FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

föredraget den 10 februari 2009 ( 1 )

Mål C-284/05

Europeiska kommissionen

mot

Republiken Finland

Innehållsförteckning

I — Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser A — Primärrätten 1. Tullunionen 2. Gemenskapernas egna medel 3. De särskilda undantagen i EG-fördraget 4. Avtal som medlemsstaterna ingick före anslutningen B — Sekundärrätten 1. Gemenskapens tullkodex 2. Rådets beslut 94/728/EG 3. Förordningarna nr 1552/1989 och nr 1150/2000 4. Förordning nr 150/2003 II — Kommissionens ståndpunkt, det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen III — Bedömning av invändningarna om rättegångshinder A — I mål C-372/05 (kommissionen mot Tyskland) 1. Talan borde inte ha väckts enligt artikel 226 EG 2. Invändning om statens väsentliga säkerhetsintressen och att kommissionen inte har styrkt fördragsbrott 3. Tysklands rätt att inte lämna information B — I mål C-387/05 (kommissionen mot Italien) C — I mål C-409/05 (kommissionen mot Grekland) IV — Bedömning av talan om fördragsbrott A — Gemenskapernas egna medel B — Särskilt om tullarna C — De objektiva fördragsbrottsrekvisiten V — Medlemsstaternas övriga argument A — Artikel 296 EG och den nationella säkerheten 1. Tillämpningsområdet 2. Rekvisiten i artikel 296 EG och domstolens prövning av desamma 3. Bevisbördan 4. Ett icke godtagbart åberopande a) Det ekonomiska argumentet b) Sekretess och tullförfarandet c) Slutsats 5. En bestämmelse som fortlever B — Artikel 307 EG C — Principen om skydd för berättigade förväntningar VI — Rättegångskostnader VII — Förslag till avgörande

”Fördragsbrott — Tullfri import av militär utrustning”

1. Genom de nu aktuella förfarandena om fördragsbrott har kommissionen yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Finland (C-284/05), Konungariket Sverige (C-294/05), Förbundsrepubliken Tyskland (C-372/05), Republiken Italien (C-387/05 och C-239/06), Republiken Grekland (C-409/05) och Konungariket Danmark (C-461/05) har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 26 EG, artikel 20 i gemenskapens tullkodex ( 2 ) samt artiklarna 2, 9, 10 och 11 i förordningarna nr 1552/89 ( 3 ) och nr 1150/2000, ( 4 ) genom att underlåta att kreditera egna medel motsvarande tullavgifter för import av krigsmateriel och varor med civil och militär användning samt genom att underlåta att betala dröjsmålsränta därpå. ( 5 )

2. I en gemenskap av medborgare och principer, utan monetära hinder, utan inre gränser och utan hinder för ömsesidigt erkännande, är det märkligt att höra medlemsstater som påstår att tullförfarandet vid vapenimport äventyrar deras väsentliga säkerhetsintressen, och som vägrar lämna ut relevant information, med motiveringen att det är fråga om statshemligheter, varigenom möjligheterna att förutse Europeiska unionens framtid försvåras.

3. Vid en utredning av huruvida det finns grund för att ifrågasätta tullunionens konstruktion, måste domstolen inte enbart ta ställning till huruvida sekretessen för uppgifter om vissa transaktioner är säkerställd eller om det finns eventuell asymmetri i systemet med egna medel för finansiering av gemenskaperna. Den måste även utreda begreppen gemenskapsrättens företräde och autonomi samt ta itu med den komplicerade uppgiften att tydliggöra gränserna för artikel 296 EG, som återspeglar en inställning till staternas suveränitet som inte alltid uppfattas på rätt sätt.

4. Drömmarna om en värld i harmoni ( 6 ) utan behov av vapen har förflyktigats under historiens gång, antingen av utilitaristiska skäl, ( 7 ) på grund av ekonomiska intressen eller av andra orsaker.

5. Utan avsikt att skapa någon samvetsfråga skulle jag vilja att detta förslag till avgörande ( 8 ) leder till att domstolen reflekterar över hur förnuftigt det är att, i ett Europa som präglas av integration, samarbete och fred, tillåta förbehåll mot den öppenhet som bekämpar ”misstänksamhetens tyranni”, som en författare uttryckte det på 1700-talet. ( 9 )

I — Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser

A — Primärrätten

1. Tullunionen

6. Den fria rörligheten har förstärkts genom tullunionen, som enligt artikel 23 EG omfattar ”… all handel med varor” och innebär ”… att tullar på import och export samt alla avgifter med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna och att en gemensam tulltaxa gentemot tredje land skall införas”. Tulltaxan ska, enligt artikel 26 EG, fastställas av rådet ”med kvalificerad majoritet på förslag från kommissionen”.

2. Gemenskapernas egna medel

7. Enligt artikel 269 EG ska budgeten, utan att det inverkar på andra inkomster, finansieras helt av egna medel. Enligt andra stycket i samma artikel ska rådet enhälligt, på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, fastställa bestämmelser om gemenskapens system för egna medel samt ”… rekommendera medlemsstaterna att anta dessa bestämmelser i enlighet med deras konstitutionella bestämmelser”.

3. De särskilda undantagen i EG-fördraget

8. Artikel 296 EG har följande lydelse: ”1. Bestämmelserna i detta fördrag skall inte hindra tillämpningen av följande regler: a) Ingen medlemsstat skall vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. b) Varje medlemsstat får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. 2. Rådet får på förslag från kommissionen genom enhälligt beslut ändra den lista som rådet den 15 april 1958 fastställde över varor på vilka bestämmelserna i punkt 1b skall tillämpas.”

9. I artikel 298 EG föreskrivs följande: ”Om åtgärder som vidtagits i de fall som avses i artiklarna 296 och 297 leder till att konkurrensvillkoren inom den gemensamma marknaden snedvrids, skall kommissionen tillsammans med den berörda medlemsstaten undersöka hur åtgärderna kan anpassas till bestämmelserna i detta fördrag. Med avvikelse från det förfarande som anges i artiklarna 226 och 227 får kommissionen eller en medlemsstat vända sig direkt till domstolen, om kommissionen eller medlemsstaten anser att en annan medlemsstat missbrukar sina befogenheter enligt artiklarna 296 och 297. Domstolen skall meddela sitt avgörande inom stängda dörrar.”

4. Avtal som medlemsstaterna ingick före anslutningen

10. Artikel 307 EG har följande lydelse: ”De rättigheter och förpliktelser som följer av avtal som ingåtts före den 1 januari 1958 eller, för stater som senare ansluter sig, före tidpunkten för deras anslutning mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredje länder skall inte påverkas av bestämmelserna i detta fördrag. I den mån dessa avtal inte är förenliga med detta fördrag skall den eller de berörda medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. Medlemsstaterna skall vid behov bistå varandra i detta syfte och i förekommande fall inta en gemensam hållning. Vid tillämpning av sådana avtal som avses i första stycket skall medlemsstaterna beakta att de fördelar som varje medlemsstat beviljar enligt detta fördrag utgör en integrerad del av upprättandet av gemenskapen och härigenom är oskiljaktigt förbundna med upprättandet av gemensamma institutioner, med överlämnandet av befogenheter till dessa och med beviljandet av samma fördelar av alla övriga medlemsstater.”

B — Sekundärrätten

1. Gemenskapens tullkodex

11. I artikel 20.1 i förordning nr 2913/92 föreskrivs principen att ”den tull som lagligen skall betalas om en tullskuld uppstår skall grundas på Europeiska gemenskapernas tulltaxa”. I artikel 20.3 i samma förordning anges de olika beståndsdelarna i denna tulltaxa. Jag återger nedan bestämmelsens relevanta delar: ”… a) Kombinerade nomenklaturen. b) Varje annan nomenklatur som helt eller delvis grundar sig på Kombinerade nomenklaturen eller som lägger underuppdelningar till denna och som har upprättats genom särskilda gemenskapsbestämmelser med tanke på tillämpningen av tulltaxebestämmelser som rör varuhandeln. c) De avgiftssatser och andra debiteringsgrunder som vanligen tillämpas på varor som omfattas av den kombinerade nomenklaturen beträffande — tullar … d) Bestämmelser om förmånstull enligt avtal som gemenskapen har slutit med vissa länder eller grupper av länder och som föreskriver att förmånsbehandling i tullhänseende skall medges. e) Bestämmelser om förmånstull som antagits ensidigt av gemenskapen med hänsyn till vissa länder, grupper av länder eller territorier. f) Autonoma undantagsbestämmelser som föreskriver en nedsättning av eller befrielse från importtull för vissa varor. g) Andra tulltaxebestämmelser som anges i annan gemenskapslagstiftning.”

12. Skuldens uppkomst regleras i artikel 217 i tulkodexen enligt följande: ”Varje belopp avseende importtullar eller exporttullar som kommer från en tullskuld... skall av tullmyndigheterna beräknas så snart de fått nödvändiga uppgifter och föras in i räkenskaperna eller något annat likvärdigt medium …”

2. Rådets beslut 94/728/EG ( 10 )

13. Genom detta beslut upphävdes beslut 88/376/EEG, Euratom från och med den 1 januari 1995. ( 11 ) I artikel 2.1 b i beslut 94/728/EG föreskrivs att följande inkomster ska utgöra egna medel som redovisas i gemenskapernas budget: ”Tullar och andra avgifter enligt gemensamma tulltaxan som fastställts eller kommer att fastställas av gemenskapernas institutioner för handel med tredje land samt tullavgifter på varor som omfattas av Fördraget om upprättandet av Europeiska kol- och stålgemenskapen.”

3. Förordningarna nr 1552/1989 och nr 1150/2000

14. Förordning nr 1552/1989 upphävdes och ersattes av förordning nr 1150/2000 från dagen för dess offentliggörande, den 31 maj 2000. ( 12 )

15. Enligt artikel 2 i förordning nr 1150/2000 ska ”vid tillämpningen av denna förordning” gemenskapens anspråk på egna medel enligt artikel 2.1 a och b i beslut 94/728 anses fastställda ”så snart som villkoren i tullföreskrifterna uppfyllts i fråga om bokföring av anspråksbeloppet och underrättelse till den betalningsskyldige om beloppet”.

16. Enligt artikel 9 ”… skall varje medlemsstat kreditera egna medel på det konto som för detta syfte i kommissionens namn öppnats i medlemsstatens finansförvaltning eller hos ett organ utsett av medlemsstaten”.

17. Artikel 10.1 rör tidpunkten för krediteringen. I bestämmelsen föreskrivs att kreditering ska ske senast ”… den första arbetsdagen efter den nittonde dagen i den andra månad som följer efter den månad under vilken anspråket fastställdes enligt artikel 2 i denna förordning”.

18. Vad gäller försening med kreditering av beloppen föreskrivs följande i artikel 11: ”En försening av en kreditering på det konto som avses i artikel 9.1 medför att den berörda medlemsstaten skall betala ränta till den räntesats som på förfallodagen är tillämplig på medlemsstatens penningmarknad för kortfristig finansiering, ökad med två procentenheter. Denna räntesats skall ökas med 0,25 procentenheter för varje månad som krediteringen försenas. Den ökade räntesatsen skall tillämpas på hela förseningsperioden.”

4. Förordning nr 150/2003 ( 13 )

19. I denna förordning fastställs, för att beakta skyddet av medlemsstaternas sekretess relaterad till uppgifter inom militär verksamhet, särskilda administrativa förfaranden för att befrielse ska kunna beviljas för importtullar på vissa vapen och militär utrustning som importeras från tredjeland av de myndigheter som ansvarar för det militära försvaret i medlemsstaterna, eller för dessa myndigheters räkning. ( 14 )

20. Som en betryggande garanti härför föreskrivs att det ska upprättas ”en deklaration från den behöriga myndigheten i den medlemsstat för vars styrkor vapnen eller den militära utrustningen är avsedd vilken också skulle kunna användas som en sådan tulldeklaration som krävs enligt tullkodexen”, även om denna ska ges ”i form av ett intyg …” och tillåta ”… att databehandlingsteknik tillämpas för deklarationen”. ( 15 )

21. I artikel 2 föreskrivs följande: ”1. Tullar enligt Gemensamma tulltaxan som är tillämpliga på import av varorna i bilaga I skall helt upphävas när varorna används av medlemsstaternas militära styrkor, eller på dessas vägnar, enskilt eller i samarbete med andra stater, för att försvara medlemsstatens territoriella integritet eller vid deltagande i internationella fredsbevarande insatser eller stödinsatser eller för andra militära ändamål såsom skydd för medborgare i Europeiska unionen i samband med social eller militär oro. 2. Sådana tullar skall också helt upphävas för a) delar, komponenter eller underenheter som importeras för att ingå i eller monteras ihop med varor som förtecknas i bilagorna I och II eller delar, komponenter eller underenheter därav, eller för reparation, renovering eller underhåll av sådana varor, b) varor som importeras för utbildning eller för testning av varor som ingår i förteckningen i bilagorna I och II. 3. För de importerade varorna enligt definitionen i bilaga I och i punkt 2 i denna artikel gäller de villkor för användning för särskilda ändamål som fastställs i artiklarna 21 och 82 i förordning (EEG) nr 2913/92 och dess genomförandelagstiftning. Tullövervakningen av användningen för särskilda ändamål skall avslutas tre år efter tidpunkten för övergång till fri omsättning. 4. Användningen av de varor som förtecknas i bilaga I för utbildningsändamål eller tillfällig användning av dessa varor inom gemenskapens tullområde av militära styrkor eller andra styrkor för civila ändamål beroende på oförutsedda katastrofer eller naturkatastrofer skall inte utgöra en överträdelse av den användning för särskilda ändamål som bestäms i punkt 1.”

