FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

föredraget den 27 juni 1996 ( *1 )

1. Förevarande mål har uppkommit till följd av att Tetra Pak International SA (nedan kallat Tetra Pak) har överklagat förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak mot kommissionen ( 1 ) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillades den talan om ogiltigförklaring som Tetra Pak hade väckt mot beslut 92/163/EEG ( 2 ) (nedan kallat det ifrågasatta beslutet) där kommissionen förklarade att Tetra Pak hade en dominerande ställning på marknaderna för aseptiska maskiner och förpackningar av kartong, avsedda för förpackning av flytande livsmedel inom Europeiska ekonomiska gemenskapen (nedan kallad gemenskapen) och att det åtminstone från år 1976 till år 1991 hade missbrukat denna ställning i den mening som avses i artikel 86 i EEG-fördraget såväl på de aseptiska marknaderna som på marknaderna för icke-aseptiska maskiner och förpackningar av kartong. ( 3 ) Kommissionen ålade detta företag böter på 75 miljoner ecu och förelade det att utan dröjsmål upphöra med de konstaterade överträdelserna.

I. Bakgrund och förfarande

2. De faktiska omständigheter som har gett upphov till förevarande tvist har beskrivits av förstainstansrätten i punkt 1—15 i den överklagade domen med utgångspunkt från de konstateranden som kommissionen gjort i det ifrågasatta beslutet, vilka Tetra Pak inte har bestridit i sak. I fortsättningen kommer jag att lägga fram dessa faktiska omständigheter, dock enligt en annan systematik än den som användes i den överklagade domen.

3. Förevarande tvist har uppkommit inom sektorn för förpackning av flytande och halvflytande livsmedel (mjölk och andra flytande mjölkprodukter, fruktjuice, vin, mineralvatten, såser, tomatbaserade produkter, barnmat och så vidare). Olika material används för förpackning av detta slags produkter (plastflaskor, glasflaskor och så vidare), men under de senaste åren har förpackningar av kartong i allt högre grad använts för marknadsföring av några av dessa produkter. De omtvistade faktiska omständigheterna har förelegat just på marknaden för förpackningar av kartong avsedda för förpackning av flytande och halvflytande livsmedel.

4. Förpackningar av kartong används företrädesvis för förpackning av mjölkprodukter och i mindre grad för förpackning av andra livsmedel. År 1983 var 90 procent av förpackningarna av kartong avsedda för förpackning av mjölk och andra flytande mjölkprodukter. Denna andel uppgick år 1987 till ungefär 79 procent varav 72 procent användes för förpackning av mjölk. Ungefär 16 procent av detta slags förpackningar var avsedda för förpackning av fruktjuice. Övriga produkter (vin, mineralvatten, tomatbaserade produkter, soppor, såser och barnmat) utgjorde endast 5 procent av användningen av förpackningar av kartong.

5. Vad gäller mjölk, som utgör det huvudsakliga marknadsområdet för förpackningar av kartong, skall det påpekas att mjölk framför allt säljs i pastöriscrad form (färsk mjölk) eller efter behandling vid ultrahög temperatur under aseptiska förhållanden (UHT-mjölk). Denna behandling möjliggör en konserveringsperiod av flera månader i en icke avkyld omgivning. ”Steriliserad” mjölk har endast en relativt obetydlig procentuell andel av gemenskapsmarknaden.

6. Dessa metoder gör det möjligt att inom marknaden för förpackningar av kartong särskilja två sektorer med olika kännetecken: dels den aseptiska sektorn som omfattar de förpackningar och påfyllningsmaskincr som används för förpackning av livsmedel som kan konserveras flera månader i en icke avkyld omgivning, dels den icke-aseptiska sektorn som omfattar de förpackningar och maskiner som används för förpackning av produkter med kort hållbarhetstid.

7. Tetra Pak, som är en mycket viktig ekonomisk aktör inom sektorn för förpackningar av kartong, är ett bolag med säte i Schweiz, vilket samordnar en ursprungligen svensk och numera världsomspännande koncernpolitik. ( 4 ) Tetra Pak-koncerncn har specialiserat sig på paketering i förpackningar av kartong för flytande och halvflytande livsmedel, huvudsakligen mjölk, och verkar inom såväl sektorn för aseptisk som icke-aseptisk förpackning. Dess verksamhet består huvudsakligen i produktion av förpackningar av kartong och tillverkning av påfyllningsmaskincr enligt koncernens egen teknologi. Förutom Tetra Pak finns på denna marknad andra producenter både inom den aseptiska och den icke-aseptiska sektorn.

8. Vad gäller den sektor som omfattar systemen för aseptisk förpackning har utbudet en monopolliknande struktur, eftersom Tetra Pak kontrollerade mellan 90 och 95 procent av denna sektor vid tidpunkten för det ifrågasatta beslutet. År 1985 hade Tetra Pak en marknadsandel på omkring 89 procent för förpackningar av kartong och 92 procent för aseptiska maskiner inom gemenskapens territorium. Dess enda verkliga konkurrent inom sektorn för aseptisk förpackning var företaget PKL, som i praktiken hade hela den återstående marknadsandelen, det vill säga mellan 5 och 10 procent.

9. Inom den aseptiska sektorn producerar Tetra Pak det så kallade Tetra Brik-systemet som huvudsakligen är avsett för förpackning av UHT-mjölk. Enligt de uppgifter som klaganden inlämnat, introducerades denna utrustning på marknaden i Tyskland år 1968 och i övriga europeiska länder från och med år 1970. Enligt denna teknik levereras förpackningarna av kartong till användaren i form av en rulle som görs aseptisk i själva påfyllningsmaskinen genom ett väteperoxidbad, varefter vätskan, som flyter i en aseptisk omgivning, förpackas. Inom samma sektor tillverkar även Tetra Paks enda konkurrent, företaget PKL som kontrolleras av det schweiziska företaget SIG (Société industrielle générale), förpackningar av kartong i Brik-format, så kallade Combibloks. Till skillnad från Tetra Paks system för fortlöpande förpackning, är dessa förformade vid förpackningen. Av tekniska skäl och eftersom tillverkarna av aseptiska maskiner i praktiken även anpassar de förpackningar av kartong som skall användas i deras egna maskiner, ger besittningen av en teknik för aseptisk förpackning tillträde såväl till marknaden för maskiner som till marknaden för aseptiska förpackningar av kartong.

10. Utbudsstrukturen inom den icke-aseptiska sektorn är öppnare, även om den har en oligopolistisk karaktär. När kommissionen fattade det ifrågasatta beslutet hade Tetra Pak en andel på mellan 50 och 55 procent av sektorn inom gemenskapen. Ar 1985 hade det en marknadsandel på 48 procent för förpackningar av kartong och 52 procent för icke-aseptiska maskiner inom de tolv medlemsstaternas territorium. Den norska koncernen Elopak hade år 1985 en marknadsandel på omkring 27 procent för icke-aseptiska maskiner och förpackningar, åtföljd av PKL som hade en marknadsandel på 11 procent. Elopak verkade enbart som distributör inom marknaden för aseptiska maskiner innan det år 1987 förvärvade ”avdelningen för förpackningsmaskiner” vid Ex-Cell-O. Återstående 12 procent av marknaden för icke-aseptiska förpackningar av kartong fördelades på tre företag, Schouw Packing (Danmark, ungefär 7 procent; numera ägs företaget till 50 procent av Elopak), Mono-Emballage/Scalpac (Frankrike/Nederländerna, omkring 2,5 procent) och Van Mierlo (Belgien, omkring 0,5 procent). Dessa företag, vilkas marknad är koncentrerad till ett land eller ett mindre antal länder, tillverkade sina egna förpackningar av kartong, vanligtvis med licens (Ex-Cell-O som år 1987 förvärvades av Elopak, Nimco, Sealright och så vidare). Vad gäller maskiner verkade de endast som distributörer. På gemenskapsmarknaden för icke-aseptiska maskiner fördelades den marknadsandel på 13 procent som inte innehades av Tetra Pak, Elopak eller PKL mellan ett tiotal små producenter bland vilka de viktigaste är Nimco (Förenta Staterna, ungefär 4 procent), Cherry Burrel (Förenta Staterna, omkring 2,5 procent) och Shikoku (Japan, omkring 1 procent). Inom den icke-aseptiska sektorn är Elopak således Tetra Paks viktigaste konkurrent, men dess verksamhet utsträcker sig för tillfället inte till den aseptiska- sektom. I det ifrågasatta beslutet bedömdes förhållandet mellan Tetra Paks och Elopaks omsättning år 1987 vara i storleksordningen 7,5 mot 1. Elopak verkar i Italien via ett dotterbolag, Elopak Italia (Milano), som importerar förpackningar från andra dotterbolag inom koncernen.

11. Icke-aseptiska förpackningar, i synnerhet för färsk pastöriserad mjölk, behöver inte ha en hög sterilitetsgrad och kräver följaktligen mindre avancerad utrustning än aseptiska förpackningar. På marknaden för icke-aseptiska förpackningar använde Tetra Pak till en början, och använder fortfarande, kartonger av Brik-format, men för närvarande är dess huvudsakliga produkt på denna marknad en kartong av ”Gable+Top-format”, som är spetsgavelformad, en så kallad Tetra Rex. Denna kartong tävlar direkt med Elopaks kartong Pure-Pak.

12. Tetra Pak tillverkar sina egna maskiner för icke-aseptisk förpackning. Dessutom säljer det, i likhet med Elopak och PKL, ibland maskiner som har producerats av ett tiotal små producenter såsom Nimco, Cherry Burrel och Shikoku.

13. Tetra Pak har utvecklat en enhetlig marknadsföringsstratcgi för gemenskapen vad gäller patent, villkor i försäljnings-och hyresavtal samt distribution av dess produkter. För det första har denna koncern följt en mycket omfattande patentpolitik. Tetra Pak har fått patent på den grundteknologi som har utvecklats för maskiner, förpackningar av kartong och metoder samt på de ändringar som har gjorts på dess produkter och på vissa särskilda tekniker, såsom sättet att vika kartong. De senaste patenten rörande aseptiska Tetra Brik-kartonger, som utvecklades på sextiotalet, upphör att gälla i början av 2000-talet (punkt 22 i det ifrågasatta beslutet). Enligt parternas samstämmiga upplysningar har Tetra Pak inte beviljat någon licens för tillverkning av sina kartonger inom gemenskapen.

14. För det andra genomförs distributionen av Tetra Paks maskiner och förpackningar av kartong i sin helhet av företag inom Tetra Pak-koncernen då det saknas självständiga distributörer.

