FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT TAMARA ĆAPETA

föredraget den 8 september 2022 ( 1 )

Mål C‑356/21

J.K.

mot

TP SA,

ytterligare deltagare i rättegången:

PTPA

(begäran om förhandsavgörande från Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie (Distriktsdomstolen för huvudstaden Warszawa i Warszawa, Polen))

”Begäran om förhandsavgörande – Likabehandling vid anställning och yrkesutövning – Direktiv 2000/78/EG – Artikel 3 – Förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning – Egenföretagare – Vägran att förnya ett avtal”

I. Inledning

1. Efter sju års samarbete grundat på kontinuerliga avtal med kort löptid vägrade TP, en statlig tv-kanal, att underteckna ett nytt avtal avseende redigeringstjänster med J.K. på grund av hans sexuella läggning. ( 2 )

2. Har J.K. som egenföretagare rätt till skydd mot diskriminering på grund av sin sexuella läggning enligt direktiv 2000/78/EG?

3. Tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 är den huvudfråga som domstolens ombeds att klarlägga genom begäran om förhandsavgörande från Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie (Distriktsdomstolen för huvudstaden Warszawa i Warszawa, Polen).

4. Den andra fråga som berörs i begäran om förhandsavgörande rör förhållandet mellan förbudet mot diskriminering och avtalsfriheten. Den hänskjutande domstolen ifrågasätter att en bestämmelse i nationell rätt, som tillåter att sexuell läggning beaktas som ett villkor vid valet av med vem ett avtal ska ingås, är förenlig med direktiv 2000/78.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

5. Artikel 1 i direktiv 2000/78 (med rubriken ”Syfte”) föreskriver att syftet med detta direktiv är att ”fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna”.

6. Artikel 2 i detta direktiv (med rubriken ”Begreppet diskriminering”) anger följande: ”1. I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1. 2. Enligt punkt 1 skall (a) direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, … 5. Detta direktiv skall inte påverka de åtgärder som föreskrivs i nationell lagstiftning och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle för den allmänna säkerheten, ordningens bevarande, förebyggande av brott samt skydd för hälsa och andra personers fri- och rättigheter.”

7. I artikel 3 (med rubriken ”Tillämpningsområde”) anges följande: ”1. Inom ramen för [unionens] befogenheter skall detta direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om följande: a) Villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran. … c) Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner. …”

B. Polsk rätt

8. Enligt artikel 2.1 i Ustawa o wdrożeniu niektórych przepisów prawa Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (lag om genomförande av vissa unionsrättsliga bestämmelser avseende likabehandling) av den 3 december 2010 (Dz. U. från år 2020, post 2156 – konsoliderad version) (nedan kallad polska lagen om likabehandling), är ”denna lag tillämplig på fysiska personer, juridiska personer och andra organ än juridiska personer som har rättskapacitet enligt lag”.

9. Närmare bestämt anger artikel 4.2 i den polska lagen om likabehandling att denna lag är tillämplig på ”villkoren för rätten att starta och utöva ekonomisk eller yrkesmässig verksamhet, särskilt inom ramen för ett anställningsförhållande eller arbete som utförs enligt ett privaträttsligt avtal”.

10. Artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling anger att denna lag inte är tillämplig på friheten att välja avtalspart, såvida valet inte enbart grundar sig på kön, ras, etniskt ursprung eller nationalitet”.

11. Artikel 8 i den polska lagen om likabehandling anger följande: ”1. Diskriminering av fysiska personer på grund av kön, ras, etniskt ursprung, nationalitet, religion, övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden, med avseende på: … 2) villkoren för rätten att starta och utöva ekonomisk eller yrkesmässig verksamhet, särskilt inom ramen för ett anställningsförhållande eller arbete som utförs enligt ett privaträttsligt avtal …”

12. Artikel 13 i den polska lagen om likabehandling har följande lydelse: ”1. Var och en vars rätt till likabehandling har åsidosatts har rätt till ersättning. 2. Vid åsidosättande av principen om likabehandling är bestämmelserna i [ustawa – Kodeks cywilny (lag – civillagen) av den 23 april 1964] … tillämpliga.”

III. Tvisten i det nationella målet och tolkningsfrågan

13. Mellan 2010 och 2017 ingick J.K. en rad på varandra följande avtal med kort löptid ”som egenföretagare” med TP, ett bolag som driver en statlig nationell televisionskanal i Polen och vars enda aktieägare är staten.

14. Det arbete som utfördes av J.K. på grundval av dessa avtal innebar framtagande av redigerat material för trailers eller presentationer som sedan användes i kanalens marknadsföringsmaterial. Han utförde sina uppgifter vid kanalens interna organisationsavdelning – Redakcja Oprawy i Promocji Programu 1 (Redigerings- och marknadsföringsavdelning vid Kanal 1), som leddes av W.S. Inom ramen för de avtal som ingåtts för specifikt arbete utförde J.K. planlagda veckoskift under vilka han förberedde material för kanalens marknadsföringsprogram. Hans närmaste chef, W.S., delade ut skift till J.K. och en annan journalist som utförde samma uppgifter varvid envar av dem arbetade två veckoskift i månaden.

15. I augusti 2017 planerades en förändring av TP:s organisationsstruktur i vilken J.K.:s uppgifter skulle överföras till en nyligen inrättad avdelning, Agencja Kreacji Oprawy i Reklamy (avdelning för redigering och reklam). Två nya anställda utsågs att genomföra omorganisationen och att utvärdera de anställda som skulle överföras till den nya avdelningen.

16. Vid sammanträden sent i oktober och i början av november 2017, vid vilka en av de nya anställda som svarade för omorganisationen var närvarande, erhöll J.K. en positiv utvärdering och antecknades bland dem som med framgång genomgått utvärderingsförfarandet.

17. Den 20 november 2017 ingicks ett avtal om specifikt arbete mellan J.K. och TP för en tid om en månad.

18. Den 29 november 2017 erhöll J.K. sina arbetstider för december 2017. De innebar fjorton dagars tjänstgöring där den första veckan skulle börja den 7 december 2017 och den andra den 21 december 2017.

19. Den 4 december 2017 publicerade J.K. och hans partner en julmusikvideo på deras YouTube-kanal som syftade till att främja toleransen gentemot par av samma kön.

20. Två dagar senare den 6 december 2017 mottog J.K. ett e-postmeddelande från TP med uppsägning av hans tjänstgöringstid med början den 7 december 2017.

21. Den 20 december 2017 informerades J.K. om att han inte heller behövde tjänstgöra under den tid som planerats börja den 21 december 2017. Han utförde därför inga tjänster under december 2017 som avtalats, inte heller, vilket klarlades vid förhandlingen, fick han betalt för dessa avtalade tjänster.

22. Slutligen ingicks inte något nytt avtal (för januari 2018) mellan J.K. och TP. Beslutet att avsluta samarbetet med J.K. fattades enligt begäran om förhandsavgörande av de personer som svarade för genomförandet av omorganisationen.

23. Genom ansökan som gavs in till den hänskjutande domstolen, Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie (Distriktdomstolen för huvudstaden Warszawa i Warszawa) har J.K. yrkat betalning av ett belopp om 47924,92 zlotys (PLN) (ungefär 10130 EUR) tillsammans med lagstadgad dröjsmålsränta beräknad från den dag talan väcktes till dess att betalning sker. Ett belopp om 35943,69 PLN (ungefär 7600 EUR) yrkas som ersättning och ett belopp om 11981,23 PLN (ungefär 2530 EUR) som skadestånd för åsidosättande av principen om likabehandling på grund av sexuell läggning i form av direkt diskriminering med avseende på villkoren för tillgång till och bedrivande av ekonomisk verksamhet enligt ett privaträttsligt avtal.

24. Som grund för sin talan har J.K. åberopat att han utsatts för direkt diskriminering av TP på grund av sin sexuella läggning. Han har hävdat att den sannolika orsaken till avbrytandet av tjänstgöringstiden och uppsägningen av arbetsförhållandet med TP var publiceringen på YouTube av den förutnämnda julmusikvideon.

25. TP har gjort gällande att talan ska ogillas med påstående att varken dess praxis eller lagen garanterar förnyelse av kommersiella avtal.

26. Den hänskjutande domstolen har förklarat att det inte är klart i vilken mån egenföretagare omfattas av skyddet enligt direktiv 2000/78. Den hyser också tvivel huruvida artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling, som den domstolen anser är tillämplig på omständigheterna i målet, är förenlig med detta direktiv.

