FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MICHAL BOBEK

föredraget den 21 november 2019 ( 1 )

Förenade målen C‑496/18 och C‑497/18

HUNGEOD Közlekedésfejlesztési, Földmérési, Út- és Vasúttervezési Kft.,

SIXENSE Soldata,

Budapesti Közlekedési Zrt. (C‑496/18)

Budapesti Közlekedési Zrt. (C‑497/18)

mot

Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság

(begäran om förhandsavgörande från Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen i Budapest) (Ungern))

”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling– Ändringar i offentliga kontrakt – Rättsmedelsdirektiven – Prövning av påstådd överträdelse av bestämmelser om offentlig upphandling som inleds av en myndighet på eget initiativ – Tidsfrister för att inleda en prövning – Utlöpande av tidsfrister enligt gällande nationell rätt vid tidpunkten för överträdelsen – Prövning på eget initiativ inledd enligt ny lagstiftning – Åläggande av böter för den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna – Rättssäkerhetsprincipen och förbudet mot retroaktiv verkan – Artikel 83 i direktiv 2014/24/EU och artikel 99 i direktiv 2014/25/EU – Skyddet för unionens ekonomiska intressen”

I. Inledning

1. Budapesti Közlekedési Zrt. (nedan kallad den upphandlande myndigheten) ingick år 2006 respektive år 2009 två offentliga kontrakt angående byggnationen av linje 4 i Budapests tunnelbana. År 2017 ansökte Közbeszerzési Hatóság Elnöke (ordföranden för myndigheten för offentliga upphandlingar) enligt nationell lagstiftning från 2015 på eget initiativ om prövning av ändringar i dessa kontrakt vilka hade genomförts år 2009 respektive år 2010. Denna prövning ledde till att Közbeszerzési Döntőbizottság (överklagandenämnden för offentlig upphandling) (nedan kallad överklagandenämnden) ålade den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna böter.

2. Den centrala fråga som uppkommer i dessa mål kan sammanfattas på följande sätt: Är det enligt unionsrätten möjligt för en myndighet att på eget initiativ inleda en prövning av ändringar i offentliga kontrakt efter att tidsfristen för detta i den nationella lagstiftning som var i kraft när ändringarna gjordes har löpt ut, när en sådan prövning leder till att båda parter i kontraktet påförs sanktioner flera år efter det att de berörda ändringarna gjordes?

3. Enligt min uppfattning varken kräver eller hindrar unionsrätten prövningar på eget initiativ av offentliga kontrakt eller ändringar i sådana kontrakt. Däremot hindrar den unionsrättsliga principen om rättssäkerhet att nationella myndigheter inleder sådana prövningar efter att de tillämpliga tidsfristerna har löpt ut.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiven 89/665 och 92/13, i deras lydelse enligt direktiv 2007/66

4. I artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallat direktiv 89/665) ( 2 ) och artikel 1 i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (nedan kallat direktiv 92/13), ( 3 ) i deras lydelse enligt direktiv 2007/66, ( 4 ) anges följande inom ramen för deras respektive tillämpningsområden: ”1. … Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att beslut av upphandlande [myndigheter/enheter] skall kunna prövas noga och snabbt enligt de förutsättningar som anges i artikel 2–2 f i direktivet nedanstående artiklar, i synnerhet …, för att avgöra huruvida besluten strider mot unionslagstiftningen om upphandling eller mot nationella regler som har tillkommit för att följa unionslagstiftningen. … 3. Medlemsstaterna skall se till att prövningsförfaranden med närmare bestämmelser enligt medlemsstaternas bestämmande införs och kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada av en påstådd överträdelse. …”

5. Vidare har skäl 25 i direktiv 2007/66 följande lydelse: ”… [R]ättssäkerheten [kräver] på längre sikt beträffande de beslut som fattas av de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna att det fastställs en rimlig minsta preskriptionstid för prövning av beslutet i syfte att fastställa att avtalet är ogiltigt.”

6. Skäl 27 i direktiv 2007/66 har följande lydelse: ”… Med hänsyn till rättssäkerheten begränsas möjligheten att förklara att ett avtal är ogiltigt till en viss period. Dessa gränsers verkan bör respekteras.”

2. Direktiven 2014/24 och 2014/25

7. I skäl 122 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (nedan kallat direktiv 2014/24) ( 5 ) respektive skäl 128 i Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG ( 6 ) (nedan kallat direktiv 2014/25) anges att prövningsförfarandena enligt direktiven 89/665 respektive 92/13 ”bör inte påverkas av” det här direktivet. Emellertid har ”[m]edborgare, berörda parter, vare sig de är organiserade eller inte, och andra personer eller organ som inte har tillgång till prövningsförfaranden enligt [något av dessa direktiv] som skattebetalare ett legitimt intresse av att det finns sunda upphandlingsförfaranden. De bör därför ges möjlighet att på annat sätt än genom prövningssystemet enligt [dessa direktiv] och utan att det innebär att de nödvändigtvis ges talerätt i domstol, påtala eventuella överträdelser av det här direktivet till behörig myndighet eller struktur. För att undvika dubbelarbete inom befintliga myndigheter eller strukturer bör medlemsstaterna kunna föreskriva en möjlighet att vända sig till allmänna tillsynsmyndigheter eller tillsynsstrukturer, sektoriella tillsynsorgan, kommunala tillsynsmyndigheter, konkurrensmyndigheter, ombudsmannen eller nationella revisionsmyndigheter”.

8. Artikel 83 i direktiv 2014/24 respektive artikel 99 i direktiv 2014/25, som har rubriken ”Genomförande” och ingår i avdelning IV har följande lydelse: ”… 2. Medlemsstaterna ska se till att tillämpningen av reglerna om offentlig upphandling övervakas. Då tillsynsmyndigheter eller tillsynsorgan på eget initiativ eller efter att ha mottagit information upptäcker specifika överträdelser eller systemproblem ska de ha befogenhet att meddela dessa problem till nationella revisionsmyndigheter, domstolar eller tribunaler eller andra lämpliga myndigheter eller strukturer, såsom ombudsmannen, de nationella parlamenten eller deras utskott. …”

B. Ungersk rätt

1. 2003 års lag om offentlig upphandling

9. I 303 § punkt 1 közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény (lag CXXIX från 2003 om offentlig upphandling) (nedan kallad 2003 års lag om offentlig upphandling), föreskrivs följande: ”Parterna får ändra den del av kontraktet som definierats i anbudsinfordran, villkoren i anbudshandlingarna och/eller innehållet i anbudet, endast om kontraktet strider mot parts materiella och lagenliga intresse på grund av omständigheter som inte kunde förutses vid kontraktets ingående.”

10. 306 § A har följande lydelse: ”1. Kontrakt som omfattas av denna lag är ogiltiga om a) upphandlingsförfarandet ansågs olagligt vid tidpunkten för det berörda kontraktets ingående. …”

11. I 307 § punkt 3 anges att Közbeszerzések Tanácsának elnöke [ordföranden för upphandlingsrådet] ska ta initiativ till att inleda ett förfarande på eget initiativ inför överklagandenämnden om det är rimligt att anta att kontraktet har ändrats i strid med 303 § …”

12. 327 § har följande lydelse: ”1. Följande organ eller personer får inleda förfaranden på eget initiativ inför överklagandenämnden om de, inom ramen för sin myndighetsutövning, får vetskap om handlingar eller underlåtelser som strider mot denna lag: a) ordföranden för upphandlingsrådet, …” 2) Förfarande ska inledas på ett organs eget initiativ inför överklagandenämnden a) på initiativ av ett av de organ som anges i punkt 1 a, b och d – i inom 30 dagar från den dag då organet fick vetskap om överträdelsen eller, om upphandlingsförfarandet inte har iakttagits, från den dag då kontraktet ingicks eller – om denna dag inte kan fastställas – från den dag då detta organ fick vetskap om att kontraktet börjat genomföras av någon av parterna, men senast ett år från det att överträdelsen begicks, eller tre år om upphandlingsförfarandet inte har iakttagits. …”

13. I 328 § punkt 1 anges att ”ordföranden för upphandlingsrådet ska ta initiativ till att inleda ett förfarande på eget initiativ inför överklagandenämnden … c) under de omständigheter som anges i 307 § punkt 3.”

14. Enligt 379 § punkt 2 ska ”upphandlingsrådet… 1. noga övervaka ändringar och genomförande av kontrakt som har ingåtts enligt upphandlingsförfarande (307 § punkt 4).”

2. 2015 års lag om offentlig upphandling

15. 152 § közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (lag nr CXLIII av år 2015 om offentlig upphandling) (nedan kallad 2015 års lag om offentlig upphandling) har följande lydelse: ”1. Följande organ eller personer får inleda förfaranden på eget initiativ inför överklagandenämnden om de, inom ramen för sin myndighetsutövning, får vetskap om handlingar eller underlåtelser som strider mot denna lag: a) ordföranden för myndigheten för offentliga upphandlingar, … 2. Ett av de organ som anges i punkt 1 får inleda ett förfarande på eget initiativ inför överklagandenämnden inom 60 dagar från den dag då organet fick vetskap om överträdelsen, men a) senast inom tre år från det att överträdelsen begicks, b) med avvikelse från a) ovan, när inköp har gjorts utan att föregås av ett upphandlingsförfarande, högst fem år från den dag då kontraktet ingicks eller – om denna dag inte kan fastställas – från den dag då någon av parterna har börjat genomföra kontraktet, eller c) med avvikelse från a) och b) ovan, när inköp har genomförts som ett resultat av stöd, under den tid då handlingar ska sparas enligt lag angående betalning och användning av berört stöd, dock minst fem år från det att överträdelsen begicks – när inköp har gjorts utan att föregås av ett upphandlingsförfarande, från den dag då kontraktet ingicks eller, om detta datum inte kan fastställas, från den tidpunkt då någon av parterna har börjat genomföra kontraktet. …”

16. 153 § punkt 1 har följande lydelse: ”Ordföranden för myndigheten för offentliga upphandlingar ska ta initiativ till att inleda förfarandet på eget initiativ inför överklagandenämnden … c) om det, mot bakgrund av myndighetens för offentliga upphandlingar övervakning enligt 187 § punkt 2 j, eller utan att någon sådan myndighetsövervakning har skett, är rimligt att anta att ändringen eller genomförandet av kontraktet har skett i strid med denna lag, i synnerhet om en överträdelse av det slag som anges i 142 § punkt 2 har begåtts. …”

17. 187 § har följande lydelse: ”… 2. Myndigheten för offentliga upphandlingar … j) ska noga övervaka ändringar av kontrakt som har ingåtts enligt upphandlingsförfarande och, inom ramen för en myndighetsprövning enligt lagen ’Ket’ [2004. évi CXL. törvény a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól (2004 års lag om allmänna bestämmelser för administrativa tjänster och förfaranden)] ska den även övervaka genomförandet – såsom närmare föreskrivs enligt lag – och, bland annat, anta de åtgärder som avses i 153 § punkt 1 c och 175 §.”

