Parter

Domskäl

Domslut



Parter

I mål T-360/09,

E.ON Ruhrgas AG , Essen (Tyskland),

E.ON AG , Düsseldorf (Tyskland),

företrädda av advokaterna G. Wiedemann och T. Klose,

klagande,

mot

Europeiska kommissionen , företrädd av V. Di Bucci, A. Bouquet och R. Sauer, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av advokaten M. Buntscheck,

svarande,

angående, i första hand, en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K (2009) 5355 slutligt av den 8 juli 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/39.401 – E.ON/GDF) och, i andra hand, en talan om nedsättning av de böter som påförts sökandena,

meddelar

TRIBUNALEN (femte avdelningen)

sammansatt av ordföranden S. Papasavvas (referent) samt domarna V. Vadapalas och K. O’Higgins,

justitiesekreterare: handläggaren T. Weiler,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 23 september 2011,

följande

Dom

Domskäl

Tillämpliga bestämmelser

1. Unionsrätten

1. I Europaparlamentets och rådets direktiv 98/30/EG av den 22 juni 1998 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas (EGT L 204, s. 1) (nedan kallat första gasdirektivet) fastställs gemensamma regler för överföring, distribution, leverans och lagring av naturgas. I direktivet fastställs regler om naturgassektorns organisation och funktion, inbegripet kondenserad naturgas (LNG), tillträde till marknaden och drift av systemen, samt de kriterier och förfaranden som ska tillämpas vid beviljande av tillstånd för överföring, distribution, leverans och lagring av naturgas.

2. Enligt första gasdirektivet är medlemsstaterna skyldiga att stegvis konkurrensutsätta marknaden för leverans av naturgas till storkonsumenter och att ge tredje man tillgång till befintliga överföringssystem.

3. Enligt artiklarna 29.1 och 30 i första gasdirektivet skulle medlemsstaterna sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 10 augusti 2000.

4. Första gasdirektivet upphävdes från och med den 1 juli 2004 genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG (EUT L 176, s. 57).

2. Nationell rätt

Tysk rätt

5. Lag om energiförsörjningen (Energiewirtschaftsgesetz) (nedan kallad EnWG från år 1935) av den 13 december 1935 (RGBl. I, s. 1451) innehöll bestämmelser om myndigheternas tillståndsgivning och tillsyn i förhållande till tyska gasbolag.

6. Enligt 103 § lag om förbud mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) (nedan kallad GWB) av den 27 juli 1957 (BGBl. I, s. 1081) var vissa överenskommelser mellan bolag för energidistribution samt mellan sådana bolag och kommuner undantagna från förbudet mot att ingå avtal som snedvrider konkurrensen. Detta undantag omfattade bland annat så kallade avgränsningsavtal, genom vilka företagen hade träffat överenskommelse om att inte leverera elektricitet eller gas till varandras territorier, samt exklusiva koncessionsavtal genom vilka en kommun beviljade ett bolag en exklusiv koncession som gav bolaget möjlighet att använda offentlig mark för att bygga och driva nätverk för överföring av elektricitet och gas. För att kunna genomföras skulle dessa avtal inges till den behöriga konkurrensmyndigheten, vilken hade befogenhet att förbjuda avtalen om den ansåg att de utgjorde ett missbruk av det lagstadgade undantaget.

7. Lag om nya bestämmelser rörande energiförsörjningen (Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrecht) av den 24 april 1998 (BGBl. 1998 I, s. 730) upphävde med omedelbar verkan det undantag som var tillämpligt på avgränsningsavtalen och de exklusiva koncessionsavtalen enligt 103 § GWB. Denna lag ersatte även EnWG från år 1935 med lag om rationell energiförsörjning (Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz) (nedan kallad EnWG från år 1998).

8. Genom lag om ändring av lagen om nya bestämmelser rörande energiförsörjningen (Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts) av den 20 maj 2003 (BGBl. 2003 I, s. 685) ändrades EnWG från år 1998 i syfte att genomföra första gasdirektivet.

Fransk rätt

9. I artikel 1 i lag 46-628 av den 8 april 1946 om nationalisering av elektricitet och gas (loi sur la nationalisation de l’électricité et du gaz) (JORF av den 9 april 1946, s. 2651) (nedan kallad 1946 års lag), som upphävdes genom beslut 2011-504 av den 9 maj 2011 om en kodifiering av energibestämmelserna (ordonnance portant codification de la partie législative du code de l’énergie) (JORF av den 10 maj 2011, s. 7954), föreskrevs följande:

”Från och med antagandet av denna lag nationaliseras:

…

2° Produktion, överföring, distribution, import och export av brännbar gas.

…”

10. Före ändringen genom lag 2004-803 av den 9 augusti 2004 om allmännyttiga tjänster för elektricitet och gas samt om elektricitets- och gasföretag (loi relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières) (JORF av den 11 augusti 2004, s. 14256), föreskrevs följande i artikel 3 första stycket i 1946 års lag:

”Förvaltningen av nationaliserade gasföretag ska anförtros ett offentligt industriellt och kommersiellt organ kallat Gaz de France (GDF), Service National.”

11. Fram till dess att lag 2003-8 av den 3 januari 2003 om marknaderna för gas och elektricitet samt om allmännyttiga tjänster för energiförsörjning (loi relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie) (JORF av den 4 januari 2003, s. 265) (nedan kallad 2003 års lag) trädde i kraft, hade Gaz de France enligt 1946 års lag monopol på import och export av gas.

12. 2003 års lag, som syftade till att genomföra första gasdirektivet, innebar att den franska gasmarknaden öppnades upp för konkurrens. Lagen öppnade bland annat för tillgång till nätverk och leverans av naturgas till kunder som uppfyller vissa kriterier samt upphävde monopolet beträffande import och export av gas.

13. Gaz de France ombildades till ett aktiebolag genom lag 2004-803.

Bakgrund till tvisten

1. De berörda företagen

14. Den första sökanden, E.ON Ruhrgas AG, som är resultatet av sammanslagningen av E.ON AG och Ruhrgas AG och som ägs till hundra procent av den andra sökanden, E.ON, sedan den 31 januari 2003, är den största leverantören av naturgas i Tyskland och en av de främsta aktörerna på den europeiska marknaden. I beslutet av den 18 september 2002 om att godkänna denna sammanslagning uppställde tyska myndigheter krav på att E.ON Ruhrgas skulle genomföra ett program för avyttring av gas (nedan kallat avyttringsprogrammet) avseende sammanlagt 200 TWh.

15. E.ON är ett tyskt företag som producerar, överför, distribuerar och tillhandahåller energi, främst naturgas och elektricitet.

16. GDF Suez SA, är resultatet av sammanslagningen mellan Gaz de France (nedan kallat GDF) och Suez den 22 juli 2008. Det är ett franskt företag som har verksamhet inom hela energikedjan inom elektricitet och naturgas, både i grossistledet och i detaljhandelsledet. Företaget är historiskt aktör i Frankrike och den främsta leverantören av naturgas i landet. Företaget är även en av de främsta leverantörerna av naturgas i Europa.

2. MEGAL-avtalet

17. Genom en överenskommelse av den 18 juli 1975 (nedan kallat MEGAL-avtalet), beslutade GDF och Ruhrgas att gemensamt bygga och driva gasledningen MEGAL. Denna gasledning, som är i fullt bruk sedan den 1 januari 1980, är en av de väsentligaste gasledningarna som gör det möjligt att importera gas till Tyskland och Frankrike. Ledningen, som är 461 kilometer lång, går genom södra Tyskland och förbinder den tjeckisk-tyska gränsen med den fransk-tyska gränsen mellan Waidhaus (Tyskland) och Medelsheim (Tyskland).

18. I bilaga 2 till MEGAL-avtalet definieras inmatnings- och uttagspunkterna för gas som köps av GDF respektive Ruhrgas. I överenskommelsen fastställs för Ruhrgas ett visst antal uttagspunkter från MEGAL-ledningen och ytterligare uttagspunkter kan läggas till vid behov. När det gäller GDF anges uttagspunkten för nämnda gasledning, beträffande samtliga kvantiteter gas som transporteras i denna gasledning för detta företags räkning, som en punkt belägen på gränsen mellan Tyskland och Frankrike nära Habkirchen (Tyskland), så länge som parterna till MEGAL-avtalet inte träffar någon annan överenskommelse.

19. I enlighet med MEGAL-avtalet bildade GDF och Ruhrgas det gemensamma företaget MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, numera MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (nedan kallat MEGAL). Detta företag anförtroddes uppgiften att bygga och driva MEGAL-ledningen samt att sköta överföringen av gas genom gasledningen. Äganderätten till gasledningen tillkom MEGAL.

20. Med tillämpning av MEGAL-avtalet bildade GDF och Ruhrgas även det gemensamma företaget MEGAL Finance Co. Ltd (nedan kallat MEGAL Finco). Detta företag hade till uppgift att anskaffa och förvalta det kapital som var nödvändigt för byggandet av MEGAL-ledningen.

21. Den 18 juli 1975 undertecknade Ruhrgas och GDF tretton skrivelser (nedan kallade följeskrivelserna) i syfte att precisera vissa tekniska och finansiella aspekter samt operationella aspekter gällande förvaltningen av MEGAL-ledningen. Bland dessa skrivelser återfinns skrivelsen ”Direktion I” och skrivelsen ”Direktion G”.

22. Skrivelsen kallad Direktion G har följande lydelse:

”…

Den överföringskapacitet som ska tilldelas [GDF] inom ramen för ett avtal avseende överföring av gas avser den gas som har köpts eller som ska köpas av [GDF] och som ska levereras till [MEGAL] och/eller till [MEGAL Finco] för [GDF:s] räkning för transit till Frankrike och avsedd för förbrukning i Frankrike.

Den överföringskapacitet som har eller kommer att tilldelas Ruhrgas inom ramen för ett avtal avseende överföring av gas avser överföring för övriga transitändamål samt transport av gas genom gasledningen och gas som tas ut från gasledningen i Förbundsrepubliken Tyskland, vilken är avsedd för förbrukning i Förbundsrepubliken Tyskland eller vilken köps av Ruhrgas för transit genom Förbundsrepubliken Tyskland.

…”

23. Skrivelsen kallad Direktion I har följande lydelse:

”…

GDF åtar sig att inom ramen för MEGAL-avtalet inte leverera eller tillhandahålla gas i någon form, direkt eller indirekt, till kunder i Förbundsrepubliken Tyskland.

…”

24. Den 22 juni 1976 anmälde Ruhrgas och GDF bildandet av MEGAL och MEGAL Finco till Bundeskartellamt (den tyska konkurrensmyndigheten).

25. Genom ett avtal av den 13 augusti 2004 (nedan kallad 2004 års avtal) bekräftade GDF och E.ON Ruhrgas att de sedan länge ansåg att skrivelserna Direktion G och Direktion I var ”ogiltiga”. Nämnda avtal upphävde dessa skrivelser med retroaktiv verkan.

26. Den 5 september 2005 undertecknade GDF och E.ON Ruhrgas ett konsortieavtal (nedan kallat 2005 års avtal) som trädde i kraft den 13 oktober 2005. I avtalet omformulerades deras avtalsförhållande beträffande MEGAL. I konsortieavtalet stipulerades att MEGAL-parterna förfogar över ”nyttjanderättigheter” i förhållande till sin andel i MEGAL-ledningens kapacitet. Detta avtal kompletterades av ett tillfälligt avtal av den 9 september 2005.

27. Den 23 mars 2006 ingick GDF och E.ON ett avtal som innebar att alla övriga avtal rörande MEGAL som ingåtts mellan dessa parter före 2005 års avtal upphörde att gälla.

3. Det administrativa förfarandet

28. Den 5 maj 2006 antog kommissionen flera beslut riktade till GDF och E.ON samt till deras dotterbolag angående deras skyldighet att underkasta sig en inspektion i enlighet med artikel 20 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1). Inspektioner ägde rum den 16 och den 17 maj 2006.

