FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PRIIT PIKAMÄE

föredraget den 16 mars 2021 ( 1 )

Mål C‑28/20

Airhelp Ltd

mot

Scandinavian Airlines System SAS

(begäran om förhandsavgörande från Attunda tingsrätt (Sverige))

”Begäran om förhandsavgörande – Lufttransport – Gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar – Förordning (EG) nr 261/2004 – Artikel 5.3 – Artikel 7.1 – Rätt till kompensation – Ansvarsbefrielse – Begreppet extraordinära omständigheter – Strejk som utlysts och varslats av en fackförening – Begreppet rimliga åtgärder för att undvika en extraordinär omständighet eller konsekvenserna av en sådan omständighet”

Innehållsförteckning

I. Inledning II. Tillämpliga bestämmelser A. Unionsrätt B. Svensk rätt III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna IV. Förfarandet vid domstolen V. Rättslig bedömning A. Inledande anmärkningar B. Den första tolkningsfrågan 1. Strejken som en omständighet som kan kvalificeras som extraordinär 2. Bedömning av karaktären av extraordinär utifrån de kriterier som fastställts i rättspraxis a) Strejken är inte en händelse som ingår i lufttrafikföretagets normala verksamhet 1) Åtskillnad mellan interna och externa faktorer som påverkar lufttrafikföretagets verksamhet 2) Analog tillämpning av rättspraxis angående tekniska aspekter på personalförvaltning 3) Principerna i domen Krüsemann är inte tillämpliga i det nu aktuella målet b) Lufttrafikföretaget har inte kontroll över en strejk som utlysts av en fackförening som företräder arbetstagare 1) Principerna i domen Krüsemann kan inte tillämpas på den aktuella situationen i det nationella målet 2) Arbetsmarknadsparternas och konsumenternas respektive intressen som skyddas av stadgan och behovet av en avvägning i) Allmänna iakttagelser ii) Översikt över rättspraxis som rör lösningen av intressekonflikter på konstitutionell nivå – Jämvikten mellan de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna på den inre marknaden – Jämvikten mellan de grundläggande rättigheterna 3) Beaktande av slutsatserna av intresseavvägningen vid tolkningen av förordning nr 261/2004 c) Slutsats i denna del d) Huruvida en strejks lagenlighet och förekomsten av varsel är relevant för att en omständighet ska betraktas som extraordinär 3. Kriterier för att fastställa vilka rimliga åtgärder som alla lufttrafikföretag ska vidta a) Begreppet rimliga åtgärder enligt rättspraxis b) Anmärkningar avseende behörighetsfördelningen mellan den nationella domstolen och EU-domstolen c) Uppgifter om tolkningen som ska lämnas till den hänskjutande domstolen 1) Rimliga åtgärder bör förhindra en inställd eller kraftigt försenad flygning 2) Lufttrafikföretaget ska utnyttja alla lagenliga möjligheter att tillvarata sina och passagerarnas intressen 3) Lufttrafikföretaget ska se till att ha en tidsmarginal för att komma till rätta med eventuella oförutsedda händelser 4) Lufttrafikföretaget måste ta hänsyn till fackföreningens strejkvarsel 5) Lufttrafikföretaget ska organisera sina materiella och mänskliga resurser så att kontinuitet i dess verksamhet säkerställs 6) Transportören ska underlätta tillträdet till flygningar med andra flygbolag som inte berörs av strejken 4. Svar på den första tolkningsfrågan C. Den andra tolkningsfrågan D. Den tredje tolkningsfrågan VI. Förslag till avgörande

I. Inledning

1. I det nu aktuella målet, som rör en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, har Attunda tingsrätt (Sverige) ställt tre frågor till domstolen angående tolkningen av begreppet extraordinära omständigheter i artikel 5.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 261/2004 av den 11 februari 2004 om fastställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) nr 295/91. ( 2 )

2. Begäran har framställts inom ramen för en tvist mellan flygpassageraren S. och lufttrafikföretaget Scandinavian Airlines System Denmark – Norway – Sweden (nedan kallat SAS) om SAS vägran att kompensera passageraren för att hans flygning ställdes in. SAS har för detta ändamål gjort gällande ”extraordinära omständigheter” i den mening som avses i ovan angiven bestämmelse, i samband med en strejk bland bolagets personal som en fackförening hade utlyst för att framföra sina krav på förbättrade arbetsvillkor. SAS anser därför att bolaget ska vara befriat från skyldigheten att betala ut kompensation enligt artikel 5.1 c och artikel 7.1 i förordning nr 261/2004.

3. Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor för att få klarhet i huruvida en strejk i den situation som beskrivs i föregående punkt kan anses utgöra en extraordinär omständighet som fritar lufttrafikföretaget från dess ansvar gentemot passagerarna, inte bara i fråga om att betala ut kompensation utan även i fråga om att vidta lämpliga åtgärder för att mildra strejkens verkningar. Detta mål ger domstolen tillfälle att utveckla sin rättspraxis i fråga om tolkningen av förordning nr 261/2004 och framför allt att klargöra sammanhanget kring domstolens dom av den 17 april 2018, Krüsemann. ( 3 ) Den domen rör visserligen också frågan om en strejk som påverkar ett lufttrafikföretags verksamhet ska betraktas som en extraordinär omständighet, vilket domstolen för övrigt inte ansåg, men de faktiska omständigheterna i det målet skiljer sig avsevärt från omständigheterna i det nu aktuella målet, vilket motiverar en annan rättslig bedömning.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

4. Skälen 1, 2 och 12–15 i förordning nr 261/2004 har följande lydelse: ”(1) [Unionens] verksamhet på lufttrafikområdet bör bland annat syfta till att sörja för ett långtgående skydd för passagerarna. Dessutom bör full hänsyn tas till de allmänna konsumentskyddskraven. (2) Nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar skapar allvarliga problem och olägenheter för passagerarna. … (12) Problem och olägenheter för passagerarna som orsakas av inställda flygningar bör också minskas. Detta bör åstadkommas genom att trafikföretagen förmås att före den tidtabellsenliga avgångstiden informera passagerna om inställda flygningar och att de dessutom erbjuder en rimlig ombokning, för att passagerarna skall kunna vidta andra åtgärder. I annat fall bör lufttrafikföretagen kompensera passagerarna om inställningen av flygningen inte beror på extraordinära omständigheter som inte kunde ha undvikits även om alla rimliga åtgärder vidtagits. (13) Passagerare vars flygning ställts in bör ges möjlighet att få ersättning för biljetten eller få resan ombokad under tillfredsställande villkor samt bli omhändertagna på lämpligt sätt i väntan på en senare flygning. (14) Liksom i Montrealkonventionen bör skyldigheterna för det lufttrafikföretag som utför flygningen vara helt eller delvis begränsade i sådana fall där en händelse har orsakats av extraordinära omständigheter som inte kunde ha undvikits även om alla rimliga åtgärder vidtagits. Sådana omständigheter kan särskilt förekomma i händelse av politisk instabilitet, meteorologiska förhållanden som omöjliggör flygningen i fråga, säkerhetsrisker, oförutsedda brister i flygsäkerheten och strejker som påverkar verksamheten för det lufttrafikföretag som utför flygningen. (15) Extraordinära omständigheter bör anses föreligga då ett flygledningsbeslut avseende ett visst flygplan en viss dag medför att en eller flera flygningar med detta plan kraftigt försenas, uppskjuts till nästa dag eller inställs, även om alla rimliga åtgärder vidtagits av det berörda lufttrafikföretaget för att undvika försening eller inställd flygning.”

5. I artikel 2, med rubriken ”Definitioner”, i denna förordning, föreskrivs följande: ”I denna förordning avses med … b) lufttrafikföretag som utför flygningen: ett lufttrafikföretag som utför eller avser att utföra en flygning enligt ett avtal med passagerare eller som ombud för en annan juridisk eller fysisk person som har ett avtal med denna passagerare, … l) inställd flygning: en flygning som inte genomförs trots att den i förväg planerats och på vilken minst en plats reserverats.”

6. Artikel 5 i förordningen, med rubriken ”Inställd flygning”, har följande lydelse: ”1. Vid inställd flygning skall de berörda passagerarna a) erbjudas assistans i enlighet med artikel 8 av det lufttrafikföretag som utför flygningen, och b) erbjudas assistans i enlighet med artikel 9.1 a och 9.2 samt, om omdirigering sker och den nya flygningens rimligen förväntade avgångstid är åtminstone dagen efter den avgång som var planerad för den inställda flygningen, assistans i enlighet med artikel 9.1 b och 9.1 c, och c) ha rätt till kompensation i enlighet med artikel 7 av det lufttrafikföretag som utför flygningen såvida inte i) de minst två veckor före den tidtabellsenliga avgångstiden underrättas om att flygningen är inställd, eller ii) de mellan två veckor och sju dagar före den tidtabellsenliga avgångstiden underrättas om att flygningen är inställd, och erbjuds ombokning så att de kan avresa högst två timmar före den tidtabellsenliga avgångstiden och nå sin slutliga bestämmelseort senast fyra timmar efter den tidtabellsenliga ankomsttiden, eller iii) de mindre än sju dagar före den tidtabellsenliga avgångstiden underrättas om att flygningen är inställd, och erbjuds ombokning så att de kan avresa högst en timme före den tidtabellsenliga avgångstiden och nå sin slutliga bestämmelseort senast två timmar efter den tidtabellsenliga ankomsttiden. 2. När passagerarna underrättas om att flygningen ställs in, skall en upplysning lämnas om eventuell alternativ transport. 3. Lufttrafikföretaget som utför flygningen skall inte vara skyldigt att betala kompensation enligt artikel 7, om det kan visa att den inställda flygningen beror på extraordinära omständigheter som inte skulle ha kunnat undvikas även om alla rimliga åtgärder hade vidtagits. 4. Bevisbördan för om passageraren har underrättats om den inställda flygningen samt när detta skett skall åvila det lufttrafikföretag som utför flygningen.”

7. I artikel 7 i förordning nr 261/2004, som har rubriken ”Rätt till kompensation”, föreskrivs följande: ”1. Vid hänvisning till denna artikel skall passagerare få kompensation som uppgår till a) 250 euro för alla flygningar på högst 1500 kilometer, b) 400 euro för alla flygningar inom gemenskapen på mer än 1500 kilometer, och för alla övriga flygningar på mellan 1500 och 3500 kilometer, c) 600 euro för alla flygningar som inte omfattas av a och b. När avståndet beräknas skall utgångspunkten vara den sista bestämmelseort där nekad ombordstigning eller inställd flygning kommer att leda till att passagerarens ankomst i förhållande till tidtabell försenas. 2. När passagerare erbjuds ombokning till den slutliga bestämmelseorten med en alternativ flygning i enlighet med artikel 8, och ankomsttiden för denna inte överstiger den tidtabellsenliga ankomsttiden för den ursprungligen bokade flygningen a) med två timmar för alla flygningar på 1500 kilometer eller mindre, eller b) med tre timmar för alla flygningar inom gemenskapen på mer än 1500 kilometer och för alla övriga flygningar mellan 1500 kilometer och 3500 kilometer, eller c) med fyra timmar för alla flygningar som inte omfattas av a eller b, får det lufttrafikföretag som utför flygningen minska den kompensation som föreskrivs i punkt 1 med 50 procent. 3. Kompensationen i punkt 1 skall betalas kontant, med elektronisk banköverföring, bankgirering eller check eller, med passagerarens skriftliga samtycke, med resevouchers och/eller andra tjänster. 4. De avstånd som anges i punkterna 1 och 2 skall mätas efter storcirkelmetoden (ortodromisk linje).”

8. Artikel 8 i förordningen, som har rubriken ”Rätt till återbetalning eller ombokning”, har följande lydelse: ”1. Vid hänvisning till denna artikel skall passagerare erbjudas att välja mellan a) – återbetalning inom sju dagar, i enlighet med bestämmelserna i artikel 7.3, av hela inköpspriset för biljetten, för den del eller de delar av resan som inte fullföljts och för den del eller de delar som fullföljts, om flygningen inte längre har något syfte med avseende på passagerarens ursprungliga resplan, samt dessutom, i relevanta fall, – en returflygning till den första avgångsorten snarast möjligt, b) ombokning till den slutliga bestämmelseorten snarast möjligt, under likvärdiga transportvillkor, eller c) ombokning till den slutliga bestämmelseorten till ett senare datum som passageraren finner lämpligt, under likvärdiga transportvillkor, beroende på platstillgång. … 3. När flera olika flygplatser svarar för flygtrafiken till och från en stad eller region och det lufttrafikföretag som utför flygningen som alternativ erbjuder en passagerare en flygning till en annan flygplats än den som bokningen avsåg, skall lufttrafikföretaget stå för kostnaderna för passagerarens transport från den alternativa flygplatsen antingen till den flygplats som bokningen gällde eller till en annan närliggande destination som överenskommits med passageraren.”

