Förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas föredraget den 6 april 1995. - Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening mot Joop van Gestel. - Begäran om förhandsavgörande: Arbeidshof Brussel - Belgien. - Social trygghet för migrerande arbetstagare - Utseende av behörig stat enligt artikel 17 i förordning (EEG) nr 1408/71 - Bosättning och anställning i en annan medlemsstat än den behöriga staten - Förmåner vid arbetslöshet enligt artikel 71.1 b ii. - Mål C-454/93.



Rättsfallssamling 1995 s. I-01707



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 I förevarande mål har Arbeidshof te Brussel begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande angående tolkningen av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen(1), särskilt artikel 71.1 b jämförd med artikel 13.2 a och artikel 17.

I - Bakgrund

2 Förevarande mål har sitt ursprung i en tvist mellan den belgiska arbetsmarknadsstyrelsen, Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (nedan kallad "RVA") och Joop Th.M. van Gestel, en privatanställd nederländsk medborgare.

3 van Gestel var bosatt i Zoetermeer i Nederländerna och sedan den 1 juni 1980 anställd i bolaget BV Smithkline Beecham (nedan kallat "Smithkline") med säte i samma stad. Smithkline förflyttade honom senare till ett dotterbolag SA Norden Europe (nedan kallat "Norden") med säte i Louvain-la-Neuve (Belgien), där han började arbeta den 1 december 1988. I denna avsikt flyttade van Gestel redan i slutet av oktober 1988 till Belgien och bosatte sig i Overijse, där han enligt den nationella domstolen har varit bosatt sedan dess.

4 I samband med denna förflyttning begärde Smithkline genom skrivelse av den 3 oktober 1988 till det nederländska arbets- och socialministeriet att det enligt artikel 17 i förordning nr 1408/71 skulle göras undantag för van Gestel från den allmänna regel som stadgas i artikel 13 i förordningen, så att han alltjämt skulle omfattas av den nederländska lagstiftningen om social trygghet. Den 7 februari 1989 begärde samma bolag i en förnyad skrivelse till det nederländska arbets- och socialministeriet att beslut i ärendet skulle fattas så snart som möjligt.

5 Den nederländske arbets- och socialministern och den belgiske socialministern träffade därpå en överenskommelse om att van Gestel alltjämt skulle omfattas av det nederländska systemet för social trygghet under perioden från den 1 december 1988 till senast den 30 november 1991. Genom skrivelse av den 17 augusti 1989 bekräftade Stichting bureau voor belgische zaken (myndigheten för belgiska ärenden), med säte i Breda, för Smithkline att "den nederländske arbets- och socialministern efter överenskommelse med den belgiske socialministern har beslutat att arbetstagare J.Th.M. van Gestel, född den 13 april 1937, med bostadsadress Douzapad 37, 2722 AX Zoetermeer, och som har varit anställd hos Er i Belgien sedan den 1 december 1991, enligt artikel 17 i förordning (EEG) nr 1408/71, alltjämt skall omfattas av nederländsk lag om social trygghet, dock längst till och med den 30 november 1991."

På den bifogade förklaringen, formulär E 101, av den 5 juli 1989 har van Gestels adress angivits som "Douzapad 38, 2722 AX Zoetermeer". Vidare heter det där att han "kommer att vara förflyttad under en period som förmodligen varar från den 1 december 1988 till den 30 november 1991".

6 Efter en omorganisation av bolaget till följd av en företagsfusion sades van Gestel upp per den 31 oktober 1990 och en ersättning för uppsägningen utbetalades till honom i Nederländerna. van Gestel ansökte därefter hos den belgiska kassan Hulpkas voor Werkloosheidsuitkeringen (kassa för utbetalning av arbetslöshetsunderstöd) om utbetalning av arbetslöshetsförmåner från och med den 1 november 1990. I formulär C4, vilket han ingav tillsammans med sin ansökan, uppgav han att han med hänsyn till den ersättning som hade utbetalats i Nederländerna för närvarande inte begärde någon utbetalning av arbetslöshetsförmåner, men önskade att han skulle vara försäkrad i Rijksdienst voor sociale Zekerheid (det belgiska riksförsäkringsverket). Det kan noteras att Norden var angiven som arbetsgivare i det ifrågavarande formuläret. Detta bolag uppgav att van Gestel hade varit anställd hos dem i Nederländerna från den 1 juni 1980 till den 30 november 1988 och i Belgien från den 1 december 1988 till den 31 oktober 1990, att det inte hade gjort avdrag för några socialförsäkringsavgifter från hans lön och att han hade varit anställd som exportansvarig tjänsteman med bosättning utanför Belgien.

7 van Gestels ovan nämnda ansökan om arbetslöshetsförmåner avslogs den 7 februari 1991 genom beslut av den regionale arbetslöshetsinspektören i Vilvoorde med motiveringen att det var sökandens skyldighet att visa att han hade fullgjort 600 arbetsdagar eller motsvarande under ifrågavarande period, det vill säga från den 1 november 1987 till den 31 oktober 1990. I avslagsbeslutet anfördes avseende det senare villkoret att enligt artikel 67 i förordning nr 1408/71 kan hänsyn tas till "era anställningsförhållanden eller därmed likställda förhållanden i varje annan EG-stat under förutsättning ... att ni efter dessa perioder i utlandet och före er ansökan om förmåner har arbetat i Belgien eller erhållit ersättning enligt det belgiska systemet för social trygghet".

van Gestel överklagade beslutet till Arbeidsrechtbank te Brussel med yrkande om att han skulle tillerkännas rätt till arbetslöshetsförmåner.

