Förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas föredraget den 17 februari 1998. - Europeiska kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland. - Medlemsstats fördragsbrott - Motiverat yttrande - Kollegialitetsprincipen - Bolagsrätt - Direktiv 68/151/EEG och 78/660/EEG - Årsbokslut - Påföljder vid underlåtenhet att offentliggöra årsbokslut. - Mål C-191/95.



Rättsfallssamling 1998 s. I-05449



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledande synpunkter

Jag har givits den angenäma, eller oangenäma, uppgiften att återigen uttala mig i mål C-191/95, i vilket jag redan föredragit ett förslag till avgörande den 5 juni 1997. Jag anser inte, att den omständigheten att det muntliga förfarandet återupptagits, gjort det möjligt för parterna att åberopa omständigheter som kullkastar det resonemang jag följt eller de slutsatser jag kommit fram till. Jag anser det emellertid vara lämpligt att framföra vissa tilläggsanmärkningar, eftersom kommissionen vid den muntliga förhandlingen skisserat en annan rättslig situation än den jag beskrivit i mitt tidigare förslag till avgörande. Jag begränsar mig emellertid till att utveckla de rättsfrågor som varit föremål för det nya muntliga förfarandet, det vill säga de frågor som gäller den formella lagenligheten av kommissionens motiverade yttrande som föregått förevarande talan. I detta motiverade yttrande anmärkte kommissionen på att Förbundsrepubliken Tyskland inte korrekt hade införlivat rådets första direktiv 68/151/EEG av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (EGT L 65, s. 8; svensk specialutgåva 17, volym 1, s. 3), och rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av företag (EGT L 222, s. 11; svensk specialutgåva 17, volym 1, s. 17) om påföljder medlemsstaterna skall ålägga kapitalassociationer som inte offentliggör sina årsbokslut.

II - Faktiska omständigheter och förfarandet vid EG-domstolen

1 Vad gäller de faktiska omständigheter som föranlett kommissionen att väcka talan vid domstolen, hänvisar jag till punkt 1 i mitt förslag till avgörande av den 5 juni 1997. Vad gäller förfarandet vid domstolen fram till det jag framförde mitt ursprungliga förslag till avgörande, hänvisar jag till punkt 2-6 i sagda förslag till avgörande. Jag anser det däremot vara lämpligt att kortfattat påminna om att Tyskland, från första början, framfört en invändning om rättegångshinder genom att hävda, att kommissionens beslut, som ligger till grund för denna talan, innehåller väsentliga formfel. Tyskland har särskilt ställt sig tveksamt till huruvida det motiverade yttrandet och beslutet att väcka förevarande talan vid domstolen antagits i enlighet med kollegialitetsprincipen och med iakttagande av de formföreskrifter kommissionens arbetsordning föreskriver. Tyskland har dessutom uppmanat kommissionen att precisera huruvida dessa rättsakter antagits av kommissionsledamöterna i kollegium eller med stöd av ett bemyndigande. Tyskland har vidare begärt att få en kopia av dessa beslut. Eftersom kommissionen inte besvarade dess begäran, begärde svaranden att domstolen skulle förelägga sökanden att inkomma med de relevanta uppgifterna. Genom beslut av den 23 oktober 1996, förelade domstolen kommissionen att inkomma med de beslut kollegiet antagit med iakttagande av de formföreskrifter dess arbetsordning ålägger, och med stöd av vilka den framställt det motiverade yttrandet som riktats till Tyskland samt beslutat att väcka förevarande talan. Kommissionen ingav till domstolen ett antal uppgifter som jag skall behandla ytterligare nedan(1) och som enligt min åsikt inte motsvarar vad som var föremål för domstolens föreläggande. Med beaktande av de omständigheter som ingivits till domstolen samt de påståenden som framförts av båda parterna under det muntliga förfarandet och de argument dessa då utvecklat, föredrog jag den 5 juni 1997 ett förslag till avgörande, i vilket jag föreslog att domstolen skulle avvisa talan eftersom kollegialitetsprincipen inte iakttagits vid antagandet av det motiverade yttrandet. Jag hävdade likaså att det motiverade yttrandet inte under några omständigheter kunde antas med stöd av ett bemyndigande, och att det således inte var möjligt att rätta till felen i det motiverade yttrandet i den del felen gällde huruvida kollegialitetsprincipen iakttagits eller inte. Genom beslut av den 14 oktober 1997 fastställde domstolen, med beaktande av hur viktiga villkoren för antagandet av ett motiverat yttrande är för att en talan skall kunna tas upp till sakprövning, att det muntliga förfarandet skulle återupptas och uppmanade parterna att framföra sina synpunkter vid en ny förhandling som enkom skulle behandla denna fråga. Medan Tyskland stod fast vid sin tidigare ståndpunkt, utvecklade kommissionen ett resonemang enligt vilket det motiverade yttrandet, på grund av sitt slag, utgör en rättsakt som inte kan antas med stöd av ett bemyndigande och som regleras av kollegialitetsprincipen, men som inte är underkastad de strikta och formella villkor som, enligt vad jag påpekat i mitt förslag till avgörande av den 5 juni 1997, inte har iakttagits.

2 Jag kan bara instämma i kommissionens åsikt, att kollegialitetsprincipen skall iakttas vid antagandet av ett motiverat yttrande, även om det endast är i principiellt hänseende. Såsom jag kommer att förklara mer detaljerat nedan, undrar jag emellertid om kommissionen, genom att på det rättsliga planet utesluta möjligheten att anta ett motiverat yttrande med stöd av ett bemyndigande, inte med sitt resonemang i praktiken inför en metod för indirekt bemyndigande, i strid med reglerna för kollegialitet.

Det är i varje fall tillräckligt att inledningsvis understryka att det intressanta i förevarande mål i huvudsak gäller de formföreskrifter som har samband med kollegialitetsprincipen och som reglerar kommissionens beslut att avge ett motiverat yttrande.

III - Upptagande till sakprövning

A - Principen om kommissionens kollegiala handlande

3 Enligt rättspraxis har kommissionens kollegialitetsprincip en mycket viktig plats i gemenskapernas rättsordning, och den ger uttryck för gemenskapens (och unionens) institutionella filosofi. Den föreskrivs i artikel 17 i fusionsfördraget och i artikel 163 i EG-fördraget; sistnämnda artikel förskriver uttryckligen att "kommissionen skall fatta sina beslut med en majoritet av det antal ledamöter ...". Artikel 1 i kommissionens arbetsordning föreskriver likaså att "kommissionen handlar kollegialt i enlighet med bestämmelserna i denna arbetsordning".

4 I domen i PVC-målet(2) påminde domstolen först om den allmänna regel(3) enligt vilken "kommissionens funktion regleras av kollegialitetsprincipen".(4) Den uttalade likaså att "iakttagandet av denna princip, och särskilt nödvändigheten av att dess beslut fattas gemensamt av kommissionsledamöterna, är nödvändigtvis av intresse för de rättssubjekt som berörs av deras rättsverkan, i den meningen att de bör kunna försäkra sig om att dessa beslut faktiskt fattats av kollegiet och exakt motsvarar dess vilja".(5) Vad gäller den omständigheten att kommissionens beslut nödvändigtvis skall motiveras, uttalade domstolen att "innehållet i ett beslut av detta slag kan endast förstås och dess räckvidd endast bestämmas mot bakgrund av dessa motiv. Eftersom innehållet i ett beslut och dess motivering följaktligen utgör en odelbar helhet, ankommer det endast på kollegiet, att med stöd av kollegialitetsprincipen, samtidigt anta bådadera".(6) Slutligen anges i domen i PVC-målet uttryckligen, att förfarandet för bestyrkande av kommissionens rättsakter, som föreskrivs i artikel 12 i arbetsordningen, "har till syfte att säkerställa rättssäkerheten genom att på de giltiga språken fastställa den text som antagits av kollegiet".(7)

5 Av vad anförts ovan följer att principen om kollegialt fattade beslut är den regel som allmänt sett åläggs kommissionens handlande. Särskilt vad gäller rättsakter som skall motiveras, antingen med stöd av en viss bestämmelse eller på grund av sitt slag, kräver kollegialiteten att rättsaktens innehåll och motivering antas samtidigt. Iakttagandet av ifrågavarande princip säkerställs genom förfarandet för bestyrkande av kommissionens beslut, vilket föreskrivs i arbetsordningen.

