KOMPLETTERANDE FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 22 februari 2018 ( 1 )

Mål C‑181/16

Sadikou Gnandi

mot

État belge

(begäran om förhandsavgörande från Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien))

”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2008/115/EG – Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – Utvisningsbeslut – Utvisningsbeslutet har fattats i omedelbar anslutning till den behöriga förvaltningsmyndighetens beslut att avslå asylansökan – Återupptagande av det muntliga förfarandet”

1. Genom beslut av den 8 mars 2016 har Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) framställt en begäran om förhandsavgörande som avser tolkningen av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) samt av artiklarna 5 och 13.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. ( 2 )

2. Begäran har framställts i ett mål mellan Sadikou Gnandi, som är togolesisk medborgare, och État belge (belgiska staten), avseende lagenligheten av ett utvisningsbeslut som fattats med stöd av artikel 52/3.1 första stycket i loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, l’établissement, le séjour et l’éloignement des étrangers (lagen av den 15 december 1980 om utlänningars inresa, bosättning, vistelse och avlägsnande) (nedan kallad lagen av den 15 december 1980) och som delgavs Sadikou Gnandi den 3 juni 2014 sedan Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (myndighet som handlägger och fattar beslut om asylansökningar) (nedan kallad asylmyndigheten) den 23 maj 2014 hade beslutat att avslå hans asylansökan.

3. I artikel 52/3.1 första stycket i lagen av den 15 december 1980 föreskrivs att när en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i Belgien har fått avslag på sin asylansökan och asylmyndigheten har beslutat att inte bevilja honom eller henne alternativt skydd ska ett motiverat utvisningsbeslut utfärdas utan dröjsmål. Enligt artikel 39/70 första stycket i samma lag får ett utvisningsbeslut emellertid inte verkställas under fristen för överklagande av det beslut genom vilket asylmyndigheten avslog asylansökan i första instans och fram till dess att överklagandet avgjorts. ( 3 ) Den 23 juni 2014 ingav Sadikou Gnandi ett överklagande till Conseil du contentieux des étrangers (Utlänningsdomstolen) av asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014 att avslå hans asylansökan. Samma dag begärde han att nämnda domstol skulle ogiltigförklara utvisningsbeslutet av den3 juni 2014 och förordna om inhibition av dess verkställighet. Den 11 juli 2014 utfärdade de belgiska myndigheterna den särskilda uppehållshandling som avses i bilaga 35 till arrêté royal du 8 octobre 1981 concernant l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers (kunglig kungörelse av den 8 oktober 1981 om utlänningars inresa, vistelse, bosättning och avlägsnande) till Sadikou Gnandi, i enlighet med artikel 111 i nämnda kungörelse, av det skälet att han hade gett in ett överklagande till Utlänningsdomstolen. Denna handling, som ursprungligen var giltig fram till den 10 oktober 2014, förlängdes successivt fram till den 10 december 2014. Oberoende av asylansökan beviljades Sadikou Gnandi dessutom, genom beslut av den 8 februari 2016, tidsbegränsat uppehållstillstånd i Belgien fram till den 1 mars 2017.

4. Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) har ställt sin tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida principen om non-refoulement och rätten till ett effektivt rättsmedel utgör hinder för att ett beslut om återvändande i den mening som avses i direktiv 2008/115, såsom beslutet om utvisning av Sadikou Gnandi, fattas avseende en asylsökande så snart han eller hon har fått avslag på sin ansökan om internationellt skydd i första prövningsinstans och innan alla rättsmedel som står till hans eller hennes förfogande har uttömts.

5. Under det skriftliga förfarandet vid EU-domstolen, som avslutades den 18 juli 2016, inkom Sadikou Gnandi, den belgiska och den tjeckiska regeringen samt Europeiska kommissionen med skriftliga yttranden i enlighet med artikel 23 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol.

6. Den 10 januari 2017 beslutade domstolen att hänskjuta målet till fjärde avdelningen.

7. En muntlig förhandling hölls inför denna dömande sammansättning den 1 mars 2017. Sadikou Gnandi, den belgiska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen. Den muntliga delen av förfarandet avslutades den 15 juni 2017, som var den dag då jag föredrog mitt första förslag till avgörande i detta mål ( 4 ) (nedan kallat mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017). I det förslaget till avgörande föreslog jag att domstolen skulle besvara den fråga som ställts av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) på så sätt att direktiv 2008/115, bland annat artiklarna 2.1 och 5 däri, samt principen om non-refoulement och principen om ett effektivt domstolsskydd, vilka stadgas i artikel 19.2 respektive artikel 47 första stycket i stadgan, utgör hinder för att ett beslut om återvändande enligt artikel 6.1 i nämnda direktiv antas avseende en tredjelandsmedborgare som har lämnat in en ansökan om internationellt skydd, i den mening som avses i rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus, ( 5 ) och som i enlighet med unionsrätten och/eller nationell rätt har tillåtelse att stanna i den medlemsstat i vilken han eller hon har lämnat in sin ansökan om internationellt skydd, under den tidsfrist som anges i artikel 39.1 i direktiv 2005/85 för överklagande av ett avslag på en sådan ansökan, och, om överklagandet har getts in inom den angivna fristen, under prövningen av överklagandet. Jag föreslog även att domstolen skulle slå fast att direktiv 2008/115 samt principen om non-refoulement och principen om ett effektivt domstolsskydd däremot inte utgör hinder för att ett sådant beslut om återvändande fattas avseende en tredjelandsmedborgare efter det att nämnda överklagande ogillats, såvida inte tredjelandsmedborgaren, enligt nationell rätt, har tillåtelse att stanna i den berörda medlemsstaten i avvaktan på det slutliga resultatet av asylförfarandet.

8. Fjärde avdelningen ansåg att målet gav upphov till en fråga om hur domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343) och artikel 6.6 i direktiv 2008/115 hänger ihop och beslutade därför den 5 oktober 2017 att hänskjuta målet till domstolen för att det skulle tilldelas en större dömande sammansättning i enlighet med artikel 60.3 i domstolens rättegångsregler. Målet tilldelades därefter stora avdelningen.

