Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 23 oktober 1997. - Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV m.fl. mot Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. - Begäran om förhandsavgörande: Raad van State - Nederländerna. - Transporter av avfall avsett för återvinning - Principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet. - Mål C-203/96.



Rättsfallssamling 1998 s. I-04075



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Detta mål rör den politik som tillämpas av Nederländerna och som går ut på att förbjuda export av visst avfall för återvinning, om inte behandlingen av sådant avfall kan ske effektivare i utlandet än i Nederländerna. Nederländska Raad van State vill få klarhet i huruvida en sådan politik strider mot artikel 34 i EG-fördraget, med hänsyn tagen till principerna om "tillräcklig egenkapacitet" och "närhet". Till dessa principer hänvisas det i rådets förordning (EEG) nr 259/93 av den 1 februari 1993 om övervakning och kontroll av avfallstransporter inom, till och från Europeiska gemenskapen(1) (nedan kallad avfallsförordningen eller endast förordningen) och i rådets direktiv 75/442/EEG av den 15 juli 1975 om avfall.(2)

2 Raad van State vill i synnerhet få klarhet i huruvida avsikten med denna lagstiftning är att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet skall tillämpas uteslutande på avfall för slutligt omhändertagande eller om den också ger utrymme för att tillämpa dessa principer på avfall för återvinning. Vidare har Raad van State frågat huruvida Nederländernas politik utgör ett korrekt genomförande av dessa principer. För den händelse principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet inte skall tillämpas på avfall för återvinning enligt gemenskapslagstiftningen, vill Raad van State få fastställt huruvida Nederländernas politik ändå kan rättfärdigas enligt artikel 130t i fördraget. Den nationella domstolen har även frågat huruvida de exklusiva rättigheter som har tillerkänts det nationella företag som är ansvarigt för avfallshanteringen är förenliga med artikel 90.1 och 90.2, jämförd med artikel 86 i EG-fördraget.

Gemenskapslagstiftningen om avfall

Avfallsdirektivet

3 Rådets direktiv 75/442 om avfall antogs den 15 juli 1975 med stöd av artiklarna 100 och 235 i fördraget. Samtliga dess materiella bestämmelser ersattes genom rådets direktiv 91/156(3). Det senare direktivet antogs den 18 mars 1991 med stöd av artikel 130s i fördraget. Jag kommer i det följande att hänvisa till direktiv 75/442, i dess lydelse enligt direktiv 91/156, som avfallsdirektivet eller endast direktivet.(4)

4 I direktivet fastställs ett antal allmänna regler och allmänna principer beträffande slutligt omhändertagande och återvinning av avfall. Artiklarna 3, 4, 5 och 7 är av särskilt intresse i det aktuella målet. I dessa bestämmelser föreskrivs följande.

5 I artikel 3 föreskrivs att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att i första hand främja att "avfall inte uppkommer och att avfall inte har skadliga egenskaper eller att mängden avfall och avfallets skadlighet begränsas",(5) och att i andra hand främja "att avfall återvinns genom återanvändning, vidareutnyttjande, materialåtervinning eller andra processer som syftar till att utvinna sekundära råvaror" eller "att avfall används som energikälla". Kommissionen skall underrättas om sådana åtgärder.(6) I artikel 4 föreskrivs att medlemsstaterna skall vidta "de åtgärder som krävs för att säkerställa att avfall återvinns eller bortskaffas utan fara för människors hälsa och utan att processer eller metoder används som kan skada miljön". Medlemsstaterna måste även "förbjuda övergivande, dumpning och okontrollerat slutligt omhändertagande av avfall".

6 I artikel 5 kommer de i målet aktuella principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet till uttryck. I denna bestämmelse föreskrivs följande:

"1. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder, genom samarbete mellan medlemsstater när detta är nödvändigt eller tillrådligt, för att upprätta ett gemensamt, ändamålsenligt utformat nätverk av anläggningar eller andra inrättningar för slutligt omhändertagande, med beaktande av bästa tillgängliga teknik som inte medför oskäliga kostnader. Nätverket måste utformas så att gemenskapen som helhet kan ta hand om sitt avfall och så att medlemsstaterna var för sig närmar sig detta mål, med hänsyn tagen både till geografiska förhållanden och behovet av specialiserade anläggningar för vissa typer av avfall.

2. Nätverket måste även utformas så att det blir möjligt att ta hand om avfallet vid någon av de närmast belägna lämpliga anläggningarna med användning av de bäst anpassade metoderna och den bästa tekniken, så att en hög nivå för miljö- och hälsoskyddet säkerställs."

7 I artikel 7 föreskrivs en skyldighet för medlemsstaternas behöriga myndigheter att upprätta "planer för avfallshanteringen" i syfte att uppnå de mål som anges i artikel 3-5. Kommissionen skall underrättas om sådana planer och medlemsstaterna "får vidta de åtgärder som krävs för att förhindra avfallstransporter som inte överensstämmer med avfallsplanerna". Medlemsstaterna måste underrätta kommissionen och andra medlemsstater om sådana åtgärder.

8 I artikel 7 föreskrivs även att planer för avfallshanteringen "i första hand [skall] omfatta typ, kvantitet och ursprung beträffande det avfall som skall återvinnas eller slutligt omhändertas, allmänna tekniska krav, speciella åtgärder i fråga om vissa typer av avfall [samt] lämpliga områden eller anläggningar". Det föreskrivs att det i sådana planer "exempelvis [kan] anges de fysiska eller juridiska personer som får hantera avfall, beräknade kostnader för återvinning och slutligt omhändertagande [samt] lämpliga åtgärder för att främja en rationalisering av insamling, sortering och behandling av avfall".

9 Slutligen är det beträffande direktivet viktigt att särskilt notera det nionde övervägandet i ingressen, vari det anges att "avfallstransporterna bör minska. Medlemsstaterna kan besluta om nödvändiga åtgärder i detta syfte i sina hanteringsplaner".

Avfallsförordningen

10 Avfallsförordningen antogs den 1 februari 1993 och trädde i kraft den 6 maj 1994.(7) I likhet med direktivet (i dess nuvarande lydelse) antogs förordningen med stöd av artikel 130s. I förordningen föreskrivs bland annat ett system med föregående anmälan av avfallstransporter mellan medlemsstaterna. Den ersatte och upphävde direktiv 84/631 om farligt avfall, men föreskriver anmälan av gränsöverskridande transporter av såväl farligt som icke farligt avfall och satte Baselkonventionen i kraft inom gemenskapen (som godkändes på gemenskapens vägnar genom rådets beslut 93/98/EEG,(8) vilket antogs samma dag som förordningen).

11 I förordningen föreskrivs olika regler beträffande transporter av avfall för slutligt omhändertagande respektive transporter av avfall för återvinning. En föregående anmälan krävs emellertid i båda fallen. Bestämmelserna om avfall för slutligt omhändertagande återfinns i kapitel A i avdelning II i förordningen och bestämmelserna om avfall för återvinning i kapitel B. Kapitel A utgörs av artikel 3-5. Kapitel B utgörs av artikel 6-11.

12 När det gäller avfall för slutligt omhändertagande är det destinationsstaten som är ansvarig för beviljande av tillstånd till transporten, även om också avsändar- och transitstaten skall underrättas. De sistnämnda ges rätten att göra invändningar, och destinationsmedlemsstaten kan endast utfärda tillstånd om sådana invändningar inte föreligger. När det gäller avfall för återvinning har avsändar-, transit- och destinationsmedlemsstaterna rätt att göra invändningar mot en transport, men som allmän regel gäller att ett uttryckligt tillstånd inte krävs.

13 Grunder för att göra invändningar mot transporter av avfall för slutligt omhändertagande anges i artikel 4.3. I artikel 4.3 a i föreskrivs följande:

"För att genomföra principerna om närhet, prioritering av återvinning och tillräcklig egenkapacitet på gemenskapsnivå och nationell nivå i enlighet med direktiv 75/442/EEG får medlemsstaterna i enlighet med fördraget vidta åtgärder för att helt eller delvis förbjuda eller systematiskt invända mot transporter av avfall. Sådana åtgärder skall genast anmälas till kommissionen, som skall underrätta övriga medlemsstater."

14 I artikel 4.3 b föreskrivs vidare:

"De behöriga avsändar- och destinationsmyndigheterna får med beaktande av geografiska förhållanden eller behovet av specialiserade anläggningar för vissa avfallsslag göra skäliga invändningar mot planerade transporter som inte sker i enlighet med direktiv 75/442/EEG, särskilt artiklarna 5 och 7

i) för att genomföra principen om tillräcklig egenkapacitet på gemenskapsnivå och nationell nivå,

ii) om anläggningen skall omhänderta avfall från en mer närliggande källa och den behöriga myndigheten har prioriterat detta avfall,

iii) för att säkerställa att transporterna sker i enlighet med avfallsplanerna."

15 I artikel 4.3 c anges slutligen ytterligare tre grunder för invändningar. Invändningar får göras i följande fall:

"- Transporten sker inte i enlighet med nationella lagar och andra författningar om miljöskydd, allmän ordning, allmän säkerhet eller hälsoskydd.

- Anmälaren eller mottagaren har tidigare gjort sig skyldiga till illegal handel. ...

- Transporten strider mot förpliktelser som följer av internationella konventioner som den berörda medlemsstaten eller de berörda medlemsstaterna har ingått."

16 Grunder för att göra invändningar beträffande transporter av avfall för återvinning räknas upp i artikel 7.4 a i förordningen. Enligt den första strecksatsen i artikel 7.4 a kan invändningar göras i enlighet med avfallsdirektivet, särskilt artikel 7 i detta. Som jag tidigare förklarade föreskrivs det i artikel 7 en skyldighet för medlemsstaterna att upprätta planer för avfallshanteringen i syfte att uppnå de mål som anges i artikel 3-5 i direktivet, och medlemsstaterna ges möjlighet att vidta "de åtgärder som krävs för att förhindra avfallstransporter som inte överensstämmer med avfallsplanerna".

17 De andra grunderna för invändningar mot transporter av avfall för återvinning som räknas upp i artikel 7.4 a i förordningen är identiska med de som räknas upp i artikel 4.3 c beträffande avfall för slutligt omhändertagande (beskrivna i punkt 15 ovan). Det tillkommer emellertid ytterligare en grund, nämligen "om förhållandet mellan vad som kan återvinnas och inte kan återvinnas, det uppskattade värdet för det material som slutligen återvinns eller kostnaderna för återvinning och slutligt omhändertagande av den del som inte kan återvinnas medför att återvinning inte är ekonomiskt och miljömässigt försvarbar" (artikel 7.4 a femte strecksatsen). Det är värt att notera att någon hänvisning till principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet inte sker i uppräkningen av grunder för att göra invändningar mot transporter av avfall för återvinning.

Bakgrund

18 Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV (nedan kallat Dusseldorp) önskade exportera visst avfall till Förbundsrepubliken Tyskland för behandling av företaget Factron Technik GmbH (nedan kallat Factron). Det aktuella avfallet bestod av oljefilter, luftfilter, plast- och metallburkar förorenade med olja, trasor, handskar, absorptionsgranulat och fettpatroner. För enkelhetens skull används den generella beteckningen oljefilter för dessa i begäran om förhandsavgörande och jag kommer att begagna mig av samma förkortade benämning. Efter vissa inledande meningsskiljaktigheter accepterade ministeriet att syftet med transporterna var att genomföra en återvinning av filtren snarare än att slutligt omhänderta dem.