22. Artikel 3 har följande lydelse: ”1. En begäran om övergång till fri omsättning som gäller varor för vilka tullbefrielse har gjorts gällande enligt bestämmelserna i artikel 2 skall åtföljas av intyg utfärdat av den behöriga myndigheten i den medlemsstat för vars militära styrkor varorna är avsedda. Det intyg som återges i bilaga III skall överlämnas till tullmyndigheterna i den importerande medlemsstaten tillsammans med de varor som det avser. Det kan ersätta den tulldeklaration som krävs enligt artiklarna 59–76 i förordning (EEG) nr 2913/92. 2. Trots bestämmelserna i punkt 1 får intyget och de importerade varorna, av sekretesskäl relaterade till uppgifter inom militär verksamhet, överlämnas till andra myndigheter som utsetts för detta ändamål av den importerande medlemsstaten. I sådana fall skall den behöriga myndigheten som utfärdar intyget före den 31 januari och den 31 juli varje år överlämna en sammanfattande rapport om sådan import till tullmyndigheterna i sin medlemsstat. Rapporten skall avse sexmånadersperioden omedelbart före den månad då rapporten skall överlämnas. Den skall innehålla uppgift om antalet intyg och datum för utfärdande av dessa, datum för importen och det sammanlagda värdet och bruttovikten för de varor som importerats med intygen. 3. För utfärdande och uppvisande av intyget för tullmyndigheterna eller andra myndigheter som ansvarar för tullklarering kan databehandlingsteknik användas i enlighet med artikel 292.3 i kommissionens förordning (EEG) nr 2454/93 av den 2 juli 1993 om tillämpningsföreskrifter för rådets förordning (EEG) nr 2913/92. 4. Denna artikel gäller i tillämpliga delar för importerade varor ur förteckningen i bilaga II.”

23. Förordning nr 150/2003 blev tillämplig från och med den 1 januari 2003, men trädde i kraft först dagen efter det att den offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, närmare bestämt den 30 januari 2003. ( 16 )

II — Kommissionens ståndpunkt, det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen

24. Kommissionen har gjort gällande att Finland, Sverige, Tyskland, Italien, Grekland och Danmark underlät att betala tull i samband med import av vapen och varor för civil och militär användning under perioden omedelbart före ikraftträdandet av förordning nr 150/2003.

25. De meningsskiljaktigheter som ligger till grund för de nu aktuella målen uppstod redan på sjuttiotalet, vilket kommissionen har angett såvitt avser Italien ( 17 )(C-239/06). De motiverade yttrandena av den 10 september 1984 avseende Tyskland, av den 25 juli 1985 avseende Italien (C-387/05) och det från 1990 rörande Grekland, visar hur länge diskussionerna har pågått. Andra tidigare händelser är de första underrättelser som kommissionen skickade till de berörda medlemsstaterna den 20 december 2001, ( 18 ) vilka emellertid inte ledde till några förfaranden vid domstolen. Vad gäller Italien, i mål C-387/05, skickade kommissionen sin formella underrättelse genom en skrivelse av den 31 januari 2002.

26. Kommissionen påpekade åter för medlemsstaterna att den betvivlade att deras underlåtenhet att kreditera de egna medlen var förenlig med gemenskapsrätten. ( 19 ) Den 31 oktober 2002 sändes en skrivelse till Republiken Italien (C-387/05), den 15 oktober 2003 till Republiken Finland (C-284/05) och slutligen, den 17 oktober 2003, till Konungariket Sverige (C-294/05), Förbundsrepubliken Tyskland (C-372/05), Konungariket Danmark (C-461/05), Republiken Grekland (C-409/05) och, för andra gången, Republiken Italien (C-239/06).

27. Kommissionen godtog inte medlemsstaternas förklaringar och skickade därför motiverade yttranden till Italien (C-387/05) den 11 juli 2003, till Finland den 7 juli 2004, till Sverige och Italien (C-239/06) den 9 juli 2004 och, slutligen, till Tyskland (C-372/05), Danmark (C-461/05) och Grekland (C-409/05) den 18 oktober 2004.

28. Kommissionen väckte med stöd av artikel 226 andra stycket EG talan mot Republiken Finland (C-284/05), Konungariket Sverige (C-294/05), Förbundsrepubliken Tyskland (C-372/05), Republiken Italien (C-387/05), Republiken Grekland (C-409/05), Konungariket Danmark (C-461/05) respektive, för andra gången, Republiken Italien (C-239/06). Talan väcktes den 15 juli 2005, den 20 juli 2005, den 7 oktober 2005, den 24 oktober 2005, den 21 november 2005, den 23 december 2005 respektive den 29 maj 2006. Parterna har i samtliga mål vidhållit sina tidigare ställningstaganden.

29. I alla förfaranden har ett antal interventionsansökningar mottagits och bifallits. ( 20 )

30. Vid det allmänna sammanträdet den 7 oktober 2008 beslutades att förhandlingarna skulle hållas den 25 november 2008, ( 21 ) efter vilket datum målen var klara för förslag till avgörande.

III — Bedömning av invändningarna om rättegångshinder

31. För att underlätta förståelsen av invändningarna om rättegångshinder kommer jag att analysera dem separat för vart och ett av de tre mål i vilka de har framställts och i samma ordning som de har anförts.

A — I mål C-372/05 (kommissionen mot Tyskland)

32. Den tyska regeringen har framställt tre invändningar om rättegångshinder i detta mål.

1. Talan borde inte ha väckts enligt artikel 226 EG

33. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland inledde kommissionen fel slags förfarande vid domstolen. Eftersom Tysklands försvar huvudsakligen bygger på tillämpningen av artikel 296.1 EG, borde kommissionen har valt det särskilda förfarande som avses i artikel 298 andra stycket EG. ( 22 )

34. Denna invändning kan inte godtas. Inte någon av språkversionerna av artikel 298 EG tyder på att kommissionen måste använda denna särskilda talan. Sålunda föreskrivs det varken på spanska (”la Comisión o cualquier Estado miembro podrá recurrir directamente”), franska (”la Commission ou tout État membre peut saisir directement la Cour de Justice”), engelska (”the Commission or any Member State may bring the matter directly before the Court of Justice”) eller tyska (”verfahren kann die Kommission oder ein Mitgliedstaat den Gerichtshof unmittelbar anrufen”) något krav i detta avseende, utan denna typ av direkt talan framförs bara som en möjlighet. ( 23 )

35. Förbundsrepubliken Tyskland har inte beaktat att tvistens föremål, med förbehåll för indispositiva processrättsliga bestämmelser, ( 24 ) alltid bestäms av sökanden, och inte definieras av svarandens påståenden. I annat fall skulle en invändning om rättegångshinder kunna medföra en förändring av tvisten.

36. Även om skrivelserna under det administrativa förfarandet klart visar parternas motstridiga ståndpunkter i fråga om artikel 296 EG, är kommissionens enda avsikt med sin talan att domstolen ska fastställa att medlemsstaten har gjort sig skyldig till fördragsbrott, genom att åsidosätta artikel 26 EG samt vissa gemenskapsförordningar ( 25 ) och gemenskapsbeslut. Kommissionens talan avser däremot inte artikel 296 EG, utan det är medlemsstaten som har hänvisat till denna artikel såsom en av utgångspunkterna för dess försvar.

37. Sammanfattningsvis kan det konstateras att sökandens val av grund för sin talan inte påverkas av vad svaranden gör gällande till sitt försvar.

38. Till och med vid beaktande av syftet med artikel 298 EG och vid en systematisk tolkning av det första och det andra stycket i densamma framgår det att invändningen inte kan godtas. Det föreskrivs nämligen att kommissionen får ”vända sig direkt till domstolen” om den misstänker missbruk av artikel 296 EG, under förutsättning att ”konkurrensvillkoren inom den gemensamma marknaden” har snedvridits.

39. Den ståndpunkt som jag förespråkar ( 26 ) är rätt och slätt att begränsa tillämpningen av artikel 298 andra stycket EG till sådan talan som väcks i avsikt att komma till rätta med konsekvenser inom konkurrens och ekonomi, till följd av tillämpning av artiklarna 296 EG och 297 EG. ( 27 )

40. Det är uppenbart att det nu aktuella fallet inte gäller snedvridning av den fria konkurrensen, och syftet med det nu aktuella förfarandet är således inte detsamma som syftet med ett förfarande enligt artikel 298 EG.

41. En fördragsbrottstalan är inte heller ett sämre alternativ för medlemsstaten, ( 28 ) eftersom den vid en sådan talan i själva verket har större möjligheter att försvara sig redan under det administrativa förfarandet, som saknas i förfaranden enligt artikel 298 EG. Det sistnämnda förfarandet är enligt min åsikt snarast summariskt, eftersom domstolen i ett sådant förfarande endast ska fastställa huruvida marknadsförhållandena och affärstransaktionerna är normala och den berörda medlemsstatens möjligheter att reagera därför är begränsade.

42. Slutligen var det i mål C-414/97, kommissionen mot Spanien, ( 29 ) som gällde undantag från mervärdesskatt vid import av militär utrustning som beviljats av Spanien med stöd av artikel 296 EG, ingen som hänvisade till artikel 298 EG för att undvika en prövning av målet i sak, inte ens domstolen ex officio. ( 30 )

2. Invändning om statens väsentliga säkerhetsintressen och att kommissionen inte har styrkt fördragsbrott

43. Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att kommissionen inte har rätt att definiera vad som ska anses utgöra dess väsentliga säkerhetsintressen.

44. Medlemsstaten har i sin argumentation såvitt jag kan avgöra varit noga med att inte ifrågasätta domstolens behörighet att pröva denna svåra fråga, även om detta antyds.

45. Denna invändning, som ska ogillas, innebär att Förbundsrepubliken Tyskland felaktigt reducerar en av tvistens sakfrågor till en ren processrättslig fråga.

46. Frågan huruvida de väsentliga säkerhetsintressena hindrar kommissionens behörighet och, som en följd därav, gemenskapsrättens tillämpning, har betydelse med avseende på olika aspekter av målet i sak, såsom bevisbördan och den mycket känsliga frågan om maktens immunitet. ( 31 )

47. Frågan om vad som ryms inom staternas väsentliga säkerhetsintressen är emellertid inte föremål för kommissionens talan. Hur mycket medlemsstaterna än försöker blanda in artikel 296 EG rör kommissionens argument underlåtenheten att följa bestämmelserna om tullavgifterna såsom instrument för gemenskapsfinansieringen.

48. Avsikten med talan är med andra ord inte att blanda sig i medlemsstaternas nationella säkerhet, ( 32 ) utan att säkerställa att nämnda artikel och alla fördrag tillämpas enhetligt, en uppgift som kommissionen och domstolen är behöriga att utföra.

49. Tyskland har gjort gällande att kommissionen i sina skrivelser inte konkret har angett hur Tyskland har åsidosatt fördraget, men det räcker med att läsa kommissionens ansökan och de ovan angivna tillämpliga bestämmelserna för att förstå vilka primär- och sekundärrättsliga bestämmelser, som rör tullunionen och Europeiska gemenskapernas egna medel, som talan avser.

50. Även om kommissionens påstående om överträdelse inte ansågs styrkt, efter en noggrann bedömning av samtliga tvistiga faktiska och rättsliga omständigheter, skulle det under alla förhållanden medföra att domstolen ogillade talan, inte att den avvisades.

3. Tysklands rätt att inte lämna information

51. Anknytningen mellan denna tredje invändning om rättegångshinder och den förra är tydlig. Om det är medlemsstatens ståndpunkt att kommissionen inte har rätt att blanda sig i känsliga aspekter av dess nationella säkerhet, borde dess regering nämligen inte motivera sitt agerande genom att lämna förklaringar i detta avseende, vilket artikel 296.1 EG avser att förhindra.

52. Tysklands djärva argumentation faller, vid konstaterandet att medlemsstaten även i detta fall försöker få talan avvisad.

53. Medlemsstaten har ansvar för att lämna viss information. Det medför att frågan huruvida Tyskland har handlat riktigt måste utredas inom ramen för prövningen av målet i sak, och det kan inte motivera en omedelbar avvisning av talan.

