Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 8 juni 1995. - Bundeskartellamt mot Volkswagen AG och VAG Leasing GmbH. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesgerichtshof - Tyskland. - Leasing av motorfordon - Återförsäljares exklusiva agenturverksamhet för tillverkarens dotterbolag som specialiserar sig på leasing - Tolkning av artikel 85.1 i EEG-fördraget och av kommissionens förordning (EEG) nr 123/85. - Mål C-266/93.



Rättsfallssamling 1995 s. I-03477



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 I syfte att fastställa om ett agenturavtal som inom ramen för ett selektivt distributionssystem för motorfordon binder återförsäljare till det leasingbolag som tillhör tillverkarens koncern är förenligt med gemenskapens konkurrensrätt, har Bundesgerichtshof begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande angående fyra frågor avseende tolkningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget liksom vissa bestämmelser i förordning (EEG) nr 123/85(1).

Närmare bestämt frågar den nationella domstolen om a) en skyldighet, som åläggs återförsäljarna genom ett agenturavtal att utöva leasingverksamhet uteslutande till förmån för det företag som tillhör tillverkarens koncern, utgör ett sådant avtal som är förbjudet enligt artikel 85.1 i fördraget, b) om svaret skulle vara jakande, omfattas denna skyldighet av gruppundantaget i förordning nr 123/85, c) om det sistnämnda skulle vara fallet, får nationella myndigheter likväl förbjuda ett sådant avtal med tillämpning av nationell konkurrenslagstiftning.

Bakgrunden

2 Volkswagen AG (nedan kallat "VAG") är den största tillverkaren av motorfordon i Tyskland, med en marknadsandel på 28,2 procent. Bolaget säljer på den nationella marknaden motorfordon av märkena Volkswagen och Audi genom en säljorganisation med 1 664 återförsäljare (nedan kallade "VAG-återförsäljarna"). Förhållandet mellan VAG och återförsäljarna regleras av ett ensamrättsförsäljningsavtal enligt vilket VAG inom ett visst område anförtror dem återförsäljning till allmänheten av nya bilar och reservdelar av märkena Volkswagen och Audi samt kundtjänst. Återförsäljarna måste vidare erbjuda vissa tjänster (artiklarna 1.1, 2.3 och 4.1 i återförsäljaravtalet), bland vilka särskilt kan noteras den leasingverksamhet som bedrivs av VAG Leasing GmbH (del III, punkt 1 i bilaga 2 i återförsäljaravtalet).

VAG Leasing, ett bolag inom VAG-koncernen vilket grundades år 1966, bedrev inledningsvis leasingverksamhet med motorfordon av märket Volkswagen och endast åt företagskunder. Från år 1977 utsträcktes verksamheten, som då omfattade även bilar av märket Audi till att gälla även privatpersoner. VAG Leasing har alltsedan det grundades, vilket det självt klargjort under förhandlingarna, bedrivit sin verksamhet i samarbete med återförsäljare, i synnerhet genom exklusiva agenturavtal. Detta blev en generell praxis från år 1989. Samtliga VAG-återförsäljare som verkar i Tyskland är sedan dess bundna till VAG Leasing genom likadana agenturavtal.

3 I april 1989 sände nämligen VAG och VAG Leasing en skrivelse, som skulle returneras (vederbörligen undertecknad) som tecken på samtycke, rörande "VAG-återförsäljarnas agenturverksamhet för VAG Leasing GmbH:s räkning"(2). Särskilt återfinns i skrivelsen i punkt I följande ensamrättsklausul:

"Det är av grundläggande intresse för Volkswagen AG att förvissa sig om att alla VAG-återförsäljare, i enlighet med artikel 2.6 i återförsäljaravtalet VW - Audi, genom att energiskt söka kunder och bedriva agenturverksamhet uteslutande för VAG Leasing GmbH:s räkning, med alla medel ökar denna verksamhet."

I samma punkt I fastslås dessutom att "VAG Leasing GmbH:s inträde i VAG:s distributionssystem leder med nödvändighet till ett direkt rättsförhållande mellan VAG Leasing GmbH och VAG-återförsäljarna i deras egenskap av mellanmän".

4 VAG-återförsäljarna bedriver således, utöver återförsäljning till allmänheten, som de utför i eget namn och för egen räkning, leasingverksamhet för VAG Leasings räkning. I egenskap av mellanmän är det således återförsäljarna som förhandlar och sluter leasingavtal. De köper (i eget namn och för egen räkning) normalt sett de berörda motorfordonen och överlåter sedan dessa till VAG Leasing till det pris de själva har erlagt. För varje fullbordat leasingavtal får de från VAG Leasing en förmedlingsprovision som motsvarar den vinstmarginal som de skulle ha erhållit om det hade rört sig om en normal försäljning. När leasingavtalet sedan upphör, återköper de fordonet.

VAG utför cirka 18 procent av sin försäljning på den nationella marknaden genom VAG Leasing, som agerar genom det egna dotterbolaget Seat Leasing GmbH. Dessutom sluts, enligt uppgifter som VAG självt lämnat, cirka 80 procent av de leasingavtal som gäller fordon av märkena Volkswagen och Audi av VAG-återförsäljarna för VAG Leasings räkning.

5 Det är viktigt att klargöra de förpliktelser som åläggs återförsäljarna, att inte själva bedriva leasingverksamhet, att överlåta leasingavtalen till VAG Leasing och att inte förmedla leasingavtal åt konkurrerande leasingbolag, likväl inte hindrar - vilket framgår av beslutet om hänskjutande - försäljning av fordon till fristående leasingbolag, på villkor att dessa direkt har värvat kunden eller att kunden på eget initiativ har begärt att ett visst bolag skulle ingripa. Ett absolut förbud mot att leverera till fristående bolag tillämpas likväl i enlighet med artikel 2.1 i försäljningsavtalet för det fall att syftet med köpet är att upprätta lager.

Förutom VAG Leasing är ungefär 400 leasingbolag verksamma på den tyska marknaden, däribland dotterbolag till andra tillverkare och företag som är bundna till återförsäljare av bilar eller till stora kreditinstitut. Enligt Bundeskartellamt (förbundsmyndigheten för avtal, beslut och samordnade förfaranden) uppgår marknadsandelen för de bolag som kontrolleras av biltillverkare till 60 procent.

6 Bundeskartellamt förbjöd genom beslut av den 25 juli 1990 VAG och VAG Leasing att ålägga återförsäljarna att enbart förmedla leasingavtal för VAG Leasing, eftersom myndigheten ansåg att det exklusiva bandet mellan VAG-återförsäljarna och VAG Leasing på ett oskäligt sätt hindrade de nämnda återförsäljarnas och de oberoende leasingbolagens affärsverksamhet. Vidare förbjöd Bundeskartellamt VAG att hindra sina återförsäljare att sälja nya motorfordon till oberoende leasingbolag när dessa återförsäljare hade fungerat som mellanmän vid ingåendet av leasingavtal för dessa bolags räkning.

Bundeskartellamt grundade sig på artikel 26.2 i GWB (lag mot konkurrensbegränsningar), enligt vilken det är förbjudet för företag med en dominerande ställning på marknaden att på ett oskäligt sätt, direkt eller indirekt, hindra ett företag från att ingå affärsförbindelser som liknande företag normalt har möjlighet att ingå. Enligt denna bestämmelse gäller samma förbud även för sådana företag som små eller medelstora företag är beroende av i egenskap av leverantörer eller köpare av ett visst slag av varor eller tjänster, i den mån det inte finns en rimlig möjlighet att vända sig till andra företag (andra meningen).

7 Efter överklagande av VAG och VAG Leasing ogiltigförklarade Kammergericht Bundeskartellamts beslut med motiveringen att de förutsättningar som avses i artikel 26.2 i GWB inte förelåg. Kammergericht ansåg nämligen för det första att VAG och VAG Leasing inte hade någon dominerande ställning på bilmarknaden, och för det andra att VAG-återförsäljarna inte kunde betraktas som små eller medelstora företag.

Bundeskartellamt använde sig då av rättsmedlet "Rechtsbeschwerde" för att klaga till Bundesgerichtshof.

8 Till skillnad från Kammergericht ansåg den senare att VAG-återförsäljarna skulle anses som små eller medelstora företag i enlighet med artikel 26.2 andra meningen i GWB, eftersom det - med anledning av den egenhet som utgörs av återförsäljarnas företagsmässigt underordnade ställning inom bilbranschen - måste uteslutas att dessa är av sådan storlek att de kan ha tillräckliga möjligheter att kompensera för resultatet av de hinder som rests (av VAG) mot deras ekonomiska verksamhet.

Enligt samma domstol skulle emellertid det krav som ålades återförsäljarna av VAG och VAG Leasing och som förbjudits i beslutet av Bundeskartellamt utan tvekan utgöra ett oskäligt hinder om de inte var förenliga med gemenskapens konkurrenslagstiftning. Ett oskäligt hinder skulle däremot inte föreligga om förfarandet i fråga skulle framstå som förenligt med dessa regler, försåvitt den eventuella (påvisade) förenligheten innebar att nationella myndigheter var förhindrade att förbjuda ett sådant förfarande med tillämpning av nationell rätt.

9 Då den anser att lösningen av tvisten beror på tolkningen av vissa gemenskapsrättsliga konkurrensregler, har Bundesgerichtshof begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

"1) Den ledande tyska biltillverkaren förbjuder de tyska återförsäljare som tillhör dennes selektiva distributionssystem att med avseende på andra leasingbolag - med undantag för dem som tillhör tillverkarens system - fungera som mellanmän vid ingående av leasingavtal eller att till sådana bolag sälja nya fordon när dessa fordon är avsedda för fullgörande av leasingavtal där de avtalsbundna återförsäljarna har fungerat som mellanmän. Kan man ta för givet att ett sådant förbud och de tyska återförsäljarnas iakttagande av detta kan påverka handeln mellan medlemsstater enligt artikel 85.1?

2) Omfattas det förfarande som beskrivs under 1 av artikel 85.1 om det kan påverka handeln mellan medlemsstater?

