Förstainstansrättens dom (första avdelningen) av den 25 oktober 2002. - Tetra Laval BV mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens. - Mål T-5/02.



Rättsfallssamling 2002 s. II-04381



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1. Konkurrens - Koncentrationer - Administrativt förfarande - Tillgång till handlingarna i ärendet - Iakttagande av rätten till försvar - Åsidosättande - Villkor

(Rådets förordning nr 4064/89)

2. Konkurrens - Koncentrationer - Administrativt förfarande - Tillgång till handlingarna i ärendet - Tillvägagångssätt - Kommissionens befogenhet att ex officio bedöma risken för att sekretessbelagd information skall spridas - Skyldighet att motivera varje inskränkning i rätten att få tillgång till ett ärende - Omfattning

(Artikel 287 EG; rådets förordning nr 4064/89, kommissionens förordning nr 447/98, artikel 17.1 och 17.2)

3. Konkurrens - Koncentrationer - Kommissionens undersökning - Ekonomiska bedömningar - Befogenhet att företa skönsmässig bedömning - Domstolsprövning - Gränser

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2)

4. Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Koncentrationer som varken skapar eller förstärker en dominerande ställning

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.2 och 2.3)

5. Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Koncentrationer som utgör konglomerat - Begrepp - Bedömning i enlighet med kriterier som är tillämpliga på andra slags koncentrationer - Beaktande av sannolikheten att en dominerande ställning skapas eller förstärks genom en hävstångseffekt på referensmarknaden för en av de företag som ingår i förfarandet - Tillåtlighet - Kommissionens möjlighet att grunda sin bedömning på det förutsedda beteendet hos den genom koncentrationen bildade enheten - Villkor - Framläggande av en noggrann analys som grundar sig på hållbara bevis

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.2 och 2.3)

6. Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Koncentrationer som utgör konglomerat - Beaktande av den genom koncentrationen bildade enhetens förutsebara beteenden, vilka i sig kan utgöra missbruk av en existerande dominerande ställning - Tillåtlighet - Kommissionens skyldighet att bedöma sannolikheten för sådant missbruk med beaktande av de risker som är förenade med sådant beteende samt de åtaganden som gjorts i detta hänseende av de parter som ingivit anmälan

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.2 och 2.3)

7. Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Beaktande av sannolikheten att en dominerande ställning skapas eller förstärks genom en hävstångseffekt på referensmarknaden för en av de företag som ingår i förfarandet - Beaktande av en hävstångseffekt mellan marknader för två produkter som är tekniskt utbytbara - Tillåtlighet - Villkor

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.2 och 2.3)

8. Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Beaktande av undanröjandet eller en väsentlig minskning av en potentiell, men ökande, konkurrens som innebär en förstärkning av en dominerande ställning - Tillåtlighet - Skyldighet för kommissionen att grunda påståendet om en förstärkning på hållbara bevis

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.2 och 2.3)

9. Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Beaktande av sannolikheten att en dominerande ställning skapas eller förstärks på referensmarknaden för ett av de företag som ingår i förfarandet - Beaktande av verkan på referensmarknaderna av en minskning av den potentiella konkurrensen från närliggande marknader - Tillåtlighet

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.1, 2.2 och 2.3)

Sammanfattning

1. De allmänna rättsprinciper i gemenskapsrätten som reglerar rätten till insyn i kommissionens akt är tillämpliga på de förfaranden som föreskrivs i förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer, även om tillämpningen av dessa principer rimligen kan göras beroende av kravet på skyndsamhet som präglar den allmänna systematiken i denna förordning. Dessa principer syftar till att garantera att rätten till försvar kan utövas på ett ändamålsenligt sätt, och en överträdelse av dessa under förfarandet som ledde fram till beslutet kan i princip utgöra grund för ogiltigförklaring av detta beslut, då beslutet innebär att det berörda företagets rätt till förvar har åsidosatts.

Ett åsidosättande av rätten till försvar har skett om den omständigheten att insyn i de handlingar som förekommer i kommissionens akt inte har medgivits har kunnat påverka förfarandets gång samt beslutets innehåll på ett för sökanden negativt sätt.

( se punkterna 89-91 )

2. I fråga om de svar som har lämnats av utomstående parter på kommissionens begäran om upplysningar medför enbart den omständigheten att det enligt artikel 17.2 i förordning nr 447/98 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer åläggs en skyldighet för var och en av dessa utomstående parter som begär konfidentiell behandling att tydligt ange alla delar i sitt svar som den anser vara sekretessbelagda, inte något hinder för kommissionen att, i enlighet med artikel 17.1 i nämnda förordning och ändamålet med artikel 287 EG, ex officio bedöma om vissa av förfarandet berörda utomstående parters affärshemligheter eller annan sekretessbelagd information riskerar att spridas, för det fall att fullständig tillgång beviljas till svaren från andra utomstående parter som inte själva har begärt konfidentiell behandling.

Emellertid ankommer det på kommissionen när den ställs inför en begäran om tillgång till handlingarna i ärendet som framförs av en anmälande part att åtminstone fram till stadiet för samråd med den rådgivande kommittén i enlighet med artikel 18.1 i förordning nr 4064/89 motivera varje inskränkning av denna rätt, eftersom varje undantag från rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet måste tolkas restriktivt, särskilt när kommissionen har för avsikt att förbjuda den anmälda koncentrationen i fråga.

Kravet på skyndsamhet som präglar den allmänna systematiken i förordning nr 4064/89 kan inte i sig motivera ett avslag på en begäran om tillgång till svar som samlats in inom ramen för en marknadsundersökning som utförts med anledning av åtaganden som föreslagits av den anmälande parten. Om kommissionen inte förfogar över den tid som behövs för att från dem som besvarat marknadsundersökningen begära en icke sekretessbelagd version av deras svar i enlighet med artikel 17.2 i förordning nr 447/98, är den inte desto mindre skyldig att uppge för den anmälande parten på vad sätt karaktären och omfattningen av rädslan för repressalier, och andra skadliga eller oönskade verkningar som de som svarat på marknadsundersökningen givit uttryck för - vilka endast har begärt konfidentiell behandling utan att tillhandahålla någon icke sekretessbelagd version av sina svar -, utgör en tillräcklig omständighet för att motivera en vägran att ge tillgång till dessa svar, inklusive till en icke sekretessbelagd version. Om de mycket korta fristerna i den andra fasen av ett förfarande angående en koncentration, särskilt när många har begärt konfidentiell behandling, av praktiska skäl kan motivera upprättandet av icke sekretessbelagda sammanfattningar, är kommissionen fortfarande skyldig att motivera en generell vägran att bevilja tillgång till dessa svar. Denna skyldighet gäller i än högre grad de svar som ingivits till kommissionen utan någon begäran, åtminstone inte någon formell sådan, om konfidentiell behandling.

( se punkterna 101, 102 och 105 )

3. De materiella reglerna i förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer, och i synnerhet artikel 2, tillerkänner kommissionen ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, speciellt när det gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen skall gemenskapsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är en förutsättning för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som bildar underlag för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna.

( se punkt 119 )

4. Enligt artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer skall en koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas, förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. I gengäld är kommissionen skyldig att förklara varje anmäld koncentration som omfattas av denna förordnings tillämpningsområde förenlig med den gemensamma marknaden så snart de två villkoren i denna bestämmelse inte är uppfyllda. Om en dominerande ställning inte skapas eller förstärks skall koncentrationen därför tillåtas utan att det är nödvändigt att undersöka dess inverkan på den effektiva konkurrensen.

( se punkt 120 )

5. Koncentrationer av konglomerattyp, det vill säga verkställd mellan företag som inte huvudsakligen har någon redan existerande konkurrensrelation vare sig i egenskap av direkta konkurrenter eller i egenskap av leverantörer och kunder, medför varken några verkliga horisontella överlappningar mellan de i koncentrationen ingående parternas verksamheter eller några vertikala relationer mellan dessa parter i strikt mening. Följaktligen kan det inte förutsättas, med följden att de borde förbjudas, att sådana koncentrationer ger upphov till konkurrensbegränsande verkningar. För att de skall kunna förbjudas krävs, såsom för alla andra koncentrationer, att de två kriterierna i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 om kontroll av förtagskoncentrationer är uppfyllda.

Även om det är sant att ett sammangående mellan två företag som är verksamma på olika marknader i normalfallet inte skapar eller förstärker en dominerande ställning så snart den har genomförts genom att de marknadsandelar som parterna har slås samman vid fusionen, eftersom de faktorer som har betydelse för konkurrenternas relativa ställning på en given marknad i allmänhet återfinns på denna marknad i sig, kan det hända att konkurrensvillkoren på en marknad påverkas av faktorer utanför denna marknad. Det kan inträffa, under förhållanden då ifrågavarande marknader är närliggande och en av parterna i en koncentration redan har en dominerande ställning på en av dem, att de medel och den kapacitet som sammanförts genom koncentrationen omedelbart skapar förutsättningar för den nya enheten att med hjälp av en hävstångseffekt inom en relativt nära framtid skaffa sig en dominerande ställning på den andra marknaden.

Om kommissionen, inom ramen för en framåtblickande analys av verkningarna av en koncentration av konglomerattyp, kan fastställa att en dominerande ställning med största sannolikhet kommer att skapas eller förstärkas inom en relativt nära framtid och att den kommer att få till följd att den effektiva konkurrensen på den gemensamma marknaden påtagligt hämmas, är den skyldig att förbjuda koncentrationen.

Om skapandet eller förstärkandet av en dominerande ställning på den andra marknaden emellertid inte är en omedelbar följd av koncentrationen, utan sker först efter en viss tid och är ett resultat av den nya enhetens beteende på den första marknaden där den redan har en dominerande ställning, det vill säga när det inte är den struktur som följer av koncentrationen, utan de framtida beteendena, som skapar eller förstärker en dominerande ställning, då ankommer det på kommissionen, om den har för avsikt att förbjuda koncentrationen, att genomföra en särskilt noggrann undersökning av bland annat de omständigheter som visar sig vara relevanta för bedömningen av konglomeratets konkurrensbegränsande verkan på referensmarknaden och åberopa hållbara bevis till stöd för sin bedömning.

( se punkterna 142-155 )

6. Även om det i förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer föreskrivs ett förbud mot koncentrationer som skapar eller förstärker en dominerande ställning och får verkningar som påtagligt hämmar konkurrensen, förutsätter inte dessa villkor att det visas att den genom koncentrationen bildade enheten till följd av koncentrationen har ett beteende som innebär missbruk och således är rättsstridigt. Även om det således inte kan presumeras att gemenskapsrätten inte kommer att iakttas av parterna i en koncentration av konglomerattyp kan en sådan möjlighet inte uteslutas av kommissionen vid utövandet av dess kontroll av koncentrationer. Härav följer att när kommissionen bedömer verkningarna av en sådan koncentration, och därvid grundar sig på förutsebara beteenden som i sig kan utgöra missbruk av en dominerande ställning, ankommer det på kommissionen att bedöma om det, trots förbudet mot dessa beteenden, ändå inte är sannolikt att den genom koncentrationen bildade enheten kommer att bete sig på ett sådant sätt, eller om beteendets rättsstridiga karaktär och/eller risken för att ett sådant beteende skall upptäckas tvärtom gör en sådan strategi föga trolig. Även om det inom ramen för denna bedömning är lämpligt att beakta vilka incitamenten är för konkurrensbegränsande beteenden, vilka skulle kunna inbegripa den situation som skapats genom koncentrationen, är kommissionen även skyldig att undersöka i vilken mån nämnda incitament skulle dämpas eller till och med undanröjas på grund av att ifrågavarande beteenden är rättsstridiga, att de sannolikt blir upptäckta, att de blir föremål för rättsliga åtgärder av behöriga myndigheter på såväl gemenskapsnivå som nationell nivå, samt på grund av de ekonomiska sanktioner som skulle kunna bli följden. Den omständigheten att en anmälande part föreslår åtaganden avseende sitt framtida beteenden utgör även en faktor som kommissionen med nödvändighet skall beakta i syfte att bedöma om det är sannolikt att den nya enheten kommer att bete sig på ett sätt som gör det möjligt att skapa en dominerande ställning på en eller flera av marknaderna i fråga.