19 Anmälan om de planerade transporterna gjordes till det nederländska ministeriet för bostäder, planifikation och miljö (nedan kallat ministeriet), i enlighet med kraven i avfallsförordningen. Anmälan skedde beträffande två skilda avfallspartier: det ena vägde 2 000 000 kg och det andra 60 000 kg. Enligt det yttrande som getts in av den nederländska regeringen skulle leveranserna ske mellan den 27 maj 1994 och den 26 maj 1995 respektive mellan den 16 maj 1994 och den 15 maj 1995. Ministeriet invände mot transporten med hänvisning till att den behandling av oljefiltren som tillhandahölls av Factron i Tyskland inte var av högre kvalitet än behandlingen i Nederländerna. Detta beslut fattades i enlighet med Nederländernas fleråriga plan för slutligt omhändertagande av farligt avfall (nedan kallad planen). Denna plan innehöll ett förbud mot export av oljefilter om den planerade behandlingen utomlands inte var av högre kvalitet än den behandling som fanns tillgänglig i Nederländerna (nedan kallad den omtvistade regeln). Denna plans karaktär kommer att behandlas mera utförligt nedan.(9)

20 Ministeriets invändningar mot transporterna skedde i form av två beslut daterade den 22 augusti 1994. Dusseldorp, Factron och Dusseldorp Lichtenvoorde BV (gemensamt kallade sökandena) invände skriftligen till ministeriet mot dessa beslut. Genom ett beslut av den 8 december 1994 förklarade ministeriet att sökandenas invändningar saknade grund. Ministeriet ändrade emellertid den rättsliga grund varpå de tidigare besluten baserats genom att hänvisa till den artikel i förordningen som avser bestämmelser om invändningar mot transporter av avfall för återvinning (artikel 7), i stället för den artikel som avser invändningar mot transporter av avfall för slutligt omhändertagande (artikel 4). Sökandena överklagade beslutet av den 8 december 1994 och det är inom ramen för detta överklagande som förevarande beslut om hänskjutande fattats.

21 Sökandenas överklagande av beslutet av den 8 december innefattade såväl invändningar i sak som rättsliga grunder. Beträffande sakfrågan ifrågasatte sökandena ministeriets slutsats att den behandling som tillhandahölls av Factron i Tyskland inte var kvalitativt överlägsen motsvarande behandling i Nederländerna. Denna tvist i sakfrågan är emellertid inte föremål för domstolens bedömning. Det är tillräckligt att konstatera att den nationella domstolens frågor sker med utgångspunkt från att målet avser en situation där behandlingen utomlands inte är av högre kvalitet än behandlingen i Nederländerna, på så sätt att den omtvistade regeln skall tillämpas.

22 Sökandenas rättsliga invändningar rör lagenligheten av ministeriets invändningar mot transporten av avfall till en annan medlemsstat i Europeiska unionen. De har gjort gällande att den omtvistade regeln är ett oberättigat hinder för den fria rörligheten för varor, i synnerhet eftersom principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet i avfallshantering enligt förordningen endast kan åberopas som en grund för invändning mot transporter av avfall för slutligt omhändertagande, inte av avfall för återvinning.

Planen

23 Jag skall nu mera i detalj behandla karaktären av den plan varpå de omtvistade besluten har baserats. Raad van State har beskrivit planen på följande sätt. I punkt 3 första stycket i första delen anges att de principer om tillräcklig egenkapacitet och närhet som det hänvisas till i förordningen och direktivet utgör en viktig grund för ministeriets politik beträffande import, export och transitering av avfall. Dessa principer kommer till uttryck i punkt 6 femte stycket i första delen av planen, vars syfte bland annat är att både uppnå bästa möjliga metod för slutligt omhändertagande och "kontinuitet i det slutliga omhändertagandet" (även om Raad van State inte ser något direkt samband mellan dessa principer och den förstnämnda målsättningen). I praktiken, och såvitt är relevant i detta mål, ges tillstånd för export av avfall endast om det slutliga omhändertagandet utomlands är av högre kvalitet eller om behandlingskapaciteten i Nederländerna är otillräcklig. I områdesplan 10 i andra delen av planen föreskrivs, beträffande avfall för förbränning, att export av farligt avfall för förbränning måste begränsas så långt det är möjligt, delvis eftersom utsläppskraven vid förbränning är mindre stränga i utlandet än i Nederländerna.

24 Den omtvistade regeln (det vill säga att export av oljefilter inte är tillåten om behandlingen av dessa filter i utlandet inte är av högre kvalitet än motsvarande behandling i Nederländerna) återfinns i områdesplan 19 om oljefilter (i planens andra del). Enligt sökandena innebär denna regel ett allmänt förbud mot export av oljefilter. Raad van State delar emellertid inte denna uppfattning och anser att det saknas grund i områdesplanen för att invända mot export av filtren om det skulle visa sig att en behandlingsmetod av högre kvalitet finns tillgänglig utomlands.

25 I syfte att nå målet att uppnå bästa möjliga metod för slutligt omhändertagande har i områdesplan 10 ett enda företag, AVR Chemie CV (nedan kallat AVR), tillerkänts en så kallad avfallshanteringsfunktion. Enligt områdesplanen fanns det endast utrymme för en anläggning där förbränning av farligt avfall får ske, och AVR utsågs till den enda aktören med befogenhet att slutligt förbränna avfall i en roterande ugn. Avfall som skall förbrännas i en sådan ugn får endast exporteras av AVR. I syfte att undvika oönskade prishöjningar innehåller AVR:s tillstånd vissa villkor.

26 Sökandena har gjort gällande att AVR:s behandling av oljefilter utgör slutligt omhändertagande snarare än återvinning, eftersom filtren förbränns. Även om AVR använder en del av den värme som förbränningen resulterar i till elproduktion och återvinner en del av avfallet, är detta enligt sökandena enbart av underordnad betydelse. Sökandena har gjort gällande att Factrons process däremot medger en total återvinning av oljefiltret.

27 Enligt sökandena är AVR ett kommanditbolag som ägs till 55 procent av nederländska staten och Rotterdams kommun (den resterande delen ägs av privata företag). Sökandena har även gjort gällande att en av medlemmarna i AVR:s övervakningsråd är direktör för avfallssektionen på det nederländska ministeriet. De har anfört att detta ministerium fastslår den nederländska politiken på avfallsområdet och således beslutar huruvida viss export skall tillåtas.

28 Raad van State har dragit följande slutsatser beträffande planen. För det första är den politik som formuleras i planen tillämplig på alla former av behandling av avfall, oavsett om denna behandling innebär slutligt omhändertagande eller återvinning, eftersom planen hänvisar till "slutligt omhändertagande (som inbegriper återvinning)". För det andra innebär den politik som formuleras i planen ett förbud mot export om kvaliteten på den behandling som erbjuds i utlandet är densamma eller lägre än kvaliteten på tillgänglig behandling i Nederländerna.

29 För det tredje måste planen anses utgöra en "plan för avfallshantering" i den mening som avses i direktivet. Som förklarats ovan(10) har medlemsstaterna enligt direktivet en skyldighet att upprätta "planer för avfallshantering", och i förordningen hänvisas till genomförandet av dessa planer. Sökandena anser att den plan som är i fråga i detta mål inte kan betecknas som en avfallshanteringsplan i den mening som avses i gemenskapslagstiftningen. Raad van State delar emellertid inte denna uppfattning. Enligt de yttranden som getts in av kommissionen och den nederländska regeringen anmäldes planen faktiskt till kommissionen den 13 september 1993 som en "plan för avfallshantering".

30 För det fjärde har Raad van State konstaterat att AVR måste anses som ett offentligt företag eller ett företag med särskilda eller exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 90.1 i fördraget. Den har även konstaterat att AVR har en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden, eftersom företaget är det enda i Nederländerna som har tillstånd till förbränning av farligt avfall.

31 Slutligen skall det noteras att den nederländska regeringen har uppgett att den avser att ändra sin politik beträffande export av avfall för återvinning. Sådan export kommer att tillåtas om inte mängden avfall som återvinns i utlandet är avsevärt mindre än mängden avfall som återvinns i Nederländerna. Den nederländska regeringen har gjort gällande att denna politik är förenlig med artikel 7.4 a femte strecksatsen i förordningen.(11) Såvitt är relevant för detta mål föreskrivs i denna bestämmelse att invändningar mot en transport av avfall för återvinning får ske "om förhållandet mellan vad som kan återvinnas och inte kan återvinnas ... medför att återvinning inte är ekonomiskt och miljömässigt försvarbar". Kommissionen har i form av ett obiter dictum anmodat domstolen att uttala sig om denna nya politiks förenlighet med gemenskapsrätten. Detta skulle emellertid enligt min mening vara mindre lämpligt, eftersom någon fråga i detta avseende inte har ställts och följaktligen inga yttranden har getts in beträffande detta spörsmål. Det förhållandet att den politik som har lagts fast i planen nu har ändrats undanröjer inte behovet av att de frågor som ställts besvaras. Såsom kommissionen har noterat finns det alltid en risk att nuvarande praxis fortsätter att tillämpas, och det kan fortfarande visa sig relevant att veta huruvida den tidigare politiken var olaglig när det skall fastställas om ministeriet är ersättningsskyldigt för skada eller inte.

De frågor som ställts

32 Raad van State har ställt följande frågor till domstolen:

"1) a) Med hänsyn till systematiken i rådets förordning (EEG) nr 259/93 av den 1 februari 1993 om övervakning och kontroll av avfallstransporter inom, till och från Europeiska gemenskapen, jämförd med rådets direktiv 75/442/EEG av den 15 juli 1975 om avfall (i dess lydelse enligt direktiv 91/156/EEG), gäller principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet endast för transporter mellan medlemsstaterna av avfall för slutligt omhändertagande eller gäller de även transport av avfall för återvinning?

b) Om domstolen finner att varken förordning (EEG) nr 259/93 eller direktiv 75/442/EEG ger stöd för att tillämpa principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet på transporter mellan medlemsstaterna av avfall för återvinning, kan då sådana bestämmelser som finns i den nederländska regeringens flerårsplan från juni 1993 för slutligt omhändertagande av farligt avfall grundas på artikel 130t i EG-fördraget?

2) I nämnda flerårsplan konkretiseras principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet i en strävan att uppnå ett så effektivt förfarande som möjligt för slutligt omhändertagande (däri inbegripet återvinning) och kontinuitet i detta förfarande. Är detta en riktig tillämpning av principerna?

3) a) Om flerårsplanens kriterier för att kunna invända mot export av avfall för återvinning är tillåtna i sig, är det då fråga om en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 34 i EG-fördraget, och är denna berättigad?

b) Är det i detta sammanhang av betydelse om principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet - för det fall dessa är tillämpliga på återvinning av avfall - primärt tillämpas inom gemenskapen som helhet eller uteslutande tillämpas på nationell nivå?

4) Är sådana exklusiva rättigheter avseende förbränning av farligt avfall som den nederländska staten i områdesplan 10 i del II i flerårsplanen har tillerkänt AVR Chemie CV förenliga med artikel 90.1 och 90.2 jämförd med artikel 86 i EG-fördraget, med hänsyn till de skäl som i flerårsplanen anförs för ett sådant tillerkännande?"

33 Skriftliga yttranden har givits in till domstolen av sökandena, den nederländska och den franska regeringen samt kommissionen. Vid sammanträdet avgavs yttranden av sökandena, den nederländska och den danska regeringen samt kommissionen.

Fråga 1 a

34 Med sin första fråga önskar Raad van State få klarhet i huruvida principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet är tillämpliga såväl på avfall för återvinning som på avfall för slutligt omhändertagande, med hänsyn till systematiken i förordningen och direktivet.

Principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet

35 Vid bedömningen av denna fråga kan det vara ändamålsenligt att först undersöka betydelsen av och historien bakom principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet, samt hur de har tillämpats av domstolen.

36 Principen om tillräcklig egenkapacitet finner uttryck i det krav som uppställs i artikel 5.1 i direktivet, att ett gemensamt, ändamålsenligt utformat nätverk av anläggningar för slutligt omhändertagande upprättas "så att gemenskapen som helhet kan ta hand om sitt avfall och så att medlemsstaterna var för sig närmar sig detta mål, med hänsyn tagen både till geografiska förhållanden och behovet av specialiserade anläggningar för vissa typer av avfall". Principen om närhet finner uttryck i det krav som uppställs i artikel 5.2 i direktivet, att nätverket skall vara så utformat att "det blir möjligt att ta hand om avfallet vid någon av de närmast belägna lämpliga anläggningarna". Såsom har konstaterats ovan(12) sker även en uttrycklig hänvisning till dessa principer i artikel 4.3 a i och (enbart beträffande tillräcklig egenkapacitet) i artikel 4.3 b i avfallsförordningen.

37 Genom den Europeiska enhetsakten, som trädde i kraft den 1 juli 1987, gavs miljöpolitiken en uttrycklig rättsgrund i gemenskapsrätten och en särskild avdelning om miljö infördes i fördraget. Denna avdelning(13) inbegriper artiklarna 130r, 130s och 130t och ändrades genom fördraget om Europeiska unionen. I artikel 130r.2 föreskrivs att gemenskapens miljöpolitik bland annat skall bygga på principen att "miljöförstöring företrädesvis bör hejdas vid källan" (nedan kallad principen om hejdande vid källan). Denna princip har av domstolen i målet kommissionen mot Belgien(14) (nedan kallat det vallonska avfallsmålet) tolkats på så sätt att den innebär att det "åligger ... varje region, kommun eller annan lokal enhet att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de kan ta emot, behandla och slutligt omhänderta sitt eget avfall. Avfallet skall således omhändertas slutligt så nära den plats där det producerats som möjligt, så att transporterna begränsas i största möjliga mån".(15) Domstolen ansåg även att principen om hejdande vid källan "överensstämmer ... med principerna om [tillräcklig egenkapacitet] och närhet som fastställs i Baselkonventionen".(16)

38 Det förefaller som om principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet för första gången uppträdde i en gemenskapstext i kommissionens betänkande av den 18 september 1989 om en gemenskapsstrategi för avfallshantering,(17) och därefter i en resolution av rådet av den 7 maj 1990.(18) Inte någon av principerna omnämndes uttryckligen i kommissionens betänkande, men däremot hänvisades dels till behovet av att upprätta ett nätverk av anläggningar för slutligt omhändertagande av avfall så att vissa områden inom gemenskapen inte lämnas sämre rustade, dels till önskemålet att avfall tas om hand vid närmast belägna lämpliga anläggning (med undantag för återvinningsbart avfall).(19) I rådets resolution omnämndes närhet endast underförstått (sjunde övervägandet i ingressen till resolutionen och punkterna 7 och 11 i själva beslutstexten) men till tillräcklig egenkapacitet hänvisades uttryckligen i femte övervägandet i ingressen (se även punkt 7 i själva texten).

39 I det vallonska avfallsmålet hänvisade domstolen till att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet fastställs i Baselkonventionen om kontroll av gränsöverskridande transporter och om slutligt omhändertagande av riskavfall.(20) Konventionen undertecknades den 22 mars 1989 och godkändes på gemenskapens vägnar den 1 februari 1993 - efter domen i det vallonska avfallsmålet - genom rådets beslut 93/98/EEG.(21) Avfallsförordningen utformades bland annat i syfte att förena det befintliga gemenskapssystemet för övervakning och kontroll av avfallstransporter med kraven i konventionen, vilket framgår av fjärde övervägandet i ingressen till beslut 93/98 och det första övervägandet i ingressen till förordningen. Även om konventionens rubrik hänvisar till kontrollen av gränsöverskridande transporter och om "slutligt omhändertagande" av riskavfall, är konventionen tillämplig både på avfall för slutligt omhändertagande och på avfall för återvinning, eftersom definitionen av "slutligt omhändertagande" inbegriper återvinningsförfaranden.(22) Dessutom är den tillämplig på vissa former av icke farligt avfall.(23)

40 Begreppen "tillräcklig egenkapacitet" och "närhet" som sådana återfinns inte i konventionen. De tankar som ligger till grund för dessa principer kan ändå anses ha kommit till uttryck i konventionen med hänsyn till följande bestämmelser.

41 Enligt konventionen skall parterna "tillse att gränsöverskridande transporter av farligt avfall och annat avfall begränsas till det minimum som står i överensstämmelse med en miljövänlig och effektiv hantering av sådant avfall ..."(24) och "säkerställa att gränsöverskridande transport av farligt avfall och annat avfall endast tillåts om

a) den exporterande staten saknar teknisk kapacitet och nödvändiga anläggningar, förmåga eller lämpliga platser för slutligt omhändertagande av avfallet i fråga på ett miljövänligt och effektivt sätt, eller

b) avfallet i fråga behövs som råmaterial för materialåtervinnings- eller andra återvinningsindustrier i den importerande staten, eller

c) den gränsöverskridande transporten i fråga är i överensstämmelse med andra kriteria som skall fastställas av parterna, förutsatt att dessa kriteria inte avviker från målen för denna konvention."(25)

42 För att export av avfall skall vara tillåten enligt konventionen får inte heller den importerande staten i sin lagstiftning ha förbjudit import och den exporterande staten får inte ha anledning tro att avfallet i fråga inte kommer att hanteras på ett miljövänligt sätt.(26)

43 Enligt artikel 4.2 b i konventionen skall parterna dessutom "tillse att adekvata anläggningar för slutligt omhändertagande på ett miljövänligt sätt av farligt avfall och annat avfall, som så långt möjligt är skall förläggas inom dess eget område, finns att tillgå oavsett platsen för det slutliga omhändertagandet".(27) Detta förefaller likartat principen om tillräcklig egenkapacitet som den beskrivits ovan i punkt 36.

44 Det har emellertid påståtts att närhetsprincipen inte kan härledas ur konventionen, eftersom konventionen inte kräver att avfall skall omhändertas vid den närmast belägna anläggningen för slutligt omhändertagande, även om det uppställs krav på miljövänligt slutligt omhändertagande.(28) Dess syfte är endast att minska gränsöverskridande transporter av avfall. Detta syfte är emellertid ett steg i riktning mot en närhetsprincip, även om tillämpningen av konventionen i vissa fall kommer att vara oförenlig med denna princip (det vill säga när en anläggning för slutligt omhändertagande utomlands faktiskt ligger närmare än den närmast belägna nationella anläggningen).

Rättspraxis

45 Tillämpningen av principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet vad gäller fri rörlighet för avfall har redan i viss utsträckning behandlats av domstolen i det vallonska avfallsmålet.(29) Målet avsåg vallonska åtgärder i syfte att förbjuda lagring, deponering eller dumpning av avfall med ursprung i en annan medlemsstat eller i en annan belgisk region än Vallonien. Åtgärderna påstods strida mot artikel 30 i fördraget. Domstolen godkände åtgärderna såvitt avsåg avfall som inte omfattades av direktiv 84/631,(30) med hänvisning till att de var "motiverade av [tvingande] miljöskyddshänsyn". Domstolens förde följande resonemang:

"Tvingande hänsyn skall mycket riktigt bara beaktas när det är fråga om åtgärder som tillämpas utan åtskillnad på inhemska och importerade produkter ... För att avgöra om hindret i fråga är diskriminerande eller ej är det dock viktigt att beakta avfallets särskilda egenskaper. Enligt principen att miljöförstöring företrädesvis bör hejdas vid källan, som uppställs för gemenskapens miljöpolitik i artikel 130r.2 i fördraget, åligger det varje region, kommun eller annan lokal enhet att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de kan ta emot, behandla och slutligt omhänderta sitt eget avfall. Avfallet skall således omhändertas slutligt så nära den plats där det producerats som möjligt, så att transporterna begränsas i största möjliga mån.

För övrigt överensstämmer den principen med principerna om [tillräcklig egenkapacitet] och närhet som fastställs i Baselkonventionen av den 22 mars 1989 om kontroll av gränsöverskridande transporter och slutligt omhändertagande av riskavfall, vilken gemenskapen tillträtt ...

Mot bakgrund av de skillnader som föreligger mellan avfall beroende på var det producerats och avfallets koppling till den plats där det producerats kan de ifrågasatta åtgärderna inte anses vara diskriminerande."(31)

46 Denna dom har i vissa avseenden varit föremål för kritik, i synnerhet beträffande domstolens sätt att tillämpa principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet för att fastställa att importförbudet inte var diskriminerande.(32) Det skall emellertid noteras att domstolen inte kan anses ha rättfärdigat förbudet med hänvisning till principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet som sådana. Även om den använde dessa principer för att fastställa att regeln inte var diskriminerande, var det Valloniens begränsade kapacitet för att ta emot avfall för deponering och den därmed förknippade reella miljörisk som import av avfall för deponering innebar som utgjorde de miljöhänsyn som domstolen identifierade.(33) Domstolen slog fast:

"Vad gäller miljön är det nödvändigt att påpeka att avfall är föremål eller ämnen med särskilda egenskaper. Förvaring av avfall utgör en fara för miljön redan innan detta blivit hälsofarligt mot bakgrund av varje regions eller områdes begränsade kapacitet att ta emot det.

Den belgiska regeringen har utan att motsägas av kommissionen anfört att det skett en massiv och onormal tillströmning av avfall från andra regioner för deponering i Vallonien, vilket utgör en reell fara för miljön mot bakgrund av regionens begränsade kapacitet.

Härav följer att argumentet att de ifrågasatta bestämmelserna är motiverade av [tvingande] miljöskyddshänsyn måste anses välgrundat."(34)

47 Det förefaller således som om domstolen inte kan anses ha godkänt att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet tillämpas allmänt som rättfärdigandegrund för en åtgärd som strider mot artikel 30 eller 34. Varje åtgärd som vidtas för att genomföra sådana principer måste enligt min mening motiveras var för sig. Denna detalj är viktig i detta mål eftersom Raad van State uttryckligen har angett att, för det fall domstolen finner att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet kan åberopas för att invända mot den planerade exporten av avfall för återvinning, frågan då uppstår huruvida artikel 34 begränsar utrymmet för tillämpningen av dessa principer.

48 Uppfattningen att tillämpningen av principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet måste vara förenlig med artiklarna 30 och 34 vinner även stöd av att den gemenskapslagstiftning vari principerna införts inte formulerats i tvingande termer. Således talas det i artikel 5 i direktivet endast om att utforma nätverk "så att gemenskapen som helhet kan ta hand om sitt avfall och så att medlemsstaterna var för sig närmar sig detta mål, med hänsyn tagen både till geografiska förhållanden och behovet av specialiserade anläggningar för vissa typer av avfall". Även om medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder "för att upprätta ett gemensamt, ändamålsenligt utformat nätverk av anläggningar eller andra inrättningar för slutligt omhändertagande" skall detta ske "genom samarbete mellan medlemsstater när detta är nödvändigt eller tillrådligt". Vidare hänvisas i artikel 4.3 a i i förordningen till att principerna skall tillämpas "i enlighet med fördraget".(35) Lagstiftningen innehåller således inte något som låter antyda en avsikt att genomförandet av principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet inte skulle vara underkastat fördragskontroll.

