FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 11 september 2008 ( 1 )

Mål C-52/07

Kanal 5 Ltd och TV 4 AB

mot

Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa

Innehållsförteckning

I — Inledning II — Tillämpliga bestämmelser A — De gemenskapsrättsliga bestämmelserna B — De nationella bestämmelserna III — Bakgrund, tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorn A — Bakgrund B — Tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna IV — Förfarandet vid domstolen V — Parternas argument VI — Rättslig bedömning A — Inledande anmärkningar B — Den första frågan 1. Stims prestation 2. Ersättningen 3. Förhållandet mellan ersättningen och prestationen a) Fast andel av intäkterna b) Rörlig andel av intäkterna 4. Slutsats C — Den andra och den tredje frågan 1. Den beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet a) Identifiering och kvantifiering av utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk b) Identifiering och kvantifiering av tittarsiffror c) Hänsyn till andra faktorer som medför ökade intäkter d) Slutsats 2. Potentiella beräkningsmodeller som utformats på ett annat sätt D — Den fjärde frågan 1. Olika villkor för likvärdiga transaktioner 2. Konkurrensförhållanden 3. Slutsats VII — Förslag till avgörande

”Upphovsrätt — Upphovsrättsorganisation som har en faktisk monopolställning — Ersättning för tillgängliggörande av musik i TV-sändningar — Modell för att beräkna ersättningen — Dominerande ställning — Missbruk”

I — Inledning

1. Det förevarande förfarandet för förhandsavgörande avser den ersättning som en svensk upphovsrättsorganisation kräver av TV-kanaler för att de ska få tillgång till upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk ur den repertoar som organisationen förvaltar. Frågorna har uppkommit i ett mål mellan privata TV-kanaler och den svenska upphovsrättsorganisationen. I detta mål har de privata TV-kanalerna yrkat att upphovsrättsorganisationen ska åläggas att avstå från att tillämpa vissa ersättningsmodeller för beräkningen av ersättningen. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida användandet av vissa modeller som används för att beräkna ersättningen utgör ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG.

II — Tillämpliga bestämmelser

A — De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

2. Enligt artikel 82 EG är ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningsvillkor eller andra oskäliga affärsvillkor, b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

B — De nationella bestämmelserna

3. I Sverige regleras upphovsrätten genom lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (nedan kallad URL). Enligt URL har den som skapat ett musikaliskt verk en uteslutande rätt att förfoga över verket, särskilt genom offentligt framförande (nedan kallade framföranderättigheter), samt inspelning och mångfaldigande av verket (nedan kallade mekaniska rättigheter). Utomstående får i princip inte framföra, spela in eller mångfaldiga verket utan tillstånd (licens) av upphovsmannen. En upphovsman kan begära licensavgift för licensen.

4. När det gäller TV-kanaler finns det i den svenska upphovsrätten en särskild ordning. Enligt 42 a § och 42 e § URL kan en TV-kanal ingå en ”avtalslicens” med en organisation som företräder ett flertal svenska rättighetshavare på ett visst upphovsrättsligt område, en så kallad upphovsrättsorganisation. Om en TV-kanal har en ”avtalslicens”, kan regeringen besluta om att bevilja en generell licens för utnyttjandet av verk som omfattas av upphovsrätten. Ett tillstånd från den enskilde rättighetshavaren är i sådana fall inte längre nödvändigt.

5. Enligt 23 § konkurrenslagen (1993:20) (nedan kallad KL) får Konkurrensverket ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av artikel 82 EG. I bestämmelsen föreskrivs vidare att ett berört företag får vända sig till Marknadsdomstolen om Konkurrensverket beslutar att inte meddela ett sådant åläggande.

III — Bakgrund, tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorn

A — Bakgrund

6. Kanal 5 Ltd (nedan kallat Kanal 5) och TV 4 AB (nedan kallat TV 4) är privata TV-kanaler. Sveriges Television (nedan kallat SVT) är en public service-kanal.

7. Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (Stim) u.p.a. (nedan kallad Stim) är en upphovsrättsorganisation för upphovsrättsskyddade verk. Medlemmarna i Stim utgörs av upphovsmän till musikaliska verk och musikförlag. Genom att bli medlemmar överlåter medlemmarna, till Stim, sin rätt till ersättning för att TV-bolagen utnyttjar deras verk. Stim bevakar denna rätt gentemot TV-bolagen och avräknar sedan den inkasserade ersättningen till sina medlemmar.

8. Stim har slutit ömsesidiga avtal med motsvarande organisationer i andra medlemsstater och tredjeländer. I enlighet med dessa avtal förvaltar Stim i Sverige såväl den egna repertoaren ( 2 ) som systerorganisationernas repertoar.

9. När ersättningen från TV-kanalerna ska beräknas använder Stim tre olika beräkningsmodeller: — När det gäller Kanal 5 och TV 4 tar Stim ut en ersättning enligt den s.k. huvudtariffen. Huvudtariffen innebär att Stim tar ut en andel av TV-kanalernas intäkter från annonsförsäljning, alternativt från annons- och abonnemangsförsäljning (nedan kallat intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning). Denna andel är inte fast, utan det fastställs i stället en procentsats som är beroende av den aktuella TV-kanalens musikandel under ett år. Storleken på denna andel stiger och sjunker visserligen lika mycket som musikandelen under ett år, men den är inte lika hög som musikandelen utan betydligt lägre. ( 3 ) I övrigt görs vissa avdrag för försäljningskostnader. ( 4 ) Den årliga musikandelen är den andel timmar av en TV-kanals totala sändningstid under ett år som TV-kanalen utnyttjar upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk. Den årliga musikandelen beräknas enligt rapporter som Kanal 5 och TV 4 lämnar in till Stim. Av dessa rapporter framgår hur länge ett upphovsrättsligt skyddat verk utnyttjades i de enskilda programmen. Den årliga musikandelen räknas fram i efterskott för hela året. — Från SVT tar Stim ut en ersättning enligt en annan beräkningsmodell. SVT finansieras huvudsakligen genom statliga avgifter och har i princip inga reklamintäkter. Därför beräknas intäkterna enligt en hypotetisk annonsförsäljning. ( 5 ) Från SVT tar Stim ut en andel av dessa hypotetiska intäkter från annonsförsäljning som avser den årliga musikandelen. Den årliga musikandelen beräknas för SVT emellertid i förväg. Någon hänsyn till den faktiska musikandelen i efterhand tas emellertid inte. — Den s.k. minimitariffen tillämpar Stim på de TV-kanaler som ännu inte uppnått någon större omsättning. Denna tariff beräknas enligt antalet musiktimmar per år och det faktiska tittandet på en viss TV-kanal. Det faktiska tittandet räknas ut som personer per dag. ( 6 )

B — Tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

10. I oktober 2004 ingav Kanal 5 och TV 4 en begäran till Konkurrensverket om åläggande mot Stim på grund av missbruk av dominerande ställning. Konkurrensverket slog emellertid fast att det inte fanns tillräckliga skäl för att konstatera en överträdelse av artikel 82 EG. Kanal 5 och TV 4 väckte talan vid Marknadsdomstolen (den hänskjutande domstolen) och yrkade att Stim skulle åläggas att avstå från att tillämpa vissa beräkningsmodeller för storleken på ersättningen. TV-kanalernas yrkanden är delvis allmänt formulerade, utan hänvisning till den beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet.

11. Marknadsdomstolen har konstaterat att den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden är den svenska marknaden för tillhandahållandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i TV och att Stim genom sin faktiska monopolställning har en dominerande ställning på denna marknad. Marknadsdomstolen har vidare konstaterat att Stims agerande kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Marknadsdomstolen hänvisar, i sitt beslut att begära förhandsavgörande, till att beräkningsmodellen även tillämpas avseende ersättning för utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk som tillhör medborgare i andra medlemsstater. Dessutom har en del av de företag med vilka Kanal 5 och TV 4 har slutit annonsavtal sitt hemvist i andra medlemsstater. Avslutningsvis sänder Kanal 5 från Förenade kungariket.

12. Mot bakgrund av ovanstående omständigheter beslutade Marknadsdomstolen att förklara målet vilande och begära förhandsavgörande från EG-domstolen avseende följande frågor: ”1. Skall artikel 82 EG tolkas så att ett förfarande utgör missbruk av en dominerande ställning när en upphovsrättsorganisation, som har en faktisk monopolställning i en medlemsstat, i förhållande till kommersiella TV-kanaler, tillämpar eller påtvingar en ersättningsmodell för rätten att tillgängliggöra musik i TV-sändningar riktade till allmänheten, som innebär att ersättningen beräknas som en andel av TV-kanalernas intäkter från sådana TV-sändningar riktade till allmänheten. 2. Skall artikel 82 EG tolkas så att ett förfarande utgör missbruk av en dominerande ställning, när en upphovsrättsorganisation, som har en faktisk monopolställning i en medlemsstat, i förhållande till kommersiella TV-kanaler, tillämpar eller påtvingar en ersättningsmodell för rätten att tillgängliggöra musik i TV-sändningar riktade till allmänheten, som innebär att ersättningen beräknas som en andel av TV-kanalernas intäkter från TV-sändningar riktade till allmänheten, när det saknas en tydlig koppling mellan intäkterna och det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller, nämligen tillstånd till framförande av upphovsrättsligt skyddad musik; så är ofta fallet vid t. ex. nyhets- och sportsändningar samt när intäkterna ökar på grund av utveckling av programtablåer, investeringar i teknik och kundanpassade lösningar. 3. Påverkas svaren på frågorna 1 respektive 2 av att det är möjligt att identifiera och kvantifiera såväl den framförda musiken som tittandet? 4. Påverkas svaren på frågorna 1 respektive 2 av att ersättningsmodellen (intäktsmodellen) inte tillämpas på ett likartat sätt i förhållande till public service-bolag?”

IV — Förfarandet vid domstolen

13. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 6 februari 2007. Kanal 5, TV 4, Stim, Förenade kungarikets regering, den polska regeringen och kommissionen har inkommit med yttranden under det skriftliga förfarandet. Vid förhandlingen den 12 juni 2008 har Kanal 5, Stim, Förenade kungarikets regering och kommissionen yttrat sig och kompletterat sina yttranden.

V — Parternas argument

14. Kanal 5 och TV 4 anser att Stim genom att använda sin beräkningsmodell missbrukar sin dominerande ställning. Stim framtvingar oskäliga försäljningspriser, begränsar produktion, marknader och den tekniska utvecklingen till nackdel för konsumenterna och gör sig skyldig till diskriminering mellan de olika TV-kanalerna.

15. Beträffande den första, den andra och den tredje frågan anser Kanal 5 och TV 4 i huvudsak följande. Det föreligger ingen tillräcklig koppling mellan Stims prestation och TV-kanalernas intäkter från annons- och abonnemangsförsäljningen. Vidare har Kanal 5 och TV 4 i detta sammanhang gjort gällande att den helt övervägande delen av TV-kanalernas annonsintäkter genereras under bästa sändningstid, men att andelen musik under den tiden emellertid är genomsnittligt sett lägre. Andelen musik i sändningarna är även låg under nyhetssändningar och vid sportsändningar. Att använda en schabloniserad modell vid beräkningen av ersättningen kan visserligen vara motiverat för att sänka kostnaderna för den kollektiva förvaltningen av rättigheterna. Men om det är tekniskt möjligt att identifiera och kvantifiera vilka upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk som sänts och tittarsiffrorna, måste Stim ta hänsyn till dessa tekniska möjligheter i sin beräkningsmodell.

