Förslag till avgörande Cosmas föredraget den 26 november 1996. - Europeiska kommissionen mot Konungariket Nederländerna, Italienska republiken, Franska republiken och Konungariket Spanien. - Fördragsbrott - Ensamrätt till import av elektricitet för offentlig distribution. - Måler C-157/94, C-158/94, C-159/94 och C-160/94.



Rättsfallssamling 1997 s. I-05699



Generaladvokatens förslag till avgörande

Med sina fyra överklaganden, som jag av systematiska skäl skall behandla gemensamt, vill kommissionen att domstolen skall fastställa att ensamrätterna till import (beträffande Frankrike, Spanien och Italien även till export) av elektricitet (beträffande Frankrike även naturgas), som de svarande medlemsstaterna har beviljat, utgör brott mot de skyldigheter som dessa medlemsstater har med stöd av artiklarna 30, 34, och 37 (eller i Nederländernas fall med stöd av artiklarna 30 och 37) i fördraget och i Spaniens fall även med stöd av artikel 48 i akten om anslutningsvillkoren för Konungariket Spanien och Republiken Portugal och anpassningarna av fördragen (EGT L 302 av den 15 november 1985, nedan kallad anslutningsakten).

I de pågående förfarandena har Storbritannien intervenerat och yrkat att talan skall bifallas, Irland har intervenerat och yrkat att talan skall ogillas, och, slutligen, har Frankrike intervenerat och yrkat att talan som riktar sig mot Spanien, Italien och Nederländerna skall ogillas.

En enkel beskrivning av föremålet för föreliggande talan är tillräcklig för att framhäva det fullkomligt utomordentliga intresset för de frågor som ställts. Domstolen, som kallas att tolka och tillämpa bestämmelserna i artiklarna 30, 34 och 37 (men, som det kommer att redogöras för, även av artikel 90.2) i fördraget inom ett område som energi, skall i huvudsak, möjligtvis för första gången på ett så direkt sätt, yttra sig om huruvida den rådande uppfattningen i vissa medlemsstater (om än inte i de flesta) beträffande begreppet offentliga nyttigheter är förenlig med den grundläggande principen om fri rörlighet för varor, åtminstone beträffande några aspekter av avgörande betydelse.

I - Gemenskapsrätten

1 Trots avsaknaden av relevanta bestämmelser i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen i dess ursprungliga lydelse,(1) sysselsatte frågan om att skapa en gemensam energimarknad mycket tidigt gemenskapen. Redan år 1964 kom medlemsstaternas regeringar överens om behovet av att skapa en gemensam energimarknad i "Protokoll om överenskommelse beträffande energiproblem"(2) och fastställde i samma dokument i mycket generella ordalag omständigheterna på grundval av vilka denna politik skulle fastställas samt även målen som den skulle eftersträva. Den 18 december 1968 lämnade kommissionen dessutom ett dokument till rådet med titeln "Första orientering för gemenskapens energipolitik", som utgjorde det första försöket till en utförlig undersökning inom vars ram den gemensamma energipolitiken skulle inordnas, en förteckning över de väsentliga, relevanta problemen och fastställande av medlen som gemenskapens institutioner hade till sitt förfogande för att lösa dem.

2 Dessa första steg förblev utan fortsättning under lång tid. Frågan ställdes igen mycket senare efter det att Europa tillsammans med resten av världen hade genomlevt de två oljekriserna år 1973 och år 1979. Införandet av artikel 8a i fördraget i samband med Enhetsakten utgjorde den nya startpunkten: utsikterna att fullborda den inre marknaden före den 31 december 1992 återförde definitivt frågan om att skapa en inre energimarknad på dagordningen. Bara några månader efter det att Enhetsakten undertecknades och innan denna hade trätt i kraft uppställde rådet, i en resolution av den 16 september 1986(3), som mål för gemenskapens energipolitik bland annat (punkt 5 d) "ett bättre fullbordande av den inre energimarknaden, fri från handelshinder, i syfte att förbättra anskaffningstryggheten, minska kostnaderna och stärka den ekonomiska konkurrenskraften". Kommissionen publicerade å sin sida ett arbetsdokument den 2 maj 1988 med titeln "Den inre energimarknaden"(4), i vilket den betonade att det bland annat krävs en strängare tillämpning av alla berörda bestämmelser i den gällande gemenskapsrätten för att skapa en inre energimarknad och att det mot bakgrund av dessa bestämmelser är nödvändigt att kontrollera monopolen på import och export av elektricitet och naturgas.

3 Parallellt med detta vidtog kommissionen en rad initiativ till lagförslag med syfte att genom införande av harmoniseringsregler undanröja åtminstone en del av hindren för upprättandet av en inre energimarknad. Sålunda antogs rådets direktiv 90/377/EEG av den 29 juni 1990 om ett gemenskapsförfarande för att främja öppenheten beträffande prissättningen på gas och elektricitet levererad till industriella slutanvändare(5), rådets direktiv 90/547/EEG av den 29 oktober 1990 om transitering av elektricitet genom kraftledningsnät(6) och rådets direktiv 91/296/EEG av den 31 maj 1991 om transitering av naturgas genom gasledningsnät(7).

4 Ojämförligt mer omfattande är tillämpningsområdet för de förslag till direktiv som kommissionen lade fram den 24 februari 1992. Det mest långtgående elementet i dessa förslag, som, såsom sägs i deras överväganden, utgör det andra stadiet i förfarandet, efter antagandet av de direktiv som nämnts ovan (punkt 3), för att fullborda den inre marknaden för elektricitet(8) och naturgas(9), är att de inför ett system av regleringar som syftar till att under vissa förutsättningar och med vissa begränsningar bevilja producenter av elektricitet och naturgas och deras kunder (eller åtminstone några av dem) rätt till tillträde, såväl till de befintliga näten i medlemsstaterna, genom vilka elektriciteten eller naturgasen transporteras från produktionsplatsen till antingen distributörerna eller slutanvändarna (transportnät), som till de befintliga näten i medlemsstaterna, genom vilka ovannämnda energiformer levereras av distributörerna till slutanvändarna (distributionsnät). Logiken som styr den föreslagna regleringen är uppenbar: erkännande av producenternas, distributörernas och slutanvändarnas rätt till tillträde till transport- och distributionsnäten (handel med elektricitet och naturgas är säkerligen inte möjlig utan detta) utgör den nödvändiga förutsättningen för att uppnå en situation med verklig konkurrens på elektricitetens och naturgasens område då det möjliggör att distributören eller slutanvändaren skaffar leveranser från den producent som han har valt, oavsett på vilken plats inom gemenskapen den sistnämnde finns. Det är dock lika uppenbart att man i de medlemsstater som har infört ensamrätt till tillträde till transiterings- och distributionsnäten, för att en sådan rätt skall kunna erkännas, måste se över vissa grundläggande organisations- och funktionsprinciper på energiområdet - från skyddet av nätens säkerhet till den långsiktiga planeringen av energibehoven. Under dessa omständigheter är det inte egendomligt att kommissionens förslag, såsom det under tiden har ändrats(10), har fortsatt att utgöra föremål för förhandlingar inom rådet vid tiden för sammanträdet inom ramen för föreliggande talan.(11)

5 Hur inordnas ifrågavarande respektive talan i perspektivet att skapa en inre energimarknad? Med dessa respektive talan eftersträvar kommissionen att, oavsett framgångarna med att utarbeta sekundärrättsliga regler inom elektricitets- och naturgasområdena, klarlägga om de svarande medlemsstaterna i alla fall är skyldiga att avskaffa vissa regler i inhemsk rätt som är relevanta för dessa sektorer, det vill säga reglerna om ensamrätt till import (beträffande Frankrike, Spanien och Italien även till export) av elektricitet (beträffande Frankrike även naturgas). Enligt kommissionen strider dessa regler mot bestämmelserna i själva fördraget och särskilt, å ena sidan, mot artikel 30 och 34 (enligt vilka kvantitativa import- och exportrestriktioner mellan medlemsstaterna samt även åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna), och, å andra sidan, mot artikel 37.1, som föreskriver följande: "Medlemsstaterna skall säkerställa att statliga handelsmonopol gradvis anpassas på sådant sätt att ingen diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor föreligger mellan medlemsstaternas medborgare vid övergångstidens utgång. Bestämmelserna i denna artikel skall tillämpas på varje organ genom vilket en medlemsstat, rättsligt eller i praktiken, direkt eller indirekt kontrollerar, styr eller märkbart påverkar import eller export mellan medlemsstaterna. Dessa bestämmelser skall även tillämpas på monopol som staten överlåtit på andra." Det är i detta avseende betecknande att kommissionen har ansett det ändamålsenligt att i ingressen till vart och ett av sina förslag till direktiv, vilka redan har nämnts, betona att deras innehåll "inte påverkar tillämpningen av fördragets bestämmelser". Om kommissionens talan bifalls kommer de svarande medlemsstaterna, för att rätta sig efter domstolens dom, att bli skyldiga att avskaffa eller åtminstone grundligt reformera även de andra ensamrätter som de har inrättat på de berörda områdena. Av de vidare konsekvenserna av en för kommissionen gynnsam utgång av tvisten skulle den viktigaste otvivelaktigt vara fastställelsen av skyldigheten för de svarande medlemsstaterna att på ett eller annat sätt garantera distributörerna eller slutanvändarna, som eventuellt skulle vilja importera eller exportera elektricitet eller naturgas, tillträde till respektive transport- eller distributionsnät. Ett av de viktigaste hindren (om inte det viktigaste) för etableringen av en inre energimarknad kommer enligt kommissionens uppfattning sålunda att ha undanröjts.

II - Upptagande till sakprövning

6 Republiken Frankrike (som dock betonar att den på denna punkt "accepterar domstolens bedömning") har ställt frågan om kommissionens talan mot den kan upptas till prövning och gjort gällande att kommissionen inte har tagit någon motiverad ställning till vissa argument som den framlade under det administrativa förfarandet förutom i talan, och att denna ståndpunkt i alla fall avviker från den som lades fram i det motiverade yttrandet, och att kommissionen under dessa omständigheter inte har beaktat syftet som förfarandet enligt artikel 169 i fördraget eftersträvar, vilket har inneburit ett åsidosättande av den svarande medlemsstatens rätt att försvara sina synpunkter. Frankrike har närmare bestämt anfört följande:

a) I sitt svar på den formella underrättelsen hade den franska regeringen anfört att monopolen på import och export av elektricitet och naturgas syftade till att säkra försörjningen med elektricitet i landet och att de följaktligen var motiverade med hänsyn till "allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget. I den del som rör elektriciteten bemötte kommissionen åberopandet av den sistnämnda bestämmelsen i ett motiverat yttrande och redogjorde för skälen till varför den anser att avskaffandet av de tvistiga monopolen inte skulle äventyra försörjningstryggheten. Enligt den franska regeringen är dock den argumentation som framställs i talan vad gäller denna fråga helt annorlunda, eftersom kommissionen där godtar behovet av en central kontroll av systemet för tillhandahållande av elektricitet, men anser att försörjningstryggheten kan uppnås med åtgärder som är mindre betungande än import- och exportmonopolen. Vid domstolen har dessutom kommissionen, beträffande naturgasen, bestritt att det finns ett samband mellan importmonopolet och försörjningstryggheten genom att lägga fram argument, varav vissa (existensen av en relativt omfattande produktion av gas inom gemenskapen, avsaknad av alternativa lösningar på medellång sikt för de länder som exporterar gas till gemenskapen, Frankrikes beroende av gasen som är mindre än dess beroende av olja, som importeras fritt) inte hade framlagts under det administrativa förfarandet.

b) Den franska regeringen åberopade i sitt svar på den formella underrättelsen även artikel 90.2 i fördraget och gjorde gällande att de tvistiga monopolen var motiverade med hänsyn till att de organisationer som tilldelats monopolen ansvarar för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Dessa påståenden tillbakavisades i det motiverade yttrandet med motiveringen att åberopandet av ovannämnda bestämmelse var uteslutet i föreliggande fall, eftersom den uteslutande rör de företags uppträdande som avses i artikel 90.1. Enligt den svarande medlemsstaten godtar dock kommissionen, å ena sidan, för första gången i talan att artikel 90.2 i fördraget ger medlemsstaterna möjlighet att tilldela ovannämnda företag ensamrätter som begränsar eller i vissa fall utesluter konkurrens under förutsättning att detta är nödvändigt för att fullgöra de särskilda uppgifter som de har tilldelats, och, å andra sidan, nämner den uttömmande de kriterier som gör det möjligt att avgöra om detta villkor är uppfyllt eller inte.

