FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MELCHIOR WATHELET

föredraget den 21 februari 2018 ( 1 )

Mål C‑123/16 P

Orange Polska SA

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Den polska marknaden för telekommunikation – Berättigat intresse av att konstatera en överträdelse i det förflutna för åläggande av böter – Beräkning av böter – Överträdelsens allvar – Beaktande av överträdelsens verkningar – Förmildrande omständigheter”

1. Genom detta överklagande har Orange Polska SA (nedan kallat Orange) yrkat upphävande av den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 17 december 2015, Orange Polska/Kommissionen (T‑486/11, EU:T:2015:1002) (nedan kallad den överklagade domen), i vilken tribunalen ogillade Oranges begäran, i första hand, om ogiltighetsförklaring av kommissionens beslut K(2011) 4378 slutlig ( 2 ), och, i andra hand, om upphävande eller nedsättning av de böter som ålagts bolaget genom detta beslut.

I. Bakgrund till tvisten och det omtvistade beslutet

2. För prövning av överklagandet är det tillräckligt att notera följande. En mer utförlig redogörelse finns i punkterna 1–34 i den överklagade domen.

3. Telekomunikacja Polska SA är ett telekommunikationsföretag som bildades i Polen år 1991 efter privatisering av ett tidigare statsmonopol. Efter förvärv den 7 november 2013 av bolagen Orange Polska z o.o. och Polska Telefonia Komórkowa - Centertel sp. z o.o., bytte företaget namn till Orange. ( 3 )

4. Europeiska kommissionen konstaterade att Orange var den enda grossistleverantören av bredbandstillträde och av tillträde till nätinfrastruktur och att bolaget under den period som omfattades av det omtvistade beslutet hade stora marknadsandelar på detaljmarknaden.

5. Dessutom framhöll kommissionen att de rättsregler som gällde i Polen under den aktuella tiden ålade den operatör som utsetts av den nationella regleringsmyndigheten ( 4 ), i detta fall Orange, att i egenskap av operatör med betydande inflytande på marknaden för tillhandahållande av fast nätinfrastruktur ge nya företag benämnda alternativa operatörer tillträde till accessnätet och tillhörande resurser på villkor som skulle vara klara och tydliga, rättvisa och icke-diskriminerande och minst lika förmånliga som villkoren i ett referensanbud, som byggt på ett förslag från operatören och antagits efter ett förfarande vid UKE. Från och med år 2005 ingrep UKE flera gånger för att råda bot på Oranges försummelser vid fullgörande av sina förpliktelser enligt lag.

6. Den 22 oktober 2009 undertecknade Orange och UKE ett avtal i vilket Orange särskilt utfäste sig att uppfylla sina skyldigheter enligt lag, att sluta avtal med de alternativa operatörerna om tillträde på villkor som överensstämde med de relevanta referensanbuden och att investera i modernisering av sitt bredbandsnät (nedan kallat avtalet med UKE).

7. I artikel 1 i det omtvistade beslutet fann kommissionen att Orange, genom att vägra de alternativa operatörerna tillträde till dess grossistprodukter för bredband, hade gjort sig skyldigt till en enda och fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF. Överträdelsen hade börjat den 3 augusti 2005, då de första förhandlingarna hade inletts mellan Orange och en alternativ operatör om tillträde till Oranges nät på grundval av referensanbudet om tillträde av typ ”local loop unbundling” (LLU), och hade pågått åtminstone till den 22 oktober 2009, då avtalet med UKE undertecknades.

8. Kommissionen vidtog sanktionsåtgärder mot Orange genom att, såsom anges i artikel 2 i det omtvistade beslutet, ålägga bolaget böter om 127554194 euro, som beräknats i enlighet med bestämmelserna i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 ( 5 ) (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade riktlinjerna). Vid denna beräkning bestämde kommissionen grundbeloppet för böterna som en andel om 10 procent av Oranges genomsnittliga försäljningar på de berörda marknaderna och med tillämpning av en multiplikationsfaktor om 4,2 som motsvarande överträdelsens varaktighet. Kommissionen beslöt sedan att inte justera beloppet på grund av försvårande eller förmildrande omständigheter. Däremot gjordes ett avdrag för böter som UKE hade ålagt Orange för överträdelse av dess skyldigheter enligt lag.

II. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

9. Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 2 september 2011 väckte Orange talan och yrkade i första hand att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras och, i andra hand, att det bötesbelopp som ålagts bolaget genom beslutet skulle upphävas eller nedsättas.

10. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (Polska kammaren för informations- och telekommunikationsteknologi (PIIT)), som uppger sig vara en sammanslutning av företag inom telekommunikationssektorn i Polen, intervenerade vid tribunalen till stöd för Oranges talan. European Competitive Telecommunications Association (ECTA)), som uppger sig vara representativt organ för den konkurrenskraftiga industrin inom den europeiska kommunikationssektorn, intervenerade vid tribunalen till stöd för kommissionens yrkanden.

11. Orange åberopade fem grunder till stöd för sin talan. Efter att ha underkänt alla dessa grunder och ha funnit att det inte fanns någon omständighet som skulle leda till en ändring av bötesbeloppet ogillade tribunalen överklagandet i dess helhet.

III. Prövning av överklagandet

12. Orange har åberopat tre grunder till stöd för sitt överklagande.

A. Den första grunden: Felaktig rättstillämpning i fråga om skyldigheten för kommissionen att påvisa ett berättigat intresse av att fatta ett beslut med konstaterande av en överträdelse som begåtts tidigare

1. Sammanfattning av parternas argument

13. Orange har framhållit dels att det är tydligt att kommissionen i det omtvistade beslutet inte har påvisat ett berättigat intresse av att fastställa överträdelsen i fråga, dels att denna överträdelse hade upphört nästan arton månader innan det omtvistade beslutet fattades. Överträdelsen hade således begåtts i det förflutna. I punkt 76 av den överklagade domen hade emellertid tribunalen, genom att ange att det enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 ankommer på kommissionen att fastställa att det finns ett berättigat intresse av att konstatera att en överträdelse förelegat, om överträdelsen är avslutad och kommissionen inte ålägger böter, låtit förstå att detta var det enda tillfälle då kommissionen måste påvisa att det fanns ett sådant intresse. Detta påstående hade grundats på en felaktig tolkning av bestämmelsen i fråga. Tribunalens bedömning, i punkt 77 i samma dom, att kommissionens skyldighet att påvisa att det fanns ett sådant intresse till endast gäller situationer då rätten att utdöma böter är preskriberad, är likaså felaktig.