( se punkterna 159 och 161 )

7. Det kan inte uteslutas att en hävstångseffekt från en marknad kan utnyttjas på en annan marknad när en vara som hör till den förstnämnda marknaden och en vara som hör till den andra marknaden rent tekniskt är utbytbara. En sådan verkan kan erhållas när ifrågavarande produkter är av det slag att en kund anser dem lämpliga att använda samtidigt och i samma syfte.

( se punkt 196 )

8. När kommissionen grundar sig på ett undanröjande eller en påtaglig minskning av den potentiella konkurrensen, även beträffande konkurrens som har en tendens att öka, för att motivera förbudet mot den anmälda koncentrationen, måste de omständigheter som kommissionen anser utgör en förstärkning av den dominerande ställningen grundas på hållbara bevis. Enbart den omständigheten att det förvärvande företaget redan har en mycket tydlig dominerande ställning på den berörda marknaden, även om detta utgör en viktig omständighet, är inte tillräckligt i sig för att motivera slutsatsen att en minskning av detta företags potentiella konkurrens innebär en förstärkning av dess ställning.

( se punkt 312 )

9. Mot bakgrund av de kriterier i artikel 2.1 i förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer som kommissionen är skyldig att beakta vid bedömningen av en koncentration, gjorde kommissionen inte något fel när den undersökte betydelsen av en minskning av den potentiella konkurrensen från närliggande marknader på referensmarknaderna.

( se punkt 323 )

Parter

I mål T-5/02,

Tetra Laval BV, Amsterdam (Nederländerna), företrätt av advokaterna A. Vandencasteele, D. Waelbroeck, A. Weitbrecht och S. Völcker,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av A. Whelan och P. Hellström, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

"angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2001) 3345 slutlig, av den 30 oktober 2001 att förklara en företagskoncentration oförenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet (ärende nr COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel),

meddelarFÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)

sammansatt av ordföranden B. Vesterdorf samt domarna J. Pirrung, och N.J. Forwood,

justitiesekreterare: byrådirektören D. Christensen,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandet den 3 och den 4 juli 2002,

följande

Dom

Domskäl

Tillämpliga bestämmelser

1 I rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, s. 1, svensk specialutgåva, annex, s. 16, rättad versionen enligt EGT L 257, 1990, s. 13, i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997, EGT L 180, s. 1) (nedan kallad förordningen) föreskrivs ett system för kommissionens kontroll av företagskoncentrationer vilka har en gemenskapsdimension i den mening som avses i artikel 1.2 i förordning nr 4064/89.

2 Artikel 2 i förordning nr 4064/89 har följande lydelse:

"1. Koncentrationer som omfattas av denna förordning skall bedömas på grundval av följande bestämmelser för att fastställa om de är förenliga med den gemensamma marknaden.

När kommissionen gör sin bedömning skall den ta hänsyn till

a) behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av bl.a. strukturen på alla de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen,

b) de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, deras tillgång till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, användarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen.

2. En koncentration som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras förenlig med den gemensamma marknaden.

3. En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

..."

3 Enligt artikel 4 i förordning nr 4064/89 krävs att den part eller de parter som övertar kontrollen eller gemensamt övertar kontrollen av ett annat företag skall göra en anmälan till kommissionen senast en vecka efter det att transaktionen avslutats, medan kommissionen enligt artikel 6.1 i förordning nr 4064/89 skall pröva anmälan "så snart den har mottagits". I artikel 6.1 c jämförd med artikel 10 i samma förordning anges att kommissionen skall besluta att inleda ett förfarande mot en anmäld företagskoncentration inom en månad eller högst sex veckor om kommissionen finner att koncentrationen omfattas av denna förordning och "ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden".

4 Kommissionens befogenhet att fatta beslut när ett förfarande inleds med anledning av en anmälan anges i artikel 8 i förordning nr 4064/89. I punkt 3 i denna bestämmelse föreskrivs följande: "När kommissionen finner att en koncentration uppfyller kriteriet i artikel 2.3 ... skall den fatta ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden." I artikel 10.3 i förordning nr 4064/89 anges att sådana beslut skall "fattas inom högst fyra månader från dagen när förfarandet inleddes".

5 Även om det föreskrivs i artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 att en koncentration varken får genomföras före anmälan eller innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden, kan ett offentligt bud om övertagande som har anmälts till kommissionen i enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 4064/89 genomföras "förutsatt att förvärvaren inte utövar de rösträttigheter som följer med värdepappren i fråga eller gör det endast för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar och på grundval av en dispens som har lämnats av kommissionen enligt punkt 4".

6 Artikel 18 i förordning nr 4064/89 angående förhör med parterna och tredje man har följande lydelse:

"1. Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7.4, 8.2, andra stycket, 8.3-8.5, 14 och 15, skall den lämna de berörda personerna, företagen och företagssammanslutningarna tillfälle att i varje skede av förfarandet fram till samrådet med den rådgivande kommittén yttra sig över de anmärkningar som framförs mot dem.

...

3. Kommissionen skall fatta sitt beslut endast på grundval av de anmärkningar beträffande vilka parterna har haft möjlighet att framföra sina synpunkter. Vid förfarandet skall parternas rätt att gå i svaromål respekteras till fullo. Åtminstone de direkt berörda parterna skall få ta del av akten, varvid hänsyn skall tas till företagets berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.

..."

7 I artikel 13.3 i kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av den 1 mars 1998 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt rådets förordning nr 4064/89 (EGT L 61, s. 1) föreskrivs följande:

"Efter att ha riktat sina invändningar till de anmälande parterna skall kommissionen på begäran ge dem tillgång till handlingarna i ärendet för att det skall vara möjligt för dem att tillvarata sina rättigheter.

Kommissionen skall på begäran också ge de andra berörda parter som har underrättats om invändningarna tillgång till handlingarna i ärendet, i den mån det är nödvändigt för att de skall kunna förbereda sina yttranden."

8 I artikel 17 i förordning nr 447/98 under rubriken "Sekretessbelagd information" anges följande:

"1. Insamlad information, inbegripet bifogade handlingar, får inte i något fall lämnas ut eller göras tillgängliga, i den mån den innehåller affärshemligheter om en person eller ett företag, inbegripet de anmälande parterna, andra berörda parter eller om tredje man, eller annan sekretessbelagd information vars avslöjande inte anses nödvändigt av kommissionen för förfarandets syfte, eller när det rör myndigheternas interna handlingar.

2. Den part som tillkännager sina åsikter enligt bestämmelserna i detta kapitel skall tydligt ange varje material som den anser vara sekretessbelagt och skälen för detta samt tillhandahålla en separat icke-sekretessbelagd version inom den tidsfrist som fastställts av kommissionen."

Bakgrund till tvisten

9 Tetra Laval SA, ett privat bolag bildat enligt fransk rätt som helt ägs av Tetra Laval BV, ett finansbolag som tillhör koncernen Tetra Laval (nedan kallat Tetra eller sökanden) tillkännagav den 27 mars 2001 för koncernens räkning ett offentligt anbud avseende alla utestående aktier i det i Frankrike börsnoterade företaget Sidel SA. Tetra Laval SA förvärvade samma dag omkring 9,75 procent av Sidels aktiekapital från Azeo (5,56 procent) och från Sidels företagsledning (4,19 procent).

10 Anbudet avsåg kontant köp till ett pris av 50 euro per aktie och var i enlighet med fransk rätt inte förenat med några villkor. Sidels styrelse rekommenderade enhälligt att anbudet skulle accepteras och anbudet godtogs även av majoritetsaktieägarna i företaget. Commission des opérations de bourse (börskommittén) godkände den 11 april 2001 Tetra Laval SA:s och Sidels gemensamma anbudshandling (joint offer document). Efter offentliggörandet den 14 april 2001 öppnades anbudsförfarandet officiellt avseende perioden 17 april-22 maj 2001. I anbudet föreskrevs att om anbudsförfarandet lyckades skulle Tetra SA:s aktier på nytt börsnoteras under veckan som började den 11 juni 2001, med förbehåll för de begränsningar som anges i artikel 7.3 i förordning nr 4064/89.

11 Till följd av detta anbud förvärvade Tetra omkring 81,3 procent av de utestående aktierna i Sidel. Efter det att anbudsförfarandet hade avslutats förvärvade sökanden ytterligare ett antal aktier, vilket innebär att sökanden för närvarande innehar omkring 95,20 procent och 95,93 procent av rösträtterna i Sidel.

12 Tetra inbegriper bland annat företaget Tetra Pak, som främst är verksamt inom området förpackningar av kartong för livsmedel i flytande form, ett område på vilket Tetra Pak är världsledande. Tetra bedriver även mer begränsad verksamhet inom sektorn för förpackningar i plastmaterial, framför allt som "bearbetare" (verksamhet som bestå i att tillverka och leverera tomma förpackningar till producenter som själva fyller förpackningarna), särskilt inom sektorn för förpackningar av högdensitetpolyetylen (nedan kallat HDPE).

13 Sidel bedriver sin verksamhet inom utformning och tillverkning av förpackningsutrustning och förpackningssystem, bland annat maskiner för sträckformblåsning (Stretch Blow Moulding, nedan kallade SBM-maskiner), som används vid tillverkning av plastflaskor av polyetylentereftalat (nedan kallat PET). Sidel innehar en överlägsen ställning i världen som tillverkare och leverantör av SBM-maskiner. Sidel är även aktivt inom barriärteknik, som syftar till att göra PET kompatibelt med produkter som är gas- och ljuskänsliga och inom sektorn för tappningsmaskiner för flaskor av PET samt i viss mån flaskor av HDPE.

14 Kommissionen mottog den 18 maj 2001 en anmälan om de transaktioner varigenom Tetra förvärvade sitt aktieinnehav i Sidel.

15 Det är ostridigt mellan parterna att transaktionen (nedan kallad koncentrationen eller den anmälda koncentrationen) utgör ett förvärv i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordning nr 4064/89 och att denna koncentration har en gemenskapsdimension i den mening som avses i artikel 1.2 i förordning nr 4064/89.

16 Eftersom kommissionen fann att koncentrationen gav anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden och avtalet om det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) fattade den ett beslut den 5 juli 2001 om att inleda det förfarande för fördjupad prövning som föreskrivs i artikel 6.1 c i förordning nr 4064/89.

17 Kommissionen överlämnade den 7 september 2001, i enlighet med artikel 18 i förordningen, ett meddelande om anmärkningar i vilket den redogjorde för skälen till att den anmälda koncentrationen, vid en första anblick, borde förbjudas. Sökanden besvarade nämnda meddelande den 21 september 2001.

18 Ett ytterligare meddelande om anmärkningar angående bland annat Tetras verksamhet i HDPE-sektorn översändes till Tetra och Sidel den 24 september 2001, vilket besvarades av sökanden den 1 oktober 2001.

19 Sökanden föreslog den 25 september 2001 att den skulle vidta en rad ändringar i enlighet med artikel 8.2 i förordningen i syfte att åtgärda de konkurrensproblem som hade påpekats i det första meddelandet om anmärkningar.

20 Den 26 september 2001 ägde ett förhör rum inför förhörsombudet i enlighet med artiklarna 14, 15 och 16 i förordning nr 447/98.

21 Sökanden inkom den 9 oktober 2001 med ytterligare bindande åtaganden om en rad ändringar (nedan kallade åtagandena) som ersatte dem från den 25 september 2001.

