FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 28 juni 20071( )

Mål C‑20/05

Pubblico Ministero

mot

Karl Josef Wilhelm Schwibbert

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale di Forlì (Italien))

”Direktiv 98/34/EG – Begreppet teknisk föreskrift – Nationell lagstiftning om skyldighet att anbringa den nationella upphovsrättsorganisationens märke på cd‑skivor – Anmälningsskyldighet”

I – Inledning

1. Karl Josef Wilhelm Schwibbert dömdes till straffrättsliga påföljder för innehav av cd-skivor vilka inte var försedda med märket för den nationella upphovsrättsorganisationen (Società Italiana degli Autori ed Editori, nedan kallad SIAE). Tribunale di Forlì (Italien) har på begäran av Karl Josef Wilhelm Schwibberts advokat frågat domstolen huruvida nationella bestämmelser avseende en skyldighet att anbringa märket är förenliga med artiklarna 3 EG och 23–27 EG och rådets direktiv 83/189/EEG av den 28 mars 1983 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter( ) – som kodifierades genom Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter,( ) vilket i sin tur ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998( ) – rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området,( ) samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.( )

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

1. EG‑fördraget

2. Enligt artiklarna 23–27 EG grundar sig gemenskapen på en tullunion, som omfattar all handel med varor och som innebär att tullar på import och export samt alla avgifter med motsvarande verkan är förbjudna mellan medlemsstaterna.

2. Direktiv

a) Direktiv 92/100

3. Syftet med direktiv 92/100 är att skapa ett harmoniserat rättsligt skydd för uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området. Det följer av första skälet i det nämnda direktivet att denna harmonisering syftar till att eliminera olikheterna mellan medlemsstaternas lagstiftning som ”skapar hinder för handeln och snedvrider konkurrensen, och hindrar därmed att den inre marknaden genomförs och fungerar väl”.

4. I andra skälet anges att ”dessa olikheter i rättsskyddet … mycket väl [kan] bli större genom att olika medlemsstater inför ny, skiljaktig lagstiftning eller genom att den rättspraxis som tolkar den befintliga lagstiftningen utvecklas olika”.

5. I tredje skälet betonas att ”olikheterna … därför [bör] undanröjas för att tillgodose syftet att införa en marknad utan inre gränser så som detta har angetts i artikel 8a i fördraget för att, i enlighet med artikel 3 f i fördraget, införa ett system som säkerställer att konkurrensen på den gemensamma marknaden inte blir snedvriden”.

b) Direktiv 98/34, vilket utgör en kodifiering av direktiv 83/189

6. Artikel 1 har följande lydelse:

”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

1) ’produkt’: alla industriellt framställda produkter och alla jordbruksprodukter, inklusive fiskprodukter,

2) ’teknisk specifikation’: en i ett dokument intagen specifikation som fastställer de egenskaper som krävs av en produkt, exempelvis kvalitetsnivåer, prestanda, säkerhet eller dimensioner, inbegripet sådana krav på produkten som avser varubeteckning, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning eller etikettering och förfaranden för bedömning av överensstämmelse …

…

10) ’utkast till teknisk föreskrift’: texten till en teknisk specifikation eller annat krav, inbegripet de administrativa bestämmelser som har utarbetats med avsikt att anta den eller att senare få den antagen som en teknisk föreskrift och som befinner sig på ett sådant förberedande stadium att väsentliga ändringar fortfarande kan göras. …”

7. I artikel 8 i direktiv 98/34 anges följande:

”1. … medlemsstaterna [skall] omedelbart till kommissionen överlämna alla utkast till tekniska föreskrifter … De skall också till kommissionen redovisa skälen till varför det är nödvändigt att utfärda en sådan teknisk föreskrift, om dessa inte redan framgår av förslaget.

I förekommande fall skall medlemsstaterna, om detta inte redan skett vid ett tidigare tillfälle, samtidigt överlämna texterna till grundläggande lagar eller andra föreskrifter av väsentlig eller direkt betydelse, om kännedom om sådana texter är nödvändig för att bedöma verkningarna av förslaget till teknisk föreskrift.

Medlemsstaterna skall under de förutsättningar som anges ovan överlämna utkastet ännu en gång om de gör ändringar i det som i väsentlig grad förändrar dess tillämpningsområde, förkortar den tid som ursprungligen tänkts för genomförandet, lägger till specifikationer eller andra krav eller skärper dessa.”