9. I artikel 9 i förordningen, som rör ”[r]ätt till service”, föreskrivs följande: ”1. I de fall hänvisning görs till denna artikel skall passagerare utan kostnad erbjudas a) måltider och förfriskningar i skälig proportion till väntetiden, b) hotellrum i sådana fall – då övernattning under en eller flera nätter blir nödvändig, eller – då en längre vistelse än den passageraren planerat blir nödvändig, c) transport mellan flygplatsen och inkvarteringsorten (hotell eller annan). 2. Passagerare skall dessutom erbjudas att utan kostnad ringa två telefonsamtal eller skicka två telex, fax eller e-postmeddelanden. 3. Vid tillämpningen av denna artikel skall det lufttrafikföretag som utför flygningen ta särskild hänsyn till behoven hos personer med nedsatt funktionsförmåga och medföljande personer samt behoven hos barn som reser ensamma.”

B. Svensk rätt

10. I 45 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet föreskrivs bland annat följande: ”När en arbetsgivarorganisation, arbetsgivare eller arbetstagarorganisation avser att vidta en stridsåtgärd eller att utvidga en pågående stridsåtgärd, skall den skriftligen varsla motparten och Medlingsinstitutet minst sju arbetsdagar i förväg. Som arbetsdag räknas varje dag utom lördag, söndag, annan allmän helgdag, midsommarafton, julafton och nyårsafton. Tidsfristen skall räknas från samma tidpunkt på dagen som den då stridsåtgärden skall inledas.”

III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

11. Av motiveringen till begäran om förhandsavgörande framgår att grunden till tvisten vid den hänskjutande domstolen är de nedan beskrivna faktiska omständigheterna. Resenären S. bokade en flygning med SAS från Malmö till Stockholm. Flygningen skulle utföras den 29 april 2019 men ställdes in samma dag på grund av en strejk bland SAS piloter i Norge, Sverige och Danmark. Bakgrunden till pilotstrejken var att de arbetstagarorganisationer i Sverige, Norge och Danmark som företräder SAS piloter i förtid hade sagt upp det tidigare kollektivavtalet med SAS, vilket annars skulle ha löpt fram till år 2020. Förhandlingar om ett nytt avtal hade pågått sedan mars 2019. Pilotstrejken pågick i sju dagar – från och med den 26 april 2019 till och med den 2 maj 2019 – och ledde till att SAS ställde in över 4000 flygningar, vilket påverkade ungefär 380000 passagerare, däribland resenären S. Han erbjöds ingen ombokning som skulle ha inneburit mindre än tre timmars försening. Resenären S. överlät genom avtal sin eventuella rätt till kompensation till Airhelp Ltd

12. Airhelp har yrkat att den hänskjutande domstolen, det vill säga Attunda tingsrätt (Sverige), ska förplikta SAS att till Airhelp utge den kompensation på 250 euro som föreskrivs i artikel 5.3, jämförd med artikel 7 i förordning nr 261/2004, jämte dröjsmålsränta från den 10 september 2019 fram till dess betalning sker.

13. SAS har bestritt Airhelps yrkande på den grunden att pilotstrejken enligt SAS utgjorde en extraordinär omständighet som inte skulle ha kunnat undvikas även om alla rimliga åtgärder hade vidtagits. SAS är därför inte skyldigt att betala ut den begärda kompensationen.

14. Enligt SAS avslutades förhandlingarna dels på grund av att piloternas fackföreningar hade ställt krav på att piloternas löner skulle höjas med 13 procent på tre år, i stället för med 6,5 procent för samma period enligt det tidigare kollektivavtalet, dels på grund av fackföreningarnas krav angående piloternas arbetstid.

15. SAS har uppgett att det svenska medlingsinstitutet den 25 april 2019 lämnade en s.k. hemställan (förlikningsförslag) i vilken det föreslogs en årlig löneökning på 2,3 procent. SAS, som godtog förlikningsförslaget, har framhållit att förslaget till löneökning låg inom det s.k. märket, det vill säga den procentuella löneutveckling som exportindustrin kommit överens om ska gälla på den svenska arbetsmarknaden, medan pilotfacken begärde en betydlig högre löneutveckling än ”märket”. Utgångspunkten enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen är dock att märket ska vara normerande för lönebildningen på hela den svenska arbetsmarknaden för att bibehålla den svenska konkurrenskraften och skapa stabilitet i kollektivavtalsrörelsen.

16. Pilotfacken avvisade förlikningsförslaget och inledde den 26 april 2019 de kollektiva stridsåtgärder som man tidigare hade varslat om.

17. Denna arbetsmarknadskonflikt pågick till kvällen den 2 maj 2019 då ett nytt treårigt kollektivavtal ingicks. Det nya avtalet omfattar en treårsperiod fram till 2022 och innebär bland annat att piloterna får löneökningar med 3,5 procent för år 2019, 3 procent för år 2020 och 4 procent för år 2021. Den sammanlagda löneökningen blir 10,5 procent över tre år.

18. SAS har anfört att pilotstrejken utgör en extraordinär omständighet i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004, eftersom den faller utanför SAS normala verksamhet och faktiska kontroll. Ett beslut om samtidig strejk av fyra fackliga organisationer är nämligen inte ett led i SAS normala verksamhet, vilken är att tillhandahålla lufttrafiktjänster. Det är dessutom mycket ovanligt med strejker på den svenska arbetsmarknaden, och den aktuella strejken i det nationella målet omfattade i princip samtliga SAS piloter och var en av de mest omfattande strejkerna inom luftfartsindustrin någonsin. SAS kunde således inte omorganisera sin verksamhet för att kunna genomföra de planerade flygningarna. Eftersom piloternas strejk var lagenlig kunde SAS inte heller ålägga dem att återuppta arbetet. Pilotstrejken föll därmed utanför SAS faktiska kontroll.

19. Enligt SAS mening är det dessutom inte möjligt att överföra lösningen i domen Krüsemann, enligt vilken en vild strejk ingår i ett lufttrafikföretags normala verksamhet, på det nationella målet. Skälet till pilotstrejken var nämligen inte en åtgärd som SAS vidtog, och inte heller utgjorde den en spontan reaktion från personalen på en åtgärd som var en del av SAS normala förvaltning.

20. I och med att SAS i enlighet med kraven i svensk rätt varslades om strejken först en vecka innan den inleddes, skulle bolaget under alla omständigheter inte ha kunnat befrias från kompensationsskyldigheten enligt artikel 5.1 c och artikel 7.1 a i förordning nr 261/2004, eftersom det framgår av den förstnämnda bestämmelsen att ett lufttrafikföretag endast kan befrias från skyldigheten att betala ut denna kompensation om en flygning ställs in minst två veckor före den tidtabellsenliga avresetiden.

21. Enligt SAS utgör således den pilotstrejk som drabbade bolaget och som var orsaken till att flygningen ställdes in en extraordinär omständighet i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004, eftersom det rör sig om en händelse som till sin art och ursprung faller utanför SAS normala verksamhet och faktiska kontroll.

22. Airhelp har för sin del bestritt att den aktuella strejken i det nationella målet kan betraktas som en extraordinär omständighet i den mening som avses i ovan angiven bestämmelse. Att ingå kollektivavtal är nämligen en del av ett flygbolags normala affärsverksamhet och konflikter mellan arbetsmarknadens parter kan uppkomma vid detta tillfälle.

23. Airhelp har uppgett att det mellan SAS å ena sidan och den svenska, den danska och den norska pilotföreningen å andra sidan gäller kollektivavtal om löner och allmänna anställningsvillkor för flygkaptener och flygstyrmän hos SAS. Under avtalsförhandlingar har parterna emellertid möjlighet att ta till stridsåtgärder såsom strejk och lockout. När arbetsmarknadens parter har träffat ett kollektivavtal råder fredsplikt under tiden som avtalet gäller. Det betyder att en strejk under fredsplikt är rättsstridig eller vild.

24. Det har tidigare förekommit konflikter mellan SAS och olika personalgrupper vilket vid flera tillfällen har lett till att löntagarna vidtagit stridsåtgärder som handlat om lönevillkor och förbättrade arbetsförhållanden men även om att arbetstagarna önskat få eget inflytande på arbetsplatsen. Vid en konflikt mellan parterna år 2012 var SAS på gränsen till konkurs. På grund av att det som krav för ytterligare utlåning till SAS ställdes strikta sparkrav från storägare tvingades SAS-anställda mitt under gällande kollektivavtal gå med på sänkt lön för att inte förlora sina jobb. Man kom överens om att piloterna skulle arbeta mer och gå miste om en månadslön om året.

25. En viktig underliggande orsak till pilotstrejken 2019 var, enligt Airhelp, de beslut som fattades av SAS under 2012, eftersom de ledde till drastiska försämringar av piloternas lön och arbetsvillkor på grund av flygbolagets ekonomiska svårigheter. År 2019 hade SAS emellertid återhämtat sig ekonomiskt, och därför var det absolut förutsebart och rimligt att piloterna i samband med nya avtalsförhandlingar begärde löneökningar och förbättrade arbetsvillkor. Piloterna ansåg att lönenivån hos SAS låg under marknadsnivån, medan SAS ansåg att piloternas lönekrav var orimligt höga.

26. Enligt Airhelps mening är personalstrejken i det nationella målet följaktligen både en del av SAS normala verksamhet och inom SAS kontroll. Den kan därför inte betraktas som en sådan extraordinär omständighet som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004, än mindre då denna bestämmelse ska tolkas restriktivt.

27. Mot bakgrund av att det aldrig har prövats huruvida begreppet extraordinära omständigheter i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004 omfattar en strejk som varslas och lagenligt inleds av arbetstagarorganisationer, beslutade Attunda tingsrätt att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen: ”1) Utgör en strejk hos flygpiloter som är anställda av ett lufttrafikföretag och som fordras för att utföra en flygning en ’extraordinär omständighet’ enligt artikel [5.3] i förordning 261/2004, när strejken inte vidtas i anledning av en åtgärd som beslutats eller meddelats av lufttrafikföretaget, utan som varslas och lagenligt inleds av arbetstagarorganisationer som stridsåtgärd i avsikt att förmå lufttrafikföretaget att höja löner, ge förmåner eller ändra anställningsvillkoren för att efterkomma arbetstagarorganisationernas krav? 2) Vilken betydelse, om någon, ska tillmätas skäligheten i arbetstagarorganisationernas krav och, särskilt, att kraven på löneförhöjningar är betydligt högre än de löneförhöjningar som generellt sett tillämpas på de relevanta nationella arbetsmarknaderna? 3) Vilken betydelse, om någon, ska tillmätas omständigheten att lufttrafikföretaget, i syfte att undvika en strejk, godtar ett förlikningsförslag från ett nationellt organ med ansvar för att medla i arbetstvister medan arbetstagarorganisationerna inte gör det?”

IV. Förfarandet vid domstolen

28. Beslutet om hänskjutande av den 16 januari 2020 inkom till domstolens kansli den 21 januari 2020.

29. Parterna i det nationella målet, den danska och den spanska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden inom den frist som anges i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol.

30. Vid förhandlingen den 16 december 2020 yttrade sig ombuden för parterna i det nationella målet, den danska, den franska, den spanska och den tyska regeringen samt kommissionen.

V. Rättslig bedömning

A. Inledande anmärkningar

31. Lufttransport av passagerare är en viktig del av Europeiska unionens ekonomi. Flera flygbolag som nu är dominerande i den internationella flygsektorn har grundats i medlemsstaterna och kan således på sätt och vis symbolisera den europeiska företagarandan. Genom att transportera passagerare till världens alla hörn bidrar dessa flygbolag till att föra människor närmare varandra och till att underlätta handel och kulturutbyten. Det förklarar varför de som är beroende av en tillförlitlig flygtrafik ofta ser strejker som irriterande störningsmoment som kan få allvarliga följder för passagerarna och för flygbolagen själva. Risken med detta synsätt är att man bortser från att strejker kan vara motiverade av principiellt legitima skäl, nämligen arbetstagarnas önskan att förbättra sina arbetsförhållanden. Det är också uppenbart att man inte kan bortse från flygbolagets intressen, vilket i egenskap av arbetsgivare bär den slutgiltiga risken för företaget. Samtliga dessa överväganden visar att det i allmänhet uppstår en konflikt mellan flera intressen vid en strejk. Att trappa ned konflikten på ett sådant sätt att vederbörlig hänsyn tas till samtliga parters intressen utgör därför en verklig utmaning.

