Förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas föredraget den 28 mars 1996. - Förbundsrepubliken Tyskland, Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH och Bremer Vulkan Verbund AG mot Europeiska kommissionen. - Statligt stöd - Borgen som ingåtts av statliga myndigheter indirekt till förmån för ett varv för förvärv av ett företag inom en annan sektor - Diversifiering av det mottagande företagets verksamhet - Återbetalning. - Förenade målen C-329/93, C-62/95 och C-63/95.



Rättsfallssamling 1996 s. I-05151



Generaladvokatens förslag till avgörande

Inledande synpunkter

1 Dessa mål gäller talan som har väckts av Förbundsrepubliken Tyskland (nedan kallad Tyskland) samt bolagen Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (nedan kallat HIBEG) och Bremer Vulkan Verbund AG (nedan kallat BV). Föremålet för dessa olika talan är en ogiltigförklaring av kommissionens beslut 93/412/EEG av den 6 april 1993.(1) I det ifrågasatta beslutet betecknade kommissionen såsom rättsstridigt och oförenligt med den gemensamma marknaden, enligt artikel 92.1 i fördraget, det "stöd som har beviljats av den tyska regeringen till HIBEG och av HIBEG via Krupp GmbH till Bremer Vulkan Verbund AG för att underlätta försäljningen av Krupp Atlas Elektronik GmbH från Krupp GmbH till Bremer Vulkan AG".

Talan väcktes vid domstolen. Senare överfördes två av dem (talan av BV och av HIBEG) till förstainstansrätten efter utvidgningen av dennas befogenheter. Därefter överfördes de, efter ett särskilt beslut, på nytt till domstolen och enligt beslut av domstolens ordförande av den 16 november 1995 förenades de, på grund av sambandet mellan dem, med Förbundsrepubliken Tysklands talan vad gäller den slutliga domen.

I - Bakgrund

Såsom framgår av handlingarna i målet är bakgrunden följande:

A - Den omtvistade transaktionen

2 I början av år 1991 inledde bolaget Krupp GmbH (nedan kallat Krupp), Essen, och bolaget BV, Bremen, förhandlingar i syfte att BV skulle ta över kontrollen av bolaget Krupp Atlas Elektronik GmbH (nedan kallat KAE). KAE hade utvecklat sin verksamhet inom elektronikområdet och Krupp var den enda aktieägaren. BV planerade att slå samman KAE med sitt dotterbolag Systemtechnik Nord GmbH (nedan kallat STN), som verkade inom samma område som KAE.

Den 12 juli 1991 undertecknade parterna ett samförståndsavtal (memorandum of understanding, nedan kallat protokollet), som innebar att Krupp skulle överlåta 74,9 procent av sin andel i KAE:s aktiekapital till BV, inom ramen för en motsvarande ökning av BV:s aktiekapital, till ett nominellt belopp av 140 000 000 DM, fördelat på 2 800 000 innehavaraktier till ett nominellt värde av 50 DM styck. Dessa nya aktier i BV, som enligt överenskommelsen i protokollet skulle ha ett emissionspris om 250 procent (dvs. 125 DM), skulle överlämnas till Krupp i utbyte mot att detta bolag överlät ovannämnda andel i KAE:s aktiekapital, vars värde enligt protokollet uppskattades till 350 000 000 DM.

3 Den 17 oktober 1991 beslutade bolagsstämman i BV om en ökning av aktiekapitalet och därefter emitterades de ovan nämnda nya aktierna i BV och överläts till Krupp i enlighet med vad som hade förutsetts i protokollet.

Den 26 november 1991 bildade Krupp och HIBEG, vars aktier i sin helhet tillhör delstaten Bremen (Freie Hansestadt Bremen), gemensamt ett civilrättsligt bolag (Gesellschaft bürgerlichen Rechts - nedan kallat GbR) i avsikt att förvalta de nya aktierna i BV. Krupp bidrog med de 2 800 000 nya aktierna i BV medan HIBEG bidrog med 350 000 000 DM kontant. HIBEG:s insats finansierades genom en bankkredit som delvis täcktes av en borgen om 126 000 000 DM, som delstaten Bremen ställde den 21 november 1991 till förmån för HIBEG och delvis genom pantsättning av de nya aktierna i BV, vars värde de långivande bankerna fastställde till 80 DM per aktie.

Med tillämpning av en relevant klausul i GbR:s stiftelseurkund gav detta bolag ett lån till Krupp till ett belopp av 350 000 000 DM. Detta skulle utgöra ett förskott på vinsten av försäljningen av de nya aktierna i BV. För övrigt befullmäktigades HIBEG oåterkalleligt att sälja aktierna i BV till tredje man till ett lägsta pris om 125 DM per aktie. Genom varje försäljning av aktier skulle de två bolagens andel i GbR minskas i motsvarande mån. Upplösningen av GbR hade förutsetts till tidigast den 28 februari 1994 och senast den 31 december samma år. Aktierna som återstod i BV efter upplösningen av det civilrättsliga bolaget skulle överföras till HIBEG, medan Krupp skulle behålla resterande del av förskottet. HIBEG hade enligt överenskommelsen med de långivande bankerna möjlighet att återbetala en del av lånet genom att sälja aktier i BV till dessa banker till ett pris av 80 DM per aktie.

4 Den tyska regeringen underrättade kommissionen i en skrivelse av den 17 december 1991 om den borgen som delstaten Bremen hade ställt för HIBEG. Kommissionen begärde genom en skrivelse av den 20 januari 1992 (D/00130) kompletterande uppgifter av den tyska regeringen, som svarade den 4 mars 1992. Efter detta beslutade kommissionen den 6 maj 1992 att inleda förfarandet enligt artikel 93.2 i fördraget. Detta meddelades den tyska regeringen genom en skrivelse av den 20 maj 1992 (SG(92)D/6699), samtidigt som motsvarande meddelande offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.(2) I detta meddelande omnämndes statligt stöd i förbindelse med den borgen som delstaten Bremen hade ställt inom ramen för "Bremer Vulkan AG:s köp av Krupp Atlas Elektronik GmbH från Krupp GmbH", och den tyska regeringen, övriga medlemsstater och övriga intresserade gavs en månads tidsfrist från offentliggörandet för att inkomma med sina yttranden till kommissionen.

5 Det kan också påpekas att HIBEG, såsom framgår av HIBEG:s svar på domstolens skriftliga frågor, fram till slutet av februari månad 1994 hade sålt samtliga nya aktier i BV till ett pris som varierade mellan 85,54 DM och 105,86 DM per aktie, det vill säga till ett genomsnittligt pris av 97,18 DM per aktie. När försäljningen av aktierna var klar upplöstes GbR den 25 februari 1994.

B - Det ifrågasatta beslutet

6 Kommissionen ansåg i det ifrågasatta beslutet av den 6 april 1993 att hela beloppet av 126 000 000 DM, som täcktes av borgen, utgjorde ett stöd som dels var rättsstridigt, eftersom det hade beviljats i strid med förfarandereglerna i artikel 93.3 i fördraget, dels var oförenligt med den gemensamma marknaden enligt bestämmelserna i artikel 92.1 och inte uppfyllde villkoren för att omfattas av de undantag som föreskrivs i artikel 92.2 och 92.3 i fördraget.

I kommissionens beslut utpekas BV och HIBEG som mottagare av stödet och föreskrivs att stödet skall återbetalas enligt nationella bestämmelser, särskilt de som rör dröjsmålsränta på statliga fordringar, vilken skall utgå från dagen för beviljandet av det olagliga stödet.

7 Kommissionens beslut grundar sig på följande resonemang: BV förvärvade en del av Krupps kapital i KAE, motsvarande 74,9 procent, i utbyte mot 2 800 000 nya aktier i BV som härrör från dess ökning av aktiekapitalet. Genom bildandet av GbR bytte Krupp dessa aktier med HIBEG mot 350 000 000 DM. Detta belopp motsvarar värdet av andelen om 74,9 procent i KAE:s aktiekapital. Vid tiden för transaktionen var aktierna i BV, enligt kommissionens beslut, noterade på börsen till ett pris av ungefär 80 DM per aktie. Med utgångspunkt i detta pris var de nya aktierna i BV värda sammanlagt 224 000 000 DM. Delstaten Bremen beviljade HIBEG borgen med ett belopp av 126 000 000 DM, vilket exakt motsvarade skillnaden mellan det överenskomna priset på andelen i KAE och det verkliga värdet av de nya aktierna i BV. Detta nämns i det ifrågasatta beslutet. Enligt kommissionen möjliggjordes på detta sätt försäljningen av KAE till BV. Kommissionen anser alltså att denna skillnad inte kan anses motiverad av affärsmässiga överväganden eller överväganden av annan ekonomisk art och att den totala skillnaden som motsvarar borgensbeloppet följaktligen i praktiken utgör ett stöd.

II - Grunderna för ogiltigförklaring

A - Grunderna som rör rätten till försvar

8 Sökandena har gjort gällande att deras rätt till försvar har åsidosatts, eftersom de inte har getts den nödvändiga tiden för att effektivt förbereda sitt försvar mot kommissionens anmärkningar.

Sökandena har speciellt nämnt att protokollet av den 12 juli 1991 åberopades, och dess innehåll diskuterades, första gången vid ett sammanträde som hade anordnats mellan representanter för sökandena och kommissionen den 30 mars 1993. Kommissionen accepterade vid detta sammanträde sökandenas förslag att de skulle översända texten till ovannämnda protokoll samt sina synpunkter på detta. Efter detta fastställde emellertid kommissionen, i ett telefaxmeddelande av den 2 april 1993, en kortare tidsfrist för överlämnandet av dessa handlingar och krävde att de skulle skickas samma dag före klockan 17.00. Även om den tyska regeringen uttryckte invändningar mot en så kort tidsfrist skickade den protokollstexten med telefax till kommissionen nästa arbetsdag, det vill säga den 5 april 1993. Eftersom det ifrågasatta beslutet fattades påföljande dag, det vill säga den 6 april 1993, framgår det enligt sökandena att kommissionen inte har beaktat protokollets innehåll och inte har gett sökandena, särskilt den tyska regeringen och BV, möjlighet att framföra kompletterande anmärkningar och att utveckla sin ståndpunkt angående protokollets betydelse såsom det hade överenskommits vid sammanträdet den 30 mars 1993.

9 Iakttagandet av rätten till försvar i varje förfarande mot en viss person som kan leda till en förvaltningsåtgärd som går personen emot eller som i varje fall är ogynnsam för personen utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip och måste säkerställas, även om det saknas regler för ifrågavarande förfarande.(3) För att rätten till försvar skall säkerställas måste den person mot vilken kommissionen har inlett det administrativa förfarandet ges möjlighet, innan det administrativa beslutet meddelas, att på ett ändamålsenligt sätt framföra sin åsikt beträffande de faktiska omständigheter och det rättsliga resonemang på vilka beslutet grundas.(4)

10 Som jag redan har nämnt hade emellertid kommissionen i Europeiska gemenskapernas officiella tidning offentliggjort ett meddelande(5), i vilket den uppmanade den tyska regeringen samt övriga berörda att framföra sina synpunkter beträffande den omtvistade transaktionen inom en månad från offentliggörandet. Sålunda hade den tyska regeringen och sökandebolagen, som uttryckligen nämns i meddelandet, möjlighet att redan från denna tidpunkt förbereda sitt försvar och att inför kommissionen lägga fram såväl protokollet av den 12 juli 1992 och sina synpunkter på detta som alla andra, enligt deras mening, avgörande omständigheter, både inom och efter den fastställda tidsfristen, eftersom beslutet meddelades den 6 april 1993. Sökandena har dock av skäl som de inte har utvecklat närmare avstått från att inge protokollet under förfarandet och åberopade det först efter den utsatta tidsfristen när kommissionens beslut var nära förestående. Följaktligen och med beaktande av principen att ingen skall vinna fördelar av sin egen skamlighet (nemo auditur suam turpitudinem allegans) är sökandenas invändning att de inte har getts möjlighet att inge protokollet och att framföra sina synpunkter i allmänhet obefogad, eftersom detta beror på deras egen underlåtenhet.

