Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 29 september 1998. - Verbraucherschutzverein eV mot Sektkellerei G.C. Kessler GmbH und Co.. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesgerichtshof - Tyskland. - Märkesnamn - Mousserande vin - Artikel 13.2 b i förordning (EEG) nr 2333/92 - Varubeskrivning - Konsumentskydd - Risk för förväxling. - Mål C-303/97.



Rättsfallssamling 1999 s. I-00513



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Det nu aktuella målet gäller en påstådd förväxlingsrisk inom området för märkning av tyskt vin. Är användandet av ett etablerat märkesnamn för sekt (mousserande vin), nämligen "Kessler Hochgewächs", förbjudet på grund av att det föreligger en abstrakt risk för förväxling med beteckningen "Riesling-Hochgewächs", vilken i gemenskapsrätten och i nationell rätt är reserverad för vin som uteslutande framställts av druvsorten Riesling?

I - Omständigheter och tillämpliga bestämmelser

A - Omständigheterna

2 Bolaget Sektkellerei G.C. Kessler GmbH & Co. (nedan kallat Kessler) framställer och saluför mousserande vin. Det har i ungefär sextio år salufört sin sekt av högsta kvalitet under beskrivningen "Kessler Hochgewächs", vilken i Tyskland är skyddad som märkesnamn (nr 615 242) sedan den 7 juni 1950.

3 Sökanden, konsumentskyddsföreningen Verbraucherschutzverein eV, har motsatt sig användandet av termen "Hochgewächs" på etiketterna till Kesslers sekt under åberopande av att det felaktigt kan få konsumenterna att tro att det vin som använts vid framställningen av cuvéen till denna sekt enligt definitionen i artikel 8a i Weinverordnung(1) (förordning om vin, nedan kallad WeinVO) är en Riesling-Hochgewächs. Enligt förordningen får vitt kvalitetsvin bara ges beteckningen "Riesling-Hochgewächs" om vinet, bland annat, har framställts enbart av druvsorten "Riesling". Mot bakgrund av att Kessler inte använder Rieslingvin vid framställningen av cuvéen till sin sekt, utan framför allt franska viner från druvsorten Chardonnay, har sökanden gjort gällande att svaranden genom att använda den omtvistade beskrivningen har åsidosatt både rådets förordning (EEG) nr 2333/92 av den 13 juli 1992 om allmänna regler för beskrivning och presentation av mousserande vin och mousserande vin tillsatt med koldioxid(2) (nedan kallad förordning nr 2333/92) och artikel 3 i Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (den tyska lagen mot illojal konkurrens). Sökanden har avslutningsvis yrkat att Kessler skall förbjudas att saluföra sin sekt under beskrivningen "Hochgewächs".

4 I motsats till sökanden anser Kessler att konsumenterna inte vilseleds dels eftersom bolaget inte använder hela beteckningen "Riesling-Hochgewächs", dels eftersom den berörda konsumentkretsen inte utifrån beskrivningen av en sekt drar några slutsatser om vilket vin som använts till cuvéen. Kessler har i andra hand gjort gällande att yrkandet om förbudsföreläggande skall ogillas, eftersom bolaget har erhållit en rätt till beskrivningen "Kessler Hochgewächs" och tolkningen av förordning nr 2333/92 inte kan inverka på denna rätt.

B - Relevanta gemenskapsbestämmelser

5 Ett stort antal gemenskapsbestämmelser är relevanta i det aktuella målet. Jag skall först nämna de som berör icke-mousserande vin. Artikel 11.1 i rådets förordning (EEG) nr 2392/89 av den 24 juli 1989 om allmänna bestämmelser om beskrivning och presentation av vin och druvmust(3) (nedan kallad förordning nr 2392/89) räknar upp beskrivande uppgifter som skall finnas på etiketter för kvalitetsvin framställt inom specificerade områden (nedan kallade kvalitetsvin fso). Artikel 11.2 c stadgar att en uppgift som är tvingande enligt artikel 11.1 kan kompletteras med en uppgift om "[e]tt märkesnamn, i enlighet med villkoren i artikel 40". Artikel 40.2 stadgar i ordalag som är mycket lika de som används i artikel 13.2 i förordning nr 2333/92 (omnämnd i punkt 8 nedan) att dessa varumärken inte får ge upphov till förväxling eller vilseleda de personer som de riktas till. Artikel 11.2 k stadgar att de obligatoriska uppgifterna även får utökas med närmare uppgifter om framställningsmetoden. Förordning nr 2392/89 har verkställts genom kommissionens förordning (EEG) nr 3201/90 av den 16 oktober 1990 om närmare bestämmelser för beskrivning och presentation av vin och druvmust.(4) Av artikel 14.3 a i förordning nr 3201/90 framgår att gemenskapsrätten erkänner beteckningen "Riesling-Hochgewächs" genom att den räknas upp bland de enda "uttryck" som får användas för att beteckna ett tyskt kvalitetsvin fso och som uppfyller de krav som ställs i relevanta bestämmelser i tysk rätt.

6 Beskrivningen och presentation av mousserande vin är föremål för särskilda bestämmelser i förordning nr 2333/92. Artikel 3 preciserar de obligatoriska uppgifter som skall lämnas på etiketterna till flaskor av mousserande vin. Artikel 4.1 stadgar att denna information kan kompletteras med andra uppgifter förutsatt att "dessa inte är ägnade att vilseleda de personer för vilka informationen är avsedd, särskilt vad gäller de obligatoriska uppgifter som anges i artikel 3 och de valfria uppgifter som anges i artikel 6" och att "bestämmelserna i artikel 6 följs, i förekommande fall". Artikel 6 tillåter olika typer av valfria uppgifter på etiketten. I det aktuella målet är de mest relevanta bestämmelserna artiklarna 6.8 och 6.11. Enligt den första bestämmelsen är "uppgifter om högre kvalitet" endast tillåten för "ett mousserande kvalitetsvin fso" eller ett "mousserande kvalitetsvin" emedan den senare artikeln tillåter användande av benämningarna "Premium" eller "Réserve" för att bland annat komplettera beteckningen "mousserande kvalitetsvin".

