FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 2 juni 20101( )

Mål C‑89/09

Europeiska kommissionen

mot

Republiken Frankrike

”Fördragsbrott – Åsidosättande av artikel 43 EG – Regler för laboratorier för biomedicinsk analys – Begränsningar vad gäller innehav av kapitalandelar”

I – Inledning

1. Förevarande mål avser en talan enligt artikel 226 EG som Europeiska gemenskapernas kommission har väckt mot Republiken Frankrike.

2. Sökandeinstitutionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 i EG‑fördraget, genom att i lag begränsa antalet kapitalandelar, och därmed även antalet rösträtter, som personer som inte är biologer får inneha i ett bolag med begränsat ansvar för delägarna för utövande av de fria yrkena (Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée, nedan kallat SELARL), som bildats för att gemensamt driva ett eller flera laboratorier för biomedicinsk analys, till högst en fjärdedel.

3. Kommissionen har, med hänvisning till samma bestämmelse i EG‑fördraget, även gjort gällande att Republiken Frankrike har uppställt ett rättsstridigt förbud i den nationella lagen för fysiska eller juridiska personer som har de nödvändiga yrkeskvalifikationerna att äga kapitalandelar i fler än två bolag av den typ som angetts ovan.

II – De omtvistade nationella bestämmelserna

4. I artikel 5 i lag nr 90-1258 av den 31 december 1990,( ) vilken innehåller de allmänna nationella bestämmelserna om utövande, i bolagsform, av de fria yrken som regleras i lag eller föreskrifter eller vars yrkestitlar är skyddade, föreskrivs att mer än hälften av kapitalet i bolaget och rösträtterna ska innehas av fackmän som bedriver sin verksamhet i bolaget.

5. Den resterande andelen ska, utom i vissa specifika fall som föreskrivs i artikel 5 andra stycket och som inte är aktuella i förevarande mål, innehas av fysiska eller juridiska personer som utövar det eller de yrken som bolagets verksamhetsföremål avser.

6. Enligt samma bestämmelse får slutligen antalet bolag som bildas för utövandet av samma yrke, i vilka en och samma fysiska eller juridiska person bland dem som har nämnts får inneha kapitalandelar, begränsas genom dekret av Conseil d’Etat.

7. Vad särskilt beträffar de bolag som bildats i syfte att gemensamt utöva det fria yrket som direktör och biträdande direktör för laboratorier för biomedicinsk analys, föreskrivs det i artikel 11 första stycket i dekret nr 92‑545 av den 17 juni 1992( ) att kapitalet i ett bolag av denna typ får till högst en fjärdedel innehas av en eller flera personer som saknar de särskilda yrkeskvalifikationerna.

8. I artikel 11 andra stycket i nämnda dekret anges vidare att om bolaget för utövande av ett fritt yrke bildas i form av ett kommanditaktiebolag får den kapitalandel som innehas av en eller flera personer som saknar de särskilda yrkeskvalifikationerna överstiga ovannämnda andel på 25 procent, dock utan att överstiga 50 procent.

9. Slutligen anges det i artikel 10 i samma dekret att en och samma fysiska eller juridiska person, som hör till dem som nämns i punkterna 1 och 5 i ovannämnda artikel 5 andra stycket i lag nr 90‑1258 av den 31 december 1990, inte får inneha kapitalandelar i fler än två bolag av den typ som angetts ovan.

10. Som klargjordes vid förhandlingen den 25 mars 2010 rör det sig om ett förbud som kort sagt avser biologer, och inte de personer som saknar nämnda yrkeskvalifikationer, vilka – bortsett från den allmänna gränsen på 25 procent av kapitalet i varje bolag – inte påverkas av följderna av denna bestämmelse.

11. Till följd av beslut nr 2010-49 av den 13 januari 2010, vilket antogs av Republiken Frankrike och även delgavs kommissionen, såsom kommer att anges närmare nedan, har vissa ändringar gjorts i de nationella bestämmelserna, särskilt vad beträffar bestämmelserna i folkhälsolagen (code de la santé publique), vilka flera gånger har åberopats i parternas inlagor under det skriftliga förfarandet.

12. Det är dock fråga om ändringar som inte ska beaktas enligt den princip som domstolen upprepade gånger har slagit fast, och som parterna inte har ifrågasatt, vilken innebär att förekomsten av ett fördragsbrott ska bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet och att senare förändringar inte kan beaktas.( )

III – Det administrativa förfarandet

13. Till följd av ett klagomål sände kommissionen den 4 april 2006 en första formell underrättelse till Republiken Frankrike, vari den påtalade att det förelåg ett problem vad gäller den ovannämnda lagstiftningens förenlighet med den etableringsfrihet som föreskrivs i artikel 43 i EG-fördraget, med avseende på bolag som bildats i syfte att gemensamt utöva det fria yrket som direktör och biträdande direktör för laboratorier för biomedicinsk analys.

14. Trots kommissionens uppmaning att Republiken Frankrike skulle inkomma med synpunkter – inom två månader från mottagandet av den formella underrättelsen – underlät Republiken Frankrike att besvara nämnda underrättelse.

15. Eftersom kommissionen ansåg att de åsidosättanden som klagomålet avsåg förelåg, delgav den därefter Republiken Frankrike ett motiverat yttrande av den 15 december 2006 och uppmanade nämnda stat att efterkomma yttrandet inom två månader.

16. Genom skrivelse av den 14 februari 2007 tog Republiken Frankrike ställning till det motiverade yttrandet, genom att bestrida förekomsten av ovannämnda åsidosättanden i båda avseenden som kommissionen gjorde gällande. I synnerhet hävdade Republiken Frankrike att de begränsningar som införts genom den franska lagstiftningen skulle anses motiverade av lämplighetsprincipen och proportionalitetsprincipen med hänsyn till det mål som statsförvaltningen eftersträvar, nämligen att skydda folkhälsan.

17. I en senare skrivelse av den 11 april 2008 uppgav dock hälso- och sjukvårdsministern att Republiken Frankrikes ståndpunkt hade ändrats, med anledning av att man hade för avsikt att – senast i början av år 2009 – helt reformera den biomedicinska sektorn och med anledning av det lagförslag som följaktligen höll på att utarbetas. Det planerade avskaffandet av alla begränsningar vad gäller innehav av kapitalandelar, med avseende på bolag som bildats i syfte att gemensamt utöva verksamhet som avser biomedicinsk analys, med undantag av vissa snävt definierade oförenligheter, gjorde det möjligt att på lämpligt sätt bemöta kommissionens kritik.

18. Eftersom kommissionen därefter inte fick någon ytterligare information frågade den Republiken Frankrike, genom skrivelse av den 20 november 2008, hur arbetet fortskred. I skrivelse av den 27 december 2008 uppgav de franska myndigheterna att man inte planerade att anta det aktuella lagförslaget före maj månad år 2009.

19. Den 2 mars 2009 väckte kommissionen följaktligen talan enligt artikel 226 EG.

IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

20. Förevarande förfarande kännetecknas av att Republiken Frankrike ändrade sin inställning under det skriftliga förfarandet, framför allt i förhållande till den inställning som intogs under det administrativa förfarandet. Detta skedde huvudsakligen till följd av föredragandet av ett förslag till avgörande och, därefter, offentliggörandet av vissa domar (vilka det kommer att redogöras för i detalj i den fortsatta framställningen) i vissa mål som varit anhängiga vid domstolen, varigenom liknande frågor har besvarats.

21. I sitt svaromål av den 22 maj 2009, vari svaranden för första gången hänvisade till det förslag till avgörande som generaladvokaten Bot föredrog den 16 december 2008 i mål C‑531/06, kommissionen mot Republiken Italien, i vilket domstolen meddelade dom den 19 maj 2009, yrkade svaranden att talan skulle ogillas såvitt avser den första aspekten. Svaranden bestred däremot inte att förbudet i den nationella lagen för en person som har de nödvändiga yrkeskvalifikationerna att äga kapitalandelar i fler än två bolag är rättsstridigt.

22. I repliken av den 15 juli 2009, vari kommissionen hänvisade till de avgöranden som domstolen har fattat i vissa mål rörande restriktioner vad gäller ägandet av kapitalandelar i apotek,( ) framhöll kommissionen att Republiken Frankrike hade ändrat sin inställning, jämfört med det administrativa förfarandet, och den vidhöll de yrkanden som hade framställts i ansökan.

23. I dupliken av den 5 oktober 2009 angav svaranden (se punkt 70) att även om det uttryck som från början hade använts kunde ge intryck av motsatsen, var avsikten med detta uttryck inte att hävda att en begränsning av den typ som är aktuell inte i något fall skulle kunna vara motiverad.

24. Med beaktande av det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna ska medges vad beträffar nivån på det skydd som ska säkerställas i fråga om folkhälsa och sättet att åstadkomma detta, anser Republiken Frankrike att det i princip ska anses berättigat att man på nationell nivå har valt att säkerställa ett stort utbud inom biomedicin, genom att undvika en finansiell koncentration vad gäller laboratoriernas kapital till förmån för en enda biolog eller ett enda bolag, som driver flera laboratorier.

25. Den i Frankrike för närvarande gällande restriktiva åtgärden, vilken fyller ett sådant berättigat syfte, är bara diskutabel i två avseenden, nämligen a) på grund av att den inte förbjuder så kallat indirekt ägande, och b) på grund av att den inte helt står i proportion till målet, genom att den utan åtskillnad tillämpas på kapitalandelar i bolag som är hemmahörande i hela landet, utan någon bedömning av huruvida bolagen finns i områden som är mer eller mindre avlägsna från varandra.

26. När man väl har löst dessa två problem, inom ramen för det planerade förslaget till reform av sektorn, ska denna bestämmelse anses vara förenlig med artikel 43 i EG-fördraget, på grund av att den är lämplig och proportionerlig i förhållande till kravet på att skydda folkhälsan,( ) vilket ska ske genom att säkerställa ett stort utbud inom biomedicin i hela landet.

27. Sistnämnda åtgärd utgör nämligen en garanti mot risken för en finansiell koncentration av laboratoriernas kapital, med följden att en eventuell avyttring av en biologs andelar – eller andelar tillhöriga ett bolag som ska likställas med en biolog – kan medföra att patienterna saknar möjlighet att utnyttja medicinska analystjänster i vissa delar av landet.

28. Under alla omständigheter har Republiken Frankrike vidhållit de yrkanden som den framställde i svaromålet, i vilket den yrkade att kommissionens talan ska ogillas endast vad gäller de subjektiva begränsningarna i fråga om ägandet av kapitalandelar i ett och samma bolag.

