FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 12 september 2013 ( 1 )

Mål C‑270/12

Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland

mot

Europaparlamentet och Europeiska unionens råd

”Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) — Giltigheten av artikel 28 i förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar — Rättslig grund — Artiklarna 114 FEUF och 352 FEUF — Institutionell jämvikt och kompetensfördelning — Villkoren för tilldelning av befogenheter till EU:s byråer — Delegering enligt artikel 290 FEUF och genomförande enligt artikel 291 FEUF — Rättspraxis enligt domen i målet Meroni — Rättspraxis enligt domen i målet Romano — Samspelet med bestämmelserna i Lissabonfördraget om domstolsprövning av rättsakter antagna av byråer med rättsligt bindande verkan”

I – Inledning

1. Det förfarande som har inletts av Förenade kungariket mot Europaparlamentet och rådet avser ogiltigförklaring av artikel 28 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 av den 14 mars 2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar. ( 2 ) Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) har enligt denna artikel vissa befogenheter att ingripa genom rättsligt bindande akter i medlemsstaternas finansiella marknader vid ”hot mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system”. Dessa omständigheter definieras i detalj i artikel 24.3 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 918/2012. ( 3 ) De åtgärder som Esma får vidta enligt artikel 28.1 i förordning nr 236/2006 kan bestå i att ålägga fysiska och juridiska personer anmälnings- och offentliggörandeskyldighet, och att förbjuda utförande av vissa transaktioner eller att införa villkor för sådana transaktioner.

2. Esma upprättades den 1 januari 2011 ( 4 ) vid samma tidpunkt som Europeiska bankmyndigheten ( 5 ) och Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten. ( 6 ) De tre myndigheterna kallas gemensamt ”Europeiska tillsynsmyndigheterna” eller såsom anges i skäl 10 i förordning nr 1095/2010 ESA. Esma är även en biprodukt av de reformprogram som inleddes av kommissionen mot bakgrund av finanskrisen år 2008 och rapporten från högnivågruppen under ordförandeskap av Jacques de Larosière, vilken lämnade rekommendationer om hur övervakningen på de finansiella marknaderna skulle stärkas på EU-nivå ( 7 ) och vilken resulterade i ett omfattande genomförandeprogram. ( 8 ) Enligt artikel 5.1 i förordning nr 1095/2010 är Esma ett unionsorgan med status som juridisk person.

3. Mot bakgrund av det konstaterade behovet av att harmonisera EU:s åtgärder avseende blankning ( 9 ) trädde förordning nr 236/2012 i kraft den 25 mars 2012. Blankning är en verksamhet som inbegriper försäljning av tillgångar, och vanligtvis värdepapper, som inte ägs av säljaren vid tidpunkten för försäljningen, i syfte att dra fördel av ett prisfall på tillgångarna innan transaktionen genomförts. Såsom påpekades i parlamentets skriftliga yttrande inrättades Esma till följd av EU:s önskan om att inrätta ett organ som innehade relevant sakkunskap för att övervaka europeiska värdepapper och marknader som ett komplement till de nationella övervakningsmyndigheterna. ( 10 ) Genom förordning nr 236/2012 tilldelades Esma omfattande befogenheter vad gäller rådgivning, anmälning och reglering med avseende på blankning.

4. Förenade kungariket har åberopat fyra grunder till stöd för sin talan om ogiltigförklaring. Medlemsstaten har för det första gjort gällande att de befogenheter som Esma har enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 går utöver de gränser för institutionernas delegering av befogenheter som domstolen fastställt i domen i målet Meroni. ( 11 ) Den har för det andra anfört att Esma enligt artikel 28 bemyndigas att vidta normativa åtgärder med allmän giltighet, i strid med domstolens avgörande i målet Romano. ( 12 ) Den har för det tredje gjort gällande att Esma enligt artikel 28 ges befogenhet att anta rättsakter som inte utgör lagstiftning med allmän giltighet i strid med artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF. Förenade kungariket har för det fjärde gjort gällande att i den mån som Esma enligt artikel 28 har befogenhet att fatta individuella beslut som har rättslig verkan i förhållande till tredje man, för det fall att de åtgärder som de behöriga myndigheterna i en medlemsstat vidtagit är otillräckliga eller olämpliga, så utgör artikel 114 FEUF felaktig rättslig grund för sådana åtgärder.

5. Parlamentet och rådet har med stöd av kommissionen, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike och Republiken Italien gjort bestämt motstånd mot Förenade kungarikets yrkande om ogiltigförklaring. Parlamentet och rådet har i sina skriftliga yttranden både tagit ställning till de grunder som Förenade kungariket gjort gällande och uppmanat domstolen att inte beakta den rättspraxis som Förenade kungariket åberopat isolerat utan mot bakgrund av den modernisering av lagstiftningen om EU:s byråer som ägde rum genom Lissabonfördraget, framför allt med avseende på domstolsprövningen av akter antagna av byråer med rättslig verkan. Rådet och parlamentet har med stöd av kommissionen även anfört att artikel 114 FEUF utgör en lämplig rättslig grund för Esmas befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012, eftersom den utgör en harmoniseringsåtgärd enligt unionslagstiftningen avseende den inre marknaden.

6. Enligt min mening utgörs kärnan i målet av den omständigheten att artikel 28 i förordning nr 236/2012 inte innebär att befogenheter delegeras av EU:s verkställande institutioner – det vill säga kommissionen, eller, i undantagsfall, av rådet – till en byrå, utan bestämmelsen avser snarare direkt tilldelning av befogenheter till en byrå av lagstiftaren på grundval av en lagstiftningsakt enligt artikel 289.3 FEUF. Mot bakgrund av de ändringar som följde av Lissabonfördraget ( 13 ) och framför allt bekräftelsen i primärrätten att akter antagna av byråer kan bli föremål för en domstolsprövning enligt unionslagstiftningen ( 14 ) kan enligt min mening de principer som fastställts i domarna i målen Romano och Meroni inte åberopas till stöd för de slutsatser som Förenade kungariket dragit av dessa avgöranden. ( 15 ) Jag anser emellertid att Förenade kungarikets talan ska bifallas såvitt avser den fjärde grunden av det skälet att artikel 114 FEUF inte utgör lämplig rättslig grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Fördragets bestämmelser avseende byråer

7. Enligt artiklarna 15 FEUF, 16 FEUF och 228 FEUF ska unionens samtliga ”institutioner, organ och byråer” vara skyldiga att iaktta principen om god förvaltningssed ( 16 ) medan byråer enligt artiklarna 287 FEUF och 325 FEUF omfattas av EU:s system för finansiell kontroll och revision.

8. I artikel 263 FEUF föreskrivs att de EU-organ som domstolen ska granska inbegriper unionens institutioner, organ och byråer och bestämmelsen om underlåtenhet att vidta åtgärder är tillämplig på dem enligt artikel 265 FEUF. Enligt artikel 267 FEUF kan frågor om giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av unionens institutioner, organ eller byråer hänskjutas till domstolen av en nationell domstol, men dessa rättsakter kan också ifrågasättas genom en invändning om rättsstridighet i enlighet med artikel 277 FEUF. ( 17 )

B – Relevanta unionsrättsakter

1. Förordning nr 1095/2010

9. Esma får enligt artikel 9.5 i förordning (EU) nr 1095/2010 tillfälligt förbjuda eller begränsa viss finansiell verksamhet som hotar finansmarknadernas funktion och integritet, eller stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system på två sätt. Esma kan göra detta och på de villkor som anges i de lagstiftningsakter som avses i artikel 1.2 i förordning nr 1095/2010 ( 18 ) eller, om så krävs i en krissituation, i enlighet med artikel 18 i förordning nr 1095/2010 och på de villkor som anges där.

2. Förordning nr 236/2012

10. I artikel 2.1 b i förordning nr 236/2012 föreskrivs följande: ”b) blankning: för en aktie eller ett skuldinstrument, en försäljning av aktien eller skuldinstrumentet som säljaren inte äger vid ingåendet av säljavtalet, inklusive en sådan försäljning där säljaren vid tidpunkten för ingåendet av säljavtalet har lånat eller avtalat om att låna aktien eller skuldinstrumentet för leverans vid avvecklingstidpunkten, förutom: …”

11. I artikel 28 i förordning nr 236/2012, med rubriken ”Esmas befogenheter att ingripa under exceptionella omständigheter”, föreskrivs följande: ”1. I enlighet med artikel 9.5 i förordning (EU) nr 1095/2010 ska Esma, om inte annat följer av punkt 2 i den här artikeln, antingen: a) kräva att fysiska eller juridiska personer som har korta nettopositioner i ett visst finansiellt instrument eller en klass av finansiella instrument anmäler den till en behörig myndighet eller offentliggör information om denna position, eller b) förbjuda, eller införa villkor för, fysiska eller juridiska personers utförande av en blankning eller en transaktion som skapar eller avser ett finansiellt instrument, med undantag för sådana finansiella instrument som avses i artikel 1.1 c, där effekten eller en av effekterna av transaktionen är att ge den fysiska eller juridiska personen en ekonomisk fördel om priset på eller värdet av ett annat finansiellt instrument sjunker. En åtgärd får gälla under särskilda förhållanden eller vara föremål för undantag som anges av Esma. Undantag kan i synnerhet anges för marketmakerfunktioner och primärmarknadsaktiviteter. 2. Esma ska fatta beslut enligt punkt 1 endast om: a) de åtgärder som förtecknas i punkt 1 a och 1 b avvärjer ett hot mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system och det finns gränsöverskridande konsekvenser, och b) ingen behörig myndighet har vidtagit åtgärder för att avvärja hotet eller en eller flera av de behöriga myndigheterna har vidtagit åtgärder som inte i tillräcklig utsträckning avvärjer hotet. 3. Om Esma vidtar de åtgärder som avses i punkt 1 ska Esma beakta i vilken utsträckning åtgärden. a) i betydande grad avvärjer hotet mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system eller i betydande grad förbättrar de behöriga myndigheternas möjlighet att övervaka hotet, b) inte skapar risk för regelarbitrage, c) inte har en skadlig effekt på de finansiella marknadernas effektivitet, inbegripet genom att minska likviditet på marknaderna, eller skapa osäkerhet för marknadsaktörerna som inte står i proportion till fördelarna med åtgärden. Om en eller flera behöriga myndigheter har vidtagit en åtgärd enligt artikel 18, 19, 20 eller 21, får Esma vidta någon av de åtgärder som avses i punkt 1 i den här artikeln utan att utfärda det utlåtande som föreskrivs i artikel 27. 4. Innan Esma beslutar om att införa eller förlänga en åtgärd som avses i punkt 1 ska Esma samråda med Europeiska systemrisknämnden och, om så är lämpligt, med andra behöriga myndigheter. 5. Innan Esma beslutar om att införa eller förlänga en åtgärd som avses i punkt 1 ska Esma underrätta de relevanta behöriga myndigheterna om vilken åtgärd som planeras. Anmälan ska innehålla uppgifter om de planerade åtgärderna, den klass av finansiella instrument och transaktioner som de ska tillämpas på, bevis som underbygger skälen för dessa åtgärder och när åtgärderna ska träda i kraft. 6. Anmälan ska göras minst 24 timmar innan åtgärden ska träda i kraft eller förlängas. Under exceptionella omständigheter får Esma göra en anmälan mindre än 24 timmar innan åtgärden ska träda i kraft om det inte är möjligt att ge 24 timmars varsel. 7. Esma ska på sin webbplats offentliggöra ett tillkännagivande av alla beslut om att införa eller förlänga en åtgärd som avses i punkt 1. Tillkännagivandet ska åtminstone innehålla: a) de åtgärder som införs, inbegripet de instrument och de klasser av transaktioner som de gäller och hur länge åtgärderna ska pågå, och b) skälen till varför Esma anser att det är nödvändigt att införa åtgärderna, inbegripet bevis som underbygger dessa skäl. 8. Efter det att Esma har beslutat om att införa eller förlänga en åtgärd som avses i punkt 1 ska Esma omedelbart underrätta de behöriga myndigheterna om de vidtagna åtgärderna. 9. En åtgärd ska träda i kraft när tillkännagivandet offentliggjorts på Esmas webbplats eller vid en tidpunkt som anges i tillkännagivandet efter dess offentliggörande och får endast gälla för transaktioner som utförs efter det att åtgärden trätt i kraft. 10. Esma ska ompröva de åtgärder som avses i punkt 1 med lämpliga intervall och åtminstone var tredje månad. Om åtgärden inte förlängs i slutet av en sådan period om tre månader ska den automatiskt upphöra att gälla. Punkterna 2–9 ska tillämpas på förlängning av åtgärderna. 11. En åtgärd som Esma antar enligt denna artikel ska ha företräde framför tidigare åtgärder som vidtagits av en behörig myndighet enligt avsnitt 1.”