7 De bestämmelser i förordning nr 2333/92 som är mest relevanta i det aktuella målet finns emellertid i artikel 13. Artikel 13.1 anger det generella kravet enligt vilket "beskrivningen och presentationen av de produkter som avses i artikel 1.1 samt varje form av reklam för dessa produkter får inte vara felaktiga eller kunna ge upphov till förväxlingar eller vilseleda de personer som de är riktade till ..."

8 Artikel 13.2 innehåller särskilda regler för märkesnamn. Den stadgar att för det fall "beskrivningen och presentationen av och reklam för" mousserande vin "kompletteras med märkesnamn, får sådana märkesnamn inte innehålla några ord, stavelser, symboler eller illustrationer som

a) är av sådan art att de kan ge upphov till förväxlingar eller vilseleda de personer som de är riktade till enligt punkt 1, eller

b) kan förväxlas helt eller delvis med beteckningen på ett bordsvin, ett kvalitetsvin framställt inom ett specificerat område, inkl. ett mousserande kvalitetsvin fso, eller ett importerat vin vars beteckning omfattas av gemenskapsbestämmelser eller med beteckningen på någon annan produkt som avses i artikel 1.1, eller är identiska med beteckningen på en sådan produkt, såvida beteckningen eller presentationen inte är godkänd för de produkter som har använts för att sammanställa cuvéen till det mousserande vinet i fråga".

I första stycket i artikel 13.3 stadgas slutligen följande:

"Utan hinder av punkt 2 b får innehavaren av ett allmänt känt registrerat märkesnamn på en produkt som avses i artikel 1.1 som innehåller ord som är identiska med namnet på ett specificerat område eller namnet på en geografisk enhet som är mindre än ett specificerat område, ändå fortsätta att använda märkesnamnet, även om han enligt punkt 2 inte har rätt till det, om det svarar mot den ursprungliga innehavarens identitet eller identiteten hos den person som ursprungligen har gett produkten dess namn, förutsatt att märkesnamnet registrerades minst 25 år före den berörda medlemsstatens erkännande av det geografiska namnet i fråga enligt artikel 1.3 i förordning (EEG) nr 823/87(5) om kvalitetsvin fso och att märkesnamnet faktiskt hela tiden har använts utan avbrott."

9 I de yttranden som ingivits i målet i syfte att tolka artikel 13 i förordning nr 2333/92 har det hänvisats till andra, åttonde och artonde övervägandena i ingressen till förordningen. Enligt min mening är även det tredje övervägandet relevant. Dessa fyra överväganden har följande lydelse:

"Syftet med beskrivning och presentation bör alltid vara att ge konsumenterna och de offentliga organ som är ansvariga för organisation av och tillsyn över saluföringen av de berörda produkterna tillräckligt klar och korrekt information för att de skall kunna bilda sig en uppfattning om dem. Regler bör därför införas för att säkerställa att detta syfte nås.

Vad beträffar beskrivande uppgifter bör en distinktion göras mellan obligatoriska uppgifter som behövs för att identifiera ett mousserande vin eller ett mousserande vin tillsatt med koldioxid och valfria upplysningar främst i syfte att ange produkternas särskilda egenskaper eller tillräckligt tydligt skilja den från andra produkter inom samma kategori som konkurrerar med den på marknaden.

...

För att underlätta saluföringen av dessa produkter bör det stå de berörda parterna fritt att välja vilka valfria uppgifter som de önskar ta med utan att en uttömmande lista behöver utarbetas. Detta val bör dock begränsas till uppgifter som inte är felaktiga eller ägnade att vilseleda konsumenter eller andra som informationen är avsedd för.

...

För att skapa förutsättningar för en lojal konkurrens på marknaden för mousserande vin eller mousserande vin tillsatt med koldioxid bör man i beskrivningen eller presentationen av sådana viner förbjuda sådant som kan ge upphov till förväxlingar eller vilseleda dem som informationen är avsedd för. Likaså bör man förbjuda märkesnamn som används som beteckningar på mousserande vin eller mousserande vin tillsatt med koldioxid."

C - Det nationella förfarandet

10 Sökandens talan ogillades i både första och andra instans. Oberlandesgericht Köln (nedan kallad appellationsdomstolen) ansåg att sökanden inte kunnat bevisa att någon faktiskt blivit vilseledd trots att denne visat att det förelegat en risk för vilseledande. Beträffande artikel 13.2 i förordning nr 2333/92 ansåg appellationsdomstolen att det måste fastställas huruvida ordet "Hochgewächs" verkligen var ägnat att vilseleda den berörda konsumentkretsen. Då appellationsdomstolen saknade möjlighet att utreda om så var fallet, kunde det inte fastställas att användandet av ordet var ägnat att vilseleda i den mening som avses i artikel 13.2 b första delen av alternativet. Den ansåg inte heller att det var möjligt att grunda talan på den andra delen av alternativet, eftersom den tvistiga beskrivningen "Kessler Hochgewächs" endast delvis var identisk med den skyddade beteckningen "Riesling-Hochgewächs".

11 Sökanden väckte revisionstalan vid Bundesgerichtshof (nedan kallad den nationella domstolen). Den nationella domstolen anser att märkesnamnet "Kessler Hochgewächs" bara kan förväxlas med den skyddade beteckningen "Riesling-Hochgewächs" i den meningen som avses i artikel 13.2 b första delen av alternativet i förordning nr 2333/92 om, i det fall då verklig förväxling inte har kunnat fastställas, en abstrakt risk för förväxling är tillräcklig. Den nationella domstolen har påpekat att appellationsdomstolens tolkning av artikel 13.2 b, enligt vilken en förväxling verkligen måste ha kunnat konstateras även om förväxlingen uppfyller de krav som uppställs i artikel 2.2 i rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam(6) (nedan kallat direktivet om vilseledande reklam), möjligen gick utöver ordalydelsen i artikel 13.2 b i förordning nr 2333/92. Den nationella domstolen har härvidlag observerat att det alternativa användandet av termerna "ge upphov till förväxlingar" och "vilseleda" i artikel 13.1 och artikel 13.2 a skulle kunna tyda på att när det inte föreligger någon förväxlingsrisk, "förutsätter förbudet dessutom att det måste föreligga en risk för vilseledande" och följaktligen att artikel 13.2 b, jämförd med andra övervägandet i ingressen till förordningen, skulle kunna betyda att det är tillräckligt att "de aktuella beteckningarna kan förväxlas". Den nationella domstolen har därför beslutat ställa följande två frågor till domstolen:

