FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 12 maj 2011( )

Mål C‑281/10 P

PepsiCo, Inc.

”Överklagande – Gemenskapsformgivning – Omfattningen av domstolsprövningen av harmoniseringsbyråns beslut i fråga om formgivning – Formgivarens grad av frihet – Begreppet kunnig användare”





1. Förevarande mål är det första mål i vilket domstolen ska uttala sig om förordning nr 6/2002( ) inom ramen för ett överklagande av en dom från tribunalen.( ) Utöver det konkreta avgörandet i det aktuella målet är det fråga om det första tillfälle vid vilket vissa avgörande punkter kan klargöras för att definiera gränserna för och tillvägagångssättet vid den prövning som unionsdomstolarna kan göra av de beslut som fattats av Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) i fråga om gemenskapsformgivning.

I – Tillämpliga bestämmelser

2. Förordning nr 6/2002 (nedan även kallad förordningen) är resultatet av en lång och svår lagstiftningsprocess som det inte är nödvändigt att sammanfatta här, vars början kan hänföras till slutet av 1950-talet.( ) I artikel 3 i förordningen definieras ”formgivning”( ) som ”en produkts eller en produktdels utseende som beror av detaljer som finns på själva produkten och/eller i produktens ornament och som särskilt kan vara linjer, konturer, färger, form, struktur och/eller material”.

3. I artikel 4 i förordningen, med rubriken ”Skyddskrav”, föreskrivs följande:

”1. En formgivning skall skyddas som en gemenskapsformgivning i den mån den är ny och särpräglad.

...”

4. I artiklarna 5 och 6 i förordningen definieras de två kriterier som anges i artikel 4, det vill säga kriterierna att gemenskapsformgivningen ska vara ny respektive särpräglad.

5. Artikel 5, med rubriken ”Nyhet”, har följande lydelse:

”1. En formgivning skall betraktas som ny om ingen identisk formgivning har gjorts tillgänglig för allmänheten

a) när det gäller oregistrerade gemenskapsformgivningar, före den dag då den formgivning för vilken skydd begärs, för första gången gjordes tillgänglig för allmänheten,

b) när det gäller registrerade gemenskapsformgivningar, före den dag då en ansökan om registrering lämnades in avseende den formgivning för vilken skydd begärs eller, om prioritet åberopas, före den dag från vilken prioritet räknas.

2. Formgivningar skall betraktas som identiska om deras utseende endast skiljer sig åt på oväsentliga punkter.”

6. I artikel 6, med rubriken ”Särprägel”, föreskrivs följande:

”1. En formgivning skall anses ha särprägel om det helhetsintryck som en kunnig användare får av formgivningen, skiljer sig från det helhetsintryck en sådan användare får av en formgivning som har gjorts tillgänglig för allmänheten

a) när det gäller oregistrerade gemenskapsformgivningar, före den dag då den formgivning för vilken skydd begärs, för första gången gjordes tillgänglig för allmänheten,

b) när det gäller registrerade gemenskapsformgivningar, före den dag då en ansökan om registrering lämnades in eller, om prioritet åberopas, före den dag från vilken prioritet räknas.

2. Vid prövning av en formgivnings särprägel skall den grad av frihet formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen beaktas.”

7. Begreppet ”helhetsintryck” av formgivningen och begreppet formgivarens ”grad av frihet” återfinns förutom i artikel 6 även i artikel 10 i förordningen som har rubriken ”Skyddsomfång”. I artikeln föreskrivs följande:

”1. En gemenskapsformgivnings skyddsomfång skall omfatta varje formgivning som inte ger en kunnig användare ett annat helhetsintryck.

2. Vid prövning av skyddsomfånget skall hänsyn tas till den grad av frihet formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen.”

8. I artikel 25 i förordningen som avser ”Ogiltighetsgrunder” föreskrevs, i den version som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i förevarande tvist, följande:

”1. En gemenskapsformgivning får förklaras ogiltig endast om

a) formgivningen inte överensstämmer med definitionen i artikel 3 a,

b) den inte uppfyller kraven i artiklarna 4–[9],

c) rättighetshavaren enligt ett domstolsbeslut inte har rätt till gemenskapsformgivningen i enlighet med artikel 14,

d) gemenskapsformgivningen står i strid med en tidigare formgivning som har gjorts tillgänglig för allmänheten efter den dag då ansökan lämnades in eller, om prioritet åberopas, den dag från vilken gemenskapsformgivningens prioritet räknas, och som är skyddad från en dag före den nämnda dagen genom en registrerad gemenskapsformgivning eller en ansökan om en sådan formgivning, eller genom en registrerad formgivning i en medlemsstat eller en ansökan om registrering av en sådan formgivning,

...”

9. Domstolsprövningen av besluten från harmoniseringsbyrån i fråga om formgivning regleras i artikel 61 i förordningen, som har rubriken ”Talan vid Europeiska gemenskapernas domstol”. I denna artikel föreskrivs följande:

”1. Överklagandenämndens beslut får överklagas hos Europeiska gemenskapernas domstol.

2. Talan får grundas på bristande behörighet eller på åsidosättande av väsentliga formföreskrifter av fördraget, av denna förordning eller av någon rättsregel som gäller deras tillämpning eller på maktmissbruk.

3. Europeiska gemenskapernas domstol skall vara behörig att upphäva eller ändra ett överklagat beslut.

...”

II – Bakgrund och förfarandet vid harmoniseringsbyrån

10. Den 17 juli 2003 ingav bolaget Grupo Promer Mon Graphic, SA (nedan kallat Promer) en ansökan om registrering av en gemenskapsformgivning till harmoniseringsbyrån som avsåg en produkt som beskrevs som ”metallplatta för leksaker”( ). Formgivningen registrerades under nummer 53186-01. Grafiskt återges formgivningen enligt följande:

11. I ansökan åberopades prioritet för den spanska formgivningen nr 157098, för vilken ansökan hade ingetts den 8 juli 2003.

