STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 10 september 2015 ( 1 )

Mål C‑215/15

Vasilka Ivanova Gogova

mot

Ilia Dimitrov Iliev

”Huruvida domstolarna i en medlemsstat är behöriga i fråga om föräldraansvar — Förordning (EG) nr 2201/2003 — Tvist mellan föräldrarna rörande barnets möjlighet att resa utomlands och utfärdandet av identitetshandlingar till barnet — Artikel 1.1 — Begreppet civilrättslig fråga — Artikel 2.7 — Begreppet föräldraansvar — Artikel 12 — Svaranden har inte gått i svaromål — Svarandens ombud som utsetts av domstol har inte bestritt domstolens behörighet”

1. Domstolen har i förevarande mål uppmanats att yttra sig över det materiella tillämpningsområdet för rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. ( 2 ) Målet ger domstolen möjlighet att förtydliga sin rättspraxis om den förordningens tillämplighet på åtgärder som enligt en medlemsstats lagstiftning är offentligrättsliga.

2. I synnerhet ger målet domstolen tillfälle att yttra sig över möjligheten enligt artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 att ingå ett avtal om domstols behörighet med innebörden att det är domstolarna i en medlemsstat som barnet har en nära anknytning till som är behöriga i fråga om föräldraansvar. Vad domstolen ska avgöra är huruvida en part som inte har gått i svaromål kan anses ha godtagit en sådan domstols behörighet, i den mening som avses i den bestämmelsen, om parten företräds av ett ombud som nämnda domstol har utsett och detta ombud inte har bestritt den domstolens behörighet. Denna fråga har redan tidigare prövats såvitt avser rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, ( 3 ) men inte såvitt avser förordning nr 2201/2003.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätt

3. I artikel 1 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs följande: ”1. Denna förordning skall, oberoende av domstolstyp, tillämpas på civilrättsliga frågor om a) …, b) tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar. 2. Frågorna enligt punkt 1 b kan bland annat röra a) vårdnad och umgänge, b) förmynderskap, godmanskap och motsvarande företeelser, c) förordnande av och uppgifter för en person eller ett organ som skall ansvara för barnets person eller egendom, företräda eller bistå barnet, d) placering av barnet i familjehem eller på en institution, e) åtgärder till skydd för barnet i samband med förvaltning av, bevarande av eller förfogande över dess egendom. 3. Denna förordning skall inte tillämpas på a) fastställande eller bestridande av börd, b) beslut om adoption, åtgärder som utgör förberedelser för adoption, ogiltigförklaring eller upphävande av adoption, c) barnets efternamn och förnamn, d) myndighetsförklaring, e) underhållsskyldighet, f) truster och arv, g) åtgärder som vidtas till följd av brottsliga gärningar som har begåtts av barn.”

4. I artikel 2.7 i förordning nr 2201/2003 definieras föräldraansvar som ”alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom en dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på ett barn eller dess egendom. Föräldraansvar omfattar bland annat vårdnad och umgänge.”

5. I artikel 2.10 i förordning nr 2201/2003 definieras umgänge som ”bland annat rätten att för en begränsad tid ta barnet till en annan plats än den där barnet har hemvist”.

6. I artikel 8 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs följande: ”1. Domstolarna i en medlemsstat skall vara behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks. 2. Punkt 1 skall tillämpas med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12.”

7. I artikel 12.1 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att ”[d]e domstolar i en medlemsstat som på grundval av artikel 3 utövar behörighet angående en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap skall vara behöriga att ta upp frågor som rör föräldraansvaret i samband med denna ansökan om a) åtminstone en av makarna har föräldraansvar för barnet, och b) dessa domstolars behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av makarna och personerna med föräldraansvar, vid den tidpunkt då talan väcks, och denna behörighet är till barnets bästa.”

8. I artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att ”[d]omstolarna i en medlemsstat [även] skall … vara behöriga i fråga om föräldraansvar när det gäller andra förfaranden än de som anges i punkt 1, om a) barnet har en nära anknytning till den medlemsstaten, särskilt genom att någon av personerna med föräldraansvar har hemvist där eller att barnet är medborgare i den medlemsstaten, och b) deras behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av alla parter i förfarandet vid den tidpunkt då talan väcks och denna behörighet är till barnets bästa.”

B – Bulgariska lagstiftning

9. Artikel 127a i den bulgariska familjelagen (Semeen kodeks) (nedan kallad SK) har följande lydelse: ”1. Beslut i frågor rörande ett barns resa till utlandet samt utfärdande av därför erforderliga identitetshandlingar ska fattas av föräldrarna gemensamt. 2. Om föräldrarna inte kan enas i de frågor som avses i föregående punkt, ska tvisten dem emellan prövas av den Rayonen sad[ ( 4 )] inom vars domkrets barnet har sin aktuella hemvist. 3. Förfarandet inleds på ansökan av en av föräldrarna. Domstolen ska höra den andra föräldern under förutsättning att denna inte uteblir utan giltigt skäl. Domstolen kan även inhämta bevisning på eget initiativ. 4. Domstolen får förordna om provisorisk verkställighet av det avgörande som den meddelar.”

10. Enligt artikel 45.1 i lagen om bulgariska identitetshandlingar (Zakon za balgarskite dokumenti za samolichnost/za balgarskite lichni dokumenti) (nedan kallad ZBLD) ska ansökan om pass för underåriga inges personligen av den underåriges föräldrar.

11. Enligt artikel 78.1 jämförd med artikel 76.9 i ZBLD kan justitieministern eller i förekommande fall en av denne utsedd person förordna om att ett barn inte får resa ut ur Bulgarien med mindre än att det uppvisas ett av notarie bestyrkt skriftligt samtycke från båda föräldrarna varigenom dessa ger sitt barn tillstånd att resa.

12. I artikel 47 i den bulgariska civilprocesslagen (Grazhdanski protsesualen kodeks) (nedan kallad GPK) föreskrivs följande: ”1. Om svaranden inte kan påträffas på den adress som anges i handlingarna i målet och om det inte finns någon annan person som samtycker till att motta de handlingar som ska delges, ska den som utför delgivningen anslå en underrättelse på ytterdörren till den berörda personens bostad eller på brevlådan, eller, om tillträde dit inte är möjligt, på byggnadens ytterport eller på en annan synlig plats i närheten. Om den som utför delgivningen har tillgång till brevlådan ska en underrättelse lämnas även där. 2. I underrättelsen anges antingen att handlingarna har inlämnats till domstolens kansli när delgivning utförs av en domstolstjänsteman eller en stämningsman, eller att de har inlämnats hos kommunförvaltningen när delgivning utförs av en kommunal tjänsteman, samt att handlingarna kan hämtas där inom två veckor från det att underrättelsen anslogs. 3. Om svaranden inte infinner sig för att hämta kopior av handlingarna ska domstolen anmoda käranden att lämna uppgift om svarandens folkbokföringsadress, förutom i de fall som avses i artiklarna 40.2 och 41.1, då underrättelsen tas in i akten i målet. Om den angivna adressen inte stämmer med partens fasta eller aktuella adress ska domstolen förordna om delgivning enligt punkterna 1 och 2 på den aktuella eller fasta adressen. 4. Om den person som utför delgivningen konstaterar att svaranden inte bor på den angivna adressen, ska domstolen anmoda käranden att lämna uppgift om motpartens folkbokföringsadress, oberoende av om underrättelsen anslagits på så sätt som avses i punkt 1. 5. Delgivning anses ha skett när fristen för att hämta handlingarna hos domstolens kansli eller kommunförvaltningen har löpt ut. 6. När domstolen har fastställt att delgivning har skett i vederbörlig ordning ska den förordna om att meddelandet om delgivning ska tas in i akten i målet och på kärandens bekostnad utse ett ombud för den ej påträffade svaranden.”

II – Bakgrund till tvisten, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

13. Vasilka Ivanova Gogova, bulgarisk medborgare, är bosatt i Italien, där hon under ett flertal år bodde tillsammans med Ilia Dimitrov Iliev, också bulgarisk medborgare. De fick en dotter som föddes den 2 november 2004.

