Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 4 oktober 2001. - Europeiska kommissionen mot Italienska republiken. - Fördragsbrott - Frihet att tillhandahålla tjänster - Fri rörlighet för kapital - Tillhandahållande av tillfällig arbetskraft. - Mål C-279/00.



Rättsfallssamling 2002 s. I-01425



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Kommissionen har inlett detta fördragsbrottsförfarande mot Republiken Italien med stöd av påståendet att principerna om frihet att tillhandahålla tjänster och fri rörlighet för kapital, som har fastställts i artiklarna 59 och 73 b i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse och artikel 56 EG) åsidosätts genom lag nr 196 av den 24 juni 1997(1). Denna lag, som för första gången reglerar tillhandahållandet av arbetskraft till en tredje man i Italien, föreskriver nämligen att företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft och som vill bedriva verksamhet i Italien skall upprätta sitt säte eller en filial i Italien och ställa en säkerhet på 700 miljoner ITL hos ett kreditinstitut som har sitt säte eller en filial i Italien.

II - Sakförhållande och förfarande

2 Lag nr 196 reglerar verksamhet hos företag (tjänsteleverantörer) som ställer en eller flera arbetstagare till förfogande för ett annat företag (användare) för att tillgodose tillfälliga behov hos detta företag.

3 I artikel 2 i ifrågavarande lag anges vilka rättssubjekt som får tillhandahålla tillfällig arbetskraft. Enligt artikel 2.1 får företag utöva denna verksamhet endast om de har registrerat sig hos arbets- och socialministeriet. Företag tas upp i yrkesregistret under förutsättning att arbetsministeriet har givit sitt tillstånd därtill. Detta tillstånd har till att börja med en provisorisk karaktär och ges sedan för obestämd tid, efter det att verksamheten har utövats i två år. Tillståndsgivning sker med hänsyn till de villkor som har fastställts i artikel 2.2. Dessa villkor är föremål för denna rättstvist i den mån som de föreskriver att ett företag skall ha upprättat sitt säte eller en filial i Italien och ställa en säkerhet på 700 miljoner ITL hos ett kreditinstitut som har sitt säte eller en filial i Italien.

4 Ett åsidosättande av artikel 2 i lag nr 196 är förenat med påföljder enligt artikel 10 i samma lag, som hänvisar till lag nr 1396 av den 23 oktober 1960(2).

5 Kommissionen ansåg att ovannämnda villkor var oförenliga med artiklarna 59 och 73b i fördraget och inledde därför genom en skrivelse av den 29 juli 1998 ett fördragsbrottsförfarande i enlighet med artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG). Den italienska regeringen svarade genom en skrivelse av den 6 november 1998, i vilken den med hänvisning till artiklarna 56 och 66 i EG-fördraget (nu artikel 46 EG i ändrad lydelse och artikel 55 EG) försökte motivera de ifrågasatta italienska bestämmelserna med hänsyn till allmän ordning. Ovannämnda bestämmelser skyddar arbetstagare i fråga om rättigheter som lön och socialförsäkringsavgifter på ett effektivt sätt gentemot deras arbetsgivare, i detta fall alltså företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft.

6 Kommissionen godtog inte dessa argument och uppmanade därför Republiken Italien i ett motiverat ställningstagande av den 28 april 1999 att ta ställning till den påstådda överträdelsen inom två månader. Denna skrivelse besvarades inte. Kommissionen har därför genom ansökan av den 12 juli 2000, som inkom till domstolens kansli den 13 juli 2000, väckt talan vid domstolen.

7 Kommissionen har yrkat att domstolen skall

a) fastställa att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 59 och 73b i EG-fördraget genom att föreskriva att företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft och som är etablerade i andra medlemsstater skall

- upprätta sitt säte eller en filial i Italien, och

- ställa en säkerhet på 700 miljoner ITL hos ett kreditinstitut som har sitt säte eller en filial i Italien,

b) förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna.

8 Den italienska regeringen har yrkat att domstolen skall

a) ogilla talan,

b) förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

9 I sin duplik har den italienska regeringen meddelat att vissa av de bestämmelser i lag nr 196 som har kritiserats av kommissionen har ändrats(3) genom lag nr 388 av den 23 december 2000(4) på så sätt att uttrycket "eller i en annan medlemsstat i Europeiska unionen" på samtliga ställen har fogats in efter orden "företag ... säte eller en filial i Italien" både i artikel 2.2a och i artikel 2.2c. Kommissionens anklagelser har därför i stor utsträckning förlorat sitt föremål. Den italienska regeringen har i detta avseende föreslagit att kommissionen skall återkalla sin talan, åtminstone sin första grund för talan och den andra delen av den andra grunden för talan.

10 Kommissionen har inte efterkommit denna begäran. Någon muntlig förhandling har inte ägt rum under förfarandet.

III - Gällande bestämmelser

1. Gemenskapsrättsliga bestämmelser 11 Artiklarna 59 och 73b i EG-fördraget har följande lydelse:

"Artikel 59

Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen gradvis avvecklas under övergångstiden för medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.

Rådet får med kvalificerad majoritet på förslag från kommissionen besluta att bestämmelserna i detta kapitel skall tillämpas även på medborgare i tredje land som tillhandahåller tjänster och som har etablerat sig inom gemenskapen.

Artikel 73b

1) Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.

2) Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för betalningar mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna."