Dessa påståenden från den franska regeringens sida skall enligt min åsikt tillbakavisas.

7 Som det upprepade gånger har fastslagits(12) är syftet med det administrativa förfarandet, enligt artikel 169 i fördraget, att ge den berörda medlemsstaten tillfälle att antingen uppfylla sina gemenskapsrättsliga skyldigheter eller att verkningsfullt framlägga sina påståenden för att försvara sig mot kommissionens anmärkningar. Det motiverade yttrandet med vilket detta förfarande avslutas måste således med största möjliga klarhet och fullständighet fastställa tvistens föremål. Med andra ord måste det innehålla alla de omständigheter som är nödvändiga för att den berörda medlemsstaten skall förstå den faktiska(13) och rättsliga(14) grunden på vilken kommissionen stöder sin uppfattning att denna stat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter. Om det motiverade yttrandet uppfyller dessa krav kan kommissionens talan upptas till prövning även om den argumentation som det innehåller antingen faktiskt (genom att referera till de faktiska omständigheterna i fallet eller till det uppträdande som kommissionen betecknar som underlåtenhet från den svarande medlemsstatens sida att uppfylla sina skyldigheter) eller rättsligt (som rör tolkningen av gemenskapsrättsliga bestämmelser som kommissionen anser har åsidosatts) har utökats i förhållande till den argumentation som utvecklats i det motiverade yttrandet. Det förutsätts naturligtvis att denna utökning av argumentationen inte döljer en ändring eller utvidgning av tvistens rättsliga och faktiska grund, såsom den har utkristalliserats i det motiverade yttrandet.(15)

8 I föreliggande fall varken ändrar eller utvidgar de förändringar mellan det motiverade yttrandet och talan som den franska regeringen har nämnt tvistens föremål såsom detta har fastställts inom ramen för det administrativa förfarandet. Den överträdelse som tillskrivs Republiken Frankrike förblir i allt väsentligt densamma såväl i det motiverade yttrandet som i talan, ur såväl faktisk (bibehållande av ensamrätten till import och export av elektricitet och gas till förmån för de statliga organen) som rättslig (brott mot artiklarna 30, 34, och 37 i fördraget) synvinkel, och följaktligen har inte den berörda medlemsstaten berövats möjligheten att effektivt lägga fram sina synpunkter angående tvistens väsentliga delar under det administrativa förfarandet. I själva verket:

a) Vad beträffar den franska regeringens åberopande av behovet att säkerställa försörjningen som skäl för att med hänsyn till stadgandena i artikel 36 i fördraget motivera inrättandet av ensamrätterna till import av elektricitet och gas, har kärnpunkten i kommissionens argumentation (tillbakavisande av den franska regeringens påstående under åberopande av att försörjningstryggheten kan uppnås med andra mindre begränsande åtgärder för importen) redovisats med nödvändig klarhet i det motiverade yttrandet. I talan klargörs endast denna argumentation, till den del som gäller elektricitet, genom att kommissionen redogör för de omständigheter som enligt den utgör begreppet "försörjningstrygghet" och uttrycker åsikten att ingen av dessa omständigheter kommer att beröras genom avskaffandet av de tvistiga ensamrätterna, och, till den del som gäller gasen, genom att kommissionen åberopar vissa faktiska omständigheter beträffande förhållandena på marknaden.

b) Vad beträffar den franska regeringens åberopande av artikel 90.2 i fördraget är det korrekt att, medan kommissionen i det motiverade yttrandet har nöjt sig med att lägga fram att denna bestämmelse inte rör statliga åtgärder i strid med artiklarna 30, 34 och 37 i fördraget utan att de företag som avses i artikel 90.1 har handlat i strid med fördraget, tillägger kommissionen i talan att även om det skulle godtas att artikel 90.2 kan motivera statliga åtgärder i strid med artikel 30 och följande artiklar i fördraget måste det i alla fall visas att dessa åtgärder mot bakgrund av proportionalitetsprincipen är nödvändiga för att de företag som har tilldelats monopolen skall kunna fullgöra sina särskilda uppgifter. Framläggandet av detta sista påstående (som, märk väl, framläggs i andra hand: kommissionens synpunkt i det motiverade yttrandet utgör även i talan det huvudsakliga argumentet för att tillbakavisa den franska regeringens åberopande av artikel 90.2 i fördraget) förändrar dock inte den rättsliga eller faktiska grunden för den överträdelse som tillskrivs den svarande medlemsstaten och kränker heller inte på annat sätt den sistnämndas rätt till försvar, eftersom det just syftar till att bemöta ett påstående som denna stat själv har framfört till sitt försvar. För övrigt hänvisade den svarande medlemsstaten i sitt svar på det motiverade yttrandet, låt vara i förbigående, till frågan om i vilken utsträckning de tvistiga ensamrätterna var nödvändiga för att de företag som tilldelats dem skulle kunna fullgöra sina särskilda uppgifter, genom att försäkra (se s. 15 i nämnda handling) att "det är tekniskt och ekonomiskt nödvändigt att kontrollera handeln för att kunna fullgöra dessa uppgifter". Följaktligen, och även med tolkningen att kommissionen inte kunde ta upp den relevanta frågan i talan utan föregående omnämnande i det motiverade yttrandet, kan man i varje fall inte anse att den svarande medlemsstatens rätt till försvar har kränkts, eftersom den redan under det administrativa förfarandet ansåg att ovannämnda fråga utgjorde en aspekt av tvisten.(16)

9 Innan jag övergår till undersökningen av respektive talan i sak anser jag det ändamålsenligt att kortfattat beröra en fråga till.

Den spanska regeringen har i svaromålet som den lämnat in inom ramen för mål C-160/94 anfört att, med hänsyn till olikheterna i den politik som medlemsstaterna följer på energiområdet samt även de olika formerna av de relevanta organisatoriska lösningarna som har antagits, upprättandet av en verklig inre marknad på energiområdet (och särskilt på elektricitetens område) förutsätter att bestämmelserna som reglerar detta område tillnärmas eller ändras i medlemsstaterna var för sig och dessutom att de tekniska problem som har samband med avregleringen av handeln med elektricitet blir lösta. Under dessa förhållanden, har den spanska regeringen vidare anfört, är initiativ till lagar för att skapa en inre marknad på energiområdet en metod som är att föredra framför en okontrollerad avreglering liknande den som eftersträvas med föreliggande talan. Detta gäller enligt den spanska regeringen i än högre grad då det av övervägandena i förslaget till rådets direktiv som kommissionen har framlagt, som gäller de gemensamma reglerna för en inre elmarknad (omnämnd redan i punkt 4 ovan), direkt framgår att enligt kommissionens uppfattning kan den fullständiga avregleringen av denna marknad inte genomföras annat än gradvis.

10 Även Republiken Frankrike har uttryckt tveksamheter beträffande målen som eftersträvas i talan som riktas mot den: I svaromålet som den har lämnat in inom ramen för mål C-159/94 nämner den att denna talan endast rör ensamrätten till import och export av elektricitet och naturgas, medan dessa områden i Frankrike är organiserade på sådant sätt att avskaffandet av ovanstående ensamrätter, utan att avskaffa de andra existerande ensamrätterna (och speciellt ensamrätten till transport), är utan någon som helst betydelse. Den franska regeringen har tillagt att det ur denna synpunkt är betecknande att kommissionens förslag till direktiv för att införa gemensamma regler för den inre marknaden för elektricitet och naturgas inte behandlar ordningen för import och export av dessa varor individuellt utan i kombination med alla de övriga parametrarna inom de berörda sektorerna. Även Republiken Italien har uttryckt liknande tankar i sitt yttrande över Förenade kungarikets intervention för att stödja talan som kommissionen har riktat mot den.

11 Om det antas att avsikten med ovannämnda ifrågasättande av ändamålet med föreliggande talan är att respektive talan skall avvisas, kan den relevanta argumentationen inte godtas. Enligt domstolens fasta rättspraxis, inom ramen för den balans mellan institutionerna som fördraget eftersträvar, faller kontrollen av de mål som eftersträvas med en talan om fördragsbrott, med stöd av artikel 169 i fördraget, utanför domstolens behörighet; kommissionen bedömer själv om det är lämpligt att väcka en talan om fördragsbrott, som utgör ett processuellt hjälpmedel av rent objektiv karaktär(17). Ur denna synvinkel kan dessutom kommissionens framläggande av förslag till direktiv, som syftar till att anta gemensamma regler inom elektricitetens och naturgasens område, inte ha någon som helst betydelse. Varken det faktum att harmoniseringsförhandlingar pågick inom rådet då föreliggande talan väcktes, eller innehållet i de regleringar som diskuterades inom rådet befriar medlemsstaterna från de skyldigheter som de eventuellt har med stöd av de bestämmelser som fortsätter att gälla inom de berörda sektorerna tills nämnda texter har trätt i kraft.(18)

III - Prövning i sak

A - Artiklarna 30, 34 och 37

a) Utgör energiformer såsom elektricitet och naturgas "varor"?

12 Domstolens rättspraxis tolkar begreppet "varor", såsom detta används i avdelning I i fördraget, på ett vidsträckt sätt. I dom av den 10 december 1968, kommissionen mot Italien, har det bedömts att begreppet "varor", såsom detta används i fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor, måste omfatta "produkter som kan värderas i pengar och som därmed kan vara föremål för kommersiella transaktioner"(19). Domstolen har dessutom i dom av den 9 juli 1992, kommissionen mot Belgien(20), när den stod inför frågan huruvida avfall som inte kan återvinnas utgör "varor" i ovannämnda mening, svarat jakande och ansett (punkt 26) att "föremål som transporteras över en gräns som ett led i en kommersiell transaktion omfattas av artikel 30 oavsett transaktionens art".

13 Det är riktigt att elektricitetens och naturgasens särskilda karaktärsdrag skulle kunna motivera vissa tvivel huruvida dessa energiformer utgör "produkter" eller "föremål" i ovannämnda betydelse och således faller inom tillämpningsområdet för artiklarna 30, 34 och 37 i fördraget.(21) Domstolen verkar aldrig ha delat dessa tvivel. Redan i domen av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa mot ENEL(22), medgav domstolen indirekt att elektriciteten omfattas av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om avskaffandet av kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna. Denna ståndpunkt bekräftades uttryckligen i dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m.fl.(23) I punkt 28 i den sistnämnda domen anger domstolen faktiskt att "det har inte bestritts i gemenskapsrätten, och för övrigt inte heller i nationell rätt, att elektriciteten är en vara i den mening som avses i artikel 30", vilket såsom sägs i samma punkt i domskälen följer även av det faktum att elektriciteten betraktas som en vara enligt gemenskapens tullnomenklatur.

14 Italien, som är den enda av de svarande medlemsstaterna som har ifrågasatt att elektricitet omfattas av begreppet "vara", har anfört att den refererade punkten i domen i målet Almelo grundades på en otillräcklig analys av elektricitetens fysiska karaktär och av förhållandena under vilka den produceras, transporteras, distribueras och konsumeras. En mer utförlig studie av dessa omständigheter skulle enligt Italien leda till slutsatsen att import och export av elektricitet är verksamheter som snarare faller under bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster än bestämmelserna om fri rörlighet för varor: elektriciteten är immateriell, den kan inte lagras och har inte självständig ekonomisk existens, eftersom man uppfattar det så att den kan användas endast genom att utnyttjas. Dessutom utgör import och export av den rena förvaltningsåtgärder i det inhemska nätet som inte kan annat än anses falla under begreppet "tillhandahållande av tjänst". Enligt den italienska regeringen framgår det för övrigt av domarna i målen Schindler och ERT att verksamheter som består i import eller export av en vara, uteslutande i syfte att tillhandahålla en viss tjänst, omfattas av den sistnämnda och faller av denna anledning inte inom tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet för varor. Republiken Italien har tillagt att det faktum att det i italiensk rätt har ansetts nödvändigt att införa bestämmelser enligt vilka elektriciteten anses som "lös egendom" visar precis att karaktäriseringen av elektricitet som "vara" inte alls är självklar.

