Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 25 mars 1998. - Brottmål mot Jean Claude Becu, Annie Verweire, Smeg NV och Adia Interim NV. - Begäran om förhandsavgörande: Hof van beroep Gent - Belgien. - Konkurrens - Nationell lagstiftning enligt vilken 'erkända hamnarbetare' förbehålls rätten att utföra visst hamnarbete - Begreppet företag - Särskilda eller exklusiva rättigheter. - Mål C-22/98.



Rättsfallssamling 1999 s. I-05665



Generaladvokatens förslag till avgörande

Inledning

1 Förevarande begäran om förhandsavgörande avser frågan huruvida en nationell ordning, enligt vilken det arbete som utförs inom ett avgränsat hamnområde och som förbehålls en grupp erkända arbetstagare, är förenlig med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om konkurrens. Enligt den nationella domstolen bör de tariffer som tillämpas för betalning av dessa arbetstagare - vars tillämpning är tvingande för samtliga arbetsgivare till följd av ett ingånget kollektivavtal - betecknas som oskäliga vid en jämförelse med vad som gäller för arbetstagare som inte är erkända, som också har möjlighet att utföra åtminstone en del av det arbete som erkända arbetstagare förbehålls.

Ur strikt ekonomisk synvinkel liknar situationen vid hamnen i Gent den situation som gällde vid vissa italienska hamnar vid tidpunkten då domstolens dom av den 10 december 1991 i målet Merci convenzionali porto di Genova avkunnades.(1) Så är dock - enligt min uppfattning - inte fallet ur rättslig synvinkel.

Tillämplig nationell lagstiftning

2 Artikel 1 i den belgiska lagen av den 8 juni 1972 om hamnarbete (nedan kallad 1972 års lag),(2) förbjuder andra arbetstagare än erkända sådana att utföra allt sådant arbete inom hamnområdena.

3 Definitionen av uttrycken hamnarbeten och hamnområden återfinns i de kungliga förordningarna om tillämpning av lagen av den 5 december 1968 om kollektivavtal och partssammansatta kommittéer.(3) De partssammansatta kommittéerna och underkommittéerna består av samma antal representanter för arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Deras uppgift är bland annat att medverka vid utarbetandet av kollektivavtal inom sitt verksamhetsområde. På begäran av vederbörande partssammansatta organ kan angivna avtal göras tvingande genom kunglig förordning. När kollektivavtalen väl gjorts tvingande tillämpas de på samtliga arbetsgivare och arbetstagare inom ramen för det partssammansatta organ som har utarbetat detsamma.

4 Det kollektivavtal av den 20 februari 1979 som berör hamnen i Gent blev tvingande genom kunglig förordning av den 11 maj 1979.(4) I avtalet föreskrivs bland annat att de anställningsavtal som ingås för utförande av hamnarbete inte är underkastade det krav på skriftlig form som i allmänhet gäller för anställningsavtal.

5 I den kungliga förordningen av den 12 januari 1973, om inrättande av en partssammansatt hamnkommitté och om fastställelse av dess behörighet (nedan kallad 1973 års kungliga förordning)(5) definieras "hamnarbete" som "[v]arje hantering av varor som har transporterats med havs- sjö- eller flodgående fartyg eller med järnvägsvagn eller lastbil, och varje tjänst som hör samman med dessa varor, oberoende av om sådan verksamhet äger rum i lagerlokaler, på vattenvägar, vid kajer eller anläggningar som används för import, export och transitering av varor, samt varje hantering av varor som har transporterats med havs- sjö- eller flodgående fartyg till eller från kajer vid industrianläggningar" (artikel 1).

6 Med stöd av artikel 3 i 1972 års lag "fastställer Konungen villkoren och formerna för att erkänna personer som hamnarbetare, efter yttrande av den partssammansatta kommitté som är behörig i fråga om det aktuella hamnområdet". Såvitt avser hamnen i Gent antogs den 21 april 1977 en kunglig förordning om villkoren och formerna för att erkänna personer som hamnarbetare inom hamnområdet i Gent (nedan kallad 1977 års kungliga förordning),(6) som innehåller förutsättningar för erkännande såsom ålder, gott uppförande, hälsotillstånd samt yrkeskunskaper och förmåga hos sökanden.

Enligt artikel 3.2 i 1977 års kungliga förordning skall den partssammansatta underkommittén ge sitt erkännande med hänsyn till behovet av arbetskraft.

7 I enlighet med artikel 4 i 1972 års lag är de arbetsgivare som uppmuntrar eller tolererar att hamnarbete utförs i strid mot själva lagen eller förordningarna om dess tillämpning skyldiga att betala böter.

Bakgrund

8 De faktiska omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen kan enligt vad som framgår av beslutet om nationella sammanfattas på följande sätt:

9 Det belgiska bolaget NV SMEG driver verksamhet avseende lagring av spannmål inom hamnområdet i Gent, såsom det närmare anges i artikel 1 i 1973 års kungliga förordning och artikel 2 i kunglig förordning av den 12 augusti 1974 om inrättande av partssammansatta underkommittéer för hamnarna och om fastställelse av deras benämning och behörighet samt antalet ledamöter.(7)

10 Den verksamhet SMEG bedriver består av dels lastning och lossning av fartyg för transport av spannmål, dels lagring av spannmål för tredje mans räkning. De varor som anländer eller sänds iväg transporteras med fartyg, tåg eller lastbil.