8 Genom dom av den 2 december 1991 förklarade den ovan nämnda belgiska domstolen att talan kunde tas upp till prövning och att den var välgrundad, vidare undanröjde den arbetslöshetsinspektörens förvaltningsbeslut och förklarade att sökanden hade rätt till arbetslöshetsförmåner från och med den 1 november 1990. Domen grundades på konstaterandet att den behöriga institutionen enligt förordning nr 1408/71 var den nederländska institutionen, och att sökanden under hela sin anställningsperiod i Belgien hade varit bosatt där, varför hans situation reglerades av artikel 71.1 b ii och inte av artiklarna 67 och 69 i förordningen.

9 RVA har överklagat denna dom till Arbeidshof te Brussel och har därvid gjort gällande att artikel 67.3 i förordningen är tillämplig av följande skäl:

- Dels är det inte Nederländerna som är den "behöriga staten" i det föreliggande fallet utan Belgien, eftersom van Gestel arbetade i Belgien och samtidigt var bosatt där "under sin förflyttning". Därmed har grunden för tillämpning av artikel 17 bortfallit och följaktligen även den överenskommelse som hade träffats mellan de behöriga myndigheterna i de båda länderna.

- Dels avser artikel 71, såsom den har tolkats av domstolen(2), anställd som under sin senaste anställning har varit bosatt i en annan medlemsstat än den i vilken han har innehaft anställning. Enligt RVS har van Gestel dessutom inte visat att han själv eller hans arbetsgivare har betalat avgift till den behöriga belgiska försäkringsinstitutionen under den tid han arbetade i Belgien. RVA yrkade att domen i den första instansen skulle upphävas och att den regionale arbetslöshetsinspektörens beslut skulle fastställas "till alla delar".

10 Svaranden, van Gestel, har yrkat att överklagandet skall ogillas. Han har anfört att han flyttade till Belgien "före sin förflyttning", vilket framgår av de handlingar han har ingivit, och har vidare gjort gällande att hans belgiske arbetsgivare, det vill säga Norden, på grund av överenskommelsen mellan de behöriga ministerierna i Nederländerna respektive Belgien "under perioden från november 1988 till oktober 1990 innehållit de sociala avgifterna och inbetalat dem i Nederländerna via det nederländska dotterbolaget".

II - Tolkningsfrågorna

11 Arbeidshof te Brussel har, genom beslut av den 18 november 1993(3), bedömt att det med hänsyn till målets utgång är nödvändigt att enligt artikel 177 i EG-fördraget begära att Europeiska gemenskapernas domstol meddelar ett förhandsavgörande angående ett antal tolkningsfrågor. Den nationella domstolen har därför beslutat att förklara målet vilande till dess EG-domstolen har meddelat ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

"Skall artikel 71.1 i förordning (EEG) nr 1408/71 tolkas på så sätt att den inte är tillämplig på arbetslösa anställda som under sin senaste anställning var bosatta i den medlemsstat där de arbetade, även om de behöriga myndigheterna i två medlemsstater, med avvikelse från artikel 13.2 a i nämnda förordning och med tillämpning av artikel 17 i samma förordning, kommit överens om att den anställde fortfarande skulle omfattas av lagstiftningen om social trygghet i en av dessa medlemsstater som inte är densamma som den där den arbetslösa personen innehade anställning?

I andra hand och för det fall domstolen skulle anse att den stat som i en sådan situation har utsetts i överenskommelsen om undantag, och som inte är densamma som den där den arbetslösa personen senast arbetade, är den behöriga staten som avses i artikel 71.1, gäller denna tolkning också, och är bestämmelsen i artikel 71.1 b ii tillämplig, i ett fall när den nämnda överenskommelsen ingicks då den anställde var bosatt och arbetade inom en och samma medlemsstats territorium och denne arbetstagare under sin senaste anställning utan avbrott var bosatt och arbetade i denna medlemsstat, i vilken hans arbetsgivare också var etablerad, och denna medlemsstat enligt överenskommelsen inte är den medlemsstat vars lagstiftning om social trygghet den anställde omfattades av under denna anställning?"

12 Dessa tolkningsfrågor handlar väsentligen om hur bestämmelserna i förordning nr 1408/71 om arbetslöshet skall tolkas och tillämpas, särskilt artikel 71 i denna förordning, i det fall när två medlemsstater, med tillämpning av den befogenhet som tillkommer dem enligt artikel 17 i förordningen att göra undantag, har överenskommit att en anställd, innan han blir arbetslös, skall omfattas av en annan lagstiftning än den som skulle varit tillämplig enligt de regler som återfinns i artikel 13-16 i förordningen.

Den fråga som är aktuell i förevarande mål är, närmare bestämt, om en anställd, såsom svaranden i målet vid den nationella domstolen, som fortsätter att vara försäkrad i den stat i vilken han tidigare har innehaft anställning, men blir arbetslös i en annan medlemsstat, där han bor och arbetar, kan åberopa artikel 71.1 b och kräva utbetalning av arbetslöshetsförmåner i den stat där han är bosatt.

13 För att kunna besvara den nationella domstolens frågor är det nödvändigt att först redogöra för de bestämmelser och den rättspraxis som är relevant för förevarande mål, det vill säga bestämmelserna i förordning nr 1408/71 om tillämplig lag och om arbetslöshet samt domstolens rättspraxis rörande dessa bestämmelser.

III - Relevanta bestämmelser och relevant rättspraxis

14 Förordning nr 1408/71 har såsom bekant antagits av rådet med stöd av artikel 51 i EEG-fördraget och har till syfte att koordinera de nationella bestämmelserna om social trygghet. Målsättningen med förordningen är att möjliggöra den fria rörligheten för anställda genom att inom gemenskapen för det första säkerställa att alla medborgare från de olika medlemsstaterna behandlas lika enligt de enskilda medlemsstaternas nationella lagstiftningar och för det andra att arbetstagarna oberoende av i vilken ort de innehar anställning eller är bosatta tillförsäkras rätt till förmåner avseende social trygghet(4).