12. Den 9 september 2003 ingav bolaget PepsiCo, Inc. (nedan kallat PepsiCo) ansökan om registrering av en formgivning till harmoniseringsbyrån, registrerad under nummer 74463-01, och som avsåg en produkt som definierats som ”Reklamartiklar för leksaker” (”promotional item for games”). Även i detta fall åberopades prioritet för en spansk formgivning (nr 157156), för vilken ansökan hade ingetts den 23 juli 2003. Grafiskt återges formgivningen på följande sätt:

13. Båda formgivningarna hänför sig till små leksaker som barn kan samla och som ofta delas ut som gåva i andra produkters förpackningar. Det handlar om så kallade pogs (som på spanska i allmänhet betecknas som tazos).

14. Den 4 februari 2004 ingav Promer en ansökan om ogiltigförklaring av den av PepsiCo registrerade formgivningen till harmoniseringsbyråns annulleringsenhet och åberopade att den formgivningen står i strid med Promers egen tidigare formgivning, i den mening som avses i artikel 25.1 d i förordningen. Annulleringsenheten biföll ansökan genom beslut av den 20 juni 2005 och ogiltigförklarade följaktligen den av PepsiCo registrerade formgivningen. Enligt annulleringsenheten uppvisar de två motstående formgivningarna sådana likheter att de kan ge en kunnig användare samma helhetsintryck.

15. PepsiCo överklagade med framgång annulleringsenhetens beslut till överklagandenämnden. Överklagandenämnden påpekade särskilt att, vid bedömningen av det helhetsintryck som formgivningarna ger enligt förordningen, hänsyn måste tas till den grad av frihet som formgivaren har för att utveckla formgivningen. Annulleringsenheten hade ansett att denna grad av frihet i det aktuella fallet var mycket stor, eftersom den som referensram hade beaktat hela sortimentet av möjliga reklamartiklar som naturligtvis är oerhört omfattande. Enligt överklagandenämnden däremot är den referensram som ska beaktas i förevarande fall den mer begränsade referensramen för pogs (eller tazos). Eftersom beståndsdelar såsom formen av en cirkel är obligatoriska för dessa produkter och utgör en nödvändig egenskap hos dem, är formgivarens verkliga grad av frihet mycket mer begränsad än den som annulleringsenheten beaktade. Mot bakgrund av dessa överväganden ansåg överklagandenämnden att skillnaderna, om än begränsade, mellan de två motstående formgivningarna var tillräckliga för att utesluta möjligheten att de skulle kunna ge en kunnig användare samma helhetsintryck. Överklagandenämnden upphävde således annulleringsenhetens beslut och fastställde att den av PepsiCo registrerade formgivningen var giltig.

III – Den överklagade domen

16. Promer väckte talan mot överklagandenämndens beslut vid tribunalen, som avkunnade sin dom den 18 mars 2010 i mål T‑9/07, Grupo Promer Mon Graphic mot harmoniseringsbyrån – PepsiCo (nedan kallad den överklagade domen)( ).

17. Tribunalen har i den överklagade domen till stor del gjort samma bedömning som överklagandenämnden gjort i sitt beslut. Tribunalen har närmare bestämt slagit fast att uttryckssättet att formgivningar ”står i strid” med varandra, i den mening som avses i artikel 25 i förordningen, innebär att dessa ger en kunnig användare samma helhetsintryck.( ) Tribunalen har även slagit fast att referensramen för att fastställa formgivarens grad av frihet inte utgörs av samtliga reklamartiklar, utan specifikt av pogs.( ) Detta får till följd att formgivarens verkliga frihet är relativt begränsad.

18. Enligt tribunalen skulle dock, även inom ramen för de snäva gränser som formgivaren har för att utveckla nya formgivningar för pogs, den av PepsiCo registrerade formgivningen kunna ha uppvisat större skillnader jämfört med den av Promer registrerade formgivningen. Tribunalen påpekade särskilt i punkterna 79–81 i den överklagade domen följande (min kursivering):

”79. ... båda de aktuella formgivningarna [har] en koncentrisk cirkel placerad på ett avstånd av cirka en tredjedel av avståndet mellan kanten och skivans mitt. I punkt 22 i det angripna beslutet framhöll överklagandenämnden denna likhet och angav att denna cirkel var avsedd att framkalla intrycket att mittpartiet var något upphöjt. Tribunalen finner emellertid att detta mittparti hade kunnat avgränsas med en annan form än en cirkel. Bevis för detta framgår av ansökan om registrering av den angripna formgivningen, som återfinns i den akt som harmoniseringsbyrån har överlämnat till tribunalen, i vilken den angripna formgivningen har åberopat prioritet för den spanska formgivningen nr 157156, som innehåller tre varianter. Beroende på vilken variant det är fråga om avgränsas det upphöjda mittpartiet genom en cirkel, en triangel eller en sexhörning. Detta övervägande påverkas heller inte av det argument som harmoniseringsbyrån anfört vid förhandlingen, nämligen att det är nödvändigt att formen är elementär för att inte bilden som täcker skivan ska deformeras, eftersom formen av en triangel, en sexhörning eller till och med en fyrkant eller oval i stället för formen av en cirkel inte i större utsträckning medför en förvrängning av bilden. Inte heller påverkas detta övervägande av harmoniseringsbyråns argument att det måste vara en cirkel för att det upphöjda mittpartiet ska kunna vara konvext, eftersom formen bland annat hade kunnat vara oval.

