FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JÁN MAZÁK

föredraget den 23 februari 20101( )

Mål C‑64/08

Staatsanwaltschaft Linz

mot

Ernst Engelmann

(begäran om förhandsavgörande från Landesgericht Linz (Österrike))

”Etableringsfrihet – Hasardspel – Koncession för att bedriva verksamhet med hasardspel i kasinon – Möjlighet att få öppen koncession uteslutande för aktiebolag som är etablerade i landet – Huruvida den nationella spelpolitiken är sammanhängande – Reklam”

I – Inledning

1. De tolkningsfrågor som ställts av Landesgericht Linz (Österrike) uppmärksammar återigen domstolen på förhållandet mellan gemenskapens friheter och lagstiftningspolitiken för hasardspel i medlemsstaterna.

2. Domstolen ska inom ramen för en redan omfattande rättspraxis denna gång uttala sig i frågan huruvida en nationell lagstiftning, enligt vilken uteslutande aktiebolag med säte på medlemsstatens territorium får bedriva verksamhet med hasardspel i kasinon i medlemsstaten, koncessionstiden är begränsad till 15 år och organisatörer som är koncessionsinnehavare får göra reklam som uppmuntrar till deltagande i ifrågavarande spel, är förenlig med artiklarna 43 EG och 49 EG.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Den österrikiska lagen om hasardspel

3. Hasardspel regleras i Österrike i lagen om hasardspel (Glücksspielgesetz), i dess lydelse från år 1989.( )

1. De mål som eftersträvas med lagen om hasardspel

4. Lagen om hasardspel innehåller inte någon bestämmelse avseende de mål som Republiken Österrike eftersträvar med sin lagstiftning om hasardspel. Förarbetena ger emellertid en viss vägledning och av dessa framgår att målen är av ordningspolitisk och fiskal natur.

5. Vad gäller den ordningspolitiska naturen anges i ovannämnda arbeten att ”den lämpligaste lösningen skulle vara ett totalförbud mot hasardspel. Med avseende på den välkända omständigheten att spelbegäret emellertid är inneboende hos människan är det emellertid lämpligare att i den enskildes och samhällets intresse styra detta spelbegär. Därigenom uppnås två mål. Man undviker att hasardspel går över till illegal verksamhet, vilket har kunnat observeras i de medlemsstater i vilka hasardspel helt och hållet är förbjudna och medlemsstaten har på samma gång möjlighet att övervaka hasardspel som bedrivs legalt. Det primära målet med denna övervakning måste vara att skydda den enskilde spelaren.”

6. Vad gäller den fiskala målsättningen anges i förarbetena att förbundsstaten ”har ett intresse av att kunna få ut så stora intäkter som möjligt ur hasardspelsmonopolet. Vid regleringen av hasardspel ska förbundsregeringen därför eftersträva att hasardspel genomförs på så sätt att monopolet ger denna så stora intäkter som möjligt samtidigt som den ordningspolitiska målsättningen iakttas och säkerställs.”

2. Det statliga hasardspelsmonopolet

7. I 1 § i lagen om hasardspel definieras hasardspel som ”spel där vinst eller förlust endast eller i huvudsak beror på slumpen”.

8. I 3 § i lagen om hasardspel fastställs ett statligt hasardspelsmonopol. I nämnda lagrum föreskrivs således att rätten att anordna och bedriva verksamhet med hasardspel i princip är förbehållen staten, såvida inte andra bestämmelser fastställs i ovannämnda lag.

3. Liberaliserade spel

9. Sportvadhållning, ”små” spelautomater och lotterier av mindre omfattning omfattas inte av detta monopol.

10. För det första betraktas inte sportvadhållning som hasardspel i Österrike, eftersom den inte uteslutande beror på slumpen utan även kräver viss skicklighet och kunskap av spelaren. Den omfattas av förbundsländernas behörighet och har liberaliserats. Den som uppfyller de krav som föreskrivs i lag har rätt att erhålla ett tillstånd att anordna sportvadhållning enligt klassiska metoder eller via Internet.

11. För det andra undantas enligt 4 § i lagen om hasardspel spelautomater där den maximala insatsen inte överstiger 50 cent per spel och den eventuella vinsten inte kan överstiga 20 euro (små automater) samt lotterier som rör mindre belopp, tombola och varulotterier från det statliga monopolet. Lagstiftningskompetensen för små spelautomater har överförts till förbundsländerna. Små lotterier ska i sin tur godkännas av det federala finansministeriet.

4. Koncessionssystemet

12. Det federala finansministeriet kan bevilja rätt att anordna och bedriva verksamhet med hasardspel som omfattas av monopolet genom att tilldela koncessioner för att anordna utlottningar och elektroniska lotterier (14 § i lagen om hasardspel) och bedriva kasinon (21 § i lagen om hasardspel).

13. I 14 § i lagen om hasardspel definieras villkoren för beviljande av koncessioner för utlottningar och elektroniska lotterier. En allomfattande koncession kan beviljas.( ) Koncessionshavaren ska vara ett kapitalbolag med säte i Österrike. Om flera sökande finns ska koncession tilldelas den som ger förbundsstaten de bästa möjligheterna till skatteintäkter.

14. Enligt 20 § i lagen om hasardspel( ) ställs årligen ett belopp motsvarande 3 procent av intäkterna från lotterier i Österrike, vilket åtminstone uppgår till 40 miljoner euro, till förfogande för en fond för främjande av idrott.

15. I 21 § fastställs villkoren för att bedriva ett kasino. Antalet koncessioner för kasinon är begränsat till 12.( ) I en kommun kan enbart en koncession tilldelas. I lagen föreskrivs att koncessionsinnehavare ska vara aktiebolag som förfogar över en styrelse och har säte i Österrike, har ett bolagskapital på minst 22 miljoner euro och med hänsyn till omständigheterna erbjuder lokala myndigheter de bästa möjligheterna till skatteintäkter, samtidigt som de bestämmelser som fastställs i 14 § i lagen om hasardspel avseende spelarnas skydd ska beaktas.

