Domstolens dom den 11 juli 1996. - MPA Pharma GmbH mot Rhône-Poulenc Pharma GmbH. - Begäran om förhandsavgörande: Oberlandesgericht Köln - Tyskland. - Ompaketering av märkesvaror - Artikel 36 i EG-fördraget. - Mål C-232/94.



Rättsfallssamling 1996 s. I-03671



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1 Institutionernas rättsakter - Direktiv - Direkt effekt - Gränser - Möjlighet att åberopa ett direktiv gentemot en enskild - Omfattas inte - Genomförande av medlemsstater - Nationella domstolars skyldigheter

(EG-fördraget, artikel 189 tredje stycket)

2 Fri rörlighet för varor - Industriell och kommersiell äganderätt - Varumärkesrätt - Vara som av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke har bringats i omsättning i en medlemsstat - Import till en annan medlemsstat efter att varan har packats om och varumärket åter har anbringats - Innehavaren motsätter sig - Tillåtlighet - Villkor

(EG-fördraget, artikel 36; rådets direktiv 89/104, artikel 7.2)

Sammanfattning

3 Även om ett direktiv inte i sig kan skapa förpliktelser för enskilda och alltså inte kan åberopas som sådant gentemot dessa, är den nationella domstol som har att tillämpa den nationella rätten vid tolkningen av denna, oavsett om det är fråga om bestämmelser som tillkommit tidigare eller senare än direktivet, skyldig att i största möjliga utsträckning göra detta mot bakgrund av direktivets lydelse och ändamål för att uppnå det resultat som avses med detta och därigenom följa artikel 189 tredje stycket i fördraget.

4 Artikel 36 i fördraget skall tolkas så, att innehavaren av en varumärkesrätt kan åberopa denna rätt för att hindra en importör från att marknadsföra ett läkemedel som av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke har bringats i omsättning i en annan medlemsstat, när denne importör har packat om varan och på denna åter har anbringat varumärket, utom under följande förutsättningar:

- Det fastställs att innehavarens åberopande av varumärkesrätten för att motsätta sig marknadsföring av ompaketerade varor under detta varumärke bidrar till att på ett konstlat sätt avskärma marknaderna mellan medlemsstaterna. Detta är bland annat fallet när innehavaren i olika medlemsstater har bringat ett identiskt läkemedel i omsättning i olika förpackningar och den ompaketering som importören företar dels är nödvändig för att marknadsföra varan i importmedlemsstaten, dels företas under sådana förhållanden att varans ursprungliga beskaffenhet inte kan påverkas av detta. Däremot innebär detta villkor inte att det måste fastställas att varumärkesinnehavaren medvetet har försökt att avskärma marknaderna mellan medlemsstater.

- Det visas att ompaketeringen inte kan påverka den ursprungliga beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller. Detta är bland annat fallet när importören begränsar sig till förfaranden som inte innebär någon risk för påverkan, till exempel att tryckförpackningar tas ut ur sin ursprungliga yttre förpackning och placeras i en ny yttre förpackning eller att en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad läggs till. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att kontrollera att den ursprungliga beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller inte indirekt påverkas, särskilt genom att den ompaketerade varans yttre eller inre förpackning eller en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad inte innehåller viss betydelsefull information eller upptar oriktig information.

- På den nya förpackningen klart anges vem som har packat om varan och vem som tillverkat den. Dessa uppgifter skall vara tryckta på sådant sätt att de kan förstås av en person med normal syn som visar prov på normal uppmärksamhet. Däremot är det inte nödvändigt att ange att ompaketeringen har företagits utan tillstånd av varumärkesinnehavaren.

- Varans utformning efter ompaketeringen är inte sådan att varumärkets eller dess innehavares anseende kan skadas. Följaktligen får förpackningen inte vara bristfällig, av dålig kvalitet eller se billig ut.

- Importören underrättar på förhand varumärkesinnehavaren om att den vara som har packats om saluförs och tillhandahåller honom, på begäran, ett prov av den vara som har packats om.

Denna tolkning av artikel 36 i fördraget gäller även artikel 7.2 i första direktivet 89/104 om varumärke, eftersom dessa två bestämmelser har till syfte att uppnå samma resultat.

