Förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas föredraget den 15 juli 1997. - Europeiska kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA. - Överklagande - Kommissionens arbetsordning - Förfarande för kommissionsledamöternas antagande av ett beslut i kollegium - Konkurrensregler tillämpliga på företag - Begreppen avtal och samordnat förfarande - Ett företags ansvar vad avser hela överträdelsen - Ansvar för överträdelsen - Böter. - Mål C-49/92 P.



Rättsfallssamling 1999 s. I-04125



Generaladvokatens förslag till avgörande

I förevarande mål ombeds domstolen avgöra kommissionens överklagande med stöd av artikel 49 i EG-stadgan för domstolen och Enichem Anic SpA:s (nedan kallad "Anic") anslutningsvad(1) mot förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992.(2) I den överklagade domen bifölls delvis den talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 86/398/EEG av den 23 april 1986,(3) som Anic väckt med stöd av artikel 173 i EG-fördraget (nedan kallad "fördraget"). Beslutet rörde tillämpningen av artikel 85 i fördraget inom området för framställning av polypropen.

I - Faktiska omständigheter och förfarandet vid förstainstansrätten

1 Av den omtvistade domen framgår följande beträffande de faktiska omständigheterna i målet och handläggningen vid förstainstansrätten. Före år 1977 försågs den västeuropeiska polypropenmarknaden nästan i sin helhet av 10 producenter, däri inbegripet Anic, vars marknadsandel varierade mellan 3,7 och 4,2 procent. Då giltighetstiden av de patent som innehades av Montedison löpte ut år 1977, dök det på marknaden upp sju nya producenter med stor produktionskapacitet. Efterfrågan ökade dock inte samtidigt på motsvarande sätt, och sålunda motsvarade den inte utbudet åtminstone fram till år 1982. Det kan allmänt konstateras, att det på polypropenmarknaden mellan åren 1977 och 1983 till största delen gjordes dåliga resultat, och även betydande förluster.

2 Kommissionens tjänstemän, som handlade med stöd av sina bifogenheter enligt artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962(4) (första förordningen om genomförande av artikel 85 och 86 i fördraget) (nedan kallad förordning nr 17), gjorde den 13 och den 14 oktober 1983 samtidiga undersökningar i flera företag som tillverkar polypropen. På grundval av dessa undersökningar begärde kommissionen, med stöd av artikel 11 i förordning nr 17, att berörda företag och företag med liknande verksamhet skulle lämna vissa uppgifter. Med stöd av de uppgifter som inhämtades vid dessa undersökningar och de uppgifter som inkom på begäran, drog kommissionen slutsatsen att vissa polypropenproducenter, däribland Anic, mellan åren 1977 och 1983 handlat i strid med artikel 85 i fördraget. Den 30 april 1984 beslöt kommissionen påbörja förfarandet i enlighet med artikel 3.1 i förordning nr 17 och skriftligen underrätta de berörda företagen om anmärkningarna.

3 Efter avslutat förfarande meddelade kommissionen beslutet av den 23 april 1986. Beslutet har följande lydelse:

"Artikel 1

[Företagen] Anic SpA ... överträtt bestämmelserna i artikel 85.1 i EEG-fördraget genom att

- för Anics del, från omkring november 1977 till slutet av år 1982 eller början av år 1983

...

delta i ett avtal och ett samordnat förfarande som gick tillbaka till mitten av år 1977 och enligt vilka de producenter som förser den gemensamma marknadens territorium med polypropen

a) tog kontakt med varandra och regelbundet träffades (sedan början av år 1981 två gånger i månaden) inom ramen för hemliga sammanträden för att diskutera och slå fast sin affärsstrategi,

b) periodiskt fastställde 'målpriser' (eller minimipriser) för försäljningen av produkten i var och en av gemenskapens medlemsstater,

c) kom överens om diverse åtgärder för att underlätta genomförandet av sådana målpriser, inklusive (och huvudsakligen) tillfälliga begränsningar av produktionen, utbyte av detaljerade upplysningar om sina leveranser, hållande av lokala sammanträden och från och med slutet av år 1982 ett system med 'account management' i syfte att genomföra prishöjningar gentemot vissa kunder,

d) företog samtidiga prishöjningar för att genomföra de nämnda målen,

e) delade upp marknaden genom att ge varje producent ett årligt försäljningsmål eller en årlig 'försäljningskvot' (år 1979, år 1980 och under åtminstone en del av år 1983) eller, i brist på ett slutgiltigt avtal för hela året, genom att kräva att producenterna begränsade sin månatliga försäljning genom hänvisning till en föregående period (år 1981 och år 1982).

...

Artikel 3

På grund av de överträdelser som fastställts i artikel 1 skall de företag som avses i detta beslut påföras nedan angivna böter:

i) Anic SpA, böter på 750 000 ECU, eller 1 103 692 500 LIT"

4 Av de 15 företag som berördes av ifrågavarande beslut väckte 14 företag, däribland Anic, talan om ogiltigförklaring av ovannämnda beslut. Vid den muntliga förhandlingen inför förstainstansrätten som hölls mellan den 10 och den 15 december 1990, angav parterna sina muntliga yttranden och besvarade förstainstansrättens frågor.

5 Förstainstansrätten biföll i sin dom av den 17 december 1991 ovan, efter att på nytt ha hört generaladvokaten, delvis den talan som väckts av Anic och nedsatte bötesbeloppet. Kommissionen överklagade domen och yrkade att domstolen skulle delvis ogiltigförklara förstainstansrättens dom, ompröva de böter som ådömts Anic och förplikta Anic att ersätta rättegångskostnaderna.

6 I sin svarsskrivelse yrkade Anic att domstolen skulle ogilla kommissionens överklagande och delvis ogiltigförklara förstainstansrättens dom. Till stöd för yrkandena åberopade Anic egna grunder för ogiltigförklaring.

Anic yrkade samtidigt att kommissionen skulle förpliktas att ersätta kostnaderna för såväl förfarandet vid förstainstansrätten som överklagandet.

7 Bolaget DSM NV har intervenerat till stöd för de yrkanden som framställts av Anic. Genom beslut av den 30 september 1992 avvisade domstolen interventionsansökan.

II - Grunderna för ogiltigförklaring

A - Formfel i kommissionens omtvistade beslut

8 Anic finner anledning att anta att kommissionen inte iakttagit ett rättsenligt förfarande vid antagandet av polypropenbeslutet. I detta hänseende hänvisar bolaget till förstainstansrättens dom i det liknande PVC-målet(5) och till de uttalanden som gjorts av kommissionens ombud i ifrågavarande mål vid den muntliga förhandlingen vid förstainstansrätten. Av förstainstansrättens dom i PVC-målet drar Anic slutsatsen att beslutet måste anses vara ogiltigt av det skälet att kommissionen inte följt språkreglerna(6) och underlåtit att iaktta skyldigheten att bestyrka sina beslut.(7) De uttalanden i PVC-målet som gjorts av kommissionens ombud vid den muntliga förhandlingen inför förstainstansrätten ger Anic anledning att tro att de formfel förstainstansrätten ansåg vara utredda i det fallet med stor sannolikhet också gäller det ifrågavarande polypropenbeslutet. Enligt Anic föreligger tillräckliga bevis för att fastställa att kommissionen vid antagandet av det omtvistade beslutet åsidosatt väsentliga formföreskrifter. Bolaget konstaterar att domstolen i vilket fall som helst kan förordna om behövliga processledningsåtgärder när den anser detta vara nödvändigt för att utreda huruvida beslutet förelåg på italienska vid tidpunkten för dess antagande och huruvida den italienska ursprungstexten bestyrkts i enlighet med artikel 12 i kommissionens arbetsordning. På denna grund yrkar Anic att domstolen skall fastställa att beslutet är en nullitet eller i andra hand att det är ogiltigt i den del det berör Anic. Anic hävdar därutöver att dess yrkande bör tas upp till sakprövning i samband med prövningen av överklagandet i enlighet med artikel 116 i domstolens rättegångsregler. Bolaget anser även att domstolen, i analogi med den möjlighet som finns i artikel 42.2 i domstolens rättegångsregler, kan ta ställning till nya omständigheter vid prövning av överklagandet, i den mån dessa framkommit efter det att förfarandet vid förstainstansrätten avslutats.

9 Kommissionen gör gällande att överklagandet inte kan prövas på de av Anic åberopade grunderna, eftersom den överklagade domen inte påstås vara uttryck för felaktig rättstillämpning.

10 Anic:s tidigare nämnda argument(8) kan nämligen, enligt kommissionens mening, inte prövas av domstolen i ett mål om överklagande. Bolagets yrkande, enligt vilket kommissionens omtvistade beslut skall ogiltigförklaras eller upphävas, trots att det inte påstås innehålla något som helst fel av juridisk natur, kan inte tas upp till sakprövning. Yrkandet står i direkt strid med artikel 49 i EG-stadgan för domstolen, enligt vilken talan kan föras mot förstainstansrättens avgöranden men inte mot andra gemenskapsinstitutioners rättsakter.(9)

B - De grunder som avser konkurrensbestämmelsernas tillämpning

1. verträdelsens juridiska kvalifikation

a) Innebörden av begreppet "samordnat förfarande"

11 Frågan huruvida polypropenproducenternas omtvistade beteende juridiskt skall betecknas som ett "avtal" eller som ett "samordnat förfarande" är ytterst viktig för en helhetsbedömning av den omtvistade domens förenlighet med konkurrensrätten. En avgränsning av det senare begreppet utgör en hörnsten i förstainstansrättens resonemang, eftersom både tillämpningen av den gemensamma definitionen "avtal" och "samordnat förfarande" på förevarande beteende och fördelningen av bevisbördan för sin riktighet är direkt beroende av den exakta innebörden av begreppet "samordnat förfarande" i artikel 85 i fördraget. Om detta begrepp definierats fel, kan det leda till att den dom som meddelats av förstainstansrätten skall ogiltigförklaras.

12 i) I samband härmed betonar Anic skillnaden mellan begreppen "avtal" och "samordnat förfarande". Enligt Anic är skillnaden mellan dessa närmast att ett samordnat förfarande i motsats till ett avtal förutsätter synlig verksamhet på marknaden, det vill säga ett konkret beteende som kompletterar överträdelsen och konkretiserar - om än inte utgör - innehållet av det rättsstridiga samförståndet mellan företagen.

13 Kommissionen tillbakavisar Anics tolkning och anser att den leder till att skyddet för konkurrensen enligt artikel 85 begränsas och försvagas genom att det blir svårare att bevisa ett samordnat förfarande än ett avtal. Enligt kommissionen strider detta mot syftet med artikel 85, som är att utvidga förbudet till att gälla alla former av samförstånd som påverkar konkurrensen, även om de inte givits en lika långtgående form och inte är lika konkreta som ett avtal.

14 Man kan således konstatera att det centrala i denna juridiska diskussion är att avgränsa begreppen "avtal" och "samordnat förfarande" i artikel 85 i fördraget och särskilt att definiera "samordnade förfaranden". Härvid bör man komma ihåg att det i enlighet med artikel 85 är av avtalets eller det samordnade förfarandets "syfte" eller "resultat" som man kan dra slutsatsen att de är oförenliga med konkurrensreglerna. Det förekommer således fyra möjliga logiska kombinationer av rättsstridiga förfaranden: avtal/syfte, avtal/resultat, samordnade förfaranden/syfte och samordnade förfaranden/resultat.

