FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 7 september 20101( )

Mål C‑261/09

Brottmål

mot

Gaetano Mantello

(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Stuttgart (Tyskland))

”Straffrättsligt samarbete – Rambeslut 2002/584/RIF – Den europeiska arresteringsordern – Skäl till att verkställighet ska vägras – Principen ne bis in idem – Grundläggande rättighet – Tillämpning när den lagakraftägande domen har meddelats i den utfärdande medlemsstaten – Begreppet ’samma gärning’ – Självständigt begrepp – Tillämpningsområde”

1. Den europeiska arresteringsorder som införts genom rådets rambeslut 2002/584/RIF( ) har ersatt det formella utlämningsförfarandet mellan medlemsstaterna genom ett system för överlämnande mellan de rättsliga myndigheterna som grundats på en hög grad av förtroende mellan dessa myndigheter. Den europeiska arresteringsordern anses med rätta vara det instrument för straffrättsligt samarbete som ger de bästa resultaten.

2. I rambeslutet anges på ett uttömmande sätt de skäl som kan invändas mot att en europeisk arresteringsorder verkställs. Förevarande begäran om förhandsavgörande avser för första gången räckvidden av det skäl som anges i artikel 3.2 i rambeslutet, enligt vilket en europeisk arresteringsorder inte ska verkställas när den eftersöktes ansvar för samma gärning redan prövats genom en lagakraftägande dom, vilken när det är fråga om en fällande dom har verkställts, är under verkställighet eller inte längre kan verkställas.

3. Bakgrunden till denna begäran om förhandsavgörande är en europeisk arresteringsorder som en italiensk rättslig myndighet utfärdat mot en italiensk medborgare bosatt i Tyskland. Myndigheten har anklagat den berörde för att under flera månader under åren 2004 och 2005 ha deltagit i organiserad kokainhandel mellan Tyskland och Italien.

4. Oberlandesgericht Stuttgart (Tyskland) är tveksam till en eventuell tillämpning av artikel 3.2 i rambeslutet i förevarande mål mot bakgrund av följande omständigheter. Den eftersökta personen har av en italiensk domstol dömts för brottet olaga innehav av kokain som påträffades den 13 september 2005. Vidare hade de italienska utredande myndigheterna vid tidpunkten för den fällande domen redan tillräckliga uppgifter för att åtala den berörde för hans deltagande i den handel som den europeiska arresteringsordern gäller. De utredande myndigheterna avstod dock från att göra detta för att inte äventyra att undersökningen av denna handel blev korrekt genomförd.

5. Oberlandesgericht Stuttgart har ställt två frågor till domstolen och vill med den första frågan få klarhet i huruvida begreppet samma gärning som avses i artikel 3.2 i rambeslutet ska uppfattas så att det hänvisar till den utfärdande medlemsstatens lagstiftning eller till den verkställande medlemsstatens lagstiftning eller huruvida det ska bli föremål för en självständig tolkning. Den hänskjutande domstolen vill med sin andra fråga få klarhet i huruvida detta begrepp är tillämpligt på den situation i vilken de utredande myndigheterna, då den eftersökta personen har dömts för ett isolerat fall av narkotikainnehav, hade bevis för hans deltagande i en mer omfattande handel men av utredningstaktiska skäl hade beslutat att inte väcka åtal för detta deltagande.

6. Dessa två frågor bygger på förutsättningen att artikel 3.2 i rambeslutet även ska tillämpas när de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern har prövats genom en lagakraftägande dom i den medlemsstat i vilken ordern har utfärdats.

7. De flesta medlemsstater som har intervenerat i förevarande mål har invänt bestämt mot denna förutsättning. Den strider enligt dem mot den princip om ömsesidigt erkännande som ligger till grund för systemet med den europeiska arresteringsordern. Dessa medlemsstater anser att det aktuella skälet till att verkställighet ska vägras endast kan tillämpas när de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern har prövats genom en lagakraftägande dom som meddelats i en annan medlemsstat än i den utfärdande medlemsstaten.

8. Jag uppmanar således domstolen att före prövningen av den hänskjutande domstolens frågor uttala sig om giltigheten av den förutsättning som ligger till grund för dessa frågor, inte endast eftersom det gäller en principfråga utan även eftersom det är mycket troligt att frågan uppkommer i ett stort antal fall.

9. Jag menar att även om systemet med den europeiska arresteringsordern bygger på en hög grad av ömsesidigt förtroende, föregås överlämnandet av en person enligt en sådan order dock av ett beslut av den verkställande medlemsstatens rättsliga myndighet( ) som ska fattas med iakttagande av de grundläggande rättigheterna. I artikel 3.2 i rambeslutet uttrycks principen ne bis in idem, som är en grundläggande rättighet som erkänns i samtliga medlemsstaters rättsordningar och som har stadfästs genom Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.( )

10. Av detta följer att om det enligt principen om ömsesidigt förtroende inte ankommer på den verkställande rättsliga myndigheten att ex officio kontrollera att denna princip efterlevs kan denna myndighet dock inte verkställa en europeisk arresteringsorder om den förfogar över tillräckliga bevis för att denna princip har åsidosatts, och detta inbegripet i det fall då gärningarna redan har prövats genom en lagakraftägande dom i den utfärdande medlemsstaten.

11. Jag kommer att föreslå att domstolen slår fast att i avsaknad av hänvisning till medlemsstaternas lagstiftning i fråga om dess innehåll ska begreppet samma gärning som avses i artikel 3.2 i rambeslutet enligt fast rättspraxis tolkas enhetligt inom Europeiska unionen. Jag kommer även att förorda att detta begrepp ska tolkas på samma sätt som det begrepp som avses i artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet,( ) på grund av dessa två bestämmelsers identiska ordalydelse och lika målsättning.

12. Slutligen kommer jag att som svar på den andra frågan föreslå att domstolen, mot bakgrund av den rättspraxis som avser tolkningen av artikel 54 i Schengenkonventionen, slår fast att den omständigheten att de utredande myndigheterna vid den tidpunkt då den eftersökta personen dömdes för ett isolerat fall av olaga narkotikainnehav förfogade över bevis för att denna person under flera månader var inblandad i en organiserad narkotikahandel och att de av utredningstaktiska skäl avstod från att åtala denna person för detta vid nämnda tidpunkt saknar relevans för bedömningen av begreppet samma gärning.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – Rambeslutet

13. Syftet med rambeslutet är att mellan medlemsstaterna avskaffa det formella utlämningsförfarande som föreskrivs i de olika konventioner i vilka dessa stater är parter och att ersätta det med ett system för överlämnande mellan rättsliga myndigheter. Rambeslutet syftar särskilt till att avhjälpa det förhållandet att ”[d]e nuvarande förfarandena för utlämning är komplicerade och riskerar att ge upphov till förseningar” genom att ersätta detta med ”ett system med fri rörlighet för straffrättsliga avgöranden, såväl preliminära som slutliga”.( )

14. Rambeslutet bygger på principen om ömsesidigt erkännande av straffrättsliga avgöranden som utgör ”hörnstenen” i det rättsliga samarbetet.( ) Systemet med den europeiska arresteringsordern som införts genom rambeslutet bygger på en ”hög grad av förtroende” mellan medlemsstaterna.( )

15. Ändå måste beslut om verkställighet av en europeisk arresteringsorder enligt skäl 8 i rambeslutet kontrolleras i tillräcklig omfattning, vilket innebär att en rättslig myndighet i den medlemsstat där den eftersökta personen har gripits måste fatta beslutet om huruvida han eller hon ska överlämnas.

16. På samma sätt ska rambeslutet respektera de grundläggande rättigheterna och iaktta de principer som erkänns i artikel 6 i EU-fördraget som återspeglas i stadgan.