"1) Är det, för att förbudet i artikel 13.2 b i ovannämnda förordning skall kunna tillämpas, tillräckligt att det föreligger en risk för förväxling mellan ett ord som används i ett märkesnamn för att beteckna ett mousserande vin (i detta fall: Hochgewächs) och en del av en beteckning (i detta fall: Riesling-Hochgewächs) på ett vin (som inte används) för framställning av cuvéen till det mousserande vinet, trots att det inte har kunnat konstateras att ett avsevärt antal konsumenter skulle ha felaktiga föreställningar om vad cuvéen innehåller som skulle kunna påverka deras inköp eller att märkesinnehavaren skulle ha för avsikt att vilseleda någon?

2) För det fall att svaret på första frågan är jakande: Kan den ensamrätt till en industriell äganderätt som märkesinnehavaren har förvärvat genom inarbetning av sitt märkesnamn såsom ett skyddsvärt intresse av högre dignitet hindra tillämpningen av förbudet i artikel 13.2 b mot vissa beteckningar i den ovan nämnda förordningen?"

II - Yttranden

12 Skriftliga yttranden har ingivits av sökanden, Kessler, Republiken Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionen, vilka även - med undantag för Tyskland - har yttrat sig muntligt.

III - Bedömning

13 Då det tydligt framgår av begäran om förhandsavgörande att det i appellationsdomstolen inte har kunnat konstateras att någon förväxling faktiskt har ägt rum, kan sökandens revisionstalan endast bifallas av den nationella domstolen om dennes ståndpunkt godtas beträffande räckvidden av förbudet i artikel 13.2 b i förordning nr 2333/92. I sådana fall uppkommer inte den andra frågan.

A - Den första frågan och begreppet förväxling

i) Inledande anmärkningar

14 Eftersom det aktuella målet rör det specifika förbudet i artikel 13.2 b som endast avser märkesnamn som "kan förväxlas", delar jag den nationella domstolens åsikt att detta förbud inte kan tolkas utan att hänsyn tas till artikel 13.1 eller artikel 13.2 a. Den senare bestämmelsen upprepar, beträffande märkesnamn, det generella förbudet i den senare. Artikel 13.2 a förbjuder särskilt användandet av "ord" i märkesnamn som "är av sådan art att de kan ge upphov till förväxlingar eller vilseleda personer som de är riktade till". Artikel 13.2 b berör mer specifikt de delar av märkesnamn som "kan förväxlas" med hela eller delar av beteckningar för vissa vinsorter. Det är tolkningen av denna bestämmelse som utgör föremålet för den första frågan.

15 Frågan är huruvida Kesslers användande av märkesnamnet "Kessler Hochgewächs" för att beteckna sin sekt "kan" leda till förväxling och få konsumenterna att tro att de "produkter som har använts för att sammanställa cuvéen till det mousserande vinet" är sådana att beteckningen "Riesling-Hochgewächs" får användas. Jag delar appellationsdomstolens åsikt att Kesslers märkesnamn inte kan anses vara "identiskt" med den skyddade beteckningen då det i bästa fall endast delvis föreligger en likhet dem emellan. Den andra delen av alternativet i artikel 13.2 b är alltså inte relevant i det aktuella målet. Inte oberättigat kan en förväxlingsrisk sannolikt föreligga när en beskrivning används som är identisk med en skyddad beteckning.

ii) Räckvidden av första delen av alternativet i artikel 13.2 b

16 Det är således nödvändigt att bedöma räckvidden av den första delen av alternativet i artikel 13.2 b i förordning nr 2333/92. Sökanden har jämfört uttrycket "kan ge upphov till förväxlingar eller vilseleda" i artikel 13.2 a med hänvisningen till att de "kan förväxlas" i artikel 13.2 b, vilket sålunda skulle visa att endast en risk för förväxling är tillräcklig för att tillämpa den senare bestämmelsen. Detta utgör i huvudsak ett argument som avser bestämmelsens ordalydelse, men argumentet består av två delar. För det första har sökanden gjort skillnad mellan "vilseleda" och "ge upphov till förväxlingar" och har därvid påstått att artikel 13.2 b endast gäller förväxlingar. För det andra anser sökanden att i den mån denna bestämmelse gäller förväxlingar, är endast en risk för förväxling tillräcklig för att den skall vara tillämplig.

17 Jag godtar inte den bokstavstolkning som sökanden har gjort utan föredrar generellt sett kommissionens tolkning. Syftet med åtskillnaden mellan det sammansatta begreppet bestående av vilseledande och förväxling å ena sidan, och det specifika begreppet förväxling å andra sidan, kan utläsas i tredje övervägandet i ingressen till förordning nr 2333/92. I detta övervägande fastställs en grundläggande skillnad mellan "obligatoriska uppgifter som behövs för att identifiera ett mousserande vin eller ett mousserande vin tillsatt med koldioxid och valfria upplysningar främst i syfte att ange produktens särskilda egenskaper eller tillräckligt tydligt skilja den från andra produkter inom samma kategori som konkurrerar med den på marknaden". Denna åtskillnad återspeglas i första hand i artikel 13.1 som avser "beskrivning och presentation" av vin och särskilt konkreta uppgifter beträffande vinsort och sådana uppgifter såsom sammansättning, alkoholhalt, årgång och identifiering av dess härkomst och producenter. I bestämmelserna som rör dessa uppgifter är förbudet tillräckligt vidsträckt för att omfatta både vilseledande uppgifter, där konsumenten är mottagare av felaktig information, oavsett om den är avsiktligt felaktig eller inte, och förväxling. Ordet förväxling tycks här avse den faktiska information som tillhandahålls om produkten, men på ett mindre definierat sätt än ordet vilseledande.