12. Kommissionen har enligt artikel 30, jämförd med artikel 42 i förordning nr 236/2012, befogenhet att anta bland annat delegerade akter som specificerar kriterier och faktorer som ska beaktas av Esma för att fastställa i vilka situationer de hot som avses i artikel 28.2 a uppkommer.

13. Artikel 44 i förordning nr 236/2012, som ingår i kapitel VIII avseende ”Genomförandeakter”, innehåller bestämmelser om tillämpligt kommittéförfarande i samband med att kommissionen antar genomförandeakter. ( 19 )

14. I artikel 24.3 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 918/2012 föreskrivs följande: ”Vid tillämpning av artikel 28.2 a ska ett hot mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system innebära följande: a) Varje hot om allvarlig finansiell, monetär eller budgetmässig instabilitet avseende en medlemsstat eller det finansiella systemet i en medlemsstat när detta allvarligt kan hota de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system. b) Möjligt kontraktsbrott av någon medlemsstat eller överstatlig emittent. c) Allvarlig skada på fysiska strukturer hos viktiga finansiella emittenter, marknadsinfrastrukturer, system för clearing och avveckling samt tillsynsmyndigheter som allvarligt kan påverka gränsöverskridande marknader, i synnerhet om sådana skador orsakats av en naturkatastrof eller terroristattack, när detta allvarligt kan hota de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system. d) Allvarliga störningar i betalningssystem eller avvecklingsförfaranden, i synnerhet i samband med verksamhet mellan banker, som orsakar eller kan orsaka betydande fel eller förseningar i samband med betalning eller avveckling inom unionens system för gränsöverskridande betalningar, framför allt när de kan leda till spridning av finansiella eller ekonomiska påfrestningar i hela eller delar av unionens finansiella system.”

C – Förfarandet vid domstolen

15. Förenade kungariket väckte genom ansökan av den 31 maj 2012, som inkom till domstolen den 4 juni 2012, talan mot Europaparlamentet och Europeiska unionens råd med stöd av artikel 263 FEUF, och yrkade att domstolen ska ogiltigförklara artikel 28 i förordning nr 236/2012, och förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna.

16. Europaparlamentet och Europeiska unionens råd har yrkat att domstolen ska ogilla talan i dess helhet och förplikta Förenade kungariket att ersätta rättegångskostnaderna.

17. Europeiska kommissionen, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike och Republiken Italien har intervenerat till stöd för parlamentet och rådet.

18. Förenade kungariket, Europaparlamentet, rådet och kommissionen deltog i förhandlingen som ägde rum den 11 juni 2013 tillsammans med företrädare för Spanien, Frankrike och Italien.

III – Rättslig bedömning

A – Europeiska unionens byråer

19. Kommissionen har betecknat en europeisk tillsynsmyndighet som ”en självständig juridisk person som inrättats av lagstiftaren för att medverka i tillsynen av en sektor på europeisk nivå och för att bidra till genomförandet av ett specifikt område av gemenskapens politik”. ( 20 ) För närvarande är mer än 30 decentraliserade byråer i EU inrättade eller under uppbyggnad ( 21 ). Flera av dem har befogenhet att fatta bindande beslut. Det är allmänt känt att ”delegering av beslutsbefogenheter” i EU är en process som har förstärkts betydligt sedan det nya årtusendet. Såsom anförts i en av kommentarerna är utmaningen nu och sedan länge att göra en avvägning mellan, å ena sidan de funktionella fördelarna med byråerna och deras oberoende och, å andra sidan, möjligheten att det kan komma att bli icke kontrollerbara centra med godtyckliga befogenheter. ( 22 )

20. Europeiska unionens byråer skiljer sig emellertid åt såvitt avser den rättsliga grund på vilken de inrättats, deras organisation och de befogenheter som de tilldelats. Esma återfinns inte bland de fåtal byråer som direkt har inrättats genom fördragets bestämmelser. ( 23 ) Den befinner sig emellertid inte heller bland den kategori av byråer som enbart har rådgivande funktioner, trots att rådgivande befogenheter utgör en viktig del av Esmas arbete. ( 24 )

21. Esma kan betecknas som en tillsynsmyndighet som bistår vid tillsyn på EU-nivå av den inre marknadens utbredning. De främsta skillnaderna mellan genomförandeorgan och tillsynsmyndigheter är att genomförandeorgan genomför utgiftsprogram och lyder direkt under kommissionen och enbart ska ansvara för alla utgifter inför kommissionen, medan tillsynsmyndigheter främst utarbetar gemensamma bestämmelser och tjänster och lyder under en styrelse som består av företrädare för medlemsstaterna och några företrädare för kommissionen. ( 25 )

22. Esma är inte något genomförandeorgan som har inrättats av kommissionen enligt artikel 6 i förordning nr 58/2003 av den 19 december 2002 om stadgar för de genomförandeorgan som ansvarar för vissa uppgifter som avser förvaltningen av gemenskapsprogram. ( 26 ) Dessa är organ till vilka kommissionen vidaredelegerat befogenheter. ( 27 )

23. Esma är emellertid en beslutsfattande myndighet av samma typ som Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (harmoniseringsbyrån), ( 28 ) Gemenskapens växtsortsmyndighet (CPVO), ( 29 ) Europeiska byrån för luftfartssäkerhet (luftsäkerhetsbyrån), ( 30 ) Europeiska kemikaliemyndigheten (kemikaliemyndigheten), ( 31 ) Europeiska läkemedelsmyndigheten (läkemedelsmyndigheten) ( 32 ) och byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter ( 33 ) i så måtto att Esma själv fattar vissa av byråns beslut, inbegripet beslut som antas enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012, utan kommissionens ingripande. ( 34 )

24. Det föreligger emellertid en viktig skillnad mellan Esma och tillsynsmyndigheter som agerar på andra områden än på finansmarknaden och denna skillnad är av avgörande betydelse för utgången i det aktuella målet. Medan vissa av de organ som inrättats nyligen, såsom luftfartssäkerhetsbyrån och kemikaliemyndigheten, har tilldelats mer omfattande tillsynsbefogenheter än tidigare organ, framgår av det förvrängda sätt på vilket detta skedde och de flerfaldiga kontroller som dessa befogenheter är underkastade att syftet inte var att tilldela dem klara maktbefogenheter som var överordnade de befogenheter som deras nationella motsvarigheter hade. ( 35 ) Såsom kommissionen påpekade under förhandlingen kan andra tillsynsmyndigheter inte fatta rättsligt bindande beslut riktade till enskilda juridiska personer som ersätter antingen ett beslut eller underlåtenhet av en behörig nationell myndighet vilken mycket väl kan ha en annan uppfattning än den som företräds i ett beslut av Esma. Detta är dock just det som Esma har befogenhet att göra enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012. ( 36 ) Enligt artikel 28.1 i förordning nr 236/2012 ska en åtgärd som Esma antar ha företräde framför tidigare åtgärder som vidtagits av en behörig nationell myndighet.

25. Det har i parlamentets skriftliga yttrande påpekats att det, utöver de tre europeiska tillsynsmyndigheterna, enbart är Europeiska kemikaliemyndigheten som har upprättats på grundval av artikel 114 FEUF. Dess befogenheter att ingripa liknar emellertid inte dem som tillerkänns enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012. ( 37 ) Europeiska läkemedelsmyndigheten upprättades med stöd av artiklarna 114 FEUF och 168 FEUF i förening, ( 38 ) både harmoniseringsbyrån och växtsortsmyndigheten upprättades på grundval av artikel 352 FEUF, medan luftfartssäkerhetsbyrån inrättades på grundval av artikel 100 FEUF. ( 39 )

26. Enligt min mening föregår den fjärde grunden för ogiltigförklaring i Förenade kungarikets talan om huruvida artikel 114 FEUF utgör lämplig rättslig grund för antagande av artikel 28 i förordning nr 235/2012 logiskt sett frågan huruvida Esmas befogenheter enligt denna bestämmelse är förenliga med EU:s konstitutionella rätt, och särskilt domstolens uttalanden i domarna i målen Romano och Meroni. I konstitutionellt hänseende föregår bedömningen av den rättsliga grunden av artikel 28 i förordning nr 236/2012, som är en lagstiftningsakt enligt artikel 289.3 FEUF, underordnade rättsliga frågor avseende dess innehåll. Jag ska därför börja med att analysera den fjärde grund för ogiltigförklaring som gjorts gällande av Förenade kungariket och därefter ta ställning till de tre återstående frågorna tillsammans.

B – Artikel 114 FEUF och frågor avseende den rättsliga grunden

1. Artikel 114 FEUF som rättslig grund för att inrätta Esma

27. Enligt en kommentar som nyligen gjorts inrättades de flesta byråer till för ett decennium sedan på grundval av artikel 352 FEUF. ( 40 ) Mot bakgrund härav och med hänsyn till Esmas befogenhet att ”fatta beslut med rättslig verkan i förhållande till lokala tillsynsmän och marknadsaktörer” är det inte förvånande att det har ifrågasatts huruvida artikel 114 FEUF är lämplig som rättslig grund för sådana befogenheter. ( 41 ) Enligt min mening är en strikt rättslig prövning av tillämpningen av artikel 114 FEUF särskilt viktig mot bakgrund av unionslagstiftarens tendens under de senaste åtta åren att inrätta byråer ”på grundval av områdesspecifik specialkompetens” snarare än på grundval av artikel 352 FEUF. ( 42 ) I detta avseende måste emellertid en skillnad göras mellan den rättsliga grunden för inrättandet av en byrå och den rättsliga grund som är tillämplig på tilldelning av särskilda befogenheter till byrån.

28. Domstolens praxis avseende tillämpningen av artikel 114 FEUF som stöd för att inrätta byråer och dessas verksamhet vad gäller antagande av unionsåtgärder har utvecklats avsevärt under det senaste decenniet. Följande steg har tagits.

29. I domen i målet Förenade kungariket mot Europaparlamentet (nedan kallat Smoke flavourings) ( 43 ) slog domstolen fast att artikel 114 FEUF var korrekt rättslig grund för åtgärder som antas av kommissionen när denna har ett nära samarbete med myndigheten för livsmedelssäkerhet, eftersom detta var ”ett lämpligt medel för att uppnå den önskade tillnärmningen” av medlemsstaternas lagstiftning. ( 44 ) I det fallet godkände domstolen att en regleringsmodell i flera steg utgjorde en åtgärd för tillnärmning i den mening som avses i artikel 114 FEUF när den aktuella förordningen utgjorde ”ett mellansteg på vägen mot en tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning” ( 45 ) med kommissionen som verkar i denna riktning tillsammans med myndigheten för livsmedelssäkerhet.

30. Tillämpningsområdet för artikel 114 FEUF som rättslig grund för att upprätta byråer utvecklades ytterligare i domen i det ovannämnda målet Enisa. ( 46 ) Domstolen fann att upprättandet av en byrå som avger yttranden till kommissionen i tekniska frågor skulle kunna utgöra en åtgärd för tillnärmning i enlighet med artikel 114 FEUF både på grund av behovet av teknisk rådgivning ( 47 ) och till följd av den omständigheten att ”[g]emenskapslagstiftaren ansåg … att inrättandet av ett gemenskapsorgan, såsom byrån, var ett lämpligt medel för att hindra att det uppstod skillnader som kunde skapa hinder för en väl fungerande inre marknad på det berörda området”. ( 48 )

31. Domstolen slog i domen i målet Enisa vidare fast att artikel 114 FEUF endast kan användas som rättslig grund om det av rättsakten objektivt framgår att den syftar till att förbättra villkoren för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion. ( 49 ) EG-fördragets upphovsmän har med uttrycket åtgärder för tillnärmning i denna artikel velat ge lagstiftaren ett utrymme för skönsmässig bedömning – beroende på det övergripande sammanhanget och de särskilda förhållanden som råder på det område som ska harmoniseras – avseende den mest lämpliga tillnärmningstekniken för att uppnå önskat resultat, särskilt inom områden som kännetecknas av komplicerade tekniska särdrag. ( 50 )

32. Domstolen drog mot bakgrund av vad som anförts ovan en viktig slutsats avseende byråernas allmänna befogenheter att vidta åtgärder som är rättsligt bindande för tredje man. Eftersom det inte finns något stöd i ordalydelsen i artikel 114 FEUF för att de åtgärder som vidtas av gemenskapslagstiftaren med stöd av denna artikel är begränsade på så sätt att endast medlemsstaterna kan vara åtgärdernas adressater, kunde det, enligt lagstiftarens bedömning, visa sig vara nödvändigt att anta bestämmelser om att inrätta ett unionsorgan, vars syfte är att bidra till genomförandet av en harmoniseringsprocess. ( 51 ) Artikel 114 FEUF utgjorde följaktligen lämplig rättslig grund för förordning nr 460/2004 enligt vilken Enisa inrättades.

