FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 7 oktober 2010( )

Mål C‑400/08

Europeiska kommissionen

mot

Konungariket Spanien

”Etableringsfrihet – Restriktioner för etablering av stora detaljhandelsbutiker”

1. I förevarande mål har Europeiska kommissionen yrkat att domstolen ska fastställa att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG (nu artikel 49 FEUF), genom att föreskriva vissa restriktioner för etablering av butiksområden i den autonoma regionen Katalonien. Enligt kommissionen gynnar dessa restriktioner de mindre och traditionella detaljhandelsstrukturerna i Katalonien – och följaktligen lokala detaljhandlare – framför de större butiker som föredras av aktörer från andra medlemsstater.

2. Spanien har bestritt att restriktionerna på något sätt gör skillnad mellan aktörer. Den har hävdat att restriktionerna under alla omständigheter är motiverade av tvingande krav av allmänintresse och yrkat att domstolen ska ogilla talan.

Tillämpliga bestämmelser

Fördragsbestämmelserna

3. I artikel 43 EG föreskrivs följande:

”Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Detta förbud skall även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag.

Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 48 andra stycket [nu artikel 54 FEUF], på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital.”

4. I artikel 46.1 EG (nu artikel 52.1 FEUF) föreskrivs följande:

”Bestämmelserna i detta kapitel och åtgärder som vidtagits med stöd av dessa skall inte hindra tillämpning av bestämmelser i lagar och andra författningar som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.”

De nationella bestämmelserna

5. I sin ansökan har kommissionen hänvisat till flera bestämmelser i den spanska nationella lagstiftningen och i den katalanska regionala lagstiftningen: på nationell nivå, lag 7/1996( ) och, i Katalonien, lag 18/2005( ) samt dekreten 378/2006( ) och 379/2006( ).

Lag 7/1996

6. I artikel 2 definieras detaljhandelsbutiker i huvudsak som permanenta lokaler eller inrättningar avsedda för stadigvarande verksamhet inom detaljhandel. Det ankommer på varje autonom region i Spanien att definiera ”stora detaljhandelsbutiker”, men begreppet omfattar under alla omständigheter alla butiker med en yta för offentlig skyltning och försäljning som överstiger 2 500 m².

7. Enligt artikel 6.1 krävs tillstånd av berörd autonom region för att öppna en stor detaljhandelsbutik, utan att det påverkar övriga administrativa tillstånd som krävs vid verksamhet inom detaljhandel. I artikel 6.2 föreskrivs att beslut om att bevilja eller neka ett sådant tillstånd ska fattas med beaktande av a) huruvida befintliga inrättningar för detaljhandel i det berörda lokala området är tillräckliga, och b) den inverkan som den nya butiken skulle ha på sådana inrättningars struktur. Ett utlåtande från Tribunal de Defensa de la Competencia (konkurrensdomstolen) krävs, men dess slutsatser är inte bindande.

8. Vad beträffar a), anses ett område ha tillräckliga inrättningar om den befintliga (eller den på medellång sikt förväntade) befolkningen har tillgång till ett utbud som – vad gäller kvalitet, urval, service, pris och öppettider – uppfyller kraven både med hänsyn till den nuvarande situationen och nya trender inom modern detaljhandel (artikel 6.3). Vad beträffar b), ska både de positiva effekterna på konkurrensen och de negativa effekterna för befintliga småhandlare tas i beaktande (artikel 6.4).

9. Enligt artikel 6.5 får de autonoma regionerna inrätta kommittéer som ska rapportera om öppnandet av stora butiker, i enlighet med de bestämmelser som dessa regioner kan komma att föreskriva.

10. I slutbestämmelsen i lag 7/1996 anges de olika artiklarnas status enligt konstitutionen. I slutbestämmelsen anges bland annat att artikel 6.1 och 6.2 har antagits med stöd av statens exklusiva behörighet enligt artikel 149.1 punkt 13 i konstitutionen, men återstoden av artikeln hör till restkategorin som ”kan vara tillämplig om de autonoma regionerna inte har antagit någon särskild lagstiftning”.

Lag 18/2005

11. I artikel 3.1 och 3.2 definieras ”stora” och ”medelstora” detaljhandelsbutiker alltefter folkmängden i den kommun där de är belägna. Definitionerna kan sammanfattas i följande tabell:

Kommunens folkmängd Stora butiker (försäljningsyta på X m² eller mer) Medelstora butiker (försäljningsyta på X m² eller mer) Mer än 240 000 2 500 1 000 25 001–240 000 2 000 800 10 001–25 000 1 300 600 Upp till 10 000 800 500

12. I artikel 3.3 anges att begränsningarna av försäljningsytan i detaljplanen( ) ska tillämpas på medelstora butiker inom livsmedelsbranschen och på alla butiker som är större än 1 000 m² och som säljer elektriska eller elektroniska produkter till hushåll, sportutrustning eller personlig utrustning, fritidsartiklar eller kulturföremål, oavsett deras indelning i kategorier enligt kriterierna i punkterna 1 och 2.

13. Enligt artikel 4 får stora detaljhandelsbutiker endast öppnas i kommunernas tätortsbebyggelser som antingen är administrativt centrum för ett distrikt (comarca) eller har en folkmängd på mer än 25 000 personer (inklusive säsongsturister) (artikel 4.1). Med förbehåll för en möjlighet till undantag, gäller samma begränsning butiker med en försäljningsyta på mer än 1 000 m², om verksamheten huvudsakligen avser försäljning av elektriska eller elektroniska produkter till hushåll, sportartiklar och accessoarer, personlig utrustning, fritidsartiklar eller kulturföremål (artikel 4.2). Vid fastställandet av huruvida ett område utgör tätortsbebyggelse ska hänsyn tas till befolkningscentra, områden med sammanhängande lägenhetsbostäder och försäljningsställen som är integrerade i bostadsområden (artikel 4.3). Vissa andra typer av affärsverksamhet är dock undantagna från begränsningen, i synnerhet sådan verksamhet som i huvudsak avser försäljning av båtar eller fordon, maskinell utrustning, byggmaterial och sanitär utrustning, möbler och gör det själv-artiklar, samt handelsträdgårdar, anläggningar för fabriksförsäljning och försäljningslokaler i stationer för höghastighetståg och vissa hamnar och flygplatser, och även butiker i vissa gränskommuner (artikel 4.8).

14. Enligt artikel 6 krävs ett kommunalt detaljhandelstillstånd för att öppna, utöka eller överlåta en medelstor butik eller för att ändra butikens verksamhet. Enligt artikel 7 kräver samma åtgärder, vad beträffar stora detaljhandelsbutiker, ett detaljhandelstillstånd från Generalitat (Kataloniens regering), vilket antingen beviljas eller nekas på grundval av ett utlåtande från de kommunala myndigheterna. Om utlåtandet är negativt, eller inte avges inom tre månader från det att utlåtandet begärdes, får det inte beviljas något detaljhandelstillstånd. Enligt båda artiklarna ska tillstånd anses ha nekats, om det inte beviljas inom en viss tidsfrist (sex månader för tillstånd från Generalitat) (regeln om ”tyst avslag”).

15. För både medelstora och stora detaljhandelsbutiker krävs det dessutom enligt artikel 8 ett utlåtande, vari det aktuella företagets eller koncernens andel av den relevanta marknaden ska bedömas (artikel 8.1 och 8.3). Återigen, om utlåtandet är negativt, får det inte beviljas något detaljhandelstillstånd (Artikel 8.4). Små och medelstora företag( ) är dock undantagna från kravet (artikel 8.2).

16. I artikel 10 anges de aspekter som ska bedömas när Generalitat eller den kommunala myndigheten tar ställning till en ansökan om detaljhandelstillstånd, nämligen följande: överensstämmelse med detaljplanen; överensstämmelse med reglerna för stadsplanering; ”villkor som reglerar säkerheten kring projektet och butikens integrering i stadsmiljön”; den ”mobilitet som projektet medför”, i synnerhet dess effekter på vägnätet och på användningen av allmänna och privata transportmedel; antalet tillgängliga parkeringsplatser, beräknade enligt kvoter som fastställs i föreskrifter i varje enskilt fall; butikens placering inom ”tätortsbebyggelsen” och överensstämmelse med eventuella kommunplaner för slutkundstjänster; ”konsumenternas rätt till ett brett och varierat utbud vad gäller produkternas kvalitet, kvantitet, pris och utmärkande egenskaper”; sökandeföretagets andel av den relevanta marknaden.