29. Med tillämpning av artikel 18 i förordning nr 1/2003 skickade kommissionen vid flera tillfällen begäran om upplysningar till GDF, E.ON och E.ON Ruhrgas (nedan gemensamt kallade de aktuella företagen).

30. Den 18 juli 2007 inledde kommissionen ett förfarande i enlighet med artikel 11.6 i förordning nr 1/2003.

31. Den 9 juni 2008 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till de aktuella företagen. Som svar på detta meddelande ingav företagen skriftliga yttranden och redogjorde för deras inställning vid ett muntligt hörande som ägde rum den 14 oktober 2008.

32. Den 27 mars 2009 underrättade kommissionen de aktuella företagen om sådana ytterligare faktiska omständigheter som beaktats efter antagandet av meddelandet om invändningar och anmodade företagen att yttra sig skriftligt angående dessa omständigheter. Kommissionen medgav även de aktuella företagen tillgång till icke-konfidentiella versioner av deras respektive svar på meddelandet om invändningar samt de handlingar som kommissionen samlat in efter antagandet av detta meddelande. De aktuella företagen inkom med sina yttranden den 4 maj 2009 (GDF) och den 6 maj 2009 (sökandena).

Det angripna beslutet

33. Den 8 juli 2009 antog kommissionen beslut K (2009) 5355 slutlig av om ett förfarande e nligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/39.401 – E.ON/GDF) (nedan kallat det angripna beslutet). En sammanfattning av beslutet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 16 oktober 2009 (EUT C 248, s. 5).

34. I det angripna beslutet angav kommissionen att det berörda beteendet bestod i ett avtal och/eller ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 81 EG mellan de aktuella företagen. Beteendet innebar ett åtagande att inte träda in på varandras hemmamarknader – eller att endast göra det i begränsad utsträckning – och att således skydda sina nationella marknader genom att avstå ifrån att sälja den gas som överförs genom MEGAL-ledningen på den andra partens nationella marknad.

35. Kommissionen konstaterade bland annat att MEGAL-avtalet, dess bilaga 2 och skrivelserna Direktion G och Direktion I utgjorde avtal i den mening som avses i artikel 81.1 EG, eftersom de aktuella företagen hade uttryckt en vilja att anta ett visst beteende på marknaden. Enligt kommissionen begränsade dessa avtal företagens kommersiella beteende genom att begränsa deras användning av den gas som överförs genom MEGAL-ledningen.

36. Kommissionen framhöll även att de aktuella företagen hade träffats vid flera tillfällen för att diskutera deras ömsesidiga försäljningsstrategier i Frankrike och i Tyskland beträffande den gas som överförs genom MEGAL-ledningen och för att utbyta upplysningar om deras respektive strategi. Enligt kommissionen syftade dessa kontakter och utbyte av kommersiellt känsliga upplysningar till att påverka företagens kommersiella beteende, att genomföra innehållet i skrivelserna Direktion G och Direktion I samt att anpassa skrivelsernas innehåll till de nya villkoren på marknaden med anledning av avregleringen av de europeiska gasmarknaderna (nedan kallad avregleringen), utan att de inskränkningar som fastställts i skrivelserna för den skull upphävdes.

37. Kommissionen ansåg följaktligen att de aktuella företagens beteende, som bestod i ett ursprungligt avtal om uppdelning av marknaderna och samordnade förfaranden i form av regelbundna möten i syfte att träffa överenskommelser och att genomföra nämnda avtal under mer än 25 år, utgjorde en enda fortlöpande överträdelse och ”var till sitt syfte konkurrensbegränsande”.

38. När det gäller tidpunkten då överträdelsen inleddes, fann kommissionen att överträdelsen i Tyskland hade inletts från och med den dag då MEGAL-ledningen togs i drift, det vill säga den 1 januari 1980. I Frankrike ansåg kommissionen att överträdelsen hade inletts den dag då första gasdirektivet borde ha genomförts, det vill säga den 10 augusti 2000. På grund av det lagstadgade monopolet avseende import och leverans av gas, som följde av 1946 års lag, ansåg kommissionen nämligen att det aktuella beteendet inte hade kunnat inskränka konkurrensen före avregleringen av gasmarknaden. Även om första gasdirektivet hade genomförts i Frankrike år 2003, framhöll kommissionen att konkurrensen hade kunnat inskränkas från och med den 10 augusti 2000, eftersom GDF:s konkurrenter från och med detta datum borde ha kunnat genomföra leveranser till kvalificerade kunder i Frankrike.

39. När det gäller tidpunkten för överträdelsens upphörande, framhöll kommissionen att även om de aktuella företagen officiellt hade upphävt skrivelserna Direktion G och Direktion I från och med den 13 augusti 2004, upphörde de inte att tillämpa de inskränkningar som hindrade GDF från att använda uttagspunkterna från MEGAL-ledningen i Tyskland förrän i slutet av september 2005, med undantag för sådana volymer som köpts inom ramen för avyttringsprogrammet. Kommissionen ansåg vidare att det förhållandet att GDF från och med år 2004 hade köpt gas från E.ON Ruhrgas som härrörde från MEGAL-ledningen med avsikt att leverera den i Tyskland inte innebar att överträdelsen hade upphört, eftersom GDF:s försäljning av gas i Tyskland som härrörde från MEGAL-ledningen motsvarade de volymer som GDF hade köpt inom ramen för avyttringsprogrammet.

40. Mot denna bakgrund ansåg kommissionen att den överträdelse som GDF och E.ON Ruhrgas gjort sig skyldiga till åtminstone hade pågått från och med den 1 januari 1980 till och med den 30 september 2005 såvitt avser den överträdelse som begåtts i Tyskland och åtminstone från och med den 10 augusti 2000 till och med den 30 september 2005 såvitt avser den överträdelse som begåtts i Frankrike. Eftersom E.ON förvärvade kontrollen över E.ON Ruhrgas den 31 januari 2003 var E.ON enligt kommissionen ”gemensamt och solidariskt ansvarigt” med E.ON Ruhrgas för en överträdelse som pågått från och med den 31 januari 2003 till och med den 30 september 2005.

41. Kommissionen påförde således de aktuella företagen böter med stöd av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003. För detta ändamål tillämpade kommissionen den metod som anges i riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer).

42. Kommissionen ansåg härvid att den försäljning som berördes av överträdelsen var försäljning av gas som överfördes av de aktuella företagen genom MEGAL-ledningen till kunder i Tyskland och till kvalificerade kunder i Frankrike, med undantag för försäljning som genomfördes inom ramen för avyttringsprogrammet.

43. Med hänsyn till överträdelsens allvar, tillämpade kommissionen en utgångsandel på 15 procent av den berörda försäljningen.

44. När det gäller den tid som överträdelsen pågick och som beaktades för fastställandet av bötesbeloppet, fastställde kommissionen, såvitt avser Frankrike, perioden till den 10 augusti 2000 till den 30 september 2005, det vill säga fem år, en månad och 20 dagar. Kommissionen ansåg, såvitt avser Tyskland, att det fanns anledning att begränsa den period för vilken böter skulle påföras. Denna period löpte från den 24 april 1998, det datum då den tyska lagstiftaren upphävde det faktiska monopol som förelåg i landet på grund av det undantag som gällde för avtalen om uppdelning av marknaden, till och med den 30 september 2005, det vill säga sju år och fem månader.

45. När det gäller den aktuella överträdelsens art tillämpade kommissionen avseende kartellen även en ingångsandel på 15 procent av den berörda försäljningen.

46. Med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet, ansåg kommissionen att det fanns anledning att undantagsvis fastställa ett identiskt grundbelopp för de båda aktuella företagen. För att inte förfördela något av företagen, fastställde kommissionen grundbeloppet till ett belopp som motsvarade det lägsta försäljningsvärdet. Kommissionen fastställde således samma grundbelopp för böterna för samtliga aktuella företag, det vill säga 553 miljoner euro.

47. Eftersom kommissionen inte konstaterade några försvårande eller förmildrande omständigheter, gjordes inte någon justering av grundbeloppet.

48. Kommissionen ålade således E.ON och E.ON Ruhrgas (såsom gemensamt och solidariskt ansvariga) att betala böter på 553 miljoner euro samt ålade GDF att betala böter till samma belopp.

49. Artiklarna 1 och 2 i det angripna beslutets artikeldel har följande lydelse:

”Artikel 1

[De aktuella företagen] har begått en överträdelse av artikel 81.1 [EG] genom att ingå ett avtal och delta i samordnade förfaranden inom naturgassektorn.

I fråga om [GDF] och E.ON Ruhrgas …, pågick överträdelsen i Tyskland från den 1 januari 1980 till åtminstone den 30 september 2005, och i Frankrike från den 10 augusti 2000 till åtminstone den 30 september 2005. E.ON:s … överträdelse pågick mellan den 31 januari 2003 och den 30 september 2005.

Artikel 2

För överträdelsen och överträdelserna enligt artikel 1 fastställs följande böter:

a) E.ON Ruhrgas … och E.ON …, åläggs gemensamt och solidariskt 553 000 000 EUR.

b) GDF … åläggs 553 000 000 EUR.

…”

Förfarandet och parternas yrkanden

50. Sökandena väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 september 2009.

51. På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (femte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och, som processledande åtgärd enligt artikel 64 i tribunalens rättegångsregler, anmoda parterna att skriftligen besvara en fråga och att inge vissa handlingar. Parterna efterkom denna anmodan inom utsatt tid.

52. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 23 september 2011.

53. I skrivelse av den 18 november 2011 begärde sökandena att det muntliga förfarandet skulle återupptas på grund av att de fått kännedom om en ny omständighet. I skrivelse av den 12 december 2011 yttrade sig kommissionen angående denna begäran och ansåg därvid att det inte var motiverat att återuppta det muntliga förfarandet.

54. I beslut av den 20 januari 2012 avslog tribunalen begäran om att det muntliga förfarandet skulle återupptas.

55. Sökandena har yrkat att tribunalen ska

– i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet, eller

– i andra hand, i lämplig mån nedsätta de böter som påförts sökandena i det angripna beslutet, samt

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

56. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan, och

– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

57. Sökandena har i första hand yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras och i andra hand att de böter som påförts sökandena ska sättas ned.

1. Yrkandet om att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras

58. Till stöd för yrkandet om att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras har sökandena åberopat fem grunder. Dessa avser ett åsidosättande av artikel 81.1 EG, felaktig rättstillämpning i samband med bedömningen av den påstådda överträdelsens varaktighet, ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen, ett påstående om att de aktuella överträdelserna är preskriberade och ett åsidosättande av principerna om fastställande av ansvar för överträdelser av konkurrensrätten.

Den första grunden: Huruvida kommissionen åsidosatte artikel 81.1 EG

59. Denna grund är uppdelad i sex delar. Den första delgrunden avser ett åsidosättande av artikel 81.1 EG, med hänsyn till att de inskränkningar som föreskrivs i skrivelserna Direktion G och Direktion I samt i bilaga 2 till MEGAL-avtalet utgör tillåtna accessoriska begränsningar. Den andra delgrunden avser felaktig rättstillämpning vid fastställandet av GDF och E.ON Ruhrgas som potentiella konkurrenter före den avreglering som ägde rum i april 1998 (i Tyskland) och i början av år 2002 (i Frankrike). Den tredje delgrunden avser en oriktig bedömning av skrivelsen Direktion G. Den fjärde delgrunden avser att skrivelserna Direktion G och Direktion I samt bilaga 2 till MEGAL-avtalet inte hade något konkurrensbegränsande syfte. Den femte delgrunden avser ett åsidosättande av artikel 81.1 EG med hänsyn till att verkan av de accessoriska begränsningarna inte innebar en inskränkning av konkurrensen. Den sjätte delgrunden avser felaktig rättstillämpning genom att ”kontrakten” ansågs utgöra avtal eller samordnade förfaranden.

