FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JÁN MAZÁK

föredraget den 16 december 2010( )

Mål C‑360/09

Pfleiderer AG

mot

Bundeskartellamt

(begäran om förhandsavgörande från Amtsgericht Bonn (Tyskland))

”Konkurrens – Kartell – Civilrättslig skadeståndstalan – Begäran om tillgång till ansökan om förmånlig behandling och anknytande upplysningar och handlingar som ett företag som ansökt om förmånlig behandling frivilligt har lämnat till en nationell konkurrensmyndighet – Eventuella negativa återverkningar på Europeiska konkurrensnätverkets (ECN) funktion och offentligt genomdrivande av konkurrensrätten”

I – Inledning

1. I förevarande förslag till avgörande vill den hänskjutande domstolen få klarhet i om och i så fall i vilken utsträckning en nationell konkurrensmyndighet till en skadelidande tredje part får lämna ut upplysningar, som deltagare i en kartell frivilligt har överlämnat till myndigheten inom ramen för myndighetens program för förmånlig behandling, för att den skadelidande parten ska kunna förbereda en skadeståndstalan för den skada som kartellen påstås ha åsamkat parten. Domstolen uppmanas särskilt att undersöka om utlämnandet av sådana upplysningar kan undergräva en effektiv tillämpning av EU:s konkurrensregler och systemet för samarbete och utbyte av information mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna enligt artiklarna 11 och 12 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget.( )

2. För att besvara frågan i begäran om förhandsavgörande är det enligt min uppfattning nödvändigt för domstolen att göra en avvägning mellan två skilda intressen, dels intresset av att säkerställa effektiviteten i de program för förmånlig behandling som har inrättats för att upptäcka, bötfälla och i slutändan avskräcka bildandet av olagliga karteller enligt artikel 101 FEUF, dels varje enskild persons rätt att begära skadestånd för den skada denne lidit till följd av sådana karteller.

3. Förevarande mål gör det därför nödvändigt för domstolen att göra en bedömning av de till synes motstridiga intressena av en effektiv tillämpning av artikel 101 FEUF och möjligheten för den part som påstår sig ha lidit skada att få tillgång till upplysningar( ), som denne kan använda som bevis i en civilrättslig skadeståndstalan mot en kartelldeltagare och som därför kan underlätta för nämnda part att säkerställa sin rätt till ett effektivt rättsmedel i tvistemål rörande överträdelser av artikel 101 FEUF. Enligt min uppfattning garanteras den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel i sådana fall av artikel 47, jämförd med artikel 51.1, i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan)( ) tolkade mot bakgrund av artikel 6.1 i Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen)( ) om rätten till en rättvis rättegång samt av rättspraxis vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna på detta område.

II – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

4. I ett antal sanktionsbeslut från januari 2008, som sedermera vunnit laga kraft, ålade Bundeskartellamt (den federala konkurrensmyndigheten i Tyskland) med stöd av bland annat artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF) de tre största tillverkarna av dekorpapper (specialpapper för ytbehandling av trävaror) samt fem personligt ansvariga individer böter med sammanlagt 62 miljoner euro för överenskommelser om priser och produktionsbegränsningar. Till grund för beslutet låg även information och dokumentation som Bundeskartellamt hade mottagit inom ramen för sitt program för förmånlig behandling.

5. Pfleiderer AG (nedan kallat Pfleiderer) köper dekorpapper och är en av världens tre ledande tillverkare av trävaror, ytförädling och laminatgolv. Företaget har uppgett att det under de senaste tre åren köpt varor från den berörda dekorpapperstillverkaren för över 60 miljoner euro. Som förberedelse för en civilrättslig skadeståndstalan ansökte företaget den 26 februari 2008 skriftligen om att Bundeskartellamt skulle bevilja det full insyn i akten beträffande det konkurrensrättsliga sanktionsförfarandet angående dekorpapper.

6. Efter att Pfleiderer fått översänt de tre sanktionsbesluten i anonymiserad form jämte en förteckning över den bevisning som inhämtats vid husrannsakan, ansökte företaget i en andra skriftlig ansökan uttryckligen om att även få insyn i akten vad gäller ansökan om förmånlig behandling, kronvittnenas frivilligt överlämnade handlingar samt den säkrade bevisningen. Genom skrivelse av den 14 oktober 2008 underrättade Bundeskartellamt företaget om att den avsåg att endast delvis bevilja ansökan och ge företaget insyn i en version av akten där företagshemligheter, interna handlingar och sådana handlingar som avses i punkt 22 i Bundeskartellamts program för förmånlig behandling( ) utelämnats.

7. Pfleiderer överklagade detta beslut till Amtsgericht Bonn.

8. Amtsgericht Bonn biföll i ett första avgörande av den 3 februari 2009 i huvudsak Pfleiderers talan. Amtsgericht konstaterade att enligt § 406e i straffprocesslagen (Strafprozessordnung, nedan kallad StPO)( ), som gäller rätten till insyn i akten för målsägande i brottmål och som enligt § 46.1 och 46.3 fjärde meningen (slutet) i lagen om administrativa förseelser (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, nedan kallad OWiG) även ska tillämpas i förfaranden om konkurrensrättsliga överträdelser, kan för målsägandens räkning en advokat få studera akten samt den bevisning som myndigheterna innehar, om det finns ett berättigat intresse av detta. Enligt den hänskjutande domstolen ska Pfleiderer betraktas som målsägande, då det får antas att företaget till följd av kartellöverenskommelserna fick betala alltför höga priser för de varor det köpt från deltagare i kartellen. Det föreligger ett berättigat intresse av att få insyn i akten, då målsäganden avser att nyttja detta för att förbereda en civilrättslig skadeståndstalan. Insyn i akten ska lämnas även avseende de uppgifter som de som sökt förmånlig behandling frivilligt har ställt till Bundeskartellamts förfogande och som avser relevanta upplysningar i den mening som avses i punkt 22 i Bundeskartellamts program för förmånlig behandling. Beträffande företagshemligheter och interna handlingar (anteckningar från myndighetens överläggningar eller skriftväxling om ärendefördelning inom ramen för Europeiska konkurrensnätverket) är rätten till insyn i akten begränsad. Den måste bestämmas efter avvägning av de motstridiga intressena och inskränker sig till de delar av akten som fordras som underlag för skadeståndskravet.