2. Nationella bestämmelser

Artikel 2.2a och 2.2c i lag nr 196 har följande lydelse:

Den verksamhet som anges i första stycket (förmedling av tillfällig arbetskraft) får utövas under följande villkor:

a) Ett företag skall upprättas i form av ett aktiebolag eller ett kapitalbolag enligt bestämmelser i Italien eller i en annan medlemsstat i Europeiska unionen, beteckningen "företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft" skall användas, tillhandahållandet av tillfällig arbetskraft skall anges som enda syfte med företagets verksamhet, företagets kapital skall uppgå till minst 1 miljard ITL och företaget skall ha sitt säte eller en filial i Italien.(5)

c) Som garanti för de fordringar som tillkommer arbetstagare som har anställts genom ett sådant avtal som regleras i artikel 3 [avtal om tillhandahållande av tillfällig arbetskraft], skall för de första båda åren ställas en säkerhet på 700 miljoner ITL hos ett kreditinstitut som har sitt säte eller en filial i Italien.(6) Från och med det tredje året skall i stället för en säkerhet en bankgaranti eller en jämförbar försäkring som motsvarar minst 5 procent av föregående års omsättning exklusive mervärdesskatt tillhandahållas, vilken i vart fall skall uppgå till minst 700 miljoner ITL.

IV - Parternas argument

1. Kommissionen

a) Den första grunden för talan: Åsidosättande av artikel 59 i EG-fördraget genom kravet på att ett företag skall ha sitt säte eller en filial i Italien

12 Med hänvisning till domen i målet Webb(7) har kommissionen utgått från att tillhandahållandet av tillfällig arbetskraft utgör en tjänst i enlighet med artikel 59 i EG-fördraget. Domstolen har redan i domen i målet 205/84 (kommissionen mot Tyskland)(8) fastställt att kravet på ett fast driftsställe i praktiken utgör ett åsidosättande av friheten att tillhandahålla tjänster. I detta avseende skall kravet på att ett företag skall ha sitt säte eller en filial i Italien anses strida mot gemenskapsrätten.

13 Under det administrativa förfarandet har de italienska myndigheterna åberopat artiklarna 56 och 66 i EG-fördraget till sitt försvar, vilket leder fel. Dessa undantag för särskilda bestämmelser om utlänningar på grund av allmän ordning, säkerhet och hälsa skall tolkas restriktivt. Enligt domstolens fasta rättspraxis(9) kan begreppet allmän ordning åberopas då det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. Artiklarna 56 och 66 i EG-fördraget kan inte åberopas på grund av att företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft, som är etablerade i en annan medlemsstat och som utövar sin verksamhet med utgångspunkt i denna medlemsstat implicit antas handla bedrägligt i fråga om utbetalning av lön och löneförmåner. Lika litet kan artiklarna 56 och 66 i EG-fördraget utgöra grund för det argument som grundar sig på påståendet att eventuellt förfördelade arbetstagare i förekommande fall är tvungna att göra gällande sina fordringar inför utländska domstolar. Med hänsyn till advokatyrkets internationalisering kan ett rättsligt förfarande i en annan medlemsstat inte utan vidare antas vara dyrare och svårare. Om man, bara som exempel, tänker på arbetstagares fackliga representation inför domstolar i Belgien och Frankrike, kan ett sådant förfarande tvärtom ibland vara billigare.

b) Den andra grunden för talan: Åsidosättande av artiklarna 59 och 73b i EG-fördraget genom kravet på att det skall ställas en säkerhet (första delen av grunden) hos ett kreditinstitut som har sitt säte eller en filial i Italien (andra delen av grunden)

14 Kommissionens kritik i gemenskapsrättsligt hänseende, vad gäller kravet på att det skall ställas en säkerhet på 700 miljoner ITL hos ett kreditinstitut som har sitt säte respektive en filial i Italien, avser dels den ovillkorliga säkerheten som sådan, dels den ort där säkerheten skall ställas, det vill säga en bank som har ett fast driftsställe i Italien.

aa) Den andra grundens första del

15 Kravet på att det skall ställas en säkerhet gäller utan åtskillnad alla företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft. Med stöd av domstolens rättspraxis(10) har kommissionen förklarat att artikel 59 i EG-fördraget inte bara innebär att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning, i den mån denna är avsedd att förbjuda eller hindra tjänsteleverantörens verksamhet eller göra densamma mindre attraktiv. Skyldigheten att ställa en säkerhet utgör utan tvivel en sådan inskränkning. Därför skall det undersökas om denna inskränkning kan motiveras. I princip kan den motiveras endast av tvingande hänsyn av allmänintresse och så endast i den mån detta intresse inte redan skyddas genom de regler vilka tjänsteleverantören är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad.(11)

16 Domstolen har redan godtagit att skydd för arbetstagare är ett tvingande hänsyn av allmänintresse. Det skall emellertid undersökas om detta intresse inte skyddas på ett jämförbart sätt genom medlemsstaternas bestämmelser om tjänsteleverantörers etableringsstat. Skyldigheten att ställa en säkerhet i enlighet med artikel 2c i lag nr 196 lämnar dock enligt kommissionen på grund av sin absoluta och ovillkorliga karaktär inget utrymme för en sådan undersökning. Ett tjänsteföretag måste följaktligen i förekommande fall ställa två säkerheter. Den italienska bestämmelsen skall därför betraktas som ett hinder i enlighet med artikel 59 i EG-fördraget. För övrigt är säkerheter som ställs i andra medlemsstater för lönefordringar respektive för socialförsäkringsavgifter som har uppkommit i dessa stater jämförbara med de säkerheter som skall ställas i enlighet med artikel 2.2 i lag nr 196, eftersom de förstnämnda fordringarna är av samma natur som de fordringar som uppkommer vid de italienska socialförsäkringsinstitutionerna.

