Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 2 april 1998. - Walter Tögel mot Niederösterreichische Gebietskrankenkasse. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesvergabeamt - Österrike. - Offentlig upphandling av tjänster - Direkt effekt av ett icke införlivat direktiv - Klassificering av sjuktransporttjänster. - Mål C-76/97.



Rättsfallssamling 1998 s. I-05357



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Detta mål rör upphandling av ett kontrakt för tillhandahållande av offentliga tjänster i form av transport av personer, med eller utan medicinsk tillsyn, till och från sjukhus och vårdcentraler. Det väcker, i synnerhet, frågor angående vilka organ som är behöriga att pröva sådana kontrakt och vilka rättsmedel som är tillgängliga när tillämpliga gemenskapsdirektiv inte införlivats i rätt tid, indelningen av ifrågavarande tjänster och vilket upphandlingsförfarande som i enlighet därmed måste följas, den direkta effekten av rättsregler som rör dessa förfaranden, och inverkan på redan existerande kontrakt av införlivandet av det tillämpliga direktivet.

II - Tillämpliga bestämmelser och faktiska omständigheter

A - Gemenskapsrätt

2 Artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten(1), (nedan kallat prövningsdirektivet), i sin ändrade lydelse, föreskriver följande:

"1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG, kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.(2)

2. Medlemsstaterna skall förhindra diskriminering mellan företag, vilka vid upphandling gör gällande skada till följd av den åtskillnad som görs i detta direktiv mellan nationella bestämmelser om införande av gemenskapsrätten och andra nationella bestämmelser."

Artikel 2 i prövningsdirektivet föreskriver, i tillämpliga delar, följande:

"1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att

a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,

b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,

c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse.

2. Behörighet enligt punkt 1 får ges till separata organ med ansvar för olika sidor av prövningsförfarandet.

...

6. Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag.

Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.

7. Medlemsstaterna skall se till att införa bestämmelser, som garanterar, att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds.

8. För de fall prövningsorganen ej utgörs av rättsliga instanser gäller, att skriftliga beslutsmotiveringar alltid skall ges. Dessutom gäller för dessa fall, att det måste finnas en möjlighet att pröva påstådda olagliga åtgärder vidtagna av sådana organ i en rättslig instans eller en domstol som avses i fördragets artikel 177, oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet.

Medlemmarna i ett sådant oberoende organ skall tillsättas och frånträda på samma villkor som gäller för rättsliga instanser, tillämpade av den myndighet som utnämner och avsätter dem, samt bestämmer ämbetsperiodens längd. Åtminstone ordföranden i prövningsorganet skall ha domarkompetens. Det oberoende organet skall fatta sina beslut i ett förfarande, där båda parter hörs, och besluten skall vara lagligen bindande enligt regler bestämda av medlemsstaten."

3 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster(3), (nedan kallat tjänstedirektivet), fastställer upphandlingsförfaranden för vissa typer av offentliga kontrakt avseende tjänster. I sjunde övervägandet i ingressen till tjänstedirektivet föreskrivs följande:

"Med hänsyn till tillämpningen av upphandlingsförfarandena och till kontrollverksamheten är den lämpligaste beskrivningen av tjänstesektorn en uppdelning på kategorier som motsvarar bestämda kategorier i en gemensam klassificering. I bilagorna 1 A och 1 B till detta direktiv hänvisas till Förenta nationernas CPC-nomenklatur (gemensam produktklassificering). Denna nomenklatur kan i framtiden komma att ersättas av en gemenskapsnomenklatur. Det bör därför införas bestämmelser om en anpassning av CPC-nomenklaturen i bilagorna 1 A och 1 B till följd av en sådan åtgärd."

4 Tjugoförsta övervägandet i ingressen till tjänstedirektivet lyder, i tillämpliga delar, enligt följande:

"Under en övergångsperiod skall detta direktiv endast tillämpas fullt ut på tjänster för vilka potentialen för handel över nationsgränserna kan komma att utnyttjas helt till följd av bestämmelserna i direktivet. Kontrakt avseende andra tjänster bör övervakas under viss tid, innan beslut tas om att detta direktiv skall tillämpas fullt ut även på dessa."

5 I artikel 1 i tjänstedirektivet definieras ett antal beteckningar som används i direktivet. I artikel 2 fastställs direktivets tillämpningsområde i förhållande till tillämpningsområdet för rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.(4) I artikel 3 i tjänstedirektivet föreskrivs att direktivets bestämmelser skall tillämpas, utan diskriminering, på offentliga upphandlingskontrakt, på formgivningstävlingar och på tjänstekontrakt som till mer än 50 procent finansieras med statliga medel och som tilldelats i samband med ett kontrakt avseende bygg- och anläggningsarbeten enligt definitionen i artikel 1a.2 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.(5) I synnerhet föreskrivs följande i artikel 3.1:

"De upphandlande myndigheterna skall tillämpa förfaranden som uppfyller bestämmelserna i detta direktiv, då de ingår offentliga upphandlingskontrakt eller organiserar formgivningstävlingar."

I artikel 4-6 i tjänstedirektivet föreskrivs att direktivet inte skall tillämpas i vissa särskilt angivna undantagsfall. I artikel 7 i tjänstedirektivet föreskrivs att direktivet skall tillämpas på offentliga kontrakt avseende tjänster vilkas uppskattade värde, exklusive mervärdesskatt, uppgår till minst 200 000 ECU, och anges enligt vilka metoder kontraktsvärdet skall beräknas.

6 I artikel 8 i tjänstedirektivet föreskrivs att det detaljerade upphandlingsförfarande som beskrivs i avdelning III-VI skall tillämpas på kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 A till direktivet. I artikel 9 anges att kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 B skall upphandlas enligt artiklarna 14 och 16 i direktivet, som endast avser tekniska specifikationer och publicering av resultaten av upphandlingsförfaranden. Tillämpligt förfarande för kontrakt vars ändamål omfattas av båda bilagorna skall enligt artikel 10 i tjänstedirektivet vara följande:

"Kontrakt som avser tjänster som återfinns såväl i bilaga 1 A som i bilaga 1 B skall, om värdet av de tjänster som finns förtecknade i bilaga 1 A överstiger värdet av de tjänster som finns förteknade i bilaga 1 B, upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning III-VI. I motsatt fall skall kontrakten tilldelas enligt artiklarna 14 och 16."

7 Avdelning III i tjänstedirektivet reglerar valet av upphandlingsförfaranden och de bestämmelser som styr upphandling genom formgivningstävlingar. Avdelning IV avser tekniska specifikationer för offentliga kontrakt avseende tjänster. Avdelning V fastställer gemensamma regler för publicering. Avdelning VI är indelad i tre kapitel, som i tur och ordning fastställer gemensamma regler för tjänsteleverantörernas deltagande i upphandlingsförfarandet, kriterier för kvalitativt urval och kriterier för tilldelning av kontrakt.

8 I bilaga 1 A till tjänstedirektivet återfinns tjänster som omfattas av artikel 8. Bilagan innefattar, i kategori nr 2, "Landtransport, även säkerhets- och kurirtransporter, med undantag av postbefordran", med CPC-referensnumren 712 (utom 71235), 7512, 87304. I bilaga 1 B återfinns tjänster som omfattas av artikel 9 i tjänstedirektivet. Bilagan innefattar, i kategori nr 25, "Hälsovård och socialtjänst", vars CPC-referensnummer, 93, är angivet i tredje kolumnen i tabellen i bilagan.

9 CPC-referensnumret 712 är en underavdelning av avdelning 71 ("Landtransport") och rubriceras "Andra landtransporter"(6). Underavdelningen 712 omfattar "Icke linjebunden transport av passagerare" (7122), som ytterligare indelas i "Taxitransport" (71221), "Uthyrning av personbil med förare" (71222), "Uthyrning av buss med förare" (71223), "Passagerartransport med fordon dragna av människor eller djur" (71224) och "Övrig icke linjebunden transport av passagerare n.e.c" (71229).(7) I avdelning 93 av CPC ("Hälsovård och socialtjänst") omfattar underavdelning 931, avseende "Hälso- och sjukvård", "Annan hälso- och sjukvård" (9319), vars ena del rubriceras "Ambulanssjukvård" (93192), följt av den utförligare förklaringen: "allmän och specialiserad medicinsk vård tillhandahållen i ambulansen".

10 Femte övervägandet i ingressen till rådets förordning (EEG) nr 3696/93 av den 29 oktober 1993 om den statistiska indelningen av produkter efter näringsgren (CPA) inom Europeiska ekonomiska gemenskapen(8) (nedan kallad CPA-förordningen) lyder enligt följande:

"För att den ekonomiska statistiken skall kunna jämföras internationellt måste medlemsstaterna och gemenskapens institutioner tillämpa indelningar av produkter efter näringsgren som är direkt knutna till Förenta Nationernas centrala produktindelning, CPC."

Artikel 1.1 i CPA-förordningen föreskriver att "syftet med denna förordning är att fastställa en statistisk indelning av produkter efter näringsgren inom gemenskapen för att säkerställa jämförbarhet mellan nationella indelningar och gemenskapens indelningar och därmed även mellan nationell statistik och gemenskapens statistik"(9). I artikel 1.3 föreskrivs följande: "Denna förordning gäller endast tillämpningen av denna indelning för statistiska ändamål." I artikel 3.1 i CPA-förordningen föreskrivs, i den del som är relevant, att "CPA skall användas av kommissionen och medlemsstaterna som en statistisk indelning."

11 CPA omfattar en huvudgrupp 60, "Landtransport ..." och en huvudgrupp 85, "Hälso- och sjukvård, sociala tjänster". Även om grupper, klasser och kategorier i CPA inte är indelade på exakt samma sätt som i CPC,(10) är deras ordningsföljd och innehåll väsentligen likartade. CPA-underkategorierna 60.23.14, "Övrig icke linjebunden landtransport av passagerare" och 85.14.14, "Ambulanstransporter och ambulanssjukvård" uppges motsvara CPC referensnumren 71229 respektive 93192.

