FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

SZPUNAR

föredraget den 16 juli 2015 ( 1 )

Mål C‑293/14

Gebhart Hiebler

mot

Walter Schlagbauer

(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Österrike))

”Direktiv 2006/123/EG — Etableringsfrihet — Rent interna situationer — Artikel 2.2 i — Verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt — Yrket sotare — Artikel 10.4 — Artikel 15.1 — 15.4 — Geografiska begränsningar — Proportionalitet — Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse”

I – Inledning

1. ”Kärnten is lei ans”.

2. Denna slogan med vilken invånarna i den österrikiska delstaten Kärnten på sin lokala dialekt uttrycker sin stolthet över att det bara finns ett Kärnten stämmer bokstavligen talat inte i det aktuella fallet. Vad beträffar utövandet av yrket sotare är Kärntens territorium enligt de lokala bestämmelserna indelat i ett antal så kallade sotningsområden. Sotare kan i princip bara erbjuda sina tjänster i det sotningsområde där de är bosatta, något som irriterar Gebhart Hiebler, en sotarmästare i Moosburg, Kärnten, som skulle vilja erbjuda sina tjänster utanför sitt sotningsområde.

3. Domstolen ska i förevarande mål undersöka huruvida en nationell lag som den som reglerar Gebhart Hieblers situation är förenlig med direktiv 2006/123/EG ( 2 ), tjänstedirektivet. Det är inte fallet enligt min bedömning.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätt

4. I artikel 2 i direktiv 2006/123, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande: ”1. Detta direktiv skall tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat. 2. Detta direktiv skall inte tillämpas på följande verksamheter: … i) Verksamhet som har samband med utövandet av offentlig makt enligt artikel 45 i fördraget. …”

5. Artikel 10 i direktivet har rubriken ”Villkor för tillståndsgivning”. Artikel 10.4 har följande lydelse: ”Tillståndet skall ge tjänsteleverantören rätt att få tillträde till eller utöva tjänsteverksamhet på hela landets territorium, t.ex. genom att upprätta agenturer, dotterbolag, filialer eller kontor, utom då det av tvingande hänsyn till allmänintresset är motiverat att utfärda ett särskilt tillstånd för varje etablering eller begränsa tillståndet till en viss del av territoriet.”

6. I artikel 14, som har rubriken ”Otillåtna krav” föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna får inte ställa något av följande krav för att tillåta tillträde till eller utövande av tjänsteverksamhet på landets territorium: 1. Diskriminerande krav som direkt eller indirekt grundar sig på nationalitet eller, i fråga om företag, platsen för dess säte, och i synnerhet a) krav på medborgarskap för tjänsteleverantören, dess personal, aktie- eller andelsägare eller medlemmar i ledning och styrelse, b) krav på att tjänsteleverantören, dess personal, aktie- eller andelsägare eller medlemmar i ledning och styrelse skall vara bosatta på landets territorium. …”

7. Artikel 15 i direktiv 2006/123, med rubriken ”Krav som skall utvärderas”, har följande lydelse: ”1. Medlemsstaterna skall undersöka om det i deras respektive rättsordningar finns några krav av det slag som anges i punkt 2 och, om så är fallet, se till att dessa krav uppfyller villkoren i punkt 3. Medlemsstaterna skall anpassa sina lagar och andra författningar så att de blir förenliga med de villkoren. 2. Medlemsstaterna skall undersöka om det i deras respektive rättsordningar föreskrivs att följande icke-diskriminerande krav skall vara uppfyllda vid tillträde till eller utövande av tjänsteverksamhet: a) Kvantitativa eller geografiska begränsningar, särskilt i form av begränsningar knutna till folkmängd eller ett minsta geografiskt avstånd mellan olika tjänsteleverantörer. … 3. Medlemsstaterna skall se till att kraven i punkt 2 uppfyller följande villkor: a) Icke-diskriminering: kraven får varken vara direkt eller indirekt diskriminerande på grundval av nationalitet eller, i fråga om företag, var företaget har sitt säte. b) Nödvändighet: kraven skall vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. c) Proportionalitet: kraven skall vara lämpliga för att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås, de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet och det skall inte vara möjligt att ersätta dessa krav med andra, mindre begränsande åtgärder som skulle ge samma resultat. 4. Punkterna 1, 2 och 3 skall gälla lagstiftning om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse endast i den mån tillämpningen av dessa punkter inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. …”

B – Österrikisk rätt

1. På federal (nationell) nivå

8. Enligt 120 § i den österrikiska lagen om hantverks-, handels- och industriella yrken (Gewerbeordnung) krävs det yrkestillstånd för sotare för rengöring, sopning och kontroll av rök- och avgasgångar, rök- och avgaskanaler samt tillhörande eldstäder. I den mån sotare genom de av Österrikes delstater antagna bestämmelserna åläggs en skyldighet att utöva övervakning, särskilt brandskyddsverksamhet, byggnadskontroll eller liknande, fullgör de offentliga uppgifter, och det krävs därför att de är etablerade i Österrike.

