FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

föredraget den 6 september 20071( )

Mål C‑267/06

Tadao Maruko

mot

Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen

(begäran om förhandsavgörande från Bayerisches Verwaltungsgericht i München (Tyskland))

”Efterlevandepension från ett yrkesbaserat obligatoriskt pensionssystem – Avslag därför att äktenskap inte ingåtts – Samkönade par – Direktiv 2000/78/EG – Tillämpningsområde – Undantag för sociala trygghetsförmåner – Begreppet lön – Diskriminering på grund av sexuell läggning”

I – Inledning

1. Bayerisches Verwaltungsgericht (förvaltningsdomstol) i München har med stöd av artikel 234 EG ställt fem tolkningsfrågor till domstolen angående tolkningen av rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling.( )

2. Förevarande mål har sin grund i att den efterlevande parten i ett samkönat par, som inte gift sig eftersom äktenskapet enligt nationell rätt förbehålls heterosexuella förbund, nekats en pension. Det utspelar sig således inom ramen för den långa processen att acceptera homosexualiteten( ) som är nödvändig för att uppnå jämlikhet och respekt för alla människor.

3. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i om det krav som framställts av sökanden i målet vid den nationella domstolen omfattas av direktivets tillämpningsområde (den första och den andra tolkningsfrågan), om det föreligger en diskriminering på grund av sexuell läggning som är förbjuden enligt direktivet (den tredje och den fjärde tolkningsfrågan) och om erkännandet av rätten skall begränsas i tiden (den femte tolkningsfrågan).

4. Således måste två aspekter analyseras: avgränsningen av begreppet lön gentemot begreppet social trygghetsförmån respektive begreppet diskriminering på grund av sexuell läggning. Den första aspekten har behandlats vid många tillfällen i rättspraxis, men den senare bara vid några få tillfällen.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

1. EG‑fördraget

5. Genom Amsterdamfördraget( ) infördes en ny lydelse av artikel 13.1 i EG‑fördraget, nämligen följande:

”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de övriga bestämmelserna i detta fördrag och inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, kan rådet genom enhälligt beslut på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.”

6. Genom Nicefördraget( ) lades en punkt 2 till artikel 13 EG, vilken har följande lydelse:

”2. Med avvikelse från punkt 1 skall rådet fatta beslut i enlighet med förfarandet i artikel 251 när rådet, i syfte att stödja de åtgärder som medlemsstaterna vidtar för att bidra till att förverkliga målen i punkt 1, beslutar om stimulansåtgärder på gemenskapsnivå, som dock inte får omfatta någon harmonisering av medlemsstaternas lagar eller andra författningar.”

2. Direktiv 2000/78

7. Detta direktiv antogs med stöd av nämnda artikel 13 EG och följande skäl i detta bör nämnas. Enligt skäl 13 undantas således ”system för social trygghet och socialt skydd vilkas förmåner inte jämställs med lön i den betydelse denna term ges vid tillämpningen av artikel 141 i EG‑fördraget, och inte heller statliga utbetalningar som syftar till att ge tillträde till anställning eller fortsatt anställning”. I skäl 22 förklaras att direktivet inte ”påverkar … tillämpningen av nationell lagstiftning som gäller civilstånd och de förmåner som är avhängiga därav”.

8. I artikel 1 i direktivet anges att dess syfte är att fastställa ”en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna”.

9. I artikel 2 behandlas ”begreppet diskriminering”, och i punkt 1 skiljs mellan direkt och indirekt diskriminering. Enligt artikel 1.2 skall ”direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation” och ”indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer med en viss religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder, en viss ålder, eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer”. Artikel 2.2 innehåller föreskrifter om vissa undantag, som att bestämmelsen är objektivt motiverad för att nå ett berättigat mål och att medlen är lämpliga och nödvändiga.

10. Beträffande ”[t]illämpningsområde” föreskrivs i artikel 3:

”1. Inom ramen för gemenskapens befogenheter skall detta direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn … i fråga om följande:

a) Villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran.

b) Tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik

c) Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner.

d) Medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller.

…

3. Detta direktiv skall inte tillämpas på utbetalningar från offentliga system eller liknande, däribland offentliga system för social trygghet eller socialt skydd.

…”

B – Den tyska lagstiftningen

1. Införlivandet av direktiv 2000/78

11. Enligt artikel 18 i direktivet löpte medlemsstaternas frist för att genomföra direktivet ut den 2 december 2003.( ) Det dröjde dock till den 14 augusti 2006 innan Gesetz zur Umsetzung Europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (lag om införlivande av EU-direktiven om likabehandlingsprincipen) antogs.( )

2. Efterlevandepension och det utbetalande organet

12. Enligt 1 § i Tarifordnung für die deutschen Theater (kollektivavtal för tyska teatrar), av den 27 oktober 1937,( ) är samtliga arbetsgivare skyldiga att teckna en ålderspensionsförsäkring och en efterlevandeförsäkring för teateranställda. Enligt § 4 betalar arbetsgivaren och arbetstagaren halva premien vardera.

13. Det organ som svarar för förvaltningen av försäkringarna är Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (nedan kallat VddB), en juridisk person som bildats enligt offentlig rätt, företrädd av Bayerische Versorgungskammer. VddB har sitt säte i München och dess verksamhet omfattar hela förbundsrepublikens territorium. I dess stadga av den 12 december 1991( ) anges dess sammansättning, uppgifter och de förmåner som skall utbetalas.

14. Enligt 27 § punkt 2 i stadgan är det ett villkor för att förmånerna till de efterlevande skall beviljas att försäkringen, antingen obligatoriskt eller frivilligt, är gällande omedelbart före den utlösande händelsen och att karenstiden iakttagits.

15. I 32 och 34 §§ i stadgan föreskrivs särskilt en rätt till änkepension för ”makan” respektive ”maken”, under förutsättning att ”äktenskapet” bestod dagen för den försäkrades frånfälle.