18 Artikel 13.2 avser emellertid användande av märkesnamn och deras möjlighet att vilseleda eller ge upphov till förväxlingar särskilt, men inte uteslutande, med avseende på produkter från konkurrerande producenter. Artikel 13.2 a använder båda uttrycken men hänvisar till artikel 13.1, vilket enligt min mening visar att den också avser felaktig eller vilseledande information. De som skall skyddas mot risken för förväxling är här liksom i artikel 13.2 b i huvudsak konsumenter.(7) Förväxling uppstår i samtliga fall genom användande av ett märkesnamn. Artikel 13.2 b avser förväxlingar som skett mellan ett märkesnamn och ett bestämt antal reserverade beteckningar - i det aktuella målet "Riesling-Hochgewächs". Inget av detta löser emellertid frågan om förväxling föreligger, omfattningen av nödvändig bevisning eller, i synnerhet, frågan om endast en abstrakt risk, till skillnad från en sannolik risk, är tillräcklig. Uttrycken "vilseleda" och "ge upphov till förväxlingar" överlappar varandra, men har olika betydelse. Förväxling är det lämpliga ordet vid en bedömning inom ramen för artikel 13.2 av hur ett märkesnamn som påståtts vara förväxlingsbart har påverkat konsumenterna. Frågan är som alltid att fastställa vilken bevisning som krävs för att avgöra om ett märkesnamn kan förväxlas med ett annat.

iii) Betydelsen av den förväxling som krävs

19 Sökanden har i huvudsak gjort gällande, med stöd av Republiken Frankrike, att domstolen bör göra en självständig tolkning av begreppet "förväxling" i enlighet med artikel 13 i förordning nr 2333/92. Den borde inte enligt sökandens uppfattning låta sig påverkas av artikel 2.2 i direktivet om vilseledande reklam som, såsom det har tolkats av domstolen, kräver att en normalt upplyst konsument skall bli vilseledd, vilket sätter tröskeln för konsumentskydd på en alltför låg nivå.(8) Enligt sökanden strider dessutom ett sådant krav mot det bakomliggande harmoniseringssyftet med förordning nr 2333/92, eftersom tillämpningen av förordningen skulle komma att bero på uppfattningen hos specifika delar av befolkningen i de olika medlemsstaterna.

20 Republiken Frankrike har påpekat att syftet med förordning nr 2333/92 är att garantera att konsumenterna får fullständig information om det vin de köper. Endast obligatoriska eller de valfria uppgifter som förordningen räknar upp är tillåtna. Enligt Republiken Frankrikes mening följer därav att potentiellt vilseledande uppgifter i märkesnamn inte bör tillåtas även om dessa är oavsiktliga.

21 Enligt min mening är dessa påståenden felaktiga. Svaret på dessa argument kan enligt min mening sökas dels i gemenskapslagstiftarens uttalade och outtalade utgångspunkter beträffande märkesnamns funktion inom området för märkning av vin, dels i domstolens rättspraxis där den särskilt har tolkat de vinförordningar som har antagits.

22 I likhet med kommissionen och Tyskland anser jag till att börja med att det är klart att förordning nr 2333/92 inte förbjuder användande av märkesnamn. Liksom förordning nr 2392/89 anger den tydligt att de även i fortsättningen skall användas inom området för märkning av vin. Jag delar kommissionens åsikt att gemenskapslagstiftaren, genom att anta artikel 13 i förordning nr 2333/92, har gjort en intresseavvägning mellan å ena sidan syftet att skydda konsumenterna och syften kopplade till lojal konkurrens och å andra sidan behovet av att respektera de immateriella rättigheter som är kopplade till märkesnamn. Till stöd för denna åsikt har kommissionen och Tyskland hänvisat till åttonde och artonde övervägandena i ingressen till förordning nr 2333/92 (omnämnd i punkt 9 ovan). Dessa överväganden visar på svårigheten i att göra en avvägning mellan informationsplikt avseende produkters särskilda kvaliteter, avseende egenskaper som särskiljer dem från andra konkurrerande produkter och skyldigheter avseende effektiv marknadsföring och konkurrens samt syftet att undvika förväxlingar. Som kommissionen med rätta har anfört skulle det allvarligt skada den avvägning som avses i artikel 13 om endast en abstrakt risk för förväxling är tillräcklig för att hindra användandet av en beskrivning som är skyddad såsom märkesnamn.

23 Av artikel 13.3 i förordning nr 2333/92 (omnämnd i punkt 8 ovan) framgår tydligt att märkesnamns funktion skall respekteras även om den, som Republiken Frankrike har påpekat, inte är tillämplig i det aktuella målet. Det omtvistade märkesnamnet i det aktuella målet är inte identiskt med den skyddade beteckningen "Riesling-Hochgewächs". Enligt min mening verkar det emellertid inte finnas något logiskt eller principiellt skäl till att gemenskapslagstiftaren skulle tillåta ett fortsatt användande av ett märkesnamn som är identiskt med den skyddade beteckningen under de omständigheter som anges i artikel 13.3, och samtidigt förbjuda användandet av märkesnamn som bara delvis överensstämmer med skyddade beteckningar då en abstrakt risk för förväxling föreligger.