8. I artikel 9.1 i direktiv 98/34 föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna får inte anta ett utkast till teknisk föreskrift före utgången av tre månader från den tidpunkt då kommissionen mottog informationen enligt artikel 8.1.”

c) Direktiv 98/48, som ändrat vissa punkter i direktiv 98/34

9. Punkt 9 i artikel 1 i direktiv 98/34 blir följande nya punkt 11:

”11) teknisk föreskrift: tekniska specifikationer och andra krav eller föreskrifter för tjänster, inbegripet tillämpliga administrativa bestämmelser, som är rättsligt eller faktiskt tvingande vid saluföring, tillhandahållande av tjänster, etablering av en aktör som tillhandahåller tjänster eller användning i en medlemsstat eller en större del därav, samt – med undantag av dem som anges i artikel 10 – medlemsstaternas lagar och andra författningar som förbjuder tillverkning, import, saluföring eller användning av en produkt eller som förbjuder tillhandahållande eller utnyttjande av en tjänst eller etablering som tillhandahållare av tjänster.

De tekniska föreskrifter som är faktiskt tvingande omfattar följande:

– En medlemsstats lagar eller andra författningar som hänvisar antingen till tekniska specifikationer eller andra krav eller till föreskrifter för tjänster, antingen yrkesetiska regler eller gott affärsskick som i sin tur hänvisar till tekniska specifikationer eller andra krav eller föreskrifter för tjänster, vars efterlevnad förutsätts vara i överensstämmelse med de skyldigheter som är fastställda i de ovan nämnda lagarna och andra författningarna.

– Frivilliga överenskommelser i vilka en offentlig myndighet är en avtalsslutande part och enligt vilka tekniska specifikationer eller andra krav eller föreskrifter för tjänster i allmänt intresse skall uppfyllas, med undantag av anbudsspecifikationer vid offentlig upphandling.

– Tekniska specifikationer eller andra krav eller regler som rör tjänster och som hänger samman med skattemässiga eller finansiella åtgärder som påverkar konsumtionen av produkterna eller tjänsterna genom att främja efterlevnaden av dessa tekniska specifikationer eller andra krav eller föreskrifter för tjänster. Tekniska specifikationer eller andra krav eller föreskrifter för tjänster som hänger samman med de nationella socialförsäkringssystemen omfattas inte.”

d) Direktiv 2001/29

10. Direktiv 2001/29 bygger på de principer och regler som bland annat fastslogs i direktiv 92/100 men innehåller ändringar av dessa.

B – Nationell rätt

11. Grunden för den italienska upphovsrättslagstiftningen är lag nr 633 av år 1941.( ) Genom den lagen inrättades ett offentligt ad hoc-organ, SIAE, vilket är ansvarigt för skydd, förmedling och beviljande av tillstånd. I lagen föreskrivs även straffrättsliga påföljder för visst otillåtet uppträdande (marknadsföring, mångfaldigande, …) och en skyldighet att anbringa SIAE–märket.

12. Genom lag nr 121/87 av den 27 mars 1987 ( ) har skyldigheten att anbringa SIAE–märket och möjligheten att utdöma straffrättsliga påföljder utvidgats till andra medier.

13. Lag nr 121/87 upphävdes genom lagstiftningsdekret nr 685/94 av den 16 november 1994.( ) I artikel 171 ter c i lagstiftningsdekretet stadgas följande:

”c) … [den som] säljer eller hyr ut videokassetter, musikkassetter eller andra medier som innehåller fonogram eller videogram från filmverk eller audiovisuella verk eller rörliga bildsekvenser, utan att dessa är försedda med ett märke utfärdat av SIAE i enlighet med denna lag och tillämpningsförordningen,

döms till fängelse, lägst tre månader och högst tre år, och böter på lägst 500 000 ITL och högst sex miljoner ITL”.

III – Målet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande

14. Den 9 och den 10 februari 2000 beslagtogs cd-skivor som förvarades i lokaler tillhörande bolaget K.J.W.S. Srl, för vilket Karl Josef Wilhelm Schwibbert, som var bosatt i Italien, var legal ställföreträdare. Dessa cd-skivor, som beslagtogs därför att de inte var försedda med SIAE-märket, innehöll avbildningar av verk av konstnärerna Giorgio De Chirico och Mario Schifano. Karl Josef Wilhelm Schwibberts advokat har vid förhandlingen i domstolen påpekat att vissa cd-skivor även innehöll musikackompanjemang. Enligt ett dokument som har bifogats Karl Josef Wilhelm Schwibberts skriftliga yttrande innehöll åtminstone cd-skivorna med avbildningar av verk av den första av de nämnda konstnärerna även en film. Det framgår dessutom av information från den hänskjutande domstolen och av de förklaringar som Karl Josef Wilhelm Schwibberts advokat lämnade vid förhandlingen vid domstolen att cd-skivorna hade kopierats i Tyskland och var avsedda för försäljning till två italienska företag, som skulle utbjuda dem till försäljning i sina kataloger.