14. I detta hänseende har Orange först gjort gällande att ordalydelsen i artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 är entydig. Det följer inte av denna ordalydelse att det, när böter kan utdömas, inte är nödvändigt att fastställa ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse i samband med ett handlande som har avslutats. Dessutom är detta den enda bestämmelsen som ger kommissionen rätt att konstatera ett åsidosättande av artikel 101 eller artikel 102 FEUF. Såväl skäl 11 i förordning nr 1/2003 som förarbetena till denna förordning och kommissionens förvaltningspraxis bekräftar att skyldigheten för kommissionen att påvisa att det förelåg ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse som begåtts i det förflutna gäller oberoende av om det ålagts böter.

15. Det finns inte heller något skäl att göra bestämmelserna i artikel 7 i förordning nr 1/2003 beroende av kommissionens befogenhet att utdöma böter. Kommissionens befogenhet att fastställa en överträdelse begränsas inte genom någon preskriptionsfrist och har tilldelats kommissionen av en annan del av förordning nr 1/2003 än den som ger kommissionen rätt att utdöma böter.

16. Slutligen har Orange anfört att den omständigheten att kommissionens fastställande av en överträdelse som begåtts i det förflutna enligt artikel 16 i förordning nr 1/2003 fastslår det aktuella företagets ansvar i skadeståndsförfaranden liksom det förhållandet att ett sådant konstaterande är ägnat att skada företaget, även om det inte utdöms böter på grund av avbrott i preskriptionsfristen enligt artikel 10.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU ( 6 ), motiverar att kommissionen i sitt beslut anger varför den har ett berättigat intresse av att ingripa mot en tidigare överträdelse som företaget frivilligt har avslutat.

17. I detta fall är det därför motiverat att upphäva den överklagade domen och att ogiltigförklara det omtvistade beslutet, eftersom kommissionen, i sitt beslut, inte hade påvisat ett legitimt intresse av att konstatera en överträdelse som Orange hade begått i det förflutna.

18. Kommissionen har i allt väsentligt hävdat att Oranges argumentation är absurd, eftersom den leder till att kommissionens befogenhet att utdöma böter endast gäller pågående överträdelser och att kommissionen i alla andra fall, särskilt när böter åläggs för en överträdelse som redan har upphört, vilket är situationen i huvuddelen av kommissionens beslut, inte skulle kunna fatta ett beslut utan att visa att det finns ett legitimt intresse av att göra det.

19. I det aktuella fallet hade kommissionen ålagt Orange böter för att bolaget begått en enda och fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF från och med den 3 augusti 2005 fram till åtminstone den 22 oktober 2009. Eftersom åläggandet av böter tillräckligt visar att en överträdelse har konstaterats, var kommissionen inte tvungen att dessutom visa att den haft ett legitimt intresse av att konstatera detta. Följaktligen kan överklagandet inte bifallas såvitt avser den första grunden.

20. Dessutom har kommissionen hävdat att denna första grund endast gäller punkt 77 i den överklagade domen, eftersom Orange har godtagit punkt 76. Den sistnämnda punkten liksom tribunalens motivering i punkterna 74 och 75 i den överklagade domen räcker för att underbygga slutsatserna i punkterna 78 och 79 i domen, i vilka tribunalen underkände den första grunden som åberopats vid tribunalen. Den första grunden i överklagandet, som uteslutande riktar sig mot punkt 77 saknar därför betydelse. Argumentet som framförts i repliken, nämligen att denna första grund i verkligheten gäller punkterna 74–80 i den överklagade domen ska avvisas på grund av det inte framförts i tid.

21. PIIT har inte yttrat sig om den första grunden.

22. ECTA har i huvudsak gjort gällande att kommissionens befogenhet att utdöma böter, vare sig överträdelsen har upphört eller ej, grundas på artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 och, utöver skyldigheten att bevisa uppsåt eller oaktsamhet, uppställer denna bestämmelse inget annat villkor för denna befogenhet. Artikel 7.1 i denna förordning har åberopats på ett felaktigt sätt av Orange.

2. Bedömning

a) Inledande synpunkter

23. I sin första grund i överklagandet har Orange gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 genom att inte kräva att kommissionen visar att den har ett berättigat intresse av att fatta ett beslut som fastställer en överträdelse oavsett om det utdöms böter eller ej.

24. Artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 föreskriver att ”(o)m kommissionen … konstaterar att bestämmelserna i artikel [101 eller 102 FEUF] har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen … att upphöra med överträdelsen. … Om kommissionen har ett berättigat intresse av det får den även konstatera att en överträdelse tidigare har ägt rum.”

25. I punkt 76 i den överklagade domen har tribunalen, av ordalydelsen i denna bestämmelse och av ett utdrag ur motiveringen till det förslag som ledde till antagandet av förordningen, dragit slutsatsen ”att det ankommer på kommissionen att fastställa att det finns ett berättigat intresse av att konstatera att en överträdelse förelegat, om överträdelsen är avslutad och kommissionen inte ålägger böter”.

26. Tribunalen ansåg dessutom, i punkt 77 i domen, att denna slutsats var förenlig med tribunalens praxis i fråga om existensen av ett samband mellan dels kommissionens skyldighet att visa att det fanns ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse, dels preskriptionen av kommissionens befogenhet att ålägga böter. Följaktligen ogillade tribunalen i punkterna 78–80 i domen Oranges yrkande om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

b) Kommissionens argument att grunden är verkningslös

27. Kommissionens argumentation på denna punkt (utvecklad i punkt 20 i detta förslag till avgörande) kan inte godtas.

28. Även om Orange uttryckligen endast har hänvisat till punkterna 76 och 77 i den överklagade domen och inte har bestritt innehållet i punkt 76 som sådant, förhåller det sig ändå så, att Oranges argumentation i allt väsentligt går ut på att hävda att det framgår av dessa två punkter tillsammans att tribunalen har ansett att de enda fall i vilka kommissionen är förpliktad att visa förekomsten av ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse av unionens konkurrensrätt är fall i vilka överträdelsen har upphört och kommissionen inte ålägger böter, särskilt därför att dess rätt att ålägga böter är preskriberad, och att det är genom att fastställa en sådan begränsning som tribunalen har gjort en felaktig tolkning av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003.

29. Oavsett hur det förhåller sig med detta utgör punkterna 76 och 77 kärnan i tribunalens resonemang, vilket, om det gjorts ett sådant fel som påståtts, skulle leda till att slutsatserna som tribunalen dragit automatiskt ska underkännas.

30. Följaktligen är den första grunden inte verkningslös.

c) Huruvida överklagande kan bifallas såvitt avser den första grunden

31. En tolkning av de relevanta bestämmelserna i förordning nr 1/2003, grundad på deras ordalydelse, allmänna sammanhang och syfte, leder inte desto mindre till slutsatsen att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser denna grund.