33. Det förefaller som om unionslagstiftaren berörde aspekter som liknade dem som domstolen tog ställning till i domen i målet Enisa när den valde att vidta specifika åtgärder avseende blankning, och närmare bestämt när den beslutade att på detta område tilldela Esma flera uppgifter och ansvar. Som exempel kan skäl 1 i förordning nr 236/2012 nämnas i vilket det anges att de åtgärder avseende blankning som medlemsstaterna antog mot bakgrund av finanskrisen år 2008 ”varierade eftersom Europeiska unionen saknar ett särskilt gemensamt regelverk för att hantera frågor som gäller blankning”. En liknande ståndpunkt återges i skäl 2 i förordning nr 236/2012 ( 52 ) enligt vilket det är nödvändigt att harmonisera bestämmelserna om blankning och vissa aspekter av kreditswappar för att förhindra att det uppstår hinder för en väl fungerande inre marknad, eftersom det annars är troligt att medlemsstaterna fortsätter att vidta skilda åtgärder.

34. Följaktligen finns det enligt min mening i princip inte något hinder mot att artikel 114 FEUF används som rättslig grund för inrättandet av Esma och för regleringen av dess uppgifter och befogenheter. I allmänna ordalag och med hänsyn till dess omfattande funktioner ( 53 ) uppfyller Esmas roll i samband med tillnärmningen av medlemsstaternas bestämmelser avseende blankning de villkor som domstolen fastställde i domen i målet Enisa. De specifika befogenheter som Esma har enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 måste emellertid undersökas i detalj.

2. Artikel 114 FEUF som rättslig grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012

35. Den invändning som Förenade kungariket framförde genom den fjärde grunden för ogiltigförklaring är inte lika omfattande och långtgående som kritiken avseende den rättsliga grunden för inrättande av Esma. Den hänför sig i stället till de befogenheter som Esma har tilldelats enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012. ( 54 ) Förenade kungariket anförde till stöd för sin invändning avseende artikel 114 FEUF att det enligt denna fördragsbestämmelse inte kan vara tillåtet att vidta individuella åtgärder mot fysiska och juridiska personer, vilket innebär att det i den mån sådana åtgärder är tillåtna enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 föreligger ett överskridande av de befogenheter som följer av artikel 114 FEUF. ( 55 )

36. Såsom jag anfört ovan kan det inte framföras någon principiell invändning mot att artikel 114 FEUF används som rättslig grund för att tilldela byråer befogenhet att fatta beslut som är rättsligt bindande för tredje man. Kriteriet för bedömningen av huruvida tilldelning av sådana befogenheter till en byrå omfattas av tillämpningsområdet för artikel 114 FEUF är huruvida de beslut som den aktuella byrån fattar antingen bidrar till eller innebär en harmonisering av den inre marknaden på så sätt som begreppet tillämpas i unionslagstiftningen.

37. I domstolens praxis finns emellertid inte något stöd för att enbart artikel 114 FEUF kan åberopas som rättslig grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012, eftersom en tilldelning av beslutsbefogenheter till Esma enligt denna artikel, vilka ersätter de behöriga nationella myndigheternas bedömning, inte kan betraktas som ”en åtgärd för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera” i den mening som avses i artikel 114 FEUF. ( 56 )

38. De befogenheter som Esma har enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 går av följande skäl utöver harmonisering av den inre marknaden.

a) Analys av innehållet av Esmas befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012

39. Artikel 28 i förordning nr 236/2012 innebär att befogenheter att ingripa tilldelas på EU-nivå, närmare bestämt till Esma under omständigheter som liknar dem som utlöser befogenheter att ingripa för behöriga myndigheter i medlemsstaten enligt artiklarna 18, 20 och 22 i förordning nr 236/2012. Dessutom kan befogenheter enligt artikel 28 enbart uppkomma om nämnda myndigheter inte har agerat på ett sätt som i tillräcklig utsträckning ”avvärjer hotet mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system” (se artikel 28.2 a och b i förordning nr 236/2012).

40. Såsom Förenade kungariket påpekade vid förhandlingen kommer Esma per definition att bedöma en fråga i vilken den relevanta behöriga myndigheten har gjort en annan bedömning. Enligt artikel 28.4 och skäl 33 i förordning nr 236/2012 är Europeiska systemrisknämnden (ESRB), ( 57 ) den enda enhet med vilken Esma måste samråda innan den beslutar om att införa nämnda åtgärder och varken rådet eller kommissionen deltar i beslutsförfarandet som institutioner. Såsom jag redan angett ovan ska en åtgärd som Esma antar enligt artikel 28.11 i förordning nr 236/2012 ha företräde framför tidigare åtgärder som vidtagits av en behörig myndighet.

41. Det kan dock inte på ett övertygande sätt hävdas att Esma har obegränsade befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012. Såsom jag redan har påpekat har begreppet i artikel 28.2 a i förordning nr 236/2012 preciserats närmare i artikel 24.3 i kommissionens delegerade förordning nr 918/2012. ( 58 )

42. De befogenheter som tilldelas enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 är underkastade följande villkor och begränsningar. Esma ska beakta i vilken utsträckning åtgärden ”i betydande grad avvärjer hotet mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system eller i betydande grad förbättrar de behöriga myndigheternas möjlighet att övervaka hotet” (se artikel 28.3 a), ”inte skapar risk för regelarbitrage” (artikel 28.3 b), ”inte har en skadlig effekt på de finansiella marknadernas effektivitet, inbegripet genom att minska likviditet på marknaderna, eller skapa osäkerhet för marknadsaktörerna som inte står i proportion till fördelarna med åtgärden” (artikel 28.3 c).

43. Dessutom tillhandahåller artikel 28 i förordning nr 236/2012 följande rättssäkerhetsgarantier. Såsom jag redan har nämnt måste Esma samråda med ESRB. Om så är lämpligt, ska Esma även samråda med andra behöriga myndigheter, men det föreligger ingen skyldighet att göra detta (artikel 28.4). Esma ska underrätta de relevanta behöriga myndigheterna om vilken åtgärd som planeras eller som ska förlängas inte mindre än 24 timmar innan åtgärden ska träda i kraft eller förlängas, såvida det inte föreligger ”exceptionella omständigheter” (artikel 28.5 och 28.6), och när åtgärderna har vidtagits så ska de behöriga myndigheterna underrättas (artikel 28.8). Esma ska slutligen på sin webbplats offentliggöra alla beslut om att införa eller förlänga en åtgärd samt skälen till dem (artikel 28.7) och ska dessutom ompröva alla åtgärder var tredje månad. I annat fall ska de upphöra att gälla (artikel 28.10). Jag kommer att återvända till de förbehåll som gäller för att Esma ska kunna utöva befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 vid bedömningen av huruvida rättspraxis enligt domen i målet Meroni är relevant för utgången av målet.

44. Det är emellertid viktigt att beakta omfattningen av de befogenheter som Esma har i förhållande till tredje man. Såsom anförts ovan kan Esmas ingrepp enligt artikel 28.1 a i förordning nr 236/2012 innebära skyldigheter för fysiska eller juridiska personer att rapportera korta nettopositioner i ett visst finansiellt instrument eller en klass av finansiella instrument. Esma kan dessutom förbjuda, eller införa villkor med avseende på blankning eller liknande transaktioner som föreskrivs i artikel 28.1 b i förordning nr 236/2012.

45. I motsats till vad som har gjorts gällande i kommissionens skriftliga yttrande går detta enligt min mening mycket längre än en befogenhet att ”föreskriva åtgärder avseende en viss produkt eller en viss typ av produkter och vid behov även individuella åtgärder avseende dessa produkter”. ( 59 ) Esma ska i detta sammanhang inte utveckla specifika och mer detaljerade bestämmelser för en viss finansiell produkt eller tjänst, vilket till exempel är fallet när kommissionen utövar sin befogenhet att harmonisera medlemsstaternas hantering av farliga produkter enligt artikel 13 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/95/EG av den 3 december 2001 om allmän produktsäkerhet som har antagits med stöd av artikel 114 FEUF. ( 60 ) Esma ingriper snarare i konkurrensvillkoren på en viss finansmarknad som omfattas av en behörig nationell myndighets befogenheter under vissa exceptionella omständigheter. Enligt min mening är den närmaste likheten i unionslagstiftningen till Esmas befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 kommissionens befogenheter att ingripa på området för jordbruk och antidumpning, det vill säga på områden där kommissionen genomför den gemensamma EU-politiken.

46. En åtgärd som vidtas med stöd av artikel 114 FEUF ska följaktligen faktiskt ha till syfte att förbättra villkoren för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion. Om det för att motivera valet av artikel 114 FEUF som rättslig grund skulle vara tillräckligt att enbart konstatera att det föreligger skillnader mellan de nationella författningarna samt att det föreligger en abstrakt risk för att det ska uppstå hinder för de grundläggande friheterna eller snedvridningar av konkurrensen till följd av detta, skulle domstolsprövningen av huruvida den rättsliga grunden har iakttagits fråntas all verkan. Domstolen skulle då vara förhindrad att fullgöra den uppgift som åligger den enligt artikel 19 FEU, nämligen att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördraget. ( 61 ) Vid prövningen av om den rättsliga grund som artikel 114 FEUF utgör för en viss unionsåtgärd har iakttagits ska domstolen kontrollera om åtgärden, vars giltighet ifrågasätts, faktiskt har till syfte att förbättra villkoren för att upprätta den inre marknaden och få den att fungera, såsom anges i unionslagstiftningen. ( 62 )

47. Det räcker inte heller att framtida handelshinder kan uppkomma till följd av skillnader i medlemsstaternas lagstiftning. Det ska vara sannolikt att sådana hinder kan uppstå och åtgärden i fråga ska ha till syfte att förebygga dem. ( 63 )

b) Artikel 28 i förordning nr 236/2012 mot bakgrund av domstolens praxis beträffande artikel 114 FEUF som rättslig grund

48. I domen i målet Enisa slog domstolen fast att det, enligt unionslagstiftarens bedömning, kan visa sig vara nödvändigt att anta bestämmelser om att inrätta ett gemenskapsorgan, vars syfte är att bidra till genomförandet av en harmoniseringsprocess ”i situationer där det förefaller lämpligt att vidta icke-bindande kompletterings- och ramåtgärder för att underlätta genomförandet och den enhetliga tillämpningen av rättsakter som har antagits med stöd av artikeln”. ( 64 )

49. Domstolen betonade vidare att de uppgifter som tilldelas ett sådant organ ska ha ett nära samband med de områden som rättsakterna om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar avser, vilket är fallet när ett organ tillhandahåller tjänster till nationella myndigheter eller till industrin vilka är av betydelse för ett enhetligt genomförande av harmoniseringsåtgärderna och som kan underlätta deras tillämpning. ( 65 )

50. Esmas befogenheter att fatta beslut enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 har emellertid små likheter med de åtgärder som domstolen beskrev i dessa viktiga delar i domen i målet Enisa. Beslut som fattas enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 är rättsligt bindande medan domstolen i domen i målet Enisa tog ställning till åtgärder som inte var rättsligt bindande. Detta är visserligen inget problem i sig, men det är svårt att se hur utövandet av befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 kan bidra till en sådan harmonisering som domstolen beskrivit i domen i målet Enisa. Dess funktion är snarare att förflytta genomförandebefogenheter som tilldelas enligt artiklarna 18, 20 och 22 i förordning nr 236/2012 från nationell nivå till unionsnivå när oenighet råder mellan Esma och den behöriga nationella myndigheten eller mellan nationella myndigheter.

51. Genom artikel 28 i förordning nr 236/2012 inrättas i själva verket en beslutsmekanism för nödsituationer som är tillämplig när den relevanta behöriga nationella myndigheten har en annan uppfattning med avseende på de åtgärder som ska vidtas. På grund av Esmas omröstningsregler kan nämnda åtgärd vidtas med kvalificerad majoritet av dess överklagandenämnd. ( 66 )

52. Esmas utövande av sina befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 medför följaktligen inte en harmonisering eller antagande av enhetlig praxis på medlemsstatsnivå, utan ersätter beslutsfattande på nationell nivå enligt artiklarna 18, 20 och 22 i förordning nr 236/2012 med beslutsfattande på unionsnivå.

