FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 20 oktober 20091( )

Mål C‑423/07

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Konungariket Spanien

”Direktiv 93/37/EEG – Byggkoncessioner – Åsidosättande av reglerna för offentliggörande, principen om likabehandling och icke‑diskrimineringsprincipen”

1. Det är allmänt känt att den roll som koncessioner spelar och den betydelse som dessa har inom gemenskapsrätten är en känslig fråga, som fortfarande är ganska torftigt reglerad. Byggkoncessioner, vilka är aktuella i förevarande mål, har dock blivit föremål för uttryckliga åtgärder från gemenskapslagstiftarens sida,( ) vilken i det nyligen antagna direktiv 2004/18/EG( ) har ägnat en hel avdelning åt dessa.( )

2. Den situation som domstolen ska ta ställning till i förevarande mål ska dock inte bedömas utifrån det regelverk som inrättats genom nyssnämnda direktiv. Ur kronologisk synvinkel är det nämligen direktiv 93/37/EEG( ) som är tillämpligt på de omtvistade faktiska omständigheterna. I den rättsakten var bestämmelserna om byggkoncessioner mycket mer begränsade och grundläggande än de bestämmelser som för närvarande är i kraft.

3. I förevarande mål om fördragsbrott har kommissionen särskilt gjort gällande att Konungariket Spanien har åsidosatt gemenskapsbestämmelserna om byggkoncessioner i samband med tilldelningen av koncessionen för anläggande och drift av i synnerhet två nya förbindelser på motorväg A6 mellan Madrid och La Coruña.

I – Tillämpliga bestämmelser

4. De gemenskapsbestämmelser som är relevanta i förevarande mål är, såsom angetts ovan, bestämmelserna i direktiv 93/37 (nedan även kallat direktivet). Särskilt i femte skälet i direktivet anges att ”[m]ot bakgrund av den ökande förekomsten av koncessioner inom området för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten och med hänsyn till de speciella egenskaperna hos dessa bör detta direktiv innehålla regler för annonsering”. Gemenskapslagstiftarens önskan var således att på området för byggkoncessioner fastställa vissa grundläggande frågor och i övrigt ge de offentliga myndigheterna ett mer omfattande utrymme för skönsmässig bedömning än vad dessa har i fråga om kontrakt.

5. I artikel 1 i direktivet föreskrivs följande:

”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) [O]ffentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten: skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b angivna upphandlande myndigheterna, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven.

…

d) [K]oncession: ett kontrakt av samma typ som angivits i a utom det att ersättningen för utförda arbeten består i antingen enbart rätten till nyttjande av anläggningen eller i en kombination av denna rätt och betalning.

…”

6. I artikel 3 i direktivet föreskrivs följande:

”Då de upphandlande myndigheterna sluter koncessionsavtal om offentliga bygg- och anläggningsarbeten, skall reglerna om publicering enligt artikel 11.3, 11.6, 11.7, 11.9–13 och artikel 15 gälla för upphandlingen om värdet uppgår till minst 5 000 000 [EUR]

…”

7. De delar av artikel 11 i direktivet som genom artikel 3 förklaras vara tillämpliga på byggkoncessioner är följande:

”...

3. Upphandlande myndigheter som önskar upphandla en koncession, skall tillkännage sin avsikt i ett meddelande.

…

6. Meddelandena enligt punkterna 1–5 skall utformas enligt förlagorna i bilagorna 4–6 och skall innehålla de uppgifter som förtecknats i bilagorna.

De upphandlande myndigheterna får inte ställa några villkor utöver dem som angivits i artiklarna 26 och 27 i samband med att man kräver information om entreprenörernas ekonomiska och tekniska kvalifikationer vid urvalet av dem (punkt 11 i bilaga 4 B, punkt 10 i bilaga 4 C och punkt 9 i bilaga 4 D).

7. De upphandlande myndigheterna skall sända meddelandena enligt punkterna 1–5 så fort som möjligt och på lämpligaste sätt till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Vid sådant skyndsamt förfarande som beskrivs i artikel 14 skall meddelandet sändas per telex, telegram eller telefax.

…

9. Meddelandena enligt punkterna 2, 3 och 4 skall i sin helhet publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning och TED databank på originalspråk. En sammanfattning av de viktigare delarna av varje meddelande skall publiceras på gemenskapernas andra officiella språk, varvid endast texten på originalspråket är autentisk.

10. Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer skall publicera meddelandena senast 12 dagar efter avsändandet. Vid skyndsamt förfarande enligt artikel 14 skall denna frist minskas till fem dagar.

11. Meddelandena får inte publiceras i de officiella tidningarna eller i annan press i det land där de upphandlande myndigheterna finns före dagen för avsändandet till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, och de måste innehålla uppgift om detta datum. De får inte innehålla annan information än den som publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

12. De upphandlande myndigheterna måste kunna styrka att avsändandet har skett viss dag.

13. Kostnaden för publicering av meddelanden i Europeiska gemenskapernas officiella tidning skall bäras av gemenskaperna. Inget meddelande får vara längre än en sida i tidningen, dvs. ca 650 ord. Varje utgåva av tidningen som innehåller ett eller flera meddelanden om upphandling skall återge förlagan eller förlagorna som ligger till grund för det eller de publicerade meddelandena.”

II – Tillämplig nationell rätt och bakgrund till tvisten

A – Den nationella rätten

8. I artikel 8.2 andra stycket i lag nr 8 av den 10 maj 1972 om anläggande, drift och nyttjande av motorvägar enligt koncessionsreglerna (nedan kallad Ley de Autopistas), i den lydelse som är i kraft sedan år 1996, föreskrivs särskilt följande:

” … [D]et bolag som tilldelas koncessionen ska ha som verksamhetsföremål, förutom de verksamheter som angetts i föregående stycke, att anlägga andra väginfrastrukturer än dem som koncessionen avser, men som inverkar på koncessionen och som utförs inom motorvägens påverkansområde eller som krävs för trafikstyrningen, vars projektering och utförande, eller enbart utförande, åläggs koncessionshavaren som motprestation …”

9. I kungligt dekret nr 597 av den 16 april 1999 har omfattningen av motorvägarnas påverkansområde fastställts till 20 km.

B – Bakgrund

10. Bakgrunden till tvisten avser den sträcka av motorväg A6 som ligger mellan orterna Villalba i söder och Adanero i norr. Det är en avgiftsbelagd motorvägssträcka av mycket stor betydelse, som kännetecknas av ständigt livlig trafik. Den sträcka av A6 som ligger direkt söder om denna, mellan Madrid och Villalba, är inte avgiftsbelagd och staten ansvarar för dess drift.

11. Sedan år 1968 ansvarar bolaget Ibérica de Autopistas, SA (nedan kallat Iberpistas) för driften av motorvägssträckan Villalba–Adanero genom koncession. Denna koncession var, vid tidpunkten för de aktuella faktiska omständigheterna, avsedd att upphöra år 2018.

12. Den händelse som ligger till grund för de omständigheter som är av intresse här är att den spanska regeringen beslutade att anlägga två nya motorvägssträckor för att ansluta de två städerna Ávila och Segovia, vilka ligger väster respektive öster om sträckan Villalba–Adanero, till motorväg A6.

