FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

föredraget den 28 oktober 2021 ( 1 )

Mål C‑498/20

ZK, i egenskap av efterträdare till JM, konkursförvaltare för BMA Nederland BV

mot

BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG

(begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland, Nederländerna))

”Begäran om förhandsavgörande – Civilrättsligt samarbete – Domstols behörighet och verkställighet av domar på privaträttens område – Utomobligatorisk behörighet – Talan som konkursförvaltaren väcker mot tredje man i borgenärernas intresse – Den ort där skadan inträffade – Intervention av en tredje man som företräder kollektivets intressen”

1. Den hänskjutande domstolen har ställt ett antal tolkningsfrågor till EU-domstolen som den anser behöver besvaras för att den ska kunna avgöra en komplicerad tvist där nationella förfaranden för att skydda kollektiva intressen strålar samman. ( 2 ) Tvisten handlar om huruvida ett tyskt bolag har ett utomobligatoriskt ansvar, vilket konkursförvaltaren för ett av dess (nederländska) dotterbolag och en stiftelse med säte i Nederländerna har gjort gällande.

2. På uppmaning av EU-domstolen handlar detta förslag till avgörande bara om den fråga som rör artikel 4 i förordning (EU) nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser. ( 3 ) Eftersom parternas yttranden visar att det dessutom finns skilda uppfattningar om förordningens tillämpningsområde, vilket är av intresse för EU-domstolen att klargöra, ska mitt förslag till avgörande även omfatta detta.

3. Jag ska däremot inte behandla de tolkningsfrågor som rör den internationella domstolsbehörigheten för att avgöra vilken domstol som ska pröva tvisten, på grundval av den ort där skadan inträffade och i fall av intervention. ( 4 )

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Förordning nr 1215/2012

4. I artikel 7.2 föreskrivs följande: ”Talan mot en person som har hemvist i en medlemsstat får väckas i en annan medlemsstat: 2) Om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, vid domstolen för den ort där skadan inträffade eller kan inträffa.

5. Artikel 8.2 har följande lydelse: ”Talan mot en person som har hemvist i en medlemsstat kan även väckas i följande fall: 2) Om talan avser återgångskrav eller annat liknande, vid den domstol där det ursprungliga käromålet är anhängigt, såvida inte detta har väckts endast för att få talan mot tredje man prövad vid annan domstol än den som annars skulle ha varit behörig att pröva talan mot honom.”

2. Rom II‑förordningen

6. I skäl 7 anges följande: ”Denna förordnings materiella tillämpningsområde och bestämmelser bör överensstämma med rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Bryssel I) och de instrument som rör tillämplig lag på avtalsförpliktelser.”

7. Skäl 16 har följande lydelse: ”Enhetliga regler bör öka möjligheten att förutse hur domstolarna kommer att döma och garantera rimlig avvägning mellan de intressen som den vars ansvar görs gällande och den skadelidande har. Anknytningen till det land där den direkta skadan uppkom (lex loci damni) skapar en rimlig balans mellan de intressen som den vars ansvar görs gällande och den skadelidande har, och den avspeglar även den moderna uppfattningen om civilrättsligt ansvar och utvecklingen av system för strikt ansvar.”

8. I skäl 17 anges följande: ”Tillämplig lag bör bestämmas på grundval av var skadan uppkommer, oavsett i vilket eller vilka länder indirekta följder kan inträffa. I enlighet med detta bör, i händelse av personskada eller skada på egendom, det land där skadan uppkommer vara det land där personskadan uppstår eller egendomen skadas.”

9. Artikel 1.2 d har följande lydelse: ”Denna förordning är inte tillämplig på d) utomobligatoriska förpliktelser som har sin grund i lagstiftning om bolag och andra juridiska personer, såsom frågor om deras upprättande genom registrering eller på annat sätt, deras rättskapacitet, interna organisation eller upplösning, personligt ansvar för delägare och medlemmar i denna egenskap för bolagets eller den juridiska personens förpliktelser och det personliga ansvar som ett bolags eller dess medlemmars revisorer har för den lagstadgade revisionen av räkenskaperna.”

10. Artikel 4 har följande lydelse: ”1. Om inte annat föreskrivs i denna förordning, skall i fråga om en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i en skadeståndsgrundande händelse lagen i det land där skadan uppkommer tillämpas oavsett i vilket land den skadevållande händelsen inträffade och oavsett i vilket eller vilka länder indirekta följder av händelsen uppkommer. 2. Om både den person vars ansvar görs gällande och den skadelidande har sin vanliga vistelseort i samma land vid den tidpunkt då skadan uppkommer, skall dock lagen i det landet tillämpas. 3. Om det framgår av alla omständigheter i fallet att den skadeståndsgrundande händelsen har en uppenbart närmare anknytning till ett annat land än det som anges i punkt 1 eller 2, skall lagen i det landet tillämpas. En uppenbart närmare anknytning till ett annat land kan särskilt grundas på att det redan finns ett rättsförhållande mellan parterna, såsom ett avtal som har nära anknytning till den skadeståndsgrundande händelsen i fråga.”

B. Nationell rätt

11. I artikel 3:305a.1 i Burgerlijk Wetboek (civillagen) föreskrivs följande: ( 5 ) ”En stiftelse eller förening med full rättslig handlingsförmåga kan väcka talan om skydd av liknande intressen hos andra personer, såvitt den enligt sina stadgar ska värna dessa intressen.”

12. Om konkursförvaltaren väcker en sådan Peeters/Gatzen-talan, ( 6 ) gör han detta i samtliga borgenärers intresse. Erhållna medel förs in i konkursboet för att fördelas i enlighet med reglerna om insolvens.

II. Bakgrund och tolkningsfrågorna

13. BMA Nederland BV (nedan kallat BMA NL) är ett nederländskt bolag som specialiserar sig på tillverkning och försäljning av maskiner för livsmedelsindustrin. Samtliga aktier i bolaget innehas av BMA Groep B.V. (nedan kallad BMA Groep).

14. BMA Groep är sin tur helägt av det tyska bolaget BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (nedan kallat BMA AG).

15. BMA Groep hade rätt att tillsätta och avsätta direktörer i BMA NL. Under vissa perioder utsågs anställda i BMA AG till direktörer i BMA NL.

16. För viktiga beslut och handlingar var BMA NL:s ledning skyldig att inhämta BMA Groeps godkännande, som i sin tur begärde BMA AG:s godkännande.

17. Under perioden 2004–2011 beviljade BMA AG lån till BMA NL på totalt 38 miljoner euro. Finansieringen skedde via ett bankkonto som BMA NL hade hos Deutsche Bank Nederland B.V.

18. Dessutom gick BMA AG i borgen för BMA NL:s skulder och sköt till kapital.

19. BMA AG upphörde i början av 2012 med sitt ekonomiska stöd till BMA NL. BMA NL ansökte då om konkurs och bolaget försattes i konkurs den 3 april 2012. Merparten av de preliminärt erkända fordringarna utan säkerhetsrätt tillhörde tyska borgenärer, främst BMA AG och andra tyska bolag i BMA AG-koncernen.