15 Denna argumentation kan inte godtas. Oberoende av skälen till införandet av de uttryckliga bestämmelserna i italiensk rätt enligt vilka elektricitet karaktäriseras som "lös egendom", kvarstår faktum att i gemenskapsrätten, även med hänsyn till att klassificeringen som "tjänst", såsom direkt framgår av artikel 60 i fördraget, är av subsidiär karaktär i förhållande till klassificeringen som "vara"(24), är förekomsten av en tjänst, som är en förutsättning för att använda egendomen, inte tillräckligt för att beröva denna egendom dess karaktär av vara, om denna egendom trots allt utgör det huvudsakliga föremålet för avtalsparterna. Ur denna synvinkel måste det betonas att denna energiform, trots elektricitetens särskildheter, kan vara och i praktiken är föremål för handelsutbyte, inom vars ram avtalsparterna (till exempel distributören eller slutanvändaren) betraktar elektriciteten som en egendom som inte bara fullständigt bevarar sin självständighet gentemot de olika verksamheter som krävs för att den efter produktion skall kunna transporteras, distribueras och konsumeras, utan som också, i förhållande till dessa aktiviteter, utgör det väsentliga inslaget jämfört med underordnade inslag.

16 Varken domen i målet Schindler eller domen i målet ERT som den italienska regeringen har åberopat innehåller omständigheter som kan rubba detta konstaterande. Domen i målet Schindler(25) avkunnades med hänsyn till faktiska omständigheter som på ett avgörande sätt skiljer sig från omständigheterna i föreliggande fall: i en begäran om förhandsavgörande ställde den nationella domstolen frågan om lotterier åtminstone till en viss del omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i den mån de förutsätter befordran och tillhandahållande av materiel i en annan medlemsstat, varvid domstolen svarade nekande och betonade (punkt 22) att dessa sistnämnda verksamheter inte kan anses fristående från den lotteriverksamhet som de sammanhänger med och som utgör "tjänst" i den mening som avses i fördragets bestämmelse, eftersom de inte har något syfte i sig utan helt enkelt avser att göra det möjligt för invånarna i den importerande medlemsstaten att delta i lotteriet.(26) Skillnaderna mellan verksamheten som nämns i domen Schindler och en verksamhet som består i import och export av elektricitet för vidare distribution eller för konsumtion är enligt min mening uppenbara. Inom ramen för denna sistnämnda verksamhet är syftet med handeln att förvärva eller avyttra elektricitet, och detta syftes självständighet (dess karaktär av ändamål i sig) berörs, om än aldrig så lite, av det faktum att den berörde, för att förverkliga detta, eventuellt måste göras till mottagare av tjänster som tillhandahålls mot ersättning. Slutligen har domstolen i domen i målet ERT(27), efter att i punkt 14 ha påmint om, och därigenom bekräftat domen i målet Sacchi(28), att handel som rör alla produkter som används för sändning av TV-reklam omfattas av reglerna om fri rörlighet för varor, sedan gjort bedömningen (punkterna 15 och 16) att tilldelningen av en ensamrätt till import av material och produkter som är nödvändiga för att utöva ensamrätten att tillhandahålla en tjänst som består i att sända TV-reklam, som samma företag dessutom har, inte utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion, utom i fall då tilldelningen av ovannämnda ensamrätt till import, direkt eller indirekt leder till en diskriminering på de importerade produkternas bekostnad. Påståendet att en ensamrätt till import av varor, som tilldelas för utövandet av en ensamrätt att tillhandahålla tjänster, inte i sig utgör en åtgärd med motsvarande verkan (jag återkommer senare till den exakta innebörden av detta påstående, se nedan punkt 65) kan inte på något sätt anses a priori från tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet för varor utesluta en aktivitet bestående i import eller export av en vara vars förvärv eller avyttring sammanhänger med utförandet av en tjänst eller förutsätter en sådan tjänst, när, såsom är fallet i fråga om import och export av elektricitet, detta förvärv eller denna avyttring utgör ett mål som till fullo bevarar sin självständighet gentemot den ovannämnda tjänsten.(29)

17 Följaktligen utgör elektriciteten och naturgasen "varor" i den mening som avses i avdelning I i fördraget, och verksamheter som import eller export av dessa energiformer omfattas av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor.

b) Utgör bibehållandet av de tvistiga ensamrätterna ett brott mot artiklarna 30, 34 och 37?

aa) Förhållandet mellan, å ena sidan, artiklarna 30 och 34 och, å andra sidan, artikel 37

18 Eftersom kommissionen har yrkat att domstolen skall fastställa att de svarande medlemsstaterna har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter såväl enligt artikel 30 (och beträffande Frankrike, Spanien och Italien även enligt artikel 34) som enligt artikel 37, uppkommer direkt en fråga om förhållandet mellan, å ena sidan, artiklarna 30 och 34 och, å andra sidan, artikel 37: Kan det tänkas att de tvistiga ensamrätterna utgör brott såväl mot artiklarna 30 och 34 som mot artikel 37 eller måste kanske frågan om dessa ensamrätters förenlighet med fördraget, med hänsyn till den speciella karaktären av artikel 37, bedömas uteslutande med denna sistnämnda bestämmelse som utgångspunkt?

19 Frågan om förhållandet mellan artikel 37 och de andra bestämmelserna i fördraget ställs naturligtvis inte för första gången i domstolen. Redan i mitten av 1960-talet ansåg generaladvokaten Gand i sitt förslag till avgörande i mål 20/64, Albatros(30) att för att besvara tolkningsfrågorna - som hade ställts till domstolen och som rörde frågan om, å ena sidan, artiklarna 30, 31, 32 och 33 och, å andra sidan artikel 37, år 1959, tidpunkten vid vilken de faktiska omständigheterna i målet hade ägt rum, enligt sin exakta betydelse föreskrev ett fullständigt avskaffande av nationella åtgärder som omfattades av tillämpningsområdet för dessa bestämmelser - var det nödvändigt att undersöka förhållandet mellan artikel 37 och de övriga bestämmelserna i fördragets kapitel om avskaffande av kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna. Enligt generaladvokaten var två lösningar möjliga: Antingen måste de statliga handelsmonopolen, som nämns i artikel 37, analyseras varje gång i sina beståndsdelar i avsikt att sedan bedöma dessa beståndsdelar mot bakgrund av artikel 30-36, eller så måste artikel 37 anses vara den enda artikel som reglerar frågan om de statliga handelsmonopolen. Enligt samma förslag skulle inte den andra lösningen helt utesluta tillämpningen av reglerna i artikel 30-36, men det skulle innebära att de tillämpades via artikel 37 och i den mån den sistnämnda bestämmelsen nämner och hänvisar till ovanstående regler. Generaladvokaten tog ställning för den sistnämnda av de två lösningarna och ansåg att de kvantitativa import- och exportrestriktionerna som är förbjudna enligt artiklarna 30 och 34 utgör en av de former som "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor" kan anta i samband med förekomsten av statliga handelsmonopol och dessas funktionssätt och som skall avskaffas enligt artikel 37. I domen i målet Albatros tog domstolen dock inte ställning i den frågan. Domstolen erinrade om att fördraget inte föreskriver ett omedelbart avskaffande av alla åtgärder för kontroll av import som förelåg vid tiden för dess ikraftträdande, men däremot ett förbud mot varje ny restriktion eller diskriminering, en skyldighet att gradvis avskaffa de restriktioner och begränsningar som förekommer och att det är nödvändigt att undanröja dem senast vid utgången av övergångsperioden, och angav sedan att det under dessa omständigheter "inte finns anledning att i förevarande fall besvara frågan huruvida tillämpningen av artikel 37 på de statliga handelsmonopolen utesluter eller inte utesluter tillämpningen av varje annan bestämmelse i kapitlet om avskaffande av de kvantitativa restriktionerna mellan medlemsstaterna, eftersom resultatet av den ena eller andra tolkningen är identiskt, inom ramen för de rättsliga omständigheter som den nationella domstolen uppgett".

20 En liknande åsikt som den som generaladvokaten uttryckte i målet Albatros uttrycktes även av generaladvokaten Reischl i hans förslag till avgörande i mål 45/75, Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels(31), i vilket hade ställts frågor som rörde tolkningen, i förhållande till en nationell skatt som lades på importerade och inhemska produkter inom ramen för ett handelsmonopol, å ena sidan, av artikel 37 och, å andra sidan, av artikel 95 i fördraget om förbud mot att på varor importerade från andra länder lägga skatter som är högre än dem som läggs på liknande inhemska varor. Generaladvokaten hävdade(32) att en tolkning av artikel 95 inte var nödvändig för att svara på de ovannämnda frågorna och angav att enligt hans åsikt "utgör artikel 37 det enda avgörande kriteriet för bedömningen av monopolrelaterade pålagor ... , eftersom artikel 37 måste anses som 'lex specialis' i förhållande till artikel 95" och åberopade domen av den 16 december 1970 i mål 13/70, Cinzano(33), till stöd för denna ståndpunkt. Det målet gällde avgifter vid import av varor som omfattades av ett monopol i importstaten och bedömdes uteslutande på grundval av artikel 37 och det förbud mot diskriminering som denna bestämmelse innehåller. I domen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels följde domstolen dock en annan väg(34): Den undersökte inledningsvis den tvistiga avgiften mot bakgrund av artikel 95 och, sedan den bedömt att denna bestämmelse under vissa förutsättningar inte utesluter att avgiften åläggs, undersökte därefter avgiften mot bakgrund av artikel 37 i fördraget och ansåg (punkt 21) att "det faktum att en nationell åtgärd uppfyller kraven i artikel 95 innebär inte att den är lagenlig i förhållande till de övriga bestämmelserna i fördraget" och att man följaktligen måste ställa sig frågan om den tvistiga avgiften, trots att den uppfyllde kraven i artikel 95, ändå utgjorde en diskriminering beträffande anskaffnings- och saluföringsvillkoren i den mening som avses i artikel 37, genom att den var förbunden med förekomsten av det statliga handelsmonopolet och dess funktion.

21 Samma dag som domstolen avkunnade domen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels avkunnades även dom i mål 91/75, Miritz(35), där domstolen besvarade frågor, varav den första rörde tolkningen av artikel 12 i fördraget, om avveckling av import- och exporttullar mellan medlemsstaterna samt av avgifter med motsvarande verkan, i förhållande till avgifter som ålagts av medlemsstaten på importerade produkter, medan de andra två rörde tolkningen av artikel 37 i fördraget i förhållande till samma avgifter. På denna punkt följde domstolen generaladvokaten Trabucchi och svarade på den första tolkningsfrågan utan att beakta artikel 12, som frågan direkt hänförde sig till, och angav (punkt 5) att "eftersom [tullen i fråga] utifrån sitt system och sin beskaffenhet är knuten till det tyska spritmonopolet, skall svaret på den första frågan sökas i artikel 37, som särskilt behandlar utformningen av de statliga monopolen".(36) Domstolen ansåg vidare (punkt 8) att eftersom bestämmelsen i artikel 37.1 inte uteslutande rör kvantitativa importrestriktioner utan förbjuder varje diskriminering mellan medborgarna i medlemsstaterna beträffande villkoren för anskaffning och saluföring, är förbudet som den föreskriver inte begränsat till den import och export som direkt är föremål för monopolet utan omfattar varje verksamhet som sammanhänger med förekomsten av detta och som påverkar handeln inom gemenskapen med vissa produkter, oavsett om de omfattas av monopol eller inte, och avser således även avgifter som skulle kunna ge upphov till diskriminering, till nackdel för de importerade produkterna i förhållande till de inhemska produkterna, som påverkas av monopolet. Under dessa omständigheter kom domstolen fram till bedömningen att skyldigheten som artikel 37.1 ålägger medlemsstaterna syftar till att säkerställa iakttagandet av den grundläggande regeln om fri rörlighet för varor "genom att i synnerhet avskaffa tullarna och avgifterna med motsvarande verkan i handeln mellan medlemsstaterna" och att en sådan avgift som den som tolkningsfrågan rörde och som införts efter fördragets ikraftträdande faller under standstill-regeln i artikel 37.2.