11 Domstolen har bedömt att när en stat beviljar stöd i strid med skyldigheten att underrätta enligt artikel 93.3 i fördraget och därefter visar sig ovillig att ge kommissionen relevanta upplysningar, bär den själv skulden för att prövningsförfarandet försenas och kan följaktligen inte anföra detta förfarandes varaktighet som argument. Domstolen har i detta hänseende betonat att "om den kunde det, skulle nämligen bestämmelserna i artiklarna 92 och 93 i fördraget förlora sin ändamålsenliga verkan, eftersom de nationella myndigheterna med utgångspunkt i sina egna olagliga handlingar eller i sin brist på omsorg skulle kunna hindra det effektiva genomförandet av beslut som kommissionen har fattat med stöd av dessa fördragsbestämmelser".(6)

Liknande överväganden kan formuleras även i föreliggande fall vad gäller rätten till försvar. Om sökandena hade kunnat åberopa sin egen försumlighet vad gäller att inkomma med nödvändiga upplysningar till kommissionen, för att anföra argument mot denna, skulle de kunna förhindra en normal fortgång av förfarandet enligt artikel 93.2 i fördraget och även minska effektiviteten av kommissionens beslut i frågan.

12 Vidare kan ett åsidosättande av rätten till försvar endast medföra att rättsakten ogiltigförklaras om förfarandet skulle ha kunnat leda till ett annat resultat för det fall den ifrågavarande bristen inte hade förelegat.(7) I förevarande fall innehöll inte protokollet ytterligare information av betydelse i förhållande till de uppgifter som kommissionen redan hade till sitt förfogande. Såsom framgår av det ifrågasatta beslutet hade kommissionen full vetskap om de transaktioner som ägde rum efter undertecknandet av det nämnda protokollet för att fullgöra det som hade överenskommits i detta.

Det som hade överenskommits i protokollet omnämns klart och i detalj i kallelsen till BV:s bolagsstämma, i september 1991, där även transaktionens allmänna sammanhang utvecklas i generella ordalag. I kallelsen bestämdes dagen för bolagsstämman till den 17 oktober 1991 och på denna bolagsstämma beslutades slutgiltigt ökningen av aktiekapitalet i BV. Kallelsen fanns med bland de handlingar som kommissionen hade tillgång till. Genom denna kallelse fick kommissionen i allt väsentligt kännedom om protokollets innehåll. Även om det antas att den mycket korta tid som förflöt mellan meddelandet av protokollets text och det ifrågasatta beslutet inte gav kommissionen möjlighet att bedöma protokollets innehåll, kan inte denna förseelse motivera en ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet, eftersom detta inte skulle ha kunnat få ett annat innehåll.

13 Vidare har sökanden BV hävdat att den har berövats rätten till försvar, eftersom det ankom på kommissionen att under förfarandet meddela bolaget att det enligt kommissionens mening var mottagare av stödet och följaktligen direkt berördes av förfarandet.

Här måste först och främst påpekas att kommissionen, enligt artikel 93.2, fattar beslut i fråga om stöd "efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig". Termen "berörda parter" omfattar ett obestämt antal mottagare, då den nämnda bestämmelsen med denna term inte bara avser företaget eller företagen som är mottagare av stödet utan även personer, företag eller sammanslutningar vars intressen eventuellt berörs av det lämnade stödet och då särskilt konkurrerande företag och branschorganisationer. Vid tolkningen av bestämmelsen i artikel 93.2 har domstolen ansett att denna "inte förutsätter en personlig formell underrättelse till enskilda. Det enda syftet med bestämmelsen är att kommissionen skall åläggas att tillse att alla som eventuellt kan beröras av de ifrågavarande stödåtgärderna underrättas och får möjlighet att framföra sina argument. Under dessa omständigheter framstår offentliggörandet av ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning som ett lämpligt medel för att upplysa alla berörda personer om att det har inletts ett förfarande".(8)

14 Uppgifterna i det ovan nämnda meddelandet som gällde "stöd i form av en borgen som ställts av delstaten Bremen för att möjliggöra försäljningen av Krupp Atlas Elektronik GmbH från Krupp GmbH till Bremer Vulkan AG", var i föreliggande fall konkreta och uttömmande, så att sökandebolaget, som hade tagit aktiv del i transaktionen, kunde förstå att undersökningen direkt berörde det och kunde vidta lämpliga åtgärder i avsikt att förbereda de bevis som det förfogade över och även argumentationen i allmänhet för att effektivt försvara sina intressen.

Följaktligen kan talan inte bifallas på någon av ovannämnda grunder för ogiltigförklaring.

B - Grunderna som rör motiveringen av det ifrågasatta beslutet

1) Inledande synpunkter

15 Redan inledningsvis måste anmärkas att ett besluts laglighet "skall bedömas med beaktande av de upplysningar som kommissionen hade till sitt förfogande vid den tidpunkt då den fattade beslutet".(9) Vad gäller motiveringen skall påpekas, att enligt domstolens fasta rättspraxis skall "motiveringen av ett beslut som går någon emot ... göra det möjligt för domstolen att pröva lagenligheten samt tillhandahålla de upplysningar som är nödvändiga för att den berörde skall kunna avgöra om beslutet är välgrundat eller inte".(10) Eftersom den motiveringsskyldighet som åligger gemenskapsinstitutionerna vid utövandet av deras befogenheter är av särskilt stor betydelse för att domstolen skall kunna utföra sin prövning, har i rättspraxis föreskrivits att en eventuell brist i motiveringen som hindrar denna prövning skall prövas ex officio.(11)

16 Domstolen har i dom av den 4 juli 1963(12) bedömt att artikel 190 i fördraget, "genom vilken kommissionen åläggs att motivera sina beslut, inte bara motsvarar formella överväganden utan syftar till att ge parterna möjligheten att försvara sina rättigheter, domstolen möjligheten att utföra sin prövning och medlemsstaterna, samt även varje berörd medborgare, möjligheten att få kännedom om under vilka förutsättningar kommissionen har tillämpat fördraget". Som domstolen har betonat i dom av den 9 november 1995 skall "den enligt artikel 190 erfordrade motiveringen ... anpassas efter vilken sorts rättsakt det är fråga om" och skall "på ett klart och otvetydigt sätt föra fram det resonemang som förts av den institution som är upphovsman till rättsakten, så att de berörda personerna kan få reda på skälen för den vidtagna åtgärden och domstolen ges möjlighet att utöva kontroll".(13) För att uppnå dessa mål är det tillräckligt "att de huvudsakliga rättsliga och sakliga överväganden som ligger till grund för beslutet och som är nödvändiga för att förstå kommissionens resonemang nämns i beslutet, om än kortfattat ändå klart och tydligt".(14) Domstolen klargjorde i den ovan nämnda domen av den 9 november 1995 att "det inte kan fordras att motiveringen av en rättsakt anger de olika relevanta sakförhållandena och rättsliga övervägandena, eftersom frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 190 i fördraget inte bara skall bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av dess sammanhang samt alla rättsregler som reglerar den berörda frågan" och att om "följaktligen den omtvistade rättsakten återger det väsentligaste med det mål som institutionen eftersträvar, skulle det vara onödigt att fordra en specifik motivering av varje teknisk lösning som har valts".(15)

17 När det däremot gäller mål där kommissionen måste göra invecklade bedömningar av ekonomisk natur, har domstolen bedömt att dess kontroll av en sådan bedömning begränsas till att kontrollera att förfarandereglerna har följts, att motiveringen är tillräcklig, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga samt att det inte föreligger en uppenbart oriktig bedömning eller ett maktmissbruk.(16)

18 I fråga om statligt stöd och speciellt inom ramen för artikel 92.3 i fördraget, där det medges att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning som innefattar värderingar av ekonomisk och social natur, vilka måste göras i ett gemenskapsrättsligt sammanhang,(17) har domstolen bedömt att den inom ramen för legalitetskontrollen "skall begränsa sig till att pröva om kommissionen har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning genom en snedvridning eller en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna eller genom maktmissbruk eller kringgående av reglerna för förfarandet".(18)

Inom konkurrensområdet har domstolen bedömt att fastän den generellt utövar "full kontroll beträffande huruvida förutsättningarna för att tillämpa artikel 85.1 är uppfyllda" skall domstolen, när det i ett konkret fall krävs komplexa ekonomiska bedömningar från kommissionens sida, "begränsa sin prövning av en sådan bedömning till att kontrollera att förfarandereglerna har följts, att motiveringen är tillräcklig, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga samt att det inte föreligger en uppenbart oriktig bedömning eller maktmissbruk".(19)

19 Domstolen har antagit samma synsätt även i fråga om antidumpning, där den har bedömt att när det gäller valet mellan olika metoder för att beräkna dumpningsmarginalen, förutsätter detta val en bedömning av komplexa ekonomiska situationer och att "domstolens prövning av en sådan bedömning måste begränsas till en kontroll av att förfarandereglerna har följts, att de faktiska omständigheterna som ligger till grund för det bestridda valet är materiellt riktiga, att det inte föreligger en uppenbart oriktig bedömning av dessa faktiska omständigheter och att det inte föreligger maktmissbruk".(20)

20 Inom ramen för den gemensamma jordbrukspolitiken godtas enligt domstolens rättspraxis att när "rådet vid genomförandet av gemenskapens jordbrukspolitik måste göra en värdering av en komplex ekonomisk situation, omfattar det utrymme för skönsmässig bedömning som rådet har inte uteslutande innehållet i och räckvidden av de åtgärder som skall vidtas utan även, i viss utsträckning, konstaterandet av de faktiska omständigheterna i den meningen att rådet också i ett givet fall får lägga en helhetsbedömning till grund. Vid domstolsprövningen av en sådan behörighet bör domstolen begränsa sig till att pröva om myndighetens beslut är behäftat med ett uppenbart fel eller ett maktmissbruk eller om myndigheten i fråga klart har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning".(21)

2) Grunderna som rör förekomsten av stöd

21 För att bedöma om en statlig inblandning utgör stöd är metoden som används för att genomföra inblandningen inte av intresse. Artikel 92 i fördraget gäller alla sorters stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel "av vilket slag det än är". Sålunda har domstolen bedömt att "det ... inte principiellt [kan] göras åtskillnad mellan stöd som ges i form av ett lån och stöd som ges i form av aktieinnehav i företagen. Stöd i den ena eller den andra formen omfattas av förbudet i artikel 92 när förutsättningarna i nämnda bestämmelse föreligger".(22) Att ställa en borgen kan sålunda betraktas som stöd om de lagliga förutsättningarna är uppfyllda.

De anmärkningar som sökandena har framfört mot kommissionens kvalifikation av den omtvistade borgen som stöd ger upphov till två frågor. Den första gäller värderingen av de nya aktierna i BV och den andra om de omtvistade transaktionerna framstod som normala för en enskild näringsidkare.

a) Värderingen av de nya aktierna i BV

22 Den grundläggande omständigheten som det ifrågasatta beslutet baseras på vid kvalificeringen av den omtvistade borgen som stöd är förekomsten av en skillnad mellan det överenskomna värdet av andelen om 74,9 procent av aktiekapitalet i KAE (350 000 000 DM) och det verkliga värdet av de nya aktierna (2 800 000 aktier) som emitterades av BV inom ramen för ökningen av aktiekapitalet. Enligt kommissionen följer denna skillnad av att aktiernas verkliga värde är mycket lägre än det som de bolag som undertecknade protokollet hade fastställt, det vill säga 125 DM per aktie. Kommissionen anser att det verkliga värdet av de nya aktierna i BV var 80 DM per aktie och denna värdering grundas på att under den relevanta perioden, det vill säga november-december 1991, när de viktigaste händelserna i den omtvistade transaktionen ägde rum, var det genomsnittliga börspriset på aktierna 80 DM per aktie. Med detta pris som utgångspunkt uppgår värdet av de nya aktierna i BV till 224 000 000 DM. Skillnaden, det vill säga 126 000 000 DM, mellan det sistnämnda beloppet och beloppet om 350 000 000 DM som HIBEG via GbR erlade till Krupp motsvarar exakt beloppet av den borgen som delstaten Bremen ställde. Enligt kommissionen var följaktligen transaktionen, på grundval av ett värde av 125 DM per varje ny aktie i BV, endast möjlig tack vare att det ställdes en borgen som täckte skillnaden mellan det överenskomna priset av 125 DM och värdet av 80 DM per ny aktie i BV.

