Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 29 september 1999. - Brottmål mot André Mazzoleni och Inter Surveillance Assistance SARL, civilrättsligt ansvarig, i närvaro av: Eric Guillaume m.fl.. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunal correctionnel d'Arlon - Belgien. - Frihet att tillhandahålla tjänster - Tillfälliga uppdrag för arbetstagare för fullgörande av avtal - Direktiv 96/71/EG - Garanterad minimilön. - Mål C-165/98.



Rättsfallssamling 2001 s. I-02189



Generaladvokatens förslag till avgörande

A - Inledning

1. Det föreliggande målet om förhandsavgörande, vilket har inletts av Tribunal correctionnel i Arlon, handlar om hur fördragsbestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster (artiklarna 59 och 60 i EG-fördraget, nu artikel 49 EG i ändrad lydelse och artikel 50 EG) och direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster skall tolkas, för att klargöra huruvida en fransk företagare var tvungen att betala den belgiska minimilönen för arbetstagare som har varit utstationerade i Belgien. Ett brottmål mot en arbetsgivare med säte i Frankrike är anhängigt vid Tribunal correctionnel i Arlon på grund av att arbetsgivaren inte följde de belgiska reglerna om minimilön i bevakningsbranschen. Denna arbetsgivare lät under tiden från den 1 januari 1996 till den 14 juli 1997 bevakningspersonal från Frankrike arbeta i ett köpcentrum som ligger i Belgien.

2. Den åtalade arbetsgivaren är verkställande direktör för bevakningsföretaget Inter Surveillance Assistance med säte i Frankrike. Under den aktuella tidsperioden erhöll tretton av arbetstagarna som utförde bevakning för företaget i inköpscentret Cora inte den minimilön som har fastslagits i artikel 2 och 3 i kollektivavtalet av den 14 juni 1993 som slöts av den partssammansatta kommittén nr 317 och som har gjorts bindande genom en kunglig kungörelse av den 1 mars 1995.

3. Den grundlön som dessa personer erhöll för sitt arbete i Belgien uppgick till 6 692 FRF i månaden (för 169 timmar), det vill säga ungefär 40 152 BEF, medan den belgiska grundlönen skulle ha uppgått till 356,68 BEF per timme, det vill säga 60 278 BEF i månaden för 169 timmars arbete.

4. Av begäran om förhandsavgörande framgår att åklagaren är av den uppfattningen att den belgiska lagen, som föreskriver att man måste ta hänsyn till minimilönen, eftersom den ingår i en lag om polisiära frågor och säkerhetsfrågor som även gäller för personer som tillfälligt är utstationerade i Belgien.

5. Arbetsgivaren däremot anser att han endast måste ta hänsyn till den franska minimilönen. Dessutom har han i målet vid den nationella domstolen uppgett att bevakningsverksamhetens särprägel medför att personal måste omplaceras, för att det inte skall vara för lätt för kunderna att känna igen den. Det rör sig alltså om tjänster som präglas av deltidsarbete. Direktiv 96/71 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster är inte tillämpligt på arbeten i gränsområden, där en anställd möjligen dagligen, varje vecka eller varje månad måste utföra en del av sitt arbete i ett angränsande område.

6. I det föreliggande fallet måste man enligt arbetsgivaren ta hänsyn till att några av de tretton berörda arbetstagarna arbetade heltid i Belgien medan andra endast var verksamma där en del av tiden och vid sidan härav också utförde arbete i Frankrike.

7. Till sitt försvar har den åtalade arbetsgivaren vidare anfört att de berörda arbetstagarna genom det franska systemet åtnjuter samma skydd eller åtminstone ett skydd som är i stort sett jämförbart med det skydd som de åtnjuter genom det belgiska systemet. Visserligen är minimilönen lägre enligt det franska systemet, men det franska skattesystemet är mer fördelaktigt. Det är nödvändigt att se till situationen i dess helhet.

8. Den nationella domstolen har konstaterat att det inte går att utesluta att de franska reglerna, om de kunde eller måste betraktas sammantaget i hela sin komplicerade natur, är ägnade att utesluta de betydande riskerna för att arbetstagarna utnyttjas och för att konkurrensen snedvrids. Den nationella domstolen har därför underställt domstolen följande frågor för ett förhandsavgörande:

"1) Omfattar begreppet utstationeringstiden, i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, den deltid, oavsett om den är tillfällig eller inte, som en gränsarbetare från ett företag i en medlemsstat arbetar, när denne under dagar, veckor eller månader tillhandahåller en del av sina tjänster inom en eller flera andra medlemsstaters gränsområden?

2) Skall artiklarna 59 och 60 i EG-fördraget tolkas så, att dessa artiklar strider mot att en medlemsstat, på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset, föreskriver att dess lagstiftning eller nationella kollektivavtal rörande minimilön skall följas av alla företag från andra medlemsstater vilka, även tillfälligt, låter personer utöva förvärvsarbete inom den förstnämnda medlemsstatens territorium, då detta intresse redan tillgodoses genom reglerna i den medlemsstat i vilken den som tillhandahåller tjänster är etablerad och då arbetstagarna där befinner sig i en jämförbar eller liknande situation, inte enbart på grundval av reglerna om minimilön utan på grundval av helhetssituationen (beskattning, social trygghet vid sjukdom, inklusive den i Frankrike obligatoriska tilläggsförsäkringen, olycksfall i arbetet, makes bortgång, arbetslöshet, pension och dödsfall)?

Med andra ord, skall man i detta fall vid tillämpningen av de tvingande nationella bestämmelserna när de tillfälligt tillämpas på arbetstagaren, endast utgå från minimilönen per timme utan beaktande av helhetssituationen avseende den sociala trygghet som åtnjuts av den arbetstagare som måste arbeta ömsom i en annan medlemsstat?"