12 Kommissionen antog 1996 en gemensam upphandlingsordlista (CPV).(11) I inledningen föreskrivs att CPV huvudsakligen är "en närmare anpassning av CPA-nomenklaturen till behoven när det gäller offentliga upphandlingskontrakt ... CPV bör till slut bli en harmoniserad nomenklatur som ersätter de olika nomenklaturer som de offentliga upphandlingsdirektiven refererar till". I avdelning 60 av CPV hänför sig referensnumret 60231400-0 till "Övrig icke-reguljär passagerartrafik e.t.k", medan i avdelning 85 referensnumret 85141400-3 hänför sig till "Ambulanstjänster".

13 I femte och sjätte övervägandena i ingressen till kommissionens rekommendation 96/527/EG av den 30 juli 1996 om användningen av den gemensamma upphandlingsordlistan (CPV) för beskrivning av innehållet i offentliga kontrakt(12), (nedan kallad CPV-rekommendationen) anges att CPV är en anpassning av CPA samt att CPA i sin tur korresponderar direkt mot FN:s CPC-nomenklatur. Upphandlande enheter som täcks av de olika upphandlingsdirektiven(13) rekommenderas att använda CPV i de tillkännagivanden om upphandling som inges till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, likaså leverantörer av varor, arbeten och tjänster, samt deras ombud, för att beskriva kontrakt som är av intresse för dem.

B - Genomförande i nationell rätt

14 Till följd av artikel 65 i och bilaga XVI till fördraget om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, som undertecknades i Porto den 2 maj 1992, var republiken Österrike skyldig att senast den 1 januari 1994(14) införliva ett antal gemenskapsakter inom området för offentlig upphandling med nationell rätt, däribland prövningsdirektivet i dess ursprungliga version. Prövningsdirektivet införlivades på förbundsnivå genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen eller Bundesvergabegesetz (förbundslag om offentlig upphandling, nedan kallad BVergG),(15) som trädde i kraft den 1 januari 1994. Genom BvergG inrättades ett medlingsförfarande inför Bundesvergabekontrollkommission (förbundsprövningsnämnd för upphandlingar) och ett prövningsförfarande inför Bundesvergabeamt (förbundsupphandlingsmyndigheten). BvergG fastställde Bundesvergabeamts behörighet endast med avseende på offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.

15 Genom artikel 168 i akten om villkoren för Konungariket Norges, Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen, av den 24 juni 1994,(16) uppstod en skyldighet att införliva tjänstedirektivet, inklusive artikel 41 som medför ändringar i prövningsdirektivet, med österrikisk rätt senast på anslutningsdagen, det vill säga den 1 januari 1995.(17) Införlivandet på förbundsnivå genomfördes genom en ändring i BVergG,(18) som utsträckte Bundesvergabeamts behörighet till att gälla även prövning av offentlig upphandling av tjänster och som trädde i kraft den 1 januari 1997.

16 Österrikiska organ för social trygghet är enligt lag skyldiga att ersätta försäkrade personer för transportkostnader för det fall dessa personer eller deras familjemedlemmar behöver sjukvård. Sådan ersättning omfattar kostnaderna för transporter inom landet dels, för inläggning på sjukhus, till närmaste lämpliga klinik eller därifrån till patientens bostad, dels, för poliklinikvård, till närmast lämpliga läkare eller vårdcentral, till avtalsenliga priser. I praktiken görs stor skillnad mellan ambulanstransporter (åtföljda av en jourhavande läkare och en sjukvårdare), transporter av skadade och sjuka (åtföljda av en sjukvårdare) och vanliga ambulanstransporter (utan sjukvård). Förhållandet mellan organen för social trygghet och transportföretagen regleras i civilrättsliga avtal. Det framgår att läkare anlitas och betalas separat vid ambulanstransporter, så deras närvaro och göromål i ambulansen omfattas inte av dessa avtal.

C - Bakgrund och förfarande

17 Gebietskrankenkasse Niederösterreich (lagstadgat organ för social trygghet i delstaten Niederösterreich, nedan kallad svaranden) ingick år 1984 ramavtal för obegränsad tid med österrikiska Röda korsets lokalavdelning för delstaten Niederösterreich och med österrikiska Sjukvårdarförbundet för tillhandahållande av patienttransporter av alla tre slagen. I ramavtalet föreskrives att taxor skall fastställas i ett anslutande avtal och att årliga förhandlingar om taxorna skall slutföras inom två månader. Ramavtalet kan, efter skriftlig uppsägning tre månader i förväg, sägas upp av vardera parten vid utgången av varje kalenderår.

18 Den 1 december 1992 beviljade Bezirkshauptmannschaft Wien Umgebung (administrativ myndighet för Wien med förorter) Walter Tögel (nedan kallad sökanden) tillstånd att idka näringsverksamhet i form av biluthyrning, begränsad till transporter av skadade och sjuka. Svaranden avslog emellertid vid upprepade tillfällen sökandens ansökan om att sluta avtal om direktfakturering av kostnaderna för transporterna av skadade och sjuka, med motiveringen att vården på ett tillfredsställande sätt tillgodosågs genom två befintliga avtal. Den 22 augusti 1996, det vill säga före den lagändring som införlivade tjänstedirektivet, väckte sökanden talan vid Bundesvergabeamt för att inleda prövningsförfarande enligt 91 § andra stycket i BvergG. Han åberopade artikel 2.1.b i prövningsdirektivet och anförde att tvisten rörde en tjänst som omfattades av bilaga 1 A till tjänstedirektivet och att ett öppet upphandlingsförfarande därför skulle genomföras.

19 Bundesvergabeamt vilandeförklarade målet och hänsköt följande frågor för ett förhandsavgörande enligt artikel 177 i EG-fördraget:

"1) Har en enskild person, med stöd av artikel 1.1 och 1.2 samt artikel 2.1 eller andra bestämmelser i rådets direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, rätt att fordra att ett sådant prövningsförfarande vid myndigheter eller domstolar som framgår av bestämmelserna i artikel 2.8 i direktiv 89/665/EEG genomförs, och är denna rätt så bestämd och konkret att en enskild person med framgång kan göra den gällande gentemot medlemsstaten för det fall att medlemsstaten inte skulle ha införlivat ifrågavarande direktiv?

2) Skall en nationell domstol med Bundesvergabeamts kompetens då den företar en prövning, genom att godta en enskild persons rätt att fordra att sådant prövningsförfarande som grundas på artikel 41 i direktiv 92/50/EEG jämförd med direktiv 89/665/EEG genomförs, bortse från föreskrifter i nationell rätt såsom 91 § andra och tredje stycket i Bundesvergabegesetz, enligt vilka Bundesvergabeamt endast har behörighet att företa en prövning för det fall att Bundesvergabegesetz och tillämpningsföreskrifter till denna lag har åsidosatts, på grund av att dessa bestämmelser hindrar en prövning i enlighet med Bundesvergabegesetz vid tilldelningen av kontrakt avseende tjänster, och genomföra ett prövningsförfarande i enlighet med del fyra i Bundesvergabegesetz?

3 a) Skall de i förutsättningarna nämnda prestationerna (med hänsyn tagen till artikel 10 i direktiv 92/50/EEG) betraktas som tjänster enligt bilaga 1 A till direktiv 92/50/EEG, kategori 2 (landtransport), och skall kontrakt som avser sådana tjänster således upphandlas i enlighet med bestämmelserna i avdelning III och IV i direktivet, eller skall de betraktas som tjänster enligt bilaga 1 B till direktiv 92/50/EEG (hälsovård), och skall kontrakt som avser sådana tjänster således upphandlas i enlighet med artiklarna 13 och 14, eller faller de nämnda prestationerna över huvud taget inte inom tillämpningsområdet för direktiv 92/50/EEG?

3 b) Uppfyller bestämmelserna i artikel 1-7 i direktiv 92/50/EEG de i domen av den 14 december 1974 i mål 41/74, van Duyn, punkt 12, angivna förutsättningarna för direkt tillämpning av ett gemenskapsrättsligt direktiv, så att tjänster enligt bilaga 1 B till direktivet skall upphandlas inom ramen för det där nämnda förfarandet, eller är de bestämmelser i direktivet som är relevanta för de i bilaga 1 A nämnda tjänsterna ägnade att uppfylla de i den ovan nämnda domen angivna förutsättningarna?

4) Är staten till följd av artikel 5 eller andra bestämmelser i EG-fördraget eller direktiv 92/50/EEG skyldig att ingripa i bestående rättsförhållanden som gäller på obestämd tid eller flera år och som inte har kommit till stånd i enlighet med det nämnda direktivet?"

20 Svaranden, Republiken Österrike och Europeiska gemenskapernas kommission har avgett skriftliga och muntliga yttranden. Muntliga yttranden har även avgetts av sökanden och Republiken Frankrike.

III - Bedömning

A - Behörighet

21 Jag vill börja med att konstatera att Bundesvergabeamt enligt min mening är "en domstol i en medlemsstat" som avses i artikel 177 i fördraget. Jag ansluter mig därför fullt ut till generaladvokat Légers resonemang i målet Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl.(19) Detta resonemang verkar dessutom implicit ha accepterats av domstolen, som i domen granskade de frågor som hänskjutits av Bundesvergabeamt i det målet utan att först undersöka om de kunde tas upp till prövning.(20)

B - Den första och den andra frågan

22 Tjänstedirektivet innehåller de materiella bestämmelserna om offentlig upphandling av tjänster och det föreskrivs även att de prövningsförfaranden som följer av prövningsdirektivet skall utsträckas till att gälla även tjänster. Det är ostridigt att tjänstedirektivet skulle ha, men inte hade, genomförts i Österrike det datum då sökanden försökte inleda ett prövningsförfarande i enlighet med artikel 2.1 b i prövningsdirektivet, det vill säga den 22 augusti 1996. Genom sin första och andra fråga vill den nationella domstolen ha svar på om det föreligger en direkt tillämplig rätt att fordra att ett sådant prövningsförfarande vid myndigheter eller domstolar som framgår av bestämmelserna i artikel 2.8 i prövningsdirektivet genomförs och om en enskild person kan göra denna rätt gällande i syfte att genomföra ett sådant förfarande inför Bundesvergabeamt avseende en upphandling av tjänstekontrakt, oaktat att BVergG tillerkänner detta organ behörighet endast med avseende på kontrakt om varor och bygg- och anläggningsarbeten.