27. Under dessa omständigheter beslutade Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie (Distriktsdomstolen för huvudstaden Warszawa i Warszawa) att vilandeförklara målet och hänskjuta följande fråga till domstolen för förhandsavgörande: ”Ska artikel 3.1 a och c i [direktiv 2000/78] tolkas så, att det är möjligt att från tillämpningsområdet för [direktiv 2000/78] undanta friheten att välja avtalspart, och följaktligen även att utesluta tillämpning av de sanktioner som föreskrivs i nationell rätt med stöd av artikel 17 i direktiv 2000/78/EG, såvida detta val inte grundar sig på kön, ras, etniskt ursprung och nationalitet, när beslutet att inte ingå ett privaträttsligt avtal, enligt vilket arbetet skulle utföras av en fysisk person som är egenföretagare, utgör en diskriminering, då detta beslut grundar sig på den potentiella avtalspartens sexuella läggning?”

28. Skriftliga yttranden har getts in av J.K., den belgiska, den nederländska, den polska och den portugisiska regeringen samt av Europeiska kommissionen. Sammanträde har hållits den 31 maj 2022 vid vilket J.K., den polska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligt.

IV. Bedömning

29. Jag uppfattar att den hänskjutande domstolen genom sin fråga i huvudsak vill få klarhet i huruvida den är skyldig att tillämpa artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling när den avgör huruvida TP är skyldig att ersätta J.K. för diskriminering av honom på grund av hans sexuella läggning.

30. Enligt unionsrätten beror detta på tillämpligheten av direktiv 2000/78. Om J.K. kan åberopa artikel 3 i detta direktiv för att utesluta möjligheten för TP att beakta hans sexuella läggning som skäl för att inte ingå ett avtal med honom skulle den hänskjutande domstolen vara skyldig att underlåta att tillämpa artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling vid avgörandet av målet.

31. Den relevanta frågan är därför huruvida vägran att ingå ett avtal på grund av en potentiell kontraktsparts sexuella läggning faller inom tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 och närmare bestämt huruvida ett sådant avtal är ett ”villkor för tillträde till … verksamhet som egenföretagare” som föreskrivs i artikel 3.1 däri.

32. På grund av de särskilda omständigheterna i detta mål är en relevant bestämmelse, som också kan vara tillämplig, artikel 3.1 c i direktiv 2000/78.

33. Jag kommer därför att gå tillväga på följande sätt. Jag kommer först att bedöma huruvida artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 avser sådana situationer som föreligger i förevarande mål (A). I detta avseende kommer jag att förklara hur begreppet egenföretagare som används i denna bestämmelse ska förstås och hur det ska avgränsas mot begreppet tillhandahållande av varor och tjänster. Därefter kommer jag att påstå att ingåendet av ett enskilt avtal omfattas av uttrycket ”villkor för tillträde till … verksamhet som egenföretagare” i artikel 3.1 a i direktiv 2000/78. I det följande avsnittet, vid (B), kommer jag att kort undersöka frågan huruvida artikel 3.1 c i detta direktiv är tillämplig på detta mål, då den hänskjutande domstolen också anfört denna bestämmelse i formuleringen av sin fråga. Efter att ha konstaterat att båda bestämmelserna är tillämpliga kommer jag att bedöma huruvida avtalsfriheten som genomförts i artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling kan tillåta att tillämpning av direktiv 2000/78 utesluts (C) och, om inte, vilka följderna för artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling är och vilka skyldigheter som den hänskjutande domstolen har enligt unionsrätten (D).

A. Tillämpligheten av artikel 3.1 a i direktiv 2000/78

34. Enligt dess artikel 3.1 a är direktiv 2000/78 tillämpligt på ”villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning”.

35. Bestämmelsen avser således uttryckligt egenföretagare. Ingen av deltagarna i förevarande förfarande har bestritt att J.K. kan anses vara en egenföretagare. Varför uppkommer då frågan om tillämpligheten av denna bestämmelse över huvud taget?

36. För det första, som den hänskjutande domstolen anfört i sin begäran, har begreppet ”egenföretagare” som används i direktiv 2000/78 inte ännu klarlagts av domstolen. Mot bakgrund av att detta direktiv inte gör någon hänvisning till nationell rätt ska detta begrepp tolkas som ett självständigt unionsrättsligt begrepp vars innebörd och tillämpningsområde ankommer på domstolens att klarlägga. ( 3 ) Denna begäran om förhandsavgörande erbjuder därför en sådan möjlighet för domstolen.

37. För det andra har den polska regeringen påstått att även om J.K. är egenföretagare innebär inte ingåendet av ett avtal med en sådan person ett villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare.

38. Jag kommer därför först att förklara att enligt min uppfattning innefattar verksamhet som ”egenföretagare” som anges i direktiv 2000/78 tillhandahållandet av varor och tjänster när de består i personligt arbete som deras tillhandahållare har utfört för sådana varor eller tjänster. Jag kommer då att förklara att för en egenföretagare utgör ingåendet av ett avtal med en person för vilken hon eller han ska utföra personligt arbete ett villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare. Båda förklaringarna tillsammans leder till slutsatsen att artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 är tillämplig på en situation som den som föreligger i förevarande mål.

1. Begreppet egenföretagare i direktiv 2000/78

39. Direktiv 2000/78 definierar inte verksamhet som ”egenföretagare”.

40. Rättsvetenskapsmän har konstaterat att egenföretagare ofta används som en restkategori, ”en sorts begreppsmässig slasktratt där alla dessa arbetsförhållanden som inte passar in i den (ofta snäva) mall för underordnad anställning kasseras”. ( 4 ) I en binär uppdelning av arbete är en person som arbetar således antingen anställd eller egenföretagare. ( 5 )

41. Men vad gäller om en persons arbete samtidigt kan betecknas som tillhandahållande av varor eller tjänster till andra? En person som exempelvis åtar sig en uppgift att städa en lägenhet mot betalning eller att baka en tårta till ett födelsedagskalas mot betalning tillhandahåller en tjänst (städning) eller en vara (tårta) genom sitt arbete. Om detta är hur personerna i exemplet tjänar sitt uppehälle kan vi betrakta dem samtidigt som egenföretagare och som tillhandahållare av varor eller tjänster. Som mottagare av deras varor eller tjänster ”köper” vi deras arbete och slutprodukterna av detta arbete på samma gång.

42. Omfattas dessa tillhandahållare i ett sådant fall av begreppet ”egenföretagare” som anges i direktiv 2000/78?

43. Innan jag fortsätter behöver jag ta en paus för att förklara varför frågan om avgränsning mellan egenföretagare och tillhandahållande av varor och tjänster över huvud taget uppkommer inom ramen för direktiv 2000/78.

44. Detta direktiv är ett av de direktiv som antagits på grundval av vad som nu är artikel 19 FEUF ( 6 ) som tilldelade Europeiska unionen en befogenhet att bekämpa diskriminering. Direktiv 2000/78 förbjuder diskriminering på ett antal grunder inklusive sexuell läggning. ( 7 ) Detta direktiv kan emellertid inte ( 8 ) bekämpa diskriminering på dessa förbjudna grunder generellt, och gör inte det heller. Unionslagstiftaren begränsade ”slagfältet” för detta direktiv till området för ”anställning och yrkesmässig verksamhet”. ( 9 )

45. Samtidigt har alltsedan 2008 förslaget till ett annat direktiv behandlats i EU:s lagstiftningsförfarande. ( 10 ) När (och om) detta direktiv antas ( 11 ) kommer det att ha som syfte att bekämpa diskriminering på samma förbjudna grunder som de som omfattas av direktiv 2000/78 på det beskrivna området, bland annat området för ”tillträde till och tillhandahållande av varor och tjänster”. Det är därför tydligt att unionslagstiftaren (ännu) inte har reglerat ”tillträde till och tillhandahållande av varor och tjänster” för att förbjuda diskriminering på grund av sexuell läggning.

46. Utesluter förhållandet att detta förslag till lagstiftning använder ordalydelsen ”tillträde till och tillhandahållande av varor och tjänster” möjligheten att låta tillhandahållare av varor och tjänster som är resultatet av deras personliga arbete omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78? Enligt min uppfattning gör det inte det.

47. Varken betydelsen av ”anställning och yrkesutövning” i direktiv 2000/78 eller betydelsen av ”tillträde till och tillhandahållande av varor och tjänster” i förslaget till det nya direktivet ( 12 ) förklaras ytterligare i deras texter. Domstolen har vidare ännu inte definierat dessa uttryck, inbegripet deras användning i direktiv 2000/43, ( 13 ) som till skillnad från direktiv 2000/78 omfattar både ”anställning och yrkesmässig verksamhet” och ”tillträde till och tillhandahållande av varor och tjänster”. ( 14 )

48. Enligt min uppfattning beror svaret på frågan huruvida en person som erbjuder sitt arbete genom att tillhandahålla varor och tjänster är en egenföretagare, som avses med artikel 3.1 a i direktiv 2000/78, på tolkningen av vad som menas med ”anställning och yrkesutövning” då detta uttryck beskriver tillämpningsområdet för direktiv 2000/78. Om tillhandahållande av varor och tjänster som är resultatet av personligt arbete som egenföretagare omfattas av detta uttryck utesluter användningen av orden ”tillhandahållande av varor och tjänster” i ett lagstiftningsförslag (utan någon avsikt att föregripa dess tolkning) inte tillämpningen av direktiv 2000/78 på sådana egenföretagare.

