Förslag till avgörande av generaladvokat La Pergola föredraget den 12 oktober 1995. - Office national de l'emploi mot Heidemarie Naruschawicus. - Begäran om förhandsavgörande: Cour du travail de Liège - Belgien. - Social trygghet för migrerande arbetstagare - Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 - Arbetstagare som är bosatt i en annan medlemsstat än den stat som är behörig - Arbetslöshetsförmåner. - Mål C-308/94.



Rättsfallssamling 1996 s. I-00207



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 De frågor som har ställts av Cour du travail de Liège avseende tolkningen av förordning (EEG) nr 1408/71 (om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, nedan kallad "förordningen") har två syften.(1) Det är frågan dels om att avgöra huruvida den person som berörs i förevarande fall kan anses som "anställd för arbete" enligt artikel 13.2 a eller som "statligt anställd" enligt artikel 13.2 d, dels att precisera villkoren för "tillgänglighet" i artikel 71.1 b vid tillämpningen av bestämmelserna om utgivande av arbetslöshetsförmåner som en medlemsstat enligt förordningen skall utge till andra anställda än gränsarbetare.

I - Bakgrund

2 Förevarande fall har sitt ursprung i en tvist som är anhängig vid Cour de travail de Liège mellan den belgiska medborgaren Heidemarie Naruschawicus, bosatt i Tyskland, och Office national de l'emploi belge (behörig myndighet för utbetalning av arbetslöshetsförmåner i Belgien, nedan kallad "ONEM").

3 Heidemarie Naruschawicus arbetade som yrkesmilitär vid de belgiska arméstyrkorna i Tyskland från den 1 juni 1981 till den 20 april 1991. Under denna period var hon statligt anställd som korpral av det belgiska försvarsministeriet. Enligt den nationella domstolen har den belgiska myndigheten under svarandens tjänstgöringstid betalt de därmed sammanhängande sociala avgifterna till ONEM. Trots att den berörda var bosatt i Tyskland, behöll hon enligt belgisk lag sitt lagliga hemvist i Blégny.

4 Anställningsavtalet mellan den belgiska myndigheten och Heidemarie Naruschawicus hävdes i april 1991. Enligt den nationella domstolen har anställningsförhållandet då i enlighet med lag klassificerats retroaktivt. För att ge henne rätt till de arbetslöshetsförmåner som enligt belgisk lagstiftning allmänt är tillämpliga för arbetstagare erhöll Heidemarie Naruschawicus ett intyg av vilket det framgår att hon arbetat tillfälligt för de belgiska arméstyrkorna i Tyskland.(2)

5 Medan Heidemarie Naruschawicus fortfarande var bosatt i Tyskland ansökte hon, på sätt som föreskrivs, hos ONEM:s regionalkontor, som var behörigt på grund av sökandens lagliga hemvist, om att få arbetslöshetsförmåner. Hennes ansökan beviljades och ONEM började att utge dessa förmåner till henne från och med den 22 april 1991. Från denna dag fram till och med den 30 juni 1991 lät hon sig kontrolleras på det sätt som föreskrivs för arbetslösa och åkte därför regelbundet mellan Arnsberg (i Tyskland), där hon var bosatt, och Liège. Från och med den 1 juli 1991 återanställde de belgiska arméstyrkorna i Tyskland henne som arbetstagare på deltid.

6 Genom beslut av den 21 november 1991 frånkände en regional tjänsteman vid ONEM henne rätten till arbetslöshetsförmåner från och med den 22 april 1991 och krävde samtidigt att de förmåner som uppburits mellan den dagen och den 30 juni 1991 skulle återbetalas. Som skäl angavs att eftersom hon inte var bosatt i utlandet uppfyllde hon inte det villkor som föreskrivs i den nationella lagstiftningen för att få rätt till arbetslöshetsförmåner, enligt vilket det krävs att den arbetslöse skall vara tillgänglig på den belgiska arbetsmarknaden.(3)

7 Heidemarie Naruschawicus förde då talan i Tribunal du travail de Liège, vilken ogiltigförklarade beslutet av den regionala tjänstemannen vid ONEM, eftersom hon enligt artikel 71.1 b i i förordningen hade rätt till arbetslöshetsförmåner enligt den belgiska lagstiftningen, fastän hon var bosatt i Tyskland.