– Den första delgrunden

60. I denna del har sökandena gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 81.1 EG, eftersom de anser att skrivelserna Direktion G och Direktion I samt bilaga 2 till MEGAL-avtalet utgjorde tillåtna accessoriska begränsningar som var nödvändiga för att avtalskonstruktionen avseende MEGAL-ledningen skulle fungera och att inskränkningarna var proportionella i förhållande till de eftersträvade syftena. Vid förhandlingen angav sökandena närmare att de ansåg att skrivelsen Direktion G inte innehöll någon konkurrensbegränsning, men att argumentet rörande de accessoriska begränsningarna även var tillämpligt på denna skrivelse, eftersom den hänvisade till skrivelsen Direktion I.

61. Tribunalen ska pröva argumenten rörande skrivelsen Direktion G i den tredje delen av förevarande grund.

62. Tribunalen erinrar om att begreppet accessorisk begränsning omfattar alla begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra en huvudtransaktion (tribunalens dom av den 18 september 2001 i mål T-112/99, M6 m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II-2459, punkt 104).

63. Med en begränsning som har direkt samband med genomförandet av en huvudtransaktion avses alla begränsningar som har en underordnad betydelse jämfört med denna transaktion och som har ett uppenbart samband med denna (domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 105).

64. Vad avser villkoret att en begränsning ska vara nödvändig måste två prövningar göras. För det första ska det prövas om begränsningen objektivt sett är nödvändig för att genomföra huvudtransaktionen. För det andra ska det prövas om begränsningen står i proportion till denna transaktion (se domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 106 och där angiven rättspraxis).

65. Vad gäller villkoret att en begränsning ska vara objektivt nödvändig, framhåller tribunalen att eftersom det inte finns en skälighetsregel i gemenskapens konkurrensrätt, vore det följaktligen felaktigt att, i samband med bedömningen av om en klausul utgör en accessorisk begränsning, tolka villkoret att en begränsning ska vara objektivt nödvändig som att det ska göras en avvägning mellan ett avtals konkurrensbefrämjande respektive konkurrensbegränsande konsekvenser (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 107).

66. Denna ståndpunkt motiveras inte bara av intresset av att slå vakt om den ändamålsenliga verkan av artikel 81.3 EG, utan även av intresset av enhetlighet. Eftersom artikel 81.3 EG inte förutsätter att en bedömning görs av den huvudsakliga begränsningens positiva och negativa konsekvenser för konkurrensen, gäller samma sak för de begränsningar som har samband med denna (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 108).

67. Prövningen av huruvida begränsningen objektivt sett är nödvändig för att genomföra huvudtransaktionen kan följaktligen enbart bli relativt teoretisk. Det är inte fråga om att bedöma om begränsningen, mot bakgrund av konkurrensläget på den berörda marknaden, är nödvändig för att huvudtransaktionen ska bli kommersiellt framgångsrik. Det är snarare fråga om att, med hänsyn till de särskilda omständigheter som gäller för huvudtransaktionen, avgöra om begränsningen är nödvändig för att genomföra denna. Om det visar sig svårt eller rentav omöjligt att genomföra huvudtransaktionen utan begränsningen, ska denna anses objektivt nödvändig för huvudtransaktionens genomförande (domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 109).

68. Även om en begränsning är objektivt nödvändig för att genomföra en huvudtransaktion, måste man kontrollera att dess giltighetstid samt materiella och geografiska tillämpningsområde inte överskrider vad som är nödvändigt för att genomföra den nämnda transaktionen. Om begränsningens giltighetstid eller tillämpningsområde överskrider vad som är nödvändigt för att genomföra transaktionen, ska begränsningen bli föremål för en särskild bedömning enligt artikel 81.3 EG (se domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 113 och där angiven rättspraxis).

69. Tribunalen påpekar att eftersom bedömningen av om ett åtagande är accessoriskt till en huvudtransaktion förutsätter att svaranden gör komplicerade ekonomiska bedömningar, ska domstolsprövningen endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att det inte gjorts någon uppenbart oriktig bedömning och att det inte förekommit maktmissbruk (se domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 114 och där angiven rättspraxis).

70. Om det har fastställts att en begränsning har direkt samband med och är nödvändig för att genomföra en huvudtransaktion, ska bedömningen av om denna begränsning är förenlig med konkurrensreglerna göras i samband med att huvudtransaktionen bedöms. Om huvudtransaktionen i sig inte omfattas av det förbud som föreskrivs i artikel 81.1 EG, gäller detsamma för de begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för denna transaktion. Om huvudtransaktionen däremot utgör en begränsning enligt denna bestämmelse, men omfattas av ett undantag enligt artikel 81.3 EG, omfattar detta undantag även de nämnda accessoriska begränsningarna (domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkterna 115 och 116).

71. Tribunalen påpekar att kommissionen i förevarande fall ansåg att följeskrivelserna inte kunde utgöra tillåtna accessoriska begränsningar, eftersom de innehöll bestämmelser om en uppdelning av marknaden. Kommissionen fann även i punkt 255 i det angripna beslutet att följeskrivelserna varken framstod som nödvändiga eller proportionerliga för att uppnå syftet att ingå ett avtal om ett gemensamt företag i avsikt att gemensamt bygga och driva MEGAL-ledningen. Enligt kommissionen hade de aktuella företagen nämligen inte visat att det skulle vara omöjligt att säkerställa byggandet av MEGAL-ledningen utan de begränsningar som påfördes Ruhrgas och GDF. Enligt kommissionen framgår detta av Ruhrgas uttalanden enligt vilka Ruhrgas, för det fall GDF inte hade godtagit att begränsa sin försäljning av gas i Tyskland, hade byggt gasledningen för eget bruk och erbjudit GDF kapacitet för överföring av gas till Frankrike. Kommissionen anser inte att argumenten om att Ruhrgas besparats investeringar visar att de aktuella begränsningarna var nödvändiga och proportionerliga. Kommissionen anförde vidare i punkt 256 i det angripna beslutet att de aktuella företagens ståndpunkt i samband med anmälan om deras sammanslagning till Bundeskartellamt visar att de inte ansåg att följeskrivelserna hade ett oskiljaktigt samband med huvudavtalet.

72. Tribunalen ska först pröva sökandenas argument som syftar till att visa att de begränsningar som föreskrevs i följeskrivelserna var nödvändiga för byggandet av MEGAL-ledningen och dess funktion. Sökandena har gjort gällande att avtalskonstruktionen avseende gasledningen hade ett legitimt syfte, nämligen byggandet av en gasledning för att förbättra naturgasförsörjningen och öppna upp naturgasmarknaderna i Tyskland och Frankrike. För att uppnå detta syfte var det enligt sökandena nödvändigt att bilda ett gemensamt företag som överlät äganderätten av denna gasledning till GDF, vilket garanterade säkerheten i försörjningen. Sökandena har även gjort gällande att GDF i egenskap av delägare hade kunnat konkurrera med Ruhrgas i Tyskland, vilket skulle ha äventyrat detta bolags investering i den nya gasledningen. Detta förhållande gjorde det således nödvändigt med de accessoriska begränsningarna i följeskrivelserna.

73. Tribunalen konstaterar, såsom parterna själva har medgett i deras svar på meddelandet om invändningar och vid förhandlingen, att Ruhrgas självt hade byggt gasledningen och erbjudit GDF kapacitet för överföring av gas till Frankrike om restriktionerna inte hade tagits in i följeskrivelserna.

74. Av vad sökandena har anfört framgår således att den aktuella avtalskonstruktionen avseende MEGAL-ledningen inte var nödvändig för att byggandet av en gasledning som gör det möjligt att förbättra försörjningen och öppna upp marknaderna skulle genomföras.

75. När det gäller sökandenas argument om att Ruhrgas byggande av en gasledning och ingåendet av ett transitavtal med GDF inte skulle ha gjort det möjligt att garantera säkerheten i försörjningen till Frankrike, påpekar tribunalen att dessa argument inte visar att ett transitavtal inte hade gjort det möjligt för GDF att säkerställa en försörjning som uppfyller kraven enligt dess skyldighet att tillhandahålla offentliga tjänster. De av sökandena åberopade problemen mellan Ukraina och Ryska federationen tycks inte kunna överföras på den aktuella situationen som berör två bolag.

76. Dessutom saknas det bevisning till stöd för sökandenas påståenden om att för det fall Ruhrgas självt skulle ha byggt en gasledning, hade den utan tvivel sett annorlunda ut än MEGAL-ledningen och GDF hade då inte haft en jämförbar säkerhet i försörjningen. Även om det skulle anses finnas fog för dessa påståenden, kan en sådan omständighet i sig inte visa att följeskrivelserna hade ett direkt samband med och var nödvändiga för genomförandet av transaktionen.

77. Av detta följer att bildandet av ett gemensamt företag mellan Ruhrgas och GDF inte var nödvändigt för genomförandet av det syfte som angetts ovan i punkt 72. Följaktligen var de begränsningar som föreskrevs i följeskrivelserna inte nödvändiga, eftersom Ruhrgas hade kunnat vara ensam ägare till gasledningen.

78. Även om det antas att bildandet av ett gemensamt företag skulle anses vara nödvändigt för byggandet och driften av MEGAL-ledningen, påpekar tribunalen att sökandena inte har visat att huvudtransaktionen skulle ha varit svår att genomföra utan de begränsningar som föreskrivs i följeskrivelserna. Sökandena har nämligen inte åberopat någon bevisning med stöd av vilken det framgår att en eventuell konkurrens från GDF på den tyska marknaden skulle ha varit mer än bara en kommersiell risk och skulle ha utgjort en fara såväl för Ruhrgas investeringar som för att hela transaktionen skulle äventyras, trots att sökandena har medgett att möjligheten att erhålla kunder i Tyskland var av underordnad betydelse för GDF vid tidpunkten för byggandet av nämnda gasledning.

79. Tvärtemot sökandenas påståenden innebar de leveransförbud som överenskommits mellan GDF och Ruhrgas inte någon möjlighet att skydda det gemensamma företaget MEGAL, eftersom det framgår av lydelsen i följeskrivelserna att leveransförbuden avsåg moderbolagens verksamhet och inte dotterbolagens verksamhet.

80. Av det ovanstående följer att sökandena inte har visat att de begränsningar som föreskrivits i följeskrivelserna var objektivt nödvändiga för att genomföra huvudtransaktionen, det vill säga byggandet och driften av MEGAL-ledningen.

81. Utan att det är nödvändigt att pröva sökandenas argument om att kommissionen gjort en felaktig tolkning av domstolens dom av den 28 januari 1986 i mål 161/84, Pronuptia de Paris (REG 1986, s. 353; svensk specialutgåva, volym 8, s. 403), om begränsningens giltighetstid och dess materiella och geografiska tillämpningsområde samt om att handlingar inte ingetts till Bundeskartellamt, konstaterar tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att nämnda skrivelser inte kunde utgöra tillåtna accessoriska begränsningar.

82. Talan kan följaktligen inte bifallas på den första delen av den första grunden.

– Den andra delgrunden

83. I denna del, som anförts i andra hand, har sökandena gjort gällande att de aktuella företagen inte var potentiella konkurrenter i Tyskland före början av år 2000 och i Frankrike före början av år 2002. Följaktligen stred inte följeskrivelserna och bilaga 2 till MEGAL-överenskommelsen mot artikel 81.1 EG.

84. Tribunalen erinrar om att artikel 81.1 EG, med hänsyn till villkoren i denna artikel beträffande inverkan på handeln mellan medlemsstaterna och inverkan på konkurrensen, endast är tillämplig på sektorer som är öppna för konkurrens (se, analogt, när det gäller liknande villkor i artikel 87.1 EG, förstainstansrättens dom av den 15 juni 2000 i de förenade målen T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97–T-607/97, T-1/98, T-3/98–T-6/98 och T-23/98, Alzetta m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-2319, punkt 143).