24 I de yttranden som har presenterats av Tyskland och som stöds av Kessler finner man ett annat skäl till varför en enkel abstrakt förväxlingsrisk inte är tillräcklig, nämligen den avvikelse som skulle kunna uppstå mellan användande av märkesnamn på etiketter å ena sidan och "uppgifter om högre kvalitet" å den andra. Eftersom användandet av uppgifter om kvalitet uttryckligen är tillåtet enligt artikel 6.8 i förordning nr 2333/92, kan en producent som tillverkar mousserande vin använda ord såsom "Hochgewächs" på sina etiketter i stället för orden "Premium" eller "Réserve", vilka enligt artikel 6.11 får användas för att komplettera en uppgift som avser produktens högre kvalitet. Även om en sådan uppgift på ett abstrakt sätt skulle kunna få vissa konsumenter att tro att det mousserande vinet i fråga har framställts av en cuvée som uppfyller kraven med avseende på beteckningen "Riesling-Hochgewächs", skulle dess användande, eftersom uppgiften i det fallet inte utgör en del av ett märkesnamn, inte regleras av artikel 13.2 utan av de allmänna bestämmelserna i artiklarna 4.1 och 13.1. Jag delar Tysklands åsikt att sådana kvalitetsbeteckningar på etiketter till mousserande vin inte skall styras av andra juridiska kriterier när de används isolerat än de som är tillämpliga när de används som en del av ett märkesnamn. Givetvis skulle man i likhet med Tyskland kunna påstå att när de klart används i märkesnamn, till skillnad från när de används självständigt på etiketterna, är förväxlingsrisken mindre därför att konsumenten då kan förstå att uppgiften är en del av ett märkesnamn och inte nödvändigtvis skall behandlas som information om produkten. Enligt min mening finns det ingenting i förordningen som pekar på att dess upphovsmakare har velat förbjuda användandet av uppgifter om kvaliteten hos mousserande vin, vilka uttryckligen tillåts i artikel 6.8 och 6.11, endast på grund av att dessa teoretiskt skulle kunna ge upphov till förväxling med avseende på egenskaperna hos det basvin som använts i cuvéen. Särskilt med hänsyn till skyddet för de industriella rättigheter som är att hänföra till märkesnamn bör sådana uppgifter i märkesnamn inte vara underkastade strängare krav. Mot bakgrund av dessa bestämmelsers ordalydelse och särskilt mot bakgrund av den viktiga funktion som märkesnamn fyller anser jag inte att endast en abstrakt risk för förväxling är tillräcklig för att artikel 13.2 b i förordning nr 2333/92 skall vara tillämplig.

25 Härefter skall jag gå igenom delar av domstolens rättspraxis avseende jämförbara förbud som finns i annan gemenskapslagstiftning och särskilt i förordning nr 2392/89, vilken är mycket lik förordning nr 2333/92. I målet Langguth(9) har domstolen prövat användandet av beteckningarna "Kabinett", "Spätlese", "Auslese" och "Weissherbst" såsom delar av ett märkesnamn för vissa kvalitetsvin fso. Dessa ord vilka (med undantag för "Weissherbst" vars användande är valfritt) är nödvändiga för att beskriva tyska kvalitetsvin ("Qualitätswein mit Prädikat") utgjorde delar av de tvistiga märkesnamnen, men de var tryckta med iögonfallande bokstäver som var tre gånger så stora som bokstäverna som användes för beteckningarna. Domstolen ansåg att målet skulle bedömas mot bakgrund av artikel 40 i förordning nr 2392/89 då de tvistiga orden förekom i märkesnamn. Ordalydelsen i artikel 40.2 är som nämnts ovan nästan identisk med den i artikel 13.2.(10) Domstolen avfärdade kommissionens och sökandens argument att de tvistiga uppgifterna i märkesnamnen som fått sådan iögonfallande utformning riskerade att ge upphov till förväxlingar eller vilseleda konsumenterna, i synnerhet de som var bosatta utanför Tyskland. Med hänvisning till att det i förordning nr 2392/89 inte regleras vilken storlek på bokstäverna i ett märkesnamn som är tillåtna, gjorde domstolen följande bedömning:

"Följaktligen kan ett varumärke inte anses ägnat att ge upphov till förväxling eller vilseleda de personer som det riktar sig till av det skälet att det presenteras på ett iögonfallande sätt, och inte ens då detta innehåller ett ord som enligt ifrågavarande förordning kan användas som en uppgift vid beskrivningen av ett kvalitetsvin fso".(11)

Domstolen fastslog därefter att lydelsen av artikel 40 i förordning nr 2392/89 "visar dessutom att syftet med denna bestämmelse framförallt är att förhindra det bedrägliga bruket av märkesnamn ...".(12) Sökanden har försökt göra skillnad mellan målet Langguth och det nu aktuella målet genom att hänvisa till att svaranden i det målet hade rätt att använda de tvistiga benämningarna som förekom i märkesnamnet för sitt vin. Jag anser inte denna skillnad vara övertygande. Den förutsätter att Kessler i det aktuella målet inte har rätt att använda ordet "Hochgewächs" i sitt märkesnamn, trots att domstolen i domen i målet Langguth underströk att artikel 40 i förordning nr 2392/89 inte innehöll någon begränsning beträffande bokstävernas utformning eller storleken på märkesnamnet.

26 Det är ostridigt att Kessler har använt det tvistiga märkesnamnet i nära sextio år. Mot bakgrund av dels artikel 222 i fördraget, dels allmänna gemenskapsrättsliga principer som garanterar "både äganderätten och rätten att fritt utöva förvärvsverksamhet"(13) är den relevanta frågan enligt min mening huruvida Kesslers äganderätt har begränsats i syfte att undvika en förväxlingsrisk som uppkommit genom det tvistiga märkesnamnet. Sett ur denna synvinkel anser jag att man bör dra den slutsatsen av domen i målet Langguth att vid tolkningen av artikel 13.2 i förordning nr 2333/92 skall den nationella domstol som är behörig att pröva omständigheterna i det enskilda fallet vara övertygad om att det föreligger en verklig risk för förväxling innan användande av ett märkesnamn i goda avsikter skall anses "kunna ge upphov till förväxling eller vilseleda de personer som det är riktat till" (min kursivering).(14)

27 Dessutom har generaladvokaten Léger i sitt förslag till avgörande i målet Langguth särskilt observerat att förordning nr 2392/89 inte innebär en fullständig harmonisering inom området för beskrivning och presentation av vin och druvmust. Han ansåg även att reglerna om användande av ursprungsbeteckningar inte avsåg deras användande såsom märkesnamn och underströk dessutom, enligt min mening helt riktigt, att det ankommer på den nationella domstolen att pröva om en uppgift skulle kunna vilseleda eller förvirra konsumenter.

