FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 17 februari 2011( )

Mål C‑325/09

Secretary of State for the Home Department

mot

Maria Dias

(begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Förenade kungariket))

”Fri rörlighet för personer – Direktiv 2004/38/EG– Artikel 16 – Permanent uppehållsrätt – Beaktande av perioden för uppehåll som upphörde innan fristen för införlivande av direktivet löpte ut den 30 april 2006 – Huruvida uppehållet är lagligt – Inverkan av ett uppehåll som inte är lagligt i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 och ansluter sig till ett lagligt uppehåll under en period av fem år i den mening som avses i denna bestämmelse”





1. I förevarande begäran om förhandsavgörande har Court of Appeal (nedan kallad den hänskjutande domstolen) återigen hänskjutit frågor till domstolen angående tolkningen av artikel 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG.( ) Enligt artikel 16.1 första meningen i denna bestämmelse ska unionsmedborgare som uppehållit sig lagligt under en fortlöpande period av fem år i den mottagande medlemsstaten ha permanent uppehållsrätt där.

2. Det föreligger ett nära samband mellan förevarande mål och målet Lassal i vilket domstolen meddelade dom den 7 oktober 2010.( ) Även i detta mål rör det sig om frågan huruvida perioder av uppehåll som har upphört före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2004/38 den 30 april 2006 ska beaktas inom ramen för artikel 16 i direktivet. I förevarande mål aktualiseras den mer långtgående frågan huruvida en unionsmedborgare även kan ha rätt till permanent uppehållstillstånd om vederbörande fortlöpande har bott lagligt i den mottagande medlemsstaten i minst fem år och därefter har stannat kvar ytterligare ett år under vilket det visserligen saknades en unionsrättslig rätt till uppehåll men unionsmedborgaren förfogade över ett nationellt uppehållstillstånd som inte hade återkallats. Förevarande mål ger domstolen möjligheten att vidareutveckla sin praxis avseende artikel 16 i direktivet.

I – Tillämplig rätt

A – Unionsrätten( )

1. Primärrätten

3. I artikel 12.1 föreskrivs följande:

”Inom detta fördrags tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.”

4. I artikel 18 EG föreskrivs följande:

”1. Varje unionsmedborgare skall ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i detta fördrag och i bestämmelserna om genomförande av fördraget.

2. Om en åtgärd från gemenskapens sida är nödvändig för att uppnå detta mål och om inte befogenheter för detta föreskrivs i detta fördrag, kan rådet anta bestämmelser i syfte att underlätta utövandet av de rättigheter som avses i punkt 1. Rådet skall besluta enligt förfarandet i artikel 251.

3. Punkt 2 skall inte tillämpas på bestämmelser om pass, identitetskort, uppehållstillstånd eller andra jämförbara dokument och inte heller på bestämmelser om social trygghet eller socialt skydd.”

2. Sekundärrätten

a) Direktiv 2004/38

5. Skälen 1–3 i direktiv 2004/38 har följande lydelse:

”1) Unionsmedborgarskapet ger varje unionsmedborgare en primär, individuell rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium, med förbehåll för de begränsningar och villkor som fastställs i fördraget och genom de åtgärder som antas för att genomföra detta.

2) Fri rörlighet för personer är en av de grundläggande friheterna på den inre marknaden, som omfattar ett område utan inre gränser, där denna frihet säkerställs i enlighet med bestämmelserna i fördraget.

3) Unionsmedborgarskap bör vara grundläggande status för medborgarna i medlemsstaterna när de utövar sin rätt att fritt röra sig och uppehålla sig. Det är därför nödvändigt att kodifiera och se över existerande gemenskapsinstrument som var för sig behandlar såväl arbetstagare, egenanställda som studenter och andra inaktiva personer för att förenkla och stärka rätten att fritt röra sig och uppehålla sig för alla unionsmedborgare.”

6. Skälen 17 och 18 i direktiv 2004/38 har följande formulering:

”(17) Permanent uppehållsrätt för unionsmedborgare som har valt att bosätta sig varaktigt i en annan medlemsstat skulle stärka känslan av ett gemensamt unionsmedborgarskap och är en nyckelfaktor för att främja social sammanhållning, som är ett av gemenskapens grundläggande mål. En permanent uppehållsrätt bör därför föreskrivas för alla unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som har varit stadigvarande bosatta i den mottagande medlemsstaten i enlighet med villkoren i detta direktiv under fem års tid utan att bli utvisade.

(18) För att utgöra ett verkligt instrument för integration i den mottagande medlemsstat där unionsmedborgaren är bosatt, bör den permanenta uppehållsrätten när den en gång erhållits inte omfattas av villkor.”

7. Artikel 7 i direktiv 2004/38 har följande lydelse:

”Uppehållsrätt för längre tid än tre månader

1. Varje unionsmedborgare skall ha rätt att uppehålla sig inom en annan medlemsstats territorium under längre tid än tre månader om den berörda personen

a) är anställd eller egenföretagare i den mottagande medlemsstaten, eller

b) för egen och sina familjemedlemmars räkning har tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under vistelsen, samt har en heltäckande sjukförsäkring som gäller i den mottagande medlemsstaten, eller

…

3. Vid tillämpningen av punkt 1 a skall en unionsmedborgare som inte längre är arbetstagare eller egenföretagare behålla sin ställning som arbetstagare eller egenföretagare i följande fall:

a) Om personen har drabbats av tillfällig arbetsoförmåga på grund av sjukdom eller olycksfall.

b) Om personen har drabbats av vederbörligen konstaterad ofrivillig arbetslöshet efter mer än ett års anställning och har anmält sig som arbetssökande vid en behörig arbetsförmedling.

c) Om personen har drabbats av vederbörligen registrerad ofrivillig arbetslöshet efter att ha fullgjort en anställning som varit tidsbegränsad till mindre än ett år eller efter att ha blivit ofrivilligt arbetslös under de första tolv månaderna samt har anmält sig som arbetssökande till en behörig arbetsförmedling. I detta fall skall ställningen som arbetstagare kvarstå under minst sex månader.

d) Om personen inleder en yrkesutbildning. Om han eller hon inte är ofrivilligt arbetslös skall ställningen som arbetstagare kvarstå endast om yrkesutbildningen har ett samband med den tidigare sysselsättningen.

...”

8. I artikel 14.3 i direktivet föreskrivs följande:

”En utvisningsåtgärd skall inte vara den automatiska följden av att unionsmedborgare eller deras familjemedlemmar har anlitat det sociala biståndssystemet i den mottagande medlemsstaten.”

9. Artikel 16 i direktivet innehåller den allmänna regeln för permanent uppehållsrätt. I bestämmelsen föreskrivs följande:

”Allmän regel för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar

1. Unionsmedborgare som har uppehållit sig lagligt under en fortlöpande period av fem år i den mottagande medlemsstaten skall ha permanent uppehållsrätt där. Denna rätt skall inte vara underkastad villkoren i kapitel III.

...

3. Stadigvarande uppehåll skall inte påverkas av tillfällig frånvaro som inte överstiger sammanlagt sex månader per år eller av längre frånvaro på grund av obligatorisk militärtjänst eller av en frånvaro på högst tolv på varandra följande månader av viktiga skäl, t.ex. graviditet och förlossning, allvarlig sjukdom, studier eller yrkesutbildning, eller utstationering på grund av arbete i en annan medlemsstat eller i tredjeland.

4. När uppehållsrätt väl har förvärvats skall den endast kunna gå förlorad genom bortovaro från den mottagande medlemsstaten i mer än två på varandra följande år.”

10. I artikel 24 i direktivet föreskrivs följande:

”Likabehandling

”1. Om inte annat följer av sådana specifika bestämmelser som uttryckligen anges i fördraget och sekundärlagstiftningen skall alla unionsmedborgare som enligt detta direktiv uppehåller sig i den mottagande medlemsstaten åtnjuta samma behandling som den medlemsstatens egna medborgare inom de områden som omfattas av fördraget. Även familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, men som har uppehållsrätt eller permanent uppehållsrätt, skall åtnjuta denna rättighet.

2. Genom undantag från punkt 1 skall den mottagande medlemsstaten inte vara skyldig att bevilja socialt bistånd under uppehållets första tre månader, eller i förekommande fall den längre period som anges i artikel 14.4 b, och heller inte innan permanent uppehållsrätt beviljats vara skyldig att bevilja bistånd till uppehälle för studier inklusive yrkesutbildning i form av studiebidrag eller studielån till andra personer än anställda eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar.”

11. I artikel 37 i direktivet föreskrivs följande:

”Mer förmånliga nationella bestämmelser

”Bestämmelserna i detta direktiv skall inte påverka lagar eller andra författningar i medlemsstaterna som är mer förmånliga för de personer som omfattas av detta direktiv.”

12. I artikel 38 i direktivet föreskrivs följande:

”Upphävande

1. Artiklarna 10 och 11 i förordning (EEG) nr 1612/68 ska upphöra att gälla med verkan från och med den 30 april 2006.

2. Direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG skall upphöra att gälla med verkan från och med 30 april 2006.

