FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JÁN MAZÁK

föredraget den 25 september 2008 ( 1 )

Mål C-202/07 P

France Télécom SA

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Överklagande — Missbruk av dominerande ställning — Marknaden för tillhandahållande av höghastighetsinternet — Underprissättning — Återhämtning av förluster — Rätten att anpassa sina priser till konkurrenternas priser”

1. Domstolen ska i detta överklagande behandla påstått missbruk av dominerande ställning i form av undersprissättning, som ingår i kategorin utestängande eller ”eliminerande” metoder som tillämpas av dominerande företag. ( 2 ) Domstolens tidigare praxis vad gäller underprissättning är i huvudsak domarna i målen Akzo ( 3 ) och Tetra Pak II ( 4 ).

2. Ursprunget till detta överklagande är ett kommissionsbeslut av den 16 juli 2003 ( 5 ), i vilket kommissionen fann att Wanadoo Interactive SA hade överträtt artikel 82 EG genom att ta ut underpriser för sina tjänster avseende eXtense och Wanadoo ADSL ( 6 ) (”nedan kallade tjänsterna i fråga”), med vilka företaget inte kunde täcka vare sig sina rörliga kostnader förrän i augusti 2001 eller sina totala kostnader förrän från augusti 2001 och därefter. Underprissättningen ingick som ett led i en strategi för att lägga beslag på marknaden för tillgång till höghastighetsinternet. ( 7 ) Kommissionen ålade företaget att upphöra med överträdelsen och att betala böter om 10,35 miljoner EUR. ( 8 )

3. Det angripna beslutet fastställdes i förstainstansrättens dom av den 30 januari 2007 i mål T-340/03 ( 9 ) (nedan kallad den överklagade domen). France Télécom SA (nedan kallat FT eller klaganden), före detta Wanadoo Interactive SA (nedan kallat WIN), har i sitt överklagande yrkat att den överklagade domen ska upphävas.

I — Bakgrund

4. Förstainstansrätten har sammanfattat bakgrunden till tvisten i punkterna 1–11 i den överklagade domen enligt det följande: ”1 I samband med utvecklingen av tillgången till höghastighetsinternet beslutade kommissionen i juli 1999 … [ ( 10 )] att inleda en branschutredning inom [EU] med särskild fokus på tillhandahållande av tjänster som rör tillgång till det lokala accessnätet och användning av accessnätet i bostadsområden. Mot bakgrund av de upplysningar som kommissionen erhöll i samband härmed beslutade den att i detalj undersöka de priser som Wanadoo Interactive SA (nedan kallat WIN) tog ut av sina hushållskunder i Frankrike för tillgång till höghastighetsinternet. Med detta syfte inledde kommissionen ex officio ett förfarande i september 2001. 2 WIN var under den period som tvisten gäller ett bolag i France Télécom-koncernen. Wanadoo SA ägde 99,9 procent av bolagets aktiekapital. [FT:s] aktieinnehav i Wanadoo har pendlat mellan 70 och 72,2 procent under denna period. Den koncern som utgjordes av Wanadoo och dess dotterbolag … skötte [FTs] hela Internetverksamhet och dess verksamhet med utgivning av telefonkataloger … WIN hade det operativa och tekniska ansvaret för de tjänster som avser tillgång till Internet i Frankrike, vilket omfattar ADSL-tjänster... 3 Kommissionen sände den 19 december 2001 ett första meddelande om invändningar till WIN … och sände den 9 augusti 2002 ett kompletterande meddelande om invändningar … vilka WIN besvarade den 4 mars respektive den 23 oktober 2002. 4 Kommissionen skickade den 16 januari 2003 en skrivelse till WIN om de faktiska omständigheterna … varvid WIN fick tillgång till de handlingar i ärendet som hade utgjort underlaget för den nämnda skrivelsen. WIN fick … tillgång till handlingarna i ärendet den 23 och den 27 januari 2003. Genom skrivelse av den 26 februari 2003 anmodade WIN kommissionen att klargöra flera punkter i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Kommissionen svarade i skrivelse av den 28 februari 2003, varefter WIN den 4 mars 2003 lade fram ett yttrande som svar på skrivelsen om de faktiska omständigheterna. 5 Genom [det angripna beslutet] fastställde kommissionen att [WIN hade överträtt artikel 82 EG ( 11 )], förpliktade WIN att upphöra med denna överträdelse … och ålade WIN böter uppgående till 10,35 miljoner EUR … 6 I beslutet definieras den relevanta marknaden som den franska marknaden för tillhandahållande av höghastighetsinternet till hushållskunder. De produkter som omfattas av överträdelsen utgörs av tjänster för tillgång till höghastighetsinternet via ADSL-teknik (Wanadoo ADSL och eXtense). 7 Det framgår av beslutet att i fråga om Wanadoo ADSL var abonnenten, under den period som tvisten gäller, tvungen att månatligen betala ett abonnemang till [FT] för tillhandahållande av tjänsten, hyra för ADSL-modemet till [FT] och ett abonnemang till WIN i dess egenskap av Internetleverantör. När det gäller tjänsten eXtense, köpte användaren modemet och betalade uteslutande ett månadsabonnemang till WIN, som svarade mot den tjänst som [FT] tillhandahöll samt obegränsad tillgång till Internet mot en fast avgift. 8 Kommissionen slog, efter att ha undersökt olika förhållanden, däribland marknadsandelarna (skälen 211–222 i beslutet) och verkan av ’stödet’ från [FT] (skälen 223–228), fast att WIN hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Kommissionen koncentrerade sig därefter på att visa att uttaget av priser som var lägre än kostnaderna, vilket tillämpades av WIN, var en del av en avsiktlig underprissättningsstrategi för att ’lägga beslag på’ marknaden och utgjorde därför ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG (skäl 254). 9 I beslutet fastställdes att överträdelseperioden inleddes den 1 mars 2001 och upphörde den 15 oktober 2002, som var dagen då de åtgärder som [FT] hade lagt fram i mars 2002 trädde i kraft. De rörliga kostnaderna täcktes inte av de priser som togs ut från mars till augusti 2001 och de totala kostnaderna var inte täckta från augusti 2001 (artikel 1 i beslutet, se punkt 5 ovan). 10 Detta beslut delgavs WIN den 23 juli 2003… 11 Till följd av en fusion som ägde rum den 1 september 2004 har [FT] övertagit WIN:s rättigheter.”

II — Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

5. WIN väckte talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 2 oktober 2003.

6. Genom den överklagade domen ogillade förstainstansrätten denna talan.

7. WIN hade anfört fyra grunder för sitt yrkande om ogiltigförklaring med påstående om i) åsidosättande av rätten till försvar och väsentliga formföreskrifter, ii) bristande motivering, iii) åsidosättande av principen att straff ska vara individuella och iv) överträdelse av artikel 82 EG. ( 12 )

8. Endast den fjärde grundens andra del (som gäller överträdelse av artikel 82 EG) – som avser frågan om missbruk – är aktuell i detta överklagande. ( 13 ) I den delen påstod WIN i huvudsak att kommissionen tillämpat artikel 82 EG felaktigt då den inte i tillräcklig utsträckning hade stöd för att WIN missbrukat sin dominerande ställning genom att ta ut underpriser för tjänsterna i fråga från mars 2001 till oktober 2002 (nedan kallad perioden i fråga).

9. Påståendet omfattar anmärkningar i två riktningar, i) kostnadstäckningstestet och ii) kommissionens tillämpning av underprissättningstestet.

10. Parterna förefaller till att börja med vara överens om följande: — Tjänsterna i fråga avser Internetabonnemang och tillhandahålls därför för en viss tid. Ett abonnemangs genomsnittliga längd är 48 månader. — Varje abonnemang ger en löpande intäkt per månad. — Kostnaderna består dels av ”kostnader för anskaffning av abonnenter” eller ”tillträdeskostnader” såsom utgifter för annonsering och marknadsföring, ”startpaket” för kunderna etcetera (som hör till kategorin icke-löpande kostnader, eftersom ett företag har dem endast en gång för att få till stånd ett abonnemangsavtal med en kund), dels av ”produktionskostnader” och ”nätkostnader” (som hör till kategorin löpande kostnader genom att de avser tillhandahållandet av abonnemangstjänsten och måste bäras av företaget varje månad. De kan antingen vara rörliga kostnader såsom kostnader avseende tillgång till FT:s nät som FT tar ut beroende på antalet abonnenter, eller fasta kostnader såsom kostnader för driften av bolaget).

11. Vid bestämningen av kostnadstäckningen jämförde kommissionen i huvudsak månatliga intäkter med summan av löpande månatliga kostnader och den delen av icke-löpande kostnader, som den fördelade på en period om 48 månader, som på den grunden var hänförliga till en månad. Kommissionen beräknade i synnerhet genomsnittet härav för fyra på varandra följande perioder, från den 1 januari till den 31 juli 2001, från den 1 augusti till den 15 oktober 2001, från den 15 oktober 2001 till den 15 februari 2002 och från den 15 februari till den 15 oktober 2002.

A — Anmärkningarna avseende kostnadstäckningstestet

12. Förstainstansrätten konstaterade ( 14 ) att ”kommissionen genom att använda denna metod fann att de priser som tillämpades av WIN inte gjorde det möjligt för WIN att täcka sina rörliga kostnader förrän i augusti 2001 och inte heller täcka sina totala kostnader från januari 2001 till oktober 2002… och att det inte rådde något tvivel om att de totala kostnaderna inte var täckta förrän i augusti 2001 med beaktande av täckningsnivån av de rörliga kostnaderna”.