23 Sökandena anser att kommissionens värdering är felaktig och har hävdat att värdet på de nyemitterade aktierna i BV motsvarar värdet på den apportegendom som Krupp bidrog med inom ramen för ökningen av aktiekapitalet i BV och att det följaktligen inte är fråga om stöd. Sökandena har även hävdat att kommissionen har gjort en felaktig värdering av de nya aktierna i BV, eftersom denna värdering baserats på börskursen på BV:s aktier. Enligt det ifrågasatta beslutet utgör börskursen det värde som på marknaden tillerkänns aktien, eftersom den följer av en jämvikt mellan tillgång och efterfrågan i ett öppet och offentligt sammanhang. Detta förnekas av sökandena som har hävdat att emissionspriset per aktie inte skulle ha baserats enbart på börskursen utan även på det berörda företagets situation med beaktande av dess förflutna och även den framtida utvecklingen och förväntningarna. Sökandena har särskilt betonat att aktiens börskurs inte återspeglar det berörda företagets situation, eftersom den i högre utsträckning påverkas av den allmänna nationella och internationella ekonomiska utvecklingen. Enligt sökandena skall följaktligen för aktiernas värdering förutom börskursen som endast utgör en utgångspunkt även andra faktorer beaktas, såsom de som har samband med värdet av det konkreta företaget och särskilt a) det mervärde som följer av aktiernas koncentration, eftersom en större aktiepost är mer attraktiv för en investerare än enstaka aktier, b) den synergieffekt som följer av införlivandet av KAE:s enheter i BV, och c) den uppåtgående trenden för aktierna som den 12 juli 1991, då protokollet undertecknades, betingade ett pris på börsen om 101,20 DM. Med dessa fakta som grund har sökandena uppskattat värdet av aktierna i BV till åtminstone 125 DM per aktie och inte 80 DM per aktie, som kommissionen enligt sökandenas synpunkt felaktigt har värderat dem till. För att styrka sitt påstående har sökandena även åberopat att bankerna accepterade pantsättningen av de nya aktierna i BV som säkerhet för lånet som de beviljade till HIBEG till ett belopp som enligt bankpraxis motsvarade 50-60 procent av dessa aktiers värde.

24 Dessutom har sökandena hävdat att värderingen av de nya aktierna skulle ha baserats på fakta från första halvåret 1991, då de förhandlingar som ledde fram till protokollet av den 12 juli 1991 ägde rum. Enligt sökandena innehåller protokollet det slutliga avtalet som avtalsparterna träffade, att deras förpliktelser fastställs och att de förbinder sig i fråga om värdet av de nya aktierna i BV, till ett pris av 125 DM per aktie. Sökandena anser följaktligen att kommissionen vid värderingen av aktierna skulle ha gått tillbaka till den period som föregick avtalsförbindelsen i protokollet mellan Krupp och BV, det vill säga till perioden mellan januari och juli 1991, och att kommissionen felaktigt har beaktat perioden november och december 1991. Sökandena har också uppgett att kursen på de börsintroducerade aktierna i BV var 85 DM den 8 januari 1991 och 101,20 DM den 12 juli 1991, dagen för undertecknandet av det omtvistade protokollet. Kommissionen har bestritt protokollets bindande karaktär och hävdat att det endast är en avsiktsförklaring. Enligt kommissionen skulle perioden november-december 1991 beaktas vid värderingen av de nya aktierna, eftersom de viktiga händelserna i den omtvistade transaktionen ägde rum då.

25 Innan jag prövar dessa anmärkningar skall vissa inledande påpekanden göras.

Av ovannämnda domar(23) framgår att varje gång det som i förevarande fall är fråga om rättsakter som gäller invecklade affärsuppgörelser, som grundar sig på komplexa ekonomiska bedömningar av de gemenskapsinstitutioner som har antagit dem, begränsar domstolen den legalitetskontroll som den utövar till att kontrollera att förfarandereglerna har följts, att motiveringen är tillräcklig, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga samt att det inte föreligger en uppenbart oriktig bedömning eller maktmissbruk.

Vidare har domstolen förtydligat att den, inom ramen för legalitetskontrollen av en rättsakt, endast kontrollerar om det ifrågasatta beslutet är bristfälligt på någon av de grunder som nämns i artikel 173 i fördraget, utan att den kan sätta sin egen bedömning av de faktiska omständigheterna, i synnerhet på det ekonomiska planet, i stället för den bedömning som upphovsmannen till rättsakten har gjort.(24)

26 Anmärkningarna som rör kommissionens värdering av de nya aktierna i BV måste prövas mot bakgrund av denna rättspraxis.

Låt mig notera att förekomsten av stöd eller inte beror på det slutliga svaret på frågan om värdet av de nya aktierna i BV. Om värdet av de nya aktierna var lägre än 125 DM kan det bli tal om förekomst av stöd. I annat fall kan det inte bli tal om stöd. Följaktligen måste den grund för ogiltigförklaring som har samband med denna fråga prövas före prövningen av de andra grunderna för ogiltigförklaring, vilka förutsätter förekomsten av stöd.

27 De anmärkningar som prövas nu ger upphov till ytterligare två frågor: aa) den första gäller den period som har beaktats för att värdera de omtvistade aktierna, bb) den andra gäller den metod som har följts för att fastställa detta värde.

aa) Vad gäller den period som skall läggas till grund för värderingen av de nya aktierna i BV, i avsikt att bedöma om det föreligger stöd eller inte, är den period under vilken rättsakterna genomfördes av avgörande betydelse. Genom dessa rättsakter konkretiserades det som hade överenskommits och den statliga inblandningen i form av borgen manifesterades. Även om det antas att det överenskomna värdet av 125 DM per aktie motsvarar det verkliga värdet av de nya aktierna i BV under perioden före protokollets upprättande och att det följaktligen under denna tid inte förelåg behov av stöd i form av borgen, skulle detta behov ha kunnat uppstå senare om värdet av aktierna i BV väsentligt hade sjunkit vid tidpunkten för genomförandet av överenskommelserna i protokollet. Det motsatta gäller om den eventuella skillnaden mellan det överenskomna och det verkliga värdet av de nya aktierna i BV, som konstaterats vid tidpunkten för överenskommelsen, inte längre existerade när överenskommelsen skulle genomföras, till följd av en väsentlig uppgång av aktiekursen. Då skulle det inte bli tal om stöd.

För att stödja sin synpunkt att perioden som föregick överenskommelsen i protokollet är den riktiga, åberopar sökandena den bindande karaktären av överenskommelsen mellan Krupp och BV, särskilt vad gäller värderingen av andelen i KAE:s kapital och av de nya aktier i BV som gavs i utbyte. Frågan som ställs i föreliggande fall är emellertid inte om värderingen av de nya aktierna i BV var av bindande karaktär för parterna i överenskommelsen, utan om denna värdering, bindande eller inte, motsvarade det verkliga värdet av dessa aktier. För att denna fråga skall kunna besvaras måste, på grund av vad som nämns ovan, de faktiska omständigheterna (till exempel priset på aktierna i BV) beaktas såsom dessa slutligen gestaltat sig under den period då de viktiga rättsakterna för förverkligandet av den överenskomna transaktionen ägde rum och särskilt de rättsakter som utgör den statliga inblandning som betecknats som stöd (bildandet av GbR, HIBEG:s upptagande av lån, delstaten Bremens ställande av borgen). Om det under denna period konstateras en skillnad mellan det avtalade priset och det verkliga värdet av de nya aktierna i BV, kan den statliga inblandningen i avsikt att täcka denna skillnad betraktas som stöd, oavsett när den aktuella skillnaden uppstod och oavsett vem av parterna som gynnats av denna inblandning.

För fullständighetens skull skall jag också pröva frågan om innehållet i överenskommelsen i protokollet är av bindande karaktär. Denna fråga, som parterna envist har återkommit till såväl under det skriftliga förfarandet som under det muntliga, måste prövas mot bakgrund av relevanta bestämmelser i tysk rätt, beträffande preliminära avtal och andra texter som föregår avtalsslutet. Enligt tysk rätt bedöms den bindande karaktären av överenskommelser i preliminära avtal med utgångspunkt i parternas vilja.(25) Ett preliminärt avtal som uttryckligen förutser det formella ingåendet av ett avtal kan således i princip inte anses innehålla någon överenskommelse som är bindande för parterna, på grund av att denna uttryckliga föreskrift medför en presumtion om motsatsen. När texten i det preliminära avtalet inte innehåller en liknande uttrycklig föreskrift prövar de tyska domstolarna omständigheterna i fallet för att kunna bedöma om avtalsparterna i varje enskilt fall har velat ge avtalsinnehållet en bindande karaktär.(26) När det preliminära avtalet gäller komplexa affärsuppgörelser eller betydande belopp, som i föreliggande fall, anser de tyska domstolarna dessutom i vissa fall att det föreligger en tyst överenskommelse för att göra uppkomsten av ömsesidiga rättigheter och skyldigheter beroende av det formella ingåendet av ett avtal.(27)

Prövningen av protokollet visar inte att avtalsparterna har velat binda sig å ena sidan vad gäller avyttringen av kapitalandelen i KAE om 74,9 procent och å andra sidan vad gäller ökningen av aktiekapitalet i BV och emissionspriset respektive försäljningspriset för de nya aktierna. Sålunda förtydligas i den inledande delen av protokollet att parterna avsåg en insats i BV motsvarande 74,9 procent av kapitalet i KAE i utbyte mot de nya aktierna som BV skulle emittera efter ökningen av sitt aktiekapital.(28) I punkt 1 i protokollet stadgas att Krupp, efter protokollets undertecknande, skall överlämna vissa handlingar till BV, såsom KAE:s bolagsordning, dess årsbokslut med revisionsberättelserna och sammanställningar över bolagets leveranser och beställningar. Dessa handlingar var nödvändiga för att BV skulle kunna få en klar bild av situationen i det företag som skulle förvärvas innan BV band sig definitivt. Enligt punkt 2.3 i protokollet skall avtalsparterna allt eftersom komma överens om de steg som är nödvändiga för ett framgångsrikt genomförande av insatsen av andelen i KAE: kapital och ökningen av aktiekapitalet i BV. I punkt 5.1 i protokollet stadgas att avtalet om insatsen av andelen i KAE:s kapital skall ingås efter ökningen av aktiekapitalet i BV. Slutligen stadgas i punkt 11 i protokollet att detta inte träder i kraft förrän efter samtycke från parternas tillsynsorgan.

Följaktligen är det som nämns i protokollet avseende såväl insatsen av KAE:s kapitalandel som den med denna förbundna ökningen av aktiekapitalet i KAE och värderingen av de nya aktierna inte bindande. Denna slutsats bekräftas även av att protokollet eller andra förpliktelser som eventuellt skulle ha ingåtts av eller gentemot Krupp inte nämns i kallelsen av aktieägarna till bolagsstämman. I kallelsen framställs hela transaktionen som ett "förslag" till en fusion mellan KAE och STN, dotterbolag till BV.

Med hänsyn till dessa uppgifter kan sökandenas påståenden avseende den relevanta perioden för värderingen av de nya aktierna i BV inte godtas.

bb) Vad gäller anmärkningen avseende den felaktiga värderingen av de nya aktierna i BV framgår det inte av uppgifterna i ansökan att denna värdering skulle ha grundats på oriktiga fakta och omständigheter. Sökandena har endast hävdat att kommissionen, genom att i beslutet avvisa de kriterier som dessa hade åberopat för denna värdering, följt en felaktig värderingsmetod som har lett till felaktiga slutsatser beträffande förekomsten av stöd. I detta hänseende kan påpekas att frågan om värderingen av de nya aktierna i BV, med hänsyn till dess avgörande betydelse, har blivit föremål för en detaljerad utveckling i motiveringen av det ifrågasatta beslutet. I detta beslut nämns speciellt de uppgifter som, enligt sökandena, borde ha beaktats vid bestämningen av värdet av de nya aktierna i BV (avsnitt V.1 i beslutet, se ovan punkt 23). Likaledes utvecklas i beslutet skälen till att kommissionen ansåg att dessa omständigheter inte var relevanta och inte följde den metod som sökandena hade anfört. Närmare bestämt:$

i) Till att börja med redogörs i det ifrågasatta beslutet för motiveringen för att priset om 80 DM per aktie, enligt kommissionens uppfattning, var det högsta pris som kunde begäras vid offentlig nyemission i överensstämmelse med handelsbruk. Kommissionen förklarar här att börskursen motsvarar det verkliga värdet per aktie som marknaden erkänner och att emissionspriset normalt måste vara lägre än aktiekursen på marknaden, för att undvika ett misslyckande vid nyemissionen. Detta innebär att priset på de nyemitterade aktierna skulle vara lägre än 80 DM, eftersom börskursen låg på ungefär 80 DM.