a) Kommissionens ställningstagande beträffande kollegialitetsprincipen

6 Genom de argument kommissionen utvecklade under det nya muntliga förfarandet framförde den en egen tolkning av kollegialitetsprincipen och begränsade tillämpningsområdet för rättspraxis i domen i PVC-målet till rättsakter som har direkt effekt och bindande verkan. Den konstaterade med rätta, att domen i PVC-målet gällde tillämpningen av en bot, det vill säga en verkställbar förvaltningsrättsakt och att domstolen, innan den gjorde ett slutligt ställningstagande, beaktade att ifrågavarande ekonomiska påföljder har rättsverkan för rättssubjekt.(8) Med utgångspunkt i detta konstaterande kom kommissionen fram till att kollegialitetsprincipen inte kräver att samma formella villkor iakttas för samtliga beslut den fattar. Kommissionen föreslog nämligen att det görs en skillnad mellan rättsakter som har direkt rättsverkan - för vilka de strikta bestämmelser som framförts av domstolen i rättspraxis i PVC-målet gäller - och rättsakter som inte är av detta slag - för vilka det är tillräckligt att kommissionsledamöternas kollegium, efter att ha blivit underrättat, fattar ett "grundbeslut" (sic)(9) beträffande de faktiska omständigheter som den underställts och deras rättsliga kvalifikation. Efter det att "grundbeslutet" (sic) fattats kollegialt av kommissionsledamöterna, anförtros, enligt kommissionen, den senare behandlingen av rättsakter av den andra kategorin, vilka är av förberedande slag, i fortsättningen de av dess avdelningar som är behöriga i ifrågavarande ärende.(10) Den har vidare hävdat att det är tillräckligt att "grundbeslutet" (sic) antagits av kommissionsledamöterna i kollegium för att det skall uppfylla de krav som kollegialitetsprincipen ställer enligt punkt 63 i domen i PVC-målet, vilka innebär att beslutet fattas gemensamt och att kommissionen bär ett kollektivt ansvar.(11)

7 Genom att omforma sitt resonemang i förevarande mål har kommissionen anfört att kommissionsledamöterna i vilket fall som helst, då de antog "grundbeslutet" (sic) om avgivandet av ett motiverat yttrande till Tyskland avseende inkorrekt införlivande av direktiv 68/151 och 78/660, hade tillgång till förseelsekortet. Detta kort består av ett förslag som dokumenterats utförligt i faktiskt och rättsligt hänseende, som utarbetats av kommissionens behöriga avdelningar och som innebär att kommissionsledamöterna skall anta berörda motiverade yttrande. De kunde dessutom, för att få tillgång till mera detaljerade handlingar eller utförligare uppgifter, ha anlitat de administrativa handlingarna gällande Tysklands ifrågavarande fördragsbrott. Kommissionen har följaktligen hävdat att kommissionsledamöterna, då de beslöt att rikta det motiverade yttrandet till Tyskland, hade fullständig kännedom om det beslut de fattade och således också om det motiverade yttrandets innehåll och motivering, vilket framgår av protokollen från deras sammanträden.(12) Ur denna synvinkel anser kommissionen att de processrättsliga villkor som kollegialitetsprincipen uppställer helt och hållet är uppfyllda. Den har dessutom understrukit att den praxis kommissionen i allmänhet följer [inom ramen för förfarandet enligt artikel 169 i fördraget begränsar sig kommissionsledamöternas kollegium till att anta ett "grundbeslut" (sic), som grundar sig på förseelsekortet och de administrativa handlingar som gäller det aktuella fördragsbrottet, medan uppgiften att redigera det motiverade yttrandet tilldelats de administrativa avdelningarna under den behöriga kommissionsledamotens överinseende] är lagenlig i sin helhet och förenlig med principen om kollegialt handlande.

b) Min synpunkt beträffande den tolkning som utvecklats av kommissionen

8 Jag kan för min del inte under några omständigheter ansluta mig till denna uppfattning.

i) Förevarande talan

9 Det skall för det första understrykas att, även om man skulle godkänna kommissionens rättsliga konstruktion som jag beskrivit ovan, denna inte strider mot det förslag till avgörande jag föredrog den 5 juni 1997, där jag hävdade att talan inte kunde tas upp till prövning på grund av de formfel det motiverade yttrandet innehöll. Kommissionen har inte, såsom den borde ha gjort, till domstolen inkommit med vare sig förseelsekortet eller de handlingar som antas ligga till grund för det "grundbeslut" (sic) som fattats av kommissionsledamöternas kollegium. Kommissionen inkom inte med dessa uppgifter vare sig då Tyskland bestred det motiverade yttrandets formella lagenlighet eller då domstolen uppmanade den att inkomma med de beslut som är föremål för tvisten, och som den fattat kollegialt genom att iaktta de former arbetsordningen föreskriver. Kommissionens tjänsteman inställde sig vid förhandlingen och sökte, utan att beakta tillämpliga formella frister, för första gången visa för auditoriet vad han hävdade vara ett förseelsekort och administrativa handlingar. Efter att det muntliga förfarandet återupptagits och under den andra förhandlingen, föreslog kommissionens tjänsteman att ifrågavarande texter skulle skickas till domstolen för det fall denna önskade ta del av dem på detta stadium av förfarandet.

10 Av de uppgifter som kommissionen däremot inkommit med inom fristen - det vill säga vad den skickat till domstolen i enlighet med domstolens ovannämnda beslut av den 20 oktober 1996(13) - och som bestod av utdrag ur protokoll från vissa av kommissionens sammanträden och av handlingar som nämndes i dessa protokoll, framgår följande: Vid sitt sammanträde nr 1071 den 31 juli 1991 godkände kommissionen de behöriga avdelningarnas förslag som framgick av handling SEC(91) 1387. Sistnämnda handling innehåller en summarisk lista, som upprättats utifrån databehandlade uppgifter och i vilken en punkt hänvisar till det aktuella direktivet i förevarande fall och där det föreslås (med ett enda ord) att till Tyskland rikta ett motiverat yttrande. Protokollet över kommissionens sammanträde den 18 december 1991 [COM(91) PV 1087] anger att kommissionen godkände förslaget i handling SEC(91) 2213. I denna handling föreslogs, utan ytterligare förklaringar, att kommissionens ovannämnda beslut, av den 31 juli 1991 om delgivning av det motiverade yttrandet som riktats till Tyskland, skulle verkställas omedelbart. Enligt vad som angetts i lika kortfattad form i protokollet från kommissionens sammanträde den 13 december 1994 (COM(95) PV 1227], godkände kommissionen förslaget i handling SEC(94) 1808 att med stöd av artikel 169 i fördraget väcka talan mot Tyskland vid domstolen.

11 Det framgår kort sagt av ovannämnda uppgifter att kommissionsledamöterna, då de fattade sitt "grundbeslut" (sic), hade tillgång till en administrativ handling, som innehöll numret på det direktiv som införlivats på ett inkorrekt sätt, och namnet på den medlemsstat fördragsbrottet kunde tillskrivas samt de behöriga avdelningarnas förslag om att fatta beslut om att avge ett motiverat yttrande. Ur rättslig synvinkel är dessa de enda uppgifter som jag kan vara säker på att kommissionsledamöterna kände till och som utgjorde grunden för deras beslut. Även om man följaktligen godkänner kommissionens uppfattning enligt vilken kollegialitetsprincipen inte skadas om kommissionsledamöternas kollegium beslutar att avge ett motiverat yttrande genom att hänvisa till förseelsekortet eller uppgifterna i de administrativa handlingarna, är det beslut som fattats i förevarande fall icke desto mindre bristfälligt. Jag upprepar följaktligen den uppfattning som jag utvecklat i mitt förslag till avgörande av den 5 juni 1997, med andra ord att kommissionen inte, trots att den hade bevisbördan härför, har förebringat tillräcklig bevisning om att kollegialitetsprincipen iakttagits.(14)

ii) Allmänt

12 Det är oundvikligt att min analys av den rättsfråga som är avgörande i förevarande fall går utöver gränserna för denna talan. Man bör undersöka huruvida, såsom det hävdats under sammanträdet, [oberoende av hur kommissionens tjänstemän behandlat förevarande talan i den del det är fråga om huruvida förseelsekortet och de administrativa handlingar som hänför sig till berörda motiverade yttrande ingivits i rätt tid] det är rättsligt möjligt att beslutet att tillkännage det motiverade yttrandet fattats på grundval av ett förfarande där kommissionsledamöterna varken kollegialt utarbetat texten till detta motiverade yttrande eller fattat beslutet på grundval av ett förslag till text som de behöriga administrativa avdelningarna tillställt dem tidigare. Man skall med andra ord undersöka huruvida det skall godtas att kommissionsledamöterna, enbart med tillgång till förseelsekortet och de administrativa handlingarna i ärendet, fattar ett "grundbeslut" (sic) om det motiverade yttrandet, som består av ett enda ord, och ger de administrativa avdelningarna i uppgift att under överinseende av den behöriga kommissionsledamoten, förbereda och redigera det motiverade yttrandets text. Såsom jag redan anfört, har kommissionen hävdat att detta förfarande, som den regelmässigt följer, är förenligt med principen om kollegialt handlande.