54. Kommissionens resonemang, att medlemsstaterna har bevisbördan för att rekvisiten för att tillämpa artikel 296 EG är uppfyllda, innebär inte heller att denna institution måste förses med alla detaljer om import av militär utrustning.

55. Någon sådan skyldighet finns inte, och kommissionen har inte, tvärtemot vad Tyskland har hävdat, tillvällt sig en rätt som inte tillkommer den.

B — I mål C-387/05 (kommissionen mot Italien)

56. Enligt Italien innehöll det motiverade yttrandet inte något krav på bevisning om att det inte har skett någon snedvridning av konkurrensen, medan kommissionen däremot uppställde ett sådant krav i sin ansökan.

57. Kommissionen har, helt i samstämmighet med vad som angavs i det motiverade yttrandet, yrkat att domstolen ska fastställa att Italien har åsidosatt de gemenskapsrättsliga finansiella bestämmelserna och tullbestämmelserna, varigenom den tydligt har fortsatt samma argumentation som inleddes under det administrativa förfarandet.

58. Om domstolen skulle konstatera att bestämmelserna om egna medel har åsidosatts, ska det prövas huruvida medlemsstatens agerande var berättigat med hänsyn till skyddet av den nationella säkerheten.

59. Detta framgår av det motiverade yttrandet, såsom Italien också har angett i punkt 18 i svaromålet. Det saknas således grund för påståendet om brist på koherens mellan det motiverade yttrandet och ansökan, eftersom villkoret att det inte får ske någon snedvridning av konkurrensen bara utgör en förutsättning för ett sådant särskilt undantag som är i fråga.

60. Kommissionen kan alltså inte anses ha anfört några nya argument eller utvidgat tvisteföremålet, och det finns inte heller någon annan grund för att avvisa talan. ( 33 )

C — I mål C-409/05 (kommissionen mot Grekland)

61. Republiken Grekland har i sin duplik framställt samma invändning om rättegångshinder som har åberopats av den tyska regeringen i mål C-372/05, nämligen att kommissionen borde ha grundat sin talan på artikel 298 EG.

62. Grekland har nämnt invändningen i punkterna 4 och 37 i svaromålet, men har inte framställt något yrkande om avvisning förrän i dupliken. Invändningen är därför inte tillåten enligt artikel 42 i rättegångsreglerna för Europeiska gemenskapernas domstol, ( 34 ) eftersom den sena framställningen medför att sökanden inte har haft möjlighet att yttra sig över invändningen.

63. Förutom att invändningen har framställts för sent, hänvisar jag till min bedömning av motsvarande fråga i målet mot Tyskland, en bedömning som bör leda till att domstolen ogillar invändningen.

64. Under förhandlingen tillade ombudet för Greklands regering ex novo att det föreligger rättegångshinder eftersom det inte är tillåtet att väcka talan om fördragsbrott i syfte att domstolen ska ålägga en medlemsstat att vidta vissa åtgärder. ( 35 )

65. Frågan har redan behandlats i rättspraxis, där tydlig åtskillnad har gjorts mellan å ena sidan syftet med talan enligt artikel 226 EG, nämligen att domstolen ska fastställa ”att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla sina gemenskapsrättsliga skyldigheter”, och å andra sidan ”de åtgärder som krävs för att följa domstolens dom”. I enlighet med artikel 228 EG ankommer det i första hand på den berörda medlemsstaten att bedöma vilka åtgärder som ska vidtas, utan att domstolen härvid kan förelägga medlemsstaten något i detta avseende.

66. Detta framgår av punkterna 40–52 i dom av den 14 april 2005 i mål C-104/02, kommissionen mot Tyskland, ( 36 ) i vilket domstolen avvisade kommissionens yrkande att den skulle ”förplikta en medlemsstat att betala dröjsmålsränta”.

67. Situationen i det nu aktuella målet är emellertid en annan, eftersom kommissionen här inte har yrkat att domstolen ska förplikta medlemsstaterna att kreditera kommissionens konto med de icke insatta betalningarna jämte dröjsmålsränta enligt artikel 11 i förordningarna nr 1552/89 och nr 1150/2000, utan enbart att domstolen ska fastställa att medlemsstaten har gjort sig skyldig till de påstådda fördragsbrotten.

68. Om domstolen bifaller talan måste medlemsstaten givetvis vid verkställande av domen bedöma om det för att fördragsbrottet ska upphöra är nödvändigt att fastställa de egna medlen och kreditera kommissionens konto med dessa medel jämte dröjsmålsränta.

69. Även om det i dag inte utgör någon överträdelse av tullbestämmelserna att inte betala sådana tullar som avses i de aktuella målen, eftersom importtullar på vissa vapen och annan militär utrustning upphävdes genom förordning nr 150/2003, är det slutligen inte möjligt att bortse från konsekvenserna av fördragsbrott som eventuellt var för handen innan förordningen trädde i kraft, och som kanske alltjämt pågick när fristen i de motiverade yttrandena löpte ut. Därför finns det ändå ett behov av att pröva frågan huruvida fördragsbrott har skett.

IV — Bedömning av talan om fördragsbrott

A — Gemenskapernas egna medel

70. I artikel 201 i fördraget föreskrevs förut att ”[u]tan att det inverkar på andra inkomster ska budgeten finansieras helt av egna medel”. De tekniska och politiska svårigheterna med att införa ett sådant finansieringssystem, som karakteriseras av sin självständighet i förhållande till medlemsstaterna, varade dock i över 12 år, ( 37 ) och under övergångsperioden finansierades Europeiska ekonomiska gemenskapen genom bidrag från medlemsstaterna.

71. Rådets beslut 70/243/EKSG, EEG, Euratom av den 21 april 1970 om att ersätta medlemsstaternas finansiella bidrag med gemenskapernas egna medel ( 38 ) (”Första beslutet om egna medel”) satte punkt för de nationella regeringarnas faktiska kontroll och utgjorde inledningen till en ny era av ekonomiskt oberoende, vars verkningar fortfarande märks.

72. Grundpelarna för övergången till detta system var jordbruksavgifterna, tullarna ( 39 ) och mervärdesskatten.

73. På mitten av 1970-talet började Förenade kungariket beklaga sig över sina ekonomiska bidrag. Dessa gav upphov till djupa stridigheter angående budgeten, vilka fick sin lösning år 1984 vid Europeiska rådets möte i Fontainebleau. ( 40 ) De riktlinjer som drogs upp där blev grunden för rådets beslut 85/257/EEG, Euratom av den 7 maj 1985 om systemet för gemenskapernas egna medel ( 41 ) (”Andra beslutet om egna medel”).

74. Bland de åtgärder som beslutades fanns en korrigeringsmekanism för obalanser i budgeten, som hittills endast har tillämpats på Förenade kungariket (”Förenade kungarikets rabatt”). ( 42 ) Den utgörs av återbetalning av ett belopp beräknat med utgångspunkt från skillnaden mellan Förenade kungarikets procentandel av summan av betalningarna för mervärdesskatt och dess procentandel av de fördelade gemenskapsutgifterna. ( 43 ) Beloppet bärs gemensamt av övriga medlemsstater i proportion till deras betalningar för mervärdesskatt, med särskilda bestämmelser för Tyskland, Nederländerna, Österrike och Sverige. ( 44 )

75. Genom beslut 88/376 (”Tredje beslutet om egna medel”) utökades de tre formerna av egna medel med en fjärde form, som bygger på medlemsstaternas bruttonationalprodukter (BNP) ( 45 ) och som var tänkt att anpassa bidragen till staternas betalningsförmåga. ( 46 )

76. Eftersom uppbörden för gemenskapens räkning medförde kostnader för medlemsstaterna, infördes genom beslut 94/728 (”Fjärde beslutet om egna medel”) ett avdrag för att täcka dessa kostnader. Det innebar att medlemsstaterna fick tillbaka en viss procentandel av de inbetalda traditionella egna medlen. Denna procentandel, som fastställdes till 10 procent (artikel 2.3 i beslut 94/728), uppgår i dag till 25 procent. ( 47 )

77. På initiativ av Europeiska rådets möte i Berlin, och i syfte att uppnå ett system som ska vara ”rättvist, öppet för insyn, kostnadseffektivt, enkelt och bygga på kriterier som bäst ger uttryck för varje medlemsstats förmåga att bidra”, antogs rådets beslut 2000/597/EG, Euratom av den 29 september 2000 om systemet för gemenskapernas egna medel ( 48 ) (”Femte beslutet om egna medel”). Det ersattes senare av det ovannämnda beslutet 2007/436 (”Sjätte beslutet om egna medel”).

B — Särskilt om tullarna

78. Även om tulluppbörden inledningsvis var rent skattemässig, insåg man snart att dessa gränsavgifter utgjorde ett protektionistiskt verktyg av högsta rang, som tidigt väckte misstro bland frihandelsvännerna.

79. Efter andra världskriget talade vissa liberala principer för att progressivt minska och till och med avskaffa tullarna. ( 49 ) Detta synsätt fick emellertid stå tillbaka för fördelarna med dessa avgifter, såsom att de kunde användas som kontrollmekanismer för varuflödet, indikatorer på handelspolitiken eller för att övervaka handelsutbytet.

80. På gemenskapsnivå skapades tullunionen den 1 juli 1968 i syfte att avskaffa dessa tullar och restriktioner. Tullunionen krävde dessutom att det inrättades en gemensam tulltaxa ( 50 ) som var tillämplig i hela gemenskapen och gällde mot tredjeländer. Inkomsterna av dessa externa tullar skulle gå till gemenskapen i form av egna medel.

C — De objektiva fördragsbrottsrekvisiten

81. Kommissionen har gjort gällande att fördragsbrottet fortgick mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2002, även om institutionen under förhandlingen, i överensstämmelse med vad som anges i artikel 7.2 ( 51 ) i förordning nr 1150/2000, uppgav att den formella underrättelsen såvitt avser en av medlemsstaterna inte skickades år 2001, utan året därpå, ( 52 ) och att fördragsbrott i så fall endast kan göras gällande från och med den 1 januari 1999.

82. Det eventuella fördragsbrottet i form av underlåtelse att betala har i förekommande fall skett inom denna tidsram. Detta gäller trots att det under år 2003 till följd av förordning nr 150/2003 inte uppstod någon tullskuld för de aktuella transaktionerna, ( 53 ) eftersom upphävandet av skyldigheten att betala inte medför att den tidigare gällande skyldigheten upphävs eller att det eventuella fördragsbrottet undanröjs.

83. De oklara gränserna mellan bestämmelserna om egna medel och bestämmelserna om uppkomst, beräkning och uppbörd av tullskulden måste, med hänsyn till det nära sambandet mellan dem, fastställas noggrant. ( 54 )

84. Åsidosättande av tullbestämmelserna kan dock innebära överträdelse av bestämmelserna om finansieringssystemet, vilket framgår av domstolens dom av den 12 september 2000. ( 55 ) Här finns således en viss ”överlappning” ( 56 ), vilket innebär att det krävs en dubbel bedömning. Först måste det avgöras om importen borde ha anmälts till tullkontoret och sedan, om så är fallet, kan det fastställas huruvida kommissionens konto borde ha krediterats.

85. Med denna metodik kan jag utan undantag konstatera att medlemsstaternas agerande uppfyller de objektiva rekvisiten för fördragsbrott. ( 57 )

86. Vad gäller tullbestämmelserna räcker det med att hänvisa till artikel 23 EG, artikel 26 EG och artikel 20.1 i gemenskapens tullkodex för att konstatera att det är rättsstridigt att inte fastställa tullar i samband med import av krigsmateriel och varor med dubbel användning.

87. Denna skyldighet framgår även av de olika kategorierna i rådets förordning nr 2658/87/EEG av den 23 juli 1987 om tulltaxe- och statistiknomenklaturen och om Gemensamma tulltaxan, ( 58 ) och det finns ingen grund för att vidhålla, såsom Tyskland och Finland har gjort genom sina inlagor, att denna skyldighet strider mot gemenskapens mål.

88. Gemenskapsrätten erkänner den successiva försvagningen av de traditionella egna medlens ställning, ( 59 ) strävan efter en handelspolitik utan hinder samt viljan att förändra, ( 60 ) men kräver ett strikt iakttagande av likhetsprincipen med avseende på medlemsstaternas ekonomiska intressen, som innebär att huvudregeln om skyldighet att betala in egna medel inte får omvandlas till ett undantag eller upphävas.

89. Samtliga berörda medlemsstater har medgett att de inte har betalat, även om de har överfört några engångsbelopp ( 61 ), som inte kan betraktas som betalningar med befriande verkan, ( 62 ) eftersom överföringarna gjordes med förbehåll för skuldens riktighet och inte var beräknade utifrån de olika importtransaktionerna eller perioderna.

90. De aktuella importtransaktionerna var inte undantagna från den gemensamma tulltaxan och omfattades inte av några bestämmelser om nolltullsats.