bb) Den andra grundens andra del

17 Kommissionen anser slutligen att principerna om fri rörlighet för kapital i artikel 73b i EG-fördraget och frihet att tillhandahålla tjänster i artikel 59 i EG-fördraget åsidosätts genom det krav enligt vilket ett kreditinstitut hos vilket säkerheter kan ställas med giltig verkan i enlighet med artikel 2.2c i lag nr 196 skall vara etablerat i Italien. I syfte att få stöd för sin uppfattning har den hänvisat till domstolens dom i målet Svensson.(12) De principer som tillämpas där borde tillämpas a fortiori i detta mål. I målet Svensson var tagandet av lån i övriga Europa förknippat med svårigheter medan den i detta mål omtvistade bestämmelsen utesluter att en tjänsteleverantör anlitar en bank utanför Italien.

18 Ställandet av en säkerhet utgör en kapitalrörelse i enlighet med nomenklaturen för kapitalrörelser, som utgör en bilaga till direktiv 88/361/EEG(13) för genomförandet av artikel 67 i fördraget. Den omtvistade italienska bestämmelsen står följaktligen i vägen för kapitalrörelser. Med hänsyn till domen i målet Svensson skall den italienska regleringen också bedömas mot bakgrund av bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster. Det kan antas att även denna frihet har åsidosatts, eftersom allmän säkerhet och ordning inte kan motivera det faktum att ifrågavarande tjänst som tillhandahålls av utländska banker begränsas i detta mål.

2. Den italienska regeringen

a) Den första grunden för talan

19 Enligt det huvudargument som den italienska regeringen har gjort gällande för att motivera den ifrågasatta bestämmelsen måste arbetstagare i fråga om lön och socialförsäkringsavgifter skyddas på ett effektivt sätt gentemot det företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft. Regeringen stöder sig härvid på de konstateranden som har gjorts i domen i målet Webb(14) och som fortsätter att gälla för tillhandahållande av arbetskraft. Detta område kännetecknas enligt omfattande undersökningar av bedrägerier och åsidosättanden av arbetstagares rättigheter.

20 Kravet på att ett företag skall ha sitt säte eller en filial i Italien utgör ett skyddsinstrument för arbetstagare i fråga om lön och socialförsäkringsavgifter. Utan skydd kan arbetstagarna nämligen tvingas in i komplicerade situationer där de har små utsikter till framgång. Kommissionen har hänvisat till advokatyrkets internationalisering på grund av att den inte har tagit hänsyn till den italienska regeringens argument. Den italienska regeringens argumentation är inte heller något uttryck för misstro mot det förhållandet att andra medlemsstater kan ha en effektiv rättsskipning. De hinder som de italienska myndigheterna har hänvisat till är huvudsakligen av ekonomisk natur.

21 Det är i regel fråga om relativt låga belopp (lön och socialförsäkringsavgifter) som inte betalas ut till förfördelade arbetstagare. En arbetstagare som vill anhängiggöra sak inför rätta i en annan medlemsstat åsamkas därför kostnader som är lika höga som eller till och med överskrider dessa belopp. Arbetstagaren är den svagaste länken i en produktionskedja och kostnaderna för en rättstvist som har anhängiggjorts i utlandet avhåller honom troligen från en process. Följaktligen har möjligheten att inleda ett rättsligt förfarande inte någon praktisk betydelse. Eftersom detta rättsområde ännu inte har harmoniserats på gemenskapsnivå har det hittills också varit omöjligt att åberopa någon form av samarbete som medlemsstaterna bedriver mellan sig för att säkerställa erforderliga kontroller och sanktioner.

b) Den andra grunden för talan

aa) Den andra grundens första del

22 Den säkerhet på 700 miljoner ITL som skall ställas under verksamhetens båda första år syftar till att säkerställa arbetstagarens lönefordringar och motsvarande socialförsäkringsavgifter.

23 Kommissionen har kritiserat underlåtenheten att beakta eventuella säkerheter som har ställts i andra medlemsstater på grund av att den inte har beaktat att eventuella fordringar som har uppkommit i andra medlemsstater i princip skiljer sig från till exempel de fordringar som har uppkommit vid den italienska socialförsäkringsinstitutionen. De garantier som lämnats är därför inte helt jämförbara.

24 För övrigt begränsas säkerhetens belopp på ett objektivt sätt. Följaktligen kan det inte påstås att proportionalitetsprincipen har åsidosatts.

bb) Den andra grundens andra del

25 För att motivera kravet på att det kreditinstitut hos vilket säkerheten ställs skall ha ett fast driftsställe i Italien, har den italienska regeringen hänvisat till det faktum att arbetstagare åsamkas högre kostnader om det ställs en säkerhet för dem i utlandet.

