FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 4 juni 2009 ( 1 )

Mål C-536/07

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Förbundsrepubliken Tyskland

Innehållsförteckning

I — Inledning II — Tillämpliga bestämmelser III — Bakgrund IV — Det administrativa förfarandet V — Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden VI — Parternas främsta argument A — Huruvida talan kan upptas till sakprövning B — Huruvida talan är välgrundad VII — Rättslig bedömning A — Huruvida talan kan tas upp till sakprövning B — Prövning i sak 1. Inledande synpunkter 2. Staden Kölns ställning som uppdragsgivare i förhållande till fastighetsbolaget Köln Messe 3. Frågan om huruvida huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 är ett blandat kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och tjänsteavtal 4. Fastställande av huvudföremålet för det blandade huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 5. Förslag till avgörande VIII — Rättegångskostnader IX — Förslag till avgörande

”Fördragsbrott — Offentlig upphandling av byggentreprenader — Direktiv 93/37/EEG — Avtal mellan ett offentligt organ och ett privat företag om uthyrning av mässhallar, som företaget ska uppföra, till det offentliga organet — Ersättning till det privata företaget i form av betalning av månadshyra under 30 år”

I — Inledning

1. Förevarande mål rör en talan om fördragsbrott som kommissionen har väckt enligt artikel 226 EG. Kommissionen har yrkat att Europeiska gemenskapernas domstol ska fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 7 jämförd med artikel 11 i rådets direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, ( 2 ) genom att staden Köln slöt ett kontrakt med fastighetsbolaget Köln Messe 15 bis 18 GbR (nedan kallat fastighetsbolaget Köln Messe) om uppförande och nyttjanderätt på trettio år av fyra mässhallar samt tillbyggnader och infrastruktur utan något förfarande för tilldelning av kontrakt via infordran av anbud inom hela gemenskapen i enlighet med nämnda bestämmelser.

2. Vid prövningen av denna talan ska det inledningsvis klargöras om verkan av den påtalade överträdelsen av bestämmelserna om offentlig upphandling helt hade upphört innan den frist som har fastställts i kommissionens motiverade yttrande hade löpt ut, med följd att talan ska avvisas. Därefter ska det undersökas huruvida ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i upphandlingsrätten föreligger med staden Köln som upphandlande myndighet.

II — Tillämpliga bestämmelser

3. I andra och tionde skälen i direktiv 93/37 anges följande: ”För att samtidigt uppnå etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster vad gäller offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten i medlemsstaterna genom statliga, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ under offentlig rätt, krävs inte bara att man undanröjer hinder, utan också att man samordnar nationella förfaranden för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten. … För att garantera utvecklingen av effektiv konkurrens inom det offentliga upphandlingsområdet är det nödvändigt att meddelanden från de upphandlande myndigheterna annonseras ut inom hela gemenskapen. Meddelanden om upphandling måste ge entreprenörerna inom gemenskapen möjlighet att avgöra om kontrakten är av intresse för dem. Korrekt och tillräcklig information måste lämnas om de tjänster som skall upphandlas och om de villkor som är knutna till upphandlingen …”

4. I artikel 1 i direktiv 93/37 föreskrivs följande: ”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges: a) Bygg- och anläggningskontrakt: skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de i punkt b nämnda upphandlande myndigheterna vilka har följande syften: Antingen utförande eller såväl utförande som projektering av bygg- eller anläggningsverksamhet enligt vad som nämns i bilaga 2 eller ett arbete som nämns i punkt c, eller genomförande, på vilket sätt det än må ske, av arbeten som motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten har angett. b) Upphandlande myndigheter utgörs av staten, samt regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt. Ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ — som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär, och — som är juridisk person, och — som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt. c) ’Byggnadsverk’: resultatet av bygg- och anläggningsarbeten som i sig självt skall fylla en ekonomisk eller teknisk funktion. … e) ’öppet förfarande’: inhemskt förfarande, varvid alla entreprenörer som så önskar får lämna anbud, f) ’selektivt förfarande’: inhemskt förfarande, varvid endast de av den upphandlande myndigheten därtill uppmanade entreprenörerna får lämna anbud, g) ’förhandlat förfarande’: inhemskt förfarande, varvid de upphandlande myndigheterna tillfrågar vissa utvalda entreprenörer och förhandlar kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. …”

5. Enligt artikel 6 i direktiv 93/37 är detta i princip inte tillämpligt på bygg- och anläggningsarbeten med ett värde som inte överstiger 5000000 euro.

6. Enligt artikel 7.1 i direktiv 93/37 ska de upphandlande myndigheterna vid tilldelningen av offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten tillämpa ett öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, som fastställts i artikel 1 och anpassats till detta direktiv. Artikel 7.2 innehåller en förteckning över de fall då bygg- och anläggningsarbeten får upphandlas i förhandlat förfarande efter publicering av ett meddelande om upphandling medan de fall då bygg- och anläggningsarbeten får tilldelas i förhandlat förfarande utan att ett meddelande om upphandling dessförinnan publiceras anges i artikel 7.3. I alla andra fall ska de upphandlande myndigheterna enligt artikel 7.4 i ovannämnda direktiv upphandla offentliga bygg- och anläggningsarbeten genom öppet eller selektivt förfarande.

7. Artikel 11 i direktiv 93/37 har följande lydelse: ”1. Upphandlande myndigheter skall genom ett meddelande i förhand ange de viktigaste upplysningarna om de bygg- och anläggningsarbeten de ämnar upphandla i de fall kontraktens uppskattade värde motsvarar minst vad som fastställs i artikel 6.1. 2. Upphandlande myndigheter som önskar upphandla genom ett öppet, selektivt eller förhandlat förfarande i de fall som avses i artikel 7.2, måste annonsera sin avsikt i ett meddelande. …”

8. I artikel 1 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster ( 3 ) föreskrivs följande: ”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges: a) offentliga tjänsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, med undantag av … iii) kontrakt avseende förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan (dock skall varje form av kontrakt om finansiella tjänster som sluts samtidigt med, före eller efter förvärvs- eller hyreskontraktet omfattas av detta direktiv), …”

III — Bakgrund

9. Förevarande talan om fördragsbrott avser uppförandet av fyra mässhallar av staden Köln samt tillbyggnader och tillhörande infrastruktur av ett privat företag, fastighetsbolaget Köln Messe. Från första början angavs att Kölnmesse GmbH, som är ett privaträttsligt bolag, som till 79 procent ägs av staden Köln och till 20 procent av delstaten Nordrhein-Westfalen, vars ändamål enligt bolagsordningen är att organisera och genomföra mässor och utställningar för att främja industri, handel och hantverk, skulle driva mässhallarna.

10. De första planerna för uppförandet av fyra mässhallar på mässarealen i Köln utarbetades redan på 1990-talet av Kölnmesse GmbH. Med utgångspunkt i konstaterandet att ”Rheinhallen” (mässhallarna 1, 2, 3 och 5) som användes för mässor av Kölnmesse GmbH som hade förvärvat byggrätt från staden Köln inte längre uppfyllde de krav som ställdes på dem, utarbetade Kölnmesse GmbH under åren 2000/2001 en plan som bland annat omfattade uppförandet av fyra mässhallar fram till år 2012. År 2003 tillgreps denna plan av staden Köln, eftersom den i början av år 2008 ville upplåta mässhallarna ”Rheinhallen” som användes av Kölnmesse GmbH till TV-bolaget RTL för att förhindra att RTL flyttade från Köln. Mot denna bakgrund kom Kölnmesse GmbH och staden Köln överens om att tidigarelägga planen om att uppföra fyra nya mässhallar samt tillbyggnader och infrastruktur.

11. Vad gäller finansieringen av denna bygg- eller anläggningsverksamhet beslutade sig staden Köln och Kölnmesse GmbH slutligen för en finansieringsmodell enligt vilken varken staden Köln eller Kölnmesse GmbH själv utan i stället ett privat bolag, fastighetsbolaget Köln Messe, i egenskap av byggherre, skulle uppföra mässhallarna samt den infrastruktur som var nödvändig och sedan hyra ut dessa till staden Köln. I ett andra steg skulle staden Köln hyra ut mässhallarna i andra hand till Kölnmesse GmbH som genom att organisera och genomföra mässor och utställningar skulle generera de intäkter som krävdes för att täcka de belopp som staden Köln var skyldig fastighetsbolaget Köln Messe.

12. Denna finansieringsmodell medförde ett komplicerat avtals- och fastighetsrättsligt nät med staden Köln i medelpunkten. Den 6 augusti 2004 ingick staden ett avtal med fastighetsbolaget Köln Messe med beteckningen ”hyresavtal avseende en fastighet med fyra mässhallar, en byggnad ’Nordeingang’, en boulevard och korsning framför parkeringshuset, fem sammanbindande byggnader mellan mässhallarna, parkeringsplatser och uteanläggningar i Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße m.fl.” (nedan kallat huvudkontraktet), enligt vilket fastighetsbolaget Köln Messe skulle hyra ut mässområdet till staden Köln med mässhallarna N8, N9, N10 och N11, samt sammanbindande byggnader, infrastruktur och minst 505 ställplatser samt uteanläggningar som skulle uppföras på denna. Uthyrningen skulle börja den 1 december 2005 och den reguljära fasta löptiden var 30 år. I gengäld förpliktade sig staden Köln att betala en månatlig ersättning om 1725000 euro, varvid hyra inte skulle betalas för de första 13 månaderna.

13. Därefter ingick staden Köln den 11 augusti 2004 ett ”avtal om sublokation” ( 4 ) med Kölnmesse GmbH i vilket nästan identiska villkor fastställdes vad gäller vidareuthyrningen av dessa mässhallar samt sammanbindande byggnader till Kölnmesse GmbH (nedan kallat sublokationsavtalet). Vad gäller sublokation av mässhallarna samt tillbyggnader och tillhörande infrastruktur avtalades en reguljär sammanlagd löptid på 30 år samt en månatlig hyra på 1730000 euro, varvid hyra inte skulle betalas för de första 13 månaderna.

14. För att underlätta genomförandet av det avtalsförhållande som följer av huvudkontraktet och sublokationsavtalet ingick staden Köln och Kölnmesse GmbH dessutom den 11–16 augusti 2004 ett genomförandeavtal till sublokationsavtalet, i vilket staden Köln berättigade Kölnmesse GmbH att genomföra och inträda i de flesta rättigheter och skyldigheter som staden Köln hade mot fastighetsbolaget Köln Messe för att underlätta avstämningssamtal och samtal om övertagande med fastighetsbolaget Köln Messe, mottagande av tekniska anvisningar, iakttagande av rättigheter och skyldigheter vad gäller resterande arbete och brister och allmänt förhindra rättsliga nackdelar mellan parterna. ”Hyresbetalningar” som ska ske separat i respektive avtalsförhållande undantas emellertid uttryckligen. Därutöver krävs vid utövandet av staden Kölns rättigheter genom vilka en ny rättighet skapas eller ett existerande rättsförhållande kan upphävas eller ändras ensidigt av Kölnmesse GmbH (hävning, uppsägning med mera) alltid ett förhandsgodkännande från staden Köln.

15. Inför ingåendet av dessa avtal avyttrade staden Köln samt Kölnmesse GmbH redan i slutet av år 2003 de fastigheter som krävdes för att uppföra nya mässhallar till privata investerare, och dessa fastigheter ägdes således av fastighetsbolaget Köln Messe vid den tidpunkt då ”hyresavtalen” ingicks.