49 Som jag noterade i mitt andra förslag till avgörande i det vallonska avfallsmålet(36) får inte målet med tillräcklig egenkapacitet uppnås på ett sätt som är oförenligt med artikel 30-36. Detsamma gäller principen om närhet. Även om principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet således kan utgöra godtagbara hänsyn beträffande avfall för slutligt omhändertagande, kan de inte i varje situation automatiskt användas för att motivera en invändning mot en viss avfallstransport. När jag besvarar den första frågan skall jag således helt enkelt undersöka huruvida syftet med förordningen och direktivet var att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet skulle tillämpas som allmänna hänsyn på transport av avfall för återvinning, på samma sätt som på transport av avfall för slutligt omhändertagande.

50 Under alla omständigheter utgör inte det vallonska avfallsmålet stöd för slutsatsen att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet är tillämpliga på avfall för återvinning, eftersom det målet avsåg avfall för slutligt omhändertagande. Även om hänvisningen till "behandling" i punkt 34 i domen är tvetydig, avsåg den åtgärd som var föremål för bedömning i det målet lagring, deponering eller dumpning av avfall och dessa åtgärder är - möjligen med undantag för lagring - förfaranden för slutligt omhändertagande.(37)

51 Raad van State har nämnt ytterligare två mål; kommissionen mot Tyskland(38) och kommissionen mot rådet.(39) Även dessa mål skiljer sig emellertid från det aktuella målet. Med hänvisning till den i artikel 130r.2 angivna principen om hejdande vid källan, slog domstolen i målet kommissionen mot Tyskland fast att vissa av de exportrestriktioner som Tyskland infört beträffande gränsöverskridande transporter av avfall inte stred mot direktiv 84/631(40) och direktiv 86/279(41). Domen avsåg emellertid avfall för slutligt omhändertagande, och även om det kunde visas att begreppet "slutligt omhändertagande" givits en vidsträckt betydelse låg sakomständigheterna i tiden före förordningen. Dessutom var de tyska restriktionerna uttryckligen begränsade till en uppräkning av situationer som föreföll miljömässigt motiverade, snarare än att de utgjorde ett direkt exportförbud.

52 I det andra av de anförda målen, kommissionen mot rådet, slog domstolen fast att artikel 7 i direktivet medger att medlemsstaterna förhindrar transport av avfall för slutligt omhändertagande eller tervinning, om transporten inte genomförs i enlighet med medlemsstaternas avfallsplaner.(42) Härav följer emellertid inte nödvändigtvis att avfallsplaner lagligen kan innehålla begränsningar för transporter av avfall för återvinning i syfte att genomföra principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet. Såsom Raad van State också har konstaterat meddelades domen i det målet dessutom innan förordningen trädde i kraft.(43)

Bedömning

53 I detta mål har sökandena, kommissionen och Frankrike samtliga gjort gällande att gemenskapslagstiftningen inte tillämpar principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet på avfall för återvinning. Nederländerna och Danmark är emellertid av motsatt uppfattning.

54 Det är enligt min uppfattning klart att det i direktivet och förordningen inte förutses att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet skall tillämpas på avfall för återvinning. Jag drar denna slutsats med stöd av ordalydelsen och systematiken i direktivet och förordningen, tolkade mot bakgrund av rådets resolution av den 7 maj 1990 enligt vilken rådet beslöt att ändra direktivets ursprungliga ordalydelse.

55 I direktivet hänvisas till principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet endast beträffande avfall för slutligt omhändertagande (se artikel 5 och sjunde övervägandet). På samma sätt uppträder de i förordningen endast i uppräkningen av grunder för att invända mot transporter av avfall för slutligt omhändertagande, inte beträffande avfall för återvinning.(44) Vidare hänvisas i tionde övervägandet i ingressen till förordningen till principerna om närhet, prioritering av återvinning och tillräcklig egenkapacitet (i termer liknande de som används i artikel 4.3 a i i förordningen) beträffande "avfall för slutligt omhändertagande": "Medlemsstaterna bör själva kunna tillämpa principerna om närhet, prioritering av återvinning och tillräcklig egenkapacitet på gemenskapsnivå och nationell nivå - i enlighet med direktiv 75/442/EEG - genom att i enlighet med fördraget vidta åtgärder för att helt eller delvis förbjuda eller systematiskt invända mot transporter av avfall för slutligt omhändertagande ..."

56 Såsom Raad van State har konstaterat är det sant att en av grunderna för att invända mot en transport av avfall för återvinning är att transporten inte sker i enlighet med direktivet, i synnerhet dess artikel 7, och att det i artikel 7 hänvisas till genomförandet av avfallsplaner utan att uttryckligen utesluta möjligheten att tillämpa principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet på avfall för återvinning. Såsom sökandena har anfört är det uttryckliga syftet med avfallsplaner, enligt artikel 7, att uppnå de mål som anges i artiklarna 3, 4 och 5, och i dessa artiklar hänvisas till principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet endast beträffande avfall för slutligt omhändertagande (artikel 5).

57 Vidare angavs i redogörelsen av skälen till det ursprungliga förslaget till förordning att "strategin förordar avstånd och rationell, ekologiskt förnuftig hantering som kriterier som kan motivera ett ingripande från de behöriga myndigheterna när det gäller avfall för slutligt omhändertagande; ekologiskt förnuftig hantering ... är det enda kriteriet [för ingripande av de behöriga myndigheterna] om förfarandet innebär återanvändning."(45) På liknande sätt angavs att "det system som föreskrivs i förslaget till förordning grundas på principen att varje transport som lämnar en behörig myndighets jurisdiktion på väg till en annan jurisdiktion i gemenskapen kommer att bedömas utifrån samma kriterier (ekologiskt förnuftig hantering och, när det gäller slutligt omhändertagande, närhet). Detta system säkerställer också tillgången till nya anläggningar för slutligt omhändertagande med en hög skyddsnivå."(46) Även om den text som slutligen antogs skiljer sig från den som ursprungligen föreslogs av kommissionen (och till vilken redogörelsen av skälen således hänvisade), är båda versionerna av texten lika såvitt är relevant i detta mål, eftersom det i båda texterna talas om principen om närhet som grund för att invända mot avfall för slutligt omhändertagande men inte beträffande avfall för återvinning.(47)

58 Vidare hänvisas i andra övervägandet i ingressen till avfallsdirektivet till rådets resolution av den 7 maj 1990 om avfallspolitik, i vilken rådet åtog sig att påskynda ändringen av direktivet,(48) och i denna resolution anges det uttryckligen, visserligen i en fotnot, att "det konstateras att tillräcklig egenkapacitet för slutligt omhändertagande av avfall inte är tillämplig beträffande återvinning."(49) Det förhållandet att det inte finns någon motsvarande fotnot beträffande det som kan sägas vara en hänvisning till närhetsprincipen(50) skulle kunna tas till intäkt för att närhetsprincipen är tillämplig på avfall för återvinning. Jag är emellertid inte av den uppfattningen. Som jag skall förklara nedan kan det finnas goda ekonomiska och miljömässiga anledningar att transportera avfall för återvinning, anledningar som inte gör sig gällande beträffande avfall för slutligt omhändertagande.

59 Det har gjorts gällande att tillämpningen av principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet på avfall för återvinning skulle motverka återvinning av avfall, till skillnad från slutligt omhändertagande av avfallet, och att detta skulle strida mot det uttryckliga målet att främja sådan återvinning som anges i artikel 3 i direktivet.(51) Sökandena har anfört att den gränsöverskridande transporten av avfall för återvinning är nödvändig för att säkerställa en tillräcklig avsättning så att återvinningsföretag skall bli ekonomiskt livskraftiga och för att säkerställa konkurrensen mellan företag och på så vis främja utvecklingen av nya tekniker. Det skall emellertid noteras att den nederländska regeringen argumenterar på liknande sätt beträffande nödvändigheten att begränsa export av avfall för återvinning från Nederländerna för att säkerställa att AVR har tillräcklig avsättning och råmaterial för att vara ekonomiskt livskraftigt. Avsaknad av mellanstatlig konkurrens kan dessutom sägas begränsa utvecklingen av tekniker för slutligt omhändertagande på samma sätt som tekniker för återvinning.

60 Det står emellertid klart att de ekonomiska och miljömässiga argumenten för att tillåta gränsöverskridande handel är starkare när det är fråga om att återvinna avfallet än vid slutligt omhändertagande. När avfallet endast skall slutligt omhändertas är det enkelt att se att den ekonomiska nytta för anläggningar för slutligt omhändertagande av avfall som en inre marknad innebär, får stå tillbaka för miljöintresset av att undvika onödig transport av avfall och att säkerställa att medlemsstaterna vidtar lämpliga åtgärder för att slutligt omhänderta sitt eget avfall på ett ekologiskt förnuftigt sätt. Varje utveckling av tekniker som blir följden av den fria rörligheten för avfall skulle dessutom vara specifik för slutligt omhändertagande av avfall.

61 Avfall för återvinning, å andra sidan, erbjuder ersättningsråvara för en rad av gemenskapens industrier. Den ekonomiska nyttan av en inre marknad är därför så mycket större. De miljömässiga argumenten är dessutom betydligt mer nyanserade. Även om långväga transport av avfall kan innebära vissa miljömässiga risker, beroende på avfallstyp, bidrar sannolikt en inre marknad för avfall för återvinning till att förbättra återvinning och därigenom att minska mängden avfall för slutligt omhändertagande samt att bevara primära råvaror. Sådana överväganden ligger otvivelaktigt bakom den åtskillnad som gjorts i gemenskapslagstiftningen.

62 I förordningen föreskrivs således helt klart att olika regler skall tillämpas på avfall för återvinning och på avfall för slutligt omhändertagande. Detta framgår klart av åttonde övervägandet i ingressen till förordningen, vari anges att "det är nödvändigt att tillämpa olika förfaranden beroende på avfallsslag och destinationsort, inbegripet om avfallet är avsett för slutligt omhändertagande eller återvinning", och av förordningens systematik. Kapitel A i avdelning 2 avser således det förfarande som skall tillämpas på avfall för slutligt omhändertagande, och kapitel B i samma avdelning rör det förfarande som skall tillämpas på avfall för återvinning. Det föreskrivna förfarandet vid transport av avfall för återvinning är inte tvingande i samma utsträckning, eftersom ett samtycke från de behöriga myndigheterna kan vara underförstått och några allmänna förbud inte kan uppställas.(52) Om tillräcklig egenkapacitet och närhet skulle utgöra allmänna grunder för att invända mot transporter av avfall för återvinning, på samma sätt som beträffande transporter av avfall för slutligt omhändertagande, skulle skillnaden mellan de båda systemen minskas avsevärt eftersom de andra grunderna för att invända enligt de båda förfarandena är i stort sett identiska, med undantag för en grund som är specifik för återvinningens karaktär.

63 Sökandena har anfört att förordningen skall tolkas mot bakgrund av Baselkonventionen och att det av den konventionen klart framgår att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet inte är tillämpliga på avfall för återvinning. Jag håller med om att förordningen, som är avsedd att införliva konventionen,(53) kan tolkas mot bakgrund av konventionen, under förutsättning att det är förenligt med fördraget. Jag är emellertid inte av den uppfattningen att konventionen erbjuder någon större klarhet i frågan.