29. Till följd av en promemoria av den 5 februari 2010 ombads Republiken Frankrike, med tillämpning av artikel 54a i domstolens rättegångsregler, att ta ställning till det påstående som kommissionen för första gången formulerade i repliken (se punkt 36), enligt vilket de franska myndigheterna, genom en mekanism för att särskilja de ekonomiska rättigheterna från rösträtterna vad beträffar beslut om laboratoriernas verksamhet och organisation, har möjliggjort för vissa anläggningar att få tillgång till ”externt” kapital – det vill säga som ägs av personer som inte är biologer – som överstiger 25 procent.

30. Genom skrivelse av den 18 mars 2010 översände Republiken Frankrike till domstolen det meddelande av den 9 mars 2010 som var riktat till kommissionen, genom vilket Republiken Frankrike hade översänt beslut nr 2010-49 av den 13 januari 2010 om biomedicin till kommissionen, vars utkast Republiken Frankrike hade hänvisat till under det administrativa förfarandet, såsom angetts ovan i punkt 17, och i dupliken (se ovan punkt 26).

31. Vid förhandlingen den 25 mars 2010 vidhöll parterna, efter diskussionen, även med avseende på den skriftliga fråga som domstolen tidigare hade ställt, den inställning som de hade intagit i sina respektive inlagor.

V – Bedömning

A – De subjektiva begränsningarna vad gäller kapitalandelar i samma bolag

1. Det påstådda fördragsbrottet – Huruvida det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten

a) Parternas argument

32. Genom att som bedömningsgrund för det påstådda åsidosättandet använda artikel 43 i EG-fördraget, nu artikel 49 FEUF till följd av Lissabonfördragets ikraftträdande, har kommissionen hävdat att de ovannämnda lagbestämmelser som antagits av Republiken Frankrike får till effekt att möjligheten att delta i driften – i bolagsform – av ett eller flera laboratorier för biomedicinsk analys begränsas, framför allt för juridiska personer från andra medlemsstater.

33. På samma sätt begränsas möjligheten för personer från andra medlemsstater, som där driver ett eller flera laboratorier för biomedicinsk analys, att inrätta ett driftställe i Frankrike, om de saknar de subjektiva förutsättningar som fastställts i de lokala bestämmelserna, särskilt med avseende på de personliga krav som ställs på dem som äger kapitalandelar i bolaget.

34. Sökandeinstitutionen har särskilt åberopat principen – vilken sedan länge har slagits fast av domstolen – att artikel 43 i fördraget utgör hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan hindra eller göra det mindre attraktivt för gemenskapens medborgare att utöva den etableringsfrihet som föreskrivs i fördraget.

35. Republiken Frankrike har i det avseendet påpekat att det i artikel 152.5 i EG-fördraget föreskrivs att när gemenskapen handlar på folkhälsoområdet ska den fullt ut respektera medlemsstaternas ansvar för att organisera och ge hälso- och sjukvård.

36. Svaranden har vidare medgett att enligt fast rättspraxis är medlemsstaterna vid utövandet av denna behörighet i vilket fall som helst skyldiga att iaktta gemenskapsrätten, särskilt EG-fördragets bestämmelser om etableringsrätten.( )

37. Svaranden har dock hävdat att även om begränsningen av innehavet av kapitalandelar i bolag av den typ som angetts ovan i detta fall kan utgöra en inskränkning av etableringsfriheten, ska denna inskränkning anses motiverad av ett tvingande skäl av allmänintresse, nämligen målet att skydda folkhälsan (se punkt 34 i svaromålet).

b) Bedömning

38. Det utgör en allmän princip, som domstolen upprepade gånger har slagit fast, att artikel 43 EG utgör hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapens medborgare att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget.( )

39. En subjektiv begränsning, vad beträffar ägandet av kapitalandelar i ett bolag som bedriver verksamhet som avser driften av ett eller flera laboratorier för biomedicinsk analys, hindrar eller i vart fall försvårar för personer från andra medlemsstater att äga kapitalandelar i bolaget. Samma negativa effekt uppstår med avseende på den eventuella etableringen i Frankrike av bolag som bedriver samma verksamhet i en annan medlemsstat, men som inte uppfyller de särskilda subjektiva krav som föreskrivs i de bestämmelser som är i kraft där.

40. Det förhållandet att denna restriktiva effekt uppstår oavsett de berörda personernas nationalitet undanröjer inte den situation som strider mot den grundläggande etableringsfriheten i artikel 43 i EG-fördraget.

41. Utifrån dessa premisser är det således nödvändigt att därefter bedöma huruvida det föreligger skäl för de restriktioner som kommissionen anser är rättsstridiga.

2. Eventuella skäl för den påtalade restriktionen – Bedömningen av huruvida de restriktiva åtgärder som har vidtagits är lämpliga och proportionerliga

a) Parternas argument

42. Republiken Frankrike har till sitt försvar gjort gällande att de subjektiva begränsningarna vad gäller ägandet av kapitalandelar i ett bolag som bildats för att bedriva verksamhet som avser biomedicinsk analys, vilka infördes genom ovannämnda lagbestämmelser, har till syfte att säkerställa kvaliteten på den vård som patienterna får och att skydda den oberoende ställning som direktörerna för analyslaboratorier har vid beslutsfattande.

43. Genom att undvika att direktörernas val styrs av ekonomiska överväganden i stället för av hälso- och sjukvårdsmässiga överväganden skyddas folkhälsan, vilket utgör ett tvingande allmänintresse.

44. Kommissionen har tvärtom hävdat att de åtgärder som Republiken Frankrike har vidtagit inte är lämpliga eller proportionerliga i förhållande till det uppgivna målet.

45. Denna slutsats bekräftas, med hänsyn till de oförnekliga parallellerna mellan situationerna, av ett tidigare avgörande som rörde liknande restriktioner vad gäller innehav av kapitalandelar, vilka föreskrevs i den grekiska lagstiftningen, vid driften av en optikaffär i bolagsform (se punkterna 35 och 36 i ansökan).

46. Sökanden har nämligen framhållit att domstolen( ) i det fallet ansåg att Republiken Grekland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 48 EG genom att inte tillåta att en optiker driver fler än en affär och genom att begränsa den andel av bolagskapitalet som eventuellt kan förvärvas av andra fysiska eller juridiska personer än optikern till endast 50 procent.

47. Kommissionen har hänvisat till generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i nämnda mål, vilket föredrogs den 7 december 2004, särskilt vad beträffar den åtskillnad som gjordes – med avseende på verksamhet av kommersiell karaktär – mellan de rättsförhållanden som kan hänföras till den interna sfären och de rättsförhållanden som i stället avser den externa sfären.

48. I nämnda förslag till avgörande anges att den första sfären ”omfattar äganderätten – till exempel avseende den lokal eller byggnad där affären är inrymd, kundförteckningen, varorna och firman –, anställningsförhållandena till de anställda och ... legitimationen – vilken inte innehas med äganderätt men som likväl anknyter till denna via en mängd rättsfigurer –, liksom även administration och förvaltning. Den andra sfären avser förhållandet till tredje man och då i synnerhet leverantörer och ... köparna, kunderna eller, om man så vill, patienterna”( ).

49. Enligt generaladvokatens synsätt hade den berörda medlemsstaten i det fallet infört vissa restriktioner som hörde till den interna sfären, genom att de avsåg de subjektiva kraven för att driva en optikaffär, men som motiverades av skäl som i stället hörde till den externa sfären och som avsåg förhållandena mellan den optiker som utför tjänsten och kunderna, även vad gäller optikerns eventuella ansvar vid fel.

50. Kommissionen har slutligen framhållit att domstolen i det målet slog fast att det ändamål att skydda folkhälsan som åberopades av Republiken Grekland kunde ”uppnås genom åtgärder som är mindre restriktiva när det gäller etableringsfriheten, såväl för fysiska som juridiska personer, exempelvis genom ett krav på närvaro i alla affärer av utexaminerade optiker som är anställda eller delägare, bestämmelser som är tillämpliga i fråga om civilrättsligt ansvar för annans handlande och bestämmelser om krav på yrkesansvarsförsäkring”( ).

51. Enbart en skyldighet att det ska finnas en biolog närvarande vid utförandet av ”extern” laboratorieverksamhet, och i synnerhet vid utförandet av handlingar som innebär en relation med patienten, skulle vara tillräcklig för att uppnå det angivna målet. En sådan skyldighet skulle däremot inte vara motiverad inom ramen för ”intern” verksamhet som hör samman med äganderätten till laboratoriet.

52. Republiken Frankrike har, å sin sida, i stället hävdat att med hänsyn till de särskilda särdrag som allmänt kännetecknar biomedicin och det alldeles egenartade – även vad gäller universitetsutbildningen – sättet att organisera denna verksamhet i Frankrike, om man jämför med de flesta andra medlemsstater, är snarare de principer som domstolen har slagit fast på det farmaceutiska området tillämpliga.

53. I det avseendet har Republiken Frankrike i sitt svaromål hänvisat till det förslag till avgörande som föredrogs den 16 december 2008 i mål C-531/06, kommissionen mot Italien, vilket då var anhängigt vid domstolen. I nämnda förslag till avgörande slog generaladvokaten Bot fast (punkt 106), just vad beträffar ovannämnda område, att åtskillnaden mellan de interna aspekterna och de externa aspekterna av verksamheten är konstlad.

54. Det är svårt att förvissa sig om att den verksamhetsutövare som inte är farmaceut inte blandar sig i farmaceutens relation till kunderna och denna situation är jämförbar med situationen i analyslaboratorier, vilka likaså utgör en central del av hälso- och sjukvårdssystemet.

55. För att styrka detta påstående, vad beträffar att situationen är identisk, har svaranden påpekat att biomedicin är en vetenskapsgren som har en framträdande ställning inom hälso- och sjukvårdssystemet, och som för övrigt ständigt utvecklas och innefattar ytterst omfattande tillämpningsområden, som mikrobiologi, hematologi, biokemi och immunhematologi. Biomedicin kräver även ytterst komplicerade tekniker, såsom molekylärbiologi.

56. Republiken Frankrike har vidare tillagt att verksamheten vid ett analyslaboratorium normalt omfattar en så kallad preanalytisk fas (då utsedd personal träffar patienten och tar nödvändiga prover, vilka även kan vara av ”inkräktande” karaktär), en analytisk fas i egentlig mening, av rent teknisk karaktär, vilken utförs manuellt eller med hjälp av lämplig utrustning, och en postanalytisk fas (validering av analysresultaten, även utifrån patientens personliga särdrag).( )

57. Det utmärkande för Frankrike (med beaktande av hur samma sektor organiseras i andra medlemsstater i unionen) är att dessa tre olika faser i grund och botten är förbundna med varandra, och detta på grundval av ett mycket bestämt val som syftar till att ge biologer en mer betydande medicinsk roll.