13. Vid behandlingen av WIN:s invändning mot kommissionens val av metod för beräkning av kostnadstäckningen erinrade förstainstansrätten inledningsvis om att eftersom ett sådant val innebär att kommissionen ska företa en komplicerad ekonomisk bedömning, ska den tillerkännas ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Förstainstansrättens prövning avsåg därför endast en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering hade följts, att de faktiska omständigheterna var materiellt riktiga, samt att det inte hade gjorts en uppenbart oriktig bedömning eller förekommit maktmissbruk. ( 15 )

14. Med hänvisning till målen Akzo och Tetra Pak II, ( 16 ) framhöll förstainstansrätten att ”priser som är lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna gör att man kan förutsätta att en prissättning leder till att konkurrenter slås ut och att priser som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna skall betraktas som missbruk när de är fastställda inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent”. ( 17 )

15. Förstainstansrätten anförde att i detta mål hade kommissionen grundat det angripna beslutet på en bedömning av den faktiska täckningen av de justerade kostnaderna. Kommissionen hade i enlighet med principen om avskrivning av anläggningstillgångar fördelat kostnaderna för att värva kunder på 48 månader. Med den utgångspunkten hade den gjort en särskild bedömning av justerade rörliga kostnader och justerade totala kostnader. ( 18 )

16. Förstainstansrätten underkände WIN:s påstående att kommissionen använt ett statiskt täckningstest utan att beakta förändringen över tiden av de löpande månatliga kostnaderna, vilket för övrigt skulle ha varit betydligt mer ofördelaktigt för WIN. Domstolen anförde att kommissionen för varje granskad överträdelseperiod och för samtliga abonnenter hade tagit med de successiva prissänkningar som inträffat under den period som tvisten gällde. Kommissionen hade till och med byggt upp sin analys utifrån dessa prissänkningar. ( 19 )

17. Förstainstansrätten uttalade dessutom att det var med rätta som kommissionen hade funnit att intäkterna och kostnaderna efter oktober 2002, således efter överträdelseperioden, inte kunde vara relevanta för att utvärdera kostnadernas täckningsgrad under den granskade perioden. ( 20 )

18. Förstainstansrätten anmärkte slutligen att även om bolaget kunde visa att den metod som den hade förordat var lämplig i vissa avseenden (det vill säga den diskonterade kassaflödesmetoden), innebar inte detta att den metod som kommissionen använt var rättsstridig. ( 21 )

19. WIN har härutöver påstått att kommissionen tillämpat sin egen beräkningsmetod felaktigt, i synnerhet vid beräkningen av fasta och rörliga kostnader.

20. Förstainstansrätten fann i det avseendet, oberoende av om talan kunde prövas på denna grund, att det förhållandet att kommissionen vid utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning hade godtagit att en täckningsgrad av de rörliga kostnaderna på 99,7 procent inte utgjorde en överträdelse inte kunde förplikta kommissionen att behandla en täckningsgrad av de totala kostnaderna på 98 respektive 99 procent på samma sätt. Talan kunde därför inte vinna bifall på denna grund, som var verkningslös. ( 22 )

B — Anmärkningarna avseende underprissättningstestet

21. Förstainstansrätten ogillade också WIN:s anmärkningar beträffande det underprissättningstest som kommissionen tillämpat.

22. Den underkände först WIN:s argument att en operatör hade rätt att i god tro anpassa sina priser till de priser som en konkurrent tidigare tillämpat även om dessa låg under kostnaderna för företaget i fråga.

23. Förstainstansrätten konstaterade att det varken i kommissionens eller i gemenskapsdomstolarnas praxis godtagits att rätten för ett dominerande företag att anpassa sina priser till konkurrenternas var obegränsad. Förstainstansrätten påpekade att företag i dominerande ställning hade särskilda skyldigheter och kunde fråntas rätten att uppträda på visst sätt eller att utföra vissa handlingar, som i sig inte utgjorde missbruk och som inte ens kunde förbjudas om de skulle antas eller utföras av företag som inte hade en dominerande ställning. ( 23 )

24. Förstainstansrätten fastslog att ”WIN … inte [kunde] göra gällande en absolut rätt att anpassa sig efter konkurrenternas priser för att rättfärdiga sitt beteende. Även om det är riktigt att ett dominerande företags anpassning efter konkurrenternas priser inte i sig utgör ett missbruk eller kan förbjudas, kan det inte uteslutas att så blir fallet när anpassningen inte endast syftar till att skydda företagets intressen, utan har till syfte att förstärka och missbruka denna dominerande ställning.” ( 24 )

25. Förstainstansrätten underkände för det andra WIN:s påstående att det inte hade funnits en plan för underprissättningen eller begränsning av konkurrensen.

26. Kommissionen hade enligt WIN gjort en allvarlig feltolkning av artikel 82 EG när den fastslog att det funnits en sådan plan. En sådan underprissättningsstrategi kunde inte på något sätt betraktas som rationell under de marknadsförhållanden som rådde vid den tiden, i synnerhet med beaktande av att hindren för marknadstillträde var låga. ( 25 )

27. Förstainstansrätten erinrade med hänvisning till gemenskapsrättslig praxis om att vad gäller underprissättning måste en plan att slå ut konkurrensen bevisas med stöd av giltig och entydig bevisning om att priserna var lägre än genomsnittliga totala kostnader. ( 26 ) Den uttalade sedan att uppgifter, vartill kommissionen hänvisat, som återfanns i interna handlingar hos bolaget, utgjorde indicier på att det fanns en plan för underprissättning och styrktes av annan bevisning. Förstainstansrätten fann att WIN:s påståenden i ansökan var vaga och otillräckliga, varför den inte godtog dem. Den fastslog att kommissionen förebragt solid och entydig bevisning om att det funnits en plan för underprissättning för hela överträdelseperioden. ( 27 )

28. WIN gjorde för det tredje gällande att frågan om återhämtning av förluster är helt skild från underprissättningstestet och att kommissionen måste bevisa att sådan har skett. Kommissionen hade således gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning av allvarligt slag genom att hävda att det inte var nödvändigt att bevisa att förlusterna återhämtats. WIN gjorde dessutom gällande att kommissionen gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning och felaktig rättstillämpning genom att anse sig ha bevisat att det fanns en möjlighet att återhämta förlusterna. ( 28 )

29. Förstainstansrätten fann att kommissionen enligt domarna i målen Akzo och Tetra Pak II med rätta funnit att det inte var nödvändigt att först bevisa att förlusterna hade återhämtats för att kunna fastställa att det förelåg underprissättning. Kommissionen kunde enligt gemenskapsrättslig praxis anse att priser som låg under de genomsnittliga rörliga kostnaderna utgjorde missbruk. I ett sådant fall presumeras en sådan prissättning kunna leda till att konkurrenter slås ut. Vad gäller de totala kostnaderna måste kommissionen dessutom bevisa att WIN:s underprissättning ingick i en plan för att ”lägga beslag på” marknaden. Inte i något av de båda fallen var det nödvändigt att dessutom visa att WIN haft en verklig möjlighet att återhämta sina förluster. ( 29 )

III — Parternas yrkanden

30. FT har yrkat att domstolen ska — upphäva den överklagade domen och följaktligen — antingen återförvisa målet till förstainstansrätten för förnyad prövning, eller — slutligt avgöra målet och ogiltigförklara det angripna beslutet genom att bifalla de yrkanden som klaganden framställde i förstainstansrätten, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

31. Kommissionen har yrkat att domstolen ska — ogilla överklagandet, och — förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

IV — Överklagandet

32. Klaganden har till stöd för överklagandet åberopat sju grunder.

A — Den första grunden: bristande motivering

33. Den första grunden består av två delgrunder. Klagande har som första delgrund hävdat att förstainstansrätten brustit i sin skyldighet att lämna en motivering avseende kravet på att möjligheten till återhämtning ska styrkas.

34. Genom den första grundens andra delgrund har klaganden hävdat att förstainstansrätten brustit i sin skyldighet att lämna en motivering beträffande rätten att anpassa priserna till konkurrenternas priser, vilken rätt förstainstansrätten avfärdade utan förklaring.

35. Jag kommer att behandla ovannämnda delgrunder i omvänd ordning då det är lämpligare.

1. Rätten att anpassa priserna till konkurrenternas priser

a) Parternas huvudsakliga argument

36. Klaganden har invänt mot att förstainstansrätten i punkt 187 i den överklagade domen endast konstaterade att ”även om det är riktigt att ett dominerande företags anpassning efter konkurrenternas priser inte i sig utgör ett missbruk eller kan förbjudas, kan det inte uteslutas att så blir fallet när anpassningen inte endast syftar till att skydda företagets intressen, utan har till syfte att förstärka och missbruka denna dominerande ställning” (min kursivering). ( 30 ) Klaganden har gjort gällande att nyssnämnda uttalande är helt hypotetiskt och att förstainstansrätten underlät att på något sätt ange huruvida WIN i det föreliggande fallet avsett att förstärka eller missbruka sin dominerande ställning.

37. Kommissionen har påstått att klaganden vid förstainstansrätten endast gjorde gällande ett ”anpassningsundantag” eller en ”grundläggande rätt till anpassning” för alla företag, oavsett om de var dominerande eller inte, även i de fall konkurrenternas priser var lägre än kostnaderna. Kommissionen har därför hävdat att förstainstansrätten med rätta fann att en sådan absolut rätt inte föreligger.

b) Bedömning

38. Förstainstansrätten (nedan kallad FIR) behandlade frågan om WIN:s rätt att anpassa sig till konkurrenternas priser, i punkterna 176 till 182 i den överklagade domen. FIR fann att det inte var möjligt att göra gällande att ett dominerande företag har en absolut rätt till anpassning till konkurrenternas priser. Den ståndpunkten har godtagits av kommissionen i dess tidigare avgöranden och i rättspraxis rörande denna fråga.

39. Jag anser att denna slutsats är riktig.

40. FIR hänvisade emellertid, i punkt 185 i den överklagade domen, till fast rättspraxis enligt vilken förekomsten av en dominerande ställning inte kan frånta ett företag som befinner sig i en sådan ställning rätten att tillvarata sina egna affärsintressen när dessa hotas och att företaget i rimlig omfattning måste få möjlighet att vidta de åtgärder som det anser vara lämpliga för att skydda företagets affärsintressen. Ett sådant beteende kan dock inte tillåtas när det just har till syfte att förstärka och missbruka denna dominerande ställning. ( 31 )

41. FIR hänvisade sedan, i punkt 186 i den överklagade domen, till sin egen praxis, vari den uttalade att det följer av karaktären av de skyldigheter som föreskrivs i artikel 82 EG att företag med dominerande ställning under särskilda omständigheter kan fråntas rätten att uppträda på visst sätt, eller att utföra vissa handlingar, som i sig inte utgör missbruk och som inte ens kan förbjudas om de skulle antas eller utföras av företag som inte har en dominerande ställning. ( 32 )

42. FIR uttalade avslutningsvis följande: ”WIN kan inte göra gällande en absolut rätt att anpassa sig efter konkurrenternas priser för att rättfärdiga sitt beteende. Även om det är riktigt att ett dominerande företags anpassning efter konkurrenternas priser inte i sig utgör ett missbruk eller kan förbjudas, kan det inte uteslutas att så blir fallet när anpassningen inte endast syftar till att skydda företagets intressen, utan har till syfte att förstärka och missbruka denna dominerande ställning.” ( 33 )

43. FIR tycks ha behandlat frågan om ett dominerande företags rätt att anpassa sig till konkurrenternas priser i allmänhet, dock utan att tillämpa den på omständigheterna i det föreliggande målet.

