Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 22 februari 2001. - Joseph Griesmar mot Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et Ministre de la Fonction publique, de la Réforme de l'Etat et de la Décentralisation. - Begäran om förhandsavgörande: Conseil d'Etat - Frankrike. - Socialpolitik - Likabehandling av kvinnor och män - Tillämplighet av artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136 EG-143 EG) eller av direktiv 79/7/EEG - Franskt system för militära och civila avgångspensioner - Tillägg för barn reserverat för kvinnliga tjänstemän - Upptagande till prövning mot bakgrund av artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik eller bestämmelserna i direktiv 79/7/EEG. - Mål C-366/99.



Rättsfallssamling 2001 s. I-09383



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Föreliggande framställning om förhandsavgörande har anhängiggjorts hos domstolen av Conseil d'Etat (Frankrike). Conseil d'État ställer frågor om huruvida en nationell bestämmelse, i vilken det föreskrivs att kvinnor tillerkänns ett pensionsgrundande tjänsteår för varje barn, är förenlig med gemenskapsrätten. Sökanden i målet vid den nationella domstolen (i det följande sökanden) är far till tre barn och begär på denna grund erkännande av tre pensionsgrundande tjänsteår enligt den ifrågasatta bestämmelsen, vilken han anser strida mot principen om lika lön för kvinnor och män, då den högre tillgodoräknandetiden är förbehållen kvinnor.

2. Det är också tveksamt om de gemenskapsrättsliga bestämmelser som skall tillämpas är de som gällde vid tidpunkten för pensionsansökan 1991 eller om det är de som gällde år 1999, vid vilken tidpunkt begäran om förhandsavgörande inlämnades.

II - Bakgrund och förfarande

3. Sökanden är en fransk magistrat som i egenskap av rådgivare vid Cour d'appel i Paris förordnats att tjänstgöra vid utrikesministeriet för att sedan utöva sin tjänst vid Europeiska gemenskapernas kommissions rättstjänst. Han hade gjort anspråk på pension från och med den 15 februari 1991. Hans pension betalades ut efter beslut (arrêté) av den 1 juli 1991, vilket han tog del av den 11 maj 1992. Pensionen beräknades enbart på grundval av hans faktiska tjänsteår. Mot detta har sökanden invänt och begär att ytterligare tre pensionsgrundande tjänsteår skall beaktas under åberopande av artikel L. 12 b i Code des pensions civiles et militaires de retraite (civil- och militärpensionslagen, nedan kallad pensionslagen), vilken innehåller förmånligare beräkning - kompensation - för varje barn till kvinnliga tjänstemän.

4. Enligt principen om likabehandling mellan kvinnor och män, särskilt på området lika lön, borde enligt kärandens mening även han som far till tre barn komma i åtnjutande av kompensationen. Då han förvägrats denna förmån lämnade han in klagomål till nämnda Conseil d'Etat - vilket är behörigt i första och sista instans ifråga om tvistemål avseende tjänstemän som utnämnts genom dekret, till vilka magistrat räknas - om upphävande av pensionsbeslutet såvitt avsåg den högre tillgodoräknandetid som förvägrats honom.

5. Genom beslut av den 28 juli 1999 har den berörda domstolen förklarat målet vilande och ställt följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande:

1) Kan de pensioner som utbetalas genom det franska pensionssystemet för tjänstemän anses utgöra lön i den mening som avses i artikel 119 i Romfördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse)?

Om så är fallet, strider artikel L. 12 b i pensionslagen mot principen om lika lön, med hänsyn till artikel 6.3 i det avtal som fogats till protokoll nr 14 om socialpolitik?

2) För det fall artikel 119 i Romfördraget inte är tillämplig, utgör direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 hinder för att Frankrike bibehåller sådana bestämmelser som de i artikel L. 12 b i pensionslagen?

6. I förfarandet inför domstolen har sökanden, den franska regeringen, den belgiska regeringen och kommissionen deltagit.

III - Tillämpliga bestämmelser

a) De relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna

7. Artikel 119 i EG-fördraget hade följande lydelse (vid tidpunkten för sökandens pensionsanspråk år 1991):

"Varje medlemsstat skall under första etappen säkerställa och upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete.

I denna artikel skall med lön förstås den gängse grund- eller minimilön samt alla övriga förmåner som arbetstagaren direkt eller indirekt, kontant eller som naturaförmån får av arbetsgivaren på grund av anställningen.

Lika lön utan könsdiskriminering innebär att

a) ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder

b) tidlön skall vara lika för lika arbete."

8. Efter ändring och ändrad numrering genom Amsterdamfördraget 1997 - alltså före begäran om förhandsavgörande år 1999 - blev denna bestämmelse artikel 141 EG som lyder:

"1) Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas.

2) I denna artikel skall med lön förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.

Lika lön utan könsdiskriminering innebär att

a) ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder,

b) tidlön skall vara lika för lika arbete.

3) ...

4) Med hänsyn till det effektiva säkerställandet av full likabehandling mellan kvinnor och män i arbetslivet utgör principen om likabehandling inget hinder för medlemsstaterna att, för att underlätta förvärvsarbete för det underrepresenterade könet respektive för utjämning av nackdelarna i yrkeskarriären, bibehålla särskilda förmånliga regler eller att besluta om sådana."

9. Det i föregående punkt nämnda fjärde stycket går innehållsmässigt tillbaka på artikel 6.3 i det nedan nämnda avtalet från år 1993.

10. Artikel 6 i avtalet av den 1 november 1993 till protokoll nr 14 om socialpolitik, vilken omnämns i den första frågan, har i de två första styckena motsvarande lydelse som förutvarande artikel 119 i EG-fördraget. Det tredje stycket lyder:

"3) Denna artikel utgör inget hinder för en medlemsstat att, för att underlätta förvärvsarbete för kvinnor eller för att förhindra respektive för att utjämna nackdelar i deras yrkeskarriär, bibehålla särskilda förmånliga regler eller att besluta om sådana."

11. Direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män ifråga om social trygghet, är ett rådsdirektiv som omnämns i den andra frågan.

Artikel 3 lyder:

"1. Detta direktiv skall gälla

a) lagstadgade system som lämnar skydd vid

- sjukdom,

- invaliditet,

- ålderdom,

- olycksfall i arbetet samt yrkessjukdomar,

- arbetslöshet,

b) socialhjälp, om denna är avsedd att komplettera eller ersätta de system som nämns i a.

2. Detta direktiv skall inte gälla bestämmelserna om efterlevandeförmåner eller för familjebidrag, utom i fråga om familjebidrag som beviljas genom höjning av förmåner som utfaller vid de förhållanden som nämns i punkt 1 a.

3. I avsikt att se till att likabehandlingsprincipen i företags- eller yrkesbaserade system tillämpas skall rådet, på förslag från kommissionen, anta bestämmelser som klart anger dess väsentliga innehåll, räckvidd och åtgärderna för dess genomförande."

12. Artikel 4 i direktivet lyder:

"1. Likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus, i synnerhet vad beträffar

- systemens räckvidd och villkoren för tillgång till dem,

- skyldigheten att betala avgifter och beräkningen av avgifterna,

- beräkningen av förmåner, bland annat tillägg avseende make/maka och familjemedlemmar samt de villkor som bestämmer varaktigheten och bibehållandet av rätten till bidrag.