8 ONEM överklagade denna dom till Cour du travail. Denna domstol - som konstaterar att det i den nationella lagstiftningen visserligen inte föreskrivs ett uttryckligt bosättningskrav utan endast en allmän skyldighet för den arbetslöse att "finnas tillgänglig" för den behöriga administrativa myndigheten - anser inte att Heidemarie Naruschawicus har rätt till de förmåner enligt belgisk rätt som hon gör gällande, eftersom hon inte uppfyller bosättningskravet. Den anser dock att det är oklart om hon har denna rättighet enligt gemenskapsrätten.

II - Frågorna för förhandsavgörande

9 Cour de travail har därför ansett det nödvändigt att ställa följande tre frågor till domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande:

"1) Är det på grundval av artikel 13.2 a eller 13.2 d i förordning nr 1408/71 som det skall avgöras vilken lagstiftning som är tillämplig på en statligt anställd i tjänst hos en medlemsstat - i förevarande fall hos den belgiska staten (försvarsministeriet) - som arbetar inom en annan medlemsstats territorium - i förevarande fall den tyska statens - på vars territorium denna arbetstagare rent faktiskt är bosatt och som vid tidpunkten för anställningsavtalets upphörande med retroaktiv verkan anses ha arbetat som anställd och detta för att ge arbetstagaren rätt till arbetslöshetsförmåner och för att den berörde skall omfattas av lagstiftningen om invaliditets- och sjukförsäkring?

2) Skall artikel 71.1 b i i ovannämnda förordning tolkas på så sätt att en anställd som inte är gränsarbetare och som blir helt arbetslös kan erhålla arbetslöshetsförmåner från den behöriga staten oberoende av villkoret om bosättning, under förutsättning att han anmäler sig som arbetssökande hos behörig institutions arbetsförmedling, även om han på grund av avståndet inte är lika tillgänglig för att besvara de erbjudanden om anställning som nämnda arbetsförmedling förmedlar och inte kan kontrolleras av behöriga inom samma institution för att pröva om han uppfyller villkoren för att beviljas förmåner?

3) Kan en belgisk arbetstagare som i mer än tio år har varit bosatt Tyskland, där han varit i tjänst hos den belgiska staten som är den arbetsgivare hos vilken arbetstagaren kommer att återinträda i tjänst efter att under några månader ha varit helt arbetslös likställas med en anställd enligt artikel 71.1 b, med beaktande av de särskilda personliga och yrkesmässiga kontakter som uppkommit med den behöriga staten?"

III - Relevant lagstiftning

10 För att ovannämnda frågor skall kunna besvaras är det lämpligt att redogöra för följande bestämmelser.

Denna förordning gäller ratione personae "anställda och egenföretagare som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat" (artikel 2.1).

Förordningen gäller dessutom:

"[s]tatligt anställda och personer som enligt den tillämpliga lagstiftningen behandlas som sådana, om de omfattas eller har omfattats av en medlemsstats lagstiftning på vilken denna förordning tillämpas" (artikel 2.3).

Däremot är inte de gemenskapsrättsliga bestämmelserna med avseende på sakområden tillämpliga på "särskilda system för statligt anställda och personer som behandlas som sådana (artikel 4.4)".

11 Frågan om vilken nationell lagstiftning som är tillämplig fastställs i princip enligt principen om lex loci laboris.

I förordningens artikel 13.2 a föreskrivs:

"Den som är anställd för arbete inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna medlemsstats lagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium eller om det företag eller den person som han är anställd hos har sitt säte eller är bosatt inom en annan medlemsstats territorium."(4)

Beträffande "statligt anställda" och "personer som behandlas som sådana" anges i förordningen att de

"skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat som gäller för den förvaltning som sysselsätter dem" (artikel 13.2 d).

12 Beträffande utbetalning av arbetslöshetsförmåner anges i artikel 71.1 b i:

"En anställd som inte är gränsarbetare och som blir delvis, periodvis eller helt arbetslös och som förblir tillgänglig för sin arbetsgivare eller arbetsförmedlingen inom den behöriga statens territorium skall få förmåner enligt bestämmelserna i denna stats lagstiftning som om han vore bosatt inom dess territorium. Dessa förmåner skall utges av den behöriga institutionen."