9. I förfarandet har den belgiska myndigheten för övervakning av arbete (Auditorat du travail d'Arlon), den belgiska, den franska, den tyska, den nederländska och den österrikiska regeringen samt kommissionen deltagit. Jag återkommer till vad de berörda parterna har anfört i samband med den rättsliga bedömningen.

B - Bedömning

I - Prejudiciell fråga huruvida första frågan i begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning

10. Den franska, den tyska och den nederländska regeringen anser att det är tveksamt om den första frågan i begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. Denna fråga avser tolkningen av direktiv 96/71, trots att införlivandefristen enligt artikel 7 löper ut först den 16 december 1999. De omständigheter som är av betydelse för målet tilldrog sig alla före denna tidpunkt. Innan införlivandefristens utgång kan ingen enskild härleda någon rättighet ur direktivet. Eftersom domstolen inom ramen för ett mål om förhandsavgörande endast kan besvara frågor som är av betydelse för att avgöra målet vid den nationella domstolen skall den första frågan inte tas upp till sakprövning enligt de franska och tyska regeringarnas uppfattning. Den nederländska regeringen föreslår att ytterligare upplysningar bör inhämtas för att kunna avgöra om denna fråga är av betydelse.

11. Den belgiska regeringen däremot är av den uppfattningen att tillämpningen av artiklarna 59 och 60 i fördraget på utstationering av arbetstagare inom ramen för tillhandahållande av tjänster måste prövas mot bakgrund av direktivet. Direktivet skall ses som en fortsättning på rättspraxisen på detta område. Det konkretiserar de tvingande bestämmelser om ett minimiskydd, vilka arbetsgivaren har att beakta, och utpekar de regler som är utfärdade till skydd för arbetstagarnas intressen. De omständigheter som är av betydelse för målet har för övrigt till en del tilldragit sig före och till en del efter det att direktivet antogs. Den nationella domstolen har dessutom uttryckligen bett om en definition av begreppet utstationering.

12. Det är riktigt att införlivandefristen för direktivet ännu inte har löpt ut. Det är också riktigt att det följer av domstolens rättspraxis att en enskild inte direkt kan åberopa direktivet före införlivandefristens utgång. Detta tycks dock inte vara fallet i det brottmål som ligger till grund för detta förfarande. Den åtalade arbetsgivaren har åberopat tillämpningsområdet för direktiv 96/71. Den nationella domstolen har tagit fasta på detta och ber nu domstolen om hjälp med att definiera begreppet utstationering, detta för att kunna pröva de tillämpliga nationella reglerna mot bakgrund av gemenskapsrätten. Härvid skall fördragets primärrättsliga bestämmelser beaktas. Å andra sidan är även direktivet av betydelse. Även om införlivandefristen ännu inte har löpt ut, utgör det gemenskapsrätt som är bindande för medlemsstaterna.

Domstolen har i sin rättspraxis angett att den nationella lagstiftningen redan i denna fas skall tolkas och tillämpas så nära direktivet som möjligt. Detta framstår också som riktigt, eftersom medlemsstaterna redan har bundit sig för en enhetlig gemenskapsrätt. I det föreliggande fallet måste detta gälla i ännu högre grad eftersom i första hand fördragsbestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster skall tillämpas. I detta sammanhang söker den nationella domstolen hjälp med tolkningen, vilket domstolen inte har anledning att förvägra den. Begäran om förhandsavgörande skall därför tas upp till sakprövning i sin helhet.

II - Prövningen av innehållet i begäran om förhandsavgörande

13. Mot bakgrund av ovanstående måste den nationella domstolens första fråga ses i sitt sammanhang. Det finns ingen anledning att ta hänsyn till direktivets bestämmelser annat än inom ramen för prövningen av artiklarna 59 och 60 i fördraget.

14. Även de berörda parterna har gett sina synpunkter på den nationella domstolens frågor i deras sakliga sammanhang, så det tycks vara lämpligt att återkomma till deras inställning i de enskilda frågorna i det sammanhang i prövningen där det är motiverat ur systematisk synpunkt.

15. Om man generaliserar något kan man säga att föremålet för prövningen kan betecknas som den gemenskapsrättsliga bedömningen av en nationell bestämmelse som föreskriver att den som tillhandahåller tjänster från en annan medlemsstat skall betala den minimilön som gäller där tjänsten tillhandahålls. I det föreliggande fallet skall dessutom den särskilda omständigheten att skyldigheten att beakta minimilönen och påföljden för att genomdriva den är lagstadgad, medan själva minimilönen och dess storlek stadgas i ett kollektivavtal som har gjorts allmänt bindande.

16. Artikel 60.2 i fördraget har följande lydelse:

"Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i kapitlet om etableringsrätt får den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare."

17. Den så formulerade grundläggande principen om likabehandling med landets egna medborgare talar i princip för att nationella bestämmelser om minimilön skall vara tillämpliga för utländska företag som tillhandahåller tjänster. Trots detta är det obestritt i gemenskapsrätten och erkänt av domstolen att föreskrifter i medlemsstaterna som används utan åtskillnad genom omständigheterna i det enskilda fallet kan utgöra en faktisk inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Enligt en fast rättspraxis innebär artikel 59 att det "inte bara är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet gentemot en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat utan även att avskaffa varje inskränkning - även om den påverkar inhemska leverantörer och leverantörer från andra medlemsstater lika - som innebär att en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där han lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller avskräcks ...". Således kan även en ytterligare ekonomisk börda vara inskränkande.

