FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NICHOLAS EMILIOU

föredraget den 12 maj 2022 ( 1 )

Mål C‑883/19 P

HSBC Holdings plc,

HSBC Bank plc,

HSBC Continental Europe, tidigare HSBC France,

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Konkurrens – Artikel 101 FEUF – Manipulation av interbankreferensräntan Euribor – Utbyte av konfidentiell information – Begränsning 'genom syfte' – En enda och fortlöpande överträdelse – Förlikning – Hybridförfarande – Oskuldspresumtion – Rätt till god förvaltning – Skyldighet att iaktta opartiskhet”

I. Inledning

1. Räntederivat i euro (Euro Interest Rate Derivatives, nedan kallade räntederivat) används ofta som säkringar av banker, institutionella investerare, bolag och enskilda för att skydda sig mot förändringar i marknadsräntorna. Räntesatserna för Euro Interbank Offered Rates (nedan kallad Euribor) är viktiga, eftersom de ger ett riktmärke för räntorna på alla slags finansiella produkter, som ränteswappar, räntefuturekontrakt, sparkonton och inteckningslån. Euro Over-Night Index Average (nedan kallad Eonia) används däremot som interbankdagslåneränta för euron. Eonia upphörde med verkan från och med den 3 januari 2022.

2. I förevarande överklagande har vissa företag som ingår i bankkoncernen HSBC yrkat att domstolen ska upphäva tribunalens dom, ( 2 ) i vilken tribunalen delvis ogillade deras talan om ogiltigförklaring av ett kommissionsbeslut där de påfördes böter för att, mellan den 12 februari och den 27 mars 2007, ha deltagit i en kartell på marknaden för räntederivat som var kopplade till Euribor och/eller Eonia. ( 3 )

3. I överklagandet väcks ett antal processuella och materiella frågor kring EU:s konkurrenslagstiftning. Av särskild betydelse är bland annat Europeiska kommissionens skyldighet att agera opartiskt och iaktta den princip om oskuldspresumtion som gäller för icke-förlikande parter när den genomför hybridförfaranden ( 4 ) samt begreppet ”överträdelse genom syfte”.

II. Faktiska omständigheter och rättslig bakgrund

4. De faktiska omständigheterna och den rättsliga bakgrunden i förevarande mål, såsom de framgår av den överklagade domen, ( 5 ) kan sammanfattas enligt nedan.

5. Den 14 juni 2011 ansökte bankkoncernen Barclays (nedan kallad Barclays) om att kommissionen skulle tilldela koncernen en markering, i den mening som avses i kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden. ( 6 ) Barclays underrättade samtidigt kommissionen om att en kartell fanns inom sektorn för räntederivat och uttryckte sin vilja att samarbeta. Barclays beviljades villkorlig immunitet den 14 oktober 2011.

6. Den 5 mars och den 29 oktober 2013 inledde kommissionen ett överträdelseförfarande enligt artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 mot HSBC Holdings plc, HSBC Bank plc och HSBC Continental Europe (tidigare HSBC France) (nedan gemensamt kallade HSBC eller klagandena) och Barclays, Crédit Agricole SA och Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (nedan gemensamt kallade Crédit Agricole), Deutsche Bank AG, Deutsche Bank Services (Jersey) Ltd och DB Group Services (UK) Ltd (nedan gemensamt kallade Deutsche Bank), JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank National Association och JP Morgan Services LLP (nedan gemensamt kallade JP Morgan), Royal Bank of Scotland plc och the Royal Bank of Scotland Group plc (nedan gemensamt kallade RBS) samt Société Générale.

7. Barclays, Deutsche Bank, Société Générale och RBS önskade delta i ett förlikningsförfarande, i den mening som avses i artikel 10a i förordning nr 773/2004. Klagandena, Crédit Agricole och JP Morgan beslutade att inte delta i det förlikningsförfarandet.

8. Den 4 december 2013 antog kommissionen, med avseende på Barclays, Deutsche Bank, Société Générale och RBS, beslut C(2013) 8512 final om ett förfarande enligt artikel 101 [TFUE] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39914, Euro Interest Rate Derivatives (EIRD) (Settlement)) (nedan kallat förlikningsbeslutet)genom vilket kommissionen slog fast att dessa företag hade åsidosatt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att delta i en enda och fortlöpande överträdelse i syfte att manipulera den normala prissättningen på marknaden för räntederivat.

9. Den 19 mars 2014 översände kommissionen ett meddelande om invändningar till klagandena samt till Crédit Agricole och JP Morgan.

10. Klagandena fick ta del av de tillgängliga delarna av kommissionens handlingar i ärendet, och deras företrädare bereddes ytterligare tillgång till handlingarna i kommissionens lokaler. Klagandena fick även tillgång till det meddelande om invändningar som hade riktats till de förlikande parterna, svaren från dessa parter samt förlikningsbeslutet.

11. Den 14 november 2014 lade klagandena fram sina skriftliga yttranden till följd av meddelandet om invändningar. De yttrade sig därefter muntligen vid en utfrågning den 15–17 juni 2015.

12. Kommissionen antog det omtvistade beslutet den 7 december 2016, med stöd av artiklarna 7 och 23 i förordning nr 1/2003.

13. I artikel 1 i det omtvistade beslutet angavs bland annat att klagandena hade åsidosatt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att, mellan den 12 februari 2007 och den 27 mars 2007, ha deltagit ”i en enda och fortlöpande överträdelse avseende räntederivat i euro. Överträdelsen, som omfattade hela EES, bestod av avtal och/eller samordnad praxis i syfte att manipulera den normala prissättningen av beståndsdelarna i räntederivaten i euro…”.

14. I artikel 2 i det omtvistade beslutet påfördes klagandena böter, som de är solidariskt ansvariga för, på 33606000 euro.

III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

15. Genom sin talan enligt artikel 263 FEUF, som ingavs den 17 februari 2017, yrkade klagandena att tribunalen, i huvudsak, skulle ogiltigförklara det omtvistade beslutet, alternativt ändra bötesbeloppet.

16. I sin dom av den 24 september 2019 underkände tribunalen klagandenas grunder om i) kommissionens fastställande av att det var fråga om en överträdelse genom syfte, ii) kommissionens kvalificering av överträdelsen som en enda och fortlöpande överträdelse och iii) felaktig rättstillämpning och åsidosättande av väsentliga formföreskrifter under det administrativa förfarandet. Tribunalen fann emellertid att det omtvistade beslutet inte innehöll en adekvat motivering i fråga om fastställandet av bötesbeloppet.

17. Tribunalen beslutade således att delvis ogiltigförklara det omtvistade beslutet (punkt 1 i domslutet) och att delvis bekräfta detta (punkt 2 i domslutet), och förpliktade både klagandena och kommissionen att bära sina rättegångskostnader (punkterna 3 och 4 i domslutet).

IV. Förfarandet vid domstolen och framställda yrkanden

18. Klagandena har i sitt överklagande till domstolen, som ingavs den 3 december 2019, yrkat att domstolen ska i) upphäva punkt 2 i domslutet i den överklagade domen, ii) ogiltigförklara artikel 1 b i det omtvistade beslutet eller, alternativt, ogiltigförklara artikel 1 b i den del som avser HSBC:s deltagande i en enda och fortlöpande överträdelse efter den 19 mars 2007 samt iii) förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

19. Kommissionen har å sin sida yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

20. Genom beslut av domstolens ordförande den 16 juli 2020 tilläts Crédit Agricole och JP Morgan (nedan kallade intervenienterna) att intervenera till stöd för klagandenas yrkanden.

21. Genom beslut av den 28 juni 2021 ändrade kommissionen det omtvistade beslutet och antog detta på nytt för att åtgärda den otillräckliga motiveringen i fråga om de böter som klagandena hade ålagts (nedan kallat 2021 års beslut). ( 7 )

22. Som en processledningsåtgärd som vidtogs i enlighet med artikel 62 i domstolens rättegångsregler ombads kommissionen, den 7 september 2021, inkomma med en kopia av 2021 års beslut och besvara tre frågor om verkningarna av det beslutet i förhållande till det (ursprungliga) beslut som är föremål för den överklagade domen. Genom en skrivelse av den 16 september 2021 underrättade kommissionen domstolen om att 2021 års beslut enbart medförde ändringar av skälen och beslutsdelen i det omtvistade beslutet i fråga om det bötesbelopp som klagandena ålagts. 2021 års beslut medförde däremot inga ändringar av de delar av det omtvistade beslutet, som är föremål för förevarande mål om överklagande.

23. Klagandena, intervenienterna och kommissionen lämnade sina synpunkter vid förhandlingen vid domstolen den 26 januari 2022.

V. Bedömning

24. I detta förslag till avgörande kommer var och en av de sex grunderna att behandlas i den ordning i vilken de har lagts fram av klagandena, och de grunder som rör samma frågor kommer att behandlas tillsammans.

25. Jag kommer därmed först att behandla påståendena om att kommissionen har åsidosatt vissa av de processuella rättigheter och garantier som klagandena har (A). Jag kommer sedan att behandla klagandenas grunder rörande tribunalens kvalificering av klagandenas beteende som en överträdelse ”genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (B). Därefter kommer jag avslutningsvis att behandla klagandenas argument när det gäller tribunalens slutsats att de hade deltagit i en ”enda fortlöpande överträdelse” (C).

26. Med tanke på antalet frågor som tas upp i förevarande överklagande samt vikten av dessa, kommer jag i förevarande förslag till avgörande att gå närmare in på dem som förefaller ge upphov till nya rättsfrågor eller som, i alla händelser, verkar vara av en viss komplexitet. Jag kommer däremot att behandla de återstående frågorna mer kortfattat eftersom de, enligt min mening, går att lösa på grundval av fast rättspraxis.

A. Den första grunden för överklagandet: oskuldspresumtion och rätten till god förvaltning

1. Parternas argument

27. Genom sin första grund, som rör punkterna 287–292 i den överklagade domen, har klagandena hävdat att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i sin bedömning av deras argument rörande åsidosättanden, från kommissionens sida, av principen om oskuldspresumtion, rätten till god förvaltning och rätten till försvar.

28. Klagandena har hävdat att kommissionen, genom att anta ett hybridförfarande med kronologisk förskjutning, ( 8 ) på ett oåterkalleligt sätt har åsidosatt deras ställning innan det omtvistade beslutet faktiskt antogs och därmed inte har iakttagit principen om oskuldspresumtion. Även om förlikningsbeslutet inte var riktat till HSBC konstaterades det där att HSBC var part i bilaterala förfaranden med en annan bank som hade till syfte att begränsa konkurrensen. Enligt klagandena kunde den slutsatsen inte ändras i det efterföljande (ordinarie) förfarandet rörande de icke-förlikande parterna, däribland klagandena.