20. De övriga borgenärer som inte fick betalt var hemmahörande i flera olika länder, bland annat i några länder utanför Europeiska unionen. Tillgångarna i konkursboet räckte inte för att betala samtliga borgenärer fullt ut.

21. Konkursförvaltaren för BMA NL väckte därefter en Peeters/Gatzen-talan mot BMA AG vid Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland, Nederländerna) på samtliga borgenärers vägnar.

22. Den hänskjutande domstolen förklarade sig genom beslut av den 23 maj 2018 behörig att pröva talan med stöd av artikel 3 i förordning (EU) 2015/848. ( 7 )

23. Den 21 juni 2016 bildades Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (Stiftelsen för skydd av BMA Nederlands borgenärers intressen) (nedan kallad stiftelsen) i syfte att företräda intressena hos de av BMA NL:s borgenärer som hade lidit skada till följd av BMA AG:s agerande.

24. Den 15 augusti 2018 ingav stiftelsen en begäran till den hänskjutande domstolen om att få intervenera i målet mellan konkursförvaltaren och BMA AG. Genom beslut av den 30 januari 2019 biföll Rechtbank begäran. I sitt beslut förklarade sig Rechtbank med stöd av artikel 8.2 i förordning nr 1215/2012 behörig att pröva begäran om intervention.

25. I februari 2019 meddelade EU-domstolen domen NK. ( 8 ) EU-domstolen slog där fast att en Peeters/Gatzen-talan inte omfattas av tillämpningsområdet för insolvensförordningen, utan av tillämpningsområdet för förordning (EG) nr 44/2001. ( 9 )

26. BMA AG har därför begärt att den hänskjutande domstolen ska ompröva sina beslut av den 23 maj 2018 och 30 januari 2019.

27. Den hänskjutande domstolen anser att dess beslut av den 23 maj 2018 därför inte kan bestå, och frågar sig om den måste förklara sig sakna behörighet eller om det går att hitta en behörighetsgrund i förordning nr 1215/2012.

28. Mot bakgrund av detta har Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland, Nederländerna) hänskjutit ett antal tolkningsfrågor till EU-domstolen, av vilka jag enbart återger den fjärde, vilken är uppdelad i fyra delar: ”a) Ska artikel 4.1 i [förordning (EG) nr 864/2007] tolkas så, att med ’det land där skadan uppkommer’ avses etableringsorten för det bolag som inte ger bolagets borgenärer gottgörelse för den skada de lidit genom ovannämnda åsidosättande av omsorgsplikten? b) Påverkar den omständigheten att anspråken har framställts av en konkursförvaltare i enlighet med dennes lagstadgade uppdrag att avveckla konkursboet och en stiftelse som företräder borgenärskollektivets intressen (men som inte agerar i dess namn) fastställandet av denna ort? c) Påverkar den omständigheten att en del av borgenärerna har hemvist utanför Europeiska unionens territorium fastställandet av denna ort? d) Är den omständigheten att det fanns finansieringsavtal mellan det nederländska bolag som är försatt i konkurs och dess modermoderbolag, i vilket ett forumval har gjorts till förmån för den tyska domstolen och i vilket tysk lag förklarades tillämplig, en omständighet som gör att den skadeståndsgrundande händelse som BMA AG påstås ha gjort sig skyldig till har en uppenbart närmare anknytning till ett annat land än Nederländerna i den mening som avses i artikel 4.3 i Rom II‑förordningen?”

III. Förfarandet vid domstolen

29. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 29 september 2020.

30. Skriftliga yttranden har getts in av konkursförvaltaren, BMA AG, stiftelsen och Europeiska kommissionen.

31. Det har inte ansetts nödvändigt att hålla förhandling.

IV. Bedömning

32. Detta förslag till avgörande begränsar sig således till tolkningen av artikel 4 i Rom II‑förordningen och jag ska först bedöma stiftelsens invändning rörande tillämpningsområdet för den förordningen. Enligt stiftelsen omfattas det ansvar som ska prövas i målet av lagstiftning om bolag och det ska därför undantas från tillämpningsområdet för Rom II‑förordningen, enligt artikel 1.2 d i den förordningen.

33. För att kunna besvara den invändningen behöver en tolkning av begreppen i Rom II‑förordningen göras i enlighet med sedvanliga tolkningskriterier. Enligt lagstiftaren bör dessutom bestämmelserna i detta instrument överensstämma med förordning nr 1215/2012 och de instrument som rör tillämplig lag på avtalsförpliktelser. ( 10 )

34. Skälet till att de måste överensstämma med varandra är, vad beträffar förordning nr 1215/2012, att kodifieringen av lagvalsreglerna kompletterar reglerna om behörig domstol. Vad beträffar lagvalsreglerna om talan avser avtal, är det tillräckligt att erinra om att Rom II‑förordningen tillkom som ”en naturlig fortsättning på arbetet med att förenhetliga EG:s internationellt privaträttsliga regler om avtalsförpliktelser och utomobligatoriska förpliktelser”. ( 11 )

35. Att dessa instrument tolkas konsekvent är emellertid inte något absolut krav. Det är även viktigt att bevara systematiken i och syftena med vart och ett av dessa instrument, vilket även gäller den ifrågavarande förordningen. ( 12 )

36. Med hjälp av Rom II‑förordningen kan det avgöras vilken lag som är tillämplig, men inte vilken domstol som har internationell behörighet. Om den ort där skadan inträffade och uppdelningen av den (genom tolkning) vad beträffar behörigheten, förklaras av behovet att underlätta bevisföringen och av en god organisering av rättsväsendet, är anknytningsmomentet i Rom II‑förordningen ett enda ( 13 ) och förklaras av de skäl som kommer till uttryck i skäl 16 i den förordningen. ( 14 )

A. Tillämpningsområdet för Rom II‑förordningen. Undantag för utomobligatoriska förpliktelser som har sin grund i lagstiftning om bolag

1. Beskrivning av problemet. Parternas inställning

37. Enligt beslutet att begära förhandsavgörande har BMA AG:s (påstådda) utomobligatoriska ansvar sin grund i åsidosättandet av bolagets omsorgsplikt i förhållande till tredje man. Den hänskjutande domstolen, som inte betvivlar att Rom II‑förordningen är tillämplig, begränsar sig till att återge parternas skilda argument rörande denna fråga. ( 15 )

38. Det finns ingen uppgift om att stiftelsen skulle ha framställt någon invändning om tillämplig lag vid den nationella domstolen, vilket den däremot har gjort vid EU-domstolen.

39. Enligt stiftelsen är den ifrågavarande talan undantagen från Rom II‑förordningens tillämpningsområde, eftersom den grundar sig på BMA AG:s ansvar i egenskap av direktör i eller ägare till det insolventa nederländska bolaget. Den omsorgsplikt som BMA AG har åsidosatt har sin grund i lagstiftning om bolag, vilket innebär att ansvaret inte omfattas av Rom II‑förordningen. ( 16 )

40. Konkursförvaltaren hänför också ursprunget till skadan till det tyska bolaget i egenskap av (indirekt) ägare till det nederländska. Det innebär emellertid inte att konkursförvaltaren drar slutsatsen att Rom II‑förordningen inte är tillämplig. ( 17 )

41. BMA AG anser däremot att dess eventuella ansvar bygger på ett otillåtet handlande från bolagets sida i egenskap av långivare till det insolventa bolaget. ( 18 )

42. Det föreligger således oenighet vad beträffar karaktären av den omsorgsplikt som åvilar moderbolaget (BMA AG), vilket gav finansiellt stöd till dotterbolaget under ett antal år för att hålla det vid ”liv” på konstlad väg och därefter drog in stödet, vilket medförde att dotterbolaget blev insolvent.