9. Till följd av ett klagomål mot detta beslut återställde Amtsgericht Bonn förfarandet till det läge som gällde innan beslutet meddelades. Den önskar hålla fast vid sin hittillsvarande rättsliga bedömning men anser att i det tänkta avgörandet betraktas Bundeskartellamts program för förmånlig behandling i dess nuvarande lydelse implicit som oförenligt med § 406e StPO och § 46.1 OWiG. Amtsgericht hänvisar särskilt till punkt 22 i Bundeskartellamts program för förmånlig behandling.

10. Enligt den hänskjutande domstolen skulle det tänkta avgörandet dock kunna strida mot artiklarna 11 och 12 i förordning nr 1/2003 samt artikel 10 EG (nu artikel 4.3 FEU), jämförd med artikel 3.1 g EG. Enligt artiklarna 11 och 12 i förordning nr 1/2003 ska Europeiska gemenskapernas kommission och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter samarbeta nära med varandra och ömsesidigt utbyta information, även konfidentiella uppgifter, i avsikt att kunna använda den som bevisning i förfaranden om tillämpning av artiklarna 81 EG och 82 EG (nu artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF). Effekten och funktionsdugligheten hos dessa bestämmelser kan fordra att en skadelidande tredje man nekas insyn i akten i konkurrensrättsliga sanktionsförfaranden vad gäller ansökningar om förmånlig behandling och handlingar som kronvittnen frivilligt överlämnat. Om Bundeskartellamt var skyldig att sänka denna skyddsnivå, och i strid med punkt 22 i sitt program för förmånlig behandling bevilja insyn i akten, skulle det medföra två allvarliga konsekvenser.

11. För det första skulle kommissionen inte ge Bundeskartellamt någon ytterligare information grundad på ansökningar om förmånlig behandling. Inte heller de andra medlemmarna i Europeiska konkurrensnätverket skulle lämna någon information till myndigheten, i den mån de nationella konkurrensmyndigheterna i de andra medlemsstaterna har utformat sitt skydd mot utlämnande av handlingar inom ramen för sina nationella program för förmånlig behandling på motsvarande sätt som i Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling.( ) Detta skulle inte bara allvarligt störa samarbetet inom Europeiska konkurrensnätverket utan skulle också fortsättningsvis omöjliggöra en effektiv ärendefördelning inom nätverket. Det skulle äventyra nätverkets funktionsduglighet över huvud taget.

12. För det andra skulle det finnas en risk för att företag avstod från att samarbeta inom ramen för kronvittnesprogram och att karteller följaktligen inte anmäldes och förblev oupptäckta, eftersom det företag som ansöker om förmånlig behandling skulle ha skäl att oroa sig för att de handlingar och upplysningar som det frivilligt överlämnar omedelbart kommer att användas emot det i en civilrättslig skadeståndstalan. Det företag som söker förmånlig behandling skulle rentav hamna i ett sämre läge än de andra kartelldeltagare som inte samarbetat med konkurrensmyndigheterna.

13. Med anledning av dessa oklarheter beslutade Amtsgericht att vilandeförklara målet och begära ett förhandsavgörande från domstolen avseende följande fråga:

”Ska gemenskapens konkurrensregler, särskilt artiklarna 11 och 12 i förordning nr 1/2003 samt artikel 10 andra stycket EG jämförd med artikel 3.1 g EG tolkas så, att om den som lider skada av en konkurrensbegränsande samverkan ska kunna hävda civilrättsliga anspråk på grund av detta, får denne inte lämnas insyn i akten såvitt avser ansökningar om förmånlig behandling eller upplysningar och handlingar som sådana sökande frivilligt har överlämnat och som en nationell konkurrensmyndighet i en medlemsstat har mottagit enligt ett nationellt program för förmånlig behandling inom ramen för ett sanktionsförfarande som (även) syftar till tillämpning av artikel 81 EG?”

III – Förfarandet vid domstolen

14. Pfleiderer, Firma Felix Schoeller Holding GmbH & Co. KG och Firma Technocell Dekor GmbH & Co. KG, Arjo Wiggins Deutschland GmbH, Belgiens regering, Tjeckiens regering, Tysklands regering, Nederländernas regering, Cyperns regering, Spaniens regering och Italiens regering, kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet har inkommit med skriftliga yttranden. Förhandling hölls den 14 september 2010. Belgiens regering, Cyperns regering och Nederländernas regering avgav inte muntliga yttranden vid förhandlingen. Munksjö Paper GmbH avgav muntliga yttranden vid förhandlingen.