15 I förevarande mål rör problemet inte avtalsbegreppet, som för övrigt varit föremål för grundliga juridiska analyser. Enligt domstolens rättspraxis är det tillräckligt att avtalet antingen har till syfte eller resultat att hindra konkurrensen, för att det skall kunna anses att det föreligger en överträdelse av bestämmelserna i artikel 85.(10)

16 Det är däremot problematiskt att definiera begreppet "samordnade förfaranden". Domstolen har hittills endast prövat fall i vilka ett samordnat förfarande resulterat i inverkan på konkurrensen. På grundval av denna rättspraxis kan det konstateras följande:

För det första är utgångspunkten för det juridiska resonemanget i princip en bedömning av det resultat som konstaterats på marknaden,

för det andra är de juridiska begreppen "avtal" och "samordnade förfaranden" olika,

för det tredje utgör "samförstånd" ett nödvändigt villkor för rättsstridighet.

17 Domstolen har således konstaterat följande:(11)

"När artikel 85 skiljer mellan begreppen 'samordnat förfarande', 'avtal mellan företag' och 'beslut av företagssammanslutningar' sker detta i syfte att låta förbuden i denna artikel omfatta en form av samordning mellan företag som utan att det har lett fram till att det ingåtts ett egentligt avtal medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete. Ett samordnat förfarande är till själva sin natur sådant att det inte innefattar alla de kriterier som kännetecknar ett avtal, utan det kan bland annat vara resultatet av en samordning som visar sig genom deltagarnas uppträdande" (min kursivering).

18 Man bör dock notera att samtliga handelsmässiga marknadsbeteenden, som är mer eller mindre synliga på marknaden, inte utgör en överträdelse av artikel 85:

"... de samordnings- och samarbetskriterier som fastställts i domstolens rättspraxis, kräver inte att en egentlig 'plan' utarbetas, utan skall förstås mot bakgrund av den grundtanken i fördragets konkurrensregler, enligt vilken varje ekonomisk aktör självständigt skall bestämma den politik han avser att följa på den gemensamma marknaden och de villkor han avser att erbjuda sina kunder. Även om detta krav på självständighet inte fråntar ekonomiska aktörer deras rätt att själva rationellt anpassa sig till sina konkurrenters faktiska eller väntade beteende, utesluter det dock bestämt varje direkt eller indirekt kontakt mellan sådana aktörer vilken har till syfte eller följd att påverka marknadsbeteendet av en befintlig eller potentiell konkurrent, eller att för en dylik konkurrent avslöja det egna, beslutade eller planerade, marknadsbeteendet" (min kursivering).(12)

19 I de mål gällande "samordnade förfaranden" som domstolen hittills har behandlat var syftet således att fastställa att ifrågavarande förfarande, i den form det framträdde på marknaden, var ett resultat av ett samförstånd.(13)

20 Man bör följaktligen fråga sig i vad mån resultatet på marknaden av en samordning mellan företag enligt ifrågavarande rättspraxis ingår i begreppet samordnade förfaranden, som faller under förbudet i artikel 85. Skulle man i ett dylikt fall kunna anse att ett visst beteende är ett samordnat förfarande enbart på grund av syftet? Vilken annan innebörd kan begreppet "förfarande" å andra sidan ha, om man tänker sig att överträdelsen endast består i en samordning, det vill säga kontakter och samförstånd mellan företag, utan att detta påverkar marknaden?

21 Domstolen har inte tagit ställning till denna problematik annat än i generaladvokaternas förslag till avgörande. Av förslagen framgår att den tidigare uppfattningen var att ett faktiskt samfällt agerande var nödvändigt för att samförstånd(14) skulle ugöra en överträdelse av artikel 85 i fördraget. Det kan dock konstateras att man under senare år har tenderat att frångå denna uppfattning. Tendensen påbörjades av generaladvokaten Darmon i hans förslag till avgörande i det så kallade pappersmassemålet.(15)

22 Jag anser att rättspraxis i denna fråga bör följa den linje generaladvokaten Darmon utstakat i det ovannämnda förslaget till avgörande.

23 Låt mig klargöra min ståndpunkt: Jag tror att jag tydligt har visat att en ordagrann tolkning av artikel 85 inte löser problemet i denna del. En dylik tolkning gör det möjligt att förespråka olika uppfattningar som leder till diametralt olika slutsatser. Ett samordnat förfarande vars "syfte" är oförenligt med konkurrensen, bör därför definieras med hjälp av en tolkning som slår vakt om den semantiska enhetligheten i artikel 85 i sin helhet, men som även tar hänsyn till ändamålet med konkurrensbestämmelserna i allmänhet och artikel 85 i synnerhet (en systematisk och teleologisk tolkning).

24 På grundval av detta anser jag att domstolen handlat riktigt då den som modell för affärsverksamhet som är förenlig med fördragets konkurrensbestämmelser valde "en ekonomisk aktör (som) självständigt skall bestämma policy på den gemensamma marknaden". I detta perspektiv innebär detta krav på självständighet ett totalt förbud mot direkt eller indirekt kontakt mellan dylika aktörer som har till syfte eller resultat att för en dylik konkurrent avslöja det marknadsbeteende man beslutat sig för eller har för avsikt att anta (se domen i målet Suiker Unie, punkterna 173 och 174).

25 Konkurrensbestämmelsernas syfte snedvrids således när konkurrenterna står i kontakt med varandra i syfte att avslöja den politik var och en av dem har för avsikt att följa på marknaden. Från och med detta ögonblick upphör den fria konkurrensens idealtillstånd som gemenskapsbestämmelserna strävar efter och som innebär att varje ekonomisk aktör individuellt bestämmer den politik den har för avsikt att följa på marknaden efter att personligen ha bedömt marknadsuppgifterna.

26 Det ovan beskrivna resonemanget ger en större semantisk klarhet åt artikel 85, samtidigt som det inte försvagar skyddet för konkurrensen. Den är enligt min mening därmed den ändamålsenligaste tolkningen i ett systematiskt perspektiv. Genom att låta tillämpningsområdet för artikel 85 också omfatta sådana samordnade förfaranden som endast har till syfte att påverka konkurrensen, kan man på ett mer heltäckande sätt säkerställa att konkurrensreglerna inte endast tillämpas bokstavligen utan även med hänsyn till ändamålet.

27 I detta skede bör man göra en anmärkning om begreppet "förfarande". Om det föreligger en överträdelse av artikel 85 även i det fall då ett samordnat förfarande/syfte endast utgör en "samordning mellan företag" (det vill säga då det endast är fråga om medverkan till det olagliga syftet av ett visst samförstånd), är begreppet förfarande oberoende av resultatet och till och med all verksamhet på marknaden. I ett dylikt fall motsvarar den utomstående materiella faktorn som ingår i begreppet förfarande uttryckligen ett samförstånd. Härmed skulle man kunna invända att samförstånd inte kan likställas med förfarande annat än om lagstiftningen här använder sig av två olika beteckningar.

28 Med beaktande av konkurrensreglernas syfte, tror jag dock inte att man kan lägga en dylik argumentering till grund för slutsatser i fråga om tolkningen av reglerna. På grund av detta bör man anse att då man använder begreppet "förfarande", är det fråga om en distinktion som står i motsatsställning till ett faktiskt samförstånd och ett formellt, på avtal baserat, samförstånd.(16) Ett samförstånd i vidsträckt bemärkelse är således i samtliga fall en avgörande faktor för en överträdelse av artikel 85. Om ett samförstånd kan bevisas vittnar detta automatiskt om att det "objektivt sett föreligger" en överträdelse, oavsett om den är uttrycklig (formellt avtal) eller inte (samordnat förfarande).(17)

29 Om man godtar att en överträdelse, som består av ett deltagande i ett beteende som objektivt sett är oförenligt med konkurrensen, på detta sätt till sin natur är rent "objektiv", och om man inte undersöker de följder ett samförstånd haft på marknaden, blir beteendets innebörd den avgörande faktorn vid fastställandet av rättsstridigheten, vilket begränsar den begreppsmässiga skillnaden mellan "avtal" och "samordnat förfarande". Ett "avtal" förutsätter att samförståndet mellan de företag som är parter går längre och att parternas vilja sammanlöper. Detta konstaterande är en naturlig följd av vad jag anfört ovan beträffande en tolkning som tar hänsyn till ändamålet med konkurrensreglerna.(18)

30 Härav följer att begreppet samordnat förfarande/syfte inte är beroende av dess eventuella förverkligande på marknaden. En överträdelse av artikel 85 i fördraget förutsätter inte att handeln påverkats, så att berörda företags verksamhet står i orsakssamband med ett tidigare samförstånd, såsom Anic påstår, eller så att det över huvud taget är fråga om dessa företags förekomst på marknaden.

31 ii) Man bör därutöver precisera det innehåll ett samförstånd bör ha för att det skall anses utgöra ett rättsstridigt beteende i den mening som avses i artikel 85 i fördraget.(19)

32 Villkoret för att bedöma rättsenligheten av affärsverksamhet är att varje ekonomisk aktör bevarar sin självständighet då den bestämmer vilken politik den avser att följa på marknaden. Men i vilket ögonblick försvinner denna självständighet? I sin dom i det så kallade sockermålet(20) ansåg domstolen, såsom jag redan nämnt, att det måste föreligga "direkta eller indirekta kontakter mellan ekonomiska aktörer, som har till syfte eller resultat att påverka marknadsbeteendet av en befintlig eller potentiell konkurrent, eller att man för en dylik konkurrent avslöjar det marknadsbeteende man beslutat sig för eller har för avsikt att anta" (punkt 174). Följaktligen är det tillräckligt att kontakttagandet påverkar konkurrentens beteende. Den omtvistade domen tillämpar just denna bedömningsgrund i och med att den konstaterar att "[sökanden] har i och med att den deltagit i dessa möten, tillsammans med sina konkurrenter deltagit i ett samförstånd, som haft till syfte att påverka deras marknadsbeteende och att avslöja det beteende som varje producent hade för avsikt att anta på marknaden. Följaktligen har sökanden ... försökt att i förhand undanröja den osäkerhet som är förknippad med dess konkurrenters framtida beteende ... och den bör antingen direkt eller indirekt ha beaktat uppgifterna ..." (punkterna 200 och 201 i den överklagade domen).

33 Domstolen har dock nyligen i det så kallade pappersmassemålet(21), där den var tvungen att undersöka lagligheten av ett system i vilket man kvartalsvis anmälde de priser som tagits i bruk på marknaden, erinrat om att varje ekonomisk aktör själv skall bestämma den politik den har för avsikt att följa, och konstaterade därefter följande:

"I förevarande fall är meddelandena resultatet av de prisuppgifter som lämnats till konsumenterna. Dessa utgör i sig själva ett marknadsbeteende, som inte är benäget att minska varje enskilt företags osäkerhet beträffande dess konkurrenters framtida åtgärder. Då ett företag antar ett dylikt marknadsbeteende, har det i verkligheten inga som helst garantier för hur andra kommer att reagera" (punkt 64).

I denna ovanstående punkt konstaterade domstolen att en överträdelse av artikel 85 inte hade ägt rum i det målet.