49. Vad menas då (och vad menas inte) med orden ”anställning och yrkesutövning”?

a) ”Anställning och yrkesutövning”

50. Enligt artikel 1 däri är syftet med direktiv 2000/78 bekämpning av diskriminering på de uppräknade grunderna ”i arbetslivet”.

51. Unionslagstiftaren har inte förklarat ytterligare vad som menas med dessa ord. Flera skäl i direktivet 2000/78 ger emellertid vissa anvisningar. Skäl 4 i detta direktiv hänvisar till Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention nr 111 som själv använder denna ordalydelse. Denna konvention förbjuder diskriminering i arbetslivet som omfattar ”alla arbetstagare” inbegripet dem som är egenföretagare. ( 15 )

52. Skäl 9 i direktiv 2000/78 förklarar att ”sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla och bidrar i hög grad till att medborgarna kan delta fullt ut i det ekonomiska, kulturella och sociala livet och till deras personliga utveckling”.

53. Dessa två skäl ( 16 ) anger att direktiv 2000/78 syftar till att skydda alla personer som deltar i samhället genom att tillhandahålla sitt arbete.

54. Rättspraxis har godtagit en sådan tolkning. I sitt förslag till avgörande i målet HK ansåg generaladvokaten Richard de la Tour att ”syftet med detta direktiv är att av skäl som rör sociala och allmänna intressen undanröja alla hinder som grundar sig på diskriminerande skäl för tillgången till medel för uppehälle och för förmågan att bidra till samhället genom arbete, oavsett i vilken juridisk form arbetet utförs”. ( 17 ) Denna ståndpunkt godkändes av domstolen i dess nyligen meddelade dom i målet HK. ( 18 )

55. Jag är av samma uppfattning. Syftet med direktiv 2000/78 kan tolkas som att förbjuda diskriminering grundad på bland annat sexuell läggning i en persons arbetsliv. ( 19 ) Genom att omfatta området för ”anställning och yrkesutövning” är dess mål att möjliggöra för medborgarna att förverkliga sin förmåga och förtjäna sitt uppehälle genom att tillhandahålla sitt arbete.

56. Denna betydelse av arbete för individuellt självförverkligande erkänns av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) Artikel 15.1 däri föreskriver att var och en har rätt att arbeta och utöva ett fritt valt eller accepterat yrke. ( 20 )

57. Syftet med direktiv 2000/78 är således att skydda dem som arbetar från diskriminering och syftet med artikel 3.1 a däri är att åstadkomma tillträde till arbete utan diskriminering.

58. Hur ska ”arbete” förstås för att bestämma räckvidden av direktiv 2000/78? Rättspraxis på senare tid har konstaterat att räckvidden av direktiv 2000/78 ska ges en vid tolkning ( 21 ) och att den inte är begränsad till enbart villkoren för tillträde till tjänster som innehas av ”arbetstagare” i den mening som avses i artikel 45 FEUF. ( 22 )

59. Vid skyddet av dem som arbetar är därför inte direktiv 2000/78 inriktat enbart på ”arbetstagare” i den mening som avses i bestämmelser om fri rörlighet eller sekundär rätt som antas på grund av artikel 153 FEUF. ( 23 ) Även om direktiv 2000/78 har en räckvidd som omfattar mer än de ”arbetstagare” som avses i artikel 45 FEUF, så gäller detta direkt naturligtvis även dessa arbetstagare. ( 24 )

60. 2000-talet kräver att synen på vad det innebär att en person arbetar vidgas. ( 25 ) Numer är en person som arbetar någon som investerar sin egen tid, kunskap, skicklighet, energi och ofta entusiasm för att tillhandahålla en tjänst eller skapa en produkt för någon annan och inte för egen del, för vilket denna person (i princip) tillerkänns ersättning.

61. Direktiv 2000/78 syftar till att bereda tillträde till allt arbete utan diskriminering, som utförs av den som vill tjäna sitt uppehälle, i alla de former i vilka arbete kan tillhandahållas. Med en sådan uppfattning om syftet med direktiv 2000/78 är det inte motiverat, som jag kommer att förklara under följande rubrik, att från dess tillämpningsområde utesluta arbete som egenföretagare som består i tillhandahållande av varor eller tjänster i vilken som helst laglig form.

b) Arbetets mångfald och varför tillhandahållande av varor och tjänster inte kan undantas från direktiv 2000/78

62. Arbete avser både verksamheten och resultatet av denna verksamhet. ( 26 ) För tillämpning av lagstiftning mot diskriminering på området för ”anställning och yrkesutövning” gör det inte någon skillnad huruvida en arbetstagare överlämnar resultatet av sitt arbete till mottagaren i förväg som är fallet i ett klassiskt anställningsförhållande eller tillhandahåller det som en vara eller tjänst i efterhand. I båda fallen tjänar arbetstagaren sitt uppehälle och deltar i samhället genom att investera sitt personliga arbete.

63. Samma arbete kan tillhandahållas i många former även om traditionell anställning uppfattad som heltidsarbete, på obestämd tid och del av ett underordnat och bilateralt anställningsförhållande, ( 27 ) fortfarande är den vanligaste formen. Icke-standardiserade former av arbete har emellertid ökat ( 28 ) vilket orsakar splittring på arbetsmarknaden ( 29 ) och medför nya utmaningar för regelverket. ( 30 )

64. En person kan tjäna sitt uppehälle genom att arbeta för endast en eller flera ”arbetsgivare”, under längre eller kortare tid, deltid eller endast säsongvis, på en plats eller på olika platser, med användning av sina egna verktyg eller någon annans. Likaledes kan arbete avtalas på tidsbasis (exempelvis 20 timmar i månaden) eller på grundval av de uppgifter som ska utföras (exempelvis måla sex väggar vita). ( 31 )

65. Det finns således olika sätt för hur en person kan utföra samma arbete. Detta betyder också att samma arbete kan tillhandahållas enligt olika rättsliga regelverk. Det rättsliga regelverk som är tillämpligt på en viss typ av arbete som är tillgängligt kan skilja sig från den ena medlemsstaten till den andra.

66. Dessa olika rättsliga regelverk bör därför inte ha betydelse för tillämpningen av direktiv 2000/78. Det som är viktigt för dess tillämpning är att en person utför personligt arbete oavsett den rättsliga formen i vilken arbetet tillhandahålls.

67. Konceptet ”personligt arbete” har utvecklats inom arbetsrätten som en reaktion på splittringen av arbete, vilken fått till följd att många enskilda har lämnats utan arbetsrättsligt skydd då de inte omfattas av den vanliga definitionen av en anställd. ( 32 ) Personligt arbete har således föreslagits som ett kriterium för att bestämma vilka arbetstagare som åtnjuter eller inte åtnjuter rättigheter inom arbetsrätten.

68. Arbetsrättsjurister har emellertid en tendens att till tillämpningsområdet för arbetsrätten räkna alla arbetstagare som tillhandahåller tjänster personligen men undanta dem som ”verkligen bedriver affärsrörelse för sin egen räkning”. ( 33 )

69. Enligt min uppfattning bör unionsrättsliga bestämmelser mot diskriminering grundas på en ännu vidare syn på personligt arbete som inte undantar affärsverksamhet ( 34 ) om dess ägare tillhandahåller sitt personliga arbete.

70. Skälet därför följer av de olika målen för lagstiftning mot diskriminering och arbetslagstiftning.

71. Arbetslagstiftningens (med artikel 153 som dess rättsliga grund i unionen) mål är att skydda en arbetstagare mot en person till vilken hon eller han tillhandahåller varor eller tjänster med antagandet att hon eller han intager en underordnad och därför svagare ställning i ett sådant arbetsförhållande.

72. Direktiv 2000/78, som antagits på den rättsliga grunden i vad som i dag är artikel 19 FEUF, har ett annat mål. ( 35 ) Det är ett instrument för att skapa lika möjligheter för alla att arbeta. Denna likställighet av möjligheter kräver att en persons tillträde till arbete inte begränsas bland annat av hennes eller hans sexuella läggning. Genomförandet av direktiv 2000/78 ska därför leda till ett resultat där varje person eller bolag som avser förvärva arbete bortser från de egenskaper hos en potentiell tillhandahållare av arbete beträffande vilka det är förbjudet att diskriminera, inbegripet hennes eller hans sexuella läggning.

