FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MELCHIOR WATHELET

föredraget den 18 december 2014 ( 1 )

Mål C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

mot

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

(begäran om förhandsavgörande från Supremo Tribunal Administrativo (Portugal))

”Begäran om förhandsavgörande — Direktiv 2004/18/EG — Tjänstekontrakt — Tilldelning av kontraktet — Ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet — Tilldelningskriterier — Värdering av det arbetslag som utsetts för att fullgöra kontraktet”

1. Begäran om förhandsavgörande i detta mål inkom till domstolen den 25 november 2013 och rör tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. ( 2 ) Begäran föranleddes av att Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (nedan kallat Ambisig) hade överklagat ett beslut av den 14 februari 2012 av styrelseordföranden för Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém (nedan kallat Nersant), vilket innebar att Iberscal tilldelades ett kontrakt avseende upphandling av utbildnings- och rådgivningstjänster för projektet ”Move PME, område för kvalitet, miljö, säkerhet och hälsa i arbetet, livsmedelssäkerhet i Médio Tejo – PME”.

I – Bakgrund till det nationella målet och tolkningsfrågan

2. Den upphandlande myndigheten Nersant offentliggjorde den 24 november 2011 ( 3 ) ett meddelande om upphandling avseende utbildnings- och rådgivningstjänster för att genomföra nämnda projektet ”Move PME, område för kvalitet, miljö, säkerhet och hälsa i arbetet, livsmedelssäkerhet i Médio Tejo – PME”.

3. I artikel 5 i upphandlingsmeddelandet angavs att kontraktet skulle tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med beaktande av följande faktorer: ”A) Bedömning av arbetslaget – 40 % i) Denna faktor erhålls med beaktande av arbetslagets sammansättning, dokumenterad erfarenhet och meriter. B) Kvalitet och förtjänster hos den tjänst som erbjuds – 55 % i) Samlad bedömning av den struktur som erbjuds inklusive arbetsplanen – 0 till 20 % ii) Beskrivning av den teknik som ska användas och av metoderna för genomförande – 0 till 15 % iii) Beskrivning av metoderna för prövning och kontroll av arbetets kvalitet för de olika arbetsområdena – 0 till 20 % C) Totalpris: 5 % Det anbud för vilket den högsta poängsumman erhålls ska anses vara det mest fördelaktiga.”

4. Kontraktstilldelningsjuryn rankade Iberscal högst i sin preliminära rapport.

5. Ambisig, som hade lämnat ett anbud, utnyttjade den 3 januari 2012 rätten att få yttra sig i förväg och bestred lagligheten i faktor A i tilldelningskriterierna, det vill säga bedömningen av arbetslaget.

6. Den 14 februari 2012 gjorde juryn ett tillägg till slutrapporten av den 4 januari 2012 i vilket den avvisade Ambisigs argument i bolagets förhandsyttrande. Juryn menade att vad som bedömdes enligt faktor A var ”det tekniska arbetslag som anbudsgivaren föreslår ska utföra arbetet. Det föreslagna tekniska arbetslagets erfarenhet är i det aktuella fallet en oskiljaktig del av anbudet och inte en egenskap hos anbudsgivaren.”

7. Nersants styrelseordförande beslutade den 14 februari 2012 att i enlighet med juryns förslag tilldela Iberscal nämnda tjänstekontrakt och att godkänna förslaget till kontrakt avseende tillhandahållande av tjänster.

8. Ambisig överklagade beslutet vid förvaltningsdomstolen Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Portugal) och yrkade både att beslutet om kontraktstilldelningen skulle upphävas och att föremålet för talan skulle utvidgas till en ogiltigförklaring av nämnda kontrakt.

9. Le Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria ogillade talan i dess helhet, varpå Ambisig överklagade vid Tribunal Central Administrativo Sul.

10. Domstolen i andra instans bekräftade avgörandet från första instans och ansåg att den faktor som föreskrevs i artikel 5 A i upphandlingsmeddelandet, vilken bestritts som tilldelningskriterium, uppfyllde kraven i artikel 75.1 i lagen om offentlig upphandling (Código dos Contratos Públicos, nedan kallad CCP), i den mån den avsåg ”det konkreta arbetslag som utsetts för att utföra det aktuella arbetet och inte, vare sig direkt eller indirekt, sakförhållanden, förtjänster eller egenskaper eller andra faktiska omständigheter som rör anbudsgivaren”.

11. Ambisig överklagade den domen vid Supremo Tribunal Administrativo och anförde i sak att det omtvistade tilldelningskriteriet både stred mot artikel 75.1 i CCP och mot bestämmelserna i direktiv 2004/18.

12. Enligt Supremo Tribunal Administrativos beslut om hänskjutande är den rättsfråga som ska avgöras huruvida sådana kriterier som de i artikel 5 A i det aktuella upphandlingsmeddelandet kan tillåtas som tilldelningskriterier i offentliga upphandlingsförfaranden avseende tjänster och rådgivning.

13. Supremo Tribunal Administrativo har framhållit att en ny aspekt har dykt upp i förhållande till domstolens praxis om direktiven om offentlig upphandling, i och med att Europeiska kommissionen har lagt fram ett förslag till direktiv som kan ändra prövningen av denna fråga. ( 4 )

14. Mot den bakgrunden beslutade den hänskjutande domstolen att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen: ”Är det, i samband med upphandling av tjänster av intellektuell art – utbildning och rådgivning – förenligt med [direktiv 2004/18], i dess ändrade lydelse, att bland de faktorer som ingår i tilldelningskriteriet för en offentlig upphandling, införa en faktor enligt vilken de arbetslag som anbudsgivarna konkret har angett för kontraktets fullgörande ska bedömas, med beaktande av deras sammansättning, dokumenterade erfarenhet och meriter?”