15. Pfleiderer anser att målet vid den nationella domstolen är en rent nationell tvist som grundar sig på tysk processrätt. Det hävdar att Amtsgericht med rätta beslutade att nekandet av insyn i akten avseende ansökan om förmånlig behandling på grundval av punkt 22 i Bundeskartellamts program för förmånlig behandling var oförenligt med § 406e StPO. Pfleiderer anser att Amtsgerichts fråga ska besvaras nekande eftersom unionsbestämmelserna på området inte är tillräckligt specifika, och andra tänkbara tolkningsverktyg, som Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling, inte bara är oprecisa, utan saknar bindande karaktär.

16. Firma Felix Schoeller Holding GmbH & Co. KG och Firma Technocell Dekor GmbH & Co. KG, Arjo Wiggins Deutschland GmbH, Belgiens regering, Tjeckiens regering, Tysklands regering, Nederländernas regering, Cyperns regering, Spaniens regering och Italiens regering anser i princip att parter som lidit skada av en kartell inte bör ges tillgång till ansökningar om förmånlig behandling eller upplysningar och handlingar som företag som har ansökt om förmånlig behandling frivilligt har lämnat till en nationell konkurrensmyndighet enligt ett nationellt program för förmånlig behandling inom ramen för ett sanktionsförfarande enligt, bland annat, artikel 101 FEUF – för att nämnda parter ska kunna väcka civilrättslig skadeståndstalan.

17. Kommissionen anser i princip att en åtskillnad bör göras mellan upplysningar som företag som ansöker om förmånlig behandling frivilligt har lämnat om deras kännedom om en kartell och deras roll i denna, och som specifikt har sammanställts för att överlämnas inom ramen för ett nationellt program för förmånlig behandling,( ) så kallade företagsredogörelser, och de andra, redan existerande handlingar som sökanden har överlämnat. Kommissionen anser att tillgång till företagsredogörelser inte bör beviljas parter som lidit skada av en kartell, för att dessa ska kunna väcka civilrättslig skadeståndstalan, eftersom detta skulle medföra att det företag som har ansökt om förmånlig behandling skulle hamna i ett sämre läge än andra kartelldeltagare i ett påföljande tvistemål och den ändamålsenliga verkan med programmet för förmånlig behandling därigenom skulle undergrävas. Kommissionen hävdar att tillgång till de andra handlingar som det företag som har ansökt om förmånlig behandling har överlämnat bör avgöras från fall till fall. Kommissionen drar en parallell till sin praxis vad gäller överlämnandet av upplysningar som den förfogar över till nationella domstolar enligt artikel 15.1 i förordning nr 1/2003.( )

18. Eftas övervakningsmyndighet anser att eftersom det i de flesta program för förmånlig behandling i EU ingår ett muntligt förfarande( ) avsett att skydda föreläggandet av företagsredogörelser vid en skadeståndstalan, utgör varken en effektiv tillämpning av EU:s konkurrensregler, eller någon enskild bestämmelse i dessa, ett hinder för en nationell lag i vilken det föreskrivs att en medlemsstat ska ge insyn i handlingar som rör förmånlig behandling som dess nationella konkurrensmyndighet förfogar över till en tänkbar kärande i en civilrättslig skadeståndstalan mot deltagare i en olaglig kartell.

IV – Inledande anmärkningar

19. Jag anser att begäran om förhandsavgörande visar att finns flera relevanta aspekter som bör framhållas vad gäller målet vid den nationella domstolen. För det första rör det sig inte om en enskild medborgare som med stöd av nationella offentlighetsbestämmelser begär att få tillgång till de ifrågavarande upplysningarna i målet vid den nationella domstolen. Av begäran om förhandsavgörande framgår snarare att Pfleiderer enligt tysk rätt i princip åtnjuter en särskild processrättslig ställning vad gäller tillgång till de upplysningar om kartellen som Bundeskartellamt förfogar över, på grund av att Pfleiderer betraktas som en förfördelad part som lidit skada av kartellen och som har ett berättigat intresse av att få tillgång till dessa upplysningar för att kunna förbereda en civilrättslig skadeståndstalan. Under sådana omständigheter ska en [nationell] domstol bevilja tillgång till upplysningarna enligt § 406e StPO, dock inte till Pfleiderer självt utan till dess advokat. All analogi med offentlighetsbestämmelser och tillgång till offentliga handlingar i exempelvis Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar( ) och domstolens rättspraxis på området är därför olämplig, eftersom detta på ett felaktigt sätt skulle kunna begränsa vad som tycks vara en mer omfattande rätt till tillgång till bevisning som en skadelidande part som Pfleiderer har för att kunna väcka en civilrättslig skadeståndstalan inför domstol enligt § 406e StPO.

20. Vidare slutfördes utredningen om den specifika överträdelsen av konkurrensreglerna genom att kommissionen antog ett sanktionsbeslut, bland annat enligt artikel 101 FEUF, som nu har vunnit laga kraft. Under sådana omständigheter kan tillgång till de upplysningar som tvisten avser inte skada utredningen av just den specifika överträdelsen eller påverka resultatet av just den utredningen. Förevarande mål måste därför behandlas separat från de mål där en tredje man som lidit skada begär tillgång till upplysningar som innehas av en nationell konkurrensmyndighet innan en sådan myndighet antar ett beslut enligt EU:s konkurrensregler. Frågan kvarstår emellertid huruvida tillgång till ifrågavarande kategori av upplysningar, det vill säga upplysningar och handlingar som frivilligt överlämnats inom ramen för ett program för förmånlig behandling, rent generellt kan skada utredningen av överträdelser av artikel 101 FEUF, och därmed Bundeskartellamts eller andra nationella konkurrensmyndigheters tillämpning av dessa bestämmelser enligt den behörighet och de skyldigheter dessa ges i förordning nr 1/2003.

