FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

GIOVANNI PITRUZZELLA

föredraget den 16 juli 2020 ( 1 )

Mål C‑372/19

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM)

mot

Weareone.World BVBA,

Wecandance NV

(begäran om förhandsavgörande från Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien))

”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Artikel 102 FEUF – Missbruk av en dominerande ställning – Begreppet oskäligt pris – Ersättningar som begärs av en upphovsrättsorganisation för överföring till allmänheten av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk på festivaler – Ersättningsmodell”

1. Genom den begäran om förhandsavgörande som utgör föremål för detta förslag till avgörande hänskjuter Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) en fråga till domstolen angående tolkningen av artikel 102 FEUF. Denna fråga har uppstått inom ramen för två tvister – den första mellan Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) (den belgiska sammanslutningen för författare, kompositörer och förläggare, nedan kallad SABAM) och bolaget Weareone.World BVBA (nedan kallat W.W) och den andra mellan SABAM och bolaget Wecandance NV (nedan kallat WCD) – angående de ersättningar som ska betalas till SABAM för att kunna använda musikaliska verk från dess repertoar på festivaler som arrangeras av W.W och WCD.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

2. Enligt artikel 102 första stycket FEUF är ”[e]tt eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna …, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den inre marknaden och förbjudet”. Enligt andra stycket led a i nämnda artikel kan sådant missbruk särskilt bestå i att ”direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor”.

3. Huvudmålen för direktiv 2014/26, ( 2 ) som antogs på grundval av artiklarna 50.1 FEUF, 53.1 FEUF och 62 FEUF och trädde i kraft den 9 april 2014, är att förbättra medlemmarnas möjligheter att utöva kontroll över verksamheten i de kollektiva förvaltningsorganisationerna, garantera tillräcklig insyn i dem och förbättra den gränsöverskridande licensieringen av upphovsrättigheter till musikaliska verk för användning på nätet. ( 3 ) I detta syfte fastställs i detta direktiv bland annat de krav som är nödvändiga för att säkerställa att kollektiva förvaltningsorganisationer förvaltar upphovsrätt och närstående rättigheter på ett välfungerande sätt. ( 4 ) I punkt 2 i artikel 16, som har rubriken ”Licensiering” och återfinns i kapitel 4 med rubriken ”Förhållande till användare”, stadgas följande: ”Licensieringsvillkoren ska baseras på objektiva och icke-diskriminerande kriterier. … Rättighetshavare ska få skälig ersättning för användningen av rättigheterna. Tarifferna för ensamrätter och rättigheter till ersättning ska vara rimliga i förhållande till bland annat det ekonomiska handelsvärdet för användningen av rättigheterna, med beaktande av arten och användningsområdet för verk och andra alster, samt i förhållande till det ekonomiska värdet för de tjänster som den kollektiva förvaltningsorganisationen tillhandahåller. Kollektiva förvaltningsorganisationer ska informera den berörda användaren om de kriterier som använts för fastställandet av tarifferna.”

B. Nationell rätt

4. Artikel IV.2 i Wetboek van economisch recht (ekonomilagen) har samma innehåll som artikel 102 FEUF.

5. Direktiv 2014/26 har införlivats med belgisk rätt genom Wet van 8 juni 2017 tot omzetting in Belgisch recht van de richtlijn 2014/26 (lag av den 8 juni 2017 om införlivande av direktiv 2014/26 med belgisk rätt) ( 5 ), som trädde i kraft den 1 januari 2018. Artikel 63 i denna lag har ändrat artikel XI.262 i ekonomilagen där det i 1 § nu stadgas att ”[l]icensieringsvillkoren ska baseras på objektiva och icke-diskriminerande kriterier. … Rättighetshavare ska få skälig ersättning för användningen av rättigheterna. Tariffer som tillämpas för ensamrätter och rättigheter till ersättning ska vara rimliga i förhållande till bland annat det ekonomiska handelsvärdet för användningen av rättigheterna, med beaktande av arten och användningsområdet för verk och andra tjänster, samt i förhållande till det ekonomiska värdet för de tjänster som förvaltningsorganisationen tillhandahåller. Förvaltningsorganisationerna ska informera den berörda användaren om de kriterier som använts för fastställandet av tarifferna”.

6. Med stöd av artikel XI.248 i ekonomilagen, i den lydelse som är tillämplig i de nationella målen, ”förvaltar förvaltningsorganisationerna rättigheterna i rättighetshavarnas intresse. Denna förvaltning ska utföras på ett skäligt, omsorgsfullt, effektivt och icke-diskriminerande sätt. …”

7. I enlighet med artikel XI.279 i ekonomilagen utövar Avdelningen för kontroll av förvaltningsorganisationer för upphovsrätt och närstående rättigheter, som sorterar under Generaldirektoratet för ekonomisk tillsyn inom Den offentliga förbundstjänsten för ekonomi (FOD Economie), tillsyn över bland annat de regler om inkassering, fastställande av tariffer och fördelning av royaltyintäkter som antas av dessa organisationer.

II. De nationella målen och tolkningsfrågan

8. SABAM, sökanden i de nationella målen, är en upphovsrättsorganisation enligt belgisk lagstiftning. Motparterna, det vill säga bolagen W.W. och WCD, arrangerar musikfestivalerna Tomorrowland respektive Wecandance.

9. Ersättningen för användning av SABAM:s repertoar på musikfestivaler ( 6 ) fastställs på grundval av den så kallade 211-tariffen, som vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i de nationella målen omfattade två olika kriterier för fastställande av tarifferna. Enligt det första kriteriet tillämpades en minimitariff som beräknades på grundval av den yta som musikevenemanget tog i anspråk och antalet tillgängliga sittplatser. Det andra kriteriet, som tillämpades när beräkningen medförde högre ersättningar, bestod i en degressiv tariff uppdelad på olika tariffklasser som beräknades på grundval av det högsta beloppet av antingen artistbudgeten ( 7 ) eller bruttointäkterna från biljettförsäljningen, inklusive fribiljetter till sponsorer. Det framgår av handlingarna i målet att de procentsatser som tillämpades varierade mellan 6 procent och 2,50 procent (3,25 procent för år 2017) och tillämpades på 8 (9 från och med år 2017) omsättningsklasser mellan 0,01 euro och över 3200000 euro. Enligt de olika versionerna av 211‑tariffen kunde vissa kostnader, närmare bestämt bokningsavgifter, mervärdesskatt och lokala skatter, dras av från beräkningsgrunden. ( 8 ) På denna tariff tillämpades dessutom nedsättningar enligt den så kallade 1/3–2/3-regeln enligt vilken SABAM i) tillämpade 1/3 av tariffen om mindre än 1/3 av de låtar som spelades kom från SABAM:s repertoar, ii) tillämpade 2/3 av tariffen om mer än 1/3 men mindre än 2/3 av de låtar som spelades kom från denna repertoar, iii) tillämpade hela tariffen i övriga fall. För att erhålla nämnda nedsättningar skulle evenemangsarrangören lämna in listan över vilka musikaliska verk som skulle spelas. Denna lista skulle lämnas in senast 10 dagar före evenemanget eller, från och med år 2017 och för verk som spelades live av dj:ar, senast 30 dagar efter evenemanget, under förutsättning att arrangören vände sig till ett kontrollföretag som var godkänt av SABAM.

10. Genom flera ansökningar ( 9 ) har SABAM yrkat att motparterna ska betala ersättning för att ha använt dess musikrepertoar under 2014, 2015 och 2016 års upplagor av festivalen Tomorrowland ( 10 ) och under 2013, 2014, 2015 och 2016 års upplagor av festivalen Wecandance. ( 11 )

11. Vid den hänskjutande domstolen har W.W och WCD bestritt giltigheten av 211-tariffen, som enligt dem är oskälig eftersom den inte motsvarar det ekonomiska värdet för den tjänst som SABAM tillhandahåller. De har för det första gjort gällande att 1/3–2/3-regeln, enligt vilken nedsättningarna tillämpas, inte är tillräckligt precis och att det med hjälp av teknik går att på ett ännu mer exakt sätt fastställa vilka verk från SABAM:s repertoar som spelas på en festival och hur länge. ( 12 ) För det andra har arrangörerna bestritt att tariffen ska beräknas på grundval av artistbudgeten eller bruttointäkterna utan att arrangörerna får dra av alla icke direkt musikrelaterade kostnader. Med beaktande av dessa faktorer utgör SABAM:s tariffsystem för evenemang såsom de som arrangeras av motparterna i de nationella målen ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF.

12. Det är ostridigt att SABAM de facto har monopol i Belgien på marknaden för inkassering och fördelning av intäkter från utnyttjande av upphovsrätter för framförande och överföring av musikaliska verk till allmänheten.

13. Den hänskjutande domstolen har påpekat att det är omöjligt att på ett exakt sätt beräkna det ekonomiska värdet för upphovsrätter för framförande av musikaliska verk i samband med evenemang såsom de som är aktuella i de nationella målen, eftersom en sådan beräkning kräver att varje spelad låts dragningskraft och popularitet tas i beaktande. Fastställandet av ersättningen till upphovsrättsorganisationen måste således vara resultatet av en ungefärlig uppskattning. Den hänskjutande domstolen önskar emellertid få klarhet i dels vilken precisionsnivå som krävs för att denna ersättning inte ska anses vara oskälig, dels huruvida SABAM:s tariffsystem, mot bakgrund av de aspekter i tariffen som har bestritts av motparterna, är förenligt med artikel 102 FEUF.

14. Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) har mot denna bakgrund vilandeförklarat målet och hänskjutit följande tolkningsfråga till domstolen: ”Ska artikel 102 FEUF, eventuellt jämförd med artikel 16 i direktiv [2014/26] tolkas så, att det rör sig om missbruk av en dominerande ställning om en upphovsrättsorganisation, som i en medlemsstat har en faktisk monopolställning för rätten till överföring av musikaliska verk till allmänheten, gentemot arrangörer av musikevenemang tillämpar en ersättningsmodell som bland annat grundas på omsättning, och därvidlag 1. tillämpar en schablontariff uppdelad på olika tariffklasser, i stället för en tariff som (med hjälp av de senaste tekniska hjälpmedlen) tar hänsyn till den exakta andel av upphovsrättsorganisationens skyddade musikrepertoar som spelas under evenemanget, 2. låter externa inslag som bland annat biljettpriset, konsumtionspriset, artistbudgeten för de uppträdande artisterna och budgeten för andra inslag, såsom dekor, ligga till grund för licensavgifterna?”

III. Förfarandet vid domstolen

15. SABAM, W.W, WCD, den belgiska regeringen, den franska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga. Samtliga dessa har, med undantag för den franska regeringen, yttrat sig vid förhandlingen den 27 maj 2020.