73. Det är därför som tillhandahållande av varor och tjänster som en form av personligt arbete inte kan undantas från tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.

74. Låt mig förklara vad jag menar med hjälp av ett exempel. En kvinna har kunskaper inom it och kan till exempel skapa programvara som använder maskininlärningsalgoritmer. Den första möjligheten för hur denna person kan utföra arbete för vilket hon har kunskaper som jag kommer att tänka på är att bli heltidsanställd i ett företag som utvecklar mjukvara.

75. Samma person kan emellertid finna att det är otillfredsställande att arbeta endast för ett företag. Hon kan därför besluta att försöka erbjuda flera företag samma arbete som egenföretagare. Hon kan exempelvis försöka etablera ett stadigt förhållande med ett företag för att säkerställa regelbundna intäkter Detta kan åstadkommas med stöd av ett avtal om tillhandahållande av specifika varor och tjänster (till exempel framtagande av skräddarsydda maskininlärningsalgoritmer, underhålla företagets programvara och utbilda dess personal i att använda den). Ett sådant avtal kan ingås för en viss tid, exempelvis ett år, och förnyas årligen. Samtidigt försöker hon finna andra företag som kan ha behov av hennes arbete. Med dessa andra företag, eller personer, ingår hon kanske endast ett specifikt avtal att utveckla de maskininlärningsalgoritmer som de har behov av.

76. Som egenföretagare skulle hon därför ha flera typer av avtalsförhållanden. Den första typen som grundas på avtalet om tjänster som hon erbjuder under ett antal timmar per månad eller år och andra typer som grundas på avtal om slutprodukten, det vill säga programvara som anpassas till en viss kunds behov. Allt arbete som beskrivits ovan kan grundas på avtal om varor eller tjänster som ingåtts med it‑experten i fråga personligen. Samma it‑expert kan emellertid också besluta att bilda ett bolag och sälja sitt arbete genom detta bolag.

77. I några medlemsstater kan det exempelvis vara förbjudet med på varandra följande individuella avtal om tjänster med samma bolag. Detta kan också vara följden av genomförande av unionens arbetslagstiftning som syftar till att garantera arbetstagare säkrare avtal om anställning till dess att vidare. ( 36 ) Vår it‑expert vill emellertid inte vara anställd. Det bolag för vilket hon arbetar enligt på varandra följande ettårsavtal om tjänster har inte något incitament att anställa henne heller men vill å andra sidan fortsätta att arbeta med henne. I en sådan situation kan vår it‑expert besluta att bilda sitt eget bolag. Hon kan således fortsätta att erbjuda sitt arbete till samma bolag genom sitt eget bolag utan tillämpning av den lagstiftning som förbjuder på varandra följande tidsbegränsade avtal om tjänster.

78. I alla varianter som beskrivits i exemplet ovan utförde it‑experten samma typ av arbete och bolagen eller personerna med vilka hon ingick avtalen hade fått samma behov av arbete tillgodosett.

79. Det finns emellertid argument som säger att det avtal som ingåtts med henne som person är en form av verksamhet som egenföretagare medan det avtal som ingåtts med hennes bolag inte är det då det är ett tillhandahållande av varor eller tjänster. I det första fallet köper den potentiella ”arbetsgivaren” hennes ”arbete” och i det andra fallet hennes ”varor” eller ”tjänster”.

80. Är det verkligen någon skillnad mot bakgrund av direktiv 2000/78 vars syfte är att skydda människors rätt att delta i samhället och tjäna sitt uppehälle genom personligt arbete? Ett bolags vägran att ingå ett avtal med vår hypotetiska it‑expert då hon är homosexuell (eller har en viss religion eller är för gammal eller för ung) eller då hon har någon annan egenskap som inte har något att göra med hennes förmåga att framställa programvara för maskininlärning, hindrar hennes tillträde till detta jobb och begränsar därför hennes tillträde till arbete.

81. Det är inte något problem att godta att sådan diskriminering inte ska tillåtas om hon sökte traditionell anställning. Varför skulle inte detsamma gälla i alla andra situationer där hon erbjöd sitt arbete enligt avtal om varor eller tjänster som ingåtts med henne personligen eller enligt avtal om varor eller tjänster som ingåtts med hennes bolag mot löfte om hennes personliga arbete?

82. Varken i förhållande till den person som tillhandahåller arbetet eller till det bolag som erbjuder hennes personliga arbete föreligger i huvudsak någon skillnad. Hon tillhandahåller det arbete som någon annan har behov av. Att utesluta några av dessa situationer från tillämpningsområdet för direktiv 2000/78, som syftar till att möjliggöra diskrimineringsfri tillgång till medel för uppehälle och förmåga att bidra till samhället genom arbete, oavsett i vilken juridisk form arbetet utförs, ( 37 ) förefaller mig inte vara troget detta direktivs syften.

83. Det gör ingen skillnad för tillämpning av bestämmelser om icke-diskriminering huruvida en person som tillhandahåller arbete samtidigt är ett företag och därför intar en horisontell snarare än en underordnad ställning i förhållande till en potentiell ”arbetsgivare”. ( 38 ) I vissa rättssystem, åtminstone i vissa yrken, är egenföretagare också skyldiga att registrera sig som ett företag eller är i vart fall vanligtvis så organiserade.

84. Ett sådant exempel är handelsagenter. Förhållandet mellan handelsagenter och deras huvudman är affärsinriktat. I flertalet fall är handelsagenter emellertid egenföretagare som samtidigt är ensamägare till en affärsrörelse eller små och medelstora företag. ( 39 ) Kan en potentiell huvudman vägra ingå ett avtal med en handelsagent endast på grund av att hon eller han har en viss sexuell läggning? Skulle inte en sådan vägran fångas in av direktiv 2000/78?

85. Om det personliga tillhandahållandet av varor och tjänster utesluts från tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 skulle detta göra det möjligt för bolag eller personer som begär att visst arbete ska utföras för dem att kringgå förbudet mot diskriminering genom att välja att ”köpa” varor eller tjänster i stället för att anställa en tillhandahållare av en tjänst. Detta skulle som hävdats av J.K. och kommissionen motverka detta direktivs ändamålsenliga verkan.

86. Om diskriminering ska förbjudas på angivna grunder avseende tillträde till arbete kan tillhandahållande av varor och tjänster därför inte undantas från begreppet verksamhet som egenföretagare i artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 så länge som en tillhandahållare erbjuder sitt personliga arbete för att tjäna sitt uppehälle.

87. Som framgår av omständigheterna i detta mål hade TP ett behov av redigeringstjänster. Denna tv-station ansåg av okända skäl (det kan ha varit billigare) att det är att föredra att köpa redigeringstjänster av en självständig entreprenör än att anställa någon. För en annan tv-station kunde denna beräkning ha varit en annan, det kunde vara billigare eller betraktat som mindre riskabelt att anställa en redigerare på deltid eller heltid. Jag kan inte se någon rimlig motivering till varför direktiv 2000/78 skulle tolkas på det sättet att det förbjuder tv-stationen att beakta sexuell läggning vid anställning av redigeraren men inte när den avtalar om dennes tjänster direkt eller genom hans bolag. Både från tv-stationens och från redigerarens synpunkt är situationen till innehållet densamma: tv-stationen förvärvar redigeringstjänster som den behöver och redigeraren erbjuder sitt personliga arbete.

Slutsats i denna del

88. Begreppet ”egenföretagare” som används i direktiv 2000/78 avser tillhandahållande av varor och tjänster när tillhandahållaren utför personligt arbete. I en sådan situation kan inte en potentiell mottagare av varor eller tjänster vägra att ingå ett avtal på grundval av tillhandahållarens sexuella läggning.

2. Är ingåendet av ett enskilt avtal ett ”villkor för tillträde till … verksamhet som egenföretagare” i den mening som avses i artikel 3.1 a i direktiv 2000/78?

89. Den polska regeringen har påstått att en vägran att ingå ett enskilt avtal om tjänster inte faller in under uttrycket ”villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare” i den mening som avses i artikel 3.1 a i direktiv 2000/78. Enligt dess uppfattning avser uttrycket ”villkor för tillträde till … verksamhet som egenföretagare” endast allmänna villkor för utövande av vissa yrken. Denna regel avser, som den polska regeringen förklarade vid förhandlingen, endast reglerade yrken. I detta fall hindrar inte någon offentlig regel J.K. från att erbjuda sina redigeringstjänster. Det föreligger därför inte något hinder mot hans tillträde till detta yrke. Ett enskilt beslut av en potentiell mottagare av en tjänst är därför inte ett ”villkor för tillträde till … verksamhet som egenföretagare”. Ett sådant beslut omfattas i stället av friheten för en person att välja med vem avtal ska ingås.