3. Reglering av registrerat partnerskap

16. Genom Lebenspartnerschaftsgesetz (lag om registrerat partnerskap, nedan kallad LPartG) av den 16 februari 2001( ) inrättades ett familjerättsligt institut för personer av samma kön som nära motsvarar äktenskapet.

17. För att registrera ett sådant förbund krävs enligt 1 § punkt 1 att avsikten att upprätta en livslång gemenskap uttrycks. Så länge förhållandet varar har kontrahenterna en ömsesidig skyldighet att hjälpa och bistå varandra (2 §), de skall bidra till de gemensamma behoven, och i fråga om skyldigheter avseende uppehälle gäller därvid bestämmelserna i civillagen om makar (5 §). Liksom makar omfattas de av de regler om förmögenhetsgemenskap mellan makar som endast omfattar av makarna under äktenskapet oneröst förvärvad egendom, men de kan ingå avtal om en annan egendomsordning (6 §). Vidare anses vardera parten ingå i den andres familj (11 §). Vid en separation kvarstår, även detta i likhet med bestämmelserna i civillagen, försörjningsskyldigheten (16 §), och pensionsrättigheterna skall kompensationsfördelas (20 §).

18. Enligt 46 § 4 i sjätte delen av Sozialgesetzbuch (lag om socialförsäkring)( ) jämställs registrerat partnerskap med äktenskap i fråga om de rättsliga systemen för ålderspension på så sätt att personer som omfattas av de två instituten jämställs.

III – Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

19. Tadao Maruko och en annan man ingick den 8 november 2001 registrerat partnerskap med stöd av LPartG.

20. Tadao Marukos partner arbetade med att designa scenkläder och var från den 1 september 1959 oavbrutet ansluten till VddB, eftersom han även då anslutningen inte var obligatorisk frivilligt fortsatte att erlägga avgifter under perioden från den 1 september 1975 till den 30 september 1991. Han avled den 12 januari 2005.

21. Den 17 februari 2005 ansökte Tadao Maruko om efterlevandepension( ) från VddB. Ansökan avslogs genom beslut av den 28 februari 2005, med hänvisning till att stadgan inte gav personer som ingått registrerat partnerskap rätt till sådana efterlevandeförmåner. Efter att utan framgång ha begärt att få beslutet omprövat vände den berörde sig till domstol.

22. Bayerisches Verwaltungsgericht i München har konstaterat att de tyska reglerna inte ger käranden rätt till den omtvistade pensionen, eftersom det enligt 32 och 34 §§ i stadgan för VddB krävs att sökanden och den försäkrade skall ha ingått äktenskap och det inte är möjligt att göra en extensiv tolkning av begreppen ”änkling”, ”änka”, ”make” eller ”maka”, eftersom det rättsliga institutet registrerat partnerskap förbehålls personer som inte kan ingå äktenskap. Nämnda bestämmelser är dessutom underordnade nationella bestämmelser av högre rang, närmare bestämt 3 § i grundlagen.( )

23. Den nationella domstolen har mot den bakgrunden, då den anser att ansökan endast kan bedömas på grundval av gemenskapsrätten, vilandeförklarat förfarandet och hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen för ett förhandsavgörande:

1) Utgör ett yrkesbaserat obligatoriskt pensionssystem, såsom det pensionssystem som administreras av Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, ett system som liknar ett offentligt system i den mening som avses i artikel 3.3 i direktiv 2000/78/EG?

2) Skall förmåner till efterlevande i form av änkepension som betalas ut av en yrkesbaserad obligatorisk pensionsinrättning anses utgöra lön i den mening som avses i artikel 3.1 c i direktiv 2000/78/EG?

3) Utgör artikel 1 jämförd med artikel 2.2 a i direktiv 2000/78/EG hinder för att tillämpa bestämmelser i stadgarna för ett tilläggspensionssystem av det här aktuella slaget, enligt vilka en registrerad partner efter den andre partnerns död inte har rätt till sådan efterlevandepension som beviljas äkta makar, trots att de i likhet med äkta makar har levt i en livslång omsorgs- och ansvarsgemenskap?

4) För det fall de ovan anförda frågorna skall besvaras jakande: Är diskriminering på grund av sexuell läggning tillåten med stöd av skäl 22 i direktiv 2000/78/EG?

5) Medför domen i mål C‑262/88, Barber,( ) att rätten till efterlevandepension begränsas till tiden efter den 17 maj 1990?





IV – Förfarandet vid domstolen

24. VddB, Förenade kungarikets regering och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i domstolens stadga.

25. VddB anser sig förvalta ett offentligt system för social trygghet som därför inte omfattas av direktiv 2000/78. En efterlevandeförmån som beviljas av en obligatorisk pensionsinstitution i form av en änkepension omfattas i alla händelser inte av begreppet lön i artikel 3.1 c i det direktivet. Men även om dessa bestämmelser skall iakttas medför enhetens stadgar vare sig direkt eller indirekt diskriminering. Dessutom är hänvisningen till civilstånd i skäl 22 i direktivet vägledande, även om detta inte kommit till uttryck i direktivets bestämmelser. Slutligen kan domen i målet Barber inte tillämpas, eftersom den meddelades i fråga om en annan tvist.

26. Förenade kungariket anser för det första att den fjärde frågan skall bedömas mot bakgrund av skäl 22 i direktiv 2000/78. Enligt detta undantas förmåner knutna till civilstånd, som den i förevarande mål aktuella, där rätten är underordnad äktenskap, vilket innebär att övriga frågor inte behöver besvaras.