85. Bedömningen av konkurrensvillkoren på en given marknad ska inte bara baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finns på den aktuella marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen, för att fastställa om det finns verkliga och konkreta möjligheter för de berörda företagen att konkurrera med varandra med hänsyn till marknadens struktur och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden, eller om en ny konkurrent kan träda in på den relevanta marknaden och konkurrera med de etablerade företagen (domstolens dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis, REG 1991, s. I-935, punkt 21, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-65, förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen T-374/94, T-375/94, T-384/94 och T-388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II-3141, punkt 137, och tribunalens dom av den 14 april 2011 i mål T-461/07, Visa Europe och Visa International Service mot kommissionen, REU 2011, s. II-1729, punkt 68).

86. För att undersöka om ett företag utgör en potentiell konkurrent på en marknad, ska kommissionen pröva huruvida företaget skulle ha haft faktiska och konkreta möjligheter att inträda på nämnda marknad och konkurrera med där etablerade företag om det aktuella avtalet inte hade tillämpats. En sådan bevisning får inte enbart vila på ett antagande utan måste ha stöd i de faktiska omständigheterna eller en analys av den relevanta marknadens struktur. Således kan ett företag inte kvalificeras som en potentiell konkurrent om inte dess marknadsinträde åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 85 nämnda målet Visa Europe och Visa International Service mot kommissionen, punkterna 166 och 167).

87. Härav följer med nödvändighet att även om ett företags avsikt att inträda på en marknad eventuellt är av betydelse för prövningen av huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent på denna marknad, är den grundläggande omständighet som en sådan kvalificering ska grundas på likväl dess förmåga att inträda på denna marknad (domen i det ovan i punkt 85 nämnda målet Visa Europe och Visa International Service mot kommissionen, punkt 168).

88. I förevarande fall ska situationen på den franska gasmarknaden särskiljas från situationen på den tyska gasmarknaden.

89. När det gäller den franska marknaden är det utrett att det monopol på import och leverans av gas som GDF åtnjöt sedan år 1946 upphävdes först den 1 januari 2003, och detta trots att fristen för att införliva det första gasdirektivet med nationell rätt löpte ut den 10 augusti 2000. Fram till och med åtminstone sistnämnda datum förelåg således ingen konkurrens, inte ens potentiell, på den franska gasmarknaden, och det aktuella beteendet kunde inte på denna marknad omfattas av artikel 81 EG.

90. När det gäller perioden efter den 10 augusti 2000, framgår det av skäl 290 i det angripna beslutet att vissa kunder från och med detta datum förklarades vara kvalificerade och gasleverantörer kunde träda in på den franska marknaden. Detta har för övrigt inte heller bestritts av sökandena, varken i deras inlagor till tribunalen eller i deras svar på meddelandet om invändningar.

91. Tribunalen framhåller att denna möjlighet att byta leverantör var resultatet av antagandet av första gasdirektivet två år tidigare. Sökandena hade således möjlighet att förbereda sitt inträde på den franska marknaden redan från juni 1998.

92. Ruhrgas kunde således träda in på den franska marknaden från och med augusti 2000. Det förhållandet att inträdet på marknaden endast berörde en begränsad kundkrets, såsom framgår av skäl 12 i det angripna beslutet, är inte tillräckligt för att det ska kunna fastställas att sökandena saknade en faktisk och konkret möjlighet att träda in på marknaden.

93. Kommissionen gjorde följaktligen en riktig bedömning när den fann att Ruhrgas och GDF utgjorde potentiella konkurrenter på den franska marknaden från och med den 10 augusti 2000.

94. När det gäller den tyska marknaden, tillbakavisade kommissionen i skäl 30 i det angripna beslutet påståendet att GDF aldrig var en potentiell konkurrent till Ruhrgas före avregleringen. Kommissionen har framhållit att tysk rätt aldrig har förbjudit nya leverantörer från att inträda på marknaden. Däremot var det tillåtet för befintliga aktörer att uppställa betydande hinder för marknadsinträde genom att ingå avtal som var undantagna från en tillämpning av konkurrenslagstiftningen. Vidare angav kommissionen att undantaget för dessa avtal inte var absolut, utan att det var underkastat vissa villkor. De avtal för vilka ett undantag åberopades måste ha anmälts till den behöriga konkurrensmyndigheten, vilken kunde förbjuda ett avtal om den ansåg att detta utgjorde ett missbruk av det lagstadgade undantaget. Slutligen har kommissionen med hänvisning till ärendena Wingas och Mobil framhållit att möjligheten att leverera i konkurrens trots de mycket betydande hindren för inträde på marknaden inte endast var teoretisk. Kommissionen drog slutsatsen att det var möjligt för GDF att sälja gas på Ruhrgas traditionella försörjningsområde, trots de betydande hindren för marknadsinträde, vilket innebar att GDF kunde anses som en potentiell konkurrent till Ruhrgas under hela den berörda perioden.

95. Kommissionen framhöll vidare i skäl 294 i det angripna beslutet att varken EnWG från år 1935 eller 103 § GWB föreskrev något lagstadgat monopol för Ruhrgas eller för någon annan befintlig aktör på tyskt territorium. Detta har för övrigt inte bestritts av sökandena.

96. Sökandena anser emellertid att det inte fanns någon faktisk, konkret och realistisk möjlighet till marknadsinträde och att GDF följaktligen inte var en potentiell konkurrent till Ruhrgas. Sökandena anser att all konkurrens var utesluten före avregleringen i april 1998, och att GDF i praktiken inte kunde bli en konkurrent till Ruhrgas i Tyskland förrän år 2000.

97. Det ska således göras en åtskillnad mellan å ena sidan perioden 1980 till 1998 och å andra sidan perioden 1998 till 2000.

98. När det för det första gäller perioden 1980 till 1998, konstaterar tribunalen att det inte råder någon tvist mellan parterna om att avgränsningsavtalen, det vill säga de avtal genom vilka bolag för offentliga tjänster mellan sig överenskommer om att inte leverera gas till ett visst territorium, och avtalen om exklusiv koncession, det vill säga avtal genom vilka en lokal myndighet beviljar en exklusiv koncession till ett bolag som tillhandahåller offentliga tjänster varigenom detta bolag tillåts använda offentlig mark för att bygga och driva nät för gasförsörjning, fram till och med den 24 april 1998 var undantagna från bestämmelserna som förbjuder konkurrensbegränsande avtal i GWB med stöd av 103 § första stycket i denna lag.

99. Det framgår visserligen av skäl 23 i det angripna beslutet att dessa avtal måste anmälas till Bundeskartellamt för att kunna genomföras och att denna myndighet hade befogenhet att förbjuda avtalen om den ansåg att de aktuella avtalen utgjorde missbruk av bestämmelserna. Denna möjlighet har dock nästan aldrig tillämpats, vilket framgår av fotnot 27 i det angripna beslutet.

100. Det framgår vidare av skäl 24 i det angripna beslutet att en kumulerad tillämpning av avgränsningsavtal och exklusiva koncessionsavtal de facto hade lett till ett system med exklusiva försörjningsområden inom vilka ett enda gasföretag skötte försörjningen till gaskunder, utan att det för den skull förelåg något rättsligt förbud för andra bolag att leverera gas.

101. Kommissionen har för övrigt i skäl 371 i det angripna beslutet medgett att de befintliga tyska leverantörerna hade ett faktiskt monopol inom deras respektive försörjningsområde.

102. Mot denna bakgrund finner tribunalen att den tyska gasmarknaden, åtminstone till och med den 24 april 1998, kännetecknades av att det förelåg faktiska geografiska monopol.

103. Tribunalen konstaterar att denna situation på den tyska gasmarknaden fram till och med den 24 april 1998 kunde leda till att all konkurrens var utesluten, när det gäller såväl den faktiska konkurrensen som den potentiella konkurrensen på denna marknad. Tribunalen framhåller att den tidigare har fastställt att geografiska monopol som innehades av lokala distributionsbolag hindrade all konkurrens dem emellan vid den aktuella tidpunkten (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 21 september 2005 i mål T-87/05, EDP mot kommissionen, REG 2005, s. II-3745, punkt 117).

104. Varken mot bakgrund av det angripna beslutet eller handlingarna i målet kan det anses styrkt att det, såsom fordras enligt den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 85 och 86, fram till och med den 24 april 1998 fanns en faktisk och konkret möjlighet för GDF att träda in på den tyska gasmarknaden och konkurrera med sökandena om det aktuella avtalet inte hade tillämpats och trots de ovan i punkterna 95–102 beskrivna förhållanden som kännetecknade den tyska gasmarknaden.

105. Den omständighet som anförts i skäl 294 i det angripna beslutet, det vill säga att det i Tyskland inte förelåg något lagstadgat monopol, saknar således relevans. För att fastställa om det på en marknad föreligger en potentiell konkurrens, måste kommissionen undersöka de faktiska och konkreta möjligheterna för de berörda företagen att konkurrera med varandra eller för att en ny konkurrent ska kunna träda in på denna marknad och konkurrera med de etablerade företagen. Kommissionens undersökning ska göras på grundval av en objektiv bedömning av dessa möjligheter. Det saknar därför betydelse huruvida den omständigheten att det inte finns några sådana möjligheter beror på ett monopol som grundar sig direkt på den nationella lagstiftningen eller, indirekt, på den faktiska situation som är en följd av genomförandet av denna lagstiftning.

106. Påståendet i skäl 30 i det angripna beslutet att GDF inte bara hade rätt, ur rättslig synvinkel, att sälja gas inom Ruhrgas traditionella försörjningsområde utan att detta faktiskt var möjligt (trots de ansenliga hinder som förelåg för tillträde), kan inte i sig utgöra tillräcklig bevisning för en potentiell konkurrens. Den rent teoretiska möjligheten för GDF att träda in på marknaden utgör nämligen inte en tillräcklig omständighet för att visa att det föreligger en sådan konkurrens. Dessutom vilar ett sådant påstående endast på ett antagande och utgör inte en bevisning som stöds av faktiska omständigheter eller en analys av den relevanta marknadens struktur i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 86. De exempel som åberopats till stöd för påståendet saknade för övrigt relevans, vilket framgår nedan av punkterna 108–112.

107. Detsamma gäller den omständighet som anförts i skäl 240 i det angripna beslutet. Där hävdades att de berörda företagen utgjorde viktiga aktörer inom den europeiska gassektorn, vilka borde anses utgöra nya naturliga konkurrenter på varandras marknader eller konkurrenter som var väl placerade och som i princip hade alla möjligheter att lyckas träda in på den angränsande marknaden. Slutligen angavs att Tyskland och Frankrike utgör angränsande marknader som är nära sammanlänkade, vilket ökar möjligheterna att lyckas. Sådana allmänna och abstrakta uppgifter kan nämligen inte utgöra bevisning som styrker att GDF, trots den konkurrenssituation som förelåg på den tyska gasmarknaden, hade kunnat träda in på denna marknad, om det aktuella avtalet inte hade tillämpats.

108. Samma skäl kan även anföras mot de omständigheter som angavs i punkt 240 i det angripna beslutet angående det förhållandet att de aktuella företagen hade den styrka, de fördelar och den infrastruktur som utgör nödvändiga förutsättningar för att kunna träda in på marknaden, samt det förhållandet att GDF:s dotterbolag EEG och PEG och dess minoritetsandelar i GASAG och VNG innebar väsentliga fördelar för att stärka dess position på denna marknad.

109. Vidare finner tribunalen att exemplen i form av ärendena Wingas och Mobil, som anförts i skälen 30 och 243 i det angripna beslutet till stöd för påståendet att möjligheterna för marknadstillträde inte var rent teoretiska, inte framstår som relevanta.

110. När det gäller ärendet Wingas, påpekar tribunalen att det rörde sig om ett gemensamt företag, vilket innehades av BASF och Gazprom och vilket lyckades få tillträde till den tyska gasmarknaden på 1990-talet tack vare sistnämnda bolags gasförsörjning och byggandet av ett vidsträckt nät av nya gasledningar som placerades parallellt med de gasledningar som tillhörde Ruhrgas och andra befintliga leverantörer (skäl 30 i det angripna beslutet). Enligt kommissionen var situationen för Wingas speciell, och i skäl 100 i beslut av den 29 september 1999 i ärende IV/M.1383 – Exxon/Mobil (nedan kallat beslutet i ärendet Exxon/Mobil ) anförde kommissionen att Wingas erfarenheter hade små möjligheter att kunna återupprepas, eftersom detta företag var en lyckad förening mellan en mycket stor (eller till och med den största) industriella gaskonsumenten i Tyskland och en mycket stor rysk producent.