14. Vasilka Ivanova Gogova och Ilia Dimitrov Iliev har separerat. Vasilka Ivanova Gogova bor med sin dotter i Milano, där modern har fast anställning och dottern går i fjärde klass. Även Ilia Dimitrov Iliev bor i Italien och har fast anställning där. Han träffar sin dotter varannan eller var tredje vecka.

15. Barnet är bulgarisk medborgare. Hon hade fått ett bulgariskt pass utfärdat till sig, som var giltigt till och med den 5 april 2012. Ilia Dimitrov Iliev underlät att bistå på det sätt som krävdes för att ett nytt pass skulle kunna utfärdas för hans dotter.

16. Vasilka Ivanova Gogova väckte därför talan vid Rayonen sad i Petrich med stöd av artikel 127a i SK och yrkade att den domstolen skulle lösa frågan om föräldrarnas bristande samförstånd rörande deras dotters möjlighet att resa utomlands och utfärdandet av de identitetshandlingar som krävdes för det ändamålet genom att avhjälpa Ilia Dimitrov Ilievs underlåtenhet att lämna samtycke.

17. Rayonen sad fann att villkoren enligt artikel 47.6 i GPK var uppfyllda och utsåg därför ett ombud för Ilia Dimitrov Iliev efter det att Vasilka Ivanova Gogova hade betalat ombudets arvode, som Rayonen sad hade fastställt. Ombudet bestred inte att bulgarisk domstol var behörig att pröva målet.

18. Genom beslut av den 10 november 2014 avvisade Rayonen sad i Petrich talan med hänvisning till bristande behörighet och lade ned målet. Det skäl som Rayonen sad angav till sin bristande behörighet var att tvisten rörde utövande av föräldraansvar och att det berörda barnet hade hemvist i Italien, varför det i enlighet med artikel 8 i förordning nr 2201/2003 endast var italiensk domstol som var behörig att pröva tvisten.

19. Vasilka Ivanova Gogova överklagade nämnda beslut.

20. Okrazhen sad ( 5 ) i Blagoevgrad fastställde beslutet. Liksom Rayonen sad fann Okrazhen sad att tvisten rörde föräldraansvar och att italiensk domstol var behörig i enlighet med artikel 8 i förordning nr 2201/2003 med tanke på att barnet hade hemvist i Italien. Därvid förtydligade Okrazhen sad att något sådant avtal om domstols behörighet som avses i artikel 12.1 b i den förordningen inte förelåg, eftersom den som hade gått i svaromål inte var svaranden utan ett av domstolen utsett ombud för denne.

21. Vasilka Ivanova Gogova överklagade Okrazhen sads beslut till Varhoven kasatsionen sad, Bulgariens högsta domstol, som är osäker på huruvida förordning nr 2201/2003 är tillämplig på tvisten och därvid önskar vinna klarhet i huruvida det ingår i utövandet av föräldraansvar, i den mening som avses i artikel 1.1 b i den förordningen, att ge ett barn tillåtelse att resa utomlands och se till att ett pass utfärdas.

22. Varhoven kasatsionen sad har enligt egen uppgift själv meddelat två motstridiga beslut i sammanhanget. I det ena beslutet, som meddelades den 1 december 2010, fann Varhoven kasatsionen sad att en talan som hade väckts med stöd av artikel 127a i SK, enligt vilken domstol kan pröva fall av bristande samförstånd mellan föräldrarna om ett barns utlandsresa och utfärdandet av för det ändamålet nödvändiga identitetshandlingar, inte omfattades av begreppet föräldraansvar i den mening som avses i artikel 1.1 b i förordning nr 2201/2003 och således inte föll inom den förordningens tillämpningsområde. I det andra beslutet, meddelat den 9 januari 2014, fann Varhoven kasatsionen sad däremot att en sådan talan omfattades av begreppet föräldraansvar.

23. Varhoven kasatsionen sad är även osäker på huruvida det föreligger ett sådant avtal om domstols behörighet som avses i artikel 12.1 b i förordning nr 2201/2003, med tanke på att svaranden visserligen inte har bestritt den bulgariska domstolens behörighet men företräds av ett ombud som har utsetts av den domstolen.

24. Av ovan angivna skäl har Varhoven kasatsionen sad beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Utgör den lagstadgade möjligheten för en allmän domstol att avgöra en tvist mellan föräldrarna angående deras barns utlandsresa och utfärdandet av identitetshandlingar till barnet, en fråga om ’tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar’ i den mening som avses i artikel 1.1 b i förordning nr 2201/2003 jämförd med artikel 2 led 7 i samma förordning, på vilket artikel 8.1 i förordningen är tillämplig, om det i den materiella rätt som är tillämplig föreskrivs att föräldrarättigheterna avseende barnet ska utövas gemensamt? 2) Föreligger det skäl som motiverar internationell behörighet i tvistemål om föräldraansvar när avgörandet ersätter en rättslig omständighet som är av betydelse för det administrativa förfarandet avseende barnet och det i den tillämpliga lagstiftningen föreskrivs att förfarandet ska genomföras i en viss medlemsstat i Europeiska unionen? 3) Ska ett avtal om domstols behörighet enligt artikel 12.1 b i förordning nr 2201/2003 anses föreligga när svarandens ombud inte har invänt mot domstolens behörighet, men ombudet inte har befullmäktigats av svaranden utan utsetts av rätten, till följd av svårigheter att delge svaranden och förmå honom att delta i förfarandet personligen eller genom ett befullmäktigat ombud?”

25. Varhoven kasatsionen sad begärde att domstolen skulle tillämpa förfarandet för brådskande mål om förhandsavgörande enligt artikel 107 i domstolens rättegångsregler. Domstolen beslutade den 20 maj 2015 att inte hörsamma denna begäran.

26. Genom beslut av den 3 juli 2015 ( 6 ) beslutade domstolens ordförande att förevarande mål skulle bli föremål för skyndsam handläggning med stöd av artikel 105.1 i domstolens rättegångsregler.

27. Skriftliga yttranden rörande tolkningsfrågorna har inkommit från den spanska regeringen och från Europeiska kommissionen. Den spanska regeringen, den tjeckiska regeringen och kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 9 september 2015.

III – Bedömning

28. Varhoven kasatsionen sad har ställt sin första och sin andra fråga, vilka det är lämpligt att pröva tillsammans, för att vinna klarhet i det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 2201/2003. I det följande kommer jag därför att diskutera huruvida den förordningen är tillämplig på förevarande mål. Därefter kommer jag att ta upp den tredje frågan, som rör ett av villkoren enligt artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 för att det ska anses föreligga ett avtal om domstols behörighet varigenom domstolarna i en medlemsstat som barnet har en nära anknytning till ges behörighet att pröva mål om föräldraansvar.

A – Den första och den andra tolkningsfrågan

29. Varhoven kasatsionen sad har ställt sin första fråga till domstolen för att vinna klarhet i huruvida det ingår i begreppet föräldraansvar i den mening som avses i artiklarna 1.1 b och 2.7 i förordning nr 2201/2003 att ge ett barn tillåtelse att resa utomlands och att ansöka om ett pass för det ändamålet. Sin andra fråga till domstolen har Varhoven kasatsionen sad ställt för att vinna klarhet i huruvida en talan varigenom den ena föräldern yrkar att en domstol ska avhjälpa den andra förälderns underlåtenhet att lämna samtycke till barnets resa och till passansökan ska anses utgöra en civilrättslig fråga i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003, trots att domstolens avgörande kan komma att beaktas av den nationella förvaltningen i samband med utfärdandet av pass för barnet.