17. Dessa målsättningar i rambeslutet uttrycks på följande sätt i dess normativa bestämmelser.

18. I artikel 1 i rambeslutet föreskrivs följande:

”1. Den europeiska arresteringsordern är ett rättsligt avgörande, utfärdat av en medlemsstat med syftet att en annan medlemsstat skall gripa och överlämna en eftersökt person för lagföring eller för verkställighet av ett fängelsestraff eller en annan frihetsberövande åtgärd.

2. Medlemsstaterna skall verkställa varje europeisk arresteringsorder i enlighet med principen om ömsesidigt erkännande samt bestämmelserna i detta rambeslut.

3. Detta rambeslut påverkar inte skyldigheten att respektera de grundläggande rättigheterna och de grundläggande rättsliga principerna i artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen.”

19. I artikel 3 i rambeslutet anges tre skäl till att verkställighet av den europeiska arresteringsordern ska vägras. Artikel 3.2 i rambeslutet har följande lydelse:

”[Den verkställande rättsliga myndigheten] skall vägra att verkställa en europeisk arresteringsorder i följande fall:

…

2. Om det framgår av de uppgifter som står till den verkställande rättsliga myndighetens förfogande att den eftersöktes ansvar för samma gärning prövats genom lagakraftägande dom i en medlemsstat, under förutsättning att straffet, vid fällande dom, avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagstiftningen i den medlemsstat i vilken avkunnandet ägt rum.”

20. I artikel 4 i rambeslutet regleras i sju punkter skälen till att verkställighet av den europeiska arresteringsordern får vägras. Artikel 4.3 och 4.5 i rambeslutet har följande lydelse:

”Den verkställande rättsliga myndigheten får vägra att verkställa en europeisk arresteringsorder

…

3. om de [verkställande rättsliga myndigheterna] har beslutat antingen att inte väcka åtal för det brott som ligger till grund för den europeiska arresteringsordern eller att underlåta åtal, eller när den eftersökte i en medlemsstat omfattas av ett annat slutligt avgörande för samma gärningar som hindrar senare lagföring,

…

5. om det framgår av de uppgifter som står till den verkställande rättsliga myndighetens förfogande att den eftersöktes ansvar för samma gärningar prövats genom lagakraftvunnen dom i tredje land, under förutsättning att straffet, vid fällande dom, avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagstiftningen i det land där domen har meddelats.”

21. I artikel 8 i rambeslutet anges de obligatoriska uppgifter som en europeisk arresteringsorder ska innehålla. I den europeiska arresteringsordern ska förutom den eftersöktes identitet bland annat omständigheterna för brottet och informationen om den eftersöktes delaktighet anges. Dessa uppgifter ska översättas till den verkställande rättsliga myndighetens officiella språk.

22. Artikel 15 i rambeslutet avser beslutet om överlämnande. I denna artikel anges följande:

”1. Den verkställande rättsliga myndigheten skall, inom de tidsfrister och enligt de villkor som anges i detta rambeslut, besluta om en person skall överlämnas.

2. Om den verkställande rättsliga myndigheten anser att de uppgifter som den utfärdande medlemsstaten har meddelat inte är tillräckliga för att myndigheten skall kunna besluta om överlämnandet, skall den begära att utan dröjsmål få nödvändiga kompletterande uppgifter, i synnerhet sådana som rör artiklarna 3–5 och 8, och får dessutom fastställa en tidsfrist inom vilken de skall inkomma, med beaktande av nödvändigheten att iaktta den tidsfrist som anges i artikel 17.

3. [Medlemsstatens] utfärdande rättsliga myndighet[( )] får när som helst överföra alla användbara kompletterande uppgifter till den verkställande rättsliga myndigheten.”

23. Artikel 17 i rambeslutet gäller tidsfrister och beslutsregler avseende verkställighet av den europeiska arresteringsordern. Artikeln har följande lydelse:

”1. En europeisk arresteringsorder skall behandlas och verkställas med skyndsamhet.

2. I de fall då den eftersökte samtycker till överlämnandet skall det slutgiltiga beslutet om verkställandet av den europeiska arresteringsordern fattas inom tio dagar efter det att samtycket har givits.

3. I övriga fall skall det slutgiltiga beslutet om verkställandet av den europeiska arresteringsordern fattas inom 60 dagar efter det att den eftersökte har gripits.

4. Om den europeiska arresteringsordern i specifika fall inte kan verkställas inom de tidsfrister som anges i punkterna 2 eller 3 skall den verkställande rättsliga myndigheten omedelbart underrätta den utfärdande rättsliga myndigheten och ange skälen till detta. I ett sådant fall får tidsfristerna förlängas med ytterligare 30 dagar.

5. Så länge något slutgiltigt beslut om verkställande av den europeiska arresteringsordern inte har fattats av den verkställande rättsliga myndigheten skall denna säkerställa att de nödvändiga materiella villkoren för ett faktiskt överlämnande av personen föreligger.

6. Varje vägran att verkställa en europeisk arresteringsorder skall motiveras.

7. Om en medlemsstat i undantagsfall inte kan iaktta de tidsfrister som föreskrivs i denna artikel skall den underrätta Eurojust och ange skälen till förseningen. Dessutom skall en medlemsstat som har drabbats av upprepade förseningar med att verkställa europeiska arresteringsorder från en annan medlemsstats sida underrätta [unionens] råd så att det nationella genomförandet av detta rambeslut kan utvärderas på medlemsstatsnivå.”

24. I rambeslutet föreskrivs slutligen den eftersökta personens rättigheter. När denna person grips ska den verkställande rättsliga myndigheten enligt artikel 11 i rambeslutet upplysa denna om den europeiska arresteringsorderns innehåll. Den eftersökta personen kan samtycka till överlämnandet eller invända mot detta. Den kan även avstå från tillämpning av specialitetsbestämmelsen, enligt vilken den person som har överlämnats med stöd av en europeisk arresteringsorder inte får åtalas för något annat brott som begåtts före överlämnandet än det brott som motiverade detta överlämnande.( ) När en person som gripits inte samtycker till överlämnande ska den ha rätt att höras av den verkställande rättsliga myndigheten.( )

B – Principen ne bis in idem

25. Artikel 3.2 i rambeslutet uttrycker principen ne bis in idem.

1. Grunden för principen ne bis in idem

26. Principen som uttrycks genom det latinska uttrycket ne bis in idem eller non bis in idem, vilket betyder ”inte två gånger samma sak”, innebär att en person inte kan straffas två gånger för samma gärning.

27. Denna princip ingår som en viktig del i begreppet rättsstat. När ett samhälle har utövat sin lagliga rätt att straffa den person som begått ett brott enligt sina regler har det uttömt sin rätt att väcka åtal och har således inte längre befogenhet att straffa den person som redan dömts för denna gärning. Denna princip är således oskiljaktigt förbunden med principen om laga kraft och principen om att påföljder ska vara proportionerliga, enligt vilken påföljden ska vara proportionerlig i förhållande till de lagförda gärningarnas allvar.

28. Principen ne bis in idem är, betraktad på den enskildes nivå, avsedd att garantera att den dömda personen, när denna har avtjänat sitt straff, har ”betalat sin skuld” till samhället och således kan återta sin plats i detta utan att behöva frukta nya åtal. Den ovannämnda principen uppfyller således ett dubbelt krav på rättvisa och rättssäkerhet.

29. Principen ne bis in idem är en mycket gammal princip( ). Långt ifrån att ha fallit i glömska har den dock gradvis förstärkts och utvidgats genom straffrättens utveckling i de moderna samhällena, särskilt vad avser påföljdens roll. Straffrättens moderna utveckling som samtliga medlemsstater delar har inneburit att återanpassningen gjorts till en grundläggande uppgift för straffet. Straffet har således inte längre endast till syfte att vara affliktivt och avskräckande, utan det avser även att främja den dömdes återanpassning. Denna återanpassning förutsätter med nödvändighet att skulden ska betraktas som slutligt betald och att den berörda, beträffande vilken frågan om ansvar prövats genom lagakraftägande dom, inte längre har något att frukta av lagen.