3. Hänvisningar till de upphävda bestämmelserna och direktiven skall anses som hänvisningar till detta direktiv.”

13. Enligt artikel 40.1 i direktivet ska medlemsstaterna sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 30 april 2006. De skall genast underrätta kommissionen om detta.

b) Direktiv 68/360

14. I artikel 4.1 och 4.2 i rådets direktiv 68/360/EEG av den 15 oktober 1968 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medlemsstaternas arbetstagare och deras familjer( ) föreskrivs följande:

”1. Medlemsstaterna skall bevilja uppehållstillstånd inom sitt territorium för de personer som avses i artikel 1 som kan uppvisa de handlingar som nämns i punkt 3.

2. Som bevis på rätten till bosättning skall ett dokument utfärdas, kallat ’Uppehållstillstånd för medborgare i en medlemsstat i EEG’. Detta dokument måste innehålla förklaringen att det har utfärdats i enlighet med förordning (EEG) nr 1612/68 och med de åtgärder som vidtagits av medlemsstaterna för genomförande av detta direktiv. Texten till förklaringen finns i bilagan till detta direktiv.”

15. Artikel 6.1 i direktiv 68/360 har följande lydelse:

”Uppehållstillståndet

a) måste vara giltigt inom hela den utfärdande medlemsstatens territorium,

b) måste vara giltigt minst fem år från dagen för utfärdandet och kunna förnyas automatiskt.”

16. I artikel 7.1 i direktiv 68/360 föreskrivs följande:

”Ett giltigt uppehållstillstånd får inte återkallas enbart på grund av att arbetstagaren inte längre är anställd, vare sig orsaken är att han eller hon är tillfälligt oförmögen att arbeta på grund av sjukdom eller olycksfall, eller att han eller hon är ofrivilligt arbetslös och detta bekräftats av arbetsförmedlingen.”

B – Nationell rätt

17. Enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen är inkomsttillägg en behovsprövad förmån för personer i åldrarna 16­59 år, som inte är berättigade till bidrag till arbetssökande på grund av att de till exempel är i ett sent skede av graviditet, arbetsoförmögna eller ensamstående föräldrar.

18. Rätten till inkomsttillägg regleras i 1992 års lag om socialförsäkringsavgifter och socialförsäkringsförmåner (Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (nedan kallad 1992 års lag). Enligt avsnitt 124.1 b i 1992 års lag är en förutsättning för rätt till inkomsttillägg att personens inkomst inte överstiger ett ”fastställt belopp”. Enligt avsnitt 135.1 i 1992 års lag utgörs detta av ”ett sådant belopp eller den summa av sådana belopp som kan föreskrivas beträffande förmånen”. Enligt avsnitt 135.2 i 1992 års lag omfattar befogenheten att föreskriva tillämpliga belopp befogenheten att föreskriva noll som det fastställda beloppet.

19. Enligt regulation 21 och regulation 21AA i och bilaga 7 till 1987 års allmänna föreskrifter om inkomsttillägg (Income Support (General) Regulations 1987) (nedan kallad 1987 års förordning) är det fastställda belopp som föreskrivs för en ”person från utlandet” noll, vilket får till följd att en sådan person inte är berättigad till inkomsttillägg.

20. Begreppet person från utlandet definieras i regulation 21AA.1 i 1987 års förordning som ”en sökande som inte varaktigt uppehåller sig i Förenade kungariket, Kanalöarna, Isle of Man eller Irland”.

Enligt regulation 21AA.2 ska en person som ansöker om inkomsttillägg enbart anses uppehålla sig varaktigt i Förenade kungariket, Kanalöarna, Isle of Man eller Irland om han har ”uppehållsrätt” där som inte omfattas av 21AA.3.

21. Enligt 21AA.3 undantas bland annat följande former av uppehållsrätt:

– De som utnyttjar sin rätt som unionsmedborgare att uppehålla sig i en annan stat än sin egen för en inledande tremånadersperiod.

– De som utnyttjar sin rätt som unionsmedborgare att uppehålla sig efter det att ovannämnda period löpt ut, men som är arbetssökande eller familjemedlemmar till en arbetssökande.

22. Enligt bestämmelse 21AA.4 ska vissa personer inte betraktas som ”personer från utlandet”, och de omfattas således av rätten till inkomsttillägg. Bland annat omfattas unionsmedborgare som är arbetstagare eller på annat sätt försörjer sig själva.

II – Faktiska omständigheter och förfarandet vid den nationella domstolen

23. Maria Dias är portugisisk medborgare. Hon är ensamstående. Maria Dias kom till Förenade kungariket i januari 1998 med sina två barn. Hon fick omedelbart arbete. De båda barnen är nu vuxna och har flyttat hemifrån.

24. Maria Dias uppehållsrätt i Förenade kungariket kan delas in i följande perioder:

– Från den 1 januari 1998 till sommaren 2002 (nedan kallad period 1) var hon arbetstagare.

– Från sommaren 2002 till den 17 april 2003(nedan kallad period 2) var hon barnledig. Hennes yngsta barn föddes den 7 oktober 2002.

– Efter det att hennes föräldraledighet hade löpt ut valde hon frivilligt att tillfälligt inte gå tillbaka till arbetet utan tog hand om sitt yngsta barn från den 18 april 2003 fram till den 25 april 2004 (nedan kallad period 3). Under denna period erhöll hon inkomsttillägg enligt de nationella bestämmelser( ) som gällde vid denna tidpunkt.

– Från den 26 april 2004 till den 23 mars 2007 (nedan kallad period 4) gick hon tillbaka till arbetet och var således återigen arbetstagare.

– Maria Dias är sedan den 24 mars 2007 (nedan kallad period 5) arbetslös.

25. Den 13 maj 2000 (under period 1) utfärdade Home Office ett uppehållstillstånd för Maria Dias. Tillståndet har följande lydelse:

”Uppehållstillstånd för medborgare i en medlemsstat i EEG.

Detta tillstånd är utfärdat i enlighet med Europeiska gemenskapernas råds förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 och med de åtgärder som vidtagits för införlivande av rådets direktiv av den 15 oktober 1968 [direktiv 68/360].

I enlighet med bestämmelserna i ovanstående förordning har innehavaren av detta tillstånd rätt att påbörja och utöva anställning i Förenade kungariket på samma villkor som brittiska arbetstagare.

Detta tillstånd ska visas upp för Immigration Officer vid inresa till eller utresa från Förenade kungariket.”

26. Dokumentet angavs vara giltigt från utfärdandet (den 13 maj 2000) till och med den 13 maj 2005. I tryckta påskrifter på dokumentet anges att

”[d]etta tillstånds giltighetstid anger tidsgränsen för er vistelse i Förenade kungariket. Tidsgränsen är, om den inte förlängs, tillämplig på varje kommande tillåtelse till inresa ni erhåller efter en bortavaro från Förenade kungariket inom detta tillstånds giltighetstid.”

27. Den 26 mars 2007, det vill säga under period 5 och efter utgången av fristen för införlivande av direktiv 2004/38 den 30 april 2006, begärde Maria Dias inkomsttillägg. Enligt den nationella lagstiftning som var tillämplig vid denna tidpunkt är hennes ansökan om inkomsttillägg beroende av huruvida hon vid den tidpunkten redan hade permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38.

28. Efter det att hon hade fått avslag på sin ansökan väckte Maria Dias talan vid Social Security Commissioner. Social Security Commissioner beslutade att Maria Dias ansökan om inkomsttillägg var motiverad eftersom hon hade permanent uppehållsrätt enligt artikel 16 i direktiv 2004/38. Maria Dias vistelse under perioderna 1 och 2, det vill säga från den 1 januari 1998 till den 17 april 2003, kunde visserligen inte beaktas. Inom ramen för artikel 16.1 i direktiv 2004/38 kunde nämligen enbart vistelser beaktas som hade upphört efter den 30 april 2006 , det vill säga efter utgången av fristen för införlivande av nämnda direktiv. Maria Dias vistelser under perioderna 3 och 4 kunde däremot beaktas. Maria Dias var under perioden 3 visserligen inte arbetstagare och försörjde sig inte heller själv. Det uppehållstillstånd som de nationella myndigheterna utfärdade gav henne emellertid uppehållsrätt. Under denna period hade hon dessutom även en uppehållsrätt direkt enligt artikel 18 EG.

29. Secretary of State och Maria Dias väckte talan mot detta beslut vid den hänskjutande domstolen. I sin begäran om förhandsavgörande fastställde den hänskjutande domstolen följande:

30. Den hänskjutande domstolen slog preliminärt fast att såväl artikel 16.1 som 16.4 i direktiv 2004/38 är tillämplig på vistelser som upphört före den 30 april 2006 i den mån de uppfyllde kraven i då gällande EU-lagstiftning. Eftersom Maria Dias från den 1 januari 1998 fram till den 17 april 2003 under en fortlöpande period av fem år uppehållit sig lagligt i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet i Förenade kungariket förvärvade hon den 30 april 2006 permanent uppehållsrätt. Den hänskjutande domstolen har emellertid skjutit upp sitt slutliga avgörande vad gäller denna fråga till dess domstolen meddelat dom i målet Lassal.