3) Om fråga 2 besvaras jakande: Är det förfarande som beskrivs under 1 undantaget enligt förordning (EEG) nr 123/85 från tillämpningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget?

4) Strider det mot ovan nämnda gemenskapsrättsliga bestämmelser att den nationella myndigheten för kontroll av avtal, beslut och samordnade förfaranden genom ett beslut förbjuder ett sådant förfarande som beskrivs under 1?"

Den första frågan

10 Den nationella domstolen frågar i första hand - uppenbarligen med beaktande av syftet med rekvisitet om påverkan av handeln inom gemenskapen som består just i att på konkurrensrättens område avgränsa gemenskapsrättens tillämpningsområde gentemot de nationella rättsordningarna(3) - om den i målet aktuella ensamrättsklausulen kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

I sammanhanget bör inledningsvis påpekas att enligt domstolens fasta rättspraxis skall, för att detta rekvisit skall anses vara uppfyllt, "avtalet, beslutet eller förfarandet..., utifrån rättsliga och faktiska objektiva faktorer, kunna förutses få en direkt eller indirekt verkan på handelsströmmarna mellan medlemsstaterna på ett sätt som kan skada förverkligandet av målen för den gemensamma marknaden"(4).

11 Som framgår av beslutet om hänskjutande, är det inte ostridigt i målet att det selektiva distributionssystemet för VAG, som är den ledande tillverkaren av motorfordon i Tyskland, täcker hela det nationella territoriet och att samtliga VAG-återförsäljare inom detta område är bundna av den omtvistade ensamrättsklausulen. Därav följer att de inte kan agera som mellanmän för andra leasingbolag inom gemenskapen, däribland leasingbolag som tillhör VAG:s återförsäljare utomlands(5). Likaledes hindras återförsäljarna från att själva sluta leasingavtal med slutliga användare som har hemvist i andra medlemsstater. Till detta skall tilläggas att VAG, som ovan nämnts, innehar en marknadsandel som överstiger 28 procent av försäljningen av nya fordon, liksom cirka 20 procent av leasingmarknaden genom VAG Leasing.

Redan dessa påpekanden gör det uppenbart att klausulen i fråga väl kan komma att påverka handeln mellan medlemsstater eftersom, som domstolen fastslagit vid ett flertal tillfällen, "konkurrensbegränsande förfaranden som avser en medlemsstats hela territorium har genom själva sin natur till resultat att förstärka nationell avskärmning och hindrar därigenom det fria ekonomiska flöde som eftersträvas i fördraget"(6).

12 De leasingbolag som är etablerade i andra medlemsstater kan visserligen knyta affärskontakter med VAG-återförsäljarna i Tyskland och således köpa fordon hos dessa återförsäljare som är ämnade för leasingavtal som inte förhandlats fram och i varje fall inte förmedlats av återförsäljarna själva. En sådan möjlighet kan under dessa omständigheter likväl inte anses vara en "öppningsklausul" som gör att förekomsten av hinder för handeln inom gemenskapen kan uteslutas(7). Således kvarstår det faktum att det ekonomiska resultat som eftersträvas i fördraget, och som domstolen antagit som ett villkor för tillämpning av artikel 85, skulle snedvridas om handel bara kunde ske i en riktning.

13 Slutligen kan heller inte avgörande betydelse fästas vid den omständigheten, som framhävts av svarandena i målet inför den nationella domstolen, att VAG-återförsäljarna fram till april 1989 inte hade sålt motorfordon till leasingbolag med huvudkontor i andra medlemsstater. I sammanhanget kan det vara tillrådligt att påminna om att, som domstolen har klargjort, en sådan situation inte kan anses vara tillräcklig för att "utesluta att begränsningar av deras [affärsidkarnas] handlingsfrihet kan hindra handeln inom gemenskapen, eftersom situationen kan ändras från år till år på grund av ändringar i villkoren på marknaden eller dess struktur, såväl inom den gemensamma marknaden som inom de olika nationella marknaderna"(8).

Ensamrättsklausulen i fråga skall således anses kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna.

Den andra frågan

14 Genom sin andra fråga vill den nationella domstolen ha klarhet i om ensamrättsklausulen i fråga faller in under tillämpningsområdet för artikel 85.1 i fördraget. Eftersom klausulen förekommer i likformiga agenturavtal, måste inledningsvis fastställas vilka villkor som måste vara uppfyllda för att artikel 85 skall kunna tillämpas på ett sådant avtal.

a) Tillämpligheten av artikel 85.1 på exklusiva agenturavtal

15 Själva agenturavtalets natur har väckt tvivel om dess relevans för innehållet i och effekterna av artikel 85.1 i fördraget, eftersom det är ett avtal som sluts med en person, som i egenskap av fristående mellanman "har i uppdrag att på permanent basis förhandla för en annan persons,...'uppdragsgivarens,' räkning om försäljning eller köp av varor, det vill säga att förhandla och slutföra sagda uppdrag i uppdragsgivarens namn och för dennes räkning"(9). Problemet kan sammanfattas på följande sätt. Är ett agenturavtal som sådant undantaget tillämpningen av artikel 85.1 eftersom man anser att det i det fallet saknas ett avtal mellan två självständiga parter i enlighet med bestämmelsen ifråga, eller skall det likväl anses utgöra ett avtal enligt samma bestämmelse och således bedömas med utgångspunkt från de eventuella konkurrenshinder som dess bestämmelser orsakar?

Frågan har hittills fått oklara svar som i varje fall inte underlättat en fastställelse av de kriterier som skulle tillåta att exklusiva agenturavtal undantas från förbudet i artikel 85.1. Jag anser det därför lämpligt att i sammanhanget redovisa hur frågeställningen behandlats, till att börja med i administrativ praxis och domstolspraxis.

16 Kommissionens inställning i frågan, som den uttrycks i "meddelande om exklusiva agenturavtal med handelsagenter(10)", liksom domstolens egen rättspraxis(11), verkar tyda på att mellanmän (eller agenter) kan beskrivas på två olika sätt: antingen som oberoende näringsidkare - och då utgör de utan tvekan företag enligt artikel 85.1 - eller som hjälporgan integrerade i uppdragsgivarens företag, varvid de utgör en ekonomisk enhet med denne och, i princip, undgår förbudet i artikel 85.

Att företrädaren integreras i uppdragsgivarens företag skulle nämligen, förefaller det som, innebära att agenten "försvinner" som oberoende ekonomisk aktör(12), och därmed ett av villkoren för att tillämpa artikel 85, nämligen förekomsten av ett avtal mellan (olika) företag i enlighet med den bestämmelsen, vilket i sin tur får till följd att samtliga bestämmelser i avtalet, däribland ensamrättsklausulen, skulle undandras förbudet i artikel 85.1

17 Att identifiera de kriterier som gör det möjligt att fastställa att agenten är fullständigt integrerad i uppdragsgivarens företag, det vill säga att en ekonomisk enhet föreligger, är emellertid inte enkelt. Vad som åtminstone vid en första anblick kan fastslås, är att mellanmän inte anses vara integrerade hjälporgan om de a) åtminstone delvis står den ekonomiska risken som sammanhänger med uppfyllandet av agenturavtalet(13), b) bedriver verksamhet för egen räkning på samma marknad som deras uppdragsgivare är verksam(14), c) agerar för flera (sinsemellan konkurrerande) företags räkning(15).

Uppenbarligen utgör kriteriet ekonomisk risk själva kärnan i ett agenturavtal, eftersom det låter förstå att mellanmannen inte är annat än uppdragsgivarens förlängda arm, vilken innehar samtliga rättigheter och skyldigheter som han själv fastställt och som följer av agenturavtalet. Mer än att tyda på agentens integrering i uppdragsgivarens företag - försåvitt man inte med det uttrycket endast menar att agenten saknar oberoende vid utförande av avtalet(16) - skall kriteriet avseende ekonomisk risk således tolkas som en nödvändig faktor vid fastställandet av om det är fråga om ett "typiskt" agenturavtal eller inte.

Vad sedan beträffar de andra två villkor som nämnts ovan, det vill säga förbudet mot att bedriva verksamhet för egen räkning och agera för flera företag, behöver det knappast påpekas att frågan om att inte tillämpa artikel 85 på agenturavtal självfallet inte kan få bero på förekomsten av sådana klausuler(17). Det säger sig självt att omständigheten (som förutsatts) att just sådana klausuler orsakar eller i varje fall förstärker agentens integration i uppdragsgivarens företag, gör att det inte går att stödja ståndpunkten att dessa skulle vara undantagna från förbudet enligt artikel 85.1 med anledning av just denna integration(18).

18 Övervägandena ovan visar hur bristfällig teorin om den ekonomiska enheten är för att korrekt och sammanhängande avgränsa villkoren för tillämpningen av artikel 85 på agenturavtal. Att avgöra hur ett agenturavtal skall bedömas med hänvisning till kriteriet om ekonomisk enhet, och således till den påstådda frånvaron av avtal mellan oberoende företag, får till följd att alla klausuler i ett sådant avtalsförhållande kommer i åtnjutande av en allmän immunitet mot föreskrifterna i artikel 85. Ett sådant resultat, som möter enhälligt motstånd, är i själva verket oacceptabelt(19).

Sökandet efter allmängiltiga bedömningsgrunder som kan ge ett allmänt svar som kan tillämpas på samtliga agenturavtal och varje enskilt avtal generellt sett, förefaller mig vara dömt att misslyckas. Mot denna bakgrund utgör graden av agentens integration i uppdragsgivarens företag - inom de gränser som angivits ovan (frånvaron av ekonomisk risk) - och den ekonomiska verklighet som ligger till grund för varje enskilt agenturavtal bedömningsgrunder som, vad gemenskapens konkurrensrätt beträffar, är lämpliga endast för att fastställa hur "typiskt" ett agenturavtal är. Detta får enbart till följd att den påföljande bedömningen av dess överensstämmelse med artikel 85 kan, men inte nödvändigtvis kommer att, beakta de faktorer som är karaktäristiska för den avtalsformen.