21. Avslutningsvis rör den tolkningsfråga som Amtsgericht har hänskjutit till domstolen tillgång till upplysningar och handlingar som överlämnats av ett företag som har ansökt om förmånlig behandling. Av begäran om förhandsavgörande framgår att Amtsgericht har funnit att rätten till insyn i akten är begränsad vad gäller företagshemligheter och interna handlingar.( ) Det finns inget som tyder på att Amtsgericht är beredd att ompröva sin uppfattning i denna fråga. I förevarande förslag till avgörande kommer jag därför att pröva frågan om tillgång till upplysningar och handlingar som överlämnats av ett företag som har ansökt om förmånlig behandling med utgångspunkt i att dessa inte innehåller några företagshemligheter eller är interna handlingar.

V – Bedömning

22. Amtsgericht vill genom sin fråga bland annat få klarhet i hur en skadelidande tredje mans tillgång( ) till upplysningar som ett företag som har ansökt om förmånlig behandling har överlämnat till en nationell konkurrensmyndighet kan påverka det system för samarbete och utbyte av information som anges i artiklarna 11 och 12 i förordning nr 1/2003.

23. Efter ikraftträdandet av förordning nr 1/2003 är både kommissionen och medlemsstaterna( ) behöriga att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF.( ) Även om kommissionens och medlemsstaternas behörighet att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inte sammanfaller helt, överlappar de så pass mycket att resultatet blir ett decentraliserat tillämpningssystem som grundas på parallell behörighet. I förordning nr 1/2003 ges kommissionen specifik och detaljerad behörighet att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter, och de nationella domstolarna( ), tillämpar däremot huvudsakligen artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF i enlighet med sin nationella rättsordning( ), med stöd av principen om processuell autonomi, under förutsättning att de respekterar likvärdighetsprincipen( ) och effektivitetsprincipen( ). I enlighet med bland annat artikel 4.3 FEU och förordning nr 1/2003( ), anser jag att medlemsstaterna är förpliktade att säkerställa effektiv tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inom sitt territorium.( )

24. För att begränsa risken för oförenlig tillämpning av parallell behörighet och utan att det påverkar den processuella autonomi som nationella konkurrensmyndigheter och domstolar i princip åtnjuter, fastställs i kapitel IV i förordning nr 1/2003, som har rubriken ”Samarbete”, ett antal processuella regler för att se till att systemet med parallell behörighet fungerar på ett samordnat och effektiv sätt. Kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna bildar i själva verket ett nätverk( ) av offentliga myndigheter som i nära samarbete tillämpar EU:s konkurrensregler.( ) Särskilt detta kapitel har gett upphov till ett system( ) bland Europeiska konkurrensnätverkets medlemmar där arbetet och tilldelningen av ärenden fördelas mellan en eller fler nationella konkurrensmyndigheter och kommissionen och där konsekvent tillämpning av EU:s konkurrensregler garanteras. Jag anser att de nationella konkurrensmyndigheterna måste arbeta på ett sätt som garanterar att de på ett ändamålsenligt sätt fullgör sina samarbetsskyldigheter enligt förordning nr 1/2003.

25. Även om varken förordning nr 1/2003 eller tillkännagivandet om samarbete innehåller någon bestämmelse avseende beviljandet av tredje mans tillgång till upplysningar som lämnats av ett företag som har ansökt om förmånlig behandling,( ) anges det emellertid i punkt 30 Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling att muntliga redogörelser som lämnats inom ramen för det nuvarande programmet endast kommer att överlämnas mellan konkurrensmyndigheterna enligt artikel 12 i förordning nr 1/2003 om villkoren i tillkännagivandet om samarbete uppfylls och under förutsättning att den konkurrensmyndighet som mottar redogörelsen har ett lika starkt skydd mot utlämnande som den konkurrensmyndighet som överlämnar redogörelsen.( )

26. Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling är ett icke bindande instrument som har till syfte att i praktiken, och utan bindande lagstiftning, harmonisera de nationella myndigheternas program för förmånlig behandling, så att tänkbara sökande inte avskräcks från att ansöka om förmånlig behandling på grund av skillnaderna mellan de olika programmen för förmånlig behandling inom Europeiska konkurrensnätverket. I Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling beskrivs därför den behandling som en sökande kan förvänta sig oavsett ECN-jurisdiktion när harmoniseringen av samtliga program väl har genomförts. Genom Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling försöker man dessutom lätta de administrativa bördor som följer av flera akter i samma ärende. Trots att detta och andra instrument, som tillkännagivandet om samarbete och det gemensamma uttalandet, inte har lagstiftningskaraktär går det inte att bortse från hur de i praktiken påverkar hur framför allt nationella konkurrensmyndigheter och kommissionen bedriver sitt arbete. Av insyns- och konsultationsskäl är det därför olyckligt att dokument som Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling och det gemensamma uttalandet inte offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning.

27. Med anledning av framför allt punkt 30 i Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling, och i avsaknad av unionslagstiftning på området, finner jag att den omständigheten att nationella konkurrensmyndigheter tillämpar olika standarder för att till tredje man lämna ut upplysningar som ett företag som har ansökt om förmånlig behandling frivilligt överlämnat till myndigheten således kan påverka de bestämmelser om samarbete som anges förordning nr 1/2003.

28. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse, framgår det av målet vid den nationella domstolen att den svenska konkurrensmyndigheten samarbetade med Bundeskartellamt vid utredningen av ifrågavarande överträdelse. Det finns emellertid inget som tyder på att någon annan nationell konkurrensmyndighet än Bundeskartellamt var behörig att tillämpa artikel 101 FEUF vad gäller ifrågavarande kartell, vilket skulle kunna leda till att flera olika ärenden pågår om samma sak vid olika myndigheter och därmed möjliggöra en överföring av ärendet enligt artikel 11 i förordning nr 1/2003.( ) Även om den omständigheten att det samtidigt pågår flera ärenden vid nationella konkurrensmyndigheter om samma sak vanligtvis förekommer i ärenden där kartelldeltagare ansöker om förmånlig behandling, eftersom de i avsaknad av ett enda gemensamt unionsrättsligt förfarande för att ansöka om förmånlig behandling eller ett unionsomfattande system av helt harmoniserade program för förmånlig behandling( ) kan känna sig tvungna att inge en ansökan till alla myndigheter som är behöriga att tillämpa artikel 101 FEUF vad gäller överträdelser, finns det inget som tyder på att detta är fallet i målet vid den nationella domstolen. Jag konstaterar vidare att den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande specifikt angav att Pfleiderer inte begär att få tillgång till sådana upplysningar eller handlingar som innehas av Bundeskartellamt och som överlämnades till denna myndighet inom ramen för artikel 12 i förordning nr 1/2003.( )

29. Det framgår därför att artiklarna 11 och 12 i förordning nr 1/2003 inte är relevanta för förevarande mål och att den del av tolkningsfrågan som rör dessa bestämmelser, i likhet med vad kommissionen har angett,( ) är rent hypotetisk.( ) Eftersom det i begäran om förhandsavgörande helt saknas hänvisningar till konkreta omständigheter som rör frågan om samarbete enligt kapitel IV i förordning nr 1/2003, anser jag att domstolen skulle göra sig skyldig till spekulationer om den fällde ett avgörande i denna fråga i förevarande mål.

30. Den hänskjutande domstolen frågar sig även huruvida en nationell konkurrensmyndighets beviljande av en skadelidande parts tillgång till upplysningar och handlingar som ett företag som ansöker om förmånlig behandling frivilligt har överlämnat till den myndigheten, för att den skadelidande parten ska kunna väcka en skadeståndstalan, i framtiden kan innebära en risk för att nämnda myndighet inte kan säkerställa att artikel 101 FEUF ges en effektiv tillämpning.

31. Det framgår tydligt att både kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter har en viktig uppgift vid tillämpningen av artikel 101 FEUF vad gäller olagliga karteller. Med tanke på den hemliga karaktären hos de karteller som förbjuds i artikel 101 FEUF, har det ofta varit svårt för både kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna att faktiskt upptäcka och därmed förbjuda och bötfälla dessa överträdelser, som ofta räknas bland de allvarligare överträdelserna av konkurrensrätten( ) på grund av deras skadliga konkurrensåterverkningar.( ) Kommissionen har alltsedan 1996 på vad jag skulle kalla ett ändamålsenligt sätt( ), genom antagandet av sitt tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden,( ) tillämpat ett program för förmånlig behandling som belönar sådant samarbete från kartelldeltagares sida som leder till att karteller upptäcks och bestraffas i form av att dessa får immunitet mot böter eller får sina böter nedsatta. Av 2006 års tillkännagivande om förmånlig behandling framgår tydligt( ) att kommissionen anser att ”[k]onsumenternas och medborgarnas intresse av att säkerställa att hemliga karteller upptäcks och bötfälls väger tyngre än intresset av att bötfälla de företag som samarbetar med kommissionen och därigenom gör det möjligt eller medverkar till att upptäcka och förhindra sådana förfaranden ... Kommissionen anser att det ligger ett verkligt värde i att ett företag samarbetar med den för att upptäcka en kartell.”( ) Jag anser att ett sådant system har fler fördelar än att bara göra det möjligt att upptäcka och bestraffa enskilda överträdelser. Ett dylikt system leder dessutom till ett klimat av osäkerhet bland tänkbara kartelldeltagare, vilket kan förhindra själva bildandet av karteller.

32. I tillkännagivandet om förmånlig behandling fastställs således tydliga regler och förfaranden som gör att det företag som ansöker om förmånlig behandling kan förutse hur det kommer att behandlas av kommissionen. Tydligheten och förutsebarheten är enligt min uppfattning avgörande för att kommissionens program för förmånlig behandling verkligen ska fungera effektivt, eftersom osäkerhet vad gäller kommissionens behandling kan avskräcka tänkbara sökande från att ansöka om förmånlig behandling. Domstolen har vidare konstaterat att ett företags samarbete med kommissionen kan motivera en nedsättning av böterna enligt tillkännagivandet om förmånlig behandling om samarbetet verkligen gjorde det möjligt för kommissionen att fastställa förekomsten av en överträdelse och få denna att upphöra.( ) Ett företag som samarbetar med kommissionen enligt villkoren i tillkännagivandet om förmånlig behandling får en berättigad förväntning om att dessa bötesbelopp ska nedsättas med en viss procentandel.( ) Enligt tillkännagivandet om förmånlig behandling ger kommissionen i princip inte tillgång till företagsredogörelsen från det företag som har ansökt om förmånlig behandling.( ) Kommissionen godtar dessutom att sådana företagsredogörelser( ) lämnas muntligen.( ) I tillkännagivandet om förmånlig behandling anges emellertid inte att tredje man ska nekas tillgång till redan existerande handlingar( ) som ett företag som har ansökt om förmånlig behandling har överlämnat i enlighet med nämnda tillkännagivande.