2. Likabehandlingsprincipen skall inte påverka de bestämmelser som gäller skydd för kvinnor på grund av moderskap."

13. Artikel 7.1 b lyder:

"1. Detta direktiv skall inte hindra för medlemsstaterna att utesluta från dess tillämpningsområde

a) ...

b) fördelar i fråga om ålderspensionsförsäkring som beviljas personer som har fostrat barn; erhållande av rätt till förmåner efter förvärvsavbrott på grund av fostran av barn,

c)-e) ...

2. ..."

b) De nationella bestämmelserna

14. Artikel L. 12 b i pensionslagen lyder som följer:

"Till de faktiska tjänsteåren fogas enligt de villkor som fastställts i de administrativa föreskrifterna följande kompensationer:

a) ...

b) Kompensation till förmån för kvinnliga tjänstemän (femmes fonctionnaires) för varje barn som fötts inom äktenskapet, för varje barn vars börd är fastställd eller för varje adoptivbarn samt för varje annat barn som nämns i artikel L. 18 andra stycket under förutsättning att de uppfostrat dem under minst nio år före det att de fyller 21 år.

c)-e) ..."

15. Artikel L. 18 i pensionslagen, som det hänvisas till, är en könsneutral regel om familjetillägg till pension. I artikel L. 18.1 föreskrivs att ett tillägg skall utges till pensionstagare som uppfostrat minst tre barn. I artikel 18.2 följer sedan en uppräkning av de barn som betraktas som barn enligt bestämmelsen. Förutom de barn som redan nämnts i artikel L. 12 b omfattas makes barn från tidigare äktenskap, makens egna barn vars börd fastställts och makens adoptivbarn. Därutöver omfattas tre kategorier barn som enligt domstolsbeslut i en eller annan form står under pensionstagarens vårdnad, nämligen barn som pensionstagaren har hand om som förälder, barn för vilka han är förmyndare samt fosterbarn som han tagit sig an.

16. I artikel R.13 i pensionslagen finns i övrigt en ytterligare precisering av artikel L. 12 b. Den lyder:

"Den i artikel L. 12 b till förmån för kvinnliga tjänstemän föreskrivna kompensationen utgör ett år för varje barn i äktenskapet och utom äktenskapet, ävensom för varje annat barn vilket vid utträdet ur aktiv tjänst uppfostrats under de villkor och under den tid som föreskrivs i den nämnda bestämmelsen."

IV - Parternas grunder och argument

Sökanden

17. Sökanden anser att den tjänstepension som tvisten rör utgör lön enligt artikel 119 i EG-fördraget respektive artikel 141 EG. Han stöder sin uppfattning på en analys av å ena sidan det franska pensionssystemet för tjänstemän och å andra sidan av domstolens rättspraxis. Om artikel L. 12 b i pensionslagen mot bakgrund av artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik skulle bryta mot principen om lika lön, anser sökanden att denna bestämmelse inte är tillämplig i föreliggande fall då avgörande tidpunkt för bedömningen av rättsläget var utfärdandet av pensionsbeslutet den 1 juli 1991, medan protokollet om socialpolitik undertecknades först den 7 februari 1992 och trädde i kraft den 1 november 1993. Det handlade därvid om en ny bestämmelse som inte fick tillämpas på tidigare sakomständigheter.

18. Svaret på frågorna i framställningen förutsätter en bedömning av artikel L. 12 b i pensionslagen. Enbart läsningen av bestämmelsen visar att kompensationen beviljas under olika omständigheter. För det första beviljas kompensationen för barn i äktenskap, barn utom äktenskap och adoptivbarn utan krav på att barnen måste ha uppfostrats, alltså endast på det faktum att det är moderns barn.

19. För det andra är kompensationen för de barn som nämns i artikel L. 18 i pensionslagen kopplad till förutsättningen att de måste ha uppfostrats under minst nio år, dock utan krav på att uppfostran också måste ha medfört yrkesmässiga nackdelar. Denna bestämmelse berör i övrigt heller inte sökanden, varför den inte är tillämplig här.

20. Den omständigheten att kompensationen i det första av de lagreglerade fallen inte är knuten till frånvarotider på grund av moderskapsledighet, vilket i förekommande fall utgör en nackdel i karriären, bekräftas av att den även gäller för barn vilka fötts då modern ännu inte haft ställning som tjänsteman, eller åter förlorat denna ställning samt även i situationer då hon inte varit i aktiv tjänst. Kompensationen är därför inte kopplad till en sådan yrkesmässig nackdel som skulle medföra att modern skulle ha varit tvungen att ta ut moderskapsledighet. Dessutom beviljas kompensationen även för adoptivbarn.

21. Om kompensationen dock skulle beviljas enbart på grund av föräldraskap skulle det vara svårt att förstå varför män i egenskap av förälder inte skulle omfattas av bestämmelsen. Sökanden som vid tidpunkten för sina barns födelse befunnit sig i en situation som utsänd borde behandlas på samma sätt som en kvinnlig tjänsteman som vid sitt barns födelse inte var i aktiv tjänst, utan utsänd. Det faktum att kvinnliga tjänstemän i den institution till vilken de utsänts skulle ha varit tvungna att ta ut moderskapsledighet borde inte ha någon negativ inverkan på deras karriär vid hemmamyndigheten.

22. Sökanden är följaktligen diskriminerad på grund av sitt kön. En överträdelse av artikel 119 i EG-fördraget är uppenbar. Det skulle röra sig om en överträdelse även om artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik hade varit tillämplig - vilket enligt sökandens åsikt dock inte är fallet.

23. Enligt sökandens mening behöver inte den andra frågan i begäran om förhandsavgörande besvaras. Därför är kommentaren till denna av rent hypotetisk natur. Då det inte finns något tvivel om att artikel L. 12 b i pensionslagen medför en könsdiskriminering uppstår frågan om undantaget i artikel 4.2 i direktiv 79/7 är tillämpligt. Analysen av artikel L. 12 b har visat att det på grund av dess ordalydelse inte handlar om en åtgärd för skydd vid moderskap.

24. Enligt artikel 7 i direktiv 79/7 kan en medlemsstat utesluta några bestämmelser från direktivets tillämpningsområde. I detta fall skulle det endast kunna gälla artikel 7.1 b. Det har dock redan visats att den kompensation som tvisten gäller inte är knuten till bestämmelsen om uppfostrande av barn, utan endast till moderskapet. Undantagsbestämmelsen är därför inte tillämplig. Artikel L. 12 b i pensionslagen strider följaktligen även mot direktiv 79/7.

Den franska regeringen

25. Den franska regeringen har anfört tvivel beträffande att pensionerna enligt pensionslagen utgör lön i enlighet med artikel 119 i EEG-fördraget. Med stöd av domen i målet Defrenne bör man utgå från att pensioner som utgör en del av ett lagstadgat system för social trygghet inte utgör lön enligt artikel 119, utan omfattas, i enlighet med artikel 3.1 i direktiv 79/7, av detta direktivs tillämpningsområde. Det är tveksamt hur man skall inordna det franska tjänstepensionssystemet, även om det helt regleras i lag och avser alla tjänstemän, vilka skulle kunna betraktas som en "allmän grupp av arbetstagare" såväl med hänsyn till deras antal som ifråga om enhetligheten i de tillämpliga bestämmelserna.