ii) Som svar på de påståenden som den tyska regeringen har framställt och som upprepats av sökandena under förfarandet i domstolen avseende värderingen av de nya aktierna i BV till över 125 DM per aktie anför kommissionen att detta pris var möjligt enbart på grund av att det ställdes en borgen som täckte skillnaden mellan 80 och 125 DM per aktie. Kommissionen har anmärkt att den tyska regeringen inte kunnat inkomma med analyser eller redogörelser från bankerna till stöd för detta pris och har påpekat att även om det genomsnittliga priset per aktie under år 1990 var 130,8 DM, har detta pris icke desto mindre konstant varit lägre än 100 DM sedan år 1981, med undantag för perioden från slutet av år 1985 till slutet av år 1986 och från början av år 1989 till slutet av år 1990. Denna tendens har för övrigt bekräftats i efterhand av det faktum att kursen på aktierna i BV från slutet av år 1991 till februari 1993 uppgick till ungefär 80 DM. Vidare, fortfarande enligt kommissionen, integreras alla förväntningar på marknaden avseende framtida vinst direkt i aktiekursen. Kommissionen har följt samma resonemang även beträffande de synergieffekter som förmodas följa på KAE:s införlivande med BV. Enligt kommissionen blir sådana effekter genast märkbara på börsen. BV-aktiens kursutveckling sedan slutet av år 1991, som ligger på ungefär 80 DM, ger inga indikationer på förekomsten av sådana effekter. Beträffande den tyska regeringens argument att en stor aktiepost är mer attraktiv för en investerare än enstaka aktier är det enligt kommissionens uppfattning svårt att föreställa sig att denna omständighet kan ge en tillfredsställande förklaring till skillnaden mellan 80 och 125 DM per aktie. Kommissionen har understrukit att man även måste beakta att en nyemission kan medföra en sänkning av aktiekursen. Slutligen, vad gäller de två oberoende revisorernas godkännande av GbR:s balansräkning som, enligt den tyska regeringens påståenden, har bekräftat värdet för 2,8 miljoner nya aktier i BV till 350 000 000 DM har kommissionen anmärkt följande: "När revisorerna utvärderar en ingående balans skall de ... om det finns ett fastställt marknadsvärde, t.ex. på börsen, godta detta ... Men om det, som i fallet med aktierna i Bremer Vulkan, finns ett nyligen fastställt pris som skiljer sig från börspriset, kan revisorerna beakta detta värde." Av denna anledning, understryker kommissionen, "har revisorerna endast beaktat det pris på 350 000 000 DM som nyligen betalats för aktiepaketet på 2,8 miljoner aktier i BV och som bestämts av Krupp och Bremen Vulkan i samarbete med senaten i Bremen, via HIBEG och bankkonsortiet, vilket innebär att man inte kan tala i termer av en oberoende värdering från revisorernas sida. De upprepade endast de berörda parternas värdering" (avsnitt VI i beslutet). Med hänsyn till dessa överväganden och eftersom kommissionen nämner de omständigheter som de berörda personerna har anfört och den argumentation som de har utvecklat i frågan, vilken kommissionen har bedömt för att komma fram till den åsikt som uttrycks i det ifrågasatta beslutet, framstår detta beslut som tillräckligt motiverat.

28 Det som återstår att pröva är den eventuella förekomsten av en uppenbart oriktig bedömning från kommissionens sida vid värderingen av de omtvistade aktierna i BV. De parter som åberopar ett sådant fel måste lägga fram sina argument och inkomma med uppgifter som kan visa att den tankegång på vilken den omtvistade värderingen grundade sig är uppenbart felaktig.(29) Sålunda har domstolen i mål 166/78, Italien mot rådet, i fråga om en grund avseende ett allvarligt fel i bedömningen av ekonomiska uppgifter, ansett att "för att bevisa att rådet har begått ett allvarligt fel ... krävs säkrare och mer obestridliga omständigheter än de som den italienska regeringen har framfört i målet".(30) Även i ovannämnda mål C-225/91, Matra mot kommissionen, har domstolen bedömt att sökandebolaget Matras argumentation, "som grundar sig på de analyser av marknadsutvecklingen och på den utvärdering av distriktets nackdelar som sökanden har gjort, inte är av sådant slag att det kan fastställas att kommissionen har baserat sitt beslut på en uppenbart oriktig bedömning av de ekonomiska omständigheterna".(31)

29 I det föreliggande fallet vederläggs sökandenas argumentation genom den efterföljande utvecklingen, som leder till slutsatsen att de berörda parterna, genom att värdera de nya aktierna i BV till 125 DM, övervärderade dessa aktier på grund av överoptimistiska prognoser. Den 17 oktober 1991, då BV:s bolagsstämma beslutade om en ökning av aktiekapitalet och om nyemission, uppgick priset för BV:s aktier på börsen till 90 DM. Exakt detta pris nämndes för övrigt även av BV:s styrelse i kallelsen till bolagsstämman som riktades till aktieägarna i september 1991. Av de ingivna tabellerna, vars innehåll inte har bestritts, framgår för övrigt följande omständigheter:

Från september 1991 till slutet av december samma år föll börskursen på aktierna i BV (73,50 DM den 30 december). Under år 1992 låg priset på dessa aktier under 98 DM och föll i slutet av året till 68 DM (den 30 december). Under år 1993 översteg inte aktiekursen 100,80 DM (den 20 oktober) och under år 1994 var den högsta kurs som nåddes 106,50 DM (den 5 januari). I sina svar på domstolens frågor klargjorde för övrigt sökanden HIBEG att den fram till slutet av februari månad 1994 hade sålt alla de nya aktierna i BV till ett genomsnittligt pris av 97,18 DM per aktie.

30 Om domstolen, oberoende av vad som nämnts ovan, anser att det på grund av sökandenas argument erfordras ytterligare prövning av frågan om kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna eller inte, skulle det mest lämpliga vara, med beaktande av den omtvistade transaktionens komplexa karaktär, att inhämta ett sakkunnigutlåtande enligt artiklarna 45.2 och 49 i rättegångsreglerna. Domstolen har använt sig av denna möjlighet i mål där bedömningen av de faktiska omständigheterna baserades på tekniska uppgifter och på komplicerade fakta av ekonomisk natur som krävde specialkunskaper.

31 Således beslutade domstolen i målet CdF Chimie Azf och SCGP mot kommissionen, som precis som förevarande mål gällde statligt stöd, att inhämta ett sakkunnigutlåtande.(32) Föremålet för detta mål var en ansökan om ogiltigförklaring, genom vilken sökandena, CdF Chimie Azf och SCGP, yrkade att kommissionens beslut skulle ogiltigförklaras. Enligt beslutet ansågs det prissystem för naturgas som bolaget Gasunie tillämpade i Nederländerna vara förenligt med den gemensamma marknaden, och det förfarande som kommissionen hade inlett mot Gasunie med stöd av artikel 93.2 i fördraget förklarades avslutat. Det berörda systemet kännetecknades av en uppdelning av industripriset i två nivåer. För de stora industriförbrukarna användes F-priset, som var lägre än E-priset. Denna skillnad motiverades enligt kommissionen av skillnaden i kostnad för den tillhandahållna tjänsten. Enligt sökandena var kommissionens bedömning uppenbart oriktig, eftersom skillnaden mellan E- och F-priserna inte motsvarade den skillnad i kostnad för den tillhandahållna tjänsten som blev följden av den besparing som Gasunie kunde göra vid leverans av naturgas till de stora förbrukarna.

Domstolen beslutade, "med hänsyn till de inbördes motstridiga bedömningar som kommissionen och sökandena gjort angående storleken på de besparingar som Gasunie kan uppnå genom de villkor som ställs för leverans till F-priset (förbrukad mängd och belastningsfaktor, möjlighet att avbryta leverans och substitueringsmöjlighet), att begära hjälp från sakkunniga som är oavhängiga parterna".(33) Härefter kom domstolen, mot bakgrund av uppgifterna i sakkunnigutlåtandet, fram till slutsatsen att kommissionen hade "gjort en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna", eftersom den hade uppskattat den besparing som Gasunie gjorde till ett belopp som var "fem gånger högre än värderingen i sakkunnigutlåtandet".(34)

32 Domstolen beslutade att inhämta sakkunnigutlåtande även i målet Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (C-89/85)(35), som gällde ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i fördraget. I detta mål begärde domstolen sakkunnigutlåtande angående förekomsten av en parallell utveckling av transaktionspriserna, på vilken kommissionen hade stött sig för att konstatera att det förelåg ett samordnat förfarande. Härefter beslutade domstolen om ett andra sakkunnigutlåtande. De sakkunniga anmodades denna gång att beskriva och analysera de kännetecknande dragen på marknaden för pappersmassa under den period som omfattades av beslutet, och att med beaktande av dessa kännetecken uttala sig om huruvida marknadsmekanismernas naturliga funktion borde leda till differentierade eller enhetliga priser, även om det som var kännetecknande för marknaden och marknadsmekanismernas funktion under den period som omfattas av beslutet skilde sig från vad som hade konstaterats under perioden före och efter det att beslutet hade meddelats. Mot bakgrund av dessa båda sakkunnigutlåtanden kom domstolen fram till slutsatsen att i motsats till vad som sades i det ifrågasatta beslutet var prisernas parallella utveckling i det konkreta fallet en följd av mekanismernas funktion på den berörda marknaden och inte en följd av att det förelåg ett samordnat förfarande. Domstolen ogiltigförklarade följaktligen kommissionens beslut.

33 I förevarande mål krävs en fortsatt analys och värdering av alla omständigheter och parametrar i den omtvistade transaktionen, speciellt de som sammanhänger med ekonomi, handel och börsen, för att kunna fastställa det exakta värdet av de nya aktierna i BV (detta är av avgörande betydelse inte bara för att konstatera om det föreligger stöd eller inte utan även för att fastställa stödets storlek). Om domstolen anser att de omständigheter som sökandena har åberopat fordrar en fördjupad prövning av huruvida kommissionen vid värderingen av de nya aktierna har gjort ett uppenbart misstag, skulle det med tanke på frågans mycket tekniska karaktär vara nödvändigt att vända sig till sakkunniga.

34 Jag upprepar dock, i enlighet med vad som har nämnts ovan (se särskilt punkt 29), att de omständigheter som sökandena har åberopat inte är av sådant slag att det kan fastställas att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning vid värderingen av de nya aktierna i BV.

b) Frågan om huruvida de omtvistade transaktionerna framstod som normala för en näringsidkare

35 HIBEG har bestritt att det föreligger stöd och har hävdat att kommissionen, genom det ifrågasatta beslutet, felaktigt har bedömt att den borgen som delstaten Bremen ställde och HIBEG:s insats i GbR inte utgjorde normalt handelsbruk.

Enligt HIBEG agerade delstaten Bremen, genom att ställa borgen, som en privat delägare eller i vart fall som ett företag som är underkastat marknadens regler skulle ha gjort, eftersom förhållandena under vilka den omtvistade transaktionen ägde rum och särskilt priset på aktierna i BV, som vid den tiden visade en uppåtgående trend, motiverade förväntningarna på att göra en vinst på vidareförsäljningen av de nya aktierna i BV. Enligt HIBEG gäller detsamma också för dess insats i GbR. Denna insats uppgick som nämnts till 350 000 000 DM och motsvarade det verkliga värdet av de 2 800 000 aktierna, vilket enligt HIBEG var 125 DM per aktie. HIBEG har i detta hänseende betonat att aktierna i BV under hela det första halvåret 1991 visade en uppåtgående trend, att börskursen på aktierna i BV var 101,20 DM när protokollet undertecknades den 12 juli 1991 och att HIBEG följaktligen logiskt sett kunde förvänta sig att göra en vinst. I detta sammanhang har HIBEG hänvisat till de kriterier som har framställts i tidigare punkter och som enligt sökandena måste beaktas för att uppskatta det verkliga värdet av de nya aktierna i BV.

I motsats till detta har kommissionen hävdat att delstaten Bremen och HIBEG, med beaktande av den genomsnittliga börskursen på aktierna i BV under den relevanta perioden, det vill säga månaderna november och december, inte logiskt sett kunde förvänta sig någon vinst vid försäljningen av de nya aktierna i BV. Kommissionen har tillagt att inom ramen för GbR hade endast HIBEG förbundit sig gentemot bankerna, medan Krupp hade vunnit fördelar utan att riskera något.

36 Kriteriet för att bedöma om ovannämnda handlingar utgör handelsbruk som överensstämmer med marknadens regler är om handlingarna framstår som normala för en näringsidkare. Det är detta kriterium som domstolen enligt fast rättspraxis tillämpar för att avgöra om ett införande av allmänna medel i ett företags kapital utgör stöd.