16. I 22 § i lagen om hasardspel fastställs den maximala koncessionsperioden för hasardspel till 15 år.

17. Enligt 24 § i lagen om hasardspel är det förbjudet för koncessionsinnehavare att upprätta filialer utanför Österrike. I 24 § i lagen om hasardspel fastställs att varje utvidgning av en verksamhet som omfattas av en koncession som redan har beviljats ska godkännas när den inte förväntas ha någon inverkan på de skatteintäkter som kasinon genererar.

18. Det federala finansministeriet har enligt 19 § och 31 § i lagen om hasardspel en allmän övervakningsrätt vad gäller koncessionsinnehavaren. Det kan i detta syfte ta del av koncessionsinnehavarens bokslut och de tjänstemän som ansvarar för övervakningen kan få tillträde till koncessionsinnehavarens affärslokaler. Ministeriet representeras dessutom i koncessionsinnehavarens bolag av en statskommissarie. De granskade årsboksluten ska slutligen överlämnas till det federala ministeriet inom sex månader efter räkenskapsårets slut.

19. I 25.3 § i lagen om hasardspel, i dess lydelse från år 1989, skulle koncessionsinnehavaren förbjuda eller begränsa tillträde till kasino för spelare som är österrikiska medborgare och som inte är i stånd att delta i hasardspel eller som har förbjudits att delta i sådana spel. Det är på grundval av denna bestämmelse som koncessionsinnehavaren, bolaget Casinos Austria AG, till följd av några rättsliga förfaranden som hade inletts av spelare, förpliktades att återbetala större spelförluster. Efter reformen av lagen om hasardspel från augusti 2005 har koncessionsinnehavarens återbetalningsskyldighet begränsats till spelarens konkreta existensminimum och koncessionshavarens ansvar begränsades till fall där uppsåt eller grov vårdslöshet föreligger och omfattar således inte längre fall där spelaren på förfrågan om sin förmåga att delta i hasardspel enbart lämnat ofullständiga uppgifter. Dessutom föreskrivs en preklusionsfrist på 6 månader i lag.

20. Sedan ändringen av lagen om hasardspel år 2008 föreskrivs i 56.1 § att koncessionsinnehavarna är skyldiga att förhålla sig ansvarsfullt vid sina reklamåtgärder, vilka dessutom är föremål för övervakning av tillsynsmyndigheten.

B – Den österrikiska strafflagen

21. Enligt 168 § i den österrikiska strafflagen (Strafgesetzbuch) döms ”den som anordnar ett spel vid vilket utgången enbart eller huvudsakligen beror på slumpen eller ett spel som uttryckligen är förbjudet eller den som främjar en sammankomst för att anordna ett sådant spel i syfte att själv dra en ekonomisk fördel av detta anordnande eller denna sammankomst eller ge tredje man en sådan fördel”.

III – Faktiska omständigheter, förfarandet och tolkningsfrågorna

22. Ernst Engelmann, som är tysk medborgare, bedrev kasinon i Österrike, från början av år 2004 till den 19 juli 2006 i Linz och från april 2004 till den 14 april 2005 i Schärding. Han erbjöd sina kunder olika spel, bland annat spelet observationsroulette och kortspelen poker och ”Two Aces”. Ernst Engelmann hade hos de österrikiska myndigheterna inte ansökt om koncession för att anordna hasardspel och han hade inte heller erhållit vederbörligt tillstånd från de behöriga myndigheterna i en annan medlemsstat.

23. Genom dom av den 5 mars 2007 fann Bezirksgericht Linz Ernst Engelmann skyldig till att ha anordnat illegala hasardspel i Österrike för att därav dra en ekonomisk fördel. I ovannämnda dom befanns Ernst Engelmann skyldig till den brottsliga gärningen anordnande av hasardspel som föreskrivs i 168.1 § i den österrikiska strafflagen och han dömdes till böter på 2 000 euro.

24. Ernst Engelmann överklagade domen till Landesgericht Linz. Eftersom den nationella domstolen är osäker på huruvida nämnda österrikiska bestämmelser om hasardspel är förenliga med de gemenskapsrättsliga friheterna att tillhandahålla tjänster och att etablera sig, har den ställt tre tolkningsfrågor till domstolen enligt artikel 234 EG.

25. Denna osäkerhet grundar sig för det första på den omständigheten att antagandet av de tillämpliga bestämmelserna i lagen om hasardspel enligt de uppgifter som den hänskjutande domstolen har inte föregicks av en bedömning av de risker som är förenade med spelberoende och de faktiska och rättsliga möjligheterna till förebyggande som finns, vilket strider mot domen av den 13 november 2003 i mål C‑42/02, Lindman (REG 2003, s. I‑13519), punkterna 25 och 26.

26. Den hänskjutande domstolen är för det andra osäker på huruvida den österrikiska politiken är sammanhängande och systematisk vad gäller hasardspel som omfattas av koncession. Den anser att det enbart kan vara fråga om en sammanhängande och systematisk begränsning av verksamhet med hasardspel och vadhållning om lagstiftaren bedömer alla områden och sektorer för hasardspel och vidtar åtgärder med hänsyn till de risker och den fara för beroende som är förknippad med varje typ av spel. Enligt den hänskjutande domstolen är detta inte fallet i Österrike. Det österrikiska hasardspelsmonopolet gör det nämligen möjligt att i mycket stor omfattning göra reklam inom denna sektor, bland annat för vadhållning på fotboll kallad TOTO och för ”Lotto Jackpot”. Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att en aktiv inbjudan att delta i hasardspel eller vadhållning accepteras i Österrike.