53. Parlamentets skriftliga yttrande är visserligen korrekt i den mån som det hävdas att byråer enligt domstolens praxis kan inrättas och tilldelas en roll enligt artikel 114 FEUF, förutsatt att de ingår i ett normativt sammanhang där bestämmelser avseende den inre marknaden tillnärmas, ( 67 ) men artikel 28 i förordning nr 236/2012 går utöver dessa gränser.

3. Artikel 352 FEUF som lämplig rättslig grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012

54. För fullständighetens skull vill jag tillägga att artikel 352 FEUF enligt min mening skulle ha varit lämplig rättslig grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012. Skälet härtill är att det är uppenbart att det finns ett behov av att vidta åtgärder på EU-nivå, eftersom underlåtenhet att vidta åtgärder eller olämpliga åtgärder av en behörig nationell myndighet avseende blankning kan ha omfattande gränsöverskridande verkningar på en integrerad marknad för finansiella instrument. Sådana verkningar kan inbegripa snedvridningar i banksystemet i andra medlemsstater utöver snedvridningar på den marknad där blankning äger rum. I situationer som hotar de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller stabiliteten hos hela eller en del av det finansiella systemet i unionen, förefaller följaktligen ett centraliserat beslutsförfarande som möjliggör en enhetlig tillämpning av unionsbestämmelser avseende blankning både nödvändigt och proportionerligt. Av de skäl som anförts ovan kan det dock inte anses att ett centraliserat beslutsförfarande i nödsituationer som ersätter ett beslut av den behöriga nationella myndigheten, utan dess samtycke, eller som inleds vid avsaknad av ett beslut omfattas av uttrycket ”tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna” enligt artikel 114 FEUF.

55. Trots detta är enligt min mening artikel 28 i förordning nr 236/2012 ”nödvändig” i den mening som avses i artikel 352 FEUF för att ”nå något av de mål” som avses i fördragen. I detta avseende vill jag nämna domen i målet Massey-Ferguson, ( 68 ) där domstolen slog fast att det för att tullunionen ska fungera är ”absolut nödvändigt” att tullvärdet för varor som importeras från tredjeland fastställs enhetligt så att den skyddsnivå som uppnås genom Gemensamma tulltaxan är densamma i hela gemenskapen. ( 69 ) Av ovannämnda skäl är Esmas befogenheter att ingripa enligt artikel 28.1 i förordning nr 236/2012 på liknande sätt ”absolut nödvändiga” för att uppnå målen på den inre marknaden på grund av den gränsöverskridande verkan som medlemsstaternas olämpliga åtgärder med avseende på blankning har.

56. Det ska samtidigt noteras att den omständigheten att den inre marknadens funktion ”påverkas” av blankning inte räcker för att artikel 114 FEUF ska kunna anses utgöra lämplig rättslig grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012. ( 70 ) Med andra ord utgör inte artikel 114 FEUF en tillämplig och alternativ rättslig grund som utesluter tillämpning av artikel 352 FEUF. ( 71 ) De åtgärder som Esma enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 har befogenhet att vidta går utöver harmonisering enligt artikel 114 FEUF. De är emellertid nödvändiga för att EU:s inre marknad ska fungera på grund av de störningar som kan uppkomma till följd av att en enskild medlemsstat inte förhindrar den skada som orsakas av blankning under exceptionella omständigheter. ( 72 ) Artikel 352 FEUF utgör inte heller ”en grund för att utvidga området” för unionens behörighet ”utöver den allmänna ram som följer av … bestämmelser” i EU-fördraget, ”i synnerhet de bestämmelser i vilka [unionens] uppgifter och åtgärder fastställs”. ( 73 )

57. Domstolen har vidare uttryckligen slagit fast att artikel 352 FEUF kan tillämpas för åtgärder ”vilka är särskilt riktade mot enskilda” ( 74 ) när de aktuella åtgärderna omfattas av unionens mål i den mening som avses i artikel 352 FEUF. ( 75 ) På grund av de möjliga effekterna på den inre marknaden av den behöriga nationella myndighetens underlåtenhet att vidta lämpliga åtgärder avseende blankning överensstämmer de mål som eftersträvas med artikel 28 i förordning nr 236/2012 enligt min mening med unionens mål i den mening som avses i artikel 352 FEUF. ( 76 )

58. Eftersom det enligt artikel 352 FEUF krävs enhällighet hos medlemsstaterna är frågan huruvida den rättsliga grunden för förordning nr 236/2012 är lämplig av betydelse, med hänsyn till det samförstånd som uppnåddes avseende antagandet av artikel 28 i förordning nr 236/2012. Förenade kungariket motsatte sig artikel 28 i förordning nr 236/2012 under lagstiftningsförfarandet enligt artikel 114 FEUF vilket endast kräver kvalificerad majoritet i rådet. ( 77 ) Såsom påpekats ovan föreligger ingen vetorätt när Esmas tillsynsstyrelse utövar sina befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012. Sedan Lissabonfördraget krävs enligt artikel 352.2 FEUF att kommissionen uppmärksammar nationella parlament på de förslag som grundar sig på den artikeln. ( 78 ) Användningen av artikel 352 FEUF som rättslig grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012 skulle således ha öppnat en viktig kanal för ökat demokratiskt inflytande. ( 79 )

59. Mot bakgrund av vad som anförts ovan drar jag slutsatsen att domstolen ska ogiltigförklara artikel 28 i förordning nr 236/2012 på grund av avsaknad av behörighet, eftersom artikel 114 FEUF inte utgjorde lämplig rättslig grund för ovannämnda artikel. ( 80 )

C – Förenade kungarikets grunder som bygger på rättspraxis enligt domarna i målen Meroni och Romano i ljuset av artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF

1. Inledande anmärkningar

60. Mot bakgrund av den slutsats som dragits ovan avseende den fjärde grund som Förenade kungariket gjort gällande vid domstolen gäller mitt resonemang beträffande den första till den tredje grunden enbart för det fall att domstolen finner att artikel 114 FEUF utgör lämplig rättslig grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012. De ändringar som infördes genom Lissabonfördraget både vad gäller klargörandet av skillnaden mellan (normativa) delegerade befogenheter och genomförande (verkställande) befogenheter ( 81 ), och ändringar som befäster att rättsakter antagna av EU:s byråer ska vara föremål för domstolsprövning i unionens rättsliga arkitektur innebär att relevansen av rättspraxis enligt domarna i målen Romano och Meroni måste omdefinieras i EU:s samtida konstitutionella rätt.

a) Domstolens dom i målet Meroni

61. Målet Meroni från år 1958 rörde ett ifrågasättande av den mekanism för utjämning av järnskrot som importerats från tredjeland som hade upprättats enligt EKSG-fördraget, närmare bestämt av ett belopp som hade uttagits av Höga myndigheten i enlighet med två beslut från den Gemensamma byrån för konsumenter av järnskrot och Utjämningskassan för importerat järnskrot (nedan kallade Brysselorganen) till vilka Höga myndigheten vid EKSG hade delegerat verkställande befogenhet avseende mekanismen. Brysselorganen var båda belgiska privaträttsliga organ som hade bildats enligt belgisk rätt.

62. I domen i målet Meroni slog domstolen fast att Höga myndigheten hade rätt att delegera sina befogenheter till ett eller flera externa organ. Delegeringen var emellertid föremål för begränsningar enligt EKSG-fördraget. Domstolen fann att Höga myndigheten inte kunde ge den mottagande myndigheten befogenheter som skiljde sig från de den delegerande myndigheten själv tilldelats genom EKSG‑fördraget. ( 82 ) Brysselorganens beslut var till exempel inte föremål för domstolens prövning, enligt de villkor som föreskrivs i artikel 33 EKSG medan detta var fallet i fråga om Höga myndighetens rättsakter. ( 83 ) Domstolen anförde att delegering av befogenheter endast var berättigade om de var nödvändiga för att genomföra Höga myndighetens uppgifter. Delegering av befogenheter kunde enbart avse klart avgränsade verkställande befogenheter vars användning i dess helhet skulle vara föremål för kontroll av Höga myndigheten. ( 84 )

63. Det var i detta sammanhang som domstolen drog den bekanta slutsatsen att ”den delegering av befogenheter som följer av beslut nr 14/55 [ger] Brysselorganen en bedömningsfrihet som innebär en omfattande diskretionär beslutanderätt som inte kan anses förenlig med kraven i fördraget”. ( 85 )

64. Det framgår enligt min mening således av det sammanhang i vilket domstolen avgjorde målet Meroni att den ansåg att två aspekter krävde särskild uppmärksamhet. För det första rörde det sig om avsaknaden av domstolsprövning av Brysselorganens rättsakter, och för det andra strävade domstolen efter att hindra Höga myndigheten från att delegera befogenheter som var mer omfattande än dess egna befogenheter och som hade getts en så vid definition att de framstod som godtyckliga. Enligt min mening bekräftade domstolen därför den grundlagsrättsliga skyldigheten avseende utövande av effektiv domstolskontroll och upprätthållande av jämvikt mellan institutionerna.

b) Domstolens dom i målet Romano

65. Liknande farhågor kommer till uttryck i domstolens dom i målet Romano. I detta mål hade domstolen att pröva en begäran om förhandsavgörande från en arbetsdomstol i Belgien avseende tolkningen och giltigheten av beslut av Europeiska gemenskapernas administrativa kommission för social trygghet för migrerande arbetare (nedan kallad den administrativa kommissionen) ( 86 ) och tolkningen av rådets förordning nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpningen av förordning nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. ( 87 ) Den administrativa kommissionen hade upprättats i enlighet med sistnämnda förordning och hade fattat ett beslut som påverkade det belopp som skulle betalas till G. Romano till följd av pensionsrättigheter.

66. Vid prövningen av den administrativa kommissionens befogenheter drog domstolen följande kända slutsats: ”… det framgår såväl av artikel 155 i fördraget som av det rättssystem som inrättats genom fördraget, och framför allt genom artiklarna 173 och 177 i fördraget att ett sådant organ som den administrativa kommissionen inte kan ges befogenhet av rådet att anta normativa rättsakter.” ( 88 )

67. Såsom påpekades vid förhandlingen framgår av den franska, nederländska, tyska och spanska versionen av domen i målet Romano att den enbart avsåg ett förbud för byråer att anta normativa åtgärder. Det uttryck som används i den franska versionen av domen för ”acts having the force of law” i punkt 20 i domen i målet Romano är till exempel ”actes revêtant un caractère normatif”. Den engelska översättningen ”acts having the force of law” måste således betraktas i ljuset av andra språkversioner.

2. Rättspraxis enligt domarna i målen Meroni och Romano mot bakgrund av den aktuella unionslagstiftningen om tillsynsmyndigheter

68. Det har gjorts gällande att domstolen ännu inte har tillämpat den rättspraxis som utvecklats i domen i målet Meroni på någon av EU:s aktuella byråer. ( 89 ) Sammanfattningsvis består problemet i att förena den omständigheten att många byråer inrättas med förbudet mot delegering till byråer och andra organ av överdrivna eller otillräckligt bestämda godtyckliga befogenheter som fastställdes i domen i målet Meroni ( 90 ) och förbudet för byråer att anta ”normativa” åtgärder som fastställdes i domen i målet Romano.

69. De grundläggande skillnaderna vad gäller de faktiska och rättsliga omständigheterna mellan de byråer som domstolen hade att ta ställning till år 1958 i målet Meroni och det sätt på vilket byråer agerar i dag bör framhävas. De har beskrivits på följande sätt i en kommentar. ”Brysselorganen [som var föremål för prövning i domen i målet Meroni] var privaträttsliga organ medan EU:s byråer är offentligrättsliga organ som bildats enligt unionsrätten. Trots att det är helt korrekt att beteckna de förstnämnda som externa organ är detta inte fallet vad gäller de sistnämnda organen. Brysselorganen hade tilldelats befogenheter av Höga myndigheten, medan EU-byråer har inrättats och delegerats befogenheter av unionslagstiftaren. Dessutom meddelades domen i målet Meroni då EKSG-fördraget var i kraft medan EU:s aktuella byråer bedriver verksamhet enligt EU-fördragen.” ( 91 )

70. De begränsningar som gäller vad avser betydelsen av den rättspraxis som utvecklats i domen i målet Romano för den aktuella lagstiftningen för byråer framgår av domen själv. Det är enligt min mening uppenbart att domstolen beaktade avsaknaden av möjlighet till domstolsprövning av sådana åtgärder enligt EEG-fördraget, i dess dåvarande lydelse, när den uteslöt delegering av lagstiftningsbefogenheter till den aktuella byrån. Lissabonfördraget har emellertid fyllt denna lucka, omreglerat delegering av lagstiftningsbefogenheter enligt artikel 290 FEUF och klargjort omfattningen av genomförandebefogenheter enligt artikel 291 FEUF och deras funktion.