27. Kommissionen anser inte att den begärda pensionen kommer från ett offentligt system för social trygghet eller motsvarande. Den uppfyller nämligen de krav som fastställts av domstolen för att betecknas som lön och, därmed, för att omfattas av artikel 3.1 c i direktiv 2000/78. I fråga om den tredje och den fjärde frågan, som enligt kommissionen bör besvaras gemensamt, hänvisar den till tolkningsvärdet av skäl 22 i nämnda direktiv, som enligt denna visar att staten inte har en skyldighet att jämställa par som ingått registrerat partnerskap med gifta par. Kommissionen påpekar dock att om en stat jämställer dessa två rättsliga institut, vilket det ankommer på den nationella domstolen att utreda, är det nödvändigt att respektera likabehandlingsprincipen. I det fallet skulle direkt diskriminering vara utesluten, men inte indirekt sådan. Slutligen bör inte den femte tolkningsfrågan besvaras, eftersom domen i målet Barber behandlade andra frågor än de som aktualiserats i förevarande mål.

28. Företrädarna för Tadao Maruko, VddB, den nederländska regeringen och Förenade kungarikets regering infann sig till förhandlingen som hölls den 19 juni 2007 för att yttra sig muntligen.

V – Möjligheten att åberopa direktiv 2000/78

29. Inledningsvis aktualiseras en viktig tidsaspekt. De nationella rättsordningarna skulle nämligen ha anpassats efter direktivet senast den 2 december 2003, och i Tyskland antogs inte motsvarande lag förrän den 14 augusti 2006,( ) medan sökanden ansökte om förmånen den 17 februari 2005.

30. Här är det alltså fråga om principen om direktivens direkta effekt, som behandlas i en mängd domar. Enligt denna har enskilda, under förutsättning att direktivets bestämmelser med avseende på innehållet är tillräckligt ovillkorliga och precisa, rätt att åberopa dem inför nationella domstolar i en stat som inte införlivat direktivet med den nationella rätten inom tidsfristen eller inte gjort detta på ett korrekt sätt.( ) En gemenskapsbestämmelse är ovillkorlig när den inte innehåller något villkor eller när den, för att kunna verkställas eller ha verkningar, inte är beroende av att vare sig gemenskapsinstitutionerna eller medlemsstaterna antar någon rättsakt.( ) Den är tillräckligt precis om den entydigt ålägger en skyldighet.( )

31. Till de organ gentemot vilka ett direktiv åberopas på detta sätt hör vidare organ som på grund av särskilda befogenheter, oavsett sin rättsliga form, har fått i uppdrag av en offentlig myndighet att fullgöra en tjänst av allmänintresse under vederbörlig tillsyn.( )

32. Sedan det konstaterats att direktiv 2000/78 införlivats för sent skall det således prövas om Tadao Maruko i förhållande till VddB har rätt att kräva att direktivet iakttas.

33. I artikel 1 i direktivet fastställs att dess syfte är att bekämpa diskriminering på grund av sexuell läggning inom arbetslivet. I artikel 2 definieras begreppet diskriminering och i artikel 3.1 redovisas de aspekter i fråga om vilka personerna berörs, och dit hör lönen. Direktiv 2000/78 innehåller således ett ovillkorligt och precist förbud mot all slags ojämlikhet mellan arbetstagare i fråga om lön på grund av sexuell läggning.

34. Vidare är VddB en offentlig juridisk person och underställd statsförvaltningens tillsyn.

35. Jag delar således Verwaltungsgerichts och kommissionens uppfattning att villkoren för direkt effekt och konsekvenserna av denna är uppfyllda i målet vid den nationella domstolen.

VI – Tillämpningsområdet för direktiv 2000/78

36. Sedan osäkerheten angående den gemenskapsrättsliga bestämmelsen undanröjts, rekommenderar jag att domstolen besvarar de två första tolkningsfrågorna från Bayerisches Verwaltungsgericht i München gemensamt, eftersom båda gäller tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.

37. I artikel 3 i direktivet definieras tillämpningsområdet positivt och negativt. I artikel 3.1 a–d anges nämligen de områden som berörs, medan de som är undantagna räknas upp i artikel 3.3. Den hänskjutande domstolen har frågat om den pension som Tadao Maruko har begärt skall betecknas som lön i den mening som avses i artikel 3.1 c och därmed omfattas av direktivets tillämpningsområde eller som en utbetalning från ett offentligt system för social trygghet i den mening som avses i artikel 3.3 och därmed falla utanför direktivets tillämpningsområde.

38. För att besvara dessa frågor och klarlägga den omtvistade pensionens rättsliga karaktär är det lämpligt att granska de oförenliga begreppen social trygghetsförmån och lön närmare.

39. Den fjärde tolkningsfrågan gäller räckvidden av undantaget i skäl 22 i direktivet i fråga om förmåner som är avhängiga av civilstånd. Frågan anknyter alltså till gemenskapsbestämmelsens räckvidd, men skall behandlas separat eftersom den är belägen i en egen sfär.

A – Sociala trygghetsförmåner

40. Enligt artikel 3.3 i direktiv 2000/78 undantas utbetalningar från offentliga system eller liknande, inklusive offentliga system för social trygghet eller socialt skydd, från direktivets tillämpningsområde och enligt skäl 13 omfattar det inte ”system för social trygghet och socialt skydd vilkas förmåner inte jämställs med lön i den betydelse denna term ges vid tillämpningen av artikel 141 i EG‑fördraget …”.

41. På så sätt vidmakthålls den sociala trygghetens särställning. Den regleras genom specialbestämmelser, som rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971.( )

1. Sociala trygghetsförmåner

42. När det i direktiv 2000/78 görs undantag för ”utbetalningar” avses alla ”förmåner” och ”pensioner” som definieras artikel 1 i förordning nr 1408/71 och som omfattar ”alla däri ingående delar som bekostas av allmänna medel, alla indexhöjningar och tilläggsbetalningar … liksom förmåner i form av engångsbelopp som kan utbetalas istället för pensioner samt utbetalningar som görs i form av återbetalning av avgifter”.

