Mål T‑168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Konkurrens – Distribution av läkemedel i grossistledet – Parallellhandel – Differentierade priser – Artikel 81.1 EG – Avtal – Konkurrensbegränsning – Syfte – Marknaden i fråga – Verkan – Artikel 81.3 EG – Bidrag till att främja tekniskt framåtskridande – Konkurrensen har inte eliminerats – Bevis – Motivering – Subsidiaritet”

Förstainstansrättens dom (fjärde avdelningen i utökad sammansättning) av den 27 september 2006

Sammanfattning av domen

1. Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Omfattning – Domstolsprövning

(Artikel 253 EG)

2. Talan om ogiltigförklaring – Grunder – Bristfällig eller otillräcklig motivering – Skiljer sig från ifrågasättande av huruvida motiveringen är välgrundad

(Artiklarna 230 EG och 253 EG)

3. Talan om ogiltigförklaring – Beslut som kommissionen har antagit med stöd av artikel 81.1 EG – Komplicerade ekonomiska bedömningar – Domstolsprövning – Gränser

(Artiklarna 81.1 EG och 230 EG)

4. Talan om ogiltigförklaring – Föremål – Beslut att tillämpa artikel 81 EG – Tillåten bevisning

(Artiklarna 81 EG och 230 EG)

5. Konkurrens – Gemenskapsbestämmelser – Materiellt tillämpningsområde – Statliga åtgärder tvingar fram ett visst beteende – Omfattas inte – Konkret bedömning av utrymmet för fri konkurrens

(Artikel 81.1 EG)

6. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Avtal mellan företag – Begrepp – Endast bilaterala eller multilaterala beteenden omfattas – Gemensam vilja vad gäller beteendet på marknaden – Tillräckligt villkor

(Artikel 81.1 EG)

7. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Avtal mellan företag – Kommissionen har bevisbördan för överträdelsen – Det ankommer på det deltagande företaget att visa att det har tagit avstånd från avtalet

(Artikel 81.1 EG)

8. Konkurrens – Gemenskapsbestämmelser – Materiellt tillämpningsområde – Marknaden för läkemedel som ersätts av det nationella sjukförsäkringssystemet – Omfattas trots den statliga prisregleringen

(Artikel 81.1 EG)

9. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Bedömningskriterier – Bedömning utifrån den juridiska och ekonomiska kontexten – Konkurrensbegränsande syfte som gör det onödigt att bevisa konkurrensbegränsande verkan

(Artiklarna 3.1 g EG och 81.1 EG)

10. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Avtal med syfte att begränsa parallellhandeln – Bedömningskriterier – Hänsyn till verkan för slutkonsumenten – Presumtion om konkurrensbegränsande syfte – Gränser – Marknaden för läkemedel som ersätts av det nationella sjukförsäkringssystemet – Omfattas inte

(Artikel 81.1 EG)

11. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Tillämpning av ojämlika villkor för likvärdiga prestationer – System med differentierade priser – Bedömning – Nödvändigt att beakta regelverket i respektive medlemsstat – Fallet med läkemedel som ersätts av de nationella sjukförsäkringssystemen

(Artikel 81.1 d EG)

12. Gemenskapsrätt – Principer – Subsidiaritetsprincipen – Tillämpning på konkurrensområdet – Krav på att handeln mellan medlemsstaterna påverkas

(Artiklarna 5 andra stycket EG och 81.1 EG)

13. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Förbud – Undantag – Villkor – Bevisbörda – Omfattning – Kommissionens undersökning

(Artikel 81.3 EG)

14. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Förbud – Undantag – Villkor – Komplicerade ekonomiska bedömningar – Kommissionens utrymme för eget skön – Domstolsprövning – Gränser

(Artikel 81.3 EG)

15. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Förbud – Undantag – Villkor – Förbättrad produktion eller distribution av varor eller främjande av tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande – Betydande objektiva fördelar som kan bidra till att kompensera för de nackdelar som avtalet medför för konkurrensen – Kommissionens undersökning

(Artikel 81.3 EG)

16. Talan om ogiltigförklaring – Talan mot ett beslut av kommissionen rörande en begäran om ett icke-ingripandebesked eller ett undantag som antagits med stöd av förordning nr 17 – Dom om ogiltigförklaring – Verkningar

(Artikel 233 första stycket EG; rådets förordningar nr 17 och 1/2003)

1. I artikel 253 EG föreskrivs bland annat att kommissionens beslut skall vara motiverade.

För att vara tillräckligt motiverat måste ett beslut från kommissionen innehålla en motivering av vilken det klart och tydligt framgår hur kommissionen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen därför och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte skall ske endast utifrån dess ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området.

Kommissionens skyldighet att motivera sina beslut innebär således inte någon allmän skyldighet för kommissionen att hänvisa till ett bestämt rättsligt avgörande i sina beslut.

(se punkterna 49–51)

2. Prövningen av om kommissionen har motiverat ett beslut och om denna motivering är tillräcklig rör beslutets formella lagenlighet. Denna prövning skall särskiljas från huruvida motiveringen är hållbar, vilken skall hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende.

(se punkt 54)

3. Gemenskapsdomstolen skall, när den har att ta ställning till en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som kommissionen har fattat med tillämpning av artikel 81.1 EG, i enlighet med artikel 230 EG pröva huruvida detta beslut är lagenligt.

Gemenskapsdomstolen skall härvid göra en fullständig överprövning av kommissionens prövning, om det inte är fråga om komplicerade ekonomiska bedömningar, varvid domstolen i så fall skall begränsa sin prövning till att undersöka om förfarandereglerna har följts, om motiveringen är tillräcklig, om uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt korrekta samt undersöka om det inte föreligger något uppenbart misstag i bedömningen.

(se punkterna 57 och 145)

4. Gemenskapsdomstolens prövning vad gäller en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om tillämpning av artikel 81 EG skall endast ske i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg när beslutet fattades, utan att det påverkar parternas möjlighet att som ett led i rätten att till försvar komplettera med bevisning som rör omständigheter som har inträffat efter denna dag men som särskilt syftar till att ifrågasätta eller försvara detta beslut.

(se punkterna 58 och 245)

5. Artikel 81.1 EG är endast tillämplig på konkurrensbegränsande beteenden som företagen själva har tagit initiativ till.

I de fall då gemenskapsdomstolen vid bedömningen av huruvida denna bestämmelse är tillämplig först måste avgöra vilken inverkan eventuella statliga bestämmelser har, måste denna avgöra om bestämmelserna ändå ger utrymme för konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens självständiga beteenden.

Om det efter denna bedömning framgår att lagstiftningen i fråga påtvingar företagen ett konkurrenshämmande beteende eller har undanröjt alla möjligheter till konkurrens från deras sida, är artikel 81.1 EG inte tillämplig.

Om det däremot framgår att denna lagstiftning ändå ger utrymme för konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens självständiga beteenden, är artikel 81.1 EG fortfarande tillämplig.

Gemenskapsdomstolarna har varit restriktiva när det gäller att utnyttja sin möjlighet att undanta ett visst beteende från denna bestämmelses tillämpningsområde på grund av att beteendet har sin grund i statlig lagstiftning.

(se punkterna 66–70)

6. Artikel 81.1 EG är endast tillämplig på företags bilaterala eller multilaterala beteenden, vilka kan bestå av avtal, samordnade förfaranden eller beslut fattade av företagssammanslutningar.

För att det skall vara fråga om avtal räcker det att de två företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt.

Kommissionen måste i beslut där denna tillämpar artikel 81.1 EG styrka att de berörda haft en gemensam vilja att bete sig på ett bestämt sätt på marknaden, men den behöver inte styrka att de haft en gemensam vilja att verka konkurrensbegränsande.

(se punkterna 75–77)

7. Det åligger nämligen kommissionen att bevisa de överträdelser som den påstår föreligger och i de beslut som denna fattar med tillämpning av konkurrensreglerna förete precis och samstämmig bevisning som övertygande visar på de omständigheter som dessa överträdelser består av.

Bevisningen kan bestå av direkta bevis, exempelvis i skriftlig form, eller, om sådan inte kan uppbådas, indirekt bevisning, som exempelvis kommit till uttryck i ett beteende.

När kommissionen har styrkt att det föreligger ett avtal, ankommer det på det deltagande företaget som påstår att det inte har deltagit i en överträdelse att visa att man har tagit avstånd från avtalet, och av denna bevisning måste det framgå att företaget har uttryckt sin vilja att ställa sig utanför avtalet på ett klart sätt, så att detta har framgått för de övriga deltagande företagen.

(se punkterna 82, 83 och 86)

8. Marknaden för läkemedel som ersätts av det nationella sjukförsäkringssystemet kännetecknas i många medlemsstater av en ingående reglering av denna verksamhet, särskilt vad gäller prissättningen. Att situationen regleras på olika sätt i olika stater kan medföra att konkurrensen snedvrids. En sådan situation medför också ofta att det byggs murar mellan de nationella marknaderna.

Det är emellertid endast om den sektor som avtalet gäller regleras av lagstiftning som inte ger utrymme för konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom detta avtal som artikel 81.1 EG inte är tillämplig.

Inom den sektor som här är i fråga konkurrerar läkemedelsproducenterna med varandra, i huvudsak på andra områden än priset, främst genom produktutveckling.

Dessutom kan det finnas konkurrens mellan en producent och dennes distributörer, eller mellan parallellimportörer och nationella distributörer, där konkurrensen just har sin grund i de betydande prisskillnader som de statliga regleringarna ger upphov till. Detta är den enda priskonkurrens som kan uppstå vad gäller patentskyddade läkemedel där innehavaren har ett tillfälligt monopol under hela den tid som patentet gäller.

(se punkterna 104–107)

9. Med konkurrens avses i artiklarna 3.1 g EG och 81 EG effektiv konkurrens, det vill säga konkurrens av sådan styrka att fördragets syften kan uppnås. Konkurrensen kan variera beroende på varan och marknadsstrukturen. Dessa parametrar kan dessutom vara av väldigt olika betydelse, varvid priskonkurrens inte utgör det enda effektiva konkurrensmedlet och inte heller det konkurrensmedel som under alla förhållanden skall ges absolut prioritet.

Vid bedömningen av en påstådd konkurrensbegränsning, i den mening som avses i artikel 81.1 EG, måste man därför beakta den rådande verkligheten och således den juridiska och ekonomiska kontext som ligger bakom det avtal som påstås ha medfört en begränsning. En sådan skyldighet gäller både vad gäller bedömningen av avtalets syfte och dess verkan.

När en analys av olika bestämmelser i ett avtal mot deras juridiska och ekonomiska bakgrund visar att konkurrensen har hämmats, kan det antas att detta avtal har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, varför det inte är nödvändigt att undersöka avtalets verkan.

När så inte är fallet räcker det däremot att undersöka avtalets verkan och styrka att avtalet för närvarande eller potentiellt hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.

(se punkterna 109–112)

10. Avtal med slutligt syfte att förbjuda parallellhandel skall i princip anses ha till syfte att hindra konkurrensen, medan avtal som helt klart syftar till att missgynna parallellhandel i princip skall anses ha konkurrensbegränsande syfte.

Endast omständigheten att ett avtal syftar till att minska parallellhandeln räcker inte för att det skall vara fråga om en överträdelse av artikel 81.1 EG. Syftet med denna bestämmelse är nämligen att undvika att företagen minskar slutkonsumentens välbefinnande genom att begränsa konkurrensen dem emellan eller i förhållande till tredje person.