27. För det tredje är Landesgericht Linz osäker på huruvida begränsningen av beviljandet av koncessioner till aktiebolag med säte i Österrike och motiveringen till en sådan begränsning att bekämpa ekonomisk brottslighet, penningtvätt och spelberoende är förenlig med kraven på lämplighet, nödvändighet och proportionalitet.

28. Landesgericht har slutligen hänvisat till artikel 24a § i lagen om hasardspel som uttryckligen syftar till att förhindra att kasinointäkter påverkas. Den hänskjutande domstolen undrar om detta inte strider mot domstolens rättspraxis enligt vilken begränsningar av de grundläggande friheterna på området för hasardspel ska syfta till att verkligen minska spelmöjligheterna och inte till att skapa en ny källa för finansiering.

29. Enligt den hänskjutande domstolen skulle Ernst Engelmann, om det kan antas att det enligt gemenskapsrätten är möjligt att bevilja Ernst Engelmann tillstånd att bedriva verksamhet med hasardspel i kasinon utan att i detta syfte behöva bilda eller förvärva ett aktiebolag med säte i Österrike, i princip ha rätt att ansöka om koncession. Om han hade beviljats koncession hade inte heller villkoren för illegalt hasardspel i den mening som avses i 168 § i den österrikiska strafflagen varit uppfyllda.

30. Landesgericht Linz har mot denna bakgrund beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

”1. Ska artikel 43 [EG] … tolkas så, att den utgör hinder för att tillämpa en nationell bestämmelse enligt vilken uteslutande aktiebolag med säte på medlemsstatens territorium får bedriva verksamhet med hasardspel i kasinon i medlemsstaten, vilket innebär att det är nödvändigt att bilda eller förvärva ett aktiebolag i medlemsstaten?

2. Ska artiklarna 43 [EG] och 49 [EG] tolkas så, att de utgör hinder för ett nationellt monopol på vissa hasardspel, som till exempel hasardspel i kasinon, när medlemsstaten i fråga inte har någon sammanhängande och systematisk politik för att begränsa hasardspel, eftersom organisatörer med statlig koncession uppmuntrar till deltagande i spel – till exempel vadhållning i samband med sportevenemang och lotterier som arrangeras av staten – och gör reklam för detta (i tv, tidningar och tidskrifter), varvid kontanter för en lott till och med erbjuds i reklamen kort före lottdragningen (’TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück’) (’Lycka till – Tro på turen’)?

3. Ska artiklarna 43 [EG] och 49 [EG] tolkas så, att de utgör hinder för att tillämpa en medlemsstats bestämmelse, enligt vilken alla lagstadgade koncessioner för hasardspel och kasinon utfärdas för en tidsperiod av 15 år på grundval av bestämmelser enligt vilka sökande från gemenskapens område (som inte är hemmahörande i denna medlemsstat) utesluts från anbudsförfarandet?”

31. Yttranden har i förevarande mål inkommit från Ernst Engelmann, Europeiska gemenskapernas kommission, den österrikiska, den belgiska, den grekiska, den spanska och den portugisiska regeringen. Vid förhandlingen den 14 januari 2010 yttrade sig företrädare för Ernst Engelmann, kommissionen och den österrikiska, den belgiska, den grekiska och den portugisiska regeringen muntligen.

IV – Rättslig bedömning

A – En inledande fråga: Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning och domstolsavgörandets eventuella inverkan på Ernst Engelmanns situation

32. I förekommande fall uppkommer den inledande frågan om huruvida de frågor som har ställts till domstolen kan tas upp till sakprövning, eftersom domstolens svar eventuellt inte har någon inverkan på Ernst Engelmanns situation, som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen.

33. Även om det antas att domstolen med avseende på den första tolkningsfrågan slår fast att kravet att ett bolag ska ha sitt säte i Österrike är oförenligt med EG‑fördraget, är Ernst Engelmann en fysisk person. Han hade endast berörts av domstolens svar om han hade kunnat bilda ett bolag i enlighet med den österrikiska lagstiftningen (minimikapital etcetera). Den andra tolkningsfrågan avseende reklam för hasardspel har inte något direkt samband med Ernst Engelmanns situation och omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. I enlighet med rättspraxis bör det emellertid i båda fallen fästas tillit till de uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen, på vilken det såväl ankommer att bedöma om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen.( )

34. Relevansen av den tredje tolkningsfrågan vad gäller koncessionsperioden ger upphov till mindre tvivel och har ett direkt samband med omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Detta framgår av punkt 63 i domen av den 6 mars 2007 i målet Placanica m.fl.,( ) där domstolen slog fast att ”avsaknaden av ett förfarande för beviljande av koncessioner till de aktörer som på ett rättsstridigt sätt uteslöts från möjligheten att beviljas en sådan koncession vid det senaste anbudsförfarandet innebär att sådana aktörer inte kan påföras någon påföljd för att de inte innehaft någon koncession”. ( )

35. Domen i målet Placanica m.fl. skulle vara indirekt tillämplig om domstolen skulle anse att en tidsperiod på 15 år inte är förenlig med fördraget.

36. Med stöd av denna rättspraxis ska även en fråga som inte har ställts av den hänskjutande domstolen men som uppkommit vid domstolen och som kan påverka utgången i målet vid den nationella domstolen besvaras. Det rör sig om frågan avseende den påstådda avsaknaden av insyn när det gäller förnyelse av koncessioner för kasinon.

B – Den första tolkningsfrågan

37. Med den första frågan vill den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 43 EG utgör hinder för att tillämpa en medlemsstats lagstiftning enligt vilken uteslutande aktiebolag med säte på medlemsstatens territorium får bedriva verksamhet med hasardspel i kasinon i medlemsstaten, vilket innebär att det är nödvändigt att bilda eller förvärva ett aktiebolag i medlemsstaten.