9. 123 § i Gewerbeordning har följande lydelse: ”1) Ministerpresidenten ska genom förordning fastställa områden inom vilka sotaryrket får utövas. I denna förordning ska sotningsområdenas gränser fastställas så, att brandskyddsuppgifter kan utföras i motsvarande mån och att det säkerställs att minst två sotarföretag med minst två huvudsysselsatta arbetstagare är ekonomiskt livskraftiga. … 2) Vad gäller utövandet av sotarverksamhet får endast ett sådant yrkestillstånd meddelas enligt vilket verksamheten är begränsad till det aktuella området enligt 120 § stycke 1. När dröjsmål medför omedelbar fara vid ett uppdrag [som utförs av de offentliga myndigheterna] eller vid ett byte till ett annat område enligt 124 § får verksamheten enligt 120 § stycke 1 även utövas utanför området. … 3) Sotare har en skyldighet att utöva den verksamhet som föreskrivs i 120 § stycke 1 inom sitt område i enlighet med den aktuella maxtaxan.”

10. 124 § i Gewerbeordnung: ”Vid ett byte av sotare anlitad för ett särskilt objekt ska den sotare som tidigare anlitats utan dröjsmål översända en skriftlig rapport rörande den senaste sotningen och objektets tillstånd till den i framtiden anlitade sotaren, till kommunen och till objektets innehavare. … Om det inte finns fler än två sotare i det aktuella området är det tillåtet att byta till ett annat område.”

11. I 125 § stycke 1 i Gewerbeordnung föreskrivs följande: ”Ministerpresidenten ska genom förordning även fastställa maxtaxor. Härvid ska företagens kapacitet samt tjänstemottagarnas intressen beaktas.”

2. På federal nivå – Kärntens lagstiftning

12. I lagstiftning från de österrikiska delstaterna anges å ena sidan en skyldighet för den som innehar förbränningsanläggningar att regelbundet låta en sotare rengöra rökgångar (sotningsplikt). Å andra sidan föreskrivs att sotare även ska överta uppgifter som tillhör brandskyddsmyndigheten. I delstaten Kärnten innefattar detta exempelvis regelbundna brandskyddsinspektioner enligt delstaten Kärntens brandskyddsordning (Kärntner Gefahrenpolizei- und Feuerpolizeiordnung):

13. 26 § i Kärntner Gefahrenpolizei- und Feuerpolizeiordnung har följande lydelse: ”1) Brandskyddsinspektion av byggnadsverk har i syfte att fastställa omständigheter som kan orsaka eller främja brandfara och som kan motverka eller förhindra brandbekämpning och genomförande av räddningsåtgärder. 2) En brandskyddsinspektion ska särskilt genomföras genom syn på stället avseende följande: a) huruvida bestämmelserna i denna lag eller de förordningar och beslut som har meddelats på grundval av denna lag … iakttas eller det på annat sätt föreligger missförhållanden i brandskyddshänseende, b) huruvida det föreligger brandfarliga byggskador och c) huruvida det föreligger andra omständigheter som har betydelse för brandsäkerheten eller brandbekämpningen. … 3) En brandskyddsinspektion ska genomföras med beaktande av den brandskyddstekniska risken för byggnadsverket. Den ska utföras för byggnadsverk med a) låg risk i brandskyddshänseende vart femtonde år, b) medelhög risk i brandskyddshänseende vart nionde år och c) hög risk i brandskyddshänseende vart femte år.”

14. I 27 § i samma förordning anges följande: ”1) Den sotare som utsetts ska självständigt genomföra en brandskyddsinspektion enligt 26 § stycke 3 a och b … … 9) För varje genomförd brandskyddsinspektion enligt första stycket ska ägaren (nyttjanderättsinnehavaren eller fastighetsförvaltaren) lämna ett kostnadsbidrag. Det ankommer på sotaren att utkräva kostnadsbidraget. …”

III – Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

15. Parterna i det nationella målet är sotare i den österrikiska delstaten Kärnten. De tvistar om huruvida Gebhart Hiebler får utöva sin verksamhet utanför ett område som omfattas av hans yrkestillstånd.

16. I enlighet med de bestämmelser som har citerats ovan fick Gebhart Hiebler yrkestillstånd som var begränsat till ”sotningsområde A”. Han tilläts också utöva sin verksamhet i ett annat sotningsområde (”sotningsområde B”), eftersom endast två sotare var verksamma där. Sotningsområde B existerar emellertid inte längre. Genom en ändring som trädde i kraft den 27 juli 2011 slogs det ihop med ett annat sotningsområde till ett nytt sotningsområde (”sotningsområde C”). Sedan dess är fyra sotare verksamma i detta område, vilket innebär att Gebhart Hiebler inte längre kan utöva sin verksamhet i det området, eftersom de speciella omständigheter som skulle ha tillåtit detta (när dröjsmål medför omedelbar fara och vid ett uppdrag som utförs på uppdrag av de offentliga myndigheterna) inte har inträffat.