19 Slutligen måste erkännas att, då mellanmannen likväl är en oberoende ekonomisk aktör, sluts faktiskt ett agenturavtal mellan två oberoende företag, varför det i princip omfattas av konkurrensreglerna. Därav följer att de enstaka avtalsklausulerna undantas från tillämpningen av dessa regler endast i den mån de varken har konkurrensbegränsande syfte eller verkan.

Själva ensamrättsklausulerna, som förvisso är ofta förekommande i agenturavtal(20), kan således inte anses vara förenliga med artikel 85.1 annat än om de är nödvändiga för att avtalet helt skall kunna fylla sin funktion(21). För övrigt är det så domstolen skall förstås då den uttalat att då mellanhanden i fråga inte tar någon ekonomisk risk, är en ensamrättsklausul till förmån för uppdragsgivaren "inte i sig oförenlig med artikel 85"(22). Detta innebär motsatsvis att en sådan klausul inte är undantagen från artikel 85 endast av den anledning att den återfinns i ett avtal som kan kvalificeras som ett agenturavtal. För att så skall vara fallet måste istället den konkurrensbegränsning som klausulen medför visa sig vara nödvändig med anledning av den rättsliga och ekonomiska beskaffenheten av det avtal i vilket klausulen återfinns.

20 Därav följer vad beträffar föreliggande fall att det som först måste fastställas är om ett "typiskt" agenturavtal föreligger eller inte. Vad den saken beträffar är det knappast nödvändigt att erinra om att genom den omstridda klausulen åläggs VAG-återförsäljarna att bedriva agenturverksamhet uteslutande till förmån för det leasingbolag som tillhör VAG-koncernen.

Det förefaller mig inte vara möjligt att stödja VAG:s åsikt att agenturavtalet skulle vara undantaget från tillämpningen av artikel 85.1 på grund av att det dels överensstämmer med kriterierna i kommissionens meddelande av år 1962, dels med domstolens rättspraxis i ämnet. Det av VAG gjorda påståendet om att återförsäljarna i fråga skulle utgöra en ekonomisk enhet med VAG och VAG Leasing eftersom de bedriver sin agenturverksamhet för ett enda bilmärke och dessutom inom ramen för en och samma organisationsstruktur, förefaller mig i beaktande av det resonemang som förts ovan sakna all betydelse.

21 Vad den saken beträffar vill jag däremot påpeka, vilket dessutom Bundeskartellamt hävdat, att VAG:s återförsäljare och/eller mellanmän åtminstone delvis står den ekonomiska risk som sammanhänger med de affärer som de gör för VAG Leasings räkning. Enbart det faktum att de när leasingavtalen upphör skall köpa tillbaka fordonen i fråga och sälja tillbaka dem på ett sätt som föreskrivs i agenturavtalet innebär, förutom att det alls inte utgör en typisk beståndsdel i ett agenturavtal, att återförsäljarna i slutänden står den ekonomiska risken för den verksamhet de bedriver för VAG Leasings räkning.

Därtill skall tilläggas att trots att försäljnings- och leasingmarknaderna är separata marknader framstår det i föreliggande fall som särskilt svårt att skilja försäljnings- och leasingverksamhet åt, då återförsäljarna och/eller mellanmännen i båda fallen använder sig av den organisationsstruktur som de förfogar över i sin egenskap av VAG-återförsäljare och slutligen i båda fallen "säljer" nya motorfordon. Även då återförsäljaren bedriver agenturverksamhet till förmån för VAG Leasing säljer han nämligen nya motorfordon: först till sig själv i sin egenskap av mellanman (till leveranspris) sedan till VAG Leasing, från vilket han förutom det pris han erlagt erhåller en provision som motsvarar den vinst han skulle ha åtnjutit om det rört sig om en normal försäljning. Vid sådana förhållanden är det dessutom berättigat att anse att den frihet som företrädarna åtnjuter som återförsäljare kan visa sig kunna påverka den leasingverksamhet som bedrivs till förmån för VAG Leasing.

22 Slutligen kan påpekas att det ekonomiska sammanhang och de egenheter som utmärker avtalet mellan VAG Leasing och VAG-återförsäljarna, särskilt omständigheten att de senare står en del av den ekonomiska risk som är förknippad med de transaktioner som utförs för VAG Leasings räkning, leder till att det kan uteslutas att det skulle röra sig om ett "typiskt" agenturavtal i den mening som avses i rättspraxis på området.

Det kvarstår, utöver att bedöma avtalet i fråga, att utröna huruvida de återförsäljare som tillhör ett selektivt distributionssystem för bilar rättsenligt kan bindas vid tillverkaren eller ett av dennes företag genom en ensamrättsklausul, inte enbart i fråga om försäljning av nya bilar och reservdelar, utan även i fråga om agenturverksamhet som utförs för ett leasingbolags räkning.

b) Den omstridda klausulens förenlighet med artikel 85.1: konkurrensbegränsande syfte och/eller verkan

23 Under förfarandet har tonvikten lagts vid omständigheten att klausulen i fråga märkbart begränsar återförsäljarnas frihet att bedriva näringsverksamhet. Dessa kan nämligen för det första inte agera som mellanmän för eller ens samarbeta med andra leasingbolag än VAG Leasing. För det andra tillåts de heller inte att bedriva leasingverksamhet i eget namn och för egen räkning. Klausulen skulle således genom sitt syfte medföra att konkurrensen begränsades.

Enligt en relativt väl fastställd ståndpunkt i rättspraxis måste en viss klausuls funktion bedömas inom ramen för det avtalsförhållande i vilken den ingår, när frågan om klausulen har ett konkurrensbegränsande syfte enligt artikel 85.1 skall avgöras(23). I det sammanhanget anser domstolen vanligtvis att klausuler inte har ett konkurrensbegränsande syfte då de i princip är nödvändiga för att ett avtal, som i sig inte är konkurrensbegränsande, skall kunna fylla den rättsliga och ekonomiska funktion som är typisk för avtalet i fråga(24).

24 Vad beträffar det föreliggande fallet bör inledningsvis ställas frågan om ensamrättsklausulen, varigenom återförsäljarna som tillhör VAG:s distributionssystem åläggs att förhandla och sluta avtal uteslutande till förmån för ett företag som tillhör samma biltillverkare, är nödvändig för att förverkliga syftet med det avtal i vilket den ingår.

Det är otvivelaktigt så att avtalet i fråga, genom att ge återförsäljarna möjlighet att erbjuda sin kundkrets ett antal sidotjänster - som leasing - utöver försäljningen av nya bilar, syftar till att integrera återförsäljarna alltmer i tillverkarens försäljningsstrategi, liksom till att förstärka VAG:s ställning på marknaden(25). Sedan bör det dels förtydligas att VAG Leasing bedrivit leasingverksamhet riktad till företagskunder sedan år 1967, och till enskilda sedan år 1977, dels att VAG, som framgår av själva avtalet, avser "att utveckla VAG:s leasing av VAG-bilar som en försäljningsform som särskilt lämpar sig för den moderna bilmarknadens nya krav".

25 Under sådana omständigheter är det uppenbart att det för VAG inte är en fråga om marknadstillträde eller att främja leasing av de egna produkterna, vilket VAG skulle kunna göra även genom en därtill avsedd marknadsföringskampanj, utan om att säkerställa att bilar av märkena VW och Audi avsätts, oavsett om det sker genom försäljning eller leasing, genom dess säljorganisation. Således kan i slutänden den omstridda ensamrättsklausulen komma att hindra att leasing, som uppfattas som en alternativ avsättningsform jämfört med försäljning, utförs av företag som tillhör distributionssystemet.

Det konkurrensbegränsande syftet med klausulen i fråga är således uppenbart, då dess ändamål består i att, genom distributionssystemet som finns för försäljning, gynna det företag i koncernen som specialiserat sig på leasingverksamhet. Detta sker dessutom till nackdel för konkurrerande (oberoende) företag till vilka återförsäljarna åläggs att inte sälja nya motorfordon om dessa är ämnade för uppfyllandet av avtal som dessa själva förvärvat.

26 Även om klausulen inte skulle anses ha ett konkurrensbegränsande syfte, är dess verkan, som det framgår av de rättsliga och faktiska omständigheter som redovisats av den nationella domstolen, hur som helst oförenlig med en korrekt "fungerande" konkurrens i den gemensamma marknaden.

Som framgår av akten i målet binder klausulen i fråga, som förekommer i likalydande agenturavtal som läggs till de återförsäljaravtal som sluts mellan parterna, samtliga VAG-återförsäljare i Tyskland (1 664 st) vilka företräder en marknadsandel på 28 procent av marknaden för nya bilar(26). Dessa återförsäljare hindras således från att bedriva agenturverksamhet för och i varje fall från att samarbeta med oberoende leasingbolag, vare sig dessa är etablerade på det nationella territoriet eller i andra medlemsstater.

27 Vad beträffar frågan om nätet av dessa avtal märkbart kan begränsa det fria handelsutbytet, anser jag med beaktande av konkurrensnivån (den faktiska och möjliga nivån) på den berörda marknaden att den situation som framgår av akten i målet - med reservation för vissa konstateranden som den nationella domstolen kan göra - är ganska klar.

VAG utför nämligen 18 procent av sin försäljning genom VAG Leasing. Det sistnämnda innehar på leasingmarknaden för bilar en andel om cirka 20 procent, en andel som på grundval av vad som har upplysts i målet kan sägas vara ansenligt större än övriga konkurrenters. Därtill bör tilläggas att marknadsandelen för de bolag som kontrolleras av biltillverkarna uppgår till 60 procent och att VAG Leasing utför cirka 80 procent av de leasingaffärer som gäller fordon av märkena Volkswagen och Audi. Mot denna bakgrund är det mer än uppenbart att konkurrensen begränsas och att nya oberoende företags tillträde till marknaden försvåras betydligt av den omstridda ensamrättsklausulen.

28 Avslutningsvis anser jag, på grundval av de uppgifter som framgår av akten i målet och med reservation för vidare konstateranden av den nationella domstolen, att det går att fastställa att klausulen i fråga har konkurrensbegränsande verkan.