II – Bedömning

15. Först och främst är det värt att notera att utöver Nersant har samtliga medlemsstater som inkommit med yttrande i målet, det vill säga den portugisiska, den grekiska och den polska regeringen, samt kommissionen i sak anfört att tolkningsfrågan ska besvaras jakande. Ambisig har inte yttrat sig skriftligt men deltog i förhandlingen den 6 november 2014.

A – Inledande synpunkter

16. Jag kommer att grunda mitt resonemang uteslutande på bestämmelserna i direktiv 2004/18, vilka är de enda som är tidsmässigt relevanta, eftersom det nya direktivet inte är tillämpligt i det aktuella fallet. ( 5 )

17. När det gäller principerna är det viktigt att skilja på urvalskriterier och tilldelningskriterier. Urvalet rör en anbudsgivares personliga förhållande och vederbörandes lämplighet att bedriva den aktuella yrkesverksamheten, men kontraktet tilldelas den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet sett ur den upphandlande myndighetens synvinkel (artikel 53.1 a i direktiv 2004/18) eller som har erbjudit det lägsta priset (punkt 1 b i samma artikel).

18. Det är med andra ord logiskt att det inte (eller inte längre) är anbudsgivaren utan anbudsgivarens anbud som bedöms vid kontraktstilldelningen.

19. Det följer för övrigt av domstolens praxis avseende det offentliga upphandlingsförfarandet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet när det gäller att fullgöra de kontrakt som ska tilldelas och tilldelningen av dessa kontrakt utgör två skilda moment. Även om det enligt de relevanta direktiven inte är uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt, står det klart att det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser ( 6 ) och skilda mål.

20. I artikel 44.1 i direktiv 2004/18 föreskrivs att kontrakt ska tilldelas efter det att de ekonomiska aktörernas lämplighet har kontrollerats med avseende på kriterierna om ekonomisk och finansiell ställning samt yrkesmässig och teknisk kunskap och kapacitet.

21. Direktiv 2004/18 ger visserligen de upphandlande myndigheterna rätt att själva välja de tilldelningskriterier de avser att tillämpa, men icke desto mindre får detta val endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ( 7 ) och således det mest kostnadseffektiva anbudet.

B – Rättspraxis

22. Domstolen uttalade sig redan i samband med direktiv 92/50/EEG ( 8 ) om frågan huruvida det direktivet utgjorde hinder för att den upphandlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktade anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa faktorer utgjorde kriterier för kvalitativt urval, utan i stället till att de utgjorde kriterier för tilldelning.

23. I domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 9 ) slog domstolen fast följande: ”30. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga kan … inte anses utgöra ’kriterier för tilldelning’. 31. I målen vid den nationella domstolen avser de kriterier som den upphandlande myndigheten valt såsom ’kriterier för tilldelning’ emellertid huvudsakligen vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga. Det rör sig därvid om kriterier som avser anbudsgivarnas förmåga att genomföra projektet och som således inte utgör ”kriterier för tilldelning” i den mening som avses i artikel 36.1 i direktiv 92/50. 32. Domstolen konstaterar följaktligen att artiklarna 23.1, 32 och 36.1 i direktiv 92/50 utgör hinder för att den upphandlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktar anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör ’kriterier för kvalitativt urval’, utan i stället till att de utgör ’kriterier för tilldelning’.”

24. Därmed bekräftade domstolen sin praxis ( 10 ) enligt vilken kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet när det gäller att fullgöra det kontrakt som ska tilldelas och tilldelningen av kontraktet vid en offentlig upphandling utgör två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser.

25. I målet kommissionen/Grekland (C‑199/07, EU:C:2009:693) var det för övrigt avsaknaden av åtskillnad mellan de kvalitativa urvalskriterierna och tilldelningskriterierna som utgjorde grund för domstolen att fastställa att fördragsbrott förelåg. ( 11 )

26. Det finns skäl att framhålla att ordalydelsen i artikel 36.1 a i direktiv 92/50, med rubriken ”Kriterier för tilldelning av kontrakt”, materiellt är identisk med artikel 53.1 a i direktiv 2004/18 (förutom att det sistnämnda direktivet även innehåller tre nya kriterier om miljöegenskaper, driftskostnader och kostnadseffektivitet). ( 12 )

27. Jämfört med direktiv 92/50 tycks det emellertid i direktiv 2004/18 läggas större vikt vid kvalitetskriterierna. I skäl 46 tredje stycket anges att ”de upphandlande myndigheterna [när de] väljer att ge kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall … utvärdera anbuden för att fastställa vilket som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris. För att göra detta skall de fastställa de ekonomiska och kvalitativa kriterier som i sin helhet måste göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Fastställandet av dessa kriterier beror på föremålet för upphandlingen, eftersom de bör göra det möjligt att utvärdera varje anbuds prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen, enligt definitionen i de tekniska specifikationerna, samt att utvärdera förhållandet mellan kvalitet och pris för varje anbud.” ( 13 )

28. Dessutom anser jag (liksom kommissionen) att den omständigheten att studie- och yrkesmeriter hos dem som ingår i det föreslagna arbetslaget eller relevansen av deras erfarenhet för fullgörandet av kontraktet inte uttryckligen anges som tilldelningskriterier i artikel 53.1 a i direktiv 2004/18 inte kan anses avgörande, eftersom den bestämmelsen endast innehåller exempel på tilldelningskriterier. Därmed står det klart att artikel 53.1 a i direktiv 2004/18 ( 14 ) ger den upphandlande myndigheten rätt att välja vilka tilldelningskriterier den avser att tillämpa, förutsatt att de syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det följer även av såväl rättspraxis som av artikel 53.1 a i direktiv 2004/18 att endast kriterier som har ett samband med föremålet för kontraktet ( 15 ) får tillämpas vid den aktuella kontraktstilldelningen.

29. Som exempel anges i artikel 53.1 a i direktiv 2004/18, om ”tilldelningen sker på grundval av det anbud som … är det ekonomiskt mest fördelaktiga”, kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet.