2. Undantag för utomobligatoriska förpliktelser som har sin grund i lagstiftning om bolag och andra juridiska personer

43. Det ankommer inte på mig att uttala mig om tolkningen eller räckvidden av den nederländska lagstiftningen, utan bara om tillämpningsområdet för Rom II‑förordningen, vad beträffar det undantag som föreskrivs i artikel 1.2 d.

44. Förordningen innehåller inte något allmänt klargörande av vilka frågor som rör ”lagstiftning om bolag”, men den hänvisar inte heller till medlemsstaternas rättsordningar på denna punkt. Det begreppet ska således tolkas självständigt. ( 19 )

45. Undantaget följer det mönster som fanns i artikel 1.2 e i Romkonventionen ( 20 ) och som har förts vidare till artikel 1.2 f i Rom I‑förordningen, med det tillägg som rör det ansvar som revisorerna har för den lagstadgade revisionen av räkenskaperna gentemot bolaget eller dess organ.

46. Att Romkonventionen inte kom att omfatta frågor som rör lagstiftning om bolag berodde i första hand på en tillfällighet. Man höll vid den tiden nämligen på att arbeta med en harmonisering av den materiella lagstiftningen om bolag på gemenskapsnivå. ( 21 ) Det målet har inte uppnåtts helt och hållet och följaktligen är det inte möjligt att avgränsa tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen (eller Rom II‑förordningen) genom att hänvisa till en lex societatis för vilken unionslagstiftaren har fastställt den materiella räckvidden för alla medlemsstater.

47. Rom II‑förordningen ger viss vägledning, genom att det där räknas upp ett antal utomobligatoriska förpliktelser som är undantagna från förordningens tillämpningsområde, på grund av att de underkastas lagreglerna om bolag. Denna uppräkning löser dock inte alla problem och det beror inte bara på att förteckningen inte är uttömmande. ( 22 )

48. Det är fortfarande svårt att beteckna utomobligatoriska förpliktelser som att de är underkastade lex societatis eller lex loci delicti ( 23 ), även när dessa förpliktelser rör sådana aspekter som finns med i den uppräkningen. Detta visar vilken mångfald av lösningar som i praktiken har tillämpats i medlemsstaterna. ( 24 )

49. När EU-domstolen har uttalat sig om undantaget för utomobligatoriska förpliktelser har den hänvisat till förklaringarna i rapporten om Romkonventionen och betonat skillnaden mellan ett bolags interna förhållanden eller ”verksamhet” (som omfattas av undantaget) och dess yttre förbindelser (på vilka förordningarna är tillämpliga). ( 25 )

50. EU-domstolens betoning av denna skillnad kan överföras till den första av de tre kategorier av frågor som är undantagna enligt artikel 1.2 d i Rom II‑förordningen, det vill säga bolags upprättande, rättskapacitet, interna organisation eller upplösning. Samtliga dessa i ingår bolagets interna verksamhet som uteslutande underkastas lagreglerna om bolag.

51. Jag betvivlar däremot att det ”interna verksamhetskriteriet” är tillräckligt för att tolka och avgränsa de två andra undantagna kategorierna: a) det personliga ansvaret för delägare och direktörer i denna egenskap för bolagets, sammanslutningens eller den juridiska personens förpliktelser, och b) det personliga ansvar som revisorerna har för den lagstadgade revisionen av räkenskaperna gentemot bolaget eller dess organ.

52. Jag anser att den relevanta uppgiften är lagstiftarens vilja att de aspekter av avtalsrättslig eller utomobligatorisk art för vilka det finns en specifik lösning till följd av sambandet mellan dessa aspekter och en juridisk persons organisation och verksamhet, såväl inåt (den ”interna verksamheten”) som utåt (den ”yttre verksamheten”), ska omfattas av en enda statut, nämligen lex societatis.

53. Vad, närmare bestämt, beträffar personligt ansvar för delägare och medlemmar för bolagets förpliktelser, beror undantaget i Rom II‑förordningen på att bolagsaspekten införlivar andra överväganden. Om en bolagsrättslig bestämmelse är så präglad av överväganden som kan hänföras till bolagssammanhanget att den saknar betydelse utanför detta sammanhang, är detta avgörande för hur den ska betecknas.

54. Så här uttryckte kommissionen det i sitt förslag till förordning som lades fram år 2003: ”Denna fråga [personligt ansvar för delägare eller medlemmar och organ i denna egenskap för bolagets förpliktelser] kan inte skiljas från de associationsrättsliga regler som skall tillämpas på det bolag … inom vars verksamhet ansvaret har uppstått.” ( 26 )

55. Jag medger att det inte är så lätt att tillämpa detta kriterium i praktiken och det beror inte bara på lydelsen i Rom II‑förordningen, utan även på den osäkerhet som präglar det bolagsrättsliga området.

3. Utomobligatoriska förpliktelser som har sin grund i ”personligt ansvar för delägare och medlemmar i denna egenskap för bolagets eller den juridiska personens förpliktelser”

56. För att klarlägga huruvida en utomobligatorisk förpliktelse omfattas av artikel 1.2 d i Rom II‑förordningen, behöver grunden (ratio legis) för att delägare och medlemmar åläggs ansvar granskas för att fastställa om den har sina rötter, eller sin förankring, i lagreglerna om bolag: – Undantaget ska tillämpas när lagen utsträcker bolagets ansvar till att omfatta medlemmen eller direkt ålägger medlemmen ansvaret. – Däremot ska Rom II‑förordningen tillämpas i det fall där ansvaret har sin grund i ett åsidosättande av den allmänna förpliktelsen neminem laedere – eller någon annan specifik grund som inte kan hänföras till bolagsrätten.

57. En borgenär som enligt lag har rätt att vända sig till tredje man för att kräva betalning av bolagets skulder och som med stöd av den rätten utkräver ansvar av en medlem på grund av åsidosättande av den lojalitets- och omsorgsplikt som denne har gentemot bolaget, handlar, enligt min uppfattning, inom ramen för lagreglerna om bolag. Den lag som ska tillämpas på medlemmens ansvar bestäms inte enligt Rom II‑förordningen.

58. Ett krav från samma borgenär som bygger på den allmänna omsorgsplikten erga omnes, vilken skiljer sig från den särskilda omsorgsplikt som har sin grund i förhållandet mellan medlemmen och bolaget, omfattas däremot av förordningens materiella tillämpningsområde. ( 27 )

59. Ett formellt indicium på att det ansvar som kan utkrävas underkastas lagregler om bolag, är att förpliktelsen och talan rörande denna regleras i ett regelverk som handlar om bolagsrätt och inte i det allmänna regelverk som rör utomobligatoriskt ansvar. Detta är emellertid bara ett indicium, som inte kan tillämpas mekaniskt eller automatiskt.