30. I artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att den förordningen, ”oberoende av domstolstyp, [ska] tillämpas på civilrättsliga frågor om … b) tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar”. Jag avser att följa den bestämmelsens lydelse, som innebär att förordningens tillämpningsområde anges först med hänvisning till civilrättsliga frågor och därefter med hänvisning till föräldraansvar. Därför kommer jag i det följande att inledningsvis undersöka huruvida lämnande av tillåtelse för ett barn att resa utomlands och ingivande av en ansökan om ett pass för det ändamålet utgör civilrättsliga frågor i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003, varefter jag kommer att kontrollera att dessa båda handlingar verkligen omfattas av begreppet föräldraansvar såsom detta definieras i artikel 2.7 i nämnda förordning.

1. Begreppet civilrättsliga frågor i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003

31. Förordning nr 2201/2003 innehåller inte någon definition av civilrättsliga frågor, vare sig i artiklarna 1 och 2, som rör förordningens tillämpningsområde och definitioner av beteckningar som används i förordningen, eller i skälen. Allt som finns är en uppräkning – i artikel 1.3 – av de frågor som förordningen inte är tillämplig på, nämligen fastställande eller bestridande av börd, beslut om adoption, åtgärder som utgör förberedelser för adoption, ogiltigförklaring eller upphävande av adoption, barnets efternamn och förnamn, myndighetsförklaring, underhållsskyldighet, truster och arv samt åtgärder som vidtas till följd av brottsliga gärningar som har begåtts av barn. ( 7 )

32. Artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003 är inspirerad av konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, undertecknad den 27 september 1968 ( 8 ) (nedan kallad 1968 års Brysselkonvention). Enligt artikel 1 första stycket i 1968 års Brysselkonvention är denna ”tillämplig på privaträttens område, oberoende av vilket slag av domstol det är fråga om”. På motsvarande sätt som förordning nr 2201/2003 innehåller 1968 års Brysselkonvention inte någon definition av privaträttens område – utom möjligen en negativ definition ( 9 ) i form av de undantag som räknas upp i artikel 1 andra stycket. ( 10 )

33. Det råder inget tvivel om att begreppet civilrättsliga frågor i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003 – såsom domstolen också slog fast i domen i målet C ( 11 ) – ska tolkas självständigt. Detta är nämligen det enda sättet att se till att den förordningen tillämpas på ett enhetligt sätt och – som den tjeckiska regeringen påpekade vid den muntliga förhandlingen – att alla barn behandlas lika ( 12 ) oavsett om de bor i den medlemsstat som de är medborgare i eller inte.

34. Vad Vasilka Ivanova Gogova i det aktuella fallet önskar utverka genom sin talan är att Varhoven kasatsionen sad ska kompensera för avsaknaden av samtycke från Ilia Dimitrov Ilievs till deras dotters resa och passansökan. Utfärdande av pass är en förvaltningsrättslig åtgärd. Det ska därför undersökas huruvida tvisten i det nationella målet är att betrakta som en civilrättslig fråga, i vilket fall förordning nr 2201/2003 är tillämplig på den, eller huruvida nämnda tvist i stället ska anses falla utanför tillämpningsområdet för den förordningen på grund av att den utgör en förvaltningsrättslig fråga.

35. Enligt min uppfattning utgör tvisten i det nationella målet en civilrättslig fråga i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003, av de skäl som jag kommer att redogöra för i det följande.

36. För det första rör denna tvist ingen av de frågor som enligt artikel 1.3 i förordning nr 2201/2003 ligger utanför den förordningens tillämpningsområde. ( 13 )

37. För det andra är förordning nr 2201/2003 enligt skäl 10 däri inte avsedd att tillämpas på ”offentligrättsliga åtgärder av allmän karaktär för utbildning och hälsa”. ( 14 ) Utifrån detta sluter jag mig till att nämnda förordning däremot är avsedd att tillämpas på andra offentligrättsliga åtgärder än sådana som är av allmän karaktär och rör utbildning och hälsa. ( 15 )

38. För det tredje föreskrivs det i artikel 1.1 i förordning nr 44/2001 att den förordningen ”[i synnerhet inte] omfattar … skattefrågor, tullfrågor och förvaltningsrättsliga frågor”. ( 16 ) Detta förbehåll infördes år 1978 i samband med Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands tillträde till 1968 års Brysselkonvention. ( 17 ) Syftet var att beakta att Förenade kungariket och Irland i praktiken saknade den distinktion mellan offentlig rätt och privaträtt som var gängse i de ursprungliga medlemsstaternas rättssystem och att det därför var lämpligt att närmare ange vilka frågor som inte var att anse som civilrättsliga. ( 18 ) Till skillnad från vad som är fallet för förordning nr 44/2001, saknas det i artikel 1 i förordning nr 2201/2003 en föreskrift med innebörden att den förordningen inte är tillämplig på förvaltningsrättsliga frågor. Förordning nr 2201/2003 (som antogs den 27 november 2003) antogs emellertid efter förordning nr 44/2001 (som antogs den 22 december 2000), och framför allt efter det att förbehållet avseende förvaltningsrättsliga frågor år 1978 infördes i 1968 års Brysselkonvention. Om lagstiftaren verkligen hade velat undanta förvaltningsrättsliga frågor från tillämpningsområdet för förordning nr 2201/2003, förefaller det mig därför sannolikt att denne i så fall uttryckligen skulle ha föreskrivit detta.

39. För det fjärde skulle det, om man antar att artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003 faktiskt ska tolkas som att förvaltningsrättsliga frågor faller utanför den förordningens tillämpningsområde, enligt min uppfattning ändå inte vara rimligt att anse att detta gäller samtliga förvaltningsrättsliga frågor, utan de berörda frågorna torde vara endast sådana som innefattar utövande av offentliga maktbefogenheter.

40. På tal om förordning nr 44/2001 ( 19 ) har domstolen slagit fast att vad som ska undersökas för att avgöra huruvida en tvist faller inom privaträttens område i den mening som avses i den förordningen är dels arten av rättsförhållandet mellan parterna i målet, dels föremålet för tvisten. Utifrån detta har domstolen dragit slutsatsen att tvister mellan en myndighet och ett privaträttsligt subjekt i vissa fall kan falla inom privaträttens område, men inte i fall där myndigheten har utövat offentliga maktbefogenheter. ( 20 )

41. Enligt min uppfattning är det inte möjligt att tolka begreppet civilrättsliga frågor i den mening som avses i förordning nr 2201/2003 striktare än begreppet privaträttens område i den mening som avses i förordning nr 44/2001, eftersom det i förordning nr 2201/2003 – till skillnad från i förordning nr 44/2001 – saknas en uttrycklig bestämmelse med innebörden att förvaltningsrättsliga frågor ligger utanför tillämpningsområdet. Om man antar att artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att den förordningen inte är tillämplig på förvaltningsrättsliga frågor, skulle således den omständigheten att parterna i ett mål är en myndighet och ett privaträttsligt subjekt inte i sig utgöra en tillräcklig grund för slutsatsen att detta mål inte ska anses röra civilrättsliga frågor, utan det skulle även krävas att myndigheten hade utövat offentliga maktbefogenheter i sammanhanget.

42. För att avgöra huruvida en tvist faller inom det privaträttsliga området i den mening som avses i förordning nr 44/2001 ska som sagt två kriterier beaktas: dels arten av rättsförhållandet mellan parterna (om detta rättsförhållande är av rent privaträttslig art, faller tvisten inom det privaträttsliga området), dels föremålet för tvisten (om tvisten inte rör utövande av offentliga maktbefogenheter, faller det inom det privaträttsliga området).