13. Genom ministerdekret av den 4 juni 1999, vilket offentliggjordes i Boletín Oficial del Estado (Spaniens officiella tidning, nedan kallad BOE) den 8 juni 1999, offentliggjordes ett förfrågningsunderlag (nedan kallat det första förfrågningsunderlaget) för en koncession som omfattade följande:

– Anläggande av två förbindelser mellan städerna Ávila och Segovia och motorväg A6 samt driften av dessa motorvägssträckor under en period på mellan 25 och 40 år.

– Driften av sträckan Villalba–Adanero på A6 från och med år 2018, det vill säga från och med att Iberpistas befintliga koncession har upphört att gälla, under en tidsperiod som skulle fastställas på grundval av det genomsnittliga antalet fordon som färdas på den aktuella sträckan.

– Anläggande av en avfart mot Guadarrama, på A6-sträckan Villalba–Adanero (ungefär halvvägs mellan de båda städerna).

– Utbyggnad (anläggande av ett fjärde körfält i båda färdriktningarna) av motorvägssträckan mellan Madrid och Villalba: som angetts ovan rör det sig om en sträcka som inte är avgiftsbelagd och staten ansvarar för dess drift.

14. Motsvarande meddelande offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 16 juni 1999.

15. Den 7 juli 1999 godkändes dock ett nytt förfrågningsunderlag (nedan kallat det andra förfrågningsunderlaget), vilket offentliggjordes i BOE två dagar senare. Detta förfrågningsunderlag ersatte det föregående.

16. I ministerdekretet om godkännande av det andra förfrågningsunderlaget angavs särskilt att ”det av tekniska skäl är nödvändigt att ändra ovannämnda förfrågningsunderlag, i syfte att omdefiniera upphandlingens föremål och införa vissa ändringar vad gäller fastställandet av koncessionens giltighetstid”.

17. I praktiken avsåg det andra förfrågningsunderlaget följande:

– Anläggande av motorvägssträckor som förbinder Ávila respektive Segovia med A6, i enlighet med vad som föreskrevs i det första förfrågningsunderlaget, med den skillnaden att koncessionens giltighetstid numera var mellan 22 och 37 år.

– Driften av sträckan Villalba–Adanero på A6 från och med år 2018, i enlighet med vad som föreskrevs i det första förfrågningsunderlaget, även här med vissa ändringar vad gäller koncessionens giltighetstid.

18. Som framgår hade uppgiften om att det var nödvändigt att anlägga avfartsvägen mot Guadarrama och det fjärde körfältet på sträckan Madrid–Villalba tagits bort i det andra förfrågningsunderlaget.

19. Artikel 5 i både det första och det andra förfrågningsunderlaget innehöll följande punkter:

”...

13. Anbudsgivarna ska i sina anbud uttryckligen ange vilka åtgärder de avser att vidta med hänsyn till koncessionens effekter på det totala trafiknätet, turistintresset för området och monument av historiskt eller konstnärligt intresse samt effekterna på bevarandet och upprätthållandet av landskapet och naturskyddet, oavsett om den gällande lagstiftningen på området har iakttagits.

…

16. Anbudsgivarna ska uppge för administrationen vilka åtgärder de föreslår ska vidtas i syfte att säkerställa en lämplig styrning av trafiken mellan städerna i de områden som berörs av anläggandet av de vägar som koncessionen omfattar, och ange vilka av dessa åtgärder som anbudsgivaren avser att utföra på egen bekostnad. Vid tilldelningen av koncessionen kommer särskild vikt att fästas vid åtgärdernas kreativitet och genomförbarhet, med hänsyn till den stora överbelastningen i de områden där trafiken berörs av de vägar som omfattas av koncessionen.”

20. Kriterierna för tilldelningen av koncessionen var noga angivna i artikel 10 i det andra förfrågningsunderlaget, vilken för övrigt har samma lydelse som artikel 10 i det första förfrågningsunderlaget. Särskilt ett av dessa kriterier avsåg bedömningen av ”föreslagna åtgärder för trafikstyrning och miljöledning”. Den vikt som skulle tillmätas detta kriterium var fastställd till högst 150 poäng av totalt 1 250 möjliga poäng.

21. I artikel 29, vilken även den var identisk i det första och det andra förfrågningsunderlaget, angavs följande:

”Med avseende på de sträckor som avses i artikel 2.1 och 2.2 i detta förfrågningsunderlag är koncessionshavaren skyldig att se till att [trafik]volymen D inte överskrids på något ställe på motorvägen ... och koncessionshavaren ska på egen bekostnad, utan att ställa några anspråk och med lämplig framförhållning, utföra alla utbyggnader som krävs för det ändamålet.”

22. De sträckor som anges i artikel 29, det vill säga de sträckor som avses i artikel 2.1 och 2.2 i förfrågningsunderlaget, är förbindelserna mellan Ávila respektive Segovia och A6.

23. Tre sökande deltog i upphandlingen, däribland Iberpistas, vilket – såsom framgått ovan – vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna redan var koncessionshavare på A6-sträckan mellan Villalba och Adanero. Ingen av deltagarna föreslog en enda lösning, utan alla föreslog några alternativa utföranden. Det ska särskilt påpekas att Iberpistas föreslog nio olika alternativa utföranden.

24. Genom kungligt dekret nr 1724 av den 5 november 1999 tilldelades Iberpistas koncessionen, på de villkor som angavs i det av Iberpistas föreslagna alternativet ”VT‑B, TGE”.

25. Det anbud som lades fram av Iberpistas och som antogs innehöll en rad ytterligare arbeten, jämfört med vad som uttryckligen krävdes enligt det andra förfrågningsunderlaget, nämligen följande:

– Anläggande av ett ytterligare körfält i båda färdriktningarna på A6-sträckan mellan Madrid och Villalba (det vill säga på den sträcka av A6 som omfattas av statens behörighet och som inte är avgiftsbelagd).

– Anläggande av ett ytterligare körfält och en ny tunnel på A6, på sträckan Valle de los Caídos–San Rafael, norr om Villalba (det vill säga på den sträcka av A6 där Iberpistas redan innehade koncessionen fram till år 2018).

– Anläggande av ett ytterligare körfält i båda färdriktningarna på A6, på sträckan Villalba–Valle de los Caídos (det vill säga även här på den sträcka av A6 där Iberpistas redan innehade koncessionen fram till år 2018).

26. Dekretet om tilldelning av koncessionen har i Spanien blivit föremål för två olika överklaganden vid domstol. Det ena överklagandet ingavs av en grupp parlamentsledamöter och det andra av en fackförening och en miljöorganisation. Genom två avgöranden av Tribunal Supremo, som båda meddelades år 2003, avvisades det första överklagandet och det andra avslogs.