18. I 197 § punkt 1 anges följande: ”Bestämmelserna i denna lag ska tillämpas på avtal som ingås enligt förfaranden för tilldelning [av koncessioner] eller upphandlingsförfaranden som inleds efter lagens ikraftträdande, på konkurrensförfaranden som inleds efter detta datum samt på prövning av förfaranden i samband med detta som har inletts eller väckts på eget initiativ av en myndighet, inbegripet tvistlösningsförfaranden som föregår en rättegång. 139 §, 141 §, 142 §, 153 § punkt 1 c och 175 § ska tillämpas på möjligheten att, utan ny upphandling, ändra kontrakt som har ingåtts enligt upphandlingsförfaranden som har inletts före denna lags ikraftträdande samt övervakning av ändringar och genomförande av kontrakt. Vidare ska bestämmelserna i kapitel XXI tillämpas på förfaranden om prövning avseende sådana kontrakt.”

3. Dekret nr 4/2011

19. I 80 § punkt 3 2007–2013 programozási időszakban az Európai Regionális Fejlesztési Alapból, az Európai Szociális Alapból és a Kohéziós Alapból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 4/2011. (I. 28.) Korm. Rendelet (Dekret nr 4/2011 av den 28 januari 2011 om användning av stöd från Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden för programperioden 2007–2013) anges följande: ”Stödmottagaren och de organ som är inblandade i utbetalningen av stödet ska göra separat redovisning för varje projekt, registrera alla handlingar rörande respektive projekt separat och spara dem till och med den 31 december 2020 eller längre.”

III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

A. Mål C‑496/18

20. Den 30 september 2005 offentliggjorde den upphandlande myndigheten en anbudsinfordran i Europeiska unionens officiella tidning avseende ”upphandling av kontrollsystem för tillsyn av rörelser i strukturer och kontroll av buller och vibrationer under första fasen i konstruktionen av linje 4 i Budapest tunnelbana”. Det uppskattade värdet på kontraktet överskred gemenskapens (EU:s) tröskelvärden. Projektet beviljades stöd från unionen (enligt det operativa programmet inom transport).

21. Kontraktet tilldelades ett konsortium av tjänsteföretag som utgjordes av Sol-Data SA (som sedermera ändrade namn till SIXENSE Soldata) och HUNGEOD Kft. Den 1 mars 2006 ingick den upphandlande myndigheten ett offentligt kontrakt med medlemmarna i konsortiet Sol-Data–Hungeod.

22. Den 5 oktober 2009 gjorde parterna ändringar i kontraktet, med hänvisning till att oförutsedda omständigheter hade uppkommit. Den 18 november 2009 offentliggjordes ett meddelande om ändringarna i kontrakten i Közbeszerzési Értesítő (Tidskriften om offentliga upphandlingar).

23. Enligt beslutet om hänskjutande ansökte Az Európai Támogatásokat Auditáló Főigazgatóság (generaldirektoratet för granskning av europeiskt stöd) på eget initiativ om prövning av ändringarna i kontraktet med Sol-Data SA och HUNGEOD Kft.. Överklagandenämnden avslog emellertid denna ansökan den 9 november 2010, då den inte hade ingetts i rätt tid.

24. Den 29 maj 2017 inledde ordföranden för myndigheten för offentliga upphandlingar) (nedan kallad MOU-ordföranden), som har intervenerat till stöd för överklagandenämnden, på eget initiativ en prövning enligt 153 § punkt 1 c i 2015 års lag om offentlig upphandling, mot HUNGEOD Kft., Sol-Data och den upphandlande myndigheten (nedan kallade klagandena). Enligt MOU-ordföranden hade klagandena, genom att ändra det berörda kontraktet, åsidosatt 303 § punkt 1 2003 års lag om offentlig upphandling, eftersom förutsättningarna för att göra ändringar enligt denna lag inte var uppfyllda. MOU-ordföranden angav datumet för ändringarna i kontraktet, det vill säga den 5 oktober 2009, som det datum då överträdelsen hade begåtts. Däremot angav MOU-ordföranden den 30 mars 2017 som det datum då han fick vetskap om överträdelsen.

25. Den 3 augusti 2017, i det beslut som är omtvistat i målet inför den nationella domstolen, fann överklagandenämnden att klagandena hade överträtt 303 § i 2003 års lag om offentlig upphandling.

26. I detta beslut ogillade överklagandenämnden först en processuell invändning om att MOU-ordföranden inte hade inlett prövningen i rätt tid och prövade därefter ärendet i sak. Enligt överklagandenämnden skulle 2015 års lag om offentlig upphandling tillämpas på förfarandefrågor, medan 2003 års lag om offentlig upphandling skulle tillämpas på materiella frågor. I 197 § punkt 1 andra meningen i 2015 års lag om offentlig upphandling anges, som övergångsbestämmelse, bland annat att 2015 års lag om offentlig upphandling ska tillämpas avseende tillsynen av ändringar av kontrakt som har ingåtts enligt förfaranden för offentlig upphandling vilka har inletts före lagens ikraftträdande och att det kapitel i denna lag som reglerar prövningsförfaranden ska tillämpas avseende prövningen av sådana ändringar. Följaktligen ansåg överklagandenämnden att klagandena inte hade rätt att åberopa förbudet mot retroaktiv tillämpning och rättssäkerhetsprincipen. Det var därför riktigt av MOU-ordföranden att ansöka om prövning inom den tidsfrist som angavs i 152 § punkt 2 i 2015 års lag om offentlig upphandling.

27. Överklagandenämnden fann också att en betydande del av det aktuella projektet, och av ändringarna i det omtvistade kontraktet, hade genomförts med hjälp av stöd från unionen, vilket innebar att de omfattades av dekret 4/2001. Överklagandenämnden fann att 80 § punkt 3 i detta dekret skulle tillämpas på ändringarna i det omtvistade kontraktet. Följaktligen upphörde tidsfristen inom vilken ett organ på eget initiativ kunde inleda prövning den 31 december 2020. Således handlade MOU-ordföranden inom denna tidsfrist genom att inleda en prövning på eget initiativ den 29 maj 2017.

28. Till följd av den konstaterade överträdelsen ålade överklagandenämnden den upphandlande myndigheten böter med 25000000 ungerska forinter (HUF). Vidare ålade överklagandenämnden HUNGEOD Kft. och SIXENSE Soldata solidariskt böter med 5000000 ungerska forinter.

29. Klagandena har överklagat överklagandenämndens beslut till den hänskjutande domstolen, Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen i Budapest) (Ungern)). Denna domstol ansåg att innebörden av unionsrätten var oklar, och har därför beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till domstolen för förhandsavgörande: ”1. Ska artiklarna 41.1 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, skälen 2, 25, 27 och 36 i [direktiv 2007/66], artikel 1.1 och 1.3 i [direktiv 92/13] och, i detta sammanhang, rättssäkerhetsprincipen, som är en allmän unionsrättslig princip, samt kravet på effektiva och skyndsamma förfaranden för prövning av de upphandlande myndigheternas beslut vid offentlig upphandling tolkas så, att de utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken, vad beträffar offentliga kontrakt som har ingåtts innan lagstiftningen trädde i kraft, den behöriga (tillsyns)myndighet som har inrättats genom denna lagstiftning generellt är behörig att inom den frist som föreskrivs inleda ett förfarande för att utreda en viss överträdelse vid offentlig upphandling och uttala sig i sak, och som en följd av detta slå fast att överträdelsen har ägt rum, påföra en sanktionsavgift och tillämpa följderna av att avtalet blir ogiltigt, trots att den i den tidigare lagstiftningen föreskrivna fristen för att framställa en begäran om prövning av överträdelser vid offentlig upphandling som begåtts innan den nya lagstiftningen trädde i kraft har löpt ut? 2. Kan de rättsliga bestämmelser och principer som nämns i fråga 1, förutom att tillämpas på det effektiva utövandet av (den subjektiva och personliga) rätten till prövning som tillkommer den som berörs av tilldelningen av ett offentligt kontrakt, även tillämpas på den rätt att inleda och genomföra ett prövningsförfarande som tillkommer de (tillsyns)myndigheter som har inrättats genom medlemsstatens lagstiftning, vilka har befogenhet att på eget initiativ spåra och utreda en överträdelse vid offentlig upphandling och som har till uppgift att värna om det allmänna intresset? 3. Följer det av artikel 99.1 och 99.2 i [direktiv 2014/25] att medlemsstaten, genom antagandet av en ny lag, har rätt att i sin lagstiftning – för att värna om unionens ekonomiska intressen vid offentlig upphandling – generellt tillåta de (tillsyns)myndigheter som enligt medlemsstatens lagstiftning har befogenhet att på eget initiativ spåra och utreda en överträdelse vid offentlig upphandling och som har till uppgift att värna om det allmänna intresset, att utreda överträdelser vid offentlig upphandling som har begåtts innan lagen i fråga trädde i kraft och att inleda och genomföra ett förfarande, trots att tidsfristerna för att framställa begäran om prövning enligt den tidigare lagstiftningen redan har löpt ut? 4. Om (tillsyns)myndigheternas rätt att utreda som beskrivs i frågorna 1 och 3 anses vara förenlig med unionsrätten – med beaktande av de rättsregler och principer som nämns i fråga 1 – har det då någon betydelse vilka luckor i lagar eller andra författningar eller vilka tekniska eller organisatoriska brister eller hinder av annat slag som gjorde att överträdelsen vid den offentliga upphandlingen inte utreddes när den begicks? 5. Ska artiklarna 41.1 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, skäl 2, 25, 27 och 36 i [direktiv 2007/66], artikel 1.1 och 1.3 i [direktiv 92/13], och, i detta sammanhang, rättssäkerhetsprincipen som är en allmän unionsrättslig princip, samt kravet på effektiva och skyndsamma förfaranden för prövning av de upphandlande myndigheternas beslut vid offentlig upphandling och proportionalitetsprincipen, tolkas så – även om de (tillsyns)myndigheter som enligt medlemsstatens lagstiftning på eget initiativ får spåra och utreda en överträdelse vid offentlig upphandling och som har till uppgift att värna om det allmänna intresset mot bakgrund av dessa principer får tilldelas en sådan befogenhet som avses i frågorna 1–4 – att den nationella domstolen får pröva om den tid som förflutit mellan den tidpunkt då överträdelsen begicks, utgången av den tidsfrist för att framställa begäran om prövning som tidigare föreskrivits och inledandet av förfarandet för att utreda överträdelsen är rimlig och proportionerlig och på grundval av detta slå fast att rättsföljden är att det omtvistade beslutet är ogiltigt eller någon annan rättsföljd som föreskrivs i medlemsstatens lagstiftning?”