13 Jag anser för det första, att kommissionens resonemang saknar rättslig grund. Det grundar sig inte på gällande primär- eller sekundärgemenskapsrätt och inte heller på domstolens praxis. Både gemenskapslagstiftaren och gemenskapsdomstolarna har särskilt fastställt principen om kommissionens kollegiala handlande på ett absolut och enhetligt sätt. Den distinktion som görs mellan olika beslut med avseende på huruvida de har direkt effekt och bindande rättsverkan, vilket använts som kriterium för att fastställa på vilket sätt principen om kollegialt handlande konkretiseras i vissa särskilda processrättsliga bestämmelser, går emot de uppfattningar som hittills varit förhärskande i gemenskapsrätten. Det har nämligen ännu inte godkänts att denna princip skulle ha två sidor, det vill säga att den skulle föreskriva ett strikt, formellt förfarande för beslut som har direkta rättsverkningar, och ett mer flexibelt förfarande för kommissionens övriga beslut. Det faktum att domstolen i PVC-målet hade att behandla en verkställbar förvaltningsrättsakt som antagits av kommissionen innebär inte, såsom kommissionen felaktigt tror, att de väsentliga processrättsliga villkor som följer av kollegialitetsprincipen och som domstolen bekräftade i det målet endast gäller upprättandet av verkställbara förvaltningsrättsakter. Jag anser att en dylik tolkning är felaktig, vilket jag skall försöka förklara mer utförligt nedan.

14 Om man därutöver stöder uppfattningen att ett kollegialt organ, då det antar ett "grundbeslut" (sic) som inte konkretiseras i en särskild text, iakttar den allmänna kollegialitetsprincipen, enligt vilken det krävs att det samtidigt antar innehållet i och motiveringen till sitt beslut, och ger andra avdelningar i uppdrag att utarbeta denna text, leder detta oundvikligen till logiska motstridigheter. Enligt vad kommissionens tjänstemän hävdade under det nya muntliga förfarandet, ger kommissionsledamöternas kollegium, då det antar "grundbeslutet" (sic) om ett motiverat yttrande endast administrationen i uppdrag att utforma "textens rubrik", det vill säga att "utarbeta, finslipa och slutföra texten".(15) Om dessa administrativa avdelningar faktiskt skulle begränsa sig till att utföra ovannämnda sekundära uppgifter, skulle frågan om en hänvisning till kollegialitetsprincipen inte kunna ställas. Hur är det emellertid möjligt för dessa avdelningar att begränsa sig till denna sekundära roll, då det inte ens existerar en text som innehåller detta "grundbeslut" (sic) av kommissionsledamöternas kollegium?

15 Det som kommissionens tjänstemän anser utgöra ett "grundbeslut" är i praktiken ett beslut utan innebörd och innehåll, det vill säga ett "spökbeslut". Kollegialitetsprincipen innebär i själva verket, såsom domstolen med rätta har uttalat, att det kollegiala organ som fattar ett beslut, självt, kollegialt, bör fastställa de väsentliga och nödvändiga delarna av beslutets innehåll, genom att ge de administrativa avdelningarna endast en sekundär roll. Om jag kan tillåtas göra denna jämförelse, bör det mervärde de administrativa avdelningarna tillför det antagna beslutet med andra ord vara, om inte obefintligt, så åtminstone obetydligt. För det fall man däremot instämmer i ovannämnda praxis som beskrivits av kommissionen, kan de administrativa avdelningarnas deltagande varken vara obetydligt eller sekundärt. Hur skulle det dessutom kunna ske en domstolsprövning mellan den text som utarbetats av de administrativa avdelningarna och det ursprungliga beslut som antagits av kommissionsledamöternas kollegium, då detta ursprungliga beslut (eller "grundbeslut", om så föredras) inte i sig existerar ens i form av ett förslag?

16 Vad särskilt gäller beslut som bör motiveras, har domstolen intagit en klar hållning som inte kan utgöra föremål för tolkning: "Eftersom innehållet i och motiveringen av ett beslut följaktligen utgör en odelbar helhet, ankommer det endast på kollegiet att med stöd av kollegialitetsprincipen samtidigt anta bådadera."(16) Man bör upprepa att domstolen inte gör någon som helst åtskillnad mellan beslut som skall motiveras och som har direkta rättsverkningar och beslut som skall motiveras och som är av förberedande slag. Denna regel gäller för det motiverade yttrandet, vilket själva namnet antyder. Hur är det däremot möjligt att beslutets motivering antagits på ett uttryckligt sätt, då det inte före sammanträdet med kommissionsledamöternas kollegium existerar något som helst förslag till beslut som skulle ha underställts det för godkännande, och som skulle innehålla dessa uppgifter, och det heller inte efter detta möte föreligger en godkänd text som skulle innehålla de ifrågavarande uppgifterna?

17 Jag anser att det huvudsakligen är på denna punkt som kommissionen gör fel då den strävar efter att definiera det semantiska innehållet i kollegialitetsprincipen. Skyldigheten att handla kollegialt som ankommer på kommissionen begränsar sig inte till nödvändigheten att kollegialt diskutera besluten och till kommissionsledamöternas kollektiva ansvar, utan den omfattar även skyldigheten att intyga att kollegialiteten iakttagits. Kommissionen är med andra ord i egenskap av ett kollegialt organ bunden av särskilda processrättsliga regler som följer av kollegialitetsprincipen och som avser att säkerställa och intyga att principen iakttagits. Dessa principer sammanfaller således och garanterar öppenheten och, som en sista förklaring, hederligheten, eftersom Ceasars hustru, i enlighet med historikernas maxim, inte endast skall vara ärlig utan också skall framstå som sådan(17). I annat fall, det vill säga om det inte är möjligt att bevisa att ett visst beslut faktiskt har fattats kollegialt, består denna allmänna princip inte längre något annat än tomma ord utan något som helst rättsligt värde. Det enda säkra sättet att fastställa att denna princip iakttagits, är att i en text införliva innehållet i det beslut som fattats med en text som är resultatet av den kollegiala undersökning som kommissionsledamöternas kollegium gjort i ärendet och som avgränsar omfattningen av det kollegiala ansvar som åvilar de kommissionsledamöter som deltagit i beslutsfattandet.(18) Därutöver är det nödvändigt att det föreligger ett samband mellan denna text och den därtill hörande kollegiala debatten, under vilken den godkänts eller upprättats. Av denna orsak föreskrivs det i kommissionens arbetsordning ett förfarandet för bestyrkande av beslut i original. Detta förfarande utgör det bästa sättet att visa att kollegialitetsprincipen iakttagits.