III – Det administrativa förfarandet

27. Det administrativa förfarandet i förevarande mål har varit ganska invecklat. I den första formella underrättelsen, vilken kommissionen sände till de spanska myndigheterna den 30 april 2001, utgick man nämligen från antagandet att en del av de beskrivna förhållandena, närmare bestämt utbyggnaden av A6-sträckan mellan Madrid och Villalba, vilken inte är avgiftsbelagd och vars drift staten ansvarar för, inte utgjorde en koncession, utan faktiskt ett bygg- och anläggningskontrakt, på grund av att den som tilldelades kontraktet inte bar någon risk. Kommissionens anmärkningar avsåg följaktligen både bestämmelserna om koncessioner och bestämmelserna om kontrakt: ur båda dessa synvinklar avsåg kommissionens anmärkningar åsidosättande av de regler för offentliggörande som föreskrivs i artikel 11 i direktiv 93/37.

28. Konungariket Spanien besvarade den formella underrättelsen genom skrivelse av den 27 juni 2001 och bestred kommissionens samtliga påståenden. Det gjorde bland annat gällande att det var nödvändigt att betrakta samtliga arbeten, däribland arbetena på den icke avgiftsbelagda sträckan av A6, som delar av koncessionen.

29. Trots att det hölls ett möte med de spanska myndigheterna och att dessa översände ytterligare handlingar, avgav kommissionen ett motiverat yttrande den 18 juli 2002. I det motiverade yttrandet godtog kommissionen Konungariket Spaniens påpekanden att det var nödvändigt att tillämpa endast bestämmelserna om koncessioner och inte bestämmelserna om kontrakt. För övrigt vidhöll dock kommissionen sina anmärkningar om att de regler för offentliggörande som föreskrivs i direktivet hade åsidosatts.

30. De spanska myndigheterna besvarade det motiverade yttrandet genom skrivelser av den 20 september 2002 och den 13 mars 2003.

31. Den 25 juli 2003 sände kommissionen en kompletterande formell underrättelse till Konungariket Spanien, vilken avsåg ett påstått åsidosättande av fördragets grundläggande principer, särskilt principen om likabehandling och icke-diskrimineringsprincipen.

32. De spanska myndigheterna besvarade den nya formella underrättelsen den 28 oktober 2003. Kommissionen ansåg inte att detta svar var tillfredsställande och avgav därför den 24 december 2004 ett kompletterande motiverat yttrande, vilket Konungariket Spanien besvarade genom skrivelse av den 3 mars 2005.

IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

33. Kommissionen ansåg att fördragsbrott fortfarande förelåg och väckte därför förevarande talan genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 13 september 2007.

34. Efter det att parterna hade tagit del av varandras skriftliga yttranden, yttrade de sig vid förhandlingen den 9 september 2009.

35. Kommissionen har yrkat att domstolen ska

– fastställa att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 3, 11.3, 11.6, 11.7, 11.11 och 11.12 i direktiv 93/37/EEG samt enligt principerna i EG‑fördraget, särskilt principen om likabehandling och icke‑diskrimineringsprincipen, genom att bland de arbeten som var föremål för koncession och som angavs i meddelandet och i förfrågningsunderlaget för tilldelningen av den administrativa koncessionen för anläggande, drift och utnyttjande av förbindelserna mellan motorväg A6 och Segovia respektive Ávila, samt för drift och utnyttjande av sträckan Villalba–Adanero på samma motorväg från och med år 2018, inte ta med vissa arbeten som senare tilldelades inom ramen för koncessionen, däribland vissa arbeten avseende den sträcka av A6 som inte är avgiftsbelagd, och

– förplikta Konungariket Spanien att ersätta rättegångskostnaderna.

36. Konungariket Spanien har yrkat att domstolen ska

– i första hand avvisa talan och i andra hand ogilla talan, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

V – Huruvida talan kan tas upp till sakprövning

37. Konungariket Spanien har gjort gällande att talan inte kan tas upp till sakprövning av två olika skäl. För det första har kommissionen inte visat att den advokat som tillsammans med kommissionens ombud avfattade ansökan har behörighet att företräda kommissionen vid domstolen. För det andra är föremålet för talan obestämt, då det inte med precision har angetts vilka bestämmelser som har åsidosatts av svarandemedlemsstaten.

38. Konungariket Spaniens två invändningar saknar grund. Vad beträffar den första invändningen räcker det att påpeka att kommissionen bifogade en kopia av advokatlegitimationen till ansökan. Det anges uttryckligen, i den vägledning för parterna som domstolens kansli har publicerat, att en sådan handling är tillräcklig för att uppfylla kraven i artikel 38.3 i rättegångsreglerna. Det ska för övrigt påpekas att kommissionen även företräds av ett eget ombud. När det gäller den andra invändningen har kommissionen klart och uttryckligen angett vilka bestämmelser som den anser har åsidosatts. Konungariket Spanien har för övrigt tagit ställning till dessa bestämmelser i tur och ordning i sina yttranden. Följaktligen föreligger det inte något hinder mot att ta upp talan till sakprövning, utan det ska endast undersökas huruvida det finns fog för kommissionens anmärkningar.

39. Talan kan följaktligen tas upp till sakprövning.

VI – Fördragsbrottet

A – Parternas ståndpunkter

40. Kommissionen har hävdat att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten i två olika avseenden. För det första har artiklarna 3, 11.3, 11.6, 11.7, 11.11 och 11.12 i direktiv 93/37 åsidosatts. För det andra strider tilldelningen av koncessionen till förmån för Iberpistas mot fördragets grundläggande principer, särskilt mot likabehandlingsprincipen och icke‑diskrimineringsprincipen.

1. Kommissionens argument

41. Kommissionens huvudsakliga argument för att det föreligger ett åsidosättande av direktiv 93/37 grundar sig på att det anbud som antogs omfattade arbeten som inte fanns med i förfrågningsunderlaget. Dessa arbeten har ett sammanlagt värde som knappt understiger värdet på de arbeten vars utförande uttryckligen krävdes.

42. Kommissionen har vidare påpekat att formuleringen i förfrågningsunderlaget, där man generellt bad deltagarna att ange möjliga lösningar för att åtgärda trafikproblemet, inte var sådan att det gav deltagarna uppfattningen att det var möjligt att föreslå ytterligare arbeten av en omfattning och med en placering som är jämförbara med de ytterligare arbeten som Iberpistas föreslog. Eftersom de två förbindelserna mellan Segovia respektive Ávila och A6 var de enda arbeten som skulle utföras som uttryckligen angavs i det andra förfrågningsunderlaget, var även de åtgärder för att minska trafiken som deltagarna hade kunnat föreslå endast åtgärder som var direkt knutna till dessa två vägsträckor. Det var därför inte möjligt att godta anbud som, i likhet med det anbud som antogs, innehöll arbeten på andra platser, såsom Iberpistas föreslagna utbyggnader av sträckan Villalba–Adanero på A6.