18. En sådan situation är tänkbar under sådana omständigheter som i det föreliggande fallet. En arbetsgivare som driver ett företag i ett gränsområde och som oregelbundet låter sina arbetstagare arbeta förutom i den medlemsstat där han har sitt hemvist, även i en annan eller till och med i en tredje medlemsstat skulle inte bara vara tvungen att ta hänsyn till flera olika tariffer vid betalningen av sina arbetstagare, vilket i sig skulle kunna leda till ett avsevärt administrativt merarbete, till exempel vid avräkningen gentemot arbetstagarna, vid bokföringen, när det gäller att uppfylla skyldigheter gentemot den aktuella medlemsstaten avseende skatt och sociala avgifter. Han måste dessutom eventuellt räkna med betydligt högre kostnader än bara skillnaden mellan minimilönerna, eftersom vanligtvis även skatt och sociala avgifter skall betalas på lönen (om än - åtminstone till en viss del - i arbetstagarens namn). Även om man, vilket några berörda parter uttryckligen förordar, använde bruttolönen som jämförelseobjekt, skulle den del som arbetsgivaren måste erlägga öka i storlek. En ovillkorlig skyldighet att ta hänsyn till den minimilön som gäller i den medlemsstat där tjänsten utförs kan därför utan tvivel utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.

19. Visserligen har kommissionen med hänvisning till domstolens domar i målen Rush Portuguesa och Vander Elst ansett att föreskrifterna om minimilön inte bör betraktas som en inskränkning. Härvid får man dock inte bortse från att frågan huruvida minimilönen skulle beaktas inte var av betydelse för utgången i dessa båda mål och att utläggningen om bestämmelserna om minimilön endast var ett obiter dictum. Mot bakgrund av domstolens rättspraxis, enligt vilken även ytterligare ekonomiska bördor samt bestämmelser som kan leda till att verksamheten för en person som tillhandahåller tjänster och som har sitt säte i en annan medlemsstat "görs mindre tilltalande" är inskränkande, måste man utgå ifrån att de omtvistade nationella bestämmelserna potentiellt kan utgöra en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster.

20. Inskränkningar som följer av bestämmelser som används utan åtskillnad måste uppfylla fyra villkor för att vara förenliga med gemenskapsrätten, alltså för att kunna rättfärdigas: Bestämmelsen skall tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, den skall motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, den skall vara ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom den och den skall slutligen inte vara mer långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.

21. Domstolen har gjort följande precisering avseende förutsättningen tvingande hänsyn till allmänintresset: Friheten att tillhandahålla tjänster kan inte begränsas annat än genom bestämmelser som är befogade av tvingande hänsyn till allmänintresset och endast i den mån som detta intresse inte tillgodoses genom regler som företaget är underkastat i den medlemsstat där det är etablerat.

22. Bedömningen av frågorna i den föreliggande begäran om förhandsavgörande är i systematiskt hänseende en avvägning avseende de fyra förutsättningarna. Därvid kan vissa av lagstiftarens värderingar hämtas från direktiv 96/71, som till viss del kan ses som ett resultat av denna avvägning. I varje fall kan det integreras med domstolens bedömning. Direktivet måste å sin sida följa fördraget. Så till vida som direktivet fastslår bedömningar i form av en rättsakt, tjänar det - vilket de berörda parterna har påpekat - rättssäkerheten.

23. Oberoende av direktivets verkning i tiden skall dock som en prejudiciell fråga utrönas om det också i sakligt hänseende skall tillämpas på ett fall som det föreliggande. Denna prejudiciella fråga saknar visserligen än så länge direkt betydelse när det gäller att avgöra målet vid den nationella domstolen - eftersom införlivandefristen inte har löpt ut. Trots detta är den, för ett fall med sådana sakomständigheter som i målet vid den nationella domstolen, av betydelse för värderingarnas autenticitet.

III - Tillämpningsområde för utstationeringsdirektivet

24. I artikel 1 i direktivet definieras dess tillämpningsområde. Artikel 1.1 lyder enligt följande:

"Detta direktiv skall tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare enligt punkt 3, inom en medlemsstats territorium."

Artikel 1.3 har följande lydelse:

"Detta direktiv skall tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder:

a) Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden ..."

25. Sakomständigheterna i målet vid den nationella domstolen låter sig utan svårigheter inordnas under denna definition. Bevakningsföretaget, som har sitt säte i Frankrike, stationerar ut arbetstagare för egen räkning och under egen ledning till belgiskt territorium, enligt ett avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och inköpscentrumet som mottar tjänsten, medan ett anställningsförhållande mellan bevakningsföretaget och arbetstagaren består. Direktivet är således tillämpligt i personligt hänseende.

26. De arbets- och anställningsvillkor som omfattas av direktivet, alltså direktivets tillämpningsområde i sakligt hänseende, regleras i artikel 3 i direktivet. I artikel 3.1 första stycket sägs följande:

"Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda

- i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller

- i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan:

a) Längsta arbetstid och kortaste vilotid.

b) Minsta antal betalda semesterdagar per år.

c) Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem.

d)-g) ..."

27. De verksamheter som det syftas på i den andra strecksatsen i den ovan citerade artikeln, vilka är uppräknade i bilagan, avser endast verksamheter inom byggsektorn. Tretton olika typer av byggverksamhet är uppräknade.

Ordagrant sägs det i bilagan till direktivet:

"Den verksamhet som anges i artikel 3.1 andra strecksatsen omfattar all byggverksamhet som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader, särskilt följande arbeten:

1) Schaktning

...

13) Sanering"

28. De bevakningsarbeten som är omtvistade i målet vid den nationella domstolen faller naturligtvis inte in under denna uppräkning. Eftersom den belgiska minimilönen inom bevakningsbranschen är bestämd genom kollektivavtal, faller den inte heller per se inom direktivets tillämpningsområde i sakligt hänseende. Det skall dock märkas att det i artikel 3.10 sägs följande:

"Detta direktiv hindrar inte att medlemsstaterna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater

- ...

- arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar enligt punkt 8 med avseende på annan verksamhet än de[n] som anges i bilagan."

29. Som den belgiska rättsordningen, vilken är utgångspunkten för målet vid den nationella domstolen, beskrivs, kan den inordnas under denna bestämmelse. Direktivet skulle då alltså vara tillämpligt även i sakligt hänseende genom den nationella lagstiftarens ingripande.

30. Målet vid den nationella domstolen handlar om tolkningen och tillämpningen av nationella bestämmelser, som av den nationella domstolen skall mätas med gemenskapsrättsliga mått. Domstolen tillfrågades för att närmare bestämma dessa mått. Avgörande är de fyra förutsättningar som domstolen har ställt upp och vilka en nationell bestämmelse måste uppfylla för att inte anses vara en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som strider mot gemenskapsrätten.

D - Prövning av de förutsättningar som domstolen har angett för en nationell reglering

31. Den första förutsättningen är att den aktuella nationella bestämmelsen skall tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Man kan utgå ifrån att denna förutsättning är uppfylld i det föreliggande fallet. Det är i varje fall varken bestritt eller på något annat sätt omtvistat.

32. Sedan skall det prövas om regleringen är befogad av tvingande hänsyn till allmänintresset. Regeln att minimilönen skall beaktas tjänar å ena sidan skyddet för arbetstagare och skall å andra sidan hindra att konkurrensen i den aktuella branschen snedvrids. Dessa rättsliga intressen har redan erkänts som tvingande hänsyn till allmänintresset. Så till vida har domstolen redan konstaterat följande avseende minimilöner i sin dom av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81:

"Det är klarlagt att gemenskapsrätten inte förhindrar att medlemsstaterna utvidgar sin lagstiftning om minimilöner, eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter om detta, till att omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete, även om detta bara är tillfälligt, på deras territorium oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. Gemenskapsrätten förhindrar inte heller att medlemsstaterna med lämpliga medel säkerställer att dessa bestämmelser iakttas."

33. Denna rättspraxis har upprepade gånger bekräftats och befästs. Till exempel formulerar domstolen i målet Guiot att gemenskapsrätten inte hindrar medlemsstaterna från att "utsträcka sin lagstiftning eller kollektivavtal som ingåtts mellan arbetsmarknadens parter beträffande minimilön till att gälla alla som innehar ett avlönat arbete, om än tillfälligt, inom dess territorium, oavsett i vilken stat arbetsgivaren är etablerad samt att det i gemenskapsrätten inte heller finns något förbud för medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder för att säkra att sådana regler efterlevs."

34. En jämförbar uppfattning avseende minimilöner framgår av direktiv 96/71. Genom att minimilön i artikel 3.1 c räknas till de garanterade arbets- och anställningsvillkoren, kommer de rättsregler som dessa grundar sig på principiellt att anses tillhöra de regler till skydd för arbetstagare som omfattas av allmänintresset.

35. Domstolen har visserligen - som redan har nämnts - inom ramen för prövningen av bestämmelser som är befogade på grund av allmänintresset uppställt det villkoret att en bestämmelse endast kan vara befogad i den mån som allmänintresset inte redan tillgodoses genom de regler som företaget är underkastat i den stat där det är etablerat.

36. Denna bakgrund förklarar den åtalades försvar i målet vid den nationella domstolen och den andra frågan i begäran om förhandsavgörande. Denna fråga kan sammanfattas på följande sätt: Strider en lön under den minimilön som är gängse på orten och i branschen mot gemenskapsrätten även när den utstationerade arbetstagaren enligt regleringen i sitt hemland är underkastad ett jämförbart, eller till och med gynnsammare system för sociala förmåner och en gynnsammare skatterätt?

Denna fråga visar att motprestationen för utfört arbete består i mer än bara lön. Frågan leder alltså till att man frågar sig om det inte skulle vara skäligt att göra en helhetsbedömning av situationen för att uppnå rättvisa i materiellt hänseende.

37. De berörda parternas uppfattningar är som följer:

Auditorat du travail anser att endast lönen får jämföras, oberoende av i vilken form - i pengar eller in natura - den beräknas.

38. Den belgiska regeringen är av den uppfattningen att gemenskapsrätten innebär att kollektivavtalen som gäller på den ort där tjänsten utförs skall tillämpas. Bestämmelserna i den stat varifrån utstationeringen sker kan endast tillämpas när de är mer gynnsamma. Så är inte fallet i det föreliggande målet. Lika lite kan man anse att detta utgör en dubbel belastning för arbetsgivaren. En lägre lön än vad som är gängse på orten är inte försvarbar redan på grund av att det kan leda till olika konkurrensvillkor.

Den nationella domstolens hållning tyder, enligt den belgiska regeringen, i varje fall på att det under vissa omständigheter kan innebära en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster att tillämpa minimilön. Det är bara under denna förutsättning som det skall prövas huruvida de nationella föreskrifterna är befogade. Därför har den belgiska regeringen i andra hand anfört att varje typ av skyddsföreskrift måste jämföras för sig. De olika områdena är inte utbytbara, vilket gör att det inte är lämpligt med ett allmänt betraktelsesätt. Dessutom skulle man stöta på oövervinneliga praktiska svårigheter vid en helhetssyn. Det är svårt redan att jämföra lönerna i sig.