Frågan huruvida artikel 81.1 EG är tillämplig kan således inte avgöras genom att uteslutande beakta huruvida ett avtal har till syfte att begränsa parallellhandeln eller avdela den gemensamma marknaden, vilket är avgörande för om avtalet påverkar handeln mellan medlemsstaterna, utan det är också nödvändigt att analysera huruvida avtalet har till syfte eller till verkan att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden i fråga, till slutkonsumentens nackdel. Analysen kan förenklas i fall där avtalet innehåller klausuler som i sig visar på att konkurrensen påverkas.

Även om det är fastställt att parallellhandel har ett visst skydd, så skall det anmärkas att skyddet inte rör parallellhandel som sådan, utan parallellhandel är skyddad i den mån den gynnar handelsutbytets utveckling och stärker konkurrensen. Det är med andra ord den andra aspekten som kan göra parallellhandel skyddsvärd, om slutkonsumenterna kan dra nytta av en effektiv konkurrens vad avser utbud och priser. Frågan huruvida konkurrensen begränsas beror på vilka följder denna begränsning av parallellhandeln har eller skulle kunna ha för någon aspekt av konkurrensen, exempelvis mängden varor som levereras eller försäljningspriset.

Även om det är fastställt att ett avtal med syfte att begränsa parallellhandeln i princip måste anses ha till syfte att begränsa konkurrensen, så bygger detta resonemang på att man kan anta att denna begränsning gör att slutkonsumenterna förlorar dessa fördelar.

Man kan dock inte anta att avtal som syftar till att förhindra parallellimport av läkemedel leder till att slutkonsumenten förlorar de fördelar som kan följa av sådan import. Priserna på läkemedel i detaljhandeln kontrolleras av medlemsstaterna, som direkt eller indirekt fastställer den prisnivå som de tycker är lämplig, och de gör det på olika strukturnivåer i respektive medlemsstat, varför man inte kan anta att parallellhandeln påverkar priset i detaljhandeln vad avser läkemedel som ersätts av de nationella sjukförsäkringssystemen och inte kan anta att parallellhandeln ger slutkonsumenten en betydande fördel på samma sätt som sker i det fria samspelet mellan utbud och efterfrågan.

(se punkterna 115, 122, 133, 134 och 140)

11. När det för en viss vara, i förevarande fall läkemedel som ersätts av det nationella sjukförsäkringssystemet, är utrett att varje medlemsstat utgör en distinkt marknad, exempelvis beroende på skillnader mellan de olika lagstiftningarna om priskontroll och ersättning för läkemedlen i fråga, räcker omständigheten att olika priser tillämpas beroende på i vilken medlemsstat läkemedlen kommer att säljas och ersättas inte för att man skall anse att det är fråga om en diskriminering i den mening som avses i artikel 81.1 d EG.

(se punkterna 178 och 179)

12. I artikel 81.1 EG har subsidiaritetsprincipen konkretiserats genom att förbudet i detsamma har begränsats till att avse avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater. Om det på grundval av en sammantagen bedömning av de objektiva, rättsliga och faktiska omständigheterna går att förutse med tillräcklig grad av sannolikhet att sådana beteenden direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan påverka handelsflödet mellan medlemsstater, skall de anses påverka handeln mellan medlemsstaterna, varför det kan vara lämpligt att gemenskapen ingriper på grund av åtgärdens omfattning eller verkningar.

När denna åtgärd är ett kommissionsbeslut skall den således anses vara förenlig med subsidiaritetsprincipen om kommissionen har styrkt att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas av det avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfarande som kommissionen har tagit ställning till.

(se punkterna 201 och 202)

13. Varje avtal som till sitt syfte eller sin verkan begränsar konkurrensen kan i princip beviljas ett undantag enligt artikel 81.3 EG.

Vissa villkor måste vara uppfyllda för att denna bestämmelse skall vara tillämplig. Det är både nödvändigt och tillräckligt att dessa villkor är uppfyllda. För det första måste avtalet bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av varorna i fråga eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, för det andra måste konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, för det tredje får avtalet inte ålägga de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga och för det fjärde får avtalet inte ge dessa företag en möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

Den ekonomiska aktör som åberopar artikel 81.3 EG måste därför genom övertygande argument och bevisning styrka att dessa villkor är uppfyllda.

Kommissionen måste å sin sida göra en ordentlig prövning av argumenten och bevisningen, det vill säga avgöra om de visar att villkoren för att tillämpa artikel 81.3 EG är uppfyllda. I vissa fall kan argumenten och bevisningen vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att den som har åberopat artikel 81.3 EG kan anses ha uppfyllt sin bevisbörda. Kommissionen måste i så fall i sina inlagor vederlägga argumenten och bevisningen.

(se punkterna 233–236)

14. Den domstol som skall pröva en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som fattats med tillämpning av artikel 81.3 EG skall härvid, eftersom det är fråga om komplicerade ekonomiska bedömningar, begränsa sin prövning till att undersöka om uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt korrekta och undersöka att det inte föreligger något uppenbart misstag i bedömningen av desamma samt pröva om den juridiska bedömning som därav följer är korrekt.

Gemenskapsdomstolen skall inte bara pröva huruvida de bevis som har åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som skall beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.

Gemenskapsdomstolen skall däremot inte göra en egen ekonomisk bedömning som ersätter den som den som har fattat det omtvistade beslutet har gjort.

Kommissionen har ett särskilt utrymme för eget skön, vilket endast kan bli föremål för en begränsad domstolsprövning, vad gäller att dels pröva huruvida ett av de kriterier för att ett undantag enligt artikel 81.3 EG skall kunna beviljas är uppfyllt, dels göra en avvägning mellan de fördelar som kan tänkas följa av avtalet och de nackdelar som det medför för slutkonsumenten på grund av dess inverkan på konkurrensen, varvid denna avvägning rör allmänintresset på gemenskapsnivå.

(se punkterna 241–244)

15. För att ett avtal skall kunna beviljas undantag enligt artikel 81.3 EG måste det bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av varorna eller främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande. Detta bidrag skall inte förstås som all vinst som de företag som är parter i detta avtal får från sin verksamhet, utan alla betydande objektiva fördelar som kan bidra till att kompensera för de nackdelar som avtalet medför för konkurrensen.

Kommissionen är därför skyldig att undersöka om de argument om de faktiska omständigheterna och den bevisning som har anförts i dess ärende övertygande visar att avtalet i fråga bör leda till betydande objektiva fördelar, eftersom dessa kan uppstå inte bara på marknaden i fråga, utan även på andra marknader och det inte krävs att de är en direkt följd av avtalet.

Denna undersökning kan inbegripa en prognos, varvid kommissionen i så fall skall pröva huruvida det, med hänsyn till de argument om de faktiska omständigheterna och den bevisning som har anförts, framstår som mer troligt att avtalet i fråga kommer att leda till betydande objektiva fördelar eller inte.

Om så är fallet skall kommissionen för det andra bedöma om dessa betydande objektiva fördelar är sådana att de kompenserar de nackdelar för konkurrensen som kommissionen har konstaterat vid sin prövning enligt artikel 81.1 EG.

När kommissionen har att ta ställning till huruvida villkoren för att tillämpa artikel 81.3 EG är uppfyllda mot bakgrund av en viss juridisk och ekonomisk kontext, såsom den som gäller för läkemedelssektorn, där konkurrensen är snedvriden på grund av statliga interventioner, ankommer det slutligen på kommissionen att ägna särskilt stor uppmärksamhet åt de argument och den bevisning som den ekonomiska aktören har anfört till stöd för sin begäran om undantag enligt denna bestämmelse.

(se punkterna 247–250, 276, 280, 298 och 301)

16. I enlighet med artikel 233 första stycket EG är kommissionen skyldig att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att verkställa en dom om ogiltigförklaring av ett beslut rörande en begäran om undantag enligt förordning nr 17.

Kommissionen är härvid, även om underrättelseförfarandet enligt förordning nr 17 inte längre är tillämpligt enligt förordning nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, skyldig att besluta i frågan om begäran om undantag med utgångspunkt från den situation som rådde när kommissionen fattade det omtvistade beslutet.

(se punkterna 319 och 320)

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (fjärde avdelningen i utökad sammansättning)

den 27 september 2006( )

”Konkurrens – Distribution av läkemedel i grossistledet – Parallellhandel – Differentierade priser – Artikel 81.1 EG – Avtal – Konkurrensbegränsning – Syfte – Marknaden i fråga – Verkan – Artikel 81.3 EG – Bidrag till att främja tekniskt framåtskridande – Konkurrensen har inte eliminerats – Bevis – Motivering – Subsidiaritet”

I mål T‑168/01,

GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidigare Glaxo Wellcome plc, med säte i Brentford, Middlesex (Förenade kungariket), företrätt av I. Forrester, QC, och F. Depoortere, T. Louko, S. Martínez Lage, A. Schulz och I. Vandenborre, avocats,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, inledningsvis företrädd av P. Oliver, därefter av É. Gippini Fournier, båda i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), med säte i Bryssel (Belgien), inledningsvis företrätt av U. Zinsmeister och M. Lienemeyer, därefter av A. Martin‑Ehlers och slutligen av M. Hartmann‑Rüppel, avocats,

av

Bundesverband der Arzneimittell-Importeure eV, med säte i Mülheim an der Ruhr (Tyskland), inledningsvis företrätt av M. Epping och W. Rehmann, därefter av Rehmann, avocats,

av

Spain Pharma, SA, med säte i Madrid, företrätt av P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza och R. Gutiérrez Sánchez, avocats,

och av

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), med säte i Madrid (Spanien), inledningsvis företrätt av M. Araujo Boyd och R. Sanz, och därefter av Araujo Boyd och J. L. Buendia Sierra, avocats,

intervenienter,

rörande en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2001/791/EG av den 8 maj 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget (Ärenden: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (Anmälan), IV/36.997/F3 Aseprofar och Fedifar (Klagomål), IV/37.121/F3 Spain Pharma (Klagomål), IV/37.138/F3 BAI (Klagomål) och IV/37.380/F3 EAEPC (Klagomål) (EGT L 302, s. 1)),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(fjärde avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden H. Legal, samt domarna P. Lindh och I. Wiszniewska-Białecka, V. Vadapalas och E. Moavero Milanesi,

justitiesekreterare: handläggaren C. Kristensen,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 7 juni 2006,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser och bakgrunden

Gemenskapsrätten

1 Enligt artikel 3.1 g EG skall gemenskapens verksamhet innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids.

2 I artikel 81.1 EG föreskrivs att alla avtal mellan företag som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med densamma och förbjudna.

3 Enligt artikel 81.3 EG får bestämmelserna i artikel 81.1 EG förklaras icke tillämpliga bland annat på alla avtal mellan företag som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål eller ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

4 Rådet antog den 21 december 1988, med stöd av artikel 100 A i EG‑fördraget (nu artikel 95 EG i ändrad lydelse), direktiv 89/105/EEG av den 21 december 1988 om insyn i de åtgärder som reglerar prissättningen på humanläkemedel och deras inordnande i de nationella sjukförsäkringssystemen (EGT L 40, 1989, s. 8; svensk specialutgåva, område 15, volym 9, s. 45). Direktivets syfte är att uppnå en samsyn vad gäller medlemsstaternas åtgärder i syfte att genom direkt och indirekt priskontroll på läkemedel få kontroll över den offentliga sjukvårdens kostnader för sådana produkter och att undanröja sådana skillnader mellan dessa åtgärder som kan hindra eller snedvrida handeln med läkemedel inom gemenskapen och därigenom direkt påverka den gemensamma marknaden på läkemedelsområdet. Direktivet innehåller därför, som ett första steg, en rad krav som syftar till att göra det möjligt för alla berörda parter att kontrollera att de nationella åtgärderna inte innebär kvantitativa inskränkningar i fråga om import eller export eller ingrepp med likvärdig effekt. Dessa krav får emellertid inte påverka den politik som förs av medlemsstaterna eller den långsiktiga nationella prispolitiken eller utformningen av socialförsäkringssystemen, utom i den mån det är nödvändigt för att möjliggöra insyn. Medlemsstaternas tidsfrist för att anpassa sig till direktivet gick ut den 31 december 1989.