33. I unionsrätten anges inte uttryckligen att de nationella konkurrensmyndigheterna är skyldiga att ha ett program för förmånlig behandling vad gäller karteller som överträder artikel 101 FEUF, och frågan om insyn i dessa myndigheters akter om förmånlig behandling regleras inte i unionsrätten. Trots att det i unionsrätten inte uttryckligen anges att medlemsstaternas konkurrensmyndigheter ska ha ett program för förmånlig behandling vad gäller olagliga karteller och den omständigheten att medlemsstaterna således har processuell autonomi på detta område, framgår det av handlingarna i förevarande mål att en överväldigande majoritet av de 27 medlemsstaternas nationella konkurrensmyndigheter, däribland Bundeskartellamt, för närvarande har någon form av program för förmånlig behandling. I begäran om förhandsavgörande anges att Bundeskartellamts program för förmånlig behandling bygger på konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling. Av den omständigheten att Bundeskartellamt aktivt har valt att ha ett program för förmånlig behandling framgår, med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse, att den nationella konkurrensmyndigheten ansåg att ett sådant program var nödvändigt för att säkerställa myndighetens effektiva tillämpning av bland annat artikel 101 FEUF.( ) I begäran om förhandsavgörande har Amtsgericht också konstaterat ”[a]tt det är fråga om ett ytterst verksamt verktyg för att bekämpa karteller framgår av det program för förmånlig behandling som Bundeskartellamt införde år 2000. Under åren 2001–2008 ingavs sammanlagt 210 ansökningar om förmånlig behandling, avseende 69 olika förfaranden.”( )

34. När en medlemsstat, i form av sin konkurrensmyndighet eller sina konkurrensmyndigheter, har ett program för förmånlig behandling för att säkerställa en effektiv tillämpning av artikel 101 FEUF anser jag, trots den processuella autonomi som medlemsstaten åtnjuter vad gäller tillämpningen av denna bestämmelse, att medlemsstaten är skyldig att se till att programmet har inrättats och fungerar på ett effektivt sätt.

35. Vad gäller samspelet mellan program för förmånlig behandling och en civilrättslig skadeståndstalan anges det i tillkännagivandet om förmånlig behandling, samtidigt som det i förväg anges hur kommissionen kommer att utöva sin rätt till skönsmässig bedömning vad gäller åläggandet av böter för kartelldeltagare som samarbetar, uttryckligen att samarbete enligt nämnda tillkännagivande inte skyddar kartelldeltagare från civilrättsliga följder på grund av deras deltagande i en överträdelse av artikel 101 FEUF.( ) I punkt 24 i Bundeskartellamts program för förmånlig behandling föreskrivs vidare att ”detta tillkännagivande inte har någon effekt för privat genomdrivande av konkurrensrätten”.( )

36. Domstolen har tydligt framhållit att personer som lidit skada har rätt att väcka skadeståndstalan rörande överträdelse av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Enligt fast rättspraxis har artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF således direkt effekt vad gäller förbindelserna mellan enskilda och ger de berörda personerna rättigheter( ) som de nationella domstolarna måste skydda.( ) Även om bestämmelserna avseende skadeståndstalan rörande överträdelse av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inte har harmoniserats på unionsnivå har domstolen konstaterat att den fulla verkan av artikel 101 FEUF, och särskilt den ändamålsenliga verkan av det förbud som stadgas i artikel 101.1 FEUF, skulle kunna ifrågasättas om inte varje person kan begära ersättning för en skada som ett avtal eller ett handlande som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen påstås ha orsakat honom.( ) Av detta följer att var och en har rätt att begära skadestånd när det föreligger ett orsakssamband mellan denna skada och en överenskommelse eller ett förfarande som är förbjudet enligt artikel 101 FEUF.( ) I domen i målet Courage och Crehan framhöll domstolen vidare den avskräckande effekt som en talan om skadestånd har. Domstolen konstaterade att en sådan rättighet förstärker den verkningsfulla karaktären av EU:s konkurrensregler och avskräcker från sådana, ofta hemliga, avtal eller förfaranden som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen. Ur detta perspektiv kan talan om skadestånd inför de nationella domstolarna på ett väsentligt sätt bidra till att bevara en effektiv konkurrens i EU.( )

37. Jag anser att en nationell konkurrensmyndighets utlämnande av sådana upplysningar till en skadelidande tredje man som deltagare i en kartell frivilligt överlämnat till denna myndighet enligt myndighetens program för förmånlig behandling i princip kan underlätta för nämnda tredje man att förbereda en skadeståndstalan vid de nationella domstolarna rörande överträdelse av artikel 101 FEUF vad gäller den skada som kartellen misstänks ha åsamkat denne.( ) En sådan talan kan inte enbart resultera i att den skadelidande tredje mannens rätt till ersättning fastslås, utan även till att artikel 101 FEUF tillämpas.( ) Trots att en nationell konkurrensmyndighet inte är part i en skadeståndstalan anser jag därför att denna inte,( ) i avsaknad av överordnade berättigande skäl avseende allmänintresse eller en enskilds parts intressen, bör neka en tredje man som misstänks ha lidit skada tillgång till handlingar som myndigheten förfogar över och som skulle kunna användas som bevisning för att underlätta för nämnda tredje man att väcka en civilrättslig talan mot en deltagare i en kartell för överträdelse av artikel 101 FEUF, eftersom detta i praktiken skulle kunna hindra och minska nämnda tredje mans grundläggande rätt till ett effektivt rättsmedel, vilket garanteras i artikel 101 FEUF och artikel 47,( ) jämförd med artikel 51, i stadgan och artikel 6.1 i Europakonventionen. Det är därför nödvändigt att pröva huruvida och i så fall under vilka omständigheter en nationell konkurrensmyndighet har rätt att neka att lämna ut upplysningar och handlingar som överlämnats av ett företag som sökt förmånlig behandling.