30. Principen ne bis in idem har stadfästs i flera internationella rättsakter, både i medlemsstaternas nationella rättsordningar och inom unionens ramar.

31. Principen ne bis in idem har inom nationell rätt således uttryckts i artikel 4 i protokoll nr 7 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknat den 22 november 1984, åtminstone för de medlemsstater som har anslutit sig till den.( ) I artikel 4 föreskrivs följande:

”1. Ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat.

…”

32. Principen ne bis in idem har i fråga om förbindelserna mellan medlemsstaterna bekräftats i artikel 54 i Schengenkonventionen( ) i följande ordalag:

”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”

33. Syftet med artikel 54 i Schengenkonventionen är att säkerställa den fria rörligheten för unionsmedborgarna inom unionen. Artikeln syftar till att säkerställa att en person inte ska kunna åtalas för samma gärning i flera avtalsslutande stater på grund av att han har utövat sin rätt till fri rörlighet.( )

34. Då det saknas harmonisering av medlemsstaternas straffrättsliga lagstiftningar förutsätter tillämpningen av en sådan princip med nödvändighet att det råder ett ömsesidigt förtroende mellan dessa stater vad gäller deras respektive straffrättsliga system och att var och en av dem godtar att den gällande straffrätten i övriga medlemsstater tillämpas, även om en tillämpning av den egna nationella rätten skulle leda till ett annat resultat.( )

35. Slutligen har principen ne bis in idem i artikel 50 i stadgan angetts som hinder för en dubbel straffbarhet såväl av domstolarna i en och samma medlemsstat som av domstolarna i olika medlemsstater, under förutsättning att situationen omfattas av unionsrätten.( ) I artikel 50 anges följande:

”Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen.”( )

2. Innehållet i principen ne bis in idem

36. Det är svårt att utöver den ovannämnda mycket generella definitionen exakt definiera vad principen ne bis in idem innehåller.( ) Innehållet kan variera betydligt från en medlemsstat till en annan. Skillnaderna kan gälla de två faktorer som tillämpningen av denna princip beror på, det vill säga bis och idem.

37. Begreppet bis omfattar fastställandet av de beslut som kan göra det möjligt att tillämpa principen.

38. Artikel 4 i protokoll nr 7 i konventionen för skydd av de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, artikel 54 i Schengenkonventionen och artikel 50 i stadgan syftar på samma sätt som artikel 3.2 i rambeslutet på en friande eller fällande lagakraftägande dom. I artikel 54 i Schengenkonventionen och artikel 3.2 i rambeslutet tilläggs dock som ett ytterligare villkor vid fällande dom att denna ska ha verkställts, är under verkställande eller att den inte längre kan verkställas enligt lagen i den stat där fällande dom har avkunnats.

39. Frågan uppkommer dock huruvida det sistnämnda villkoret omfattar fallen med nåd och amnesti. Frågan gäller också att fastställa huruvida de beslut som kan ligga till grund för tillämpningen av principen ne bis in idem endast begränsas till domstolsavgöranden eller huruvida de omfattar beslut av de myndigheter som vidtar rättsliga åtgärder, när dessa avslutar förfarandet, och i förekommande fall på vilka villkor.

40. Begreppet idem hänvisar till omständigheter beträffande vilka det ska anses att de redan har prövats. Det kan i en för personerna förmånlig tolkning vara fråga om att de konkreta gärningarna är identiska eller i striktare bemärkelse att överträdelserna är identiska, det vill säga att dessa gärningar förses med sin rättsliga beteckning.

41. Domstolen har redan ställts inför flera av dessa frågor i samband med tolkningen av artikel 54 i Schengenkonventionen.

42. När det gäller bis har domstolen tolkat villkoret enligt vilket den straffrättsliga påföljd som meddelas av en domstol i en avtalsslutande stat ska ha ”avtjänats” eller vara ”under verkställighet”, i den meningen att det omfattar den situation i vilken den tilltalade har fått en villkorlig dom med fängelse som alternativstraff. Detta begrepp omfattar däremot inte det fall då den tilltalade suttit anhållen eller häktad under en kort tid, däri inbegripet då detta frihetsberövande enligt lagarna hos den stat hos vilken avkunnandet ägt rum skall avräknas vid senare verkställighet av fängelsestraffet.( )

43. Domstolen har även slagit fast att principen ne bis in idem är tillämplig på ett lagakraftägande avgörande av en domstol i en avtalsslutande stat, genom vilket en tilltalad frikänns därför att det brott för vilket åtal väckts är preskriberat.( )

44. På samma sätt är denna princip tillämplig på ett lagakraftägande avgörande om frikännande på grund av bristande bevisning.( ) Slutligen omfattar principen en utevarodom som meddelats av domstolen i en medlemsstat utanför det territorium som omfattas av Schengenkonventionen.( )

45. Vad avser den som har fattat det beslut som kan leda till att principen ne bis in idem ska tillämpas, har domstolen slagit fast att denna princip även är tillämplig i sådana förfaranden som medför att åtal inte längre kan väckas, genom vilka en medlemsstats åklagarmyndigheter, utan medverkan av någon domstol, lägger ned ett straffrättsligt förfarande som inletts i samma stat efter det att den brottsmisstänkte personen har uppfyllt vissa skyldigheter och bland annat har erlagt en viss penningsumma som har fastställts av åklagarmyndigheten.( )

46. Principen ne bis in idem är däremot inte tillämplig på ett beslut av de rättsvårdande myndigheterna i en medlemsstat, vilket inte innehåller någon bedömning i sak och där ett mål förklaras vara avslutat efter att åklagarmyndigheten har beslutat att inte väcka åtal endast av det skälet att ett brottmålsförfarande redan pågår i en annan medlemsstat mot den misstänkte för samma gärningar.( )

47. Denna princip är inte heller tillämplig på ett beslut genom vilket en nationell myndighet i en avtalsslutande stat, efter bedömning i sak i det ärende som är anhängigt vid den och innan en bestämd person som misstänks för ett brott har åtalats, avbryter det straffrättsliga förfarandet, när detta beslut enligt den nationella rätten i denna stat inte leder till att åtal inte längre kan väckas och således inte utgör hinder mot att ett nytt straffrättsligt förfarande avseende samma gärning inleds i denna stat.( )

48. När det gäller idem har domstolen slagit fast att artikel 54 i Schengenkonventionen ska tolkas på så sätt att det kriterium som är relevant för tillämpningen av nämnda artikel är det som avser huruvida sakförhållandena är identiska i den meningen att de består av en rad sinsemellan oskiljaktiga omständigheter, oberoende av omständigheternas rättsliga kvalificering eller det rättsliga intresse som skyddas.( )

49. Domstolen har angett att när det gäller narkotikabrott krävs det inte att de kvantiteter narkotika som är i fråga i de två berörda avtalsslutande staterna eller de personer som påstås ha medverkat till gärningarna i de båda staterna är identiska. Det är således inte uteslutet att en situation där det saknas en sådan identitet kan anses utgöra en helhet av omständigheter som till sin art är oupplösligt förbundna med varandra. Den slutgiltiga bedömningen i detta hänseende ankommer dock på de behöriga nationella domstolarna.( )

50. Denna rättspraxis fastställer endast den minimala räckvidden av principen ne bis in idem i de mellanstatliga förbindelserna. Enligt artikel 58 i Schengenkonventionen ska bestämmelserna i artikel 54 i denna inte utesluta tillämpning av mer vittgående nationella bestämmelser avseende principen ne bis in idem i samband med rättsliga avgöranden som meddelats i främmande stat.