71. Vad gäller domen i målet Meroni är domstolens oro över den institutionella jämvikten och behovet av att förbjuda överdrivna eller godtyckliga delegeringar av befogenheter lika aktuell i dag som år 1958. Den måste emellertid bedömas med hänsyn tagen till den utveckling i unionens primärrätt, som framgår av artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF.

72. Såsom kommer att visas under nästa punkt har utvecklingen i EU:s grundlag genom Lissabonfördraget bemött de centrala frågor som domstolen hade att ta ställning till i domarna i målet Meroni och Romano, nämligen avsaknaden av kriterier för tilldelning och delegering av befogenheter i fördraget för att säkerställa att den institutionella jämvikten iakttas och avsaknaden av domstolsprövning av rättsakter antagna av byråerna.

3. De ändringar som infördes genom Lissabonfördraget

73. Såsom angetts ovan bekräftas domstolens befogenhet att granska akter ”antagna av unionens organ eller byråer med rättsverkan i förhållande till tredje man” i dagens läge av artikel 263 första stycket FEUF, medan det i artikel 263 andra stycket FEUF föreskrivs att domstolen vid granskningen av akter antagna av byråer kan åberopa grunder som traditionellt anges i unionsrätten. ( 92 ) Enligt artikel 265 första stycket FEUF kan passivitetstalan även väckas mot byråernas arbete och genom artikel 267 första stycket b säkerställs att prövningen av giltigheten genom nationella domstolar även kan omfatta byråer. Byråer har införts sist i unionens rättsliga arkitektur genom hänvisningen till byråer i artikel 277 FEUF avseende invändning om rättsstridighet som är tillämplig på akter med allmän giltighet. Däremot hänvisas inte till byråer i bestämmelsen avseende EU-institutionernas utomobligatoriska skadeståndsansvar och skadestånd, nämligen i artiklarna 268 FEUF och 340 FEUF, men enligt rättspraxis ska skadestånd erläggas med avseende på de åtgärder som byråerna vidtar. ( 93 )

74. Det är mot bakgrund av ovannämnda fördragsbestämmelser uppenbart att byråer kan tilldelas befogenheter att fatta rättsligt bindande beslut, som har rättsverkan i förhållande till tredje man. I annat fall skulle dessa fördragsändringar vara meningslösa. Jag anser således att det på samma sätt som det inte i sig kan invändas mot att sådana byråer som Esma vidtar åtgärder som har rättsverkningar i förhållande till tredje man, såsom investerare och värdepappershandlare, inte heller i sig kan invändas mot sådana åtgärder som vidtagits på grundval av antingen domen i målet Meroni eller domen i målet Romano.

75. Jag medger dock att mekanismen för domstolsprövning av lagar och beslut antagna av byråer tydligt har kartlagts i Lissabonfördraget men att fördraget är mer gåtfullt när det gäller avgränsningen av byråernas befogenheter. ( 94 ) Skälet till detta är att byråer inte omnämns vare sig i artikel 290 FEUF, i vilken delegering av lagstiftningsbefogenhet genom lagstiftningsakter till kommissionen föreskrivs, eller i artikel 291 FEUF genom vilken medlemsstaterna, kommissionen och under vissa begränsade omständigheter rådet tilldelas genomförandebefogenheter. Före Lissabonfördraget kombinerades dessa två typer av befogenhet under uttrycket genomförandebefogenheter trots att de skiljer sig åt. Det rörde sig om befogenheten att anta en normativ akt genom vilken en grundläggande lagstiftningsakt ändrades eller kompletterades och befogenheten att på unionsnivå genomföra eller verkställa unionens lagstiftningsakter ( 95 ) eller någon av dess bestämmelser. En klar avgränsning mellan dessa två fenomen föreslogs i det Europeiska konventet ( 96 ) och den infördes i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa. ( 97 ) Denna ändring gjordes slutligen i Lissabonfördraget i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF. ( 98 )

76. Enligt artikel 290 FEUF kan befogenheter att anta bestämmelser som kompletterar eller ändrar vissa icke väsentliga delar av lagstiftningsakten delegeras. ( 99 ) Dessa befogenheter kan endast delegeras till kommissionen. Med andra ord ger en delegerad akt kommissionen befogenhet att vidta oväsentliga ändringar i vissa lagstiftningsakter och/eller befogenhet att komplettera dem. Samtidigt uppställs emellertid i artikel 290 FEUF stränga villkor för delegering för att bibehålla demokratiskt ansvar för normgivningen inom EU. Enligt artikel 290.1 ska ”[m]ål, innehåll, omfattning och varaktighet för delegeringen av befogenhet … uttryckligen avgränsas” i den relevanta lagstiftningsakten. ( 100 )

77. Artikel 291 FEUF avseende genomförandebefogenheter har ett annat syfte. För det första anges den grundläggande regeln att genomförande av unionsrätten ligger inom medlemsstaternas behörighetsområde. För det andra kan genomförandebefogenheter tilldelas kommissionen, eller under vissa begränsade förhållanden rådet, när genomförandet av rättsligt bindande unionsåtgärder ska säkerställas på ett mer enhetligt sätt än vad som annars skulle vara möjligt. Som en följd härav kan genomförandebefogenheter utövas på unionsnivå i stället för på nationell nivå. Jag instämmer därför i att syftet med genomförandebefogenheterna enligt artikel 291 FEUF är att på ett mer utförligt sätt kunna ange det normativa innehållet i den akt som ska genomföras för att underlätta dess tillämpning. Detta syfte skiljer sig åt från det syfte som eftersträvas med åtgärder som vidtagits på grundval av en delegering enligt artikel 290 FEUF, vilket är att avlasta unionslagstiftaren från behovet att ändra eller komplettera oväsentliga delar av en rättsakt medan den lagstiftande makten samtidigt förbehålls lagstiftningsbefogenheter avseende väsentliga delar på ett område. ( 101 )

78. Det är inte alltid lätt att dra gränsen mellan komplettering av en rättsakt med oväsentliga delar och tillhandahållande av mer detaljerade genomförandebestämmelser. ( 102 ) Såsom en filosof emellertid har påpekat ”kan förekomsten av gränsfall inte innebära att det saknas klara positiva eller negativa gränser”. ( 103 )

79. I motsats till vad som har gjorts gällande i Förenade kungarikets talan om ogiltigförklaring innebär detta likväl inte att genomförandeåtgärder enligt artikel 291 FEUF inte kan vara generellt tillämpliga. När de är det så utgör de en regleringsakt i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF. ( 104 ) Detta följer av att det i Lissabonfördraget infördes en hänvisning till byråer i artikel 277 FEUF enligt vilken, såsom anförts i parlamentets skriftliga yttrande, invändning om rättsstridighet kan göras gällande med avseende på akter med ”allmän giltighet”. Även hänvisningen till byråer i artikel 267 FEUF som avser granskning av giltigheten, som normalt sett avser normativa rättsakter, ska nämnas.

80. Genomförandeåtgärder enligt artikel 291 FEUF kan även bestå av enskilda förvaltningsbeslut. ( 105 ) Enskilda förvaltningsbeslut är emellertid helt uteslutna enligt artikel 290 FEUF. Artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF överlappar således enbart varandra såtillvida att sådana akter som är regleringsakter enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF och som har den rättsliga formen av en förordning eller ett beslut med allmän giltighet kan antas enligt de båda bestämmelserna.

81. Av detta följer att det genom EUF-fördraget, till skillnad från de föregående fördragen, har införts en skarp begreppsmässig åtskillnad mellan delegerade akter och genomförandeakter. Delegerade akter enligt artikel 290 FEUF är akter som inte är lagstiftningsakter (regleringsakter) med allmän giltighet antagna av kommissionen för att komplettera eller ändra vissa icke-väsentliga delar av en lagstiftningsakt. Genomförandeakter enligt artikel 291 FEUF kan antingen vara regleringsakter eller enskilda förvaltningsbeslut. De kan antas av kommissionen eller rådet för att garantera att unionens rättsligt bindande unionsåtgärder genomförs enhetligt. De båda typerna av verkställighetsakter kan nu formellt skiljas från de mekanismer som används för att anta lagstiftningsakter, till följd av att orden delegerad eller genomförande har införts i deras rubriker. ( 106 )

82. Denna skillnad avspeglar sig i förordning nr 236/2012 i vilken det föreskrivs om delegerade befogenheter och genomförandebefogenheter i olika kapitel. Genomförandebefogenheter tilldelas kommissionen enligt artikel 44 (kapitel VIII) i förordning nr 236/2012, medan befogenheten att anta delegerade akter tilldelas kommissionen enligt artikel 42 (i kapitel VII) i förordning nr 236/2012. ( 107 )

4. Konstitutionella konsekvenser

83. Huvudfrågan i konstitutionellt hänseende avseende delegerade akter enligt artikel 291 FEUF rör den demokratiska kontrollen. ( 108 ) Med andra ord, i vilken omfattning kan lagstiftningsmakt delegeras och på vilket sätt kan utövandet av sådana delegerade befogenheter kontrolleras av lagstiftaren? När det gäller genomförandeakter enligt artikel 291 FEUF fokuseras däremot i konstitutionellt hänseende främst på principen att det i första hand är medlemsstaterna som har befogenhet att genomföra unionsrätten och på den institutionella jämvikten mellan rådet och kommissionen när de axlar sina genomföranderoller ska iakttas.

84. Enligt min mening kan, såsom har anförts i kommissionens skriftliga yttrande, enbart kommissionen tilldelas delegerade befogenheter enligt artikel 290 FEUF. Detta innebär att det förbud som uppställdes i domen i målet Romano mot tilldelning av lagstiftningsbefogenheter eller näst intill lagstiftningsbefogenheter till byråer i förevarande sammanhang fortfarande utgör gällande rätt, vilket innebär att unionslagstiftaren inte kan delegera sina lagstiftningsbefogenheter till en byrå och att kommissionens vidaredelegering till en byrå av befogenheter som kommissionen delegerats enligt artikel 290 FEUF är olaglig. ( 109 )

85. Byråer ska med nödvändighet undantas från delegering av befogenheter enligt artikel 290 FEUF, eftersom utövandet av sådana befogenheter medför en ändring av det normativa innehållet i lagstiftningsakter, även med avseende på deras oväsentliga delar. Att byråer och alla andra organ utanför kommissionen ska undantas från tillämpningsområdet följer även av ordalydelsen i artikel 290 FEUF. Dessutom är det tydligt att den mekanism som avser de villkor som lagstiftaren kan uppställa för delegering enligt artikel 290.2 FEUF inte omfattar byråer, eftersom dessa inte kan delta i ett system med interinstitutionella kontroller och jämvikt. Enligt demokratiprincipen, som har stadfästs i artiklarna 2 FEU och 10 FEU, ska befogenheter att anta en unionsåtgärd som kan ändra oväsentliga delar i en EU‑lagstiftningsakt utövas av en EU-institution som är demokratiskt ansvarig, det vill säga kommissionen som är slutligt ansvarig inför Europaparlamentet. ( 110 )

86. En liknande begränsning gäller däremot inte för genomförandebefogenheter enligt artikel 291 FEUF. I artikel 291 FEUF, liksom i artikel 290 FEUF, hänvisas visserligen inte till byråer som subjekt som kan tilldelas genomförandebefogenheter på unionsnivå. Eftersom genomförandebefogenheter inte innefattar ändring eller komplettering av lagstiftningsakter med nya delar, utgör konstitutionella grundprinciper enligt min mening inget hinder för lagstiftaren att tilldela byråer sådana befogenheter som en medelväg mellan tilldelning av genomförandebefogenheter antingen till kommissionen eller rådet, å ena sidan, och överföring av sådana befogenheter till medlemsstaterna, å andra sidan.