44. FIR bedömde med andra ord inte specifikt huruvida WIN anpassat sina priser för att förstärka eller missbruka sin dominerande ställning. Jag anser att FIR helt underlät att behandla den frågan i detta mål.

45. Det är nödvändigt att i det avseendet pröva om FIR uppfyllde den formella skyldigheten att ange skäl som föreskrivs i artikel 36 i domstolens stadga, som gäller för FIR enligt första stycket i artikel 53 däri. I artikel 36 föreskrivs att domar ska ange skälen för domsluten. ( 34 )

46. Generaladvokaten Léger har i sitt förslag till avgörande i målet Acerinox uttalat att ”det kan fastställas att det av motiveringen till en dom klart och tydligt skall framgå hur förstainstansrätten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det fattade beslutet och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt”. ( 35 )

47. Samtidigt som kommissionen vid FIR anförde att ett dominerande företag inte ska ha rätt att anpassa sina priser när kostnaderna för tjänsten i fråga inte skulle täckas ( 36 ) är det tydligt att FIR:s svar i den frågan är något mer obestämt. Det förefaller faktiskt framgå av ordalydelsen i punkt 187 i den överklagade domen att FIR avsett att lämna dörren öppen för ett ”försvar för att bemöta konkurrens” i kommande mål, när ett dominerande företag sätter sina priser lägre än kostnaderna.

48. Som svar på sin egen fråga i punkt 184 i den överklagade domen fastslog FIR en beskrivning av vad som utgör tillåten anpassning till konkurrenternas priser, som skiljer sig något från det test som tillämpas av kommissionen och som använts i det angripna beslutet på sätt som beskrivits i punkterna 176 och 183 i den överklagade domen. Härvid hänvisade FIR till den rättspraxis som inleddes med domen i målet United Brands ( 37 ) och den rättspraxis som rör de särskilda skyldigheterna för företag i dominerande ställning.

49. FIR borde därför ha bedömt huruvida denna (nya) beskrivning gällde för omständigheterna i det föreliggande målet, något som den uppenbarligen inte gjorde.

50. Jag delar klagandens ståndpunkt att FIR:s uttalande i punkt 187 i den överklagade domen ( 38 ) är helt hypotetiskt och vid första anblicken synes vara ofullständigt. I det avseendet kan jag inte godta kommissionens ståndpunkt att uttalandet i fråga gjorts ”fullständigt” (och/eller att den nya beskrivningen av vad som utgör tillåten anpassning har tillämpats på omständigheterna i det föreliggande målet) i punkterna 199–218 i den överklagade domen, där FIR fann att kommissionen styrkt de nödvändiga beståndsdelarna för att visa underprissättning under genomsnittliga totala kostnader. För det första gjordes det påståendet för sent under förfarandet för att kunna tillåtas, närmare bestämt framfördes det av kommissionen först vid den muntliga förhandlingen och var som sådant nytt i förhållande till de skriftliga inlagorna. Jag anser dessutom att påståendet grundar sig på punkter i den överklagade domen som inte avser punkt 187.

51. Jag anser slutligen att FIR:s bristande motivering och bristerna i dess argumentation är så mycket allvarligare, med hänsyn till att detta mål tycks vara det första där gemenskapsdomstolarna direkt behandlat frågan om prisanpassning som ett försvar i en sådan situation som är i fråga i det förevarande målet.

52. Härav följer att förstainstansrätten brast i sin motiveringsskyldighet och dessutom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

53. Överklagandet ska således vinna bifall såvitt avser den första grundens andra delgrund.

2. Bevisning om (möjligheten till) återhämtning av förluster

a) Parternas huvudsakliga argument

54. Klaganden har i huvudsak vidhållit att domstolen i målet Tetra Pak II fann att det under omständigheterna i just det fallet inte skulle vara lämpligt att dessutom kräva bevis för att ett dominerande företag hade en verklig möjlighet att återhämta sina förluster. ( 39 ) FIR beslutade i den överklagade domen att göra det uttalandet till en allmän regel men underlät att motivera varför. Klaganden har tillagt att omständigheterna i målet Tetra Pak II helt skilde sig från omständigheterna i detta mål, eftersom Tetra Pak hade en så kallad superdominerande ställning på en mogen marknad. Det har slutligen aldrig uttalats i gemenskapsrättslig praxis att det inte är nödvändigt att styrka möjligheten att återhämta förluster.

55. Kommissionen har i sitt svaromål hänvisat till sitt svar avseende den sjunde grunden för överklagandet och i sak gjort gällande att det inte framgår av gemenskapsrättspraxis att bevisning om återhämtning av förluster är nödvändig. Kommissionen hävdar alternativt att den i det angripna beslutet faktiskt i detalj behandlade frågan huruvida återhämtning var sannolik i det föreliggande målet och att den fann att den var det.

b) Bedömning

56. FIR citerade, i punkt 226 i den överklagade domen, punkt 44 i domen i målet Tetra Pak II, i vilken det anges att ”under omständigheterna i förevarande fall skulle det inte vara lämpligt att som ytterligare bevisning kräva att det dessutom visades att Tetra Pak hade en verklig möjlighet att återhämta sina förluster. Det måste nämligen vara möjligt att vidta sanktionsåtgärder mot underprissättning så snart det finns en risk för att konkurrenterna slås ut. Förstainstansrätten konstaterade i punkterna 151 och 191 i den överklagade domen [i målet Tetra Pak II] att det fanns en sådan risk i detta fall. Målsättningen, som är att bevara en konkurrens som inte är snedvriden, medger inte att man inväntar att en sådan strategi leder till att konkurrenterna faktiskt slås ut.” FIR fann sedan i punkterna 227 och 228 i den överklagade domen att ”[k]ommissionen […] således i enlighet med gemenskapens rättspraxis [kunde] anse att de priser som var lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna utgjorde missbruk. I ett sådant fall presumeras en sådan prissättning kunna leda till att konkurrenter slås ut… I fråga om de totala kostnaderna hade kommissionen dessutom att bevisa att WIN:s underprissättning ingick i en plan för att ’lägga beslag på’ marknaden. Inte i något av de båda fallen var det nödvändigt att som ytterligare bevisning visa att WIN hade en verklig möjlighet att återhämta sina förluster… Det var således med rätta som kommissionen ansåg att det inte var nödvändigt att först bevisa att förlusterna hade återhämtats för att kunna fastställa att det förelåg underprissättning.” ( 40 )

57. Som jag redan anfört beträffande delgrunden avseende rätten att anpassa priser ska det av motiveringen till en dom klart och tydligt framgå hur FIR har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det fattade beslutet och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. ( 41 )

58. Enligt min uppfattning underlät FIR att förklara varför den fann att bevisning om möjligheten att återhämta förlusterna inte var nödvändig mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i förevarande mål.

59. FIR hänvisade till en dom som otvetydigt angav att det inte var lämpligt att kräva att det kunde styrkas att ett dominerande företag hade en verklig möjlighet att återhämta sina förluster under omständigheterna i just det särskilda fallet. Jag anser att FIR inte borde ha gjort om det uttalandet, vilket klart var grundat på de särskilda omständigheterna i målet Tetra Pak II, till en allmän regel.

60. Min slutsats är därför att FIR begick ett dubbelt misstag. För det första utgjorde dess felaktiga tolkning och tillämpning av målet Tetra Pak II felaktig rättstillämpning. För det andra underlät FIR enligt vad ovan sagts uppenbarligen att uppfylla sin skyldighet att lämna en giltig motivering.

61. Jag kan tillägga att FIR dessutom underlät att bemöta exakt det argument som WIN framfört. WIN hade inte påstått att kommissionen måste visa den ”faktiska” återhämtningen av förlusterna. WIN hade snarare gjort gällande att kommissionen skulle visa att WIN kunde ”förvänta sig möjligheten” att återhämta sina förluster.

62. I den mån som FIR:s underlåtenhet att pröva vissa delar av klagandens argument påverkar utgången i målet och härigenom skadar klagandens intressen kan fråga också vara om åsidosättande av rätten att yttra sig. ( 42 )

63. Överklagandet ska således vinna bifall även såvitt avser den första grundens första delgrund.

64. Det följer av ovanstående överväganden att förstainstansrätten inte uppfyllde sin motiveringsskyldighet samt gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Den överklagade domen ska därför upphävas.

B — Den första delen av den sjunde grunden för överklagandet enligt vilken FIR åsidosatte artikel 82 EG – återhämtning av förluster – möjligheten att återhämta förluster som en förutsättning för underprissättning

65. Den sjunde grunden för överklagandet består av två delgrunder. Genom den första delgrunden, som jag kommer att behandla här, har klaganden gjort gällande att FIR åsidosatte artikel 82 EG när den fann att det inte är nödvändigt att möjligheten att återhämta förluster är styrkt för att underprissättning ska kunna anses föreligga.

1. Parternas huvudsakliga argument

66. Klaganden har påstått att det enligt gemenskapsrättspraxis ska vara styrkt att det fanns en möjlighet att återhämta förlusterna. Utan en sådan möjlighet är underprissättning inte tänkbar, eftersom underprissättning inte är ett rationellt ekonomiskt beteende om återhämtning av förlusterna inte kan förväntas. Klaganden har vidhållit att den uppfattningen delas av åtskilliga nationella domstolar och konkurrensmyndigheter, liksom av många akademiska författare.

67. Kommissionen har gjort gällande att det inte enligt gemenskapens rättspraxis är nödvändigt att särskilt styrka möjligheten att återhämta förluster. I motsats till vad som gäller i amerikansk antitrustlagstiftning bygger bedömningen av missbruk enligt artikel 82 EG på att det föreligger en dominerande ställning (se domen i målet Hoffmann-La Roche ( 43 )), vilket i sig är tillräckligt för att konstatera att återhämtning av kostnader är möjlig.