22 Kan, å ena sidan, domen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Grosshandels och, å andra sidan, domen i målet Miritz anses förenliga? En första läsning skulle kunna leda till motsatt slutsats, eftersom domstolen i den första av de undersökta domarna undersökte en avgift på importerade varor som föll under ett statligt monopol i importstaten, inledningsvis mot bakgrund av artikel 95 och sedan mot bakgrund av artikel 37, medan den i den andra domen undersökte en avgift på importerade varor som föll under ett statligt handelsmonopol uteslutande mot bakgrund av artikel 37, som anses som en specialbestämmelse. Jag tror dock inte att de sätt som använts för att närma sig problemet i de två domarna, med frågan om förhållandet mellan artikel 37 och andra liknande bestämmelser i fördraget, nödvändigtvis är oförenliga. I målet Miritz verkar domstolen ha fastslagit att införandet av avgift på den importerade varan, som utgör en "avgift med motsvarande verkan som en tull" i den mening som avses i artikel 12, nödvändigtvis utgör, under den ytterligare förutsättningen att denna avgift sammanhänger med det statliga handelsmonopolets funktion, en "diskriminering mellan medlemsstaternas medborgare vad gäller anskaffnings- och saluföringsvillkor", i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget och att den sistnämnda bestämmelsen, som särskilt gäller de statliga handelsmonopolen, är den enda som kan tillämpas. Efter det att domstolen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels bedömt att avgifterna som behandlades i begäran om förhandsavgörande under vissa förutsättningar var förenliga med artikel 95, gick den vidare till en undersökning av om ovannämnda avgifter ur en annan synvinkel trots detta utgjorde en "diskriminering vad gäller anskaffnings- och saluföringsvillkor", som är förbjuden enligt artikel 37. Domstolen hade sålunda inte möjligheten (och jag tror att detta är skillnaden jämfört med domen i målet Miritz) att bedöma om avgifter på importerade varor, som strider mot artikel 95, nödvändigtvis utgör, under den ytterligare förutsättningen att de sammanhänger med ett statligt handelsmonopols funktion, en diskriminering vad gäller anskaffnings- och saluföringsvillkoren, som är förbjuden enligt artikel 37, och om, i så fall, endast den sistnämnda bestämmelsen kan anses ha överträtts.

23 Det är i alla fall säkert att domstolen i en senare dom av den 13 mars 1979 i mål 119/78, Peureux II(37), som avkunnades med anledning av en fråga som bland annat gällde tolkningen av artikel 37 samt andra artiklar i fördraget om fri rörlighet för varor, även om den (punkt 27) bekräftade att artikel 37 är en specialbestämmelse, ansåg att en bestämmelse i nationell rätt (förbud mot destillation av råvaror som härrör från andra medlemsstater, i avsikt att producera produkter som omfattas av statligt handelsmonopol, medan detta förbud inte drabbar råvaror som produceras i landet) samtidigt utgjorde, å ena sidan, en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion i den mening som avses i artikel 30 och, å andra sidan, en diskriminering vad gäller anskaffnings- och saluföringsvillkor i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget. Det verkar således som om domstolen har övergett sin inställning i målet Miritz (undersökning av en nationell åtgärd som sammanhänger med ett statligt monopols funktion mot bakgrund av enbart artikel 37). Motsvarande lösningar tillämpades även i senare domar av den 21 juni 1983 i mål 90/82, kommissionen mot Frankrike(38), och av den 13 december 1990 i mål C-347/88, kommissionen mot Grekland(39), i vilka domstolen ansåg (punkt 27 respektive punkt 50) att en nationell reglering utgjorde brott mot såväl artikel 30 som artikel 37.1.

24 Det verkar således som om, enligt domstolens uppfattning, en nationell åtgärd kan utgöra brott mot såväl artikel 30 (och/eller artikel 34) som mot artikel 37. Jag tror emellertid att tillämpningsområdena för, å ena sidan, artikel 30 och/eller 34 och, å andra sidan, artikel 37 överlappar varandra på ett sådant sätt att, när en fråga ställs om en viss åtgärds förenlighet med ovanstående bestämmelser, denna fråga skall bli föremål för en enda undersökning, vars utgångspunkt, av metodiska skäl, skall vara att utreda förutsättningarna för att tillämpa artikel 37, det vill säga kontrollera i vilken mån den undersökta nationella åtgärden kan anses nära förbunden med ett statligt handelsmonopols särskilda funktion.(40) Om svaret på denna fråga är nekande kommer den vidare undersökningen uppenbarligen att göras uteslutande mot bakgrund av artikel 30 och/eller artikel 34. Om det däremot konstateras att förutsättningarna föreligger att från början tillämpa artikel 37, måste det sedan klargöras om den undersökta åtgärden utgör en "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor ... mellan medlemsstaternas medborgare", som är förbjuden enligt denna bestämmelse.

25 Det är just på denna punkt som tillämpningsområdena för, å ena sidan, artikel 37 och, å andra sidan, artiklarna 30 och 34 överlappar varandra. Domstolen har upprepade gånger ansett(41) att bestämmelsen i artikel 37.1, genom att förbjuda varje "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor ... mellan medlemsstaternas medborgare", syftar till att från och med övergångstidens utgång avveckla alla hinder som, på grund av statliga handelsmonopol i medlemsstaterna, skulle kunna hindra den fria rörligheten för varor och på så sätt bevara det normala konkurrensförhållandet mellan ekonomierna i medlemsstaterna(42). Som det direkt framgår av rättspraxis(43), kommer på första plats bland ovannämnda hinder alla de nationella åtgärder som är oskiljaktigt sammanbundna med förekomsten av nämnda statliga monopol och som utgör kvantitativa import- eller exportrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan i den mening som dessa termer används i artiklarna 30 och 34(44). Om domstolen följaktligen konstaterar att den undersökta nationella åtgärden utgör en kvantitativ restriktion eller en åtgärd med motsvarande verkan, står denna åtgärd, som omfattas av artikel 30 eller 34, ipso facto även i strid med förbudet i artikel 37.

26 Det finns bara en möjlighet att undvika att en sådan åtgärd automatiskt omfattas av förbudet enligt artikel 37.1: att påstå och bevisa att den motiveras av ett av skälen som uppräknas i artikel 36 i fördraget. Jag tror att behovet av en logisk sammanhållning av fördragets kapitel om avskaffande av kvantitativa restriktioner, till vilket artikel 37 hör, kräver en sådan lösning. Vid motsatt tolkning skulle en nationell åtgärd, som, trots sin karaktär av kvantitativ restriktion eller åtgärd med motsvarande verkan, skulle kunna motiveras av ett av skälen i artikel 36, strida mot fördraget endast på grund av att det sammanhänger med ett statligt monopols funktion. Det finns emellertid ingen tolkningsomständighet som kan ge stöd åt uppfattningen att en sådan åtgärd skulle kunna falla under två skilda ordningar beroende på om den sammanhänger med ett statligt monopol eller inte. Jag tror att åsikten som hävdas här överensstämmer med domstolens rättspraxis: I den redan nämnda domen i målet kommissionen mot Grekland (fotnot 39) har bedömningen att Grekland har överträtt sina skyldigheter enligt artikel 37.1 formulerats (punkt 50) efter det att påståendet som den svarande medlemsstaten framlagt, om att bibehållandet av denna åtgärd (vilken, såsom framgår direkt av punkt 42-46, enligt domstolen också stred mot artikel 30) motiverades av hänsyn till allmän säkerhet, det vill säga skäl som omfattas av dem som räknas upp i artikel 36, hade avvisats (punkt 47-49).(45) Jag anser det i alla fall ändamålsenligt att klargöra att enligt min åsikt skulle det vara omöjligt att åberopa den sistnämnda artikeln i avsikt att motivera "diskriminering med avseende på anskaffnings- eller saluföringsvillkor", som inte utgör kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan i den mening som avses i artiklarna 30 och 34.(46) En motsatt tolkning skulle strida mot det i rättspraxis många gånger bekräftade behovet av en snäv tolkning av artikel 36, vilken, såsom undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för varor, inte kan få tillåta andra åtgärder än dem som nämns i artiklarna 30 och 34(47).

27 Genom att följa ovannämnda mönster skall jag i följande punkter inledningsvis undersöka om de tvistiga ensamrätterna är nära förbundna med statliga handelsmonopols särskilda funktion (se nedan under bb) och fortsättningsvis om dessa rättigheter utgör diskriminering mellan medlemsstaternas medborgare med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkoren (se nedan under cc). Under detta andra stadium i undersökningen skall inledningsvis (under cc 1) undersökas om ensamrätterna utgör kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan och sedan (under cc 2) om dessa åtgärder kan motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget.

bb) Har de tvistiga ensamrätterna samband med statliga handelsmonopols särskilda funktion?

28 Genom att termen "statliga handelsmonopol" används framgår av själva ordalydelsen i artikel 37.1 att denna bestämmelse omnämner en ordning inom vars ram de statliga myndigheterna kan kontrollera och styra eller åtminstone märkbart påverka importen eller exporten mellan medlemsstaterna genom ett organ som inrättats för detta ändamål eller genom ett överlåtet monopol.(48) För att ett "statligt handelsmonopol" skall föreligga krävs att två omständigheter förenas:

a) Ett organisationselement som kan bestå antingen i att inrätta, genom en suverän statlig handling och i vilken juridisk form som helst,(49) ett ad hoc "organ" med rättigheter av monopolkaraktär och vars mest typiska form utgörs av de olika ensamrätterna,(50) eller i att överlåta sådana rättigheter till en annan enhet, till exempel ett privat företag eller ett lokalt självstyrande organ.(51)

b) Ett funktionselement som består i de statliga myndigheternas möjlighet att påverka handeln inom gemenskapen genom ovannämnda "organ" eller enheter, en påverkan som, enligt det som stadgas i artikel 37.1 andra stycket, kan bestå i att staten rättsligt eller i praktiken, direkt eller indirekt kontrollerar, styr eller märkbart påverkar importen mellan medlemsstaterna. För att en sådan påverkan skall vara möjlig måste de nämnda "organen" eller de andra enheterna enligt domstolens formulering i målet Costa mot ENEL (redan nämnt i fotnot 22) "å ena sidan ha till syfte transaktioner med en konkurrensutsatt handelsvara, som är föremål för handel mellan medlemsstaterna, och å andra sidan spela en verksam roll i denna handel".

Föreligger dessa två element i de föreliggande målen och, om svaret är jakande, kan de tvistiga ensamrätterna anses vara nära sammanbundna med de statliga handelsmonopolen i de svarande medlemsstaterna?

i) Nederländerna

29 I Nederländerna stadgar artikel 34 i "Elektriciteitswet" av den 16 november 1989, lag om produktion, import, transport och försäljning av elektricitet (Staatsblad 535, nedan kallad EW) följande:

"1. Endast ett för detta ändamål utsett bolag har rätt att importera elektricitet för offentlig distribution.

2. Punkt 1 äger inte tillämpning på import av elektricitet med en spänning som understiger 500 V."

Enligt artikel 37 i samma lag förbjuds dessutom leverans till tredje man av elektricitet som inte har importerats av företaget som nämns i artikel 34.1.

Genom ministerförordning av den 20 mars 1990 (Staatscourant av den 22 mars 1990) utsågs NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (nedan kallat SEP) till det företag som har rätt att importera elektricitet för offentlig distribution.

30 Av de just nämnda bestämmelserna har kommissionen dragit slutsatsen att ensamrätten till import av elektricitet för offentlig distribution, som SEP har och som föreliggande talan mot Nederländerna rör, utgör ett statligt handelsmonopol i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget.