29. Klagandena har även hävdat att kommissionen har åsidosatt deras rätt till god förvaltning genom att inte agera opartiskt vid bedömningen av deras ärende. Enligt klagandena har denna underlåtenhet bekräftats av Europeiska ombudsmannen. År 2015 fann ombudsmannen att kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens (nedan kallad den tidigare kommissionsledamoten) år 2012 och 2014 hade gjort några offentliga uttalanden som rimligen kunde tolkas som att kommissionen (eller kommissionsledamoten själv) redan hade bestämt utgången av den pågående utredningen och att detta utgjorde ett administrativt missförhållande. ( 9 )

30. Klagandena har hävdat att tribunalen, vid sin bedömning av de argument som framförts gällande oskuldspresumtion och rätten till god förvaltning, tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium när den ålade klagandena att styrka att beslutet skulle ha fått ett annat innehåll utan denna överträdelse ( 10 ) (nedan kallat Suiker Unie-kriteriet). ( 11 ) Det rättsliga kriterium som borde ha tillämpats, enligt klagandenas mening, är huruvida det fanns ”en chans, om än liten”, att det aktuella beslutet kunde ha varit annorlunda. ( 12 )

31. Intervenienterna har framfört liknande argument på denna punkt. Crédit Agricole anser framför allt att kommissionen måste anta de olika besluten (det vill säga förlikningsbeslutet och de ordinarie besluten) samtidigt, när iakttagandet av principen om oskuldspresumtion för de icke-förlikande parterna inte kan garanteras fullt ut i ett förlikningsbeslut. När det gäller kommissionens skyldighet att iaktta opartiskhet har Crédit Agricole hävdat att den överklagade domen är behäftad med otillräcklig motivering, eftersom den behandlar det påstådda åsidosättandet av objektiv opartiskhet men inte det om den subjektiva opartiskheten. JP Morgan anser att tribunalen, genom sin tillämpning av Suiker Unie-kriteriet, har ålagt klagandena en omöjlig bevisbörda, vilket således innebär ett åsidosättande av deras rätt till ett effektivt rättsmedel, som föreskrivs i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

32. Kommissionen har å sin sida tillbakavisat klagandenas kritik mot den överklagade domen. Kommissionen har vidhållit att den iakttog såväl sin skyldighet att vara objektivt opartisk som principen om oskuldspresumtion när den antog förlikningsbeslutet före det omtvistade beslutet. Kommissionen har i det sammanhanget betonat att varken den relevanta lagstiftningen ( 13 ) eller unionsdomstolarnas praxis utgör hinder för ett hybridförlikningsförfarande med kronologisk förskjutning. ( 14 ) Kommissionen anser att tribunalen gjorde en korrekt bedömning när den slog fast att det i förlikningsbeslutet i) inte fastställdes något ansvar eller något som var till HSBC:s nackdel och att det ii) enbart innehöll ett begränsat antal hänvisningar till HSBS, vilka enbart gjordes där så var strikt nödvändigt för att beskriva och visa de förlikande parternas ansvar.

33. Kommissionen har vidare hävdat att tribunalen, genom tillämpningen av Suiker Unie-kriteriet, på vederbörligt sätt följde rättspraxis enligt vilken eventuella oegentligheter som består i kommissionens (eller en av dess anställdas) bristande objektiva opartiskhet kan leda till en ogiltigförklaring av det aktuella beslutet om det visas att beslutet utan denna oegentlighet skulle ha fått ett annat innehåll. ( 15 ) Det kriterium som klagandena har föreslagit avser, enligt kommissionen, ett annat formfel (åsidosättande av ett företags rätt till försvar), som skiljer sig från det som har gjorts gällande i förevarande mål (bristande opartiskhet).

2. Analys

34. Klagandens argument handlar i huvudsak om två frågor, som jag kommer att behandla nedan i tur och ordning.

a) Konsekvenser av formfel

35. I den överklagade domen fann tribunalen att klagandenas argument rörande principen om oskuldspresumtion och rätten till god förvaltning var verkningslösa. Tribunalen slog fast att även om en överträdelse hade förelegat i det avseendet, så skulle den processuella oegentlighet som kommissionen begått endast medföra ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet om Suiker Unie-kriteriet var uppfyllt. Tribunalen ansåg emellertid att kriteriet inte var uppfyllt, eftersom den redan hade funnit att det i själva verket var styrkt i det omtvistade beslutet att HSBC hade deltagit i det konkurrensbegränsande beteendet i fråga.

36. Klagandena har invänt mot detta resonemang och har gjort gällande att tribunalen tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium vad gäller konsekvenserna av kommissionens överträdelser.

37. Jag delar denna uppfattning.

38. För att förklara varför jag är av denna åsikt kan det vara lämpligt att göra en kort översikt över rättspraxis när det gäller konsekvenserna av eventuella formfel som kommissionen begår när den genomför förfaranden på konkurrensområdet. Europeiska unionen saknar i själva verket i dagsläget en omfattande lagstiftning som fastställer konsekvenserna av formfel som kommissionen begår under den administrativa processen. ( 16 ) Förordning nr 1/2003 innehåller inte heller några särskilda bestämmelser i det avseendet. Det har således ankommit på unionsdomstolarna att fylla den luckan.

39. Vid första anblicken förefaller rättspraxis vara ganska mångskiftande, för att inte säga något förvirrande. ( 17 ) Det är onekligen svårt att förstå varför unionsdomstolarna till exempel har tillämpat olika rättsliga kriterier för att fastställa konsekvenserna av formfel och/eller har följt olika principer vad gäller bevisbördan och beviskraven i det avseendet.

40. Främst två uppsättningar av rättspraxis kan identifieras om ett bortseende görs från terminologin i de olika avgörandena på detta område, som sträcker sig över flera decennier av dömande verksamhet och även om inte alla avgöranden passar perfekt in i de avgränsade grupperna.

41. I den första uppsättningen av rättspraxis har unionsdomstolarna rätt och slätt ogiltigförklarat beslut som har antagits till följd av ett förfarande där kommissionen har åsidosatt en ”väsentlig formföreskrift”. Domstolen ansåg i de målen att de företag som har åberopat ett formfel inte behöver visa att detta fel har kunnat påverka förfarandet liksom innehållet i de aktuella besluten till företagens nackdel. ( 18 )

42. Ett strikt synsätt i fall där kommissionen inte följer väsentliga formföreskrifter – det vill säga grundläggande processuella bestämmelser som fastställs i EU:s primär- eller sekundärrätt – är helt motiverat enligt min mening. I sådana fall agerar kommissionen i huvudsak utanför den rättsliga ram som fastställs i fördragen, i strid med principerna om laglighet och kompetensfördelning. ( 19 )

43. Det ska erinras om i det avseendet att enligt artikel 13.2 FEU ska EU-institutionerna ”handla inom ramen för de befogenheter som [de] har tilldelats genom fördragen, i enlighet med de förfaranden, villkor och mål som anges där”. ( 20 ) I artikel 296 andra stycket FEUF föreskrivs dessutom att ”[EU:s] [r]ättsakter ska motiveras”. Vid antagandet av rättsakter som har bindande rättslig verkan får EU-institutionerna således inte bortse från de mest grundläggande förfarandereglerna, särskilt inte genom att följa förfaranden på eget initiativ ( 21 ) eller genom att anta rättsakter som inte möjliggör rättslig prövning eftersom de inte är tillräckligt motiverade. ( 22 )

44. När kommissionen inte följer väsentliga formföreskrifter finns således ett tydligt (och tvingande) allmänintresse av att ta bort rättsakter som är behäftade med sådana allvarliga skäl för ogiltighet från EU:s rättsordning. Detta allmänintresse motiverar att de aktuella rättsakterna ogiltigförklaras omedelbart, oavsett om huruvida det samexisterar (och sammanfaller) med privata intressen hos vissa företag vars processuella rättigheter har åsidosatts. Därför behöver inte de företag som har gjort gällande ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift styrka att de har lidit skada till följd av oegentligheten: blotta fastställandet av oegentligheten medför att det aktuella beslutet ska ogiltigförklaras.

45. I en andra uppsättning av rättspraxis har unionsdomstolarna behandlat processuella oegentligheter där det inte går att identifiera något rådande allmänintresse av att den aktuella rättsakten ogiltigförklaras. I dessa fall ankommer det på de berörda företagen att åberopa överträdelsen, styrka den på vederbörligt sätt och – i regel – förklara de eventuella konsekvenserna av denna. I sådana fall har unionsdomstolarna faktiskt i regel tillämpat något som kan kallas för kriteriet om harmlösa fel – för att låna ett begrepp som har myntats i Amerikas förenta stater. En processuell oegentlighet leder, enkelt uttryckt, till ogiltigförklaring av den angripna rättsakten endast om oegentligheten har påverkat eller kan påverka förfarandets utgång.

46. Den exakta utformningen av kriteriet om harmlösa fel har emellertid sett olika ut i de olika besluten och har varierat mellan en mildare och en striktare form – beroende på de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. Dessutom tycks domstolen i vissa fall ha tillämpat en presumtion i det avseendet. Således kan tre separata typer av domar påträffas inom den uppsättning av rättspraxis som rör oegentligheter som i huvudsak påverkar privata parters rättigheter.

47. I den första typen av domar har domstolen tillämpat kriteriet om harmlösa fel i dess striktaste form, vilket formulerades för första gången, åtminstone på det konkurrensrättsliga området, i domen i mål Suiker Unie, såsom anges ovan. ( 23 ) Det är också det kriteriet som tribunalen tillämpade i den överklagade domen. Enligt denna utformning av kriteriet leder ett formfel till att kommissionens beslut ogiltigförklaras endast när klaganden kan styrka att förfarandet skulle ha fått en annan utgång utan oegentligheten. Enligt det kriteriet är det klaganden som har att bevisa scenariot ”vad som skulle ha hänt om”, och gränsen för när det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras dras vid ”med all sannolikhet” eller åtminstone vid ”med stor sannolikhet”.

48. I den andra typen av domar förefaller kriteriet om harmlösa fel senare ha utvecklats till en mildare form. Unionsdomstolarna har nämligen i flera fall slagit fast att de angripna besluten ska ogiltigförklaras om klagandena ska visa att frånvaron av den processuella oegentligheten hade kunnat leda till ett annat resultat. ( 24 ) Även i dessa fall kvarstår bevisbördan hos klaganden, åtminstone inledningsvis. Det erfordrade beviskravet är emellertid lägre (i regel räcker blotta förekomsten av en ”möjlighet”), vilket innebär att bevisbördan övergår till kommissionen, så snart den har tillgodosetts av klaganden.

49. Avslutningsvis har domstolen i en tredje typ av domar presumerat, efter att ha konstaterat en oegentlighet i det förfarande som ledde till ett allvarligt och uppenbart åsidosättande av vissa av de processuella rättigheterna för de aktuella företagen, att den oegentligheten påverkade, eller sannolikt kunnat påverka, resultatet av förfarandet. Domstolen krävde således inte att de aktuella företagen skulle inkomma med bevisning i det avseendet. ( 25 )

50. Varför förekommer dessa tre typer av kriteriet om harmlösa fel samtidigt i rättspraxis, och vilka slags formfel är de tillämpliga på?