2. Bedömning

68. FIR konstaterade i punkt 229 i den överklagade domen, med hänvisning till målet Tetra Pak II, att kommissionen med rätta fann att återhämtning av förluster inte behöver vara styrkt för att underprissättning ska kunna anses föreligga.

69. Jag anser att FIR:s, och för den delen även kommissionens, tolkning av domstolens praxis inte är riktig. Enligt min uppfattning förutsätter denna rättspraxis att det styrks att det förelåg möjlighet att återhämta förlusterna.

70. Jag anser att domstolen, genom att använda orden ”under omständigheterna i förevarande mål” i domen i målet Tetra Pak II, tydligt avsåg att inte göra ett generellt uttalande ( 44 ), som skulle medföra att det inte var nödvändigt att styrka möjligheten att återhämta kostnaderna i kommande mål avseende underprissättning. ( 45 )

71. Såsom generaladvokaten Fennelly med rätta framhöll i sitt förslag till avgörande i målet Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen ( 46 ), ”[förefaller domstolen] inte ha sträckt sig lika långt som generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer, som hade föreslagit [ ( 47 )] att domstolen ’inte... skulle fastslå att utsikterna att återhämta förlusterna utgör ett nytt krav vid bestämmandet av förekomsten av underpriser som är oförenliga med [artikel 86 EG]’, bland annat därför att [generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer] menade att ’[å]terhämtning av förlusterna är det mål som eftersträvas av det dominerande företaget, men prissättning som syftar till att slå ut konkurrenter från marknaden utgör i sig ett konkurrensbegränsande förfarande oberoende av om målet uppnås eller ej’.”

72. Genom att använda dessa ord tog domstolen dessutom avstånd från det kategoriska uttalandet i FIR:s dom i målet Tetra Pak II att ”det [inte] särskilt behöver fastställas att det ifrågavarande företaget rimligtvis kunde räkna med att ta igen de på så sätt gjorda förlusterna”. ( 48 )

73. Jag anser att det också framgår av domarna i målen Akzo ( 49 ) och Hoffmann-La Roche ( 50 ) att möjligheten till återhämtning ska styrkas för att underprissättning enligt artikel 82 EG ska föreligga. ( 51 ) Om det inte föreligger en möjlighet till återhämtning bedriver det dominerande företaget förmodligen normal konkurrens. ( 52 )

74. I ett fall där det inte föreligger någon möjlighet att återhämta förluster skadas i princip inte konsumenterna och deras intressen. Jag kan nämna här att jag delar generaladvokaten Jacobs uppfattning, när han i sitt förslag till avgörande i målet Bronner uttalade att ”det främsta syftet med artikel [82 EG] är att förebygga snedvridning av konkurrensen – och i synnerhet att skydda konsumenternas intressen – snarare än att skydda vissa konkurrenters ställning”. ( 53 )

75. Jag tar slutligen tillfället i akt att påpeka att vid sidan av ovannämnd rättspraxis har betydelsen av att möjligheten till återhämtning styrks aktualiserats av bland andra Ekonomiska rådgivande gruppen för konkurrenspolitik (EAGCP) ( 54 ) (som är en grupp framstående akademiker inom ekonomi som är rådgivare till kommissionens generaldirektorat för konkurrens och konkurrenskommissionären), Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD) ( 55 ) och Europeiska gruppen av tillsynsmyndigheter ( 56 ).

76. Avslutningsvis vill jag vad gäller frågan om bevisning av möjligheten till återhämtning framhålla att jag inte är övertygad av kommissionens argumentation att, i Europa och enligt artikel 82 EG, möjligheten till återhämtning ligger implicit i den dominerande ställningen, eftersom jag anser att bedömningen av den dominerande ställningen ofta baserar sig på historiska marknadsförhållanden, medan, som jag förklarat ovan, bevisning av möjligheten till återhämtning sker på förhand och för framtiden, med en bedömning av marknaden som den kommer att se ut i framtiden. ( 57 )

77. Det följer av föregående överväganden att överklagandet ska vinna bifall såvitt avser den sjunde grundens första delgrund.

78. Jag anser att den överklagade domen ska upphävas enbart på grundval av ovanstående överväganden. Enligt min uppfattning är dessutom frågorna om bevisning om möjligheten till återhämtning och om rätt till prisanpassning så centrala i detta mål att talan ånyo bör prövas i första instans.

C — Den andra grunden för överklagandet avseende åsidosättande av artikel 82 – anpassning till konkurrenternas priser

79. I sin andra grund för överklagandet hävdar klaganden att FIR åsidosatte artikel 82 EG genom att finna att WIN inte hade rätt att i god tro anpassa sina priser till konkurrenternas.

1. Parternas huvudsakliga argument

80. Klaganden har hävdat att FIR inte ifrågasatte att WIN endast anpassat sina priser till konkurrenternas. FIR underlät emellertid att pröva relevansen därav. FIR konstaterade endast att sådan anpassning ”kunde” innebära missbruk eller ifrågasättas. FIR iakttog därför inte förutsättningarna för tillämpningen av artikel 82 EG. Rätten till sådan anpassning framgår av kommissionens och domstolens praxis liksom av den akademiska doktrinen i konkurrensrätt och av de franska myndigheternas beslutspraxis. Det är dessutom klagandens enda möjlighet att vara fortsatt konkurrenskraftig på marknaden. Klaganden har slutligen gjort gällande att enligt den rättspraxis som inleddes med domen i målet United Brands mot kommissionen ( 58 ) borde FIR ha prövat om WIN:s svar på konkurrensen var ”rimligt” och ”lämpligt.”

81. Kommissionen har gjort gällande att klaganden varken påstått att FIR gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i fråga om Wins påstådda rätt till anpassning eller att den överklagade domen innehåller någon motsägelse i domskälen. Såvitt avser klagandens argument avseende ett ”rimligt” och ”lämpligt” svar, har kommissionen anfört att klaganden framfört dessa för första gången i överklagandet genom sin anmärkning att kommissionen inte gjorde ett sådant proportionalitetstest. Klaganden kritiserar i vart fall endast en enda punkt i den överklagade domen (punkt 187). ( 59 ) Kommissionen har hävdat att ett förbud mot att ett företag i dominerande ställning anpassar sina priser så att de ligger under kostnaderna är helt förenligt med principerna som ligger till grund för artikel 82 EG, enligt vilka ett företag i dominerande ställning har ett ”särskilt ansvar”. Alternativt har kommissionen gjort gällande att det angripna beslutet baserades på den faktiska omständigheten att WIN:s påstående att det endast anpassat sig efter konkurrenterna saknade grund. FIR behövde inte pröva den faktiska omständigheten.

2. Bedömning

82. För det första, som jag påpekat ovan i punkt 39, var det riktigt av FIR att, i punkterna 176–182 i den överklagade domen, fastslå att gemenskapens rättspraxis inte ger ett företag i dominerande ställning någon absolut rätt att anpassa sina priser till konkurrenternas priser.

83. I förevarande grund för överklagandet har emellertid klaganden inte angett vad som är fel i FIR:s ovannämnda bedömning. Inte heller har klaganden påstått att FIR gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

84. Klaganden har icke desto mindre gjort gällande, precis som vid FIR, att den (absoluta) rätten, som varje näringsidkare har att i god tro anpassa sina priser till konkurrenternas priser, har godtagits av kommissionen själv i dess tidigare beslut och i domstolens rättspraxis. Den godtas också utan undantag i den juridiska doktrinen och av ekonomer.

85. Enligt första punkten i artikel 58 i stadgan för domstolen och artikel 112.1 c i rättegångsreglerna ska ett överklagande ange exakt vilka delar i domen som angrips och som klaganden vill ska upphävas och även de rättsliga grunder som åberopas till stöd för överklagandet. Domstolen har genomgående funnit att det kravet inte är uppfyllt om överklagandet endast ord för ord upprepar de rättsliga grunder och argument som tidigare anförts inför förstainstansrätten. ( 60 )

86. Generaladvokaten Geelhoed hänvisade till relevant rättspraxis i det avseendet i sitt förslag till avgörande i de förenade målen Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen ( 61 ), enligt det följande: ”i en omfattande och entydig rättspraxis har domstolen slagit fast att de anförda grunderna måste avse förstainstansrättens avgörande[ ( 62 )] och att det för att grunderna skall kunna tas upp till sakprövning tydligt måste anges på vilket sätt och i vilka punkter i avgörandet som förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. [ ( 63 )] Av dessa noggrant angivna villkor följer bland annat att det inte är tillräckligt att bara ange en grund utan att närmare motivera denna. [ ( 64 )]”

87. Jag anser därför att den andra grunden för överklagandet inte ska tas upp till sakprövning.

88. Låt oss emellertid ge klaganden fördelen att det antas att denna grund för överklagandet kan tas upp till sakprövning, trots de tvivel som ovan anförts i det avseendet.

89. Jag anser, i motsats till vad klaganden tycks påstå, att skälen i domen inte är motsägelsefulla av den anledningen att den överklagade domen inte innehåller något uttalande av den innebörden att ”FIR inte ifrågasatt den omständigheten att WIN endast anpassat sina priser till konkurrenternas priser”.

90. Som jag anfört i min bedömning ovan av den första grunden för överklagandet har FIR inte tillämpat relevant rättspraxis gällande rätten att anpassa priserna på omständigheterna i förevarande mål.

91. FIR prövade faktiskt inte i förevarande mål om WIN verkligen anpassat sina priser till konkurrenternas priser i god tro. Problemet är att den frågan gällande faktiska omständigheter är stridig mellan parterna i överklagandet.

92. Överklaganden till domstolen är emellertid begränsade till rättsfrågor, vilket innebär att FIR är ensam behörig att pröva de faktiska omständigheterna i förfarandet i första instans. Parterna har heller inte rätt att efter ett överklagande åberopa ytterligare bevisning rörande faktiska omständigheter som FIR inte funnit föreligga.

93. Jag anser att det till följd härav finns två skäl till att överklagandet inte kan prövas såvitt avser den andra grunden.