26. Enligt den franska regeringen har domstolen i domen i målet Beune fastställt att det nederländska pensionssystemet faller under tillämpningsområdet för artikel 119 i EEG-fördraget. Mellan det nederländska och det franska pensionssystemet finns det skillnader och gemensamma drag. I motsats till det nederländska systemet är det franska pensionssystemet inget tilläggssystem, utan svarar även för grundskyddet. Det nederländska pensionssystemet grundas på kapitalisering av avgifter som paritetiskt förvaltas av en försörjningsfond, medan det franska pensionssystemet grundas på budgetmedel.

27. Enligt regeringen har dock domstolen funnit att det avgörande kriteriet var att det fanns ett direkt förhållande mellan förmånen och den innehavda posten, vilket också är fallet i det franska systemet. Den franska regeringen medger därför att pensionerna från det franska systemet skulle kunna betraktas som lön i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget.

28. Den franska regeringen utvecklar vidare frågan om den tidsmässiga tillämpningen av artikel 119 i EG-fördraget, artikel 141 EG och det avtal som bifogats protokollet om socialpolitik. Den ursprungliga lydelsen av artikel 119 i EG-fördraget har inte ändrats genom Maastricht-fördraget. Detta fördrag som undertecknades den 7 februari 1992 och som trädde i kraft den 1 november 1993 hade dock bifogats protokollet om socialpolitik. Genom Amsterdamfördraget som undertecknades den 2 oktober 1997 och som trädde i kraft den 1 maj 1999 har fördragsbestämmelsen fått sin nuvarande lydelse i artikel 141 i EG-fördraget. Socialprotokollet finns inte med på listan över de protokoll som upphävts genom artikel 6.3 i Amsterdamfördraget. Enligt den franska regeringen borde man alltså utgå från att socialprotokollet alltjämt gäller.

29. För besvarande av framställningen om förhandsavgörande kan man för det första slå fast att den avgörande tidpunkten för bedömning av rättsläget är när det omdiskuterade pensionsbeslutet antogs, nämligen den 1 juli 1991. För det andra kan också dagen för framställningen av förhandsavgörandet, den 28 juli 1999, vara utslagsgivande. Vid den första tidpunkten var artikel 119 i EG-fördraget tillämplig; vid den senare tidpunkten var artikel 141 i EG-fördraget samt artikel 6.3 i avtalet till protokoll nr 14 om socialpolitik tillämplig. Den franska regeringen prövar i första hand rättsläget med hänsyn till tidpunkten för framställningen om förhandsavgörande. Den stöder sig därvid direkt på artikel 141.4 EG och artikel 6.3 i avtalet som är bifogat protokollet om socialpolitik. Enligt den franska regeringen kan artikel L. 12 b i pensionslagen rättfärdigas med stöd av dessa båda texter.

30. Särskilda fördelar för kvinnor oberoende av antalet kvinnor i offentlig tjänst har rättfärdigats genom artikel 6.3 i avtalet som är bifogat protokollet till socialpolitik. Två fenomen bör framhållas i detta sammanhang. Det är för det första utnyttjandet av föräldraledighet och för det andra jämförelsen då det gäller förvärvsarbetets varaktighet för kvinnor respektive män. Artikel 141.4 EG tillåter särskilda förmånliga regler för det underrepresenterade könet för att därigenom utjämna nackdelar. I detta sammanhang hänvisar den franska regeringen särskilt till underrepresentationen av kvinnor i högre ställning och för det andra till konsekvenserna av deltidsarbete.

31. Under den muntliga förhandlingen har den franska regeringen framfört att även om artikel 119 i EG-fördraget var tillämplig i föreliggande fall, måste man dock ha i åtanke den utveckling som har skett och som kommit till uttryck i artikel 6.3 i avtalet som bifogats protokollet om socialpolitik och artikel 141.4 EG. Domstolen har för övrigt i domarna i målen Abrahamsson och Badeck bedömt de aktuella nationella bestämmelserna mot bakgrund av artikel 141.4 i EG-fördraget, trots att de utfärdats före denna bestämmelse.

32. Såvitt avser artikel 119 är den franska regeringen av den meningen att denna bestämmelse redan i sin ursprungliga lydelse tillät kompensation för kvinnliga anställda på grund av nackdelar i karriären. Bestämmelsen i artikel L. 12 b i pensionslagen är såtillvida berättigad. Den syftar till att tillgodose en social verklighet som kvinnliga tjänstemän under loppet av sina karriärer skulle drabbas av på grund av den betydande roll som man tilldelar dem för uppfostran av barn. Målet med den aktuella bestämmelsen är att kompensera för nackdelar och svårigheter i utvecklingen av karriären för kvinnliga tjänstemän som haft barn, även om de under den tid som de uppfostrat sina barn inte upphört att arbeta.

33. Den statistik som bifogats handlingarna utvisar att kvinnor i högre poster i den offentliga förvaltningen ojämförligt är i minoritet. Det förklaras av att kvinnor med barn betraktats som mindre tillgängliga då det gäller det yrkesmässiga engagemanget. Karriärsutvecklingen för kvinnor är därför långsammare än för män då man inte anförtror dem samma tjänster. Detta får en omedelbar inverkan på pensionerna med tanke på beräkningssättet för pensionsförmåner för tjänstemän i Frankrike. Syftet med artikel L. 12 b är att utjämna dessa skillnader. Det handlar om en åtgärd som syftar till att fastställa kompensation för verkliga nackdelar på löneområdet för kvinnor i yrkeslivet som har barn.

34. Bestämmelsen har för övrigt under förfarandet kritiserats för att vara alltför generell. Mot detta kan invändas att bestämmelsen inte gynnar kvinnor i allmänhet, utan endast kvinnor som haft barn. Av statistiken från den franska offentliga sektorn kan man sluta sig till att kvinnor som inte haft barn inte möter samma svårigheter i sin karriärsutveckling.

35. Principen om lika lön har följaktligen inte kränkts genom artikel L. 12 b i pensionslagen. Denna slutsats har bekräftats genom domarna i målen Kalanke, Marschall, Badeck och Abdoulaye. Det är endast för det fall att domstolen inte skulle betrakta tjänstepensionerna som "lön" enligt artikel 119 i EG-fördraget som den franska regeringen i andra hand gör gällande att artikel 7.1 b i direktiv 79/7 skall tillämpas. Ett samband har uttryckligen fastställts mellan kompensationen och den uppfostran som barnen har fått.

36. Endast för det fall domstolen inte skulle följa den franska regeringens argumentation begär regeringen att konsekvenserna av domen begränsas tidsmässigt. Regeringen har preciserat att vid en sådan framställning prövar domstolen regelmässigt om en rättslig osäkerhet varit orsaken till att en medlemsstat feltolkat en gemenskapsrättsnorm. Även i detta avseende har den franska regeringen betonat att dess inställning är välgrundad med hänsyn till domarna i målen Kalanke, Marschall, Badeck och Abdoulaye.

Den belgiska regeringen

37. För besvarandet av frågan om den franska tjänstepensionen utgör lön enligt artikel 119 i EEG-fördraget har den belgiska regeringen hänvisat till domen i målet Barber, i vilken domstolen uttryckligen har förklarat att i detta begrepp ingår inte "... sådana system för social trygghet eller sociala trygghetsförmåner, särskilt ålderspension, som direkt regleras i lagstiftning utan något avtal inom det berörda företaget eller den berörda branschorganisationen och som obligatoriskt skall tillämpas på allmänt angivna grupper av arbetstagare."