58. I det franska systemet ägnar sig således biologer inte bara åt den rent tekniska analysverksamheten, utan de deltar även i den preanalytiska fasen, genom en direktkontakt med patienten, och framför allt ägnar de sig därefter åt att validera analysresultaten, vilka de informerar patienten om. Biologer kan således även, tillsammans med behandlande läkare, vara delaktiga i valet av behandling.

59. Det val som Republiken Frankrike har gjort vad beträffar sättet för biologer att skaffa sig behörighet förefaller ligga helt i linje med detta synsätt. Biologer får en inledande utbildning till läkare eller farmaceut, för att sedan specialisera sig inom biomedicin, och det krävs således drygt tio år för att avsluta utbildningen.

60. På grundval av dessa överväganden anser svaranden att den lösning som domstolen valde i fråga om optikers verksamhet inte går att tillämpa på laboratorier för medicinsk analys.

61. Den restriktiva bestämmelse som har införts vad gäller ägande av kapitalandelar kan därför – på motsvarande sätt som i fråga om apotek – motiveras av behovet av att säkerställa att laboratoriedirektören är fullständigt oberoende i sin yrkesverksamhet, vilken ska utövas enbart i enlighet med yrkesetiska regler och utan några påtryckningar, framför allt i ekonomiskt hänseende. Som redan har påpekats syftar detta till att säkerställa bästa möjliga skydd för folkhälsan.

62. Antagandet i ovannämnda förslag till avgörande (se punkt 121), nämligen att verksamhet som avser utlämning av läkemedel – på grund av omfattningen av dess inverkan på folkhälsan – skiljer sig från försäljning av optikartiklar, gäller således på samma sätt, om man jämför sistnämnda verksamhet med verksamhet som avser biomedicinsk analys.

63. Den bestämmelse som har antagits ska slutligen anses proportionerlig med hänsyn till att laboratoriernas kapital inte är helt förbehållet biologer, eftersom investerare som inte är biologer under alla omständigheter får förvärva en kapitalandel, vilken dock inte får överstiga 25 procent.

64. Denna begränsning uppfyller det berättigade kravet på att undvika att delägare som inte är fackmän, utan som enbart investerar i vinstsyfte, får ett avgörande inflytande över beslutsfattande som rör bolaget, med följden att fackmännen förlorar sitt oberoende.( )

65. Om den franska lagstiftningen, å ena sidan, garanterar en möjlighet även för personer som inte är biologer att få tillgång till kapitalandelar i bolaget, säkerställer den, å andra sidan, genom att begränsa sistnämnda personers möjliga kapitalandel, att de delägare som är fackmän inom branschen behåller beslutanderätten, vilket således gör det möjligt för dem att behålla sitt oberoende vid beslutsfattande.

66. Sökanden påpekade i repliken, vid bestridandet av de argument som svaranden anförde i svaromålet, att den lösning som domstolen tillämpade i fråga om apotek, vilken skiljer sig från den som svaranden ursprungligen åberopade, har sin förklaring i att läkemedel har en helt specifik karaktär, vilket gör att de skiljer sig från alla andra varor. Sektorns annorlunda karaktär gör att denna lösning inte går att tillämpa på det aktuella fallet.

67. I synnerhet utförs biomedicinsk verksamhet endast på grundval av en läkarremiss, vilket medför större garantier både vad gäller skyddet för folkhälsan och kostnadskontrollen för hälso- och sjukvårdssystemet.

68. Vidare gjorde kommissionen i repliken för första gången gällande att den biomedicinska sektorn även kännetecknas av behovet av betydande finansiering, vilket således gör att den restriktiva bestämmelsen vad gäller tillgång till ”externt” kapital inte är lämpad för syftet.

69. I dupliken bestred Republiken Frankrike argumenten i sökandens replik och upprepade att det rättsfall som kommissionen har åberopat helt saknar relevans, eftersom man – med beaktande av att situationerna är mycket närliggande och att riskerna för folkhälsan är identiska – snarare ska tillämpa de principer som har slagits fast på det farmaceutiska området i det förslag till avgörande som föredragits och i de domar som avkunnats under det skriftliga förfarandet och som har åberopats under nämnda förfarande.

70. Svaranden har även bestritt påståendet att en fullständig avreglering vad gäller tillgången på kapital för bolag som driver analyslaboratorier skulle medföra en faktisk förbättring av kvaliteten på undersökningarna och medföra besparingar för socialförsäkringssystemet.

b) Bedömning

71. Det utgör en numera fastslagen princip i rättspraxis att nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget ska uppfylla fyra villkor: 1) De ska tillämpas på ett sätt som inte är diskriminerande, 2) de ska vara motiverade av tvingande skäl av allmänintresse, 3) de ska vara ägnade att säkerställa förverkligandet av denna målsättning, och 4) de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målsättningen.( )

72. Det är ostridigt mellan parterna att skyddet för folkhälsan ingår bland de tvingande skäl av allmänintresse som, enligt artikel 46.1 EG, kan motivera eventuella inskränkningar av etableringsfriheten.( )

73. Vad just beträffar bedömningen av de skäl som kan motivera en inskränkning av friheten för laboratorier för biomedicinsk analys att tillhandahålla tjänster (men det rör sig självklart om en princip som är analogt tillämplig på etableringsfriheten) har domstolen slagit fast att målet att upprätthålla de medicinska tjänsternas kvalitet kan omfattas av ett av de undantag som föreskrivs i artikel 46 EG, i den mån målet bidrar till att säkerställa en hög hälsoskyddsnivå.( )

74. Det är ostridigt att den aktuella restriktiva åtgärden inte är diskriminerande. Det är däremot svårare att fastställa huruvida åtgärden är lämplig och proportionerlig, med hänsyn till det mål som eftersträvas.

– Den sektor som berörs av den restriktiva åtgärden och fastställandet av relevant rättspraxis som kan tjäna som referens

75. Den första frågeställning som ska besvaras är huruvida det faktiskt går att finna en bestämd lösning på frågan, såsom den har formulerats, redan på grundval av de principer som domstolen har slagit fast i ovannämnda dom rörande Republiken Grekland, vilken hade infört liknande restriktioner med avseende på lagen om utövande av optikeryrket och om optikaffärer, eller huruvida detta avgörande i stället utgör ett inte helt relevant prejudikat.

76. Det är riktigt att den situation som domstolen bedömde i målet rörande optikeryrket uppvisar en betydande likhet med den situation som nu är för handen – såsom kommissionen har hävdat – och att detta bör föranleda en särskilt noggrann bedömning av de argument som anfördes och de lösningar som valdes i det fallet. Trots detta anser jag att det finns några väsentliga skillnader.

77. Det mål som nu är föremål för prövning kännetecknas framför allt av att den aktuella sektorn – det vill säga sektorn för biomedicinska laboratorieanalyser – är av specifik karaktär och av dess reglering, såsom den har antagits av den berörda medlemsstaten, vilken innehåller egenartade inslag, vad beträffar den övergripande organisationen av arbetet och utbildningen av de berörda fackmännen, vilka samtliga syftar till att uppnå en särskilt hög kvalitetsnivå på tjänsten.

78. Om man betraktar de antaganden som ligger till grund för Republiken Frankrikes försvar och således beaktar vad tvisten verkligen avser, framkommer det faktiskt några väsentliga skillnader jämfört med den rättspraxis som kommissionen har hänvisat till. Detta gäller både den sektor som beaktas och de skäl som har anförts som motivering för den införda restriktionen.

79. Jag anser i huvudsak att, som svarandemedlemsstaten för första gången gjorde gällande i svaromålet av den 22 maj 2009, hänvisningarna till de mål vari domstolen ombads att ta ställning till rätten, endast för de personer som har relevanta yrkeskvalifikationer, att äga och driva ett apotek förefaller vara mer relevanta i förevarande fall.( )

80. Den större överensstämmelsen med rättspraxis föreligger framför allt i de mycket större likheter som finns mellan den farmaceutiska sektorn och sektorn för biomedicinska analyser – vilken för övrigt regleras på ett alldeles egenartat sätt i Frankrike – jämfört med de likheter som finns mellan sektorn för biomedicinska analyser och optiksektorn.

81. Ur en annan och kanske viktigare aspekt framgår det inte att frågan om den oberoende ställningen vid beslutsfattande, såsom en särskild förutsättning för en bättre kvalitet på den verksamhet som bedrivs ur perspektivet ett förbättrat skydd för folkhälsan, prövades av domstolen i det mål som föranledde det prejudikat som kommissionen har hänvisat till.

82. Biologyrkets särdrag i Frankrike, såsom de har beskrivits ovan, tillsammans med det sätt på vilket ett laboratorium för biomedicinsk analys konkret drivs gör att denna sektor går att jämställa med apotekssektorn.

83. Båda verksamheterna medför, om de inte bedrivs på ett korrekt sätt, en tämligen stor risk för ett så viktigt värde som hälsan. På samma sätt som en farmaceuts utlämning av fel läkemedel till en kund kan få allvarliga fysiska konsekvenser för kunden, kan biomedicinska analyser som utförs på olämpligt sätt med hänsyn till det enskilda fallet, eller som utförs för sent eller på ett felaktigt sätt, medföra skador av samma typ (jag tänker på eventuella felaktiga diagnoser och behandlingar, från läkarens sida, till följd av ett felaktigt analytiskt resultat).

84. Vidare finns det många exakta likheter vad gäller sätten att bedriva nämnda verksamheter, framför allt vad beträffar systemet att socialförsäkringssystemet står för kostnaderna. Biomedicinska analyser som utförs på olämpligt sätt, både i kvantitativt och kvalitativt hänseende, kan medföra onödiga kostnader för socialförsäkringssystemet och följaktligen för staten, på samma sätt som i fråga om utlämning av läkemedel.

85. Kommissionen anser däremot att det finns skillnader mellan de två sektorerna som utesluter att samma principer som har slagits fast i rättspraxis är tillämpliga. Den har framför allt åberopat det förhållandet att analyserna endast kan utföras efter läkarremiss. Patienten kan följaktligen inte vända sig direkt till laboratoriet i syfte att en analys ska utföras och biologen kan inte självständigt besluta i frågan, utan nämnda remiss.

86. Utöver detta har sökanden tillagt att även om analysresultaten lämnas både till den remitterande läkaren och till patienten, har patienten under alla omständigheter inte den tekniska kompetensen att dra slutsatser om den behandling som ska genomgås, och för att sätta in behandlingen krävs hur som helst läkarens medverkan.

87. Sökanden har medgett att i själva verket kan även läkemedel normalt sett lämnas ut och säljas endast på recept av läkare, så att socialförsäkringssystemet därigenom står för kostnaderna för läkemedlen.

88. Under förhandlingen framkom det nämligen att cirka 85 procent av de läkemedel som säljs på apotek är receptbelagda, på samma sätt som merparten av analyserna faktiskt genomförs på remiss.