Parter

I mål C-232/94,

angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget, från Oberlandesgericht Köln (Tyskland), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

MPA Pharma GmbH

och

Rhône-Poulenc Pharma GmbH,

angående tolkningen av artikel 36 i EG-fördraget i förhållande till varumärkesrätten,

meddelar

DOMSTOLEN

sammansatt av ordföranden G.C. Rodríguez Iglesias, avdelningsordförandena C.N. Kakouris, J.-P. Puissochet och G. Hirsch samt domarna G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, G. Gulmann (referent), P. Jann och H. Ragnemalm,

generaladvokat: F.G. Jacobs,

justitiesekreterare: biträdande justitiesekreteraren H. von Holstein, byrådirektören L. Hewlett,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:

- MPA Pharma GmbH, genom advokaten Wolfgang A. Rehmann, München,

- Rhône-Poulenc Pharma GmbH, genom advokaten Kurt Bauer, Köln,

- Frankrikes regering, genom Catherine de Salins, sous-directeur, och Philippe Martinet, secrétaire des affaires étrangères, båda vid utrikesministeriets rättsavdelning, i egenskap av ombud,

- Europeiska gemenskapernas kommission, genom chefsjuristen Richard Wainwright och Angela Bardenhewer, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 4 oktober 1995 av: MPA Pharma GmbH, Rhône-Poulenc Pharma GmbH, Frankrikes regering och kommissionen,

och efter att den 14 december 1995 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Domskäl

1 Oberlandesgericht Köln har genom beslut av den 29 juli 1994, som har inkommit till domstolens kansli den 11 augusti samma år, begärt att domstolen enligt artikel 177 i EG-fördraget skall meddela ett förhandsavgörande angående frågor avseende tolkningen av artikel 36 i EG-fördraget i förhållande till varumärkesrätten.

2 Dessa frågor har uppkommit i en tvist mellan bolaget Rhône-Poulenc Pharma (nedan kallat Rhône-Poulenc), som är läkemedelstillverkare, och bolaget MPA Pharma (nedan kallat Pharma), vilket till Tyskland importerar vissa av dess varor.

3 Rhône-Poulenc är ett tyskt dotterbolag till det franska bolaget Rhône-Poulenc Rover SA, som är innehavare av varumärket Orudis i Tyskland och andra länder. Det marknadsför i Tyskland, på licens av moderbolaget, läkemedlet Orudis retard som medicin mot reumatism i förpackningar om 20, 50 och 100 tabletter som ligger i tryckförpackningar, vilket motsvarar de storleksnormer som rekommenderas av olika yrkes- och handelsorganisationer och av de tyska sjukförsäkringsinstitutionerna.

4 I Spanien marknadsförs Orudis retard enbart i förpackningar om 20 tabletter av ett Rhône-Poulenc närstående spanskt bolag.

5 Pharma marknadsför i Tyskland medlet Orudis retard, som det genom så kallad parallellimport inför från Spanien. För att få fram förpackningar om 50 tabletter packar bolaget om varan i nya yttre förpackningar som det utformar, i vilka det lägger in tryckförpackningar som har tagits från andra förpackningar med ursprung i Spanien.

6 Dessa nya yttre förpackningar är på alla synliga sidor försedda med följande text på tyska:

"MPA Import Arzneimittel 50 retardtabletter av Orudis retard för invärtes bruk"

På en av huvudsidorna finns följande uppgifter:

"Tillverkare: Rhône-Poulenc S.A.E., Spanien"

och

"Importör och ansvarig läkemedelsfirma: MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau".

På en av sidorna anges:

"Innehållet i denna förpackning av Orudis retard har tillverkats av Rhône-Poulenc Farma SAE, Alcorcón (Madrid), Spanien, och importerats till och förpackats i Tyska Förbundsrepubliken av MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau, i enlighet med bestämmelserna i Tyska Förbundsrepublikens läkemedelslag."

7 Pharma lägger bland annat till en bruksanvisning som det har utformat.

8 Rhône-Poulenc ansåg att marknadsföringen av den ompaketerade varan utgjorde intrång i varumärket Orudis och väckte således talan om att Pharma skulle upphöra med detta förfarande. Landgericht biföll talan, vilket ledde till att Pharma överklagade till den hänskjutande domstolen, som beslutade att vilandeförklara målet och att i en begäran om förhandsavgörande hänskjuta följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:

"1. Är det, för att komma fram till att det förekommer en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna enligt artikel 36 i EG-fördraget, tillräckligt att utövandet av den nationella varumärkesrätten i samband med det försäljningssystem som innehavaren av IR-märket använder, objektivt sett leder till en avskärmning av marknaderna mellan medlemsstaterna, eller är det i detta syfte nödvändigt att bevisa att innehavaren av IR-märket, i samband med det försäljningssystem som han använder, utövar sin varumärkesrätt i syfte att åstadkomma en konstlad avskärmning av marknaderna?