23 Under väsentligen likartade omständigheter ställde tyska Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes (förbundstillsynsmyndigheten för offentlig upphandling) en fråga i målet Dorsch Consult,(21) som gällde om organ som upprättats av medlemsstater enligt prövningsdirektivet för att pröva endast förfaranden för offentlig upphandling av kontrakt avseende varor och bygg- och anläggningsarbeten, med stöd av artikel 41 i tjänstedirektivet har behörighet att även pröva förfaranden för offentlig upphandling av kontrakt avseende tjänster. Domstolen svarade att ett sådant resultat inte följde av artikel 41 i tjänstedirektivet.(22) Domstolen påpekade att det är i medlemsstaternas rättsordningar som den domstol skall anges som är behörig att avgöra tvister som gäller enskildas rättigheter som följer av gemenskapsrätten. Medlemsstaterna bär ansvaret för att i varje enskilt fall tillförsäkra ett effektivt skydd av dessa rättigheter. I övrigt gick domstolen inte in på frågan om behörighet.(23) Även om artikel 41 i tjänstedirektivet kräver att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera effektiva rättsmedel i fråga om offentlig upphandling av tjänster, "anges där inte vare sig vilka nationella instanser som skall vara behöriga eller att det skall vara fråga om samma instanser som medlemsstaterna har utpekat i fråga om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten".(24)

24 Denna slutsats uteslöt möjligheten av att artikel 41 i tjänstedirektivet skulle ge upphov till en direkt tillämplig rätt att få till stånd ett prövningsförfarande inför Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, eftersom en av de väsentliga förutsättningarna saknades, nämligen en identifierbar person eller ett identifierbart organ med en skyldighet att förrätta prövningsförfarandet ifråga.(25) Underförstått avvisar slutsatsen det argument som från början gjordes gällande av Österrike (men som, mot bakgrund av Dorsch Consult, inte vidhölls vid det muntliga sammanträdet) att i fall av ett partiellt införlivande av prövningsdirektivet, genom upprättandet av ett prövningsorgan som Bundesvergabeamt för varor och bygg- och anläggningsarbeten, har det organet tillräckligt nära samband med det utelämnade tjänsteområdet för att dess behörighet, enligt gemenskapsrätten, skall kunna utsträckas till detta område. Som svar på Österrikes påstående att Bundesvergabeamt har en behörighet som är "närbesläktad" med den i direktivet, har svaranden ifrågasatt förekomsten av ett sådant begrepp i österrikisk rätt och påpekat, enligt min uppfattning helt korrekt, att graden av ett direktivs klarhet inte kan bedömas, i syfte att fastställa om det har direkt effekt i avsaknad av fullgott införlivande, genom hänvisning till det befintliga innehållet i nationella bestämmelser, som varierar mellan medlemsstaterna.

25 Förevarande mål är enligt min uppfattning helt annorlunda än situationen i ett mål som Factortame m.fl.,(26) vilket har nämnts av Bundesvergabeamt i dess beslut om hänskjutande. I det målet krävde domstolen att den nationella domstolen skulle åsidosätta en nationell bestämmelse som under vissa omständigheter uteslöt beviljande av inhibition, vilket ansågs nödvändigt för att rättigheter enligt gemenskapsrätten skulle få full giltighet och effekt. Det var emellertid klart att den nationella domstolen, House of Lords, var behörig att avgöra tvisten i sak och att talan väckts på föreskrivet sätt.(27) Jag godtar inte sökandens argument att alla nationella domstolar enligt gemenskapsrätten har behörighet att tillämpa alla gemenskapsrättsliga bestämmelser med direkt effekt i avsaknad av en bestämmelse i inhemsk lag som uttryckligen utesluter sådan behörighet.(28) Som generaladvokat Tesauro uppgav i sitt förslag till avgörande i målet Dorsch Consult, skulle detta "inkräkta på den nationelle lagstiftarens behörighetsområde".(29)

26 Domstolen hänvisade emellertid i målet Dorsch Consult till skyldigheten för "samtliga myndigheter i medlemsstaterna, inklusive domstolsmyndigheterna, inom ramen för deras behörighet", att vidta alla lämpliga åtgärder för att uppnå det resultat som eftersträvas med direktivet, vilket leder till en rättslig skyldighet att, i så stor utsträckning som möjligt, tolka nationell rätt mot bakgrund av innehållet i och ändamålet med direktivet.(30) Detta innebär en skyldighet för den nationella domstolen att "kontrollera om de relevanta bestämmelserna i nationell rätt gör det möjligt att tillerkänna de enskilda rätt att väcka talan i fråga om offentlig upphandling av tjänster ... [och] särskilt kontrollera om denna rätt att väcka talan kan utövas vid samma instanser som de som föreskrivs i fråga om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten".(31)

27 I sitt beslut om hänskjutande hänvisar Bundesvergabeamt till ett beslut av Verfassungsgerichtshof (österrikisk författningsdomstol) av den 11 december 1995.(32) Verfassungsgerichtshof ifrågasatte, på liknande grunder som de som redogjorts för ovan, om artikel 1.1 i prövningsdirektivet, i dess ändrade lydelse enligt artikel 41 i tjänstedirektivet, gav upphov till en direkt tillämplig rätt för enskilda att inleda prövningsförfaranden inför Bundesvergabeamt vad gäller offentliga kontrakt avseende tjänster. Verfassungsgerichtshof ansåg att man därvid skulle föregripa ett beslut som är förbehållet nationell lagstiftning, om huruvida man skulle utforma prövningsförfarandet inom tjänsteområdet på samma sätt som för kontrakt avseende varor och bygg- och anläggningsarbeten, eller om man skulle utforma det rättsliga skyddet inom detta område i överensstämmelse med gemenskapsrätten på ett annat sätt. Detta är givetvis en fråga där de nationella rättsordningarna har exklusiv behörighet.

28 Om det slutligen visar sig att Bundesvergabeamt inte har den behörighet som görs gällande, återstår två huvudsakliga möjligheter för enskilda som söker ett rättsmedel för en påstådd överträdelse av bestämmelserna i tjänstedirektivet.

29 Domstolen påpekade i målet Dorsch Consult att för det fall en medlemsstat har underlåtit att vidta nödvändiga åtgärder för verkställighet, har enskilda rätt att åberopa de materiella bestämmelserna i tjänstedirektivet gentemot den medlemsstaten.(33) Den eventuella direkta effekten av vissa av dessa bestämmelser bedöms nedan, i svaret på den tredje frågan. Om någon av dessa materiella bestämmelser skulle ha direkt effekt, skulle det innebära en uppenbar överträdelse av gemenskapsrätten om en enskild inte hade någon konkret möjlighet att åberopa den bestämmelsen i avsaknad av en domstol, specialiserad eller allmän, som är behörig att pröva tvisten.(34) Vid den muntliga förhandlingen uppgav Österrike att tvister angående offentlig upphandling som ligger utanför Bundesvergabeamts behörighetsområde skall anses vara avtalsrättsliga tvister som faller inom allmänna domstolars behörighetsområde.(35) Denna fråga kan endast lösas av den nationella domstolen.

30 Alternativt kan de berörda i enlighet med lämpliga förfaranden enligt nationell rätt begära ersättning för den skada som har orsakats av att direktivet inte har införlivats inom den föreskrivna fristen(36). Förekomsten av dessa eventuella rättsmedel påverkar emellertid inte min lösning på det problem som har väckts genom den första och den andra frågan, som jag vill besvara i samma ordalag som domslutet i domen i målet Dorsch Consult.

C - Den tredje frågan, punkt a

31 Genom denna fråga söker Bundesvergabeamt ledning i fråga om indelningen i bilaga 1 A respektive 1 B, i avsikt att tillämpa artikel 10 i tjänstedirektivet på de "i förutsättningarna nämnda" prestationerna. Som jag redan har nämnt görs det i fråga om patienttransporter en praktisk åtskillnad mellan ambulanstransporter (åtföljda av en jourhavande läkare, vars närvaro tjänsteleverantören inte ansvarar för), transporter av skadade och sjuka (åtföljda av en sjukvårdare) och vanliga ambulanstransporter (utan sjukvård). Det förefaller som om sökanden endast har tillstånd att tillhandahålla tjänster av den andra sorten, och det var med avseende på sådana transporter av skadade och sjuka som han ansökte hos svaranden om ett avtal. Svaranden har åberopat det befintliga ramavtalet, som tillgodoser patienttransporter av alla tre slagen. Mot bakgrund av svarandens befintliga praxis vill jag behandla denna fråga som om den avsåg innehållet i detta ramavtal, även om svaret jag föreslår även skall vara till hjälp för att bestämma det lämpliga förfarandet för upphandling av ett kontrakt av mer begränsad art.

32 I mitt svar på denna fråga kan jag genast konstatera att jag delar Frankrikes åsikt att CPC tillhandahåller den enda bindande vägledningen för tolkningen av de tjänstekategorier som upptagits i bilaga 1 A och 1 B till tjänstedirektivet. Sjunde övervägandet i ingressen till tjänstedirektivet, citerad ovan i punkt 3, visar klart att hänvisningarna i bilagorna till CPC inte endast är vägledande, utan snarare att de använda kategorierna "motsvarar bestämda kategorier i en gemensam klassificering", CPC. Denna avsikt kommer otvetydigt till synes, inte endast i övervägandet utan även i bilagornas materiella bestämmelser. Offentliga myndigheter och berörda företag och enskilda har rätt till så mycket klarhet som möjligt när de har att göra med tekniska bestämmelser som reglerar vilka åtgärder de måste vidta.