91. Antagandet av förordning nr 150/2003, som i den aktuella situationen långt ifrån utgör något tolkningskriterium som kan få vågen att tippa över till medlemsstaternas fördel, stärker dessutom min övertygelse att medlemsstaterna oundvikligen var skyldiga att fastställa tullavgifterna.

92. Med hänsyn till en grundläggande legalitetsprincip, som gäller på finansområdet och på andra mindre områden, såsom skatte- eller tullområdet, och till att förordning nr 150/2003 inte kan tillämpas retroaktivt kan det inte vara aktuellt med ett upphävande av tullarna mellan den 1 januari 1999 och den 31 december 2002.

93. Medlemsstaterna är skyldiga att fastställa gemenskapernas rätt till egna medel så snart deras tullmyndigheter har fått tillgång till de nödvändiga uppgifterna och därigenom kan beräkna tullbeloppet och avgöra vem som är betalningsskyldig. ( 63 ) Det räcker med att en medlemsstat underlåter att fastställa de egna medlen för att gemenskapernas ekonomiska balans ska rubbas. ( 64 )

94. Stabiliteten i gemenskapens finansieringssystem är ömtålig, och det krävs därför en exakt definition av fastställande, uppbörd och tillhandahållande av de egna medlen. Det krävs också att medlemsstaterna följer bestämmelserna, eftersom egna medel som uteblir på grund av att någon stat inte följer bestämmelserna måste kompenseras, vilket sker genom BNP-medlen, ( 65 ) och en sådan situation strider mot principen om lojalt samarbete. ( 66 )

95. Jag tycker att det närmast är att betrakta som en spetsfundighet att, såsom Finland, vända uppochned på dessa starka skäl ( 67 ) och göra gällande att det vid upprätthållande av gemenskapsbudgeten skulle utgöra en överträdelse av likhetsprincipen att kräva att de medlemsstater som importerar vapen från tredjeland förutom priset ”dessutom” ska betala tull på varorna, jämfört med dem som väljer att köpa från ett land inom gemenskapen.

96. Med detta synsätt beaktas inte att platsen för förvärvet är knuten till handelspolitiska och strategiska intressen, som inte kan utgöra grund för undantag.

97. Den danska regeringens ombud hävdade vid förhandlingen att syftet med tulltaxan inte är att finansiera gemenskapen, utan att främja handeln mellan medlemsstaterna genom att avhålla potentiella köpare från att vända sig till tredjeland.

98. Denna inställning är inte en exakt återspegling av verkligheten. För att nå framgång med ett sådant protektionistiskt mål krävs nämligen att gemenskapen hålls skadeslös om, såsom har skett här, transaktionerna sker i förhållande till tredjeland. Detta uppnås just genom att stärka gemenskapens ekonomiska kapacitet genom tulltaxan, som mildrar de ekonomiska förluster som uppstår genom att förvärvet sker utom gemenskapen.

99. Tyskland å sin sida förtydligade under förhandlingen att de medlemsstater som bidrar mest till unionens försvar straffas genom skyldigheten att betala mer i tull.

100. Detta synsätt innebär att olika regelsystem jämställs, nämligen det som rör den inre marknaden och det som rör medlemsstaternas försvar. Dessa har emellertid olika syften som ska hållas i sär. Ett ensidigt undantag från vissa tullbestämmelser är inte någon lämplig mekanism för att kompensera för ekonomiska ansträngningar till följd av militära åtaganden. ( 68 )

101. Jämvikten mellan inkomster och utgifter (artikel 268 EG), de solidariska bidragen till gemenskapens inkomster (artikel 2 EG) och principen om en sund ekonomisk förvaltning (artikel 274 EG) innebär att medlemsstaterna inte kan vinna framgång med något av de ovannämnda ekonomiska synsätten, som tjänar enbart de enskilda medlemsstaterna.

102. Dömt att misslyckas är även resonemanget ( 69 ) att särbehandling kan undvikas genom att de medlemsstater som har betalat in tullavgifter får tillbaka dem. Det skulle nämligen innebära att fler skulle tillåtas att begå överträdelsen i syfte att kompensera för de otillbörliga beteenden som de som har underlåtit att betala har gjort sig skyldiga till.

V — Medlemsstaternas övriga argument

103. Alla de berörda medlemsstaterna har motiverat sin underlåtenhet att fastställa tullavgifterna genom att hänvisa till artikel 296 EG, eftersom de anser att uppbörden av tullavgifterna på dessa varor från tredjeland medför en allvarlig risk för deras väsentliga säkerhetsintressen.

104. De har förklarat att betalning av de egna medlen skulle ge ekonomiska förluster som skulle drabba vapenförsörjningen och följaktligen vara till men för deras militära kapacitet. De har tillagt att tullförfarandets öppna karaktär gör att det inte är möjligt att säkerställa att de uppgifter som måste tillhandahållas för beräkningen av beloppen hålls konfidentiella. De har även hänvisat till artikel 307 EG och de åtaganden som de har ingått med exportländerna och till principen om skydd för de berättigade förväntningar som de påstår har uppkommit till följd av att kommissionen ingrep så sent.

A — Artikel 296 EG och den nationella säkerheten

105. Denna fråga, som har gett upphov till en diskussion full av motstridiga argument, kräver en omsorgsfull analys i syfte att noggrant definiera rekvisiten i artikel 296.1 EG punkterna a och b.

1. Tillämpningsområdet

106. Artikel 296.1 a EG, enligt vilken medlemsstater inte behöver ”lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen” är tillämplig inte bara på utrustning enbart för militärt bruk, utan även på varor med dubbel användning, eftersom skadan ligger i att informationen röjs och inte är avhängig föremålet för transaktionen.

107. Artikel 296.1 b EG kan däremot inte tolkas på samma sätt. Där föreskrivs nämligen visserligen att varje medlemsstat får ”vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen”, men bestämmelsen gäller bara åtgärder i fråga om ”tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel”.

108. Den lista som rådet fastställde den 15 april 1958 ( 70 ) är till hjälp vid tolkningen av denna bestämmelse, eftersom den omfattar ”varor på vilka bestämmelserna i punkt 1b skall tillämpas” (artikel 296.2 EG).

109. Karaktären på de varor som finns upptagna på 1958 års lista och hänvisningen i punkt b i artikel 296.1 b EG till marknaden för krigsmateriel innebär att inte enbart punkt b kan ligga till grund för undantag från bestämmelserna om gemenskapernas finansiella system och, således, tullbestämmelserna, vid import av varor som inte har utformats, tillverkats eller utvecklats uteslutande för militära ändamål.

110. Varor med dubbel användning kan således inte undantas från tull med stöd av artikel 296.1 b EG, såvida det inte styrks att de uteslutande är avsedda för militär användning. Att de aktuella varorna enbart skulle vara avsedda för militär användning har emellertid varken Italien eller Sverige gjort gällande, och det har heller inte lagts fram någon bevisning i detta avseende.

111. Både kommissionens talan mot Sverige (C-294/05) ( 71 ) och mot Italien (C-387/05) ska följaktligen bifallas, med hänsyn till att dessa medlemsstater inte har anfört några omständigheter som innebär att de ska befrias från ansvar, ( 72 ) då de bara kan hänvisa till artikel 296.1 a EG till stöd för ett beviljande in abstracto ( 73 ) av ett undantag från fördraget. ( 74 )

2. Rekvisiten i artikel 296 EG och domstolens prövning av desamma

112. Frågan är huruvida artikel 296 EG kan användas som grund för undantag från ett antal bestämmelser ( 75 ) som utgör en hörnsten i systemet för gemenskapsfinansiering och som har direkta återverkningar på tullunionen, genom vilken den inre marknaden materialiseras. ( 76 )

113. Under dessa omständigheter kan jag inte dölja min förvåning över att medlemsstaterna under förfarandets gång har gjort gällande ( 77 ) att artikel 296 EG ska ”tillämpas självständigt”.

114. Svarandenas ställningstagande i fråga om detta begrepp, som är av grundläggande betydelse för tvistens avgörande, grundas enligt min åsikt på stor förvirring.

115. Den omständigheten att medlemsstaterna ”självständigt” har rätt att avgöra huruvida artikel 296 EG ska tillämpas är inget hinder för att samma normer för hur den rätteligen ska tolkas måste gälla i hela gemenskapen.

116. Varje land definierar vilka aspekter som är viktigast för dess säkerhet, fastställer och klassificerar angreppen mot densamma och avgör slutligen huruvida det bör vidta någon åtgärd enligt artikel 296 EG. Bedömningen sker inom ramen för statens befogenheter i egenskap av suverän stat, och således oberoende av gemenskapsrätten.

117. Det vore dessutom olämpligt att definiera ett självständigt begrepp som ”nationella väsentliga säkerhetsintressen” på gemenskapsnivå. På det nuvarande stadiet av gemenskapsrättens utveckling ska innebörden av nämnda begrepp per definition fastställas uteslutande på nationell nivå.

118. Tvister i medlemsstaterna om vilka institutioner som ska ha rätt att ta del av sekretessbelagda uppgifter ska därför lösas med hjälp av regler om delikata kontrollmekanismer som tjänar som motvikt ( 78 ) och som saknar motsvarighet i gemenskapsrätten. Domstolen ska således inte vidta någon prövning i detta avseende, eftersom det är fråga om förhållanden av rent nationell karaktär.

119. Principen om maktfördelning ( 79 ) leder ofrånkomligen till ett antal begränsningar för domstolskontrollen. Tekniken för att kontrollera att rättsakter har antagits på ett korrekt sätt när det rör sig om sådana rättsakter som en medlemsstat antar vid utformningen av sin försvarspolitik inom ramen för sina befogenheter i egenskap av suverän stat, får inte medföra någon risk för att regeringens agerande ersätts av opportunistiska överväganden.

120. Om det vidtogs en materiell kontroll av ett beslut att sekretessbelägga en handling skulle handlingens innehåll automatiskt röjas. En domstol kan därför vara medveten om hemligheten, vidröra dess konturer och pröva reglerna för den, men inte dess innehåll. ( 80 )

121. Förutom att det ska ske en bedömning i varje medlemsstat ( 81 ) ankommer det på gemenskapsrätten, och särskilt EG-domstolen, att ange tolkningsregler för när de aktuella åtgärderna är tillåtna med utgångspunkt från artikel 296 EG. Tolkningsreglerna får inte innebära att artikelns enhetliga tillämpning äventyras och de får givetvis inte heller, i enlighet med de försiktighetsåtgärder som jag har behandlat här, inskränka staternas suveränitet.

122. Skiljelinjen mellan den nationella nivån och gemenskapsnivån måste dras mycket noggrant utan att det görs avkall på strävan efter harmonisering inom EU.

123. Härvid är det nödvändigt att vidta den svåra avvägningen mellan medlemsstaternas intressen av säkerhet å ena sidan och gemenskapens grundläggande mål å andra sidan, utan att passera gränsen för vad som kan anses rimligt.

124. Undantag från gemenskapslagstiftningen får bara göras med iakttagande av proportionalitetsprincipen, ( 82 ) och undantagen måste vidare vara ändamålsenliga och nödvändiga för att uppnå det eftersträvade målet.

125. Hur mycket man än försöker hitta ett undantag från själva fördraget i artikel 296 EG, innebär den övriga gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt, liksom gemenskapsbestämmelsernas ändamålsenliga verkan, att det bara kan finnas ett begränsat antal fall där nämnda artikel kan åberopas som stöd för antagandet av nationella rättsakter.

126. I fördraget föreskrivs vissa undantag från dess enhetliga tillämpning ( 83 ) i situationer där den allmänna säkerheten är allvarligt hotad. Det finns emellertid inte något generellt förbehåll som innebär att alla sådana åtgärder är undantagna från fördragets tillämpningsområde, oberoende av hotets allvar. ( 84 )

127. Medlemsstaterna är inte bundna av fördraget när deras ”väsentliga” intressen hotas, vilket innebär att undantaget om allmän säkerhet bara får användas när hotet mot medlemsstatens intressen är verkligt och tillräckligt allvarligt.

128. Undantag från vissa av gemenskapens grundläggande bestämmelser är enbart rättfärdigade när medlemsstaterna inte kan skydda sina viktigaste intressen på något annat sätt.

129. Att medlemsstaterna genom artikel 296 EG skulle ha fått befogenheter att vidta åtgärder helt efter eget skön är vidare föga förenligt med det gemenskapsrättsliga kravet på lojalt samarbete.

130. Medlemsstaterna kan inte använda detta alternativ per automatik. Domstolen har i sin rättspraxis ( 85 ) angående 1958 års lista slagit fast att även om artikel 296 EG utgör den rättsliga grunden för undantaget, måste varorna på listan även uppfylla resten av rekvisiten för att artikeln ska vara tillämplig.

131. Enligt min åsikt innebär användningen i artikel 296 EG av det odefinierade juridiska begreppet ”sina väsentliga säkerhetsintressen” och begreppet ”anser” att åtgärden måste vara oundviklig och att det finns ett ovillkorligt krav på motivering.