111. När det gäller ärendet Mobil, erinrar tribunalen om att även detta bolag fick tillträde till den tyska gasmarknaden på 1990-talet genom att förhandla sig till en tillgång till de nätverk som tillhörde de befintliga förvaltarna av överföringsnätverk. Tribunalen konstaterar dock att kommissionen själv påpekade att Mobil befann sig i en något speciell situation i Tyskland (se skäl 251 i beslutet i ärendet Exxon/Mobil). Kommissionen framhöll bland annat att detta företag producerade en betydande del av tysk gas och tillhörde det tyska gasetablissemanget, vilket enligt kommissionen utan tvivel var skälet till att företaget hade kunnat importera gas till Tyskland utan att förfoga över ett eget nätverk av högtrycksledningar, och detta tack vare en tillgång för tredje man till nätverket. Kommissionen angav även att Mobil befann sig i en unik position (se skäl 219 i beslutet i ärendet Exxon/Mobil).

112. När det gäller kommissionens argument om att Wingas och Mobil är två mycket olika företag, vilket visar att tillträde till marknaden var möjligt, finner inte tribunalen detta övertygande, eftersom det fastställs att deras respektive situation är speciell och hade små möjligheter att kunna återupprepas.

113. Med hänsyn till de specifika omständigheterna i ärendena Wingas och Mobil, finner tribunalen att dessa exempel inte visar att det förelåg en faktisk och konkret möjlighet för en ny marknadsaktör att få tillträde till den tyska gasmarknaden och konkurrera med etablerade företag.

114. Under alla förhållanden innehåller det angripna beslutet inte några omständigheter, inte heller på ett allmänt plan, som beträffande perioden den 1 januari 1980 till den 24 april 1998 syftar till att visa – trots de omständigheter som innefattade förekomsten av regionala monopol på den tyska gasmarknaden – att byggandet av anslutningsledningar eller ingåendet av avtal om tillgång till nätverk med befintliga aktörer längs MEGAL-ledningens sträckning inte utgjorde en ekonomisk hållbar strategi, i den mening som avses i den rättspraxis som angetts ovan i punkt 86, och utgjorde en faktisk och konkret möjlighet för en aktör såsom GDF, som är delägare i MEGAL-ledningen, att få tillträde till denna marknad och konkurrera med de företag som är etablerade där. I synnerhet finns det inte någon omständighet med stöd av vilken det kan fastställas att GDF:s tillträde till marknaden, på nämnda sätt, hade kunna genomföras tillräckligt snabbt för att hotet om ett potentiellt tillträde till marknaden hade kunnat påverka marknadsdeltagarnas beteenden eller genomföras till ekonomiskt godtagbara kostnader. Tribunalen konstaterar således att det angripna beslutet inte innehåller någon uppgift med stöd av vilken det följer att kommissionen gjorde en undersökning av förekomsten av en potentiell konkurrens i enlighet med de krav som uppställs i den rättspraxis som nämns ovan i punkt 86.

115. När det gäller kommissionens argument att det nödvändigtvis förelåg en potentiell konkurrens på den tyska marknaden, eftersom det annars inte hade varit nödvändigt att ingå skrivelsen Direktion I, finner tribunalen, med hänsyn till de hinder för tillträde som redogjorts för ovan och de särskilda egenskaperna hos de nya marknadsaktörerna, att denna omständighet inte kan anses tillräcklig för att visa att GDF objektivt var en potentiell konkurrent. Denna omständighet kan på sin höjd styrka att Ruhrgas fruktade för att en sådan konkurrens skulle kunna äga rum i framtiden. Tribunalen påpekar vidare att skrivelsen Direktion G, som innehöll ett förbud mot leveranser i Frankrike, ingicks från och med år 1975, trots att det förelåg ett lagstadgat monopol. I motsats till vad kommissionen har låtit förstå innebär förekomsten av ett leveransförbud således inte nödvändigtvis att det förelåg en potentiell konkurrens vid tidpunkten för undertecknandet av skrivelsen Direktion I.

116. Med hänsyn till det ovanstående konstaterar tribunalen att kommissionen inte har visat att det förelåg en potentiell konkurrens på den tyska gasmarknaden under perioden den 1 januari 1980 till den 24 april 1998.

117. Kommissionen framhöll i skäl 372 i det angripna beslutet att den tyska lagstiftaren, genom att den 24 april 1998 upphäva det undantag från konkurrensrätten som gällde för avgränsningsavtal, klart hade fastställt att gassektorn skulle öppnas upp för konkurrens från och med detta datum. Genom detta påpekande tycks kommissionen för övrigt medge, åtminstone underförstått, att den tyska lagstiftaren före detta datum själv ansåg att gassektorn inte var öppen för konkurrens och att det följaktligen inte förelåg någon potentiell konkurrens.

118. När det gäller perioden den 24 april 1998 till den 10 augusti 2000, erinrar tribunalen om att det undantag som var tillämpligt på avgränsningsavtal och exklusiva koncessionsavtal inte längre gällde under denna period på grund av tidigare lagändringar.

119. Sökandena anser emellertid att det inte förelåg någon potentiell konkurrens på den tyska marknaden före början av år 2000.

120. Sökandena har inte åberopat någon omständighet i ansökan till stöd för deras påstående och har endast hänvisat till skäl 207 i det angripna beslutet och till GDF:s svar på meddelandet om invändningar, vilket inte utgör bilaga till ansökan utan till repliken.

121. Av rättspraxis följer att även om innehållet i ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till vissa avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra handlingar, även sådana som bilagts ansökan, inte kompensera avsaknaden av väsentliga delar av den rättsliga argumentering som ska återfinnas i själva ansökan (domstolens dom av den 31 mars 1992 i mål C-52/90, kommissionen mot Danmark, REG 1992, s. I-2187, punkt 17, och förstainstansrättens dom av den 21 maj 1999 i mål T-154/98, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-1703, punkt 49).

122. En hänvisning till argument som anförts i GDF:s svar på meddelandet om invändningar, vilket inte ens bilagts ansökan, kan således inte godtas.

123. När det gäller frågan huruvida den tyska marknadens struktur även kunde utgöra ett hinder för tillträde till marknaden under perioden den 24 april 1998 till den 10 augusti 2000, konstaterar tribunalen inte desto mindre att det inte föreligger någon omständighet som i sig är tillräcklig för att det beträffande den aktuella perioden helt skulle kunna uteslutas att det förelåg en potentiell konkurrens på den tyska marknaden.

124. Mot denna bakgrund konstaterar tribunalen att det inte åberopats någon omständighet som kan visa att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fastställde att det förelåg en potentiell konkurrens på den tyska gasmarknaden under perioden den 24 april 1998 till den 10 augusti 2000.

125. Med hänsyn till det ovanstående ska talan vinna bifall på den andra delgrunden när det gäller den tyska marknaden under perioden den 1 januari 1980 till den 24 april 1998. Talan kan i övriga delar inte bifallas i denna del.

– Den tredje delgrunden

126. I den tredje delgrunden har sökandena hävdat att det på grundval av skrivelsen Direktion G inte kunde föreligga någon överträdelse av artikel 81 EG såvitt avser den franska marknaden. De har härvid gjort gällande att lydelsen i skrivelsen inte innehöll något leveransförbud, att det saknades intresse av något sådant förbud och att E.ON Ruhrgas tillträde till den franska marknaden från och med år 2003 talar emot förekomsten av ett sådant förbud.

127. När det för det första gäller lydelsen i skrivelsen Direktion G, påpekar tribunalen att det förhållandet att denna skrivelse inte är upprättad på ett sätt som är identiskt eller symmetriskt med skrivelsen Direktion I, i sig saknar betydelse för kommissionens möjlighet att göra bedömningen att dessa skrivelser hade ett liknande föremål, det vill säga att dela upp de nationella gasmarknaderna och begränsa de aktuella företagens tillträde till respektive nationell marknad.

128. Tribunalen ska således pröva huruvida kommissionen mot bakgrund av innehållet i skrivelsen Direktion G hade fog för bedömningen att nämnda skrivelse syftade till att förbjuda Ruhrgas att saluföra gas som transiteras genom MEGAL-ledningen i Frankrike. Det ska härvid erinras om att skrivelsen Direktion G har följande lydelse:

”…

Den överföringskapacitet som ska tilldelas [GDF] inom ramen för ett avtal avseende överföring av gas avser den gas som har köpts eller som ska köpas av [GDF] och som ska levereras till [MEGAL] och/eller till [MEGAL Finco] för [GDF:s] räkning för transit till Frankrike och avsedd för förbrukning i Frankrike.

Den överföringskapacitet som har eller kommer att tilldelas Ruhrgas inom ramen för ett avtal avseende överföring av gas avser överföring för övriga transitändamål samt transport av gas genom gasledningen och gas som tas ut från gasledningen i Förbundsrepubliken Tyskland, vilken är avsedd för förbrukning i Förbundsrepubliken Tyskland eller vilken köps av Ruhrgas för transit genom Förbundsrepubliken Tyskland.

…”

129. Tribunalen påpekar att skrivelsen Direktion G, med hänsyn till dess lydelse, visserligen inte uttryckligen förbjuder Ruhrgas att leverera eller tillhandahålla gas som transiteras genom MEGAL-ledningen i Frankrike.

130. Såsom kommissionen har påpekat i skäl 198 i det angripna beslutet, kan skrivelsen Direktion G emellertid tolkas så att den gas som GDF överför genom MEGAL-ledningen ska levereras till Frankrike och den gas som Ruhrgas överför genom gasledningen ska tas ut i Tyskland eller transporteras för övriga transitändamål, vilket innebär att Ruhrgas inte får leverera gas som överförs genom denna gasledning till Frankrike. Uttrycket ”överföring för övriga transitändamål” ska tolkas mot bakgrund av föregående stycke, i vilket GDF tilldelas överföringskapacitet för gas som levereras ”för [GDF:s] räkning för transit till Frankrike”. Detta uttryck innebär således att Ruhrgas har överföringskapacitet för att leverera gas som befinner sig i transit till andra länder än Frankrike. Det följer således av denna skrivelse att den gas som Ruhrgas kunde överföra genom MEGAL-ledningen skulle vara avsedd antingen för förbrukning i Tyskland eller för transit till andra länder än Frankrike.

131. Även om skrivelsen Direktion G inte uttryckligen förbjuder Ruhrgas att sälja gas i Frankrike, innebär den inte desto mindre en begränsning av dess möjligheter att överföra gas till detta land genom MEGAL-ledningen och följaktligen att sälja gas som överförts genom denna gasledning.

132. Denna tolkning bekräftas av en läsning av skrivelsen Direktion G och bilaga 2 till MEGAL-avtalet i förening. I nämnda avtal föreskrivs nämligen i artikel 5.13 a bland annat att inmatnings- och uttagspunkterna anges i avtalets bilaga 2 och att Ruhrgas har rätt att ta ut gas från MEGAL-ledningen vid samtliga uttagspunkter. Enligt punkt 2.2 i bilaga 2 till detta avtal, som anger uttagspunkterna från denna gasledning för gas som överförs för Ruhrgas räkning, får detta företag endast göra uttag i Tyskland. Det föreskrivs inte någon rätt till uttag för Ruhrgas i Medelsheim där den aktuella gasledningen ansluts till det franska nätverket. Den gas som överförs för Ruhrgas räkning kunde således inte tas ut i Frankrike och kunde följaktligen inte heller säljas i detta land. Såsom kommer att visas nedan i punkterna 194 och 195 kan innehållet i skrivelsen av den 21 maj 2002, som åberopats av sökandena, inte påverka denna slutsats.