33 Även om CPA-nomenklaturen har fastställts genom en bindande rättsakt, CPA-förordningen, är det tydligt att den är avsedd för andra ändamål än för att tolka tjänstedirektivet, nämligen, som dess artikel 1.3 föreskriver, "för statistiska ändamål". Det mer generella uttalandet i artikel 3.1 i CPA-förordningen att "CPA skall användas av kommissionen och medlemsstaterna som en statistisk indelning" kan enligt min mening inte, i avsaknad av en mer långtgående rättsakt, ges företräde framför den tidigare beskrivningen av dess ändamål i artikel 1.3. Det förhållandet att CPA används för klassifikationsändamål i direktiv 93/36/EEG om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor(37) utvisar inte att dess normala tillämpningsområde bör utvidgas till andra områden än det som regleras genom det direktivet.

34 Å andra sidan är CPV, även om den uttryckligen är avsedd att användas inom upphandlingsområdet, föremål endast för en kommissionsrekommendation som, enligt artikel 189 i fördraget, inte är bindande. Den kan därför inte anses vara den eventuella ersättning för CPC, ämnad för bilaga 1 A och 1 B, som anges i sjunde övervägandet i ingressen till tjänstedirektivet. Trots att inledningen till CPV antyder att den så småningom kommer att tjäna denna avsedda funktion, inskränker sig CPV-rekommendationen till att tillråda att denna nomenklatur används när tillkännagivanden och andra meddelanden om upphandling färdigställs. Mot bakgrund av att varken CPV eller CPV-rekommendationen hänvisar till tjänstedirektivets bilagor för att fastställa det lämpliga upphandlingsförfarandet, kan den inte, för ifrågavarande ändamål, anses ha sådant tolkningsvärde som en rekommendation som "har till syfte att utfylla bindande gemenskapsrättsliga bestämmelser".(38)

35 Jag kan inte godta kommissionens argument att de CPC-baserade förteckningarna i bilaga 1 A och 1 B skall tolkas med hjälp av CPA eller CPV. Femte övervägandet i ingressen till CPA-förordningen tyder på att CPA- indelningarna är "direkt knutna" till CPC, för att "den ekonomiska statistiken skall kunna jämföras internationellt", medan det i sjätte övervägandet i ingressen till CPV-rekommendationen föreskrivs att CPA "korresponderar direkt mot FN:s CPC-nomenklatur". I femte övervägandet beskrivs CPV i sin tur som "en anpassning av CPA". Under dessa omständigheter tycks det mig mer logiskt att tolka CPA och CPV med utgångspunkt i den tidsmässigt äldre CPC än att göra motsatsen.(39) För fullständighetens skull vill jag tillägga att jag inte kan upptäcka något i CPA- eller CPV-nomenklaturerna som på något sätt skulle kunna påverka min tolkning av de CPC-baserade förteckningarna i tjänstedirektivets bilagor, sedda för sig.

36 Även om det inledningsvis skulle vara lockande, om man ser endast till titeln "Ambulanstransporter och ambulanssjukvård" med CPC-referensnumret 93192, att hänföra de avtalsenliga tjänsterna i fråga i detta mål i deras helhet, eller åtminstone de som innefattar någon grad av medicinsk tillsyn, till kategori 25 "Hälsovård och socialtjänst" (CPC-referensnummer 93) i bilaga 1 B, så visar en närmare granskning att detta inte skulle vara befogat. För det första lyder förklaringen till denna kategori enligt följande: "Allmän och specialiserad medicinsk vård tillhandahållen i ambulansen". För det andra måste detta referensnummer läsas i sitt sammanhang. "Hälso- och sjukvård" (931) omfattar "Sluten sjukvård" (9311), "Öppen hälso- och sjukvård och tandvård" (9312), och "Annan hälso- och sjukvård" (9319), som ytterligare indelas i "Vård på barnavårdscentraler, vård hos distriktssköterskor, sjukgymnastik och annan paramedicinsk vård" (93191), "Ambulanstransporter och ambulanssjukvård" (93192), "Vård på andra behandlingshem än sjukhus" (93193) och "Övrig hälso- och sjukvård n.e.c."(93199). Dessa titlar, utvecklade genom de mer detaljerade beskrivningar som åtföljer dem, visar att denna avdelning av CPC endast lägger tonvikten på de medicinska aspekterna av hälso- och sjukvården, med uteslutande av icke-medicinska aspekter.(40)

37 "Allmän och specialiserad medicinsk vård tillhandahållen i ambulansen" (93192) skulle täcka närvaron av en sjuksköterska eller vårdare. Denna kategori skulle emellertid inte täcka transportkostnaderna för bränsle, chaufför och förvärv av ett fordon av erforderlig storlek och motorstyrka, precis som till exempel serveringsverksamhet på allmänna sjukhus enligt min mening inte bör omfattas av CPC-referensnummer 93110 "Sluten sjukvård". De uteslutna transportinslagen bör istället indelas i kategori 2 i bilaga 1 A till tjänstedirektivet, "Landtransport ...", som motsvarar CPC-referensnummer 71229 "Övrig icke linjebunden landtransport av passagerare n.e.c.".

38 Jag godtar inte sökandens argument att denna slutsats påverkas av omständigheten att tjänstedirektivet delar in tjänsterna inom dess tillämpningsområde i två klasser, som är föremål för olika upphandlingsförfaranden. Tjugoförsta övervägandet i ingressen till tjänstedirektivet antyder att tillämpningen av det fullständiga upphandlingsförfarandet som fastställs i avdelning III-VI är begränsad, under en övergångsperiod, till "tjänster för vilka potentialen för handel över nationsgränserna kan komma att utnyttjas helt". Svaranden har anfört att de omstridda avtalsenliga tjänsterna således skall indelas i bilaga 1 B, eftersom ingen icke-österrikisk tjänsteleverantör sökt ett avtal och det skulle vara omöjligt att tillhandahålla tjänsterna ifråga utanför Österrike. De aktuella eller potentiella anbudsgivarnas nationalitet eller säte i ett bestämt fall tycks mig inte vara relevant. Dessutom skall inte begreppet "tjänster" i tjänstedirektivet förstås som avseende endast ekonomisk verksamhet som faller under avdelning III, kapitel 3, "Tjänster", i fördraget. Tjänstedirektivet antogs inte endast på grundval av artikel 66 utan även på grundval av artikel 57.2 i fördraget, som avser etablering. Tjänsteleverantörer från andra medlemsstater som etablerat sig i Österrike skulle således också uppfylla villkoret i tjugoförsta övervägandet.

39 Det omtvistade offentliga kontraktet avseende tjänster rör därför tre slags avtalsenliga tjänster vars gemensamma inslag - icke linjebunden landtransport av passagerare - taget för sig, faller under bilaga 1 A till tjänstedirektivet, och vars varierande inslag - allmän och specialiserad medicinsk vård tillhandahållen i ambulansen - under samma förhållanden, skulle falla under bilaga 1 B. Bundesvergabeamt samt några av de som har inkommit med yttranden har ansett att det tillämpliga upphandlingsförfarandet följaktligen måste fastställas i enlighet med artikel 10 i tjänstedirektivet. I artiklarna 8, 9 och 10 föreskrivs vilka av bestämmelserna i avdelning III-VI respektive i artiklarna 14 och 16 som skall tillämpas, med hänvisning till innehållet i de "kontrakt" som skall upphandlas. När ett kontrakt endast avser "tjänster som återfinns i antingen bilaga 1 A eller 1 B", är antingen artikel 8 eller 9 tillämplig. När kontraktet avser "tjänster som återfinns såväl i bilaga 1 A som i bilaga 1 B", beror det tillämpliga upphandlingsförfarandet, enligt artikel 10, på förhållandet mellan värdena av de tjänster som täcks av kontraktet.

40 Jag vill först påpeka att den uttryckliga ordalydelsen av artikel 10 i tjänstedirektivet, enligt min mening, i konfliktsituationer har företräde framför tolkningsbestämmelserna i själva CPC, eftersom CPC snarast används som en referenspunkt än för att föreskriva de bestämmelser enligt vilka det lämpliga upphandlingsförfarandet skall väljas. Jag tänker speciellt på tolkningsbestämmelse B i CPC, som i relevanta delar föreskriver:

"1. När tjänster, prima facie, kan indelas under två eller flera kategorier, skall indelningen genomföras enligt följande, varvid skall gälla att endast kategorier på samma nivå (avdelningar, huvudgrupper, grupper, klasser och undergrupper) är jämförbara:

a) Den kategori vars beskrivning är mer specificerad skall ges företräde framför kategorier vars beskrivning är mer allmän.

b) Sammansatta tjänster bestående av en kombination av olika tjänster som inte kan indelas med hänvisning till 1a skall indelas som om de bestod av den tjänst som ger dem deras huvudsakliga karaktär, i den mån detta kriterium går att tillämpa."

Mot bakgrund av ovanstående analys beskriver inte "ambulanstransporter" de tjänster som är i fråga mer detaljerat än "icke linjebunden transport av passagerare". Dessutom ställer artikel 10 klart upp en regel för kontrakt avseende flera olika eller sammansatta tjänster som står i strid med bestämmelse B 1 b i CPC. Olika sätt att tillämpa artikel 10 har emellertid föreslagits.