51. I medlemsstaternas interna rättsordning har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna fastställt vad principen ne bis in idem minst måste innehålla. När det gäller begreppet idem har nämnda domstol anammat EU‑domstolens rättspraxis, enligt vilken det endast är de konkreta omständigheterna, utan hänsyn till det rättsliga intresse som skyddas, som ska beaktas.( )

C – De nationella rättsordningarna

1. Den tyska rätten

52. Artikel 3.2 i rambeslutet har införlivats med tysk rätt genom 83 § punkt 1 i lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål (Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen) av den 23 december 1982, i dess lydelse enligt lagen om den europeiska arresteringsordern (Europäisches Haftbefehlsgesetz) av den 20 juli 2006.( ) I denna paragraf, som har rubriken ”Kompletterande villkor för tillstånd”, föreskrivs följande:

”Utlämning ska inte beviljas när

1. den åtalade redan har dömts i en annan medlemsstat, med en lagakraftvunnen dom, för samma gärning som ligger till grund för framställningen, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna i den stat i vilken avkunnandet ägt rum, ...

…”

2. Den italienska rätten

53. Artiklarna 73 och 74 i presidentdekret nr 306/90 av den 9 oktober 1990, ”Konsoliderad version av bestämmelserna på området för narkotika och psykotropa ämnen”, har följande lydelse:

”Artikel 73. Framställning, handel och olaga innehav av narkotika eller psykotropa ämnen

1. Den som utan sådant tillstånd som anges i artikel 17 av något skäl odlar, framställer, utvinner, bearbetar, tillhandahåller eller bjuder ut till försäljning, överlåter, distribuerar, saluför, transporterar, förser andra med, sänder, transiterar, överlämnar ... narkotika eller ... psykotropa ämnen ... döms till fängelse i lägst sex och högst tjugo år och till böter på 26 000–260 000 euro.

…

6. Om gärningen utförs av tre eller flera personer i samförstånd, ska ett strängare straff utdömas.

Artikel 74. Organisation för olaga handel med narkotika eller psykotropa ämnen

1. När tre eller flera personer samarbetar i syfte att begå flera av de brottsliga gärningar som anges i artikel 73, ska den som tar initiativ till, bildar, leder, strukturerar eller finansierar organisationen dömas till fängelse i lägst tjugo år avseende uteslutande dessa gärningar.

2. Den som deltar i organisationen ska dömas till fängelse i lägst tio år.

3. Ett strängare straff ska utdömas om antalet medlemmar är tio ...

…”

54. Enligt artikel 649 i den italienska straffprocesslagen kan ”[e]n åtalad som frikänts eller dömts genom dom eller straffdekret som vunnit laga kraft … inte på nytt åtalas för samma gärning, inte ens om gärningen rubricerats på annat sätt, avser en annan svårighetsgrad eller gärningsbeskrivningen är annorlunda”.

55. Enligt den italienska regeringens upplysningar framgår det dock av rättspraxis från Corte suprema di cassazione (kassationsdomstol) (Italien) att ”det undantag som föreskrivs i artikel 649 i straffprocesslagen inte kan åberopas när den gärning som lett till en lagakraftägande dom avser ett fall av en tänkt helhet av överträdelser om det beteende som redan har varit föremål för en lagakraftägande dom kan omkvalificeras som en faktisk omständighet och enligt en annan eller alternativ bedömning placeras i en kategori av mer omfattande brott”.

II – Bakgrund och förfarandet i målet vid den nationella domstolen

A – Den aktuella europeiska arresteringsordern

56. Tribunale di Catania, Sezione del Giudice per le indagini preliminari (domstol i Catania, förundersökningsenheten) utfärdade den 7 november 2008 en europeisk arresteringsorder mot Gaetano Mantello, vilken grundades på en nationell arresteringsorder av den 5 september 2008, som avsåg denna person samt 76 andra medanklagade.

57. Gaetano Mantello har i den europeiska arresteringsordern anklagats för att ha begått två brott.

58. Han har från tiden kort före januari 2004 till november 2005 inom ramen för en kriminell organisation med minst tio andra personer deltagit i organiserad kokainhandel i Vittoria (Italien), i andra italienska städer samt i Tyskland. Gaetano Mantello har inte endast haft rollen som kurir och som mellanhand, utan har även ansvarat för införskaffandet av kokainet och handeln med detta.

59. Under denna period och på samma platser har han vidare, ensam eller med andra medbrottslingar, otillåtet förvärvat, innehaft, befordrat, sålt eller avyttrat kokain till tredje man.

B – Beslutet som kan hindra att den europeiska arresteringsordern verkställs

60. Enligt de uppgifter som lämnats i den nationella arresteringsordern har olika italienska myndigheter alltsedan januari 2004 inlett förundersökningar angående olaga kokainhandel i området kring Vittoria. Avlyssning av Gaetano Mantellos telefonsamtal under perioden 19 januari–13 september 2005 bekräftade att han deltagit i denna handel. Gaetano Mantello skuggades även av de utredande myndigheterna under vissa av sina resor, särskilt den 28 juli 2005 samt den 12 augusti 2005 mellan Sicilien (Italien) och Milano (Italien), och den 12 september 2005 mellan Sicilien, Esslingen (Tyskland) och Catania.

61. Under den sistnämnda resan inköpte Gaetano Mantello i Esslingen 150 gram kokain. När han på kvällen den 13 september 2005 ankom med tåget till Catanias station greps han av järnvägspolisen. Han transporterade två kuvert med 9,5 respektive 145,96 gram kokain, vilket motsvarar 599 till 719 individuella doser.

62. Genom dom av den 30 november 2005 dömde Tribunale di Catania Gaetano Mantello till fängelse i tre år, sex månader och 20 dagar samt till böter om 13 000 euro för att den 13 september 2005 i Catania illegalt ha innehaft 155,46 gram kokain, avsett för återförsäljning. Denna dom fastställdes genom dom av den 18 april 2006 av Corte d’appello di Catania (appellationsdomstol i Catania).

C – Förfarandet vid den verkställande rättsliga myndigheten

63. Efter att ha fått kännedom om den europeiska arresteringsordern på Schengens informationssystem (SIS) arresterade Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart (den allmänna åklagarmyndigheten i Stuttgart) (Tyskland) den 3 december 2008 Gaetano Mantello i hans bostad och ställde honom inför Amtsgericht Stuttgart (förstainstansrätt i Stuttgart). Vid sin inställelse invände Gaetano Mantello mot att han överlämnats till den utfärdande rättsliga myndigheten och avstod inte från att göra gällande specialitetsregeln. På begäran av Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart ombad Oberlandesgericht Stuttgart den 22 januari 2009 de italienska myndigheterna att inkomma med vissa handlingar i syfte att avgöra huruvida rättskraftiga delar av domen av den 30 november 2005 inte utgjorde hinder för verkställigheten av den europeiska arresteringsordern.

64. Eftersom ingen information hade inkommit från dessa myndigheter beslutade Oberlandesgericht Stuttgart den 20 mars 2009 att skjuta upp verkställigheten av den europeiska arresteringsordern och att ge Gaetano Mantello ett rättegångsbiträde.

65. Förundersökningsdomaren vid Tribunale di Catania svarade den 4 april 2009 att principen ne bis in idem inte var tillämplig. Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart begärde då att den hänskjutande domstolen skulle verkställa den europeiska arresteringsordern.

66. Oberlandesgericht Stuttgart frågar sig dock om den kan invända mot denna verkställighet mot bakgrund av följande omständigheter. Vid den tidpunkt då förundersökningen ledde fram till att Gaetano Mantello dömdes för innehav av kokaindoser i syfte att återförsälja dem hade de utredande myndigheterna redan tillräckliga bevis för att ställa honom inför rätta och åtala honom för de anklagelser som avsågs i den europeiska arresteringsordern, särskilt för organiserad narkotikahandel. Av utredningstaktiska skäl och för att kunna undanröja denna handel och arrestera de andra inblandade personerna, underlät dock de utredande myndigheterna både att överlämna de upplysningar och bevis som de innehade till förundersökningsdomaren och att vid denna tidpunkt begära att dessa brott skulle lagföras.