B. Mål C‑497/18

30. Den 3 juli 2009 offentliggjorde den upphandlande myndigheten en anbudsinfordran i Europeiska unionens officiella tidning avseende ”tillhandahållande av tjänster som kräver specialistkunskap i förhållande till skötsel av DBR-projekt under den första fasen av konstruktionen av linje 4 av Budapests tunnelbana”. Det uppskattade värdet på kontraktet (90000000 ungerska forinter under tre år) översteg det tröskelvärde som föreskrevs i gemenskapen (EU). Projektet erhöll unionsstöd (enligt det operativa programmet inom transport).

31. Det offentliga kontraktet tilldelades Matrics Consult Ltd Den upphandlande myndigheten ingick kontraktet den 14 maj 2009 och sade upp det den 16 november 2011 med verkan från den 31 december 2011.

32. Den 30 maj 2017 inledde MOU-ordföranden på eget initiativ ett förfarande enligt 153 § punkt 1 c 2015 års lag om offentlig upphandling, mot den upphandlande myndigheten och Matrics Consult Ltd och yrkade fastställelse av bestämmelserna om offentlig upphandling och åläggande av böter hade överträtts. Även om parterna inte hade ändrat det omtvistade kontraktet skriftligen avvek de, genom att betala fakturor och utfärda fullgörandeintyg, i betydande utsträckning från de betalningsvillkor som hade fastställts vid anbudets inlämnande och därefter införts i kontraktet. Dessa avvikelser ansågs utgöra en ändring av kontraktet som utgjorde en överträdelse av 303 § punkt 1 2003 års lag om offentlig upphandling kriterierna för ändringar i kontraktet i denna bestämmelse inte hade uppfyllts. I ansökan om prövning angav MOU-ordföranden att överträdelsen hade begåtts den 8 februari 2010, vilket var det datum när den faktura betalades som gjorde att parterna överskred det pris som hade avtalats i kontraktet. Den 31 mars 2017 angavs vara det datum när MOU-ordföranden fick vetskap om överträdelsen.

33. Den 18 augusti 2017 fastställde överklagandenämnden att den upphandlande myndigheten och Matrics Consult Ltd hade överträtt 303 § 2003 års lag om offentlig upphandling genom att på ett rättsstridigt sätt ändra kontraktet angående ett offentligt upphandlingsförfarande som de hade ingått. Överklagandenämnden ålade den upphandlande myndigheten och Matrics Consult Ltd böter med 27000000 respektive 13000000 ungerska forinter.

34. Innan överklagandenämnden avgjorde ärendet i sak, ogillade den en processuell invändning om att MOU-ordföranden inte hade inlett talan i rätt tid. Överklagandenämnden ansåg att bestämmelserna angående tidsfrister i 2015 års lag om offentlig upphandling var tillämpliga på faktiska ändringar av kontraktet som hade gjorts före lagens ikraftträdande, vilket innebar att parterna i kontraktet inte hade rätt att åberopa förbudet mot retroaktiv verkan och rättssäkerhetsprincipen.

35. Den upphandlande myndigheten överklagade överklagandenämndens beslut till den hänskjutande domstolen, Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen i Budapest) (Ungern)), som beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1. Ska artiklarna 41.1 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, skälen 2, 25, 27 och 36 i [direktiv 2007/66], artikel 1.1 och 1.3 i [direktiv 89/665] och, i detta sammanhang, rättssäkerhetsprincipen, som är en allmän unionsrättslig princip, samt kravet på effektiva och skyndsamma förfaranden för prövning av de upphandlande myndigheternas beslut vid offentlig upphandling, tolkas så, att de utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken, vad beträffar offentliga kontrakt som har ingåtts innan lagstiftningen trädde i kraft, den behöriga (tillsyns)myndighet som inrättats genom denna lagstiftning generellt är behörig att inom den frist som föreskrivs i den nya lagstiftningen inleda ett förfarande för att utreda en viss överträdelse vid offentlig upphandling och uttala sig i sak, och som en följd av detta slå fast att överträdelsen har ägt rum, påföra en sanktionsavgift och tillämpa följderna av att avtalet blir ogiltigt, trots att den i den tidigare lagstiftningen föreskrivna fristen för att framställa en begäran om prövning av överträdelser vid offentlig upphandling som begåtts innan den nya lagstiftningen trädde i kraft har löpt ut? 2. Kan de rättsliga bestämmelser och principer som nämns i fråga 1, förutom att tillämpas på det effektiva utövandet av (den subjektiva och personliga) rätt till prövning som tillkommer den som berörs av tilldelningen av ett offentligt kontrakt även tillämpas på den rätt att inleda och genomföra ett prövningsförfarande som tillkommer de (tillsyns)myndigheter som har inrättats genom medlemsstatens lagstiftning, som har befogenhet att på eget initiativ spåra och utreda en överträdelse vid offentlig upphandling och som har till uppgift att värna om det allmänna intresset? 3. Följer det av artikel 83.1 och 83.2 i [direktiv 2014/24] att medlemsstaten genom antagandet av en ny lag har rätt att i sin lagstiftning – för att värna om unionens ekonomiska intressen vid offentlig upphandling – generellt tillåta de (tillsyns)myndigheter som enligt medlemsstatens lagstiftning har befogenhet att på eget initiativ spåra och utreda en överträdelse vid offentlig upphandling och som har till uppgift att värna om det allmänna intresset, att utreda överträdelser vid offentlig upphandling som har begåtts innan lagen i fråga trädde i kraft och att inleda och genomföra ett förfarande, trots att tidsfristerna för att framställa begäran om prövning enligt den tidigare lagstiftningen redan har löpt ut? 4. Om (tillsyns)myndigheternas rätt att utreda som beskrivs i frågorna 1 och 3 anses vara förenlig med unionsrätten – med beaktande av de rättsregler och principer som nämns i fråga 1 – har det då någon betydelse vilka luckor i lagar eller andra författningar eller vilka tekniska eller organisatoriska brister eller hinder av annat slag som gjorde att överträdelsen vid den offentliga upphandlingen inte utreddes när den begicks? 5. Ska artiklarna 41.1 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, skäl 2, 25, 27 och 36 i [direktiv 2007/66], artikel 1.1 och 1.3 i [direktiv 89/665], och, i detta sammanhang, rättssäkerhetsprincipen, som är en allmän unionsrättslig princip, samt kravet på effektiva och skyndsamma förfaranden för prövning av de upphandlande myndigheternas beslut vid offentlig upphandling och proportionalitetsprincipen, tolkas så – även om de (tillsyns)myndigheter som enligt medlemsstatens lagstiftning på eget initiativ får spåra och utreda en överträdelse vid offentlig upphandling och som har till uppgift att värna om det allmänna intresset mot bakgrund av dessa principer får tilldelas en sådan befogenhet som avses i frågorna 1–4 – att den nationella domstolen får pröva om den tid som förflutit mellan den tidpunkt då överträdelsen begicks, utgången av den tidsfrist för att framställa begäran om prövning som tidigare föreskrivits och inledandet av förfarandet för att utreda överträdelsen är rimlig och proportionerlig och på grundval av detta slå fast att rättsföljden är att det omtvistade beslutet är ogiltigt eller någon annan rättsföljd som föreskrivs i medlemsstatens lagstiftning?”

36. Domstolens ordförande har genom beslut av den 18 september 2018 förenat de båda målen.

37. Skriftliga yttranden har inkommit från den upphandlande myndigheten, överklagandenämnden, MOU-ordföranden, den ungerska regeringen och Europeiska kommissionen. Samtliga dessa parter yttrade sig vid förhandlingen den 4 september 2019.

IV. Bedömning

38. Jag har lagt upp detta förslag till avgörande på följande sätt: Jag börjar med ett antal inledande anmärkningar angående det ungerska systemet med myndighetsprövning på eget initiativ av offentliga kontrakt. Det är också inledningsvis nödvändigt att avgöra vilka unionsrättsliga bestämmelser som ska tillämpas på förevarande mål och formulera om de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt. (A) Därefter behandlar jag fråga 2 angående tillämpningsområdet för direktiven 89/665 respektive 92/13 (nedan kallade rättsmedelsdirektiven), i deras lydelse enligt direktiv 2007/66, och direktiven 2014/24 respektive 2014/25: Omfattas myndigheters prövning på eget initiativ av offentliga kontrakt av tillämpningsområdet för dessa direktiv? (B) Efter detta diskuterar jag frågorna 1, 3 och 4, vilka ska bedömas tillsammans, eftersom de i stort sett rör samma fråga, nämligen huruvida unionsrätten, i synnerhet rättssäkerhetsprincipen, utgör hinder för att sådana prövningar inleds på eget initiativ efter att tidsfristen för prövning som angavs i den nationella lagstiftning som var i kraft vid tidpunkten för de påstått olagliga ändringarna av kontraktet har löpt ut. (C) Slutligen bedömer jag fråga 5 rörande de nationella domstolarnas behörighet när det gäller att undersöka eventuella överträdelser som nationella myndigheter har påtalat på eget initiativ (D).

A. Preliminära synpunkter

1. Det ungerska systemet med prövning av ärenden rörande offentlig upphandling och förevarande mål

39. I ungersk rätt finns det två former av prövning av offentliga kontrakt, beroende på vem det är som inleder prövningen.

40. Å ena sidan kan en prövning inledas av personer som har ett subjektivt intresse (det vill säga ett verkligt och enskilt intresse) av det offentliga kontraktet i fråga, såsom den utvalda anbudsgivaren, de ej utvalda (faktiska eller eventuella) anbudsgivarna eller till och med den berörda upphandlande myndigheten. Denna form av prövning möjliggör privat genomförande av bestämmelser om offentlig upphandling.