22 Kommissionen genomförde den 11 oktober 2001, i avvaktan på ett svar som skulle inkomma den 17 oktober, en specifik marknadsenkät avseende dessa åtaganden genom att skicka ut 51 frågeformulär till olika aktörer inom ifrågavarande ekonomiska sektor (kunder, bearbetare och konkurrenter). Kommissionen erhöll 34 svar (nedan kallade enkätsvaren) och eftersom kommissionen betraktade enkätsvaren i deras helhet som sekretessbelagda upprättade den två icke sekretessbelagda sammanfattningar som dels motsvarade kundernas och bearbetarnas svar, dels konkurrenternas svar, vilka delgavs sökanden.

23 Kommissionens slutliga utkast till beslut som även rörde åtagandena diskuterades och godkändes av den rådgivande kommittén på området för företagskoncentrationer vid dess sammanträde den 19 oktober 2001.

24 Genom beslut av den 30 oktober 2001 (K(2001)3345 slutlig (ärende COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel) (nedan kallat det omtvistade beslutet) förklarade kommissionen med stöd av artikel 8.3 i förordning nr 4064/89 att den anmälda koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden och EES funktion.

25 Det beslutet delgavs Tetra den 6 november 2001.

26 Mot bakgrund av de slutsatser som kommissionen drog i det omtvistade beslutet och efter det särskilda administrativa förfarande som inleddes den 19 november 2001 genom att ett meddelande med anmärkningar överlämnades till Tetra fattade kommissionen den 30 januari 2002 ett beslut i vilket det redogjordes för vilka åtgärder som var nödvändiga för att återupprätta förutsättningarna för en effektiv konkurrens i enlighet med artikel 8.4 i förordningen (ärende COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel).

Det omtvistade beslutet

27 I det omtvistade beslutet beskriver kommissionen, i syfte att analysera den anmälda koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden, först sektorn för förpackning av livsmedel i flytande form, därefter undersöker den ifrågavarande varors marknader och ifrågavarande geografiska marknad och gör slutligen sin konkurrensbedömning av den anmälda koncentrationen. När analysen har slutförts företar kommissionen en värdering av åtagandenas räckvidd med hänsyn till föregående konkurrensbedömning av koncentrationen.

Sektorn för förpackning av livsmedel i flytande form

28 Kommissionen anser att "[den anmälda] koncentrationen huvudsakligen har en inverkan på konkurrensen inom [den industriella] sektorn för förpackning av livsmedel i flytande form", det vill säga huvudsakligen mejeriprodukter i flytande form, fruktjuicer och nektar (nedan kallade juice), fruktdrycker utan kolsyra, samt te- och kaffedrycker (de fyra produkterna tillsammans kallas nedan känsliga produkter), särskilt i de segment av sektorn där parterna främst är verksamma, det vill säga, "plast, särskilt PET-förpackningar och kartong" (skäl 12). Kommissionen beskriver PET som ett sätt att möjliggöra tillverkning av genomskinliga flaskor. För att kunna användas till produkter som är syre- och ljuskänsliga måste PET förbättras med hjälp av så kallad "barriärbehandling". En produktionslinje för PET-förpackningar består av tre etapper, tillverkningen av "förformer", som är plasttuber som används för att tillverka flaskor, tillverkningen av själva flaskorna med hjälp av SBM-maskiner (se punkt 13 ovan) och slutligen tappningen av flaskorna (skäl 20). Kommissionen uppger därefter att HDPE har ett "immigt" utseende. En produktionslinje för HDPE-förpackningar motsvarar den för PET-förpackningar men kräver extrusionformblåsningsmaskiner (extrusion blow moulding machines, nedan kallade EBM-maskiner) (skäl 26). I motsats till vad som gäller plastförpackningar kännetecknas kartongförpackningar av att tillverkningen, tappningen och tillslutningen av förpackningarna är integrerade (skäl 28).

29 Kommissionen gör flera olika distinktioner, särskilt mellan de produkter som förpackas under aseptiska respektive icke aseptiska förhållanden, i enlighet med sin tidigare praxis på detta område mellan förpackningarna i sig och förpackningsmaskinerna samt mellan förpackning som utförs av producenterna av livsmedel i flytande form på plats och förpackning som ombesörjs av bearbetare (se punkt 12 ovan). Den sistnämnda distinktionens betydelse minskas dock enligt kommissionen genom att det finns "hole-through-the-wall-agreements", enligt vilka en bearbetare tillverkar flaskor i en fabrik som ligger i livsmedelsproducentens fabriks omedelbara närhet och skickar dem till livsmedelsproducentens fabrik för att denne skall utföra tappningen.

Marknaden för ifrågavarande produkter

30 Eftersom "[den anmälda] koncentrationen huvudsakligen har en inverkan på konkurrensen inom [den industriella] sektorn för förpackning av livsmedel i flytande form", koncentrerar kommissionen sin granskning på de segment av sektorn där parterna främst är verksamma, som "plast, särskilt PET-förpackningar och kartong" (skäl 12). Kommissionen anser att "uppdelning efter slutlig användning utgör ett användbart bedömningsinstrument vid studiet av marknaden för förpackningsutrustning för livsmedel i flytande form" (skäl 44). Kommissionen medgav att "de förpackningssystem där olika material används, exempelvis glas och metallburkar, utgör särskilda produktmarknader med avseende på konkurrensreglerna och att PET-förpackningssystemen följaktligen tillhör en särskild produktmarknad" (skäl 53). Kommissionen vägrade kategoriskt att betrakta "kartong och PET som om de inte har några gemensamma segment [eller] som om det inte kan finnas någon interaktion mellan de båda materialen" (skäl 53). Kommissionen undersökte därför "interaktionen mellan dessa båda material och den kommande ökningen av PET i de segment av den slutliga användningen där kartong traditionellt används" (skäl 53).

31 Vad beträffar kartongförpackningar är dessa ogenomskinliga, och kommissionen anser att de "lämpar sig för förpackning av produkter som är syre- och ljuskänsliga men att de inte kan användas för kolsyrade drycker". Vad gäller PET-förpackningar "är dessa genomskinliga och lämpar sig för kolsyrade drycker, men hittills har de inte i lika hög grad rekommenderats för syre- och ljuskänsliga produkter" (skäl 55). Kommissionen framhöll att "PET är ett material som kan användas till förpackning av alla produkter som hittills har förpackats i kartong", det vill säga känsliga produkter, och den drar härav slutsatsen att "PET följaktligen kan utgöra ett konkurrerande ersättningsmaterial för alla produkter som förpackas i kartong" (skäl 57, originalets kursivering). Inte desto mindre skiljer sig dessa produkter åt sinsemellan, eftersom "produktens egna kännetecken medför att valet av förpackning blir något olika från fall till fall (juice har hög surhetsgrad medan mejeriprodukter i flytande form har låg surhetsgrad och fruktdrycker utan kolsyra och iste inte fordrar en lika kraftig barriärbehandling mot syre som juice)" (skäl 58).

32 Vad beträffar PET och den förutsedda ökade användningen av detta material när det gäller känsliga produkter, avvisar kommissionen Tetras påstående att "användningen [av PET] är mycket begränsad och den kommer inte att öka påtagligt i framtiden" (skälen 59-148). Kommissionen preciserade härvidlag att "det segment där användningen av PET har ökat mest är bordsvatten och kolsyrade drycker främst på grund av att det skett en övergång från glasförpackningar till detta material" och att "konsumenterna och producenterna uppskattar PET" (skäl 55 och fotnoten på sidan 22). Kommissionen konstaterar att "det numera är möjligt att i PET förpacka och saluföra färsk mjölk, smaksatt mjölk, iste, färsk juice, konserverad juice (varmtappad), smaksatta fruktdrycker och isotoniska drycker" och att det endast är i två segment som PET alltid ger upphov till tekniska problem, nämligen, "aseptisk juice och aseptisk naturell UHT-mjölk" (skäl 61). Kommissionen noterade med hänvisning till de siffror som tagits fram för Tetras räkning av marknadsundersökningsbyrån Canadean att även om användningen av PET inte är särskilt stor i dag, vad gäller mejeriprodukter i flytande form och juice (det vill säga 0,5 procent i de båda segmenten år 2000), blir "bedömningen av situationen ... en helt annan för fruktdrycker utan kolsyra och te- och kaffedrycker, som inte kräver samma barriäregenskaper som mejeriprodukter i flytande form och juice", och som utgör segment i vilka PET "redan har erövrat stora marknadsandelar" (skäl 69) (det vill säga 20 procent i fråga om mejeriprodukter och 25 procent i fråga om te- och kaffedrycker under år 2000).

33 Vad beträffar den period som sträcker sig från år 2000 till år 2005 kom kommissionen, efter att ha konsulterat sin egen marknadsstudie, Canadeanstudien och "oberoende studier" (skäl 104), det vill säga, studier utförda av PCI, Warrick och Pictet, till slutsatsen "att det redan finns stora överlappningar mellan PET och kartong i segmenten fruktdrycker utan kolsyra och te- och kaffedrycker" och att "PET kommer att fortsätta att erövra marknadsandelar i dessa segment på kartongförpackningarnas bekostnad", i så hög grad att "enligt en försiktig uppskattning på 30 procents ökning för PET i vardera segmentet under perioden fram till år 2005, skulle detta material kunna tjäna som förpackning åt 800 miljoner liter te- och kaffedrycker (inklusive sportdrycker) och 1 miljard liter fruktdrycker utan kolsyra" (skäl 144). Kommissionen tillägger att "förbättringarna av barriärtekniken och den aseptiska tappningen av PET-flaskor borde förstärka materialets ställning i de fyra segmenten med [känsliga] produkter" och att "användningen av PET kommer att öka betydligt vad beträffar mejeriprodukter i flytande form och juice under de kommande fem åren" (skäl 146). Enligt kommissionen "är det realistiskt att utgå ifrån att PET under perioden fram till år 2005 kommer att förvärva en marknadsandel på minst 10-15 procent vad gäller färsk mjölk och 25 procent vad gäller drycker baserade på smaksatt mjölk och andra drycker" men att "det är osäkert om PET kommer att användas till UHT-mjölk (som motsvarar omkring 50 procent av den totala marknaden för mjölk inom EES)" (skäl 147). Med framhållande av PET:s "stora potential, inom segmenten nischprodukter och dyrare mjölkprodukter i aseptisk förpackning exempelvis enportionsförpackningar", anser kommissionen att "[o]m PET når upp till minst 15 procent i fråga om färsk mjölk, 25 procent i fråga om övriga mjölkbaserade drycker och endast 1 procent i fråga om UHT-mjölk under perioden fram till år 2005, kommer detta material fungera som förpackning åt omkring 3 miljarder liter per år (vilket motsvarar approximativt 9 procent av den totala europeiska marknaden [för mejeriprodukter i flytande form]" (skäl 147). När det gäller juice är det enligt kommissionen "realistiskt att anta att PET kommer att uppnå en andel på minst 20 procent av den totala marknaden för juice i EES under perioden fram till år 2005", även om den ökningen främst kommer att vara följden av "en övergång från glas till PET" (skäl 148).

34 Vad angår konkurrensen mellan PET och kartong i de sektorer där överlappningar sker drar kommissionen slutsatsen att "kartong- och PET-förpackningssystemen (och följaktligen dessa båda materials förpackningsutrustning) utgör skilda produktmarknader" (skäl 163). Kommissionen konstaterade att "även om de båda systemen för närvarande inte är effektivt och omedelbart utbytbara i den utsträckning som är nödvändig för att utgöra en marknad (med andra ord är de båda systemen endast i liten mån utbytbara) kan denna situation komma att ändras i framtiden när barriärbehandlingen av PET har förbättrats och kostnaderna för de båda materialen konvergerar" (skäl 163). Konvergensen skulle kunna bli sådan att de båda systemen i framtiden skulle kunna "utgöra en enda produktmarknad med avseende på konkurrensreglerna" (skäl 163).

35 Kommissionen undersökte därefter de segment som rör "varje systems specifika utrustning" för att utröna "om det finns skilda produktmarknader" för vart och ett av dem (skäl 164).