94. Jag anser i vart fall, i enlighet med mitt förslag till avgörande, att den överklagade domen ska upphävas och återförvisas till förstainstansrätten för förnyad prövning. Detta gör det möjligt för FIR att pröva de faktiska omständigheterna i samband med WIN:s prisanpassning. ( 65 )

95. Vad gäller principfrågan tar jag ändå tillfället i akt att behandla vad som jag anser vara de relevanta punkterna i detta avseende. För det första finns den rättspraxis som FIR anfört i punkterna 185 och 186 i den överklagade domen. För det andra uttalade domstolen i målet Tetra Pak II att ”den faktiska omfattningen av det särskilda ansvar som åvilar ett företag i en dominerande ställning ska bedömas med utgångspunkt i de särskilda omständigheterna i varje fall som visar på försvagad konkurrens”. ( 66 ) Frågan om anpassning i ett fall som detta ska därför bedömas från fall till fall. För det tredje anser jag att man ska räkna med att det finns fall där ett företag i dominerande ställning undantagsvis kan ha anledning att visa att dess prissättning under genomsnittlig rörlig kostnad är objektivt sett motiverad. ( 67 )

D — Den tredje grunden för överklagandet med påstående om överträdelse av artikel 82 EG – förvanskning av underprissättningstestet

96. I sin tredje grund för överklagandet påstår klaganden att FIR också åsidosatte artikel 82 EG när den inte underkände kommissionens metod för beräkning av kostnadstäckning, som innebar en förvanskning av det underprissättningstest som domstolen använde i målet AKZO. Den metod som kommissionen använde gjorde det omöjligt att få fram huruvida WIN:s abonnenter genererade en vinst eller förlust i den verksamheten under abonnemangsperioden.

1. Parternas huvudsakliga argument

97. Vad gäller rörliga kostnader har klaganden hävdat att för att anse att priser som är lägre än rörliga kostnader utgör missbruk enligt artikel 82 EG krävs det, enligt punkt 71 i domen i målet AKZO, att metoden för beräkning av kostnadstäckning ska visa att produkterna eller tjänsterna sålts med förlust. Den metod som använts kan endast vara förenlig med artikel 82 EG om den beträffande vissa abonnenter visar att abonnemanget genererade en förlust under en period av 48 månader. Eftersom WIN emellertid i sin talan om ogiltigförklaring hävdade att, beträffande praktiskt taget hela perioden i fråga, varje abonnent genererade en vinst för WIN, kunde inte FIR utan att bryta mot artikel 82 EG underlåta att förvissa sig om att kommissionen hade visat att åtminstone några abonnenter medfört en total förlust för WIN. FIR godtog ändå kommissionens tillvägagångssätt, som inte gav en fullständig bild av lönsamheten av varje abonnemang.

98. Vad gäller totala kostnader har klaganden hänvisat till sina argument beträffande rörliga kostnader och gör gällande att FIR förvanskade underprissättningstestet genom att inte förvissa sig om huruvida det visats att de totala kostnaderna för abonnenterna inte hade täckts. Det fördes inte någon bevisning om någon abonnent vars abonnemang orsakat förlust för WIN under en period av 48 månader.

99. Kommissionen har tillbakavisat dessa påståenden och anfört främst att den metod som använts inte bara är samma som den som använts i de fall som ledde till domarna i målen AKZO och Tetra Pak II, som helt enkelt använder kostnaderna som de framgår av företagets redovisning, utan kommissionen mildrade till och med denna gång metoden på ett sätt som var till klagandens fördel. Kommissionen tillämpade till exempel inte en diskonteringsfaktor, inte heller lade den till en alternativkostnad bland de kostnader som ingick i beräkningen.

100. Vad gäller den alternativa beräkningsmetoden (den diskonterade kassaflödesmetoden) fann FIR att kommissionen inte gjort något uppenbart fel i sin beräkning. Förevarande överklagande innehåller inte något påstående om att FIR gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i det avseendet. Beträffande nödvändigheten att beakta hela den 48 månader långa livslängden som ett abonnemang, har kommissionen påstått att eftersom täckningsgraden understeg 100 procent under samtliga på varandra följande korta perioder som undersökts i det angripna beslutet (om totalt ungefär ett och ett halvt år) kunde inte täckningsgraden vara annat än lägre än 100 procent även för hela den genomsnittliga abonnemangstiden, det vill säga 48 månader. I det avseendet hävdar kommissionen att en täckningsgrad lägre än 100 procent inte kan bli högre än 100 procent under en längre period förutom i ett fall där förhållandena efter överträdelseperioden gör det möjligt för företaget att åstadkomma vinstmarginaler för varje abonnent som ligger på en nivå som är avsevärt högre än en konkurrenskraftig nivå på lång sikt.

2. Bedömning

101. Klaganden har inte tydligt angett vilka delar (det vill säga vilka punkter) i den överklagade domen som ifrågasätts. ( 68 )

102. I sitt överklagande till domstolen har klaganden anfört att kommissionen gjort en statisk beräkning av förlusttäckningen som faktiskt innebär att förvärvskostnaderna beräknas till 48 gånger de löpande månatliga kostnaderna som de förelåg vid tiden för abonnemanget, varefter detta totalbelopp jämförs med ett belopp motsvarande 48 gånger de månatliga intäkterna som de förelåg vid den tiden.

103. FIR fann i den överklagade domen i punkterna 140 respektive 142 att ”kommissionen, i motsats till vad WIN har gjort gällande, inte har använt ett statiskt täckningstest” och att ”metoden, i motsats till vad WIN har gjort gällande, inte alls innebär att det till kostnaderna för att värva kunder läggs 48 gånger det belopp som avser de löpande månatliga kostnaderna vid tiden för tecknandet av abonnemanget, och att summan härav jämförs med 48 gånger de månatliga intäkterna vid samma tid”. ( 69 )

104. Klaganden har emellertid inte kritiserat FIR för någon oriktig bedömning eller för förvanskning av de faktiska omständigheterna i detta avseende, bortsett från att klaganden i överklagandet tycks ifrågasätta FIR:s bedömning av de faktiska omständigheterna. Klaganden har endast upprepat samma argument som framfördes vid FIR. ( 70 ) Vad gäller argumenten rörande den diskonterade kassaflödesmetoden fann FIR i punkterna 153–155 i den överklagade domen att kommissionen inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte välja den metoden, och klaganden har inte påstått att FIR gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i det avseendet.

105. Jag anser därför att detta i sig självt är tillräckligt för att överklagandet inte kan prövas såvitt avser den tredje grunden eller att överklagandet i vart fall inte kan bifallas såvitt avser denna grund.

E — Den fjärde grunden för överklagandet med påstående att förstainstansrätten tolkat artikel 82 EG och sin motiveringsskyldighet felaktigt – kostnader och intäkter efter perioden i fråga

106. I sin fjärde grund för överklagandet har klaganden hävdat att FIR misstolkat både artikel 82 EG och sin skyldighet att lämna en motivering genom att finna att kostnader och intäkter efter den påstådda överträdelseperioden (det vill säga efter den 15 oktober 2002) inte skulle beaktas. Kommissionen fann felaktigt att en överträdelse förekommit på grund av den tidsmässiga begränsningen av vilka kostnader och intäkter som skulle beaktas.

1. Parternas huvudsakliga argument

107. Klaganden har anmärkt på att FIR godtagit kommissionens beräkning, som inte beaktade kostnader och intäkter efter den 15 oktober 2002. FIR kunde inte, utan att säga mot sig själv och bryta mot artikel 82 EG, dela kommissionens ståndpunkt, som å ena sidan vid beräkningen av täckningsgraden uteslöt intäkter och kostnader efter den påstådda överträdelseperioden men vilka låg inom perioden om 48 månader och som å andra sidan beträffande abonnemang godtog att kostnader och intäkter med rätta fördelades på 48 månader. För att uppfylla kraven i artikel 82 EG ska täckningsgraden endast beräknas för en period av 48 månader.

108. Klaganden har påstått att FIR gjort sig skyldig till en motsägelse genom att godta kommissionens ståndpunkt, eftersom det angripna beslutet tydligt fastslagit att konkurrensen var återställd den 15 oktober 2002 ( 71 ), samtidigt som kommissionen nu medgett att den aldrig beaktat intäkter efter den påstådda överträdelsen då de bara skulle ha uppkommit i en situation med försvagad konkurrens.

109. Kommissionen anser att denna grund för överklagandet i verkligheten endast är en förlängning av den tredje grunden för överklagandet och har sin grund i ett missförstånd. Det har aldrig varit fråga om att fördela alla intäkter och kostnader för ett abonnemang på en period av 48 månader. Kommissionens metod, som godtogs av FIR, medgav snarare att en viss kategori av kostnader fördelades på en viss period enligt principen om avskrivning på anläggningstillgångar. Dessa kostnader är rörliga, icke-löpande kostnader (”tillträdeskostnader” eller ”kostnader för anskaffning av abonnenter”) som uppkommit i början av ett abonnemang.

110. Kommissionen har gjort gällande att löpande kostnader emellertid inte ska fördelas över en tidsperiod. Enligt det angripna beslutet kunde företaget inte ”uppnå en nivå på täckningen av de löpande kostnaderna (nätkostnader och produktionskostnader) som var tillräcklig för att marginalen på de löpande kostnaderna, inom en rimlig tid, kommer att täcka de rörliga kostnader av icke-löpande karaktär som har investerats i affärsutveckling av de aktuella produkterna”. ( 72 ) Samtliga de kostnader och intäkter som uppkom efter den påstådda överträdelsen och som klaganden vill ska beaktas vid beräkningen är emellertid löpande.

111. Kommissionen har vidare gjort gällande att det skulle vara ett misstag att vid beräkningen beakta sådana beräknade framtida positiva marginaler, som är en följd av lägre framtida kostnader, som skulle vara tillgängliga för alla konkurrenter men som inte skulle medföra en sänkning av priserna. Ett sådant resultat kunde bara uppnås i en situation med försvagad konkurrens. Kommissionen har anmärkt att klagandens extrapolering i vart fall inte skulle medföra en positiv täckningsgrad avseende totala kostnader och att även om klagandens beräkningar av extremt höga vinstmarginaler under 48 månader godtas kunde sådana marginaler uppnås endast i en situation med försvagad konkurrens. Kommissionen påstår slutligen att även om ”anskaffningskostnader” inte medräknas skulle den direkta månatliga kostnaden för WIN för varje abonnent bli större än intäkterna på grund av abonnemanget.