18 Man skall dessutom understryka den roll som principen om kommissionens kollegiala handlande spelar i gemenskapens rättsordning. Det är betecknande att domstolen i domen i PVC-målet inledde sitt resonemang med att "kommissionens funktion regleras av kollegialitetsprincipen".(19) Denna princip är inte endast av intresse för dem som berörs av beslutet och vars rättsliga situation påverkas därav, utan också för att kommissionen skall fungera korrekt i egenskap av gemenskapsinstitution, och således också i ett vidare sammanhang, för att gemenskapsrätten skall tillämpas korrekt. Av denna orsak omfattas dessutom, i flertalet rättssystem, motsvarande formella processrättsliga frågor, och de eventuella fel som äventyrar lagenligheten av kollegiala organs verksamhet, av den domstolsprövning som utövas ex officio. De strikta rättsliga villkor som följer av den grundläggande principen om kommissionens kollegiala handlande gäller således inte endast för upprättandet av sådana verkställbara förvaltningsrättsakter som denna institution är behörig att anta, utan för helheten av beslut genom vilka denna institutions slutliga politiska och rättsliga vilja kommer till uttryck. Jag anser att det vore oförenligt med allmänna, rättsliga och logiska teoretiska uppfattningar om kollegialitetsprincipen tillämpades på ett mer utförligt sätt då kommissionen beslutar att utfärda en bot med stöd av artiklarna 85 och 86 i fördraget, än då den engagerar sig i viktiga politiska och rättsliga frågor, genom att exempelvis anta ett förslag till förordning eller rekommendation. Det är möjligt att sistnämnda beslut inte är direkt bindande för rättssubjekten, men de är bindande för kommissionen och av denna orsak bör kollegialitetsprincipen iakttas. Ifrågavarande princip är dessutom inte endast direkt knuten till fördragets institutionella funktion utan också till rättssäkerheten, och av denna orsak bör man på ett enkelt och säkert sätt kunna visa att den iakttagits. Av denna orsak är det nödvändigt att kollegialiteten är bunden till exakta och absolut tvingande processrättsliga regler, oberoende av beslutets art. Detta innebär att kommissionen bör täcka sina beslut med en "strikt processrättslig beklädnad" och inte endast med ett "vinblad", som kommissionens tjänstemän tycks ha nöjt sig med under det nya muntliga förfarandet.

19 Jag anser dessutom att kommissionens ovannämnda resonemang inte endast strider mot domstolens praxis beträffande kollegialitetsprincipen, utan också mot domstolens ställningstagande i fråga om bemyndiganden. Med kommissionens uppfattning om skillnaden mellan rättsakter som har direkt rättsverkan, för vilkas del ett strikt förfarande skall iakttas, och beslut av förberedande karaktär, för vilkas del det räcker att det kollegiala organet antar ett "grundbeslut" (sic) för att uppfylla de villkor som kollegialitetsprincipen ställer, medan de administrativa avdelningarna getts i uppgift att utarbeta texten, avser kommissionen i själva verket att införa ett indirekt förfarande för bemyndigande. Jag påminner om att kollegialiteten i enlighet med domstolens praxis(20) utgör den regel som skall gälla för kommissionens handlande, medan man kan bevilja ett bemyndigande som gör det möjligt att fatta ett beslut, men att detta är av undantagskaraktär.(21) För att det skall kunna anses att kollegialitetsprincipen inte åsidosatts får den som bemyndigats inte ha självständig makt, och bemyndigandet får inte gälla för "principbeslut". Rättssäkerhetsprincipen och principen om öppenhet i förvaltningsrättsakter kräver i varje fall att beslut om bemyndigande offentliggörs.

20 Det förfarande som kommissionen förklarat sig regelmässigt följa vid antagandet av motiverade yttranden innebär ännu mindre garantier för rättssäkerheten än undantagsförfarandet för bemyndigande. Kommissionen borde särskilt, om det vore möjligt att använda ett bemyndigande för antagandet av ett motiverat yttrande,(22) åtminstone kollegialt fatta ett beslut om bemyndigande, som bestämmer gränserna för verksamheten vid det organ som bemyndigats, som bestämmer verksamhetens huvudsakliga linjer och som skall offentliggöras. Inom ramen för ovan beskrivna förfarande, som kommissionen regelmässigt följer då den antar motiverade yttranden, äventyrar dess tjänstemän däremot i praktiken dess tillämpning samtidigt som de försvarar kollegialitetsprincipen. De ersätter beslutet om bemyndigande, vilket borde fattas kollegialt i enlighet med särskilda processrättsliga och formella villkor, med ett otydligt "grundbeslut" (sic), som inte offentliggörs och som varken har ett underlag eller ett innehåll som kan ligga till grund för en kontroll av de administrativa avdelningarnas rättsakter, genom vilka beslutet skall konkretiseras. Ur denna synvinkel är den praxis som kommissionens tjänstemän har åberopat, och som består av att ett "grundbeslut" (sic) utarbetas av kommissionsledamöterna i kollegium, mindre tillförlitlig än förfarandet för bemyndigande.

21 Avslutningsvis anser jag att principen om kommissionens kollegiala handlande, som är en av gemenskapssystemets grundstenar, är oupplösligen knuten till principen om att kommissionsledamöternas i kollegium verkliga vilja skall införlivas med en text, som innehåller beslutets punkter, dess motiv och innehåll. Man skall därutöver kunna fastställa sambandet mellan denna text och det kollegiala organets motsvarande möten under vilka beslutet fattats. Denna regel, som är självklar i samtliga rättssystem, föreskrivs i artikel 12 i kommissionens arbetsordning, enligt den version som var gällande då beslutet avseende förevarande motiverade yttrande fattades. Jag anser att kommissionen borde ha iakttagit den särskilda processrättsliga form som föreskrivs i arbetsordningen innan den väckte förevarande talan och att domstolen gjorde rätt i att, i beslut före målets avgörande, uppmana kommissionen att inkomma med nödvändiga uppgifter, till stöd för att ifrågavarande bestämmelse iakttagits. Även om man emellertid skulle vilja medge att förfarandet för bestyrkande, såsom det föreskrivs i kommissionens arbetsordning, inte gäller antagandet av ett motiverat yttrande,(23) föreskriver principen om kollegialt handlande och den accessoriska principen om införlivande motsvarande skyldigheter för kommissionens del. I vilket fall som helst är det, vid antagandet av ett motiverat yttrande, nödvändigt att förslaget i förväg förelagts kommissionsledamöternas kollegium för godkännande, eller att det åtminstone, då kollegiets arbete slutförts, föreligger en godkänd text, som innehåller de ovan angivna uppgifter som är nödvändiga för ett motiverat yttrande. Dessutom bör denna text ingå i protokollet från motsvarande sammanträde eller ha ett samband därmed som är enkelt att bevisa.

22 Vad gäller de praktiska svårigheter som detta förfarande, såsom kommissionens tjänstemän hävdat, skulle förorsaka för det normala förloppet av kommissionens handlande, hänvisar jag till en senare punkt i förevarande förslag till avgörande.(24) Man bör däremot genast understryka den särskilda vikten av iakttagandet av ovannämnda processrättsliga former (och, således, kollegialitetsprincipen), särskilt beträffande antagandet och avgivandet av det motiverade yttrande som avses i artikel 169 i fördraget.

B - Det motiverade yttrandets beskaffenhet

23 I mitt ovannämnda förslag till avgörande av den 5 juni 1997 har jag analyserat det motiverade yttrandets beskaffenhet som avses i artikel 169 i fördraget, för att få klarhet i huruvida det utgör "en lednings- eller förvaltningsrättsakt" eller ett "principbeslut", i syfte att fastställa om det kan antas med stöd av ett bemyndigande.(25) Även om kommissionen inte längre bestrider att det motiverade yttrandet inte kan utgöra föremål för ett bemyndigande, hävdar den att kollegialitetsprincipen, särskilt vad gäller antagandet av ett motiverat yttrande, inte föreskriver att man iakttar strikta processrättsliga former, som reglerar antagandet av rättsakter med bindande rättsverkan. Det är följaktligen nödvändigt att jag återgår till frågan om det motiverade yttrandets beskaffenhet.

24 Vid första anblicken är det motiverade yttrandet inte, såsom den av gemenskapslagstiftaren valda termen ger sken av, ens en "rättsakt". Därutöver "skall, enligt artikel 189 sista stycket i fördraget, rekommendationer och yttranden ... inte vara bindande"; om det följaktligen skulle anses att det "motiverade yttrandet" i artikel 169 är ett "yttrande" i den mening som avses i artikel 189, skulle det eventuellt kunna påstås att en text som inte är av bindande karaktär, per definition, inte omfattas av kommissionens behörighet beträffande vilken kollegialitetsprincipen skall iakttas i så hög grad som möjligt.