17. Genom artikel 11 inrättas en rådgivande kommitté (av det slag som nämns i artikel 6.5 i lag 7/1996), kallad Comisión de equipamientos comerciales (kommittén för detaljhandelsinrättningar). Denna kommitté ska särskilt rapportera om frågor rörande beslutet huruvida tillstånd ska beviljas av Generalitat och planeringsfrågor avseende fastställandet av områden där detaljhandelsbutiker får öppnas, inbegripet utarbetandet av förslag till ändring av detaljplanen.

18. I artikel 12 föreskrivs att avgifter ska tas ut för handläggningen av ansökningar om tillstånd från Generalitat och för marknadsandelsutlåtanden.( ) Artikeln ger även kommunerna möjlighet att ta ut avgifter för handläggningen av ansökningar om kommunala tillstånd och för att tillhandahålla kommunala utlåtanden till Generalitat rörande ansökningar om tillstånd från Generalitat.

Dekret 378/2006

19. I artikel 3 definieras stormarknader som självbetjäningsbutiker med en försäljningsyta på minst 2 500 m²( ) som säljer ett stort sortiment av basvaror och andra varor, och med en stor parkering.

20. I artikel 14 regleras förfarandet vid ansökan om ett detaljhandelstillstånd från Generalitat. I artikeln anges ett flertal handlingar som ska inges, däribland (artikel 14.1 b, den fjärde erforderliga handlingen) en marknadsundersökning som analyserar projektets bärkraft mot bakgrund av befintligt utbud och potentiell efterfrågan inom upptagningsområdet, förvärvad marknadsandel och inverkan på nuvarande utbud.

21. Artiklarna 26 och 27 rör den rådgivande kommitté som inrättats genom artikel 11 i lag 18/2005. I artikel 26.1 regleras kommitténs sammansättning: sju ledamöter (däribland ordföranden och vice ordföranden) företräder Generalitats ministerier, sex ledamöter företräder kommunerna, sju ledamöter företräder handelssektorn (två från handels- och industrikamrarna och fem från de mest representativa handelsorganisationerna), och ytterligare två ledamöter är experter som valts ut av Generalitats handelsministerium, samt en sekreterare som utses av ordföranden. Enligt artikel 27 ska kommittén rådfrågas i de frågor som avses i artikel 11 i lag 18/2005 och även vad gäller avgränsningen av ”kommunernas tätortsbebyggelse”.

22. Artiklarna 28–34 rör marknadsandelsutlåtandet enligt artikel 8 i lag 18/2005. I artikel 28.2 föreskrivs att för stora detaljhandlare måste utlåtandet omfatta all butikshandel som sker i deras namn, antingen under deras direkta eller indirekta kontroll. Enligt artikel 31.4 ska en högsta tillåtna marknadsandel fastställas årligen för varje detaljhandelssektor, både för hela Katalonien och för underlydande områden (kommissionen har, utan att motsägas av den spanska regeringen, uppgett att något sådant årligt fastställande ännu inte har skett, vilket gör att den högsta tillåtna marknadsandelen – för den koncern som detaljhandlaren tillhör – är den som föreskrivs i tidigare lagstiftning: 25 procent av försäljningsytan i Katalonien eller 35 procent inom upptagningsområdet för den föreslagna butiken). Enligt artikel 33.2 ska marknadsandelsutlåtandet vara negativt om den högsta tillåtna marknadsandelen överskrids. I artikel 33.5 föreskrivs en längsta tidsfrist på sex månader inom vilken utlåtandet måste avges (i annat fall anses utlåtandet vara positivt) och i artikel 33.7 föreskrivs att utlåtandet ska gälla i sex månader.

Dekret 379/2006

23. I artikel 7 föreskrivs att stora detaljhandelsbutiker, liksom medelstora detaljhandelsbutiker inom livsmedelsbranschen och alla butiker med en försäljningsyta på mer än 1 000 m² vars huvudsakliga verksamhet är försäljning av elektriska eller elektroniska produkter till hushåll, sportartiklar och accessoarer, personlig utrustning, fritidsartiklar eller kulturföremål, ska omfattas av de begränsningar av försäljningsytan som föreskrivs (för varje distrikt och kommun) i detaljplanen.

24. I artikel 10.2 föreskrivs att storleksbegränsningar för nya stormarknader och utbyggnader av stormarknader gäller för varje distrikt. Om ett överskottsutbud förutses för år 2009, ska det inte ske någon utbyggnad av stormarknader. I andra distrikt får utbyggnaderna av stormarknader inte svara för mer än 9 procent av de beräknade leveranserna av basvaror år 2009 och 7 procent av de beräknade leveranserna av andra varor.

25. Själva detaljplanen är bifogad som bilaga 1 till dekretet. I detaljplanen föreskrivs särskilt de maximiytor för vilka detaljhandelstillstånd får beviljas under perioden 2006–2009 till 1) snabbköp, 2) stormarknader, 3) specialiserade butiker och 4) shoppingcentra och varuhus i varje geografiskt område.

Förfarandet

26. Efter att ha mottagit ett klagomål från flera stora detaljhandelsföretag tvivlade kommissionen på att de bestämmelser som reglerar öppnandet av stora detaljhandelsbutiker i Katalonien var förenliga med artikel 43 EG. Kommissionen sände en formell underrättelse till Spanien den 9 juli 2004. I sitt svar av den 13 oktober 2004 hävdade den spanska regeringen att kommissionens anmärkningar inte var befogade.

27. Den 27 december 2005 antogs lag 18/2005 i Katalonien. Enligt kommissionen undanröjde inte lagen den tidigare oförenligheten med artikel 43 EG, utan införde faktiskt nya inskränkningar av etableringsfriheten. Kommissionen sände därför en kompletterande formell underrättelse till Spanien den 4 juli 2006. I sitt svar av den 6 oktober 2006 bestred Spanien att lagstiftningen var inskränkande, diskriminerande eller oproportionerlig.

28. Kommissionen var fortfarande inte nöjd och avgav därför den 23 december 2007 ett motiverat yttrande med anmodan om att Spanien skulle ändra sin lagstiftning inom två månader för att få det påstådda fördragsbrottet att upphöra. I sitt svar av den 3 januari 2008 bekräftade Spanien sin avsikt att ändra den omtvistade lagstiftningen, men uppgav att ändringarna skulle ske i samband med införlivandet av tjänstedirektivet.( ) Eftersom inga åtgärder hade vidtagits vid utgången av den frist på två månader som angavs i det motiverade yttrandet, väckte kommissionen förevarande talan.

29. Kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att ”Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att föreskriva restriktioner för etablering av butiksområden, som följer av lag 7/1996 om organisation av detaljhandeln och av lagstiftning i den autonoma regionen Katalonien på samma område (lag 18/2005 om inrättningar för detaljhandel, dekret 378/2006 om genomförande av lag 18/2005 och dekret 379/2006 om godkännande av detaljplanen avseende inrättningar för detaljhandel)”, och förplikta Konungariket Spanien att ersätta rättegångskostnaderna.

30. Konungariket Spanien har yrkat att domstolen ska ogilla talan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

31. Konungariket Danmark, som har intervenerat till stöd för Konungariket Spanien, anser att den typ av lagstiftning som är i fråga inte strider mot artikel 43 EG.

32. Kommissionen och Konungariket Spanien yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 6 maj 2010.

Bedömning

Inledande anmärkning

33. Vid förhandlingen upplyste kommissionen domstolen om att både den regionala och den nationella lagstiftning som är i fråga hade ändrats (i december 2009 respektive januari 2010) sedan det skriftliga förfarandet i målet avslutades. Kommissionen hade emellertid inte kunnat bilda sig någon bestämd uppfattning om huruvida den ändrade lagstiftningen var förenlig med unionsrätten. För att kunna göra det hoppades den att domstolen klart skulle ta ställning till den tidigare och omtvistade lagstiftningens förenlighet.

34. En sådan förhoppning kan enligt min mening endast vara befogad om kommissionen själv har utformat sin talan vid domstolen på ett klart sätt. I detta fall anser jag att talan inte är särskilt klar. Jag vill påminna kommissionen om dess skyldighet att framlägga sin sak på ett så klart och precist sätt att svaranden kan förbereda sitt försvar och domstolen kan pröva talan, genom att ange de väsentliga faktiska och rättsliga omständigheterna på ett konsekvent, begripligt och entydigt sätt.( ) Det kan tilläggas att domstolens uppgift även kanske hade underlättats genom en mer fokuserad hållning från den spanska regeringens sida.

