FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 4 februari 2016 ( 1 )

Mål C‑481/14

Jørn Hansson

mot

Jungpflanzen Grünewald GmbH

(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf, Förbundsrepubliken Tyskland))

”Begäran om förhandsavgörande — Immateriell och industriell äganderätt — Gemenskapens växtförädlarrätt — Överträdelse — Förordning (EG) nr 2100/94 — Artikel 94 — Rimlig ersättning — Ersättning för skada som rättighetshavaren har åsamkats — Fördel som den som har begått överträdelsen har uppnått — Artikel 97 — Kompletterande tillämpning av nationell rätt — Direktiv 2004/48/EG — Artikel 2.1 — Tillämpningsområde — Artikel 13 — Skadestånd — Schablonbelopp — Hypotetisk avgift — Vinst som den som har begått överträdelsen har gjort — Artikel 14 — Ersättning för rättegångskostnader och andra kostnader”

I – Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 94 i rådets förordning (EG) nr 2100/94 av den 27 juli 1994 om gemenskapens växtförädlarrätt ( 2 ) och artikel 13.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter. ( 3 )

2. Denna begäran om förhandsavgörande har ingetts inom ramen för en tvist mellan Jørn Hansson, som är innehavare av gemenskapens växtförädlarrätt avseende en särskild sorts prästkragar, och bolaget Jungpflanzen Grünewald GmbH (nedan kallat Jungpflanzen Grünewald) avseende ersättning för den skada som han påstår sig ha lidit på grund av en otillåten distribution av denna sort.

3. Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf) har ställt frågor till domstolen beträffande omfattningen av den skada för vilken den rättighetshavare som åsamkats skada kan begära ersättning för inskränkningen av gemenskapens växtförädlarrätt och vilka metoder som ska tillämpas för att uppskatta en sådan skada och betala ersättning till följd av denna.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Förordning nr 2100/94

4. I förordning nr 2100/94 anges i dess artikel 13.2 de åtgärder som inte får utföras utan tillstånd från innehavaren av gemenskapens växtförädlingsskydd, däribland produktion, reproduktion (förökning) och erbjudande till försäljning av den skyddade sorten.

5. Utförandet av otillåtna åtgärder utgör en överträdelse i den mening som avses i artikel 94 i denna förordning i vilken föreskrivs följande: ”1. Den person som a) utför en av de åtgärder som fastställs i artikel 13.2 utan att vara berättigad därtill avseende en sort för vilken gemenskapens växtförädlarrätt beviljats, eller b) inte använder en sortbenämning korrekt såsom avses i artikel 17.1 eller som utelämnar de relevanta uppgifter som avses i artikel 17.2, eller c) i strid med artikel 18.3 använder sortbenämningen för en sort, för vilken gemenskapens växtförädlarrätt beviljats, eller en beteckning som kan förväxlas med en sådan benämning, kan av rättsinnehavaren stämmas för att upphöra med överträdelsen eller betala rimlig ersättning, eller bådadera. 2. Den som handlar avsiktligt eller försumligt skall dessutom vara förpliktad att ersätta rättsinnehavaren för eventuell ytterligare skada som uppstått på grund av åtgärden i fråga. Vid ringa försumlighet kan sådana krav sänkas i förhållande till graden av ringa försumlighet, dock inte i sådan utsträckning att de blir lägre än den fördel som den överträdande parten haft till följd av överträdelsen.”

6. Artikel 97 i nämnda förordning, med rubriken ”Kompletterande tillämpning av nationell lagstiftning beträffande överträdelse”, har följande lydelse: ”1. Om den part som är ansvarig enligt artikel 94 genom överträdelsen uppnått en vinst på bekostnad av rättsinnehavaren eller en licensinnehavare, skall de domstolar som är behöriga enligt artiklarna 101 och 102 tillämpa den nationella lagstiftningen, inklusive internationell privaträtt, vad gäller ersättning. 2. Punkt 1 skall också tillämpas beträffande andra krav som kan uppstå till följd av utförande av eller underlåtenhet att utföra åtgärder enligt artikel 95 under perioden från offentliggörandet av ansökan om beviljande av gemenskapens växtförädlarrätt till avslutningen av handläggningen av denna. 3. I alla andra avseenden skall gemenskapens växtförädlarrätts verkningar uteslutande fastställas i enlighet med denna förordning.”

7. När det gäller förfaranderegler föreskrivs i artikel 103 i samma förordning att de förfaranderegler som gäller i den aktuella medlemsstaten ska tillämpas i fråga om samma typ av mål rörande motsvarande form av nationell äganderätt.

8. I enlighet med artikel 107 i förordning nr 2100/94 ska medlemsstaterna ”vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att samma bestämmelser tillämpas för att sanktionera överträdelser av gemenskapens växtförädlarrätt som de som tillämpas vid överträdelser av motsvarande former av nationell äganderätt”.

B – Direktiv 2004/48

9. Enligt skäl 10 i direktiv 2004/48 är syftet med detta således att ”tillnärma medlemsstaternas lagstiftningar för att uppnå en hög, likvärdig och enhetlig skyddsnivå för immateriella rättigheter på den inre marknaden”.

10. I skäl 26 i direktivet anges följande: ”För att rättighetshavaren skall erhålla ersättning för den faktiska skada som har orsakats av ett intrång som har begåtts trots att intrångsgöraren visste eller rimligen borde ha vetat att det utgjorde ett intrång, bör skadeståndet fastställas med beaktande av alla relevanta aspekter, såsom rättighetshavarens inkomstförlust, den otillbörliga vinst som intrångsgöraren har gjort och, i förekommande fall, ideell skada som rättighetshavaren har lidit. Om det exempelvis är svårt att fastställa omfattningen av den faktiska skadan, bör skadeståndet i stället kunna fastställas på grundval av faktorer som t.ex. de royalties eller avgifter som skulle ha utgått om intrångsgöraren hade begärt tillstånd att utnyttja rättigheten. Syftet är inte att införa ett straffliknande skadestånd, utan att införa en möjlighet till ersättning baserad på en objektiv beräkningsgrund som samtidigt beaktar rättighetshavarens kostnader, t.ex. kostnader för identifiering och utredning.”

11. Artikel 2 i samma direktiv har rubriken ”Tillämpningsområde”. I artikel 2.1 stadgas följande: ”Utan att det påverkar de medel som föreskrivs eller kan komma att föreskrivas i gemenskapslagstiftningen eller i nationell lagstiftning, förutsatt att dessa medel är gynnsammare för rättighetshavaren, skall de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i detta direktiv vara tillämpliga, i enlighet med artikel 3, vid varje intrång i de immateriella rättigheter som följer av gemenskapsrätten och/eller den berörda medlemsstatens nationella rätt.”

12. Enligt artikel 3.2 i detta direktiv ska medlemsstaternas åtgärder, förfaranden och sanktioner vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”.

13. I artikel 13 i direktiv 2004/48 föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna skall se till att de behöriga rättsliga myndigheterna, efter ansökan från den skadelidande parten, förpliktar den som har begått immaterialrättsintrång och som visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, att betala ett skadestånd till rättighetshavaren som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som denne har orsakats till följd av intrånget. När de rättsliga myndigheterna fastställer skadeståndet a) skall de beakta alla relevanta omständigheter, såsom de negativa ekonomiska konsekvenserna, däribland utebliven vinst, för den skadelidande parten, den otillbörliga vinst som intrångsgöraren har gjort och, där så är lämpligt, omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse, såsom ideell skada som rättighetshavaren har förorsakats genom intrånget, eller b) kan de, som ett alternativ till a) där så är lämpligt, fastställa skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av sådana faktorer som åtminstone det belopp som skulle ha betalats i royalty eller avgift om intrångsgöraren hade begärt tillstånd att nyttja den immateriella rättigheten i fråga. 2. För de fall då en person som gjort intrång i en immateriell rättighet utan att ha vetat eller utan att rimligen borde ha vetat det, får parterna föreskriva att de rättsliga myndigheterna får förordna om återbetalning av vinst eller betalning av ett skadestånd som kan vara fastställt i förväg.”

14. Enligt artikel 14 i detta direktiv ska ”[m]edlemsstaterna … se till att rimliga och proportionerliga kostnader för förfarandet och andra kostnader som har åsamkats den vinnande parten, i allmänhet ersätts av den förlorande parten om det inte är oskäligt”.

III – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

15. Jørn Hansson är registrerad innehavare av gemenskapens växtförädlarrätt EU 4282, som har beteckningen ”Lemon Symphony” och hör till arten Osteospermun ecklonis (stjärnöga). Jungpflanzen Grünewald framställde och sålde mellan åren 2002 och 2009 stjärnögon under beteckningen ”Summerdaisy’s Alexander”.

16. Jørn Hansson ansåg att detta utgjorde en överträdelse av hans rätt till den skyddade sorten och ansökte vid Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) om ett interimistiskt förbud för bolaget att sälja sorten i fråga. Ansökan ogillades såväl i denna domstol som, efter överklagande, i Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf), eftersom Jørn Hansson inte hade ingett tillräcklig bevisning till stöd för att en överträdelse ägt rum. Jørn Hansson förpliktades att bära rättegångskostnaderna för förfarandena i båda instanserna.

17. Inom ramen för det därefter följande materiella förfarandet fastställde Bundesgerichtshof (federal domstol) slutgiltigt överträdelsen.

18. Jørn Hansson vände sig därefter återigen mot Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) för att begära ersättning för den skada som han ansåg sig ha lidit på grund av denna överträdelse. Han begärde därvid betalning — av ett belopp på 66231,74 euro, motsvarande de royalties som föreskrivs inom ramen för de licensavtal som avser den skyddande sorten multiplicerade med det antal av denna sort som saluförts på marknaden av svaranden i det nationella målet under åren 2002–2009, — av ett belopp på 33115,89 euro, motsvarande halva detta belopp, som ”påslag för överträdelse” i syfte att beakta omständigheterna i målet och undvika att intrångsgöraren främjas i förhållande till licenstagarna, — av ett belopp på 6067,35 euros, avsett att kompensera resekostnaderna för att närvara vid sammanträden med hans advokat och den tid som han avsatt för dessa resor och upprättandet av handlingarna, samt — dröjsmålsränta på dessa tre belopp.

19. Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) fastställde att svaranden i dess mål skulle betala det första av dessa belopp, jämte dröjsmålsränta. Den domstolen vägrade däremot att lägga till ett ”överträdelsepåslag”, då den ansåg att ett sådant påslag var av straffliknande slag och inte föreskrevs i vare sig förordning nr 2100/94, direktiv nr 2004/48 eller den nationella lagstiftningen. Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) avslog även ansökan i den del den avsåg ersättning för andra kostnader och för den tid som Jørn Hansson lagt ner. I detta hänseende har den hänskjutande domstolen i synnerhet påpekat att de skyldigheter som rättssubjekten personligen har uppfyllt inom ramen för förberedandet av ett förfarande i princip inte medför rätt till ersättning, varken inom ramen för ett en fördelning av kostnaderna eller enligt artikel 94.2 i förordning nr 2100/94.

20. Båda parter överklagade den domen till Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf). De har i huvudsak ifrågasatt den bedömning som förstainstansdomstolen gjort av det belopp som Jørn Hansson har rätt till med stöd av artikel 94.1 och 94.2 i denna förordning.

21. Jørn Hansson har i synnerhet gjort gällande att Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) felaktigt har beräknat den rimliga ersättning som avses i artikel 94.1 i nämnda förordning enbart på grundval av den avgift som normalt sett avtalas inom ramen för licensavtal avseende den skyddade sorten, trots att flera omständigheter berättigar att ett påslag läggs till på denna avgift. I andra hand har Jørn Hansson gjort gällande att han enligt artikel 94.2 inte bara har rätt till betalning av en rimlig ersättning som fastställs på grundval av denna avgift, utan även till återbetalning av den fördel som intrångsgöraren erhållit, vilken uppgår till 66703,14 euro.

22. Jungpflanzen Grünewald har i sin tur ifrågasatt huruvida den avgift på grundval av vilken den hänskjutande domstolen har beräknat den rimliga ersättningen i den mening som avses i artikel 94.1 i förordning nr 2100/94 är sedvanlig. Vidare har detta bolag, till svar på de argument som klaganden i det nationella målet har framfört till stöd för sitt överklagande, gjort gällande att den hänskjutande domstolen inte, för att beräkna denna rimliga ersättning, kan låta denna normala avgift för licensierad produktion åtföljas av ett påslag i form av en engångsavgift. Bolaget har vidare bestritt ett antal omständigheter som Jørn Hansson har gjort gällande till stöd för sin ansökan om höjning av denna avgift.