11 Vid tidpunkten för omständigheterna i målet uppdrog Jean Claude Becu, som då var direktör för SMEG, åt åtta arbetstagare som inte var erkända att utföra vissa arbetsuppgifter inom hamnområdet i Gent.

12 Samtidigt uppdrog Annie Verweire, som då var företagsledare för bolaget NV Adia Interim, åt fem arbetstagare som inte var erkända att utföra vissa uppgifter inom hamnområdet i Gent.

13 Det är otvistigt att bolaget SMEG utför hamnarbete enligt definitionen i angivna artiklar i respektive kungliga förordningar. Därigenom omfattas SMEG av 1972 års lag om hamnarbete.

14 Det står på samma sätt klart, vilket också är otvistigt, att SMEG under den aktuella tidsperioden gav hamnarbetare som inte var erkända i uppdrag att utföra visst arbete inom hamnområdet i Gent trots att sådant arbete enligt vad som föreskrivs i 1972 års lag endast får utföras av erkända hamnarbetare.

15 Sedan åklagarmyndigheten (Openbaar Ministerie) hade väckt åtal för överträdelse av 1972 års lag (se punkt 7 ovan) frikände domaren vid underinstansen (correctionele rechtbank) Jean Claude Becu och Annie Verweire med motiveringen att det inte fanns laga stöd för att väcka åtal mot de två företag som de förestod.

Med hänvisning till artiklarna 85.1 och 86 andra stycket a i EEG-fördraget, liksom till de handlingar i målet av vilka framgår att SMEG betalade arbetstagarna en timlön på 667 BFR medan minimilönen för en erkänd hamnarbetare var 1 335 BFR, ansåg domaren vid underinstansen att sådana löneskillnader var att betrakta som oskäliga, med beaktande av att även det löpande underhållsarbetet på SMEG:s område, enligt bestämmelserna i 1972 års lag, skulle utföras av erkända hamnarbetare.

Tolkningsfrågorna

16 Överinstansen Hof van beroep te Gent har ansett det lämpligt att, innan den uttalar sig om sakfrågan i målet, med stöd av artikel 177 i EEG-fördraget begära att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande angående följande tolkningsfrågor:

"1) Kan medborgare inom gemenskapen, oavsett om det är fråga om fysiska eller juridiska personer, i enlighet med gällande gemenskapsrätt åberopa rättigheter i enlighet med artikel 90.1 i EG-fördraget jämförd med artiklarna 7, 85 och 86 i fördraget, vilka medlemsstaterna skall iaktta, när lastning och lossning inom hamnområden av varor som importeras sjövägen från en medlemsstat till en annan medlemsstat i synnerhet och hamnarbete i allmänhet på ett exklusivt sätt förbehålls `erkända hamnarbetare', för vilka villkoren och formerna för erkännande bestäms av Konungen efter yttrande av den partssammansatta kommitté som är behörig i fråga om det aktuella hamnområdet, varvid fastställda taxor skall tillämpas, även då denna verksamhet kan utövas av vanliga arbetare (det vill säga sådana som inte är erkända hamnarbetare)?

2) Skall erkända hamnarbetare i den mening som avses i artikel 1 i lagen av den 8 juni 1972, som har exklusiv rätt att utföra hamnarbete i sådana hamnområden som anges närmare i relevant lagstiftning, anses som arbetare som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2 i EG-fördraget och som inte längre skulle kunna fullgöra de särskilda uppgifter som tilldelats dem om artikel 90.1 och förbuden i artiklarna 7, 85 och 86 i EG-fördraget skulle tillämpas på dem?"

Den första frågan

17 Såsom den första frågan har formulerats efterfrågas domstolens uppfattning endast i fråga om huruvida artikel 90.1, jämförd med artiklarna 6,(8) 85 och 86 i EG-fördraget, skapar rättigheter som enskilda direkt kan åberopa eller, med samma innebörd - och enligt det vanliga sättet att uttrycka det på - om dessa bestämmelser har "direkt effekt".

18 Svaret på denna första fråga bör mot bakgrund av frågans ordalydelse vara av abstrakt karaktär och - som den belgiska regeringen har framhållit i sina yttranden - i så liten utsträckning som möjligt beröra sambandet mellan bestämmelserna och omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. I sådant fall kan frågan huruvida de aktuella nationella föreskrifterna är förenliga med fördraget utredas närmare inför besvarandet av den andra frågan.

19 En annan möjlighet vore otvivelaktigt att formulera om frågan på sätt som domstolen gjorde i punkt 8 i sin dom i målet Merci och utgå från att den nationella domstolen önskar veta såväl om angivna bestämmelser i fördraget har direkt effekt som om de är tillämpliga på situationen vid hamnen i Gent. Mot bakgrund av de utmärkande dragen i detta mål föredrar jag emellertid den första av de två lösningarna, vilket innebär att det kan lämnas en klarare redogörelse.