80. ... de aktuella formgivningarna [har] likheter när det gäller skivans böjda kant i förhållande till det mellanliggande partiet, mellan kanten och det upphöjda mittpartiet.

81. ... de aktuella formgivningarna [har] likheter när det gäller proportionerna mellan det upphöjda mittpartiet och det mellanliggande partiet, mellan kanten och det upphöjda mittpartiet.”

19. Mot bakgrund av det ovan anförda fann tribunalen att skillnaderna mellan de motstående formgivningarna inte var tillräckliga för att de skulle ge en kunnig användare olika helhetsintryck.( ) Tribunalen ogiltigförklarade följaktligen överklagandenämndens beslut.

IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

20. Förevarande överklagande inkom till domstolens kansli den 4 juni 2010. Klagandebolaget PepsiCo har yrkat att domstolen ska

– upphäva den överklagade domen,

– slutgiltigt ogilla den talan som sökanden i första instans väckt vid tribunalen eller, i andra hand, återförvisa målet till tribunalen,

– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

21. Promer, som var sökande i första instans, har yrkat att domstolen ska

– ogilla överklagandet,

– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

22. Harmoniseringsbyrån har intervenerat till stöd för klaganden och yrkat att överklagandet ska bifallas.

23. Parterna hördes vid förhandlingen den 10 mars 2011.

V – Överklagandet

24. Till stöd för sitt överklagande har klaganden åberopat en enda grund, indelad i fem delar. Jag ska i det följande pröva dem i tur och ordning.

A – Den enda grundens första del: Gränserna för formgivarens frihet

1. Parternas argument

25. Klaganden har genom grundens första del hävdat att tribunalen felaktigt har tillämpat principen att det vid jämförelsen mellan två motstående formgivningar måste tas hänsyn till eventuella begränsningar i formgivarens kreativa frihet. Tribunalen gjorde närmare bestämt visserligen en riktig bedömning när den påpekade att dessa begränsningar i förevarande fall är relativt omfattande och formgivarens frihet begränsad. Därefter beaktade den emellertid, såsom likheter som kan innebära att de två formgivningarna är alltför lika, de egenskaper som är kännetecknande för alla pogs, det vill säga egenskaper som enligt klagandens bedömning inte kan vara olika. Sådana egenskaper är enligt PepsiCo det cirkelformade mittpartiet, den förhöjda kanten och respektive proportioner i plattans centrala del och mellanliggande parti. Det är fråga om tre typiska delar för alla de objekt som omfattas av referenskategorin och som krävs för att produkterna ska kunna fungera. Den centrala delens form av en cirkel är dessutom nödvändig för att pogs ska kunna avge ett ljud när man trycker med ett finger på dem.( )

26. Harmoniseringsbyrån delar klagandens uppfattning, om än med en något avvikande uppfattning i vissa avseenden. Enligt harmoniseringsbyrån är det cirkelformade mittpartiet, även om det inte är obligatoriskt ur funktionell synvinkel, nödvändigt mot bakgrund av det krav som ställs på den marknad på vilken den är allmänt spridd och använd för denna produkttyp. Nämnda mittparti innebär därför en begränsning av formgivarens frihet.

27. Promer har gjort gällande att klagandens argument inte kan godtas och anser att syftet med dessa argument i själva verket är att ifrågasätta tribunalens bedömningar av de faktiska omständigheterna.

2. Bedömning

28. Den första delen av grunden för överklagande avser en avgörande aspekt i gemenskapslagstiftningen om formgivning, det vill säga vilken betydelse som ska tillerkännas den frihet som formgivaren faktiskt kan åtnjuta, ur kreativ synpunkt. Såsom har framgått av redogörelsen för de tillämpliga bestämmelserna anges begränsningarna för den kreativa friheten såväl i artikel 6 om formgivningens särprägel som i artikel 10 om skyddsomfånget. I båda fallen slås det i bestämmelsen fast att ”den grad av frihet formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen [ska] beaktas”.

29. Att det är nödvändigt att ta hänsyn till formgivarens kreativa frihet förklaras med att vissa av produktens egenskaper som formgivningen hänvisar till är ”obligatoriska”. Följaktligen har formgivaren i förhållande till dessa inte någon frihet att göra några ändringar och deras likhet med en annan formgivnings egenskaper kan inte anses vara betydande. Exempelvis är vid en jämförelse mellan två formgivningar som avser två köksbord i regel inte den omständigheten en betydande faktor att båda avser ett bord med fyra ben. De fyra benen är nämligen i det största antalet fall en egenskap hos köksbord. I fråga om formgivningar där formgivarens kreativa frihet är begränsad i betydande mån kan i allmänhet även små skillnader vara tillräckliga för att ge ett annat helhetsintryck.

30. En fråga som ska klargöras och som inte besvaras i förordningen avser vilken typ av begränsningar i formgivarens frihet som ska beaktas. Såsom har framgått av redogörelsen för parternas argument finns det två möjliga synsätt. Det kan anses att de enda begränsningar som ska beaktas är de enbart funktionella begränsningarna, det vill säga de egenskaper som den produkt som formgivningen avser ska ha för att kunna uppfylla sin funktion. Detta synsätt har underförstått använts av tribunalen och har inte bestritts av klaganden som har lagt detta till grund för sin egen argumentation. Enligt harmoniseringsbyrån ska däremot hänsyn även tas till sådana egenskaper hos formgivningen som även om de ur funktionell synvinkel inte är obligatoriska ändå är det, eftersom marknaden förväntar sig att produkterna ska ha dessa egenskaper. I förevarande fall utgör det cirkelformade mittpartiet av pogs en sådan egenskap.( ) Enligt harmoniseringsbyrån ska således även en begränsning av denna typ beaktas.