67. Enligt den hänskjutande domstolen är det enligt tysk lag, såsom den tolkats av Bundesgerichtshof (federal domstol) (Tyskland), i princip möjligt att väcka efterföljande åtal för så kallade organiserade brott, om dels föremålet för det förra åtalet och brottmålet endast gällde en enskild gärning som begåtts av medlemmen i en sådan organisation, dels den åtalade inte har några berättigade förväntningar på att den tidigare rättegången gällde samtliga gärningar i organisationen. Den hänskjutande domstolen anser att det även är nödvändigt att de utredande myndigheterna vid tidpunkten för det rättsliga avgörandet av ett isolerat fall inte hade kännedom om att det förelåg andra enstaka brott och organiserade brott, vilket inte var fallet med de utredande myndigheterna i Italien.

68. Den hänskjutande domstolen har dessutom påpekat att det i målet vid den nationella domstolen inte finns något gränsöverskridande inslag, eftersom den eventuella idem utgörs av ett rättsligt avgörande från den utfärdande medlemsstaten själv och inte från en annan medlemsstat. Den hänskjutande domstolen har dessutom anfört att begreppet ”samma gärning” som avses i rambeslutet ännu inte har tolkats av domstolen. Den hänskjutande domstolen frågar sig huruvida den rättspraxis som utvecklats inom tillämpningsområdet för Schengenkonventionen kan överföras till tillämpningsområdet för den europeiska arresteringsordern.

III – Tolkningsfrågorna

69. Mot bakgrund av dessa överväganden har Oberlandesgericht Stuttgart beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1. Ska frågan huruvida det föreligger ’samma gärning’, i den mening som avses i artikel 3.2 i [rambeslutet] avgöras med hänsyn till

a) den utfärdande medlemsstatens lagstiftning,

b) den verkställande medlemsstatens lagstiftning, eller

c) en självständig unionsrättslig tolkning av begreppet ’samma gärning’?

2) Utgör olaga import av narkotika ’samma gärning’, i den mening som avses i artikel 3.2 i rambeslutet, som deltagande i en organisation för olaglig narkotikahandel när de myndigheter som leder utredningen vid den tidpunkt då dom meddelades avseende denna import hade uppgifter och bevis som stöder en stark misstanke om ett sådant deltagande, men av utredningstaktiska skäl dock underlät att lägga fram dessa uppgifter och bevis inför rätten och således att väcka åtal för detta deltagande?”

IV – Bedömning

70. Begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Stuttgart kan med hänsyn till bestämmelserna i artikel 35 EU tas upp till sakprövning. Det framgår av informationen rörande tidpunkten för Amsterdamfördragets ikraftträdande, som offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning av den 1 maj 1999( ), att Förbundsrepubliken Tyskland har avgett en förklaring enligt artikel 35.2 EU, genom vilken den har godtagit domstolens behörighet att meddela förhandsavgörande i enlighet med artikel 35.3 b EU, det vill säga angående de frågor som ställs av alla dess domstolar.

71. Innan den hänskjutande domstolens frågor prövas är det nödvändigt att undersöka huruvida det skäl till att verkställighet ska vägras som föreskrivs i artikel 3.2 i rambeslutet är tillämpligt, när den lagakraftägande dom som kan motivera att det tillämpas har meddelats i den utfärdande medlemsstaten.

A – Huruvida artikel 3.2 i rambeslutet ska tillämpas när ansvaret för de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern har prövats genom lagakraftägande dom i den utfärdande medlemsstaten

72. Flera medlemsstater som har intervenerat i förevarande mål har hävdat att skälet till att verkställighet ska vägras enligt artikel 3.2 i rambeslutet inte är tillämpligt i det aktuella fallet.( ) De har till stöd för denna uppfattning gjort gällande att principen ne bis in idem är en allmän rättsprincip och att de rättsliga myndigheter som utfärdar en europeisk arresteringsorder är skyldiga att säkerställa att den iakttas. De har vidare påpekat att dessa myndigheter är bäst skickade att kontrollera att den person mot vilken den europeiska arresteringsordern är utfärdad inte redan genom lagakraftvunnen fällande dom har dömts i deras stat för samma gärning.

73. Enligt dessa medlemsstaters regeringar strider i ett sådant fall tillämpningen av artikel 3.2 i rambeslutet således mot principen om ömsesidigt erkännande och den höga grad av förtroende som den verkställande rättsliga myndigheten ska ha i förhållande till den utfärdande rättsliga myndigheten.

74. Enligt den italienska regeringen är den utfärdande rättsliga myndighetens bedömning att principen ne bis in idem inte är tillämplig bindande för den verkställande rättsliga myndigheten.

75. Den spanska regeringen har påpekat att artikel 3.2 i rambeslutet ska tolkas restriktivt, såsom det framgår av skälen till dom av den 6 oktober 2009 i målet Wolzenburg.( ) Den spanska regeringen har på samma sätt som den tjeckiska regeringen gjort gällande att principen ne bis in idem som avses i artikel 3.2 i rambeslutet med nödvändighet är gränsöverskridande, i likhet med den princip som avses i artikel 54 i Schengenkonventionen. Den spanska regeringen har dessutom påpekat att en eventuell överträdelse av principen ne bis in idem inte begås vid överlämnandet, utan vid den tidpunkt då den utfärdande rättsliga myndigheten i förekommande fall efter att ha hört den eftersökta personen ändå inleder förundersökning mot honom eller henne.

76. Jag delar inte dessa regeringars ståndpunkt, eftersom den enligt min mening strider mot systemet med den europeiska arresteringsordern såsom den definierats i rambeslutet och på grund av att artikel 3.2 i rambeslutet uttrycker en grundläggande rättighet.

77. Även om bestämmelserna i rambeslutet bygger på principen om ömsesidigt erkännande har unionslagstiftaren således inte velat likställa en europeisk arresteringsorder med en nationell arresteringsorder, vars verkställighet direkt ankommer på den verkställande medlemsstatens polisstyrkor. Unionslagstiftaren har föreskrivit att den europeiska arresteringsordern ska bygga på ett samarbete mellan de berörda medlemsstaternas rättsliga myndigheter och att överlämnande av den eftersökta personen ska leda till ett beslut av den verkställande rättsliga myndigheten vilken, av ett av de skäl som anges i rambeslutet, kan invända mot detta.

78. Unionslagstiftaren har genom att göra det skäl som anges i artikel 3.2 i rambeslutet till ett skäl för att vägra verkställighet, trots att den utfärdande rättsliga myndigheten själv ska antas ha kontrollerat att dom inte redan har meddelats för de gärningar som den berörda personen har anklagats för, uttryckligen velat dels att principen ne bis in idem inte endast ska utgöra ett hinder för att det meddelas en ny dom mot den berörda personen, utan även ett hinder för denna persons överlämnande, dels att iakttagandet av denna princip inte endast ska överlåtas på den utfärdande rättsliga myndighetens bedömning, utan även säkerställas av den verkställande rättsliga myndigheten.

79. I rambeslutet föreskrivs för detta ändamål en rad bestämmelser som ger den verkställande rättsliga myndigheten möjlighet att konkret säkerställa att ovannämnda princip iakttas. Det krävs således att den europeiska arresteringsordern innehåller ändamålsenliga uppgifter vad avser de gärningar som den eftersökta personen kan anklagas för. Det föreskrivs även att den verkställande rättsliga myndigheten ska höra denna person. Slutligen får denna myndighet i förekommande fall av den utfärdande rättsliga myndigheten begära att få nödvändiga kompletterande uppgifter som rör skälet till att verkställighet ska vägras.