9. Genom beslut av den 25 oktober 2017, Gnandi (C‑181/16, ej publicerat, EU:C:2017:830), återupptog domstolen den muntliga delen av förfarandet och uppmanade de berörda som avses i artikel 23 i domstolens stadga att skriftligen ta ställning till tre frågor som var bifogade som bilaga till beslutet. Den första frågan avsåg den rättsliga karaktären av och syftet med det tillstånd att stanna kvar i den berörda medlemsstaten som avses i artiklarna 7.1 och 39.3 i direktiv 2005/85. Den andra frågan avsåg dels räckvidden av artikel 6.6 i direktiv 2008/115, dels huruvida denna bestämmelse kan förstås genom den ”binära logiken” i domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), enligt vilken en tredjelandsmedborgare enligt nämnda direktiv vistas i medlemsstaterna antingen lagligt eller olagligt. Den tredje frågan avsåg den eventuella inverkan på tolkningen av artikel 6.6 i direktiv 2008/115 av att direktiv 2013/32/EU ( 6 ) trätt i kraft, särskilt artikel 46.5 däri, enligt vilken medlemsstaterna ska tillåta att personer som ansökt om internationellt skydd, men fått avslag på sin ansökan, får stanna kvar i den berörda medlemsstaten under fristen för ingivande av ett överklagande av beslutet om avslag och, om överklagande inges, fram till dess att det avgjorts. Sadikou Gnandi, den belgiska, den franska, den nederländska och den tjeckiska regeringen samt kommissionen svarade på dessa frågor. Dessa berörda, liksom den tyska regeringen, yttrade sig muntligen vid förhandlingen inför domstolens stora avdelning den 11 december 2017.

10. I detta förslag till avgörande tar jag endast upp den problematik som lyfts fram i de frågor som domstolen bifogade som bilaga till sitt beslut av den 25 oktober 2017, Gnandi (C‑181/16, ej publicerat, EU:C:2017:830), vilken, såsom kommer att framgå nedan, huvudsakligen avser räckvidden av artikel 6.6 i direktiv 2008/115. Detta förslag till avgörande ska därför förstås som ett komplement till det förslag som jag föredrog den 15 juni 2017, som jag hänvisar till både för en mer omfattande redogörelse av omständigheterna i det nationella målet och för alla aspekter som inte direkt behandlas i detta förslag till avgörande.

I. Tillämpliga bestämmelser

11. I artikel 2.1 i direktiv 2008/115 anges att direktivet är tillämpligt på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.

12. Artikel 3.2 och 3.4–3.5 i detta direktiv har följande lydelse: ”I detta direktiv gäller följande definitioner: … 2) olaglig vistelse: vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten. …”

13. I artikel 6.1 och 6.6 i nämnda direktiv, med rubriken ”Beslut om återvändande”, föreskrivs följande: ”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända. … 6. Detta direktiv ska inte hindra medlemsstaterna från att anta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande … inom ramen för ett enda administrativt eller rättsligt beslut i enlighet med deras nationella lagstiftning, utan att det påverkar tillämpningen av rättssäkerhetsgarantierna enligt kapitel III och andra relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen och nationell lagstiftning.”

II. Bedömning

14. De frågor som domstolen har ställt, vilka är bifogade som bilaga till beslutet av den 25 oktober 2017, Gnandi (C‑181/16, ej publicerat, EU:C:2017:830), genom vilket den muntliga delen av förfarandet återupptagits, och den diskussion som fördes mellan de berörda vid förhandlingen den 11 december 2017, lyfter fram frågan om huruvida den möjlighet för medlemsstaterna som föreskrivs i artikel 6.6 i direktiv 2008/115 – att inom ramen för en och samma rättsakt fatta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande – kan utövas med avseende på en person som har ansökt om internationellt skydd och som, liksom Sadikou Gnandi, har fått avslag på sin ansökan vid den förvaltningsmyndighet som är behörig att pröva den, men som har tillåtelse att stanna kvar i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet av domstolsprövningen av det överklagande av avslagsbeslutet som vederbörande har gett in.

15. Som jag redogjorde för i punkterna 83–88 i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017 anser jag att denna fråga ska besvaras nekande. De argument som har anförts av de regeringar som svarat på de frågor som domstolen ställde i beslutet av den 25 oktober 2017, Gnandi (C‑181/16, ej publicerat, EU:C:2017:830), och av dem som yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 11 december 2017 kan enligt min mening inte anses föranleda en ändring av denna ståndpunkt.

16. Jag har nedan delat in min bedömning i två delar. I den första delen undersöker jag, mot bakgrund av texten i direktiv 2008/115 och förarbetena till det, huruvida en person som har ansökt om internationellt skydd och som, liksom Sadikou Gnandi i det nationella målet, har tillåtelse att stanna kvar i medlemsstaten i avvaktan på resultatet av överklagandet av beslutet om avslag i första instans omfattas av direktiv 2008/115. I den andra delen kommer jag att undersöka räckvidden av artikel 6.6 i nämnda direktiv.

Huruvida direktiv 2008/115 är tillämpligt på personer som ansökt om internationellt skydd och som har rätt att stanna kvar i den berörda medlemsstaten under förfarandet

17. Som jag erinrade om i punkt 50 och följande punkter i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017 är direktiv 2008/115, såsom det anges i artikel 2.1 däri, tillämpligt på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. I artikel 3.2 i direktiv 2008/115 definieras vad som enligt direktivet avses med olaglig vistelse och där anges att med detta begrepp avses ”vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten”.

18. Eftersom det inte uttryckligen hänvisas till nationell rätt ska begreppet ”olaglig vistelse”, såsom det definieras i föregående punkt, enligt de principer som domstolen fastställt för tolkningen av begrepp i unionsrättsliga bestämmelser, ( 7 ) tolkas uteslutande på grundval av unionsrätten, och detta även om den konkreta bedömningen av huruvida en tredjelandsmedborgares vistelse i en medlemsstat är laglig eller olaglig i vissa fall även kan vara beroende av tillämpningen av medlemsstatens nationella regler. ( 8 )

19. Av definitionen i artikel 3.2 i direktiv 2008/115 följer att varje tredjelandsmedborgare som befinner sig i en medlemsstat utan att uppfylla villkoren för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten vistas olagligt i medlemsstaten. ( 9 ) För att en tredjelandsmedborgare ska kunna anses vistas olagligt i en medlemsstat enligt direktiv 2008/115 måste således två villkor vara uppfyllda, nämligen att den berörda personen är fysiskt närvarande i en medlemsstat – om så bara under en begränsad tid och utan att ha för avsikt att stanna kvar där ( 10 ) – och att vederbörande inte innehar en rättslig handling som motiverar närvaron.

20. Förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv av den 1 september 2005 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ( 11 ) (nedan kallat förslaget till återvändandedirektiv), vilket efter långa förhandlingar ledde fram till antagandet av direktiv 2008/115, föregicks av en grönbok om en gemenskapspolitik för återvändande av personer som vistas olagligt, vilken offentliggjordes den 10 april 2002 (nedan kallad grönboken), ( 12 ) och av ett meddelande från kommissionen, vilket antogs till följd av grönboken och lades fram den 14 oktober 2002 (nedan kallat meddelandet av den 14 oktober 2002) ( 13 ) och vilket i sin tur följdes av rådets handlingsprogram för återvändande av den 28 november 2002. ( 14 ) Dessa akter och de handlingar som ingick i lagstiftningsförfarandet inför antagandet av direktiv 2008/115 ger vissa indikationer om räckvidden av begreppet ”olaglig vistelse” i den mening som avses i artiklarna 2.1 och 3.2 i direktiv 2008/115.

21. Vad gäller fastställandet av de framtida gemensamma normernas materiella tillämpningsområde angavs i punkt 2.1 i grönboken att gemenskapens åtgärder för återvändande framför allt borde inriktas på personer ”utan särskilda skyddsbehov” som vistas olagligt i unionen, det vill säga som ”[inte] uppfyller … villkoren för inresa och vistelse i Europeiska unionens medlemsstater”. Med sådana personer avsågs, såsom det förklaras i punkt 2.2 i grönboken, ”tredjelandsmedborgare utan rätt att stanna permanent eller tills vidare …, om medlemsstaten i fråga inte har någon rättslig skyldighet att tolerera vistelsen”. ( 15 ) Enligt grönboken var återvändandeförfarandena avsedda att tillämpas på personer som ansökt om internationellt skydd endast när deras asylansökan avslagits slutgiltigt. I punkt 2.3, med rubriken ”Asyl och återvändande” angavs att ”[o]m en person har åtnjutit ett rättvist, kvalitativt och uttömmande förfarande, om alla skyddsbehov har utretts och om det inte finns någon annan grund för fortsatt vistelse i en medlemsstat, är personen skyldig att lämna territoriet och återvända till sitt ursprungsland eller eventuellt transitlandet”. ( 16 )

22. I sitt meddelande av den 14 oktober 2002 angav kommissionen att termen ”person som vistas olagligt” inte ska uppfattas så, att personerna är kriminella utan att deras ställning ”inte är förenlig med lagstiftningen om inresa eller vistelse”. Olaglig vistelse beskrevs i samma ordalag som i punkt 2.1 i grönboken. ( 17 ) Jämfört med grönboken utvidgade kommissionen föremålet för meddelandet till att även omfatta ”vissa grupper av personer som vistas lagligt, har tillfällig status eller vars avlägsnande tillfälligt har skjutits upp”, framför allt ”personer som har någon form av internationellt skydd som i princip är tillfälligt”. ( 18 ) Denna utvidgning gällde dock endast genomförandet av program för frivilligt återvändande. ( 19 )

23. I motiveringen till förslaget till återvändandedirektiv bekräftade kommissionen, i linje med sina tidigare ståndpunkter, sin avsikt att begränsa direktivets tillämpningsområde till ”olaglig vistelse”. De nya reglerna var avsedda att tillämpas ”oavsett skälet till att vistelsen är olaglig”, ”till exempel att en visering har löpt ut, att ett uppehållstillstånd har löpt ut, att ett uppehållstillstånd har återkallats …, att en beviljad flyktingstatus har återkallats eller att personen i fråga har rest in olagligt i landet”. När det gäller situationen för asylsökande kopplades vistelsens olaglighet uttryckligen till att en asylansökan avslagits ”utan vidare möjligheter att överklaga”. ( 20 ) Beträffande definitionen av begreppet ”olaglig vistelse” överfördes den mycket vida definition som hade angetts i grönboken och kommissionens meddelande av den 14 oktober 2002 i princip oförändrad till kommissionens förslag. Denna definition överfördes även, med några formella ändringar som krävdes av rådet, till den slutliga texten i direktiv 2008/115. ( 21 )

24. Av punkterna 21–23 ovan framgår att det aldrig, varken under de diskussioner som föregick lagstiftningsförfarandet inför antagandet av direktiv 2008/115 eller under lagstiftningsförfarandet, var fråga om att de framtida gemensamma bestämmelserna om påtvingat återvändande av tredjelandsmedborgare skulle tillämpas på asylsökande vilkas ansökan inte avslagits slutgiltigt eller vilkas närvaro i den berörda medlemsstaten tolereras med beaktande av de rättsliga skyldigheter som åligger medlemsstaten. Detta återspeglas tydligt i skäl 9 i direktiv 2008/115, där det anges att en tredjelandsmedborgare som har ansökt om asyl i en medlemsstat inte bör anses vistas olagligt på den medlemsstatens territorium ”förrän ett beslut om avslag på asylansökan eller ett beslut om upphävande av personens rätt till vistelse som asylsökande har trätt i kraft”. ( 22 )

25. Detta undantag från tillämpningsområdet för direktiv 2008/115 är för övrigt i linje med de unionsrättsliga bestämmelser som reglerar den rättsliga situationen för asylsökande (och mer allmänt för personer som ansökt om internationellt skydd), vilka i likhet med erkända flyktingar åtnjuter en särskild statut fastställd i internationell rätt ( 23 ) och därför skiljer sig från vanliga migranter.

26. Enligt unionsrätten är medlemsstaterna således skyldiga att iaktta miniminormer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd, bland annat vad gäller vistelse och fri rörlighet, tillgång till det allmänna skolsystemet, arbetsmarknaden och sjuk- och hälsovården samt materiella mottagningsvillkor som möjliggör en rimlig levnadsstandard som säkerställer deras uppehälle och skyddar deras fysiska och psykiska hälsa. ( 24 ) Personer som ansökt om internationellt skydd har rätt till alla de förmåner som följer av tillämpningen av dessa normer så länge som de får uppehålla sig i en medlemsstat i egenskap av asylsökande.

27. I unionsrätten tillerkänns asylsökande (och mer allmänt personer som ansökt om internationellt skydd) en rätt att stanna kvar i den berörda medlemsstaten under prövningen av ansökan. I direktiv 2005/85, som är tillämpligt på omständigheterna i det nationella målet, föreskrevs att denna rätt endast förelåg fram till dess att asylansökan hade avslagits i första instans, ( 25 ) men genom direktiv 2013/32, som har ersatt direktiv 2005/85, har denna rättighet utsträckts till att gälla även under förfarandet för överklagande av det beslut som meddelats i första instans. ( 26 )

28. Den berörda medlemsstaten är skyldig att inom en mycket kort frist utfärda en handling till den asylsökande som intygar hans eller hennes rätt att stanna kvar i landet ”så länge ansökan inte har avgjorts eller håller på att prövas”. ( 27 )

29. Som kommissionen betonade i sitt svar på den första av de skriftliga frågor som är bifogade som bilaga till beslutet av den 25 oktober 2017, Gnandi (C‑181/16, ej publicerat, EU:C:2017:830), utgör nyss nämnda handling – som ska vara giltig lika länge som sökanden har rätt att uppehålla sig i den berörda medlemsstaten ( 28 ) ‐ även om den inte är ett uppehållstillstånd ( 29 ) i den mening som avses i artikel 1.2 a i förordning nr 1030/2002, ( 30 ) icke desto mindre ett tillstånd utfärdat av myndigheterna i en medlemsstat vilket ger en tredjelandsmedborgare rätt att lagligen vistas på dess territorium, ( 31 ) om än bara tillfälligt och enbart så länge som förfarandet pågår.