60. I rättsordningar där det tillämpliga regelverket formellt sett är detsamma – en allmän regel om utomobligatoriskt ansvar i samtliga fall – är det svårare att tillämpa skillnaden än i rättsordningar där det finns separata regelverk. Att det är svårt innebär emellertid inte att det är omöjligt, eftersom skillnaderna säkerligen har definierats närmare i rättspraxis.

61. Omvänt innebär införandet av en regel om individuell talan (till skillnad från ”bolagstalan”) mot medlemmen i ett regelverk som handlar om bolag, inte nödvändigtvis att den förlorar sin karaktär av bestämmelse om allmänt utomobligatoriskt ansvar. Dess ratio legis behöver undersökas. ( 28 )

62. En annan aspekt som skiljer dem åt är det regelverk som gäller för respektive talan. Såväl en bolagstalan av en borgenär som en individuell talan syftar ytterst till att få till stånd en dom mot ett ledningsorgan (eller beslutande organ) i bolaget på grund av dess skulder. Vad som ska bevisas i målet i de två olika fallen brukar emellertid skilja sig åt, ( 29 ) liksom de omständigheter som medlemmen får åberopa. ( 30 )

63. Mot bakgrund av detta skulle det till exempel kunna hävdas att följande områden är undantagna från Rom II‑förordningen: – Ansvaret för en medlem som underlåter att uppfylla sin skyldighet att ansöka om upplösning av bolaget (eller om konkurs) när det är rättsligt påkallat. ( 31 ) – Talan mot delägarna på grund av att de inte har vidtagit de åtgärder som krävs för att fullfölja bildandet av ett bolag med begränsat ansvar. ( 32 ) – Talan mot de styrelseledamöter som är skyldiga att svara för bolagets skulder, när de inte vidtar vissa formella åtgärder som syftar till att kontrollera bolagets ekonomiska situation, om bolaget inte längre har tillräckliga medel. Detta ansvar nämndes i 25 kap 18 § aktiebolagslagen, vilken var föremål för prövning i domen i målet ÖFAB.

64. Ingår gör däremot skadeståndstalan som delägarna och tredje man får väcka på grund av handlingar från medlemmarnas sida som direkt skadar delägarnas eller tredje mans intressen, när regelverket för en sådan talan rör allmänna bestämmelser om ansvar.

65. Jag medger emellertid, även här, att detta kriterium för avgränsning av de olika kategorierna av ansvar inte erbjuder den tydlighet som skulle vara önskvärd, men jag kan inte se något annat kriterium som skulle kunna tillhandahålla mer precisa lösningar.

66. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida Rom II‑förordningen är tillämplig i förevarande mål, mot bakgrund av omständigheterna i målet och det jag ovan anfört. För det fallet att den bekräftar det jakande svar som underförstått kan härledas från dess beslut att begära förhandsavgörande, ska jag nu ta mig an den fjärde tolkningsfrågan som hänskjutits till domstolen och som i sin tur innehåller fyra frågeställningar.

B. Tolkningsfråga 4

1. 4 a) lag som är tillämplig på BMA AG:s förpliktelse

67. Enligt artikel 4 i Rom II‑förordningen ska i princip lagen i det land där skadan uppkom vara tillämplig, såvida inte: i) parterna har valt en annan lag, ( 33 ) i enlighet med artikel 14, eller ii) någon av de faktiska omständigheter föreligger som anges i de särskilda lagvalsreglerna i artikel 5 och följande artiklar.

68. För att klargöra var skadan uppkom i förevarande mål ska följande beaktas: – I artikel 4.1 in fine anges att det saknar betydelse i vilket land den skadevållande händelsen inträffade och i vilket eller vilka länder indirekta följder av händelsen uppkommer. – EU-domstolen har tidigare (med avseende på artikel 5.3 i Brysselkonventionen) ( 34 ) klargjort vad som kan avses med den ort där skadan inträffade i ett mål där de faktiska omständigheterna liknande dem i förevarande mål. ( 35 )

69. I domen Dumez France och Tracoba slog EU-domstolen fast följande: – ”Även om … begreppet den ort där skadan inträffade i artikel 5.3 i konventionen kan avse den ort där skadan uppkom, kan sistnämnda begrepp endast förstås så att det avser den ort där den handling som medför skadeståndsansvar utanför ett avtalsförhållande har lett till en skadebringande verkan vad beträffar den direkt skadelidande”. ( 36 ) – ”Den skada som moderbolagen hade gjort gällande var endast en indirekt följd av de förluster som ursprungligen uppkom för dotterbolagen till följd av att deras lån hade sagts upp och arbetena därefter hade lagts ner.” ( 37 ) – ”[D]en påstådda skadan är endast en indirekt följd av den skada som ursprungligen vållats andra juridiska personer, vilka var direkt skadelidande till följd av den skada som uppkommit på en annan ort än den där de indirekt skadelidande därefter led skada.” ( 38 )

70. EU-domstolen fann, sammanfattningsvis, att den ort där skadan inträffade, för att fastställa internationell behörighet, var den ort där (den första) skadan uppkom för de direkt skadelidande.

71. På samma sätt kan det göras gällande att i förevarande mål drabbar skadan i första hand tillgångarna i det bolag som har försatts i konkurs, och för det bolagets borgenärer utgör den en indirekt skada. ( 39 ) Det rör sig om en skada som drabbar tillgångarna hos ett första subjekt (bolaget) och som återverkar på ett eller flera andra subjekts tillgångar på grund av att gäldenärens tillgångar inte är tillräckliga för att täcka alla skulder.

72. Jag är medveten om hur svårt det är att beteckna en skada som ”direkt” eller ”indirekt” eller att avgöra om någon är ”direkt” eller ”indirekt” skadelidande. Dessa frågeställningar är emellertid inte enbart teoretiska, utan de ingår i ett sammanhang och har ett syfte som följer av Rom II‑förordningen och som har utvecklats av EU-domstolen.

73. I domen Lazar ( 40 ) skulle EU-domstolen avgöra vilken lag som var tillämplig på ett krav från de anhöriga till en person som hade dött i en trafikolycka som inträffat i en annan medlemsstat än den där kärandena var bosatta. I detta sammanhang – erinrade domstolen om att enligt artikel 2 i Rom II‑konventionen ”skall skada omfatta alla följder av skadeståndsgrundande händelser” och att en skada som har samband med att en person har avlidit i en trafikolycka som inträffat i en medlemsstat och som anhöriga som är bosatta i en annan medlemsstat har lidit, ska anses utgöra ”indirekta följder”. ( 41 ) – Domstolen påpekade att det är den direkta skadan som ska beaktas när det gäller att fastställa den plats där skadan uppkommer. – Med stöd av ett systematiskt resonemang ( 42 ) och i syfte att göra det möjligt att förutse vilken lag som är tillämplig, ( 43 ) slog domstolen fast att ”… när det är möjligt att fastställa en direkt skada … är det … landet där denna direkta skada uppkommer som är det relevanta anknytningsmomentet vid fastställandet av tillämplig lag, oberoende av de indirekta följderna av olyckan”. ( 44 )

74. Tillämpas detta på förevarande mål, ska den hänskjutande domstolen – på vilken det logiskt sett ankommer att klargöra dessa omständigheter – tillämpa nederländsk lag om den anser att tillgångarna i det bolag som har försatts i konkurs finns i Nederländerna. ( 45 )

2. 4 b): konkursförvaltarens eller stiftelsens talan; betydelsen för fastställandet av den ort där skadan inträffade

75. Den hänskjutande domstolen vill få klarlagt huruvida den omständigheten att anspråken har framställts av i) en konkursförvaltare i enlighet med dennes lagstadgade uppdrag att avveckla konkursboet eller ii) en stiftelse som företräder borgenärskollektivets intressen (men som inte agerar i dess namn) påverkar fastställandet av tillämplig lag.