30. I detta sammanhang anser jag att det tekniska arbetslag som anbudsgivaren föreslår vid en upphandling av tjänster av intellektuell art, exempelvis utbildnings- och rådgivningstjänster som i förevarande fall, är en oundgänglig aspekt av föremålet för kontraktet, i synnerhet av dess kvalitet, i och med att den aktuella värderingen inte på något vis avser anbudsgivarnas abstrakta kapacitet eller lämplighet när det gäller att fullgöra kontraktet, utan själva anbudet, det vill säga de (i det aktuella fallet mänskliga) resurser som faktiskt avsätts för detta fullgörande.

31. Detta gäller i än högre grad när det gäller komplexa tjänster, där det finns ett nära samband mellan, bland annat, personalens yrkeskvalifikationer och anbudets ekonomiska värde.

32. Jag anser nämligen (liksom kommissionen) att den upphandlande myndigheten i vissa fall skulle kunna ange i upphandlingsmeddelandet att yrkeskvalifikationer och erfarenhet hos den personal som ska utföra kontraktet kan få en avgörande betydelse vid bedömningen av anbudens ekonomiska värde.

33. Ett sådant kriterium avseende de tekniska och yrkesmässiga meriterna hos dem som ingår i det arbetslag som ska fullgöra kontraktet kan tillämpas om kontraktets art ger skäl för det och om det arbetslag som ska fullgöra kontraktet är avgörande för vilket ekonomiskt värde som den upphandlande myndigheten åsätter varje anbud. Den upphandlande myndigheten tar då hänsyn till den berörda personalens meriter och erfarenhet vid bedömningen av anbuden i syfte att fastställa vilket anbud som erbjuder det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris.

34. Detta följer av skäl 46 tredje stycket i direktiv 2004/18, där det anges att tilldelningskriterierna kan användas beroende ”på föremålet för upphandlingen, eftersom dessa måste göra det möjligt att utvärdera varje anbuds prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen[ ( 16 )], enligt definitionen i de tekniska specifikationerna, samt att utvärdera förhållandet mellan kvalitet och pris i varje anbud.”

35. Detta innebär, i den mån personalens egenskaper och specifika meriter utgör en avgörande faktor för anbudets ekonomiska värde, att detta värde kan minska sett ur den upphandlande myndighetens synvinkel om någon av dem som ingår i det föreslagna arbetslaget byts ut under kontraktets fullgörande. Europeiska unionens lagstiftare lade för övrigt till den formuleringen (det vill säga ”ur den upphandlande myndighetens synvinkel”) i artikel 53.1 a i direktiv 2004/18, vilken saknades i artikel 36.1 a i direktiv 92/50, för att på så sätt tydligt understryka att de upphandlande myndigheterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning när de ska välja tilldelningskriterier.

36. Som den portugisiska, grekiska och polska regeringen mycket riktigt har framhållit har nämligen yrkeserfarenheten hos den personal som ska fullgöra det aktuella kontraktet, när det gäller upphandling av tjänster av intellektuell art, en direkt inverkan på kvaliteten på de tjänster som tillhandahålls av denna personal.

37. Det är ostridigt att det vid upphandling av tjänster av intellektuell art inte endast är anbudsgivarens kapacitet som ska bedömas utan även kapaciteten (eller yrkeserfarenheten) hos den personal som ska tillhandahålla tjänsterna, det vill säga ”nyckelpersonalen” i anbudet.

38. Arbetslagets kompetens, erfarenhet och allmänna effektivitet utgör följaktligen ofrånkomliga egenskaper i ett sådant anbud om tjänster som i det nationella målet, i den mån dessa egenskaper ingår i en bedömning av anbudets kvalitet men inte av anbudsgivarens ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga lämplighet när det gäller att säkerställa ett gott fullgörande av kontraktet.

39. Jag är således ense med den portugisiska, den grekiska och den polska regeringen om att yrkeserfarenheten hos den person som faktiskt tillhandahåller sådana tjänster kan ingå i kriterierna i artikel 53 i direktiv 2004/18 när det gäller att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

40. Denna fråga berördes i begäran om förhandsavgörande i målet Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 17 ) när det gällde ett tilldelningskriterium och dess bedömning. Den hänskjutande domstolen angav att det ”visserligen framgår i upphandlingsmeddelandet att anbudet för att kunna godtas ska omfatta en deklaration i vilken anges personalens olika typer av anställningsförhållanden; den omständigheten att vissa av konsulterna anges vara fasta medarbetare vid konsultföretaget Planitiki ska emellertid inte anses vara ett fel som gör att anbudet inte kan godtas, eftersom konsulters förhållande till konsultföretaget tillräckligt klart framgår av deklarationen; frågan är en annan när det gäller huruvida det är tillåtet, vid bedömningen av konsultföretagets erfarenhet, att enskilda medarbetares erfarenhet kan ha beaktats, vilka medarbetare inte är delägare eller anställda i konsultföretaget eller inte medverkar i utförandet av konsulttjänsterna …”.

41. I förevarande fall tycks det framgå av de handlingar i målet som ingetts vid domstolen att vad som bedömdes genom faktor A, ”Bedömning av det föreslagna arbetslaget”, verkligen var det konkreta tekniska arbetslag som varje anbudsgivare erbjöd sig att avsätta för fullgörandet av kontraktet – och som juryn bedömde med avseende på sammansättning, erfarenhet, profil och vetenskaplig och teknisk kompetens hos var och en i arbetslaget – och att det föreslagna tekniska arbetslagets kompetens därigenom i det aktuella fallet utgjorde en oundgänglig egenskap hos anbudet och inte anbudsgivarens egenskap.