43. Även om den avgränsningen inte är särskilt exakt, klarläggs den tänkta räckvidden och vissa avgörande uppgifter, såsom att de utbetalade beloppen skall bekostas av ”allmänna” medel.

44. I förordning nr 1408/71 omnämns vid avgränsningen av det materiella tillämpningsområdet i artikel 4.1 ”all lagstiftning om följande grenar av social trygghet: … d) förmåner till efterlevande, …”. Formuleringen innebär att det inte är tillräckligt att det är fråga om en efterlevandepension för att förordningen skall vara tillämplig; en koppling till sociala trygghetssystem krävs också.( )

2. Social trygghet

45. Begreppet definieras inte i förordningen, av hänsyn till de skillnader som råder mellan medlemsstaternas lagstiftningar enligt tredje och fjärde skälen.( ) Detta hindrar dock inte att begreppet analyseras för att på bästa sätt svara den hänskjutande domstolen.

46. Om man lämnar osäkra tillbakablickar( ) och framåtblickande retoriska formuleringar åt sidan,( ) avser den sociala tryggheten risker som kännetecknas av att de är allmänt förekommande och av den likaså delade övertygelsen att de skall bemötas gemensamt och solidariskt.( )

47. Produktionsökningen i den industriella revolutionens kölvatten( ) innebar att speciella metoder infördes för att skydda arbetstagarkollektivet.( ) Modellerna skiljer sig mellan olika platser och kan i huvudsak indelas i två typer: bidragsbaserade, där förmånsbeloppet är beroende av tidigare erlagda avgifter och stödbaserade, som saknar samband med sådana avgifter.

48. Nästan alla gällande system innehåller dock inslag från båda systemen, och man kan se en tendens till konvergens.( ) I detta avseende är William Beveridges andra rapport av intresse. Enligt denna hör den sociala tryggheten till den verksamhet som staten bedriver för att skydda medborgarna mot de risker som drabbar den enskilde och som aldrig kan undvikas, oberoende av hur avancerat det samhälle vi lever i är.( )

49. Inom denna ram framstår vissa särdrag:

– Det ankommer, direkt eller indirekt, på statsmakterna att besluta om skyddsåtgärder.( )

– Ställningen som förmånstagare baseras enbart på ställningen som medborgare.

– Syftet är att förebygga och avhjälpa missförhållanden som inte kan undvikas.

50. Vilka dessa förhållanden är varierar beroende på tid och land, eftersom alla historiska perioder strävar efter en ”idealisk skyddsnivå”.( ) Den sociala trygghetens materiella innehåll har nu på grund av att den internationaliserats( ) i viss mån stabiliserats, och man kan se en tydlig utveckling i fråga om intresset för frågan inom gemenskapen.( )

51. De tre nämnda särdragen är också en indikation på den sociala trygghetens självständiga ställning i förhållande till arbetsrätten,( ) som visar sig på olika sätt, som beträffande vilka personer som skyddas, det skydd som erbjuds, och hur systemet finansieras och förvaltas.( )

52. Denna distans till arbetsrätten har betydelse för begreppet lön såsom det utarbetats av domstolen.

B – Begreppet lön

1. Allmän översikt

53. Direktiv 2000/78 gäller alla människor i frågor som rör ”[a]nställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner”, men inget av dessa begrepp definieras.

54. Det är därför lämpligt att se på beskrivningen av begreppet lön i artikel 141 EG och rättspraxis om tolkningen av detta. Enligt den bestämmelsen skall medlemsstaterna garantera lika lön till arbetstagare av båda könen, och direktivet har samma syfte, vilket framgår av dess rubrik, skäl och artikel 1, att bekämpa diskriminering inom arbetslivet, dock inte enbart könsdiskriminering. I skäl 13 hänvisas dessutom uttryckligen till artikel 141 EG för att göra en avgränsning mot sociala trygghetsförmåner.

55. Förekomsten av en motprestation är en avgörande del av anställningsförhållandet,( ) vilket motiverar den räckvidd som uttrycket ges i artikel 141.2 EG, nämligen ”den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen”.

56. Som jag förklarat i tidigare förslag till avgörande( ) har domstolen långsamt preciserat den rättsliga definitionen. Domstolen har exempelvis konstaterat att lön kan bestå i transportmedel som ett järnvägsbolag erbjuder sina anställda när de pensioneras, som omfattar deras familjemedlemmar, så att även släktingar till före detta anställda har rätt till dessa på samma villkor,( ) fortsatt löneutbetalning under en sjukperiod,( ) förmåner till följd av uppsägning av ekonomiska skäl,( ) ersättning till ledamöter i företagsnämnder, i form av betald ledighet eller övertidsersättning, för att de deltog i utbildning som ger dem erforderliga kunskaper för arbetet i nämnderna, även om de under den tid utbildningen pågår inte utför någon arbetsuppgift enligt anställningsavtalet,( ) rätten att ansluta sig till ett företagsbaserat pensionssystem,( ) förmåner som betalas av arbetsgivaren med stöd av bestämmelser i lag eller kollektivavtal till en arbetstagare under hennes föräldraledighet,( ) ett lönetillägg vid årets slut som arbetsgivaren utbetalar till arbetstagaren enligt lag eller kollektivavtal,( ) avgångsvederlag,( ) ett jultillägg som är frivilligt och kan återkallas, som utgör en belöning för framtida arbetsinsatser och trohet mot företaget,( ) ett månatligt lönetillägg,( ) beräkning av militärtjänstgöringstiden med avseende på anställningstid, med därav följande konsekvenser; ( ) eller övergångspension, som kompletterar ett avgångsvederlag, med anledning av ett företags omstrukturering.( )