15. Den 23 maj 2001 väckte Procura della Repubblica presso il Tribunale di Forlì åtal mot Karl Josef Wilhelm. Schwibbert vid Tribunale di Forlì.

16. Tribunale di Forlì betonade den 14 december 2004 i sammanträdesprotokollet att Karl Josef Wilhelm Schwibbert inte påstods ha olagligen mångfaldigat verken, eftersom denne hade erforderliga tillstånd. Han klandrades enbart för att inte ha anbringat SIAE–märket på cd-skivorna.

17. Tribunale di Forlì beviljade även en begäran från Karl Josef Wilhelm Schwibberts advokat att en tolkningsfråga skulle hänskjutas till domstolen. Beslutet om hänskjutande innehöll emellertid, i en bilaga, endast de argument som advokaten framfört och inte några exakt formulerade tolkningsfrågor. Det nämnda beslutet registrerades vid domstolens kansli den 21 januari 2005.

18. Domstolen bad den 17 juli 2006 i enlighet med artikel 104.5 i rättegångsreglerna att den hänskjutande domstolen skulle klargöra både den faktiska och den rättsliga ramen för tvisten i det nationella målet och vilka gemenskapsrättsliga bestämmelser som var föremål för begäran om tolkning samt orsakerna till varför den hänskjutande domstolen ansåg det nödvändigt att bestämmelserna i fråga tolkades av domstolen. Den hänskjutande domstolen besvarade domstolens begäran den 8 november 2006.

19. Det framgår av svaren från Tribunale di Forlì att frågan som den har ställt till domstolen kan formuleras på följande sätt:

”Är de nationella bestämmelserna avseende SIAE-märkning förenliga med artiklarna 3 EG och 23–27 EG, artiklarna 1, 8, 10 och 11 i direktiv 98/34 EG av den 22 juni 1998 samt direktiven 92/100 och 2001/29?”

20. Domstolen beslutade att ställa frågor till den italienska regeringen och till Europeiska gemenskapernas kommission, vilka skulle besvaras skriftligen före förhandlingen. De ombads bland annat att utveckla sina yttranden mot bakgrund av den hänskjutande domstolens klargöranden. Den italienska regeringen och kommissionen besvarade skriftligen de ställda frågorna.

IV – Yttranden som inkommit till domstolen

21. Enligt Karl Josef Wilhelm Schwibbert utgör skyldigheten att anbringa SIAE-märket en teknisk föreskrift som republiken Italien skulle ha anmält till kommissionen, i enlighet med artikel 8.1 i direktiv 83/189.

22. Skyldigheten att anbringa detta märke utgör dessutom en åtgärd med motsvarande verkan, eftersom den utgör ett hinder för aktörer från andra länder att utveckla sin verksamhet på den italienska marknaden.

23. Anbringande av detta märke innebär inte något skydd för upphovsmannen och andra innehavare av immateriella rättigheter. I den italienska lagstiftningen föreskrivs nämligen straffrättsliga påföljder för det fall märket inte har anbringats, oberoende av huruvida mångfaldigandet är otillåtet eller inte.

24. Skyldigheten att anbringa SIAE-märket är för övrigt oförenlig med artiklarna 23 EG och 25 EG, nämligen det i fördraget föreskrivna förbudet mot tullar och avgifter med motsvarande verkan. Detta märke har nämligen en kostnad och skall anbringas på alla verk så snart de förs in i Italien från en annan medlemsstat.

25. Den nämnda skyldigheten är slutligen oförenlig med direktiv 92/100 i vilket det i de tre första skälen konstateras att de olika nationella rättsordningarna skiljer sig åt och att det på grund härav föreligger en risk för att konkurrensen snedvrids mellan medlemsstaterna.

26. SIAE, som inte har inkommit med något skriftligt yttrande, har vid förhandlingen anfört att skyldigheten att anbringa märket inte behövde anmälas till kommissionen, eftersom den redan föreskrevs i en lag från år 1941, i vilken det vid den tidpunkten hänvisades till verk på papper. Sedan år 1971 har samtliga tillverkare av skivor ingått avtal i syfte att SIAE-märket skall anbringas på detta medium.