16. Den 30 november 2005 överlämnades mässhallarna officiellt av fastighetsbolaget Köln Messe till staden Köln.

IV — Det administrativa förfarandet

17. Efter det att ett klagomål hade inlämnats den 7 september 2005, enligt vilket gemenskapsrätten åsidosatts vid upphandlingen av bygg- och anläggningsarbeten av de nya mässhallarna i Köln, underrättade kommissionen genom skrivelse av den 13 december 2005 Förbundsrepubliken Tyskland om att denna medlemsstat möjligen åsidosatt artikel 7 jämförd med artikel 11 i direktivet, genom att den upphandlande myndighet som deltog i dessa bygg- och anläggningsarbeten underlåtit att infordra anbud inom hela gemenskapen för uppförande och uthyrning eller annan upplåtelse av mässhallarna i ett öppet eller selektivt förfarande. Av det skälet anmodades Förbundsrepubliken Tysklands regering att inkomma med synpunkter inom en frist på två månader enligt artikel 226 EG och lämna in de avtal som slutits mellan parterna samt alla övriga användbara handlingar.

18. I sitt svar, av den 25 februari 2006, anförde Förbundsrepubliken Tyskland att Kölnmesse GmbH inte är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37, och att det således inte föreligger någon överträdelse av gemenskapsrätten. Som svar på en kompletterande formell underrättelse från kommissionen av den 28 juni 2006 i vilken Förbudsrepubliken Tyskland anmodades att lämna ytterligare uppgifter samt att på nytt lämna in alla användbara handlingar bekräftade Förbundsrepubliken Tyskland genom skrivelse av den 8 september 2006 huvudsakligen sin uppfattning avseende Kölnmesse GmbH:s ställning som upphandlande myndighet och tillade att staden Köln med avseende på aktuella bygg- och anläggningsarbeten endast utfört transaktioner som inte omfattades av bestämmelserna om offentlig upphandling. Förbundsrepubliken Tyskland anförde också att den inte hade tillgång till avtalen eller övriga handlingar från Kölnmesse GmbH, eftersom det var fråga om en privat ekonomisk aktör. Förbundsrepubliken Tyskland lämnade endast in huvudkontraktet, sublokationsavtalet, genomförandeavtalet, en rapport från Bezirksregierung Köln av den 27 januari 2006 samt ett ”Letter of intent” av den 8 december 2003 från staden Köln till Kölnmesse GmbH.

19. Genom skrivelse av den 18 oktober 2008 avgav kommissionen ett motiverat yttrande till Förbundsrepubliken Tyskland enligt artikel 226.1 EG. Som svar på detta yttrande bekräftade Förbundsrepubliken Tyskland genom skrivelse av den 11 december 2006 sin uppfattning att det inte förelåg någon materiell överträdelse av gemenskapsrätten och åberopade ett nytt argument, nämligen att fastighetsförsäljningsavtalet av den 18 december 2003 som ingicks innan hyresavtalen mellan Kölnmesse GmbH och fastighetsbolaget Köln Messe innehöll en skyldighet för fastighetsbolaget Köln Messe att uppföra byggnader på det mässområde som avyttrats. Förbundsrepubliken Tyskland anförde dessutom att det bygg- och anläggningsarbete som Kölnmesse GmbH skulle utföra avslutades genom färdigställande och överlåtelse av mässhallarna den 1 december 2005 och följaktligen innan den frist som angetts i det motiverade yttrandet löpt ut. Även om en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling hade förelegat, hade det inte varit tillåtet att inleda och fortsätta fördragsbrottsförfarandet på grund av att ifrågasatta bygg- och anläggningsarbeten hade avslutats innan fristen löpt ut. Förbundsrepubliken Tyskland lämnade samtidigt in ett utdrag på fem sidor ur det notariella fastighetsförsäljningsavtalet av den 18 december 2003.

20. Med hänvisning till ett samtal mellan överborgmästaren i staden Köln och Charles McCreevy, kommissionsledamot med ansvar för den inre marknaden, i vilket staden förband sig ”att i framtiden ta avstånd från sådana avtalsarrangemang och genomföra upphandlingar som överstiger de tröskelvärden som anges i upphandlingsdirektiven inom hela gemenskapen i enlighet med gällande lagstiftning” begärde Förbundsrepubliken Tyskland slutligen i en annan skrivelse av den 18 april 2007 att kommissionen skulle inställa förfarandet.

V — Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

21. Kommissionen har i sin ansökan, som inkom till domstolens kansli den 30 november 2007, yrkat att domstolen ska — fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 7 jämförd med artikel 11 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, genom att staden Köln slöt kontraktet av den 6 augusti 2004 med fastighetsbolaget Köln Messe 15 bis 18 GbR (sedermera fastighetsbolaget Köln Messe 8-11) utan något förfarande för tilldelning av kontrakt via infordran av anbud inom hela gemenskapen i enlighet med nämnda bestämmelser, och — förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna.

22. Förbundsrepubliken Tyskland har i sin svarsinlaga, som inkom till domstolens kansli den 25 februari 2008, yrkat att domstolen ska — ogilla talan, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

23. Efter mottagandet av kommissionens replik av den 30 april 2008 och Förbundsrepubliken Tysklands duplik av den 26 juni 2008 avslutades det administrativa förfarandet.

24. Vid förhandlingen i målet den 25 mars 2009 förde ombud för kommissionen och Förbundsrepubliken Tysklands regering fram sina respektive ståndpunkter.

VI — Parternas främsta argument

25. Kommissionen anser att Förbundsrepubliken Tyskland har åsidosatt artiklarna 7 och 11 i direktiv 93/37 genom att staden Köln, i egenskap av upphandlande myndighet, slöt huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 som har ett direkt ekonomiskt samband med det fastighetsförsäljningsavtal som tidigare slöts mellan Kölnmesse GmbH och fastighetsbolaget Köln Messe utan att ett offentligt upphandlingsförfarande genomförts.

26. Förbundsrepubliken Tyskland har gjort flera invändningar om att talan inte kan tas upp till sakprövning och har också gjort gällande att talan i sak är ogrundad.

A — Huruvida talan kan upptas till sakprövning

27. Förbundsrepubliken Tyskland har inledningsvis gjort gällande att fördragsbrottstalan inte kan upptas till sakprövning, eftersom det ifrågasatta åsidosättandet av upphandlingsrätten upphörde före utgången av fristen i det motiverade yttrandet. Vid den tidpunkt då fristen löpte ut hade samtliga bygg- och anläggningsarbeten avslutats och överlåtits till staden Köln som var den huvudsakliga hyresgästen. Därigenom har den ”väsentliga verkan” av det ifrågasatta kontraktet eller den ifrågasatta tilldelningen av kontraktet upphört före utgången av fristen, och kommissionens talan ska enligt domstolens fasta rättspraxis således avvisas.

28. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland är det inom ramen för prövningen av frågan om huruvida talan kan upptas till sakprövning nödvändigt att skilja mellan ”potentiellt rättsstridiga” och ”lagliga” verkningar av den ifrågasatta upphandlingen. För bedömningen av om fristen iakttagits är endast de förstnämnda av relevans. Till de ”potentiellt rättsstridiga” verkningarna hör framför allt de arbeten som ska utföras av leverantören. De ”lagliga” verkningarna av ett upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, vilka inte är relevanta för prövningen av frågan om huruvida talan kan upptas till sakprövning, omfattar däremot leverantörens ersättningsskyldighet som ska betraktas som neutral. Eftersom arbetena i det aktuella fallet fullständigt hade utförts före utgången av fristen i det motiverade yttrandet, kan fördragsbrottstalan inte tas upp till sakprövning. Den omständigheten att staden Köln fortfarande har en ”neutral” betalningsskyldighet efter utgången av denna frist är inte relevant inom ramen för prövningen av frågan om huruvida talan kan upptas till sakprövning.

29. Kommissionen har bestridit invändningen om rättegångshinder och har hävdat att Förbundsrepubliken Tyskland måste visa att fastighetsbolaget Köln Messe utförde alla relevanta arbeten före utgången av fristen. Därutöver föreskrivs ett antal skyldigheter för fastighetsbolaget Köln Messe och staden Köln i huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 som ska uppfyllas under fullgörelsen av avtalet och således efter utgången av fristen i det motiverade yttrandet. En fördragsbrottstalan avseende bestämmelserna om offentlig upphandling ska inte avvisas endast av det skälet att överträdelsen upphört före utgången av den frist som angetts i det motiverade yttrandet när verkan av det omtvistade kontraktet upphört vid den tidpunkt då den frist som angetts i det motiverade yttrandet löper ut, vilket uppenbarligen inte är fallet i förevarande mål.

B — Huruvida talan är välgrundad

30. Förbundsrepubliken Tyskland anser dessutom att talan om fördragsbrott inte är välgrundad, eftersom det omtvistade kontraktet av den 6 augusti 2004 inte är ett kontrakt avseende bygg- och anläggningsarbeten utan funktionellt sett endast ett kontrakt om ekonomisk säkerhet avseende ett kontrakt som slutits mellan fastighetsbolaget Köln Messe och Kölnmesse GmbH om nyttjanderätt till de mässhallar som ska uppföras varvid Kölnmesse GmbH för övrigt inte kan anses som ett organ som lyder under offentlig rätt och som omfattas av upphandlingsdirektiven. Även om denna funktionella analys inte skulle godtas, ska det omtvistade huvudkontraktet enligt dess form och innehåll anses som ett hyreskontrakt. Beroende på synsätt utgör ett hyresförhållande eller en finansieringstjänst det huvudsakliga föremålet för kontraktet av den 6 augusti 2004, som således nödvändigtvis inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/37.

31. Kommissionen har däremot hävdat att huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 huvudsakligen avser utförande av bygg- och anläggningsarbeten och framför allt uppförande av mässhallar samt tillbyggnader och infrastruktur och således ska anses som ett kontrakt avseende bygg- och anläggningsarbeten, och att staden Köln, som är fastighetsbolaget Köln Messes direkta avtalspart, ska betraktas som upphandlande myndighet. Huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 utgör således ett offentligt upphandlingskontrakt avseende bygg- och anläggningsarbeten som tilldelats av staden Köln i strid med upphandlingsrätten, eftersom det tilldelats utan genomförande av den i detta sammanhang nödvändiga infordran av anbud inom hela gemenskapen.

VII — Rättslig bedömning

A — Huruvida talan kan tas upp till sakprövning

32. Förbundsrepubliken Tyskland har i första hand gjort gällande att den talan om fördragsbrott som kommissionen väckt inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den ifrågasatta överträdelsen av upphandlingsrätten helt och hållet upphört före utgången av den frist som angetts i det motiverade yttrandet.

33. Enligt fast rättspraxis framgår det av artikel 226 andra stycket EG att kommissionen kan väcka talan om fördragsbrott vid domstolen enbart när medlemsstaten i fråga inte har följt det motiverade yttrandet inom den angivna fristen. Frågan om huruvida det föreligger ett fördragsbrott ska i detta sammanhang bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av denna frist. ( 5 )

34. Enligt dessa allmänna bestämmelser ska en talan om fördragsbrott avvisas när det visar sig att det påstådda åsidosättandet upphört att ha rättsverkningar före utgången av fristen i det motiverade yttrandet. ( 6 ) Syftet med det administrativa förfarandet är nämligen att få överträdelser av gemenskapsrätten att upphöra innan saken dras inför domstolen, vilket innebär att för det fall att överträdelsen fullständigt upphört före utgången av den frist som fastställts i detta avseende saknas grund för en talan om fördragsbrott. ( 7 )

35. Denna princip bekräftas av en närmare analys av ordalydelsen i artikel 226.2 EG, enligt vilken kommissionen får föra ärendet vidare till domstolen om den berörda staten inte rättar sig efter kommissionens yttrande inom den tid som angetts av kommissionen. E contrario innebär denna bestämmelse att kommissionen inte längre har rätt att väcka talan om fördragsbrott när den påstådda överträdelsen upphört inom den frist som kommissionen fastställt. ( 8 )

36. Vad gäller talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG avseende bestämmelser om offentlig upphandling innebär detta att en sådan talan ska avvisas om verkan av det avtal som slutits i strid med det tillämpliga upphandlingsdirektivet har upphört vid den tidpunkt då den frist som angetts i det motiverade yttrandet löper ut. ( 9 ) Den omständigheten att upphandlingsförfarandet helt och hållet avslutats före utgången av den angivna fristen är däremot irrelevant. ( 10 )

37. Avgörande för bedömningen av den invändning om rättegångshinder som Förbundsrepubliken Tyskland framförde är således svaret på frågan om huruvida det huvudkontrakt av den 6 augusti 2004 som ifrågasatts av kommissionen fortfarande gällde vid den tidpunkt då fristen i det motiverade yttrandet löpte ut den 18 december 2008.