133. Kommissionen gjorde således inte något fel när den i skäl 222 i det angripna beslutet ansåg att skrivelsen Direktion G hade till syfte att hindra Ruhrgas från att förse franska kunder med gas som överförts genom MEGAL-ledningen.

134. Tribunalen finner vidare att inte något av sökandenas argument som grundar sig på att de omständigheter som kommissionen anfört i det angripna beslutet inte utgör stöd för dess tolkning, framstår som välgrundade.

135. När det gäller sökandens argument angående det förhållandet att det saknades intresse av ett leveransförbud avseende Frankrike med hänsyn till GDF:s importmonopol i Frankrike, kan detta argument inte vinna framgång, eftersom ett sådant förbud, såsom kommissionen har påpekat, hade till syfte att förebygga eventuella rättsliga och faktiska förändringar under gasledningens livstid. Detta är för övrigt helt i överensstämmelse med sökandenas argumentation angående behovet av att komma överens om skrivelsen Direktion I trots avsaknaden av en potentiell konkurrens på den tyska marknaden före år 1998 (se nedan punkt 147).

136. När det gäller sökandenas argument angående det förhållandet att sökandena inträdde på den franska marknaden från och med år 2003, kan detta inte påverka kommissionens slutsats i det angripna beslutet beträffande den konkurrensbegränsande karaktären på skrivelsen Direktion G, såsom framgår av lydelsen i nämnda skrivelse läst i förening med bilaga 2 till MEGAL-avtalet.

137. Av det ovanstående följer att talan inte kan bifallas på den tredje delgrunden.

– Den fjärde delgrunden

138. I denna del har sökandena hävdat att skrivelserna Direktion G och Direktion I inte kan ha till syfte att begränsa konkurrensen, eftersom de utgör tillåtna accessoriska begränsningar. Alternativt anser sökandena att syftet med följeskrivelserna var neutralt med hänsyn till det ekonomiska sammanhanget vid denna tidpunkt.

139. För det första godtar tribunalen inte sökandenas argument angående förekomsten av tillåtna accessoriska begränsningar, eftersom det framgår ovan av punkterna 60–82 att skrivelserna Direktion G och Direktion I inte kan kvalificeras som sådana.

140. För det andra erinrar tribunalen om att det följer av artikel 81.1 EG att alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den gemensamma marknaden och förbjudna.

141. Villkoren att ett samordnat förfarande måste ha ett konkurrensbegränsande syfte respektive ett konkurrensbegränsande resultat utgör inte kumulativa utan alternativa villkor vid bedömningen av huruvida ett sådant avtal omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG. Enligt fast rättspraxis leder emellertid den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, till att man först måste beakta själva syftet med avtalet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av avtalets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan avtalets resultat prövas. För att avtalet ska kunna omfattas av förbudet bör det krävas att sådana omständigheter föreligger som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits. Det framgår även av rättspraxis att det inte är nödvändigt att undersöka vad ett avtal har för resultat, om det redan framgår att det har ett konkurrensbegränsande syfte (se domstolens dom av den 6 oktober 2009 i de förenade målen C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl., REG 2009, s. I-9291, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

142. Vid bedömningen av frågan om huruvida ett avtal ska anses vara konkurrensbegränsande ska ledning sökas i innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som detta strävar efter att uppnå och det ekonomiska och juridiska sammanhang avtalet ingår i. Dessutom är det så att även om partsavsikten inte är av avgörande betydelse för att fastställa ett avtals begränsande syfte, så föreligger det inte något hinder för kommissionen eller unionsdomstolarna att beakta densamma (se domen i de ovan i punkt 141 nämnda förenade målen GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl., punkt 58 och där angiven rättspraxis).

143. Ett avtal kan för övrigt anses ha ett begränsande syfte även om det inte har som enda syfte att begränsa konkurrensen utan även eftersträvar andra legitima syften (se domstolens dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen, REG 2006, s. I-3173, punkt 64 och där angiven rättspraxis).

144. Slutligen påpekar tribunalen att domstolen vid flera tillfällen har fastställt att avtal som avskärmar de nationella marknaderna vid de nationella gränserna eller försvårar integrationen av de nationella marknaderna, och särskilt avtal som innebär ett förbud för eller en begränsning av parallellexporten, utgör avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 141 nämnda målet GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl., punkt 61 och där angiven rättspraxis).

145. I förevarande fall påpekar tribunalen, i likhet med vad kommissionen har anfört, att byggandet av en gasledning såsom MEGAL-ledningen utgör en investering som är avsedd att brukas under mycket lång tid. Ruhrgas har nämligen förklarat att amorteringstiden för investeringarna avseende denna gasledning var 25 år och kommissionen har anfört, utan att motsägas av sökandena, att en gasledning i allmänhet har en livslängd på 45 till 65 år.

146. Tribunalen konstaterar att mot bakgrund av artiklarna 2 EG och 3 EG, i deras lydelse vid tidpunkten för undertecknandet av skrivelserna Direktion G och Direktion I, hade gemenskapen redan vid denna tidpunkt som mål att upprätta en gemensam marknad. Genomförandet av detta mål innebar bland annat ett förbud mot kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna vid import och export av varor samt mot alla övriga åtgärder med motsvarande verkan. Även domstolen hade redan vid denna tidpunkt haft tillfälle att framhålla att en isolering av de nationella marknaderna är oförenlig med ett av fördragets viktigaste mål, nämligen förenandet av de nationella marknaderna till en enda inre marknad (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 3 juli 1974 i mål 192/73, Van Zuylen, REG 1974, s. 731, punkt 13; svensk specialutgåva, volym 2, s. 331).

147. Mot denna bakgrund finner tribunalen att vid tidpunkten för undertecknandet av följeskrivelserna, kunde en avreglering inte uteslutas på lång sikt och utgjorde en del av de rimligen förutsebara framtidsutsikterna. Detta förhållande har för övrigt i huvudsak bekräftats av E.ON, som i sitt svar på meddelandet om invändningar, vilket framgår av skäl 245 i det angripna beslutet, angav att skrivelsen Direktion I hade antagits ”som en försiktighetsåtgärd … för att undvika att även rent teoretiska risker, förknippade med en sådan förändring av de rättsliga och ekonomiska villkoren som det var omöjligt att helt utesluta, inte äventyrade projektet”. Detta har även medgetts av sökandena i sina inlagor.

148. Syftet med skrivelserna Direktion G och Direktion I kan således inte anses vara neutralt, eftersom de syftade till att dela upp marknaderna mellan de aktuella företagen för det fall en ändring av de rättsliga och faktiska förhållandena skulle äga rum, och särskilt för det fall den franska och den tyska marknaden skulle avregleras. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i skäl 227 i det angripna beslutet fastställde att nämnda skrivelser hade ett konkurrensbegränsande syfte.

149. Talan kan följaktligen inte bifallas på den fjärde delgrunden.

– Den femte delgrunden

150. Sökandena har i denna del gjort gällande att skrivelserna Direktion G och Direktion I samt bilaga 2 till MEGAL-avtalet inte kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna.

151. Det ska erinras om att artikel 81.1 EG endast är tillämplig på avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. För att ett beslut, ett avtal eller ett förfarande ska anses kunna påverka handeln mellan medlemsstater, krävs enligt fast rättspraxis att det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av en rad objektiva rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att beslutet, avtalet eller förfarandet direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt inverkar på handelsflödet mellan medlemsstater, på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstater (dom av den 23 november 2006 i mål C-238/05, Asnef-Equifax och Administración del Estado, REG 2006, s. I-11125, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

152. Påverkan på handeln inom gemenskapen följer i allmänhet av flera faktorer i förening, som var för sig inte nödvändigtvis är avgörande. För att fastställa huruvida en konkurrensbegränsande samverkan märkbart påverkar handeln mellan medlemsstater är det nödvändigt att bedöma den i dess ekonomiska och rättsliga sammanhang (se domen i det ovan i punkt 151 nämnda målet Asnef-Equifax och Administración del Estado, punkt 35 och där angiven rättspraxis). Det saknar i detta avseende betydelse huruvida den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på handeln varit negativ, neutral eller positiv. En konkurrensbegränsning anses nämligen kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna när den kan avleda handelsflödena, bort från den riktning som de annars skulle ha haft (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78–215/78 och 218/78, Van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 172; svensk specialutgåva, volym 5, s. 345).

153. Dessutom är risken för att en konkurrensbegränsande samverkan ska påverka handeln mellan medlemsstaterna, det vill säga dess potentiella verkan, tillräcklig för att den ska omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81 EG, och det är inte nödvändigt att visa en faktisk påverkan på samhandeln (domstolens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen C-215/96 och C-216/96, Bagnasco m.fl., REG 1999, s. I-135, punkt 48, och förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T-259/02­–T-264/02 och T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-5169, punkt 166). Det krävs emellertid att samverkans potentiella påverkan på samhandeln är märkbar eller, med andra ord, inte betydelselös (domstolens dom av den 28 april 1998 i mål C-306/96, Javico, REG 1998, s. I-1983, punkterna 12 och 17).

154. En konkurrensbegränsande samverkan som berör en medlemsstats hela territorium har dessutom genom själva sin karaktär till resultat att avskärmningen av marknaderna på nationell nivå förstärks och att den ekonomiska integration som eftersträvas i EG-fördraget följaktligen hindras (domen i det ovan i punkt 151 nämnda målet Asnef-Equifax och Administración del Estado, punkt 37).

155. Tribunalen konstaterar att kommissionen således felaktigt fastställde att de aktuella avtalen och samordnade förfarandena kunde ha en märkbar inverkan på handeln mellan medlemsstaterna före den 24 april 1998, eftersom kommissionen inte hade visat att det förelåg någon potentiell konkurrens på den tyska gasmarknaden under perioden den 1 januari 1980 till den 24 april 1998 (se ovan punkt 116) och det är utrett att den franska marknaden var stängd för konkurrens åtminstone fram till augusti 2000.

156. Detta gäller i ännu högre grad med hänsyn till att kommissionen bland annat grundade sin slutsats i detta hänseende, såsom framgår av skäl 263 i det angripna beslutet, på det förhållandet att detta avtal och dessa förfaranden hindrade den gränsöverskridande konkurrensen på den tyska och den franska gasmarknaden. Eftersom det inte förelåg någon konkurrens på dessa båda marknader, kunde konkurrensen inte hindras och följaktligen kunde handeln mellan medlemsstaterna inte påverkas.

157. För perioden den 24 april 1998 till den 10 augusti 2000 kan sökandenas argument angående inverkan på handeln mellan medlemsstater däremot inte godtas, eftersom de inte har lyckats ifrågasätta förekomsten av en potentiell konkurrens på den tyska gasmarknaden (se ovan punkt 124). Inskränkningen av denna potentiella konkurrens kunde således ha en märkbar inverkan på handeln mellan medlemsstater.

158. Talan ska således delvis bifallas på den femte delen av den första grunden.

– Den sjätte delgrunden

159. Sökandena anser att för det fall kommissionen i det angripna beslutet ville slå fast, genom motsägelsefulla konstateranden, att kontakterna mellan de aktuella företagen mellan åren 1999 och 2005 utgjorde samordnade förfaranden eller avtal, oberoende av följeskrivelserna, åsidosatte kommissionen artikel 81.1 EG.

160. I förevarande fall framgår det av det angripna beslutet att kommissionen inte ansåg att de kontakter som ägde rum mellan åren 1999 och 2005 utgjorde oberoende överträdelser i förhållande till överträdelserna med anledning av skrivelserna Direktion G och Direktion I (se bland annat skälen 162 och 163 i det angripna beslutet). Kommissionen har för övrigt bekräftat detta förhållande i sina inlagor.

161. När det vidare gäller sökandenas argument angående motsägelsefulla konstateranden i det angripna beslutet, påpekar tribunalen att skälen 177, 199 och 223 i det angripna beslutet måste läsas i förening med föregående eller efterföljande skäl, och att det där anges att de avtal och samordnade förfaranden som konstaterats var en följd av MEGAL-avtalet och skrivelserna Direktion G och Direktion I (se särskilt skälen 178, 181, 197 och 198 i det angripna beslutet).