32. Enligt förordning nr 1/2003 – det vill säga särskilt dess artikel 7.1 och artikel 23 – har kommissionen, vid väsentliga överträdelser av unionens konkurrensregler, befogenhet att både utdöma böter och ålägga företagen att upphöra med överträdelsen. Dessa befogenheter är en sammanfattning av kommissionens uppgift att upprätthålla respekten för konkurrensreglerna. När kommissionen utövar dessa befogenheter, behöver den inte visa något som helst ”berättigat intresse” i detta hänseende.

33. Det är uppenbart att det, för att ålägga böter och besluta att en överträdelse ska upphöra, först krävs ett konstaterande av en överträdelse, vilket Orange inte tycks bestrida. Som kommissionen har påpekat, har den inte endast befogenhet att konstatera en överträdelse, utan den är till och med skyldig att göra detta för att kunna kräva att överträdelsen ska upphöra eller att böter ska utdömas.

34. För det första anges tydligt i artikel 7 i förordning nr 1/2003 att det endast är ”(o)m kommissionen […] konstaterar att bestämmelserna […] har överträtts” som den får fatta beslut om åläggande att upphöra med den konstaterade överträdelsen.

35. För det andra har kommissionen, enligt artikel 23.2 i samma förordning, befogenhet att utdöma böter när företag eller företagssammanslutningar, uppsåtligen eller av oaktsamhet, överträder bestämmelserna i artikel 101.1 eller artikel 102 FEUF.

36. Visserligen kan ordalydelsen i artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 förefalla tvetydig, eftersom det inte uttryckligt framgår att kommissionen, när den utdömer böter, får fatta ett beslut som fastslår att det har skett en överträdelse i förgången tid utan att specifikt visa att det finns ett berättigat intresse att göra detta.

37. Emellertid utgör formuleringen i skäl 11 i förordningen enligt min mening ett stöd för tribunalens och kommissionens uppfattning. I skäl 11 klargörs att ”(o)m det finns ett berättigat intresse, bör kommissionen även kunna fatta beslut som konstaterar att överträdelser tidigare förelegat, även om den inte ålägger böter” (min kursivering).

38. Som kommissionen har påpekat, följer skäl 11 strukturen i artikel 7.1 i förordningen och bekräftar att den sista meningen i denna bestämmelse gäller en specifik befogenhet som är beroende av ett särskilt villkor. Det hänvisas till en början till beslut som kräver att en alltjämt pågående överträdelse upphör. Skäl 11 förklarar sedan att utöver denna befogenhet (”även”) får kommissionen fatta ett deklaratoriskt beslut (det vill säga inte förbundet med böter), som konstaterar att det tidigare förekommit en överträdelse, under förutsättning att det finns ett berättigat intresse av att handla på detta sätt. Formuleringen ”även om den inte ålägger böter” innebär att kommissionens befogenhet att konstatera en överträdelse som upphört och att förbinda detta konstaterande med böter redan finns och att den inte är beroende av något särskilt villkor.

39. Motiveringen till det förslag som ledde till antagandet av förordning nr 1/2003 (redan omnämnd i punkt 75 av den överklagade domen) utgör ett ännu tydligare stöd för tribunalens uppfattning.

40. Det sägs där, i fråga om förslaget till artikel 7, att en skillnad i förhållande till artikel 3 i förordning nr 17 ( 7 ) är att ”det i bestämmelsen klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta ett beslut i vilket den konstaterar en överträdelse inte endast när den förordnar att överträdelsen skall upphöra eller ålägger böter, utan även i fråga om tidigare överträdelser och utan att ålägga böter”, varvid det preciseras att ”enligt domstolens rättspraxis …[ ( 8 )] är kommissionens befogenhet att fatta beslut om konstaterande av en överträdelse emellertid begränsad till fall där den har ett berättigat intresse av att göra detta”.

41. Det framgår av rättspraxis (rörande förordning nr 17) att kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner inte påverkas av att det handlande som utgör överträdelsen och möjligheten att det får skadliga verkningar har upphört. ( 9 )

42. Enligt fast rättspraxis gäller också att ”befogenheten [för kommissionen] att fatta beslut [som ålägger företag att avsluta en överträdelse och påför dem böter i händelse av fortsatta överträdelser] inbegriper nödvändigtvis befogenheten att konstatera att en överträdelse föreligger”. ( 10 )

43. Rättsreglerna är delvis andra när det inte utdöms böter och överträdelsen redan har upphört (i det fallet finns ingen grund för att utfärda ett åläggande att avsluta överträdelsen). Jag anser att när det inte är fråga om att ålägga böter eller förplikta företaget att avsluta överträdelsen, får konstaterandet av en överträdelse deklaratorisk karaktär och den kan därför inte utgöra ett första steg för som är nödvändigt för utövning av kommissionens tvångsbefogenheter.

44. Det är endast under dessa omständigheter (alltså, om inga böter åläggs och om överträdelsen har upphört) som kommissionen måste visa att det finns ett berättigat intresse som ändå motiverar dess beslut att konstatera att en överträdelse har ägt rum.

45. Tribunalen har nämligen redan helt korrekt slagit fast att det endast är när kommissionen inte utdömer böter ( 11 ) som dess befogenhet att fatta ett beslut som konstaterar att det skett en överträdelse i det förflutna är villkorad av att det visas föreligga ett berättigat intresse av att göra ett sådant konstaterande. ( 12 ) I motsatt situation, nämligen när, som i detta fall, kommissionen har befogenhet att utdöma böter och gör detta, behöver den inte åberopa ett specifikt berättigat intresse av att konstatera överträdelsen. Åläggandet av böter är tillräckligt för att visa att det var nödvändigt att konstatera överträdelsen.

46. Av det föregående framgår att kommissionen, när den ålägger böter, med nödvändighet har befogenhet att konstatera en överträdelse, även om denna redan har upphört. Dessutom förhåller det sig ofta så, att företaget har avslutat det kritiserade beteendet till följd av att kommissionen ingripit innan den fattade ett beslut.

47. Under sådana förhållanden borde tribunalen ha funnit att tillämpning av artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 var tillräcklig för att kommissionen skulle vara berättigad att konstatera överträdelsen i fråga, även om den begåtts i det förflutna, och tribunalen borde följaktligen ha underkänt den av Orange anförda grunden av ett annat skäl än det som anfördes. Om det inte utfärdas ett åläggande att upphöra med handlandet, finns det nämligen ingen anledning att åberopa artikel 7 som rättsgrund.

48. Som ECTA har påpekat, har kommissionens rätt att ålägga böter, vare sig överträdelsen har upphört eller ej, tydligt sin rättsliga grund i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003. Om man bortser från skyldigheten att bevisa Oranges uppsåt eller oaktsamhet, är denna bestämmelse allmänt hållen och den uppställer inte något annat villkor för kommissionens befogenhet att utdöma böter.

49. Följaktligen kan Oranges överklagande, trots tribunalens fel som identifierats här ovan, inte bifallas på den första grunden.