41 Frankrike har anfört att en tjänst inte samtidigt kan falla under bilaga 1 A och bilaga 1 B till tjänstedirektivet, och att de tre olika slagen av tjänster skall bedömas mot bakgrund av varje tjänsts allmänna beskaffenhet, alltefter närvaron eller frånvaron av medicinsk personal, snarare än genom att försöka bedöma förhållandet mellan kostnaderna för transportinslaget och för det medicinska inslaget för alla tre tjänsterna sammantagna. Frankrike har dragit slutsatsen att ambulansresor utan medicinsk tillsyn i vanliga fordon faller under bilaga 1 A till tjänstedirektivet, medan patienttransporter åtföljda av antingen en läkare eller en vårdare i ett specialutrustat fordon skall anses falla under bilaga 1 B. Det skulle då bli nödvändigt att bedöma om transporterna innefattande medicinsk tillsyn eller de rena ambulanstransporterna hade högst värde, för att, i enlighet med artikel 10, fastställa vilket av de upphandlingsförfaranden som artikel 8 och 9 i tjänstedirektivet hänvisar till som skulle tillämpas på kontraktet i sin helhet. Detta tillvägagångssätt gynnar a priori det medicinska inslaget framför transportinslaget i de ifrågavarande tjänsterna när det tillämpliga upphandlingsförfarandet skall fastställas.

42 Å andra sidan har kommissionen, med stöd av sökanden, granskat patienttransporter i dess mest vidsträckta mening, det vill säga utan att skilja mellan de tre olika avtalsenliga tjänsteslagen. Kommissionen har anfört att patienttransporter omfattar vissa tjänster som regleras i artikel 8 i tjänstedirektivet och andra som regleras i artikel 9. Artikel 10 kan därför tillämpas mot bakgrund av värdet av dessa två inslag i förhållande till kontraktets värde i dess helhet. Sökanden har hävdat att de tillhandahållna tjänsternas transportinslag är övervägande.

43 Trots den tvetydiga hänvisningen i artikel 10 i tjänstedirektivet till "tjänster som återfinns såväl i bilaga 1 A som i bilaga 1 B", vilket skulle kunna tydas som en fastställelse av att vissa tjänster samtidigt kan tillhöra kategorierna i båda förteckningarna, har Frankrike enligt min mening rätt i sitt påstående att detta inte är möjligt. Mot bakgrund av det tudelade system för upphandlingsförfaranden som fastställts genom artiklarna 8 och 9, och som tillämpas med hänvisning till om en given tjänst tillhör den ena eller andra av de bifogade förteckningarna, är det nödvändigt att bilagorna anses utesluta varandra.

44 Jag är emellertid även av den åsikten att kommissionens synsätt utgör den bättre tolkningen av artikel 10 i tjänstedirektivet. Frankrikes skäl för en helhetssyn, som anvisar varje tjänst i dess helhet till antingen bilaga 1 A eller 1 B beroende av närvaron eller frånvaron av sjukvård, återspeglar inte den klara åtskillnaden i bilagorna mellan transport och "medicinsk vård tillhandahållen i ambulansen". Begreppet i artikel 10 om "tjänster som återfinns" i antingen bilaga 1 A eller 1 B är ett gemenskapsrättsligt begrepp. Följaktligen bör gemenskapsrättsliga kriterier - samma som använts för att underindela de bifogade förteckningarna i ett antal kategorier med hänvisning främst till CPC - användas för att identifiera och särskilja de olika tjänster som är föremål för ett enda upphandlingskontrakt. Detta tillvägagångssätt skulle förvrängas om det tvingades anpassas till en tidigare avtalsenlig underindelning av de relevanta tjänsterna i andra klasser än de som har fastställts i bilagorna till tjänstedirektivet. De tre slags tjänster som anges i det omtvistade avtalet skär tvärsigenom de tjänstekategorier som används i bilagorna, vilket medför att det är omöjligt att exakt återspegla det relativa värdet av tjänster som återfinns i bilaga 1 A och 1 B och som är föremål för avtalet, om avtalet snarare än bilagorna skulle användas som utgångspunkt för bedömningen.

45 Artikel 10 kräver istället att var och en av de tjänster som är föremål för kontraktet, indelade enligt det system som fastställts i tjänstedirektivet, värderas var för sig och sedan jämförs. I förevarande mål skulle detta innebära att det totala värdet av passagerarinslaget i de tre tjänsteslagen uppskattas, och jämförs med värdet av inslaget av sjukvård, vilket givetvis varierar påtagligt mellan dessa tre tjänsteslag.

46 Icke desto mindre medger jag det välgrundade i Frankrikes och Österrikes åsikter vad gäller svårigheten att genomföra en värdering i enlighet med andra tjänstekategorier än de som används av de avtalsslutande myndigheterna eller parterna själva. Beräkningen av det relativa värdet av ett antal tjänstekategorier som är föremål för ett enda upphandlingskontrakt ger också upphov till svårigheter av en mer allmän karaktär. Anbudsgivningen grundas på premissen att olika tjänsteleverantörer har olika kostnadsstrukturer, några mer konkurrenskraftiga än andra. Detta kan resultera i olika relativa värden, mellan tjänsteleverantörer, för de tjänstekategorier som beaktas i det totala pris som de anger för de tjänster som de inger anbud på eller kontrakteras för. Dessutom kan det inte förväntas att en avtalsslutande myndighet i förväg skall veta det exakta förhållandet mellan varje eventuell tjänsteleverantörs kostnader för de olika tjänstekategorier som utgör föremålet för ett tänkt kontrakt.

47 Jag vill inte överdriva betydelsen av dessa problem. I många fall, kanske i de flesta, kommer det uppenbart övervägande relativa värdet av en av tjänstekategorierna i förteckningarna att ställa saken utom all diskussion. Dessutom ger artikel 7.2-7.7 i tjänstedirektivet, även om den huvudsakligen verkar gälla beräkningen av det totala uppskattade värdet av ett kontrakt, i syfte att uppnå den tröskel som uppställs i artikel 7.1 för tillämpning av direktivet, en viss ledning för hur upphandlande myndigheter skall beräkna värdet av de enskilda tjänstekategorier som ett kontrakt består av.

48 I fall då den upphandlande myndighetens uppskattning av det relativa värdet av de tjänstekategorier som är föremål för ett upphandlingskontrakt är omtvistat, påbjuder erkännandet av de problem det medför att på förhand göra en sådan uppskattning att bevisbördan för att styrka motsatsen bör bäras av den klagande parten och att myndigheten bör tillåtas ett visst handlingsutrymme. Den klagande skall, på grundval av den information som har beaktats eller skulle ha beaktats av den upphandlande myndigheten, utifrån tidigare kontrakt, handels- eller redovisningspraxis, tidigare grad av efterfrågan och så vidare, och med beaktande av myndighetens handlingsutrymme, kunna påvisa att de värden som fastställts för tjänsterna är uppenbart felaktiga. I förevarande fall är det den behöriga nationella domstolen som skall konstatera de faktiska omständigheter som är nödvändiga för ett sådant avgörande.

D - Den tredje frågan, punkt b

49 I tredje frågan punkt b, frågar Bundesvergabeamt om artikel 1-7 i tjänstedirektivet - för det fall det begränsade upphandlingsförfarandet för tjänster som återfinns i bilaga 1 B är tillämpligt, och bestämmelserna i direktivets avdelning III-VI, för det fall det fullständiga upphandlingsförfarandet för tjänster som återfinns i bilaga 1 A skulle vara tillämpligt - kan ha direkt effekt när direktivet inte i rätt tid har införlivats med nationell rätt. Avdelningarna IV och V innefattar artikel 14 respektive artikel 16 i tjänstedirektivet, som även är tillämpliga på upphandling av tjänster som återfinns i bilaga 1 B.

50 I punkt 12 i domen i målet Van Duyn(41) fastställde domstolen principen om den möjliga direkta effekten av icke införlivade direktiv. Domstolen har konsekvent förklarat att "[f]öljaktligen kan de enskilda, i brist på inom fristerna vidtagna genomförandeåtgärder, gentemot alla nationella föreskrifter som är oförenliga med ett direktiv åberopa sådana bestämmelser i direktivet som vad innehållet beträffar framstår som ovillkorliga och tillräckligt precisa. De enskilda kan också åberopa dessa bestämmelser i den mån som bestämmelserna fastställer rättigheter som de enskilda kan göra gällande gentemot staten"(42).

51 I målet Francovich m.fl., fastställde domstolen att "[d]et skall ... prövas om de bestämmelser i direktiv 80/987 som fastställer rättigheter för arbetstagarna är ovillkorliga och tillräckligt precisa. Denna prövning skall avse tre aspekter, nämligen vilka som omfattas av garantin enligt bestämmelserna, innehållet i denna garanti och slutligen vem som är ansvarig för garantins fullgörande"(43). På samma sätt är det i förevarande mål nödvändigt att fastställa vilka, om någon, av de relevanta bestämmelserna i tjänstedirektivet som är ovillkorliga och tillräckligt precisa för att skapa rättigheter för enskilda, vilka enskilda som skall gynnas av dessa rättigheter och vilka offentliga organ som är skyldiga att respektera dessa rättigheter.

52 Med anledning av ändamålet med en sådan undersökning, vill jag först påpeka att tillämpningen av prövningsdirektivet på tjänster starkt tyder på att tjänstedirektivet är avsett att omfatta speciella rättigheter för enskilda som kan göras gällande inför domstol. Jag vill, för det andra, tillägga att även om bestämmelser i ett direktiv, som definierar dess personkrets och materiella räckvidd, inte som sådana skapar rättigheter för enskilda, är de nödvändiga för att kunna identifiera innehavarna av rättigheter och skyldigheter och omfattningen av rättigheterna och skyldigheterna enligt direktivet, och kan, lästa tillsammans med bestämmelser som skapar konkreta rättigheter, ha direkt effekt. För det tredje kan bestämmelser i ett direktiv, vars tillämpning medför att medlemsstaternas myndigheter skall utöva ett administrativt skön i enlighet med fastställda kriterier, till skillnad från ett konkret skön angående medlen för deras införlivande i nationell rätt, ha direkt effekt för det fall inget införlivande skett. Detta följer av domen i målet Van Duyn, som gällde enligt vilka kriterier medlemsstaterna skulle vidta de åtgärder med hänsyn till allmän ordning och allmän säkerhet som angavs i artikel 3.1 i rådets direktiv 64/221/EEG av den 25 februari 1964 om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.(44)

53 Å andra sidan, mot bakgrund av det huvudsakligen likartade innehållet i de andra upphandlingsdirektiven,(45) bör följande uttalande av domstolen angående direktiv 71/305 i domen i målet CEI m.fl. (46) ihågkommas:

"Direktivet .... innehåller inte en enhetlig och uttömmande samling gemenskapsbestämmelser. Inom ramen för de gemensamma bestämmelser som det innehåller, förblir medlemstaterna fria att behålla eller anta materiella och formella regler avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, förutsatt att de följer alla relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelser ... ."