16. Beträffande den fjärde frågan anser Kanal 5 och TV 4 att tillämpningen av olika ersättningsmodeller utgör en diskriminering. De har vidare hänvisat till att Kanal 5, TV 4 och SVT samtliga är köpare på den svenska marknaden för framförandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i TV.

17. Stim anser att svaret på frågorna omfattas av teorin om ”acte clair”. Artikel 82 EG är inte tillämplig i det förevarande målet eftersom utövandet av en exklusiv upphovsrätt berör själva kärnan i upphovsrätten. Utövandet av denna rättighet kan således inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 82 EG. I detta sammanhang har Stim hänvisat till artikel 295 EG och artikel 307 EG jämförda med Bernkonventionen. ( 7 )

18. I sak anser Stim beträffande den första, den andra och den tredje frågan att den beräkningsmodell som Stim använder tar hänsyn till samtliga centrala aspekter. Modellen bygger på objektiva och transparenta kriterier och är enkel och billig att administrera. Modellen tar hänsyn till TV-kanalernas årliga musikandel. Vidare tar modellen hänsyn till det potentiella tittandet och de ekonomiska sambanden i framförandet av skyddade verk. Modellen är dessutom flexibel och underlättar för nya mindre TV-kanaler att få tillträde till marknaden. Slutligen återspeglar modellen upphovsrättens värde på ett korrekt sätt. Förekomsten av tekniska möjligheter för att exakt fastställa i vilken omfattning olika upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk har sänts samt tittarsiffrorna innebär således inte att tillämpningen av den omtvistade beräkningsmodellen utgör något missbruk.

19. Beträffande den fjärde frågan anser Stim att tillämpningen av olika beräkningsmodeller inte innebär någon diskriminering. Kanal 5 och TV 4 lider inte någon konkurrensnackdel eftersom TV-kanalerna är verksamma på olika marknader. Skillnad måste göras mellan offentlig TV och betal-TV. Inom marknaden för offentlig TV måste skillnad göras mellan public service-kanaler som finansieras genom statliga avgifter och privata TV-kanaler som finansieras genom annonsintäkter. Vidare sker ingen diskriminering då SVT finansieras genom statliga avgifter.

20. Den polska regeringen anser, beträffande den första, den andra och den tredje frågan, att en sådan beräkningsmodell som den som tillämpas av Stim i det förevarande målet inte i sig utgör missbruk av en dominerande ställning i den mån som ersättningen motsvarar det ekonomiska värdet av utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk och det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller. I detta sammanhang är en identifiering och en kvantifiering av musiken av väsentlig betydelse.

21. I samband med den fjärde frågan har den polska regeringen påpekat att tillämpningen av olika beräkningsmodeller på privata kanaler respektive public service-kanaler kan medföra en otillåten diskriminering i den mån som dessa modeller leder till att olika villkor tillämpas för samma prestation utan att detta är motiverat.

22. Förenade kungarikets regering anser, vad gäller den första, den andra och den tredje frågan, att tillämpningen av en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en andel av intäkterna från annons- och abonnemangsförsäljningen inte i sig utgör ett missbruk av dominerande ställning. Det är snarare frågan om ett normalt sätt att göra upphovsrätten gällande. Huruvida beräkningsmodellen har en tillräcklig koppling till utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken är en omständighet som det ankommer på den nationella domstolen att fastställa. Förenade kungarikets regering har även hänvisat till att de nackdelar som uppstår genom en schabloniserad modell kan kompenseras genom effektivitetsvinster.

23. Beträffande den fjärde frågan anser Förenade kungarikets regering att den nationella domstolen måste pröva om Kanal 5 och TV 4 är konkurrenter med SVT. Vidare måste den nationella domstolen pröva om det föreligger någon diskriminering.

24. Kommissionen har avseende den första, den andra och den tredje frågan förklarat att tillämpningen av en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en andel av intäkterna från annons- och abonnemangsförsäljningen inte utgör ett missbruk i sig. Det är svårt att bestämma vilket värde utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk har för tittarna och för TV-kanalerna. Inom ramen för upphovsrätten är det legitimt att, åtminstone delvis, koppla ersättningen till aktuella eller potentiella tittarsiffror och till TV-kanalernas ekonomiska nytta av utnyttjandet av verken. Vidare är det svårt att fastställa kausala samband mellan utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk och ekonomisk framgång för en sändning eller en TV-kanal. Det kan i princip antas att det finns en logisk koppling mellan tittarsiffror och intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning. Tittarsiffrorna kan emellertid vara olika från sändning till sändning.

25. Enligt kommissionens uppfattning måste en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en andel på omsättningen ta hänsyn till omfattningen av utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken. Ju större möjligheten är att identifiera och kvantifiera musiken och tittarsiffrorna, desto större möjligheter finns det att beräkna det ekonomiska värdet. De tekniska möjligheterna för en mycket noggrann analys leder emellertid inte till att tillämpningen av en mindre noggrann modell utgör ett missbruk. I detta sammanhang måste hänsyn tas till tillförlitligheten hos och kostnaderna för den noggrannare analysmodellen.

26. Beträffande den fjärde frågan har kommissionen hänvisat till att den nationella domstolen måste pröva om Kanal 5 och TV 4 är konkurrenter med SVT. Vidare måste den nationella domstolen pröva om det föreligger någon diskriminering. Tillämpningen av en särskild beräkningsmodell utgör ingen diskriminering om detta syftar till att åstadkomma en tillnärmning mellan SVT och de privata TV-kanalerna genom att simulera fiktiva intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning. Den nationella domstolen måste emellertid pröva om den omständigheten att den faktiska musikandelen hos SVT inte fastställs i efterhand utgör en diskriminering.

VI — Rättslig bedömning

A — Inledande anmärkningar

27. Frågorna rör ett område vars sociala och ekonomiska betydelse stadigt växer. Utformningen av tariffer för den ersättning som upphovsrättsorganisationer kräver av dem som utnyttjar de rättigheter som dessa organisationer förvaltar är ett särskilt känsligt område avseende det kollektiva tillvaratagandet av upphovsrätter. Det har redan tidigare regelbundet förekommit tvister mellan upphovsrättsorganisationerna och dem som utnyttjar rättigheterna. Domstolen har redan tidigare haft anledning att avgöra om beräkningsmodeller som tillämpas av upphovsrättsorganisationer är förenliga med artikel 82 EG.

28. De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt till oss i det förevarande målet uppvisar en viss likhet med de frågor som domstolen hade att besvara i de så kallade diskotekmålen ( 8 ). Det förevarande målet skiljer sig emellertid i sak från diskotekmålen, eftersom TV-kanalerna under sin sändningstid i regel utnyttjar upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i mindre omfattning än vad diskotek gör under sina öppettider.

29. Frågorna kan tas upp till sakprövning. Stim anser visserligen att svaren på frågorna framgår av tidigare rättspraxis från domstolen. Men även om detta vore riktigt, skulle det inte innebära att frågorna inte kan tas upp till prövning. ( 9 )

30. Marknadsdomstolen har konstaterat att den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden är den svenska marknaden för spridandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i TV och att Stim genom sin faktiska monopolställning har en dominerande ställning på denna marknad. Marknadsdomstolen har vidare konstaterat att Stims agerande kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Frågorna i det förevarande målet begränsar sig således till tolkningen av begreppet missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82 EG. ( 10 )

31. Genom de tre första frågorna vill Marknadsdomstolen få klarhet i huruvida en upphovsrättsorganisation som har en dominerande ställning på marknaden missbrukar sin dominerande ställning om den tillämpar vissa beräkningsmodeller för att beräkna ersättningen i förhållande till privata TV-kanaler som Kanal 5 och TV 4. I detta sammanhang har jag noterat att Marknadsdomstolen inte undrar om en viss beräkningsmodell utgör ett missbruk av en dominerande ställning för att den leder till en oskäligt hög ersättning. Frågorna avser snarare frågeställningen om tillämpningen av dessa beräkningsmodeller utgör ett missbruk av en dominerande ställning om det inte finns någon tillräcklig koppling mellan det som upphovsrättsorganisationens tillhandahåller och den ersättning som tas ut av organisationen.

32. Marknadsdomstolens frågor är mycket allmänt hållna och de hänvisar inte uttryckligen till den beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet. Detta kan bero på processrättsliga skäl, eftersom ett förhandsavgörande enligt artikel 234 första stycket a EG endast kan avse tolkningen av den primära gemenskapsrätten och inte en bedömning av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. ( 11 ) Yrkandena om åläggande från Kanal 5 och TV 4 i målet vid Marknadsdomstolen är emellertid till viss del allmänt hållna utan att hänvisning görs till den beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet. I detta sammanhang måste man ta hänsyn till att Stim fastställer beräkningsmodellen efter eget skön. Mot denna bakgrund går det inte att utesluta att yrkandena om åläggande som framställts av Kanal 5 och TV 4 inte endast avser den beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet, utan i stället avser ett förbud för Stim att i princip tillämpa vissa typer av beräkningsmodeller. Detta måste beaktas vid tolkningen av frågorna.

33. Genom sin fjärde tolkningsfråga vill Marknadsdomstolen få klarhet i huruvida tillämpningen av olika beräkningsmodeller för privata TV-kanaler som Kanal 5 och TV 4 å ena sidan och för en public service-kanal som SVT å andra sidan utgör ett missbruk av dominerande ställning.

B — Den första frågan

34. Marknadsdomstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida tillämpningen av en beräkningsmodell, som innebär att ersättningen beräknas som en andel av TV-kanalernas intäkter från TV-sändningar riktade till allmänheten, utgör missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG. Av sammanhanget i den första och den andra frågan framgår att Marknadsdomstolen genom sin första fråga vill få klarhet i huruvida en beräkningsmodell utgör missbruk redan på den grunden att ersättningen tas ut som en del av TV-kanalernas intäkter. ( 12 )

35. Enligt artikel 82 EG är det inte förbjudet i sig för ett företag att ha en dominerande ställning på marknaden. Enligt bestämmelsen har emellertid företag som har en dominerande ställning även ett visst ansvar. Sådana företag får inte missbruka sin dominerande ställning. ( 13 ) Begreppet missbruk är ett objektivt begrepp. Det omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad just på grund av det ifrågavarande företagets närvaro och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av marknadsaktörernas prestationer, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas. ( 14 )

36. Ett företag som har en dominerande ställning på marknaden får visserligen tillvarata sina egna intressen. Med företaget gör sig skyldigt till missbruk om det utnyttjar de möjligheter som följer av denna dominerande ställning för att uppnå handelsfördelar som det inte skulle ha uppnått om det hade rått en normal och tillräckligt effektiv konkurrens. ( 15 )

37. I artikel 82 EG finns det ett antal exempel på hur företag kan missbruka en dominerande ställning. Listan är inte uttömmande. Hit hör särkilt att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor (artikel 82 andra stycket a EG), att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna (artikel 82 andra stycket b EG) och att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelsparter, varigenom dessa får en konkurrensnackdel (artikel 82 andra stycket c EG).