Den tredje frågan

29 Genom sin tredje fråga vill den nationella domstolen få klarhet i om förfarandet i fråga likväl kan undantas från tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget genom förordning nr 123/85. Således skall fastställas om ensamrättsklausulen i agenturavtalet som binder VAG-återförsäljarna vid VAG Leasing kan komma i åtnjutande av undantaget enligt förordningen i fråga.

I det sammanhanget är undantagets syfte - som jag dessutom haft tillfälle att uttala mig om i förslaget till avgörande i mål 70/93 som lagts fram i dag - av särskild vikt. Med beaktande av att delvis annorlunda aspekter är av vikt i föreliggande fall, liksom för läsarens bekvämlighet, bör de väsentliga dragen i förordningen i fråga återges, och den omstridda klausulen sedan diskuteras i ljuset av undantagets syfte.

a) Förordning nr 123/85

30 Enligt förordning nr 123/85 (som blivit föremål för utförlig diskussion) undantas från förbudet i artikel 85.1 avtal, enligt vilka leverantören ger en (auktoriserad) återförsäljare i uppdrag att främja distributionen av de varor som omfattas av avtalet inom ett visst område samt åtar sig att inom detta område leverera motorfordon samt reservdelar endast till denne (artikel 1). Likaledes undantas leverantörens eventuella skyldighet att inom det avtalade området varken sälja varor som omfattas av avtalet till konsumenter eller att tillhandahålla service för dessa varor (artikel 2).

Gruppundantaget kan även tillämpas på förbudet för återförsäljaren att tillverka eller sälja motorfordon eller reservdelar av konkurrerande märken (artikel 3.2, 3.3 och 3.4), att bedriva verksamhet utanför det avtalade området (artikel 3.8 och 3.9) eller att sälja sådana varor som omfattas av avtalet till säljare som inte tillhör säljorganisationen (artikel 3.10) om det inte rör sig om mellanmän, det vill säga aktörer som handlar på de slutliga konsumenternas vägnar och i deras namn och som för det ändamålet har fått en skriftlig fullmakt (artikel 3.11)(27). Sådana konkurrensklausuler syftar nämligen samtliga till att få återförsäljarna att koncentrera sin verksamhet på försäljning och service av de varor som omfattas av avtalet inom ett överskådligt avtalat område, så att de förbättrar sin kännedom om marknaden och kundernas krav, vilket borde leda till att konkurrensen främjas såväl mellan produkter av samma märke (intrabrand competition) liksom mellan produkter av olika märken (interbrand competition), vilket samtidigt medför märkbara fördelar för konsumenterna.

31 Med beaktande av vad som sagts ovan kan med fog hävdas att förordning nr 123/85 inom en viss sektor har medfört en lösning på konflikten mellan tillverkarens intresse av att kunna välja en effektiv försäljningsstrategi och återförsäljarens intresse av att behålla en viss handlingsfrihet. Det geografiska skydd som ges återförsäljaren kompenseras således av förbudet att tillverka eller sälja motorfordon och/eller reservdelar av konkurrerande märken, samt, inom de gränser som redan nämnts, förbudet att sälja varor som omfattas av avtalet till återförsäljare som inte tillhör säljorganisationen.

Om det nu är sant att ett sådant system får till följd att säljorganisationen skyddas, är det likaledes sant att detta förvisso inte är dess syfte. I det fjärde övervägandet i ingressen sägs också uttryckligen att "[b]estämmelserna om ensamåterförsäljning och selektiv distribution kan betraktas som nödvändiga rationaliseringsåtgärder inom motorfordonsbranschen, eftersom motorfordon är konsumentkapitalvaror som både med jämna och ojämna intervall, och inte alltid på samma plats, behöver underhåll och reparationer utförda av fackmän. Motorfordonstillverkarna samarbetar med utvalda återförsäljare och verkstäder för att tillhandahålla service som är speciellt anpassad för produkten. Av kapacitets- och effektivitetsskäl kan ett sålunda utformat samarbete inte utsträckas till ett obegränsat antal återförsäljare och verkstäder".

32 Ett godkännande av den ensamrätt och det kvantitativa urval som nyss har nämnts medför uppenbarligen att eventuella konkurrensförbud inte kan anses vara oundgängliga för rationell och effektiv distribution, utom i den mån de visar sig vara särskilt nödvändiga för att, med tanke på produktens art, förbättra kvaliteten på den service som ges efter försäljningen(28). Därav följer, åtminstone vid en första anblick, att den omstridda ensamrättsklausulen inte kan omfattas av det skydd som ges i förordning nr 123/85.

För att garantera att försäljnings- och servicetjänsterna är anpassade till de specifika krav som produkten "bil" ställer, har nämligen det leasingbolag med vilket återförsäljaren eventuellt samarbetar föga betydelse, eftersom service efter försäljning i vilket fall som helst ges genom auktoriserade återförsäljare. De tjänster som leasingbolagen erbjuder har dessutom inga särskilda band till fordonsteknik. Det vore därför oberättigat att kräva av leasingbolaget att bedriva den egna verksamheten för enbart ett bilmärkes räkning eller i varje fall att godta att tillverkarna kontrollerar leasingverksamheten för de egna motorfordonen. I det avseendet måste dessutom understrykas att VAG självt inte förefaller anse att en ensamrättsklausul som den här diskuterade skulle vara oundgänglig för att säkerställa en effektiv distribution. I övriga medlemsstater har VAG, som redan påpekats, inte ålagt sina återförsäljare en sådan klausul.

33 Förordning nr 123/85 innehåller inte heller någon bestämmelse i vilken ett förfarande som det här diskuterade uttryckligen beskrivs och undantas. Ingenting sägs nämligen om eventuella (undantagbara) konkurrensklausuler som ålägger återförsäljarna att förvärva leasingavtal uteslutande för sådana företags räkning som tillhör tillverkarens koncern eller i varje fall hindrar dem från att sälja nya motorfordon till oberoende leasingföretag, då återförsäljarna själva har förmedlat leasingavtalen till företagen i fråga(29).

Frånvaron av en uttrycklig bestämmelse angående förfarandet i fråga är onekligen viktig om än inte avgörande, då det rör sig om en förordning som innehåller mycket detaljerade bestämmelser och som utgör ett undantag från det allmänna förbudet mot konkurrensbegränsande avtal. I sammanhanget kan påpekas att förstainstansrätten, just beträffande förordning nr 123/85, har fastslagit att "med beaktande av den allmänna principen om förbud mot konkurrensbegränsande överenskommelser enligt artikel 85.1 i fördraget, kan undantagsbestämmelser inte tolkas extensivt och inte heller så att förordningens verkan utsträcks längre än till vad som är nödvändigt för att skydda de intressen som undantagsbestämmelserna är avsedda att tillvarata"(30). Jag instämmer fullständigt i det uttalandet, som jag anser vara oemotsägligt.

34 VAG och VAG Leasing gör emellertid gällande att ur tillverkarens perspektiv skiljer sig köp och leasing alls inte åt i ekonomiskt hänseende, även med beaktande av den ökande efterfrågan på leasingfordon. Detta skulle även gälla i de fall leasingavtalen inte innehåller någon köpoption till förmån för användaren. Det borde i stället tas i beaktande att distribution av motorfordon numera sker i två olika former, som definieras just genom de olika sätt på vilka den slutliga användaren förvärvar fordonet, nämligen köp eller leasing. Huruvida motorfordonet är användarens egendom eller denne nöjt sig med att teckna ett leasingavtal skulle således vad beträffar tillämpningen av undantagsförordningen vara helt egalt, och utgöra en rättslig distinktion som i detta sammanhang är av uteslutande formell art.

En sådan ståndpunkt skulle enligt VAG och VAG Leasing finna stöd i artikel 13.12 i förordning 123/85, enligt vilken "distribution och försäljning innefattar även andra avsättningsformer, t.ex. leasing". Med stöd av den definitionen gör svarandena i målet inför den nationella domstolen nämligen gällande att konkurrensklausulerna som gäller försäljning, och på vilka undantaget är tillämpligt, skulle vara analogt tillämpliga även på leasingverksamhet.

35 I sammanhanget vill jag först och främst påpeka att en sådan definition a) inte kan läsas annat än mot bakgrund av att förordning nr 123/85 rör förhållandet mellan tillverkare och återförsäljare, b) inte gäller annat än i den mån den hänför sig till en bestämmelse i sak, det vill säga en av de konkurrensklausuler som undantas genom förordningen.

Detta kan förklaras på följande sätt. Gruppundantaget utsträcks till att omfatta leasing endast i den mån det gäller ett åtagande som omfattas av förordningen och som binder de avtalsslutande parterna, det vill säga tillverkaren och återförsäljaren(31). Det blir således tillverkaren som i förekommande fall inte kan erbjuda den slutliga användaren leasing (emedan det motsvarar försäljning) av varor som omfattas av avtalet (artikel 2), och återförsäljaren som inte kan erbjuda leasing av nya motorfordon som konkurrerar med varor som omfattas av avtalet, liksom han inte heller kan sälja sådana (artikel 3.3), dessutom i förekommande fall kommer att vara tvungen att respektera det avtalade områdets gränser även då han själv bedriver leasingverksamhet.

b) Bestämmelserna i förordningen som skulle tillåta att undantag görs

36 Om vi övergår till att undersöka de enskilda bestämmelser i förordningen som har åberopats till stöd för att undanta ensamrättsklausulen i fråga, det vill säga de bestämmelser som skulle vara analogt tillämpliga även på förfarandet i fråga, vill jag genast säga att jag inte anser att de bestämmelser i artikel 3.8 och 3.9(32) som har åberopats under förfarandets gång är relevanta. Som redan angetts i förslaget till avgörande i mål C-70/93(33) rör nämligen dessa bestämmelser uteslutande återförsäljarens verksamhet utanför det avtalade området och innebär att han kan åläggas restriktioner som stimulerar honom att koncentrera sin försäljnings- och serviceverksamhet till ett bestämt och kontrollerbart område på ett sätt som förbättrar servicen som erbjuds kundkretsen. Däremot anser jag det vara värt att med anledning av föreliggande fall göra en mer detaljerad analys av bestämmelserna i artikel 3.3 och 3.10 a.

