STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

av den 7 december 20101( )

Mål C‑491/10 PPU

Joseba Andoni Aguirre Zarraga

mot

Simone Pelz

(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Celle (Tyskland))

”Förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande – Civilrättsligt samarbete – Förordning (EG) nr 2201/2003 – Interimistisk vårdnad – Bortförande av barn – Dom om återlämnande av ett barn, vilken har försetts med ett intyg, och som har meddelats efter ett beslut om att inte återlämna barnet – Villkor för att utfärda intyget – Barnet ska ha fått möjlighet att komma till tals – Stadgan om de grundläggande rättigheterna – Hörande av barnet av de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten i samband med det förfarande som ledde till beslutet om att inte återlämna barnet – Behörighet för domstolen i den verkställande medlemsstaten att invända mot verkställigheten av en dom som innebär att barnet ska återlämnas, vilken har meddelats efter ett beslut om att inte återlämna barnet”





1. Konflikterna mellan föräldrar som går skilda vägar angående vad som ska hända med de gemensamma barnen kan innebära en smärtsam eller rent av traumatiserande påfrestning för dessa barn. Lidandet kan bli desto större i sådana fall där föräldrarna är av olika nationalitet, när den ena föräldern, som inte accepterar de åtgärder som har vidtagits gentemot barnen av domstolen i den medlemsstat där paret var bosatt reser iväg med barnen till sitt hemland och försöker få igenom ett annat beslut från domstolen i det landet. Om föräldern lyckas med detta, så befinner sig barnen i en situation med motstridiga rättsliga avgöranden, vilken för det mesta resulterar i ett kortare eller längre avbrott från allt umgänge eller från normalt umgänge med den andra föräldern.

2. Den allvarliga skada som åsamkas barn genom sådana förfaranden har fått staterna att först via konventionsslutande, genom Haagkonventionen av den 25 oktober 1980,( ) därefter inom ramen för Europeiska unionen, genom konventioner och sedan förordningar, inrätta system för samarbete mellan olika medlemsstaters domstolar, då ett barn olovligen har förts bort eller kvarhålls av den ena av sina föräldrar, för att säkerställa att det snarast återförs till den plats som det bodde på innan det fördes bort.

3. I rådets förordning (EG) nr 2201/2003,( ) som är aktuell i förevarande mål, föreskrivs således ett system enligt vilket domstolen på den plats där barnet har hemvist på sätt och vis har sista ordet och kan kräva ett återlämnande genom ett beslut som är automatiskt verkställbart och inte kan bestridas i de övriga medlemsstaterna, när domstolen i den medlemsstat dit barnet olovligen har förts fattar ett beslut i vilket den motsätter sig ett återlämnande av barnet.

4. För denna förstärkta verkställighet krävs att ett intyg utfärdas av den domstol som har fattat beslutet, vilket bland annat ska bekräfta att barnet har fått möjlighet att komma till tals, utom då barnets ålder eller mognad inte har medgett detta, och att denna domstol har beaktat de uppgifter som legat till grund för det beslut om att inte återlämna barnet som domstolen på den ort som barnet olovligen har förts till har fattat.

5. Verkställigheten av domar som har försetts med ett sådant intyg har redan tidigare gett upphov till flera tolkningssvårigheter, vilket har gett domstolen möjlighet att bekräfta och klargöra räckvidden av sådana domars särskilda verkställbarhet.( ) Domstolen fastställde således i domen i det ovannämnda målet Povse att behörighetsfördelningen mellan domstolarna i ursprungsmedlemsstaten och i den verkställande medlemsstaten gör att den sistnämnda endast kan fastställa att den dom som har försetts med ett intyg är verkställbar. Invändningar mot intyget kan endast resas i ursprungsmedlemsstaten.( )

6. I förevarande mål vill Oberlandesgericht Celle (Tyskland) få klarhet i om den, trots den särskilda verkställbarheten hos en dom som har försetts med intyg, kan motsätta sig att domen verkställs om det föreligger ett särskilt allvarligt åsidosättande av en av barnets grundläggande rättigheter, genom att detta inte har hörts, vilket strider mot de bestämmelser i förordning nr 2201/2003 som har tolkats i enlighet med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan om de grundläggande rättigheterna). Den vill i andra hand få klarhet i om den har skyldighet att verkställa en sådan dom när det intyg som medföljer domen innehåller en uppenbart felaktig uppgift vad gäller hörandet av barnet.

7. Den hänskjutande domstolen har vidare påpekat att den inte har begärt en skyndsam handläggning, eftersom de båda frågorna är principiella och att prövningen av dessa ska ske inom ramen för ett grundligt förfarande för förhandsavgörande.

8. Domstolen har emellertid funnit, i enlighet med sina befogenheter enligt artikel 104 b.1 tredje och sista styckena i rättegångsreglerna, att villkoren för en skyndsam handläggning var uppfyllda och har beslutat att behandla målet enligt ett sådant förfarande.

9. I mitt förslag till avgörande föreslår jag att domstolen, innan den prövar tolkningsfrågorna, ska fastställa om det finns grund för det antagande som frågorna baserar sig på. Frågorna bygger på antagandet att barnet inte har fått möjlighet att komma till tals, i motsats till vad som anges i det intyg som medföljer domen om dess återlämnande, och därmed har domstolen i ursprungsmedlemsstaten inte uppfyllt villkoren för utfärdandet av ett sådant intyg.

10. Även om det av handlingarna i målet faktiskt framgår att barnet inte har hörts av denna domstol, framgår det också att barnet hördes på begäran av de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten i samband med det förfarande som ledde till beslutet att barnet inte skulle återlämnas och att den åsikt som barnet uttryckte då togs upp i den omtvistade intygsförsedda domen.

11. Därför föreslår jag i förevarande förslag till avgörande att domstolen först ska bedöma om det finns grund för den hänskjutande domstolens antagande och därmed fastställa huruvida villkoret att en dom om att barnet ska återlämnas endast kan förses med intyg om barnet har fått möjlighet att komma till tals i sådant fall har uppfyllts.

12. Jag kommer att redogöra för skälen till att det enligt min mening kan anses att det villkoret faktiskt har uppfyllts.

13. Jag kommer sedan, i andra hand, att förklara varför en domstol i den medlemsstat där domen görs gällande inte kan invända mot verkställigheten av en dom som har försetts med intyg, även om det antas att detta villkor inte har uppfyllts. Jag vill erinra om att den strikta behörighetsfördelningen mellan domstolarna i de berörda medlemsstaterna innebär att invändningar mot en sådan dom och mot ett intyg som har utfärdats i enlighet med artikel 42 i förordning nr 2201/2003 omfattas av den exklusiva behörigheten hos domstolarna i ursprungsmedlemsstaten.

I – Tillämpliga bestämmelser

14. De relevanta bestämmelserna är 1980 års Haagkonvention, förordning nr 2201/2003 samt stadgan om de grundläggande rättigheterna.

15. 1980 års Haagkonvention, som trädde i kraft den 1 december 1983, har ratificerats av samtliga medlemsstater. Den ska fortsätta att tillämpas mellan staterna men bestämmelserna i den har kompletterats med bestämmelserna i förordning nr 2201/2003. Bestämmelserna i denna förordning har i förbindelserna mellan medlemsstaterna företräde framför bestämmelserna i konventionen.( )

A – 1980 års Haagkonvention

16. Enligt 1980 års Haagkonvention innebär varje bryskt bortförande av en minderårig från dess hemvist utan vårdnadshavarens medgivande att barnets intressen allvarligt äventyras och utgör ett missförhållande som snarast måste fås att upphöra utan att tvisten mellan föräldrarna prövas i sak.

17. Enligt artikel 1 är ändamålet med konventionen att tillförsäkra att rätten till vårdnad och umgänge i en fördragsslutande stat verkligen iakttas i andra fördragsslutande stater och att säkerställa att ett barn som olovligen har förts ut eller kvarhålls snarast återförs till den förstnämnda staten.

18. Enligt artikel 3 i samma konvention är ett bortförande att anse som olovligt om det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person enligt lagen eller ett domstolsbeslut i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet.

19. I alla vårdnadsfrågor är det ”barnets bästa” som sätts främst. Barnet har rätt till en stabil tillvaro, att ha en stadigvarande bostad, något som anses vara bland det viktigaste för barnets psykiska hälsa och utveckling. Ett barn är inte ett föremål som föräldrarna kan använda som slagträ om det uppstår en konflikt mellan dem.