38. Eftersom det i det förevarande målet rör sig om frågan huruvida tillämpningen av en viss beräkningsmodell utgör ett missbruk, verkar det först och främst vara fråga om en sådan handling som exemplifieras i artikel 82 andra stycket a EG, det vill säga att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor. Kanal 5 och TV 4 har visserligen även berört de handlingar som nämns i artikel 82 andra stycket b och c EG. Deras argument i detta avseende grundar sig emellertid på att det har skett en oskälig prissättning enligt artikel 82 andra stycket a EG. Jag kommer därför att behandla denna del först. ( 16 )

39. Såsom framgår av domstolens rättspraxis föreligger en presumtion om att oskäliga försäljningspriser eller andra affärsvillkor påtvingas någon, särskilt när det dominerande företaget kräver avgifter eller en ersättning som inte står i rimlig proportion till det ekonomiska värdet på den transaktion som genomförts. ( 17 ) Denna svåra bedömning ( 18 ) förutsätter en analys av värdet på prestationen, värdet på motprestationen samt förhållandet mellan prestationen och motprestationen. Jag tänker därför i det följande först behandla det ekonomiska värdet på det som tillhandahålls av en upphovsrättsorganisation som Stim (1) och den ersättning som tagits ut (2). I anslutning till detta tänker jag pröva om dessa inte står i en rimlig proportion till varandra (3).

1. Stims prestation

40. Den prestation som en upphovsrättsorganisation som Stim tillhandahåller består i att bevilja en generell licens för nyttjandet av den repertoar av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk som organisationen förvaltar. Detta är en förhållandevis abstrakt beskrivning av det som organisationen tillhandahåller. I det följande kommer jag att beskriva tjänsterna, för att kunna ge en bättre bild av prestationens ekonomiska värde.

41. För det första bör det beaktas att den repertoar som en upphovsrättsorganisation förvaltar består av dess enskilda medlemmars individuella upphovsrätter. ( 19 ) Utan den kollektiva förvaltningen, i form av upphovsrättsorganisationen, skulle varje rättighetshavare av en upphovsrätt vara tvungen att själv kontrollera hur hans verk utnyttjas och göra sina ersättningsanspråk gällande gentemot den som utnyttjar verket. En TV-kanal skulle på motsvarande sätt utan en generell licens vara tvungen att, innan ett enskilt upphovsrättsligt skyddat musikaliskt verk utnyttjades, be om en licens från varje enskild upphovsman eller varje enskilt musikförlag. Ett enskilt framförande och utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk vore således förenat med mycket höga kostnader såväl för upphovsmännen som för TV-kanalerna. ( 20 )

42. Den kollektiva förvaltningen av framförandena genom en upphovsrättsorganisation och beviljandet av generella licenser innebär således fördelar både för upphovsmännen och för TV-kanalerna. För upphovsmännen underlättas framförandena eller blir över huvud taget ekonomiskt möjliga. Ur TV-kanalernas perspektiv blir de individuella upphovsrättigheterna transformerade till en repertoar, vars enskilda delar TV-kanalerna lätt kan få tillgång till genom en generell licens, utan att först behöva förhandla om enskilda licenser. ( 21 ) Genom de ömsesidiga avtalen mellan systerorganisationerna ges tillgång till den repertoar av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk som förvaltas av upphovsrättsorganisationer i andra medlemsstater och tredjeländer. ( 22 )

2. Ersättningen

43. Den hänskjutande domstolen beskriver i sin fråga ersättningen som en andel av TV-kanalernas intäkter från TV-sändningar riktade till allmänheten. Av beslutet att begära förhandsavgörande framgår att detta omfattar intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning.

44. En TV-kanal som finansieras genom intäkter från annonsförsäljning tillhandahåller i regel sina sändningar kostnadsfritt för tittarna. TV-kanalen finansierar sin verksamhet genom att sälja reklamtid, det vill säga kräver en ersättning för att förmedla en kontakt mellan reklamkunderna och tittarna och ställa en del av sin sändningstid till reklamkundernas förfogande för reklaminslag. En TV-kanal som finansierar sin verksamhet genom intäkter från abonnemangsförsäljning, tillhandahåller sina sändningar mot en avgift. ( 23 )

45. Den hänskjutande domstolen har beskrivit ersättningsmodellen som så att ersättningen beräknas som ”en andel” av intäkterna. Denna formulering är öppen. Den omfattar en beräkningsmodell som avser en fast andel av intäkterna och enligt vilken till exempel avgiften tas ut som en fast procentandel av intäkterna. Formuleringen omfattar emellertid även en beräkningsmodell enligt vilken avgiften tas ut som en rörlig andel av intäkterna, det vill säga en andel som varierar enligt vissa fastlagda kriterier. I det förevarande målet handlar det, i fråga om den beräkningsmodell som Stim använder, visserligen om en beräkningsmodell med en rörlig andel. Men då frågorna från den hänskjutande domstolen inte verkar vara begränsade till den beräkningsmodell som Stim använder, ( 24 ) kommer jag i det följande att behandla beräkningsmodeller med såväl en fast som en rörlig andel.

3. Förhållandet mellan ersättningen och prestationen

46. Som jag nämnt ovan ( 25 ) påtvingas någon oskäliga försäljningspriser eller andra affärsvillkor enligt artikel 82 andra stycket a EG, när denne avkrävs avgifter eller en ersättning som inte står i rimlig proportion till det ekonomiska värdet på den transaktion som genomförts. Innan jag behandlar förhållandet mellan ersättning och prestation när en beräkningsmodell med en fast andel tillämpas (a) och när en beräkningsmodell med en rörlig andel tillämpas (b), vill jag först hänvisa till de förutsättningar som gäller för prövningen i det förevarande målet.

47. För det första handlar det i det förevarande målet inte om en prövning av ersättningens skälighet i det avseende som ersättningen regleras i de nationella upphovsrättsliga bestämmelserna, där det föreskrivs att upphovsmannen har rätt till en skälig ersättning. Det handlar snarare om en konkurrensrättslig ramkontroll. ( 26 ) Det är med andra ord inte domstolens uppgift att i det förevarande målet fastställa om en viss ersättning är skälig i den mening som avses inom upphovsrätten. ( 27 ) Det handlar snarare om frågan huruvida en upphovsrättsorganisation genom att tillämpa en viss beräkningsmodell överskrider gränserna för vad som är tillåtet enligt konkurrensrätten. ( 28 )

48. För det andra vill jag påpeka att gemenskapens behörighet när det gäller upphovsrätten är begränsad. I domen i målet SENA ( 29 ) till exempel, där domstolen hade att tolka det upphovsrättsliga begreppet skälig ersättning i rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området, ( 30 ) var domstolen mycket försiktig. I domen konstaterade domstolen att det i brist på en definition av skälig ersättning i direktivet inte kunde vara domstolens uppgift att fastställa kriterierna för en skälig ersättning. ( 31 )

49. Vad som anförts i de föregående punkterna måste beaktas vid den konkurrensrättsliga ramkontrollen. I den mån det rör sig om frågan om innehållet i och värdet på en upphovsrätt, måste domstolen enligt min mening i princip vara återhållsam. Om det inte finns någon gemenskapsrättslig reglering, faller frågan under medlemsstaternas behörighet. ( 32 ) I den mån det rör sig om frågan huruvida en beräkningsmodell innebär att det inte längre råder något rimligt förhållande mellan utnyttjandet av en upphovsrätt och ersättningen för detta utnyttjande, omfattas det emellertid enligt min mening av den konkurrensrättsliga ramkontrollen enligt artikel 82 EG.

a) Fast andel av intäkterna

50. Domstolens dom i målet Basset ( 33 ) handlade om en beräkningsmodell som avsåg en fast andel av intäkterna. I målet tog en fransk upphovsrättsorganisation, från diskotek, ut en ersättning som beräknades enligt en fast procentandel av intäkterna. Domstolen ansåg att tillämpningen av en sådan beräkningsmodell i det fallet inte var att anse som ett missbruk av en dominerande ställning. Domstolen fastställde i stället att denna form av utnyttjande ska betraktas som en normal form av utnyttjandet av upphovsrätten och ska, följaktligen, inte anses utgöra ett missbruk av en dominerande ställning, om upphovsrättsorganisationen utnyttjar de möjligheter som finns enligt nationella bestämmelser. ( 34 )

51. Även om domstolen i den nämnda domen inte uttryckligen konfronterades med frågan huruvida tillämpningen av en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en fast andel av intäkterna utgör ett missbruk av en dominerande ställning, tolkar jag domen som så att domstolen implicit fastställde att en sådan beräkningsmodell i det målet inte utgjorde ett missbruk av en dominerande ställning.

52. Den ovannämnda domen är emellertid inte obegränsat tillämplig på det förevarande målet. Vid bedömningen av om det föreligger ett missbruk av en dominerande ställning måste samtliga omständigheter i det enskilda fallet tas med i bedömningen. ( 35 ) Mot en obegränsad tillämplighet av domstolens dom i målet Basset på förevarande mål talar det faktum att det föreligger betydande skillnader mellan diskoteks verksamhet och TV-kanalers verksamhet i fråga om utnyttjandet av upphovsrättligt skyddade musikaliska verk. I ett diskotek är utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk ett väsentligt element i dess verksamhet. Därav kan man anta att diskotek är hänvisade till utnyttjandet av musikaliska verk för att kunna bedriva sin verksamhet och regelbundet utnyttjar musikaliska verk i intensiv utsträckning under hela öppettiden. När det gäller TV-kanaler är så inte fallet. De sänder visserligen musik. Men utsträckningen i vilken upphovsrättsligt skyddade verk utnyttjas kan variera mellan olika TV-kanaler, sändningstider och sändningar.

53. Tillämpningen av en beräkningsmodell med en fast andel i förhållande till TV-kanaler skulle således medföra att storleken på ersättningen inte skulle vara kopplad till det faktiska utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk. TV-kanaler som knappast utnyttjar några upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk, eller som inte utnyttjar dem över huvud taget, måste i sådana fall betala en ersättning som inte har något samband, eller inget tillräckligt samband, med det ekonomiska värdet på Stims prestation. Därmed kommer vissa användare att belastas på ett oproportionerligt sätt jämfört med andra användare, som utnyttjar upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i större utsträckning. ( 36 )

54. Tillämpningen av en beräkningsmodell med en fast andel i förhållande till TV-kanaler är således ägnad att leda till en avsevärd disproportion mellan det ekonomiska värdet på det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller och den ersättning som tas ut av organisationen.

55. I princip ska det här även prövas om det finns en alternativ beräkningsmodell som är bättre ägnad att återspegla förhållandet mellan ersättningen och det ekonomiska värdet på prestationen än en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en fast andel av intäkterna. ( 37 ) I det förevarande målet kan man utgå från att så är fallet eftersom Stim tillämpar en beräkningsmodell med en rörlig andel.

56. I princip ska det även prövas om tillämpningen av en beräkningsmodell med en fast andel kan rättfärdigas genom effektivitetsvinster jämfört med om en beräkningsmodell med en rörlig andel tillämpas. ( 38 ) Men eftersom tillämpningen av en beräkningsmodell med en fast andel i förhållande till TV-kanaler kan leda till en avsevärd disproportion mellan värdet på prestationen och ersättningen, verkar ett rättfärdigande genom effektivitetsvinster i det förevarande målet vara uteslutet.