31. Den hänskjutande domstolen har dessutom prövat frågan huruvida det även i fråga om period 3 rör sig om ett lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet. Maria Dias hade under denna period inte ställning som arbetstagare. Enbart den omständigheten att det uppehållstillstånd som de nationella myndigheterna utfärdat för Maria Dias var giltigt räcker inte för att denna period ska anses som laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Eftersom den hänskjutande domstolen emellertid fortfarande är tveksam har den skjutit upp sitt slutgiltiga avgörande och hänskjutit följande tolkningsfråga till domstolen:

”Ska en EU-medborgare, som uppehåller sig i en medlemsstat där han eller hon inte är medborgare och som före införlivandet av direktiv 2004/38 innehade ett uppehållstillstånd som utfärdats på giltigt sätt i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 68/360, men under en period av tillståndets giltighetstid var ofrivilligt arbetslös, inte försörjde sig själv och inte uppfyllde kraven för utfärdande av ett sådant tillstånd, anses ha ”uppehållit sig lagligt” i den mottagande medlemsstaten även under den perioden enbart i kraft av sitt innehav av detta tillstånd, vilket skulle innebära att denna person senare kan erhålla permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38?”

32. För det fall artikel 16.1 i direktiv 2004/38 inte föreskriver någon permanent uppehållsrätt har den hänskjutande domstolen ställt frågan huruvida Maria Dias kan härleda en uppehållsrätt direkt ur artikel 18 EG och har därför hänskjutit följande tolkningsfråga till domstolen:

”Om en vistelse som arbetstagare under en fortlöpande period av fem år före den 30 april 2006 inte berättigar till den permanenta uppehållsrätt som införts genom artikel 16.1 i direktiv 2004/38, följer det direkt av artikel 18.1 EG att en sådan fortlöpande vistelse som arbetstagare berättigar till permanent uppehållsrätt på grundval av att det finns en lucka i direktivet?”

III – Förfarandet vid domstolen

33. Maria Dias, Förenade kungariket, Republiken Portugal, Konungariket Danmark och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i domstolens rättegångsregler.

34. Muntlig förhandling ägde rum den 16 december 2010, vid vilken Maria Dias ombud, Förenade kungariket och kommissionen deltog.

IV – Parternas huvudsakliga argument

A – Beaktande av vistelse som upphört före den 30 april 2006

35. Enligt Maria Dias, den portugisiska regeringen och kommissionen ska inom ramen för artikel 16.1 i direktivet även vistelser som upphörde före den 30 april 2006 beaktas. Maria Dias har således uppfyllt kraven i artikel 16.1 i direktivet, eftersom hon från den 1 januari 1998 till den 17 april 2003 under en fortlöpande period av fem år uppehållit sig lagligt och oavbrutet i Förenade kungariket i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet och därmed uppnått den integrationsgrad som krävs för att förvärva en permanent uppehållsrätt. Maria Dias har hänvisat till den argumentation som framförts av Child Poverty Action Group i målet Lassal och kommissionen som stöd för sin egen argumentation i målet. Den portugisiska regeringen har påpekat att direktiv 2004/38 kodifierade de befintliga bestämmelser som gällde innan direktivet trädde i kraft. Enligt skäl 3 består direktivets mål i att förenkla och stärka rätten att fritt röra sig. Direktivet kan således inte tolkas på så sätt att det ger ett mindre skydd än redan befintliga rättigheter.

36. Vid den muntliga förhandlingen klargjorde Förenade kungarikets regering att den som konsekvens av domen i målet Lassal numera utgår från att Maria Dias uppehåll under perioderna 1 och 2 kan beaktas och att Maria Dias därför har förvärvat en permanent uppehållsrätt.

37. Enligt den danska regeringen kan enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38 uppehåll som upphört före den 30 april 2006 inte beaktas. Den omständigheten att det inte föreskrivs att uppehåll före den 30 april 2006 ska beaktas utgör inte någon omedveten lucka i direktivet, utan ett medvetet beslut från unionslagstiftarens sida. Permanent uppehållsrätt enligt artikel 16 i direktiv 2004/38 är nämligen en ny rättighet som först infördes genom direktivet.

B – Den första tolkningsfrågan

38. Enligt Maria Dias och den portugisiska regeringen var Maria Dias vistelse under period 3 laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38.

39. Maria Dias har inledningsvis åberopat att det enligt ordalydelsen i denna bestämmelse är möjligt att även beakta ett uppehåll som visserligen inte är lagligt enligt de unionsrättsliga bestämmelserna men lagligt enligt de nationella bestämmelserna. De nationella myndigheterna utfärdade ett uppehållstillstånd för Maria Dias enligt artikel 6 i direktiv 68/360 som var giltigt för period 3. Därför uppehöll hon sig lagligt i Förenade kungariket under period 3. För detta talar en jämförelse mellan bestämmelserna i direktiv 68/360 och artiklarna 1 och 3 i rådets direktiv 90/364/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till bosättning.( ) Det kan inte heller invändas att ett uppehållstillstånd enligt artikel 6 i direktiv 68/360 enligt rättspraxis enbart är av fastställande karaktär. Av denna rättspraxis framgår nämligen enbart att en uppehållsrätt enligt unionsrätten inte är beroende av att det nationella förfarandet iakttagits men inte heller att ett nationellt uppehållstillstånd e contrario inte har någon betydelse. I förevarande fall måste inte heller bestämmelserna om ansökan enligt artikel 8 i direktiv 2004/38 beaktas, utan enbart bestämmelserna om uppehållstillstånd enligt direktiv 68/360. Det framgår varken av artikel 16 i direktiv 2004/38 eller av skäl 17 i direktivet att villkoren i artikel 7 måste vara uppfyllda för att det ska röra sig om ett lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1. Direktivet ska med hänsyn till sitt syfte och ändamål inte heller tolkas restriktivt. Det får framför allt inte tolkas på så sätt att verkningarna av artikel 18 EG eller det mål som eftersträvas med denna artikel – att främja social sammanhållning – begränsas. Det finns slutligen inget samband mellan artiklarna 16 och 7 i direktivet, vilket innebär att ett uppehåll enligt den andra bestämmelsen inte nödvändigtvis måste anses som avgörande inom ramen för den första bestämmelsen.

40. Den portugisiska regeringen har anfört att Maria Dias under period 3 inte förlorat sin ställning som arbetstagare. Hon blev visserligen frivilligt arbetslös. Men eftersom hon gjorde detta i syfte att kunna ta hand om sitt sex månader gamla barn var hon fortfarande integrerad på arbetsmarknaden i Förenade kungariket. Det nationella uppehållstillståndet bekräftade enbart den rättighet som hon hade i egenskap av arbetstagare.

41. Enligt Förenade kungarikets regering, den danska regeringen och kommissionen var Maria Dias uppehåll under period 3 inte ett lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16 i direktiv 2004/38. Den omständigheten att hon uppehöll sig på grundval av ett uppehållstillstånd som de nationella myndigheterna utfärdat räcker inte i detta avseende.

42. Den danska regeringen och kommissionen har för det första anfört att det av skäl 17 i direktivet framgår att uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet ska ske i enlighet med de villkor som fastställs i direktivet. Enligt artikel 14.2 i direktivet ska unionsmedborgare enbart ha uppehållsrätt så länge de uppfyller villkoren i artikel 7 i direktivet. Den danska regeringen har dessutom anfört att direktivet konsoliderar tidigare befintlig uppehållsrätt enligt unionsrätten. Kommissionen har slutligen anfört att permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktivet är den mest förmånliga ställning som en unionsmedborgare från en annan medlemsstatat kan tillerkännas och därför kräver en hög grad av integration.

43. Förenade kungarikets regering, den danska regeringen och kommissionen har påpekat att det uppehållstillstånd som har utfärdats av de nationella myndigheterna inte är relevant. I detta fastställs nämligen enbart att Maria Dias har uppehållsrätt på grund av motsvarande unionsrättsliga bestämmelser. Vid frivillig arbetslöshet kan en medlemsstat nämligen dra tillbaka uppehållstillståndet. Ett uppehåll kan emellertid inte anses lagligt i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 enbart av det skälet att de nationella myndigheterna inte dragit tillbaka hennes tillstånd. I annat fall måste medlemsstaterna ständigt kontrollera om villkoren för utfärdande av uppehållstillstånd fortfarande är uppfyllda. Detta skulle innebära en oproportionerlig börda för de nationella myndigheterna och kunna medföra en diskriminering av unionsmedborgare från andra medlemsstater.

44. För det tredje talar enligt den danska regeringens uppfattning den omständigheten att det enligt artikel 8 i direktiv 2004/38 är möjligt att ålägga unionsmedborgare att registrera sig vid uppehåll i den mottagande medlemsstaten som överstiger tre månader mot att en vistelse som ägt rum på grundval av ett uppehållstillstånd som utfärdats av de nationella myndigheterna ska beaktas. Om en sådan registrering skulle beaktas vid bedömningen av huruvida ett uppehåll är lagligt så skulle begreppet lagligt tolkas olika beroende på om en medlemsstat utnyttjade den möjlighet som artikel 8 i direktivet erbjuder eller inte. Förenade kungarikets regering har i detta sammanhang anfört att syftet med artikel 8 i direktiv 2004/38 är att få en överblick över till- och utflyttningar.