27. SIAE har även anfört att den italienska lagen vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna inte innehöll någon skyldighet att anbringa märket i fråga på bildkonstverk. En sådan skyldighet infördes först då lag nr 248/2000 trädde i kraft. I förevarande fall borde SIAE-märket ha anbringats på de cd-skivor som även innehöll musik.

28. SIAE har anfört, vad avser artiklarna 3 EG, 22 EG och 27 EG, att det förbud som föreskrivs i dessa artiklar avseende avgifter som tas ut vid import enbart omfattar importerade varor och inte inhemska varor. Den italienska lagstiftning i vilken skyldigheten att anbringa märket föreskrivs omfattar emellertid alla varor, både inhemska och importerade. De nämnda artiklarna är alltså inte tillämpliga på den skyldigheten, vars syfte för övrigt är, såsom den italienska regeringen har gjort gällande, att möjliggöra både för brottsbekämpande myndigheter och för konsumenter att omedelbart urskilja originalverk från piratkopior av verken.

29. SIAE har vidare anfört att direktiv 92/100 införlivades i Italien genom lagstiftningsdekret nr 685/94. Det lagstiftningsdekretet utgör en tillämpningsföreskrift för direktivet och borde därför ha anmälts till kommissionen. Enligt SIAE ”innehöll [dekretet] nationella bestämmelser avseende märket”.

30. SIAE anser slutligen att om domstolen skulle vilja omformulera tolkningsfrågan i förhållande till artiklarna 28 EG och 30 EG borde skyldigheten att anbringa märket anses proportionerlig till dess syften, vilka bland annat är att bekämpa piratkopiering och informera konsumenterna. De senare kan vid inköp av olagliga kopior bli föremål för straffrättsliga påföljder.

31. Den italienska regeringen har anfört att tolkningsfrågan inte kan upptas till prövning eftersom den hänskjutande domstolen endast har mottagit begäran om förhandsavgörande såsom den ingavs av den åtalades advokat. Den nationella domstolen borde emellertid förklara åtminstone varför den anser att det är nödvändigt att domstolen tolkar de gemenskapsrättsliga bestämmelser som omfattas av begäran.

32. Den italienska regeringen har gjort gällande att SIAE är ett statligt företag, vilket innehar ett legalt monopol och vars uppgift, i enlighet med lag, bland annat är att uppbära inkomsterna från användningen av SIAE-märket. Genom att tillhandahålla märket säkerställer SIAE, som en tjänst för dess medlemmar, att kopiorna i fråga är lagenliga. Den tjänsten är en del av kampen mot piratkopiering och påverkar inte den fria rörligheten av varor. Den italienska regeringen anser, liksom SIAE, att skyldigheten att anbringa SIAE-märket i vilket fall som helst är förenlig med artikel 30 EG. Denna skyldighet, vilken inte har någon diskriminerande verkan, är även förenlig med direktiv 92/100.

33. Den italienska regeringen, liksom SIAE, har anfört att skyldigheten att anbringa SIAE-märket som föreskrivs i lag nr 121/87 inte behövde anmälas till kommissionen eftersom den skyldigheten existerar sedan år 1941. Införandet av en straffrättslig påföljd var enbart en anpassning av den nämnda skyldigheten med anledning av att nya teknologiska medier introducerades på marknaden.

34. Den italienska regeringen anser slutligen att intellektuella verk inte kan likställas med vilken annan egendom som helst som får säljas inom gemenskapen, eftersom de inte utgör varor. SIAE-märket kan inte likställas med en märkning enligt tekniska föreskrifter i den mening som avses i direktiv 83/189. Detta märke eller denna symbol innebär nämligen i huvudsak en uppgift om egenskaper hos det återgivna intellektuella verket, det vill säga corpus mysticum, och inte om corpus mecchanicum, med andra ord mediet i fråga. Det är således inte möjligt att, som kommissionen har gjort, hänvisa till domen i målet BIC Benelux.( ) I det målet var syftet med märket att informera allmänheten om BIC‑produkternas inverkan på miljön, och märket innebar således en beskrivning av produkternas egenskaper. SIAE-märket ger emellertid inte någon beskrivning av produktens egenskaper. Det innebär enbart en upplysning till brottsbekämpande myndigheter och konsumenter att märket har anbringats i enlighet med gällande lagstiftning. Följaktligen står det klart att anbringandet av märket är av sekundär betydelse i förhållande till dess syfte, vilket är att säkerställa att reglerna iakttas.