I ovannämnda dom av den 10 juli 1986 i målet Belgien mot kommissionen klargjorde domstolen att för att bedöma om en kapitalinsats som ett statligt holdingbolag av regional karaktär hade gjort i ett företag som tillverkade utrustning för lagring av öl utgjorde statligt stöd, skulle "man använda sig av ett kriterium som grundas på företagets möjligheter att skaffa det ifrågavarande beloppet på den privata kapitalmarknaden. När det är fråga om ett företag vars aktiekapital uteslutande innehas av det allmänna, skall det i synnerhet bedömas om en privat delägare, på grundval av utsikterna för lönsamhet och med bortseende från alla sociala och regionalpolitiska överväganden, under liknande omständigheter skulle ha företagit en sådan kapitalinsats".(36)

37 Detta kriterium har domstolen tillämpat också i två domar av den 21 mars 1991 i målen Italien mot kommissionen,(37) vilka avsåg stöd i form av kapitalinsats i företag inom textilindustrin respektive bilindustrin via statliga holdingbolag. Enligt den ena av dessa två domar (C-305/89) måste det, "för att det skall kunna avgöras om sådana åtgärder utgör statligt stöd ... undersökas om en privat investerare i storlek som kan jämföras med ett förvaltningsorgan inom den offentliga sektorn under motsvarande omständigheter skulle kunna tänkas ha tillskjutit ett kapital av den ifrågavarande storleken".(38)

I samma dom understryks fortsättningsvis att "det skall företas en jämförelse mellan den inblandning som görs av en offentlig investerare, när denne eftersträvar vissa mål med hänsyn till ekonomisk politik, och det tillvägagångssätt som följs av en privat investerare. Den sistnämnde behöver inte nödvändigtvis agera som en vanlig investerare som placerar kapital till förräntning på kortare eller längre sikt, men skall dock åtminstone agera som ett privat holdingbolag eller en privat företagsgrupp som följer en global eller sektorsbestämd strukturpolitik och som låter sig ledas av mera långsiktiga räntabilitetsutsikter".(39)

I den andra domen (i mål C-303/88) förtydligade domstolen att "när en offentlig investerares kapitalinsats företas utan att det över huvud taget finns förutsättningar till ens långsiktiga räntabilitetsutsikter måste det emellertid antas vara frågan om stöd enligt artikel 92 i fördraget".(40)

38 Följaktligen måste det, för att kontrollera i vilken grad det föreligger stöd eller inte, undersökas om en privat investerare, eller generellt en företagare,(41) under villkor som liknar den föreliggande statliga inblandningen skulle företa en sådan inblandning (som till exempel en kapitalinsats) med hänsyn till den förväntade avkastningen.

Enligt detta kriterium skall alltså en investerare (inom den privata eller den offentliga sektorn) förvissa sig om en normal avkastning på det investerade kapitalet för att dennes beteende skall vara motiverat.

39 Tillämpningen av detta kriterium i det föreliggande fallet förutsätter en prövning av räntabiliteten av den transaktion som HIBEG och Krupp har företagit inom ramen för GbR. Om HIBEG:s beteende motiveras av transaktionens räntabilitet, måste den borgen som delstaten Bremen har ställt anses falla inom ramen för normalt handelsbruk. I motsatt fall föreligger stöd enligt artikel 92 i fördraget. Sålunda ställs åter frågan om att fastställa det verkliga värdet av de nya aktierna i BV. Om det verkliga värdet av dessa aktier vid tiden för bildandet av GbR motsvarade vad sökanden hade värderat dem till, kunde HIBEG, bunden gentemot Krupp till priset av 125 DM per aktie, förvänta sig en vinst från försäljningen av dessa aktier. Om värdet av de nya aktierna däremot låg på den nivå som kommissionen har fastställt, måste det anses att HIBEG inte har agerat som en privat investerare skulle ha gjort, eftersom det utan motprestation garanterade Krupp ett pris per aktie som vida översteg det verkliga värdet och därför vid en normal händelseutveckling inte kunde förvänta sig att försäljningen skulle ge vinst.

40 Det saknas anledning att upprepa det som utvecklats ovan angående uppskattningen av det verkliga värdet av de nya aktierna i BV och möjligheten att inhämta ett sakkunnigutlåtande. Följande särskilda överväganden måste emellertid formuleras i förevarande fall. Till att börja med har HIBEG grundat sin argumentation på den uppåtgående trend som aktierna i BV visade på börsen under perioden före upprättandet av protokollet genom vilket, som detta bolag har hävdat, de avtalsslutande parterna slutligen kom överens om värderingen av andelen om 74,9 procent i KAE:s kapital samt av de nya aktierna i BV som gavs i utbyte. Även om det antas att protokollet hade bindande karaktär, är protokollet endast bindande för parterna och följaktligen inte bindande för HIBEG. Den relevanta tidpunkten för att pröva räntabiliteten av transaktionen mellan Krupp och HIBEG är följaktligen den tidpunkt vid vilken det sistnämnda bolaget genom bildandet av GbR iklädde sig förpliktelser gentemot det förstnämnda.

41 Av de framlagda relevanta tabellerna som redan nämnts (punkt 29) framgår att när GbR bildades i november 1991 låg kursen på aktierna i BV, under perioden före bildandet av GbR, mellan 85,90 DM (den 1 november) och 86,30 DM (den 20 november). I förhållande till de föregående månaderna september och oktober visade genomsnittskursen på aktierna i BV till och med en nedgång, då kursen under september månad låg på mellan 102,40 DM (den 2 september) och 94,10 DM (den 30 september) och under oktober månad mellan 96,20 DM (den 1 oktober) och 86,50 DM (den 31 oktober). Jag erinrar även om att styrelsen i BV i kallelsen till bolagsstämman i september hade uppskattat värdet på de nya aktierna i BV till 90 DM per aktie. Med hänsyn till dessa fakta kan det inte anses att en privat investerare skulle ha kunnat förvänta sig en kortfristig eller ens medelfristig avkastning på denna investering vid en normal händelseutveckling.

42 Det skall även påpekas, vilket den tyska regeringen har medgivit i sitt svar på en fråga från domstolen under det muntliga förfarandet, att bildandet av ett sådant bolag som det som i förevarande fall har grundats av Krupp och HIBEG, nämligen GbR, utgör ett ovanligt förfaringssätt. Detta gäller likaså de höga förskottsbelopp som har utbetalats. Det erinras speciellt om att HIBEG erlade ett förskott till Krupp om 350 000 000 DM, ett belopp som motsvarar värdet på 2 800 000 nya aktier i BV till det överenskomna priset om 125 DM.

Även den senare utvecklingen försvagar trovärdigheten i HIBEG:s argumentation. Som nämnts i tidigare punkter låg börskursen på aktierna i BV under åren 1992, 1993 och 1994 på nivåer som var mycket lägre än 125 DM.

För övrigt har HIBEG, i sina svar på domstolens frågor under det skriftliga förfarandet, medgivit att det hade sålt alla de 2 800 000 nya aktierna i BV till ett genomsnittligt pris av 97,18 DM per aktie, vilket innebär att HIBEG har åsamkats en betydande förlust till följd av transaktionen.

Följaktligen kan de här prövade invändningarna från HIBEG inte medföra att talan skall bifallas.

3) Grunderna som rör de utpekade mottagarna av stödet

43 Sökanden HIBEG har hävdat att kommissionen anser att den omtvistade borgen är ett särskilt stöd som beviljats HIBEG oberoende av det stöd som beviljades BV och att beslutet i denna del inte uppfyller kraven i artikel 190 i fördraget. Sökanden har poängterat att den uttryckligen nämns i beslutet som mottagare av stödet utan att de omständigheter som har lett kommissionen till denna slutsats anges. HIBEG har även påpekat att beslutet innehåller motsägelser på denna punkt.

44 Beträffande dessa anmärkningar skall till att börja med påpekas att enligt artikel 92.1 i fördraget är stöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom "att gynna" vissa företag oförenliga med den gemensamma marknaden. För att stöd skall föreligga förutsätts följaktligen att ett företag direkt eller indirekt ges en fördel.(42)

När kommissionen uttryckligen omnämner ett företag som mottagare av stöd, måste den följaktligen ange vilken fördel som företaget får av den statliga inblandningen, eftersom den statliga inblandningen förlorar sin karaktär av stöd i förhållande till det berörda företaget om detta inte får någon sådan fördel.

45 I artikel 1.2 i det ifrågasatta beslutet nämns uttryckligen HIBEG som mottagare av det stöd "som lämnats av delstaten Bremen i form av en borgen om 126 000 000 DM". I artikel 1.1 utpekas även BV som mottagare av stöd "till ett sammanlagt belopp av 126 000 000 DM ... som lämnats ... via HIBEG".

I övervägandena till beslutet (avsnitt VI) nämns att "den slutliga mottagaren av stödet är BV. Transaktionerna som helhet och stödet i fråga gjorde det möjligt för BV att förvärva 74,9 procent av kapitalet i KAE till ett värde av 350 000 000 DM i utbyte inte mot kontanter utan mot 2,8 miljoner aktier i BV till ett värde av 224 000 000 DM", att "hela arrangemanget syftade till att utöka verksamheten i BV" och att det är "BV som i praktiken förbättrar sin ekonomiska situation genom HIBEG:s kontantinsats och den statliga borgen".

Motsvarande resonemang återfinns dock inte i övervägandena till beslutet såvitt avser den fördel som HIBEG eventuellt har fått i egenskap av mottagare av stödet.

Utöver detta nämns på en annan punkt i övervägandena till beslutet att "[p]recis som i tidigare fall används HIBEG av delstaten Bremen för att lämna ekonomiskt stöd och hjälp till Bremer Vulkan" och vidare att "[e]nligt den konstruktion som valts gavs stödet av HIBEG".

Inom ramen för samma transaktion anses emellertid HIBEG, vars kapital uteslutande ägs av delstaten Bremen, å ena sidan, enligt övervägandena i beslutet, som delstaten Bremens organ för att bevilja stödet, och å andra sidan, i själva beslutet, som en av mottagarna av stödet.

Sålunda framstår det ifrågasatta beslutet som otillräckligt motiverat, eftersom där inte fastställs vilken fördelen är för HIBEG och det för övrigt innehåller motstridiga överväganden på denna punkt. Till följd av denna brist, som HIBEG med rätta har påpekat, skall beslutet ogiltigförklaras till den del HIBEG i detta utpekas som mottagare av stödet.

4) Grunderna som rör stödets förenlighet med den gemensamma marknaden

46 Sökandena har hävdat att även om det antas att det i förevarande fall föreligger stöd, på sätt som avses i artikel 92.1 i fördraget, är den omtvistade borgen förenlig med den gemensamma marknaden i motsats till den slutsats som kommissionen har kommit fram till i det ifrågasatta beslutet. Till stöd för denna synpunkt har sökandena åberopat för det första att villkoren i artikel 92.1 i fördraget inte är uppfyllda, för det andra bestämmelserna i direktivet om stöd till varvsindustrin och för det tredje delstaten Bremens direktiv för beviljande av borgen.

a) Villkoren i artikel 92.1 i fördraget avseende snedvridning av konkurrensen och inverkan på handeln mellan medlemsstaterna.

47 Sökandena har hävdat att även om det antogs att det förelåg stöd i föreliggande fall skulle detta stöd inte på något sätt uppfylla villkoren i artikel 92.1 i fördraget vad gäller snedvridning av konkurrensen och inverkan på handeln mellan medlemsstaterna. De har också hävdat att bedömningarna på denna punkt i beslutet är otillräckligt motiverade.

48 Som framgår av ordalydelsen av artikel 92.1 är det tillräckligt att det konkreta stödet "hotar" att snedvrida konkurrensen för att bestämmelsen skall bli tillämplig.

I rättspraxis har begreppet snedvridning av konkurrensen getts en vidsträckt mening. Sålunda godtas att konkurrensen snedvrids i den mån den statliga inblandningen föranleder en konstlad förändring av vissa bestämda faktorer i ett företags produktionskostnader och förstärker ett företags ställning gentemot andra företag som den konkurrerar med i handeln inom gemenskapen.(43) I målet Philip Morris ansåg domstolen att stödet som hade getts till sökanden "skulle bidra till att höja [sökandens] produktionskapacitet och därmed också dennes möjligheter att förse handeln, däribland handeln mellan medlemsstaterna" och att det dessutom "har minskat kostnaderna för omläggningen av produktionsanläggningen och därmed inneburit en fördel för sökanden i konkurrensen med de producenter som med egna medel har genomfört eller har för avsikt att genomföra en motsvarande höjning av sina produktionsanläggningars kapacitet".(44) I en annan dom angående stöd som Frankrike hade beviljat ansåg domstolen att "det tänkta stödet skulle medföra en reducering av de stödmottagande verksamheternas investeringskostnader och således stärka dem i konkurrensen med andra verksamheter inom gemenskapen".(45) Denna förutsättning kan även vara uppfylld när stödet gör det möjligt för företag belägna i en medlemsstat att upprätthålla sin produktion och på så sätt påverka möjligheterna för de konkurrerande företagen som är belägna i en annan medlemsstat att exportera sina produkter till denna stat. I enlighet med domen av den 13 juli 1988(46) kan sålunda stöd till ett företag vara av sådant slag att det påverkar handeln mellan medlemsstaterna och snedvrider konkurrensen även om detta företag befinner sig i ett konkurrensförhållande med produkter från andra medlemsstater utan att själv medverka i exporten. Denna situation kan även föreligga när det inte finns en överkapacitet inom den berörda sektorn.