112. Kommissionen har slutligen påstått att klagandens (felaktiga) ståndpunkt består i att klaganden godtar att abonnenterna genererar ökande månatliga förluster under ett och ett halvt år (den period som det angripna beslutet avser) men sedan antar en betydande positiv marginal under de år som följer efter kommissionens ingripande, med resultatet att abonnenterna kunde visa sig vara vinstgivande i slutet av abonnemangsperioden.

2. Bedömning

113. Det kan vid första påseende förefalla som om förevarande grund för överklagandet endast är en förlängning av föregående grund och att klaganden upprepar argumentet att endast en period om 48 månader skulle ha medfört en beräkning av kostnadstäckningen som var förenlig med kraven i artikel 82 EG. Framför allt tycks denna grund för överklagandet bygga på det felaktiga antagandet att FIR godtog att ”kostnader och intäkter fördelades på 48 månader”. Vad FIR gjorde var att bekräfta kommissionens metod att fördela enbart en kostnadskategori, närmare bestämt rörliga icke-löpande kostnader.

114. Min granskning av punkterna 129 till 156 i den överklagade domen har i vart fall inte gett vid handen något som skulle kunna medföra att FIR:s tillvägagångssätt var felaktigt. Jag anser att FIR inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning utan tillämpade artikel 82 EG på rätt sätt när den fann att ”WIN inte har visat att kommissionen har använt ett rättsstridigt test av kostnadstäckningen i detta fall genom att använda de uppgifter som fanns införda i bolagets bokföring och korrigera dem på ett för bolaget fördelaktigt sätt för att ta hänsyn till de särskilda förhållandena på den relevanta marknaden, och genom att samtidigt iaktta de krav som gäller vid denna prövning i enlighet med artikel 82 EG” och att ”det inte följer av rättspraxis att användningen av den diskonterade kassaflödes-metoden var nödvändig i detta fall, och att WIN inte har framfört något argument som visar att kommissionen har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning i detta hänseende”. ( 73 )

115. Jag erinrar slutligen om att enligt domstolens rättegångsregler får föremålet för förfarandet vid FIR inte ändras i ett överklagande. Klagandens förevarande grund för överklagandet skiljer sig betydligt från den grund som åberopades vid FIR, där klaganden gjorde gällande att kommissionen behandlat en rättsfråga felaktigt genom att vägra att använda den diskonterade kassaflödesmetoden eller den diskonterade nuvärdesmetoden (som enligt klaganden var den enda rätta metoden). I klagandens överklagande nämns emellertid inte den metoden längre.

116. Överklagandet kan således inte prövas såvitt avser den fjärde grunden eller kan i vart fall inte bifallas på denna grund.

F — Den femte grunden för överklagandet med påstående om åsidosättande av artikel 82 EG och motiveringsskyldigheten – underpris också när följden är en avsevärd minskning av marknadsandelen för företaget i fråga

117. I sin femte grund för överklagandet har klaganden påstått att FIR åsidosatte artikel 82 EG och sin motiveringsskyldighet genom att finna att ett pris kan vara ett underpris även om det åtföljs av en avsevärd minskning av marknadsandelen för företaget i fråga. Ett sådant pris kan inte förväntas leda till utestängning av konkurrenter.

1. Parternas huvudsakliga argument

118. Klaganden har hävdat att samtidigt som FIR godtog att WIN:s marknadsandel minskat från augusti 2002 fann den ändå att den påstådda överträdelsen pågått till den 15 oktober 2002. Underprissättning förutsätter emellertid en betydande minskning av konkurrensen och kan inte föreligga om konkurrensen ökar.

119. Kommissionen har gjort gällande att klaganden i första instans anförde det argumentet endast till stöd för en invändning mot en dominerande ställning och för en reducering av böterna. Klaganden har anfört det argumentet för första gången i överklagandet till stöd för att missbruk inte föreligger.

120. Sakligt sett visar den information som kommissionen har att WIN:s marknadsandel hela tiden ökade fram till den 31 augusti 2002. Varje nedgång i dess marknadsandel under de sista en och en halv månaderna av överträdelsen kunde endast bero på FT:s sänkning av sina priser för tillgång till nätet, något som WIN i motsats till sina konkurrenter beslutade inte skulle inverka på dess egna priser, vilket medförde att överträdelsen kom att upphöra den 15 oktober 2002. Kommissionen har för fullständighetens skull tillagt att sådan minskning av marknadsandelen inte skulle leda till att beslutet kunde ifrågasättas utan på sin höjd skulle påverka överträdelsens längd. Detta skulle emellertid inte påverka böternas storlek, eftersom något yrkande därom inte framställts i överklagandet.

2. Bedömning

121. Som kommissionen riktigt påpekat är förevarande överklagande begränsat till FIR:s bedömning av missbruk av dominerande ställning och WIN har framfört argumentet om minskad marknadsandel i första instans endast till stöd för sin invändning mot en dominerande ställning ( 74 ) och för yrkandet om nedsättning av böterna. ( 75 )

122. Av fast rättspraxis framgår att om en part tillåts att vid domstolen för första gången åberopa en ny grund som han inte har åberopat vid förstainstansrätten, innebär detta att han vid domstolen, som har en begränsad behörighet i samband med ett överklagande, kan anhängiggöra en mer omfattande tvist än den som förstainstansrätten har prövat. Domstolen är inom ramen för ett överklagande endast behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder som har behandlats vid förstainstansrätten. ( 76 )

123. Överklagandet kan därför inte prövas såvitt avser klagandens femte grund.

G — Den sjätte grunden för överklagandet, påstådd missuppfattning av de faktiska omständigheterna och åsidosättande av artikel 82 EG – påstådd plan att underprissätta

1. Missuppfattning av de faktiska omständigheterna och bevisning

124. Den sjätte grunden för överklagandet består av två delgrunder. I den första delgrunden hävdar klaganden att FIR missuppfattat de faktiska omständigheterna och bevisningen vid bedömningen avseende den påstådda planen att underprissätta.

a) Parternas huvudsakliga argument

125. Klaganden har hävdat att FIR missuppfattade bevisningen varpå den grundade sin bedömning av om det förelåg en plan för underprissättningen. Den hänförde sig uteslutande till WIN:s handlingar och drog slutsatsen att det fanns en plan för underprissättning på grund av de uttryck som förekom däri, såsom ”beslagtagande” och ”ta i beslag”. Dessa handlingar återspeglade emellertid ”tämligen ambitiösa kommersiella målsättningar” för att använda FIR:s egna ord. ( 77 )

126. Kommissionen har påstått att klaganden med sitt överklagande försöker få till stånd en omprövning av en grund som avvisades av FIR utan att emellertid ifrågasätta avvisningsbeslutet. Klaganden har inte heller anfört något argument till stöd för den påstådda missuppfattningen. Det ankommer endast på FIR att bedöma värdet av den åberopade bevisningen. Kommissionen har för fullständighetens skull framhållit att FIR inte grundade sin bedömning uteslutande på handlingar som innehöll uttrycket ”att lägga beslag på” utan på ett stort antal andra handlingar.

b) Bedömning

127. Klaganden försöker få till stånd en omprövning av en grund som avvisades av FIR i punkterna 204 och 205 i den överklagade domen.

128. Klaganden får emellertid inte i detta överklagande på nytt framställa denna grund. Klaganden kan endast på särskilt angivna grunder överklaga FIR:s avvisningsbeslut ( 78 ) och ska i samband därmed anföra skäl för att FIR gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. ( 79 ) Jag anser att klaganden inte har överklagat FIR:s avvisningsbeslut.

129. Förevarande delgrund avser en faktisk omständighet och innehåller inte några övertygande skäl för påstådd missuppfattning av de faktiska omständigheterna.

130. Enligt artikel 225 EG och första stycket i artikel 58 i domstolens stadga är domstolen inte behörig att fastställa vilka faktiska omständigheter som är relevanta eller, i princip, att bedöma den bevisning som förstainstansrätten godtog till stöd för dessa omständigheter. När dessa bevis har frambringats på rätt sätt och när allmänna rättsgrundsatser och processregler avseende bevisbördan och företeende av bevisning har följts, är endast förstainstansrätten behörig att avgöra bevisvärdet av de upplysningar som har förelagts den. ( 80 ) Den utvärderingen är inte en rättsfråga som kan omprövas av domstolen såvida inte den klara innebörden av bevisningen har missuppfattats. ( 81 )

131. Överklagandet kan således inte prövas såvitt avser den sjätte grundens första delgrund.

2. Åsidosättande av artikel 82 EG

132. I sin andra delgrund har klaganden hävdat att FIR åsidosatte artikel 82 EG. I den artikeln förutsätts en objektivt konstaterbar plan för att undanröja konkurrenter. Ett subjektivt test enligt begreppet missbruk av en dominerande ställning kan inte under några förhållanden vara tillräckligt.

a) Parternas huvudsakliga argument

133. Klaganden har hävdat att missbruk av en dominerande ställning är ett objektivt begrepp. FIR baserade emellertid sin bedömning och slutsats på helt subjektiva förhållanden i stället för på objektiv bevisning såsom hot mot konkurrenter, selektiv prissättning i förhållande till konkurrenternas kunder, prisdiskriminering, överprissättning eller hur länge och metodiskt den förlustbringande försäljningen bedrivits och omfattningen därav.

134. Kommissionen har för det första gjort gällande att frågan om uppsåt i ett missbruk med nödvändighet är subjektiv och för det andra att det i gemenskapsrättslig praxis inte förutsätts att en plan för underprissättning styrks av det slag av objektiv bevisning som klaganden påstår.

b) Bedömning

135. Det är tillräckligt att konstatera att klaganden precis som beträffande några av de tidigare nämnda grunderna för överklagande tycks hemfalla åt samma argument som anförts inför FIR.

136. Därför kan överklagandet inte heller prövas såvitt avser den sjätte grundens andra delgrund.

137. Vad gäller en plan för underprissättning anser jag att FIR på ett riktigt sätt och i erforderlig utsträckning tillämpat avgörandena i målen AKZO och Tetra Pak II.

138. Därför kan överklagandet inte prövas såvitt avser den sjätte grunden för överklagandet, och i vart fall kan överklagandet inte bifallas på denna grund.

H — Den sjunde grundens andra delgrund med påstående om överträdelse av artikel 82 EG – återhämtning av förluster – ett företags bevisning om omöjligheten att återhämta förluster

139. Genom den andra delgrunden i den sjunde grunden för överklagandet har klaganden påstått att FIR åsidosatte artikel 82 EG genom att blanda samman kommissionens bevisning om möjligheten att återhämta förluster med företagets bevisning om omöjligheten att återhämta förluster.