80. I detta skede av bedömningen förstår jag regeringarnas argument att den dubbla kontroll som införts genom detta system verkligen endast är användbar då dom redan har meddelats mot den eftersökta personen i en annan medlemsstat än i den utfärdande medlemsstaten. Den utfärdande rättsliga myndigheten som kanske inte haft möjlighet att höra den eftersökta personen kan, då det inte finns något europeiskt kriminalregister i vilket alla de fällande domar som meddelats av domstolarna i alla medlemsstaterna koncentreras, på goda grunder vara okunnig om att målet redan har avgjorts i en annan medlemsstat. Det föreligger däremot inte någon sådan risk när det gäller ett avgörande som meddelats i den utfärdande medlemsstaten, a fortiori när den av den eftersökta personen åberopade lagakraftägande domen och den europeiska arresteringsordern, såsom i detta mål, har meddelats av samma domstol.

81. Jag tror inte att detta argument kan motivera att artikel 3.2 i rambeslutet inte ska tillämpas i det fall då en lagakraftägande dom har meddelats i den utfärdande medlemsstaten.

82. Visserligen ankommer det inte, enligt den höga grad av förtroende som ska reglera förbindelserna mellan de verkställande och de utfärdande rättsliga myndigheter, på den verkställande rättsliga myndigheten att ex officio undersöka huruvida det redan i den utfärdande medlemsstaten eller i en annan medlemsstat har meddelats en dom för de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern. Enligt artikel 3.2 i rambeslutet krävs det a priori inte några sådana kontroller, eftersom det i denna artikel föreskrivs att den är tillämplig ”[o]m det framgår av de uppgifter som står till den verkställande rättsliga myndighetens förfogande” att den eftersökta personens ansvar för samma gärning redan prövats genom en lagakraftägande dom.

83. Den fråga som uppkommer är frågan huruvida denna rättsliga myndighet när den förfogar över sådana uppgifter ska reagera på olika sätt beroende på om den lagakraftägande domen har meddelats i den utfärdande medlemsstaten eller i en annan medlemsstat.

84. Jag tror inte det, av följande skäl. Dels begränsas, såsom Europeiska gemenskapernas kommission har påpekat, artikel 3.2 i rambeslutet och det system som avses säkerställa att den efterlevs inte till de fall i vilka ansvaret för de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern har prövats genom lagakraftägande dom i en annan medlemsstat än den utfärdande medlemsstaten.

85. Dels har den grundläggande rättigheten som denna bestämmelse avser att skydda samma värde i de två fallen.

86. Principen ne bis in idem utgör, vilket det ska erinras om, en grundläggande rättighet som utgör en del av alla medlemsstaternas rättsordningar såsom en princip knuten till begreppet rättsstat och som uttryckligen har stadfästs i stadgan.

87. Det är fast rättspraxis att medlemsstaterna vid genomförandet av unionsrätten ska iaktta de grundläggande rättigheterna.( ) Denna rättspraxis är inte begränsad till de rättsakter som antagits inom ramen för EG‑fördraget. Den är tillämplig på samtliga rättsakter som antagits inom unionen.( ) Enligt artikel 6 EU bygger unionen nämligen på rättsstatsprincipen och ska respektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner.

88. På samma sätt som lagenligheten av en rättsakt som antagits inom ramen för den tredje pelaren, såsom rambeslutet, kan kontrolleras mot bakgrund av de grundläggande rättigheterna( ), ska medlemsstaternas åtgärder när de genomför en sådan rättsakt vara förenliga med dessa rättigheter. Den verkställande rättsliga myndigheten måste således hålla sig till denna skyldighet när den ska verkställa en europeisk arresteringsorder, såsom det uttryckligen anges i artikel 1.3 i rambeslutet.

89. Genom att föreskriva att principen ne bis in idem utgör ett skäl till att vägra verkställighet och inte endast ett hinder för en rättegång i den utfärdande medlemsstaten har unionslagstiftaren tagit hänsyn till och velat hindra sådana skadliga effekter på de individuella friheterna som verkställigheten av en europeisk arresteringsorder medför om denna princip åsidosätts.

90. Det är viktigt att erinra om att verkställigheten av en europeisk arresteringsorder har till följd att den eftersökta personen arresteras, och därefter i förekommande fall att han eller hon häktas i den verkställande medlemsstaten under en tid som kan vara upp till 60 dagar om den eftersökta personen inte samtycker till att utlämnas, och slutligen att han eller hon under tvång överförs till en annan medlemsstat, till den utfärdande rättsliga myndigheten. Unionslagstiftaren har med hänsyn till dessa åtgärders effekter på de individuella friheterna med rätta ansett att verkställigheten av en europeisk arresteringsorder ska betraktas så att den utgör en integrerad del av det åtal som den utfärdande rättsliga myndigheten har väckt.

91. Det fall då ansvar för de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern har prövats genom lagakraftägande dom i den utfärdande medlemsstaten utgör inte heller en rent intern situation, vars förenlighet med de grundläggande rättigheterna endast ska bedömas mot bakgrund av lagstiftningen i denna medlemsstat och kontrolleras av Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna.

92. Från och med den tidpunkt då den eftersökta personen är föremål för en europeisk arresteringsorder omfattas hans eller hennes situation av unionsrätten, och verkställigheten av denna order ska vara förenlig med de allmänna rättsprinciper som ska styra unionens insatser samt medlemsstaternas åtgärder när de genomför denna unionsrätt.

93. Vid bedömningen av frågan huruvida artikel 3.2 i rambeslutet är tillämplig eller inte, ska den verkställande rättsliga myndigheten inte kontrollera huruvida principen ne bis in idem, såsom den definieras i den utfärdande medlemsstatens rättsordning, har iakttagits av den utfärdande rättsliga myndigheten utan att den princip som anges i denna unionsrättsliga bestämmelse, såsom den definierats av domstolen, har iakttagits.

94. Slutligen har de skadliga effekterna på den eftersökta personen av verkställigheten av en europeisk arresteringsorder med åsidosättande av denna princip samma allvarliga karaktär, oavsett om ansvaret för gärningarna har prövats genom lagakraftägande dom i den utfärdande medlemsstaten eller i en annan medlemsstat.

95. Den verkställande rättsliga myndigheten ska således tillämpa det skäl för att vägra verkställighet som anges i artikel 3.2 i rambeslutet, om det mot förmodan visar sig att ansvaret för de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern redan har prövats genom lagakraftägande dom i den utfärdande medlemsstaten eller också om denna myndighet, efter att ha erhållit upplysningar på så sätt och frågat den utfärdande rättsliga myndigheten för att kontrollera att upplysningarna är riktiga, inte får något tillfredsställande svar från denna.

96. Av detta följer att i detta mål har den tyska verkställande rättsliga myndigheten, efter det att den eftersökta personen hade bekräftat att dess ansvar för de gärningar som avses med den europeiska arresteringsorder som Tribunal di Catania har utfärdat redan hade prövats genom lagakraftägande dom i Italien, med rätta frågat de italienska rättsliga myndigheterna huruvida en sådan dom föreligger liksom om domens innehåll, för att mot bakgrund av denna pröva huruvida skälet till att vägra verkställighet enligt artikel 3.2 i rambeslutet är tillämpligt eller inte.

97. Den tyska verkställande rättsliga myndigheten har därefter, i den mån som den är tveksam angående räckvidden av artikel 3.2 i rambeslutet under omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och då domstolen ännu inte har klarlagt innebörden av begreppet ”samma gärning” enligt denna bestämmelse, med fog haft rätt att till domstolen framställa förevarande begäran om förhandsavgörande.

98. Den tyska verkställande rättsliga myndighetens tolkningsfrågor som syftar till att få klarhet i vilka kriterier som ska ligga till grund för bedömningen av detta begrepp är helt relevanta för avgörandet av målet vid den nationella domstolen och kan således tas upp till sakprövning.