15. Under referensperioden gällde olika standardavtal för försäljning och uthyrning av maskiner samt leverans av kartonger som Tetra Pak hade slutit med sina kunder i de olika medlemsstaterna. Innehållet i de avtalsvillkor som påverkade konkurrensen har på följande sätt resumerats i punkt 12 i den överklagande domen: ”2.1. Villkoren för försäljning av Tetra Pak-utrustning (bilaga 2.1) (24) Standardförsäljningsavtal förekommer i följande fem länder: Grekland, Irland, Italien, Spanien och Förenade kungariket. Beträffande varje avtalsvillkor som har undersökts anges inom parentes det land eller de länder som berörs. 2.1.1. Utrustningens yttre form (25) I Italien förbehåller sig Tetra Pak absolut kontroll över den sålda utrustningens yttre form och förbjuder köparen i) att tillföra några tillbehör till maskinen, ii) att ändra maskinen, genom att tillföra några delar eller avlägsna några delar och iii) att flytta maskinen. 2.1.2. Drift och underhåll av utrustningen (26) Fem avtalsvillkor rörande utrustningens drift och underhåll har till syfte att garantera Tetra Pak ensamrätt och rätt till kontroll i följande avseenden: iv) Ensamrätt till underhåll och reparationer (i alla länder förutom i Spanien). v) Ensamrätt till leverans av reservdelar (i alla länder förutom i Spanien). vi) Rätt att avgiftsfritt ge service, utbildning, underhåll och teknisk uppdatering som kunden inte har begärt (Italien). vii) Degressiv prissättning avseende en del av kostnaderna för service, underhåll och teknisk uppdatering (med en rabatt på upp till 40 procent av den månatliga grundavgiften) beroende på det antal kartonger som har använts i Tetra Paks samtliga maskiner av samma typ (Italien). viii) Skyldighet att underrätta Tetra Pak om alla tekniska förbättringar eller ändringar av utrustningen och att förbehålla Tetra Pak äganderätten till dem (Italien). 2.1.3. Kartongerna (27) Fyra avtalsvillkor rörande kartonger har också till syfte att garantera Tetra Pak ensamrätt till och rätt till kontroll av denna produkt: ix) Skyldighet att endast använda Tetra Paks kartonger i maskinerna (i alla länder). x) Skyldighet att köpa kartongerna uteslutande från Tetra Pak eller från en leverantör som har utsetts av Tetra Pak (alla länder). xi) Skyldighet att underrätta Tetra Pak om alla tekniska förbättringar eller ändringar av kartongerna och att förbehålla Tetra Pak äganderätten till dem (Italien). xii) Rätt till kontroll av den text som trycks på förpackningarna (Italien). 2.1.4. Kontroller (28) Två villkor gäller särskilt kontrollen av att köparen uppfyller de förpliktelser som följer av avtalet: xiii) Köparens skyldighet att lägga fram en månadsrapport (Italien). xiv) Tetra Paks rätt till inspektion utan föregående anmälan (Italien). 2.1.5. Överlåtelse av äganderätten eller nyttjanderätten till utrustningen (29) Två avtalsvillkor begränsar rätten till vidareförsäljning eller överlåtelse: xv) Skyldighet att inhämta Tetra Paks samtycke till vidareförsäljning av utrustningen eller överlåtelse av nyttjanderätten till den (Italien), vidareförsäljning med äganderättsförbehåll (Spanien) och Tetra Paks återköpsrätt till ett på förhand fastställt totalpris (alla länder). Underlåtenhet att följa detta villkor kan ge upphov till en särskild påföljd (Grekland, Irland och Förenade kungariket). xvi) Skyldighet att säkerställa att en utomstående köpare övertar den första köparens skyldigheter (Italien, Spanien). 2.1.6. Garanti (30) xvii) Garantin för den sålda utrustningen gäller endast om alla avtalsvillkor har följts (Italien) eller förutsätter åtminstone att endast Tetra Paks kartonger används (andra länder). 2.2. Villkor för uthyrning av Tetra Paks utrustning (bilaga 2.2) (31) Det förekommer standardhyresavtal i alla medlemsstater i gemenskapen, förutom i Grekland och Spanien. Hyresavtalen innehåller med vederbörliga ändringar merparten av de villkor som återfinns i försäljningsavtalen. Andra villkor är specifika för uthyrning, men också de pekar i samma riktning, det vill säga mot en maximal förstärkning av banden mellan Tetra Pak och kunden. 2.2.1. Utrustningens yttre form (32) Här återfinns villkoren i, ii och iii (villkor i i Italien, villkor ii i alla länder och villkor iii i Frankrike, Irland, Italien, Portugal och Förenade kungariket). xviii) I en ytterligare bestämmelse förpliktas för övrigt hyrestagaren att uteslutande använda Tetra Paks lådor, ytterförpackningar och/eller containrar för transport av kartonger (Tyskland, Belgien, Italien, Luxemburg och Nederländerna) eller att företrädesvis låta Tetra Pak leverera på samma villkor (Danmark och Frankrike). 2.2.2. Drift och underhåll av utrustningen (33) Här återfinns villkoren iv och v (alla länder) rörande ensamrätt. Likaledes återfinns villkor viii enligt vilket Tetra Pak förbehålls äganderätten till de förbättringar som användaren gör (Belgien, Tyskland, Italien, Luxemburg och Nederländerna) eller hyrestagaren åtminstone förpliktas att bevilja Tetra Pak driftslicens (Danmark, Frankrike, Irland, Portugal och Förenade kungariket). 2.2.3. Kartongerna (34) Här återfinns samma villkor ix (alla länder) och χ (Italien) rörande ensamrätten till leverans, villkor xi enligt vilket Tetra Pak tillerkänns äganderätt till förbättringar (Danmark och Italien) eller åtminstone licens att utnyttja dem (Frankrike, Irland, Portugal och Förenade kungariket) samt villkor xii enligt vilket Tetra Pak förbehålls rätten att kontrollera den text eller det märke som kunden vill tiycka på kartongerna (Tyskland, Spanien, Grekland, Italien, Nederländerna, Portugal och Förenade kungariket). 2.2.4. Kontroller (35) Såsom i fråga om försäljning skall hyrestagaren lägga fram en månadsrapport (villkor xiii, alla länder) vid äventyr av förhöjda faktureringspriser (Belgien, Luxemburg och Nederländerna) och tillåta inspektion av de utrymmen där utrustningen har installerats (villkor xiv, alla länder) utan förvarning (alla länder förutom Danmark, Tyskland, Irland, Portugal och Förenade kungariket). xix) Ett annat villkor ger möjlighet att — när som helst (Danmark och Frankrike) — undersöka det hyrande företagets bokföring (alla länder) och fakturor, brevväxling eller alla andra handlingar som är nödvändiga för att kontrollera antalet använda kartonger (beroende på landet). 2.2.5. Överlåtelse av hyresrätten, uthyrning i andra hand och överlåtelse av nyttjanderätten eller nyttjande för tredje mans rakning (36) I fall av försäljning kan en senare överlåtelse av äganderätten endast ske på mycket strikta villkor. xx) Bestämmelserna i hyresavtalen utesluter likaledes överlåtelse av hyresrätten, uthyrning i andra hand (alla länder) eller till och med att något beställningsarbete görs för tredje mans räkning (Italien). 22.6. Garanti (37) På denna punkt är hyresavtalen mindre precisa än försäljningsavtalen och kopplar garantin till att de ’instruktioner’ följs som Tetra Pak har givit rörande ’underhåll’ och ’ändamålsenlig skötsel’ av maskinerna (alla länder). Begreppen ’instruktioner’, ’underhåll’ och ’ändamålsenlig skötsel’ är emellertid tillräckligt vida för att de skall tolkas så, att de åtminstone omfattar användning uteslutande av Tetra Paks reservdelar, reparationsoch underhållstjänster samt förpackningsmaterial. Denna tolkning har bekräftats av Tetra Paks skriftliga och muntliga svar på meddelandet om anmärkningar. 2.2.7. Fastställelse av hyran och betalningsvillkor (38) Hyran består av följande delar (alla länder): a) xxi) En ’grundhyra’ som skall betalas när maskinen ställs till hyrestagarens förfogande. Detta hyresbelopp behöver inte nödvändigtvis vara lägre än försäljningspriset för samma maskiner och uppgår faktiskt till nästan hela beloppet av nuvarande och framtida hyror (över 98 procent i vissa fall). b) En årshyra som skall betalas kvartalsvis i förskott. c) xxii) En månatlig produktionsavgift som är degressiv i förhållande till antalet kartonger som använts i Tetra Paks samtliga maskiner av samma typ. Denna avgift ersätter den degressiva prissättningen — av motsvarande värde — avseende en del av kostnaderna för underhåll vid försäljning (se villkor vii). I vissa länder (Tyskland, Frankrike och Portugal) tilllämpas en specifik påföljd för det fall att denna avgift inte betalas inom den föreskrivna fristen. 2.2.8. Hyrestid (39) Hyrestiden och villkoren för uppsägning varierar mellan de olika medlemsstaterna. xxiii) Minimihyrestiden varierar mellan tre år (Danmark, Irland, Portugal och Förenade kungariket) och nio år (Italien). 2.2.9. Påföljd (40) xxiv) Utöver sedvanligt skadestånd förbehåller sig Tetra Pak rätten att ålägga en hyrestagare som inte följer villkoren i avtalet en påföljd vars belopp Tetra Pak fritt fastställer upp till en övre gräns, beroende på hur allvarlig förseelsen är (Italien). 2.3. Villkor för leverans av kartonger (bilaga 2.3) (41) Det förekommer standardleveransavtal i Grekland, Irland, Italien, Spanien och Förenade kungariket. Dessa är tvingande förutsatt att kunden köper en maskin i stället för att hyra den. 2.3.1. Ensamrätt till leverans (42) xxv) Köparen förbinder sig att uteslutande från Tetra Pak anskaffa allt förpackningsmaterial som skall användas i en eller flera bestämda Tetra Pak-maskiner (alla länder) och i alla andra Tetra Pakmaskiner som senare anskaffas (Italien). 2.3.2. Avtalets giltighetstid (43) xxvi) Avtalet undertecknas inledningsvis för en period av nio år och kan förlängas med en ny period av fem år (Italien) eller med den period som köparen har maskinen i sin besittning (Grekland, Irland, Spanien och Förenade kungariket). 2.3.3. Fastställelse av priser (44) xxvii) Kartongerna levereras till de priser som gäller vid beställningstidpunkten. Det finns inget system för prisutjämning eller indexreglering (alla länder). 2.3.4. Märkning (45) Även här återfinns Tetra Paks rätt att kontrollera (villkor xii) den text eller de märken som kunden vill trycka på förpackningarna.”

16. Tetra Paks marknadsföringsstrategi granskades av kommissionen till följd av det klagomål som Elopak Italia hade väckt mot Tetra Pak Italiana och dess associerade bolag i Italien den 27 september 1983. Den 16 december 1988 beslutade kommissionen att inleda ett förfarande mot Tetra Pak, som i en skrivelse till kommissionen av den 1 februari 1991, till vilken nya standardavtal var bifogade, åtog sig att avstå från sitt system med exklusiv kopplingsförsäljning och att ändra sina standardavtal. Kommissionen godtog dessa utfästelser.