45. Kommissionen har för det fjärde, för det fall domstolen inte ansluter sig till dess uppfattning, anfört att man i det fallet ska skilja mellan två situationer. För det fall de nationella myndigheterna inte hade kännedom om att villkoren för uppehållsrätt enligt unionsrätten inte längre var uppfyllda kan den omständigheten att man funnit sig i uppehållet inte berättiga till en laglig uppehållsrätt i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Däremot kan ett lagligt uppehåll i den mening som avses i denna bestämmelse anses föreligga när de nationella myndigheterna medvetet tillåter att en unionsmedborgare uppehåller sig utöver de unionsrättsliga kraven.

46. Kommissionen har för det femte tillagt att en sådan vistelse som den under period 3 visserligen inte ägt rum lagligt i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 men att den inte avbryter bosättningen i den mening som avses i denna bestämmelse. Direktivet innehåller ingen bestämmelse för en situation som den förevarande i vilken en unionsmedborgare uppehåller sig oavbrutet i den mottagande medlemsstaten, men under en viss period inte har uppfyllt villkoren för ett lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet. Artikel 16.3 i direktivet innehåller däremot en särskild bestämmelse enligt vilken frånvaro under en viss period inte avbryter en bosättning, utan enbart stoppar klockan. Det är rimligt att även tillämpa denna tanke på en sådan vistelse som den under period 3. Till skillnad från perioder under vilka en unionsmedborgare avlägsnar sig från den mottagande medlemsstaten innebär sådana perioder nämligen inte att den integrationsgrad som uppnåtts minskar. Detta är även förenligt med unionslagstiftarens avsikt. Lagstiftaren ansåg antingen att det var uppenbart att perioder av frivillig arbetslöshet inte avbröt den vistelsen och föreskrev av det skälet ingen bestämmelse. Eller så glömde lagstiftaren helt enkelt bort denna fråga. I det fallet är det nödvändigt att med avseende på artikel 18 EG tolka direktivet i enighet med primärrätten. En tolkning enligt vilken perioder av arbetslöshet avbryter en vistelse är nämligen inte proportionerlig.

C – Den andra tolkningsfrågan

47. För det fall domstolen anser att Maria Dias inte har förvärvat permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktivet har Maria Dias, den portugisiska regeringen och kommissionen anfört att en permanent uppehållsrätt för Maria Dias följer direkt av artikel 18 EG. Direktiv 2004/38 reglerar inte fullständigt unionsmedborgarens rätt att fritt röra sig. Artikel 18 EG är således direkt tillämplig i sådana situationer där direktiv 2004/38 inte föreskriver någon permanent uppehållsrätt men det emellertid är oproportionerligt att inte föreskriva en sådan rättighet. Vad gäller Maria Dias som har arbetat i Förenade kungariket under en period av 5 år är det oproportionerligt att inte bevilja henne en sådan uppehållsrätt.

48. Enligt Förenade kungarikets uppfattning och den danska regeringen följer en permanent uppehållsrätt för Maria Dias inte direkt av artikel 18 EG. Permanent uppehållsrätt enligt artikel 16 i direktiv 2004/38 är en ny rättighet och omfattas uttryckligen av de begränsningar och villkor som anges i denna bestämmelse. Såvida en unionsmedborgare inte uppfyller de villkor som anges i artikel 16 i direktiv 2004/38 föreligger ingen lucka som måste fyllas ut genom en direkt tillämpning av artikel 18 EG. Enligt artikel 18 EG fastställs uppehållsrätt nämligen enbart med de begränsningar och på de villkor som fastställs i fördraget. Unionslagstiftaren är därför ensam behörig att fastställa de regler och villkor som är tillämpliga på uppehållsrätten. Lagstiftaren måste härvid visserligen beakta proportionalitetsprincipen. Det är emellertid oproportionerligt att för permanent uppehållsrätt ställa upp de villkor som föreskrivs i direktiv 2004/38.

49. Den danska regeringen har i kompletterande syfte framhållit att tillämpningsområdet för artikel 18.1 EG ska begränsas till unionsrättsliga uppehåll. Domstolen har visserligen utvidgat tillämpningsområdet för artikel 18 EG till att även omfatta ett uppehållstillstånd enligt den nationella rätten. Av begäran om förhandsavgörande framgår emellertid inte att ett sådant tillstånd förelegat.

V – Upptagande till sakprövning av begäran om förhandsavgörande

50. Under förhandlingen vid domstolen anförde Förenade kungarikets regering att Maria Dias har en permanent uppehållsrätt. Den klargjorde emellertid för det första att förfarandet vid den hänskjutande domstolen fortfarande är anhängigt och för det andra att Secretary of State inte gjorde någon sådan förklaring i målet vid den nationella domstolen. Att domstolen i tvisten i målet vid den nationella domstolen inte granskat domen i målet Lassal beror sannolikt på att förevarande mål har vilandeförklarats intill dess att domstolen meddelat dom i målet Lassal. Den hänskjutande domstolen ansåg inte heller att den första tolkningsfrågan är hypotetisk.

51. Den omständigheten att Förenade kungarikets regering till följd av domen i målet Lassal har ändrat uppfattning och numera utgår från att Maria Dias har en permanent uppehållsrätt innebär inte att domstolen inte längre har behörighet att besvara tolkningsfrågorna.

52. Det ska först erinras om att det förfarande för förhandsavgöranden som föreskrivs i artikel 267 FEUF utgör ett förfarande för samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna som parterna i målet inte har någon kontroll över. ( ) Den omständigheten att Förenade kungariket yttrat sig under förhandlingen i domstolen saknar således i sig betydelse. Det är först när den hänskjutande domstolen underrättat domstolen om att tvisten i målet vid den nationella domstolen har avgjorts som domstolens behörighet bortfaller.

53. Det kan för det andra inte heller antas att det är uppenbart att de frågor som ställts i begäran om förhandsavgörande inte är relevanta för utgången av tvisten i den nationella domstolen. I förevarande fall uppkommer nämligen frågan vilken inverkan Maria Dias vistelse har under period 3, under vilken hon var frivilligt arbetslös men hade giltigt uppehållstillstånd. Svaret på denna fråga beror framför allt på om domstolen finner att Maria Dias vistelse under period 3 var laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Vidare har den hänskjutande domstolen i sin begäran inte enbart ställt de båda uttryckligen formulerade tolkningsfrågorna, utan vill därutöver även få klarhet i huruvida Maria Dias vistelse under perioderna 1 och 2 ska beaktas enligt artikel 16.1 i direktivet. Den hänskjutande domstolen har med beaktande av förfarandet i målet Lassal emellertid underlåtit att ställa denna tolkningsfråga återigen. Eftersom förevarande mål har vissa särdrag jämfört med målet Lassal ska frågan besvaras med beaktande av dessa särdrag.

54. Begäran om förhandsavgörande kan således tas upp till sakprövning.

VI – Rättslig bedömning

A – Inledande anmärkningar

1. Permanent uppehållsrätt

55. Unionslagstiftaren har genom direktiv 2004/38 på sekundärrättslig nivå utformat en uppehållsrätt för unionsmedborgare i en annan medlemsstat som på primärrättslig nivå följer av de grundläggande friheterna och bestämmelserna om unionsmedborgarskap.( ) I direktivet föreskrivs tre former av uppehållsrätt, för det första, i artikel 6, uppehållsrätt i högst tre månader, för det andra, i artikel 7, uppehållsrätt för längre tid än tre månader, som huvudsakligen är tillämplig på arbetstagare, personer som försörjer sig själva eller personer som ska behandlas på motsvarande sätt, och för det tredje permanent uppehållsrätt.

56. Permanent uppehållsrätt som utgör den starkaste formen av integration för en unionsmedborgare i den mottagande medlemsstaten har utformats i artiklarna 16­21 i direktivet. Till grund för den permanenta uppehållsrätten ligger tanken att en unionsmedborgare som efter fem års lagligt och oavbrutet uppehåll i den mottagande medlemsstaten i omfattande utsträckning har integrerats i denna även fortsättningsvis ska kunna uppehålla sig där oberoende av om vederbörande efter förvärvet av denna rättighet fortfarande är arbetstagare, på annat sätt försörjer sig själv eller enligt artikel 7 kan jämställas med dessa personer.

57. Uppehållsrätten i direktiv 2004/38 omfattas av principen om likabehandling enligt artikel 24 i direktivet.

2. De relevanta rättsfrågorna i förevarande mål

58. Den hänskjutande domstolen ska i tvisten i målet vid den nationella domstolen avgöra om Maria Dias, som är portugisisk medborgare som sedan januari 1998 uppehåller sig i Förenade kungariket, är berättigad till inkomsttillägg från de nationella myndigheterna. Det förhåller sig på det sättet om hon har en permanent uppehållsrätt enligt artikel 16 i direktiv 2004/38. Avgörande är således huruvida Maria Dias uppehållit sig i Förenade kungariket under en fortlöpande period av fem år i den mening som avses i denna bestämmelse.