90. J.K., den belgiska, den nederländska och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen anser att artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 är tillämplig på vägran att ingå avtal med en egenföretagare på grund av sexuell läggning.

91. Domstolen hade tillfälle att klarlägga uttrycket ”villkor för tillträde till anställning” i artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 i domen i målet LGBTI, ( 40 ) ett mål som också rörde diskriminering på grund av sexuell läggning. Domstolen förklarade först att detta uttryck ska tolkas i överensstämmelse med dess sedvanliga betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket det används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som det ingår i. ( 41 ) På denna grundval fastslog den att villkor för tillträde syftar på ”förhållanden eller omständigheter som måste vara för handen för att en person ska kunna erhålla en viss anställning eller kunna utöva ett visst yrke”. ( 42 )

92. Även om domstolen endast nämnde tillträde till anställning i domen i målet LGBTI gäller detsamma också uttrycket ”villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare” då artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 samtidigt hänvisar till anställning, verksamhet som egenföretagare och yrkesutövning. Därför avser villkor för tillträde till … verksamhet som egenföretagare förhållanden eller omständigheter som måste vara för handen för att en person ska kunna erhålla ett visst jobb som egenföretagare.

93. En egenföretagare får tillträde till ett jobb genom att ingå ett avtal om tjänster eller ett liknande privaträttsligt avtal. Om den potentiella mottagaren av en egenföretagares tjänster villkorar tillträdet till jobbet genom att kräva att den person som utför det inte är homosexuell, är det tydligt att en person med sådan sexuell läggning inte kan erhålla det.

94. Om vägran, i fråga om sedvanlig anställning, att ingå ett avtal om anställning med en person på grund av dennes sexuella läggning är förbjuden enligt artikel 3.1 a i direktiv, så måste vägran att ingå avtal om tjänster eller ett liknande avtal med en egenföretagare på grund av dennes sexuella läggning också vara förbjuden enligt denna bestämmelse, som avser både anställning och verksamhet som egenföretagare.

95. Slutligen vill jag behandla ytterligare en fråga som diskuterades vid förhandlingen. Skulle artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 vara tillämplig även i en hypotetisk situation i vilken en egenföretagare såsom J.K. inte hade ett långvarigt arbetsförhållande sedan tidigare utan hade ansökt om jobbet för första gången men vägrades ett avtal på grund av sin sexuella läggning? Innebär med andra ord omständigheten att arbetsförhållandet pågick någon skillnad?

96. J.K. och kommissionen ansåg att förhållandet att ansökan gjordes för första gången inte gjorde någon skillnad. Den polska regeringen vidhöll sin tidigare inställning att enskilda beslut av detta slag inte inbegrips i uttrycket ”villkor om tillträde till … verksamhet som egenföretagare”.

97. Jag håller med J.K. och kommissionen. Den situation som avses med led a är tillträde till arbete. Tidigare arbetsförhållanden har inget samband med ansökan om ett jobb och framgång med att ingå ett avtal. Med andra ord omfattas inte vägran att ingå avtal i det nationella målet av artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 på grund av att J.K. hade tidigare avtal med TP utan snarare på grund av att han nekades tillträde till nytt arbete genom TP:s vägran att ingå ett nytt avtal med honom.

Slutsats i denna del

98. En vägran att ingå ett enskilt avtal om tjänster med en egenföretagare som motiveras av denna persons sexuella läggning omfattas av uttrycket ”villkor för tillträde till … verksamhet som egenföretagare” som anges i artikel 3.1 a i direktiv 2000/78.

B. Tillämplighet av artikel 3.1 c i direktiv 2000/78

99. Under de särskilda omständigheterna i förevarande mål innebär TP:s vägran att ingå avtal med J.K. inte endast att han hindras från tillträde till nytt arbete utan även att hans sjuåriga arbetsförhållande med TP avslutas enbart på grund av hans sexuella läggning. Enligt min uppfattning är därför artikel 3.1 c i direktiv 2000/78 också tillämplig i förevarande mål.

100. Den polska regeringen har påstått att artikel 3.1 c i direktiv 2000/78 inte kan vara tillämplig, för det första eftersom egenföretagare inte uttryckligt nämns i denna bestämmelse och för det andra eftersom egenföretagare i vart fall inte kan ”avskedas”.

101. Enligt min uppfattning kompletterar artikel 3.1 c i direktiv 2000/78 ledet a däri. Medan den sistnämnda punkten avser tillträde till arbete avser den förstnämnda punkten villkor för arbete inbegripet dess upphörande. Avsaknad av hänvisning till egenföretagare i led c ska därför tillskrivas otydlig utformning av lagstiftningen snarare än lagstiftarens avsikt att utesluta egenföretagare. Det vill säga, medan led a i artikel 3.1 avser tillämpningsområdet både beträffande personkretsen och i materiellt hänseende för direktiv 2000/78 avser led c endast det materiella tillämpningsområdet.

102. Vidare är det riktigt att egenföretagare inte kan avskedas om ordet avskedande endast används i samband med anställning. Detta är emellertid irrelevant. Till att börja med nämner artikel 3.1 c i direktiv avskedande som ett exempel på vad som förstås med uttrycket ”anställnings- och arbetsvillkor”. Denna bestämmelse är tillämplig på samtliga villkor för arbete och dess avslutande. ( 43 )

Slutsats i denna del

103. En situation som den som föreligger i förevarande mål, i vilken en egenföretagare redan hade en arbetsrelation med mottagaren av tjänster, som vägrade ingå det nya avtalet enbart på grund av egenföretagarens sexuella läggning, omfattas av artikel 3.1 c i direktiv 2000/78.

C. Kan avtalsfrihet åberopas för att motivera diskriminering på grund av sexuell läggning?

104. En annan fråga som är underförstådd i begäran om förhandsavgörande är huruvida avtalsfrihet uppfattad som en rätt att fritt välja avtalspart såsom föreskrivs i artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling kan åberopas av TP som motivering för att utesluta tillämpningen av direktiv 2000/78.

105. Direktiv 2000/78 föreskriver i artikel 2.5 däri att nationella åtgärder undantagsvis kan utesluta tillämpning av detta direktiv om de bland annat är nödvändiga för skydd för andra personers fri- och rättigheter. Domstolen har uttalat att denna bestämmelse, som utgör ett undantag från principen om förbud mot diskriminering, ska tolkas restriktivt. ( 44 )

106. Kan artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling uppfattas som en nödvändig åtgärd för skydd i ett demokratiskt samhälle för andra personers fri- och rättigheter som anges i artikel 2.5 i direktiv 2000/78?

107. Artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling garanterar friheten att välja avtalspart. Enligt denna bestämmelse kan denna frihet begränsas för att förhindra diskriminering grundad på kön, ras, etniskt ursprung eller nationalitet. Det anges emellertid inte att avtalsfriheten kan begränsas i en situation där ett beslut medför diskriminering på grund av sexuell läggning. Således är det tillåtet enligt den lagen att låta beslutet om huruvida ett avtal ska ingås eller ej bero på den potentiella avtalspartens sexuella läggning.

108. Vid tillämpning av artikel 2.5 i direktiv 2000/78 är en bestämmelse i nationell rätt som tillåter diskriminering på grund av sexuell läggning inte i strid med detta direktiv om den är nödvändig för att möjliggöra avtalsfriheten.

109. Inledningsvis och innan jag ägnar mig åt någon form av bedömning av proportionalitet måste jag uttrycka en svårighet som jag har när jag försöker tänka på denna fråga i avvägningshänseende. För kan tillstånd att diskriminera på grund av förbjudna grunder över huvud taget vara en del av avtalsfriheten i ett samhälle som grundas på värdet av likabehandling? ( 45 )

110. Om det emellertid kan godtas att avtalsfrihet begränsas av förbudet mot diskriminering på de grunder som uppräknas i direktiv 2000/78, leder sedvanlig bedömning av proportionalitet till slutsatsen att tillåtande av diskriminering på grund av sexuell läggning inte är nödvändigt för att skydda avtalsfriheten i ett demokratiskt samhälle.

111. En genväg för att komma till slutsatsen att artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling inte är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att skydda avtalsfriheten är att framhålla att denna bestämmelse redan förbjuder diskriminering på grund av kön, ras eller etniskt ursprung vid valet av avtalspart. Detta visar i sig självt att den polska lagstiftaren inte uppfattar friheten att diskriminera som nödvändig för att garantera avtalsfrihet i ett demokratiskt samhälle.