25 Det skall emellertid noteras att domstolen varken begränsar sig till detta bokstavskriterium eller anser att det är avgörande. Domstolens praxis med anledning av fastställande av vilken av gemenskapsinstitutionernas rättsakter som kan vara föremål för en talan om ogiltigförklaring på grundval av artikel 173 i fördraget, är särskilt talande på denna punkt. Domstolen undersöker inte närmare den aktuella rättsaktens yttre form utan insisterar på att bedöma dess innehåll och dess rättsverkan.(26)

26 Vad gäller sistnämnda kriterium, skall det först understrykas att i enlighet med de slutsatser som förekommer i rättspraxis utgör det motiverade yttrandet i artikel 169 i fördraget inte en verkställbar förvaltningsrättsakt och kan inte utgöra föremål för en talan enligt artikel 173 i fördraget.(27) Detta innebär emellertid inte att det motiverade yttrandet saknar rättsverkan eller att denna saknar betydelse eller endast är av sekundär betydelse.

27 Domen i målet Essevi och Salengo belyser denna fråga.(28) I denna dom ansåg domstolen att "de yttranden som kommissionen anger i enlighet med artikel 169 har endast rättsverkan i förhållande till väckande av talan vid domstolen inom ramen för talan om en medlemsstats fördragsbrott. Kommissionen kan inte, i sina ståndpunkter inom ramen för detta förfarande, befria en medlemsstat från dess skyldigheter eller inskränka de rättigheter som tillkommer de enskilda genom fördraget".(29) Det motiverade yttrandet betecknas samtidigt som ett "inledande förfarande", vars "[syfte är] att bestämma föremålet för tvisten".(30) Domstolen har däremot undvikit att uttryckligen beteckna det motiverade yttrandet som en icke bindande intern åtgärd eller att anse att denna rättsakt hör till kategorin "yttranden" och "rekommendationer" som avses i artikel 189 i fördraget, ven om parterna åberopat detta argument.(31) Jag anser det vara mer korrekt att inte likställa det motiverade yttrandet i artikel 169 med rekommendationerna och de icke bindande yttrandena i artikel 189, och att anse att det utgör en rättsakt av eget slag med en särskild plats och funktion i gemenskapens rättsordning.(32)

28 I varje fall innebär inte det faktum att det motiverade yttrandet inte utgör en verkställbar förvaltningsrättsakt att detta automatiskt utgör ett beslut av den andra kategorin, och att det på denna grund är berättigat att avvika från den strikta formalism som skall karakterisera kommissionens handlande. I motsats till vad kommissionen har hävdat, är den omständigheten, att det motiverade yttrandet inte har direkta rättsföljder för dem det riktas till, inte tillräckligt för att man i de berörda fallen skall kunna tillämpa kollegialitetsprincipen på ett mindre tvingande sätt för kommissionens del, det vill säga utan att iaktta de formella regler som är oupplösligen förbundna med denna princip.

29 Det är viktigt att det motiverade yttrandet, för det fall talan väckts vid domstolen i enlighet med artikel 169 i fördraget, åtminstone till vissa delar innehåller kommissionens slutliga bedömning och att det har slutgiltig rättsverkan inom ramen för detta förfarande. Det motiverade yttrandet fastställer särskilt de områden inom vilka den berörda medlemsstaten har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter, anger grunderna för kommissionens invändningar och avgränsar föremålet för den tvist som anhängiggjorts vid domstolen. Kommissionen kan inte ändra på detta föremål; den kan antingen avstå från att väcka talan vid domstolen eller återkalla redan väckt talan.

30 Detta innebär att den rättsliga betydelsen av det motiverade yttrandet inte huvudsakligen följer av de direkta följder dess delgivning har till förfång för den det riktats till(33) utan av de rättsliga följder det har inom ramen för det förfarande som föreskrivs i artikel 169, eftersom det är bindande för kommissionen vad gäller innehållet i och omfattningen av de invändningar den kan göra gällande vid domstolen och samtidigt begränsar omfattningen av domstolsprövningen.(34) Man bör dessutom framhålla betydelsen av och den särskilda ställning som förfarandet i artikel 169 har inom gemenskapernas rättsordning, såväl ur rättslig som politisk synvinkel. Jag anser att det skulle strida mot fördragets struktur att underskatta kommissionens roll inom ramen för detta förfarande genom att beteckna det motiverade yttrandet som en rättsakt av accessorisk karaktär.

31 Jag anser att den ovan återgivna uppfattningen också vinner stöd av de uppfattningar som fastställts i rättspraxis beträffande det motiverade yttrandets rättsverkan. Såsom jag redan anfört, är det det motiverade yttrandet som avgränsar föremålet för den tvist som anhängiggjorts vid domstolen, eftersom både talan och det motiverade yttrandet skall ha samma grunder och stödjas av samma argument.(35) Kommissionen kan inte framföra nya anmärkningar och inte heller utvidga sin argumentation genom att åberopa nya uppgifter inom ramen för samma anmärkningar.(36) Domstolens behörighet är samtidigt klart avgränsad när den prövar en talan som grundar sig på artikel 169; den begränsar sig till att kontrollera lagenligheten av uppgifterna i det motiverade yttrandet och i ansökan.(37) För att förstå vilken roll det motiverade yttrandet har i det förfarande som föreskrivs i artikel 169, är det viktigt att hänvisa till rättspraxis enligt vilken fördragsbrottet redan anses ha uppkommit, även om medlemsstaten efter utgången av fristen som det motiverade yttrandet fastställt rättat till fördragsbrottet. På grund av denna omständighet bevarar den påbörjade tvisten sitt föremål.(38) Domstolen gör slutligen en betydelsefull åtskillnad mellan den formella underrättelsen och det motiverade yttrandet. Medan den formella underrättelsen inte karakteriseras av strikt formalism, skall det motiverade yttrandet vara komplett i formellt och processrättsligt hänseende, eftersom det enligt artikel 169 i fördraget "avslutar förfarandet före rättegången".(39) Av denna orsak utövar domstolen dessutom en striktare kontroll av det motiverade yttrandet än av den formella underrättelsen.(40)

32 Av vad anförts följer, vad gäller det motiverade yttrandets politiska betydelse och rättsliga verkan, att formuleringen av det motiverade yttrandet utgör kommissionens viktigaste insats i det förfarande artikel 169 föreskriver. En text som ger rättsligt uttryck för kommissionens slutliga politiska vilja i ett förfarande, som innehar en mycket viktigt plats i fördragets institutionella mekanism och som har direkt samband med kommissionens roll som "övervakare av fördragen",(41) kan inte degraderas till en rättsakt av andra klass. Såsom jag redan anfört,(42) gäller de strikta formella villkor som följer av den grundläggande principen om kommissionens kollegiala handlande inte endast för upprättandet av de verkställbara förvaltningsrättsakter som denna institution är behörig att anta utan för alla beslut som ger uttryck för denna institutions slutliga politiska och rättsliga vilja.

33 Vad särskilt gäller det motiverade yttrandet, skall det i vederbörlig ordning bedömas vilken betydelse följderna av ett fullföljande av förfarandet i artikel 169 och följande artiklar kan få för en medlemsstat. Om det motiverade yttrandet gäller en medlemsstats fördragsbrott som redan konstaterats i domstol och kommissionen klandrar staten för att inte ha efterkommit domstolens dom genom vilken den dömts med anledning av en talan som väckts med stöd av artikel 169, kan denna stat, om den döms på nytt i domstol, enligt artikel 171(43) i fördraget, förpliktas erlägga ett schablonmässigt belopp eller vite. Med andra ord riskerar en medlemsstat, till vilken ett motiverat yttrande riktats, inte endast en obestämd dom utan följder, utan detta kan innebära betydande ekonomiska konsekvenser för staten. Även om det motiverade yttrandet inte utgör en bindande rättslig fastställelse av att medlemsstaten begått ett fördragsbrott, kan det sporra rättssubjekt som påverkas av denna medlemsstats förmodade beteende att, i enlighet med domstolens senaste praxis, inleda ett förfarande som har till syfte att ersätta den skada detta beteende förorsakat.(44)

34 Denna anmärkning är särskilt intressant i förevarande fall. Jag påminner om att kommissionen kritiserat Tyskland för att inte på ett korrekt sätt ha införlivat rådets direktiv 68/151 och 78/660 om vilka påföljder medlemsstaterna skall pålägga kapitalassociationer som inte offentliggör sina årsbokslut. Beträffande denna fråga fastslog domstolen nyligen i domen i målet Daihatsu Deutschland(45) att ingenting hindrar att det faktum att ovannämnda bestämmelser inte införlivats på ett korrekt sätt medför att medlemsstaterna skall ersätta den skada detta fördragsbrott förorsakat enskilda.(46) Följaktligen kan avgivandet av ett motiverat yttrande, eftersom det på ett allvarligt sätt ger uttryck för kommissionens övertygelse i egenskap av "övervakare av fördragen" om att en medlemsstat åsidosatt gemenskapsrätten, sporra medborgarna att domstolsvägen yrka ersättning för denna överträdelse, ven om det motiverade yttrandet inte innehåller något yrkande om att medlemsstaten skall dömas av domstolen inom ramen för en talan som anhängiggjorts med stöd av artikel 169 i fördraget.