39. Den franska regeringen har anfört att en allmän jämförelse av de omtvistade nationella systemen eventuellt kan leda till mer problem än den kan lösa mot bakgrund av mångfalden av element som man måste ta i beaktande. Det är heller inte alls säkert att resultatet av en sådan jämförelse skulle leda till det som den åtalade hoppas på och inte heller till att han slapp betala ut den minimilön som gäller i Belgien. En sådan diskussion är i varje fall meningslös eftersom såväl den tillämpliga franska rätten som den belgiska och slutligen också direktiv 96/71 föreskriver att ett helt block av sociala föreskrifter skall tillämpas vid varje ustationering, vilket utesluter en uppdelning eller ett urval av vissa element.

40. Den tyska regeringen har också anfört att det inte skall göras någon allmän jämförelse av de olika systemen utan att endast lönen som sådan skall jämföras. Minimilönen som gäller i den medlemsstat där tjänsten utförs skall dock endast tillämpas när arbetstagaren inte får lika eller bättre betalt enligt de tariffer som gäller i hans hemland. En jämförelse av hur förmånliga reglerna är måste alltså göras, varvid man bara kan jämföra det som är jämförbart. Det är fullständigt uteslutet att jämföra minimilönen med kriterier som inte hör till begreppet anställnings- och arbetsvillkor. Arbetsvillkoren å ena sidan och sociala förmåner å andra sidan skall principiellt sett hållas åtskilda. Detta framgår av tjugoförsta övervägandet till direktivet.

Minimilönen är, enligt den tyska regeringen, till syvende och sist en bruttolön. Därför kan skatterättsliga frågor och frågor om sociala förmåner - indirekt - få betydelse vid kontroll av om minimilönen efterlevs, eftersom de belopp som dras ifrån bruttolönen bestäms efter rättsordningen som gäller för den aktuella utstationeringen.

41. Även den österrikiska regeringen har uttalat sig emot en allmän jämförelse. Enligt domstolens tidigare rättspraxis skall ingen allmän jämförelse göras. Hänvisningen till olika system för sociala förmåner är inte en anledning att förvägra den utstationerade arbetstagaren minimilönen. Vid den nödvändiga jämförelsen av hur förmånliga reglerna är skall endast likadana element ställas mot varandra. Avgörande är för övrigt bruttolönen. Bestämmelser om social- och skatterätt har lämnats utanför utstationeringsdirektivet.

42. Den nederländska regeringen har påpekat att det, enligt domstolen, bara finns en skyldighet att beakta föreskrifter som har utfärdats i allmänintresse när detta intresse inte redan har garanterats genom föreskrifter i hemlandets rättsordning. Domen i målet Guiot är av särskild betydelse i det föreliggande fallet. Kriterierna social- och skatterätt, vilka den nationella domstolen har nämnt, är ägnade att påverka minimilönens storlek. Det är därför av grundläggande betydelse att slå fast huruvida ett jämförbart skydd föreligger. Visserligen måste varje sort betraktas för sig. Det föreliggande fallet handlar så till vida endast om minimilön. Minimilön innebär här bruttolön. En skyldighet att beakta föreskrifter som är utfärdade på grund av allmänintresse i medlemsstaten där tjänsten utförs är endast skälig när detta intresse inte är tillräckligt garanterat i rättsordningen i hemlandet för den som tillhandahåller tjänsten.

43. Kommissionen slutligen är av den uppfattningen att den faktiskt utbetalade lönen skall jämföras. Direktiv 96/71 berör varken sociala förmåner eller skatterätt. Den lön som man skall fästa avseende vid är bruttolönen.

44. I enlighet med vad de berörda parterna har anfört finns det anledning att konstatera att det är nödvändigt att göra en jämförelse av hur förmånliga reglerna är. Parterna är också eniga om slutsatsen att de olika minimilönerna måste jämföras, men denna åsikt är starkt påverkad av vad som anses vara praktiskt möjligt. Härvid anser de berörda parterna slutligen att bruttolönen skall vara avgörande, eftersom nettolönen påverkas alltför mycket av arbetstagarens personliga situation.

45. Visserligen tycks det finnas en viss osäkerhet som till exempel tar sig uttryck i att kommissionen talar om faktiskt utbetalad lön medan den tyska regeringen påstår att skatterätt och socialrätt - indirekt - är av betydelse även för minimilönen. Dessa ställningstaganden visar på en allmän problematik som delvis även återspeglas i direktiv 96/71. Det sägs i artikel 3.1 andra stycket:

"I detta direktiv avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad."

46. Artikel 3.7 lyder enligt följande:

"Punkt 6.1 skall inte hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna.

Ersättningar som hör ihop med utstationeringen skall anses utgöra en del av minimilönen, om de inte utbetalas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen, t.ex. utgifter för resa, kost eller logi."

47. Det som i artikel 3.1 c anges vara relevant är:

"Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem."

48. Som framgår av rådets motivering till gemensam ståndpunkt (EG) nr 32/96 genomfördes förhandlingar om denna bestämmelse. Kommissionens förslag hade ett annat innehåll. I motiveringen sägs följande:

"I punkt c (minimilön):

- Hänvisningen till lönetillägg har inte behållits,

- däremot har det angivits att punkt c inte gäller yrkesanknutna tilläggspensionssystem."

49. Allt detta visar på en svårighet som den belgiska regeringen uttryckligen har påtalat, genom att konstatera att redan jämförelsen av lönerna är komplicerad. Ur systematisk synpunkt måste man utgå ifrån att sociala förmåner inte kan inräknas vid en allmän jämförelse av löner, liksom att de är uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv 96/71. Motsvarande måste gälla för skattereglerna. Det rör sig om ämnesområden som tydligt går att skilja från varandra och som dessutom hör till olika kompetensområden. De pragmatiska överläggningar som de berörda parterna har tagit upp i sina yttranden kan slutligen inte heller utan vidare avvisas.