34 I det målet tycks domstolen slutligen ha tillämpat striktare kriterier än i målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen. "Inverkan" på en ekonomisk aktörs beteende, varmed det i enlighet med rättspraxis i målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen avses "minskad osäkerhet" i fråga om konkurrenternas beteende, dock utan att uppnå "säkerhet" i fråga om konkurrenternas framtida åtgärder, verkar inte uppfylla de objektiva villkor som fastställts i artikel 85. På grundval av domstolens ställningstaganden i det så kallade pappersmassemålet, bör man dock fråga sig om saken bör förstås på så sätt, att ett samordnat förfarande alltid förutsätter säkerhet i fråga om det beteende konkurrenterna bör kunna vänta sig av alla de som deltagit i berörda kontakter.(22)

35 Jag tror dock inte att domstolens bedömning i det så kallade pappersmassemålet skulle kunna tillämpas på alla de fall i vilka man bör avgöra huruvida det är fråga om samordnade förfaranden. Detta skulle leda till ett alltför stort ingrepp i bestämmelsens tillämpningsområde och det därav följande skyddet för den fria konkurrensen. Man bör nämligen fråga sig huruvida en ekonomisk aktör med "säkerhet" kan få kännedom om sina konkurrenters beteende, även om det i detta hänseende ingåtts ett avtal mellan dem. Detta sätt att närma sig saken skulle i alla fall förorsaka betydande problem vad gäller bevisningen av ett samordnat förfarande, eftersom ett utbyte av uppgifter, såsom i förevarande fall, skulle förutsätta att uppgifterna är absolut pålitliga, ävensom ett klart åtagande beträffande deras förverkligande i praktiken, vilket skulle strida mot det "flexibla begreppet" samordnat förfarande.

36 Jag anser dessutom att domstolen använt kriteriet "säkerhet" på grund av de särskilda omständigheterna i det så kallade pappersmassemålet, eftersom de ekonomiska aktörerna varit i indirekt kontakt med varandra genom att upplysa konsumenterna om priserna. På grundval av det ovan sagda anser jag att man inte åsidosatt de principer som fastställts i domen Suiker Unie m.fl mot kommissionen i fall då man undersöker huruvida det är fråga om ett samordnat förfarande och i vilka man konstaterat att ekonomiska aktörer varit i kontakt med varandra, och dessutom i smyg. Det avgörande är huruvida konktakterna var av sådant slag att deras syfte var att påverka ett visst företags (eller vissa företags) marknadsbeteende och på så sätt minska dess (deras) osäkerhet vad gäller konkurrenternas beteende.

Den juridiska kvalifikationen av de faktiska omständigheterna i förstainstansrättens dom är följaktligen korrekt även ur denna synvinkel.

37 iii) I detta skede skall den sista frågan undersökas, som även den gäller den juridiska kvalifikationen av det omtvistade beteendet och vilken är av särskild betydelse i förevarande fall. Det bör undersökas huruvida det handlar om ett samordnat förfarande även i det fallet att kontakterna mellan företag uttryckligen avser att lämna ut uppgifter och inte att ömsesidigt byta uppgifter, i vilket fall osäkerheten beträffande konkurrenternas framtida beteende minskar eller försvinner endast för vissa företags del.(23)

38 Det är naturligtvis särskilt svårt att föreställa sig situationer där samtliga element för ömsesidighet inte föreligger i vid bemärkelse. I allmänhet uppstår det nämligen ett förhållande mellan företag, där uppgifter utbyts med korta mellanrum och till och med fortsättningsvis genom meddelanden som har ett liknande innehåll. Man skulle dock exempelvis kunna tänka sig ett fall med successiva ensidiga meddelanden(24) eller ensidiga meddelanden som föranleds av olika handelsmässiga behov och uträkningar.

39 Enligt vissa "förutsätter ett samförstånd redan per definition att det föreligger ömsesidiga meddelanden mellan konkurrenter".(25)

40 Jag förstår dock inte varför ömsesidighet borde utgöra en beståndsdel av begreppet samordnat förfarande. Jag önskar uttryckligen undersöka om det föreligger "samordning" mellan företag och inte huruvida denna "samordning" grundar sig på ömsesidighet. Den avgörande faktorn i samtliga fall är, med andra ord, att undersöka huruvida det mellan konkurrenter föreligger kontakter som har till syfte eller resultat att minska osäkerheten vad gäller framtida åtgärder på marknaden. Huruvida meddelandet av dessa uppgifter i detta sammanhang sker ömsesidigt, kan inte enligt min mening vara en avgörande faktor.

41 Det intresse artikel 85 i fördraget skyddar är inte den ekonomiska friheten för varje enskild ekonomisk aktör, utan den fria konkurrensen som institution. Den avspeglar sig uttryckligen i bilden av en aktör som agerar självständigt på marknaden. Alla kontakter mellan företag, som i detta avseende undanröjer osäkerheten, oavsett om det endast är fråga om ett av dem, beträffande konkurrenters beteende, är oförenliga med konkurrensen.(26) I detta fall deltar de företag som meddelar uppgifter och de företag som erhåller uppgifter i ett samordnat förfarande, under förutsättning att man kan påvisa eller dra slutsatsen att de deltagit i ett rättsstridigt beteende.(27)

42 Sammanfattningsvis anmärker jag följande:

- begreppet "samordnat förfarande" förutsätter inte nödvändigtvis något marknadsbeteende,

- det är fråga om ett "samordnat förfarande" då man kan konstatera beteenden som har till syfte att minska osäkerheten mellan konkurrenter vad gäller deras verksamhet på marknaden,

- det kan vara fråga om ett samordnat förfarande också i fall då en konkurrent ensidigt meddelar uppgifter till andra.

b) Kan ett visst beteende juridiskt betecknas både som ett "avtal" och ett "samordnat förfarande"?

43 Frågan huruvida förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning då den å ena sidan fann, att ett företags beteende juridiskt betecknas antingen som ett "avtal" eller ett "samordnat förfarande", och å andra sidan, fann att beteendet i sin helhet juridiskt betecknas som ett "avtal och samordnat förfarande", är fast bunden till den korrekta tolkningen av begreppet samordnat förfarande.

44 Förstainstansrätten har i punkt 202 närmare bestämt förklarat att "kommissionen med rätta ansåg att syftet med de regelbundna möten mellan polypropenproducenter som sökanden deltog i mellan slutet av år 1978 eller början av år 1979, och mitten av år 1982, och med det meddelande genom vilket sökanden i slutet av oktober 1982 upplyst ICI om sina målsättningar beträffande sin försäljningsvolym för det första kvartalet av 1983, medförde att det i andra hand var fråga om ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget".

45 Förstainstansrätten har dock å andra sidan, i punkt 205 i den omtvistade domen, ansett att "kommissionen med rätta betecknade denna enda överträdelse som ett 'avtal och samordnat förfarande', i den mån överträdelsen samtidigt berodde på omständigheter som kan hänföras till 'avtal' och omständigheter som kan hänföras till 'samordnade förfaranden'. Eftersom det är fråga om en mycket invecklad överträdelse, kan den dubbla kvalifikation kommissionen gjort, i artikel 1 i beslutet, inte anses vara en kvalifikation som förutsätter samtidig och kumulativ bevisning om att varje faktisk omständighet visar att det föreligger ett avtal och ett samordnat förfarande, utan som en kvalifikation som avser en komplicerad helhet, som innehåller faktiska omständigheter av vilka vissa visar att det föreligger ett avtal och andra att det föreligger ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget. I den bestämmelsen anges ingen särskild kvalifikation beträffande denna typ av överträdelser".

46 Enligt Anic bör varje aspekt av företags beteenden som påstås vara rättsstridig, utgöra föremål för en skild juridisk kvalifikation, vilket med andra ord innebär att det bör anmälas till vilken del de utgör ett "avtal" eller ett "samordnat förfarande"; samma resonemang borde ha tillämpats i samband med den juridiska kvalifikationen av beteendet i sin helhet. Undersökningen av huruvida denna tolkning av artikel 85 är korrekt är inte utan betydelse, eftersom den är knuten till svaret på andra frågor, såsom till frågan om fördelningen av bevisbördan eller skyddet av den åtalades rätt till försvar.

47 Av den analys som gjorts i punkterna 11-30 i detta förslag till avgörande, framgår det enligt min mening att de fyra grupper av överträdelser som anges i artikel 85 i EG-fördraget inte är juridiskt olika. Det avgörande är alltid avtalets eller det samordnade förfarandets syfte eller resultat.(28) Det är huvudsakligen detta man försöker utreda i undersökningen. Av denna orsak kan man inte anse att förstainstansrättens juridiska andrahandskvalifikation av samma beteende som ett samordnat förfarande i stället för ett avtal (punkt 202 i förstainstansrättens dom) utgör en felaktig tolkning av artikel 85.

48 Den juridiska kvalifikationen av ett beteende i dess helhet som ett "avtal och samordnat förfarande" grundar sig därutöver på likheten mellan dessa två överträdelser.(29) När dessa juridiska kvalifikationer kombineras för att beskriva en komplex helhet av beteenden innebär det inte att man även bör fastställa att varje beteende utgör både ett avtal och ett samordnat förfarande. På denna punkt preciserar förstainstansrättens dom med rätta att "en dubbel kvalifikation inte bör anses förutsätta samtidig och kumulativ bevisning om att det i vart och ett av dessa faktiska omständigheter ingår element som utgör ett avtal och ett samordnat förfarande". Oberoende av att dessa två begrepp i artikel 85 i föreliggande fall nära påminner om varandra, är de trots allt oberoende av varandra. Varje enskilt beteende kan sist och slutligen utgöra ett avtal eller ett samordnat förfarande, men inte båda samtidigt.(30) Ur denna synvinkel kan endast helheten av olika beteenden benämnas med den allmänna termen "avtal och samordnat förfarande".

49 Avslutningsvis bör det konstateras att den juridiska kvalifikation som i förevarande fall gjorts i den överklagade domen inte kan anses utgöra en felaktig tolkning av artikel 85 i fördraget.

2. Fördelningen av bevisbördan

50 Vad gäller konstaterandet av överträdelsen gör Anic gällande att förstainstansrätten brutit mot bestämmelserna om fördelningen av bevisbördan. Det ifrågasätter särskilt punkt 110 i den omtvistade domen, i vilken förstainstansrätten ansett att Anics deltagande i prisinitivativ kan härledas ur ifrågavarande företags deltagande i polypropenproducenters möten där frågan diskuterades, och samtidigt ombett Anic framföra bevis till stöd för sitt motsatta påstående. Bolaget kritiserar också förstainstansrätten för att denna inte som dylik bevisning godtagit den omständighet att Anic inte verkställt de prisinitiativ som behandlats av producenterna under dessa möten.(31)

51 Kommissionen anser att förstainstansrätten under inga omständigheter fördelat bevisbördan felaktigt i och med att den av företagets deltagande i ifrågavarande möten dragit slutsatsen att företaget tagit del av mötenas innehåll. Den gör också gällande att den omständigheten att syftet med samförståndet inte uppfyllts, inte är av betydelse för att fastställa huruvida företagets deltagande i berörda överträdelser har bevisats.

52 Vad gäller den grund för ogiltigförklaring som nu undersöks bör först anmärkas att förstainstansrätten grundat sin bedömning om en överträdelse av artikel 85 på syftet med producenternas möten, som närmast var att fastställa målpriser. Denna synpunkt grundar sig på en vidsträckt tolkning av artikel 85, enligt vilken det för det första är möjligt att det föreligger ett samordnat förfarande även om det inte påverkat marknaden, och att beteendet för det andra alternativt kan betecknas antingen som ett avtal eller ett samordnat förfarande.(32)

53 Det ankommer således på kommissionen att i egenskap av "tillsynsmyndighet" visa att samförståndet mellan polypropenproducenterna till sitt innehåll stred mot bestämmelserna i artikel 85. Kommissionen har dock i förevarande mål uppfyllt denna skyldighet i och med att den, såsom framgår av punkt 109 i den överklagade domen, förebringat tillräcklig bevisning för antagandet att syftet med polypropenproducenternas möten var att ingå avtal om målpriser.