87. Detta tillvägagångssätt kan vara särskilt lämpligt när komplicerade tekniska bedömningar krävs för att genomföra en unionsåtgärd. Såsom anförts i parlamentets skriftliga yttrande har tilldelning av sådana befogenheter till byråer alltid inneburit ett avsteg från de allmänna principerna om genomförande i fördraget. Detta är ett område där byråer länge har haft en viktig roll och det skulle ha krävts en uttrycklig angivelse i Lissabonfördraget för att avskaffa denna tilldelning. Såsom jag anfört ovan medges dessutom i flera fördragsbestämmelser implicit att byråer kan fatta beslut som har rättsverkningar i förhållande till tredje man. Det är till exempel svårt att föreställa sig vilka beslut av institutioner, organ eller byråer, till vilka det hänvisas i artikel 267 första stycket b FEUF, det skulle röra sig om, i fall lagstiftaren inte kunde tilldela dessa enheter genomförandebefogenheter.

88. Såsom påpekats i kommissionens skriftliga yttrande är rättspraxis enligt domen i målet Meroni fortfarande relevant i samband med delegering av genomförandebefogenheter till en byrå. Domen i målet Meroni är fortfarande relevant såtillvida att i) befogenheter som skiljer sig från de genomförandebefogenheter som unionslagstiftaren har tilldelat den delegerande myndigheten, oberoende av om det rör sig om kommissionen eller rådet, inte kan delegeras till en byrå, och ii) de delegerade befogenheterna måste vara tillräckligt bestämda för att förhindra ett godtyckligt utövande av befogenheter. Med andra ord måste den delegerande akten innehålla tillräckligt klara kriterier så att genomförandebefogenheten kan bli föremål för domstolsprövning. Den delegerande myndigheten ”skall … fatta ett uttryckligt beslut om överförande av befogenheterna, och delegeringen får endast avse exakt definierade genomförandebefogenheter”. ( 111 )

5. Tillämpning av ovannämnda allmänna principer på förevarande fall

89. Den konstitutionella grundprincipen som kommer till uttryck i artikel 290.1 andra stycket FEUF, enligt vilken de väsentliga delarna av ett område ska förbehållas lagstiftningsakterna, begränsar givetvis inte endast tillämpningsområdet för delegerade akter utan även för genomförandeakter. Denna princip har iakttagits i artikel 28 i förordning nr 236/2012. Artikel 290 FEUF är annars irrelevant för bedömningen av huruvida Esmas befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 är förenliga med EU:s konstitutionella rätt. Såsom påpekats i kommissionens skriftliga yttrande ger inte artikel 28 i förordning nr 236/2012 Esma någon rätt att komplettera eller ändra bestämmelserna häri. Om så hade varit fallet skulle tilldelning av befogenheter av denna typ till Esma, i egenskap av byrå, av ovan anförda skäl, vara olaglig.

90. Artikel 28 i förordning nr 236/2012 innebär emellertid inte heller att genomförandebefogenheter enligt artikel 291 FEUF som tidigare delegerats till kommissionen eller rådet kan delegeras vidare till en byrå. Med andra ord har Esmas befogenheter enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 inte delegerats till Esma genom en ”genomförandeakt” enligt artikel 291.4 FEUF som antagits av kommissionen eller rådet, utan direkt av unionslagstiftaren genom en lagstiftningsakt i den mening som avses i artikel 289.3 FEUF.

91. Denna åtskillnad är viktig eftersom lagstiftarens delegering inte i sig kan omfattas av de begränsningar som fastställs i domen i målet Meroni. Unionslagstiftaren agerar inte som en ”delegerande myndighet” i den mening som avses i domen i målet Meroni vid delegeringen av genomförandebefogenheter till unionens institutioner, byråer eller andra unionsorgan utan som en aktör med grundlagsstatus som utövar egna lagstiftningsbefogenheter som den tilldelats genom en konstitutionell urkund av högre rangordning, till exempel Lissabonfördraget. De verkställande och dömande befogenheter som unionslagstiftaren kan delegera till institutioner eller organ skiljer sig i kvalitativt hänseende åt från dess egna befogenheter. Europaparlamentet och rådet får till exempel enligt artikel 257 första stycket FEUF inrätta specialdomstolar. Det råder emellertid ingen tvekan om att de själva under inga omständigheter kan anses ha dömande befogenheter som de kan delegera till andra organ. Det enda som krävs är att specialdomstolar inrättas med stöd av en lämplig rättslig grund som föreskrivs i Lissabonfördraget.

92. Enligt min mening är den princip som för första gången fastställdes i domen i målet Meroni avseende förbudet mot överdrivet omfattande eller godtyckliga genomförandebefogenheter fortfarande relevant vid bedömningen av huruvida artikel 28 i förordning nr 236/2012 är laglig enligt EU:s konstitutionella rätt. Unionslagstiftaren har inte rätt att tilldela Esma befogenheter att anta genomförandeåtgärder som strider mot denna princip, eftersom en genomförandebefogenhet anses ha tilldelats giltigen endast om den är tillräckligt konkret, det vill säga exakt definierar gränserna för de befogenheter som tilldelats. Annars skulle den institutionella jämvikten och möjligheten till effektiv domstolsprövning av bruket av genomförandebefogenheter inte säkerställas. ( 112 )

93. Esma kan inte heller bemyndigas att fatta politiska beslut. ( 113 ) En lagbestämmelse enligt vilken en genomförandemyndighet på unionsnivå bemyndigas att förbjuda blankning, om så är nödvändigt, utgör på denna grund grundlagsstridig delegering av överdrivet omfattande befogenheter oberoende av om de tilldelats kommissionen eller en byrå. ( 114 ) Detta återspeglar den allmänna principen om den primära roll som lagstiftaren i en demokrati har, vilken har erkänts i flera medlemsstaters konstitutioner och i artikel 290 FEUF och vilken innebär att lagstiftning inte får vara så obestämd eller ospecifik att väsentliga politiska val eller värderingar måste göras i genomförandeskedet.

94. Jag instämmer med den franska regeringen som under förhandlingen anförde att den åtgärd som Esma enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 är bemyndigad och skyldig att anta innebär genomförande (verkställande). Den omständigheten att Esma vid tillämpningen av artikel 28 i förordning nr 236/2012 kan vara tvungen att göra komplicerade bedömningar av de faktiska omständigheterna eller tillämpa obestämda begrepp såsom ”allvarligt”, ”korrekta” och ”finansiella marknadernas … integritet” såsom föreskrivs i artikel 24.3 i kommissionens delegerade förordning nr 918/2012 medför inte en annan slutsats. Frågan är huruvida tillräckligt bestämda genomförandebefogenheter delegeras enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012. Såsom har påpekats ovan i punkterna 41–43 har dessa befogenheter tilldelats med precision och definierats på olika sätt.

95. Esma har enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 en skyldighet att vidta vissa åtgärder under vissa förhållanden som anges i nämnda artikel som beskrivs närmare i artikel 24.3 i kommissionens delegerade förordning nr 918/2012. I artikel 28 i förordning nr 236/2012 definieras vidare uttryckligen innehållet i åtgärderna, förfarandet för deras antagande och dess rättsverkningar i tiden. Åtgärderna vidtas antingen mot fysiska eller juridiska personer som har vissa korta nettopositioner i ett eller flera finansiella instrument och som avser att blanka ett finansiellt instrument.

96. Enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 är Esma följaktligen skyldig att vidta åtgärder under vissa begränsade omständigheter i förhållande till vissa finansiella instrument eller kategorier av finansiella instrument. De åtgärder som ska vidtas enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 avser normalt sett en abstrakt kategori av personer och utgör därför ett förvaltningsbeslut med allmän giltighet.

97. Förordning nr 236/2012, och närmare bestämt artikel 28 i förordningen följer av ett grundläggande politiskt val av lagstiftaren som innebär att blankning är användbar under normala förhållanden men att den under definierade exceptionella omständigheter kan utgöra ett hot mot att den inre marknaden fungerar korrekt. Det politiska valet har gjort att hotet måste bemötas, om så är nödvändigt genom åtgärder på unionsnivå. De väsentliga värderingar som ligger till grund för artikel 28 i förordning nr 236/2012 har följaktligen gjorts av unionslagstiftaren och har inte överlåtits åt Esma.

98. När exceptionella situationer enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 och artikel 24.3 i kommissionens delegerade förordning nr 918/2012 uppkommer har Esma heller inget utrymme för skönsmässig bedömning av huruvida åtgärder ska vidtas eller inte. Esma måste vidta åtgärder.

99. Tillämpningen av kriterierna och begreppen i artikel 28 i förordning nr 236/2012 kräver visserligen komplicerade bedömningar av de faktiska omständigheterna men Esma inrättades just i detta syfte. Esma är en sammansatt struktur som sammanför nationella expertmyndigheter som är skyldiga att samråda med Europeiska systemrisknämnden. Enligt min mening talar behovet av att göra sådana tekniskt svåra bedömningar på en objektiv och opolitisk grund för en delegering av de aktuella befogenheterna till en expertbyrå snarare än till kommissionen.

100. Till skillnad från vad som har gjorts gällande av Förenade kungariket vid förhandlingen innebär den omständigheten att experterna kan vara oeniga i en viss fråga enligt min mening inte nödvändigtvis att subjektiva värderingar och ett obegränsat utrymme för skönsmässig bedömning i något rättsligt relevant avseende föreligger. Det är inte ovanligt att experter och domare är oeniga. Objektivitet är i själva verket beroende av processuella garantier som syftar till att säkerställa att beslutsfattare grundar bedömningar på omfattande faktiska omständigheter och sunda metoder, efter att ha rådgjort med relevanta aktörer. Ovannämnda krav återspeglas i artikel 28 i förordning nr 236/2012.

101. Om domstolen skulle anse det nödvändigt att pröva huruvida artikel 28 i förordning nr 236/2012 är förenlig med grundlagsbestämmelserna om delegering av befogenheter direkt av unionslagstiftaren till en byrå (i förevarande fall Esma) bör den enligt min mening fastställa att de krav som uppställs i artikel 291 FEUF och de allmänna konstitutionella principer som reglerar delegering av genomförandebefogenheter har iakttagits fullt ut.

IV – Förslag till avgörande

102. Förenade kungarikets talan ska visserligen bifallas såvitt avser det första yrkandet och artikel 28 i förordning nr 236/2012 ska ogiltigförklaras, eftersom artikel 114 FEUF inte utgjorde lämplig rättslig grund, men talan ska ogillas såvitt avser Förenade kungarikets andra yrkande avseende rättegångskostnader. Förenade kungariket vinner inte framgång med sin talan såvitt avser de första tre grunderna som den har gjort gällande – vilka avsåg att de befogenheter som Esma har beviljats enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 står i strid med rättspraxis enligt domarna i målen Romano och Meroni. Enligt artikel 138.3 i domstolens rättegångsregler ska således samtliga parter bära sina rättegångskostnader.

103. Jag föreslår därför att domstolen ogiltigförklarar artikel 28 i förordning nr 236/2012 i Europaparlamentets och rådets förordning av den 14 mars 2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar och att samtliga parter ska bära sina rättegångskostnader.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) EUT L 86, 2012, s. 1.

( 3 ) Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 918/2012 av den 5 juli 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar vad gäller definitioner, beräkning av korta nettopositioner, statskreditswappar med täckning, tröskelvärden för anmälan, likviditetströskelvärden för upphävande av restriktioner, avsevärt prisfall för finansiella instrument och ogynnsamma händelser, EUT L 274, 2012, s. 1. Denna delegerade akt antogs på grundval av artiklarna 2.2, 3.7, 4.2, 7.3, 13.4, 23.7 och 30 i förordning nr 236/2012.

( 4 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut 2009/716/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (EUT L 331, 2010, s. 84), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder och om ändring av direktiven 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/29 och (EU) nr 1095/2010 (EUT L 174, 2011, s. 1).

( 5 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), om ändring av beslut 2009/716/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/78/EG (EUT L 331, 2010, s. 12).

( 6 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1094/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten), om ändring av beslut 2009/716/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/79/EG (EUT L 331, 2010, s. 48).

( 7 ) Långtgående åtgärder rekommenderades i Larosière-gruppens slutliga rapport av den 25 februari 2009. Se http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf.

( 8 ) För en utförlig redovisning av detta, se till exempel Tridimas, T., ”Financial Supervision and Agency Power: Reflections on ESMA”, Shuibhne, N., och Gormely, L. (utgivare), From Single Market to Economic Union: essays in memory of John. A. Usher (Oxford University Press, Oxford, 2012), sidorna 55–83.

( 9 ) För en utförlig analys av detta se till exempel Payne, J., ”The regulation of short selling and its reform in Europé”, European Business Organization Law Review 13(3) (2012), sidorna 413–444; Juurikkala, O., ”Credit Default Swaps and the EU Short Selling Regulation: A Critical Analysis”, European Company and Financial Law Review 9 (2012), sidorna 307–341.