17. Förfarandet avslutades genom att kommissionen antog det ifrågasatta beslutet vars artikel 1 har följande lydelse: ”Tetra Pak har, genom att dra fördel av sin dominerande ställning inom de så kallade ’aseptiska’ marknaderna för maskiner och kartonger avsedda för förpackning av flytande livsmedel, åtminstone sedan år 1976 brutit mot bestämmelserna i artikel 86 i EEG-fördraget såväl på de ’aseptiska’ marknaderna som på närliggande och anknytande marknader för ’icke-aseptiska’ maskiner och förpackningar genom ett antal olika förfaranden avsedda att hindra konkurrensen och/eller maximera sina vinster utifrån sina uppnådda ställningar till nackdel för användarna.” I det ifrågasatta beslutet anges närmare de väsentliga beståndsdelarna i dessa överträdelser, åläggs Tetra Pak böter på 75 miljoner ecu och uppmanas koncernen att utan dröjsmål upphöra med överträdelserna och att närmare ange de åtgärder som koncernen skall vidta i detta syfte.

18. Tetra Pak väckte den 18 november 1991 vid förstainstansrätten talan mot det ifrågasatta beslutet vilken ogillades i sin helhet i domen i målet Tetra Pak mot kommissionen. Tetra Pak har den 20 december 1994 överklagat denna dom till domstolen.

II. De grunder som Tetra Pak har åberopat till stöd för överklagandet

19. Tetra Pak har i sitt överklagande yrkat att förstainstansrättens dom skall upphävas på följande grunder: — Definitionen av den relevanta produktmarknaden är motsägelsefull och vilar på en felaktig rättslig grund. — Förstainstansrätten ansåg oriktigt att uppträdandet på en marknad där Tetra Pak inte har någon dominerande ställning utgör missbruk, som är förbjudet enligt artikel 86 i EG-fördraget, trots att nämnda uppträdande inte har några återverkningar för den marknad där Tetra Pak har en dominerande ställning. — Tetra Paks argument avseende kopplingsförsäljningen av förpackningar av kartong och påfyllningsmaskiner ogillades på ologisk grund och i strid med artikel 86 d. — Förstainstansrätten ansåg felaktigt att Tetra Pak hade sålt Tetra Rex-förpackningar i Italien och maskiner för icke-aseptisk förpackning i Förenade kungariket till priser som syftade till att slå ut konkurrenter från marknaden utan att ha visat att den har haft skälig möjlighet att återhämta förlusterna. — Förstainstansrätten förfor oriktigt när den underlät att ta hänsyn till de förmildrande omständigheter som Tetra Pak hade åberopat med avseende på böterna, i synnerhet det förhållandet att det ifrågasatta beslutet på några viktiga punkter innebär en förändring av tidigare rättspraxis.

A. Den första grunden avseende avgränsningen av den relevanta produktmarknaden

20. Genom denna grund har Tetra Pak ifrågasatt förstainstansrättcns avgränsning av den relevanta produktmarknaden i den överklagade domen där kommissionens resonemang i det ifrågasatta beslutet i huvudsak bekräftades. I sak har Tetra Pak baserat sin grund på två skilda argument. Tetra Pak anser dels att förstainstansrättcns resonemang beträffande denna fråga är motsägelsefullt, dels att den rättsliga grunden för domen är felaktig.

1. Förstainstansrättcns motsägelsefulla resonemang

21. Tetra Pak anser att förstainstansrätten begick ett rättsligt fel genom att lägga fram ett resonemang som är motsägelsefullt i punkterna 64 och 73 i domen vad avser avgränsningen av den relevanta produktmarknaden. Enligt Tetra Pak finns det antingen en allmän marknad för förpackning av flytande livsmedel, varvid förstainstansrätten inte borde ha beaktat den åtskillnad som kommissionen hade gjort mellan de aseptiska och de icke-aseptiska marknaderna, eller skall dessa två marknader betraktas som separata marknader, varvid förstainstansrätten inte skulle ha godtagit att andra produkter än mjölk anses omfattas av den relevanta marknaden utan att undersöka marknadssituationen inom nämnda sektor.

22. Jag anser att denna grund inte skall godtas, eftersom det inte föreligger någon motsägelse i resonemanget i punkt 64—73 i den överklagade domen.

23. Kommissionen hade i det ifrågasatta beslutet angett fyra separata marknader, nämligen för aseptiska förpackningar av kartong, maskiner för aseptisk förpackning, icke-aseptiska förpackningar av kartong och maskiner för icke-aseptisk förpackning.

24. För att granska denna avgränsning av de fyra relevanta marknaderna tillämpade förstainstansrätten kriteriet huruvida produkter är tillräckligt utbytbara med hänsyn till deras objektiva kännetecken, konkurrensförhållanden och till eftcrfråge-och utbudsstrukturen på marknaden såsom fastställts av domstolen i domen i målet Michelin mot kommissionen. ( 5 ) Utgångspunkten för förstainstansrättens analys var den allmänna marknaden för förpackningssystem avsedda för flytande livsmedel. Förstainstansrätten drog slutsatsen att denna allmänna marknad är uppdelad i flera delmarknader beroende på förpackningssystemen och inte på typen av den förpackade produkten. Vidare ansåg förstainstansrätten att aseptiska och icke-aseptiska maskiner och förpackningar av kartong kännetecknas av en likartad struktur vad gäller både utbud och efterfrågan, av likartade produktionsförhållanden samt av att de tillgodoser likadana ekonomiska behov. Följaktligen tillämpade förstainstansrätten kriteriet för tillräcklig utbytbarhet och ansåg att kommissionen, efter att ha analyserat förpackning av mjölk, som är det huvudsakliga användningssättet för både aseptiska och icke-aseptiska kartonger, på goda grunder hade fastställt att det rörde sig om fyra oberoende, om än närliggande, relevanta marknader.

2. Tillämpningen av en felaktig rättslig grund

25. Tetra Pak har anfört att förstainstansrätten tillämpade en felaktig rättslig grund vid definitionen av den relevanta produktmarknaden och har lagt fram följande tre skäl: — Förstainstansrätten gjorde med avseende på andra produkter än mjölk en felaktig tolkning av kriteriet för tillräcklig utbytbarhet, som fastställts i domen i målet Michelin mot kommissionen. — Förstainstansrätten ansåg att de olika produkternas andel av konsumenternas efterfrågan var en omständighet som skulle beaktas vid bestämmandet av huruvida nämnda produkter hörde till den relevanta marknaden. — Förstainstansrätten beaktade enbart möjligheten till kortfristig utbytbarhet.

26. Vad gäller tillämpningen av kriteriet för tillräcklig utbytbarhet har Tetra Pak framhållit att förstainstansrätten frångick domstolens rättspraxis genom att anse att maskinerna för kartonger avsedda för andra produkter än mjölk hörde till de relevanta marknaderna. Tetra Pak anser att det inte förekommer någon möjlighet till tillräcklig utbytbarhet mellan de aseptiska och icke-aseptiska systemen för förpackning av andra produkter än mjölk och att den ringa betydelsen av dessa produkter i jämförelse med förpackningen av mjölk dessutom är en omständighet som saknar betydelse för definition av den relevanta marknaden.

27. Tillräcklig utbytbarhet som ett kriterium för definition av den relevanta produktmarknaden definierades av domstolen i domen i målet Michelin mot kommissionen, där det fastställdes att ”... för att undersöka ett företags eventuellt dominerande ställning på en viss marknad, skall konkurrensmöjligheterna bedömas inom ramen för en marknad som omfattar alla produkter som på grund av sina kännetecken är särskilt ägnade att tillfredsställa konstanta behov och svårligen kan utbytas mot andra produkter. Det skall emellertid påpekas att syftet med definitionen av den relevanta produktmarknaden är att bedöma om det berörda företaget kan hindra effektiv konkurrens och i betydande utsträckning uppträda oberoende av sina konkurrenter, kunder och konsumenter. Följaktligen kan undersökningen beträffande detta inte begränsas till att gälla endast de objektiva kännetecknen för de relevanta produkterna. Konkurrensvillkoren samt utbuds-och efterfrågestrukturen på marknaden skall också tas i beaktande”. ( 6 )

28. I punkt 65 i den överklagade domen ansåg förstainstansrätten att Tetra Paks dominerande ställning inom sektorn för förpackning av mjölkprodukter var tillräckligt styrkt, eftersom dessa produkter upptar den största delen av systemen för paketering i förpackningar av kartong och ansåg att förekomsten av ersättningsutrustning inom sektorn för förpackning av andra produkter än mjölk saknade relevans. Tetra Pak har ifrågasatt förstainstansrättens resonemang och framhållit att den kvantitativa betydelsen av sektorn för förpackning av andra produkter än mjölk jämfört med förpackning av mjölkprodukter helt saknar betydelse vid definitionen av den relevanta produktmarknaden, vilken skall göras med tillämpning av kriteriet för tillräcklig utbytbarhet. Tetra Pak anser att förstainstansrätten i punkt 74— 77 i den överklagade domen felaktigt ansåg att det inte finns någon möjlighet till utbytbarhet mellan systemen för aseptisk och icke-aseptisk förpackning inom sektorn för fruktjuice, som utgör den viktigaste delen av sektorn för andra flytande produkter än mjölk, genom att endast ta hänsyn till hur stor den procentuella andel av båda produkterna är som konsumenterna efterfrågar och inte till deras rriöjlighet att tillgodose identiska behov. Följaktligen anser Tetra Pak att förstainstansrätten felaktigt ansåg de relevanta marknaderna omfatta sektorn för förpackning av andra produkter än mjölk.

29. Tetra Paks argument kan inte vinna bifall och jag anser att förstainstansrätten gjorde en riktig tillämpning av kriteriet för tillräcklig utbytbarhet i den överklagade domen. Detta kriterium, som används för definition av den relevanta produktmarknaden, utgör en analys som är avsedd att kontrollera om produkterna i fråga är ersättliga eller tillräckligt utbytbara med hänsyn till deras objektiva kännetecken och till marknadsvillkoren (konkurrens, utbudsstruktur och efterfrågestruktur). När denna möjlighet till utbytbarhet inte föreligger eller är mycket begränsad hör produkterna till separata marknader.

30. Definitionen av den relevanta produktmarknaden är i vilket fall som helst inte någon abstrakt uppgift utan ett instrument som hjälper till att fastställa om ett företag har en dominerande ställning. Tillämpningen av kriteriet för tillräcklig utbytbarhet kräver därför en bedömning av villkoren för konkurrens, efterfrågan och utbud på marknaden i fråga. ( 7 ) Därför är förstainstansrättens resonemang i den överklagade domen helt giltigt där den, för att definiera marknaden, ansåg att den procentuella andelen av kartonger avsedda för förpackning av mjölk respektive för förpackning av andra produkter var relevant. Denna uppgift utgör en del av efterfrågestrukturen i fråga om aseptiska respektive icke-aseptiska maskiner och förpackningar av kartong och kan följaktligen tas i beaktande vid tillämpningen av kriteriet för tillräcklig utbytbarhet, på samma sätt som de väsentliga kännetecknen för produkterna i fråga. När en produkt, vilket är fallet med aseptiska och icke-aseptiska maskiner och förpackningar av kartong, kan användas på flera sätt (förpackning av mjölk och förpackning av andra produkter än mjölk), finns det inte i gemenskapsdomstolarnas rättspraxis några bestämmelser om att definitionen av olika marknader skall ske med hänsyn till produktens användning. I punkt 29 i domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen ( 8 ) diskuterade domstolen möjligheten att det fanns två separata marknader för vitaminer beroende på deras användning i näringssyfte eller i tekniskt syfte men ansåg slutligen att nämnda vitaminer utgjorde en enhetlig marknad oberoende av deras användningssätt, trots att det fanns produkter som konkurrerade med de vitaminer som användes i tekniskt syfte. Dessutom bekräftades i domen i målet AKZO mot kommissionen ( 9 ) (nedan kallad AKZO) att organiska peroxider utgjorde en enhetlig relevant marknad trots att de kunde användas både vid plasttillverkning och som tillsatsämnen vid mjölframställning. När allt kommer omkring utgör en produkt med flera användningssätt en eller flera enhetliga relevanta marknader beroende på omständigheterna i varje enskilt fall, och förstainstansrätten påvisade mer än tillräckligt i punkt 64 i den överklagade domen att aseptiska och icke-aseptiska maskiner och förpackningar av kartong utgör relevanta marknader, oberoende av om de är avsedda för förpackning av mjölkprodukter eller andra flytande livsmedel.