IV. Rättslig bedömning

1. Inledande överväganden

16. Frågan om kriterierna för att fastställa ersättningen för användning av musikaliska verk från SABAM:s repertoar på musikfestivaler har sedan länge varit föremål för en rad tvister mellan denna förvaltningsorganisation och arrangörer av sådana evenemang. Ett av de senaste kapitlen i denna långa historia utgörs av det beslut av den 12 april 2018 genom vilket Voorzitter van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel (ordförande för den nederländskspråkiga Handelsdomstolen i Bryssel, Belgien), i en talan anhängiggjord av flera festivalarrangörsbolag (bland vilka motparterna i de nationella målen dock inte återfinns) och deras fackförbund, slog fast att SABAM hade överträtt artikel 102 FEUF vad gäller, bland annat, de aspekter av den tariff som tillämpas på festivaler vilka W.W och WCD har bestritt i de nationella målen. ( 13 ) Enligt den hänskjutande domstolens redogörelse ändrade SABAM till följd av detta beslut, uppenbarligen enbart tillfälligt, systemet med varierande nedsättningar i förhållande till antalet verk från SABAM:s repertoar som spelas på en festival genom att byta ut 1/3–2/3-regeln mot en ersättningsmodell med tariffklasser om vardera 10 procent. SABAM medgav även rätt att göra avdrag med upp till 50 procent för kostnaderna för professionella säkerhetstjänster och publikservice från bruttointäkterna. Vidare framgår det av handlingarna i målet att SABAM överklagade ovannämnda beslut till Hof van beroep te Brussel (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien), som i sin dom av den 10 april 2019 bad kommissionen att yttra sig angående tillämpningen av artikel 102 FEUF på den tariffstruktur som tillämpas av SABAM och övriga förvaltningsorganisationer som eftersträvar liknande mål och har en monopolställning i andra medlemsstater. Hof van beroep te Brussel (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien) bad även kommissionen att upplysa om huruvida det pågick liknande mål i andra medlemsstater eller om åtgärder på detta område eventuellt hade prövats med stöd av unionsrätten. Kommissionen avgav sitt yttrande den 8 maj 2020. Detta yttrande har förts till handlingarna i förevarande mål genom en åtgärd i enlighet med artikel 62 i domstolens rättegångsregler.

17. Eftersom föremålet för den hänskjutande domstolens tolkningsfråga är huruvida tillämpningen av en bestämd modell vid beräkningen av ett pris – i det aktuella fallet ersättningarna till en upphovsrättsorganisation för överföring av musikaliska verk från dess repertoar till allmänheten – utgör ett missbruk, ska det framför allt tas hänsyn till artikel 102 andra stycket led a FEUF enligt vilken det, som nämnts, är förbjudet för ett dominerande företag att påtvinga någon ”oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor”.

18. I detta förslag till avgörande kommer jag först och främst att analysera domstolens praxis om oskäliga priser, särskilt vad gäller upphovsrättsorganisationers tariffer. Jag kommer vidare att separat och mot bakgrund av ovannämnda principer analysera de aspekter av SABAM:s tariffstruktur som framhävs i tolkningsfrågan och beträffande vilka den hänskjutande domstolen har bett domstolen om ett klargörande. Jag kommer att inleda med metoden som fastställer beräkningsgrunden för SABAM:s avgiftssats, det vill säga den aspekt som nämns i den andra delen av tolkningsfrågan. Därefter kommer jag att analysera det system med schablonmässiga nedsättningar som den hänskjutande domstolen har hänvisat till i den första delen av tolkningsfrågan.

19. I sina skriftliga yttranden har kommissionen även berört frågan huruvida den tariffstruktur som tillämpas av SABAM kan vara diskriminerande enligt artikel 102 andra stycket led c FEUF. Vissa av de argument som W.W har anfört under förhandlingen har även indirekt pekat på att det kan vara fråga om diskriminerande priser. Jag kommer emellertid inte att ta ställning till denna fråga, eftersom det inte framgår av beslutet att begära förhandsavgörande att Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) har velat att domstolen även ska bringa klarhet i denna fråga.

20. I den mån tolkningsfrågan även gäller artikel 16 i direktiv 2014/26 har Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) bett domstolen att enbart bringa klarhet beträffande tolkningen av begreppet missbruk av en dominerande ställning, som inte nämns – åtminstone inte uttryckligen – i direktiv 2014/26. Jag avser därför att begränsa min prövning till artikel 102 FEUF och i synnerhet till det fall som anges i andra stycket led a i denna artikel.

2. Rättspraxis om missbruk av en dominerande ställning som består i att påtvinga någon alltför höga priser och dess tillämpning på upphovsrättsorganisationers tariffer

a) Prövning av huruvida priserna är oskäliga

21. I motsats till andra rättssystem, såsom det i Förenta staterna, räknas ett missbruk av en dominerande ställning som består i att ”direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor”, som nämnts, som en överträdelse av unionens konkurrenslagstiftning. Under lång tid prövades denna typ av överträdelse i mycket liten utsträckning i kommissionens och de nationella konkurrensmyndigheterna praxis. Under senare år har dock användningen av begreppet oskäliga priser fått ett uppsving, vilket framgår både av det ökande antalet fall som de nationella konkurrensmyndigheterna och kommissionen har prövat och av de mål som hänskjutits till domstolen. Dessa fall har framför allt gällt priset på läkemedel och upphovsrättsorganisationers tariffer. ( 14 )

22. För att förklara denna situation (ovilja att använda detta begrepp och sedan dess utbredda användning, dock endast i vissa ekonomiska branscher) måste det först och främst påpekas att fastställandet av att ett pris är oskäligt och följaktligen strider mot konkurrenslagstiftningen är en mycket svår uppgift som medför en risk för felaktigt positiva värden (där ett pris av misstag anses vara högre än det konkurrenskraftiga priset) eller, ännu värre, snedvridning av konkurrensreglerna till en form av ekonomisk styrning som ersätter marknadernas dynamik med ett system av ekonomiska förbindelser som svarar mot tillsynsmyndighetens subjektiva preferenser. Vidare kan minskningen av vinstmarginaler motverka kvalitetsförbättringen av den aktuella varan eller tjänsten, innovationen och uppträdandet av nya konkurrenter. Slutresultatet blir därmed att konsumenternas välfärd – som utgör konkurrenslagstiftningens främsta mål (enligt vissa dess enda mål) – går förlorad.

23. På en konkurrensutsatt marknad korrigeras höga priser vanligtvis just av den omständigheten att deras höga nivå attraherar nya aktörer, vilket leder till ett ökat utbud och därmed lägre priser. På detta sätt korrigerar marknaden sig själv. Denna inställning har genomsyrat alla ekonomiska inriktningar som betonar marknadernas förmåga att korrigera sig själva och har förespråkats av Chicagoskolan, som har haft ett starkt inflytande på nordamerikansk konkurrenspraxis.

24. Marknaden kan dock inte alltid korrigera sig själv. Detta är först och främst inte möjligt när det föreligger rättsliga hinder mot etablering av andra aktörer, som till exempel när det förekommer ett lagstadgat monopol. Det kan även röra sig om en faktisk monopolställning på marknader där flera faktorer – såsom konsumtionsvanor, icke-utbytbarheten av monopolinnehavarens vara eller tjänst mot liknande varor eller tjänster, lock-in-effekterna, nätverkseffekterna på flersidiga marknader, stordriftsfördelarna för monopolinnehavaren – kan göra det synnerligen svårt för nya aktörer att etablera sig på marknaden.

25. Vidare stämmer det inte att det finns en övre gräns för hur mycket konsumenten är beredd att betala, vilket innebär att det i dessa fall inte finns något hinder för att tillämpa alltför höga priser. När det gäller till exempel ett livräddande läkemedel utgör köparens ekonomiska möjligheter (oavsett om det handlar om den enskilda patienten eller de nationella hälso- och sjukvårdsmyndigheterna) den enda begränsningen för köpet. Men även om det rör sig om mindre grundläggande värden än människolivet kan det finnas kulturella eller beteendemässiga faktorer som avsevärt höjer det pris som konsumenten är beredd att betala. För att gå på en konsert med en världsberömd rockstjärna, som är en idol för miljontals ungdomar, begränsas priset eventuellt endast av ett enskilt fans ekonomiska resurser.

26. I fall som de som beskrivs i de två föregående punkterna leder avsaknaden av lagstiftningsingrepp på konkurrensområdet till felaktigt negativa värden, eftersom idén om marknadens självkorrigering kan medföra att ett pris av misstag anses vara lägre än det konkurrenskraftiga priset. I dessa fall är det inte enbart fråga om en snedvridning av konkurrensen utan det får även andra konsekvenser. Det kan nämligen komma att undergräva vissa grundläggande värden i våra samhällen, såsom att medborgare ska behandlas lika. Skillnader i åtnjutande av vissa produkter som anses vara livsnödvändiga får därför, över en viss gräns, inte vara avhängigt inkomsten, eftersom sammanhållningen i samhället annars undermineras. Skyddet av hälsan och följaktligen tillgängligheten till livsviktiga läkemedel eller tillgången till vissa former av kultur utgör i våra samhällen beståndsdelar för medborgarnas samhällstillhörighet. På dessa områden framträder frågan om ”oskäligt pris” således med större intensitet. Detta sker i ännu högre grad under perioder med ekonomisk kris eller med större social känslighet mot ojämlikhet. Begreppet alltför höga priser kännetecknar unionens konkurrenslagstiftning just därför att den utgör en del av ett rättssystem och får sin näring av en ekonomisk kultur som bygger på en ”social marknadsekonomi” (artikel 3.3 FEU).

27. Det följer av ovanstående överväganden att kommissionen, de nationella konkurrensmyndigheterna och domstolarna hamnar på en sorts prokrustesbädd när de tillämpar begreppet alltför högt pris. Å ena sidan föreligger det en risk för överdriven tillämpning av konkurrensreglerna till följd av felaktigt positiva värden, vilket i slutändan underminerar regelverkets effektivitet och konsumentens välfärd. Å andra sidan finns det en risk för otillräcklig tillämpning på grund av felaktigt negativa värden, vilket förutom att underminera konsumentens välfärd kan – som nämnts i föregående punkt – få mer långtgående negativa konsekvenser.

28. För att kunna fatta beslut inom ett så komplext område har domstolen fastställt metoder som specificeras närmare i den senare utvecklingen av domstolens praxis. Mot bakgrund av denna rättspraxis går det att rekonstruera en tillräckligt exakt ram för de metoder och kriterier som ska användas för att slå fast att ett pris är oskäligt och i strid med artikel 102 andra stycket led a FEUF. Generaladvokaten Wahl gjorde en ingående analys i sitt förslag till avgörande i målet Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība ( 15 ), som jag ansluter mig till och till vilket jag hänvisar med tillägg för ett antal överväganden som är mer knutna till särdragen hos det mål som är föremål för förevarande förslag till avgörande.

29. Domstolens vägledande fall på området oskäliga priser utgörs av den välkända domen av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen ( 16 ) (nedan kallad domen United Brands), ( 17 ) där domstolen, på samma sätt som i den tidigare domen av den 13 november 1975, General Motors Continental/kommissionen, ( 18 ) definierade ett pris ”vilket inte står i något rimligt förhållande till det ekonomiska värdet på den transaktion som genomförts” som ”alltför högt”. ( 19 ) Alla höga priser som ett företag med dominerande ställning tillämpar på en viss marknad är således inte alltför höga eller i strid med artikel 102 FEUF, utan enbart om de är ”oproportionella” eller ”orimliga”.

30. Hur kan det fastställas att priset inte står i proportion till det ekonomiska värdet för den tjänst som tillhandahålls? I domen United Brands tillämpade domstolen en bedömning i två steg för att avgöra om så var fallet. I det första steget fastställs huruvida ett alltför högt pris har tillämpats, det vill säga huruvida det är en väsentlig skillnad mellan det faktiska pris som det dominerande företaget på den relevanta marknaden har tillämpat och det pris som det företaget hypotetiskt skulle ha tillämpat om det rått normal och tillräckligt effektiv konkurrens på denna marknad (riktpriset). Domstolen preciserade att denna oproportionerliga skillnad kan bedömas objektivt genom att storleken på det dominerande företagets vinstmarginal beaktas, det vill säga skillnaden mellan de kostnader som detta företag har burit och det pris som har utkrävts. Om det visar sig vara så ska det vidare ”undersökas om det är fråga om ett påtvingande av ett oskäligt pris, antingen i fråga om priset i sig eller i förhållande till priserna på konkurrerande produkter” ( 20 ) (nedan kallat United Brands-testet).