15 Inom ramen för denna koordinering bildar avdelning II i förordning nr 1408/71, som omfattar artikel 13-17, ett uttömmande och enhetligt system av kollisionsnormer, som avgör vilken lag som är tillämplig på de frågor inom området social trygghet för vilket förordningen gäller. Såsom domstolen vid upprepade tillfällen har fastslagit är syftet med dessa bestämmelser att undvika "inte endast att flera medlemsstaters lagstiftning tillämpas samtidigt och de komplikationer som detta kan medföra, utan också att de personer som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 berövas skydd inom det sociala området till följd av att inga nationella bestämmelser är tillämpliga på dem"(5). Detta är just anledningen till den i artikel 13.1 i förordningen fastställda principen att de personer för vilka förordningen gäller skall omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat och att frågan om vilken lagstiftning som skall tillämpas skall avgöras "enligt bestämmelserna i denna avdelning". Artikel 13.2 a i förordningen innehåller följande princip: "Den som är anställd för arbete inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna medlemsstats lagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium eller om det företag eller den person som han är anställd hos har sitt säte eller är bosatt inom en annan medlemsstats territorium."

16 Denna allmänna princip om tillämpning av lex loci laboris är dock formulerad med förbehåll för artikel 14-17 som innehåller särskilda regler beträffande vissa speciella situationer. Såsom domstolen hade tillfälle att förklara i Brusse-domen av den 17 maj 1984 "kan man i vissa särskilda situationer riskera att den oreserverade tillämpningen av regeln i artikel 13.2 a inte förhindrar, utan tvärtom skapar administrativa svårigheter såväl för den anställde som för arbetsgivaren och socialförsäkringsorganen, vilket skulle medföra en försenad handläggning i förhållande till arbetstagarna och således hindra dem i utövandet av deras rätt till fri rörlighet"(6).

17 Särskilt artikel 17, som dessutom är den sista artikeln i avdelning II, gör det möjligt att göra undantag från bestämmelserna i artikel 13-16 i situationer som, även om de inte särskilt omnämns i dessa artiklar, ändå gör det nödvändigt att tillämpa en annan ordning än den som framgår av avdelning II i förordning nr 1408/71. Uppgiften att definiera dessa situationer och att ange vilken lag som skall tillämpas överlåts dessutom genom artikel 17 på de berörda medlemsstaterna, vilka kan komma överens om undantag från bestämmelserna i artikel 13-16, såvida detta är "till förmån för vissa grupper av anställda".

De i förevarande mål berörda staterna, det vill säga Belgien och Nederländerna, har, genom att använda sig av denna möjlighet, kommit överens om att svaranden i målet vid den nationella domstolen fortsatt skulle omfattas av nederländsk lagstiftning om social trygghet. Överenskommelsen, vars giltighet inte har bestritts av någon av parterna i målet, medför att van Gestel, även om hans tjänstgöringsort har flyttats från Nederländerna till Belgien, med undantag från principen om tillämpning av lex loci laboris, alltjämt skall omfattas av nederländsk lagstiftning om social trygghet. Denna senare lagstiftning är således principiellt den enda tillämpliga lagstiftningen också för det fall den berörde anställde skulle bli arbetslös.

18 Detta gäller emellertid endast i den utsträckning som särskilda bestämmelser i förordningen inte innehåller andra regler. Såsom domstolen nämligen har fastslagit i Aubin-domen av den 27 maj 1982 "är den generella bestämmelsen i avdelning II 'Bestämmande av tillämplig lagstiftning' i förordning nr 1408/71 emellertid endast tillämplig i den utsträckning som de särskilda bestämmelserna för olika slag av förmåner i avdelning III av förordningen inte föreskriver annat"(7). I samma dom fastslås att "detta just är fallet beträffande kapitel 6 om arbetslöshet under avdelning III, vars bestämmelser skall säkerställa migrerande anställda arbetslöshetsförmåner på sådana villkor att de på bästa möjliga sätt kommer att kunna söka ett nytt arbete"(8). Sålunda ges ett undantag från den allmänna principen om lex loci laboris i avsnitt 3 i nämnda kapitel 6, genom att i en enda artikel, nämligen artikel 71, det fallet regleras när en arbetslös person under sin senaste anställning var bosatt inom en annan medlemsstats territorium än den "behöriga statens".

19 Artikel 71.1 innehåller skilda bestämmelser för arbetslösa som är gränsarbetare (under a) och för arbetslösa som inte är gränsarbetare (under b). Såsom framgår av begäran om förhandsavgörande hör van Gestel till den sistnämnda gruppen av arbetslösa. För dem som i denna grupp är helt arbetslösa, såsom van Gestel, föreskrivs följande:

"b) i) En anställd som inte är gränsarbetare och som blir delvis, periodvis eller helt arbetslös och som förblir tillgänglig för sin arbetsgivare eller arbetsförmedlingen inom den behöriga statens territorium skall få förmåner enligt bestämmelserna i denna stats lagstiftning som om han vore bosatt inom dess territorium. Dessa förmåner skall utges av den behöriga institutionen.

ii) En anställd som inte är gränsarbetare och som blir helt arbetslös och som anmäler sig som arbetssökande hos arbetsförmedlingen inom den medlemsstats territorium inom vilket han är bosatt eller som återvänder till detta territorium skall få förmåner enligt denna stats lagstiftning som om han senast hade varit anställd där. Institutionen på bosättningsorten skall på egen bekostnad utge dessa förmåner. Om personen har fått rätt till förmåner på bekostnad av den behöriga institutionen i den medlemsstat vars lagstiftning han senast har omfattats av, skall han dock få förmåner enligt bestämmelserna i artikel 69. Förmåner enligt lagstiftningen i den stat där han är bosatt skall innehållas under varje period under vilken den arbetslöse enligt bestämmelserna i artikel 69 kan ansöka om förmåner enligt den lagstiftning som han senast har omfattats av."