32. Det är inte domstolens sak att i det nu aktuella målet lösa tvisten mellan SAS och bolagets anställda, eftersom den redan har lösts internt genom oberoende förhandlingar. Domstolen ska tolka förordning nr 261/2004 så att konsumenterna ges ett tillräckligt skydd i händelse av en personalstrejk och samtidigt ta hänsyn till att föreningsfrihet på det fackliga området samt förhandlingsrätt och rätt till kollektiva åtgärder erkänns i unionens rättsordning, i och med att dessa grundläggande rättigheter stadfästs i artikel 12 respektive artikel 28 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Förordningens lagstiftningssyfte är att skydda konsumenterna, och därför ska domstolen ta fram tydliga kriterier så det med säkerhet ska kunna fastställas vilka typer av strejker som kan klassificeras som extraordinära omständigheter i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004 och i förekommande fall befria lufttrafikföretaget från skyldigheten att betala ut kompensation till passagerare för strejkens följder. Denna fråga har getts olika bedömningar i nationella domstolar, ( 4 ) vilket visar att det finns behov av vissa förtydliganden från domstolen. En sådan ökad rättssäkerhet gagnar även arbetsmarknadens parter.

33. Domstolen tog ett första steg i och med domen Krüsemann som anges ovan i inledningen. ( 5 ) Med hänsyn till de specifika omständigheterna i det målet, det vill säga att det utbröt en vild strejk som organiserats av arbetstagarna själva (inte av en fackförening) som en reaktion på att lufttrafikföretaget överraskande meddelade att företaget skulle omstruktureras, anser jag emellertid inte att den domen kan ge svar på alla tänkbara rättsfrågor. Det finns därför anledning att utveckla en bredare rättspraxis och fastställa några allmänna principer. Den ovan angivna domen Krüsemann kan härvid, med hänsyn till sin specifika karaktär, säkert utgöra en beståndsdel.

34. Däremot anser jag inte att det kan dras några slutsatser som är användbara för att lösa det nu aktuella målet utifrån domen Finnair. ( 6 ) I den domen ankom det på domstolen att uttala sig i frågan om en nekad ombordstigning kunde motiveras av en omorganisering av flygningarna till följd av extraordinära omständigheter. Jag vill påpeka att den hänskjutande domstolen i sin tolkningsfråga hänförde sig till en strejk bland personalen på den flygplats som den berörda flygningen utgick från. Domstolen ställde sig i sitt resonemang bakom den hänskjutande domstolens bedömning och uteslöt sannolikt inte att strejken kunde utgöra en sådan omständighet, utan att för den skull göra någon ingående prövning av strejken. ( 7 ) Det skulle visserligen kunna ses som en underförstådd bekräftelse av den hänskjutande domstolens bedömning. Domstolen kan emellertid också medvetet ha undvikit att ta ställning till en rättsfråga som egentligen inte var central i målet. Det är under alla omständigheter att föredra att domstolen uttalar sig direkt i en fråga som är av sådan betydelse för lufttrafiken. Mot bakgrund av den tvetydighet som påverkar tolkningen av denna dom, vill jag nog inte ta med den som ett uttryck för det aktuella rättsläget i mitt resonemang.

35. Innan jag påbörjar bedömningen av tolkningsfrågorna till domstolen vill jag kort erinra om de olika etapperna i den rättsliga bedömning som ska företas för att avgöra om ett lufttrafikföretag kan befrias från skyldigheten att betala ut en kompensation enligt artikel 5.1 c och artikel 7.1 i förordning nr 261/2004 för en inställd flygning eller en kraftig försening. Först och främst ska det fastställas om det föreligger en extraordinär omständighet med hjälp av de kriterier som utvecklats i rättspraxis. För det fall detta villkor är uppfyllt i det nu aktuella fallet, krävs emellertid ändå – för att lufttrafikföretaget ska vara befriat från kompensationsskyldigheten – att företaget kan visa att det vidtagit alla rimliga åtgärder för att undvika följderna av denna omständighet. Det finns således ett samband mellan tolkningsfrågorna och nämnda etapper i den rättsliga bedömningen. Formellt sett rör frågorna kvalificeringen av en situation som extraordinär omständighet, men vissa aspekter kan snarare visa sig relevanta för prövningen av de rimliga åtgärder som lufttrafikföretaget är skyldigt att vidta. Tolkningsfrågorna prövas nedan i den ordning de ställts av den hänskjutande domstolen.

B. Den första tolkningsfrågan

1. Strejken som en omständighet som kan kvalificeras som extraordinär

36. Som anges ovan i inledningen ( 8 ) vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en strejk i den situation som beskrivs i den första tolkningsfrågan kan betraktas som en extraordinär omständighet i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004. Denna rättsfråga är central i det nu aktuella målet och därför koncentrerar jag min bedömning på denna fråga.

37. Jag vill först erinra om domstolens fasta praxis, enligt vilken inte bara lydelsen av en unionsbestämmelse ska beaktas vid tolkningen av bestämmelsen, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i. ( 9 ) Begreppet extraordinära omständigheter definieras visserligen inte uttryckligen i förordning nr 261/2004 men unionslagstiftaren har ändå angett att det kan vara fråga om extraordinära omständigheter vid sådana händelser som avses i skäl 14 i förordningen. I detta skäl anges i det sammanhanget bland annat ”strejker som påverkar verksamheten för det lufttrafikföretag som utför flygningen.” ( 10 ) I och med att skälen i en rättsakt, även om de inte har något oberoende juridiskt värde, ändå kan tjäna som tolkningshjälpmedel som gör det möjligt att sluta sig till lagstiftarens vilja, ( 11 ) ser jag det som särskilt relevant för svaret på den första frågan att strejk anges i detta sammanhang.

38. Domstolen har också vid flera tillfällen förklarat att omständigheter som kan kvalificeras som extraordinära, i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004, ”avser en händelse som, i likhet med dem som uppräknas i skäl 14 i denna förordning, till sin art eller sitt ursprung faller utanför det berörda lufttrafikföretagets normala verksamhet och som ligger utanför dess faktiska kontroll.” ( 12 ) Domstolen har visserligen klargjort att de omständigheter som avses i detta skäl inte nödvändigtvis och med automatik innebär en befrielse från kompensationsskyldigheten. ( 13 ) Lydelsen i skäl 14 antyder i själva verket att strejker kan utgöra sådana omständigheter utan att denna slutsats är nödvändig i alla fall. ( 14 ) Därför ska det med hjälp av vissa bestämda kriterier prövas i varje enskilt fall huruvida en sådan kvalificering är möjlig.

2. Bedömning av karaktären av extraordinär utifrån de kriterier som fastställts i rättspraxis

39. Det framgår av domstolens praxis att två kumulativa villkor ska vara uppfyllda för att omständigheter kring vissa händelser ska kunna betraktas som extraordinära. Det första villkoret är att den relevanta händelsen inte ska ingå i det berörda lufttrafikföretagets normala verksamhet. Det andra villkoret är att händelsen ska ligga utanför det berörda lufttrafikföretagets faktiska kontroll på grund av sin art eller sitt ursprung. ( 15 )

40. Som framgår av bedömningen nedan är dessa villkor uppfyllda när det rör sig om en strejk som utlysts av en fackförening som i det nationella målet. Beslutet att utlysa en strejk fattas av arbetstagarnas fackliga företrädare inom ramen för den kollektiva förhandlingsfriheten och ligger således utanför det berörda lufttrafikföretagets beslutsstrukturer. Även om strejker utgör en del av den ekonomiska verkligheten för alla företag, har ett företag ingen kontroll över de beslut som fattas av en fackförening. Av detta följer att ett lufttrafikföretag normalt inte har något juridiskt betydande inflytande över frågan huruvida en strejk genomförs eller inte, inte ens när det rör sig om lufttrafikföretagets egen personal.

a) Strejken är inte en händelse som ingår i lufttrafikföretagets normala verksamhet

41. Vad beträffar det första kriteriet framgår det av rättspraxis att ursprunget till den händelse som medfört att en flygning ställts in eller försenats ska beaktas vid bedömningen. Såsom några av de berörda parterna har angett i sina yttranden finns det anledning att göra en åtskillnad mellan händelser med ett internt ursprung och händelser vars ursprung är externt i förhållande till lufttrafikföretaget. Enligt detta synsätt är det endast händelser som har ett internt ursprung som kan anses ha en nära anknytning till lufttrafikföretagets verksamhetsutövande.

1) Åtskillnad mellan interna och externa faktorer som påverkar lufttrafikföretagets verksamhet

42. I rättspraxis angående tekniska brister som påverkar ett luftfartygs funktion har domstolen gjort tydlig åtskillnad mellan interna och externa faktorer som påverkar lufttrafikföretagets verksamhet, dock utan att uttryckligen använda sig av denna terminologi. Det är ett av skälen till att jag föreslår att detta tillvägagångssätt ska användas för att lösa den nu aktuella frågeställningen. För att bättre förklara relevansen av en sådan åtskillnad vill jag först kortfattat sammanfatta domstolens praxis på området och klargöra vilka slutsatser som kan dras av denna praxis.

43. I domen Wallentin-Herrmann ( 16 ) ansåg domstolen inte att lufttrafikföretaget skulle befrias från sitt ansvar gentemot passagerarna, eftersom det måste anses ingå i lufttrafikföretagets normala verksamhet att lösa ett tekniskt problem som har uppstått på grund av bristande underhåll av ett flygplan. Domstolen grundade sitt resonemang på iakttagelsen att det är vanligt att lufttrafikföretag i sin verksamhet konfronteras med olika tekniska problem, med hänsyn till de särskilda förhållanden under vilka lufttransporter utförs och till flygplanens tekniskt avancerade karaktär. Domstolen framhöll att det var just för att undvika sådana problem och för att förebygga incidenter som kan äventyra flygsäkerheten som flygplanen regelbundet genomgår särskilt strikta kontroller, vilka ingår i den dagliga driften av ett lufttrafikföretag. Domstolen slog således fast att tekniska problem som påverkade ett luftfartygs funktion inte omfattades av begreppet extraordinär omständighet i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004. ( 17 )

44. Denna rättspraxis upprepades i domen van der Lans ( 18 ) i vilken frågan var huruvida ett motorfel som orsakats av att vissa flygplansdelar hade gått sönder i förtid utgjorde en sådan omständighet. Domstolen gav ett nekande svar på den frågan och angav att ett sådant motorfel var nära kopplat till ett flygplans mycket komplexa funktion. Lufttrafikföretaget använde nämligen flygplanet under betingelser – bland annat meteorologiska – som ofta var svåra, ibland extrema, och dessutom har ingen flygplansdel obegränsad livslängd. Domstolen slog fast att en sådan incident ingick i ett lufttrafikföretags verksamhet, eftersom det var vanligt att lufttrafikföretag konfronterades med sådana oförutsedda tekniska problem. ( 19 )

45. Jag är benägen att tolka ovan angiven rättspraxis så, att lufttrafikföretaget ska bära ansvaret för att flygplan underhålls och fungerar korrekt för att vederbörligen fullgöra sina avtalsenliga förpliktelser gentemot passagerarna. Med andra ord kan ett lufttrafikföretaget inte för att befrias från dessa förpliktelser åberopa tekniska problem som företaget kan förväntas identifiera och lösa inom ramen för den löpande förvaltningen av företaget.

46. Jag vill emellertid påpeka att domstolen i de ovan angivna domarna uttalade att det inte kunde uteslutas att tekniska problem kan utgöra sådana extraordinära omständigheter, såvida de uppkommit till följd av händelser som faller utanför det berörda lufttrafikföretagets normala verksamhet och som ligger utanför dess faktiska kontroll. Domstolen menade att detta exempelvis skulle vara fallet om tillverkaren av de flygplan som ingår i det berörda lufttrafikföretagets flotta, eller en behörig myndighet, tillkännager att dessa flygplan, som redan är i drift, är behäftade med ett dolt fabrikationsfel som påverkar flygsäkerheten. Så skulle även vara fallet om flygplanen skadas till följd av sabotage eller terrorism. ( 20 )

47. Detta förbehåll i domstolens praxis innebär enligt min mening att det även när det gäller tekniska brister finns externa faktorer som lufttrafikföretaget inte kan hållas ansvarigt för, eftersom lufttrafikföretaget i annat fall skulle avkrävas orimliga insatser för att förhindra denna typ av händelser som kan påverka företagets verksamhet. ( 21 ) I och med att ett lufttrafikföretag ofta inte har kännedom om dolda tillverkningsfel eller om tredje mans handlande i syfte att hindra företagets verksamhet, vilken snarare är begränsad till den löpande driften av företaget, framstår det som orättvist att ålägga lufttrafikföretaget en i det närmaste obegränsad skyldighet att undvika alla tekniska problem som kan påverka flygplanens funktion.