- Artikel 3.3

37 I artikel 3.3 ges möjlighet att ålägga återförsäljaren att inte "sälja nya motorfordon som konkurrerar med de varor som omfattas av avtalet". En liknande bestämmelse återfinns för reservdelar som konkurrerar med sådana som omfattas av avtalet (artikel 3.4). Vid en närmare betraktelse gäller undantaget enligt förordning 123/85 endast ensamrättsklausuler som åläggs återförsäljaren.

VAG och VAG Leasing hävdar likväl att artikel 3.3, mot bakgrund av definitionen i artikel 13.12, skulle kunna tolkas så att den även omfattar det avtalade förbudet för återförsäljarna att själva, eller för tredje mans räkning, sluta leasingavtal för motorfordon som levererats av tillverkaren. Undantaget avseende konkurrensförbudet enligt artikel 3.3 skulle således tillämpas även på förbudet att sluta leasingavtal i eget namn och för egen räkning eller till förmån för andra företag än de som tillhör tillverkarens koncern. Med andra ord skulle återförsäljarna vara rättsligt bundna vid tillverkaren av en ensamrättsklausul, inte bara beträffande försäljningen av nya motorfordon och reservdelar, men även beträffande "försäljningen" av tjänster som "kretsar" kring bilmarknaden.

38 Det är uppenbart att den omstridda klausulen tillåter tillverkaren att i än högre grad integrera återförsäljaren i sin försäljningsstrategi och samtidigt gynna det egna leasingbolaget och i slutänden de egna ekonomiska intressena. Det är emellertid mindre uppenbart hur definitionen i artikel 13.12 skulle kunna innebära ett stöd för den tolkning som svarandena framför.

Artikel 3.3 innebär nämligen, även då den läses mot bakgrund av definitionen i fråga, helt enkelt att återförsäljaren inte kan erbjuda leasing (eftersom det motsvarar försäljning) av varor av konkurrerande märken. I föreliggande fall är det emellertid inte stridigt mellan parterna att leasingverksamheten enbart gäller bilar av märkena VW och Audi. Återförsäljaren erbjuder således inte konkurrerande varor, utan samarbetar (eventuellt) med leasingbolag som konkurrerar med tillverkarens. En sådan omständighet räcker inte för att anse att undantag kan göras för skyldigheten som åläggs återförsäljaren att bedriva leasingverksamhet uteslutande till förmån för det företag som tillhör tillverkarens koncern. Det kan i detta sammanhang räcka att påpeka dels att en sådan tolkning uppenbarligen strider mot förordningens syfte som nämnts ovan(34), dels att leasing inte återfinns bland de avtalade varor som omfattas av avtalet enligt artikel 13.4 i samma förordning(35).

- Artikel 3.10 a

39 I artikel 3.10 a ges möjlighet att ålägga återförsäljaren att inte leverera till en annan återförsäljare "de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor...[annat än] om återförsäljaren är ett företag inom säljorganisationen". Det är just på den bestämmelsen - som förvisso är nödvändig för att ett selektivt distributionssystem skall bestå - som parternas argumentation har baserats, om än med motsatta slutsatser.

VAG och VAG Leasing hävdar nämligen att det av artikel 3.10, jämförd med den ett flertal gånger tidigare nämnda artikel 13.12, skulle framgå att även ett totalförbud mot att leverera till oberoende leasingbolag skulle omfattas av undantaget. Anledningen skulle vara att leasingbolagen, just på grund av bestämmelsen i fråga, då de förvärvar motorfordon i syfte att "återförsälja" dem genom leasing borde betraktas som återförsäljare, dessutom utan att tillhöra säljorganisationen. Mot den bakgrunden - det vill säga genom att anse att ett totalförbud mot att leverera till oberoende leasingbolag kan omfattas av undantaget - hävdar VAG och VAG Leasing att det med desto större rätt borde vara tillåtet att förbjuda återförsäljarna att förhandla om eller sluta avtal med oberoende leasingbolag, och i varje fall att förmedla leasingavtal till sådana företag.

40 En sådan tolkning förutsätter uppenbarligen att leasingbolagen jämställs med återförsäljare som inte tillhör säljorganisationen. Definitionen i artikel 13.12, som på intet sätt likställer en återförsäljare utanför säljorganisationen med ett oberoende leasingbolag, inskränker sig till att jämställa försäljnings- och leasingverksamhet, vilket som redan nämnts medför att bestämmelserna om undantag för försäljning tillämpas även på leasingverksamhet i den mån - och det skulle heller inte kunna förhålla sig annorlunda - de berör återförsäljarens och tillverkarens åligganden gentemot varandra(36).

I förevarande fall rör diskussionen istället det krav som ålagts återförsäljaren av tillverkaren på att endast bedriva leasingverksamhet till förmån för koncernens företag, liksom tvånget att inte sälja nya motorfordon till oberoende leasingbolag, i det fall avtalen i fråga har förhandlats fram, slutits eller förmedlats av återförsäljarna själva. I föreliggande fall är det av vikt att återförsäljaren likväl inskränker sig, i förhållande till sådana företag, till försäljning av nya motorfordon. Likställandet av leasing och försäljning är således irrelevant, eller rättare sagt, omotiverat. Med andra ord är det i föreliggande fall fullständigt irrelevant att med försäljning likställa ett annat juridiskt begrepp som leasing (som sanktioneras i bestämmelsen i fråga), av den enkla anledningen att det som bestämmelsen åsyftar är försäljning, och ingenting annat än försäljning(37).

41 Oberoende leasingbolag kan inte heller anses vara "företag" som inte tillhör säljorganisationen enligt artikel 3.10.

Sådana företag skall nämligen, eftersom de begränsar sig till att leasa ut motorfordon utan att det i de tillhörande avtalen finns någon köpoption, bedömas på samma sätt som de slutliga användarna. Det rör sig med andra ord om agenter som i sin näringsverksamhet förvärvar motorfordon och som kvarstår som deras ägare(38).

42 Slutligen bör understrykas att likställandet av leasingverksamhet med återförsäljning skulle medföra att oberoende leasingbolag fullständigt uteslöts från möjligheten att förvärva bilar av märkena VW och Audi. Om den som bedriver leasingverksamhet likställs med en ickeauktoriserad återförsäljare skulle nämligen oberoende leasingbolag, enligt just artikel 3.10 i förordningen i fråga, fullständigt hindras från att förvärva motorfordon ämnade för leasing(39).

Att ett sådant resultat är oacceptabelt (om än inte för VAG) är endast alltför uppenbart. I annat fall skulle man nämligen tillåta att enbart leasingbolag som tillhör eller i varje fall är bundna till moderbolaget är behöriga att sluta leasingavtal för märkena VW och Audi. Mer allmänt bör dessutom ännu en gång påpekas att en sådan tolkning av artikel 3.10 skulle kunna leda till att de oberoende företagen försvann från leasingmarknaden för bilar.

43 Mot bakgrund av det ovan sagda anser jag därför att skyldigheten som åläggs återförsäljare att bedriva agenturverksamhet i fråga om leasing uteslutande till förmån för det företag som tillhör tillverkarens koncern inte faller in under tillämpningsområdet för förordning nr 123/85.

Den fjärde frågan

44 Den förordade lösningen gör det överflödigt att besvara den fjärde frågan genom vilken, vill jag påpeka, den nationella domstolen vill ha klarhet i om ett beslut av den nationella myndighet som förbjuder ett agerande som det i förevarande fall behandlade kan vara förenligt med en annorlunda bedömning som eventuellt skulle göras på gemenskapsnivå, uteslutande på grundval av artikel 85.1 eller förordning nr 123/85, av samma agerande.

För fullständighetens skull, och för det fall domstolen inte skulle godta den föreslagna lösningen, anser jag det icke desto mindre ändamålsenligt att besvara den fråga som, med avseende på mål C-70/93 i vilket jag idag avger förslag till avgörande, kräver att ytterligare överväganden görs. I förevarande fall har domstolen nämligen att uttala sig om en eventuell konflikt mellan gemenskapsrätt och nationell konkurrensrätt, inte bara beträffande det fall att det föreligger ett undantag som medgivits på grundval av förordning nr 123/85, utan även beträffande det fall att det agerande som är under bedömning inte faller in under förbudet i artikel 85.1.

45 I och med denna fråga fästs ånyo domstolens uppmärksamhet på problemet med förhållandet mellan gemenskapsrätten och nationell konkurrensrätt, som länge ställt anhängarna av den så kallade enkla respektive dubbla barriären mot varandra.

För det fall avtalet i fråga skulle vara undantaget på grundval av förordning nr 123/85, måste uppenbarligen fastställas huruvida gemenskapsrättens företräde hindrar nationella myndigheter från att genom tillämpning av egna konkurrensrättsliga bestämmelser förbjuda ett avtal som åtnjuter skydd enligt en förordning, med beaktande av att samma förordning inte utesluter, åtminstone inte när särskilda omständigheter föreligger, att mer restriktiva nationella bestämmelser tillämpas. För ett sådant fall skall jag här nöja mig med att, för att göra framställningen läsvänligare, återge de överväganden som redan gjorts angående det nämnda målet C-70/93.

46 I det tjugonionde övervägandet i förordningens ingress fastslås nämligen att denna "utgör inget hinder för medlemsstaternas lagar och författningar enligt vilka med hänsyn till särskilda omständigheter vissa konkurrensbegränsande skyldigheter som förekommer i ett avtal som är undantaget enligt denna förordning förbjuds eller förklaras overkställbara. Gemenskapsrättens företräde kan dock inte påverkas av det föregående".

Jag vill genast säga att det förefaller mig som om uppgiften att förlika gemenskapsrättens företräde med möjligheten att förbjuda ett avtal, som är undantaget genom samma rätt och i dennas namn, förefaller mig vara en förtvivlat svår, för att inte säga motbjudande, uppgift. Jag skall likväl inte undandra mig den uppgiften.