1. Parternas huvudsakliga argument

140. Klaganden har hävdat att WIN självt förebragt bevis om att återhämtning av förluster inte var möjlig. FIR borde därför ha dömt i frågan om kommissionen hade rätt att bortse från bevis om omöjligheten att återhämta förluster som lagts fram av företaget.

141. Kommissionen har gjort gällande att klaganden inte i första instans åberopade att kommissionen inte hade rätt att bortse från sådan bevisning. Kommissionen påstår dock under alla förhållanden att det argumentet implicit underkänts i punkterna 103 till 121 och 261 till 267 i den överklagade domen. Slutligen har kommissionen för fullständighetens skull påstått att den faktiskt bedömt möjligheten till återhämtning i det angripna beslutet och funnit att den var sannolik i detta fall.

2. Bedömning

142. Jag anser att klaganden vid FIR enbart framförde argumentet att återhämtning av förluster inte var möjlig genom att påstå att kommissionen i det angripna beslutet själv bevisade omöjligheten att återhämta förluster genom att hävda att ”förutsättningarna för konkurrens åter förelåg”.

143. Förstainstansrättens skyldighet att motivera sina beslut kan inte tolkas på så sätt, att den är tvungen att i detalj bemöta varje argument som åberopats av klaganden, särskilt om argumentet inte är tillräckligt klart och precist och inte stöds av tillräckligt utförlig bevisning. ( 82 )

144. Jag anser att det argument som WIN framfört i sin ansökan till FIR, av innebörd att kommissionen sagt emot sig själv i sin bedömning av marknaden i syfte att visa att återhämtning inte var möjlig, inte är tillräckligt tydligt och exakt. Inte heller utgjorde det ett påstående om att kommissionen inte hade rätt att bortse från bevis om omöjligheten att återhämta förluster som förebragts av företaget i fråga.

145. Under alla förhållanden förefaller sådan bevisning implicit men med nödvändighet ha underkänts i punkterna 103–121 och 261–267 i den överklagade domen.

146. Jag anser därför att överklagandet inte kan prövas såvitt avser den sjunde grundens andra delgrund, då detta utgör ett nytt argument eller en ny grund som inte framförts vid FIR, och i vart fall kan överklagandet inte vinna bifall på denna grund.

V — Förslag till avgörande

147. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen upphäver den överklagade domen. Jag anser dessutom att domstolen bör återförvisa målet till förstainstansrätten enligt artikel 61 första stycket i domstolens stadga och fastställa att beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas i samband med att målet avgörs.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Underprissättning kallas ibland också ”tillämpning av priser som understiger kostnaderna”.

( 3 ) Dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-249) (nedan kallat Akzo).

( 4 ) Dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951) (nedan kallat Tetra Pak II).

( 5 ) Kommissionens beslut den 16 juli 2003 i ett förfarande enligt artikel [82 EG], mål COMP/38.233 - Wanadoo Interactive, nedan kallat det angripna beslutet.

( 6 ) Asymmetric Digital Subscriber Line (assymetrisk digital abonnentanslutning).

( 7 ) Artikel 1 i det angripna beslutet.

( 8 ) Artiklarna 2 och 4 däri.

( 9 ) Dom av den 30 januari 2007 i mål T-340/03, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II-107).

( 10 ) Med stöd av sina befogenheter enligt artikel 12.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

( 11 ) Se punkt 2 i detta förslag till avgörande.

( 12 ) Vid FIR framställde WIN också alternativa yrkanden om upphävande eller nedsättning av böterna och åberopade till stöd därför i) åsidosättande av principen att straff ska vara individuella och av den straffrättsliga legalitetsprincipen, ii) att beteendet saknade verkan, iii) att överträdelsens varaktighet fastställts felaktigt och iv) åsidosättande av proportionalitetsprincipen.

( 13 ) Se punkterna 122–230 i den överklagade domen.

( 14 ) Se punkt 138 i den överklagade domen.

( 15 ) Se punkt 129 i vilken det, för ett liknande resonemang, hänvisas till dom av den 28 maj 1998 i mål C-7/95 P, John Deere mot kommissionen (REG 1998, s. I-3111), punkt 34 och där angiven praxis.

( 16 ) Ovan fotnot 3 respektive 4.

( 17 ) Se punkt 130 i den överklagade domen.

( 18 ) Se punkt 132.

( 19 ) Se punkterna 140–143.

( 20 ) Se punkt 152.

( 21 ) Se punkt 153.

( 22 ) Se punkterna 165–169.

( 23 ) Se punkt 186.

( 24 ) Se punkt 187.

( 25 ) Se punkt 188.

( 26 ) Se punkterna 195–198.

( 27 ) Se punkterna 199–215.

( 28 ) Se punkterna 219–223.

( 29 ) Se punkterna 224–229.

( 30 ) Se punkt 187 i den överklagade domen.

( 31 ) Med hänvisning till dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkt 189, av den 1 april 1993 i mål T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (REG 1993, s. I-389; svensk specialutgåva, volym 14, s. II-1), punkt 117, och beslut av den 8 oktober 1996 i de förenade målen T-24/93–T-26/93 och T-28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II-1201, punkt 146.

( 32 ) Med hänvisning till dom av den 17 juli 1998 i mål T-111/96, Promedia mot kommissionen (REG 1998, s. II-2937), punkt 139.

( 33 ) Se punkt 187 i den överklagade domen.

( 34 ) Se, beträffande de motsvarande bestämmelserna i EKSG-stadgan för domstolen, dom av den 11 september 2003 i mål C-197/99 P, Belgien mot kommissionen (REG 2003, s. I-8461), punkt 63.

( 35 ) Förslaget till avgörande i mål C-57/02 P, Acerinox mot kommissionen (REG 2005, s. I-6689), punkt 32, vari det, för ett liknande resonemang, hänvisas till dom av den 14 maj 1998 i mål C-259/96 P, rådet mot De Nil och Impens (REG 1998, s. I-2915), punkterna 32–34, av den 17 maj 2001 i mål C-449/98 P, IECC mot kommissionen (REG 2001, s. I-3875), punkt 70, beslut av den 19 juli 1995 i mål C-149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl. (REG 1995, s. I-2165), punkt 58, av den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen (REG 1996, s. I-4971), punkt 52, och av den 25 juni 1998 i mål C-159/98 P(R), Nederländska Antillerna mot rådet (REG 1998, s. I-4147), punkt 70. Se också domen i det ovannämnda målet Acerinox, punkt 36.

( 36 ) Det är lätt att finna att det argumentet är felaktigt, eftersom kommissionen inte har angett vilka kostnader (rörliga, totala etcetera) som den avser.

( 37 ) Se domen i målet United Brands mot kommissionen (ovan fotnot 31) punkt 189, domen i målet BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 117, och domen i målet Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 146.

( 38 ) Som i huvudsak anger att anpassning kan ifrågasättas när den syftar till att inte endast skydda företagets intressen utan också att förstärka och missbruka dess dominerande ställning.

( 39 ) Domen i målet Tetra Pak II (ovan fotnot 4), punkt 44.

( 40 ) Se punkterna 226–228 i den överklagade domen.

( 41 ) Se den rättspraxis som angetts i fotnot 35.

( 42 ) Se dom av den 10 december 1998 i mål C-221/97 P, Schröder m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. I-8255), punkt 24.

( 43 ) Dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 46; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315).

( 44 ) Se, för en liknande tolkning, till exempel Whish, R., Competition Law, Butterworths, 4 upplagan, 2001, s. 650, Jones, A. och Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford University Press, 2001, s. 342, Korah, V., ”The Paucity of Economic Analysis in the Decision on Competition: Tetra Pak II”, Current Legal Problems, volym 46, 1993, s. 172, och Kon, S., och Turnbull, S., ”Pricing and the Dominant Firm: Implications of the Competition Commission Appeal Tribunal’s Judgment in the NAPP Case”European Competition Law Review, 2003, volym 24, del 2, s. 70–86, s. 75.

( 45 ) Jag anser emellertid att det klart framgår av punkt 44 i domstolens dom i målet Tetra Pak II att faktisk återhämtning inte behöver styrkas. Detta följer av domstolens uttalande i den punkten att ”det måste vara möjligt att vidta sanktionsåtgärder mot underprissättning så snart det finns en risk för att konkurrenterna slås ut. Förstainstansrätten konstaterade i punkterna 151 och 191 i den överklagade domen att det fanns en sådan risk i detta fall. Målsättningen, som är att bevara en konkurrens som inte är snedvriden, medger inte att man inväntar att en sådan strategi leder till att konkurrenterna faktiskt slås ut.”

( 46 ) Förslaget till avgörande i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt 129 och fotnot 84.

( 47 ) Se punkt 78 i hans förslag till avgörande i målet Tetra Pak II (ovan fotnot 4).

( 48 ) Se dom av den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1994, s. II-755; svensk specialutgåva, volym 16, s. II-1), punkt 150.

( 49 ) Särskilt i punkt 71 i domen.

( 50 ) Särskilt i punkt 91 i domen.

( 51 ) Jag anser att bedömningen av möjligheten till återhämtning av förluster förutsätter att det görs en uppskattning på förhand eller för framtiden av marknadsstrukturen efter det att eliminering skett, det vill säga möjligheten till återhämtning som det dominerande företaget rimligtvis kan förutse när det fastställer sin prissättning. Det förefaller som om en sådan uppskattning liknar den bedömning som kommissionen gör när det gäller kontrollen av företagskoncentrationer. Jämför dom av den 15 februari 2005 i mål C-12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval (REG 2005, s. I-987), punkterna 42–44. Se också, till exempel, Ezrachi, A., EC Competition Law, Hart, 2008, s. 140, Papandropoulos, P., ”Article 82 EC reform”, Droit & économie, Concurrences, nr 1/2008, och de la Mano, M. och Durand, B., A Three-Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under Article 82, GD Konkurrens, Europeiska gemenskapernas kommission, Chefsekonomens kontor, diskussionsunderlag den 12 december 2005, s. 3.