38. Jag är övertygad om att huvudkontraktet ännu inte hade genomförts fullständigt den 18 december 2006, vilket är rättsligt relevant.

39. Även om det enligt fast rättspraxis vid ett förfarande om fördragsbrott ankommer på kommissionen att styrka det påstådda fördragsbrottet och förse domstolen med de uppgifter som domstolen behöver för att kunna pröva detta, ( 11 ) vänder bevisbördan i princip vid prövningen av en invändning om rättegångshinder som en medlemsstat framfört på grund av att överträdelsen upphört i tid enligt principen reus in exceptione fit actor.

40. Som bevis för att de materiella bygg- och anläggningsarbetena hade avslutats den 1 december 2005 lämnade Förbundsrepubliken Tyskland in ett ”protokoll om övertagande av hyresfastigheten Norra utvidgningen av Kölnmässan i Köln …” av den 30 november 2005 samt flera tidningsartiklar avseende en öppning av mässan den 16 januari 2006.

41. Dessa handlingar bevisar visserligen att arbetet vad gäller mässhallarna, tillbyggnaden och infrastrukturen till största delen var avslutat vid denna tidpunkt. Protokollet om övertagande innehåller emellertid även en förteckning över en rad återstående arbeten som ska genomföras och brister som ska åtgärdas. I detta protokoll om övertagande hänvisas vidare till andra icke bifogade ”protokoll om fastställanden av den 30 oktober och den 11 november 2005” som också innehåller uppgifter om återstående arbeten som ska genomföras och brister som ska åtgärdas. De handlingar som inlämnats innehåller emellertid inte några konkreta uppgifter om datum för färdigställande av de arbeten som återstår. I detta avseende anges i protokollet om övertagande endast att hyresvärden eftersträvar att i så stor omfattning som möjligt genomföra återstående arbeten och åtgärda brister före den 18 december 2005. Staden Köln har dessutom påpekat att det på grund av mässverksamhet den 18 december 2005 till den 10 mars 2006 inte var möjligt eller endast i mycket liten omfattning var möjligt att åtgärda brister och genomföra återstående arbeten och då endast efter överenskommelse, vilket tyder på att genomförandet av återstående arbeten åtminstone skulle sträcka sig över flera månader.

42. I huvudkontraktet föreskrivs även en rad reparations- och underhållsskyldigheter för fastighetsbolaget Köln Messe, med den innebörden att fastighetsbolaget Köln Messe under avtalets hela löptid kan vara förpliktat att genomföra mer eller mindre omfattande arbeten på bärande byggnadsdelar, fasader, mässhallarnas tak och tillbyggnader samt tätningar av de delar av byggnadsverken som berör mark. Med beaktande av den omständigheten att restaurering och reparation av fasader, tätning mot vatten och fuktighet samt även arbeten på tak i bilaga II i direktiv 93/37 uttryckligen ska hänföras till byggnadsarbete och framför allt husbyggnadsarbete ska även dessa arbeten som omfattas av kontraktet anses som del av en bygg- eller anläggningsverksamhet i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 93/37 och är följaktligen relevanta för undersökningen av om talan kan tas upp till sakprövning.

43. På grund av de uppgifter som framgår av handlingarna i målet kan det följaktligen inte uteslutas att fastighetsbolaget Köln Messe även efter utgången av den frist som fastställts i det motiverade yttrandet genomfört mer eller mindre omfattande reparationsarbeten som kan hänföras till byggnadsarbete eller enligt kontraktet är förpliktat att genomföra dessa i framtiden.

44. Det ska dessutom betonas att den motprestation som staden Köln ska tillhandahålla enligt kontraktet, nämligen det belopp som ska betalas månatligen, från den 1 januari 2007 ska tillhandahållas kontinuerligt över en period på nästan 29 år och följaktligen långt efter att den frist som fastställs i det motiverade yttrandet löpt ut.

45. Förbundsrepubliken Tysklands argument att endast den tidpunkt vid vilken leverantörens bygg- och anläggningsarbeten som utförts i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling avslutades är avgörande vid undersökningen om upptagande till sakprövning av en talan om fördragsbrott avseende bestämmelser om offentlig upphandling, medan den tidpunkt vid vilken den i belopp angivna motprestationen tillhandahölls av den offentliga uppdragsgivaren inte är relevant, kan inte godtas.

46. En sådan distinktion mellan de ”rättsstridiga” och de ”rättsligt neutrala” verkningarna av ett kontrakt som slutits i strid med reglerna om offentlig upphandling framgår varken av ordalydelsen av artikel 1 i direktiv 93/37 eller av domstolens rättspraxis.

47. Enligt artikel 1 a i direktiv 93/37 är offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten kontrakt med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en upphandlande myndighet om överlämnandet av vissa byggnadsarbeten. Eftersom offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten följaktligen huvudsakligen ska betraktas som ömsesidiga kontrakt, kan det inom ramen för undersökningen om upptagande till prövning ur systematiskt hänseende inte skiljas mellan de byggnadsarbeten som entreprenören ska tillhandahålla och den upphandlande myndighetens betalningsskyldighet. Det är nämligen den upphandlande myndighetens betalningsskyldighet som medför att de arbeten som entreprenören ska tillhandahålla omfattas av de allmänna reglerna om offentlig upphandling. Generaladvokaten Léger har mot denna bakgrund i sitt förslag till avgörande i målet Ordine degli Architetti m.fl. ( 12 ) mycket riktigt konstaterat att diskriminerande tilldelningar av kontrakt av upphandlande myndigheter är oacceptabla mot bakgrund av upphandlingsdirektiven, just med hänsyn till att de medför att de utvalda entreprenörerna erhåller betalning.

48. Därutöver ska det påpekas att direktiv 93/37, såsom framgår av skäl 10 i direktivet, syftar till att främja effektiv konkurrens på området för offentlig upphandling. När ett kontrakt om offentlig upphandling tilldelas utan att det tillämpliga förfarandet för offentlig upphandling har genomförts och således utan föregående anbudsinfordran kommer den upphandlande myndigheten oftast att betala mer än om den hade infordrat anbud i enlighet med reglerna om offentlig upphandling. Därigenom kommer följderna av överträdelsen av reglerna om offentlig upphandling till uttryck i den betalningsskyldighet som åligger den upphandlande myndigheten, och den sistnämnda kan således svårligen anses som en ”neutral” upphandlingsrättslig verkan av ett kontrakt som slutits i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling.

49. Inom ramen för prövningen om verkan av ett kontrakt redan har upphört vid den tidpunkt då den frist som kommissionen angett löper ut kan den motprestation (i pengar) som åligger den upphandlande myndigheten att prestera följaktligen inte betraktas som ”upphandlingsrättsligt neutral”. Således kan även den upphandlande myndighetens avtalsrättsliga betalningsskyldighet bedömas som en rättslig relevant verkan av ett kontrakt som slutits i strid med det tillämpliga upphandlingsdirektivet.

50. Denna bedömning har stöd i domstolens rättspraxis. Enligt denna rättspraxis är frågan om huruvida talan om fördragsbrott avseende bestämmelser om offentlig upphandling kan tas upp till sakprövning där den tidpunkt vid vilken det kontrakt som slutits i strid med reglerna om offentlig upphandling helt och hållet fullföljts ( 13 ) eller den tidpunkt vid vilken verkningarna av detta kontrakt eller av den omtvistade anbudsinfordran ( 14 ) upphört uttryckligen avgörande. Detta gäller oberoende av om det rör sig om upphandling av kontrakt för leverans, tjänster eller bygg- och anläggningsarbeten och kontraktet har i detta avseende obestridligen en upphandlingsrättslig karaktär.

51. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan den påstådda överträdelsen i princip inte längre ifrågasättas när bygg- och anläggningsarbeten som avtalats i strid med reglerna om offentlig upphandling vid utgången av den frist som angetts av kommissionen inte har utförts helt och hållet, oberoende av omfattningen av återstående arbeten. Utförande av bygg- och anläggningsarbeten efter utgången av den angivna fristen innebär följaktligen per se att den påstådda överträdelsen föreligger, vilket innebär att det inte måste framföras ytterligare indicier eller bevis, även om det endast rör sig om bygg- och anläggningsarbeten av relativ liten omfattning. ( 15 ) Om bygg- och anläggningsarbetena däremot har utförts helt och hållet ska det undersökas om avtalet har andra rättsligt relevanta verkningar.

52. Denna princip att verkningarna av kontraktet i dess helhet är avgörande vid undersökningen om upptagande till prövning bekräftas uttryckligen i domen av den 11 oktober 2007 i mål C-237/05, kommissionen mot Grekland. ( 16 ) I detta mål hade domstolen inom ramen för en talan om fördragsbrott avseende bestämmelserna om offentlig upphandling avseende tillämpningen av direktiv 92/50 att pröva ett ramavtal av den 20 februari 2001 som slutits mellan de behöriga grekiska myndigheterna och panhelleniska förbundet för sammanslutningar av jordbrukskooperativ (nedan kallat PASEGES) samt kontrakten för verkställande av dessa ramavtal som slutits mellan medlemmarna i PASEGES och de grekiska myndigheterna. I kontrakten för verkställande föreskrevs bland annat att de lokala sammanslutningarna av jordbrukskooperativ skulle informera de berörda jordbrukarna om ett nytt stödrättsligt administrations- och kontrollsystem och stödja dessa jordbrukare vid förberedelse och inlämnande av stödansökningar. PASEGES var förpliktat att samordna medlemmarnas arbete. Den av kommissionen påstådda överträdelsen av reglerna om offentlig upphandling hänförde sig enbart till det stöd som ges av sammanslutningar av jordbrukskooperativ vid förberedelse av stödansökningar år 2001, medan den frist som angetts i det motiverade yttrandet först löpte ut den 19 februari 2004. Inom ramen för prövningen av om talan om fördragsbrott kunde tas upp till sakprövning bekräftade domstolen inledningsvis den allmänna principen att en sådan talan inte kan tas upp till sakprövning om verkan av det berörda avtalet redan upphört vid den tidpunkt då den frist som angetts i det motiverade yttrandet löper ut. Det ska således undersökas huruvida de ifrågasatta kontrakten vid den tidpunkt då fristen löpte ut åtminstone delvis fortfarande gällde. Domstolen betonade i sin analys av de faktiska omständigheterna att de omtvistade kontrakten innehöll en bestämmelse enligt vilken kontrakten upphör att gälla först när allt finansiellt stöd har utbetalats till de jordbrukare som ansökt om stöd. Eftersom utbetalningen av det stöd som begärts år 2001 i sin helhet ägde rum under efterföljande år, och således före utgången av den frist som angetts i det motiverade yttrandet och avtalet därigenom helt och hållet hade upphört att gälla, konstaterade domstolen att verkan av ramavtalet och de omtvistade kontrakten redan hade upphört vid utgången av den frist som angetts och förkastade således talan om fördragsbrott.

53. I ovannämnda dom ansåg domstolen följaktligen inte att den tidpunkt vid vilken tjänsten tillhandahölls av leverantören var avgörande utan tvärtemot den tidpunkt vid vilken avtalet helt och hållet genomförts, vilket först skedde efter utbetalning av det stöd som begärts.