30. I den mån som en asylsökande, som har tillåtelse att stanna kvar i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet av sin asylansökan (i första instans eller till följd av ett överklagande som ingetts mot det beslut som fattades av myndigheten i första instans), vistas lagligt – det vill säga på ett sätt som inte är olagligt – i medlemsstaten medan den lagliga vistelsen varar, omfattas han eller hon inte av tillämpningsområdet för direktiv 2008/115, såsom det anges i artikel 2.1 och i artikel 3.2 i nämnda direktiv. Det spelar härvidlag ingen roll om nämnda tillåtelse har utfärdats i enlighet med unionsrätten eller enbart i enlighet med nationell rätt, det som räknas är huruvida den berörda personens vistelse är laglig.

31. Som jag påpekade i punkterna 54 och 55 i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017 bekräftas denna slutsats av domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), i vilken domstolen slog fast följande: ”Artikel 2.1 i direktiv 2008/115, jämförd med skäl 9 i samma direktiv, ska tolkas så, att direktivet inte är tillämpligt på en tredjelandsmedborgare som har ansökt om internationellt skydd, i den mening som avses i direktiv 2005/85. Detta gäller från det att ansökan lämnas in till dess att beslut fattats i första instans för att avgöra ansökan eller, i förekommande fall, fram till dess att ett eventuellt överklagande av beslutet har avgjorts.” ( 32 )

32. Domstolens resonemang som ledde fram till denna slutsats är klart. Om en person som har ansökt om internationellt skydd har rätt att stanna kvar i den berörda medlemsstaten, oavsett om han eller hon har uppehållstillstånd eller inte, omfattas denna sökande inte av direktiv 2008/115, eftersom han eller hon inte ”vistas olagligt” i medlemsstaten i den mening som avses i artikel 2.1 i nämnda direktiv. ( 33 )

33. Det är riktigt att en ”binär logik” – enligt vilken en tredjelandsmedborgare, enligt direktiv 2008/115, vistas antingen ”lagligt” (eller rättare sagt ”inte olagligt”) eller ”olagligt” i medlemsstaterna – ligger till grund för domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343). Det ska emellertid betonas att domstolen inte stödde sig på denna logik, utan på ett direkt konstaterande av att den person som ansökt om internationellt skydd vistades lagligt i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet av asylförfarandet.

34. Detta konstaterande och domstolens ståndpunkt i punkt 1 i domslutet till domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), har dessutom en allmän räckvidd, eftersom domstolen bortsåg från omständigheterna i det nationella mål som föranledde den domen. Detta innebär att det endast är genom att avvika från denna dom som domstolen skulle kunna slå fast att direktiv 2008/115 är tillämpligt på en person som har ansökt om internationellt skydd och som har tillåtelse att stanna kvar i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet av asylförfarandet.

35. Som jag hävdade i punkterna 55–57 i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017 kan den lösning som domstolen tillämpade i domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), beträffande situationen för en asylsökande som har tillåtelse att stanna kvar i den berörda medlemsstaten i enlighet med artikel 7.1 i direktiv 2005/85 omedelbart överföras på situationen för en sökande som i första instans har fått avslag på sin ansökan och som enligt nationell lagstiftning har rätt att stanna kvar i medlemsstaten i avvaktan på resultatet av överklagandet av beslutet om avslag.

36. Tvärtemot vad den belgiska regeringen har hävdat finns det nämligen ingen ”kvalitativ” skillnad mellan den ”rätt att stanna kvar” som anges i artikel 7.1 i direktiv 2005/85 och den rätt som avses i artikel 39 i samma direktiv och som det ankommer på den berörda medlemsstaten att besluta om. I båda fallen rör det sig om en rätt som tillerkänns endast tillfälligt och enbart så länge som förfarandet pågår. I båda fallen syftar denna rätt huvudsakligen till att skydda sökanden från konsekvenserna av ett eventuellt återsändande som skulle kunna äga rum innan ansökan prövats eller innan sökanden kunnat utöva sin rätt till ett effektivt rättsmedel. I båda fallen åtnjuter sökanden, tack vare denna rätt, förmåner som säkerställs genom miniminormerna för mottagande. Den enda skillnad som förelåg när direktiv 2005/85 var i kraft och som avsåg huruvida det var obligatoriskt eller fakultativt att bevilja en sådan rättighet har utraderats genom artikel 46.5 i direktiv 2013/32, i vilken det, som jag erinrat om ovan, föreskrivs att medlemsstaterna är skyldiga att, utom i några få undantagssituationer, låta personer som ansökt om internationellt skydd stanna på deras territorium till dess att tidsfristen för överklagande av beslutet om att avslå ansökan har löpt ut och under prövningen av överklagandet.

37. Det som spelar roll vid tillämpningen av direktiv 2008/115 är huruvida den person som ansökt om internationellt skydd vistas lagligt i medlemsstaten och inte skälen till att han eller hon beviljats en rätt att vistas i medlemsstaten eller vistelsens avsedda längd.

38. Som jag påpekade i punkterna 72–82 i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017, och som framgår av domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 60) och domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkterna 75 och 76), ska det förhållandet att personer som ansökt om internationellt skydd och som har tillåtelse att stanna kvar i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet av asylförfarandet och, mer allmänt, tredjelandsmedborgare som inte vistas olagligt i den mening som avses i artikel 2.1 i direktiv 2008/115 faller utanför tillämpningsområdet för det direktivet förstås på så sätt att ett återvändandeförfarande enligt direktiv 2008/115 inte kan inledas mot en sådan sökande eller en sådan medborgare, och inte på så sätt att ett förfarande som redan inletts nödvändigtvis måste upphävas om den berörda personen lämnar in en ansökan om internationellt skydd medan förfarandet pågår eller av andra skäl erhåller en tillfällig uppehållsrätt. ( 34 ) I dessa fall kan förfarandet vid behov skjutas upp så länge som den handling som ger uppehållsrätt är giltigt. ( 35 )

39. För att avsluta den första delen av min bedömning vill jag mer allmänt erinra om att det är först när det genom ett beslut som avslutar förfarandet definitivt har uteslutits att den berörda personen kan tillerkännas flyktingstatus (eller status som en person som behöver alternativt skydd) som personen i fråga förlorar sin status som asylsökande (eller mer allmänt som en person som ansökt om internationellt skydd). ( 36 ) Enligt min mening är det först från den tidpunkten som personen kan omfattas av direktiv 2008/115, ( 37 ) förutsatt att vistelsen i den berörda medlemsstaten är olaglig.