41. Å andra sidan kan en prövning enligt ungersk rätt också inledas på eget initiativ av vissa myndigheter som har till uppgift att skydda det allmänna intresset, inbegripet exempelvis att verkställa legalitetsprincipen och kontrollera användningen av offentliga medel. Denna typ av prövning utgör det offentliga genomförandet av bestämmelserna om offentlig upphandling.

42. MOU-ordföranden är en av dessa myndigheter. Han eller hon har rätt att inleda ett förfarande på eget initiativ enligt 153 § punkt 1 i 2015 års lag om offentlig upphandling. När en sådan prövning på eget initiativ har inletts är det sedan överklagandenämnden som ska genomföra prövningen såväl avseende frågan huruvida förfarandet ska upptas till prövning som frågan i sak. Om det fastställs att det har skett en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling kan överklagandenämnden utdöma böter för de som ansvarar för överträdelsen. När en överträdelse konstateras som en följd av en prövning som har inletts på eget initiativ av MOU-ordföranden enligt 153 § i 2015 års lag om offentlig upphandling verkar det vara obligatoriskt att utdöma böter. Dessutom förklarades vid förhandlingen att en fastställd överträdelse också kan leda till upphävande av kontraktet. Detta är dock endast möjligt efter beslut av domstol.

43. I förevarande mål inledde MOU-ordföranden på eget initiativ en prövning av de ändringar som hade gjorts i de båda aktuella offentliga kontrakten. Ändringarna gjordes år 2009 respektive år 2010. När ändringarna gjordes var den tillämpliga lagstiftningen 2003 års lag om offentlig upphandling. Emellertid har övergångsbestämmelserna i 2015 års lag om offentlig upphandling (197 §) har tolkats så, att de processuella bestämmelserna i den lagen ska tillämpas på ändringar i offentliga kontrakt vilka har gjorts före lagens ikraftträdande.

44. I enlighet med detta resonemang inledde MOU-ordföranden på eget initiativ en prövning inför överklagandenämnden år 2017, det vill säga sju respektive åtta år efter att de påstådda överträdelserna hade ägt rum. Vid denna tidpunkt hade tidsfristerna för prövning enligt 2003 års lag om offentlig upphandling redan löpt ut. MOU-ordföranden motiverade denna synbart försenade prövning med att han eller hon endast hade fått vetskap om överträdelserna i fråga år 2017. Överklagandenämnden bedömde sedermera huruvida prövningarna hade inletts i rätt tid enligt 2015 års lag om offentlig upphandling och fann att detta var fallet. I båda fallen utdömde överklagandenämnden i slutänden de omtvistade böterna för den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. Emellertid förklarades varken kontrakten eller de påstått olagliga ändringarna ogiltiga.

45. Det är mot denna faktiska och processuella bakgrund som den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfrågorna till EU-domstolen. Det ankommer inte på EU-domstolen att tolka det relativt komplicerade nationella rättsläget och den processuella bakgrunden. Icke desto mindre önskar jag betona två omständigheter som inte verkar ha ifrågasatts och som utgör utgångspunkten för detta förslag till avgörande.

46. För det första föreskriver såväl 2003 som 2015 års lag om offentlig upphandling tidsfrister inom vilka en myndighet som är behörig att inleda talan på eget initiativ måste handla. Enligt vad jag förstår ingår dessa bestämmelser i 327 § punkt 2 i 2003 års lag om offentlig upphandling respektive 152 § punkt 2 i 2015 års lag om offentlig upphandling. ( 7 ) Bestämmelserna är uppbyggda på liknande sätt. Båda innehåller en kombination av subjektiva och objektiva tidsfrister. Vad som emellertid förändrades mellan 2003 och 2015 års versioner av bestämmelserna var tidsfristernas längd, vilka mer än fördubblades genom 2015 års lag om offentlig upphandling.

47. För det andra, vilket jag anser är viktigt, har den hänskjutande domstolen utan invändningar från parterna ( 8 ) anfört att de tidsfrister för prövning som var i kraft och tillämpliga när ändringarna gjordes redan hade löpt ut när 2015 års lag om offentlig upphandling trädde i kraft. ( 9 )

2. Relevanta bestämmelser i unionsrätten och omformulering av tolkningsfrågorna

48. I vart och ett av de förenade målen har den hänskjutande domstolen ställt fem i stort sett identiska frågor. ( 10 ) Ordalydelsen i dessa frågor är tyvärr inte helt tydlig. Frågorna förefaller också i någon mån överlappa varandra. Det är därför nödvändigt att formulera om frågorna i viss utsträckning för att kunna ge den hänskjutande domstolen användbara svar mot bakgrund av det faktiska och rättsliga sammanhanget i förevarande mål.

49. Innan jag går vidare och formulerar om frågorna kan det vara värdefullt att göra några anmärkningar om de relevanta unionsrättsliga bestämmelserna. Den hänskjutande domstolen har i sina frågor citerat ett antal bestämmelser i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och i olika direktiv om offentlig upphandling samt vissa allmänna principer i unionsrätten. Emellertid verkar endast några av dessa vara helt relevanta i förevarande mål. Vidare kan vissa andra bestämmelser i unionsrätten, som den hänskjutande domstolen inte har hänvisat till, vara relevanta.

50. Min uppfattning är att artiklarna 41 och 47 i stadgan saknar relevans i förevarande mål. Artikel 41, som gäller rätten till god förvaltning, riktar sig endast till unionens institutioner, organ, kontor och byråer. ( 11 ) På samma sätt är artikel 47 i stadgan inte heller tillämplig i förevarande mål. Den hänskjutande domstolen har hänvisat till denna artikel i samband med sin fråga huruvida det är förenligt med kravet att rättegångar ska genomföras inom skälig tid att en prövning inleds sju eller åtta år efter de påstådda överträdelserna begicks. Emellertid verkar det följa av de faktiska omständigheterna i förevarande mål att rätten till ett effektivt rättsmedel i domstol i den mening som avses i artikel 47 i stadgan inte är i fråga. Den verkliga frågan verkar i stället röra en myndighets skyldighet att iaktta preskriptionstider.

51. Vad gäller de allmänna unionsrättsliga principer som har tagits upp av den hänskjutande domstolen är rättssäkerhetsprincipen av avgörande betydelse för att besvara frågorna 1, 3 och 4, medan proportionalitetsprincipen har viss betydelse för fråga 5. Kravet på att ha snabba och effektiva rättsmedel mot upphandlande myndigheters beslut har särskilt reglerats i artikel 1.1 i rättsmedelsdirektiven.

52. Då den hänskjutande domstolen allmänt har åberopat skyddet för unionens finansiella intressen kommer jag dessutom att undersöka denna aspekt av målet mot bakgrund av bestämmelser i unionsrätten som inte har tagits upp av den hänskjutande domstolen, men som diskuterades vid förhandlingen, nämligen förordning nr 2988/95 ( 12 ) och förordning nr 1083/2006. ( 13 )

53. Om vi nu övergår till tolkningsfrågorna kan de enligt min uppfattning omgrupperas på följande sätt.

54. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 i huvudsak för att få klarhet i huruvida unionsrätten – framför allt rättsmedelsdirektiven, i synnerhet i deras lydelse enligt direktiv 2007/66, och direktiven 2014/24 och 2014/25 – reglerar, eller på något sätt begränsar, möjligheten för myndigheter att genomföra prövningar i det allmänna intresset. Mer precist har jag förstått denna fråga så, att den hänskjutande domstolen önskar klarhet i huruvida prövningar av det slag som är i fråga i det nationella målet omfattas av något av dessa direktiv.

55. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 för att få klarhet i huruvida unionsrätten, i synnerhet den allmänna principen om rättssäkerhet, medger att en myndighet inleder en prövning av ändringar i offentliga kontrakt – och, i förekommande fall, ålägger sanktioner – även om tidsfristen för en sådan prövning enligt den vid tidpunkten för ändringarna tillämpliga nationella lagstiftningen redan hade löpt ut. Frågorna 3 och 4 gäller frågan huruvida kravet på skydd för unionens finansiella intressen kan ha någon betydelse för svaret på fråga 1. Frågorna 1, 3 och 4 ska därför bedömas samtidigt.

56. Fråga 5 är endast relevant om det antas att unionsrätten inte utgör ett hinder för en prövning på eget initiativ under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål. I sådana fall är frågan om unionsrätten, särskilt proportionalitetsprincipen, ger de nationella domstolarna rätt att pröva de sanktioner som hade ålagts.

B. Fråga 2

57. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 för att få klarhet i huruvida unionsrätten reglerar eller begränsar möjligheten för myndigheter som handlar i det allmänna intresset att på eget initiativ inleda en prövning av ändringar i offentliga kontrakt. I synnerhet är frågan huruvida sådana prövningar omfattas av tillämpningsområdet för rättsmedelsdirektiven, i deras lydelse enligt direktiv 2007/66, eller direktiven 2014/24 och 2014/25.

58. Enligt MOU-ordföranden reglerar rättsmedelsdirektiven inte prövningar som har inletts av myndigheter i det allmänna intresset. Endast medlemsstaterna kan anta bestämmelser av detta slag. Således framgår det att förevarande mål inte omfattas av unionsrätten.

59. Den ungerska regeringen har också anfört att de nationella bestämmelserna rörande tidsfrister för att inleda prövningar på eget initiativ i det allmänna intresset inte genomför rättsmedelsdirektiven och inte heller omfattas av tillämpningsområdet för dessa direktiv. Den ungerska regeringen har åberopat artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 för att förklara att tillsynsmyndigheternas rättigheter till sin karaktär skiljer sig helt från den prövning som är tillgänglig för ekonomiska aktörer vilka har intresse av att ingå ett kontrakt.

60. Kommissionen menar att medlemsstaterna, om det inte finns några bestämmelser som medför något annat, enligt rättsmedelsdirektiven inte har någon skyldighet, och inte heller hindras från, att anta bestämmelser om prövning på eget initiativ av upphandlande myndigheters beslut. Inte heller åläggs medlemsstaterna enligt artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 att anta regler om prövningar på eget initiativ i det allmänna intresset. Trots detta måste medlemsstaterna i alla händelser iaktta allmänna unionsrättsliga principer, bland annat rättssäkerhetsprincipen.

61. Jag delar i stora drag kommissionens uppfattning. Rättsmedelsdirektivet, direktiv 2014/24 och direktiv 2014/25 varken ålägger medlemsstaterna eller hindrar dem från att anta bestämmelser om prövningar på eget initiativ som inleds av myndigheter i det allmänna intresset. Sådana prövningar skulle emellertid, även om de inte bemyndigas enligt dessa direktiv, omfattas av (det materiella) tillämpningsområdet för dessa direktiv, om en medlemsstat skulle bestämma sig för att anta en sådan mekanism. Detta innebär därför att de frågor som har ställts av den hänskjutande domstolen, i synnerhet fråga 2, kan upptas till prövning.