48. Resonemanget i föregående punkt ligger för övrigt till grund för en rättspraxis som domstolen sedan har utvecklat, enligt vilken ett fel som enbart beror på en kollision med ett främmande föremål inte kan anses vara nära kopplat till flygplanets funktion.

49. Så var fallet i målet Pešková och Peška, ( 22 ) vilket avsåg en skada på ett flygplan som orsakades av en kollision mellan flygplanet och en fågel, och i målet Germanwings, ( 23 ) vilket avsåg en skada på ett däck som berodde på att det låg löst skräp på banan på flygplatsen. För fullständighetens skull vill jag också hänvisa till den senare domen Moens, ( 24 ) vilken avsåg frågan om det var att betrakta som en extraordinär omständighet att det fanns flygbränsle, som inte härrörde från ett flygplan som tillhörde det lufttrafikföretag som hade utfört flygningen, på en bana på flygplatsen vilket medförde att banan stängdes och att en flygning som en följd av detta blev kraftigt försenad. I de angivna domarna fann domstolen att de aktuella omständigheterna varken till sin art eller till sitt ursprung ingick i det berörda lufttrafikföretagets normala verksamhet.

50. Denna analys av rättspraxis bekräftar således mitt antagande ovan, ( 25 ) att domstolen tenderar att göra åtskillnad mellan interna och externa faktorer bland de omständigheter som utgör hinder för ett lufttrafikföretags verksamhet, varvid endast de omständigheter som är hänförliga till den sistnämnda kategorin är av den arten att de kan betraktas som extraordinära.

2) Analog tillämpning av rättspraxis angående tekniska aspekter på personalförvaltning

51. Denna åtskillnad behöver inte vara begränsad till det tekniska området, och därför finns det anledning att göra samma åtskillnad i fråga om personalförvaltning och tillämpa ovan nämnda rättspraxis analogt på händelser som kan påverka personalen. Ett lufttrafikföretag är som företag inte bara beroende av sina flygplan, utan även av sin personal. Personalen i ett flygbolag är nämligen väsentlig för att bolaget ska fungera, eftersom personalen utför en rad olika uppgifter som inbegriper navigering av flygplan, upprätthållande av passagerarnas säkerhet och service ombord. ( 26 ) Materiella och mänskliga resurser utgör således oskiljbara delar av alla företag som bedriver verksamhet inom sektorn för lufttransport av passagerare.

52. Det tycks alltså logiskt att lufttrafikföretaget ska bära ansvaret för att organisera sin personalstyrka och fördela arbetsuppgifterna så, att det kan upprätthålla driften trots sådana störningar som anställdas frånvaro i samband med semester eller sjukdom, vilket för övrigt regleras i unionsrätten, ( 27 ) i nationell sociallagstiftning och i kollektivavtal. I och med att sådana rent interna händelser endast berör organisationen av de materiella och mänskliga resurserna i ett företag, som detta företag är ensamt ansvarigt för, tycks det logiskt att betrakta dem som händelser med nära anknytning till företagets funktion. De bör alltså betraktas som händelser som ingår i ett lufttrafikföretags, liksom i alla andra företags, verksamhet.

53. Situationen är emellertid annorlunda när personalen reagerar på ”externa” faktorer som faller utanför lufttrafikföretagets kontroll. Så är fallet i samband med en strejk som har utlysts av arbetstagarnas fackförening. Strukturellt sett faller fackföreningar, i egenskap av personsammanslutningar som syftar till att tillvarata gemensamma yrkesintressen, till sin utformning utanför arbetsgivarnas inflytande. Fackföreningarna är nämligen inte en del av vare sig företagets beslutsstruktur eller företagets drift- eller funktionssystem. I och med att en fackförening framför lönekrav och uppmanar personalen att lägga ned arbetet för att tvinga arbetsgivaren att godta dessa krav, ska dess verksamhet betraktas som en extern faktor som påtagligt kan störa lufttrafikföretagets funktion. Detta gäller oberoende av att unionens rättsordning erkänner föreningsfrihet på det fackliga området samt förhandlingsrätt och rätt till kollektiva åtgärder, däribland strejker, vilket jag återkommer till längre fram i min bedömning.

54. Det nu aktuella målet är ett bra exempel på vidden av den driftstörning som kan drabba ett lufttrafikföretag till följd av kollektiva stridsåtgärder som organiseras av fackföreningar. Det framgår av handlingarna i målet att den aktuella strejken beskrivs som omfattande, eftersom arbetstagarorganisationerna i Sverige, Norge och Danmark deltog i den. Lufttrafikföretaget påverkades i själva verket samtidigt av stridsåtgärder i de tre länder där företaget utövar merparten av sin näringsverksamhet. Det är också värt att notera att strejken utlystes av de fackföreningar som företräder piloterna, det vill säga en del av personalen som den hänskjutande domstolen mycket riktigt har beskrivit som personal ”som fordras för att utföra en flygning”. Strejken varade i sju dagar och medförde att lufttrafikföretaget tvingades ställa in över 4000 flygningar, vilket påverkade cirka 380000 passagerare. Enligt SAS beräkningar, som bolaget har låtit domstolen ta del av, skulle kostnaden bli cirka 117000000 euro om var och en av passagerarna hade rätt till standardiserad kompensation enligt artikel 7. Ett hot om en längre strejk skulle ha kunnat leda till en än större skada. Detta visar att ett driftstopp som orsakas av en strejk som inletts av en fackförening, i termer av kvalitet och omfattning, avsevärt skiljer sig från det vanliga fallet där vissa anställda är frånvarande från arbetet på grund av semester eller sjukledighet. Jag anser följaktligen att strejken ska ges en annan behandling i rättsligt hänseende.

3) Principerna i domen Krüsemann är inte tillämpliga i det nu aktuella målet

55. Denna bedömning vederläggs inte av domen Krüsemann, i vilken domstolen slog fast att en vild strejk inte utgjorde en extraordinär omständighet, eftersom den domen är avgränsad till omständigheterna i det då aktuella målet. I det fallet ansåg domstolen nämligen att strejken hade ett internt ursprung, nämligen tillkännagivandet att företaget skulle omstruktureras, och att inga fackföreningar eller personalföreträdare hade deltagit.

56. Domstolen konstaterade mer konkret, för det första, att lufttrafikföretaget hade underrättat personalen om omstruktureringsplanen genom ett överraskande tillkännagivande och, för det andra, att strejken inte hade organiserats av personalföreträdare utan av arbetstagarna själva som hade sjukskrivit sig. Det framgår av en analys av domskälen i domen Krüsemann att det utifrån de särskilda omständigheterna i målet fanns uppenbara skäl att betrakta strejken som en del av det berörda lufttrafikföretagets normala verksamhet. I punkt 42 i domen hänvisade domstolen särskilt till ”de villkor som anges i punkterna 38 och 39”, ( 28 ) som endast innehåller en sammanfattning av de faktiska omständigheterna i det nationella målet. Det specifika sammanhanget, i synnerhet den förvaltningsåtgärd som vidtogs av lufttrafikföretaget och som kunde leda till försämrade arbetsförhållanden för arbetstagarna, kan förklara varför domstolen så kategoriskt slog fast att ”lufttrafikföretagen i sin normala verksamhet [kan] konfronteras med meningsskiljaktigheter eller konflikter med sin personal eller en del av personalen.”

57. Däremot anser jag inte att någon slutsats kan dras vad gäller kvalificeringen av en strejk som plötsligt utlysts på grund av oenighet mellan en fackförening och en arbetsgivare, såsom i det nu aktuella målet. Det finns ingenting som tyder på att SAS tillkännagav eller vidtog någon åtgärd som kunde framkalla protester hos personalen. Den aktuella strejken tycks snarare ha varit mer allmänt motiverad. Det framgår av handlingarna i målet att fackföreningarna beslutade att utlysa strejken år 2019 till följd av att förhandlingarna med arbetsgivaren hade misslyckats eller inte hade kommit tillräckligt långt. Jag vill i detta avseende framhålla att fackföreningarna sade upp kollektivavtalet med SAS i förtid, vilket därmed banade väg för kollektiva förhandlingar med alla de risker som är förenade med ett sådant tillvägagångssätt. Att inleda förhandlingar är nämligen ingen garanti för att man ska vinna framgång med sina krav. Det är snarare fråga om att nå en överenskommelse med motparten. Det händelseförlopp som ledde fram till strejken tycks således ha inletts då fackföreningarna sade upp kollektivavtalet och deras försök att få arbetsgivaren att tillmötesgå lönekraven uppenbarligen misslyckades. Däremot är Airhelps hänvisning till det avtal som ingicks med SAS år 2012 – det vill säga sju år före de händelser som är relevanta för prövningen av det nu aktuella målet –, i vilket fackföreningarna gick med på lönesänkningar i syfte att säkerställa flygbolagets överlevnad, ( 29 ) enligt min mening alltför vag för att kunna styrka ett direkt orsakssamband med strejkens uppkomst.

58. Den omständigheten att det i det nu aktuella målet inte var personalen själv, utan i stället en av företaget oberoende förening som störde lufttrafikföretagets verksamhet genom att orsaka personalfrånvaron, innebär likaledes att de principer som utvecklades i domen Krüsemann inte kan tillämpas i det nu aktuella fallet. Den strejk som fackföreningarna utlyste, utan att det går att klandra arbetsgivaren i något avseende, ska följaktligen betraktas som en extern faktor i förhållande till lufttrafikföretagets verksamhet.

59. Jag anser att räckvidden av domen Krüsemann i möjligaste mån ska begränsas till de specifika omständigheter som föranledde domen, eftersom skäl 14 i förordning nr 261/2004 annars skulle sakna mening. I detta skäl lämnas inget utrymme för tvivel när det anges att en strejk kan kvalificeras som en ”extraordinär omständighet”. Oberoende av att skälet i princip endast är vägledande och att det naturligtvis är nödvändigt att i varje enskilt fall pröva om de omständigheter som avses i skälet uppfyller de två kumulativa villkor som det erinras om ovan, ( 30 ) ska omnämnande av strejker ses som en tydlig anvisning från unionslagstiftaren till förmån för en sådan kvalificering. ( 31 )

60. Vad beträffar den kommande utvecklingen av rättspraxis och om man bortser från det nu aktuella målet, torde det vid bedömningen av huruvida en strejk ska anses ingå i ett lufttrafikföretags normala verksamhet vara lämpligt att göra åtskillnad mellan rent interna störningsfaktorer och externa faktorer.

61. Vissa strejker har sitt ursprung i en konflikt inom själva företaget, vilket var fallet i det mål som avgjordes genom domen Krüsemann. Sedan finns det strejker som kan påverka ett lufttrafikföretags verksamhet även om de till sin art och sitt ursprung inte har något samband med företagets förvaltning utan i stället beror på viljan hos en utomstående enhet, exempelvis en strejk bland flygledare, bränsleleverantörer, markpersonal eller en allmän politisk strejk som omfattar flera offentliga verksamheter i en hel medlemsstat. ( 32 ) I ett sådant fall råder det inga tvivel om att det vore orimligt att ålägga lufttrafikföretaget en skyldighet att se till att det inte uppstår några störningar i dess verksamhet och säkerställa transporten av passagerare till vilket pris som helst. Ett sådant åtagande skulle i vissa fall vara i det närmaste omöjligt att fullgöra.

62. Detta gäller i än högre grad då den typ av strejk som anges i föregående punkt karakteriseras av den omständigheten att den huvudsakligen påverkar de allmänna förutsättningarna för affärsverksamheten i lufttrafikföretaget, vilka detta företag i allmänhet inte har något inflytande över. Därför bör denna typ av strejker inte betraktas som händelser som ingår i lufttrafikföretagets normala verksamhet.