2. Kan det antas föreligga en 'förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna' enligt artikel 36 andra meningen i EG-fördraget när innehavaren av en varumärkesrättighet som är skyddad i medlemsstaterna A och B åberopar sin nationella varumärkesrätt i syfte att hindra en importör från att i medlemsstat B köpa läkemedel som är försedda med varumärket, vilka är receptbelagda i medlemsstat A, och som i medlemsstat B under detta märke marknadsförs av ett företag som tillhör samma koncern som varumärkesinnehavaren, och från att ompaketera dem och föra ut dem på marknaden i medlemsstat A i en ny yttre förpackning som han har utformat, på vilken han utan varumärkesinnehavarens tillstånd anbringar varumärket, när utövandet av denna varumärkesrättighet leder till en avskärmning av marknaderna mellan medlemsstaterna (se den första frågan), när det visas att ompaketeringen inte kan påverka varans ursprungliga skick, när varumärkesinnehavaren innan den ompaketerade varan bjuds ut till försäljning har informerats samt när dessutom inte enbart tillverkaren och importören anges på den nya förpackningen, utan även vem som har företagit ompaketeringen, men när

a) uppgiften om vem som har företagit ompaketeringen inte tillräckligt klart framgår på den yttre förpackningen, så att man inom användarkretsar kan förbise den,

och/eller

b) det varken av uppgiften om själva ompaketeringsprocessen eller av resten av den yttre förpackningen framgår att ompaketeringen har utförts av importören, utan samtycke från varumärkesinnehavarens eller från ett företag som tillhör dennes koncern?"

9 Genom dessa frågor, som det är lämpligt att pröva gemensamt, vill den nationella domstolen i huvudsak ha klarhet i under vilka förutsättningar innehavaren av en varumärkesrätt, enligt artikel 36 i fördraget, kan åberopa denna rätt för att hindra en importör från att marknadsföra ett läkemedel som av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden i en annan medlemsstat, när denne importör har packat om varan i en ny yttre förpackning, genom vilken varumärket på den ursprungliga förpackningen är synligt eller när han har ändrat den ursprungliga yttre förpackningens innehåll och utseende, medan det varumärke som har anbringats av tillverkaren har behållits. I detta avseende tillfrågas domstolen särskilt om betydelsen av och innehållet i begreppen "en konstlad avskärmning av marknaderna" och ombeds att uttala sig om huruvida det finns vissa ytterligare förutsättningar som importören skall uppfylla.

10 Innan dessa frågor behandlas bör det påpekas att det inför EG-domstolen har hävdats att den nationella lagstiftningen i fråga inte skall bedömas enligt artikel 36 i fördraget utan enligt artikel 7 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT 1989 nr L 40, s. 1, nedan kallat direktivet). Detta direktiv skulle ha införlivats i nationell rätt senast den 31 december 1992. Denna frist fastställdes i rådets beslut 92/10/CEE av den 19 december 1991 om senareläggning av den dag då de nationella genomförandebestämmelserna till direktiv 89/104/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar skall träda i kraft (EGT 1992 nr L 6, s. 35).

11 Eftersom den nationella domstolen inte har ställt någon fråga om tolkningen av artikel 7 i direktivet, bör emellertid i detta avseende endast följande två konstateranden göras.

12 Det framgår för det första av domstolens fasta rättspraxis att ett direktiv inte i sig kan skapa förpliktelser för enskilda och alltså inte kan åberopas som sådant gentemot dessa (se bland annat dom av den 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Rec. s. 723, punkt 48, av den 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Rec. s. I-4135, punkt 6, och av den 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rec. s. I-3325, punkt 20). Den nationella domstol som skall tolka den nationella rätten är emellertid enligt denna rättspraxis vid tillämpningen av denna, oavsett om det är fråga om bestämmelser som tillkommit tidigare eller senare än direktivet, skyldig att i största möjliga utsträckning göra detta mot bakgrund av direktivets lydelse och ändamål för att uppnå det resultat som avses med detta och därigenom följa tredje stycket i artikel 189 i EG-fördraget.

13 För det andra är artikel 7 i direktivet, vilket framgår av domstolens dom som meddelas denna dag i de förenade målen Bristol-Myers Squibb m.fl. (C-427/93, C-429/93 och C-436/93, punkt 40), precis som artikel 36 i fördraget avsedd att förena de grundläggande intressena att skydda varumärkesrätten och den fria rörligheten för varor inom den gemensamma marknaden, på så sätt att dessa två bestämmelser, som har till syfte att uppnå samma resultat, skall tolkas på samma sätt.

14 Beträffande tolkningen av artikel 36 i fördraget bör erinras om att sådana förbud mot eller restriktioner för import som grundas på hänsyn till att skydda industriell och kommersiell äganderätt enligt denna artikel är tillåtna under förutsättning att de inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna.