132. Dessa begrepp måste användas med stor noggrannhet, som är oförenlig med en övergripande och hypotetisk syn på de nationella intressena, inbegripet intressen av militär natur. ( 86 )

133. Ett så diffust synsätt skulle främja politiska rättsakter ( 87 ) medförande en immunitet som vore livsfarlig för gemenskapen och, enligt min åsikt, för medlemstaternas ställning i densamma.

134. Tvistefrågorna i de sju berörda målen rör visserligen fastställandet av gränsen mellan gemenskapens mål och den nationella politiska makten men avser även den användning av fördraget som ett instrument som sker genom ett upphöjande av artikel 296 EG, på ett sätt som präglas av existentiella funderingar. ( 88 )

3. Bevisbördan

135. Svarandena anser att de inte har bevisbördan för att artikel 296 EG är tillämplig. De har gjort gällande att de omtvistade tullavgifterna skadar deras intressen enligt förordning nr 150/2003 och hänvisat till skäl 5 i nämnda förordning såsom ett uttryck för gemenskapslagstiftarens avsikt. ( 89 )

136. Åter har det framförts en felaktig bild av lagstiftningen. I skäl 5 i denna förordning föreskrivs nämligen fastställande av ”särskilda administrativa förfaranden för att tullbefrielse skall kunna beviljas”, ”[f]ör att beakta skyddet av medlemsstaternas sekretess relaterad till uppgifter inom militär verksamhet”. ( 90 )

137. Den omständigheten att det hänvisas till sekretessen innebär varken att sekretess garanteras på förhand eller att staternas väsentliga säkerhetsintressen allvarligt skadas ens i frånvaro av sekretess, eftersom frågan huruvida allvarlig skada uppkommer för försvaret beror på vilka uppgifter som kommer ut.

138. Medlemsstaternas argument har inte fått mig övertygad, eftersom de genom dessa argument inte tar hänsyn till sådan rättspraxis i vilken domstolen har tagit avstånd från extensiva tolkningar och uppställt krav på att den som vill tillämpa undantagen ska styrka att tullbefrielserna inte överskrider gränserna i dessa fall. ( 91 )

139. Att det ska föreligga ovanliga omständigheter för att åtgärderna ska få vidtas stärker uppfattningen att bevisbördan alltid ligger på den som påstår att det ska göras undantag från fördraget, för att på detta sätt upprätthålla koherensen i och respekten för fördraget.

140. Särskilt ska nämnas domstolens dom av den 16 september 1999 i målet kommissionen mot Spanien, ( 92 ) i vilken domstolen fann att Spanien hade gjort sig skyldigt till fördragsbrott, eftersom den spanska regeringen inte hade styrkt ”att det skulle kunna äventyra skyddet av Konungariket Spaniens väsentliga säkerhetsintressen om det undantag från mervärdesskatteplikt för import och förvärv av vapen, ammunition och materiel som endast är för militärt bruk som föreskrivs i den spanska lagen upphävdes och att sådana undantag därför är motiverade enligt artikel 223.1 b i fördraget”.

4. Ett icke godtagbart åberopande

141. Jag har redan påpekat att domstolen inte direkt kan pröva staternas diskretionära bedömningar i fråga om statshemligheter, ( 93 ) även om den, när bedömningarna medför en direkt påverkan på gemenskapsrätten, är behörig att pröva gränserna för dessa med hänsyn till frågan om proportionalitet och domstolens allmänna principer.

142. När det såsom här är fråga om undantag från grunderna för den fria rörligheten ( 94 ) eller rubbningar av gemenskapernas finansieringssystem, är de nationella myndigheterna skyldiga att motivera undantagen, åtminstone i minimal utsträckning genom angivande av det eftersträvade målet och den logiska grunden för undantagen.

143. Utan denna skyldighet uteblir motiveringen, och rättsliga oklarheter riskerar att bli grogrund för maktmissbruk.

a) Det ekonomiska argumentet

144. De berörda staterna har hävdat att betalningen av tullavgifter medför en så kraftig ekonomisk påverkan att den medför en betungande belastning för försvaret. Att godta detta skäl skulle innebära en förändring av funktionen med artikel 296 EG, så att artikeln i realiteten skulle tjäna syften av uteslutande industriell eller ekonomisk natur, ( 95 ) som inte på något sätt utgör grund för undantag från fördraget. ( 96 )

145. Även om Grekland har helt rätt när den tillbakavisar kommissionens kritik genom att betona skillnaden mellan ”affärshemlighet” och ”militärhemlighet” ( 97 ), skulle sådana ekonomiska skäl dragna till sin spets rättfärdiga undandragande av skatt i syfte att förbättra ekonomin och uppnå vinst.

146. Danmark ( 98 ) och Italien ( 99 ) har inte heller rätt, när de jämför de verkningar som uttag av mervärdesskatt har för statskassan i förhållande till uppbörden av tullavgifter och påstår att mervärdesskatten, till skillnad mot vad som gäller för tullavgifterna, återgår till medlemsstaterna.

147. Ledning ges härvid i domstolens dom av den 16 september 1999, kommissionen mot Spanien, angående vapenimport. Domstolen slog där fast att ”befrielsen från mervärdesskatteplikt inte är nödvändig för att uppnå målsättningen att skydda Konungariket Spaniens väsentliga säkerhetsintressen” ( 100 ) och avfärdade varje risk, eftersom ”intäkterna från den mervärdesskatt som belastar transaktionerna skulle återvända till statskassan, med undantag för en obetydlig procentandel som i form av egna medel skulle tillfalla gemenskapen”. ( 101 )

148. Att därav e contrario dra slutsatsen att uppbörden av tull i motsats till uttag av mervärdesskatt medför att den nationella säkerheten äventyras är att tillämpa domstolens tolkning på ett felaktigt och förhastat sätt.

149. Dessutom tenderar medlemsstaterna att framhäva isolerade aspekter av finansieringssystemet, såsom totalsumman av de direkta inkomsterna från medlen, i stället för att se till systemet som helhet och de fördelar som solidariska bidrag och lika fördelning av kostnaderna innebär för gemenskapens medlemmar.

b) Sekretess och tullförfarandet

150. Det är förvånande att höra argumentationen om tullförfarandet som inleds med att bristen på sekretess oroar medlemsstaterna.

151. Svarandena har hävdat att anonymiteten är större vid uttag av mervärdesskatt än vid uppbörden av tullavgifter, ( 102 ) och tillagt att graden av sekretess i vissa nationella lagstiftningar ( 103 ) saknar motstycke i gemenskapen.

152. Blotta oron för att uppgifter kan komma att röjas kan inte verka förmildrande inom ramen för kommissionens talan om fördragsbrott. Uppgifternas konfidentialitet säkerställs nämligen genom artikel 287 EG, enligt vilken medlemmarna av gemenskapens institutioner, medlemmarna av kommittéer samt tjänstemän och övriga anställda i gemenskapen ”inte [ska] lämna ut upplysningar som omfattas av tystnadsplikt”, vilket gäller särskilt uppgifter om ”företag, deras affärsförbindelser eller deras kostnadsförhållanden”. Detta gäller även efter det att deras uppdrag upphört. En bestämmelse om tystnadsplikt återfinns även i artikel 15 i gemenskapens tullkodex. ( 104 )

153. Om medlemsstaterna ansåg dessa försiktighetsåtgärder otillräckliga borde de ha motsatt sig dem. Dessutom ska inte möjligheten att vid eventuella läckor vid överföring av uppgifter kräva ersättning för det fall gemenskapsrätten har åsidosatts förringas.

154. Ensidiga undantag från systemet är emellertid inte förenliga med proportionalitetsprincipen. ( 105 ) Denna princip gäller vid alla undantag från fördraget, ”så att dess verkningar begränsas till vad som är nödvändigt för att skydda de intressen som den skall tillvarata”. ( 106 )

155. Att åsidosätta en viktig del av gemenskapens finansiella lagstiftning rimmar illa med bestämmelsernas tvingande karaktär, och agerandet står heller inte i paritet med de eftersträvade målen.

156. Trots bevisbördereglernas centrala roll har svarandena tydligen inte förberett sig på dessa vid utformningen av sin strategi. Enligt dessa regler borde medlemsstaterna nämligen ha styrkt att uppgifternas konfidentialitet inte var säkerställd mellan den 1 januari 1999 och den 31 december 2002. ( 107 )

157. Även om förordning nr 150/2003 innebär att gemenskapens finansiella ordning ändras genom att tullavgifterna upphävs, medför även dess artikel 7 ( 108 ) att vissa uppgifter om förvärvet ska överlämnas, varför de svårigheter som staterna har hävdat föreligga i fråga om uppgiftsskyddet alltjämt kvarstår.

158. Tyskland har i sin replik (C-372/05) varit snar med att förtydliga att den information som ska lämnas enligt nämnda artikel 7 inte kan användas för att beräkna tullinkomsterna. Mot detta har jag ingen invändning. Bortsett från frågan huruvida bestämmelsen gör det möjligt att beräkna tull som inte längre erläggs, är den centrala frågan nämligen huruvida de intyg som nämns i artikeln ( 109 ) kan äventyra de intressen som staterna anser måste hållas konfidentiella. ( 110 )

159. Tvärtemot vad Grekland felaktigt har hävdat i sin interventionsinlaga i målet mot Finland (mål C-284/05), ankommer det inte på kommissionen att föreslå alternativa förfaranden för att hindra att uppgifterna röjs. ( 111 )

160. Detta synsätt vänder upp och ned på bevisbördefördelningen och bevisningens föremål, eftersom det är staterna som ska styrka att förfarandena inte säkerställer konfidentialiteten.

161. De uppgifter som medlemsstaterna månatligen ( 112 ) eller årligen måste överlämna till kommissionen synes inte vara så detaljerade att de kan inverka menligt på medlemsstaternas försvar, eftersom dessa uppgifter, som lämnas genom vederbörliga blanketter, ( 113 ) enbart består av det totala värdet av samtliga importtransaktioner under den aktuella perioden.

162. Målet mot Danmark är illustrativt för oklarheterna beträffande hur konkret information som måste lämnas. Den danska regeringens uppfattning, att det vid sidan om uppgifterna om de importerade varorna måste anges kvantitet, värde och ursprungsland, står i kontrast mot kommissionens åsikt att det räcker med det totala transaktionsvärdet.

163. Även om de uppgifter till vilka Danmark har hänfört sig i värsta fall ( 114 ) skulle komma att röjas, förstår jag inte hur det skulle kunna medföra att landets yttre säkerhet påverkades negativt, särskilt som uppgifterna varken omfattar komponenternas tekniska aspekter eller deras användningsområde. ( 115 )

164. Kommissionen har inte anfört någon invändning ( 116 ) mot att medlemsstaterna före år 2003 skulle ha kunnat använda ett förenklat tullförfarande. Det är nämligen medlemsstaterna som organiserar förfarandet och, såsom kommissionen har påpekat ( 117 ), det finns inget som hindrar dessa från att, med stöd av artikel 60 i tullkodexen, ( 118 ) utse en särskild administratör i detta syfte. ( 119 )

165. I denna första fas deltar tulltjänstemän och nationella myndigheter, och det verkar överdrivet att påstå att ett lands säkerhet äventyras på grund av misstro mot landets tullmyndigheter.

166. Nästa etapp i tullförfarandet är kontrollen av fastställandet av egna medel, som kan verifieras av kommissionen, en etapp under vilken det kan komma att begäras kompletterande information. Konfidentialitet säkerställs även för dessa uppgifter, genom artikel 5 i förordning nr 1026/1999/EG. ( 120 )

167. Häri ligger en av tvistens nyckelaspekter. Under förhandlingen framgick det nämligen att det under förfarandets första fas aldrig överförs känsliga uppgifter, eftersom det bara är fråga om uppgifter om totalvärden, utan några detaljer som skulle kunna äventyra den nationella säkerheten. Det finns därför ingen grund för att åberopa artikel 296 EG innan kommissionen eventuellt har ställt krav på förtydliganden avseende statens fastställande av egna medel.

168. Medlemsstaterna är enligt artikel 10 EG skyldiga att underlätta för kommissionen att fullgöra sina uppgifter, som består i att övervaka tillämpningen av bestämmelserna i fördraget. ( 121 ) De är även skyldiga att ge kommissionen möjlighet att kontrollera att det har skett en korrekt inbetalning av egna medel, ( 122 ) vilket enligt min åsikt inte hindrar att medlemsstaterna i undantagsfall beslutar att begränsa de uppgifter som lämnas till kommissionen till vissa delar av en handling eller att, med stöd av artikel 296.1 a EG, inte alls lämna ut uppgifterna. Dessa alternativ överensstämmer bättre med proportionalitetsprincipen än att besluta om ett undantag från systemet.