43. När det för det första gäller rättsförhållandet mellan parterna, gör domstolen sin bedömning utifrån parternas ställning (myndigheter eller privaträttsliga subjekt) och utifrån grunderna för talan och de närmare bestämmelserna om hur talan ska väckas och föras. ( 21 )

44. I en tvist där båda parterna är enskilda föreligger det med nödvändighet ett rent privaträttsligt förhållande dem emellan. I domen i målet Henkel fann domstolen att en talan varigenom en konsumentorganisation hade sökt utverka ett föreläggande om förbud för en näringsidkare att använda oskäliga avtalsvillkor föll inom det privaträttsliga området. Därvid påpekade domstolen bland annat att ”en sådan konsumentskyddsorganisation som [den ifrågavarande] har karaktären av ett privaträttsligt organ”. ( 22 ) I domen i målet Frahuil fann domstolen på motsvarande sätt att en talan som hade väckts av ett företag som hade gått i borgen i förhållande till tullmyndigheterna för ett transportföretags betalning av tull, varigenom företaget hade yrkat på återbetalning av de belopp som hade utbetalats till importören, föll inom det privaträttsliga område. Parterna i målet var nämligen två privaträttsliga subjekt. ( 23 ) I domen i målet flyLAL-Lithuanian Airlines fann domstolen att ett litauiskt lufttransportföretags skadeståndstalan mot en enhet som drev en lettisk flygplats och mot ett lettiskt lufttransportföretag, avseende skada till följd av en påstådd överträdelse av konkurrensrätten, föll inom det privaträttsliga området. Därvid framhöll domstolen bland annat att den omständigheten att svarandena ägdes helt eller till största delen av lettiska staten inte gjorde lettiska staten till part i målet samt att kärandens klagomål rörde att alltför höga avgifter togs ut för utnyttjande av flygplatsanläggningar, det vill säga en handling som svarandena utförde i egenskap av ekonomiska aktörer och som inte innebar utövande av offentliga maktbefogenheter. ( 24 )

45. Om en av parterna i en tvist är en myndighet innebär inte detta i sig att tvisten faller utanför tillämpningsområdet för förordning nr 44/2001, utan för att så ska vara fallet krävs även att denna myndighet inom ramen för tvisten har utövat offentliga maktbefogenheter. I domen i målet Sunico m.fl. fann domstolen exempelvis att den talan om indrivning av en skattefordran som den brittiska skatteförvaltningen hade väckt föll inom det privaträttsliga området, eftersom käranden trots sin myndighetsstatus hade grundat sin talan uteslutande på brittisk rätt i fråga om utomobligatoriskt skadeståndsansvar. ( 25 ) På motsvarande sätt fastslog domstolen i domen i målet Sapir m.fl. att en talan mot delstaten Berlin rörande ersättning till offer för den nationalsocialistiska regimen föll inom det privaträttsliga området. Talan riktade sig nämligen mot delstaten Berlin i dess egenskap av ägare till fastigheter som omfattades av rätt till återbördande, varvid delstaten omfattades av samma ersättningsskyldighet som en privat fastighetsägare. ( 26 )

46. När det för det andra gäller föremålet för tvisten, faller en tvist utanför det privaträttsliga området om den rör myndighetsutövning, det vill säga om det krav som görs gällande har sitt direkta ursprung i utövandet av offentliga maktbefogenheter. ( 27 )

47. I domen i målet Lechouritou m.fl. fann domstolen exempelvis att en talan varigenom grekiska medborgare krävde ersättning av tyska staten för skada till följd av den massaker på civila som 1943 utfördes av soldater i de tyska väpnade styrkorna rörde utövande av offentliga maktbefogenheter. ( 28 ) Däremot fann domstolen i domen i målet Apostolides att en talan varigenom en enskild, ägare till en fastighet på Cypern som han hade tvingats överge när den turkiska armén invaderade ön 1974, krävde av den enskilde som hade förvärvat fastigheten att denne utan dröjsmål skulle ge honom fri förfoganderätt till fastigheten, inte rörde utövande av offentliga maktbefogenheter. ( 29 ) Domstolens val av motsatta lösningar i dessa båda domar beror enligt min uppfattning på att kravet i målet Lechouritou m.fl. rörde ersättning för skada som direkt hade vållats genom utövandet av offentliga maktbefogenheter (massakern på civila) medan kravet i målet Apostolides rörde besittningsrätten till en fastighet som hade förvärvats efter utövandet av offentliga maktbefogenheter (de väpnade styrkornas invasion), varför sambandet mellan kravet och utövandet av offentliga maktbefogenheter således endast var indirekt.

48. Som redan har framgått ( 30 ) kan rättspraxis rörande begreppet privaträttens område i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 44/2001 tillämpas även på begreppet civilrättsliga frågor i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003.

49. I det aktuella fallet är parterna i målet vid Varhoven kasatsionen sad två enskilda, nämligen barnets föräldrar. Det är uppenbart att modern saknar förmåga att gentemot fadern utöva någon som helst befogenhet som är av sådan art att den faller utanför det allmänrättsliga området. Rättsförhållandet mellan parterna är således rent privaträttsligt.

50. Dessutom är syftet med moderns talan att den berörda domstolen ska kompensera för avsaknaden av samtycke från fadern till utfärdandet av ett pass för barnet. Tvisten rör inte utövande av offentliga maktbefogenheter, eftersom domstolen inte har uppmanats att utfärda passet utan att kompensera för avsaknaden av samtycke från fadern. Vad som är i fråga är oenighet mellan föräldrarna i så måtto att modern önskar att barnet ska åka och hälsa på sin släkt i Bulgarien medan fadern motsätter sig detta eller åtminstone inte har vidtagit de åtgärder som krävs för ändamålet. Saken i målet är således strikt privaträttslig.

2. Begreppet föräldraansvar i den mening som avses i artikel 2.7 i förordning nr 2201/2003

51. I artikel 1.2 a i förordning nr 2201/2003 anges att de civilrättsliga frågor om tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar som den förordningen är tillämplig på kan röra bland annat umgänge. I artikel 2.10 i förordning nr 2201/2003 definieras umgänge som bland annat rätten att för en begränsad tid ta barnet till en annan plats än den där barnet har hemvist.

52. Att ta med sig ett barn på semester till sin släkt, även i en annan medlemsstat (eftersom det i artikel 2.10 endast talas om ”en annan plats än den där barnet har hemvist”), och att lämna in en passansökan för det ändamålet förefaller mig helt och hållet motsvara definitionen av umgänge.

53. Det är således lämpligt att svara Varhoven kasatsionen sad att en talan varigenom den ena föräldern yrkar att en domstol ska kompensera för avsaknaden av samtycke från den andra föräldern till barnets resa och passansökan ska anses utgöra en civilrättslig fråga om föräldraansvar i den mening som avses i artiklarna 1.1 b, 2.7 och 2.10 i förordning nr 2201/2003.

B – Den tredje tolkningsfrågan

54. Varhoven kasatsionen sad har ställt sin tredje fråga för att vinna klarhet i huruvida en part som inte har gått i svaromål kan anses ha godtagit den berörda domstolens behörighet, i den mening som avses i artikel 12.1 b i förordning nr 2201/2003, om denna part företräds av ett ombud som har utsetts av den domstolen och detta ombud inte bestrider den domstolens behörighet.

55. Innan jag går närmare in på den tredje tolkningsfrågan skulle jag vilja göra några förtydliganden rörande fördelningen av behörighet i fråga om föräldraansvar enligt förordning nr 2201/2003.

56. Behörighet i mål om föräldraansvar tillkommer enligt artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist vid den tidpunkt då talan väcks. I artikel 8.2 föreskrivs emellertid att artikel 8.1 ska ”tillämpas med förbehåll för” bland annat artikel 12. Enligt artikel 12.1 ska domstolarna i en medlemsstat som på grundval av artikel 3 ( 31 ) utövar behörighet angående en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap ( 32 ) vara behöriga att ta upp frågor som rör föräldraansvar, och enligt artikel 12.3 ska domstolarna i en medlemsstat som barnet har en nära anknytning till – exempelvis genom att vara medborgare i den medlemsstaten – vara behöriga i fråga om föräldraansvar.