35 Kort sagt, det motiverade yttrandet påverkar den rättsliga situationen för den det riktats till och kan för denne få allvarliga ekonomiska följder. Det är således möjligt att det motiverade yttrandet inte har direkt ogynnsam rättsverkan för den det riktats till, såsom en bot som påförs i enlighet med artiklarna 85 eller 86 i fördraget, men det inverkar menligt på medlemsstatens intressen och innebär eventuellt allvarligare följder för den det riktats till än följderna av kommissionens rättsakter om fastställelse av en överträdelse av konkurrensbestämmelserna eller ogiltigheten av ett statligt stöd.

36 Sammanfattningsvis ingår det motiverade yttrandet, även om det kan medges att kollegialitetsprincipen kan iakttas på två olika sätt, på ett striktare och mer flexibelt sätt, i den grupp av kommissionens beslut för vilka domstolens slutsatser i PVC-målet gäller i sin helhet.

C - De svårigheter som följer av ett strikt iakttagande av kollegialitetsprincipen

37 Kommissionens tjänstemän påminde ett flertal gånger under förhandlingen om den arbetsbörda som behandlingen av fördragsbrottsförfarandena innebär. De konstaterade att ungefär 5 000 förfaranden av detta slag ständigt varit anhängiga under de senaste åren, att det särskilt år 1996 riktades fler än 1 000 formella underrättelser till medlemsstaterna och att 93 mål var anhängiga vid domstolen. Vid ett annat tillfälle betonade de den försening som en tillämpning av praxis enligt PVC-målet skulle innebära för förfarandet för antagandet av ett motiverat yttrande, eftersom det skulle krävas att förslaget till beslut överlämnades till kommissionsledamöterna på kollegiets tre officiella arbetsspråk och att det senare översattes till unionens 11 officiella språk.

38 Jag skulle kunna låta bli att befatta mig med frågan om arbetsbördan till följd av antalet fördragsbrott. Efter att ha påpekat att det officiella antalet antagna motiverade yttranden inte är lika högt som kommissionens tjänstemän låter förstå,(47) kommer jag att begränsa mig till att uttala en självklarhet, nämligen att om den praxis kommissionen hittills regelmässigt följt vid antagandet av motiverade yttranden är rättstridig, kan varken dess frekvens eller de svårigheter som uppfyllandet av kravet på legalitet skulle förorsaka föranleda att denna praxis anses rättsenlig. De förseningar som översättningen av texterna till olika språk antas medföra utgör dessutom inget verkligt problem.

39 Jag skall förklara mig: Kommissionens tjänstemän har sökt visa inför domstolen att kommissionsledamöterna, då de antar vad de kallar ett "grundbeslut" (sic) avseende ett motiverat yttrande, har fullständig kunskap om omständigheterna i fallet, eftersom de har tillgång till förseelsekortet och, eventuellt, de fullständiga administrativa handlingarna i fallet. Med stöd av kommissionens arbetsordning borde dessa uppgifter däremot överlämnas till kommissionsledamöterna på kollegiets tre arbetsspråk, det vill säga på franska, engelska och tyska. Även om det följaktligen skulle anses att det inte är nödvändigt att texten till det motiverade yttrandet förelegat utan att det är tillräckligt att kommissionsledamöterna haft tillgång till förseelsekortet, borde sistnämnda kort i varje fall översättas till ovannämnda kommissionens tre arbetsspråk, vilket skulle kräva än mer tid och arbete. Kommissionens tjänstemän sade emellertid inte under det nya muntliga förfarandet att förseelsekortet inte delgivits kommissionsledamöterna på de tre ovannämnda språken utan att det givits endast på ett språk, nämligen engelska eller franska. Även om man resonerar på detta sätt, kan man inte medge att kommissionsledamöterna helt och hållet haft kunskap om det "grundbeslut" de fattat!

40 Man kan med andra ord inte, på grundval av den praxis som kommissionens tjänstemän beskrivit, kringgå det förberedande arbetet med att översätta förseelsekortet, vilket utgör ett villkor för iakttagandet av kollegialitetsprincipen. Jag förstår således inte hur det som hittills påståtts utgöra regelmässig praxis medför färre svårigheter än iakttagandet av de processrättsliga formerna, som är rättsenliga och innehåller samtliga säkerhetsgarantier.

41 Kollegialitetsprincipen och den accessoriska principen om att införliva kommissionens beslut med en text innebär i verkligheten endast att det motiverade yttrandets innehåll, som redan utgör ett frö i förseelsekortet, görs om till ett förslag till motiverat yttrande innan beslutet fattas av kommissionsledamöternas kollegium. Det arbete som kommissionens behöriga administrativa avdelningar i varje fall bör utföra, det vill säga att redigera texten till det motiverade yttrandet, borde helt enkelt utföras i ett tidigare skede än vad som görs för närvarande. Jag anser således inte, att ett arbete som i varje händelse bör utföras kan kringgå kommissionens administrativa mekanism, om det av legalitetsskäl planlagts att utföras i ett tidigare skede. Vad gäller översättningarna, påpekar jag endast att i stället för att översätta förseelsekortet till kommissionens arbetsspråk (vilket i vilket fall som helst bör göras), borde man företrädesvis, av säkerhetsskäl, översätta texten till förslaget till det motiverade yttrandet, som skall översättas till dessa samma språk och därutöver - något som i varje fall inte kan bestridas - till det officiella språket i den medlemsstat som det motiverade yttrandet avser.

42 Principen om kommissionens kollegiala handlande kräver, då den tillämpas korrekt, kort sagt endast att förslaget till det motiverade yttrandet, som innehåller de väsentliga punkterna i motiveringen och i innehållet, förbereds före kommissionsledamöternas sammanträde. Kollegiet beslutar i ärendet på så sätt att texten godkänts då sammanträdet avslutats, och det görs en notering i protokollet från sammanträdet. Denna text, som existerar på tre eller fyra språk, kan därefter säkerligen omformuleras och finputsas av kommissionens behöriga administrativa avdelningar under den behöriga kommissionsledamotens ansvar, under förutsättning att dess väsentliga innehåll inte ändras.(48)

D - Yrkandet om att begränsa verkan av förevarande dom i tiden

43 Kommissionen har avslutningsvis yrkat att domstolen, för det fall den inte följer kommissionens resonemang och ogillar talan på grund av att väsentliga formföreskrifter åsidosatts vid antagandet av det motiverade yttrandet, skall begränsa verkan av sin dom på så sätt att den endast gäller med omedelbar verkan och endast för det fall förfaranden är anhängiga i vilka det motiverade yttrandets laglighet, under det stadium som föregår rättegången, bestridits på samma grund.(49)

44 Jag förstår kommissionens oro, men jag tror inte att den fara den anger verkligen existerar eller att den, i vilket fall som helst, bör avvärjas genom att begränsa verkan av föreliggande dom i tiden. Enligt vad Förbundsrepubliken Tysklands ombud med rätta anmärkte under det nya muntliga förfarandet, är det inte med hänsyn till processrätten möjligt att ifrågasätta domar som redan meddelats av domstolen inom ramen för en talan som grundas på ett rättsstridigt antaget motiverat yttrande. Samma sak skall gälla mål som är anhängiga vid domstolen i vilka det muntliga förfarandet avslutats. I enlighet med den, enligt min mening, mest korrekta tolkningen av de processrättsliga reglerna, är varken ett återupptagande av det muntliga förfarandet eller ett yrkande om resning möjligt i dessa fall. Beträffande denna fråga hänvisar jag till den detaljerade analys jag gjort inom ramen för "polypropylenmålen".(50)

45 Jag anser följaktligen, utan att beakta att det kanske föreligger en felaktighet, att det inte är nödvändigt att begränsa verkan av förevarande dom i tiden på så sätt att den endast gäller med omedelbar verkan.