B. Den andra grunden: Felaktig rättstillämpning och missuppfattning av faktiska omständigheter vad gäller kommissionens bedömning av överträdelsens påverkan i samband med beräkningen av bötesbeloppet

1. Sammanfattning av parternas argument

50. Orange har hävdat att tribunalen har missuppfattat det omtvistade beslutet. Missuppfattningen avser först de verkliga effekterna av överträdelsen. Det framgick av skäl 902 i det omtvistade beslutet att kommissionen grundade sig på de faktiska verkningarna vid beräkningen av bötesbeloppet, vilket kommissionen till och med bekräftade vid tribunalen genom att medge att formuleringen av detta skäl, i den mån det gällde de reella verkningarna av överträdelsen, utgjorde ett ”materiellt fel”. Emellertid angav tribunalen i punkt 169 i den överklagade domen att det nämnda skälet i det omtvistade beslutet endast kunde tolkas som ”en allmän och abstrakt hänvisning till överträdelsens art”.

51. Tribunalens tolkning tar enligt Oranges mening inte hänsyn till den klara innebörden av de ord som använts i detta skäl som specifikt syftar på de effekter på konkurrensen som inträtt till följd av Oranges konkreta handlande på marknaden. I punkt 182 i den överklagade domen berörde tribunalen också händelser som verkligen ägt rum genom att hänvisa bland annat till skäl 902 i det omtvistade beslutet, medan tribunalen på samma gång i punkt 169 vägrade erkänna att några reella effekter hade konstaterats i det omtvistade beslutet.

52. Vidare har tribunalen under alla omständigheter, genom att anse att kommissionen endast hade gjort sin bedömning ”generellt och abstrakt”, missförstått det omtvistade beslutet när det gällde överträdelsens sannolika effekter. Enligt Orange kan det nämligen konstateras att kommissionen, i skäl 902 i det omtvistade beslutet, åtminstone hade beaktat de sannolika effekterna vid beräkningen av bötesbeloppet, vilket den dessutom medgav i sina inlagor vid tribunalen. Trots detta ansåg tribunalen felaktigt att beaktande av överträdelsens art inte innebar att hänsyn tagits till dess sannolika verkningar. Dessa sannolika verkningar, liksom de reella verkningarna, av handlandet är väsentliga indikatorer om överträdelsens art och följaktligen om dess allvar, som inte kan värderas abstrakt. Följaktligen var tribunalen skyldig att pröva om konstaterandet av dessa sannolika verkningar var berättigat eller ej. I repliken har Orange tillagt att, eftersom tribunalen inte hade gjort en korrekt bedömning av det omtvistade beslutet, hade dess analys av proportionaliteten av böterna också blivit felaktig.

53. Tribunalen hade också gjort ett annat fel som bestod i åsidosättande av principen om effektivt domstolsskydd genom att tribunalen hade underlåtit att pröva om kommissionen hade styrkt överträdelsens effekter på ett korrekt sätt. Följaktligen har Orange begärt att domstolen ska utöva sin obegränsade behörighet och reducera bötesbeloppet på grund av att det saknas konkret underlag för att fastställa de reella effekterna.

54. Under alla förhållanden har tribunalen felaktigt underlåtit att utöva den domstolskontroll som den hade till uppgift att fullgöra när det gällde bevisningen om överträdelsens sannolika verkningar.

55. Kommissionen har gjort gällande att denna andra grund ska avvisas därför att Orange försöker förmå domstolen att göra en ny värdering av sakförhållandena. Den andra grunden uppfyller inte heller kriterierna i rättspraxis om missuppfattning och argumentet är i vart fall både ogrundat och verkningslöst.

56. Inledningsvis har kommissionen påpekat att Orange endast bestrider punkterna 169–173 i den överklagade domen, men inte punkterna 162, 163, 166 och 167, enligt vilka riktlinjerna (från 2006) inte kräver att kommissionen ska ta hänsyn till överträdelsens konkreta inverkan på marknaden för att bestämma bötesbeloppet, och inte heller punkterna 176–187, i vilka tribunalen prövade böternas proportionalitet. Eftersom dessa punkter utgör tillräckligt stöd för tribunalens slutsats, är Oranges argumentation verkningslös.

57. När det gäller den påstådda missuppfattningen av det omtvistade beslutet har kommissionen gjort gällande att den sista meningen i punkt 169 i den överklagade domen måste läsas tillsammans med både de föregående och de följande punkterna, som gäller överträdelsens art, dess geografiska omfattning, Oranges marknadsandelar, förfaringssättet vid överträdelsen, Oranges syfte att hindra konkurrens och det förhållandet att Orange var medvetet om att dess handlande var olagligt. Även övervägandena i den del av det omtvistade beslutet som gällde beräkningen av böterna ska beaktas i det sammanhanget. Enligt rättspraxis hade det varit berättigat att kommissionen enbart på grund av dessa omständigheter fann att en allvarsfaktor om 10 procent av försäljningsvärdet var lämplig. Dessutom är den sista meningen i skäl 902 avfattad i allmänna och abstrakta ordalag på så sätt att den handlar om Oranges missbruksbeteende som var av sådan art att det var ägnat att skada konkurrensen och därmed konsumenterna. Om hänsyn tas till detta, försvinner enligt kommissionens uppfattning den påstådda motsättningen mellan, å ena sidan, punkterna 169–171 och, å andra sidan, punkt 182.

58. Genom Oranges argumentation beaktas inte heller åtskillnaden mellan de sannolika verkningarna av ett missbruksbeteende och dess konkreta påverkan på marknaden. De åtgärder som vidtogs av Orange var reella. Deras intensitet från konkurrenssynpunkt fastslogs i punkt 124 och följande punkter i den överklagade domen, och Orange bestrider dem inte.

59. Prishöjningar och begränsning av valmöjligheter och av antalet innovativa produkter är en beskrivning av det slag av negativa återverkningar som typiska för sådana utestängande missbruksåtgärder som dem som Orange klandrades för, och Orange har inte bestridit att dess handlande varit ägnat att ha en utestängande effekt på konkurrenterna.

60. Dessutom kan ett missbruk som är ägnat att utestänga konkurrenter, när det genomförs, rent logiskt inte annat än snedvrida konkurrensen och på så vis skada konsumenterna. Följaktligen är tribunalens konstaterande i punkt 169 i den överklagade domen rörande den enda ifrågasatta meningen i skäl 902 i det omtvistade beslutet inte grundat på något missförstånd. Frågan om denna sista mening innehöll ett skrivfel var inte relevant, eftersom tribunalen helt korrekt hade angett att kommissionen i det omtvistade beslutet inte hade grundat beräkningen av bötesbeloppet på de reella verkningarna av överträdelsen.