17. Trots detta skickade Gebhart Hiebler ut direktreklam för att värva kunder i området efter den 27 juli 2011. På grund av denna reklam förlorade Walter Schlagbauer, som är etablerad i detta område, 42 kunder som bytte till Gebhart Hiebler. Till följd av detta gick Walter Schlagbauer miste om inkomst.

18. Walter Schlagbauer väckte talan mot Gebhart Hiebler vid Landesgericht Klagenfurt (regional domstol i Klagenfurt) och ansökte om förbudsföreläggande, offentliggörande av domen, 2594,65 euro jämte ränta samt ersättning av rättegångskostnaderna. Den 10 mars 2013 biföll Landesgericht Klagenfurt talan och förklarade att de geografiska begränsningarna var förenliga med direktiv 2006/123, eftersom de var icke-diskriminerande, nödvändiga och proportionerliga.

19. Efter överklagande från Gebhart Hiebler fastställde Oberlandesgericht Graz (högre regional domstol i Graz) detta beslut den 6 november 2013.

20. Oberster Gerichtshof (högsta domstolen), som har att avgöra en revisionstalan, har genom beslut av den 20 maj 2014 hänskjutit följande frågor med begäran om förhandsavgörande som ingavs till domstolen den 13 juni 2014: ”1. Är en sotares hela kommersiella verksamhet enligt artikel 2.2 i i direktiv [2006/123] undantagen från tillämpningsområdet för nämnda direktiv, eftersom sotare även fullgör uppgifter som tillhör brandskyddsmyndigheten (brandinspektion, sakkunnigutlåtanden i samband med byggprojekt etcetera)? 2. För det fall fråga 1 ska besvaras nekande: Är en nationell lagbestämmelse, enligt vilken en sotares yrkestillstånd i princip är begränsat till ett särskilt område, förenlig med artikel 10.4 och artikel 15.1, 15.2 a och 15.3 i direktiv [2006/123]?”

IV – Bedömning

A – Inledande anmärkningar

21. Oberster Gerichtshof finner med hänvisning i huvudsak till kapitel III i direktiv 2006/123 att förevarande mål omfattas av reglerna om etablering och inte av reglerna om tjänster. Jag anser också att detta är rätt utgångspunkt förutsatt att tillhandahållandet av tjänster i enlighet med fast rättspraxis i första hand och framför allt skiljer sig från etablering genom verksamhetens stabilitet och kontinuitet till skillnad från en tillfällig verksamhet. ( 3 ) I det aktuella fallet är Gebhart Hieblers avsikt att hans sotningsverksamhet ska vara fast och kontinuerlig.

22. Det är därför lämpligt att bedöma förevarande mål mot bakgrund av etableringsfriheten.

23. Vidare tycks alla omständigheter i förevarande mål vara begränsade till Österrike och faktiskt till delstaten Kärnten. Det finns med andra ord inget gränsöverskridande inslag mellan medlemsstater i Europeiska unionen.

24. Såsom jag förklarade i mitt förslag till avgörande i målet Trijber och Harmsen är ett sådant gränsöverskridande inslag emellertid inte nödvändigt. Kapitel III i direktiv 2006/123 om etableringsfrihet för tjänsteleverantörer ska också anses gälla i rent interna situationer. ( 4 )

25. Detta medför också att det inte behöver ifrågasättas att denna begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning och att det inte behövs någon undersökning av domstolens praxis enligt vilken det ändå kan finnas intresse av att domstolen besvarar frågan, trots att den inte i sig har några gränsöverskridande inslag. ( 5 )

26. Jag anser därför att kapitel III i direktiv 2006/123 är tillämpligt på det aktuella fallet och att det inte är nödvändigt att undersöka huruvida några delar i målet överskrider Österrikes gräns.

B – Den första tolkningsfrågan

27. Genom den första frågan vill Oberster Gerichtshof i huvudsak få klarhet i huruvida en sotares hela verksamhet är undantagen från tillämpningsområdet för direktiv 2006/123, eftersom sotare även fullgör uppgifter som tillhör brandskyddsmyndigheten. Oberster Gerichtshof har särskilt hänvisat till artikel 2.2 i) i direktiv 2006/123, i vilken verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt enligt nuvarande artikel 51 FEUF undantas. ( 6 )

1. Utövande av offentlig makt

28. I frågan förutsätts det emellertid att sotare i Kärnten utför uppgifter som är förenade med utövande av offentlig makt.

29. Genom den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande och genom upplysningar som har lämnats under förhandlingen har följande framkommit: I Kärnten utför sotare ett antal uppgifter. Större delen av dessa uppgifter utgörs av privat ekonomisk verksamhet som inte på något sätt har med utövande av offentlig makt att göra. I den mån de genom bestämmelser som har antagits på federal nivå åläggs en skyldighet att utöva ”övervakning”, särskilt brandskyddsverksamhet, byggnadskontroll eller liknande, fullgör de dessutom offentliga uppgifter. ( 7 )

30. Är sådana offentliga uppgifter förenade med utövandet av offentlig makt i den mening som avses i artikel 2.2 i) i direktiv 2006/123 och artikel 51 FEUF?