59. Såsom framgår av begäran av förhandsavgörande har Maria Dias sedan i januari 1998 uppehållit sig i Förenade kungariket under en fortlöpande period. Redan hennes vistelse under perioderna 1 och 2, det vill säga från och med den 1 januari 1998 till och med den 17 april 2003, varade fem år. Enbart med beaktande av dessa perioder hade Maria Dias den 30 april 2006, det vill säga vid den tidpunkten då fristen för införlivande av direktiv 2004/38 löpte ut, uppehållit sig oavbrutet i Förenade kungariket i fem år.

60. Den hänskjutande domstolen vill inledningsvis få klarhet i huruvida även Maria Dias vistelse i Förenade kungariket under perioderna 1 och 2 måste beaktas enligt artikel 16 i direktivet. Hennes vistelse under dessa perioder ägde nämligen rum före den 30 april 2006, det vill säga innan fristen för införlivande av direktivet löpte ut. Eftersom den hänskjutande domstolen redan ställt en sådan fråga i målet Lassal, underlät den att ställa denna fråga på nytt i förevarande fall. I sin begäran om förhandsavgörande påpekade den emellertid att svaret på denna fråga även har avgörande betydelse för utgången i det mål som anhängiggjorts vid den hänskjutande domstolen.

61. Domstolen slog i domen i målet Lassal fast att en laglig vistelse i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 inte enbart föreligger när vistelsen äger rum enligt bestämmelserna i direktiv 2004/38, utan även när en uppehållsrätt förelåg enligt den unionsrättsliga bestämmelse som var tillämplig under vistelseperioden.( ) Maria Dias vistelse under perioderna 1 och 2 var således även laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet. Under perioderna 1 och 2 hade Maria Dias i egenskap av arbetstagare enligt artikel 39.3 c EG en uppehållsrätt enligt unionsrätten.

62. Förevarande mål har emellertid ett särdrag jämfört med målet Lassal. Frågan uppkommer nämligen huruvida Maria Dias vistelse under period 3 som anslöt sig till perioderna 1 och 2 utgör hinder mot uppkomsten av en permanent uppehållsrätt. Efter hennes föräldraledighet under period 2 beslutade Maria Dias sig nämligen för att inte återvända till sin tidigare arbetsplats och var under period 3, det vill säga från den 18 april 2003 till den 25 april 2004, frivilligt arbetslös. Under period 4, det vill säga från den 26 april 2004 till den 23 mars 2007, var hon återigen arbetstagare och uppehöll sig således lagligt i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet i Förenade kungariket.

63. Det kan under dessa omständigheter i följande situationer antas att en permanent uppehållsrätt uppkommer för Maria Dias i samband med utgången av fristen för införlivande av direktiv 2004/38 den 30 april 2006.

– Detta skulle för det första vara fallet om Maria Dias vistelse under period 3 betraktades som laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet. I det fallet skulle Maria Dias inte enbart under perioderna 1 och 2, utan även under perioderna 1­4, det vill säga från januari 1998 till dess att fristen för att införliva direktivet löpte ut den 30 april 2006, ha uppehållit sig oavbrutet och lagligt i Förenade kungariket under en period av fem år.

– Detta skulle för det andra vara fallet om Maria Dias vistelse under perioderna 1 och 2 beaktades för att en rätt till permanent uppehållsrätt skulle uppkomma och hennes vistelse under period 3 inte heller utgjorde hinder mot uppkomsten av en sådan rätt om den inte var laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38.

64. Jag kommer i det följande inledningsvis att pröva om Maria Dias vistelse under period 3 var laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 (B). Jag kommer därför i nästa steg pröva om en vistelse i en sådan situation som den som Maria Dias befinner sig i under period 3, som inte är laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet, utgör hinder mot att beviljas en permanent uppehållsrätt enligt denna bestämmelse (C).

B – Huruvida vistelsen under period 3 är laglig

65. Inledningsvis uppkommer frågan huruvida Maria Dias vistelse under period 3 var laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38. I artikel 16.1 i direktiv 2004/38 används begreppet lagligt uppehåll, men det definieras inte.

66. Av skäl 17 i direktivet framgår att unionslagstiftaren härmed avser uppehåll i enlighet med ”villkoren i detta direktiv”. Såsom domstolen slog fast i domen i målet Lassal ska denna formulering i enlighet med syftet och ändamålet med direktivet tolkas på så sätt att inte enbart vistelser avses som ägt rum i enlighet med villkoren i direktiv 2004/38, utan även vistelser som ägt rum i enlighet med de villkor som regleras i de bestämmelser som var tillämpliga vid tidpunkten för vistelsen som föregick bestämmelserna i direktivet.( )

67. I förevarande fall kan Maria Dias med avseende på period 3 inte åberopa att hon hade en uppehållsrätt i egenskap av arbetstagare (1). En härledd uppehållsrätt kan emellertid komma i fråga (2). Frågan uppkommer vidare huruvida Maria Dias vistelse under period 3 ska anses som laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 enbart av det skälet att hon under denna period hade ett giltigt uppehållstillstånd och erhöll inkomsttillägg (3).

1. En arbetstagares uppehållsrätt

68. Maria Dias vistelse under period 3 skulle vara laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 om hon även under denna period hade haft ställning som arbetstagare. Den hänskjutande domstolen har besvarat denna fråga nekande och har inte heller ställt någon tolkningsfråga i detta avseende.

69. Den nationella domstolens konstaterande att Maria Dias inte var arbetstagare under period 3 är enligt min mening förenlig med domstolens praxis. Enligt denna förlorar den berörde i princip sin ställning som arbetstagare när anställningen har upphört.( ) Av begäran om förhandsavgörande framgår att Maria Dias anställning upphörde när period 3 började, när hon efter att hennes föräldraledighet hade upphört beslutade sig för att fortsätta att ta hand om sin son och inte återvända till sin arbetsplats. Därmed förlorade Maria Dias frivilligt sin ställning som arbetstagare i egentlig mening under period 3.

70. Detta konstaterande utgör inte heller hinder mot att Maria Dias arbetsgivare gav henne möjlighet till återanställning vid en senare tidpunkt. Domstolen har i vissa fall visserligen antagit att egenskapen som arbetstagare trots ändring av status inte går förlorad när det finns ett samband mellan verksamheten som arbetstagare och anslutande verksamhet.( ) Enbart den omständigheten att Maria Dias arbetsgivare har gett henne möjlighet att återigen kunna arbeta hos vederbörande utgör enligt min mening inte ett tillräckligt sammanhang som skulle kunna motivera att Maria Dias ansågs som arbetstagare under period 3.

71. Maria Dias kan inte heller grunda sin ställning som arbetstagare på sekundärrättsliga bestämmelser. I artikel 7.1 i direktiv 68/360( ) föreskrivs visserligen att personer som inte är arbetstagare i egentlig mening under vissa omständigheter ska jämställas med dessa. Detta föreskrivs emellertid för personer som blivit ofrivilligt arbetslösa men inte för sådana personer som blivit arbetslösa frivilligt.

2. En eventuell härledd uppehållsrätt

72. Det skulle även kunna vara möjligt att Maria Dias kan härleda en rättighet från sin sons unionsmedborgarskap. Enligt en uppfattning som inte har bestritts kan en sådan härledd uppehållsrätt föreligga om Maria Dias yngsta barn är medborgare i Förenade kungariket och beroende av sin mors vård.( ) Den hänskjutande domstolen har emellertid varken ställt en sådan tolkningsfråga eller antytt att Maria Dias yngsta son är medborgare i Förenade kungariket. Mot denna bakgrund och med beaktande av den omständigheten att detta inte är av avgörande betydelse i målet kommer jag inte att utreda denna punkt närmare.

3. Betydelsen av uppehållstillstånd

73. Den hänskjutande domstolen har frågat domstolen huruvida Maria Dias vistelse under period 3 ska anses som laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 av det skälet att hon under denna period hade ett giltigt uppehållstillstånd från de nationella myndigheterna. Såsom jag redan har antytt i mitt förslag till avgörande i målet Lassal( ) ska denna fråga enligt min mening besvaras nekande. Ordalydelsen i artikel 16 i direktivet är visserligen mycket allmän och omfattar även vistelser som enligt nationella bestämmelser är lagliga (a). Skäl 17 (b) och systemet i direktivet (c) talar emellertid mot en sådan tolkning. Dessutom talar varken medlemsstaternas befogenhet att anta mer förmånliga bestämmelser enligt artikel 37 i direktivet (d) eller de primärrättsliga bestämmelserna (e) nödvändigtvis för tolkningen att även uppehåll som är lagliga enligt nationella bestämmelser ska omfattas.

a) Ordalydelsen

74. Det ska inledningsvis fastställas att ordalydelsen i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 är mycket allmän. Den utgör varken hinder mot tolkningen att enbart vistelser på grundval av unionsrätten ska beaktas eller en tolkning att därutöver även vistelser som äger rum på grundval av nationella bestämmelser ska omfattas.