1. Parternas huvudargument

38. Såväl kommissionen som Ernst Engelmann anser att denna fråga ska besvaras jakande. Kommissionen har emellertid preciserat att tvingande skäl av allmänintresse, såsom skydd för borgenärerna, eventuellt kan motivera kravet på ett kapitalbolag.

39. Den österrikiska, den belgiska, den grekiska och den spanska regeringen har däremot anfört att den österrikiska lagstiftningen kan motiveras av tvingande skäl av allmänintresse och vara proportionerlig, även om den utgör en inskränkning i etableringsfriheten.

40. Den österrikiska regeringen har bland annat gjort gällande att de krav som fastställs i den nationella lagstiftningen vad gäller orten för det koncessionsinnehavande bolagets säte och dess rättsliga form är nödvändiga för att säkerställa en effektiv övervakning av dess verksamhet. Den österrikiska regeringen har dessutom anfört att det enligt den österrikiska lagstiftningen inte krävs att bolaget har sitt säte i Österrike vid den tidpunkt då det lämnar in sin ansökan och vid den tidpunkt då denna prövas.

41. Den portugisiska regeringen har i sin tur anfört att beslutet om hänskjutande inte innehåller tillräckligt underlag för att svara på den första frågan och således inte kan tas upp till sakprövning.

2. Bedömning

a) Inledande anmärkning angående den åberopade etableringsfriheten

42. Den hänskjutande domstolen är osäker på huruvida 21 § i lagen om hasardspel, enligt vilken innehavare av koncession för kasinon ska vara aktiebolag som förfogar över en styrelse och som har sitt säte i Österrike, är förenlig med etableringsfriheten (artikel 43 EG).

43. En första anblick av denna fråga kan ge intrycket att det i förevarande fall snarare rör sig om friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 49 EG), eftersom de bolag som kan uteslutas från tilldelning av denna typ av koncessioner är de som inte har sitt säte i den stat där tjänsterna mottas. Vid en närmare undersökning av omständigheterna i målet kan med stöd av domstolens rättspraxis emellertid slutsatsen dras att Landesgericht Linz synsätt är riktigt.

44. I rättspraxis har en klar avgränsning gjorts av tillämpningsområdet för de båda friheterna, varvid nyckelfrågan är om den ekonomiska aktören ”stadigvarande och kontinuerligt” erbjuder sina tjänster från det yrkesmässiga hemvistet i bestämmelsemedlemsstaten eller från det yrkesmässiga hemvistet i en annan medlemsstat. I det förstnämnda fallet omfattas aktören av tillämpningsområdet för etableringsfriheten, i det andra fallet ska han anses tillhandahålla tjänsterna utomlands och omfattas av friheten att tillhandahålla tjänster.( )

45. Med utgångspunkt från artikel 43 EG ska begreppet yrkesmässigt hemvist tolkas extensivt och omfattar således inte enbart den ekonomiska aktörens huvudsakliga fysiska etablering för verksamheten utan även eventuella sekundära etableringar. Såsom domstolen uttryckligen fastställde i den ovannämnda domen i målet Gebhard kan ”en person i fördragets mening … vara etablerad i mer än en medlemsstat och detta, särskilt vad gäller bolag, genom upprättande av kontor, filialer eller dotterbolag och, som domstolen har fastställt för utövare av fria yrken, genom upprättandet av ett andra näringsställe” (punkt 24).( )

46. Kärnan i artikel 43 EG är följaktligen ”faktiskt utövande av en ekonomisk verksamhet genom en fast inrättning i en annan medlemsstat under obestämd tid”. ( )

47. I förevarande fall utgör den österrikiska lagstiftningen om hasardspel hinder för bolag som är etablerade i andra medlemsstater att etablera sig i Österrike genom att bolagen enligt denna lagstiftning inte får öppna en fast inrättning i syfte att driva ett kasino under perioden för en eventuell koncession. Såsom kommissionen har påpekat i sin interventionsinlaga avser den hänskjutande domstolens fråga artikel 43 EG, eftersom det enbart rör sig om (fysiska) kasinon som nödvändigtvis har kommersiell etablering i Österrike. När det gäller bolag som inte är etablerade i Österrike är det fråga om rätten att etablera sig i Österrike genom att upprätta ett andra näringsställe där.

48. Den skyldighet genom vilken ekonomiska aktörer från andra medlemsstater åläggs att förlägga sin huvudsakliga verksamhet i den medlemsstat där de vill tillhandahålla sina tjänster ”utgör just en negation av friheten att tillhandahålla tjänster”.( ) Domstolen har emellertid tidigare påpekat att ”bestämmelserna i kapitlet om tjänster är subsidiära i förhållande till bestämmelserna i kapitlet om etablering”.( )

49. Landesgericht Linz första fråga avser två av de villkor som fastställs i 21 § i lagen om hasardspel för bolag som önskar ansöka om koncession för att driva ett kasino. För det första kan koncessionerna enbart beviljas aktiebolag, för det andra ska aktiebolaget i fråga vara etablerat i Österrike. Eftersom de båda kraven skiljer sig åt väsentligt vad gäller deras karaktär och omfattning, är det lämpligare att undersöka dem separat.

b) Kravet på säte i Österrike

50. Jag kommer inledningsvis att undersöka kravet genom vilket bolag åläggs att förlägga sitt säte i Österrike.

51. Detta krav innebär att bolag som har bildats i en annan medlemsstat hindras från att delta inom hasardspelsektorn i Österrike om de i detta avseende endast önskar upprätta en fast inrättning i Österrike (oavsett om det rör sig om ett kontor, dotterbolag eller filialer eller annat). Ett utländskt bolag som vill bli koncessionsinnehavare för ett kasino i Österrike måste bilda eller förvärva ett annat bolag där och kan inte begränsa sig till att bedriva detta kasino över gränserna genom att begränsa spelinrättningen till ett andra näringsställe. Ett sådant krav utgör följaktligen med beaktande av den rättspraxis som undersökts ovan en inskränkning i etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 43 EG.