Tolkningen och räckvidden av artikel 6.6 i direktiv 2008/115

40. I den första delen av min bedömning i förevarande förslag, liksom i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017, har jag hävdat att en asylsökande (och mer allmänt en person som ansökt om internationellt skydd), såsom sökanden i det nationella målet, som har fått avslag i första instans, men som enligt den berörda medlemsstatens nationella rätt har tillåtelse att stanna kvar i den staten i avvaktan på resultatet av ett överklagande som han eller hon har gett in mot beslutet om avslag på ansökan, ska anses befinna sig lagligt i nämnda stat på grund av denna tillåtelse och omfattas därför inte av tillämpningsområdet för direktiv 2008/115, såsom detta anges i artikel 2.1 i samma direktiv, vilket innebär att medlemsstaterna inte får inleda ett återvändandeförfarande avseende en sådan person.

41. Av de skäl som jag angav i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017 och som jag utvecklar mer ingående nedan, anser jag att artikel 6.6 i direktiv 2008/115 inte innehåller några argument som kan ifrågasätta denna ståndpunkt och att denna bestämmelse, tvärtemot vad de medlemsstater som yttrade sig vid förhandlingen den 11 december 2017 har hävdat, inte ger de nationella myndigheterna befogenhet att under omständigheterna i det nationella målet fatta ett beslut om återvändande i den mening som avses i nämnda direktiv.

42. Endast om artikel 6.6 i direktiv 2008/115 kan anses utgöra ett undantag från artikel 2.1 i samma direktiv är det möjligt att dra en annan slutsats. Det finns emellertid inget i texten eller systematiken som möjliggör en sådan slutsats och inte heller kan en sådan slutsats dras på grundval av en tolkning av unionslagstiftarens vilja.

43. För det första föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2008/115 inte något undantag från det tillämpningsområde för direktivet som fastställs i artikel 2.1. I artikel 2.2 i direktivet anges i vilka fall medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i den mening som avses i punkt 1. I denna artikel föreskrivs däremot inget undantag från regeln i punkt 1, enligt vilken direktiv 2008/115 endast är tillämpligt på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat.

44. För det andra framgår det tydligt av ordalydelsen i artikel 6.6 i direktiv 2008/115 ( 38 ) och av dess inordning under kapitel II i direktivet, med rubriken ”Avslutande av den olagliga vistelsen”, att denna bestämmelse är begränsad till att ge medlemsstaterna befogenhet att kombinera flera handlingar i syfte att utan dröjsmål inleda återvändandeförfarandet så snart det har antagits ett beslut som avslutar den lagliga vistelsen för den berörda personen och markerar början på dennes olagliga vistelse. ( 39 ) Det är däremot inte möjligt att utifrån denna ordalydelse tolka bestämmelsen så, att medlemsstaterna får anta beslut om återvändande av tredjelandsmedborgare som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktivet såsom det definieras i artikel 2.1, det vill säga tredjelandsmedborgare som inte vistas olagligt. En sådan tolkning skulle inte endast strida mot ordalydelsen i artikel 6.6 i direktiv 2008/115 och artikel 2.1 i samma direktiv, utan skulle också strida mot själva definitionen av begreppet beslut om återvändande, med vilket, enligt artikel 3.4 i nämnda direktiv, avses ”ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända”. ( 40 )

45. För det tredje framgår det, som jag påpekade i punkt 87 i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017, av lydelsen i artikel 6.6 i direktiv 2008/115 att den bestämmelsen är tillämplig ”utan att det påverkar tillämpningen av … relevanta bestämmelser i [unions]lagstiftningen och nationell lagstiftning”. Bland dessa bestämmelser ingår, som kommissionen betonade vid den muntliga förhandlingen den 1 mars 2017, även artikel 7.1 och artikel 39.3 i direktiv 2005/85 och, numera, artikel 9.1 och artikel 46.5 i direktiv 2013/32, liksom de nationella regler som ger personer som ansökt om internationellt skydd rätten att stanna kvar i medlemsstaterna under prövningen av ansökan. Dessa bestämmelser och regler får därför inte åsidosättas vid utövandet av det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna tillerkänns i artikel 6.6 i direktiv 2008/115.

46. För det fjärde framgår det av förarbetena till direktiv 2008/115 att det i artikel 6.6 i dess första lydelse, vilken återfinns i artikel 6.3 i förslaget till återvändandedirektiv, endast föreskrevs att ”[b]eslutet om återvändande skall utfärdas som ett separat beslut eller tillsammans med ett beslut om [avlägsnande]”. I motiveringen till detta förslag förklarades att denna precisering infördes, eftersom flera medlemsstater under det samråd som föregick förslaget hade uttryckt en oro för att det tvåstegsförfarande (beslut om återvändande och beslut om avlägsnande) som kommissionen planerade skulle kunna leda till förseningar i handläggningen. ( 41 ) Till följd av en ändring som föreslogs av rådet – och som syftade till att, förutom möjligheten att kombinera beslutet om återvändande och beslutet om avlägsnande, uttryckligen tillerkänna medlemsstaterna en möjlighet att kombinera dessa beslut med ett beslut som avslutar den berörda personens lagliga vistelse – kom unionslagstiftaren slutligen fram till den nuvarande utformningen av artikel 6.6 i direktiv 2008/115. ( 42 ) Trots denna ändring av lagtexten är bestämmelsens målsättning fortfarande den samma, det vill säga att tillerkänna medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vad beträffar det förfarande som ska följas vid återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat. Inget gör det däremot möjligt att anse att denna bestämmelse i något skede av förfarandet för antagandet av direktiv 2008/115 har fått till syfte att ge medlemsstaterna möjlighet att avvika från den ram som tydligt avgränsas i artikel 1 och artikel 2.1 i detta direktiv, i vilka direktivets syfte och tillämpningsområde fastställs, och att tillåta att medlemsstaterna fattar beslut om återvändande av tredjelandsmedborgare som inte vistas olagligt i en medlemsstat. ( 43 ) Om detta hade varit lagstiftarens avsikt, hade den utan tvekan uttryckts och reglerats tydligare och hade inte dolts bakom en förfarandebestämmelse.