54 Områden som inte uttömmande regleras genom upphandlingsdirektiven innefattar fastställandet av en leverantörs finansiella ställning, fastställandet av ett högsta värde för bygg- och anläggningsarbeten(47) och åläggandet av villkor för anställning av arbetslösa.(48) Däremot fann domstolen i domen i målet Transporoute(49) att artikel 23-26 i direktiv 71/305, som motsvarar artiklarna 29, 30.2, 30.3, 31, 32.2 och 32.3 i tjänstedirektivet, uttömmande angav möjliga bevismedel för en anbudsgivares goda anseende och kvalifikationer (till skillnad från anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning).

55 Den icke uttömmande karaktären av de gemensamma bestämmelser som har fastställts genom direktiven för offentlig upphandling med avseende på vissa aspekter av upphandlingsförfarandet utesluter inte att dessa bestämmelser kan ha direkt effekt, förutsatt att de uppfyller de ovan angivna förutsättningarna. Även om den icke uttömmande karaktären av upphandlingsdirektiven medför att ett fullständigt iakttagande av dem inte kan garantera en kränkt tjänsteleverantör ett rättsmedel om han inte samtidigt har uppfyllt alla tillämpliga och med gemenskapsrätten förenliga nationella krav, kan dessa direktiv fortfarande, som Österrike uttryckte det, erbjuda vissa minimigarantier. I domen i målet Beentjes(50) fann domstolen att inga särskilda åtgärder för införlivande var nödvändiga för att uppfylla de krav som uppställdes i artiklarna 20, 26 och 29 i direktiv 71/305, som i stort motsvarar artiklarna 23, 32 och 37 i tjänstedirektivet, och att enskilda därför kunde åberopa dessa inför de nationella domstolarna.(51)

56 När jag nu övergår till de allmänna bestämmelserna i tjänstedirektivet, är jag av den åsikten att innehavarna av rättigheter och de offentliga organ som är bundna av skyldigheter enligt direktivet är tillräckligt klart identifierade genom artikel 1, liksom de slags upphandlingskontrakt på vilka direktivet är tillämpligt är det genom artikel 2-7.(52) Av särskild betydelse är artikel 3.1 i tjänstedirektivet, som fastställer en ovillkorlig och precis rätt till offenlig upphandling av kontrakt avseende tjänster i enlighet med förfaranden som uppfyller bestämmelserna i direktivet. Jag vill tillägga att samma sak gäller artikel 8-10 i tjänstedirektivet, enligt vilka det tillämpliga upphandlingsförfarandet bestäms. Tillsammans skapar dessa bestämmelser, enligt min åsikt, en direkt gällande rättighet för tjänsteleverantörer att delta i offentlig upphandling av kontrakt avseende tjänster i enlighet med bestämmelserna i tjänstedirektivet, förutsatt att dessa detaljerade bestämmelser själva skapar rättigheter för enskilda, är ovillkorliga och tillräckligt klara och precisa för att kunna göras gällande i frånvaron av nationella införlivandeåtgärder.

57 Jag är även av den åsikten att de detaljerade bestämmelserna i avdelning III-VI angående valet av upphandlingsförfarande, gemensamma regler för teknik och publicering, kriterier för deltagande, kvalitativt urval och tilldelning av kontrakt, med förbehåll för undantag och begränsningar som klart framgår av deras ordalydelse, är ovillkorliga, tillräckligt precisa och ägnade att skapa rättigheter för enskilda. Dessa bestämmelser anger i detalj de skyldigheter som åläggs de upphandlande myndigheterna i syfte att tillförsäkra tjänsteleverantörer deltagande i upphandlingen av offentliga kontrakt avseende tjänster och är, till största delen, jämförbara med artiklarna 20, 26 och 29 i direktiv 71/305, på så sätt att ingen speciell införlivandeåtgärd är nödvändig för att de skall iakttas.(53) En omfattande analys av vilka bestämmelser i avdelning III-VI i tjänstedirektivet som kan eller inte kan ha direkt effekt är inte motiverad mot bakgrund av nu föreliggande fakta i målet. En bedömning av en särskild bestämmelses egenskaper bör enligt min mening vänta tills en konkret faktisk situation föreligger. Det är därför lämpligt att begränsa svaret på fråga 3b till avdelning I och II i tjänstedirektivet.

E - Den fjärde frågan

58 Med sin fjärde fråga önskar Bundesvergabeamt få fastställt om en upphandlande myndighet är skyldig att avsluta eller på annat sätt ingripa i utförandet av ett befintligt kontrakt som ingåtts på obestämd tid, men som upphandlades före den fastställda dagen för införlivande av, och på annat sätt än i enlighet med, bestämmelserna i tjänstedirektivet.(54) I brist på införlivande av tjänstedirektivet inom föreskriven tid är denna fråga hypotetisk. I domen i målet Faccini Dori(55) fastställde domstolen att, i brist på införlivande av rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler(56), kunde konsumenter inte från själva direktivet härleda en verkställbar hävningsrätt gentemot näringsidkare med vilka de ingått ett kontrakt. Trots upphandlande myndigheters offentliga eller offentligrättsliga karaktär utesluter samma princip, enligt min mening, förekomsten av en gemenskaprättighet för en tjänsteleverantör enligt tjänstedirektivet att kräva hävning av ett befintligt kontrakt mellan en upphandlande myndighet och en annan privat part. Den därmed sammanhängande principen att staten inte kan åberopa ett icke införlivat direktiv så att enskildas rättigheter påverkas i negativ riktning skulle också hindra en upphandlande myndighet från att motivera dess annars olagliga hävning av ett sådant kontrakt genom hänvisning till tjänstedirektivet.(57)

59 Den fråga som hänskjutits av Bundesvergabeamt öppnar likväl den konkreta möjligheten att, om tjänstedirektivet efter införlivande skulle bedömas kunna påverka befintliga kontrakt, den kränkte tjänsteleverantören skulle kunna söka gottgörelse för den upphandlande myndighetens bristande efterlevnad, eller statens bristande införlivande, av bestämmelserna i avdelning III-VI i tjänstedirektivet, i synnerhet avseende tjänsterna som återfinns i bilaga 1 A. Beviljandet av en gottgörelse under sådana förhållanden är betingat av att kraven i tjänstedirektivet fastställs efter fullt införlivande.

60 I förevarande mål väcker denna fråga tre sammanhängande problemställningar, som jag skall behandla i följande ordning: för det första, om tjänstedirektivet skall tillämpas retroaktivt på befintliga kontrakt; för det andra, om det direktivet på något sätt påverkar nationella regler angående fortsatt giltighet av ett kontrakt; och, för det tredje, om offentliga myndigheter är skyldiga att utnyttja en eventuell rätt till uppsägning som medges i ett befintligt kontrakt.(58)

61 Principen om rättssäkerhet utesluter vanligtvis att en gemenskapsrättslig åtgärd får verkningar före dess offentliggörande, även om det undantagsvis kan vara annorlunda när det syfte som skall uppnås kräver det och när de berördas berättigade förväntningar vederbörligen respekteras.(59) Gemenskapsrätten förutsätter dessutom att lagstiftning, i brist på klara bestämmelser, inte skall anses ha retroaktiv verkan.(60) Tjänstedirektivet anger inte uttryckligen att det har retroaktiv verkan. Artikel 44 kräver endast att medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet före ett visst angivet datum efter dess antagande. Härtill kommer att det inte finns något, varken i tjänstedirektivets ordalydelse eller i dess syfte och ändamål, som skulle kunna tyda på att det skulle ha en allmän retroaktiv verkan. Dess titel, tredje övervägandet i ingressen, artiklarna 3.1, 8-10 och 23, och kapitel 3 i avdelning VI avser alla förfaranden eller kriterier för upphandling av offentliga kontrakt avseende tjänster, vilket antyder att befintliga kontrakt, som redan upphandlats och ingåtts, i princip inte skall rubbas.

62 Domstolen har redan påpekat att upphandlingsdirektiven inte fastställer en uttömmande uppsättning gemensamma regler avseende upphandling av offentliga kontrakt. Direktiven ställer upp regler som är avsedda att garantera den offentliga och icke diskriminerande beskaffenheten av offentliga upphandlingsförfaranden, men påverkar inte materiella nationella regler om sätten att ingå avtal, giltighet, villkor och varaktighet av kontrakt som härrör från dessa förfaranden.(61) För att tjänstedirektivet skall kunna fungera på avsett sätt förutsätts att nationella reger för ingående av kontrakt även i fortsättningen tillämpas efter en upphandling i enlighet med direktivets villkor. Detta följer av den tonvikt som läggs i tjänstedirektivet på förfaranden som binder upphandlande myndigheter med avseende på upphandling av kontrakt, snarare än på att binda båda parter med avseende på ingående av kontrakt. Artikel 2.6 i prövningsdirektivet illustrerar verkan av denna åtskillnad, som bibehåller funktionen av nationella kontraktsregler inom området för offentlig upphandling. I artikeln stadgas att verkan av de rättsmedel som föreskrivs i prövningsdirektivet, vilka alla riktas mot de upphandlande myndigheterna, på ett kontrakt som ingåtts efter upphandling av en sådan myndighet skall regleras i nationell rätt. Möjligheten att ett sådant slutet kontrakt skulle fortsätta att gälla i nationell rätt tycks ligga bakom den rätt som gemenskapslagstiftaren tillerkänt medlemsstaterna att begränsa tillgängliga rättsmedel till att ge ersättning till varje person som lidit skada till följd av en överträdelse av den upphandlande myndigheten. Det är i sista hand den nationella rätten som skall bestämma om kontraktet under sådana omständigheter skall fortsätta att ha full verkan.