49 Domstolen har vidare, med beaktande av det ömsesidiga beroendet mellan de marknader på vilka gemenskapens företag verkar, godtagit att det finns möjlighet till snedvridning av konkurrensen inom gemenskapen på grund av ett stöd, även om företaget, som är mottagare av stödet, exporterar nästan hela sin produktion till länder utanför gemenskapen.(47)

Denna rättspraxis bekräftar den synpunkt som generaladvokaten Capotorti har uttryckt i sitt förslag till avgörande i målet Philip Morris.(48) Enligt detta förslag "är snedvridningen av konkurrensen en fastställd och nödvändig följd av den förmån som genom det statliga stödet ges till vissa företag eller viss produktion. Denna tolkning bekräftas av ekonomisk logik: En selektiv inblandning utifrån kan inte annat än förändra den fria konkurrensen. Man kan således utgå från hypotesen att varje statligt stöd som beviljas ett företag snedvrider konkurrensen eller hotar att snedvrida den utom då det föreligger exceptionella omständigheter". 50 Angående frågan om handelsutbytet mellan medlemsstaterna har påverkats har domstolen bedömt att varje gång ett statligt finansiellt stöd gynnar ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen måste det anses att de sistnämnda påverkas av stödet.(49) Domstolen bekräftade denna princip i den ovan nämnda domen av den 21 mars 1990 och underströk att "den omständigheten att ett stöd är förhållandevis obetydligt eller att den stödmottagande verksamheten är av blygsam storlek utesluter inte på förhand att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas".(50) I dom av den 21 mars 1991,(51) i vilken hänvisades till ovannämnda domar, underströks att "stöd kan vara av sådan art att det påverkar handeln mellan medlemsstaterna och snedvrider konkurrensen, även om den stödmottagande verksamheten, som konkurrerar med producenter från andra medlemsstater, inte själv deltar i exporten. När en medlemsstat beviljar stöd till ett företag, kan den inhemska produktionen därvid upprätthållas eller ökas, med den följden att möjligheterna för företag som är etablerade i övriga medlemsstater att exportera sina produkter till denna medlemsstats marknad märkbart minskar. För övrigt kan även ett relativt blygsamt stöd påverka handeln mellan medlemsstaterna, om det råder hård konkurrens inom sektorn i fråga."

51 Av de ovan nämnda domarna framgår att kommissionen i princip kan anta att förutsättningen att handeln mellan medlemsstaterna påverkas är uppfylld när ett företag som tar emot stöd utövar sin versamhet på en marknad där det finns en verklig konkurrens mellan producenter i olika medlemsstater. Enligt domstolen kan en sådan påverkan föreligga även i en situation när det inte finns någon överkapacitet inom den berörda sektorn. Härav följer att det endast är på produktmarknader där det på grund av alltför höga transportkostnader eller andra särskilda omständigheter inte förekommer någon internationell handel som det fortfarande kan talas om stöd som inte påverkar handeln.(52)

52 Nämnda rättspraxis leder till slutsatsen att ett stöd kan presumeras snedvrida konkurrensen och påverka handeln inom gemenskapen.(53) Detta betyder dock inte att fastställelsen av att dessa två förutsättningar är för handen inte skall motiveras enligt artikel 190 i fördraget. Sålunda ansåg domstolen i ovannämnda dom i målet Intermills mot kommissionen att kommissionens beslut skulle ogiltigförklaras, eftersom, när det gällde snedvridningen av konkurrensen på den gemensamma marknaden, "de relevanta övervägandena begränsar sig till att nämna de invändningar som regeringarna i tre medlemsstater, två branschorganisationer och ett företag inom den berörda sektorn har framfört. Förutom denna hänvisning innehåller beslutet inga konkreta upplysningar om vilken skadlig inverkan som stödet har haft på konkurrensen"(54). Genom sin dom av den 13 mars 1985 ogiltigförklarade domstolen ett beslut av kommissionen som inte innehöll någon motivering beträffande fastställelsen av att stödet i fråga påverkade handeln mellan medlemsstaterna och snedvred eller hotade att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion.(55) Domstolen anmärkte att det "i övervägandena till beslutet anförs att två medlemsstaters regeringar samt två branschorganisationer inom den berörda sektorn har uttryckt sin oro över den snedvridning av konkurrensen som skulle följa av den nederländska regeringens inblandning. Härefter begränsar sig kommissionen till att enbart återge innehållet i artikel 92.1 i fördraget ... utan att ge några upplysningar i sak".(56) I samma dom har domstolen godtagit att även om det i vissa fall kan framgå av själva de omständigheter under vilka stödet har beviljats att detta är av sådant slag att det snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna "är kommissionen skyldig att åtminstone ange dessa omständigheter i motiveringen till beslutet. I det föreliggande fallet har kommissionen underlåtit detta, eftersom det omtvistade beslutet inte innehåller minsta upplysning om situationen på den ifrågavarande marknaden, om LPF:s (mottagaren av stödet) marknadsandel, om handeln med produkterna i fråga mellan medlemsstaterna eller om företagets export".(57)

53 Således blir slutsatsen av ovannämnda domar att det finns en motivering om det åtminstone framgår att de uppgifter som det omtvistade beslutet innehåller är relevanta och stöder kommissionens fastställelse av att de två villkoren i artikel 92.1 är uppfyllda.(58) Dessa uppgifter skall avse företaget som är mottagare av stödet och utgörs av uppgifter om situationen på den berörda marknaden, andelen som detta företag har på denna marknad, handeln inom gemenskapen och företagets export.

54 I det ifrågasatta beslutet anges de sektorer inom vilka det uppköpta företaget KAE utövar verksamhet. Det innehåller uppgifter om det nämnda företagets export till andra medlemsstater och om de förhållanden som visar att det finns en gemenskapshandel på de specialiserade marknaderna där KAE är verksamt (avsnitt VIII i beslutet).

Mot bakgrund av ovan nämnda rättspraxis är det emellertid inte tillräckligt med dessa uppgifter samt konstaterandet i föregående överväganden i det ifrågasatta beslutet att BV vidgar sitt verksamhetsområde genom köpet av KAE, vilket medför att BV:s ställning stärks gentemot de konkurrerande företagen, i synnerhet vad beträffar bedömningen av snedvridningen av konkurrensen. Såsom framgår av ovanstående punkter ställs enligt rättspraxis inte särskilt höga krav vad gäller motiveringen till bedömningen av snedvridning av konkurrensen och inverkan på handeln inom gemenskapen, då förekomsten av dessa två förutsättningar kan framgå av de förhållanden under vilka den statliga inblandningen ägde rum. Beslutet i fråga skall dock åtminstone innehålla alla de uppgifter som krävs för att ge en klar bild av dessa förhållanden.

55 I det ifrågasatta beslutet fastställs inte vilken typ av skadlig inverkan som konkurrensen utsatts för eller riskerade att utsättas för och inte heller de faktiska omständigheter som är nödvändiga för att möjliggöra identifieringen av denna inverkan. Förutom en tabell angående handeln mellan medlemsstaterna och uppgifterna om KAE innehåller det ifrågasatta beslutet inte de uppgifter som krävs enligt ovannämnda rättspraxis vad gäller BV (eller mer konkret STN, med vilket KAE skulle gå samman), som är den slutliga mottagaren av stödet. Det skall tilläggas att det ifrågasatta beslutet inte heller innehåller några uppgifter om HIBEG, som i beslutet också betecknas som mottagare av stödet.

Följaktligen är de åberopade grunderna för ogiltigförklaring befogade och det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras, till den del det i detta konstateras att det omtvistade stödet är oförenligt med den gemensamma marknaden.

b) Direktivet om stöd till varvsindustrin

56 Sökandena har hävdat att kommissionen när den antog att det i förevarande fall förelåg stöd på sätt som beskrivits ovan var skyldig att pröva om detta stöd var förenligt med den gemensamma marknaden med beaktande av bestämmelserna i artikel 92.3 i fördraget jämförda med bestämmelserna i rådets direktiv av den 21 december 1990 om stöd till varvsindustrin(59) (nedan kallat direktiv 90/684/EEG), och särskilt med artikel 5 och artikel 6.3 i detta direktiv. Sökandena har utvecklat detta skäl och framlagt att trots att de under förfarandet som föregick beslutet hade omtalat detta direktivs tillämpning för kommissionen, underlät denna att pröva det. Härigenom åsidosatte kommissionen de ovan nämnda bestämmelserna och underlät för det andra att motivera beslutet, i strid med artikel 190 i fördraget.

57 Genom artikel 92.3 i fördraget, i vilken föreskrivs att de uppräknade stöden "kan" anses vara förenliga med den gemensamma marknaden, ges kommissionen ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, vars utövning innefattar värderingar av ekonomisk och social natur som måste göras i ett gemenskapssammanhang.(60) Omfattningen av detta utrymme för skönsmässig bedömning avgör även gränserna för den prövning som domstolen utför. Denna prövning innefattar som jag har nämnt ovan (punkt 18 och följande) en kontroll av att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att det inte föreligger en uppenbart oriktig bedömning eller en felaktig rättstillämpning och att det inte har förekommit maktmissbruk.

58 Genom artikel 92.3 d i fördraget (numera 92.3 e, efter ikraftträdandet av Fördraget om Europeiska unionen) ges rådet befogenhet att, med kvalificerad majoritet och på förslag från kommissionen, utöka de stödkategorier som kan anses vara förenliga med den gemensamma marknaden utöver de kategorier som uppräknas i tidigare punkter i samma artikel.

59 Med åberopande av denna befogenhet har rådet antagit direktiv 90/684/EEG som gäller från den 1 januari 1991. Domstolen har i samband med detta direktiv anmärkt att "rådet har, i överensstämmelse med syftet med artikel 92.3 och med utgångspunkt i fastställelsen av att stöd till varvsindustrin är oförenligt med den gemensamma marknaden, beaktat en rad ekonomiska och sociala krav och med hänsyn till dessa använt sig av den i fördraget erkända möjligheten att likväl anse dessa stöd som förenliga med den gemensamma marknaden, under förutsättning att de uppfyller undantagsvillkoren i direktivet".(61)

Enligt artikel 5 i ovannämnda direktiv kan stöd för att underlätta den fortsatta verksamheten för varv som bygger fartyg betraktas som förenliga med den gemensamma marknaden, under förutsättning att stödet inte överstiger den maximigräns som fastställs i detta direktiv.

I artikel 6 i samma direktiv föreskrivs att stöd för omstrukturering och särskilt investeringsstöd kan "betraktas som förenligt med den gemensamma marknaden under förutsättning att

- stödets storlek och intensitet är berättigat utifrån den gällande omstruktureringens omfång,

- stödet endast omfattar stöd för de utgifter som är direkt kopplade till investeringen".

60 I det ifrågasatta beslutet nämns inte bestämmelserna i direktiv 90/684/EEG och inte heller skälen till varför kommissionen inte prövade om dessa bestämmelser var tillämpliga. Kommissionen var emellertid skyldig att motivera sitt beslut på denna punkt, eftersom BV, som enligt kommissionen är en av stödmottagarna, utövar en betydande del av sin industriella verksamhet inom varvsindustrisektorn, medan KAE utövar sin verksamhet inom sektorn för sjöfartsteknologi, vilket för övrigt nämns i det ifrågasatta beslutet (avsnitt VIII).

61 Det skall också anmärkas att kommissionen redan i ett tidigare mål har sysslat med finansieringen av BV:s verksamhet inom varvsindustrin varvid kommissionen utifrån det då gällande sjätte direktivet i fråga om stöd till varvsindustrin(62) prövade HIBEG:s åtagande gentemot BV att köpa de år 1987 emitterade aktierna i det sistnämnda företaget till ett pris av 90 DM per aktie.(63)

62 Under förfarandet vid domstolen har kommissionen angett skälen till att den inte tillämpade det nämnda direktivet. Den har närmare bestämt hävdat att endast 42,4 procent av BV:s omsättning härrör från dess verksamhet inom varvsindustrisektorn och att den verksamhet i BV som fick det omtvistade stödet gällde den elektroniska teknologin och följaktligen inte kunde betraktas som varvsindustriell verksamhet. Följaktligen täcks denna verksamhet inte av direktivets tillämpningsområde, vilket skall tolkas restriktivt i den mån det innebär avvikelser från regeln i artikel 92.1 i fördraget. Kommissionen har härvid åberopat åttonde övervägandet i direktivet, som enligt dess synpunkt innebär att det görs en klar åtskillnad mellan varvsindustrin och tekniskt avancerade industrisektorer.