( 52 ) Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i målet Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 46), punkt 136. Eftersom pris/kostnadsanalysen som ska göras i mål om underprissättning säkert kommer att bli omdebatterad och stridig (jämför domen i målet AKZO, ovan fotnot 3, se även Howarth, D., ”Unfair and Predatory Pricing under Article 82 EC”, EC Competition Law, redigerad av G. Amato och C.-D. Ehlermann, Hart, 2007, s. 258–262), inte minst vad gäller frågor om vilka kostnader som är rörliga eller fasta, vilken tidsperiod som är relevant och så vidare, skulle ett krav på att återhämtning av kostnader ska vara styrkt dessutom bidra till att minska följderna av misstag (särskilt beträffande felaktigt positiva sådana) i mål om underprissättning. Vad gäller bevisning om framtida möjlighet till återhämtning som en nyttig och hanterbar metod håller jag med om att det i princip ”är mycket lättare att med hjälp av marknadsstrukturen avgöra att återhämtning är osannolik än att bedöma vilken kostnad som en viss producent har”. Se det amerikanska målet A.A. Poultry Farms, Inc mot Rose Acre Farms, Inc 881 F.2d 1396, (7th Cir. 1989), prövningstillstånd nekat, 494 U.S. (1990). En sådan bedömning av återhämtning ”gör det möjligt för en domstol att inte behöva ge sig in på den svårbedömda frågan om kostnadsanalys, bedömning av olika redovisningsmetoder och motstridiga sakkunnigutlåtanden om vilka som är relevanta kostnader”. Se det australiensiska fallet Boral (2003) 195 ALR 609, punkt 292.

( 53 ) Förslag till avgörande i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), punkt 58.

( 54 ) ”I synnerhet ska det underprissättande företagets förmåga att återhämta förluster bedömas noga”, i Reprot by EAGCP, An economic approach to Article 82, juli 2005, s. 52, tillgänglig på: http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.

( 55 ) ”Återhämtningstestet ska regelmässigt tillämpas i mål om underprissättning”, i OECD, Predatory Foreclosure, Directorate for Financial and Enterprise Affairs, Competition Committee, DAF/COMP(2005)14, 15 mars 2005, s. 8 och följande sidor, tillgänglig på: http://www.oecd.org/dataoecd/26/53/34646189.pdf. Se beträffande en färsk allmän översikt av 35 rättsordningar, The International Competition Network, Report on Predatory Pricing, utarbetad av The Unilateral Conduct Working Group, framlagd vid ICN:s sjunde årliga konferens, Kyoto, april 2008, tillgänglig på: http://www.icn-kyoto.org/documents/materials/Unilateral_WG_3.pdf.

( 56 ) Europeiska gruppen av regleringsmyndigheter för nät och tjänster inom området elektronisk kommunikation, som inrättats av kommissionen, uppger på sid 36 i en rapport av den 21 november 2003 angående ”Draft joint ERG/EC approach on appropriate remedies in the new regulatory framework” följande: ”Underprissättning har således följande särdrag: (i) priset ligger under kostnaderna, (ii) konkurrenterna antingen fördrivs från marknaden eller utestängs och (iii) företaget kan återhämta sina förluster”(min kursivering). Det dokumentet finns på: http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg0330_draft_joint_approach_on_remedies.pdf

( 57 ) Jämför ”Samtidigt ska det emellertid noteras att förhållandet att en dominerande ställning styrkts inte nödvändigtvis innebär att det dominerande företaget också kan återhämta sina förluster. Bevisad möjlighet till återhämtning innebär att det dominerande företagets monopolställning kommer att bestå i framtiden. Det är emellertid viktigt att hålla i minnet att perioderna när förlusterna uppkom och när de kan återhämtas inte sammanfaller…Förhållandet att ett företag hade en dominerande ställning när det sålde till underpris innebär inte att det i framtiden kan återhämta förlusterna genom att höja priserna: konkurrensförutsättningarna kan mycket väl vara förändrade i framtiden. … För det andra har talan om underprissättning i praktiken endast vunnit bifall enligt artikel 82 EG om återhämtning antingen var styrkt eller antaglig på grund av omständigheterna” i O’Donoghue, R., och Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, s. 254. Se också ”Myndigheterna ska emellertid tänka på att en prövning av dominerande ställning inte är detsamma som en bedömning av återhämtningsmöjligheter”, OECD (ovan fotnot 55), s. 8 och följande sidor.

( 58 ) Ovan fotnot 31.

( 59 ) Enligt vilken anpassning till konkurrenternas priser ”kan [utgöra missbruk eller kan förbjudas] när [den] syftar till…att förstärka och missbruka [företagets] dominerande ställning”.

( 60 ) Se domen i målet Schröder m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 42), punkt 35. Ett sådant överklagande innebär inte annat än ett försök att få målet omprövat och det finns inte någon bestämmelse som medger omprövning av domstolen. Se till exempel dom av den 3 mars 2005 i mål C-499/03 P, Biegi Nahrungsmittel och Commonfood mot kommissionen (REG 2005, s. I-1751), punkterna 37 till 38.

( 61 ) Förslag till avgörande i de förenade målen C-403/04 P och C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen (REG 2007, s. I-729).

( 62 ) Grunder som i själva verket riktas mot institutionernas handlande eller underlåtenhet att handla är inte tillåtna. En upprepning av dessa grunder skulle innebära att det var ett ”vanligt” överklagande. Se, bland annat, dom av den 7 maj 1998 i mål C-401/96 P, Somaco mot kommissionen (REG 1998, s. I-2587), punkt 49, och av den 22 april 1999 i mål C-161/97 P, Kernkraftwerke Lippe-Ems mot kommissionen (REG 1999, s. I-2057), punkterna 76 och 77.

( 63 ) Se, bland annat, domen i målet Schröder m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 42), punkterna 35 och 38–42, och dom av den 9 september 1999 i mål C-257/98 P, Lucaccioni mot kommissionen (REG 1999, s. I-5251), punkterna 61 och 62.

( 64 ) Se dom av den 8 juli 1999 i mål C-51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen (REG 1999, s. I-4235), punkt 113.

( 65 ) När en mer omfattande prövning av faktiska omständigheter är nödvändig eller när den prövning som redan har gjorts av dessa omständigheter behöver omvärderas återförvisar domstolen målet till förstainstansrätten. Se, i detta avseende, dom av den 17 december 1992 i mål C-68/91 P, Moritz mot kommissionen (REG 1992, s. I-6849), punkterna 41 och 42.

( 66 ) Se domen i målet Tetra Pak II (ovan fotnot 4), punkt 24.

( 67 ) Se generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i målet Compagnie Maritime Belge m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 127. Jämför domen i målet T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen (ovan fotnot 48), punkt 147: ”[D]et kan accepteras att ett företag i en dominerande ställning under vissa omständigheter säljer med förlust.” Se, bland annat, också Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6 uppl., 2008, s. 956–957, avsnitt 10.071: ”I den mån [Akzo-regeln] innebär att priser under genomsnittliga rörliga kostnader … utgör underprissättning förefaller den alltför rigid. Priser under [genomsnittliga rörliga kostnader] kan vara konkurrensbefrämjande…”, Motta, M., Competition Policy, Cambridge University Press, 2004, s. 453; Faull, J., och Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, s. 379, avsnitt 4.287; Ezrachi, A. (ovan fotnot 51), s. 136, OECD, ovan fotnot 55, s. 18: ”Enbart förhållandet att ett företag sätter sina priser under kostnaderna behöver inte nödvändigtvis innebära att det skadar konkurrensen. Det finns omständigheter där sådan prissättning inte endast är av godo utan även är konkurrensbefrämjande. Myndigheterna ska noga undersöka de skäl, som framförs av företag som påstås ha underpriser, för att motivera deras prissättning.” R. Whish, ovan fotnot 44, s. 649, Jone, A., och Sufrin, B.,ovan fotnot 44, s. 339, Garzaniti, L., och Liberatore, F., ”Recent Developments in the European Commission’s Practice in the Communications Sector: Part 2”, European Competition Law Review, 2004, volym 25, del 4, s. 234–240.

( 68 ) För att undvika upprepning hänvisar jag i detta avseende till punkterna 85 och 86 i detta förslag till avgörande, vilka också gäller här.

( 69 ) Se punkterna 143–151 i den överklagade domen beträffande FIR:s skäl härför.

( 70 ) Ett överklagande får inte vara begränsat till att upprepa de grunder och argument som redan har framförts vid förstainstansrätten utan att det framförs argument för att denna har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Se beslut av den 5 februari 1998 i mål C-30/96 P, Abello m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. I-377), punkt 45.

( 71 ) Se punkt 386 i det angripna beslutet.

( 72 ) Se skäl 76 i det angripna beslutet och punkt 136 i den överklagade domen.

( 73 ) Se punkterna 154 och 155. Vad gäller diskussionerna om den diskonterade nuvärdesmetoden se, till exempel, det engelska målet Napp Pharmaceutical Holdings Ltd mot Director General of Fair Trading, CAT 1, 2002, punkt 260.

( 74 ) Punkt 95 i WIN:s ansökan i första instans, i den del som rör frågan om en dominerande ställning.

( 75 ) Punkt 272 i WIN:s ansökan i första instans, i den del som rör böterna.

( 76 ) Se dom av den 26 oktober 2006 i mål C-68/05 P, Koninklijke Coöperatie Cosun mot kommissionen (REG 2006, s. I-10367), punkterna 95–98 och där angiven rättspraxis.

( 77 ) Den hänvisningen avser punkt 214 i den överklagade domen.

( 78 ) Se Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2 uppl., London 2006, s. 464: ”Detta kan härledas från mål C-354/92 P, Eppe mot kommissionen (REG 1993, s. I-7027), punkt 13.”

( 79 ) Se beslutet i målet Abello m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 70), punkt 45.

( 80 ) Se dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkt 24.

( 81 ) Se dom av den 7 november 2002 i de förenade målen C-24/01 P och C-25/01 P, Glencore och Compagnie Continentale mot kommissionen (REG 2002, s. I-10119), punkterna 65–69. Sådan missuppfattning måste framgå klart av domstolens akt utan att en ny värdering behöver göras av omständigheterna eller bevisningen. Se dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173), punkterna 51, 52 och 54.

( 82 ) Se dom av den 6 mars 2001 i mål C-274/99 P, Connolly mot kommissionen (REG 2001, s. I-1611), punkt 121, och domen i mål C-197/99 P, Belgien mot kommissionen (ovan fotnot 34), punkt 81.