57. I samtliga dessa fall kan vissa gemensamma faktorer urskiljas som bekräftar tesen att ”lön” omfattar alla faktiska eller framtida ersättningar, i likvida medel eller natura, som – även indirekt – utbetalas av arbetsgivaren ( ) till arbetstagaren på grund av anställningsförhållandet, ( ) även om detta redan upphört, ( ) till följd av ett avtal eller bestämmelser i lag eller frivilligt.( )

2. Pensioner

58. När artikel 141 EG tillämpas på pensioner har de vanliga kriterierna nyanserats.

59. Således undantog domstolen pensionsförmåner som direkt regleras i lag – så att avtalsinslag helt utesluts – under förutsättning att de tillämpas på allmänt angivna grupper av arbetstagare och att avgifterna fastställs på grund av socialpolitiska överväganden.( )

60. Däremot inbegrep den företags pensionssystem som, även om de antagits i enlighet med bestämmelser i lag, har sin grund i ett avtal mellan en arbetsgivare och arbetstagarrepresentanter, utgör en integrerad del av anställningsavtalen och kompletterar sociala förmåner som utgår enligt den nationella lagstiftningen med förmåner som helt finansieras av arbetsgivaren,( ) och likaså när pensionssystemet är fristående från det allmänna systemet och gäller de anställda vid vissa företag, även om arbetstagarna betalar avgifter.( )

61. Den inbegrep även i detta gemenskapsbegrepp olika pensionssystem för tjänstemän i Nederländerna,( ) Frankrike,( ) Finland( ) och Tyskland,( ) liksom efterlevandepension som fastställs i företagspensionssystem och som är beroende av den tjänst som innehas,( ) efterlevandepension,( ) vilket i de senare fallen inte påverkas av att förmånen inte utbetalas till arbetstagaren.( )

62. Vissa kännetecken har således introducerats genom rättspraxis:

– Systemets rättsliga grund är en indikation på att förmånen har karaktären av social trygghetsförmån,( ) vilket dock inte är tillräckligt för att den skall falla utanför tillämpningsområdet för artikel 141 EG.( )

– Det är inte heller avgörande om pensionen till sin karaktär utgör ett tillägg till en grundpension som utbetalas enligt ett rättsligt reglerat system för social trygghet.( )

– Finansierings- eller förvaltningssätten har betydelse, men är inte avgörande för beteckningen.( )

– Det skall fastställas om pensionen endast gäller en viss grupp av arbetstagare, om den står i direkt relation till antalet tjänsteår beräknat på grundval av den senaste lönen, eftersom dessa faktorer utesluter socialpolitiska, organisatoriska, etiska eller budgetmässiga överväganden.( )

– Den avgörande omständigheten är således inte de ekonomiska förmånernas rättsliga karaktär,( ) utan sambandet med anställningen,( ) ett kriterium som i sig kan visa sig avgörande, men inte det enda.( )

C – Den omtvistade efterlevandepensionens utformning

1. Inledande klargörande

63. VddB har åberopat ett antal tyska rättsfall till stöd för sin tes att man förvaltar ett system som liknar ett rättsligt reglerat system för social trygghet.

64. Utredas skall dock om den omtvistade pensionen innefattas i begreppet lön, såsom det definieras i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna, eftersom domstolen skall bedöma tolkningsfrågorna mot bakgrund av gemenskapsrätten och med utgångspunkt från de uppgifter som lämnas i begäran om förhandsavgörande.

2. Granskning av pensionen mot bakgrund av rättspraxis

65. Pensionen grundas på Tarifordnung für die deutschen Theater, som kan jämställas med ett ”kollektivavtal” (Tarifvertrag), även om det vid tidpunkten för dess antagande – den 27 oktober 1937 – inte precis var det, eftersom nationalsocialismen hade ersatt avtal mellan fackförbund och arbetsgivare med förordningar i vilka anställningsvillkoren fastställdes: Tarifverordnungen.

66. I likhet med övriga förmåner i 27 § i stadgan för VddB – ålders-, invaliditets- och efterlevandepension – utgör denna pension ett komplement till den allmänna pensionen.

67. Arbetsgivaren och arbetstagaren svarar för finansieringen och vare sig förbundsstaten eller delstaterna bidrar.( )

68. Förvaltningen har uppdragits åt ett organ som är en offentligrättslig juridisk person, VddB. Detta agerar självständigt enligt beslut från det administrativa rådet, som består av 15 företrädare för arbetsgivarna och lika många för arbetstagarna och som utses av arbetsgivar- respektive arbetstagarorganisationerna, och som står under laglighetsprövning och övervakning från Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (federalt ministerium för arbetsmarknadsfrågor och sociala frågor). Dessa uppgifter har delegerats med analog tillämpning av reglerna om tillsyn av försäkringsbolag, som inte är organ med ansvar för rättsligt reglerade system för social trygghet.( )

69. Dessa särdrag är dock bara indikationer. Enligt de åberopade domarna är det centrala vilken kategori av arbetstagare som berörs och hur pensionens storlek fastställs.

70. För att rättigheten skall medges krävs alltså för det första att den primärt berättigade personen skall vara ansluten till VddB innan den utlösande händelsen äger rum. Denna anslutning är obligatorisk för personal som är anställd vid tyska teatrar, det vill säga en viss kategori av arbetstagare.( ) Även en frivillig anslutning tillåts dock på grund av anställningsförhållandets osäkerhet och bristande kontinuitet, vilket är naturligt i branschen. Sökandens partner utnyttjade den möjligheten och betalade frivilligt avgifter i mer än 16 år.