47. För det femte, vad gäller de teleologiska argument som vissa medlemsstater har anfört i sina svar på de frågor som domstolen bifogade beslutet av den 25 oktober 2017, Gnandi (C‑181/16, ej publicerat, EU:C:2017:830) och vid förhandlingen den 11 december 2017, är det utan tvekan riktigt att artikel 6.6 i direktiv 2008/115 syftar till att påskynda återvändandeförfarandet. Ett samtidigt antagande av det beslut som avslutar den lagliga vistelsen och beslutet om återvändande medför nämligen, eftersom det rör sig om beslut som anknyter till varandra och är beroende av varandra, att det blir lättare att motivera beslutet om återvändande per relationem och, i synnerhet, att det blir möjligt att genomföra förfarandena för överklagande av dessa åtgärder parallellt eller eventuellt i kombination med varandra. Mer allmänt ingår upprättandet av en effektiv politik för avlägsnande och återsändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna bland de målsättningar som eftersträvas med direktiv 2008/115, ( 44 ) såsom det följer av skäl 4 i direktiv 2008/115 och såsom domstolen upprepade gånger har konstaterat.

48. Det ska emellertid betonas att direktiv 2008/115 syftar till att inrätta ett system grundat på tydliga, öppna och rättvisa regler, ( 45 ) i syfte att inom ett så känsligt område som påtvingat återvändande av tredjelandsmedborgare främja rättssäkerheten och säkerställa både effektiva återvändandeförfaranden och respekten för de berörda personernas grundläggande rättigheter. ( 46 )

49. För att uppnå detta utgår direktiv 2008/115 från samma ”binära logik” som den som låg till grund för domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), vilken således är förenlig med andan i direktivet. För att i möjligaste mån begränsa osäkerheten vid tillämpningen av bestämmelserna i direktivet, anges i artikel 6.1 en skyldighet för medlemsstaterna att fatta beslut om återvändande avseende tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium och föreskrivs samtidigt, i artikel 6.2–6.5, tydliga undantag från denna skyldighet. Förutom vid dessa undantag ska, enligt artikel 2.1 i direktiv 2008/115, beslut om återvändande utfärdas avseende varje tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. ( 47 ) Tredjelandsmedborgare som inte vistas olagligt eller som omfattas av nämnda undantag ska däremot i princip undantas från de förfaranden som föreskrivs i direktivet, så länge skäl till undantag föreligger.

50. Den tolkning av artikel 6.6 i direktiv 2008/115 som har föreslagits av de medlemsstater som yttrade sig vid förhandlingen den 11 december 2017, enligt vilken det är tillåtet att inleda ett återvändandeförfarande avseende en kategori av tredjelandsmedborgare som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, ( 48 ) strider inte endast mot ordalydelsen och andan i direktivet, såsom jag angett ovan, utan undergräver också direktivets målsättning att främja rättssäkerheten, eftersom den skapar gråzoner och bidrar till uppkomsten av olika praxis i medlemsstaterna, ( 49 ) vilket strider mot själva avsikten med direktivet, som är att skapa en uppsättning gemensamma normer och gemensam praxis.

51. Den omständigheten att en person som ansökt om internationellt skydd och har rätt att vistas i en medlemsstat samtidigt får ett beslut om återvändande som, även om det inte kan verkställas omedelbart, ålägger honom eller henne en skyldighet att lämna medlemsstaten skapar en situation av osäkerhet eller oklarhet som kan skada inte endast återvändandeförfarandenas öppenhet, utan också deras effektivitet, ( 50 ) och kan påverka de behöriga myndigheternas iakttagande av ovan angivna normer för mottagande av personer som ansökt om internationellt skydd. ( 51 ) Allt detta för en tidsvinst i handläggningen som i slutändan inte alltid är uppenbar. Det är riktigt att när ett beslut om avslag på ansökan om internationellt skydd i första instans och ett beslut om återvändande antas samtidigt, är det i princip möjligt att genomföra eventuella överklagandeförfaranden mot dessa båda beslut parallellt. Det ska emellertid betonas att eftersom ett beslut om återvändande motiveras av att ett beslut om avslag antagits, kan ett överklagande av beslutet om återvändande som inges efter det att överklagandet av beslutet om avslag har ogillats i sin tur snabbt ogillas. Den domstol till vilken ett beslut om avslag på ansökan om internationellt skydd i första instans har överklagats kan dessutom, i enlighet med artikel 6.6 i direktiv 2008/115 och när så medges enligt nationell rätt, vid behov utfärda ett beslut om återvändande samtidigt som den ogillar överklagandet. Eftersom ett överklagande av ett beslut om återvändande, enligt vad som anges i artikel 13.2 i direktiv 2008/115, inte nödvändigtvis har en suspensiv verkan (vilket det dock har enligt belgisk rätt), kan ett sådant beslut vid behov verkställas trots att det har överklagats.

III. Förslag till avgörande

52. Mot bakgrund av det ovan anförda och mot bakgrund av bedömningen i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017 vidhåller jag mitt ursprungliga förslag till svar på den fråga som ställts av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien), vilket jag i nämnda förslag till avgörande formulerade på följande sätt: Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, bland annat artiklarna 2.1 och 5 däri, samt principen om non-refoulement och principen om ett effektivt domstolsskydd, vilka stadgas i artikel 19.2 respektive artikel 47 första stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, utgör hinder för att ett beslut om återvändande enligt artikel 6.1 i nämnda direktiv antas avseende en tredjelandsmedborgare som har lämnat in en ansökan om internationellt skydd, i den mening som avses i rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus, och som i enlighet med unionsrätten och/eller nationell rätt har tillåtelse att stanna i den medlemsstat i vilken han eller hon har lämnat in sin ansökan om internationellt skydd, under den tidsfrist som anges i artikel 39.1 i direktiv 2005/85 för överklagande av ett avslag på en sådan ansökan, och, om överklagandet har getts in inom den angivna fristen, under prövningen av överklagandet. Däremot utgör direktiv 2008/115 samt principen om non-refoulement och principen om ett effektivt domstolsskydd inte hinder för att ett sådant beslut om återvändande fattas avseende en tredjelandsmedborgare efter det att nämnda överklagande ogillats, såvida inte tredjelandsmedborgaren, enligt nationell rätt, har tillåtelse att stanna i den berörda medlemsstaten i avvaktan på det slutliga resultatet av asylförfarandet.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EUT L 348, 2008, s. 98.