Översikt över analysen

35. Det framgår av fast rättspraxis att varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering på grund av nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionens medborgare att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget utgör en inskränkning i den mening som avses i artikel 43 EG.( )

36. Om en inskränkning är följden av en åtgärd som inte innebär diskriminering på grund av nationalitet, kan inskränkningen enligt artikel 46.1 EG ändå vara motiverad med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. När det inte föreligger någon sådan diskriminering kan inskränkningen även vara motiverad av tvingande krav av allmänintresse, förutsatt att den är ägnad att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas med den och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.( ) De skäl som en medlemsstat åberopar för att rättfärdiga ett undantag från principen om etableringsfrihet ska åtföljas av en bedömning av lämpligheten och proportionaliteten av den inskränkande åtgärd som denna stat har vidtagit samt närmare uppgifter till stöd för dess argument.( )

37. Följaktligen har kommissionen bevisbördan för att styrka att en påstådd inskränkning föreligger och, i förekommande fall, att den är diskriminerande, men därefter har medlemsstaten bevisbördan för att visa att inskränkningen är motiverad.

38. Kommissionens huvudargument är att de åtgärder som den har identifierat ger upphov till inskränkningar som är indirekt diskriminerande och som inte är motiverade av något av de skäl som anges i artikel 46.1 EG. Spanien har medgett att åtgärderna inskränker etableringsfriheten i viss utsträckning, men har hävdat att de inte innebär, inte ens indirekt, diskriminering på grund av nationalitet. Spanien anser dock att åtgärderna är motiverade av olika krav av allmänintresse – konsumentskydd, miljöskydd och fysisk planering – och är både lämpliga och proportionerliga för att tillgodose dessa krav. Kommissionen har inte godtagit dessa skäl, inte ens för det fall åtgärderna inte är diskriminerande.

39. Danmark har hävdat att de aktuella åtgärderna, om de inte är diskriminerande, inte ska anses utgöra en förbjuden inskränkning av etableringsfriheten, såvida de inte direkt påverkar marknadstillträdet för utländska aktörer. Spanien har anslutit sig till detta argument.

40. Jag ska därför undersöka huruvida de omtvistade åtgärderna är (indirekt) diskriminerande. Om de är diskriminerande, ska jag därefter undersöka huruvida det finns något skäl som kan åberopas enligt artikel 46.1 EG eller, om de inte är diskriminerande, huruvida de kan anses falla utanför artikel 43 EG på grund av att de inte har en tillräcklig inverkan på marknadstillträdet. Om åtgärderna inte är diskriminerande, men ändå omfattas av artikel 43 EG, ska jag undersöka huruvida något av skälen enligt domstolens praxis är för handen.

41. Först är det dock nödvändigt att identifiera de inskränkningar med hänsyn till vilka kommissionen har yrkat att det ska fastställas att Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt fördraget.

Fastställelsetalans omfattning

42. Kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter ”genom att föreskriva restriktioner för etablering av butiksområden, som följer av” fyra lagstiftningsåtgärder, vars texter har ingetts till domstolen och som omfattar mer än 200 sidor. Det står klart att det krävs något mer exakt för att domstolen ska kunna ta ställning till huruvida, och i vilken utsträckning, ett sådant yrkande ska bifallas. En fastställelsedom som är formulerad i kommissionens ordalag skulle knappast uppfylla rättssäkerhetskraven och skulle föga bidra till det klargörande som kommissionen själv hoppas få från domstolen.

43. Det är inte lätt att få fram någon större precision ur kommissionens ansökan. Kommissionen gav dock en förteckning över specifika restriktioner i sin replik. Om man läser denna förteckning i förening med dess korshänvisningar till ansökan, går det att identifiera följande restriktioner som kommissionen anser följer av den katalanska lagstiftningen:

1. Förbudet mot etablering av stora detaljhandelsbutiker utanför tätortsbebyggelse i ett begränsat antal kommuner (artikel 4.1 i lag 18/2005).

2. Begränsningar vad gäller försäljningsytan för varje distrikt och kommun (artikel 7 i dekret 379/2006, jämte detaljplanen i bilaga 1 till dekretet). Närmare bestämt har kommissionen hävdat följande:

a) Begränsningen är särskilt kännbar för stormarknader – inga nya stormarknader får tillåtas i 37 av 41 distrikt (detaljplanen, bilaga 1.2 till dekret 379/2006).

b) I de återstående fyra distrikten får endast stormarknader som svarar för högst 9 procent av basvarorna och 7 procent av andra varor tillåtas (artikel 10.2 i dekret 379/2006).

c) I dessa fyra distrikt finns endast 23 667 m² tillgängliga i sex kommuner (detaljplanen, bilaga 1.2 till dekret 379/2006).

3. Kravet på ett marknadsandelsutlåtande, vilket är bindande om det är negativt och som måste vara negativt om marknadsandelen överstiger en viss gräns (artikel 8 i lag 18/2005 och artikel 31.4 och 33.2 i dekret 378/2006).

4. Avsaknaden av en klar definition av de kriterier som tillämpas (artikel 10 i lag 18/2005( )).

5. Vissa processuella aspekter:

a) Regeln om ”tyst avslag” (artiklarna 6 och 7 i lag 18/2005).

b) Kravet på att inhämta ett yttrande från en rådgivande kommitté i vilken sökandens konkurrenter ingår (artikel 11 i lag 18/2005 och artikel 26 i dekret 378/2006).

c) Uttaget av avgifter som saknar samband med kostnaderna för förfarandet (artikel 12 i lag 18/2005).

d) Det orimligt långa förfarandet (artikel 33 i dekret 378/2006 om tidsgränser för utfärdandet och giltigheten av marknadsandelsutlåtandet).

44. På en fråga av domstolen vid förhandlingen uppgav kommissionens ombud att detta var en fullständig förteckning över de aspekter av den katalanska lagstiftningen som kommissionens kritik avser, och att den har invänt mot de påstådda restriktionerna både på grund av att de påverkade stora detaljhandelsbutiker och inte medelstora detaljhandelsbutiker – en begränsning som förefaller vara nödvändig om kommissionens påstående om diskriminering, grundat på antagandet att spanska aktörer föredrar små och medelstora butiker medan aktörer från andra medlemsstater föredrar stora butiker, ska godtas – och på grund av att de inte var motiverade.

45. Vad beträffar den nationella lagstiftningen (lag 7/1996) tycks det vara ostridigt att kommissionen har ifrågasatt de bestämmelser i artikel 6 i lagen som a) anger de kriterier som ska tillämpas när det beslutas huruvida tillstånd ska beviljas, i den mån dessa kriterier skyddar befintliga inrättningar för detaljhandel (artikel 6.1–6.4), b) kräver att konkurrensdomstolen ska rådfrågas beträffande ansökningar (artikel 6.2) och c) föreskriver inrättandet av kommittéer som ska rapportera om öppnandet av stora detaljhandelsbutiker (artikel 6.5).

46. Det kan dock noteras att den spanska regeringen har bestritt att artikel 6.3–6.5 är tillämplig i Katalonien.

Föreligger det indirekt diskriminering på grund av nationalitet?

47. Kommissionen har inte hävdat, och skulle naturligtvis inte kunna hävda, att de omtvistade bestämmelserna är direkt diskriminerande genom att de föreskriver att spanska aktörer och aktörer från andra medlemsstater ska behandlas olika. Dess argument är snarare att bestämmelserna, även om de är skenbart neutrala, faktiskt missgynnar aktörer från andra medlemsstater avsevärt jämfört med spanska aktörer.

48. Det argumentet vilar på två antaganden: för det första att det föreligger en skillnad i behandling mellan stora detaljhandelsbutiker och andra (små och medelstora butiker), för det andra att denna skillnad i behandling är till fördel för spanska (särskilt katalanska) aktörer, vilka föredrar små butiker, och till nackdel för aktörer från andra medlemsstater, vilka föredrar stora butiker.

49. Det första antagandet tycks gälla endast ett fåtal av de åtgärder som kommissionen har invänt mot. Det andra antagandet tycks inte stödjas av tillräcklig bevisning.

Skillnaden i behandling mellan stora butiker och andra butiker

50. För det första, vad beträffar den påstått otillräckliga definitionen av kriterierna och regeln om ”tyst avslag” som identifierats under 4 och 5 a ovan i punkt 43, framgår det klart av deras lydelse att de bestämmelser som det hänvisas till (dels artikel 10, dels artiklarna 6 och 7 i lag 18/2005) är tillämpliga både på tillstånd från Generalitat och på kommunala tillstånd, och således både på stora och medelstora detaljhandelsbutiker.