15 Enligt en fast rättspraxis är det inte tillåtet att enligt artikel 36 göra avvikelser från den grundläggande principen om den fria rörligheten för varor inom den gemensamma marknaden annat än om de är motiverade för att värna rättigheter som utgör det särskilda föremålet för den industriella och kommersiella äganderätten i fråga.

16 Beträffande varumärkesrätten har domstolen fastslagit att denna utgör en väsentlig beståndsdel i den konkurrensordning utan snedvridning som upprättas genom fördraget. I en sådan ordning måste företag ha möjlighet att knyta kunder till sig med hjälp av kvaliteten hos sina varor eller tjänster, vilket inte är möjligt annat än om det finns särskiljningstecken som gör det möjligt att identifiera dem. För att varumärket skall kunna spela denna roll måste det utgöra en garanti för att alla varor som är försedda med det har tillverkats under kontroll av ett enda företag som kan hållas ansvarigt för deras kvalitet (dom av den 17 oktober 1990, HAG, C-10/89, Rec. s. I-3711, punkt 13, nedan kallad domen HAG II, och av den 22 juni 1994 IHT Internationale Heiztechnik och Danziger, C-9/93, Rec. s. I-2789, punkterna 37 och 45).

17 Följaktligen är det särskilda föremålet för varumärkesrätten, vilket domstolen flera gånger har kommit fram till, framför allt att tillförsäkra innehavaren ensamrätten att använda varumärket då en vara för första gången förs ut på marknaden och att på detta sätt skydda denne mot konkurrenter som vill missbruka varumärkets ställning och anseende genom att marknadsföra varor som otillbörligen har försetts med detta varumärke (se särskilt dom av den 23 maj 1978, Hoffmann-La Roche, 102/77, Rec. s. 1139, punkt 7, och av den 3 december 1981, Pfizer, 1/81, Rec. s. 2913, punkt 7, den ovan nämnda HAG II, punkt 14, och den ovan nämnda IHT Internationale Heiztechnik och Danziger, punkt 33).

18 Av detta följer bland annat att innehavaren av en varumärkesrätt som är skyddad enligt en medlemsstats lagstiftning inte kan åberopa denna lagstiftning för att motsätta sig import eller marknadsföring av en vara som har förts ut på marknaden i en annan medlemsstat av honom själv eller med hans samtycke (se särskilt de ovan nämnda domarna i målen Winthrop, punkt 7-11, HAG II, punkt 12, och IHT Internationale Heiztechnik och Danziger, punkterna 33 och 34).

19 Föremålet för varumärkesrätten är nämligen inte att ge innehavarna rätt att avskärma de nationella marknaderna och på så sätt främja att de prisskillnader som kan förekomma mellan medlemsstaterna bibehålls. Visserligen kan sådana prisskillnader, särskilt på marknaden för läkemedel, bero på omständigheter som varumärkesinnehavarna inte har något inflytande över, särskilt bestämmelser om fastställelse av maximipriser, om läkemedelsgrossisters och apoteks vinstmarginaler eller om maximibelopp för ersättning av sjukvårdskostnader enligt sjukförsäkringssystemen, vilka skiljer sig åt i medlemsstaterna. Den snedvridning av priserna som orsakas av att bestämmelserna i en medlemsstat är annorlunda måste emellertid avhjälpas genom åtgärder som vidtas av gemenskapens myndigheter och inte genom att en annan medlemsstat genomför åtgärder som är oförenliga med bestämmelserna om den fria rörligheten för varor (se särskilt den ovan nämnda domen i målet Winthrop, punkterna 16 och 17).

20 För att besvara frågan om huruvida varumärkesinnehavarens ensamrätt medför att han kan motsätta sig att en tredje man använder varumärket efter ompaketering av varan bör hänsyn tas till varumärkets grundläggande funktion, som är att garantera märkesvarans ursprungsidentitet för konsumenten eller den slutlige användaren genom att göra det möjligt att utan förväxlingsrisk särskilja den från sådana varor som har ett annat ursprung. Denna ursprungsgaranti innebär att konsumenten eller den slutlige användaren kan vara säker på att en märkesvara som erbjuds honom inte på ett tidigare stadium av omsättningen har varit föremål för ett ingrepp som har utförts av tredje man utan varumärkesinnehavarens tillstånd och som har skadat varans ursprungliga beskaffenhet (de ovan nämnda domarna i målen Hoffmann-La Roche, punkt 7, och Pfizer, punkt 8).