47 Utgångspunkten för en sådan analys kan inte vara annan än domen i målet Walt Wilhelm m.fl.(40), i vilken domstolen godkänt möjligheten att gemenskapsrättsliga och nationella bestämmelser tillämpas parallellt på en och samma överenskommelse, under förutsättning att de förra gäller begränsande förfaranden med avseende på de hinder som dessa kan föranleda för handeln mellan medlemsstater, medan de senare bestämmelserna, på grundval av överväganden gjorda i respektive medlemsstat, gäller begränsande förfaranden just på den nivån.

I samma dom har domstolen likväl förtydligat att en sådan parallell tillämpning "kan tillåtas endast då den inte är till men för den enhetliga tillämpningen inom den gemensamma marknaden av gemenskapsbestämmelserna om avtal, eller för den fulla verkan av de åtgärder som vidtagits med tillämpning av dessa"(41).

48 Ett sådant förbehåll måste anses vara av grundläggande betydelse i det att det slutgiltigt visar att tillämpningen av den nationella rätten förhindras varje gång bestämmelser i fördraget så kräver. Härmed avses inte enbart det förhållandet, som dessutom inte är ifrågasatt, att förekomsten av ett åsidosättande av artiklarna 85 och 86 i fördraget utesluter att den mindre stränga nationella lagstiftningen tillämpas.

I samma dom i målet Wilhelm har domstolen faktiskt fastställt att fördraget "även tillåter gemenskapens myndigheter att utöva en viss tillåtande verksamhet, om än indirekt, för att främja en harmonisk utveckling av den ekonomiska aktiviteten i gemenskapen som helhet"(42).

49 Av domstolens återgivna avgöranden framgår med tillräcklig tydlighet att de avtal som omfattas av ett undantag just därigenom undandras nationella myndigheters kontroll, i så måtto att dessa inte kan förbjuda sådana avtal. Uttalanden av den innebörden återfinns även i domen i målet Giry och Guerlain där domstolen, för att komma till slutsatsen att vanliga "comfort letters" inte är av sådan art att de utesluter tillämpningen av nationell rätt, inledningsvis konstaterade att de omstridda avtalen "inte omfattas av någon förklaring enligt artikel 85.3" och "inte faller inom någon gruppundantagsförordnings tillämpningsområde"(43).

50 Vissa författare har likväl fortsatt att bestrida att ett undantaget avtal även skulle vara undandraget nationella myndigheters kontroll, då de anser att fördragets målsättningar inte alltid skulle åsamkas skada genom att strängare nationell lagstiftning tillämpades. Det har särskilt hävdats, vilket dessutom anförts av Storbritanniens regering under föreliggande förfarande, att det undantag som gemenskapsrätten beviljar för en konkurrensbegränsande överenskommelse skulle hindra tillämpningen av strängare nationell rätt endast i det fall undantaget i fråga skulle utgöra en gemenskapspolitisk åtgärd(44).

För övrigt ansåg kommissionen själv efter det att domen i målet Wilhelm hade meddelats att denna inte hade löst "frågan huruvida de gemenskapsrättsliga undantagens företräde utgör en undantagslös regel eller om det rör sig om en mer flexibel princip som då den tillämpas tillåter att gemenskapens och medlemsstaternas respektive intressen beaktas"(45).

51 De ovan återgivna ståndpunkterna förefaller likväl inte kunna stödjas. Jag anser nämligen att då det rör sig om avtal som menligt kan påverka handeln mellan medlemsstater, och således principiellt är hänförliga till förbudet enligt artikel 85.1, måste de undantag som beviljas sådana avtal hindra nationella myndigheter från att underkänna den positiva bedömning som gjorts av gemenskapens myndigheter(46). Förhöll det sig annorlunda skulle inte bara ett och samma avtal bedömas olika beroende på de olika medlemsstaternas lagstiftning, vilket således skulle inverka menligt på den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten, utan dessutom skulle en gemenskapsrättslig åtgärds fulla verkan upphävas, och ett undantag enligt artikel 85.3 skall onekligen kvalificeras som en sådan åtgärd.

52 Det förefaller mig heller inte som om andra slutsatser skulle kunna dras beträffande avtal som inte skyddas av individuella undantag, utan av undantagsförordningar. Det kan i sammanhanget vara tillräckligt att påpeka att undantagsförordningarna, på samma sätt som artiklarna 85.1 och 86, "kan få direkt effekt i förhållandet mellan enskilda och som direkt tillerkänner de berörda rättigheter som de nationella domstolarna har att skydda"(47).

Det åligger således en nationell domstol att inte meddela domar som är oförenliga med bestämmelserna i en undantagsförordning, såväl genom att utsträcka dess tillämpningsområde till avtal som inte omfattas av den, som genom att underkänna dess tillämpning på avtal som omfattas av undantaget i fråga. Först skall dock frågan vid behov hänskjutas till domstolen med stöd av artikel 177.

53 Det är efter ovanstående resonemang uppenbart att om nationella myndigheter tilläts att förbjuda ett avtal som omfattas av ett undantag, även på grund av särskilda omständigheter, skulle detta nödvändigtvis innebära att gemenskapsrättens företräde äventyrades, såvida inte de särskilda omständigheterna i sig är sådana att ingen konflikt uppstår mellan den nationella rätten och gemenskapsrätten.

Att definiera en så specifik form av "särskilda omständigheter" är likväl inte enkelt. Den förklaring som givits av kommissionen under förhandlingen angående det tjugonionde övervägandets olyckliga utformning, gör det möjligt att som särskild omständighet anse exempelvis möjligheten för en återförsäljare att saluhålla varor av flera märken, bara detta framstår som oundgängligt för att garantera den berörde återförsäljarens ekonomiska överlevnad.

54 Med beaktande av att en sådan möjlighet uttryckligen ges i själva förordningen (artikel 5.2.2 b), kan på sin höjd den slutsatsen dras att eventuella konkurrensbegränsande åligganden, som i princip kan undantas på grundval av en bestämmelse i förordningen, kan förbjudas i den nationella rätten, men endast på villkor att detta uttryckligen tillåts i en annan bestämmelse i samma förordning. Enligt min åsikt är detta den enda möjligheten att ge en förnuftig innebörd åt uttalandena i det tjugonionde övervägandet, som trots en sådan tolkning förblir motsägelsefulla.

55 Med hänsyn till det ovan anförda skall således fastställas att de uttalanden som återfinns i den olyckliga formuleringen av det tjugonionde övervägandet i förordning nr 123/85 inte går att förena. Principen om gemenskapsrättens företräde är inte förenlig med att ett avtal som skyddas av en undantagsförordning bedöms (och tillämpas) annorlunda av nationella myndigheter. Ett sådant avtal kan således inte förbjudas på grundval av nationell rätt.

56 Det kvarstår att avgöra huruvida samma lösning skall väljas även i det fall avtalet i fråga inte heller faller in under förbudet i artikel 85.1. I denna fråga är den vanligast förekommande åsikten den, att alla avtal som överensstämmer med eller i varje fall inte strider mot gemenskapsrätten (självfallet med undantag för de som omfattas av ett undantag, individuellt eller gruppundantag) inte är av sådan art att tillämpningen av nationell rätt därigenom förhindras, vilket får till följd att av gemenskapsrätten tillåtna ageranden kan förbjudas med tillämpning av nationella bestämmelser.

Det föreligger inget tvivel om att den nationella rätten kan tillämpas på ett visst avtal, som ansetts inte kunna påverka handeln mellan medlemsstater, och därmed inte heller faller under tillämpningsområdet för gemenskapens konkurrensrätt. Det har i sammanhanget ingen betydelse om en sådan bedömning tar sig uttryck i ett "comfort letter"(48), en negativ attest, ett formellt beslut eller ens ett utlåtande från domstolen.

57 Det är däremot berättigat att hysa viss tvekan inför det fall då kommissionen gör en (positiv) bedömning och anser att avtalet i fråga, även om det i princip begränsar konkurrensen, inte utgör en begränsning enligt artikel 85.1 eftersom det bland annat bidrar till att målsättningarna i fördraget förverkligas. Ett sådant fall kan sannerligen påträffas i ett flertal negativa utlåtanden och det är just med avseende på sådana som vissa författare gör gällande att den fördelaktiga bedömning som kommissionen uttryckt inte borde ifrågasättas genom tillämpning av mer restriktiva nationella bestämmelser(49).

Det är utan tvivel så att en sådan ståndpunkt inte saknar solida argument och för övrigt framhäver resultatet av att gemenskapsrätten inte tillämpas enhetligt, vilket skulle kunna följa på en annorlunda inställning. Det är fullständigt uppenbart att ödet för ett avtal som av kommissionen förklarats stå i överensstämmelse med gemenskapsrätten kommer att bero på de tillämpliga nationella bestämmelserna, vilket får till följd att ett och samma agerande kan förbjudas i vissa medlemsstater och tillåtas i andra. Å andra sidan kan man inte annat än godta att en bedömning av kommissionen, som inte omsätts i en bindande rättsakt, definitionsmässigt inte skulle vara av sådan art att den är bindande för de nationella domstolarna, vilka även de enligt fördraget anförtros att tillämpa konkurrensrätten(50).

58 Sedan frågans förutsättningar framställts på detta sätt, anser jag det likväl inte nödvändigt att dröja kvar ytterligare vid frågeställningen, som visserligen är av utomordentligt intresse, men som ligger vid sidan om föreliggande mål och dessutom skulle kräva ett helt annat utrymme.

I vårt fall bör det nämligen vara tillräckligt att konstatera att en eventuell bedömning av agerandets förenlighet med artikel 85.1 skulle bli föremål för en dom av domstolen och som sådan, enligt min uppfattning, inte kunna ifrågasättas av nationella domstolar och/eller behöriga nationella myndigheter. Med andra ord, om domstolen skulle komma att dra slutsatsen att agerandet i fråga, trots att det kan påverka handeln mellan medlemsstater, inte utgör ett hot mot konkurrensen enligt artikel 85.1, är det uppenbart att en sådan bedömning skulle ha samma verkan som ett undantag, vilket skulle få till följd att den nationella domstolen, av samma anledningar som redovisats beträffande undantagna avtal, inte skulle kunna förbjuda agerandet i fråga.