31. Tetra Pak anser även att förstainstansrätten begick ett rättsligt fel genom att i-punkt 71 i den överklagade domen anse att den obetydliga marknadsandel som innehas av aseptiska förpackningar av andra material än kartong gör det möjligt att anse att det inte finns någon möjlighet till tillräcklig utbytbarhet med aseptiska förpackningar av kartong. Denna kritik kan inte vinna bifall, eftersom den procentuella marknadsandel som innehas av en produkt i förhållande till en annan produkt — såsom just konstaterats — utgör en omständighet som kan tas i beaktande vid tillämpningen av kriteriet för tillräcklig utbytbarhet. Om man nämligen under en relativt lång tidsperiod upptäcker en överensstämmelse mellan ökningen och minskningen av efterfrågan mellan två produkter, kan denna omständighet utgöra ett indicium på att båda är tillräckligt utbytbara. I domen i målet Istituto Chemioterapico och Commercial Solvents mot kommissionen (nedan kallad Commercial Solvents) ( 10 ) motiverades denna slutsats genom att fastslå att förekomsten av alternativa potentiella metoder eller småskaliga förfaranden saknar betydelse vid bestämmande av om det råmaterial (nitropropan eller aminobutanol) som är nödvändigt för produktion av etambutol och farmaceutiska specialiteter av nämnda produkt utgör den relevanta marknaden.

32. Avslutningsvis har Tetra Pak ifrågasatt den överklagade domen för att där endast togs hänsyn till möjligheten till utbytbarhet på kort sikt för att fastställa om det förelåg möjlighet till tillräcklig utbytbarhet mellan marknaderna för ascptisk och icke-aseptisk förpackning. Tetra Paks argument kan inte vinna bifall, eftersom förstainstansrättcn i punkt 66—70 i det ifrågasatta avgörandet mer än tillräckligt motiverade det förhållandet att det inte förelåg någon möjlighet till utbytbarhet mellan systemen för aseptisk och icke-aseptisk förpackning, och Tetra Pak har medgett att en förändring på lång sikt av denna situation kräver en lång och kostsam reklam-och lanseringskampanj för förpackningstyperna för att påverka konsumenter med beaktande av den ringa återverkan som priset på förpackningen har på det slutliga livsmedelspriset.

33. I likhet med tidigare överväganden anser jag att förstainstansrättcn gjorde en riktig till— lämpning av kriteriet för tillräcklig utbytbarhet i den överklagade domen och att Tetra Paks grund för överklagande inte kan godtas.

B. Andra grunden avseende sambandet mellan dominerande ställning och missbruk

34. Klaganden anser att förstainstansrättcn felaktigt ansåg att Tetra Pak hade brutit mot artikel 86 i EG-fördraget genom sitt handelsbruk på de icke-aseptiska marknaderna, eftersom företaget inte hade någon dominerande ställning på dessa marknader. Enligt klaganden krävs i artikel 86 att missbruket äger rum på eller påverkar den marknad där företaget har en dominerande ställning, det vill säga att dominerande ställning och missbruk skall äga rum på samma relevanta produktmarknad.

35. Denna grund för överklagande är av stor betydelse, eftersom den förutsätter att domstolen tar ställning till vilket samband som skall föreligga mellan dominerande ställning och missbruk för att förbudet i artikel 86 skall vara tillämpligt. Det är första gången denna fråga förs fram till EG-domstolen med sådan tydlighet och i en sådan omfattning. Domstolens avgörande kommer att vara av ytterst stor betydelse för avgränsningen av tillämpningsområdet för artikel 86.

36. Innan jag gör en bedömning av huruvida förstainstansrättens avgörande är riktigt ur rättslig synvinkel anser jag det lämpligt att mer generellt betrakta sambandet mellan dominerande ställning och missbruk eller, vilket är samma sak, mellan den marknad där företaget har en dominerande ställning och den marknad som påverkas av missbruket, med avseende på tillämpningen av artikel 86.

37. Artikel 86 innebär ett förbud mot ”[e]tt eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater”. I denna föreskrift krävs således, att bevis företes inte bara på påverkan av handeln mellan medlemsstater, utan även på ifrågavarande företags dominerande ställning och missbruk av denna. Vad gäller den dominerande ställningen, fastställs i artikel 86 endast kraven avseende dess geografiska omfattning (förekomst på den gemensamma marknaden eller på en väsentlig del av denna), och domstolen har i sin rättspraxis utvecklat begreppet relevant produktmarknad för att avgränsa det kommersiella utrymme inom vilket konkurrensvillkoren och nämnda företags ekonomiska betydelse skall analyseras. ( 11 )

38. Artikel 86 innehåller inte heller någon uppgift angående sambandet mellan en dominerande ställning och missbruk av denna, varigenom den i princip lämnar frågan om huruvida missbruket har ägt rum på den relevanta marknaden eller ej obesvarad. Mot bakgrund av gemenskapsdomstolarnas rättspraxis kan följande kategorier särskiljas vad gäller sambandet mellan dominerande ställning och missbruk: a) Den dominerande ställningen och missbruket är begränsade till samma marknad. b) Missbruk äger rum på den dominerade marknaden men påverkar en annan marknad där företaget inte har någon dominerande ställning. c) Missbruk begås på en marknad där företaget inte har någon dominerande ställning, för att stärka ställningen på den dominerade marknaden. d) Missbruk begås på en separat marknad som emellertid är närliggande och har samband med den marknad som domineras av företaget. e) Den dominerande ställningen och missbruket äger rum på olika marknader som inte har samband med varandra. Artikel 86 kan tillämpas på de tre första kategorierna som redan omfattas av domstolens rättspraxis, men den kan inte tillämpas på den sista kategorin. Den fjärde kategorin har genom förevarande tvist för första gången förts fram till gemenskapsdomstolarna, och förstainstansrätten löste i den överklagade domen frågan med tillämpning av artikel 86, vilket även kommissionen hade gjort i det ifrågasatta beslutet.

39. Kategori a, det vill säga det fallet där missbruket äger rum på den dominerade marknaden, utgör typexemplet på tillämpning av artikel 86. Domstolens rättspraxis är otvetydig, och förbudet i artikel 86 är i dessa fall alltid tillämpligt, vilket kommissionen och Tetra Pak har medgett. ( 12 )

40. Den motsatta situationen uppstår när ett företag har en dominerande ställning på en relevant marknad och dess handelsbruk leder till missbruk på en annan marknad, som varken är närliggande eller har samband med den dominerade marknaden (kategori c). I punkt 18 i sin duplik har kommissionen föreslagit för domstolen att den inte skall uttala sig om möjligheten att inte tillämpa artikel 86 på de fall där det inte föreligger något samband mellan den dominerande ställningen och den dominerade marknaden å ena sidan och den icke dominerade marknaden och handelsbruket på denna å den andra. Enligt kommissionen hör föreliggande fall inte till denna kategori och därför är parternas argumentation inte tillräcklig på denna punkt.

41. Jag anser att kommissionens åsikt inte kan godtas och att det är lämpligt att avgöra om det är möjligt att tillämpa artikel 86 på de fall där det inte föreligger något samband mellan den dominerande ställningen och missbruket, eftersom dessa äger rum på olika marknader som saknar samband med varandra. Vad gäller denna kategori finns i domstolens rättspraxis endast två uttryckliga, och dessutom motstridiga, åsikter som har lagts fram av generaladvokater. Generaladvokat VcrLoren van Themaat hävdade i sitt förslag till avgörande i målet Michelin mot kommissionen att artikel 86 innebär att förbjudet missbruk av en dominerande ställning kan äga rum på en relevant marknad där företaget i fråga inte har någon dominerande ställning. ( 13 ) Domstolen har antagit en objektiv definition av begreppet missbruk enligt vilken kommissionen inte är skyldig att bevisa förekomsten av ett orsakssamband mellan dominerande ställning och handelsbruk som utgör missbruk. ( 14 ) Generaladvokat Lenz ansåg i målet AKZO att ”detta [likväl inte] innebär att förekomsten av dominerande ställning och dess missbruk kan ligga så långt ifrån varandra att de kan konstateras på helt separata marknader. Om kravet på att den dominerade marknaden och den påverkade marknaden skall överensstämma helt skulle frångås, skulle det redan svaga samband som finns mellan styrkan på marknaden och missbruket brista”. ( 15 )

42. Personligen anser jag inte att det är riktigt att göra en total åtskillnad mellan dominerande ställning och missbruk så att de kan äga rum på helt olika och separata marknader. Denna lösning skulle nämligen leda till att ett företag som har en dominerande ställning på en marknad inte skulle kunna konkurrera på lika villkor med andra företag på andra marknader, eftersom handelsbruken för att etablera sig på dessa andra marknader i de flesta fall skulle utgöra missbruk av den dominerande ställningen. Dessutom innebär den dominerande ställningen på en marknad inte nödvändigtvis att det företag som innehar denna ställning har bättre förutsättningar att agera på separata marknader än vad andra företag kan ha. Ett stort företag, som har betydande andelar på flera marknader utan att dominera någon av dem, har således mer kapacitet till sitt förfogande för att tillträda en ny marknad genom att följa en aggressiv marknadsföringsstrategi, än ett företag med mindre ekonomisk styrka som dock har en dominerande ställning på en marknad. Därför är det inte logiskt att det sistnämnda företaget skall tvingas bära det särskilda ansvar som följer av artikel 86 när det deltar i marknader som helt saknar samband med den dominerade marknaden. Den motsatta lösningen skulle inte bidra till en icke snedvriden konkurrens inom ramen för den inre marknaden, vilket är en målsättning som fastställts i artikel 3 g i EG-fördraget, som skall ligga till grund för tolkningen av artikel 86.

43. De övriga tre kategorierna ligger mellan dessa ytterligheter. Kategorierna b och c har redan varit föremål för några domar som bekräftar att artikel 86 är tillämplig i sådana fall.