89. Mot denna bakgrund har kommissionen anfört att domstolen, vad gäller farmaceutisk verksamhet, i sina domar underförstått har beaktat, för att slå fast att restriktionen i lagen är motiverad, just det faktum att det hursomhelst är möjligt att vissa läkemedel säljs receptfritt. Detta gör det nödvändigt, för att undvika ovannämnda risk för hälsan, att det alltid finns en farmaceut närvarande, vilken kan uppmärksamma användaren på eventuella skadliga läkemedelsinteraktioner.( )

90. Dessa påpekanden är dock inte avgörande. Det framgår nämligen inte uttryckligen av de ovannämnda domarna att domstolen, såsom en faktisk omständighet som var avgörande för att motivera den positiva lösning som valdes, beaktade det förhållandet att läkemedel i vissa fall lämnas ut utan föregående läkarrecept.

91. Denna omständighet tycks i själva verket faktiskt ha åberopats i generaladvokaten Bots ovannämnda förslag till avgörande, där han gjorde gällande att farmaceutens rådgivningsskyldighet är av stor betydelse i fråga om läkemedel som inte är receptbelagda, vilka ständigt ökar i antal på grund av behovet av att upprätthålla en jämvikt i de offentliga finanserna.( )

92. Det är dock fråga om en omständighet som utgör ett tillägg i förhållande till det faktum att det, i samma punkt i nämnda förslag till avgörande, uttryckligen anges att farmaceutens verksamhet inte är begränsad till enbart försäljning av läkemedel.

93. Enligt generaladvokaten kräver utlämning av läkemedel även andra insatser av farmaceuten, däribland – utöver att bereda farmaceutiska preparat eller lämna information och råd som säkerställer att läkemedlen används korrekt – att kontrollera läkarrecept.

94. I båda avgörandena rörande den farmaceutiska sektorn slog dock domstolen fast att läkemedel ”som ordineras eller används av terapeutiska skäl” trots allt kan visa sig vara allvarligt skadliga för hälsan om de konsumeras utan att behov finns eller på felaktigt sätt.( )

95. Den omständigheten att det eventuellt finns ett läkarrecept, vilken uttryckligen omnämndes av domstolen, ansågs faktiskt inte utesluta att läkemedel har en specifik karaktär, med tanke på de risker för hälsan som följer om de konsumeras utan att behov finns eller på felaktigt sätt.

96. Även i fråga om medicinska analyser som omfattas av remisskrav har biologen en mycket viktig roll. Avsikten är inte att nedvärdera den remitterande läkarens roll eller yrkeskunnande, vilket kommissionen gjorde gällande under förhandlingen, genom att nästan underställa läkaren ett slags ytterligare kontroll, utan helt enkelt att säkerställa att biomedicinska analyser tolkas korrekt och att vad som krävs utförs (och detta gäller i synnerhet vid särskilt komplicerade analyser).

97. Som Republiken Frankrike uttryckligen medgav vid förhandlingen, är det riktigt att före de ändringar som infördes i det avseendet genom beslut nr 2010-49 av den 13 januari 2010( ) kunde den som gjorde analyser endast utföra undersökningarna i enlighet med instruktionerna i remissen, och det var inte möjligt att avvika från läkarens krav.

98. Som svaranden uttryckligen kom fram till under förhandlingen är det dock inte uteslutet att en patient kan vända sig till ett laboratorium utan remiss, i syfte att låta utföra vissa biomedicinska analyser, eventuellt på egen bekostnad.( )

99. Vidare tycks det inte vara uteslutet att det är möjligt, inom ramen för en dialog mellan den remitterande läkaren och biologen som i praktiken är ganska utbredd (vilken kommissionen i sak inte har ifrågasatt i sin replik vid förhandlingen), att biologen utför vissa undersökningar som inte ersätter utan endast kompletterar vad som ursprungligen planerats.

100. Slutligen ska det påpekas, och avsikten är fortfarande inte att på något sätt förminska den behandlande läkarens roll, att risken för folkhälsan – som svaranden mycket riktigt har påpekat – ligger inte så mycket i de slutsatser som patienten kan dra av de felaktiga resultaten av en biomedicinsk analys, utan snarare i de följder som dessa resultat, just på grund av att de inte har validerats på ett korrekt sätt, kan medföra vad gäller det val av behandling som läkaren eventuellt kan komma att göra på grundval av dessa resultat.

101. Det går således inte att förneka att biologen, oberoende av den behandlande läkarens roll, har en framträdande roll, vad beträffar det yrkeskunnande som krävs, i samtliga faser före, under och efter den verksamhet som avser biomedicinsk analys.

102. Sammanfattningsvis måste det ur detta perspektiv – vilket särskilt hänger samman med de hälsorisker som följer av att personer som saknar specifika kvalifikationer utövar en viss yrkesverksamhet – konstateras att det föreligger absoluta likheter mellan verksamheten som farmaceut och verksamheten som biolog som utför analyser, vilken däremot helt skiljer sig från verksamheten som optiker.

103. Vad beträffar verksamheten som optiker går det visserligen att tänka sig möjliga negativa konsekvenser av en felaktig prestation även i fysiskt hänseende för användaren, men det är uppenbart att det rör sig om en helt annan allvarlighetsgrad, vilket gör att det är svårt att likställa situationerna, vilket däremot kommissionen har hävdat.

104. Kommissionen har vidare hävdat, för första gången i repliken, att sektorn för analyslaboratorier hursomhelst kännetecknas, jämfört med den farmaceutiska sektorn, av behovet av betydande investeringar ur ekonomisk synvinkel. Teknikens snabba utveckling och behovet av att tillämpa denna på ett antal sjukdomar som hela tiden ökar gör att det krävs särskilt stora kapitaltillskott.

105. Situationen är däremot inte densamma för apotek, där det inte krävs någon teknisk utrustning, eftersom beredningen av läkemedel i nästan samtliga fall sker på annat håll.

106. Sökanden( ) har vidare framhållit att den icke avreglerade eller i vart fall begränsade tillgången på kapital från investerare som inte är biologer bromsar utvecklingen av biomedicinska laboratorier som drivs av biologer som saknar tillräckliga ekonomiska resurser.

107. Enligt sökanden finns det inte heller några bevis för att denna begränsning utgör en kvalitetsfaktor, utan resultaten av inspektioner visar snarare att de allvarligaste felen sker vid enmanslaboratorier, där 100 procent av kapitalet ägs av den biolog som bedriver verksamheten.

108. De restriktioner som avser kapitalandelarna i bolaget, vilka har utformats som en form av skydd, har i stället medfört en sänkning av kvaliteten på tjänsterna.

109. Enligt kommissionen har det bland annat inte varit möjligt att bilda sådana grupperingar som krävs för att uppnå en storlek som säkerställer denna kvalitet, eller i vart fall för att uppnå skalfördelar, med en följande minskning av kostnaderna för analyserna och således av de kostnader som bärs av socialförsäkringssystemet.

110. Som Republiken Frankrike påpekade i sin duplik stöds i själva verket dessa påståenden inte av de handlingar som kommissionen har angett. I rapporten om förslaget till reform inom sektorn från september 2008 (vilken kommissionen citerade i repliken) uppges att den genomsnittliga kvaliteten på biomedicinska laboratorier i Frankrike är tillfredsställande, det vill säga ”från god till utmärkt”.( )

111. Även de påståenden som avser de positiva effekterna av en fullständig avreglering vad gäller externt kapital, eller de möjliga grupperingarna och eventuella skalfördelar, grundar sig på rena antaganden som inte baseras på någon verkligt konkret omständighet och som sökanden inte har brytt sig om att styrka.( )

112. Vad därefter beträffar bördan för socialförsäkringssystemet, är det uppenbart att denna är avhängig av i vilken utsträckning staten, oberoende av laboratoriets kostnad för den enskilda undersökningen, anser att varje enskilt utförande av medicinska analyser ska ersättas. Det har inte visats att det föreligger något samband mellan storleken på denna ersättning och laboratoriernas ägarstruktur, vilket gör att sökandens påståenden återigen inte ska anses styrkta.

113. Strävan efter en ständigt högre avkastning på det investerade kapitalet skulle antagligen driva de personer som äger andelar i analysbolaget av rent ekonomiska investeringsskäl att försöka öka antalet undersökningar som utförs eller i vart fall de undersökningar som kan garantera en större ersättning,( ) vilket således medför den – i förhållande till vad kommissionen har gjort gällande – motsatta effekten att kostnaderna för staten ökar.

114. Sammanfattningsvis, då det har slagits fast att det, vad beträffar riskerna för folkhälsan, föreligger likheter mellan den farmaceutiska sektorn och sektorn för biomedicinska analyser, och att det är uteslutet att frågan om laboratoriernas förmodade behov av stora investeringar verkligen särskiljer denna sektor, kvarstår det endast att bedöma skälet för den beskrivna inskränkningen av etableringsfriheten mot bakgrund av de relevanta principer som domstolen har slagit fast i de mål som tidigare prövats.

– Den efterföljande tillämpningen av de relevanta principerna

115. I det första av de två parallella mål som avgjordes genom dom av den 19 maj 2009, vilka avsåg inskränkningar vad gäller utövandet av farmaceutisk verksamhet, slog domstolen, vid besvarandet av den fråga som hade ställts genom en begäran om förhandsavgörande, fast att artiklarna 43 EG och 48 EG inte utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som dem som var i fråga i målen vid den nationella domstolen, vilka hindrar personer som inte är farmaceuter från att äga och driva apotek.( )

116. I det andra målet ogillade domstolen, på grundval av samma argument, den talan enligt artikel 226 EG som kommissionen hade väckt mot Republiken Italien och som avsåg att nämnda medlemsstat hade åsidosatt samma bestämmelser i fördraget, genom att bibehålla lagstiftning enligt vilken rätten att driva privata apotek för detaljhandel var förbehållen fysiska personer med farmaceutexamen och driftsbolag där samtliga delägare var farmaceuter.( )

117. Domstolens tolkning i nämnda mål utgick just från antagandet att läkemedel, till följd av de terapeutiska effekter som utmärker dem, har en helt särskild karaktär som påtagligt skiljer dem från andra varor.( ) Om läkemedlen konsumeras utan att behov finns eller vid fel tidpunkt, kan de således allvarligt skada hälsan, utan att patienten kan upptäcka detta när de lämnas ut.( )

118. Överkonsumtion eller felaktig användning av läkemedel innebär dessutom slöseri med ekonomiska resurser. Ett sådant slöseri är särskilt allvarligt då läkemedelssektorn genererar avsevärda kostnader och ska tillfredsställa ökande behov, medan de ekonomiska resurser som kan avsättas för hälso- och sjukvård inte är obegränsade, oavsett vilken finansieringsmetod som används.( )

119. Med hänsyn till den möjlighet som medlemsstater har att fastställa på vilken nivå de vill säkerställa skyddet för folkhälsan, kan medlemsstaterna kräva att läkemedlen distribueras av farmaceuter som verkligen är yrkesmässigt oberoende. Medlemsstaterna får även vidta åtgärder som kan eliminera eller minska risken för att detta oberoende påverkas.