52. Det rör sig dessutom om ett klart exempel på direkt diskriminering av bolag med säte i en annan medlemsstat.

53. Enligt fast rättspraxis innebär artikel 43 EG ett förbud mot alla inskränkningar som gör det mindre attraktivt att utöva etableringsfriheten, varvid diskriminerande åtgärder utgör de allvarligaste inskränkningarna.

54. Enligt artikel 48 EG inbegriper etableringsfriheten som fastställs i artikel 43 EG en rätt för bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning, och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom Europeiska gemenskapen, att utöva verksamhet i andra medlemsstater genom en filial eller ett kontor. Bolagens säte i ovannämnda mening är, i likhet med fysiska personers nationalitet, följaktligen avgörande för anknytningen till en stats rättsordning. Om det godtogs att den medlemsstat där etablering skett fritt kunde tillämpa en särbehandling enbart på grund av att ett bolag har sitt säte i en annan medlemsstat, skulle artikel 43 EG följaktligen förlora sitt innehåll.( )

55. Det framgår också av rättspraxis att bestämmelserna om likabehandling inte endast hindrar öppen diskriminering, på grund av nationalitet, eller säte när det gäller bolag, utan även alla former av dold diskriminering som genom tillämpning av andra kriterier faktiskt leder till samma resultat.( )

56. I förevarande fall ger den österrikiska lagstiftningen om hasardspel upphov till direkt diskriminering genom att bolag med säte i en annan medlemsstat förbjuds att inneha koncession för att driva ett kasino.

57. Beteckningen ”direkt diskriminering” är uppenbarligen inte neutral. Som bekant kan diskriminerande åtgärder enbart motiveras av ett av de undantag som uttryckligen fastställs i artiklarna 45 EG och 46 EG, medan icke-diskriminerande inskränkningar och sådana inskränkningar som innebär indirekt diskriminering även kan motiveras av ”tvingande skäl av allmänintresse” som säkerligen är ett mer omfattande begrepp.( )

58. Av de undantag som föreskrivs i artiklarna 45 EG och 46 EG kan enbart hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa som föreskrivs i artikel 46 EG eventuellt åberopas i förevarande fall.

59. Såsom gäller för alla undantagsbestämmelser har domstolen alltid gjort en restriktiv tolkning av artikel 46 EG. För att denna invändning ska vara befogad förutsätts nämligen att det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. ( )

60. I motsats till vad den österrikiska regeringen har gjort gällande är det inte hållbart att påstå att detta hot är en följd av att det, för det fall att de omtvistade bestämmelserna inte fanns, inte skulle vara möjligt för de österrikiska myndigheterna att effektivt kunna kontrollera den verksamhet som ett spelbolag med säte i en annan medlemsstat bedriver. Varje företag som är etablerat i en medlemsstat, oberoende av var dess ledning är bosatt, kan kontrolleras och åläggas sanktioner. Dessutom kan betalningen av en eventuell ekonomisk sanktion säkerställas genom att en säkerhet ställs i förväg.( )

61. Den österrikiska regeringen har även åberopat domstolens rättspraxis enligt vilken medlemsstaterna med avseende på hasardspel ges ”ett tillräckligt utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället”, i enlighet med sin egen värdeskala.( ) Även om ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning finns, har det emellertid sina begränsningar. Den första är just att diskriminerande åtgärder är förbjudna. Den österrikiska regeringens argument är därför inte relevant i förevarande fall.

62. Den österrikiska regeringen har slutligen gjort gällande att det enligt 21 § i lagen om hasardspel inte krävs att det bolag som ansöker om koncession har sitt säte i Österrike vid den tidpunkt då ansökan lämnas in och att kravet i fråga endast är tillämpligt för den sökande som väljs ut och under koncessionsperioden. Det är enligt den österrikiska regeringen således fråga om en proportionerlig åtgärd. Denna argumentation saknar emellertid fog. För det första av det skälet att lagstiftningen kan avskräcka bolag som är etablerade i andra medlemsstater att lämna in en ansökan på grund av de kostnader för etablering och installering i Österrike som uppkommer för dem om deras ansökan beviljas. Diskrimineringen av utländska bolag är dessutom under alla omständigheter reell från och med den tidpunkt då koncession beviljas och den omständigheten att den diskriminerande åtgärden eventuellt är ”proportionerlig” medför ingen annan bedömning.

c) Kravet på aktiebolag

63. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida det krav som gäller för innehavare av koncession för ett kasino att anta den rättsliga formen av ett aktiebolag är förenligt med artikel 43 EG.

64. Villkoret kan hindra aktörer inom gemenskapen, österrikiska eller andra, som är fysiska personer från att upprätta en sekundär etablering i Österrike i detta syfte. Det är följaktligen fråga om en inskränkning i etableringsfriheten.( )

65. Kravet på en viss rättslig form är till skillnad från kravet på statstillhörighet som undersökts ovan emellertid inte diskriminerande, eftersom det gäller på samma sätt för såväl dem som är hemmahörande i Österrike som dem som är hemmahörande i andra medlemsstater. Det kan följaktligen motiveras av hänsyn av allmänintresse, trots att det utgör en inskränkning i etableringsfriheten.

66. Dessa inskränkningar kan närmare bestämt motiveras av tvingande hänsyn av allmänintresse när de är ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas, och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Under alla omständigheter ska de, såsom redan anförts, tillämpas på ett icke‑diskriminerande sätt.( )

67. Till de ”tvingande hänsyn av allmänintresse” som domstolen har fastställt kan motivera en av dessa inskränkningar hör skyddet av konsumenter, och önskan att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter. Den österrikiska regeringen har i detta avseende åberopat ”målet att säkerställa en effektiv statskontroll” inom en känslig sektor som hasardspelsektorn. Det ankommer på denna att vid den hänskjutande domstolen bevisa att kravet att koncessionsinnehavaren för ett kasino ska vara ett aktiebolag är ägnat att uppnå nämnda mål och att det rör sig om en proportionerlig åtgärd och att målet i fråga inte kan uppnås om koncessionsinnehavaren har en annan rättslig form.