57. Tillämpningen av en beräkningsmodell, enligt vilken ersättningen beräknas som en fast andel i förhållande till TV-kanaler, utgör således ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG.

b) Rörlig andel av intäkterna

58. Om det däremot är fråga om en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en rörlig andel av intäkterna, så kan hänsyn i princip tas till omfattningen av utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk genom variabeln. ( 39 ) Tillämpningen av en beräkningsmodell med en rörlig andel kan således endast i sig utgöra ett missbruk av en dominerande ställning om kopplingen mellan ersättningen och TV-kanalernas intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning är ägnad att medföra en betydande snedvridning av förhållandet mellan det ekonomiska värdet på det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller och den ersättning som tas ut.

59. I princip går det visserligen inte att utesluta att ett företag missbrukar sin dominerande ställning när företaget kopplar priset på sina produkter till den omsättning som dess kunder uppnår genom handeln med dessa produkter. ( 40 ) I det förevarande målet måste emellertid hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet, ( 41 ) särskilt de omständigheter som är specifika för det som upphovsrättsorganisationerna tillhandahåller.

60. För det första ska det konstateras att bakom den repertoar som Stim förvaltar står i sista hand de enskilda upphovsmännens individuella upphovsrätt. Det är vanligt att det i samband med beviljandet av en licens för ett upphovsrättsligt skyddat verk tas ut en licensavgift som beräknas som en andel av omsättningen av den produkt som framställts med hjälp av det upphovsrättsligt skyddade verket. ( 42 ) Detta understryker det faktum att upphovsrättsligt skyddade verk är ägnade att bli framförda ( 43 ) och tanken att en upphovsman ska ha rätt till en skälig andel av den omsättning som uppnås med hjälp av hans verk. ( 44 )

61. Domstolen har i domen i målet United Brands ( 45 ) visserligen konstaterat att särskilt en jämförelse mellan pris och kostnader kan visa om en ersättning är oproportionerlig. Ett sådant tillvägagångssätt förutsätter emellertid tankemässigt att man utifrån produktionskostnaderna kan beräkna prestationens värde. Detta tillvägagångssätt kan emellertid inte överföras till upphovsrätten, eftersom det verkar vara svårt att beräkna produktionskostnaderna för skapandet av ett musikaliskt verk eller att därigenom dra slutsatser av prestationens värde. ( 46 )

62. Mot detta kan enligt min mening inte heller invändas att det skulle vara annorlunda om det licensierade upphovsrättsligt skyddade verket inte utgör huvuddelen av produkten. Vid licensiering av patent och know-how är exempelvis en motsvarande ersättningsöverenskommelse inte ovanlig, även om den slutliga produkten inte endast består av patentet utan även av andra komponenter (till exempel material, design, etcetera). ( 47 )

63. För det andra ska det beaktas att det är svårt att beräkna det ekonomiska värdet av det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller. ( 48 ) På grund av att systemet har utformats på det sätt som beskrivits ovan, ( 49 ) finns det i Sverige ingen marknad där priset bestäms genom utbud och efterfrågan. ( 50 ) I den mån det handlar om frågan huruvida storleken på ersättningen utgör ett missbruk av dominerande ställning, kan en jämförelse visserligen göras med storleken på ersättningen i andra medlemsstater (principen om en jämförelse med marknader på andra orter). ( 51 ) Men när det som i det förevarande målet handlar om att bedöma frågan huruvida en viss beräkningsmodell är tillåten, kan denna jämförelse enligt min mening inte tillämpas rakt av. ( 52 )

64. Mot bakgrund av att beräkningsmodellen för det första inte är ovanlig, ( 53 ) för det andra anknyter till ett kriterium som är kopplat till värdet på upphovsrätten ( 54 ) och, för det tredje, svårigheten att beräkna värdet på det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller, kan jag inte se att det skulle utgöra ett missbruk av en dominerande ställning när ersättningen kopplas till TV-kanalernas intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning. Detta verkar även överensstämma med domstolens rättspraxis. I domen i målet Basset ( 55 ) slog domstolen fast att en beräkningsmodell som är inriktad på en andel av intäkterna ska ses som en normal form av utnyttjandet av upphovsrätten. I detta avseende anser jag att den domen är tillämplig på det förevarande målet.

65. Att andra förutsättningar är tänkbara eller tillämpas i andra medlemsstater ändrar inte denna bedömning. En beräkningsmodell enligt vilken avgifterna beräknas som en rörlig andel av intäkterna är ett uttryck för att upphovsrättsligt skyddade verk är ägnade att bli framförda och tanken att en upphovsman ska ha rätt till en skälig andel av den omsättning som uppnås med hjälp av hans verk. Det går visserligen mycket väl att tänka sig att andra beräkningsmodeller betonar andra aspekter av detta. ( 56 ) Det ankommer emellertid inte på domstolen i det förevarande målet att bestämma vilken beräkningsmodell som är bäst ägnad att jämka upphovsmännens och TV-kanalernas intressen. ( 57 )

66. En beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en rörlig andel av TV-kanalernas intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning måste emellertid ta hänsyn till omfattningen av utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken.

4. Slutsats

67. Min slutsats är att tillämpningen av en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en fast andel av TV-kanalernas intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning utgör ett missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 82 EG. Om ersättningen däremot beräknas som en rörlig andel, så utgör detta i sig inte ett sådant missbruk. En dylik beräkningsmodell kan emellertid utgöra ett missbruk om den inte tar tillräcklig hänsyn till omfattningen av utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken.

C — Den andra och den tredje frågan

68. Marknadsdomstolen har ställt den andra tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida det utgör ett missbruk av dominerande ställning när en upphovsrättsorganisation i förhållande till TV-kanaler tillämpar en beräkningsmodell som innebär att ersättningen beräknas som en rörlig andel av intäkterna och det saknas en tydlig koppling mellan intäkterna och det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller. Marknadsdomstolen har fastställt att en sådan tydlig koppling saknas till exempel vid nyhets- och sportsändningar samt när TV-kanalernas intäkter ökar på grund av utveckling av programtablåer, investeringar i teknik och kundanpassade lösningar. Marknadsdomstolen har ställt den tredje tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida svaret på den första och den andra frågan påverkas av att det är möjligt att identifiera och kvantifiera såväl den framförda musiken som tittandet.

69. Jag förstår dessa två frågor så, att Marknadsdomstolen vill få klarhet i om tillämpningen av en beräkningsmodell utgör ett missbruk av dominerande ställning för att denna modell antingen inte tar hänsyn till i vilken omfattning TV-kanalerna utnyttjar upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk, eller inte tar hänsyn till i vilken omfattning utnyttjandet av verken bidrar till TV-kanalernas intäkter. Frågan i vilken omfattning hänsyn ska tas till de tekniska möjligheterna att identifiera och kvantifiera såväl den framförda musiken som tittandet kan enligt min mening inte besvaras separat. ( 58 )

70. Som jag redogjort för ovan, ( 59 ) går det inte att utesluta att Marknadsdomstolens frågor inte endast avser den beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet, utan även avser potentiella beräkningsmodeller utformade på ett annat sätt som Stim kan tillämpa i framtiden. Jag kommer först att besvara Marknadsdomstolens frågor avseende de beräkningsmodeller som tillämpats av Stim i det förevarande målet (1). Därefter kommer jag att pröva i vilken mån som dessa frågor även kan besvaras med avseende på potentiella beräkningsmodeller utformade på ett annat sätt (2).

1. Den beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet

71. Jag har redan konstaterat ovan ( 60 ) att en beräkningsmodell kan utgöra ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG om den inte tar tillräcklig hänsyn till omfattningen av utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken.

72. Om detta är fallet beror i första hand på omständigheterna i målet. Jag vill därför inledningsvis påpeka att domstolens roll i det förevarande förfarandet om förhandsavgörande är begränsad till tolkningen av artikel 82 EG. Domstolen saknar behörighet att fastställa sakomständigheterna i målet vid den nationella domstolen och den saknar behörighet att tillämpa de gemenskapsrättsliga bestämmelser som den tolkat på nationella åtgärder eller situationer. Dessa frågor omfattas av den nationella domstolens exklusiva behörighet. ( 61 )

73. Innan jag går in på de enskilda punkterna i Marknadsdomstolens frågor, tänker jag redogöra för de steg enligt vilka den nationella domstolen ska genomföra en konkurrensrättslig ramkontroll.

74. För det första ska den nationella domstolen pröva om det finns stöd för att en sådan beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet leder till en avsevärd snedvridning av förhållandet mellan ersättningen och det ekonomiska värdet på det som tillhandahålls. ( 62 ) Detta kan enligt min mening endast vara fallet om det finns en alternativ beräkningsmodell som tillåter en mer detaljerad beräkning av upphovsrättens ekonomiska värde.

75. Om den nationella domstolen konstaterar att det finns en sådan alternativ beräkningsmodell, så ska den för det andra jämföra för- och nackdelarna mellan de båda beräkningsmodellerna. Att det finns en mer detaljerad alternativ beräkningsmodell betyder inte i sig att tillämpningen av den mer generella modellen utgör ett missbruk av en dominerande ställning. Tillämpningen av den mer generella modellen kan nämligen vara motiverad på grund av effektivitetsvinster. ( 63 ) Dessa effektivitetsvinster kan särskilt ske genom kostnadsbesparingar vid förvaltningen av avtalen och vid övervakningen av utnyttjandet av de skyddade musikaliska verken. ( 64 )

76. I detta sammanhang kan det till exempel ha betydelse i vilken mån det är lätt att förvalta den mer generella beräkningsmodellen eller vilka ytterligare kostnader som uppkommer vid tillämpningen av en mer detaljerad beräkningsmodell. En beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas enligt objektiva kriterier som är enkla att fastställa är i princip lättare att använda än en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas enligt subjektiva kriterier som kontrolleras av en av de båda avtalsparterna och som är svåra att kontrollera för den andra parten. I detta sammanhang kan det också spela en roll om de nödvändiga uppgifterna redan finns tillgängliga för att de redan används för andra syften, eller om de måste utredas enbart för att ersättningen ska kunna beräknas. Potentialen för eventuella tvister om beräkningsmodellen och dess hållbarhet eller dess flexibilitet kan också vara faktorer som bör beaktas vid bedömningen av effektivitetsvinster.

77. Jag tror emellertid inte att effektivitetsvinster alltid kan motivera tillämpningen av en mer generell beräkningsmodell. Det finns begränsningar. Domstolen har visserligen i domen i målet Tournier ( 65 ) konstaterat att den generella karaktär som är utmärkande för en beräkningsmodell endast kan ifrågasättas enligt artikel 82 EG i den mån som det finns andra beräkningsmodeller som är ägnade att förverkliga det legitima syftet att skydda upphovsmännens intressen, utan att modellerna samtidigt skulle medföra ökade kostnader för förvaltningen av avtalen och kontrollen av utnyttjandet av de skyddade musikaliska verken. Men enligt min mening kan detta inte tolkas som så att endast sådana alternativa beräkningsmodeller kan beaktas som innebär att kostnaderna för förvaltningen av avtalen och kontrollen av utnyttjandet av de skyddade musikaliska verken inte ökar. Jag anser snarare att tillämpningen av en mer generell modell kan utgöra ett missbruk av en dominerande ställning även i de fall där denna tillämpning visserligen innebär vissa besparingar jämfört med en alternativ, mer detaljerad, beräkningsmodell, men där dessa besparingar inte står i proportion till snedvridningen som uppstår när den mer generella beräkningsmodellen tillämpas och som hade kunnat undvikas om en mer detaljerad beräkningsmodell hade tillämpats.