B – Den första frågan

99. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida artikel 3.2 i rambeslutet ska tolkas så att begreppet samma gärning som avses i denna bestämmelse ska avgöras med hänsyn till den utfärdande medlemsstatens lagstiftning eller den verkställande medlemsstatens lagstiftning eller också huruvida det utgör ett självständigt begrepp som är specifikt för unionen.

100. Förenade kungarikets regering har hävdat att det aktuella begreppet ska bestämmas i enlighet med den verkställande medlemsstatens lagstiftning, och detta av följande skäl.

101. För det första ska artikel 3.2 i rambeslutet enligt Förenade kungarikets regering genomföras på samma sätt som de andra skälen till att verkställighet ska vägras som anges i denna artikel, vilka hänvisar till den verkställande medlemsstatens lagstiftning.( )

102. För det andra omfattas, under omständigheterna i detta mål, frågan om graden av jämförande kontroll av de berörda gärningarna och frågan huruvida det förhållandet att åtal inte väckts för samtliga brott som var kända vid den tidpunkt då de endast delvis lagfördes utgör ett rättegångsmissbruk eller ett åsidosättande av rätten till försvar av den materiella straffrätten i varje medlemsstat.

103. Syftet med artikel 3.2 i rambeslutet är således just att bestämmelsen ska tillämpas när den verkställande medlemsstaten ger principen ne bis in idem en större räckvidd än vad den utfärdande medlemsstaten ger den. Om detta inte vore fallet och om begreppet samma gärning skulle definieras på ett självständigt och enhetligt sätt är det till att börja med osannolikt att den utfärdande medlemsstaten skulle ha utfärdat den europeiska arresteringsordern.

104. Jag delar inte denna ståndpunkt. Jag anser, i likhet med de andra regeringarna i de medlemsstater som har intervenerat i detta mål samt kommissionen, att den omständigheten ska beaktas att det i artikel 3.2 i rambeslutet, till skillnad från artikel 3.1 och 3.2 i detta, inte hänvisas till den verkställande medlemsstatens lagstiftning för att fastställa dess innehåll, utan endast till den dömande medlemsstatens lagstiftning och endast såvitt avser den särskilda frågan huruvida den lagakraftägande domen, när det är fråga om en fällande dom, inte längre kan verkställas.

105. Jag ansluter mig således till den ståndpunkt som de andra intervenerande parterna har försvarat, att den fasta rättspraxis ska tillämpas enligt vilken en gemenskapsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess betydelse och räckvidd ska ges en självständig och enhetlig tolkning i alla medlemsstaterna, med beaktande av bestämmelsens sammanhang och det med bestämmelserna i fråga eftersträvade målet.( ) Domstolen har redan tillämpat denna rättspraxis såvitt avser rambeslutet för att tolka uttrycken ”uppehåller sig” och ”bosatt” som avses i artikel 4.6 i detta.( )

106. Artikel 3.2 i rambeslutet ska enligt min mening således tolkas så att begreppet ”samma gärning” som avses i denna bestämmelse utgör ett unionsrättsligt självständigt begrepp.

107. Regeringarna samt kommissionen som har försvarat denna uppfattning har föreslagit att domstolen ska gå mycket längre i sitt svar och slå fast att detta begrepp ska tolkas på samma sätt som begreppet ”samma gärning” som avses i artikel 54 i Schengenkonventionen. Jag delar deras uppfattning.

108. Det är nödvändigt att klarlägga innehållet i begreppet ”samma gärning” som avses i artikel 3.2 i rambeslutet för att besvara den hänskjutande domstolens andra fråga. Jag ansluter mig även till skälen till att dessa intervenerande parter har föreslagit en hänvisning till artikel 54 i Schengenkonventionen.

109. För det första uttrycks begreppen i identiska ordalag i de flesta språkversionerna. Visserligen är detta inte fallet på det tyska språket, eftersom begreppet enligt artikel 3.2 i rambeslutet är ”derselben Handlung”, medan det i artikel 54 i Schengenkonventionen däremot hänvisas till begreppet ”derselben Tat”. Den tyska regeringen har i sitt skriftliga yttrande dock själv angett att denna terminologiska skillnad inte ska utgöra ett hinder för att de två aktuella bestämmelserna blir föremål för en och samma tolkning.

110. Såsom den tyska regeringen har påpekat motiveras samma tolkning för det andra framför allt av att de mål som eftersträvas med de två aktuella bestämmelserna är likartade.

111. Syftet med artikel 54 i konventionen är såsom framgått att säkerställa att en person inte åtalas för samma gärning i flera medlemsstater på grund av att han utövat sin rätt till fri rörlighet.( ) Om det antas att de gärningar som Gaetano Mantello har anklagats för i den europeiska arresteringsordern har prövats genom lagakraftägande dom i Italien, utgör artikel 54 i Schengenkonvention under omständigheterna i detta mål således hinder för att han ska dömas på nytt för samma gärning i Tyskland.

112. Artikel 3.2 i rambeslutet utgör på sätt och vis det kompletterande instrumentet till artikel 54 i Schengenkonventionen med avseende på Republiken Italien. Genom förbudet för de rättsliga myndigheterna att verkställa den europeiska arresteringsorder som utfärdats gentemot Gaetano Mantello syftar den sistnämnda bestämmelsen även till att hindra att den berörda personens uppehåll i Tyskland eller i en annan medlemsstat ska hindras trots att ansvaret för de gärningar som avses med denna order redan har prövats genom lagakraftägande dom.

113. Principen ne bis in idem som anges i artikel 3.2 i rambeslutet bidrar således till samma mål som artikel 54 i Schengenkonventionen. Syftet med den sistnämnda bestämmelsen är att säkerställa att en redan dömd person ska kunna röra sig fritt utan att behöva frukta ett nytt åtal för samma gärning i den medlemsstat till vilken han beger sig.( ) Syftet med artikel 3.2 i rambeslutet är att hindra att denna persons uppehåll i denna stat störs av att en europeisk arresteringsorder som utfärdats av en annan medlemsstat verkställs.

114. Jag föreslår således att domstolen ska komplettera svaret på den första frågan genom att ange att begreppet ”samma gärning” som avses i artikel 3.2 i rambeslutet ska tolkas på samma sätt som begreppet ”samma gärning” i artikel 54 i Schengenkonventionen.

C – Den andra tolkningsfrågan

115. Oberlandesgericht Stuttgart har ställt sin andra fråga för att få klarhet i huruvida den omständigheten att de italienska utredande myndigheterna, då Gaetano Mantello den 30 november 2005 dömdes för att den 13 september 2005 ha innehaft kokain i syfte att återförsälja det, redan hade bevis för att Gaetano Mantello under flera månader hade deltagit i narkotikahandel mellan Tyskland och Italien är relevant för att bedöma huruvida överlämnandet av denna person ska vägras enligt artikel 3.2 i rambeslutet.

116. Den hänskjutande domstolen har således ställt frågan huruvida artikel 3.2 i rambeslutet ska tolkas så att den omständigheten att de utredande myndigheterna vid den tidpunkt då en person har åtalats och dömts för ett isolerat fall av narkotikainnehav redan hade bevis för att denna person under flera månader deltagit i en kriminell organisation för narkotikahandel men att de av utredningstaktiska skäl inte hade påpekat detta för den behöriga domstolen gör att det kan anses att detta deltagande i en kriminell organisation och det isolerade narkotikainnehavet utgör samma gärning.

117. Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga, eftersom en sådan omständighet enligt dess nationella rättsordning under vissa förhållanden kan leda till att allmänt åtal inte längre kan väckas såvitt avser deltagandet i en kriminell organisation.