IV - Svar på frågorna för förhandsavgörande

13 Det framgår inledningsvis av ovan citerade bestämmelser att villkoren för att förordningen skall vara tillämplig är uppfyllda i förevarande fall. Den berörda omfattas inte av några "särskilda system" som enligt artikel 4.4 skulle kunna medföra att förordningen inte är tillämplig i förevarande fall. I enlighet med den nationella lagstiftning som nämnts ovan (se punkt 4, fotnot 2) "omfattas" den berörda i egenskap av tjänsteman vid det belgiska försvarsministeriet av det system för arbetslöshetsförsäkring som enligt belgisk rätt gäller för samtliga anställda.(5) Detta räcker för att, i överensstämmelse med domen i målet Van Poucke(6), fastställa att det aktuella fallet i alla avseenden omfattas av den förordning som skall tolkas. I denna dom fastslog nämligen domstolen att "en yrkesmilitär ... omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 när denne enligt nationell rätt omfattas av det allmänna försäkringssystemet för anställda ..." (punkt 1).

1) Den första frågan

14 Efter denna anmärkning går jag nu in på själva sakfrågan. I den första frågan begär den nationella domstolen att domstolen skall uttala sig om två olika tolkningar av bestämmelserna i förordningen, vilka enligt den nationella domstolen båda är möjliga att tillämpa i förevarande tvist. Den första tolkningen innebär att den berördas anställningsförhållande hos den belgiska förvaltningen, genom den omklassificering som nämnts ovan, skall betraktas som ett vanligt anställningsförhållande. I så fall omfattas förevarande fall av artikel 13.2 a, vilket enligt regeln om lex loci laboris får till följd att det är den tyska lagstiftningen som är tillämplig när det gäller arbetslöshetsförmåner. Den andra tolkningen som föreslås av den nationella domstolen innebär däremot att anställningsförhållandet trots denna omklassificering fortfarande betraktas som ett statligt anställningsförhållande. Detta innebär enligt artikel 13.2 d att det för frågan som är av intresse i förevarande fall är den belgiska lagstiftningen som skall anses vara tillämplig, eftersom den statligt anställda var sysselsatt inom den belgiska förvaltningen.

15 Heidemarie Naruschawicus anser för sin del att frågan bör omformuleras. Enligt hennes mening handlar det inte om att fastslå om det i förevarande fall är den ena eller den andra av de av den nationella domstolen nämnda bestämmelserna i artikel 13 som är tillämplig. De två alternativa lösningarna som enligt hennes mening finns följer dels av artikel 13 och det system som föreskrivs där, dels av artikel 71.1 b i. Enligt henne är det den senare bestämmelsen som direkt och uteslutande reglerar förevarande fall, eftersom där fastställs ett självständigt och särskilt system för utbetalning av arbetslöshetsförmåner till en arbetslös person som tidigare var anställd och som inte är gränsarbetare. Den berörda - som anses vara en anställd enligt artikel 71 - har således möjlighet att välja vilken av de behöriga myndigheterna som är behörig att betala ut arbetslöshetsförmåner, ett val som uttryckligen ges till en arbetslös person som tidigare var anställd och som inte var gränsarbetare.

16 Det bör inledningsvis understrykas att den prövningen inte definieras korrekt om frågan omformuleras på det sätt som Heidemarie Naruschawicus föreslår. Den omformulering som har föreslagits vilar nämligen på uppfattningen att de i kapitel 6 föreskrivna bestämmelserna i fråga om arbetslöshetsförmåner är avsedda att tillämpas autonomt i förhållande till de andra bestämmelserna i förordningen, på så sätt att de allmänna bestämmelserna i avdelning II lämnas utan beaktande, i vilka det anges vilken lagstiftning som är tillämplig beroende på vilken kategori av anställda den berörda är att hänföra till. Så är emellertid inte fallet. Artikel 71 har inte till syfte att lösa problemet med vilken lagstiftning som är tillämplig. Detta problem regleras i artikel 13.2. Vid tillämpningen av artikel 71 förutsätts nämligen att det på grundval av andra bestämmelser i förordningen har fastställts vilken intern rättsordning som är tillämplig och vilken därmed sammanhängande institution för social trygghet som är behörig, eftersom det i artikel 71 endast anges de villkor som i det konkreta fallet måste vara uppfyllda för att den behöriga medlemsstaten skall kunna utge arbetslöshetsförmåner till den berörde. Detta framgår uttryckligen av domstolens rättspraxis. I domen i målet Cochet, som rörde frågan om behörighet vid utbetalning av arbetslöshetsförmåner till en gränsarbetare, bekräftades - och detta var ett tydligt ställningstagande som enligt min mening även bör beaktas i förevarande fall - att:

"uttrycket 'den behöriga staten' skall definieras i enlighet med de allmänna bestämmelserna i artikel 13 i rådets förordning nr 1408/71 som finns i avdelning II under rubriken 'bestämmande av tillämplig lagstiftning'"(7).