44. I kategori b äger missbruket rum på den dominerade marknaden men verkningarna därav påverkar en annan marknad där företaget inte har en dominerande ställning. I domen i målet Commercial Solvents ansågs att företaget Commercial Solvents hade uppträtt på ett sätt som inte var förenligt med artikel 86 genom att det hade vägrat förse företaget Zoja med det råmaterial (aminobutanol) som är nödvändigt för tillverkningen av ett läkemedel, etambutol, som används mot tuberkulos. Commercial Solvents hade en dominerande ställning på marknaden för de råmaterial som krävs för tillverkning av läkemedlet i fråga, och dess leveransvägran utgjorde missbruk av dess dominerande ställning på den dominerande marknaden, men dess verkningar utsträckte sig till marknaden för läkemedel mot tuberkulos som Commercial Solvents ville etablera sig på. I målet CBEM mot CLT och IPB ( 16 ) (nedan kallat CBEM) ansågs att det utgjorde ett fall av missbruk av en dominerande ställning att företaget CLT, som är ägare till TV-kedjan RTL där dess dotterbolag IPB har ensamrätt att visa TV-reklam, hade vägrat leverera nödvändiga tjänster till telefonförsäljningsföretag för att dessa skulle kunna utvidga sin verksamhet till RTL: s TV-nät. CLT och IPB dominerade marknaden för franskspråkig TV-reklam riktad till belgiska TV-tittare, och dess önskan att etablera sig på den närliggande marknaden för telefonförsäljning ledde till konkurrensbegränsande uppträdande på den dominerade marknaden, nämligen vägran att låta sända reklaminslag i vilka IPB: s telefonnummer inte angavs, som påverkade den underordnade marknaden för telefonförsäljning där CLT och IPB inte hade någon dominerande ställning. I dessa två mål tillämpade företag med en dominerande ställning på en viss marknad ett handelsbruk som innebar missbruk på den dominerade marknaden för att utan objektivt behov tillskansa sig en underordnad eller härledd verksamhet på en närliggande men separat marknad där de saknade en dominerande ställning. Verkningarna av missbruket på denna icke dominerade marknad skall tas i beaktande vid fastställelsen av om artikel 86 är tillämplig. ( 17 )

45. I kategori c, som utgör motsatsen till kategori b, begås missbruket på en marknad där företaget inte har någon dominerande ställning för att förstärka dess ställning på den dominerade marknaden. Domen i målet AKZO utgör ett fall som, med vissa förbehåll, hör till denna kategori. I detta mål ifrågasattes nämligen huvudsakligen de priser — i avsikt att slå ut konkurrenter från marknaden — som AKZO tillämpade vid försäljning av organiska peroxider som används som tillsatsämnen i mjöl, för att försvaga företaget ECS: s ställning inom denna sektor och således hindra det från att etablera sig på marknaden för organiska peroxider avsedda för plasttillvcrkning, där AKZO hade en dominerande ställning. Domstolen ansåg att referensmarknaden utgjordes av hela marknaden för organiska peroxider, även om den på ett rätt så oklart sätt ( 18 ) gjorde en åtskillnad mellan två sektorer, nämligen sektorn för peroxider avsedda för plasttillverkning å ena sidan och för peroxider som används som tillsatsämnen i mjöl å den andra. AKZO missbrukade sin dominerande ställning — genom onormalt låga priser — inom den sistnämnda sektorn av den relevanta marknaden men gjorde detta för att påverka sektorn för peroxider som används vid plasttillverkning som utgjorde AKZO: s viktigaste marknadsområde. ( 19 ) I domen i målet BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen ( 20 ), som efter överklagande fastställts (nedan kallad British Gypsum) ( 21 ), godtog förstainstansrätten att artikel 86 var tillämplig på en fördel som företaget i fråga, som hade en dominerande ställning på marknaden för gipsplattor, beviljade på en separat marknad, marknaden för gips, endast till ”lojala” kunder som uteslutande köpte gipsplattor hos detta företag. Företaget gynnade vid gipsleveranserna de kunder som köpte dess gipsplattor för att hindra eller försvåra importen av gipsplattor från andra medlemsstater. Handelsbruket på marknaden för gips var därför ägnat att stärka företagets dominerande ställning på marknaden för gipsplattor. Genom denna rättspraxis utvidgas tillämpningsområdet för artikel 86 till att omfatta alla handelsbruk som innebär missbruk som påverkar den dominerade marknaden trots att detta sker på separata marknader. ( 22 ) I dessa fall är sambandet mellan dominerande ställning och missbruk svagt, även om det föreligger, eftersom åtminstone verkningarna av missbruket uppstår på den dominerade marknaden.

46. Kategori d — där missbruk begås på en separat marknad som emellertid är närliggande och har samband med den dominerade marknaden — utgör i förhållande till kategorierna b och c ett steg i riktning mot ett mer flexibelt förhållande mellan missbruk och dominerande ställning. I gemenskapsdomstolarnas rättspraxis finns inget fall som skulle falla inom ramen för denna kategori, och den överklagade domen utgör följaktligen en viktig nyhet inom rättspraxis avseende tillämpningen av artikel 86. Därför skall jag redogöra för förstainstansrättens resonemang i den överklagade domen för att sedan analysera dess riktighet mot bakgrund av klagandens grunder för överklagande.

47. I punkt 122 i den överklagade domen drog förstainstansrätten slutsatsen att: ”... Tetra Paks uppträdande på de icke-aseptiska marknaderna [kan] anses falla inom tillämpningsområdet för artikel 86 i fördraget, utan att det är nödvändigt att fastställa att det har en dominerande ställning på nämnda marknader var för sig, eftersom detta företags överlägsna ställning på de icke-aseptiska marknaderna, tillsammans med det nära sambandet mellan dessa marknader och de aseptiska marknaderna, gör att Tetra Pak kan uppträda oberoende i förhållande till andra ekonomiska aktörer på de icke-aseptiska marknaderna, vilket motiverar att Tetra Pak enligt artikel 86 har ett särskilt ansvar för att upprätthålla en effektiv och icke snedvriden konkurrens på dessa marknader.”

48. Förstainstansrätten kom fram till denna slutsats genom ett resonemang som inleddes genom att fastställa att Tetra Pak hade en dominerande ställning på marknaderna för aseptiska maskiner och kartonger, eftersom Tetra Pak hade en marknadsandel på omkring 90 procent, endast hade en konkurrent, PKL med en andel på 10 procent av de återstående marknaderna, och att nya konkurrenters tillträde till marknaden var begränsat genom ett antal patent och höga teknologiska hinder.

49. Vidare analyserade förstainstansrätten om Tetra Paks uppträdande uppfyllde villkoren för tillämpning av artikel 86. På denna punkt godtog förstainstansrätten kommissionens resonemang i det ifrågasatta beslutet och ansåg att det med avseende på tillämpningen av artikel 86 inte var nödvändigt att fastställa om Tetra Pak hade en dominerande ställning på de aseptiska marknaderna eller ej. Mot bakgrund av domstolens rättspraxis ( 23 ) var det relativt lätt att visa på förekomsten av denna dominerande ställning, vilket förstainstansrätten ( 24 ) och kommissionen ( 25 ) medgav. Tetra Pak hade nämligen år 1985 en andel på omkring 48 procent av marknaden för förpackningar av kartong och 52 procent av marknaden för icke-aseptiska maskiner. Denna marknadsandel uppgick år 1987 till omkring 55 procent och översteg med cirka 10—15 procent den sammanlagda marknadsandelen för dess främsta konkurrenter.

50. Förstainstansrätten ansåg i punkt 113 i den överklagade domen att artikel 86 inte innehåller något uttryckligt krav på att missbruket skall ske på den relevanta produktmarknaden. Genom en tolkning av domstolens tidigare rättspraxis drog förstainstansrätten slutsatsen att ”[d]et materiella tillämpningsområdet för det särskilda ansvar som åligger ett företag som har en dominerande ställning på marknaden [följaktligen] skall bedömas mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje fall som visar på en situation med försvagad konkurrens ...” (punkt 115). ”Följaktligen är det inte möjligt att godta sökandens påståenden om att gemenskapsdomstolarna har uteslutit möjligheten att tillämpa artikel 86 på en åtgärd som ett företag som har en dominerande ställning på marknaden har vidtagit på en annan marknad” (punkt 116).

51. I detta fall ansåg förstainstansrätten att Tetra Paks handelsbruk på icke-aseptiska marknader innebar ett åsidosättande av det särskilda ansvar som ålåg detta företag enligt förbudet i artikel 86 på grund av dess överlägsna ställning på de icke-aseptiska marknaderna samt det nära sambandet mellan dessa och de aseptiska marknaderna där Tetra Pak hade en dominerande ställning.

52. I punkt 115 i den överklagade domen hänvisade förstainstansrätten till den rättspraxis som domstolen fastslog i målen Commercial Solvents, CBEM, AKZO och British Gypsum såsom en grund för att fastställa att artikel 86 kunde tillämpas på en åtgärd som ett företag vidtagit på en annan marknad än den dominerade marknaden. Dessa domar hör till kategorierna b och c, såsom jag tidigare har påpekat, och kan endast i begränsad omfattning åberopas som prejudikat vid lösningen av en sådan tvist som den föreliggande. ( 26 ) I alla dessa fall fanns det nämligen ett samband mellan den dominerande ställningen och missbruket på den relevanta marknaden, eftersom missbruket ägde rum på den dominerade marknaden och påverkade en annan marknad eller inträffade på en separat marknad men hade till syfte att stärka företagets ställning på den dominerade marknaden. I förevarande tvist dominerar Tetra Pak marknaderna för aseptisk förpackning och gör sig skyldigt till missbruk på marknaderna för icke-aseptisk förpackning, vilket innebär att den dominerande ställningen och missbruket berör separata relevanta marknader. Det rör sig följaktligen om en tvist som skiljer sig från dem som hittills analyserats i gemenskapsdomstolarnas rättspraxis och som förefaller höra till kategori d på grund av sambandet mellan de aseptiska och icke-aseptiska marknaderna och inte till kategori e — där dominerande ställning och missbruk äger rum på olika marknader som inte har samband med varandra — vilket innebär att artikel 86 är tillämplig. De domar som förstainstansrätten nämnde ger stöd för den lösning som valdes i den överklagade domen endast i den omfattning som de återspeglar den tendens i rättspraxis enligt vilken domstolen stegvis gör förhållandet mellan dominerande ställning och missbruk mer flexibelt, utan att trots det helt avskaffa det, eftersom ett samband skall kvarstå mellan den dominerade marknaden och den marknad där missbruket begås på grund av att missbruket och dess verkningar inverkar på båda marknaderna.

53. På detta stadium av analysen finns det anledning att ställa frågan om det mot bakgrund av domstolens rättspraxis avseende artikel 86 är riktigt att tillämpa förbudet i artikel 86 på det missbruk som Tetra Pak har gjort sig skyldigt till på de icke-aseptiska marknaderna, vilket har godtagits i den överklagade domen.