20 För övrigt anser jag inte - av skäl som utvecklas ytterligare nedan (se punkt 26) - att lösningen av tvisten fordrar tolkning av artikel 6.

21 Om sakerna uppfattas på så sätt möter det ingen större svårighet att besvara den första frågan som ställs av den belgiska domstolen. Av denna domstols praxis följer att de förbud som är intagna i artiklarna 85.1 och 86 i fördraget "har direkt effekt i förhållandena mellan enskilda och skapar direkta rättigheter för enskilda som de nationella domstolarna är skyldiga att skydda".(9) I den utsträckning som artikel 90.1 kan anses omfatta offentliga företag och sådana företag som åtnjuter särskilda eller exklusiva rättigheter enligt gemenskapsrättens bestämmelser om konkurrens och i synnerhet enligt artiklarna 85 och 86 i fördraget, måste den nationella domstolen tillämpa dessa enligt identiska kriterier. Så förhåller det sig oavsett att formuleringen i artikel 90.1 ("Medlemsstaterna skall inte vidta och inte heller bibehålla") skulle kunna uppfattas som om förbudet i bestämmelsen är av annan rättslig karaktär än vad som följer av artiklarna 85.1 och 86 ("är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet", och trots att kommissionen har getts en särskild kontrollfunktion enligt artikel 90.1 som inte föreskrivs i någon av de andra två omtvistade bestämmelserna.(10)

Domstolen har bekräftat denna tolkning i fråga om missbruk av dominerande ställning genom att påstå att "även inom ramen för artikel 90 har alltså förbuden i artikel 86 direkt effekt och skapar för enskilda rättigheter som de nationella domstolarna skall skydda".(11) Det finns inte något skäl som talar mot att detta resonemang skulle kunna överföras på samma sätt till artikel 85.(12)

22 Sammanfattningsvis bör den första frågan som ställs av Hof van beroep besvaras på så sätt att artikel 90.1 i fördraget, jämförd med artiklarna 85 och 86, skapar rättigheter för enskilda som de nationella domstolarna skall skydda.

Den andra frågan

23 Genom sin andra fråga avser domstolen i Gent att utröna om de erkända hamnarbetarna kan anses utgöra ett företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och, om så anses vara fallet, om de för fullgörandet av de särskilda uppgifter som tilldelats företaget skall anses vara undantagna från de förbud i fråga om konkurrens som gäller enligt artiklarna 85, 86 och 90.1 i fördraget.

Den hänskjutande domstolen hänvisar till likheterna mellan förevarande mål och de omständigheter som ledde till domen av den 10 december 1991 i det ovannämnda målet Merci convenzionali porto di Genova. Jag anser det därför vara lämpligt att använda detta prejudikat som utgångspunkt för min analys.

Målet rörande hamnen i Genua

24 Den begäran om förhandsavgörande som gavs in av domstolen i Genua syftade till att utreda huruvida den ensamrätt i fråga om hamnarbete, säkerställd genom straffrättsliga sanktioner, som vissa hamnföretag i Italien kom i åtnjutande av, var förenlig med EEG-fördraget. Såvitt här är av intresse ansåg domstolen att artikel 90.1 i fördraget, jämförd med artiklarna 30, 48 och 86 i fördraget, utgjorde hinder för en medlemsstat att utfärda bestämmelser som tvingar ett företag etablerat i den staten att anlita ett hamnbolag som består av enbart nationella arbetstagare för utförande av hamnarbete. På samma sätt ansåg domstolen, med hänsyn till de omständigheter som var för handen och syftet bakom artikel 90.2 i fördraget, att angivna hamnföretag inte kunde anses ha blivit anförtrodda att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

25 Det finns påtagliga olikheter mellan den aktuella situationen vid hamnen i Gent och den situation som förelåg i hamnen i Genua.

26 För det första ställer den ifrågavarande belgiska lagstiftningen, i motsats till den italienska, inte något krav på nationalitet. Frånsett hänvisningen i beslutet om hänskjutande till artikel 7 (läs: artikel 6) i fördraget, som förmodligen kan förklaras av att domstolen i Gent utformat sin fråga i enlighet med den fråga som på sin tid ställdes av den italienska domstolen, framkommer således varken av den omtvistade nationella lagstiftningen eller av de hänskjutna handlingarna i målet, eller ens av de olika parternas yttranden, någon indikation på diskriminering på grund av nationalitet vid erkännandet av hamnarbetare vid hamnen i Gent. Det förefaller således inte vara meningsfullt att granska omständigheterna med utgångspunkt i artikel 6 eller, av samma skäl, artikel 48 i fördraget.

27 För det andra - som den nationella domstolen riktigt har framhållit - den ifrågavarande regleringen erkänner endast yrkesutövande av hamnarbetarna samtidigt som den ger dem ensamrätt till allt hamnarbete; den tillerkänner inte företag eller bolag särskilda eller exklusiva rättigheter.