26 Den italienska regeringen har i sin duplik meddelat att Republiken Italien har antagit lag nr 388 av den 23 december 2000 och att det därför inte längre finns någon anledning att åberopa den första grunden för talan och den andra delen av den andra grunden för talan. Därefter har den koncentrerat sig på att försvara den även i fortsättningen erforderliga säkerheten. Kommissionen har visserligen kritiserat underlåtenheten att beakta eventuella säkerheter från företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft i andra medlemsstater men den har i detta sammanhang inte angivit vilka medlemsstater som kräver en identisk eller jämförbar finansiell garanti.

27 Enligt uppgift från den italienska regeringen är en sådan finansiell garanti snarare ovanlig. Det krävs ingen säkerhet i Förenade kungariket, Danmark, Finland och Schweiz för att få tillstånd till att utöva ifrågavarande verksamhet. På grund av att beräkningsmetoderna för säkerheter som krävs i andra medlemsstater, som till exempel Frankrike, Tyskland, Spanien och Portugal, är olika är de svåra att jämföra med varandra. I Frankrike får den finansiella garantin till exempel inte understiga en procent av den årliga nettoomsättningen eller ett belopp som fastställts genom en ministeriell förordning. I Tyskland skall företag lämna en garanti på över 4 000 DEM per arbetstagare. I Spanien skall garantin uppgå till ett belopp som är 25 gånger så stort som den årliga minimilönen. Därför är det svårt att jämföra å ena sidan de säkerheter som skall ställas för fordringar och å andra sidan de fordringar som skall säkerställas.

V - Bedömning

28 Republiken Italien har i och med sitt utfärdande av lag nr 388 av den 23 december 2000 efterkommit kommissionens begäran på två väsentliga punkter. Det skulle därför kunna finnas anledning att i detta avseende förklara förfarandet avslutat, men detta är tyvärr inte möjligt. Enligt domstolens hittillsvarande rättspraxis i fördragsbrottsförfaranden skall utgångspunkten nämligen vara utgången av den frist som har fastställts för det motiverade yttrandet.(15) Det hade därför ankommit på kommissionen att återkalla sin talan i den mån som Republiken Italien efterkommit dess begäran.

29 Trots att Republiken Italien har ändrat rättsläget och därmed röjt två väsentliga anklagelser ur vägen kan det inte antas att den har gått med på vad kommissionens har anfört. I sin duplik har den tvärtom uttryckligen betonat det faktum att den håller fast vid sitt yrkande om att talan skall ogillas, givetvis framför allt med avseende på den första delen av den andra grunden för talan. Därför skall det undersökas i vilken mån kommissionens anklagelser är motiverade.

1. Den första grunden för talan

30 Först skall det undersökas om kravet på att ett företag skall ha sitt säte respektive en filial i Italien för att få tillhandahålla tillfällig arbetskraft är förenligt med friheten att tillhandahålla tjänster enligt fördraget. Oberoende av huruvida kravet avser ett säte eller en filial avser det i vilket fall som helst ett fast driftsställe och medför, enligt fast rättspraxis,(16) i praktiken ett åsidosättande av denna frihet. Friheten att tillhandahålla tjänster syftar till att avskaffa inskränkningar för personer som inte är etablerade i en viss stat och den förlorar all ändamålsenlig verkan genom kravet på att ett företag skall ha ett fast driftsställe i en viss medlemsstat för att få inleda en ekonomisk verksamhet i denna stat(17). Som domstolen har förklarat i sin dom i mål 205/84 är ett sådant krav tillåtet endast om det kan fastställas att det "utgör en nödvändig förutsättning för att uppnå det mål som eftersträvas".(18)

31 Den italienska regeringen har nu i detta sammanhang åberopat skyddet för arbetstagare, som i domstolens hittillsvarande rättspraxis(19) har godtagits som och bekräftats vara ett tvingande hänsyn av allmänintresse. Härvid har regeringen åberopat detta skydd i fråga om arbetsgivarens eventuella underlåtenhet att betala ut lön och löneförmåner till de förmedlade arbetstagarna och uppfylla den därvid knutna avgiftsplikten gentemot socialförsäkringsinstitutionerna. I detta avseende har regeringen betonat de större svårigheter som föreligger vad gäller att inleda ett rättsligt förfarande.

32 Vad gäller möjligheten att på rättslig väg indriva en fordran skall det skiljas mellan fordringar på löner och löneförmåner å ena sidan och socialförsäkringsavgifter å andra sidan. Arbetstagaren är borgenär i fråga om fordringar på löner och löneförmåner, medan arbetsgivaren är skyldig att betala socialförsäkringsavgifter till socialförsäkringsinstitutionerna. De sistnämnda har säkerligen en starkare ställning som eventuell part i ett mål.

33 Först skall det konstateras att gäldenärens "anträffbarhet" kan utgöra en förutsättning för ett framgångsrikt rättsligt förfarande. Det är heller inte ovanligt att forumbestämmelser präglas av viljan att underlätta det rättsliga förfarandet för den svagare parten.(20) Den italienska regeringens argument, enligt vilket ett fast driftsställe i Italien underlättar det rättsliga förfarandet mot företaget, är därför övertygande.

34 Det är möjligt att det abstrakt sett inte är svårare att genomföra ett rättsligt förfarande i andra medlemsstater. Som den italienska regeringen uttryckligen har konstaterat har den omtvistade regleringen inte upprättats till följd av misstro mot andra medlemsstaters rättsskipning utan med hänsyn till de berörda arbetstagarnas förmåga att föra talan. Som den italienska regeringen med rätta har anfört är det risk för att ett rättsligt förfarande blir oproportionerligt dyrt, eftersom tvistiga utestående fordringar på löner och löneförmåner inte uppgår till särskilt höga belopp.