54. Personligen anser jag att den lösning som förstainstansrätten fastslog i den överklagade domen utgör en sammanhängande och godtagbar utveckling av rättspraxis som är logisk mot bakgrund av den objektiva definition av begreppet missbruk som domstolen har fastställt. ( 27 ) Jag anser att det nära sambandet mellan två relevanta marknader utgör ett tillräckligt samband för att uppfylla det krav på samband mellan dominerande ställning och missbruk som enligt domstolens rättspraxis ställs i artikel 86. Sagda samband föreligger inte, om de två relevanta marknaderna inte är närliggande. I dessa fall är artikel 86 inte tillämplig — såsom jag har påpekat — eftersom detta skulle åstadkomma verkningar som står i strid med upprätthållandet av den fria konkurrensen inom ramen för den inre marknaden. När det rör sig om marknader som är mycket närliggande eller har ett samband kan förbudet i artikel 86 emellertid bli tilllämpligt på missbruk som ett företag som har en dominerande ställning på en marknad begår på den icke dominerade marknaden. Denna möjlighet skulle följa domstolens rättspraxis, där man har avstått från strikt tilllämpning av regeln om överensstämmelse mellan den dominerade marknaden och den marknad som påverkas av missbruket, för att möjliggöra tillämpningen av artikel 86 på de fall i vilka det missbruk som har begåtts på den dominerade marknaden påverkar en annan marknad, och på de fall där missbruket äger rum på en icke dominerad marknad, för att stärka företagets dominerande ställning på en annan marknad.

55. Om kriteriet att två marknader skall vara mycket närliggande godkänns, utgör detta utan tvivel den gräns som inte får överskridas vad gäller möjligheten att avstå från en strikt tillämpning av regeln om överensstämmelse mellan den dominerade marknaden och den marknad som påverkas av missbruket. Detta kriterium ligger inte alltför långt ifrån kriteriet avseende missbrukets verkningar som domstolen har tagit hänsyn till i de domar som kan hänföras till de ovan undersökta kategorierna b och c, som har undersökts ovan, eftersom ju större sambandet mellan marknaderna är, desto mer påverkas den ena marknaden av ett missbruk som begås på den andra.

56. Tillämpningen av artikel 86 på dessa kategorier av missbruk, som begåtts på en närliggande marknad av ett företag som har en dominerande ställning på en annan marknad, skall noga avgränsas för att förhindra att kommissionen använder denna möjlighet för att ovcderbörligen utvidga tillämpningsområdet för förbudet mot missbruk av en dominerande ställning. Detta resultat skulle nämligen kunna uppnås genom en mycket snäv avgränsning av den relevanta marknaden, som skulle göra det möjligt att lätt fastställa företagets dominerande ställning och i förlängningen anse att andra angränsande marknader är nära knutna till den relevanta marknaden för att företaget i fråga skulle bli tvunget att bära det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 86 när företaget agerar på dessa andra marknader.

57. I princip är det inte möjligt att helt exakt definiera begreppet mycket nära knutna eller närliggande marknader. Det rör sig om en fråga som skall avgöras från fall till fall av de behöriga myndigheter som skall tillämpa gemenskapsrätten. Vid denna bedömning skall det bland annat tas hänsyn till följande omständigheter: efterfråge-och utbudsstrukturen på marknaderna, produkternas särdrag, hur det dominerande företaget använder sin styrka på den dominerade marknaden för att etablera sig på en närliggande marknad, det dominerande företagets marknadsandel på den icke dominerade marknaden och i vilken omfattning företaget i fråga kontrollerar den dominerade marknaden. En bedömning av detta slag strider inte, till skillnad från vad Tetra Pak har anfört i sitt överklagande, mot principen om rättssäkerhet. Dessutom skall det föreligga ett nära samband mellan den dominerade marknaden och den marknad som påverkas av missbruket, eftersom detta nya fall av tillämpning av artikel 86 skall tolkas strikt, vilket innebär att det inte förefaller sannolikt att det skulle finnas många fall som faller inom ramen för den. ( 28 )

58. Jag skall nu analysera om förstainstansrätten har hållit sig inom ramen för de villkor som jag just har definierat för tillämpningen av artikel 86 på de fall där dominerande ställning och missbruk berör separata marknader som emellertid är nära knutna till varandra.

59. I punkterna 120 och 121 i den överklagade domen påvisade förstainstansrätten förekomsten av ett nära samband mellan de aseptiska och de icke-aseptiska marknaderna genom att stödja sig på ett antal faktiska omständigheter som inte kan ifrågasättas inom ramen för ett överklagande. Dessa omständigheter är följande: — Både aseptiska och icke-aseptiska maskiner och förpackningar av kartong används för förpackning av samma flytande produkter avsedda för konsumtion, huvudsakligen mjölkprodukter och fruktjuice. — En stor del av Tetra Paks kunder verkade samtidigt inom den aseptiska och den icke-aseptiska sektorn. Tetra Pak angav att år 1987 hade omkring 35 procent av dess kunder köpt både aseptiska och icke-aseptiska system. — Vad gäller producenterna var två av dem, Tetra Pak och PKL, redan närvarande på de fyra marknaderna och den tredje, Elopak, som var väletablerad inom den icke-aseptiska sektorn, försökte sedan en tid tillbaka etablera sig på de aseptiska marknaderna. — Tetra Pak dominerade nästan fullständigt den aseptiska marknaden, eftersom dess marknadsandel uppgick till cirka 90 procent. Tetra Paks starka ställning inom den aseptiska sektorn innebar för de företag som producerade flytande färska livsmedel och livsmedel med lång hållbarhet att Tetra Pak blev en nästan obligatorisk leverantör av aseptiska system och en privilegierad leverantör av icke-aseptiska system. — Tetra Paks teknologiska försprång och monopolliknande ställning inom den aseptiska sektorn gjorde det möjligt för företaget att koncentrera sina ansträngningar på konkurrensen på de närliggande icke-aseptiska marknaderna, där företaget redan var väletablerat, utan att behöva frukta reaktioner inom den aseptiska sektorn.

60. Mot bakgrund av dessa faktiska omständigheter anser jag att förstainstansrätten mer än tillräckligt påvisade det nära sambandet mellan de aseptiska och de icke-aseptiska marknaderna. Efterfrågans och utbudets kännetecken, Tetra Paks ställning på den dominerade marknaden och på den närliggande marknaden samt det dominerande företagets strategi för etablering på den icke dominerade marknaden har bedömts i sak. Alla -resultat från denna bedömning visar på ett samband mellan de aseptiska och icke-aseptiska marknaderna och gör det möjligt att dra slutsatsen att Tetra Pak även på de sistnämnda marknaderna kunde uppträda oberoende av andra ekonomiska aktörer.

61. Klaganden anser att denna lösning inte kan försvaras, eftersom domstolen i liknande fall som har förts till den har förkastat en sådan lösning, närmare bestämt i målen Hoffmann-La Roche mot kommissionen och Michelin mot kommissionen. Klagandens analys av domarna i dessa mål kan inte godtas. I målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen godtog domstolen att det förekom åtta relevanta marknader bestående av åtta olika grupper av vitaminer. Hoffmann-La Roche hade en dominerande ställning på alla marknader, med undantag av marknaden för Bj-vitamin på vilken dess marknadsandel var mindre. Företaget dömdes för sitt handelsbruk som innebar missbruk av en dominerande ställning på de sju dominerade marknaderna, men inte för de handelsbruk som avsåg marknaden för B3-vitamin. I detta fall åberopade kommissionen inte det nära sambandet mellan denna marknad och de övriga sju vitaminmarknaderna. Dessutom konstaterade domstolen att Hoffmann-La Roche inte åtnjöt någon fördel på marknaden för B3-vitamin på grund av att det levererade de sju andra vitaminerna, eftersom dess konkurrenter kunde förse köparna av denna produkt med ett stort sortiment andra produkter. ( 29 ) I förevarande tvist neutraliseras inte Tetra Paks fördel på de e-aseptiska marknaderna, som följer av dess monopolliknandc ställning på de aseptiska marknaderna, genom möjligheten för dess konkurrenter på de icke-aseptiska marknaderna att erbjuda kunderna produkter av en annan typ, vilket kommissionen har anfört i sin svarsinlaga. Vad gäller domen i målet Michelin mot kommissionen avvisade förstainstansrätten på goda grunder i punkt 116 i den överklagade domen dess relevans för avgörandet av förevarande tvist. I domen i målet Michelin mot kommissionen ansågs att en tilläggsbonus, som grundades på försäljningsmål på marknaden för pcrsonbilsdäck och som Michelin erbjöd i Nederländerna, inte stod i strid med artikel 86, eftersom det inte var fråga om en förmån som hade något samband med det bonussystem som detta företag tillämpade på marknaden för lastbilsdäck där Michelin hade en dominerande ställning och vilket ansågs oförenligt med förbudet i artikel 86. Mellan marknaden för personbilsdäck och marknaden för lastbilsdäck förelåg inte något nära samband på grund av de betydande skillnaderna vad gäller utbuds-och efterfrågestrukturen på de båda marknaderna, vilket domstolen betonade vid definitionen av den relevanta marknaden. ( 30 ) Detta mål skiljer sig följaktligen från det fall som utgör föremålet för överklagandet.

62. Med beaktande av alla hittills anförda överväganden anser jag att denna grund för överklagande inte kan godtas.

C. Den tredje grunden avseende kopplingsförsäljning av kartonger och påfyllningsmaskiner

63. Genom denna grund för överklagande har förstainstansrättens tillämpning av artikel 86 d i den överklagade domen ifrågasatts, eftersom förstainstansrätten inte har tagit hänsyn till att Tetra Paks system med kopplingsförsäljning berodde på det naturliga sambandet mellan förpackningarna och påfyllningsmaskinerna och var anpassat till handelsbruket inom sektorn.

64. Förstainstansrätten ansåg i punkt 131—141 i den överklagade domen att Tetra Paks avtal innehöll standardvillkor som kräver att endast Tetra Paks kartonger får användas i maskiner som sålts av detta företag (villkor ix) och att förpackningarna av kartong uteslutande får anskaffas genom Tetra Pak eller en leverantör som utsetts av företaget (artiklarna χ och xxv), för att göra förpackningarna och påfyllningsmaskinerna till marknader som inte kan skiljas åt. Övriga tjugofyra avtalsvillkor (villkoren i—viii, xi—xxiv, xxvi och xxvii) utgjorde en del av en övergripande strategi vars syfte var att — när köpe-eller hyresavtalet väl var slutet — göra kunden helt beroende av Tetra Pak för maskinernas hela driftstid och därigenom utesluta varje möjlighet till konkurrens vad gäller såväl kartonger som närliggande produkter.

65. Förstainstansrätten ansåg att dessa villkor angående kopplingsförsäljning utgjorde missbruk av en dominerande ställning, eftersom de förstärkte Tetra Paks dominerande ställning genom att öka dess kunders ekonomiska beroende.

66. I förevarande överklagande har Tetra Pak hävdat att de avtalsvillkor genom vilka försäljningen av förpackningar kopplas till försäljningen av påfyllningsmaskiner är rättsenliga mot bakgrund av lydelsen av artikel 86 d, eftersom det föreligger ett naturligt samband mellan de båda produkterna och eftersom denna kopplingsförsäljning är förenlig med handelsbruket inom sektorn.

67. Klagandens argument kan inte godtas.

68. I artikel 86 d föreskrivs att missbruk som är förbjudet enligt denna föreskrift kan bestå i att ”ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet”.