57. Den behörighet som enligt artikel 12.1 och 12.3 i förordning nr 2201/2003 tillkommer domstolarna i en medlemsstat som utövar behörighet angående en ansökan om äktenskapsskillnad respektive domstolarna i en medlemsstat som barnet har en nära anknytning till konkurrerar således med den behörighet som tillkommer domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist. ( 33 )

58. För att Varhoven kasatsionen sad ska kunna få ett användbart svar, behöver den tredje tolkningsfrågan enligt min uppfattning omformuleras ( 34 ) på så sätt att prövningen ska ske mot bakgrund av artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 och inte mot bakgrund av artikel 12.1 i denna. Jag kommer i det följande att förklara varför en sådan omformulering är nödvändig innan jag går närmare in på själva frågan, nämligen huruvida en part som inte har gått i svaromål utan företräds av ett av den berörda domstolen utsett ombud, som inte bestrider den domstolens behörighet, kan anses ha godtagit den domstolens behörighet i den mening som alltså avses i artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003.

1. Huruvida artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 är tillämplig

59. Artikel 12.1 i förordning nr 2201/2003 kan enligt min uppfattning inte tillämpas på förevarande mål. Den bestämmelsen ger behörighet i fråga om föräldraansvar till den medlemsstats domstolar som med stöd av artikel 3 är behöriga att pröva en ansökan om äktenskapsskillnad. I begäran om förhandsavgörande anges endast att Vasilka Ivanova Gogova och Ilia Dimitrov Iliev har bott tillsammans, vilket får mig att tro att de aldrig har varit gifta med varandra. Således är artikel 12.1 inte tillämplig på det nationella målet.

60. Däremot ska frågan om de bulgariska domstolarnas behörighet prövas mot bakgrund av artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003, där det för övrigt anges samma villkor som i artikel 12.1, nämligen att de berörda personerna ska ha godtagit den berörda domstolens behörighet. Närmare bestämt föreskrivs i artikel 12.3 att domstolarna i en medlemsstat ”skall … vara behöriga i fråga om föräldraansvar när det gäller andra förfaranden än de som anges i punkt 1”, om barnet för det första har en nära anknytning till den medlemsstaten, ”särskilt genom att … barnet är medborgare i den medlemsstaten”, och om dessa domstolars behörighet för det andra har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av alla parter i förfarandet och denna behörighet är till barnets bästa. ( 35 ) Av handlingarna i målet framgår att barnet är bulgarisk medborgare. Det första villkoret för att det ska anses föreligga ett sådant avtal om domstols behörighet som avses i artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 är således uppfyllt.

61. I domen i målet L fann domstolen att den möjlighet att avtala om domstols behörighet i frågor om föräldraansvar som ges i artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 kan utnyttjas utan att det krävs att målet om föräldraansvar är knutet till ett annat mål som redan pågår vid den domstol som parterna genom avtalet vill peka ut som behörig domstol. ( 36 ) Det saknar således betydelse att det inte föreligger någon ansökan om äktenskapsskillnad som är under prövning i bulgarisk domstol. Den omständigheten hindrar nämligen inte att artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 är tillämplig. ( 37 )

62. Den tredje tolkningsfrågan är således fortfarande relevant. Samma krav gäller enligt såväl artikel 12.1 som artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 för att det ska anses föreligga ett avtal om domstols behörighet: att ”makarna och personerna med föräldraansvar” (artikel 12.1) respektive ”alla parter i förfarandet” (artikel 12.3) uttryckligen eller på något annat entydigt sätt ska ha godtagit den berörda domstolens behörighet. För att Varhoven kasatsionen sad ska kunna få ett användbart svar är det tillräckligt att mot bakgrund av artikel 12.3 – och således inte mot bakgrund av artikel 12.1 – pröva frågan huruvida en part som inte har gått i svaromål utan företräds av ett av den berörda domstolen utsett ombud, som inte bestrider den domstolens behörighet, kan anses ha samtyckt till att den domstolen är behörig.

2. Uttryckligt eller entydigt godtagande av behörigheten

63. En svarande som inte har gått i svaromål kan enligt min uppfattning inte anses ha godtagit behörigheten för den domstol vid vilken talan har väckts, i den mening som avses i artikel 12.3 b i förordning nr 2201/2003, med hänvisning uteslutande till den omständigheten att den domstolen, efter att ha misslyckats med att delge svaranden stämningsansökan, på eget initiativ har utsett ett ombud som ska företräda svaranden och detta ombud i samband med sina invändningar i sak inte har invänt mot domstolens behörighet.

a) Parternas fria val – en förutsättning för avtal om domstols behörighet

64. Unionslagstiftarens avsikt har varit att låta parterna välja vilken medlemsstats domstolar som ska vara behöriga att pröva frågor om föräldraansvar. Artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 ger dem möjlighet att komma överens om att denna behörighet ska tillkomma domstolarna i en medlemsstat som barnet har en nära anknytning till i stället för domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist. Unionslagstiftaren har således önskat framhålla parternas autonomi genom att erbjuda dem en valmöjlighet – förvisso villkorad av kravet på att barnet ska ha en nära anknytning till den medlemsstat vars domstolar ska vara behöriga, ( 38 ) men likväl en valmöjlighet. Detta framgår av motiveringen till kommissionens förslag till förordning, där det anges att syftet med artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 ”är att främja överenskommelser, om de så bara gäller vilken domstol som skall pröva målet, och det ger också personerna med föräldraansvar ett visst handlingsutrymme”. ( 39 )

65. När parternas vilja är en förutsättning för att den domstol vid vilken talan har väckts ska vara behörig, är det viktigt att förvissa sig om att båda parter verkligen har godtagit denna behörighet. ( 40 ) Lagstiftarens avsikt, nämligen att framhålla parternas autonomi, talar för en strikt tolkning av villkoret att den berörda domstolens behörighet ska ha godtagits ”uttryckligen eller på något annat entydigt sätt”. ( 41 )

66. Enligt artikel 12.3 b i förordning nr 2201/2003 ska det dessutom vara ”till barnets bästa” att domstolarna i den medlemsstat som parterna har valt är behöriga. Detta ska enligt min mening – med tanke på den centrala roll som barnets bästa spelar i det behörighetssystem som införs genom förordning nr 2201/2003 ( 42 ) – förstås som att den domstol vid vilken talan har väckts är skyldig att förvissa sig om att parterna inte har utövat sin autonomi till förfång för barnets bästa. ( 43 ) En sådan skyldighet bekräftar kravet på en strikt tolkning av villkoret enligt artikel 12.3 om godtagande av de berörda domstolarnas behörighet.

67. Att anse att svaranden, trots att han inte har kunnat delges stämningsansökan, skulle ha godtagit de bulgariska domstolarnas behörighet, med hänvisning till att det ombud som den berörda domstolen har utsett inte har bestritt den domstolens behörighet, skulle inte motsvara kravet på en strikt tolkning av godtagandevillkoret enligt artikel 12.3 b i förordning nr 2201/2003.

68. Jag kan inte undgå att förvånas över att den bulgariska domstolen har valt att utse ett ombud som ska företräda svaranden, med tanke på att det framgår av begäran om förhandsavgörande att fadern träffar sin dotter varannan eller var tredje vecka. Enligt artikel 47.4 i GPK ( 44 ) ska den berörda domstolen, om den finner att svaranden inte är bosatt på den angivna adressen, ”anmoda käranden att lämna uppgift” i frågan. Det förefaller minst sagt underligt att modern regelbundet skulle anförtro barnet i faderns vård utan att känna till dennes adress. Enligt artikel 18.1 i förordning nr 2201/2003 ska en domstol förklara ett mål vilande till dess att det har klarlagts att svaranden har kunnat ta emot stämningsansökan eller att ”alla nödvändiga åtgärder i detta syfte har vidtagits”. ( 45 )

69. Jag har svårt att förstå hur en svarande skulle kunna anses ha godtagit att domstolarna i en viss medlemsstat är behöriga, om han inte ens känner till att ett förfarande har inletts mot honom. ( 46 ) Likaså betvivlar jag att ett ombud som har utsetts av den berörda domstolen skulle kunna lämna ett giltigt samtycke till den domstolens behörighet, om detta ombud inte har någon kontakt med svaranden och således inte förfogar över de upplysningar som skulle behövas för att bedöma den berörda domstolens behörighet. ( 47 )

b) Rimlig balans mellan rätten till försvar och kärandens rätt till ett effektivt rättsmedel

70. I samband med tolkningen av artikel 24 första meningen i förordning nr 44/2001, där det föreskrivs att en domstol i en medlemsstat, ”[u]töver den behörighet som en domstol i en medlemsstat har enligt andra bestämmelser i denna förordning, är … behörig om svaranden går i svaromål inför denna”, har domstolen nyligen, i domen i målet A, där en österrikisk domstol hade förordnat en god man för en frånvarande svarande och den gode mannen hade gått i svaromål, funnit att denna omständighet inte kunde jämställas med att svaranden själv hade gått i svaromål i den mening som avses i denna artikel 24. Att den gode mannen hade gått i svaromål medförde med andra ord inte att den berörda domstolen blev behörig. ( 48 )

71. Artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 ska enligt min uppfattning tolkas på samma sätt som artikel 24 första meningen i förordning nr 44/2001.