31. Begreppet ”offentlig makt” som nämns i artikel 51 FEUF, vilket är autonomt i den bemärkelsen att det måste definieras uteslutande i enlighet med unionsrätten och inte kan definieras av varje medlemsstat, utgör ett undantag från den grundläggande principen om etableringsfrihet som följaktligen måste tolkas restriktivt. Även om begreppet i och för sig inte har definierats av domstolen, ( 8 ) har denna funnit att det ska begränsas till verksamhet som i sig är direkt och specifikt förenad med utövandet av offentlig makt. ( 9 ) Notariers bestyrkande av handlingars äkthet kan således enligt domstolen inte anses utgöra någon verksamhet som är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt. ( 10 )

32. Vidare är verksamhet som bara är avsedd att underlätta eller förbereda utövandet av offentlig makt ( 11 ) inte undantagen från tillämpningsområdet för etableringsfriheten. Undantaget omfattar inte heller verksamhet som visserligen medför kontakter med myndigheter eller domstolar, inte ens om de sker regelbundet och hör systematiskt till förfarandet, och går ut på en medverkan – till och med obligatorisk sådan –vid myndigheternas och domstolarnas fullgörande av sina uppgifter, men som inte berör myndigheternas och domstolarnas bedömning och beslutsfattande, ( 12 ) eller viss verksamhet som inte innebär utövande av beslutsmakt, ( 13 ) av tvångsmakt ( 14 ) eller av våldsåtgärder ( 15 ).

33. Domstolen har dessutom nyligen vad gäller undantaget med hänsyn till allmän ordning i artikel 45.4 FEUF, vilken bestämmelse motsvarar artikel 51 inom området fri rörlighet för arbetstagare, funnit att en myndighets befogenheter ska utövas med regelbundenhet och att de inte får utgöra en mindre del av de uppgifter som den person har som utövar dem. ( 16 )

34. Vid förhandlingen gjordes det gällande att det var den lokala myndigheten genom borgmästaren (Bürgermeister) som enligt Kärntens lag hade ansvar för brandskyddsverksamhet, inte sotaren. Borgmästaren skulle utöva offentlig makt och genom tvångsåtgärder verkställa de skyldigheter som åligger sotarens kunder.

35. Mot denna bakgrund betvivlar jag att sådana uppgifter som har samband med brandsäkerhet omfattas av tillämpningsområdet för utövande av offentlig makt i den mening som avses i artikel 51 FEUF, eftersom sotarens verksamhet tycks underlätta utövandet av offentlig makt och sotaren inte har några befogenheter att verkställa eller utöva tvång eller våld.

36. Om ingen del av Gebhart Hieblers verksamhet omfattas av artikel 2.2 i i direktiv 2006/123 omfattas hela hans verksamhet av direktivet. ( 17 )

2. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse

37. Jag ska behandla begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den andra frågan. Det räcker på detta stadium att påpeka att även om sotares (hela) verksamhet ansågs utgöra tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skulle de ändå omfattas av direktivet. Enligt artikel 1.2 i direktiv 2006/123 ingår liberaliseringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är förbehållna offentliga eller privata enheter inte i direktivets syfte. I artikel 1.3 andra stycket anges det vidare att direktivet ”inte påverkar medlemsstaternas frihet att i enlighet med gemenskapsrätten definiera vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, hur dessa tjänster bör organiseras och finansieras i enlighet med bestämmelserna om statligt stöd samt vilka särskilda krav de bör underställas”. Enligt min uppfattning innebär det i princip att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse faktiskt omfattas av direktiv 2006/123, vilket också bekräftas genom skäl 17 i direktivet. ( 18 ) I artikel 2.2 a betonas dessutom att direktivet inte gäller för icke‑ekonomiska tjänster av allmänt intresse, vilket är överflödigt förutsatt att en tjänst per definition tillhandahålls mot betalning. ( 19 ) Vissa tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, såsom tjänster på transportområdet, ( 20 ) är dessutom uttryckligen undantagna från direktivets tillämpningsområde, vilket e contrario innebär att de tjänster av allmänt intresse som inte uttryckligen är undantagna omfattas av direktivet.

38. Den första frågan ska därför besvaras så, att verksamhet som sotning i delstaten Kärnten, inbegripet brandskyddsverksamhet, inte utgör sådan verksamhet som är förenad med utövande av offentlig makt i den mening som avses i artikel 2.2 i) i direktiv 2006/123 och artikel 51 FEUF. Denna verksamhet omfattas av direktiv 2006/123.

C – Den andra tolkningsfrågan

39. Med den andra frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en nationell lagbestämmelse, enligt vilken en sotares yrkestillstånd i princip är begränsat till ett särskilt område, är förenlig med artiklarna 10.4 och 15.1, 15.2 a och 15.3 i direktiv 2006/123. Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i huruvida en begränsning i etableringsfriheten som beror på en kvantitativ eller geografisk begränsning kan motiveras av tvingande skäl av allmänintresse.