63 Kommissionen har dessutom hävdat, i motsats till vad sökandena har gjort gällande, att det omtvistade stödet i vart fall inte uppfyllde förutsättningarna i artiklarna 5 och 6 i direktiv 90/684/EEG och att dessa bestämmelser följaktligen inte kunde tillämpas i förevarande fall. Kommissionen har även hävdat att det följer av det som nämns i skrivelsen av den 17 december 1991, genom vilken den tyska regeringen informerade kommissionen om den omtvistade borgen, att denna borgen inte hade något samband med varvsindustriverksamheten, utan tjänade BV:s avsikt att utvidga sin verksamhet. Detta påstående har bestritts av den tyska regeringen under det muntliga förfarandet.

64 Om kommissionens rättsakt är bristfällig på grund av utebliven eller otillräcklig motivering, kan detta inte avhjälpas i efterhand genom förklaringar eller förtydliganden som för första gången ges under förfarandet vid domstolen. Att godta motsatsen skulle innebära att på ett avgörande sätt begränsa den förfördelade personens möjligheter att på bästa möjliga sätt förbereda sitt försvar, eftersom han endast ytterst sent skulle få en klar och fullständig kännedom om de rättsliga och faktiska omständigheter som ligger till grund för rättsakten. En sådan inskränkning skulle i sin tur betydligt begränsa domstolens möjlighet att effektivt och på djupet pröva samtliga de frågor som uppkommit inom ramen för målet i fråga.(64)

65 Följaktligen kan de förklaringar som i den här frågan har getts av kommissionen under förfarandet vid domstolen inte ersätta bristen i motiveringen till det ifrågasatta beslutet på just denna punkt. Följaktligen skall beslutet ogiltigförklaras också på den här grunden i den mån det i beslutet konstateras att det omtvistade stödet inte är förenligt med den gemensamma marknaden.

c) Delstaten Bremens direktiv

66 Till stöd för att det omtvistade stödet är förenligt med den gemensamma marknaden har den tyska regeringen och HIBEG även åberopat delstaten Bremens direktiv för beviljande av borgen,(65) vilka kommissionen har godkänt i beslut SG(91) D/2046 av den 28 oktober 1991. Sökandena anser att den omtvistade borgen omfattas av de ovan nämnda direktivens tillämpningsområde och att den skulle anses som ett existerande stöd och därmed som tillåtet enligt artikel 93.1 i fördraget.

67 När kommissionen har att göra med enskilt stöd som påstås ha beviljats med tillämpning av ett redan godkänt stödprogram, måste "den kontrollera om stödet faller inom det generella programmet och uppfyller villkoren som är fastställda i beslutet att godkänna det generella programmet. I motsatt fall skulle kommissionen i samband med sin undersökning av varje enskilt stöd i efterhand kunna ändra sitt beslut att godkänna stödprogrammet, vilket i sig förutsätter en undersökning i förhållande till artikel 92 i fördraget. ... Om kommissionen efter en undersökning som är avgränsad på detta sätt konstaterar att det enskilda stödet står i överensstämmelse med beslutet att godkänna stödprogrammet, skall stödet således behandlas som ett godkänt stöd, det vill säga som ett förekommande stöd. ... Om kommissionen däremot finner att den enskilda stödåtgärden inte kan omfattas av kommissionens beslut att godkänna stödprogrammet, skall stödet betraktas som ett nytt stöd".(66) Detta konstaterande måste vara motiverat i enlighet med vad som anförts ovan.(67)

68 I förevarande fall har kommissionen prövat frågan om stödet omfattas av de godkända direktiven i delstaten Bremen, både i meddelandet om inledande av förfarandet enligt artikel 93.2 i fördraget, vilket offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, och i det ifrågasatta beslutet.(68) För att motivera sitt beslut redogör kommissionen först i det ifrågasatta beslutet (avsnitt V.3 i beslutet) för de åsikter den tyska regeringen utvecklade inför kommissionen inom ramen för förfarandet enligt artikel 93.2 i fördraget.

Dessa åsikter var följande:

1) Artikel 1.2 i de nämnda direktiven,(69) enligt vilken enkel borgen (Ausfallbürgschaft) "i princip" är tillåten, utesluter inte proprieborgen (selbstschuldnerische Bürgschaft), vilket det omtvistade borgensåtagandet är. Med hänsyn till att HIBEG är statsägt var en enkel borgen, enligt den tyska regeringen, inte ändamålsenlig ur ekonomisk synvinkel, eftersom detta skulle ha utsatt HIBEG för risken att ett konkursförfarande eller annat liknande förfarande skulle inledas mot det.

2) Villkoret i direktiven att avkastningen av investeringen under normala förhållanden skall vara tillräcklig för att klara avbetalningen av det lån inom ramen för vilket borgen har beviljats är uppfyllt i förevarande fall, eftersom värdet av aktien i BV uppgår till 125 DM.(70)

3) Enligt direktiven krävs att säkerhet ställs eller att ersättning utbetalas, men dessa villkor gäller inte, eftersom HIBEG är ett statligt företag.

4) Slutligen har skyldigheten att underrätta innan borgen beviljas iakttagits, eftersom borgen anmäldes den 17 december 1991 men började gälla först i slutet av december när överenskommelsen om beviljande av krediten trädde i kraft.

69 Därefter utvecklas i det ifrågasatta beslutet (avsnitt III och VI) skälen till varför kommissionen inte anslöt sig till den tyska regeringens synpunkter. Enligt kommissionen täcks den omtvistade borgen, som är en proprieborgen, inte av direktiven, inte bara därför att formen för den beviljade borgen inte överensstämmer med vad som föreskrivs i direktiven, utan även för att det utifrån de framlagda omständigheterna inte är möjligt att fastställa att det finns ett rimligt samband mellan avkastningen av den investering som gjorts inom ramen för GbR och de tillgångar som krävs för att avbetala lånet. Dessa omständigheter gör det inte heller möjligt att fastställa att säkerhet eller ersättning har begärts av HIBEG, vilket krävs enligt de ovan nämnda direktiven. Redan detta sistnämnda faktum utgör stöd enligt kommissionen. Slutligen betonar kommissionen att borgen skulle ha anmälts innan den beviljades och inte, som den tyska regeringen gjorde, innan den började gälla.

70 Med hänsyn till dessa omständigheter framstår kommissionens bedömning, att den omtvistade borgen inte omfattas av delstaten Bremens direktiv, som motiverad. Sökandena har för övrigt inte anfört omständigheter av sådan art att kommissionens bedömning ifrågasätts, eftersom de under förfarandet vid domstolen (det skriftliga och det muntliga) i huvudsak har upprepat den tyska regeringens argumentation, vilken kommissionen redan hade prövat inom ramen för förfarandet enligt artikel 93.2 i fördraget.

71 Eftersom motiveringen av det ifrågasatta beslutet i detta fall är klar och fullständig, är det inte tillräckligt att sökandena enbart bestrider den bedömning kommissionen har gjort på denna punkt utan att åberopa andra bevis utöver dem som kommissionen redan har prövat i övervägandena till beslutet.(71)

72 Oberoende av det som nämnts ovan avviker den omtvistade borgen på två punkter från det system som föreskrivs i ovannämnda direktiv.

73 Den första punkten gäller formen för stödet. Enligt artikel 2.1 i direktiven, som redan nämnts (se fotnot 69), skall borgen från delstaten Bremen "i princip" beviljas i form av enkel borgen. Följaktligen ger denna bestämmelse delstaten Bremen möjlighet att undantagsvis ingå borgen i någon annan form. Frågan som följaktligen uppkommer är om, som sökandena har hävdat, den proprieborgen som ingicks till förmån för HIBEG kan anses höra till de fall som undantagsvis kan anses falla inom direktivens tillämpningsområde.

74 Denna form av borgen företer, i jämförelse med den som uttryckligen föreskrivs i direktiven, en viktig skillnad vad gäller borgensmannens ansvar.

Enkel borgen är en mindre betungande form av borgen, eftersom borgenären för att kunna vända sig mot borgensmannen först måste bevisa att han dessförinnan utan resultat har uttömt alla möjligheter att tillgodose sitt krav såväl mot huvudgäldenären som mot eventuellt ansvariga tredje män (till exempel en medgäldenär eller en gemensam borgensman).(72) Proprieborgen är däremot en särskilt betungande typ av borgen, eftersom borgensmannen har ett utökat ansvar. Denne saknar i själva verket rätt till invändning(73) och borgenären kan följaktligen vända sig mot honom utan att först ha försökt med tvångsåtgärder gentemot huvudgäldenären.(74)

75 Denna möjlighet att direkt söka borgensmannen kommer dock i konflikt med bestämmelserna i artikel 6 i delstaten Bremens direktiv, vilken rör villkoren för borgenärens möjlighet att ta borgen i anspråk och enligt vilken det förutsätts att borgenären först skall försöka erhålla betalning för skulden genom utsökning hos huvudgäldenären och genom att realisera den säkerhet som har ställts för att trygga återbetalningen av lånet. Enligt dessa bestämmelser krävs att huvudgäldenären har kommit på obestånd och att en realisation av hans förmögenhet och den ställda säkerheten inte kan eller inte längre inom överskådlig tid kan förväntas inbringa nämnvärda belopp (artikel 6.1).

I samma artikel föreskrivs även att borgenären, efter det att huvudgäldenären har kommit på obestånd, är skyldig att försöka realisera den säkerhet som ställts för lånet som täcks av borgen med samma omsorg som han skulle ha iakttagit beträffande lån för vilka han själv till fullo hade åtagit sig risken för utebliven betalning (artikel 6.2). Detta krav, som innebär att den ställda säkerheten först skall realiseras före ett försök att tillgodose kraven via borgen, underströk kommissionen klart i beslutet i vilket den godkände de omtvistade direktiven. Följaktligen kan inte proprieborgen anses tillhöra de undantag som skulle kunna omfattas av systemet i delstaten Bremens direktiv.

76 Den andra punkten rör kravet på ersättning för borgen, vilken bland annat innefattar kostnaderna för upprättandet av borgensavtalet. Som framgått under förfarandet vid domstolen följdes inte detta villkor vid beviljandet av den omtvistade borgen. HIBEG medger i sin ansökan att den varken betalade eller uppmanades att betala den föreskrivna ersättningen.

77 Dessa två avvikelser är tillräckliga för att leda till slutsatsen att det omtvistade borgensåtagandet inte står i överensstämmelse med delstaten Bremens direktiv och att kommissionen med rätta har bedömt att detta borgensåtagande inte kan betraktas som stöd som beviljats inom ramen för dessa direktiv.

5) De övriga grunderna avseende otillräcklig motivering och felaktigheter vid fastställelsen och bedömningen av de faktiska omständigheterna

78 Enligt sökandena är kommissionens uppfattning att Krupp överlät sin andel i KAE:s kapital till BV i utbyte mot de nya aktierna i BV felaktig, eftersom den ifrågavarande transaktionen i själva verket utgör en insats i form av egendom från Krupps sida inom ramen för höjningen av aktiekapitalet i BV, vilken genomfördes i överensstämmelse med relevanta bestämmelser i tysk aktiebolagsrätt.

Denna karakterisering av den ifrågavarande transaktionen mellan Krupp och BV påverkade emellertid inte kommissionens uppfattning. Varken bedömningen att ett stöd förelåg eller bedömningarna angående snedvridning av konkurrensen och inverkan på handeln inom gemenskapen, och för övrigt inte heller bedömningen angående stödets förenlighet med den gemensamma marknaden, grundas på denna karakterisering.

79 Sökandena har också hävdat att beslutet felaktigt ger intrycket av att vissa upplysningar angående ägarförhållandena i BV inte har lagts fram inför kommissionen medan det i realiteten inte fanns möjlighet att lämna upplysningar avseende aktieägarnas identitet i BV, eftersom dessa aktier inte är ställda till viss person. Påståendena inom ramen för denna anmärkning kan inte heller påverka beslutets laglighet. Ägandeförhållandena i BV har inte varit av avgörande betydelse för det beslut som har fattats.