36 Vad angår förpackningssystemen för PET, anser kommissionen när det gäller SBM-maskinerna, eftersom de känsliga produkterna har särskilda egenskaper och det finns en möjlighet till prisdiskriminering genom att "det finns sådana separata marknader för varje särskild kundgrupp beroende på användningen, särskilt i de fyra segmenten med känsliga drycker, nämligen mejeriprodukter i flytande form, juice, fruktdrycker utan kolsyra och te- och kaffedrycker" (skäl 188). När det gäller olika slags teknik för barriärbehandling, betraktas de av kommissionen som tillhörande en ny marknad men viss teknik skulle enligt kommissionen i framtiden kunna utgöra en särskild marknad (skälen 198 och 199). Det finns även två marknader för maskiner med aseptisk respektive icke aseptisk tappning av PET (skäl 204) medan PET-förformerna fortfarande utgör ytterligare en annan särskild marknad (skäl 206).

37 Vad gäller förpackningar av kartong konstaterade kommissionen att det existerar ett samförstånd om att det "finns följande fyra särskilda produktmarknader: förpackningsmaskiner för aseptisk kartong, aseptiska kartonger, förpackningsmaskiner för icke aseptisk kartong och icke aseptiska kartonger" (skäl 209).

Den ifrågavarande geografiska marknaden

38 Den relevanta geografiska marknaden definieras som EES därför att "leverantörerna [av förpackningsutrustning för PET] är verksamma på hela EES territorium och de kan tillhandahålla och tillhandahåller sin utrustning på gränsöverskridande basis" (skälen 210 och 211).

Konkurrensrättslig bedömning av den anmälda koncentrationen

39 Den konkurrensrättsliga bedömningen av koncentrationen består av en detaljerad analys (skälen 213-408), som i huvudsak har följande lydelse:

"213 Kommissionens enkät och analys har visat att koncentrationen skulle kunna förstärka Tetras dominerande ställning på marknaden för maskiner för aseptiska kartongförpackningar och skapa en dominerande ställning på marknaden för PET-förpackningsutrustning och särskilt SBM-maskiner (med liten och stor kapacitet) i segmenten 'känsliga' produkter (mejeriprodukter i flytande form, juice, fruktdrycker utan kolsyra och te- och kaffedrycker).

214 Den nya enhetens framtida dominerande ställning på två mycket närliggande marknader och dess betydande ställning på en tredje marknad (EBM-maskiner och tappningsmaskiner för HDPE-förpackningar) kan förstärka dess ställning på de båda marknaderna, skapa hinder för inträde på marknaden, reducera de befintliga konkurrenternas betydelse till ett minimum och leda till att hela marknaden inom EES för aseptiska och icke aseptiska förpackningar får en monopolliknande struktur."

40 40 I syfte att motivera sin bedömning konstaterade kommissionen för det första att det har skett mycket få förändringar på marknaden för kartongförpackningar sedan förstainstansrätten avkunnade sin dom av den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetrapak mot kommissionen (REG 1994, s. II-755; svensk specialutgåva, volym 16, s. 1), vilken framställdes efter överklagande genom domstolens dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951) (nedan kallade domarna i målen Tetra Pak II). Kommissionen anser således att Tetra år 2000 innehade en dominerande ställning på marknaden för kartongförpackningsmaskiner och aseptiska kartonger med en marknadsandel på 80 procent (skälen 219 och 223) och en "överlägsen" ställning på marknaden för kartongförpackningsmaskiner och icke aseptiska kartonger med en marknadsandel uppgående till [50-60 procent](1) (skälen 229 och 231). För det andra anser kommissionen, samtidigt som den erkänner att Sidel inte är dominerande på marknaden för SBM-maskiner, att företaget innehar en "överlägsen" ställning eftersom Sidel "är det enda företag som förmår tillhandahålla en fullständig uppsättning av SBM-maskiner, från maskiner med den minsta till maskiner med den största kapaciteten, och alltid med användning av den mest avancerade rotationsformingstekniken" (skäl 248). Kommissionen noterar att "betydelsen av en effektiv styrning av tappningsprocessen i kombination med sträckformblåsning i syfte att garantera rena eller ultrarena förpackningsprocesser visar sig särskilt när det gäller känsliga produkter som mjölk och juice" (skäl 249) och uppmärksammar samtidigt att Sidel tillverkar maskiner för aseptisk och icke aseptisk tappning (skäl 250) och att företaget har tillgång till en "kombinerad" innovativ teknik som gör det möjligt att i en enda maskin integrera sträckblåsning, tappning ock korkning (skäl 254). Kommissionen drar slutsatsen att Sidel har en "överlägsen ställning på marknaden för SBM-maskiner" och en "stark ställning" avseende övrig PET-förpackningsutrustning, särskilt vad gäller "maskiner för aseptisk tappning, kringutrustning och tillhörande tjänster" (skäl 259).

41 Vad gäller skapandet av en dominerande ställning på PET-marknaden och förstärkandet av Tetras ställning på kartongmarknaderna, rör det omtvistade beslutet, för det första, koncentrationens horisontella och vertikala verkningar, för det andra, kartongförpackningsmarknadernas hävstångseffekt på PET-marknaden, för det tredje, verkningarna på kartongförpackningsmarknaderna av att konkurrenstrycket från PET försvinner och slutligen, för det fjärde, de totala verkningarna på kartong- och PET-marknaderna.

42 Vad beträffar de horisontella verkningarna anser kommissionen att eftersom båda parterna är verksamma på tre olika produktmarknader, det vill säga "SBM-maskiner (liten kapacitet), barriärteknik och maskiner för aseptisk tappning av PET-förpackningar" (skäl 263), skulle den anmälda koncentrationen förstärka den nya enhetens ställning på dessa tre marknader. Samtidigt som kommissionen medger att nämnda ställning inte utgör en dominerande ställning, framhåller den att "en viss dominans" kan förväntas uppnås "genom den hävstångseffekt som uppnås genom den dominerande ställning som den genom koncentrationen bildade enheten har inom sektorn för aseptisk kartongförpackningsutrustning och aseptiska kartonger" (skäl 263).

43 För det andra kan, enligt kommissionen, de "omfattande vertikala verkningar" som blir resultatet av "den nya enhetens vertikala integrering avseende de tre förpackningssystemen (kartong, PET och HDPE)" medföra att oberoende bearbetare utesluts på det vertikala planet bearbetare (skäl 291). Detta uteslutande följer av den struktur som skapas genom koncentrationen (skäl 292).

I skäl 292 anges följande:

"i) Den genom koncentrationen bildade enheten är det enda vertikalt integrerade företaget för förpackning av livsmedel i flytande form i kartong (kartongförpackningsmaskiner och kartongrullar) HDPE (EBM-maskiner och HDPE-flaskor) och PET (SBM-maskiner, barriärteknik, aseptiska tappningsmaskiner, förformer och flaskor). ii) Den genom koncentrationen bildade enhetens dubbelnatur på grund av dess egenskap av både leverantör och konkurrent till omformarna skulle kunna ge upphov till en 'distributionskonflikt' (channel conflict) på marknaden. Den genom transaktionen bildade enheten skulle kunna använda sig av sin starka ställning som leverantör av SBM-maskiner åt omformarna, vilka i viss mån är beroende av Sidel, för att höja deras kostnader och marginalisera dem på marknaden i deras egenskap av leverantörer av förformer och nyckelfärdiga installationer. Tetra/Sidel kan vara kapabelt att samtidigt erbjuda SBM-maskiner och förformer, exempelvis med hjälp av Tetras framgångsrika affärsstrategi för kartongförpackningar. Tetra/Sidel skulle nämligen kunna erbjuda SBM-maskiner till ett lågt pris och ta igen kostnaden genom att binda kunden med ett långfristigt avtal av standardtyp om leverans av förformer och barriärbehandlade förformer. Den genom transaktionen bildade enheten skulle även kunna erbjuda sina kunder nyckelfärdiga installationer utan att använda sig av omvandlare."

44 Vidare framhålls omfattningen av Tetras vertikala integrering på de kartongförpackningsmarknader där företaget har som "affärsstrategi att erbjuda sina kunder integrerade lösningar i form av maskiner och kartonger (i rullar eller uppskurna)" (skäl 296) dels på HDPE-marknaden, där företaget tillverkar flaskor av HDPE i EBM-maskiner, tack vare en allians med Graham Engineering Corporation och leverera dem till kunderna i egenskap av bearbetare via hole-through-the-wall-agreements, dels på PET-marknaden. Vad den sistnämnda marknaden beträffar noterar kommissionen att Tetra är den "tredje största oberoende leverantören av förformer i världen med en marknadsandel på 10 procent", att Tetra planerar "att tillverka ett begränsat antal färdiga PET-flaskor som förbättrats med hjälp av dess patenterade barriärteknik Glaskin" och att företaget sedan år 1999 finns "på marknaden för flasktillslutningssystem i plast via sitt dotterbolag Novembal" med "en marknadsandel i EES på [10-20 procent] år 2000" (skäl 298). Denna integrering gör att företaget skiljer sig från Sidel som "inte är ett vertikalt integrerat företag" (skäl 293). Den genom koncentrationen bildade enheten kan dock "orsaka en verksamhetskonflikt på marknaden eftersom den nya enheten skulle bli både leverantör och konkurrent till bearbetarna" (skäl 301) och den skulle kunna vara "kapabel att marginalisera bearbetarna genom att samtidigt erbjuda SBM-maskiner, förformer och nyckelfärdiga installationer" (skäl 312). Det är också möjligt att enheten skulle kunna "utmanövrera bearbetarna från denna verksamhet genom att vägra att förse dem med SBM-maskiner eller genom att åsamka dem högre kostnader och genom att gynna sin egen integrerade verksamhet" (skäl 318). När det gäller Tetras beslut att lämna marknaden för förformer förklarar kommissionen att den "inte drar slutsatsen att dessa vertikala problem i sig skulle leda till att det skapa[des] en dominerande ställning inom PET-utrustning eller förformer" (skäl 324).

45 Kommissionen redogör i detalj (skälen 325-389) för orsakerna till att den finner det bekymmersamt att den nya enheten kan utnyttja sin dominerande ställning på marknaderna "genom en hävstångseffekt" på marknaden för PET-förpackningsutrustning för att "således dominera denna marknad även i fråga om känsliga produkter" (skäl 328). Enligt kommissionen räcker det för att koncentrationen skall anses vara oförenlig med den gemensamma marknaden att Tetra/Sidel har denna möjlighet. Således härrör inte kommissionens bekymmer från Sidels nuvarande ställning på marknaden för SBM-maskiner utan från den "dominerande ställning som Tetra för närvarande har på kartongförpackningsmarknaden" (skäl 328, originalets kursivering). Kommissionen konstaterar, under åberopande särskilt av de nära sambanden mellan de båda marknaderna för tillverkning av kartongförpackningar och PET-förpackningar, att koncentrationen "skulle skapa en extremt gynnsam struktur för uppkomsten av konkurrensbegränsande verkningar, eftersom den sammanslagna enheten på en gång skulle inneha en dominerande ställning och en ledande ställning på respektive marknader" (skäl 330).

46 Kommissionens analys "kretsar kring fyra frågor" (skäl 331). För det första tillhör marknaderna för kartong- och PET-förpackningssystem "mycket närliggande produktmarknader med en gemensam kundkrets". För det andra skulle koncentrationen med hänsyn till PET:s framtida ökning i de nya segmenten för känsliga produkter göra det möjligt för den nya enheten att erhålla en dominerande ställning på PET-marknaden genom utnyttjandet av den dominerande ställning som Tetra för närvarande har på kartongmarknaderna. För det tredje skulle koncentrationen förstärka Tetras dominerande ställning på kartongmarknaderna. För det fjärde skulle kombinationen av två dominerande ställningar konsolidera den nya enhetens ställning i sektorn för förpackning av känsliga produkter, särskilt vad gäller aseptiska förpackningar, och på så sätt förstärka de båda dominerande ställningarna.