71. För det andra bekostas inte förmånerna genom ett fördelningsförfarande, där kostnaderna under ett kalenderår täcks genom de erhållna intäkterna, utan genom ett kapitaliseringsförfarande där man för varje försäkrad skapar en fond, vars kapitalbelopp och räntor konsumeras när anställningstiden löpt ut. Pensionsbeloppen beräknas på grundval av avgiftsbeloppen, med tillämpning av en uppräkningsfaktor (32.2 § första meningen och 30.5 § i stadgan för VddB).( )

72. Av ovanstående uppgifter drar jag, liksom kommissionen, slutsatsen att den omtvistade pensionen grundas på Tadao Marukos partners anställningsförhållande. Den skall således betecknas som ”lön” i den mening som avses i artikel 141 EG och omfattas således av direktiv 2000/78, eftersom den innefattas i artikel 3.1 c) i detta. Den utgör således inte en utbetalning från ett offentligt system för social trygghet eller motsvarande i den mening som avses i artikel 3.3, eftersom den inte har de särdrag eller syften som är typiska för den typen av utbetalningar.

D – Civilståndets betydelse

73. I skäl 22 i direktiv 2000/78 förklaras att direktivets bestämmelser inte ”påverkar … tillämpningen av nationell lagstiftning som gäller civilstånd och de förmåner som är avhängiga därav”. Den hänskjutande domstolen har särskilt nämnt detta skäl och frågat om dess betydelse för direktivets tillämpningsområde.

74. Enligt Förenade kungariket bekräftar skälet ett klart och generellt undantag som återges i artikel 3.1, där det föreskrivs att direktivet är tillämpligt ”inom ramen för gemenskapens befogenheter”, som inte omfattar förmåner som – liksom den i förevarande mål, där beviljandet av pensionen förutsätter äktenskap – är avhängiga av civilstånd, vilket skulle innebära att övriga tolkningsfrågor inte behöver behandlas.

75. Jag instämmer inte i dessa argument, även om de ter sig övertygande och välgrundade.

76. För det första därför att bestämmelsen, som jag förklarat i andra förslag till avgörande,( ) beskriver omständigheter, situationer eller förhållanden och tillskriver dem vissa konsekvenser, så att det konkreta fallet och det rättsliga resultatet representerar bestämmelsens två strukturella sidor.( ) Motiveringen, ingressen och skälen saknar dock dessa sidor, eftersom syftet endast är att illustrera, motivera eller förklara, vilket innebär att de – även om de åtföljer och ofta föregår själva bestämmelserna, och infogas i dessa – saknar bindande verkan, även om de är värdefulla som tolkningskriterium och i den egenskapen ofta har åberopats av domstolen.( ) Skäl 22 i direktiv 2000/78 är, liksom övriga skäl, följaktligen bara ett stöd vid tolkningen av direktivets bestämmelser och dess betydelse skall inte överdrivas.

77. Det andra skälet är att gemenskapen saknar behörighet i fråga om civilstånd, vilket kommer till uttryck i såväl artikel 3.1 i direktivet som nämnda skäl, vilket innebär att den nationella behörigheten inom detta område kvarstår intakt. Gemenskapsrätten accepterar de olika ländernas definition av äktenskap, ställningen som ogift, änkestånd och ”civilståndets” övriga aspekter. Dessa interna behörigheter skall dock utövas utan att gemenskapsrätten kränks.( )

78. Det tredje skälet är att rätten att inte diskrimineras på grund av sexuell läggning behandlas i artikel 14 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna av år 1950,( ) och uttryckligen föreskrivs i artikel 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.( ) Dess karaktär av grundläggande( ) rättighet innebär enligt artikel 6 EU att unionen garanterar att den respekteras.

79. Det fjärde skälet är att den oförmånliga behandling som sökanden har kritiserat gäller en rättighet som skyddas i gemenskapsrättsliga texter, närmare bestämt förbudet mot diskriminering på grund av sexuell läggning i fråga om arbetstagares lön, eftersom efterlevandepensionen har karaktär av ”lön” då den grundas på anställningsförhållandet, inte civilståndet.

80. Slutligen därför att den omständighet som enligt 27 § i VddB utlöser den pension som sökanden har begärt är partnerns bortgång, på samma sätt som den utlösande omständigheten i fråga om andra pensioner är funktionshinder, invaliditet eller att pensionsåldern uppnås.

81. Det saknas således anledning att inte tillämpa direktiv 2000/78 i förevarande mål.

VII – Diskriminering på grund av sexuell läggning

82. Om domstolen delar min uppfattning att den pension som Tadao Maruko ansökt om faller inom tillämpningsområdet för direktiv 2000/78, skall konsekvenserna av detta dras fullt ut och det skall utredas om avslaget från VddB innebär en diskriminering på grund av sexuell läggning.

A – Förbudet mot diskriminering på grund av sexuell läggning inom gemenskapssfären

1. Inledande överväganden

83. Vid sidan av principen om fri rörlighet är principen om likabehandling den mest etablerade och djupt rotade principen i EU:s rättsordning. Den har dessutom utvecklats över tiden och kommit att sträcka sig utanför området för likhet i fråga om lön mellan arbetstagare av båda könen till andra områden och personer, vilket framgår av nämnda direktiv 2000/43. Alltsedan den i ett tidigt skede kom till uttryck i fördraget har den successivt utvidgats och stärkts och kommit att bli en ”allmän ram” för att hindra oberättigade olikheter och främja verklig och effektiv likabehandling.

84. Moraliska fördomar och socialt avståndstagande från grupper med vissa gemensamma särdrag i fråga om sexualiteten har successivt övergetts. Även om kampen inledningsvis riktades mot diskriminering av kvinnor, så ändrades fokus senare mot diskriminering av homosexuella( ) – där man i ett första steg avkriminaliserade relationer mellan personer av samma kön( ) – eller transsexuella, inklusive diskriminering på grund av bisexualitet.( )

85. I och med Amsterdamfördraget ville man utvidga principen, vilket framgår av artikel 13.1 EG, där avskaffandet av all diskriminering på grund av sexuell läggning föreskrivs.