50. Man måste alltså som princip utgå ifrån att endast bruttolönen skall beaktas vid den i gemenskapsrätten föreskrivna jämförelsen av hur förmånliga reglerna är. Därvid skall man inte glömma bort att det inte är möjligt att uppnå en absolut likabehandling beroende på medlemsstaternas olika system för sociala förmåner och skattesystem. Ändå får man anse att denna lösning passar in i systemet och är den "minst dåliga" lösningen. Lönenivån är med avseende på skyddet för arbetstagare ett objektivt kriterium och även lämpligt med hänsyn till att konkurrensvillkoren skall vara lika.

51. Även om det i direktivets ingress uteslutande talas om arbetstagarens skydd, visar den politiska diskussionen när direktivet tillkom också - vilket endast skall nämnas i förbigående - att kriteriet lika konkurrensvillkor i detta sammanhang i stor utsträckning innebär samma sak som skydd för den inhemska ekonomin och det därför inte är helt fritt från en protektionistisk prägel. De eventuella (väsentliga) merkostnader som i enskilda fall eventuellt uppstår för det utstationerande företaget kan få en viss betydelse, inte omedelbart vid jämförelsen av hur förmånliga reglerna är, utan inom ramen för prövningen av om åtgärden är skälig.

52. Som delresultat kan inför besvarandet av tolkningsfrågorna konstateras att endast bruttolönerna får jämföras.

53. Den tredje av de fyra förutsättningar som domstolen har ställt upp för att en reglering i en medlemsstat skall vara förenlig med gemenskapsrätten är om åtgärden är ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom den. Denna fråga kan man i det föreliggande fallet besvara med ett obetingat ja. Skyddet för arbetstagare gynnas om arbetstagaren som ett resultat av jämförelsen av hur förmånliga reglerna är erhåller den högre minimilönen, vilket alltså skulle kunna vara den minimilön som gäller på den ort där tjänsten utförs. Även den lönenivå som är allmän där tjänsten utförs respekteras, vilket utesluter att konkurrensen snedvrids genom lönedumpning.

54. Slutligen kvarstår att pröva den fjärde och sista av förutsättningarna, det vill säga om åtgärden är nödvändig och skälig. Den tveksamhet som har påvisats vid genomgången av de kriterier som skall användas vid jämförelsen av hur förmånliga reglerna är, avseende skäligheten av en skyldighet att betala den minimilön som är gängse i branschen eller på orten när detta eventuellt kan leda till väsentligt högre ekonomiska kostnader, förstärks när det gäller tjänster med kort varaktighet eller liten omfattning. Den nationella domstolens första fråga kan i sakligt hänseende hänföras hit. Där frågas uttryckligen efter tolkning av begreppet "utstationeringens varaktighet". Frågan preciseras vidare genom att den nationella domstolen vill veta huruvida begreppet även omfattar en utstationering på deltid, oavsett om den återkommer slumpmässigt eller inte. Härvid skall dock "deltid" inte förstås som en deltidsanställning i vanlig bemärkelse. Detta går att sluta sig till av frågans vidare formulering, där det talas om att arbetstagaren "under dagar, veckor eller månader utför en del av sitt arbete ...".

55. Minimilönens bindande verkan på orten där tjänsten utförs kan under sådana förutsättningar utgöra en särskilt stor belastning, eftersom olika medlemsländers minimilöner eventuellt kan bli tillämpliga under samma tidsperiod, med de administrativa svårigheter som detta kan medföra.

56. De berörda parterna har yttrat sig som följer avseende dessa frågor från den nationella domstolen.

Den belgiska regeringen utgår ifrån att "utstationering" är ett allmänt begrepp. Det är tillämpligt på sådana förhållanden som i målet vid den nationella domstolen. Varken tjänstens varaktighet, att tjänsten är uppdelad eller det faktum att det rör sig om en tjänst i ett gränsområde leder till att direktivet inte skall tillämpas. Denna uppfattning stöds av direktivets bestämmelser, som endast innehåller ett fåtal undantag, vilka inte omfattar sådana förhållanden som i målet vid den nationella domstolen.

57. Den franska regeringen som bara har berört den första frågan i begäran om förhandsavgörande i andra hand, eftersom den anser att frågan inte skall tas upp till sakprövning, gör från början klart att inom ramen för prövningen av om medlemsstaternas bestämmelser är nödvändiga - särskilt avseende påföljder - måste hänsyn tas till att friheten att tillhandahålla tjänster inte fråntas sin "effet utile". Därefter har den franska regeringen konstaterat att man enligt domstolens rättspraxis och direktivets innehåll i princip måste utgå ifrån att kollektivavtal är tillämpliga. Direktivet har en social komponent, genom att det föreskriver att skyddsbestämmelserna skall anpassas uppåt, men det uppfyller också ett ekonomiskt behov, genom att det skall förhindra snedvridning av konkurrensen. Principen om likabehandling kräver att arbetstagare i ett företag som har sitt säte i en annan medlemsstat på samma villkor kan profitera av en minimilön som är fastslagen inom ramen för nationell lagstiftning. Avseende det konkreta svaret på den ställda frågan anför den franska regeringen att direktivet inte gör någon distinktion vad gäller formen för den utstationerade arbetstagarens arbete, det vill säga om det föreligger heltids- eller deltidsarbete.

58. Den tyska regeringen, som även den besvarar den första frågan endast i andra hand, företräder den uppfattningen att medlemsstaterna under vissa förutsättningar kan inskränka friheten att tillhandahålla tjänster även utöver vad som framgår av direktivet. Den nationella lagstiftningen kan alltså vara bindande även för deltidsanställningar. Direktivet däremot innehåller endast ett fåtal undantag.