162. Talan kan följaktligen inte bifallas på sökandenas sjätte delgrund.

163. Sökandenas argument är under alla förhållanden grundlösa, eftersom kommissionen i det angripna beslutet visade att de aktuella företagen hade utbytt information angående de strategier som de hade för avsikt att anta på varandras respektive marknad (se bland annat de handlingar som nämns i skälen 84, 87, 120, 121 och 180 i det angripna beslutet).

164. Tvärtemot sökandenas påståenden, hade de aktuella företagen verkligen utbytt information som är relevant från konkurrenssynpunkt. Detta informationsutbyte ingick i en helhetsplan och var föremål för systematiska sammanträden, eftersom informationsutbytet avsåg de aktuella företagens konkurrenssituation i Frankrike och Tyskland samt var föremål för regelbundna sammanträden, vilket framgår av sammanträdena kallade ”Tour d’horizon” som nämns i skälen 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 och 132 i det angripna beslutet. Sökandenas argument att dessa informationsutbyten inte ägde rum mellan ansvariga företrädare eller mellan experter utan mellan olika medarbetare är inte relevant, eftersom detta förhållande inte påverkar det konkurrensbegränsande innehållet i dessa informationsutbyten. Även om ett stort antal av dessa sammanträden syftade till att behandla legitima diskussionsämnen, kan detta förhållande emellertid inte motivera sammanträden som även innefattade ett samordnat förfarande som är förbjudet enligt artikel 81.1 EG.

165. Talan kan följaktligen inte bifallas på den sjätte delgrunden, eftersom denna del är verkningslös eller i vart fall ogrundad.

166. Det följer av det ovanstående att talan delvis ska bifallas på den andra och den femte delen av förevarande grund. Talan kan inte bifallas på övriga delar av denna grund.

167. Tribunalen ogiltigförklarar följaktligen artikel 1 i det angripna beslutet i den del det konstateras att en överträdelse begåtts i Tyskland under perioden den 1 januari 1980 till den 24 april 1998.

Den andra grunden: Huruvida kommissionen gjort en felaktig rättstillämpning vid bedömningen av överträdelsens varaktighet

168. I denna grund, som åberopats alternativt, har sökandena ifrågasatt kommissionens bedömning avseende den aktuella överträdelsens varaktighet. Sökandena har gjort gällande att de aktuella företagen upphävde avtalen som låg till grund för överträdelsen från och med december 2001 eller januari 2002 eller ännu tidigare, och senast den 13 augusti 2004. Vidare har sökandena gjort gällande att de aktuella företagens ageranden dessförinnan inte utgjorde ett genomförande av nämnda avtal.

– Den aktuella överträdelsens upphörande

169. Tribunalen erinrar om att det ankommer på kommissionen att förete bevisning om de överträdelser som den har konstaterat och att anföra den bevisning som krävs för att styrka förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse (se förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501, punkt 173 och där angiven rättspraxis).

170. Det framgår av fast rättspraxis att det åligger kommissionen att visa inte bara att det förelåg en konkurrensbegränsande samverkan utan också hur länge denna varade (se förstainstansrättens dom av den 29 november 2005 i mål T-62/02, Union Pigments mot kommissionen, REG 2005, s. II-5057, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

171. Vid den talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG, åligger det dessutom unionsdomstolarna att endast pröva den angripna rättsaktens lagenlighet (se domen i de ovan i punkt 169 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 174 och där angiven rättspraxis).

172. När en talan om ogiltigförklaring har väckts mot ett beslut i vilket kommissionen konstaterat att konkurrensbestämmelserna överträtts och påför dem till vilka beslutet riktar sig böter, åligger det således den domstol vid vilken talan har väckts att bedöma om den bevisning som kommissionen har åberopat i beslutet är tillräcklig för att fastställa att den påtalade överträdelsen föreligger (se domen i de ovan i punkt 169 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 175 och där angiven rättspraxis).

173. Om domstolen anser att det föreligger tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktar sig. Domstolen kan således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (se domen i de ovan i punkt 91 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177 och där angiven rättspraxis).

174. Kommissionen måste således införskaffa tillräckligt exakt och konsekvent bevismaterial som utgör övertygande stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum (se domen i de ovan i punkt 91 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 179 och där angiven rättspraxis).

175. Det ska emellertid framhållas att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen har åberopat motsvarar detta krav (se domen i de ovan i punkt 169 nämnda målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 180 och där angiven rättspraxis).

176. Det följer av fast rättspraxis att det, för att bevisa att ett företag har deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan, räcker att visa att det berörda företaget deltog i möten där överenskommelser av konkurrensbegränsande art ingicks, utan att det behöver bevisas att företaget öppet tog avstånd från dessa överenskommelser. När deltagandet i dessa möten är bevisat, åvilar det företaget att anföra omständigheter som visar att det deltog i mötena utan någon som helst konkurrensfientlig inställning genom att styrka att företaget hade förklarat för sina konkurrenter att det deltog i sammanträdena med en annan inställning än dessa (se dom av den 19 mars 2009 i mål C-510/06 P, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2009, s. I-1843, punkt 119 och där angiven rättspraxis).

177. Det som är avgörande för bedömningen av huruvida det berörda företaget har velat ta avstånd från den rättsstridiga överenskommelsen är följaktligen att de övriga deltagarna i en konkurrensbegränsande samverkan har förstått nämnda företags avsikt (domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Archer Daniels Midland mot kommissionen, punkt 120).

178. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva sökandenas argument angående den aktuella överträdelsens upphörande.

179. När det gäller påståendet om att den aktuella överträdelsen hade upphört före slutet av år 2001, framhåller tribunalen att sökandena har medgett att det inte finns någon direkt bevisning som styrker att ett av de aktuella företagen skulle ha tagit avstånd från de aktuella avtalen. Sökandena har däremot åberopat en anteckning rörande ett sammanträde den 4 februari 1999, av vilken det framgår att vissa personer inom GDF under sammanträdet med arbetsgruppen för MEGAL:s avgifter ville att en separat gasförsäljning via MEGAL-ledningen i Tyskland skulle beaktas. GDF angav härvid att dess syfte var att optimera dess ställning som transportör och aktieägare och att företaget, vid en ändring av reglerna för tredje mans marknadstillträde, skulle försvara sina intressen samtidigt som dess historiska koppling till Ruhrgas beaktades.

180. Tribunalen konstaterar att de påståenden som gjorts i anteckningen rörande sammanträdet den 4 februari 1999 och rörande det förhållandet att GDF avsåg att optimera sin ställning inte är tillräckliga för att styrka att Ruhrgas eller GDF tveklöst tagit avstånd från de aktuella avtalen.

181. Vidare föreligger det, såsom kommissionen har påpekat, annan bevisning som visar att de aktuella avtalen år 2000 inte ansågs som obsoleta eller utan verkan. Två interna e-postmeddelanden från GDF av den 9 och 17 februari 2000, vilka nämns i skäl 65 i det angripna beslutet, hänvisar i detta hänseende uttryckligen till skrivelserna Direktion G och Direktion I. Härvid angavs att den första av dessa skrivelser innebar en ”betydande uppdelning av marknaden” mellan de aktuella företagen ”vilket reser frågan om det juridiska värdet av en sådan handling (inget alls!)” och att den andra av dessa skrivelser, vilken ansågs vara ”utmärkt”, innebar en överenskommelse mellan de båda företagen om att GDF inte skulle leverera gas (direkt eller indirekt) till en kund i Tyskland.

182. Tribunalen godtar inte sökandenas argument enligt vilket GDF:s interna e-postmeddelanden av den 9 och 17 februari 2000 berör GDF och följaktligen saknar relevans för Ruhrgas. Det finns nämligen inte någon bestämmelse eller någon allmän princip i unionsrätten som utgör hinder för att kommissionen mot ett företag åberopar uttalanden från andra klandrade företag. I annat fall skulle bevisbördan för beteenden som strider mot artiklarna 81 EG och 82 EG, vilken åvilar kommissionen, vara omöjlig att bära och oförenlig med den uppgift att övervaka att dessa regler tillämpas på rätt sätt som kommissionen tilldelats enligt EG-fördraget (se domen i de ovan i punkt 169 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 192 och där angiven rättspraxis, och förstainstansrättens dom av den 8 juli 2008 i mål T-54/03, Lafarge mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 57 och där angiven rättspraxis). Detsamma gäller interna handlingar som härrör från ett annat klandrat företag. De handlingar som kommissionen påträffat vid en undersökning i andra klandrade företags lokaler kan nämligen användas som bevis mot ett annat klandrat företag (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 24 oktober 1991 i mål T-3/89, Atochem mot kommissionen, REG 1991, s. II-1177, punkterna 31–38, och av den 11 december 2003 i mål T-59/99, Ventouris mot kommissionen, REG 2003, s. II-5257, punkt 91). Med hänsyn till arten av de aktuella förfarandena och de därmed förknippade svårigheterna när det gäller bevisupptagningen, är kommissionen för övrigt inte nödvändigtvis tvungen att grunda sig på de handlingar som utväxlats mellan de aktuella företagen eller som är gemensamma för dessa. Kommissionen kan således grunda sig på interna handlingar från de aktuella företagen om dessa handlingar gör det möjligt att styrka en överträdelse.

183. Såsom kommer att visas nedan i punkterna 184–240 föreligger flera andra skriftliga bevis av senare datum, i vissa fall upprättade av den första sökanden, vilka motsäger sökandenas argument att de aktuella företagen hade tagit avstånd från de aktuella avtalen från och med år 2001.

184. När det gäller framställandet av ett konkurrerande anbud från GDF från och med år 2000, är detta inte tillräckligt med hänsyn till ovan angiven bevisning för att styrka ett otvetydigt och offentligt avståndstagande från de aktuella avtalen. Detta gäller i än högre grad eftersom det är vanligt när det gäller konkurrensbegränsande samverkan att vissa deltagare punktvis förhindrar genomförandet av avtalet för att använda detta till deras fördel (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 182 nämnda målet Lafarge mot kommissionen, punkt 773 och där angiven rättspraxis). Vidare måste förekomsten av detta anbud i hög grad relativiseras, eftersom GDF beslutade att sälja gas på den tyska marknaden först år 2001, vilket framgår av skälen 73 och 74 i det angripna beslutet. Försäljningen var mycket svag under perioden 2001–2005 och fram till och med oktober 2005 avstod GDF från att sälja några betydande kvantiteter i södra Tyskland (det vill säga det område som berörs av MEGAL-ledningen).

185. Det framgår av det föregående att tribunalen inte kan godta sökandenas argument om att den aktuella samverkan hade upphört före december 2001.

186. För att styrka att den aktuella överträdelsen hade upphört från och med slutet av år 2001 eller början av år 2002 har sökandena vidare i huvudsak grundat sig på ett fax som Ruhrgas skickade till GDF den 7 januari 2002. I faxet angavs att skrivelserna Direktion G och Direktion I ska anses som obsoleta, vilket således innebar ett upphörande av överträdelsen.

187. Tribunalen påpekar inledningsvis att det fax som Ruhrgas skickade till GDF den 7 januari 2002 skickades med anledning av ett sammanträde mellan de aktuella företagen som ägde rum den 14 december 2001. På försättsbladet till nämnda fax anges att det bifogats ett utkast till förteckning över avtalen mellan de aktuella företagen och hur bestämmelserna i dessa avtal skulle tillämpas när det gäller begreppet ”nyttjanderätt”. En förteckning över bestämmelserna i MEGAL-avtalet, över dess bilagor och följeskrivelser, däribland skrivelserna Direktion G och Direktion I, återfinns i bilaga till det berörda faxet. Denna bilaga har som förtryckt text överst på varje sida lydelsen ”Ny MEGAL-struktur – Omvandling av grundavtalet och tillhörande avtal till ett nytt konsortieavtal”. Skrivelsen Direktion G beskri vs där som att den avser de aktuella företagens kapacitetsåtaganden, varvid frågan ställdes huruvida det är möjligt att ingå avtal om överföring genom MEGAL med tredje man. Skrivelsen Direktion I beskrivs där som att den avser det förhållandet att någon leverans eller försörjning från GDF inte ska äga rum i Tyskland. När det gäller frågan hur dessa skrivelser ska tillämpas, används i faxet beträffande hänvisningen till nämnda skrivelser termen ”obsolet”.