31. Eftersom tribunalens synsätt med avseende på begränsningarna i formgivarens frihet inte har bestritts är det inte nödvändigt att domstolen uttalar sig i detta avseende. Jag påpekar dock att enligt min mening är det synsätt som ska antas det funktionella synsätt som tribunalen har antagit i den överklagade domen. Med andra ord ska enligt förordningen endast de begränsningar i den kreativa friheten beaktas som följer av nödvändigheten att produkten uppfyller en viss funktion: till exempel, när det gäller pogs, den omständigheten att de inte har skarpa hörn som kan vara farliga för ett barn.

32. Däremot kan eventuella ”standardegenskaper” som marknaden förväntar sig men som inte är tekniskt nödvändiga inte anses vara begränsningar i formgivarens frihet. Skälet härtill är det syfte som bestämmelserna om formskydd eftersträvar. Dessa bestämmelser har det grundläggande syftet att med ett skyddssystem belöna den som utvecklar nyskapande produkter. Det står klart att det strider härmed att medge att endast en förväntan från marknadens sida kan motivera en tvingande enhetlighet och anse att vissa egenskaper hos en formgivning inte kan ändras.

33. Det som har påpekats i föregående punkt bekräftas vid en undersökning av förarbetena, vilken enligt domstolens fasta praxis( ) dock inte är av avgörande betydelse. I kommissionens ursprungliga förslag till förordning av den 3 december 1993( ) anges i kommentaren till artikel 11, numera artikel 10, följande: ”Den högfunktionella formgivning i vilken formgivaren ska iaktta exakta parametrar företer sannolikt större likheter än den formgivning i vilken formgivaren har kunnat åtnjuta fullständig frihet. Därför slås det i punkt 2 fast en andra princip, enligt vilken det ska tas hänsyn till formgivarens frihet vid bedömningen av likheten mellan en tidigare formgivning och en senare formgivning” (min kursivering). Det handlar således om funktionella egenskaper. Även de andra språkversionerna av förslaget går i samma riktning.( )

34. Under dessa förhållanden kvarstår faktum att bedömningen av begränsningarna i formgivarens kreativitet i varje konkret fall uppenbart utgör en bedömning av de faktiska omständigheterna. En sådan bedömning är, utom då uppgifterna om dessa har missuppfattats, en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande.

35. I det aktuella fallet står det enligt min mening klart att syftet med klagandens argument endast är att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. PepsiCo har gjort gällande att tribunalen felaktigt fastslog att formgivaren har rätt att ändra formgivningen i vissa avseenden som enligt dess mening däremot är obligatoriska och inte kan ändras. Det är dock uppenbart att bedömningen, i fråga om en specifik formgivning, av vad som inte omfattas av formgivarens kreativa frihet är en bedömning av faktiska omständigheter som inte är underställd domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande. Tribunalen ansåg att pogs kan behålla sin karaktär och sina egenskaper även om de har ett mittparti i form av en triangel, en sexhörning eller oval i stället för en cirkel. Sådana bedömningar är inte underställda domstolens kontroll.

36. Jag anser därför att överklagandet inte kan upptas till sakprövning såvitt avser den första delen av den enda grunden för överklagande.

B – Den enda grundens andra del: Begreppet kunnig användare

1. Parternas argument

37. Enligt klaganden har tribunalen som omsättningskrets för att bedöma verkan av de motstående formgivningarna inte använt den ”kunniga användaren” enligt förordningen, utan snarare ”genomsnittskonsumenten” som man utgår från vid motsvarande bedömningar enligt förordningen om gemenskapsvarumärken. Detta framgår särskilt tydligt av punkterna 82 och 83 i den överklagade domen, i vilka tribunalen har slagit fast följande (min kursivering):

”82. Eftersom det inte föreligger något särskilt krav som åvilar formgivaren, hänför sig de likheter som angetts ... till sådana delar beträffande vilka formgivaren har en frihet vid utvecklingen av den angripna formgivningen. Av detta följer att dessa likheter kommer att uppmärksammas av en kunnig användare, och detta i ännu högre grad eftersom, såsom intervenienten har påpekat, ovansidorna i förevarande fall är de som är mest synliga för denna användare.

83. ... Tribunalen konstaterar emellertid att eftersom det är fråga om en mycket liten konvexitet, med hänsyn till att skivornas tjocklek i sig är ringa, kan denna konvexitet inte med lätthet uppfattas av en kunnig användare, särskilt inte betraktat ovanifrån, vilket bekräftas av de produkter som faktiskt saluförs och som återfinns i den akt som harmoniseringsbyrån har överlämnat till tribunalen.”

38. Även om tribunalen har åberopat den kunniga användaren och inte genomsnittskonsumenten, har den enligt klaganden i själva verket utgått från den sistnämnda. Detta framgår närmare bestämt genom de uttryck som angetts kursivt i de två ovan refererade punkterna. Tribunalen visar genom dessa uttryck att den inte har beaktat att den kunniga användaren är mindre ”ytlig” än genomsnittskonsumenten. Det skulle således vara alltför förenklande att endast beakta de delar av produkten som är lättast synliga (i punkt 82) och de skillnader mellan de motstående formgivningarna som med lätthet kan uppfattas (i punkt 83). Den kunniga användaren är tvärtom helt i stånd att även uppfatta skillnader som är föga uppenbara och som hänför sig till knappt synliga delar av de produkter som de motstående formgivningarna avser.

39. Harmoniseringsbyrån delar klagandens uppfattning och har tillagt att tribunalen felaktigt utgick från en konsument som minns de motstående formgivningarna, i stället för en konsument som direkt jämför dem. Jämförelsen på grundval av minnesbilden är typisk när det gäller varumärken, men i fråga om formgivning måste man snarare tänka sig en direkt jämförelse mellan de produkter som de motstående formgivningarna avser.