31. På grundval av detta test innebär enbart konstaterandet av en väsentlig skillnad mellan pris och produktionskostnader och av en alltför hög vinstmarginal därför inte automatiskt att priset är oskäligt, det vill säga inte står i något rimligt förhållande till det ekonomiska värdet för den tjänst som tillhandahålls. För att kunna dra en sådan slutsats måste det andra steget av bedömningen göras, som består i att undersöka huruvida den konstaterade skillnaden mellan pris och produktionskostnader i sig är tecken på ett oskäligt pris eller huruvida priset framstår som oskäligt när det jämförs med priser som tillämpas av konkurrerande företag. ( 21 ) Medan bedömningen inom ramen för det första steget av testet och prövningen av huruvida priset i sig är oskäligt, vilket görs i det andra steget, i huvudsak fokuserar på det dominerande företagets vinstmarginal, består jämförelsen med priser på konkurrerande produkter i en bedömning utifrån en jämförelsefaktor.

32. Bedömningen av förhållandet mellan pris och produktionskostnader enligt United Brands-testet erfordrar, på samma sätt som alternativa metoder för att fastställa vinstmarginalen, i de flesta fall komplexa undersökningar och leder ofta till endast ungefärliga resultat.

33. Av detta skäl har rättspraxis och kommissionens praxis tillmätt självständig betydelse även åt andra bedömningsmetoder, ( 22 ) vilka på samma sätt som det andra steget av United Brands-testet baseras på en jämförelse mellan ett pris som anses vara oskäligt och flera referensindex, både på och utanför samma relevanta marknad. Dessa index är i) de priser som det dominerande företaget tillämpade tidigare för samma produkter på samma relevanta marknad, ( 23 ) ii) de priser som det dominerande företaget tillämpar för andra, ( 24 ) tillhörande ( 25 ) eller liknande ( 26 ) produkter eller gentemot olika kundkategorier, ( 27 ) iii) de priser som det dominerande företaget tillämpar för samma produkt i olika regioner på samma relevanta marknad ( 28 ) eller på andra geografiska marknader, ( 29 ) iv) de priser som icke-dominerande konkurrerande företag tillämpar på samma relevanta marknad ( 30 ) och v) de priser som andra företag tillämpar för samma produkt eller jämförbara produkter på andra marknader. ( 31 ) Domstolen har nyligen i domen AKKA/LAA, just med avseende på upphovsrättsorganisationers tariffer, slagit fast att användningen av andra metoder än jämförelse mellan pris och produktionskostnader, vilka bland annat grundar sig på en jämförelse mellan de priser som tas ut i den berörda medlemsstaten och de priser som tas ut i andra medlemsstater, ska anses vara giltig. ( 32 )

34. Valet av den mest lämpliga bedömningsmetoden, på samma sätt som mer allmänt prövningen av huruvida priserna är oskäliga, ( 33 ) ska enligt domstolen ske mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter. ( 34 ) Detta val är i synnerhet avhängigt den aktuella produkten eller tjänsten, marknadens särdrag, tillgängligheten till relevanta uppgifter och vilken kategori det dominerande företagets avtalsparter tillhör. Med hänsyn tagen till den aktuella produkten och tillgången till uppgifter om UBC:s kostnadsstruktur påpekade domstolen exempelvis i domen United Brands att jämförelsen mellan pris och produktionskostnader var ett mera tillförlitligt kriterium än det som kommissionen hade använt, vilket baserades på jämförelsen mellan UBC:s priser på de undersökta nationella marknaderna och en nationell referensmarknad som enligt domstolens uppfattning hade valts utifrån felaktiga bedömningar. ( 35 ) I andra fall, exempelvis med avseende på immateriella varor, kan en bedömning som baseras på jämförelsen mellan pris och produktionskostnader vara komplex och även olämplig för att avspegla den bakomliggande ekonomiska verkligheten.

35. Med andra ord finns det inte, såsom domstolen uttryckligen påpekade i domen AKKA/LAA, bara en lämplig metod för att göra en jämförelse mellan det pris som anses vara oskäligt och riktpriset eller för att definiera ramen för denna jämförelse. ( 36 ) Domstolen förefaller däremot föredra ett tillvägagångssätt som baseras på kombinationen av flera jämförelsekriterier som vart och ett för sig kan ge indicier på att ett pris är oskäligt eller bekräfta eller underkänna de resultat som erhålls vid tillämpningen av ett eller flera andra kriterier. ( 37 )

36. Detta tillvägagångssätt, som generaladvokaten Wahl förespråkade i sitt förslag till avgörande i målet AKKA/LAA, ska enligt min uppfattning anammas. Samtliga bedömningsmetoder som beskrivs ovan har nämligen inneboende begränsningar och erfordrar, för att undvika felaktigt positiva eller felaktigt negativa resultat, en prövning eller korrigering genom tillämpningen av andra kriterier som väljs ut mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter. ( 38 )

37. På samma sätt som det inte finns en enda metod för att göra en jämförelse mellan ett pris som anses vara oskäligt och riktpriset, finns det inte heller ett enda svar på den grundläggande frågan över vilket gränsvärde som den väsentliga skillnaden mellan dessa priser kan leda till missbruk av en dominerande ställning på marknaden och kräva åtgärder från konkurrensmyndigheternas sida. Svaret på denna fråga nödvändiggör nämligen att det fastställs dels det ekonomiska värdet för den vara eller tjänst som tillhandahålls, dels en rimlig vinstmarginal för det dominerande företaget, vilket logiskt sett inte kan göras på ett teoretiskt sätt. I detta hänseende påpekade domstolen i domen AKKA/LAA, vad gäller jämförelsen mellan de taxor som tillämpas av det dominerande företaget i en medlemsstat och motsvarande taxor som tillämpas i andra medlemsstater, att det inte finns något ”lägsta gränsvärde från vilket en taxa ska kvalificeras som avsevärt högre, eftersom det är omständigheterna i varje enskilt fall som är avgörande i det avseendet” och att en skillnad således kan komma att kvalificeras som ”anmärkningsvärd”, om den är väsentlig och varaktig, det vill säga inte tillfällig eller övergående. ( 39 )

38. Om de indicier som framkommer av de olika metoder som beskrivs ovan sammantaget pekar på att priserna är oskäliga, har det dominerande företaget möjlighet att motivera sin prisstruktur och nivåskillnaden mellan sina priser och riktpriset genom att hänvisa till bland annat olikheter mellan situationen på den berörda marknaden och den som råder i de geografiska referensmarknaderna, ( 40 ) sin produktionskostnadsstruktur, behovet av att få avkastning på kapitalet ( 41 ) eller täcka ytterligare kostnader såsom exempelvis kostnader för forskning och utveckling ( 42 ) eller kostnader till följd av tillämpning av nationella bestämmelser. ( 43 ) Domstolen har emellertid uteslutit att eventuell ineffektivitet hos det dominerande företaget kan motivera att någon påtvingas oskäliga priser. ( 44 )

b) Rättspraxis om upphovsrättsorganisationers tariffer

39. Upphovsrättsorganisationers traditionella monopol ( 45 ) har gett upphov till flera åtgärder från konkurrensmyndigheternas sida, såväl inom unionen som på nationellt plan, med avseende på bland annat dessa organisationers tariffpolicy.

40. I dom av den 9 april 1987, Basset ( 46 ) (nedan kallad domen Basset), som gällde den omständigheten att den franska upphovsrättsorganisationen SACEM tog ut en tilläggsavgift för mångfaldigande utöver avgiften för offentligt framförande av musikaliska verk på diskotek, slog domstolen i huvudsak fast att avgifter som tas ut som ersättning för upphovsrätten till ett sådant mångfaldigande, vars belopp beräknas på grundval av diskotekets omsättning, ska betraktas som en normal form av utnyttjandet av upphovsrätten och att inkassering därav följaktligen inte ska anses utgöra något missbruk av en dominerande ställning. ( 47 ) Domstolen preciserade emellertid att storleken på den eller de kumulativa ersättningarna, vilken fastställs av en upphovsrättsorganisation som har en dominerande ställning på marknaden, kan vara sådan att det är fråga om missbruk i den mån ersättningens storlek innebär att någon påtvingas oskäliga affärsvillkor. ( 48 )

41. De mål som gav upphov till dom av den 13 juli 1989, Tournier ( 49 ) (nedan kallad domen Tournier), och dom av den 13 juli 1989, Lucazeau m.fl. ( 50 ) (nedan kallad domen Lucazeau), gällde nivån på de ersättningar som SACEM tog ut av diskotek. I dessa mål gjorde diskoteken gällande att ersättningarna var avsevärt högre än de som togs ut i andra medlemsstater och inte stod i rimlig proportion till dem som gällde för andra stora användare av inspelad musik såsom tv- och radiostationer. ( 51 ) Domstolen preciserade att om ett företag med en dominerande ställning tar ut avgifter för sina tjänster som är avsevärt högre än de som tas ut i andra medlemsstater och en jämförelse av avgiftsnivåerna skett utifrån en likartad grundval, ska skillnaden anses som ett indicium på missbruk av en dominerande ställning. Det ankommer i det fallet på det berörda företaget att försvara skillnaden genom att hänvisa till objektiva olikheter mellan situationen i den berörda medlemsstaten och den som råder i alla övriga medlemsstater. Domstolen slog vidare fast att den omständigheten att den del av intäkterna som använts till att täcka inkassering, förvaltning och fördelning snarare än till att betala upphovsrättsinnehavarna är mycket högre jämfört med motsvarande andel som tas ut av upphovsrättsorganisationer i andra medlemsstater inte kan tjäna som en giltig förklaring, eftersom det inte kan uteslutas att denna skillnad är resultatet av ineffektivitet till följd av bristen på konkurrens på marknaden. ( 52 ) Avslutningsvis preciserade domstolen i domen Tournier att avgiftens övergripande eller schablonmässiga karaktär kan med avseende på förbud mot att ta ut oskäliga priser ”bara ifrågasättas om samma legitima mål, dvs. tillvaratagande av upphovsmännens, kompositörernas och musikförläggarnas intressen kan uppnås genom andra metoder, utan att medföra ökade kostnader för förvaltning av avtal och övervakning av användningen av skyddade musikaliska verk”. ( 53 )

42. I det mål som gav upphov till dom av den 11 december 2008, Kanal 5 och TV 4 ( 54 ) (nedan kallad domen Kanal 5), där tvisten gällde huruvida de ersättningar för framförande av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i tv som togs ut av den svenska upphovsrättsorganisationen STIM var oskäliga, tillämpade domstolen ånyo den princip som redan fastställdes i domen Tournier och preciserade att tariffer som beräknas på grundval av tv-företagens intäkter liksom utifrån hur mycket musik som har sänts ( 55 ) i sig kan vara giltiga, men likväl utgöra ett missbruk ”om det finns en annan metod som gör det möjligt att närmare identifiera och kvantifiera användningen av musiken, liksom tittandet, och om samma legitima mål, det vill säga tillvaratagandet av upphovsmännens, kompositörernas och musikförläggarnas intressen, kan uppnås genom denna metod, utan att medföra en oproportionerlig ökning av kostnaderna för förvaltning av avtal och övervakning av användningen av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk”. ( 56 )