28 Bortsett från dessa olikheter råder det inte något tvivel om att man i båda situationerna kommer fram till liknande resultat: tillämpning av oskäliga priser i en viss hamn för utförande av samma slags tjänst.

29 Under dessa förhållanden anser jag det vara nödvändigt att först utreda vilka juridiska lärdomar som kan dras av domen i målet Merci för att därefter fastställa vilken eller vilka av dessa lärdomar som är möjliga att tillämpa på förevarande omständigheter.

30 Vid genomläsning av artiklarna 8-24 i domen i målet Merci förefaller det som om domstolen ansåg att utövandet av exklusiva rättigheter till förmån för ett visst bolag var oförenligt med fördraget i tre hänseenden.

31 För det första slog domstolen fast att bestämmelserna rörande hamnen i Genua, genom vilka en medlemsstat förbehöll de egna medborgarna rätten att arbeta i ett företag i den staten, i sig stred mot artikel 48 i fördraget.

32 För det andra bekräftade domstolen att företag som hade beviljats exklusiva rättigheter att driva verksamhet genom nationella bestämmelser var föranledda att missbruka sin dominerande ställning, med därav följande överträdelse av artikel 86, eftersom handeln mellan medlemsstaterna påverkades.

33 För det tredje erinrade domstolen om att nationella bestämmelser som underlättar missbruk av en dominerande ställning, som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, normalt sett är oförenliga med artikel 30 i fördraget som förbjuder kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan, eftersom sådana bestämmelser har till verkan att fördyra och således hindra import av varor från andra medlemsstater. Domstolen fortsatte med att uttala att "i målet vid den nationella domstolen framgår det av denna domstols konstateranden att lossningen av varor hade kunnat ske till en lägre kostnad av fartygets besättning, vilket innebar att det obligatoriska anlitandet av tjänsterna från de två företagen som hade exklusiva rättigheter föranledde extra kostnader som därför, genom sin inverkan på varornas pris, kunde påverka importen."(13)

34 Detta sistnämnda citat kan överföras nästan ordagrant på omständigheterna i förevarande mål. Av den nationella domstolens konstateranden följer nämligen att godshanteringen hade kunnat ske till lägre kostnad genom arbetskraft som icke är erkänd. Å andra sidan borde det förhållandet att det är nödvändigt att vända sig till sagda erkända arbetskraft som innehar särskilda rättigheter medföra extra kostnader som kan utgöra hinder för import av varor.

35 På vilket sätt är då de överväganden som görs i domen i målet Merci tillämpliga på förevarande mål?

36 Som jag antydde tidigare framgår det inte av omständigheterna att utförandet av den verksamhet som är föremål för särskilda rättigheter är underkastat något krav på viss nationalitet. I förevarande fall skall därför inte de motiv tillämpas som artikel 48 i fördraget grundas på.

37 Det verkar dock inte som om detsamma gäller beträffande övriga motiv. Det skall därför undersökas om de överväganden som artikel 86 i fördraget grundas på är tillämpliga. Det vill säga om omständigheterna - på samma sätt som i målet Merci - i förevarande mål visar på en överträdelse av förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Om så är fallet är det nödvändigt att undersöka om den omstridda nationella regleringen även strider mot artikel 30 i fördraget, på så sätt att den utgör ett hinder för den fria rörligheten för varor. Slutligen skall artikel 85 beaktas - även om det sker till förmån endast för själva analysen - vars tolkning den nationella domstolen har begärt.

Huruvida konkurrensreglerna kan ha överträtts

38 Såväl kommissionen som den belgiska regeringen har gjort gällande att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om konkurrens inte är tillämpliga på omständigheterna i målet eftersom de erkända hamnarbetarna inte kan anses utgöra "företag" i den mening som avses i EG-fördraget.

39 De gemenskapsrättsliga bestämmelser som den belgiska domstolen begär skall tolkas återfinns i tredje delen, kapitel 1, avsnitt 1, i EG-fördraget, som bär rubriken "Regler tillämpliga på företag". Vidare är bestämmelserna i artiklarna 85 och 86 uttryckligen riktade till företag. Till följd härav är följande förbjudet: "avtal mellan företag", "beslut av företagssammanslutningar", "[e]tt eller flera företags missbruk av en dominerande ställning". På samma sätt föreskriver artikel 90.1 att medlemsstaterna inte skall vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 6 och 85-94, "beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter".

För att bestämmelserna i artiklarna 85, 86 och 90 skall kunna tillämpas är det således oundgängligen nödvändigt att det förhållande som hindrar den fria konkurrensen kan hänföras till ett eller flera företag.

40 Vid detta skede av analysen är det nödvändigt att närmare precisera vilket konkret förhållande bland omständigheterna i målet som kan anses utgöra hinder för konkurrensen. Med andra ord: om ett företag anses vara för handen, till vilket förfarande som är förbjudet enligt fördraget kan i så fall omständigheterna i förevarande fall anses höra?