59 En sådan lösning överensstämmer utomordentligt väl med de resonemang som ligger till grund för den flera gånger nämnda domen i målet Wilhelm. Det skulle nämligen strida mot gemenskapens konkurrensrätts fulla verkan att medge att ett nationellt beslut skulle kunna strida mot och väga tyngre än ett utlåtande av domstolen, i vilket fastställs att avtalet i fråga inte omfattas av förbudet i artikel 85.1 i det att det inte utgör en konkurrensbegränsning.

Slutligen kan sägas att varje gång som fallet i fråga inte anses omfattas av artikel 85.1, med anledning av att det inte påverkar handeln inom gemenskapen, är det mycket möjligt att behöriga nationella myndigheter anser samma avtal konkurrensbegränsande, med anledning av den påverkan som det har inom den nationella marknaden. Omvänt skulle jag utesluta att ett avtal skulle kunna förbjudas på nationell nivå då det i kommissionens bindande utlåtande, eller i än högre grad i ett avgörande från domstolen, fastslås att detta inte medför att konkurrensen snedvrids. I ett sådant fall finns nämligen enligt min åsikt förutsättningar för att göra gemenskapsrättens företräde gällande.

60 Mot bakgrund av ovanstående resonemang föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Bundesgerichtshof på följande sätt:

Skyldigheten som en tillverkare ålägger återförsäljarna i sin säljorganisation att förmedla leasingavtal uteslutande till förmån för det egna leasingbolaget, det vill säga förbudet för återförsäljarna själva att sälja nya motorfordon till andra leasingbolag än det som tillhör tillverkarens koncern i det fall motorfordonen i fråga är ämnade för fullgörandet av leasingavtal som förmedlats av återförsäljarna, utgör ett avtal som är förbjudet enligt artikel 85.1 i fördraget och som inte omfattas av undantaget enligt bestämmelserna i förordning nr 123/85.

För det fall domstolen skulle komma fram till en annan lösning beträffande möjligheten att göra undantag från klausulen i fråga på grundval av förordning nr 123/85, eller likväl skulle anse att denna inte är av sådan natur att den omfattas av förbudet i artikel 85.1 i fördraget, föreslår jag följande svar på den sista frågan:

Principen om gemenskapsrättens företräde innebär att ett avtal, som skyddas i en undantagsförordning eller som har förklarats förenligt med artikel 85.1 i fördraget då det inte innebär att konkurrensen snedvrids, inte kan förbjudas av de nationella myndigheterna med stöd av mer restriktiva nationella normer.

(1) - Kommissionens förordning (EEG) nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon (EGT, nr L 15, 1985, s. 16).

(2) - I den skrivelsen sägs nämligen att "med beaktande av att en konstant ökning av VAG:s kommersiella verksamhet kräver att försäljningsformerna kontinuerligt anpassas till utvecklingen på bilmarknaden, och för att i det syftet skapa ett modernt och effektivt sätt att behålla och förbättra Volkswagens och Audis position på bilmarknaden, har bolaget Volkswagen AG bildat ett dotterbolag, VAG Leasing GmbH", vars uppgift just är att "i ständigt samarbete med företagen inom VAG:s säljorganisation och på grundval av de olika avtal som är i kraft utveckla leasing av Volkswagenfordon som en försäljningsform för fordon, som särskilt lämpar sig för den moderna bilmarknadens nya krav".

(3) - Se i denna fråga bland annat domen av den 31 maj 1979, Hugin mot kommissionen (22/78, Rec. s. 1869, punkt 17).

(4) - Dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl. mot kommissionen (42/84, Rec. s. 2545, punkt 22). Se dessutom dom av den 30 juni 1966, Société technique minière (56/65, Rec. s. 336, särskilt punkt 359).

(5) - VAG förbjuder nämligen endast nationella återförsäljare att förmedla leasingavtal för andra bolag än VAG Leasing, men tillåter i andra medlemsstater att återförsäljare som tillhör dess distributionsnät bildar egna leasingbolag och/eller samarbetar med fristående leasingbolag. Som den nationella domstolen har framhävt hindras inte VAG-återförsäljare med huvudkontor i andra medlemsstater från att i förekommande fall bedriva leasingverksamhet på den tyska marknaden.

(6) - Ovan nämnda dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl. mot kommissionen, punkt 22.

(7) - Se dom av den 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. s. I-935, punkt 28-33).

(8) - Dom av den 25 oktober 1983, AEG-Telefunken mot kommissionen (107/82, Rec. s. 3151, punkterna 59 och 60). Se dessutom dom av den 1 februari 1978, Miller mot kommissionen (19/77, Rec. s. 131, punkt 14).

(9) - Detta är definitionen som ges i artikel 1 i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas bestämmelser om fristående agenter (EGT nr L 382, s. 17). Bestämmelserna i det direktivet, som likväl inte är tillämpligt på tillhandahållandet av tjänster, kan ge ett användbart stöd för att fastställa de karaktäristika som avtalsförhållandet i fråga har.

(10) - Meddelande publicerat den 24 december 1962 (EGT nr 139, s. 2921) [Vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå]. I det meddelandet hävdar kommissionen att agenturavtal är undantagna från tillämpningen av artikel 85.1 just med anledning av att den ekonomiske företrädaren i ett sådant fall endast fyller en stödjande funktion. En genomgång av kommissionens praxis i frågan visar dock en viss försiktighet i tillämpningen av det kriteriet. I själva verket läggs i senare beslut tonvikten snarare på den ekonomiska verklighet som ligger till grund för varje enskilt agenturavtal än på avtalsförbindelsens rättsliga form (se särskilt besluten av den 23 november 1972, Pittsburgh Corning Europe, EGT nr L 272, s. 35, av den 19 december 1984, Aluminiumimport från Östeuropa, EGT nr L 92, 1985, s. 1, samt av den 18 oktober 1991, Eirpage, EGT nr L 306, s. 22). Detta annorlunda synsätt bekräftas i det nya meddelande, för närvarande på planeringsstadiet, som är ämnat att ersätta det av år 1962 (se i ämnet Swanson och Brown: "Agency Agreements: the Commission's New Draft Notice", i European Competition Law Review, 1991, s. 82 ff.).

(11) - Se domarna av den 13 juli 1966, Grundig och Consten (förenade målen 56/64 och 58/64, Rec. s. 429), av den 16 december 1975, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (40-48, 50, 54-56, 111, 113 och 114/73, Rec. s. 1663) och av den 1 oktober 1987, Vereniging Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. s. 3801, punkt 20).

(12) - Detta kan härledas i synnerhet ur den ovan nämnda domen Suiker-Unie, där domstolen fastslagit att "då en mellanman agerar för sin uppdragsgivares räkning, kan han i princip anses utgöra ett hjälporgan som är integrerat i dennes företag, som skall följa uppdragsgivarens instruktioner och som således tillsammans med detta företag utgör en ekonomisk enhet på samma sätt som en arbetstagare som är knuten till företaget genom ett anställningsavtal" (punkt 539).

(13) - Redan i meddelandet av år 1962 klargjorde kommissionen att handelsagenten kan anses vara en sådan endast om han inte står "de ekonomiska risker som är knutna till försäljningen eller uppfyllandet av avtalet". Domstolen har senare, i den redan nämnda domen Suiker-Unie, klargjort att de mellanhänder som har "tilldelats eller lämnats liknande funktioner på det ekonomiska planet som en oberoende näringsidkare har, i det att (...) de innebär att sagda mellanhänder står ekonomiska risker knutna till försäljningen av varor eller uppfyllandet av de avtal som slutits med tredje man" (punkt 541) inte kan anses vara integrerade medhjälpare i uppdragsgivarens företag.

(14) - Se i detta sammanhang den ovan nämnda domen Suiker-Unie. Domstolen har i det fallet nämligen uteslutit att mellanmännen i fråga kunde anses vara hjälporgan integrerade i uppdragsgivarens företag, då det rörde sig om företag av betydande storlek som, utöver att agera som företrädare, bedrev verksamhet för egen räkning på samma marknad (se punkt 544). Vid en närmare anblick betonade domstolen, för att nå fram till den slutsatsen, omständigheten att det rörde sig om ett [avtals]förhållande som konstruerats så att det tillät vissa mellanmän att "agera som oberoende näringsidkare i de fall det inte föreligger någon risk för konkurrens på den gemensamma marknaden, medan de binds av företrädesavtalen i de fall sagda konkurrens kan uppträda på det kommersiella planet" (punkt 545). Således är det inte den påstådda frånvaron av en ekonomisk enhet som visar sig vara avgörande, utan snarare överväganden kring den ekonomiska grunden för avtalsförhållandet i fråga.

(15) - Det är vad som kan härledas ur den ovan nämnda domen Vereniging Vlaamse Reisbureaus, där domstolen ansett resebyråerna vara oberoende mellanmän som således omfattades av förbudet i artikel 85.1 med anledning av att en resebyrå "säljer resor som organiseras av ett mycket stort antal tour-operators och en tour-operator säljer resor genom ett mycket stort antal resebyråer" (punkt 20). Då egenheterna i målet (det var där fråga om kravet som ställdes på resebyråerna att, på grund av en statlig åtgärd, inte avsäga sig en del av den provision som tillkom dem till förmån för kunderna) har övervägts, förefaller den olyckliga formuleringen i punkten i fråga inte kunna anses vara av avgörande betydelse i det här föreliggande fallet.

(16) - I den meningen är det för övrigt tydligt att integrationen kommer att föreligga även om en mellanman agerar för flera uppdragsgivare, varvid det således bör anses att samma mellanhand utgör ett integrerat hjälporgan i flera företag och, slutligen, att han utgör en ekonomisk enhet med flera olika företag.

(17) - Det förefaller mig heller inte som om den nämnda rättspraxisen skulle kunna tolkas i denna riktning. Se påpekandena som redan har gjorts i fotnoterna 14 och 15.