Spansk rätt

5 Konungariket Spanien antog den 20 december 1990 Ley 25/1990 del Medicamento (lag 25/1990 om läkemedel, BOE nr 306, av den 22 december 1990, s. 2643) (nedan kallad lag 25/1990). Denna lag har ändrats, bland annat genom Ley 66/1997 av den 30 december 1997 (BOE nr 313, av den 31 december 1997, s. 38517), och under det administrativa förfarande som ledde fram till att det här omtvistade beslutet antogs, genom Ley 55/1999, av den 30 december 1999 (BOE nr 312, av den 30 december 1997, s. 46095).

6 Konungariket Spanien antog den 23 februari 2003 Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano (kungligt dekret 271/1990 om omorganisering av priskontrollen avseende farmaceutiska specialiteter för behandling av människor, BOE nr 53, av den 2 mars 1990, s. 6086) (nedan kallat dekret 271/1990). Detta dekret syftar bland annat till att göra det möjligt för Konungariket Spanien att anpassa sig till direktiv 89/105/EEG.

7 Del VIII i lag 25/1990 och dekret 271/1990 innehåller särskilt bestämmelser om att det spanska hälso- och konsumentministeriet och dess Comisión interministerial de precios de los medicamentos (regeringskommissionen för priskontroll rörande läkemedel) (nedan, tillsammans, kallade de spanska myndigheterna), har rätt att besluta om maximipriser i grossistledet vad gäller läkemedel för vilka ersättning beviljas enligt det spanska sjukförsäkringssystemet.

Tvistens bakgrund

8 Sökanden GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidigare Glaxo Wellcome plc (nedan kallad GSK), är ett bolag bildat enligt brittisk rätt, med säte i Brentford (Förenade kungariket). GlaxoSmithKline-koncernen, i vilken sökanden ingår, är en av världens största läkemedelsproducenter. Koncernen bildades genom en sammanslagning mellan Glaxo Wellcome plc och Smithkline Beecham plc. Kommissionen förklarade i ett beslut av den 8 maj 2000 (Ärende N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham) att den inte motsatte sig denna sammanslagning.

9 Glaxo Wellcome, SA (nedan kallat GW), är ett bolag som bildats enligt spansk rätt, med säte i Madrid (Spanien), och är ett dotterbolag i GlaxoSmithKline-koncernen. Dess huvudsakliga verksamhet går ut på att, direkt eller genom sina dotterbolag, skapa, utveckla, tillverka och saluföra läkemedel i Spanien.

10 GW sände genom skrivelse av den 6 mars 1998 in en handling med titeln ”Allmänna villkor avseende [GW:s] och dess dotterbolags försäljning av farmaceutiska specialiteter till godkända grossister” till kommissionen. Syftet var att erhålla ett icke-ingripandebesked eller ett undantag enligt rådets första förordning om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] ( EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8). GSK lämnade i skrivelse av den 28 juli 1998 kompletterande upplysningar till kommissionen.

11 De allmänna försäljningsvillkoren gäller för 82 läkemedel som säljs till spanska grossister med vilka GW har handelsförbindelser men inte ingår i samma distributionsnät. Grossisterna kan sälja dessa läkemedel till spanska sjukhus eller apotek som lämnar ut läkemedlen till patienterna vid uppvisande av recept för desamma. Grossisterna kan också vidareförsälja läkemedlen i andra medlemsstater genom parallellhandel, som grossisterna ägnar sig åt på grund av prisskillnaderna. Bland de 82 läkemedel för vilka de allmänna försäljningsvillkoren gäller ingår åtta läkemedel som enligt GSK:s beskrivning särskilt kan misstänkas bli föremål för parallellhandel, i huvudsak från Spanien till Förenade kungariket. Det rör sig om följande läkemedel:

– Ett allergiläkemedel med namnet Beconase.

– Fem astmaläkemedel med namnen Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent och Ventolín.

– Ett epilepsiläkemedel med namnet Lamictal.

– Ett migränläkemedel med namnet Imigran.

12 Artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren anger för alla dessa 82 läkemedel två olika priser (nedan kallade 4 A-priset och 4 B-priset). Artikeln har följande lydelse:

”A) Enligt bestämmelserna i underavdelning 1 (punkt 1) och 2 i artikel 100 i [lag 25/1990], skall priset på farmaceutiska produkter från [GW] och dess dotterbolag inte i något fall överstiga det maximala branschpris som fastställs av de spanska hälsovårdsmyndigheterna när de två kriterier som krävs för att dessa regler skall kunna tillämpas är uppfyllda, nämligen

– att de farmaceutiska produkterna i fråga finansieras med medel från den spanska socialförsäkringen eller med andra offentliga medel, och

– att de förvärvade farmaceutiska produkterna därefter återförsäljs i Spanien, dvs. på apotek eller spanska sjukhus.

B) Om något av dessa två kriterier inte är uppfyllt (dvs. i alla fall där den spanska lagstiftningen ger företagen full frihet att själva sätta sina priser), kommer [GW] och dess dotterbolag att fastställa priset på sina farmaceutiska produkter enligt verkliga, objektiva och icke-diskriminerande ekonomiska kriterier och fullständigt oberoende av produkternas slutmål, som bestäms av den grossist som köper produkten. Framför allt kommer [GW] och dess dotterbolag att på sina farmaceutiska produkter tillämpa de priser som, på grundval av företagens interna ekonomiska undersökningar, först föreslogs för de spanska hälsovårdsmyndigheterna och sedan objektivt höjts med hänsyn till höjda levnadsomkostnader i enlighet med underavdelningarna 1 (punkt 1) och 2 i artikel 100 i [lag 25/1990].”

13 GW sände genom skrivelser av den 6 mars 1998 de allmänna försäljningsvillkoren till 89 grossister med säte i Spanien. I skrivelserna anges bland annat följande:

”Viktig anmärkning: Ni ombedes att delge oss ert godkännande genom att sända oss en undertecknad kopia av bilagda handling senast den 13 mars 1998.”

14 75 grossister, vilka svarade för mer än 90 procent av GW:s sammanlagda försäljning i Spanien år 1998, följde denna uppmaning.

15 De allmänna försäljningsvillkoren trädde i kraft den 9 mars 1998.

16 Två spanska branschorganisationer, Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) och Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, och en spansk grossist, Spain Pharma, SA, ifrågasatte därefter vid den spanska konkurrensmyndigheten och i spansk domstol om villkoren var lagenliga.

17 Aseprofar inkom, med stöd av en annan spansk branschorganisation, Federación nacional de asociaciones de mayoristas distribuidores de espacialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), Spain Pharma och av två andra europeiska branschorganisationer, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (nedan kallat BAI) och European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), inkom med klagomål till kommissionen om att de allmänna försäljningsvillkoren strider mot artikel 81.1 EG.

18 Kommissionen antog den 8 maj 2001 beslut 2001/791/EG om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget (Ärenden: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (Anmälan), IV/36.997/F3 Aseprofar och Fedifar (Klagomål), IV/37.121/F3 Spain Pharma (Klagomål), IV/37.138/F3 BAI (Klagomål) och IV/37.380/F3 EAEPC (Klagomål)) (EGT L 302, 2001, s. 1) (nedan kallat beslutet).

19 I artikel 1 i beslutet anges att GW ”har överträtt artikel 81.1 i EG‑fördraget genom att ingå ett avtal med spanska grossister där en åtskillnad görs mellan de priser som betalas av grossister som återförsäljer ersättningsberättigade läkemedel till apotek och sjukhus i Spanien och de högre priser som tas ut vid export till andra medlemsstater.

20 Enligt artikel 2 i beslutet avslås begäran om undantag för detta avtal.

21 I artiklarna 3 och 4 i beslutet anmodas GW att omedelbart upphöra med den överträdelse som beskrivs i artikel 1, om företaget inte redan har gjort detta, och att informera kommissionen om de åtgärder man har vidtagit för att upphöra med överträdelsen.

Förfarandet

22 GSK har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 juli 2001.

23 EAEPC, BAI, Spain Pharma och Aseprofar har genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 8, 12 och 16 november 2001 begärt att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden enligt artikel 40 andra stycket i domstolens stadga och artikel 115.1 i förstainstansrättens rättegångsregler.

24 GSK har genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 november 2001, den 14 december 2001 och den 21 mars 2002 begärt att vissa hemliga eller konfidentiella handlingar och upplysningar skall undantas när parternas inlagor sänds till de personer som har tillåtits intervenera i målet enligt artikel 116.2 i rättegångsreglerna.

25 Första avdelningens ordförande har i beslut av den 27 november 2002 bifallit ansökningarna om intervention och meddelat att beslut i frågan om konfidentiell behandling kommer att meddelas senare.

26 Första avdelningens ordförande har i beslut av den 5 augusti 2003 delvis bifallit begäran om konfidentiell behandling och avslagit den i övriga delar.

27 Referenten har bytt avdelning till fjärde avdelningen vid en ändring av förstainstansrättens avdelningars sammansättning den 1 oktober 2003, varför målet omlottats till nämnda avdelning.

28 GSK har i en handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 mars 2004 begärt att vissa hemliga eller konfidentiella upplysningar skall undantas när dennes kommentarer rörande intervenienternas inlagor sänds till desamma. Denna begäran bifölls.

29 Förstainstansrätten har i skrivelse av den 16 april 2004 anmodat GSK och kommissionen att inge vissa handlingar och svara på en skriftlig fråga enligt artiklarna 49 och 64 i rättegångsreglerna. Anmodan efterföljdes inom den föreskrivna tidsfristen.

30 Spain Pharma har i en handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 maj 2004 begärt att få uttrycka sig på spanska i det muntliga förfarandet enligt artikel 35.2 i rättegångsreglerna. Denna begäran bifölls efter att parterna beretts tillfälle att yttra sig.

31 GSK har genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 27 maj och den 22 juni 2004 begärt att vissa hemliga eller konfidentiella upplysningar skall undantas när bolagets kommentarer rörande intervenienternas inlagor och kommissionens svar på förstainstansrättens begäran av den 16 april 2004 sänds till intervenienterna. Denna begäran bifölls.

32 Förstainstansrätten beslutade, på fjärde avdelningens förslag och efter att parterna beretts tillfälle att yttra sig, den 7 mars 2006 att med tillämpning av artikel 14 i rättegångsreglerna hänskjuta målet till fjärde avdelningen i utökad sammansättning.

33 Förstainstansrätten (fjärde avdelningen) inledde den 15 mars 2006 det muntliga förfarandet, efter yttrande från referenten.

34 Förstainstansrätten begärde i skrivelser av den 7 och den 20 mars 2006 att GSK, kommissionen och intervenienterna skulle besvara vissa skriftliga frågor och inge en handling enligt artiklarna 49 och 64 i rättegångsreglerna. Dessa åtgärder för processledning efterföljdes inom föreskriven tidsfrist, med undantaget att GSK besvarade en fråga genom en handling som inkom till förstainstansrättens kansli först den 6 juni 2006. Vid förhandlingen tillfrågades parterna om de hade några invändningar, vilket de svarade att de inte hade, varför denna handling upptogs bland handlingarna i målet.

35 GSK begärde i en handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 april 2006 att vissa hemliga eller konfidentiella upplysningar skulle undantas när bolagets svar på förstainstansrättens begäran av den 7 och den 20 mars 2006 sändes till intervenienterna. Denna begäran bifölls.