IV - Förslag till avgörande

46. Med hänsyn till det som anförts, föreslår jag att domstolen skall

1) ogilla talan, och

2) förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - Se punkt 10 nedan.

(2) - Dom av den 15 juni 1994 i mål C-137/92 P, kommissionen mot BASF m.fl. (REG 1994, s. I-2555, volym 15), punkt 62.

(3) - Eftersom kollegialiteten är den regel som gäller för kommissionens handlande, undviker domstolen att exakt definiera dess tillämpningsområde. Det är dessutom av denna orsak som domstolen, då den hänvisar till kollegialitetsprincipen, anger att den "särskilt" är tillämplig på kommissionens verkställbara förvaltningsrättsakter, såsom de som har till föremål att fastslå ett åsidosättande av konkurrensbestämmelserna, rikta förbud och ålägga berörda företag ekonomiska påföljder med stöd av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 86 och 86 (EGT 13, 1962, s. 204) (punkt 65). Det vore således fel att påstå att det inte är nödvändigt att iaktta kollegialitetsprincipen i det fall kommissionens handlande inte består av att anta verkställbara förvaltningsrättsakter.

(4) - Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot BASF m.fl. (ovan fotnot 2), punkt 62.

(5) - Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot BASF m.fl. (ovan fotnot 2), punkt 64.

(6) - Ibidem, punkt 67.

(7) - Ibidem, punkt 75.

(8) - Domstolen anger i själva verket att iakttagandet av kollegialitetsprincipen "oundvikligen" är av intresse för de rättssubjekt som berörs av beslutets rättsverkan och medger att de som har ett berättigat intresse kan åberopa att den väsentliga form som bestyrkandet av kommissionens rättsakter i enlighet med artikel 12 i arbetsordningen utgör har åsidosatts, för att förhindra att den rättsakt kommissionen antagit rättsstridigt skall ha rättsverkan (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot BASF m.fl. (ovan fotnot 2), punkt 75.

(9) - Detta är den franska term som använts av kommissionens tjänsteman under det nya muntliga förfarandet. Man bör notera att denna term inte förekommer i någon som helst relevant förordningstext eller i domstolens rättspraxis med det innehåll och den innebörd kommissionens tjänstemän i förevarande fall givit den. Då gemenskapsdomstolarna använder detta uttryck, hänvisar de till en gemenskapsinstitutions beslut, som är lagenligt i sin helhet, som antagits genom att iaktta de former som föreskrivs i fördraget och de relevanta arbetsordningarna och som definierar den huvudsakliga rättsliga och reglementsenliga ramen beträffande en fråga som skall avgöras, och på vilken mer specialiserade eller senare gemenskapsrättsliga rättsakter grundar sig (se exempelvis punkt 2 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande inför dom av den 16 oktober 1997 i mål C-177/96, Banque Indosuez m.fl. (REG 1997, s. I-5659) och punkt 62 i förstainstansrättens beslut av den 9 augusti 1995 i mål T-585/93, Greenpeace m.fl. mot kommissionen (REG 1995, s. II-2205). Det faktum att kommissionens tjänstemän använt detta begrepp på ett oprecist sätt bör således inte uppmuntra till felaktiga slutsatser därav.

(10) - Enligt de exakta termer kommissionens tjänstemän använde under det nya muntliga förfarandet "uttalar sig kollegiet på grundval av sina avdelningars förberedande rättsakter ... och det tar endast ett grundbeslut, medan det ger sina avdelningar i uppgift att utarbeta, finslipa och slutföra texten under den behöriga kommissionsledamotens ansvar".

(11) - "... den sålunda fastställda kollegialitetsprincipen baserar sig på att kommissionsledamöterna är likställda då de deltar i beslutsfattandet och innebär särskilt att besluten fattas gemensamt och att kollegiets samtliga ledamöter bär ett kollektivt praktiskt ansvar för samtliga beslut som fattats" (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot BASF m.fl. (ovan fotnot 2), punkt 63.

(12) - För att vara exakt, kan man säga att kommissionen hänvisar till vad den kallar för "grundbeslut" (sic) beträffande berörda motiverade yttrande.

(13) - Se punkt 4 i mitt ovannämnda förslag till avgörande av den 5 juni 1997.

(14) - I detta fall kullkastas regeln enligt vilken det ankommer på varje part att förebringa bevisning om sina påståenden beträffande de faktiska omständigheterna. Enligt vad som godkänts i rättspraxis, blir bevisbördan omvänd varje gång bevismaterialet endast innehas av motparten (se dom av den 1 december 1965 i mål 45/64, kommissionen mot Italien, REG 1965, s. 1057) eller då motparten, genom sitt beteende, gjort det omöjligt att få tillgång till detta bevismaterial (dom av den 28 april 1966 i mål 49/65, Ferriere e Acciaierie Napoletane mot Höga myndigheten för EKSG, REG 1966, s. 103). Av denna orsak ankommer det på kommissionen att bevisa att den iakttagit kollegialitetsprincipen och de processrättsliga former som är bundna till denna princip.

(15) - Dessa är de ord som användes av kommissionens tjänsteman under det nya muntliga förfarandet.

(16) - Domen i det ovannämnda målet BASF m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 2), punkt 67.

(17) - Denna maxim tillskrivs Ceasars själv, som sålunda motiverade sitt beslut att förskjuta sin hustru Pompeia, även om han inte, då han instämts som vittne mot Claudius, som var hennes förmodade älskare, beskyllde henne för äktenskapsbrott. Denna omständighet omtalas särskilt i Plutarkos "Oeuvres morales": "Ðïìðçßáí äå ôçí ãõíáßêá êáêþò áêïýóáóáí åðß Êëùäßù ðáñáéôçóÜìåíïò, åßôá ôïõ Êëùäßïõ öåýãïíôïò åðß ôïýôù äßêçí ìÜñôõò åéóá÷èåßò ïõäÝí åßðå öáýëïí ðåñß ôçò ãõíáéêüò· åñïìÝíïõ äå ôïõ êáôçãüñïõ 'äéÜ ôß ôïßíõí åîÝâáëåò áõôÞí' 'üôé ôçí Êáßóáñïò' Ýöç 'ãõíáßêá êáé äéáâïëÞò Ýäåé êáèáñÜí åßíáé'." (ÐëïõôÜñ÷ïõ ÇèéêÜ, ÂáóéëÝùí áðïöèÝãìáôá êáé óôñáôçãþí, 59, 206 á). "Ayant répudié sa femme Pompéia, taxée d'inconduite pour relations avec Clodius, et ce dernier étant ensuite poursuivi à ce sujet, il fut cité comme témoin, mais ne fit aucune déclaration défavorable sur le compte de sa femme; l'accusateur lui posant la question 'Alors pourquoi l'as-tu chassée?', 'Parce que la femme de César, répondit-il, devait être à l'abri même de la calomnie'." (Plutarque: Oeuvres morales, Tome. III, översättn. F. Fuhrmann, red. Les Belles-Lettres, Paris 1988)]. ["Efter att ha förskjutit sin hustru Pompeia, som beskyllts för att ha fört ett lösaktigt leverne med Claudius, och då denne därefter förföljdes för detta, instämdes han som vittne, men gjorde inget som helst ogynnsamt uttalande till sin hustrus nackdel; då åklagaren ställde frågan 'Varför försköt du henne?', svarade han 'Eftersom Ceasars hustru bör skyddas till och med från förtal'."]

(18) - Eftersom det inte förekommer någon text, är det omöjligt att vid eventuell kontroll urskilja det kollegiala organets verkliga vilja. Såsom det latinska ordstävet väl bekräftar, verba volant, scripta manent.

(19) - Se domen i det ovannämnda målet BASF m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 2), punkt 62 (min kursivering).

(20) - Se särskilt dom av den 23 september 1986 i mål 5/85, AKZO Chemie mot kommissionen (REG 1986, s. 2585; svensk specialutgåva, volym 8).

(21) - Se dom av den 17 januari 1984 i de förenade målen 43/82 och 63/82, VBVB och VBBB mot kommissionen (REG 1984, s. 19; svensk specialutgåva volym 7).