68. Jag delar kommissionens uppfattning i detta avseende att ”kravet på ett minimikapital som fastställs för aktiebolag i den bolagsrättsliga lagstiftningen (i gemenskapen) eventuellt kan uppfylla målet att säkerställa ett socialt skydd, eftersom det ger en viss grad av trovärdighet och säkerställer ett visst borgenärsskydd inom ramen för utövandet av kommersiell verksamhet”. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att bedöma om denna inskränkning i etableringsfriheten som har införts genom den österrikiska lagstiftning som är aktuell i målet vid den nationella domstolen uppfyller ovannämnda villkor.

C – Den andra frågan

69. Den hänskjutande domstolen vill att domstolen ska klargöra huruvida artiklarna 43 EG och 49 EG utgör hinder för ett nationellt monopol på vissa hasardspel, som till exempel hasardspel i kasinon, när medlemsstaten i fråga inte har någon sammanhängande och systematisk politik för att begränsa hasardspel. Den hänskjutande domstolen anser att denna avsaknad av sammanhang beror på att ”nationella organisatörer med koncession uppmuntrar till deltagande i spel – till exempel vadhållning i samband med sportevenemang och lotterier som arrangeras av staten – och gör reklam för detta (i tv, tidningar och tidskrifter)”.

1. Parternas huvudargument

70. Ernst Engelmann har gjort gällande att den österrikiska politiken vad gäller hasardspel inte är sammanhängande och har till stöd för detta anfört att monopolinnehavarens spelutbud och reklamkostnader har ökat konstant under de senaste åren. Den österrikiska regeringen anser däremot att denna ökning motsvarar en önskan om ”kontrollerad expansion” för att erbjuda ett både trovärdigt och attraktivt alternativ till den förbjudna verksamheten. Den österrikiska regeringen har dessutom gjort gällande att en enda olämplig reklamåtgärd (som den hänskjutande domstolen förefaller åberopa) inte medför att koncessionssystemets sammanhängande karaktär kan ifrågasättas.

71. Den belgiska, den grekiska och den portugisiska regeringen har med hänvisning till rättspraxis i domen i målet Placanica m.fl. påpekat att förekomsten av viss form av reklam för tjänster för hasardspel inte i sig innebär att den nationella politiken på området inte är sammanhängande i den mening som avses i artiklarna 43 EG och 49 EG.

72. Kommissionen har också anfört att bland annat monopolinnehavarens produkt- och reklamstrategi samt befintliga kontrollåtgärder ska beaktas vid bedömningen av om spelpolitiken är sammanhängande och systematisk.

2. Bedömning

73. Utgångspunkten för den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt är en bedömning av det globala sammanhanget vad gäller spelpolitiken i en medlemsstat. Den hänskjutande domstolen har låtit förstå att det statliga monopolet för kasinon inte är förenligt med fördraget, eftersom koncessionsinnehavarna av andra spel som också omfattas av ett monopol (såsom lotterier) gör reklam för sina produkter.

74. Svaret förutsätter ett resonemang i två steg.

75. Det ska i ett första steg prövas i vilken utsträckning det går att göra reklam för spel som omfattas av monopol, utan att inkräkta på spelpolitikens sammanhang och systematik. Detta är frågan om reklam.

76. I ett andra steg måste frågan ställas huruvida en eventuell avsaknad av sammanhang som beror på den reklamverksamhet som koncessionsinnehavare av lotterier bedriver kan medföra ett ifrågasättande av den sammanhängande naturen av beslutet att andra spel, såsom dem som anordnas i kasinon, ska omfattas av monopolet, och följaktligen av beslutets förenlighet med fördraget. Detta är frågan om sektoriell analys.

a) Frågan om reklam

77. Det ska inledningsvis prövas om reklam och monopol kan förekomma sida vid sida med beaktande av fördragen.

78. Vid prövningen av huruvida en åtgärd med begränsande verkan såsom spelmonopolet är sammanhängande och proportionerlig rör det sig uppenbarligen om en omfattande fråga som först kräver att de mål som eftersträvas med den restriktiva lagstiftningen fastställs.

79. I förevarande fall finns enbart indicier vad gäller dessa mål. Av förarbetena till lagen om hasardspel framgår att lagstiftarens ändamål var dels att styra in spel på legala banor och på så sätt hindra att spelare frestas att prova illegala hasardspel, dels att på samma gång övervaka spelpraxis och skydda spelare.

80. Av förarbetena framgår att lagstiftaren utöver de båda ovannämnda ändamålen även eftersträvade skatteändamål. Ernst Engelmann har gjort gällande att den österrikiska politiken på området inte är sammanhängande, eftersom skatteändamålet att generera intäkter för staten är det primära ändamålet med monopolet. Eftersom den hänskjutande domstolen emellertid inte har ställt någon uttrycklig fråga i detta avseende ska endast konstateras att denna typ av ändamål enligt fast rättspraxis ”… endast [får] utgöra en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet med den restriktiva politik som förs”.( ) Den nationella domstolen ska bedöma omfattningen av 14 § och 21 § i lagen om hasardspel enligt vilka den sökande som ger de bästa möjligheterna till intäkter ska ges företräde vid beviljandet av koncessioner. Om detta ändamål visar sig vara det primära ändamålet så skulle monopolet, med eller utan reklam, strida mot gemenskapsrätten.