2. Bedömning

40. Överklagandet kan såvitt avser denna delgrund enligt min mening i vissa delar inte upptas till sakprövning och är i övriga delar ogrundat.

41. Tribunalen har för det första på ett korrekt sätt som omsättningskrets inte använt genomsnittskonsumenten utan den kunniga användaren, såsom det föreskrivs i förordningen. Detta har uttryckligen angetts i den överklagade domen och det föreligger inte några omständigheter som talar för att så inte är fallet.

42. Problemet är som bekant att begreppet kunnig användare inte definieras i förordningen. Därför är det i avsaknad av domstolsavgöranden i vilka detta begrepp har klargjorts fortfarande möjligt att det råder viss osäkerhet.

43. Det är uppenbart att den kunniga användaren som det talas om i förordningen inte är den genomsnittskonsument som avses i bestämmelserna om varumärken och som i allmänhet inte gör en direkt jämförelse mellan motstående varumärken. Den kunniga användaren är dock inte heller den expert på området som är aktuell vid bedömningen av om ett patent har uppfinningshöjd. Man skulle kunna uttrycka det på så sätt att den kunniga användaren utgör ett mellanting mellan dessa två personkategorier. Det är således inte fråga om en konsument som av en tillfällighet och utan att vara särskilt kunnig på området även kan komma i kontakt med den produkt som en viss formgivning avser. Det är dock inte heller fråga om en expert med ingående teknisk kompetens.

44. Undersökningen av förordningens förarbeten bekräftar detta ”mellanbegrepp”. Kommissionen har i kommentaren till artikel 6.1 i det ursprungliga förslaget( ) anmärkt följande:

”Den person som ska ha ett helhetsintryck av skillnaden är ’den kunniga användaren’. Detta kan – om än inte nödvändigtvis – vara den slutkonsument som kan vara totalt omedveten om produktens utseende, till exempel om det är en inre del av en maskin eller en mekanisk del som ersätts under en reparation. I sådana fall är det den ’kunniga användaren’ som ersätter delen. Det förutsätts en viss kunskapsnivå eller medvetenhet om formgivning beroende på formgivningens karaktär. Men uttrycket ’kunnig användare’ ska även ange att likheten inte ska bedömas på formgivningsexpertnivå.”

45. Tribunalen har härvidlag på ett korrekt sätt definierat den kunniga användare som ska utgöra utgångspunkten vid bedömningen av de motstående formgivningarna i förevarande mål. Tribunalen har, vilket ska påpekas, härigenom återgett överklagandenämndens definition. Enligt denna kunde den kunniga användaren av pogs vara såväl ett barn mellan 5 och 10 år (produktens slutkonsument) som en ”marknadschef på ett bolag som använder denna typ av produkter i marknadsföringen av sina egna produkter”.( ) Tribunalen anförde dessutom att ”[e]n kunnig användare är särskilt uppmärksam och har viss kunskap om den tidigare konstnivån, det vill säga om den samlade mängd av redan befintliga formgivningar för den aktuella produkten som har offentliggjorts vid tidpunkten för inlämnandet av ansökan för den angripna formgivningen eller, i förekommande fall, vid tidpunkten för den åberopade prioriteten”.( )

46. Tribunalens bedömningar om karaktären och vad som kännetecknar en kunnig användare på formgivningsområdet är således riktiga, eftersom denna person på ett korrekt sätt har särskiljts och avgränsats såväl i förhållande till en konsument som i förhållande till en expert på området. Den omständigheten att det i det specifika fallet har ansetts föreligga en ”dubbel” kunnig användare som omfattar såväl den slutliga barnkonsumenten som marknadschefen för ett bolag som kan ha intresse av att använda pogs som reklamobjekt, bekräftar enligt min mening att rättsuppfattningen är riktig och att tribunalen har gjort en omsorgsfull bedömning.

47. Såvitt avser den korrekta definitionen av den kunniga användaren kan överklagandet därför inte vinna bifall såvitt avser den delgrunden.

48. På samma sätt som tribunalen inte gjorde några fel när den identifierade omsättningskretsen kan någon kritik inte heller riktas mot dess bedömningar i fråga om vilken typ av jämförelse som den kunniga användaren kan göra mellan de motstående formgivningarna.

49. Jag noterar för det första – såsom för övrigt även harmoniseringsbyrån har påpekat – att det inte nämns något härom i förordningen. Det kan således i princip handla såväl om en indirekt jämförelse på grundval av minnesbilden, såsom i regel sker på varumärkesområdet( ), som om en direkt jämförelse som görs genom att produkterna iakttas bredvid varandra.

50. Båda typerna av jämförelse är enligt min mening rättsligt sett möjliga i fråga om formgivning. Att föreskriva en systematisk användning av endast en av dem skulle, förutom att tolka in något i förordningen som inte nämns i den, även på ett orimligt sätt begränsa harmoniseringsbyråns befogenheter och följaktligen det skydd som tillerkänns formgivningen.

51. Det ska noteras att medan en kunnig användare utan tvekan i många fall kan göra den direkta jämförelsen av produkter som de motstående formgivningarna avser, kan det inte uteslutas att denna jämförelse i vissa situationer däremot inte kan genomföras. Jag tänker exempelvis på formgivning som avser produkter som, på grund av deras betydande storlek eller att de måste placeras på avlägsna orter, i allmänhet aldrig kan placeras bredvid varandra. En kunnig användare kan inte alltid direkt jämföra exempelvis två båtar eller två stora apparater för industriellt bruk. Den kunniga användaren har i det fallet kanske en tillräcklig dokumentation för att göra jämförelsen, men kan sällan göra en jämförelse ”i verkligheten”, och det kan gå en viss tid mellan bedömningen av den ena och den andra formgivningen.