23. Motparten i det nationella målet har dessutom gjort gällande att den ägnat sig åt intrångsgörande verksamhet utan att handla i ond tro och att den, under alla omständigheter på sin höjd, har gjort sig skyldig till en ringa försummelse. Den hänskjutande domstolen har emellertid preciserat att den anser att den sistnämnda har handlat i ond tro.

24. Under dessa omständigheter beslutade Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf) att vilandeförklara målen och att ställa följande frågor till EU‑domstolen: ”1) Ska förutom den ’rimliga ersättning’ som en överträdande part ska betala till innehavaren av gemenskapens växtförädlarrätt enligt artikel 94.1 a i [förordning nr 2100/94] för att ha utfört en av de åtgärder som fastställs i artikel 13.2 i [förordning nr 2100/94] utan att vara berättigad därtill, och som fastställs med utgångspunkt i den sedvanliga avgift som i samma område uttas för en licens till marknadsvillkor för de åtgärder som fastställs i artikel 13.2 i [förordning nr 2100/94], dessutom ett schablonmässigt ’överträdelsepåslag’ alltid fastställas? Följer detta av artikel 13.1 andra meningen i [direktiv 2004/48]? 2) Ska den ’rimliga ersättning’ som en överträdande part ska betala till innehavaren av gemenskapens växtförädlarrätt enligt artikel 94.1 a i [förordning nr 2100/94] för att ha utfört en av de åtgärder som fastställs i artikel 13.2 i [förordning nr 2100/94] utan att vara berättigad därtill, fastställas med utgångspunkt i den sedvanliga avgift som uttas i samma område för en licens till marknadsvillkor för de åtgärder som fastställs i artikel 13.2 i [förordning nr 2100/94], i det enskilda fallet dessutom med beaktande av de överväganden och omständigheter som åberopas som grund för höjd ersättning nedan? a) Omständigheten, att den skyddade sorten vid den aktuella tiden på grund av sina särskilda egenskaper hade en unik ställning på marknaden, när den på marknaden sedvanliga licensavgiften fastställs med hjälp av licensavtal och redovisningar som avser den skyddade sorten. Om denna omständighet ska beaktas i det enskilda fallet, får ersättningen då endast höjas om de egenskaper som ger den skyddade sorten dess unika ställning anges i sortbeskrivningen? b) Omständigheten att den skyddade sorten vid tidpunkten för den överträdande sortens marknadsintroduktion redan hade saluförts med stor framgång, varigenom den överträdande parten besparades kostnader för att själv introducera den överträdande sorten på marknaden, när den på marknaden sedvanliga licensavgiften fastställs med hjälp av licensavtal och redovisningar som avser den skyddade sorten. c) Omständigheten att överträdelsen av den skyddade sorten pågick längre och omfattade fler sålda enheter än genomsnittet. d) Övervägandet att den överträdande parten – till skillnad från en licenstagare – inte behöver befara att inte kunna kräva tillbaka en erlagd licensavgift, om den skyddade sorten skulle bli föremål för en ansökan om ogiltigförklarande och senare skulle bli ogiltigförklarad. e) Omständigheten att den överträdande parten – till skillnad från sedvanlig praxis för licenstagare – inte var skyldig att inge redovisning kvartalsvis. f) Övervägandet att innehavaren av växtförädlarrätten bär den inflationsrisk som uppkommer genom att rättstvisten fortgår under avsevärd tid. g) Övervägandet att innehavaren av växtförädlarrätten tvingas driva en rättsprocess och därför – i motsats till när intäkter genereras genom att bevilja licenser för den skyddade sorten – inte kan planera med de intäkter som den skyddade sorten genererar. h) Övervägandet att innehavaren av växtförädlarrätten vid en överträdelse av den skyddade sorten bär såväl den allmänna processrisk som alltid föreligger vid en rättstvist som risken att i slutändan inte kunna verkställa ett beslut om ersättning mot den överträdande parten. i) Övervägandet att innehavaren av växtförädlarrätten, vid en överträdelse av dennes växtförädlarrätt, genom den överträdande partens egenmäktiga förfarande berövas möjligheten att bestämma om den överträdande parten över huvud taget ska få använda den skyddade sorten? 3) Ska den ’rimliga ersättning’ som en överträdande part enligt artikel 94.1 a i [förordning nr 2100/94] ska betala till en innehavare av gemenskapens växtförädlarrätt, för att ha utfört en av de åtgärder som fastställs i artikel 13.2 i [förordning nr 2100/94] utan att vara berättigad därtill, fastställas med tillägg av ränta till sedvanlig dröjsmålsräntesats på den årligen upplupna ersättningen, om det rimligen kan antas att parterna skulle ha avtalat ett sådant villkor? 4) Ska vid beräkningen av ’ytterligare skada som uppstått på grund av åtgärden i fråga’ som en överträdande part ska ersätta innehavaren av gemenskapens växtförädlarrätt enligt artikel 94.2 första meningen i [förordning nr 2100/94], för att ha utfört en av de åtgärder som fastställs i artikel 13.2 i [förordning nr 2100/94] utan att vara berättigad därtill, den sedvanliga avgift som uttas på samma område för en licens till marknadsvillkor för att utföra de åtgärder som fastställs i artikel 13.2 i [förordning nr 2100/94] användas som beräkningsgrund? 5) Om fråga 4 besvaras jakande: a) Ska vid beräkningen av ’ytterligare skada’ på grundval av en licens till marknadsvillkor enligt artikel 94.2 första meningen i [förordning nr 2100/94] i det enskilda fallet övervägandena och omständigheterna under 2 a–i ovan, och/eller omständigheten att innehavaren av växtförädlarrätten måste driva en rättsprocess och därför tvingas att i sedvanlig omfattning personligen lägga tid på att utreda överträdelsen, anmäla ärendet och i sedvanlig omfattning genomföra undersökningar om överträdelsen av växtförädlarrätten, beaktas på ett sätt som motiverar ett påslag på licensavgiften till marknadsvillkor? b) Ska vid beräkningen av ’ytterligare skada’ på grundval av en licens till marknadsvillkor enligt artikel 94.2 första meningen i [förordning nr 2100/94] ett visst schablonmässigt ’överträdelsepåslag’ alltid betalas ut? Följer detta av artikel 13.1 andra meningen i [direktiv 2004/48]? c) Ska vid beräkningen av ’ytterligare skada’ på grundval av en licens till marknadsvillkor enligt artikel 94.2 första meningen [förordning nr 2100/94] ränta för den årligen upplupna ersättningen läggas på, med tillämpning av sedvanlig dröjsmålsräntesats, om det rimligen kan antas att parterna skulle ha avtalat ett sådant villkor? 6) Ska artikel 94.2 första meningen i [förordning nr 2100/94] tolkas så, att en vinst som uppkommer till följd av överträdelsen är en ’ytterligare skada’ i den mening som avses i denna bestämmelse, för vilken särskild ersättning utöver en rimlig ersättning enligt artikel 94.1 i [förordning nr 2100/94] kan erhållas, eller är ersättning för en vinst som uppkommer till följd av överträdelsen på grund av den överträdande partens försumliga eller avsiktliga handlande enligt artikel 94.2 första meningen i [förordning nr 2100/94] endast ett alternativ till rimlig ersättning som ska betalas enligt artikel 94.1? 7) Utgör rätten till ersättning för skador enligt artikel 94.2 i [förordning nr 2100/94] hinder för nationella bestämmelser, enligt vilka innehavaren av växtförädlarrätten i enlighet med ett lagakraftvunnet interimistiskt förfarande beträffande en överträdelse av gemenskapens växtförädlarrätt ska bära kostnaderna för nämnda förfarande, inte kan få dessa kostnader ersatta med hänvisning till materiella rättsregler, även om vederbörande har vunnit ett senare huvudförfarande beträffande samma överträdelse av gemenskapens växtförädlarrätt? 8) Utgör rätten till ersättning för skador enligt artikel 94.2 i [förordning nr 2100/94] hinder för nationella bestämmelser, enligt vilka den skadelidande parten inte kan erhålla ersättning för den tid som nedlagts på den utomrättsliga och rättsliga hanteringen av ett skadeståndskrav utanför de snäva gränserna hos ett förfarande för fastställande av rättegångskostnader, i den mån som tidsåtgången inte överskrider det normala?”

25. Jørn Hansson, Jungpflanzen Grünewald och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden och närvarade vid förhandlingen den 12 november 2015.

IV – Rättslig bedömning

A – Inledande överväganden

26. I förevarande mål har domstolen dels ombetts att klargöra förhållandet mellan artiklarna 94.1 och 94.2 i förordning nr 2100/94, vilken fastställer omfattningen av den rätt till ersättning som tillkommer en innehavare av gemenskapens växtförädlarrätt som har utsatts för överträdelse i förhållande till huruvida överträdelsen gjorts avsiktligt (eller försumligt) eller inte. Målet bereder vidare domstolen tillfälle att göra vissa preciseringar beträffande de metoder som ska följas vid beräkningen av beloppet för denna ersättning.

27. Inledningsvis ska för det första det allmänna målet med artikel 94 i denna förordning samt de specifika syftena med artikel 94.1 respektive 94.2 anges. Vidare kommer jag, i syfte att närmare avgränsa den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor, att urskilja frågan om fastställande av de omständigheter som ingår i den ersättningsbara skadan från den som avser metoderna för att beräkna denna skada och till följd därav fastställa ersättningsbeloppet.

1. Syftena med artikel 94 i förordning nr 2100/94

28. Artikel 94.1 i förordning nr 2100/94, som är föremål för de tre första tolkningsfrågorna, ålägger, oberoende av subjektiva omständigheter, intrångsgöraren en betalning av en ”rimlig ersättning” till den rättighetshavare som har utsatts för överträdelsen. Enligt artikel 94.2, av vilken den hänskjutande domstolen har begärt en tolkning genom tolkningsfrågorna 4–8, är intrångsgöraren vidare förpliktad att, om vederbörande har handlat avsiktligt eller försumligt, ersätta rättsinnehavaren för ”eventuell ytterligare skada” som uppstått på grund av åtgärden i fråga.

29. När det gäller syftena med artikel 94 i denna förordning samt förhållandet mellan artikel 94.1 och 94.2, förefaller lydelsen i artikel 94.2, särskilt i den danska, den engelska och den portugisiska språkversionen, ( 4 ) viktig i tre avseenden.

30. För det första innebär användningen av begreppen ”eventuel yderligere opstået skade”, ”any further damage” och ”quaisquer danos suplementares” att bestämmelsen avser att säkerställa en full ersättning för den skada som rättighetshavaren har lidit på grund av överträdelsen eller, med andra ord, att försätta den sistnämnda i den situation i vilken sistnämnda skulle ha befunnit sig om överträdelsen inte hade skett. ( 5 )

31. En sådan formulering anger för det andra att detta ersättningssyfte eftersträvas inte bara inom ramen för artikel 94.1 utan också för artikel 94.2 i förordning nr 2100/94. Begreppen ”eventuel yderligere opstået skade”, ”any further damage” och ”quaisquer danos suplementares” förutsätter nämligen att betalningen av en rimlig ersättning, i den mening som avses i nämnda artikel 94.1 redan har till syfte att kompensera en del av den skada som rättighetshavaren lidit. ( 6 ) I domen Geistbeck fann domstolen vidare att syftet med artikel 94.1 i dess helhet var ”att ersätta rättsinnehavaren för den skada denne har drabbats av …”. ( 7 )

32. För det tredje belyser denna ordalydelse den subsidiära karaktären av ersättningen enligt artikel 94.2, i den meningen att den omfattar alla skador som inte ska ersättas enligt artikel 94.1 i förordning nr 2100/94. Följaktligen utesluter denna bestämmelse varje dubbelt beaktande av olika skador. Dessa ska således fördelas mellan dem för vilka ersättning ska betalas av varje intrångsgörare enligt artikel 94.1 och dem för vilka ersättningen, enligt artikel 94.2, endast ska betalas av intrångsgörare som har handlat avsiktligen eller försumligt.

33. Vidare drar jag, av såväl lydelsen i denna bestämmelse som av systematiken i förordning nr 2100/94, slutsatsen att den inte har något annat syfte än att säkerställa en full ersättning av den skada som rättighetshavaren har lidit.