40. I artikel 10.4 i direktiv 2006/123 behandlas de villkor som ett nationellt system för tillståndsgivning ska uppfylla, medan artikel 15 i direktivet behandlar nationella krav som ställs på tjänsteleverantörer och dessa kravs förenlighet med direktivet.

1. Artikel 14.1 b i direktiv 2006/123

41. Jag finner att det är nödvändigt att rikta domstolens uppmärksamhet på artikel 14.1 b innan jag undersöker artiklarna 10.4 och 15.

42. Jag tolkar 120 § i Gewerbeordnung så, att den när det gäller tillståndsgivning för sotare innebär att det inte görs någon åtskillnad mellan den typ av verksamhet som faktiskt utförs och den omständigheten att den som önskar erhålla ett sådant tillstånd måste vara etablerad i Österrike för detta syfte. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om detta antagande är korrekt eller inte. Om frågan besvaras jakande utgör detta emellertid ett diskriminerande krav som indirekt grundar sig på nationalitet i den mening som avses i artikel 14.1 b i direktiv 2006/123, eftersom det skulle krävas att Gebhart Hieblers företag hade sitt säte i Österrike. Detta skulle i sig vara olagligt om det inte kunde motiveras. ( 21 )

2. Artikel 10.4 i direktiv 2006/123

43. Enligt artikel 10.4 i direktiv 2006/123 måste en begränsning av tillståndet till en viss del av territoriet vara motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset.

44. Vad gäller en möjlig motivering enligt denna bestämmelse har Österrikes regering i sitt skriftliga yttrande hänvisat till hälsoskydd och skydd för människors liv och hälsa. Om inte ekonomiska skäl kan åberopas är det uppenbart att sotarföretagens ekonomiska livskraft ( 22 ) inte är en möjlig motivering. ( 23 )

45. Begränsningen måste dessutom vara proportionerlig. ( 24 ) Den måste därför framför allt vara lämplig ( 25 ) för att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås.

46. Jag betvivlar redan den österrikiska lagstiftningens lämplighet.

47. Om en geografisk begränsning är lämplig för att sörja för den allmänna säkerheten i form av brandsäkerhet undrar jag huruvida det inte vore mer lämpligt att låta sotarna tillhandahålla sina tjänster i andra territorier, eftersom det skulle bidra till att ge kunderna bättre tillgång till tjänsterna.

48. Det är riktigt att domstolen på området hälsoskydd har funnit att geografiska begränsningar för apotek och optiker är proportionerliga. I domen i de förenade målen Blanco Pérez och Chao Gómez fann den att lagstiftning enligt vilken bara ett apotek får öppnas i förhållande till ett visst antal invånare var proportionerlig med hänsyn till målet att skydda hälsan. ( 26 ) I domen i målet Ottica New Line utsträckte den sitt resonemang till att omfatta optiker. ( 27 )

49. Det som, när det gäller en sotares verksamhet, skiljer förevarande mål från de ovanstående är emellertid en dubbel avsaknad av flyttbarhet. Det är inte bara omöjligt för kunderna att flytta eftersom det ligger i sakens natur att skorstenar ingår i fast egendom, men dessutom kan sotare inte flytta utanför det territorium som de har tilldelats.

50. Jag kan återigen inte förstå hur ett sådant krav skulle främja brandsäkerheten eller folkhälsan. Jag skulle tro att om sotarna fick lämna sitt territorium för att erbjuda sina tjänster skulle detta tvärtom faktiskt bidra till en adekvat tillgång för kunderna och härigenom öka brandsäkerheten och främja folkhälsan.

51. Dessutom går den geografiska begränsningen klart utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet brandsäkerhet, vilket visas av exemplet från den österrikiska delstaten Salzburg som Oberster Gerichtshof uttryckligen har hänvisat till.

52. Den geografiska begränsningen strider följaktligen mot artikel 10.4 i direktivet.

3. Artikel 15.1–15.3 i direktiv 2006/123

53. Inledningsvis vill jag påpeka att det är uppenbart att bestämmelsen är direkt tillämplig och kan åberopas av Gebhart Hiebler gentemot de österrikiska myndigheterna, även om den riktar sig till medlemsstaterna i form av en utredningsskyldighet.

54. Den geografiska begränsningen enligt artikel 15.2 a i direktiv 2006/123 måste enligt artikel 15.3 vara icke-diskriminerande, motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset ( 28 ) och proportionerlig.

55. Analysen av artikel 10.4 beträffande syftet med begränsningar gäller efter vederbörliga ändringar, vilket medför att den österrikiska lagstiftningen strider också mot artikel 15.3.