28 Domen i målet Voisine(15) gällde även den förordning nr 2392/89 och särskilt frågan huruvida dekorationer på flaskor med vin (och mousserande vin) utan samband med själva vinet omfattades av definitionen av märkning i artikel 38 i denna förordning. I ett åtal under fransk lag om svekfullt beteende och förfalskning vid tillhandahållande av varor och tjänster gjordes det gällande att konsumenterna kunde vilseledas av saluföringen i vissa städer av "flaskor på vilka det fanns fotografier av de städer där försäljningen skedde samt en kort text rörande ifrågavarande stads historia".(16) Sådana etiketter påstods kunna vilseleda köpare om vinets härkomst. Domstolen ansåg att sådana dekorationer omfattas av definitionen av märkning, eftersom de kunde vilseleda konsumenter även om de saknade samband med det ifrågavarande vinet. Domstolen fastslog, med hänvisning till villkoren i artikel 40.2 i förordning nr 2392/89 beträffande användandet av märkesnamn för att komplettera beskrivningen på etiketten till ett vin, att sådana dekorationer som användes av Michèle Voisine omfattades av dessa villkor. Domstolen beslutade i huvudsak endast att en etikett av den typ som var aktuell i det i målet omfattades av definitionen av märkning, bland annat mot bakgrund av att den skulle kunna vilseleda konsumenterna om vinets härkomst. Domstolen överlät till den nationella domstolen att tillämpa denna princip på det ifrågavarande målet och behövde inte i detta mål pröva frågan om användandet av ett märkesnamn kunnat ge upphov till förväxling.(17)

29 Denna slutsats överensstämmer med domstolens rättspraxis inom andra områden, såsom till exempel beträffande direktivet om vilseledande reklam.(18) I målet X prövade domstolen i huvudsak huruvida en bil som tidigare var registrerad i Belgien, men som aldrig tagits i trafik i detta land, och som sedan importerades till Frankrike fortfarande kunde anses vara "ny".(19) Domstolen och kommissionen ansåg att en ny bil inte förlorade denna egenskap förrän den tagits i trafik, men överlät till den nationella domstolen att pröva "om, mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella målet, ett sådant påstående skulle kunna vara vilseledande för de konsumenter det riktar sig till då det dels syftar till att dölja den omständigheten att fordon som utannonserats som nya redan är inregistrerade före importen, dels då denna omständighet skulle ha avskräckt ett stort antal konsumenter från att köpa produkten om den hade varit känd för dem".(20)

30 Domstolen har på liknande sätt hänvisat till begreppet "normalt upplyst konsument"(21) i mål där konsumentskyddet har åberopats för att motivera restriktioner avseende försäljning eller marknadsföring av importerade produkter som i annat fall skulle ha stridit mot artikel 30 i EG-fördraget. Även om domstolen skulle ha informerats om att vinerna som Kessler använder till cuvéen i huvudsak importeras från Frankrike, har artikel 30 inte åberopats i det aktuella målet som ju gäller försäljning i Tyskland av ett mousserande vin som även producerats i landet. Jag anser inte desto mindre att domstolens hänvisning till "normalt upplyst konsument" beror på att domstolen i allmänhet är obenägen att göra en alltför vidsträckt tolkning av begreppet förväxling på grund av det potentiella handelshinder detta skulle kunna innebära. Beträffande märkesnamn upprepade domstolen i målet IHT Internationale Heiztechnik och Danziger(22) sitt tidigare uttalande i målet Deutsche Renault(23) om att "gemenskapsrätten föreskriver därför inte en restriktiv tolkning av begreppet förväxlingsrisk", och fastslog därvid att det är fråga om ett godtyckligt hinder mot handeln mellan medlemsstaterna "om en nationell domstol skulle göra en godtycklig prövning av produkternas likhet".(24)

31 Sökanden har emellertid gjort gällande att det är alltför strängt att kräva konkreta bevis för att det föreligger förväxling och att ett sådant krav inte bör tillämpas vid tolkningen av artikel 13.2 b i förordning nr 2333/92. Sett i sitt sammanhang och mot bakgrund av artonde övervägandet i ingressen till förordningen är syftet med artikel 13.2 enligt min mening att få bort alla uppgifter som vid beskrivning och presentation av mousserande vin skulle kunna uppfattas som vilseledande eller förväxlingsbara i medvetandet hos de personer som märkningen riktar sig till. Huruvida det föreligger en förväxlingsrisk får avgöras av nationell domstol genom jämförelse av etiketterna och en därpå följande prövning av om de liknar varandra. Denna prövning kan, men behöver inte, stödja sig på bevisning i form av marknads- eller konsumentundersökningar eller liknande. Jag anser inte att ett sådant pragmatiskt tillvägagångssätt - vilket i huvudsak är det som har anammats av de tyska domstolarna i det aktuella målet - utgör en alltför tung börda.

32 Detta synsätt stöds även av domstolens tolkning av varumärkesdirektivet.(25) Även om domstolen i målet SABEL(26) behandlade förväxling av varumärken, är det betecknande att den ansåg att "risken för förväxling" måste "bedömas i sin helhet med hänsyn till samtliga relevanta fakta i det enskilda fallet".(27) Med hänvisning till artikel 4.1 b, som anger att det skall föreligga en risk för förväxling i allmänhetens medvetande, ansåg domstolen det följa härav att "det intryck som varumärket gör hos genomsnittskonsumenten av den sorts produkt eller tjänst som är i fråga har avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling".(28) Dessutom fastslog domstolen att en sådan konsument "uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka dess olika detaljer".(29)

33 I den nyligen avkunnade domen i målet Gut Springenheide och Tusky, som gällde påstått vilseledande uppgifter både i det märkesnamn som användes på äggförpackningar och i ett meddelande som lämnats inne i förpackningen, bekräftas domstolens tendens att bedöma vilseledande uppgifter avseende jordbruksprodukter och industriprodukter på samma sätt, oavsett om de tillämpliga bestämmelserna härrör från fördraget eller från sekundärrätten.(30)

34 I målet Gut Springenheide och Tusky bedömdes uppgifter om hönsfoder som lämnats i syfte att öka försäljningen av ägg från höns som fått detta foder vara vilseledande. Böter utdömdes av den tyska myndigheten för livsmedelskontroll. Sökandens överklagande av dessa böter ogillades i både första och andra instans. Domstolen i andra instans ansåg att uppgifterna kunde vilseleda en inte obetydlig del av konsumenterna. Målet överklagades till den hänskjutande domstolen genom en revisionstalan som ansåg att det aktuella förbudet,(31) beträffande vilseledande uppgifter på förpackningen i avsikt att öka försäljningen, kunde tolkas på två sätt:(32)

"Enligt den första tolkningen skall frågan om uppgifterna är vilseledande avgöras med hänsyn till konsumenternas faktiska förväntningar, i vilket fall denna eventuella förväntan bör fastställas genom en undersökning av ett representativt urval av konsumenter eller på grundval av sakkunnigutlåtanden. Enligt den andra tolkningen är den berörda bestämmelsen grundad på köparen som objektivt begrepp, vilket skall ges en rent juridisk tolkning, oberoende av konsumenternas faktiska förväntningar."