54. Genom att upphandlingsavtalet i sin helhet anses avgörande vid undersökningen av om en talan om fördragsbrott avseende bestämmelserna om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten kan tas upp till sakprövning beaktas även den omständigheten att även mycket stora bygg- och anläggningsarbeten i största möjliga omfattning kan utföras under en relativt kort tid, medan kommissionen ofta endast till följd av ett klagomål och följaktligen i efterhand får kännedom om den aktuella överträdelsen av reglerna om offentlig upphandling. Av handlingarna i målet framgår även att kommissionen först genom ett klagomål av den 7 september 2005 informerades om en eventuell överträdelse av reglerna om offentlig upphandling vid uppförandet av mässhallarna, varvid mässhallarna började drivas redan i december 2005 och följaktligen endast några månader senare. Av detta exempel framgår klart att en alltför restriktiv prövning av frågan om huruvida talan kan upptas till sakprövning, vid vilken enbart de bygg- och anläggningsarbeten som tillhandahålls av tjänsteleverantören anses avgörande, skulle ha en negativ inverkan på en effektiv tillämpning av direktiven om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten.

55. Mot denna bakgrund ska det ur ett förfaranderättsligt perspektiv också framhållas att utgången av den frist som fastställts av kommissionen i det motiverade yttrandet och en senare talan inte nödvändigtvis leder till att ifrågasatta bygg- och anläggningsarbeten verkligen upphör. Om ett bygg- och anläggningsarbete vid utgången av den frist som fastställts av kommissionen till exempel har färdigställts till 85 procent och den upphandlande myndigheten bestrider en överträdelse av reglerna om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten kommer bygg- och anläggningsarbetena i allmänhet att vara helt och hållet avslutade vid den tidpunkten då dom meddelas i en talan om fördragsbrott. Ett sådant fall skiljer sig i detta avseende rent faktiskt inte från ett fall där bygg- och anläggningsarbeten helt och hållet utförts vid utgången av den frist som fastställts av kommissionen men den upphandlande myndigheten ännu inte uppfyllt sin betalningsskyldighet och avtalet av det skälet har andra verkningar vid den tidpunkt då den fastställda fristen löper ut.

56. Mot denna bakgrund anser jag att det inom ramen för prövningen av om talan om fördragsbrott avseende bestämmelser om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten kan tas upp till sakprövning ska undersökas om verkan av det avtal som slutits i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling upphört före utgången av den frist som kommissionen angett i det motiverade yttrandet. Till denna verkan hör även den upphandlande myndighetens motprestation bestående av betalning av ett penningbelopp.

57. Sammanfattningsvis kan det följaktligen fastställas att invändningen om rättegångshinder inte kan godtas på grund av att överträdelsen upphört före utgången av den frist som fastställts i det motiverade yttrandet om avtalet åtminstone delvis fortfarande gällde i slutet av denna frist, varvid även fullgörandet av den upphandlande myndighetens motprestation (i pengar) ska betraktas som ett utförande av kontraktet som är relevant för avgörandet.

58. I detta sammanhang räcker i det aktuella fallet den omständigheten att staden Köln efter utgången av den frist som angetts i det motiverade yttrandet tillhandahållit den motprestation (i pengar) som staden var skyldig att betala en gång i månaden för att konstatera att avtalet av den 6 augusti 2004 vid utgången av den frist som fastställts i det motiverade yttrandet åtminstone delvis fortfarande gällde och följaktligen hade rättsligt relevanta verkningar.

59. Mot bakgrund av det ovan anförda kan den invändning som framförts av Förbundsrepubliken Tyskland att talan inte kan tas upp till sakprövning på grund av att den påstådda överträdelsen upphört före utgången av den frist som fastställts i det motiverade yttrandet inte godtas. Jag anser därför inte att det föreligger något hinder för att ta upp talan till sakprövning.

B — Prövning i sak

1. Inledande synpunkter

60. De argument som Förbundsrepubliken Tyskland framfört om att förevarande talan om fördragsbrott är ogrundad vilar på den rättsliga uppfattningen att fastighetsbolaget Köln Messe inte har tilldelats ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 93/37, och i andra hand att kontraktet i vart fall inte tilldelades av staden Köln genom det omtvistade avtalet av den 6 augusti 2004. Förbundsrepubliken Tyskland har underbyggt sitt resonemang genom att klassificera huvudkontraktet av den 6 augusti 2006 som ett hyresavtal eller ett finansieringsavtal.

61. Det är klarlagt att den långvariga tidsbegränsade upplåtelsen av nyttjanderätt utgör en viktig del av tjänsten i kontraktet av den 6 augusti 2004. Det ska i det följande följaktligen undersökas om och i vilken omfattning detta avtal därutöver även uppfyller villkoren för ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och om de delar som rör ett kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten är tillräckliga för att hela det (blandade) kontraktet ska anses omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/37. Dessa frågor föregås emellertid av en prövning av Förbundsrepubliken Tysklands argument att det inte är staden Köln utan i stället Kölnmesse GmbH som i förevarande fall ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv ska betraktas som uppdragsgivare.

2. Staden Kölns ställning som uppdragsgivare i förhållande till fastighetsbolaget Köln Messe

a) Staden Köln ska anses som uppdragsgivare i förhållande till fastighetsbolaget Köln Messe

62. Det har inte bestritts att huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 slöts mellan staden Köln och fastighetsbolaget Köln Messe och att staden Köln i anslutning därtill slöt ett ”sublokationsavtal” med Kölnmesse GmbH. Med hänvisning till den funktionella definitionen av begreppet ”upphandlande myndighet” i domstolens rättspraxis samt till domstolens beredvillighet som framgår av denna rättspraxis att göra en omfattande analys av samtliga komplexa upphandlingsrättsliga situationer för att fastställa den verkliga rättsliga naturen av de kontrakt som tilldelats och undersöka deras lagenlighet, har Förbundsrepubliken Tyskland emellertid gjort gällande att Kölnmesse GmbH funktionellt och vid en övergripande bedömning ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv ska anses som upphandlande myndighet i förhållande till fastighetsbolaget Köln Messe.

63. Även om det stämmer att domstolen fastställt att begreppet upphandlande myndighet inte ska tolkas formellt utan funktionellt ( 17 ) ska det framhållas att denna rättspraxis inte vilar på en upphandlingsrättslig princip enligt vilken kriteriet ”upphandlande myndighet” ska prövas rent funktionellt och utan hänsyn till den avtalsrättsliga konstruktion som valts för tilldelningen av kontrakt. Denna rättspraxis är snarare ett uttryck för domstolens strävan att luckra upp de slutna nationella marknaderna för offentlig upphandling och att i enlighet med de målsättningar som anges i skälen till upphandlingsdirektiven öppna dessa marknader för konkurrens. ( 18 ) Domstolen har mot denna bakgrund valt en funktionell tolkning av rekvisitet ”upphandlande myndighet” enligt vilken det för klassificeringen av en nationell institution som en upphandlande myndighet i enlighet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling saknar betydelse om denna egenskap enligt tillämpliga nationella bestämmelser är kopplad till vissa institutionella förhållanden. ( 19 )

64. Även i de mål där domstolen beaktade en komplex upphandlingsrättslig konstruktion vid lagenlighetsprövningen skedde detta alltid för att, mot bakgrund av syftet att samtidigt uppnå etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster vad gäller offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, säkerställa de tillämpliga upphandlingsdirektivens ändamålsenliga verkan. ( 20 )

65. I det aktuella fallet finns det inget stöd för att den avtalsrättsliga konstruktion som valts av fastighetsbolaget Köln Messe, staden Köln och Kölnmesse GmbH med staden Köln som huvudsaklig uppdragsgivare inte ska beaktas inom ramen för en teleologisk tolkning av direktiv 93/37.

66. Det ska nämligen påpekas att staden Köln inte har upplåtit de rättigheter och förpliktelser som följer av ”hyresavtalet” av den 6 augusti 2004 till Kölnmesse GmbH, vilket innebär att det inte föreligger något direkt avtalsförhållande mellan Kölnmesse GmbH och fastighetsbolaget Köln Messe. ( 21 ) De skyldigheter som följer av kontraktet av den 6 augusti 2004 återspeglas huvudsakligen i det ”sublokationsavtal” som staden Köln slutit med Kölnmesse GmbH och genomförandeavtalet innehåller en bestämmelse som syftar till att samordna och underlätta genomförandet av huvudkontraktet och sublokationsavtalet. Slutligen har emellertid endast staden Köln direkta skyldigheter och rättigheter enligt kontraktet av den 6 augusti 2004 gentemot fastighetsbolaget Köln Messe. ( 22 ) Därutöver hade det redan innan dessa avtal ingicks avtalats att Kölnmesse GmbH:s övertagande av staden Kölns betalningsskyldigheter skulle upphöra år 2012, om det skulle visa sig att Kölnmesse GmbH:s mässverksamhet inte genererade tillräckliga intäkter för att bolaget kunde erlägga det månatliga beloppet. ( 23 )

67. Å andra sidan hindras emellertid uppnåendet av etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster vad gäller offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten om en alltför vid tolkning av det funktionella begreppet uppdragsgivare ger upphandlande myndigheter möjlighet att med hjälp av en komplex avtalskonstruktion dölja identiteten på den verkliga uppdragsgivaren och därav få en fördel i upphandlingsrättsligt avseende. Vid talan om fördragsbrott avseende bestämmelserna om offentlig upphandling råder ofta en ojämn fördelning av information, varvid kommissionen inte alltid har direkt tillgång till de uppgifter som krävs för att kunna förstå den avtalskonstruktion som valts av de berörda parterna. Om en funktionell tolkning av det upphandlingsrättsliga begreppet upphandlande myndighet skulle medföra att en part som inte direkt har rättigheter enligt upphandlingsavtalet i egenskap av ”verklig (funktionell) uppdragsgivare” skulle kunna träda i den ”officiellt upphandlande avtalspartens” ställe skulle en talan om fördragsbrott enligt det processrättsliga förbudet mot ändring eller utvidgning av talan och som tillämpas särskilt strängt i fördragsbrottsförfaranden ( 24 ) riskera att avvisas, exempelvis av det skälet att den ”felaktiga” uppdragsgivaren eller det ”felaktiga” upphandlingsavtalet beaktats i det administrativa förfarandet. ( 25 )

68. I det aktuella fallet utgör Förbundsrepubliken Tysklands argument avseende Kölnmesse GmbH:s egenskap av uppdragsgivare en processrättslig grund för att kommissionens ansökan inte avser att Kölnmesse GmbH eventuellt har åsidosatt upphandlingsdirektivet. Eftersom omfattningen av domstolens prövning i ett fördragsbrottsförfarande är begränsad till de grunder som kommissionen klart anfört i sin ansökan är, enligt Förbundsrepubliken Tyskland, frågan om Kölnmesse GmbH i egenskap av uppdragsgivare borde ha infordrat anbud avseende det omtvistade avtalet, inte föremålet för förevarande fördragsbrottsförfarande.

69. Av de skäl som redan redovisats saknar Förbundsrepubliken Tysklands argument avseende Kölnmesse GmbH:s egenskap av uppdragsgivare relevans. Staden Kölns ställning som avtalspart och uppdragsgivare i förhållande till fastighetsbolaget Köln Messe kan varken förnekas med hänvisning till den funktionella definitionen av begreppet ”upphandlande myndighet” eller inom ramen för en teleologisk tolkning av direktiv 93/37.