76. Resonemanget i föregående del gör att den här frågan inte behöver behandlas. Den ort där skadan inträffade är fortfarande densamma, oavsett om en av det insolventa bolagets enskilda borgenärer för talan eller om det är konkursförvaltaren som gör det för att tillvarata konkursboets intressen eller stiftelsen med avseende på vissa borgenärers intressen. ( 46 )

77. Vidare har konkursförvaltaren (genom Peeters/Gatzen-talan) och stiftelsen (enligt artikel 3:305a.1 i Burgerlijk Wetboek) en ius agendi och inte en egen materiell rätt som kan ligga till grund för deras anspråk. ( 47 )

78. Det som den nederländska lagstiftningen tillhandahåller, i form av en Peeters/Gatzen-talan eller en talan som väcks av en stiftelse som den som medverkar i förevarande mål, är ett processrättsligt instrument eller medel som är tillgängligt för de berörda parterna. En användning av det instrumentet eller medlet kan inte påverka preciseringen av reglerna om tillämplig lag, vilka ska vara förutsebara för den som vållat skadan och för den skadelidande, samt beakta båda dessa parters intressen för att göra en avvägning mellan dem.

3. 4 c): borgenärer som har hemvist i tredjeland

79. Några av BMA NL:s borgenärer förefaller ha hemvist utanför unionen. Den hänskjutande domstolen undrar om denna faktor skulle kunna påverka fastställandet av det land där skadan uppkommer, i den mening som avses i artikel 4.1 i Rom II‑konventionen.

80. Liksom var fallet med den föregående frågan bör svaret vara nekande, mot bakgrund av omständigheterna i målet. Var borgenärerna har hemvist saknar betydelse, eftersom den skada som de har åsamkats är indirekt.

81. Under alla förhållanden vill jag erinra om att parternas (det vill säga den som vållat skadan och den direkt skadelidande) gemensamma hemvist – i själva verket deras vistelseort – däremot har betydelse för tillämpningen av artikel 4.2, vilken äger företräde framför regeln i artikel 4.1.

82. Att en domstol i unionen, till följd av att denna gemensamma vistelseort är belägen i tredjeland, ska tillämpa lagen i en stat som inte är medlem i unionen är inte något märkligt eller oönskat resultat av Rom II‑förordningen, som är av universell karaktär. ( 48 )

4. 4 d): den så kallade undantagsregeln

a) Den accessoriska anknytningen till ett rättsförhållande som redan finns mellan den som vållat skadan och den skadelidande

83. Den hänskjutande domstolen undrar huruvida den omständigheten att det fanns ett finansieringsavtal mellan BMA AG och BMA NL påverkar fastställandet av vilken lag som är tillämplig på det förstnämnda bolagets utomobligatoriska ansvar gentemot det sistnämnda bolagets borgenärer.

84. Frågan innehåller en hänvisning till artikel 4.3 i Rom II‑förordningen. I den bestämmelsen föreskrivs att om det framgår av omständigheterna att den skadeståndsgrundande händelsen ”har en uppenbart närmare anknytning till ett annat land än det som anges i punkt 1 eller 2, skall lagen i det landet tillämpas”.

85. En uppenbart närmare anknytning till ett annat land, anges det vidare i samma artikel, ”kan särskilt grundas på att det redan finns ett rättsförhållande mellan parterna, såsom ett avtal som har nära anknytning till den skadeståndsgrundande händelsen i fråga”.

86. Hänvisningen till denna regel, även kallad ”undantagsregel” ( 49 ) och till det ”accessoriska anknytningsmomentet” eller anknytningen till ett befintligt avtal eller rättsförhållande, som en del av detta, föranleder flera reflektioner.

87. För att undantagsregeln ska bli tillämplig och träda in i stället för lagen i det land där den direkta skadan uppkommer, måste det finnas en uppenbart närmare anknytning mellan den skadegrundande händelsen ( 50 ) och ett annat land, mot bakgrund av samtliga omständigheter i målet. ( 51 )

88. Förarbetena visar att det råder oenighet om vilka dessa omständigheter är. ( 52 ) Avsaknaden av begränsningar leder mig till slutsatsen att såväl parternas villkor som de villkor som rör den skadeståndsgrundande händelsen eller själva skadan ska beaktas. ( 53 )

89. Att det redan finns ett rättsförhållande mellan parterna (som ett avtal) är bara en av dessa omständigheter eller villkor. ( 54 ) Även om det skulle kunna hävdas att det rör sig om en omständighet som har särskilt stor betydelse, eftersom den uttryckligen nämns i förordningen, utgör den bara ett exempel. Dess betydelse är inte absolut och den räcker inte i sig för att utesluta tillämpningen av lagen på den ort där skadan inträffade (eller i förekommande fall där både den som vållat skadan och den skadelidande har sin vanliga vistelseort).

90. Enligt artikel 4.3 ska det dessutom finnas en nära anknytning mellan det tidigare rättsförhållandet och den skadeståndsgrundande händelsen. Denna anknytning motiverar att den lag som är tillämplig på det rättsstridiga handlandet inte bara är en annan lag än den som följer av artikel 4.1 och 4.2, utan samma lag som reglerar det tidigare avtalet.

91. På så sätt underlättas hanteringen av en talan (och det efterföljande förfarandet) som samtidigt bygger på ett åsidosättande av avtalsförpliktelser och ett åsidosättande av utomobligatoriska förpliktelser, där ansvaret på båda dessa grunder kan kumuleras. Då behöver inte heller vissa aspekter hänföras till den ena eller den andra kategorin.

92. Dessa fördelar innebär emellertid inte att den lag som tillämpas på avtalet automatiskt ska tillämpas på den utomobligatoriska förpliktelsen. Som nämnts har domstolen, inom ramen för artikel 4.3 i Rom II‑förordningen, ( 55 ) ett utrymme för att bedöma huruvida det finns en väsentlig anknytning mellan den utomobligatoriska förpliktelsen och det land vars lagstiftning reglerar det rättsförhållande som redan finns. ( 56 )

93. Jag anser att detta utrymme för bedömning är rimligt, bland annat mot bakgrund av att det inte är säkert att den lag som är tillämplig på avtalet eller på det rättsförhållande som redan finns har fastställts objektivt, utan att den kan vara en följd av ett val som parterna har gjort. I det förstnämnda fallet visar det anknytningsmoment som leder fram till tillämplig lag på en verklig territoriell eller geografisk anknytning. I det sistnämnda fallet är anknytningen rent juridisk och bygger på avtalsparternas vilja.