20. Mot bakgrund av dessa omständigheter ska ett barn, så snart ett olovligt bortförande har konstaterats, omedelbart återföras till sitt hemvist. Ett beslut om återlämnande är alltså skilt från ett vårdnadsbeslut, som domstolen där barnet har hemvist är bäst lämpad att fatta.

21. I artikel 12 i 1980 års Haagkonvention anges följande:

”Om ett barn olovligen har förts bort eller hållits kvar enligt vad som sägs i artikel 3 och det den dag då förfarandet inleds hos den judiciella eller administrativa myndigheten i den fördragsslutande stat där barnet befinner sig har förflutit mindre än ett år från den dag det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum, skall vederbörande myndighet besluta om barnets omedelbara återlämnande.

Även i det fall då förfarandet har inletts efter utgången av den ettårsperiod som avses i föregående stycke, skall den judiciella eller administrativa myndigheten besluta om barnets återlämnande, såvida inte det visas att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö.

...”

22. Upphovsmännen till denna konvention har dock velat begränsa denna nästan automatiserade åtelämnandemekanism genom undantag som innebär att hänsyn ska tas till barnets intresse och till omständigheterna. I artikel 13 föreskrivs också att den judiciella eller administrativa myndigheten i den stat där återlämnande har begärts inte är förpliktad att besluta om barnets återlämnande, då den person eller institution eller det organ av annat slag som motsätter sig återlämnandet visar att

– vårdnadshavaren faktiskt inte utövade vårdnadsrätten vid den tid då bortförandet ägde rum eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet, eller

– det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada eller försätta det i en situation som inte är godtagbar, eller

– barnet motsätter sig att bli återlämnat och har uppnått en ålder och mognad vid vilken det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt.

23. Enligt artikel 4 i 1980 års Haagkonvention ska denna upphöra att gälla när barnet har uppnått en ålder av 16 år. Vidare kan ett återförande av barnet enligt bestämmelserna i artikel 12 i konventionen vägras, enligt artikel 20 i samma konvention, när detta inte medges enligt den verkställande medlemsstatens grundläggande principer om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

B – Förordning nr 2201/2003

24. Förordning nr 2201/2003 syftar, liksom 1980 års Haagkonvention, till att förhindra bortförande av barn på så sätt att det i denna säkerställs att ett bortfört barn återförs till ursprungsmedlemsstaten. Förordningen utgör en integrerad del av området för frihet, säkerhet och rättvisa, inom vilket, såsom anges i skäl 2, principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden är en hörnsten.

25. För detta ändamål har gemenskapslagstiftaren velat inrätta följande system:

– Domstolarna i ursprungsmedlemsstaten ska fortsatt vara behöriga. Ett olovligt bortförande av ett barn medför inte i sig att behörigheten överförs.

– Domstolarna i den medlemsstat där domen görs gällande ska se till att barnet återförs snarast.

– Om domstolen i den medlemsstat där domen görs gällande beslutar att barnet inte ska återlämnas, ska den översända sitt beslut samt den bevisning som legat till grund för beslutet till den behöriga domstolen i ursprungsmedlemsstaten och de båda domstolarna ska samarbeta.

– Om domstolen i ursprungsmedlemsstaten förordnar om att barnet ska återlämnas, ska dess dom, när den har försetts med intyg från den domstolen, vara verkställbar i den medlemsstat där domen görs gällande och kan inte utgöra föremål för några invändningar där.

26. Således har skäl 17 i förordning nr 2201/2003 följande lydelse:

”Vid olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn bör barnet omedelbart återföras, och i det syftet bör [1980 års Haagkonvention] fortsätta att tillämpas, med de kompletteringar som följer av bestämmelserna i denna förordning, särskilt artikel 11. Domstolarna i den medlemsstat dit barnet olovligt har förts eller där det kvarhålls bör kunna motsätta sig ett återförande i särskilda fall, om det finns vägande skäl. En sådan dom bör dock kunna ersättas med en senare dom av domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Om den sistnämnda domen innebär att barnet skall återlämnas, bör återlämnandet verkställas utan att något särskilt förfarande för erkännande och verkställighet behöver anlitas i den medlemsstat där det bortförda barnet befinner sig.”

27. Enligt skäl 21 i förordningen bör ”[e]rkännande och verkställighet av domar som har meddelats i en medlemsstat ... bygga på principen om ömsesidigt förtroende, och skälen för att vägra erkännande bör begränsas till ett minimum”.

28. Enligt skäl 23 i samma förordning bör ”domar om umgängesrätt och domar om barnets återlämnande vilka har försetts med intyg i ursprungsmedlemsstaten i enlighet med bestämmelserna i denna förordning ... erkännas och vara verkställbara i alla andra medlemsstater utan att något annat förfarande behövs. Formerna för verkställande av sådana domar bör även i fortsättningen bestämmas av nationell lag.” I skäl 24 i förordning nr 2201/2003 anges vidare att det ”intyg som utfärdas för att underlätta verkställandet av domen [inte] bör kunna överklagas. Endast sakfel bör kunna föranleda rättelser, dvs. om intyget inte korrekt avspeglar innehållet i domen.”

29. Vidare erkänns i förordningen vikten av att barnet hörs. Således anges i skäl 19 ”[a]tt barnet hörs spelar en viktig roll för tillämpningen av denna förordning, utan att detta instrument syftar till att ändra nationella förfaranden på detta område”.

30. Enligt skäl 20 i förordningen kan ”[n]är ett barn hörs i en annan medlemsstat ... detta ske enligt bestämmelserna i rådets förordning (EG) nr 1206/2001 av den 28 maj 2001 om samarbete mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur( )”.

31. Slutligen preciseras i skäl 33 i förordning nr 2201/2003 att ”denna förordning står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den syftar särskilt till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.”

32. Lagstiftarens olika avsikter genomförs på följande sätt i artiklarna i förordning nr 2201/2003.

33. Enligt artikel 2 punkt 11 i förordningen, som till stora delar upprepar definitionen i 1980 års Haagkonvention, föreligger ”olovligt bortförande eller kvarhållande av barn”, när bortförandet eller kvarhållandet strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet i fråga, under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades.

34. I artikel 11 i nämnda förordning, med rubriken ”Återlämnande av barn”, anges följande:

”1. Om en person, en institution eller ett organ som har vårdnad om barnet ansöker hos de behöriga myndigheterna i en medlemsstat om att de skall meddela ett beslut på grundval av [1980 års Haagkonvention] i syfte att utverka återlämnande av ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall punkterna 2–8 tillämpas.

2. Vid tillämpningen av artiklarna 12 och 13 i 1980 års Haagkonvention skall det säkerställas att barnet ges möjlighet att komma till tals under förfarandet, om detta inte förefaller olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad.

3. En domstol som erhållit en ansökan om återlämnande av ett barn enligt punkt 1 skall skyndsamt handlägga ansökningen enligt de snabbaste förfaranden som får tillämpas enligt den nationella lagstiftningen.

Utan att det påverkar tillämpningen av första stycket skall domstolen, såvida detta inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt, meddela sitt beslut inom sex veckor efter det att den erhållit ansökningen.

4. En domstol kan inte vägra att återlämna ett barn på grundval av artikel 13 b i 1980 års Haagkonvention om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet.

...

6. Om en domstol har meddelat ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention, skall domstolen omedelbart, antingen direkt eller genom sin centralmyndighet, översända en kopia av domstolsbeslutet om att inte återlämna barnet och av andra relevanta handlingar, särskilt ett protokoll från förhandlingarna inför domstolen, till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning. Nämnda handlingar skall lämnas till domstolen inom en månad efter beslutet om att inte återlämna barnet.

7. Om inte någon av parterna redan har vänt sig till domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall den domstol eller centralmyndighet som erhåller den information som avses i punkt 6 underrätta parterna och ge dem tillfälle att inom tre månader från den dag då de underrättades yttra sig inför domstolen enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning, så att domstolen kan pröva frågan om vårdnaden om barnet.

Utan att det påverkar tillämpningen av behörighetsbestämmelserna i denna förordning skall domstolen avsluta ärendet om den inte har mottagit några yttranden inom denna tidsfrist.

8. Utan hinder av ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention skall en senare dom som kräver att barnet återlämnas och som meddelas av en domstol som har behörighet enligt denna förordning vara verkställbar i enlighet med kapitel III avsnitt 4 för att säkerställa att barnet återlämnas.”