42. Som Nersant har förklarat var tjänsternas kvalitet i stor utsträckning beroende av vilka personer som tillhandahöll dem. I den poängsammanställning som syftade till att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, stod nämligen priset för endast 5 procent medan 40 procent motsvarande bedömningen av arbetslaget och 55 procent stod för de erbjudna tjänsternas kvalitet och förtjänster (se ovan punkt 3). Det är tydligt att kvaliteten var ett mycket viktigt kriterium i förevarande fall. Följaktligen ska det göras åtskillnad mellan den abstrakta bedömningen av antalet anställda vid ett företag, som kan betraktas som anbudsgivarens egenskap (vilket inte är tillåtet vid bedömningen av anbuden), och den konkreta bedömningen av erfarenhet och meriter hos den personal som ska fullgöra det aktuella kontraktet vilket inte är en egenskap hos anbudsgivaren, men väl en egenskap hos anbudet (vilket enligt min mening är fullt godtagbart vid bedömningen av anbuden).

43. Jag anser till och med att en sådan åtskillnad mellan en abstrakt och en konkret bedömning av personalen är förenlig med domarna Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) och kommissionen/Grekland (C‑199/07, EU:C:2009:693).

44. Redan i domen Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) uttalade nämligen domstolen att det vid urvalsmomentet kunde vara lämpligt att bedöma anbudsgivarens kapacitet och vid tilldelningsmomentet bedöma de särskilda kvalifikationerna hos dem som ingick i projektgruppen (”project team”). I punkt 30 i domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ansåg domstolen att kriterier som huvudsakligen avsåg ”bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga” inte kunde utgöra tilldelningskriterier (min kursivering). ( 18 )

45. Det kan under alla omständigheten anföras att de faktiska omständigheterna bakom domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) och domen kommissionen/Grekland (C‑199/07, EU:C:2009:693) skiljer sig från omständigheterna i förevarande mål.

46. I det ovannämnda målet Lianakis m.fl. hade den upphandlande myndigheten nämligen fastställt att ”erfarenhet” var ett kriterium för tilldelning och att erfarenheten skulle bedömas mot bakgrund av värdet på de projekt som anbudsgivaren hade genomfört under de senaste tre åren liksom ”konsultföretagets personalstyrka och utrustning”, med hänsyn till antalet personer i arbetsgruppen. ( 19 )

47. De kriterierna var mycket allmänna och rörde anbudsgivaren, utan hänvisning till det konkret utförda arbetet, i motsats till det kriterium som används här, vilket är betydligt mer detaljerat och rör den tekniska arbetsgrupp som ska fullgöra kontraktet: ”A) Bedömning av arbetslaget: 40 procent. i) Denna faktor erhålls med beaktande av arbetslagets sammansättning, dokumenterad erfarenhet och meriter” (punkt 2.2.1 i begäran om förhandsavgörande) (min kursivering).

48. Beträffande erfarenhet som tilldelningskriterium hade den upphandlande myndigheten i domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) angett ”att erfarenheten … skulle bedömas mot bakgrund av värdet på de projekt som hade genomförts.” En anbudsgivare erhöll således 0 poäng för ett värde på upp till 500 000 euro, 6 poäng för ett värde på mellan 500000 och 1 000 000 euro, 12 poäng för ett värde på mellan 1000000 och 1 500 000 euro och så vidare upp till högsta antalet poäng, nämligen 60 poäng, för ett värde som översteg 12000000 euro.” (punkt 14 i domen). Det var endast det sammanlagda värdet på de genomförda projekten som var avgörande.

49. Det andra tilldelningskriteriet, det vill säga konsultföretagets personalstyrka och utrustning, ”skulle bedömas i förhållande till arbetsgruppens storlek. En anbudsgivare fick 2 poäng för en grupp på 1–5 personer, 4 poäng för en grupp på 6–10 personer och så vidare upp till högsta antalet poäng, nämligen 20 poäng, för en grupp på mer än 45 personer.” (punkt 15 i domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40)). Återigen var det endast storleken (oavsett gruppens sammansättning och konkreta erfarenhet) som var avgörande.

50. Det tredje tilldelningskriteriet (förmågan att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen) ”skulle bedömas i förhållande till värdet på de åtaganden som företaget hade gjort. En anbudsgivare fick högsta antal poäng, nämligen 20 poäng, för ett värde som understeg 15000 euro, 18 poäng för ett värde på mellan 15000 och 60 000 euro, 16 poäng för ett värde på mellan 60000 och 100 000 euro och så vidare upp till lägsta antalet poäng, nämligen 0 poäng, för ett värde som översteg 1500000 euro.” (punkt 16 i domen). Inte heller här skulle någon konkret kvalitetsaspekt beaktas.

51. Det är följaktligen tydligt att bedömningen i domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40), i motsats till i förevarande mål, avsåg det företag som lämnade anbudet (och dess allmänna erfarenhet) och inte den tekniska arbetsgrupp som skulle fullgöra kontraktet (och dess specifika erfarenhet).

52. Även i målet kommissionen/Grekland (C‑199/07, EU:C:2009:693) var grunden för tilldelningskriteriet en bedömning av det anbudsgivande företagets allmänna och specifika erfarenhet, i synnerhet av utformning av liknande projekt, och dess kapacitet att utföra kontrakten inom utsatt tidsfrist.

53. Jag anser liksom Nersant att de fastställda kriterierna i båda fallen avsåg anbudsgivarnas abstrakta lämplighet eller kapacitet att utföra kontraktet och inte den konkreta lämpligheten eller kapaciteten hos de tekniska arbetsgrupper som skulle utföra kontraktet.

54. Således anser jag att det inte följer av domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) och domen kommissionen/Grekland (C‑199/07, EU:C:2009:693) att det konkreta tekniska arbetslag som ska fullgöra ett kontrakt inte kan bedömas vid bedömningen av anbuden, utan endast att tilldelningen av kontraktet inte får grundas på ett kriterium som bygger på anbudsgivarens lämplighet att fullgöra ett kontrakt (en lämplighet som fastställs utifrån anbudsgivarens abstrakt definierade kapacitet).