b) Skäl 17

75. Avgörande är således det syfte och det ändamål som unionslagstiftaren eftersträvat med antagandet av artikel 16 i direktiv 2004/38. Enligt skäl 17 syftar direktivet till att främja social sammanhållning. Enligt skäl 18 ska det utgöra ett verkligt instrument för integration av unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten. Det kan därför påpekas att åtskillnaden mellan uppehållsrätt enligt unionsrätten och den nationella rätten saknar betydelse med avseende på dessa mål och att således även ett uppehåll enbart på grundval av nationella bestämmelser kan anses som lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet. ( )

76. Unionslagstiftaren har i skälen emellertid inte enbart hänvisat till dessa mål. Lagstiftaren har i skäl 17 i klargörande syfte i stället slagit fast att avgörande för permanent uppehållsrätt är att vederbörande uppehållit sig ”i enlighet med villkoren i detta direktiv”. Denna formulering som under lagstiftningsförfarandet medvetet infördes i skäl 17 i direktiv 2004/38( ) ska beaktas vid fastställandet av lagstiftarens vilja. Den kan enligt min mening svårligen tolkas på annat sätt än att unionslagstiftaren avsåg att en permanent uppehållsrätt enbart skulle uppkomma på grundval av den uppehållsrätt som föreskrivs i direktivet.

c) Systemet i direktivet

77. För detta talar enligt min mening även det system som föreskrivs i direktiv 2004/38 i vilket tre successiva integrationsnivåer föreskrivs för en unionsmedborgare i den mottagande medlemsstaten. Uppehållsrätt upp till tre månader är det första integrationsskedet, uppehållsrätt för mer än tre månader det andra, som huvudsakligen gäller för arbetstagare, personer som försörjer sig själva eller personer som ska behandlas på motsvarande sätt, och permanent uppehållsrätt, som utgör den tredje och högsta graden.( )

78. Enligt detta synsätt fastställs även omfattningen av de rättigheter som en unionsmedborgare enligt principen om likabehandling kan göra gällande gentemot myndigheterna i den mottagande medlemsstaten enligt artikel 24 i direktivet. I det första skedet behöver medlemsstaten inte föreskriva någon rätt till sociala förmåner på lika villkor. I det andra skedet har unionsmedborgare en begränsad rätt till sociala förmåner. Om en unionsmedborgare har uppnått det andra skedet ska en utvisningsåtgärd inte vara den automatiska följden av att det sociala biståndssystemet har anlitats enligt artikel 14.3 i direktivet. Däremot kan uppehållsrätten i det enskilda fallet upphöra om det sociala biståndssystemet anlitas på ett oproportionerligt sätt. Först i det tredje skedet, det vill säga först när permanent uppehållsrätt förvärvats, har unionsmedborgaren en obegränsad rätt till sociala förmåner. Har unionsmedborgaren nått detta skede är hans permanenta uppehållsrätt orubblig och det saknar då betydelse att han mottar sociala förmåner.( )

79. I detta graderade system har unionslagstiftaren gjort en avvägning mellan unionsmedborgarens rätt till fri rörlighet i unionen och syftet att främja social sammanhållning å ena sidan och medlemsstaternas ekonomiska intressen å andra sidan. Ju högre integrationsgraden för en unionsmedborgare är i den mottagande medlemsstaten desto mindre betydelse har medlemsstaternas ekonomiska intressen. Från och med det tredje skedet får ekonomiska intressen fullständigt vika för integrationshänsynen.( )

80. Den permanenta uppehållsrätten enligt artikel 16 i direktivet ger den berörda unionsmedborgaren en fullständig rätt till sociala förmåner i den mottagande medlemsstaten som dessutom är obegränsad i tiden. Preciseringen i skäl 17 i direktivet av begreppet lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet ska ses mot denna bakgrund. Enligt min mening har unionslagstiftaren enbart velat ge uttryck för att det är berättigat att medlemsstaternas ekonomiska intressen fullständigt får vika för integrationshänsyn enbart i de fall där unionsmedborgaren i minst fem år enligt bestämmelserna i direktiv 2004/38 har uppehållit sig i den mottagande medlemsstaten.

d) Befogenhet att anta mer förmånliga bestämmelser

81. Häremot kan invändas att direktivet enligt artikel 37 tillåter lagar eller andra författningar i medlemsstaterna som är mer förmånliga och således självt föreskriver fall i vilka uppehållsrätten följer av den nationella utlänningsrätten i den mottagande medlemsstaten. Av det skälet ska vistelser som ägt rum på grundval av den nationella utlänningsrätten betraktas som lagligt uppehåll enligt artikel 16 i direktivet. ( )

82. En sådan bedömning kan enligt min mening inte göras på grundval av artikel 37 i direktiv 2004/38. Enligt ordalydelsen i denna bestämmelse ska bestämmelserna i detta direktiv inte påverka mer förmånliga lagar eller andra författningar i medlemsstaterna. Normalt sett använder unionslagstiftaren ett sådant ordval när han vill uttrycka att ett direktiv inte utgör hinder mot en mer förmånlig utformning av den nationella lagstiftningen och att medlemsstaterna i detta avseende således har ett handlingsutrymme. I den mån som det faller inom medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning att anta mer förmånliga bestämmelser – förutsatt att det inte finns några primärrättsliga bestämmelser – torde de emellertid även ha ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller frågan vilka rättsverkningar de vill knyta till en uppehållsrätt som enbart tillerkänns enligt nationell lagstiftning som går utöver bestämmelserna i direktiv 2004/38. De borde bland annat ha ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller frågan huruvida de även vill beakta en sådan vistelse för uppkomsten av en permanent uppehållsrätt.

83. Artikel 37 i direktivet är enligt min mening dock inte direkt tillämplig i ett fall som det förevarande. Maria Dias har nämligen inte gjort gällande att hon har en rättighet enligt mer förmånliga nationella bestämmelser. Hon har däremot gjort gällande att de nationella myndigheterna inte återkallat ett uppehållstillstånd som de enligt artikel 6 i direktiv 68/360 är skyldiga att utfärda trots att villkoren för ett sådant tillstånd inte längre var uppfyllda.

e) De primärrättsliga bestämmelserna

84. Det har som argument för att beakta vistelser enligt den nationella rätten hänvisats till domstolens domar i målen Trojani( ) och Martínez Sala.( ) I dessa domar drog domstolen slutsatser i unionsrättslig mening av ett uppehåll som ägt rum enligt nationell lagstiftning. ( )

85. Enligt min mening kan av dessa domar inte slutsatsen dras att ett uppehåll som inte ägt rum på grundval av en uppehållsrätt enligt unionsrätten utan enbart på grundval av ett uppehållstillstånd som inte återkallats ska anses som ett lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet.

86. Det ska för det första nämligen påpekas att domstolen i dessa domar inte slog fast att en uppehållsrätt i ett sådant fall följer av artikel 18 EG. Domstolen besvarade i stället denna fråga nekande.( )

87. Domstolen har i dessa domar för det andra visserligen fastställt att ett uppehåll som ägt rum på grundval av ett nationellt uppehållstillstånd eller passivitet har unionsrättsliga följder. Den har i dessa domar emellertid enbart slagit fast att en unionsmedborgare under dessa omständigheter kan göra gällande sin rätt till inkomsttillägg med stöd av artikel 12 EG och att en utvisningsåtgärd inte får vara en automatisk följd av att det sociala biståndssystemet utnyttjas. I den utsträckning domstolen har beaktat artikel 18 EG är det med avseende på frågan om tillämpningsområdet för diskrimineringsförbudet.( )

88. Domstolen har för det tredje slagit fast att det i en sådan situation står en medlemsstat fritt att utvisa en medborgare som ansökt om socialt bistånd och som inte längre uppfyller villkoren för sin uppehållsrätt i den mån som den beaktar de gränser som uppställts i unionsrätten.( )

89. Av vad som anförts ovan framgår att det enligt rättspraxis inte finns någon primärrättslig bestämmelse enligt vilken vistelser som ägt rum på grundval av ett nationellt uppehållstillstånd ska anses som lagliga vistelser i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet. Detta skulle nämligen leda till att ett uppehåll som enbart hade ägt rum på grundval av ett nationellt uppehållstillstånd skulle komma att leda till förvärv av permanent uppehållsrätt. Den mottagande medlemsstaten kan inte ensidigt få en sådan permanent uppehållsrätt att upphöra och överhuvudtaget inte när unionsmedborgaren tar i anspråk socialt bistånd av mindre omfattning. Domstolen har emellertid uttryckligen klargjort att en medlemsstat enligt de primärrättsliga bestämmelserna i ett sådant fall har rätt att utvisa vederbörande senare med beaktande av de gränser som anges i unionsrätten.

90. En tolkning i enlighet med primärrätten talar således inte för att ett uppehåll som enbart ägt rum på grundval av ett nationellt uppehållstillstånd eller de nationella myndigheternas passivitet ska anses som ett lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet.

f) Ytterligare överväganden

91. Det ska slutligen beaktas att en tolkning enligt vilken artikel 16.1 i direktivet innebär att även ett uppehåll som ägt rum enligt nationella bestämmelser är tvingande kan vara till nackdel för den fria rörligheten för unionsmedborgare. För det första finns risken för att myndigheterna i den mottagande medlemsstaten gör en skarpare kontroll av om en unionsmedborgare uppfyller villkoren för uppehållsrätt enligt unionsrätten. För det andra finns risken för att medlemsstaterna enbart i begränsad utsträckning kommer att utnyttja behörigheten att anta mer förmånliga bestämmelser enligt artikel 37 i direktivet.

g) Slutsats i denna del

92. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att begreppet lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 inte omfattar uppehåll vilka såsom i förevarande fall enbart ägt rum på grundval av ett av nationella myndigheter utfärdat och inte återkallat nationellt uppehållstillstånd.