34. Användningen av lydelsen ”ersätta rättighetshavaren för eventuell ytterligare skada som uppstått” utesluter nämligen enligt min uppfattning varje tolkning enligt vilken nämnda bestämmelse har ett så kallat straffliknande syfte, bestående i att bevilja rättighetshavaren en ersättning som överstiger det belopp som var nödvändigt för att ersätta den skada som denna har åsamkats.

35. Andra bestämmelser i denna förordning tillåter däremot att intrångsgöraren åläggs skyldigheter utöver ersättningen av denna skada. Det straffliknande syftet kan således uppnås genom straffrättsliga påföljder, vilka, i enlighet med artikel 107 i nämnda förordning, ( 8 ) omfattas av medlemsstaternas nationella rättsordning, i avsaknad av harmonisering på EU-nivå. ( 9 ) I enlighet med artikel 97.1 i samma förordning kan medlemsstaterna också gå utöver ett rent ersättningssyfte genom att, i sin interna rättsordning, föreskriva en återbetalning av vinst som intrångsgöraren har uppnått på bekostnad av rättsinnehavaren eller en licensinnehavare, som överskrider beloppet för den skada som rättighetshavaren har lidit. Jag återkommer till detta inom ramen för min prövning av tolkningsfråga 6.

2. Åtskillnad mellan fastställandet av vilka skador som ska ersättas och metoden för ersättning av skada.

36. Det är vidare viktigt att, som bakgrund till min analys, understryka åtskillnaden mellan, å ena sidan, fastställandet av vilka skador som ska ersättas och, å andra sidan, kvantifieringen av skadan och bestämmandet av skadeståndsbeloppet.

37. Fastställandet av vilka skador som ska ersättas består i att klargöra omfattningen av den rätt till ersättning som rättsinnehavaren har enligt artikel 94 i förordning nr 2100/94 eller, med andra ord, att identifiera de olika skador för vilka den sistnämnde kan begära ersättning med stöd av artikel 94.1 respektive artikel 94.2. Denna operation avser således det resultat som eftersträvas med denna artikel.

38. Det är i detta sammanhang som tolkningsfrågorna 2 och 3, beträffande identifieringen av omständigheter vid beräkningen av en rimlig ersättning, i den mening som avses i artikel 94.1, ska beaktas. Det samma gäller tolkningsfråga 5 a och c samt tolkningsfrågorna 7 och 8, vilka avser fastställandet av den skada för vilken ersättning föreskrivs i artikel 94.2.

39. Kvantifieringen av skadan och fastställandet av skadeståndsbeloppet innebär för de nationella domstolarna att, i ett konkret fall, välja en metod som gör det möjligt att beräkna den skada som ska ersättas och därmed fastställa det ersättningsbelopp som intrångsgöraren ska betala. Detta förfarande kan i praktiken visa sig känsligt, bland annat med avseende på svårigheten att lägga fram bevisning för de olika delarna av skadan.

40. Jag kommer utifrån denna bakgrund pröva tolkningsfrågorna 1, 4 och 5 b, genom vilka den hänskjutande domstolen har önskat få klarhet i huruvida den ersättning som rättsinnehavaren har rätt till enligt artikel 94.1 och/eller 94.2 i förordning nr 2100/94 ska beräknas på grundval av den avgift som överenskommits inom ramen för existerande licensavtal avseende den skyddade sorten på den berörda marknaden, i förekommande fall åtföljt av ett schablonmässigt påslag. Tolkningsfråga 6, avseende återbetalning av vinst som uppkommer till följd av överträdelsen, avser också i huvudsak en metod för beräkning av ersättning enligt denna bestämmelse.

41. Nämnda artikel 94 behandlar emellertid inte på ett fördjupat sätt metoderna för uppskattning av skadan och fastställande av skadeståndet. Detta beror enligt min uppfattning på att förordning nr 2100/94 inte har till huvudsyfte att harmonisera de civilrättsliga lösningarna för sanktioner av överträdelsen. Ett sådant syfte eftersträvas däremot med direktiv 2004/48, vilket således kan ge vissa kompletterande preciseringar beträffande nämnda metoder. I detta syfte är det enligt min uppfattning nödvändigt att inledningsvis undersöka huruvida detta direktiv är tillämpligt på intrång i gemenskapens växtförädlarrätt och, om detta är fallet, att klargöra förhållandet mellan detta direktiv och nämnda förordning.

B – Huruvida direktiv 2004/48 är tillämpligt på gemenskapens växtförädlarrätt och dess förhållande till förordning nr 2100/94

1. Huruvida gemenskapens växtförädlarrätt ska omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/48

42. Som följer av dess artikel 2.1 ska artikel 2004/48 tillämpas övergripande på intrång i alla immateriella rättigheter som föreskrivs i unionsrätten och/eller i medlemsstaternas lagstiftning. Jag anser, liksom Jørn Hansson och kommissionen, ( 10 ) att dessa rättigheter inbegriper gemenskapens växtförädlarrättigheter.

43. Det argument som motparten i det nationella målet har framfört avseende artikel 97.3 i förordning nr 2100/94 ifrågasätter inte detta konstaterande.

44. Den sistnämnda har i huvudsak för det första gjort gällande att bestämmelserna i direktiv 2004/48 inte kan tillämpas på gemenskapens växtförädlarrättigheter eftersom det i artikel 97.3 i förordning nr 2100/94 föreskrivs att utanför de gränser som artikel 97.1 och 97.2 anger ”ska [denna] rätts verkningar uteslutande fastställas i enlighet med denna förordning”.

45. I detta avseende följer det enligt min uppfattning, i synnerhet av artikel 97 i denna förordning (”Kompletterande tillämpning av nationell lagstiftning …”), att artikel 97.3 enbart utesluter tillämpningen av nationell lagstiftning, och inte andra unionsrättsliga instrument, såsom direktiv 2004/48, vilket för övrigt inte ännu existerade före det datum då nämnda förordning antogs. ( 11 )

46. Vidare har Jungpflanzen Grünewald gjort gällande att artikel 97.3 i samma förordning även utgör hinder för en tillämpning, på området gemenskapens växtförädlingsrättigheter, av nationella bestämmelser om införlivande av direktiv 2004/48.

47. Ett sådant synsätt är enligt min uppfattning inte motiverat med hänsyn till syftet med denna bestämmelse, såsom det anges i skäl 23 i förordning nr 2100/94, vilket består i att klargöra denna förordnings roll i förhållande till ”icke-harmoniserade bestämmelser i medlemsstaterna”. I detta perspektiv omfattar inte den ”nationella lagstiftningen” i den mening som avses i artikel 97 i denna förordning den nationella lagstiftningen om införlivande av direktiv 2004/48.

2. Förhållandet mellan direktiv 2004/48 och förordning nr 2100/94

48. Enligt artikel 2.1 i direktiv 2004/48 innebär detta direktiv endast en minimiharmonisering av skyddet för immateriella rättigheter, utan att det påverkar mer förmånliga bestämmelser i nationell lagstiftning eller unionsrätten. ( 12 )

49. I förevarande fall ger förordning nr 2100/94 ett mer omfattande skydd än detta direktiv genom att artikel 94.1 i denna förordning föreskriver betalning av en rimlig ersättning av intrångsgöraren även när denna inte begått överträdelsen avsiktligt eller försumligt. Artikel 13.2 i nämnda direktiv låter däremot medlemsstaterna bedöma huruvida de behöriga rättsliga myndigheterna ska fastställa en ersättning till rättsinnehavaren när intrångsgöraren har begått ett immaterialrättsintrång utan att ha vetat eller rimligen borde ha vetat om det. ( 13 )

50. Det preciseras emellertid inte i någon av bestämmelserna i nämnda förordning, på samma sätt som i artikel 13.1 i direktiv 2004/48, någon metod för fastställande av det skadestånd som är avsett att ersätta följderna av intrånget. Förordning nr 2100/94 behandlar inte heller ersättningen av rättegångskostnaderna, vilka däremot är föremål för artikel 14 i detta direktiv.

51. Under dessa omständigheter är jag inte övertygad om att artikel 94 och följande artiklar i denna förordning, såsom kommissionen har påstått, utgör en lex specialis i förhållande till detta direktiv, särskilt artiklarna 13 och 14 i detta. Enligt min uppfattning är dessa bestämmelser snarare ett komplement. Således ska de tillämpas samtidigt i händelse av intrång i gemenskapens växtförädlarrätt. Jag kommer i detta hänseende att visa att det inte finns något motsättningsförhållande mellan bestämmelserna i dessa båda instrument som är i fråga i detta mål vilket skulle utgöra hinder för att dessa på ett harmoniskt sätt kan samexistera.

52. Direktiv 2004/48 kan även, i förekommande fall, utgöra ett relevant sammanhang mot bakgrund av vilket förordning nr 2100/94 ska tolkas. ( 14 ) Det ska emellertid undvikas att, genom en tolkning av denna förordning mot bakgrund av dess sammanhang, skapa direkt tillämpliga rättigheter som inte föreskrivs i denna genom att importera dem från nämnda direktiv.

3. Huruvida direktiv 2004/48 är tillämpligt inom ramen för det nationella målet

53. Jungpflanzen Grünewald har emellertid bestritt att direktiv 2004/48 är tillämpligt inom ramen för det nationella målet på grund av att det inte på rätt sätt har införlivats med den tyska lagstiftningen. Enligt detta bolag ska lagstiftningen om genomförande av detta direktiv endast tillämpas på nationella rättigheter och inte på gemenskapens växtförädlarrättigheter. Således kan, mot bakgrund av domstolens fasta praxis avseende avsaknaden av ”horisontell” direkt effekt av direktiven, ( 15 ) bestämmelserna i detta direktiv inte tillämpas direkt i förhållandet mellan enskilda.

54. Domstolen har inte inom ramen för förevarande mål behörighet att uttala sig beträffande huruvida införlivandet av direktiv 2004/48 med tysk rätt har gjorts på lämpligt sätt och i tillräcklig utsträckning.

55. Det ankommer, under alla omständigheter, på den hänskjutande domstolen att tolka sin nationella lagstiftning i överensstämmelse med detta direktiv, ( 16 ) under förutsättning att lydelsen i de relevanta nationella bestämmelserna inte utgör hinder för detta. ( 17 ) Den hänskjutande domstolen har i förevarande fall inte gjort gällande någon nationell bestämmelse som skulle vara oförenlig med artiklarna 13 och 14 i nämnda direktiv, såsom jag tolkar dem i detta förslag till avgörande.

C – Tolkningsfrågorna 1 och 3, avseende fastställandet av en ”rimlig ersättning ” i den mening som avses i artikel 94.1 i förordning nr 2100/94

56. Genom de tre första tolkningsfrågorna har den hänskjutande domstolen i huvudsak önskat få klarhet i huruvida beloppet för den rimliga ersättningen, i den mening som avses i artikel 94.1 i förordning nr 2100/94, ska begränsas till den avgift som överenskommits inom ramen för de befintliga licensavtalen om den skyddade sorten på den berörda marknaden (nedan kallad den sedvanliga avgiften), eller om det motsvarar denna sistnämnda avgift: i) anpassad i syfte att återspegla andra omständigheter som kännetecknar intrångsgörarens situation i förhållande till licenstagarens (tolkningsfråga 2), ii) åtföljd av dröjsmålsränta (tolkningsfråga 3), och/eller iii) ökad med ett schablonmässigt påslag (tolkningsfråga 1).

57. Mot bakgrund av syftena med nämnda artikel 94.1 förespråkar jag, för det första, resonemanget att en rimlig ersättning i den mening som avses i denna bestämmelse motsvarar den avgift som intrångsgöraren skulle ha betalat till rättighetshavaren om intrångsgöraren hade begärt tillstånd av denna om att få använda den skyddade sorten, mot bakgrund av alla omständigheter i målet som skäliga avtalsparter normalt sett skulle ha beaktat (nedan kallad den hypotetiska avgiften), vilken inte alltid motsvarar den sedvanliga avgiften. För det andra kommer jag att förklara varför, även om fastställandet av en på detta sätt bestämd rimlig ersättning inte nödvändigtvis innebär att den sedvanliga avgiften ska åtföljas av ett schablonmässigt påslag, en sådan praktik bör tillåtas under förutsättning att denna ökning uteslutande avser återspegla de omständigheter som skiljer intrångsgörarens situation från situationen för referens-licenstagarna.