20 I likhet med övriga särskilda föreskrifter rörande tillhörigheten till systemet för social trygghet i bosättningsstaten(9), beror dessa föreskrifter på social hänsyn och praktisk användbarhet. Särskilt vad beträffar artikel 71 har domstolen i Rebmann-domen fastslagit att den "har tillkommit för att gränsarbetare skall slippa de praktiska nackdelar som en anknytning till anställningsstaten skulle kunna medföra för honom. Förpliktelsen att ställa sig och hålla sig till arbetsförmedlingens förfogande är mycket lättare att förverkliga i bosättningsstaten. Det är även lättare för myndigheterna i denna stat att utbetala arbetslöshetsförmåner genom att förvissa sig om att förmånstagaren verkligen uppfyller de villkor som krävs härför och samtidigt underlätta hans återanpassning till yrkeslivet"(10). Vidare fastslog domstolen i Bergemann-domen, att "det är berättigat att utbetala förmåner vid arbetslöshet i bosättningsstaten beträffande vissa kategorier av anställda som har starka band, särskilt i personligt och yrkesmässigt hänseende, till det land där de har etablerat sig eller vanligen vistas. Det är nämligen naturligt att anställda som har sådana band till den stat där de är bosatta också har bäst möjligheter att återvända till yrkeslivet i den staten"(11). I samma dom underströk domstolen, att syftet med artikel 71 enligt det nionde övervägandet i förordning nr 1408/71 är att säkerställa att den migrerande anställde erhåller förmåner vid arbetslöshet under villkor som är så förmånliga som möjligt för att söka en ny anställning(12).

21 Förordning nr 1408/71 synes följaktligen med hänsyn till praktisk användbarhet och effektivitet innehålla undantag - såsom i artikel 71 - från den allmänna principen om att lagen i anställningsstaten skall tillämpas. Dessa undantag avser särskilda fall då det framstår som lämpligare och mer förmånligt för den anställde att omfattas av bosättningsstatens lagstiftning. Med tanke på detta syfte ger, såsom domstolen har uttalat i Aubin-domen och i Miethe-domen, artikel 71.1 b i förordning nr 1408/71 en anställd som inte är gränsarbetare och som är helt arbetslös "en valmöjlighet. Den anställde kan antingen välja att omfattas av systemet för förmåner vid arbetslöshet enligt lagstiftningen i den stat där han senast varit anställd eller ansöka om förmåner i den stat där han är bosatt. Denna valmöjlighet används i synnerhet, till och med uteslutande, i det fall då en helt arbetslös person väljer att omfattas av lagstiftningen i den stat där han är bosatt genom att anmäla sig som arbetssökande hos arbetsförmedlingen i den stat i vilken han ansökt om förmåner. I gengäld kan den anställde varken kumulera arbetslöshetsförmåner från båda staterna eller, när han endast anmält sig som arbetssökande hos arbetsförmedlingen i den stat inom vars territorium han är bosatt, kräva utbetalning av förmåner vid arbetslöshet från den stat där han senast var anställd".(13)

22 I motsats till gränsarbetare som är helt arbetslösa och beträffande vilka - enligt de entydiga bestämmelserna i artikel 71.1 a ii - myndigheten i bosättningsstaten är ensam behörig, är anställda som inte är gränsarbetare och som är helt arbetslösa, enligt artikel 71.1 b, uppenbarligen inte underkastade en medlemsstats lagstiftning, utan har rätt att välja mellan antingen lagstiftningen i den stat vars system för social trygghet de omfattas av och som vanligtvis är anställningsstaten (lex loci laboris) eller lagstiftningen i bosättningsstaten (lex loci domicilii). Denna rätt utövar vederbörande personer genom att de antingen anmäler sig till arbetsförmedlingen i den stat där de senast har innehaft anställning (artikel 71.1 b i) eller till arbetsförmedlingen i bosättningsstaten (artikel 71.1 b ii)(14). Det vill säga att man i det föreliggande fallet tar hänsyn till i vilken av de båda staterna som den anställde är tillgänglig för arbetsförmedlingen.

23 Den ovan omtalade rättigheten har införts på grund av att anställda som inte är gränsarbetare, såsom generaladvokat Lenz har påpekat i sitt förslag till avgörande i Miethe-målet, "inte alltid har starkast anknytning till bosättningsstaten i den mening att det - bortsett från arbetet - är där som de utformar hela sin tillvaro, det vill säga att den utgör den verkliga medelpunkten i deras liv. Det är i stället fullt möjligt att anknytningen till anställningsstaten är så stark att vederbörande personer, efter det att anställningen har upphört, inte utan vidare har ett intresse av att återvända till bosättningsstaten"(15). Det står därför klart att den i artikel 71 stadgade rätten att välja vilar på tanken att det objektivt sett är rimligare att låta en arbetslös person försöka återvända till yrkeslivet på den plats som utgör medelpunkten i hans liv och till vilken han följaktligen har starkast anknytning.