21 Av detta framgår att varumärkesinnehavarens rätt att motsätta sig all användning av varumärket som är ägnad att förvanska ursprungsgarantin i denna mening omfattas av det särskilda föremålet för varumärkesrätten. Skyddet för denna kan motivera avvikelser från den grundläggande principen om den fria rörligheten för varor (de ovan nämnda domarna i målen Hoffmann-La Roche, punkt 7, och Pfizer, punkt 9).

22 I den ovan nämnda domen i målet Hoffmann-La Roche uttalade domstolen att vid tillämpningen av dessa principer skall artikel 36 i fördraget tolkas på så sätt att innehavaren av en varumärkesrätt kan åberopa denna för att hindra en importör från att marknadsföra en vara som har förts ut på marknaden i en annan medlemsstat av innehavaren eller med hans samtycke, när denne importör har packat om varan i en ny förpackning på vilken varumärket åter har anbringats, såvida inte

- det fastställs att innehavarens användning av varumärkesrätten, på grund av det marknadsföringssystem som han använder, bidrar till att på ett konstlat sätt avskärma marknaderna mellan medlemsstaterna,

- det visas att ompaketeringen inte kan påverka varans ursprungliga beskaffenhet,

- varumärkesinnehavaren på förhand informeras om att den vara som har packats om skall bjudas ut till försäljning, samt

- på den nya förpackningen anges vem som har packat om varan.

23 Denna rättspraxis bör emellertid specificeras i beaktande av de argument som har åberopats i det förevarande målet samt i de ovan nämnda målen Bristol-Myers Squibb m.fl. och Eurim-Pharm Arzneimittel (C-71/94, C-72/94 och C-73/94), i vilka domstolen har meddelat dom samma dag.

En konstlad avskärmning av marknaderna mellan medlemsstaterna

24 Det bör i detta avseende fastställas att innehavarens användning av varumärkesrätten för att motsätta sig marknadsföring under detta varumärke av varor som har packats om av en tredje man kan bidra till att avskärma marknaderna mellan medlemsstaterna, särskilt när innehavaren har fört ut ett identiskt läkemedel på marknaden i olika förpackningar i olika medlemsstater och varan inte, i den beskaffenhet vari den har sålts av rättsinnehavaren i en medlemsstat, kan importeras och föra uts på marknaden i en annan medlemsstat av en parallellimportör.

25 Av detta följer att varumärkesinnehavaren inte kan motsätta sig att varan packas om i en ny yttre förpackning när förpackningen, i den storlek som innehavaren använder i den medlemsstat där importören har köpt varan, inte kan marknadsföras i importmedlemsstaten i fråga, bland annat om detta beror på bestämmelser eller inhemsk praxis som innebär att enbart förpackningar av en viss storlek är tillåtna, bestämmelser på sjukförsäkringsområdet som gör att ersättningen för sjukvårdskostnader är beroende av förpackningsstorleken eller väl etablerad praxis avseende utskrivning av recept, som bland annat grundar sig på de storleksnormer som rekommenderas av yrkesorganisationer och sjukförsäkringsinstitutioner.

26 I detta avseende bör påpekas att när innehavaren, i enlighet med de bestämmelser och den praxis som gäller i importmedlemsstaten, där använder flera olika förpackningsstorlekar, är det, för att dra slutsatsen att det inte är nödvändigt att packa om varan, inte tillräckligt att fastställa att en av dessa storlekar även marknadsförs i exportmedlemsstaten. Det skulle nämligen föreligga en avskärmning av marknaderna om importören enbart kunde marknadsföra varan inom en begränsad del av marknaden i importmedlemsstaten.

27 Däremot kan innehavaren motsätta sig att varan packas om i en ny yttre förpackning när importören har möjlighet att utforma en förpackning som kan marknadsföras i importmedlemsstaten, till exempel genom att på den yttre eller inre ursprungliga förpackningen anbringa nya etiketter som är avfattade på importmedlemsstatens språk, genom att lägga till en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad på importmedlemsstatens språk.

28 Rätten för innehavaren av en varumärkesrätt som är skyddad i en medlemsstat att motsätta sig marknadsföring under varumärket av ompaketerade varor får nämligen enbart begränsas i den mån som den ompaketering som importören företar är nödvändig för att kunna marknadsföra varan i importmedlemsstaten.