63. Av detta följer att en strejk som utlysts av en fackförening som företräder personalen i ett lufttrafikföretag under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet, inte kan anses utgöra en händelse som ingår i företagets verksamhet.

b) Lufttrafikföretaget har inte kontroll över en strejk som utlysts av en fackförening som företräder arbetstagare

64. Ett lufttrafikföretag har som anges ovan ingen kontroll över en fackförenings verksamhet eller beslutsbefogenheter. Fackföreningen är inte en del av företagets struktur, och arbetsgivaren deltar inte heller i fackföreningens interna beslutsprocess. Det rör sig om två skilda enheter som dessutom inte alltid företräder samma intressen på arbetsmarknaden. Det ligger i sakens natur att en fackförening fullgör sitt uppdrag att försvara arbetstagarna självständigt, utan inblandning från arbetsgivarens sida. Fackföreningen kan däremot påverka ett företags verksamhet på ett avgörande sätt genom att uppmana de arbetstagare som föreningen företräder att lägga ned arbetet för att tvinga företaget att efterkomma dess krav. Förutsatt att strejken är lagenlig, kan arbetsgivaren inte använda sig av de medel som ges i arbetsrätten och processrätten för att förhindra den. Eftersom en strejk som initierats av en fackförening utgör en extern faktor som lufttrafikföretaget inte kan påverka, tycks det följdriktigt att slå fast att den faller utanför företagets faktiska kontroll.

65. I de följande punkterna lägger jag fram några argument till stöd för antagandet att en sådan strejk som beskrivits av den hänskjutande domstolen i den första tolkningsfrågan inte utgör en kontrollerbar händelse. Till att börja med ( 33 ) förklarar jag varför jag anser att de principer som framträdde i domen Krüsemann inte är tillämpliga på den aktuella situationen i det nationella målet. Jag gör också en kritisk analys av det kriterium som domstolen använde sig av i den domen, avseende ansvaret för att strejken utlystes, med avseende på dess ändamålsenlighet. Därefter förklarar jag vilka roller arbetstagarnas fackföreningar och arbetsgivarna har i dialogen mellan arbetsmarknadernas parter för att visa att det inte alls rör sig om att någon av dem befinner sig i en beroendeställning utan att de i själva verket är jämbördiga parter. Därmed kan arbetsgivaren inte anses vara i stånd att ensidigt påverka strejkens utveckling och följaktligen ha en faktisk kontroll över den. Jag erinrar först och främst om de bestämmelser i stadgan som skyddar deras respektive intressen och föreslår sedan en avvägning mellan de intressen som är i fråga i primärrätten. ( 34 ) Jag visar med hjälp av några exempel från rättspraxis hur domstolen har löst intressekonflikter på konstitutionell nivå i unionens rättsordning. ( 35 ) Syftet med en sådan avvägning är att komma fram till en tolkning av förordning nr 261/2004 som är förenlig med de grundläggande rättigheterna och som gör det möjligt att jämka samman de intressen som står på spel. Jag avslutar med några riktlinjer för tolkningen av förordningen och i synnerhet av begreppet extraordinär omständighet. ( 36 ) Min slutsats i denna del – innan jag går in på relevansen av andra aspekter med anknytning till strejken – blir att de två kriterier som utvecklats i rättspraxis för att avgöra om det rör sig om en extraordinär omständighet i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004, jämförd med skäl 14 i förordningen, är uppfyllda i det nu aktuella fallet. ( 37 )

1) Principerna i domen Krüsemann kan inte tillämpas på den aktuella situationen i det nationella målet

66. Domstolens slutsatser i domen Krüsemann kan enligt min mening inte överföras på den aktuella situationen i det nationella målet, eftersom de är knutna till de specifika omständigheterna i det målet. Som anges ovan slog domstolen i den domen fast att en vild strejk delvis föll inom flygbolagets ”faktiska kontroll”, eftersom den hade sitt ursprung i ett beslut som fattats av nämnda lufttrafikföretag. Det är även relevant för en bättre förståelse av den domen att domstolen framhöll att den vilda strejken upphörde till följd av en överenskommelse som lufttrafikföretaget ingick med företrädare för arbetstagarna. Följaktligen såg domstolen uppenbarligen ett samband mellan den åtgärd som flygbolaget tillkännagav och den skyndsamma lösningen på konflikten, eventuellt genom att nämnda åtgärd drogs tillbaka.

67. I det nu aktuella målet var strejken inte en reaktion på någon åtgärd som var hänförlig till företagets ledning. Med hänsyn till vad som anförs ovan, ( 38 ) och då det inte finns några tecken på motsatsen, måste det antas att strejken hade sitt ursprung enbart i arbetstagarnas lönekrav. Lufttrafikföretaget kan följaktligen inte, på grund av dess handlande, anses vara ensamt ansvarigt för att strejken bröt ut. Av detta följer att de principer som formulerades i domen Krüsemann inte är tillämpliga i det nu aktuella målet.

68. Jag måste dock erkänna att jag inte känner mig helt bekväm med detta kriterium avseende vem som bär ansvaret för att en strejk bryter ut, som tycks ligga till grund för domstolens resonemang i domen Krüsemann, ( 39 ) i synnerhet inte med att det skulle tillämpas i det nu aktuella målet för att hålla antingen fackföreningen eller lufttrafikföretaget ansvarigt för situationen. I och med att domstolen inte har tillgång till några uppgifter om de SAS-anställdas arbetsvillkor, anser jag det olämpligt att ta ställning i frågan om de fackliga lönekraven var berättigade eller inte. En sådan kvalificering är dessutom beroende av arbetsmarknadsparternas synvinkel och det socioekonomiska sammanhanget i var och en av medlemsstaterna. Som jag förklarar nedan mer ingående, ankommer det i stället på arbetsmarknadens parter att inom ramen för den fria lönebildningen självständigt förhandla och fastställa löner och arbetsvillkor, utan inblandning från staten eller institutionerna. ( 40 )

69. Därutöver vill jag påpeka att detta ansvarskriterium riskerar att ha en ganska begränsad nytta i praktiken. Man får inte glömma att det socioekonomiska sammanhanget i en medlemsstat också kan utvecklas mot försämrade arbetsvillkor självständigt, utan inblandning av arbetsgivaren, till exempel till följd av en inflation som påverkar medborgarnas köpkraft eller stigande levnadsomkostnader kopplade till andra faktorer. I ett sådant fall kan arbetsgivaren inte rimligen hållas ansvarig för att arbetstagarnas situation försämras. Detta visar att nämnda kriterium inte kan tillämpas på alla tänkbara situationer. Enligt min mening gäller detta i synnerhet under sådana omständigheter som i det nationella målet, där det inte är möjligt att identifiera ett enda, unikt skäl till att strejken utlystes.

2) Arbetsmarknadsparternas och konsumenternas respektive intressen som skyddas av stadgan och behovet av en avvägning

i) Allmänna iakttagelser

70. Jag vill först framhålla att dialogen mellan arbetsmarknadens parter erkänns som ett av unionens mål i artikel 151 FEUF. Den har ”sin centrala och unika plats bland EU:s demokratiska styrelseformer.” ( 41 ) I artikel 152.1 stadfästs principen om arbetsmarknadsparternas självständighet, genom att det föreskrivs att unionen ”ska erkänna och främja arbetsmarknadsparternas betydelse på unionsnivå och därvid ta hänsyn till skillnaderna i de nationella systemen” och att unionen ”ska underlätta dialogen mellan arbetsmarknadens parter med respekt för deras självständighet.” ( 42 )

71. I och med att arbetsmarknadens parter på samma sätt har den lönebildningsfrihet som anges ovan, och att de således är jämbördiga, kan lufttrafikföretaget inte på allvar förutsättas ha kontroll över situationen på grund av att företaget skulle ha kunnat ge efter för alla lönekrav för att undvika arbetsnedläggelser. Precis som man inte kan förvänta sig att personalen ska avstå från en lagenlig strejk, eftersom det vore att avstå från vad som i deras ögon är berättigade krav, kan man inte kräva att lufttrafikföretaget ska reagera på arbetsnedläggelser genom att utan tvekan ge efter för arbetstagarnas samtliga krav för att undgå krav på kompensation från passagerarna.

72. Det ska i detta hänseende erinras om att arbetsmarknadsparternas intressen i princip är skyddade på ett likvärdigt sätt i unionens rättsordning, det vill säga utan att något av parternas intressen väger tyngre. Arbetstagarna och deras fackliga företrädare kan göra gällande föreningsfriheten, förhandlingsrätten och rätten att vidta kollektiva åtgärder, däribland strejk, eftersom alla dessa rättigheter är grundläggande rättigheter som garanteras genom artikel 12.1 och artikel 28 i stadgan, och arbetsgivarna kan åberopa förhandlingsrätten och näringsfriheten, vilken frihet stadfästs i artikel 16 i stadgan, för att tillvarata sina respektive intressen. Att förutsätta att en av parterna ska vara skyldig att avstå från sina intressen vore att åsidosätta själva innebörden i dessa rättigheter.

73. De har i egenskap av arbetsmarknadens parter ett delat ansvar för att nå en överenskommelse genom förhandlingar. Ett sådant tillvägagångssätt har jämfört med andra åtgärder obestridliga fördelar vilka generaladvokaten Jacobs sammanfattade på ett kortfattat och precist sätt i sitt förslag till avgörande i målen Albany. ( 43 ) Han menade att ”kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare förhindrar kostsamma arbetstvister, sänker transaktionskostnader genom en kollektiv och reglerad förhandlingsprocess och befrämjar förutsägbarhet och insyn. En viss jämvikt i förhandlingspositionen mellan avtalsparterna är också till hjälp för att tillförsäkra ett balanserat avtal till gagn för båda parterna och för samhället i stort.” För övrigt gynnas även konsumenterna om parterna genom en kompromiss snarast möjligt kan nå en överenskommelse, i och med att konsumenternas intressen blir lidande av personalstrejker som stör transporten av passagerare. Deras intressen förtjänar därför att tas i beaktande på lämpligt sätt av arbetsmarknadens parter.

74. Det framgår av vad som påpekas ovan att motstående intressen – åtminstone i fråga om vissa aspekter – står på spel i det nationella målet. Dessa intressen skyddas genom de grundläggande rättigheter som förts in i stadgan. I och med att de således är av konstitutionell rang, bör det göras en avvägning mellan dessa intressen för att konflikten ska kunna lösas på ett verkningsfullt sätt. ( 44 ) Att ett sådant tillvägagångssätt är nödvändigt är en följd av att de grundläggande rättigheterna ofta inte kan garanteras utan begränsningar, inte minst om de strider mot andra legitima intressen som skyddas genom unionsrätten, vilket också framgår av de relevanta bestämmelserna i stadgan. I artikel 52.1 i stadgan anges för det första att utövandet av rättigheterna och friheterna endast får begränsas om begränsningarna ”är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.” ( 45 ) I artikel 28 i stadgan anges för det andra att strejk får tillgripas på villkor att ”unionsrätten” iakttas, vilket inbegriper andra rättigheter som garanteras genom stadgan. Av detta följer att strejkrätten skulle kunna begränsas för att skydda den ovan nämnda näringsfriheten, som för övrigt inte heller utgör någon absolut rättighet, ( 46 ) och för att skydda konsumenternas intressen, vilka berörs i artikel 38 i stadgan.

75. Vid tolkningen av förordning nr 261/2004 ska slutsatserna efter en avvägning tas i beaktande. Jag vill erinra om att unionsrätten, sekundärrätten inbegripen, enligt fast rättspraxis ( 47 ) ska tolkas mot bakgrund av de grundläggande rättigheter som är upptagna i stadgan. Syftet med en sådan avvägning är att komma fram till en tolkning av förordning nr 261/2004 som genom att jämka samman de olika intressena är förenlig med de grundläggande rättigheterna. Principen om en enhetlig unionsrättsordning ställer också krav på att inkonsekvenser ska undvikas vid den sammanvägda bedömningen av de legitima intressen som står på spel.