4. Slutsats

93. Maria Dias vistelse under period 3 var således enligt min mening inte laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38, eftersom hon under denna period förfogade över ett uppehållstillstånd som hade utfärdats av nationella myndigheter.

C – Inverkan av uppehållet under period 3 när en laglig och oavbruten vistelse förelåg under mer än fem år

94. Såsom visats ovan( ) kan Maria Dias i förevarande fall ha förvärvat en permanent uppehållsrätt redan av det skälet att hon under period 1 och 2 uppehöll sig lagligt i Förenade kungariket. I detta sammanhang uppkommer frågan huruvida en permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktivet även kan uppkomma när en vistelse under period 3 som ägt rum under något mer än ett år och som inte är laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 ansluter sig till en laglig vistelse som ägt rum under en period av fem år såsom under perioderna 1 och 2 innan därefter en ytterligare vistelse under period 4 ansluter sig som är laglig i den mening som avses i denna bestämmelse.

95. Härvid rör det sig om en fråga som ska skiljas från de tidigare behandlade frågorna huruvida vistelsen under period 3 var laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Det rör sig i stället om frågan huruvida vistelsen under period 3, som inte är laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet, kan luckra upp den integrationsgrad som Maria Dias redan hade uppnått genom sin vistelse under perioderna 1 och 2.

96. Det ska i klargörande syfte påpekas att denna fråga inte uppkommer med avseende på uppehåll som upphört efter den 30 april 2006. I det fallet uppkommer nämligen efter en oavbruten och laglig vistelse under en period av minst fem år direkt en permanent uppehållsrätt enligt artikel 16 i direktivet. Ytterligare en vistelse under vilken den berörda unionsmedborgaren är frivilligt arbetslös skulle således omfattas av hans permanenta uppehållsrätt så att det, med förbehåll för att denna rätt går förlorad, inte längre kan vara fråga om en vistelse som inte är laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet.

97. Tvärtemot vad som under förhandlingen har hävdats av kommissionen och Förenade kungarikets regering uppkommer denna fråga emellertid för uppehåll som upphört före den 30 april 2006. Den omständigheten att även perioder före den 30 april 2006 ska beaktas enligt artikel 16 i direktiv 2004/38 hindrar nämligen inte att en permanent uppehållsrätt först kan uppkomma i samband med införlivandet av direktivet eller utgången av fristen för införlivande av direktivet. I sådana fall som det förevarande är det således mycket möjligt att en vistelse som inte omfattas av rätten enligt artikel 16.1 i direktivet ansluter sig till en laglig och oavbruten vistelse under en period av fem år i den mottagande medlemsstaten.

1. Bestämmelserna i artikel 16.1 och 16.4 i direktiv 2004/38

98. I artikel 16.1 i direktiv 2004/38 föreskrivs som villkor för uppkomsten av permanent uppehållsrätt enbart att vederbörande under en period av fem år ska ha uppehållit sig lagligt och oavbrutet i den mottagande medlemsstaten. Dessa villkor är uppfyllda i detta fall.

99. Enligt artikel 16.4 i direktivet går den permanenta uppehållsrätten förlorad när den berörda unionsmedborgaren varit borta från den mottagande medlemsstaten i mer än två år. Denna bestämmelse är således enbart direkt tillämplig när unionsmedborgaren var frånvarande från den mottagande medlemsstaten. Detta är inte fallet i förevarande mål.

2. Möjligheten att tillämpa artikel 16.4 i direktivet analogt

100. Frågan uppkommer emellertid huruvida artikel 16.4 i direktivet kan tillämpas analogt när en unionsmedborgare stannar kvar i den mottagande medlemsstaten utan att uppehålla sig lagligt i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Enligt min mening innehåller bestämmelsen i artikel 16 i direktivet en ofrivillig lucka i lagstiftningen som i vissa fall måste fyllas ut genom en analog tillämpning av artikel 16.4 i direktivet (a). Detta kommer emellertid inte i fråga i förevarande fall (b).

a) De fall i vilka artikel 16.4 i direktivet kan tillämpas analogt

101. Artikel 16 i direktivet innehåller en ofrivillig lucka i lagstiftningen för de fall i vilka en unionsmedborgare efter att under en period av fem år oavbrutet ha uppehållit sig lagligt i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet stannar kvar i den mottagande medlemsstaten olagligt och mot den mottagande medlemsstatens vilja.

102. För det första kan av den omständigheten att det inte finns någon motsvarande bestämmelse i direktiv 2004/38 inte slutsatsen dras att unionslagstiftaren avsåg att sådana vistelser inte skulle beaktas. Det ska nämligen påpekas att bestämmelserna i direktivet i första hand är tillämpliga på framtida förhållanden, det vill säga på uppehåll som ägt rum efter den 30 april 2006. Som jag angett ovan( ) uppkommer ett sådant problem emellertid inte efter denna tidpunkt. En hel del talar således för att det förekommer en ofrivillig lucka i lagstiftningen för olagliga uppehåll mot den mottagande medlemsstatens vilja som ägt rum före den 30 april 2006.

103. För det andra talar lagstiftarens värdering som kommer till uttryck i artikel 16 i direktivet för att artikel 16.4 ska tillämpas analogt i vissa situationer.

104. Av direktivets förarbeten framgår att unionslagstiftaren med artikel 16 i direktivet avsett att ge unionsmedborgare som uppnått en viss grad av integration i den mottagande medlemsstaten en permanent uppehållsrätt i denna medlemsstat. ( ) Denna rättighet ska föreligga så länge som denna integrationsgrad inte luckrats upp.( ) Av artikel 16.1 i direktivet framgår lagstiftarens värdering att en unionsmedborgare efter att under en period på minst fem år oavbrutet och lagligt ha uppehållit sig i den mottagande medlemsstaten har uppnått den integrationsgrad som krävs för att motivera en permanent uppehållsrätt.( ) I artikel 16.4 uttrycks att en sådan stark anknytning till den mottagande medlemsstaten först från en frånvaro från denna medlemsstat på över två år försvagas på så sätt att det inte längre är motiverat att bevilja en permanent uppehållsrätt.( ) Om ovannämnda värderingar beaktas så förefaller en motsvarande tillämpning av artikel 16.4 i direktivet motiverad när en situation föreligger i vilken den integrationsgrad som unionsmedborgaren har uppnått efter ett lagligt och oavbrutet uppehåll i den mottagande medlemsstaten under en period av fem år försvagas på ett sätt som är så allvarligt som en permanent frånvaro under två år.

105. I detta sammanhang uppkommer inledningsvis frågan huruvida detta överhuvudtaget är möjligt i ett fall i vilket unionsmedborgaren stannat kvar i den mottagande medlemsstaten. Häremot kan invändas att den fortsatta vistelsen i den mottagande medlemsstaten aldrig kan försvaga den integrationsgrad som uppnåtts så allvarligt som en frånvaro från denna. Denna uppfattning går emellertid för långt enligt min mening.

106. Enligt den integrationstanke som ligger till grund för artikel 16 i direktivet är nämligen inte enbart territoriella omständigheter och omständigheter av tidsmässig art avgörande, utan även kvalitativa faktorer. Enligt min mening kan en unionsmedborgares beteende i strid med lagstiftningen därför försvaga hans integration i den mottagande medlemsstaten i kvalitativt hänseende. I den mån en unionsmedborgare efter ett lagligt uppehåll i den mottagande medlemsstaten stannat kvar i medlemsstaten olagligt, det vill säga utan att ha uppehållsrätt enligt unionslagstiftningen eller den nationella lagstiftningen eller utan att de nationella myndigheterna godtagit detta, kan detta enligt min mening mycket väl beaktas med utgångspunkt i integrationen.

107. Vidare talar även likabehandlingsprincipen för detta. En unionsmedborgare som inte i strid med den mottagande medlemsstatens vilja har stannat kvar i den mottagande medlemsstaten olagligt skulle nämligen efter en frånvaro under en period av två år enligt artikel 16.4 i direktiv 2004/38 inte kunna göra gällande permanent uppehållsrätt den 30 april 2006. Det är enligt min menig inte motiverat att belöna en unionsmedborgare för att inte ha följt lagstiftningen.

108. Vidare så skulle, utan en motsvarande tillämpning av artikel 16.4 i direktivet på sådana situationer, en permanent uppehållsrätt även beviljas i sådana situationer som lagstiftaren vid antagandet av direktivet inte avsett. Om ett olagligt uppehåll som ansluter sig till ett permanent uppehåll under en period av fem år i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet inte beaktades så skulle nämligen den 30 april 2006 en permanent uppehållsrätt uppkomma för en unionsmedborgare som för länge sedan, det vill säga till exempel under 1970-talet under en period av fem år, uppehållit sig i den mottagande medlemsstaten oavbrutet och lagligt och därefter, mot den mottagande medlemsstatens vilja, stannat kvar i den mottagande medlemsstaten olagligt. Detta var med säkerhet inte unionslagstiftarens avsikt vid antagandet av direktiv 2004/38.