38. Den belgiska regeringen har därefter hänvisat till att förordning (EEG) nr 1408/71 både då det gäller personkrets och sakområde är tillämplig på särskilda system för offentligt anställda varvid artikel 1 ja) definierar begreppet "särskilt system för offentligt anställda" som "ett system för social trygghet som skiljer sig från det allmänna system för social trygghet som gäller för anställda i de berörda medlemsstaterna och som alla, eller vissa kategorier, av offentligt anställda eller personer som behandlas som sådana omfattas av".

39. Då det franska pensionssystemet för offentligt anställda faller inom tillämpningsområdet för förordning 1408/71 kan man med tillämpning av de i domen i målet Barber fastställda kriterierna utgå från att de pensioner som utbetalas från detta system inte utgör lön i enlighet med artikel 119 i EG-fördraget. Beträffande den andra frågan i framställningen om förhandsavgörande hänvisar den belgiska regeringen till artikel 7.1 b i direktiv 79/7. Den aktuella förmånen omfattas av denna ännu gällande undantagsbestämmelse, varför den bestämmelse som tvistefrågan avser inte bryter mot likabehandlingsprincipen.

Kommissionen

40. Med hänvisning till domarna i målen Beune och Evrenopoulos utgår kommissionen från den franska tjänstepensionens karaktär av lön. I fråga om artikel L. 12 b i pensionslagen och dess förenlighet med principen om lika lön framför kommissionen att ett avgörande kriterium för att komma i åtnjutande av kompensationen är att man har haft barn. Om så är fallet är det svårt att förstå varför denna kompensation inte även har tillerkänts manliga tjänstemän med barn. Domstolen har i samband med att direktiv EEG/76/207 bedömdes tydliggjort att arbetstagare i egenskap av föräldrar kan vara såväl manliga som kvinnliga arbetstagare. Kommissionen anser att ett tillerkännande av kompensationen för kvinnliga tjänstemän i deras egenskap av förälder innebär en direkt diskriminering av tjänstemannen som manlig förälder.

41. Slutligen uppstår frågan om tillämpligheten av "Barber-protokollet". Protokollet, vilket trädde i kraft den 1 november 1993, har följande lydelse: "I enlighet med artikel 119 utgör inte förmåner från ett yrkesbaserat socialförsäkringssystem lön såvitt avser förmåner som kan hänföras till sysselsättningsperioder före den 17 maj 1990 med undantag av arbetstagare eller deras anspråksberättigade familjemedlemmar som före denna tidpunkt lämnat in klagomål hos en domstol eller anhängiggjort ett liknande förfarande enligt gällande inomstatlig lagstiftning."

42. Det är obestridligt att tvistefrågan om kompensationen berör tidpunkten för utbetalningen av pensionen, alltså en tidpunkt efter den 17 maj 1990. "Barber-protokollet" är därför tidsmässigt inte tillämpligt. Den förmån som kan beviljas enligt artikel L. 12 b i pensionslagen kan heller inte betraktas som en "positiv åtgärd" i den mening som avses i artikel 6.3 i avtalet till protokollet om socialpolitik. Den omständigheten att endast kvinnliga tjänstemän kan komma i åtnjutande av förmånen överskrider gränserna för undantaget. Kommissionen företräder alltså den uppfattningen att artikel L. 12 b i pensionslagen inte är förenlig med artikel 119 i EG-fördraget respektive artikel 141 EG.

43. Då den andra frågan i framställningen om förhandsavgörande endast ställts för det fall artikel 119 i EEG-fördraget inte skulle vara tillämplig men kommissionen uttalat sig för en sådan tillämpning, berör kommissionen denna fråga endast på följande sätt. Att det genom artikel 7.1 b i direktiv 79/7 föreskrivs ett undantag från likabehandlingsprincipen till förmån för dem som uppfostrar barn, innebär inte att samma undantag är tillämpligt om en medlemsstat knyter en fördel till att någon haft barn.

V - Bedömning

44. Först måste det klarläggas vilken av de omnämnda lagbestämmelserna som tidsmässigt är tillämplig i det föreliggande fallet. Som framförts av parterna är den relevanta tidpunkten antingen då det överklagade beslutet utfärdades, alltså den 1 juli 1991, eller när begäran om förhandsavgörande framställdes, alltså den 28 juli 1999. Vid den första tidpunkten var artikel 119 i EEG-fördraget i sin ursprungliga lydelse tillämplig, i vilken ännu inte (uttryckligen) möjligheten förutsågs till beviljande av särskilda förmåner för utjämnande av yrkesmässiga nackdelar. Vid den senare tidpunkten är 141 EG tillämplig, i vilken denna möjlighet föreskrivs i fjärde stycket. Om man utgår från dagen för begäran om förhandsavgörande kan även artikel 6.3 i det den 1 november 1993 ikraftträdda avtalet till protokollet om socialpolitik beaktas, i vilken denna möjlighet också föreskrivs. Därvid är det dock inte utan vidare uteslutet att bestämmelsen kan åberopas för tolkning och förståelse av artikel 119 i EEG-fördraget.

45. Sökandens företrädare i processen har vid den muntliga förhandlingen med eftertryck hänvisat till att den nationella domstolen måste fälla sitt avgörande med hänsyn till gällande rättsläge vid tidpunkten för utfärdandet av det överklagade beslutet. Därför borde frågorna i det aktuella målet först och främst prövas på grundval av tidpunkten för utfärdandet av det överklagade pensionsbeslutet, vilket innebär att det är artikel 119 i EEG-fördraget, i dess ursprungliga lydelse, som skall tillämpas. Detta förfaringssätt förefaller för övrigt meningsfullt då lönebegreppet som sådant inte förändrats på ett avgörande sätt genom den ändring av bestämmelsen som sedan blev artikel 141 EG. Om alltså kompensationen låter sig inordnas i lönebegreppet blir den inledande frågan om vilken lagbestämmelse som är tillämplig dessutom överflödig.

46. Enligt artikel 119 första stycket i EEG-fördraget måste varje medlemsstat säkerställa tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män för lika eller likvärdigt arbete. Enligt bestämmelsens andra stycke förstås med lön enligt artikeln den gängse grund- eller minimilön samt alla övriga förmåner som arbetstagaren direkt eller indirekt, kontant eller som naturaförmån, får av arbetsgivaren på grund av anställningen. Då det i föreliggande fall inte handlar om ersättning inom ramen för ett aktivt anställningsförhållande, utan om en pensionsförmån, kan det bara handla om en "övrig förmån" som arbetsgivaren betalar ut till arbetstagaren på grund av anställningsförhållandet.

47. Staten är arbetsgivare för den offentliga sektorn. Även i den franska offentliga sektorn utges lönerna av staten och betalningarna belastar statsbudgeten - vilket uttryckligen framförts inom ramen för den föreliggande framställningen. Då det i fråga om pensioner handlar om ett allmänt ålderspensionssystem för tjänstemän uppstår frågan om inbegripande av dessa förmåner i lönebegreppet inte står i motsats till domen i målet Defrenne. Domstolen har i denna dom framfört att "i detta begrepp ... ingår [inte] sådana system för social trygghet eller sociala trygghetsförmåner, särskilt ålderspension, som direkt regleras i lagstiftning utan något avtal inom det berörda företaget eller den berörda branschorganisationen och som obligatoriskt skall tillämpas på allmänt angivna grupper av arbetstagare".