51. För det andra, vad beträffar det påstående som identifierats under 5 c ovan i punkt 43, nämligen att avgifterna saknar samband med kostnaderna för förfarandet, kräver artikel 12 i lag 18/2005 att Generalitat tar ut tillståndsavgifter (för stora detaljhandelsbutiker) och tillåter att kommunerna tar ut avgifter (för medelstora detaljhandelsbutiker). Kommissionens påståenden avser endast de avgifter som Generalitat tar ut, men den har inte lämnat några uppgifter beträffande uttaget av avgifter på kommunal nivå som skulle kunna ligga till grund för jämförelser.

52. För det tredje gäller kravet på ett marknadsandelsutlåtande och de processuella dröjsmål det påstås medföra, vilka har identifierats under 3 respektive 5 d ovan i punkt 43, både stora och medelstora detaljhandelsbutiker. Däremot är små och medelstora företag undantagna från kravet. Följaktligen kommer kravet, och dess eventuella åtföljande dröjsmål, att gälla stora företag som vill öppna stora eller medelstora detaljhandelsbutiker, men inte andra företag, oavsett storleken på den butik som de vill öppna (och det måste hållas i minnet att definitionen av ”stora” eller ”medelstora” beror på folkmängden i den berörda kommunen).

53. Ingen av de ovannämnda åtgärderna är därför relevant för kommissionens påstående om att restriktionerna är diskriminerande.

54. De särskilda anmärkningarna under 2 a, b och c ovan i punkt 43 avser däremot endast stormarknader (som är ett slags stor detaljhandelsbutik) och inte någon annan kategori.( ) De återstående restriktioner som påstås följa av den katalanska lagstiftningen – förbudet mot etablering av stora detaljhandelsbutiker utanför tätortsbebyggelse i ett begränsat antal kommuner och kravet på att inhämta ett yttrande från en rådgivande kommitté i vilken sökandens konkurrenter ingår, vilka har identifierats under 1 och 5 b ovan i punkt 43 – gäller alla typer av stora detaljhandelsbutiker och endast sådana butiker, liksom de restriktioner som påstås följa av artikel 6 i lag 7/1996 (den nationella lagstiftningen).

55. Följaktligen är endast dessa aspekter av relevans för kommissionens resonemang.

Skillnaden i preferens mellan spanska aktörer och aktörer från andra medlemsstater

56. Såvida inte det är riktigt att spanska (i synnerhet katalanska) aktörer föredrar mindre detaljhandelsbutiker medan aktörer från andra medlemsstater föredrar stora butiker, kan de aktuella åtgärderna inte diskriminera de sistnämnda, oavsett i vilken utsträckning de kan begränsa öppnandet av stora detaljhandelsbutiker framför öppnandet av andra butiker.

57. Det enda bevis som har lagts fram vid domstolen på grundval av vilket det skulle kunna utrönas om detta påstående verkligen är korrekt består av två sifferuppgifter (den ena från kommissionen och den andra från den spanska regeringen) som delar upp kontrollen över försäljningsytor inom detaljhandeln i Katalonien på spanska aktörer och utländska aktörer vad beträffar detaljhandelsbutiker som är a) större och b) mindre än 2 500 m². De två sifferuppgifterna avser olika år och har uppenbarligen hämtats från olika källor. Föga överraskande ger de därför ganska olika bilder, även om båda visar att utländska aktörer kontrollerade majoriteten (mellan 53 procent och 68 procent) av försäljningsytan i de större butikerna och att spanska aktörer kontrollerade en majoritet (mellan 72 procent och 92 procent) av försäljningsytan i de mindre butikerna.( ) De visar även att den totala försäljningsytan för butiker som är mindre än 2 500 m² kraftigt överstiger, med en faktor på mellan 4,5 och 10,( ) ytan för större butiker.

58. Sådana sifferuppgifter stämmer utan tvekan överens med kommissionens påstående om att aktörer från andra medlemsstater föredrar större, och spanska aktörer mindre, detaljhandelsbutiker. Jag anser dock att dessa uppgifter inte på något sätt styrker att påståendet är riktigt. På sin höjd visar de ett allmänt statistiskt samband, vilket dessutom förlorar mycket av sin betydelse inom ramen för kommissionens talan om man beaktar att av de kommuner som anges i detaljplanen är det endast en kommun (utanför Barcelona) som tycks ha en folkmängd som överstiger 240 000 personer och mer än hälften av kommunerna har en folkmängd som understiger 10 000 personer, vilket gör att kategorin ”stora detaljhandelsbutiker” som påverkas av de bestämmelser som kommissionen har invänt mot omfattar ett obestämt antal butiker med en försäljningsyta på mellan 800 m² och 2 500 m².( ) Beträffande detta intervall har domstolen inte fått några uppgifter om antalet berörda butiker eller om uppdelningen mellan butiker som kontrolleras av spanska och utländska aktörer.( ) Varje preliminär slutsats utifrån de sifferuppgifter som har lämnats skulle därför behöva stödjas av konkreta bevis av annat slag för att utgöra stöd för kommissionens talan och skulle sannolikt avse huvudsakligen stormarknader, inte alla stora detaljhandelsbutiker som påverkas av de omtvistade bestämmelserna.

59. Någon sådan annan bevisning har inte framkommit. Det närmaste kommissionen har kommit att förklara det påstådda orsakssamband som ligger till grund för det statistiska sambandet var dess påstående – som svar på en fråga från domstolen under förhandlingen – att utländska aktörer naturligtvis skulle föredra att sätta upp större butiker för att uppnå de skalfördelar som krävs för att optimera deras chanser att framgångsrikt ta sig in på ett nytt område. Ett sådant resonemang – även om det kan vara rimligt – avser dock snarare inträdet på en ny marknad på avstånd från hemmamarknaden än aktörens nationalitet,( ) och stöder således endast delvis kommissionens grundläggande antagande.

60. Det är riktigt att den spanska regeringen inte har gått till kraftig attack mot detta antagande, även om den, med visst belägg, har hävdat att flera utländska aktörer alltid har föredragit, eller har börjat att föredra, mindre försäljningsställen. Under alla omständigheter ankommer det på kommissionen att styrka sin sak och jag anser att den långt ifrån har lyckats göra det i denna mycket grundläggande fråga.

61. I den mån kommissionens anmärkning grundar sig på påståendet att de omtvistade åtgärderna innebär diskriminering på grund av nationalitet kan den följaktligen inte godtas.

62. Även icke-diskriminerande åtgärder kan dock vara förbjudna enligt artikel 43 EG, och jag ska nu övergå till att undersöka huruvida åtgärderna omfattas av nämnda artikel.

Omfattas de omtvistade bestämmelserna av artikel 43 EG?

63. Artikel 43 EG förbjuder varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering på grund av nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionens medborgare att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget.( ) Domstolen har aldrig begränsat förbudet genom att slå fast ett de minimis-kriterium, det vill säga en gräns under vilken en åtgärd inte omfattas av förbudet.

64. Den danska regeringen (som har uppgett att dess egna bestämmelser kan ha vissa likheter med de aktuella spanska bestämmelserna) har dock hävdat att nationell lagstiftning (såsom lagstiftning om fysisk planering) som reglerar marknadsvillkoren för alla företag och som är tillämplig på alla aktörer utan åtskillnad, oavsett nationalitet, omfattas av artikel 43 EG endast om den direkt påverkar marknadstillträdet för utländska aktörer. Ett krav på förhandstillstånd för stora detaljhandelsbutiker ska inte automatiskt anses ha en sådan effekt. Den danska regeringen har anfört fyra argument, i vilka den spanska regeringen har instämt.

65. För det första har det i rättspraxis framhållits att begränsningar av marknadstillträdet måste vara betydande för att omfattas av artikel 43 EG. I domen i målet CaixaBank France( ) talade domstolen om ett ”allvarligt” hinder mot att ”mer effektivt konkurrera” eller använda ”en av de mest effektiva metoderna” för konkurrens. I domen i målet kommissionen mot Italien( ) talade domstolen om ett ”avsevärt ingrepp” i friheten att ingå avtal, om ”betydande merkostnader” och om nödvändigheten av att ”se över” affärspolicyn och affärsstrategin genom att ”avsevärt utöka” utbudet av tjänster, vilket medför ”extrakostnader i en sådan omfattning” att marknadstillträdet påverkas. Det är riktigt att vissa andra domar inte förefaller vara lika stränga,( ) men det kan förklaras med de särskilda omständigheterna i de enskilda fallen. Vidare intog domstolen i tidigare praxis ståndpunkten att åtgärder som allmänt reglerar marknaden inte omfattades av artikel 43 EG (dåvarande artikel 52 i EG-fördraget).( )

66. För det andra omfattas i allmänhet inte nationella åtgärder, som har en alltför osäker och indirekt inverkan på en grundläggande frihet, av fördragets förbud.( )

67. För det tredje måste det, ur logisk och teleologisk synvinkel, finnas en gräns under vilken en nationell åtgärd inte utgör en inskränkning av etableringsfriheten.( ) I annat fall skulle även den mest obetydliga föreskrift omfattas av artikel 43 EG.