35 Trots advokatyrkets internationalisering är ett rättsligt förfarande i regel dyrare även i det inomeuropeiska utlandet än ett förfarande som inte har någon anknytning till utlandet. I det land där saken anhängiggörs blir det nödvändigt att anlita en advokat (som också kräver avgifter), det finns språkbarriärer som eventuellt kan övervinnas endast genom översättningar med därtill knutna kostnader, i förekommande fall skall upplysningar om en annan medlemsstats rättsordning inhämtas, etcetera. Det är inte ens självklart att en arbetstagare som är etablerad i Italien och som kräver sin lön kan få rätt att företrädas av ett sådant fackligt ombud, som kommissionen har hänvisat till och som finns i Belgien och Frankrike.

36 Det kan antas att förväntade svårigheter, kostnader och språkbarriärer också kan verka som ett psykologiskt hinder för den berörde arbetstagaren vid sidan av de rent ekonomiska aspekterna.

37 Frågan är dock om eftersträvandet av dessa berättigade intressen är en "nödvändig förutsättning", som innebär att friheten att tillhandahålla tjänster inom denna näringsgren åsidosätts.(21) Därför skall det undersökas huruvida de medel som har införts för att uppnå det eftersträvade målet är proportionerliga. Det är säkerligen enklare att nå arbetsgivaren i egenskap av motpart om företaget har ett fast driftsställe i sysselsättningsstaten. Detta är emellertid inte den enda möjligheten att indriva tänkbara fordringar på löner och löneförmåner samt därtill knutna sociala pålagor. I detta avseende är det tänkbart att en säkerhet ställs, vilket faktiskt också krävs genom lag nr 196. I sysselsättningsstaten uppkommer på så sätt förmögenhetsvärden, som syftar till att säkerställa fordringar och som i förekommande fall kan indrivas. Sambandet mellan en fordring och ett ianspråktagande av säkerheter skapar ett tillräckligt rättsmedel. Om ett sådant rättsmedel inte redan finns(22) kan det skapas för arbetstagaren på sysselsättningsorten. Härvid kan arbetsgivaren åläggas de eventuella kostnaderna för det gränsöverskridande tillhandahållandet av tjänsten. Det är till exempel också tänkbart att den arbetstagare som har gått miste om sin lön gör gällande sin fordring vid de tillsynsmyndigheter som ansvarar för att registrera företag. Det ankommer på medlemsstaterna att avgöra hur detta förfarande skall utformas i detalj.

38 I alla händelser skulle ställandet av säkerhet i samband med skapandet av ovannämnda rättsmedel utgöra endast ett obetydligt intrång i och inte ett fullständigt åsidosättande av friheten att tillhandahålla tjänster. Kravet på att ett företag skall ha sitt säte respektive en filial i Italien utgör följaktligen inte en nödvändig förutsättning för att kunna säkerställa ett skydd för arbetstagare och därför skall friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 59 i EG-fördraget anses åsidosättas därigenom.

2. Den andra grunden för talan

a) Den andra grundens första del

39 Den första delen av den andra grunden för talan hänför sig till kravet på att det skall ställas en säkerhet på 700 miljoner ITL. Som kommissionen uttryckligen har klargjort har den varken kritiserat själva kravet på att en säkerhet skall ställas eller den erfordrade säkerhetens belopp. Den har endast kritiserat den omständigheten att den omtvistade bestämmelsen inte gör det möjligt att beakta jämförbara säkerheter som företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft i förekommande fall skall ställa i en annan medlemsstat.

40 Kravet på att det skall ställas en säkerhet gäller på samma sätt både för inländska och utländska tjänsteleverantörer. Enligt gemenskapsrätten ställer detta krav därför till problem endast när det medför ett hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster.(23) Enligt domstolens fasta rättspraxis innebär artikel 59 i EG-fördraget nämligen också att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning "som innebär att tjänster som tillhandahålls av ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat, där detta företag lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva".(24)

41 Säkerheten på 700 miljoner ITL säkert till att förhindra tillhandahållandet av tjänster. Friheten att tillhandahålla tjänster får emellertid enligt fast rättspraxis(25) inskränkas genom regler "som rättfärdigas av tvingande hänsyn av allmänintresse och som gäller för alla fysiska eller juridiska personer som utövar verksamhet på värdstatens territorium, i den mån detta intresse inte skyddas genom de regler vilka den person som tillhandahåller tjänster är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad".(26)

42 Ovan har det redan konstaterats att det skydd för arbetstagare som den italienska regeringen har åberopat till sitt försvar upprepade gånger(27) har godtagits av domstolen som ett tvingande hänsyn av allmänintresse(28). Det skall emellertid vidare undersökas om detta intresse redan är tillgodosett genom reglerna i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad, och om inte samma resultat kan uppnås med mindre ingripande regler(29).