52. Vilken typ av jämförelse av de två formgivningarna som den kunniga användaren kan göra ska därför inte i detalj fastställas i förväg. Detta ska hellre bedömas från fall till fall, på grundval av omständigheterna och egenskaperna hos de produkter som de motstående formgivningarna avser. Den kunniga användarens karaktär innebär att han eller hon när så är möjligt gör en direkt jämförelse mellan produkterna. I det fall i vilket detta dock är omöjligt och inte realistiskt måste man föreställa sig en jämförelse som, även om den inte endast grundas på den bleknande minnesbilden, såsom på varumärkesområdet, dock kan utsträckas i tid och rum, inom de gränser som är faktiskt nödvändiga.

53. I det aktuella fallet råder det inte något tvivel om att en direkt jämförelse av pogs var möjlig, eftersom det handlar om produkter med stor spridning och av liten storlek. Jag noterar dock att, till skillnad från vad klaganden och harmoniseringsbyrån har gjort gällande, tribunalen inte har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen.

54. Tribunalen har, tvärtemot vad särskilt harmoniseringsbyrån har anfört, inte framställt en situation i vilken omsättningskretsen jämför produkterna på grundval av vad den minns av sitt intryck av dem. Tvärtom har resonemanget, såsom visats i punkterna 82 och 83 i den överklagade domen och som refererats ovan, koncentrerats på de delar som kan ”uppmärksammas” av den kunniga användaren.

55. Slutligen saknar användningen i punkt 77 i den överklagade domen, av uttrycket ”påverkar denna likhet inte det helhetsintryck som en kunnig användare får av de aktuella formgivningarna”, betydelse. Frånsett det faktum att tribunalen här har gjort samma bedömning som klaganden och angett att vissa kännetecknande delar av de motstridiga formgivningarna inte ska beaktas, eftersom de är typiska för alla produkter inom kategorin, måste det påpekas att tribunalen med dessa ord har sammanfattat och godkänt överklagandenämndens resonemang. Dessutom innebär användningen av uttrycket ”påverkar inte” (på rättegångsspråket ”would not be remembered”), även om den är lite olycklig, inte med nödvändighet att jämförelsen mellan formgivningarna ska göras på grundval av den minnesbild som dessa lämnar hos allmänheten. Uttrycket i domen visar tvärtom att den uppfattning som ligger till grund för tribunalens resonemang är att de delar ska definieras som kan uppmärksammas av den kunniga användaren. I vissa språkversioner av den överklagade domen återfinns, tillsammans med eller i stället för grundidén ”att minnas” likheterna, snarare grundidén ”att uppfatta” likheterna.( )

56. Även i detta avseende är tribunalens resonemang följaktligen riktigt och klagandens argument ska underkännas.

57. Såvitt däremot slutligen avser den kunniga användarens specifika uppfattning av formgivningarna noterar jag att, sedan han eller hon har definierats på ett korrekt sätt och det har fastställts på vilket sätt jämförelsen ska göras, tribunalens bedömningar helt omfattas av dess frihet att bedöma de faktiska omständigheterna, vilken bedömning inte är underställd domstolens kontroll. Överklagandet kan därför inte upptas till sakprövning i den del i vilken tribunalens bedömningar härvidlag bestrids.

58. Jag anser sammanfattningsvis därför att överklagandet inte heller kan vinna bifall på den enda grundens andra del.

C – Den enda grundens tredje del: Den kunniga användarens grad av uppmärksamhet och domstolsprövningens omfattning

1. Parternas argument

59. Klaganden har genom sin grunds tredje del framställt två olika anmärkningar som ska undersökas var för sig.

60. Klaganden har för det första påpekat att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den för att fastställa det helhetsintryck som den kunniga användaren getts endast undersökt de egenskaper hos de motstående formgivningarna som denna användare med lätthet har uppfattat. Detta framgår särskilt av punkt 83 i den överklagade domen, i vilken tribunalen ”konstaterar ... att eftersom det är fråga om en mycket liten konvexitet, med hänsyn till att skivornas tjocklek i sig är ringa, kan denna konvexitet inte med lätthet uppfattas av en kunnig användare, särskilt inte betraktat ovanifrån” (min kursivering).

61. Enligt klaganden nöjer sig den kunniga användaren som iakttar de motstående formgivningarna inte med en ytlig undersökning som den som tribunalen har förmodat, utan gör en mycket mer ingående analys. Tribunalen har i den överklagade domen därför gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom den har tillämpat fel kriterier vid jämförelsen av formgivningarna.

62. Klaganden har för det andra påpekat att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning med avseende på omfattningen av den domstolsprövning som den har rätt att göra av överklagandenämndens beslut i fråga om formgivning. Med hänsyn till formgivningarnas tekniska karaktär ska denna prövning begränsas till en kontroll av att överklagandenämnden inte har gjort sig skyldig till uppenbara fel. I förevarande fall ersatte tribunalen tvärtemot helt den bedömning som harmoniseringsbyråns enheter gjort med sin egen bedömning.