54 Eftersom Anics deltagande i polypropenproducenternas möten inte bestridits, bör det utredas huruvida man endast på grundval av detta deltagande kan dra slutsatsen att företaget har samarbetat med avseende på det rättsstridiga syftet med dessa möten. Förstainstansrätten konstaterar nämligen att Anic deltagit i olagliga avtal eller samordnade förfaranden beträffande priser, eftersom det har deltagit i mötena, utan att förebringa bevisning av vilken det skulle framgå att deltagandet i dessa möten inte samtidigt innebär att Anic samarbetet i den del som avser de rättsstridiga handlingarna vid dessa möten (punkt 110 i den omtvistade domen).

55 Vad gäller denna aspekt av frågan bör man till en början erkänna - vilket också framgår av ifrågavarande punkt i den omtvistade domen - att det i teorin är möjligt att delta i ett möte, där de andra deltagarna kommer överens om rättsstridiga åtgärder, utan att själv delta i ifrågavarande rättsstridiga åtgärder. Man kan följaktligen påstå att enbart ett deltagande i sig inte är tillräckligt för att dra slutsatsen att det är frågan om en överenskommelse och således en överträdelse av konkurrensbestämmelserna.(33)

56 Men innebär detta att kommissionen är skyldig att förebringa ytterligare bevisning för att visa att enbart ett deltagande omformats till konkurrensbegränsande samverkan, eller med andra ord att ett rättsstridigt handlande ägt rum? Enligt min mening kan svaret på denna fråga under inga omständigheter vara detsamma i alla fall. Kraven på att den som har bevisbördan skall framföra bevisning fastställs inte abstrakt, utan på grundval av omständigheterna i varje enskilt fall. Vad gäller föreliggande fall bör man understryka följande: fallet där en ekonomisk aktör deltar i ett enda möte vars syfte är rättsstridigt skiljer sig från det fall där den, såsom i förevarande fall, deltar i ett flertal likadana möten, som hålls under loppet av flera år. I det senare fallet är det tillräckligt att det bevisas att den ekonomiska aktören deltagit i ett flertal möten med samma rättsstridiga syfte, för att man skall kunna anse att kommissionen i princip framfört tillräcklig juridisk bevisning om deltagandet i ett rättsstridigt förfarande. Efter detta ankommer det på den andra parten att framföra bevis som kullkastar bedömningen som gjorts på grundval av bevismaterialet.

57 Förstainstansrätten har följaktligen, i och med att den godtagit kommissionens synpunkt, gjort en korrekt fördelning av bevisbördan vad gäller Anics överträdelse, och ifrågavarande företag hade möjlighet att framföra bevis på grundval av vilka en motsatt ståndpunkt skulle ha kunnat bevisas.

58 Anic frågar därutöver huruvida den omständigheten att företaget inte genomförde prisinitiativen utgör ett bevis som kullkastar påståendena om dess deltagande i ett rättsstridigt beteende.

59 Jag påpekar att detta påstående gäller resultatet av de diskussioner som fördes under polypropenproducenternas möten. Anic har hänvisat till att det inte genomfört de initiativ som var föremål för mötena, för att bevisa att det inte deltagit i överenskommelserna. På detta sätt försöker Anic dock ändra den juridiska grunden för sin argumentering genom att framföra en synpunkt enligt vilken det inte kan förekomma ett samordnat förfarande i fall detta inte konkretiserats på marknaden. Denna synpunkt har dock redan analyserats och tillbakavisats i de tidigare punkterna i detta förslag till avgörande.(34)

60 Såsom jag redan framhållit är det syftet med polypropenproducenternas regelbundna möten som är den avgörande omständighet om vilken det bör framföras bevisning i föreliggande mål. Att de beslut som fattats i dessa möten verkställts, bevisar inte att man inte skulle ha deltagit i ifrågavarande rättsstridiga verksamhet. Då förstainstansrätten följaktligen med rätta grundat sin slutledning endast på den omständigheten att prisinitiativ avtalats (punkterna 112 och 113 i den omtvistade domen), har den inte brutit mot någon som helst bestämmelse om fördelningen av bevisbördan då den inte, som bevis för det att det deltagits eller inte deltagits i mötenas syfte, beaktat Anics påstående om att mötenas resultat noggrant verkställdes eller inte verkställdes. Till denna del är dessa påståenden irrelevanta.

Jag anser följaktligen att talan inte kan vinna bifall på berörda grund för ogilitigförklaring i sin helhet.

3. Exaktheten av begreppet "en enda överträdelse"

61 Det viktigaste avsnittet i den juridiska tvisten mellan kommissionen och Anic i föreliggande överklagande gäller frågan om kvalifikationen av ifrågavarande beteende som "en enda överträdelse", en kvalifikation som använts av kommissionen och som godtagits av förstainstansrätten, ävensom förhållandet av detta begrepp till begreppet "kollektivt ansvar".

62 Till denna fråga hänför sig både de grunder kommissionen hänvisat till som stöd för sitt överklagande och en stor del av grunderna för överklagandet av den andra parten, Anic. Likheten av det juridiska problem som framförts av båda parterna förutsätter att de grunder som framförts undersöks samtidigt, eftersom de ofta endast utgör spegelbilden av motpartens grunder.

63 Till en början bör man citera punkterna 203 och 204 i den omtvistade domen som har följande lydelse:

"Vad gäller huruvida kommissionen hade rätt att befogat dra slutsatsen att det var frågan om en enda överträdelse, som i artikel 1 i beslutet betecknas som ett 'avtal och samordnat förfarande', erinrar förstainstansrätten att de olika samordnade förfaranden som konstaterats och avtal som slutits, på grundval av deras likadana syfte ingår i systemet med möten som ordnats regelbundet och målpriser- och kvoter som fastställts.

Man bör understryka, att dessa system ingick i en serie försök av ifrågavarande företag som hade en enda ekonomisk målsättning, det vill säga att snedvrida den normala prisutvecklingen på polypropenmarknaden. Det vore således onaturligt att indela detta fortsatta beteende som hade en enda målsättning i underkategorier, genom att anse att det består av flera olika överträdelser. Sökanden har nämligen - under flera år - deltagit i en helhet av integrerade system, som utgör en enda överträdelse, som gradvis konkretiserats både som avtal och olagliga samordnade förfaranden."

a) Parternas argument

64 Kommissionen koncentrerar sig på att i sina motiveringar definiera innehållet av var och en polypropenproducents ansvar genom att utgå från principen att de gjort sig skyldiga till en "en enda överträdelse". Med detta begrepp strävar kommissionen närmast till att beskriva samtliga rättsstridiga samförståndsåtgärder mellan polypropenproducenterna som sträcker sig över en lång tidsperiod. Enligt kommissionen innebär det att en överträdelse definieras som en "en enda överträdelse", att samtliga producenters ansvar för samtlig rättsstridig verksamhet erkänns för hela den tidsperiod de deltog i samförståndet, oavsett om de deltog i samtliga möten som ordnades och oavsett om de deltog i de olika formerna av beteendet som i sin helhet var rättsstridigt. Framförandet av bevis om deltagandet i olika rättsstridiga åtgärder är enligt kommissionen av betydelse endast för att fastställa böternas storlek.

65 Kommissionen understryker att allt det den redogjort för i föreliggande polypropenbeslut är av sådan betydelse. Följaktligen tolkade förstainstansrätten polypropenbeslutet felaktigt, då den ogilitgförklarade kommissionens beslut i den mån det däri konstaterades att Anic ansvarade för vissa beteenden som ingick i den "enda överträdelsen" (det vill säga, för det första att det deltog i prisinitiativ under tidsperioden efter den senare hälften av 1982 och för det andra, i begränsningar av den månatliga försäljningen under ifrågavarande halvårsperiod och för det tredje, i åtgärder med vilka man strävade till att underlätta genomförandet av prisinitiativ; se punkterna 115, 178 och 127 i den omtvistade domen) och på grundval av beslutet drog slutsatser, som inte ingick däri. Att anse att Anic inte kan hållas ansvarigt för dessa åtgärder är, enligt samma sätt att resonera, oförenligt med förstainstansrättens bedömning att kommissionen gjorde rätt när den ansåg att polypropenproducenternas överträdelse var "en enda överträdelse" (punkterna 203 och 204 i den omtvistade domen). Kommissionen anser att domskälen till denna del är i strid med domslutet.

66 Till slut yrkar kommissionen att domen skall ogiltigförklaras till den del den förkastar Anics ansvar för överträdelsen i sin helhet för den tidsperiod under vilken det deltog i överträdelsen och till den del den på denna grund minskar på böternas storlek.

67 Även Anic åberopar att domskäl och domslut är i strid med varandra, men utgår från en helt annan ståndpunkt. Anic gör gällande att eftersom förstainstansrätten ansåg att dess deltagande i polypropenproducenternas möten utgjorde en avgörande faktor för uppkomsten av dess ansvar, borde den, eftersom överträdelsen till sitt slag var en en enda öveträdelse, ha ansett att Anic inte var ansvarigt för den tidsperiod under vilken det upphört att delta i mötena (det vill säga tidsperioden efter senare hälften av 1982; se punkt 91 och 100 i den omtvistade domen). Samtidigt hänvisar Anic till de fel som belastar domens motiveringar beträffande företagets deltagande i överträdelsen efter senare hälften av år 1982.

68 Anic kritiserar förstainstansrättens dom ytterligare genom att bestrida att överträdelsen betecknats som "en enda överträdelse", i huvudsak på grund av följderna av en dylik kvalifikation, som enligt företaget innebär ett kollektivt ansvar för överträdelserna. Anic anser att det på detta sätt tillskrivs ansvar även för ett sådant beteende det inte kan bevisas att det deltagit i. Förstainstansrätten bryter således mot den allmänna straffrättsliga principen om personligt ansvar, som är analogt tillämplig på fall där böter påförs till följd av en konkurrensrättlig överträdelse. Företaget gör samtidigt gällande att domen inte motiverats tillräckligt i och med att den inte tar ställning till grunden om kollektivt ansvar.

69 Anic ifrågasätter domen också genom att påstå att domskälen är oförenliga med domslutet till den del Anic tillskrivits ansvar för en "en enda överträdelse", även om dess deltagande i fyra av de fem överträdelser som ingår däri inte kunnat bevisas.(35)

b) Mitt svar på frågorna ovan

i) Företags personliga ansvar för en överträdelse av artikel 85

70 Den specifika karaktären av tvistens faktiska omständigheter och det sätt på vilket de beskrivits utgör kärnan av den juridiska fråga kommissionen och Anic framfört i de grunder som nu undersöks. Båda parterna anser att omständigheten att polypropenproducenternas olika, successiva och komplexa beteenden betecknas som en "en enda överträdelse", har direkta följder på ett exakt fastställande av det ansvar som bör tillskrivas dem som bryter mot gemenskapsbestämmelserna om fri konkurrens. Man bör således till en början undersöka frågan som gäller slaget av detta ansvar.

71 Det föreligger en överträdelse av artikel 85 i fördraget då minst två ekonomiska aktörer rättsstridigt samordnar sin verksamhet. En samordning av beteenden utgör den viktigaste faktorn för att det till och med objektivt sett skall anses kunna föreligga en överträdelse. Inblandningen av ett enskilt företag i ett av de rättsstridiga beteenden som anges i artikel 85 kan betecknas som "deltagande" i ett avtal eller ett samordnat förfarande.

72 Det är dock av vikt att genast påpeka skillnaden mellan att ett företag uppfyller villkoren för en tillämpning av artikel 85 och att företaget kan tillskrivas ansvar för motsvarande beteende. Ett "deltagande" i en överträdelse befinner sig på en annan begreppsnivå än ett ansvar, det vill säga på en tidigare nivå. Ett slutgiltigt tillskrivande av ansvar förutsätter flera omständigheter, av vilka den första utgörs av en materiell faktor, det vill säga att man antar det rättsstridiga beteendet i sig självt. Det föreligger eventuellt ett ansvar (avgörande faktor för påförandet av böter(36)), under förutsättning att man kunnat bevisa den rättsstridiga verksamheten och att ansvaret alltid står i förhållande till den rättsstridiga verksamheten.