24 Möjligheten att åberopa den ovan nämnda valmöjligheten förutsätter, såsom framgår av såväl rubriken till avsnitt 3 i kapitel 6, som handlar om arbetslöshet, som av ordalydelsen av artikel 71.1 b, att den stat där den person som har blivit arbetslös har varit bosatt under sin senaste anställning inte är identisk med den "behöriga staten". Med behörig stat förstås enligt denna bestämmelse den medlemsstat inom vars territorium den behöriga institution hos vilken den berörda personen är försäkrad finns(16). Även Europeiska gemenskapernas administrativa kommission för social trygghet för migrerande anställda har i sitt beslut nr 131 av den 3 december 1985 gjort denna tolkning av artikel 71.1 b ii i förordning nr 1408/71 om rätt till förmåner vid arbetslöshet för anställda, med undantag för gränsarbetare, som under sin senaste anställning var bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga staten(17). I beslutet förklarades, att "det avgörande kriteriet för tillämpningen av artikel 71 i dess helhet är att vederbörande person under sin senaste anställning var bosatt i en annan medlemsstat än den stat vars lagstiftning han omfattades av som inte nödvändigtvis motsvarar den stat i vilken han innehade anställning". Detta har nyligen även domstolen bekräftat i sin dom av den 27 januari 1994 i målet Toosey(18), där det fastslogs, att "det framgår av såväl rubriken till det avsnitt i förordning nr 1408/71 som endast innehåller en enda artikel, nämligen artikel 71, som av domstolens rättspraxis(19), att en förutsättning för att artikel 71 överhuvudtaget skall kunna tillämpas är att ifrågavarande person är bosatt i en annan medlemsstat än den stat vars lagstiftning han eller hon omfattades av under sin senaste anställning".

Följaktligen kan den omtvistade bestämmelsen i artikel 71 tillämpas i samtliga de fall när bosättningsorten(20) inte är identisk med orten för tillhörighet till systemet för social trygghet, när det sistnämnda betyder den medlemsstat på vars territorium den behöriga myndigheten med ansvar för social trygghet befinner sig.

25 Här skall anmärkas att den administrativa kommissionen för social trygghet för migrerande anställda i sitt ovan nämnda beslut nr 131 av den 3 december 1985 räknar upp de fall då artikel 71.1 b ii i förordning nr 1408/71 är tillämplig på anställda. Såsom emellertid framgår av själva beslutet, som för dessa fall använder uttrycket "särskilt", har ifrågavarande uppräkning exemplifierande karaktär och kan således inte betraktas som en uttömmande uppräkning av de kategorier av anställda för vilka de fördelaktiga reglerna i artikel 71.1 b ii i förordning nr 1408/71 är tillämpliga, samtidigt som den inte heller utesluter vissa andra kategorier som har bevarat nära anknytning till den stat där de vanligen vistas(21). Dessutom har domstolen fastslagit att den administrativa kommissionen inte kan utfärda rättsakter av normativ karaktär och att dess avgöranden inte är bindande vad gäller tolkningen och tillämpningen av de gemenskapsbestämmelser som berörs i dessa(22).

26 För att framställningen om vilka bestämmelser och vilken rättspraxis som är relevanta för det förevarande målet skall bli fullständig, skall slutligen påpekas att de anställda som omfattas av artikel 71.1 b ii i förordningen, enligt artikel 67.3 i förordningen uttryckligen är undantagna från det i denna senare bestämmelse uppställda villkoret om sammanläggning av försäkrings- och anställningsperioder för erhållande av arbetslöshetsförmåner. Närmare bestämt anges i artikel 67.3 följande om dessa anställda:

"Utom i fall som avses i artikel 71.1 a ii och b ii, skall bestämmelserna i punkt 1 och 2 gälla under villkor att personen senast har fullgjort

- i fall som avses i punkt 1, försäkringsperioder

- i fall som avses i punkt 2, anställningsperioder

enligt bestämmelserna i den lagstiftning enligt vilken ansökan om förmåner görs."

För det fall det skulle fastslås att artikel 71.1 b inte omfattar sådana fall som van Gestels, måste det ovannämnda villkoret beträffande sammanläggning av försäkrings- och anställningsperioder vara uppfyllt. Detta villkor är emellertid inte uppfyllt i nu förevarande fall, eftersom den berörda personen, just till följd av överenskommelsen mellan de behöriga belgiska och nederländska myndigheterna alltjämt skulle omfattas av det nederländska systemet för social trygghet och följaktligen inte fullgjorde några försäkrings- och anställningsperioder inom det belgiska systemet för social trygghet. Skulle det däremot fastslås att artikel 71.1 b omfattar sådana fall som van Gestels, är en sammanläggning möjlig, eftersom det enligt artikel 67.3 uttryckligen inte längre krävs att det i denna bestämmelse stadgade villkoret är uppfyllt.

IV - Besvarande av tolkningsfrågorna

27 I enlighet med de bestämmelser och den rättspraxis som jag har redogjort för ovan, omfattas en anställd som inte är gränsarbetare av tillämpningsområdet för artikel 71 och kan göra anspråk på en valmöjlighet när han under sin senaste anställning har hört under en myndighet med ansvar för social trygghet i en annan medlemsstat än den i vilken han är bosatt.