81. Låt oss utgå från ändamålet ”instyrning på legala banor” som i förarbetena till den österrikiska lagstiftningen anges i första hand. Det rör sig om att bekämpa bedrägeri och brottslighet inom denna sektor genom att styra efterfrågan på spel till ett statligt kontrollerat och övervakat utbud.

82. Domstolen har redan avgjort frågan om huruvida målet ”att styra in efterfrågan på spel på legala banor” är förenligt med en viss reklamverksamhet. I den ovannämnda domen i målet Placanica m.fl. slog domstolen fast att ”… en kontrollerad expansiv politik på området för hasardspel kan vara helt i överensstämmelse med målet att locka över spelare som ägnar sig åt förbjuden och dold spel- och vadhållningsverksamhet till tillåten och reglerad verksamhet. … detta mål kan endast uppnås om de lagliga aktörerna utgör ett trovärdigt, men samtidigt attraktivt, alternativ till förbjuden verksamhet. Detta kan i sig innebära att tillhandahålla ett omfattande spelsortiment, att göra reklam i viss omfattning och att använda ny distributionsteknik” (punkt 55).

83. Principen har följaktligen redan fastställts i rättspraxis.( ) Den hänskjutande domstolen ska avgöra huruvida det spelutbud som innehavare av en nationell koncession tillhandahåller och deras reklamåtgärder är av lämplig omfattning för att utgöra ett ”attraktivt” alternativ till förbjudna spel, utan att emellertid överdrivet stimulera efterfrågan på hasardspel, vilket skulle strida mot målsättningen att skydda den enskilda spelaren, vilken också anges i förarbetena till lagen. Reklamen och utvidgningen av spel ska därför slutligen vara proportionerliga.

84. Jag är på denna punkt av samma uppfattning som kommissionen som i sina skrivelser anförde att ”den nationella domstolen i fråga om reklam också ska undersöka om målet med monopolinnehavarnas relevanta strategier i själva verket enbart är att informera potentiella kunder om produkternas förekomst och om de syftar till att säkerställa en regelbunden tillgång till hasardspel eller om dessa strategier inbjuder och stimulerar kunderna att aktivt delta i sådana spel”.

85. Den österrikiska regeringen har emellertid i sin inlaga vidhållit att ”en enskild reklamåtgärd inte kan äventyra lagligheten av ett nationellt skyddssystem även om den som sådan är överdriven”. Jag anser att den hänskjutande domstolen ska pröva huruvida den omtvistade inskränkningen är sammanhängande mot bakgrund av koncessionsinnehavarnas reklamstrategi, men även med beaktande av effektiviteten av statens övervakning av denna ekonomiska verksamhet.

b) Frågan om sektoriell analys

86. Det förhållandet att det eventuellt inte finns något sammanhang påverkar, enligt min uppfattning, under alla omständigheter uteslutande det monopol för vilket en sådan oproportionerlig och olämplig reklamverksamhet har utvecklats.

87. Även om, såsom har fastställts i fast rättspraxis ”medlemsstaterna är fria att fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasardspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån”,( ) ska frågan huruvida de inskränkningar i friheter som föreskrivs är förenliga bedömas individuellt och utan påverkan mellan spelen.

88. I domen i målet Placanica m.fl. slog domstolen uttryckligen fast att det ”för varje inskränkning som föreskrivs i den nationella lagstiftningen [ska] undersökas särskilt”( ) om den är sammanhängande och proportionerlig. Detta utesluter en gemensam undersökning av monopolet för två olika hasardspel såsom lotterier, å ena sidan, och spel i kasinon, å andra sidan.

89. Varje spel skiljer sig dessutom från andra. Den ena hasardspelsektorn kan snarare främja utvecklingen av bedrägligt eller brottsligt beteende, den andra medföra risk för större spelberoende. De olika sektorerna kan följaktligen inte behandlas på samma sätt och det ankommer på medlemsstaten att motivera sitt beslut.

90. En medlemsstat är följaktligen fri att behandla två spelmonopol annorlunda, på samma sätt som den har rätt att förbjuda TV-reklam för vissa alkoholhaltiga drycker men inte för andra.( )

91. Denna sektoriella analys är oförenlig med den österrikiska regeringens argument, som framfördes vid förhandlingen, att en mer omfattande reklam för mindre farliga spel, såsom lotterier, kan bidra till att uppnå målet att styra spelarna mot dessa spel och avhålla dem från andra spel som kan framkalla större spelberoende, såsom de som anordnas i kasinon.

D – Den tredje frågan

1. Parternas huvudargument

92. Vad gäller den tredje frågan har Ernst Engelmann gjort gällande att såväl beviljandet av koncessioner för en period på 15 år som den omständigheten att sökande som inte är hemmahörande i medlemsstaten utesluts från anbudsförfarandet strider mot artiklarna 43 EG och 49 EG. När det gäller koncessionsperioden har Ernst Engelmann framhållit det primära skatteändamålet med den österrikiska lagstiftningen och framför allt 14.5 §, 21.4 § och 21.5 § i lagen om hasardspel, enligt vilka koncession, för det fall att det finns flera sökande, beviljas den som ger bäst möjligheter till intäkter.

93. Den belgiska och den österrikiska regeringen samt kommissionen har föreslagit ett mer nyanserat svar på den tredje frågan, nämligen att det ska skiljas mellan möjligheten att utesluta dem som inte är hemmahörande i landet från anbudsförfarandet, å ena sidan, och koncessionsperioden, å andra sidan.