43 Under förfarandet var parterna oense om huruvida det var möjligt att jämföra dels de säkerheter som skall ställas för fordringar, dels de fordringar som skall säkerställas. Kommissionen anser att arten av de fordringar som skall säkerställas inte är avgörande. Eftersom en fordring på avgifter i alla händelser har samma rättsliga natur oberoende av om den tillkommer en italiensk socialförsäkringsinstitution eller en institution i en annan medlemsstat, har det vad innehållet beträffar slutligen inte heller någon betydelse vilken av dessa som har en fordran. Den italienska regeringen har svarat att en fordring på avgifter hos en inhemsk socialförsäkringsinstitution vad innehållet beträffar inte heller är identisk med en motsvarande fordring hos en annan medlemsstats institution och att det därför visst har stor betydelse vilken institution som har denna fordran.

44 De fordringar som skall säkerställas som sådana, beträffande vilka Republiken Italien har åberopat skyddet för arbetstagare till sitt försvar, utgörs å ena sidan av fordringar på löner och löneförmåner och å andra sidan av socialförsäkringsavgifter i vidaste bemärkelse.(30) Medan löner och löneförmåner skall betalas ut till respektive arbetstagare, beror svaret på frågan om vilken socialförsäkringsinstitution som är behörig att uppbära avgifterna också på hur anställningsförhållandet med arbetstagaren utformas. En socialförsäkringsavgift kan naturligtvis förfalla till betalning till förmån för en socialförsäkringsinstitution i en annan medlemsstat än Italien om detta anställningsförhållande har upprättats i en annan medlemsstat än Italien och om den "utlånade" arbetstagaren inom ramen för en utstationering(31) ställs till förfogande för det företag som skall betraktas som tjänstens mottagare. Om arbetstagaren å andra sidan anställs i Italien är de italienska socialförsäkringsinstitutionerna behöriga. Dessutom är det också tänkbart att löner och socialförsäkringsavgifter betalas av de företag som anlitar arbetskraften, med de konsekvenser detta för med sig vad gäller frågan om vilka socialförsäkringsinstitutioner som skall vara behöriga.

45 Det är alltså viktigt att eventuella säkerheter som ställs i andra medlemsstater syftar till att säkerställa fordringar på löner och löneförmåner samt de socialförsäkringsavgifter som förfallit till betalning. I så fall är det i alla händelser fråga om bestämmelser som syftar till att tillgodose samma intresse.

46 Dessutom har nu den italienska regeringen till sitt försvar anfört att säkerheter som krävs i andra medlemsstater är föremål för beräkningssätt och villkor som på ett så grundläggande sätt skiljer sig från motsvarande italienska beräkningssätt och villkor att de inte kan jämföras med dessa. Det är därvid fråga om en prövning av vilka omständigheter som skiljer sig åt i olika medlemsstaters rättsordningar.

47 Kommissionen har uttryckligen medgett att endast likvärdiga säkerheter i andra medlemsstater skall tas hänsyn till. I enlighet med lag nr 196 har den italienska staten rätt att kräva en säkerhet av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat om denna medlemsstat antingen inte föreskriver några säkerheter eller om den föreskriver säkerheter som är lägre än i Italien. Av avgörande betydelse är att visserligen inte alla, men vissa, medlemsstater likaledes kräver att företag skall ställa en säkerhet för att få tillhandahålla tillfällig arbetskraft. Enligt den italienska regeringen uppgår säkerheter till höga belopp i vissa medlemsstater. Den omtvistade lagen skall emellertid bedömas framför allt med hänsyn till det faktum att den inte gör det möjligt att "tillräkna" en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat redan ställda säkerheter.

48 Ur gemenskapsrättslig aspekt måste denna totala underlåtenhet att beakta belopp som redan erlagts i syfte att uppnå samma mål kritiseras. Den italienska staten är skyldig att ta hänsyn till sådana säkerheter. Lag nr 196 är oförenlig med friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 59 i EG-fördraget i den utsträckning som sådana hänsyn inte får tas.

b) Den andra grundens andra del

49 Den andra delen av den andra grunden för talan hänför sig till kravet på att kreditinstitut hos vilka erfordrade säkerheter kan ställas i enlighet med artikel 2.2 c i lag nr 196 skall vara etablerade i Italien. Kommissionen anser att detta utgör ett åsidosättande både av den fria rörligheten för kapital och friheten att tillhandahålla tjänster. Den stöder sin argumentation på domen i målet Svensson.(32)

50 Domen i målet Svensson gällde ett statligt räntebidrag enligt luxemburgsk rätt. Detta räntebidrag medgavs under förutsättning att den bank som beviljade lån var ett kreditinstitut som hade tillstånd att bedriva verksamhet i Luxemburg. För tillstånd förutsattes i sin tur att kreditinstitutet hade ett fast driftsställe i Luxemburg. Domstolen ansåg att denna reglering stred mot artiklarna 59 och 67 i EG-fördraget.

51 I artikel 67 i EG-fördraget(33) föreskrevs ursprungligen att alla restriktioner avseende rörligheten för kapital gradvis skulle avskaffas. Restriktionerna skulle avskaffas genom de direktiv som skulle utfärdas på grundval av artikel 69 i EG-fördraget(34). Ett sådant direktiv är rådets direktiv 88/361 av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget.(35)

52 Genom Maastrichtfördraget genomfördes en ny reglering för kapitalrörelser och betalningar. Denna reglering gällde fram till den 1 januari 1994 och ledde till att de ursprungliga artiklarna 67-73 i EG-fördraget upphävdes. Det skall antas att kapitalrörelserna först liberaliserades på sekundärrättslig nivå genom direktiv 88/361. Direktivets bestämmelser övertogs i stor utsträckning i artiklarna 73b-73g i EG-fördraget. Efter den omnumrering av fördragets bestämmelser som skedde genom Amsterdamfördraget ändrades dessa bestämmelsers namn till artiklarna 56 EG-60 EG. Följaktligen har kapitalrörelserna sedan dess liberaliserats också på primärrättslig nivå. Direktiv 88/361 utgör fortfarande ett stöd vid tolkningen av bestämmelserna på detta område.