Ifrågavarande bestämmelse tillämpas vanligtvis när den anställde är bosatt i en annan medlemsstat än den där han är anställd. Med utgångspunkt från principen om tillämpning av lex loci laboris i artikel 13.2 a i förordningen är den behöriga staten - dvs. den stat där den behöriga myndigheten med ansvar för social trygghet finns - i ett sådant fall en annan stat än den medlemsstat där den anställde är bosatt. Således har domstolen till exempel fastslagit att artikel 71.1 b ii är tillämplig när en anställd av familjeskäl, närmare bestämt av det skälet att den anställda vill leva tillsammans med sin make och sina barn, bosätter sig i en annan stat än anställningsstaten, eftersom hon under dessa omständigheter har mycket bättre möjligheter att få en anställning i bosättningsstaten än i anställningsstaten(23). I det ovan nämnda målet Guyot, där den berörda personen, en tysk medborgare, var bosatt på anställningsorten, det vill säga i Tyskland, och därefter, efter det att hon hade sagt upp sig, flyttade till en annan medlemsstat, i detta fall Frankrike, för att åter flytta ihop med sin make, förhöll det sig tvärtom. Domstolen fastslog här att artikel 71 i förordning nr 1408/71 inte kunde tillämpas, eftersom det handlade om en arbetslös person som under sin senaste anställning hade varit bosatt i den medlemsstat där hon arbetade(24).

28 I jämförelse med de ovan nämnda fallen uppvisar förevarande mål ett särdrag, nämligen att orten där den berörda personen var ansluten till systemet för social trygghet inte är densamma som den senaste anställningsorten, som för övrigt sammanfaller med den anställdes bosättningsstat. van Gestel omfattas nämligen alltjämt av lagstiftningen om social trygghet i en medlemsstat, nämligen Nederländerna, medan han fortsätter att arbeta och vara bosatt i en annan medlemsstat, nämligen Belgien. Denna situation har uppkommit till följd av att de berörda medlemsstaterna i enlighet med artikel 17 beslutade att van Gestel alltjämt skulle omfattas av det nederländska systemet för social trygghet, trots att han hade förflyttats till Belgien och även bosatt sig där. Den omständigheten att anställningsorten och bosättningsorten är densamma hindrar emellertid inte att artikel 71 tillämpas i det föreliggande fallet, eftersom det avgörande kriteriet för tillämpning av den ifrågavarande bestämmelsen, såsom nämnts ovan, är om den berörda personen under sin senaste anställning var bosatt i en annan medlemsstat än den stat vars lagstiftning han omfattades av under sin senaste anställning. Med andra ord måste den berörda personens bosättningsort ligga i en annan medlemsstat än den stat som enligt förordningen är den "behöriga staten". Följaktligen beror svaret på tolkningsfrågan om det ifrågavarande villkoret är uppfyllt i förevarande fall.

29 Vad beträffar bosättningen framgår det klart av begäran om förhandsavgörande att den nationella domstolen anser det vara klarlagt att den berörda personen var bosatt i Belgien under den i målet aktuella tiden. Denna faktiska omständighet betvivlas endast av den italienska regeringen, som i sitt yttrande påpekar att den nationella domstolen inte - såsom den borde ha gjort - har undersökt huruvida detta villkor var uppfyllt, och att den berörda personen inte kan anses vara bosatt i Belgien av det skälet att hans uppehälle i Belgien - på sätt som framgår av omständigheterna i målet, särskilt den omständigheten att förflyttningen till Belgien var tillfällig och att undantagsbestämmelsen i artikel 17 har tillämpats i hans fall - var av övergående natur. Vad gäller denna punkt bör noteras att domstolen i sin dom av den 17 februari 1977, Di Paolo, har fastslagit att med uttrycket "den medlemsstats territorium inom vilket han är bosatt" i artikel 71.1 b ii i förordningen skall förstås den stat där en person, trots att han är anställd i en annan medlemsstat, fortsatt vanligen vistas och där mittpunkten för hans intressen ligger.

30 Enligt fast rättspraxis från domstolen skall man vid bestämmandet av bosättningsstat i samband med tillämpning av ifrågavarande bestämmelse ta hänsyn till bosättningens varaktighet och kontinuitet innan den berörda personen flyttade, varaktigheten av och avsikten med hans bortovaro, arten av den anställning han har fått i den andra medlemsstaten samt den berörda personens syften mot bakgrund av samtliga omständigheter(25). Såsom domstolen emellertid har betonat i Knoch-domen(26), ankommer det på den nationella domstolen att tillämpa dessa kriterier på de konkreta omständigheterna i det mål som är anhängigt i denna. Enligt artikel 177 i fördraget är domstolen inte behörig att tillämpa gemenskapsrättsliga bestämmelser på konkreta fall. Det ankommer följaktligen inte på domstolen att pröva om den berörda personen i detta mål rent faktiskt var bosatt i Belgien, eftersom den är bunden av vad den nationella domstolen har upplyst därom.

31 Vad beträffar betydelsen av uttrycket "den behöriga staten", bör detta uttryck, såsom även framgår av domstolens praxis(27), då det gäller tillämpningen av artikel 71, definieras i enlighet med de allmänna reglerna om bestämmande av tillämplig lagstiftning i avdelning II i förordningen. Som jag har redogjort för ovan, uppställs i denna avdelning den allmänna principen om att lex loci laboris skall tillämpas på den anställde. I artikel 17 ges emellertid medlemsstaterna en möjlighet att göra undantag från denna princip genom en särskild överenskommelse. En sådan överenskommelse medför att den anställde kommer att omfattas av ett annat system för social trygghet än det som följer av lex loci laboris, det vill säga ett annat system än anställningsstatens system. I förevarande mål omfattas van Gestel, såsom förklarats ovan, av det nederländska systemet för social trygghet till följd av den överenskommelse som har ingåtts mellan de behöriga ministerierna i Belgien och Nederländerna, och vars giltighet inte har satts ifråga. Detta medför att "den behöriga staten" enligt artikel 71.1 i detta fall är Konungariket Nederländerna. Följaktligen står vi inför ett fall där den anställde omfattas av systemet för social trygghet i en medlemsstat, men är bosatt i en annan medlemsstat.