68. Slutligen skulle en sådan tolkning av artikel 43 EG överensstämma med domstolens synsätt på fri rörlighet för varor, i synnerhet vad beträffar ”vissa säljformer”.( ) Ett liknande synsätt har intagits vad beträffar användningen av varor.( ) Om medlemsstaternas allmänna reglering av marknadsvillkoren omfattas av artikel 28 EG (nu artikel 34 FEUF) endast om den har en direkt inverkan på marknadstillträdet, bör inte artikel 43 EG ges en vidare tolkning.

69. Även om jag kan förstå styrkan i åtminstone vissa av dessa argument, är jag inte övertygad om att de i förevarande fall kan leda till att de aktuella åtgärderna inte ska bedömas enligt artikel 43 EG.

70. Som kommissionen har påpekat har varje system med förhandstillstånd för att öppna detaljhandelsbutiker per definition en direkt inverkan på aktörernas etableringsfrihet, och det gäller varje hinder som utgör en del av tillståndsprocessen. Därav följer att om en de minimis-regel skulle tillämpas på artikel 43 EG, så att den inte omfattar sådana åtgärder som dem som är aktuella i förevarande mål, skulle regeln inte kunna formuleras på det sätt som den danska regeringen har föreslagit.

71. När det gäller frågan huruvida villkoren och begränsningarna i förevarande fall är verkliga och betydande och huruvida deras inverkan på aktörerna kan beskrivas som osäker eller försumbar, är det riktigt att inte alla dessa villkor och begränsningar kan jämställas.

72. Det står klart att de som anges under 1–3 ovan i punkt 43 – vilka begränsar de platser som finns tillgängliga för nya butiker och som uppställer gränser för de försäljningsytor för vilka tillstånd får beviljas och en högsta tillåtna marknadsandel för sökande – är verkliga, betydande och på intet sätt osäkra.

73. De som anges under 4 och 5 är kanske svårare att kategorisera, men jag anser att samtliga av dessa sannolikt har en märkbar negativ inverkan på antalet tillståndsansökningar som inges och/eller beviljas av följande skäl:

– Tillämpningen av kriterier som inte är tillräckligt klart definierade för att det ska vara möjligt att objektivt fastställa huruvida de är uppfyllda( ) avskräcker sannolikt från ansökningar, leder sannolikt till oförutsebara resultat och gör det sannolikt svårare att rättsligen angripa ett avslag. Allt detta utgör verkliga hinder för att sätta upp nya butiker.

– En regel om ”tyst avslag”( ) leder med nödvändighet till att fler ansökningar avslås än en regel om ”tyst bifall” (enligt vilken en underlåtenhet att besvara en ansökan inom en angiven tidsfrist är liktydigt med ett implicit godkännande).

– Medverkan av en rådgivande kommitté vars ledamöter innefattar handlare som redan är etablerade i området och som rådfrågas inte bara i fråga om tillståndsansökningar utan även i fråga om fastställandet av tillgängliga platser( ) kommer i sig sannolikt att minska etableringen av nya butiker.

– Uttaget av avgifter som saknar samband med kostnaderna för ansökningsförfarandet och det orimligt långa ansökningsförfarandet( ) utgör båda faktorer som i hög grad sannolikt avskräcker aktörer från att försöka sätta upp nya butiker.

74. I den nationella lagstiftningen ställs samma krav på tillstånd och inrättande av en rådgivande kommitté som i den katalanska lagstiftningen, vilket även, i stor utsträckning, gäller de kriterier som ska tillämpas.( ) Dessa kriterier, jämte bristen på objektiv precision, är inriktade på att tillåta nya butiker endast om den befintliga efterfrågan inte tillgodoses och befintliga småhandlare inte kommer att påverkas, vilka i båda fallen sannolikt begränsar öppnandet av nya stora eller medelstora detaljhandelsbutiker märkbart.

75. Även om jag har full förståelse för ståndpunkten att artikel 43 EG inte bör befatta sig med obetydliga rättsverkningar och att det kan vara önskvärt för domstolen att inta ett uttryckligen konsekvent synsätt, genom att följa den praxis som bygger på domen i de förenade målen Keck och Mithouard, med avseende på alla grundläggande friheter som garanteras i fördraget, anser jag att sådana överväganden inte kan påverka relevansen av artikel 43 EG i förevarande fall.

76. Vad beträffar argumentet att domstolen i vissa domar har framhållit allvaret hos ett visst ingrepp i etableringsfriheten, betyder det inte att domstolen har gjort förekomsten av ett allvarligt ingrepp till ett villkor för att artikel 43 EG ska vara tillämplig, särskilt som den inte har framhållit denna aspekt systematiskt. Någon sådan slutsats kan inte heller dras utifrån lydelsen i de nämnda domarna. Vidare anser jag, utifrån kommissionen inlagor, att det påstådda ingreppet i denna frihet prima facie kan anses vara allvarligt.

77. Följaktligen anser jag att det måste undersökas huruvida de aktuella åtgärderna (som anges ovan i punkterna 43 och 45) kan anses vara motiverade, såsom Spanien har gjort gällande, inom ramen för domstolens praxis om icke‑diskriminerande inskränkningar av etableringsfriheten.

Kan de omtvistade bestämmelserna anses vara motiverade?

78. Det framgår av fast rättspraxis att en åtgärd som inskränker en av de grundläggande friheter som garanteras i fördraget endast kan tillåtas om den är motiverad av tvingande krav av allmänintresse, om dess tillämpning är ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas uppnås och om den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.( ) Jag ska först bedöma huruvida de mål som Spanien har åberopat är berättigade mot den bakgrunden och därefter huruvida de omtvistade åtgärderna är lämpliga och proportionerliga.

Utgör de mål som de aktuella åtgärderna avser att uppnå ”tvingande krav av allmänintresse”?

79. Den spanska regeringen har uppgett att åtgärderna eftersträvar mål vad gäller a) miljöskydd och konsekvent fysisk planering samt b) konsumentskydd, vilka båda utgör mål som anses hänföra sig till allmänintresset. Kommissionen har å andra sidan citerat artikel 6 i lag 7/1996 och insisterat på att det verkliga målet är att skydda småhandlare, ett ekonomiskt mål som inte kan motivera en inskränkning av etableringsfriheten.

80. Domstolen har faktiskt godtagit att de typer av mål som den spanska regeringen har nämnt kan motivera inskränkningar i grundläggande friheter,( ) men den har inte godtagit rent ekonomiska mål.( ) De inskränkningar som endast eftersträvar sådana ekonomiska mål kommer följaktligen automatiskt att vara förbjudna enligt artikel 43 EG.

81. Av de inskränkningar som kommissionen har invänt mot anser jag att endast den högsta tillåtna marknadsandelen och de kriterier som ska tillämpas vid bedömningen av tillståndsansökningar, i den mån dessa kriterier avser inverkan på befintliga lokala handlare, kan hänföras till kategorin som har ett rent ekonomiskt mål.

82. Begränsningen av marknadsandelen följer endast av den katalanska lagstiftningen, medan de övriga aktuella kriterierna återfinns tydligast i artikel 6.4 i lag 7/1996,( ) där det uttryckligen föreskrivs att varje negativ inverkan på befintliga småhandlare måste beaktas. Spanien har dock invänt att artikel 6.3–6.5 i nämnda lag av konstitutionella och lagstiftningsmässiga skäl inte är tillämplig i Katalonien och att fördragsbrottsförfarandet är begränsat till den lagstiftning som är tillämplig i denna autonoma region. Denna invändning orsakade en ganska engagerad debatt mellan parterna beträffande huruvida de aktuella bestämmelserna omfattas av förfarandet.

83. Jag tror inte att det är möjligt att avgöra den specifika debatten, vilken rör frågor om spansk konstitutionell rätt, vilken domstolen saknar behörighet att ta ställning till. Kravet på att beakta inverkan på befintliga inrättningar för detaljhandel föreskrivs dock, visserligen i mer allmänna men alltjämt entydiga ordalag, både i artikel 6.2 i lag 7/1996 (vars tillämplighet i Katalonien är ostridig) och i artikel 14.1 b i det katalanska dekretet 378/2006.( )

84. I sak har Spanien gjort gällande att begränsningen av marknadsandelen och villkoren avseende inverkan på befintliga småhandlare syftar till att skydda konsumenterna genom att säkerställa en mer effektiv konkurrens vad gäller prissättning, kvalitet och urval.