72. För det första rör såväl artikel 24 första meningen i förordning nr 44/2001 som artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 en behörighet som grundas på parternas avsiktliga val. ( 49 )

73. För det andra gjorde domstolen i domen i målet A en avvägning mellan rätten till försvar och kärandens rätt till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. ( 50 ) Därvid påpekade domstolen inledningsvis att svarandens hemvist förvisso var okänt, vilket hade hindrat kärandena från att avgöra vilken domstol som var behörig och från att utöva sin rätt till ett effektivt rättsmedel. Domstolen fortsatte emellertid sitt resonemang med att framhålla att om den omständigheten att den gode mannen hade gått i svaromål skulle jämställas med att svaranden själv hade gått i svaromål i den mening som avses i artikel 24 första meningen i förordning nr 44/2001, skulle svaranden inte längre anses ha uteblivit – vare sig i den mening som avses i artikel 24 i den förordningen eller i den mening som avses i artikel 34 led 2 i denna, där det föreskrivs att en dom inte ska erkännas om svaranden inte har delgetts stämningsansökan. Därmed skulle svaranden inte kunna invända mot erkännandet av domen med hänvisning till artikel 34 led 2. Domstolen fann att en sådan tolkning av artikel 24 i förordning nr 44/2001 inte kunde anses säkerställa en rimlig balans mellan kärandens rätt till ett effektivt rättsmedel och rätten till försvar. ( 51 )

74. I det aktuella fallet är den i artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 föreskrivna behörigheten för domstolarna i den medlemsstat som barnet har en nära anknytning till en behörighet som konkurrerar med den behörighet som enligt artikel 8.1 i samma förordning tillkommer domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist. Om den bulgariska domstolen fann sig sakna behörighet med hänvisning till att fadern inte hade godtagit dess behörighet, skulle modern kunna väcka talan i italiensk domstol. Hon skulle således inte sakna möjlighet att få till stånd en rättslig prövning.

75. Om den bulgariska domstolen däremot ansåg sig vara behörig med stöd av artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003, skulle fadern sakna möjlighet att överklaga.

76. I artikel 41.1 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs nämligen att en dom som har meddelats och försetts med intyg i en medlemsstat ska erkännas och vara verkställbar i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan att det finns någon möjlighet att invända mot erkännandet av domen. I artikel 41.2 a föreskrivs att en förutsättning för utfärdande av intyg är att svaranden har delgetts stämningsansökan. Om svaranden ska anses ha godtagit den bulgariska domstolens behörighet i den mening som avses i artikel 12.3 b i förordning nr 2201/2003, innebär detta att han inte anses ha uteblivit, och således kan han inte anses ha uteblivit i den mening som avses i artikel 41.2 a i samma förordning. Om den bulgariska domstolen ansågs behörig med stöd av artikel 12.3, skulle den alltså utfärda ett intyg som medförde att dess dom erkändes och blev verkställbar i Italien.

77. Då skulle fadern inte kunna invända mot verkställigheten av den bulgariska domstolens dom. Dels anges det i artikel 43.2 i förordning nr 2201/2003 att ett beslut om att utfärda ett intyg inte kan överklagas, dels anges det i artikel 41.1 i samma förordning att det saknas möjlighet att invända mot erkännandet av en dom som har försetts med ett intyg i ursprungsmedlemsstaten. ( 52 )

78. Den negativa inverkan på faderns rätt till försvar som skulle bli följden om han ansågs ha godtagit den bulgariska domstolens behörighet i den mening som avses i artikel 12.3 b i förordning nr 2201/2003 vore därför enligt min uppfattning oproportionerligt stor.

79. Något argument mot den slutsatsen står inte att finna i domen i målet Hypoteční banka, där domstolen slog fast att förordning nr 44/2001 inte utgör hinder för en nationell bestämmelse med innebörden att talan kan föras mot en svarande med okänt hemvist genom att den berörda domstolen utser en god man för denne. ( 53 ) Som domstolen uttryckligen påpekade i sin dom i målet A, kunde svaranden i målet Hypoteční banka invända mot erkännandet av domen med stöd av artikel 34 led 2 i förordning nr 44/2001, vilket däremot inte var fallet i målet A. För att denna artikel 34 led 2 ska kunna åberopas, krävs det nämligen ”att svaranden uteblir och att de handlingar som utförs av en god man eller en god man för frånvarande svarande inte kan jämställas med att svaranden har gått i svaromål, i den mening som avses i [förordning nr 44/2001]”. ( 54 ) Om den domstol vid vilken talan har väckts är behörig med stöd av artikel 24 i förordning nr 44/2001, kan ju inte svaranden anses ha uteblivit.

IV – Förslag till avgörande

80. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara frågorna från Varhoven kasatsionen sad på följande sätt: 1) En talan varigenom den ena föräldern yrkar att en domstol ska kompensera för avsaknaden av samtycke från den andra föräldern till barnets utlandsresa och till ansökan om pass för detta ändamål ska anses utgöra en civilrättslig fråga om utövande av föräldraansvar i den mening som avses i artiklarna 1.1 b, 2.7 och 2.10 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. 2) En svarande som inte har gått i svaromål kan inte anses ha godtagit, på ett entydigt sätt, behörigheten för den domstol vid vilken talan har väckts, i den mening som avses i artikel 12.3 b i förordning nr 2201/2003, med hänvisning uteslutande till den omständigheten att den domstolen, efter att ha misslyckats med att delge svaranden stämningsansökan, på eget initiativ har utsett ett ombud och detta ombud i samband med sina invändningar i sak inte har invänt mot domstolens behörighet.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EUT L 338, s. 1.

( 3 ) EGT L 12, 2001, s. 1.

( 4 ) Rayonen sad är domstol i första instans.

( 5 ) Okrazhen sad är en regional domstol.

( 6 ) Beslut Ivanova Gogova, C‑215/15, EU:C:2015:466.

( 7 ) En definition av det materiella tillämpningsområdet genom en hänvisning till civilrättsliga frågor infördes, med avseende på reglerna om föräldraansvar, genom förordning nr 2201/2003. Begreppet civilrättsliga frågor förekommer inte i rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (EGT L 160, s. 19), som upphävdes genom förordning nr 2201/2003. Inte heller förekommer detta begrepp i den på grundval av artikel K.3 i Fördraget om Europeiska unionen utarbetade konventionen av den 28 maj 1998 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål (EGT C 221, 1998, s. 2) (nedan kallad Bryssel II-konventionen), som såvitt avser medlemsstaternas inbördes förhållanden ersattes av förordning nr 1347/2000. Både i förordning nr 1347/2000 och i Bryssel II-konventionen föreskrivs att respektive instrument ska tillämpas på ”civilrättsliga förfaranden” rörande bland annat föräldraansvar, och det förtydligas i båda fallen att andra förfaranden än domstolsförfaranden som officiellt erkänns i en medlemsstat ska betraktas som likvärdiga med civilrättsliga förfaranden (se artikel 1.1 och 1.2 samt skäl 9 i förordning nr 1347/2000 och artikel 1 i Bryssel II-konventionen).

( 8 ) EGT L 299, 1972, s. 32; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 30.