118. Jag anser i likhet med de medlemsstaters regeringar som i likhet med kommissionen har intervenerat i detta mål att en sådan omständighet inte är relevant och att den inte innebär att ett isolerat fall av narkotikainnehav och deltagandet under flera månader i en narkotikahandel ska anses utgöra ”samma gärning”, i den mening som detta begrepp har definierats i artikel 54 i Schengenkonventionen.

119. Det har framgått att enligt fast rättspraxis är det kriterium som är relevant för att bedöma faktorn idem – huruvida de konkreta gärningarna är identiska i den mening att de utgör en helhet av omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra – oberoende av gärningarnas rättsliga kvalificering eller det rättsliga intresse som skyddas.( ) Denna tolkning syftar till att skydda de berättigade förväntningarna hos en person som redan har dömts och som har utövat sin rätt till fri rörlighet under den förutsättningen att personen inte kommer att åtalas på nytt för samma gärning på grund av att gärningen innebär brott mot en straffrättslig norm som är olika i varje medlemsstat och kan kvalificeras på olika sätt.

120. Enligt domen i målet Kraaijenbrink( ) är den omständigheten att domstolen vid vilken det andra förfarandet inletts finner att den tilltalade agerade med samma kriminella uppsåt inte tillräcklig för att därav dra slutsatsen att det föreligger en helhet av omständigheter, vilka är oupplösligt förbundna med varandra och vilka omfattas av begreppet ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 54 i Schengenkonventionen.( )

121. Mot bakgrund av denna rättspraxis ska bedömningen av begreppet ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 3.2 i rambeslutet således göras på grundval av en jämförelse mellan de gärningar som sakförts under det första förfarandet och de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern. Det är fråga om att avgöra huruvida den berörda personen vid det första förfarandet redan har dömts för de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern.

122. Av detta följer att den tidpunkt då de utredande myndigheterna avslöjade de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern inte är relevant för att avgöra huruvida dessa gärningar är oupplösligt förbundna med de gärningar som redan varit föremål för dom.

123. Av detta följer vidare att den verkställande rättsliga myndigheten vid denna jämförelse inte ska beakta subjektiva faktorer. Lika lite som denna myndighet ska ta hänsyn till den eftersökta personens kriminella uppsåt ska den således beakta de undersökande myndigheternas strategi.

124. Såsom kommissionen har framställt den omfattas frågan vilka möjligheter som dessa myndigheter har för att effektivt leda de undersökningar som inletts i svåra och mycket omfattande mål, såsom de mål som avser organiserad brottslighet, dessutom av reglerna för straffrättsligt förfarande i deras medlemsstat och frågan är inte relevant för att bedöma huruvida gärningarna är identiska i den mening som avses i artikel 3.2 i rambeslutet.

125. Eftersom begreppet samma gärning är ett självständigt unionsrättsligt begrepp kan den omständigheten att en liknande situation i förekommande fall leder till att åtal inte längre kan väckas i den verkställande medlemsstaten på grundval av den nationella lagstiftningen inte motivera en annan bedömning.

126. Mot bakgrund av rättspraxis angående räckvidden av principen ne bis in idem inom tillämpningsområdet för artikel 54 i Schengenkonventionen kan denna princip således inte uppfattas så, att de utredande myndigheterna åläggs att redan från det första åtalet lagföra alla de gärningar som den berörda personen kan anklagas för och att låta en domstol bedöma dem.

127. Följaktligen kan den omständigheten att de utredande myndigheterna vid den tidpunkt då den eftersökta personen åtalades och dömdes för ett isolerat fall av olaga narkotikainnehav förfogade över uppgifter som bevisade att denna person under flera månader hade deltagit i en narkotikahandel men att de valde att inte väcka åtal och avslöja uppgifterna för den behöriga domstolen för att inte äventyra undersökningens korrekta genomförande och göra det möjligt att upplösa nätet i dess helhet inte motivera att det ska anses att de sistnämnda gärningarna tillsammans med den första gärningen bildar en helhet av omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra och som omfattas av artikel 3.2 i rambeslutet.

128. Inte heller kan den omständigheten, såsom den franska regeringen har framställt den, att polismyndigheten under det åtal som ledde till en fällande dom den 30 november 2005 underlät att även lagföra de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern för att inte skada utredningens genomförande, likställas med att ansvar för dessa gärningar prövats genom ”lagakraftägande dom”, i den mening som avses i artikel 3.2 i rambeslutet.

129. Mot bakgrund av hur domstolen i domarna i de ovannämnda målen Gözütok och Brügge, Miraglia samt Turansky har tolkat detta begrepp inom tillämpningsområdet för artikel 54 i Schengenkonventionen ska det anses att de aktuella gärningarna inte har kommit till den domstols kännedom vid vilken det första målet anhängiggjordes eller till åklagarmyndigheten och att de följaktligen inte har lett till någon bedömning i sak av en myndighet som deltar i den straffrättsliga förvaltningen inom den berörda nationella rättsordningen. Polismyndighetens beslut att inte väcka åtal innebär inte heller att åtal inte kan väckas enligt denna rättsordning.

130. I förevarande mål utgör den omständigheten att de italienska utredande myndigheterna, när Gaetano Mantello i november 2005 dömdes av Tribunale di Catania för att den 13 september 2005 ha innehaft och till Catania transporterat 155,46 gram kokain i syfte att återförsälja det, förfogade över bevis för att Gaetano Mantello under perioden januari 2004–november 2005 hade deltagit i en kriminell organisation för kokainhandel således inte hinder för att han med stöd av en europeisk arresteringsorder som avser hans deltagande i denna organisation överlämnas till den italienska rättsliga myndigheten.

131. Det ankommer visserligen på den italienska rättsliga myndigheten att utesluta de gärningar för vilka Gaetano Mantellos ansvar redan prövats genom lagakraftägande dom i nya åtal mot honom. Ansvaret för att iaktta denna skyldighet hör dock till nämnda myndighet och inte till den verkställande rättsliga myndigheten. Enligt principen om ömsesidigt förtroende som ligger till grund för systemet med den europeiska arresteringsordern har den verkställande rättsliga myndigheten, när den har kunnat kontrollera att de gärningar som avses med den europeiska arresteringsordern inte förväxlas med redan dömda gärningar, uppfyllt sina skyldigheter att kontrollera att principen ne bis in idem har iakttagits och ska besluta om överlämnande av den eftersökta personen.

132. Jag föreslår således att domstolen besvarar den hänskjutande domstolens fråga enligt följande. Artikel 3.2 i rambeslutet ska uppfattas så, att den omständigheten att de utredande myndigheterna, då en person har åtalats och dömts för ett isolerat fall av narkotikainnehav, redan förfogade över bevis för att denna person under flera månader deltagit i en kriminell organisation för kokainhandel men av utredningstaktiska skäl inte avslöjade detta för den behöriga domstolen inte motiverar att det ska anses att detta deltagande i en kriminell organisation och det isolerade kokaininnehavet utgör ”samma gärning” i den mening som avses i denna bestämmelse.

V – Förslag till avgörande

133. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Oberlandesgericht Stuttgart på följande sätt:

1. Artikel 3.2 i rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna ska tolkas så, att begreppet ”samma gärning” som avses i denna bestämmelse utgör ett unionsrättsligt självständigt begrepp.

Detta begrepp har samma innebörd som begreppet ”samma gärning” i artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Frankrike om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna, undertecknad i Schengen den 19 juni 1990.

2. Den omständigheten att de utredande myndigheterna, då en person har åtalats och dömts för ett isolerat fall av narkotikainnehav, redan förfogade över bevis för att denna person under flera månader deltagit i en kriminell organisation för kokainhandel men av utredningstaktiska skäl inte avslöjade detta för den behöriga domstolen motiverar inte att det ska anses att detta deltagande i en kriminell organisation och det isolerade kokaininnehavet utgör ”samma gärning” i den mening som avses i artikel 3.2 i rambeslut 2002/584.