94. Jag anser således att den omständigheten att det redan finns ett finansieringsavtal mellan bolagen BMA AG och BMA NL bara är ytterligare en omständighet som kan beaktas för att avgöra om den (påstådda) skadeståndsgrundande händelse som BMA AG tillskrivs, har en uppenbart närmare anknytning till ett annat land än Nederländerna, i den mening som avses i artikel 4.3 i Rom II‑förordningen.

b) Accessoriskt anknytningsmoment och indirekta skadelidande

95. Även om den hänskjutande domstolen inte formulerar frågan så, anser jag att det kan finnas skäl att fråga sig om betydelsen av ett avtal eller av ett rättsförhållande som redan finns mellan parterna (som ytterligare en av alla omständigheter som ska beaktas i den mening som avses i artikel 4.3 i Rom II‑förordningen) är densamma om det inte är den andra avtalsparten som kräver skadestånd utan en tredje part. ( 57 )

96. Så är fallet i förevarande mål, i vilket det dessutom finns ett val av lag för finansieringsavtalet mellan moderbolaget, som vållat (den påstådda) skadan, och dess dotterbolag, som är direkt skadelidande.

97. Jag anser att det finns argument för att hävda att det befintliga rättsförhållandet mellan avtalsparterna i det här aktuella sammanhanget får åberopas av den som inte är part i avtalet: – Jag vill för det första erinra om att den ”indirekta” skadan normalt sett saknar betydelse för fastställandet av tillämplig lag enligt artikel 4.1 i Rom II‑förordningen. Den omständigheten att de som yrkar ersättning, och som är indirekt skadelidande, står utanför avtalsförhållandet (mellan den som vållat skadan och den direkt skadelidande), borde följaktligen inte heller ha betydelse för undantagsregeln, vilken bara utgör ett undantag från huvudregeln. – För det andra förklaras denna slutsats även av att den är beroende av en skada som återspeglar den person- eller förmögenhetsskada som i första hand drabbar en annan skadelidande. Om den skada som sistnämnda skadelidande drabbas av har samband med ett tidigare rättsförhållande och ger upphov till en närmare anknytning mellan en viss lagstiftning och den skadeståndsgrundande händelsen, anser jag inte att det är inkonsekvent att tillämpa samma lagstiftning på den skada som tredje man lider, vilken är en följd av samma händelse.

98. Jag inser att den lösningen ger upphov till reservationer när den lag som är tillämplig på avtalet har valts av parterna ( 58 ) och inte har fastställts objektivt. Jag vill erinra om att tillämpningen av den lagen på den rättsstridiga handlingen inte beror på avtalsparternas vilja utan på beslutet av den domstol som prövar målet, efter att den prövat villkoren i artikel 4.3. På så sätt närmar sig anknytningen en objektiv sådan.

V. Förslag till avgörande

99. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara Rechtbank Midden-Nederlands (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland, Nederländerna) fjärde fråga på följande sätt: ”1) Artikel 1.2 d i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) ska tolkas så, att dess tillämpningsområde inte omfattar utomobligatoriska förpliktelser som är en följd av att delägare eller medlemmar har åsidosatt sin omsorgsplikt, när delägarna eller medlemmarna enligt lag ska bära ansvar för detta åsidosättande gentemot tredje man, vilket har sin grund i lagstiftning om bolag. Ansvar som uppkommer till följd av åsidosättande av den allmänna omsorgsplikten är inte undantaget från förordningens tillämpningsområde. 2) Artikel 4.1 i Rom II‑förordningen ska tolkas så, att med ’den ort där skadan uppkommer’ avses ett bolags etableringsort, när den skada som dess borgenärer har lidit är en indirekt följd av ekonomiska förluster som bolaget självt ursprungligen har drabbats av. Den omständigheten att talan väcks av en konkursförvaltare i enlighet med dennes lagstadgade uppdrag att avveckla konkursboet, eller av en stiftelse som företräder borgenärskollektivets intressen (men som inte agerar i dess namn), saknar betydelse för fastställandet av denna ort. Den omständigheten att en del av borgenärerna har hemvist utanför Europeiska unionen saknar också betydelse. 3) Artikel 4.3 i Rom II‑förordningen ska tolkas så, att ett tidigare rättsförhållande mellan den som har vållat skadan och den direkt skadelidande (exempelvis ett finansieringsavtal, för vilket parterna har valt tillämplig lag) är en omständighet som ska beaktas tillsammans med övriga omständigheter, för att avgöra huruvida det finns en uppenbart närmare anknytning mellan den skadeståndsgrundande händelsen och ett visst land, än mellan den händelsen och det land vars lag är tillämplig enligt artikel 4.1 och 4.2.”

( 1 ) Originalspråk: spanska.

( 2 ) I det ursprungliga målet har en så kallad Peeters/Gatzen-talan väckts av konkursförvaltaren och en kollektiv talan av en Stichting eller stiftelse. Hoge Raad (Högsta domstolen, Nederländerna) slog i sin dom av den 14 januari 1983, Peeters/Gatzen, för första gången fast att en konkursförvaltare kan väcka skadeståndstalan mot en tredje man som genom olagligt agerande har medverkat till att konkursgäldenärens borgenärer har lidit skada, även om konkursgäldenären själv inte haft rätt att väcka en sådan talan.

( 3 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom II) (EUT L 199, 2007, s. 40) (nedan kallad Rom II-förordningen).

( 4 ) Den hänskjutande domstolen efterfrågar en tolkning av artikel 7.2 och artikel 8.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).

( 5 ) I den version som gällde vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, före den ändring som gjordes genom wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) av den 20 mars 2019 (Stb. 2019, nr 130).

( 6 ) Se fotnot 2 i detta förslag till avgörande.

( 7 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (EUT L 141, 2015, s. 19) (nedan kallad insolvensförordningen).

( 8 ) Dom av den 6 februari 2019 (C‑535/17, EU:C:2019:96).

( 9 ) Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1).

( 10 ) Skäl 7 i Rom II-förordningen. Se även skäl 7 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, 2008, s. 6) (nedan kallad Rom I-förordningen); och, i EU-domstolens praxis, bland annat dom av den 31 januari 2019, Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, punkt 28).

( 11 ) Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag på utomobligatoriska förpliktelser (Rom II), KOM(2003) 0427 slutlig, av den 22 juli 2003, s. 3.

( 12 ) Dom av den 16 januari 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, punkt 20), och dom av den 3 oktober 2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, punkt 63).

( 13 ) Rom II-förordningen har dessutom enbart behållit den ort där skadan inträffade som kvarstående kriterium inom ramen för ett system som, teoretiskt sett, gynnar det val som parterna har enats om (se artikel 14) och innehåller särskilda lösningar för vissa överträdelser (artikel 5 och följande artiklar).