70. Dessa överväganden leder mig till slutsatsen att det i det aktuella fallet inte är Kölnmesse GmbH utan staden Köln som ska anses som uppdragsgivare i förhållande till fastighetsbolaget Köln Messe.

b) Andrahandsyrkandet: För det fall att Kölnmesse GmbH anses som uppdragsgivare i förhållande till fastighetsbolaget Köln Messe

71. För det fall att domstolen skulle göra en annan bedömning av frågan om huruvida Kölnmesse GmbH ska anses som uppdragsgivare ska i det följande följderna av detta förklaras i korthet.

72. Enligt fast rättspraxis följer av artikel 38.1 c i domstolens rättegångsregler att en ansökan genom vilken en talan anhängiggjorts ska innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för densamma. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden ska kunna förbereda sitt försvar och domstolen ska kunna utöva sin kontroll. Av detta följer att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan vilar på ska framgå konsekvent och begripligt av själva ansökan. Yrkandena i ansökan ska vara tydligt utformade för att undvika att domstolen dömer utöver vad som har yrkats (ultra petita) eller för att förhindra att den prövar en anmärkning. ( 26 )

73. Såväl i det administrativa förfarandet som i ansökan anförde kommissionen att Förbundsrepubliken Tyskland underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 7 jämförd med artikel 11 i rådets direktiv 93/37, genom att staden Köln slöt huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 med fastighetsbolaget Köln Messe utan något förfarande för tilldelning av kontrakt via infordran av anbud inom hela gemenskapen i enlighet med nämnda bestämmelser. Kommissionen har därigenom utformat sin talan på så sätt att endast kontraktet av den 6 augusti 2004 som slutits av staden Köln är föremål för fördragsbrottsförfarandet.

74. Skulle domstolen dra slutsatsen att Kölnmesse GmbH ska betraktas som uppdragsgivare ska förevarande talan om fördragsbrott avvisas.

75. I det fallet skulle det nämligen vara nödvändigt att besvara ett flertal andra rättsliga och faktiska frågor som inte eller endast i liten omfattning har beaktats av parterna, till exempel frågan om huruvida Kölnmesse GmbH i egenskap av ett mässbolag uppfyller villkoren för att anses som en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37, och om de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling således även kan tillämpas direkt på sådana mässbolag.

76. Frågan om huruvida ett mässbolag uppfyller villkoren i definitionen av begreppet upphandlande myndighet i upphandlingsdirektivet kan i princip endast besvaras i det enskilda fallet och med beaktande av alla konkreta omständigheter. Vad gäller Kölnmesse GmbH kan det emellertid fastställas att handlingarna i målet innehåller flera uppgifter på grundval av vilka Kölnmesse GmbH i princip skulle kunna omfattas av begreppet upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37.

77. Enligt artikel 1.1 b i direktiv 93/37 avses med ett organ som lyder under offentlig rätt och följaktligen utgör en upphandlande myndighet varje organ som är en juridisk person som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär och som antingen till större delen finansieras eller kontrolleras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.

78. Vid prövningen av huruvida ett mässbolag som Kölnmesse GmbH uppfyller de tre huvudsakliga villkoren för definitionen av begreppet upphandlande myndighet torde villkoren för att en juridisk person ska anses föreligga samt offentlig tillsyn ge upphov till få frågor. Domstolen har därutöver i domen i målet Agorà och Excelsior klargjort att verksamhet som avser anordnande av mässor och utställningar och andra liknande initiativ ska betraktas som ett allmännyttigt behov. ( 27 )

79. Trots att begreppet ”organ som lyder under offentlig rätt” ska tolkas funktionellt ( 28 ) och i allmänhet ges en vid tolkning ( 29 ) är det inte lika klart om ett mässbolag som Kölnmesse GmbH likaså uppfyller villkoren för definitionen av begreppet ”behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär”, särskilt som domstolen i domen i målet Agorà och Excelsior fastställde att ”ansvarigt organ för den internationella mässan i Milano” inte kan anses vara ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50, eftersom det tillgodosåg behov som är av industriell eller kommersiell karaktär. ( 30 )

80. Den analys som ligger till grund för domen i målet Agorà och Excelsior kan i detta avseende emellertid inte utan vidare överföras på tyska mässbolag som Kölnmesse GmbH, särskilt som domstolen i senare rättspraxis avseende villkoren för behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär vad gäller organ som lyder under offentlig rätt, framför allt i domarna i målen Ing. Aigner ( 31 ) och Korhonen ( 32 ) särskilt beaktat frågan om huruvida det aktuella organets verksamhet är konkurrensutsatt eller inte. I detta sammanhang utgör framför allt den omständigheten att det berörda organet verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet ett starkt indicium på att de behov som ska tillgodoses är av kommersiell karaktär. ( 33 )

81. Vad gäller tyska mässbolag ska mot bakgrund av dessa överväganden inledningsvis allmänt påpekas att dessa i regel används av delstater och kommuner som ett medel för att främja den regionala ekonomiska utvecklingen och för att stärka regionens ekonomiska attraktionskraft. I detta avseende liknar mässbolag sådana bolag för främjande av ekonomi som i kapitel III.2 i bilaga I till direktiv 93/37 uttryckligen betecknas som organ som lyder under offentlig rätt enligt artikel 1 b. ( 34 )

82. I den mån som statligt ägda mässbolag används som medel för att främja den ekonomiska utvecklingen syftar deras verksamhet inte endast till vinstmaximering. ( 35 ) I detta sammanhang påverkar städerna och kommunerna den tyska marknaden för mässor genom att bevilja stöd och att ställa säkerhet för mässbolag med följd att dessa har en särskild ställning i konkurrensrättsligt hänseende. ( 36 )

83. Vid en teleologisk tolkning av direktiven om upphandlingsförfaranden utgör framför allt denna särskilda ställning i konkurrensrättsligt hänseende som de statligt ägda tyska mässbolagen har med beaktande av domarna i målen Ing. Aigner och Korhonen ett mycket starkt indicium på att det inte rör sig om behov av industriell eller kommersiell karaktär. ( 37 )

84. Enligt fast rättspraxis är syftet med gemenskapsdirektiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling nämligen att undanröja såväl risken för att nationella anbudsgivare eller nationella sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt som möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. ( 38 )

85. Om det således i ett konkret fall skulle visa sig att ett mässbolag inte verkar på normala marknadsmässiga villkor och inte fullt ut bär de risker som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, föreligger det en verklig fara för att icke-ekonomiska överväganden är relevanta vid anbudsförfaranden och att mässorna således kan genomföras på villkor som inte är ekonomiskt motiverade. ( 39 ) I ett sådant fall kan mässornas uppgifter enligt min mening anses som behov som inte är av kommersiell karaktär och ett sådant mässbolag ska således betraktas som en upphandlande myndighet i den mening som avses i upphandlingsdirektivet om de andra villkoren är uppfyllda.

3. Frågan om huruvida huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 är ett blandat kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och tjänsteavtal

86. Som jag redan har nämnt ska staden Köln i det aktuella fallet från upphandlingsrättslig synpunkt betraktas som upphandlande myndighet och avtalspart till fastighetsbolaget Köln Messe. ( 40 ) Det ska nu undersökas huruvida huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 som slutits mellan staden Köln och fastighetsbolaget Köln Messe uppfyller kraven för ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1.1 a i direktiv 93/37.

87. Enligt fast rättspraxis ska begreppet ”offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten” i den mening som avses i artikel 1.1 a i direktiv 93/37 ges en gemenskapsrättslig tolkning. ( 41 ) Vad gäller frågan om huruvida fastighetsbolaget Köln Messe tilldelades ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten är följaktligen varken den tyska lagstiftningen eller den beteckning på avtalet som avtalsparterna valt avgörande.

88. Det kan i detta sammanhang inte förnekas att det aktuella fallet även har ett samband med contractus simulatus-problematiken. Även i de nationella rättsordningarna är det avtalets huvudsakliga innehåll som anses avgörande för hur ett avtal ska klassificeras. ( 42 )

89. Enligt artikel 1 a i direktiv 93/37 krävs för att offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten ska anses föreligga att ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor slutits mellan en entreprenör och en upphandlande myndighet, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av vissa arbeten som närmare anges i nämnda direktiv, oavsett medel, som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven.

90. Begreppet offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten ska tolkas mot bakgrund av syftet med direktiv 93/37, vilket, enligt skälen, är att samtidigt uppnå etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster vad gäller offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten ( 43 ) samt att främja effektiv konkurrens på området. ( 44 ) Dessa mål skulle kunna äventyras om den upphandlande myndigheten lägger ut byggnads- och anläggningsarbeten på entreprenad och mer eller mindre omfattande sakrätter eller obligationsrätter upplåts till byggnadsverken efter uppförandet. Risken för snedvriden konkurrens till följd av att vissa marknadsaktörer får företräde framför andra föreligger nämligen fortfarande när en upphandlande myndighet beslutar sig för att lägga ut arbeten på en entreprenör, och detta oavsett av vilka skäl och i vilket sammanhang anläggningen ska uppföras och hur den ska användas. ( 45 )

91. Den omständigheten att fastighetsbolaget Köln Messe i egenskap av byggherre utfört bygg- och anläggningsarbetena på en fastighet som tillhör bolaget medan staden Köln i första hand endast tilldelats långvariga obligationsrättsliga nyttjanderättigheter till berörda byggnadsverk är inte avgörande vid bedömningen av huruvida staden Köln genom huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 tilldelat fastighetsbolaget Köln Messe ett upphandlingsrättsligt relevant uppdrag att bygga mässhallar. ( 46 ) Det är inte heller avgörande om staden Köln eller Kölnmesse GmbH har en köpoption vad gäller fastigheten samt mässhallarna som kan åberopas inför domstol. ( 47 )

92. I domen av den 18 januari 2007 i målet Auroux fastställde domstolen att ett avtal genom vilket den franska staden Roanne gett ett stadsutvecklingsbolag med blandat privat och offentligt ägande i uppdrag att uppföra en fritidsanläggning utgjorde ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och upphandlingsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet, trots att viktiga delar av denna anläggning var avsedda att säljas till tredje man och de delar som var avsedda för staden först skulle avyttras till denna efter färdigställandet. Domstolen godtog inte argumentet att varken den del av anläggningen som var avsedd att avyttras till tredje man eller den del som först skulle avyttras till staden efter färdigställandet kunde vara föremål för ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet med motiveringen att det saknar betydelse om avsikten var att kommunen Roanne är eller ska bli ägare till hela eller delar av byggnadsverket. ( 48 )

93. Avgörande för huruvida ett kontrakt uppfyller de centrala villkoren för att kunna anses som ett upphandlingsrättsligt relevant kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten är följaktligen att det objektivt kan konstateras att föremålet för kontraktet i första hand är uppförande av ett byggnadsverk mot vederlag.

94. Den avgörande frågan för den upphandlingsrättsliga klassificeringen av huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 är följaktligen huruvida kontraktet utöver de delar som avser hyresavtal även innehåller en bestämmelse om utförande (och projektering) av mässhallarna enligt de krav som angetts av staden Köln.

95. Även om huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 betecknas som ”Hyresavtal för en fastighet med fyra mässhallar, en byggnad ’Nordeingang’, en boulevard och korsning vid parkeringshuset, fem sammanbindande byggnader mellan mässhallarna, parkplatser och uteanläggningar i Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße m.fl.” och inte innehåller någon uttrycklig skyldighet för fastighetsbolaget Köln Messe att uppföra de berörda byggnadsverken, krävs det att hela byggprojektet utförts på förhand för att skyldigheterna enligt hyresavtalet ska kunna uppfyllas. Vid den tidpunkt då kontraktet slöts skulle de ”uthyrda” byggnadsverken uppföras fullständigt, och skyldigheten att uppföra de berörda hallarna samt tillbyggnader och infrastruktur hade avtalats indirekt men otvetydigt i huvudkontraktet.