76. Översikten över rättspraxis nedan är avsedd att illustrera hur domstolen har löst intressekonflikter på konstitutionell nivå i unionens rättsordning. Som ett exempel nämns konflikterna mellan de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna på den inre marknaden, men även mellan olika grundläggande rättigheter i sig. Bortsett från vilken terminologi som ska användas, har de exempel som jag redogör för det gemensamt att sociala rättigheter ställs mot ekonomiska rättigheter, precis som i det nationella målet. Efter denna översikt över rättspraxis följer några reflektioner om tolkningen av förordning nr 261/2004.

ii) Översikt över rättspraxis som rör lösningen av intressekonflikter på konstitutionell nivå

– Jämvikten mellan de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna på den inre marknaden

77. Det föreslagna tillvägagångssättet påminner om tillvägagångssättet i det mål som avgjordes genom domen International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union, ( 48 ) där domstolen skulle förena rätten att vidta kollektiva åtgärder, däribland strejkrätten, med näringsfriheten. Målet avsåg en begäran om förhandsavgörande angående tolkningen av artikel 43 EG (numera artikel 49 FEUF). Den hänskjutande domstolen ville närmare bestämt få klarhet i huruvida ett privat företag kunde åberopa denna grundläggande frihet mot en stridsåtgärd som vidtagits av en fackförening. I den domen underströk domstolen först att strejkrätten är av grundläggande karaktär i unionens rättsordning, för att sedan slå fast att denna grundläggande karaktär inte innebär att den faller utanför tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna på den inre marknaden. ( 49 ) Efter att ha slagit fast att de aktuella stridsåtgärderna utgjorde en begränsning av näringsfriheten, prövade domstolen om de också var motiverade. ( 50 ) Domstolen medgav att rätten att vidta en stridsåtgärd för att skydda arbetstagarna utgjorde ett legitimt ändamål som i princip kunde motivera en inskränkning i en av de grundläggande friheter som garanteras enligt fördraget. ( 51 )

78. Domstolen erinrade emellertid om att gemenskapen inte endast innefattade en inre marknad som kännetecknas av att hindren för fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital avskaffas mellan medlemsstaterna, utan även en politik på det sociala området. Domstolen slog således fast att gemenskapen inte endast har ett ekonomiskt ändamål utan även ett socialt ändamål och att de rättigheter som följer av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital därför ska vägas mot de mål som eftersträvas med socialpolitiken, bland annat att förbättra levnads- och arbetsvillkor och därigenom möjliggöra en harmonisering samtidigt som förbättringarna bibehålls, samt att åstadkomma ett fullgott socialt skydd och en dialog mellan arbetsmarknadens parter. ( 52 ) Domstolen grundade sig sedan på en avvägning mellan de olika intressena för att ge anvisningar om tolkningen av artikel 43 EG så att den nationella domstolen skulle kunna avgöra det aktuella målet.

– Jämvikten mellan de grundläggande rättigheterna

79. Domen Scarlet Extended ( 53 ) och domen SABAM ( 54 ) framstår också som relevanta, med hänsyn till frågeställningen i det nu aktuella målet. I dessa domar uttalade sig domstolen om den jämvikt som ska fastställas mellan skyddet för immateriella rättigheter, som ingår i den grundläggande rätten till egendom enligt artikel 17 i stadgan, och det ovan angivna skyddet för näringsfriheten. Målen hade sitt ursprung i tvister mellan, å ena sidan, en upphovsrättsorganisation som företrädde upphovsmän, kompositörer och utgivare av musikaliska verk och, å andra sidan, företag som drev en plattform för sociala nätverk på internet och en internetleverantör. Käranden i de nationella målen hade yrkat att de nationella domstolarna skulle förplikta svarandena att få intrånget i upphovsrätten att upphöra. De nationella domstolarna framställde sedan en begäran om förhandsavgörande till domstolen för att få klarhet i huruvida unionsrätten medgav att medlemsstaterna gav en nationell domstol befogenhet att rikta ett föreläggande om upphörande mot svarandena och förplikta dem att installera ett filtreringssystem som kunde identifiera elektroniska filer som innehöll musikaliska eller audiovisuella verk samt filmverk som käranden påstod sig inneha de immateriella rättigheterna till, i syfte att hindra att verken tillhandahölls allmänheten vilket utgjorde intrång i upphovsrätten.

80. Domstolen framhöll visserligen först betydelsen av rätten till immateriell egendom, men pekade ändå klart och tydligt på att det inte framgick vare sig av artikel 17.2 i stadgan eller av rättspraxis att ”dessa rättigheter är absoluta och således ska garanteras ett undantagslöst skydd.” ( 55 ) Domstolen angav att det i stället ”[skulle] göras en avvägning mellan … rättigheter till immateriell egendom, och skyddet av andra grundläggande rättigheter.” ( 56 ) Domstolen anmodade nationella myndigheter och domstolar att se till att avvägningen blev rimlig mellan skyddet av de immateriella rättigheter som upphovsrättsinnehavarna åtnjöt, och skyddet av den näringsfrihet som svarandena åtnjöt enligt artikel 16 i stadgan. ( 57 ) ( 58 ) Domstolen slog fast att föreläggandet om att införa det omtvistade filtreringssystemet inte uppfyllde kravet på att säkerställa en sådan avvägning mellan de grundläggande rättigheterna och grundade sig härvid på en rad argument som kan tolkas som tolkningsriktlinjer åt de hänskjutande domstolarna. Mer konkret kritiserade domstolen verkningarna av ett sådant filtreringssystem på den grunden att det kunde påverka användarnas rätt till skydd av personuppgifter och deras frihet att ta emot och sprida uppgifter enligt artiklarna 8 och 11 i stadgan. ( 59 ) Domstolen gjorde också gällande att ett sådant föreläggande skulle leda till en allvarlig kränkning av svarandenas näringsfrihet, eftersom det skulle medföra en skyldighet för svarandena att, på egen bekostnad, införa ett komplicerat, kostsamt och permanent it-system. ( 60 ) Domstolen slog således fast att unionsrätten”[tolkad] mot bakgrund av de krav som följer av skyddet av de tillämpliga grundläggande rättigheterna” skulle tolkas så, att den utgjorde hinder för att svarandena skulle föreläggas att införa det omtvistade filtreringssystemet. ( 61 )

81. Slutligen finns det anledning att nämna domen McDonagh ( 62 ) som meddelades på samma rättsområde som det nu aktuella målet och i vilken domstolen prövade huruvida artikel 5.1 b och artikel 9 i förordning nr 261/2004, enligt vilka lufttrafikföretaget är skyldigt att ge service till passagerare vars flygning har ställts in, var förenliga med artiklarna 16 och 17 i stadgan, vilka garanterar näringsfrihet respektive rätt till egendom. Domstolen erinrade först och främst om att näringsfriheten och rätten till egendom inte var några absoluta rättigheter, utan att de skulle bedömas utifrån sin funktion i samhället. ( 63 ) Domstolen angav att det enligt artikel 52.1 i stadgan var tillåtet att begränsa utövandet av de rättigheter som slås fast i stadgan under vissa förutsättningar. ( 64 ) Domstolen erinrade om att ”när flera rättigheter som skyddas av unionens rättsordning står mot varandra, ska denna bedömning bygga på en sammanjämkning av kravet på skydd för olika grundläggande rättigheter som skyddas av unionens rättsordning för att uppnå en rimlig avvägning mellan dem”. ( 65 ) Domstolen påpekade mycket riktigt att artiklarna 16 och 17 i stadgan inte var de enda grundläggande rättigheter som skulle beaktas i avvägningen, utan att även artikel 38 i stadgan skulle beaktas, vilken i likhet med artikel 169 FEUF syftade till att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå, däribland för flygpassagerare. ( 66 ) Domstolen slog således fast att ”artik[el] 5.1 b och [artikel] 9 i förordning nr 261/2004 [var] förenliga med kravet att sammanjämka de olika grundläggande rättigheterna i fråga och uppnå en rimlig avvägning mellan dem.” ( 67 ) Domstolen fann att ovan angivna bestämmelser var förenliga med artiklarna 16 och 17 i stadgan.

3) Beaktande av slutsatserna av intresseavvägningen vid tolkningen av förordning nr 261/2004

82. Jag anser, mot bakgrund av det ovan anförda, att förordning nr 261/2004 i det nu aktuella målet ska tolkas så, att styrkejämvikten mellan arbetsmarknadens parter upprätthålls. Tolkningen måste ge utrymme för arbetstagarna att vidta stridsåtgärder utan att för den skull ställa krav på att lufttrafikföretaget ska utstå oacceptabla nackdelar som kan hota företagets existens. Det ter sig som uppenbart att ett sådant resultat inte skulle ligga i någons intresse. Utifrån dessa allmänna iakttagelser redovisar jag nedan några riktlinjer som kan hjälpa domstolen att göra den nödvändiga avvägning som kommer att påverka tolkningen av förordning nr 261/2004.

83. Jag har förståelse för det argument som förts fram av några av de berörda parterna i det nu aktuella målet, att lufttrafikföretaget måste kunna göra gällande en extraordinär omständighet för det fall att företagets egen personal strejkar när företaget, precis som arbetstagarna, försöker göra gällande sina intressen i förhandlingar. Jag vill erinra om att syftet med förordning nr 261/2004 är att skydda konsumenterna, såsom framgår av det första skälet i förordningen. Lagstiftaren antog förordning nr 261/2004 i avsikt att göra en avvägning mellan flygpassagerarnas och lufttrafikföretagens intressen. ( 68 ) Däremot var det inte lagstiftarens avsikt att skydda arbetstagarnas rätt att vid en intressekonflikt vidta stridsåtgärder för att tillvarata sina intressen, däribland strejk.

84. Om passagerarna medges rätt till kompensation när en flygning ställs in eller kraftigt försenas på grund av en strejk bland arbetstagarna, riskerar rätten till kompensation att utnyttjas som ytterligare ett vapen vid stridsåtgärder. Arbetstagarna skulle nämligen kunna provocera fram ett stort antal krav på kompensation från passagerare mot lufttrafikföretaget och på så sätt utöva ytterligare en påtryckning mot företagets ledning och vålla företaget stor ekonomisk skada genom att företaget, utan någon möjlighet till ansvarsbefrielse, i princip skulle vara skyldigt att betala ut kompensation för inställda eller kraftigt försenade flygningar. Det skulle innebära en avsevärd ekonomisk belastning för lufttrafikföretagen. ( 69 )

85. I detta sammanhang vill jag påtala att ett lufttrafikföretag generellt behandlas mindre förmånligt än andra ekonomiska aktörer i liknande situationer. Såsom några av de berörda parterna angav vid förhandlingen innebär förordning nr 261/2004 att ett lufttrafikföretag åläggs en i det närmaste ”automatisk” kompensationsskyldighet, samtidigt som andra ekonomiska aktörer i princip kan göra gällande bestämmelser eller villkor om ansvarsbefrielse i nationell skadeståndslagstiftning eller i själva avtalen för att på ett giltigt sätt bestrida krav på ersättning. ( 70 ) Eftersom denna särbehandling är svårbegriplig, uppkommer frågan om det finns behov av en ”korrigerande” tolkning av förordning nr 261/2004 så att lufttrafikföretaget ges en möjlighet till ansvarsbefrielse.

86. I artikel 13 i förordning nr 261/2004 anges att om det lufttrafikföretag som utför flygningen har betalat kompensation eller uppfyllt andra skyldigheter som åligger lufttrafikföretaget enligt förordningen, ska ingen bestämmelse i förordningen tolkas som en inskränkning av lufttrafikföretagets rätt att begära ersättning för skada från någon, däribland tredje man, i enlighet med tillämplig nationell lag. Det framgår av domstolens praxis att en sådan gottgörelse kan minska eller till och med undanröja de finansiella kostnader som lufttrafikföretaget åsamkats. ( 71 ) Jag ställer mig emellertid tvivlande till att de ekonomiska förlusterna till följd av en eventuell skyldighet att betala ut kompensation till passagerna i händelse av strejk kan gottgöras genom en hypotetisk rätt för lufttrafikföretaget att begära ersättning av tredje man med stöd av denna bestämmelse. ( 72 ) Med förbehåll för vad som i ett givet fall kan föreskrivas i tillämplig nationell rätt, skulle en sådan begäran om ersättning högst sannolikt riktas mot den fysiska eller juridiska person som anses ha vållat skadan. Det kan emellertid inte uteslutas att en sådan begäran visar sig fruktlös om strejken är lagenlig, det vill säga när det gäller en stridsåtgärd som vidtagits mot arbetsgivaren i enlighet med nationell social- och arbetsrätt. ( 73 ) Jag anser följaktligen, eftersom ett sådant alternativ inte tycks genomförbart utan undantag, att det inte kan mildra den skada som strejken orsakar och således tillgodose lufttrafikföretagets intressen.