( 9 ) Härvid påpekas det i P. Jenards rapport om 1968 års Brysselkonvention (EGT C 59, 1979, s. 1) (nedan kallad Jenard-rapporten) att den kommitté av sakkunniga som utarbetade konventionen varken förklarade närmare vad som var tänkt att avses med privaträtt eller löste kvalificeringsproblemet genom att ange vilken rättsordning som skulle ligga till grund för bedömningen av uttryckets innehåll. Därvid anslöt sig kommittén enligt P. Jenard till den metod som hade använts i befintliga konventioner.

( 10 ) Enligt artikel 1 andra stycket i 1968 års Brysselkonvention ligger följande utanför konventionens tillämpningsområde: dels fysiska personers rättsliga status, rättskapacitet eller rättshandlingsförmåga samt makars förmögenhetsförhållanden, arv och testamente, dels konkurs, ackord och liknande förfaranden, dels social trygghet samt skiljeförfaranden.

( 11 ) C‑435/06, EU:C:2007:714, punkt 46.

( 12 ) Se skäl 5 i förordning nr 2201/2003.

( 13 ) Se punkt 3 i detta ställningstagande.

( 14 ) Skäl 10 i förordning nr 2201/2003 är identiskt med artikel 4 h i Haagkonventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, som ingicks den 19 oktober 1996 (EUT L 151, 2008, s. 39) (nedan kallad 1996 års Haagkonvention). Enligt artikel 4 h i 1996 års Haagkonvention ska denna inte tillämpas på ”offentligrättsliga åtgärder av allmän karaktär för utbildning och hälsa”. I Paul Lagardes förklarande rapport om 1996 års Haagkonvention (som finns på webbplatsen för Haagkonferensen för internationell privaträtt på följande adress: http://www.hcch.net/index_en.php) anges att detta avser bland annat åtgärder som innebär obligatorisk skolgång eller vaccination.

( 15 ) Se dom C (C‑435/06, EU:C:2007:714, punkt 52), och dom A (C‑523/07, EU:C:2009:225, punkt 28).

( 16 ) Min kursivering. Tilläggas ska att det i artikel 1.1 andra meningen i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (omarbetning) (EUT L 351, s. 1), som upphäver förordning nr 44/2001, föreskrivs att förordning nr 1512/2002 ”i synnerhet inte [omfattar] skattefrågor, tullfrågor eller förvaltningsrättsliga frågor eller statens ansvar för handlingar eller underlåtenhet vid utövandet av offentliga maktbefogenheter (acta jure imperii)”. Därvid återspeglar förordning nr 1215/2012 en rättspraxis som jag återkommer till nedan.

( 17 ) Konvention om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde till konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, samt till protokollet om domstolens tolkning av denna konvention, undertecknad den 9 oktober 1978 (EGT L 304, 1978, s. 1). Se artikel 3 i konventionen.

( 18 ) I den rapport som professor dr P. Schlosser utarbetade om konventionen om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde till konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, samt till protokollet om domstolens tolkning av denna konvention, undertecknad den 9 oktober 1978 (EGT C 59, 1979, s. 71), anges att distinktionen mellan privaträttsliga och offentligrättsliga frågor är väl etablerad i de ursprungliga medlemsstaternas rättssystem och att denna distinktion – trots betydande skillnader – allmänt sett görs med ledning av likartade kriterier. Detta är enligt Schlosser skälet till att de som utarbetade den ursprungliga konventionstexten och Jenard-rapporten avstod från att närmare ange vilka frågor som är att betrakta som privaträttsliga. I Förenade kungariket och Irland är emellertid denna distinktion enligt Schlosser i praktiken okänd, varför anpassningsproblemen inte kunde lösas enbart genom en hänvisning till kvalificeringsprinciperna. Mot bakgrund av den i förhandlingarnas slutskede meddelade domen i målet LTU (29/76, EU:C:1976:137, punkt 3), där domstolen uttalade sig för en tolkning utan hänvisning till ”tillämplig” nationell rätt, nöjde sig den berörda arbetsgruppen enligt Schlosser med att ange i artikel 1 första stycket att skattefrågor, tullfrågor och förvaltningsrättsliga frågor inte är privaträttsliga frågor i den mening som avses i konventionen.

( 19 ) Domstolen har sällan haft anledning att ta ställning till begreppet civilrättsliga frågor i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003. I dom C (C‑435/06, EU:C:2007:714, punkt 51), dom A (C‑523/07, EU:C:2009:225, punkt 27) och dom C. (C‑92/12 PPU, EU:C:2012:255, punkt 60) fann domstolen att begreppet civilrättsliga frågor i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att det även kan omfatta åtgärder som enligt en medlemsstats lagstiftning är offentligrättsliga. Alla dessa tre domar rörde emellertid beslut om att omhänderta barn – en kommunal socialförvaltnings beslut om familjehemsplacering (dom C, C‑435/06, EU:C:2007:714, och dom A, C‑523/07, EU:C:2009:225) respektive en domstols beslut om placering på en sluten institution som erbjöd behandling och utbildning (dom C., C‑92/12 PPU, EU:C:2012:255). I artikel 1.2 d i förordning nr 2201/2003 föreskrivs uttryckligen att den förordningen är tillämplig på ”placering av barnet i familjehem eller på en institution”. Det är således inte möjligt att utifrån dessa tre domar dra slutsatsen att förordning nr 2201/2003 är tillämplig på alla förvaltningsrättsliga frågor oavsett deras art. Detta är skälet till att det förefaller mig intressant att se närmare på rättspraxis kring begreppet privaträttens område i den mening som avses i förordning nr 44/2001.

( 20 ) Dom LTU (29/76, EU:C:1976:137, punkt 4), dom Rüffer (814/79, EU:C:1980:291, punkterna 8 och 14), dom Rich (C‑190/89, EU:C:1991:319, punkt 26), dom Sonntag (C‑172/91, EU:C:1993:144, punkt 20), dom Henkel (C‑167/00, EU:C:2002:555, punkt 26), dom Baten (C‑271/00, EU:C:2002:656, punkterna 29 och 30), dom Préservatrice foncière TIARD (C‑266/01, EU:C:2003:282, punkterna 21 och 22), dom Frahuil (C‑265/02, EU:C:2004:77, punkt 20), dom Lechouritou m.fl. (C‑292/05, EU:C:2007:102, punkterna 30 och 31), dom Apostolides (C‑420/07, EU:C:2009:271, punkterna 42–44), dom Realchemie Nederland (C‑406/09, EU:C:2011:668, punkt 39), dom Sapir m.fl. (C‑645/11, EU:C:2013:228, punkterna 32 och 33), dom Sunico m.fl. (C‑49/12, EU:C:2013:545, punkterna 33 och 34) och dom flyLAL-Lithuanian Airlines (C‑302/13, EU:C:2014:2319, punkterna 26 och 30).

( 21 ) Dom Baten (C‑271/00, EU:C:2002:656, punkt 31), dom Préservatrice foncière TIARD (C‑266/01, EU:C:2003:282, punkt 23), dom Frahuil (C‑265/02, EU:C:2004:77, punkt 20), dom Sapir m.fl. (C‑645/11, EU:C:2013:228, punkt 34) och dom Sunico m.fl. (C‑49/12, EU:C:2013:545, punkt 35) samt generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Sunico m.fl. (C‑49/12, EU:C:2013:231, punkt 41).

( 22 ) C‑167/00, EU:C:2002:555, punkt 30.

( 23 ) C‑265/02, EU:C:2004:77, punkt 21.

( 24 ) C‑302/13, EU:C:2014:2319, punkterna 28, 29 och 37.

( 25 ) C‑49/12, EU:C:2013:545, punkterna 37–40.

( 26 ) C‑645/11, EU:C:2013:228, punkterna 35 och 36. Se även dom Sonntag (C‑172/91, EU:C:1993:144, punkt 22), dom Baten (C‑271/00, EU:C:2002:656, punkterna 31–37) och dom Préservatrice foncière TIARD (C‑266/01, EU:C:2003:282, punkterna 30–36).