86. Betydelsen av att rätten till respekt för den sexuella läggningen togs in i fördraget blir större om man betänker att inte alla medlemsstater tog avstånd från denna typ av diskriminering( ) och att frågan inte heller nämns i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,( ) även om Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna som jag påpekat har funnit att den omfattas av artikel 14 i den konventionen.( )

87. Domstolen har i sin tur i vissa fall satt stopp för oförmånlig behandling av samkönade par.

2. Dom av den 17 februari 1998, Grant( )

88. Sedan år 1982, då domen i det ovannämnda målet Garland meddelades, råder ingen tvekan om att de erbjudanden som ett järnvägsbolag lämnade sina anställda, deras makar och personer som de har försörjningsansvar för utgör ”lön” i den mening som avses i artikel 141 EG. Det var troligen detta avgörande som föranledde Lisa Jacqueline Grant att förklara att hennes arbetsgivare hade åsidosatt den bestämmelsen genom att vägra att bevilja henne reseförmåner som följde av anställningsavtalet för arbetstagarens make eller person av motsatt kön som denne sammanlever med i ett utomäktenskapligt förhållande, eftersom hon levde tillsammans med en annan kvinna.

89. Lisa Jacqueline Grant förklarade att avslaget innebar en direkt könsdiskriminering. Hon utgick från det som [i engelsk rätt] kallas but for test och som innebär att om en arbetstagare av kvinnligt kön inte åtnjuter samma förmåner som en arbetstagare av manligt kön, och omständigheterna är lika i övrigt, är den förra offer för könsdiskriminering. Hon förklarade att det var tillräckligt att visa att en man som innehaft hennes befattning skulle ha medgetts reseförmånerna för sin kvinnliga partner, som han inte var gift med, för att påvisa ojämlikheten. Hon tillade att ett avslag av detta slag utgjorde en diskriminering på grund av sexuell läggning, som borde inbegripas i ”könsdiskriminering” i artikel 141 EG, eftersom skillnaden i behandling på grund av sexuell läggning grundas på nedärvda fördomar.

90. I domen konstaterades att ett företags vägran att bevilja en reseförmån för en partner av samma kön till en av de anställda, även om den förmånen beviljas för en person av motsatt kön som arbetstagaren har ett fast utomäktenskapligt förhållande med, inte utgör en diskriminering som är förbjuden enligt gemenskapsrätten (punkt 50). Det förelåg inte en direkt könsdiskriminering, eftersom villkoret tillämpades på samma sätt på arbetstagare av manligt kön som arbetstagare av kvinnligt kön med en partner av samma kön (punkterna 27 och 28). Domstolen konstaterade vidare att fasta förhållanden mellan två personer av samma kön, på gemenskapsrättens dåvarande utvecklingsstadium, inte kunde likställas med förhållanden mellan gifta personer eller med fasta utomäktenskapliga förhållanden mellan personer av motsatt kön (punkt 35).

91. Medan olika behandling på grund av kön således skulle vara olaglig, är den inte olaglig om den grundas på sexuell läggning, eftersom en sådan inte är förbjuden enligt någon gemenskapsrättslig bestämmelse.

92. Det restriktiva synsätt som domstolen valde stod i kontrast till, exempelvis, rättspraxis i fråga om diskriminering på grund av föräldraskap( ) och var förvånande eftersom det i själva domen konstaterades att rådet enligt Amsterdamfördraget, som undertecknats några månader tidigare, kan vidta åtgärder för att undanröja vissa former av diskriminering, däribland diskriminering på grund av sexuell läggning (punkt 48).

3. Senare rättspraxis

93. Efter domen i målet Grant har vissa andra former av diskriminering på grund av sexuell läggning undanröjts. Det är lämpligt att studera de två mål som nämnts i de skriftliga yttrandena i förevarande förfarande om förhandsavgörande.

94. I dom av den 31 maj 2001 i de förenade målen C‑122/99 P och C‑125/99 P, D och Sverige mot rådet,( ) behandlades, inom ramen för ett överklagande, vägran att bevilja en tjänsteman vid Europeiska gemenskapen ett hushållstillägg avsett för gifta, med hänvisning till att även om han låtit registrera partnerskap med en annan man i Sverige, så medger inte tjänsteföreskrifterna för tjänstemännen i Europeiska gemenskaperna att ett registrerat partnerskap likställs med äktenskap. I domen redovisades en mängd regelsystem för registrering av andra parförhållanden än äktenskap inom gemenskapen (punkterna 36 och 50), vilket försvårade likställandet (punkt 37), och det tillkommer därför lagstiftaren att vidta lämpliga åtgärder för att ändra situationen (punkt 38).( )

95. Dom av den 7 januari 2004, K.B.,( ) gällde ett könsbyte.( ) En brittisk kvinnlig arbetstagare begärde för sin partner, som hade genomgått en könsbytesoperation från kvinna till man, den änkepension som partnern skulle haft rätt till som efterlevande make, medan en transsexuell persons relation i enlighet med personens nya kön inte godkändes enligt nationell rätt. Domstolen konstaterade, i linje med mitt förslag till avgörande av den 10 juni 2003, att den olika behandlingen inte var hänförlig till beviljandet av änkepensionen, utan till ett villkor som dessförinnan måste vara uppfyllt, nämligen förmågan att ingå äktenskap (punkt 30), och slog fast att artikel 141 EG utgör hinder för en lagstiftning som innebär att det är omöjligt för transsexuella att ingå äktenskap i enlighet med det förvärvade könet, vilket innebär att de fråntas en änkepension (punkt 34).( )

B – Diskriminering på grund av sexuell läggning i målet vid den nationella domstolen

96. Tadao Maruko nekades efterlevandepensionen därför att han inte var gift med sin partner och inte var ”änkling”, en ställning som rättsligt förbehålls den avlidnes maka, och det har inte konstaterats att denna pension har tillerkänts andra i samma eller en liknande situation. Avslaget grundades inte heller på den berördes sexuella läggning, och det var således inte fråga om direkt diskriminering i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2000/78.

