen fattar vid avslutandet av detta förfarande är riktade till de berörda medlemsstaterna (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink's France, punkt 45). Dessutom är enligt artikel 88.2 EG den berörda medlemsstaten ansvarig för genomförandet av kommissionens eventuella beslut att de aktuella statliga stödåtgärderna skall upphävas eller ändras.

141 Med hänsyn till den berörda medlemsstatens centrala roll under detta förfarande utgör denna medlemsstats rätt att bli hörd under förfarandet en väsentlig formföreskrift vars åsidosättande medför att kommissionens beslut att en stödåtgärd skall upphävas eller ändras är ogiltigt (se, analogt, domstolens domar av den 7 maj 1991 i mål C-291/89, Interhotel mot kommissionen, REG 1991, s. I-2257, punkt 17, och i mål C-304/89, Oliveira mot kommissionen, REG 1991, s. I-2283, punkt 21, samt domen i det ovannämnda målet Air Inter mot kommissionen, punkt 80).

142 Det stödmottagande företaget, liksom den territoriella enhet under statlig nivå som har beviljat stödet, har följaktligen ett berättigat intresse av att göra gällande en sådan brist i kommissionens beslut, eftersom det eventuella åsidosättandet av medlemsstatens rätt att bli hörd kan påverka den ifrågasatta rättsaktens lagenlighet (se, analogt, domen i det ovannämnda målet Oliveira mot kommissionen, punkt 17).

143 Det skall under alla omständigheter erinras om att det följer av rättspraxis att gemenskapsdomstolarna ex officio kan pröva huruvida väsentliga formföreskrifter har åsidosatts (domstolens domar av den 21 december 1954 i mål 1/54, Frankrike mot Höga myndigheten, REG 1954, s. 7, och i mål 2/54, Italien mot Höga myndigheten, REG 1954, s. 73, samt domarna i de ovannämnda målen Interhotel mot kommissionen, punkt 14, och Oliveira mot kommissionen, punkt 18).

144 Vad gäller för det andra Förbundsrepubliken Tysklands möjlighet att åberopa sin egen rätt att bli hörd kan det konstateras att det inte finns några bestämmelser i gemenskapsrätten eller i någon rättspraxis som talar emot denna möjlighet.

145 Det följer däremot av fast rättspraxis att artikel 40 fjärde stycket i domstolens stadga inte hindrar att en intervenient åberopar andra argument än dem som åberopas av den part som den stödjer, under förutsättning att intervenienten har för avsikt att stödja denna parts yrkanden (domstolens dom av den 23 februari 1961 i mål 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Höga myndigheten, REG 1961, s. 1, svensk specialutgåva, volym 1, s. 69, av den 19 november 1998 i mål C-150/94, Förenade kungariket mot rådet, REG 1998, s. I-7235, punkt 36, och av den 8 juli 1999 i mål C-200/92 P, ICI mot kommissionen, REG 1999, s. I-4399, punkterna 31-33 samt 37 och 38). Det är emellertid klart att Förbundsrepubliken Tyskland i förevarande mål inte har framställt andra yrkanden än sökandenas. Sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland har vidare anfört exakt samma argument i denna fråga, nämligen att den senares rätt att bli hörd har åsidosatts.

146 Svarandens argument i detta avseende saknar relevans. Förutom föreskrifterna i den redan omnämnda artikel 40 fjärde stycket i domstolens stadga anges i artikel 116.3 i förstainstansrättens rättegångsregler endast att "intervenienten måste godta målet sådant det föreligger vid tidpunkten för hans intervention". I domen i det ovannämnda målet Chemie Linz mot kommissionen tillämpas dessutom den fasta rättspraxis enligt vilken intervenienten kan biträda sökandens yrkanden till och med genom andra argument än dem som sökanden har anfört. Intervenienten får emellertid inte framställa andra yrkanden än sökanden (se även domen av den 8 juli 1999 i det ovannämnda målet ICI mot kommissionen, punkterna 22-33). I beslutet i det ovannämnda målet Pfizer Animal Health mot rådet, punkterna 92-97, anges endast att intervenienten kan göra gällande sina intressen inom ramen för en ansökan om uppskov med verkställigheten av en rättsakt, men inte kan utvidga föremålet för tvisten genom att hävda en egen rätt till interimistiskt rättsligt skydd.

147 Sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland har således rätt att i förevarande förfarande göra gällande ett åsidosättande av denna medlemsstats rätt att bli hörd såsom ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift under det omtvistade administrativa förfarandet.

148 Vad gäller frågan huruvida det finns grund för denna anmärkning skall det erinras om att iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot utgör, såsom det har angivits ovan i punkt 121, en grundläggande gemenskapsrättslig princip som skall säkerställas även i avsaknad av reglering av förfarandet. Denna princip förutsätter att den person mot vilken kommissionen har inlett ett administrativt förfarande haft tillfälle att under detta förfarande på ett meningsfullt sätt ge sin uppfattning till känna beträffande riktigheten och relevansen i de fakta, anmärkningar och omständigheter som kommissionen åberopat.

149 I förevarande fall har sökandena och Förbundsrepubliken Tyskland gjort gällande att kommissionen har åsidosatt medlemsstatens rätt att bli hörd, dels genom att vägra den tyska regeringen att ta del av First Consultings rapport, BdB:s två skrivelser och det sakkunnigutlåtande av professor Schulte-Mattler som bifogats en av dessa skrivelser, dels genom att i sitt beslut ange en avkastning efter skatt vilken således var betydligt högre än den som kunde förväntas, med hänsyn till det klagomål av BdB som har givit upphov till förfarandet och med hänsyn till utkastet till beslut om inledande av det formella granskningsförfarandet i vilket en avkastning före skatt nämndes.