35. I artikel 42 i förordning nr 2201/2003, som utgör en del av detta avsnitt 4 i kapitel III, föreskrivs följande:

”1. Ett barns återlämnande som avses i artikel 40.1 b och som följer av en verkställbar dom, som har meddelats i en medlemsstat, skall erkännas och vara verkställbart i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlighet att invända mot erkännandet, om domen har försetts med ett intyg i ursprungsmedlemsstaten i enlighet med punkt 2.

Även om det i nationell lag inte föreskrivs att en dom som kräver att barnet återlämnas enligt artikel 11.8 alltid skall vara verkställbar, utan hinder av att den överklagats, kan ursprungsdomstolen förklara att domen skall vara verkställbar.

2. Domaren vid ursprungsdomstolen som meddelat den dom som avses i artikel 40.1 b skall utfärda det intyg som avses i punkt 1 endast om

a) barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad,

b) parterna fått möjlighet att yttra sig, och

c) domstolen har meddelat domen med beaktande av de skäl och den bevisning som legat till grund för det beslut som meddelats enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention.

Om domstolen eller en annan myndighet vidtar åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnandet till den stat där det har hemvist, skall intyget innehålla närmare uppgifter om dessa åtgärder.

Domaren vid ursprungsdomstolen skall på eget initiativ utfärda intyget och då använda standardformuläret i bilaga IV (intyg om återlämnande av barn).

Intyget skall utfärdas på samma språk som domen.”

36. Enligt artikel 47.2 i förordning nr 2201/2003 ska ”varje dom som meddelats av domstol i en annan medlemsstat och har förklarats verkställbar ... eller försetts med intyg i enlighet med ... artikel 42.1 verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten”.

C – Stadgan om de grundläggande rättigheterna

37. I stadgan om de grundläggande rättigheterna, vilken enligt artikel 6 FEU har samma tvingande karaktär som fördragen, tas barns rättigheter upp i artikel 24 i följande ordalag:

”1. Barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De skall fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter skall beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad.

2. Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, skall barnets bästa komma i främsta rummet.

3. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.”

II – Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

38. De omständigheter som ligger till grund för tvisten vid den nationella domstolen, såsom de har redovisats av den hänskjutande domstolen, kan sammanfattas på följande sätt.

39. Joseba Andoni Aguirre Zarraga och Simone Pelz gifte sig den 25 september 1998 i Erandio (Spanien). I detta äktenskap föddes den 31 januari 2000 dottern Andrea. Barnets föräldrar hade sin gemensamma familjebostad i Sondka (Spanien).

40. I slutet av år 2007 separerade barnets föräldrar. Dessa ansökte var för sig om äktenskapsskillnad och yrkade på ensam vårdnad om Andrea.

41. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao (Spanien) beslutade den 12 maj 2008 att provisoriskt tilldela Andreas far vårdnaden om Andrea som därmed flyttade hem till honom. I juni år 2008 flyttade barnets mor till Tyskland. Modern valde att behålla Andrea hos sig efter det att Andrea hade besökt henne under sommarlovet år 2008. Andrea bor sedan den 15 augusti 2008 hos sin mor i Tyskland. Samma datum beslutade Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao om förbud för Andrea att resa ut ur Spanien.

42. Andreas far ansökte om att hans dotter skulle återföras till Spanien med stöd av 1980 års Haagkonvention. Ansökan avslogs genom ett beslut av den 1 juli 2009 som grundade sig på artikel 13.2 i konventionen. I samband med detta hörde domstolen Andrea, varvid det framkom att hon bestämt och uttryckligen motsatte sig ett återvändande till Spanien. Av det sakkunnigutlåtande som domstolen inhämtat framgick att Andreas vilja skulle beaktas med hänsyn till hennes ålder och mognad.

43. Det tyska förbundsämbetsverket för justitiefrågor översände detta avgörande genom skrivelse av den 8 juli 2009 till den spanska centralmyndigheten.

44. Samma månad upptogs vårdnadsmålet till prövning vid Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao. Denna domstol fann att ett nytt sakkunnigutlåtande skulle inhämtas och att Andrea skulle höras. Domstolen meddelade tidpunkt och plats (Bilbao) för detta. Varken Andrea eller hennes mor inställde sig på utsatt tid och plats. Domstolen biföll inte det yrkande som barnets mor dessförinnan framställt om att hon och Andrea skulle garanteras rätten att resa ut ur Spanien efter sakkunnigutlåtandet och domstolens hörande. Den hörde inte heller Andrea inom ramen för en videokonferens såsom hennes mor hade yrkat.

45. I dom av den 16 december 2009 fastställde Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao att Andreas far skulle tilldelas ensam vårdnad om henne.

46. Andreas mor överklagade domen och gjorde särskilt gällande behovet av att höra Andrea. Audiencia Provincial i Biscaya (Spanien) avvisade denna begäran om att höra barnet genom dom av den 21 april 2010.

47. Den 5 februari 2010 försåg Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao domen av den 16 december 2009 med ett intyg, i enlighet med artikel 42 i förordning nr 2201/2003.

48. Barnets mor yrkade å sin sida att domen inte skulle verkställas och att domen inte skulle erkännas.

49. Amtsgericht – Familiengericht – Celle (Tyskland) (distriktsdomstol i Celle, avdelningen för familjerättsmål) biföll yrkandet i ett beslut av den 28 april 2010, på den grunden att Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao inte hade hört Andrea innan den avgjorde målet.

50. Barnets far överklagade detta beslut den 18 juni 2010.

51. Oberlandesgericht Celle, vid vilken beslutet överklagades, har angett att den har att besluta i de frågor som följer.

52. Avgörandet av den 16 december 2009 var visserligen en dom om att barnet skulle återlämnas, vilken hade meddelats till följd av ett beslut om att det inte skulle återlämnas, i förhållande till vilket domstolen i den verkställande medlemsstaten i princip saknar prövningsrätt, såsom framgår av domarna i de ovannämnda målen Rinau och Povse, men domstolen anser ändå att den vid ett fall av särskilt allvarligt åsidosättande av de grundläggande rättigheterna bör ha en egen prövningsrätt för att kunna motsätta sig verkställigheten av en sådan dom.

53. Oberlandesgericht Celle anser nämligen att ursprungsmedlemsstatens underlåtenhet att höra Andrea i tvisten vid den nationella domstolen utgör ett åsidosättande av artikel 24.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Det rör sig om en överträdelse av sådan betydelse att domstolen i den verkställande medlemsstaten ska anses ha prövningsrätt enligt en tolkning av artikel 42.1 i förordning nr 2201/2003 som är förenlig med stadgan om de grundläggande rättigheterna.

54. Oberlandesgericht vill dessutom få klarhet i om domstolen i den verkställande medlemsstaten, för det fall den saknar prövningsrätt trots att de grundläggande rättigheterna har åsidosatts, är bunden av ett intyg enligt artikel 42 i förordning nr 2201/2003 som är uppenbart felaktigt. Så förhåller det sig i detta mål, där intyget innehåller en uppenbart felaktig uppgift, nämligen att barnet har hörts av Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao.

55. Bundesgerichtshof har därför beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Har domstolen i den verkställande medlemsstaten i undantagsfall, när det avgörande som meddelats i ursprungsmedlemsstaten och som ska verkställas innehåller ett allvarligt åsidosättande av grundläggande rättigheter, egen prövningsrätt vid en tolkning av artikel 42 i förordning [nr 2201/2003] som är förenlig med stadgan om de grundläggande rättigheterna?

2) Har domstolen i den verkställande staten, trots att det av handlingarna i målet vid domstolen i ursprungsmedlemsstaten uppenbart framgår att ett intyg som utfärdats i enlighet med artikel 42 i förordning [nr 2201/2003] är felaktigt, verkställandeskyldighet?”

III – Bedömning

56. Med sina frågor vill den hänskjutande domstolen för det första få klarhet i om förordning nr 2201/2003 ska tolkas så att domstolen i den medlemsstat där domen görs gällande kan invända mot verkställigheten av en dom om återlämnande av ett barn, vilken har meddelats med stöd av artikel 11.8 i förordningen, när det framkommer att barnet i fråga inte har hörts, vilket strider mot bestämmelserna i artikel 42 i samma förordning, som har tolkats i enlighet med de grundläggande rättigheterna i artikel 24 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Den vill vidare veta, för det fall den första frågan besvaras nekande, om denna domstol måste verkställa beslutet, om det framkommer att det intyg som åtföljer det aktuella beslutet är uppenbart felaktigt, genom att det däri felaktigt anges att barnet har hörts.