36 Aseprofar begärde i handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 16 maj 2006 att få uttrycka sig på spanska i det muntliga förfarandet enligt artikel 35.2 i rättegångsreglerna. Denna begäran bifölls efter att parterna beretts tillfälle att yttra sig.

37 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 7 juni 2006.

Parternas yrkanden

38 GSK har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara beslutet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

39 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

40 Aseprofar har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta GSK att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet GSK:s kostnader.

41 BAI har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta GSK att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet BAI:s kostnader.

42 EAEPC har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta GSK att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet EAEPC:s kostnader.

43 Spain Pharma har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta GSK att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet Spain Pharmas kostnader.

Rättslig bedömning

44 GSK har till stöd för sina yrkanden i huvudsak åberopat sex grunder, vilka kan delas upp i grunder som syftar till att beslutet skall ogiltigförklaras helt eller delvis.

45 GSK har åberopat tre grunder till stöd för sitt huvudyrkande att artikel 1 i beslutet, i vilken det fastställs att artikel 81.1 EG har åsidosatts, skall ogiltigförklaras, nämligen:

– Bristande motivering.

– Åsidosättande av artikel 81.1 EG.

– Maktmissbruk, åsidosättande av subsidiaritetsprincipen och av artikel 43 EG.

46 GSK har åberopat tre grunder till stöd för sitt andrahandsyrkande att artikel 2 i beslutet, i vilken GSK:s begäran om undantag enligt artikel 81.3 EG avslås, skall ogiltigförklaras, nämligen:

– Bristande motivering.

– Åsidosättande av artikel 81.3 EG.

– Åsidosättande av proportionalitetsprincipen.

I – Grunderna för yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 1 i beslutet

A – Grunden om bristande motivering

1. Parternas argument

47 GSK har i huvudsak gjort gällande att beslutet är bristfälligt motiverat, eftersom det inte hänvisas till förstainstansrättens dom av den 26 oktober 2000 i mål T‑41/96, Bayer mot kommissionen (REG 2000, s. II‑3383).

48 Kommissionen har med stöd av intervenienterna hävdat att denna grund saknar stöd.

2. Förstainstansrättens bedömning

49 I artikel 253 EG föreskrivs bland annat att kommissionens beslut skall vara motiverade.

50 För att vara tillräckligt motiverat måste ett beslut från kommissionen innehålla en motivering av vilken det klart och tydligt framgår hur kommissionen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen därför och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte skall ske endast utifrån dess ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området (domstolens dom av den 20 mars 1957 i mål 2/56, Geitling mot Höga myndigheten, REG 1957, s. 9, på s. 37, och förstainstansrättens dom av den 15 juni 2005 i mål T-171/02, Regione Autonoma della Sardegna mot kommissionen, REG 2005, s. I-0000, punkt 73).

51 Kommissionens skyldighet att motivera sina beslut innebär således inte någon allmän skyldighet för kommissionen att hänvisa till ett bestämt rättsligt avgörande i sina beslut.

52 I förevarande fall har GSK endast hävdat att beslutet är bristfälligt motiverat på grund av att det där inte hänvisas till ett rättsligt avgörande.

53 Talan kan därför inte bifallas med stöd av grunden om bristande motivering vad avser att beslutet inte innehåller någon hänvisning till domen i det ovan i punkt 47 nämnda målet Bayer mot kommissionen.

54 I den del som GSK:s syfte med denna grund i själva verket är att ifrågasätta beslutets innehåll, skall det anmärkas att prövningen av om kommissionen har motiverat ett beslut och om denna motivering är tillräcklig rör beslutets formella lagenlighet. Denna prövning skall särskiljas från huruvida motiveringen är hållbar, vilken skall hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1719, punkt 67, och förstainstansrättens dom av den 18 januari 2005 i mål T‑93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel mot kommissionen, REG 2005, s. II‑93/02, punkt 67). Denna grund ansluter i detta avseende till grunden om åsidosättande av artikel 81.1 EG, som kommer att prövas nedan.

B – Grunden om åsidosättande av artikel 81.1 EG

1. Inledande anmärkningar

55 Artikel 81.1 EG skall tillämpas om ett antal skilda villkor är uppfyllda (domstolens dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, Société technique minière, REG 1966, s. 337, på s. 356–360, och domen i det ovan i punkt 47 nämnda målet Bayer mot kommissionen, punkt 174) och det är den som åberopar denna bestämmelse som har bevisbördan härför (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkt 78). Denne måste således visa, för det första, att det föreligger ett avtal mellan företag, ett samordnat förfarande eller ett beslut fattat av en företagssammanslutning, för det andra, att detta har till syfte eller verkan att i betydande mån begränsa konkurrensen och, för det tredje, att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas därav, varvid det sista kravet endast syftar till att bestämma gemenskapsrättens tillämpningsområde (domen i det ovan nämnda målet Société technique minière, s. 359, domstolens dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I‑1307, punkt 176, domen i det ovan i punkt 47 nämnda målet Bayer mot kommissionen, punkt 174).

56 I förevarande fall hävdar GSK att kommissionen har tillämpat artikel 81.1 EG på ett beteende som inte utgör ett avtal, i den mening som avses i denna bestämmelse, det vill säga ett begränsande avtal, varvid det skall erinras om att frågan huruvida det föreligger ett avtal mellan företag respektive huruvida detta avtal är begränsande är två skilda frågor, vilka skall prövas var och en för sig (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan nämnda målet Société technique minière, s. 358 och 359).

57 Den domstol som skall pröva en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som fattats med tillämpning av artikel 81.1 EG skall göra en fullständig överprövning av kommissionens prövning (domstolens dom av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, REG 1985, s. 2545, punkt 34, och domen i det ovan i punkt 47 nämnda målet Bayer mot kommissionen, punkt 62). Det är endast när gemenskapsdomstolarna prövar komplicerade ekonomiska bedömningar som gjorts av kommissionen som de måste begränsa sin prövning till att undersöka om förfarandereglerna följts, om motiveringen är tillräcklig, om uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt korrekta samt undersöka att det inte föreligger något uppenbart misstag i bedömningen (domen i det ovan nämnda målet Remia m.fl. mot kommissionen, punkt 34, och domen i de ovan i punkt 55 nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 279).

58 Denna prövning skall för övrigt endast ske i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då det omtvistade beslutet fattades (domstolens dom av den 7 februari 1979 i de förenade målen 15/76 och 16/76, Frankrike mot kommissionen, REG 1976, s. 321, punkt 7, och förstainstansrättens dom av den 28 februari 2002 i mål T-395/94, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II‑875, punkt 252), utan att det påverkar parternas möjlighet att som ett led i rätten att till försvar komplettera med bevisning som rör omständigheter som inträffat efter denna dag men som särskilt syftar till att ifrågasätta eller försvara detta beslut (förstainstansrättens dom av den 21 september 2005 i mål T-87/05, EDP mot kommissionen, REG 2005, s. I-0000, punkt 158, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 22 oktober 1986 i mål 75/84, Metro mot kommissionen, REG 1986, s. 3021 (nedan kallat Metro II), punkterna 75 och 78, och domen i det ovan nämnda målet Atlantic Container Lines m.fl. mot kommissionen, punkt 254).

59 I förevarande fall innebär detta att förstainstansrätten överhuvudtaget inte kommer att behandla de uppgifter om de faktiska omständigheterna som inte förelåg den dag när beslutet antogs, särskilt sifferuppgifter om perioden 2001/2005, och den bevisning som inte förelåg denna dag och som inte har upprättats i syfte att ifrågasätta eller försvara detta beslut, i den del som det i beslutet fastställs att en överträdelse har ägt rum, särskilt studier som rör vilka verkningar som parallellhandel med läkemedel har inom gemenskapen, men som inte har ingetts under det administrativa förfarandet.

2. Frågan huruvida det förelåg ett avtal mellan företagen

a) Beslutets innehåll

60 Kommissionen har i skäl 109 i beslutet angett att de allmänna försäljningsvillkoren utgör ett avtal mellan GW och de spanska grossister som undertecknat villkoren.

b) Parternas argument

61 GSK har gjort gällande att de allmänna försäljningsvillkoren inte utgör ett avtal.

62 GW och de spanska grossister som undertecknat de allmänna försäljningsvillkoren har nämligen inte lämnat någon oberoende viljeyttring, eftersom grossistpriserna för läkemedel som ersätts av det spanska sjukförsäkringssystemet regleras i den spanska lagstiftningen på området.

63 De har inte heller uttryckt en gemensam vilja att begränsa konkurrensen, utan endast en gemensam vilja att sälja och köpa läkemedel i enlighet med de villkor som anges i de allmänna försäljningsvillkoren.

64 Kommissionen har med stöd av intervenienterna hävdat att dessa argument är ogrundade.

c) Förstainstansrättens bedömning

65 GSK:s argument gör att förstainstansrätten först måste pröva om GW och de spanska grossisterna har lämnat någon oberoende viljeyttring i förhållande till den spanska lagstiftningen om priserna på läkemedel som ersätts av det spanska sjukförsäkringssystemet, och således om kommissionen hade att göra med ett beteende från företagens eller från statens sida. För det andra måste förstainstansrätten i förekommande fall pröva om GW och dess grossister har uttryckt en gemensam vilja och om kommissionen hade att göra med ett ömsesidigt beteende och inte med ensidiga beteenden.

Oberoende viljor

66 Artikel 81.1 EG är endast tillämplig på konkurrensbegränsande beteenden som företagen själva har tagit initiativ till (domstolens dom av den 21 september 1988 i mål 267/86, Van Eycke, REG 1988, s. 4769, punkt 16, av den 11 november 1997 i de förenade målen C‑359/95 P och C‑379/95 P, kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing, REG 1997, s. I‑6265, punkt 33, och av den 9 september 2003 i mål C-198/01, CIF, REG 2003, s. I‑8055, punkt 45).

67 I de fall då domstolen vid bedömningen av huruvida denna bestämmelse är tillämplig först måste avgöra vilken inverkan eventuella statliga bestämmelser har, måste denna avgöra om bestämmelserna ändå ger utrymme för konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens självständiga beteenden (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing, punkterna 32 och 35, och domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet CIF, punkt 66).

68 Om det efter denna bedömning framgår att lagstiftningen i fråga påtvingar företagen ett konkurrenshämmande beteende eller har undanröjt alla möjligheter till konkurrens från deras sida, är artikel 81.1 EG inte tillämplig (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing, punkt 33, och domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet CIF, punkt 67).

69 Om det däremot framgår att denna lagstiftning ändå ger utrymme för konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens självständiga beteenden, är artikel 81.1 EG fortfarande tillämplig (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing, punkt 34, och domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet CIF, punkt 56).

70 Gemenskapsdomstolarna har varit restriktiva vad gäller att utnyttja sin möjlighet att undanta ett visst beteende från denna bestämmelses tillämpningsområde på grund av att beteendet har sin grund i statlig lagstiftning (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet CIF, punkt 67, och förstainstansrättens dom av den 30 mars 2000 i mål T-513/03, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali mot kommissionen, REG 2000, s. II‑1807, punkt 60).

71 Förstainstansrätten måste därför avgöra huruvida den spanska lagstiftningen, såsom GSK har hävdat, tvingar GW att i sina avtal med de spanska grossisterna tillämpa differentierade priser beroende på om de läkemedel som säljs kommer att ersättas av det spanska sjukförsäkringssystemet eller inte.