51. För att besvara dessa frågor kan det vara lämpligt att titta närmare på bakgrunden till kriteriet om harmlösa fel.

52. Att unionsdomstolarna tillämpar detta kriterium beror på att inte varje processuell oegentlighet i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) medför ett åsidosättande av ett företags rättigheter. Vissa formfel påverkar helt enkelt inte (och kan helt enkelt inte påverka) de rättsliga intressen som skyddas av de EU-bestämmelser som ger vissa rättigheter till de parter som är föremål för en utredning. Ett mycket strikt synsätt på processuella oegentligheter skulle bland annat leda till formalism och byråkrati i den administrativa processen, ( 26 ) till skada för den faktiska strävan efter att främja allmänintresset.

53. Det ska i detta sammanhang erinras om att en effektiv tillämpning av konkurrenspolitiken är – såsom domstolen konsekvent har vidhållit – ett mål av allmänintresse som erkänns av Europeiska unionen. Fördragets konkurrensrättsliga bestämmelser utgör grundläggande bestämmelser som är oundgängliga för att de uppgifter som Europeiska unionen har anförtrotts ska kunna utföras och, i synnerhet, för att den inre marknaden ska kunna fungera. ( 27 ) Konkurrensreglerna måste således tillämpas med respekt för de berörda företagens grundläggande rättigheter, men de grundläggande rättigheterna måste även tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att de inte hindrar en effektiv tillämpning av konkurrensreglerna. ( 28 )

54. Dessutom står det klart att det allra lämpligaste rättsmedlet inte alltid är att ogiltigförklara det aktuella beslutet, och detta inte ens när kommissionen, under det administrativa förfarandet, faktiskt åsidosätter någon av ett företags processuella rättigheter. Om det är tydligt att det aktuella rättegångsfelet, trots kränkningen av företagets rättigheter, inte hade kunnat få någon som helst inverkan på utgången av tvisten förefaller ett upphävande av beslutet både olämpligt (eftersom det inte avhjälper det åsidosättande som har gjorts) ( 29 ) och oproportionerligt (eftersom påföljden inte står i proportion till felet). ( 30 ) Det kan finnas andra rättsmedel för de aktuella företagen som är mer lämpade med tanke på omständigheterna. ( 31 )

55. Detta resonemang gäller även när de åsidosatta rättigheterna har status som grundläggande rättigheter. Med tanke på den breda räckvidd som både Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) och EU-domstolen har tillskrivit många av dessa rättigheter är det uppenbart att inte alla överträdelser är jämförbara. Vissa överträdelser är helt klart allvarligare och får mer konsekvenser än andra.

56. Jag anser således att det är logiskt att kriteriet om harmlösa fel kan anta olika former i olika fall, främst beroende på överträdelsens allvar och sannolikheten för att en sådan överträdelse kan påverka utgången av förfarandet. Särskilt gäller att ju högre grad av sannolikhet, ju lägre är det tröskelvärde som sökanden måste uppnå och vice versa. ( 32 ) Dessutom måste det, vid bedömningen av vilket beviskrav som ställs på sökanden, även beaktas vilken kapacitet sökanden har att erhålla och lägga fram (viss) bevisning till stöd för sina påståenden. Av denna anledning kan ett skadligt fel presumeras föreligga när den omständigheten att bevisbördan (helt eller delvis) tillskrivs de aktuella företagen kan innebära att de blir föremål för ett krav att bevisa något som inte kan bevisas (probatio diabolica). ( 33 )

57. Mot bakgrund av domstolens senare praxis förefaller det mig som att det mildare kriteriet om harmlösa fel har blivit ”standardkriteriet”, åtminstone när det i målet finns ett genuint perspektiv i fråga om grundläggande rättigheter. Jag anser att detta är rimligt av främst två skäl. För det första är det fastställt att bevisbördan för ett åsidosättande av konkurrensreglerna åvilar kommissionen och att om det föreligger rimliga tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar de företag som utreds. ( 34 ) För det andra kan det ofta vara särskilt svårt för ett företag att lägga fram positiv bevisning för ett alternativt och hypotetiskt scenario (utgången av förfarandena utan den processuella oegentligheten), särskilt med tanke på det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har enligt EU:s konkurrensregler när den övervakar efterlevnaden av och genomför de reglerna.

58. Den strikta formen av kriteriet (det vill säga den typ av kriterium som användes i domen Suiker Unie) ska således enbart tillämpas i situationer där de åberopade formfelen förefaller avse oegentligheter av mindre art.

59. Avslutningsvis finns det med all säkerhet fall där en oegentlighet kan presumeras få återverkningar på den allmänna korrektheten och rättvisan i förfarandet. Dessa är formfel som inte bara är av särskilt allvarlig utan även av strukturell art: fel som påverkar den ram inom vilken förfarandet genomförs och inte bara fel som begås inom ett i för övrigt korrekt genomfört förfarande. ( 35 )

60. Mot denna bakgrund delar jag klagandenas uppfattning att tribunalen gjorde fel när den, i den överklagade domen, tillämpade ett strikt kriterium om harmlösa fel (Suiker Unie-kriteriet) på deras påståenden om ett åsidosättande av skyldigheten att iaktta opartiskhet och principen om oskuldspresumtion och därmed krävde särskilda bevis från dem på att det omtvistade beslutet skulle ha haft ett annat innehåll om den oegentligheten inte hade inträffat.

61. En underlåtenhet från kommissionens sida att agera som en opartisk offentlig myndighet vid bedömningen av ett visst ärende – eftersom den var partisk eller hade en förutfattad mening om de undersökta företagens ansvar – skulle utgöra ett allvarligt åsidosättande av kommissionens skyldigheter som sannolikt kan få återverkningar på förfarandets utgång.

62. Ett sådant fel kan enligt min mening inte jämställas med formaliteter eller detaljer i förfarandet eller anses vara jämförbart med det slags fel vars allvar kan ha en liten inverkan på det slutliga beslutet. Vad sådana fel beträffar bör det således endast krävas att de aktuella företagen inkommer med bevis på att de felen kan ha påverkat utgången av förfarandet.

63. Av det ovan anförda drar jag slutsatsen att tribunalen gjorde fel genom att tillämpa ett felaktigt rättsligt kriterium vid prövningen av klagandenas påståenden om en underlåtenhet från kommissionens sida att fullgöra sin skyldighet att agera opartiskt och iaktta principen om oskuldspresumtion.

b) Hybridförfarande med kronologisk förskjutning

64. Klagandena har dessutom gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte pröva huruvida deras ansvar uttryckligen eller underförstått uttalades under förlikningsförfarandet.

65. Jag delar klagandenas uppfattning även på denna punkt. Enligt min mening förefaller nämligen den slutsatsen följa av domstolens nyligen meddelade dom i målet Pometon.

66. I domen Pometon erinrade domstolen först om sin (och Europadomstolens) rättspraxis om oskuldspresumtion, där det anges att i komplexa straffrättsliga förfaranden med flera misstänkta som inte kan dömas gemensamt ”händer det… att den behöriga domstolen, för att bedöma de tilltalades skuld, måste nämna tredje mans deltagande som eventuellt kommer att prövas separat. Även om gärningar där tredje man varit inblandad måste redovisas, bör den aktuella domstolen emellertid undvika att lämna mer information än vad som erfordras för att pröva ansvarsfrågan för de tilltalade. Domskälen ska dessutom vara formulerade på ett sådant sätt att en bedömning av de berörda tredje männens eventuella skuld inte föregrips, något som skulle kunna äventyra en rättvis prövning av åtalet mot dem i ett separat förfarande”. ( 36 )

67. Domstolen konstaterade vidare att de principerna också är relevanta i tillämpliga delar när kommissionen, med avseende på en och samma kartell, tillämpar ett hybridförfarande med kronologisk förskjutning som involverar två olika beslut. I ett sådant förfarande kan det vara objektivt nödvändigt för kommissionen att i förlikningsbeslutet ta upp vissa faktiska omständigheter och ageranden avseende de deltagare i den påstådda kartellen som är föremål för det ordinarie förfarandet. Om så är fallet ankommer det dock på kommissionen att i förlikningsbeslutet ”säkerställa oskuldspresumtionen för företag som har vägrat att ingå förlikning och som är föremål för ett ordinarie förfarande”. ( 37 )

68. Avslutningsvis slog domstolen även fast att ”[f]ör att kontrollera huruvida kommissionen har iakttagit oskuldspresumtionen ankommer det på unionsdomstolen att analysera ett beslut som avslutar förlikningsförfarandet och dess motivering i dess helhet och mot bakgrund av de särskilda omständigheter under vilka det antogs. Varje uttrycklig hänvisning, i vissa avsnitt i detta beslut, till att övriga deltagare i den påstådda konkurrensbegränsande samverkan inte är ansvariga skulle nämligen förlora sin mening om andra delar av beslutet kunde förstås som ett för tidigt uttalande om deras ansvar.” ( 38 )

69. Det är ostridigt att det har gjorts någon sådan analys i den överklagande domen som domstolen krävde i domen Pometon.

70. Kommissionen har emellertid gjort gällande att tribunalen visserligen inte följde domen Pometon ”till punkt och pricka” – eftersom den domen meddelades efter den överklagade domen – men att den faktiskt följde ”andan” i denna. Enligt kommissionen har tribunalen i själva verket slagit fast att inget åsidosättande har gjorts av principen om oskuldspresumtion med avseende på klagandena.

71. Jag delar inte den uppfattningen.

72. Tribunalen gjorde ingen sådan prövning, vare sig uttryckligen eller underförstått. Såsom anges i punkt 35 ovan prövade inte tribunalen huruvida det fanns fog för klagandenas argument på denna punkt, eftersom de argumenten ansågs vara verkningslösa.

73. Om man bortser från frågan om huruvida det rättsliga kriterium som tribunalen tillämpade i detta sammanhang var korrekt är det således ganska uppenbart att tribunalen, i den överklagade domen, inte under några omständigheter prövade förlikningsbeslutets innehåll för att kontrollera huruvida det respekterade principen om oskuldspresumtion för HSBC.

74. På grundval av detta anser jag att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den prövade klagandenas klagomål i fråga om förlikningsbeslutets verkningar för deras ställning.

75. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att överklagandet i princip ska bifallas såvitt avser klagandenas första grund.

B. Den andra och den tredje grunden för överklagandet: överträdelse ”genom syfte”

76. Klagandenas andra och tredje grund avser begreppet ”överträdelse genom syfte” och hur tribunalen kom fram till att deras beteende gav upphov till en sådan överträdelse.

1. Parternas argument

77. Genom den andra grunden har klagandena vidhållit att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att tillämpa artikel 101 FEUF på ett felaktigt sätt i sin kvalificering av syftet med den manipulation av Euribor som ägde rum den 19 mars 2007 och/eller genom att missuppfatta bevisningen.