55. Även den upphandlande myndighetens bedömning av det arbetslag som den ekonomiska aktören har utsett för att fullgöra det aktuella kontraktet, vilket rör tillhandahållande av tjänster av intellektuell art, syftar till att bedöma vilken kvalitet den ekonomiska aktören erbjuder för de tjänster som ska tillhandahållas. Bedömningen rör sålunda ett kriterium som syftar till att välja ut det anbud som ger det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris.

56. Som Hölzl och Friton ( 20 ) framhållit beror ett tilldelningskriteriums tillåtlighet på frågan huruvida kriteriet är knutet till bedömningen av anbudsgivarens kapacitet att fullgöra det aktuella kontraktet eller om det syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I den sistnämnda situationen kan erfarenheten hos det arbetslag eller den personal som ska fullgöra det aktuella kontraktet faktiskt användas.

57. Domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) utgör inte något hinder för en sådan tolkning. ( 21 ) I den domen uttalade domstolen nämligen att kriterier ”som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga” inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. Därmed kan kriterier användas som även om de berör frågan om anbudsgivarens förmåga att fullgöra kontraktet huvudsakligen syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

58. Det finns även skäl att hänvisa till annan rättspraxis och då först och främst domstolens dom GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360) vilken meddelades före domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40). I det målet hade en upphandlande myndighet offentliggjort ett meddelande om anbudsinfordran avseende ett specialfordon (en gatusopmaskin) för skötsel och underhåll av en motorväg. I anbudsinfordran angavs ”att den upphandlande myndigheten, vid bedömningen av vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga, skulle beakta antalet referenser hänförliga till varor som anbudsgivarna erbjudit andra kunder” och domstolen angav här att det inte var betydelselöst att detta skulle beaktas ”utan att pröva huruvida de sistnämndas erfarenhet av de erhållna produkterna varit bra eller dålig” (punkt 57).

59. Domstolen fann, i punkt 64 i domen, att den upphandlande myndigheten enligt artikel 26.1 i direktiv 93/36/EEG ( 22 ) visserligen kan välja de kriterier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet, men att detta val emellertid inte endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Domstolen konstaterade ”att en förteckning över de största leveranser som gjorts de senaste tre åren, med angivande av belopp, datum och den offentligrättsliga eller privaträttsliga mottagaren, uttryckligen anges bland de referenser eller bevis som enligt artikel 23.1 a i direktiv 93/36 kan krävas för att visa leverantörernas tekniska kapacitet” (punkt 65).

60. Domstolen angav dessutom följande: ”En enkel förteckning över referenser, som den som krävdes i den anbudsinfordran som var aktuell i målet vid den nationella domstolen, som endast innehåller uppgifter om identitet och antal beträffande anbudsgivarnas tidigare kunder, men som inte innehåller andra uppgifter om leveranser som gjorts till dessa kunder, ger ingen information som gör det möjligt att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga budet i den mening som avses i artikel 26.1 b i direktiv 93/36. Förteckningen kan därför inte i något fall utgöra ett tilldelningskriterium enligt denna bestämmelse” (punkt 66).

61. Därigenom fann domstolen att ”[d]irektiv 93/36 utgör hinder för att den upphandlande myndigheten i ett anbudsförfarande vid offentlig upphandling av varor beaktar antalet referenser beträffande varor som anbudsgivarna har erbjudit andra kunder, inte som kriterium för att kontrollera deras lämplighet att genomföra det aktuella kontraktet, utan som kriterium för tilldelning av detta kontrakt” (punkt 67).

62. Jag anser att det framgår att domstolen inte i princip uteslöt att referensförteckningar kunde användas som tilldelningskriterium, dock endast i den mån de innehöll uppgifter om kvaliteten (till exempel genom att ange huruvida kundernas erfarenheter av produkterna var goda eller dåliga (se punkt 57 i domen), eller, med andra formuleringar, uppgifter som gör det möjligt att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. ( 23 )

63. För övrigt krävde inte domstolen i domen Evans Medical och Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84) att kriterierna för urval och tilldelning skulle vara ömsesidigt exklusiva utan ansåg att ett kriterium som var inriktat på anbudsgivaren (det vill säga anbudsgivarens förmåga att säkerställa leveransen på ett tillförlitligt och permanent sätt) kunde beaktas vid tilldelningen.

64. Eftersom tillförlitlighet specifikt anges i direktiven om offentlig upphandling fann domstolen i dom EVN och Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, punkt 70) att ”leveranssäkerheten i princip kan ingå bland de kriterier som läggs till grund för bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga”.

65. Tribunalens praxis i mål avseende unionsinstitutionernas offentliga upphandlingar är av intresse här i och med att sådana upphandlingar genomförs på grundval av bestämmelser som till sin ordalydelse är identiska med de bestämmelser i direktiv 2004/18 som är tillämpliga i förevarande mål.

66. I målet Evropaïki Dynamiki/kommissionen (T‑589/08, EU:T:2011:73) (vilket avgjordes efter domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40), då överklagandet av tribunalens dom ogillades av domstolen genom beslut Evropaïki Dynamiki/kommission (C‑235/11 P, EU:C:2011:791)), var det fråga om antalet dagar som hade angetts för arbetets utförande i ett upphandlingsförfarande. Tribunalen konstaterade att ”bedömningskommittén i sin rapport framhöll att ”antalet dagar som angavs för arbetets utförande [föreföll] alltför litet” och att ”det [föranledde] allvarliga tvivel beträffande möjligheten att nå målen på ett lämpligt sätt” (punkt 40).

67. Tribunalen erinrade i detta avseende om att ”klaganden i sitt anbud hade föreslagit 45 persondagar för projektledningen, trots att antalet persondagar hade uppskattats till 60 i specifikationerna. Som bedömningskommittén noterade i sin rapport föreslog således klaganden 25 procent färre persondagar än vad som uppskattades i specifikationerna till den omtvistade anbudsinfordran. Tribunalen anser att en sådan skillnad, som klaganden för övrigt medgav vid förhandlingen, kräver en övertygande förklaring” (punkt 41). Enligt tribunalen var uppgiften om antalet beräknade persondagar ”relevant främst för bedömningen av tillförlitligheten i klagandens anbud” (punkt 42).