78. Målet att säkerställa att upphovsmännen får en skälig ersättning ska visserligen beaktas vid tillämpningen av artikel 82 EG. Men även konsumenternas intressen måste beaktas. ( 66 ) En skälig ersättning till upphovsmännen skapar ett incitament för skapandet av musikaliska verk ( 67 ) och ligger därmed även i princip i konsumenternas intresse. Tillämpningen av en mer generell beräkningsmodell leder till minskade kostnader. I den mån som dessa besparingar medför fördelar för upphovsmännen, leder de till högre ersättningar och stärker på så vis incitamenten för skapandet av konstnärliga verk.

79. Konsumenterna har emellertid även ett intresse av att få tillgång till så billiga eller högkvalitativa TV-kanaler som möjligt. I den mån som en generell beräkningsmodell leder till en avsevärd snedvridning av förhållandet mellan det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller och ersättningen, så kan det leda till högre produktionskostnader för TV-kanaler och indirekt medföra nackdelar för konsumenterna. För- och nackdelarna med en mer generell och en mer detaljerad beräkningsmodell måste vägas mot varandra.

80. Jag kommer nu att pröva om en sådan beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG, på grund av att modellen inte alls eller inte i tillräcklig utsträckning tar hänsyn till längden på utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i vissa sändningar (a) eller till tittarsiffrorna (b). Jag kommer också att pröva om en sådan beräkningsmodell kan utgöra ett missbruk av en dominerande ställning om modellen inte tar hänsyn till att TV-kanalers intäkter kan stiga på grund av omständigheter som inte har något samband med utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk (c).

a) Identifiering och kvantifiering av utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk

81. En beräkningsmodell som den som Stim har tillämpat i det förevarande målet innebär att en procentandel fastställs som varierar beroende på TV-kanalens årliga musikandel. Modellen tar således hänsyn till hur lång tid per år som upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk utnyttjas.

82. Genom att en sådan beräkningsmodell innebär att den årliga musikandelen först beräknas och avgiften sedan bestäms med hänsyn till musikandelens andel av årsintäkterna för Kanal 5 och TV 4, beaktar den emellertid inte att intäkterna från annons- och abonnemangsförsäljningen kan variera beroende på sändning och sändningstid.

83. Den nationella domstolen måste först pröva om intäkterna från annonsförsäljningen varierar mycket mellan olika sändningar och olika sändningstider. ( 68 ) Den måste vidare pröva om vissa sändningar i en TV-kanal regelbundet genererar höga intäkter genom annonsförsäljningen, men i regel endast utnyttjar upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i begränsad omfattning. Om den nationella domstolen fastställer att båda förutsättningarna är uppfyllda, så kan en tillämpning av en sådan beräkningsmodell som Stim har tillämpat leda till en avsevärd snedvridning av förhållandet mellan det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller och den krävda ersättningen.

84. Ett liknande resonemang gäller för intäkter från abonnemangsförsäljningen. Om vissa sändningar i en TV-kanal är viktigare för abonnenterna än andra och de förstnämnda endast i en begränsad omfattning utnyttjar upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk, kan tillämpningen av en sådan beräkningsmodell leda till en snedvridning av förhållandet mellan den krävda ersättningen och det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller.

85. Om Marknadsdomstolen konstaterar att en snedvridning har skett, måste den pröva om det finns tekniska möjligheter att göra en träffsäkrare allokering av intäkterna från annons- och abonnemangsförsäljningen, till exempel utifrån vissa sändningstider, enskilda sändningar eller vissa typer av sändningar. ( 69 ) Om detta är tekniskt möjligt, måste Marknadsdomstolen göra en avvägning mellan de fördelar som uppnås genom en mer detaljerad allokering och de effektivitetsvinster som uppnås genom en mer generell beräkningsmodell.

86. I detta sammanhang måste Marknadsdomstolen bland annat ta hänsyn till de ovannämnda kriterierna. ( 70 ) Vid en avvägning mellan för- och nackdelar måste den särskilt ta hänsyn till att en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas enligt årsintäkterna från annons- och abonnemangsförsäljningen nog är betydligt enklare att använda än en beräkningsmodell som innebär en mer detaljerad allokering av intäkterna. Jag anser att det också kan vara värt att ta hänsyn till att antalet TV-kanaler verkar vara begränsat, men att de lyckas locka en relativt stor publik och att det vid public service-sändningar verkar föreligga ganska goda kontrollmöjligheter.

b) Identifiering och kvantifiering av tittarsiffror

87. Omfattningen av utnyttjandet av ett upphovsrättsligt skyddat musikaliskt verk avgörs även av hur många personer som kan njuta av det. Här måste man skilja mellan å ena sidan frågan huruvida en beräkningsmodell som den som tillämpats av Stim i det förevarande målet över huvud taget tar hänsyn till denna aspekt av utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk och å andra sidan frågan huruvida tillräcklig hänsyn tas till denna aspekt.

88. Avseende den förstnämnda frågan, konstaterar jag att en sådan beräkningsmodell som den som tillämpats av Stim i det förevarande målet inte tar direkt hänsyn till TV-kanalernas aktuella tittarsiffror. Marknadsdomstolen kommer emellertid att vara tvungen att pröva om en sådan beräkningsmodell direkt eller indirekt beaktar de potentiella respektive förväntade tittarsiffrorna. Marknadsdomstolen måste i detta sammanhang pröva om intäkterna från annons- och abonnemangsförsäljningen är proportionerliga i förhållande till de förväntade tittarsiffrorna. ( 71 )

89. Om Marknadsdomstolen finner att intäkterna från annons- och abonnemangsförsäljningen är proportionerliga i förhållande till de potentiella eller de förväntade tittarsiffrorna, uppkommer frågan om en sådan beräkningsmodell som den som tillämpats av Stim kan anses utgöra ett missbruk av en dominerande ställning på grund av att den inte tar hänsyn till de aktuella tittarsiffrorna. Jag anser inte att detta är fallet. Jag anser att dessa två kriterier (aktuella respektive potentiella eller förväntade tittarsiffror) avser olika aspekter av en upphovsrätt. Hänsyftningen på de aktuella tittarsiffrorna är en starkare betoning av den aspekt som avser i vilken omfattning det upphovsrättsligt skyddade verket har (för)brukats, medan hänsyftningen på de potentiella eller förväntade tittarsiffrorna är ett starkare uttryck för att upphovsrättsligt skyddade verk är ägnade att bli framförda och för tanken att en upphovsman ska ha rätt till en skälig andel av den omsättning som uppnås med hjälp av hans verk. ( 72 )

90. Med dessa båda aspekter är det inte fråga om graden av precision avseende beräkningsmodellen som beskrivits ovan, ( 73 ) utan om upphovsrättens innehåll och vad som utgör dess värde. Som jag redogjort för ovan, ( 74 ) anser jag att det på gemenskapsrättens nuvarande stadium inte ankommer på domstolen att fastställa vilken lösning som är att föredra och att detta inte heller kan utgöra en del av den konkurrensrättsliga ramkontroll som det är fråga om här. Att en beräkningsmodell som den som tillämpats av Stim i det förevarande målet inte tar hänsyn till de aktuella tittarsiffrorna, utgör enligt min mening inte ett missbruk av en dominerande ställning i sig, i den mån som modellen har ett tillräckligt samband med de potentiella eller förväntade tittarsiffrorna.

91. I fråga om den andra frågan ovan, om tillräcklig hänsyn tas till tittarsiffrorna, vill jag emellertid hänvisa till att en beräkningsmodell som den som Stim har tillämpat i det förevarande målet inte tar hänsyn till att tittarsiffrorna kan variera beroende på sändning och sändningstid.

92. Om Marknadsdomstolen finner att intäkterna från annonsförsäljningen varierar beroende på sändning och sändningstid, så att det finns ett samband mellan intäkterna och tittarsiffrorna, och att vissa av TV-kanalernas sändningar regelbundet har höga tittarsiffror samtidigt som de i regel endast utnyttjar upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk i begränsad omfattning, så kan tillämpningen av en sådan beräkningsmodell leda till en snedvridning av förhållandet mellan den krävda ersättningen och det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller.

93. Ett liknande resonemang gäller för intäkter från abonnemangsförsäljningen. Om vissa sändningar i en TV-kanal lockar ett större antal tittare och i regel endast i begränsad omfattning utnyttjar upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk, så kan tillämpningen av en sådan beräkningsmodell som tillämpats av Stim i det förevarande målet leda till en snedvridning av förhållandet mellan ersättningen och upphovsrättsorganisationen.

94. Om Marknadsdomstolen konstaterar att en betydande snedvridning har skett, måste den pröva om det finns tekniska möjligheter att göra en träffsäkrare allokering av tittarsiffrorna, till exempel utifrån vissa sändningstider, enskilda sändningar eller vissa typer av sändningar. ( 75 ) Om detta är tekniskt möjligt, måste Marknadsdomstolen, på det sätt som jag beskrivit ovan, ( 76 ) göra en avvägning mellan för- och nackdelarna med de mer detaljerade och de mindre detaljerade beräkningsmodellerna.

c) Hänsyn till andra faktorer som medför ökade intäkter

95. En beräkningsmodell som den som tillämpats av Stim i det förevarande målet tar inte hänsyn till i vilken mån som intäkterna ökat genom utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken eller på grund av faktorer som inte har något samband med musiken, som till exempel utveckling av programtablåer, investeringar i teknik och kundanpassade lösningar.

96. Jag anser emellertid inte att tillämpningen av en beräkningsmodell, som i tillräcklig utsträckning tar hänsyn till i vilken mån de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken har utnyttjats, utgör ett missbruk av en dominerande ställning bara för att den inte tar hänsyn till om en ökning av intäkterna beror på andra faktorer än utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken.

97. För det första torde det vara svårt att bestämma vilka faktorer som är orsaken till de ökade tittarsiffrorna och till att TV-kanalens intäkter blivit större. Om en TV-kanal eller ett program är framgångsrika beror på flera olika faktorer. Jag anser inte att det med tillräcklig precision går att utreda vilken faktor som har bidragit till den ekonomiska framgången och i så fall i hur stor utsträckning.

98. Det har inte bestritts att utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk kan påverka om ett program eller en TV-kanal är framgångsrika. I det avseendet är det knappast möjligt att faktiskt bevisa att de ökade tittarsiffrorna och de ökade intäkterna inte beror på utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk, särskilt som musikens utnyttjandevärde torde variera mellan olika enskilda tittare. Redan av den anledningen anser jag att det är mycket tveksamt om det finns en metod genom vilken man kan fastställa dessa fakta med tillräcklig noggrannhet. ( 77 )

99. I övrigt måste det prövas om en alternativ beräkningsmodell, i den mån som den är tekniskt möjlig, inte medför så höga kostnader att fördelarna med att använda modellen inte är proportionerliga i förhållande till nackdelarna.