17 Jag skall nu närmare gå in på hur den första frågan har ställts i beslutet om hänskjutande. För att avgöra vilken lagstiftning som är tillämplig anger den nationella domstolen två lösningar, vilka har angivits ovan (se punkt 14). Valet mellan dessa båda lösningar beror enligt den nationella domstolen på hur man värderar den retroaktiva klassificering som har företagits av anställningsförhållandet mellan Heidemarie Naruschawicus och de belgiska myndigheterna, och således om den berörda skall anses vara anställd eller statligt anställd. För att bedöma förevarande fall skall man emellertid bortse från omklassificeringen av anställningsförhållandet och i vilket syfte denna genomfördes enligt belgisk rätt. Vad som är av intresse i förevarande fall är vilka kriterier som har valts i förordningen för att klassificera yrkesverksamma personer som omfattas av tillämpningsområdet. Den hänskjutande domstolen redogör för frågan på det sätt som beskrivits, eftersom den efter en utförligare granskning anser att kategorin av anställda enligt den gemenskapsrättsliga definitionen skall förstås på ett visst sätt, som man skulle kunna kalla rent nominalistiskt, och skall av just denna anledning på alla områden särskiljas från begreppet statligt anställd. Denna åsikt är enligt min mening inte övertygande. Skillnaden mellan dessa kategorier har inte för de frågor som är aktuella här, den betydelse som den ges i beslutet om hänskjutande. Det är i denna riktning domstolens rättspraxis har gått. I domen i målet Van Poucke - där det fastslås att statligt anställda enligt fördragets systematik anses som anställda(8) - har det tydligt fastställts ett samband mellan dessa kategorier, vilket går från det allmänna området till det speciella, så att kategorin anställda bland annat även omfattar kategorin statligt anställda.

18 Med utgångspunkt från denna precisering kan det på sin höjd anses att den andra kategorin är speciell i förhållande till den första och att denna särställning beror på att den statligt anställda utför ett löpande arbete för vilket han avlönas av staten eller av ett annat offentligt organ och inte av en privat arbetsgivare. Det är således inte det utförda arbetets objektiva och substantiella karaktär utan hur det organ som den anställde är knuten till klassificeras subjektivt som även i detta fall särskiljer den speciella kategorin statligt anställda inom den större kategorin anställda.

19 Efter att på detta sätt ha definierat förhållandet mellan dessa båda kategorier framgår det av hur Heidemarie Naruschawicus anställningsförhållande objektivt karakteriseras, att det omfattas av begreppet offentlig tjänst. Den nationella domstolen har nämligen själv lämnat uppgifter som styrker denna slutsats. Av beslutet om hänskjutande framgår att den berördas arbetsgivare var det belgiska försvarsministeriet, att hon var avlönad av myndigheten som korpral, att hon var fast anställd mellan år 1981 och år 1991 och erhöll i gengäld lön och att samma myndighet under denna tid betalade de därtill knutna sociala avgifterna till ONEM.