47 Kommissionen framför, i syfte att motivera sin analys, att den anmälda koncentrationen har strategisk betydelse för Tetra, att företaget skulle få kapacitet och incitament att utnyttja en hävstångseffekt, att den nya enhetens övriga konkurrenter inte skulle kunna vara jämbördiga med den på olika nivåer och slutligen att Tetra skulle kunna ägna sig åt prisdiskriminering.

48 Vad beträffar kapaciteten och incitamentet att utnyttja en hävstångseffekt, drar kommissionen slutsatsen att "den marknadsstruktur som blir följden av koncentrationen särskilt skulle främja en hävstångseffekt". I skäl 359 anges följande:

"a) Det skulle finnas en gemensam kundkrets som samtidigt skulle efterfråga kartong- och PET-förpackningssystem för förpackning av känsliga vätskor.

b) Tetra innehar en särskilt stark dominerande ställning på marknaden för aseptiska kartongförpackningar med mer än [80-90 procent] av marknaden och en kundkrets som är beroende av företaget.

c) Tetra/Sidel skulle starta med en stark ledande ställning på marknaden för PET-förpackningssystem, bland annat SBM-maskiner, med en marknadsandel i storleksordningen [60-70 procent].

d) Tetra/Sidel skulle få tillfälle att selektivt rikta sig till vissa kunder eller specifika grupper av kunder, eftersom marknadsstrukturen möjliggör prisdiskriminering.

e) Tetra/Sidel skulle i ekonomiskt hänseende få ett kraftigt incitament att utnyttja hävstångseffekter. Eftersom kartong och PET utgör substitut i tekniskt hänseende, blir en kund som övergår till PET en förlorad kartongkund antingen därför att han redan delvis har avstått från kartong eller därför att han inte har gått över till kartong i fråga om den del av Tetra/Sidels produktion som tidigare förpackades i andra material. Detta skapar ett ytterligare incitament att få kunden att bestämma sig för PET, i syfte att kompensera denna förlust. Tetra/Sidel skulle därför, genom att använda sig av den ställning företaget för närvarande har på kartongmarknaderna, inte endast förstärka sina marknadsandel vad gäller PET, utan även neutralisera eller kompensera sina eventuella förluster på kartongförpackningsmarknaden.

f) Tetra/Sidels konkurrenter på såväl marknaden för kartongförpackningsutrustning som marknaden för PET-utrustning skulle utgöras av mycket mindre företag, bland vilka det största inte innehar mer än [10-20 procent] av marknaden för kartongförpackningsmaskiner och SBM-maskiner."

49 Det sätt på vilket hävstångseffekten utnyttjas baseras på Tetras nuvarande ställning på marknaderna för aseptisk kartong. I skäl 364 anges följande:

"Genom att på flera sätt använda sig av [denna ställning] skulle Tetra/Sidel ha möjlighet att koppla försäljningen av utrustning och förbrukningsvaror för kartongförpackningar till försäljningen av utrustning för PET-förpackningar och eventuellt också förformer (särskilt förformer som behandlats med barriärteknik). Tetra/Sidel skulle även kunna använda sig av påtryckningar eller stimulansåtgärder (som dumpningsspriser, priskrig och lojalitetsrabatter) för att deras kartongkunder skall köpa PET-utrustning och eventuellt förformer av Tetra/Sidel och inte av företagets konkurrenter eller av bearbetare."

50 Kommissionen erinrar även om att "[m]ånga kunder som fortsättningsvis kommer att behöva kartongförpackningar till en del av sin produktion kommer att tvingas eller uppmuntras att köpa både sin kartongförpackningsutrustning och sin PET-förpackningsutrustning hos samma leverantör" och "kunder som har långfristiga avtal med Tetra för att tillgodose sina behov av kartongförpackningar kommer att vara särskilt sårbara" (skäl 365) när de utsätts för sådana påtryckningar.

51 Till följd av att Tetra/Sidel använder sig av hävstångseffekten skulle dess konkurrenter kunna komma att utestängas från marknaden för SBM-maskiner för känsliga produkter av följande skäl (skäl 369):

"a) Det har föga betydelse att konkurrenterna kan fortsätta sin försäljning i de segment där det inte förekommer någon kopplad försäljning (exempelvis bordsvatten och alkoholfria kolsyrade drycker) eftersom det går att bedriva prisdiskriminering och inrikta sig på specifika grupper av kunder, vilket leder till en uppdelning av ifrågavarande marknader med hänsyn till vilken användning produkterna har. b) Segmenten känsliga produkter innehåller mycket komplexa vätskor som behöver mycket speciella produktionslinjer för PET-förpackningar, där bland annat barriärteknikn och maskiner för aseptisk tappning av maskinerna eller aseptiska SBM-maskiner [som kombinerar sträckblåsning, tappning och tillslutning] används. Konkurrenterna har inte tillräckliga skäl att investera och konkurrera i dessa sektorer med högtekniksk PET-utrustning ... och skulle således utestängas från vad som kallas den nya erans PET-marknader."

52 För övrigt skulle de även kunna utestängas från "resten av SBM-maskinmarknaden" (skäl 370).

53 Detta resultat är enligt kommissionen desto mer troligt i beaktande av den svaga ställning som den nya enhetens konkurrenter har och avsaknaden av köpkraft hos konkurrenternas kunder. När det särskilt gäller nämnda konkurrenters ställning, en huvudfråga för kommissionen, konstaterar denna att även om Sidels tre konkurrenter med stor kapacitet på SBM-maskinmarknaden kan åstadkomma likvärdiga erbjudanden, kommer inte desto mindre "dessa konkurrenter inte ha den nya enhetens dominerande ställning på kartongförpackningsmarknaden" (skäl 372). Kommissionen gör följande precisering:

"SIG-koncernen, den enda av de tre konkurrenterna som kommer att vara verksam på såväl kartong- som PET-marknade[rna] kommer inte att inneha mer än [10-20 procent] av marknaden för kartongförpackningsmaskiner och SBM-maskiner. SIG äger inte den fullständiga uppsättning av PET-utrustning som den nya enheten kommer att förfoga över och äger inte heller komponenten barriärteknik vilken är väsentlig för att ta sig in i de nya PET-produktsegmenten. Ingen annan leverantör av förpackningsutrustning kommer att kunna erbjuda både kartong- och PET-förpackningsutrustning."

54 Kommissionen drar härav slutsatsen att "genom att förena Tetra, det dominerande företaget på kartongförpackningsmarknaden, med Sidel, det främsta företaget på marknaden för PET-förpackningsutrustning, leder koncentrationsplanen till att det skapas en marknadsstruktur som ger den nya enheten motivationen och de nödvändiga redskapen för att förvandla den ledande ställning som den har på marknaden för PET-förpackningsutrustning, särskilt marknaden för de SBM-maskiner (liten och stor kapacitet) vilka används till känsliga produkter, till en dominerande ställning", vilket skulle ge "konkurrensbegränsande verkningar på hela SBM-maskinmarknaden" (skäl 389).

55 Vad angår de påstådda verkningarna på kartongförpackningsmarknaderna anser kommissionen att koncentrationen "skulle leda till att det skapas en marknadsstruktur som skulle kunna göra det möjligt för Tetra att förstärka sin nuvarande dominerande ställning på kartongförpackningsmarknaden genom att en viktig källa till konkurrenstryck elimineras", vilket skulle få "allvarliga negativa konsekvenser för kartongförpackningssektorn" (skälen 390 och 391). Kommissionen åberopar härvidlag nödvändigheten av att visa sig särskilt vaksam när det handlar om att förstärka en dominerande ställning som redan är extremt stark, såsom i förevarande mål.

56 Enligt kommissionens uppfattning skulle de företag som är verksamma inom PET-sektorn, särskilt Sidel och bearbetarna, om det inte skedde någon koncentration, fullfölja de affärsstrategier som syftar till att öka användningen av PET till nackdel för kartong. Kommissionen anser inte att Tetras argument att Sidel inte skulle vara kapabelt att påverka priset på SBM-maskiner, vilket utgör en mycket liten del av den totala förpackningskostnaden, är relevant med motiveringen att det är den möjlighet som Tetra har att påverka priserna på såväl kartongmaskiner som kartongprodukter som är betydelsefull.

57 I avsaknad av koncentration "skulle de bolag som är verksamma inom PET förmodligen bedriva en livlig konkurrens i syfte att ta marknadsandelar från kartong" (skäl 398). Det skulle då kunna förväntas att "Tetra ohämmat försvarade sin ställning, genom att förbättra de lösningar företaget har för kartongförpackningar, genom uppfinningar, förbättrad teknik, nya former och tillslutningar på kartongförpackningar och i vissa fall en sänkning av kartongpriset", i likhet med vad Tetra tidigare gjort när företaget började producera "nya kartongförpackningar som är lättare att använda, som kartongförpackningen 'gable top' med skruvlock" (skäl 398). Koncentrationen skulle inte endast undanröja Tetras behov av att bedriva en sådan konkurrens, utan skulle utöver detta göra det möjligt för Tetra att "i stor utsträckning kontrollera övergången från kartong till PET" (skäl 399). Således skulle Tetra kunna bibehålla "sina priser på kartongförpackningar i förhållande till dessa kunder på nuvarande nivå eller på den del av produktionen som efterfrågas av kunder som inte helt eller delvis skulle kunna gå över till PET på grund av konsumenternas preferenser, kostnaderna för denna övergång och på grund av att det finns långfristiga avtal". Samtidigt skulle företaget, avseende de kunder som önskar övergå till PET, "kunna behålla sitt inflytande över deras val av förpackningsmaskin, exempelvis genom att bestämma tidpunkten för övergången genom att erbjuda dem lämpliga och skräddarsydda lösningar, vilket skulle kunna göra det möjligt för företaget att öka sin marknadsandel vad gäller PET-utrustning" (skäl 399). På så sätt skulle Tetra kunna bemöta "den stora fördel som dess främsta konkurrent SIG-koncernen har, det enda övriga bolag i världen som tillverkar och säljer både kartong- och PET-förpackningsutrustning" (skäl 400).

58 Vidare anser kommissionen att "[d]en omständigheten att den nya enheten [har] en dominerande ställning på två mycket närliggande marknader (förpackningsutrustning av kartong och PET) och en betydande närvaro på en tredje marknad (HDPE) skulle göra det möjligt för företaget att skaffa sig en särskilt stark närvaro inom de berörda sektorerna för slutprodukter (flytande mejeriprodukter, juice, fruktdrycker utan kolsyra, samt te- och kaffedrycker)" (skäl 404). Detta skulle likaledes förstärka Tetras redan "mycket starka" ställning (skäl 407) inom sektorn för känsliga produkters förpackningar och skulle ytterligare försvåra inträdet på marknaden för Tetra/Sidels konkurrenter, vilket skulle göra det möjligt för Tetra/Sidel att "marginalis[era] [nämnda] konkurrenter och ... [att] förstärk[a] sin dominerande ställning på ifrågavarande marknader för kartong- och PET-förpackningsutrustning, särskilt SBM-maskiner som används för känsliga produkter" (skäl 408).

Åtagandena

59 De åtaganden som det redogörs för i en bilaga till det omtvistade beslutet sammanfattas av kommissionen på följande sätt (skäl 410). "a) [Ö]verlåtelse av Tetras verksamhet på området för SBM-maskiner, b) överlåtelse av Tetras verksamhet på området för förformer av PET, c) bibehållande av Sidel som ett bolag skilt från Tetra Pak-bolagen och bibehållande av de korrigerande åtgärder som vidtagits i enlighet med artikel 82 i fördraget, d) beviljande av en licens för de av Sidels SBM-maskiner som är avsedda för kunder som förpackar känsliga produkter och bearbetare". Kommissionen anser att åtagandena är "otillräckliga för att lösa de största konkurrensproblem som har iakttagits på marknaderna för PET- och kartongförpackningsutrustning" (skäl 424). De föreslagna överlåtelserna av Tetras verksamhet på området för SBM-maskiner och området för förformer av PET skulle endast få "ytterst små verkningar på den nya enhetens ställning", medan licensen, särskilt med hänsyn till Sidels verksamhet på området för SBM-maskiner för känsliga produkter, inte bara skulle vara otillräcklig för att lösa nämnda problem utan inte heller utgöra någon "lämplig lösning" (skäl 424). Nämnda licens "skulle i själva verket till och med kunna införa komplexa mekanismer på marknaden som skulle leda till en artificiell reglering av denna" (skäl 424). De båda åtagandena om uppförande när det gäller att avskilja Sidels verksamhet från Tetras och att inte åsidosätta artikel 82 EG "anses som otillräckliga för att lösa de problem som skulle bli resultatet av den struktur som marknaden skulle få efter koncentrationen" (skäl 424).