63 Nationella regler angående kontrakts varaktighet gäller därför i princip för kontrakt som ingåtts före dagen för införlivandet av tjänstedirektivet. Om förhållandet mellan avtalsparterna är fast och bindande enligt nationell rätt, så att även variationer i pris och andra villkor framträder mot bakgrund av ett enda fortlöpande bindande kontrakt, påverkas det inte av tjänstedirektivet. Om det å andra sidan enligt nationell rätt endast innebär ett långvarigt förhållande som erbjuder en ram för periodiskt återkommande omförhandlingar av villkoren, måste enligt min åsikt de förfaranden som anges i tjänstedirektivet följas så snart tillfälle ges. Till vilken kategori ett förhållande hör är i varje fall en sak som skall bestämmas av de nationella domstolarna enligt deras egen lagstiftning. När ett ramavtal som har ingåtts före dagen för införlivandet av tjänstedirektivet föreskriver periodiskt återkommande omförhandlingar av vissa av dess villkor, är det således nationell avtalsrätt och nationella domstolar som skall avgöra om parternas förhållande, alltid och under alla omständigheter (även om till exempel omförhandlingarna strandar), fortsätter att vara föremål för ett befintligt bindande avtal. Om omförhandlingarna enligt nationell avtalsrätt anses ge upphov till ett nytt avtal, eller om strandade omförhandlingar anses medföra att avtalet upphör att gälla, måste det nya offentliga avtalet avseende tjänster upphandlas i enlighet med bestämmelserna i tjänstedirektivet.

64 Det kan hävdas att ändamålet med tjänstedirektivet, oavsett resultatet av tillämpningen av nationella regler, påbjuder vissa minimikriterier, tillämpliga i hela gemenskapen, för att bedöma ett kontrakts fortsatta giltighet. Ett sådant argument skulle kunna grundas på den sannolika skada det skulle innebära för uppnåendet av tjänstedirektivets ändamål om en betydande andel av den offentliga marknaden för tjänster, och speciellt för tjänster som återfinns i bilaga 1 A, skulle undantas från dess konkreta tillämpningsområde genom kontrakt som upphandlades före dagen för införlivandet och som i nationell rätt ansågs bestå utan avbrott trots omförhandling av vissa nyckelvillkor, till exempel priser,(62) inom ramen för kontraktet.

65 Även om detta argument på ett korrekt sätt fastställer de allmänna ändamålen med gemenskapens verksamhet inom området för offentlig upphandling av tjänster, är det enligt min mening inte förenligt med tjänstedirektivets ordalydelse och syfte. Tjänstedirektivet fastställer inte villkoren för giltigheten av kontrakt som ingåtts till följd av en upphandling, inte heller, a fortiori, finns det något i dess ordalydelse som skulle kunna antyda att, i avsikt att fastställa behovet av ett upphandlingsförfarande, nationella regler om giltighet eller fortsatt existens av kontrakt som ingåtts före dagen för dess införlivande skulle åsidosättas. Dessutom kräver principen om rättssäkerhet att tjänsteleverantörers rättigheter enligt ett i övrigt giltigt bestående kontrakt skall beaktas vid tolkningen av tjänstedirektivet. Artikel 2.6 i prövningsdirektivet tillåter bibehållande, genom nationell rätt, av verkan av olagligt upphandlade kontrakt, men den upphandlande myndigheten blir då skadeståndsskyldig gentemot personer som lidit skada av överträdelsen. Om ovannämnda argument skulle godtas, skulle det medföra att de rättsmedel som föreskrivs i prövningsdirektivet skulle beviljas berörda tjänsteleverantörer i händelse av överträdelse av bestämmelserna i avdelning III-VI i tjänstedirektivet. Detta skulle kunna försätta en upphandlande myndighet i den olyckliga situationen att den är skyldig, enligt nationell rätt, att fortsätta följa bestämmelserna - inklusive dem som gäller omprövning av priser - i vad som anses vara ett giltigt bestående kontrakt, och samtidigt är bunden enligt gemenskapsrätten, utan att den på något sätt har agerat olagligt vid upphandling och ingående av kontraktet, att ersätta personer som skadats av dess underlåtenhet att, vid en sådan omprövning av priser, inleda ett nytt upphandlingsförfarande. Ett sådant godtyckligt resultat är inte motiverat av tjänstedirektivets ordalydelse och syfte.

66 Avslutningsvis verkar det som om att åtminstone ett av de ramavtal som är i fråga i förevarande mål kan sägas upp av endera parten vid slutet av varje kalenderår med tre månaders varsel. Om det i nationell rätt endast finns en valmöjlighet att säga upp avtalet, som om den inte utnyttjas innebär att ett bindande avtalsförhållande består, kräver inte gemenskapsrätten - i enlighet med min slutsats att tjänstedirektivet inte har retroaktiv verkan på sådana förhållanden - att en tidigare förekommande valmöjlighet förvandlas till en skyldighet. En sådan rätt till uppsägning medför därför inte i sig, som en följd av gemenskapsrätten, att de upphandlingsförfaranden som uppställs i tjänstedirektivet skall tillämpas.

VI - Förslag till avgörande

67 Mot bakgrund av det föregående föreslår jag att domstolen skall svara på frågorna som ställts av Bundesvergabeamt enligt följande:

1) Det följer inte av artikel 41 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster att, när detta direktiv inte införlivats vid utgången av den period som föreskrivits för detta, de organ i medlemsstaterna som är behöriga att pröva talan i mål om offentlig upphandling av kontrakt avseende varor och bygg- och anläggningsarbeten även kan pröva talan i mål om offentlig upphandling av kontrakt avseende tjänster. För att efterfölja kravet att nationell rätt måste tolkas i överensstämmelse med direktiv 92/50 och kravet att enskildas rättigheter skall tillförsäkras ett effektivt skydd, måste den nationella domstolen emellertid avgöra om de relevanta bestämmelserna i den inhemska rätten erkänner en rätt för enskilda att väcka talan i fråga om offentlig upphandling av kontrakt avseende tjänster. Vid sådana förhållanden som i förevarande fall måste nationella domstolar särskilt avgöra om en sådan rätt att väcka talan kan utövas inför samma organ som de som har upprättats för att pröva talan i mål om offentlig upphandling av kontrakt avseende varor och bygg- och anläggningsarbeten.

2) De avtalsenliga tjänsterna i fråga omfattar vissa tjänster som skall klassificeras som tjänster enligt bilaga 1 B, kategori nr 25 till direktiv 92/50 ("Hälsovård och socialtjänst") och vissa som skall klassificeras enligt bilaga 1 A, kategori nr 2 ("Landtransport, även säkerhets- och kurirtransporter, med undantag av postbefordran"). Upphandlingsförfarandet skall därför fastställas i enlighet med artikel 10 i direktiv 92/50, på grundval av dessa två tjänstekategoriers relativa värde av hela kontraktets värde. När det i ett fall som regleras av artikel 10 i direktiv 92/50 görs gällande att ett kontrakt skulle ha upphandlats i enlighet med bestämmelserna i avdelning III-VI i det direktivet, måste det inför den nationella domstolen, på grundval av information som har beaktats eller skulle ha beaktats av den upphandlande myndigheten, och med hänsyn tagen till denna myndighets utrymme för skönsmässig bedömning, bevisas att värdet av tjänsten som återfinns i bilaga 1 A i direktivet, och som utgör en del av de tjänster som ingår i det omtvistade kontraktet, skulle ha uppskattats av den upphandlande myndigheten till ett högre värde än värdet av den tjänst som återfinns i bilaga 1 B.

3) Under förutsättning av en bedömning, i ett lämpligt konkret fall, av om de relevanta bestämmelserna i avdelning III-VI i direktiv 92/50 skapar rättigheter för enskilda som är ovillkorliga och tillräckligt precisa för att kunna göras gällande i avsaknad av nationella införlivandeåtgärder, kan tjänsteleverantörernas sammantagna rättigheter enligt artikel 1-10 i direktiv 92/50, att delta i offentlig upphandling av kontrakt avseende tjänster i enlighet med bestämmelserna i det direktivet, ha direkt effekt.

4) Direktiv 92/50 är inte retroaktivt tillämpligt på befintliga offentliga kontrakt avseende tjänster som slutits före dagen för direktivets införlivande. Det skall avgöras enligt nationell rätt om omförhandling av villkoren i ett befintligt offentligt kontrakt avseende tjänster leder till ett avbrott i kontinuiteten av kontraktet, som skall medföra att de relevanta bestämmelserna i direktiv 92/50 skall tillämpas vid upphandling av nästföljande kontrakt. Gemenskapsrätten kräver inte att en upphandlande myndighet, efter dagen för införlivande av direktiv 92/50, skall utnyttja en rätt att avsluta kontraktet som angivits i ett tidigare offentligt kontrakt avseende tjänster.

(1) - EGT L 395, s. 33 (svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48)

(2) - Denna ändrade version infördes genom artikel 41 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, nämnd nedan. Den ursprungliga versionen hänvisade endast till upphandlingsförfaranden inom ramen för rådets direktiv 71/305/EEG och 77/62/EEG, nämnda nedan.

(3) - EGT L 209, s. 1 (svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

(4) - EGT L 13, s. 1.

(5) - EGT L 185, s. 5.

(6) - CPC-referensnumren 7512 och 87304 avser säkerhetstransporter och kurirtransporter.