59. Den österrikiska regeringen anser att det socialpolitiska målet att garantera minimilönen för alla arbetstagare som är verksamma i en medlemsstat hindrar att denna föreskrift inskränks till att avse endast heltidsanställda. Annars kan direktivets målsättning kringgås. Därför måste såväl deltidsanställda som arbetstagare som är verksamma i gränsområden omfattas av denna reglering. Införlivandefristen för direktiv 96/71 har visserligen ännu inte löpt ut. Enligt detta direktiv är det dock till och med en skyldighet att beakta nivån på minimilönen. Undantag från direktivet kan endast gälla i de fall som är uttryckligen omnämnda i direktivet. För deltidsanställda innehåller direktivet inget undantag.

60. Den nederländska regeringen har påpekat att direktivets tillämpningsområde har definierats i artikel 1.3. Tjänstens varaktighet har här ingen betydelse. Direktivet innehåller dock obligatoriska och fakultativa undantag, vilket möjliggör en relativt flexibel tillämpning.

61. Även kommissionen har hänvisat till artikel 1.3 i direktivet liksom till rådets och kommissionens gemensamma ställningstagande. Direktivet måste i enlighet härmed vara tillämpligt på ett fall som det här aktuella. Tjänstens varaktighet är inget villkor för dess tillämpning. Huruvida tjänsten utförs genom deltidsarbete saknar därför betydelse.

62. Det kan konstateras att även enligt de berörda parterna är en deltidsanställning i varje fall inte uttryckligen utesluten från direktivets tillämpning. Ett sådant schablonmässigt undantag skulle också innebära att det fanns en fara för att direktivets tvingande bestämmelser skulle kringgås, vilket den österrikiska regeringen mycket riktigt har påpekat.

63. Man får dock inte bortse från att den nationella domstolen inte använde begreppet "deltidsutstationering" i den klassiska betydelsen av begreppet "deltidsanställning". Det går alltså inte att utesluta att de särskilda omständigheterna vid en uppdelning av arbetstiden för en arbetstagare som anvisas att utföra sitt arbete på olika orter också medför egna typiska problemställningar, som det är nödvändigt att ta ställning till. Det är därför utan tvivel möjligt att varaktigheten och omfattningen av den utförda tjänsten kan spela en avgörande roll.

64. Dessa särskilda omständigheter dokumenteras också i direktivets utformning. Den gemenskapsrättsliga lagstiftaren har sett denna problematik och tagit hänsyn till den genom en kompromisslösning. Därvid åsyftas direktivets undantagsbestämmelser som avser utstationeringar med kort varaktighet eller med liten omfattning. En analys av dessa bestämmelser ger upplysningar om lagstiftarens värderingar avseende denna speciella situation.

65. Till en början innehåller artikel 3.2 i direktivet ett obligatoriskt undantag från reglerna om minsta antal betalda semesterdagar per år och minimilön (för vissa typer av arbeten), när utstationeringens varaktighet inte överstiger åtta dagar. Här är alltså helt entydigt att utstationeringens varaktighet är avgörande för om direktivet är tillämpligt.

66. Därefter innehåller artikel 3.3-3.5 fakultativa undantag. Undantagen i artikel 3.3 och 3.4 hänför sig till utstationeringens varaktighet, och undantaget i artikel 3.5 hänför sig till verksamhetens omfattning.

Enligt artikel 3.3 kan medlemsstaterna besluta att minimilönen inte skall tillämpas - förutom vid uthyrning av arbetskraft - om utstationeringens varaktighet inte överstiger en månad. För detta eventuella undantag är alltså endast utstationeringens varaktighet avgörande.

Enligt artikel 3.4 kan medlemsstaterna överföra sin kompetens enligt artikel 3.3 till kollektivavtalsparterna genom att dessa får befogenhet att utesluta tillämpningen av minimilönen vid utstationeringar vars varaktighet inte överstiger en månad eller att göra en avvikelse från ett principiellt undantag som medlemsstaten har beslutat om.

67. I artikel 3.5 första stycket, som hänför sig till utstationeringens omfattning, föreskrivs att medlemsstaten kan ange att undantag får beviljas från bestämmelserna om minsta antal betalda semesterdagar och minimilön i de fall som avses i artikel 1.3 a och 1.3 b i direktivet, på grund av arbetets ringa omfattning.

I artikel 3.5 andra stycket föreskrivs att de medlemsstater som använder sig av den möjlighet som anges i första stycket skall fastställa vilka villkor som arbetet skall uppfylla för att kunna anses vara av "ringa omfattning".

68. Av det ovanstående framgår att minimilön och minsta antal semesterdagar kan uteslutas från direktivet om arbetet är av ringa omfattning och att det är medlemsstaternas sak att definiera begreppet "ringa omfattning". Medlemsstaterna har här alltså ett relativt stort spelrum i fråga om att avvika från direktivet.

69. Om bakgrunden till dessa undantagsbestämmelser sägs i sextonde övervägandet till direktivet:

"En viss flexibilitet i tillämpningen av bestämmelserna om minimilön och minsta antal betalda semesterdagar per år bör dessutom säkerställas. Om utstationeringen inte varar längre än en månad får medlemsstaterna på vissa villkor göra undantag från bestämmelserna om minimilön eller ange möjligheten till undantag genom kollektivavtal. Om det arbete som skall utföras är av ringa omfattning får medlemsstaterna göra undantag från bestämmelserna om minimilön och minsta antal betalda semesterdagar per år."

70. Rådets motivering till den gemensamma ståndpunkten av den 3 juni 1996 ger upplysningar om bakgrunden och uppkomsten av undantagen. I III.2.1 g, Undantag från bestämmelserna om minsta antal betalda semesterdagar per år och minimilön (artikel 3.2-3.5) anges följande:

"När det gäller frågan om undantag, under vissa villkor, från bestämmelserna om minsta antal betalda semesterdagar per år och minimilön, har rådet nått en kompromiss mellan vad kommissionen och vissa delegationer önskade, nämligen ett obligatoriskt undantag för utstationeringar med en varaktighet som inte överstiger en viss längd, och vad övriga delegationer önskade, nämligen antingen en obligatorisk tillämpning av bestämmelserna från och med utstationeringens första dag eller ett fakultativt undantag för kortvariga utstationeringar.