43. I dom av den 27 februari 2014, OSA ( 57 ) (nedan kallad domen OSA), tillämpade domstolen ånyo och samtidigt de båda tillvägagångssätt som följts i domarna Tournier och Kanal 5. Mot denna bakgrund slog domstolen fast dels att den omständigheten att en upphovsrättsorganisation tillämpar avgiftsnivåer för sina tjänster som är märkbart högre än de som tillämpas i andra medlemsstater – förutsatt att jämförelsen av avgiftsnivåerna görs på en enhetlig grund – anses tyda på missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF, dels att ett sådant missbruk kan bestå i tillämpningen av ett alltför högt pris, vilket inte står i något rimligt förhållande till det ekonomiska värdet för den tjänst som tillhandahålls. ( 58 )

44. Avslutningsvis bekräftade domstolen i den ovan flera gånger nämnda domen AKKA/LAA att den metod för att avgöra om en förvaltningsorganisations tariffer är alltför höga som tillämpats i domarna Tournier och Lucazeau – vilken baseras på jämförelsen med tariffer som tillämpas i andra medlemsstater, i det aktuella fallet i grannländerna, som väljs ut enligt objektiva, lämpliga och kontrollerbara kriterier – utgör ett giltigt alternativ till United Brands-testet, om denna jämförelse görs på en enhetlig grund och om nödvändigt med beaktande av köpkraftsparitetsindexet. ( 59 )

45. Vid läsning av domen AKKA/LAA uppstår frågan huruvida domstolen hade för avsikt att slutgiltigt peka ut jämförelsen med tariffer som tillämpas i referensmedlemsstaterna som den enda bedömningsmetoden, vilken ska användas i alla de fall där det handlar om att bedöma huruvida de tariffer som tas ut av en organisation för kollektiv förvaltning av upphovsrätt till musikaliska verk är alltför höga. Visserligen pekar ordalydelsen av domslutet i nämnda dom och den omständigheten att domstolen inte hänvisade till domen Kanal 5 uppenbarligen i denna riktning, men en sådan slutsats stöds inte av domskälen, där det kan konstateras att domstolen fokuserade på denna specifika bedömningsmetod mer mot bakgrund av de omständigheter som förelåg i det då aktuella nationella målet och formuleringen av tolkningsfrågorna än ett medvetet val.

46. Jag anser dessutom inte att ett sådant val vore lämpligt. I själva verket har jag för det första redan påpekat att varje bedömningsmetod har sina svagheter. I synnerhet, såsom generaladvokaten Jacobs redan påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Tournier, ( 60 ) då svårigheten att göra en jämförelse med de tariffer som har fastställts i andra medlemsstater består i den omständigheten att det är nödvändigt att hitta en objektiv jämförelsemetod, vilket inte är någon lätt uppgift med beaktande av skillnaderna mellan olika länders regelverk och de modeller för beräkning och uttag av avgifter som tillämpas av de olika upphovsrättsorganisationerna. Mera allmänt, såsom generaladvokaten Wahl betonade i sitt förslag till avgörande i målet AKKA/LAA, ”[v]ad gäller geografiska jämförelser kan … aspekter som – för att endast nämna ett fåtal – nationella skatter, den nationella arbetsmarknadens särdrag och lokala konsumenters preferenser i hög grad påverka slutpriset på den relevanta produkten eller tjänsten”. För det andra kvarstår det att klargöra vilket tillvägagångssätt som ska följas när jämförelsen inte kan göras på likartad grund, exempelvis när det i referensmedlemsstaterna saknas ett motsvarande tariffsystem eller när, såsom verkar vara fallet i förevarande mål vid beaktande av de uppgifter som den belgiska regeringen har anfört i sina skriftliga yttranden, en sådan jämförelse visar att förvaltningsorganisationens tariffer är lägre än de som tillämpas i referensmedlemsstaterna. Slutligen kan det inte uteslutas att den omständigheten att jämförelsen mellan de tariffer som tillämpas i olika medlemsstater tillmäts en stor eller avgörande betydelse vid bedömningen av huruvida de tariffer som tas ut av förvaltningsorganisationerna är alltför höga kan främja samordnade beteenden mellan dessa organisationer i syfte att samordna priserna.

47. Av dessa skäl är det enligt min uppfattning bäst om bedömningen av huruvida de tariffer som tillämpas av organisationer för kollektiv förvaltning av upphovsrätt till musikaliska verk är oskäliga görs enligt den eller de metoder som är lämpligast i det aktuella fallet, vilka identifieras mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter.

48. Det är mot bakgrund av ovan beskrivna principer och ovanstående överväganden som tolkningsfrågans båda delar ska prövas.

3. Den andra delen av tolkningsfrågan

49. Genom den andra delen av tolkningsfrågan, som lämpligen prövas först, önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det rör sig om missbruk av en dominerande ställning om en upphovsrättsorganisation, som i en medlemsstat har en faktisk monopolställning för rätten till överföring av musikaliska verk till allmänheten, gentemot arrangörer av musikevenemang tillämpar en ersättningsmodell som grundas på omsättning och som ”även låter externa inslag som bland annat biljettpriset, konsumtionspriset, artistbudgeten för de uppträdande artisterna och budgeten för andra inslag, såsom dekor, ligga till grund för licensavgifterna”.

50. Tre inledande preciseringar är nödvändiga.

51. Om den hänskjutande domstolen vid formuleringen av tolkningsfrågan hänvisar till en tariffstruktur ”som grundas på omsättning” framgår det för det första av beslutet att begära förhandsavgörande och av handlingarna i målet att den degressiva sats, som enligt 211-tariffen ska användas för det fall att grundsatsen inte används, tillämpas på antingen artistbudgeten, det vill säga den kostnadspost som motsvarar beloppet som ställs till artisternas förfogande, eller på en del av intäkterna, som inte motsvarar hela evenemangets omsättning, utan bara det belopp som motsvarar intäkterna från biljettförsäljningen (inklusive fribiljetter till sponsorer ( 61 )).

52. Även om formuleringen av den andra delen av tolkningsfrågan inte är tydlig i detta avseende framgår det för det andra av motiveringen till beslutet att begära förhandsavgörande att den aspekt av SABAM:s tariff som domstolen ska uttala sig om avser den omständigheten att beräkningsgrunden utgör en del av intäkterna, nämligen bruttointäkterna från biljettförsäljningen, utan att det därvidlag beaktas att dessa intäkter inte beror på förvaltningsorganisationens tjänst och utan att det ges möjlighet att dra av alla icke musikrelaterade kostnader.

53. För det tredje önskar den hänskjutande domstolen inte få klarhet i huruvida denna aspekt av SABAM:s ersättningsmodell utgör ett missbruk i den mån någon påtvingas en oskälig ersättning, utan i den mån den inte fastställer någon tillräcklig koppling mellan SABAM:s tjänst och ersättning. Det är med andra ord inte ersättningsnivån i sig som, åtminstone inte direkt, har bestritts, utan mera allmänt modellen för att beräkna dessa ersättningar, det vill säga 211-tariffens struktur och den eventuella kopplingen mellan denna struktur och den tjänst som faktiskt tillhandahålls av SABAM.

54. I detta sammanhang är det lämpligt att först och främst precisera att ett företag, även om det har en dominerande ställning på marknaden, måste få tillvarata sina egna intressen och att det i detta syfte i princip står detta företag fritt att välja den modell som det finner vara mest lämplig för att beräkna den ersättning som utgör motprestationen för företagets varor eller tjänster. Det ankommer därför inte på domstolen, de nationella domstolarna eller konkurrensmyndigheterna att fastställa vilken ersättningsmodell som ska tillämpas, utan enbart att pröva om den konkret använda modellen strider mot förbuden enligt artikel 102 FEUF, och i synnerhet om någon påtvingas oskäliga priser.

55. W.W har gjort gällande att 211-tariffen skapades för traditionella musikfestivaler vars utbud och dragningskraft består i livemusik. Evenemang som Tomorrowland ger däremot publiken en ”totalupplevelse”, särskilt tack vare den noggrant utvalda dekoren, som förvandlar inte bara scenen, utan hela evenemangets område till en ”fantasivärld”, personalens dräkter, de visuella inslagen såsom ljusspel, optiska effekter eller fyrverkerier, maten och en hel rad av tjänster före, under och efter vistelsen. WCD har även understrukit sitt evenemangs speciella karaktär och på samma sätt som W.W gjort gällande att bruttointäkterna från biljettförsäljningen huvudsakligen genereras av faktorer som inte har något samband med vilken musikrepertoar som används. Av detta följer enligt W.W att valet av intäkterna som beräkningsgrund för upphovsrättsorganisationens ersättning med avseende på evenemang av detta slag i sig utgör ett missbruk av en dominerande ställning. WCD har vidare betonat att det är fråga om missbruk när det inte ges möjlighet att dra av alla icke musikrelaterade kostnader från bruttointäkterna, om det beaktas att vissa av dessa, exempelvis kostnaderna för iakttagande av miljöskydd och säkerhet, ökar hela tiden. Enligt W.W och WCD utgör inte heller artistbudgeten någon lämplig beräkningsgrund.

56. Enligt ovannämnda rättspraxis ( 62 ) kan ett pris inte anses vara oskäligt i den mening som avses i artikel 102 andra stycket led a FEUF om det står i rimligt förhållande till det ekonomiska värdet för den tjänst som det dominerande företaget tillhandahåller. I förevarande mål består denna tjänst i att upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk ställs till användarnas förfogande för överföring till allmänheten på festivaler.

57. Såsom förklarats ovan förordar United Brands-testet, åtminstone implicit, att värdet av den produkt eller tjänst som det dominerande företaget tillhandahåller fastställs utifrån dess produktionskostnader. Kostnaderna för kollektiv förvaltning kan visserligen kvantifieras, medan det är extremt svårt, för att inte säga helt omöjligt, att fastställa kostnaderna för att skapa ett immateriellt verk såsom ett musikaliskt verk. Kriteriet i United Brands-testet är därmed olämpligt för att fastställa det ekonomiska värdet i sin helhet av den tjänst som en upphovsrättsorganisation tillhandahåller användarna.

58. Det ekonomiska värdet av denna tjänst, och i förevarande fall av den tjänst som SABAM tillhandahåller festivalarrangörer, ska därför fastställas med beaktande av de omständigheter som är specifika för både kollektiv förvaltning och upphovsrätten. ( 63 )

59. Vad gäller den första aspekten består en ansenlig del av detta ekonomiska värde i den omständigheten att festivalarrangörer inte behöver vända sig till innehavarna av upphovsrätten till de verk som arrangörerna avser att spela för att med var och en av dem förhandla om en licens för överföring till allmänheten, utan har förvaltningsorganisationen som enda avtalspart. Tack vare de ömsesidiga avtal som SABAM ingår med andra upphovsrättsorganisationer kan arrangörer vidare genom en enda licens även få tillgång till utländska organisationers repertoar. Det faktum att det finns ett system för kollektiv förvaltning av rättigheter innebär inte enbart en uppenbar besparing av tid och resurser, utan är en grundläggande förutsättning för att kunna genomföra evenemang av det slag som arrangeras av bolag såsom W.W och WCD.

60. Vad gäller den andra aspekten är det ekonomiska värdet av de musikaliska verk som ställs till festivalarrangörers förfogande avhängigt de intäkter som verken genererar (eller förväntas generera). Som generaladvokaten Trstenjak betonade i sitt förslag till avgörande i målet Kanal 5 ( 64 ) är det vanligt att det i samband med beviljandet av en licens för ett upphovsrättsligt skyddat verk begärs en ersättning som beräknas som en andel av omsättningen av den produkt som framställts med hjälp av det upphovsrättsligt skyddade verket. Den bakomliggande tanken är att en upphovsman ska ha rätt till en skälig andel av den omsättning som genereras med hjälp av hans verk.