4. Artikel 15.4 i direktiv 2006/123 – tjänster av allmänt ekonomiskt intresse

56. Efter att ha gjort ovanstående bedömning, anser jag ändå att det är lämpligt att undersöka artikel 15.4 i direktivet, trots att inte den hänskjutande domstolen eller någon av parterna har tagit upp den i sina skriftliga yttranden. ( 29 )

57. Enligt cirkelresonemanget i denna bestämmelse ( 30 ) ska artikel 15.1–15.3 i direktivet ”gälla lagstiftning om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse endast i den mån tillämpningen av dessa punkter inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs”.

58. Jag skulle vilja fortsätta i två steg: Först ska jag behandla begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, och därefter undersöka innebörden i artikel 15.4.

59. Domstolen har redan ett antal gånger tolkat uttrycket ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse”, som från början härrör från primärrätten (artikel 106.2 FEUF) ( 31 ), även om det inte har definierats teoretiskt.

60. Såsom angetts ovan har den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande inte tagit upp möjligheten att en sotares verksamhet kan utgöra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Jag anser ändå att det är lämpligt att undersöka möjligheten, för att ge den hänskjutande domstolen så god vägledning som möjligt om hur ärendet ska avgöras mot bakgrund av unionsrätten.

61. Samtidigt som en medlemsstat har stort utrymme för skönsmässig bedömning när den bestämmer vad den ska betrakta som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse ska den se till att varje tjänst av ekonomiskt intresse uppfyller vissa minimikriterier som är gemensamma för alla sådana uppdrag och visa att dessa kriterier är uppfyllda i det specifika fallet. ( 32 ) Enligt dessa kriterier ska myndigheten i synnerhet ha fattat ett beslut om att anförtro de berörda operatörerna ett uppdrag om tillhandahållande av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, och detta uppdrag måste vara samhällsomfattande och obligatoriskt. ( 33 ) En medlemsstat måste dessutom ange skälen till att den anser att den berörda tjänsten, på grund av dess speciella karaktär, bör karakteriseras som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och särskiljas från annan näringsverksamhet. ( 34 )

62. Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer har föreslagit följande definition: Tjänsten ska ”tillhandahållas … utan avbrott (kontinuitet), till förmån för samtliga konsumenter inom den berörda medlemsstatens hela territorium (allmängiltighet), till enhetliga taxor och på likartade kvalitetsvillkor, utan hänsyn till särskilda förhållanden eller till graden av ekonomisk lönsamhet hos varje enskild transaktion (jämlikhet)”. ( 35 ) Till detta lade han sedan öppenhet och överkomliga priser. ( 36 )

63. En vanlig anledning till att staten ingriper i tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är dessutom marknadsstörningar. ( 37 )

64. De upplysningar som den nationella domstolen har lämnat och Gebhart Hieblers ombuds klarläggande under förhandlingen får mig att betvivla att sotarna tillhandahåller en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i Kärnten. Sotarna kan enligt 123 § stycke 3 i Gewerbeordnung vara skyldiga att teckna avtal inom sitt sotningsområde. I stället för en enhetlig taxa finns det emellertid bara en övre gräns för vad sotarna kan debitera. Enligt vad den hänskjutande domstolen tycks ge uttryck åt frodas konkurrensen under denna tröskel – när den inte inskränks genom den geografiska begränsningen.

65. Det bör dessutom betonas att den nationella domstolen över huvud taget inte tog upp frågan om en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i begäran om förhandsavgörande och att inte heller Österrikes regering nämnde frågan i sitt skriftliga yttrande. Jag kan därför inte se några skäl till att Österrike skulle anse att en sotartjänst också när den avser brandskyddsverksamhet, på grund av dess speciella karaktär, bör karakteriseras som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och särskiljas från annan näringsverksamhet. ( 38 )

66. Det åligger därför återigen den nationella domstolen att fastställa omständigheterna och fatta beslut mot bakgrund av den vägledning som jag har lämnat ovan. Det är inte otänkbart att den hänskjutande domstolens undersökning av omständigheterna ger denna anledning att fastställa att sotare tillhandahåller en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.

67. Hur ska då artikel 15.4 i direktiv 2006/123 tolkas?

68. För det första ges viss vägledning i skäl 72 i direktivet, enligt vilket ”krav som är nödvändiga för att dessa uppgifter skall kunna fullgöras … inte [bör] påverkas av detta förfarande, [medan] man … samtidigt [bör] ta itu med omotiverade begränsningar av etableringsfriheten”.

69. För det andra klargörs frågan ytterligare i kommissionens icke-bindande men ändå upplysande ( 39 )”Handbok om Genomförandet av Tjänstedirektivet” ( 40 ). I dess punkt 10.2.4 anges nämligen att detta betyder ”att medlemsstaterna måste granska men kan få behålla sådana krav inom området tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mån kraven är proportionerliga och nödvändiga för fullgörandet av den specifika uppgift som har anförtrotts tjänsteleverantören. Denna utvärdering ska genomföras mot bakgrund av EG‑domstolens praxis rörande tjänster av allmänt ekonomiskt intresse” ( 41 ). Den rättspraxis till vilken hänvisas är domstolens domar i målen Merci convenzionali Porto di Genova ( 42 ) och Corbeau ( 43 ) .