73 I föreliggande fall beror svårigheten på komplexiteten i det rättsstridiga beteendet. Detta sträcker sig långt i tiden, är fördelat på olika verksamheter och gäller en företagssammanslutning, vars sammansättning och deltagande inte hela tiden varit likadan under företagens gemensamma verksamhet.(37) I denna situation varierar följaktligen varje enskilt företags deltagande i polypropenproducenternas möten tidsmässigt, såsom deltagandet i olika avtal och samordnade förfaranden varierar. Hur kan varje enskilt företags personliga ansvar i detta fall fastställas?

74 Jag anser att ett ändamålsenligt svar är följande: företagen kan tillskrivas ansvar endast för sina egna handlingar. Man bör således tillämpa principen om personligt ansvar, mot vilket det strider att tillskriva en person ansvar för överträdelser denna inte begått, ensam eller tillsammans med annan, eller i vilka denna inte varit delaktig. Man kan naturligtvis påstå att denna princip gäller i straffrätten och att kommissionen i detta fall inte har straffrättslig befogenhet. Jag anser att den avgörande faktorn dock är att kommissionen inom ramen för sin behörighet enligt artikel 15 i rådets förordning nr 17 har till uppgift att påföra sanktioner.(38)

75 Legalitetsprincipen och mera allmänt rättsstatsprincipen, vilka utgör grundprinciperna för gemenskapens rättssystem och medlemsstaternas nationella rättssystem, förutsätter ett antagande av principen om personligt ansvar oberoende av om det i rättssystemet fastställts en straffrättslig sanktion eller en administrativ sanktion utanför straffrätten för ett visst rättsstridigt beteende(39).

76 Detta löser dock inte automatiskt problemet som i förevarande fall förutsätter ett personligt ansvar. Till vilka handlingar har varje enskilt företag som framställer polypropen gjort sig skyldigt, för vilket det bör ansvara? Det ändamålsenliga svaret är att företagets personliga ansvar grundar sig på dess deltagande i vissa möten och dess medverkan i att förverkliga samtliga mötens syfte att skada den fria konkurrensen. Dessa beteenden är av samma juridiska slag (oavsett om de är avtal eller samordnade förfaranden),(40) de har följt varandra kronologiskt och är därutöver förknippade med varandra, i den meningen att man med dem strävade efter samma ekonomiska slutresultat i ett visst ekonomiskt konjunkturläge. Som händelser i den yttre världen och som åtgärder begränsade till tid och rum, förblev de dock självständiga och enskilda, särskilt som deras särskilda innehåll varje gång var olika. För att man skulle kunna exakt fastställa varje företags överträdelse för sig, var det avgörande att beakta de konkreta syften företaget hängav sig åt med hänsyn till en rättsstridig samordning och med hänsyn till vilka det samordnade sitt eget handelsbeteende med sina konkurrenters handelsbeteende.(41)

77 Den motsatta ståndpunkten, enligt vilken man på ett abstrakt sätt, med begränsning för den tidsperiod under vilken det deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan, tillskriver varje företag ett ansvar för den "en enda överträdelse" i sin helhet polypropenproducenterna gjort sig skyldiga till, oberoende av om företagets deltagande i varje skild åtgärd bevisats, grundar sig på deduktiv logik och är oförenlig med principen om personligt ansvar.

ii) Begreppet "en enda överträdelse" i förstainstansrättens resonemang

78 Det bör till en början betonas, att förstainstansrätten inte enligt min mening i allmänhet tillskrivit de företag som deltagit i överträdelsen och särskilt Anic, ett kollektivt ansvar då den använt sig av begreppet "en enda överträdelse" för att beteckna helheten av polypropenproducenternas åtgärder. Den har således inte kränkt principen om personligt ansvar.

79 Likheten och komplexiteten av polypropenproducenternas beteende har redan nämnts: dessa bröt mot samma rättsliga bestämmelse genom successiva och upprepade åtgärder, som hade samma syfte och som hänförde sig till samma ekonomiska konjunkturläge. På grundval av denna anmärkning bör det konstateras, att ifrågavarande helhetsbeteende bör anses utgöra ett fortsatt beteende, eller till och med ett enda beteende, vilket nödvändigtvis har en betydelse på det juridiska planet.

80 Med detta resonemang kan komplexiteten av ifrågavarande fenomen i den form den beskrivits, på ett tillräckligt exakt sätt beskrivas med termerna "fortsatt" eller "en enda" överträdelse. Denna definition beror, enligt den straffrättsliga modellen,(42) på behovet av att få till stånd ett mera rationellt förfarande. Sålunda antas bland annat ett enhetligt sätt att räkna ut preskriptionstiden, så att man som utgångspunkt har det datum då den fortsatta överträdelsen upphört, och att man för var och en som deltagit i överträdelsen påför endast en sanktion för deras rättsstridiga beteende i sin helhet.

81 Fastställandet av ett beteende som enstaka eller fortsatt hänför sig följaktligen till de faktiska omständigheterna, vars konstaterande och juridiska kvalifikation förutsätts och tillämpas vid fastställandet av beteendet. Kvalifikationen uttrycker på ett abstrakt sätt förhållandet mellan ett flertal sådana åtgärder, som var och en för sig utgör en helt separat överträdelse.

82 Begreppet en enda överträdelse eller fortsatt överträdelse förenar således flera olika överträdelser: även om begreppet inte bara är summan av olika beteenden, så inbegriper begreppet inte mer än dessa beteenden. Som följd av slutledningen får man en exakt helhetsbild - om möjligt - av verkligheten, men detta begrepp kan inte logiskt användas på så sätt att man i efterskott skulle göra en detaljerad juridisk bedömning av delarna i denna verklighet.

83 Ur denna synvinkel sett är det inget problem att förstainstansrätten ansåg att polypropenproducenternas marknadsbeteende utgjorde en enda överträdelse. Det är fråga om en kvalifikation av faktiska omständigheter som på grundval av omständigheterna i detta fall är befogad. Jag anser att förstainstansrättens anmärkning, enligt vilken "det vore konstgjort att indela detta fortsatta beteende med ett enda syfte i underkategorier genom att anse att det består av flera olika överträdelser", bör granskas mot denna bakgrund. Vid en abstrakt granskning ter sig innebörden av denna mening fortfarande osäker. I berörda punkt uttrycker förstainstansrätten dock ett drag, som förenar och harmoniserar polypropenproducenternas rättsstridiga beteende, utan att ta ställning till hur ansvaret borde tillskrivas varje enskilt företag.(43)

iii) Godtagande av parternas olika argument

84 Dessutom bör den grund som framförts av kommissionen, enligt vilken förstainstansrätten gjorde en felaktig tolkning av dess beslut, godtas i samband med den kontroll som utövas i samband med överklagandet, endast i det fall man anser att den baserar sig på en uppfattning, enligt vilken förstainstansrätten tolkat lagen felaktigt. Förstainstansrätten har dock inte begått ett fel då det avgjort på vilket sätt Anic i enlighet med artikel 85 i fördraget skall tillskrivas ansvar i föreliggande ärende.

85 Den grund som å andra sidan framställts av Anic, enligt vilken det tillskrivits ansvar för beteenden det inte personligen deltagit i, verkar inte vara befogad. Bolaget anser att det inte deltagit i ett samordnat förfarande då det aldrig på marknaden genomfört de beslut som tagits vid polypropenproducenternas möten. Denna omständighet är dock inte av betydelse vid fastställandet av ett deltagande i ett samordnat förfarande, som har ett syfte som strider mot konkurrensbestämmelserna.

86 På denna grund är det motiverat att förstainstansrätten drar en slutsats, enligt vilken "kommissionen för sökandens del framfört tillräcklig bevisning om att varje element av överträdelsen förverkligades under den tidsperiod den deltog i systemet med regelbundet arrangerade möten mellan polypropenproducenterna och ..., därför har kommissionen ansett att den inte skall tillskrivas ansvar för andra producenters beteende" (punkt 206 i den omtvistade domen). Förstainstansrätten har följaktligen vare sig uttryckligen eller indirekt tillskrivit något som helst "kollektivt ansvar".

87 Till slut bör grunden som Anic framför beträffande motstridigheterna i den omtvistade domen undersökas, till den del förstainstansrätten utsträcker Anics ansvar till att gälla tidsperioden efter den dag Anic upphörde att delta i polypropenproducenternas möten, även om den knyter bolagets deltagande i den enda överträdelsen till det att det deltog i ifrågavarande möten. Anic tillägger, att den omständighet som förstainstansrätten använde som grund för att tillskriva det ansvar för överträdelsen efter mitten av 1982 - det vill säga tillkännagivandet av ett dokument i slutet av oktober 1982 i vilket Anics "strävanden" beträffande försäljningsvolymerna för första kvartalet 1983 nämndes - inte utgör tillräcklig bevisning för att konstatera att det föreligger en överträdelse av artikel 85 under ifrågavarande tidsperiod.(44)

88 De argument Anic framfört baserar sig närmast på uppfattningen att en av de avgörande faktorerna som beaktats vid kvalifikationen av överträdelsen som en enda överträdelse är förekomsten av ett system med regelbundet organiserade möten. Jag anser att denna omständighet inte är av avgörande betydelse. Såsom jag redan framfört ovan är omständigheten att det handlar om en enda överträdelse en följd av att de undersökta beteendena har ett enda syfte och att deras juridiska kvalifikation är identisk. Eftersom beteendena i förevarande fall utgör avtal och samordnade förfaranden, är en samordning av och ett samförstånd beträffande åtgärder nödvändiga omständigheter. Hur detta samförstånd förverkligas i varje enskilt fall är däremot utan betydelse. Det kan förverkligas i möten, i telefonsamtal, som ett utbyte av handlingar, som en kombination av alla dessa eller på vilket annat sätt som helst. Det är tillräckligt att förekomsten och innehållet av samförståndet vederbörligen bevisas. Även om systemet med regelbundna möten tillämpats i förevarande ärende, innebär det således inte, att man inte i begreppet en enda överträdelse kan inkludera något som hör till dessa möten. Begreppet en enda överträdelse kan även inbegripa vilken annan åtgärd som helst som strider mot artikel 85 och med vilken man strävar efter samma mål, det vill säga efter att snedvrida den naturliga utveckligen av priserna på polypropen. Att Anic tilldelats ansvar för överträdelserna för en tidsperiod under vilken det inte längre deltagit i polypropenproducenternas möten, står därför inte i strid med att ifrågavarande överträdelse betecknats som en "en enda överträdelse".(45)

89 Av detta följer att förstainstansrätten i föreliggande fall tillskrivit Anic ansvar på ett korrekt sätt, och att det inte finns märkbara motstridigheter i det resonemang som föregått denna bedömning. Följaktligen kan kommissionens enda grund för ogiltigförklaring, och de grunder för ogiltigförklaring som framställts av Anic och som alla gäller motsvarande punkter i den dom som meddelats av förstainstansrätten, inte vinna bifall på dessa grunder.

4. Förekomsten av diskriminerande (ojämlik) behandling

90 Anic åberopar även argumentet enligt vilket det utsatts för ojämlik behandling på grund av att kommissionen överklagade domen som meddelats av förstainstansrätten i den del den gällde Anic, medan den inte överklagade den dom som meddelats av förstainstansrätten i målet Shell mot kommissionen(46) i den mån den av kommissionen påförda böterna minskades, fastän förstainstansrätten i denna dom till alla delar tillämpat samma resonemang för tillskrivandet av ansvar som beträffande Anic.