38. Under sådana omständigheter skulle en nationell konkurrensmyndighets utlämnande av alla upplysningar och handlingar som ett företag som har ansökt om förmånlig behandling har överlämnat till myndigheten enligt min uppfattning göra denna myndighets program för förmånlig behandling betydligt mindre attraktivt, och därmed mindre effektivt, eftersom personer som skulle kunna tänkas ansöka om förmånlig behandling kan få uppfattningen att de kommer att hamna i ett sämre läge vad gäller civilrättsliga skadeståndskrav, på grund av de redogörelser där de vittnar mot sig själva och den bevisning som de är skyldiga( ) att lägga fram för myndigheten, än de andra kartelldeltagare som inte ansöker om förmånlig behandling. Även om ett företag som kan tänka sig att ansöka om förmånlig behandling kan dra fördel av immunitet mot böter eller nedsatta böter kan det uppfattas som om denna fördel inte uppväger den ökade risken för skadeståndsansvar om insyn i akten om förmånlig behandling beviljas, särskilt i ärenden där kartelldeltagarna är gemensamt skadeståndsansvariga enligt nationella civilrättsliga bestämmelser. En kartelldeltagare kan därför helt och hållet avstå från att ansöka om förmånlig behandling, alternativt vara mindre samarbetsvillig gentemot en konkurrensmyndighet under eftergiftsförfarandet.( )

39. Det råder därför en uppenbar konflikt mellan å ena sidan ett effektivt genomförande av en nationell konkurrensmyndighets program för förmånlig behandling, och därmed offentligt genomdrivande av konkurrensrätten, och å andra sidan beviljandet av tredje mans tillgång till sådana upplysningar som ett företag som har ansökt om förmånlig behandling har överlämnat( ), för att underlätta för nämnda tredje man att väcka talan om skadestånd enligt artikel 101 FEUF.

40. Jag anser att det varken i förordning nr 1/2003 eller i domstolens rättspraxis fastställs någon lagstadgad hierarki eller prioriteringsordning( ) mellan offentligt genomdrivande av EU:s konkurrensrätt och civilrättsliga skadeståndstalan. Även om en sådan hierarki inte har fastställts, uppfattar jag det som att kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter är betydligt viktigare för att säkerställa att artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF efterlevs än en civilrättslig skadeståndstalan. En civilrättslig skadeståndstalan har för närvarande i själva verket så liten betydelse i detta hänseende att jag tvekar att använda uttrycket ”privat genomdrivande”.( )

41. Vidare anser jag att nämnda konflikt är mer skenbar än verklig, eftersom utöver allmänhetens intresse av effektiva program för förmånlig behandling i syfte att upptäcka och bestraffa hemliga karteller, gynnar sådana program även enskilda parter som har lidit skada av sådana karteller.( ) I avsaknad av effektiva program för förmånlig behandling är det för det första troligt att många karteller aldrig upptäcks och att deras negativa inverkan på konkurrensen i allmänhet och på vissa privata aktörer därför kan fortsätta okontrollerat. För det andra skulle nationella konkurrensmyndigheters upptäckt och utredning av sådana karteller via ett program för förmånlig behandling kunna resultera i beslut som bland annat innehåller krav på att överträdelsen ska upphöra och krav på åläggandet av böter enligt nationell lagstiftning.( ) Dessa beslut kan i sin tur underlätta för en tredje man som lidit skada av en kartell att väcka en civilrättslig skadeståndstalan. Även om det i förordning nr 1/2003 saknas föreskrifter om vilken vikt nationella konkurrensmyndigheters beslut( ), analogt med artikel 16.1 i nämnda förordning,( ) ska tillmätas i nationella domstolar, anser jag att de nationella domstolarna åtminstone bör behandla sådana beslut som bekräftande bevis.( ) Även i de jurisdiktioner där den som väcker civilrättslig talan inte alls kan förlita sig på ett lagakraftvunnet beslut från en nationell konkurrensmyndighet som bevis vid en nationell domstol och i sin helhet bland annat måste bevisa överträdelsen av artikel 101 FEUF, anser jag att nämnda beslut är en bra utgångspunkt för att förbereda en talan, inte minst eftersom det i beslutet vanligtvis i detalj beskrivs hur den ifrågavarande kartellen har arbetet och vilken karaktär överträdelsen av artikel 101 FEUF har haft.

42. För att skydda såväl allmänhetens som enskildas intresse av att upptäcka och bötfälla karteller anser jag därför att det är nödvändigt att bevara så mycket som möjligt av attraktionskraften hos en nationell konkurrensmyndighets program för förmånlig behandling utan att i onödan inskränka rätten till tillgång till upplysningar och i slutändan rätten till ett effektivt rättsmedel för den som väcker civilrättslig talan.

43. Vad gäller målet vid den nationella domstolen har den hänskjutande domstolen i begäran om förhandsavgörande inte i detalj angett vad för slags upplysningar och handlingar som de företag som har ansökt om förmånlig behandling har överlämnat. Med tanke på att den hänskjutande domstolen emellertid har konstaterat att Bundeskartellamts program för förmånlig behandling bygger på Europeiska konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling tänker jag i förevarande mål pröva tillgången till redogörelser där en sökande vittnar mot sig själv eller företagsredogörelser( ) från företag som ansökt om förmånlig behandling och redan existerande handlingar som de har överlämnat.