31 Den nederländska regeringen har däremot hävdat att det inte är fråga om att tillämpa artikel 37 i fördraget av följande skäl:

- Den tvistiga ensamrätten har inte monopolkaraktär, eftersom slutanvändarna, såsom framgår av artikel 34.1 jämförd med artikel 37.1 i EW, har rätt att importera elektricitet under förutsättning att den elektricitet som de importerar kommer att användas endast för deras egna behov.

- Även om det godtas att SEP:s ensamrätt utgör "statligt monopol" utgör det i alla fall inte "statligt handelsmonopol", eftersom SEP inte driver sin verksamhet enligt handelskriterierna.

32 Dessa påståenden är ogrundade. Det är korrekt att det av en jämförelse mellan ovannämnda artiklar i EW framgår att slutanvändarna har möjlighet att importera elektricitet under förutsättning att den elektricitet de importerar konsumeras av dem själva. Av artikel 47 i EW framgår till och med att dessa konsumenter under vissa förutsättningar tillförsäkras rätten att transportera den elektricitet som de importerar via de befintliga näten, vilka i princip är avsedda för den offentliga distributionen. Detta förhållande innebär dock inte att SEP:s ensamrätt inte har karaktären av ett monopol: andra företag än SEP (och särskilt de företag som distribuerar elektricitet och som enligt svaromålet uppgår till ungefär 40) berövas helt och hållet rätten att utöva en viss ekonomisk verksamhet, det vill säga rätten att importera elektricitet för vidare distribution till slutanvändarna.

33 Även om det skulle antas att sektorn för import av elektricitet i Nederländerna måste bli föremål för en helhetsbedömning utan att beakta om den importerade elektriciteten är avsedd för importörens konsumtion eller för vidare distribution till slutanvändarna, har SEP:s ensamrätt i alla fall sådan avgörande inverkan på importen att den, även i den betydelse den har här, måste anses vara av monopolkaraktär.

Jag tror att det i själva verket är uppenbart att det förutsätter en konsument med relativt hög konsumtion av elektricitet för att denne skall kunna använda sig av möjligheten att genom direktimport tillgodose sitt behov av elektricitet för att kunna, å ena sidan, använda det som ett medel för att erhålla ett förmånligare pris och, å andra sidan, ha möjlighet att betala transportkostnaderna. Jag tror inte jag går för långt när jag säger att denna konsumentkrets är begränsad och att den stora majoriteten konsumenter i praktiken inte har någon annan alternativ lösning än den att erhålla elektricitet genom det offentliga distributionsnätet.(52) Med hänsyn till detta gör SEP:s ensamrätter, som avser just elektriciteten för offentlig distribution, det möjligt för de nederländska myndigheterna att genom SEP "märkbart påverka" importen av elektricitet och utgör följaktligen statligt monopol i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget.(53)

34 Dessutom är den omständigheten att SEP:s verksamhet inte drivs enligt handelskriterier, som den nederländska regeringen har anfört, helt utan betydelse vid karaktäriseringen av det tvistiga statliga monopolet som handelsmonopol. För denna karaktärisering är det tillräckligt att konstatera (se i detta avseende även det som angetts ovan i punkt 28) att SEP:s monopol, som avser import av en vara såsom elektricitet, möjliggör en märkbar inverkan på handeln med denna vara inom gemenskapen.

35 Den ensamrätt som SEP har att importera elektricitet för offentlig distribution i Nederländerna utgör, med hänsyn till det som nämnts ovan, ett "statligt handelsmonopol", som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 37.1 i fördraget.

ii) Italien

36 I Italien förstatligades elektricitetssektorn i och med lag nr 1643 av den 6 december 1962 (GURI nr 316 av den 12 december 1962) enligt vilken "Ente nazionale per l'energia elettrica" (nedan kallat ENEL) bildades. Till detta statliga företag, dit de industriföretag som utövade sin verksamhet inom energisektorn överfördes, gavs i artikel 1.1 i lag nr 1643 i uppdrag att i hela Italien bedriva verksamhet inom produktion, import och export, transport, omvandling, distribution och försäljning av elektricitet, oavsett dess härkomst.

ENEL:s rättigheter förtydligades ytterligare i decreto legislativo nr 342 av den 18 mars 1965 (GURI nr 104 av den 26 mars 1965). I artikel 20 i detta lagdekret förbjöds uttryckligen andra företag än ENEL att importera, exportera och handla med elektricitet samt även att transportera elektricitet för tredje mans räkning.

37 Dessutom stadgas i en rad andra bestämmelser (artikel 133 och följande artiklar i Testo Unico nr 1775 av den 11 december 1993, i dess lydelse enligt lag nr 127 av den 26 januari 1942 och lag nr 606 av den 19 juli 1959) att det krävs tillstånd från ministern för offentliga arbeten för att importera eller exportera elektricitet. Detta tillstånd ges sedan det konstaterats att en rad förutsättningar föreligger (brist i den nationella produktionen när det gäller import, överskott i den nationella produktionen när det gäller export med mera). Kommissionen har i sin talan (med åberopande av fakta som enligt dess påståenden lagts fram inför den av den italienska regeringen) anfört att vid tidpunkten för talans väckande hade ENEL, med stöd av det tillstånd som det beviljades år 1989 och som gäller till den 31 december 1997, rätt att årligen importera eller exportera upp till 30 000 TWh (terawatt/h = 1 miljard kWh), med en tillåten avvikelse på +/- 20 procent, från eller till sina europeiska grannländer.

38 Under ovannämnda omständigheter utgör ensamrätten till import och export av elektricitet, som ENEL har och som kommissionens föreliggande talan mot Italien gäller, ett statligt handelsmonopol i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget. De statliga myndigheterna kan via det företag som inrättats genom lag och som är innehavare av dessa ensamrätter kontrollera importen och exporten av elektricitet från och till andra medlemsstater.

iii) Frankrike

39 I Frankrike stadgar artikel 1 i lag nr 46-628 av den 8 april 1946 om förstatligande av elektricitet och gas (JORF av den 9 april 1946, nedan kallad 1946 års lag) följande:

"Från och med promulgeringen av denna lag förstatligas:

1. produktion, transport, distribution, import och export av elektricitet;

2. produktion, transport, distribution, import och export av brännbar gas."

I artiklarna 2 och 3 i samma lag överlämnas förvaltningen av de förstatligade elektricitets- och gasföretagen till statliga företag av industri- och affärskaraktär kallade "Électricité de France (EDF), Service National" respektive "Gaz de France (GDF), Service National" (nedan kallade EDF respektive GDF).

40 Som det framgår av dessa bestämmelser utgör ensamrätten till import och export av elektricitet och gas, som talan mot Frankrike gäller och som utövas av offentliga organ via vilka de nationella myndigheterna kan kontrollera handeln av ovannämnda varor inom gemenskapen, handelsmonopol som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 37 i fördraget.

iv) Spanien

41 I Spanien stadgas i lag nr 49/84 av den 26 december 1984 om enhetligt utnyttjande av det nationella elektricitetssystemet (BOE nr 311 och nr 312, s. 5466, nedan kallad 1984 års lag) följande i artikel 1.1:

"Det enhetliga utnyttjandet av det nationella elektricitetssystemet genom högspänningsnäten är en statlig offentlig tjänst som avser att systemet på bästa möjliga sätt skall utvecklas i enlighet med de uppgifter och den verksamhet som anges i artikel 2 i lagen. Denna offentliga tjänst skall tillhandahållas av ett statligt bolag i enlighet med bestämmelserna i denna lag och dess tillämpningsföreskrifter."

De uppgifter och den verksamhet som ingår i denna offentliga tjänst definieras i artikel 2.1 och omfattar bland annat:

"...

e) att säkerställa utnyttjande och underhåll ... av alla delar av den internationella anslutningen ...

...

i) att genomföra de internationella handelstransaktioner som bedöms vara lämpliga för att säkerställa elektricitetsförsörjningen, minska de nationella produktionskostnaderna eller, på grund av nationella intressen, tilldela varje företag den del som tillkommer det i denna internationella handel och kontrollera genomförandet av denna."

Genom kungligt dekret nr 91/85 av den 23 januari 1985 (BOE nr 24, s. 448, nedan kallat 1985 års kungliga dekret), som utfärdades med tillämpning av 1984 års lag, tilldelades ett statligt bolag med firmanamnet "Red Eléctrica de España" (nedan kallat Redesa) de nämnda uppgifterna och verksamheten.(54)

42 Enligt kommissionen framgår det direkt av de nämnda bestämmelserna i 1984 års lag att det i Spanien existerar ett statligt handelsmonopol i den mening som avses i artikel 37 i fördraget, eftersom importen och exporten av elektricitet enligt dessa bestämmelser är föremål för ensamrätter som överlåtits till det statliga bolaget Redesa via vilket de statliga myndigheterna kontrollerar handeln inom gemenskapen med denna vara.

43 Konungariket Spanien har invänt att föreliggande talan, genom vilken kommissionen har yrkat att domstolen skall fastställa att de i Spanien existerande ensamrätterna till import och export av elektricitet strider mot artiklarna 30, 34 och 37 i fördraget samt även mot artikel 48 i anslutningsakten, i sin helhet stöds på en felaktig förutsättning, eftersom de bestämmelser som kommissionen har åberopat inte verlåter ensamrätter till import och export av elektricitet till Redesa. Den svarande medlemsstaten har närmare bestämt anfört följande:

- I det kungliga dekretet av den 12 december 1924 hade det redan stadgats att försörjningen med elektricitet hade karaktär av offentlig tjänst. Den enda följden av denna karaktärisering var dock, enligt samma dekret, att de statliga myndigheterna fastställde taxorna för elektricitet. I övrigt omfattades varken produktionen eller distributionen av elektricitet av statens exklusiva befogenhet; dessa verksamheter fortsatte att utövas av en mängd företag som var underkastade ett system med förvaltningstillstånd.

- Förekomsten av en stor mängd företag inom elektricitetssektorn skapade problem som bland annat gällde konsumenternas försörjningstrygghet och förekomsten av väsentliga överskott, vars förvaltning ökade produktionskostnaden. För att bemöta dessa problem betecknade 1984 års lag (artikel 1.1) "det enhetliga utnyttjandet av det nationella elektricitetssystemet genom högspänningsnäten" som offentlig tjänst och anförtrodde ett statligt bolag att tillhandahålla denna tjänst. Enligt vad som sägs i ingressen till lagen, som den svarande medlemsstaten har åberopat i detalj, avsåg lagstiftaren med antagande av denna reglering inte att alla verksamheter, som privata företag fram till dess utövade inom produktion och distribution av elektricitet, skulle tilldelas ett statligt bolag. Lagstiftaren syftade helt enkelt till att etablera ett samarbetssystem mellan, å ena sidan, de olika företagen och, å andra sidan, det statliga bolaget för att genom införandet av enhetliga kriterier för ekonomisk effektivitet och rationell förvaltning av produktions- och distributionsgången möjliggöra största möjliga försörjningstrygghet samt nå de uppsatta målen för regeringens energipolitik, utan att beröra egendomsordningen för företagen och inte heller drifts- och förvaltningsfriheten beträffande deras anläggningar.

- För att systemet med "enhetligt utnyttjande" skulle fungera överläts diverse befogenheter till det nämnda statliga bolaget, vilka bland annat innefattade:

1) Driften och underhållet av högspänningsnätet (genom vilket elektriciteten transporteras från produktionsplatsen till platsen där den tas emot av distributionsbolagen för att genom lågspänningsnäten levereras till slutanvändarna) samt även driften och underhållet av de punkter i högspänningsnätet på vilka man kan sammankoppla det med motsvarande nät i andra länder (artikel 2.1 punkt e) i 1984 års lag).

2) Befogenheter inom sektorn för den internationella elektricitetshandeln (artikel 2.1 punkt i) i samma lag) med stöd av vilka Redesa enligt den spanska regeringens uppfattning får möjlighet att ingripa inom denna sektor.