43. Kommissionen har tillbakavisat den spanska regeringens argument att beslutet att återkalla det första förfrågningsunderlaget och ersätta det med ett andra förfrågningsunderlag, där det inte längre fanns med en uttrycklig uppgift om vissa arbeten som skulle utföras, gjorde det uppenbart att deltagarna var tvungna att föreslå alternativa lösningar med avseende på de arbeten som föreskrevs i det ursprungliga förfrågningsunderlaget och som sedan övergavs. Enligt kommissionen finns det ingenting i texten i det andra förfrågningsunderlaget som gör det möjligt att tolka förfrågningsunderlaget på detta sätt. För övrigt föreslog de övriga deltagarna i upphandlingen endast alternativ som var begränsade till de två förbindelserna mellan A6 och städerna Ávila och Segovia.

44. Slutligen anser kommissionen att Konungariket Spaniens beteende även strider mot fördragets grundläggande principer, i synnerhet mot principen om likabehandling och icke‑diskrimineringsprincipen.

2. Den spanska regeringens ståndpunkt

45. Konungariket Spanien har bestämt invänt mot anmärkningarna: förutom att kommissionen inte har bevisat att det föreligger något fördragsbrott, har den även gett en felaktig bild av de faktiska omständigheterna.

46. Den spanska regeringen har framför allt påpekat hur allvarlig trafiksituationen var på motorväg A6 vid tidpunkten för offentliggörandet av meddelandet om upphandling. Trafiksituationens allvar, vilken var allmänt känd eftersom den ständigt var föremål för tidningsartiklar, har även uttryckligen angetts och beskrivits i de spanska myndigheternas officiella handlingar, däribland just den dokumentation som låg till grund för den aktuella upphandlingen.

47. Den spanska regeringens huvudargument är att den allmänt kända förekomsten av trafikproblem gjorde det helt uppenbart att deltagarna, trots att endast anläggandet av städerna Ávilas och Segovias förbindelser med A6 uttryckligen angavs i förfrågningsunderlaget, hade kunnat föreslå åtgärder för att minska trafiken som rent fysiskt skulle vidtas både på A6-sträckan Villalba–Adanero, där den anbudsgivare vars anbud antogs skulle beviljas koncession från och med år 2018, och på A6-sträckan mellan Madrid och Villalba. Vad särskilt beträffar den sistnämnda vägsträckan, vilken – såsom framgått ovan – inte är avgiftsbelagd och vars drift staten ansvarar för, har den spanska regeringen hävdat att möjligheten att vidta åtgärder på denna sträcka garanteras i den nationella lagstiftningen. Det är enligt Ley de Autopistas tillåtet att genomföra åtgärder för att minska trafiken även utanför motorvägarnas så kallade påverkansområde. Under alla omständigheter är detta påverkansområde i dag fastställt till 20 km, vilket medför att även A6-sträckan söder om Villalba hur som helst omfattas av påverkansområdet för A6-sträckan Villalba–Adanero, vilken uttryckligen omfattas av koncessionen.

48. Konungariket Spanien anser i synnerhet att möjligheten för deltagarna att föreslå liknande åtgärder för att kontrollera trafiken dessutom framgår av artikel 5.13 och 5.16 i förfrågningsunderlaget.

49. Valet att återkalla det första förfrågningsunderlaget och ersätta det med det andra förfrågningsunderlaget berodde på att man ville ge deltagarna ett större utrymme för kreativitet vad gäller de lösningar som skulle föreslås angående trafikproblemet. Det förhållandet att det i dekretet om godkännande av det nya förfrågningsunderlaget endast angavs att den nya versionen av förfrågningsunderlaget blivit nödvändig av allmänna tekniska skäl, utan någon hänvisning till att det var nödvändigt för deltagarna att ersätta de arbeten som hade tagits bort från det första förfrågningsunderlaget med egna lösningar, förklaras av att alla ministerdekret om godkännande av förfrågningsunderlag normalt är kortfattade till sin karaktär.

50. Den spanska regeringen har med eftertryck framhållit att de argument som den har anfört vid domstolen har anammats av de nationella domstolarna, särskilt av Tribunal Supremo. Eftersom det rör sig om en faktisk och inte rättslig bedömning bör domstolen, särskilt vad gäller tolkningen av förfrågningsunderlaget, förlita sig på vad den nationella domstolen har fastställt i det avseendet. Den spanska regeringen har dock i dupliken medgett att domstolen inte är bunden av Tribunal Supremos slutsatser.

51. Konungariket Spanien har dessutom påpekat att Iberpistas inte vidtog åtgärder för att direkt utföra de planerade arbetena, utan bolaget anordnade i det avseendet ett anbudsförfarande. Kraven vad gäller offentliggörande och iakttagande av principen om likabehandling och icke-diskrimineringsprincipen har därför även iakttagits, i vart fall i denna efterföljande fas av utförandet av arbetena. I det avseendet har den spanska regeringen särskilt hänvisat till domen i målet Ordine degli architetti,( ) där domstolen slog fast att en situation där den offentliga myndigheten inte anordnar ett anbudsförfarande, utan utser den enskilde aktör som den offentliga myndigheten ger i uppdrag att utföra arbetena är förenlig med gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling.

B – Bedömning

1. Inledande anmärkningar

52. Ur rättslig synvinkel avser förevarande mål en byggkoncession. Som framgått ovan definieras byggkoncession i gemenskapslagstiftningen som ett kontrakt av samma typ som ett bygg- och anläggningskontrakt, med den viktiga skillnaden att ersättningen för arbetet består i rätten att nyttja den uppförda anläggningen. Rätten till nyttjande kan för övrigt även vara förenad med en betalning till koncessionshavaren: denna betalning får dock inte utgöra den huvudsakliga ersättningen, eftersom det i sådant fall skulle vara fråga om ett kontrakt snarare än en koncession.( )

53. I gemenskapsrätten föreskrivs det, i fråga om koncessioner, betydligt mindre omfattande begränsningar och föreskrifter jämfört med dem som föreskrivs i fråga om kontrakt. Som framgått ovan vid redogörelsen för de tillämpliga bestämmelserna är, av samtliga bestämmelser som rör kontrakt, endast reglerna för offentliggörande tillämpliga på koncessioner.

54. Eftersom det i förevarande mål inte föreligger några tvivel om att de aktuella omständigheterna ska betecknas som byggkoncessioner och inte som kontrakt, framgår det även att de aktuella arbetena skulle föregås av ett specifikt meddelande om upphandling, eftersom dessa inte kan anses utgöra enbart en naturlig ”utveckling” av Iberpistas redan befintliga koncession på sträckan mellan Villalba och Adanero på motorväg A6.( ) Detta har för övrigt inte bestritts av någon av parterna.

2. Omständigheter som saknar relevans

55. Innan jag övergår till prövningen av de rättsfrågor som är centrala i förevarande mål är det, enligt min mening, nödvändigt att undanröja en rad omständigheter som har diskuterats ingående av parterna, men som i praktiken saknar relevans för att avgöra tvisten.

a) Tribunal Supremos avgöranden

56. Först och främst saknar Konungariket Spaniens hänvisningar till Tribunal Supremos avgöranden, varigenom två överklaganden av tilldelningen av koncessionen som hade ingetts på nationell nivå avvisades respektive avslogs, relevans. Som den spanska regeringens ombud faktiskt medgav i dupliken och vid förhandlingen avser domstolens rättspraxis, enligt vilken det enbart ankommer på den nationella domstolen att bedöma de faktiska omständigheterna och ett ingripande från gemenskapsdomstolens sida är begränsat till rättsfrågor, enbart mål om förhandsavgörande, där den slutgiltiga utgången i det nationella målet är resultatet av ett samarbete mellan nationella domstolar och gemenskapsdomstolen. I ett mål som rör ett påstått åsidosättande av gemenskapsrätten från en medlemsstats sida kan däremot domstolen bedöma varje omständighet som den har gjorts uppmärksam på och som är relevant med hänsyn till föremålet för talan.