97. Enligt det direktivet förbjuds dock även indirekt diskriminering, som föreligger när en skenbart neutral bestämmelse missgynnar personer med en viss sexuell läggning, om inte olikheten objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå det är lämpliga och nödvändiga.

98. I förevarande mål är det rättsligt omöjligt att ingå äktenskap. Det ankommer dock inte på domstolen att utforma de känslomässiga relationerna mellan personer av samma kön, vilket är en mycket diskuterad fråga,( ) eller att uttala sig om de konsekvenser som i varje enskild lagstiftning tillskrivs registreringen av sådana partnerskap.( ) Som jag förklarade i förslaget till avgörande i målet K.B. ”... är [det] inte fråga om att konstruera en ’europeisk rätt till äktenskap’, utan om att säkerställa att principen om icke-diskriminering på grund av kön ges full verkan” (punkt 76).

99. Målet vid den nationella domstolen gäller olika behandling av gifta par och par som bildats enligt en annan rättslig modell. Diskussionen är således inte inriktad på tillträdet till äktenskapet, utan på konsekvenserna av de båda modellerna.

100. Det bör således utredas om dessa två typer av förbund förtjänar en likvärdig behandling, och den nationella domstolen måste i det avseendet avgöra om makarnas rättsliga ställning liknar den för par som ingått registrerat partnerskap. Om detta inte är fallet skulle jämförelsegrunden inte vara giltig.

101. Verwaltungsgericht har dock förklarat att ett par som ingått registrerat partnerskap enligt LPartG omfattas av ett system med rättigheter och skyldigheter som är analogt med det äktenskapliga systemet, och kommissionen delar den uppfattningen.( )

102. I den situationen medför det faktum att en pension nekas därför att äktenskap inte ingåtts, när personer av samma kön inte kan göra detta, men har registrerat ett förbund med liknande verkningar, en indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2000/78.

103. Detta synsätt avviker inte från ovannämnda rättspraxis, som har andra faktiska och rättsliga särdrag: domen i målet Grant föregick tidsmässigt direktiv 2000/78 och där noterades indirekt, i punkt 48, att antagandet av bestämmelser om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning skulle tala för ett annat svar på den tolkningsfråga som granskades. Domen i målet D och Sverige mot rådet meddelades med tillämpning av tjänsteföreskrifterna för tjänstemän i Europeiska gemenskaperna och i domen i målet K.B. behandlades en transsexuell som inte kunde ingå äktenskap, vilket gav upphov till en speciell problemställning.( )

104. Diskrimineringen har således konstaterats och någon objektiv omständighet som kan berättiga den tycks inte föreligga, vilket inte heller har påståtts i förfarandet om förhandsavgörande.

VIII – Begränsning i tiden av änkepensionen

105. Den sista frågan från Bayerisches Verwaltungsgericht i München gäller en eventuell tidsbegränsning till perioder efter den 17 maj 1990, i enlighet med domen i målet Barber.

106. Målet Barber gällde lika lön för arbetstagare av båda könen. Domstolen erinrade om att artikel 119 i EG‑fördraget, föregångaren till artikel 141 EG, har direkt effekt, men klargjorde att denna direkta effekt inte kunde åberopas till stöd för krav på rätt till pension med verkan från en tidpunkt som inföll före domens avkunnande, med undantag för personer som redan inlett ett rättsligt förfarande eller rest motsvarande krav i enlighet med nationell rätt, eftersom den ”ekonomiska balansen” i många pensionssystem i annat fall skulle äventyras.( )

107. Detta synsätt gäller, som kommissionen har påpekat, de ekonomiska konsekvenserna, och den berörda gemenskapsrättsliga bestämmelsens särdrag är alltså inte avgörande, vilket den hänskjutande domstolen och VddB har gjort gällande.

108. I den situationen tillåts enligt rättspraxis en begränsning endast undantagsvis,( ) när det föreligger fara för allvarliga ekonomiska återverkningar, som i synnerhet har berott på det stora antal rättsförhållanden som i god tro har upprättats på grundval av de bestämmelser som har antagits vara gällande.( )

109. Riskbedömningen förutsätter en analys av olika slags faktorer, som antalet berörda personer, de belopp som skall utbetalas eller betydelsen för det betalande organets överlevnad. I detta förfarande om förhandsavgörande saknas uppgifter som styrker en sådan risk.( ) Under dessa omständigheter har domstolen två alternativ att välja mellan: att uttryckligen neka att begränsa effekterna i tiden eller att inte besvara tolkningsfrågan.

110. Det första alternativet skulle innebära att oklarheten definitivt undanröjdes, men utan en fast grund. Det andra alternativet, som förespråkas av kommissionen, och som även jag föredrar, förefaller lämpligare, eftersom det då skulle vara möjligt att begära ett nytt förhandsavgörande med de uppgifter som för närvarande saknas.( )

IX – Förslag till avgörande

111. Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag att de tolkningsfrågor som har ställts av Bayerisches Verwaltungsgericht i München skall besvaras på följande sätt:

1) En efterlevandepension som den som begärts i målet vid den nationella domstolen, som är beroende av den primärt berättigade personens anställning, omfattas av tillämpningsområdet för rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling, och utgör inte en utbetalning från ett offentligt system för social trygghet eller motsvarande.

2) Ett nekande av denna pension därför att äktenskap, som förbehålls personer av motsatt kön, inte har ingåtts, när ett förbund med i huvudsak samma effekter har registrerats mellan personer av samma kön, utgör en indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning i strid med direktiv 2000/78, varvid det ankommer på den nationella domstolen att utreda om makars rättsställning liknar rättsställningen för personer som ingått ett registrerat partnerskap.

3) Den femte tolkningsfrågan skall inte besvaras.