120. Även om det inte kan förnekas att de som är farmaceuter till yrket, i likhet med andra personer, bedriver verksamhet i vinstsyfte, slog domstolen fast att de inte driver apotek av rent ekonomiska intressen, utan även från ett yrkesmässigt perspektiv. Farmaceuternas privata intresse av att eftersträva vinst dämpas sålunda av deras utbildning, yrkeserfarenhet och det ansvar som åligger dem. Ett eventuellt åsidosättande av rättsliga eller yrkesetiska regler skulle inte endast minska värdet på deras investering, utan även äventyra deras yrkesmässiga existens.

121. Till skillnad från farmaceuter har de som inte är farmaceuter, per definition, inte utbildning, erfarenhet eller ansvar motsvarande farmaceuternas. Mot denna bakgrund kan de inte lämna samma garantier som farmaceuterna.

122. Inom ramen för ovannämnda utrymme för skönsmässig bedömning kan en medlemsstat följaktligen bedöma att ett apotek som drivs av en person som inte är farmaceut, till skillnad från ett apotek som drivs av en farmaceut, kan utgöra en risk för folkhälsan, och särskilt för en säker och högkvalitativ detaljhandel med läkemedel. Vinststrävan i samband med driften av en sådan verksamhet innefattar nämligen inte några återhållande faktorer.( )

123. Alla dessa överväganden är, såsom redan har klargjorts ovan, med vederbörliga ändringar även tillämpliga på sektorn för biomedicinska analyser och detta motiverar således samma rättsliga bedömning.

124. Med hänsyn till att riskerna för folkhälsan, och således de intressen som skyddas, är identiska, kan det i princip tillåtas att varje medlemsstat inför, även vad beträffar driften av laboratorier för biomedicinsk analys, liknande restriktioner som är knutna till de personliga kvalifikationer som den person som bedriver denna verksamhet har, på det sätt som har skett i Frankrike.

125. Naturligtvis ska det bedömas huruvida den specifika typ av restriktion som har införts, vilken avser ägandet av kapitalandelar i ett bolag, vilket är begränsat beroende på den berörda personens personliga kvalifikationer, kan anses vara lämplig och proportionerlig i förhållande till målet att skydda folkhälsan.

126. Det framgår av domstolens rättspraxis att en nationell lagstiftning endast är ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet, om den verkligen svarar mot önskan att uppnå detta på ett sammanhängande och systematiskt sätt.( )

– Skälen för att fördragsbrott inte ska anses föreligga – biologernas oberoende vid beslutsfattande

127. Som redan har påpekats anser kommissionen att den typ av restriktion som Republiken Frankrike har infört inte är lämplig. Sökanden har särskilt upprepat de argument som anfördes i förslaget till avgörande i det ovannämnda mål som tidigare prövats vid domstolen, rörande den grekiska lagstiftningen om utövandet av verksamhet som optiker.( )

128. I förevarande fall skulle det ha varit tillräckligt att enbart ställa som krav, inom ramen för relationen mellan laboratoriet och de externa användarna, att det finns en person närvarande som, tack vare lämplig yrkesutbildning, har nödvändig teknisk kompetens. Denna aspekt är däremot irrelevant i fråga om ägarstrukturen i det bolag som driver laboratoriet för biomedicinsk analys.

129. Som svaranden har påpekat gjorde i själva verket generaladvokaten Bot, redan i det förslag till avgörande som föredrogs den 16 december 2008, som svar på samma argument som anfördes av kommissionen, gällande att argumentet att det ska göras åtskillnad mellan de interna aspekterna och de externa aspekterna inte alls är övertygande.

130. Enligt nämnda förslag till avgörande har nämligen ”[e]n person som, i egenskap av både ägare och arbetsgivare, innehar ett apotek ... oundvikligen ett inflytande över apotekets policy när det gäller utlämning av läkemedel. Den italienska lagstiftarens val att sammankoppla den yrkesmässiga kompetensen med det ekonomiska ägarskapet av apoteket förefaller följaktligen vara motiverad med hänsyn till målet att skydda folkhälsan”( ).

131. I den mån en biolog som är anställd vid ett analyslaboratorium är skyldig att följa instruktioner från en arbetsgivare som inte är biolog, föreligger det i själva verket utan tvivel en risk för att arbetsgivaren prioriterar bolagets ekonomiska intressen framför patientens faktiska behov och följaktligen folkhälsan.

132. Det kan således inte uteslutas att en ägare som inte är biolog skulle frestas att avstå från de undersökningar som är mindre lönsamma ur ekonomisk synvinkel eller som är mer komplicerade att genomföra eller, alltjämt av rent ekonomiska skäl, vara benägen att inte fästa tillbörlig vikt vid nödvändig utrustning.

133. Som kommissionen har hävdat i sin replik (punkt 48) råder det inte någon tvekan om att även en biolog som är anställd vid ett analyslaboratorium som, vad gäller beslutsfattandet, drivs av ägare som inte är biologer under alla omständigheter är skyldig att iaktta de yrkesetiska reglerna.

134. Det rör sig dock om ett rent formellt påpekande. Sammankopplingen mellan förekomsten av ett anställningsförhållande, vilket under alla omständigheter medför skyldigheter gentemot arbetsgivaren, och de yrkesetiska förpliktelserna minskar naturligtvis i materiellt hänseende garantierna för att man, vid utförandet av verksamheten gentemot användaren, iakttar det önskvärda främsta syftet, nämligen användarens hälsa.

135. Det ytterst viktiga mervärde som består i att beslutanderätten tillkommer en eller flera personer som, genom den särskilda utbildning som de har fått och på grund av att de även omfattas av bestämda yrkesetiska regler, ger större garantier för det viktiga värde som skyddas, tycks inte heller ha beaktats av domstolen i det av sökanden flera gånger åberopade målet som rörde optikers verksamhet.

136. Som redan har påpekats utgör detta förhållande en ytterst viktig omständighet för att utesluta att nämnda dom utgör ett avgörande prejudikat vid besvarandet av den fråga som har underställts domstolens prövning.

3. Inkonsekvenser i den befintliga lagstiftningen och skyddet av samma allmänintresse genom mindre restriktiva åtgärder

a) Parternas argument

137. Det återstår i detta skede att undersöka huruvida den lösning som Republiken Frankrike har valt innebär väsentliga inkonsekvenser, med hänsyn till systemets allmänna struktur, både med avseende på den gällande lagstiftningen och dess praktiska tillämpning.

138. På samma sätt ska det bedömas huruvida det eventuellt finns en möjlighet att skydda samma intresse genom en eller flera åtgärder som är mindre restriktiva i förhållande till de grundläggande friheter som föreskrivs i EU-fördraget, särskilt etableringsfriheten.

139. I det avseendet har kommissionen för det första hävdat att det förhållandet att den franska lagstiftaren inte har föreskrivit någon bestämmelse om att en biolog alltid ska finnas närvarande i lokalerna under laboratoriets öppettider, i motsats till de regler som gäller för apotek, utgör en klar inkonsekvens i den gällande lagstiftningen för sektorn.

140. Detta påstående har bestritts av svaranden, vilken i stället har hävdat att en sådan närvaro föreskrivs – om inte formellt så i vart fall de facto – i vissa bestämmelser i folkhälsolagen.( ) Det finns inte heller någon faktisk närvaroplikt för farmaceuter, vilket domstolen klargjorde i ett av de redan nämnda avgörandena rörande denna sektor.

141. Ur en annan aspekt anser sökanden att målet att de beslut som direktören för ett laboratorium för medicinsk analys fattar förblir oberoende redan eftersträvas genom andra bestämmelser i den franska lagstiftningen, vilka även är mer lämpade för det syftet.

142. Sökanden har hänvisat till de mekanismer som avser subjektiv oförenlighet, till de tekniska och kvalitativa ramarna och till de följande mekanismerna för kontroll av läkare och farmaceuter.

143. Vidare har kommissionen, för första gången i repliken (punkt 36), hävdat att ett betydande antal stora laboratorier, eller nät av laboratorier, har bildat strukturer i Frankrike för att få tillgång till ”externt” kapital – det vill säga som ägs av personer som inte är biologer – som överstiger 25 procent.

144. Detta sker tack vare en mekanism för att särskilja rösträtterna från de ekonomiska rättigheterna, vilken säkerställer att biologernas röster under alla omständigheter utgör majoritet i bolagsstyrelsen och i övriga situationer då det fattas beslut som rör laboratoriernas verksamhet och organisation.

145. Sökanden har uppgett att dessa strukturer, efter att farmaceuternas yrkesorganisation och de franska myndigheterna har underrättats, anses giltiga och tillåts bedriva verksamhet som avser medicinsk analys, eftersom de anses förenliga med den franska lagstiftningen.

146. Kommissionen har således påpekat att det ur denna aspekt föreligger framför allt ännu en uppenbar inkonsekvens mellan de fastslagna principerna och den praktiska tillämpningen. Som påpekades vid förhandlingen har Republiken Frankrike inte säkerställt efterlevnaden av en princip som den själv hävdar är grundläggande för att säkerställa biologernas oberoende.

147. Ur en annan synvinkel är en särskiljningsmekanism av den typ som angetts ovan sådan att den, ur proportionalitetsprövningens perspektiv, uppfyller de krav som följer av unionsrätten och särskilt de krav som nödvändigheten av att säkerställa etableringsrätten ställer.

148. Kommissionen har i det avseendet framhållit att denna tankegång förekommer i ovannämnda förslag till reform inom biomedicin, vari man just överväger att införa en beslutsmekanism av den typ som nämnts ovan.

149. Ett system av sådant slag skulle – om det fanns – utgöra en uppenbar dementi och inkonsekvens jämfört med svarandemedlemsstatens påståenden. Om systemet ännu inte har införts skulle det i vart fall utgöra en tänkbar och önskvärd åtgärd – och utan tvivel mindre restriktiv – som medför att åtgärderna vad gäller tillgång till kapital är olämpliga.

150. Denna specifika aspekt har inte bestritts i Republiken Frankrikes efterföljande duplik, vari frågan över huvud taget inte berördes. Republiken Frankrike gav vissa förklaringar i frågan först vid förhandlingen den 25 mars 2010, genom att besvara den fråga som särskilt ställdes, i enlighet med artikel 54a i domstolens rättegångsregler, genom skrivelse av den 10 februari 2010.