35. Kommissionen anser att tolkningsfrågan kan upptas till prövning, mot bakgrund av de skriftliga svaren på domstolens skriftliga frågor och de yttranden som olika parter gjorde vid förhandlingen.

36. Kommissionen har betonat att det enbart är genom artikel 2 i lag nr 121/87 som skyldigheten att anbringa SIAE-märket utvidgades till att omfatta musikkassetter och cd-skivor. Den bestämmelsen utgör en teknisk föreskrift som borde ha anmälts till kommissionen. Kommissionen har hänvisat till artikel 1 punkt 5 i direktiv 83/189,( ) som trädde i kraft år 1987. Enligt den bestämmelsen är tekniska föreskrifter ”tekniska specifikationer, inbegripet tillämpliga administrativa bestämmelser, som är rättsligt eller faktiskt tvingande vid marknadsföring eller användning …”. Det var emellertid nödvändigt att anbringa det märket för att kunna marknadsföra videokassetter och cd-skivor i Italien år 1987. Det är alltså fråga om en teknisk föreskrift som det var nödvändigt att iaktta vid marknadsföring i Italien.

37. Kommissionen har lagt till att lagstiftningsdekret nr 685/94, genom vilket lag nr 121/87 upphävdes, utgör den enda rättsakt som var tillämplig vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna. I artikel 171 ter c i lagstiftningsdekretet föreskrivs även en skyldighet att, vid äventyr av straffrättsliga påföljder, anbringa SIAE-märket, en skyldighet som även den borde ha anmälts till kommissionen. Detta märke, som kan anbringas direkt på en cd‑skiva eller på dess yttre förpackning, kan likställas med märkning. Förevarande mål kan alltså i skattehänseende jämföras med det ovannämnda målet BIC Benelux. Kommissionen hänvisar i detta avseende även till domen i målet CIA Security International,( ) i vilken domstolen ansåg att åsidosättande av den anmälningsskyldighet som föreskrivs bland annat i artikel 8 i direktiv 89/189 medförde att de tekniska föreskrifterna i fråga inte fick tillämpas och inte kunde göras gällande mot enskilda.

38. SIAE har vid förhandlingen gjort gällande att kommissionen fått kännedom om skyldigheten att anbringa märket genom att lagstiftningsdekret nr 685/94 anmäldes som åtgärd för införlivande av direktiv 92/100. Kommissionen har som svar på detta argument anfört att den skyldigheten inte utgör en åtgärd för att införliva direktiv 92/100, eftersom den inte är nödvändig för direktivets införlivande. Nämnda anmälan kan följaktligen, som åtgärd för att införliva direktiv 92/100, inte anses omfattad av en av de situationer som avses i artikel 10 i direktiv 83/189. Medlemsstaterna är enligt den artikeln undantagna från skyldigheten att anmäla åtgärder för införlivande av gemenskapsrättsliga direktiv.

39. Kommissionen har, i föreliggande yttranden, som de anser vara tillräckliga, gjort gällande att skyldigheten att anbringa SIAE-märket inte är oförenlig med artiklarna 23 EG och 25 EG, eftersom den inte är knuten till att en gräns passeras, utan är en skyldighet som skall fullgöras före marknadsföring. Skyldigheten är inte heller oförenlig med direktiv 92/100, som endast definierar tillämpningsområdet för vissa rättigheter men som ger medlemsstaterna frihet att välja det sätt på vilket iakttagandet av dessa rättigheter skall säkerställas, till exempel genom att föreskriva en skyldighet till märkning.

V – Bedömning

A – Huruvida tolkningsfrågan kan upptas till prövning

40. Tolkningsfrågan kan upptas till prövning, trots den italienska regeringens argument. Det är inte önskvärt att den hänskjutande domstolen enbart lämnar in begäran om förhandsavgörande, såsom den formulerats av en parts advokat, och därmed tvingar domstolen att i enlighet med artikel 104.5 i rättegångsreglerna be den hänskjutande domstolen att klargöra både de faktiska och de rättsliga omständigheterna i målet vid den domstolen och vilka gemenskapsrättsliga bestämmelser som skall tolkas samt orsakerna till att den hänskjutande domstolen anser att det är nödvändigt att bestämmelserna i fråga tolkas. Det följer emellertid inte av några bestämmelser och särskilt inte av informationsmeddelandet om begäran om förhandsavgörande från nationella domstolar( ) att det är ett formellt krav att den nationella domstolen själv formulerar tolkningsfrågan eller tolkningsfrågorna och själv tillhandahåller alla nödvändiga upplysningar avseende målet i fråga,( ) vid äventyr av att talan annars inte kan upptas till sakprövning. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen för övrigt uttalat att det dokument som Karl Josef Wilhelm Schwibberts advokat lämnade in ”skall anses återgivna i beslutet”.