57. Vid bedömningen av ett påstått fördragsbrott riktar sig för övrigt domstolen endast till staten och staten anses ansvarig för alla åsidosättanden av gemenskapsrätten som kan hänföras till den, även om de i själva verket beror på exempelvis organ som enligt grundlag är självständiga. Ur den synvinkeln har domstolen slagit fast att även en tolkning i rättspraxis som har fastställts av en överrätt i en medlemsstat kan utgöra ett åsidosättande av gemenskapsrätten.( ) Det står följaktligen klart att den modell som baserar sig på idén med ett samarbete mellan den nationella domstolen och gemenskapsdomstolen, vilka samverkar i syfte att avgöra en tvist, inte är tillämplig i mål om fördragsbrott. Det ska påpekas att detta inte på något sätt innebär en bristande respekt för de nationella domstolarnas funktion eller att man bortser från denna funktion. De nationella domstolarna har helt enkelt inte någon aktiv roll i ett förfarande enligt artikel 226 EG.

58. Det ska för övrigt även tilläggas att det i förevarande mål under alla omständigheter inte alls är enkelt att dra en klar skiljelinje mellan fastställandet av de faktiska omständigheterna och de rättsliga övervägandena. Genom att hänvisa till Tribunal Supremos konstateranden att meddelandena om upphandling var förenliga med gemenskapsrätten syftar nämligen Konungariket Spanien på de rättsliga slutsatser som den domstolen har dragit snarare än på fastställandet av de faktiska omständigheterna.

b) Identiteten hos de personer som har föranlett förfarandet

59. På samma sätt är identiteten hos de personer som enligt Konungariket Spanien har föranlett kommissionens talan genom att de ingav ett eget klagomål utan relevans. Enligt Konungariket Spanien rör det sig om samma personer som ingav de överklaganden som på nationell nivå avvisades respektive avslogs av Tribunal Supremo. Även om det antas att det faktiskt rör sig om samma personer, står det klart att det inte kan ha någon som helst betydelse inom ramen för förfarandet vid domstolen.

60. Det förhållandet att det inte var fråga om deltagare i förfarandet för tilldelning av koncessionen, utan vissa parlamentsledamöter, en fackförening och en miljöorganisation, kan visserligen tyda på att de skäl som låg till grund för beslutet att inge ett överklagande och/eller ett klagomål snarare var politiska eller ideella än ekonomiska. Faktum kvarstår dock att det enda syftet med ett fördragsbrottsförfarande är att fastställa huruvida en medlemsstat objektivt sett har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten. Det ankommer inte på domstolen att bedöma de personliga skäl som de personer som har ingett ett klagomål som föranlett ett förfarande har, särskilt som beslutet att väcka talan om fördragsbrott fattas av kommissionen ensam, efter eget skön och helt oberoende. I det avseendet framgår det av domstolens fasta rättspraxis inte bara att kommissionen inte behöver visa att den har ett berättigat intresse av att få saken prövad, utan även att de överväganden som ligger till grund för beslutet att väcka talan om fördragsbrott inte har någon betydelse.( )

c) Det förhållandet att Iberpistas anordnade ett anbudsförfarande

61. Det förhållandet, vilket Konungariket Spanien har hänvisat till i sina yttranden, att Iberpistas, efter att ha tilldelats koncessionen, beslutade att inte direkt utföra de ytterligare arbetena utan i stället anordna ett anbudsförfarande, vilket för övrigt krävs i ett sådant fall enligt artikel 20 i förfrågningsunderlaget, är inte heller av relevans.

62. Det resonemang som ligger till grund för detta argument, och som Konungariket Spanien i själva verket förklarade mer i detalj under det administrativa förfarandet än i de yttranden som avgetts vid domstolen, grundar sig på möjligheten att tillämpa det som slagits fast i domen i det ovannämnda målet Ordine degli Architetti( ).

63. I nämnda dom slog domstolen särskilt fast att vid utförandet av anläggningsarbete i tätbebyggelse av en markexploatör som ingått ett avtal om markexploatering med de kommunala myndigheterna garanteras den ändamålsenliga verkan av direktiv 93/37 även om de förfaranden som föreskrivs i direktivet inte genomförs av de kommunala myndigheterna, utan av markexploatören.( )

64. Det ska dock påpekas att den situation som domstolen bedömde i målet Ordine degli Architetti skiljer sig helt från den som föreligger i förevarande mål. I nämnda mål uppkom nämligen frågan om att tolka vissa bestämmelser i italiensk rätt som tillät möjligheten att på vissa villkor sänka eller inte ta ut de stadsplaneringsavgifter som skulle erläggas i samband med beviljande av bygglov. I synnerhet gavs de aktörer som åtog sig att direkt uppföra tätbebyggelseanläggningarna en sådan möjlighet.

65. Domstolen fann att den beviljade sänkningen av det belopp som skulle betalas i utbyte mot ett direkt uppförande av tätbebyggelseanläggningarna i alla avseenden utgjorde ersättning för detta uppförande och den ansåg därför att direktiv 93/37 var tillämpligt. Som framgått ovan preciserade dock domstolen att den ändamålsenliga verkan av direktivet kunde uppnås även genom att låta det tillämpas på den markexploatör som uppförde tätbebyggelseanläggningarna, i stället för på kommunen.

66. Som framgår var den avgörande omständighet som låg till grund för domen i målet Ordine degli Architetti att de kommunala myndigheterna inte hade möjlighet att välja avtalspart, eftersom avtalsparten, på grund av sakens natur, var den aktör som ansökte om bygglov. Att tillåta möjligheten att tillämpa direktiv 93/37 på markexploatören var således i praktiken det enda sättet att säkerställa att de mål som gemenskapslagstiftaren eftersträvar vad gäller offentlig upphandling uppnås.

67. I förevarande mål utgör däremot Iberpistas långt ifrån en obligatorisk avtalspart för den spanska regeringen, utan bolaget valdes ut och tilldelades koncessionen, eftersom dess anbud antogs i ett upphandlingsförfarande. Det står således klart att i detta fall kunde gemenskapsbestämmelserna om valet av avtalspart tillämpas ända från det första skedet av förfarandet, det vill säga förfarandet för att välja koncessionshavaren. Situationen är följaktligen inte jämförbar med den situation som bedömdes i domen i målet Ordine degli Architetti, och domen kan därför inte tillämpas i förevarande mål, inte ens analogt.( )

d) Värdet på de ytterligare arbetena

68. Konungariket Spanien och kommissionen är djupt oeniga om värdet på de ytterligare arbetena i förhållande till koncessionens totala värde.