96. Denna analys bekräftas av flera, mer eller mindre uttryckliga hänvisningar till fastighetsbolagets Köln Messes skyldighet att uppföra byggnadsverken och som framgår vid en mer detaljerad analys av huvudkontraktet av den 6 augusti 2004.

97. Rubriken i 2 § i detta avtal, ”Utförande, inredning och nyttjande av den uthyrda fastigheten”, utgör ett viktigt indicium. Därvid hänvisar ”Utförandet av den uthyrda fastigheten” tydligt till fastighetsbolagets skyldighet att uppföra mässhallarna enligt de bestämmelser som anges i denna del av kontraktet. Detta framgår framför allt av 2 § punkt 1 i kontraktet där det i den inledande meningen visserligen endast är tal om att ”ställa” de berörda fastigheterna ”till förfogande”. I anslutning till konstaterandet avseende mässhallarnas inredning, storlek, typ och beskaffenhet fastställs emellertid att fastighetsbolaget Köln Messe är skyldigt att säkerställa att ”utförandet åtminstone är av medelgod kvalitet”, varmed naturligtvis utförandet av bygg- och anläggningsarbetena avses. De särskilt detaljerade ( 49 )”uppgifterna vad gäller beskaffenheten” i denna del av kontraktet ska följaktligen i själva verket tolkas som krav som uppställs för byggherren vad gäller fastighetsbolaget Köln Messes skyldighet att uppföra mässhallarna.

98. I 2 § punkt 1 i kontraktet nämns visserligen även att den detaljerade beskrivningen av arbetena och planeringsunderlaget utarbetats gemensamt av avtalsparterna. Av de omständigheter som framförts av Förbundsrepubliken Tyskland framgår emellertid klart att fastighetsbolaget Köln Messe uppfört mässhallarna och tilläggsbyggnaderna samt infrastrukturen enligt de krav som uppställts för bolaget och således ”på beställning”. ( 50 )

99. Benämningen av det organ som fastighetsbolaget Köln Messe anlitat för att utföra samtliga bygg- och anläggningsarbeten såsom ”hjälporgan” till fastighetsbolaget Köln Messe i förhållande till staden Köln ger, ( 51 ) såsom kommissionen med rätta anfört, också klart uttryck för synsättet att fastighetsbolaget Köln Messe har en avtalsrättslig skyldighet mot staden Köln att uppföra ett byggnadsverk.

100. Jag anser att huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 i det fallet även innehåller en detaljerad reglering om uppförandet av mässhallarna, tillbyggnaderna och infrastrukturen enligt de krav som staden Köln angett, och att kontraktet således innehåller en i detalj reglerad skyldighet för fastighetsbolaget Köln Messe som föregår de skyldigheter som följer av avtalet om sublokation, att uppföra mässhallarna och de andra byggnadsverken i enlighet med kontraktet.

101. Huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 uppfyller således de viktiga kriterierna för att kunna anses som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 93/37.

102. Det får emellertid inte glömmas bort att detta huvudkontrakt utöver skyldigheten för fastighetsbolaget Köln Messe att utföra bygg- och anläggningsarbeten även innehåller en uttrycklig förpliktelse för fastighetsbolaget Köln Messe att under en begränsad tid upplåta de byggnadsverk som ska uppföras till staden Köln och upplåtelsen regleras i detalj i kontraktet. En sådan form av långvarig tidsbegränsad nyttjanderätt ska betraktas som hyra och följaktligen som en tjänst, vilket innebär att huvudkontraktet såväl innehåller delar som avser bygg- och anläggningsarbeten som delar som avser tjänster.

103. Det kan i denna del således fastställas att huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 såväl avser bygg- och anläggningsarbeten som tjänster och enligt bestämmelserna om offentlig upphandling således ska betraktas som ett blandat eller sammansatt kontrakt.

4. Fastställande av huvudföremålet för det blandade huvudkontraktet av den 6 augusti 2004

104. Enligt fast rättspraxis är det i princip det huvudsakliga föremålet för ett kontrakt som avgör vilket gemenskapsdirektiv om offentlig upphandling som är tillämpligt, när ett kontrakt innehåller såväl delar som rör offentliga byggentreprenader, som delar som rör tjänster. ( 52 ) Kravet på att göra en bedömning av tyngdpunkten för att avgränsa det materiella tillämpningsområdet för direktiv 93/37 som gäller kontrakt för bygg- och upphandlingsarbeten från tjänstedirektivet 92/50 fastställdes uttryckligen i sextonde skälet i det sistnämnda direktivet med hänvisning till att endast sådana kontrakt som avser slutförande av ett arbete ska betraktas som offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Om sådana arbeten är accessoriska och inte det egentliga föremålet för kontraktet är de inte tillräcklig grund för att kontraktet ska betraktas som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och upphandlingsarbeten. ( 53 )

105. Till skillnad från vad som gäller i fråga om ett blandat kontrakt avseende tjänster och leverans med avseende på vilket, enligt artikel 2 i direktiv 92/50, endast värdet av den aktuella tjänsten är avgörande ( 54 ) vid fastställandet av tyngdpunkten, ska vid ett blandat kontrakt som rör tjänster och bygg- och anläggningsarbeten, utöver en jämförelse av priserna, även en objektiv bedömning av kontraktet i dess helhet göras. ( 55 )

106. I det aktuella fallet är det visserligen relativt enkelt att i absoluta termer fastställa hela värdet av det vederlag som staden Köln ska betala under en period av 30 år utan beaktande av framtida ”hyreshöjningar” till 598575000 euro. Det är emellertid nästan omöjligt att med hjälp av de delar av kontraktet av den 6 augusti 2004 som rör bygg- och anläggningsarbeten och tjänster exakt fastställa detta belopp mot bakgrund av att det saknas objektiva anknytningspunkter i kontraktet.

107. Handlingarna i målet ger emellertid ytterligare stöd för att kunna fastställa huvudföremålet med kontraktet av den 6 augusti 2004 genom en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gäller.

108. Det är klarlagt att Kölnmesse GmbH redan sedan 1990-talet utarbetat planer på byggande av mässhallarna och att dessa på grund av en serie händelser år 2003 konkretiserades mycket snabbt. Mot denna bakgrund sökte Kölnmesse GmbH och staden Köln under tidspress gemensamt en lämplig finansierings- och investeringsmodell för finansiering av ett snabbt uppförande av mässhallarna, varvid de slutligen beslutade sig för huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 med fastighetsbolaget Köln Messe. ( 56 ) Innan kontraktet slöts stod således det snabba uppförandet av mässhallarna enligt de krav som staden Köln uppställt och följaktligen fastighetsbolaget Köln Messes bygg- och anläggningsarbeten i förgrunden.

109. Det ska i detta avseende betonas att de krav som staden Köln uppställt vad gäller uppförandet av mässhallarna av fastighetsbolaget Köln Messe såvitt framgår av handlingarna i målet går mycket längre än de krav som vanligen ställs på en hyresgäst i en nybyggd fastighet, vilket innebär att tyngdpunkten på nytt förskjuts till ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. ( 57 )

110. Av handlingarna i målet framgår därutöver tydligt att det finns en överenskommelse mellan de berörda parterna enligt vilken Kölnmesse GmbH efter utgången av den 30-åriga avtalsperioden ska ges möjlighet att förvärva fastigheten samt mässhallarna till ett pris på 70 miljoner euro som redan fastställts innan huvudkontraktet slöts, vilket motsvarar det uppskattade framtida värdet av fastigheten (utan tillbyggnader). De relevanta överenskommelserna har visserligen inte uttryckligen bekräftats i kontraktet av den 6 augusti 2004, men av offentliga uttalanden från företrädare för staden Köln ( 58 ) som var ansvariga för avtalsförhandlingarna samt av en rapport från Bezirksregierung Köln av den 27 januari 2006 avseende uppförandet av mässhallarna ( 59 ) framgår emellertid klart att staden Köln var övertygad om att Kölnmesse GmbH också hade säkerställt en förköpsrätt till ett fastställt pris på 70 miljoner euro.

111. Av Bezirksregierung Kölns rapport av den 27 januari 2006 avseende uppförandet av mässhallarna, som bland annat innehåller en kronologisk översikt över avtalsförhandlingarna med fastighetsbolaget Köln Messe, framgår framför allt att ett ”förslag till hyresavtal” med 30 års löptid och en ”hyra” på 20,7 miljoner euro per år och följaktligen 1,725 miljoner euro per månad hade förhandlats fram i slutet av år 2003, och att övertagandepriset år 2036 på 70 miljoner euro hade inkluderats i erbjudandets värde. Även om denna option på förvärv inte är en bindande del av avtalet är det utrett att den hyra som nämndes i detta förslag och som uppgick till 1,725 miljoner euro hade avtalats i huvudkontraktet av den 6 augusti 2004. Det vederlag som fastställts för staden Köln i huvudkontraktet vilar följaktligen klart på den beräkning som ligger till grund för förslaget till avtal enligt vilket fastighetsbolaget Köln Messe i slutet av kontraktets löptid skulle avyttra mässområdet till Kölnmesse GmbH till ett övertagandepris om cirka 70 miljoner euro. ( 60 ) Det undantag från skyldigheten att betala hyra under 13 månader som uppenbarligen avtalades i efterhand utgör inte heller hinder mot denna bedömning, särskilt som Förbundsrepubliken Tyskland varken framfört detta argument inom ramen för diskussionerna om tolkningen av detta undantag från att betala hyra eller inom ramen för dess omfattande undersökning av möjligheterna till återköp eller förköp. Enligt Förbundsrepubliken Tysklands framställning, såväl i dupliken som vid den muntliga förhandlingen, är beviljandet av ett sådant undantag från skyldigheten att betala hyra en vanlig åtgärd på marknaden genom vilken avkastningen av en uthyrd fastighet formellt kan höjas i hyresvärdens intresse.

112. Frågan om huruvida Kölnmesse GmbH slutligen har en förköpsrätt till ett (mark)pris på 70 miljoner euro som fastställts i förväg och som kan åberopas vid domstol behöver inte besvaras. Det som är viktigt är att staden Köln och fastighetsbolaget Köln Messe vid ingåendet av huvudkontraktet uppenbarligen ansåg att mässområdet som fastighetsbolaget Köln Messe kort dessförinnan hade köpt i obebyggt skick för cirka 67 miljoner euro av staden Köln eller Kölnmesse GmbH inklusive mässhallarna kunde förvärvas av Kölnmesse GmbH när kontraktet löpte ut för 70 miljoner euro, vilket innebär att den avtalsrättsliga konstruktion som ska bedömas i förevarande fall vilar på detta antagande.

113. Av dessa konstateranden framgår enligt min mening att det vederlag som staden Köln ska betala en gång i månaden i första hand ska betraktas som en avbetalning för de bygg- och anläggningsarbeten som fastighetsbolaget Köln Messe utfört. Mot bakgrund av den ersättningsmodell som parterna valt förefaller huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 följaktligen huvudsakligen vara ett kontrakt avseende bygg- och anläggningsarbeten med inslag av överenskommelser om ersättning, varvid den parallella upplåtelsen av nyttjanderätten är villkorad av löptiden för ersättningsöverenskommelsen och följaktligen följer av huvudkontraktets egentliga föremål, nämligen av kontraktet för bygg- och anläggningsarbeten.

114. Denna bedömning bekräftas av bestämmelsen i avtalet avseende fördelningen av eventuella merkostnader eller kostnadsminskningar till följd av anpassningar av system för tillståndsgivning och planritningar som krävs på grund av krav från myndigheter, byggnadsingenjörer eller distributions- och avfallshanteringsföretag. Enligt huvudkontraktet ( 61 ) ska staden Köln och fastighetsbolaget Köln Messe komma överens om en kompensation för dessa merkostnader eller kostnadsminskningar, vilket innebär en ekonomisk fördelning av riskerna, som motsvarar riskfördelningen mellan uppdragsgivare och leverantörer inom ramen för ett upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.