53 Kapitalrörelserna hade redan liberaliserats vid utfärdandet av den omtvistade lagen nr 196. I enlighet med nomenklaturen för kapitalrörelser, som finns i bilaga I till direktiv 88/361 och som systematiserar kapitalrörelser som omfattas av direktivet, omfattas "borgen, andra garantiförbindelser och ställande av pant" i enlighet med nummer IX utlänningars åtagande gentemot inlänningar och tvärtom. Därför skall säkerheter enligt artikel 2.2 c i lag nr 196 betraktas som "liberaliserade kapitalrörelser". Följaktligen skall det undersökas huruvida kapitalrörelsen begränsas på ett otillåtet sätt genom kravet på att kreditinstitut hos vilka en säkerhet kan ställas skall vara etablerade i Italien. Detta krav har i alla händelser en begränsande verkan, eftersom det hindrar ett företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft och som vill registrera sig för att få utöva sin verksamhet i Italien att ställa en säkerhet hos en bank som är etablerad i en annan medlemsstat.

54 Endast tvingande hänsyn av allmänintresse kan motivera en sådan begränsning. Ur ett rent argumentativt perspektiv är det här fråga om en parallell till friheten att tillhandahålla tjänster. Kravet på att kreditinstitut skall vara etablerat i Italien begränsar eller omöjliggör för övrigt också friheten att tillhandahålla tjänster för banker som är etablerade i andra medlemsstater.

55 Den italienska regeringen har för att motivera kravet på att ett företag skall vara etablerat i Italien uppgivit att detta krav syftar till att skydda arbetstagare från högre kostnader. Den har emellertid inte lämnat några närmare förklaringar.

56 Det är viktigt att en säkerhet ställs och att den arbetstagare som eventuellt har förfördelats har tillgång till rättsmedel för att kunna göra sina krav gällande rättsligt. Eftersom arbetstagaren emellertid inte omedelbart kommer att vidta åtgärder gentemot den banken hos vilken säkerheten ställs, har det ingen betydelse var denna bank är belägen. Tvärtom måste han kunna få sin fordran fastställd på ett bindande sätt innan säkerheterna kan tas i anspråk. Problemen för eventuellt förfördelade arbetstagare hör därför hemma på en annan nivå. Säkerheternas ianspråktagande får betydelse först på ett långt framskridet stadium av förfarandet, när det i förekommande fall är fråga om att driva in en fordran.

57 Eftersom säkerhetens ställande skall styrkas gentemot de behöriga myndigheterna skall dessa också under vissa omständigheter stödja arbetstagarna om säkerheten måste tas i anspråk. Ett sådant förfarande vore i alla händelser en rationell lösning till förmån för skyddet för arbetstagare, och den fria rörligheten för kapital å ena sidan och friheten att tillhandahålla tjänster å andra sidan skulle därigenom inte helt begränsas.

58 Ett fall där arbetsgivaren åsidosätter sina skyldigheter berör antagligen också socialförsäkringsinstitutioner. Dessa har inte samma svårigheter att nås och att nå motparter som arbetstagarna.

59 Skyddet för arbetstagare kan därför inte motivera kravet på att kreditinstitut hos vilka en säkerhet med giltig verkan kan ställas skall vara etablerade i Italien.

60 Slutligen vill jag ännu en gång återkomma till domen i målet Svensson. Kommissionen har med rätta hävdat att de principer som har uppställts där "helt klart" kan tillämpas på detta mål. Å ena sidan avgjordes målet Svensson fortfarande på grundval av artikel 67, medan utgångspunkten numera däremot skall vara liberaliseringen av kapitalrörelserna enligt fördraget. Å andra sidan kunde klagandena i detta mål i princip ta tjänster i anspråk från banker som var etablerade i andra medlemsstater, varvid de "endast" inte kunde komma i åtnjutande av det omtvistade räntebidraget. I ifrågavarande mål rör det sig om ett mycket större hinder. I enlighet med artikel 2.2 c i lag nr 196 är det helt uteslutet att ta tjänster i anspråk från kreditinstitut som är etablerade i andra medlemsstater. Följaktligen skall det antas att kravet på att ett kreditinstitut skall vara etablerat i Italien åsidosätter både den fria rörligheten för kapital enligt artikel 73b i EG-fördraget respektive artikel 56 EG och friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 59 i EG-fördraget respektive artikel 49 EG.

61 Detta fördragsbrottsförfarande skall avgöras mot bakgrund av den tidpunkt då fristen för det motiverande yttrandet löpte ut, vid vilken tidpunkt lag nr 196 ännu gällde i sin ursprungliga form. Kommissionens yrkande om att det skall fastställas att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter skall därför bifallas.

VI - Kostnader

62 Beslutet om rättegångskostnader grundar sig på artikel 69 i rättegångsreglerna. Enligt artikel 69.2 i samma rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.