169. Det är också överdrivet att en medlemsstat, innan förfarandet ens har gått så långt att det blir fråga om en eventuell kontroll från kommissionens sida, som för övrigt inte alltid äger rum, gör gällande att artikel 296.1 b EG ska tillämpas. Vid handel med vapen får medlemsstaterna nämligen enbart vidta åtgärder ”för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen”, och tullavgifterna kan per definition inte medföra att dessa intressen äventyras under den första av de ovan beskrivna etapperna av förfarandet, och än mindre innan det sker någon fastställelse.

170. Medlemsstaterna har använt en hypotetisk abstraktion för att söka skydd bakom artikel 296 EG. Artikeln är nämligen bara tillämplig under förutsättning att statens intressen påverkas negativt, vilket alltså bara skulle kunna ske om kommissionen begärde mycket konkreta uppgifter, vilket inte har skett. Trots de påståenden som den grekiska regeringens ombud framförde under förhandlingen var orsaken till kommissionens vägran att acceptera de betalningar som medlemsstaterna överförde som en försiktighetsåtgärd inte att de uppgifter som lämnats var alltför knapphändiga, utan att inga uppgifter alls hade lämnats, vilket hindrade varje möjlighet till ens minsta tänkbara rationella kontroll.

171. Även om avsikten är att gemenskapslagstiftningen ska säkerställa skyddet för lämnade uppgifter, litar regeringarna ( 123 ) mer på de företag som agerar ( 124 ) inom ramen för denna typ av handel än på tullmyndigheterna, vilket utgör en oacceptabel ståndpunkt. ( 125 )

c) Slutsats

172. Såsom framgår av det ovan anförda är det uppenbart att det inte är möjligt att godta medlemsstaternas argument om landets geografiska placering, befolkningsspridningen och skyddet av gränserna från möjliga invasioner, och inte heller deras argument på det ekonomiska planet, nämligen angående kostnaden för militära program, eftersom några medlemsstater till exempel har ökat sina spaningsflygningar. ( 126 )

173. De åtgärder som medlemsstaterna har vidtagit står inte i rättslig paritet med de eftersträvade målen. Liknande variationer kunde nämligen förutses av de medlemsstater som, innan förordning nr 150/2003 trädde i kraft, fastställde tullar och betalade dem till gemenskapen utan att deras försvarssystem föll samman.

174. Jag menar således att de berörda medlemsstaterna har kommit med ursäkter som inte kan godtas ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv eller med beaktande av de principer som jag nämnt tidigare, och att de har valt en sfär av ovisshet som är till skada för unionen.

175. Målet mot Finland är mycket illustrativt. Finland angav i svaromålet att det vore skadligt för Finlands säkerhet att göra en villkorad betalning utan föregående avtal med kommissionen, för att sedan under förhandlingen medge en sådan betalning på cirka 10000000 euro, utan att påstå att den var till skada för landets intressen.

5. En bestämmelse som fortlever

176. Artikel 296 EG (tidigare artikel 223 EG) är inte på väg att försvinna. Den har överlevt sedan år 1957 och har tagits med i Lissabonfördraget. ( 127 ) Den ger emellertid upphov till vissa frågetecken som lämpligen bör rätas ut genom en historisk tolkning.

177. Det finns ett klart spänningsförhållande mellan de två olika uppfattningar som råder i fråga om artikel 296 EG. Enligt den ena, som förespråkas av medlemsstaterna, präglas artikeln av idén om full handlingsfrihet för medlemsstaterna i försvarsfrågor, medan den andra, mer integrationsvänlig, innebär att artikeln har en mer begränsad tillämpning. ( 128 )

178. Ländernas initiala misstro, underblåst av kalla kriget, motiverade denna säkerhetsventil, men eftersom hotbilden har blivit allt mindre individuell ( 129 ) är en så nationellt inriktad hållning inte motiverad i nuläget.

179. Ibland är det samma sak att hålla inne med något och att förneka sanningen. Kanske skulle också total frihet att välja vad som ska avslöjas medföra gnissel i det maskineri som driver Europeiska unionens integration framåt.

180. Vem som helst kan vid en genomgång av de webbsidor ( 130 ) som kommissionen har hänvisat till i sina yttranden hitta detaljerad information om vapen som olika arméer har införskaffat.

181. Denna omständighet, betecknande för det moderna samhället, innebär att sekretessvillkoret relativiseras, ( 131 ) och medför enligt min åsikt att de ansträngningar som krävs av staterna för att undvika gemenskapsrätten med stöd av artikel 296 EG ökar exponentiellt.

182. En anpassning av artikeln, som är ett mellanting mellan att upphäva den ( 132 ) och att ändra 1958 års lista, ( 133 ) måste ske mot bakgrund dels av att en viss tillnärmning av lagstiftningarna har skett vad gäller säkerhetsfrågor, ( 134 ) dels av inrättandet av Europeiska försvarsbyrån. ( 135 )

183. Man kan konstatera en viss otidsenlighet när dessa åtgärder betraktas i förhållande till unionens behörighet att vidta en gradvis utformning av en gemensam försvarspolitik, ( 136 ) liksom till bestämmelsen om solidaritetsplikt, enligt vilken unionen ska mobilisera militära resurser om en medlemsstat utsätts för en terroristattack eller drabbas av en naturkatastrof eller en katastrof som orsakas av människor. ( 137 )

184. Det finns gott om reglering ( 138 ) och medvetandegörande kampanjer ( 139 ) vad gäller vapenexport, varför det, bortsett från olikheterna, inte finns någon anledning att försöka undanta importområdet från det skydd, i sig indirekt och svagt, som gemenskapsrätten ger genom tullunionen. ( 140 )

185. Det avstående av suveränitet som följer av gemenskapsmedlemskapet medför att inget utrymme ges för konstlade eller subjektiva tolkningar av de mekanismer som har inrättats genom Romfördraget i syfte att uppnå gemenskapens mål.

186. Artikel 296 EG kan ge upphov till falska förhoppningar hos medlemsstaterna och hos stater som kan komma att ansluta sig i samband med framtida utvidgningar. Innan detta sker bör domstolen ta sitt ansvar och begränsa artikelns tillämpningsområde. Den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten står nämligen på spel.

187. Uppfattningen att denna artikel innebär att det är tillåtet med åtgärder till följd av enstaka diskretionära beslut som inte kan prövas enligt gemenskapsrätten leder till ett Europa i flera hastigheter såvitt avser gemenskapslagstiftningens bindande verkan, liksom till en tillämpning ”à la carte” av dess principer.

188. Artikel 296 EG medger inget utrymme för medlemsstaternas rädsla för att avslöja sina verkliga vapenkostnader och kan inte användas för att fylla tomrum i anslutningsfördragen. Den kan inte heller användas vare sig för att, av oklara skäl, kringgå de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om förtroende, eller som stöd i fall där det nationella försvaret inte är allvarligt hotat.

B — Artikel 307 EG

189. Enligt vad som har uppgetts i vissa yttranden från de berörda medlemsstaterna innebär de konfidentialitetsklausuler som i vissa fall finns i avtalen med vapenleverantörer eller tredjeländer att medlemsstaterna är förhindrade att betala tullavgifterna.

190. Även när sådana försiktighetsåtgärder är en förutsättning för att ett visst köpeavtal ska ingås eller vara giltigt, är de ett resultat av parternas fria vilja. Det innebär att en medlemsstat som går med på att hemlighålla vissa uppgifter, och därmed försvårar möjligheten att uppfylla sina gemenskapsrättsliga skyldigheter, ger sådana överenskommelser företräde framför sina gemenskapsrättsliga åtaganden.

191. Om en medlemsstat har ingått en sådan överenskommelse före sin anslutning till unionen uppkommer den känsliga situationen att överenskommelsen blev rättsstridig i samma ögonblick som gemenskapsrätten blev tillämplig.

192. Vad gäller internationella avtal krävs det vid tillämpning av artikel 307 EG för det första att det tvistiga avtalet identifieras så att det blir möjligt att fastställa avtalsdatum och avtalets innehåll samt huruvida det är förenligt med gemenskapsrätten.

193. Ett avtal får inte vara så konfidentiellt att det gör det omöjligt att uppfylla tullskyldigheterna och medför att artikel 307 EG inte kan tillämpas. ( 141 )

194. Även om domstolen har godtagit tillfälligt företräde för ett bilateralt avtal, ( 142 ) slog den tidigt fast ( 143 ) att de ”rättigheter” som nämns i bestämmelsen avser tredjeländer, och att ”förpliktelser” avser medlemsstaterna, på så sätt att medlemsstaterna avsäger sig rätten att utöva de rättigheter som följer av det tidigare ingångna avtalet när det krävs enligt fördraget.

195. Principen pacta sunt servanda som uttrycks genom bestämmelsen kan inte uppfyllas av passiva stater, eftersom de ska vidta ”… alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget …”. I de yttranden som lämnats in av medlemsstaterna i de nu aktuella målen finns inget som visar att det har gjorts några ansträngningar för att komma till rätta med eventuella motstridigheter, vilket stärker uppfattningen att de argument som har framförts för att rättfärdiga avtalen inte kan godtas.

196. Särskilt aktiv under förhandlingen var medlemsstaten Konungariket Sverige, som ihärdigt vidhöll att det i vissa mellanstatliga samarbetsavtal ( 144 ) stadgas att köparen inte får avslöja några uppgifter om förvärvet utan säljarens eller leverantörens samtycke. Enligt min åsikt innebär detta att uppfyllelsen av de gemenskapsrättsliga skyldigheterna görs beroende av tredje man, oavsett om denna är en stat, ett privat subjekt eller ett företag.

C — Principen om skydd för berättigade förväntningar

197. Men undantag för Finland och Sverige har samtliga berörda medlemsstater i sina inlagor hävdat att kommissionens inställning i de aktuella målen innebär ett åsidosättande av principen om skyddet för berättigade förväntningar.

198. Såsom jag påpekade i samband med redogörelsen för det administrativa förfarandet i de aktuella målen, var det länge sedan som kommissionen förhandlade med Tyskland, Italien och Grekland. Deras respektive regeringar har nu påmint om denna omständighet och hänvisat till den falska känsla av säkerhet som de invaggades i genom kommissionens passivitet, eftersom den fick dem att tro att kommissionen inte ansåg att de hade gjort sig skyldiga till något fördragsbrott.

199. Även Danmark har hänvisat till dessa kontakter och ärendena angående fördragsbrott mellan åren 1984 och 1985, och tillagt att den omständigheten att ärendena inte ledde till något mål vid domstolen fick staterna att anta att kommissionen tyst hade medgett undantag från tull vid import av militär utrustning.

200. Principen om skydd för berättigade förväntningar innebär en begränsning av möjligheten att upphäva administrativa rättsakter som är till förmån för den enskilde ( 145 ), i dennes förhållande till den offentliga makten.

201. Principen främjar en anda av rättssäkerhet som är nödvändig för rättens stabilitet, för att det ska vara möjligt att agera med kännedom om förhållandena och vetskap om konsekvenserna av sitt handlande. Den skapar en atmosfär av säkerhet ( 146 ) som är särskilt viktig i ekonomiska relationer. ( 147 )

202. Domstolen har i sin rättspraxis ( 148 ) slagit fast att den är en ”grundläggande gemenskapsrättslig princip”, ( 149 ) att den gäller i förhållande till retroaktiv lagstiftning och lagstiftning med direkt effekt, ( 150 ) samt att den innebär att den som lagstiftningen är riktad till ska ha rätt att, vid förändring av lagstiftningen, behålla den situation som den befann sig i före förändringen, förutsatt att denne till följd av administrationens agerande trodde att status quo skulle bestå. ( 151 )

203. För att skyddas av principen måste den enskilde ( 152 ) stödja sig på yttre förhållanden, och inte på subjektiva antaganden eller övertygelser. ( 153 ) Den som har haft berättigade förväntningar till följd av administrationens agerande måste vidare, med beaktande av de berörda intressena, befinna sig i en skyddsvärd situation. ( 154 )

204. Det står klart att denna princip inte kan tillämpas i de nu aktuella målen.

205. Domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att kommissionen har fullständig frihet att besluta huruvida det är lämpligt att väcka talan mot en medlemsstat. Detta gäller även frågan vid vilken tidpunkt talan ska väckas, ( 155 ) och ingen tidsfrist finns i detta avseende.

206. Principen om skydd för berättigade förväntningar fungerar dessutom även som skydd i de sällsynta fall då den tidpunkt då en gemenskapsrättsakt blir tillämplig infaller innan rättsakten har offentliggjorts, ( 156 ) men de berörda medlemsstaterna har använt detta argument på ett motsatt sätt för att undvika att träffas av verkningarna av de bestämmelser som var tillämpliga före förordning nr 150/2003.

207. Kanske vore det därför mer korrekt att tala om rättsakter som antagits av kommissionen, ( 157 ) för att få stöd för uppfattningen att kommissionen hade bestämt sig för att inte väcka talan.