Dessa ingripanden kan antingen bestå dels i att Redesa själv importerar och exporterar elektricitet när detta bedöms ändamålsenligt för att säkerställa försörjningstryggheten eller för att minska produktionskostnaden för den inhemska elektriciteten, dels i att Redesa fastställer den exakta omfattningen av vart och ett av företagens deltagande inom sektorn för internationell handel och kontrollerar att de relevanta besluten följs, när detta krävs med hänsyn till allmänintresset. Enligt den spanska regeringen berör inte Redesas möjlighet att importera eller exportera elektricitet, om den anser det ändamålsenligt, de privata företagens rätt att göra detsamma; denna rätt kan bara begränsas om "hänsyn till allmänintresset" kräver det genom att det ovannämnda statliga bolaget fastställer i vilken utsträckning som varje bolag deltar i den internationella handeln. Den spanska regeringen har tillagt att det i alla fall är underförstått att för att de privata företagen skall kunna utöva sin ovannämnda rätt måste det varje gång kontrolleras att de nödvändiga förutsättningarna föreligger ur teknisk synvinkel så att den konkreta åtgärden för att importera eller exportera elektricitet (som inte kan utföras annat än genom de internationella kopplingarna på högspänningsnätet, vars drift, enligt 1984 års lag, tillhör Redesa) inte äventyrar elförsörjningssystemet.

Med hänsyn till allt som nämnts ovan har den spanska regeringen anfört att varken ordalydelsen eller den systematiska tolkningen av bestämmelsen som kommissionen har åberopat kan ge stöd för dess uppfattning att Redesa har ensamrätt till import och export av elektricitet.

44 Kommissionens argumentation förefaller verkligen föga övertygande.

45 Kommissionens uppfattning att Redesa har ensamrätt till import och export av elektricitet grundas, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse om överlåtelse av sådana rättigheter till detta statliga bolag, för det första på att nämnda statliga bolag, å ena sidan, utövar det som offentlig tjänst karaktäriserade "enhetliga utnyttjandet" av det nationella elektricitetssystemet och, å andra sidan driver landets högspänningsnät, som omfattar alla internationella kopplingar på detta nät. Jag anser emellertid att varken den ena eller den andra av dessa två omständigheter räcker, med hänsyn speciellt till de förtydliganden som den svarande medlemsstaten har givit beträffande den exakta innebörden av begreppet "enhetligt utnyttjande" och syftet med regleringarna i 1984 års lag, för att det skall kunna anses att ensamrätten till import och export förbehålls Redesa.

46 Enligt det som den spanska regeringen har redogjort för (utan att på denna punkt bemötas av kommissionen) fanns varken före eller efter antagandet av 1984 års lag några ensamrätter till produktion eller distribution av elektricitet i Spanien. Med hänsyn till detta kan det faktum att Redesa tilldelats det "enhetliga utnyttjandet" av det nationella elektricitetssystemet inte i något fall tolkas som att det döljer ett förstatligande av detta system i sin helhet och som en tilldelning av ensamrätter till detta bolag att utan undantag utöva alla relevanta verksamheter som bland annat även omfattar import och export av elektricitet.(55)

47 För det andra är enbart det faktum att driften och underhållet av de internationella kopplingarna på det nationella transportnätet tilldelats Redesa inte tillräckligt för att någon nödvändigtvis skall ledas till slutsatsen att en ensamrätt till import och export har tillerkänts detta bolag, eftersom ovannämnda tilldelning ur teknisk synpunkt inte omöjliggör för andra företag att importera och exportera elektricitet.(56) Detta gäller i än högre grad, eftersom bestämmelsen i artikel 2.1 punkt i) i 1984 års lag under vissa förutsättningar förutser att Redesa reglerar hur de övriga företagen skall delta i den internationella handeln med elektricitet. Detta ingripande förutsätter bortom allt rimligt tvivel att det först och främst existerar en möjlighet för dessa företag att utöva en sådan verksamhet.(57)

48 För att bevisa existensen av de tvistiga ensamrätterna har kommissionen även åberopat att den spanska regeringen inte har nämnt något konkret fall där ett privat företag importerat eller exporterat elektricitet till respektive från Spanien och har tillagt att enligt upplysningar som den förfogar över har inget bolag förutom Redesa importerat eller exporterat elektricitet. Beträffande dessa påståenden tror jag att det räcker med att påpeka att informationsbristen beträffande import eller export av elektricitet inte i sig kan medföra en presumtion för att respektive ensamrätt existerar.(58)

Om det för övrigt anses att kommissionen genom att hänvisa till ovanstående informationsbrist verkligen har gjort gällande att förutsättningarna för tillämpning av bestämmelserna i artikel 37 i fördraget föreligger i föreliggande fall, trots avsaknaden av uttryckliga bestämmelser i 1984 års lag om överlåtelse av ensamrätt till import och export av elektricitet till Redesa, därför att de statliga myndigheterna genom detta statliga bolag faktiskt kan kontrollera handeln inom gemenskapen med denna produkt, borde även detta påstående avvisas. Jag tror faktiskt inte att det räcker att kommissionen (som på denna punkt har bevisbördan) åberopar den rena bristen på information beträffande förekomsten av sådan handel för att kunna bevisa att det existerar en de facto-kontroll av importen eller exporten från de spanska myndigheternas sida i den mening som avses i artikel 37.1 stycke 2 i fördraget, utan det krävs att kommissionen åberopar fakta av vilka det åtminstone framgår att de tvistiga bestämmelserna i 1984 års lag ligger till grund för åtgärder (till exempel avslag på ansökningar om import- eller exporttillstånd) som innebär att andra företag än Redesa helt enkelt hindras från att importera eller exportera elektricitet.

49 Kommissionen har slutligen åberopat att den spanska regeringen i sitt svar på det motiverade yttrandet nämnde att det lagförslag som då utarbetades (som slutligen efter inlämnandet av den föreliggande talan ersatte 1984 års lag, se härom fotnot 54 ovan) under vissa förutsättningar och med vissa inskränkningar uttryckligen förutsåg möjligheten för andra företag än Redesa att importera och exportera elektricitet. Det resonemang som kommissionen för utifrån detta faktum verkar mycket svagt: av det förhållandet att en senare bestämmelse uttryckligen erkänner rätten att utöva ekonomisk verksamhet, varvid förutsättningarna för att utöva denna också fastställs, kan det inte e contrario härledas att denna verksamhet, under den ordning som gällde tidigare, helt var förbjuden, när denna slutsats, som i föreliggande fall, inte kan finna stöd i andra tolkningsfakta.

50 Med hänsyn till vad som ovan anförts anser jag att kommissionen inte har bevisat att det existerar en ensamrätt till import och export av elektricitet i Spanien. Följaktligen kan föreliggande talan, i vilken det yrkas att det skall fastställas att Konungariket Spanien genom att införa sådana rättigheter har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt en rad bestämmelser i fördraget och enligt artikel 48 i anslutningsakten, i sin helhet skall ogillas, huvudsakligen av detta skäl.(59)

cc) Utgör de tvistiga ensamrätterna diskriminering, med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkoren, mellan medlemsstaternas medborgare?

51 Av de skäl som jag redan har redogjort för (se ovan punkt 24 och följande punkter) skall jag i punkterna som följer undersöka om de tvistiga ensamrätterna utgör kvantitativa importrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan (se nedan under 1) och sedan om deras inrättande kan motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget (se nedan under 2)

1) Utgör de tvistiga ensamrätterna kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan?

i) Ensamrätten till import

52 Enligt kommissionen kan de existerande ensamrätterna till import av elektricitet och (beträffande Frankrike) naturgas i de svarande medlemsstaterna(60) förhindra handeln inom gemenskapen och utgör, som sådana, åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner i den mening som avses i artikel 30 i fördraget, eftersom

- de hindrar producenter som är etablerade i andra medlemsstater från att sälja elektricitet eller naturgas till andra köpare, etablerade i de svarande medlemsstaterna, än innehavarna av de tvistiga ensamrätterna, och

- de hindrar näringsidkare (till exempel distributörer) eller (beträffande Italien, Frankrike och Spanien) konsumenter, som är etablerade i de svarande medlemsstaterna, från att välja en leverantör av elektricitet eller naturgas som är etablerad i en annan medlemsstat.

53 Jag anser att kommissionens åsikt på den här punkten finner säkert stöd i domstolens rättspraxis.

54 Det första stödet är den redan nämnda domen i målet Manghera (se fotnot 36). Denna dom avkunnades till följd av tolkningsfrågor, varav den första gällde frågan om man, inom ramen för den "anpassning" av de statliga handelsmonopolen som åläggs i artikel 37.1 i fördraget, skulle avskaffa de rådande ensamrätterna till import från andra medlemsstater. Efter att den påpekat att ovannämnda bestämmelse syftar till att säkerställa iakttagande av den grundläggande regeln om fri rörlighet för varor inom den gemensamma marknaden "särskilt genom avskaffandet av kvantitativa restriktioner och åtgärder med motsvarande verkan i handeln mellan medlemsstaterna" (punkt 9), svarade domstolen jakande (punkt 13) och uttalade att "detta mål [skulle] inte ... kunna uppnås om inte, i en medlemsstat med ett handelsmonopol, den fria rörligheten säkerställdes för varor från andra medlemsstater, av samma slag som de varor som omfattas av monopolet" (punkt 10) och att en ensamrätt till import, som erkänns till förmån för ett statligt handelsmonopol, således utgör en sådan diskriminering gentemot gemenskapens exportörer som är förbjuden enligt artikel 37.1 (punkt 12). Den ordning enligt vilken detta resonemang utvecklas lämnar enligt min åsikt endast ett litet utrymme för tvivel om att en ensamrätt, som sammanhänger med ett statligt handelsmonopols funktion, enligt domen i målet Manghera, utgör en diskriminering som är förbjuden enligt den ovannämnda bestämmelsen i fördraget, just därför att den utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion.(61) Det är i detta hänseende av betydelse att generaladvokaten Warner i sitt förslag till avgörande i det målet tog ställning för åsikten att artikel 37.1 i fördraget ålägger avskaffandet av ensamrätterna till import, varvid han bland annat gjorde gällande att denna sistnämnda bestämmelse inte bara förbjuder den faktiska utan även den potentiella diskrimineringen, en åsikt som enligt generaladvokaten föranleds av behovet att tolka nämnda bestämmelse på ett sätt som är förenligt med det som fastslagits i domen i målet Dassonville (redan nämnd i fotnot 44) beträffande innebörden av begreppet "åtgärd med motsvarande verkan".(62)

55 Om den exakta betydelsen av domen i målet Manghera verkligen är att ensamrätterna till import utgör åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner är denna bedömning på intet sätt en fristående bedömning. Den anknyter tvärtom till domstolens fasta rättspraxis, enligt vilken bland åtgärder som kan hindra handeln inom gemenskapen, direkt eller indirekt, i praktiken eller potentiellt, även ingår varje nationell reglering eller praxis som leder till en inverkan på importen på sådant sätt att endast vissa bestämda ekonomiska aktörer kan utföra den medan andra utesluts från den(63).

56 Det skulle dock kunna hävdas att den bedömning som domstolen kom fram till i målet Manghera förklaras av det faktum att innehavaren av ensamrätten till import av tobak, som den ställda tolkningsfrågan gällde, dessutom hade fått ensamrätten att tillverka själva produkten i den berörda medlemsstaten. Det var alltså, enligt detta synsätt, eftersom innehavaren av dessa ensamrätter var "naturligt" benägen att främja avsättningen av sina egna produkter hellre än avsättningen av liknande importerade produkter som handeln inom gemenskapen påverkades av ensamrätten till import. Jag måste betona att en sådan tolkning av domen i målet Manghera inte bekräftas vare sig av sättet som domstolens bedömning har formulerats på (ingen av punkterna i domen verkar stödja åsikten att domstolens ståndpunkt skulle vara en annan om innehavaren av den tvistiga ensamrätten till import inte också var innehavare av ensamrätten till tillverkning) eller av den rättspraxis som angetts i punkt 55, i fråga om de nationella åtgärder som begränsar den personkrets som kan importera från andra medlemsstater.