1. Jämställande av en rimlig ersättning med den hypotetiska avgiften

58. Domstolen har tidigare, i domen Geistbeck, gjort klart att artikel 94.1 i förordning nr 2100/94 har till syfte att ersätta den fördel som den som begått överträdelsen får av den omständigheten att han inte betalat avgiften för produktion av den berörda sorten under licens. ( 18 ) Betraktad ur rättsinnehavarens synvinkel har denna bestämmelse således till syfte att ersätta den sistnämnda för den omständigheten att han inte kunnat erhålla en sådan avgift för intrångsgörarens verksamhet ”utan att det föreskrivs någon ersättning för annan skada än den som följer av att [rimlig] ersättning inte har betalats”. ( 19 )

59. Det följer enligt min uppfattning av samma dom att den skada som nämnda artikel 94.1 har till syfte att ersätta motsvarar utebliven betalning, inte av den sedvanliga avgiften i sig, utan av den hypotetiska avgift som intrångsgöraren skulle ha betalat, mot bakgrund av de specifika omständigheterna i målet, om vederbörande hade ansökt om tillstånd att använda den berörda sorten. ( 20 )

60. Domstolen har nämligen för det första preciserat att beloppet för den sedvanliga avgiften för produktion under licens utgör en ”beräkningsgrund” för en rimlig ersättning. ( 21 ) Således motsvarar detta belopp, enligt min uppfattning, endast en utgångspunkt som ska anpassas i förhållande till omständigheterna i målet. ( 22 )

61. Vidare har domstolen understrukit behovet av att undvika att fastställandet av en rimlig avgift leder till att intrångsgöraren favoriseras i förhållande till en licenstagare som har uppfyllt alla sina skyldigheter. ( 23 ) En sådan situation skulle emellertid inträffa för det fall att de båda hade skyldighet att betala en identisk avgift även om vissa för intrångsgöraren specifika omständigheter skulle ha berättigat att en högre avgift fastställdes om intrångsgöraren hade förhandlat med rättighetshavaren om att ingå ett licensavtal.

62. Jag anser således att beloppet för den rimliga ersättningen ska återspegla de omständigheter som särskiljer intrångsgörarens situation i förhållande till den situation som licensinnehavarna befann sig i vid ingången av referensavtalet, i den mån den behöriga domstolen anser att skäligen upplysta avtalsparter skulle ha betraktat denna. Däremot kan inte de omständigheter som redan integrerar beloppet för den sedvanliga avgift som överenskommits i sådana avtal beaktas en andra gång genom att detta belopp höjs vid beräkningen av den rimliga ersättningen.

63. Eftersom de nationella domstolarna är bäst placerade för att bedöma alla relevanta omständigheter mot bakgrund av det faktiska sammanhanget i målet, ska de ha ett brett utrymme för skönsmässig bedömning vid identifieringen av dessa omständigheter och bestämmandet av beloppet för nämnda ersättning. Den hänskjutande domstolen har redan, i målet, angett sin uppfattning beträffande beaktandet av de faktorer som framhävs i tolkningsfråga 2. Jag kommer att avstå från att ersätta denna med min egen bedömning och i stället begränsa mig till att ange några allmänna överväganden: — Den hänskjutande domstolen anser att beloppet för den sedvanliga avgiften redan återspeglar den fördel som intrångsgöraren har genom exklusiviteten avseende den skyddade sorten, den kommersiella framgången med denna och besparingen av lanseringskostnader, samt överträdelsens varaktighet och omfattning. Om detta är fallet instämmer jag med den domstolens slutledning enligt vilken dessa faktorer inte på något sätt motiverar någon anpassning av detta belopp. — För det fall att överträdelsen, genom sin till tid eller omfattning begränsade räckvidd, utöver den skada som är bunden till avsaknaden av betalning av en skälig ersättning, hade genererat vissa specifika nackdelar, skulle dessa inte ha ersatts enligt artikel 94.1 i förordning nr 2100/94, utan enligt artikel 94.2 i samma förordning, under förutsättning att den subjektiva omständigheten som där föreskrivs konstaterats. ( 24 ) Sådana nackdelar kan bland annat följa av en eventuell snedvridning av konkurrensen på marknaden och därav följande prisfall, som medför att licenstagarna begär en nedsättning av de överenskomna avgifterna, till vilka Jørn Hansson har hänvisat i sitt skriftliga yttrande. — Avsaknaden av risk för intrångsgöraren att betala en ersättning utan att kunna återfå den i händelse av en senare ogiltigförklaring av den aktuella sorten kan, enligt min uppfattning, särskilja den sistnämndas situation från situationen för licenstagaren om det inte i referens-licensavtalen föreskrivs någon återbetalning av avgifterna i ett sådant fall. — Den omständigheten att intrångsgöraren inte har samma avtalsskyldigheter som en licenstagare, bland annat beträffande redovisning, är enligt min uppfattning även ett skäl till att det av intrångsgöraren ska krävas en annan ersättning än den som licenstagaren ska betala. — Det samma gäller beträffande de nackdelar som föreligger för rättsinnehavaren på grund av att intrångsgöraren i allmänhet betalar den rimliga ersättningen mycket senare än vad licenstagaren gör. Dessa nackdelar omfattar den eventuella likviditetsnackdel och inflationsrisk som drabbar rättighetshavaren, samt omöjligheten för denna att i förväg planera intäkterna från intrångsgörarens användning av den skyddade sorten. De nationella domstolarna kan, enligt min uppfattning, beakta dessa omständigheter genom att på beloppet för den rimliga ersättningen lägga till ett belopp motsvarande den dröjsmålsränta som skäligen upplysta avtalsparter skulle ha föreskrivit (även om referenslicensavtalen inte innehåller någon sådan bestämmelse). De får även, inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning, ytterligare höja beloppet för den rimliga ersättningen i den mån de anser att sådan ränta inte utgör en lämplig ersättning. — Däremot existerar den risk som är knuten till ett rättsligt förfarande och till den omständigheten att beslut riktat mot intrångsgöraren inte genomförs enligt min uppfattning även inom ramen för ett avtalsförhållande mellan rättighetshavaren och dess licenstagare. Kommissionen har för övrigt påpekat att denna risk normalt sett redan är inräknad i den sedvanliga avgiften för produktion under licens. — Övervägandet att rättighetshavaren, vid fastställandet av den hypotetiska avgiften, så att säga är tvingad att ”fiktivt” avtala med intrångsgöraren, ingår inte heller enligt min uppfattning i den skada som kan ersättas enligt artikel 94.1. Avtalspartens valfrihet är kan nämligen inte enligt min uppfattning påverka beloppet för den avgift som överenskommits inom ramen för ett licensavtal. — De potentiella snedvridningarna av rättighetshavarens licenspolitik till följd av förfalskade produkters inträde på marknaden är inte enligt min uppfattning direkt knutna till att en rimlig ersättning inte har betalats. De kan däremot, i förekommande fall, medföra en ersättning inom ramen för artikel 94.2 i förordning nr 2100/94.

2. Möjligheten att höja den sedvanliga avgiften med ett schablonmässigt påslag

64. I resonemanget ovan har jag således preciserat omfattningen av den skada som kan ersättas enligt artikel 94.1 i förordning nr 2100/94. Jag kommer nu att behandla en fråga avseende vilken metod som ska användas för att fastställa beloppet för den rimliga ersättning som har till syfte att ersätta denna skada. Ska (eller får) detta belopp beräknas genom att den sedvanliga avgiften för produktion under licens höjs med ett schablonmässigt påslag?

65. Även om Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf) inte definierar begreppet ”schablonmässigt påslag” inom ramen för tolkningsfråga 1, har den på ett annat ställe i beslutet om hänskjutande hänfört till ett teoretiskt belopp som fastställts på grundval av indicier. Den domstolen avser således enligt min uppfattning fastställa ett belopp som ska läggas till beloppet för den sedvanliga avgiften och som beviljats på grundval av skälighetshänsyn i avsaknad av bevis avseende varje del av den skada som rättsinnehavaren faktiskt har lidit på grund av att ingen rimlig ersättning har betalats.

66. Jag avfärdar till att börja med tanken att det existerar någon skyldighet att ålägga intrångsgöraren betalning av något påslag med stöd av nämnda artikel 94.1. Den rimliga ersättningen motsvarar enligt min uppfattning den hypotetiska avgift som skäligen upplysta avtalsparter skulle ha fastställt mot bakgrund av alla relevanta omständigheter. Dessa motiverar emellertid inte nödvändigtvis, eller alltid i samma utsträckning, en höjning av det sedvanliga avgiftsbelopp som används som beräkningsgrund.

67. Artikel 13.1 andra stycket b i direktiv 2004/48 – i vilken föreskrivs att de nationella rättsliga myndigheterna, när de fastställer skadeståndet, kan fastställa skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av sådana faktorer som ”åtminstone” den hypotetiska avgiften – medför inte heller någon sådan skyldighet. Utöver den omständigheten att denna bestämmelse endast avser hypotesen att intrångsgöraren agerade ”i vetskap om detta eller med rimliga skäl att ha vetskap om detta”, begränsar den sig nämligen till att föreskriva en skyldighet för medlemsstaterna att se till att dessa domstolar kan använda en sådan metod, alternativt i förhållande till metoden för fastställande av skadestånd på den grund avseende ”alla relevanta omständigheter” som föreskrivs i artikel 13.1 a i detta direktiv. Valet av metod i varje konkret fall ankommer emellertid på dessa domstolar.

68. Även om lydelsen i tolkningsfråga 1 enbart avser huruvida det föreligger en skyldighet att fastställa ett schablonmässigt påslag på den sedvanliga avgiften, ska det enligt min uppfattning även undersökas huruvida dessa domstolar åtminstone har en möjlighet att göra detta.

69. Jørn Hansson har i detta hänseende påpekat svårigheten i att räkna ut betydelsen av varje omständighet som skäligen upplysta avtalsparter normalt sett skulle beakta vid fastställandet av en avgift för produktion under licens. Den hänskjutande domstolen har även påpekat att beloppet för en hypotetisk avgift inte per definition kan bevisas eller beräknas med exakthet. Dessa överväganden bekräftar, enligt min uppfattning, ståndpunkten att de nationella domstolarna ska tillåtas att fastställa detta belopp på ett skäligt sätt genom att, i förekommande fall, tillämpa ett schablonmässigt påslag på det sedvanliga avgiftsbeloppet.

70. Jag anser emellertid att en rimlig ersättning endast kan beräknas på grundval av ett engångsbelopp som överstiger det sedvanliga avgiftsbeloppet under förutsättning att detta engångsbelopp enbart är avsett att ersätta den skada som är knuten till att en sådan ersättning inte har betalats. Med andra ord kan ett schablonmässigt påslag endast avse återspegla de omständigheter som skäligen upplysta avtalsparter skulle ha beaktat, såsom dem som nämns i punkt 63 i detta förslag till avgörande. I det nationella målet ankommer det således på den hänskjutande domstolen att, på grundval av skälighetsöverväganden och indicier som den anser relevanta, bedöma huruvida det påslag som Jørn Hansson har begärt är skäligt för att uppnå ett sådant syfte eller, i förekommande fall, fastställa nivån för ett lämpligt påslag.

71. En sådan höjning kan emellertid inte ingå i andra delar av den skada som rättsinnehavaren har lidit, för vilken ersättningen inte omfattas av artikel 94.1, utan av artikel 94.2 i förordning nr 2100/94. Den kan inte heller eftersträva ett straffliknande syfte. ( 25 ) Artikel 94.1 avser nämligen även intrångsgörare som av misstag gjort sig skyldiga till överträdelse, varför begreppet avskräckande och i än högre grad bestraffning saknar relevans i detta sammanhang. ( 26 )

D – Tolkningsfrågorna 4‐6, avseende ersättning för skadan med stöd av artikel 94.2 i förordning nr 2100/94

72. Jag kommer först att undersöka resten av tolkningsfrågorna utifrån en åtskillnad mellan, å ena sidan, fastställandet av de delar av skadan som inte kan ersättas och, å andra sidan, den metod som ska följas för att uppskatta denna och därefter fastställa ersättningsbeloppet.

1. Fastställande av vilka skador som kan ersättas med stöd av artikel 94.2 i förordning nr 2100/94

73. Tolkningsfråga 5 a och c, samt tolkningsfrågorna 7 och 8 (som jag kommer att ta upp separat i punkterna 105–123 i detta förslag till avgörande), har i huvudsak till syfte att erhålla vissa förtydliganden beträffande vilka skador som rättighetshavaren kan erhålla ersättning för, i fall då intrångsgöraren har handlat avsiktligt eller försumligt, med stöd av artikel 94.2 i förordning nr 2100/94. Omfattar dessa de omständigheter som anges i tolkningsfråga 2 (i den mån de inte redan har beaktats med tillämpning av artikel 94.1 i denna förordning), den tid som gått åt till att upptäcka överträdelsen och förbereda en talan vid domstol, samt vissa andra kostnader avseende domstolsskydd för rättighetshavarens rättigheter? ( 27 )

74. Som jag har påpekat i punkt 32 i detta förslag till avgörande är ersättning enligt artikel 94.2 subsidiär, i den meningen att den omfattar alla delar av den skada som rättsinnehavaren har lidit och som ännu inte har beaktats inom ramen för artikel 94.1.