64 Såsom angetts ovan skall parterna enligt artikel 4.2 i konventionen tillse att det finns tillgång till adekvata anläggningar för slutligt omhändertagande(54) och definitionen av begreppet "slutligt omhändertagande" i konventionen inbegriper återvinningsförfaranden.(55) Även om parterna rent allmänt skall förbjuda gränsöverskridande transporter av avfall tillämpas emellertid vissa undantag, bland annat den situation då avfallet i fråga "behövs som råmaterial för materialåtervinnings- eller andra återvinningsindustrier i den importerande staten" (artikel 4.9).(56)

65 Sökandena och kommissionen har anfört att förekomsten av detta undantag visar att konventionen är positiv till fri rörlighet för avfall för återvinning, och att syftet med konventionen inte var att tillämpa principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet på sådant avfall. Det skulle å andra sidan kunna hävdas att hänvisningen till avfall som "behövs" som "råmaterial" innebär att export endast skall tillåtas när det råder brist på sådant avfall utomlands. Där finns emellertid även det något oklara undantaget i artikel 4.9 c i konventionen varigenom gränsöverskridande transporter tillåts i överensstämmelse med "andra kriteria". Vidare kan artikel 11 i konventionen vara relevant. Denna artikel ger parterna möjlighet att ingå bilaterala, multilaterala eller regionala avtal eller att träffa andra uppgörelser beträffande gränsöverskridande transport av farligt avfall eller annat avfall med parter eller icke-parter, förutsatt att sådana avtal eller uppgörelser inte gör avkall på den miljövänliga hantering av farligt avfall och annat avfall som krävs i konventionen.(57) Sekretariatet måste underrättas om alla sådana avtal eller uppgörelser.

66 Det kan under alla omständigheter hävdas att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet endast är tillämpliga på gemenskapsnivå, och att konventionen inte kan anses innebära en skyldighet för gemenskapen att införa åtgärder som är oförenliga med EG-fördragets regler om fri rörlighet för varor.

67 Således finns det enligt min mening inte någon klar skyldighet enligt konventionen för gemenskapens medlemsstater att tillämpa principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet så att transporter av avfall för återvinning förbjuds i den inomgemenskapliga handeln, men det framgår inte heller klart av konventionen att dessa principer inte skall tillämpas beträffande avfall för återvinning.(58) Jag drar således slutsatsen att konventionen inte utgör någon större hjälp vid tolkningen av förordningen.

68 Av de skäl jag anfört ovan i punkt 54-62 anser jag emellertid att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet enligt förordningen och direktivet inte är tillämpliga på avfall för återvinning.

69 Denna slutsats innebär emellertid inte att en invändning, i ett särskilt fall, mot en transport av avfall för återvinning inte kan vara motiverad enligt gemenskapslagstiftningen av miljöskydds- eller folkhälsoskäl, när exempelvis exceptionellt farligt avfall transporteras onödigt lång sträcka och därigenom utgör en oacceptabel fara för folkhälsan eller miljön. Det står klart att sådana risker ökar i direkt proportion till den sträcka som avfallet transporteras.(59)

Fråga 1 b

70 Nästa fråga gäller, för det fall principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet inte skulle kunna tillämpas med stöd av förordningen och direktivet, huruvida den omtvistade regeln inte desto mindre kan vara berättigad enligt artikel 130t i fördraget.

71 I denna artikel föreskrivs: "De skyddsåtgärder som antas enligt artikel 130s skall inte hindra någon medlemsstat från att behålla eller införa strängare skyddsåtgärder. Sådana åtgärder måste vara förenliga med detta fördrag. De skall anmälas till kommissionen."

72 Sökandena har bland annat gjort gällande att artikel 130t inte är tillämplig, eftersom gemenskapslagstiftningen enligt deras uppfattning är helt och hållet harmoniserad på detta område och artikel 130t inte kan tillämpas vid total harmonisering. Den omtvistade regeln strävar dessutom enligt sökandena inte i samma riktning som gemenskapslagstiftningen utan åt andra hållet.

73 Det skall också noteras att den omtvistade regeln inte anmäldes till kommissionen på sätt som anges i sista meningen i artikel 130t. Den nederländska regeringen har inte bestritt kommissionens påstående att regeln inte anmäldes enligt denna artikel. Den har angett att den underlät att anmäla åtgärden eftersom den ansåg regeln vara förenlig med förordningen och direktivet.

74 Enligt min uppfattning är det i det aktuella fallet emellertid inte nödvändigt att lösa någon av de frågor som kan uppstå i samband med artikel 130t. I artikel 130t föreskrivs att åtgärder som är tillåtna enligt den artikeln under alla omständigheter måste vara förenliga med alla andra bestämmelser i fördraget. Av skäl som kommer anges i det följande anser jag att den omtvistade regeln strider mot artikel 34 i fördraget.

Fråga 2

75 Syftet med fråga 2 förefaller vara att få klarhet i huruvida den omtvistade regeln utgör ett korrekt införlivande av principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet. Eftersom jag har dragit slutsatsen att dessa principer inte kan tillämpas på avfall för återvinning, är det egentligen inte nödvändigt att behandla denna fråga. Inte desto mindre kan följande konstateras.

76 Raad van State förefaller anse att den omtvistade regeln, även för det fall principerna är tillämpliga, inte är nödvändig för att säkerställa att principerna tillämpas. Kommissionen förefaller dela denna uppfattning.

77 Det skulle emellertid kunna hävdas att den omtvistade regeln i någon utsträckning kan anses bidra till att målet med tillräcklig egenkapacitet och närhet uppnås. Den medför för det första av nödvändighet att antalet gränsöverskridande transporter av avfall minskar, vilket i de flesta fall innebär att avfallet tas om hand närmare källan än vad som annars skulle ha varit fallet. För det andra kan den anses bidra till att tillräcklig egenkapacitet uppnås om ett begränsat exportförbud, som den nederländska regeringen har påstått, är nödvändigt för att säkerställa att AVR har tillräcklig avsättning och tillräckligt med råmaterial för att vara ekonomiskt livskraftigt.

78 När det gäller närhetsprincipen kan det emellertid förhålla sig så att vissa återvinningsanläggningar utomlands i ett enskilt fall befinner sig närmare det ifrågavarande avfallets uppkomstplats än vad AVR gör. Den omtvistade regeln kan således i vissa fall faktiskt strida mot närhetsprincipen. Vad beträffar principen om tillräcklig egenkapacitet är inte medlemsstaterna absolut skyldiga att uppnå sådan, vilket kommissionen också har påpekat.

79 Såsom har nämnts tidigare(60), och som också diskuteras nedan under fråga 3 a, måste dessutom tillämpningen av principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet i sig vara förenlig med gemenskapsrätten, inklusive proportionalitetsprincipen.

Fråga 3 a

80 Genom första delen av fråga 3 a önskas klarhet i huruvida den omtvistade regeln utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ exportrestriktion i den mening som avses i artikel 34 i fördraget och, om så är fallet, huruvida den inte desto mindre kan anses berättigad.

81 Det är först och främst nödvändigt att klargöra den omtvistade regelns karaktär. Sökandena har som ovan nämnts(61) gjort gällande att det fanns ett uttryckligt förbud mot export av oljefilter, förmodligen eftersom de anser att det beslutats att behandlingen av sådana oljefilter utomlands inte i något fall var av högre kvalitet än den behandling som tillhandahölls i Nederländerna, och att ett allmänt förbud därför hade införts. Raad van State anser emellertid att det inte fanns ett allmänt förbud mot export av oljefilter, eftersom det enligt dess uppfattning inte fanns något stöd i planen för att invända mot export om det faktiskt kunde visas att en behandling av högre kvalitet fanns tillgänglig utomlands. Eftersom frågan om planens karaktär förutsätter en bedömning av sakomständigheter eller nationell rätt är det lämpligt att utgå från den bedömning som gjorts av Raad van State.

82 Enligt fast rättspraxis är inte avsikten med artikel 34 att hindra åtgärder som är tillämpliga utan åtskillnad mellan inrikeshandel och exporthandel. De kriterier som upprepade gånger har angetts finns återgivna i målet Oebel,(62) nämligen att artikel 34 endast avser nationella åtgärder som uppfyller två förutsättningar: För det första är deras syfte eller verkan särskilt att begränsa exporten, och för det andra skapar de därigenom olika förutsättningar för en medlemsstats inrikeshandel och exporthandel, så att den inhemska produktionen eller marknaden gynnas i den aktuella staten.

83 Dessa förutsättningar synes vara uppfyllda i detta fall. Syftet med eller verkan av den omtvistade regeln är att begränsa exporten. Den är dessutom diskriminerande eftersom den gynnar en inhemsk avfallsbehandling framför behandling av avfallet i andra medlemsstater. Härav följer att den omtvistade regeln utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ exportrestriktion i den mening som avses i artikel 34.

84 Jag skall nu behandla frågan om berättigande. Den nederländska regeringen har anfört att syftet med dess invändningar mot export av avfall för återvinning är att uppnå bästa möjliga metod för återvinning och kontinuitet i det slutliga omhändertagandet, och att detta motiveras av en önskan att skydda mänskligt liv och hälsa. Den har i detta avseende hänvisat till femte övervägandet i ingressen till förordningen, vari hänvisning sker till behovet av att säkerställa "en hög skyddsnivå för miljön och människors hälsa".

85 När den nederländska regeringen gör dessa observationer förefaller den emellertid hänvisa till export av avfall för återvinning i allmänhet. Den har inte förmått visa att transporten av oljefiltren i fråga utgjorde någon större risk för mänskligt liv eller hälsa än vad som var nödvändigt. Den har inte heller förmått visa att återvinningsförfarandet utomlands var av sådan karaktär att det utgjorde en sådan risk - även för det fall den nederländska regeringen var berättigad att åberopa sådana hänsyn. Det har inte gjorts gällande att Factrons återvinningsanläggning inte skulle motsvara de krav som ställs. Den nederländska regeringen har tvärtom medgett att Factrons återvinningsförfarande vid den aktuella tidpunkten var jämförbart med, men visserligen inte kvalitativt överlägset, det förfarande som AVR tillhandahöll. Såsom kommissionen har framhållit förefaller det inte som om någon som helst hänvisning till människors hälsa har skett i besluten att invända mot transporterna, även om det enligt artikel 7.4 a andra strecksatsen i förordningen erbjuds en möjlighet att invända om en transport inte sker i enlighet med nationella lagar och andra författningar om miljöskydd, allmän ordning, allmän säkerhet eller hälsoskydd.

86 Till stöd för sin uppfattning att den omtvistade regeln inte var berättigad har sökandena citerat det nederländska ministeriets beslut av den 24 september 1996 beträffande ytterligare en begäran från Dusseldorp att exportera avfall. Enligt sökandena förklarade ministeriet i detta beslut, mot bakgrund av Raad van States beslut att hänskjuta dessa frågor till domstolen, att planen enligt ministeriets uppfattning för närvarande inte utgjorde tillräcklig grund för att invända mot exporten av oljefilter för återvinning (med hänvisning till artikel 7.4 första strecksatsen i förordningen), även om det enligt planen inte fanns någon anledning att tillåta export av oljefilter till Belgien eftersom behandlingen i Belgien inte var av högre kvalitet än AVR:s behandling.

87 Sökandena har vidare gjort gällande att den nederländska regeringen numera tillåter sådana transporter. Regeringen har medgett att den avser att ändra sin politik och förklarat att invändningar mot export av avfall för återvinning kommer att ske på grundval av en jämförelse av återvinningsgraden utomlands och i Nederländerna.(63) Den har endast förklarat, något kryptiskt och föga övertygande, att ändringen av politiken har skett eftersom betydelsen av tillräcklig egenkapacitet i hygien- och miljöhänseende har minskat. Inga vidare förklaringar har givits.