115. Inom ramen för en objektiv prövning av hela projektet och framför allt den avtalsrättsliga konstruktion som förhandlats fram i förevarande fall är det logiskt att anta att det huvudsakliga syftet med det kontrakt som slutits mellan fastighetsbolaget Köln Messe och staden Köln inte är att upplåta tidsbegränsad nyttjanderätt till byggnadsverk som ska uppföras utan att uppföra dessa byggnadsverk. Syftet med huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 var följaktligen i första hand att staden Köln skulle utföra bygg- och anläggningsarbeten och att den långvariga nyttjanderätten till de byggnadsverk som skulle uppföras utgjorde en hjälpkonstruktion för att finansiera dessa bygg- och anläggningsarbeten. Därvid ska den hyra på 1,725 miljoner euro som ska betalas en gång i månaden i första hand betraktas som motprestation för de bygg- och anläggningsarbeten som fastighetsbolaget Köln Messe utfört, varvid den 30-åriga löptiden för denna betalning och den därmed förenade nyttjanderätten till övervägande del kan förklaras med finansieringstekniska skäl.

116. Mot denna bakgrund anser jag att de inslag av ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 innehåller utgör det huvudsakliga föremålet för detta kontrakt, vilket innebär att det omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/37.

5. Förslag till avgörande

117. Mot bakgrund av ovanstående resonemang ska det omtvistade huvudkontraktet av den 6 augusti 2004 betraktas som ett upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 93/37 vilka staden Köln i egenskap av upphandlande myndighet följaktligen borde ha upphandlat i enlighet med artikel 7.4 i samma direktiv genom ett öppet eller selektivt förfarande med beaktande av bestämmelserna om offentliggörande i artikel 11 i direktivet.

VIII — Rättegångskostnader

118. Enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom Förbundsrepubliken Tyskland är tappande part, ska den förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

IX — Förslag till avgörande

119. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska 1. fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 7 jämförd med artikel 11 i rådets direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, genom att staden Köln direkt slöt kontraktet av den 6 augusti 2004 med fastighetsbolaget Köln Messe 15 bis 18 GbR utan att genomföra något gemenskapsrättsligt upphandlingsförfarande i enlighet med nämnda bestämmelser och med beaktande av de tillämpliga bestämmelserna om offentliggörande i samma direktiv, och 2. förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna.

( 1 ) Originalspråk: tyska.

( 2 ) EGT L 199, 1993, s. 54.

( 3 ) EGT L 209, 24.7.1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.

( 4 ) Avtalets fullständiga titel är: ”Avtal om uthyrning i andra hand av en fastighet med fyra mässhallar, en byggnad ’Nordeingang’, en boulevard och korsning vid parkeringshuset, fem sammanbindande byggnader mellan mässhallarna, parkplatser och uteanläggningar i Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße m.fl.”

( 5 ) Dom av den 17 juli 2008 i mål C-311/07, kommissionen mot Österrike, punkt 26, av den 19 juni 2008 i mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg (REG 2008, s. I-4323), punkt 72, av den 21 februari 2008 i mål C-412/04, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-619), punkt 42, av den 27 oktober 2005 i mål C-525/03, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-9405), punkt 13 och följande punkt, av den 7 mars 2002 i mål C-29/01, kommissionen mot Spanien (REG 2002, s. I-2503), punkt 11, av den 19 maj 1998 i mål C-3/96, kommissionen mot Nederländerna (REG 1998, s. I-3031), punkt 36, och av den 3 juli 1997 i mål C-60/96, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-3827), punkt 15.

( 6 ) Dom av den 27 oktober 2005 i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 5), punkt 16.

( 7 ) Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Lenz förslag till avgörande av den 31 mars 1992 i mål C-362/90, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-2353), punkt 11 och följande punkt.

( 8 ) Se, för ett liknande resonemang, även generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande av den 11 oktober 2007 i mål C-237/05, kommissionen mot Grekland (REG 2007, s. I-8203), punkt 62.

( 9 ) Dom av den 11 oktober 2007 i mål C-237/05, kommissionen mot Grekland (REG 2007, s. I-8203), punkt 29, avseende direktiv 92/50. Se även dom av den 2 juni 2005 i mål C-394/02, kommissionen mot Grekland (REG 2005, s. I-4713), avseende rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Se, för ett liknande resonemang, även Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London, 2006, sidan 159 och följande sida, punkt 5-052.

( 10 ) Det rent formalistiska synsättet enligt vilket gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling ska betraktas som förfarandebestämmelser, och verkningarna av ett åsidosättande av dessa bestämmelser således upphör i samma stund som åsidosättandet har skett, har redan avvisats bestämt av domstolen, se dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-3609), punkterna 31–37.

( 11 ) Dom av den 23 oktober 1997 i mål C-159/94, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-5815), punkt 102, och dom av den 25 maj 1982 i mål 96/81, kommissionen mot Nederländerna (REG 1982, s. 1791), punkt 6.

( 12 ) Generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 12 juli 2001 i mål C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl., dom av den 12 juli 2001 (REG 2001, s. I-5409), punkt 94.

( 13 ) Domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 10), punkt 35 och följande punkt.

( 14 ) Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-328/96, kommissionen mot Österrike (REG 1999, s. I-7479), punkterna 42–45, och av den 31 mars 1992 i mål C-362/90, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-2353), punkt 11.

( 15 ) Dom av den 2 juni 2005 i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 9) bör tolkas på motsvarande sätt. Domstolen fastställde inledningsvis att en fördragsbrottstalan inte kan upptas till prövning om verkan av det ifrågavarande avtalet redan har upphört vid den tidpunkt då den frist som angetts i det motiverade yttrandet löper ut. Eftersom enbart 85 procent av de bygg- och anläggningsarbeten som avtalats i det ifrågasatta fallet hade genomförts vid utgången av denna frist, godtogs inte invändningen att talan inte kan tas upp till sakprövning.

( 16 ) Dom av den 11 oktober 2007 i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 9), punkt 29 och följande punkter.

( 17 ) Dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 11, av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821), punkt 62, av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-939), punkt 43, och av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-11617), punkt 53.

( 18 ) Se Marx, F., och Prieß, H., i Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999, s. 16.

( 19 ) Se bland annat domen i målet Beentjes (ovan fotnot 17), punkt 11, i vilken domstolen betonade att begreppet stat i artikel 1 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5) ska tolkas funktionellt, eftersom direktivets syfte att åstadkomma etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster inom området för offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten av byggentreprenader skulle äventyras om direktivets tillämpning skulle uteslutas endast på den grunden att ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten tilldelas av ett organ som inte formellt ingår i statsförvaltningen, även om det tillkommit för att genomföra uppgifter som den tilldelats i lagstiftningen.

( 20 ) Se till exempel dom av den 10 november 2005 i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-9705).

( 21 ) En annan bedömning skulle möjligen göras av fallet om staden Köln från början hade handlat för Kölnmesse GmbH:s räkning och upplåtit de rättigheter och skyldigheter som följer av kontraktet av den 6 augusti 2004 till Kölnmesse GmbH. I dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (REG 1998, s. I-73), punkt 42 och följande punkter, fastställde domstolen att offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som tilldelats av en upphandlande myndighet inte längre omfattas av bestämmelserna i direktiv 93/37 när den upphandlande myndigheten, innan arbetet har slutförts, har upplåtit de rättigheter och skyldigheter som följer av en anbudsinfordran till ett företag som inte är en upphandlande myndighet om det av sammanhanget framgår att kontraktet tilldelats för detta företags räkning och dessutom hänför sig till ett projekt som, från början, helt och hållet har omfattats av detta företags verksamhet. Se i detta avseende även Bovis, C., ”Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG”, Common Market Law Review, 1999, sidorna 205 och 212.

( 22 ) Genom genomförandeavtalet berättigade staden Köln Kölnmesse GmbH att helt och hållet genomföra och utöva de rättigheter och skyldigheter som staden Köln övertagit gentemot fastighetsbolaget Köln Messe, varvid sådana rättigheter genom vilka en ny rättighet skapas eller ett existerande rättsförhållande kan upphävas eller ändras ensidigt endast kunde utövas med godkännande i förhand från staden Köln. Av denna avtalsrättsliga konstruktion framgår således inte att staden Köln upplåtit sina rättigheter och skyldigheter till Kölnmesse GmbH utan enbart att Kölnmesse GmbH fick utöva dessa rättigheter och skyldigheter gentemot fastighetsbolaget Köln Messe i staden Kölns namn. Därutöver förbehöll sig staden Köln rätten att helt eller delvis återkalla genomförandeavtalet och förbjuda Kölnmesse GmbH att i stadens namn utöva de rättigheter och skyldigheter som följde av avtalet gentemot fastighetsbolaget Köln Messe.

( 23 ) Denna överenskommelse framgår framför allt av ett ”Letter of Intent” från staden Köln till Kölnmesse GmbH av den 8 december 2003, i vilket det uttryckligen fastställdes att den hyra som Kölnmesse GmbH ska betala till staden Köln ska anpassas till företagets ändrade ekonomiska situation om Kölnmesse GmbH efter år 2012 inte skulle kunna kompensera de ökade kostnader som uppkommer genom ytterligare evenemang. Detta uttalande bekräftades uttryckligen i ett ”Letter of Intent” från staden Köln till Kölnmesse GmbH av den 14 juli 2004 enligt vilket staden Köln förklarade att den under vissa ekonomiska villkor samtyckte till en anpassning av den (sublokations)hyra som Kölnmesse GmbH skulle betala till staden Köln för de nya mässhallar som skulle uppföras.

( 24 ) Se endast Rengeling, H.-W., Middeke, A., och Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München, 2003, 23 §, punkt 37, s. 426.

( 25 ) Enligt fast rättspraxis avgränsas föremålet för en talan som väcks med stöd av artikel 226 EG genom det administrativa förfarande som avses i samma bestämmelse, och kommissionens motiverade yttrande och talan måste följaktligen vila på samma anmärkningar. Detta krav innebär visserligen inte att det i samtliga fall måste råda fullständig överensstämmelse mellan talan och påståendena i den formella underrättelsen och anmärkningarna i det motiverade yttrandet med avseende på formuleringen, under förutsättning att tvisteföremålet inte har utvidgats eller ändrats. Tvisteföremålet kan däremot inskränkas (dom av den 9 november 1999 i mål C-365/97, kommissionen mot Italien (REG 1999, s. I-7773), punkterna 23 och 25, av den 12 juni 2003 i mål C-229/00, kommissionen mot Finland (REG 2003, s. I-5727), punkterna 44 och 46, och av den 14 juli 2005 i mål C-433/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2005, s. I-6985), punkt 28. Kommissionen kan därför även precisera sina inledande anmärkningar i ansökan, under förutsättning att den inte ändrar föremålet för talan (dom av den 26 april 2007 i mål C-195/04, kommissionen mot Finland, REG 2007, s. I-3351, punkt 18 med vidare hänvisningar).

( 26 ) Dom av den 21 februari 2008 i domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 5), punkt 103, och domen i målet kommissionen mot Finland (ovan fotnot 25), punkt 22. Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 20 november 2003 i mål C-296/01, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I-13909), punkt 121, och av den 14 december 1962 i de förenade målen 46/59 och 47/59, Meroni mot höga myndigheten (REG 1962, sidorna 853 och 854).

( 27 ) Dom av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s. I-3605), punkterna 33–34. Som motivering anförde domstolen bland annat att den som organiserar dylika arrangemang och sammanför tillverkare och affärsmän på samma geografiska plats inte handlar endast i dessa gruppers intresse, vilka på detta sätt får tillfälle att marknadsföra sina produkter och varor, utan även ger de konsumenter som besöker arrangemangen upplysningar som kan möjliggöra för dem att under bästa möjliga omständigheter välja vad de ska köpa. Den stimulans till handeln som följer av detta kan anses som ett allmännyttigt behov.