41 Enligt min uppfattning är det endast i ett hypotetiskt fall som situationen vid hamnen i Gent kan anses innefatta missbruk av dominerande ställning av ett företag som innehar särskilda eller exklusiva rättigheter. Jag anser således inte att artikel 85 är tillämplig.

42 Det är visserligen så att de erkända hamnarbetarnas löner bestäms genom avtal som har slutits inom ramen för kollektiva förhandlingar mellan representanter för arbetsgivare och arbetstagare. I detta hänseende skulle man kunna göra gällande att det rör sig om avtal genom vilka priser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs och som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 85.1 a. Dessa avtal skulle i och för sig vara relativt oskadliga om det inte vore för den samlade effekten av tvingande bestämmelser som dels förbehåller hamnarbetet åt vederbörligen erkända arbetstagare, dels gör resultatet av dessa kollektiva förhandlingar tvingande erga omnes.

43 I praktiken skapar den nationella regleringen till förmån för erkända hamnarbetare särskilda eller exklusiva rättigheter som är ägnade att ge dem en dominerande ställning, varvid gemenskapsrättens bestämmelser om konkurrens skulle vara tillämpliga om denna kategori skulle anses utgöra ett företag. Därför anser jag det vara nödvändigt att ytterligare precisera räckvidden av den fråga som är föremål för prövning: till följd av de omständigheter som är för handen är endast artikel 86, jämförd med artikel 90.1 och 90.2, relevant. Jag upprepar att dessa bestämmelser endast är tillämpliga om de beteenden som är föremål för förbud riktar sig till företag.

Begreppet företag i gemenskapsrätten på konkurrensområdet

44 Den första definition av uttrycket "företag" som domstolen gjort härrör från en dom av den 22 mars 1961.(14) Domstolen uttalade därvid att begreppet företag i fördragets mening sammanfaller med begreppet fysisk eller juridisk person. Därför kan flera bolag som är olika rättssubjekt inte utgöra ett enda företag i fördragets mening, även om dessa bolag blir föremål för en ytterst långtgående ekonomisk integration.(15) I dom av den 13 juli 1962 i målet Klöckner-Werke m.fl. framhålls liknande kriterier, men nu förs också vikten av den ekonomiska dimensionen in i definitionen.(16) Domstolen uttalade därvid att "ett företag består av en enhetlig organisation av personella, materiella och immateriella beståndsdelar som, sammanbundna till ett självständigt rättssubjekt, på ett varaktigt sätt eftersträvar ett bestämt ekonomiskt mål".(17) Domstolen valde vid båda tillfällena att framhålla vikten av det formella kriteriet självständigt rättssubjekt när ett dotterbolag skall anses som ett företag skilt från sitt moderbolag. Den rättsliga ramen för de bägge domarna utgjordes av systemet för finansiering av skrot som etablerats av Höga myndigheten inom EKSG.

45 Även i fråga om harmonisering av bestämmelser av social karaktär på transportområdet föredrog domstolen en tolkning som huvudsakligen framhöll den rättsliga och organisatoriska självständigheten hos den ifrågavarande enheten. Med "företag" skulle i detta sammanhang förstås "ett självständigt rättssubjekt, oavsett dess rättsliga form, som på ett stadigvarande sätt utövar transportverksamhet och som har förmåga att organisera och kontrollera det arbete som utförs av förare och besättningsmedlemmar".(18)

46 En definition av detta slag förefaller desto mindre användbar för att lösa den nu aktuella tvisten eftersom såväl det sammanhang där den gavs som de syften tolkningen eftersträvar, är helt främmande för förevarande mål.(19)

47 Den första definitionen i rättspraxis av begreppet företag i konkurrensrättsliga sammanhang gavs år 1984. Med anledning av en fråga som rörde tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse om gruppundantag för exklusiva avtal uttalade domstolen att "med begreppet företag skall i konkurrensrättsliga sammanhang förstås en ekonomisk enhet utifrån det avtal som behandlas, även om denna ekonomiska enhet i rättsligt hänseende består av flera fysiska eller juridiska personer".(20)

Domstolen har senare - på sätt som kommit att bli stilbildande - i ett konkurrensrättsligt sammanhang uttalat att "företagsbegreppet omfattar varje enhet som bedriver en ekonomisk verksamhet, oberoende av enhetens rättsliga ställning och finansieringssätt".(21)

Den utmärkande beståndsdelen i definitionen har, på konkurrensområdet, således förflyttat sig från kriterier rörande subjektets självständighet till överväganden i fråga om enhet ur ekonomisk synvinkel. Emellertid skall - vilket jag utvecklar närmare längre fram - det aktuella subjektet samtidigt åtnjuta en viss grad av självständighet, huvudsakligen av ekonomisk karaktär.