29 Slutligen bör påpekas att - i motsats till vad motparterna vid den nationella domstolen har hävdat - den omständigheten att domstolen använder uttrycket "en konstlad avskärmning av marknaderna" inte innebär att importören måste visa att varumärkesinnehavaren, genom att föra ut en identisk vara på marknaden i olika förpackningar i olika medlemsstater, medvetet har försökt att avskärma marknaderna mellan medlemsstaterna. Domstolen har nämligen, genom att påpeka att det måste vara fråga om en konstlad avskärmning, velat understryka att innehavaren alltid kan åberopa sin varumärkesrätt för att motsätta sig marknadsföring av ompaketerade varor när detta motiveras av nödvändigheten att värna varumärkets grundläggande funktion, eftersom den avskärmning som följer av detta i så fall inte kan anses vara konstlad.

Inverkan på varans ursprungliga beskaffenhet

30 I detta avseende bör först påpekas att begreppet inverkan på varans ursprungliga beskaffenhet syftar på beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller.

31 Innehavaren av en varumärkesrätt kan alltså motsätta sig all ompaketering som innebär en risk att utsätta den vara som förpackningen innehåller för hantering eller inverkan som påverkar dess ursprungliga beskaffenhet. För att kunna bedöma om detta är fallet bör, såsom domstolen i punkt 10 i den ovan nämnda domen i målet Hoffmann-La Roche har framhävt, hänsyn tas till varans art och det sätt på vilket den packas om.

32 Beträffande läkemedel framgår det även i samma punkt i den ovan nämnda domen i målet Hoffmann-La Roche att ompaketering anses ha företagits under förhållanden som inte kan påverka varans ursprungliga beskaffenhet, bland annat när varumärkesinnehavaren har fört ut varan på marknaden i en dubbel förpackning och ompaketeringen enbart avser den yttre förpackningen, medan den inre förpackningen förblir intakt, eller när ompaketeringen sker under kontroll av en offentlig myndighet i avsikt att säkerställa varans integritet.

33 Det framgår alltså av denna rättspraxis att enbart den omständigheten att tryckförpackningen tas ut ur sin yttre ursprungliga förpackning och placeras i en ny yttre förpackning inte är av sådan art att den kan påverka den ursprungliga beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller.

34 Det har emellertid inför EG-domstolen hävdats att även en sådan hantering medför en risk för att varans ursprungliga beskaffenhet påverkas. Således kan tryckförpackningar som härrör från olika ursprungliga förpackningar och som samlas i en enda yttre förpackning härröra från olika produktionspartier och ha olika sista förbrukningsdag.

35 Detta argument kan inte godtas. Det kan nämligen inte anses att varje hypotetisk risk för ett enskilt misstag är tillräcklig för att tillerkänna varumärkesinnehavaren en rätt att motsätta sig all ompaketering av läkemedel i nya yttre förpackningar.

36 Beträffande det förfarande som består i att lägga till en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad avfattade på importstatens språk i förpackningen finns det inget som ger anledning att anta att den ursprungliga beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller direkt har påverkats av detta.

37 Emellertid kan det medges att den ursprungliga beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller indirekt kan påverkas, särskilt när den ompaketerade varans yttre eller inre förpackning eller en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad inte innehåller viss betydelsefull information eller upptar oriktig information avseende varans art, dess sammansättning, dess effekt, dess användning eller dess förvaring.

38 Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om detta är fallet, genom att bland annat göra en jämförelse med den vara som marknadsförs av varumärkesinnehavaren i importmedlemsstaten. Det kan emellertid inte uteslutas att importören kan tillhandahålla viss ytterligare information, under förutsättning att denna information inte står i motsättning till den som tillhandahålls av innehavaren i importmedlemsstaten. Denna förutsättning anses vara uppfylld bland annat när informationen är annorlunda på grund av den förpackning som används av innehavaren i exportmedlemsstaten.

Andra krav som måste iakttas av parallellimportören

39 Om varan packas om under sådana förutsättningar att den ursprungliga beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller inte kan påverkas, värnas varumärkets grundläggande funktion som ursprungsgaranti. Således vilseleds inte konsumenten eller den slutlige användaren beträffande varornas ursprung, utan får faktiskt varor som har tillverkats enbart under varumärkesinnehavarens kontroll.

40 Det bör emellertid fastslås att om det, under dessa omständigheter, för att garantera den fria rörligheten för varor, är nödvändigt att dra slutsatsen att innehavaren inte kan åberopa sin varumärkesrätt för att motsätta sig marknadsföring under sitt varumärke av varor som har packats om av en importör, medför denna slutsats att importören tillerkänns en viss rätt som, under normala omständigheter, är förbehållen innehavaren själv.

41 I innehavarens intresse i egenskap av ägare av varumärket och för att skydda honom mot alla former av missbruk bör följaktligen, såsom domstolen har fastslagit i den ovan nämnda domen i målet Hoffmann-La Roche, denna rätt enbart medges om importören iakttar vissa andra krav.