61. Denna tanke återfinns i domstolens ovannämnda fasta praxis, enligt vilken en upphovsrättsorganisations inkassering av en ersättning för framförande av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk vars belopp beräknas utifrån användarens omsättning ska anses utgöra ett normalt utnyttjande av upphovsrätten. ( 65 ) Ersättningar som beräknas på grundval av användarens omsättning står således i princip i rimligt förhållande till det ekonomiska värdet av den tjänst som tillhandahålls. ( 66 )

62. Det stämmer att den omsättning som genereras av ett evenemang som en musikfestival ( 67 ) i större eller mindre omfattning beror på andra faktorer än överföring till allmänheten av upphovsrättsligt skyddade verk, däribland vilken kvalitet artisterna håller och hur kända de är, festivalplatsen, dekoren, ljussättningen, de tjänster som erbjuds i samband med evenemanget eller hur populärt evenemanget är. Samtliga dessa faktorer beror till stor del (om än inte helt och hållet) på arrangörernas insatser och medför kostnader som inte har något samband med de kostnader i form av ersättningar som ska betalas till en upphovsrättsorganisation och som, mer eller mindre uppenbart, saknar ett direkt samband med denna organisations tjänst.

63. För det första, dock utan att på något sätt förringa betydelsen av dessa faktorer, kan det inte förnekas, även om det i slutänden ankommer på den hänskjutande domstolen att meddela ett slutgiltigt avgörande härom, att musiken utgör huvudkomponenten i den ”produkt” som motparterna i de nationella målen erbjuder samt den främsta aggregeringsfaktorn för att dra publik till evenemanget. För det andra vill jag betona att en ersättningsmodell som grundas på omsättning är vanlig när det gäller upphovsrätt, och mera allmänt inom det immaterialrättsliga området, även när det licensierade upphovsrättsligt skyddade verket inte utgör huvuddelen av slutprodukten. ( 68 ) För det tredje fann domstolen i domen Kanal 5, såsom anförts ovan, att en sådan ersättningsmodell även var giltig med avseende på användare såsom tv-företag vars omsättning, även till stor del, kan bero på andra faktorer än utnyttjande av de skyddade musikaliska verken. ( 69 ) För det fjärde kan de argument som har anförts av motparterna i de nationella målen enligt min uppfattning i allmänhet gälla för olika kategorier av musikanvändare, däribland intensiva användare, såsom till exempel diskotek, vars framgång till stor del även beror på faktorer som kan tyckas sakna ett samband med musiken, exempelvis dekoren, ljussättningen, läget, kvaliteten på förtäringen, kundtypen, dj:arnas rykte och så vidare. Avslutningsvis, och framför allt, vilket SABAM med rätta har påpekat, innebär den omständigheten att andra faktorer än musiken påverkar beslutet att köpa biljett till ett evenemang såsom de som arrangeras av W.W och WCD inte i sig att en tariffstruktur där intäkterna från biljettförsäljningen utgör beräkningsgrund för ersättningar inte står i något rimligt förhållande till det ekonomiska värdet av tillhandahållandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk.

64. Jag vill för övrigt påpeka att flera aspekter av 211-tariffen – vilken, som SABAM med rätta har påpekat, ska bedömas i sin helhet – bidrar till att mildra effekterna av att omsättningen utgör beräkningsgrund för ersättningar och i någon mån gör det möjligt att beakta den omständigheten att omsättningen inte enbart är beroende av, eller under alla omständigheter inte nödvändigtvis står i direkt proportion till, musikens värde.

65. I likhet med det som anförts ovan utgör för det första intäkterna från biljettförsäljningen bara en del och inte hela den omsättning som genereras av de evenemang som arrangeras av motparterna i de nationella målen. I detta sammanhang vill jag betona att SABAM, utan att motparterna har bestritt detta, vid förhandlingen har preciserat att den del av omsättningen som tas i anspråk för att beräkna organisationens ersättningar motsvarar cirka 35 procent och cirka 50 procent av den sammanlagda omsättning som genereras av Tomorrowland respektive Wecandance. För det andra är beräkningsgrunderna, som motsvarar antingen intäkterna från biljettförsäljningen eller artistbudgeten, uppdelade i 8 (eller 9) schablonklasser på vilka det tillämpas en degressiv sats mellan 6 och 2,5 procent. På så sätt minskar den procentuella andel av beräkningsgrunden som motsvarar SABAM:s ersättningar i takt med att detta belopp ökar. För det tredje finns det ett system med nedsättningar som tillämpas på de således beräknade ersättningarna. Genom detta system är det, om än bara på ett schablonmässigt sätt, möjligt att beakta hur stor del av SABAM:s repertoar som faktiskt framförs under det aktuella evenemanget. Slutligen har SABAM, utan att detta har bestritts av motparterna i de nationella målen, vid förhandlingen gjort gällande att den degressiva sats som tillämpas på festivaler tar hänsyn till dessa evenemangs speciella karaktär och därför börjar från en lägre minimisats (6 procent) än motsvarande sats för liknande evenemang såsom konserter (8 procent). ( 70 )

66. På samma sätt som ersättningar som beräknas utifrån evenemangets omsättning står även ersättningar som beräknas på grundval av artistbudgeten i princip, enligt min uppfattning – i motsats till vad motparterna i de nationella målen har gjort gällande – i rimligt förhållande till det ekonomiska värdet för den tjänst som tillhandahålls av SABAM, i den mån denna kostnadspost gör det möjligt att få en direkt uppgift om hur stor betydelse aspekten med anknytning till överföring av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk har vid arrangerandet av evenemanget.

67. Enbart den omständigheten att SABAM tillämpar ett tariffsystem där beräkningsgrunden för ersättningar som ska betalas för överföring till allmänheten av musikaliska verk från dess repertoar motsvaras av en andel av arrangörens omsättning, en andel av den omsättning som genereras av det evenemang under vilket överföringen har skett eller av artistbudgeten ska i sig, mot bakgrund av ovanstående, inte anses vara något indicium på att priserna är oskäliga eller innebära a fortiori – till skillnad från vad motparterna i de nationella målen tycks göra gällande – att det rör sig om ett missbruk i denna riktning.

68. Enligt min uppfattning gäller i princip samma sak vad gäller den omständigheten att det är omöjligt att dra av ”icke direkt musikrelaterade kostnader” från beräkningsgrunderna beräknade på den del av omsättningen som kommer från biljettförsäljningen eller på artistbudgeten. Bortsett från att det är extremt svårt att bedöma vilka kostnader som kan anses vara icke direkt musikrelaterade kostnader, om det tas hänsyn till de aktuella evenemangens karaktär (är till exempel kostnaderna för ljudkvaliteten, men inte kostnaderna för ljussättningen, musikrelaterade?), är dessa kostnaders inverkan på den del av omsättningen som utgör beräkningsgrunden (i förevarande fall intäkterna från biljettförsäljningen) underställd den allokering som evenemangets arrangörer väljer och därmed faktorer som ligger helt utanför SABAM:s kontroll. Jag vill för övrigt påpeka att domstolen i domarna Basset och Tournier slog fast att ersättningsmodeller som baseras på bruttoomsättningen är giltiga. På motsvarande sätt beräknade Stim i den situation som gav upphov till domen Kanal 5 sina ersättningar utifrån intäkterna från tv-sändningar riktade till allmänheten, alternativt från annons- och/eller abonnemangsförsäljningen, och medgav endast avdrag för vissa kostnader. ( 71 )

69. Det ankommer under alla omständigheter på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter pröva huruvida tillämpningen av 211-tariffen kan ge upphov till att någon påtvingas oskäliga priser, i den mån beräkningsgrunden för ersättningarna utgörs av intäkterna från biljettförsäljningen eller av artistbudgeten och endast vissa kostnadsavdrag medges.

70. För att kunna slå fast att priserna är alltför höga ska den hänskjutande domstolen, såsom anförts i punkterna 29–38 i detta förslag till avgörande, jämföra nivån på de ersättningar som tas ut av SABAM genom tillämpningen av 211-tariffen med ett riktpris som ska fastställas enligt de bedömningsmetoder som nämnda domstol har till sitt förfogande och anses vara mest relevanta mot bakgrund av de aktuella omständigheterna. Det kan slås fast att dessa ersättningar är alltför höga om det vid denna jämförelse visar sig att det finns en väsentlig och varaktig skillnad mellan dessa ersättningar och det aktuella riktpriset och denna skillnad är inte objektivt motiverad.

71. Om detta steg i bedömningen inte görs, innebär det i huvudsak att tillstå att en bestämd modell vid beräkning av den ersättning som ett dominerande företag begär för sina produkter eller tjänster i sig ger upphov till att någon påtvingas alltför höga priser oavsett den faktiska prisnivån. Förutom i vissa undantagsfall är ett sådant tillvägagångssätt enligt min uppfattning metodmässigt inkorrekt och kan leda till det paradoxala resultatet att ett företag fråntas möjligheten att fritt använda en bestämd ersättningsmodell även för det fall att dess tillämpning skulle leda till priser som inte är högre än det konkurrenskraftiga priset.

72. Bland de bedömningsmetoder som den hänskjutande domstolen kan beakta – om man nu av ovanstående skäl bortser från jämförelsen mellan pris och produktionskostnader enligt United Brands-testet och jämförelsen med konkurrenternas pris, med hänsyn tagen till SABAM:s faktiska monopolställning – räknas först och främst en geografisk jämförelse som ska göras enligt de kriterier som domstolen fastställde i domen AKKA/LAA. Även om det vid förhandlingen har framkommit att SABAM inte på ett väsentligt sätt ändrade nivån på de ersättningar som begärs för tillhandahållande av musikaliska verk från dess repertoar till festivalarrangörer, ( 72 ) kan det vidare vara angeläget att göra en historisk analys som gör det möjligt att få en dynamisk överblick över utvecklingen av nivån på de ersättningar som motparterna i de nationella målen faktiskt har betalat. I detta hänseende utesluter jag inte att den omständigheten att det vid bedömningen inte beaktas vare sig ökningen av vissa kostnader, och då i synnerhet kostnaderna till följd av tillämpningen av lagstadgade krav såsom kostnaderna för vidtagande av säkerhets- eller miljöskyddsåtgärder, förutsatt att en sådan ökning är styrkt, eller dessa kostnaders inverkan på de belopp som tas som beräkningsgrund för upphovsrättsorganisationens tariffer, om nämnda inverkan nu är konstaterad, kan utgöra ett indicium på oskäliga priser, i den mån detta innebär en betydande ökning av ersättningsnivån utan motprestation för användarna och utan att nämnda ökning motiveras av en ökning av SABAM:s kostnader. Slutligen kan det likaså vara relevant att göra en jämförelse med de ersättningar som SABAM begär för liknande tjänster som, om möjligt, ska identifieras utifrån objektiva kriterier inom ramen för en bedömning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra.

4. Den första delen av tolkningsfrågan

73. Genom den första delen av tolkningsfrågan önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det rör sig om missbruk av en dominerande ställning om en upphovsrättsorganisation, som i en medlemsstat har en faktisk monopolställning för rätten till överföring av musikaliska verk till allmänheten, gentemot arrangörer av musikevenemang tillämpar en ersättningsmodell som använder en schablontariff uppdelad på olika tariffklasser, i stället för en tariff som tar hänsyn till den exakta andel av upphovsrättsorganisationens skyddade repertoar som spelas under evenemanget.