72 Det är emellertid uppenbart att den spanska lagstiftningen, såsom denna följer av avsnitt VIII i lag 25/1990, jämförd med dekret 271/1990, inte reglerar grossistpriserna för läkemedel som inte kommer att ersättas av det spanska socialförsäkringssystemet. GSK har dessutom både i skriftliga inlagor och vid förhandlingen medgett att detta konstaterande, som följer implicit men med nödvändighet av att inget sägs i frågan i lag 25/1990 om sådana varor, i den lydelse som var tillämplig när de allmänna försäljningsvillkoren trädde i kraft, uttryckligen har bekräftats genom senare tillägg, såsom anges i skälen 37 och 139 i beslutet.

73 Även om man godtar GSK:s argument att de spanska myndigheterna självständigt har bestämt grossistpriset på läkemedel som ersätts enligt nämnda system och att GW och de spanska grossisterna är tvungna att tillämpa detta pris, vilket intervenienterna bestrider skulle vara fallet, är det ändå så, att den spanska lagstiftningen inte på något sätt föreskriver att GW genom avtal måste införa ett system med differentierade priser, enligt vilket de spanska grossister som köper läkemedel hos GW måste köpa dessa läkemedel till detta pris (4 A-priset) och läkemedel som de återförsäljer i andra medlemsstater till ett annat högre pris (4 B‑priset). GSK har vid förhandlingen medgett att så är fallet, efter en fråga från förstainstansrätten.

74 Det stämmer således inte att den nationella lagstiftningen i fråga tvingade GW att i sina avtal med de spanska grossisterna tillämpa differentierade priser beroende på om de läkemedel som GW säljer till dem kommer att ersättas av det spanska sjukförsäkringssystemet eller inte.

Gemensam vilja

75 Artikel 81.1 EG är endast tillämplig på företags bilaterala eller multilaterala beteenden (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑49/52 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkterna 79 och 112) vilka kan bestå av avtal, samordnade förfaranden eller beslut fattade av företagssammanslutningar.

76 För att det skall vara fråga om avtal räcker det att de två företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457, punkt 112, och av den 11 januari 1990 i mål C-277/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici mot kommissionen, REG 1990, s. I‑45, publicerad i sammanfattning, punkt 13, domen i det ovan i punkt 47 nämnda målet Bayer mot kommissionen, punkterna 67 och 173).

77 Kommissionen måste i beslut där denna tillämpar artikel 81.1 EG styrka att de berörda haft en gemensam vilja att bete sig på ett bestämt sätt på marknaden, men den behöver, tvärtemot vad GSK har hävdat, inte styrka att de haft en gemensam vilja att verka konkurrensbegränsande.

78 I förevarande fall har kommissionen i beslutet angett att GW och de spanska grossister som undertecknat de allmänna försäljningsvillkoren hade en gemensam vilja att på marknaden bete sig på det sätt som anges i artikel 4 i detsamma, det vill säga att sälja och köpa de 82 läkemedel som omfattas av villkoren till 4 A‑priset respektive 4 B-priset, beroende på om villkoren i punkt A är uppfyllda eller inte.

79 Denna slutsats synes bekräftas av handlingarna i ärendet av vilka det framgår att GW författade de allmänna försäljningsvillkoren som innehåller ett system med differentierade priser. Därefter sände GW dessa allmänna försäljningsvillkor till 89 grossister som de har affärsförbindelser med i Spanien. GW uppmanade dem att återsända en undertecknad kopia ”som bevis om att [de] godtog villkoren”, inom en viss tidsfrist, och underströk att detta var av högsta vikt. Dessa upplysningar visar på GW:s vilja att komma överens med de spanska grossisterna om de allmänna försäljningsvillkoren och således att lämna dem ett anbud i detta syfte. 75 av de 89 grossister som fick detta anbud gjorde som GW begärde och undertecknade de allmänna försäljningsvillkoren och återsände dem inom föreskriven tidsfrist. Detta visar på dessa grossisters vilja att anta GW:s anbud och på så sätt ingå ett avtal med GW, vilket GSK för övrigt har medgett vid förhandlingen.

80 Inget av GSK:s argument kan ändra denna slutsats.

81 GSK kan särskilt inte hämta stöd för sin ståndpunkt från omständigheten att kommissionen inte har visat att GW formellt har förbjudit de spanska grossisterna att exportera och att dessa grossister lämnat sitt tysta godkännande till detta förbud.

82 Det åligger nämligen kommissionen att bevisa de överträdelser som den påstår föreligger och i de beslut denna fattar med tillämpning av konkurrensreglerna förete precis och samstämmig bevisning som övertygande visar på de omständigheter som dessa överträdelser består av (domstolens dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen, REG 1984, s. 1679, punkt 20, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer, REG 2004, s. I‑23, punkt 62).

83 Bevisningen kan bestå av direkta bevis, exempelvis i skriftlig form (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95, T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II‑491, punkt 862, och, efter överklagande, domen i de ovan i punkt 55 nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 237), eller, om sådan inte kan uppbådas, indirekt bevisning, som exempelvis kommit till uttryckt i ett beteende (domen i det ovan i punkt 47 nämnda målet Bayer mot kommissionen, punkt 73, och, efter överklagande, domen i det ovan i punkt 82 nämnda målet BAI och kommissionen mot Bayer, punkt 100).

84 I förevarande fall har det redan anmärkts att kommissionen grundade sig på en skriftväxling som helt utan tvivel visade att GW hade erbjudit de spanska grossisterna att på marknaden bete sig på det sätt som anges i de allmänna försäljningsvillkoren och att de flesta av dem hade antagit detta anbud. Det var därför, såsom kommissionen har understrukit vid förhandlingen, onödigt att söka andra upplysningar, exempelvis rörande GW:s och grossisternas beteende.

85 GSK har på samma sätt inte stöd för att hävda att de grossister som GW vände sig till i huvudsak var oense med GW.

86 När kommissionen, såsom i förevarande fall har styrkt att det föreligger ett avtal, ankommer det på det deltagande företaget att visa att man har tagit avstånd från det, och av denna bevisning måste det framgå att företaget har uttryckt sin vilja att ställa sig utanför avtalet på ett klart sätt, så att detta har framgått för de övriga deltagande företagen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 82 nämnda målet BAI och kommissionen mot Bayer, punkt 63, domen i de ovan i punkt 55 nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 81–84, och förstainstansrättens dom av den 11 december 2003 i mål T‑61/99, Adriatica di Navigazione mot kommissionen, REG 2003, s. II‑5349, punkterna 135–138).

87 Det är i och för sig riktigt att vissa av de spanska grossister som undertecknade de allmänna försäljningsvillkoren har uttryckt tvivel om huruvida de var lagliga, såsom framgår av skäl 12 i beslutet, men det framgår inte av handlingarna i ärendet att dessa har ställt sig utanför avtalet, i den mening som avses i rättspraxis. Det är på samma sätt riktigt att vissa av dem exporterade läkemedel som inköpts till 4 A-priset. Det framgår emellertid av handlingarna i ärendet att dessa till slut gått med på GSK:s begäran att de skulle betala fakturor för skillnaden mellan detta pris och 4 B-priset. I vilket fall som helst rör dessa uppgifter bara några grossister och de visar således inte att alla grossister har ställt sig utanför det avtal som de tidigare hade ingått med GW.

88 Det är vidare riktigt att de tre branschorganisationerna Aseprofar, Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas och Fedifar framställt klagomål till kommissionen och Servicio de defensa de competencia (konkurrensmyndigheten), såsom anges i skäl 3 i beslutet, och att de två första organisationerna har vissa av de grossister som har undertecknat de allmänna försäljningsvillkoren som direkta medlemmar och den tredje har sådana grossister som indirekta medlemmar. Den enda omständigheten att branschorganisationer som bland annat har en del av de företag som undertecknat de allmänna försäljningsvillkoren som medlemmar har framställt sådana klagomål räcker inte som bevis för att samtliga grossister i själva verket, redan från början eller efter detta klagomål, inte ville delta i avtalet med GW.

89 Det går således inte att säga att GW och de grossister som har undertecknat de allmänna försäljningsvillkoren inte gett uttryck för en gemensam vilja.

90 Av det ovanstående följer att GSK:s argument inte har visat att kommissionen gjorde fel när denna konstaterade att det förelåg ett avtal.

3. Huruvida konkurrensen har begränsats

a) Beslutets innehåll

91 Kommissionen har i skälen 116–143 och 189 i beslutet angett att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren hade till syfte och verkan att begränsa konkurrensen.

92 Kommissionen prövade först vad denna bestämmelse har för syfte och anmärkte i skäl 116 i beslutet att bestämmelsens syfte är att begränsa parallellhandeln med de läkemedel som GW saluför, vad gäller export från Spanien till andra medlemsstater. Kommissionen konstaterade också i skäl 117 i beslutet att en jämförelse mellan 4 A-priset, som tillämpas på läkemedel som säljs och ersätts i Spanien, och 4 B-priset, som tillämpas på läkemedel som säljs och ersätts i andra medlemsstater, visar att bestämmelsen leder till att parallellhandel stoppas eller begränsas.

93 Kommissionen ansåg vidare i skälen 117–119 i beslutet att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren har effekter som är liktydiga med ett exportförbud i ett stort antal fall. I andra fall hindrar bestämmelsen parallellhandel i stort sett på samma sätt som ett system med dubbel prissättning. Kommissionen ansåg också i skälen 120–123 i beslutet att omständigheten att det i Spanien finns en statlig reglering av hur grossistpriser på läkemedel som ersätts av det nationella sjukförsäkringssystemet bestäms inte påverkar denna slutsats.

94 Kommissionen anmärkte slutligen i skälen 124 och 125 i beslutet att domstolen och förstainstansrätten alltid har ansett att avtal som innehåller exportförbud, system med dubbel prissättning eller andra begränsningar av parallellhandel har till syfte att begränsa konkurrensen, varför artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren skall anses ha som syfte att begränsa konkurrensen.

95 Kommissionen prövade därefter vad artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren har för verkan och ansåg i skäl 126 i beslutet att omständigheten att man har bestämt ett högre grossistpris vid export jämte övriga kostnader vid denna transaktion (expediering, ompaketering etc.) ledde till att parallellhandeln blev mindre än vad som hade varit fallet vid ett lägre pris.

96 Kommissionen ansåg därefter i skälen 127–135 i beslutet att bestämmelsen inte bara rättar till en snedvridning i konkurrensen som Konungariket Spanien är ansvarig för och inte rättfärdigas av ett speciellt rättsläge.

97 Kommissionen anmärkte dessutom i skälen 136–140 i beslutet att de differentierade priserna i artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren hade till verkan att dels begränsa handlingsfriheten för de grossister som är verksamma i den medlemsstat som parallellhandeln utgår ifrån, dels begränsa konkurrensen mellan dessa grossister och distributörer som är verksamma i den medlemsstat som denna parallellhandel går till.

98 Kommissionen tog slutligen i skälen 141–143 i beslutet upp frågan hur växelkursfluktuationer mellan år 1996 och år 1998 påverkade parallellhandeln med läkemedel, särskilt mellan Spanien och Förenade kungariket.

b) Parternas argument

99 GSK har i huvudsak gjort gällande att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren inte utgör en konkurrensbegränsning.

100 GSK hävdar för det första att konkurrensen alltid är snedvriden vad gäller läkemedel som ersätts av de nationella sjukförsäkringssystemen och att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren bara har till syfte att rätta till denna situation som har sin grund dels i den statliga regleringen av priset på dessa läkemedel, dels frånvaron av gemenskapslagstiftning med syfte att harmonisera desamma.

101 GSK menar för det andra att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren inte har till syfte att begränsa konkurrensen och att kommissionen inte har visat att den haft sådan verkan, med hänsyn till de särskilda förhållanden som råder på marknaden i fråga och, rent allmänt, det juridiska och ekonomiska sammanhang som bestämmelsen ingår i.