( 10 ) Se skälen 8–12 i förordning nr 1095/2010 och kommissionens arbetsdokument SEC(2009) 1234 av den 23 september 2009, sidorna 27 och 28.

( 11 ) Dom av den 13 juni 1958 i mål 9/56, Meroni mot höga myndigheten (REG 1958, s. 133; svensk specialutgåva, s. 21).

( 12 ) Dom av den 14 maj 1981 i mål 98/80, Giuseppe Romano mot Institut national d’assurance maladie-invalidité (REG 1981, s. 1241).

( 13 ) Se Couzinet, J.-F., ”La prise en compte de l’existence des ’Agences’ par les récents traités”, i Les agences de l’Union européenne (sous la direction de Joël Molinier), Bryssel 2011, sidorna 191–197.

( 14 ) Detta fastslogs redan av förstainstansrätten i dom av den 8 oktober 2008 i mål T-411/06, Sogelma (REG 2008, s. II-2771), punkterna 33–57.

( 15 ) Se till exempel Griller, S., och Orator, A., ”Everything under control? The ’way forward’ for European agencies in the footsteps of the Meroni doctrine”, European Law Review 35 (2010), sidorna 3–35, Chamon, M., ”EU agencies: does the Meroni Doctrine make sense”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 17 (2010), sidorna 281–300, Chamon, M., ”EU Agencies between Meroni or the Devil and the Deep Blue Sea”, Common Market Law Review 48 (2011), sidorna 1055–1075, särskilt s. 1072, Hofmann, H., och Morini, A., ”The Pluralisation of EU Executive-Constitutional Aspects of Agencification”, European Law Review 37 (2012), sidorna 419–443. För en utförlig analys av Esma i lagstiftningen avseende EU:s byråer, se Schammo, P., ”The European Securities and Markets Authority: Lifting the Veil on the Allocation of Powers”, Common Market Law Review 48 (2011), sidorna 1879–1914; Busioc, M., Groenleer, M., och Tondal, J. (utgivare), The Agency Phenomenon in the European Union: Emergence, institututionalism and every-day decision making (Manchester University Press, Manchester 2012), Busuioc, M., European Agencies: Law and Practices of Accountability (Oxford University Press, Oxford, 2013). Se även meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och rådet, ”EU:s byråer – Mot en gemensam ansats”, KOM(2008) 135 slutlig.

( 16 ) Se även artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

( 17 ) Enligt domstolens rättspraxis kan skadeståndstalan riktas mot byråer om villkoren i artikel 230 FEUF för unionens utomobligatoriska ansvar är uppfyllda, trots att det i bestämmelsen inte uttryckligen hänvisas till byråer. Se dom av den 8 oktober 2008 i mål T‑411/06 där förstainstansrätten tog ställning till en skadeståndstalan på denna grund mot Europeiska byrån för återuppbyggnad.

( 18 ) I artikel 1.2 i förordning nr 1095/2010, i dess ändrade lydelse, föreskrivs bland annat att Esma ska agera enligt de befogenheter som den tilldelas genom denna förordning och vara verksam inom tillämpningsområdet för ett flertal andra rättsakter.

( 19 ) Kommissionens genomförandeförordning (EU) nr 827/2012 av den 29 juni 2012 om tekniska genomförandestandarder för metoderna för att offentliggöra nettopositioner i aktier, för formatet på uppgifter till Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten om korta nettopositioner, för typer av avtal, överenskommelser eller åtgärder för att ge tillräckliga garantier för aktiers eller statspappers tillgänglighet för avveckling samt för datum och period för att bestämma huvudhandelsplatsen för en aktie enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar (EUT L 251, 2012, s. 11).

( 20 ) ”Utkast till interinstitutionellt avtal om rambestämmelser för EU:s tillsynsmyndigheter” av den 25 februari 2005, KOM(2005) 59 slutlig, s. 5. Olika definitioner har också föreslagits i doktrinen. Till exempel, Griller och Orator (ovan fotnot 15), sidorna 3 och 4 har anfört att byråer är relativt oberoende permanenta organ som har ställning som juridisk person som kan härledas ur unionens sekundärrätt och som har tilldelats särskilda uppgifter. Se även Chiti, E., ”Existe-t-il un modèle d’Agence de l’Union européenne”, sidorna 73–74, i Les agences de l’Union européenne (sous la direction de Joël Molinier), Bryssel 2011, sidorna 49–74.

( 21 ) Internet: http://europa.eu/about-en/agencies/regulatory_agencies_bodies/index_en.htm.

( 22 ) Busuioc (ovan fotnot 15), s. 4, som hänvisar till Everson, M., ”Independent Agencies: Hierarchy Beaters”, European Law Journal 1 (1995), sidorna 180–204, särskilt s. 190. Se även Weiler, J., ”Epilogue: Comitology as Revolution Infranationalism, Constitutionalism and Democracy”, i Joerges, C., och Vos, E. (utgivare), EU Committees, Social Regulation, Law and Politics (Hart Publishing, Oxford, 1999), sidorna 347–349.

( 23 ) Detta är till exempel fallet med Europeiska försvarsbyrån (artiklarna 42.3 FEU och 45 FEU) och Europeiska polisbyrån (artikel 88 FEUF).

( 24 ) För en sammanfattning av Esmas funktioner se Moloney, N., ”The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – a tale of two competences: Part 1: rule making”, European Business Law Review 12 (1) (2011), sidorna 41–86, och del 2 ”rules in action”, European Business Law Review 12(2) (2011), sidorna 177–225.

( 25 ) Se (ovan fotnot 15) Hofmann och Morini, s. 436.

( 26 ) EGT L 11, s. 1. Dessa organ utgörs av genomförandeorganet för konkurrenskraft och innovation, genomförandeorganet för hälso- och konsumentfrågor, genomförandeorganet för utbildning, audiovisuella medier och kultur, genomförandeorganet för det transeuropeiska transportnätet, genomförandeorganet för forskning och genomförandeorganet för Europeiska forskningsrådet. Se http://europa.eu/about-eu/agencies/executive_agencies/index_en.htm.

( 27 ) Före Lissabonfördraget förelåg en skillnad mellan kommissionens byråer och rådets byråer, de förstnämnda inrättades enligt den tidigare första pelaren, medan de sistnämnda har sitt ursprung i den andra och den tredje pelaren. Se Busuioc (ovan fotnot 15), sidorna 21–22.

( 28 ) Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3).

( 29 ) Rådets förordning (EG) nr 2100/94 av den 27 juli 1994 om gemenskapens växtförädlarrätt (EGT L 227, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 3, volym 60, s. 196).

( 30 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1592/2002 av den 15 juli 2002 om fastställande av gemensamma bestämmelser på det civila luftfartsområdet och inrättande av en europeisk byrå för luftfartssäkerhet (EGT L 240, 2002, s. 1). Förordning nr 1592/2002 upphävdes genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 216/2008 av den 20 februari 2008 om fastställande av gemensamma bestämmelser på det civila luftfartsområdet och inrättande av en europeisk byrå för luftfartssäkerhet, och om upphävande av rådets direktiv 91/670/EEG, förordning (EG) nr 1592/2002 och direktiv 2004/36/EG (EUT L 79, s. 1).

( 31 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1907/2006 av den 18 december 2006 om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier (Reach), inrättande av en europeisk kemikaliemyndighet, ändring av direktiv 1999/45/EG och upphävande av rådets förordning (EEG) nr 793/93 och kommissionens förordning (EG) nr 1488/94 samt rådets direktiv 76/769/EEG och kommissionens direktiv 91/155/EEG, 93/67/EEG, 93/105/EG och 2000/21/EG (EUT L 396, 2006, s. 1).

( 32 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 726/2004 av den 31 mars 2004 om inrättande av gemenskapsförfaranden för godkännande av och tillsyn över humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel samt om inrättande av en europeisk läkemedelsmyndighet (EUT L 136, 2004, s. 1).

( 33 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 713/2009 av den 13 juli 2009 om inrättande av en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (EUT L 211, 2009, s. 1).

( 34 ) Skillnaden mellan byråer som medverkar i beslutsberedning och beslutsfattande byråer förekommer i Griller och Orator samt Chamon, M. (2011) (ovan fotnot 15).

( 35 ) Se Curtin, D., och Dehousse, R., ”European Union agencies: tipping the balance”, Busioiuc, M.,Groenleer, M., och Tondal, J. (utgivare) (ovan fotnot 15), sidorna 193 och 195.

( 36 ) Moloney, del 1 (ovan fotnot 24), punkt 2.1, har anfört att Esmas överklagandenämnd, det centrala beslutsfattande organ som inrättades enligt artiklarna 40–44 i förordning nr 1095/2010, huvudsakligen företräder cheferna för den behöriga medlemsstatens myndigheter, men för det mesta fattar majoritetsbeslut, och under vissa omständigheter beslut med kvalificerad majoritet (se artikel 44 i förordning nr 1095/2010). Detta innebär därför att ingen behörig myndighet i en medlemsstat har befogenhet att inge sitt veto mot åtgärder som vidtas på grundval av artikel 28.

( 37 ) De beslut som fattas av Europeiska kemikaliemyndigheten som kan överklagas till dess överklagandenämnd anges i artikel 91 i Reach-förordningen och artikel 77 i förordningen om biocidprodukter. Se i) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1907/2006 av den 18 december 2006 om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier (Reach), inrättande av en europeisk kemikaliemyndighet, ändring av direktiv 1999/45/EG och upphävande av rådets förordning (EEG) nr 793/93 och kommissionens förordning (EG) nr 1488/94 samt rådets direktiv 76/769/EEG och kommissionens direktiv 91/155/EEG, 93/67/EEG, 93/105/EG och 2000/21/EG (EUT L 396, 2006, s. 1), och ii) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 528/2012 av den 22 maj 2012 om tillhandahållande på marknaden och användning av biocidprodukter (EUT L 167, 2012, s. 1).

( 38 ) Se ovan fotnot 32.

( 39 ) Se ovan fotnoterna 28, 29 och 30.

( 40 ) Busuioc, M. (ovan fotnot 15), s. 18.

( 41 ) Moloney, N., ”EU Financial Market Regulation after the Global Financial Crisis: ’More Europe’ or More Risks”, Common Market Law Review 47 (2010), sidorna 1317–1383, särskilt s. 1341. För en tveksam uppfattning om huruvida artikel 114 FEUF är lämplig som rättslig grund för Europeiska bankmyndigheten, se Fahey, E., ”Does the Emperor Have Financial Crisis Clothes? Reflections on the legal Basis of the European Banking Authority”, Modern Law Review (74) (2011), sidorna 581–595, särskilt s. 593, och House of Commons Treasury Committee, ”The Committee’s Opinion on proposals for European financial supervision”, Sixteenth Report of Session 2008-2009, § 32. För argument som talar för att artikel 114 FEUF utgör korrekt rättslig grund för inrättande av Esma, se Hänle, F.: Die neue Europäische Finanzaufsicht, Hamburg 2012, sidorna 40–44, och Frank, A., Die Rechtswirkungen der Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Weltpapier- und Marktaufsichtsbehörde, Baden-Baden 2012, sidorna 53–55. Den sistnämnda författaren har emellertid inte tagit ställning till frågan huruvida detta också är tillämpligt på Esmas befogenheter att anta bindande genomförandebestämmelser.

( 42 ) Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande av den 25 september 2005 i mål C-217/04, Förenade kungariket mot parlamentet och rådet (nedan kallad domen i målet Enisa) (REG 2006, s. I-3771), punkt 2.

( 43 ) Dom av den 6 december 2005 i mål C-66/04 (REG 2005, s. I-10553).

( 44 ) Punkt 63.

( 45 ) Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande av den 8 september 2005 (REG 2005, s. I-10553), punkt 25.

( 46 ) Ovan fotnot 42.

( 47 ) Punkt 64.

( 48 ) Punkt 62.

( 49 ) Punkt 42, vari det hänvisas till domen i målet Smoke flavourings.

( 50 ) Punkt 43, vari det hänvisas till domen i målet Smoke flavourings.

( 51 ) Punkt 44. Se även dom av den 9 augusti 1994 i mål C-359/92, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I-3681), punkt 37.