94. Vad först och främst gäller möjligheten att utesluta sökande som inte är hemmahörande i landet från anbudsförfarandet har såväl kommissionen som den belgiska regeringen påpekat att en sådan diskriminerande bestämmelse strider mot artiklarna 43 EG och 49 EG. Den österrikiska regeringen har gjort gällande att den österrikiska lagstiftningen inte utesluter potentiella sökande med säte i en annan medlemsstat från att delta i ett förfarande för tilldelning av koncessioner, eftersom kraven på rättslig form och sökandens säte inte behöver vara uppfyllda vid den tidpunkt då ansökan för att erhålla koncession lämnas in. Den portugisiska regeringen har däremot anfört att fördraget enligt domstolens rättspraxis visserligen förbjuder diskriminering men inte innehåller någon skyldighet att behandla utländska tjänsteleverantörer mer förmånligt än dem som är hemmahörande i den medlemsstat där tjänsterna utförs.

95. Vad gäller koncessionsperioden har såväl kommissionen som den österrikiska regeringen anfört att en begränsning av perioden till 15 år är rimlig och proportionerlig med beaktande av de stora investeringar som koncessionsinnehavarna måste göra. En sådan bestämmelse kan följaktligen enligt deras uppfattning utgöra en inskränkning som är motiverad med hänsyn till artiklarna 43 EG och 49 EG.

2. Bedömning

96. Den hänskjutande domstolen har i den tredje och sista tolkningsfrågan bett att domstolen ska avgöra huruvida en nationell lagstiftning, enligt vilken varaktigheten för samtliga koncessioner för hasardspel och kasinon fastställs till 15 år och de sökande inom gemenskapens område som inte är hemmahörande i denna medlemsstat utesluts från anbudsförfarandet, är förenlig med fördraget.

97. Enligt min mening talar för det första inget mot att fastställa koncessionsperioden för spel till 15 år. Det är nödvändigt att fastställa en begränsning i tiden för koncessionsperioden för att på medellång sikt säkerställa ett öppnande för konkurrensen. Samtidigt förefaller en period på 15 år inte vara orimligt lång med beaktande av de stora investeringar som verksamhet av denna typ i allmänhet innebär. En för kort period skulle tvinga koncessionsinnehavare att föra en aggressiv handelspolitik, som inte är förenlig med mål av allmänintresse. Det rör sig följaktligen om en icke-diskriminerande, sammanhängande och proportionerlig inskränkning.

98. Ernst Engelmann har inom ramen för denna fråga även gjort gällande att koncessionerna för hasardspel i Österrike har ”beviljats CASAG och ÖLG i ett förfarande som inte var öppet för allmänheten” och har därmed antytt att de österrikiska myndigheterna förnyat koncessionsperioden innan den löpte ut för att undvika anbudsförfarandet och följaktligen frånta andra ekonomiska aktörer möjligheten att tilldelas en koncession.

99. Den österrikiska regeringen, som förhördes i detta avseende vid förhandlingen, förnekade inte detta utan bekräftade att koncessionsperioden för bedrivande av kasinon hade förlängts till 22 år utan något föregående offentliggörande.

100. Enligt fast rättspraxis ålägger den allmänna principen att lämna insyn att ”garantera varje potentiell anbudsgivare att sådan offentlighet föreligger att upphandlingen är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska”.( )

101. Om det visar sig att förlängningen av den aktuella koncessionstiden skedde utan vare sig offentliggörande eller öppnande för konkurrens kan de österrikiska myndigheterna enbart rättfärdiga ett sådant tillvägagångssätt genom att åberopa en av undantagsbestämmelserna i artiklarna 45 EG och 46 EG, eller ett tvingande hänsyn av allmänintresse om bristen på insyn i det sistnämnda fallet är en lämplig åtgärd för att uppnå det aktuella målet av allmänintresse och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.( )

102. Den hänskjutande domstolen har för det andra upprepat sina betänkligheter vad gäller den eventuella diskriminerande verkan som bestämmelserna om tilldelning av koncessioner för spel har. Landesgericht Linz har i detta avseende hänvisat till att de som inte är hemmahörande i landet eventuellt utesluts vid tidpunkten för anbudsförfarandet (vilket den österrikiska regeringen har bestritt), medan den första frågan uteslutande avser den verksamhet som följer av dessa koncessioner.

103. Trots denna nyans anser jag att denna fråga ska besvaras på samma sätt som den första frågan, eftersom ovannämnda resonemang utan vidare kan överföras till en eventuell inskränkning av artikel 49 EG. Den omständigheten att de som är hemmahörande i andra medlemsstater har förbjudits att delta i anbudsförfaranden utgör således en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster (eftersom enbart deltagandet i förfarandet inte kräver en sekundär etablering i landet i fråga), och det rör sig om en diskriminerande inskränkning som inte kan motiveras i förevarande fall.

V – Förslag till avgörande

104. Jag föreslår således att de frågor som ställts till domstolen besvaras enligt följande:

1. Artikel 43 ska tolkas så, att den utgör hinder för att tillämpa en nationell bestämmelse enligt vilken uteslutande aktiebolag med säte på medlemsstatens territorium får bedriva verksamhet med hasardspel i kasinon.

2. Den omständigheten att innehavare av en nationell koncession uppmuntrar till deltagande i hasardspel och gör reklam innebär inte nödvändigtvis att den nationella politiken för att begränsa hasardspel inte är sammanhängande i den mening som avses i rättspraxis. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka om nämnda reklam är förenlig med målet att införa ett ”attraktivt” alternativ till de förbjudna spelen, utan att överdrivet stimulera efterfrågan på hasardspel. Under alla omständigheter påverkar den eventuella avsaknaden av sammanhang uteslutande det monopol genom vilket den oproportionerliga och osammanhängande reklamverksamheten har utvecklats.

3. Artiklarna 43 EG och 49 EG utgör hinder för att tillämpa en medlemsstats bestämmelse, enligt vilken alla koncessioner för hasardspel och kasinon utfärdas på grundval av bestämmelser enligt vilka sökande från gemenskapens område som inte är hemmahörande i denna medlemsstat utesluts från anbudsförfarandet.

Artiklarna 43 EG och 49 EG utgör inte hinder för att begränsa koncessionsperioden till 15 år.