102 Kommissionen, som stöds av intervenienterna, har ifrågasatt om dessa argument är välgrundade. Kommissionen anser att den har rätt i att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren, som är av sådan art att den stoppar eller hindrar parallellhandel, hade till syfte och verkan att begränsa konkurrensen.

c) Förstainstansrättens bedömning

103 GSK ifrågasätter inte att de faktiska omständigheter som kommissionen har grundat sig på när den valt att tillämpa artikel 81.1 EG är riktiga, utan denna institutions bedömning av desamma. Denna kritik rör i huvudsak på vilket sätt de speciella juridiska och ekonomiska förhållanden som gäller inom läkemedelssektorn skall påverka analysen av frågan huruvida det är frågan om en konkurrensbegränsning. GSK:s kritik rör särskilt dels det konkurrensläge som gällde före artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren, dels vilken eventuell konkurrensbegränsning som denna bestämmelse medför.

Konkurrensläget före artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren

104 GSK har rätt i att marknaden för läkemedel som ersätts av det nationella sjukförsäkringssystemet i många medlemsstater kännetecknas av en ingående reglering av denna verksamhet, särskilt vad gäller prissättningen (domstolens dom av den 29 november 1983 i mål 181/82, Roussel m.fl., REG 1982, s. 3849, punkt 8). Att situationen regleras på olika sätt i olika stater kan medföra att konkurrensen snedvrids (domstolens dom av den 5 december 1996 i de förenade målen C-267/95 och C-268/95, Merck och Beecham, REG 1996, s. I‑6285, punkt 47). En sådan situation medför också ofta att det byggs murar mellan de nationella marknaderna (se, analogt, domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkt 24).

105 Enligt den rättspraxis som nämnts i punkterna 67–70 ovan är det emellertid endast om den sektor som avtalet gäller regleras av lagstiftning som inte ger utrymme för konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom detta avtal som artikel 81.1 EG inte är tillämplig.

106 I förevarande fall konkurrerar läkemedelsproducenterna med varandra, i huvudsak på andra områden än priset, främst genom produktutveckling (domen i det ovan i punkt 104 nämnda målet Roussel, punkt 9), såsom GSK understrukit i sina inlagor och vid förhandlingen.

107 Dessutom kan det finnas konkurrens mellan en producent och dennes distributörer, eller mellan parallellimportörer och nationella distributörer, där konkurrensen just har sin grund i de betydande prisskillnader som de statliga regleringarna ger upphov till. Detta är den enda priskonkurrens som kan uppstå vad gäller patentskyddade läkemedel där innehavaren har ett tillfälligt monopol under hela den tid som patentet gäller, vilket GSK har understrukit i sina inlagor.

108 Den rättsliga situation som GSK har beskrivit är sådan att konkurrensen begränsas även om den inte helt stoppas, varför artikel 81.1 EG fortfarande är tillämplig.

Frågan vilken konkurrensbegränsning som artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren medför

109 GSK har gjort gällande att kommissionen inte korrekt har beaktat den relevanta juridiska och ekonomiska kontexten när den prövat huruvida konkurrensen begränsas. Förstainstansrätten anmärker att med konkurrens avses i artiklarna 3.1 g EG och 81.1 EG effektiv konkurrens, det vill säga konkurrens av sådan styrka att fördragets syften kan uppnås. Konkurrensen kan variera beroende på varan och marknadsstrukturen. Dessa parametrar kan dessutom vara av väldigt olika betydelse, varvid priskonkurrens inte utgör det enda effektiva konkurrensmedlet och inte heller det konkurrensmedel som under alla förhållanden skall ges absolut prioritet (domstolens dom av den 25 oktober 1977 i mål 26/76, Metro mot kommissionen, REG 1977, s. 1875 (nedan kallat Metro I), punkterna 20 och 21, och domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet CIF, punkt 68).

110 Vid bedömningen av en påstådd konkurrensbegränsning, i den mening som avses i artikel 81.1 EG, måste man beakta den rådande verkligheten och således den juridiska och ekonomiska kontext som ligger bakom det avtal som påstås ha medfört en begränsning. En sådan skyldighet gäller både vad gäller bedömningen av avtalets syfte och dess verkan (domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet Société technique minière, s. 359 och s. 360, domstolens dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen, REG 1966, s. 429, på s. 497, och av den 12 december 1995 i mål C-399/93, Oude Luttikhuis m.fl., REG 1995, s. I‑4515, punkt 20).

111 När en analys av olika bestämmelser i ett avtal mot deras juridiska och ekonomiska bakgrund visar att konkurrensen har hämmats, kan det antas att detta avtal har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen (se domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet Société technique minière, s. 359 och s. 362, och domen i de ovan i punkt 110 nämnda målen Consten och Grundig mot kommissionen, s. 497), varför det inte är nödvändigt att undersöka avtalets verkan (domen i de ovan i punkt 110 nämnda målen Consten och Grundig mot kommissionen, s. 496, och domen i det ovan i punkt 75 nämnda målet kommissionen mot Anic Participazioni, punkt 99).

112 När så inte är fallet räcker det däremot att undersöka avtalets verkan och styrka att avtalet för närvarande eller potentiellt hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen (domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet Société technique minière, sidorna 359, 360 och 362, och domstolens dom av den 28 maj 1998 i mål C-7/95 P, Deere mot kommissionen, REG 1998, s. I‑3111, punkterna 75 och 77).

113 I förevarande fall kommer förstainstansrätten i tur och ordning att undersöka GSK:s argument rörande syftet med och verkan av artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren.

– Frågan huruvida bestämmelsen har ett konkurrensbegränsande syfte

114 GSK bestrider inte att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren har införts i syfte att begränsa parallellhandeln med 82 läkemedel, som GW saluför, från Spanien till andra medlemsstater, särskilt Förenade kungariket.

115 Det framgår av rättspraxis att avtal med slutligt syfte att förbjuda parallellhandel i princip skall anses ha till syfte att hindra konkurrensen (domen i de ovan i punkt 110 nämnda målen Consten och Grundig mot kommissionen, s. 496–498, domstolens dom av den 1 februari 1978 i mål 19/77, Miller International mot kommissionen, REG 1978, s. 131, punkterna 7 och 18, av den 12 juli 1979 i de förenade målen 32/78, 36/78 och 82/78, BMW Belgium mot kommissionen, REG 1979, s. 2435, punkterna 20–28 och 31, och domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Sandoz Prodotti Farmaceutici mot kommissionen, punkt 16).

116 Av denna rättspraxis framgår också att avtal som helt klart syftar till att missgynna parallellhandel i princip skall anses ha konkurrensbegränsande syfte (domstolens dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 3369, punkterna 23–25, och av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen, REG 2006, s. I-0000, punkterna 67 och 68).

117 GSK har emellertid rätt i att kommissionen, med hänsyn till den juridiska och ekonomiska kontexten, inte kunde bygga sin slutsats att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren har till syfte att begränsa konkurrensen endast på omständigheten att artikeln innehåller ett system med differentierade priser som har till syfte att begränsa pararallhandeln.

118 Syftet med artikel 81.1 EG, vilken är en grundläggande bestämmelse som är nödvändig för att de uppgifter som gemenskapen har anförtrotts skall kunna utföras och, i synnerhet, för att den inre marknaden skall kunna fungera (domstolens dom av den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss, REG 1999, s. I‑3055, punkt 36, och av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan, REG 2001, s. I‑6297, punkt 20), är nämligen att undvika att företagen minskar slutkonsumentens välbefinnande genom att begränsa konkurrensen dem emellan eller i förhållande till tredje person (förstainstansrättens dom av den 7 juni 2006 i de förenade målen T-213/01 och T-214/01, Österreichische Postsparkasse och Bank für Arbeit und Wirtschaft mot kommissionen, REG 2006, s. I-0000, punkt 115, se även, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 110 nämnda målen Consten och Grundig mot kommissionen, s. 493, och domstolens dom av den 20 juni 1978 i mål 28/77, Tepea mot kommissionen, REG 1978, s. 1391, punkt 56). Vid förhandlingen har kommissionen vidare upprepade gånger understrukit att det var med hänsyn till detta som den i sin undersökning först konstaterade att de allmänna försäljningsvillkoren helt klart minskade konsumenternas välbefinnande och sedan undersökte huruvida denna begränsning möjligen kompenseras av ökad effektivitet som gynnar konsumenterna.

119 Frågan huruvida artikel 81.1 EG är tillämplig i förevarande fall kan således inte avgöras genom att uteslutande beakta huruvida avtalet i fråga har till syfte att begränsa parallellhandeln med läkemedel eller avdela den gemensamma marknaden, vilket är avgörande för om avtalet påverkar handeln mellan medlemsstaterna och således omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde (domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet Société technique minière, sidorna 358, 359 och 361, och domen i de ovan i punkt 110 nämnda målen Consten och Grundig mot kommissionen, s. 495), utan det är också nödvändigt att analysera huruvida avtalet har till syfte eller till verkan att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden i fråga, till slutkonsumentens nackdel. När så inte är fallet, måste, såsom framgår av den rättspraxis som anges i punkterna 111 och 112 ovan, denna analys kompletteras alltefter vad omständigheterna kräver i det enskilda fallet (domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet Société technique minière, s. 358–361, och domen i de ovan i punkt 110 nämnda målen Consten och Grundig mot kommissionen, s. 496–498). Analysen kan förenklas i fall där avtalet innehåller klausuler som i sig visar på att konkurrensen påverkas, vilket kommissionen har anmärkt vid förhandlingen, vilket är en fråga som omfattas av konkurrensrättens tillämpningsområde.

120 GSK har särskilt anmärkt att domstolen i domen i de ovan i punkt 110 nämnda målen Consten och Grundig mot kommissionen, vilken har varit utgångspunkten för den senare rättspraxis som omnämns i punkterna 115 och 116 ovan, tvärtemot vad kommissionen har hävdat i sina inlagor, inte ansåg att ett avtal som syftar till att begränsa parallellhandeln till sin art, det vill säga oavsett vad en analys från konkurrenssynpunkt visar, skall anses ha till syfte att begränsa konkurrensen. Domstolen inskränkte sig tvärtemot till att börja med att fastställa att ett avtal mellan en producent och en distributör med syfte att återupprätta nationsbundna murar i handeln mellan medlemsstaterna kan vara sådant att de går emot gemenskapens mest grundläggande syften (s. 494), vilket gjorde att domstolen ansåg att talan inte kunde bifallas med stöd av en grund om att artikel 81.1 EG inte är tillämplig på vertikala avtal (s. 492–494). Domstolen gjorde därefter en begränsad men reell konkurrensanalys i vilken domstolen bland annat fann att avtalet i fråga hade till syfte att eliminera varje möjlighet till konkurrens i grossistledet, så parterna kunde bestämma priserna utan att påverkas av en effektiv konkurrens, varför domstolen fann att talan inte kunde bifallas med stöd av en grund om att konkurrensen inte hade begränsats (s. 496–498).

121 Även om det sedan dess är fastställt att parallellhandel har ett visst skydd, så skall det anmärkas att skyddet inte rör parallellhandel som sådan, utan domstolen har ansett att parallellhandel är skyddad i den mån den gynnar handelsutbytets utveckling och stärker konkurrensen (domstolens dom av den 16 januari 1992 i mål C‑373/90, X, REG 1992, s. I‑131, punkt 12). Det är med andra ord den andra aspekten som kan göra parallellhandel skyddsvärd, om slutkonsumenterna kan dra nytta av en effektiv konkurrens vad avser utbud och priser (domen i det ovan i punkt 118 nämnda målet Tepea mot kommissionen, punkterna 43 och 56). Även om det är fastställt att ett avtal med syfte att begränsa parallellhandeln i princip måste anses ha till syfte att begränsa konkurrensen, så bygger detta resonemang på att man kan anta att denna begränsning gör att slutkonsumenterna förlorar dessa fördelar.