48. I motsats till detta har domstolen dock i lönebegreppet inbegripit förmåner från ett avtalsreglerat ålderspensionssystem för företag, vilka utgår utöver förmånerna från det allmänt gällande lagstadgade socialförsäkringssystemet. Även den omständigheten att ett företagsbaserat ålderspensionssystem är reglerat i lag och delvis ersätter det allmänna lagstadgade systemet har inte hindrat domstolen från att i lönebegreppet inbegripa de förmåner som utbetalats från ett sådant system. Även det under tiden ikraftträdda direktivet 86/378/EEG för genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags- och yrkesbaserade system för social trygghet, har inte påverkat domstolen, utan den anser att tilläggsförmåner i form av ålderspension från ett företagsbaserat system är lön i den mening som avses i artikel 119 i EEG-fördraget och att den olika behandling som kan konstateras med hjälp av de i denna artikel uppställda kriterierna "lika arbete" och "lika lön" utgör förbjuden diskriminering.

49. Första gången domstolen var tvungen att ta ställning till ett ålderspensionssystem för offentliganställda tjänstemän var i målet Beune. Det handlade då om det nederländska lagreglerade ålderspensionssystemet för den offentliga sektorn. Detta system var konstruerat så att tjänstemän som slutat arbeta i första hand hänvisades till förmåner från det allmänna lagreglerade pensionssystemet, om de hade rätt till sådan förmåner, till vilka tillkom förmåner från pensionssystemet för offentliganställda.

50. Generaladvokat Jacobs har i sitt förslag till avgörande i detta mål utarbetat fem kriterier på grundval av tidigare rättspraxis, med hjälp av vilka man kan avgöra om förmånen är en sådan som avses i artikel 119 i EEG-fördraget. Dessa kriterier hänförs till den rättsliga grunden, avtalskaraktären, finansieringen, hur många i den nämnda kategorin arbetstagare för vilka systemet gäller som omfattas av detsamma samt till systemets utvidgningskaraktär. Domstolen har vidare hänvisat till betydelsen av sambandet mellan förmånen och arbetstagarens anställningsförhållande.

51. Vid bedömning av rätten till förmånen i målet Beune framhöll domstolen att enbart en rättslig grund inte räcker för att undanta en förmån från tillämpningsområdet för artikel 119 i EEG-fördraget. Kriteriet om överenskommelse mellan arbetsgivar- och arbetstagarföreträdare uppfylls endast om det leder till ett formellt avtal. I den offentliga sektorn finns det också konsultationsförfaranden som inte ovillkorligen leder till ett avtal. Tillämpningen av artikel 119 i EEG-fördraget är inte avhängigt av att det handlar om en utvidgande försörjningsförmån. Beträffande systemets finansiering fastställde domstolen att försörjningssystemet visserligen administrerades enligt liknande regler som ett företagsbaserat försörjningssystem. Dess kännetecken skilde sig inte väsentligt från system som faller under direktiv 79/7. I detta sammanhang är även statens möjlighet att göra tilläggsbetalningar av betydelse.

52. När det gäller begreppet "allmänna kategorier av arbetstagare" medger domstolen att det "svårligen kan tillämpas på en sådan grupp arbetstagare som offentligt anställda utgör".

53. Slutligen var det enda utslagsgivande kriteriet att pensionen utbetalas till arbetstagaren på grund av hans anställningsförhållande till sin tidigare arbetsgivare. Pensionen, som endast gäller för en särskild kategori arbetstagare, och som är direkt beroende av fullgjord tjänstgöringstid och som beräknas på tjänstemannens sista lön, utgör en av den offentliga arbetsgivaren betald pension som kan likställas med en sådan pension som en privat arbetsgivare utbetalar till sina tidigare arbetstagare, varför den skall betraktas som lön enligt artikel 119 i EEG-fördraget.

54. Domstolen bekräftade denna rättspraxis i domen i målet Evrenopoulos. I detta mål handlade det om bedömning av ett pensionssystem för personal vid en offentlig organisation. Den hade bildats genom en lag och det var denna lag som uteslutande reglerade dess uppgifter. Domstolen betraktade en efterlevandepension från detta "tjänstepensionssystem" som "lön" enligt artikel 119 i EEG-fördraget genom tillämpning av de i domen i målet Beune uppställda principerna.

55. I målet Evrenopoulos handlade det i motsats till i målet Beune inte om ett pensionssystem för tjänstemän, utan om ett företagsanknutet pensionssystem i vilket anställningsförhållandena reglerades av privaträtten. Avgörande i det föreliggande fallet kan alltså slutligen endast domen i målet Beune vara, då domstolen för övrigt inte fått någon begäran om att granska ett pensionssystem för tjänstemän och dess lönekaraktär enligt artikel 119 i EEG-fördraget. Domen i målet Beune kan i det föreliggande fallet endast vara prejudicerande om de väsentliga kännetecknen i det franska pensionssystemet överensstämmer med det i målet Beune till bedömning upptagna pensionssystemet.

56. Även det i det föreliggande fallet tillämpliga pensionssystemet grundas enligt tillgänglig information i sin helhet på lagstiftning. Detta räcker dock inte för att undanta systemet från tillämpningsområdet för artikel 119 i EEG-fördraget, vilket framgår av domen i målet Beune. Denna lagstadgade utformning av systemet innebär att det inte grundas på ett formellt avtal mellan arbetsgivar- och arbetstagarföreträdare även om konsultationsförfarande skulle ha ägt rum och äger rum. Det franska pensionssystemet för tjänstemän är ostridigt inte någon tilläggsförmån, utan utgör ett grundskydd för den personal som omfattas av systemet. Visserligen är inte tillämpningen av artikel 119 i EEG-fördraget enligt domen i målet Beune kopplad till om det handlar om ett grundskydd eller en tilläggsförmån.

57. Finansieringen av pensionssystemet grundas på statsbudgeten. Såtillvida skiljer det sig väsentligt från ett system med pensionsfonder för företag och också från det i målet Beune bedömda pensionssystemet, vilket trots allt administrerades som en pensionsfond för företag. I vilket fall som helst ansvarar staten som arbetsgivare även för finansieringen av pensionssystemet med tillgängliga medel - det vill säga genom lagreglering och de tillämpningsbestämmelser som finns i budgetlagstiftningen. Finansieringen skiljer sig såtillvida både från finansieringen av ett pensionssystem för företag och från det allmänna pensionssystemet, vilket i regel finansieras genom avgifter från arbetsgivare och arbetstagare, till vilket även kan tillkomma en skyldighet för staten att täcka underskott.

58. Det är svårt att inordna pensionssystemet under lönebegreppet i artikel 119 i EEG-fördraget eller att undanta det från denna bestämmelse endast på grund av finansieringsformen. Utan tvivel är det staten som arbetsgivare som ansvarar för finansieringen. Å andra sidan kan inte staten jämföras med en privat arbetsgivare och det är offentliga medel som tas i anspråk för finansieringen av förmånerna. Pensionssystemet är i alla fall ett i lag föreskrivet obligatoriskt ålderspensionssystem för tjänstemän inom den offentliga sektorn. Det företer i det avseendet absolut jämförliga drag med det allmänna lagreglerade pensionssystemet för de i den privata sektorn anställda arbetstagarna.