80 Sökandena har vidare hävdat att kommissionen felaktigt har ansett att HIBEG, förutom borgen, inte hade ställt annan säkerhet till de långivande bankerna, medan i realiteten a) de nya aktierna i BV, utöver borgen, gavs som pant, b) banktillgodohavanden och andra liknande tillgångar, som HIBEG hade i de nämnda bankerna, utgjorde kompletterande säkerheter. I kommissionens beslut uppges däremot att banklånet om 350 000 000 DM, delvis och inte uteslutande, täcktes av den omtvistade borgen från delstaten Bremen, som ingicks till ett belopp av 126 000 000 DM.

Det väsentliga i föreliggande fall är att ovannämnda lån täcktes, låt vara delvis, av den omtvistade borgen. Frågan huruvida återstoden av banklånet täcktes av pantsättning av aktier eller på annat sätt är irrelevant för karakteriseringen av den omtvistade borgen som stöd och för bedömningen av om detta är förenligt med gemenskapsrätten. Följaktligen saknar sökandenas påståenden i den här frågan relevans.

81 Slutligen har sökandena upprepat de anmärkningar som de framfört till stöd för grunden avseende åsidosättande av rätten till försvar (punkt 8 och följande punkter). De har denna gång hävdat att beslutet är bristfälligt motiverat, eftersom det inte har tagits hänsyn till protokollet av den 12 juli 1991. Det är i detta hänseende tillräckligt att erinra om att, såsom framgår av det ifrågasatta beslutet, kommissionen i huvudsak fick kännedom om protokollets innehåll inom ramen för förfarandet enligt artikel 93.2, genom de åtgärder som parterna vidtog för dess genomförande. Det är just dessa åtgärder som är av avgörande intresse i föreliggande fall. Det har för övrigt nämnts (punkt 12) att överenskommelserna i protokollet klart och i detalj omnämns i kallelsen till BV:s bolagsstämma, genom vilken kommissionen fick en klar och fullständig kännedom om den överenskomna transaktionen. Följaktligen utgör den eventuella underlåtenheten att pröva själva ordalydelsen i protokollet inte i sig en brist i motiveringen av det ifrågasatta beslutet. Dessa grunder kan följaktligen inte godtas.

C - Grunderna avseende underlåtenheten att underrätta i rätt tid och dess konsekvenser

82 Kommissionen har hävdat att stödet som gavs till förmån för HIBEG och BV inte har anmälts i rätt tid och anser i det ifrågasatta beslutet (artikel 1) att stödet "är rättsstridigt, eftersom det har lämnats i strid med förfarandereglerna i artikel 93.3 i fördraget". I samma artikel i det ifrågasatta beslutet tilläggs följande: "Stödet är dessutom oförenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 92.1 i fördraget, eftersom det inte uppfyller något av de villkor för undantag som föreskrivs i artikel 92.2 och 92.3 i fördraget."

Sökandena har bestritt det riktiga i bedömningen att det omtvistade stödet är rättsstridigt och hävdar, å ena sidan, att det inte förelåg någon skyldighet att underrätta och, å andra sidan, att även om det antas att det förelåg en sådan skyldighet, är underlåtenheten att underrätta inte ett tillräckligt skäl för att stödet skall bli rättsstridigt.

1) Skyldigheten att underrätta

83 Sökanden HIBEG har hävdat att i föreliggande fall var en föregående underrättelse till kommissionen inte nödvändig, eftersom det var fråga om en borgen som hade ställts enligt villkoren i delstaten Bremens direktiv, vilka redan hade godkänts av kommissionen.

84 Detta argument kan dock inte godtas. Som nämnts tidigare(75) avviker den av delstaten Bremen ställda borgen på åtminstone två punkter från det system som föreskrivs i delstaten Bremens direktiv och som kommissionen har godkänt. För det första hade den omtvistade borgen formen av proprieborgen, medan direktiven i princip endast tillåter enkel borgen, och för det andra hade den i direktiven erforderliga ersättningen inte begärts. Med beaktande av dessa avvikelser, men också av det faktum att själva borgenshandlingen inte innehöll någon uttrycklig bestämmelse om att borgen omfattades av dessa direktiv, var den tyska regeringen skyldig att i förväg anmäla det planerade borgensåtagandet till förmån för HIBEG, eftersom kommissionen, enligt artikel 93 i fördraget, är ensam behörig när det gäller att avgöra om ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden eller inte.

85 I artikel 93 i fördraget föreskrivs att kommissionen fortlöpande skall granska och övervaka stöd. Avsikten härmed är att en "fastställelse av att ett statligt stöd eventuellt inte är förenligt med den gemensamma marknaden skall under domstolens kontroll ske enligt ett särskilt förfarande som det åvilar kommissionen att genomföra".(76)

I artikel 93.3 föreskrivs att kommissionen skall underrättas "i god tid" om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Underrättelsen om stödet måste äga rum i så god tid att kommissionen kan yttra sig innan den stödåtgärd som skall prövas genomförs.

86 Kommissionen har förvisso underrättats om den omtvistade borgen i en skrivelse som den tillställts av den tyska regeringen den 17 december 1991. Detta meddelande kom emellertid efter upprättandet av borgensförbindelsen, vilken undertecknades den 21 november 1991. Följaktligen gjordes underrättelsen om den omtvistade borgen, som den tyska regeringen var skyldig att göra, vid en tidpunkt som kan anses ha gjort det omöjligt för kommissionen att yttra sig över den innan den genomfördes.

I alla händelser uttryckte kommissionen, efter den nämnda skrivelsen av den 17 december 1991 och med beaktande av den rättspraxis som nyss nämnts, att de nämnda direktiven inte omfattade den omtvistade borgen och att denna måste anses som ett nytt stöd som kommissionen därför skulle ha underrättats om innan det genomfördes.

87 Följaktligen har underrättelse i god tid inte skett i förevarande fall och konsekvenserna av detta måste undersökas.

2) Konsekvenserna av att inte underrätta i tid

88 Sökandena BV och HIBEG har påstått att kommissionen felaktigt har tillämpat bestämmelserna i artikel 93.3 i fördraget och att överträdelsen av förfarandereglerna i denna artikel inte medför att det berörda stödet blir rättsstridigt. Sökandena menar att kommissionen inte kan förklara ett stöd som rättsstridigt med den enda motiveringen att medlemsstaten har underlåtit att anmäla detta stöd och har åberopat domstolens domar av den 14 februari 1990(77), av den 21 mars 1990(78) och av den 21 november 1991(79).

89 För att pröva denna grund är det lämpligt att redogöra för vad som huvudsakligen kännetecknar skyldigheterna i artikel 93.3 i fördraget och att undersöka konsekvenserna av att inte iaktta dessa.

90 Genom artikel 93.3 inrättas ett preventivt kontrollsystem vad gäller planer på att bevilja nya stöd eller förändra redan förekommande. Artikeln har följande lydelse: "Kommissionen skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någon sådan plan inte är förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 92, skall den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i punkt 2. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut."

Genom denna bestämmelse åläggs medlemsstaterna en dubbel skyldighet:

- skyldighet att underrätta kommissionen om sina planer på att bevilja eller ändra stödåtgärder;

- skyldighet att inte genomföra de planerade åtgärderna förrän gemenskapens förfarande vad gäller kontrollen av stödets förenlighet med den gemensamma marknaden har avslutats.

91 Att iaktta denna dubbla skyldighet har ansetts som särskilt nödvändigt. I domen i målet Steinike och Weinlig(80) ansåg domstolen att "[b]eträffande nya stödåtgärder, som medlemsstaterna har för avsikt att införa, har det fastställts ett föregående förfarande utan vilket ingen stödåtgärd kan anses ha införts på föreskrivet sätt". I domen i målet Lorenz ansåg domstolen att förbudet att genomföra stödet "har en direkt effekt och ger upphov till rättigheter till förmån för enskilda som nationella domstolar är skyldiga att skydda ... Den direkta effekten av förbudet omfattar följaktligen allt stöd som har genomförts utan underrättelse om detta eller, om underrättelse har ägt rum, som beviljas under den inledande fasen eller, om kommissionen inleder det kontradiktoriska förfarandet, under tiden fram till det slutgiltiga beslutet".(81) Även i den ovan nämnda domen av den 21 november 1991(82) klargjorde domstolen (punkt 12) att "det är av betydelse för giltigheten av den rättsakt som utfärdas för genomförande av stödåtgärderna att de nationella myndigheterna åsidosätter bestämmelsen i artikel 93.3 sista punkten i fördraget" och att "de nationella domstolarna skall, i förhållande till de medborgare som kan åberopa att bestämmelsen har åsidosatts, säkra att detta får konsekvenser i enlighet med nationell rätt, såväl vad gäller giltigheten av de rättsakter som är utfärdade för genomförandet av stödåtgärderna som kravet på återbetalning av det finansiella stödet, som har tilldelats i strid med ifrågavarande fördragsbestämmelser eller eventuellt tillfälliga föreskrifter". Slutligen ansåg domstolen i domen i målet Deufil att "när det tilltänkta stödet, i strid med punkt 3 i artikel 93, redan har blivit utbetalt, kan detta beslut fattas i form av ett föreläggande till de nationella myndigheterna att kräva att stödet betalas tillbaka".(83)

92 Det skall understrykas att åsidosättandet av dessa skyldigheter får särskilt betydelsefulla konsekvenser, eftersom det kan orsaka en allvarlig snedvridning av konkurrensen. Som domstolen medgav i domen i målet Heineken(84) är artikel 93.3 i fördraget "viktig för att säkra den gemensamma marknadens funktion. Det i artikeln föreskrivna genomförandeförbudet skall säkra att stödåtgärdens verkningar inte inträder förrän kommissionen har haft rimlig frist för att pröva den tilltänkta åtgärden i detalj och i förekommande fall inleda det i samma artikel, punkt 2, föreskrivna förfarandet".

93 Av ovannämnda domar följer att iakttagandet av gemenskapens förfarande för kontroll av stöden är av väsentlig betydelse och att ett stöd inte kan anses ha inrättats lagenligt om förfarandet inte har iakttagits. Generaladvokaten Tesauro underströk i sitt förslag till avgörande i mål C-142/87(85) (punkt 7) att "[d]enna kontroll utgör således en rättslig giltighetsförutsättning [för stödet] av konstitutiv karaktär, vars betydelse också motiveras av att kontrollen angår innehållet i den statliga inblandningen samt ... innebär politiska och ekonomiska bedömningar".

94 Visserligen ansåg domstolen i ovannämnda dom av den 14 februari 1990, Frankrike mot kommissionen, och av den 21 mars 1990, Belgien mot kommissionen (fotnot 7 respektive fotnot 47), som sökandena har åberopat, att kommissionen inte hade befogenhet att förklara stöden som oförenliga med den gemensamma marknaden med den enda motiveringen att skyldigheten att underrätta inte hade efterkommits, och att denna underlåtenhet från medlemsstatens sida inte fritar kommissionen från skyldigheten att undersöka i vilken utsträckning stödet är förenligt med den gemensamma marknaden. Det följer även av dessa domar att kommissionen är skyldig beträffande varje plan på att bevilja eller ändra ett stöd som den får vetskap om att pröva om den är förenlig med den gemensamma marknaden även när stödet formellt är rättsstridigt på grund av att medlemsstaten i strid med artikel 93.3 i fördraget har genomfört denna plan innan den underrättat kommissionen och utan att invänta dennas tillstånd. Den omständigheten att kommissionen inte kan beteckna ett stöd som oförenligt med den gemensamma marknaden genom att uteslutande stödja sig på att stödet är formellt rättsstridigt innebär emellertid inte att den inte kan konstatera denna rättsstridighet i det beslut genom vilket den - positivt eller negativt - bedömer stödets förenlighet med den gemensamma marknaden och låta detta få nödvändiga följder. Enligt rättspraxis innebär å ena sidan inte kommissionens skyldighet att i sak pröva de stöd som det inte underrättats om att de nationella domstolarna är förhindrade att konstatera att stödet samt åtgärderna för dess verkställande är rättsstridiga. Å andra sidan har beslutet som kommissionen fattar angående stödets förenlighet med den gemensamma marknaden inte retroaktiv verkan. Följaktligen kan kommissionens beslut att anse ett stöd som förenligt med den gemensamma marknaden inte avhjälpa brister i förfarandet vilka redan har påverkat giltigheten av de nationella åtgärder genom vilka stödet har börjat gälla i förtid.

95 Domstolen har nämligen i ovannämnda dom av den 21 november 1991 gjort klart (punkt 13) att konstatera