68. Intressant i detta sammanhang är att tribunalen mycket riktigt i punkt 43 noterade att ”den anförda erfarenheten hos klagandens experter kan inte heller förklara skillnaden. I detta avseende delar emellertid inte tribunalen kommissionens ståndpunkt att klagandens erfarenhet saknar relevans för bedömningen av tilldelningskriterierna. Det är visserligen riktigt att denna faktor i allmänhet beaktas när det gäller att avgöra huruvida ett anbud kan uppfylla urvalskriterierna och inte vid bedömningen av tilldelningskriterierna, men det ska framhållas att klaganden inte har anfört sin erfarenhet som ett tilldelningskriterium i sig, utan endast i syfte att motivera det låga antalet persondagar. I detta sammanhang kan en större erfarenhet i princip förklara en sådan skillnad mellan uppskattningarna” (min kursivering).

69. Som tribunalen framhöll i det fallet (punkt 44) hade klaganden inte styrkt att det aktuella arbetslaget hade större erfarenhet. Därmed fann tribunalen att kommissionen hade skäl att anse att den åberopade erfarenheten inte gjorde det möjligt att bedöma arbetslagets kapacitet att utföra tjänsterna på 45 dagar (punkt 45). ( 24 )

70. Domen Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671) meddelades efter domen Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) och avsåg en tvist om ett EU-organs offentliga upphandling med anledning av ett meddelande om anbudsinfordran av mycket teknisk karaktär avseende tillhandahållande av tjänster enligt ett ramavtal. I den domen fann tribunalen att det inte följde vare sig av de tillämpliga bestämmelserna eller av rättspraxis enligt domarna Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) och Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) att det i princip skulle vara uteslutet att använda meritförteckningar i bedömningssyfte, varken i urvalsskedet eller i tilldelningsskedet (se punkt 80 och följande punkter).

71. Enligt tribunalen kunde det vara befogat att använda sådana handlingar i tilldelningsskedet om syftet var att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte anbudsgivarens lämplighet att fullgöra kontraktet (punkterna 81 och 82).

72. Tribunalen framhöll särskilt att ett kriterium som syftar till att bedöma strategin bakom sammansättningen av ett arbetslag som har utsetts för att fullgöra ett komplext tjänstekontrakt kan tillämpas för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i den mån det tydligt rör sig om sådana tjänster där det finns ett obestridligt samband mellan anbudets kvalitet och kvaliteten på det föreslagna arbetslaget (punkt 82).

73. I domen AWWW/FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240, punkterna 58–63), även den meddelad efter domen Lianakis m.fl. (C–532/06, EU:C:2008:40), fann tribunalen mycket riktigt att det inte var tillåtet att beakta tidigare erfarenhet som ett tilldelningskriterium för att bedöma kvaliteten på tjänsternas utförande, i den mån meritförteckningarna från urvalsförfarandet kunde användas och erfarenheten beaktas vid bedömningen av kvaliteten på anbudsgivarens utförande av de specifika delarna av det arbete som kontraktet avsåg. I linje med detta finns även domen Evropaïki Dynamiki/OEDT(T‑63/06, EU:T:2010:368).

74. Redan före domen Lianakis m.fl. (C–532/06, EU:C:2008:40) godtog tribunalen i dom Renco/rådet (T‑4/01, EU:T:2003:37) att företagets erfarenhet kunde användas som tilldelningskriterium. ( 25 )

C – Doktrinen

75. Även i doktrinen finns ett stort antal artiklar som ger stöd för att värderingen av det tekniska arbetslag som ska utföra ett kontrakt kan utgöra en aspekt av anbudet och inte en egenskap hos anbudsgivaren och att detta följaktligen kan utgöra en faktor som ska beaktas i valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. ( 26 )

76. Lee ( 27 ) har mycket riktigt framhållit att ”[e]valuating an entity's ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project.”

77. Vidare har Rubach-Larsen ( 28 ) mycket riktigt påpekat att ”the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers' experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered” (min kursivering).

78. Arrowsmith har likaså mycket riktigt påpekat att ( 29 )”Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)” (min kursivering).

79. Treumer ( 30 ) har hänvisat till ett relevant beslut i Danish Complaints Board for Public Procurement ( 31 ) i vilket ”[t]he Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion” (min kursivering).

D – Slutsats

80. Distinktionen mellan urvalsskedet och tilldelningsskedet innebär visserligen att den ekonomiska aktörens tidigare allmänna erfarenhet inte kan användas som tilldelningskriterium, men detta förhindrar emellertid inte att den specifika erfarenheten hos det konkreta tekniska arbetslag som föreslås av den ekonomiska aktören i vissa upphandlingar kan beaktas när anbudet ska värderas vid kontraktstilldelningen.

81. Som den polska regeringen mycket riktigt har framhållit anges uttryckligen i artikel 53 i direktiv 2004/18 att kvaliteten på varorna eller tjänsterna är ett kriterium som får beaktas av den upphandlande myndigheten. Artikel 53.1 a i direktiv 2004/18 handlar om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ur den upphandlande myndighetens synvinkel och inte om det mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till abstrakta och objektiva kriterier. Den upphandlande myndigheten ska således när det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas ut ha möjlighet att fastställa de faktorer som ska beaktas och som om de är tillgodosedda gör det möjligt för upphandlaren att välja det mest fördelaktiga anbudet sett till upphandlarens specifika behov.

82. Jag instämmer även med den portugisiska regeringen när den understryker att möjligheten, eller till och med nödvändigheten, att bedöma det tekniska värdet och kvaliteten på själva anbudet, för att tilldela kontrakt om tillhandahållande av tjänster av intellektuell art, exempelvis utbildning och rådgivning – som är fallet i förevarande mål, ska konkretiseras med objektiva faktorer som är knutna till innehållet i anbudet. En av dessa väsentliga faktorer är just att de konkreta mänskliga resurser som anbudsgivaren har avsatt för kontraktets fullgörande anges, och den uppgiften avser naturligtvis inte en förtjänst eller egenskap hos anbudsgivaren, utan hos anbudet i sig.