57 Enligt min åsikt kan sådana tvivel i alla händelser inte motiveras efter domen i målet C-202/88, Frankrike mot kommissionen(64). Denna dom avkunnades efter en talan av Republiken Frankrike, i vilken yrkades ogiltigförklaring av vissa bestämmelser i rådets direktiv 88/301/EEG(65), som antagits med stöd av artikel 90.3 i fördraget. Bland de bestämmelser som avsågs med yrkandet om ogiltigförklaring fanns även den i artikel 2 i direktivet, enligt vilken de medlemsstater som har beviljat företag speciella eller exklusiva rättigheter, bland annat avseende import av teleterminalutrustning, "skall se till att dessa rättigheter upphävs". Som framgår av direktivets överväganden berodde enligt kommissionen antagandet av denna bestämmelse på att bibehållandet av de nämnda ensamrätterna, förutom att de bröt mot andra bestämmelser i fördraget, även bröt mot den i artikel 30, därför att (se tredje övervägandet i ingressen till direktivet) "de kan leda och leder ofta till restriktioner för importerade varor från andra medlemsstater". Den sökande medlemsstaten gjorde gällande att bestämmelsen i artikel 2 borde upphävas, bland annat därför att kommissionen felaktigt ansett att de ensamrätter som denna bestämmelse rör strider mot fördraget. Domstolen utgick (punkt 33) från den klassiska formuleringen i den redan i fotnot 44 nämnda domen i målet Dassonville och kom tvärtom fram till bedömningen att kommissionen rätteligen ansett att ensamrätten till import (samt även försäljningsrättigheterna) inom sektorn för teleterminalutrustning inte var förenliga med artikel 30 i fördraget, eftersom (punkt 36) dessa rättigheter "kan begränsa handeln inom gemenskapen". I denna bedömning stöder sig domstolen på konstaterandet att förekomsten av de nämnda ensamrätterna "fråntar de ekonomiska aktörerna möjligheten att sälja sina produkter till konsumenterna" (punkt 34) samt på påpekandet att det, med beaktande av olikheterna mellan och den tekniska beskaffenheten av de berörda produkterna "inte är säkerställt att monopolinnehavaren är i stånd att erbjuda hela skalan av existerande modeller på marknaden och att informera kunderna om samtliga terminalers utformning och funktion samt garantera deras kvalitet" (punkt 35). Domstolen konstaterade således att de berörda tvistiga ensamrätterna (som även omfattade ensamrätt till export) begränsar handeln inom gemenskapen utan att beakta att denna bedömning beror på huruvida innehavarna av de tvistiga ensamrätterna även är producenter av de berörda produkterna och nöjde sig med att konstatera att dessa rättigheter, ur utbudssynpunkt, hindrar de ekonomiska aktörerna från att sälja sina produkter till alla konsumenter utan undantag och att de, ur efterfrågesynpunkt, hindrar konsumenterna från att få tillträde till hela spektrat, utan undantag, av produkter som erbjuds på den inre marknaden.

58 Med beaktande av dessa förutsättningar i rättspraxis måste de ensamrätter till import av elektricitet och naturgas som kommissionens talan gäller (oavsett om de organ till vilka de har överlåtits även är producenter av respektive produkt(66)), anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner. Dessa rättigheter, som utesluter de ekonomiska aktörernas (producenternas eller distributörernas) möjlighet att erbjuda nämnda produkter till alla sina kunder som är etablerade i de svarande medlemsstaterna och som hindrar de sistnämnda (något som helt enkelt utgör medaljens baksida) att skaffa sig dessa produkter från den aktör som de själva valt, kan påverka handeln inom gemenskapen negativt, eftersom de begränsar den krets av personer mellan vilka ovannämnda handel kan ske.

59 I avsikt att bemöta ovanstående slutsatser har de svarande medlemsstaterna i en första rad argument anfört att de tvistiga ensamrätterna till import inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget, därför att de inte syftar till diskriminering mellan de importerade och de inhemska produkterna och följaktligen inte heller leder till att sådan diskriminering införs, eftersom det är precis de handelsvillkor som tillämpas på den importerade elektriciteten och naturgasen (transport- och distributionssätt, fastställande av priser med mera) som gäller för motsvarande inhemska produkter. Den italienska, den franska och den spanska regeringen anser närmare bestämt att när det gäller bedömningen av om en nationell åtgärd omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget har frågan huruvida denna åtgärd syftar till eller på annat sätt leder till en diskriminering blivit ett kriterium av avgörande betydelse, efter domen i målet Keck och Mithouard(67), enligt vilken tillämpningen av nationella bestämmelser som förbjuder eller begränsar en viss säljform inte hindrar handeln inom gemenskapen om "de tillämpas på alla berörda näringsidkare som utövar sin verksamhet i landet och på samma sätt, rättsligt och i praktiken, påverkar handeln med inhemska produkter och produkter som har sitt ursprung i andra medlemsstater".

60 Den nämnda punkten i domen i målet Keck och Mithouard utgör slutsatsen av ett resonemang vars utgångspunkt är (punkt 11) den punkten i domen i målet Dassonville (nämnd i fotnot 44) enligt vilken varje åtgärd som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan hindra handeln inom gemenskapen är en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion. Med detta för handen och inför en nationell bestämmelse som förbjuder vidareförsäljning av produkter till ett pris som är lägre än produktionskostnaden, har domstolen (punkt 12) konstaterat att denna bestämmelse "inte avser att reglera handeln mellan medlemsstaterna" och påmint (punkt 15) om, enligt det som bedömts i målet Rewe-Zentral ("Cassis de Dijon", se fotnot 40), att nationella regler som rör villkoren som produkter med ursprung i andra medlemsstater måste uppfylla utgör åtgärder med motsvarande verkan, som i princip förbjuds i artikel 30, även om dessa regler tillämpas utan undantag på alla produkter. Domstolen kom slutligen tvärtom fram till att tillämpningen av nationella regler, som förbjuder eller begränsar vissa säljformer, på produkter med ursprung i andra medlemsstater inte direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln inom gemenskapen i den mening som avses i rättsfallet Dassonville, så länge förutsättningarna som nämns i punkt 15 i domen föreligger. Av dessa punkter har den franska regeringen dragit slutsatsen a) att artikel 30 i fördraget endast kan tillämpas i fråga om två kategorier av nationella åtgärder (det vill säga dem som rör villkoren som de importerade produkterna måste uppfylla och dem som förbjuder eller begränsar vissa säljformer) och b) att, eftersom de tvistiga ensamrätterna till import inte kan anses tillhöra den första av de ovan nämnda kategorierna av nationella åtgärder, frågan om de utgör åtgärder med motsvarande verkan måste undersökas på grundval av de kriterier som domstolen tillämpade i domen i målet Keck och Mithouard beträffande bestämmelser som förbjuder eller begränsar vissa säljformer. Om de således tillämpas på samma sätt på alla näringsidkarna och påverkar handeln med importerade och inhemska produkter på samma sätt måste de anses förenliga med artikel 30 i fördraget.

61 Denna argumentation kan inte godtas främst därför att den förbiser att av själva domen i målet Keck och Mithouard (punkt 12) framgår att det finns ytterligare en kategori åtgärder som kan karaktäriseras som åtgärder med motsvarande verkan; de vars syfte är att reglera handeln mellan medlemsstaterna. Kriterierna på grundval av vilka det måste undersökas om dessa åtgärder omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 eller inte påverkas inte på något sätt av domstolens bedömning beträffande möjligheten att denna artikel skall omfatta nationella bestämmelser om förbud eller begränsningar av vissa säljformer. Om domstolen, på grund av skälen som redovisas i punkt 17 i domen i målet Keck och Mithouard, har ansett att dessa sistnämnda till att börja med inte kan hindra handeln inom gemenskapen, är frågan öppen för de nationella åtgärder som direkt rör handelsutbytet inom gemenskapen och måste varje gång även efter domen i målet Keck och Mithouard bedömas uteslutande enligt definitionen av åtgärder med motsvarande verkan, såsom den har formulerats i domen i målet Dassonville(68). Eftersom de tvistiga ensamrätterna till import, som direkt anknyter till villkoren och förutsättningarna för de svarande medlemsstaternas utrikeshandel, i allra högsta grad utgör "åtgärder som avser att reglera handeln mellan medlemsstaterna", är det faktum att de (av skäl som redan anförts i punkt 58), låt vara potentiellt, kan påverka handeln inom gemenskapen, tillräckligt för att de skall betraktas som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner utan att det dessutom skall krävas att villkoren för handeln med importerade respektive inhemska produkter jämförs, såsom de svarande medlemsstaterna ogrundat har anfört.

62 Även påståendet (framfört med vissa modifikationer av alla de svarande medlemsstaterna) att de tvistiga ensamrätterna till import av elektricitet inte begränsar handeln med dessa produkter inom gemenskapen är ogrundat, eftersom organen som har dessa rättigheter, och som är skyldiga att säkerställa att elektricitet tillhandahålls på bästa möjliga ekonomiska villkor, importerar elektricitet varje gång detta påbjuds vid en jämförelse mellan, å ena sidan, priserna som utländska producenter och distributörer begär och, å andra sidan, produktionskostnaden för inhemsk elektricitet. Även om innehavaren av ensamrätterna importerar elektricitet när han bedömer de offererade priserna som fördelaktiga räcker inte detta för att neutralisera den potentiella, begränsande verkan av denna rättighet, eftersom ingen annan näringsidkare eller konsument(69) själv kan göra en bedömning, på grundval av sina egna behov och möjligheter, av om import av elektricitet är förmånlig eller inte vid en direktkontakt med näringsidkare i andra medlemsstater.

63 Uteslutningen av denna möjlighet gör dessutom påståendet, att förekomsten av ensamrätterna till import inte konkret har påverkat volymen av den svarande statens import av elektricitet och naturgas, meningslöst. Även om 15 procent av den sammanlagda efterfrågan på elektricitet i Nederländerna år 1993 täcktes genom import som den nederländska regeringen har anfört, även om Italien, enligt vad den italienska regeringen har anfört, är det land i Europa som importerar den största mängden elektricitet och även om Frankrike, enligt vad den franska regeringen har anfört, nödvändigtvis är en stor importör av naturgas på grund av den inhemska produktionens otillräcklighet, kullkastar i alla fall inte dessa faktiska omständigheter den avgörande omständigheten i detta fall, nämligen att ensamrätterna till import kan påverka den import som skulle kunna genomföras om dessa rättigheter inte existerade.(70)

64 Den italienska regeringen har vidare anfört att, i enlighet med domen i målet ERT (se fotnot 27), för att en ensamrätt till import av en produkt, vars omsättning är nära sammankopplad med tillhandahållande av en tjänst, skall omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget räcker det inte att konstatera att denna rättighet, enligt den rättspraxis som utformats i målet Dassonville, kan begränsa den inhemska handeln inom gemenskapen, utan det måste därutöver visas att den leder till att det uppstår en diskriminering mellan importerade och inhemska produkter. Enligt den italienska regeringen är precis detta fallet med ensamrätten till import av elektricitet, eftersom det, även med tolkningen att elektriciteten utgör en "vara" (en tolkning som den italienska regeringen har bestritt, se ovan punkt 12 och följande punkter), icke desto mindre är en vara vars försäljning är beroende av transportförhållanden i sådan utsträckning att den i själva verket inordnas inom ramen för tillhandahållande av en viss tjänst. Den franska regeringen har anfört motsvarande påstående genom att anse att förekomsten av ensamrätter till import av elektricitet är likvärdig med förekomsten av ensamrätter till transport av elektricitet.