61. När det rör sig om det påstådda hänsynstagandet i det omtvistade beslutet till de sannolika effekterna av överträdelsen under bedömningen av överträdelsens art är denna del av Oranges argumentation också grundlös. Det var endast i andra hand, för det fall att tribunalen skulle anse att hänsyn hade tagits till verkningar – vilket inte var fallet – som kommissionen hade uttalat att det i så fall skulle ha handlat om sannolika och inte reella verkningar. Med hänvisning till punkterna 11, 112 och 166–170 i den överklagade domen anser kommissionen att tribunalen inte missförstod det omtvistade beslutet när den, i punkt 171 i den domen, fann att kommissionen inte hade beaktat de sannolika verkningarna av Oranges missbruksbeteende vid uppskattningen av beteendets allvar för att bestämma bötesbeloppet. Slutsatsen i punkt 169 i den överklagade domen var därför korrekt mot bakgrund av skälen i det omtvistade beslutet.

62. När det gäller den påstått felaktiga rättstillämpningen och det påstådda åsidosättandet av principen om effektivt domstolsskydd vid värderingen av de bevismedel som Orange åberopat, bör argumentationen i fråga om reella effekter underkännas, eftersom tribunalen i den överklagade domen med rätta fann att de inte hade beaktats vid fastställandet av bötesbeloppet. I fråga om de sannolika verkningarna bestred Orange vid tribunalen inte annat än deras omfattning. Argumenten som åberopats i detta hänseende i överklagandet bör avvisas, eftersom de gäller faktiska omständigheter, och det har inte påståtts att dessa hade missförståtts. Inte heller är dessa argument välgrundade: eftersom tribunalen helt korrekt hade konstaterat att kommissionen inte specifikt hade grundat sig på de sannolika verkningarna för att bestämma överträdelsens allvar, var den inte tvungen att uttala sig om de förhållanden som åberopats av Orange.

63. Ifall domstolen till skillnad från tribunalen skulle anse att överträdelsens verkningar har beaktats vid fastställandet av bötesbeloppet, har kommissionen gjort gällande att det omtvistade beslutet bör vidmakthållas i sin helhet En överträdelses konkreta inverkan på marknaden bör anses tillräckligt styrkt om kommissionen kan tillhandahålla konkreta och trovärdiga indicier som visar med rimlig sannolikhet att överträdelsen har påverkat marknaden, I det aktuella fallet har kommissionen i sektion 4.4 i avsnitt 10 i det omtvistade beslutet visat detta. Dessutom är argumenten som framförts i överklagandet för att påvisa fel som begåtts av kommissionen vid fastställandet av överträdelsens sannolika effekter inte relevanta eftersom de gäller existensen av reella effekter.

64. PIIT har gett sitt stöd åt Oranges argumentation och har också gjort gällande att kommissionen har gjort väsentliga fel i sin bedömning av överträdelsens verkningar genom att inte tillräckligt beakta sambandet med hur bredband varit reglerade och historiskt utvecklats i Polen, vilket har lett till en felaktig analys av överträdelsens allvar. Tribunalen har inte vidtagit de åtgärder som krävdes för att komma till rätta med dessa fel.

65. ECTA anser att tribunalen inte har missförstått det omtvistade beslutet och har framfört argument liknande dem som framförts av kommissionen.

2. Bedömning

66. Den del av det omtvistade beslutet som Orange anser ha missuppfattats är den sista meningen i skäl 902, som ingår i den sektion i beslutet som ägnas åt fastställande av grundbeloppet för böterna, närmare bestämt i den undersektion där kommissionen bedömer överträdelsens art för arr bestämma dess allvar.

67. Skäl 902 har följande lydelse: ”Såsom beskrivits i sektion VIII.1 hör på samma sätt [Oranges] beteende till de missbruk vars syfte är att sätta konkurrensen ur spel på detaljhandelsmarknaden eller att åtminstone fördröja nytillkomna operatörers inträde och/eller expansion på marknaden. Såsom angavs i skäl 892, var dessutom [Orange] medvetet om att beteendet var rättsstridigt. Detta hade en negativ påverkan på konkurrensen och på de konsumenter som blev lidande av prishöjningar, färre valmöjligheter och innovativa bredbandsprodukter.”

68. Jag förstår inte varför tribunalen inte accepterade att kommissionen i denna sista mening hänvisade till överträdelsens effekter på marknaden, särskilt som kommissionen grundade sitt konstaterande av missbruk på att det förelåg sannolika återverkningar på konkurrensen och konsumenterna, åt vilka kommissionen hade ägnat inte mindre än 60 skäl i det omtvistade beslutet.

69. Dessutom förefaller mig det skäl som angetts av tribunalen i punkt 170 i den överklagade domen för att utesluta en sådan tolkning, det vill säga att den sista meningen inte innehöll någon hänvisning till denna del av det omtvistade beslutet ( 13 ), synnerligen svagt och föga övertygande.

70. Emellertid anser jag att tribunalens mest väsentliga rättsliga fel, som hänger ihop med åsidosättandet av principen om effektivt domstolsskydd, är att tribunalen inte prövade om överträdelsens verkningar hade fastställts korrekt av kommissionen och inte ens tog ställning till Oranges argument i denna fråga. I den mån Orange hävdade att kommissionen hade grundat sig på de reella eller till och med de sannolika effekterna av överträdelsen för att fastställa nivån på böterna, hade tribunalen bort pröva dessa argument (och inte endast besluta att argumenten var ”verkningslösa”) och undersöka om det omtvistade beslutet innehöll konkreta, trovärdiga och tillräckliga indicier om sådana effekter, vilket tribunalen uppenbarligen inte gjort.

71. Detta gäller särskilt som Orange vid tribunalen lade fram bevisning för att styrka kommissionens synsätt var felaktigt. Denna bevisning, som Orange på nytt redovisar i sitt överklagande, beaktades inte av tribunalen.

72. Med hänsyn till att domstolens stora avdelning sedan dess, den 6 september 2017, har meddelat domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), anser jag att det finns skäl att tolka den i den utsträckning den är relevant för det aktuella målet.

73. Sammanfattningsvis meddelades domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) efter överklagande av en dom i vilken tribunalen hade funnit att villkorade rabatter och andra begränsningar som ledde till utestängning utgjorde ett missbruk av dominerande ställning och stred mot artikel 102 FEUF. Domstolen upphävde tribunalens dom på grund av att tribunalen inte hade prövat på korrekt sätt i vad mån de trohetsrabatter saken gällde var ägnade att begränsa konkurrensen (nedan kallat begränsande förmåga). Domstolen ansåg att analysen av den begränsande förmågan borde ha företagits med beaktande av samtliga omständigheter, inklusive en prövning av alla argument och bevismedel som talade i motsatt riktning och som framlagts av företaget i fråga för att ifrågasätta kommissionens ståndpunkt.