208. Medlemsstaterna kan emellertid inte vinna framgång med detta angreppssätt heller, eftersom kommissionen i den förklaring som den utfärdade under förhandlingarna i anslutning till förordning nr 150/2003 ( 158 ) uttryckte sin tydliga avsikt att inte avstå från uppbörden av de tullavgifter som vederbörligen borde ha betalats, och förbehöll sig att vidta lämpliga åtgärder i detta avseende.

209. Kommissionen kan inte heller dessförinnan påstås ha gjort något medgivande i detta avseende. Redan 1998 utarbetade den ett förslag till upphävande av tullarna som delvis misslyckades på grund av medlemsstaternas svårighet att nå en överenskommelse.

210. Hur som helst innehåller förordning nr 150/2003 inte några retroaktiva bestämmelser. Detta får medlemsstaterna anses ha varit införstådda med, eftersom de inte motsatte sig det.

211. Vissa stater har gjort gällande att principen om skydd för berättigade förväntningar medför begränsningar av domens verkningar i tiden, ( 159 ) men såsom jag har påpekat ankommer det inte på domstolen att pröva de ekonomiska konsekvenserna av de fördragsbrott som den fastställer.

212. Någon sådan begränsning kan inte godtas, eftersom den är av undantagskaraktär. ( 160 ) Om domstolen fastställer fördragsbrott kommer det inte att medföra några allvarliga finansiella konsekvenser för staterna, och dessutom får man inte såvitt avser de nu aktuella målen glömma den ytterligare särskilda omständigheten att det i artikel 7.2 i förordning nr 1150/2000 föreskrivs att rättelser inte är tillåtna längre tillbaka i tiden än tre år räknat från kommissionens klagomål.

213. Med hänsyn till att medlemsstaternas invändningar om rättegångshinder ska ogillas och deras argument i sak inte kan godtas, samt med beaktande av att de objektiva rekvisiten för fördragsbrott är uppfyllda, ska talan i samtliga sju mål bifallas.

VI — Rättegångskostnader

214. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har i samtliga mål yrkat att den berörda medlemsstaten ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom samtliga medlemsstater har tappat sina mål, ska kommissionens yrkanden bifallas.

215. I enlighet med artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna ska de medlemsstater som har intervenerat i de olika målen bära sina rättegångskostnader.

VII — Förslag till avgörande

216. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besluta följande: 1) Republiken Finland (C-284/05), Konungariket Sverige (C-294/05), Förbundsrepubliken Tyskland (C-372/05), Republiken Italien (C-239/06), Republiken Grekland (C-409/05) och Konungariket Danmark (C-461/05) har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 26 EG, artikel 20 i gemenskapens tullkodex samt artiklarna 2, 9, 10 och 11 i förordningarna nr 1552/89 och nr 1150/2000, genom att inte kreditera egna medel som uppkommit i samband med import av militär utrustning och, därmed, underlåta att ställa nämnda egna medel till kommissionens förfogande inom föreskriven tidsfrist samt betala dröjsmålsränta på beloppet. 2) Konungariket Sverige (C-294/05) och Republiken Italien (C-387/05) har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 26 EG, artikel 20 i gemenskapens tullkodex samt artiklarna 2, 9, 10 och 11 i förordningarna nr 1552/89 och nr 1150/2000, genom att inte kreditera egna medel som uppkommit i samband med import av varor med dubbel användning och, därmed, underlåta att ställa nämnda egna medel till kommissionens förfogande inom föreskriven tidsfrist samt betala dröjsmålsränta på beloppet. 3) Republiken Finland ska ersätta rättegångskostnaderna i mål C-284/05. Konungariket Sverige ska ersätta rättegångskostnaderna i mål C-294/05. Förbundsrepubliken Tyskland ska ersätta rättegångskostnaderna i mål C-372/05. Republiken Italien ska ersätta rättegångskostnaderna i målen C-387/05 och C-239/06. Republiken Grekland ska ersätta rättegångskostnaderna i mål C-409/05. Konungariket Danmark ska ersätta rättegångskostnaderna i mål C-461/05. 4) De medlemsstater som har intervenerat i målen ska bära sina rättegångskostnader.

( 1 ) Originalspråk: spanska.

( 2 ) Rådets förordning (EEG) nr 2913/92 av den 12 oktober 1992 om inrättandet av en tullkodex för gemenskapen (EGT L 302, s. 1; svensk specialutgåva, område 2, volym 16, s. 4). Denna förordning har nyligen upphävts genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 450/2008 av den 23 april 2008 om fastställande av en tullkodex för gemenskapen (EUT L 145, s. 1), men är av tidsmässiga skäl tillämplig i de nu aktuella målen.

( 3 ) Rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1552/89 av den 29 maj 1989 om genomförande av beslut 88/376/EEG, Euratom om systemet för gemenskapernas egna medel (EGT L 155, s. 1).

( 4 ) Rådets förordning (EG, Euratom) nr 1150/2000 av den 22 maj 2000 om genomförande av beslut 94/728/EG, Euratom om systemet för gemenskapernas egna medel (EGT L 130, s. 1).

( 5 ) I samtliga mål rör talan om fördragsbrott import av krigsmateriel, med undantag för det ena av de två målen mot Republiken Italien (C-387/05), där den berörda medlemsstaten har medgett att varorna var avsedda för både civil och militär användning, och målet mot Konungariket Sverige (C-294/05), där kommissionens talan avser både import av krigsmateriel och import av varor med dubbel användning.

( 6 ) Två utmärkta exempel på verk som ger uttryck för drömmen om en mänsklighet som är broderligt förenad i strävan mot en fredlig värld är An die Freude (Till glädjen) av Friedrich Schiller, som tonsattes av Beethoven i hans symfoni nr 9 i d-moll, op. 125, och den legendariska sången ”Imagine” av John Lennon.

( 7 ) Jag håller inte med om sentensen si vis pacem para bellum (om du vill ha fred, rusta för krig), trots att Cervantes som jag beundrar, har använt den genom Don Quijotes burleska uttalande: ”Bort de som hävdar att vapenkonsten står tillbaka för de bokliga vetenskaperna, jag säger dem rätt och slätt, vilka de än må vara, att de inte vet vad de säger … för det som är vapenkonstens syfte, nämligen att skapa fred, vilket är det största goda vi människor kan önska oss.” Se Cervantes, M. de, Den snillrike riddaren Don Quijote av La Mancha, Brutus Östlings Bokförlag Symposion, Stockholm-Stehag, 2001, i översättning av Jens Nordenhök (första delen, kapitel 37, s. 324).

( 8 ) Detta förslag gäller samtliga sju mål. Om inte alla förhandlingarna hade hållits på en och samma dag, skulle det ha upprättats olika förslag för målen med olika föredragningsdatum.

( 9 ) Enligt Beccaria, C., Dei delitti e delle pene, Alianza Editorial, 1998, Madrid, kapitel XV, är sekretessen tyranniets främsta vapen, s. 82.

( 10 ) Rådets beslut 94/728/EG, Euratom av den 31 oktober 1994 om systemet för gemenskapernas egna medel (EGT L 293, s. 9; svensk specialutgåva, volym 3, s. 192).

( 11 ) Rådets beslut 88/376/EEG, Euratom av den 24 juni 1988 om systemet för gemenskapernas egna medel (EGT L 185, s. 24).

( 12 ) Hänvisningar till bestämmelser i detta avsnitt avser i överensstämmelse med dess artikel 22 endast förordning nr 1150/2000.

( 13 ) Rådets förordning 150/2003/EG av den 21 januari 2003 om upphävande av importtullar på vissa vapen och militär utrustning (EGT L 25, s. 1).

( 14 ) Skäl 5 och artikel 1 i förordning nr 150/2003.

( 15 ) Skäl 5 i förordning nr 150/2003.

( 16 ) Artikel 8.

( 17 ) I punkt 14 i kommissionens ansökan.

( 18 ) I fallet avseende Finland gav den till och med upphov till överträdelseförfarande nr 2001/2219 som senare avskrevs.

( 19 ) På grund av förseningarna lades dröjsmålsränta på kapitalbeloppet.

( 20 ) Sverige, Tyskland, Italien, Grekland, Danmark och Portugal har intervenerat i målet mot Republiken Finland (C-284/05), Tyskland, Finland och Danmark har intervenerat i målet mot Konungariket Sverige (C-294/05), Grekland, Finland och Danmark har intervenerat i målet mot Förbundsrepubliken Tyskland (C-372/05), Grekland, Danmark, Finland och Portugal har intervenerat i målet mot Republiken Italien (C-387/05), Italien, Finland, Danmark och Portugal har intervenerat i målet mot Republiken Grekland (C-409/05), Grekland, Portugal och Finland har intervenerat i målet mot Konungariket Danmark (C-461/05) och slutligen har Grekland och Finland intervenerat i det andra målet i ordningen mot Republiken Italien (C-239/06).

( 21 ) Det hölls en gemensam förhandling i målen C-372/05, C-387/05, C-409/05, C-461/05 och C-239/06, och två bakom stängda dörrar, nämligen förhandlingarna i målen C-284/05 och C-294/05.

( 22 ) Den omfattande argumentation som den tyska regeringen i sitt svaromål har framfört till stöd för denna invändning står i kontrast mot regeringsombudets tystnad i frågan under förhandlingen, vilket vittnar om ombudets brist på övertygelse i fråga om invändningens giltighet.

( 23 ) Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I., ”Procedural Law of the European Union”, Robert Bray ed., Sweet & Maxwell, London, 2006, sidorna 141 och 142, utgår också från denna ståndpunkt vad gäller det särskilda förfarandet enligt artikel 95.9 EG, och det finns enligt min mening inget som hindrar att den kan gälla även i förhållande till det särskilda förfarandet enligt artikel 298 andra stycket EG, till vilket de för övrigt hänvisar under rubriken ”Relationship between Arts 226 and 227 of the EC Treaty and special procedures relating to the improper use of derogating provisions”. Enligt dessa författare gäller följande:”[T]he opportunity afforded to the Commission by Art. 95 of the EC Treaty in order to bring a matter directly before the Court of Justice without incurring the delay of a pre-litigation procedure is intended to serve the Community interest of protecting in full the establishment of the internal market. However, this does not preclude the Commission from opting to bring proceedings under Art. 226 of the EC Treaty in the interest of the defendant Member State.”

( 24 ) Tvingande rätt utesluter allt utrymme för eget skön.

( 25 ) Till exempel gemenskapens tullkodex.

( 26 ) Den finns representerad i punkterna 63–67 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande av den 6 april 1995 i mål C-120/94, kommissionen mot Grekland, som avskrevs genom beslut av domstolens ordförande av den 19 mars 1996 (REG 1995, s. I-1513). I det målet, som hittills är det enda mål där talan har väckts genom det särskilda förfarandet enligt artikel 298 EG (tidigare artikel 225 EG), hade Republiken Grekland vidtagit ensidiga åtgärder som enligt kommissionen syftade till att hindra handel, via hamnen i Thessaloniki, med produkter med ursprung i, härrörande från eller avsedda för före detta jugoslaviska republiken Makedonien, liksom import till Grekland av varor med ursprung i eller härrörande från nämnda republik.

( 27 ) Díez-Hochleitner, J. och Martínez Capdevila, C., Derecho de la Unión Europea, McGraw-Hill, Madrid, 2001, s. 419.

( 28 ) På denna punkt delar jag kommissionens åsikter i repliken.

( 29 ) Dom av den 16 september 1999 i mål C-414/97, kommissionen mot Spanien (REG 1999, s. I-5585).

( 30 ) Min avsikt med att hänvisa till nämnda dom, som är av klart underordnad karaktär, är inte att överdriva vikten av systemet med stare decisis et non quieta movere, utan endast att fästa domstolens uppmärksamhet på nämnda omständighet.

( 31 ) García de Enterría E., ”La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, i Revista de Administración Pública, nr 38, 1962, sidorna 159–208.

( 32 ) House of Lords uttalade följande med eftertryck i målet Zamora ((The Zamora (1916), 2 appeal Cases, 77)): ”Ingen annan än de som är ansvariga för den nationella säkerheten kan avgöra vad den nationella säkerheten kräver. Det är uppenbart att det vore olämpligt att sådana frågor blev föremål för domstolsprövning eller på annat sätt diskuterades offentligt.”

( 33 ) Domstolens dom av den 8 februari 1983 i mål 124/81, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1983, s. 203; svensk specialutgåva, volym 7, s. 1), av den 21 september 1988 i mål 50/87, kommissionen mot Frankrike (REG 1988, s. 4797; svensk specialutgåva, volym 9, s. 599), och av den 10 september 1996 i mål C-61/94, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. 3989).

( 34 ) EGT L 176, 1991, s. 7 (rättelse EGT L 383, 1992, s. 117), konsoliderad version med ändringarna av den 21 februari 1995 (EGT L 44, 1995, s. 61), som var gällande när talan väcktes.