75. Således kommer de nationella domstolarna, i den mån de anser att vissa av de omständigheter som anges i tolkningsfråga 2 inte utgör en skada som är knuten till betalning av en rimlig ersättning i den mening som avses i artikel 94.1 förordning nr 2100/94, i förekommande fall, att göra gällande en ersättning med tillämpning av artikel 94.2 i samma förordning.

76. Dessa omständigheter kan i synnerhet omfatta den begränsning som, genom att rättighetshavaren inte kan göra gällande en ersättning i efterhand i händelse av överträdelse, görs av rättighetshavarens möjlighet att välja sina avtalsparter samt de snedvridningar som uppstått genom vederbörandes licenspolitik. De omfattar även, enligt min uppfattning, de potentiella snedvridningar av konkurrensen på marknaden som följer av en överträdelse av särskild tidsmässig eller kvantitativ omfattning.

77. Jag anser däremot att artikel 94.2 i denna förordning inte föreskriver någon ersättning för den tid och de ansträngningar som avsatts till utredningar och förberedelse av ett domstolsförfarande, eller rättegångskostnader och andra utgifter som avser försvaret av rättighetshavarens rättigheter. Jag kommer att förklara detta inom ramen för min bedömning av tolkningsfrågorna 7 och 8 (punkterna 105–123 i detta förslag till avgörande).

2. Metoden för fastställande av skadestånd med stöd av artikel 94.2 i förordning nr 2100/94

78. Genom tolkningsfråga 4 och 5 b har den hänskjutande domstolen önskat få klarhet i huruvida ersättningen enligt artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 ska (eller kan) beräknas på grundval av den sedvanliga avgiften för produktion under licens (även om denna redan utgör grund för beräkningen av en rimlig ersättning, i den mening som avses i samma artikel 94.2), i förekommande fall med ett schablonmässigt påslag.

a) Inledande anmärkningar

79. Det preciseras inte i artikel 94.2 vilken metod som ska användas för att uppskatta den skada som en rättighetshavare som utsatts för en överträdelse har åsamkats. Jag kommer således att rikta blicken mot artikel 13.1 i direktiv 2004/48, vilken utgör en minimibestämmelse avseende skydd som bland annat är tillämplig på gemenskapens växtförädlarrätt.

80. Det första stycket i denna bestämmelse, som avser omfattningen av en rättighetshavares rätt till ersättning, innebär en skyldighet för medlemsstaterna att, för den som medvetet har begått intrång, föreskriva skadestånd som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som rättighetshavaren har orsakats. Det andra stycket i denna artikel 13.1 innebär en skyldighet för medlemsstaterna att se till att de behöriga domstolarna förfogar över två alternativa metoder för att uppnå det resultat som föreskrivs i första stycket. ( 28 )

81. Enligt artikel 13.1 andra stycket a i direktiv 2004/48 bygger den första av dessa metoder på beaktandet av alla relevanta omständigheter, såsom de negativa ekonomiska konsekvenserna, däribland utebliven vinst, för den skadelidande parten, den otillbörliga vinst som intrångsgöraren har gjort och, där så är lämpligt, omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse, såsom ideell skada som rättighetshavaren har förorsakats genom intrånget.

82. Den andra består enligt punkt b i denna bestämmelse i att ”fastställa skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av sådana faktorer som åtminstone det belopp som skulle ha betalats i royalty eller avgift om intrångsgöraren hade begärt tillstånd att nyttja den immateriella rättigheten i fråga”. Beträffande gemenskapens växtförädlarrätt motsvarar detta minimibelopp således den hypotetiska avgift som beräknats med tillämpning av artikel 94.1 i förordning nr 2100/94. Som understryks i skäl 26 i nämnda direktiv, ska en sådan metod användas i synnerhet när det är svårt att visa vilken skada rättsinnehavaren faktiskt har lidit.

83. I detta hänseende har doktrinen, bland annat den tyska, vid upprepade tillfällen understrukit de praktiska svårigheter som är knutna till metoderna för fastställande av skadestånd grundade på den vinst som intrångsgöraren har gjort eller den förlust som rättighetshavaren har lidit, i huvudsak med avseende på bevisbördan och bristen på tillgängliga medel för att inhämta nödvändiga bevis. Under dessa omständigheter har den metod som grundar sig på en hypotetisk avgift framställts som den mest effektiva i praktiken. ( 29 ) Enligt vissa kommentatorer har domstolarna för övrigt ofta valt denna väg. ( 30 ) Dessa slutsatser följer även av den studie av civilrättsligt skadestånd på immaterialrättsområdet som Europeiska observatoriet avseende intrång i immateriella rättigheter har gjort. ( 31 )

84. Ur denna synvinkel är såväl den hypotetiska avgiften som hänvisningen till den vinst som intrångsgöraren har gjort enligt min uppfattning ersättningsfaktorer avsedda att uppskatta den skada som rättsinnehavaren faktiskt har lidit, i avsaknad av tillräcklig bevisning för alla de faktorer som ingår i en sådan skada. ( 32 ) Således åsyftar de olika metoder som föreskrivs i artikel 13.1 andra stycket i direktiv 2004/48 samma resultat, det vill säga uppskattning av och en lämplig ersättning för nämnda skada. I denna bestämmelse erkänns vidare ett utrymme för skönsmässig bedömning för de nationella domstolarna för att välja den metod som de finner lämplig med avseende på omständigheterna i det enskilda målet och, i synnerhet, på de bevismetoder som finns att tillgå.

b) Möjligheten att beräkna skadestånd på grundval av den sedvanliga avgiften, i förekommande fall med tillägg av ett engångsbelopp

85. Tolkningsfrågorna 4 och 5 b avser enligt sin lydelse endast huruvida det existerar en skyldighet att beräkna ersättningen enligt artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 på grundval av beloppet för den sedvanliga avgiften, ökad med ett engångsbelopp. En sådan skyldighet är enligt min uppfattning oförenlig med det utrymme för skönsmässig bedömning för nationella domstolar som föreskrivs i artikel 13.1 andra stycket i direktiv 2004/48 beträffande deras val av metod för att fastställa skadestånd. Enligt min uppfattning står det dem fritt att uppskatta dels den skada som är knuten till att det inte har betalats någon rimlig ersättning i form av ett engångsbelopp på grundval av den hypotetiska avgift som beräknats utifrån den sedvanliga avgiften (enligt den metod som beskrivs i punkt b i denna bestämmelse), dels den resterande skada som rättsinnehavaren har lidit, genom att grunda sig på andra relevanta omständigheter (med tillämpning av den metod som anges i punkt a i denna bestämmelse).

86. Den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor avser emellertid enligt min uppfattning även huruvida det finns en möjlighet att fastställa skadestånd enligt artikel 94.2 genom att höja den sedvanliga avgiften med ett engångsbelopp.

87. Motparten i det nationella målet och kommissionen anser att denna avgift, eftersom den redan utgör grund för beräkningen av en rimlig ersättning i den mening som avses i artikel 94.1 förordning nr 2100/94, inte kan betraktas som referens inom ramen för artikel 94.2 i samma förordning.

88. För min del anser jag att de nationella domstolarna inte har någon skyldighet att, när en överträdelse har begåtts med avsikt eller försumlighet, ålägga intrångsgöraren betalning av dessa två skilda belopp enligt nämnda artikel 94.1 respektive 94.2. Eftersom denna bestämmelse, sammantaget, har till syfte att ersätta den skada som rättsinnehavaren har lidit, finns det tvärtom i praktiken ingenting som hindrar dessa domstolar från att föreskriva en ersättning i form av ett globalt belopp avsett att kompensera såväl den skada som är knuten till betalningen av en rimlig ersättning som de övriga delarna av skadan.

89. Det ska i detta sammanhang erinras om att medlemsstaterna, i enlighet med artikel 13.1 andra stycket b i direktiv 2004/48 ska tillåta de behöriga domstolarna att fastställa skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av sådana faktorer som åtminstone den hypotetiska avgiften, vilken i princip beräknas på grundval av den sedvanliga avgiften. Som framgår av lydelsen i denna bestämmelse, är den tillämplig när intrångsgöraren ”visste eller rimligen borde ha vetat” att vederbörande ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, en hypotes relaterad till den som åsyftas i artikel 94.2 i förordning nr 2100/94. Följaktligen omfattar en sådan möjlighet till engångsersättning, i samband med gemenskapens växtförädlarrätt, hela den skada som rättighetshavaren har lidit, utan att den är begränsad enbart till den skada som är knuten till att det inte har betalats någon sådan rimlig ersättning som föreskrivs i artikel 94.1.

90. När de nationella domstolarna fastställer en global ersättning enligt artikel 94.1 och 94.2 i förordning nr 2100/94 på grundval av det sedvanliga avgiftsbeloppet, kräver syftet med den totala ersättningen av den skada som rättighetshavaren har lidit, enligt min uppfattning, att de anpassar detta belopp i syfte att återspegla denna skada så troget som möjligt. En sådan tolkning säkerställer dessutom den ändamålsenliga verkan med nämnda artikel 94.2. I artikel 94.1, såsom jag har tolkat den i punkterna 58–71 ovan, föreskrivs redan betalning till rättsinnehavaren av ett hypotetiskt avgiftsbelopp motsvarande den sedvanliga avgiften i förekommande fall anpassad i syfte att återspegla de omständigheter som karaktäriserar intrångsgörarens situation i förhållande till referenslicenstagarens situation.

91. Detta synsätt är även förenligt med artikel 13.1 första stycket i direktiv 2004/48, enligt vilken skadeståndet ska anpassas i förhållande till den faktiska skada som rättighetshavaren har orsakats till följd av intrånget. Som generaladvokaten Wathelet påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Liffers återspeglar den hypotetiska avgiften emellertid inte alltid fullständigt denna skada. ( 33 )

92. Således uppkommer frågan huruvida en sådan anpassning av det sedvanliga avgiftsbeloppet kan ta formen av ett engångsbelopp.

93. Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf) har i detta hänseende påpekat att påförandet av ett sådant påslag skulle vara av straffliknande karaktär. I den mån den med denna benämning avser en ökning i syfte att bevilja skadestånd till rättighetsinnehavare i andra syften än att ersätta den skada som vederbörande faktiskt har lidit, omfattas en sådan höjning enligt min uppfattning inte av syftet avseende ersättning i artikel 94.2 i förordning nr 2100/94. Jag anser således att denna bestämmelse inte gör det möjligt för den nationella domstolen att bevilja rättighetsinnehavaren denna typ av påslag.

94. Begreppet ”straffliknande” är emellertid förvirrande i den mån den hänskjutande domstolen även avser det skadestånd som, även om det (till och med avsevärt) överstiger det sedvanliga avgiftsbeloppet, faktiskt har till syfte att ersätta den skada som rättighetsinnehavaren faktiskt har lidit på grund av överträdelsen.

95. Enligt min uppfattning förbjuder ingen bestämmelse i denna förordning eller i direktiv 2004/48 denna typ av ersättning. I den förstnämnda föreskrivs ett resultat – en fullständig ersättning för den skada som rättighetsinnehavaren har lidit – utan att någon specifik metod anges i detta syfte. När det gäller det sistnämnda, föreskrivs det i enlighet med dess artikel 2.1 i detta direktiv endast ett minimiskydd för rättighetsinnehavarens rättigheter, utan hinder för att tillämpa nationella eller unionsrättsliga bestämmelser som är mer förmånliga för den sistnämnda. Även om detta direktiv inte medför någon skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva skadestånd på grundval av ett engångsbelopp som överstiger det hypotetiska avgiftsbeloppet (som i sin tur beräknas på grundval av den sedvanliga avgiften), förbjuder det följaktligen inte heller detta. ( 34 ) Tvärtom följer en sådan möjlighet uttryckligen av artikel 13.1 andra stycket b i nämnda direktiv, vilken avser ett engångsbelopp motsvarande ”åtminstone” den hypotetiska avgiften. ( 35 ) Detta synsätt har även bekräftats i skäl 26 i detta direktiv, i vilket det preciseras att denna bestämmelse, inte har till syfte att införa ett ”straffliknande” skadestånd, utan att ”införa en möjlighet till ersättning baserad på en objektiv beräkningsgrund … ”.