74. Efter att i punkt 137 i nämnda dom ha åberopat sin praxis (dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Kommissionen85/76, EU:C:1979:36, punkt 89) framhöll domstolen, i punkt 138, att det ändå fanns anledning ”att klargöra denna rättspraxis för det fall att det berörda företaget – under det administrativa förhöret och med åberopande av bevisning – gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte haft de utestängningseffekter som läggs företaget till last” (min kursivering).

75. I så fall gäller enligt följande punkt (139) att det ”åligger … kommissionen att pröva inte bara i vilken omfattning som företaget har en dominerande ställning på den relevanta marknaden samt vilken marknadstäckning som det omstridda förfarandet har, villkoren och sättet för beviljande av de aktuella rabatterna och hur stora rabatterna är och hur länge de har tillämpats; det åligger därvid kommissionen att även pröva om det eventuellt funnits en strategi för att eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva (se, analogt, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark, C 209/10, EU:C:2012:172, punkt 29)”.

76. Enligt min uppfattning rör det sig inte alls om ett uteslutande processuellt krav.

77. Det kan vidare påpekas att domstolen i punkt 133 i nämnda dom ”erinrar om att syftet med artikel 102 FEUF inte på något sätt är att hindra ett företag från att, av egen förtjänst, skapa sig en dominerande ställning på marknaden. Denna bestämmelse syftar inte heller till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det företag som har en dominerande ställning ska kunna stanna på marknaden (se, bland annat, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 21 och där angiven rättspraxis)”. ( 14 )

78. I vart fall anser jag, när det gäller förevarande överklagande, att det framgår av det föregående att tribunalen, som hade att behandla ett beslut i vilket kommissionen konstaterat att det förekommit ett missbruk och gjort en analys av om beteendet var ägnat att utestänga en konkurrent eller att hindra eller på annat sätt påverka konkurrensen och konsumenterna, måste pröva klagandens hela argumentation som gick ut på att ifrågasätta hållbarheten av kommissionens konstateranden i frågan om det aktuella beteendets förmåga att hindra konkurrensen.

79. Med andra ord är de principer som domstolen lagt fast i domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) för att värdera ett missbruks ”utestängningsförmåga” relevanta inte endast för att ifrågasätta konstaterandet av om det skett en överträdelse (det mål som ledde till den nämnda domen) utan också för att värdera överträdelsens art och allvar i syfte att bestämma bötesbeloppet (som i det nu aktuella överklagandet).

80. Till skillnad mot vad kommissionen har hävda, är domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) alltså analogt tillämplig på beräkningen av grundbeloppet i den påföljd som avses i artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 i enlighet med kriterierna i 2006 års riktlinjer för böter.

81. Såsom det framgår av doktrinen, är kommissionen i ärenden om konkurrensbegränsande samverkan (”karteller”) inte skyldig att vid beräkningen av bötesbeloppet ta hänsyn till överträdelsens inverkan eller effekter, men synsättet blir med nödvändighet ett annat när det är fråga om missbruk av dominerande ställning, då kommissionen inte kan använda sig av enkla ”tumregler” ( 15 ) eller vara ”allmän och abstrakt” (punkt 169 i den överklagade domen).

82. Visserligen har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning vid bestämmandet av böter, ( 16 ) men detta utrymme kan inte vara obegränsat. Vissa principer ska beaktas i detta hänseende, särskilt principerna om likabehandling och proportionalitet, eftersom ett alltför stort utrymme för skönsmässighet kan leda till rättsosäkerhet. Proportionalitetsprincipen utgör en viktig gräns för kommissionens skönsmässiga bedömning vid fastställandet av böter.

83. I sitt förslag till avgörande i målet Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, punkterna 129–130 och 132) hade generaladvokaten Tizzano redan framhållit vikten av att förebygga vissa risker. Jag citerar två avsnitt av hans yttrande: ”jag [kan] dock inte underlåta att påpeka att den hittills gjorda undersökningen visar att den beräkningsmetod som kommissionen har använt innebär vissa risker i rättvisehänseende i systemet” (punkt 129) och ”[f]ör mig framstår nämligen det förhållandet, att, såsom i förevarande fall, en del av beräkningarna huvudsakligen har formell och abstrakt karaktär och således inte avspeglas konkret i det slutliga bötesbeloppet [jag erinrar om det ’allmänna och abstrakta’ synsättet som omnämns i punkt 169 i den överklagade domen], inte som helt förenligt med kraven på individualisering och gradindelning av ’påföljder’ – två grundprinciper i alla sanktionssystem, såväl i ett straffrättsligt som i ett förvaltningssystem. Av samma anledning kan man inte heller bortse från att det finns risk för att det i riktlinjerna eftersträvade syftet att uppnå större insyn inte helt uppnås” (punkt 130, min kursivering). Generaladvokaten har tillagt att han betvivlade att böterna då överensstämmer med allmänna rättvise- och skälighetskrav (punkt 133).

84. Vidare måste det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har vid fastställande av böter tillämpas inom gränserna (och enligt kraven) i förordning nr 1/2003, särskilt dess artikel 23.3: ”När bötesbeloppet fastställs, skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått” (min kursivering), vare sig det är fråga om att skärpa eller mildra påföljden (och detta i motsats till 2006 års riktlinjer där överträdelsens effekter endast ska beaktas för att höja bötesbeloppet). ( 17 )

85. Dessa aspekter kan dock endast värderas i varje enskilt fall på grundval av alla omständigheterna i fallet och inte enbart på grundval av ”allmänna och abstrakta” överväganden” (punkt 169 i den överklagade domen). ( 18 )

86. Vad som angetts ovan bekräftas av domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) såtillvida som, för det första, missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF inte kan fastställas in abstracto, för det andra, en fördjupad prövning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet är nödvändig (punkt 142 i den nämnda domen) och, för det tredje, såsom generaladvokaten Wahl har framhållit i sitt förslag till avgörande, ( 19 )”graden av sannolikhet som krävs för att fastställa att ett ifrågasatt beteende är liktydigt med missbruk av en dominerande ställning [borde vara en ’sannolikhet’ och inte endast] en teoretisk möjlighet att en utestängningseffekt skulle kunna uppkomma, vilket kommissionen verkar ha antytt”.

87. Domstolens resonemang i domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) som gällde själva överträdelsen bör tillämpas analogt på en analys av överträdelsens art och allvar för att bestämma böterna.

88. I förevarande mål har Orange anfört konkreta argument för att förklara varför det aktuella beteendets art och allvar inte motiverade det fastställda bötesbeloppet.

89. Överträdelsens art och således dess allvar beror i stor utsträckning på Oranges benägenhet att undanröja konkurrensen på detaljmarknaden för bredband i Polen och, följaktligen, att negativt påverka konkurrensen och konsumenterna.