( 35 ) Ombudet hänvisade härvid till domstolens dom av den 2 oktober 2008 i mål C-36/08, kommissionen mot Grekland.

( 36 ) Dom av den 14 april 2005 i mål C-104/02, kommissionen mot Tyskland, REG 2005, s. I-2689.

( 37 ) Från 1958 till 1970.

( 38 ) EGT L 94, s. 19.

( 39 ) Dessa kom illustrativt att benämnas ”traditionella” egna medel eller egna medel ”i egentlig mening”, eftersom uttagen av dem sker uteslutande som en följd av gemenskapspolitiken och inte till följd av medlemsstaternas vilja.

( 40 ) Den 25 och den 26 juni 1984.

( 41 ) EGT L 128, s. 15.

( 42 ) Europeiska rådet i Fontainebleau hade egentligen för avsikt att inrätta en generell åtgärd som skulle omfatta varje medlemsstat med orimlig budgetbörda.

( 43 ) Denna korrigering beaktas alltjämt i artikel 4 i rådets beslut 2007/436/EG, Euratom av den 7 juni 2007 om systemet för Europeiska gemenskapernas egna medel (”Sjätte beslutet om egna medel”) (EUT L 163, s. 17).

( 44 ) Dessa bestämmelser framgår av artikel 5 i beslut 2007/436 (se föregående fotnot).

( 45 ) Från och med år 2002 används i stället benämningen bruttonationalinkomst (BNI).

( 46 ) Dessa egna medel, BNI-medlen, beräknas genom tillämpning av en årligen fastställd procentsats på medlemsstaternas sammanlagda BNI till marknadspriser. De är av stor betydelse, eftersom de är avgörande för utjämningen av mervärdesskatteunderlaget, för fördelningen till följd av Storbritanniens undantag och för taket för den totala summan av egna medel som fastställts i budgetramarna. I det nu gällande beslutet 2007/436 har taket för de egna medlen även fortsatt fastställts till 1,24 procent av medlemsstaternas sammanlagda BNI till marknadspriser, och taket för anslag för åtaganden till 1,31 procent av medlemsstaternas sammanlagda BNI.

( 47 ) Artikel 2.3 i det ovannämnda beslutet 2007/436.

( 48 ) EGT L 253, s. 42.

( 49 ) Det är således begripligt att tullavgifterna kan ses som ett legitimt instrument för skydd mot ett kraftigt liberalt internationellt inflytande, som föreslås av Berr, J. och Trémeau, H., i Le Droit Douanier: Communautaire et national, sjunde upplagan, Economica, 2006, s. 3.

( 50 ) I mitt förslag till avgörande i mål C-376/03, D, föredraget den 26 oktober 2004 (dom i målet meddelades den 5 juli 2005, REG 2005, s. I-5821), erinrade jag om att det för att inrätta en tullunion i gemenskapen behövdes en extern gemensam tulltaxa och att den fria rörligheten för varor krävde en harmonisering av bestämmelserna om indirekt skatt. I nämnda förslag förespråkade jag vidare en tillnärmning av bestämmelserna om direkt skatt, i syfte att underlätta den fria rörligheten för personer och kapital.

( 51 ) I artikel 7.2 föreskrivs följande: ”Efter den 31 december det tredje året efter ett visst budgetår får inga rättelser införas i den årliga sammanfattande redovisningen enligt punkt 1, utom på de punkter som antingen av kommissionen eller av den berörda medlemsstaten anmälts före utgången av denna tidsfrist.”

( 52 ) Vilket skedde såvitt avser Italien i mål C-387/05.

( 53 ) Den grekiska regeringens synpunkter (punkterna 10 och 11 i svaromålet) är intressanta, även om termerna ”överträdelse av tullbestämmelserna” och ”överträdelse av de finansiella bestämmelserna” inte är korrekta, eftersom det här inte är fråga om att pröva åläggande av en sanktionsåtgärd, utan bara fråga om att fastställa fördragsbrott.

( 54 ) Denna förhållningsregel följer av vad generaladvokaten Stix-Hackl angav i sitt förslag till avgörande av den 26 januari 2006 i mål C-377/03, kommissionen mot Belgien, i vilket dom meddelades den 5 oktober 2006 (REG 2006, s. I-9733). Med utgångspunkt från denna åtskillnad förklarade generaladvokaten att ”kommissionen i ansökan har begränsat sina anmärkningar till att avse åsidosättande av förordningen om gemenskapens egna medel. Domstolen skall alltså inte i detta mål särskilt pröva om någon tullbestämmelse har åsidosatts.”

( 55 ) Dom av den 12 september 2000 i mål C-276/97, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-6251).

( 56 ) Generaladvokaten Stix-Hackls formulering i det ovannämnda förslaget till avgörande.

( 57 ) Längre fram behandlar jag de skäl som de berörda medlemsstaterna har lagt fram för att rättfärdiga sitt agerande med utgångspunkt från artikel 296 EG.

( 58 ) EGT L 256, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 13, s. 22.

( 59 ) Den tydliga minskningen illustreras i den rapport som utarbetats av Lamassoure, A., Working document no 1 on the European Communities’ own resources, ”History of the Communities’ revenue”, från Europaparlamentets budgetkommitté, 2005, s. 6.

( 60 ) Jordán J.Ma. argumenterar de lege ferenda i ”Por una reforma del sistema de financiación de la Unión europea”, Quaderns de Política Econòmica, Revista electrónica, 2a época, volym 2, januari–mars, 2003, s. 13, för att ersätta BNI-medlen med en del i de nationella skatterna, i första hand inkomstskatterna. Detta skulle bana vägen för ett närmare förhållande mellan Europeiska unionen och medborgarna som stärks av ett element av skattefederalism, genom vilket varje gemenskapsmedborgare skulle bidra i förhållande till sina egna inkomster och inte till landets.

( 61 ) Tyskland tillkännagav sin betalning på 10803000 euro redan under det skriftliga förfarandet, medan andra stater, som Finland och Sverige, informerade om sina inbetalningar under förhandlingen.

( 62 ) Såvitt avser kapitalbeloppet, med förbehåll för deras eventuella betydelse för dröjsmålsräntan.

( 63 ) Domstolens dom av den 18 oktober 2007 i mål C-19/05, kommissionen mot Danmark (REG 2007, s. I-8597).

( 64 ) Domstolens dom av den 16 maj 1991 i mål C-96/89, kommissionen mot Nederländerna (REG 1991, s. I-2461), punkt 37, av den 15 juni 2000 i mål C-348/97, kommissionen mot Tyskland (REG 2000, s. I-4429), punkt 64, av den 15 november 2005 i mål C-392/02, kommissionen mot Danmark (REG 2005, s. I-9811), punkt 60, och av den 23 februari 2006 i mål C-546/03, kommissionen mot Spanien (ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 28.

( 65 ) Detta argument framgår tydligt i generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 10 mars 2005 i det ovannämnda målet C-392/02, kommissionen mot Danmark, i vilket domstolen meddelade dom den 15 november 2005.

( 66 ) I domstolens dom i målet kommissionen mot Danmark (se föregående fotnot) bifölls talan om fördragsbrott, men domstolen ansåg inte att artikel 10 EG hade åsidosatts, vilket generaladvokaten Geelhoed hade argumenterat för.

( 67 ) Resonemanget framgår av dupliken.

( 68 ) Som inte avser alla de berörda medlemsstaterna, i likhet med vad Danmarks ombud erinrade om under förhandlingen när han angav att Danmark inte berörs av detta.

( 69 ) Resonemanget är grundat på att Europeiska gemenskaperna har gjort en obehörig vinst och lades fram av den danska regeringen under det administrativa förfarandet och förtydligades av ombudet för den portugisiska regeringen under förhandlingen.

( 70 ) Antagen genom rådets beslut 255/58. Den har varken ändrats eller publicerats, även om den lades fram av kommissionen med anledning av en skriftlig fråga (E-1323/2001) som parlamentsledamoten Bart Staes (De gröna/Europeiska fria alliansen) ställde den 3 maj 2001 (EGT C 364, s. 85).

( 71 ) Endast i den del som rör varor med dubbel användning, men inte den som rör krigsmateriel.

( 72 ) Sveriges argument rör enbart krigsmateriel, vilket kommissionen kommenterade i repliken. Sverige verkar ha godtagit kommissionens argumentation i detta avseende, för medlemsstaten varken bestred eller berörde densamma i dupliken, utan fortsatte där att hänföra sig enbart till krigsmateriel. Inte heller Italien har presenterat några strukturerade synpunkter beträffande artikel 296.1 a EG i mål C-387/05, även om medlemsstaten har hänvisat till denna bestämmelse.

( 73 ) Frågan huruvida den är tillämplig i de enskilda fallen beror på om samtliga de rekvisit som jag kommer att analysera nedan är uppfyllda.

( 74 ) Belägg för detta synsätt finns såväl i generaladvokaten Mazáks förslag till avgörande av den 10 juli 2007, punkterna 58–61, i mål C-337/05, kommissionen mot Italien, som i domstolens dom av den 8 april 2008 i samma mål (REG 2008, s. I-2173), punkterna 47–49. Varken generaladvokaten eller domstolen ansåg att artikel 296.1 b EG kan tillämpas för att motivera användning av ett förhandlat förfarande vid upphandling av vissa avtal om köp av helikoptrar med åsidosättande av upphandlingsbestämmelserna. Domstolen intog samma hållning i den nyligen meddelade domen av den 2 oktober 2008 i mål C-157/06, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-7313), punkterna 24–28.

( 75 ) Bestämmelserna rörande gemenskapernas egna medel.

( 76 ) Utan avsikt att låta demagogisk frågar jag mig huruvida de berörda medlemsstaterna, för det fall deras argument godtogs, lika självklart skulle åsidosätta de grundläggande gemenskapsrättsliga friheterna, eller till och med de grundläggande rättigheterna.

( 77 ) I princip samstämmigt.

( 78 ) Jag delar den åsikt som Garrido Cuenca, N., framför i ”El episodio judicial de la desclasificación de los papeles del EGSID. Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 abril de 1997. Paradojas y paralogismos de un conflicto entre la función de gobierno y el derecho a la tutela judicial efectiva”, Revista de Administración Pública, nr 143, maj–augusti, 1997, beträffande att ”… det är inte så enkelt att den omständigheten att en regering hävdar att vissa uppgifter är sekretessbelagda innebär att alla är helt förhindrade att ta del av dem. Förhållandet är snarast det motsatta, eftersom lagstiftaren har ansett att en annan statsmakt måste ha tillgång till dem, nämligen den som uttryckligen har fått sin makt genom konstitutionen”, nämligen att dessa kontrollmekanismer, beroende på den enskilda rättsordningen, är fördelade mellan parlamentet eller domstolarna, även om fördelningen av dessa funktioner inte alltid är reglerad.

( 79 ) Alltjämt med anläggande av ett nationellt perspektiv på juridiken, för på det gemenskapsrättsliga planet måste det ske en avvägning mot bakgrund av principerna om behörighet och subsidiaritet.

( 80 ) De Lucas J., ”Secretos de Estado”, Derechos och libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, s. 57.

( 81 ) Såsom framgår av de aktuella målen är fastställandet av tullavgifterna för somliga medlemsstater en enkel formalitet, medan det för andra är en stor affär som är till men för deras känsligaste intressen.

( 82 ) Domstolens dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597).

( 83 ) I artiklarna 30 EG, 39 EG, 46 EG, 58 EG, 64 EG, 296 EG och 297 EG.

( 84 ) Dom av den 11 mars 2003 i mål C-186/01, Dory (REG 2003, s. I-2479), punkt 31, domen i det ovannämnda målet Johnston, punkt 26, dom av den 26 oktober 1999 i mål C-273/97, Sirdar (REG 1999, s. I-7403), punkt 16, och av den 11 januari 2000 i mål C-285/98, Kreil (REG 2000, s. I-69), punkt 16.

( 85 ) Domarna i de ovannämnda målen Sirdar, Kreil och Dory, som närmare har analyserats i Tolkningsmeddelande om tillämpningen av artikel 296 i fördraget på området för försvarsupphandlingar (SEK(2006)1554) (SEK(2006)1555).

( 86 ) Generaladvokaten Cosmas varnade i sitt förslag till avgörande av den 23 mars 2000 i mål C-423/98, Albore, i vilket domstolen meddelade dom den 13 juli 2000 (REG 2000, s. I-5965), för risken för att en systematisk tillämpning förorsakar allvarliga störningar av fördraget och funktionsrubbningar i systemet för kontroll av huruvida nationella åtgärder enligt artikel 296 EG är förenliga med gemenskapsrätten.

( 87 ) Idén om ”l’acte de gouvernement” undergick en viktig förändring när Frankrikes Conseil d’État i sin dom av den 19 februari 1875, Prince Napoléon (Rec. 155), övergav doktrinen om det politiska syftet, som denna domstol hade använt sig av i tidigare avgörand