59. När det gäller frågan huruvida tjänstemännen utgör en "allmän kategori arbetstagare" har domstolen själv, i målet Beune, endast med tvekan tagit ställning och medgett att den särskilda yrkesgruppen tjänstemän "svårligen" kan betraktas som en allmän kategori av arbetstagare.

60. Då det handlar om ett obligatoriskt ålderspensionssystem för anställda inom den offentliga sektorn, delar jag helt de betänkligheter som förts fram av den franska och den belgiska regeringen inför jämställandet av tjänstemannapensionen med ett företagsbaserat pensionssysten. Då domstolen i målet Beune dock hållit fast vid att anställningen i den mening som avses i artikel 119 i EEG-fördraget utgör det enda avgörande kriteriet, varvid domstolen har hänvisat till tidigare rättspraxis beträffande de enskilda kriterierna, bör detta kännetecken även i detta fall ligga till grund för bedömningen.

61. I enlighet med denna rättspraxis är det alltså av avgörande betydelse om pensionsförmånerna kan definieras enbart på grundval av de från artikel 119 i EEG-fördraget direkt hämtade kriterierna "lika arbete" och "lika lön". Såsom det franska pensionssystemet för tjänstemän beskrivits i det anhängiggjorda målet, måste man utgå från att det handlar om en pensionsförsäkring för en "särskild kategori arbetstagare" som "är direkt beroende av fullgjord tjänstgöringstid" och vars storlek "beräknas på tjänstemannens sista lön". För den vidare prövningen bör man därför utgå från att det i fråga om den franska tjänstemannapensionen handlar om "lön" i den mening som avses i artikel 119 i EEG-fördraget.

62. Därför måste det prövas om den kompensation som tvisten gäller medför en förbjuden könsdiskriminering. Lika lön utan könsdiskriminering betyder enligt legaldefinitionen i artikel 119.2.2 i EEG-fördraget:

"a) att ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder,

b) tidlön skall vara lika för lika arbete."

63. Den fråga som den föreliggande tvisten avser kan dock inte inbegripas i dessa kategorier. Detta beror på flera skäl. För det första handlar det inte om lön från ett aktivt förvärvsarbete, utan om en pensionsförmån. Denna förmåns storlek bestäms av olika faktorer, såsom antalet pensionsgrundande tjänsteår å ena sidan och lönens storlek under de sex sista månaderna i aktiv tjänst å andra sidan. Slutligen är inte systemet med kompensation enligt artikel L. 12 i pensionslagen direkt knutet till den utövade anställningen, utan är bestämd och ägnad att kompensera för vissa svårigheter som tjänstemannen mött under sin karriär. Den omtvistade kompensationen för kvinnor med barn är därför endast en bland flera kompensationer.

64. I artikel L. 12 a i pensionslagen föreskrivs kompensation för utom Europa utförda tjänster (bonification de dépaysement). I artikel L. 12 c, L. 12 d, L. 12 e och L. 12 f i pensionslagen föreskrivs det om kompensation för bland annat olika slags tjänstgöringar under krig, som militär, i ockuperade områden, på sönderbombade orter, vid militära insatser och så vidare. I artikel L. 12 g i pensionslagen föreskrivs det om kompensation för politiskt deporterade personer. I artikel L. 12 h i pensionslagen föreskrivs det om en kompensation för yrkesskollärare motsvarande tiden för den praktiktjänstgöring (stage professionnelle) som varit en förutsättning för att de skulle kunna delta i det urvalsförfarande som ledde till anställning. I artikel L. 12 regleras kompensation för olika situationer soldater befinner sig i.

65. Både kvinnor och män har i princip tillgång till kompensationssystemet. Beroende på vilken kategori kompensation det handlar om, är det lättare för det ena könet än för det andra att uppfylla de villkor som ger rätt till kompensationen. Kompensationssystemet har sådana drag som liknar de i målet Schnorbus till bedömning upptagna förutsättningarna i det system som gällde för tillträde till notarietjänstgöring. Det villkor som utgjorde en förutsättning för att få företräde, nämligen att ha fullgjort allmän värnplikt, kunde enligt lagen endast uppfyllas av män. Domstolen medgav i detta fall en indirekt könsdiskriminering, vilken dock under rådande omständigheter ansågs vara försvarlig.

66. Det är därför nödvändigt att undersöka om artikel L. 12 b i pensionslagen innebär en otillåten könsdiskriminering. Då artikel L. 12 b i pensionslagen endast avser kvinnor innebär det en särbehandling som är könsanknuten. Det är dock inte enbart tillhörigheten till det kvinnliga könet som öppnar rätt till den kompensation som tvisten avser. Därför måste de vidare förutsättningarna för rätt till kompensationen tas under närmare betraktande.

67. Kompensationen är kopplad till moderskapet i vid mening. Därvid måste man skilja mellan det biologiska moderskapet och moderskapet i rättslig mening. Artikel L. 12 b i pensionslagen följer i princip denna åtskillnad. Beträffande de biologiska barnen krävs utöver själva moderskapet inget ytterligare bevis för att bli berättigad till kompensationen. Vid moderskap i förhållande till barn i rättslig mening är kompensationen dessutom knuten till förutsättningen att det minderåriga barnet uppfostrats under minst nio år.

68. Det verkar emellertid föreligga en motsägelse då det gäller adoptivbarn. De skall behandlas som biologiska barn enligt en genom lag nr 82-599 av den 13 juli 1982 införd och nu gällande lydelse av bestämmelsen. I bestämmelsens tidigare lydelse, som grundades på lagen nr 64-1339 av den 26 december 1964, var skillnaden tydlig mellan biologiska barn, för vilka man inte behövde visa att man uppfostrat dem under en viss tid, och barn i rättslig mening, för vilka nio års uppfostran utgjorde en förutsättning. I tillämpningsbestämmelsen till artikel L. 12 b, nämligen artikel R.13 i pensionslagen, återkommer för övrigt den nämnda distinktionen mellan biologiska barn och barn i rättslig mening. Vilka grunder som föranledde lagstiftaren att år 1982 likställa adoptivbarn med biologiska barn har inte framkommit inom ramen för målet hos den nationella domstolen. Detta kan även nu lämnas därhän.

69. Vid bedömning av frågan om en könsdiskriminering föreligger måste det prövas om moderskap i enlighet med bestämmelsen måste förstås liktydigt med föräldraskap eller om det finns några objektiva skäl för att göra en åtskillnad mellan moderskap och föräldraskap när det rör rätten till pension. I detta syfte bör knytas an till skillnaden mellan biologiska barn och barn i rättslig mening. Sökanden har för övrigt uttryckligen gjort gällande att han vill bli jämställd med en kvinna som endast behöver visa att hon är moder till biologiska barn för att erhålla kompensationen.

70. En moder med biologiska barn intar med hänsyn till sitt förvärvsarbete en särställning före, under och efter barnets födelse. Det gäller i första hand det lagstadgade moderskapsskyddet, som sträcker sig från sysselsättningsförbudet, via minimiledighet till den frivilliga förlängda moderskapsledigheten. Men även under havandeskapet gäller särskilda skyddsbestämmelser för blivande mödrar som verkar inskränkande på förvärvsarbetet och som hindrar gravida kvinnor från att utföra vissa uppgifter. Liknande skyddsbestämmelser gäller också under amningsperioden vilka på liknande sätt kan verka inskränkande. Genom de fysiska effekter som moderskapet innebär, drabbas kvinnan av särskilda avbräck som lagstiftaren beaktar och som påverkar förvärvsarbetet.