78. Klagandena har – med intervenienternas stöd – särskilt hävdat att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att slå fast, i punkterna 101 och 102 i den överklagade domen, att blotta möjligheten att deltagarna i manipulationen skulle erbjuda bättre villkor än konkurrenterna (på grund av informationsasymmetrin i fråga om nivåerna för Euribor) är så pass skadlig för konkurrensen att det var fråga om en överträdelse ”genom syfte”. Tribunalen borde ha kritiserat kommissionen för att inte ha beaktat den avgörande frågan huruvida kännedomen om manipulationen den 19 mars 2007 gav börsmäklarna incitament till att erbjuda mer konkurrenskraftiga räntor än sina konkurrenter. HSBC ingav ett sakkunnigutlåtande vid tribunalen i det avseendet, där det hävdades att de deltagande börsmäklarna inte har något incitament till att erbjuda mer konkurrenskraftiga räntor eftersom detta skulle innebära lägre vinster för deras del. Tribunalens konstaterande, i punkt 101 i den överklagade domen, att utlåtandet endast bestod ”av allmänna överväganden”, är enligt klagandena en uppenbar missuppfattning av den bevisningen.

79. Genom den tredje grunden har klagandena – även här med intervenienternas stöd – hävdat att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att slå fast att de två diskussionerna om medianpriser ( 39 ) utgjorde överträdelser ”genom syfte”. Tribunalen gjorde framför allt en felaktig bedömning när den slog fast att de konkurrensbefrämjande effekterna av de diskussionerna endast kunde beaktas inom ramen för antingen begränsningar som är accessoriska i förhållande till en huvudverksamhet eller en bedömning av artikel 101.3 FEUF. I punkterna 149–160 i den överklagade domen tillämpade tribunalen teorin om ”accessoriska begränsningar” för att bedöma argumentet, från klagandenas sida, att utbytet av information om medianpriserna, i sig, inte kan anses vara skadligt för konkurrensens normala funktion.

80. Enligt klagandena har tribunalen därmed inte behandlat det faktiska argument som de framförde i första instans. Klagandena hade gjort gällande vid tribunalen att diskussionerna om medianpriser faktiskt var konkurrensfrämjande, när de bedömdes inom ramen för det relevanta ekonomiska och rättsliga sammanhanget. Enligt klagandena har de diskussionerna minskat osäkerheten när det gäller medianprisernas nivå på marknaden, vilket på så sätt har gjort det möjligt för börsmäklarna att fastställa en mer begränsad skillnad mellan köp- och säljkurs till förmån för sina kunder. Det aktuella beteendet kan därför inte anses strida mot artikel 101.1 FEUF, och än mindre anses utgöra en överträdelse ”genom syfte”.

81. Kommissionen har försvarat motiveringen i den överklagade domen. Kommissionen anser att klagandenas kritik enbart är inriktad på en del av tribunalens slutsatser, utan att ifrågasätta den mer grundläggande aspekten att det aktuella beteendet har förändrat konkurrensstrukturen på marknaden. Kommissionen har även bestridit påståendet att tribunalen har missuppfattat det sakkunnigutlåtande som klagandena ingav i första instans. Enligt kommissionen har tribunalen helt enkelt funnit att utlåtande inte var övertygande.

2. Analys

82. Till att börja med är jag inte övertygad av de argument som klagandena har framfört inom ramen för den andra grunden för överklagandet.

83. För det första avser begreppet konkurrensbegränsning ”genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, enligt fast rättspraxis, olika typer av samordnade beteenden som till sin art är skadliga för den normala konkurrensen, vilket innebär att det inte anses nödvändigt att visa att de har konkreta verkningar på marknaden. ( 40 ) Om en konkurrensmyndighet, efter att ha granskat ett avtals bestämmelser och syften, samt det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket avtalet ingicks och genomfördes, når slutsatsen att avtalet ingår i en kategori avtal vars skadliga verkan, mot bakgrund av tidigare erfarenhet, är allmänt vedertagen och lätt att identifiera, måste inte den myndigheten kontrollera huruvida avtalet faktiskt har snedvridit konkurrensen.

84. Myndigheten måste bara utesluta möjligheten att det aktuella avtalet, ”trots att det faller inom en kategori avtal som normalt anses konkurrensbegränsande, icke desto mindre på grund av vissa särskilda omständigheter, helt enkelt inte skulle kunna ha en skadlig verkan på marknaden, och kanske till och med främjar konkurrensen”. ( 41 ) Med andra ord krävs endast att myndigheten, ställd inför en form av beteende som är konkurrensbegränsande till sin art, i det särskilda fallet kontrollerar ”huruvida det föreligger några rättsliga eller faktiska omständigheter som gör att avtalet eller förfarandet i fråga inte kan vara konkurrensbegränsande”. ( 42 )

85. Därför är faktorer som rör de aktuella företagens medvetenhet, vilja och ekonomiska intresse i fråga om att begränsa konkurrensen genom ett visst beteende normalt av begränsad betydelse för en konkurrensmyndighets bedömning av huruvida det beteendet kan klassificeras som en konkurrensbegränsning genom ”syfte”. ( 43 ) Att kontrollera huruvida beteendet kan begränsa konkurrensen är, i allmänhet, i sig själv tillräckligt för det ändamålet.

86. I detta sammanhang vill jag även erinra om att enligt fast rättspraxis måste det antas att de företag som deltar i samordningen och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till informationsutbytet med sina konkurrenter när de bestämmer sitt beteende på den marknaden. Det behöver således inte bevisas, för att fastställa en överträdelse av artikel 101.1 FEUF, att ett sådant utbyte av konfidentiella upplysningar faktiskt har påverkat konkurrensen på marknaden. ( 44 )

87. Av dessa skäl anser jag inte att någon felaktig rättstillämpning har gjorts i punkterna 101 och 102 i den överklagade domen. Tribunalen gjorde, enligt min mening, en korrekt bedömning när den fann att den påstådda avsaknaden av vilja och/eller incitament från de berörda börsmäklarnas sida att erbjuda bättre räntor inte var avgörande för att det aktuella beteendet ska kunna kvalificeras som en begränsning genom syfte.

88. För det andra kan klagandens argument om att tribunalen har missuppfattat bevisningen när det gäller det ekonomiska sakkunnigutlåtande som ingavs i första instans underkännas mot bakgrund av det ovan anförda. Även om det utlåtandet skulle innehålla, såsom klagandena har hävdat, ”särskild ekonomisk bevisning som går närmare in på incitamenten för de börsmäklare som deltog i manipulationen” skulle detta inte ha någon inverkan på att det aktuella beteendet kvalificeras om en begränsning genom syfte.

89. För fullständighetens skull vill jag tillägga att jag under alla omständigheter delar kommissionens uppfattning att tribunalen helt enkelt tycks ha ansett att utlåtandet inte var övertygande. Det är inte någon slutsats som kan överklagas. Jag kan inte finna någon felaktig rättstillämpning i tribunalens (tyvärr kortfattade) uttalande som klagandena har invänt mot.

90. Däremot instämmer jag i de argument som klagandena har framfört i den tredje grunden för överklagandet. Jag anser nämligen att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid bedömningen av klagandenas påståenden om det aktuella beteendets konkurrensbefrämjande karaktär.

91. I punkt 154 i den överklagade domen angav tribunalen först att ”det, med undantag av begränsningar som är accessoriska i förhållande till en huvudverksamhet… endast är i samband med en bedömning av artikel 101.3 FEUF som eventuella konkurrensbefrämjande effekter kan beaktas”. Tribunalen förklarade sedan att artikel 101.1 FEUF inte innehåller någon ”skälighetsregel”, som möjliggör en avvägning mellan ett avtals konkurrensbefrämjande respektive konkurrensbegränsande konsekvenser, för att fastställa huruvida det avtalet ska kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning”.

92. Den ståndpunkten har dock ogiltigförklarats i senare rättspraxis. Framför allt gäller, såsom domstolen slog fast i domen i målet UK Generics, att när parterna i ett avtal gör gällande att avtalet har konkurrensfrämjande effekter, så ska dessa effekter, i egenskap av omständigheter som utgör en del av det sammanhang som avtalet ingår, vederbörligen tas i beaktande för att avtalet ska kunna kvalificeras som ”konkurrensbegränsning genom syfte” enligt artikel 101.1 FEUF, i den mån de kan anses vederlägga helhetsbedömningen av den konkurrensbegränsande samverkan som tillräckligt skadlig. ( 45 )

93. Såsom domstolen har förklarat utgör bedömningen av ett avtals påstådda konkurrensfrämjande effekter inte någon ”skälighetsregel”, utan den syftar endast till att bedöma den berörda samverkans objektiva svårighetsgrad. När företagen i fråga visar att de effekterna är relevanta, specifika för det berörda avtalet och tillräckligt betydande, ger detta upphov till ”rimligt tvivel om att det berörda [avtalet] är tillräckligt skadligt för konkurrensen och därmed… till tvivel om huruvida det har ett konkurrensbegränsande syfte”. ( 46 )

94. Det är helt uppenbart att tribunalen inte gjorde någon sådan bedömning, eftersom den endast undersökte huruvida utbytet av information om medianpriser kunde vara motiverat enligt teorin om ”accessoriska begränsningar”. Den teorin avser emellertid en annan typ av analys, som syftar till att kontrollera huruvida vissa begränsningar av avtalsparternas beteende, vilka inte utgör avtalets syfte, kan vara motiverade, även om de är konkurrensbegränsande, eftersom de har ”ett direkt samband med och är nödvändiga för” genomförandet av ett icke konkurrensbegränsande avtal. ( 47 )

95. Av detta följer att den överklagade domen, i detta avseende, bygger på en felaktig rättstillämpning, eftersom tribunalen tillämpade fel rättslig ram för att bedöma, och därefter avvisa, klagandenas argument.

96. Jag drar således slutsatsen att överklagandet ska ogillas såvitt avser den andra grunden, medan det ska bifallas såvitt avser den tredje grunden.

C. Den fjärde, den femte och den sjätte grunden: en enda och fortlöpande överträdelse

97. Den fjärde, den femte och den sjätte grunden för överklagandet rör tribunalens slutsats att klagandena deltog i en ”enda och fortlöpande överträdelse”.

1. Parternas argument

98. Klagandena har, med stöd av intervenienterna, hävdat att slutsatsen om deras deltagande i en enda och fortlöpande överträdelse bygger på flera felaktigheter.

99. Först och främst har klagandena, genom den fjärde grunden, gjort gällande att tribunalen helt uppenbart har missuppfattat de faktiska omständigheterna och bevisningen när det gäller de diskussioner som ägde rum den 12 februari 2007. Klagandena har hävdat att det den dagen pågick två separata och sinsemellan fristående diskussioner mellan samma börsmäklare. I motsats till vad som anges i den överklagade domen avsåg den första av de diskussionerna emellertid inte någon manipulation av Euribor. Endast den andra diskussionen handlade – enligt klagandena – om den planerade manipulationen av Euribor den 19 mars 2007.