57. Dessa båda frågor har således ställts mot bakgrund av antagandet att barnet i målet vid den nationella domstolen inte har fått möjlighet att yttra sig, vilket strider mot artikel 42 i förordning nr 2201/2003, jämförd med artikel 24 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.

58. Det framgår dock av de upplysningar som har lämnats av den hänskjutande domstolen och av uppgifter i handlingarna i målet att barnet hördes av Amtsgericht – Familiengericht – Celle vid förhandlingen den 20 mars 2009. Förhandlingen ägde rum inom ramen för det förfarande som resulterade i ett beslut, den 1 juli 2009, om att barnet inte skulle återlämnas.

59. Det framgår också vid en närmare granskning av den dom som Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 i Bilbao meddelade den 16 december 2009, vilken innebar att barnet skulle återlämnas, och som meddelades efter beslutet om att det inte skulle återlämnas, att denna domstol hade tagit hänsyn till hörandet av barnet och hade angett skälen till att den, trots barnets vägran att återvända till Spanien, ansåg att barnets återvändande var den lämpligaste lösningen med tanke på barnets bästa.

60. Enligt den hänskjutande domstolen kan nämnda hörande och hänvisningen till detta i domen av den 16 december 2009 inte tolkas så att barnets grundläggande rättigheter, enligt artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003, har tillgodosetts. I den bestämmelsen föreskrivs nämligen att den domstol i ursprungsmedlemsstaten som har förordnat om att barnet ska återlämnas, trots att det finns ett beslut om att det inte ska återlämnas, endast kan förse domen med ett intyg, och därigenom ge den en förstärkt verkställighet, om barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad.

61. Den hänskjutande domstolens antagande grundar sig således på att artikel 42 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så att domstolen i ursprungsmedlemsstaten inte enbart kan hänvisa till att barnet har hörts av de rättsliga myndigheterna i den medlemsstat där domen görs gällande, något som skedde i samband med det förfarande som ledde till beslutet om att inte återlämna det, utan själv måste höra barnet, i annat fall skulle barnets rättigheter allvarligt åsidosättas, enligt artikel 24 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.

62. Innan domstolen prövar de frågor som den nationella domstolen har ställt, anser jag att den måste ta ställning till giltigheten av ett sådant antagande, eftersom det dels utgör en förutsättning för dessa frågors relevans, dels gäller en viktig del av det system och de garantier som införts genom förordning nr 2201/2003.

A – Huruvida antagandet bakom tolkningsfrågorna är välgrundat

63. Jag föreslår att domstolen först och främst ska ta ställning till följande fråga:

”Kan det anses att villkoret i artikel 42.2 a i förordningen, enligt vilket barnet ska ha fått möjlighet att komma till tals, har uppfyllts, genom att barnet har hörts av de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten i samband med det förfarande som ledde till beslutet om att det inte skulle återlämnas och som domstolen i ursprungsmedlemsstaten har tagit hänsyn till i sin dom om att barnet ska återlämnas, vilken har fattats med stöd av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003?”

64. Parterna i tvisten vid den nationella domstolen samt övriga parter, som har rätt att inkomma med synpunkter skriftligen eller vid det muntliga förfarandet, har för den kontradiktoriska principens skull anmodats att ta ställning till denna fråga.

65. Den tyska regeringen samt Europeiska kommissionen har hävdat att frågan ska besvaras nekande. De har till stöd för sin ståndpunkt åberopat en rad argument som kan sammanfattas på följande sätt:

– Hörandet vid den verkställande medlemsstatens domstol och det hörande som avses i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 har olika föremål. Det förstnämnda gäller barnets återvändande medan det andra ska göra det möjligt att ta ställning till den definitiva vårdnaden om barnet, varmed mer står på spel.

– Om man anser att villkoret i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 har uppfyllts när barnet har hörts av domstolen i den verkställande medlemsstaten, så innebär detta att domstolen i ursprungsmedlemsstaten systematiskt befrias från skyldigheten att höra barnet och möjliggör ett kringgående av denna bestämmelse. Det skulle även strida mot systematiken i den bestämmelsen, i vilken det under a anges att barnet måste höras, och inte enbart att hänsyn ska tas till den bevisning som legat till grund för beslutet om att inte återlämna barnet, vilket anges under c.

– Enligt kommissionen kan det i förevarande mål, med tanke på den tid som har förflutit mellan hörandet av barnet av domstolen i den medlemsstat där domen görs gällande och antagandet av beslutet om att det ska återlämnas, det vill säga nästan nio månader, inte anses att villkoret i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 har uppfyllts.

66. Vid förhandlingen den 6 december 2010 uppgav Simone Pelz samt den grekiska, den franska och den lettiska regeringen att de instämde med den tyska regeringen och Europeiska kommissionen i detta avseende.

67. Till skillnad från de intervenerande parterna och den hänskjutande domstolen anser jag, i likhet med Joseba Andoni Aguirre Zarraga och den spanska regeringen, att frågan ska besvaras jakande. Jag grundar min åsikt dels på innehållet i barnets grundläggande rätt att få komma till tals, som införts i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003, dels på det samarbetssystem mellan de olika medlemsstaternas domstolar som föreskrivs i samma förordning.

1. Innehållet i barnets grundläggande rätt att få komma till tals

68. Vad beträffar barnets grundläggande rätt att få komma till tals, enligt artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003, anser jag för det första att artikeln måste tolkas självständigt, för det andra att syftet med den är att det barn som har en tillräcklig omdömesförmåga ska få möjlighet att lämna synpunkter angående sitt återvändande och för det tredje att dess synpunkter inte ska vara bindande för domstolen utan utgör en omständighet som kan bidra till dess bedömning av om det bästa för barnet är att det inte återlämnas.

a) En självständig tolkning

69. Förordning nr 2201/2003 ska, liksom alla rättsakter i unionsrätten, genomföras i överensstämmelse med de grundläggande rättigheterna. Såsom föreskrivs i skäl 33 ska de principer som erkänns i stadgan om de grundläggande rättigheterna iakttas i förordningen och denna ska särskilt syfta till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i densamma. För tillämpningen av förordningen spelar det, enligt skäl 19 i densamma, dessutom en viktig roll att barnet hörs.

70. Förordning nr 2201/2003 innehåller således fyra bestämmelser enligt vilka barnet ska ha fått möjlighet att komma till tals, nämligen artiklarna 11.2 och 42.2 a, som avser återlämnande av ett barn som har förts bort eller kvarhålls på ett olovligt sätt, artikel 23 b, som avser skäl för att vägra erkännande av domar om föräldraansvar samt artikel 41.2 c, som avser domar om erkännande av umgängesrätt.

71. I dessa bestämmelser anges visserligen inte formerna för hur hörandet av barnet ska gå till. Det ankommer fortfarande på medlemsstaterna att bestämma om detta i enlighet med principen om processuell autonomi, såsom anges i skäl 19 i förordning nr 2201/2003. Detta innebär dock inte, enligt min mening, att frågan huruvida barnets grundläggande rättigheter har iakttagits när villkoret i förordningens artikel 42.2 a har uppfyllts, ska bedömas mot bakgrund av rättsordningen i varje medlemsstat.

72. Vid en närmare granskning av de olika artiklarna i förordning nr 2201/2003, enligt vilka barnet ska höras, kan jag konstatera att det endast är artikel 23 häri som uttryckligen hänvisar till rättsordningen i den verkställande medlemsstaten. Enligt den artikeln ska nämligen en dom om föräldraansvar inte erkännas, om domen ”i strid med grundläggande rättegångsregler i den medlemsstat där den görs gällande” har meddelats utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall.

73. En sådan hänvisning finns däremot inte i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 och för övrigt inte heller i de båda övriga ovannämnda artiklarna. Denna skillnad i formuleringen visar enligt min mening att uppfyllandet av bestämmelsens krav på att barnet ska ha fått möjlighet att komma till tals inte är beroende av att barnets grundläggande rättigheter har iakttagits enligt den verkställande medlemsstatens rättsordning. Uppfyllandet av kravet i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 är inte underordnat villkoret att barnet ska ha haft möjlighet att yttra sig i enlighet med grundlagen i den medlemsstat dit barnet olovligen har bortförts eller där det kvarhålls.