150 Förstainstansrätten skall således pröva huruvida vägran att låta Förbundsrepubliken Tyskland ta del av dessa handlingar och fastställelsen av en avkastning efter skatt har hindrat Förbundsrepubliken Tyskland från att på ett meningsfullt sätt ge sin uppfattning till känna beträffande riktigheten och relevansen i de fakta, anmärkningar och omständigheter som kommissionen åberopat till stöd för sin slutsats angående det åsidosättande av gemenskapsrätten som konstaterades i det ifrågasatta beslutet.

151 Vad gäller de ovannämnda handlingarna skall det konstateras att First Consultings rapport utarbetades i slutet av det administrativa förfarandet. I denna rapport sammanställdes och kommenterades de ståndpunkter som parterna i förfarandet gjort gällande. Kommissionens uppfattning avvek på flera viktiga punkter från det ställningstagande som gjorts i rapporten. I BdB:s skrivelse av den 30 oktober 1998 ges svar på de frågor som kommissionen ställt vid det sammanträde som hållits mellan kommissionen och BdB den 16 september 1998. I skrivelsen återges även BdB:s ställningstagande i fråga om vissa aspekter på ett av WestLB tillhandahållet sakkunnigutlåtande.

152 I BdB:s skrivelse av den 14 januari 1999 behandlas en fråga som diskuterades vid det flerpartsmöte mellan experter som hölls den 10 november 1998, och det redogörs i detta avseende för professor Schulte-Mattlers utlåtande, vilket bifogades denna skrivelse. I skrivelsen behandlas mycket kortfattat vissa punkter i analysen av den omtvistade transaktionen och den innehåller en förnyad begäran att förfarandet skall utmynna i ett beslut. I professor Schulte-Mattlers utlåtande behandlas frågan avseende avkastningen på eget kapital inom ramen för bedömningen av den omtvistade transaktionen.

153 Vikten av att få tillgång till dessa handlingar skall bedömas mot bakgrund av hela det administrativa förfarandet (se ovan, punkterna 23 och 25-28, för en redogörelse av detta förfarande). Kommissionen anmodade emellertid de tyska myndigheterna redan innan det förfarande som avses i artikel 88.2 EG inleddes att inkomma med upplysningar, och flera sammanträden mellan företrädare för kommissionen och för de tyska myndigheterna ägde rum. I beslutet att inleda förfarandet redogjordes dessutom ingående för kommissionens preliminära bedömning av den omtvistade transaktionen, särskilt i fråga om en rimlig ersättning för kapitalet från WfA. Kommissionen drog den preliminära slutsatsen att transaktionen "sannolikt innehåller statligt stöd i den mening som avses i artikel [87.1 EG]" (beslutet att inleda förfarandet, punkt 11). Sedan förfarandet inletts tillställde kommissionen den tyska regeringen de synpunkter som de berörda inkommit med och den tyska regeringen avgav yttranden över dessa synpunkter. De tyska myndigheterna inbjöds även till ett flerpartsmöte den 10 november 1998 för att diskutera vissa frågor rörande den omtvistade transaktionen. De tyska myndigheterna var närvarande vid detta möte. På kommissionens begäran inkom den tyska regeringen senare med ytterligare upplysningar.

154 Dessa kontakter mellan de tyska myndigheterna och kommissionen har avsett ett flertal aspekter på den omtvistade transaktionen, däribland sådana aspekter som de ovan i punkterna 151 och 152 beskrivna handlingarna huvudsakligen avsåg. Detta konstaterande styrks av den detaljerade analys av den tyska regeringens ställningstaganden som gavs i det ifrågasatta beslutet även vad avser dessa frågor.

155 Vad gäller användningen i det ifrågasatta beslutet av en avkastning efter skatt skall det för det första betonas att det i beslutet att inleda förfarandet anges en avkastning efter skatt. Det anges vidare i detta beslut med hänvisning till denna typ av avkastning att "det är mycket tveksamt om en privat investerare i en marknadsekonomi, med hänsyn till den avkastning denne normalt förväntar sig av en investering, skulle ha godtagit en fast ersättning på 0,6 procent för det kapital som tillskjutits WestLB" och att "[man], utan att i detta skede fastställa ett slutgiltigt kriterium för jämförelsen, kan ... anse att detta värde är betydligt lägre än vad en privat investerare i en marknadsekonomi skulle kräva för en liknande investering" (punkt 7.2).

156 Såsom kommissionen med rätta har anfört, utgör inte heller vare sig BdB:s klagomål eller utkastet till beslut om inledande av det formella granskningsförfarandet sådana rättsakter som kan ge upphov till rättsligt relevanta förväntningar, vilka kommissionen skall beakta då det slutliga beslutet utformas. Det skall slutligen konstateras att Förbundsrepubliken Tyskland verkligen har kunnat lämna synpunkter avseende en rimlig avkastning på den omtvistade transaktionen, och medlemsstaten kan inte med framgång göra gällande att dess rätt att bli hörd har åsidosatts endast på grund av att den inte, innan det ifrågasatta beslutet antogs, hade fått kännedom om vilken typ av avkastning som fastställdes i detta beslut.

157 Det kan in