( 14 ) I doktrinen, se bland annat von Hein, J., ”Article 4 Rome II”, i Callies, G. P., Rome Regulations, 2.a uppl., Wolters Kluwer, marg. 5, med ytterligare hänvisningar, där en betoning görs av sambandet mellan möjligheten att förutse vilken lag som är tillämplig och säkerställandet av ett eventuellt skadeståndsansvar som kan uppkomma i framtiden. Vad beträffar artikel 4 i Rom II-förordningen, är förutsebarheten (för den som bär ansvar vad beträffar följderna av hans handlande och för den skadelidande som riskerar sin egendom eller sitt liv och hälsa på en viss ort) utformad på ett abstrakt sätt. Den rör alltså inte parterna i en konkret tvist. Jämför den bestämmelsen med artikel 5.1 in fine.

( 15 ) Punkterna 4.2, 4.3 och 5.2, vad beträffar konkursförvaltaren och stiftelsen, och punkt 7.3 när den redogör för motpartens inställning rörande ”Handlungsort”.

( 16 ) Punkt 16 och följande punkter i dess skriftliga yttrande. Stiftelsen anser att det finns en parallell med dom av den 18 juli 2013, ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490) (nedan kallad domen ÖFAB). Jag vill erinra om att begäran om förhandsavgörande i det målet inte handlade om tillämplig lag utan om behörig domstol enligt förordning nr 44/2001. I den förordningen (eller i den nu gällande) finns det inte någon bestämmelse som liknar artikel 1.2 d i Rom II-förordningen. Tvisten i det målet handlade om huruvida svarandenas ansvar skulle betecknas som avtalsrättsligt (varvid artikel 5.1 skulle tillämpas) eller utomobligatoriskt (varvid artikel 5.3 skulle tillämpas).

( 17 ) Skriftligt yttrande, punkterna 1.1, 3.3 och följande punkter, samt svaret på fråga 4 a på s. 12.

( 18 ) Punkt 49 och följande punkter i dess skriftliga yttrande. BMA AG vänder sig i punkterna 57 och 58 mot att ansvaret skulle ha sin grund i lagstiftning om bolag och tar inte direkt upp frågan om huruvida Rom II-förordningen är tillämplig. BMA AG betonar skillnaderna mellan förevarande mål och det mål som mynnade ut i domen ÖFAB om menar att dess (påstådda) ansvar inte har sin grund i lagstiftning om bolag.

( 19 ) Dom av den 10 december 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, punkt 21).

( 20 ) Konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980 (EGT L 266, 1980, s. 1) (nedan kallad Romkonventionen).

( 21 ) Professor Mario Giulianos och professor Paul Lagardes rapport om tillämplig lag på avtalsförpliktelser (EGT C 282, 1980, s. 1) (nedan kallad rapporten), särskilt s. 12. Se även dom av den 7 april 2016, KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, punkt 52).

( 22 ) Generaladvokaten Saugmandsgaard Øe påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, punkt 47) att ”det [är] svårt, eller till och med omöjligt, att ge en uttömmande definition av vad som utgör en fråga som underkastas bolagsrätten och lex societatis. … I vissa rättsordningar innehåller lagvalsreglerna för övrigt en uppräkning av frågor som omfattas av tillämpningsområdet för denna lag. Dessa uppräkningar är dock endast illustrativa, och det finns skillnader mellan medlemsstaterna när det gäller vilka frågor som omfattas av nämnda lag. Med hänsyn till dessa skillnader bör det vara lämpligt att utgå från den ’kärna’ av frågor som är gemensam i medlemsstaterna.”

( 23 ) Eller, i förekommande fall, lex concursus; se, även beträffande en bolagslednings personliga ansvar, dom av den 10 december 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).

( 24 ) Se C. Gerner-Beuerles, F. Mucciarellis, E. Schusters och M. Siems studie The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabell 4.5, enligt uppgifter fram till september 2018.

( 25 ) Dom av den 8 maj 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punkt 33 och 34), och dom av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, punkt 35 och följande punkter).

( 26 ) Fotnot 11 i detta förslag till avgörande. Ännu tydligare var formuleringen i det ändrade förslaget till förordning av den 21 februari 2006, KOM(2006) 83 slutlig, artikel 1.2 d. Den slutliga lydelsen följer artikel 1.2 e i Romkonventionen.

( 27 ) Se Alfaro Águila-Real, J., ”Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores”, i Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. och Recalde Castells, A. (red.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, s. 69 och följande sidor. Enligt den författaren för borgenären, i det fall som beskrivs i punkt 57 i detta förslag till avgörande, en ”bolagstalan” (”derivative action”), som syftar till att återställa bolagets tillgångar, och i det fall som beskrivs i punkt 58 för borgenären en ”individuell talan” (”direct action”), som rör borgenärens egen förmögenhetsskada. Han tillägger (på sidorna 73 och 74) att varken medlemmarnas förpliktelser eller de personer de riktar sig till förändras vid en solvenskris i bolaget. Däremot kan det krävas en annan grad av omsorg gentemot borgenärerna. Han medger att det finns andra åsikter om detta, men han godtar inte dessa.

( 28 ) Trots bestämmelsens systematiska placering, är det möjligt att den bara utgörs av en hänvisning till andra regelverk rörande avtalsrättsligt och utomobligatoriskt ansvar.

( 29 ) Eftersom kriteriet för tillskrivning av ansvar (objektivt eller subjektivt) avseende medlemmens handlande skiljer sig åt.

( 30 ) Sådana som skulle kunna åberopas om talan förs av bolaget eller delägarna, vid en bolagstalan, och omständigheter som kan åberopas mot varje borgenär, som vid en individuell talan.

( 31 ) Denna särskilda skyldighet bygger på en vilja att förhindra att ett bolag som borde ha upplösts eller likviderats fortsätter att bedriva handelsverksamhet.

( 32 ) Syftet med att införa detta ansvar är att skydda tredje man som har förbindelser med icke-registrerade personer samt främja registrering av bolag. I Spanien gäller det, generellt, artiklarna 119 och 120 i handelslagen (Código de Comercio) (kungligt dekret av den 22 augusti 1885 om offentliggörande av handelslagen) eller, i Tyskland, 11 § stycke II lagen om bolag med begränsat ansvar GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123–1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. juni 2021).

( 33 ) Enligt beslutet att begära förhandsavgörande finns det i avtalen mellan BMA AG och BMA NL en lagvalsregel enligt vilken tysk lag ska tillämpas. Jag ska längre fram återkomma till vilken betydelse den kan ha för fastställandet av den lag som är tillämplig på BMA NL:s borgenärers krav mot BMA AG.

( 34 ) Konvention i Bryssel av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 299, 1972, s. 32; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 30; konsoliderad version i EGT C 27, 1998, s.1).

( 35 ) Dom av den 11 januari 1990, Dumez France och Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8) (nedan kallad domen Dumez France och Tracoba). Bolagen Dumez m.fl. hade väckt talan om ersättning för den skada som de påstod sig ha lidit på grund av att vissa av deras dotterbolag i en annan fördragsslutande hade gått i konkurs. Konkursen berodde på att ett fastighetsbyggnadsprogram i Tyskland hade lagts ned på begäran av byggherren, vilken i sin tur rättade sig efter de tyska bankernas beslut att säga upp de lån som de hade beviljat byggherren.