91 Beträffande detta kan man endast konstatera, i enlighet med kommissionens svar på denna punkt, att i den mån Anics argument kan anses innehålla en grund för ogiltigförklaring kan talan inte prövas på denna grund eftersom den inte hänvisar till en oegentlighet i den dom som meddelats av förstainstansrätten.

5. Anics ansvar för överträdelsen

92 Enligt de argument Anic framfört på denna punkt har förstainstansrätten gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den antagit två kriterier för att identifiera det bolag som enligt artikel 85 skall hållas ansvarigt. Enligt Anic bör det särskilt konstateras, att domstolen som prövat målets faktiska omständigheter alternativt tillämpat kriteriet för juridisk kontinuitet och kriteriet för ett företags ekonomisk-funktionella kontinuitet då det tillskrivits ansvar. Anic hävdar att rättssäkerheten på detta vis försvagas, eftersom företagen ges en möjlighet att utan påföljder klara sig undan rättsstridigheter de eventuellt gjort sig skyldiga till, antingen genom att fusionera sig eller genom att sälja all sin verksamhet till olika köpare.

93 Anic hävdar därutöver att eftersom förstainstansrätten gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning beträffande det kriterium som tillämpats vid tillskrivningen av ansvaret, har Anic juridiskt sett behandlats diskriminerande i jämförelse med andra företag. Enligt bolaget behandlade kommissionen å enda sidan företagsparet Anic/SIR och å andra sidan företagsparet Saga Petrokjemi/Statoil på olika sätt. Medan Saga Petrokjemis fusion med bolaget Statoil innebar att endast det sistnämnda tillskrevs ansvar för överträdelsen, tillskrivs Anic i förevarande fall ansvar både för de överträdelser SIR, som är det bolag det förvärvade år 1980, anklagas för och för de överträdelser som hänför sig till tiden efter det datum Anic överlät sin polypropenverksamhet till Monte.

94 Kommissionen anser att denna grund framförts i alltför allmän form och att den därför inte kan upptas till sakprövning. Den anser därutöver att förstainstansrätten inte heller tillämpat detta dubbla kriterium då den tillskrivit Anic ansvar. Den har endast ogillat Anics påståenden enligt vilka Anic diskriminerats i jämförelse med bolaget Saga Petrokjemi. Härvid understryker kommissionen att bolaget Saga Petrokjemi gick upp i Statoil och att man tillskrivit Statoil ansvar för den förstnämndas verksamhet är en naturlig följd av fusionen. Däremot innebar överlåtelsen av Anics poloypropenavdelning till Monte inte att Anic upphörde att existera som juridisk person. Beträffande detta påpekar kommissionen att man bör göra skillnad mellan en produktionsgren och en företagshelhet. Anic har på marknaden uppträtt som ett enda företag, och det har inte bildat olika företag för olika produktionsgrenar; det har dessutom följt en enhetlig handelsstrategi. Till slut hävdar kommissionen, såsom förstainstansrätten konstaterat i punkterna 241 och 242 i domen, att Anic aldrig ansetts ansvara för de åtgärder som vidtagits av bolaget SIR.

95 Genom att åberopa denna grund för ogiltigförklaring bestrider Anic det kriterium som tillämpats av förstainstansrätten "för att fastställa den fysiska eller juridiska person, som var ansvarig för bolagets verksamhet vid den tidpunkt överträdelsen inträffade, för att ifrågavarande person skall tillskrivas ansvar för överträdelsen" (punkt 236 i den omtvistade domen). Beträffande Anic konstaterar förstainstansrätten att den "juridiska person som var ansvarig för företagets verksamhet vid den tidpunkt överträdelsen ägde rum, fortfarande existerade vid tidpunkten för beslutet. Kommissionen har således befogat kunnat tillskriva det ansvar för överträdelsen" (punkt 238 i den omtvistade domen).

96 Med hänsyn till det som framförts ovan, är den grund för ogiltigförklaring som framställts av Anic inte av betydelse, och den kan i princip upptas till sakprövning endast i den mån den gäller bolagets ansvar i enlighet med ovan nämnda punkt i förstainstansrättens dom.

97 Det stämmer dock att förstainstansrättens juridiska resonemang till denna del faller utanför gränserna för föreliggande fall, eftersom rätten undersöker ett fall där ett bolag, som är ansvarigt för ett företags verksamhet, upphört att existera juridiskt mellan tidpunkten då överträdelsen ägde rum och den tidpunkt då företaget tillskrevs ansvar för överträdelsen (punkt 237 i den omtvistade domen). Det är närmast denna punkt i domen Anic bestrider då det hänvisar till att det tillämpats ett "dubbelt kriterium" vid tillskrivandet av ansvar. Det tycks dock inte i sin argumentering bestrida det ena och enda - såsom jag redan nämnt - kriterium, på grundval av vilket Anic tillskrevs ansvar för överträdelsen: bolaget existerade fortfarande som juridisk person vid den tidpunkt då de administrativa sanktionerna påfördes. Eftersom Anics argumentering inte hänvisar till det kriterium på grundval av vilket det tillskrevs ansvar för överträdelsen, kan den inte upptas till sakprövning eftersom den är irrelevant i detta fall.(47)

98 Då Anic däremot invänder att förstainstansrätten rättsstridigt gjort skillnad mellan bolagets ansvar och det ansvar som tillskrivits andra företag, framför det befogat ett fel, som belastar den omtvistade domens motiveringar. Det räcker dock att beträffande denna punkt påpeka, såsom förstainstansrätten befogat konstaterat i punkt 239 i den omtvistade domen, att fallet Saga Petrokjemi är olika och därför inte kan jämföras med fallet Anic, eftersom bolaget upphört att existera som juridisk person i det skede då de administrativa sanktionerna påfördes.

99 Förstainstansrätten understryker därutöver att Anic inte tillskrivits något som helst ansvar för bolaget SIR:s verksamhet (punkt 241 i den omtvistade domen). Ansvaret för dessa åtgärder borde ha tillskrivits SIR självt i det fall ett administrativt förfarande skulle ha påbörjats för deras del, eftersom SIR fortfarande existerade som juridisk person, om dock i likvidation (punkt 242 i den omtvistade domen). Av detta följer således att förstainstansrätten tillämpat samma kriterium för tillskrivandet av ansvar beträffande SIR som beträffande Anic.

På grundval av det som framförts ovan, är det juridiska resonemang förstainstansrätten tillämpat beträffande ovan nämnda omständigheter helt korrekt.

6. Böterna

100 Enligt Anic borde förstainstansrätten ha minskat de böter det påfördes i större utsträckning, på den grunden att den överträdelse det konstaterats att det gjort sig skyldigt till upphört i juni och inte i oktober 1982. Anic påstår därutöver att förstainstansrätten inte på ett korrekt sätt bedömt hur allvarlig den överträdelse var som Anic påstås ha gjort sig skyldigt till. Förstainstansrätten beaktade för det första inte ifrågavarande bolags ytterst ringa betydelse i polypropenproducenternas kartell. Då den undersökte överträdelsens följder, beaktade den inte heller Anics enskilda beteende vid fastställandet av böternas storlek, och åsidosatte således principen om personligt ansvar. Slutligen påstår Anic att förstainstansrätten, då den bedömde betydelsen av Anics beteende, på ett felaktigt sätt beaktade de uppgifter den meddelades av kommissionen om Anics marknadsandel inom polypropensektorn. Förutom att dessa uppgifter var inexakta, gällde de år 1983 och inte år 1982, då Anics rättsstridiga beteende upphörde. Därutöver hävdar Anic, att kommissionen på ett felaktigt sätt beräknat dess omsättning enligt den växelkurs som var gällande mellan liran och ecun år 1982; kommissionen borde i stället ha tillämpat växelkursen som var gällande år 1986, eftersom böterna påfördes då.

101 Kommissionen anser att Anics argument, enligt vilket det endast deltog i överträdelsen under en kort tid, inte skall tas upp till sakprövning eftersom det ifrågasätter förstainstansrättens konstaterande av de faktiska omständigheterna. Anics invändningar som gäller hur allvarligt ifrågavarande beteende är och som riktar sig mot förstainstansrättens konstateranden, kan likaledes inte tas upp till sakprövning, eftersom punkt 280 i den omtvistade domen inte åsidosätter principen om personligt ansvar. Det är med all rätt böternas storlek varierar i enlighet med hur allvarligt varje enskilt företags beteende är.

102 Kommissionen gör därutöver gällande att den inte vid antagandet av det omtvistade beslutet beaktat den tabell i vilken de olika bolagens marknadsandel på polypropenmarknaden år 1983 framställdes. Fastställandet av böternas storlek grundar sig i inget fall som helst - och kan inte grunda sig - på en rent matematisk åtgärd. Kommissionen hävdar slutligen att Anics omsättning är lika stor, oberoende av om den räknas i lire eller ecu, eftersom det avgörande kriteriet enligt lagen är den växelkurs som gällde mellan dessa valutor år 1982.

103 Det bör först påpekas att artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 uttryckligen föreskriver att det är möjligt att påföra böter i fall av en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget. Enligt samma bestämmelse bör det vid fastställandet av böternas storlek beaktas hur allvarlig överträdelsen är, förutom hur länge den varade.

104 Av dessa två kriterier bör det kriterium som gäller förutom hur allvarlig överträdelsen är preciseras. I det avseendet har domstolen konstaterat, att "hur allvarliga överträdelserna är bör ... fastställas på grundval av ett stort antal omständigheter, såsom särskilt på grundval av fallets särskilda omständigheter, sakförhållandet och den preventiva verkan av böterna, men det har inte fastställts en bindande eller uttömmande förteckning av omständigheter som bör beaktas".(48)

105 I denna situation är förstainstansrätten, som prövat målet i huvudsak, ensam behörig att övervaka hur kommissionen i varje fall bedömt hur allvarligt det rättsstridiga beteendet varit. Den övervakning som utövas vid överklagandet kan endast ha till syfte att undersöka huruvida den domstol som prövade målet i huvudsak, i varje enskilt fall på ett juridiskt korrekt sätt beaktat samtliga väsentliga omständigheter vid bedömningen av huruvida en viss åtgärd var allvarlig mot bakgrund av artikel 85. Denna övervakning sträcker sig dock inte till det sätt på vilket förstainstansrätten i varje enskilt fall bedömt dessa omständigheter.

106 I förevarande fall bör följande påpekas: Såsom jag tidigare anfört(49), bör Anics argument, enligt vilket det endast under en kort tid deltog i den överträdelse av artikel 85 som polypropenproducenterna gjorde sig skyldiga till, ogillas.

Anic anser att det är oförenligt med lagen att beakta överträdelsens helhetsinverkan vid fastställandet av de påförda böternas storlek. Men det finns en skillnad mellan de följder ett beteende såsom beskrivs i artikel 85.1 i fördraget förorsakar, vilket är fallet i föreliggande ärende, och den mer särskilda roll varje enskilt företag spelar i samband med detta beteende.

107 Dessa båda kriterier bör beaktas då man bedömer hur allvarlig överträdelsen är. Förstainstansrätten har på detta sätt tillämpat och tolkat gemenskapsbestämmelserna korrekt och följaktligen ansett att beaktandet av dessa kriterier varit befogat (punkt 282), efter att först ha konstaterat, att "de följder kommissionen beaktat vid fastställandet av böternas allmänna nivå, inte är resultatet av det verkliga beteendet företaget påstår sig ha antagit, utan snarare resultatet av hela den överträdelse företaget deltagit i" (punkt 280 i domen).