48 Vid tolkning av uttrycket "enhet som bedriver en ekonomisk verksamhet" är det säkert så att domstolen har varit ombedd att uttala sig i fråga om den berörda verksamhetens ekonomiska karaktär snarare än om begreppet enhet. Svårigheter i detta hänseende har framför allt uppkommit vid avgörande av om viss verksamhet består i myndighetsutövning eller inte: platsförmedling,(22) förvaltning av det allmänna systemet för social trygghet,(23) kontroll och övervakning av luftrummet,(24) förvaltning av ett frivilligt system för kompletterande ålderspension.(25)

49 Jag tror emellertid inte att det finns skäl att ifrågasätta det omtvistade hamnarbetets ekonomiska natur. Således "utgör varje verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster inom en viss marknad en ekonomisk verksamhet".(26) Hamnarbetarna erbjuder, mot betalning, tjänster som består i olika slag av hamnarbete: lastning, lossning, omlastning, lagring. Svårigheten består i att veta om sådana hamnarbetare kan anses utgöra en enhet på så sätt att gemenskapens bestämmelser om konkurrens är tillämpliga.

50 Det enda prejudikat som kan erbjuda någon vägledning i denna sak är enligt min mening domen av den 18 juni 1998 i målet kommissionen mot Italien,(27) genom vilken domstolen uttalade att Italien hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 5 och 85 i fördraget genom att tillåta antagandet av en tariff som var bindande för samtliga tullombud. Jag kommer enbart att redogöra för de aspekter av denna dom som jag anser vara av intresse i förevarande mål.

51 Till stöd för sin uppfattning att artikel 85 inte var tillämplig hävdade den italienska regeringen att även om tullombuden var egenföretagare som utövade ett fritt yrke, på samma sätt som advokater, lantmätare eller tolkar, kunde de inte anses utgöra företag, eftersom de tjänster de tillhandahöll var av intellektuell art och eftersom yrkesutövningen krävde tillstånd samt att vissa villkor var uppfyllda. Regeringen påstod att det i fördraget gjordes åtskillnad mellan egenföretagare och företag, varför all verksamhet som bedrevs av egenföretagare inte nödvändigtvis utövades inom ramen för ett företag. Det oundvikliga kravet på organisation var inte heller uppfyllt, det vill säga att personalen och de materiella och immateriella tillgångarna på ett varaktigt sätt bildade en enhet med ett bestämt ekonomiskt mål.

52 Domstolen ansåg inte att det fanns någon svårighet i att slå fast att tullombudens verksamhet var av ekonomisk art. Vad beträffade det andra erforderliga villkoret, nämligen tillräcklig grad av enhet och självständighet hos de ekonomiska aktörer som studerades, uttalade domstolen att tullombuden tog den ekonomiska risken för verksamheten. Om det förelåg obalans mellan utgifter och intäkter skulle tullombudet självt stå för underskottet. Domstolen drog följande slutsats: "Den omständigheten att tullombuds verksamhet är av intellektuell art, kräver tillstånd och kan utövas utan att det förekommer någon enhet i vilken materiella och immateriella tillgångar samt personal samlas kan mot denna bakgrund inte leda till att verksamheten inte faller inom tillämpningsområdet för artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget."(28)

53 Det är denna förmåga att påta sig ekonomiska risker som gör att en aktör kan tillmätas tillräcklig betydelse för att betraktas som ett egentligt subjekt inom den ekonomiska sfären, det vill säga som ett företag. Med andra ord, uttrycket företag kräver att det åtminstone finns ett identifierbart centrum för ekonomiskt beslutsfattande.

54 På grund härav kan arbetstagare som är löntagare inte anses utgöra företag. De ingår såsom extra organ i företaget och bildar tillsammans med detta en ekonomisk enhet.(29)

55 Jag anser således det vara av vikt att framhålla att varje definition av begreppet företag enligt fördragets bestämmelser om konkurrens har en självständig natur. Den bestämning som görs enligt de nationella rättsordningarna är bara en ytterligare omständighet som gemenskapsdomstolarna skall beakta. På samma sätt är inte en negativ bestämning som härrör från den nationella rätten avgörande. Det vill säga, såvitt här är av intresse, en enhet som utövar ekonomisk verksamhet upphör inte att utgöra ett företag på grund av att den inte tillerkänns en sådan status enligt den nationella rätten. Detta medför att det inte är tillräckligt att en viss bestämmelse betraktar en rättslig relation såsom ett anställningsförhållande för att denna skall undantas från tillämpning av gemenskapens bestämmelser om företag. Enligt vad som gäller för själva begreppet företag är det tjänstens verkliga innehåll och dess konkreta kännetecken som är avgörande, inte dess rättsliga form.

56 Det system som råder för de erkända hamnarbetarna i hamnen i Gent uppvisar vissa drag som skiljer det från vad som brukar känneteckna ett typiskt anställningsförhållande. För det första är det fråga om daglönearbetare som är förenade med arbetsgivaren genom avtal som - enligt intern rätt - har karaktär av anställningsavtal för korta eller mycket korta tidsperioder. För det andra är avtalet inte underkastat kravet på skriftlig form (se punkt 4 ovan).