112. En avvägning av två grundläggande rättigheter görs genom att bedöma huruvida någon av dem har begränsats oproportionerligt. Mot bakgrund av att enligt artikel 2.5 i direktiv 2000/78 används avtalsfriheten som motivering för att göra undantag från detta direktiv kräver detta paradoxalt en omvänd bedömning. Frågan blir huruvida avtalsfriheten har begränsats oproportionerligt av direktiv 2000/78. Om detta inte visar sig vara fallet dras slutsatsen att den nationella rätt som skyddar den frihet som används som motivering (avtalsfrihet) inte är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. ( 46 )

113. Om den tillämpas i förevarande mål utförs bedömningen på följande sätt. Utgångspunkten är att konstatera att den rättighet som erbjuds som motivering, här avtalsfriheten, inte är en absolut rättighet. ( 47 ) Den kan begränsas genom lag för att nå socialt godtagbara mål, förutsatt att själva kärnan i denna rättighet inte påverkas och begränsningen är proportionerlig (lämplig och nödvändig) i förhållande till de eftersträvade målen.

114. Kravet att en begränsning av avtalsfriheten ska ske genom lag är uppfyllt då den anges i ett EU-direktiv.

115. För det andra är målet för direktiv 2000/78 att åstadkomma att jämlikhet inom området för ”anställning och yrkesutövning” blir verklighet i alla unionens medlemsstater. Detta direktiv bidrar också till uppnåendet av andra mål som anges i fördragen. I skäl 11 däri anges att ”[d]iskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning kan undergräva förverkligandet av … en hög sysselsättningsnivå och en hög nivå på det sociala skyddet, en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten, ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet samt fri rörlighet för personer”. Direktiv 2000/78 begränsar därför avtalsfriheten för att uppnå jämlikhet och andra viktiga EU-mål, som är legitima mål.

116. För det tredje begränsar detta direktiv endast friheten att välja avtalspart genom att undanta möjligheten att detta val grundas på en av de uppräknade grunderna. Det hindrar inte arbetsgivare eller andra i en liknande ställning att välja den mest lämpade personen för tjänsten. I detta avseende förklarar skäl 17 i direktiv 2000/78 att detta direktiv ”innebär inte något krav på att anställa, befordra, utbilda eller ge fortsatt anställning åt en person som saknar kompetens eller förmåga eller som inte står till förfogande för att utföra den aktuella tjänstens grundläggande uppgifter …”. Detta tror jag är kärnan i avtalsfriheten.

117. Ett beslut att inte anställa eller säga upp kan grundas på olika skäl, som har betydelse för tjänsten i fråga. ( 48 ) Förbudet att diskriminera på de uppräknade grunderna vid valet av avtalspart påverkar därför inte kärnan i avtalsfriheten.

118. Om vi slutligen godtar att en begränsning av avtalsfriheten föreligger är det vidare nödvändigt att visa att en sådan begränsning är lämplig och nödvändig för att uppnå de legitima målen för direktiv 2000/78. Jag kommer att begränsa mig till en proportionalitetsbedömning i förhållande till målet att bekämpa diskriminering inom området för anställning och yrkesutövning då detta är det mål som är direkt kopplat till den rättsliga grunden, på vilken detta direktiv antogs. ( 49 )

119. Genom att utesluta möjligheten att diskriminera på förbjudna grunder och genom att i artikel 17 däri kräva att medlemsstaterna ska bestämma effektiva och avskräckande sanktioner när de införlivar det, är direktiv 2000/78 lämpligt för att bidra till bekämpning av diskriminering, då det kan förväntas att det kommer att leda till en gradvis minskning av detta beteende och till dess upphörande.

120. Ett samhälle fritt från diskriminering på förbjudna grunder inom området för anställning och yrkesutövning kan endast uppnås om den som behöver och efterfrågar en annan persons arbete inte tar hänsyn till de egenskaper som räknas upp i direktiv 2000/78. Om detta inte blir fallet kommer de personer som har dessa egenskaper inte att ha jämlika chanser att säkerställa arbete. I ett samhälle i vilket sådana problem ännu gör sig gällande är förbud mot dessa val och avskräckande åtgärder i form av lämpliga sanktioner därför ett minimikrav för att nå detta mål. Jag kan inte föreställa mig ett mindre ingripande alternativ att nå målet att området anställning och yrkesutövning ska vara fritt från diskriminering.

121. Då avtalsfriheten, som artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling avser skydda, inte har begränsats oproportionerligt av direktiv 2000/78, kan inte denna bestämmelse tolkas som att den är nödvändig för att skydda friheten att välja avtalspart i ett demokratiskt samhälle.

Slutsats i denna del

122. En nationell bestämmelse såsom artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling är inte nödvändig för skydd av friheten att välja avtalspart i ett demokratiskt samhälle. Denna bestämmelse kan därför inte motivera att tillämpning av direktiv 2000/78 inte äger rum på grundval av artikel 2.5 däri.

D. En hänskjutande domstols skyldigheter när det föreligger en konflikt mellan en bestämmelse i nationell rätt och direktiv 2000/78

123. Då artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling inte är nödvändig i ett demokratiskt samhälle förblir direktiv 2000/78 tillämpligt i förevarande mål på vägran att ingå ett avtal med en egenföretagare på grund av dennes sexuella läggning.

124. Den hänskjutande domstolen förklarade i sin begäran om förhandsavgörande att artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling är tillämplig på situationen i det nationella målet. ( 50 )

125. Detta innebär att den hänskjutande domstolen ställs inför två sinsemellan motstridiga bestämmelser som är tillämpliga på det anhängiga målet: den första, som finns i direktiv 2000/78, förbjuder TP att vägra att ingå ett avtal med J.K. på grund av att han är homosexuell, den andra bestämmelsen i den polska lagen om likabehandling tillåter TP att vägra att ingå avtalet med J.K. på grund av att han är homosexuell.

126. Unionsrätten har en regel som är tillämplig när det föreligger en konflikt mellan två regler som båda är tillämpliga på samma uppsättning av omständigheter: den nationella domstolen ska tillämpa den unionsrättsliga regeln och åsidosätta regeln i nationell rätt när den avgör målet. ( 51 ) Den unionsrättsliga regelns företräde löser således regelkonflikten till förmån för unionsrätten.

127. För fullständighetens skull bör det tilläggas att detta företräde verkar som en lagvalsregel och kräver att tillämpning inte sker av en motstridig nationell regel när en unionsrättslig regel har direkt effekt. ( 52 )

128. Direktiv har direkt effekt i vertikala situationer. ( 53 ) Då TP är en statlig tv-station ( 54 ) har det i rättspraxis förklarats att en sådan situation ska förstås som vertikal vid tillämpning av den direkta tillämpningen av ett direktiv. ( 55 ) J.K. kan därför åberopa direktiv 2000/78 mot TP i det nationella målet.

129. Vidare är de relevanta bestämmelserna i direktiv 2000/78 (artiklarna 3.1 a och c) ovillkorade och tillräckligt precisa för att en nationell domstol ska kunna tillämpa dem. ( 56 ) Det står klart att en person som J.K. (en egenföretagare) på grundval av dessa bestämmelser har rätt att inte bli diskriminerad på grund av sin sexuella läggning när han söker nytt arbete eller förlängning av ett bestående arbetsförhållande. Det står även klart att ett företag som TP, som efterfrågar redigeringstjänster, inte kan vägra att ingå ett avtal med en egenföretagare enbart på grund av dennes sexuella läggning. Det är därför möjligt att på grund av de relevanta bestämmelserna i direktiv 2000/78 dra slutsatsen att J.K. har getts en rättighet, att TP har en motsvarande skyldighet och att innehållet i denna rättighet/skyldighet betyder att åberopande av sexuell läggning som ett villkor för att ingå ett avtal är förbjudet.

130. Den nationella domstolen kan följaktligen inte tillämpa artikel 5.3 i den polska lagen om likabehandling vid avgörandet av det anhängiga målet. Det är också värt att upprepa att en sådan skyldighet för en nationell domstol inte är beroende av ett beslut från den nationella lagstiftaren om att ändra nationell rätt så att den är förenlig med unionsrätten. Detta utesluter emellertid inte att det parallellt med detta föreligger en skyldighet för den nationella lagstiftaren att göra det.

Slutsats i denna del

131. Artikel 3.1 a och c i direktiv 2000/78 är tillämplig i detta mål och har direkt effekt. J.K. kan därför vid den hänskjutande domstolen åberopa det förbud som ålagts TP att vägra att ingå ett avtal med honom som egenföretagare på grund av hans sexuella läggning. Den hänskjutande domstolen är därför skyldig att underlåta att tillämpa den däremot stridande nationella bestämmelsen.