90. Orange har anfört att kommissionen i det omtvistade beslutet har gjort en begränsad analys av dess skadeteori genom att ange sin värdering av överträdelsens reella eller sannolika effekter. Under det administrativa förfarandet framlade Orange bevis och argument för att fastställa de viktigaste fel som kommissionen gjort vid värderingen av de skadliga effekterna.

91. Av detta följer – vilket också bekräftas av domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) – att tribunalen inte längre kunde välja att bortse från klagandens argument och i stället borde ha prövat alla bevis och argument som åberopats av Orange och som syftade till att ifrågasätta hållbarheten av kommissionens slutsatser om det aktuella beteendets förmåga att negativt påverka konkurrensen i Polen.

92. Emellertid vägrade tribunalen i den överklagade domen att ta ställning till de grunder som Orange åberopade för att visa att kommissionen inte hade värderat de reella eller sannolika effekterna av Oranges överträdelse korrekt, eller att kommissionen inte hade grundat en sådan värdering på specifika, trovärdiga och tillräckliga faktorer som kunde motivera bland annat tillämpning av tröskeln 10 procent vid beräkning av grundbeloppet för böterna.

93. Tribunalen underkände helt Oranges argument i det att det fann att kommissionen inte hade tagit hänsyn till vare sig de reella eller de sannolika effekterna av överträdelsen utan i stället endast analyserat överträdelsens art ”på ett allmänt och abstrakt sätt” och därvid ansett att handlandet kunde negativt påverka konkurrensen och konsumenterna (se den överklagade domen, punkt 169). En sådan osäker, oprecis och hypotetisk bedömning hade varit tillräcklig för tribunalen.

94. Tribunalen drog därav slutsatsen att det inte var nödvändigt att pröva Oranges argument rörande de fel som kommissionen enligt bolagets mening hade begått i sin bedömning av de reella eller sannolika konkurrensbegränsande effekterna, eftersom de var ”verkningslösa” (se den överklagade domen, punkt 173).

95. Jag anser (liksom Orange) att det är slående att kommissionen, i punkterna 25 och 26 i sin duplik) ger sitt stöd åt tribunalens slutsatser i punkt 169 i den överklagade domen genom att uttala: ”… Det är alltså riktigt att Oranges handlande kunde negativt påverka konkurrensen och konsumenterna. … I ett fall som detta är effekter som åtminstone sannolikt stör konkurrensen givna. … när handlingar utförs som innefattar missbruk och som är ägnade att utestänga konkurrenter, kan de inte annat än snedvrida konkurrensen och på så sätt medföra skada för konsumenter” (min kursivering).

96. Detta visar vilket formalistiskt synsätt som anlagts av kommissionen för att fullgöra bevisbördan och endast på grundval av slutledningar och hypoteser i stället för bevis om verkningarna och utan vederbörligen motiverat bemötande av motförklaringar från den andra parten.

97. Genom att ansluta sig till kommissionens uppfattning underlät tribunalen att klarlägga, för det första, om de förhållanden som lett kommissionen till slutsatsen att överträdelsen var ägnad att påverka konkurrensen negativt hade beskrivits korrekt och, för det andra, om kommissionen hade gjort en felaktig bedömning i sin uppskattning av de skadliga effekternas omfång och sannolikhet och om de rättsliga konsekvenserna av dessa förhållanden var riktiga.

98. Detta abstrakta synsätt är oförenligt med de beviskrav som generaladvokat Wahl redan erinrat om i sitt förslag till avgörande i målet Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkterna 114–121) och som jag ansluter mig till: ”[den konkurrensbegränsande förmågan] kan inte bara … vara hypotetisk eller teoretiskt möjlig” och ”[b]edömningen av förmågan är avsedd att fastställa att det ifrågasatta beteendet, med all sannolikhet, har en konkurrensbegränsande utestängningseffekt” och ”bedömningen av förmåga med avseende på beteende som presumeras vara lagstridigt [måste] förstås så, att den är avsedd att konstatera att beteendet i fråga, med hänsyn till samtliga omständigheter, inte bara har tveksamma effekter på marknaden …, utan att de konkurrensbegränsande effekterna fastställts konkret” (min kursivering).

99. På samma sätt ansluter jag mig till generaladvokaten Mazáks ståndpunkt i hans förslag till avgörande i målet Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, punkt 64), och i målet TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punkterna 39 och 40) ( 20 ) som innehåller liknande krav.

100. Jag anser (liksom Orange) att tribunalens synsätt i den överklagade domen också strider mot domstolens uttalanden i punkterna 138–146 i domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), att ”det ankommer på” kommissionen och, i sin tur, på tribunalen ”att pröva alla de argument som framförts av sökanden till bestridande av kommissionens bedömning av det aktuella [missbrukets] utestängningsförmåga” (min kursivering) ( 21 ).

101. Tribunalens bedömning i den överklagade domen motsvarar alltså den som kritiserades av domstolen i domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (och av generaladvokaten Wahl i det målet) – på samma sätt som redan skett i det mål i första instans som ledde till domen av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062) och som jag hade kritiserat i mitt förslag till avgörande i samma mål (C‑295/12 P, EU:C:103:619).

102. Tribunalens bedömning strider också mot punkt 20 i 2006 års riktlinjer om böter, där det anges att ”överträdelsens allvar fastställs från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet.” ( 22 )

103. Den omständigheten att tribunalen inte gjort en fullständig och detaljerad granskning av Oranges argument och bevis kan också likställas med en underlåtenhet att göra en adekvat och fullständig kontroll av det omtvistade beslutets lagenlighet enligt artikel 263 FEUF. ( 23 )

104. Vidare har tribunalen gjort en felaktig tillämpning av kriteriet om böternas proportionalitet i fråga om överträdelsens art och därmed också dess allvar och på så sätt berövat Orange effektivt domstolsskydd.

105. Böter kan nämligen inte betraktas som proportionerliga om de omständigheter som bestämmer bötesbeloppet och som beskrivs i det omtvistade beslutet (särskilt om det rör sig om överträdelsens art och allvar) inte utreds på ett korrekt sätt ( 24 ) av tribunalen som inte får nöja sig med en kontroll av överensstämmelsen med riktlinjerna utan själv måste kontrollera att påföljden är adekvat. ( 25 )

106. I domen Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) erinrade domstolen mycket tydligt om att även ett beteende, som kan anses tvivelaktigt från konkurrenssynpunkt, inte utan vidare kan anses förkastligt.

107. Det är ändå möjligt att kommissionen i förevarande fall slutligen kan få framgång men inte förrän tribunalen har prövat de argument som framförts i första instans av Orange i den andra delen av den tredje grunden.

108. Det synes mig således som om det finns fog för den andra grunden. Den överklagade domen bör därför upphävas och målet bör återförvisas till tribunalen för prövning av de argument som anförts av Orange.