85. Villkoren avseende marknadsandelen och inverkan på befintlig handel rör dock – till skillnad från vissa av de andra villkor som uttryckligen avser konsumenternas valmöjligheter – snarare marknadsstrukturen än konsumentskyddet. Som kommissionen påpekade är vidare konkurrenspolitiken ett område som regleras på EU-nivå, och domstolen har uttryckligen slagit fast att sådana syften som ”stärkandet av konkurrensstrukturen på den aktuella marknaden och moderniseringen av och ökandet av effektiviteten hos produktionsmedlen ... inte [utgör] godtagbara skäl för att inskränka den grundläggande frihet som det är fråga om”.( )

86. Följaktligen anser jag att artikel 6.2 i lag 7/1996, artikel 8 i lag 18/2005 och artikel 14.1 b i dekret 378/2006 strider mot artikel 43 EG, i den mån det enligt dessa bestämmelser krävs att det ska tillämpas en gräns för marknadsandelen och en gräns för inverkan på befintlig detaljhandel, och att nya stora och/eller medelstora detaljhandelsbutiker inte får sättas upp om gränserna överskrids. Eftersom målet med bestämmelserna är rent ekonomiskt kan de inte anses motiverade enligt domstolens praxis.

87. Alla de återstående åtgärderna kan dock enligt min mening anses eftersträva – åtminstone delvis – ett av de berättigade mål som den spanska regeringen har åberopat och det ska därför bedömas huruvida de är lämpliga och proportionerliga.

Är åtgärderna ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas uppnås, utan att gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål?

88. De återstående omtvistade åtgärderna kan indelas enligt följande: restriktionerna vad gäller lokalisering och storlek på nya etableringar, samrådet med a) konkurrensdomstolen och b) den rådgivande kommittén, de tillämpade kriterierna i den mån de saknar precision, ”regeln om tyst avslag”, uttaget av avgifter som saknar samband med kostnaderna och förfarandets längd.

89. Det är förvisso så, att en medlemsstat som försöker motivera en inskränkning av en grundläggande frihet enligt fördraget måste visa att inskränkningen både är lämplig och proportionerlig, men det betyder inte – vad beträffar lämpligheten – att medlemsstaten måste visa att inskränkningen är den mest lämpliga av alla möjliga åtgärder för att säkerställa att det mål som eftersträvas uppnås, utan endast att den inte är olämplig för det syftet. Vad beträffar proportionalitet är det dock nödvändigt att visa att ingen annan åtgärd skulle ha varit lika effektiv, men mindre inskränkande för den aktuella friheten.

– Restriktionerna vad gäller nya butikers lokalisering och storlek

90. Spanien har hävdat att den katalanska lagstiftningen, genom att begränsa lokaliseringen av stora detaljhandelsbutiker till befolkningscentra (i städerna), där efterfrågan är som störst, och genom att begränsa storleken på butikerna i mindre tätbefolkade områden, strävar efter att undvika förorenande bilresor, att motverka att städerna förfaller, att bevara en miljöintegrerad stadsmodell, att undvika nya vägbyggen och att säkerställa tillgång med allmänna kommunikationer. Enligt Spanien visar modellanalyser att koldioxidutsläppen minskar drastiskt om försäljningsställen öppnar i stadskärnor i stället för i områden utanför städerna. Om sådana hänsyn ska tas, måste det dessutom med nödvändighet ske i samband med ett förfarande för förhandstillstånd och inte genom efterföljande kontroller.

91. Ett sådant allmänt resonemang – och särskilt tonvikten på behovet av preventiva och således föregående åtgärder inom ramen för miljöskydd – framstår enligt min mening som övertygande och har inte på något sätt tillbakavisats av kommissionen i dess skriftliga inlagor. Vid förhandlingen yttrade kommissionen endast att åtgärderna inte var lämpliga för att uppnå de beskrivna miljöskyddsmålen. Jag godtar därför till fullo att restriktioner vad gäller butikernas lokalisering och storlek är lämpliga åtgärder för att uppnå de särskilda miljöskyddsmål som Spanien har åberopat.

92. Det står dock klart att de särskilda begränsningar som införts genom de omtvistade åtgärderna verkligen är stränga och har en betydande inverkan på möjligheterna att öppna nya stora detaljhandelsbutiker, i synnerhet stormarknader, i Katalonien. Det räcker inte att Spanien visar att begränsningar av det slaget är lämpliga för att säkerställa att miljöskyddsmål uppnås. Spanien måste även visa att de faktiska restriktioner som uppställs inte går utöver vad som är nödvändigt – exempelvis genom att i stora drag redogöra för alternativa (mindre restriktiva) åtgärder och förklara varför de inte skulle kunna uppnå målet på ett tillfredsställande sätt. Jag har inte hittat några bevis eller argument (till skillnad från rena påståenden) med den innebörden i den spanska regeringens inlagor och den åberopade inte heller några sådana bevis eller argument vid förhandlingen.

93. Enligt min mening är det därför inte möjligt för domstolen att ta ställning till huruvida restriktionerna vad gäller storlek och lokalisering i de av kommissionen åberopade bestämmelserna är proportionerliga. Eftersom det har slagits fast att en inskränkning föreligger och eftersom det enligt rättspraxis( ) ankommer på den medlemsstat som åberopar ett undantag att visa att en inskränkning av en frihet i fördraget inte bara är lämplig utan även proportionerlig för att uppnå ett berättigat mål, måste min slutsats bli att kommissionens talan bör bifallas just i detta avseende.

– Samrådet med konkurrensdomstolen och den rådgivande kommittén

94. Kommissionen har invänt mot kravet på att konkurrensdomstolen ska rådfrågas i artikel 6.2 andra stycket i lag 7/1996.

95. Kommissionen har inte anfört något argument till stöd för sitt påstående att ett sådant krav inskränker etableringsfriheten, utöver det allmänna påståendet att alla typer av förfaranden för förhandstillstånd med nödvändighet utgör en inskränkning. Spanien har inte heller anfört något specifikt argument till stöd för en sådan eventuell inskränkning.

96. Under dessa omständigheter, och eftersom jag anser att ett icke-bindande utlåtande inte utgör en särskilt inskränkande åtgärd utan prima facie sannolikt är både lämpligt och proportionerligt i förhållande till konsumentskyddskraven, då det härrör från ett organ som handhar konkurrensfrågor och ger en möjlighet till förhandskontroll i stället för senare verkställighet, anser jag att denna aspekt av kommissionens talan ska ogillas.

97. Vad beträffar den rådgivande kommittén har kommissionen invänt mot följande bestämmelser: Artikel 6.5 i lag 7/1996, enligt vilken de autonoma regionerna får inrätta kommittéer som ska rapportera om etableringen av stora detaljhandelsbutiker, artikel 11 i lag 18/2005, genom vilken det inrättas en sådan kommitté i Katalonien som bland annat ska rapportera om beviljandet av tillstånd för stora detaljhandelsbutiker, och artikel 26 i dekret 378/2006, vilken reglerar kommitténs ledamöter. Kommissionens särskilda anmärkning är att företrädare för befintliga handlare ingår i kommittén, en omständighet som sannolikt gör kommittén negativt inställd till nya aktörer som vill sätta upp nya butiker.

98. Spanien har bestritt att artikel 6.5 i lag 7/1996 är tillämplig i Katalonien.( ) Enligt min mening står det dock klart att när en autonom region faktiskt har inrättat en kommitté, måste förekomsten av den bestämmelse som ger den behörighet att göra detta vara relevant. Den enda andra möjliga tolkningen skulle vara att den behörighetsgrundande bestämmelsen redan från början helt saknade syfte och verkan.( )

99. Utgör den rådgivande kommittén och kravet på att denna ska rapportera om tillståndsansökningar lämpliga medel för att säkerställa de miljö-, planerings- och/eller konsumentskyddsmål som Spanien har åberopat?

100. Den rådgivande kommittén rapporterar inte bara om frågor rörande beviljandet av tillstånd från Generalitat, utan även om planeringsfrågor avseende fastställandet av områden där detaljhandelsbutiker får öppnas, inbegripet utarbetandet av förslag till ändring av detaljplanen, och avgränsningen av ”kommunernas tätortsbebyggelse”.

101. Vissa av de områden inom vilka kommittén rådfrågas hör därför klart till den fysiska planeringen, som kan ha vissa miljömässiga målsättningar. Å andra sidan framgår det inte klart av lagstiftningen att samråden på något sätt omfattar konsumentskyddsfrågor. Miljömässiga hänsyn och fysiska planeringshänsyn kan även vara relevanta vid bedömningen av huruvida ett visst tillstånd ska beviljas. Det förefaller därför inte olämpligt att det finns en rådgivande kommitté, bestående av företrädare för lokala och regionala organ och intressen, som rapporterar om dessa olika frågor innan beslut fattas.