( 28 ) Dom av den 13 december 2007 i mål C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl. (REG 2007, s. I-11173), punkt 36 och följande punkt.

( 29 ) Dom av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I-1931), punkt 43. Se, för ett liknande resonemang, även generaladvokaten Mazáks förslag till avgörande av den 16 december 2008 i mål C-300/07 (Hans & Christophorus Oymanns), punkt 27.

( 30 ) Domen i målet Agorà och Excelsior (ovan fotnot 27), punkt 35 och följande punkter. I detta sammanhang anförde domstolen bland annat att arrangemang av mässor, utställningar och andra liknande initiativ utgör en ekonomisk verksamhet som består i utbud av tjänster på marknaden. Dessa tjänster tillhandahålls mot vederlag och genom dessa tillgodoses behov av kommersiell karaktär. Mässan i fråga ska, även om det saknar vinstsyfte, enligt artikel 1 i dess bolagsordning drivas med produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund och då det saknas bestämmelser om ett system för kompensation för eventuell ekonomisk förlust bär den själv den ekonomiska risken för sin verksamhet. Avgörande är även att mässan bedriver verksamhet på ett konkurrensutsatt område. Avseende dessa kriterier, se Brown, A., ”Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character”, PPLR 2001, sidorna 107 och 109.

( 31 ) Dom av den 10 april 2008 i mål C-393/06, Ing. Aigner (REG 2008, s. I-2339), punkt 41.

( 32 ) Dom av den 22 maj 2003 i mål C-18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I-5321), punkt 49. Se även dom av den 16 oktober 2003 i mål C-283/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-11697), punkt 81 och följande punkt.

( 33 ) Domen i målet Korhonen (ovan fotnot 32), punkt 51.

( 34 ) Se, för ett liknande resonemang, Marx, F., i: Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, första upplagan, 98 § Auftraggeber, punkt 32, Werner, M., i: Byok, J., och Jaeger, W., Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg, 2000, 98 §, punkt 313, Byok, J., och Goodarzi, R., ”Messegesellschaften und Auftragsvergabe”, NVwZ 2006, sidorna 281 och 285. Se även Dreher, M., i: Dreher, M., och Stockmann, K., Kartellvergaberecht, fjärde upplagan, München, 2008, 98 §, punkt 136, enligt vilken mässbolag i princip ska klassificeras som upphandlande myndigheter.

( 35 ) Se, för ett liknande resonemang, Marx, F., och Prieß, H. (ovan fotnot 18), sidan 38 och följande sida, som påpekar att anordnande av marknader och mässor hör till allmännyttiga behov som i allmänhet endast kan finansieras genom betydande offentliga tillskott. Avgörande för klassificeringen av sådana mässbolag som upphandlande myndighet är enligt dessa författare att dessa bolag inte endast är industri- eller handelsbolag som syftar till att maximera vinsten.

( 36 ) Byok, J., och Goodarzi, R. (ovan punkt 34), sidorna 281 och 285, med flera exempel som stöd för denna särskilda ställning i konkurrensrättsligt hänseende.

( 37 ) Se i detta avseende Dreher, M. (ovan fotnot 34), 98 §, punkt 77, som påpekar att avsaknaden av industriell eller kommersiell karaktär kan likställas med statens särskilda ställning på marknaden. Se även generaladvokaten Légers förslag till avgörande i mål C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria, dom av den 15 januari 1998, REG 1998, s. I-73, punkt 69), där han framhöll att gemenskapslagstiftarens avsikt var att upphandlingsdirektivet skulle tillämpas på organ som tillgodoser allmänna intressen och vars verksamhet i sin helhet eller delvis undgår marknadsmekanismerna.

( 38 ) Se bland annat domen i målet Korhonen (ovan fotnot 32), punkt 52, och domen i målet Universale-Bau (ovan fotnot 17), punkt 52.

( 39 ) Se i detta avseende även generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i mål C-126/03 (kommissionen mot Tyskland, dom av den 18 november 2004, REG 2004, s. I-11197, punkt 32), som påpekar att ett organ som har ett vinstsyfte och självt står risken för sin verksamhet vanligtvis inte deltar i ett upphandlingsförfarande när det inte är ekonomiskt motiverat.

( 40 ) Se ovan punkt 62 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

( 41 ) Dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux (REG 2007, s. I-385), punkt 40. Se, avseende direktiv 92/50, dom av den 20 oktober 2005 i mål C-264/03, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I-8831), punkt 36.

( 42 ) Bedömningen enligt vilken den rättsliga klassificeringen av det berörda avtalet vid förekomsten av ett contractus simulatus ska ske på grundval av avtalets innehåll återfinns redan i den romerskrättsliga principen plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, rubrik 22). I detta sammanhang föreskrivs även i 117 § andra stycket i tyska BGB att när en fiktiv transaktion döljer en annan transaktion ska de bestämmelser tillämpas som gäller för den dolda transaktionen. Vid formlösa transaktioner gäller följaktligen i enlighet med regeln falsa demonstratio non nocet den dolda transaktion som avsetts (se i detta avseende Larenz, K., och Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9:e upplagan., München, 2004, 35 §, punkt 34). Artikel 50.2 i den slovenska Obligacijski zakonik (lag om förpliktelser) (se i detta avseende Dolenc, M., i Juhart, M., Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik s komentarjem, volym 1, GV založba, Ljubljana, 2003, kommentar till artikel 50, s. 207) innehåller också en bestämmelse som liknar den tyska bestämmelsen. På motsvarande sätt föreskrivs i 916 § första stycket andra meningen i österrikiska ABGB att en eventuell dold transaktion ska bedömas enligt dess verkliga beskaffenhet. Denna inriktning återfinns även i den franska och den belgiska rättsordningen, i vilka domstolarna vid den rättsliga klassificeringen av avtal har kunnat gå utöver den beteckning på avtalet som valts av avtalsparterna för att kunna fastställa den verkliga rättsliga naturen av de berörda avtalen och således även tillämplig lag (vad gäller Frankrike, se Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, sjätte upplagan, Paris, 2006, punkt 3615. Vad gäller Belgien, se Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, 2000, punkt 229). Även enligt artikel 1281 andra stycket i spanska Codigo Civil har, vid motstridigheter, avtalsparternas uppenbara avsikt företräde framför ordalydelsen i det berörda avtalet. Tribunal Supremo har av denna bestämmelse i dom av den 28 maj 1990 (förkortad återgivelse i: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4:e upplagan, Madrid, 2006, punkt 4.230) dragit slutsatsen att det inte är den beteckning på avtalet som avtalsparterna valt utan de skyldigheter som avtalats i kontraktet som är avgörande för klassificeringen av kontraktet.

( 43 ) Andra skälet i direktiv 93/37.

( 44 ) Tionde skälet i direktiv 93/37.

( 45 ) Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål C-220/05 (Auroux, dom av den 18 januari 2007, REG 2007, s. I-385, punkt 43).

( 46 ) Se även Franke, H., i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volym 4, München, supplement 30, juni 2006, B. 8. Upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, punkt 11, Egger, A., Europäisches Vergaberecht, första upplagan, Wien, 2008, punkt 719, har i detta sammanhang påpekat att definitionen av begreppet upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten enligt bestämmelserna om offentlig upphandling omfattar uppförande ”oavsett medel” och följaktligen även kan tillämpas på leasingavtal avseende fast egendom, när leasinggivaren uppför byggnadsverket enligt de krav som ställts av uppdragsgivaren/leasingtagaren.

( 47 ) Vid fastställandet av det kvalitativa huvudföremålet för ett blandat tjänstekontrakt och kontrakt avseende bygg- och anläggningsarbeten kan konstaterandet att avtalsparterna när de slutit sitt avtal ansett att en sådan möjlighet till återköp föreligger däremot ha stor betydelse. Se punkt 110 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

( 48 ) Dom av den 18 januari 2007 i målet Auroux (REG 2007, s. I-385), punkt 47.

( 49 ) I detta sammanhang hänvisas framför allt till beskrivningen av och förteckningen över arbetena i bilagan samt till omfattande byggplaner, scheman och andra planeringsunderlag som bifogades avtalet i bilagorna, vilka omfattade flera tusen sidor.

( 50 ) Förbundsrepubliken Tyskland bekräftade uttryckligen i punkt 67 i sitt svaromål att ”mässhallarna hade uppförts i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 93/37/EEG enligt de krav som uppställts av Kölnmesse GmbH”.

( 51 ) 17 § punkt 2 i huvudkontraktet.

( 52 ) Dom av den 21 februari 2008 i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 5), punkt 47, och domen i målet Auroux (ovan fotnot 48), punkt 37. Se även dom av den 19 april 1994 i mål C-331/92, Gestión Hotelera Internacional SA (REG 1994, s. I-1329), punkt 29.

( 53 ) Innehållet i detta skäl återfinns i skäl 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, sidan 114 och följande sidor) och har bekräftats på följande sätt: ”Offentlig upphandling av tjänster, inbegripet fastighetsförvaltningstjänster, får i vissa fall omfatta byggentreprenad. Om emellertid sådan byggentreprenad är av underordnad betydelse jämfört med kontraktets huvudinnehåll och är en följd av eller ett komplement till detta, kan det faktum att sådan byggentreprenad ingår i upphandlingen inte anses vara ett tillräckligt skäl för att klassificera kontraktet som ett offentligt byggentreprenadkontrakt.”

( 54 ) Se dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo (REG 2006, s. I-4137), punkt 31, och av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 38.

( 55 ) Dom av den 21 februari 2008 i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 5), punkt 48.

( 56 ) Se punkt 10 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

( 57 ) Se, i detta avseende, Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2:a upplagan, Oxford, 2007, sidan 246 och följande sida, enligt vilken det för klassificeringen av ett kontrakt genom vilket nyttjanderätt till en fastighet upplåts som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten är avgörande att byggnadsverket uppförts enligt den upphandlande myndighetens detaljerade krav och att byggherren inte uppfört byggnadsverket i fråga utan den upphandlande myndighetens godkännande på förhand. Se, för ett liknande resonemang, även Eschenbruch, K., ”Immobilienleasing und neues Vergaberecht”, BB-Beilage nr 5, 2000, sidorna 8 och 11, som anser att det vid ”leasing av fastigheter” kan utgås från att det rör sig om ett kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten när den upphandlande myndigheten har avgörande inverkan på byggnadens arkitektur (design) eller när den på annat sätt har avgörande inverkan på planeringen av fastigheten och inte begränsar sig till att uppställa vissa användarspecifika krav.

( 58 ) I kommissionens ansökan bifogades som bilaga I ett samtal av den 5–6 september 2005 med företrädare för staden Köln som publicerades i Kölner Stadt-Anzeiger, som noggrant diskuterades av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland. I detta samtal bekräftade staden Köln att Stadtsparkasse som hade förmedlat fastighetsbolaget Köln Messe stod fast vid sitt uttalande att Kölnmesse GmbH garanterades återköp av mässområdet för 70 miljoner euro och att Kölnmesse GmbH kunde göra gällande rättigheter ur detta uttalande. Staden betonade därvid att ”under 30 år kan mässbolaget varken fråntas sina rättigheter i ekonomiskt eller i rättsligt hänseende”.

( 59 ) Rapport från Bezirksregierung Köln, ”Kölnmässan: Uppförande av mässhallar. Resultat av upphandlingsrättsliga och kommunikationsrättsliga värderingar”, av den 27 januari 2006, där bland annat avtalsförhandlingarna skildras.

( 60 ) I sitt svar på en fråga som ställdes under den muntliga förhandlingen anförde Förbundsrepubliken Tyskland att det inte kunde finnas någon objektiv förklaring