Det följer av definitionen av begreppet olaglig vistelse i artikel 3 led 2 i direktiv 2008/115 att varje tredjelandsmedborgare som befinner sig i en medlemsstat utan att uppfylla villkoren för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten redan av den anledningen vistas olagligt i medlemsstaten utan att det krävs att vistelsen ska vara av en viss minsta längd eller att det finns en avsikt att stanna kvar där. Att vistelsen enbart är tillfällig eller har karaktären av genomresa finns inte heller med bland de skäl som räknas upp i artikel 2.2 i direktiv 2008/115 enligt vilka medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som vistas där olagligt.

Artiklarna 2.1 och 3 led 2 i direktiv 2008/115 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska tolkas på så sätt att en tredjelandsmedborgare vistas olagligt på en medlemsstats territorium och omfattas därmed av direktivets tillämpningsområde, när vederbörande – utan att uppfylla villkoren för att resa in i, vistas eller vara bosatt i denna medlemsstat – reser igenom nämnda medlemsstat såsom passagerare på en buss som är på väg från en annan medlemsstat, som ingår i Schengenområdet, till en tredje medlemsstat som inte ingår i Schengenområdet.

Direktiv 2008/115 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska tolkas så, att det utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken en tredjelandsmedborgare kan sättas i fängelse enbart på grund av att han eller hon har rest in olagligt i landet via en inre gräns och därmed vistas där olagligt, när återvändandeförfarandet enligt detta direktiv ännu inte har avslutats mot vederbörande.

En tredjelandsmedborgare omfattas enligt artikel 2.1 i direktiv 2008/115 av direktivets tillämpningsområde, med förbehåll för vad som stadgas i artikel 2.2 i direktivet. De gemensamma normer och förfaranden som föreskrivs i direktivet ska därför tillämpas på nämnda tredjelandsmedborgare vid avlägsnande av honom eller henne så länge hans eller hennes situation inte, i förekommande fall, har regulariserats. Enligt dessa normer och förfaranden ska en tredjelandsmedborgare av nyss nämnt slag bli föremål för ett återvändandeförfarande. Turordningen för de olika stegen i det förfarandet motsvarar en gradvis upptrappning av de åtgärder som ska vidtas för att verkställa återvändandebeslutet. Vad gäller frihetsberövande åtgärder ska det i ett återvändandeförfarande åtminstone vara möjligt att ta den berörda personen i förvar i en särskild förvarsanläggning. Ett förvarstagande är emellertid strikt reglerat enligt artiklarna 15 och 16 i direktivet i syfte att säkerställa att de berörda tredjelandsmedborgarnas grundläggande rättigheter iakttas.

Medlemsstaterna får enligt artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gränser och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten. Det följer av denna bestämmelse att den endast avser passage av en medlemsstats yttre gräns, såsom denna definieras i artikel 2 led 2 i kodexen om Schengengränserna, och således inte gäller passage av en gemensam gräns mellan medlemsstater i Schengenområdet. Bestämmelsen ger således inte medlemsstaterna rätt att undanta tredjelandsmedborgare som vistas där olagligt från direktivets tillämpningsområde på grund av att de har rest in olagligt via en inre gräns. I den mån sistnämnda bestämmelse endast avser det fall då nämnda medborgare reser in i den aktuella medlemsstaten och inte det fall då dessa medborgare försöker lämna landet och Schengenområdet, innebär detta inte på något sätt att dessa medborgare kan undantas från direktivets tillämpningsområde på grund av att de gripits och hejdats vid detta tillfälle.

Denna tolkning av direktiv 2008/115 gäller även om den berörda tredjelandsmedborgaren kan återtas av en annan medlemsstat enligt bilaterala avtal eller arrangemang i den mening som avses i artikel 6.3 i nämnda direktiv. Artikeln kan inte tolkas så, att den uppställer ett undantag från direktivets tillämpningsområde som tillkommer utöver dem som stadgas i artikel 2.2 i direktivet. Det följer av ordalydelsen i, systematiken i och syftet med direktiv 2008/115 att situationen för en sådan tredjelandsmedborgare fortsätter att omfattas av direktivet. En medlemsstat som beslutar att överlämna vederbörande till en annan medlemsstat med tillämpning av bestämmelsen agerar inom ramen för de gemensamma normer och förfaranden som fastställs i direktivet.

(se punkterna 61, 62, 68, 69, 71, 77, 78, 82, 83, 86 och 93 samt punkt 2 i domslutet)