108 Anic bestrider också den del av den omtvistade domen som gäller bedömningen av dess andel i överträdelsen i sin helhet, och gör gällande att förstainstansrätten inte i tillräckligt hög grad beaktade dess ringa deltagande. Det framgår av den omtvistade domen, att förstainstansrätten ogillade Anics argument beträffande dess andel i överträdelsen, och den underströk att bolaget avsiktligen deltog i överträdelsen och gjorde en skillnad mellan Anics roll och de "fyra stora" polypropenproducenternas roll (punkterna 262-266 i den omtvistade domen). Förstainstansrätten har således beträffande denna fråga motiverat sin dom tillräckligt; bedömningen av de faktiska omständigheterna faller utanför den övervakning som utövas i samband med överklagandet.

109 Det återstår att undersöka den del av Anics argument som gäller bedömningen av dess marknadsandel på polypropenmarknaden och dess totala omsättning, såsom kriterier för fastställandet av storleken av de böter det påfördes. Dessa två faktorer är nämligen grundläggande då man fastställer storleken och ett visst bolags ekonomiska betydelse, och på grundval av vilka man därefter kan uträkna de böter det skall påföras. Artikel 15.2 i förordning nr 17 föreskriver därutöver att böterna under inga omständigheter får överskrida 10 procent av omsättningen för den räkenskapsperiod som föregår den räkenskapsperiod under vilken överträdelsen ägde rum.

110 Med undantag för detta tak, ingår bedömningen av de övriga omständigheter som påverkar fastställandet av de slutliga böterna i kommissionens handlingsutrymme, som övervakas av den domstol som prövar målet i huvudsak, vilken i förevarande fall är förstainstansrätten. De relevanta kriterierna har i vart fall bedömts av kommissionen, som i detta hänseende har ett handlingsutrymme, eftersom böternas totalbelopp inte uträknas matematiskt på grundval av ovan nämnda omständigheter. I samband med föreliggande ärende har förstainstansrätten konstaterat (punkt 273 i den omtvistade domen) att kommissionen, i enlighet med vad den angett i punkt 109 i det omtvistade polypropenbeslutet, beaktat både varje enskilt bolags försäljning i gemenskapen och varje enskilt bolags totala omsättning. Huruvida den omsättning som fastställts för Anic är omsättningen för år 1983 såsom bolaget påstår, eller omsättningen för år 1982, såsom kommissionen påstår, hänför sig till de konstateranden och bedömningar den domstol som prövat målet i huvudsak gjort beträffande ärendets faktiska omständigheter. Att ifrågasätta bevismaterialet kränker den bedömning förstainstansrätten gjort beträffande huvudsaken och kan inte godtas i samband med överklagandet.

111 Avslutningsvis påstår Anic att de böter det påförts borde ha uträknats på grundval av omsättningen i ecu, i enlighet med den genomsnittliga växelkursen mellan liran och ecun för år 1986.

112 I denna del anser jag att artikel 15.2 i förordning nr 17 är tydlig. Av bestämmelsen framgår att böterna påförs i beräkningsenheter (ecu), och att den avgörande tidsperioden för att räkna ut bötesbeloppet är den räkenskapsperiod som föregick den under vilken överträdelsen ägde rum. Som en logisk följd härav sker konverteringen till ecu av de olika valutor i vilka varje enskilt företags omsättning uträknas, på grundval av de växelkurser som var gällande under den räkenskapsperiod som föregick den räkenskapsperiod under vilken överträdelsen ägde rum.

Följaktligen är den bedömning förstainstansrätten gjort beträffande denna fråga förenlig med gemenskapsbestämmelserna och rättsenlig, varvid alla motargument saknar grund.

III - Förslag till avgörande

113 Med beaktande av det som framförts ovan, föreslår jag att domstolen

1) ogillar kommissionens överklagande i dess helhet,

2) ogillar Enichem Anic SpA: överklagande i dess helhet,

3) förpliktar vardera parten att bära sin rättegångskostnad.

(1) - Anic har fullföljt talan genom svarsskrivelse i enlighet med artikel 116.1 i rättegångsreglerna.

(2) - Dom av den 17 december 1991 i mål T-6/89, Enichem Anic mot kommissionen (REG 1991, s. II-1623).

(3) - Beslut i ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i fördraget (IV/31.149 - Polypropen) (EGT L 230, s. 1).

(4) - EGT 13, 1962, s. 204.

(5) - Dom av den 27 februari 1992 i de förenade målen T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 och T-104/89, BASF m.fl. mot kommissionen (REG 1992, s. II-315, nedan kallad förstainstansrättens PVC-dom).

(6) - Artikel 3 i rådets förordning av den 15 april 1958 om fastställande av språkregler för Europeiska ekonomiska gemenskapen (EGT 17, 1958, s. 385)[vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

(7) - Artikel 12 i kommissionens arbetsordning.

(8) - Det är tveksamt om de alls innehåller något som kan läggas till grund för överklagandet.

(9) - Såsom jag redan konstaterat, hänvisar Anic till stöd för sina yrkanden till vissa omständigheter som inte framförts för förstainstansrättens prövning, antingen för att de upptäckts först efter det att förstainstansrätten meddelade sin dom, eller för att vare sig sökanden eller förstainstansrätten hade vetskap om dem innan förfarandet vid förstainstansrätten avslutades. Även om det inte är möjligt att hänvisa till dessa omständigheter i samband med överklagandet, kan de trots allt utgöra grund för en ansökan om resning i enlighet med artikel 41 i EG-stadgan för domstolen och artiklarna 125-128 i förstainstansrättens rättegångsregler. Eftersom Anic inte använt sig av den möjlighet det tilldelats i förfarandebestämmelserna, kan det inte korrigera sin underlåtenhet genom att hänvisa till dessa omständigheter i samband med ett överklagande.

(10) - Se exempelvis dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 54/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277).

(11) - Dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, ICI mot kommissionen, det så kallade färgämnemålet (REG 1972, s. 619, punkterna 64 och 65; svensk specialutgåva, volym 2, s. 25).

(12) - Dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663, punkterna 173 och 174, det så kallade sockermålet).

(13) - I dessa fall handlar det om ett system med indirekt bevisning, där ett parallellt eller enhetligt beteende kan utgöra ett kännetecken för samordning mellan företag, men där detta inte är tillräckligt. Kommissionen bör framföra "tillräckligt exakt och överensstämmande" bevisning eller "pålitliga, exakta och överensstämmande kännetecken" för att stödja synpunkten att företags parallella eller likformiga beteende faktiskt var ett resultat av samordnade förfaranden (beträffande ett motsvarande fall, se dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen (REG 1984, s. 1679), punkt 20 och dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85-C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen (REG 1993, s. I-1307; svensk specialutgåva, volym 14, nedan kallat pappersmassemålet), punkt 127. Å andra sidan "räcker det med att sökandena framför bevisning om omständigheter, som på ett annat sätt klargör de omständigheter beträffande vilka kommissionen framfört bevisning, och på grundval av vilka man således kan ersätta omständigheter, som i förklaringen till den omtvistade domen ansetts vara riktiga, med en annan förklaring (se exempelvis målet CRAM och Rheinzink, punkt 16 i domen). Se även dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen (REG 1994, s. I-667, punkterna 33-38).

(14) - Ett konkret exempel härav utgör generaladvokaten Gands förslag till avgörande i domen av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen (REG 1970, s. 661; svensk specialutgåva, volym 1, s. 457): "enligt rådande uppfattning förutsätter ... ett samordnat förfarande ... att samförståndet konkretiseras sålunda att både det faktiska beteendet och sambandet mellan detta beteende och en på förhand gjord plan kan bevisas" (REG 1970, s. 718). Generaladvokaten Mayras har i sitt förslag till avgörande i det så kallade färgämnemålet (se ovan) framfört en liknande uppfattning, enligt vilken "... det förutsätts även att det existerar en objektiv faktor, som är nödvändig för begreppet samordnat förfarande; det är frågan om ett gemensamt faktiskt beteende av de företag som deltar i det samordnade förfarandet. Det är den första principiella skillnaden i jämförelse med begreppet avtal, eftersom ett avtal enligt domstolens rättspraxis hör till tillämpningsområdet för artikel 85 förutsatt att dess existens kunnat bevisas och det hade till syfte att påverka konkurrensen på gemenskapsmarknaden, utan att det skulle föreligga orsak att undersöka om avtalet i verkligheten påverkat konkurrensen. Jag anser däremot att ett samordnat förfarande inte ens på den begreppsmässiga nivån helt kan avskiljas från den faktiska inverkan det har på konkurrensvillkoren inom gemenskapsmarknaden" (REG 1972, s. 675 och 676).

(15) - I sitt förslag till avgörande i målet Ahlström Osakeyhtiö mot kommissionen (se fotnot 13 ovan), antog generaladvokaten Darmon en ståndpunkt som totalt avviker från tidigare ståndpunkter i och med att han ansåg att, "... i fall man godkänner att begreppet samordnat förfarande inbegriper ett faktiskt likadant beteende, leder det till en strikt tolkning av fördraget, vilket strider mot syftet med artikel 85.1" (REG 1993, s. I-1307), punkt 185.

(16) - Se generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i det så kallade pappersmassemålet i fotnot 13 ovan.

(17) - Domare Vesterdorf, i egenskap av tjänsteförrättande generaladvokat, som vid förstainstansrätten föredrog förslagen till avgörande i samtliga polypropenfall (REG 1991, s. II-869), framförde en annan uppfattning beträffande samtliga ovannämda frågor. Enligt hans uppfattning äger överträdelsen samordnat förfarande tidsmässigt rum efter samförståndet, och närmare sagt vid den tidpunkt det företag som deltagit i samförståndet agerar på marknaden. Samförståndet bestämmer oundvikligen all verksamhet och påverkar därför konkurrensen. Av dennna orsak är det inte nödvändigt att veta huruvida beteendet på marknaden har ett konkret innehåll, med andra ord det beteende som är föremål för samförstånd, eller om den åtgärd som vidtagits haft följder (s. II-941 och II-942). Syftet med artikel 85 bör således förenas med den "självklara" tolkningen av berörda bestämmelse, enligt vilken begreppet "förfarande" innebär verksamhet på marknaden. Såsom jag anser mig ha klargjort saken, anser jag att denna motivering inte är avgörande. Man bör dessutom notera att den dom som meddelats av förstainstansrätten i föreliggande mål inte uttryckligen antagit Vesterdorfs uppfattning. Det är dock säkerligen sant att punkt 201 i domen skulle kunna betyda följande: "Sökanden har inte endast strävat att i förväg avlägsna den osäkerhet som är förknippad med dess konkurrenters framtida beteende, utan måste nödvändigtvis direkt eller indirekt ha beaktat de uppgifter den erhållit under dessa möten då den beslutat om den politik den hade för avsikt att följa på marknaden. Likaledes bör dess konkurrenter nödvändigtvis, direkt eller indirekt, ha beaktat de uppgifter sökanden avslöjade om de åtgärder sökanden själv hade för avsikt att vidta på marknaden, då de bestämde den politik de hade för avsikt att följa på marknaden". Enligt min mening anser förstainstansrätten dock inte beträffande denna punkt att en verksamhet på marknaden utgör en beståndsdel av samordnat förfarande; förstainstansrättens syfte är endast att exakt beskriva det mot konkurrensrätten stridande syftet med polypropenproducenternas möten. Faktorer som varje självständig producent nödvändigtvis beaktar då den verkar på marknaden bör i verkligheten anses ge uttryck för förlorad självständighet, vilket i sig faller under tillämpningsområdet för artikel 85. Oavsett hur det förhåller sig, framkommer den praktiska skillnaden mellan dessa två begrepp endast i extrema fall, där samförståndet inte innebär någon som helst verksamhet på marknaden. Så är inte fallet i detta mål.