122 Med hänsyn till den juridiska och ekonomiska kontexten bakom GSK:s allmänna försäljningsvillkor, kan man inte anta att de berövar slutkonsumenterna av läkemedel sådana fördelar. Grossisternas uppgift är nämligen, såsom domstolen har fastställt, att säkerställa att detaljhandeln kan utnyttja ett utbud som kännetecknas av konkurrens mellan producenterna (domen i det ovan i punkt 109 nämnda målet Metro I, punkt 40), varvid grossisterna är verksamma i mellanledet och inte slutkonsumenter. Slutkonsumenterna kan inte dra nytta av de lägre priser som parallellhandeln skulle kunna leda till om de ekonomiska aktörer som är verksamma i ett mellanled själva behåller hela prisskillnaden.

123 Denna kontext beskrivs i Avsnitt I i beslutet, vilken rör fakta i ärendet, och särskilt i underavsnittet F, med rubriken Parallellhandel med läkemedel inom gemenskapen: Medlemsstaternas regelverk och valutafluktuationer, och underavsnitt G, med rubriken Parallellhandel med GW:s produkter inom gemenskapen: Effekterna av GW:s försäljningsvillkor.

124 Den juridiska och ekonomiska kontexten kännetecknas huvudsakligen av följande, enligt av vad som framgår av dessa avsnitt och vad GSK har angett i sina inlagor och vid förhandlingen.

125 I skälen 31, 36 och 50 i beslutet anges för det första att priset på de läkemedel som ersätts av de nationella sjukförsäkringssystemen inte bestäms genom konkurrens över hela gemenskapen, utan i de flesta medlemsstater fastställs genom ett administrativt förfarande och att övriga medlemsstater indirekt kontrollerar detsamma.

126 Enligt skäl 31 i beslutet har medlemsstaterna endast i mindre omfattning harmoniserat sina bestämmelser på detta område. I direktiv 89/105 anges bara att om priserna på dessa läkemedel fastställs på detta sätt enligt nationell rätt skall det ske i ett förfarande som medger insyn och grundas på objektiva och kontrollerbara kriterier. Enligt skäl 50 i beslutet kan medlemsstaten i nationell rätt föreskriva att olika kriterier skall beaktas, beroende på dess sjukvårdspolitik och hur det nationella sjukförsäkringssystemet finansieras, vilket även har anmärkts i direktiv 89/105. Så är bland annat fallet vad gäller spansk rätt, i vilken det enligt skälen 37 och 38 i beslutet föreskrivs att ett maximipris i grossistledet skall fastställas direkt och ett maximipris i detaljhandelsledet skall fastställas indirekt. I brittisk rätt föreskrivs att inte fastställa priser, men enligt skälen 44–46 i beslutet skall läkemedelsbolagens vinstmarginaler begränsas.

127 Enligt skälen 29–31 och 34 i beslutet ingår, för det tredje, skillnaderna mellan tillämpliga nationella bestämmelser på området i en struktur som gör att det har uppstått betydande prisskillnader mellan medlemsstaterna.

128 Enligt skälen 30, 32 och 53 i beslutet är, för det fjärde, valutafluktuationerna en konjunkturfråga som lett till att prisskillnader uppstått. Denna företeelse, som potentiellt berörde samtliga medlemsstater i gemenskapen den 6 mars 1998, vilket var den dag då GSK delgav kommissionen de allmänna försäljningsvillkoren, berörde fortfarande Förenade kungariket, Danmark och Sverige den 8 maj 2001, vilket var den dag då kommissionen antog beslutet, såsom framgår av skäl 53 i beslutet.

129 För det femte är dessa prisskillnader själva orsaken till parallellhandeln med läkemedel inom gemenskapen, enligt skäl 29 i beslutet. Denna parallellhandel går främst till Danmark, Nederländerna och Förenade kungariket, enligt skälen 33 och 34 i beslutet.

130 För det sjätte har vissa medlemsstater antagit bestämmelser som, oavsett huruvida deras syfte är att främja parallellhandel – vilket kommissionen har anfört i skälen 31, 33, 34, 36 och 52 i beslutet, men som GSK ifrågasätter – ändå kan ha sådan verkan. Så är exempelvis fallet med Förenade kungariket, där National Health Service, såsom anges i skäl 49 i beslutet, automatiskt ersätter apotekarna med samma belopp som gäller för läkemedlet när det säljs på den brittiska marknaden, efter ett schablonavdrag på 4–5 procent, vilket antas motsvara den besparing som apotekarna gör när de inköper läkemedlet från annat håll till ett lägre pris.

131 För det sjunde står patienten, såsom framgår av skälen 31 och 51 i beslutet, i allmänhet endast för en begränsad del av kostnaden, vilken varierar från medlemsstat till medlemsstat, för de läkemedel denne konsumerar och som ersätts av det nationella sjukförsäkringssystemet. Det nationella sjukförsäkringssystemet står för huvuddelen av kostnaden. Så är exempelvis fallet i Förenade kungariket, där patienten, enligt vad som framgår av skäl 48 i beslutet, betalar 6 GBP för varje läkemedel, om denne inte hör till en grupp av personer som helt slipper betala någon del av kostnaden.

132 Kommissionen har hänvisat till vissa delar i denna beskrivning i sin bedömning av syftet med artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren. Den har hänvisat därtill i skäl 117 i beslutet, när den har fastställt att denna bestämmelse inverkar på parallellhandeln, vilket inte är omtvistat. Den har också hänvisat därtill i skäl 121 i beslutet, där den har förklarat att tvärtemot vad GSK hävdar har läkemedelsbolagen en möjlighet att delta i de förhandlingar som ingår i det spanska förfarandet för att fastställa grossistpriset på läkemedel.

133 Kommissionen har emellertid inte vid något tillfälle undersökt vad som specifikt och väsentligt kännetecknar sektorn, nämligen att priserna på varorna i fråga kontrolleras av medlemsstaterna, som direkt eller indirekt fastställer den prisnivå som de tycker är lämplig, och gör det på olika strukturnivåer, samt att varornas pris, till skillnad från priset på andra konsumtionsvaror som kommissionen har hänvisat till i sina inlagor och vid förhandlingen, såsom sportartiklar eller motorcyklar, i vilket fall som helst i hög grad inte omfattas av det fria samspelet mellan utbud och efterfrågan.

134 Denna omständighet gör att man inte kan anta att parallellhandeln påverkar det pris som de som är slutkonsumenter för de läkemedel som ersätts av de nationella sjukförsäkringssystemen betalar och därmed ger dem en betydande fördel på samma sätt som om dessa priser bestämdes genom spelet mellan utbud och efterfrågan.

135 Kommissionen har dessutom medgett att det vid ett första påseende framstår som om det är oklart om parallellhandeln med läkemedel ökar slutkonsumenternas välbefinnande, eftersom den i sitt meddelande KOM(1998)0588, av den 25 november 1999 om den inre marknaden för läkemedel, som omnämns i skäl 161 i beslutet och som parterna har tagit upp i sina inlagor och i sina svar på förstainstansrättens skriftliga frågor, har angett att i de fall som parallellhandeln inte kan få en dynamisk inverkan på priserna, medför den i stället en ineffektiv marknad, eftersom kanske inte all men en stor del av prisskillnaden stannar hos den som ligger bakom parallellhandeln och inte går till sjukvårdssystemet eller patienten (s. 6).

136 Man kan därför inte anse att kommissionens undersökning av artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren, vilken enligt GSK syftar till att säkerställa att det grossistpris som Konungariket Spanien har fastställt endast kommer att tillämpas på det läkemedel som lagstiftningen avser, i sig visar att konkurrensen har hindrats, begränsats eller snedvridits.

137 Inget av kommissionens och intervenienternas argument talar emot denna slutsats.

138 Kommissionen kan särskilt inte, som den har gjort i skälen 118 och 119 i beslutet och i sina inlagor nöja sig med att hänvisa till likheter med de avtal som denna har undersökt i sin tidigare beslutspraxis, och därför anse att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren liknar dessa avtal eller kan jämställas med dem. Detta sätt att förfara innebär nämligen att kommissionen bortser från de omständigheter som ingår i den juridiska och ekonomiska kontexten som har beskrivits ovan och som inte var för handen vad gäller de beslut med tillämpning av artikel 81.1 EG som kommissionen hänvisar till.

139 Kommissionen har vidare inte haft grund för sitt påstående att den spanska lagstiftningen om priskontroll vad gäller grossistpriser på läkemedel inte är avgörande för dessa priser, eftersom läkemedelsbolagen i denna lagstiftning ges utrymme att förhandla, enligt vad som anges i skälen 120–123 i beslutet och i dess inlagor. Kommissionen har inte heller stöd för sitt påstående att omständigheten att staternas lagstiftning skiljer sig åt inte heller är avgörande, med hänsyn till rättspraxis (domen i det ovan i punkt 115 nämnda målet BMW Belgium mot kommissionen, punkt 5, och förstainstansrättens dom av den 19 maj 1999 i mål T‑175/95, BASF mot kommissionen, REG 1999, s. II‑1581, punkterna 121–123 och 136), vilket kommissionen också har gjort i sina inlagor.

140 Även om man antar att den spanska lagstiftningen ger läkemedelsbolagen möjlighet att delta i förhandlingar, såsom kommissionen och intervenienterna har hävdat vid förhandlingen, är det nämligen så att denna lagstiftning tillsammans med andra medlemsstaters lagstiftning på samma område har ett betydande inflytande på en väsentlig parameter för konkurrensen (se, analogt, domen i de ovan i punkt 56 nämnda målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkterna 17 och 71), och detta är en viktig del i kontexten som man inte kan bortse ifrån i analysen av konkurrenssituationen.

141 Det går således inte att dra några paralleller mellan de mål som kommissionen har hänvisat till, vilka, såsom denna institution själv har angett vid förhandlingen, rör fastställda priser för nybilar (domen i det ovan i punkt 115 nämnda målet BMW Belgium mot kommissionen, punkt 5) eller varor för ommålning av bilar (domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 123), vilka bara gäller i en enda medlemsstat, och förevarande mål, vilket kännetecknas av att priset på varorna i fråga, vilket medlemsstaterna har fastställt, helt hamnar utanför strukturen med ett samspel mellan utbud och efterfrågan, och i stället fastställs på skilda strukturella nivåer inom gemenskapen, även om det kan finnas marginell konkurrens genom parallellhandel.

142 Det går slutligen inte av punkt 75 i domen i det ovan i punkt 116 nämnda målet General Motors mot kommissionen, som kommissionen har hänvisat till i sina svar på förstainstansrättens skriftliga frågor och frågor vid förhandlingen, dra slutsatsen det inte finns någon som helst anledning att beakta de faktiska omständigheter som beskrivs i punkten ovan.

143 Det framgår nämligen av punkt 75 i nämnda dom att omständigheten att skattelagstiftningen inte har harmoniserats inte påverkar slutsatsen att ett avtal som syftar till att begränsa parallellhandeln med bilar har till syfte att begränsa konkurrensen, fastän denna omständighet påverkar konkurrensen inom denna sektor, såsom kommissionen påpekat vid förhandlingen. Det finns däremot inget som talar för att de statliga lagstiftningar som här är i fråga saknar betydelse för konkurrensen, eftersom de har till syfte att se till att priset på läkemedel som ersätts av de nationella sjukförsäkringssystemen fastställs, utan hänsyn till konkurrensen.