44. Jag anser att om den som väcker en civilrättslig talan beviljas insyn i innehållet i redogörelser ( ) i vilka sökande vittnar mot sig själva, i praktiken erkänner och för en konkurrensmyndighet beskriver sitt deltagande i en överträdelse av artikel 101 FEUF – redogörelser, vilka företag som har ansökt om förmånlig behandling( ) frivilligt har lämnat under ett eftergiftsförfarande i syfte att omfattas av nämnda förmånliga behandling – kan detta leda till att en nationell konkurrensmyndighets program för förmånlig behandling blir betydligt mindre attraktivt, och därmed mindre effektivt.( ) Detta skulle i sin tur kunna försvåra för den nationella konkurrensmyndigheten att säkerställa att artikel 101 FEUF ges en effektiv tillämpning och i slutändan försvåra möjligheten för enskilda parter som väcker civilrättslig talan att hävda sin rätt till ett effektivt rättsmedel. Även om nekandet av tillgång till de aktuella uppgifterna i viss mån kan utgöra ett hinder för en misstänkt skadelidande parts grundläggande rätt till ett effektivt rättsmedel anser jag att inskränkningen av denna rätt kan motiveras av det berättigade målet att säkerställa nationella konkurrensmyndigheters effektiva tillämpning av artikel 101 FEUF och enskildas intresse av att upptäcka och bötfälla karteller.

45. Dessutom framgår det, med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse, att( ) företag som ansöker om förmånlig behandling kan ha en berättigad förväntning på att redogörelser där de vittnar mot sig själva, tack vare Bundeskartellamts utrymme för skönsmässig bedömning i frågan, inte kommer att lämnas ut. Jag anser att även om den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel i största möjliga mån ska respekteras har det företag som ansöker om förmånlig behandling en överordnad berättigad förväntning på att sådana redogörelser inte kommer att lämnas ut.

46. Jag anser därför att tillgång till redogörelser som det företag som ansökt om förmånlig behandling frivilligt har lämnat, och i vilka detta vittnar mot sig självt, i princip( ) inte ska beviljas.

47. Med undantag av nämnda redogörelser i vilka en sökande vittnar mot sig själv bör parter som misstänks ha lidit skada, som Pfleiderer, få tillgång till alla övriga redan existerande handlingar som ett företag som har ansökt om förmånlig behandling har överlämnat under eftergiftsförfarandet( ) och som skulle underlätta för nämnda parter att, inom ramen för en civilrättslig skadeståndstalan, fastslå förekomsten av en olaglig handling som utgör en överträdelse av artikel 101 FEUF,( ) den skada som dessa parter har lidit och ett orsakssamband mellan skadan och överträdelsen.( ) Ifrågavarande handlingar är inte en produkt av eftergiftsförfarandet eftersom de, till skillnad från de ovan nämnda företagsredogörelserna i vilka en sökande vittnar mot sig själv, existerar oberoende av nämnda förfarande och åtminstone i teorin skulle kunna upptäckas någon annanstans. Jag kan inte se något tvingande skäl till varför tillgång inte bör beviljas till sådana handlingar som är specifikt avsedda för och lämpade att underlätta en skadeståndstalan. Det skulle strida mot den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel om en nationell konkurrensmyndighet kunde neka tillgång till sådana handlingar vid omständigheter som de som föreligger i förevarande mål.

VI – Förslag till avgörande

48. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågan från Amtsgericht Bonn (Tyskland) på följande sätt:

När en nationell konkurrensmyndighet har ett program för förmånlig behandling för att säkerställa effektiv tillämpning av artikel 101 FEUF får parter som lidit skada av en kartell inte, för att väcka civilrättsliga skadeståndsanspråk, beviljas tillgång till redogörelser som företag som har ansökt om förmånlig behandling frivilligt har lämnat och i vilka sökandena för myndigheten i praktiken erkänner och beskriver sitt deltagande i en överträdelse av artikel 101 FEUF, eftersom detta riskerar att göra myndighetens program för förmånlig behandling betydligt mindre attraktivt, och därmed mindre effektivt, och undergräva myndighetens möjligheter att ge artikel 101 FEUF effektiv tillämpning. Även om nekandet av sådan tillgång i viss mån kan utgöra ett hinder för en misstänkt skadelidande parts grundläggande rätt till ett effektivt rättsmedel och en rättvis rättegång, som garanteras i artikel 47 jämförd med artikel 51.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, kan inskränkningen av denna rätt motiveras av det berättigade målet att säkerställa att nationella konkurrensmyndigheter kan ge artikel 101 FEUF effektiv tillämpning och av enskildas intresse av att karteller upptäcks och bötfälls.

Det skulle strida mot den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel och en rättvis rättegång, som garanteras i artikel 47 jämförd med artikel 51.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, om den nationella konkurrensmyndigheten nekade tillgång till redan existerande handlingar som ett företag som ansökt om förmånlig behandling överlämnat under ett eftergiftsförfarande och som skulle underlätta för parter som misstänks ha lidit skada av en kartell att, inom ramen för en civilrättslig skadeståndstalan, fastslå förekomsten av en överträdelse av artikel 101 FEUF, den skada som nämnda parter lidit och ett orsakssamband mellan skadan och överträdelsen.