Den kompromiss som rådet nådde innehåller bland annat följande punkter:

- Ett obligatoriskt undantag från bestämmelserna om minsta antal betalda semesterdagar och minimilön för arbete i samband med en första montering och/eller en första installation som inte gäller byggsektorn, när utstationeringens varaktighet inte överstiger åtta dagar (artikel 3.2).

- För utstationering av arbetstagare för det utstationerande företagets egen räkning och under dess ledning eller inom en koncern - ett fakultativt undantag från

- bestämmelserna om minimilön efter samråd med arbetsmarknadens parter eller till följd av ett kollektivavtal om utstationeringens varaktighet inte överstiger en månad (artikel 3.3 och 3.4);

- bestämmelserna om minsta antal betalda semesterdagar per år och minimilön, på grund av arbetets ringa omfattning (artikel 3.5); ..."

71. Efter det att alla dessa grunder har betraktats sammantaget finns det anledning att påstå att minimilönerna i varje fall inte alltid och utan undantag skall tillämpas. Visserligen låter den uppfattning som vissa av de berörda parterna anför övertygande - att det faktum att undantagen existerar visar att man måste utgå ifrån att bestämmelserna i princip skall omfattas av direktivet. Å andra sidan får man inte bortse från att det endast är byggnadssektorn som obligatoriskt omfattas av direktivets tillämpningsområde och att medlemsstaterna alltså i enlighet med artikel 3.10 skall ange vilka andra verksamheter som direktivet skall gälla för.

72. Det är således inte alls möjligt att utgå ifrån att minimilönen alltid och under alla omständigheter är tillämplig. Det finns så till vida utrymme för att göra en avvägning innan det kan konstateras att det föreligger en skyldighet att tillämpa minimilönen. Detta gäller än mer under tiden innan införlivandefristen har löpt ut, medan det fortfarande inte är bestämt om den nationella lagstiftaren skall använda sig av undantagsbestämmelserna, när en sådan bedömning enligt gemenskapsrättens lagstiftares uppfattning, objektivt sett, är på sin plats.

73. För det föreliggande fallet betyder detta att den nationella domstolen har till uppgift att genomföra denna avvägning, varvid han skall jämföra nyttan för den berörda arbetstagaren med den särskilda belastningen för arbetsgivaren mot bakgrund av varaktigheten och omfattningen av de utförda arbetena.

74. Visserligen är det inte domstolens sak att genomföra denna bedömning, men flera omständigheter talar ändå för att den belgiska minimilönen måste vara tillämplig i det föreliggande fallet, eftersom det handlar om en längre tidsperiod av flera på varandra följande månader, under vilka det anklagade företaget regelbundet har utfört sina tjänster. Det framgår också av akten att sex eller sju av de tretton arbetstagarna var heltidsanställda under den aktuella tidsperioden, medan de andra arbetstagarna i varje fall under större delen av sin arbetstid var verksamma i Belgien. Så fann man till exempel vid en inspektion på plats ett arbetsschema över en period av flera månader.

75. När arbetsgivaren klarar av att göra ett arbetsschema över en period av flera månader, kan man också förvänta sig att han för varje arbetstagare noterar hur många timmar han har arbetat på de olika arbetsorterna. Detta kan knappast skapa ett avsevärt administrativt merarbete. När en korrekt uppställning över de arbetade timmarna har gjorts skall också lönen som är gängse på orten betalas. Det är dock den nationella domstolens uppgift att göra den slutliga bedömningen av de faktiska omständigheterna.

C - Förslag till avgörande

76. Som ett resultat av vad som har sagts ovan, föreslår jag att tolkningsfrågorna skall besvaras enligt följande:

Begreppet "utstationeringens varaktighet" i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster omfattar i princip också den delen av arbetstiden som en gränsarbetare från ett företag i en medlemsstat utför som utstationerad, när gränsarbetaren under dagar, veckor eller månader utför en del av sitt arbete i en eller flera angränsande medlemsstater. Därvid skall dock - i synnerhet innan införlivandefristen har löpt ut - hänsyn tas till lagstiftarens möjligheter och värderingar enligt artikel 3.10 och artikel 3.3-3.5 vid bedömningen av det konkreta fallet, det vill säga den nationella domstolen skall först pröva om den nationella lagstiftaren uttryckligen har föreskrivit att de nationella reglerna om minimilön skall gälla i den aktuella branschen för dem som tillhandahåller tjänster med säte i en annan medlemsstat och om deras tillämpning är skälig mot bakgrund av varaktigheten och omfattningen av den utförda tjänsten.

När en medlemsstat av tvingande hänsyn till allmänintresset föreskriver att ett företag från en annan medlemsstat vilket, om än tillfälligt, låter personer utöva förvärvsarbete inom den första medlemsstatens territorium skall följa dess lagstiftning eller nationella kollektivavtal rörande minimilön, utgör det inget brott mot artiklarna 59 och 60 i fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse och artikel 50 EG), utom när allmänintresset redan tillgodoses genom reglerna i den medlemsstat i vilken den som tillhandahåller tjänsterna har sitt säte. Den jämförelse av hur förmånliga reglerna är som skall genomföras i detta avseende skall dock begränsa sig till en jämförelse av bruttominimilönerna. Andra faktorer som visserligen kan påverka en arbetstagares ekonomiska situation, men som följer av de tillämpliga sociala förmånerna och skatterättsliga reglerna, får inte påverka jämförelsen av lönerna.