20 Oavsett om Heidemarie Naruschawicus anses vara en statligt anställd vid de belgiska arméstyrkorna - vilket var fallet innan anställningsförhållandet klassificerades retroaktivt - eller en anställd som "tillfälligt arbetat" vid de belgiska arméstyrkorna - vilket var följden av denna omklassificering - ändras inte hennes anställningsförhållande till myndigheten i sak. Detta förhållande har de kännetecken som objektivt framgår av beslutet om hänskjutande och inte av några andra. I förordningens mening är Heidemarie Naruschawicus fortfarande att hänföra till kategorin statligt anställda och således till anställda som har fast anställning i statens tjänst. En sådan lösning ligger helt i linje med domstolens rättspraxis, enligt vilken det på området för fri rörlighet för arbetstagare och social trygghet skall läggas större vikt vid de grundläggande omständigheter som karakteriserar anställningsförhållandet än hur det formellt klassificeras.(9) Till detta bör tilläggas en annan anmärkning. Genom att närmare ange att den tillämpliga nationella lagstiftningen enligt förordningen skall avgöras på grundval av de kriterier som framgår av bestämmelserna i gemenskapsrätten, har domstolen dragit slutsatsen att klassificeringen av anställningsförhållandet är av tvingande art och därför inte något som parterna kan avtala om. En sådan omklassificering som den i förevarande fall, vilken genomförs med stöd av en medlemsstats lagstiftning, kan således inte påverka valet av vilken nationell lagstiftning som enligt gemenskapsrätten är tillämplig. Domstolen har fastslagit att "medlemsstaterna inte har rätt att avgöra i vilken utsträckning det är deras egen lagstiftning eller en annan medlemsstats lagstiftning som är tillämplig".(10)

21 Ovan redovisade åsikt får även stöd av domstolens dom i målet De Wit(11). I denna dom, som gällde en vid en nederländsk myndighet statligt anställd som hade arbetat vid de nederländska arméstyrkorna i Tyskland, beaktade domstolen på förslag av generaladvokat Jacobs uttryckligen kravet att inte avvika från målsättningen med de ifrågavarande bestämmelserna. Med stöd av denna tolkningsprincip fastställde domstolen vid detta tillfälle:

"En person som har varit i tjänst hos en nederländsk statlig juridisk person och som fastän han var bosatt utanför Nederländerna omfattades av den nederländska lagstiftningen om social trygghet har en lika stark anknytning till Nederländerna som den som har varit bosatt i Nederländerna ..." (punkt 21).

Detta rättsfall är av intresse inte bara med anledning av den tydliga likhet som föreligger med förevarande fall utan också på grund av vilken tolkningsteknik som används. Samma typ av överväganden som fick domstolen att välja den ifrågavarande lösningen talar nämligen för att en person som är anställd, på det sätt som har beskrivits i föreliggande fall, skall omfattas av kategorin "statligt anställda", som skall förstås på det sätt som bäst stämmer överens med förordningens ändamål. Två olika slutsatser kan, för tillfället och i vilket fall som helst, dras av vad som sagts hittills, vilka är av betydelse för att avgöra vilken nationell lagstiftning som är tillämplig i förevarande fall samt vilken lösning den behöriga medlemsstaten skall välja med avseende på den faktiska utbetalningen av den ifrågavarande förmånen.

22 På den första punkten blir följden av det resonemang som har förts hittills, att förevarande fall omfattas av artikel 13.2 d i förordningen, enligt vilken statligt anställda och personer som behandlas som sådana skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat som gäller för den förvaltning som sysselsätter dem. Det är således den belgiska lagstiftningen som är tillämplig.

23 Väl framme vid slutsatsen att det aktuella fallet faller under artikel 13.2 d kan en andra slutsats dras enligt följande. Enligt förordningen har en migrerande arbetstagare som blir arbetslös rätt till arbetslöshetsförmåner. Den omständigheten att det i det aktuella fallet är fråga om en statligt anställd och inte en anställd är utan tvekan viktig, men bara för det fall om detta för den berörda medför att det är den stat som förvaltningen är att hänföra till som är behörig och inte förvaltningen i en annan medlemsstat. Det viktigaste är att det i förordningen föreskrivs en generell skyldighet att hjälpa arbetslösa, eftersom varje person - som på grund av att ha förlorat sitt arbete är tvungen att söka ett nytt arbete och som befinner sig vara i en situation där han anses förtjäna hjälp - har en sådan rättighet som inte kan tas ifrån honom, oavsett vilken stat som är behörig. Den belgiska lagstiftningen, som i detta fall är den som skall tillämpas vid utbetalning av förmåner, skall således genom föreskrifter som fastställs efter eget skön, skydda de rättigheter som arbetstagaren har enligt gemenskapsrätten. Det är därför med nödvändighet helt uteslutet att den retroaktiva klassificeringen av anställningsförhållandet - vilken den hänskjutande domstolen för övrigt har påpekat vara "fiktiv", - kan innebära att den berörda har fråntagits dessa rättigheter, däribland den arbetslöses rätt till arbetslöshetsförmåner enligt förordningen. Det är emellertid onödigt att påpeka att de villkor som uppställs i förordningen för att få förmåner i förevarande fall måste vara uppfyllda. Jag kommer nu in på den andra frågan som har ställts av Cour du travail de Liège, vilken jag nu skall gå in på.