VII - Förslag till avgörande

63 På grundval av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besluta följande:

1) Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och artikel 73b i EG-fördraget (nu artikel 56 EG) genom att föreskriva att företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft och som är etablerade i andra medlemsstater skall

- upprätta sitt säte eller en filial i Italien, och

- ställa en säkerhet på 700 miljoner ITL hos ett kreditinstitut som har sitt säte eller en filial i Italien.

2) Republiken Italien skall ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - GURI nr 154 av den 4.7.1997, bilaga nr 136/L.

(2) - Jämför GURI nr 289 av den 25.1.1960.

(3) - GURI av den 29.12.2000, serie generale nr 302.

(4) - Jfr artikel 117.1 i lagen.

(5) - Min kursivering.

(6) - Min kursivering.

(7) - Dom av den 17 december 1981 i mål 279/80 (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265).

(8) - Dom av den 4 december 1986 i mål 205/84 (REG 1986, s. 3755; svensk specialutgåva, volym 8, s. 741).

(9) - Domar av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459), punkt 35, av den 7 maj 1998 i mål C-350/96, Clean Car Autoservice (REG 1998, s. I-2521), punkt 40, av den 19 januari 1999 i mål C-348/96, Calfa (REG 1999, s. I-11), punkt 21, och av den 9 mars 2000 i mål C-355/98, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-1221).

(10) - Domar av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 12, och av den 23 november 1999 i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade m.fl. (REG 1999, s. I-8453), punkt 33.

(11) - Domen i de förenade målen Arblade m.fl., punkt 34 (ovan fotnot 11).

(12) - Dom av den 14 november 1995 i mål C-484/93 (REG 1995, s. I-3955).

(13) - Rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44).

(14) - Se fotnot 8 (punkt 18).

(15) - Jämför till exempel dom av den 30 november 2000 i mål C-384/99, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-10633), punkt 16.

(16) - Jämför dom i mål 205/84 (ovan fotnot 9), punkt 52, och dom av den 6 juni 1996 i mål C-101/94, kommissionen mot Italien (REG 1996, s. I-2691), punkt 31.

(17) - Domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 9 med ytterligare hänvisningar).

(18) - Jämför domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 9), punkt 52.

(19) - Jämför till exempel domen i målet Webb (ovan fotnot 8), punkterna 18 och 19, dom av den 28 mars 1996 i mål C-272/94, Guiot (REG 1996, s. 1915), punkt 16, dom i de förenade målen Arblade m.fl. (ovan fotnot 11), punkt 36, och dom av den 25 juli 1991 i mål C-288/89, Gouda (REG 1991, s. I-4007; svensk specialutgåva, volym 11, s. 331), punkt 14, med ytterligare hänvisningar.

(20) - Jämför till exempel artikel 6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 1997, s. 1). Bestämmelsen reglerar rättslig behörighet i den bemärkelse att "talan [kan] väckas i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är ... utstationerad ...".

(21) - Jämför domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 9), punkt 52, för ytterligare utredning av detta begrepp.

(22) - Jämför artikel 6 i direktiv 96/71 (se fotnot 21).

(23) - Jämför dom av den 29 oktober 1998 i mål C-114/97, kommissionen mot Spanien (REG 1998, s. I-6717), punkt 47, av vilken det framgår att en säkerhet kan ställas enligt gemenskapsrätten.

(24) - Domen i målet Arblade m.fl. (ovan fotnot 11), punkt 33, med ytterligare hänvisningar.

(25) - Domen i målet Arblade m.fl. (ovan fotnot 11), punkt 34, med ytterligare hänvisningar.

(26) - Ibidem.

(27) - Jämför den rättspraxis som anges i fotnot 20.

(28) - Se ovan, punkt 31.

(29) - Jämför domen i målet Arblade m.fl., punkt 39 (ovan fotnot 11), med ytterligare hänvisningar.

(30) - Jämför domen i målet Guiot (ovan fotnot 20) som gällde betalning av arbetsgivaravgifter för "timbres-fidélité"(ett bonusbidrag) och "timbres-intempéries" (en bonus vid ledighet på grund av otjänlig väderlek).

(31) - Jämför direktiv 96/71/EG (ovan fotnot 21), artikel 1.3 c, där direktivets tillämpningsområde utvidgas till att omfatta företag som "(i) egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren under utstationeringstiden".

(32) - Se fotnot 13.

(33) - Artikel 67 har följande lydelse:

"(1) I den utsträckning det är nödvändigt för att säkerställa den gemensamma marknadens funktion skall medlemsstaterna under övergångstiden sinsemellan gradvis avskaffa alla restriktioner avseende rörligheten för kapital som tillhör personer bosatta i medlemsstaterna och all diskriminering som grundas på parternas nationalitet eller bostadsort eller på den ort där sådant kapital är placerat.

(2) Löpande betalningar som har samband med kapitalrörelser mellan medlemsstaterna skall vara befriade från alla restriktioner senast vid den första etappens utgång."

(34) - Artikel 69 i EG-fördraget har följande lydelse:

"På förslag från kommissionen som för detta ändamål skall höra den monetära kommitté som anges i artikel 105 skall rådet under de två första etapperna enhälligt och därefter med kvalificerad majoritet utfärda nödvändiga direktiv för att gradvis genomföra bestämmelserna i artikel 67."

(35) - Jämför EGT L 178, s. 5.