70. Jag tolkar därför artikel 15.4 i direktivet så, att den innebär följande: Den gör det möjligt att motivera något som i annat fall skulle strida mot etableringsfriheten enligt direktivet. Om en medlemsstat åberopar artikel 15.1–15.3 gäller den inte när tjänster av allmänt ekonomiskt intresse inte skulle kunna utföras om den tillämpades. Medlemsstaten ska motivera detta. Eftersom artikel 15.4 utgör undantag från den allmänna regeln måste den tolkas restriktivt. Medlemsstaten har bevisbördan.

71. Det ankommer mot denna bakgrund på Österrike att visa att den geografiska begränsningen i dess lagstiftning är nödvändig för att sotningsverksamhet ska kunna utövas och denna tjänst tillhandahållas befolkningen – även om man antar att det rör sig om en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, vilket jag inte tror av ovan angivna skäl.

72. Detta är återigen en bedömning av omständigheterna som åligger den hänskjutande domstolen. Med anledning av de upplysningar som har lämnats hyser jag emellertid allvarliga tvivel om att detta är fallet.

73. Jag föreslår därför att den andra frågan för det första ska besvaras så, att artikel 14.1 b i direktiv 2006/123 ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken den som önskar erhålla tillstånd för sotare måste vara bosatt i medlemsstaten och för det andra så, att artiklarna 10.4 och 15.1 15.2 a och 15.3 i direktiv 2006/123 ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en sotares yrkestillstånd är begränsat till ett speciellt sotningsområde.

V – Förslag till avgörande

74. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Oberster Gerichtshof (Österrike) på följande sätt: 1) Verksamhet som sotning i delstaten Kärnten, inbegripet brandskyddsverksamhet, utgör inte verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt i den mening som avses i artikel 2.2 i i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden och artikel 51 FEUF. Denna verksamhet omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123. 2) Artikel 14.1 b i direktiv 2006/123 ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken den som önskar erhålla tillstånd för sotare måste vara bosatt i medlemsstaten. 3) Artiklarna 10.4 och 15.1, 15.2 a och 15.3 i direktiv 2006/123 ska tolkas så, att de utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken en sotares yrkestillstånd är begränsat till ett speciellt sotningsområde.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, s. 36). Detta direktiv har hittills inte varit föremål för något större antal rättstvister, och domstolen har bara ansett det vara tillämpligt i ett fall. Se dom Rina Services och Rina (C‑593/13, EU:C:2015:399). Se även generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande Rina Services och Rina (C‑593/13, EU:C:2015:159, punkt 1 och fotnot 2).

( 3 ) Se till exempel dom Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, punkt 25 och följande punkter). Se, beträffande skillnaden mellan friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten, generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande Yellow Cab Verkehrsbetriebs GmbH (C‑338/09, EU:C:2010:568, punkterna 15–18).

( 4 ) Jag hänvisar domstolen till mitt resonemang i punkterna 49–57 i mitt förslag till avgörande Trijber och Harmsen (C-340/14 och C-341/14), som avges samma dag som detta förslag till avgörande.

( 5 ) Se, för en sammanfattning, kategorisering och analys av denna rättspraxis, generaladvokaten Wahls förslag till avgörande Venturini (C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:529, punkterna 26–53).

( 6 ) Tidigare artikel 45 EG, till vilken det hänvisas i artikel 2.2 i i direktiv 2006/123.

( 7 ) Se 120 § i Gewerbeordnung.

( 8 ) Se dock generaladvokaten Mayras förslag till avgörande Reyners (2/74, EU:C:1974:59, s. 664), enligt vilket begreppet avser ”en möjlighet att använda extraordinära rättsliga befogenheter, den offentliga myndighetens privilegier och befogenheter att utöva tvång gentemot medborgarna”.

( 9 ) Detta har utgjort fast rättspraxis sedan domen Reyners (2/74, EU:C:1974:68, punkt 45).

( 10 ) Se dom kommissionen/Tyskland (C-54/08, EU:C:2011:339, punkt 93). I punkt 94 i samma dom förklarade domstolen vidare att dess slutsats inte påverkades av att vissa handlingar eller avtal måste bestyrkas av notarie vid äventyr av att de annars är att anse som ogiltiga, eftersom det är vanligt förekommande att det i de olika nationella rättsordningarna, och enligt föreskrivna villkor, uppställs formkrav som måste vara uppfyllda för att olika handlingar ska anses vara giltiga, eller föreskrivs att dessa handlingar måste bli föremål för valideringsförfaranden.

( 11 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Thijssen (C‑42/92, EU:C:1993:304, punkt 22), dom kommissionen/Spanien (C-114/97, EU:C:1998:519, punkt 38), dom Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C‑451/03, EU:C:2006:208, punkt 47), och dom kommissionen/Tyskland (C‑404/05, EU:C:2007:723, punkt 38).