71. Dessa omständigheter, som med nödvändighet är förbundna med moderskapet, kan ur objektiv synvinkel anses motivera, förutom vidtagandet av särskilda skyddsåtgärder, en särskild kompensation för kvinnor. Havandeskap, födande av barn och amning är situationer som en man inte kan hamna i och de kan inte jämställas med mannens situation som fader. Att man tar hänsyn till moderskapet som sådant vid pensionsberäkningen för att därigenom kompensera för nackdelar under yrkeskarriären förefaller därför i princip inte vara en oberättigad könsdiskriminering. Nackdelarna behöver inte heller ha uppstått på grund av att moderskapet inträffat under det aktiva anställningsförhållandet eller i förekommande fall tidsmässigt före anställningen inom den offentliga sektorn. Moderskapet kan t. ex. redan ha medfört en försening av utbildningen så att inträdet i offentlig tjänst först var möjlig vid en senare tidpunkt, vilket också måste betraktas som en nackdel med hänsyn till den kvinnliga tjänstemannens yrkeskarriär. Även om en kvinna under moderskapsrelaterade frånvarotider redan har en offentligrättslig tjänst, men - såsom sökanden framfört - inte tillträtt sin tjänst på grund av utsändning eller av andra tjänstereglerade orsaker, utesluter detta ingalunda att det föreligger moderskapsrelaterade nackdelar. I en utsändningssituation måste även skyddsbestämmelserna för mödrar och de restriktioner som följer därav beaktas av tjänstgöringsstället. Sammantaget måste man alltså även under dessa omständigheter räkna med att nackdelar kommer att ha inverkan på hela förvärvsarbetet. En kompensation vid pensionsberäkningen för mödrar med barn förefaller därför sakligt grundad.

72. Det måste också prövas - även om sökanden uttryckligen stödjer sig på det första tillämpningsfallet i artikel L. 12 b i pensionslagen - beträffande de övriga fallen huruvida förhållandet att kompensationen endast gäller kvinnor är sakligt grundad.

73. I alla dessa fall är det den sociala aspekten av moderskapet som är anknytningspunkten. Såtillvida skulle sökandens argument att man skall utgå ifrån föräldraskapet vara betydelsefull.

74. I den "sociala aspekten av moderskapet" måste man inkludera alla fysiska, tillfälliga och ekonomiska kostnader och inskränkningar som uppfostran och vårdnad av ett barn normalt för med sig. Den franska lagstiftaren kräver bevis på att "barnen av rättsliga skäl" har uppfostrats under minst nio år för erhållande av kompensation. Detta talar för att ändamålet med bestämmelserna är att kompensera för den uppfostran som getts. Det är naturligtvis viktigt att även biologiska barn får en uppfostran. Att lagstiftaren inte kräver bevis på att dessa har uppfostrats kan inte betyda annat än att det presumeras att barnens biologiska föräldrar i allmänhet är de som uppfostrar dessa barn. Detta betraktelsesätt talar i övrigt också för att adoptivbarn skall likställas med biologiska barn i lagen nr 82-599 av den 13 juli 1982. Om kompensationen uteslutande skulle beviljas av demografiska skäl, alltså som premie för ett barns födelse, skulle det inte finnas någon anledning att bevilja den även för kvinnor som är mödrar av rättsliga skäl.

75. Då det gäller biologiska barn liksom adoptivbarn utgår lagstiftaren utan vidare från att de uppfostras i moderns hushåll. Eftersom detta inte är lika självklart när det gäller makes barn från ett tidigare förhållande krävs det bevis på att dessa barn verkligen uppfostrats under nio år. Liknande förhåller det sig beträffande barn som pensionstagaren har hand om som förälder, barn för vilka han är förmyndare samt fosterbarn som han tagit sig an. Det kan därvid också handla om relativt korta perioder. Därför krävs även med hänsyn till dessa barn bevis om en uppfostran under nio år.

76. Innan man kan pröva huruvida den kompensation som mödrarna tillerkänns är sakligt motiverat skall det först konstateras att för den rent ekonomiska aspekten av barnuppfostran lämnas det kompensation i artikel L. 18 i pensionslagen. Enligt denna bestämmelse utges tillägg till pension om man har barn. Denna finansiella utjämning av familjebördan beviljas oavsett kön och endast på grundval av antalet barn till den pensionsberättigade.

77. Kompensationen i artikel L. 12 b i pensionslagen har ett annat syfte. Redan det regelsammanhang i vilket artikel L. 12 b i pensionslagen befinner sig visar att det i denna bestämmelse handlar om att kompensera för de särskilda svårigheter som uppstått under yrkeslivet.

78. Den franska regeringen har nu på olika sätt hänvisat till att kvinnor med barn erfarenhetsmässigt har sämre karriärchanser, vilket också utvisas i statistiken. Orsaken till detta är en social realitet. Kvinnor med barn är såtillvida förfördelade, inte för att de är kvinnor, utan för att de har barn.

79. Vid en analys av orsaken till detta kan man finna att det förhållande att kvinnor anses endast vara disponibla i begränsad omfattning, vilket medför att de inte erbjuds vissa högre tjänster, kan ha en viss betydelse. I förfarandet hos den nationella domstolen har den berörda ministern bland annat framfört att kvinnor med familjeförpliktelser ofta är förhindrade att adekvat förbereda sig inför urvalsförfarandet för högre tjänster.

80. Barnrelaterade ledighetsperioder, begränsningar på grund av uppfyllande av familjeförpliktelser, vilka i vid mening omfattar uppfostran och vård av barn, samt en förväntan som tillsättningsmyndigheten har på en moders sociala roll är sådana faktorer som ligger till grund för det sociologiska fenomenet att kvinnor som har barn har begränsade möjligheter att göra karriär. Erfarenheten visar att även om fäder har samma familjepliktelser, inverkar det inte på samma sätt på deras karriär så som det gör för kvinnor - i varje fall i det aktuella samhällssammanhanget.

81. Enligt domstolens rättspraxis förutsätter "princip[en] om lika lön, på samma sätt som den allmänna princip om icke-diskriminering av vilken den förstnämnda principen är ett särskilt uttryck, att de manliga arbetstagare och de kvinnliga arbetstagare som erhåller lönen befinner sig i jämförbara situationer". Som tidigare framförts befinner sig dock mödrar på arbetsplatsen i många avseenden inte i samma situation som fäder.

82. Domstolen har redan flera gånger funnit att likabehandlingsprincipen har till syfte att leda till en faktisk, och inte en formell jämlikhet. Det måste också gälla för principen om lika lön, såvida den tas i anspråk för bedömning av andra sakförhållanden än de som nämns i artikel 119.2.2 i EEG-fördraget respektive artikel 141.2 EG eller artikel 6.3 i avtalet till protokoll nr 14 om socialpolitik, vilka berör ackordslön respektive timlön.

83. På samma sätt som domstolen tidigare ansett att medlemsstaterna förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning inom ramen för direktivet om likabehandling för att tillförsäkra att kvinnan "kompenseras för de nackdelar som kvinnan har till skillnad mot mannen när det gäller möjligheten att behålla sin anställning", måste också de nackdelar som moderskapet innebär för yrkeskarriären kunna beaktas om yrkeskarriären ligger till grund för beräkningen av ålderspensionen.