( 3 ) I artikel 39/70 första stycket i lagen av den 15 december 1980 föreskrivs följande: ”Ett beslut om utvisning eller avvisning av en utlänning får inte verkställas under den fastställda fristen för överklagande eller under tiden som överklagandet prövas, såvida inte den berörda personen har gett sitt samtycke till detta.”

( 4 ) EU:C:2017:467.

( 5 ) EUT L 326, 2005, s. 13.

( 6 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (EUT L 180, 2013, s. 60).

( 7 ) Se, bland annat, dom av den 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 32).

( 8 ) Direktiv 2008/115, vars enda rättsliga grund utgörs av artikel 63.3 b EG, syftar inte till en harmonisering av skälen till att avsluta en tredjelandsmedborgares lagliga vistelse.

( 9 ) Se dom av den 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 48).

( 10 ) Se dom av den 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 48).

( 11 ) KOM(2005) 391 slutlig.

( 12 ) KOM(2002) 175 slutlig.

( 13 ) Meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om en gemenskapspolitik för återvändande av personer som vistas olagligt, KOM(2002) 564 slutlig.

( 14 ) Dokument 14673/02 av den 25 november 2002. I Haagprogrammet, som antogs vid Europeiska rådets möte i Bryssel den 4 och 5 november 2004, rekommenderades uttryckligen att gemensamma standarder skulle fastställas för återsändande av personer på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet och uppmanades kommissionen att lägga fram ett förslag i början av år 2005.

( 15 ) Min kursivering.

( 16 ) Min kursivering.

( 17 ) Se punkt 1.2.2 i meddelandet av den 14 oktober 2002. I punkt 2.3.4 i meddelandet, under rubriken ”Den lagliga vistelsens upphörande” föreslog kommissionen att ”en person skall kunna åläggas att lämna en medlemsstats territorium så fort den lagliga vistelsen har upphört. Det kan till exempel röra sig om avslag på en ansökan om uppehållstillstånd … eller att uppehållstillståndet har löpt ut eller återkallats …” Kommissionen angav att ”[l]aglig vistelse anses också ha upphört om överklagandet av ett beslut om rätten att stanna i en medlemsstat inte har suspensiv verkan” (min kursivering). Det ska dessutom påpekas att bilagan till meddelandet av den 14 oktober 2002 innehåller en förteckning över definitioner, bland annat en definition av begreppet olaglig vistelse, som har en praktiskt taget identisk ordalydelse som den i artikel 3.2 i direktiv 2008/115.

( 18 ) Se punkt 1.2.1 i meddelandet av den 14 oktober 2002.

( 19 ) I punkt 2.4 i meddelandet av den 14 oktober 2002 angav kommissionen att det finns ”två grundläggande typer av återvändandeprocesser: ett helt frivilligt återvändande där den enskilde själv beslutar att återvända och får hjälp med återresan samt situationer där [de] statliga myndigheterna kräver återvändande med vederbörlig hänsyn till internationell rätt och den berörda personens mänskliga rättigheter”. Kommissionen preciserade att ”[d]et finns också en ’blandsituation’ där personen godtar ett beslut om att han eller hon måste återvända och även accepterar hjälp från myndigheterna”.

( 20 ) Se punkt 4 i motiveringen (min kursivering). Se även punkt 1 i Commission staff working document av den 1 september 2005, SEC(2005) 1057 och artikel 3 i Commission staff working document av den 4 oktober 2005, SEC(2005) 1175.

( 21 ) Enligt artikel 3 b i förslaget till direktiv skulle med olaglig vistelse avses ”närvaro på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte uppfyller eller inte längre uppfyller villkoren för att vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten”. I artikel 2.1 a och b i samma förslag anges att direktivet ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium, det vill säga som ”inte uppfyller, eller inte längre uppfyller, villkoren för inresa enligt konventionen om tillämpning av Schengenavtalet” eller ”på annat sätt vistas olagligt”. Till följd av en ändring som föreslogs av rådet slogs de båda punkterna samman till nuvarande utformning av artikel 3.2 i direktiv 2008/115. Se Lutz F., The Negotiations on the Return Directive, Comments and Materials, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2010, Council position before the trilogue (rådets dokument 15566/07), återges i bilaga 5, s. 179.

( 22 ) Min kursivering.

( 23 ) Principen om non-refoulement, som stadfästs i artikel 33 i konventionen angående flyktingars rättsliga ställning, undertecknad i Genève den 28 juli 1951 (Förenta nationernas fördragssamling, volym 189, s. 150, nr 2545 (1954)), är också tillämplig på flyktingar som inte ännu erkänts som flyktingar.

( 24 ) Se rådets direktiv 2003/9/EG av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna (EUT L 31, 2003, s. 18), vars materiella tillämpningsområde omfattar omständigheterna i det nationella målet, och Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (EUT L 180, 2013, s. 96), som har ersatt direktiv 2003/9.

( 25 ) Se artikel 7.1 i direktiv 2005/85. Enligt artikel 39.3 a i detta direktiv hade medlemsstaterna däremot frihet att, i enlighet med sina internationella förpliktelser, bestämma huruvida asylsökande skulle få stanna kvar i medlemsstaten också i avvaktan på resultatet av ett överklagande av det beslut om avslag som meddelats i första instans.

( 26 ) Se artikel 46.5 i direktiv 2013/32, där det anges att utan hinder av punkt 6 i samma artikel ”ska medlemsstaterna låta sökande stanna på deras territorium till dess att tidsfristen för utövande av rätten till ett effektivt rättsmedel har löpt ut och, om de har utövat denna rätt inom utsatt tid, i avvaktan på resultatet av omprövningen”. Rätten för en asylsökande att stanna kvar i den berörda medlemsstaten fram till dess att beslut meddelats i första instans föreskrivs numera i artikel 9.1 i direktiv 2013/32.

( 27 ) Se artikel 6.1 i direktiv 2003/9 och artikel 6.1 i direktiv 2013/33.

( 28 ) Se artikel 6.4 i direktiv 2003/9 och artikel 6.4 i direktiv 2013/33. Som angetts ovan var medlemsstaterna, medan direktiv 2005/85 var i kraft, enligt unionsrätten skyldiga att bevilja asylsökande uppehållsrätt endast under den första fasen av prövningen av ansökan. I syfte att garantera rätten till ett effektivt rättsmedel har denna rätt, genom artikel 46.5 i direktiv 2013/32, utsträckts till omprövningen av ansökan.

( 29 ) Se artikel 7.1 sista meningen i direktiv 2005/85 och artikel 9.1 sista meningen i direktiv 2013/32.