62. Rättsmedelsdirektiven kräver endast att medlemsstaterna föreskriver att prövning ska kunna äga rum på initiativ av de berörda företagen. Således krävs enligt artikel 1.3 att medlemsstaterna ska se till att prövningsförfaranden finns tillgängliga åtminstone för ”var och en som har eller har haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada av en påstådd överträdelse”. ( 14 )

63. Det verkar följa av ordalydelsen i denna bestämmelse att rättsmedelsdirektiven inte kräver att det finns ett heltäckande prövningssystem i ärenden om offentlig upphandling. Såsom domstolen har angett syftar ”direktiv 89/665, såsom framgår av i synnerhet artikel 1.3, inte … till en fullständig harmonisering av relevanta nationella bestämmelser”. ( 15 ) Direktivet fastställer ett minimikrav (”åtminstone”) för medlemsstaterna att föreskriva ett prövningsförfarande för företag, men inte nödvändigtvis för myndigheter som agerar i det allmänna intresset.

64. Denna tolkning bekräftas ytterligare genom sammanhanget för och syftet med artikel 1.3 i rättsmedelsdirektiven, i deras ordalydelse enligt direktiv 2007/66. Med avseende på det generella sammanhanget för artikel 1.3 har unionslagstiftaren infört mekanismer som ska stärka ramverket för prövningar som inleds av företag. ( 16 ) Vidare är det dessutom fast praxis, vad gäller systemet för och syftet med rättsmedelsdirektiven, att de ska skydda anbudsgivarna mot den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en effektiv tillämpning av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt på det stadium där överträdelserna ännu kan rättas till. ( 17 ) Således framgår det att även om upprätthållande av lagenligheten absolut är ett viktigt mål för rättsmedelsdirektiven, är det tydligt att den form av prövning som i dessa direktiv har föreskrivits i syfte att uppnå detta mål utgör sådana som inleds av ekonomiska aktörer, vilket även antyds i skäl 27 i direktiv 2007/66. ( 18 )

65. Det faktum att direktiv 2007/66 också föreskriver en ”korrigeringsmekanism” ( 19 ) påverkar inte denna slutsats. Enligt denna mekanism får kommissionen begära korrigering av allvarliga överträdelser av unionsrätten som har begåtts i samband med en offentlig upphandling. Även om denna mekanism kan sägas gälla det offentliga genomförandet av bestämmelser om offentlig upphandling innebär detta inte att rättsmedelsdirektiven, i deras lydelse enligt direktiv 2007/66, kräver att medlemsstaterna ska införa en möjlighet till prövning i det allmänna intresset. Det innebär i stället, e contrario, att rättsmedelsdirektiven inte föreskriver någon annan form av prövning i det allmänna intresset.

66. På samma sätt kan artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25, vilka båda har formulerats på ett identiskt sätt, inte tolkas så, att de kräver att medlemsstaterna ska införa prövningsmekanismer i det allmänna intresset av det slag som är i fråga i det nationella målet.

67. Enligt artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 krävs endast att särskilda överträdelser eller systematiska problem angående tillämpningen av reglerna om offentlig upphandling ska ”uppges” för domstolar eller andra lämpliga myndigheter eller strukturer. Det finns därför ingen skyldighet att väcka talan, utan endast en sådan möjlighet, i mål där särskilda överträdelser identifieras. Myndigheternas huvudsakliga uppgift enligt artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 verkar snarare vara att anmäla strukturella problem och föreslå lämpliga rättsmedel. ( 20 )

68. Därför kräver artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25, även om de klart främjar offentligt genomförande av reglerna om offentlig upphandling, ( 21 ) inte att medlemsstaterna ska införa prövningsmekanismer såsom de som är aktuella i det nationella målet.

69. Det följer således att rättsmedelsdirektiven, direktiv 2014/24 och direktiv 2014/25 varken ålägger medlemsstaterna eller hindrar dem från att inrätta andra typer av prövningar, såsom prövningar som på eget initiativ vilka inleds av myndigheter för att främja lagenligheten och skyddet av offentliga medel.

70. Om sådana prövningsmekanismer faktisk antas av en medlemsstat omfattas de emellertid, framför allt deras verkan och resultat, ändå av tillämpningsområdet för unionsrätten.

71. I den utsträckning offentliga kontrakt omfattas av det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) för direktiven om offentlig upphandling regleras även ändringar av dessa kontrakt av unionsrätten. ( 22 ) Prövningar av sådana ändringar omfattas logiskt av unionsrätten i den utsträckning de strävar efter att säkerställa att dessa ändringar uppfyller materiella unionsbestämmelser på området för offentlig upphandling som avser ändringar i offentliga kontrakt.

72. Vidare, som ett alternativt argument, avser den särskilda form av prövning som det är fråga om i förevarande mål direktiven 2014/24 och 2014/25. Även om artiklarna 83 respektive 99 i dessa direktiv inte kräver att medlemsstaterna ska anta en prövningsmekanism som den i det nationella målet, utgör en sådan prövningsmekanism fortfarande ett av medlemsstaternas möjliga uttryck (enligt medlemsstatens eget skön) för den nya roll som tillsynsmyndigheterna har enligt artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25.

73. En annan slutsats skulle leda till det lustiga resultatet att bestämmelserna om prövning på eget initiativ (nämligen det offentliga kontraktet i sig och ändringar av det) skulle vara harmoniserade enligt unionsrätten, medan de eventuellt viktiga följderna av prövningen (påföljder som åläggs den upphandlande myndigheten eller anbudsgivarna, eller upphävande av det offentliga kontraktet) som skulle kunna påverka hela upphandlingsförfarandet, helt skulle falla utanför ett i övrigt harmoniserat område, enbart till följd av att prövningen har inletts av en myndighet. Detta kan knappast vara riktigt.

74. Emellertid medför det faktum att det inte finns någon särskild harmoniserande unionsrättsakt som reglerar denna form av prövning att endast de allmänna principerna i unionsrätten skulle kunna tillämpas på en sådan prövning.

75. Fråga 2 måste alltså besvaras så, att varken rättsmedelsdirektiven, direktiv 2014/24 eller direktiv 2014/25 kräver att medlemsstaterna ska, eller hindrar dem från att, inrätta prövningar av eventuella överträdelser av bestämmelser om offentlig upphandling vilka inleds på myndighetens eget initiativ. När en sådan prövning emellertid har inrättats och inletts, omfattas den av unionsrätten.

C. Frågorna 1, 3 och 4

76. Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna 1, 3 och 4 i huvudsak för att få klarhet i huruvida unionsrätten – i synnerhet de allmänna principerna om rättssäkerhet och skydd för unionens finansiella intressen – ger myndigheter rätt att på grundval av nyligen antagna bestämmelser i nationell rätt eller unionsrätten inleda en prövning av ändringar i offentliga kontrakt – och, i förekommande fall, ålägga böter – även om tidsfristen för prövning enligt den nationella lagstiftning som var i kraft när ändringarna gjordes redan har löpt ut.

77. Enligt min uppfattning är det uppenbart att denna fråga ska besvaras nekande.

1. Unionens rättssäkerhetsprincip

78. Den hänskjutande domstolen har erkänt att artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 ger tillsynsmyndigheterna en utökad roll. Däremot undrar den nationella domstolen huruvida unionsrätten, i synnerhet rättssäkerhetsprincipen, begränsar de rättigheter som myndigheterna har, eller huruvida 194 § 2015 års lag om offentlig upphandling, varigenom dessa bestämmelser genomfördes, kan tillämpas för att ”återställa” tidsfrister som redan har löpt ut, för att det ska vara möjligt att utöva dessa nya behörigheter.

79. Enligt den upphandlande myndigheten strider de i de nationella målen omtvistade prövningarna på eget initiativ mot rättssäkerhetsprincipen. Även om 2015 års lag om offentlig upphandling skapade nya behörigheter för myndigheter kan detta inte leda till att tidsfrister som redan har löpt ut återställs.

80. Enligt överklagandenämnden har MOU-ordföranden 60 dagar från den dag då han eller hon fick vetskap om överträdelsen på sig att inleda en prövning på eget initiativ. En sådan prövning kan inledas fram till den 31 december 2020, vilket är den tidpunkt då skyldigheten att bevara relevanta handlingar löper ut.

81. Den ungerska regeringen har erkänt betydelsen av rättssäkerhetsprincipen. Enligt denna princip ska rättsregler vara klara och precisa och ha förutsebara rättsverkningar. Den ungerska regeringen anser dock att de omtvistade nationella bestämmelserna är förutsebara.

82. Enligt kommissionen utgör rättssäkerhetsprincipen hinder för en prövning på eget initiativ av ett beslut som har fattats av en upphandlande möjlighet, som leder till att böter åläggs, när tidsfristen för detta redan har löpt ut. Tidsfrister kan endast återställas i undantagsfall, och något undantagsfall är det inte fråga om i förevarande mål.

83. Enligt min uppfattning hindrar rättssäkerhetsprincipen i unionsrätten, förutom i undantagsfall, att tidsfrister som redan har löpt ut återställs.

84. Enligt fast rättspraxis ska en ny bestämmelse i princip tillämpas omedelbart på framtida verkningar av en situation som har uppkommit under en äldre bestämmelses giltighetstid. Med förbehåll för principen om att rättsakter inte har retroaktiv verkan, förhåller det sig annorlunda endast när den nya bestämmelsen åtföljs av specialbestämmelser som reglerar dess tillämpning i tiden. ( 23 )

85. Vidare är det också fast praxis att handläggningsregler i allmänhet anses vara tillämpliga på samtliga mål som är anhängiga vid tidpunkten för reglernas ikraftträdande, i motsats till materiella bestämmelser som vanligtvis inte anses avse förhållanden som har uppstått innan bestämmelserna har trätt i kraft. ( 24 ) Enligt domstolen är detta ”en tolkning som är förenlig med rättssäkerhetsprincipen och med principen om skydd för berättigade förväntningar, enligt vilka [unions]lagstiftningen ska vara klar och förutsägbar för enskilda”. ( 25 )

86. Mer allmänt ska det erinras om att rättssäkerhetsprincipen, som utgör en del av unionsrättens allmänna principer, kräver att rättsreglerna är klara och precisa samt förutsägbara vad avser vilka följder de kan få, särskilt när de innebär negativa konsekvenser i förhållande till enskilda och företag, så att berörda parter kan förstå de situationer och rättsförhållanden som omfattas av unionens rättsordning. ( 26 ) Samma princip ska iakttas av den nationella lagstiftaren då denne antar lagstiftning på områden som omfattas av unionsrätten. ( 27 )

87. Vad gäller preskriptionstider måste dessa fastställas i förväg för att garantera rättssäkerheten ( 28 ) och vara tillräckligt förutsebara. ( 29 )

88. I förevarande mål är det inte fråga om en tillämpning av nya processuella regler på pågående situationer. Utan att vilja återuppta debatten om huruvida preskriptionstider är processuella eller materiella reglera, ( 30 ) är den viktiga frågan enligt min uppfattning snarare, vad avser tidsfrister, att den rättsliga situationen var stängd (och preskriberad).