88 Slutsatsen bör bli att den planerade avfallstransporten inte skulle ha utgjort något hot mot människors och djurs hälsa eller mot växter, och artikel 36 i fördraget kan följaktligen inte åberopas för att tillämpa den omtvistade regeln i det aktuella fallet.

89 Miljöhänsyn som går utöver de hänsyn som finns uppräknade i artikel 36 kan utgöra tvingande hänsyn i den mening som avses i domen i målet Cassis de Dijon.(64) Åtgärder som omfattas av artikel 34 är emellertid endast berättigade av miljöhänsyn för det fall åtgärden är tillämplig utan åtskillnad. Detta tyder ju naturligtvis på att tvingande hänsyn aldrig kan berättiga åtgärder som omfattas av artikel 34, eftersom åtgärder endast omfattas av den artikeln om de är diskriminerande.(65)

90 I det vallonska avfallsmålet drog jag slutsatsen att det vallonska importförbudet inte kunde berättigas av miljöhänsyn eftersom det diskriminerade import. Domstolen lyckades ändå tillämpa denna berättigandegrund genom att slå fast att åtgärden inte var diskriminerande. För att nå detta resultat tillämpade domstolen emellertid miljöhänsyn, eftersom den tog hänsyn till principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet. Detta är inte det första mål där domstolen tvingats föra ett tämligen invecklat resonemang för att kunna rättfärdiga åtgärder som grundas på något av de tvingande hänsynen.(66) Det är emellertid kanske det "mest slående exemplet".(67)

91 Även för det fall den omtvistade regeln under vissa omständigheter skulle kunna anses möjlig att rättfärdiga med hänvisning till tvingande miljöskyddshänsyn, är den emellertid enligt min uppfattning inte berättigad i det aktuella fallet eftersom det inte visats föreligga en fara för miljön. Det har inte visats att den ifrågavarande avfallstransporten i sig utgör en miljöfara. Såsom tidigare nämnts har det inte heller påståtts att behandlingen utomlands inte motsvarar de krav som ställs. I domen i målet Inter-Huiles(68) fastslog domstolen att under sådana omständigheter "skyddas miljön otvivelaktigt lika effektivt när [produkterna] säljs till ett företag med tillstånd för slutligt omhändertagande och regenerering i en annan medlemsstat som när de omhändertas i ursprungsmedlemsstaten". Det är även relevant att framhålla domen i målet Nertsvoederfabriek Nederland,(69) i vilken domstolen slog fast att det inte föreföll nödvändigt att förbjuda export av hönsslakteriavfall under förutsättning att hälsokrav var uppfyllda vid bortforsling och transport på nationellt territorium.

92 Den nederländska regeringen har anfört att regeln är nödvändig för att säkerställa att AVR har en tillräcklig tillgång till oljefilter för användning som bränsle. Utan tillräcklig tillgång till oljefilter skulle AVR, enligt den nederländska regeringen, tvingas att använda mindre miljövänligt bränsle. Även om man i princip kunde godta som ett berättigat miljömål att förhindra användningen av mindre miljövänligt bränsle, skulle det emellertid vara nödvändigt att visa att den omtvistade regeln var proportionerlig i förhållande till detta mål. Det har inte vistats att tillräcklig tillgång till miljövänligt bränsle inte kunde erhållas på ett sätt som verkar mindre ingripande på handeln inom gemenskapen.(70)

93 Den nederländska regeringen har slutligen gjort gällande att exportförbudet är nödvändigt för att säkerställa att AVR har tillräckligt med råmaterial och avsättningsmöjligheter för att vara ekonomiskt livskraftigt. Som svar på detta skall framhållas att det är ett väletablerat faktum att överväganden av rent ekonomisk natur inte kan motivera en åtgärd som prima facie innebär en överträdelse av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor.(71) Det skulle kunna ställa sig annorlunda om åtgärden var motiverad av miljöhänsyn till vilka de ekonomiska övervägandena endast var subsidiära.(72) I det aktuella fallet har det emellertid inte, såsom tidigare framgått, visats föreligga några tvingande miljömässiga skäl för att bevara den av AVR:s verksamheter som det är fråga om i detta fall.

94 Som svar på fråga 3 a drar jag följaktligen slutsatsen att den omtvistade regeln utgör en kvantitativ exportrestriktion i den mening som avses i artikel 34 i fördraget, och att den inte kan motiveras vare sig med hänvisning till de hänsyn som anges i artikel 36 eller till tvingande hänsyn.

Fråga 3 b

95 Fråga 3 b ställs endast för det fall principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet visar sig vara tillämpliga på avfall för återvinning. Eftersom jag dragit slutsatsen att dessa principer inte är tillämpliga i det aktuella fallet saknas anledning besvara fråga 3 b.

Fråga 4

96 Fråga 4 gäller huruvida de exklusiva rättigheter som tillerkänts AVR enligt områdesplan 10 i del II i planen(73) är förenliga med artikel 90.1 och 90.2 jämförd med artikel 86 i fördraget. I artikel 90.1 föreskrivs att medlemsstaterna, beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter, inte skall vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördraget, i synnerhet reglerna i artiklarna 6 samt 85-94. I artikel 90.2 föreskrivs att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i fördraget, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.

97 Raad van State anser att AVR, som ett resultat av områdesplan 10 i del II av planen, utgör ett offentligt företag eller företag med exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 90.1 i fördraget. Raad van State anser också att AVR, som den enda innehavaren av tillstånd att förbränna farligt avfall i Nederländerna, har en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Den nationella domstolen anser därför att det är nödvändigt att pröva huruvida AVR i strid med artikel 86 i fördraget har missbrukat denna dominerande ställning, mot bakgrund av den möjlighet till undantag som föreskrivs i artikel 90.2 i fördraget. Den nederländska regeringen, å andra sidan, har gjort gällande att planen inte gav AVR exklusiva rättigheter beträffande förbränning av oljefilter. Den har förklarat att den endast gjorde en jämförelse mellan Factrons förfarande för återvinning av oljeavfall utomlands och AVR:s förfarande, eftersom det vid den aktuella tidpunkten inte fanns något företag i Nederländerna som kunde behandla oljeavfall eller åtminstone inte enligt så högt ställda kvalitetskriterier. Den nederländska regeringen har följaktligen gjort gällande att AVR inte har exklusiva rättigheter vad gäller avfall för återvinning. Frågan huruvida AVR har beviljats exklusiva rättigheter beträffande förbränning av oljefilter utgör emellertid en fråga om prövning av sakförhållanden som åligger den nationella domstolen. Eftersom fråga 4 har ställts med utgångspunkt i att exklusiva rättigheter att förbränna avfall har beviljats och det har framhållits att AVR:s återvinning av oljefilter innebär förbränning, bör domstolen för sin bedömning utgå från att exklusiva rättigheter faktiskt har beviljats. De exklusiva rättigheter som avses i fråga 4 bör anses inbegripa såväl den generella exklusiva rättigheten till förbränning som varje annan exklusiv rättighet som kan följa av den omtvistade regeln.

98 Raad van State har uttryckligen endast frågat om tillämpningen av artikel 90 i förhållande till ett möjligt missbruk från AVR:s sida av dess dominerande ställning, i strid med artikel 86. Kommissionen har anfört att det därför inte är nödvändigt att besvara den fjärde frågan, om den omtvistade regeln - vilket jag påstår - strider mot artikel 34 och inte kan motiveras med stöd av artikel 36 eller med hänvisning till tvingande hänsyn, eftersom regeln då under alla omständigheter är olaglig. Fråga 4 rör emellertid inte endast den exportrestriktion som jag har behandlat i samband med artikel 34 utan även de exklusiva rättigheter som beviljats AVR beträffande förbränning av avfall. Frågan huruvida artikel 90 jämförd med artikel 86 har överträtts blir i varje fall inte uppenbart ändamålslös enbart för att det konstateras att artikel 34 har överträtts, och det tillkommer i första hand den nationella domstolen att bedöma behovet av de frågor som ställts. Eventuellt uppkommer även frågan huruvida artikel 90.2 kan vara tillämplig på vad som annars är en överträdelse av artikel 34.(74) Det förefaller tveksamt om artikel 90.2 är tillämplig på detta sätt i det aktuella målet. Det är en sak att bevilja exklusiva rättigheter inom en stat till ett företag som skall tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, men en helt annan sak när dessa exklusiva rättigheter förstärks genom att handel mellan medlemsstaterna förbjuds. Den frågan har emellertid inte hänskjutits till domstolen i det aktuella målet. Jag skall följaktligen inskränka mig till att ge några allmänna synpunkter på missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 86 och på den möjliga tillämpningen av artikel 90.1 och 90.2 jämförd med denna artikel.

99 Raad van State har påpekat att AVR normalt tar ut högre priser för behandling av avfall (inklusive återvinning härav) än utländska företag, och att den politik som förs i planen innebär en marknadsbegränsning så att det kan vara fråga om ett missbruk i den mening som avses i artikel 86 andra stycket under punkt a respektive b. I punkt a respektive b föreskrivs att missbruk av en dominerande ställning särskilt kan bestå i att "direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor" eller "begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna".

100 Den nationella domstolen har inte särskilt begärt vägledning beträffande artikel 86, och det kan därför vara tillräckligt att konstatera tre saker. För det första har ett företag en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86, om en stat tilldelar företaget ett rättsligt monopol på en väsentlig del av den gemensamma marknaden(75) och en medlemsstats territorium, som monopolet omfattar, kan anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden.(76) Det är för det andra ett väletablerat faktum att enbart ett beviljande av exklusiva rättigheter inte i sig nödvändigtvis ger upphov till ett missbruk av dominerande ställning.(77) För det tredje utgör inte det förhållandet, att de priser som tas ut av ett företag med särskilda eller exklusiva rättigheter är högre än de priser som tas ut av andra företag med samma slags verksamhet, ett bevis för att företaget missbrukar sin dominerande ställning, även om det är en omständighet som är relevant för bedömningen. Domstolen har slagit fast att det rör sig om ett missbruk om ett alltför högt pris tillämpas, på grund av att det inte står i något rimligt förhållande till det ekonomiska värdet på den levererade produkten. Det skall därvid göras en bedömning av om det finns en alltför stor brist på överensstämmelse mellan den kostnad som faktiskt har burits och det pris som faktiskt utkrävts och, om det visar sig vara så, skall det undersökas om det är fråga om tillämpning av ett oskäligt pris, antingen i fråga om priset i sig eller i förhållande till priserna på konkurrerande produkter.(78)

101 För det fall den nationella domstolen finner att AVR har missbrukat en dominerande ställning i strid med artikel 86, kan den behöva pröva huruvida Nederländerna har överträtt artikel 90.1, jämförd med artikel 86. Den nederländska regeringen har endast överträtt artikel 90.1, jämförd med artikel 86, om det visas att det var de exklusiva rättigheterna som tillerkänts AVR som förorsakade överträdelsen av artikel 86. Varje sådant missbruk kan vara en följd av AVR:s dominerande ställning, men enbart det förhållandet att Nederländerna har beviljat AVR exklusiva rättigheter är helt klart inte i sig tillräckligt för att konstatera en överträdelse av artikel 90.1. Det måste i så fall visas att AVR missbrukade sin dominerande ställning enbart genom att utöva sina exklusiva rättigheter eller att de beviljade rättigheterna skapade en situation som föranledde AVR att missbruka denna ställning.(79) Vad beträffar påståendet om oskäliga priser förefaller det emellertid inte ha gjorts gällande att kungariket Nederländerna i sig är ansvarigt för AVR:s prispolitik. Det har på sin höjd underlättat oskälig prissättning genom att tillerkänna AVR de exklusiva rättigheterna, och det finns inte något som tyder på att AVR:s prispolitik var en ofrånkomlig följd av någon av de exklusiva rättigheter som företaget tillerkänts.