Dessa två omständigheter är enligt min uppfattning inte i sig själva tillräckliga för att, i de avseenden som här är av intresse, frånkänna den enligt belgisk rätt gjorda bestämningen av dessa avtal såsom anställningsavtal för att i stället anse att de avser tillhandahållande av självständiga tjänster.

Av de fakta som domstolen har till sitt förfogande förefaller det nämligen inte som att man kan dra slutsatsen att hamnarbetarna i hamnen i Gent, betraktade var för sig, uppträder på ett sätt som gör det möjligt att utgå från att det hos var och en av dem finns ett identifierbart centrum för ekonomiskt beslutsfattande. Även om de erbjuder sina tjänster åt olika kunder, tar de emot order av dessa och löper ingen handelsrisk alls. Vid dessa förhållanden kan man sammanfatta att hamnarbetarna från social utgångspunkt bedriver en verksamhet som i bolagsrättsligt hänseende skiljer sig från den verksamhet som varje tjänsteföretag bedriver.(30) Begreppet arbetstagare förutsätter nämligen att en person under viss tid tillhandahåller tjänster åt och under ledning av en annan person mot ersättning. Just så har domstolen uttalat sig i fråga om de italienska hamnarbetarna.(31) Jag förfogar inte över några uppgifter som medger en annan slutsats i fråga om de belgiska hamnarbetarna.

57 En annan fråga än den som avser huruvida hamnarbetarna, betraktade var för sig, skall anses som arbetstagare är om kollektivet av dessa hamnarbetare i ekonomiskt hänseende uppträder som en enhet som kan anses utgöra ett företag enligt konkurrensrätten. Så skulle till exempel kunna vara fallet om arbetstagaren, som är underordnad i företaget, samtidigt har ett bolagsrättsligt förhållande till de andra arbetstagarna.(32)

58 Det kan emellertid konstateras att beslutet om hänskjutande inte innehåller någon uppgift som tyder på att det finns bolagsrättsliga förhållanden mellan hamnarbetarna. På grund härav ställde domstolen en fråga till parterna som skulle besvaras skriftligen. Domstolen begärde att de skulle beskriva den faktiska organisationen av hamnarbetarna i hamnen i Gent i fråga om anbud, ingående av avtal och tillhandahållande av tjänster och särskilt ange om de hade en gemensam struktur i fråga om ledning eller administration eller om de var organiserade genom sammanslutningar eller förbund för att utföra det arbete som uppdragits åt dem eller för att utöva disciplinära befogenheter.

Av svaren från den belgiska regeringen och SMEG:s företrädare framgår att det inte finns någon organisation mellan de erkända hamnarbetarna, åtminstone inte i formellt hänseende, med avseende på anbud, ingående av avtal och tillhandahållande av deras tjänster. För att underlätta anbud och ingående av avtal i fråga om deras tjänster kan de erkända hamnarbetarna vända sig till ad hoc-arbetsförmedlingar. Dessa kontor är dock inget annat än filialer till den behöriga offentliga arbetsförmedlingen (det vill säga Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling).

Inte heller förefaller det som om hamnarbetarna har utgjort eller kan komma att utgöra någon självständig enhet med avseende på ledning eller administration av de tjänster som de har att tillhandahålla. Även om de, liksom varje annan arbetare, är medlemmar i fackförbund är deras deltagande i styrelsearbete eller administration begränsat till att välja företrädare som representerar dem i de partsammansatta kommittéerna och underkommittéerna. Det är dessa partssammansatta organ som i sin tur har till uppgift att utöva disciplinära befogenheter i den utsträckning som dessa befogenheter når längre än till den enskildes anställningsförhållande och således inte utövas av den berörde arbetsgivaren.

59 Utan att vilja förneka den faktiska situation som här beskrivs, refererar SMEG:s företrädare i sitt skriftliga yttrande till en mängd hemliga avtal och förfaranden som ger ett helt annat intryck av det sätt på vilket utförandet av hamnarbetet organiseras i hamnen i Gent.

60 Det ankommer inte på domstolen att inom ramen för en begäran om förhandsavgörande granska sanningshalten i de påståenden som framförs av SMEG:s företrädare, i den utsträckning som SMEG hänvisar till förhållanden som varken framgår av beslutet om hänskjutande eller följer av det regelverk som är tillämpligt på tvisten vid den nationella domstolen. Jag anser följaktligen att dessa påståenden inte bör beaktas när svar skall lämnas till den belgiska domstolen.

61 Vid dessa förhållanden - utan att ha funnit någon omständighet av beskaffenhet att frånkänna det rättsförhållande inom vilket hamnarbetarna tillhandahåller sina tjänster dess exklusivt arbetsrättsliga karaktär, och utan att ha konstaterat någon organisationsform som kan betraktas som ett företag enligt gemenskapsrättens bestämmelser om konkurrens, måste jag komma fram till slutsatsen att de sistnämnda inte är tillämpliga på förevarande fall.

Förslag till avgörande

62 Av ovan angivna skäl föreslår jag att domstolen skall besvara begäran om förhandsavgörande från Hof van beroep te Gent enligt följande:

1) Artikel 90.1 i fördraget, jämförd med artiklarna 85 och 86, skapar rättigheter för enskilda som de nationella domstolarna skall skydda.