69. I sin talan har kommissionen särskilt uppskattat att de ytterligare arbetena har ett värde som motsvarar 87 procent av de huvudsakliga arbetena, det vill säga de arbeten som uttryckligen angavs i meddelandet. Konungariket Spanien har bestritt denna uppskattning och särskilt framhållit att det är nödvändigt att i värdet på de huvudsakliga arbetena även medräkna värdet av driften, från och med år 2018, av sträckan Villalba–Adanero på A6. Enligt Konungariket Spanien uppgår beloppet för de ytterligare arbeten som Iberpistas föreslog i det anbud som antogs till drygt 27 procent av värdet på de huvudsakliga arbetena.

70. Jag anser dock att en exakt uppskattning i siffror av värdet på de ytterligare arbetena i förhållande till koncessionens huvudsakliga innehåll inte krävs för att avgöra målet.

71. Parternas hänvisningar till artikel 61 i det nya gemenskapsdirektivet om offentlig upphandling, det vill säga direktiv 2004/18, är nämligen inte relevanta. I denna bestämmelse föreskrivs, inom en gräns på 50 procent av beloppet för den ursprungliga byggentreprenaden som var föremål för koncessionen och förutsatt att vissa specifika villkor är uppfyllda, att de regler om offentliggörande som föreskrivs för byggkoncessioner inte ska tillämpas ”på kompletterande byggentreprenader som inte ingår vare sig i det ursprungliga koncessionsprojektet eller i det ursprungliga kontraktet, vilka på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för utförande av byggentreprenaden enligt beskrivningen i koncessionsprojektet eller kontraktet, och som den upphandlande myndigheten tilldelar koncessionshavaren ...”.

72. Framför allt, och som jag redan har påpekat, är direktiv 2004/18 av tidsmässiga skäl (ratione temporis) inte tillämpligt på omständigheterna i målet. Även om man vill göra gällande att denna bestämmelse endast utgör en konsolidering av en redan befintlig rättsprincip (en tolkning som, inom parentes sagt, förefaller vila på en ganska svag grund), kvarstår det faktum att det i artikel 61 i nämnda direktiv hänvisas till byggentreprenader ”vilka på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för utförande av byggentreprenaden enligt beskrivningen i koncessionsprojektet eller kontraktet”. Det är således uppenbart att det är fråga om ett fall som inte är för handen i förevarande mål. Bestämmelsen i artikel 61 syftar på oförutsedda situationer som uppkommit efter tilldelningen, och inte på omständigheter som förelåg före själva tilldelningen.

73. Bortsett från de skilda uppfattningarna vad gäller den specifika uppskattningen av värdet på de ytterligare arbetena, kan det enligt min mening anses att kommissionen och Konungariket Spanien är eniga om ett obestridligt faktum: vid en helhetsbedömning av det fall som underställts domstolens prövning har de ytterligare arbetena haft en avsevärd betydelse, som med säkerhet inte var marginell eller underordnad i förhållande till koncessionens huvudsakliga föremål.

3. Kommissionens talan: inledande anmärkningar

74. Även om kommissionens talan inte ska avvisas så innehåller den, som jag påpekat ovan, vissa oklarheter, särskilt vid angivandet av de bestämmelser som påstås ha åsidosatts. I ansökan har kommissionen särskilt hävdat att Konungariket Spanien, förutom att åsidosätta fördraget, även har åsidosatt artikel 3 i direktiv 93/37 och allmänt har åsidosatt artikel 11.3, 11.6, 11.7, 11.11 och 11.12 i direktiv 93/37.

75. Med anledning av de invändningar som framställts av Konungariket Spaniens ombud preciserade kommissionen i repliken att talan i praktiken skulle anses avse artikel 3.1 och följaktligen de bestämmelser i artikel 11 som det hänvisas till i nämnda artikel.

76. Eftersom kommissionen inte har bestritt det förhållandet att meddelandet offentliggjordes eller tidpunkten och formerna för offentliggörandet, ska det anses att de bestämmelser i direktivet som påstås ha åsidosatts i huvudsak är artikel 11.3 och 11.6. Närmare bestämt består åsidosättandet i den avsevärda skillnaden mellan föremålet för det meddelande om upphandling som offentliggjordes och föremålet för den koncession som Iberpistas faktiskt tilldelades. Med andra ord beskylls Konungariket Spanien för att ha offentliggjort ett ofullständigt meddelande, alternativt för att inte ha offentliggjort ett meddelande för alla de arbeten som omfattades av den koncession som Iberpistas tilldelades, men som inte omfattades av det offentliggjorda meddelandet.

77. Det ska även påpekas att bestämmelserna i direktivet ska anses utgöra en praktisk tillämpning, i samband med offentliga bygg- och anläggningskontrakt och byggkoncessioner, av fördragets principer, särskilt förbudet mot diskriminering och skyldigheten att behandla alla lika.( ) Följaktligen kan kommissionens anmärkningar mot Konungariket Spanien avseende åsidosättande av direktivet och anmärkningarna om åsidosättande av fördraget diskuteras gemensamt.

78. Mot denna bakgrund är det nu möjligt att koncentrera sig på den huvudsakliga frågan, det vill säga påståendet att det förfrågningsunderlag som de spanska myndigheterna offentliggjorde var ofullständigt. För det syftet är det nödvändigt att först fastställa exakt vilka krav som uppställs vid offentliggörandet av ett meddelande om byggkoncession. När denna aspekt väl har klargjorts, ska det undersökas huruvida dessa krav är uppfyllda i detta fall.

4. Kraven på ett meddelande vad gäller koncessioner

79. Den första aspekt som ska klargöras är således vilka krav som ett meddelande om byggkoncession i allmänhet måste uppfylla.

80. Det råder inga tvivel om att ett meddelande om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten måste innehålla en fullständig beskrivning av samtliga arbeten som ska utföras. Detta utgör en naturlig följd av både det förhållandet att deltagarna måste kunna föreslå ett pris för att utföra arbetena – vilket självklart förutsätter en exakt kännedom om dessa – och av den mer allmänna princip som nyss nämnts, enligt vilken bestämmelserna i direktivet utgör ett konkret genomförande av fördragets principer om likabehandling och förbud mot diskriminering. Domstolen har för övrigt slagit fast att samtliga anbud måste vara förenliga med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget, just i syfte att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivarna.( )

81. Jag anser att denna grundläggande princip vad gäller offentliggörande även ska tillämpas på koncessioner. I meddelanden om koncessioner ska följaktligen samtliga arbeten som koncessionen avser anges uttömmande. Det finns flera skäl som talar för det.

82. För det första finns det uppenbara skäl som hänger samman med insyn och likabehandling. Som framgått ovan följer dessa två principer direkt av fördraget, och domstolen har förklarat att de är generellt tillämpliga på alla koncessioner, däribland de koncessioner som saknar särskilda bestämmelser.( )

83. För det andra föreskrivs det i direktivet att av de bestämmelser som rör kontrakt är det endast reglerna för offentliggörande, eller rättare sagt en del av dessa, som är tillämpliga på koncessioner. Att godta att även de få bestämmelser som är tillämpliga på koncessioner ska tolkas annorlunda och mer inskränkt jämfört med den tolkning som krävs i fråga om kontrakt skulle enligt min mening medföra att den ändamålsenliga verkan av de bestämmelser som är tillämpliga på koncessioner begränsades avsevärt.