102 Jag övergår nu till bedömningen huruvida AVR:s eventuella överträdelse av artikel 86 kan omfattas av möjligheten till undantag enligt artikel 90.2. Det är nödvändigt att först fastställa huruvida AVR kan anses ha "anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse". Frågan huruvida den aktuella tjänsten kan klassificeras som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse skall bedömas av den nationella domstolen, för såvitt det är fråga om en bedömning av sakomständigheter eller tolkning av tillämplig nationell lagstiftning.(80) Följande observationer skall emellertid göras beträffande den allmänna betydelsen av begreppet ett företag som "anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse".

103 Det förefaller mig som om en avfallshanteringsfunktion mycket väl kan anses utgöra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2.(81) Det är emellertid inte tillräckligt att visa att AVR beträffande avfallshantering har tillhandahållit en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, utan också att AVR faktiskt har "anförtrotts" en sådan tjänst på så sätt att staten i allmänt ekonomiskt intresse pålägger företaget vissa skyldigheter. I artikel 90.2 hänvisas nämligen till att företagen i fråga tilldelas vissa "särskilda uppgifter".

104 Eftersom artikel 90.2 medger ett undantag från fördragets regler skall det dessutom framhållas att bestämmelsen måste ges en restriktiv tolkning.(82)

105 Anledningen till att företag tilldelas särskilda uppgifter är ofta att uppgifterna måste utföras i allmänt intresse men kanske inte skulle utföras, i regel av ekonomiska skäl, om tjänsten lämnades att utföras av den privata sektorn. Detta möjliga tomrum kan ofta uppstå när det inte är ekonomiskt lönsamt att utföra vissa uppgifter, som att tillhandahålla tjänster till avlägsna delar av landet (exempelvis flygtransporttjänster,(83) posttjänster,(84) telekommunikationsnät(85) och tillhandahållande av elektricitet(86)).

106 Om Raad van State kom fram till att AVR hade anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och att företaget hade överträtt artikel 86, skulle det vara nödvändigt att visa att en skyldighet för AVR att rätta sig efter fördragets konkurrensregler skulle hindra företaget från att fullgöra de särskilda uppgifter som det blivit tilldelat. Återigen är det ytterst en uppgift för den nationella domstolen att bedöma huruvida ett konkurrenshämmande beteende från AVR:s sida är nödvändigt för att det skall kunna fullgöra sin uppgift.(87) Följande kommentarer kan emellertid göras.

107 Hur man går tillväga för att bestämma huruvida tillämpningen av konkurrensreglerna skulle "hindra" fullgörandet av uppgifterna i fråga har formulerats på olika sätt. I domen i målet Almelo m.fl.(88) slog domstolen fast att "begränsningen av konkurrensen från andra ekonomiska aktörer måste tillåtas i den utsträckning det är nödvändigt för att det företag som anförtrotts ... en uppgift av allmänt intresse skall kunna fullgöra denna". I domen i målet Sacchi(89) och i målet CBEM(90) slog domstolen fast att fördragets regler skall tillämpas såvitt inte en sådan tillämpning "hindrar" att de tilldelade uppgifterna fullgörs. I en senare dom i det ovannämnda målet Corbeau(91) slog emellertid domstolen fast att det måste prövas huruvida konkurrensbegränsningen, eller till och med uteslutandet av all konkurrens från andra ekonomiska aktörer, är nödvändig "för att innehavaren av den exklusiva rättigheten skall kunna fullgöra sin uppgift av allmänt intresse och i synnerhet kunna åtnjuta ekonomiskt godtagbara villkor".(92) Domstolen angav att utgångspunkten för en sådan prövning skall vara "antagandet att skyldigheten för det företag som anförtrotts uppgiften att utföra sina tjänster under rimliga ekonomiska villkor förutsätter att företaget kan göra en utjämning mellan lönsamma och mindre lönsamma verksamhetsområden. En begränsning av konkurrensen från enskilda företag är således berättigad när det gäller lönsamma verksamhetsområden".(93) Domstolen lade till att uteslutandet av all konkurrens inte är berättigat om inte öppnandet av konkurrensen om vissa tjänster till konkurrenter "äventyrar den ekonomiska jämvikten i den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som innehavaren av den exklusiva rättigheten skall fullgöra".(94)

108 Artikel 90.2 innehåller vissa uttryckliga undantag från fördragets regler som är tillämpliga på företag snarare än på medlemsstater. I den utsträckning som artikel 90.2 ändå skulle kunna åberopas för att göra undantag från fördragets regler när medlemsstater tillerkänner företag särskilda rättigheter om reglerna i sig föranleder företaget att överträda artikel 86, och därigenom också resulterar i en överträdelse av artikel 90.1, skall de exklusiva rättigheterna bedömas enligt artikel 90.2. På denna punkt har den nederländska regeringen gjort gällande att de exklusiva rättigheterna är nödvändiga för att göra AVR ekonomiskt livskraftigt. Såsom kommissionen har påpekat måste det emellertid för den nationella domstolen visas att denna målsättning inte lika väl kan uppnås med andra medel.

Förslag till avgörande

109 De frågor som ställts av Nederlandse Raad van State bör således besvaras på följande sätt:

1) Rådets förordning (EEG) nr 259/93 av den 1 februari 1993 om övervakning och kontroll av avfallstransporter inom, till och från Europeiska gemenskapen och rådets direktiv 75/442/EEG av den 15 juli 1975 om avfall (i dess lydelse enligt rådets direktiv 91/156/EEG) skall tolkas på så sätt att principerna om tillräcklig egenkapacitet och närhet enligt förordningen och direktivet inte är tillämpliga på avfall för återvinning.

2) En åtgärd av en medlemsstat som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, genom vilken export av oljefilter förbjuds om den planerade behandlingen utomlands inte är av högre kvalitet än den behandling som tillhandahålls inom denna medlemsstat, utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ exportrestriktion i den mening som avses i artikel 34 i EG-fördraget, i den mån den förhindrar exporten av oljefiltren till en annan medlemsstat. Under föreliggande omständigheter kan en sådan åtgärd inte motiveras med hänvisning till de hänsyn som anges i artikel 36 eller till sådana tvingande hänsyn som kan medföra att sådana åtgärder inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 34.

3) När ett företag har gjort sig skyldigt till en överträdelse av artikel 86 i fördraget genom missbruk av dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en del därav, har den medlemsstat som har tillerkänt detta företag särskilda eller exklusiva rättigheter gjort sig skyldig till överträdelse av artikel 90.1 i fördraget endast om överträdelsen av artikel 86 har orsakats av tillerkännandet av särskilda eller exklusiva rättigheter.

4) När ett företags uppträdande, oberoende av artikel 90.2, är olagligt enligt artikel 86 i fördraget, kan detta företag åberopa artikel 90.2 i fördraget endast om det kan visas att företaget särskilt har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och endast om en tillämpning av artikel 86 skulle göra det omöjligt för företaget att fullgöra de särskilda uppgifter som tilldelats det.

(1) - EGT L 30, s. 1; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 43.

(2) - EGT L 194, s. 39; svensk specialutgåva, område 15, volym 1, s. 238.

(3) - Rådets direktiv 91/156/EEG av den 18 mars 1991 om ändring av direktiv 75/442 om avfall (EGT L 78, s. 32; svensk specialutgåva, område 15, volym 10, s. 66).

(4) - Bilagorna IIA och IIB i direktivet ändrades genom kommissionens beslut 96/350/EG av den 24 maj 1996 (EGT L 135, s. 32).

(5) - Flera exempel ges på de former av åtgärder som avses.

(6) - Artikel 3.2.

(7) - Artikel 44.

(8) - Rådets beslut 93/98/EEG av den 1 februari 1993 om ingående på gemenskapens vägnar av konventionen om kontroll av gränsöverskridande transporter och om slutligt omhändertagande av riskavfall (Baselkonventionen) (EGT L 39, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 20, s. 202). Konventionstexten finns fogad till rådsbeslutet.

(9) - Se punkt 23-31.

(10) - Punkterna 7, 8, 14 och 16.

(11) - Se ovan punkt 17.

(12) - Punkt 13 respektive punkt 14.

(13) - Ursprungligen avdelning VII men numera avdelning XVI på grund av ändringar som fördraget om Europeiska unionen har medfört.

(14) - Dom av den 9 juli 1992 i mål C-2/90 (REG 1992, s. I-4431; svensk specialutgåva, häfte 13), behandlas nedan i punkt 45-50.

(15) - Punkt 34 i domen.

(16) - Punkt 35 i domen.

(17) - SEK (89) 934 slutlig. Se Chalmers, Damian, "Community Policy on Waste Management - Managing Environmental Decline Gently", Yearbook of European Law, 1994, s. 280.

(18) - EGT C 122, s. 2.

(19) - S. 23-25.

(20) - Punkt 35 i domen, citerad i punkt 45 nedan.

(21) - Se ovan fotnot 8.

(22) - I artikel 2.4 anges att "slutligt omhändertagande" innebär "varje förfarande som specificeras i bilaga 4". Bilaga 4 innehåller bland annat en förteckning över "metoder som kan leda till resursåtervinning, materialåtervinning, återvinning, direkt återbruk eller alternativa användningsområden".

(23) - Se artikel 2.3 vari det hänvisas till gränsöverskridande transport av farligt avfall "eller annat avfall". I artikel 2.1 definieras "annat avfall" som avfall som uppräknas i bilaga 2. De enda avfallstyper som uppräknas däri är "hushållsavfall" och "restprodukter som uppstår genom förbränning av hushållsavfall".

(24) - Artikel 4.2 d. Se även artonde övervägandet i ingressen, vari det anges att gränsöverskridande transporter av farligt avfall och annat avfall bör reduceras till ett minimum.

(25) - Artikel 4.9.

(26) - Artikel 4.2 e.

(27) - Se även åttonde övervägandet i ingressen, vari det anges att farligt avfall och annat avfall bör, så långt detta är förenligt med ur miljövårdshänseende riktig och effektiv hantering, slutligt omhändertas inom den stat där det producerades.

(28) - Von Wilmowsky, Peter, "Waste disposal in the internal market: the state of play after the ECJ's ruling on the Walloon Import Ban", Common Market Law Review, 1993, s. 541, i synnerhet s. 560, fotnot 37.

(29) - Se ovan fotnot 14.

(30) - Rådets direktiv 84/631/EEG av den 6 december 1984 om övervakning och kontroll inom Europeiska gemenskapen av gränsöverskridande transporter av farligt avfall (EGT L 326, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s. 200).

(31) - Punkt 34-36 i domen.

(32) - Se exempelvis Hancher och Sevenster, "Case comment on Case C-2/90 Commission v Belgium", Common Market Law Review, 1993, s. 351-367; Stuyck, Jules H.V., "Le traitement des déchets dans la (non-)réalisation du marché intérieur", Journal des tribunaux de droit européen, 1994, nr 5, s. 10-12; Von Wilmowsky, omnämnd ovan i fotnot 28; Chalmers, Damian, omnämnd ovan i fotnot 17; Geradin, Damien, "The Belgian Waste Case", European Law Review, 1993, s. 144, och Demiray, David A., "The Movement of Goods in a Green Market", Legal Issues of European Integration, 1994, nr 1, s. 73-110.

(33) - Se i detta avseende professor Jans, J.H., "Self-sufficiency in European Waste Law?", First Nordic Conference on EU Environmental Law, 1994, s. 71-78.