102. Kommitténs existens och uppgifter tycks inte heller på något sätt vara oproportionerliga. Som den spanska regeringen har påpekat är kommitténs roll enbart rådgivande, och det är svårt att tänka sig ett mindre inskränkande medel för att få till stånd en granskning av de olika aktuella frågorna.

103. Är kommitténs faktiska sammansättning emellertid lämplig för det ändamålet?

104. Kommissionens huvudargument är att befintliga lokala handlare ingår i kommittén, vilka sannolikt har intresse av att upprätthålla status quo och att begränsa tillgången på nya möjligheter för nya aktörer. Detta framstår som ett rimligt argument och har tidigare godtagits av domstolen under liknande omständigheter.( )

105. Spanien har vidhållit att endast en minoritet (knappt en tredjedel) av kommitténs ledamöter företräder lokala handlare, men enligt min mening är det inte den relevanta frågan. Även om majoriteten företräder lokala och regionala myndigheter, och får antas påta sig sitt ansvar på ett opartiskt sätt, är det enda branschintresse som finns företrätt (och det i en betydande omfattning) den befintliga lokala handeln.

106. Ett organ som är sammansatt på det sättet, utan att miljö- eller konsumentintressena finns företrädda, är enligt min mening inte ett lämpligt instrument för att eftersträva miljö-, planerings- eller konsumentskyddsmål. Kommitténs ståndpunkter kommer troligen alltid att vara partiska till förmån för den befintliga handelns intressen, redan av det skälet att det saknas synpunkter från de andra intressegrupper vars mål kommittén påstås främja.

107. Jag anser därför att existensen av den rådgivande kommitté som inrättats (i enlighet med artikel 6.5 i lag 7/1996) genom artikel 11 i lag 18/2005, och dess uppgifter som anges i sistnämnda artikel och i artikel 27 i dekret 378/2006, kan vara motiverade i den mån syftet är att tillgodose tvingande krav av allmänintresse, men att kommitténs sammansättning enligt artikel 26 i sistnämnda dekret inte är lämplig för att uppnå de aktuella målen och därför utgör ett åsidosättande av artikel 43 EG.

– Kriteriernas brist på precision

108. Kommissionen har hävdat att de kriterier som anges i artikel 10 i lag 18/2005 är oprecisa, genom att specifikt (och uttömmande) hänvisa till ”villkor som reglerar säkerheten kring projektet och butikens integrering i stadsmiljön”, den ”mobilitet som projektet medför” och ”konsumenternas rätt till ett brett och varierat utbud vad gäller produkternas kvalitet, kvantitet, pris och utmärkande egenskaper”.

109. Jag noterar i det avseendet att kommissionen inte har invänt mot kriteriernas beskaffenhet, utan mot deras brist på precision, vilket den anser hindrar sökande från att göra en korrekt bedömning av deras chanser att få tillstånd och ger tillståndsmyndigheterna ett alltför stort utrymme för skönsmässig bedömning.

110. Spanien har visserligen medgett att kriteriet ”konsumenternas rätt till ett brett och varierat utbud vad gäller produkternas kvalitet, kvantitet, pris och utmärkande egenskaper” kan anses sakna precision, men nämnda medlemsstat har hävdat att de två andra omtvistade kriterierna är tillräckligt definierade.

111. Vad beträffar det första kriteriet kan jag inte instämma. Spanien har endast hävdat att butikens integrering i stadsmiljön inverkar på lokaliseringen av projektet inom ”tätortsbebyggelsen” (ett kriterium som kommissionen inte tycks motsätta sig). Jag anser dock att det inte gör att kriteriet blir mer precist eller avgränsat.

112. Vad beträffar det andra kriteriet har Spanien påpekat att den ”mobilitet som projektet medför” uttryckligen ska bedömas i enlighet med bestämmelserna i den katalanska lagen 9/2003.( ) Efter att ha tittat på nämnda lag anser jag att även om lagen ganska utförligt anger de principer och mål som ska vara vägledande för utbyggnader som berör personers rörlighet och transport av varor, och de omständigheter som ska beaktas vid varje bedömning, innehåller den inte några uppgifter om vilka exakta kriterier eller gränser som ska avgöra huruvida ett detaljhandelstillstånd ska beviljas eller ej. Den brist på definition som kommissionen har kritiserat tycks följaktligen fortfarande föreligga.

113. Spanien har emellertid även hävdat att kriterierna inte ska anses olämpliga för att uppnå miljö- och konsumentskyddsmålen enbart på grund av att de saknar en exakt definition. Nämnda medlemsstat har hävdat att även i unionslagstiftningen används samma teknik, nämligen att ange de kriterier som ska tillämpas utan att specificera några gränser på grundval av vilka det i förväg exakt kan avgöras huruvida en ansökan kommer att godtas eller ej.

114. Även om Spanien inte har nämnt något särskilt exempel på sådan unionslagstiftning, har den rätt i sitt påstående. Vid en hastig sökning framkommer ett flertal exempel på detta, ett bra exempel är kanske direktiv 98/8/EG.( )

115. Vad beträffar proportionalitet har kommissionen citerat följande uttalande i domstolens dom i målet Analir m.fl.( ) ”För att ett krav på föregående myndighetstillstånd skall kunna anses berättigat trots att en grundläggande frihet därigenom inskränks måste det under alla förhållanden grundas på objektiva kriterier som inte är diskriminerande. De berörda företagen måste vidare i förväg känna till dessa kriterier för att begränsa myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning och förhindra att bedömningen blir godtycklig. De berörda företagen måste således i förväg få reda på arten och omfattningen av de förpliktelser vid allmän trafik som kommer att åläggas genom ett föregående myndighetstillstånd.”

116. Att ange arten och omfattningen av den allmänna trafikplikten vid tillhandahållandet av öcabotage förefaller vara ett rimligt krav. I förevarande fall (liksom i den unionslagstiftning som nämnts ovan) anser jag dock att de typer av kriterier som är i fråga inte lämpar sig för en sådan angivelse. Om integrering i stadsmiljön, effekten på väg- och transportanvändningen och konsumenternas valmöjligheter utgör berättigade kriterier för att besluta huruvida en detaljhandelsbutik ska tillåtas – och kommissionen har inte invänt mot kriteriernas beskaffenhet, utan endast mot deras brist på precision – förefaller det inte möjligt att ange några exakta gränser på förhand utan att införa en viss stelbenthet som antagligen skulle vara ännu mer inskränkande för etableringsfriheten.

117. Jag anser därför att de kriterier som kommissionen har identifierat i artikel 10 i lag 18/2005 inte är så oprecisa att de blir olämpliga för att uppnå de miljö-, planerings- och konsumentskyddsmål som Spanien har åberopat, eller oproportionerliga för det ändamålet.

– Regeln om ”tyst avslag”

118. Regeln om ”tyst avslag” framstår som neutral vad gäller lämplighet. Om en tillståndsmyndighet inte fattar ett uttryckligt beslut inom den föreskrivna tidsfristen, kommer ett implicit beslut att skapa rättssäkerhet. Huruvida det implicita beslutet innebär ett bifall eller ett avslag kan enligt min mening inte anses påverka beslutets lämplighet för att uppnå något av de mål som Spanien har åberopat.

119. Vad beträffar proportionalitet har kommissionen hävdat att en regel om ”tyst bifall” (enligt vilken ansökan ska anses ha bifallits om det inte fattas något avslagsbeslut inom en angiven tidsfrist) skulle vara lika effektiv, men mindre inskränkande för etableringsfriheten. Kommissionen har även hävdat att ett beslut som anses innebära ett avslag inte ger sökande möjlighet att få kännedom om skälen till avslaget och, följaktligen, att angripa skälen till avslaget.

120. I det första avseendet anser jag att kommissionen med nödvändighet har rätt, och den spanska regeringen har inte anfört något motargument. Jag noterar att artikel 33.5 i dekret 378/2006 (vilken kommissionen har motsatt sig av andra skäl( )) innehåller en regel om ”tyst bifall” med avseende på utfärdandet av marknadsandelsutlåtandet, vilket således visar att det är ett fullt tänkbart tillvägagångssätt.

121. I det andra avseendet har dock Spanien, utan att bli motsagd, hävdat att regeln om ”tyst avslag” inte befriar myndigheterna från motiveringsskyldigheten, utan fastställer ett visst datum från och med vilket ett överklagande får inges. Jag noterar även att i Europeiska unionens egen interna rättsordning tillämpar artiklarna 90 och 91 i tjänsteföreskrifterna samma princip om ”tyst avslag” på ansökningar och klagomål som inges av tjänstemän, utan att tjänstemännen fråntas rätten att överklaga till unionsdomstolen.