84. Det förhållandet att förlagan till det meddelande om upphandling som föreskrivs för koncessioner (i bilaga 6 till direktivet) är betydligt mer kortfattad än förlagan till det meddelande om upphandling som föreskrivs för kontrakt (i bilaga 5 till direktivet) betyder inte att de arbeten som ska utföras kan beskrivas på ett väsentligen annorlunda sätt. För övrigt är de två förlagorna till meddelande nästan identiska i den del där det krävs att kontraktets föremål och koncessionens föremål ska beskrivas (se avsnitt 2 i båda förlagorna).

85. Dessutom förekommer det i domstolens rättspraxis uttalanden där man, utan att nämna någon typ av skillnad, jämställer de regler för offentliggörande som är tillämpliga på kontrakt med de regler som är tillämpliga på koncessioner.( )

86. Det faktum att det uppställs krav på att ett meddelande om upphandling ska innehålla en fullständig beskrivning av de arbeten som ska utföras innebär naturligtvis inte att varje form av kreativitet och frihet i de anbud som kan inges är utesluten. För att principen om likabehandling ska iakttas krävs det dock i ett sådant fall att de potentiella anbudsgivarna ges möjlighet att få kännedom om att det finns en sådan frihet och gränserna för denna. I det avseendet kan det vara lämpligt att citera ett avsnitt ur kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG‑rätten( ) (nedan kallat tolkningsmeddelandet), vilket enligt min mening förefaller helt korrekt och godtagbart:

”Ibland kan koncessionsgivaren inte definiera sina behov tillräckligt exakt i tekniska termer och efterfrågar då anbud med alternativa lösningar på ett problem som de[n] redovisar på ett allmänt sätt. För att sund och verklig konkurrens skall kunna tryggas även då måste kravspecifikationen ge anbudsgivarna objektiv och icke‑diskriminerande information om vad som efterfrågas och, framför allt, hur de förväntas utforma sina anbud. Då vet anbudsgivarna från början att de kan föreslå olika tekniska lösningar. Allmänt sett får kravspecifikationen inte innehålla något som strider mot ovannämnda bestämmelser och principer enligt fördraget. Koncessionsgivaren kan också klarlägga sina behov i samarbete med företag i branschen om detta inte hindrar konkurrensen” (punkt 3.1.1 nionde stycket).

87. Vad gäller kontrakt föreskrivs det för övrigt uttryckligen i artikel 19 i direktivet en möjlighet att, genom mekanismen med alternativa utföranden, ge anbudsgivarna viss frihet vid utformningen av sina anbud. I domen i målet Traunfellner tolkade dock domstolen nämnda artikel ganska restriktivt, i syfte att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivarna, genom att exempelvis inte godta att det kan räcka med en hänvisning till en nationell bestämmelse för att uppfylla kravet i artikel 19 andra stycket i direktivet, vilken ålägger de upphandlande myndigheterna att i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som de alternativa utförandena måste uppfylla.( )

88. Konungariket Spaniens argument att den rättspraxis som bygger på domen i det nyssnämnda målet Traunfellner inte är tillämplig i förevarande fall, på grund av att den avser alternativa utföranden och inte ytterligare arbeten, är enligt min mening inte övertygande. För det första, även om det antas att åtskillnaden mellan alternativa utföranden och ytterligare arbeten är befogad, kvarstår det faktum att den rättspraxis som bygger på domen i målet Traunfellner grundar sig på det väsentliga målet att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna, och det målet kan inte anses vara mindre relevant i fråga om ytterligare arbeten än vad det är i fråga om alternativa utföranden. Under alla omständigheter är denna rättspraxis, eftersom den avser artikel 19 i direktivet, det vill säga en bestämmelse som inte är tillämplig på byggkoncessioner, inte direkt tillämplig i förevarande mål, utan ska snarare betraktas som en vägledning och en riktlinje, som dock är mycket övertygande.

89. Ytterligare användbar vägledning, som i huvudsak är analogt tillämplig, kan även utläsas ur domstolens rättspraxis där det, fortfarande med tillämpning av principen om likabehandling av anbudsgivarna, har framhållits att det är nödvändigt att tilldelningskriterierna för en upphandling, när de väl har angetts, förblir oförändrade under hela förfarandet.( )

90. Sammanfattningsvis ska det i ett meddelande om tilldelning av en byggkoncession uttömmande anges vilka arbeten som koncessionen omfattar. Eventuella alternativa utföranden och ytterligare arbeten är tillåtna om denna möjlighet, och gränserna för att utnyttja denna möjlighet, anges i själva meddelandet.

5. Tolkningen av det andra förfrågningsunderlaget

91. Efter att således ha klartgjort vilka krav som ställs på ett meddelande om byggkoncession för att det ska uppfylla de skyldigheter vad gäller offentliggörande som föreskrivs i gemenskapsrätten, är det nödvändigt att undersöka huruvida förfrågningsunderlaget för den aktuella koncessionen i det konkreta fallet överensstämde med dessa krav.

92. Jag anser att svaret ska vara nekande och att det inte förelåg en tillräcklig överensstämmelse mellan vad som angavs i det andra förfrågningsunderlaget och de arbeten för vilka Iberpistas beviljades koncession.

93. För det första har den spanska regeringen, såsom framgått ovan, hävdat att valet att ersätta det första förfrågningsunderlaget med det andra motiverades av att man ville ge anbudsgivarna större frihet, i syfte att hitta lämpliga lösningar på trafikproblemet. Den spanska regeringen har vidare hävdat att detta var lätt att förstå för de potentiella deltagarna i upphandlingen. Dessa argument kan dock inte godtas.

94. Det ska nämligen påpekas att det i inledningen till det andra förfrågningsunderlaget endast anges att ”det av tekniska skäl är nödvändigt att ändra ovannämnda förfrågningsunderlag, i syfte att omdefiniera upphandlingens föremål och införa vissa ändringar vad gäller fastställandet av koncessionens giltighetstid”. Denna formulering är mycket vag och anger långtifrån med precision det specifika skäl som föranledde en omformulering av förfrågningsunderlaget (förutom ändringen av koncessionens giltighetstid). Om det skäl som låg till grund för beslutet att återkalla det föregående förfrågningsunderlaget var att man ville ge anbudsgivarna större frihet för att lösa trafikproblemen, kunde och borde detta åtminstone ha angetts uttryckligen. Så skedde dock inte.

95. Det är inte heller möjligt att godta den spanska regeringens argument att möjligheten att erbjuda ytterligare arbeten, såsom de arbeten som Iberpistas föreslog, följde av en rad bestämmelser i förfrågningsunderlaget. Det rör sig särskilt om artiklarna 5.13, 5.16 och 29 i meddelandet.