60 Eftersom "åtagandena på det stora hela är otillräckliga för att lösa de konkurrensproblem som kommer att uppstå" gör kommissionen den bedömningen att åtagandena "således inte kan utgöra grund för att bevilja tillstånd" (skäl 451).

61 Följaktligen har artikel 1 i det omtvistade beslutet följande lydelse:

"Den av Tetra Laval BV den 18 maj 2000 till kommissionen anmälda företagskoncentrationen, varigenom nämnda företag skulle erhålla exklusiv kontroll över företaget Sidel SA, förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalets funktion."

Förfarande

62 Genom ansökan, som inkom till förstainstansrättens kansli den 15 januari 2002, har sökanden väckt denna talan mot det omtvistade beslutet.

63 Sökanden har även, genom en särskild handling som inkom samma dag, ingivit en begäran om skyndsam handläggning i enlighet med artikel 76 a i förstainstansrättens rättegångsregler. Kommissionen har i sitt yttrande på nämnda begäran, som inkom den 5 februari 2002, ansett denna vara befogad.

64 Förstainstansrättens första avdelning som tilldelades målet beslutade den 6 februari 2002 att handlägga målet skyndsamt.

65 Kommissionen inkom med sitt svaromål den 12 mars 2002.

66 Sökanden har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 mars 2002, väckt talan, vilken registrerades som nr T-80/02, om ogiltigförklaring av beslutet av den 30 januari 2002 (se punkt 26 ovan) och om förening av förevarande talan och talan i mål T-80/02. Tetra begärde även, genom särskild handling som inkom samma dag, att förfarandet för skyndsam handläggning skulle tillämpas i mål T-80/02, vilket kommissionen godtog i sitt yttrande på denna begäran av den 3 april 2002. Förstainstansrättens första avdelning tilldelades även detta mål.

67 Såsom en processledande åtgärd i enlighet med artikel 64.3 e i förstainstansrättens rättegångsregler anmodades parterna den 19 mars 2002 att delta i ett informellt sammanträde den 4 april 2002 inför referenten.

68 Sökanden godtog vid detta informella sammanträde att ansökan om förening av förevarande mål med mål T-80/02 skulle anses som återkallad om förhandlingarna kunde äga rum efter varandra och om domarna med tillämpning av förfarandet för skyndsam handläggning kunde meddelas samma dag. Parterna tilläts att inkomma med sina yttranden senast en vecka före förhandlingarna i dessa båda mål.

69 Den 18 april 2002 biföll förstainstansrättens första avdelning ansökan om skyndsam handläggning av mål T-80/02 och fastställde att förhandlingarna i de båda målen skulle hållas den 26 och den 27 juni 2002.

70 Efter att ha hört referentens rapport beslutade förstainstansrättens första avdelning vid sitt möte den 10 juni 2002 att inleda det muntliga förfarandet och anmodade parterna att som en processledande åtgärd, företrädesvis före sammanträdet, inom den tidsfrist som fastställts för ingivande av yttranden, eller i annat fall vid förhandlingen, besvara en rad skriftliga frågor som meddelats genom skrivelse av den 11 juni 2002 (nedan kallade de skriftliga frågorna). Kommissionen anmodades även att inge en handling.

71 Den 19 juni 2002 inkom parterna med yttrandena till förstainstansrättens kansli. Sökandens yttrande innehöll en begäran om konfidentiell behandling av vissa upplysningar som fanns i vissa dokument som ingick i handlingarna i målet, vars konfidentiella karaktär inte har bestridits av kommissionen i dess egna yttranden. Samma dag besvarade parterna också de skriftliga frågorna och kommissionen ingav den begärda handlingen.

72 Efter det att en av domarna på förstainstansrättens första avdelning fått förhinder utsåg förstainstansrättens ordförande den 24 juni 2002 domaren J. Pirrung i enlighet med artikel 32.3 i rättegångsreglerna för att komplettera domens utformning och lät flytta fram de båda planerade förhandlingarna till den 3 och den 4 juli 2002.

73 Genom skrivelse av den 24 juni 2002 kompletterade sökanden sin begäran om konfidentiell behandling av vissa upplysningar som ingick i handlingarna i målet.

74 Samma dag begärde sökanden, genom särskild skrivelse, att en handling som kommissionen redan hade en kopia av skulle läggas till handlingarna i målet. Det gäller Sidels styrelses verksamhetsrapport för räkenskapsåret 2001 (nedan kallad Sidels verksamhetsrapport). Nämnda begäran godtogs genom beslut av den 26 juni 2002 av förstainstansrättens första avdelning.

75 Efter att ha hört referentens kompletterande rapport beslutade förstainstansrättens första avdelning, vid dess sammanträde den 27 juni 2002 att anmoda kommissionen att inge diverse handlingar, särskilt studierna av Canadean, PCI, Warrick och Pictet samt att besvara ytterligare två skriftliga frågor (nedan kallade de ytterligare skriftliga frågorna).

76 Den 1 juli 2002 inkom kommissionen med svar på de båda ytterligare skriftliga frågorna och överlämnade de begärda handlingarna. Alla dessa handlingar, med undantag av enkätsvaren, som kommissionen betraktade som sekretessbelagda, lades till handlingarna i målet.

77 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 3 och den 4 juli 2002.

78 Vid sammanträdet beslutade förstainstansrätten att sökanden skulle ges tillgång till en icke sekretessbelagd version av vissa av enkätsvaren. Fem enkätsvar av vilka det efter förstainstansrättens granskning framgick dels att de inte utgjorde svar på de ställda frågorna (fyra handlingar), dels att ett av dem klart var av helt och hållet konfidentiell karaktär (en handling), lämnades inte ut. Nämnda version av enkätsvaren, som fastställdes av förstainstansrätten i enlighet med artikel 67.3 i rättegångsreglerna lades till handlingarna i målet och en kopia överlämnades till sökanden. Förstainstansrätten beviljade sökanden, på dennas begäran, en veckas anstånd med att inge eventuella skriftliga yttranden på denna version av enkätsvaren. Genom skrivelse av den 8 juli 2002 avstod sökanden från att utnyttja denna rätt men bibehöll sin grund i sak avseende dessa handlingar.

Parternas yrkanden

79 Eftersom de villkor som uppställdes för ändring av yrkandena under det informella mötet var uppfyllda, har sökanden fortsättningsvis yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

80 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla talan, och

- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

81 Sökanden har till stöd för sin talan väsentligen åberopat fem grunder. Vid det informella mötet den 4 april 2002 anförde sökanden att i enlighet med vad som framförts i dess skriftliga inlagor bestrider sökandet beslutet angående koncentrationen, såsom den ändrats genom åtagandena (nedan kallad den modifierade koncentrationen). Sökanden har härvidlag begärt att förstainstansrätten skall inrikta sin prövning på den situation som uppstått till följd av de åtaganden som sökanden har erbjudit sig att fullgöra.

82 Genom den första grunden som är av förfarandekaraktär har sökanden gjort gällande att kommissionen inte iakttog sökandens rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet innan den fattade det omtvistade beslutet. Sökanden har i sak hävdat att kommissionen, genom att vägra att godkänna den modifierade företagskoncentrationen, har tillämpat artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 på ett felaktigt sätt. De tre grunder som har åberopats till stöd för detta baseras, för det första, på den modifierade koncentrationens påstådda avsaknad av påtagliga, horisontella och vertikala konkurrensbegränsande verkningar, för det andra, på konglomeratverkningar och, för det tredje, på en påstådd otillräcklig bedömning från kommissionens sida av åtagandena. Sökanden har vidare påstått att kommissionen har motiverat det omtvistade beslutet på ett otillräckligt sätt.

I - Grunden om åsidosättande av rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet

A - Parternas argument

83 Sökanden har hävdat att kommissionen inte har givit företaget fullständig tillgång till handlingarna i ärendet, eftersom flera handlingar som kommissionen i stor utsträckning stöder sig på i det omtvistade beslutet för att dra slutsatser till nackdel för Tetra aldrig har delgivits företaget. Det är dels fråga om en rapport av den 10 september 2001 från en utomstående ekonomiskt sakkunnig, professor Ivaldi (nedan kallad Ivaldirapporten) angående en ekonometrisk analys av de försäljningsmarginaler som Sidel tidigare har använt sig av (nedan kallad den ekonometriska analysen), av vilken en sammanfattning på en sida har delgivits sökanden, dels gäller det enkätsvar av vilka sökanden endast har fått två sammanfattningar. Trots Tetras begäran av den 19 oktober 2001, som syftade till att få fullständig tillgång till de sistnämnda handlingarna och inte till otillräckliga sammanfattningar, bekräftade förhörsombudet den 25 oktober 2001 kommissionens beslut att vägra tillgång till nämnda handlingar. Sökanden har hävdat att denna vägran är oförenlig med såväl kommissionens meddelande om bestämmelser för det interna förfarandet när begäran om tillgång till ärendet behandlas i fall som omfattas av artiklarna [81] och [82] i EG-fördraget, artiklarna 65 och 66 i EKSG-fördraget och rådets förordning nr 4064/89 (EGT C 23, 1997, s. 3) (nedan kallat meddelandet om tillgång till ärendet) som med rättspraxis (domstolens dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG mot kommissionen, REG 1983, s. 3151, punkt 23 och följande punkter; svensk specialutgåva, volym 7, s. 287, och förstainstansrättens dom av den 29 juni 1995 i mål T-30/91, Solvay mot kommissionen, REG 1995, s. II-1775, punkt 58 och följande punkter).

84 Sökanden har även framhållit att med hänsyn till den vikt som kommissionen lägger vid den ekonometriska analysen (bland annat i skäl 346 och följande skäl) har kommissionen förmodligen härvidlag baserat sig på andra handlingar än enbart Ivaldirapporten, i den del denna rapport har blivit känd för sökanden genom den sammanfattning sökanden fick tillgång till.

85 Kommissionen har gjort gällande att sökanden har fått tillgång till de delar av handlingarna i ärendet som det hänvisas till och som kommissionen baserar sig på i det omtvistade beslutet. Med hänvisning till artikel 13.3 i förordning nr 447/98 och domstolens dom av den 28 april 1999 i mål T-221/95, Endemol mot kommissionen (REG 1999, s. II-1299, punkt 65), har kommissionen hävdat att rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet endast är berättigad i den mån den gör det möjligt för ifrågavarande företag att, mot kommissionens anmärkningar och med beaktande av de handlingar som kommissionen baserar sig på i dessa, lämna sina synpunkter angående det riktiga i anmärkningarna. Tetra har i förevarande mål haft tillfälle att lägga fram sådana synpunkter.

86 Vad för det första beträffar Ivaldirapporten har kommissionen anmärkt att sökanden under det administrativa förfarandet inte har framfört något klagomål avseende tillgången till handlingarna i ärendet när det gäller den ekonometriska analysen och således inte längre kan påstå att dess rätt till försvar har åsidosatts. Den omständigheten att analysen i nämnda rapport är kortfattad förklaras av att det rörde sig om ett svar och en rättelse av den analys som tidigare ingivits av Tetra. Företaget har kunnat lägga fram synpunkter på denna rapport (och dess sakkunniga gjorde det under det muntliga förfarandet vid kommissionen den 26 september 2001). För övrigt utgjorde rapporten endast ett komplement till den av kommissionen utförda marknadsstudien. Även om det således fanns grund för sökandens påstående, vilket inte var fallet, skulle detta i vart fall inte utmynna i ett ogiltigförklarande av det omtvistade beslutet eftersom nämnda rapport inte hade någon inverkan på innehållet i detta beslut.