Efter att först bland annat ha påpekat att det aktuella förbudet liknar det förbud som föreskrivs i förordning nr 2392/89, påpekade domstolen att för att avgöra "huruvida varumärket eller reklamuppgiften i fråga sannolikt har kunnat vilseleda köparen" skall domstolen när den avgör målet, då den kan lösa frågan på grund av att den bevisning och information som finns tillgänglig tycks vara tillräcklig och tvistens lösning tydlig, ta hänsyn till "de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan tänkas ha", utan att inhämta ett sakkunnigutlåtande eller en marknadsundersökning.(33) När den bevisning och information som är tillgänglig inte leder fram till en tydlig lösning av tvisten, lämnar domstolen åt den nationella domstolen att avgöra om den beteckning eller det märkesnamn som används är vilseledande.

35 Jag ser ingen anledning till att inte tillämpa samma resonemang i det nu aktuella målet. Det ankommer på den behöriga nationella domstolen att pröva, oberoende av den abstrakta risken för förväxling som den fortsatta användandet av det tvistiga märkesnamnet kan ge upphov till, huruvida en normalt aktsam person som märkesnamnet riktar sig till faktiskt kan förväxla det aktuella märkesnamnet "Kessler Hochgewächs" med den skyddade beteckningen "Riesling-Hochgewächs". Den nationella domstolen kommer i synnerhet att kunna bedöma detta förhållande på tyska konsumenter. Härvidlag är det viktigt att komma ihåg att domstolen i målet Graffione,(34) med godkännande av punkt 10 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet, fastslog att det "på grund av språkliga, kulturella och sociala skillnader [är] möjligt att ett varumärke som inte skulle kunna vilseleda konsumenter i en medlemsstat kan göra detta i en annan medlemsstat".(35)

36 I det aktuella målet är det värt att påpeka, såsom Kesslers ombud gjorde vid den muntliga förhandlingen, att i tysk rätt kan domstolarna besluta att det inte är nödvändigt att föra bevisning om huruvida förväxling föreligger eller inte i de fall domstolarna kan bedöma om en verklig risk för förväxling eller felaktighet föreligger. Så är särskilt fallet när domstolens ledamöter själva utgör de potentiella konsumenter som de uppgifter, vilka har påståtts vara vilseledande eller kunna ge upphov till förväxling, riktar sig till. Den information som domstolen i det aktuella målet förfogar över tyder dock på att kännedomen om betydelsen av beteckningen "Riesling-Hochgewächs" är begränsad utanför näringsidkarkretsar. Under dessa omständigheter är det inte särskilt förvånande att de tyska domstolarna som har handlagt det aktuella målet i första och andra instans fann, endast mot bakgrund av rättsliga överväganden, att något annat än en abstrakt risk för förväxling inte hade visats. Särskilt när en beskrivning är skyddad i form av märkesnamn kan på ovan redovisade grunder en sådan risk inte förhindra användande av en skyddad beteckning som skett i god tro sedan lång tid tillbaka. Om en konsumentskyddsförening såsom sökanden således önskar erhålla ett förbud mot ett sådant lojalt användande av ett märkesnamn, bör den kunna frambringa bevisning antingen genom att låta sakkunniga vittna, genomföra lämpliga marknadsundersökningar eller på något annat sätt som visar att berörda personer verkligen kan bli vilseledda.

37 Av det ovan anförda följer enligt min mening att en abstrakt risk för förväxling till följd av användande av ett märkesnamn på flaskor med mousserande vin inte i sig är tillräcklig för att förbudet i artikel 13.2 b i förordning nr 2333/92 skall vara tillämpligt.

B - Den andra frågan

38 Mot bakgrund av det svar jag föreslår beträffande den första frågan anser jag inte att det är nödvändigt att behandla den andra frågan.

IV - Förslag till avgörande

39 Följaktligen föreslår jag att domstolen skall besvara Bundesgerichtshofs första fråga på följande sätt:

Det är inte, för att förbudet i artikel 13.2 b i rådets förordning (EEG) nr 2333/92 av den 13 juli 1992 om fastställelse av allmänna regler beträffande beteckning och presentation av mousserande vin och mousserande vin tillsatt med koldioxid skall kunna tillämpas, tillräckligt att det föreligger en abstrakt risk för förväxling mellan ett ord som används i ett märkesnamn för att beteckna ett mousserande vin (i detta fall: Hochgewächs) och en del av en beteckning (i detta fall: Riesling-Hochgewächs) på ett vin som inte används för att framställa cuvéen till det mousserande vinet.

(1) - Denna bestämmelse infördes ursprungligen i WeinVO den 29 juli 1986 och har sedermera blivit artikel 34 efter antagandet av en ny WeinVO den 9 maj 1995; se BGBl. I, s. 630.

(2) - EGT L 231, s. 9.

(3) - EGT L 232, s. 13; svensk specialutgåva, område 3, volym 30, s. 63.

(4) - EGT L 309, s. 1; svensk specialutgåva, område 3, volym 35, s. 41.

(5) - Rådets förordning (EEG) nr 823/87 av den 16 mars 1987 om särskilda bestämmelser om kvalitetsvin framställt inom specificerade områden (EGT L 84, s. 59; svensk specialutgåva, område 3, volym 23, s. 65).

(6) - EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211.