151. Svaranden har uppgett att med hänsyn till att minst 75 procent av kapitalet i ett bolag som bildats för att gemensamt driva laboratorier för biomedicinsk analys ska innehas av biologer, kan dessa vara både fysiska och juridiska personer.

152. Vad beträffar juridiska personers kapital, vilka oftast bildas i form av bolag för utövande av de fria yrkena, gäller samma gräns på 75 procent, vilken på samma sätt syftar både på biologer som är fysiska personer och – vilket är av större intresse här – på juridiska personer som ska likställas med ovannämnda fackmän.

153. Om dessa juridiska personer är hemmahörande i andra medlemsstater i unionen – där det inte finns några begränsningar vad beträffar innehav av kapitalandelar i bolag som bildats för att gemensamt driva laboratorier för biomedicinsk analys – kan det även hända att klart mer än enbart 25 procent av det relevanta kapitalet – eller till och med hela kapitalet – innehas av personer som inte är biologer.

154. Republiken Frankrike har särskilt nämnt Irland och Spanien, där – enligt Republiken Frankrike – kapitalet i en juridisk person som har biologkompetens, vilken bildats i ovannämnda syfte, i avsaknad av rättsliga begränsningar kan innehas till mer än 25 procent av personer som inte är biologer, till exempel av vissa investeringsfonder.

155. En sådan situation har uppstått i åtminstone två av de fall som kommissionen har nämnt i repliken, särskilt vad beträffar de laboratorier som drivs av bolaget Biomnis (kapitalet i bolaget innehas till mer än 50 procent av en biolog som utgör en irländsk juridisk person, vilken i sin helhet, eller åtminstone till 80 procent, ägs av en investeringsfond) och Unilabs (ett schweiziskt bolag som ägs av personer som inte är biologer, vilket driver vissa bolag som äger laboratorier i Spanien, vilka i sin tur driver laboratorier i Frankrike).

156. Enligt Republiken Frankrike är det riktigt att det därigenom kan uppstå en risk för kringgående av lagen, men det utgör en oundviklig konsekvens av skyldigheten att iaktta de åtaganden som gjorts gentemot unionen, eftersom det är fråga om bolag som är hemmahörande i andra medlemsstater.

157. Det är här fråga om ett slags ”omvänd” diskriminering, en företeelse som har uppstått relativt nyligen och som kommissionen naturligtvis inte kan lägga svaranden till last, eftersom svaranden har begränsat sig till att ge ett bolag som driver ett laboratorium i Irland eller i Spanien rätten att bedriva samma verksamhet i Frankrike.

158. I de två andra fall som kommissionen har nämnt i repliken, det vill säga laboratorierna Cerba och Labco, har däremot gränsen på ett ägande på 25 procent för personer som inte är biologer till fullo iakttagits, vilket för övrigt finns dokumenterat, vad beträffar det sistnämnda fallet, i den tidningsartikel som kommissionen har bifogat.

159. Vad beträffar den tänkbara alternativa åtgärden att särskilja det ekonomiska ägandet från rösträtterna, påpekade svaranden under förhandlingen att kommissionen alltför sent åberopade argumentet i repliken, vilket gör att det ankommer på domstolen att undersöka huruvida det rör sig om ett nytt yrkande, eller en ny grund, som ska anses ha framställts för sent.

160. I sak hävdade Republiken Frankrike, alltjämt som svar på den fråga som tidigare hade ställts skriftligen, att nämnda åtgärd – med beaktande av det handlingsutrymme som Republiken Frankrike under alla omständigheter ska medges på folkhälsoområdet – hursomhelst inte är tillräcklig med hänsyn till det fastställda målet.

161. Man ska nämligen inte underskatta de påtryckningar som utomstående personer som äger majoriteten av kapitalet ändå kan utöva på de biologer som bedriver sin verksamhet vid laboratorierna och vars oberoende äventyras, trots att de har fått majoriteten av rösträtterna.

162. Slutligen finns faktiskt denna särskiljningsmekanism i Frankrike endast med avseende på vissa typer av bolag – och för övrigt inte för bolag med begränsat ansvar för delägarna – och avser endast förhållandena mellan de biologer som bedriver sin verksamhet vid laboratorierna och de biologer som är ”externa” i förhållande till dessa. Den situationen skiljer sig således helt, och saknar helt relevans, jämfört med regeln om en gräns på 25 procent som i stället avser de personer som inte är biologer.

163. Kommissionen bestred vid förhandlingen att det som den påpekade i sin replik, vad beträffar mekanismerna för att särskilja ekonomiska rättigheter från rösträtter, utgör en ny anmärkning eller en ny grund. Enligt kommissionen rör det sig i stället om ett konstaterande om förekomsten av en realitet som svaranden inte berörde under hela det administrativa förfarandet och inte heller under det skriftliga förfarandet vid domstolen.

164. I sak har kommissionen framhållit det förhållandet att principen om att gränsen på 25 procent av kapitalet ska iakttas, vilken enligt svaranden utgör en viktig faktor för att säkerställa biologernas frihet att fatta beslut och följaktligen folkhälsan, faktiskt inte iakttogs i de situationer som svaranden avsåg att hänvisa till.

165. Vad vidare beträffar de andra mindre restriktiva åtgärder som kommissionen har angett (det vill säga subjektiva oförenligheter, de tekniska och kvalitativa ramarna och de följande mekanismerna för kontroll av läkare och farmaceuter) har svaranden slutligen dragit slutsatsen att dessa under alla omständigheter inte är tillräckliga för att säkerställa biologernas oberoende vid beslutsfattande, med hänsyn till den eftersträvade nivån på skyddet för folkhälsan.

b) Bedömning

166. Kommissionen har, till stöd för sina påståenden om att hela strukturen i det franska systemet är inkonsekvent, framhållit att det i de bestämmelser som är i kraft i Frankrike formellt sett inte föreskrivs – inte heller i de av svaranden åberopade artiklarna L 6211-1 och L 6221‑9 – någon skyldighet att biologen alltid ska finnas närvarande i laboratoriet under dess öppettider, vilket möjliggör att verksamheten bedrivs enbart av teknisk personal.

167. Med beaktande av att den nuvarande lydelsen i ovannämnda bestämmelser skiljer sig från den lydelse som låg till grund för utformningen av parternas argument, ska det påpekas att enligt den dåvarande lydelsen föreskrevs det i nämnda bestämmelser vissa principer som utan tvivel var förenliga med det eftersträvade målet att skydda folkhälsan.

168. I artikel L 6211-1 föreskrivs (eller rättare sagt föreskrevs vid den tidpunkten) principen att analyserna måste utföras vid laboratorier för biomedicinsk analys, under ansvar av laboratoriernas direktörer och biträdande direktörer. I artikel L 6221-9 föreskrivs (eller rättare sagt föreskrevs) att nämnda direktörer ska utöva sina arbetsuppgifter personligen och på ett effektivt sätt.

169. Även om det i lagen inte föreskrivs någon skyldighet att direktören/biologen alltid ska finnas närvarande i laboratoriet, står det mycket klart att den nationella lagstiftningen kräver att denne – de facto – säkerställer en effektiv kontroll av all verksamhet vid laboratoriet, vilken denne direkt ansvarar för, utan att på något sätt kunna frigöra sig från nämnda yrkesplikter genom eventuella delegationsordningar.

170. Dessa bestämmelser tycks inte stå i strid med – eller vara oförenliga med – det mål som svarandemedlemsstaten har fastställt, nämligen största möjliga skydd för folkhälsan.

171. Som svaranden har anfört är för övrigt det antagande som ligger till grund för det jämförande resonemang som kommissionen har utgått ifrån, för att ifrågasätta konsekvensen i lagstiftningen för sektorn, felaktigt, nämligen att det finns en ovillkorlig skyldighet att farmaceuten faktiskt ska finnas närvarande i de lokaler där den relevanta verksamheten bedrivs.

172. I artikel L 5125-21 i folkhälsolagen föreskrivs nämligen endast att ett apotek inte får hålla öppet om innehavaren inte har skaffat en ersättare, medan det i artikel R 4235-13 föreskrivs att farmaceutens personliga tjänsteåliggande består i att vederbörande själv ska utföra de arbetsuppgifter som yrket avser eller i vart fall noggrant övervaka utförandet av dessa.( )

173. Det rör sig om skyldigheter som helt överensstämmer med de skyldigheter som föreskrivs för en direktör för ett laboratorium för biomedicinsk analys, med följden att det inte föreligger någon sådan inkonsekvens som kommissionen har gjort gällande, vars påpekanden i frågan är felaktiga.

174. Vad därefter beträffar möjligheten att tillämpa eventuella mindre restriktiva åtgärder är det lämpligt att först påpeka att det, enligt domstolens praxis, ankommer på medlemsstaterna att, inom de gränser som uppställs genom fördraget, fastställa på vilken nivå de vill säkerställa skyddet för folkhälsan, och på vilket sätt denna nivå ska uppnås.( )

175. Eftersom denna nivå kan variera mellan medlemsstaterna, ska medlemsstaterna, vid bedömningen av huruvida proportionalitetsprincipen har iakttagits, medges ett utrymme för skönsmässig bedömning.( ) Följaktligen innebär inte det förhållandet att bestämmelserna i en medlemsstat är mindre ingripande än dem som gäller i en annan medlemsstat att de sistnämnda är oproportionerliga.( )

176. Till stöd för sina påståenden om att det finns bestämmelser för sektorn som redan är anpassade till det syfte som svarandemedlemsstaten har uppgett att den eftersträvar har sökanden framför allt hänvisat till artikel 12 i dekret nr 92-545 av den 17 juni 1992, vari det föreskrivs ett förbud för vissa specifika kategorier av fysiska eller juridiska personer att äga kapitalandelar i de aktuella bolagen.

177. Det rör sig om ett förbud som hänger samman med att dessa personer, av skäl som varierar från fall till fall, har ett intresse som på något sätt kan inverka negativt på det fria utövandet av laboratorieverksamhet.( )

178. Dessa förbud kan anses lämpliga i situationer där det helt enkelt är fråga om att förhindra att ett annat intresse – avseende vilket det inte krävs något bevis, eftersom det objektivt sett hänger samman med de personliga särdragen hos den potentiella ägaren av kapitalandelar i bolaget – kan påverka bolagets verksamhet på ett onormalt sätt.

179. Förbuden är dock inte tillräckliga när det är fråga om att säkerställa att bolaget verkligen drivs på ett oberoende sätt av dem som äger kapitalandelar och som är biologer, och detta gäller alltid och under alla omständigheter, även bortsett från förekomsten av en intressekonflikt som formellt sett redan anses föreligga enligt befintlig lagstiftning.