( 36 ) Ibidem, punkt 20. Min kursivering.

( 37 ) Ibidem, punkt 13.

( 38 ) Ibidem, punkt 14.

( 39 ) Det är således inte en ursprunglig skada, vilket konkursförvaltaren hävdade i sitt skriftliga yttrande, punkt 3.18.

( 40 ) Dom av den 10 december 2015 (C‑350/14, EU:C:2015:802).

( 41 ) Ibidem, punkterna 22, 23 och 25.

( 42 ) Ibidem, punkterna 26 och 27. Enligt artikel 15 f i Rom II-förordningen ska den tillämpliga lagen reglera vilka personer – eventuellt andra personer eller indirekt skadelidande – som har rätt till ersättning.

( 43 ) Ibidem, punkt 29.

( 44 ) Ibidem, punkt 25.

( 45 ) Ingen fråga ställs rörande detta. Den hänskjutande domstolen tycks inte tillmäta skillnaden mellan bolagets ”etableringsort”, ”hemvist” eller ”säte” någon betydelse vid fastställandet av var den skadevållande händelsen inträffade (eller skadan, i förekommande fall), den internationella behörigheten och tillämplig lag. Kommissionen, som hänvisar till dom av den 21 maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, punkt 52), anser att den orten ska vara den ort där bolaget har sitt säte. Se punkt 34 i kommissionens skriftliga yttrande. I detta förslag till avgörande använder jag mig av det begrepp som den hänskjutande domstolen har valt (”etableringsort”, enligt den svenska översättningen).

( 46 ) Även om det inte påverkar det ovanstående resonemanget, bör det påpekas att de intressen som konkursförvaltaren respektive stiftelsen företräder (eller försvarar) endast delvis sammanfaller. I det förstnämnda fallet rör det sig om konkursboets intressen. När utredningen väl är klar får borgenärerna betalt i enlighet med insolvensreglerna. Stiftelsen företräder däremot vissa borgenärers intressen för att, förutom vissa fastställanden, x ska åläggas att betala ett belopp motsvarande det totala beloppet för varje enskild fordran, vilket ska överlämnas direkt till varje enskild borgenär.

( 47 ) Dessa subjekts medverkan saknar betydelse för lagvalsbestämmelserna rörande ansvaret, men den kan ha betydelse i det specifika sammanhang (insolvens) i vilket det krävs. Så är säkert fallet när det gäller Peter/Gaatzen-talan: tillämpningsområdet för lagen i den ort där skadan inträffade eller åtminstone resultatet av dess tillämpning, påverkas sannolikt av lösningar i lex concursus, som de som rör frågan hur medel som influtit från tillgångar som avyttrats ska fördelas eller företrädesordningen, för att bibehålla målen för insolvenslagstiftningen.

( 48 ) Artikel 3. En annan sak är att det, under sådana omständigheter, finns domstolsbehörighet i unionen, i synnerhet i enlighet med förordning nr 1215/2012, enligt vilken svaranden ska ha hemvist i en medlemsstat för att förordningen ska vara tillämplig. Det finns emellertid behörighetskriterier i förordningen som inte är underkastade detta villkor och det är även möjligt att medlemsstaterna har behållit regler om behörighet i övriga fall.

( 49 ) Skäl 14 och 18 i Rom II-förordningen.

( 50 ) I artikel 4 används uttrycket skadeståndsgrundande händelse, medan ordet daño (skada) används i den spanska versionen av skäl 18 (till skillnad från den franska, den italienska och den engelska). Jag anser, med hänsyn till regelns art och syfte, att den bör anses kunna vara tillämplig när det finns en nära anknytning till den skadeståndsgrundande händelsen som helhet – det vill säga med hänsyn till alla dess delar och följder. Det är inte nödvändigt att det finns en anknytning till skadan, i strikt mening.

( 51 ) I versioner som den spanska och den franska, anges det i skäl 18 att alla omständigheter ska beaktas. Jag anser inte att det adjektivet möjliggör någon annan tolkning än den i de andra versionerna, i vilka formuleringen samtliga omständigheter används (vilket för övrigt är fallet med artikel 4.3, på de språk som jag har kunnat granska). Domstolen ska alltid beakta alla omständigheter som visar att det finns en anknytning mellan den skadeståndsgrundande händelsen och en stat för en samlad avvägning, och utifrån den dra lämpliga slutsatser.

( 52 ) Se bland annat Europaparlamentets lagstiftningsresolution om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser av den 6 juli 2005, dokument A6–0211/2005, ändringsförslag 26, i vilket det föreslogs en lydelse för (den nuvarande) artikel 4.3 som i slutändan inte antogs. Inte heller antogs kommissionens ändrade förslag till förordning av den 21 februari 2006, KOM(2006) 83 slutlig, artikel 4.3, i vilket parternas förväntningar fördes in i texten som en omständighet som särskilt talade för att det fanns en anknytning till en viss rättsordning.

( 53 ) Se fotnot 51 i detta förslag till avgörande. Jag anser till exempel att det bland de övriga faktorerna skulle kunna beaktas var den indirekta skadan uppkommer, under förutsättning att hänsyn tas till att det inte kan anses utgöra ett anknytningsmoment enligt artikel 4.1. Med andra ord kan den platsen inte i sig avgöra vilken lag som är tillämplig. Det skulle innebära ett kringgående av lagstiftarens vilja, vilken enbart beaktar den direkta skadan som anknytningskriterium.

( 54 ) Detta framgår av dess lydelse. Se även kommissionens förslag av den 22 juli 2003, till vilket det hänvisas i fotnot 11 i detta förslag till avgörande. För övrigt förklaras det varken i förordningen eller i förarbetena på vilket sätt avtalet, eller den omständigheten att det redan finns ett rättsförhållande, medför en nära anknytning till ett visst land.

( 55 ) Se skillnaden mellan denna bestämmelse och punkt 1 i artiklarna 10, 11 och 12 i förordningen.

( 56 ) Om domstolen finner att det finns en sådan anknytning, ska den tillämpa lagen i det aktuella landet.

( 57 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målet Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, punkt 78); även om sammanhanget var ett annat, uteslöt generaladvokaten inte att den lag som ska tillämpas på den skadeståndsgrundande händelsen fastställs med hänsyn till den lag som valts för ett tidigare rättsförhållande mellan andra parter än den nuvarande käranden och svaranden. Generaladvokaten tillägger, under alla förhållanden, att ”den omständigheten att det anges i de allmänna villkoren att luxemburgsk lag är tillämplig [innebär inte] att det föreligger någon uppenbart närmare anknytning till Luxemburg vid en sådan talan, eftersom det inte finns något rättsförhållande vare sig mellan parterna i tvisten eller mellan näringsidkaren och vissa bestämda konsumenter”.

( 58 ) Följaktligen kan det förefalla som om den åläggs parter som inte har samtyckt till den. Detta anser ZK: se punkt 3.24 i hans yttrande.