( 27 ) Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Sunico m.fl. (C‑49/12, EU:C:2013:231, punkt 46): ”Endast om det krav som görs gällande har sitt ursprung i utövandet av offentliga maktbefogenheter omfattas det inte av privaträttens område. Dock är det inte tillräckligt med varje form av samband med utövandet av offentliga maktbefogenheter. Det som är avgörande är i stället, vilket framgår av domstolens praxis, att den faktiska handling som ger upphov till kravet utgör ett utövande av offentliga maktbefogenheter.”

( 28 ) C‑292/05, EU:C:2007:102, punkterna 37 och 38. Se även dom LTU (29/76, EU:C:1976:137, punkt 4).

( 29 ) C‑420/07, EU:C:2009:271, punkt 45.

( 30 ) Se punkt 41 i detta ställningstagande.

( 31 ) Artikel 3 i förordning nr 2201/2003 rör allmän behörighet att ta upp frågor om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap.

( 32 ) För enkelhetens skull kommer jag i det följande att tala om ansökningar om äktenskapsskillnad och förfaranden för äktenskapsskillnad, varvid dessa uttryck emellertid ska förstås som att de syftar på ansökningar om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap respektive förfaranden för äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap.

( 33 ) Se Gallant, E., ”Règlement Bruxelles II bis (matières matrimoniales et responsabilité parentale)”, punkt 138, i: Répertoire Dalloz de droit international; Corneloup, S., ”Les règles de compétence relatives à la responsabilité parentale”, punkterna 8 och 11, i: Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, 2005; och Joubert, N., ”Autorité parentale – Conflits de juridictions”, punkt 31, Jurisclasseur Droit international, häfte 549-20.

( 34 ) Dom Abcur (C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481, punkt 33).

( 35 ) Varken förordning nr 1347/2000 eller 1996 års Haagkonvention erbjöd någon möjlighet för parterna att väcka talan vid domstolarna i en medlemsstat som barnet har en nära anknytning till, utan denna möjlighet infördes genom förordning nr 2201/2003.

( 36 ) C‑656/13, EU:C:2014:2364, punkt 45.

( 37 ) Innan domstolen yttrade sig om detta i domen i målet L, som det hänvisas till i föregående fotnot, hade det förekommit viss diskussion om huruvida möjligheten enligt artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 att avtala om domstols behörighet kunde utnyttjas när det inte pågick något annat mål vid den berörda domstolen. Se Gallant, E., Responsabilité parentale et protection des enfants en droit international privé, Defrénois, 2004, punkt 226. Se även Corneloup, S., ”Les règles de compétence relatives à la responsabilité parentale”, fotnot 39, i: Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, 2005.

( 38 ) Se Gallant, E., Responsabilité parentale et protection des enfants en droit international privé, Defrénois, 2004, punkt 227.

( 39 ) Förslag till rådets förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 och om ändring av förordning (EG) nr 44/2001 vad avser mål om underhållsskyldighet, Motivering (KOM 2002 (222) slutlig/2).

( 40 ) I synnerhet som det är sällsynt inom den internationella privaträtten att en mekanism grundas på parternas vilja. Se Pataut, É., ”Article 12”, punkt 45, i: U. Magnus & P. Mankowski (red.), European Commentaries on Private International Law – Brussels II Regulation, Sellier European Law Publishers, 2012.

( 41 ) Stöd för en strikt tolkning kan hämtas även i domen i målet E. (C‑436/13, EU:C:2014:2246, punkt 48): ”eftersom artikel 12.3 syftar till att ge de personer som har föräldraansvaret möjlighet att i samförstånd och under vissa andra villkor väcka talan vid en domstol beträffande föräldraansvarsfrågor trots att denna domstol i princip inte är behörig för att pröva dem, kan det inte presumeras att ett sådant avtal i samtliga fall fortsätter att gälla efter det att det påbörjade förfarandet har avslutats och med avseende på andra frågor som skulle kunna uppkomma vid ett senare tillfälle”.

( 42 ) Se skäl 12 i förordning nr 2201/2003, där det anges att ”[d]e behörighetsregler som fastställs i denna förordning i fråga om föräldraansvar är utformade med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet”. Se även artikel 15.1 i förordning nr 2201/2003, där det föreskrivs en möjlighet för de domstolar i en medlemsstat som är behöriga enligt den förordningen att avstå från sin behörighet till förmån för en domstol i en medlemsstat som barnet har ”en särskild anknytning” till, om detta ”är till barnets bästa”. Se slutligen dom L (C‑656/13, EU:C:2014:2364, punkt 49) och generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet A (C‑184/14, EU:C:2015:244, fotnot 13).

( 43 ) Se dom E. (C‑436/13, EU:C:2014:2246, punkt 47): ”När talan väcks vid en domstol i enlighet med artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 krävs det följaktligen för att barnets bästa ska kunna garanteras att det i varje enskilt fall görs en prövning av huruvida den behörighet som åsyftats genom avtalet [om domstols behörighet] är förenlig med barnets bästa.”

( 44 ) Se punkt 12 i detta ställningstagande.

( 45 ) Se, analogt, dom G (C‑292/10, EU:C:2012:142, punkterna 53–55).

( 46 ) Se dom Hendrikman och Feyen (C‑78/95, EU:C:1996:380, punkt 18): ”En svarande som inte känner till att ett förfarande har inletts och som vid förfarandet inför ursprungsdomstolen företräds av en advokat vilken svaranden inte har givit något uppdrag kan omöjligen försvara sig.”

( 47 ) Se dom A (C‑112/13, EU:C:2014:2195), som jag återkommer till nedan, särskilt punkt 55: ”En frånvarande svarande som saknar kännedom om det förfarande som inletts mot honom och om att det förordnats en god man för frånvarande svarande kan inte heller förse den gode mannen med nödvändiga upplysningar för att avgöra huruvida den berörda domstolen är internationellt behörig och på ett effektivt sätt ifrågasätta eller erkänna denna [behörighet] med full kunskap i frågan.”

( 48 ) C‑112/13, EU:C:2014:2195, punkt 61.

( 49 ) Ibidem, punkt 54, där domstolen påpekade att ”det tysta prorogationsavtalet om en domstols behörighet enligt artikel 24 första meningen i förordning nr 44/2001 [tillkommer] genom parternas avsiktliga val i denna fråga”. Det är förvisso riktigt att behörigheten enligt artikel 24 i förordning nr 44/2001 grundas uteslutande på parternas val, medan behörigheten enligt artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 grundas inte endast på parternas val utan även på förekomsten av en nära anknytning mellan barnet och den medlemsstat vars domstolar utpekas i avtalet.

( 50 ) Ibidem (punkt 58).

( 51 ) Dom A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, punkt 60): ”Denna möjlighet [att invända mot erkännandet av en dom] enligt artikel 34 led 2 i [förordning nr 44/2001] förutsätter emellertid … att svaranden uteblir och att de handlingar som utförs av en god man eller en god man för frånvarande svarande inte kan jämställas med att svaranden har gått i svaromål, i den mening som avses i samma förordning. De rättegångshandlingar som i förevarande fall vidtagits av den gode mannen för frånvarande svarande enligt [den nationella rätten] har däremot lett till att A ska anses ha gått i svaromål vid den berörda domstolen, vad avser intern rätt.” Se även generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet A (C‑112/13, EU:C:2014:207, punkt 50): ”svaranden, det vill säga A, [kan] inte längre … bestrida de österrikiska domstolarnas behörighet om den gode man som förordnats för den bortovarande svaranden ska anses gå i svaromål i den mening som avses i artikel 24 i förordning nr 44/2001”.

( 52 ) Se dom Aguirre Zarraga (C‑491/10 PPU, EU:C:2010:828, punkt 56).

( 53 ) C‑327/10, EU:C:2011:745, punkterna 48–55.

( 54 ) C‑112/13, EU:C:2014:2195, punkt 60.