B – Den italienska lagens särart

41. I de flesta medlemsstaters lagstiftning föreskrivs inte någon skyldighet att anbringa den nationella upphovsrättsorganisationens märke på medier.( ) Om dessa organisationer emellertid kräver eller rekommenderar, som ett villkor för beviljande av tillstånd till mångfaldigande, att medierna förses med vissa uppgifter,( ) skall dessa uppgifter endast lämnas på kopiorna. Det krävs inte att kopiorna bär påklistrade märken som säljs av den aktuella organisationen. Organisationers eventuella krav att deras märke skall anbringas på kopior följer för övrigt inte av en lagstadgad skyldighet, utan enbart av ett avtal mellan dessa organisationer och innehavaren av tillståndet till mångfaldigande. Att inte anbringa märket kan således enbart medföra avtalsrättsliga påföljder, såsom tilläggsavgifter.

42. Den italienska rättsordningen, i vilken straffrättsliga påföljder föreskrivs för det fall upphovsrättsorganisationens märke inte anbringats, skiljer sig således från rättsordningarna i de andra medlemsstaterna i Europeiska unionen.

C – Skyldigheten att anbringa SIAE-märket: en teknisk föreskrift som är föremål för anmälningsskyldighet

43. Enligt artikel 8 i direktiv 98/34 skall medlemsstaterna omedelbart till kommissionen överlämna alla utkast till tekniska föreskrifter. SIAE och den italienska regeringen har gjort gällande att Republiken Italien inte var skyldig att till kommissionen anmäla skyldigheten att anbringa SIAE–märket, eftersom det inte är fråga om en teknisk föreskrift. Begreppet teknisk föreskrift( ) skall därmed undersökas för att det skall kunna bedömas huruvida det omfattar skyldigheten att anbringa ett sådant märke.

44. Enligt domstolen utgör till exempel nationella bestämmelser i vilka det endast uppställs villkor för etablering av företag, såsom bestämmelser enligt vilka utövandet av en yrkesverksamhet villkoras av att tillstånd först lämnats, inte tekniska föreskrifter.( ) En nationell lagstiftning som reglerar öppethållandetiderna för affärer, men inte de egenskaper som krävs av en vara, utgör inte heller en teknisk föreskrift.( )

45. Däremot utgör detaljerade regler, i vilka bland annat villkoren för prov med avseende på en varas kvalitet och tillfredsställande funktion föreskrivs, vilka måste vara uppfyllda för att dessa skall kunna få tillstånd och få saluföras, tekniska föreskrifter.( ) På samma sätt utgör bestämmelser enligt vilka företag är skyldiga att begära godkännande på förhand för sin materiel tekniska föreskrifter( ). Domstolen har även konstaterat att begreppet teknisk specifikation omfattar produktionsmetoder och produktionsprocesser i fråga om läkemedel.( ) Domstolen har dessutom funnit att regler som är avsedda att förhindra att gödkalvar ges ämnen som har sympatikomimetisk verkan är tekniska föreskrifter, då de härrör från nationella förvaltningsmyndigheter, är tillämpliga på det nationella territoriet i dess helhet och är bindande.( ) Domstolen har vidare i domen i målet Bic Benelux fastställt att en märkning, som har till syfte att informera allmänheten om en produkts miljöpåverkan, inte skiljer sig, trots att den är förenad med en miljöskatt, från annan märkning som syftar till att erinra konsumenterna om ifrågavarande produkters skadliga miljöpåverkan. Följaktligen kan en sådan märkning inte anses endast utgöra en skattemässig tilläggsåtgärd och den skall därför anmälas.( ) Skyldigheten att på etiketten ange en produkts ursprung skall anmälas.( ) Även nationella bestämmelser som innefattar ett förbud mot att anordna spel på vissa spelautomater, där utgången beror på slumpen,( ) krav avseende maximal längd och höjd samt motorstyrka för fritidsmotorbåtar( ) eller ett förbud mot att driva alla former av elektriska, elektromekaniska och elektroniska spel, inbegripet samtliga dataspel, på samtliga offentliga eller privata platser med undantag för kasinon, och mot att anordna spel på datorer som är uppställda hos företag som tillhandahåller Internettjänster, varvid det krävs ett särskilt tillstånd för att driva ett sådant företag, skall anses utgöra tekniska föreskrifter.( )