100. För det andra vill jag påpeka att det inom upphovs- och immaterialrätten inte är ovanligt att det i samband med beviljandet av en licens för ett upphovsrättsligt skyddat verk tas ut en licensavgift som beräknas som en andel av omsättningen av den produkt som framställts med hjälp av verket. ( 78 ) Till stöd för denna uppfattning talar även domen i målet Basset ( 79 ), där domstolen konstaterade att det inte förelåg ett missbruk av en dominerande ställning när en upphovsrättsorganisation tog ut en avgift som motsvarade en andel av diskotekens intäkter utan att ta hänsyn till i vilken omfattning som intäkterna berodde på andra omständigheter än utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk. Domstolens avgörande kan enligt min mening tillämpas i det förevarande målet. ( 80 )

d) Slutsats

101. Av det ovanstående drar jag följande slutsatser. Om en nationell domstol konstaterar att tillämpningen av en beräkningsmodell enligt vilken ersättningen beräknas som en rörlig andel av TV-kanalernas intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning medför en snedvridning av förhållandet mellan å ena sidan det som upphovsrättsorganisationen tillhandahåller och å andra sidan den ersättning som organisationen tar ut, så utgör tillämpningen av en sådan beräkningsmodell ett missbruk av en dominerande ställning, om det finns en alternativ beräkningsmodell som gör det möjligt att mer detaljerat bestämma omfattningen av utnyttjandet vid beräkningen av ersättningen och tillämpningen av den mindre detaljerade beräkningsmodellen inte kan motiveras på grund av effektivitetsvinster, särskilt i form av kostnadsbesparingar vid förvaltningen av avtalen och övervakningen av utnyttjandet av de skyddade musikaliska verken.

102. Tillämpningen av en sådan beräkningsmodell kan inte anses utgöra ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG bara för att den inte tar hänsyn till de aktuella tittarsiffrorna, såvitt det kan antas att modellen i tillräcklig utsträckning tar hänsyn till potentiella eller förväntade tittarsiffror.

103. I den mån som en sådan beräkningsmodell i tillräcklig utsträckning tar hänsyn till omfattningen av utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken kan den inte anses utgöra ett missbruk av en dominerande ställning, bara för att den inte tar hänsyn till i vilken omfattning det är själva utnyttjandet av verken och inte andra faktorer som leder till ökade intäkter.

104. I den mån som den nationella domstolen vidare konstaterar att en beräkningsmodell som den som Stim har tillämpat i det förevarande målet även i andra avseenden leder till en snedvridning av förhållandet mellan det som Stim tillhandahåller och den ersättning som organisationen tar ut, till exempel för att modellen inte tar hänsyn till på vilket sätt det upphovsrättsligt skyddade musikaliska verket utnyttjas, måste den nationella domstolen även i detta avseende genomföra en konkurrensrättslig ramkontroll av det slag som jag redogjort för ovan. ( 81 )

2. Potentiella beräkningsmodeller som utformats på ett annat sätt

105. I den mån som Marknadsdomstolens andra och tredje fråga avser huruvida andra beräkningsmodeller än den som tillämpats av Stim i det förevarande målet är förenliga med artikel 82 EG, vill jag påpeka följande. På grund av de många olika möjligheterna att utforma beräkningsmodellerna, är det inte möjligt att göra en abstrakt bedömning av om en beräkningsmodell som inte tar hänsyn till de kriterier som nämnts av Marknadsdomstolen utgör ett missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 82 EG. Om den nationella domstolen emellertid konstaterar att beräkningsmodellen innebär en snedvridning, måste de ovan nämnda ( 82 ) principerna tillämpas.

D — Den fjärde frågan

106. Marknadsdomstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida tillämpningen av en beräkningsmodell som avviker från huvudtariffen ( 83 ) i förhållande till public service-bolaget SVT kan utgöra ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG.

107. I detta avseende är särskilt artikel 82 andra stycket c EG relevant. Det särskilda förbudet mot diskriminering i artikel 82 andra stycket c EG utgör en del av den ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids, i enlighet med artikel 3.1 g EG. Det dominerande företagets affärsbeteende får inte snedvrida konkurrensen på en marknad i föregående eller i efterföljande led, det vill säga konkurrensen mellan företagets leverantörer eller kunder. Företagets avtalsparter får inte gynnas eller missgynnas på det område där de konkurrerar inbördes. ( 84 )

108. För att artikel 82 andra stycket c EG ska vara tillämplig måste två förutsättningar vara uppfyllda. För det första måste det dominerande företaget tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner (1). För det andra måste dess handelspartner lida en konkurrensnackdel (2).

1. Olika villkor för likvärdiga transaktioner

109. Likvärdiga transaktioner behandlas olika när förhållandet mellan värdet på prestation och motprestation är ojämlikt mellan olika handelspartner. Marknadsdomstolen måste således undersöka om Stim kräver olika ersättning för likvärdiga prestationer.

110. I fråga om prestationen utgörs denna av att Stim ger dels Kanal 5 och TV 4, dels SVT, tillgång till de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken i den repertoar som Stim förvaltar. Omfattningen av utnyttjandet av verken varierar mellan de olika TV-kanalerna.

111. Den nationella domstolen måste även pröva om Stim tar ut olika avgifter. De tariffer som tillämpas i förhållande till Kanal 5 och TV 4, å ena sidan, och SVT, å andra sidan, är olika. Av begäran om förhandsavgörande framgår emellertid att SVT inte har några betydande intäkter från annonsförsäljning och inga intäkter från abonnemangsförsäljning. ( 85 ) Denna olika behandling kan således bero på att det i förhållande till SVT tillämpas en beräkningsmodell som använder fiktiva intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning. I den mån som detta, avseende förhållandet mellan värdet på prestation och motprestation, leder till resultat som är jämförbart med det resultat som uppnås med tillämpning av huvudtariffen för Kanal 5 och TV 4, anser jag att detta inte i sig är en otillåten diskriminering.

112. Beräkningen av den årliga musikandelen hos SVT görs emellertid i förväg, det vill säga efter en prognos, medan musikandelen hos Kanal 5 och TV 4 beräknas i efterhand. Marknadsdomstolen måste pröva om denna skillnad är ägnad att leda till en olika behandling som medför en nackdel. Detta ligger särskilt nära till hands om SVT faktiskt utnyttjar de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken i en större omfattning än vad som prognostiserats i början av året. ( 86 )

2. Konkurrensförhållanden

113. Den andra förutsättningen enligt artikel 82 andra stycket c EG är att den olika behandlingen ska innebära en konkurrensnackdel för Kanal 5 och TV 4. Kanal 5:s och TV 4:s konkurrensställning måste hämmas i förhållande till SVT:s konkurrensställning. ( 87 ) Detta förutsätter att Kanal 5 och TV 4 konkurrerar med SVT.

114. I detta sammanhang handlar det inte om förhållandet mellan Kanal 5, TV 4 och SVT på marknaden, i ett tidigare led, för utbud och efterfrågan på generella licenser för upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk, utan om förhållandet mellan TV-kanalerna på TV-marknaden som ligger i ett senare led. Marknadsdomstolen måste pröva om Kanal 5 konkurrerar med SVT och om TV 4 konkurrerar med SVT på denna marknad. Denna prövning kräver en bedömning av sakomständigheterna i målet vid Marknadsdomstolen. EG-domstolen saknar behörighet att fastställa sakomständigheterna i målet vid den nationella domstolen och den saknar behörighet att tillämpa de gemenskapsrättsliga bestämmelser som den tolkat på nationella åtgärder eller situationer. Dessa frågor omfattas nämligen av den nationella domstolens exklusiva behörighet. ( 88 )

3. Slutsats

115. Tillämpningen av olika beräkningsmodeller på en public service-TV-kanal, å ena sidan, och privata TV-kanaler, å andra sidan, kan utgöra ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG, om public service-kanalen genom modellen blir föremål för en fördelaktig behandling i förhållande till de privata TV-kanalerna och public service-kanalen konkurrerar med minst en av de privata TV-kanalerna.

VII — Förslag till avgörande

116. På grund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar Marknadsdomstolens tolkningsfrågor enligt följande: 1. Artikel 82 EG ska tolkas så, att ett förfarande utgör missbruk av en dominerande ställning när en upphovsrättsorganisation, som har en faktisk monopolställning i en medlemsstat, i förhållande till privata TV-kanaler tillämpar en beräkningsmodell för utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk från upphovsrättsorganisationens repertoar, som innebär att ersättningen beräknas som en fast andel av TV-kanalernas intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning. Tillämpningen av en beräkningsmodell som innebär att ersättningen beräknas som en rörlig andel av intäkterna utgör emellertid inte missbruk av en dominerande ställning, i den mån som en sådan beräkningsmodell tar hänsyn till i vilken omfattning en TV-kanal utnyttjar de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken. 2. Tillämpningen av en beräkningsmodell kan utgöra missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG, om det finns en alternativ beräkningsmodell som gör det möjligt att mer detaljerat bestämma omfattningen av utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk och tillämpningen av den mindre detaljerade beräkningsmodellen i det förevarande målet inte kan motiveras på grund av effektivitetsvinster, särskilt i form av kostnadsbesparingar vid förvaltningen av avtalen och övervakningen av utnyttjandet av de skyddade musikaliska verken. Tillämpningen av en beräkningsmodell kan inte anses utgöra missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG, bara för att den inte tar hänsyn till i vilken omfattning andra faktorer än själva utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk leder till att intäkterna ökar. 3. Tillämpningen av en beräkningsmodell utgör inte missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG bara för att den inte tar hänsyn till de aktuella tittarsiffrorna, såvitt det kan antas att modellen i tillräcklig utsträckning omfattar potentiella eller förväntade tittarsiffror. 4. Tillämpningen av olika beräkningsmodeller på en public service-TV-kanal, å ena sidan, och privata TV-kanaler, å andra sidan, utgör missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG, om tillämpningen innebär att public service-kanalen betalar en lägre ersättning till upphovsrättsorganisationen än de privata TV-kanalerna för en likvärdig transaktion, och det råder ett konkurrensförhållande mellan public service-TV-kanalen och en av de privata TV-kanalerna.

( 1 ) Originalspråk: Slovenska.

( 2 ) I detta sammanhang ska det påpekas att i den mån det gäller Kanal 5:s satellitsändningar, så klareras ersättningsanspråken för utnyttjandet av musikaliska verk som omfattas av upphovsrätten av den brittiska organisationen Performing Right Society.

( 3 ) Vid en musikandel om 1 till 10 procent tillämpas en procentsats av 0,2 procent av intäkterna från annonsförsäljning och 0,15 procent av intäkterna från abonnemangsförsäljningen. Vid en musikandel om 51 till 55 procent tillämpas en procentsats av 4,7 procent av intäkterna från annonsförsäljningen och 3,48 procent av intäkterna från abonnemangsförsäljningen.

( 4 ) Kanal 5 och TV 4 får göra ett 10-procentigt avdrag för försäljningskostnaderna. TV 4 får göra ytterligare avdrag på grund av att TV-kanalen måste betala koncessionsavgifter till den svenska staten för att få sända via kabelnätet.

( 5 ) Denna beräkningsmodell tar även hänsyn till hypotetiska försäljningskostnader.