122. Jag skulle därför godta att kommissionen har styrkt sin talan i det avseendet, men endast i den utsträckning som en regel om ”tyst bifall” skulle vara lika effektiv, men mindre inskränkande än en regel om ”tyst avslag”.

– Avgifter

123. Uttaget av avgifter för handläggningen av tillståndsansökningar förefaller vara ett mycket lämpligt verktyg för att säkerställa att ansökningarna är noga genomtänkta och att de nödvändiga kontrollerna av förenligheten med de relevanta miljö-, planerings- och konsumentskyddsmålen inte blir orimligt betungande för skattebetalarna.

124. Kommissionen har dock hävdat att de avgifter som tas ut saknar samband med kostnaderna för förfarandet och därför är oproportionerliga. Den har åberopat rättspraxis enligt vilken kostnaderna för ett förfarande för förhandstillstånd, om de ska vara förenliga med en grundläggande frihet i fördraget, inte får vara sådana att de kan avskräcka aktörer från att genomföra sina affärsplaner,( ) kraven på registrering får inte medföra oproportionerligt stora administrativa kostnader,( ) och en avgift för en tjänst med ett belopp som helt saknar samband med kostnaderna för denna tjänst eller som inte beräknas på grundval av de specifika kostnaderna, utan på grundval av samtliga drifts- och investeringskostnader för den förvaltning som är ansvarig för tjänsten, skulle utgöra en pålaga.( )

125. Spanien har, å andra sidan, hävdat att de aktuella avgifterna fastställs till ett visst belopp per kvadratmeter av den planerade försäljningsytan.( ) Beloppet beräknades ursprungligen genom att dela handläggningskostnaderna under åren 1994 och 1995 med antalet kvadratmeter som berördes under dessa år, och har sedan dess uppräknats med inflationen. Det gör att aktörerna med säkerhet kan beräkna avgifternas storlek på förhand. Den spanska regeringen har tillagt att avgifterna tas ut genom delbetalningar, vilket gör att en sökande som drar tillbaka ett projekt inte behöver betala full avgift, och att avgifterna normalt uppgår till i genomsnitt cirka 0,1 procent av de totala kostnaderna för projektet.

126. Jag anser att Spaniens argument i det avseendet i stort sett är övertygande. Kommissionen har inte motbevisat Spaniens förklaring av beräkningsmetoden, och jag anser att en sådan metod, även om den kanske inte ger ett resultat som återspeglar de faktiska kostnaderna helt exakt i varje enskilt fall, likväl kommer att återspegla de totala kostnaderna tämligen exakt och avviker sannolikt föga från de faktiska kostnaderna i de enskilda fallen. Jag håller med om att en avgift per kvadratmeter är ett objektivt kriterium, vilket har fördelen av att göra det möjligt att förutse kostnaderna för förfarandet med fullständig insyn. Jag anser inte heller att det är troligt att aktörerna kommer att avskräckas från att genomföra sina affärsplaner på grund av en avgift som i genomsnitt uppgår till cirka 0,1 procent av kostnaderna för projektet, även om 0,1 procent kan utgöra ett avsevärt belopp i absoluta tal.

127. Jag anser därför att Spanien på ett tillfredsställande sätt har visat att de avgifter som kommissionen har kritiserat är motiverade.

– Förfarandets längd

128. Kommissionen har hävdat att de två tidsfristerna på sex månader som föreskrivs i artikel 33.5 och 33.7 i dekret 378/2006 ger myndigheterna upp till ett år för att utfärda tillstånd för stora detaljhandelsbutiker, en alltför lång tidsfrist mot bakgrund av varje mål som eftersträvas, och som sannolikt avskräcker sökande, även om den helt enkelt är den längsta möjliga. Spanien har uppgett att ansökningar i själva verket handläggs på i genomsnitt 1,9 månader, ej medräknat ytterligare formaliteter och uppskov för att möjliggöra ingivandet av handlingar som saknas, men om den totala tillåtna tidsfristen var alltför kort, skulle regeln om ”tyst avslag” tillämpas oftare och fler ansökningar skulle avslås.

129. De aktuella tidsfristerna på sex månader avser i själva verket snarare utfärdandet och giltigheten av marknadsandelsutlåtandet än själva tillståndsförfarandet.

130. Den första tidsfristen innefattar en regel om ”tyst bifall”: om ett negativt marknadsandelsutlåtande inte avges inom sex månader, ska utlåtandet anses vara positivt. Enligt min mening är det motsägelsefullt av kommissionen att hävda att en regel om ”tyst bifall” utgör en oproportionerlig inskränkning av etableringsfriheten, då den med till och med större eftertryck har hävdat att en regel om ”tyst avslag” just utgör en sådan inskränkning om den tillämpas på det kommunala detaljhandelstillståndet eller det kommunala utlåtandet. Det är inte på något sätt otillbörligt att fastställa en tidsfrist för utfärdandet av ett utlåtande (vilket med nödvändighet måste få ta en viss tid, men som inte kan tillåtas dra ut på tiden i det oändliga) och det finns inte heller några bevis för att en tidsfrist på sex månader inte går att lätt medräkna i tidsplanen för ett större projekt.

131. Genom den andra tidsfristen införs en tidsgräns för giltigheten av ett marknadsandelsutlåtande. Om en sådan tidsgräns kan avskräcka potentiella sökande, anser jag att det är mer sannolikt att så är fallet om tidsgränsen är alltför kort än om den är alltför lång.

132. Jag anser följaktligen att den tidsfrist på sex månader som föreskrivs i artikel 33.5 i dekret 378/2006 är lämplig och proportionerlig för att säkerställa handläggningen av ansökningar och att den tidsfrist på sex månader som föreskrivs i artikel 33.7 i samma dekret inte är sådan att den inskränker etableringsfriheten på grund av sin längd. Eftersom jag redan har kommit fram till att kravet på ett marknadsandelsutlåtande, vilket dessa tidsfrister avser, utgör en inskränkning som inte kan anses motiverad på grund av att den har ett ekonomiskt mål, påverkar denna slutsats inte den slutliga utgången i förevarande mål.

Rättegångskostnader

133. Enligt artikel 69.3 i rättegångsreglerna kan domstolen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, besluta att vardera parten ska bära sin kostnad. Mot bakgrund av de slutsatser som jag har dragit ovan anser jag att det är lämpligt att tillämpa denna bestämmelse i förevarande fall. Enligt artikel 69.4 i rättegångsreglerna ska medlemsstater som har intervenerat bära sina rättegångskostnader.

Förslag till avgörande

134. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att domstolen ska

– fastställa att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG, genom att anta och/eller bibehålla följande bestämmelser:

– Artikel 4.1 i den katalanska lagen 18/2005, i den mån den förbjuder etablering av stora detaljhandelsbutiker utanför tätortsbebyggelse i ett begränsat antal kommuner.

– Artiklarna 7 och 10.2 i det katalanska dekretet 379/2006, i förening med bilaga 1 till nämnda dekret, i den mån dessa bestämmelser begränsar tillståndet för nya stormarknader och kräver att sådana nya stormarknader endast får svara för högst 9 procent av basvarorna och 7 procent av andra varor.

– Artikel 6.2 i den nationella lagen 7/1996, artikel 8 i den katalanska lagen 18/2005 och artikel 14.1 b i det katalanska dekretet 378/2006, i den mån det enligt dessa bestämmelser krävs att det ska tillämpas en gräns för marknadsandelen och en gräns för inverkan på befintlig detaljhandel, och att nya stora och/eller medelstora detaljhandelsbutiker inte får sättas upp om gränserna överskrids.

– Artiklarna 6 och 7 i lag 18/2005, i den mån dessa bestämmelser föreskriver att en tillståndsansökan underförstått har avslagits, om den inte uttryckligen har bifallits inom en viss tidsfrist, och således i större utsträckning inskränker etableringsfriheten än en regel som innebär att en ansökan underförstått har bifallits om den inte uttryckligen har avslagits inom denna tidsfrist.

– Artikel 26 i dekret 378/2006, i den mån den reglerar Comisión de Equipamientos Comerciales sammansättning på ett sådant sätt att befintliga detaljhandelsintressen får komma till tals i betydande omfattning och intressegrupper på miljö- och konsumentskyddsområdet utestängs.

– ogilla talan i övrigt, och

– förplikta Europeiska kommissionen, Konungariket Spanien och Konungariket Danmark att bära sina respektive rättegångskostnader.