180. Med beaktande av den särskilt höga skyddsnivå som Republiken Frankrike, inom ramen för sin särskilda behörighet, avser att säkerställa vad gäller folkhälsan, ska det anses att det system med formella oförenligheter som föreskrivs i artikel 12 i dekret nr 92-545 av den 17 juni 1992 inte är tillräckligt för det syftet.

181. Vad beträffar de tekniska och kvalitativa ramarna och de följande mekanismerna för kontroll av läkare och farmaceuter som är hälsoskyddsinspektörer, avser sökanden att hänvisa till artiklarna L 6213-1–L 6213-5 i den franska folkhälsolagen (i den lydelse som var i kraft när inlagorna ingavs, vilken därefter har ändrats till följd av beslut nr 2010-49 av den 13 januari 2010 om biomedicin).( )

182. Även i det fallet råder det inte någon tvekan om att det rör sig om mekanismer som syftar till att säkerställa att biomedicinsk analysverksamhet utövas av personer som har lämplig utbildning och teknisk kompetens, och att utövandet sker på en lämplig nivå vad gäller kvalitet.

183. Enligt domstolens praxis gör kravet på att skydda folkhälsan i artikel 46 EG det möjligt att upprätthålla kvaliteten på de medicinska tjänsterna, inte endast genom att se till att chefer och personal på laboratorierna för biomedicinsk analys har vissa kvalifikationer, utan också genom att med hjälp av regelbundna inspektioner kontrollera att utförandet av analyser ständigt sker i överensstämmelse med de regler som har uppställts av den franska lagstiftaren och av de franska myndigheterna, och framför allt i överensstämmelse med de villkor som är förenade med det obligatoriska tillståndet.( )

184. Det rör sig dock återigen om system som på egen hand inte kan säkerställa att man uppnår det resultat som anses vara prioriterat, nämligen att skydda folkhälsan genom att garantera att den fackman som bedriver laboratorieverksamhet har en oberoende ställning vid beslutsfattande.

185. Sammanfattningsvis tycks de mindre restriktiva åtgärder som kommissionen redan från början hänvisade till inte medföra att de beskrivna franska åtgärderna, vad gäller begränsningen av kapitalandelar i bolag, blir överflödiga, om man beaktar det särskilda mål som eftersträvas.

186. Det återstår i det avseendet endast att undersöka den ytterligare aspekt som sökanden anförde för första gången i sin replik, rörande förekomsten av situationer där nämnda gräns på 25 procent för de som inte är biologer faktiskt skulle ha kringgåtts i Frankrike, i vart fall i vissa situationer, även genom mekanismer för att särskilja den åtgärd som avser ekonomiskt ägande från rösträtterna.

187. Republiken Frankrike har varken i dupliken eller under förhandlingen framställt en formell invändning om att frågan inte kan tas upp till sakprövning. Nämnda medlemsstat har inskränkt sig till att överlåta till domstolen att göra en rättslig kvalificering av frågan och därefter bedöma huruvida den kan prövas.

188. Jag noterar att det i förevarande fall är uppenbart att det inte är fråga om en ändring av de yrkanden som ursprungligen framställdes, vars innehåll inte har ändrats på något sätt jämfört med sökandens ursprungliga begäran.

189. Jag anser att det inte heller kan anses vara fråga om en ny grund, eftersom kommissionen redan från början tog upp frågan huruvida den åtgärd som vidtagits av Republiken Frankrike är proportionerlig, om än utan en särskild hänvisning till ovannämnda aspekt.

190. Det rör sig snarare om ett nytt argument vilket, såsom kommissionen har hävdat, grundar sig på enbart ett konstaterande som hänger samman med den diskussion som ägde rum under det skriftliga förfarandet avseende det allmänna temat om den franska lagstiftningens proportionalitet och konsekvens, och som inte ändrar föremålet för tvisten.

191. Enligt min mening är det dessutom ytterst viktigt att framhålla att denna slutsats även bekräftas av det faktum att det inte kan anses föreligga något åsidosättande av den kontradiktoriska principen i förevarande fall, eftersom svaranden, genom dupliken, har kunnat till fullo utöva sin rätt till försvar i det avseendet.

192. Frågeställningen berördes däremot över huvud taget inte av svaranden, och därför var det nödvändigt att skriftligen ställa en särskild fråga till Republiken Frankrike före förhandlingen. Det var först under förhandlingen som en verklig diskussion ägde rum beträffande de ovannämnda argument som kommissionen anförde i sin replik.

193. Vad därefter beträffar kommissionens påståenden i sak anser jag, mot bakgrund av de förklaringar som Republiken Frankrike lämnade under förhandlingen, att den i Frankrike gällande lagstiftningen, såsom det framgår att den har genomförts med avseende på de fall som sökanden har hänvisat till – vilken inte har bestritt de motsatta slutsatserna i frågan – inte innehåller några inkonsekvenser.

194. Det råder inte någon tvekan om att när det väl har tillåtits att verksamheten som biolog kan bedrivas även i bolagsform, utan några begränsningar vad gäller den relevanta formen (personbolag, kapitalbolag etc.), är det utan tvivel tänkbart att kapitalet i dessa bolag, när de har bildats i medlemsstater där det inte finns några begränsningar av den typ som införts i Frankrike, ägs – eventuellt även i sin helhet – av personer som inte är biologer utan rena finansiella investerare.

195. Detta är faktiskt vad som har skett i åtminstone två av de fall som kommissionen har nämnt som exempel på inkonsekvens (i övriga fall är däremot den faktiska situationen en annan, och förefaller inte vara problematisk i det avseende som förevarande mål avser), nämligen just Biomnis och Unilabs.

196. Vid närmare anblick rör det sig dock om situationer där ett annat agerande av svarandemedlemsstaten skulle ha kunnat utgöra en diskriminering och i vart fall ett åsidosättande av de grundläggande friheter som föreskrivs i fördraget, särskilt etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.

197. I en sådan situation kan Republiken Frankrikes agerande inte anses vara inkonsekvent. Genom att anse att de berörda bolagen har den biologkompetens som krävs har Republiken Frankrike tillåtit dem att driva laboratorier för biomedicinsk analys i landet, oavsett vem som äger det relevanta kapitalet.

198. Vid förhandlingen förklarade svaranden bland annat att ovannämnda uppdelning av ägandet och rösträtterna utgör en annan fråga, vilken aktualiseras i vissa begränsade fall och inte i fråga om bolag med begränsat ansvar för delägarna, med avseende på en annan aspekt, nämligen förhållandena mellan de biologer som arbetar vid analyslaboratorier och så kallade externa biologer.

199. I detta fall har således regeln om en gräns på 25 procent, vilken avser personer som inte är biologer, över huvud taget inte ifrågasatts. Kommissionen har för övrigt inte därefter anfört någon anmärkning, med anledning av de förklaringar som svaranden gav i det avseendet.

200. Den enda fråga som i det avseendet återstår att pröva är den av kommissionen anförda möjligheten, i vart fall som hypotes, att tillämpa en särskiljningsmekanism av den angivna typen på de bolag som driver analyslaboratorier.( ) På så sätt skulle enligt sökanden i vart fall biologernas frihet att fatta beslut skyddas, och det skulle utan tvekan påverka etableringsfriheten i mindre utsträckning.

201. Republiken Frankrike bemötte detta argument vid förhandlingen, genom att uppge att en lösning av detta slag ändå inte kan anses lämplig, eftersom man inte ska underskatta de ekonomiska påtryckningarna från dem som äger kapitalandelar i bolaget, trots att biologerna eventuellt har majoriteten av rösterna.

202. Vid besvarandet av den fråga som ställdes i det avseendet uppgav även svaranden att detta påstående inte står i strid med det andra fallet – vilket endast föreskrivs för kommanditaktiebolag – då personer som inte är biologer får äga upp till 49 procent av kapitalet i bolaget (se artikel 11 andra stycket i dekret nr 92-545 av den 17 juni 1992).

203. I det fallet kan nämligen skillnaden förklaras av denna typ av bolags annorlunda funktionssätt, och framför allt av att det finns två olika kategorier av delägare (kommanditdelägare och komplementärer: de sistnämnda är med nödvändighet biologer och bedriver sin verksamhet vid laboratorierna) och mycket stränga regler för verksamheten, vilka för övrigt har medfört att denna form av bolagsorganisation används i begränsad omfattning.( )

204. Det är komplementärerna, vilka med nödvändighet har de yrkeskvalifikationer som krävs, som har en allmän beslutanderätt, vilken ofta ska utövas enhälligt.

205. Med hänsyn till att det i sistnämnda fallet inte uppstår någon inkonsekvens jämfört med den allmänna strukturen i sektorn, vilket kan förklaras mot bakgrund av det som utmärker denna bolagsform, ska det snarare undersökas om, och i vilken utsträckning, det finns fog för svarandens påstående att en särskiljningsmekanism av den aktuella typen inte är tillräcklig, med hänsyn till det allmänna målet att skydda den oberoende ställningen för biologer som driver analyslaboratorier.

206. Det kan i det avseendet anses att det utgör en i rättspraxis fastslagen princip att medlemsstaten har bevisbördan för att eventuella restriktioner av de grundläggande friheterna är proportionerliga och konsekventa.

207. Republiken Frankrike har hävdat att den har uppfyllt denna bevisbörda genom att motivera de ovannämnda begränsningarna för utomstående som inte är biologer, vad gäller att få tillgång till ovannämnda bolag för utövande av de fria yrkena, med att syftet är att skydda biologernas oberoende vid beslutsfattande, vilka med nödvändighet äger majoriteten av kapitalandelarna.

208. Eftersom detta syfte har ansetts berättigat på det sätt som angetts ovan, hade svaranden återigen bevisbördan för att visa att den mindre restriktiva åtgärd som kommissionen föreslagit – och som den anser är lämplig för att på samma sätt garantera ett sådant oberoende vid beslutsfattande – i själva verket inte överensstämmer med det fastställda målet på ett lämpligt sätt.

209. Vid förhandlingen angav inte Republiken Frankrike i detalj skälen till att särskiljningsmekanismen skulle sakna verkan, utan den inskränkte sig till att hävda att rätten till ett större ekonomiskt ägande för personer som inte är biologer hursomhelst skulle ge dem möjlighet att utöva påtryckningar på biologerna, även om dessa formellt sett har beslutanderätten.

210. Vad beträffar sistnämnda påstående har inte heller kommissionen intagit någon exakt ståndpunkt. Under förhandlingen, i samband med repliken, gjorde kommissionen inte något detaljerat yttrande i frågan.