74. Inte heller i detta fall är det ersättningarnas nivå som angrips i de nationella målen, utan tillämpningen av en särskild ersättningsmodell som i sig påstås utgöra ett missbruk eftersom den saknar en rimlig koppling till den tjänst som förvaltningsorganisationen tillhandahåller.

75. Enligt W.W och WCD framgår det av domarna Kanal 5 och OSA att upphovsrättsorganisationernas ersättning ska fastställas utifrån den faktiska användningen av verk från dessa organisationers repertoar. Ovannämnda bolag har bland annat gjort gällande att det finns flera tekniker för att exakt och utan risk för felaktigheter kunna identifiera de musikaliska verk som faktiskt spelas och därmed den andel som faktiskt används av förvaltningsorganisationens repertoar. De har nämnt i synnerhet programvaran från det nederländska bolaget DJ Monitor. Användningen av dessa tekniker medför inte, eller åtminstone inte alltför höga, ytterligare kostnader för SABAM, eftersom SABAM ändå måste granska listan över de framförda verken för att kunna fördela intäkterna bland rättighetshavarna. SABAM har bestritt den allmänna räckvidd som W.W och WCD däremot har gett domen Kanal 5. Denna dom gäller enligt organisationens uppfattning enbart tv-företag, det vill säga aktörer som är verksamma i en bransch där användningen av musikaliska verk varierar i intensitet, och inte aktörer såsom W.W och WCD, vars evenemang kretsar kring musik. Om det enligt SABAM är lämpligt att de ersättningar som de förstnämnda aktörerna ska betala beräknas på grundval av en andel som varierar beroende på de musikaliska verk som framförs, kan ersättningen i fallet med musikevenemang av det slag som är aktuellt i de nationella målen alltid beräknas som en fast procentandel av omsättningen eller en variabel andel som beräknas efter schabloner.

76. Mot bakgrund av argumenten från parterna i de nationella målen är det först och främst nödvändigt att klargöra räckvidden av domen Kanal 5, som parterna har tolkat på olika sätt. Jag vill erinra om att domstolen i denna dom preciserade att tariffer som beräknas på grundval av tv-företagens intäkter liksom utifrån hur mycket musik som har sänts kan utgöra ett missbruk om ”det finns en annan metod som gör det möjligt att närmare identifiera och kvantifiera användningen av musiken, liksom tittandet, och om samma legitima mål, det vill säga tillvaratagandet av upphovsmännens, kompositörernas och musikförläggarnas intressen, kan uppnås genom denna metod, utan att medföra en oproportionerlig ökning av kostnaderna för förvaltning av avtal och övervakning av användningen av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk”. ( 73 )

77. Jag har redan betonat att domstolen flera gånger har slagit fast att en modell för att beräkna ersättningar för tillhandahållande av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk där beloppet beräknas utifrån användarens omsättning är giltig, och detta både i fråga om användare såsom diskotek i domarna Basset respektive Tournier, vars verksamhet är beroende av utnyttjande av musikaliska verk, och i fråga om användare som tv-företagen i domen Kanal 5, för vilka nämnda utnyttjande varierar i intensitet beroende på andra faktorer.

78. Mot denna bakgrund vill jag påpeka att domstolen redan i domen Tournier, just i fråga om intensiva musikanvändare såsom diskotek och i ett sammanhang där tvisten gällde huruvida så kallad blanket licensing – vilken består i att det tillämpas en fast ersättning för att få tillgång till förvaltningsorganisationens hela repertoar oberoende av den faktiska användningen av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk – är giltig, preciserade att även om det faktum att ersättningen beräknas som en klumpsumma eller efter schabloner i sig inte innebär någon överträdelse av förbudet mot oskäliga priser kan det emellertid vara fråga om missbruk för det fall att upphovsrättsinnehavarnas intressen kan tillvaratas på likvärdigt sätt genom alternativa metoder som inte medför ytterligare kostnader. ( 74 ) Domstolen har för övrigt flera gånger påpekat att i fråga om skyddade verk som görs tillgängliga för allmänheten har upphovsrättsinnehavaren och hans rättighetshavare ett legitimt intresse av att beräkna de avgifter som ska erläggas beroende på det verkliga eller troliga antalet framföranden. ( 75 ) Avslutningsvis vill jag påpeka att domstolen i domen Kanal 5, trots att generaladvokaten Trstenjak klart gjorde åtskillnad mellan situationen för tv-företagen och situationen för intensiva musikanvändare och kom fram till att en modell för beräkning av ersättningen som enbart i det första fallet baseras på en fast procentandel är ogiltig, ansåg att behovet av att beräkna ersättningen utifrån hur mycket musik som faktiskt används inte var motiverat i relation till vilken karaktär tv-företagen har utan mer allmänt i nödvändigheten av att säkerställa den erforderliga kopplingen mellan ersättningen och värdet på tjänsten och att tillvarata rättighetshavarnas intressen. ( 76 )

79. Mot bakgrund av ovanstående överväganden finner jag, på samma sätt som kommissionen, att en princip numera har fastställts i domstolens praxis, närmare bestämt att, även om det står en upphovsrättsorganisation som har en dominerande ställning i en medlemsstat fritt att beräkna beloppet på sina ersättningar för framförande av musikaliska verk utifrån användarens omsättning och att bestämma att dessa ersättningar motsvarar en procentandel av denna omsättning som visserligen varierar utifrån hur mycket musik som används, men beräknas efter schabloner, kan en sådan ersättningsmodell emellertid utgöra ett missbruk av en dominerande ställning om det finns alternativa metoder som gör det möjligt att exakt beräkna både de musikaliska verk som används och publiken. Dessa metoder måste emellertid säkerställa samma nivå för tillvaratagande av upphovsmännens, kompositörernas och musikförläggarnas intressen och får inte medföra en alltför hög ökning av upphovsrättsorganisationens kostnader. Den ovan beskrivna principen är tillämplig både på användare vars verksamhet helt eller till stor del är beroende av att musiken utnyttjas och på användare för vilka omfattningen av nämnda utnyttjande är mindre relevant och kan variera.

80. Det är ostridigt att 211-tariffen – både i den version som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i de nationella målen, vilken baseras på 1/3–2/3-regeln, och i dess version som ändrades år 2018, som baseras på schabloner om vardera 10 procent – medför ett mer eller mindre approximativt schablonmässigt fastställande av den andel av SABAM:s repertoar som faktiskt framförs under de evenemang som tariffen tillämpas på. Enligt den första av dessa båda versioner fick evenemangsarrangörerna en nedsättning av den fulla tariffen om de visade att minst 1/3 av de verk som fanns med på den lista som de lämnade in inte kom från SABAM:s repertoar. Under detta gränsvärde medgavs däremot ingen nedsättning. Eftersom SABAM inte tog ut någon ersättning endast för det fall att inget verk från dess repertoar fanns med på denna lista, innebar framförandet av ett enda av de verk som skyddas av SABAM i princip att 1/3 av den fulla tariffen tillämpades. Om de musikaliska verken från SABAM:s repertoar motsvarade exakt 1/3 eller 2/3 av de verk som evenemangsarrangörerna avsåg att spela, fakturerade SABAM 2/3 respektive 1/3 av den fulla tariffen. Enligt den andra versionen av tariffen har de tre tariffklasserna om 33 procent ersatts av tio tariffklasser om vardera 10 procent, vilket således innebär en mindre avvikelse i förhållande till den andel av musikaliska verk från SABAM:s repertoar som faktiskt framförs, även om denna andel fortfarande beräknas efter schabloner.

81. Enligt ovannämnda rättspraxis i domarna Tournier och Kanal 5 ankommer det på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter bedöma i) huruvida det finns metoder som gör det möjligt att närmare identifiera de av SABAM skyddade musikaliska verk som framförs under evenemanget (eftersom SABAM:s ersättningar inkasseras utifrån intäkterna från biljettförsäljningen aktualiseras inte frågan om att identifiera publiken), ii) huruvida dessa metoder säkerställer samma tillvaratagande av intressena hos innehavarna av rättigheter till dessa verk, och iii) huruvida tillämpningen av dessa metoder medför en oproportionerlig ökning av SABAM:s kostnader, i synnerhet med avseende på förvaltning av avtal och övervakning av användningen av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk.

82. Bland de relevanta omständigheter som den hänskjutande domstolen ska beakta för att bedöma den första av ovannämnda aspekter räknas enligt min uppfattning i) tillgången till uppgifter om vilka musikaliska verk som faktiskt framförs och vilka tekniker som används, ( 77 ) ii) hur pass tillförlitliga dessa uppgifter och tekniker är, ( 78 ) och iii) hur lång tid det tar att få fram dessa uppgifter. ( 79 ) Vad gäller de av W.W och WCD nämnda digitala teknikernas tillförlitlighet vill jag påpeka, med förbehåll för att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa detta, att SABAM i sina skriftliga yttranden har uppgett att den programvara som användes under 2015 och 2016 års upplagor av de i de nationella målen aktuella evenemangen inte identifierade cirka 8 procent av de spelade låtarna, att dessa tekniker har svårt att identifiera mixade låtar och att de under inga omständigheter kan användas för livemusik.

83. Vid prövningen av den andra aspekten av dem som nämns i punkt 81 i detta förslag till avgörande ska den hänskjutande domstolen i samband med bedömningen av för- och nackdelarna med den modell vid beräkning av ersättningarna som används av SABAM beakta det sammanhang där dessa ersättningar faktureras. I detta hänseende är enligt min uppfattning följande tre faktorer särskilt relevanta. För det första ska det fastställas hur stor andel av musikaliska verk från SABAM:s repertoar som normalt framförs under de evenemang som är aktuella i de nationella målen i förhållande till all musik som används. Det är i själva verket inte uteslutet att användningen av en schabloniserad metod ändå är att föredra när hänsyn tas till de motstridiga intressen som föreligger, för det fall att nästan alla verk som spelas under evenemang av denna typ kommer från förvaltningsorganisationens repertoar. I detta sammanhang vill jag betona, åter med förbehåll för att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa detta, att SABAM i sina skriftliga yttranden, utan att W.W och WCD har bestritt det, har anfört att cirka 80–90 procent av den musik som spelas på festivaler som arrangeras av dessa bolag kommer från dess repertoar. För det andra ska det bedömas vilken inverkan som användningen av alternativa metoder har på hur snabbt ersättningarna inkasseras. Som SABAM har påpekat kan det i själva verket hända att fel i samband med identifieringen av de spelade verken ger upphov till tvister mellan förvaltningsorganisationen och evenemangsarrangören som i sin tur kan försena inkasseringen av ersättningarna till nackdel för innehavarna av dessa rättigheter. ( 80 ) För det tredje ska det bedömas om det har någon inverkan på innehavarnas intressen att SABAM överger sin metod med schabloner (i dess båda versioner), mot bakgrund av det system för fördelning av intäkterna som SABAM använder och dess kostnadsstruktur.