63. Harmoniseringsbyrån delar klagandens uppfattning, särskilt såvitt avser domstolsprövningens omfattning.

2. Bedömning

64. Överklagandet kan, såvitt avser denna delgrund och i likhet med den föregående delgrunden, enligt min mening i vissa delar inte upptas till sakprövning och är i övriga delar ogrundat.

a) Den kunniga användarens uppmärksamhet

65. Överklagandet kan framför allt inte upptas till sakprövning i den del i vilken klaganden, samtidigt som den gör gällande felaktig rättstillämpning, i själva verket söker att ifrågasätta tribunalens bedömningar av de faktiska omständigheter som avser den kunniga användarens uppfattning av de två motstående formgivningarna. Som jag redan tidigare har påpekat råder det inget tvivel om att tribunalen på ett korrekt sätt har definierat denna användare och att den i enlighet med förordningen har använt den som referensperson vid bedömningen av formgivningarna. Vad däremot avser det sätt på vilket den kunniga användaren i det konkreta fallet uppfattar formgivningarna och vad avser de intryck han får av dem är det endast tribunalen som ska uttala sig, då det bara är en fråga om faktiska omständigheter. Klaganden har inte lyckats visa att tribunalen har tillämpat fel kriterier.

66. Den omständigheten är inte heller relevant att i punkt 83 i den överklagade domen – med hänvisning till förhållandet mellan den kunniga användaren och en formgivning – formuleringen ”uppfattas med lätthet” har använts. Trots klagandens argument innebär denna formulering inte att tribunalen har föreställt sig en ytlig och föga uppmärksam användare. Det ska erinras om att den kunniga användaren inte är densamma som den expert på området som aktualiseras på patentområdet. Den kunniga användaren är visserligen inte heller den ”ouppmärksamma” genomsnittskonsument som det kan refereras till inom varumärkesområdet. Beroende på omständigheterna finns det ingenting som hindrar uppfattningen att en kunnig användares iakttagelse har sina gränser och inte utsträcks till att omfatta en detaljerad och specialiserad undersökning. Hänsyn måste även tas till att de produkter som de motstående formgivningarna avser i det aktuella fallet är små leksaker som är avsedda för barn mellan 5 och 10 år och som tillsammans med andra produkter delas ut gratis som gåvor. Även en uppmärksam iakttagelse av dessa går i allmänhet aldrig utöver en viss nivå av undersökning och detaljer.

67. Det ska även påpekas att det citerade avsnittet i punkt 83 i den överklagade domen ska beaktas i det sammanhang som det ingår i och inte som ett isolerat påstående. Vad jag härvidlag har påpekat ovan vid diskussionen om grundens andra del tyder på att tribunalen har föreställt sig en kunnig användare som är allt annat än ytlig och ouppmärksam, även om han eller hon inte har det analytiska skarpsinne som snarare utmärker en iakttagare av patent.

b) Domstolsprövningens omfattning

68. Överklagandet kan inte vinna bifall såvitt avser den enda grundens tredje del i den del som omfattningen av den domstolsprövning som kan göras av överklagandenämndens beslut i fråga om formgivning ifrågasätts.

69. Klaganden och harmoniseringsbyrån har såsom framgått föreslagit att unionsdomstolarna ska begränsa sin prövning till att avse huruvida det gjorts en uppenbart oriktig bedömning och därmed följa vad som fastslagits i fast rättspraxis i fråga om de fall där lagenligheten av beslut med ett ytterst tekniskt och specialiserat innehåll ska undersökas.( )

70. Enligt min mening finns det dock inte skäl att på formgivningsområdet anta ett annat synsätt än det som antagits i fråga om varumärken.

71. Jag noterar härvidlag för det första att bestämmelsen om domstolsprövningen i förordningen, det vill säga artikel 61, i huvudsak är identisk med bestämmelsen i varumärkesförordningen.( ) Den sistnämnda bestämmelsen hänförde sig i sin tur till bestämmelserna i fördragen (nuvarande artikel 263 FEUF) om talan om ogiltigförklaring. Dessa bestämmelsers ordalydelse medger således inte att de tolkas på annat sätt och att det inom formgivningsområdet används ett annat synsätt än det synsätt som vanligen antas i fråga om varumärken. Enligt artikel 61 i förordningen tillerkänns dessutom, såsom det även föreskrivs inom varumärkesområdet, unionsdomstolen inte endast en befogenhet att ogiltigförklara, utan även en befogenhet att ändra de överklagade besluten – detta förefaller svårligen vara förenligt med en ”begränsad” prövning av desamma.

72. För det andra ankommer bedömningen av formgivningen, på samma sätt som bedömningen av varumärken, på harmoniseringsbyrån och inte på någon annan organisation som har mer specifik kompetens.

73. För det tredje ska det erinras om att vid bedömningen av huruvida de två formgivningarna står i strid med varandra innebär formskydd i den mening som avses i förordningen att hänsyn endast tas till det visuella intryck som dessa formgivningar ger den kunniga användaren, såsom tribunalen på ett övertygande sätt – utan att därvidlag motsägas – visade i punkt 50 i den överklagade domen. I allmänhet kräver den visuella jämförelsen såvitt den kan dra fördel av en viss erfarenhet hos iakttagaren dock inte någon särskild kompetens eller teknisk förmåga.

74. Den enda omständighet som kan användas för att argumentera till förmån för en – i förhållande till den domstolsprövning som görs inom varumärkesområdet – mer begränsad domstolsprövning inom formgivningsområdet kan vara det faktum som redan utförligt diskuterats ovan att den kunniga användaren, i stället för genomsnittskonsumenten, ska tas som referensperson. Denna skillnad är dock inte tillräcklig för att motivera en domstolsprövning av annan omfattning. Skälet härtill är att den kunniga användaren i allmänhet inte är en ”tekniker” med särskilda kunskaper, utan endast en lite mer uppmärksam och intresserad användare än genomsnittskonsumenten. Med andra ord en användare vars uppfattningar tribunalen på lämpligt sätt kan rekonstruera.