32 Min uppfattning är således att en anställd som, i likhet med van Gestel, till följd av en överenskommelse som har ingåtts i enlighet med artikel 17 i förordningen, omfattas av lagstiftningen om social trygghet i en medlemsstat, men efter sin förflyttning är bosatt och arbetar i en annan medlemsstat där han blir arbetslös, med åberopande av artikel 71.1 b ii kan kräva utbetalning av arbetslöshetsförmåner från de behöriga institutionerna i den stat där han är bosatt.

33 Denna tolkning överensstämmer även med den aktuella bestämmelsens syfte. Som redan anförts är syftet med artikel 71 att säkerställa att den migrerande anställde erhåller förmåner vid arbetslöshet under villkor som är så förmånliga som möjligt för att söka ny anställning, och att möjligheten att motta sådana förmåner i bosättningsstaten motiveras av den starka anknytning av yrkesmässig eller personlig natur som vissa anställda har utvecklat till den stat där de har bosatt sig och vanligtvis vistas. Det är nämligen denna anknytning till bosättningsstaten som gör att de anställda har störst möjlighet att finna nytt arbete i den staten.

34 Att inte tillämpa artikel 71.1 b ii, och därmed förvägra en anställd som befinner sig i samma situation som van Gestel arbetslöshetsförmåner, skulle strida mot bestämmelsens syfte. Det är nämligen mycket sannolikt att en anställd, som i likhet med van Gestel visserligen omfattas av det system för social trygghet som gäller i den medlemsstat där han arbetade före sin förflyttning, men som numera arbetar och är bosatt i en annan medlemsstat, har utvecklat en så pass stark anknytning av såväl personlig som yrkesmässig natur till denna sistnämnda stat att han har större möjligheter att hitta ett nytt arbete i den staten än i den stat vars system för social trygghet han omfattas av. Att tillämpa den ifrågavarande bestämmelsen i sådana fall överensstämmer därför, enligt min uppfattning, med bestämmelsens syfte.

35 Att däremot inte tillämpa denna bestämmelse i ett sådant fall, skulle beröva den anställde möjligheten att stanna kvar i den medlemsstat där han var bosatt och arbetade vid den tidpunkt då han blev arbetslös, och söka arbete där. Såsom även den tyska regeringen har påpekat i sitt yttrande, kan jag inte se några skäl till varför en anställd skall försättas i ett så ogynnsamt läge enbart på grund av att de berörda medlemsstaterna har ingått en överenskommelse om att utnyttja den möjlighet som ges i artikel 17 i förordningen. Detta skulle strida mot den berörda personens intressen, och det är just dessa intressen som överenskommelser av den typen skall tillvarataga i enlighet med vad som klart framgår av denna artikel.

36 Med sin andra fråga önskar den nationella domstolen - för det fall domstolen i sitt svar på den första tolkningsfrågan skulle fastslå att artikel 71.1 b i förordningen skall tillämpas på arbetslösa personer som, trots att de var bosatta i den medlemsstat där de var anställda innan de blev arbetslösa, omfattades av en annan medlemsstats lagstiftning i enlighet med artikel 17 i förordningen - få klarhet i om artikel 71.1 b även skall tillämpas

- när överenskommelsen i enlighet med artikel 17 ingicks vid en tidpunkt då den anställde var bosatt och arbetade inom en och samma medlemsstats territorium,

- när den anställde under sin senaste anställning utan avbrott var bosatt och arbetade i denna medlemsstat, i vilken hans arbetsgivare också var etablerad, och

- denna medlemsstat enligt överenskommelsen inte är den medlemsstat vars lagstiftning om social trygghet arbetstagaren omfattades av under denna anställning.

I enlighet med vad som anförts ovan måste denna fråga besvaras jakande, det vill säga att bestämmelsen även skall tillämpas under sådana omständigheter som den nationella domstolen hänvisar till i sin andra fråga, naturligtvis under förutsättning att de ovan anförda villkoren i artikel 71.1 b ii är uppfyllda.

37 Vad särskilt angår den omständigheten att överenskommelsen enligt artikel 17 har ingåtts vid en tidpunkt då den anställde redan arbetade och var bosatt inom en och samma medlemsstats territorium skall anmärkas att det klart framgår av domstolens rättspraxis, särskilt av Brusse-domen(28), att den tidpunkt då en överenskommelse enligt artikel 17 har ingåtts inte har någon särskild betydelse. Jag vill även understryka att domstolen i denna dom har förklarat att "det i ordalydelsen av artikel 17 inte finns något stöd för att den möjlighet att göra undantag som medlemsstaterna har enligt denna bestämmelse endast skulle kunna användas med avseende på framtida förhållanden. Tvärtom följer av andan och uppbyggnaden av artikel 17 att en överenskommelse i enlighet med denna bestämmelse även i den eller de berörda anställdas intressen måste kunna gälla förfluten tid".

38 Tillämpningen av artikel 71.1 b påverkas heller inte av att den anställde var bosatt och arbetade inom den medlemsstats territorium där även hans arbetsgivare var etablerad. Varken orten för den senaste anställningen eller orten där arbetsgivaren är etablerad påverkar tillämpningen av denna bestämmelse. Såsom har påpekats ovan är det avgörande kriteriet för tillämpningen av artikel 71 att den berörda personen är bosatt i en annan medlemsstat än "den behöriga staten".

39 Vad beträffar det förhållandet att den medlemsstat som skall utge arbetslöshetsförmånerna inte är densamma som den medlemsstat vars system för social säkerhet den berörda personen omfattas av, är det riktigt att tillämpningen av artikel 71.1 b innebär att en anställd som van Gestel kan uppbära arbetslöshetsförmåner från den behöriga institutionen i en stat där han inte har inbetalat några avgifter under sin anställning. Detta är emellertid en direkt följd av lagstiftarens vilja att - såsom har redogjorts för ovan - säkerställa att den migrerande anställde erhåller arbetslöshetsförmåner i den stat där han har de bästa möjligheterna att återvända till yrkeslivet, genom att ge honom rätten att välja mellan den stat vars system för social trygghet han omfattas av och bosättningsstaten.