84. Med avseende på den sista aspekten av dem som nämns i punkt 81 i detta förslag till avgörande, vilken rör kostnaderna, vill jag påpeka att domstolen, till skillnad från den formulering som användes i domen Tournier och som tycktes utesluta någon som helst ökning av organisationens förvaltnings- eller övervakningskostnader, i domen Kanal 5 preciserade att användningen av en ersättningsmodell som gör det möjligt att exakt identifiera vilka musikaliska verk som spelas inte får medföra någon ”oproportionerlig” ökning av dessa kostnader. ( 81 ) För det fall att övergången till en sådan modell kan medföra en ökning av SABAM:s kostnader ska denna ökning vara begränsad och måste kunna vägas mot de fördelar som den tillför arrangörer av musikevenemang. En alltför hög ökning kan nämligen inverka negativt på nivån på de intäkter som inkasseras av upphovsmännen och deras rättighetshavare. I de nationella målen har W.W och WCD gjort gällande att kostnaderna, vilka enligt SABAM är avsevärda, för användning av digitala tekniker för identifiering av musikaliska verk bärs av bolagen och därmed inte innebär ytterligare kostnader för SABAM. Om det fastställs att det är på det viset ( 82 ) kvarstår det att bedöma kostnadernas omfattning till följd av eventuella fel eller tvister i samband med identifiering av SABAM:s repertoar, som SABAM har nämnt i sina skriftliga yttranden. SABAM:s argument att endast vissa arrangörer av musikevenemang klarar av att bära kostnaderna för användningen av de nya digitala teknikerna, och att SABAM därför kommer att behöva stå för dessa kostnader med avseende på övriga arrangörer, är enligt min uppfattning inte avgörande eftersom inget hindrar SABAM från att använda olika ersättningsmodeller för olika kundkategorier, om denna skillnad i behandling är motiverad och icke-diskriminerande.

85. För det fall resultatet av prövningarna enligt punkt 81 i detta förslag till avgörande går i denna riktning, kan SABAM:s tariffstruktur överträda förbudet mot att påtvinga oskäliga priser och affärsvillkor enligt artikel 102 andra stycket led a FEUF. I själva verket innebär en tariffstruktur med schabloner som inte tar hänsyn till den faktiska användningen av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk att en större eller mindre del av de ersättningar som betalas till detta bolag inte motsvarar den tjänst som faktiskt tillhandahålls, när det finns möjlighet att exakt (eller närmare) identifiera omfattningen av denna användning (och av publiken). ( 83 )

86. Emellertid anser jag inte att domstolen i domarna Tournier och Kanal 5 hade för avsikt att fastställa en automatisk mekanism enligt vilken tillämpningen av en sådan tariffstruktur, under omständigheter såsom de som specificerades i dessa domar och utan att förvaltningsorganisationen framför någon motivering, med nödvändighet innebär att det ska konstateras att priserna är oskäliga.

87. Som jag redan har betonat ovan i punkterna 70 och 71 i detta förslag till avgörande gör användningen av en bestämd modell vid beräkningen av den ersättning som ett företag med dominerande ställning begär för sina produkter eller tjänster i sig det inte möjligt att presumera att priserna är alltför höga, utan den måste kompletteras med en jämförelsebedömning av nivån på dessa priser med ett riktpris.

88. En sådan jämförelsebedömning är bara överflödig om det vid användningen av en sådan ersättningsmodell rent konkret kan uteslutas att priset står i rimligt förhållande till det ekonomiska värdet av den tjänst som tillhandahålls.

89. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra en sådan prövning. Vad gäller de jämförelsemetoder som den hänskjutande domstolen kan använda sig av under de omständigheter som föreligger i de nationella målen hänvisar jag till punkt 72 i detta förslag till avgörande.

V. Förslag till avgörande

90. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågan från Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) på följande sätt: ”Artikel 102 andra stycket led a FEUF ska tolkas på så sätt att en upphovsrättsorganisation som har en faktisk monopolställning i en medlemsstat inte missbrukar sin dominerande ställning genom att påtvinga oskäliga priser endast därför att denna organisation tillämpar en tariffstruktur enligt vilken ersättningar som inkasseras för tillhandahållande av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk från dess repertoar för överföring till allmänheten på festivaler beräknas genom att organisationen använder en degressiv sats på intäkterna från biljettförsäljningen eller på artistbudgeten, utan någon möjlighet att göra avdrag för kostnader som inte är direkt förknippade med denna organisations tjänst, och genom att organisationen använder en schablontariff uppdelad på olika tariffklasser i syfte att ta hänsyn till den andel av musikaliska verk som faktiskt spelas på en festival. Det kan emellertid inte uteslutas att tillämpningen av en sådan tariffstruktur kan ge upphov till att någon påtvingas oskäliga ersättningar, i synnerhet om det finns en annan metod som gör det möjligt att närmare identifiera och kvantifiera användningen av musikaliska verk som faktiskt spelas och om samma legitima mål, det vill säga tillvaratagandet av upphovsmännens, kompositörernas och musikförläggarnas intressen, kan uppnås genom denna metod, utan att medföra en oproportionerlig ökning av kostnaderna för förvaltning av avtal och övervakning av användningen av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter pröva om dessa villkor är uppfyllda och om så är fallet pröva huruvida det faktum att någon påtvingas oskäliga ersättningar styrks av ytterligare indicier som bland annat kan framgå av jämförelsen med tariffer som tillämpas i andra medlemsstater, vilka om nödvändigt justeras genom köpkraftsparitetsindexet, av jämförelsen med ersättningar som samma förvaltningsorganisation tidigare använde eller av jämförelsen med ersättningar som denna organisation tillämpar för liknande tjänster.”

( 1 ) Originalspråk: italienska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden (EUT L 84, 2014, s. 72).

( 3 ) Se, särskilt, skälen 7, 8, 9 och 55 i direktiv 2014/26.

( 4 ) Se artikel 1 första meningen i direktiv 2014/26.

( 5 ) Moniteur Belge/Belgissche Staatsblad (Belgiens officiella tidning) av den 26 juni 2017.

( 6 ) Det framgår av handlingarna i målet att även om definitionen av begreppet festival har varierat i de olika versionerna av 211-tariffen har detta begrepp alltid hänvisat till arrangerandet av en rad konserter med minst 5 grupper eller artister om dagen, var och en med sitt program. I vissa fall skulle festivalen ha ett gemensamt tema och arrangeras årligen.

( 7 ) Det framgår av handlingarna i målet att i 2014 års och 2016 års versioner av 211-tariffen definierades begreppet artistbudget som det belopp som artisterna fick till sitt förfogande för att framföra sina program. I 2017 års version omfattade detta belopp även de tekniska kostnader för ljussättning och ljud som artisterna fick ersättning för.

( 8 ) I 2017 års version omfattade beloppet även kostnaderna för transport med kollektivtrafik.

( 9 ) Den hänskjutande domstolen har påpekat att de mål som SABAM har anhängiggjort mot W.W och WCD inte har förenats, men att de kommer att avgöras gemensamt genom en enda dom.

( 10 ) Den hänskjutande domstolen har påpekat att SABAM och W.W har varit oense om nivån på SABAM:s ersättning ända sedan de första årens upplagor av festivalen Tomorrowland. Efter en förlikning år 2008 och en ny tvist angående 2011 och 2014 års upplagor av festivalen slog Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) år 2015 fast att SABAM:s krav på ersättning för 2011 och 2013 års upplagor av festivalen Tomorrowland var välgrundat. Till följd av detta beslut ingick SABAM och W.W den 30 juli 2015 en ny förlikning som gällde de ersättningar som skulle betalas till SABAM för såväl 2011 och 2013 års upplagor av festivalen som för 2014 års upplaga av festivalen. Parterna avtalade bland annat att 2/3 av beloppet för år 2014 skulle betalas direkt till SABAM och att 1/3 skulle frysas på ett bankkonto i väntan på att den tvist som sedermera uppstod kring hur stor andel av SABAM:s repertoar som användes under denna upplaga var löst. Till en början accepterade W.W den tariff som SABAM tillämpade för åren 2015 och 2016, men bestred sedan SABAM:s fakturor. SABAM har krävt 194925,29 euro för 2014 års upplaga av festivalen Tomorrowland, 259072,42 euro för 2015 års upplaga och 283726,99 euro för 2016 års upplaga, jämte ränta. SABAM har även krävt att W.W ska informera om hur många VIP-biljetter som såldes till 2016 års upplaga och respektive pris. W.W har väckt genkäromål och i första hand yrkat att det ska fastställas att det inte ska betalas något belopp till SABAM för 2014, 2015 och 2016 års upplagor av festivalen Tomorrowland, att de belopp som har frysts för 2014 års upplaga ska frigöras samt att 16236,00 euro ska återbetalas för 2014 års upplaga. W.W har i andra hand yrkat att det ska utses en sakkunnig som kan fastställa hur stor andel av verken från SABAM:s repertoar som spelades under 2014, 2015 och 2016 års upplagor.

( 11 ) Den hänskjutande domstolen har preciserat att SABAM tillämpade 105-tariffen för 2013 års upplaga av festivalen och 211-tariffen från och med andra året av festivalen. WCD betalade de begärda beloppen men bestred dem sedan. WCD använde SABAM:s repertoar utan tillstånd för 2015 och 2016 års upplagor av festivalen. Beloppen för dessa festivaler, som även bestreds av WCD, fastställdes därför av SABAM på grundval av SABAM:s egna konstateranden. SABAM har yrkat att WCD ska förpliktas att betala 27359,04 euro och 38550,45 euro, jämte ränta. WCD har väckt genkäromål med yrkande att SABAM ska förpliktas att återbetala 7897,00 euro och 13349,78 euro, jämte ränta.

( 12 ) W.W och WCD har bland annat hänvisat till programvaran DJ Monitor.

( 13 ) I beslutet från Voorzitter van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel (ordförande för den nederländskspråkiga Handelsdomstolen i Bryssel, Belgien) kritiserades SABAM även för att ha höjt den tariff som tillämpades på festivaler med cirka 37 procent och för att ha tillämpat en alltför hög minimitariff. SABAM dömdes dessutom att betala vite om 5000 euro per dag upp till ett maximalt belopp på 1000000 euro, om detta beslut inte hörsammades, se https://www.rtbf.be/pure/article/detail_dans-leur-conflit-aveC‑la-sabam-les-festivals-obtiennent-gain-de-cause?id=9894749.

( 14 ) Flera nationella konkurrensmyndigheter har konstaterat att den prissättning som tillämpades i läkemedelssektorn var oskälig och utgjorde ett missbruk, närmare bestämt i Italien (beslut av den 29 september 2016 från Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Aspen), i Förenade kungariket (beslut av den 7 december 2016 från Competition and Markets Authority, Pfizer/Flynn) och i Danmark (beslut av den 31 januari 2018 från Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, CD Pharma). I maj 2017 inledde kommissionen en formell undersökning rörande farhågor om att Aspen Pharma kan ha tillämpat oskälig prissättning med avseende på cancermediciner i EES (förutom Italien). Se, även, rapporten från kommissionen till rådet och Europaparlamentet ”Genomdrivande av konkurrensreglerna inom läkemedelssektorn” (2009–2017), av den 28 januari 2019, COM(2019) 17 final, avsnitt 4.2. Beträffande sektorn för kollektiv förvaltning av upphovsrätt finns en översikt över de nationella konkurrensmyndigheternas beslut i en rapport som är tillgänglig på https://www.concurrences.com/fr/bulletin/special-issues/collecting-societies/collecting-societies-and-competition-law-an-overview-of-eu-and-national-case. På EU-nivå hänvisas till den rättspraxis som nämns i punkterna 39–44 i detta förslag till avgörande.

( 15 ) C‑177/16, EU:C:2017:286 (nedan kallad: generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i domen AKKA/LLA)

( 16 ) 27/76, EU:C:1978:22.