144 Intervenienterna kan inte med rätta hävda att de statliga lagstiftningarna i fråga i själva verket inte syftar till att se till att priset på dessa läkemedel fastställs utan inverkan av samspelet mellan utbud och efterfrågan, utan till att mildra följderna av den bristande konkurrensen på denna marknad som har sin grund i läkemedelbolagens styrka och säkerställa rättvisa priser, såsom intervenienterna har gjort vid förhandlingen.

145 Gemenskapsdomstolen skall nämligen, när den har att ta ställning till en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som kommissionen har fattat med tillämpning av konkurrensreglerna, i enlighet med artikel 230 EG och med reservation för vad som gäller enligt artikel 229 EG, pröva huruvida skälen och artikeldelen i detta beslut är lagenliga. Intervenienternas argument bygger dock på omständigheter som kommissionen inte har nämnt och i än högre grad inte har prövat i beslutet. Det ankommer inte på förstainstansrätten att träda i kommissionens ställe och göra en sådan prövning.

146 Dessa argument skall dessutom ställas mot GSK:s argument att de statliga lagstiftningarna om patent har till syfte att göra det möjligt för läkemedelsbolagen att få ersättning för sina kostnader för forskning och utveckling (nedan kallad FoU) genom att ge dem ett tillfälligt monopol, efter vars utgång tillverkare av generiska läkemedel kan börja ägna sig åt priskonkurrens, varför parallellhandlare som är verksamma på marknaden under patentets giltighet, ägnar sig åt konstlad konkurrens och inte åt en effektiv konkurrens, i den mening som avses i artikel 3.1 g EG och artikel 81 EG.

147 Kommissionens huvudsakliga slutsats att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren skall anses vara förbjudna enligt artikel 81.1 EG i den del som den begränsar eller har till syfte att begränsa parallellhandeln, saknar således fog. Priserna på läkemedlen i fråga saknar till stor del anknytning till det fria samspelet mellan utbud och efterfrågan, på grund av att dessa fastställs i lag eller kontrolleras av myndigheter, varför det inte kan anses fastställt att parallellhandeln syftar till att sänka priserna och på detta sätt förbättra slutkonsumenternas välbefinnande. En analys av ordalydelsen i artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren mot denna kontext ger inte anledning att anta att denna bestämmelse, som syftar till att begränsa parallellhandeln, också syftar till att minska slutkonsumenternas välbefinnande. I denna tämligen ovanliga situation går det således inte att genom att läsa artikelns ordalydelse mot bakgrund av dess kontext dra slutsatsen att avtalet begränsar konkurrensen, och dess verkan måste med nödvändighet också beaktas, om inte annat för att pröva huruvida det som tillsynsmyndigheten härigenom har utläst är korrekt.

– Frågan huruvida avtalet har konkurrensbegränsande verkan

148 En prövning av ett avtals inverkan på konkurrensen förutsätter att man först definierar marknaden eller marknaderna i fråga, vad avser det som omsätts och det geografiska området (domstolens dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis, REG 1991, s. I‑935, punkterna 15, 16 och 18).

149 Kommissionen har, vad gäller frågan om vilka varor som omsätts på förevarande marknad, i skälen 112 och 113 i beslutet ansett att GSK:s uppgifter om parallellhandelns respektive de allmänna försäljningsvillkorens art och omfattning visar att de varor som marknaden omfattar är samtliga receptförskrivna läkemedel, varför det inte var nödvändigt att exakt avgöra vilken marknadsandel GW har för vart och ett av de 82 läkemedlen i fråga. I den del som kommissionen vid förhandlingen nu har ställt sig tvivlande till GSK:s uppgifter som dessa skäl grundas på, konstaterar förstainstansrätten att det av det kompletterande meddelandet framgår att beslutet inte är felaktigt på denna punkt.

150 Vad avser den geografiska marknaden har kommissionen slutligen i skäl 114 i beslutet ansett att det var fråga om en nationell marknad, bland annat eftersom det i gemenskapens olika medlemsstater förekommer skillnader i bestämmelserna om prissättning och ersättning, samt vad gäller varumärkesstrategin, förpackningarnas utseende, distributionssystemen och förskrivningsvanorna.

151 Kommissionen har inte uttryckligen angett vilka marknader som påverkas av avtalet. Av skälen 112–114, 117 och 126 i beslutet kan man emellertid, vilket kommissionen har bekräftat i sina svar på förstainstansrättens skriftliga frågor, utläsa att det rör sig om dels den spanska marknaden, där de spanska grossisterna kan antas köpa läkemedel från GW, dels samtliga nationella marknader inom gemenskapen där grossisterna har anledning att vidareförsälja dessa läkemedel, det vill säga de marknader där skillnaden mellan det spanska priset och det inhemska priset är tillräckligt stor för att parallellhandeln skall bli lönsam.

152 GSK ifrågasätter inte kommissionens syn på den geografiska marknaden i fråga, vilken kommissionen har bekräftat vid förhandlingen. Det är således ostridigt att denna marknad, vilken omfattar det territorium för vilket de objektiva konkurrensvillkoren för varan i fråga är likvärdiga eller åtminstone tillräckligt homogena för samtliga ekonomiska aktörer (domstolens dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen, REG 1978, s. 207, punkterna 44 och 53, och förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994 i mål T-83/89, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1994, s. II‑755, svensk specialutgåva, volym 16, s. II-1, punkt 91), i förevarande fall kan anses vara en nationell marknad, med hänsyn bland annat till skillnaderna mellan lagstiftningarna om hur priserna bestäms och hur kostnader för läkemedel ersätts.

153 GSK har däremot vänt sig mot kommissionens syn på vilka varor som marknaden omfattar. GSK hävdar att kommissionen, med hänsyn till den spanska lagstiftningen, borde ha gjort en distinktion mellan den reglerade marknaden, vilken omfattar läkemedel som skall säljas och ersättas i Spanien, å ena sidan, och den fria marknaden, vilken omfattar alla läkemedel som är avsedda att vidareförsäljas och ersättas i någon annan medlemsstat, å andra sidan. Denna kritik framstår emellertid inte som välgrundad.

154 Det framgår av skälen 112 och 113 i beslutet att kommissionen inte har fördjupat sig i frågan om vilka varor som marknaden omfattar. När förstainstansrätten skriftligen frågade kommissionen hur den resonerat i praktiken, svarade denna emellertid att den inte ansåg att det var nödvändigt att noggrant definiera vilka varor som marknaden omfattar, eftersom den hade övertygats om att avtalet har ett konkurrensbegränsande syfte, varför den gjorde en summarisk definition av marknaden.

155 Kommissionen har även i sina skriftliga svar och senare vid förhandlingen förklarat att den, även om den inte gjort någon fördjupad analys på detta område, hållit sig till den definition som traditionellt används på området, nämligen den definition som grundas på den tredje nivån av ATC-klassificeringen (Anatomic Therapeutic Chemical), vilken utvecklats av European Pharmaceutical Medical Research Association (EphMRA). Denna definition bygger, såsom anges i skälen 16 och 110 i beslutet, på undergrupper indelade efter läkemedlets terapeutiska användningsområde och farmakologiska egenskaper.

156 När förstainstansrätten dömer i ett mål om ogiltigförklaring av en gemenskapsakt ankommer det på densamma att tolka denna rättsakt, exempelvis när den institution som är dess upphovsman kommer med förklaringar av hur rättsakten skall förstås (domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C-194/99 P, Thyssen Stahl mot kommissionen, REG 2003, s. I‑10821, punkterna 55 och 56). I förevarande fall framgår det vid en läsning av beslutet i dess helhet att kommissionen implicit men med nödvändighet i sitt resonemang har utgått från att den aktuella marknaden är marknaden för läkemedel som ersätts genom det spanska sjukförsäkringssystemet, i den del som dessa läkemedel kan tänkas bli föremål för parallellhandel som går till andra medlemsstater inom gemenskapen. Kommissionen har således rent allmänt beskrivit parallellhandeln med läkemedel som GW saluför i Spanien, i skälen 64–71 i beslutet, och den inverkan som de allmänna försäljningsvillkoren har på denna företeelse, i skälen 72–75 i beslutet. Kommissionen har på samma sätt undersökt vilken begränsande verkan som artikel 4 i dessa villkor har, i skälen 117, 126, 137, 139 och 140 i beslutet, varvid kommissionen har koncentrerat sig på ett urval av åtta läkemedel som särskilt kan tänkas bli föremål för parallellhandel och vilka GSK har lämnat kommissionen upplysningar om. Kommissionen har på samma sätt prövat huruvida denna konkurrensbegränsande verkan är betydande, i skäl 144 i beslutet, samt dess inverkan på handeln mellan medlemsstaterna, i skäl 146 i beslutet.

157 Såsom framgår av punkterna 13 och 14 i kommissionens tillkännagivande 97/C 372/03 om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, s. 5, punkterna 13 och 14), är denna institution skyldig att i huvudsak beakta huruvida efterfrågan respektive utbud är utbytbara när den definierar den relevanta marknaden för varorna i fråga.

158 Vad gäller den första aspekten framgår det av kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EGT L 336, s. 21) att det vad avser ett avtal av det slag som här är i fråga gäller att undersöka vilka varor som med hänsyn till sina egenskaper, pris och tilltänkta användning av köparen betraktas som likvärdiga med eller utbytbara med de varor eller tjänster som omfattas av avtalet.

159 Det framstår inte som uppenbart felaktigt att anse att köparen, det vill säga den spanske grossist som kan tänkas ägna sig åt parallellhandel, är mindre intresserad av det terapeutiska användningsområdet och de farmakologiska egenskaper för de olika läkemedlen som denne köper från GW och mer intresserad av att samtliga dessa läkemedel ersätts genom det spanska sjukförsäkringssystemet, och priserna för dessa läkemedel bestäms av de spanska myndigheterna. Det är på samma sätt inte uppenbart felaktigt att anse att denne köpare är mindre intresserad av de olika priserna på vart och ett av dessa läkemedel i sig och mer intresserad av huruvida det föreligger en tillräckligt stor prisskillnad för att det skall kunna bli lönande att ägna sig åt parallellhandel med dessa läkemedel från Spanien till den andra medlemsstaten. Mot denna bakgrund är det inte uppenbart felaktigt att hävda att den relevanta marknaden består av samtliga läkemedel som ersätts genom det spanska sjukförsäkringssystemet och som går att sälja vidare med förtjänst på grund av prisskillnaden mellan Spanien och destinationsmedlemsstaten.

160 Vad avser den andra aspekten konstaterar förstainstansrätten att artikel 4 i de allmänna försäljningsvillkoren, såsom framgår av GSK:s uppgifter, vilka kommissionen har grundat sig på i skälen 112 och 113 i beslutet, har utformats i syfte att ta ett helhetsgrepp i frågan om parallellhandeln med läkemedel från GW mellan Spanien och medlemsstater till vilka de spanska grossisterna kan exportera med lönsamhet.

161 Eftersom den spanska lagstiftningen för såväl köparna som för GSK framstår som den gemensamma faktorn för marknaden för varorna i fråga och är det som särskiljer denna marknad från marknaden för läkemedel som konsumeras inom landet, vilken är reglerad, och marknaden för läkemedel som skall exporteras, vilken är fri. Den distinktion som GSK har föreslagit är snarare knuten till omständigheten att den spanska lagstiftningen är tillämplig i Spanien och att marknaden i fråga geografiskt sett avser hela staten, vilket GSK också har medgett vid förhandlingen.

162 Förstainstansrätten skall därefter undersöka vilken inverkan avtalet har på konkurrensen för tillfället eller potentiellt. Denna undersökning innefattar att jämföra den konkurrenssituation som har uppstått genom avtalet och den som annars skulle vara för handen (domen i d