65 Har domen i målet ERT den innebörd som den italienska och den franska regeringen har givit den? Denna dom fastslår till att börja med (punkt 12) att gemenskapsrätten inte utgör hinder för själva tilldelningen av TV-monopolet med hänvisning till allmänintresset, men sättet för detta monopols organisering och funktion får inte strida mot fördragets bestämmelser. Vid en särskild undersökning av frågan om ett TV-monopol strider mot fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor, har domstolen, som det redan redogjorts för ovan (punkt 16), ansett att tilldelning av en ensamrätt till import (eller till uthyrning eller distribution) av material och produkter som är nödvändiga för att utöva ensamrätten att tillhandahålla en tjänst som består i sändning av TV-reklam, inte utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion utom i fall "då tilldelningen, direkt eller indirekt, leder till en diskriminering mellan inhemska och importerade produkter på de sistnämndas bekostnad" (se punkterna 15 och 16 i domen). Enligt min åsikt är den exakta betydelsen av domen i målet ERT att beviljandet, till en innehavare av en ensamrätt att tillhandahålla en tjänst (som i sig inte strider mot gemenskapsrätten), av ensamrätten att importera de varor som är nödvändiga för att tillhandahålla de nämnda tjänsterna, i princip, inte utgör en åtgärd som kan inverka negativt på denna medlemsstats handelsutbyte med övriga medlemsstater, eftersom den verksamhet som dessa produkter måste importeras för hur som helst utförs av en enda person (utan att detta strider mot gemenskapsrätten). Frågan huruvida artikel 30 i fördraget kränks i detta fall skulle enbart ställas om det i formen av "nödvändigt" importmonopol, i den ovan redogjorda betydelsen, döljs en diskriminerande behandling till förmån för de inhemska produkterna. Ensamrätterna till import av elektricitet som gäller i Italien och Frankrike innefattas dock i en helt annan ram: elektriciteten som importeras av de organ som har de olika ensamrätterna är naturligtvis inte avsedd uteslutande för dessa organs eget bruk utan för att brukas av alla näringsidkare och konsumenter inom medlemsstaten. Följaktligen saknas de särskilda förhållanden som gör att den ensamrätt till import som nämns i domen i målet ERT i princip inte påverkar handeln inom gemenskapen. Genom att utesluta kontakten mellan näringsidkare som är etablerade i andra medlemsstater och deras talrika potentiella kunder som finns i Italien och Frankrike, kan ensamrätterna till import av elektricitet, såsom redan nämnts, begränsa handeln inom gemenskapen med denna produkt. Detta sista konstaterande är tillräckligt för att karaktärisera dessa rättigheter som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner,(71) och följaktligen är de påståenden som den italienska och franska regeringen har anfört om motsatsen, med åberopande av domen i målet ERT och det nära samband som finns mellan ensamrätterna till import av elektricitet och transportförhållandena beträffande denna elektricitet inom landet, ogrundade.(72)

ii) Ensamrätten till export

66 Utgör de övriga åtgärderna som nämns i respektive talan, det vill säga ensamrätterna till export,(73) åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa exportrestriktioner i den mening som avses i artikel 34 i fördraget?

67 Av rättspraxis avseende denna bestämmelse i fördraget framgår enligt min mening att domstolen skiljer mellan följande:

- Åtgärder som direkt ålägger förbud eller kvantitativa exportrestriktioner: Beträffande åtgärder som stricto sensu utgör kvantitativa exportrestriktioner anser naturligtvis domstolen att de strider mot artikel 34.(74)

- Åtgärder som direkt rör villkoren för att genomföra export utan att uttryckligen ålägga kvantitativa exportrestriktioner. Även om de domar som gäller dessa åtgärders förenlighet med fördraget inte innehåller några allmänna överväganden i detta avseende, anser jag att det av dessa domar klart framgår att domstolen anser dessa åtgärder vara åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner, vilka förbjuds i artikel 34, om domstolen anser dem kunna, även potentiellt, hindra handeln inom gemenskapen.(75)

- Åtgärder som inte direkt rör den berörda medlemsstatens utrikeshandel. Dessa åtgärder kan anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa exportrestriktioner endast om det konstateras att det rör sig om "nationella åtgärder vars föremål eller resultat särskilt är att hindra exporten och således skapa diskriminering mellan handeln på hemmamarknaden i en medlemsstat och dennas exporthandel och således tillförsäkra den berörda medlemsstatens inhemska produktion eller hemmamarknad en särskild fördel"(76). På detta sätt har domstolen ansett att en nationell reglering som inför dolda förbud mot eller restriktioner för exporten, i form av bestämmelser som tillämpas utan undantag på såväl produkter som är avsedda för export som produkter som är avsedda för den inhemska marknaden, strider mot artikel 34 i fördraget.(77)

68 De tvistiga ensamrätterna som direkt rör villkoren för export av elektricitet och naturgas tillhör uppenbarligen den andra av de ovannämnda kategorierna av åtgärder. Frågan om dessa åtgärder är förenliga med artikel 34 i fördraget måste av detta skäl bedömas enligt den logik som ligger bakom den rättspraxis som angetts i fotnot 75 och inte, som kommissionen verkar föreslå, på grundval av den rättspraxis som introducerades i domen i målet Groenveld, omnämnd i fotnot 76, och som enligt min uppfattning rör nationella åtgärder som inte direkt hänför sig till export. Enligt min mening är följaktligen konstaterandet, att de tvistiga åtgärderna i fråga, enligt vilka möjlighet att exportera förbehålls ett enda organ, fråntar de andra näringsidkarna eller konsumenterna i andra medlemsstater möjligheten att vända sig till andra personer än de nämnda organen, tillräckligt för att anse att dessa åtgärder utgör åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa exportrestriktioner i den mening som avses i artikel 34 i fördraget, med hänsyn till att de, åtminstone potentiellt, kan påverka handeln med denna produkt inom gemenskapen(78), utan att något ytterligare stöd behöver sökas i de förhållandena under vilka handeln med dessa produkter utförs i de svarande medlemsstaterna, som den spanska regeringen förefaller hävda. Dessutom skall även den italienska regeringens påstående avvisas, enligt vilket ENEL:s existerande ensamrätt till export inte har faktisk inverkan på exporten från detta land, eftersom Italien är ett land med brist på elektricitet. För att de tvistiga rättigheterna skall omfattas av tillämpningsområdet för artikel 34 i fördraget räcker konstaterandet att dessa rättigheter kan utgöra hinder för handeln inom gemenskapen utan att det behöver bevisas att dessa åtgärder faktiskt begränsar exporten.(79) Av samma anledning är, slutligen, det som den franska regeringen har anfört om att den franska exporten av elektricitet, som började år 1981, under år 1993 uppgick till ungefär 12 procent av den inhemska produktionen inte relevant och inte heller det som anförts om att den franska produktionen av naturgas i varje fall är försumlig och fortsätter att minska. Den franska regeringen har för övrigt själv nämnt att den elektricitet respektive naturgas som produceras i Frankrike företrädesvis är avsedd för konsumenterna i landet och att det med hänsyn till detta, men även till EDF:s och GDF:s, som är innehavare av ensamrätterna, skyldighet att kontinuerligt tillhandahålla elektricitet och gas, "är möjligt att principen i artikel 34 i fördraget inte alltid följs".

2) Kan inrättandet av de tvistiga ensamrätterna motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget?$

2) Kan inrättandet av de tvistiga ensamrätterna motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget?69 De svarande medlemsstaterna har hävdat att även om de tvistiga ensamrätterna utgör åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa import- och exportrestriktioner är de i alla fall motiverade på grundval av artikel 36 och är således förenliga med fördraget. Dessa påståenden återspeglar naturligtvis de speciella förhållanden som råder i varje land, men alla enas dock runt uppfattningen att inrättandet av de tvistiga rättigheterna grundas på "hänsyn till allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget, eftersom det härigenom eftersträvas att säkerställa de svarande medlemsstaternas försörjning med elektricitet och naturgas.

70 Denna argumentation inspireras säkerligen av domen i målet Campus Oil m.fl.(80) I detta mål hade Irlands High Court ställt frågor angående tolkningen av artiklarna 30, 31 och 36 i fördraget för att bedöma om en nationell reglering, som ålade importörer av petroleumprodukter skyldigheten att upp till en viss andel och till priser fastställda av den behöriga ministern anskaffa nämnda produkter från ett statligt bolag som drev ett raffinaderi på Irland, var förenlig med fördraget. Efter att domstolen (punkt 20) ansett att ovannämnda reglering utgjorde en åtgärd med motsvarande verkan som en importrestriktion, undersökte den om skälen för att denna reglering inrättats utgjorde "hänsyn till allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget. Beträffande denna punkt har domstolen (punkt 34) fastslagit att "petroleumprodukterna på grund av sin speciella betydelse som energikälla i en modern ekonomi är av vital betydelse för en stat, eftersom inte bara dess ekonomi utan framför allt dess institutioner, dess väsentliga offentliga verksamheter och till och med invånarnas överlevnad beror av dem" och att, följaktligen, "[e]tt avbrott i försörjningen med petroleumprodukter och de risker detta skulle medföra för en stat kan således utgöra ett allvarligt hot mot den allmänna säkerhet som medlemsstaterna i enlighet med artikel 36 i fördraget har rätt att skydda". Domstolen tillade (punkt 35) att artikel 36 visserligen syftade till att bevara andra intressen än ekonomiska och att medlemsstaterna inte skall tillåtas undandra sig följderna av de åtgärder som föreskrivs i fördraget under förevändning av ekonomiska svårigheter som orsakas av avlägsnandet av handelshinder inom gemenskapen, men med hänsyn till de allvarliga konsekvenser som ett avbrott i försörjningen med petroleumprodukter kan få för en stats existens "skall dock målet att under alla omständigheter säkra en minimiförsörjning med petroleumprodukter anses gå utöver rent ekonomiska intressen och kan således utgöra ett mål som omfattas av begreppet allmän säkerhet".

71 Det är omöjligt att ifrågasätta att de överväganden som ligger till grund för dessa punkter i domen i målet Campus Oil även gäller för elektricitet. Det är faktiskt helt omöjligt att tänka sig att ett modernt land eller en modern ekonomi skulle kunna fungera utan ett fortlöpande och oupphörligt tillhandahållande av elektricitet, som dessutom krävs för att medborgarnas grundläggande vardagliga behov skall kunna tillgodoses. Även om det är mindre uppenbart så har även naturgasen motsvarande betydelse för landets, samhällets och ekonomins funktion, åtminstone när det gäller Frankrike, som är den enda av de svarande medlemsstaterna som har inrättat ensamrätt till import och export av naturgas. Som det redogörs för i svaromålet täcktes landets behov av primära energikällor år 1990 till 13 procent av naturgas. Oberoende av att experterna i samma rättegångshandling är eniga i bedömningen att konsumtionen av naturgas kommer att öka med 50 procent under de närmaste 20 åren, tror jag att det faktum att naturgasen redan används i nämnda omfattning i Frankrike, såsom primär energikälla, är nog för att anse att försörjningstryggheten avseende naturgas för detta land utgör ett syfte som omfattas av uttrycket allmän säkerhet, såsom denna term används i artikel 36 i fördraget.

72 Kommissionen har inte ifrågasatt det faktum att säkerställande av elektricitetsförsörjningen, med hänsyn till det som bedömts i domen i målet Campus Oil, omfattas av hänsyn till allmän säkerhet i den mening som avses i artikel 36 i fördraget. Den har dock betonat att domstolen inte klart har definierat betydelsen av "försörjningstrygghet" och framlagt att det sistnämnda begreppet inom elektricitetssektorn täcker tre beståndsdelar varav ingen kan påverkas genom avskaffandet av de tvistiga ensamrätterna. Dessa tre beståndsdelar är enligt kommissionen försörjningstrygghet avseende de för produktionen av elektricitet nödvändiga råvarorna, tillgång till tillräcklig produktionskapacitet för att efterfrågan skall tillfredsställas och slutligen säkerhet inom transportsystemet.

73 Beträffande den sista beståndsdelen har kommissionen närmare bestämt anfört att avskaffandet av ensamrätterna till import och export av elektricitet är fullständigt förenligt såväl med upprättandet eller bibehållandet av en centraliserad kontroll av transportsystemet för denna produkt - så att man vid varje tidpunkt kan garantera att tillgången exakt motsvarar efterfrågan och att det inte dyker upp tekniska problem i systemets funktion på grund av en obalans mellan tillgång och efterfrågan - som med antagandet av t