(18) - Vad detta beträffar har redan konstaterats att det förefaller minst sagt tautologiskt att rättfärdiga att artikel 85 inte tillämpas på en ensamrättsklausul med anledning av att agenten är integrerad i uppdragsgivarens företag, eftersom en sådan integration förverkligas just tack vare kravet på ensamrätt. Se särskilt Kovar, "Les contrats d'agence et l'article 85 du traité de la CEE" i La semaine juridique - Edition Entreprise, 1989, s. 1 ff.

(19) - Se på den här punkten särskilt Van Houtte, "Les contracts d'agence au regard de l'article 85 CEE: agir pour compte d'autrui et intégration dans son entreprise", i CDE, 1989, s. 345 ff, liksom Koch och Marenco, "L'article 85 du Traité CEE et les contracts d'agence" i CDE, 1987, s. 603 ff.

(20) - I sammanhanget är det inte onödigt att understryka att ovan nämnda direktiv 86/653/EEG innehåller en uttrycklig hänvisning (endast) till förmån för agenten (artikel 7.2). Det saknas likväl orsak att anse att samma direktiv hindrar den gängse motsvarigheten till en sådan klausul, det vill säga ensamrätt för uppdragsgivaren.

(21) - En sådan lösning förefaller mig heller inte motsägas av kommissionens meddelande av år 1962, i den del där det fastslås att begränsningen av utbudet på marknaden för mellanmän, som beror på ömsesidiga ensamrättsåtaganden mellan agenter och uppdragsgivare, utgör "en följd av det specifika kravet att skydda varandras intressen som finns mellan en företrädare och dennes uppdragsgivare" (min kursivering). Detta, självklart, där ett sådant påstående begränsas till typiska agenturavtal i vilka således agenten i fråga inte tar någon ekonomisk risk.

(22) - Ovan nämnda dom Suiker-Unie, punkt 540.

(23) - Se exempelvis dom av den 28 mars 1984, CRAM och Rheinzink mot kommissionen (29/83 och 30/83, Rec. s. 1679).

(24) - Se exempelvis ovan nämnda dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl. mot kommissionen, domen av den 28 januari 1986, Pronuptia (161/84, Rec. s. 353), domen av den 27 september 1988, Bayer (65/86, Rec. s. 5249), liksom ovan nämnda dom Delimitis.

(25) - Det är innebörden av skrivelsen från april 1989, i vilken det bland annat fastslås att det är "nödvändigt att konstant anpassa försäljningen till den situation som håller på att utvecklas på bilmarknaden och viljan att i det syftet skapa ett modernt och effektivt medel för att konsolidera och förbättra Volkswagens och Audis ställning på marknaden ..."

(26) - Det kommer sedan att vara den nationella domstolens sak att i detta avseende avgöra vilka möjligheter återförsäljarna har att säga upp detta avtal, som inte rymmer några bestämmelser på den punkten, utan att detta inverkar på deras ställning som återförsäljare inom VAG:s säljorganisation.

(27) - Återleverantörerna kan nämligen inte helt hindras från att tillgodose efterfrågan från personer bosatta utanför avtalsområdet på grund av det uppenbara syftet att förhindra att marknader delas upp. Efterfrågan på de varor som omfattas av avtalet skall nämligen "förbli flexibel och bör inte begränsas regionalt. Återförsäljare skall inte endast ha möjlighet att tillgodose efterfrågan på de varor som omfattas av avtalet inom sina avtalade områden, utan skall också kunna tillgodose efterfrågan från personer och företag inom andra delar av den gemensamma marknaden" (se nionde övervägandet i ingressen i förordningen).

(28) - Se därvidlag även det femte, sjunde och åttonde övervägandet i ingressen i förordningen.

(29) - I sammanhanget bör påpekas att inte ens kommissionens förklarande meddelande om förordning nr 123/85 av den 18 januari 1985 (EGT nr C 17, s.4) innehåller några anvisningar om leasing.

(30) - Dom av den 22 april 1993, Peugeot mot kommissionen (T-9/92, Rec. s. II-493, punkt 37).

(31) - Se även meddelandet om förordningarna nr 1983/83 och 1984/83 publicerade den 13 april 1984, i vilket kommissionen, även om den ansåg att "överlåtelse av nyttjanderätten till en vara mot ersättning liknar i ekonomiskt hänseende mer återförsäljning än tillhandahållande av tjänster", därefter preciserade att "ensamrättsavtal som ålägger den förvärvande parten att ställa varorna till tredje mans förfogande på grundval av ett hyres- eller leasingavtal faller in under förordningarnas tillämpningsområde" (EGT nr C 101, s. 2, punkt 12). Detta innebär att leverantören kan komma att ålägga försäljarna plikten, som undantas från förordningen, att själva bedriva leasingverksamhet på samma villkor som försäljning, det vill säga inom det avtalade området, men inte att vägra sälja till eller samarbeta med leasingbolag.

(32) - I artikel 3.8 åläggs återförsäljaren att "inte utanför det avtalade området a) ha filialer eller hålla lager för distributionen av de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor". Enligt den därpå följande punkt 9 får denne "inte åt tredje man överlåta försäljning eller service av de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor utanför det avtalade området".

(33) - Se punkterna 23 och 24 i nämnda förslag till avgörande, vilket har avgetts denna dag.

(34) - Se punkterna 31 och 32.

(35) - I den bestämmelsen definieras nämligen som varor som omfattas av avtalet endast "med tre eller flera hjul försedda motorfordon avsedda för användning på allmänna vägar samt reservdelar till dessa som är föremål för ett sådant avtal som avses i artikel 1".

(36) - Ett sådant synsätt torde vinna stöd i det förslag till förordning av kommissionen som publicerades den 31 december 1994 och som är ämnad att ersätta förordning nr 123/85 från och med den 1 juli 1995 (EGT nr C 379, s. 16). Den bestämmelse som motsvarar artikel 13.12 inskränker sig inte till att konstatera att termerna "distribution" och "försäljning" inbegriper andra avsättningsformer som leasing, utan fastslår uttryckligen att detta gäller "från försäljarens sida" (artikel 10.13 i det nämnda förslaget). Därav följer att återförsäljaren med säkerhet inte kan förhindras att förse oberoende leasingbolag eller att själv bedriva leasingverksamhet. I det sistnämnda fallet skall han självfallet hålla sina avtalsförpliktelser i likhet med vad som gäller för återförsäljning.

(37) - I sammanhanget bör likväl konstateras att i det redan nämnda förslaget till förordning jämställs "varje leasingavtal som medför en överlåtelse av äganderätt eller köpoption innan avtalet upphört att gälla" (artikel 10.12) med återförsäljning. Detta innebär att leasing inte kan bedömas på samma sätt som återförsäljning, utom i de fall köpoptionen eller överlåtelsen av äganderätt äger rum innan leasingavtalet upphör att gälla, eller att en sådan möjlighet föreskrivs.

(38) - Se i det sammanhanget resonemanget i det redan nämnda förslaget till avgörande i mål C-70/93, särskilt punkt 27.

(39) - Ett sådant resultat skulle endast (delvis) kunna undvikas om leasingbolagen skulle likställas med mellanmän, vilket skulle få till följd att de i varje fall skulle kunna förvärva och leasa ut motorfordonen i fråga då de agerar i eget namn och för en definierad slutlig användares egen räkning. Jag anser likväl att en sådan lösning bör förkastas av de skäl som jag har angett i punkt 29 i förslaget till avgörande i mål C-70/93.

(40) - Dom av den 13 februari 1969 (14/68, Rec. s. 1).

(41) - Ibidem punkt 4. Se dessutom i domen av samma innebörd av den 10 juli 1980, Giry och Guerlain m.fl. (253/78 och 1/79-3/79, Rec. s. 2327, punkt 16).

(42) - Detta framstår som ännu viktigare om det beaktas att generaladvokaten i målet istället hade förordat att beviljandet av ett undantag enligt artikel 85.3 helt enkelt uttrycker ett avstående från gemenskapens myndigheters sida, avstående som i sig skulle ge medlemsstaterna rätten att tillämpa de egna nationella bestämmelserna, som i fallet var strängare, utan att detta skulle inverka menligt på målen som eftersträvas i fördraget (se generaladvokat Roemers förslag till avgörande, Rec. 1969, s. 18, särskilt s. 24).

(43) - Ovan nämnda dom av den 10 juli 1980, punkt 17.

(44) - Se vidare Market: "Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC" i CMLR, 1974, s. 92.

(45) - Se den fjärde rapporten om konkurrenspolitiken, s. 33.

(46) - Även om det förhåller sig så att ett avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater nödvändigtvis får konsekvenser i alla de medlemsstater där företagen i fråga bedriver sin verksamhet, är det likaledes sant att - såvida man inte tänker sig en fullständig åtskillnad mellan konsekvenser på gemenskapsnivå respektive nationell nivå - den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten (även inom konkurrensrätten) skulle förhindras varje gång undantag som gemenskapsrätten tillerkänt ett avtal skulle vara beroende av nationella bestämmelser i ämnet.

(47) - Se dom av den 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. s. I-935, punkterna 45 och 46).

(48) - I frågan har dessutom domstolen själv fastslagit, i domen Giry och Guerlain av den 10 juli 1980, att ett "comfort letter" "inte av sig självt kan få till följd att de nationella myndigheterna hindras från att på sagda avtal tillämpa den nationella konkurrensrätten som eventuellt är strängare än gemenskapsrätten i ämnet". Detta just av den anledningen att det enbart rör sig om en skrivelse om nedläggning av ärendet, genom vilken kommissionen förklarar att den inte har någon anledning att ingripa på grundval av artikel 85.1.

(49) - Se exempelvis Rideau, "Droit communautaire de la concurrence et droits nationaux de la concurrence", i Revue des affaires européennes, 1991, s. 5, särskilt s. 15 ff, liksom Serras, "L'application du droit communautaire de la concurrence par les juridictions nationales", i Revue de la concurrence et de la consommation, 1990, s. 19, särskilt s. 24 ff.

(50) - Detta innebär motsatsvis att samma bedömning, om den görs av kommissionen genom ett formellt beslut, således med en bindande rättsakt, skulle de nationella domstolarna fråntas rätten att tillämpa mer restriktiva nationella bestämmelser.