2) Den andra frågan

24 Den hänskjutande domstolen begär nämligen att domstolen skall avgöra om en anställd som inte är gränsarbetare med stöd av artikel 71.1 b i i förordningen kan erhålla arbetslöshetsförmåner från den behöriga staten oavsett bosättningsvillkoret, under förutsättning att han anmäler sig som arbetssökande hos behörig institutions arbetsförmedling.

25 Ett jakande svar på denna fråga får stöd först och främst av följande uttalande beträffande villkoren för tillämpning av artikel 71.1 b i generaladvokat Slynns förslag till avgörande i målet Aubin: "Jag anser att en arbetstagare är tillgänglig för arbetsförmedlingen när han tillräckligt klart och inom rimlig tid talar om för den att han kan arbeta i den medlemsstat där arbetsförmedlingen ligger." Samma generaladvokat anförde vidare vid detta tillfälle att "det normala sättet att göra sig tillgänglig är att skriva in sig som arbetssökande".(12)

I förevarande fall har den nationella domstolen lämnat tillräckliga uppgifter till Europeiska gemenskapernas domstol för att det skall kunna konstateras att de villkor som uppställs i gemenskapens bestämmelser är uppfyllda. Den berörda har nämligen inte bara uppfyllt det formella kravet på att skriva in sig utan har även enligt beslutet om hänskjutande uppfyllt kravet på att regelbundet åka till Belgien för att underkasta sig kontrollen avseende kravet att förbli tillgänglig för den behöriga arbetsförmedlingen inom den medlemsstat hon tillhör. Att den arbetslösa i förhållande till den tidigare arbetsgivaren uppfyllde det villkor avseende "tillgänglighet" som föreskrivs i förordningen bekräftas - indirekt, men enligt min mening på ett tydligt sätt - av den omständigheten att Heidemarie Naruschawicus senare återanställdes inom samma förvaltning av det belgiska försvarsministeriet

26 För att närmare kunna ange vad som krävs för att kunna anses förbli tillgänglig för den behöriga myndigheten kan ett annat mera allmänt övervägande, som även detta talar för att den andra frågan skall besvaras jakande, vara lämpligt att notera. I den gemenskapsrättsliga bestämmelse som skall tolkas föreskrivs ett undantag från den allmänna principen om arbetslöshetsförmånernas territorialitet, genom att arbetstagaren erhåller rätt att uppbära förmåner även om han är bosatt i en annan medlemsstat. Detta undantag, som har till syfte att öka den arbetslöses valmöjligheter och att underlätta sökandet efter ett nytt arbete, gäller enbart de arbetstagare som under sin senaste anställning var bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga staten.(13) Jag är emellertid övertygad om att bestämmelsen som innebär ett undantag från huvudregeln skall tolkas på ett sådant sätt att det särskilda syfte som ligger bakom bestämmelsen tillmäts den vikt det rätteligen bör ges. Av denna anledning kan villkoret på tillgänglighet inte tolkas på ett sådant sätt att bestämmelsens betydelse begränsas genom att den i bestämmelsen föreskrivna uttryckliga möjligheten för arbetslösa att även i fortsättningen vara bosatta utanför den stat som är behörig att utge förmånerna urholkas. Gemenskapens lagstiftare har med all säkerhet inte velat frånta arbetstagaren den rättighet som han har tillerkänts att välja sin bosättningsort genom att införa villkoret på tillgänglighet. Sanningen är en annan. Det är helt klart att den grundläggande principen om fri rörlighet, som beskrivits ovan, även påverkar gemenskapsrättens system i fråga om arbetslöshet. Det kan således enligt förordningen inte vara motiverat att den arbetslöse hamnar i en återvändsgränd på grund av territoriella band, som innebär att han med nödvändighet måste vara bosatt i den stat som är behörig att utge de sociala förmånerna. Den tolkning av artikel 71. b i som jag föreslår följer, enligt min mening, mer av logiken i det system som denna bestämmelse ingår i än av bestämmelsens lydelse. I vart fall måste jag tillägga att det framgår uttryckligen av bestämmelsen, att en arbetslös som fortfarande är tillgänglig för den behöriga statens arbetsförmedling skall få förmåner enligt bestämmelserna i denna stats lagstiftning "som om han vore bosatt inom dess territorium". Det framgår av förordningens ordalydelse att villkoret på tillgänglighet kan uppfyllas helt och hållet även om den berörde inte är bosatt i staten. Tillgängligheten motsvarar således bosättningen på grund av en uttrycklig bestämmelse som har antagits av lagstiftaren och som skall tillämpas här.