109. Som slutsats i denna del kan det följaktligen slås fast att en analog tillämpning av artikel 16.4 i direktivet kommer i fråga i de fall där en unionsmedborgare efter ett lagligt och oavbrutet uppehåll under en period av fem år stannat kvar i den mottagande medlemsstaten olagligt.

b) Förevarande fall

110. I förevarande fall kan artikel 16.4 i direktivet emellertid inte tillämpas analogt. Med beaktande av unionslagstiftarens värderingar som kommer till uttryck i artikel 16 i direktivet är en tillämpning av denna bestämmelse på Maria Dias vistelse under period 3 nämligen inte motiverad. Hennes vistelse under denna period kan nämligen varken i kvalitativt eller i tidsmässigt hänseende jämföras med den situation som regleras i artikel 16.4.

i) Ingen jämförbarhet i kvalitativt hänseende

111. Det kan inledningsvis konstateras att Maria Dias uppehåll under period 3 i kvantitativt hänseende inte kan jämföras med den situation som regleras i artikel 16.4 i direktivet. Syftet med Maria Dias uppehåll under period 3 var nämligen inte att försvaga den integrationsgrad som hon hade uppnått på grund av sin verksamhet under en period på fem år som arbetstagare i Förenade kungariket på ett sätt som är jämförbart med en frånvaro från den mottagande medlemsstaten.

112. Under period 3 hade Maria Dias nämligen ett giltigt uppehållstillstånd. Hon kan därför inte klandras för att hon under denna period uppehållit sig i Förenade kungariket.

113. Mot detta kan för det första inte invändas att Maria Dias under period 3 inte uppfyllde villkoren för beviljande av uppehållstillstånd enligt artikel 6 i direktiv 68/360. Såsom Maria Dias med rätta anfört påverkar detta nämligen inte giltigheten av hennes uppehållstillstånd. Detta uppehållstillstånd utfärdades visserligen av de nationella myndigheterna enligt artikel 6 i direktiv 68/360 för att göra det möjligt för henne att utöva sin rätt till fri rörlighet för arbetstagare. Detta betyder emellertid inte att uppehållstillståndets giltighet berodde på att villkoren för dess utfärdande var permanent uppfyllda. Enligt artikel 6.1 b i direktiv 68/360 måste uppehållstillståndet vara giltigt minst fem år. Av artikel 7.1 i direktivet framgår dessutom att ett tillstånd innan giltighetstiden går ut enbart får återkallas under vissa omständigheter. Av en helhetsbedömning av dessa båda bestämmelser framgår att uppehållstillståndet är giltigt och har verkningar fram till dess att giltighetstiden gått ut eller tillståndet återkallats av de nationella myndigheterna.

114. Domstolens praxis om uppehållstillståndets verkan enligt artikel 6 i direktiv 68/360 utgör inte heller hinder mot en sådan tolkning. Domstolen har visserligen vid ett flertal tillfällen bekräftat att ett sådant uppehållstillstånd enbart är av fastställande karaktär.( ) Därmed har den enligt min mening emellertid inte velat slå fast att ett sådant uppehållstillstånd inte kan ha en självständig verkan. Domstolens konstaterande måste nämligen bedömas i samband med berörda mål. I detta mål rörde det sig visserligen om ett fall där villkoren för en uppehållsrätt enligt unionsrätten visserligen var uppfyllda men de nationella myndigheterna inte hade utfärdat den berörda unionsmedborgaren uppehållstillstånd. I den mån som domstolen har klargjort att uppehållstillståndet enbart har fastställande karaktär avser detta således enbart det fall där villkoren för en uppehållsrätt enligt unionsrätten var uppfyllda men myndigheterna inte hade utfärdat ett uppehållstillstånd. Domstolen slog i dessa fall enbart fast att uppehållsrätt enligt unionsrätten inte är beroende av att administrativa nationella förfaranden beaktats utan att denna rättighet tillkommer unionsmedborgare direkt enligt unionsrättsliga bestämmelser. Domstolen har i dessa domar inte yttrat sig avseende frågan huruvida uppehållstillståndet även har inverkan när villkoren för en uppehållsrätt enligt unionsrätten inte är uppfyllda.

115. Det ska vidare påpekas att ett uppehåll sådant som det under period 3 inte var ett lagligt uppehåll i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet och att det inte kan ge upphov till en sådan grad av integration som avses i denna bestämmelse. ( ) Det innebär emellertid inte att uppehållet under period 3, under vilken Maria Dias erhöll inkomsttillägg enligt då gällande nationella bestämmelser, på nytt försvagade integrationsgraden hos det oavbrutna och lagliga uppehåll som enligt artikel 16.1 i direktivet följer efter fem års fortlöpande uppehåll.

116. Som slutsats i denna del kan det följaktligen slås fast att Maria Dias uppehåll under period 3 kvalitativt inte kan jämställas med sådan frånvaro från den mottagande medlemsstaten som regleras i artikel 16.4 i direktivet. Artikel 16.4 i direktivet kan redan av det skälet inte tillämpas analogt på period 3.

ii) Ingen jämförbar omfattning i tidsmässigt hänseende

117. Artikel 16.4 i direktivet kan inte heller tillämpas analogt på Maria Dias under period 3 av det skälet att omfattningen i tidsmässigt hänseende av detta uppehåll inte är jämförbar med den tidsmässiga omfattningen i denna bestämmelse. Unionslagstiftaren har i artikel 16.4 i direktiv 2004/38 nämligen fastställt att en frånvaro på mer än två år räcker för att försvaga den integrationsgrad som uppnåtts efter ett lagligt och oavbrutet uppehåll i den mottagande medlemsstaten under en period av fem år. ( ) Denna tidsfrist kan enligt min mening i ett fall som det förevarande där en unionsmedborgare uppehållit sig i den mottagande medlemsstaten på grundval av ett giltigt uppehållstillstånd inte underskridas. Artikel 16.4 i direktivet kan inte heller av det skälet tillämpas i förevarande fall.

c) Slutsats i denna del

118. Artikel 16.4 i direktiv 2004/38 kan således inte tillämpas analogt på Maria Dias uppehåll under period 3.

3. Slutsats

119. Det kan följaktligen slås fast att Maria Dias i förevarande fall redan på grund av sin vistelse under perioderna 1 och 2 hade förvärvat en rätt till permanent uppehåll den 30 april 2006. Hennes vistelse under period 3 utgör inte hinder mot detta.

D – Den andra tolkningsfrågan

120. Genom den andra tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en vistelse som arbetstagare under en fortlöpande period av fem år före den 30 april 2006 för det fall den inte berättigar till permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38, en sådan rättighet direkt kan följa av artikel 18.1 EG. Denna tolkningsfråga har ställts för det fall en permanent uppehållsrätt inte följer av artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Denna fråga behöver inte prövas, eftersom Maria Dias har en permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38.

VII – Sammanfattning

121. Sammanfattningsvis ska det konstateras att en unionsmedborgares vistelse i en mottagande medlemsstat som inte ägt rum på grundval av direktiv 2004/38, eller de bestämmelser som föregick nämnda direktiv, utan enbart på grundval av ett uppehållstillstånd som utfärdats av de nationella myndigheterna, inte utgör en laglig vistelse i den mening som avses i artikel 16.1 i direktivet och således inte kan beaktas för förvärvet av en permanent uppehållsrätt. Medlemsstaterna har emellertid rätt att föreskriva att även sådana perioder ska beaktas.

122. Om en unionsmedborgare emellertid före den 30 april 2006 i enlighet med de villkor som föreskrivs i de bestämmelser som föregick direktiv 2004/38 under en period av fem år lagligt och oavbrutet uppehållit sig i den mottagande medlemsstaten uppkommer en permanent uppehållsrätt enligt artikel 16 i direktiv 2004/38 även när denna vistelse ägt rum i anslutning till en vistelse som visserligen inte var laglig i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38 men ägde rum på grund av ett giltigt uppehållstillstånd som utfärdats av de nationella myndigheterna.

VIII – Förslag till avgörande

123. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts på följande sätt:

Artikel 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG ska tolkas så, att en unionsmedborgare som har uppehållit sig i en mottagande medlemsstat

– inledningsvis under en fortlöpande period av fem år mellan januari 1998 och den 17 april 2003 i enlighet med de sekundärrättsliga bestämmelser som gällde vid denna tidpunkt,

– därefter har uppehållit sig från den 18 april 2003 till den 25 april 2004, det vill säga lite över ett år på grundval av ett uppehållstillstånd som utfärdats och inte återkallats av de nationella myndigheterna, och

– slutligen fram till den 30 april 2006 på nytt i enlighet med de sekundärrättsliga bestämmelser som gällde vid denna tidpunkt uppehöll sig i den mottagande medlemsstaten, har erhållit en permanent uppehållsrätt när fristen för att införliva direktiv 2004/38 löpte ut den 30 april 2006.