( 52 ) Domstolen har slagit fast att ”[g]emenskapslagstiftaren har rätt att med stöd av artikel 95 EG vidta lämpliga åtgärder i överensstämmelse dels med artikel 95.3 EG, dels med de rättsprinciper som anges i fördraget eller som har fastställts i rättspraxis, i synnerhet proportionalitetsprincipen, när det föreligger handelshinder, eller när det är sannolikt att sådana hinder kommer att uppstå i framtiden, på grund av att medlemsstaterna har vidtagit eller är i färd med att vidta olikartade åtgärder med avseende på en vara eller en kategori av varor, varvid olika grad av skydd säkerställs, vilket i sin tur medför att varan eller varorna i fråga hindras att cirkulera fritt inom gemenskapen”. Se dom av den 12 juli 2005 i de förenade målen C-154/04 och C-155/04, The Queen on the Application of Alliance for Natural Health och Nutri-Link Ltd (REG 2005, s. I-6451), punkt 32, och där angiven rättspraxis. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Smoke flavourings (ovan fotnot 43), punkt 41.

( 53 ) Se Moloney (ovan fotnot 15).

( 54 ) Förenade kungariket har bland annat åberopat generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i mål C‑359/92, Tyskland mot rådet, där generaladvokaten i punkt 36 anförde att tidigare artikel 100 a, nu artikel 114 FEUF, ”endast kan användas för att vidta sådana åtgärder genom vilka enhetliga bestämmelser fastställs som i det enskilda fallet enbart kan tillämpas av de nationella myndigheterna”.

( 55 ) Trots att den terminologi som tillämpas i yrkandet är ny och det inte uttryckligen har hänvisats till ”avsaknad av befogenhet” i den del av Förenade kungarikets ansökan som rör artikel 114 FEUF är yrkandet tillräckligt klart för att möjliggöra för samtliga parter och intervenienter att ta ställning till det. ”Avsaknad av befogenhet” är dessutom en av de grunder som domstolen tagit upp ex officio med hänsyn till allmän ordning. Se till exempel dom av den 13 juli 2000 i mål C-210/98 P, Salzgitter mot kommissionen (REG 2000, s. I-5843), punkt 56, och generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i mål C‑355/10, parlamentet mot rådet, punkt 54.

( 56 ) Det ska för fullständighetens skull erinras om att det allmänna materiella tillämpningsområdet för artikel 115 FEUF är identiskt med det för artikel 114 FEUF, men enligt förstnämnda bestämmelse underkastas harmoniseringsåtgärder på områden till vilka det hänvisas där ett speciellt lagstiftningsförfarande och enhällighet i rådet krävs.

( 57 ) Denna nämnd inrättades genom Europaparlamentets och rådets förordning nr 1092/2010 av den 24 november 2010 om makrotillsyn av det finansiella systemet på EU-nivå och om inrättande av en europeisk systemrisknämnd (EUT L 331, 2010, s. 1).

( 58 ) Se ovan punkt 14.

( 59 ) Kommissionen hänvisade till domen i mål C‑359/92, Tyskland mot rådet, punkt 37, där denna princip anges.

( 60 ) EGT L 11, 2002, s. 4. Det är intressant att notera att de beslut som kommissionen antar på grundval av denna bestämmelse måste genomföras av den behöriga nationella myndigheten inom 20 dagar, om inte en annan tidsfrist anges i dessa beslut.

( 61 ) Dom av den 5 oktober 2000 i mål C-376/98, Tyskland mot Europaparlamentet och rådet (REG 2000, s. I-8419), punkt 84.

( 62 ) Punkt 85, och där angiven rättspraxis.

( 63 ) Punkt 86. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juni 2010 i mål C‑58/08, Vodafone m.fl. (REU 2010, s. 4999), punkt 33.

( 64 ) Ovan fotnot 42, punkt 44.

( 65 ) Punkt 45.

( 66 ) Esmas beslut fattas av överklagandenämnden. Endast chefen för respektive nationell offentlig myndighet med behöriget att utöva tillsyn över finansmarknadsaktörer är röstberättigad medlem (artikel 40 i förordning nr 1095/2010). Såsom anförts ovan i fotnot 36 fattar nämnden antingen beslut med enkel majoritet eller undantagsvis med kvalificerad majoritet av de röstberättigade medlemmarna (artikel 44.1 i förordning nr 1095/2010). Beslut enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 kräver kvalificerad majoritet.

( 67 ) Parlamentet har till stöd för sitt påstående åberopat domen i målet Enisa (ovan fotnot 42), punkterna 42–45, 59 och 60.

( 68 ) Dom av den 12 juli 1973 i mål 8/73 (REG 1973, s. 897; svensk specialutgåva, volym 2, s. 139).

( 69 ) Punkt 3.

( 70 ) Dom av den 26 mars 1996 i mål C-271/94, parlamentet mot rådet (REG 1996, s. I-1689), punkt 32.

( 71 ) Dom av den 26 mars 1987 i mål 45/86, kommissionen mot rådet (REG 1987, s. I-1493; svensk specialutgåva, volym 9, s. 55), punkt 13, och dom av den 13 juli 1995 i mål C-350/92, Spanien mot rådet (REG 1995, s. I-1985), punkt 26.

( 72 ) Jag instämmer med den ståndpunkt som A. Dashwood intagit i artikeln ”Article 3087 EC as the Outer Limits of Expressly Conferred Community Competence”, i Barnard, C., och Odudu, O. (utgivare), The Outer Limits of European Union Law (Hart Publishing, Oxford, 2009), sidorna 35–44, särskilt s. 40, att artikel 308 EG (nu artikel 352 FEUF) fortfarande kan fylla en användbar funktion i konstitutionellt hänseende genom att föreskriva att institutionernas befogenheter kan kompletteras på grundval av vissa specifika rättsliga grunder när detta är nödvändigt för att uppnå det gemenskapsmål med avseende på vilket befogenheten i fråga har tilldelats.

( 73 ) Dom av den 3 september 2008 i mål C-402/05 P, Kadi och Al Barakaat International Foundation mot rådet och kommissionen (REG 2008, s. I-6351), punkt 203.

( 74 ) Domen i målet Kadi och Al Barakaat (ovan fotnot 73), punkt 235.

( 75 ) Domen i målet Kadi och Al Barakaat (ovan fotnot 73), punkt 220.

( 76 ) Domen i målet Kadi och Al Barakaat (ovan fotnot 73), punkt 227.

( 77 ) Protokoll från det 3148:e mötet i Europeiska unionens råd i Bryssel den 21 februari 2012, punkt 1 på dagordningen. Det råder ingen tvekan om att den allmänna principen om grundlagsenlighet och rättsstatsprincipen innebär att politiska överväganden inte kan göras gällande vid fastställandet av korrekt rättslig grund för en unionslagstiftningsakt vilket endast ska grunda sig på objektiva kriterier. Domstolen har i sin praxis emellertid angett att frågan huruvida det lagstiftningsförfarande som ska tillämpas påverkas av valet av rättslig grund är avgörande för huruvida domstolen måste pröva denna fråga. Dom av den 9 september 2004 i de förenade målen C-184/02 och C-223/02, Spanien och Finland mot parlamentet och rådet (REG 2004, s. I-7789), punkterna 42–44. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2003 i mål T-213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen (REG 2003, s. II-913), punkterna 85–103. I punkt 103 slog förstainstansrätten fast att ”talan inte kan bifallas på sökandenas grund avseende en felaktig rättslig grund, eftersom det påstådda felet inte har berövat sökandena det processrättsliga skydd som föreskrivs i de relevanta förfarandereglerna och inte har lett till några negativa följder för sökandenas rättsliga ställning”. Förstainstansrättens dom överklagades till domstolen, som dock ogillade överklagandet i beslut av den 28 oktober 2004 i mål C‑236/03 P, kommissionen mot CMA CGM m.fl.

( 78 ) Tvärtom, såsom anfördes i en kommentar, fick Europaparlamentet möjlighet att spela en viktig roll vid utformningen av deras avtal när byråerna började inrättas på grundval av medbeslutandeförfarandet. Se Busuioc (ovan fotnot 22), s. 117.

( 79 ) Domstolen framförde motsvarande synpunkter avseende Europaparlamentet i domen i målet Kadi och Al Barakaat (ovan fotnot 73), punkt 235.

( 80 ) Enligt domstolens fasta rättspraxis, till exempel dom av den 29 april 2004 i mål C-338/01, kommissionen mot rådet (REG 2004, s. I-4829), punkterna 56 och 57, gäller i undantagsfall: ”[o]m det visas att en rättsakt har flera syften, vilka har ett sådant samband att de inte kan åtskiljas, utan att det ena syftet är sekundärt och indirekt i förhållande till det andra, [att] … en sådan rättsakt … [kan] ha flera rättsliga grunder som motsvarar syftena (se bland annat dom av den 19 september 2002 i mål C-336/00, Huber, REG 2002, s. I-7699, punkt 31, av den 12 december 2002 i mål C-281/01, kommissionen mot rådet, REG 2002, s. I-12049, punkt 35, dom av den 11 september 2003 i mål C-211/01, kommissionen mot rådet, punkt 40, och yttrande 2/00 av den 6 december 2001, REG 2001, s. I-9713, punkt 23). En kumulering av två rättsliga grunder är emellertid utesluten om de förfaranden som föreskrivs för de båda grunderna inte överensstämmer med varandra (se bland annat domen i det ovannämnda målet Titandioxid, punkterna 17–21, och dom av den 25 februari 1999 i de förenade målen C-164/97 och C-165/97, parlamentet mot rådet, REG 1999, s. I-1139, punkt 14).” Dessa principer är naturligtvis tillämpliga på alla alternativa rättsliga grunder med stöd av vilka artikel 28 i förordning nr 236/2012 kan ha antagits.

( 81 ) Se Lenaerts, K., och van Nuffel, P., European Union Law (tredje upplagan, Sweet and Maxwell, London, 2011), punkterna 17‑008–011.

( 82 ) Domen i målet Meroni, s. 150. Här konstaterade domstolen att ”[m]öjligheten för Brysselorganen att anta beslut som är befriade från de krav som besluten skulle ha varit underkastade om de hade antagits direkt av Höga myndigheten faktiskt ger Brysselorganen mer vidsträckta befogenheter än vad Höga myndigheten har erhållit genom fördraget”.

( 83 ) Ibidem, s. 149.

( 84 ) Ibidem, s. 152.

( 85 ) Ibidem, s. 154.

( 86 ) EGT C 44, 1976, s. 3.

( 87 ) EGT L 74, 1972, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 1.

( 88 ) Domen i målet Romano (ovan fotnot 12), punkt 20. Generaladvokaten Warner företrädde mer bestämt uppfattningen att avsaknaden av domstolarnas prövningsbefogenheter innebar att den administrativa kommissionens beslut inte var normativt. Se hans förslag till avgörande av den 20 november 1980, s. 1265.

( 89 ) Chamon (2011) (ovan fotnot 15), s. 1056. Författaren har emellertid påpekat att generaladvokaten Geelhoed i sitt förslag till avgörande av den 3 oktober 2002 i mål C‑378/00, kommissionen mot parlamentet och rådet (EGT 2003, s. I-937), i en fotnot anförde att domen i målet Meroni är tillämplig på byråer utan att diskutera frågan mer i detalj.

( 90 ) Se Chamon (ovan fotnot 15), s. 1058.

( 91 ) Chamon (ovan fotnot 15), s. 1059.

( 92 ) Enligt artikel 263.5 FEUF kan i de akter genom vilka unionens organ och byråer inrättas särskilda villkor och former föreskrivas för talan som väcks av fysiska eller juridiska personer mot akter som antas av dessa organ eller byråer och som ska ha rättsverkan i förhållande till dem. Enligt artikel 61 i förordning nr 1095/2010 ska tribunalen och slutligen domstolen granska tillämpningen av artikel 28 i förordning nr 236/2012.

( 93 ) Domen i målet T-411/06 (ovan fotnot 14), Sogelma.

( 94 ) Såsom anförts av Hofmann och Morini (ovan fotnot 15), s. 420.

( 95 ) Piris, J-C., The Constitution for Europe. A legal Analysis (Cambridge University Press, Cambridge, 2006), s. 73.

( 96 ) Se arbetsgrupp 4:s slutrapport avseende förenkling av den 29 november 2002, CONV 424/02, WG IX 13, sidorna 10–12.

( 97 ) Fördraget om upprättande av en konstitution för Europa (EGT C 47, 2004, s. 1), artikel I – 36 avseende delegerade europeiska förordningar och artikel I – 37 avseende genomförandeakter. För en noggrann undersökning av rättsakter som antagits enligt Lissabonfördraget, se Hofmann, H., ”Legislation, Delegation and Implementation under the Treaty of Lisbon: Typology Meets Reality”, European Law Journal 15 (2009), sidorna 482–505.

( 98 ) Se allmänt Schwarze, J., ”European Administrative Law in the Light of the Treaty of Lisbon”, European Public Law 18 (2012), sidorna 285–304, särskilt sidorna 294–296, Peers, S., och Costa, M.,