83. Enligt min mening är detta den tolkning som bäst motsvarar ordalydelsen och andemeningen i de aktuella bestämmelserna samt systematiken i direktiv 2004/18 (vilket det ska erinras om syftar till att fästa större vikt vid kvalitetskriterier) ( 32 ) när det gäller upphandling av tjänster av intellektuell art, såsom utbildning och rådgivning.

84. Ett tilldelningskriterium vid offentlig upphandling kan således mot bakgrund av direktiv 2004/18 omfatta en värdering av de tekniska arbetslag som objektivt och konkret föreslagits av anbudsgivarna för att fullgöra ett kontrakt som avser tillhandahållande av tjänster av intellektuell art, såsom utbildning och rådgivning.

85. Som den polska regeringen mycket riktigt har framhållit tycks det slutligen framgå av handlingarna i målet att den upphandlande myndigheten i förevarande fall uppfyllde övriga krav enligt direktiv 2004/18 när det gäller öppenhet och icke-diskriminering under det aktuella upphandlingsförfarandet.

86. Därmed är ett lämpligt svar på den tolkningsfråga som har ställts att direktiv 2014/18 inte utgör något hinder för att den upphandlande myndigheten vid upphandling av tjänster av intellektuell art – utbildning och rådgivning – under vissa omständigheter som en faktor i tilldelningskriterierna för en offentlig upphandling gör en värdering av de konkreta arbetslag som föreslagits av anbudsgivarna för att fullgöra det aktuella kontraktet och på grundval av en konkret bedömning tar hänsyn till sammansättning, dokumenterad erfarenhet, utbildningsbevis och andra yrkesmeriter. För att denna möjlighet ska vara förenlig med målen i direktiv 2004/18 måste egenskaperna och de specifika förtjänsterna hos den personal som ingår i arbetslaget ha en avgörande betydelse för det ekonomiska värdet på det anbud som den upphandlande myndigheten ska värdera, i den meningen att detta värde skulle minska sett ur den upphandlande myndighetens synvinkel om någon av dem som ingår i arbetslaget byttes ut utan tillåtelse under kontraktets fullgörande.

E – Post scriptum: det nya direktivet 2014/24

87. Även om det nya direktiv 2014/24 i förevarande fall inte är tillämpligt tidsmässigt, ( 33 ) ska jag för fullständighetens beröra det här.

88. Det följer av artikel 67.2 b i direktiv 2014/24 att unionslagstiftaren ansåg det nödvändigt att klargöra de bestämmelser som diskuteras i detta förslag till avgörande. Enligt den bestämmelsen kan ett tilldelningskriterium, som den upphandlande myndigheten får beakta för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vara ”organisation av samt kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet, om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande”.

89. Bestämmelsen ska läsas mot bakgrund av skäl 94 i direktivet som har följande lydelse: ”När kvaliteten på anställd personal är relevant för nivån på kontraktets fullgörande, bör de upphandlande myndigheterna också som ett tilldelningskriterium få använda arbetsorganisationen samt kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utsetts att fullgöra det berörda kontraktet, eftersom detta kan påverka kvaliteten på fullgörandet av kontraktet och därmed anbudets ekonomiska värde. Detta kan till exempel gälla kontrakt som avser tjänster av intellektuell art, såsom konsulttjänster eller arkitekttjänster. De upphandlande myndigheter som utnyttjar denna möjlighet bör med lämpliga avtalsrättsliga medel se till att den personal som utsetts att fullgöra kontraktet faktiskt uppfyller de angivna kvalitetsstandarderna och att sådana personer endast får ersättas med samtycke av den upphandlande myndigheten, som kontrollerar att de ersätts med personer på likvärdig kvalitetsnivå.”

90. Redan i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv [KOM(2011) 896 slutlig] om offentlig upphandling angavs avsikten att klargöra de bestämmelser som är aktuella i förevarande mål. I motiveringen anges nämligen följande: ”... Åtskillnaden mellan urvalet av anbudsgivare och tilldelning av kontraktet, som ofta är en källa till fel och missförstånd, har gjorts mer flexibel så att upphandlande myndigheter kan bestämma den mest praktiska ordningen genom att pröva tilldelningskriterierna före urvalskriterierna och som ett tilldelningskriterium beakta organisationen och kvaliteten på den personal som utsetts att fullgöra kontraktet.”

III – Förslag till avgörande

91. Följaktligen uppmanar jag domstolen att besvara tolkningsfrågan från Supremo Tribunal Administrativo på följande sätt: Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster utgör inte något hinder för att den upphandlande myndigheten vid upphandling av tjänster av intellektuell art – utbildning och rådgivning – under vissa omständigheter fastställer en faktor i tilldelningskriterierna vid en offentlig upphandling som gör det möjligt att värdera de arbetslag som konkret föreslagits av anbudsgivarna för fullgörandet av kontraktet och ta hänsyn till arbetslagens sammansättning, dokumenterade erfarenhet och till en granskning av utbildningsbevis och andra yrkesmeriter. För att detta ska vara förenligt med målen i direktiv 2004/18 måste egenskaperna och de specifika meriterna hos den personal som ingår i arbetslaget ha en avgörande betydelse för det ekonomiska värdet på det anbud som den upphandlande myndigheten ska värdera.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EUT L 134, s. 114.

( 3 ) Diáro da República, serie 2, nr 226.

( 4 ) Efter det att detta ärende inkom till domstolen antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, s. 65) vilket trädde i kraft i april samma år.

( 5 ) Se dom kommissionen/Frankrike (C‑337/98, EU:C:2000:543, punkterna 38–40) och dom Hochtief och Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627). Direktiv 2014/24 hade inte ens trätt i kraft vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet.

( 6 ) Se, i den meningen, dom Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punkterna15 och 16) och dom Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40, punkt 26).