87. Även om det är riktigt att rätten att vidta kollektiva åtgärder utformades i syfte att hjälpa arbetstagarna att hävda sina intressen gentemot arbetsgivaren och att detta mål lättare skulle uppnås om domstolen medgav att passagerare har rätt till kompensation i händelse av strejk bland lufttrafikföretagets personal, anser jag att en sådan tolkning av förordning nr 261/2004 vore att sträcka sig längre än vad som är nödvändigt för att skydda arbetstagarna. Jag ställer mig mycket tvivlande till att det var unionslagstiftarens avsikt att nå det resultat som beskrivs i de föregående punkterna, det vill säga en orimlig förskjutning av styrkejämvikten till förmån för löntagarna.

88. Skyddet enligt artikel 16 i stadgan omfattar friheten att utöva en ekonomisk eller kommersiell verksamhet, avtalsfriheten och den fria konkurrensen, vilket framgår av förklaringarna avseende samma artikel, vilka enligt artikel 6.1 tredje stycket FEU och artikel 52.7 i stadgan ska beaktas vid tolkningen av densamma. ( 74 ) Lufttrafikföretaget har i egenskap av arbetsgivare rätt att tillvarata sina intressen och kräva att alla meningsskiljaktigheter med personalen ska lösas förhandlingsvägen. Eftersom lufttrafikföretaget bär den ekonomiska risken har lufttrafikföretaget också rätt att vidta de ledningsåtgärder som det anser är ägnade att säkerställa företagets överlevnad. Lufttrafikföretaget har även rätt att skyddas mot alla störningar från tredje man, inbegripet eventuellt missbruk av en rättighet, ( 75 ) som kan äventyra dess existens. ( 76 ) Följden av det resultat som beskrivs i de föregående punkterna skulle emellertid bli just att arbetsgivaren i praktiken nekas rätten att tillvarata sina intressen på ett ändamålsenligt sätt, eftersom alternativet till att ge efter för personalens krav skulle vara att acceptera risken att företaget går i konkurs. Detta framstår som oförenligt med de garantier för de grundläggande rättigheter som ges i stadgan.

89. Jag anser inte heller att passagerarna måste medges rätt till kompensation i alla fall av strejk för att lagstiftningssyftet med förordning nr 261/2004 ska uppnås. Detta intresse skyddas redan i och med att passagerare vars flygning ställs in eller blir kraftigt försenad till följd av en strejk bland arbetstagarna fortfarande har rätt till återbetalning eller ombokning enligt artikel 8 och till service enligt artikel 9 i förordning nr 261/2004. Detta visar att det finns proportionerliga medel som gör det möjligt att skydda konsumenterna, samtidigt som hänsyn tas till löntagarnas och arbetsgivarnas legitima intresse av att förhandla och ingå kollektivavtal.

90. Av det ovan anförda följer att en strejk som orsakas av en fackförening under de förutsättningar som beskrivs ovan faller utanför ett lufttrafikföretags kontroll. Lufttrafikföretaget har i egenskap av arbetsgivare rätt och ansvar för att förhandla fram en överenskommelse med arbetstagarna inom ramen för den fria lönebildningen för arbetsmarknadens parter. Arbetsgivaren kan däremot inte ensam hållas ansvarig för följderna av fackliga stridsåtgärder som vidtas av personalen.

c) Slutsats i denna del

91. Min slutsats efter granskningen av de faktiska omständigheterna blir att de två kriterier som utvecklats i rättspraxis för att fastställa en extraordinär omständighet i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004, jämförd med skäl 14 i samma förordning, är uppfyllda i det nu aktuella fallet.

92. Slutsatsen i denna del blir följaktligen att en strejk som utlysts av en fackförening i samband med att personalen vid ett lufttrafikföretag utövar strejkrätten för att framföra krav på förbättrade arbetsvillkor – när strejken inte har utlösts av ett föregående beslut av arbetsgivaren utan av arbetstagarnas krav – omfattas av begreppet extraordinär omständighet i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004.

d) Huruvida en strejks lagenlighet och förekomsten av varsel är relevant för att en omständighet ska betraktas som extraordinär

93. Den omständigheten att en strejk är ”lagenlig”, det vill säga att fackföreningen har vidtagit stridsåtgärden i överensstämmelse med de nationella arbetsrättsliga bestämmelserna, kan som anges ovan ha en viss inverkan på vilket handlingsutrymme arbetsgivaren har i ett sådant läge. ( 77 ) Samma sak gäller i frågan om strejkvarsel har lagts i förväg, vilken aspekt för övrigt också regleras i nationell rätt. Dessa två aspekter är nära kopplade till varandra och därför bör de granskas tillsammans med avseende på deras relevans för prövningen av frågan om flygpassagerarna har rätt till kompensation.

94. Jag vill inledningsvis understryka att jag, i motsats till vad den hänskjutande domstolen har antytt genom sin tolkningsfråga, inte anser det adekvat, ur rättslig synvinkel, att analysera dessa aspekter med avseende på den faktiska kontrollen över en omständighet, som ett relevant kriterium för att omständigheten ska betraktas som extraordinär i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 261/2004. Jag anser att det är lämpligare att granska dem med avseende på de rimliga åtgärder som lufttrafikföretaget är skyldigt att vidta för att undvika de konsekvenser som normalt sett är kopplade till uppkomsten av en extraordinär omständighet, det vill säga en inställd eller kraftigt försenad flygning. ( 78 ) Nedan redogör jag för flera skäl som talar för att dessa aspekter ska prövas i detta skede av den rättsliga bedömningen.

95. Det är för det första utrett att dessa aspekter uteslutande omfattas av nationell rätt. Det är med andra ord i nationell rätt som det fastställs vilka krav som ska vara uppfyllda och, slutligen, om en strejk är lagenlig eller inte. Jag delar den uppfattning som domstolen gav uttryck för i domskälen i domen Krüsemann, att om det skulle göras skillnad mellan strejker som enligt tillämplig nationell lagstiftning är lagenliga och strejker som inte är det för att avgöra huruvida de ska klassificeras som extraordinära omständigheter, skulle rätten till kompensation för passagerare göras beroende av den arbetsrättsliga lagstiftningen i varje medlemsstat, vilket skulle undergräva de syften som eftersträvas med förordning nr 261/2004, enligt skälen 1 och 4 i förordningen, nämligen att säkerställa en hög nivå av skydd för passagerarna, liksom att lufttrafikföretagen ska kunna verka under lika villkor i unionen. ( 79 ) Huruvida en strejk eventuellt är lagenlig bör följaktligen inte ses som avgörande när det gäller att fastställa om den utgör en extraordinär omständighet.

96. Att göra åtskillnad beroende på om en strejk är lagenlig vore, för det andra, att ifrågasätta de överväganden som ligger till grund för bedömningen i detta förslag, av vilka det framgår att en sådan strejk som den som beskrivs i den första tolkningsfrågan faller utanför lufttrafikföretagets faktiska kontroll på grund av att strejkens uppkomst och fortsatta utveckling inte enbart är beroende av arbetsgivarens vilja, utan också av avsikterna hos arbetstagarnas fackförening vilket, som jag tidigare ingående förklarat, utgör en självständig enhet som arbetsgivaren inte har något inflytande över. ( 80 ) Det är just av dessa skäl som man inte kan utesluta att fackföreningen eventuellt beslutar att utlysa en strejk, oavsett om ett sådant tillvägagångssätt är förenligt eller inte med de nationella arbetsrättsliga bestämmelserna. Detta gäller i synnerhet för iakttagandet av varselskyldigheten. Om de stridsåtgärder som vidtagits av en fackförening i ett sådant fall visar sig rättsstridiga, har arbetsgivaren endast en möjlighet att begära att en behörig domstol förordnar om att stridsåtgärderna ska upphöra. I och med att ett sådant förfarande tar tid, är det emellertid inte uteslutet att ett domstolsbeslut fattas först efter det att arbetsgivaren redan har lidit mycket stor ekonomisk skada. Jag anser att det ovan anförda tydligt visar att frågan om en strejk är lagenlig inte i sig utgör ett lämpligt kriterium för att avgöra om en händelse ska betraktas som extraordinär.

97. För det tredje anser jag att svaret på frågan om en strejk som organiserats bland arbetstagare på anmodan av en fackförening ska kvalificeras som en extraordinär omständighet är av sådan vikt för rättssäkerheten att det inte får lämnas åt slumpen. Så skulle emellertid bli fallet om det varje gång var nödvändigt att kontrollera huruvida kraven i nationell rätt med avseende på ett korrekt genomförande av en strejk bland arbetstagare i ett flygbolag hade iakttagits. Detta skulle leda till ett extremt kasuistiskt, eller till och med slumpartat, tillvägagångssätt, som egentligen inte skiljer sig från nuvarande domstolspraxis. Jag föreslår, av skäl som rör förutsebarhet i rättspraxis och för att den hänskjutande domstolen ska få tydliga och enkla bedömningskriterier, att domstolen allmänt ska medge att en sådan strejk som den som beskrivs i den första tolkningsfrågan utgör en extraordinär omständighet och att de faktorer som karakteriserar det nationella målet, såsom förenlighet med de nationella arbetsrättsliga bestämmelserna enligt vilka en strejk bland annat ska föregås av ett varsel, enbart kan ha betydelse vid prövningen av frågan om lufttrafikföretaget har vidtagit rimliga åtgärder.

98. Ett sådant tillvägagångssätt vid tillämpningen av förordning nr 261/2004 skulle ha den fördelen att bedömningen förenklas och att den nationella domstolen kan pröva omständigheterna i det enskilda fallet. Det medför inte heller någon nackdel för flygpassagerarna, eftersom alla extraordinära omständigheter inte ger upphov till ansvarsbefrielse. En sådan kvalificering av strejken hindrar nämligen i princip inte att passagerare som påverkas har rätt till kompensation. I stället innebär den att hänsyn kan tas till flera relevanta aspekter, bland annat strejkens lagenlighet och iakttagandet av varselskyldigheten, och att en mer nyanserad slutsats kan dras.

3. Kriterier för att fastställa vilka rimliga åtgärder som alla lufttrafikföretag ska vidta

a) Begreppet rimliga åtgärder enligt rättspraxis

99. Mot bakgrund av det ovan anförda ska det nu fastställas vilka rimliga åtgärder som ett lufttrafikföretag ska vidta för att undvika följderna av en sådan strejk som den som är aktuell i det nationella målet. Den hänskjutande domstolen har ställt sin tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida vissa faktiska omständigheter är relevanta, närmare bestämt den omständigheten att varsel om strejken lämnades inom den tid som föreskrivs i nationell rätt. Dessa omständigheter ska prövas var och en för sig mot bakgrund av de kriterier som utvecklats i domstolens rättspraxis.

100. Som jag påpekar ovan ( 81 ) framgår det av denna rättspraxis att lufttrafikföretaget, i händelse av en extraordinär omständighet, enbart är befriat från sin kompensationsskyldighet enligt artikel 5.1 c och artikel 7.1 i förordning nr 261/2004 om företaget kan visa att det har vidtagit åtgärder som är anpassade efter situationen och har använt alla tillgängliga resurser i form av personal och utrustning samt alla tillgängliga ekonomiska resurser för att undvika att den berörda flygningen ställs in eller blir kraftigt försenad, varvid det likväl inte kan krävas att företaget gör orimliga uppoffringar med hänsyn till företagets kapacitet vid den relevanta tidpunkten. ( 82 )

101. Domstolen har således gett begreppet rimliga åtgärder en flexibel och individualiserad innebörd genom att överlåta på den nationella domstolen att bedöma huruvida lufttrafikföretaget i det enskilda fallet ska anses ha vidtagit åtgärder som är anpassade efter situationen, ( 83 ) samtidigt som den angett att hänsyn enbart ska tas till de åtgärder som verkligen kan åligga detta företag och inte till åtgärder som ingår i tredje mans befogenhet. ( 84 )

102. Trots att detta tillvägagångssätt är flexibelt och individualiserat uppställs det i ovan angiven rättspraxis, i syfte att skydda konsumenterna, särskilt stränga villkor för ansvarsbefrielse, vilka medför en skyldighet för lufttrafikföretaget att göra allt som objektivt sett är möjligt med tillgängliga medel för att undvika att en flygning ställs in eller kraftigt försenas. Man får inte heller glömma att transportskyldigheten innebär att passageraren ska nå sin slutliga bestämmelseort i rimlig tid, inte bara mellanlandningsorten. ( 85 ) Lufttrafikföretaget kan alltså inte med framgång göra gällande att det ”delvis har uppfyllt” denna skyldighet.