2) Det har vid genomgången av handlingarna i målet varken framkommit någon omständighet av beskaffenhet att frånkänna det rättsförhållande inom vilket de erkända hamnarbetarna inom hamnområdet i Gent tillhandahåller sina tjänster dess exklusivt arbetsrättsliga karaktär eller kunnat konstateras någon organisationsform som kan betraktas som ett företag enligt gemenskapsrättens bestämmelser om konkurrens. Artiklarna 85, 86 och 90.1 är således inte tillämpliga.

(1) - Mål C-179/90 (REG 1991, s. I-5889), nedan kallad domen i målet Merci.

(2) - Moniteur belge av den 8 augusti 1972, s. 8826.

(3) - Moniteur belge av den 15 januari 1969, s. 267.

(4) - Moniteur belge av den 28 juni 1979, s. 7378.

(5) - Moniteur belge av den 23 januari 1973, s. 877.

(6) - Moniteur belge av den 10 juni 1977, s. 7760.

(7) - Moniteur belge av den 10 september 1974, s. 11020.

(8) - Artikel 7 i den tidigare lydelsen av Fördraget om Europeiska unionen.

(9) - Se bland annat dom av den 30 januari 1974 i mål 127/73, BRT (REG 1974, s. 51; svensk specialutgåva, volym 2, s. 201), punkt 16, av den 10 juli 1980 i mål 37/79, Marty (REG 1980, s. 2481), punkt 13, av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis (REG 1991, s. I-935; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 45, av den 18 mars 1997 i mål C 282/95 P, Guérin Automobiles mot kommissionen (REG 1997, s. I-1503), punkt 39, och beslut av den 16 september 1997 i mål C-59/96 P, Koelman mot kommissionen (REG 1997, s. I-4809), punkt 43.

(10) - Artikel 90.3 föreskriver nämligen att "[k]ommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna".

(11) - Se dom av den 30 april 1974 i mål 155/73, Sacchi (REG 1974, s. 409; svensk specialutgåva, volym 2, s. 269), punkt 18, och av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link (REG 1997, s. I-4449), punkt 57, liksom domen i det ovannämnda målet Merci, punkt 23.

(12) - Se i detta avseende generaladvokaten van Gervens förslag till avgörande i målet Merci (REG 1991, s. I-5917), punkt 24.

(13) - Domen i det ovannämnda målet Merci, punkt 22.

(14) - Domen i de förenade målen 42/59 och 49/59, SNUPAT (REG 1961, s. 103; svensk specialutgåva, volym 1, s. 95).

(15) - Se s. 151 slutet.

(16) - De förenade målen 17/61 och 20/61 (REG 1962, s. 615). Se vidare domen i målet Mannesman, meddelad samma dag (REG 1962, s. 675) rörande identiska rättsliga grunder.

(17) - Domen i det ovannämnda målet Mannesman, s. 646.

(18) - Dom av den 2 oktober 1991 i mål C-7/90, Vandevenne m.fl. (REG 1991, s. I-4371), punkt 9.

(19) - Det är därför inte konstigt att förstainstansrätten vid tolkning av artikel 85 i fördraget har föredragit ett mer sparsamt skrivsätt som inte varit så inriktat på det materiella rättsliga underlaget. Se i detta avseende förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål T-11/89, Shell mot kommissionen (REG 1992, s. II-757; svensk specialutgåva, volym 12), punkterna 311 och 315.

(20) - Dom av den 12 juli 1984 i mål 170/83, Hydroterm Gerätebau (REG 1983, s. 2999), punkt 11.

(21) - I fråga om begreppet företag i den bemärkelse som avses i artiklarna 85 och 86 i fördraget, se bland annat dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 21, av den 17 februari 1993 i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Pouchet och Pistre (REG 1993, s. I-637; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 17, av den 19 januari 1994 i mål C-364/92, SAT Fluggesellschaft (REG 1994, s. I-43; svensk specialutgåva, volym 15), punkt 18, och av den 16 november 1995 i mål C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurances m.fl. (REG 1994, s. I-4013), punkt 14.

(22) - Domen i det ovannämnda målet Höfner och Elser.

(23) - Domen i de ovannämnda förenade målen Poucet och Pistre.

(24) - Domen i det ovannämnda målet SAT Fluggesellschaft.

(25) - Domen i det ovannämnda målet Fédération française des sociétés d'assurances m.fl.

(26) - Dom av den 16 juni 1987 i mål 118/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2599), punkt 7.

(27) - Mål C-35/96 (REG 1998, s. I-3851).

(28) - REG 1998, s. I-3896, punkt 38.

(29) - Se i detta avseende dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. (REG 1975, s. 1663), punkt 539.

(30) - Se i detta avseende generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i de pågående förenade målen C-67/96, C-115/97, C-116/97, C-117/97 och C-219/97, Albany International m.fl.

(31) - Domen i det ovannämnda målet Merci, punkt 13.

(32) - Ibidem.