(18) - Om man vill använda straffrättslig terminologi bör det samordnade förfarandet hänföras till såväl de formella som materiella överträdelserna.

(19) - Jag behandlar inte här mera ingående huruvida ifrågavarande rättsstridiga samförstånd bör betecknas som "samordnat förfarande" eller "avtal". Såsom jag kommer att framföra mera ingående nedan, är en åtskillnad av dessa två begrepp av underordnad betydelse i vissa fall, såsom i föreliggande ärende.

(20) - Se fotnot 12 ovan.

(21) - Se domen i målet Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen i fotnot 13 ovan.

(22) - Denna ståndpunkt framfördes av generaladvokaten Darmon i hans förslag till avgörande (punkterna 173 och 174) i det så kallade pappersmassemålet (se ovan fotnot 13). Man tycks kunna dra en likadan slutledning i domen i det så kallade färgämnemålet, som hänvisar till att man "i förväg undanröjer all osäkerhet beträffande det hur samtliga parter beter sig med hänsyn till de väsentliga omständigheterna av berörda åtgärder" (punkt 118).

(23) - Vad gäller de faktiska omständigheterna i förevarande fall är det fråga om följande: Utgör ett handskrivet meddelande av en av ICI:s anställda daterat den 28 oktober 1982 som beskriver Anics målsättning beträffande försäljningsvolymer och om förslag till kvoter som skall tilldelas andra producenter (se punkt 175 i den överklagade domen), tillräcklig grund för att det skall kunna anses att Anic deltagit i överträdelsen mellan juli och oktober 1983? Denna grund gäller inte den bedömning av de faktiska omständigheterna förstainstansrätten gjort, såsom kommissionen hävdar, utan frågan huruvida de omständigheter som konstaterats är tillräckliga för att man juridiskt skall kunna anse att Anic deltagit i ett samordnat förfarande under referensperioden. Ifrågavarande grund gäller följaktligen det samband förstainstansrätten fastställt mellan dessa faktiska omständigheter och begreppet "samordnat förfarande", och kan på ett giltigt sätt åberopas i samband med överklagandet. Bedömningen av huruvida denna grund kan godtas beror dock på det svar som ges den fråga som nu undersöks, eftersom ICI:s handskrivna meddelande, såsom förstainstansrätten medgivit (punkt 176 i den överklagade domen), egentligen är det enda bevis med vilket man skulle kunna påvisa att Anic på ett eller annat sätt under en viss tid deltagit i polypropenproducenternas verksamhet. Med beaktande av det faktum att Anic inte deltagit i mötena som hölls av de producenter som var föremål för kommissionens undersökningar, har det inte förelegat ömsesidigt meddelande av uppgifter, utan ett ensidigt initiativ av Anic baserat på dess egna beräkningar och som hänförde sig till dess försvinnande från polypropenmarknaden (punkt 176 i den omtvistade domen). Om man på motsvarande sätt skulle godkänna att ett ömsesidigt meddelande av uppgifter är en förutsättning för att det skall kunna objektivt anses att det föreligger ett samordnat förfarande, skulle förstainstansrättens dom till denna del kunna ogiltigförklaras.

(24) - Ensidiga successiva meddelanden uppfyller dock slutligen villkoret för ömsesidighet, såsom generaladvokaten Darmon tycks medge i sitt förslag till avgörande i målet Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (se fotnot 13 ovan), i vilket han hänvisar till den dom med samma innehåll som meddelats av Förenta staternas högsta domstol i det så kallade Containers-fallet (se fotnot 81 i generaladvokaten Darmons förslag till avgörande). För närvarande undersöks dock huruvida det är frågan om ett samordnat förfarande då det endast kan bevisas att ett, men inte alla, företag avslöjat avgörande uppgifter.

(25) - Se generaladvokaten Darmons förslag till avgörande (punkt 170, se fotnot 13 ovan). Darmon hänvisar till denna del till den definition som givits begreppet "arrangement" i fallet British Basic Slag Ltd's Application (1962) 3 All.E.R. 247.

(26) - Se ordalydelsen i punkt 64 i domen i målet Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (ovan i fotnot 13): "Då företaget påbörjar ett dylikt marknadsbeteende har det de facto inga som helst garantier om hur andra kommer att reagera."

(27) - Det första elementet som är nödvändigt för att man skall kunna anse att ett företag deltar i ett samordnat förfarande (eller avtal) i enlighet med artikel 85, är en materiell åtgärd som gäller deltagandet i en överträdelse, med vilket det i föreliggande ärende avses ett deltagande i ett rättsstridigt samförstånd. Med desto större orsak bör det, i de fall uppgifter meddelas ensidigt, påvisas att mottagaren av uppgifterna godkände eller accepterade detta meddelande, eftersom den annars inte över huvud taget kan ställas till svars.

(28) - Också i det fallet att förekomsten av ett samordnat förfarande nödvändigtvis förutsätter att berörda företag senare verkar på marknaden, är den enda omständigheten som kan variera den tidpunkt då överträdelsen äger rum, och inte dess innehåll som är oförenligt med den fria konkurrensen. Det att parternas vilja förenas, vilket framgår som ett beslut att handla på ett visst sätt och som alltid bör förekomma för att det skall kunna anses att det bevisats att ett avtal existerar, är av ytterst liten betydelse i föreliggande fall.

(29) - Här är det inte av betydelse huruvida ifrågavarande verksamhet betecknas på ett korrekt sätt som "en enda överträdelse" (se punkt 61 och följande nedan), utan huruvida det är tillåtet, och under vilka omständigheter, att beteckna dem samtidigt som "avtal och samordnat förfarande".

(30) - Skillnaden mellan ett avtal och ett samordnat förfarande är av praktisk betydelse då man fördelar bevisbördan i fall där förekomsten av ett samordnat förfarande konstaterats på grundval av att det att det noterats att företag har ett parallellt beteende på marknaden. Se härom rättspraxis i fotnoterna 10-12 ovan.

(31) - Genom att hänvisa till punkterna 112 och 113 i den omtvistade domen poängterar Anic även att förstainstansrätten behandlat denna fråga.

(32) - I detta hänseende, se min bedömning i punkt 22 och punkterna därefter.

(33) - Se generaladvokaten Sir Gordon Slynns förslag till avgörande i domen av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80-103/80, Musique Diffusion francaise m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825). Se även amerikansk rättspraxis i målet Hunt mot Mobil Oil Corp. (Supreme Court 1977) 465 F Supp. 195, 231.

(34) - Se punkt 22 och följande punkter.

(35) - Denna grund gäller närmast innehållet i och gränsdragningen mellan begreppen "en enda överträdelse" och "kollektivt ansvar" och gäller följaktligen närmast frågan huruvida förstainstansrätten gjorde en korrekt tolkning av artikel 85.1 i fördraget och inte att det konstaterats oförenligheter i domen. Av denna orsak yrkar Anic inte i detta skede att den omtvistade domen skall ogiltigförklaras på grund av motstridigheterna i dess motiveringar, utan nöjer sig med att yrka ogiltigförklaring endast beträffande de tidsmässiga begränsningar som gäller dess deltagande i överträdelsen.

(36) - Se artikel 15.2 i rådets förordning nr 17.

(37) - Däremot har det i fall som jag felaktigt kallar för sedvanliga överträdelser av konkurrensbestämmelserna (i den meningen att de analyserats i domstolens rättspraxis), inte till denna del förekommit några som helst problem beträffande tillskrivandet av ansvar. Ett "deltagande" i en enda överträdelse har varit grund för tillskrivandet av motsvarande ansvar.

(38) - Oaktat vad som föreskrivs i förordning 17 är påförandet av böter en sanktion som inte hör till straffrättens område.

(39) - Strävan att göra en juridisk analys av sanktionerna utanför straffrätten ur motsvarande straffrättsliga sanktioners synvinkel, grundar sig enligt min mening på en korrektare och mera demokratisk syn på förhållandet mellan medborgare och stat samt enskild undersåte och offentlig myndighet i allmänhet. Det verkar dessutom som om denna inriktning under de senaste åren varit förhärskande i de nationella rättssystemen, och den har också tillämpats i de senaste domarna av Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (se exempelvis dom av den 21 februari 1984 i mål Oztürk). Trots ordalydelsen av artikel 14.4 i förordning nr 17, skulle man också på ett övertygande sätt kunna påstå att böter som påförs för en överträdelse av konkurrensbestämmelserna speciellt på grund av sitt slag och sin betydelse har en karaktär av tvångsåtgärder. På grund av detta borde principen om en tillämpning av personligt ansvar vara en självklarhet.

(40) - Se ovan punkt 22 och följande punkter.

(41) - Såsom jag framfört grundar sig ett visst företags "deltagande" i berörda rättsstridiga beteende på att det deltar i ett samförstånd vars syfte är i strid med fri konkurrens. Dylik är "åtgärden" som i föreliggande ärende motsvarar de objektiva villkor som fastställs i artikel 85, och utgör följaktligen den omständighet varom tillräcklig bevisning bör framföras beträffande varje beståndsdel av den rättsstridiga verksamheten.

(42) - Beträffande begreppet fortsatt överträdelse, se Stephani, G., Levasseur G. och Bouloc B.: Droit pénal général, 15e édition, Dalloz, Paris, 1994, s. 188 och följande sidor. Det bör påpekas att även om en fortsatt överträdelse på flera sätt påminner om ett "fortgående brott" (påbörjande och avbrytande av preskription, förenade åtal, odelbarhet av straff), kan det dock inte förväxlas med sistnämnda. Det är frågan om en mellanform av en överträdelse vid en viss tidpunkt och en fortsatt överträdelse. Det är mera exakt frågan om upprepade överträdelser som är bundna till en viss tidpunkt, och i vilka det ingår element av kontinuitet och odelbarhet. Av denna orskak är begreppet "fortsatt överträdelse" juridiskt mera exakt än begreppet "en enda överträdelse". I förevarande ärende bör dessa två begrepp anses vara synonyma.

(43) - För att kunna stödja uppfattningen om uppkomsten av detta ansvar på ovan nämnda sätt med faktiska omständigheter, undersöker förstainstansrätten huruvida varje företag för sig och Anic i föreliggande fall, deltagit i alla delar av ifrågavarande beteende och under hur lång tid.

(44) - Beträffande denna grund, se ovan punkt 37 och följande punkter.

(45) - Under förutsättning att det kan visas att Anic deltagit vid mötena eller i samordningen.

(46) - Det är fråga om domen av den 10 mars 1992 i mål T-11/89, Shell mot kommissionen (REG s. II-757), som även hör till polypropenmålen.

(47) - Såsom förstainstansrätten med rätta funnit är den hypotetiska situationen där ett företag upphört att existera både som en juridisk och ekonomisk helhet, eller där ett företag som hör till en koncern gjort sig skyldigt till en överträdelse, utan betydelse i detta fall.

(48) - Domstolens beslut av den 25 mars 1996 i mål C-137/95 P, SPO m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. I-1611), punkt 54. Se även dom av den 15 juli 1970 i mål 45/69, Boehringer Mannheim mot kommissionen (REG 1970, s. 769), dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80-103/80, Musique Diffusion Française mot kommissionen (REG 1983, s. 1825), punkt 120 och dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ mot kommissionen (REG 1983, s. 3369), punkt 52.

(49) - Se punkterna 87-89 ovan.