( 12 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Reyners (2/74, EU:C:1974:68, punkterna 51 och 53).

( 13 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Thijssen (C‑42/92, EU:C:1993:304, punkterna 21 och 22), dom kommissionen/Österrike (C‑393/05, EU:C:2007:722, punkterna 36 och 42) och dom kommissionen/Tyskland (C‑404/05, EU:C:2007:723, punkterna 38 och 44).

( 14 ) Se dom kommissionen/Spanien (C‑114/97, EU:C:1998:519, punkt 37).

( 15 ) Se dom Anker m.fl. (C‑47/02, EU:C:2003:516, punkt 61).

( 16 ) Se dom Haralambidis (C‑270/13, EU:C:2014:2185, punkt 58).

( 17 ) Och även om så var fallet skulle sådan verksamhet enligt allmän lag utgöra en avskiljbar del av Gebhart Hieblers verksamhet, vilket innebär att hans verksamhet omfattas av direktivet.

( 18 ) Enligt detta skäl är ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse tjänster som utförs mot ekonomisk ersättning och därför omfattas av direktivet. Vissa tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, t.ex. sådana som kan finnas på transportområdet, har dock undantagits från detta direktivs tillämpningsområde, och vissa andra tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, t.ex. sådana som kan finnas på postområdet, omfattas av undantag från bestämmelsen i detta direktiv om friheten att tillhandahålla tjänster”.

( 19 ) Se definitionen av ”tjänst” i artikel 4.1 i direktiv 2006/123.

( 20 ) Se artikel 2.2 d i direktivet. Se, beträffande detta begrepp, även punkterna 26–43 i mitt förslag till avgörande Trijber och Harmsen (C-340/14 och C-341/14), som avges samma dag som detta förslag till avgörande.

( 21 ) Domstolen klargjorde faktiskt i dom Rina Services och Rina (C‑593/13, EU:C:2015:399, punkt 28), att så snart som en nationell bestämmelse omfattas av artikel 14 är något rättfärdigande inte möjligt.

( 22 ) Se 123 § i Gewerbeordnung.

( 23 ) Såvida inte sotares verksamhet utgör en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, vilket jag kommer att undersöka i det följande – och vilket jag starkt betvivlar.

( 24 ) Även om proportionalitetsprincipen inte uttryckligen nämns i artikel 10.4 är det enligt min mening uppenbart att den måste iakttas – som en allmän unionsrättslig princip.

( 25 ) Den engelska term som används i direktivet när proportionalitetsprincipen behandlas i artikel 15.3 c är suitable (lämplig). Den engelska term som domstolen använder i sin praxis beträffande de grundläggande friheterna tycks i stället vara appropriate (ägnad), se till exempel dom Ottica New Line (C‑539/11, EU:C:2013:591, punkt 33).

( 26 ) C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2010:300, punkt 112.

( 27 ) C‑539/11, EU:C:2013:591, punkt 57.

( 28 ) Termen ”nödvändighet” som används i artikel 15.3 b förefaller mig något förvirrande i sammanhanget, eftersom artikel 15.3 b klart handlar om syftet med vissa krav.

( 29 ) Enligt artikel 61 i domstolens rättegångsregler anmodade domstolen parterna att ange huruvida det eventuellt rör sig om en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i förvarande mål. Den österrikiska regeringens svar innehåller ingenting som motiverar en tillämpning av artikel 15.4 i direktivet.

( 30 ) Kommissionens företrädare har medgett detta under förhandlingen.

( 31 ) Nu förekommer uttrycket också i artikel 14 FEUF och i artikel 36 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

( 32 ) Se dom BUPA m.fl./kommissionen (T‑289/03, EU:T:2008:29, punkt 172).

( 33 ) Ibid.

( 34 ) Se dom Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, EU:C:1991:464, punkt 27).

( 35 ) Se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande Federutility m.fl. (C‑265/08, EU:C:2009:640, punkt 54).

( 36 ) Ibid., punkt 55.

( 37 ) Se Szyszczak, E., The regulation of the state in competitive markets in the EU, Hart Publishing, Oxford och Portland, Oregon, 2007, s. 248.

( 38 ) Se även fotnot 29 ovan.

( 39 ) Se generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande i mål Femarbel (C‑57/12, EU:C:2013:171, punkt 22) och i mål Rina Services och Rina (C‑593/13, EU:C:2015:159, punkt 39). Se även mitt förslag till avgörande Trijber och Harmsen (C-340/14 och C-341/14, punkterna 36 och 54).

( 40 ) – Domstolen har tidigare hänvisat till denna handbok till stöd för argument i dom Femarbel (C‑57/12, EU:C:2013:517, punkterna 37 och 45).

( 41 ) Se Handbok om Genomförandet av Tjänstedirektivet, Europeiska unionens publikationsbyrå, 2007, s. 56 i den svenska språkversionen som finns på http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-dir/guides/handbook_sv.pdf.

( 42 ) C‑179/90, EU:C:1991:464.

( 43 ) C‑320/91, EU:C:1993:198.