V. Förslag till avgörande

132. Mot bakgrund av föregående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar den fråga som ställts av Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie (Distriktsdomstolen för huvudstaden Warszawa i Warszawa, Polen) på följande sätt: Artikel 3.1 a och c i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken det är tillåtet att vägra ingå ett privaträttsligt avtal om tjänster, enligt vilket personligt arbete ska utföras av en egenföretagare, på grund av egenföretagarens sexuella läggning.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Den hänskjutande domstolen har grundat förevarande begäran om förhandsavgörande på förutsättningen att vägran att ingå avtalet motiverades av J.K.:s sexuella läggning. Frågan huruvida det förekommit diskriminering ankommer på den domstolen att avgöra. Se, i detta avseende, skäl 15 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16), och dom av den 25 april 2013, Asociaţia Accept (C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 42). Detta förslag till avgörande kommer därför att utgå från antagandet att den situation som föranledde tvisten utgör direkt diskriminering grundad på sexuell läggning.

( 3 ) Dom av den 25 juni 2020, A m.fl. (Vindkraftverk i Aalter och Nevele) (C‑24/19, EU:C:2020:503, punkt 75).

( 4 ) Countouris, N. och De Stefano, V., New trade union strategies for new forms of employment, ETUC, Bryssel, 2019, s. 34.

( 5 ) Countouris och De Stefano (Ibidem) konstaterar således att ”om man inte är en underordnad anställd, om hans/hennes arbete inte är föremål för kontroll eller utförs under en arbetsgivares direktiv, om det inte är inordnat i en affärsverksamhet, eller inte medför någon särskild affärsrisk, utgår de flesta rättssystem helt enkelt från att denna person är egenföretagare”.

( 6 ) Denna rättsliga grund infördes i fördragen genom Amsterdam-fördraget och var vid tiden för antagandet av direktiv 2000/78 artikel 13 FEG.

( 7 ) Som anges i artikel 1 i direktiv 2000/78 förbjuder detta direktiv diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.

( 8 ) Artikel 19 FEUF ger unionen befogenhet att bekämpa diskriminering endast inom gränserna för de befogenheter som tilldelas unionen genom fördragen.

( 9 ) Se titeln för direktiv 2000/78 och artikel 1 däri.

( 10 ) Förslag till rådets direktiv om genomförande av principen om likabehandling av personer oavsett religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning (KOM(2008) 426 slutlig).

( 11 ) Dess lagstiftningsbakgrund visar att de viktigaste faktorer som fördröjt antagandet av detta direktiv är i) kostnaderna för att möjliggöra tillträde till varor och tjänster utan diskriminering för personer med funktionshinder och ii) subsidiaritet. Se, för ett liknande resonemang, Europeiska unionens råd, Progress Report, nr 14046/21, 23 november 2021.

( 12 ) Se fotnot 10 i detta förslag till avgörande.

( 13 ) Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, 2000, s. 22).

( 14 ) Direktiv 2000/43, som förbjuder diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung, antogs också på grund av vad som nu är artikel 19 FEUF vid ungefär samma tid som direktiv 2000/78, vilket medför att dessa termer i dessa två direktiv är jämförbara.

( 15 ) Se i detta avseende, De Stefano, V., ”Not as simple as it seems: The ILO and the personal scope of international labour standards”, International Labour Review, 2021, s. 387–406, s. 399. Se också Schubert, C., Economically-dependent Workers as Part of a decent Economy, Beck/Hart/Nomos, 2022, s. 237.

( 16 ) Se också motiveringen till förslaget till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet. En del av motiveringen, som beskrev vad som senare skulle bli artikel 3 i direktiv 2000/78, anger specifikt att ”likabehandling när det gäller att få anställning eller bedriva verksamhet som egenföretagare innebär undanröjande av all diskriminering som har sin grund i rättsliga bestämmelser som hindrar människors tillgång till alla former av anställning och sysselsättning”. Min kursivering.

( 17 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Richard de la Tour i målet HK/Danmark och HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:29, punkt 37).

( 18 ) Dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark och HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:419, punkt 34).

( 19 ) Se, i detta avseende, den svenska språkversionen av direktiv 2000/78, som använder uttrycket ”arbetslivet” i artikel 1 i detta direktiv för det engelska uttrycket ”employment and occupation” eller den franska formuleringen ”emploi et travail”.

( 20 ) Betydelsen av arbete för individuellt självförverkligande har också belysts i rättspraxis. I sitt förslag till avgörande i målet Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:61, punkt 11) ansåg generaladvokaten Poiares Maduro att ”tillgång till arbete och yrkesmässig utveckling är av grundläggande betydelse för varje individ inte enbart som ett medel att tjäna sitt uppehälle utan också som ett viktigt led i självuppfyllelse och förverkligande av individens förmåga”. Samma citat upprepades för förståelsen av omfattningen av direktiv 2000/78 av generaladvokaten Sharpston i hennes förslag till avgörande i målet Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (C‑507/18, EU:C:2019:922, punkt 44).

( 21 ) Dom av den 23 april 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (C‑507/18, EU:C:2020:289, punkt 39) (nedan kallad domen i målet LGBTI). Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i detta mål (C‑507/18, EU:C:2019:922, punkt 42). Domstolen upprepade i domen i målet HK att begreppen ”anställning”, ”verksamhet som egenföretagare” och ”yrkesutövning” ska förstås i vid mening, vilket framgår av en jämförelse mellan de olika språkversionerna av artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 och att allmänna uttryck används i dessa. Dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark och HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:419, punkt 27).

( 22 ) Dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark och HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:419, punkt 29). Se också punkt 28 i samma dom där domstolen anförde att ”utöver den omständigheten att nämnda bestämmelse uttryckligen avser verksamhet som egenföretagare, följer det även av begreppen anställning och yrkesutövning, i deras normala betydelse, att unionslagstiftaren inte har haft för avsikt att begränsa tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 till tjänster som innehas av en arbetstagare i den mening som avses i artikel 45 FEUF”.

( 23 ) Beträffande utvecklingen av begreppet ”arbetstagare” på den inre marknaden och i sekundär EU-arbetsrätt i domstolens praxis, se Countouris, N., ”The Concept of “Worker” in European Labour Law: Fragmentation, Autonomy and Scope”, Industrial Law Journal, 2018, ss. 192–225 och Goldner Lang, I., Sloboda kretanja radnika, i Ćapeta, T. och Goldner Lang, I. (red.), Pravo unutarnjeg tržišta Europske unije, Narodne Novine, Zagreb, 2021., ss. 77–110.

( 24 ) I detta avseende, se förslaget till avgörande från generaladvokaten Richard de la Tour i målet HK/Danmark och HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:29, punkt 35).

( 25 ) Se, detta avseende, Supiot, A., ”Homo faber: continuités et ruptures” i Supiot, A. (red.), Le travail au XXIe siècle, Livre du centenaire de l'OIT, éditions de l'Atelier, Paris, 2019, s. 15–41.

( 26 ) Se också, i detta avseende, Supiot, A., ”Homo faber: continuités et ruptures” i Supiot, A. (red.), Le travail au XXIe siècle, Livre du centenaire de l'OIT, éditions de l'Atelier, Paris, 2019, s. 15–41, s. 17 och Dujarier, M.-A., Troubles dans le travail, Sociologie d'une catégorie de pensée, puf, Paris, 2021, s. 365–366.

( 27 ) Detta är hur ett ”anställningsförhållande av standardtyp” har beskrivits i en undersökning av ILO om icke-standardiserade arbetsformer. Se Non-standard employment around the world: Understanding challenges, shaping prospects, ILO, Geneva, 2016, s. 7. Se också kartan på sidan 52 i denna undersökning.

( 28 ) Ibidem.

( 29 ) Deakin, S. och Wilkinson, F., The Law of the Labour Market, OUP, Oxford, 2005, s. 311–313.

( 30 ) Fudge, J., Blurring ”Legal Boundaries: Regulating for Decent Work” i Fudge, J., McCrystal, S. och Sankaran, K. Challenging the legal boundaries of work regulation, Hart, Oxford, 2012, s. 1–26; De Stefano, V. och Aloisi, A., European Legal framework for digital labour platforms, European Commission, Luxembourg, 2018.

( 31 ) Collins förklarar att personligt arbete kan grundas på ett tidsbaserat tjänsteavtal eller på ett avtal om utförande av en uppgift. I ett ekonomiskt perspektiv kan det finnas olika anledningar, mestadels avseende riskfördelning, varför en viss typ av arbete kan avtalas. I detta avseende, se Collins, H., ”Independent Contractors and the Challenge of Vertical Disintegration to Employment”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 10(3), 1990, s. 362.