87 När det för det andra rör enkätfrågorna, har kommissionen hävdat att de likaledes är av sekundär betydelse eftersom kommissionen väsentligen grundade sig på sin egen bedömning att åtagandena var otillräckliga. För det första var kommissionen skyldig att vägra tillgång till dessa svar av sekretesskäl (domstolens dom av den 6 april 1995 i mål C-310/93 P, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, REG 1995, s. I-865, punkt 26), för det andra hade kommissionen, även om artikel 17.2 i förordning nr 447/98 gör det möjligt för en part som inger ett yttrande att tillhandahålla en icke sekretessbelagd version av sitt svar, i vart fall, rätt att förbereda objektiva icke sekretessbelagda sammanfattningar och att begränsa sökandens tillgång till sådana sammanfattningar såsom bekräftas av domen i det ovannämnda målet Endemol mot kommissionen.

88 Vidare har kommissionen diskuterat dessa svar med sökanden vid ett sammanträde den 18 oktober 2001, under vilket sammanfattningarna gjordes tillgängliga för sökanden. Nämnda tillgång samt prövningen och bekräftelsen från förhörsombudets sida av att ifrågavarande sammanfattningar var objektiva har säkerställt ett fullständigt iakttagande av sökandens rätt till försvar. Eftersom resultaten från enkäten endast bekräftade kommissionen inledande analys, fanns i vart fall ingen anledning att dra slutsatsen att det omtvistade beslutet skulle ha fått ett annat innehåll ens om den begärda tillgången hade beviljats. Det påstådda åsidosättandet av rätten till försvar skulle således inte kunna motivera en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

B - Förstainstansrättens bedömning

1. Inledande anmärkningar

89 Rätten konstaterar inledningsvis att tillgången till handlingar i konkurrensmål bland annat har till syfte att göra det möjligt för mottagaren av ett meddelande om anmärkningar att få kännedom om den bevisning som återfinns i kommissionens akt för att på ett ändamålsenligt sätt på grundval av denna bevisning kunna uttala sig om kommissionens slutsatser i meddelandet om anmärkningar (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkterna 9 och 11, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, domen i det ovannämnda målet BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, punkt 21, och dom av den 8 juli 1999 i mål C-51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1999, s. I-4235, punkt 75). De allmänna rättsprinciper i gemenskapsrätten som reglerar rätten till insyn i kommissionens akt syftar således till att garantera att rätten till försvar kan utövas på ett ändamålsenligt sätt, och ifall ett beslut om överträdelse av de konkurrensregler som är tillämpliga på företag innehåller ett beslut om böter eller ålägganden, kan ett åsidosättande av grundläggande gemenskapsrättsliga principer under förfarandet som ledde fram till beslutet i princip utgöra grund för ogiltigförklaring av detta beslut då beslutet innebär att det berörda företagets rätt till förvar har åsidosatts (domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkterna 76 och 77).

90 Det skall även erinras om att det för att fastställa att ett åsidosättande av rätten till försvar har skett, är tillräckligt att visa att den omständigheten att insyn i handlingarna i fråga inte getts har kunnat påverka förfarandets gång samt beslutets innehåll på ett för sökanden negativt sätt (förstainstansrättens dom av den 29 juni 1995 i mål T-36/91, ICI mot kommissionen, REG 1995, s. II-1847, punkt 78, av den 20 april 1999 i de förenade målen T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-931, punkt 1021, och domen i det ovannämnda målet Endemol mot kommissionen, punkt 87).

91 Förstainstansrätten har redan bekräftat att samma principer är tillämpliga på de förfaranden som föreskrivs i förordning nr 4064/89, även om tillämpningen av dessa principer rimligen kan göras beroende av kravet på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i förordningen (domen i det ovannämnda målet Endemol mot kommissionen, punkt 68).

92 Det är således i detta mål fråga om att undersöka huruvida sökandens rätt till försvar har påverkats av de omständigheter under vilka sökanden fick tillgång till vissa handlingar i kommissionens administrativa akt.

2. Grundens första del rörande Ivaldirapporten

93 I den mån kommissionens argument att invändningen om åsidosättande av rätten till försvar har åberopats för sent är hållbart, kan det inte godtas under de särskilda omständigheterna i detta mål. Sökandens påstående angående professor Ivaldis till synes mycket begränsade roll vid förhöret inför förhörsombudet har inte bestridits av kommissionen och kommissionen har inte heller besvarat ekonomernas yttrande, vilket Tetra företedde vid detta förhör. Med hänsyn till dessa omständigheter är det rimligt att dra slutsatsen att sökanden inte före antagandet av det omtvistade beslutet hade uppfattat vilken betydelse kommissionen tillskrev ekonometrianalysen i nämnda rapport.

94 Det skall, för det andra, konstateras att sökanden fick tillräcklig tillgång till Ivaldirapporten, vilket sökanden inte på allvar har bestridit. Kommissionens förklaring, enligt vilken skälet till att rapporten är kortfattad är att den utgör ett svar på en analys som sökanden själv har lagt fram, skall nämligen godtas. Härav följer att blotta existensen av andra handlingar angående den ekonometriska analys som utförts i det omtvistade beslutet, vilka Tetra inte har haft tillgång till, skulle kunna utgöra otillräcklig tillgång till kommissionens handlingar i ärendet.

95 I detta avseende framgår det av rättspraxis att det presumeras att en handling till vilken tillgång har begärts inte existerar när den berörda institutionen har påstått att det förhåller sig på detta sätt. Det är emellertid endast fråga om en presumtion som sökanden kan kullkasta på grundval av relevanta samstämmiga uppgifter (se, för ett liknande resonemang förstainstansrättens dom av den 12 oktober 2000 i mål T-123/99, JT's Corporation mot kommissionen, REG 2000, s. II-3269, punkt 58, och av den 25 juni 2002 i mål T-311/00, British American Tobacco (Investments) mot kommissionen, REG 2002, s. II-2781, punkt 35). Det måste dock slås fast att sökanden i förevarande fall inte har lyckats kullkasta nämnda presumtion.

96 Sökanden har nämligen till stöd för sitt påstående i huvudsak åberopat detaljer i den ekonometriska analysen i det omtvistade beslutet. Det framgår dock av handlingarna i målet, särskilt av bilagorna till parternas yttranden angående de motstridande ekonometriska analyserna, att kommissionens analys till stor del har baserats på upplysningar som kommissionen erhållit av sökanden. De enda övriga upplysningar som kommissionen har tagit hänsyn till vid utformandet av de i analysen använda variablerna baseras på viss kritik som framförs av professor Ivaldi i hans rapport mot de variabler som används i Tetras analys. Denna slutsats bekräftas av själva titeln på Ivaldirapporten genom att den benämns i singularis "Note to the File/Internal" (Anteckningar till akten/intern).

97 Denna slutsats påverkas inte av sökandens argument vad gäller meddelandet om tillgång till ärendet. Det framgår nämligen tydligt att den hjälp i form av råd som professor Ivaldi tillhandahållit inte kan utgöra en utredning som måste göras tillgänglig i enlighet med punkt I B fjärde stycket i meddelandet. Vidare kan inte riktigheten av den i rapporten utförda analysen ifrågasättas genom att en grund om ett påstått åsidosättande av rätten att få tillgång till handlingar i ärendet åberopas. Följaktligen har inte kommissionen, genom att låta sig biträdas av professor Ivaldi, vid studien av de ekonometriska analyser som sökanden ingivit, underlåtit att fullgöra de skyldigheter som den åtagit sig i nämnda meddelande.

3. Grundens andra del rörande enkätsvaren

98 Vad beträffar den andra delen av grunden som rör enkätsvaren, framgår det av rättspraxis att kommissionen, vad gäller svar givna av företag som inte är parter i målet på en begäran om upplysningar från kommissionens sida, är skyldig att ta hänsyn till risken att ett företag i dominerande ställning är böjt att vidta hämndåtgärder mot konkurrenter, leverantörer eller kunder som samarbetat med kommissionen under dess undersökning (de ovannämnda domarna i målen BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, punkt 26, och Endemol mot kommissionen, punkt 66). Inför en sådan risk har företag som inte är parter i målet, vilka i samband med de enkäter som genomförs av kommissionen överlämnar handlingar vars överlämnande de bedömer skulle kunna leda till repressalier mot dem, rätt att förvänta sig att deras begäran om konfidentiell behandling respekteras.

99 Det är möjligt att det var nödvändigt, när vissa fristående producenter begärde att deras namn inte skulle avslöjas, att kommissionen inte heller avslöjade namnen på de fristående producenter som inte hade begärt konfidentiell behandling innan de besvarade kommissionens frågeformulär (den ovannämnda domen i målet Endemol mot kommissionen, punkt 70).

100 Det kan inte uteslutas att detta sekretesskrav likaledes motiverar att det upprättas icke sekretessbelagda sammanfattningar av alla ifrågavarande svar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Endemol mot kommissionen, punkterna 71 och 72).

101 Enbart den omständigheten att det enligt artikel 17.2 i förordning nr 447/98 åläggs en skyldighet för tredje part som begär konfidentiell behandling att tydligt ange alla delar i sitt svar som den anser vara sekretessbelagda, utgör med andra ord inte något hinder för kommissionen att, i enlighet med artikel 17.1 i förordning nr 447/98 och ändamålet med artikel 287 EG, ex officio bedöma om vissa av förfarandet berörda tredje parters affärshemligheter eller annan sekretessbelagd information riskerar att spridas, för det fall att fullständig tillgång beviljas till svaren från andra utomstående parter, som inte själva har begärt konfidentiell behandling.

102 Emellertid ankommer det på kommissionen, när den ställs inför en begäran om tillgång till handlingarna i ärendet som framförs av en anmälande part (det vill säga en berörd part i den mening som avses i artikel 18.1 i förordning nr 4064/89), att åtminstone fram till stadiet för samråd med den rådgivande kommittén i enlighet med nämnda artikel motivera varje inskränkning av denna rätt, eftersom varje undantag från rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet måste tolkas restriktivt, särskilt när kommissionen har för avsikt att förbjuda den anmälda koncentrationen i fråga.

103 Vad gäller enkätsvaren, erinrar rätten om att Tetra endast fick tillgång till två av de av kommissionen upprättade icke sekretessbelagda sammanfattningar av alla enkätsvar, och inte till själva svaren i en eventuell icke sekretessbelagd version (se punkt 22 ovan). Kommissionen har härvidlag anmärkt att ett stort antal upphovsmän till dessa svar har begärt konfidentiell behandling, i vissa fall på grund av deras erkända rädsla för hämndåtgärder. Efter förstainstansrättens granskning i enlighet med artikel 67.3 i rättegångsreglerna har det emellertid visat sig att kommissionen inte hade erinrat de 51 adressaterna av de frågeformulär, som hörde till undersökningen, åtminstone inte i det per fax översända följebrevet till nämnda frågeformulär, om den skyldighet som följer av artikel 17.2 i förordning nr 447/98 att tydligt ange varje del av svaren som de anser vara sekretessbelagd. Trots denna försummelse innehåller 6 av totalt 30 användbara enkätsvar av 34 mottagna, en uttrycklig begäran om konfidentiell behandling. En av dem som svarat har tillhandahållit kommissionen en icke sekretessbelagd version av sitt svar i enlighet med artikel 17.2 i förordning nr 447/98.

104 Rätten skall således granska huruvida det var motiverat att kommissionen beslutade att vägra sökanden tillgång till enkätsvaren samt till en icke sekretessbelagd version av dessa och att begränsa denna tillgång till två icke sekretessbelagda sammanfattningar av svaren i deras helhet.