( 6 ) Denna siffra förmedlas av organet Mediamätning i Skandinavien AB (nedan kallat MMS). MMS är ett organ som ägs av TV-kanaler och andra intressenter.

( 7 ) Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk enligt Parisakten från den 24 juli 1971, ändrad den 28 september 1979 (finns tillgänglig på http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/index.html).

( 8 ) Dom av den 9 april 1987 i mål 402/85, Basset (REG 1987, s. 1747), av den 13 juli 1989 i de förenade målen 110/88, 241/88 och 242/88, Lucazeau m.fl. (REG 1989, s. 2811), och av den 13 juli 1989 i mål 395/87, Tournier (REG 1989, s. 2521; svensk specialutgåva, volym 10, s. 113).

( 9 ) Om svaret på en tolkningsfråga, som är nödvändigt för att den nationella domstolen ska kunna döma i målet, framgår av domstolens rättspraxis kan den nationella domstolens skyldighet att hänskjuta målet till domstolen visserligen bortfalla, men detta berör inte rätten för en nationell domstol att hänskjuta en tolkningsfråga till domstolen. Se dom av den 6 oktober 1982 i mål 283/81, CILFIT m.fl. (REG 1982, s. 3415; svensk specialutgåva, volym 6, s. 513), punkt 15.

( 10 ) I den mån som Stim har gjort gällande att artikel 82 EG inte är tillämplig i det förevarande målet, vill jag först påpeka att det inte finns några explicita bestämmelser varigenom konkurrensrättens tillämplighet på upphovsrättigheter skulle begränsas. Artikel 295 EG och artikel 307 EG jämförda med artikel 11a i Bernkonventionen leder inte heller till någon annan bedömning. Fastställandet av en beräkningsmodell för en ersättning rör utövandet av upphovsrätter. En kollision mellan artikel 82 EG och artikel 11a i Bernkonventionen kommer – oaktat frågan om Stim kan åberopa denna bestämmelse enligt artikel 307 EG – inte i fråga eftersom artikel 11a i Bernkonventionen endast innehåller en garanti för en skäligt ersättning. Denna minimigaranti ifrågasätts inte genom en konkurrensrättslig kontroll av ersättningens ramar. Jag vill för övrigt hänvisa till att domstolen redan i tidigare rättspraxis har fastställt att artikel 82 EG kan finna tillämpning på upphovsrättsorganisationers beräkningsmodeller (se, i detta avseende, särskilt domarna i målen Basset, ovan fotnot 8, Lucazeau m.fl., ovan fotnot 8, och Tournier, ovan fotnot 8) och att det i litteraturen tämligen övervägande inte anförs några tvivel om att artikel 82 EG kan finna tillämpning när det är fråga om sådana beräkningsmodeller (Faull, J. och Nikpay, A., The EC Law of Competition, Oxford University Press, andra upplagan 2007, punkterna 8.234 till 8.236, Liaskos, E.-P., La gestion collective des droits d'auteurs dans la perspective du droit communautaire, Bruylant 2004, punkt 699). Vid tillämpningen av artikel 82 EG visas dock särskild hänsyn till upphovsrätter, se punkterna 47 till 49 nedan i detta förslag till avgörande.

( 11 ) I detta avseende har tolkningsfrågorna alltid en viss grad av abstraktion jämfört med målet vid den nationella domstolen.

( 12 ) Den andra frågan är en upprepning av den första frågan men med en kompletterande uppräkning av vissa kriterier (se punkt 12 i detta förslag till avgörande). Den andra frågan har jag förstått så, att Marknadsdomstolen vill få klarhet i huruvida en beräkningsmodell som inte tar hänsyn till dessa kriterier utgör ett missbruk. Se punkt 69 i detta förslag till avgörande.

( 13 ) Dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 57.

( 14 ) Dom av den 3 juli 1991 i mål 62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. 211), punkt 69, och av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91.

( 15 ) Dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkt 249.

( 16 ) Detta gäller endast den första, den andra och den tredje frågan. Den fjärde frågan avser artikel 82 andra stycket c EG.

( 17 ) Jämför domen i målet United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (ovan fotnot 15), punkterna 248 och 257, och dom av den 13 november 1975 i mål 26/75, General Motors Continental mot kommissionen (REG 1975, s. 1367), punkterna 11 och 12.

( 18 ) Wish, R., Competition Law, Reed Elsevier, femte upplagan, 2003, s. 195, och Faull, J. och Nikpay, A., o.a.a. (ovan fotnot 10), punkt 3.298.

( 19 ) Avseende ställningen för ideella rättigheter i gemenskapsrätten, se Reinbothe, J., ”Der Stellenwert des geistigen Eigentums im Binnenmarkt”, i Schwarze, J. och Becker, J. (utg.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos 1998, s. 31 och följande sidor.

( 20 ) Jag vill därför hänvisa till att utnyttjandet av upphovsrätten ofta blir möjlig först när de berörda upphovsmännen och musikförlagen sluter sig samman i en upphovsrättsorganisation. Se Dworkin, G., ”Monopoly, non-participating rightowners, relationship authors/producers, Copyright Tribunal”, i Jehoram, H.C., Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer, Deventer, 1995, s. 12. Wünschmann, C., Die kollektive Verwertung von Urheber- und Leistungsschutzrechten nach europäischem Wettbewerbsrecht, Nomos 2000, s. 20 och 21 visar på oöverkomligt höga transaktionskostnader och att kontrollen och utnyttjandet av upphovsrätter när det gäller musikaliska verk på grund av deras ”diffusa utnyttjande i mängd” är särskilt svåra att genomföra. För en detaljerad diskussion, se Mestmäcker, E.J., ”Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht aus Sicht der Verwertungsgesellschaften”, i Schwarze, J., och Becker, J. (utg.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos 1998, s. 55.

( 21 ) Se Vinje, T., och Niiranen, O., ”The application of Competition Law to Collecting Societies in a Borderless Digital Environment”, i Ehlermann, C.D. (utg.), European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart, 2007, s. 402, Wünschmann, C., på anfört ställe (fotnot 20), s. 19, och Trampuz, M., Avtorsko pravo, Cankarjeva zalozba, 2000, s. 73.

( 22 ) Wünschmann, C., på anfört ställe (fotnot 20), s. 25. I detta sammanhang ska det emellertid beaktas att kommissionen genom beslut COMP/36.698 – CISAC av den 16 juli 2008 förbjudit europeiska upphovsrättsorganisationer att snedvrida konkurrensen genom att inskränka deras utbud av tjänster utanför deras nationella territorium. Nämnda beslut gör det emellertid möjligt för dessa upphovsrättsorganisationer att behålla det nuvarande systemet med bilaterala avtal och rätten att fastställa nivån på avgifterna. Då detta beslut inte har offentliggjorts, hänvisar jag till kommissionens pressmeddelande IP/08/1165 av den 16 juli 2008 och till kommissionens promemoria MEMO/08/511 av den 16 juli 2008.

( 23 ) Kunderna är i detta fall i regel kabel-TV-företag eller jämförbara företag som sammanställer olika paket med TV-kanaler som erbjuds konsumenterna.

( 24 ) Jämför punkt 32 i detta förslag till avgörande.

( 25 ) Se punkt 39 i detta förslag till avgörande.

( 26 ) Som jag har visat ovan (i punkterna 35 till 37 i detta förslag till avgörande), innebär artikel 82 EG inte att ett företag som har en dominerande ställning på marknaden helt förlorar sin ekonomiska handlingsfrihet.

( 27 ) Wünschmann, C., på anfört ställe (fotnot 20), s. 163, pekar på att det fortfarande ankommer på inomstatliga mekanismer att kontrollera gestaltningen av tariffer hos företag som besitter ett monopol.

( 28 ) Faull, J., och Nikpay, A., på anfört ställe (fotnot 10), punkt 3.294, hänvisar till att det på detta område finns skäl för konkurrensmyndigheterna och domstolarna att vara återhållsamma och att de endast bör ingripa när ett hinder för konsumenternas välfärd framstår som särskilt tydligt.

( 29 ) Domstolens dom av den 6 februari 2003 i mål C-245/00, SENA (REG 2003, s. I-1251).

( 30 ) EGT L 346, s. 61.

( 31 ) Domstolens dom i målet SENA (ovan fotnot 29), punkterna 34 till 36 och 40 till 46. I fråga om Europeiska gemenskapens (begränsade) behörighet som lagstiftare inom upphovsrättens område, se Reinbothe, J., på anfört ställe (fotnot 19), s. 33.

( 32 ) Faull, J., och Nikpay, A., på anfört ställe (fotnot 10), punkt 8.35 till 8.37, hänvisar till att upphovsrättens exakta räckvidd kan variera, att det specifika föremålet för upphovsrätten inte alltid kan identifieras exakt och att upphovsrättsligt skydd kan variera från medlemsstat till medlemsstat.

( 33 ) Domen i målet Basset (ovan fotnot 8), punkt 5.

( 34 ) Domen i målet Basset (ovan fotnot 8), punkterna 16 och 18. I punkt 19 i domen har domstolen emellertid påpekat att det kan föreligga ett missbruk av dominerande ställning om upphovsrättsorganisationen kräver en oskäligt hög ersättning.

( 35 ) Domstolens dom av den 15 mars 2007 i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 67, och förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot kommissionen (REG 2003, s. II-4071), punkt 73.

( 36 ) För en liknande uppfattning, se Temple Lang, J., Media, ”Multimedia and European Community law”, International antitrust law & policy, 1997, s. 377, s. 424.

( 37 ) Se närmare, i detta avseende, punkt 74 i detta förslag till avgörande.

( 38 ) Se närmare, i detta avseende, punkterna 75 till 77 i detta förslag till avgörande.

( 39 ) I dessa fall beror bedömningen av om tillämpningen av en sådan beräkningsmodell utgör ett missbruk av en dominerande ställning på de kriterier som beaktas genom variabeln. Eftersom Marknadsdomstolen har ställt motsvarande frågor i den andra och den tredje tolkningsfrågan, hänvisas till mitt svar på dessa frågor (punkterna 68 till 105 i detta förslag till avgörande).

( 40 ) Domstolen slog i domen i målet United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (ovan fotnot 15), punkterna 227 och 233, fast att samspelet mellan tillgång och efterfrågan i huvudsak endast bör tillämpas inom det distributionsled där det rent faktiskt kommer till uttryck. Dessa marknadsmekanismer påverkas menligt om priset inte beräknas med utgångspunkt från lagen om tillgång och efterfrågan mellan säljaren och köparen, utan med utgångspunkt från lagen om tillgång och efterfrågan mellan säljaren och den slutlige konsumenten genom att man hoppar över ett distributionsled.

( 41 ) Domstolens dom i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 35), punkt 67, och i målet Michelin mot kommissionen (ovan fotnot 35), punkt 73.

( 42 ) Se Bellamy och Child, European Community Law of Competition, Sweet & Maxwell, sjätte upplagan, 2008, punkt 10.109, och Temple Lang, J., på anfört ställe (fotnot 36), s. 425. Detta är ett vanligt tillvägagångssätt till exempel vid avtal mellan förlag och författare eller vid skivkontrakt med musiker.

( 43 ) Jämför Mestmäcker, E.-J., på anfört ställe (fotnot 20), s. 55.

( 44 ) Becker, J., ”Governmental and judicial control over licensing and tariffs”, i Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer – Deventer, 1995, s. 44.