100. Klagandena har tillagt att tribunalen har gjort ett liknande misstag när det gäller de diskussioner som fördes den 16 februari 2007. Även den dagen pågick två olika diskussioner mellan börsmäklarna. Endast den första diskussionen handlade om medianpriserna, medan den andra rörde en enskild historisk transaktion. Enligt klagandena har tribunalen således missuppfattat bevisningen när den beskrev den andra diskussionen som ”samma beteende” som det tidigare. Klagandena anser att den första diskussionen inte innebar något åsidosättande av artikel 101.1 FEUF.

101. Genom den femte grunden för överklagandet har klagandena dessutom kritiserat tribunalen för att, i punkterna 214–229 i den överklagade domen, ha konstaterat att de olika beteenden som identifierats i det omtvistade beslutet hade ett enda syfte. Enligt deras mening grundade tribunalen den slutsatsen på en rad felaktiga bedömningar.

102. Avslutningsvis har klagandena genom den sjätte grunden invänt mot tribunalens slutsats, i punkterna 255–262 i den överklagade domen, att HSBC hade kännedom om att det deltog i en enda och fortlöpande överträdelse som inte bara omfattade manipulationen av den 19 mars 2007 utan även diskussionerna om att den manipulationen skulle upprepas, vilket också skedde den 19 och den 27 mars 2007. Klagandena anser att den överklagade domen, i det avseendet, gick utöver vad som hade slagits fast i det omtvistade beslutet.

103. Kommissionen anser att den fjärde, den femte och den sjätte grunden ska avvisas eller att de är verkningslösa och att överklagandet inte under några omständigheter kan bifallas vad dem beträffar.

104. Vad den fjärde grunden beträffar anser kommissionen att tribunalen gjorde en riktig bedömning av syftet med diskussionerna av den 12 och den 16 februari 2007. Enligt kommissionen har HSBC gjort ett konstlat försök att dela upp dessa samtal, som båda hade ett annat syfte, i separata utbyten. Kommissionen har tillagt att den grunden under alla omständigheter är verkningslös, eftersom tribunalens slutsatser när det gäller de konkurrensbegränsande utbytena mellan den 12 februari och den 27 mars 2007 var korrekta, även om klagandenas argument skulle godtas.

105. Kommissionen har även hävdat att tribunalen inte gjorde något fel när den bekräftade sin bedömning att de olika typer av beteenden som identifierats i det omtvistade beslutet hade ett enda syfte. Det syftet förklarades i skäl 445 i det omtvistade beslutet, vilket inte har ifrågasatts i den överklagade domen: ”att minska de kassaflöden [som parterna i kartellen] skulle betala (eller att öka de flöden som de skulle erhålla) och följaktligen att öka värdet på de räntederivat i euro som de hade i sin portfölj, till nackdel för motparterna i dessa räntederivat”. Kommissionen har tillagt att klagandenas argument i det avseendet inte under några omständigheter kan tas upp till prövning, eftersom de enbart ifrågasätter vissa av tribunalens bedömningar av de faktiska omständigheterna.

106. Den sjätte grunden kan inte upptas till sakprövning och utgör heller inte stöd för bifall, enligt kommissionens mening. Kommissionen har även på denna punkt hävdat att klagandena har invänt mot tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen om HSBC:s medvetenhet om andra bankers deltagande i det aktuella beteendet. Kommissionen har hursomhelst vidhållit att tribunalens bedömning var korrekt och helt i linje med de slutsatser som nåddes i det omtvistade beslutet.

2. Analys

107. Jag är inte övertygad av de argument som klagandena och intervenienterna har framfört för att bestrida riktigheten i tribunalens bedömning när det gäller HSBC:s deltagande i en enda och fortlöpande överträdelse.

108. Jag vill erinra om i det avseendet att det följer av artikel 256.1 andra stycket FEUF och artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol att tribunalen, i princip, har ensam behörighet att fastställa de faktiska omständigheterna samt att bedöma dessa. Det är endast då tribunalen har missuppfattat bevisningen som det utgör en rättsfråga som ska prövas av domstolen. ( 48 )

109. Klagandena har endast gjort gällande en missuppfattning av bevisningen inom ramen för den fjärde grunden. Något sådant yrkande har inte gjorts inom ramen för den femte och den sjätte grunden, om än de grunderna inte ger upphov till någon egentlig rättsfråga.

110. Klagandena och intervenienterna har vare sig invänt mot tribunalens tolkning av begreppet en ”enda och fortlöpande” överträdelse (eller av dess beståndsdelar, som det ”enda syftet”) eller, mer allmänt, mot den rättsliga ram som har tillämpats i den överklagade domen. De har i huvudsak bestridit tribunalens specifika slutsatser i fråga om syftet med, arten av och sammanhanget för ett antal diskussioner mellan börsmäklarna.

111. Klagandena och intervenienterna har i själva verket således begärt, såsom kommissionen med rätta har påpekat, att domstolen ska göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen när det gäller frågan huruvida klagandena har deltagit i en enda och fortlöpande överträdelse. Detta kan dock inte tas upp till prövning i ett mål om överklagande.

112. Den femte och den sjätte grunden ska således avvisas. Dessutom anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.

113. Jag vill i detta sammanhang påpeka att enligt fast rättspraxis ska det utifrån handlingarna i målet vara uppenbart att tribunalen har missuppfattat bevisningen eller de faktiska omständigheterna, utan att någon ny bedömning behöver göras därav. ( 49 ) Det är således inte tillräckligt att föreslå en annan tolkning än den som tribunalen har gjort av bevisningen, för att visa att det skett en sådan missuppfattning. ( 50 )

114. I förevarande fall är det förvisso inte lätt att fastställa det ”riktiga” innehållet och den ”sanna” innebörden av samtalen den 12 och den 16 februari 2007. För detta krävs en dechiffrering av de skriftliga meddelanden som har utbytts mellan börsmäklarna och att hänsyn tas till det faktum att utbytet av dessa meddelanden avbröts av perioder då börsmäklarna i stället talades vid per telefon.

115. Klagandena har lämnat en förklaring till dessa samtal som skiljer sig från den som tribunalen kommit fram till. Det är dock inte alls uppenbart för mig att klagandenas redogörelse är mer trovärdig eller sannolik än tribunalens och att den än mindre kan visa att tribunalen har begått ett väsentligt fel i sin bedömning av de faktiska omständigheterna och den bevisning som krävs för att styrka en missuppfattning.

116. Mot bakgrund av ovanstående bör den fjärde, den femte och den sjätte grunden avvisas, enligt min mening.

VI. Konsekvenser av bedömningen

117. I förevarande förslag till avgörande har jag dragit slutsatsen att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första och den tredje grunden.

118. Det följer emellertid av fast rättspraxis att för det fall att ett avgörande från tribunalen innehåller domskäl som strider mot unionsrätten, men domslutet framstår som riktigt enligt andra rättsliga grunder, innebär inte detta åsidosättande att avgörandet ska upphävas men däremot ska domskälen ersättas. ( 51 ) I sådana fall ska överklagandet ogillas. ( 52 )

119. Så är fallet i förevarande mål, av de skäl som jag kommer att redogöra för nedan.

A. Rätten till god förvaltning, oskuldspresumtionen och rätten till försvar

120. Inledningsvis ska det erinras om att rätten till god förvaltning är inskriven i artikel 41 i stadgan, där det föreskrivs att ”[v]ar och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid av unionens institutioner, organ och byråer”. ( 53 ) Såsom tribunalen har påpekat i den överklagade domen omfattar kravet på opartiskhet dels den subjektiva opartiskheten, det vill säga att ingen av institutionens medarbetare som handhar ärendet får ge uttryck för partiskhet eller personliga förutfattade meningar, dels den objektiva opartiskheten, det vill säga att institutionen ska erbjuda tillräckliga garantier för att i detta avseende utesluta varje form av legitima tvivel. ( 54 )

121. Principen om oskuldspresumtion fastställs i sin tur i artikel 48 i stadgan där det, i likhet med artikel 6.2 i Europakonventionen, föreskrivs att ”[v]ar och en som har blivit anklagad för en lagöverträdelse ska betraktas som oskyldig till dess att hans eller hennes skuld lagligen fastställts”. Det är utrett att med hänsyn till arten av de ifrågavarande överträdelserna och svårighetsgraden av de därtill knutna sanktionerna är den principen även tillämplig i förfaranden rörande åsidosättande av de konkurrensregler som är tillämpliga på företag, där böter eller viten kan komma att utdömas. ( 55 )

122. Avslutningsvis har domstolen upprepade gånger slagit fast att principen skydd för rätten till försvar utgör en grundläggande princip inom unionsrätten. Det skulle strida mot denna princip om ett domstolsavgörande grundades på omständigheter och handlingar som parterna, eller en av parterna, inte kunnat ta del av, och beträffande vilka parterna inte kunnat tillkännage sin ståndpunkt. ( 56 )

123. Klagandena – som stöds av intervenienterna – har hävdat att kommissionen har åsidosatt dessa rättigheter på, i huvudsak, två sätt. För det första har klagandena hävdat att kommissionen gjorde detta genom att tillämpa ett hybridförfarande med kronologisk förskjutning och genom att anta ett förlikningsbeslut där HSBC i själva verket ansågs vara ansvarig för en överträdelse av artikel 101 FEUF. För det andra har klagandena invänt mot vissa uttalanden som den dåvarande kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens gjorde innan det omtvistade beslutet hade antagits.

124. Inget av dessa argument är övertygande, enligt min mening. Såsom jag kommer att förklara nedan har inget åsidosättande gjorts av dessa principer och rättigheter. Klagandena har hursomhelst inte anfört någon omständighet som kan visa att det omtvistade beslutet kunde ha varit annorlunda utan de påstådda oegentligheterna.

1. Hybridförfarandet

125. Klagandena har i huvudsak gjort gällande att kommissionen, genom att tillämpa ett hybridförfarande med kronologisk förskjutning, på ett oåterkalleligt sätt skadade deras ställning innan det omtvistade beslutet faktiskt antogs. Trots att förlikningsbeslutet inte var riktat mot dem innehöll det flera och onödiga hänvisningar till HSBC, vilket innebar att HSBC:s ansvar i praktiken redan hade fastställts.

126. Jag är inte övertygad av klagandenas argument.

127. Inledningsvis ska det erinras om att domstolen tidigare har slagit fast att det inte finns något som hindrar kommissionen från att tillämpa ett hybridförfarande med kronologisk förskjutning gentemot de olika deltagarna i en kartell. ( 57 ) Det skulle strida mot förlikningsförfarandets syfte, som är att förenkla och påskynda administrativa förfaranden samt att begränsa antalet mål vid unionsdomstolarna och möjliggöra för kommissionen att handlägga fler ärenden med samma resurser, ( 58 ) att kräva att kommissionen antar både förlikningsbeslutet och de tillhörande ordinarie besluten samtidigt.

128. Crédit Agricole har emellertid hävdat att kommissionen bör göra detta när det inte finns tillräckliga garantier för att oskuldspresumtionen för de icke-förlikande parterna iakttas inom ramen för ett hybridförfarande med kronologisk förskjutning.