74. En gemenskapsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess betydelse och räckvidd ska, enligt fast rättspraxis, tolkas självständigt.( ) Domstolen har redan tillämpat denna rättspraxis inom ramen för förordning nr 2201/2003 vad gäller begreppen ”civilrättsliga frågor”, enligt artikel 1.1 i nämnda förordning,( ) och ”hemvist”, enligt artikel 8.1 i nämnda förordning.( )

75. Att innehållet i villkoret i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 har en självständig karaktär bekräftas även genom att verkställigheten av en dom som innebär att ett barn ska återlämnas, som meddelas efter ett beslut om att barnet inte ska återlämnas, är processuellt autonom.( ) För att säkerställa ett faktiskt och omedelbart återlämnande av barnet ska en sådan dom enligt artikel 11.8 i förordningen vara verkställbar i enlighet med kapitel III avsnitt 4 i samma förordning, det vill säga den ska erkännas och vara verkställbar i den medlemsstat dit barnet olovligen har bortförts eller där det kvarhålls, utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring i den staten och utan att det ges möjlighet att invända mot erkännandet av den.( )

76. Förordning nr 2201/2003 skiljer sig således från 1980 års Haagkonvention, i vilken det i artikel 20 föreskrivs att återlämnandet av barnet kan vägras om detta inte är tillåtet enligt de grundläggande principerna i den stat där domen görs gällande. ”Mervärdet” hos förordning nr 2201/2003 i förhållande till konventionen ligger således i att det går att ta sig ur sådana låsta situationer som kan uppstå genom att ursprungsdomstolen och den domstol där domen görs gällande gör olika bedömningar av barnets bästa utifrån sina egna grundläggande rättigheter.

77. Förordningens ändamålsenliga verkan äventyras således om domstolen i ursprungsmedlemsstaten måste kontrollera att villkoren för utfärdandet av det intyg som ger domen dess särskilda verkställbarhet har uppfyllts med hänsyn till de grundläggande rättigheterna i den medlemsstat dit barnet olovligen har bortförts eller kvarhålls.

78. Av detta följer enligt min mening att barnets grundläggande rätt att få komma till tals, enligt artikel 42 i förordning nr 2201/2003, måste ha ett självständigt innehåll. Detta innebär i förevarande mål att frågan huruvida artikel 42.2 a i nämnda förordning har respekterats måste bedömas med hänsyn till villkorets innehåll, såsom detta ska tolkas enhetligt i samtliga medlemstater, i enlighet med domstolens tolkning, och inte utifrån kraven i den tyska grundlagen. Det kan konstateras att den tyska regeringen har gjort samma bedömning i detta avseende.

b) Innehållet i rätten att få komma till tals

79. I artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att domaren vid ursprungsmedlemsstatens domstol endast får förse den dom om att barnet ska återlämnas, vilken meddelats efter ett beslut om att det inte ska återlämnas, med ett intyg, om ”barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad”.

80. Det framgår av denna bestämmelses lydelse, jämförd med artikel 24.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, att det barn som berörs av ett beslut om återlämnande, vilket har fattats med stöd av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003, måste ha fått möjlighet att fritt uttrycka sin åsikt om återlämnandet. Artikeln återspeglar den pågående utvecklingen av den internationella och europeiska rätten när det gäller bortföranden av barn, enligt vilken det numera i beslut som rör barnet måste tas hänsyn till barnets synpunkter, om det är i stånd att bilda egna åsikter.( )

81. Man kan dra flera mer djupgående lärdomar av hur denna grundläggande rättighet har formulerats i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003. Till en början ska det påpekas att barnets bästa ska skyddas genom den grundläggande rättigheten i fråga.

82. När det gäller de bestämmelser i förordning nr 2201/2003 som är tillämpliga på olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn, är barnets bästa egentligen att omedelbart återföras till sin primära bostad, eftersom det övergrepp som det fallit offer för innebär att dess grundläggande rätt att upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna har åsidosatts.( ) Därför får det inte göras något undantag från detta, om inte återvändandet i sig visar sig stå i strid med barnets bästa.

83. Syftet med den rättighet som ges barnet genom artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 är således att det ska få möjlighet att delta i den beslutsprocess som ska leda till ett slutligt beslut angående dess återvändande, men deltagandet får inte i sig strida mot barnets intressen. Man kan av spänningsförhållandet mellan dessa rättigheter och intressen enligt min mening dra följande lärdomar.

84. För det första föreskrivs i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 en rättighet som det endast kan göras undantag från av skäl som anges i den bestämmelsen, det vill säga om det har visat sig vara ”olämpligt” att höra barnet med hänsyn till dess ålder eller mognad. Det är värt att notera att ordet ”olämpligt” används i texten och att det inte avser en objektiv, av läkare konstaterad, fysisk oförmåga. Om det är olämpligt avgörs således av domstolens bedömning av barnets förmåga att uttrycka en egen åsikt. Den vägledande principen för denna bedömning är att det barn som är i stånd att bilda egna åsikter ska ha haft möjlighet att uttrycka sina åsikter. Det är emellertid inte orimligt att anta att barn under en viss åldersgräns inte är i stånd att uttrycka egna åsikter som det måste tas hänsyn till.( )

85. I förevarande mål har domstolen i den verkställande medlemsstaten och domstolen i ursprungsmedlemsstaten inte gjort olika bedömningar av Andreas förmåga att yttra sig, eftersom den sistnämnda domstolen hade kallat henne för att höras.

86. Vidare föreskrivs i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 att barnet ska ha fått möjlighet att komma till tals. Förordningen föreskriver inte att barnet ska ha hörts. Denna formulering har enligt min mening två konsekvenser. För det första måste det barn som har en tillräcklig omdömesförmåga informeras om sin rätt att fritt uttrycka sin åsikt. Om det för att höra barnet, särskilt ett barn i späd ålder, rent praktiskt krävs att den förälder som olovligen har fört bort eller kvarhåller barnet medverkar, ska medlemsstaterna göra det möjligt för domstolen att när så krävs undanröja de hinder för att höra barnet som den föräldern eventuellt har ställt upp.

87. För det andra innebär formuleringen att barnet också har rätt att inte uttala sig. Barnet ska inte tvingas välja mellan den förälder som det olovligen har förts bort eller kvarhålls av och den andra föräldern. Det ska inte heller försättas i en sådan situation att det upplever sig självt bära ansvaret för det beslut som fattas om dess återlämnande, och därmed också för det lidande som en av föräldrarna eventuellt utsätts för genom beslutet. Förhållandena under vilka barnets synpunkter tas emot måste vara anpassade efter omständigheterna samt barnets ålder och mognad för att det inte ska bli en traumatisk upplevelse.( ) En nationell domstol bör därför ha möjlighet att låta en behörig person höra barnet i ett lämpligt sammanhang, när den anser att det inte passar för den själv att höra barnet. Likaså kunde även Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao ha ansett att det i förevarande mål var olämpligt att höra ett så litet barn som Andrea genom videokonferens.

88. Det är mot bakgrund av dessa omständigheter som det åligger ursprungsmedlemsstatens domstol att, innan den förser sin dom med ett intyg i enlighet med artikel 42 i förordning nr 2201/2003, kontrollera att barnet har fått komma till tals i enlighet med punkt 2 a i samma artikel.

c) Barnets åsikt är inte bindande för domstolen i ursprungsmedlemsstaten

89. Den åsikt som barnet har uttryckt under hörandet är inte bindande för den domstol i ursprungsmedlemsstaten som är behörig att fatta ett beslut med stöd av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003. I artikel 13 i 1980 års Haagkonvention tas barnets protester mot att återvända uttryckligen upp som ett av de skäl som kan ligga till grund för ett beslut om att inte återlämna det,( ) utan att detta därmed är bindande för domstolen i den verkställande medlemsstaten. Denna bestämmelse tas inte upp i förordning nr 2201/2003 i de texter som ger domstolen i ursprungsmedlemsstaten befogenhet att meddela ett avgörande till följd av ett sådant beslut.

90. I artikel 42.2 c i förordning nr 2201/2003 föreskrivs endast att den domstol i ursprungsmedlemsstaten som beslutar att barnet ska återlämnas i ett sådant fall ska intyga att den har meddelat domen med beaktande av de skäl och den bevisning som legat till grund för ett beslut som domstolen i den verkställande medlemsstaten har meddelat om att inte återlämna barnet.

91. Av lydelsen i förordning nr 2201/2003 framgår således i än högre grad än av lydelsen i 1980 års Haagkonvention att barnets åsikt utgör en bedömningsfaktor som domstolen måste ta hänsyn till men som inte är bindande för den.

92. I ett fall som detta, när barnet då det hördes av domstolen i den verkställande medlemsstaten förklarade sig vara emot ett återlämnande, och domstolen, inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning, har ansett att den måste fatta ett beslut om att inte återlämna barnet, måste domstolen i ursprungsmedlemsstaten visserligen ta hänsyn till denna åsikt i sitt slutliga avgörande men är inte bunden av den.