( 45 ) Domen i målet United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (ovan fotnot 15), punkterna 239 och 241.

( 46 ) Se punkt 53 i förslag till avgörande av den 26 maj 1989 av generaladvokaten Jacobs i målet Tournier (ovan fotnot 8) och i de förenade målen Lucazeau m.fl. (ovan fotnot 8), Allendesalazar, R., och Vallina, R., ”Collecting Societies: The Usual Suspects”, i European Competition Law Annual 2005: The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property, Ehlermann, C.D. (utg.), Hart, 2005; Liaskos, E.-P., på anfört ställe (fotnot 10), punkt 704 och följande punkt. Detta visar sig bland annat genom att utnyttjandet av ett musikaliskt verk, när det en gång har skapats, inte längre medför några ytterligare kostnader för upphovsmannen.

( 47 ) Denna tanke framgår till exempel även av punkt 156 i kommissionens tillkännagivande om riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring (EUT C 101, 2004, s. 2). Där anges att det i regel inte är konkurrensbegränsande att licensavgiften beräknas på grundval av priset på en slutprodukt, förutsatt att denna innehåller den licensierade tekniken. Jag anser att detta visar att en sådan ersättningsmodell är normal inom immaterialrätten. I den mån som en kumulation av licensavgifter för en produkt medför ett oproportionerligt resultat, måste detta enligt min mening inte nödvändigtvis medföra en frikoppling av licensavgifterna, utan detta kan lösas genom storleken på licensavgifterna.

( 48 ) Becker, J., på anfört ställe (fotnot 44), s. 44, och Liaskos, E.-P., på anfört ställe (fotnot 10), punkt 699.

( 49 ) Punkterna 40 till 42 i detta förslag till avgörande.

( 50 ) En modell för beräkningen av det ekonomiska värdet hos en produkt vore att använda det genomsnittliga priset på produkten (ekonomiskt värde som ett genomsnittligt, objektiverat pris). I det förevarande målet finns det emellertid på grund av upphovsrättsorganisationens monopolställning ingen konkurrens som skulle kunna påverka prissättningen. Se, allmänt, om detta problem Faull, J., och Nikpay, A., på anfört ställe (fotnot 10), punkt 3.293.

( 51 ) Domen i målet Tournier (ovan fotnot 8), punkt 38.

( 52 ) I detta sammanhang ska beaktas att domstolen enligt min mening av de ovan nämnda skälen (se punkt 48 ovan) bör vara återhållsam när beräkningsmodellen i en medlemsstat tillämpar ett kriterium som har ett tänkbart samband med upphovsrätten, medan beräkningsmodellen i en annan medlemsstat tillämpar ett annat kriterium som även det har ett tänkbart samband med upphovsrätten, och detta leder till olika resultat.

( 53 ) I Bellamy och Child, på anfört ställe (fotnot 42), punkt 9-065, hänvisar författarna till att hänsyn bör tas till sedvana i den berörda branschen.

( 54 ) I detta sammanhang bör det beaktas att det visserligen, som jag beskrivit i punkterna 40 till 42 ovan i detta förslag till avgörande, inte äger rum några förhandlingar om licenser till de enskilda upphovsrätterna, eftersom TV-kanalerna genom avtalslicensen för Stims repertoar inte måste förhandla om en licens för utnyttjandet av enskilda upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk. Skulle man emellertid hypotetiskt anta förekomsten av sådana förhandlingar för att fastställa värdet av avtalslicensen, vore det inte ovanligt att upphovsmännen skulle kräva en del av den omsättning som uppnåtts. Jag anser inte att det går att komma fram till en annan slutsats bara för att upphovsrätten utövas genom upphovsrättsorganisationen.

( 55 ) Domen i målet Basset (ovan fotnot 8), punkterna 16 och 18.

( 56 ) I den mån som Kanal 5 och TV 4 hänvisar till att det även vore möjligt att koppla ersättningen till den vinst som TV-kanalerna uppnår, är jag tveksam till om denna alternativa beräkningsmodell skulle innebära att det som tillhandahålls av upphovsrättsorganisationen skulle bli föremål för en korrekt värdering. I detta fall skulle ju hänsyn inte endast tas till den omsättning som uppnåtts när värdet på det som tillhandahålls beräknas, utan även till TV-kanalernas kostnader. Jag kan inte inse vad en TV-kanals kostnadsstruktur har för relevans för det ekonomiska värdet på det som en upphovsrättsorganisation tillhandahåller.

För övrigt är det felaktigt att som Kanal 5 och TV 4 påpeka att Stim inte har del i den ekonomiska risken i TV-kanalerna. Eftersom Stims ersättning beräknas i förhållande till TV-kanalernas intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning, kommer en minskning av dessa intäkter att ha en omedelbar effekt för ersättningen som Stim tar ut.

( 57 ) Jämför punkterna 47 och 48 i detta förslag till avgörande.

( 58 ) I den mån som den tredje frågan avser den första tolkningsfrågan, vill jag hänvisa till mitt svar på den första tolkningsfrågan.

( 59 ) Se punkt 32 i detta förslag till avgörande.

( 60 ) Se punkterna 52 till 57 i detta förslag till avgörande.

( 61 ) Jämför domstolens dom av den 30 mars 2006 i mål C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (REG 2006, s. I-2941), punkt 68 och följande punkter, av den 19 december 1968 i mål 13/68, Salgoil (REG 1968, s. 680, på s. 690; svensk specialutgåva, volym 1, s. 367), av den 23 januari 1975 i mål 51/74, Van der Hulst (REG 1975, s. 79; svensk specialutgåva, volym 2, s. 429), punkt 12, av den 8 februari 1990 i mål C-320/88, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (REG 1990, s. I-285; svensk specialutgåva, volym 10, s. 295), punkt 11, av den 5 oktober 1999 i de förenade målen C-175/98 och C-177/98, Lirussi och Bizzaro (REG 1999, s. I-6881), punkt 38, och av den 15 maj 2003 i mål C-282/00, RAR (REG 2003, s. I-4741), punkt 47.

( 62 ) Domen i målet Basset (ovan fotnot 8), punkt 18.

( 63 ) Domen i målet Tournier (ovan fotnot 8), punkt 45.

( 64 ) Ibid.

( 65 ) Ibid.

( 66 ) Se Bellamy och Child, European Community Law of Competition, på anfört ställe (fotnot 42), punkt 9-065, och dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkt 26.

( 67 ) Liaskos, E.-P., på anfört ställe (fotnot 10), punkt 699.

( 68 ) Vissa sändningar är särskilt intressanta ur reklamsynpunkt, till exempel på grund av ett större antal tittare. Genom dessa sändningar kan TV-kanalerna regelbundet uppnå högre intäkter från annonsförsäljningen.

( 69 ) Detta vore svårare att genomföra avseende abonnemangsförsäljning än avseende annonsförsäljning. Se, i detta avseende, fotnot 75.

( 70 ) Se punkterna 75 till 77 i detta förslag till avgörande.

( 71 ) I den mån det avser intäkterna från annonsförsäljningen, finns det enligt min uppfattning mycket som talar för att det finns ett starkt samband mellan de förväntade tittarsiffrorna och storleken på intäkterna från annonsförsäljningen. Även när det gäller intäkterna från abonnemangsförsäljningen, så torde de öka proportionerligt i förhållande till de förväntade eller potentiella tittarsiffrorna.

( 72 ) Se punkterna 58 till 61 i detta förslag till avgörande.

( 73 ) Se punkt 74 i detta förslag till avgörande.

( 74 ) Se punkterna 47 till 49 i detta förslag till avgörande.

( 75 ) I detta sammanhang bör beaktas att det i fråga om TV-kanaler som finansierar sin verksamhet uteslutande genom intäkter från abonnemangsförsäljning, till skillnad från intäkter från annonsförsäljning, antagligen inte kan konstateras något sändningsspecifikt respektive sändningstidsspecifikt samband mellan inkomsterna och tittarsiffrorna. Marknadsdomstolen måste således pröva om det i fråga om inkomsterna från abonnemangsförsäljningen är möjligt att åstadkomma en mer noggrann allokering, till exempel genom en utredning av de aktuella tittarsiffrorna för de enskilda sändningstiderna eller enskilda programmen.

( 76 ) Se punkterna 75 till 77 i detta förslag till avgörande.

( 77 ) Jag anser snarare att man kan ta hänsyn till dessa omständigheter genom att beakta andelens principiella omfattning den principiella höjden på andelen. I detta sammanhang vill jag hänvisa till att den andel som avser intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning, ligger klart under musikandelen. Men eftersom Marknadsdomstolen inte har frågat om en ersättning som den Stim kräver är oskäligt hög, finns det ingen anledning att gå närmare in på den punkten.

( 78 ) Se punkterna 60 till 64 i detta förslag till avgörande.

( 79 ) Domen i målet Basset (ovan fotnot 8), punkterna 16 och 18.

( 80 ) I detta sammanhang vill jag påpeka att intäkterna för diskotek inte endast beror på utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk, utan även på andra faktorer som till exempel läget, reklamen, publiken och hur diskoteket är utformat. De sistnämnda faktorerna har delvis endast en ringa anknytning till utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk.

( 81 ) Vad avser hänsyn till på vilket sätt verket utnyttjas, måste hänsyn särskilt tas till om det går att skilja mellan olika arter av nyttjande enligt tillräckligt objektiva kriterier (till exempel i program som endast använder upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk som bakgrundsmusik eller sändningar vars huvudsakliga innehåll är framförandet av upphovsrättsligt skyddade musikaliska verk). Vidare måste särskilt beaktas om en sådan alternativ modell innebär högre kostnader. I detta sammanhang kan det vara av betydelse om upphovsrättsorganisationen gör en motsvarande differentiering inom sin interna verksamhet. I slutändan måste fördelar och nackdelar vägas mot varandra.

( 82 ) Se punkterna 74 till 79 i detta förslag till avgörande.

( 83 ) Se, i detta avseende, punkt 9 i detta förslag till avgörande.

( 84 ) Dom av den 15 mars 2007 i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 143.

( 85 ) SVT finansierar sin verksamhet genom statliga avgifter. Av storleken på de statliga avgifterna framgår inte, till skillnad från vad som är fallet vid intäkter från annons- och abonnemangsförsäljning, de nödvändiga uppgifterna för att fastställa omfattningen av utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade musikaliska verken.

( 86 ) Ett rättfärdigande av olika behandling av Kanal 5 och TV 4 å ena sidan och SVT å andra sidan på grund av SVT:s public service-uppdrag är uteslutet redan på grund av att Stim vid den muntliga förhandlingen klargjorde att skälet för den olika behandlingen endast ligger i att SVT knappt har några intäkter från annonsförsäljning och inte har några intäkter från abonnemangsförsäljning.

( 87 ) Dom av den 15 mars 2007 i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 144, och av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkterna 523 och 524.

( 88 ) Jämför domstolens dom i målet Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (ovan fotnot 61), punkt 68 och följande punkt, i målet Van der Hulst (ovan fotnot 61), punkt 12, i målet Shipping and Forwarding Enterprise Safe (ovan fotnot 61), punkt 11, i målet Lirussi och Bizzarro (ovan fotnot 61), punkt 38, och i målet RAR (ovan fotnot 61), punkt 47.