89. Det kan på nytt erinras ( 31 ) om att de (objektiva) tidsfristerna enligt den tidigare lagstiftningen, nämligen 327§ punkt 2 2003 års lag om offentlig upphandling, löpte ut tre år efter det att överträdelsen hade begåtts. Vad avser mål C‑496/18 löpte de alltså ut år 2012. I mål C‑497/18 löpte tidsfristen för att inleda en prövning ut år 2013. År 2015 trädde den nya 153 § punkt 1 c 2015 års lag om offentlig upphandling i kraft. År 2017 åberopades att dessa nya tidsfrister, tydligen började löpa år 2015, vilket innebar att ändringarna i de omtvistade offentliga kontrakten kunde omprövas. ( 32 )

90. Om min uppfattning om dessa omständigheter och nationell rätt är riktig, vilket det i slutänden ankommer på den nationella domstolen att fastställa, så finns det enligt min mening inte någon pågående rättslig situation som de nya processuella reglerna kan tillämpas på. Det är fråga om äkta retroaktivitet. Vad man vill göra är att återställa tidsfrister som redan har löpt ut genom att införa ny lagstiftning med nya tidsfrister.

91. Om man godtar att det är möjligt att, under normala förhållanden, återställa (eller rättare sagt ställa tillbaka) redan utlöpta tidsfrister för prövning varje gång nya nationella bestämmelser med allmänna tidsfrister antas, skulle detta kunna leda till en situation där det i praktiken inte finns någon preskriptionstid för att pröva kontraktsändringar. ( 33 ) På detta sätt skulle klockan, enligt nationell lagstiftning, hela tiden kunna ställas tillbaka, helt enkelt genom att anta nya tidsfrister. Ett sådant resultat är självfallet inte godtagbart med hänsyn till principen om rättssäkerhet.

92. Några övertygande skäl har inte framförts (åtminstone inte inför denna domstol) som skulle motivera att tidsfristerna återställs på detta sätt och, i praktiken, (äkta) retroaktivitet av nya regler. Äkta retroaktivitet är endast möjlig i undantagsfall, om det eftersträvade målet så kräver och om berörda parters berättigade förväntningar vederbörligen beaktas. ( 34 )

93. Innan jag går vidare och behandlar de argument om syftet bakom de tidsmässiga principerna som har framförts av överklagandenämnden och den ungerska regeringen (avsnitten 2, 3 och 4 nedan), bör det anmärkas att antagande av nya lagstadgade tidsfrister som ska tillämpas på händelser flera år efter att de faktiskt ägt rum knappast kan betraktas som förutsebart eller anses uppfylla den berörda personens berättigade förväntningar. Dessutom delar jag kommissionens uppfattning att 197 § i 2015 års lag om offentlig upphandling, som reglerar lagens tillämpning i tiden (ratione temporis), är otydlig och därför inte förutsägbar för kontraktsparterna. Detta innebär att bestämmelsen inte innehåller något som ens ligger nära den nivå på motivering som skulle krävas för att motivera (äkta) retroaktivitet.

94. Fråga 1 ska därför besvaras på följande sätt: Rättssäkerhetsprincipen utgör ett hinder för att tillämpa nationella regler som medger en prövning på eget initiativ av överträdelser av bestämmelser om offentlig upphandling som begicks innan reglerna trädde i kraft, i en situation där de tidsfrister som fastställts enligt tidigare tillämplig nationell lagstiftning redan har löpt ut.

2. Tillsynsmyndigheternas nya roll enligt artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25

95. Överklagandenämnden har gjort gällande att förevarande mål inte handlar om återställande av tidsfrister som redan har gått ut enligt de tidigare bestämmelser som var i kraft vid tidpunkten för ändringarna, utan om att göra det möjligt att utöva de nya tillsynsbefogenheter som föreskrivs i artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25. Föregångaren till myndigheten för offentliga upphandlingar hade inte någon sådan behörighet att genomföra prövningar. Följaktligen tillåter inte 2015 års lag om offentlig upphandling att en tidsfrist som redan har löpt ut återställs. Däremot medger den att en helt ny behörighet utövas. MOU-ordföranden och den ungerska regeringen delar i stort sett denna uppfattning, om än med vissa mindre variationer.

96. Jag måste erkänna att jag är mycket förbryllad över detta argument.

97. Med förbehåll för verifiering av den nationella domstolen förefaller det så, att 2003 års lag om offentlig upphandling redan innehöll en möjlighet för vissa myndigheter att på eget initiativ inleda prövningar i det allmänna intresset. ( 35 ) Således innebar 2015 års omarbetning av lagen att vissa ändringar gjordes i denna behörighet och, nog så viktigt, att vissa längre tidsfrister antogs för dess utövande. ( 36 ) Behörigheten att genomföra en sådan form av prövning kan dock knappas anses vara ny.

98. Dessutom bör det anmärkas att artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 inte är tillämpliga i tiden (ratione temporis) på förevarande mål. Vidare har dessa bestämmelser, vilket bekräftades vid förhandlingen, genomförts genom 194 § 2015 års lag om offentlig upphandling. Emellertid inleddes de prövningar som det handlar om i de nationella målen på grundval av 153 § och inte 194 §.

3. Skyddet för unionens finansiella intressen

99. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 3 för att få klarhet i huruvida svaret på fråga 1 kan påverkas av det faktum att anbudsgivarna i fråga erhöll bidrag från unionen. Finns det med andra ord, såsom den hänskjutande domstolen har formulerat frågan, andra offentliga intressen förutom rättssäkerheten, exempelvis skyddet för unionens finansiella intressen, som kan motivera att offentliga kontrakt prövas efter utgången av de tidsfrister som gäller i detta hänseende, eventuellt fram till år 2020? ( 37 )

100. Inom ramen för fråga 3 har den hänskjutande domstolen åberopat artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25. Den har också förklarat att tidsfristen för en prövning i det allmänna intresset av offentliga kontrakt som har genomförts med hjälp av bidrag från unionen enligt 2015 års lag om offentlig upphandling, var kopplad till skyldigheten att hålla dokument tillgängliga (i samband med unionsbidrag), vilket medförde att den nationella lagstiftaren, som resultat, kunde förlänga dessa tidsfrister.

101. Enligt den upphandlande myndigheten kan skyddet för unionens finansiella intresse säkerställas på andra sätt än genom en prövning på eget initiativ i det allmänna intresset, exempelvis genom finansiella korrigeringar, vilka kan göras när som helst. Finansiella korrigeringar har redan tillämpats i förevarande mål, vilket innebär att åläggandet av böter i praktiken utgör ännu en påföljd för samma påstådda överträdelse.

102. Enligt överklagandenämnden syftar de berörda prövningarna på eget initiativ till att skydda offentliga medel, särskilt unionens finansiella intressen.

103. Enligt den ungerska regeringen är ett av syftena med 152 § punkt 2 c i 2015 års lag om offentlig upphandling att en prövning på eget initiativ ska kunna inledas när som helst under den period under vilken artikel 90 i förordning nr 1083/2006 medförde en skyldighet att hålla samtliga verifikationer avseende utlägg och revisioner tillgängliga under det operativa programmet i fråga. Dessutom visar artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 hur viktigt det är, utifrån unionsrätten, att säkerställa att de offentliga utgifterna kontrolleras.

104. Enligt kommissionen kräver det faktum att en överträdelse av reglerna om offentlig upphandling gäller ett projekt som delvis har finansierats av unionens medel inte att medlemsstaterna återställer tidsfrister för att granska denna överträdelse. Även om detta skulle vara fallet på grund av skyddet för unionens finansiella intressen måste medlemsstaterna ändå uppfylla den allmänna unionsrättsliga principen om rättssäkerhet.

105. Jag delar kommissionens uppfattning.

106. Det ska noteras att artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 inte har direkt relevans för skyddet för unionens finansiella intressen. Det är visserligen riktigt att de förslag till direktiv som ursprungligen lades fram av kommissionen krävde att de skulle finansieras av unionsbudgeten. ( 38 ) I de versioner av direktiven som nu gäller är det emellertid inget i artikel 83 i direktiv 2014/24 och artikel 99 i direktiv 2014/25 som nämner skyddet för unionens finansiella intressen.

107. Den relevanta sekundärlagstiftningen i unionen är därför snarare förordningarna nr 1083/2006 och nr 2988/95. ( 39 )

108. För det första, med avseende på skyldigheten i artikel 90 i förordning nr 1083/2006 att hålla samtliga verifikationer angående utgifter tillgängliga under en viss tid, medger den inte nödvändigtvis en möjlighet att införa ett prövningsförfarande – och åläggande av böter – under samma tid.

109. Såsom den upphandlande myndigheten mycket riktigt angav vid förhandlingen skiljer sig tidsfrister för inledande av prövningar helt enkelt från perioder under vilka handlingar måste bevaras. Visst är det riktigt att nationell (eller unions-) lagstiftning kan ha utformats så, att samma tidsperioder ska gälla för båda. Ett sådant val skulle dock ha behövt anges klart och tydligt i tillämplig lagstiftning, eftersom den ena omständigheten inte automatiskt leder till den andra. På samma sätt krävs enligt artikel 98 i förordning nr 1083/2006 endast att medlemsstaterna ska utreda oegentligheter och genomföra nödvändiga finansiella korrigeringar under denna period. Det krävs inte någon prövning eller, än mindre, några sanktioner som ett sätt att utkräva ansvar för identifierade oegentligheter vid användningen av unionens medel.

110. För det andra kan skyddet för unionens finansiella intressen inte tolkas så, att det är en självklarhet att det åsidosätter rättssäkerhetsprincipen i unionen. Tvärtom måste det göras en avvägning mellan skyddet för unionens finansiella intressen och rättssäkerhetsprincipen. Denna avvägning uppnås normalt genom tydliga och förutsebara tidsfrister. Även om det är viktigt att erkänna betydelsen av skyddet för finansiella intressen, måste således till och med olagliga beslut någon gång bli slutliga.