(22) - Detta är enligt min mening inte rättsligt möjligt, enligt vad jag i detalj anförde i mitt ovannämnda förslag till avgörande av den 5 juni 1997.

(23) - Det är möjligt att man skulle kunna försvara denna tolkning inom ramen för den arbetsordning som gäller för tillfället.

(24) - Se punkt 37 och följande punkter.

(25) - Se punkt 17-26 i mitt förslag till avgörande av den 5 juni 1997.

(26) - Det är av denna orsak som domstolen ofta ansett att en talan som väcks mot "interna instruktioner" eller "meddelanden" kan tas upp till sakprövning. Se exempelvis dom av den 9 oktober 1990 i mål C-366/88, Frankrike mot kommissionen (REG 1990, s. I-3571), dom av den 13 november 1991 i mål C-303/90, Frankrike mot kommissionen (REG 1991, s. I-5315), och dom av den 16 juni 1993 i mål C-325/91, Frankrike mot kommissionen (REG 1993, s. I-3283; svensk specialutgåva volym 14), och det förslag till avgörande som föredragits av generaladvokaten Tesauro den 16 januari 1997 inför dom av den 20 mars 1997 i mål C-57/95, Frankrike mot kommissionen (REG 1997, s. I-1627), punkt 8-11.

(27) - Dom av den 27 maj 1981 i de förenade målen 142/80 och 143/80, Essevi och Salengo (REG 1981, s. 1413; svensk specialutgåva volym 6). Av denna orsak kan dessutom en talan som riktats mot kommissionen för att denna vägrat inleda förfarandet enligt artikel 169 i fördraget mot en medlemsstat inte tas upp till sakprövning (dom av den 1 mars 1966 i mål 48/65, REG 1966, s. 27). Se även senare, beslut av den 12 november 1996 i mål T-47/96, SDDDA (REG 1996, s. II-1559): kommissionen kan inte tvingas att anta en icke verkställbar rättsakt.

(28) - Se ovan fotnot 27.

(29) - Ibidem, punkt 18.

(30) - Ibidem, punkt 15.

(31) - Ibidem, REG 1981, s. 1420.

(32) - Då parterna utvecklat sin synpunkt under det nya muntliga förfarandet, tycks de ha medgett att det motiverade yttrandet kan betecknas som en rättsakt av eget slag.

(33) - Som jag redan anfört, innebär inte enbart den omständigheten att kommissionen riktar ett motiverat yttrande till en medlemsstat att denna underlåtit att uppfylla sina skyldigheter. Det motiverade yttrandet saknar emellertid inte följder och en medlemsstat kan i praktiken inte förbise det (se punkt 33 och följande punkter nedan). Av denna orsak är domstolen särskilt krävande då den tar upp frågan huruvida den svarande medlemsstatens rätt till försvar gentemot de invändningar kommissionen riktat till den i sitt motiverade yttrande har iakttagits.

(34) - Se punkt 31 nedan.

(35) - Se, exempelvis, dom av den 7 februari 1984 i mål 166/82, kommissionen mot Italien (REG 1984, s. 459), punkt 16, dom av den 1 december 1993 i mål C-234/91, kommissionen mot Danmark (REG 1993, s. I-6273), punkt 16, och dom av den 12 januari 1994 i mål C-296/92, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-1), punkt 11.

(36) - Se domen i det ovannämnda målet av den 7 februari 1984, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 35).

(37) - Domstolen kan således inte ersätta den frist som fastställts i det motiverade yttrandet med en ny frist. Se dom av den 10 november 1981 i mål 28/81, kommissionen mot Italien (REG 1981, s. 2577 ) och i mål 29/81, kommissionen mot Italien (REG 1981, s. 2585).

(38) - Se dom av den 7 februari 1973 i mål 39/72, kommissionen mot Italien (REG 1973, s. 101), av den 5 juni 1986 i mål 103/84, kommissionen mot Italien (REG 1986, s. 1759), av den 21 juni 1988 i mål 283/86, kommissionen mot Belgien (REG 1988, s. 3271) och av den 12 december 1990 i mål C-263/88, kommissionen mot Frankrike (REG 1990, s. I-4611).

(39) - Se dom av den 31 januari 1984 i mål 74/82, kommissionen mot Irland (REG 1984, s. 317), punkt 13.

(40) - Se exempelvis dom av den 28 mars 1985 i mål 274/83, kommissionen mot Italien (REG 1985, s. 1077), punkterna 20 och 21: "Eftersom möjligheten som givits berörda medlemsstat att framföra sina anmärkningar - även om staten anser att den inte behöver använda sig av denna rätt - utgör en väsentlig garanti som fördraget förutsätter, är säkerställandet av denna garanti, såsom domstolen förklarat i sin dom av den 11 juli 1984 i mål 51/83, kommissionen mot Italien (REG 1984, s. 2793), ett villkor för att fördragsbrottsförfarandet skall anses vara lagenligt. Om det därav följer att det motiverade yttrandet i artikel 169 i EEG-fördraget bör innehålla en sammanhängande och detaljerad redogörelse för de orsaker som lett till kommissionens övertygelse att berörda stat underlåtit att uppfylla någon av de skyldigheter som ankommer på den enligt fördraget, kan domstolen inte ställa lika stränga krav på exakt hur den formella underrättelsen, som nödvändigtvis inte består av annat än en första kortfattad sammanfattning av invändningarna ..., skall vara utformad." Se också dom av den 17 september 1996 i mål C-289/94, kommissionen mot Italien (REG 1996, s. I-4405).

(41) - Artikel 155 i fördraget anger att kommissionen skall "övervaka tillämpningen av bestämmelserna i detta fördrag och av bestämmelser som antagits av institutionerna med stöd av fördraget".

(42) - Se punkt 18 ovan.

(43) - Numera artikel 228 i den konsoliderade upplagan av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (antagen vid Amsterdam-konferensen, men ännu inte ratificerad).

(44) - Gemenskapsrätten kräver att medlemsstaterna ersätter den skada de förorsakat enskilda personer på grund av att de inte införlivat eller felaktigt införlivat ett direktiv. Se dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur et Factortame (REG 1996, s. I-1029), punkt 51, och dom av den 26 mars 1996 i mål C-392/93, British Telecommunications (REG 1996, s. I-1631), punkt 39.

(45) - Dom av den 4 december 1997 i mål C-97/96 (REG 1997, s. I-6843).

(46) - Den ovannämnda domen i målet Daihatsu Deutschland (ovan fotnot 45), punkt 25.

(47) - Kommissionen antog och avgav 411 motiverade yttranden år 1991, 248 år 1992, 352 år 1993, 546 år 1994 och 192 år 1995. Dessa statistiska uppgifter är hämtade från kommissionens avdelningar och förekommer i den "Trettonde årliga rapporten om kontrollen av tillämpningen av gemenskapsrätten (1995)", COM(96) 600 slutlig, 29 maj 1996.

(48) - Jag skulle inte ha några som helst anmärkningar på denna punkt om domstolen skulle ge kommissionens administrativa avdelningar, som har till uppgift att slutgiltigt formulera det motiverade yttrandet, ett större handlingsutrymme än i fall som gäller individuella administrativa rättsakter med direkt rättsverkan. För de sistnämndas del anser domstolen att de endast kan utgöra föremål för grammatikaliska eller ortografiska korrigeringar (se dom av den 23 februari 1988 i mål 131/86, Förenade kungariket mot rådet, det så kallade "värphönsmålet", REG 1988, s. 905). Ju mer texten i det motiverade yttrande som riktas till en medlemsstat påminner om den text som antagits kollegialt av kommissionen, desto färre är möjligheterna att göra invändningar.

(49) - På denna punkt påminner kommissionens tjänstemän oss om H.C. Andersens saga om kungen som uppträdde naken inför sina undersåtar, eftersom sluga personer lurat och intalat honom att han var iklädd de vackraste kläder. Kommissionens tjänstemän har sålunda, som en annan naken kung, yrkat att domstolen, i det fall den finner att det föreligger rättsstridigheter, skall reagera på minst formella sätt möjligt.

(50) - Se mitt förslag till avgörande av den 15 juli 1997 inför dom i mål C-199/92 P, särskilt till den del som avser målet Hüls mot kommissionen (ännu inte publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 70 f.