211. Först och främst vill jag i det avseendet framhålla att erkännandet av möjligheten att ett bolag som driver ett laboratorium för biomedicinsk analys kan bildas i form av kapitalbolag,( ) och att även personer som saknar de särskilda yrkeskvalifikationerna kan vara delägare i bolaget, innebär att förekomsten av ett ekonomiskt ägande av personer som är ”externa” i förhållande till den aktuella yrkeskategorin har av Republiken Frankrike inte ansetts utgöra en omständighet som i sig är ägnad att hindra ett lämpligt skydd för den oberoende ställningen för den biolog som driver verksamheten, och följaktligen för folkhälsan.

212. Denna ”externa” närvaro, enligt svarandens synsätt, blir en hindrande faktor för att uppnå det fastställda målet av allmänintresse endast när ägandet, genom att överstiga 25 procent, gör det möjligt att påverka de viktigaste besluten som rör driften av analyslaboratorierna.

213. I enlighet med det resonemang som Republiken Frankrike förde ända fram till förhandlingen, utgör det ”externa” kapitalet inte i sig en absolut riskfaktor, utan blir det först om det gör det möjligt att märkbart påverka valen vid förvaltningen av bolaget.

214. Att detta var lagstiftarens tanke i den berörda medlemsstaten framgår av det förhållandet att det anses tillåtet med en större andel ”externt” ägande av kapitalandelar, vilket kan uppgå till 49 procent, när den oberoende ställningen vid beslutsfattande för den biolog som är delägare säkerställs på annat sätt, såsom i fallet med bolag för biomedicinsk analys som bildats i form av kommanditaktiebolag.

215. Som redan har framhållits motiveras detta just med att de delägare som är komplementärer, vilka med nödvändighet måste vara biologer, hursomhelst har getts behörighet att förvalta bolaget, tack vare de specialbestämmelser som reglerar den bolagsformen.

216. Det val som Republiken Frankrike har gjort, i syfte att förena avregleringen vad gäller kapital från delägare som är rena investerare med skyddet för den oberoende ställningen för de delägare som är biologer, utgör utan tvekan redan i sig en viktig faktor som ska bedömas positivt, vid en helhetsbedömning av huruvida den vidtagna åtgärden är proportionerlig.

217. Det rör sig om en ordning som, även om den inte äventyrar värdet av att den delägare som är fackman är oberoende vid beslutsfattande, hur som helst möjliggör ett tillskott av externa ekonomiska resurser och ett ägande av personer som avser att dra nytta av den rena vinst som rörelseresultatet medför, enligt de allmänna reglerna på marknaden och utan någon diskriminering.

218. Det återstår att bedöma huruvida, såsom kommissionen har antagit, förekomsten av en andel ”externt” kapital som överstiger 25 procent men som ändå inte är ägnad att frånta de delägare som är biologer den faktiska beslutanderätten inom bolaget – såsom faktiskt sker i kommanditaktiebolag – även skulle kunna vara lämplig i förhållande till den införda begränsningen och det uppgivna målet att skydda den oberoende ställningen för den delägare som är fackman.

219. Ur det perspektivet måste det medges att det, såsom Republiken Frankrike har hävdat, skulle medföra en större risk för den oberoende ställningen för de delägare som är biologer om ett större externt ekonomiskt ägande tilläts, trots det faktum att rösträtterna förblir inom ovannämnda gräns på 25 procent.

220. Man ska nämligen inte underskatta att minoritetsdelägarnas beslut om finansiella placeringar eller avyttringar kan, om än bara på något indirekt sätt, påverka bolagsorganens beslut, trots att dessa utgör ett uttryck för majoritetens uppfattning, såvida inte dessa finansiella val avser en obetydlig, eller i vart fall inte särskilt stor, kapitalandel.

221. Kort sagt ska svarandens påstående att enbart det förhållandet att kapitalet ägs till mer än 25 procent i sig kan medföra ekonomiska påtryckningar, oavsett de därmed knutna rösträtterna, anses godtagbart.

222. Som tidigare har nämnts bemötte sökanden inte detta särskilda påstående under förhandlingen, eftersom den inte anförde någon konkret omständighet för att vederlägga detta.

223. Med beaktande av det utrymme för skönsmässig bedömning som – såsom redan har påpekats – medlemsstaterna under alla omständigheter ska medges i fråga om skyddet för folkhälsan, anser jag följaktligen att det kan hävdas att den ovannämnda mekanismen för att särskilja ekonomiskt ägande från bolagsrättigheterna faktiskt skulle kunna visa sig vara mindre effektiv med hänsyn till det eftersträvade målet.

224. Det val som Republiken Frankrike har gjort, vilket under alla omständigheter har medfört en – visserligen begränsad – avreglering vad gäller externt kapital, kan således i sig anses stå i proportion till det målet. Med hänsyn till målet och med iakttagande av medlemsstatens utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller de valda medlen och om medlen är lika effektiva, framstår detta val – i avsaknad av omständigheter som åberopats av kommissionen för att vederlägga detta – som den minst restriktiva åtgärd som går att vidta.

225. Denna slutsats kan för övrigt bekräftas om proportionalitetsbedömningen utförs med beaktande av samtliga åtgärder som har vidtagits inom sektorn för biomedicinsk analys, särskilt med avseende på de olika sätten att släppa in externt kapital, i förhållande till de olika bolagsformerna.

226. Den mest begränsande åtgärden avseende de analyslaboratorier som bildats i form av bolag med begränsat ansvar för delägarna för utövande av de fria yrkena, vilka kommissionens talan särskilt avser, åtföljs nämligen, i den rättsakt där åtgärden föreskrivs, av bestämmelsen om en mer omfattande möjlighet att investera ”externt” kapital (upp till 49 procent) i de laboratorier som drivs av bolag som bildats i form av kommanditaktiebolag. En sådan mer omfattande möjlighet till externa investeringar är tillåten i dessa bolag på grund av att de kännetecknas av mycket strängare regler för verksamheten.

227. De överväganden som angetts ovan gör det slutligen möjligt att slå fast att den åtgärd som har vidtagits av Republiken Frankrike, och som har ifrågasatts av kommissionen genom den första anmärkningen i ansökan, är konsekvent och proportionerlig. Följaktligen anser jag att talan inte kan bifallas i det avseendet.

228. Jag föreslår följaktligen att domstolen ska ogilla talan i den del kommissionen har yrkat att det ska fastställas att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 i EG-fördraget, genom att i lag begränsa antalet kapitalandelar, och därmed även antalet rösträtter, som personer som inte är biologer får inneha i ett bolag med begränsat ansvar för delägarna för utövande av de fria yrkena (SELARL), som bildats för att gemensamt driva ett eller flera laboratorier för biomedicinsk analys, till högst en fjärdedel.

B – Restriktionerna vad gäller förvärv av kapitalandelar i andra bolag

a) Parternas argument

229. Kommissionen anser att även förbudet – för en fysisk eller juridisk person – att inneha kapitalandelar i fler än två bolag som bildats i syfte att gemensamt driva ett eller flera laboratorier för biomedicinsk analys är rättsstridigt, med hänsyn till etableringsfriheten.

230. Som framgår av punkt 64 i svaromålet har den franska regeringen, till skillnad från vad som skedde under det administrativa förfarandet, inte bestritt denna anmärkning – alltsedan början av det skriftliga förfarandet – utan den har medgett att denna restriktion inte förefaller motiverad av kravet på att skydda folkhälsan.

231. Trots att denna ståndpunkt senare ändrades i samband med dupliken, vilket det redan har redogjorts för ovan, har svaranden ändå inte yrkat att kommissionens talan ska ogillas i det avseendet. Även vid förhandlingen den 25 mars 2010 uppgav Republiken Frankrike att den inte bestred talan vad beträffar den aktuella aspekten.

232. Vid förhandlingen gjorde kommissionen, som svar på en fråga som domstolen särskilt ställde i det avseendet, i allmänna ordalag gällande att det aktuella förbudet i första hand avser biologer, men även de som inte är biologer, och förlitade sig därefter i huvudsak på Republiken Frankrikes tolkning i frågan. Republiken Frankrike uppgav således att den omtvistade begränsningen endast avser biologer.

b) Bedömning

233. Inledningsvis ska det klargöras att det, även om sökandens ursprungliga anmärkning tycks hänvisa till ett allmänt förbud, med beaktande av ordalydelsen i nämnda artikel 10 i dekret nr 92-545 av den 17 juni 1992 och de förklaringar som Republiken Frankrike lämnade under förhandlingen den 25 mars 2010, förefaller uppenbart att det förbud som talan avser endast rör de personer som är biologer.

234. Enligt Republiken Frankrike uppställs det inte för de personer som inte är biologer – vilka således inte hör till dem som omnämns i punkterna 1 och 5 i artikel 5 andra stycket i lag nr 90-1258 av den 31 december 1990, till vilken det hänvisas i artikel 11 i dekret nr 92-545 av den 17 juni 1992 – någon gräns vad beträffar antalet bolag som dessa kan vara delägare i. Detta gäller naturligtvis med förbehåll för maximigränsen vad gäller den kapitalandel som var och en av dessa kan förvärva, vilken – såsom har angetts ovan – uppgår till 25 procent.

235. Med beaktande av parternas argument, såsom dessa utvecklades under förfarandet, måste slutsatsen dras att kommissionens talan ska bifallas, om än i enlighet med vad som närmare angetts ovan, då svaranden faktiskt har yrkat att talan ska ogillas endast såvitt avser den första anmärkningen.

236. Jag föreslår således att domstolen ska fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 i EG-fördraget, genom att förbjuda en fysisk eller juridisk person, som hör till dem som nämns i punkterna 1 och 5 i artikel 5 andra stycket i lag nr 90-1258 av den 31 december 1990, att inneha kapitalandelar i fler än två bolag som bildats i syfte att gemensamt driva ett eller flera laboratorier för biomedicinsk analys.

VI – Rättegångskostnader

237. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 69.3 första stycket i rättegångsreglerna kan dock domstolen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, eller om särskilda omständigheter motiverar det, besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sina kostnader.

238. I förevarande mål har kommissionen yrkat att Republiken Frankrike ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, medan Republiken Frankrike har yrkat att vardera parten ska förpliktas att bära sina rättegångskostnader.

239. Eftersom båda parter ömsom har tappat målet föreslår jag att domstolen ska förplikta vardera parten att bära sina rättegångskostnader.

VII – Förslag till avgörande

240. Mot bakgrund av samtliga ovannämnda överväganden föreslår jag att domstolen ska

– fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 i EG-fördraget, genom att förbjuda en fysisk eller juridisk person, som hör till dem som nämns i punkterna 1 och 5 i artikel 5 andra stycket i lag nr 90-1258 av den 31 december 1990, att inneha kapitalandelar i fler än två bolag som bildats i syfte att gemensamt driva ett eller flera laboratorier för biomedicinsk analys,

– ogilla talan i övrigt, och

– förplikta Europeiska kommissionen och Republiken Frankrike att bära sina rättegångskostnader.