69. Således utgör systemen med kopplingsförsäljning av produkter som av naturen är åtskiljbara och kan marknadsföras separat missbruk av en dominerande ställning som är oförenligt med artikel 86. Detsamma gäller för kopplingsförsäljning som äger rum inom en sektor där detta är sedvanligt. I den överklagade domen konstaterades på goda grunder att förpackningarna och påfyllningsmaskinerna inte av naturen är produkter som inte kan skiljas åt och att handelsbruket inom sektorn inte förutsätter kopplingsförsäljning. På de icke-aseptiska marknaderna fanns faktiskt företag, såsom Elopak, som under en lång tid enbart hade tillverkat kartonger som användes i påfyllningsmaskiner som hade producerats av andra företag. Dessutom använde andra små producenter av icke-aseptiska förpackningar påfyllningsmaskiner som härrörde från nordamerikanska eller japanska företag. Avsaknaden av det påstådda naturliga sambandet mellan förpackningarna och påfyllningsmaskinerna blev i varje fall obestridligen bevisad genom att Tetra Pak till följd av det ifrågasatta beslutet åtog sig att avstå från sitt system med kopplingsförsäljning och att underlätta de tekniska krav som förpackningarna skall uppfylla för att kunna användas i dess påfyllningsmaskiner.

70. Avslutningsvis anser jag inte att det är möjligt att godta Tetra Paks tolkning av artikel 86 d i dess överklagande, enligt vilken det är möjligt att från denna bestämmelse dra den motsatta slutsatsen, att ett företag som har en dominerande ställning på en marknad inte missbrukar denna, om det upprättar ett system med kopplingsförsäljning för produkter som av naturen inte kan skiljas åt eller om handelsbruk av detta slag är sedvanligt inom sektorn. I detta avseende är förstainstansrättens följande konstaterande i punkt 137 i den överklagade domen riktigt, såsom kommissionen har påpekat i sin svarsinlaga. ”... Dessutom och i varje fall, även om det antas att ett sådant handelsbruk kan påvisas, är det inte tillräckligt för att motivera att ett företag som har en dominerande ställning tilllämpar systemet med kopplingsförsäljning. Till och med ett handelsbruk som är godtagbart i en normal situation på en marknad där konkurrens förekommer är otillåtet på en marknad där konkurrensen redan är begränsad ...” Ett system med kopplingsförsäljning som tilllämpas på grund av att produkterna är sådana att de inte kan skiljas åt eller på grund av ett sedvanligt handelsbruk inom sektorn utgör således i princip ett missbruk, försåvitt det saknas en objektiv motivering. Domstolen har förklarat att ett företag, som har en dominerande ställning på en marknad, gör sig skyldigt till missbruk av denna ställning genom att direkt eller indirekt binda sina kunder genom att ålägga dem en inköpsskyldighet, eftersom det berövar dem möjligheten att välja sina leverantörer och begränsar andra producenters tillträde till marknaden. ( 31 ) När allt kommer omkring är det endast om särskilda omständigheter föreligger som produkternas beskaffenhet eller handelsbruken motiverar kopplingsförsäljning som genomförs av ett bolag med en dominerande ställning.

71. Ovanstående överväganden talar för att denna grund för överklagande inte bör godtas.

D. Den fjärde grunden avseende förhållandet att Tetra Pak har sålt Tetra Rex-kartonger i Italien och maskiner för icke-aseptisk förpackning i Förenade kungariket till priser som syftar till att slå ut konkurrenter

72. Genom denna grund för överklagande har Tetra Pak begärt att den del av den överklagade domen skall upphävas där det fastställs att det förhållandet att Tetra Pak har sålt Tetra Rex-kartonger i Italien och maskiner för icke-aseptisk förpackning i Förenade kungariket till priser som syftar till att slå ut konkurrenter utgör missbruk av en dominerande ställning, Klaganden anser att dessa priser inte kan betraktas som priser som syftar till att slå ut konkurrenter mot bakgrund av domstolens rättspraxis, eftersom Tetra Pak inte hade någon skälig möjlighet att återhämta de förluster som föranletts av dessa priser, emedan de hade tillämpats inom den icke-aseptiska sektorn där företaget inte har någon dominerande ställning.

73. Domstolen definierade i målet AKZO tillämpningen av artikel 86 på underpriser eller priser som syftar till att slå ut konkurrenter från marknaden. Med utgångspunkt från den objektiva definitionen av begreppet missbruk av en dominerande ställning fastställde domstolen i domen i målet AKZO att artikel 86 ”innebär ett förbud för ett företag som har en dominerande ställning att slå ut en konkurrent och därigenom förstärka sin ställning genom att använda andra medel än dem som styr en konkurrens som grundas på kvalitet”. ( 32 ) Mot denna bakgrund ansåg domstolen att en konkurrens som grundas på priser inte alltid är rättsenlig och angav vidare två kategorier av priser som syftar till att slå ut konkurrenter, kategorier vilka är oförenliga med artikel 86.

74. För det första ansåg den att ”... de priser som understiger genomsnittet av de rörliga kostnaderna (det vill säga de kostnader som varierar beroende på de producerade mängderna) genom vilka ett företag som har en dominerande ställning på marknaden syftar till att slå ut en konkurrent från marknaden...” ( 33 ) av naturen utgör missbruk av en dominerande ställning. När ett företag som har en dominerande ställning säljer sina produkter till priser som understiger genomsnittet av de rörliga kostnaderna kan syftet att slå ut en konkurrent från marknaden presumeras, eftersom detta företag ”... inte har något annat intresse av att tillämpa sådana priser än att slå ut sina konkurrenter från marknaden för att sedan kunna höja priserna genom att dra fördel av monopolsituationen, eftersom varje försäljning medför en förlust, nämligen hela beloppet av de fasta kostnaderna (det vill säga de kostnader som är konstanta oberoende av de producerade mängderna) och åtminstone en del av de rörliga kostnaderna per producerad enhet”. ( 34 )

75. För det andra ansåg domstolen att även ”priser som understiger genomsnittet av de sammanlagda kostnaderna, som omfattar de fasta och rörliga kostnaderna, men som överstiger genomsnittet av de rörliga kostnaderna [utgör missbruk av en dominerande ställning] ... när de fastställs enligt en plan som syftar till att slå ut en konkurrent från marknaden”. ( 35 ) Detta missbruk kräver således att försäljning sker till priser som understiger genomsnittet av de sammanlagda kostnaderna samt att det finns en plan att slå ut ett konkurrerande företag från marknaden.

76. Som framgår av domen i målet AKZO krävde domstolen inte i fråga om någotdera av dessa två fall med prissättning som syftar till att slå ut konkurrenter från marknaden att det skulle påvisas att det företag som har en dominerande ställning skulle ha en skälig möjlighet att senare återhämta de avsiktliga förlusterna. Det är inte möjligt att godta klagandens argument att det i punkt 71 i domen i målet AKZO fastställdes att möjligheten att återhämta förlusterna utgör ett villkor för förekomsten av priser som syftar till att slå ut konkurrenter från marknaden. Domstolen begränsade sig i denna punkt till att förklara varför den antog att syftet att slå ut en konkurrent från marknaden förelåg vid försäljning till priser som understeg genomsnittet av ett företags rörliga kostnader.

77. Klaganden har till stöd för sina argument hänvisat till rättspraxis från Förenta Staternas Supreme Court och i synnerhet till domen i målet Brooke Group mot Brown & Williamson Tobacco, ( 36 ) där det fastslås att försäljning till priser som understiger kostnaderna kan syfta till att slå ut en konkurrent från marknaden endast när det företag som har en dominerande ställning på goda grunder kan räkna med att senare återhämta de avsiktliga förlusterna. Supreme Court ansåg därför att underprissättning föreligger, om försäljningspriserna understiger kostnaderna och om företaget i fråga har utsikter att återhämta förlusterna. Det andra kravet förutsätter särskild bevisning, eftersom möjligheten till återhämtning av förluster är det slutliga målet med underprissättning och eftersom, om målet inte gick att uppnå, detta skulle vara en förmånlig praxis för konsumenterna.

78. Jag anser det inte vara lämpligt att domstolen skulle fastslå att utsikterna att återhämta förlusterna utgör ett nytt krav vid bestämmandet av förekomsten av underpriser som är oförenliga med artikel 86. Bland de skäl som får mig att föreslå denna, lösning återfinns följande: — Försäljning på förlust för att slå ut en konkurrent från marknaden skulle utgöra ett självmordsbeteende, om ett företag som har en dominerande ställning använde sig av det utan möjlighet att återhämta förlusterna. — Den ekonomiska styrkan av det företag som har en dominerande ställning och försvagningen av konkurrensen på den dominerade marknaden eller på den närliggande marknaden säkrar i princip återhämtning av förlusterna. — Bevis för möjligheten att återhämta förlusterna är svårt att förete och kräver invecklade marknadsanalyser, såsom klart framgår av rättspraxis från Supreme Court. — Återhämtning av förlusterna är det mål som eftersträvas av det dominerande företaget, men prissättning som syftar till att slå ut konkurrenter från marknaden utgör i sig ett konkurrensbegränsande förfarande oberoende av om målet uppnås eller ej.

79. I den överklagade domen gjorde förstainstansrätten en riktig tillämpning av de kriterier som hade fastställts i domen i målet AKZO genom att anse att försäljningen av Tetra Rex-kartonger till priser som understeg de rörliga kostnaderna mellan åren 1976 och 1981 var oförenlig med artikel 86, eftersom det grundläggande syftet med detta var att slå ut Elopak från marknaden och förstärka Tetra Paks överlägsna ställning på de icke-aseptiska marknaderna. Dessutom skedde försäljningen av Tetra Paks förpackningar år 1982 till priser som understeg de sammanlagda kostnaderna, och förekomsten av ett flertal indicier som lades fram i punkt 151 i den överklagade domen bekräftade förekomsten av Tetra Paks plan att utestänga Elopak från den italienska marknaden, vilket ledde till att nämnda uppträdande på goda grunder ansågs utgöra missbruk, som var oförenligt med artikel 86. Samma analys skall tillämpas på det i stort sett överensstämmande resonemang som förstainstansrätten förde för att påvisa att priserna på maskinerna för icke-aseptisk förpackning i Förenade kungariket från år 1981 till år 1984 var satta för att slå ut konkurrenter.

80. Klaganden anser att denna praxis med priser som syftar till att slå ut konkurrenter från marknaden inte strider mot artikel 86, eftersom den avsåg de icke-aseptiska marknaderna där Tetra Pak inte hade någon dominerande ställning. Detta argument kan inte godtas med beaktande av att jag tidigare har ansett att den monopolliknande ställningen på de aseptiska marknaderna och det nära sambandet mellan dessa marknader och de icke-aseptiska marknaderna gör att Tetra Paks missbruk av sin dominerande ställning på de icke-aseptiska marknaderna utgör uppträdande som inte är förenligt med artikel 86.

81. Mot bakgrund av det hittills anförda anser jag att denna grund för överklagande inte kan vinna bifall.

E. Den femte grunden avseende bötesbeloppet

82. Genom denna grund för överklagande har klaganden begärt att böterna skall upphävas eller åtminstone att deras belopp skall nedsättas avsevärt, eftersom denne anser att förstainstansrätten oriktigt har underlåtit att ta hänsyn till de förmildrande omständigheter som Tetra Pak har åberopat, i synnerhet förhållandet att det ifrågasatta beslutet på några viktiga punkter innebär en förändring av tidigare rättspraxis. I sak anser klaganden att förstainstansrätten i likhet med kommissionen har underlåtit att, vid beräkningen av bötesbeloppet, ta hänsyn till avsaknaden av prejudikat vad gäller kopplingsförsäljning, prissättning som syftar till att slå ut konkurrenter från marknaden och möjligheten för ett företag som har en dominerande ställning på en marknad att göra sig skyldigt till ett missbruk på en närliggande, men inte dominerad, marknad.