96. Mot denna bakgrund anser jag att den nationella domstolen, i syfte att fastställa skadestånd som har till syfte att fullt ut ersätta den skada som rättighetshavaren har lidit enligt artikel 94.1 och 94.2 i förordning nr 2100/94, kan använda det sedvanliga avgiftsbeloppet för produktion under licens som beräkningsgrund och höja denna med ett engångsbelopp i syfte att återspegla alla delar av denna skada, på grundval av skälighetshänsyn och alla de faktorer som den anser lämpliga. ( 36 )

c) Ersättning för den vinst som intrångsgöraren har gjort

97. Genom tolkningsfråga 6 har den hänskjutande domstolen önskat få klarhet i huruvida den vinst som intrångsgöraren har gjort utgör en ytterligare skada för vilken rättighetsinnehavaren kan begära ersättning enligt artikel 94.2 i förordning nr 2100/94, utöver den rimliga ersättning som ska fastställas enligt artikel 94.1 eller om denna ersättning för vinst endast ska vara ett alternativ till nämnda rimliga ersättning.

98. Det ska inledningsvis erinras om att rättighetshavaren, med hänsyn till det uteslutande ersättningssyftet i artikel 94 i förordning nr 2100/94, inte kan begära ersättning för den skada som vederbörande faktiskt har lidit på grund av överträdelsen.

99. Den vinst som intrångsgöraren har gjort utgör emellertid inte i sig en del av denna skada. Som jag har angett i punkt 84 i detta förslag till avgörande representerar den fördel som intrångsgöraren har uppnått eller den vinst som vederbörande har gjort, inom ramen för såväl nämnda artikel 94.2 som artikel 13.1 andra stycket a i direktiv 2004/48 – i likhet med den hypotetiska avgiften – endast en ersättning avsedd att uppskatta den skada som rättighetsinnehavaren faktiskt har lidit, i avsaknad av bevis för alla delar sin denna utgörs av. ( 37 ) Med andra ord är hänvisningen till den hypotetiska avgiften eller till intrångsgörarens vinst verktyg som tillåter de nationella domstolarna att uppskatta samma skada och fastställa ersättningsbeloppet i enlighet därmed.

100. Under dessa omständigheter anser jag att dessa domstolar inte med stöd av artikel 94 i förordning nr 2100/94 kan bevilja rättighetshavaren både betalning av en rimlig ersättning med ett belopp som motsvarar den hypotetiska avgiften och ett belopp som återspeglar intrångsgörarens vinst, utan att överskrida denna bestämmelses syfte avseende ersättning.

101. Beloppet för denna vinst kan emellertid i praktiken överstiga den hypotetiska avgiften av vilken rättighetshavaren har rätt till betalning, med stöd av artikel 94.1 i denna förordning, som ersättning för den skada som är knuten till att intrångsgöraren inte har betalat någon rimlig ersättning. I en sådan hypotetisk situation kan den resterande skada för vilken den sistnämnda kan erhålla ersättning med stöd av artikel 94.2 uppskattas med hänsyn till den del av nämnda vinster som överstiger detta avgiftsbelopp. ( 38 ) Det rör sig emellertid endast om en möjlighet som de nationella domstolarna kan använda, i den mån de anser det lämpligt för att uppskatta den skada som rättighetshavaren faktiskt har lidit.

102. I detta hänseende ska det enligt min uppfattning understrykas att den andra meningen i artikel 94.2, med hänsyn till dess syfte avseende ersättning, inte, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, innebär att den fördel som intrångsgöraren har uppnått utgör en nedre gräns för de nationella domstolarna även för det fall att den skulle överstiga beloppet för den skada som rättighetshavaren har lidit. ( 39 ) Denna mening begränsar sig, enligt min uppfattning, till att ge dessa domstolar ett utrymme för skönsmässig bedömning som tillåter dem att minska ersättningsbeloppet till ett lägre belopp än den skada som rättighetshavaren faktiskt har lidit, på grundval av skälighetshänsyn, när intrångsgöraren endast har begått en ringa överträdelse. I detta hänseende betyder hänvisningen till den fördel som den sistnämnda har uppnått enbart att nämnda domstolar, vid tillämpningen av en sådan skälighetsåtgärd, inte kan begränsa ersättningsbeloppet på ett sådant sätt att detta inte bara inte fullt ut ersätter den skada som rättighetshavaren har lidit, utan vidare inte ens täcker den vinst som intrångsgöraren har gjort. Om denna vinst däremot överstiger skadebeloppet, ska dessa domstolar begränsa ersättningsbeloppet till skadebeloppet. ( 40 )

103. Artikel 13.1 andra stycket a i direktiv 2004/48 upphöjer inte heller, genom att föreskriva att de nationella domstolarna ”beaktar” alla lämpliga aspekter, såsom vinst som intrångsgöraren otillbörligen har gjort, denna vinst till en minimitröskel eller ett tvingande kriterium för uppskattning av skadan. Denna bestämmelse begränsar sig enligt min uppfattning till att föreskriva ett utrymme för skönsmässig bedömning för den nationella domstolen i syfte att uppskatta denna skada i förhållande till de kriterier som de anser lämpliga, bland annat nämnda vinst. ( 41 )

104. Även om artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 och artikel 13.1 i direktiv 2004/48 således inte ger rättighetshavaren någon rätt till återbetalning av den vinst som intrångsgöraren har gjort som överstiger beloppet för den skada som rättighetshavaren har orsakats, kan en sådan rätt emellertid erkännas sistnämnda med stöd av medlemsstaternas interna rättsordningar, i enlighet med artikel 97.1 i denna förordning. Denna bestämmelse tillåter, parallellt med tillämpningen av denna förordning, tillämpning av nationella bestämmelser som föreskriver återbetalning av den fördel som intrångsgöraren har åtnjutit till nackdel för rättighetshavaren eller en licenstagare – och detta oberoende av subjektiva omständigheter. I detta hänseende utgör, som kommissionen har påpekat, intrångsgörarens vinst inte en åtgärd som gör det möjligt att kvantifiera den skada som rättighetshavaren har orsakats, utan utgör istället själva syftet med en talan om återbetalning grundad på nationell rätt. Nämnda artikel 97.1 innebär emellertid egna tolkningssvårigheter vilka går utöver ramen för förevarande mål. ( 42 ) I synnerhet framgår det inte av förevarande beslut om hänskjutande att någon tillämpning av nationella bestämmelser om återbetalning skulle ha åberopats i det nationella målet.

E – Tolkningsfrågorna 7 och 8, avseende ersättning för rättegångskostnader och andra utgifter i samband med försvar av rättighetshavarens rättigheter

105. Genom dessa båda tolkningsfrågor önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 utgör hinder för nationella bestämmelser som inte tillåter en rättighetshavare som har utsatts för en överträdelse att erhålla ersättning för rättegångskostnaderna för förfarandet avseende interimistiska åtgärder när vederbörande har tappat detta mål, men sedan har vunnit ett huvudförfarande avseende samma överträdelse (tolkningsfråga 7) och ersättning för den tid som nedlagts på förberedelsen av förfarande i den mån som tidsåtgången inte överskrider det normala (tolkningsfråga 8). ( 43 )

106. Det svar som ska ges på dessa tolkningsfrågor kräver att det först ska fastställas huruvida den skada som ska ersättas enligt nämnda artikel 94.2 inbegriper rättegångskostnader och andra utgifter i samband med förberedelserna av ett domstolsförfarande.

107. Jørn Hansson och kommissionen förespråkar ett positivt svar på denna tolkningsfråga mot bakgrund av lydelsen i denna bestämmelse och lydelsen i artikel 13 i direktiv 2004/48, i vilka det föreskrivs en ersättning för den skada som rättighetshavaren har orsakats utan att denna åtföljs av någon restriktion. Vid förhandlingen gjorde kommissionen vidare gällande att särdragen i gemenskapens växtförädlarrätt, avseende i synnerhet svårigheterna att lägga fram bevis för överträdelsen, gör det nödvändigt att tolka artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 så, att den skada som därmed ska ersättas inbegriper rättegångskostnader och kostnader avseende upptäckande och utredning av överträdelsen.

108. Det mer generella sammanhang som dessa bestämmelser ingår i talar emellertid för den motsatta lösningen.

109. Även om denna förordning inte tar upp frågan om ersättning för rättegångskostnader och andra kostnader avseende förfarandet, finns det i detta hänseende i andra unionsrättsliga verktyg avseende skydd för immateriella rättigheter specifika bestämmelser åtskilda från dem som avser ersättning för den skada som rättshavaren har orsakats på grund av en överträdelse. Såtillvida är, inom ramen för direktiv 2004/48, ersättning för kostnader för förfarandet och ”andra kostnader” som har åsamkats den vinnande parten föremål för en bestämmelse, nämligen artikel 14, vilken är åtskild från artikel 13 som avser skadestånd. I förarbetena till detta direktiv anges att dessa ”andra kostnader” i synnerhet avser kostnader för utredning och sakkunnig-rådgivning knutna till överträdelsen. ( 44 ) I nämnda artikel 14 föreskrivs vidare återbetalning av dessa kostnader för förfarandet och ”andra kostnader” av den förlorande parten om de är rimliga och proportionerliga, samt under förutsättning att det inte är oskäligt. ( 45 ) I avtalet om en enhetlig patentdomstol finns en liknande bestämmelse. ( 46 )

110. Såsom följer av den studie av civilrättsligt skadestånd på immaterialrättsområdet som Europeiska observatoriet avseende intrång i immateriella rättigheter har gjort, innehåller vidare medlemsstaternas interna rättsordningar inte några gemensamma principer som innebär en mer omfattande rätt till ersättning för rättegångskostnader och andra kostnader i samband med förfarandet eller till full ersättning för dessa på samma sätt som vilken annan del som helst av den skada som rättighetshavaren har åsamkats. Enligt denna studie föreskrivs i de flesta av dessa länder avseende dessa kostnader och utgifter specifika bestämmelser på området fördelning av rättegångskostnader, åtskilda från de generella bestämmelserna om civilrättsligt ansvar. ( 47 ) Jag vill, utan att fördöma dessa bestämmelsers förenlighet med artikel 14 i direktiv 2004/48, ( 48 ) påpeka att de i allmänhet begränsar likställandet av dessa kostnader och utgifter och utesluter återbetalning av vissa kategorier av dessa, genom att föreskriva standardiserade skalor eller högsta tillåtna taxor och bibehålla de nationella domstolarnas utrymme för skönsmässig bedömning i förhållande till skälighetshänsyn, eller genom att kombinera flera av dessa metoder. ( 49 )

111. Mot bakgrund av ovanstående ser jag inget skäl till varför en innehavare av en gemenskapens växtförädlarrätt, i avsaknad av anvisningar om detta i texten i förordning nr 2100/94, ska beviljas ett mer förmånligt system för ersättning för rättegångskostnader och andra kostnader avseende förberedande av målet än dem som innehavare av andra immateriella rättigheter generellt åtnjuter. Det är för övrigt inte uteslutet att framläggandet av bevis för överträdelsen och utredningen i domstolsförfarandet även visar sig invecklade och kostsamma när det gäller skyddet för dessa andra rättigheter, åtminstone vissa av dem.

112. Följaktligen anser jag att artikel 94.2 i denna förordning, mot bakgrund av dess sammanhang, inte ger rättighetshavaren rätt till ersättning för rättegångskostnader och andra kostnader i samband med försvaret av hans eller hennes rättigheter genom domstolsförfarande. Således omfattas ersättningen för dessa kostnader och utgifter enligt min uppfattning av medlemsstaternas interna rättsordningar inbegripet, i förekommande fall, bestämmelser om införlivande av direktiv 2004/48.

113. Det ska i detta hänseende, liksom kommissionen har påpekat, erinras om att den vinnande parten kan uppnå att den förlorande parten ersätter kostnader för förfarandet och andra rimliga och proportionerliga kostnader, även för det fall att den sistnämnda parten inte har begått någon oegentlighet.