93. Detta innebär inte heller att domstolen måste höra barnet på nytt innan den meddelar det slutliga avgörandet, vilket jag nu kommer att redogöra för i den andra delen av min bedömning, som handlar om systematiken i förordning nr 2201/2003.

2. Systematiken i förordning nr 2201/2003

94. Jag vill inledningsvis påpeka att det i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 inte föreskrivs att domstolen i ursprungsmedlemsstaten själv måste höra barnet. Enligt den artikeln krävs endast att barnet ska ha fått möjlighet att komma till tals. Detta villkor kan alltså uppfyllas om barnet hörs av de rättsliga myndigheterna i en annan medlemsstat, vilket bekräftas i skäl 20 i förordningen, där det anges att ett barn kan höras i en annan medlemsstat enligt bestämmelserna i förordning nr 1206/2001 om samarbete mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur.

95. När det berörda barnet har hörts av de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten, men inte på begäran av domstolen i ursprungsmedlemsstaten, i enlighet med förordning nr 1206/2001, utan i samband med det förfarande som ledde till ett beslut om att inte återlämna barnet, anser jag att domstolen i ursprungsmedlemsstaten, med hänsyn till systemet i förordning nr 2201/2003, saknar skyldighet att höra barnet på nytt enligt artikel 42.2 a i förordningen.

96. Det som främst kännetecknar systemet i nämnda förordning, när det gäller bortförande av barn, är att det förfarande vid domstolen i den verkställande medlemsstaten, som har lett till ett beslut om att inte återlämna barnet, och förfarandet vid den domstol i ursprungsmedlemsstaten som har att meddela det slutliga beslutet angående detta återlämnande, inte är isolerade förfaranden som konkurrerar med varandra. De utgör kompletterande delar i ett och samma förfarande som rör situationen för ett barn vars föräldrar tvistar om vårdnaden, och i vilket två domstolar i olika medlemsstater enligt förordning nr 2201/2003 ovillkorligen måste samarbeta för att finna den bästa lösningen för att tillvarata barnets intressen.

97. Enligt detta system anhängiggörs samma fråga vid olika tillfällen vid domstolen i den verkställande medlemsstaten och vid domstolen i ursprungsmedlemsstaten, när en förälder till ett barn som olovligen har förts bort till en annan medlemsstat eller kvarhålls där begär att barnet ska återlämnas. Frågan är huruvida det finns något legitimt och tvingande skäl för att inte återlämna barnet. Såsom domstolen har påpekat i domen i det ovannämnda målet Povse leder systemet till en dubbel prövning av frågan om barnets återlämnande, vilket säkerställer en bättre grund för beslutet och ett ökat skydd för barnets intressen.( )

98. Det förtroende och ömsesidiga erkännande som ligger till grund för förordning nr 2201/2003 syftar således till att, på det europeiska rättsliga området, skapa ett system som ligger så nära den situation som uppstår inom en medlemsstat när en förälder vägrar att rätta sig efter interimistiska åtgärder rörande vårdnaden av ett gemensamt barn som möjligt. I ett rent internt fall kopplas den rättsliga behandlingen av en sådan vägran till den huvudsakliga förhandlingen rörande skilsmässan.

99. Av det skälet har gemenskapslagstiftaren, genom att föreskriva att barnet ska ha fått möjlighet att komma till tals både i artikel 11.2 i förordning nr 2201/2003 och i artikel 42.2 a i samma förordning, enligt min mening, inte velat göra hörandet av barnet till ett formellt krav som absolut måste uppfyllas i alla skeden av förfarandet för dess återlämnande. Gemenskapslagstiftarens avsikt har varit att ge det barn som berörs av ett sådant förfarande en faktisk möjlighet att uttrycka sin åsikt i samband med förfarandet i sin helhet, och detta redan vid den inledande fasen i den medlemsstat där domen görs gällande. Det föreskrivs inte någon skyldighet för den domstol i ursprungsmedlemsstaten som ska fatta ett beslut med stöd av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003 att regelmässigt höra barnet på nytt.

100. Denna domstol bör kunna grunda sig på det hörande av barnet som har ägt rum vid domstolen i den verkställande medlemsstaten, då den finner de uppgifter där som den behöver för att kunna fatta sitt eget beslut.

101. Jag grundar min bedömning på artikel 11.6 i förordning nr 2201/2003, enligt vilken alla uppgifter som har samlats in av domstolen i den verkställande medlemsstaten och som ligger till grund för den domstolens beslut om att inte återlämna barnet, och då särskilt protokollen från förhandlingarna inför domstolen, ska lämnas in till den domstol i ursprungsmedlemsstaten som är behörig att fatta det slutliga beslutet om återlämnandet av barnet.( )

102. Vidare grundar jag min bedömning på den omständigheten att domaren i ursprungsmedlemsstaten, enligt artikel 42.2 c i förordning nr 2201/2003, måste beakta de skäl och den bevisning som legat till grund för det beslut om att inte återlämna barnet som domstolen i den verkställande medlemsstaten har fattat.

103. Protokollet från hörandet av barnet, som domstolen i den verkställande medlemsstaten var skyldig att upprätta i samband med det förfarande som ledde till ett beslut om att barnet inte skulle återlämnas, utgör således en integrerad del av de uppgifter som ska lämnas till den domstol i ursprungsmedlemsstaten som är territoriellt behörig och som denna är skyldig att beakta.

104. Det förefaller slutligen som om min bedömning bekräftas av det krav på skyndsamhet som reglerar detta förfarande. Återlämnandet av ett barn som olovligen har förts bort eller kvarhålls förutsätter rent allmänt att barnet ännu inte helt och hållet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Därför åläggs domstolar som erhållit en ansökan om återlämnande av ett barn, enligt förordning nr 2201/2003, att skyndsamt fatta ett beslut enligt de snabbaste förfaranden som får tillämpas enligt den nationella lagstiftningen, och detta senast inom sex veckor efter det att den erhållit ansökan.( ) Detta krav på skyndsamhet gäller, med logisk nödvändighet, även för den domstol i ursprungsmedlemsstaten som ska fatta det slutliga beslutet om återlämnandet av barnet.

105. Denna domstol kan visserligen bedöma att det är lämpligt eller lägligt att höra barnet på nytt innan den fattar det slutliga beslutet. Det kan konstateras i detta fall att Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nr 5 de Bilbao, till följd av Amtsgericht – Familiengericht – Celles beslut om att inte återlämna barnet, har kallat barnet och dess mor för att höra dem i Spanien.

106. Att domstolen fattade sitt slutliga beslut om att barnet skulle återlämnas, efter det att Andrea och hennes mor inte hade inställt sig, utan att vare sig ha hört barnet genom videokonferens eller ha försökt organisera ett hörande i Tyskland genom att bege sig dit, eller genom att ge de tyska rättsliga myndigheterna fullmakt att genomföra hörandet, omfattas emellertid av domstolens oinskränkta utrymme för skönsmässig bedömning och kan inte anses utgöra ett åsidosättande av barnets grundläggande rätt att ha fått möjlighet att komma till tals.

107. Jag anser inte heller att det går att dra någon annan slutsats av den omständigheten att Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao i sin dom av den 16 december 2009 inte bara förordnade om att Andrea skulle återlämnas utan även beslutade om vårdnaden av barnet, vilken tilldelades fadern.

108. Såsom domstolen förklarade i domen i det ovannämnda målet Povse innebär förordning nr 2201/2003 att domstolen i ursprungsmedlemsstaten får förordna om att barnet ska återlämnas, efter ett beslut om att det inte ska återlämnas, utan att först behöva uttala sig om den slutliga vårdnaden av barnet.( ) Enligt förordningen får domstolen emellertid också sammanföra de båda frågorna när den uttalar sig om den definitiva vårdnaden av barnet, vilket klart framgår av artikel 11.7, på så sätt att beslutet om återlämnande av barnet framstår som en konsekvens av tilldelningen av vårdnaden.

109. Detta tillvägagångssätt har den fördelen att man undviker att barnet tvingas resa fram och tillbaka mellan de berörda staterna, om domstolen i ursprungsmedlemsstaten slår fast att vårdnaden slutligen ska tilldelas den förälder som olovligen har fört bort eller kvarhåller barnet. Det förutsätter emellertid att denna domstol har tillräckligt med information för att kunna avgöra vem som ska tilldelas vårdnaden, och att barnet hörs om det är tillräckligt omdömesgillt.