(7) - Hänvisningen till "de personer som de [beskrivningar och presentationer] är riktade till" tyder på att artikel 13 inte endast är begränsad till konsumenter. Under vissa omständigheter skulle således ett påstående om förväxling till exempel kunna avse aktörerna på marknaden, men det tycks föga troligt att användandet av ett märkesnamn skulle kunna leda till förväxlingar för sådana personer men inte för slutkonsumenterna.

(8) - Artikel 2.2 i detta direktiv definierar vilseledande reklam som: "all reklam som på något sätt, däribland genom sin presentation, vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda de personer den riktar sig till eller dem som nås av den, och som genom sin vilseledande karaktär sannolikt kommer att påverka deras ekonomiska beteende, eller som av dessa skäl skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent".

(9) - Dom av den 29 juni 1995 i mål C-456/93 (REG 1995, s. I-1737).

(10) - I dom av den 5 juli 1995 i mål C-46/94, Voisine (REG 1995, s. I-1859) fastslog domstolen (punkt 28) att "villkoren i artikel 40.2 i [förordning nr 2392/89] ... är i huvudsak desamma som stadgas i artiklarna 4.1 och 13 i förordning nr 3309/85 beträffande mousserande kvalitetsvin fso" (rådets förordning (EEG) nr 3309/85 av den 18 november 1985 om allmänna bestämmelser om beskrivning och presentation av mousserande vin och mousserande vin tillsatt med koldioxid; EGT L 320, 1985, s. 9); varvid sistnämnda förordning har konsoliderats genom förordning nr 2333/92 som är aktuell i förevarande fall.

(11) - Domen i det ovannämnda målet Langguth, punkt 28.

(12) - Punkt 29.

(13) - Se särskilt dom av den 5 oktober 1994 i mål C-280/93, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I-4973; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 78.

(14) - Jag anser inte heller att domen av den 25 februari 1981 i mål 56/80, Weigand (REG 1981, s. 583) innehåller något stöd för kärandens ståndpunkt. I detta mål skulle domstolen bedöma huruvida det kunde föreligga "förväxling" i den mening som avses i rådets förordning (EEG) nr 355/79 av den 5 februari 1979 om allmänna bestämmelser om beskrivning och presentation av vin och druvmust (EGT L 54, s. 99), vilken har ersatts av förordning nr 2392/89, när en vinhandlare använde, som beskrivning på etiketter och i reklam för två av sina viner, märkesnamn som gav intryck av att det ifrågavarande vinet härrörde från tyska vinproducerande regioner/områden vilka i verkligheten inte existerade. Under sådana omständigheter gjorde Weigand gällande att märkesnamnen inte ledde till förväxling. Domstolen ansåg emellertid att begreppet förväxling inte enbart omfattade förväxlingar "i strikt mening, utan även användande av samtliga vilseledande uppgifter"; punkt 19. I motsats härtill rör det nu aktuella målet inte räckvidden av begreppet förväxling utan vilken nivå av förväxling som måste fastställas.

(15) - Nämnd ovan i fotnot 10.

(16) - Punkt 2 i generaladvokaten Elmers förslag till avgörande.

(17) - Generaladvokaten Elmer ansåg även att de ifrågavarande dekorationerna omfattades av artikel 38.1 i förordning nr 2392/89; se punkten 12 i hans förslag till avgörande. Han prövade därefter om en sådan etikett kunde ge upphov förväxling i den mening som avses i artikel 40.2 i samma förordning. Trots att han var övertygad om att uppgifterna den innehöll kunde ge upphov till förväxling, ansåg han "att det är synnerligen vanskligt att dra upp generella riktlinjer för vilka uppgifter som kan vara vilseledande eller ge upphov till förväxling och vilka uppgifter som inte gör det" och därigenom ansåg han att frågans avgörande borde "till syvende och sist bero på en konkret värdering av omständigheterna i det enskilda fallet"; punkt 14.

(18) - Definitionen av vilseledande reklam i artikel 2.2 i detta direktiv är citerad i fotnot 8 ovan.

(19) - Dom av den 16 januari 1992 i mål C-373/90 (REG 1992, s. I-131).

(20) - Ibidem, punkt 15.

(21) - Se dom av den 6 juli 1995 i mål C-470/93, Mars (REG 1995, s. I-1923), punkt 24. Domstolen prövade i detta mål huruvida ett förbud att marknadsföra importerade glasstänger - bland annat på grund av att presentationen på förpackningen under en annonskampanj som angav glassens storlek kunde vara potentiellt vilseledande - stod i överensstämmelse med artikel 30. Den färgade delen (av förpackningen) som försetts med påskriften "+ 10 %" upptog en större del än 10 procent av förpackningens samlade yta. Domstolen kunde enkelt avfärda argumentet enligt vilket "ett ej obetydligt antal konsumenter" på grund av förpackningen förleds tro "att ökningen är större än vad som angivits" (punkt 22) och fastslog följaktligen att "en normalt upplyst konsument måste förväntas vara medveten om att det inte nödvändigtvis föreligger ett samband mellan storleken på en reklamuppgift om ökningen av produktens volym och själva ökningen" (punkt 24).

(22) - Dom av den 22 juni 1994 i mål C-9/93 (REG 1994, s. I-2789; svensk specialutgåva, volym 15).

(23) - Dom av den 30 november 1993 i mål C-317/91 (REG 1993, s. I-6227; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 32.

(24) - Domen i målet IHT Internationale Heiztechnik och Danziger (ovan fotnot 22), punkt 19.

(25) - Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).

(26) - Dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95 (REG 1997, s. I-6191).

(27) - Ibidem, punkt 22.

(28) - Punkt 23.

(29) - Ibidem.

(30) - Dom av den 16 juli 1998 i mål C-210/96, Gut Springenheide och Tusky (REG 1998, s. I-4567).

(31) - Se artikel 10.2 e i rådets förordning (EEG) nr 1907/90 av den 26 juni 1990 om vissa handelsnormer för ägg (EGT L 173, 1990, s. 5; svensk specialutgåva, område 3, volym 33, s. 42).

(32) - Domen i målet Gut Springenheide och Tusky, punkt 14.

(33) - Ibidem, punkt 31.

(34) - Dom av den 26 november 1996 i mål C-313/94 (REG 1996, s. I-6039).

(35) - Ibidem, punkt 22.