129. Även om jag i teorin kan ansluta mig till en sådan hypotes har jag i praktiken svårt att föreställa mig att de omständigheter under vilka kommissionen skulle anta ett förlikningsbeslut – även om alla möjliga skydds- och försiktighetsåtgärder vidtas – oundvikligen skulle leda till att ansvar fastställs för de icke-förlikande parterna.

130. Såsom tribunalen med rätta påpekade i ett nyligen meddelat avgörande befinner sig både de berörda företagen och kommissionen, inom ramen för ett förfarande som regleras av bestämmelserna i förordning nr 1/2009, i en så kallad tabula rasa-situation i förhållande till ett tidigare förlikningsförfarande, där ansvaret ännu inte har fastställts. I det förfarandet är kommissionen endast bunden av det meddelande om invändningar som riktas mot de aktuella företagen och är – vilket knappast behöver påpekas – skyldig att ge de företagen alla möjligheter att yttra sig och ta vederbörlig hänsyn till de rättsliga och faktiska omständigheter som de har anfört. ( 59 )

131. Inget hindrar kommissionen från att, trots att den i förlikningsbeslutet har dragit andra faktiska och rättsliga slutsatser, dra en annan slutsats i det efterföljande ordinarie beslutet, när den ställs inför nya argument eller ny bevisning. Med andra ord kan kommissionen i det efterföljande beslutet inte enbart förlita sig på de slutsatser som har dragits i förlikningsbeslutet. Varje beslut som kommissionen antar på grundval av bestämmelserna i förordning nr 1/2003 måste i princip vara ett självständigt beslut där myndigheternas slutsatser är rättfärdigade och underbyggda på ett tillfredsställande och oberoende sätt. ( 60 )

132. För att nu övergå till klagandenas huvudargument vill jag med en gång säga att jag inte kan se att hänvisningarna till HSBC i förlikningsbeslutet kan anses ha skadat klagandenas ställning på ett oåterkalleligt sätt i det parallella förfarandet.

133. På det formella planet är det ostridigt mellan parterna att förlikningsbeslutet inte är ämnat att ge, och inte kan få, någon rättslig verkan, åtminstone inte direkt, gentemot klagandena, eftersom de inte är mottagarna av det beslutet ( 61 ) och inte nämns i beslutsdelen i detta.

134. Dessutom anges det tydligt i skäl 3 i förlikningsbeslutet att det beslutet endast grundar sig på de faktiska omständigheter som har medgetts av de förlikande parterna och det ”inte fastställer någon ansvarsskyldighet för eventuellt deltagande av [de] icke-förlikande parterna i en överträdelse av EU:s konkurrenslagstiftning i detta ärende”. Det skälet innehåller även en fotnot (fotnot 4), där det anges att det beteende som avses i det beslutet ”rörande de icke-förlikande parterna enbart används för att fastställa de förlikande parternas ansvar…”.

135. Det stämmer att dessa ”friskrivningar” inte räcker för att utesluta den överträdelse som klagandena har gjort gällande eftersom kommissionen, såsom framgår av domen Pometon, bör undvika att, i ett förlikningsbeslut, lämna mer information än vad som erfordras för att pröva ansvarsfrågan för de företag som inte deltar i det förfarandet. Motiveringen till förlikningsbesluten ska dessutom vara formulerade på ett sådant sätt att en bedömning av de icke-förlikande parternas eventuella skuld inte föregrips, vilka måste bli föremål för separata förfaranden.

136. Förlikningsbeslutet i förevarande ärende måste således prövas, i sin helhet, för att kontrollera huruvida de hänvisningar som görs i det till HSBC – trots de omständigheter som anges i punkterna 133 och 134 ovan – i praktiken kan tolkas som ett ställningstagande i förväg om deras ansvar. Med andra ord uppkommer frågan, för att använda de uttryck som klagandena har använt i sin ansökan, huruvida förlikningsbeslutet ”utkristalliserar” HSBC:s ställning i en sådan grad att den aspekten inte kan ”avhjälpas” i det efterföljande förfarandet.

137. Klagandena har i det avseendet invänt mot den faktiska omständigheten att kommissionen, i fotnot 4 i förlikningsbeslutet, har definierat begreppet ”parter” som ”alla de företag som är föremål för förfarandet”, vilket därmed även innefattar de icke-förlikande parterna. Kommissionen beskrev därefter de aktuella beteendena (i avsnitt 4 i förlikningsbeslutet) och tillskrev ”parterna” dessa. ( 62 ) I det sammanhanget hänvisade kommissionen även till de bilaterala kontakterna mellan Barclays och bland annat HSBC. ( 63 ) Vid bedömningen av samverkans konkurrensbegränsande art hänvisas det i förlikningsbeslutet dessutom till de beteenden som beskrivs i avsnitt 4 i detta.

138. Jag anser emellertid inte att någon av dessa hänvisningar, vare sig enskilt eller tillsammans, är problematiska.

139. För det första är hänvisningarna till de icke-förlikande parterna i förlikningsbeslutet tämligen få, och ingen av dem ingår i den del av beslutet som handlar om den rättsliga bedömningen. ( 64 ) För det andra och framför allt är alla dessa hänvisningar av beskrivande art, och ingen av dem medför – vare sig uttryckligen eller underförstått – någon bedömning av HSBC:s rättsliga ställning.

140. I den del av förlikningsbeslutet som handlar om den rättsliga bedömningen gör kommissionen visserligen vissa korshänvisningar till den beskrivande delen, där HSBC omnämns antingen direkt eller indirekt.

141. Eftersom den del av de förlikande parternas beteende som är föremål för förlikningsbeslutet innefattade kontakter med de icke-förlikande parterna, samtidigt som de kontakterna har en viss betydelse med hänsyn tagen till beslutets systematik, kan kommissionen inte förväntas utelämna den informationen. HSBC:s intressen i detta avseende måste vägas mot kommissionens skyldighet att anta ett beslut som, i möjligaste mån, är fullständigt och transparent och som innehåller en tillräcklig motivering, både faktiskt och rättsligt sett. Sådana hänvisningar är således ”objektivt nödvändiga” för att fastställa de förlikande parternas ansvar, i den mening som avses i domen Pometon.

142. Jag anser följaktligen att det inte görs någon dold eller informell bedömning av HSBC:s ansvar i förlikningsbeslutet. Det görs heller inte några hänvisningar till HSBC i det beslutet som förefaller onödiga eller överflödiga.

143. Jag står fast vid min slutsats efter att ha granskat det omtvistade beslutet. Såsom redan har nämnts är hänvisningarna i förlikningsbeslutet nämligen enbart begränsade till de beskrivande delarna av det omtvistade beslutet. Den rättsliga bedömningen av det aktuella beteendet och de icke-förlikande parternas ansvar i det avseendet grundar sig på en oberoende analys som inte vid något tillfälle bygger på de slutsatser som dragits i förlikningsbeslutet. Hela bedömningen har gjorts på nytt, med hänsyn tagen till de argument och den bevisning som mottagarna av det omtvistade beslutet har lagt fram. Kommissionens slutsatser är således rättfärdigade och underbyggda på ett oberoende sätt.

144. Mot bakgrund av ovanstående kan jag inte se att det finns något övertygande argument för att jag ska anse att klagandenas ansvar de jure eller de facto fastställdes i förlikningsbeslutet, vilket fick till följd att kommissionen, i alla praktiska hänseenden, inte kunde ändra sina slutsatser i det efterföljande beslutet. Argumenten att principen om oskuldspresumtion har åsidosatts på grund av tillämpningen av ett hybridförfarande med kronologisk förskjutning ska därför avvisas.

2. Kommissionens uttalanden

145. Enligt fast rättspraxis innebär principen om oskuldspresumtion först och främst att domstolens ledamöter, vid utförandet av sina uppgifter, inte får utgå från en förutfattad mening att den tilltalade har begått det påstådda brottet samt att bevisbördan åvilar åklagaren och att varje tvivel i det avseendet är till den tilltalades fördel. ( 65 )

146. Enligt Europadomstolens fasta praxis utgör principen om oskuldspresumtion dessutom hinder mot att myndigheterna i förväg tar ställning till att den person som anklagas för ett brott är skyldig innan det lagligen har bevisats att vederbörande är skyldig. Sådana ställningstaganden kan, i själva verket, få allmänheten att tro att den berörda personen är skyldig, vilket på så sätt påverkar dennes anseende och värdighet, och hindra de behöriga myndigheterna från att göra en ogrumlad och opartisk bedömning av ärendet. ( 66 )

147. Myndigheterna i fråga består inte bara av domare utan även av andra offentliga tjänstemän (som, exempelvis, utredningsmyndigheter och andra statliga företrädare). ( 67 ) Uttalanden som görs av de sistnämnda är dock föremål för en mindre strikt granskning än sådana som görs av domstolarna. ( 68 )

148. Dessutom har Europadomstolen slagit fast att mot bakgrund av yttrandefriheten – och enligt min mening även kraven på öppenhet och insyn i den offentliga förvaltningen ( 69 ) – får principen om oskuldspresumtion inte tolkas så, att den hindrar myndigheterna från att informera allmänheten om pågående utredningar. Detta gäller under förutsättning att myndigheterna gör detta med nödvändig diskretion och försiktighet. ( 70 )

149. I rättspraxis har det konsekvent gjorts en grundläggande åtskillnad mellan å ena sidan uttalanden om att någon endast är misstänkt för att ha begått ett brott och å andra sidan tydliga uttalanden – i avsaknad av en fällande dom – om att någon har begått det aktuella brottet. De förstnämnda har generellt sett ansetts vara legitima, medan de sistnämnda utgör ett åsidosättande av principen om oskuldspresumtion. ( 71 )

150. Myndigheternas ordval i sina uttalanden är naturligtvis av avgörande betydelse i det avseendet. ( 72 ) Vad viktigast är, framför allt i gränsfall, är den verkliga innebörden av myndigheternas uttalanden och inte deras bokstavliga form. ( 73 )

151. Europadomstolen har funnit att användningen av ett olyckligt språkbruk, som kunde kritiseras, under vissa omständigheter inte var avgörande när det gäller påstådda överträdelser av oskuldspresumtionen. ( 74 ) Enligt fast rättspraxis ska frågan huruvida en myndighets uttalande utgör ett åsidosättande av principen om oskuldspresumtion lösas mot bakgrund av de särskilda omständigheter under vilka det uttalandet görs. ( 75 )

152. Har det mot denna bakgrund gjorts ett åsidosättande av principen om oskuldspresumtion i klagandenas fall på grund av de uttalanden som den dåvarande kommissionsledamoten gjorde år 2012 och år 2014?

153. Även om jag har viss förståelse för klagandenas argument anser jag inte att något sådant åsidosättande har skett.

154. Det ska inledningsvis påpekas att den dåvarande kommissionsledamoten var medlem av en administrativ institution (kommissionen) som, i förevarande fall, agerade som utredningsmyndighet. Den norm som ska tillämpas på hans uttalanden är således inte lika strikt som den skulle ha varit om kommissionsledamoten hade varit en del av rättsväsendet.