96. Vad beträffar artikel 29 räcker det att påpeka att artikeln uttryckligen hänvisar till endast de två förbindelserna mellan A6 och Ávila respektive Segovia.( )

97. Motsvarande påpekande kan göras med avseende på artikel 5.16 i förfrågningsunderlaget, där det uttryckligen anges att de trafikåtgärder som hade kunnat föreslås för administrationen avsåg ”de områden som berörs av anläggandet av de vägar som koncessionen omfattar”. Hänvisningen till ”anläggandet” av nämnda vägar begränsar således klart bestämmelsens referensområde till att avse förbindelserna mellan A6 och Ávila respektive Segovia.

98. Vad därefter beträffar artikel 5.13 i förfrågningsunderlaget, ska det påpekas att det i denna bestämmelse allmänt hänvisas till de åtgärder som anbudsgivarna hade kunnat erbjuda sig att vidta med hänsyn till en hel rad faktorer som typiskt sett ska beaktas vid utförandet av vägarbeten: det vill säga inte bara trafiken, utan även den eventuella inverkan på landskapet, miljön, turistnäringen etcetera. Det är uppenbart att en sådan vag bestämmelse, i vilken det hänvisas till utförandet av enbart underordnade arbeten i förhållande till de arbeten som uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget, inte kan anses utgöra ett tillräckligt offentliggörande för att ange att förfrågningsunderlaget avser en rad anläggningsarbeten av stor vikt, även ur ekonomisk synvinkel, vilka för övrigt är placerade utanför de anläggningsområden som uttryckligen angetts i meddelandet.

99. I ovannämnda artikel 5.13 hänvisas det även till koncessionens ”effekter” på det totala trafikproblemet, men det hänvisas inte till platsen för de åtgärder som ska vidtas för att minska problemet. Följaktligen kan det inte bortses från kommissionens argument att dessa åtgärder, med hänsyn till förfrågningsunderlagets lydelse, hade kunnat tolkas av deltagarna i upphandlingen såsom endast placerade i området för de arbeten som uttryckligen planerades.

100. Slutligen ska det hållas i minnet att de nyssnämnda bestämmelserna förblev identiska i det första och det andra förfrågningsunderlaget. Följaktligen kan det inte med framgång göras gällande att en potentiell deltagare i upphandlingen, med beaktande av dessa bestämmelser, hade kunnat anse att de spanska myndigheternas val att återkalla det första förfrågningsunderlaget och ta bort vissa arbeten från detta berodde på att man ville få alternativa förslag med avseende på de ”inställda” arbetena.

101. Vad därefter beträffar Konungariket Spaniens ytterligare argument angående möjligheten att tolka det andra förfrågningsunderlaget mot bakgrund av andra relevanta bestämmelser i spansk rätt, varigenom anbudsgivarna har getts stor frihet och ett stort utrymme för kreativitet, vill jag påpeka följande.

102. Av de skäl som angetts ovan anser jag att de principer som slagits fast i domstolens rättspraxis avseende offentliggörande av kontrakt i princip även är tillämpliga på koncessioner. Som framgått ovan har det i denna rättspraxis även ansetts att ett meddelande som, med avseende på frågan huruvida alternativa utföranden var tillåtna, innehöll en uttrycklig hänvisning till nationella bestämmelser inte var lagenligt.( )

103. Även om det skulle anses som orimligt att möjligheten att underförstått komplettera ett meddelande om upphandling på grundval av nationell rätt helt strider mot domstolens rättspraxis, kvarstår enligt min mening det faktum att artikel 8 i Ley de Autopistas inte stöder Konungariket Spaniens ståndpunkt. I denna bestämmelse ges nämligen potentiella anbudsgivare långt ifrån ett omfattande utrymme för kreativitet vad gäller utformningen av anbuden, utan det hänvisas till arbeten som, även om de inte föreskrevs i det ursprungliga föremålet för koncessionen, ”åläggs koncessionshavaren som motprestation”. Med andra ord tycks det vara fråga om arbeten som hur som helst uttryckligen krävs av koncessionshavaren och som inte koncessionshavaren fritt har föreslagit och genomfört. Följaktligen förefaller det vara onödigt att undersöka huruvida, enligt nationell rätt, samtliga de ytterligare arbeten som Iberpistas föreslog omfattas av påverkansområdet för de arbeten som uttryckligen angavs som koncessionens föremål.

104. Inte heller tolkningsmeddelandet innehåller argument som stöder den spanska regeringens ståndpunkt. Som framgått ovan tillåter visserligen kommissionen i denna handling möjligheten att ge anbudsgivarna stor frihet och ett stort utrymme för kreativitet i sina anbud, men däri anges även uttryckligen kravet på att ”ge anbudsgivarna objektiv och icke-diskriminerande information om vad som efterfrågas”( ).

105. Vidare har kommissionen på ett ganska övertygande sätt, trots Förenade kungarikets motargument, visat att de andra anbudsgivarna inte tolkade bestämmelserna avseende kravet på att föreslå åtgärder för att minska trafiken på motsvarande sätt som Iberpistas. De andra anbudsgivarna föreslog lösningar som alla grundade sig på utförandet av ytterligare arbeten som hade ett nära samband med de arbeten vars utförande uttryckligen krävdes enligt förfrågningsunderlaget. Det är uppenbart att det är fråga om ett faktum som i sig inte är avgörande, eftersom de andra deltagarnas bedömning av förfrågningsunderlaget givetvis inte är bindande för domstolens bedömning. Vidare kan det inte uteslutas att de andra deltagarna tolkade förfrågningsunderlaget på ett felaktigt sätt. Det utgör emellertid en omständighet som i vart fall kan beaktas för att skaffa sig en helhetsbild av målet.

106. En sista anmärkning avser slutligen de praktiska aspekterna till följd av den tolkning av förfrågningsunderlaget som Iberpistas gjorde och som Konungariket Spanien har bekräftat. På grundval av det anbud som antogs utförde bolaget Iberpistas, förutom förbindelserna mellan motorväg A6 och städerna Ávila och Segovia, en rad ytterligare arbeten på sträckan Villalba–Adanero på samma motorväg. Vid tidpunkten för den upphandling som förevarande mål avser fanns det redan en koncession på denna sträcka, vilken innehades av Iberpistas, fram till år 2018. Enligt min mening är det svårt att tänka sig att en annan anbudsgivare än Iberpistas i praktiken kunde föreslå på eget initiativ, utan några uppgifter om detta i förfrågningsunderlaget, att den skulle utföra arbeten på en motorvägssträcka där sistnämnda bolag ansvarade för driften.

VII – Förslag till avgörande

107. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:

Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten samt enligt fördragets principer om likabehandling och icke-diskriminering genom att bland de arbeten som var föremål för koncession och som angavs i förfrågningsunderlaget för tilldelningen av en administrativ koncession för anläggande, drift och utnyttjande av förbindelserna mellan motorväg A6 och Segovia respektive Ávila, samt för drift och utnyttjande av sträckan Villalba–Adanero på samma motorväg från och med år 2018, inte ta med vissa arbeten som senare tilldelades inom ramen för koncessionen.

Konungariket Spanien ska ersätta rättegångskostnaderna.