75. Det är naturligtvis fullt möjligt att mer allmänt och abstrakt tänka sig att unionsdomstolen antar ett synsätt som innebär att den, i förhållande till harmoniseringsbyråns beslut, begränsar sin kontroll mer än vad som nu sker och inte endast låter bli att ersätta harmoniseringsbyråns bedömningar med sina egna bedömningar( ), utan mer allmänt tillerkänner harmoniseringsbyråns samtliga beslut en ”teknisk” karaktär som begränsar domstolsprövningen. Ett sådant ändrat synsätt bör dock avse harmoniseringsbyråns samtliga beslut, däribland besluten inom varumärkesområdet och kan, såsom har framgått, inte begränsas till enbart formgivningar. Det står således klart att detta inte är platsen för att på så sätt ändra befintlig praxis.

76. Sammanfattningsvis gjorde tribunalen sig således inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastställde omfattningen av sin prövning av överklagandenämndens beslut.

77. Överklagandet kan följaktligen inte heller vinna bifall på den enda grundens tredje del.

D – Den enda grundens fjärde del: Den omständigheten att prövningen avsåg produkterna i stället för de motstående formgivningarna

1. Parternas argument

78. Klaganden har hävdat att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom den grundade sina bedömningar avseende likheten mellan de två motstående formgivningarna på den fysiska undersökningen av de produkter som dessa avser (pogs), i stället för på en enkel jämförelse av formgivningarna såsom de återgetts i respektive registreringsansökningar.

79. I detta avseende har det särskilt hänvisats till punkt 83 i den överklagade domen, i vilken tribunalen ”konstaterar ... att eftersom det är fråga om en mycket liten konvexitet, med hänsyn till att skivornas tjocklek i sig är ringa, kan denna konvexitet inte med lätthet uppfattas av en kunnig användare, särskilt inte betraktat ovanifrån, vilket bekräftas av de produkter som faktiskt saluförs och som återfinns i den akt som harmoniseringsbyrån har överlämnat till tribunalen” (min kursivering).

80. Om tribunalen i stället för de verkliga produkter som ingetts som exempel till akten i målet hade beaktat den grafiska återgivningen av de två motstående formgivningarna skulle enligt klaganden skillnaderna dem emellan ha framgått tydligt.

2. Bedömning

81. Överklagandet kan enligt min mening inte upptas till sakprövning, såvitt avser den enda grundens fjärde del. Klaganden har än en gång ifrågasatt tribunalens bedömningar avseende den kunniga användarens uppfattning av de motstående formgivningarna.

82. Även om man vill betrakta argumenten som avsedda att uteslutande ifrågasätta tribunalens val att inte begränsa sig till att jämföra de grafiska återgivningarna, utan även beakta de fysiska produkter som de motstående formgivningarna avser, saknas det under alla omständigheter grund för klagandens ståndpunkt. Tribunalen har, vilket ska noteras, grundat sina bedömningar på de motstående formgivningarna såsom de beskrivits och återgetts i respektive registreringsansökningar. Jämförelsen av verkliga produkter har endast använts för att bekräfta de redan gjorda bedömningarna, såsom klart framgår av det avsnitt av punkt 83 i den överklagade domen som refererats ovan.

83. Jag anser under alla förhållanden att det är helt riktigt att – om, såsom i förevarande fall, det är fysiskt möjligt – det tas hänsyn till de verkliga produkter som en viss formgivning avser. Såsom har framgått utgörs omsättningskretsen för att bedöma formgivningarna av kunniga användare som inte är experter, utan endast personer med ett intresse av och en särskild uppmärksamhet på produkterna. I förevarande fall inbegriper de kunniga användarna barn på mellan 5 och 10 år. I detta sammanhang är det helt riktigt att tribunalen även har iakttagit produkterna ”i verkligheten”, såsom de ses och uppfattas av kunniga användare, vilka, som det ska erinras om, i regel aldrig ser registreringarna av formgivningarna, utan endast den ”praktiska tillämpningen” av dem och med andra ord de produkter som de avser. Klaganden har vid förhandlingen funnit det lämpligt att visa domstolen några pogs för att klargöra vissa punkter i sitt yttrande.

E – Den enda grundens femte del: En påstådd missuppfattning av de faktiska omständigheterna

1. Parternas argument

84. Klaganden har i den sista delen av sin grund hävdat att tribunalen har missuppfattat de faktiska omständigheterna och därmed uppfyllt förutsättningarna under vilka domstolen undantagsvis får ompröva bedömningarna från första instans.

85. Missuppfattningen framgår uppenbart av de andra anmärkningar som klaganden redan har framfört och bekräftas av tribunalens val att betrakta de motstående formgivningarna mot bakgrund av hur de visas ovanifrån, utan att i tillräcklig mån betrakta dem från andra vinklar, särskilt från sidan.

2. Bedömning

86. Invändningen om missuppfattning av de faktiska omständigheterna saknar grund.

87. Dels har tribunalen, såsom redan har framgått i de föregående punkterna, noggrant och uttömmande prövat de motstående formgivningarna och därvid, såsom föreskrivs i förordningen, beaktat hur en kunnig användare uppfattar dem.

88. Dels förefaller den påstådda missuppfattningen – långt ifrån att ha visats – att ha åberopats av klaganden som ett sista argument för ”rekapitulering”, för att än en gång ifrågasätta de bedömningar av tribunalen som klaganden inte är införstådd med. Det ska dock erinras om att med hänsyn till att en invändning om missuppfattning har undantagskaraktär måste den stödjas av en särskilt underbyggd bevisning, i vilken en klagande exakt ska ange vilka omständigheter som har missuppfattats och visa de bedömningsfel som tribunalen har gjort sig skyldig till.( ) De argument som klaganden har använt i detta avseende uppfyller på intet sätt dessa krav.

89. Överklagandet kan inte heller vinna bifall på grundens sista del.

VI – Förslag till avgörande

90. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska

– ogilla överklagandet,

– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.