( 30 ) Rådets förordning nr 1030/2002 (EG) av den 13 juni 2002 om en enhetlig utformning av uppehållstillstånd för medborgare i tredjeland (EGT L 157, 2002, s. 1).

( 31 ) Enligt artikel 1.2 a ii i förordning nr 1030/2002 avses med uppehållstillstånd varje tillstånd som utfärdas av myndigheterna i en medlemsstat och som ger en medborgare i tredjeland rätt att lagligen vistas på dess territorium, med undantag av ”tillstånd utfärdade i avvaktan på att en ansökan om … asyl behandlas”.

( 32 ) Se dom av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 49 samt punkt 1 i domslutet).

( 33 ) Se dom av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 48).

( 34 ) Bland annat om den berörda personen, efter att ha fått ett beslut om återvändande medan han eller hon vistades olagligt i den berörda medlemsstaten, erhåller ett tillstånd som ger honom eller henne rätt att uppehålla sig i landet av humanitära skäl eller av ömmande skäl i enlighet med artikel 6.4 i direktiv 2008/115.

( 35 ) Se, för ett liknande resonemang, artikel 6.4 i direktiv 2008/115 där det föreskrivs att när en medlemsstat beslutar att bevilja en tredjelandsmedborgare uppehållsrätt ska inget beslut om återvändande utfärdas avseende denna medborgare, men att om ett sådant beslut redan har utfärdats kan det helt enkelt skjutas upp under giltighetstiden för uppehållsrätten.

( 36 ) Enligt ordalydelsen i artikel 2 c i direktiv 2005/85, och numera artikel 2 c i direktiv 2013/32, avses med asylsökande”en tredjelandsmedborgare eller statslös person som har ansökt om asyl och vars ansökan ännu inte har lett till ett slutligt beslut” (min kursivering). Samma definition angavs i artikel 2 c i direktiv 2003/09 och anges numera i artikel 2 b i direktiv 2013/33. Begreppet slutligt beslut definieras i sin tur i artikel 2 d i direktiv 2005/85 som ”ett beslut … som inte längre kan överklagas i enlighet med kapitel V i [samma direktiv], oberoende av om ett sådant överklagande innebär att sökandena får stanna i de berörda medlemsstaterna”. Se även artikel 2 e i direktiv 2013/32.

( 37 ) I sina kommentarer till grönboken angav FN:s flyktingkommissariat (UNHCR) – efter att ha erkänt vikten av en effektiv politik för återvändande av personer vilkas asylansökan ”har avslagits på vederbörlig sätt” i syfte att upprätthålla asylsystemets integritet – att ”[b]y ’properly rejected asylum-seekers’, UNHCR means those who, after due consideration of their claims in fair procedures, have been found not to qualify for refugee status on the basis of the 1951 Convention, nor to be in need of protection on other grounds, including, but not exclusively, obligations under international human rights instruments, and who are not authorised to stay in the country concerned for other compelling reasons. For UNHCR, the key consideration is that the rejection has taken place in accordance with international protection standards …”

( 38 ) Det ska erinras om att i denna bestämmelse föreskrivs att ett beslut om återvändande enligt artikel 6.1 i direktivet, eventuellt tillsammans med ett beslut om avlägsnande, får antas samtidigt med ett beslut ”om att avsluta en laglig vistelse”.

( 39 ) Även om den franska lydelsen av artikel 6.6 i direktiv 2008/115 inte är helt otvetydig, är andra språkversioner, till exempel den italienska (”decidano di porre fine al soggiorno regolare”) eller den engelska (”decision on the ending of a legal stay”) synnerligen tydliga vad gäller nödvändigheten av ett beslut som avslutar den lagliga vistelsen.

( 40 ) Min kursivering.

( 41 ) Punkt 4 i förslaget till återvändandedirektiv, i avsnittet under rubriken ”Kapitel II”. Se även SCIFA Guidelines (rådets dokument 6624/07), som återges i bilaga 4 i Lutz F. (se fotnot 21 ovan), s. 175.

( 42 ) Se Council position before trilogue (rådets dokument 15566/07), som återges i bilaga 5 till Lutz F. (se fotnot 21 ovan), s. 197.

( 43 ) Det ska påpekas att sista ledet i artikel 6.6 i direktiv 2008/115, där det anges att denna bestämmelse inte påverkar ”relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen och nationell lagstiftning” – bland vilka ingår, såsom jag påpekat i punkt 44 ovan, de bestämmelser som ger personer som ansökt om internationellt skydd rätt att stanna kvar i medlemsstaten i fråga i avvaktan på resultatet av förfarandet avseende ansökan – inte fanns med i texten till rådets ändringsförslag utan lades till senare.

( 44 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 59), och dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 75).

( 45 ) Se skäl 4 i detta direktiv.

( 46 ) Se, bland annat, skälen 2, 17 och 24 och artikel 1 i detta direktiv.

( 47 ) Vilket betyder att medlemsstaterna inte har frihet att tolerera sådana tredjelandsmedborgares närvaro på deras territorium.

( 48 ) Det vill säga personer som ansökt om internationellt skydd och som i enlighet med unionsrätten eller nationell rätt har tillåtelse att vistas i en medlemsstat, om än bara tillfälligt och enbart så länge som förfarandet pågår.

( 49 ) Det ska påpekas att kommissionen vid förhandlingen den 11 december 2017 angav att enligt de uppgifter som den innehar är det endast ett begränsat antal medlemsstater som tillämpar praxisen att delge en person som ansökt om internationellt skydd ett återvändandebeslut så snart som beslut om avslag på ansökan om internationellt skydd har fattats i första instans, nämligen Förbundsrepubliken Tyskland, Storhertigdömet Luxemburg, Konungariket Nederländerna, Republiken Finland och Konungariket Sverige.

( 50 ) I princip ska ett återvändandeförfarande fullföljas när det väl har inletts. Så snart det har konstaterats att en vistelse är olaglig föreligger en skyldighet att så snart som möjligt avlägsna personen i fråga och denna skyldighet ska i princip iakttas (se dom av den 15 februari 2016, N., C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 76). Det är därför önskvärt att återvändandeförfarandet inleds först när slutgiltigt avslag har meddelats på ansökan om internationellt skydd, i stället för att det skjuts upp eller måste tas om från början när beslutet om avslag på ansökan i första instans upphävs.

( 51 ) Vad gäller det utvisningsbeslut som har delgetts Sadikou Gnandi hänvisar jag till resonemanget i punkterna 84–99 i mitt förslag till avgörande av den 15 juni 2017.