46. I förevarande mål är, såsom kommissionen har anfört, skyldigheten att anbringa SIAE-märket jämförbar med märkningsskyldigheten i det ovannämnda målet Bic Benelux. Det målet avsåg en märkningsskyldighet, vars syfte var att informera allmänheten om en produkts inverkan på miljön. I förevarande mål är avsikten med märket, såsom SIAE och den italienska regeringen har gjort gällande i sina yttranden, att informera konsumenter och brottsbekämpande myndigheter om att kopiorna är lagliga. Såsom domstolen fann i punkt 23 i domen i det ovannämnda målet Bic Benelux skall skyldigheten att anbringa SIAE-märket, för att återge domstolens formulering i den nämnda punkten 23, anses ”enligt definitionen av detta begrepp [punkt 11 i direktiv 98/48] utgör[a] en de jure teknisk föreskrift med beaktande av att den ’är tvingande vid marknadsföring’ av den berörda produkten och att det enligt definitionen av detta begrepp [artikel 5 punkt 2 i direktiv 98/48] rör sig om en teknisk specifikation med beaktande av att föreskriften fastställer ’de egenskaper som krävs av en produkt, exempelvis ... sådana krav på produkten som avser ... märkning eller etikettering ...’.”

47. Den italienska regeringens argument att intellektuella verk inte kan likställas med vilken annan handelsvara som helst eftersom de inte utgör varor kan således inte godtas. I direktiv 98/34 används framför allt begreppet produkt i stället för begreppet vara.( ) I enlighet med artikel 1 punkt 1 i direktiv 98/34 omfattas emellertid ”alla industriellt framställda produkter” av direktivet. cd‑skivor utgör utan tvekan industriellt framställda produkter. I direktivet utesluts inte heller något område från direktivets tillämpningsområde, särskilt inte intellektuella verk.( ) Genom direktiv 98/48,( ) vilket antogs en månad efter direktiv 98/34, utvidgas för övrigt det sistnämnda direktivets tillämpningsområde till ”informationssamhällets tjänster”, nämligen ”tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg …”. Eftersom sådana tjänster utgör intellektuella verk, kan det inte göras gällande att intellektuella verk inte tillhör de områden på vilka reglerna kan kvalificeras som tekniska föreskrifter.

48. Den italienska regeringens argument att SIAE–märket inte kan likställas med en märkning enligt tekniska föreskrifter då detta märke i huvudsak anger egenskaperna hos det återgivna intellektuella verket, med andra ord ”corpus mysticum”, utan att beskriva ”corpus mecchanicum”, det vill säga mediet, kan inte heller godtas. Denna åtskillnad är nämligen illusorisk. SIAE–märket syftar, såsom anges ovan, till att informera konsumenter och brottsbekämpande myndigheter om att cd-skivor har kopierats i enlighet med föreliggande upphovsrättigheter. Detta märke avser alltså klart mediet.

49. Republiken Italien borde således, enligt artikel 8 i direktiv 98/34 enligt vilket ”medlemsstaterna … omedelbart till kommissionen [skall] överlämna alla utkast till tekniska föreskrifter” ha anmält skyldigheten att anbringa SIAE-märket, såsom den följer av de nationella bestämmelser som gällde vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, nämligen lagstiftningsdekret nr 685/94.

50. SIAE har gjort gällande att om det skulle anses att skyldigheten att anbringa SIAE-märket utgör en teknisk föreskrift som skall anmälas, har anmälan gjorts indirekt genom att lagstiftningsdekretet har anmälts till kommissionen som tillämpningsföreskrift för direktiv 92/100. SIAE:s argument kan besvaras så, att i enlighet med artikel 8 i direktiv 98/34 skall medlemsstaterna ”… också till kommissionen redovisa skälen till varför det är nödvändigt att utfärda en sådan teknisk föreskrift”. Domstolen har dessutom redan fastställt att syftet med den bestämmelsen är att ”ge kommissionen tillgång, i fråga om varje förslag till teknisk föreskrift, till så fullständig information som möjligt om föreskriftens innehåll och räckvidd och om det allmänna sammanhang som den ingår i, för att den så effektivt som möjligt skall kunna utöva de befogenheter som den ges i direktiv [83/189]”.( ) Ingen anmälan har emellertid gjorts i denna avsikt. Enligt den nämnda bestämmelsen krävs det även att ”medlemsstaterna … samtidigt överlämna[r] texterna till grundläggande lagar eller andra föreskrifter av väsentlig eller direkt betydelse, om kännedom om sådana texter är nödvändig för att bedöma verkningarna av förslaget till teknisk föreskrift”. Mot bakgrund av den italienska lagens särart på området i förhållande till andra medlemsstaters lagstiftning och mot bakgrund av direktivets övergripande syfte,( ) hade en sådan anmälan inte varit överflödig.