111. Utan att ta ställning till frågan huruvida förordning nr 2988/95 ska tillämpas på de aktuella målen, belyser denna förordning denna avvägning. ( 40 ) Enligt artikel 3.1 i förordning nr 2988/95 är den grundläggande preskriptionstiden för rättegångar fyra år från det att oegentligheten begicks. Preskriptionstiden löper ut senast den dag som motsvarar den dubbla preskriptionstiden utan att den behöriga myndigheten har beslutat om någon sanktion. ( 41 ) Detta ansågs lämpligt för att uppnå syftet att skydda unionens finansiella intressen. ( 42 )

112. Dessa bestämmelser visar att skyddet för finansiella intressen, enligt unionsrätten, inte motiverar varken tidsfrister som kan förlängas eller prövning utan begränsning i tiden. Såsom domstolen har angett får en längre preskriptionstid, även om medlemsstaterna har möjlighet att tillämpa en preskriptionstid som är längre än fyra år, bland annat inte vara uppenbart längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet att skydda unionens finansiella intressen. Vid bedömningen av om sådana längre preskriptionstider är skäliga måste man beakta ”medlemsstaternas rättstraditioner och … vilken uppfattning som finns i de olika rättsordningarna om den tidsperiod som är nödvändig och tillräcklig för att en skyndsam förvaltning ska kunna vidta åtgärder mot oegentligheter som är till skada för myndigheter och den nationella budgeten”. ( 43 )

113. Således finns det alltså, vad gäller nationella preskriptionstider, ett förbehåll avseende den skäliga varaktigheten av ursprungliga tidsfrister. Den bortre gränsen utgörs av vad som är skäligt. Det är endast om den ursprungliga tidsfristen är så kort att den inte kan garantera en effektiv prövning ( 44 ) som dess lämplighet kan ifrågasättas. I alla händelser motiverar denna princip definitivt inte automatiskt varken äkta retroaktivitet eller (än mindre) att tillämpliga tidsfrister åsidosätts till följd av att myndigheterna, av någon anledning, inte kunde agera i rätt tid.

114. Jag tror inte att det är nödvändigt, inom ramen för målet vid den nationella domstolen, att diskutera domen i målet Taricco ( 45 ) och dess eventuella betydelse i förevarande mål. De faktiska omständigheterna i det målet skiljde sig i relativt stor utsträckning från de som är aktuella i förevarande mål. Domen i målet Taricco rörde straffrättsliga påföljder för mervärdesskattebedrägeri (eftersom mervärdesskatt är en del av unionens egna medel), när preskriptionstiderna inte hade löpt ut när den nya lagstiftningen antogs. Vidare var den centrala frågan att preskriptionstiderna var för korta, vilket utgjorde ett hinder för att utdöma effektiva och avskräckande påföljder för att bekämpa bedrägerier som riktar sig mot unionens ekonomiska intressen

115. I alla händelser skulle jag, mot bakgrund av de klargöranden som sedermera har gjorts i domarna i målen M.A.S och Scialdone, ( 46 ) inte längre se domen i målet Taricco som ett bra prejudikat angående den särskilda frågan huruvida tidsfrister som normalt gäller kan åsidosättas för att upprätthålla skyddet för unionens finansiella intressen.

4. Brister i prövningsförfarandet

116. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 4 för att få klarhet i huruvida svaret på fråga 1 kan påverkas av förhållandet att det inte gjordes någon utredning angående överträdelsen av bestämmelserna om offentlig upphandling när överträdelsen begicks och de eventuella orsakerna till att en sådan utredning inte gjordes.

117. Enligt överklagandenämnden och MOU-ordföranden var orsaken till detta att de administrativa bristerna i 2003 års lag om offentlig upphandling gjorde att det inte var möjligt att upptäcka de lagstridiga kontraktsändringarna. Den upphandlande myndigheten hade inte lämnat in något informationsmeddelande om ändringarna i kontraktet och det framgick inte av de meddelanden som offentliggjordes rörande genomförandet av kontrakten att någon överträdelse hade ägt rum. Följaktligen hade föregångaren till MOU-ordföranden inte tillgång till de uppgifter som skulle ha gjort att han eller hon kunde kontrollera prestationerna och ändringarna i kontraktet. Kort och gott säkerställdes inte enligt 2003 års lag om offentlig upphandling den grad av insyn och administrativ tillsyn som sedermera uppnåddes genom 2015 års lag om offentlig upphandling. Till följd av detta var det nödvändigt att tillämpa bestämmelserna i den senare lagen.

118. Detta argument kan avfärdas utan några större svårigheter.

119. Om man förutsätter att det verkligen fanns sådana strukturella brister, vilka skulle ha motverkat en effektiv tillsyn och effektivt genomförande på eget initiativ av reglerna om offentlig upphandling, ( 47 ) skulle detta ändå inte vara tillräckligt för att motivera en tillämpning av äkta retroaktiva åtgärder i syfte att i efterhand avhjälpa dessa brister. Den romerska rättsprincipen att ingen kan åberopa en egen brottslig gärning till sitt försvar (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) gäller historiskt på det civilrättsliga området. Jag anser att den också kan tillämpas på en stat eller myndighet som har upprättat och tillämpar vissa regler. Om staten eller myndigheten vid ett senare tillfälle skulle inse att dessa regler, som staten eller myndigheten helt svarade för att upprätta och tillämpa, inte fungerade optimalt, kan staten eller myndigheten inte ha rätt att gå tillbaka och försöka en gång till, till nackdel för de inblandade parterna.

120. Det är därför upp till medlemsstaterna att säkerställa att de utövar en effektiv tillsyn över sin egen lagstiftning. Brister i deras egen lagstiftning eller genomförandet av den kan inte vändas mot tredje part genom återställande av redan utlöpta tidsfrister. ( 48 )

D. Fråga 5

121. Ordalydelsen i fråga 5 är inte helt tydlig. Jag har förstått denna fråga på följande sätt: Den hänskjutande domstolen har utgått från att domstolen har besvarat fråga 2 på motsatt sätt än vad som har föreslagits i förevararande förslag till avgörande. Om det alltså är möjligt att genomföra prövningar på eget initiativ under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål, innebär då unionsrätten (särskilt proportionalitetsprincipen) att en nationell domstol som granskar en påföljd som har utdömts inom ramen för en sådan prövning är behörig att pröva särskilda delar av målet för att bedöma huruvida påföljden var lämplig?

122. Enligt överklagandenämnden bör nationella domstolar inte vara behöriga att ogiltigförklara det omtvistade administrativa avgörandet eller utdöma andra rättsliga påföljder, eftersom överklagandenämnden, inom ramen för sin behörighet, redan har bedömt de aspekter som den hänskjutande domstolen har tagit upp. I synnerhet beaktade överklagandenämnden, i samband med att den fastställde bötesbeloppet, det faktum att det hade gått flera år från det att överträdelsen begicks och till att prövningen inleddes. Nationella domstolar bör inte göra en ny prövning i detta avseende.

123. Enligt den ungerska regeringen ankommer det på den nationella lagstiftaren att bestämma vad de nationella domstolarna är behöriga att göra med avseende på räckvidden för deras prövning av avgöranden från överklagandenämnden och vilken typ av rättsliga följder en sådan prövning kan leda till.

124. Enligt kommissionen finns det ingen anledning att behandla fråga 5 särskilt, eftersom den överlappar fråga 1.

125. Då jag har föreslagit att fråga 1 ska besvaras nekande (den unionsrättsliga principen om rättssäkerhet utgör ett hinder för en prövning på eget initiativ av eventuella överträdelser av bestämmelserna om offentlig upphandling när de tillämpliga tidsfristerna redan har löpt ut), är det riktigt att det inte är nödvändigt att behandla fråga 5. Det är därför under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål inte nödvändigt att undersöka huruvida nationella domstolar som prövar sådana mål är behöriga att konkret pröva påföljden eller påföljderna, mot bakgrund av omständigheter som tidens gång, förhållandet att tidsfrister som föreskrevs i den tidigare lagstiftningen redan har löpt ut eller överträdelsens svårighetsgrad.

126. Förutom detta ska endast nämnas, i stället för dra en slutsats, att det ankommer på den nationella lagstiftaren att fastställa den särskilda formen på prövningar av myndighetsbeslut som omfattas av unionsrätten, ( 49 ) så länge det garanteras, inom ramen antingen för den administrativa prövningen eller för en domstolsprövning, att påföljdens proportionalitet, vilken utgör en allmän princip i unionsrätten, vederbörligen kommer att prövas. ( 50 )

V. Förslag till avgörande

127. Jag föreslår att domstolen ska besvara de frågor som har ställts av Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen i Budapest, Ungern) på följande sätt: – Varken rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten‑, energi‑, transport- och telekommunikationssektorerna, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG och Europaparlamentets eller rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG kräver att medlemsstaterna ska inrätta, eller hindrar dem från att inrätta, myndighetsprövningar på eget initiativ av bestämmelser om offentlig upphandling. När sådana prövningar har inrättats och inletts, omfattas de och resultaten av dem emellertid av unionsrätten. – Rättssäkerhetsprincipen utgör ett hinder för att tillämpa nationella bestämmelser som medger en prövning på eget initiativ av överträdelser av bestämmelser om offentlig upphandling som begicks innan de nya reglerna trädde i kraft, i en situation där de tidsfrister som fastställdes enligt tidigare tillämplig nationell lagstiftning redan hade löpt ut.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) EGT L 395, 1989, s. 33.

( 3 ) EGT L 76, 1992, s. 14.

( 4 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335,. 2007, s. 31).

( 5 ) EUT L 94, 2014, s. 65.

( 6 ) EUT L 94, 2014, s. 243

( 7 ) Bestämmelserna har återgetts ovan, i punkterna 12 och 15 i detta förslag till avgörande.

( 8 ) De argument som MOU-ordföranden och överklagandenämnden har anfört, vilka har återgetts ovan i punkterna 26, 34 och 44, verkar vara av en annan art, nämligen att tidsfristerna i 2015 års lag om offentlig upphandling blev tillämpliga på prövningar som inleddes efter 2015, även vad avser offentliga kontrakt som hade genomförts före 2015.