114. Under dessa omständigheter är det enligt min uppfattning, för att ge den hänskjutande domstolen användbara svar, lämpligt att också undersöka tolkningsfrågorna 7 och 8 utifrån denna bestämmelse, även om denna domstol inte har nämnt den i beslutet om hänskjutande. ( 50 )

115. När det gäller tolkningsfråga 7 anser jag att artikel 14 i direktiv 2004/48 ska tillämpas separat inom ramen dels för förfarandet om interimistiska åtgärder, dels för huvudförfarandet, eftersom de avser åtskilda talan som avser olika föremål. Föremålet för förfarandet om interimistiska åtgärder avser beviljande av en tillfällig åtgärd, medan huvudförfarandet avser fastställandet av överträdelsen i sig. I förevarande mål avser, som den hänskjutande domstolen har påpekat, förfarandet om interimistiska åtgärder att uppnå ett provisoriskt förbud mot Jungpflanzen Grünewalds ifrågasatta verksamhet. Framgångarna med denna talan berodde på fastställandet, enligt specifika beviskriterier, inte bara av att en rättighet uppstått för dess innehavare, utan också av att det förelåg en brådskade situation.

116. Det framgår emellertid av det hänskjutande beslutet att Jørn Hansson har tappat målet inom ramen för det interimistiska förfarandet såväl i första instans som efter överklagande. I enlighet med nämnda artikel 14 ska en kärande som befinner sig i sådan situation bära kostnaderna i samband med denna talan, även om denne senare vinner huvudförfarandet.

117. Av detta kan den slutsatsen dras att denna bestämmelse inte utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken en kärande som vinner ett huvudförfarande efter att ha tappat ett mål om interimistiska åtgärder avseende samma föremål inte kan erhålla ersättning för kostnaderna i det målet.

118. Som svar på tolkningsfråga 8 ska det således fastställas huruvida begreppet ”andra kostnader”, i den mening som avses i artikel 14 i direktiv 2004/48, omfattar tidsåtgången för förberedelserna av förfarandet, bland annat inom ramen för sammanträden med advokater och resor i samband med dessa.

119. Som jag har understrukit i punkt 109 i detta förslag till avgörande, anges i förarbetena till detta direktiv att kommissionen, med begreppet ”andra kostnader” i synnerhet avsåg kostnaderna för utredning och expertutlåtande, ( 51 ) specifika för immaterialrättsliga tvistemål.

120. Vidare har domstolen preciserat att nämnda artikel 14, genom att fastställa särskilt förmånliga villkor för återbetalning av rättegångskostnader för innehavare av immateriella rättigheter, har till syfte att undvika att dessa avskräcks från att göra gällande sina rättigheter i domstol. ( 52 )

121. Jag anser i detta hänseende, liksom generaladvokaten Mengozzi påpekade i målet Realchemie Nederland, att den risk för avskräckande som denna bestämmelse har till syfte att förebygga följer av särdragen i förfarandena och bevisföringen inom det immaterialrättsliga området där kostnaderna för utredning och experter kan uppgå till mycket höga belopp. ( 53 )

122. Den tid som rättighetshavaren har investerat i sammanträden med sina advokater och resor i detta syfte är däremot enligt min uppfattning inte särskilt knuten till immaterialrättsliga tvistemål eller benägen att avskräcka från inledandet av ett domstolsförfarande.

123. Följaktligen anser jag att artikel 14 i direktiv 2004/48 inte heller utgör hinder för nationella bestämmelser som begränsar möjligheten att erhålla ersättning för den tid som lagts ned på förberedelser inför ett domstolsförfarande.

V – Förslag till avgörande

124. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf) enligt följande: 1) Artikel 94.1 i rådets förordning (EG) nr 2100/94 av den 27 juli 1994 om gemenskapens växtförädlarrätt ska tolkas så, att beloppet för en rimlig ersättning motsvarar den avgift som intrångsgöraren skulle ha betalat till innehavaren av gemenskapens växtförädlarrätt om denne av den sistnämnda hade begärt tillstånd om att få nyttja den skyddade sorten, mot bakgrund av alla omständigheter som skäligen upplysta avtalsparter normalt sett i det specifika fallet skulle ha beaktat. Det ankommer på den nationella domstolen att identifiera dessa omständigheter och att till följd av dessa fastställa beloppet för en rimlig ersättning. Vid utövande av ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning kan denna domstol bland annat beakta den tid som förflutit sedan överträdelsen inträffat och på den rimliga ersättningen påföra dröjsmålsränta. 2) Varken artikel 94.1 i förordning nr 2100/94 eller artikel 13.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter medför någon skyldighet för den nationella domstolen att fastställa beloppet för en rimlig ersättning genom att på det avgiftsbelopp som överenskommits inom ramen för det existerande licensavtalet avseende den skyddade sorten på den berörda marknaden göra ett schablonmässigt påslag. Dessa bestämmelser hindrar emellertid inte nämnda domstol från att göra detta i den mån den anser det lämpligt i syfte uppskatta det avgiftsbelopp som intrångsgöraren skulle ha betalat om vederbörande hade begärt tillstånd av rättighetshavaren att nyttja den skyddade sorten, mot bakgrund av alla omständigheter i målet som skäligen upplysta avtalsparter skulle ha beaktat. Ett sådant schablonmässigt påslag kan däremot inte göras i andra syften än inom ramen för artikel 94.1 i förordning nr 2100/94. 3) Varken artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 eller artikel 13.1 i direktiv 2004/48 medför någon skyldighet för den nationella domstolen att fastställa beloppet för det skadestånd som är avsett att ersätta den skada som rättighetshavaren åsamkats på grundval av den avgift som överenskommits inom ramen för existerande licensavtal som avser den skyddade sorten på den berörda marknaden. Dessa bestämmelser hindrar emellertid inte nämnda domstol att använda en sådan avgift som utgångspunkt för beräkningen av detta skadestånd och att, i förekommande fall, anpassa den i den mån den anser det lämpligt i syfte att fullt ut ersätta den faktiska skada som rättighetshavaren åsamkats på grund av överträdelsen. 4) Varken artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 eller artikel 13.1 i direktiv 2004/48 föreskriver någon skyldighet för den nationella domstolen, om denna beslutar att fastställa det skadestånd som är avsett att ersätta den skada som rättighetshavaren åsamkats på grundval av ett avgiftsbelopp som överenskommits inom ramen för existerande licensavtal om den skyddade sorten på den berörda marknaden, på detta göra ett schablonmässigt påslag. Dessa bestämmelser hindrar emellertid inte nämnda domstol från att göra så i den mån den anser det lämpligt i syfte att ersätta den faktiska skada som rättighetshavaren åsamkats genom överträdelsen. Ett sådant schablonmässigt påslag kan emellertid inte göras i andra syften. 5) Artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 ska tolkas så, att den vinst som intrångsgöraren gör inte utgör en skada som rättighetshavaren åsamkats och för vilken sistnämnda kan begära ersättning med stöd av denna bestämmelse, utöver betalningen av en rimlig ersättning med stöd av artikel 94.1 i denna förordning. Den nationella domstolen kan emellertid beakta beloppet för dessa vinster i syfte att uppskatta den skada som rättighetsinnehavaren har åsamkats och således fastställa ersättningsbeloppet. 6) Varken artikel 94.2 i förordning nr 2100/94, eller artikel 14 i direktiv 2004/48 utgör hinder för nationella bestämmelser som inte tillåter rättighetshavaren att erhålla återbetalning av utgifterna för ett förfarande om interimistiska åtgärder för överträdelse även om vederbörande därefter vinner huvudförfarandet. 7) Varken artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 eller artikel 14 i direktiv 2004/48 utgör hinder för nationella bestämmelser som inte tillåter rättighetshavaren att erhålla ersättning för tidsåtgång avseende förberedelser inför ett domstolsförfarande avseende ersättning för en överträdelse.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EGT L 227, s. 1; svensk specialutgåva, område 3, volym 60, s. 196.

( 3 ) EUT L 157, s. 45.

( 4 ) Samma konstateranden följer av den tjeckiska, den tyska, den estniska, den grekiska, den kroatiska, den lettiska, den ungerska, den nederländska, den slovakiska, den slovenska och den svenska språkversionen. Även om de övriga språkversionerna är mindre tydliga i detta hänseende vederlägger de inte på något sätt dessa konstateranden.

( 5 ) Min kursivering. Se även generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:187, punkt 40). Jag kommer emellertid att nyansera påståendet att artikel 94 i förordning nr 2100/94 har till syfte att säkerställa en full ersättning för skadan till följd av överträdelsen genom att, i punkterna 105–123 i detta förslag till avgörande, göra gällande att rätten till ersättning enligt denna bestämmelse inte omfattar rättegångskostnader och andra kostnader i samband med rättighetshavarens försvar.

( 6 ) Min kursivering.

( 7 ) C‑509/10, EU:C:2012:416, punkt 36.

( 8 ) Även om den franska språkversionen av denna bestämmelse inte uttryckligen anger att den inte omfattar civilrättsliga sanktioner, framgår denna tolkning entydigt, bland annat av den danska, den engelska, den italienska och den nederländska språkversionen, i vilka begreppen ”strafbarhed”, ”penalties”,”reprimere” och ”bestraffing” används. Denna tolkning tillåter för övrigt att säkerställa en ändamålsenlig verkan av artikel 94 i förordning nr 2100/94.

( 9 ) År 2013 föreslog kommissionen att förordning nr 2100/94 skulle ändras så, att den tvingade medlemsstaterna att införa faktiska, proportionerliga och avskräckande straffrättsliga sanktioner (förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om produktion och tillhandahållande på marknaden av växtförökningsmaterial, av den 6 maj 2013 (COM(2013) 262 final, s. 98)). Detta förslag avvisades genom en resolution av Europaparlamentet av den 11 mars 2014 (T7‑0185/2014) och drogs därefter tillbaka av kommissionen (EUT C 80, 2015, s. 20).

( 10 ) Kommissionen har vidare preciserat att tillämpningsområdet för detta direktiv bland annat omfattar växtförädlarrättigheter (uttalande från kommissionen om artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 94, 2005, s. 37)).

( 11 ) Motparten i det nationella målet har hänvisat till en rapport av kommissionen som understryker risken att artikel 97.3 i förordning nr 2100/94 tolkas så, att den utesluter tillämpning av direktiv 2004/48 i dess helhet och således förespråkar att anpassa denna bestämmelse därefter (Europeiska kommissionen, Generaldirektoratet för hälsa och livsmedelssäkerhet, ”Evaluation of the Community Plant Variety Right Acquis – Final Report”, april 2011, tillgänglig på http://ec.europa.eu/food/plant/plant_property_rights/evaluation/docs/cpvr_evaluation_final_report_en.pdf, s. 28). Enligt min uppfattning bekräftar denna rapport slutsatsen att detta direktiv ska tillämpas på gemenskapens växtförädlarrätt i högre utsträckning än vad Jungpflanzen Grünewald förespråkar.

( 12 ) Se även artikel 16 i direktiv 2004/48, i vilken föreskrivs att ”[u]tan att det påverkar de civilrättsliga och administrativa åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i detta direktiv, får medlemsstaterna tillämpa andra lämpliga sanktioner i fall då det har begåtts ett immaterialrättsintrång”.

( 13 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1257/2012, av den 17 december 2012, om genomförande av ett fördjupat samarbete för att skapa ett enhetligt patentskydd (EUT L 361, s. 1), vars skäl 13 hänvisar till de nationella bestämmelser som genomför direktiv 2004/48, medför inte heller någon skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva en ersättning som en oavsiktlig intrångsgörare ska betala. Detsamma gäller artikel 45 i Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, bilaga 1 C till Marrakechavtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen, (WTO), som undertecknades i Marrakech den 15 april 1994 och godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994, om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet ‐ av de avtal som är resultatet av de mulitilaterala förhandlingarna I Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 38, s. 3).

( 14 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:335, punkt 20).

( 15 ) Se, bland annat, dom Marshall (152/84, EU:C:1986:84, punkt 48) och dom Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, punkt 20).

( 16 ) Se, bland annat, dom Pfeiffer m.fl. (C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punkterna 110–119).

( 17 ) Se, bland annat, dom Impact (C-268/06, EU:C:2008:223, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

( 18 ) C‑509/10, EU:C:2012:416, punkt 40.

( 19 ) Ibidem (punkt 50).

( 20 ) Hänvisningen i punkt 40 i domen Geistbeck till ett belopp motsvarande den ”C-avgift som [jordbrukaren] inte har betalat” vederlägger inte denna slutsats. Denna formulering innebär nämligen, mot bakgrund av omständigheterna i det målet, endast att en rimlig ersättning ska ha ett sådant belopp som utgångspunkt, i motsats till lägre ersättningsbelopp som ska betalas enligt artikel 14.3 i denna förordning av jordbrukare som åtnjuter ”jordbrukarprivilegiet” enligt artikel 14.1.