188. Tribunalen finner att det fax som Ruhrgas skickade till GDF den 7 januari 2002, med hänvisning till lydelsen i sin helhet och sammanhanget i vilket det ingår, inte alls innehöll uppgifter om att de aktuella företagen ansåg att skrivelserna Direktion G och Direktion I redan var obsoleta, utan endast anger att dessa företag förutsåg att dessa skrivelser skulle bli obsoleta mot bakgrund av det nya avtal som höll på att förhandlas fram. Termen ”obsolet” pekar nämligen på att de aktuella företagen ansåg att det var nödvändigt att införa sådana bestämmelser i det nya avtalet. Detta bekräftas av det förhållandet att det, beträffande de bestämmelser vars tillämpning inte betecknats som obsolet, uttryckligen anges att de måste integreras i det nya avtalet eller i dess bilagor, i förekommande fall med ändringar. Dessutom anges i försättsbladet till nämnda fax att det rör ”befintliga avtal”. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning i skäl 80 i det angripna beslutet när den fastställde att detta fax hänvisade till den roll som följeskrivelserna borde ha i framtiden med hänvisning till det nya MEGAL-avtalet och begreppet ”nyttjanderätt”. Det går således inte att av nämnda fax dra slutsatsen att de aktuella företagen ansåg att skrivelserna Direktion G och Direktion I var obsoleta vid tidpunkten då det skickades.

189. Det förhållandet att kommissionen i skäl 80 i det angripna beslutet angav att tolkningen av faxet som Ruhrgas skickade till GDF den 7 januari 2002 ”inte [var] helt klar”, kan inte påverka denna slutsats och frambringa ett tvivel till förmån för sökandena. Denna mening ska nämligen läsas tillsammans med resten av skälet, där det utan någon tvetydighet framgår att nämnda fax inte gjorde det möjligt att fastställa att de aktuella företagen ansåg att följeskrivelserna var obsoleta vid den aktuella tidpunkten.

190. För fullständighetens skull påpekar tribunalen att punkt 2.1 i bilaga 2 till MEGAL-avtalet, som definierar uttagspunkterna för gas som överförs av GDF, endast fastställer en uttagspunkt för detta företag från MEGAL-ledningen vid den fransk-tyska gränsen och inte någon uttagspunkt i Tyskland. Denna avtalsbestämmelse bekräftar således att det var omöjligt för GDF att ta ut gas från MEGAL-ledningen som omfattas av skrivelse Direktion I. Det fax som Ruhrgas skickade till GDF den 7 januari 2002 innehåller inte någon uppgift om att denna skrivelse ska anses som ”obsolet”, utan att den bör ”integreras i beskrivningen av gasledningen”.

191. När det sedan gäller sökandenas argument angående det förhållandet att Ruhrgas interna anteckning kallad ”briefing” inför sammanträdet ”Tour d’horizon” den 20 december 2001 och GDF:s interna anteckning av den 24 september 2002, som nämnts av kommissionen i skälen 115 och 116 i det angripna beslutet, saknade tillräckligt bevisvärde, påpekar tribunalen att dessa handlingar, även om de inte uttryckligen hänvisar till skrivelserna Direktion G och Direktion I, visar att Ruhrgas och GDF inte hade för avsikt att aggressivt börja konkurrera med varandra. I den förberedande skrivelsen inför sammanträdet den 20 december 2001 nämns att Ruhrgas vid detta möte önskade uppmärksamma GDF på att ett försäljningskontor hade öppnats i Paris och att dess roll var att visa sin närvaro i Frankrike och inte att aggressivt inträda på den franska marknaden. Detsamma gäller anteckningen av den 24 september 2002 i vilken det anges att GDF anser att de stora tyska aktörerna behöver ett alibi i Tyskland för att visa att marknaden är öppen för konkurrens och att de aktuella företagen kan ha ett gemensamt intresse av att träffa en ”deal med ett verkligt strategiskt innehåll” som gör det möjligt för dem att utbyta positioner i Europa.

192. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i skäl 114 i det angripna beslutet fastställde att omständigheterna i handlingarna i ärendet visade att de aktuella företagen ansåg att den konkurrens som de utsattes för utgjorde ett gemensamt bekymmer, även om den inte rörde den gas som överfördes genom MEGAL-ledningen.

193. Slutligen godtar inte tribunalen sökandenas argument angående en oriktig bedömning av den bevisning som avser tiden efter det fax som E.ON Ruhrgas skickade till GDF den 7 januari 2002.

194. När det gäller skriftväxlingen mellan de aktuella företagen av den 13 och 21 maj 2002, fann kommissionen i skäl 81 i det angripna beslutet att den bekräftade att Ruhrgas ansåg att skrivelsen Direktion G var bindande och att inget av de aktuella företagen hade låtit förstå att vare sig denna skrivelse eller skrivelsen Direktion I var obsoleta. Det föreligger inte någon omständighet som kan påverka denna bedömning. Skrivelsen från Ruhrgas till GDF av den 21 maj 2002, som skickades som svar på GDF:s skrivelse av den 13 maj 2002, hänvisar uttryckligen till skrivelsen Direktion G. Där påpekas nämligen att den överföring som gjorts för ett annat företag från MEGAL-ledningen helt stod i överensstämmelse med denna skrivelse. Om denna skrivelse hade ansetts vara obsolet eller inte vara bindande för de aktuella företagen, då skulle Ruhrgas inte ha angett att den aktuella överföringen stod i överensstämmelse med nämnda skrivelse.

195. Sökandenas argument att Ruhrgas hade hänvisat till skrivelsen Direktion G enbart i andra hand och enbart till punkt 3 i nämnda skrivelse stöds inte av innehållet i skrivelsen av den 21 maj 2002. I denna skrivelse nämns uttryckligen ett avsnitt i punkt 1 i skrivelsen Direktion G utan att det anges att Ruhrgas åberopade detta avsnitt i andra hand. Även om det antas att Ruhrgas enbart i andra hand hänvisade till skrivelsen Direktion G och enbart till punkt 3 i denna skrivelse, visar detta under alla omständigheter inte att den första sökanden ansåg att denna skrivelse var obsolet och detta förhållande tycks tvärtom bekräfta att Ruhrgas ansåg att den berörda skrivelsen var tillämplig i dess förhållande till GDF.

196. När det gäller Ruhrgas protokoll från sammanträdet den 23 maj 2002, framgår det klart att GDF garanterade att företaget vid denna tidpunkt inte hade för avsikt att sälja gas från MEGAL-ledningen i södra Tyskland. Sökandenas påståenden att detta uttalande från GDF endast utgjorde förhandlingstaktik har inget stöd i nämnda skrivelse. Tvärtom framgår det av dess innehåll att detta uttalande gjordes i samband med en diskussion mellan de aktuella företagen och kan således inte anses vara helt ensidigt. Slutligen kan det förhållandet att den första sökanden inte ställde någon fråga angående detta eller godtog uttalandet i fråga, tvärtemot vad sökandena har hävdat, inte styrka att det inte förelåg något avtal eller samordnat förfarande, eftersom detta inte utgjorde ett öppet avståndstagande i den mening som avses i ovan i punkt 176 nämnda rättspraxis.

197. När det gäller faxet av den 24 maj 2002 bekräftar detta att sammanträdet den 23 maj 2002 ägde rum. Dessutom nämns där inte bara GDF:s vägran att långfristigt sälja kapacitet avseende systemet ”Waidhaus/Medelsheim”, utan även en möjlighet att i enskilda fall göra undantag om omarbetningen av avtalskonstruktionen för MEGAL-ledningen skulle slutföras. I likhet med vad sökandena har gjort gällande, finner tribunalen att faxet inte innehåller ett utbyte av affärshemligheter.

198. I sina inlagor har kommissionen förklarat att faxet av den 24 maj 2002 enbart nämndes i skäl 86 i det angripna beslutet som ytterligare bevis för att sammanträdet faktiskt hade ägt rum. Kommissionen har angett att övervägandena angående utbyte av affärshemligheter i samma skäl hänför sig till GDF:s uttalanden såsom de framgår av protokollet från sammanträdet den 23 maj 2002. Denna tolkning överensstämmer inte med lydelsen i nämnda skäl. Detta kan under alla förhållanden inte påverka kommissionens sammantagna slutsats att sammanträdet den 23 maj 2002 visar på GDF:s vilja att fortsätta att tillämpa följeskrivelserna, såsom framgår ovan av punkt 196.

199. Härav följer att tribunalen inte godtar sökandenas argument om att den aktuella konkurrensbegränsande samverkan upphörde från slutet av år 2001 eller början av år 2002.

200. När det vidare gäller påståendet om att överträdelsen upphörde från och med början av år 2003, anser sökandena att kommissionen i otillräcklig mån beaktade den vittnesutsaga som en anställd vid Ruhrgas avgett under ed och enligt vilken GDF:s möjlighet att ta ut gas från alla uttagspunkter på MEGAL-ledningen erkändes från och med år 2003 och vid flera andra tillfällen före 2004 års avtal. Detta bekräftas av e-postmeddelanden som utväxlades den 8 september 2003 där hänvisning görs till ett sammanträde den 6 augusti 2003 och till ett utkast till preliminärt avtal enligt vilket GDF och E.ON Ruhrgas fick använda anslutnings- och uttagspunkter i hela ”systemet”.

201. Tribunalen påpekar att den förklaring som lämnades av en anställd vid E.ON Ruhrgas gjordes år 2008 och är osäker när det gäller de tillfällen då det uttalats att GDF hade rätt att ta ut gas från MEGAL-ledningen. Trots att den anställde med säkerhet endast anger ett enda sammanträde som ägde rum i Essen (Tyskland) i början av år 2003, har sökandena nämligen inte åberopat någon bevisning som stöder att nämnda sammanträde ägde rum. De har inte heller närmare angett några datum eller vilka som deltog i andra diskussioner under vilka E.ON Ruhrgas garanterade GDF att företaget kunde ta ut gas från samtliga uttagspunkter på MEGAL-ledningen i Tyskland. Mot denna bakgrund kan kommissionen inte kritiseras för att den fäster större tilltro till övrig bevisning i ärendet än till bevisning som upprättats då företaget redan var förvarnat ( in tempore suspecto ) (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T-59/02, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2006, s. II-3627, punkt 272) och som dessutom är mer precis. I likhet med vad kommissionen har framhållit avser den förklaring som lämnats av en anställd vid E.ON Ruhrgas inte bilaga 2 till MEGAL-avtalet.

202. I det avtalsutkast som nämns ovan i punkt 200 föreskrivs för övrigt att GDF och E.ON Ruhrgas har rätt att använda anslutnings- och uttagspunkterna på hela MEGAL-ledningen under förutsättning att detta inte påverkar den andra partens användning av den aktuella punkten för vilken den har installerats, och under förutsättning att det utgår en rimlig ersättning som baseras på de relevanta kostnaderna och att de operationella förfarandena för den gemensamma användningen har reglerats i ett avtal. Detta avtalsutkast skulle således ersätta befintliga avtal som ingåtts mellan de aktuella företagen beträffande MEGAL enbart för sådant som uttryckligen angetts. För allt som inte uttryckligen angetts i avtalsutkastet, skulle de befintliga avtalen fortsätta att tillämpas. Det avtal som var tänkt att träda i kraft den 1 oktober 2003 och gälla fram till och med det datum då avtalen för genomförande av omstruktureringen skulle träda i kraft eller fram till och med den 30 september 2004.

203. I de e-postmeddelanden som utväxlades den 8 september 2003 anges att denna handling enbart är ett utkast till följd av de diskussioner som fördes vid sammanträdet den 6 augusti 2003. Sökandena har för övrigt