( 32 ) Beträffande tanken om personligt arbete se, till exempel, Freedland, M., och Countouris, N., The Legal Construction of Personal Work Relations, OUP, Oxford, 2011, s. 5 och 42; Supiot, A. Towards a European policy on work i Countouris, N., Freedland, M. (red.), Resocialising Europe in a Time of Crisis, CUP, Cambridge, 2013, s. 19–35, s. 35; Countouris, N., De Stefano, V., New trade union strategies for new forms of employment, ETUC, Bryssel, 2019, s. 64.

( 33 ) En sådan definition av personligt arbetsförhållande har föreslagits av N. Countouris och V. De Stefano, i New trade union strategies for new forms of employment. ETUC. Brussels, 2019, s. 65: ”’tanken om ett personligt arbetsförhållande’ kan användas för att definiera arbetsrättens personliga tillämpningsområde som tillämpligt på varje person som anlitas av en annan för att tillhandahålla arbete såvida inte denna person verkligen bedriver en affärsrörelse för sin egen räkning”.

( 34 ) Se också, för ett liknande resonemang, C. Barnard, som förklarar att det också finns de som menar att hänvisningen till ”egenföretagare” omfattar även självständiga egenföretagare i bestämmelser om likabehandling. I: EU Employment Law, OUP, Oxford, 2012, 4:e uppl., s. 348.

( 35 ) I sin dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark och HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:419, punkt 34) uttalade domstolen följande: ”såsom generaladvokaten påpekade i punkt 37 i sitt förslag till avgörande är direktiv 2000/78 således inte en sådan sekundärrättslig unionsrättsakt som dem som, vilka bland annat grundar sig på artikel 153.2 FEUF, uteslutande syftar till att skydda arbetstagarna i egenskap av den svagare parten i ett anställningsförhållande …”

( 36 ) Klausul 5 i ramavtalet om visstidsarbete av den 18 mars 1999, som återges i bilaga till rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEE (EGT L 175, 1999, s. 43).

( 37 ) Se punkt 54 i detta förslag till avgörande och där angiven rättspraxis.

( 38 ) Detta betyder inte att detta förhållande inte har betydelse inom andra områden i unionsrätten, exempelvis konkurrensrätten. I detta avseende, se dom av den 4 december 2014, FNV Kunsten Informatie en Media (C‑413/13, EU:C:2014:2411).

( 39 ) Se, i detta avseende, arbetsdokument från kommissionens avdelningar, utvärdering av direktiv 86/653 (Refit-utvärdering), SWD(2015) 146 final av den 16 juli 2015.

( 40 ) Punkt 39.

( 41 ) Domen i målet LGBTI,, punkt 32.

( 42 ) Domen i målet LGBTI, punkt 33.

( 43 ) I tillägg härtill vill jag framhålla att domstolen i ett annat sammanhang som rörde fri rörlighet och medborgarnas rättigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77) redan har bekräftat att ofrivilligt upphörande av en egenföretagares arbete kan jämföras med ofrivilligt upphörande av en anställds anställning. Se dom av den 20 december 2017, Gusa (C‑442/16, EU:C:2017:1004, punkt 43), och dom av den 11 april 2019, Tarola (C‑483/17, EU:C:2019:309, punkt 48).

( 44 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 56).

( 45 ) I domstolens domar (plenum) på senare tid har den förklarat att de värden som räknas upp i artikel 2 FEU, inbegripet jämlikhet, utgör en del av själva identiteten hos Europeiska unionen (dom av den 16 februari 2022, Ungern/parlamentet och rådet, C‑156/21, EU:C:2022:97, punkt 232 och dom av den 16 februari 2022, Polen/parlamentet och rådet, C‑157/21, EU:C:2022:98, punkt 264). Själva syftet med direktiv 2000/78 är att förverkliga jämlikhetsvärdet genom att verkställa förbudet mot diskriminering som uttrycks i artikel 21 i stadgan. Alltsedan domen av den 8 april 1976, Defrenne (43/75, EU:C:1976:56), har jämlikhet utgjort en social modell som Europeiska unionen har som mål att uppnå. McCrudden, exempelvis, förklarar att när jämlikhet uppfattas som ett rättighetsskyddande begrepp har principen om likabehandling särskild betydelse för att visa att Europeiska unionens mål går utöver ekonomiska mål och sträcker sig till att skydda den europeiska sociala modellen. Se McCrudden, C., The New Concept of Equality, ERA, 2003, s. 18. Se också Waddington, L., Testing the Limits of the EC Treaty Article on Non-discrimination, Industrial Law Journal, 1999, s. 133–151, s. 134, som ansåg att införande av artikel 13 EG i fördraget inte i första hand föranleddes av önskan att bekämpa diskriminering av ekonomiska skäl utan snarare att föra Europa ”närmare medborgarna”.

( 46 ) Domstolen genomförde en liknande avvägning mellan rätten till icke-diskriminering som föreskrivs i direktiv 2000/78 och yttrandefrihet som skyddas i artikel 11 i stadgan i domen i målet LGBTI, punkterna 47–57. Domstolen vägde rätten till icke-diskriminering som föreskrivs i direktiv 2000/78 mot föreningsfriheten i artikel 12 i stadgan, i dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark and HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:419, punkterna 41–47).

( 47 ) Det är värt att notera att avtalsfriheten också har erkänts i unionens rättsordning som en av de grundläggande rättigheterna, som en del av näringsfriheten, som garanteras av artikel 16 i stadgan. Se, till exempel, dom av den 21 december 2021, Bank Melli Iran (C‑124/20, EU:C:2021:1035, punkt 79). Detta betyder i första hand att unionslagstiftaren har en skyldighet att ta denna frihet i beaktande vid lagstiftning mot diskriminering. För det andra är avtalsfriheten som den förstås i unionens rättsordning inte absolut. Tvärtemot har domstolens förklarat att näringsfriheten som föreskrivs i artikel 16 i stadgan ”kan … bli föremål för myndighetsingrepp, som i det allmännas intresse begränsar hur näringar får bedrivas”. Se, i detta avseende, dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 46). Se också dom av den 21 december 2021, Bank Melli Iran (C‑124/20, EU:C:2021:1035, punkterna 80–81). Beträffande den senare punkten, se också Weatherill, S. ”Use and Abuse of the EU's Charter of Fundamental Rights: on the improper veneration of “freedom of contract””, European Review of Contract Law, 2014, s. 167–182.

( 48 ) Se, till exempel, fallet med en gravid kvinna som sagts upp i samband med en kollektiv uppsägning, dom av den 22 februari 2018, Porras Guisado (C‑103/16, EU:C:2018:99, punkt 71).

( 49 ) Se punkt 44 i detta förslag till avgörande.

( 50 ) Behörigheten att tolka nationell rätt tillkommer enbart den nationella domstolen. I mål om förhandsavgörande ska domstolen därför utgå från den nationella domstolens tolkning av nationell rätt. Den hänskjutande domstolen har förklarat att den anser att den typ av avtal som det som föreligger i målet i fråga omfattas av den polska lagen om likabehandling på grund av artikel 4.2 däri och att därför artikel 5.3 i den lagen också är tillämplig.

( 51 ) Dom av den 9 mars 1978, Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, punkterna 21–23), och dom av den 22 februari 2022, RS (Verkan av domar från en författningsdomstol) (C‑430/21, EU:C:2022:99, punkterna 62 och 63).

( 52 ) Dom av den 24 juni 2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, punkterna 60–64 och 68).

( 53 ) Dom av den 5 april 1979, Ratti (148/78, EU:C:1979:110, punkterna 20–23), och dom av den 7 augusti 2018, Smith (C‑122/17, EU:C:2018:631, punkt 45).

( 54 ) Dess ägare är finansministeriet. Det är värt att notera att TP, svaranden i det nationella målet, inte har avgett skriftliga yttranden eller deltagit i förhandlingen vid domstolen.

( 55 ) Dom av den 26 februari 1986, Marshall (152/84, EU:C:1986:84, punkterna 46–49), och dom av den 10 oktober 2017, Farrell (C‑413/15, EU:C:2017:745, punkterna 32–35).

( 56 ) Dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. (C‑6/90 och C‑9/90, EU:C:1991:428, punkterna 11 och 12), dom av den 24 januari 2012, Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, punkt 33), dom av den 16 juli 2015, Larentia + Minerva och Marenave Schiffahrt (C‑108/14 och C‑109/14, EU:C:2015:496, punkterna 48–49), och dom av den 8 mars 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt) (C‑205/20, EU:C:2022:168, punkterna 17–19).