40 Denna konsekvens är för övrigt inte beroende av om det existerar en överenskommelse enligt artikel 17 i förordningen mellan medlemsstaterna. Såsom kommissionen har påpekat i sitt yttrande skulle van Gestel - om man antar att det i det föreliggande fallet inte hade förelegat någon sådan överenskommelse - med utgångspunkt från principen om tillämpning av lex loci laboris, i likhet med varje annan försäkrad person ha omfattats av det belgiska systemet för social trygghet och haft rätt till arbetslöshetsförmåner i Belgien. Om van Gestel, även om han hade förflyttats till Belgien, hade behållit sin bosättning i Nederländerna, skulle han enligt artikel 71.1 b ha kunnat ansöka om arbetslöshetsförmåner i denna stat, även om han inte längre omfattades av den nederländska lagstiftningen om social trygghet.

41 Omständigheterna i den andra tolkningsfrågan ändrar således inte den slutsats angående tillämpningen av artikel 71.1 b ii som jag har kommit fram till ovan.

V - Förslag till avgörande

42 Jag föreslår med hänsyn till det ovan sagda att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som den nationella domstolen har ställt i begäran om förhandsavgörande på följande sätt:

"Artikel 71.1 b ii i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971, om tillämpningen av systemen för social trygghet, när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, skall tolkas på så sätt att den är tillämplig på en anställd som till följd av en överenskommelse som har ingåtts i enlighet med artikel 17 i förordningen alltjämt skall omfattas av systemet för social trygghet i den stat där han tidigare har varit anställd, men som blir helt arbetslös i en annan medlemsstat, där han var bosatt och arbetade."

(1) - EGT nr L 149, s. 2, i den genom rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 ändrade och uppdaterade versionen (EGT nr L 230, s. 6).

(2) - I detta avseende citerar den nationella domstolen i sin begäran om förhandsavgörande domstolens dom av den 11 oktober 1984, Guyot (128/83, Rec. s. 3507).

(3) - EGT nr C 1, 4.1.1994, s. 14.

(4) - Jämför det femte övervägandet i förordning nr 1408/71.

(5) - Se dom av den 3 maj 1990, Kits van Heijningen (C-2/89, Rec. s. I-1755, punkt 12). Se även dom av den 10 juli 1986, Luijten (60/85, Rec. s. 2365, punkt 14).

(6) - Mål 101/83, Rec. s. 2223, punkt 16. Se även dom av den 29 juni 1988, Rebmann (58/87, Rec. s. 3467).

(7) - Mål 227/81, Aubin, Rec. s. 1991, punkt 11.

(8) - Den ovan nämnda Aubin-domen, punkt 12. Jämför även dom av den 15 december 1976, Mouthaan (39/76, Rec. s. 1901) och den ovan nämnda domen av den 29 juni 1988, Rebmann.

(9) - Förordning nr 1408/71 innehåller även undantag från principen om lex loci laboris i artikel 25.2 rörande förmåner vid sjukdom och moderskap samt i artikel 39 rörande invaliditetsförmåner.

(10) - Dom av den 29 juni 1988, Rebmann (58/87, Rec. s. 3467), punkt 14.

(11) - Dom av den 22 september 1988, mål 236/87, Bergemann, Rec. s. 5125, punkt 20. Jämför även dom av den 17 februari 1977, mål 76/76, Di Paolo, Rec. s. 315, och dom av den 12 juni 1986, mål 1/85, Miethe, Rec. s. 1837, samt dom av den 13 november 1990, mål C-216/89, Reibold, Rec. s. I-4163.

(12) - Jämför den ovan nämnda Bergemann-domen, punkt 18.

(13) - Se den ovan nämnda Aubin-domen, punkt 19. Jämför även den ovan nämnda Miethe-domen, punkt 9.

(14) - Se den ovan nämnda Miethe-domen, punkt 9.

(15) - Rec. 1986, s. 1838, särskilt s. 1841.

(16) - Se artikel 1 q och o i förordning nr 1408/71.

(17) - EGT nr C 141, 7.6.1986, s. 10, tredje övervägandet.

(18) - C-287/92, Rec. s. I-279, punkt 13. Se även ovannämnda dom av den 17 februari 1977, Di Paolo, punkt 11.

(19) - I ifrågavarande dom hänvisas till de ovan nämnda domarna i målen Di Paolo, Guyot och Bergemann.

(20) - Enligt artikel 1 h betyder "bosättning" stadigvarande bosättning. Se nedan beträffande kriterierna för bestämmande av bosättningen vid tillämpningen av artikel 71.

(21) - Beträffande denna fråga, se den ovan nämnda Bergemann-domen av den 22 september 1988, punkt 16.

(22) - Se dom av den 8 juli 1992, Knoch (C-102/91, Rec. s. I-4341), och dom av den 14 maj 1981, Romano (98/80, Rec. s. 1241).

(23) - Den ovan nämnda Bergemann-domen, punkt 21.

(24) - Dom av den 11 oktober 1984, se fotnot 2 ovan.

(25) - Se de ovan nämnda domarna i målen Di Paolo, punkt 22, respektive Reibold, och Knoch, punkt 23.

(26) - Se ovan, punkt 24.

(27) - Dom av den 7 mars 1985, Cochet (145/84, Rec. s. 801, punkt 11).

(28) - Dom av den 17 maj 1984, se ovan punkt 20-23.