Det resultat som jag har kommit fram till följer även i övrigt av de texttolkningsprinciper som domstolen har utvecklat på området. Den nationella domstol som i det konkreta fallet skall undersöka om den arbetslöse arbetstagaren kan anses tillgänglig i förordningens mening skall i vart fall ledas av den princip som domstolen har preciserat i sin dom i målet Van Munster. Nationell lagstiftning får inte tolkas på så sätt att "den migrerande arbetstagaren avhålls från att effektivt utöva sin rätt till fri rörlighet".(14) Mot bakgrund av en sådan tolkningsprincip är det således inte möjligt - inte ens för någon som eventuellt skulle ha kunnat glömma de tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelsernas sammanhang - att förstå skyldigheten att "förbli tillgänglig" på så sätt att den inbegriper skyldigheten att vara bosatt på den behöriga statens territorium.

3) Den tredje frågan

27 Beträffande den tredje frågan som har ställts av den nationella domstolen anser jag i likhet med kommissionen och Heidemarie Naruschawicus att den inte behöver besvaras. Jag anser nämligen att det förhållandet att den berörda likställs med en sådan anställd som avses i artikel 71.1 b inte har sin grund i de särskilda personliga och yrkesmässiga kontakter som har uppkommit med den behöriga staten - vilka medförde att domstolen i målet Miethe(15) tolkade bestämmelsen extensivt, för att kunna inbegripa "atypiska gränsarbetare" - utan snarare beror på den berördas anställningsförhållande inom det belgiska försvarsministeriet och på möjligheten att inbegripa det aktuella fallet i tillämpningsområdet för artikel 13.2 d. De svar som har givits på de föregående frågorna inrymmer därför, enligt min mening, svaret på den tredje frågan som har ställts av den nationella domstolen.

Jag anser följaktligen att följande svar bör ges på de frågor som har ställts av Cour du travail de Liège:

1) Frågan om vilken lagstiftning som är tillämplig på en statligt anställd som är i tjänst hos en medlemsstat och som arbetar och är bosatt inom en annan medlemsstats territorium och som vid tidpunkten för anställningsavtalets upphörande av den första medlemsstaten med retroaktiv verkan anses ha arbetat som anställd och inte som statligt anställd, och detta för att ge honom rätt till arbetslöshetsförmåner och för att han skall omfattas av lagstiftningen om invaliditets- och sjukförsäkring, skall avgöras enligt artikel 13.2 d i förordning nr 1408/71.

2) En anställd som är bosatt i en annan medlemsstat än den behöriga staten och som anmäler sig som arbetssökande hos den arbetsförmedling i denna stat som är behörig att utge arbetslöshetsförmåner och som låter sig kontrolleras av behörig myndighet, med de begränsningar som uppkommer på grund av avståndet, uppfyller de villkor på tillgänglighet som uppställs i artikel 71.1 b i för att erhålla arbetslöshetsförmåner.

(1) - Den version av förordning nr 1408/71 som är tillämplig i förevarande fall återfinns i rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 (EGT nr L 230, s. 6). Denna version är gällande sedan den 1 juli 1982 (se artikel 3 i förordning nr 2001/83).

(2) - Denna retroaktiva klassificering, som vid en första anblick kan verka underlig, har sin förklaring i det belgiska systemet för social trygghet. I lag av den 28 juni 1960 (artiklarna 1 och 2) - enligt vilken de militärer som återvänder till det civila livet därefter (ex tunc) omfattas av de allmänna föreskrifterna om social trygghet - föreskrivs nämligen att de när tjänsten upphör skall erhålla ett avgångsintyg, där det anges att de arbetat "tillfälligt" vid försvarsministeriet. I förevarande fall angavs sålunda i den berördas intyg att hon arbetat "tillfälligt" i armén mellan den 21 april 1981 och den 20 april 1991. Se lag av den 28 juni 1960 om social trygghet för de personer som arbetat tillfälligt i armén i Moniteur belge, 1960, s. 5413. För bättre förståelse av omständigheterna i förevarande fall och i synnerhet av systemet med retroaktiv klassificering hänvisas till följande artiklar:

"artikel 1) De militärer som utan begäran och oavsett skäl återvänder till det civila livet, omfattas av bestämmelserna i detta kapitel ...

artikel 2) De militärer som omfattas av bestämmelserna i detta kapitel anses under hela den tid de tjänstgjort i militären utan avbrott omfattas av bestämmelserna i den lagföreskrift av den 28 december 1994 om arbetstagarnas sociala trygghet beträffande arbetslöshetsförmåner ...

artikel 4.3) Försvarsministeriet skall till berörda militärer den dag de lämnar armén utfärda ett avgångsintyg i två exemplar. Militären ... skall skicka det andra exemplaret till ett av de utbetalande organen enligt lagstiftningen om arbetslöshet."

(3) - Denna bosättningsskyldighet för en arbetslös följs av en kunglig förordning om anställning och arbetslöshet av den 20 december 1963 i Moniteur belge, 1964, s. 506, enligt vilken (artikel 153) följande föreskrivs: "För att ha rätt till arbetslöshetsförmåner skall den arbetslöse regelbundet infinna sig för en arbetslöshetskontroll för att stämpla sitt kontrollkort" och i en ministerförordning i fråga om arbetslöshet av den 4 juni 1964 i Moniteur belge, 1964, s. 6340, enligt vilken (artikel 68) följande föreskrivs: "De arbetslösa är skyldiga att låta sig kontrolleras av den kommunala myndigheten på den ort där de normalt är bosatta."

(4) - I enlighet med principen om lex loci laboris skall dessa förmåner utges av "behörig institution", vilken definieras i artikel 1 o:

"i) den institution hos vilken en person är försäkrad vid den tidpunkt då en ansökan om förmån görs,

ii) den institution från vilken den berörda personen har rätt, eller skulle ha rätt, till förmåner om han eller en eller flera familjemedlemmar var bosatta inom den medlemsstats territorium där institutionen finns,

iii) den institution som har utsetts av den berörda medlemsstatens behöriga myndighet, eller

iv) när det gäller ett system där en arbetsgivare har ansvar för förmåner som avses i artikel 4.1, antingen arbetsgivaren eller den anlitade försäkringsgivaren eller, om sådan saknas, ett organ eller en myndighet som har utsetts av den behöriga myndigheten i den berörda medlemsstaten."

(5) - Se i detta hänseende ovannämnda artikel 2 i den belgiska lagen av den 28 juni 1960, vilken i detta hänseende är extremt tydlig (se fotnot 2).

(6) - Dom av den 24 mars 1994 (C-71/93, Rec. s. 1101).

(7) - Dom av den 7 mars 1985 (145/84, Rec. s. 801, punkt 11); Se även senare dom av den 29 juni 1995, Van Gestel (C-454/93, REG s. I-1707, i synnerhet punkterna 14 och 15).

(8) - Nämnd ovan i fotnot 6, punkt 2.

(9) - Dom av den 12 februari 1974, Sotgiu (152/73, Rec. s. 153), av den 17 december 1980 och av den 26 maj 1982, kommissionen mot Belgien (149/79, Rec. 1980, s. 3881 och Rec. 1982, s. 1845), samt, i fråga om likabehandling, dom av den 28 september 1994, Beune (C-7/93, Rec. s. I-4471).

(10) - Dom av den 23 september 1982, Kuijpers (276/81, Rec. s. 3027), av den 12 juni 1986, Ten Holder (302/84, Rec. s. 1821), och av den 10 juli 1986, Luijten (60/85, Rec. s. 2365).

(11) - Dom av den 30 mars 1993 (C-282/91, Rec. s. I-1221).

(12) - Dom av den 27 maj 1982 (227/81, Rec. s. 1991, i synnerhet s. 2012). Min kursivering.

(13) - Dom av den 15 december 1976, Mouthaan (39/76, Rec. s. 1901), och av den 12 juni 1986, Miethe (1/85, Rec. s. 1837).

(14) - Dom av den 5 oktober 1994 (C-165/91, Rec. s. 4661).

(15) - Nämnd ovan i fotnot 13.