155. Det måste dock medges att de uttalandena befinner sig i gränszonen mellan uttalanden om en ren misstanke och ställningstaganden i förväg om skuld, på grund av de ord som användes och det sätt på vilket de formulerades. Mot bakgrund av en rad faktorer anser jag icke desto mindre att de uttalandena är olyckliga men relativt ”harmlösa”.

156. Vad för det första gäller innehållet i de aktuella uttalandena stämmer det att flera anmärkningar var tvetydiga och att vissa av dem kunde uppfattas av åhörarna som en antydan om att de undersökta företagen (vissa av dem eller samtliga) sannolikt hade brutit mot EU:s konkurrensregler. ( 76 ) Det kan dock inte förnekas att uttalandena var ganska vaga och generiska och att de inte gick så långt som att förklara de undersökta företagen skyldiga. I uttalandena användes inte heller något nedsättande eller fränt språkbruk om de undersökta företagen. De innehöll inte heller några specifika hänvisningar till ett eller flera företag i synnerhet, lämnade inga särskilda detaljer som skulle kunna möjliggöra identifiering av ett eller flera specifika företag och avslöjade inte någon konfidentiell information eller affärshemligheter som kunde ha skadat de företagen.

157. Vad för det andra gäller det sammanhang i vilket de aktuella uttalandena gjordes anser jag att ”var”, ”varför” och ”när” är av särskild relevans. Uttalandena gjordes i) vid Europaparlamentet, ii) i franska senaten respektive iii) under en intervju med fackpressen. Syftet med de aktuella uttalandena var att informera andra institutioner (inom EU eller på nationell nivå) och aktörerna i de berörda sektorerna om statusen på den pågående utredningen. Informationen var uppenbarligen av stort intresse för allmänheten i en värld som fortfarande höll på att återhämta sig från de förödande konsekvenserna av finanskrisen 2007–2008 (som orsakades av vårdslöshet från ett antal globala finansinstituts sida) och där Europeiska unionen genomgick en omfattande reform av sektorn för finansiella tjänster. Uttalandena gjordes dessutom efter att det redan hade offentliggjorts att det pågick en utredning inom sektorn för räntederivat i euro. ( 77 )

158. Vad för det tredje gäller de eventuella konsekvenserna av de aktuella uttalandena kan jag inte se – och klagandena har inte heller försökt att i detalj förklara – hur dessa uttalanden kan ha påverkat klagandenas anseende och värdighet eller inverkat menligt på en ogrumlad och opartisk bedömning av ärendet från kommissionens sida. ( 78 )

159. Klagandena har framför allt inte bestridit i) att de inom ramen för det administrativa förfarandet åtnjöt alla de processuella garantier som slås fast i EU-lagstiftningen, ii) att både förlikningsbeslutet och det omtvistade beslutet är handlingar som har antagits av kommissionen (det vill säga av kommissionskollegiet) och inte av kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens och iii) att kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens, vid den tidpunkt då det omtvistade beslutet antogs, inte längre var den person som hade gjort de aktuella uttalandena.

160. Mot bakgrund av det ovan anförda förefaller det enligt mig som om de aktuella uttalandena – som visserligen kan kritiseras, såsom ombudsmannen har angett – dock inte är av ett sådant slag och allvar att det kan ifrågasättas med vilken opartiskhet kommissionen genomförde sin utredning och bedömde företagens ställning i det omtvistade beslutet.

161. Hursomhelst anser jag att även om domstolen skulle anse att de aktuella uttalandena faktiskt utgör ett åsidosättande av principen om oskuldspresumtion har klagandena inte åberopat några omständigheter som visar att de uttalandena kan ha påverkat utgången av förfarandet.

162. Avslutningsvis vill jag bara tillägga att de ytterligare påståenden som klagandena har gjort i detta sammanhang om att deras rätt till försvar har åsidosatts inte går utöver de frågor som har behandlats ovan. De påståendena behöver således inte prövas separat.

163. Klagandenas yrkanden om åsidosättandena av principen om oskuldspresumtion, rätten till god förvaltning och rätten till försvar ska därför avvisas enligt min mening.

B. Begränsning genom syfte

164. Klagandena har i huvudsak hävdat att det aktuella informationsutbytet, genom att minska börsmäklarnas osäkerhet om medianpriserna på marknaden, innebar att börsmäklarna kunde begränsa skillnaden mellan köp- och säljkurserna till förmån för kunderna, vilket skulle leda till en ökad konkurrens på den relevanta marknaden.

165. Jag anser inte heller att detta argument är övertygande. Rättspraxis i det avseendet är relativt tydlig och jag kommer därför att begränsa min analys till några korta kommentarer.

166. Till att börja med tvivlar jag på att det aktuella beteendet, på grund av dess verkan, kan anses vara konkurrensbefrämjande. I det avseendet noterar jag att information om medianpriser generellt sett, åtminstone vad vissa derivat beträffar, är konfidentiell och inte tillgänglig för allmänheten. HSBC och JP Morgan bekräftade själva under utredningen att insyn saknades på marknaden för räntederivat. ( 79 ) Dessutom och nog så viktigt är information om medianpriser av särskild relevans för prissättningen inom sektorn för räntederivat. En börsmäklare som känner till sina konkurrenters medianpriser har en större möjlighet att mer exakta fastställa de konkurrenternas slutliga köp- och säljpriser. ( 80 )

167. Jag kan inte se någon konkurrensbefrämjande aspekt i detta beteende. Utbytet av konfidentiell information om medianpriser innebar inte att de aktuella bankerna – för att ge några exempel på konkurrensbefrämjande effekter – kunde erbjuda nya eller bättre tjänster, ta sig in på nya marknader, öppna marknaden för nya kunder eller mer generellt förbättra marknadens funktion eller korrigera dess brister. Genom att utbyta den aktuella informationen undanröjde vissa banker osäkerhet kring deras framtida prissättning, till fördel för de banker som deltog i samverkan och till nackdel för de banker som inte deltog i denna. ( 81 )

168. Den omständigheten att de aktuella bankerna kan ha överfört en del av fördelarna till sina kunder utesluter dessutom inte att det aktuella beteendet är konkurrensbegränsande. Det är ett väletablerat faktum att EU:s konkurrenslagstiftning är avsedd att skydda inte bara konsumenternas direkta intressen utan även marknadens struktur. ( 82 ) Detta innebär att när de relevanta villkoren i artikel 101 och/eller artikel 102 FEUF är uppfyllda kan ett beteende som också kan påverka konkurrenternas incitament och förmåga att (lika effektivt) konkurrera på marknaden anses vara konkurrensbegränsande.

169. Det måste därför inte föreligga ett omedelbart och direkt samband mellan ett samordnat förfarande och ökade konsumentpriser för att det ska kunna konstateras att ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte. ( 83 ) Även ett beteende som kan ge upphov till en viss prissänkning på de aktuella produkterna eller tjänsterna kan, under vissa omständigheter, anses vara konkurrensbegränsande till sin natur. ( 84 )

170. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser klagandenas grund om att utbytet av information om medianpriserna är av konkurrensbefrämjande karaktär, vilket skulle innebära att det inte utgör en överträdelse genom syfte av artikel 101 FEUF.

VII. Rättegångskostnader

171. Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, ska den tappande parten förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats av den vinnande parten.

172. Eftersom kommissionen har begärt ersättning för sina rättegångskostnader och klagandena har tappat målet ska de sistnämnda i princip förpliktas att ersätta kostnaderna för det aktuella målet om överklagande. Eftersom klagandena med framgång har bestridit ett antal fall av felaktig rättstillämpning i den överklagade domen, anser jag emellertid att det – i enlighet med artikel 138.3 i rättegångsreglerna – förefaller motiverat att förplikta klagandena och kommissionen att bära sina rättegångskostnader för förevarande mål om överklagande.

173. I förevarande mål förefaller det även motiverat att tillämpa artikel 140.3 i rättegångsreglerna, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 184.1 i dessa och där det föreskrivs att domstolen får besluta att privata parter som intervenerar i mål om överklagande ska bära sina rättegångskostnader.

174. Avslutningsvis ser jag ingen anledning att ändra tribunalens beslut om rättegångskostnaderna i första instans.

VIII. Slutsats

175. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska – ogilla överklagandena. – förplikta HSBC Holdings plc, HSBC Bank plc, HSBC Continental Europe (tidigare HSBC France) och Europeiska kommissionen att bära sina rättegångskostnader i förevarande mål om överklagande, och – förplikta Crédit Agricole SA och Crédit Agricole Corporate and Investment Bank och JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank National Association och JP Morgan Services LLP att bära sina rättegångskostnader i förevarande mål om överklagande.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen (T‑105/17, EU:T:2019:675, punkterna 1–12) (nedan kallad den överklagade domen).

( 3 ) Kommissionens beslut av den 7 december 2016 om ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39914 – räntederivat i euro) (C(2016) 8530 final) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

( 4 ) Ett ”hybridförfarande” är ett förfarande där kommissionen för ett förlikningsförfarande enligt artikel 10a i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101] och [102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18), ändrad genom kommissionens förordning (EG) nr 622/2008 av den 30 juni 2008 med avseende på förlikningsförfaranden i kartellärenden (EUT L 171, 2008, s. 3), parallellt med ett administrativt standardförfarande enligt artikel 7 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).

( 5 ) Punkterna 1–11 i den överklagade domen.

( 6 ) EUT C 298, 2006, s. 17.

( 7 ) Kommissionens beslut C(2021) 4600 final av den 28 juni 2021, om ändring av kommissionens beslut C(2016) 8530 final av den 7 december 2016 (AT.39914 – räntederivat i euro).

( 8 ) Ett hybridförfarande anses ha ”kronologisk förskjutning” när förlikningsbeslutet och det eller de ordinarie besluten inte antas samtidigt, utan förskjutet över tid.

( 9 ) Europeiska ombudsmannens beslut av den 11 november 2015 i ärende 1021/2014/PD – Beslut om Europeiska kommissionens uttalanden om en pågående undersökning av kartellbildning (nedan kallat ombudsmannens beslut).

( 10 ) Punkterna 289 och 291 i den överklagade domen.

( 11 ) Såsom det formulerades för första gången i domen av den 16 december 1975, Suiker Unie m.fl./kommissionen (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, EU:C:1975:174, punkterna 90 och 91).

( 12 ) I detta avseende hänvisar klagandena framför allt till domen av den 16 januari 2019, kommissionen/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punkt 56).

( 13 ) Kommissionen har hänvisat till artikel 10a i förordning nr 773/2004 och till punkt 9 i kommissionens tillkännagivande om förlikningsförfaranden i samband med beslut enligt artikel 7 och artikel 23 i [förordning nr 1/2003] i kartellärenden (EUT C 167, 2008, s. 1).

( 14 ) Se, särskilt, dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen (C‑440/19 P, EU:C:2021:214) (nedan kallad domen Pometon).