( 7 ) Dom Beentjes (EU:C:1988:422, punkt 19), dom Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, punkterna 54 och 59), dom GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, punkterna 63 och 64) och dom Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40, punkt 29).

( 8 ) Rådets direktiv av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena för offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1, nedan kallat direktiv 92/50).

( 9 ) Domen meddelandes av en avdelning sammansatt av fem domare, utan förslag till avgörande.

( 10 ) Se dom Beentjes (EU:C:1988:422).

( 11 ) Se även, i detta sammanhang, dom Spanien/kommissionen (C‑641/13 P, EU:C:2014:2264).

( 12 ) I detta sammanhang har vissa författare emellertid understrukit att det i andra artiklar i de båda direktiven finns några skillnader. Se, exempelvis, Burgi, M. och Brandmeier, B., ”Quality as an interacting award criterion under current and future EU-law”, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, vol. 9, nr 1, s. 23: ”Taking a closer look at the background of these judgments (Beentjes(31/87, EU:C:1988:422), Lianakis m.fl. (C‑532/06, EU:C:2008:40) och kommissionen/Grekland (C‑199/07, EU:C:2009:693)), … the wording of the previous provisions in Directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage. … Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way …, the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of Directive 92/50 no longer exists under current EU law.”

( 13 ) Burgi, M. och Brandmeier, B., op. cit., understryker i samma artikel att ”among the non-exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of Direktiv 2004/18/EC, the aspect of”delivery date and delivery period or period of completion’was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. … Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer-related aspects part of their awarding decision”.

( 14 ) Som avser ett sådant fall när ”tilldelningen sker på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga”. Artikel 53.1 b avser sådana fall när den upphandlande myndigheten tilldelar kontraktet på grundval av ”enbart det lägsta priset”.

( 15 ) Se, i den meningen, dom Concordia Bus Finland (EU:C:2002:495, punkt 59) och dom Lianakis m.fl. (EU:C:2008:40, punkt 29).

( 16 ) Se Lee, P., ”Implications of the Lianakis decision”, Public Procurement Law Review, 2010, s. 52: ”The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the ‘performance offered’ by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the level of performance, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to perform in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player” (min kursivering).

( 17 ) Se Pachner, F., ”Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?”, ZVB, 2008, s. 285 och följande sidor.

( 18 ) Samma tolkning görs bland annat i Lee , P., op. cit. Lee anför mycket riktigt att i) ”the facts of the case [in Lianakis e.a.] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size”, ii) ”there is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage” och iii) ”more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [e.a.] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if àexperience’ were considered at both stages, in particular where at selection experience’ is of the entity and at award is of the project team”.

( 19 ) ”I meddelandet om upphandling angavs kriterierna för tilldelning i prioritetsordning. För det första angavs den sakkunniges styrkta erfarenhet av projekt som utförts under de tre föregående åren, för det andra konsultföretagets personalstyrka och utrustning och för det tredje förmågan att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen, med hänsyn till de åtaganden som företaget gjort och dess vetenskapliga potential.” (Punkt 10 i domen) (min kursivering).

( 20 ) Hölzl, F. J., och Friton, P., ”Entweder – Oder: Eignungs - sind keine Zuschlagskriterien”, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, s. 307 och 308.

( 21 ) Se Orthmann, M., ”The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law”, Humboldt Forum Recht, 2014, nr 1, s. 4. Orthmann framhåller att ”throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion àexperience’ … In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature ... National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule … allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject-matter of the contract … and has not been established as a selection criterion [Oberlandesgericht München, beslut av den 10 februari 2011, 24/10; Oberlandesgericht Düsseldorf, beslut av den 5 maj 2008, 5/08, Oberlandesgericht Düsseldorf, beslut av den 28 april 2008, 1/08]”.

( 22 ) Rådets direktiv av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena för offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1).

( 23 ) Se även punkt 51 i generaladvokaten Geelhoeds slutsatser i målet GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573) av vilken följande framgår: ”Det är tänkbart att det anges något om anbudsgivarens erfarenhet och tekniska kompetens på den ifrågavarande referenslistan, men en sådan lista utgör inte en lämplig grund för att avgöra vilket anbud som är mest fördelaktigt. Genom en sådan referenslista erhålls nämligen inte några upplysningar om de erbjudna tjänsterna, kundservice, driftkostnaderna eller andra kriterier som är lämpliga för att bedöma vilket anbud som är mest fördelaktigt för den upphandlande myndigheten.”

( 24 ) Se Petersen, Z., ”Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki Dynamiki v Commission (T‑589/08)”, Public Procurement Law Review, 2011, s. NA246: ”The present ruling […] interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualifications of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant's tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract […] So it seems that the General Court considers the experience and qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer's ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender”.

( 25 ) Tribunalens domar i målen Evropaïki Dynamiki/EFSA (T-457/07, EU:T:2012:671); AWWW/FEACVT (T-211/07, EU:T:2008:240); Evropaïki Dynamiki/OEDT (T-63/06, EU:T:2010:368), och Renco/rådet (T-4/01, EU:T:2003:37) överklagades inte.

( 26 ) Flera artiklar framhålls av Orthmann, M., op. cit.

( 27 ) Lee, P., op. cit., sidorna 47 och 48.

( 28 ) Rubach-Larsen, A., ”Selection and award criteria from a German public procurement law perspective”, Public Procurement Law Review, 2009, s. 112, 119 och 120.

( 29 ) Arrowsmith, S., ”EU Public Procurement Law: An Introduction”, University of Nottingham, 2010, s. 173 och 174.

( 30 ) Se Treumer, S., ”The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach”, Public Procurement Law Review, 2009, nr 3, s. 146–154.

( 31 ) I mål ”Iver C. Weilbach og CO A/S v Kort- og Matrikelstyrelsen”.

( 32 ) Se ovan punkt 27.

( 33 ) Se ovan punkt 16.