( 9 ) Såsom har angetts ovan i punkt 23 i detta förslag till avgörande inleddes en prövning i mål C‑496/18 angående ändringen i kontraktet med Sol-Data SA och bolaget HUNGEOD Kft. på eget initiativ av en annan ungersk myndighet, nämligen Az generaldirektoratet för granskning av europeiskt stöd. Den 9 november 2010 avslog överklagandenämnden emellertid denna talan på den grunden att den inte hade inletts i rätt tid. Jag kan endast anta att detta skedde genom att den då (år 2010) gällande tidsfristen i 2003 års lag om offentlig upphandling tillämpades.

( 10 ) Den enda skillnaden mellan frågorna är att olika upphandlingsdirektiv är tillämpliga på dem. I mål C‑496/18, ska direktiv 92/13 och artikel 99 i direktiv 2014/25 tillämpas och i mål C‑497/18 ska direktiv 89/665 och direktiv 2014/24 tillämpas.

( 11 ) Se dom av den 21 december 2011, Cicala (C‑482/10, EU:C:2011:868, punkt 28), dom av den 17 juli 2014, YS m.fl. (C‑141/12 och C‑372/12, EU:C:2014:2081, punkt 67), dom av den 5 november 2014, Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 44), dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 83), och dom av den 9 mars 2017, Doux (C‑141/15, EU:C:2017:188, punkt 60).

( 12 ) Rådets förordning (EG, Euratom) nr 2988/95 av den 18 december 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT L 312, 1995, s. 1)

( 13 ) Rådets förordning (EG) nr 1083/2006 av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999 (EUT L 210, 2006, s. 25). Denna förordning upphävdes den 31 december 2013.

( 14 ) Min kursivering.

( 15 ) Dom av den 21 oktober 2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (C‑570/08, EU:C:2010:621, punkt 37).

( 16 ) I synnerhet infördes genom direktiv 2007/66 minsta tidsfrister och perioder under vilka avtal inte fick ingås till förmån för anbudsgivarna i förfaranden för kontraktstilldelning, i syfte att garantera att deras rätt till prövning var verkningsfull. Se artiklarna 2a.1 och 2c rättsmedelsdirektiven, i deras lydelse enligt direktiv 2007/66.

( 17 ) Se, exempelvis, dom av den 11 september 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, punkt 34), dom av den 12 mars 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 50), och dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl. (C‑439/14 and C‑488/14, EU:C:2016:688, punkt 41).

( 18 )

( 19 ) Se artikel 3 i rättsmedelsdirektiven.

( 20 ) Se, för ett liknande resonemang, kommissionens förslag till direktiv 2014/24 (KOM(2011) 896 slutlig, s. 12).

( 21 ) Vilket speglar den trend som också framgår i vissa delar av doktrinen på området för offentlig upphandling, som förordar ökat offentligt genomförande av bestämmelser om offentlig upphandling. Se, exempelvis, Sanchez-Graells, Albert, ”’If it ain’t broke, don’t fix it’? EU requirements of administrative oversight and judicial protection for public contracts”, i Folliot Lalliot, Laurence och Torricelli, Simone (redaktörer), Contrôles et contentieux des contrats publics – Oversight and Challenges of public contracts, Bruylant, Bryssel, 2018, s. 495.

( 22 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), och dom av den 7 september 2016, Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634). Se även artikel 72 i direktiv 2014/24 och artikel 89 i direktiv 2014/25, vilka var de första bestämmelserna i unionsrätten som på ett heltäckande sätt behandlade ändringar i offentliga kontrakt under deras löptid.

( 23 ) Se, exempelvis dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punkt 32), dom av den 6 oktober 2015, kommissionen/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, punkt 50), och dom av den 15 januari 2019, E.B. (C‑258/17, EU:C:2019:17, punkt 50).

( 24 ) Se, exempelvis, dom av den 12 november 1981, Meridionale Industria Salumi m.fl. (212/80–217/80, EU:C:1981:270, punkt 9), dom av den 14 november 2002, Ilumitrónica (C‑251/00, EU:C:2002:655, punkt 29 och där angiven rättspraxis), och dom av den 9 mars 2006, Beemsterboer Coldstore Services (C‑293/04, EU:C:2006:162, punkt 19).

( 25 ) Se, exempelvis, dom av den 12 november 1981, Meridionale Industria Salumi m.fl. (212/80–217/80, EU:C:1981:270, punkt 10), och dom av den 12 maj 2005, kommissionen/Huhtamaki Dourdan (C‑315/03, ej publicerad, EU:C:2005:284, punkt 51).

( 26 ) Se, exempelvis, dom av den 8 december 2011, France Télécom/kommissionen (C‑81/10 P, EU:C:2011:811, punkt 100 och där angiven rättspraxis), dom av den 11 juni 2015, Berlington Hungary m.fl. (C‑98/14, EU:C:2015:386, punkt 77 och där angiven rättspraxis), och dom av den 17 oktober 2018, Klohn (C‑167/17, EU:C:2018:833, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

( 27 ) Dom av den 26 april 2005, Goed Wonen (C‑376/02, EU:C:2005:251, punkt 34).

( 28 ) Se, exempelvis, dom av den 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/kommissionen (41/69, EU:C:1970:71, punkt 19), angående kommissionens behörighet att ålägga böter för överträdelser av konkurrensreglerna. Se även dom av den 11 juli 2002, Marks & Spencer (C‑62/00, EU:C:2002:435, punkt 39), och dom av den 5 maj 2011, Ze Fu Fleischhandel och Vion Trading (C‑201/10 och C‑202/10, EU:C:2011:282, punkt 52).

( 29 ) Se, i samband med preskriptionstider för återkrav av exportbidrag som uppburits på otillbörligt sätt, dom av den 5 maj 2011Ze Fu Fleischhandel och Vion Trading (C‑201/10 och C‑202/10, EU:C:2011:282, punkterna 32–34), och dom av den 17 september 2014, Cruz & Companhia (C‑341/13, EU:C:2014:2230, punkt 58).

( 30 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, punkterna 145–166).

( 31 ) Ovan, punkterna 46–47 i detta förslag till avgörande.

( 32 ) Då de offentliga upphandlingar som är i fråga i förevarande mål erhöll bidrag från unionen anser överklagandenämnden att tidsfristerna för att inleda en prövning på eget initiativ eventuellt skulle kunna pågå till den 31 december 2020, det vill säga 10 respektive 11 år efter det att de påstått olagliga ändringarna hade gjorts.

( 33 ) Självklart med alla relevanta faktiska omständigheter redan år eller till och med årtionden tillbaka i tiden. Även i förevarande mål ägde samtliga faktiska omständigheter rum medan 2003 års lag om offentlig upphandling var i kraft. Den enda händelse som ägde rum när 2015 års lag om offentlig upphandling var i kraft var att den berörda myndigheten angav att den (subjektivt) fick vetskap om överträdelsen.

( 34 ) Se, exempelvis, dom av den 15 juli 2004, Gerekens och Procola (C‑459/02, EU:C:2004:454, punkt 24).

( 35 ) Se 307 § och 327 § 2003 i lag om offentlig upphandling.

( 36 ) Ovan punkt 46 i detta förslag till avgörande.

( 37 ) Se 80 § punkt 3 dekret nr 4/2001, såsom det har tolkats av överklagandenämnden.

( 38 ) Se KOM(2011) 896 slutligt, särskilt artiklarna 83.3 och 84.2 i förslaget till direktiv 2014/24.

( 39 ) Se ovan, punkt 52 i detta förslag till avgörande.

( 40 ) Denna förordning utgör den allmänna (i motsats till den sektorspecifika) lagstiftningen om skyddet för unionens finansiella intressen genom administrativa kontroller, åtgärder och sanktioner. Med avseende på straffrättsliga aspekter, se Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1371 av den 5 juli 2017 om bekämpande genom straffrättsliga bestämmelser av bedrägeri som riktar sig mot unionens finansiella intressen (EUT L 198, 2017, s. 29).

( 41 ) Det ska nämnas att den grundläggande preskriptionstiden för brott som riktar sig mot unionens finansiella intressen är fem år enligt artikel 12 i direktiv 2017/1371.

( 42 ) Se, exempelvis, dom av den 5 maj 2011, Ze Fu Fleischhandel och Vion Trading (C‑201/10 och C‑202/10, EU:C:2011:282, punkt 43).

( 43 ) Dom av den 5 maj 2011, Ze Fu Fleischhandel och Vion Trading (C‑201/10 och C‑202/10, EU:C:2011:282, punkterna 38–39).

( 44 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 november 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, punkterna 39–44). Det är vidare fast rättspraxis att det följer av rättsmedelsdirektiven att ”det i princip är förenligt med den effektivitetsprincip som följer av [rättsmedelsdirektiven] att fastställa skäliga tidsfrister för att väcka talan vid äventyr av preklusion, eftersom ett sådant fastställande utgör en tillämpning av den grundläggande principen om rättssäkerhet”. Se, exempelvis, dom av den 12 december 2002, Universale-Bau m.fl. (C‑470/99, EU:C:2002:746, punkt 76), dom av den 21 januari 2010, kommissionen/Tyskland (C‑17/09, ej publicerad, EU:C:2010:33, punkt 22), och dom av den 12 mars 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 51).

( 45 ) Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555).

( 46 ) Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936), och dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295).

( 47 ) Det ska bara erinras om att en prövning, såsom har angetts ovan i punkt 23, inleddes på eget initiativ, åtminstone i mål C‑496/18, redan enligt 2003 års lag om offentlig upphandling, vilken emellertid inte var framgångsrik.

( 48 ) Det kan vara värdefullt att erinra om att det i båda de förevarande målen utdömdes påföljder, inte bara mot den upphandlande myndigheten utan också mot de anbudsgivare som varit framgångsrika – se ovan punkterna 28 och 33. Även om det eventuellt kan finnas större spelrum om en medlemsstat vill övervaka och införa budgetsanktioner på sina egna ministerier eller andra statliga organ, samtidigt som redan ingångna kontrakt lämnas i stort sett orörda, är det något helt annat att starta en upphandling, utdöma påföljder för alla inblandade deltagare och eventuellt också ogiltigförklara kontrakten i fråga flera år i efterhand.

( 49 ) Men se, analogt, kraven på en ändamålsenlig verkan av ett sådant institutionellt val i dom av den 29 juli 2019, Torubarov (C‑556/17, EU:C:2019:626, punkterna 64–66 och 77).

( 50 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 februari 2012, Urbán (C‑210/10, EU:C:2012:64, punkt 23), och mitt förslag till avgörande i målet Link Logistik N&N (C‑384/17, EU:C:2018:494, punkterna 104–112).