(7) - Det framgår av de förklarande kommentarer till CPC som utfärdats av Förenta Nationernas Statistiska Byrå att akronymen "n.e.c." betyder "not elsewhere classified" (ej annorstädes klassificerat).

(8) - EGT L 342, s. 1 (svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 108)

(9) - Artikel 1.1 i CPA-förordningen.

(10) - Till exempel verkar CPA-undergrupperna 85.12 "Öppen hälso- och sjukvård" och 85.13 "Tandvård" motsvara ett enda CPC-referensnummer, 9312 "Hälso-, sjuk- och tandvård", som sedan indelas i "Allmän sjukvård" (93121), "Specialiserad sjukvård" (93122) och "Tandvård" (93123).

(11) - EGT S 169, 1996, s. 2.

(12) - EGT L 222, 1996, s. 10. Både CPV-rekommendationen och själva CPV-ordlistan publicerades den 3 september 1996.

(13) - Tjänstedirektivet, rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, (EGT L 199, 1993, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126); rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, (EGT L 199, 1993, s. 54); rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, (EGT L 199, 1993, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

(14) - Den dag då fördraget om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet trädde i kraft. Detta var ett år senare än den dag som ursprungligen angetts i artikel 129.3 i det fördraget.

(15) - Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich nr 462/1993.

(16) - EGT C 241, 1994, s. 21.

(17) - Österrike hade redan en skyldighet att införliva tjänstedirektivet i österrikisk rätt senast den 1 juli 1994, till följd av artikel 1 och 3 i, och bilaga 14.b.5b till, gemensamma EES-kommitténs beslut nr 7/94 av den 21 mars 1994 om ändring av protokoll 47 och av vissa bilagor till EES-fördraget, (EGT L 160, 1994, s. 1). Det har inte gjorts gällande att förevarande mål hänför sig till perioden mellan den 1 juli 1994 och den 1 januari 1995.

(18) - Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich nr 776/1996.

(19) - Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96 (REG 1998, s. I-73), förslag till avgörande av den 16 september 1997, punkt 34-45.

(20) - Ovannämnda dom.

(21) - Dom av den 17 september 1997 i mål C-54/96 (REG 1997, s. I-4961), nedan kallad Dorsch Consult.

(22) - Punkt 46 i domen. Som framgår av fotnot 2 utsträcker artikel 41 räckvidden av medlemsstaternas skyldighet att skapa prövningsmöjligheter till tjänsteområdet.

(23) - Punkt 40 i domen. Domstolen hänvisade till dom av den 18 januari 1996 i mål C-446/93, SEIM (REG 1996, s. I-73), punkt 32. Se även dom av den 19 december 1968 i mål 13/68, Salgoil (REG 1968, s. 661), och dom av den 9 juli 1985 i mål 179/84, Bozzetti (REG 1985, s. 2301), punkt 17.

(24) - Punkt 41 i domen.

(25) - Se dom av den 19 december 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl. (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11), punkterna 12 och 23-27.

(26) - Dom av den 19 juni 1990 i mål C-213/89 (REG 1990, s. I-2433; svensk specialutgåva, volym 10).

(27) - Se punkt 21 i domen.

(28) - Det tycks som om stycke 7.2 i BvergG uttryckligen utesluter behörighet för Bundesvergabeamt i tvister inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, vilka regleras av bestämmelserna om prövning i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 1992, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127), medan den inte säger något om tvister som uppkommit till följd av tjänstedirektivet. Se vidare mitt förslag till avgörande av samma dag i mål C-111/97, EvoBus Austria.

(29) - Punkt 48.

(30) - Punkt 43 i domen, min kursivering. Domstolen hänvisade till dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 8, av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret (REG 1993, s. I-6911), punkt 20, och av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 26.

(31) - Punkt 46 i domen, min kursivering.

(32) - Beslut B 3067/95-9.

(33) - Punkt 44 i domen. Domstolens hänvisning till dom av den 2 maj 1996 i mål C-253/95, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I-2423), punkt 13, tyder på att domstolen hade principen om direkt effekt i åtanke, snarare än principen om ersättning för skador, som domstolen berörde i den omedelbart följande punkten i domen i målet Dorsch Consult.

(34) - Se punkt 48 i advokatgeneral Tesauros förslag till avgörande i målet Dorsch Consult.

(35) - Det tycks mig att de åtgärder som beskrivs i artikel 2.1 i prövningsdirektivet - interimistiska åtgärder, åsidosättande av olagliga upphandlingsbeslut, och ersättning för skada - enligt gemenskapsrätten måste finnas att tillgå hos de behöriga allmänna domstolarna om de materiella bestämmelserna i tjänstedirektivet skall ha direkt effekt; se J.M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A critical Analysis (Clarendon, Oxford, 1996), s. 200-202, 227.

(36) - Punkt 45 i domen. Domstolen hänvisade till domen av den 8 oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 och C-190/94, Dillenkofer m.fl. (REG 1996, s. I-4845).

(37) - Nämnt ovan.

(38) - Se dom av den 13 december 1989 i mål C-322/88, Grimaldi, (REG 1989, s. 4407; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 18.

(39) - Dessutom verkar det troligt att CPV antogs efter den omtvistade vägran att tilldela sökanden ett kontrakt. Han väckte talan vid Bundesvergabeamt den 22 augusti 1996, medan CPV-rekommendationen antogs först den 30 juli 1996. Själva CPV är odaterad, men den omständigheten att CPV-rekommendationen hänvisar till den tyder på att de antogs samtidigt. Vidare publicerades CPV och CPV-rekommendationen samma dag, den 3 september 1996. Att publiceringen skedde vid en senare dag än inledningen av prövningsförfarandet inför Bundesvergabeamt är en omständighet som ytterligare försvagar argumentet för dess tillämpning i detta mål.

(40) - Det enda möjliga undantaget är "Vård på andra behandlingshem än sjukhus" (93193), som beskrivs som avseende "både logi och sjukvård". Det måste ha ansetts nödvändigt att uttryckligen hänvisa till kombinationen av logi och medicinsk vård för att förhindra uteslutande av det förstnämnda.

(41) - Dom av den 4 december 1974 i mål 41/74 (REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2, s. 389).

(42) - Dom av den 19 januari 1982 i mål 8/81, Becker (REG 1982, s. 53; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 25; se även domen i de ovannämnda förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl., punkt 11.

(43) - Ibidem, punkt 12.

(44) - EGT 56, 1964, s. 850 (svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 28).

(45) - I tjugoandra övervägandet i ingressen till tjänstedirektivet föreskrivs att "bestämmelserna för offentlig upphandling av tjänster bör i största möjliga utsträckning överensstämma med motsvarande bestämmelser för upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten"; i tjugotredje övervägandet föreskrivs att "[b]estämmelserna om offentlig upphandling i direktiven 71/305/EEG och 77/62/EEG kan vara lämpliga ... om nödvändiga anpassningar görs ..."

(46) - Dom av den 9 juli 1987 i de förenade målen 27/86-29/86 (REG 1987, s. 3347), punkt 15; se även dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 20.

(47) - Ibidem, punkterna 10 och 18 i domen.

(48) - Se domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkterna 30 och 31.

(49) - Dom av den 10 februari 1982 i mål 76/81 (REG 1982, s. 417; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 15.

(50) - Ibidem, punkterna 42-44 i domen.

(51) - Angånde den direkta effekten av artikel 29.5 i direktiv 71/305, som ungefärligen motsvaras av andra meningen första strecksatsen i artikel 37 i tjänstedirektivet, se även dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 32.

(52) - Artikel 7.2 och 7.8 i tjänstedirektivet har ingen betydelse för direktivets direkta effekt, då den inte rör enskildas rättigheter eller medlemsstaters skyldigheter.

(53) - Se slutsatsen om direkt effekt, som diskuterats i omedelbart föregående punkt, i domen i det ovannämnda målet Beentjes.

(54) - Det kan, på grundval av domstolens dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), göras gällande att medlemsstater hade en skyldighet att inte hindra tjänstedirektivets framtida funktion under perioden mellan dess antagande och dagen för dess införlivande. Ett sådant argument är emellertid inte hållbart i förevarande mål, eftersom ramavtalen som är i fråga ingicks innan tjänstedirektivet antogs. Det är därför mer ändamålsenligt, för denna diskussion, att hänvisa till dagen för tjänstedirektivets införlivande, när dess bestämmelser skulle få full verkan.

(55) - Nämnt ovan, punkt 25 i domen.

(56) - EGT L 372, s. 31 (svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83).

(57) - Se dom av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (REG 1987, s. 3969; svensk specialutgåva, volym 9), punkt 9. I punkt 8 i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Marleasing, hänvisade generaladvokat Van Gerven till domstolens dom i målet Kolpinghuis Nijmegen och tillade att rättssäkerheten förhindrade att ett icke införlivat direktiv kunde införa en civilrättslig påföljd såsom ogiltighet.

(58) - En sådan skyldighet, som grundats på själva ordalydelsen av kontraktet, skulle, om den befanns existera, binda den upphandlande myndigheten även vid underlåtelse att införliva tjänstedirektivet.

(59) - Dom av den 25 januari 1979 i mål 98/78, Racke (REG 1979, s. 69; svensk specialutgåva, volym 4, s. 275), punkt 20; och dom av den 11 juli 1991 i mål C-368/89, Crispoltoni (REG 1991, s. I-3695), punkt 17.

(60) - Dom av den 15 juli 1964 i mål 100/63, Kalsbeek (REG 1964, s. 1105), av den 31 mars 1977 i mål 88/76, Société pour l'exportation des sucres mot kommissionen (REG 1977, s. 709); se även domen i det ovannämnda målet Crispoltoni, punkt 20.

(61) - Dessutom förutses i artikel 7.2 punkt 5 klart möjligheten av offentliga tjänstekontrakt som ingås, i enlighet med dess villkor, för en obestämd varaktighet.

(62) - Se kriterierna vid tilldelning av kontrakt i artikel 36 a och b i tjänstedirektivet.