42 Med hänsyn till varumärkesinnehavarens intresse av att konsumenten eller den slutlige användaren inte skall kunna ledas till att tro att han är ansvarig för ompaketeringen, måste det således på förpackningen anges vem som har packat om varan.

43 Såsom domstolen redan har påpekat måste denna uppgift klart framgå på den ompaketerade varans yttre förpackning (de ovan nämnda domarna i målen Hoffmann-La Roche, punkt 12, och Pfizer, punkt 11). Detta innebär, såsom generaladvokaten i punkt 128 i sitt förslag till avgörande har framhävt, att den nationella domstolen måste bedöma om denna uppgift är tryckt på sådant sätt att den kan förstås av en person med normal syn och normal uppmärksamhet.

44 Däremot finns det ingen anledning att kräva att det på förpackningen dessutom uttryckligen skall anges att ompaketeringen har företagits utan tillstånd av varumärkesinnehavaren, eftersom en sådan uppgift kan uppfattas som om den ompaketerade varan inte är helt regelrätt, såsom generaladvokaten i punkt 88 i sitt förslag till avgörande har framhävt.

45 Emellertid kan det, såsom framgår av punkt 11 i den ovan nämnda domen i målet Pfizer, krävas att det på den yttre förpackningen klart anges vem som har tillverkat varan, eftersom tillverkaren kan ha intresse av att inte konsumenten eller den slutlige användaren leds till att tro att importören är varumärkesinnehavare och att varan är tillverkad under hans kontroll.

46 Även när det på förpackningen anges vem som har packat om varan kan det inte uteslutas att varumärkets och således även varumärkesinnehavarens anseende trots allt kan bli lidande av en oriktig utformning av den vara som har packats om. I sådana fall har varumärkesinnehavaren ett berättigat intresse att, genom att grunda sig på det särskilda föremålet för varumärkesrätten, kunna motsätta sig marknadsföring av varan. För att bedöma om utformningen av den vara som har packats om är ägnad att skada varumärkets anseende bör hänsyn tas till varans art och till den marknad den är avsedd för.

47 Beträffande läkemedel är det viktigt att fastslå att det är fråga om ett känsligt område där allmänheten ställer särskilt höga krav beträffande varans kvalitet och integritet och att varans utformning faktiskt kan vara ägnad att inge förtroende hos allmänheten i detta avseende. Följaktligen kan en förpackning som är bristfällig, av dålig kvalitet eller ser billig ut skada varumärkets anseende.

48 Mot denna bakgrund varierar kraven på utformningen av ett läkemedel som har packats om allteftersom det är fråga om en vara som säljs till sjukhus eller, med apoteken som mellanhand, till konsumenterna. I det första fallet delas läkemedlen ut till patienterna av fackmän för vilka varans utformning inte har någon större betydelse. I det andra fallet har varans utformning större betydelse för konsumenten, även om den omständigheten, när det är fråga om varor som måste skrivas ut på recept av en läkare, i sig är ägnad att inge konsumenterna ett visst förtroende för varans kvalitet.

49 Slutligen måste varumärkesinnehavaren, såsom domstolen har framhävt i den ovan nämnda domen i målet Hoffmann-La Roche, på förhand underrättas om att en vara som har packats om bjuds ut till försäljning. Dessutom kan innehavaren kräva att importören tillhandahåller honom ett prov av den vara som har packats om innan den bjuds ut till försäljning för att han skall kunna kontrollera att ompaketeringen inte företas på sådant sätt att varans ursprungliga beskaffenhet direkt eller indirekt påverkas och att utformningen efter ompaketeringen inte är sådan att varumärkets anseende kan skadas. Samtidigt gör ett sådant krav det möjligt för varumärkesinnehavaren att skydda sig bättre mot verksamhet som innebär förfalskning.

50 Med hänsyn till det ovan anförda bör tolkningsfrågorna besvaras på så sätt att artikel 36 i fördraget skall tolkas så, att innehavaren av en varumärkesrätt kan åberopa denna rätt för att hindra en importör från att marknadsföra ett läkemedel som av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden i en annan medlemsstat, när denne importör har packat om varan och på denna åter har anbringat varumärket, utom under följande omständigheter:

- Det fastställs att innehavarens åberopande av varumärkesrätten för att motsätta sig marknadsföring av ompaketerade varor under detta varumärke, med hänsyn till det marknadsföringssystem som han använder, bidrar till att på ett konstlat sätt avskärma marknaderna mellan medlemsstaterna. Detta är bland annat fallet när innehavaren i olika medlemsstater har fört ut ett identiskt läkemedel på marknaden i olika förpackningar och den ompaketering som importören företar dels är nödvändig för att marknadsföra varan i importmedlemsstaten, dels företas under sådana förhållanden att varans ursprungliga beskaffenhet inte kan påverkas därav. Däremot innebär denna förutsättning inte att det måste fastställas att varumärkesinnehavaren, genom att föra ut en identisk vara på marknaden i olika förpackningar i olika medlemsstater, medvetet har försökt att avskärma marknaderna mellan medlemsstater.