D – Skyldigheten att anmäla att tillämpningsområdet för en teknisk föreskrift har utvidgats

51. SIAE har, liksom den italienska regeringen, gjort gällande att den skyldighet att anbringa märket som föreskrevs i lag nr 121/87 inte anmäldes till kommissionen eftersom den skyldigheten redan föreskrevs i 1941 års lag avseende verk på papper. Lag nr 121/87, genom vilken den skyldigheten utvidgades till andra områden och i vilken straffrättsliga påföljder föreskrevs, liksom lagstiftningsdekret nr 685/94, genom vilket lag nr 121/87 upphävdes, utgör enbart anpassningar till tekniska framsteg. Det var följaktligen inte nödvändigt att anmäla utvidgningen av de områden som omfattas av skyldigheten att anbringa SIAE-märket.

52. I artikel 8 i direktiv 98/34 anges emellertid även att ”[m]edlemsstaterna skall … överlämna utkastet ännu en gång om de gör ändringar i det som i väsentlig grad förändrar dess tillämpningsområde”. Domstolen har således även redan funnit att utvidgningen av en teknisk föreskrifts tillämpningsområde till andra produkter utgör en ny teknisk föreskrift.( )

E – Den nationella domstolens skyldighet att avstå från att tillämpa en teknisk föreskrift som inte har anmälts

53. Det följer av domstolens rättspraxis att eftersom Republiken Italien inte har anmält skyldigheten att anbringa SIAE-märket till kommissionen, kan de italienska myndigheterna inte klandra Karl Josef Wilhelm Schwibbert för att inte ha fullgjort denna.

54. Domstolen fann i domen i det ovannämnda målet CIA Security International( ) att artiklarna 8 och 9 i direktiv 83/189 skall tolkas så, att de kan åberopas av enskilda vid nationell domstol, på vilken det ankommer att vägra att tillämpa en nationell teknisk föreskrift som inte har anmälts i enlighet med direktivet. Domstolen förklarade då att de nämnda bestämmelserna, i vilka en precis skyldighet för medlemsstaterna att anmäla alla förslag till tekniska föreskrifter innan dessa antas föreskrivs, ur innehållssynpunkt är ovillkorliga och tillräckligt precisa. Den slog vidare fast att en tolkning av direktivet som innebär att ett åsidosättande av anmälningsskyldigheten utgör ett väsentligt förfarandefel av den arten att det kan medföra att de tekniska föreskrifterna i fråga inte får tillämpas på enskilda, säkerställer att den förebyggande gemenskapskontrollen, vilken föreskrivs i direktivet till skydd för den fria rörligheten för varor som utgör direktivets syfte, blir mer effektiv( ). Domstolen har även, i dom av den 6 juni 2002 i mål Sapod Audic, fastställt att en enskild kan åberopa en underlåten anmälan av en nationell bestämmelse, som skall tolkas som innehållande en märknings- eller etiketteringsskyldighet, och det ankommer då på den nationella domstolen att inte tillämpa denna bestämmelse.( )

55. Det följer av det ovan anförda att den skyldighet att anbringa SIAE-märket som föreskrivs i lagstiftningsdekret nr 685/94( ) skall anses utgöra en teknisk föreskrift. Denna tekniska föreskrift har inte anmälts till kommissionen, i strid med kraven i artikel 8 i direktiv 98/34. De italienska myndigheterna kan följaktligen inte klandra Karl Josef Wilhelm Schwibbert för att inte ha fullgjort den nämnda skyldigheten. Det är därmed inte nödvändigt, för tvistens lösning i målet vid den nationella domstolen, att besvara de andra frågeställningarna som uppkommer genom den ställda tolkningsfrågan.( )

VI – Förslag till avgörande

56. Med hänsyn till ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Tribunale di Forlì på följande sätt:

En nationell bestämmelse i vilken en skyldighet att anbringa en upphovsrättsorganisations märke föreskrivs utgör en teknisk föreskrift som skall anmälas till Europeiska gemenskapernas kommission, i enlighet med artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter. En sådan anmälan skall göras varje gång den nämnda skyldighetens tillämpningsområde utvidgas. Det åligger den nationella domstolen att avstå från att tillämpa en bestämmelse med avseende på vilken denna anmälningsskyldighet inte har fullgjorts.