110. Till skillnad från den tyska regeringen och kommissionen anser jag inte att den omständigheten att barnet hade hörts av domstolen i den verkställande medlemsstaten i samband med det förfarande som ledde till ett beslut om att det inte skulle återlämnas måste anses vara otillräcklig i detta fall för att barnets rätt att få komma till tals ska anses ha iakttagits, med anledning av att syftet med hörandet var betydligt mer avgränsat då det endast avsåg återlämnande av barnet.

111. Frågan om återlämnande och frågan om definitiv vårdnad har en viss betydelse för varandra. Detta gäller desto mer i detta fall, eftersom Andrea har motsatt sig ett återvändande till Spanien, vilket a fortiori innebär att hon motsätter sig att vårdnaden om henne tilldelas fadern. Det beror således på omständigheterna och innehållet i det hörande av barnet som skedde i den verkställande medlemsstaten, om domstolen i ursprungsmedlemsstaten ska anse att barnet har fått komma till tals angående vårdnaden om henne. Jag anser att det ska överlåtas åt den nationella domstolen att i denna fråga bedöma om den genom hörandet av barnet fick tillräckligt med information för att kunna avgöra frågan om definitiv vårdnad i sitt beslut, som fattades på grundval av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003.

112. Det ska även tilläggas att ett beslut om vårdnaden av ett barn som det som fattades av Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao den 16 december 2009, såsom den spanska regeringen anförde vid förhandlingen, endast sägs vara ”definitivt” för att man ska kunna skilja det från de interimistiska åtgärder som har vidtagits under skilsmässoförfarandet och att ett sådant beslut i princip alltid kan komma att ses över, antingen om föräldrarna så önskar eller om det framkommer nya uppgifter.

113. Kommissionen har slutligen hävdat att Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 5 de Bilbao i detta mål inte med rätta kunde anse att villkoret i artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 hade uppfyllts, på grund av den tid som hade förflutit sedan barnet hade hörts i Tyskland, det vill säga nästan nio månader.

114. En sådan tidsperiod kan förefalla lång när det rör sig om ett återlämnandeförfarande, men jag förstår fortfarande inte riktigt vad ett nytt hörande av barnet skulle kunna tillföra när barnet redan har sagt att det motsätter sig ett återvändande till Spanien.

115. Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden föreslår jag således att domstolen ska slå fast att artikel 42.2 a i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så att villkoret i denna bestämmelse har uppfyllts genom att barnet har hörts av de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten i samband med det förfarande som ledde till ett beslut om att barnet inte skulle återlämnas och att den behöriga medlemsstatens domstol tog hänsyn till hörandet i sitt beslut om att barnet skulle återlämnas, vilket antogs i enlighet med artikel 11.8 i samma förordning.

B – Prövningen av tolkningsfrågorna

116. Med hänsyn till min ståndpunkt vad gäller det antagande som ligger till grund för de tolkningsfrågor som Oberlandesgericht Celle har ställt, kommer jag endast att pröva dessa frågor i andra hand.

117. Med dessa frågor, som förslagsvis ska prövas tillsammans, vill domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida förordning nr 2201/2003 ska tolkas så att domstolen i den medlemsstat där domen görs gällande kan invända mot verkställigheten av en dom försedd med ett intyg som innebär att ett barn ska återlämnas, vilken har meddelats efter ett beslut om att inte återlämna barnet, när det framkommer att barnet i fråga, i motsats till vad som anges i det intyg som har utfärdats i enlighet med artikel 42 i förordningen, inte har fått möjlighet att komma till tals, vilket strider mot bestämmelserna i den artikeln och mot den grundläggande rättighet som föreskrivs i artikel 24.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.

118. Frågorna ska således behandlas utifrån antagandet att det barn som berörs av den dom som har meddelats med stöd av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003 inte har fått möjlighet att komma till tals, i motsats till vad som anges i det intyg som medföljde domen.

119. Jag anser liksom kommissionen, och tvärtemot vad den tyska regeringen anser, att domstolen i den verkställande medlemsstaten inte ens i ett sådant fall har rätt att invända mot verkställandet av domen i fråga. Jag grundar min uppfattning på systemet i förordning nr 2201/2003, i enlighet med tolkningen av detta i rättspraxis.

120. Såsom har framgått ovan är utgångspunkten i denna förordning, liksom i 1980 års Haagkonvention, att ett olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn, i strid med ett domstolsbeslut, allvarligt skadar detta barns intressen och att man snarast måste agera för dess återförande till sin primära bostad.

121. Det har också framgått att mervärdet av nämnda förordning i förhållande till konventionen ligger i att det i förordningen har inrättats ett system som innebär att domstolen där barnet har hemvist är fortsatt behörig, för det fall den domstolen och den domstol där barnet olovligen befinner sig gör olika bedömningar, och på sätt och vis har sista ordet när det gäller att avgöra om barnet faktiskt ska återföras eller inte till sin primära bostad.

122. Denna behörighet för domstolen i ursprungsmedlemsstaten grundar sig på antagandet att denna domstol är bättre lämpad att fatta det slutliga beslutet angående återlämnandet, eftersom den kan inhämta uppgifter från barnets omgivning och från alla de personer som barnet har haft kontakt med, med hjälp av vilka den kan avgöra om det finns något legitimt skäl för att motsätta sig barnets återlämnande.

123. Domstolen har klart och tydligt redogjort för systemets systematik och syfte i domen i det ovannämnda målet Povse, i svaret på frågan huruvida ett senare beslut från en domstol i den verkställande medlemsstaten, som avser interimistisk vårdnad och som anses vara verkställbart enligt denna stats lagstiftning, utgör hinder för verkställigheten av en dom om återlämnande av barnet som meddelats tidigare, enligt artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003, och som har försetts med ett intyg enligt artikel 42 i samma förordning.

124. Domstolen anförde följande:

”73 Det följer av [artiklarna 42.1, 43.1 och 43.2 i förordning nr 2201/2003], genom vilka det har upprättats en tydlig fördelning av behörigheten mellan domstolarna i ursprungsmedlemsstaten och den verkställande medlemsstaten och vilka syftar till ett snabbt återlämnande av barnet, att ett intyg som utfärdats enligt artikel 42 [i denna förordning], varigenom den dom som försetts med intyget erhåller en särskild verkställbarhet, inte kan överklagas. Den domstol där avgörandet görs gällande kan bara konstatera att ett sådant avgörande är verkställbart, och de enda grunder som kan åberopas mot intyget är att det måste rättas eller att det uppstått tvivel avseende dess äkthet enligt lagstiftningen i ursprungsmedlemsstaten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Rinau, punkterna 85, 88 och 89). De enda rättsregler som blir tillämpliga i den medlemsstat där avgörandet görs gällande är processuella regler.

74 Frågorna huruvida avgörandet som sådant är välgrundat – särskilt frågan huruvida villkoren för att den behöriga domstolen ska kunna meddela detta avgörande är uppfyllda, däribland eventuella invändningar om rättegångshinder – måste däremot framföras inför domstolen i ursprungsmedlemsstaten i enlighet med reglerna i dess rättsordning. En ansökan om uppskov med verkställigheten av en dom försedd med intyg kan likaledes endast göras vid den behöriga domstolen i ursprungsmedlemsstaten i enlighet med reglerna i dess rättsordning.

75 Inför domstolarna i den medlemsstat dit barnet bortförts kan således ingen grund åberopas mot verkställigheten av ett sådant beslut, eftersom rättsreglerna i denna medlemsstat endast reglerar processuella frågor i den mening som avses i artikel 47.1 [i nämnda förordning], det vill säga formerna för beslutets verkställighet. Ett sådant förfarande som det som denna tolkningsfråga avser gäller emellertid varken formkrav eller processuella frågor, utan sakfrågan.

76 Den oförenlighet som avses i artikel 47.2 andra stycket i [förordning nr 2201/2003] mellan en dom som har försetts med intyg och en senare verkställbar dom ska följaktligen endast prövas i förhållande till eventuella senare avgöranden som de behöriga domstolarna i ursprungsmedlemsstaten meddelat.”

125. Sammanfattningsvis får domstolen i den verkställande medlemsstaten således inte motsätta sig verkställigheten av en dom som har försetts med ett intyg, vilken har meddelats med stöd av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003.

126. Jag anser att förordningen ska tolkas på detta sätt även då intyget undantagsvis har utfärdats felaktigt genom att barnet inte har fått möjlighet att komma till tals.