83. Detta argument kan inte godtas. Förstainstansrätten tog nämligen i den överklagade domen hänsyn till förhållandet att det ifrågasatta beslutet på några viktiga punkter innebär en förändring av tidigare rättspraxis, vilket Tetra Pak har hävdat, eftersom den i punkt 228 i nämnda dom tog upp detta argument som ett av Tetra Paks påståenden, i följande ordalag: ”För det femte skall kommissionen inte ha tagit hänsyn till vare sig den nya karaktären av dess metod för avgränsning av produktmarknaden eller teorin om den ’närliggande marknaden’ som den har grundat sig på för att motivera att artikel 86 i fördraget skall tilllämpas på den icke-aseptiska sektorn.”

84. Detta argument förkastades i punkt 239 i den överklagade domen där förstainstansrätten fastställde att ”... även om bestämningen av de relevanta produktmarknaderna och av tillämpningsområdet för artikel 86 till vissa delar var komplicerat, kan denna omständighet i förevarande fall inte leda till att bötesbeloppet nedsätts med beaktande av att missbruket i fråga har lett till så uppenbara och särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar. Det är inte möjligt att godta sökandens anföranden i punkt 228 i denna dom angående den påstådda nya karaktären av vissa rättsliga bedömningar i beslutet”.

85. Jag anser att förstainstansrätten i sina överväganden beträffande fastställandet av bötesbeloppet på goda grunder ansåg att det ifrågasatta beslutets nya karaktär inte utgjorde någon förmildrande omständighet. Vad gäller kopplingsförsäljning och prissättning som syftar till att slå ut konkurrenter från marknaden förelåg det redan beslut från kommissionen och rättspraxis från domstolen. Tillämpningen av artikel 86 på missbruk som ett företag med en dominerande ställning har begått på en närliggande marknad där företaget har en överlägsen men inte dominerande ställning utgör utan tvivel en betydande nyhet. Denna utveckling av tillämpningen av artikel 86 ligger emellertid i linje med domstolens tidigare rättspraxis, där regeln om överensstämmelse mellan den dominerade marknaden och den marknad som påverkas av missbruket har getts en mer flexibel tolkning. Kommissionen skulle dessutom, och i alla händelser, ha kunnat sanktionera Tetra Paks missbruk av en dominerande ställning på de icke-aseptiska marknaderna genom att påvisa att företaget hade en dominerande ställning på dem.

86. För övrigt gjordes i den överklagade domen en riktig tillämpning av de kriterier som har slagits fast i domstolens rättspraxis för fastställelse av bötesbeloppet. Förstainstansrätten konstaterade att de böter på 75 miljoner ecu som kommissionen hade ålagt Tetra Pak, vilka är de högsta böter som någonsin har ålagts ett enskilt företag, var anpassade till hur allvarliga Tetra Paks konkurrensbegränsande förfaranden hade varit, hur länge de hade pågått samt vilka verkningar de hade haft.

87. Mot bakgrund av de hittills anförda skälen föreslår jag att denna grund för överklagande inte skall bifallas.

Rättegångskostnader

88. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som i enlighet med artikel 118 är tillämplig på överklagande, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Om överklagandet, såsom jag föreslår, ogillas, skall klaganden följaktligen förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

Förslag till avgörande

89. I enlighet med ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall meddela följande dom: 1) Överklagandet ogillas. 2) Klaganden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

( *1 ) Originalspråk: spanska.

( 1 ) Förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak mot kommissionen (T-83/91, Rec. s. II-755).

( 2 ) Kommissionens beslut 92/163/EEG av den 24 juli 1991 om ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/31.043 —Tetra Pak II, EGT nr L 72, 1992, s. 1).

( 3 ) Detta beslut hör till en grupp av tre beslut avseende Tetra Pak. Det första beslutet är beslut 88/501/EEG av den 26 juli 1988 om ett förfarande för tillämpning av artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget (Γν731.043 —Tetra Pak (BTG-licens), EGT nr L 272, s. 27) där kommissionen förklarade att eftersom Tetra Pak genom köp av Liquipak-koncerncn hade förvärvat ensamrätten till patentliccnsen för en ny metod kallad ”behandling vid ultrahög temperatur” (nedan kallad UHT) för aseptisk förpackning av mjölk, hade det överträtt artikel 86 i fördraget från och med dagen för förvärvet ända till den dag då denna ensamrätt definitivt upphörde. Talan mot detta beslut ogillades av förstainstansrätten genom dom av den 10 juli 1990, Tetra Pak Rausing mot kommissionen (T-51/89, Rec. s. II-309). Det andra beslutet är beslut 91/535/EEG av den 19 juli 1991 där en företagskoncentration förklarades vara förenlig med den gemensamma marknaden (Ärende nr IV/M068 —Tetra Pak/Alfa Laval, EGT nr L 290, s. 35) där kommissionen med stöd i artikel 8.2 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (en reviderad version har publicerats i EGT nr L 257, 1990, s. 13) förklarade att Tetra Paks förvärv av Alpha-Laval AB var förenligt med den gemensamma marknaden.

( 4 ) Tetra Pak-konccrncns årsomsättning steg från 2400 miljoner ecu år 1987 till 3600 miljoner ecu år 1990. Omkring 90 procent av denna omsättning erhölls frän marknaderna för förpackningar av kartong ocn återstående 10 procent från marknaderna för påfyllningsmaskiner och närliggande aktiviteter. Gemenskapens andel av denna omsättning uppgick till 50 procent. Inom gemenskapen är Italien ett av de länder, om inte rentav det land, där Tetra Pak är starkast etablerat. Omsättningen för de sju italienska företagen inom koncernen uppgick år 1987 till 204 miljoner ecu.

( 5 ) Dom av den 9 november 1983 (322/81, Rec. s. 3461, punkt 37).

( 6 ) Domen i má!ct Michelin mot kommissionen, nämnd ovan i fotnot 5, punkt 37.

( 7 ) Se C. Bellamy och G. Child: Derecho de la competencia en el mercado común, Civitas, Madrid, 1992, s. 508 och följande sidor och V. Korah: An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Sweet & Maxwell, London, 1994, s. 69 och följande sidor.

( 8 ) Dom av den 13 februari 1979 (85/76, Rec. s. 461).

( 9 ) Dom av den 3 juli 1991 (C-62/86, Rec. s. I-3359, punkt 45).

( 10 ) Dom av den 6 mars 1974 (förenade målen 6/73 och 7/73, Rec. s. 223, punkt 15).

( 11 ) Angående analysen av begreppet relevant marknad och dess problem, se C. Bolzé: ”Abus de position dominante”, Répertoire Dalloz de droit communautaire, 1992.

( 12 ) Domarna av den 21 februari 1973, Europemballagc och Continental Can Company mot kommissionen (6/72, Rec. s. 215, nedan kallad Continental Can, av den 14 februari 1978, United Brands mot kommissionen (27/76, Rec. s. 207) och av den 2 mars 1994, Hilti mot kommissionen (C-53/92 P, Rec. s. I-667).

( 13 ) Förslag till avgörande av generaladvokat VcrLoren van Themaat i målet Michelin mot kommissionen, nämnt ovan i fotnot 5, s. 3529 och följande sidor.

( 14 ) Domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, nämnd ovan i fotnot 8, punkt 91.

( 15 ) Förslag till avgörande av generaladvokat Lenz i målet AΚΖΟ, nämnt ovan t fotnot 9, punkt 42.

( 16 ) Dom av den 3 oktober 1985 (311/84, Rec. s. 3261).

( 17 ) Sc domen i målet Commercial Solvents, nämnd ovan i fotnot 10, punkt 22.

( 18 ) Domen i målet AΚΖΟ, nämnd ovan i fotnot 9, punkt 40—45.

( 19 ) Sc kommentarer av R. Subiotto: ”The Special Responsibility of Dominant Undertakings Not to Impair Genuine Undistorted Competition”, World Competition 1995, s. 11 och 12.

( 20 ) Dom av den 1 april 1993 (T-65/89, Rec. s. II-389).

( 21 ) Dom av den 6 april 1995 (C-310/93 Ρ, REG s. I-865).

( 22 ) Se i detta avseende L. Sanfilippo: ”Abuse of Freedom of Conduct: Neighbouring Markets and Application of Article 86”, European Business Law Review, mars 1995, s. 73.

( 23 ) En marknadsandel på 50 procent utgör som sådan, med undantag av särskilda omständigheter, bevisct på förekomsten av en dominerande ställning enligt vad domstolen fastställde i domen i målet AΚΖΟ, nämnd ovan i fotnot 9, punkt 60.

( 24 ) Punkt 119 i den överklagade domen.

( 25 ) Punkt 99 i det ifrågasatta beslutet.

( 26 ) Generaladvokat Léger ställde i sitt förslag till avgörande i målet British Gypsum frågan om det var möjligt att ta hänsyn till missbruk som begåtts på en annan marknad än den pä vilken dominerande ställning konstaterats förekomma. Med utgångspunkt från domarna i målen Commercial Solvents, ΛΚΖΟ och CBEM ansåg han att domstolen skulle besvara denna fråga jakande när det förelåg ett samband mellan bada marknaderna. Generaladvokat Léger hänvisade till den överklagade domen i målet Tetra Pak som ett annat fall i denna riktning. Se i synnerhet generaladvokat Légers förslag till avgörande i domen i målet British Gypsum, nämnd ovan i fotnot 21, punkt 82— 85.

( 27 ) Se bland annat domarna i målen Continental Can, nämnd ovan i fotnot 12, punkt 27, och Hoffmann-La Roche mot kommissionen, nämnd ovan i fotnot 8, punkt 91.

( 28 ) Se i detta avseende N. Levy: ”Tetra Pak II: Stretching the Limits of Article 86?”, European Competition Law Review, 1995, nr 2, s. 109.

( 29 ) Domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommisstonen, nämnd ovan i fotnot 8, punkt 46.

( 30 ) Domen i målet Michelin mot kommissionen, nämnd ovan i fotnot 5, punkt 39— 44.

( 31 ) Domarna i målen Hoffmann-La Roche mot kommissionen, nämnd ovan i fotnot 8, punkterna 89 och 90, och AΚΖΟ, nämnd ovan i fotnot 9, punkt 149.

( 32 ) Domen i målet AKZO, nämnd ovan i fotnot 9, punkt 70.

( 33 ) Domen i målet AKZO, nämnd ovan i fotnot 9, punkt 71.

( 34 ) Domen i målet AKZO, nämnd ovan i fotnot 9, punkt 71.

( 35 ) Domen i målet AKZO, nämnd ovan i fotnot 9, punkt 72.

( 36 ) Dom av den 21 juni 1993, Brooke Group mot Brown & Williamson Tobacco (nr 92-466).