( 15 ) Kommissionen har hänvisat till två avgöranden från tribunalen där detta kriterium slås fast: dom av den 6 juli 2000, Volkswagen/kommissionen (T‑62/98, EU:T:2000:180, punkterna 281 och 283) och dom av den 10 november 2017, Icap m.fl./kommissionen (T‑180/15, EU:T:2017:795, punkt 278).

( 16 ) För mer information på detta område, se Lenaerts, K., Vanhamme, J., ”Procedural Rights of Private Parties in the Community Administrative Process”, Common Market Law Review, volym 34, 1997, s. 531 och 568.

( 17 ) För en översikt och ytterligare hänvisningar till den juridiska doktrinen, se, bland annat, Barbier de La Serre, E., ”Procedural Justice in the European Community Case-law concerning the Rights of the Defence: Essentialist and Instrumental Trends”, European Public Law, 2006, s. 225–250 och Nehl, H.P. Principles of Administrative Procedure in EC Law, Hart Publishing, Oxford, 1999, s. 167–170.

( 18 ) Se, exempelvis, dom av den 15 juni 1994, kommissionen/BASF m.fl. (C‑137/92 P, EU:C:1994:247, punkterna 75 och 76), dom av den 6 april 2000, kommissionen/ICI (C‑286/95 P, EU:C:2000:188, punkterna 40, 41 och 51) och dom av den 21 september 2017, Feralpi/kommissionen (C‑85/15 P, EU:C:2017:709, punkterna 45 och 46).

( 19 ) När det gäller principen om kompetensfördelning, se dom av den 21 juni 2018, Polen/parlamentet och rådet (C‑5/16, EU:C:2018:483, punkt 64 och där angiven rättspraxis). I den juridiska doktrinen, se Schwarze, J., European Administrative Law, Sweet & Maxwell, 1992, s. 253–256.

( 20 ) Min kursivering.

( 21 ) På det konkurrensrättsliga området, se, även, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Feralpi/kommissionen (C‑85/15 P, C‑86/15 P, C‑87/15 P, C‑88/15 P och C‑89/15 P, EU:C:2016:940, punkt 60).

( 22 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 mars 2016, HeidelbergCement/kommissionen (C‑247/14 P, EU:C:2016:149, punkt 16 och där angiven rättspraxis).

( 23 ) Se punkt 30 ovan.

( 24 ) Se, bland annat, dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 78 och där angiven rättspraxis). I vissa fall ska kriteriet (på grund av vilken typ av rättighet som påstås ha kränkts) omformuleras, men grundtanken är densamma: se dom av den 26 januari 2017, Duravit m.fl./kommissionen (C‑609/13 P, EU:C:2017:46, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

( 25 ) Se, exempelvis, dom av den 25 oktober 2011, Solvay/kommissionen (C‑109/10 P, EU:C:2011:686, punkterna 62–65).

( 26 ) Se, i detta avseende, Hartley, T.C., The Foundations of European Union Law, 8:e uppl., Oxford University Press, Oxford, 2014, s. 421.

( 27 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2001, Courage och Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, punkt 20 och där angiven rättspraxis).

( 28 ) Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i målet kommissionen/SGL Carbon (C‑301/04 P, EU:C:2006:53, punkt 67). I den juridiska doktrinen, se Wils, W., ”Fundamental Procedural Rights and Effective Enforcement of Articles 101 and 102 TFEU in the European Competition Network”, World Competition, 2020, s. 15–18.

( 29 ) Se, analogt, dom av den 26 november 2013, Gascogne Sack Deutschland/kommissionen (C‑40/12 P, EU:C:2013:768, punkt 82).

( 30 ) Se, även, dom av den 8 juli 1999, Hercules Chemicals/kommissionen (C‑51/92 P, EU:C:1999:357, punkt 68).

( 31 ) Exempelvis en talan om utomobligatoriskt ansvar mot Europeiska unionen. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 september 2003, Volkswagen/kommissionen (C‑338/00 P, EU:C:2003:473, punkt 165). I artikel 340 FEUF föreskrivs att ”[v]ad beträffar utomobligatoriskt ansvar ska unionen ersätta skada, som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning” (min kursivering). Det ska erinras om i det avseendet att begreppet ”anställda” även omfattar kommissionens ledamöter. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 2021, OH (Immunitet mot rättsliga förfaranden) (C‑758/19, EU:C:2021:603).

( 32 ) Se, exempelvis, det synsätt som har intagits vad gäller påstådda åsidosättanden av rätten till försvar (dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 78 och där angiven rättspraxis), med det som har intagits när det gäller påstådda åsidosättanden av tystnadsplikten (dom av den 3 december 2009, Evropaïki Dynamiki/kommissionen (C‑476/08 P, ej publicerad, EU:C:2009:752, punkterna 33–35).

( 33 ) Se, även, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Solvay/kommissionen (C‑110/10 P, EU:C:2011:257, punkterna 37 och 47).

( 34 ) Artikel 2 i förordning nr 1/2003. Se även, bland många andra, dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punkterna 71 och 72).

( 35 ) Här återger jag ett avsnitt i domen från US Supreme Court (Förenta staternas högsta domstol) av den 26 mars 1991 i målet Arizona mot Fulminante, 499 U.S. 279 (1991), punkt 316.

( 36 ) Ibid., punkt 63.

( 37 ) Ibid., punkterna 64 och 65.

( 38 ) Ibid., punkt 66.

( 39 ) I skäl 34 i det omtvistade beslutet (som återges i punkt 128 i den överklagade domen) förklaras att ordet ”mid””avser medianpriset eller genomsnittspriset mellan köp- och säljpriserna (som till exempel erhållits, beräknats, noterats eller förhandlats fram) för en specifik produkt. [Det] utgör ofta en tillförlitlig uppskattning av det pris som en marknadsgarant skulle använda vid förhandling med en kund, i synnerhet när marknaden är flytande och skillnaden mellan köp och sälj… är begränsad”.

( 40 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl. (C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 36).

( 41 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Budapest Bank m.fl. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punkt 45).

( 42 ) Ibid., punkt 49.

( 43 ) Se, exempelvis, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 335).

( 44 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 127 och där angiven rättspraxis).

( 45 ) Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 103).

( 46 ) Ibid., punkterna 104–107.

( 47 ) Se, bland annat, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkterna 89–91 och där angiven rättspraxis).

( 48 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 2021, Qualcomm och Qualcomm Europe/kommissionen (C‑466/19 P, EU:C:2021:76, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

( 49 ) Se dom av den 4 april 2017, Ombudsmannen/Staelen (C‑337/15 P, EU:C:2017:256, punkt 83 och där angiven rättspraxis).

( 50 ) Se dom av den 25 juli 2018, QuaMa Quality Management/EUIPO (C‑139/17 P, ej offentliggjord, EU:C:2018:608, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

( 51 ) Se, senast, dom av den 11 november 2021, Autostrada Wielkopolska/kommissionen och Polen (C‑933/19 P, EU:C:2021:905, punkt 58 och där angiven rättspraxis).

( 52 ) Se dom av den 22 september 2020, Österrike/kommissionen (C‑594/18 P, EU:C:2020:742, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

( 53 ) Se punkt 1 stadgan (min kursivering).

( 54 ) Se punkt 286 i den överklagade domen, med hänvisningar till domstolens praxis.

( 55 ) Se, bland annat, dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punkt 73 och där angiven rättspraxis).

( 56 ) Se, exempelvis, dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

( 57 ) Se, särskilt, domen Pometon (punkt 63).

( 58 ) Se dom av den 20 maj 2015, Timab Industries och CFPR/kommissionen (T‑456/10, EU:T:2015:296, punkt 60).

( 59 ) Dom av den 2 februari 2022, Scania m.fl./kommissionen (T‑799/17, EU:T:2022:48, punkt 129).

( 60 ) Se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Glencore Agriculture Hungary (C‑189/18, EU:C:2019:462, punkterna 42 och 48).

( 61 ) Se, särskilt, skälen 1 och 2 i förlikningsbeslutet.

( 62 ) Skäl 32.

( 63 ) Skäl 36.

( 64 ) Skälen 42–109.

( 65 ) Se, bland annat, Europadomstolen, 6 december 1988, Barberà, Messegué och Jabardo mot Spanien (CE:ECHR:1988:1206JUD001059083, § 77).

( 66 ) Se Europadomstolen, 24 april 2008, Ismoilov m.fl. mot Ryssland (CE:ECHR:2008:0424JUD000294706, § 161 och där angiven rättspraxis).

( 67 ) Se, exempelvis, Europadomstolen, 10 februari 1995, Allenet de Ribemont mot Frankrike (CE:ECHR:1995:0210JUD00151789, § 35).

( 68 ) Se, bland annat, Europadomstolen, 21 september 2006, Pandy mot Belgien (CE:ECHR:2006:0921JUD001358302, § 43).

( 69 ) Se, särskilt, artiklarna 10.3 och 11.2 FEU.

( 70 ) Se Europadomstolen, 10 februari 1995, Allenet de Ribemont mot Frankrike (CE:ECHR:1995:0210JUD00151789, § 38).

( 71 ) Se, bland annat, Europadomstolen, 12 november 2015, El Kaada mot Tyskland (CE:ECHR:2015:1112JUD000213010, § 54).

( 72 ) Se, exempelvis, Europadomstolen, 27 mars 2014, Müller mot Tyskland (CE:ECHR:2014:0327JUD005496308, § 46).

( 73 ) Se, bland annat, Europadomstolen, 28 november 2002, Lavents mot Lettland (CE:ECHR:2002:1128JUD005844200, § 126).

( 74 ) Se Europadomstolen, 27 februari 2014, Karaman mot Tyskland (CE:ECHR:2014:0227JUD001710310, § 63 och där angiven rättspraxis).

( 75 ) Se Europadomstolen, 28 oktober 2004, Y.B. m.fl. mot Turkiet (CE:ECHR:2004:1028JUD004817399, § 44), och 24 maj 2011, Konstas mot Grekland (CE:ECHR:2011:0524JUD005346607, § 33).

( 76 ) Se ombudsmannens beslut, s. 1 och 5.

( 77 ) Se, exempelvis, Europeiska kommissionen, pressmeddelande av den 19 oktober 2011, ”Antitrust: Commission confirms inspections in suspected cartel in the sector of Euro interest rate derivatives” (MEMO/11/711).

( 78 ) Se, på denna punkt, även ombudsmannens beslut, s. 4.

( 79 ) Se skälen 45 och 46 i det omtvistade beslutet.

( 80 ) Se, särskilt, skäl 34 i det omtvistade beslutet.

( 81 ) Se, för ett liknande resonemang, punkt 132 i den överklagade domen som, i huvudsak, återger skäl 395 i det omtvistade beslutet.

( 82 ) Se, exempelvis, dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 125 och där angiven rättspraxis).

( 83 ) Se, dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkterna 123–125 och där angiven rättspraxis).

( 84 ) Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 109 och 110).