127. I den aktuella förordningen har gemenskapslagstiftaren nämligen dragit lärdom av bristerna i systemet i 1980 års Haagkonvention, och föreskrivit att konventionsstaternas domstolar kan göra olika bedömningar vad gäller barnets bästa, genom att bedöma detta utifrån sin egen rättsordning, vilket leder till att bortförandet av barnet legaliseras.

128. Gemenskapslagstiftaren har därför inom ramen för artikel 42 i förordning nr 2201/2003 föreskrivit att dessa grundläggande rättigheter ska ha ett självständigt innehåll, vilket ska vara enhetligt i samtliga medlemsstater, nämligen ha samma innehåll som i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Denne har vidare ansett att medlemsstaternas förtroende för att de övriga medlemsstaternas domstolar kan säkerställa ett verkligt skydd av dessa rättigheter gör att det går att följa denna logik fullt ut och låta det slutliga avgörande som den territoriellt behöriga domstolen meddelar få en särskild verkställbarhet, som inte ska kunna bestridas i de övriga medlemsstaterna.

129. Det är i detta avseende tillräckligt att jämföra lydelsen av bestämmelserna i avsnitt 4 i kapitel III i förordning nr 2201/2003, i vilka det föreskrivs en sådan särskild verkställbarhet, med lydelsen av artiklarna i rådets rambeslut 2002/584/RIF( ), om en europeisk arresteringsorder. I rambeslutet föreskrivs uttryckligen att överlämnandet av en person som avses i en sådan europeisk arresteringsorder måste utgå ifrån ett beslut från en domstol i den verkställande medlemsstaten, och i rambeslutet anges skälen till att denna domstol får eller ska motsätta sig överlämnandet.( ) Unionslagstiftarens avsikt i rambeslutet var således att iakttagandet av de grundläggande rättigheterna skulle göras till föremål för en dubbelkontroll, dels av domstolarna i den ansökande medlemsstaten, dels av domstolarna i den anmodade medlemsstaten.

130. I förordning nr 2201/2003 har gemenskapslagstiftaren i stället gått ett steg längre till förmån för det ömsesidiga erkännandet, eftersom någon sådan dubbelkontroll inte föreskrivs i denna. Detta ytterligare steg får emellertid inte föra med sig en försämring av skyddet för barnets grundläggande rättigheter. I skäl 33 i förordningen erinrar gemenskapslagstiftaren om att det är mycket viktigt att dessa rättigheter iakttas. Den ansåg att rättigheterna kunde skyddas av domstolarna i ursprungsmedlemsstaten.

131. Det ankommer således på den förälder som anser att beslutet om återlämnande av barnet har fattats utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals, i strid med dess grundläggande rättighet, och att intyget därmed var felaktigt, att överklaga beslutet till den behöriga domstolen i ursprungsmedlemsstaten, utan att utnyttjandet av ett sådant rättsmedel i sig därmed är ett skäl för att skjuta upp verkställigheten av det aktuella beslutet i den verkställande medlemsstaten.

132. Den tyska regeringen har begärt att domstolen ska utvidga sitt resonemang genom att ta med i beräkningen att de behöriga domstolarna i ursprungsmedlemsstaten kan ha åsidosatt sina skyldigheter och inte ha ändrat ett beslut som innehåller ett uppenbart åsidosättande av de grundläggande rättigheterna.

133. Den tyska regeringen hävdar därmed att domstolen i den medlemsstat där domen görs gällande borde kunna motsätta sig verkställigheten av en sådan dom när överklagandet inte har bifallits vid domstolarna i ursprungsmedlemsstaten, trots att det står klart att barnets grundläggande rättighet har åsidosatts. Samma regering har gjort gällande att förordning nr 2201/2003 i ett sådant fall inte kan innebära en skyldighet att verkställa ett beslut varigenom de grundläggande rättigheterna uppenbart åsidosätts. Den grundar sitt resonemang på att det överklagande av domen av den 16 december 2009 som Andreas mor hade lämnat in i Spanien inte har bifallits.

134. Jag anser att det i förevarande mål inte ska tas ställning till ett sådant antagande. Om domstolen gör samma bedömning som jag av det antagande som ligger till grund för tolkningsfrågorna, innebär detta att barnets grundläggande rätt att få komma till tals inte har åsidosatts. Denna rättighet har iakttagits. Vidare bestred den spanska regeringen vid förhandlingen att barnets moder hade uttömt alla tillgängliga rättsmedel i Spanien. Samma regering anförde dessutom att den spanska rättsordningen innehåller ett särskilt rättsmedel för det fall en person gör gällande att hans eller hennes grundläggande rättigheter har åsidosatts.

135. Jag anser att förekomsten i ursprungsmedlemsstatens rättsordning av rättsmedel (såsom här är fallet) vilka syftar till att göra det möjligt för de berörda parterna att bestrida ett beslut som försetts med ett intyg enligt artikel 42 i förordning nr 2201/2003, och därmed att ifrågasätta den beslutsfattande domstolens iakttagande av grundläggande rättigheter, utgör en nödvändig motvikt till avsaknaden av varje möjlighet att ifrågasätta ett sådant beslut i den verkställande medlemsstaten.

136. I vilket fall som helst bör en sådan situation som har målats upp av den tyska regeringen i princip inte heller uppstå. Det ankommer på de nationella domstolarna att tillämpa unionsrätten i överensstämmelse med de grundläggande rättigheterna, och, om det råder osäkerhet om räckvidden av dessa, ställa sin fråga till EU-domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande. Det ankommer även på medlemsstaterna att i sina rättsordningar lagstifta om tillräckliga rättsmedel för att säkerställa att rättigheterna faktiskt iakttas. Att dessa skyldigheter respekteras ska kontrolleras av kommissionen, som bland annat kan väcka talan mot en medlemsstat för fördragsbrott, om dess domstolar, och särskilt dess högsta domstol har åsidosatt sina skyldigheter.( )

137. I förevarande mål finns det ingen anledning att tvivla på att medlemsstaternas rättsordningar innehåller vad som krävs för att säkerställa att förordning nr 2201/2003 tillämpas med hänsyn till barnets grundläggande rättigheter.

138. Det visar snarare att ett erkännande av att domstolar i den verkställande medlemsstaten har rätt att motsätta sig ett beslut kan återskapa möjligheten till låsningar eller omotiverade dröjsmål, när domar om återlämnande av ett barn, vilka har meddelats med stöd av artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003, ska verkställas. Som jag redan har nämnt försvårar varje månads fördröjning av verkställigheten av domar om återlämnande, inom det speciella och mycket känsliga området för bortförande av barn, verkställigheten och förvärrar på så sätt situationen. Den ändamålsenliga verkan av förordning nr 2201/2003 skulle således allvarligt undergrävas om verkställigheten av ett sådant beslut på något sätt kunde bestridas inför de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten och därigenom var beroende av utgången av ett förfarande vid dessa domstolar.

139. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen ska komplettera det tidigare svaret med tillägget att förordningen ska tolkas så att domstolen i den medlemsstat där domen görs gällande inte kan invända mot verkställigheten av en dom försedd med ett intyg som innebär att ett barn ska återlämnas, vilken har meddelats med stöd av artikel 11.8 i nämnda förordning, även om det kan antas att barnet inte har fått möjlighet att komma till tals, i motsats till vad som uppgetts i det intyg som har utfärdats i enlighet med artikel 42 i förordning nr 2201/2003 och i strid med bestämmelserna i samma artikel samt med den grundläggande rättighet som föreskrivs i artikel 24.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.

IV – Förslag till avgörande

140. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara Oberlandesgericht Celles frågor enligt följande:

Artikel 42.2 a i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 ska tolkas så, att villkoret i denna bestämmelse har uppfyllts när barnet har hörts av de rättsliga myndigheterna i den verkställande medlemsstaten i samband med det förfarande som ledde till ett beslut om att barnet inte skulle återlämnas och när medlemsstatens behöriga domstol har beaktat detta i sin dom om återlämnande, vilken har meddelats med stöd av artikel 11.8 i förordningen.

Även om det kan antas att barnet inte har fått möjlighet att komma till tals, i motsats till vad som anges i det intyg som har utfärdats i enlighet med artikel 42 i förordning nr 2201/2003 och i strid med bestämmelserna i samma artikel samt den grundläggande rättighet som föreskrivs i artikel 24.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, ska denna förordning tolkas så att domstolen i den medlemsstat där domen görs gällande inte kan invända mot verkställigheten av en dom försedd med ett intyg som innebär att ett barn ska återlämnas, vilken har meddelats med stöd av artikel 11.8 i förordningen.