- Det visas att ompaketeringen inte kan påverka den ursprungliga beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller. Detta är bland annat fallet när importören begränsar sig till förfaranden som inte innebär någon risk för påverkan, till exempel att tryckförpackningen tas ut ur sin ursprungliga yttre förpackning och placeras i en ny yttre förpackning eller att en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad läggs till. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att kontrollera att beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller inte indirekt påverkas, särskilt att den ompaketerade varans yttre eller inre förpackning eller en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad inte innehåller viss betydelsefull information eller upptar oriktig information.

- På den nya förpackningen klart anges vem som har packat om varan och dess tillverkares namn. Dessa uppgifter skall vara tryckta på sådant sätt att de kan förstås av en person med normal syn och normal uppmärksamhet. Däremot är det inte nödvändigt att ange att ompaketeringen har företagits utan tillstånd av varumärkesinnehavaren.

- Varans utformning efter ompaketeringen är inte sådan att varumärkets eller dess innehavares anseende kan skadas. Följaktligen får inte förpackningen vara bristfällig, av dålig kvalitet eller se billig ut.

- Importören underrättar på förhand varumärkesinnehavaren om att den vara som har packats om bjuds ut till försäljning och, om innehavaren begär det, tillhandahåller honom ett prov av den vara som har packats om.

Beslut om rättegångskostnader

Rättegångskostnader

51 De kostnader som har förorsakats den franska regeringen och Europeiska gemenskapernas kommission, som har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

Domslut

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

- angående de frågor som genom beslut av den 29 juli 1994 förts vidare av Oberlandesgericht Köln - följande dom:

Artikel 36 i fördraget skall tolkas så, att innehavaren av en varumärkesrätt kan åberopa denna rätt för att hindra en importör från att marknadsföra ett läkemedel som av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden i en annan medlemsstat, när denne importör har packat om varan och på denna åter har anbringat varumärket, utom under följande omständigheter:

- Det fastställs att innehavarens åberopande av varumärkesrätten för att motsätta sig marknadsföring av ompaketerade varor under detta varumärke, med hänsyn till det marknadsföringssystem som han använder, bidrar till att på ett konstlat sätt avskärma marknaderna mellan medlemsstaterna. Detta är bland annat fallet när innehavaren i olika medlemsstater har fört ut ett identiskt läkemedel på marknaden i olika förpackningar och den ompaketering som importören företar dels är nödvändig för att marknadsföra varan i importmedlemsstaten, dels företas under sådana förhållanden att varans ursprungliga beskaffenhet inte kan påverkas därav. Däremot innebär denna förutsättning inte att det måste fastställas att varumärkesinnehavaren, genom att föra ut en identisk vara på marknaden i olika förpackningar i olika medlemsstater, medvetet har försökt att avskärma marknaderna mellan medlemsstater.

- Det visas att ompaketeringen inte kan påverka den ursprungliga beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller. Detta är bland annat fallet när importören begränsar sig till förfaranden som inte innebär någon risk för påverkan, till exempel att tryckförpackningen tas ut ur sin ursprungliga yttre förpackning och placeras i en ny yttre förpackning eller att en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad läggs till. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att kontrollera att beskaffenheten hos den vara som förpackningen innehåller inte indirekt påverkas, särskilt att den ompaketerade varans yttre eller inre förpackning eller en ny bruksanvisning eller ett nytt informationsblad inte innehåller viss betydelsefull information eller upptar oriktig information.

- På den nya förpackningen klart anges vem som har packat om varan och dess tillverkares namn. Dessa uppgifter skall vara tryckta på sådant sätt att de kan förstås av en person med normal syn och normal uppmärksamhet. Däremot är det inte nödvändigt att ange att ompaketeringen har företagits utan tillstånd av varumärkesinnehavaren.

- Varans utformning efter ompaketeringen är inte sådan att varumärkets eller dess innehavares anseende kan skadas. Följaktligen får inte förpackningen vara bristfällig, av dålig kvalitet eller se billig ut.

- Importören underrättar på förhand varumärkesinnehavaren om att den vara som har packats om bjuds ut till försäljning och, om innehavaren begär det, tillhandahåller honom ett prov av den vara som har packats om.