( 21 ) Dom Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, punkt 37).

( 22 ) Licensavtal avseende den skyddade sorten på den berörda marknaden skulle för övrigt ibland kunna saknas, bland annat när den berörda överträdelsen avser en marknad på vilken denna sort ännu inte hade saluförts. Den nationella domstolen skulle då som beräkningsgrund kunna använda den avgift som överenskommits i licensavtalen avseende liknande sorter eller marknader, eller fastställa ett rimligt belopp mot bakgrund av omständigheterna i målet.

( 23 ) Dom Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, punkterna 40 och 41).

( 24 ) Det är enligt min uppfattning under alla omständigheter sannolikt att en omfattande och långvarig överträdelse sällan sker genom att oavsiktliga felaktigheter begås, varför nämnda nackdelar i princip kan ersättas med stöd av artikel 94.2 i denna förordning.

( 25 ) Se generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:187, punkt 57).

( 26 ) Punkt 42 i dom Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416), i vilken det hänförs till att nämnda artikel 94.1 ska ”främja korrekt beteende” vederlägger inte, läst mot bakgrund av dess sammanhang, denna slutsats. Den domen avsåg den specifika situationen där en jordbrukare hade åsidosatt sin informationsskyldighet enligt artikel 14.3 i förordning nr 2100/94, varför han inte längre kunde göra gällande den (mer förmånliga) metod för beräkning av avgiften som föreskrivs i denna bestämmelse.

( 27 ) Även om tolkningsfråga 5 hänskjutits till domstolen enbart för det fall att den, till svar på tolkningsfråga 4, skulle komma fram till att ersättningen med stöd av artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 även ska beräknas på grundval av den sedvanliga avgiften, är den enligt min uppfattning relevant oberoende av vilket svar domstolen ger på denna tolkningsfråga 4. Fastställandet av vilka skador som ska ersättas ska nämligen göras före fastställandet av vilken metod som är lämplig för att uppskatta denna skada i siffror och före fastställandet av ett motsvarande skadestånd.

( 28 ) Se även artikel 68.3 i Avtal om en enhetlig patentdomstol (EUT C 175, 2013, s. 1).

( 29 ) Se bland annat Geiger, C., Raynard, J., och Rodà, C., ”What developments for the European framework on enforcement of intellectual property rights? A comment on the evaluation report dated December 22, 2010”, EIPR, 2011, nr 9, s. 547, Meier‑Beck, P., ”Les dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet en droit allemand ‐ Principes fondamentaux, évaluation et mise en œuvre”, Revue mensuelle du JurisClasseur – Propriété Industrielle, 2004, s. 11–15, och Rau, M., ”Damages for patent infringement in Germany”, RIPIA, 2000, nr 201, s. 78–82. Beträffande svårigheten att beräkna den förlust som rättsinnehavaren har lidit, se Moss, G. och Rogers, D., ”Damages for Loss of Profits in Intellectual Property Litigation”, EIPR, 1997, s. 425 och följande sidor.

( 30 ) Se, bland annat, Raynard, J., ”IP enforcement in Europe: acquis and future plans”, i Constructing European intellectual property: Achievements and new perspectives, Geiger, C. (utgivare), 2013, s. 392.

( 31 ) Tidigare kallat Europeiska observationscentrumet mot varumärkesförfalskning och pirattillverkning. European Observatory on Counterfeiting and Piracy, ”Damages in Intellectual Property Rights”, tillgänglig på http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, s. 3 i avdelningen ”Analysis, recommendations and best practices” och s. 1–22 och 44–53 i översiktstabellen.

( 32 ) Se skäl 26 i direktiv 2004/48.

( 33 ) C‑99/15, EU:C:2015:768, punkt 27.

( 34 ) Förarbetena till direktiv 2004/48 vederlägger inte denna slutsats. Visserligen angav kommissionen i sitt ursprungliga förslag att de nationella domstolarna skulle kunna uppskatta den skada som rättighetshavaren hade lidit på grundval av ett engångsbelopp motsvarande den dubbla hypotetiska avgiften, samtidigt som den preciserade att ett sådant engångsbelopp inte utgjorde ett straffliknande skadestånd (förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om åtgärder och förfaranden för skydd avskydd immaterialrätter, av den 30 januari 2003 (KOM(2003) 46 slutlig, s. 25 och s. 43)). Mot bakgrund av minimi-karaktären av den harmonisering som detta direktiv innebär, fråntar emellertid inte antagandet av en mindre föreskrivande lydelse i slutversionen av dess artikel 13.1 b medlemsstaterna möjligheten att tillåta deras domstolar att förfara på detta sätt.

( 35 ) Frågan huruvida, i synnerhet, artikel 13.1 i direktiv 2004/48 gör det möjligt att fastställa skadeståndet genom att på det hypotetiska avgiftsbeloppet, vilket fastställts med tillämpning av andra stycket b i denna bestämmelse, lägga till ett belopp avsett att ersätta den ideella skadan, är föremål för en tolkningsfråga i det pågående målet Liffers (C-99/15). Generaladvokaten Wathelet har föreslagit att denna ska besvaras jakande (förslag till avgörande Liffers, C‑99/15, EU:C:2015:768).

( 36 ) Se, för ett liknande resonemang, skäl 17 i direktiv 2004/48, i vilket det understryks att skadeståndsbeloppet ska fastställas så att vederbörlig hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet. I princip ska ett engångsbelopp läggas till den sedvanliga avgift som den som avsiktligen har gjort intrång i en immateriell rättighet ska betala för att ersätta den skada som rättighetsinnehavaren har lidit vara högre än det engångstillägg som, i förekommande fall kan åläggas med stöd av artikel 94.1 i förordning nr 2100/94 i syfte att ersätta endast den skada som är knuten till att någon rimlig ersättning inte har betalats.

( 37 ) Den vinst som intrångsgöraren har gjort medför också fördelen att tillåta rättighetshavaren att erhålla en ersättning utan att visa sin kostnadsstruktur eller sina vinstmöjligheter (se Meier‑Beck, P., ”Allemagne: les dommages‑intérêts pour contrefaçon des droits de propriété industrielle après la loi sur l’amélioration du respect des droits de propriété intellectuelle”, Propriété Industrielle – Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, november 2013, s. 21).

( 38 ) I förevarande mål framgår det av beslutet om hänskjutande att den fördel som Jungpflanzen Grünewald har uppnått genom överträdelsen uppgår till 66703,14 euro, det vill säga ett belopp mycket likt det belopp på 66231,74 som Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) beviljat Jørn Hansson och som fastställts på grundval av den sedvanliga avgiften (se punkterna 18 och 21 i detta förslag till avgörande). Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf) skulle, inom sitt utrymme för skönsmässig bedömning, kunna beakta det belopp på 471,4 euro som motsvarar skillnaden mellan dessa belopp, i syfte att uppskatta den resterande skada som Jørn Hansson har lidit och som ännu inte har ersatts genom beviljade av en rimlig ersättning.

( 39 ) Se, för ett liknande resonemang, Bouche, N., ”Protection communautaire des obtentions végétales”, Jurisclasseur ‐ Droit International, uppdaterad den 20 november 2014, punkt 225.

( 40 ) Visserligen är, när den vinst som intrångsgöraren har gjort utgör ett substitut för att uppskatta den skada som rättighetshavaren faktiskt har lidit, dess omfattning hypotetiskt sett okänd. Om omfattningen av denna skada fastställs innebär emellertid inte artikel 94.2 andra meningen i förordning nr 2100/94 enligt min uppfattning någon skyldighet för den nationella domstolen att i skadeståndsbeloppet avspegla denna vinst när den överstiger beloppet för nämnda skada.

( 41 ) Se, för ett liknande resonemang, Rodá, C., ”Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle”, coll. du CEIPI, nr 58, 2010, s. 243 och 244. Det ska påpekas att förslaget till direktiv KOM(2003) 46 slutlig, artikel 17 (s. 25 och s. 43) även nämnde möjligheten för medlemsstaterna att, i avskräckande syfte, föreskriva ersättning för den vinst som intrångsgöraren har gjort i den mån denna inte hade beaktats vid beräkningen av skadeståndet. Denna bestämmelse figurerar emellertid inte i slutversionen av direktiv 2004/48.

( 42 ) I synnerhet framgår det inte av förevarande beslut om hänskjutande att någon tillämpning av nationella bestämmelser om återbetalning skulle ha åberopats i det nationella målet.

( 43 ) Detta sistnämna problem har också tagits upp inom ramen för tolkningsfråga 5 a.

( 44 ) Förslag till direktiv KOM(2003) 46 slutlig, artikel 18, s. 26.

( 45 ) I vissa språkversioner, såsom den spanska, den danska, den franska och den italienska, antyder syntaxen för nämnda artikel 14 att adjektiven ”rimliga och proportionerliga” endast avser ”kostnader för förfarandet”, och inte ”andra kostnader som har åsamkats” den vinnande parten. En sådan tvetydighet följer däremot inte av andra språkversioner, såsom den tyska, (”dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten […], soweit sie zumutbar und angemessen sind”), den engelska (”reasonable and proportionate legal costs and other expenses”) eller den nederländska (”redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten”). I händelse av skillnader mellan de olika språkversionerna av en unionsbestämmelse, ska bestämmelsen i fråga tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken i och syftet med de föreskrifter i vilka den ingår (dom Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, punkterna 22–24 och där angiven rättspraxis). I direktiv 2004/48 anges emellertid ingen hänsyn som förklarar att en övre gräns endast skulle gälla återbetalning av kostnaderna för förfarandet. Jag kan för övrigt inte finna någon objektiv motivering till en sådan åtskillnad. Under dessa förutsättningar privilegierar jag tolkningen att såväl kostnaderna för förfarandet som andra kostnader endast kan återkrävas om de är ”rimliga och proportionerliga”.

( 46 ) Artikel 69.1 i avtalet.

( 47 ) Vissa nationella domstolar medger emellertid likställande av rättegångskostnader, och även för kostnader avseende tekniska rådgivning, som en del av den ersättningsbara skadan i händelse av överträdelse från intrångsgörarens sida enligt bestämmelserna om civilrättsligt ansvar, i förekommande fall med förbehåll för skälighetshänsyn (se rapport från European Observatory on Counterfeiting and Piracy, ”Damages in Intellectual Property Rights”, tillgänglig på http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, s. 66–96 i översiktstabellen samt Rodá, C., ”Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle”, coll. du CEIPI, nr 58, 2010, s. 213–218 och s. 321–327).

( 48 ) I det pågående målet United Video Properties (C-57/15) har domstolen uppmanats att i huvudsak fastställa huruvida artikel 14 i direktiv 2004/48 utgör hinder för nationella bestämmelser som föreskriver ett system med varierande schablonmässiga taxor på området likställande av ombudskostnader och som underställer kostnaderna för sakkunnig rådgivning den omständigheten att intrångsgöraren har begått en överträdelse.

( 49 ) European Observatory on Counterfeiting and Piracy, anfört arbete s. 3 i avdelningen ”Analysis, recommendations and best practices”, s. 9 i avdelningen ”Executive summary”, samt sidorna 66–81 i översiktstabellen.

( 50 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Medipac‑Kazantzidis (C‑6/05, EU:C:2007:337, punkt 34) och dom Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, punkt 17).

( 51 ) Nämnda artikel 14 föreskriver emellertid enligt min uppfattning endast ersättning för kostnader knutna till fastställandet av den aktuella överträdelsen inom ramen för det berörda målet. De allmänna kostnaderna för upptäckt och kontroll av marknaden som inträffar i förväg och inte är specifik för en viss instans, kan emellertid i praktiken redan vara integrerade i det sedvanliga avgiftsbeloppet för produktion under licens (se i detta hänseende generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande Geistbeck, C‑509/10, EU:C:2012:187, punkterna 64 och 72–74). Det är enligt min uppfattning i detta syfte som det i skäl 26 i direktiv 2004/48 anges att den schablonmässiga uppskattningen av skadeståndet på grundval av den hypotetiska avgiften gör det möjligt att beakta rättighetshavarens kostnader för identifiering och utredning.

( 52 ) Dom Realchemie Nederland (C‑406/09, EU:C:2011:668, punkt 48) och dom Diageo Brands (C‑681/13, EU:C:2015:471, punkt 77).

( 53 ) C‑406/09, EU:C:2011:209, punkt 87.