84. Principen om lika lön står inte i motsats till att kompensationen begränsas till mödrar, eftersom den syftar till att kompensera för de nackdelar som moderskapet innebär för yrkeslivet. På grund av sociologiska skäl, som har stöd i statistiska uppgifter, befinner sig mödrar och fäder inte i samma situation såvitt avser yrkeskarriären.

85. Något annat skulle endast kunna gälla om kompensationen avsåg till exempel ledighetsperioder som var kopplade till barnuppfostran, vilka såväl fäder som mödrar skulle kunna ta i anspråk, vilket är fallet beträffande föräldraledighet. Det skulle då vara av betydelse vem av föräldrarna som utnyttjat denna möjlighet och därigenom varit tvungen att acceptera eventuella nackdelar för karriären. Det skulle då handla om en objektiv åtskillnad. I det föreliggande fallet handlar det dock inte om en sådan situation.

86. Sökandens processföreträdare har vid den muntliga förhandlingen hänvisat till att bestämmelsen som tvisten avser ursprungligen går tillbaka till år 1924 och att den syftade till att underlätta för kvinnor att sluta arbeta. Den utformades inom ramen för en politik som hade till syfte att utesluta kvinnorna från förvärvslivet och binda dem starkare till hemmet. Detta förhållningssätt är inte längre aktuellt. Bestämmelsen kan därför inte längre tillämpas.

87. Mot detta kan sägas att bestämmelsen visserligen kan återföras till år 1924. Det avgörande är dock att lagen ändrades år 1964 och slutligen år 1982 fick sin nu gällande lydelse. Den franska lagstiftaren har alltså inte "glömt bort" att avskaffa en samhällelig och politiskt överspelad bestämmelse, utan har uttryckligen integrerat den i sin lagstiftning under det att samhällsförhållandena har förändrats. De motiv som 1924 års lagstiftare beaktade kan således svårligen ligga till grund för en bedömning av den nu gällande bestämmelsen.

88. Vidare har sökanden gjort gällande att domstolen funnit att kvinnor och män fullt ut måste likabehandlas i sina roller som föräldrar. Han har därvid stött sig på domen av den 25 oktober 1988 i mål 312/86. Det målet rörde en talan om fördragsbrott i vilket kommissionen kritiserade det ofullständiga införlivandet av direktiv 76/207. Inom ramen för en lagändring som gjordes för att införliva direktivet, införde den franska lagstiftaren en bestämmelse, enligt vilken "... sedvänja, klausuler i arbetsavtal, kollektivavtal eller kollektivöverenskommelser som gällde vid tidpunkten för tillkännagivandet av denna lag och som grundade särskilda rättigheter för kvinnor", inte stred mot lagen. Enligt den kritiserade bestämmelsen var arbetsgivare, arbetsgivarförbund och arbetstagarorganisationer tvungna att genom kollektivavtal anpassa dessa klausuler till bestämmelserna i arbetsrättslagen. Detta var enligt kommissionen inte tillräckligt. Kommissionen hade förtecknat en rad åtgärder som innehöll fördelar för kvinnor i kollektivavtalen. Kommissionen hade medgett "att några av dessa särskilda rättigheter skulle kunna omfattas av de i direktivet tillämpliga undantaget, vilka föreskrivs i artikel 2.3 och 2.4 i direktivet, som avser åtgärder för att skydda kvinnan, särskilt vid havandeskap och moderskap, och som främjar lika möjligheter för kvinnor och män. Kommissionen anser att den franska lagstiftningen, på grund av att den är generell, får till följd att kvinnor och män kommer att behandlas olika på obestämd tid, vilket strider mot direktivet".

89. Domstolen prövade inte de olika klausuler som kommissionen åberopat. Domstolen gjorde däremot följande allmänna uttalande:

"Det är nämligen så, vilket vissa av dessa exempel visar, att de rättigheter som fortfarande är gällande i vissa fall har till syfte att skydda kvinnor i deras egenskap av äldre arbetstagare eller som förälder; dessa egenskaper kan dock både kvinnliga och manliga arbetstagare ha".

Utifrån detta konstaterande är det emellertid inte möjligt att dra några slutsatser om hur domstolen skulle bedöma en bestämmelse som den omstridda bestämmelsen, vars syfte är att kompensera för nackdelar som moderskapet har inneburit för karriären.

90. Sökanden och kommissionen har slutligen gjort gällande att den i föreliggande fall till bedömning upptagna bestämmelsen "automatiskt" ger kvinnor fördelar, vilket enligt dem är rättsstridigt.

91. Denna argumentation går tillbaka på domen i målet Kalanke, i vilken domstolen fann att ett kvoteringssystem som var beroende av sökandens skicklighet var oförenlig med likabehandlingsprincipen, eftersom den innebar att kvinnor "automatiskt" blev prioriterade. I senare domar har domstolen funnit att nationella bestämmelser som har haft till syfte att ge företräde för kvinnor i förvärvslivet och som inte har haft denna automatiska effekt, är förenliga med likabehandlingsprincipen.

92. I alla dessa domar handlade det dock om lagar som hade till syfte att ge företräde för kvinnor endast på grund av deras könstillhörighet. Detta mål handlar inte om en sådan åtgärd, utan om en åtgärd som innebär att kvinnor kompenseras för de nackdelar som de har, inte i egenskap av kvinnor, utan i egenskap av mödrar. I detta avseende liknar detta fall målet Abdoulaye, i vilket det också handlade om att kompensera för faktiska nackdelar i förvärvslivet hänförliga till moderskapet.

93. Jag anser därför att den bestämmelse som tvisten avser är förenlig med den i artikel 119 i EEG-fördraget fastställda principen om lika lön. För denna slutsats har det inte någon betydelse om målet i domstolen skulle omfattas av en annan tidpunkt. Om man - som redan i början framhållits - utgår från tidpunkten för framställningen av förhandsavgörandet, så blir artikel 141 i EG-fördraget tillämplig. Den däri förankrade principen om lika lön är i materiellt avseende oförändrad såvitt avser den aktuella situationen. Man behöver därför inte gå in närmare på artikel 141.4 i EG-fördraget, eftersom kompensationen inte utgör en positiv åtgärd som vidtagits till förmån för kvinnor i deras egenskap av underrepresenterat kön, utan om en åtgärd för att kompensera mödrar i förvärvslivet som förfördelats på grund av att de har uppfostrat sina barn. Det är inte heller nödvändigt att stödja sig på artikel 6.3 i avtalet till protokoll nr 14 om socialpolitik, eftersom den föreliggande angivna lösningen direkt stödjer sig på likabehandlingsprincipen.

94. Det är bara i det fall att domstolen inte skulle betrakta tjänstepensionerna som lön i enlighet med fördraget som direktiv 79/7 blir tillämpligt. Artikel L. 12 b i pensionslagen kan därför utan svårighet inordnas såväl under artikel 4.2 som under artikel 7.1 b.

VI - Förslag till avgörande

95. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall fastställa följande:

De pensioner som utbetalas genom det franska pensionssystemet utgör lön i enlighet med artikel 119 i EEG-fördraget. Artikel L. 12 b i Code des pensions civiles et militaires de retraite strider inte mot principen om lika lön.