(34) - Punkt 30-32 i domen.

(35) - Beträffande bestämmelserna i förordningen och direktivet är det uppenbart att medlemsstaterna inte därmed tillåts att åsidosätta fördraget. Se exempelvis dom av den 20 april 1978 i de förenade målen 80/77 och 81/77, Commissionaires Réunis mot Receveur des Douanes (REG 1978, s. 927; svensk specialutgåva, häfte 4), och av den 9 augusti 1994 i de förenade målen C-363/93 och C-407/93-C-411/93, Lancry mot Direction Générale des Douanes (REG 1994, s. I-3957; svensk specialutgåva, häfte 16).

(36) - Punkt 27.

(37) - Eftersom domstolen under denna punkt hänvisade till behandling "och" slutligt omhändertagande och i övrigt endast till slutligt omhändertagande, är det möjligt att domstolen genom att använda ordet "behandling" avsåg behandling före slutligt omhändertagande, kanske i syfte att minska avfallets farlighet i väntan på eller under det slutliga omhändertagandet.

(38) - Dom av den 10 maj 1995 i mål C-422/92 (REG 1995, s. I-1097).

(39) - Dom av den 17 mars 1993 i mål C-155/91 (REG 1993, s. I-939; svensk specialutgåva, häfte 14).

(40) - Se ovan fotnot 30.

(41) - Rådets direktiv 86/279/EEG av den 12 juni 1986 om ändring av direktiv 84/631 om övervakning och kontroll inom Europeiska gemenskapen av gränsöverskridande transporter av farligt avfall (EGT L 181, s. 13).

(42) - Punkt 14 i domen.

(43) - Förordningen trädde i kraft den tredje dagen efter dess offentliggörande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 6 februari 1993, men blev tillämplig först 15 månader efter offentliggörandet (artikel 44).

(44) - I sjunde övervägandet i ingressen till förordningen hänvisas till principerna om närhet och tillräcklig egenkapacitet genom en uppräkning av de bestämmelser i direktivet vari hänvisning till dessa principer sker. Denna hänvisning avser följaktligen på samma sätt endast avfall för slutligt omhändertagande.

(45) - KOM (90) 415 slutlig - SYN 305 av den 26 oktober 1990, s. 4.

(46) - S. 5.

(47) - Under förutsättning att vissa villkor var uppfyllda, fanns i det ursprungliga förslaget ett särskilt system tillämpligt på avfall för återvinning. Grunderna för att invända mot en transport av avfall för återvinning uppräknades inte, och det var endast den behöriga myndigheten i destinationsstaten som kunde göra invändningar. Å andra sidan, beträffande avfall för slutligt omhändertagande, föreskrevs i artikel 4.3 att den behöriga myndigheten i avsändarstaten kunde göra invändningar mot en planerad transport om det fanns "en anläggning med tillstånd avsevärt närmare den som valts av anmälaren och som [använde sig av] lämpliga tekniker för att säkerställa en hög skyddsnivå för miljön och mänsklig hälsa".

(48) - Punkt 15 i resolutionen.

(49) - Detta påstående återfinns i en fotnot till femte övervägandet i ingressen till resolutionen, vari anges att "... det är viktigt att gemenskapen som helhet erhåller tillräcklig egenkapacitet för slutligt omhändertagande av avfall, och det är önskvärt att medlemsstaterna var för sig strävar mot en sådan tillräcklig egenkapacitet".

(50) - Nämligen hänvisningen i punkterna 7 och 11 till främjandet av "slutligt omhändertagande av avfall i en av de närmast belägna lämpliga anläggningarna" och till en minimering av avfallstransporterna.

(51) - Omnämnd i punkt 5. "Prioritering av återvinning" omnämns också i artikel 4.3 a i i förordningen, se ovan punkt 13.

(52) - Jämför artikel 4.3 a i beträffande avfall för slutligt omhändertagande.

(53) - Se ovan punkt 39.

(54) - Se ovan punkt 41.

(55) - Se ovan punkt 39.

(56) - Citerad in extenso ovan, punkt 41.

(57) - Se diskussionen om artikel 11 i Kummer, Katharina, International Management of Hazardous Wastes, Oxford, 1995, s. 88-99.

(58) - Parterna har enligt konventionen möjlighet att förbjuda export av avfall för återvinning med stöd av artikel 4.11 i konventionen, vari föreskrivs att ingenting i konventionen skall hindra en part från att införa ytterligare krav som är förenliga med bestämmelserna i konventionen och är i överensstämmelse med reglerna i internationell rätt i avsikt att bättre skydda människors hälsa och miljön.

(59) - Såsom Ekonomiska och sociala kommittén noterade, i punkt 3.2.2 i sitt yttrande om meddelandet från kommissionen om revidering av gemenskapens strategi för avfallshantering, "risken som följer med giftiga ämnen ... ökar med transportens längd och antalet områden och personer som utsätts för föroreningarna" (EGT C 89, 1997, s. 2).

(60) - Punkt 46-49.

(61) - Punkt 24.

(62) - Dom av den 14 juli 1981 i mål 155/80 (REG 1981, s. 1993; svensk specialutgåva, häfte 6). Se även dom av den 1 april 1982 i de förenade målen 141/81, 142/81 och 143/81, Holdijk m.fl. (REG 1982, s. 1299; svensk specialutgåva, häfte 6), punkt 11, av den 10 mars 1983 i mål 172/82, Inter-Huiles m.fl. (REG 1983, s. 555), punkt 12, av den 7 februari 1984 i mål 237/82, Jongeneel Kaas m.fl. (REG 1984, s. 483; svensk specialutgåva, häfte 7), punkt 22, och av den 9 juni 1992 i mål C-47/90, Delhaize och Le Lion (REG 1992, s. I-3669), punkt 12.

(63) - Se ovan punkt 31 för en beskrivning av den nya politiken.

(64) - Dom av den 20 februari 1978 i mål 120/78, Rewe-Zentral (REG 1978, s. 649; svensk specialutgåva, häfte 4). Beträffande miljöhänsyn se exempelvis dom av den 20 september 1988 i mål 302/86, kommissionen mot Danmark (REG 1988, s. 4607; svensk specialutgåva, häfte 9), punkt 8.

(65) - Se i detta avseende även Oliver, Peter, Free Movement of Goods in the European Community, tredje upplagan, 1996, Sweet & Maxwell, s. 122.

(66) - Se exempelvis de mål som omnämns av Peter Oliver på sidorna 112 och 113: dom av den 17 juni 1981 i mål 113/80, kommissionen mot Irland (REG 1981, s. 1625; svensk specialutgåva, häfte 6), av den 13 mars 1984 i mål 16/83, Prantl (REG 1984, s. 1299; svensk specialutgåva, häfte 7), av den 2 februari 1989 i mål 274/87, kommissionen mot Tyskland (REG 1989, s. 229) och av den 13 december 1990 i mål C-238/89, Pall (REG 1990, s. I-4827).

(67) - Peter Oliver, s. 113.

(68) - Se ovan fotnot 62, punkt 14 i domen.

(69) - Dom av den 6 oktober 1987 i mål 118/86 (REG 1987, s. 3883), punkt 16.

(70) - Se exempelvis domen i det i fotnot 69 omnämnda målet Nertsvoederfabriek Nederland, i vilken domstolen ansåg att en implicit begränsning av exporten av hönsslakteriavfall inte föreföll nödvändig i hälsoskyddshänseende.

(71) - Se exempelvis dom av den 19 december 1961 i mål 7/61, kommissionen mot Italien (REG 1961, s. 635) och av den 28 mars 1995 i mål C-324/93, Evans Medical och Macfarlan Smith (REG 1995, s. I-563).

(72) - Dom av den 10 juli 1984 i mål 72/83, Campus Oil m.fl. (REG 1984, s. 2727; svensk specialutgåva, häfte 7), punkt 35. I domen i målet Nertsvoederfabriek Nederland, omnämnt ovan i fotnot 69, punkt 15, citerade domstolen domen i målet Campus Oil och slog fast att "tillämpningen av artikel 36 utesluts inte enbart genom det förhållandet att nationella regler, berättigade utifrån objektivt fastställda omständigheter som uppfyller kraven i artikel 36, gör det möjligt att uppnå andra mål av ekonomisk natur. Detta gäller i än högre grad när målsättningen av ekonomisk natur av nödvändighet bidrar till att uppnå målet som avser hälsoskydd."

(73) - Enligt den nederländska regeringen är den delen av planen inte relevant, eftersom den rör eldfarligt, förpackat avfall som inte har någonting att göra med den aktuella tvisten. Oljefilter behandlas i områdesplan 19. Planens natur diskuteras ovan under punkt 23-31.

(74) - Relevant rättspraxis diskuteras i generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande av den 26 november 1996 i de förenade målen C-157/94, C-158/94, C-159/94 och C-160/94, kommissionen mot Nederländerna, Italien, Frankrike och Spanien, punkt 86-90.

(75) - Se exempelvis dom av den 13 november 1975 i mål 26/75, General Motors mot kommissionen (REG 1975, s. 1367) och av den 19 maj 1993 i mål C-320/91, Corbeau (REG 1993, s. I-2533; svensk specialutgåva, häfte 14), punkt 9.

(76) - Se exempelvis dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, häfte 7), punkt 28, och av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, häfte 11), punkt 31.

(77) - Dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, häfte 11), punkt 29.

(78) - Dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, häfte 4), punkt 250-254, och av den 4 maj 1988 i mål 30/87, Bodson (REG 1988, s. 2479), punkt 31.

(79) - Se generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande av den 9 oktober 1997 i mål C-163/96, Silvano Raso m.fl., punkt 57-66.

(80) - Se dom av den 30 januari 1974 i mål 127/73, BRT (REG 1974, s. 51; svensk specialutgåva, häfte 2), punkt 22, och generaladvokaten Da Cruz Vilaças förslag till avgörande i det i fotnot 78 omnämnda målet Bodson, punkt 81.

(81) - Se generaladvokaten Rozès förslag till avgörande i det i fotnot 62 omnämnda målet Inter-Huiles, s. 581, vari hon ansåg att franska företag med tillstånd att samla in och slutligt omhänderta oljeavfall kunde anses utgöra företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2.

(82) - Dom i det i fotnot 80 nämnda målet BRT och dom av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link (REG 1997, s. I-4449), punkt 50.

(83) - Dom av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro (REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, häfte 10), punkt 55.

(84) - Domen i det i fotnot 75 nämnda målet Corbeau, särskilt punkt 15.

(85) - Dom av den 13 december 1991 i mål C-18/88, GB-Inno-BM (REG 1991, s. I-5941; svensk specialutgåva, häfte 11), punkt 16.

(86) - Dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m.fl. (REG 1994, s. I-1477; svensk specialutgåva, häfte 15), punkt 48.

(87) - Domarna i de i fotnot 75 respektive 86 nämnda målen Corbeau, punkt 20, och Almelo, punkt 50. Dessa domar låter antyda att den nationella domstolen inte bara kan slå fast att artikel 90.2 inte skall tillämpas, utan också att den kan tillämpas så att en viss praxis inte omfattas av fördragets konkurrensregler.

(88) - Se ovan fotnot 86, punkt 49 i domen.

(89) - Dom av den 30 april 1974 i mål 155/73 (REG 1974, s. 409; svensk specialutgåva, häfte 2).

(90) - Dom av den 3 oktober 1985 i mål 311/84 (REG 1985, s. 3261).

(91) - Se ovan fotnot 75.

(92) - Punkt 16 i domen.

(93) - Punkt 17 i domen.

(94) - Punkt 19 i domen.