( 17 ) Den tvist som gav upphov till denna dom gällde den talan som den dåvarande världsledande koncernen i banansektorn, det vill säga United Brands Company (nedan kallat UBC), väckte med begäran om ogiltigförklaring av det beslut genom vilket kommissionen bland annat slog fast att koncernens europeiska dotterbolag tillämpade alltför höga priser gentemot vissa av sina kunder. Kommissionen drog denna slutsats efter det att en jämförelse mellan de priser som UBC tillämpade på den tyska, den nederländska, den danska, den belgiska och den luxemburgska marknaden och de priser som UBC tillämpade på den irländska marknaden hade visat att de förstnämnda priserna var avsevärt högre än de sistnämnda.

( 18 ) 26/75, EU:C:1975:150, punkt 12.

( 19 ) Se punkt 250 i domen United Brands. Denna definition har tillämpats igen i flera senare avgöranden, se, exempelvis, dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, punkterna 27 och 28), dom av den 17 juli 1997, GT-Link (C‑242/95, EU:C:1997:376, punkt 39), dom av den 17 maj 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, punkt 46), dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkt 88), dom av den 11 december 2008, Kanal 5 och TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, punkt 28), och, senast, dom av den 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, punkt 35, nedan kallad domen AKKA/LAA).

( 20 ) Se punkt 252 i domen United Brands. Se, även, domen AKKA/LAA, punkt 36.

( 21 ) Dessa bedömningar ska inte göras kumulativt, se beslut av den 25 mars 2009, Scippacercola och Terezakis/kommissionen (C‑159/08 P, ej publicerat, EU:C:2009:188, punkt 47).

( 22 ) Redan i domen United Brands medgav domstolen emellertid uttryckligen, även om den i allt väsentligt kritiserade kommissionen för att inte ha undersökt UBC:s kostnadsstruktur, att ”[a]ndra metoder är tänkbara … som ger kriterier för när en produkt har ett oskäligt pris”, se punkt 253 i domen United Brands.

( 23 ) Se dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, punkterna 28 och 29), där en prishöjning på 600 procent utan en motsvarande ökning av kostnaderna gjorde det meningslöst att göra en bedömning av de sistnämnda och där uppmärksamheten i stället riktades mot skillnaden mellan det dåvarande och det tidigare priset.

( 24 ) Se dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, punkterna 28 och 29).

( 25 ) Se kommissionens beslut av den 25 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel 82 EG (ärende COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – innehållande av internationella postförsändelser, skäl 160).

( 26 ) Se, implicit, dom av den 13 juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punkt 44).

( 27 ) Se dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, punkterna 28 och 29).

( 28 ) Se, implicit, domen United Brands, där kommissionens jämförelse av de priser som UBC tillämpade på olika marknader i medlemsstaterna kritiserades enbart av det skälet att den nationella referensmarknaden hade valts på grundval av felaktiga bedömningar.

( 29 ) Se, dom av den 8 juni 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59, punkt 19).

( 30 ) Se, även, dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis & Co (24/67, EU:C:1968:11, s. 81), och dom av den 5 oktober 1988, CICRA och Maxicar (53/87, EU:C:1988:472), även om domstolen i båda dessa fall uteslöt att den omständigheten att det pris som det dominerande företaget tillämpade var högre än det som konkurrenterna tillämpade var tillräcklig för att det skulle vara fråga om ett missbruk, eftersom det förstnämnda företagets produkter var patentskyddade.

( 31 ) Se dom av den 4 maj 1988, Bodson (30/87, EU:C:1988:225, punkt 31), och, senast, domen AKKA/LAA, punkt 38.

( 32 ) Se domen AKKA/LAA, punkterna 37 och 38.

( 33 ) Se dom av den 13 november 1975, General Motors Continental/kommissionen (26/75, EU:C:1975:150, punkt 15).

( 34 ) Efter fastställande av bedömningsmetoden ska de relevanta referensindexen på motsvarande sätt väljas med beaktande av alla de faktiska omständigheterna i det specifika fallet. Se, exempelvis, domen AKKA/LAA, punkterna 41 och 42, enligt vilken valet av liknande och passande marknader som utgör referens för jämförelsen beror på de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall. Se, även, dom av den 28 mars 1985, CICCE/kommissionen (298/83, EU:C:1985:150, punkterna 24 och 25).

( 35 ) Se punkterna 254–261 i domen United Brands.

( 36 ) Se domen AKKA/LAA, punkt 49. Se, även, generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet AKKA/LAA, punkt 36.

( 37 ) I denna riktning uttalade sig domstolen nyligen i domen AKKA/LAA, punkterna 38 och 43, angående jämförelsen mellan tariffer som tillämpades av upphovsrättsorganisationen i en medlemsstat, vilka påstods vara oskäliga, och tariffer som tillämpades av motsvarande organisationer i grannländerna eller i ett större urval av andra medlemsstater. Se, även, dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkterna 87–92).

( 38 ) I detta sammanhang hänvisar jag till prövningen i generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet AKKA/LAA, punkterna 43–45.

( 39 ) Se domen AKKA/LAA, punkterna 55 och 56. Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet AKKA/LAA, punkt 107.

( 40 ) Se, senast, domen AKKA/LAA, punkt 57, för ett liknande resonemang.

( 41 ) Se kommissionens beslut av den 23 juli 2004 (ärende COMP/A.36.568/D3 – Scandlines Sverige AB/Helsingborgs hamn).

( 42 ) Se dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis & Co. (24/67, EU:C:1968:11, s. 100), där domstolen slog fast att den omständigheten att priset på en patentskyddad produkt är högre i jämförelse med priset på en icke-patentskyddad produkt inte nödvändigtvis utgör något missbruk. Se, även, dom av den 5 oktober 1988, CICRA och Maxicar (53/87, EU:C:1988:472, punkt 17).

( 43 ) Se, exempelvis, domen AKKA/LAA, punkt 59.

( 44 ) Se domen AKKA/LAA.

( 45 ) Förvaltningsorganisationernas monopol, som ofta är lagstadgat, är i huvudsak följden av att det är svårt för användare och rättighetshavare att förhandla individuellt om licenser för användning av musikaliska verk. Framtagandet av nya digitala tekniker förefaller dock, åtminstone delvist, motsäga att dessa monopol är oundvikliga. Se T.M. Lenard och L.J. White, Moving Music Licensing Into the Digital Era: More Competition and Less Regulation, som är tillgänglig på https://techpolicyinstitute.org/wp-content/uploads/2015/12/moving-musiC‑licensing-digital-era.pdf. Direktiv 2014/26 inrättar en rättslig ram som främjar en ökad konkurrens på marknaden för förvaltning av upphovsrätt.

( 46 ) 402/85, EU:C:1987:197, punkt 19.

( 47 ) Se punkterna 15, 16, 18 och 21.

( 48 ) Domstolen var emellertid inte ombedd att uttala sig om ersättningsnivån.

( 49 ) 395/87, EU:C:1989:319.

( 50 ) 110/88, 241/88 och 242/88, EU:C:1989:326.

( 51 ) SACEM tillämpade en fast taxa om 8,25 procent på diskotekets omsättning, inklusive mervärdesskatt.

( 52 ) Se punkterna 38 och 42 i domen Tournier och punkterna 25 och 29 i domen Lucazeau.

( 53 ) Punkt 45 i domen Tournier. I det målet vägrade SACEM att ge diskoteken tillgång till endast den del av sin repertoar som de faktiskt var intresserade av.

( 54 ) C‑52/07, EU:C:2008:703.

( 55 ) Så var enligt domstolen fallet med den tariff som Stim tillämpade för Kanal 5 och TV 4. Denna tariff bestod i en variabel andel av dessa TV-företags intäkter från annonsförsäljning, alternativt från annons- och abonnemangsförsäljning. Andelen ökade lika mycket som TV-företagens musikandel under ett år (det vill säga hur länge beräknat på ett år ett upphovsrättsligt skyddat verk utnyttjades i de enskilda programmen), även om ökningen inte var direkt proportionerlig. Stim medgav avdrag för försäljningskostnaderna samt för de koncessionsavgifter som TV‑företagen måste betala till svenska staten för att få sända via kabelnätet, se förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Kanal 5 och TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:491, punkt 9).

( 56 ) Se punkt 40 i domen Kanal 5.

( 57 ) C‑351/12, EU:C:2014:110.

( 58 ) Se punkterna 87 och 88 i domen OSA.

( 59 ) Se domen AKKA/LAA, punkterna 36–38 och 41.

( 60 ) Punkt 60.

( 61 ) Det framgår av handlingarna i målet att fribiljetter till sponsorer beräknas på grundval av det nominella värdet eller, om detta värde inte kan fastställas, på grundval av det genomsnittliga priset för inträde.

( 62 ) Se, särskilt, punkt 29 i detta förslag till avgörande.

( 63 ) Se, för ett liknande resonemang, domen Kanal 5, punkterna 30 och 31.

( 64 ) C‑52/07, EU:C:2008:491, punkt 60.

( 65 ) Se domen Basset, punkterna 15, 16, 18 och 21.

( 66 ) Se, för ett liknande resonemang, domen Tournier, punkt 45, och domen Kanal 5, punkt 37.

( 67 ) W.W har framför allt bestritt att Tomorrowland kan definieras som ”festival”.

( 68 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak, Kanal 5, punkt 62.

( 69 ) Se punkt 42 i detta förslag till avgörande.

( 70 ) Det står klart att inverkan av en sådan aspekt bör bedömas genom en jämförelse av strukturen av de två tarifferna i sin helhet, vilket det under alla omständigheter ankommer på den hänskjutande domstolen att göra.

( 71 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak, Kanal 5, punkt 9 och fotnot 4.

( 72 ) Som redan påpekats ovan (se fotnot 13 i detta förslag till avgörande) framgår det emellertid att det förfarande som pågår vid Hof van beroep te Brussel (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien) bland annat gäller en nyligen fastställd ökning av de tariffer som SABAM tillämpar för festivaler.

( 73 ) Se punkt 40 i domen Kanal 5.

( 74 ) Se domen Tournier, punkt 45.

( 75 ) Se dom av den 18 mars 1980, Coditel m.fl. (62/79, EU:C:1980:84), domen Tournier, punkt 12, och domen Kanal 5, punkt 38.

( 76 ) Se punkterna 36–38 i domen Kanal 5.

( 77 ) W.W och WCD har gjort gällande att en lista över vilka verk som kommer att spelas som regel lämnas in till SABAM. Eftersom inlämnandet av denna lista är ett villkor för att få en nedsättning av tariffen, läser SABAM in uppgifterna i denna lista utan särskilda ingrepp. Användningen av digitala tekniker kan däremot visa sig vara mera komplicerad.

( 78 ) Arrangörernas inlämnande av listan över vilka verk som kommer att spelas kräver övervakning på festivalen. Användningen av digitala tekniker innebär i princip inte denna nackdel, men risken för att det uppstår tekniska problem under evenemanget ska tas i beaktande.

( 79 ) Listan över vilka verk som kommer att spelas på festivalen lämnas in till SABAM innan verken används. Vid användning av digitala tekniker är dessa uppgifter tillgängliga först efter det att evenemanget har ägt rum.

( 80 ) SABAM har gjort gällande att den ska fördela intäkterna till innehavarna inom en lagstadgad frist på nio månader från slutet av det räkenskapsår under vilket dessa ersättningar för rättigheter har inkasserats.

( 81 ) Se punkt 45 i domen Tournier och punkt 40 i domen Kanal 5.

( 82 ) I sina skriftliga yttranden har SABAM gjort gällande att WCD i det ena nationella målet har anfört att dessa kostnader bör kunna dras av från de intäkter som utgör beräkningsgrunden för att fastställa SABAM:s ersättning.

( 83 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 december 1991, Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, EU:C:1991:464, punkt 19), och dom av den 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/kommissionen (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punkterna 141–147).