103. Det är mot bakgrund av ovan angivna kriterier som det ska fastställas vad kravet på att vidta ”alla rimliga åtgärder”, för att undvika att en flygning ställs in eller blir kraftigt försenad till följd av en strejk bland lufttrafikföretagets personal, innebär i ett sådant sammanhang som det nu aktuella.

b) Anmärkningar avseende behörighetsfördelningen mellan den nationella domstolen och EU-domstolen

104. Innan jag går in på dessa aspekter, vill jag erinra om att EU-domstolens roll inom ramen för förfarandet enligt artikel 267 FEUF endast är att belysa räckvidden av begreppet rimliga åtgärder. Det ankommer nämligen på EU‑domstolen att ge den hänskjutande domstolen de uppgifter om tolkningen och de riktlinjer som den behöver för att den själv ska kunna göra en rättslig bedömning av sakförhållandena och tillämpa bestämmelserna i förordning nr 261/2004 i enlighet med den tolkning som slagits fast. Det är avgörande att behörighetsfördelningen mellan den nationella domstolen och EU-domstolen iakttas för att det domstolssystem som inrättats genom fördragen ska fungera väl. ( 86 )

105. För att EU-domstolen ska kunna utöva sin behörighet måste den hänskjutande domstolen lämna detaljerade uppgifter om de faktiska omständigheterna, så att EU-domstolen ska kunna förstå vad som står på spel i det mål som den ska avgöra. Det ansvar som den hänskjutande domstolen måste ta på sig vid fastställandet av de faktiska omständigheterna får inte underskattas, eftersom det inte kan uteslutas att det finns relevanta aspekter att beakta vid bedömningen av denna tolkningsfråga som EU-domstolen inte har uppmärksammat på grund av att nödvändiga upplysningar saknas, till exempel i fråga om de logistiska, tekniska och ekonomiska medel som står till lufttrafikföretagets förfogande. Precisionsgraden i de anvisningar som EU‑domstolen ger den hänskjutande domstolen kommer i stor utsträckning att vara beroende av vilka uppgifter EU-domstolen har erhållit.

c) Uppgifter om tolkningen som ska lämnas till den hänskjutande domstolen

106. Följande uppgifter om tolkningen syftar till att ge den hänskjutande domstolen nödvändig vägledning för att den själv ska kunna pröva de faktiska omständigheterna på ett målinriktat och verkningsfullt sätt.

1) Rimliga åtgärder bör förhindra en inställd eller kraftigt försenad flygning

107. Det ska först och främst påpekas att syftet med de rimliga åtgärder som lufttrafikföretaget enligt artikel 5.3 i förordning nr 261/2004 ska vidta ska vara att passagerarna inte ska behöva drabbas av de typiska och följaktligen förutsebara negativa följderna av en extraordinär omständighet, det vill säga att den aktuella flygningen ställs in eller kraftigt försenas. Den hänskjutande domstolen behöver med hänsyn till slutsatsen i den ovanstående delen, att en sådan strejk som den som beskrivs i tolkningsfrågan ska betraktas som en extraordinär omständighet, ( 87 ) inte vara skyldig att kontrollera om lufttrafikföretaget skulle ha kunnat förhindra själva uppkomsten av strejken. Den slutsatsen förefaller logisk, eftersom det till syvende och sist ligger i själva begreppet extraordinär omständighet att den inte kan förutsägas av de berörda parterna.

2) Lufttrafikföretaget ska utnyttja alla lagenliga möjligheter att tillvarata sina och passagerarnas intressen

108. Det finns emellertid skäl att göra en mer nyanserad bedömning om det visar sig att strejken är rättsstridig på grund av att den inte uppfyller kraven i nationell social- och arbetsrätt. Lagenlighetsaspekten av en strejk, som den hänskjutande domstolen har berört, kan faktiskt ha en viss relevans när det är fråga om att fastställa vilka rimliga åtgärder ett lufttrafikföretag är skyldigt att vidta. ( 88 ) Jag anser att lufttrafikföretagets ansvar bör inbegripa en skyldighet att utnyttja alla lagenliga möjlighet för att tillvarata företagets och, indirekt, passagerarnas intressen, däribland att vända sig till en behörig domstol för att lösa arbetsrättsliga tvister. Syftet med en sådan åtgärd skulle vara att få en behörig domstol att fastställa att stridsåtgärderna är rättsstridiga och i förekommande fall förordna om deras upphörande. ( 89 )

109. I detta hänseende vill jag påpeka att artikel 28 i stadgan endast skyddar arbetstagarnas rätt till kollektiva åtgärder ”i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis”. Syftet med denna precisering är att fastställa tillämpningsområdet för den grundläggande rättigheten. Artikel 28 i stadgan innehåller emellertid inte i sig någon förklaring avseende de avgörande aspekterna, exempelvis vilka villkor en lagenlig strejk ska uppfylla. Detta får anges närmare i den lagstiftning som den hänför sig till. ( 90 ) Samma tolkning ska göras av artikel 52.6 i stadgan, enligt vilken ”[n]ationell lagstiftning och praxis ska beaktas fullt ut i enlighet med vad som anges i denna stadga”. ( 91 )

110. Det ska påpekas att unionen har mycket begränsade lagstiftningsbefogenheter på de områden som faller inom nämnda tillämpningsområde. I artikel 153.1 f FEUF anges att parlamentet och rådet genom direktiv får ”anta minimikrav” för ”[f]öreträdande och kollektivt tillvaratagande av arbetstagarnas och arbetsgivarnas intressen”. ( 92 ) I artikel 153.5 FEUF anges emellertid att denna bestämmelse inte ska tillämpas ”på löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt eller rätt till lockout.” ( 93 ) Av detta följer att unionen saknar lagstiftningsbefogenhet att anta regler om utövandet av strejkrätten. ( 94 ) Det är för övrigt skälet till att vissa direktiv som hänför sig till förhandlingar och kollektiva åtgärder inte själva reglerar dessa aspekter. Trots denna omständighet kan det säkert inte uteslutas att domstolen i framtiden, genom rättspraxis, definierar kärnan i denna rättighet på grundval av medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner. ( 95 )

111. I avsaknad av relevanta unionsrättsliga bestämmelser är det den nationella rätten som ska tillämpas. Hänvisningen till ”nationell lagstiftning och praxis” ska tolkas så, att dess tillämpning är underordnad ett villkor om lagenlighet som fastställs i nationell rätt. Det är följaktligen möjligt att dra slutsatsen att arbetstagare inte med framgång kan göra gällande rätten enligt artikel 28 i stadgan om de bryter mot de bestämmelser som reglerar rätten att vidta stridsåtgärder. Det råder inget tvivel om att lufttrafikföretagets näringsfrihet, som skyddas av artikel 16 i stadgan, ska gälla vid en konflikt. Det ankommer emellertid på lufttrafikföretaget att göra gällande sina rättigheter med hjälp av tillgängliga rättsmedel. Medlemsstaterna ska å sin sida föreskriva de rättsmedel som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för arbetsmarknadens parter i händelse av konflikt, i enlighet med vad som krävs enligt artikel 19.1 andra stycket FEU och artikel 47 i stadgan.

3) Lufttrafikföretaget ska se till att ha en tidsmarginal för att komma till rätta med eventuella oförutsedda händelser

112. Det ska vidare beaktas att ju längre tid som förflyter mellan den händelse som utgör en extraordinär omständighet och avgångstiden eller ankomsttiden för en flygning som kan påverkas av händelsen, desto större handlingsutrymme har lufttrafikföretaget. Om lufttrafikföretaget har tillräckligt med tid bör det med andra ord normalt kunna finna flera olika lösningar för att se till att den berörda passageraren når sin slutliga bestämmelseort. Däremot är dessa lösningar mycket begränsade, eller nästan obefintliga, om företaget befinner sig i tidsnöd. ( 96 ) Av detta följer att lufttrafikföretaget bör se till att det finns en lämplig tidsmarginal för att komma till rätta med eventuella oförutsedda händelser.

113. I domen Eglītis och Ratnieks ( 97 ) erinrade domstolen om att ett förnuftigt lufttrafikföretag karaktäriseras av att det planerar sina resurser på lämpligt sätt för att ha en viss tidsmarginal för att kunna finna andra lösningar. En noggrann och rationell planering av rutterna av lufttrafikföretaget är således avgörande för att förhindra att passagerarna orsakas problem och olägenheter till följd av inställda flygningar och kraftiga förseningar, i enlighet med det syfte som anges i skäl 12 i förordning nr 261/2004.

4) Lufttrafikföretaget måste ta hänsyn till fackföreningens strejkvarsel

114. Argumenten ovan, vilka syftar till att visa att det är nödvändigt att förutse en lämplig tidsmarginal för att komma till rätta med eventuella oförutsedda händelser, är också relevanta i ett sådant sammanhang som det aktuella i det nationella målet, där en fackförening har varslat om strejk inom den tid som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. ( 98 ) Med hänsyn till den betydelse som domstolen fäster vid säkerställandet av en sådan tidsmarginal, framstår det som oansvarigt av ett lufttrafikföretag att inte använda denna extratid till att ta tillvara alla möjligheter för att mildra strejkens inverkan på företagets verksamhet. Detta gäller särskilt i en sådan situation som den aktuella i det nationella målet, där pilotföreningarna den 2 april 2019 lade sitt varsel om en strejk som skulle inledas den 26 april 2019. SAS hade därmed flera veckor på sig – det vill säga mer än den minimitid (på minst sju arbetsdagar) som föreskrivs i svensk lagstiftning – för att vidta erforderliga åtgärder. Följaktligen bör svaret till den hänskjutande domstolen bli, att lufttrafikföretaget är skyldigt att i sin planering ta hänsyn till att företaget varslats om utövandet av strejkrätten inom den tid som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.

115. För fullständighetens skull vill jag påpeka att frågan om undantagen i artikel 5.1 c i förordning nr 261/2004 är tillämpliga kan uppkomma i vissa fall. Det framgår av denna bestämmelse att berörda passagerare i händelse av en inställd flygning har rätt till kompensation enligt artikel 7 i förordningen, ”såvida inte … de … underrättas om att flygningen är inställd” en viss tid i förväg, som kan variera mellan två veckor och sju dagar före den tidtabellsenliga avgångstiden. Beroende på den aktuella situationen kan detta krav eventuellt medföra att tillämpningsområdena för dessa bestämmelser överlappar varandra, närmare bestämt i de fall där den nationella lagstiftningen föreskriver att ett strejkvarsel ska läggas inom en viss tid.

116. Den möjligheten kan emellertid enligt min mening inte i sig påverka tillämpligheten av de bestämmelser som ger rätt till kompensation, det vill säga artikel 5.1 c och artikel 7.1 i förordning nr 261/2004, vilka är föremål för den nu aktuella begäran om förhandsavgörande. I och med att SAS inte har påstått att bolaget åberopat de undantag som anges i artikel 5.1 c i förordningen för att inte behöva betala ut kompensation till passagerarna, tycks detta dessutom vara en rent hypotetisk fråga som därmed faller utanför ämnet för bedömningen i det nu aktuella målet.

5) Lufttrafikföretaget ska organisera sina materiella och mänskliga resurser så att kontinuitet i dess verksamhet säkerställs

117. Som jag förklarat ovan ( 99 ) är det lufttrafikföretagets materiella och mänskliga resurser som utgör grunden för företagets funktion. Genom en analog tillämpning av rättspraxis angående rätten till kompensation i händelse av tekniskt fel på flygplanet föreslår jag att lufttrafikföretaget ska hållas ansvarigt för att organisera sin personal och fördela arbetsuppgifterna på ett sådant sätt att företaget kan säkerställa kontinuitet i verksamheten trots störande incidenter. Detta synsätt är förenligt med domstolens praxis, vilken uttryckligen kräver att lufttrafikföretaget ”[ska använda] alla tillgängliga resurser i form av personal och utrustning samt alla tillgängliga ekonomiska resurser för att undvika att den berörda flygningen ställs in eller blir kraftigt försenad”. ( 100 ) Detta innebär naturligtvis att det krävs insatser för att omorganisera personalen. Precis som lufttrafikföretaget är skyldigt att se till att det har tillräckligt med personal för att ersätta frånvarande personal vid semester och sjukfrånvaro, ( 101 ) förefaller det således rimligt att kräva att lufttrafikföretaget i den mån det är möjligt har lämplig personal som vid behov kan ta hand om den strejkande personalens uppgifter.

118. I detta sammanhang är det viktigt att framhålla att tolkningsfrågan i och med hänvisningen till den omständigheten att strejken berör ”flygpiloter som är anställda av ett lufttrafikföretag” och den omständigheten att strejken ”lagenligt inleds” berör två aspekter som avsevärt kan begränsa arbetsgivarens handlingsutrymme