105 Det är viktigt att framhålla att kravet på skyndsamhet som präglar den allmänna systematiken i förordningen i sig inte kan motivera en sådan vägran som förevarande mål rör. Om kommissionen inte förfogade över den tid som behövdes för att från dem som besvarat enkäten begära en icke sekretessbelagd version av deras svar i enlighet med artikel 17.2 i förordning nr 447/98, var den inte desto mindre skyldig att uppge för sökanden på vad sätt karaktären och omfattningen av rädslan för repressalier och andra skadliga eller oönskade verkningar som de som svarat på enkäten givit uttryck för vilka endast hade begärt konfidentiell behandling, utan att tillhandahålla någon icke sekretessbelagd version av sina svar, utgjorde en tillräcklig omständighet för att motivera en vägran att ge tillgång till dessa svar, inklusive till en icke sekretessbelagd version. Om de mycket korta fristerna i den andra fasen av ett förfarande angående en koncentration, särskilt när många har begärt konfidentiell behandling, av praktiska skäl kan motivera upprättandet av icke sekretessbelagda sammanfattningar, är kommissionen fortfarande skyldig att motivera ett generell vägran att bevilja tillgång till svaren på en marknadsundersökning som företagits avseende åtaganden som föreslagits av en berörd part. Denna skyldighet gäller i än högre grad de svar som ingivits till kommissionen utan någon begäran, åtminstone inte någon formell sådan, om konfidentiell behandling.

106 Det framgår i detta avseende av förhörsombudets svar av den 25 oktober 2001 på begäran om tillgång till handlingarna i ärendet, som ingavs av sökanden den 19 oktober 2001, att kommissionens ställningstagande angående tillgång till handlingarna i ärendet är av generell karaktär i förevarande mål. Kommissionen ansåg att tillhandahållandet av sammanfattningarna av enkätsvaren, vars precisa och detaljerade karaktär intygas av förhörsombudet, medger en korrekt tillgång till handlingarna i syfte att tillvarata Tetras rätt till försvar.

107 Rätten konstaterar, för det första, att svaren i deras helhet behövde behandlas konfidentiellt särskilt med hänsyn till den omständigheten att vissa av dem som svarade på enkäten hade givit uttryck för sin rädsla för möjliga hämndåtgärder från sökandens sida vid fall av bristande iakttagelse av sekretessen avseende deras enkätsvar.

108 Eftersom förstainstansrätten själv kunde konstatera att det var fullt möjligt att få tillgång till en icke sekretessbelagd version avseende minst 30 av enkätsvaren, som togs fram genom att sekretessbelagda uppgifter doldes, skall det för det andra prövas om sökandens rätt till försvar verkligen åsidosattes i förevarande mål genom att tillgång enbart beviljades till sammanfattningarna.

109 Rätten konstaterar att kommissionens försäkran om att den endast hänvisar till enkätsvaren i det omtvistade beslutet för att framföra en slutsats som den redan hade kommit fram till i fråga om åtaganden på andra oberoende grunder i viss mån bekräftas av ordalydelsen i det omtvistade beslutet (särskilt skälen 424 och 425). Det är inte desto mindre sant att det läggs fram minst en slutsats angående åtagandena som är negativ för sökanden och som framställs som om den var "bekräftad av marknadsanalysen" (skäl 428).

110 Rätten noterar att Tetra påpekade i en promemoria daterad den 18 oktober 2001 och i ett formellt klagomål som företaget den 19 oktober 2001 ingav till förhörsombudet att det fanns vissa brister och otydligheter i de frågeformulär som hörde till enkäten, vilka Tetra hade fått tillgång till, särskilt vad beträffar redogörelsen för det av Tetra erbjudna åtagandet om licensen avseende Sidels SBM-maskiner. I sitt svar av den 25 oktober 2001 framhöll förhörsombudet att kommissionens enkät hade utförts på ett objektivt sätt och att frågeformulären inte var vilseledande. Det påpekades likaledes att eftersom den icke sekretessbelagda texten i åtagandena hade bifogats frågeformulären var det befogat att kommissionen förväntade sig att frågeformulärens adressater skulle läsa denna text.

111 Det skall inledningsvis framhållas att både klagomålet och promemorian har bifogats och omnämnts i en fotnot i ansökan. Härav följer att den invändning som kommissionen framförde vid sammanträdet, nämligen att de synpunkter som sökanden utvecklade under sin sakframställan om den påstådda oklarhet i den femte frågan i det till kunderna utskickade frågeformuläret är nya och således inte kan upptas till sakprövning, saknar grund.

112 Sökandens påstående att frågeformulären, genom att adressaterna däri ombeds att uttala sig om huruvida åtagandena "på ett påtagligt sätt skulle försvaga" sökandenas ställning inom kartongförpackningar och "verkningsfullt undanröja" den starka ställning som skulle tillkomma den genom koncentrationen bildade enheten på marknaden för förpackning av känsliga livsmedel i flytande form, kunde missleda frågeformulärens adressater i fråga om de kriterier som uppställs i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, kan inte godtas. Det är tillräckligt att härvidlag slå fast att, även om vissa av dessa adressater kunde formulera sina svar och därvid basera sig på andra kriterier än dem som föreskrivs i artikel 2.3 i förordningen, var det inte nödvändigt för sökanden att få tillgång till ifrågavarande svar för att under det administrativa förfarandets gång kunna erinra kommissionen om dessa kriteriers innebörd.

113 Detta bekräftas nämligen av att Tetra, såsom företaget har erkänt i sin promemoria daterad den 18 oktober 2001, redan från början fick tillgång till de frågeformulär som skickades till kunder och bearbetare. Även om kommissionen var skyldig att ge Tetra tillgång även till det frågeformulär som skickades till dess konkurrenter, har sökanden dock erkänt vid förhandlingen, att företaget senare fick tillgång till det på annat sätt. I vart fall rör i själva verket inte Tetras påståenden, såsom Tetra även har erkänt vid förhandlingen, detta sistnämnda frågeformulär. Det framgår alltså klart att Tetra hade möjlighet att på grundval av sin tillgång till frågeformulären, och tack vare de av kommissionen upprättade sammanfattningarna av enkätsvaren, i sitt klagomål erinra förhörsombudet om kommissionens skyldighet att endast tillämpa de kriterier som uppställs i artikel 2.3 i förordningen

114 Vad gäller den påstådda missledande karaktären hos redogörelsen om Tetras åtagande avseende licensen i de till kunderna och bearbetarna utskickade frågeformulären, framgår det av lydelsen av dessa att en normalt uppmärksam adressat inte kan missledas. Även om de frågor som ställdes innehöll vissa detaljer angående licensen, vilka i extremfallet potentiellt skulle ha kunnat missleda en adressat som inte gjorde sig besväret att läsa dem mot bakgrund av den icke sekretessbelagda versionen av de bifogade åtagandena, noterar rätten att det var befogat att kommissionen utgick från att ett sådant studium företogs. Sökanden har i förevarande mål inte visat att det för en adressat som finner dessa detaljer tvetydiga inte var tillräckligt med en enkel jämförelse med åtagandet om licensen för att få klarhet i den exakta räckvidden av detta åtagande.

115 Det framgår i vart fall inte av den icke sekretessbelagda versionen av de enkätsvar som kunderna och bearbetarna tillhandahållit att de skulle ha blivit missledda eller förvirrade när de formulerade sina svar. Vidare kan det inte utrönas ur de sammanfattningar som Tetra erhållit från kommissionen, när de studeras mot bakgrund av nämnda version av svaren, att upplysningar eller detaljer har avlägsnats vilka skulle ha kunnat vara användbara för sökanden i syfte att visa att det förelåg en sådan förvirring bland adressaterna. Denna slutsats bekräftas av Tetras beslut att avstå från att ytterligare skriftligt kommentera nämnda version av svaren under detta förfarande (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 80).

116 Slutligen framgår det inte heller av sammanfattningarna av enkätsvaren att dessa på ett oriktigt sätt återger det enda svar vars helt och hållet konfidentiella karaktär har fastslagits av förstainstansrätten (se ovan punkt 78).

117 Följaktligen har kommissionens beslut att endast bevilja Tetra tillgång till de icke sekretessbelagda enkätsvaren inte åsidosatt företagets rätt till försvar.

4. Slutsats

118 Det följer av det ovan anförda att talan inte kan vinna bifall på den grunden att rätten att få tillgång till handlingarna i målet har åsidosatts.

II - Grunderna om åsidosättande av artikel 2 i förordningen

A - Inledande anmärkningar

119 Rätten erinrar inledningsvis om att förordningens materiella regler, och i synnerhet artikel 2, tillerkänner kommissionen ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, speciellt när det gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen skall gemenskapsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är en förutsättning för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som bildar underlag för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna (domstolens dom av den 31 mars 1998 i de förenade målen C-68/94 och C-30/95, Frankrike m.fl. mot kommissionen, nedan kallat målet Kali & Salz, REG 1998, s. I-1375, punkterna 223 och 224, förstainstansrättens dom av den 25 mars 1999 i mål T-102/96, Gencor mot kommissionen, REG 1999, s. II-753, punkterna 164 och 165, och av den 6 juni 2002 i mål T-342/99, Airtours mot kommissionen, REG 2002, s. II-2586, punkt 64.

120 Rätten erinrar även om att enligt i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 skall en koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas, förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. I gengäld är kommissionen skyldig att förklara varje anmäld koncentration som omfattas av förordningens tillämpningsområde förenlig med den gemensamma marknaden så snart de två villkoren i denna bestämmelse inte är uppfyllda (förstainstansrättens dom av den 19 maj 1994 i mål T-2/93, Air France mot kommissionen, REG 1994, s. II-323, punkt 79; svensk specialutgåva, volym 15, s. 49, se även, för ett liknande resonemang, domen i de ovannämnda målen Gencor mot kommissionen, punkt 170, och Airtours mot kommissionen, punkterna 58 och 82). Om en dominerande ställning inte skapas eller förstärks skall koncentrationen därför tillåtas utan att det är nödvändigt att undersöka dess inverkan på den effektiva konkurrensen (domen i det ovannämnda målet Air France mot kommissionen, punkt 79.)

121 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som rätten skall pröva det välgrundade i den andra, den tredje och den fjärde grund som åberopats av sökanden.

B - Grunden om den modifierade koncentrationens konkurrensbegränsande horisontella och vertikala verkningar

1. Inledande anmärkningar

122 Sökanden har gjort gällande att åtagandena har undanröjt alla horisontella och vertikala skadliga verkningar som eventuellt kan bli följden av den anmälda koncentrationen och som har angivits i det omtvistade beslutet. Inte desto mindre har Tetra hävdat att i den mån kommissionen formulerar vissa invändningar mot koncentrationen baserade på sådana verkningar (skälen 263-324), är dessa mot bakgrund av åtagandena helt grundlösa.

123 Enligt kommissionen begår sökanden ett misstag genom att påstå att det omtvistade beslutet innehåller invändningar av horisontell eller vertikal art. I beslutet nämns nämligen inte att en dominerande ställning skulle skapas eller förstärkas till följd av koncentrationens horisontella eller vertikala verkningar var och en för sig. Kommissionen har emellertid vidhållit att den modifierade koncentrationen kommer att få omfattande verkningar av detta slag, som sökanden inte kan vara ovetande om. Kommissionen har gjort gällande att den vid bedömningen av konglomeratverkningarna i det omtvistade beslutet på ett korrekt sätt har beaktat de återstående horisontella och vertikala verkningarna av koncentrationen, det vill säga de som förelåg efter åtagandena.

124 Förstainstansrätten konstaterar att även om kommissionen inte har baserat det omtvistade beslutet på dessa horisontella och vertikala verkningar, kvarstår dock att kommissionen tog hänsyn till dem när den drog slutsatsen att den modifierad