C. Den tredje grunden: Rättsliga fel och missuppfattning av faktiska omständigheter genom att inte som förmildrande omständighet godta investeringar som gjorts av Orange

1. Sammanfattning av parternas argument

109. Orange har hävdat att tribunalen, genom att underkänna bolagets argument att kommissionen borde ha funnit att de investeringar som bolaget gjort för att förbättra det fasta bredbandsnätet i Polen och utgjorde en förmildrande omständighet, har missförstått de faktiska omständigheterna och begått åtskilliga fel av rättslig art och/eller en uppenbart oriktig bedömning av vilka vart och ett borde ha föranlett en nedsättning av bötesbeloppet.

110. För det första hade tribunalen enligt Oranges uppfattning fog för att i slutet av punkt 208 i den överklagade domen underkänna kommissionens argument i skäl 915 i det omtvistade beslutet eftersom det saknade betydelse, för kvalificeringen som förmildrande omständighet, att investeringarna inte ändrade överträdelsens art. Emellertid avvek tribunalen i punkterna 192–209 i den överklagade domen från motiveringen i det omtvistade beslutet för att inte kvalificera dessa investeringar som förmildrande omständighet och ersatte motiveringen med sitt eget resonemang. Härigenom bröt tribunalen mot den regel som föreskriver att den inom ramen för den lagenlighetskontroll som behandlas i artikel 263 FEUF inte får anföra en egen motivering i stället för den motivering som lämnats av upphovsmannen till den omtvistade rättsakten.

111. För det andra gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning och/eller en uppenbart oriktig bedömning genom att besluta att de ifrågavarande investeringarna inte kunde anses som en gottgörelse. Det kunde, i motsats till vad som fastslagits i punkterna 199–201 i den överklagade domen, inte anses följa av domen av den 30 april 2009, Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen (T‑13/03, EU:T:2009:131), eller av beslut av nationella konkurrensmyndigheter att begreppet gottgörelse kan avse förmånliga effekter in natura snarare än ekonomiska effekter, även om de är indirekta. Artikel 18.3 i direktiv 2014/104 bekräftar detta. Det hade vidare i detta fall varit omöjligt att med precision och effektivitet kvantifiera och besluta om utgivande av direkt ersättning. Sålunda skulle endast få personer ha fått ersättning, om Orange inte unilateralt hade gjort ifrågavarande investeringar, vilkas betydelse och gynnsamma verkningar har erkänts av UKE och OA. Dessutom gjorde tribunalen fel när den i punkterna 204–206 i den överklagade domen fann att de positiva verkningarna härrörde från avtalet med UKE och inte från investeringarna.

112. För det tredje gjorde tribunalen ett rättsligt fel och missförstod handlingarna i målet när den i punkt 202 i den överklagade domen fann att orsaken till investeringarna var Oranges önskan att undvika den av UKE påtänkta funktionella åtskillnaden. Inget argument rörande de skäl som förmått Orange att sluta avtalet med UKE fanns i det skriftliga materialet eller i det omtvistade beslutet och tribunalen hade inte utan att göra ett otillåtet byte av motivering och åsidosätta skälighet och rätten till försvar kunnat ersätta kommissionens resonemang med sitt eget. Dessutom hade dessa investeringar varit frivilliga, som kommissionen själv hade medgett i punkt 140 i det omtvistade beslutet.

113. För det fjärde gjorde tribunalen fel när den i punkt 203 i den överklagade domen fann att investeringarna endast var ”en normal del av affärsvärlden”. Detta påstående strider mot konstaterandet i punkt 202 i samma dom, eftersom samma investeringar inte samtidigt kan vara resultatet av ett hot om rättsligt ingripande och en del av det normala affärslivet. I vart fall hade investeringarna inte gjorts för att få ekonomisk avkastning – somliga var inte ens ekonomiskt bärkraftiga – utan för att reparera skada som uppkommit för dem som drabbats av det otillåtna beteendet.

114. Dessutom utgör förmildrande omständigheter inte en sluten kategori, och avsaknaden av rättspraxis utgör inte ett hinder mot erkännande av det föreligger en förmildrande omständighet.

115. Kommissionen har hävdat att denna grund ska underkännas som verkningslös och/eller avvisas.

116. Dessutom saknas det enligt kommissionens mening fog för denna grund, eftersom Orange inte har visat att tribunalen inom den tillämpliga rättsliga ramen var skyldig att anse att investeringarna utgjorde en gottgörelse.

117. För det första har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning vid beslut om eventuell nedsättning av bötesbeloppet på grund av förmildrande omständigheter.

118. För det andra har tribunalen inte grundat sig på ”nya skäl som berättigade kommissionen att vägra” sänka bötesstraffet.

119. För det tredje var tribunalens påstående att investeringarna var föranledda av en önskan att undvika rättsliga påföljder grundat på en genomgång av bevis om hot om funktionell åtskillnad som kommissionen hänvisat till i det omtvistade beslutet. Tribunalen fann inte att risken för funktionell åtskillnad var det enda skälet för att underteckna avtalet med UKE och förnekade inte heller att investeringarna varit frivilliga.

120. För det fjärde gjorde tribunalen inte fel när den fann att investeringarna och deras eventuella positiva effekter ingick i det avtal som slutits med UKE.

121. PIIT har, i likhet med Orange, hävdat att investeringarna till sin natur var korrektiva, vilket framgår av de faktiska omständigheter som PIIT redogjort för i sina inlagor till tribunalen. Följaktligen gjorde tribunalen ett rättsligt fel i det att den inte betraktade dem som en förmildrande omständighet. Tribunalen värderade dessutom den bevisning som framlagts av PIIT felaktigt och missförstod bevisningens innehåll, särskilt genom att i punkt 204 i den överklagade domen uppge att de uppfattningar som PIIT gett uttryck för i sin inlaga motsades av de dokument som hade bilagts inlagan. Det var även fel av tribunalen att i punkt 206 i den överklagade domen ange att de positiva effekterna för OA och slutanvändarna uteslutande var att tillskriva avtalet med UKE och inte investeringarna.

122. ECTA har i allt väsentligt framfört en argumentation som överensstämmer med den som framförts av kommissionen.

2. Bedömning

123. Jag anser att denna grund ska avvisas försåvitt Orange i själva verket angriper tribunalens bedömning av sakförhållanden och uppmanar domstolen att ompröva sakförhållanden som fastställts av tribunalen.

124. Orange angriper i själva verket tribunalens slutsats om de skäl som föranlett Orange att göra ifrågavarande investeringar liksom investeringarnas art och möjliga konsekvenser. Alla dessa element gäller faktiska omständigheter. Enligt domstolens praxis faller ”en slutsats om faktiska förhållanden under tribunalens suveräna bedömningsrätt som domstolen inte kan ingripa i inom ramen för den kontroll som den utövar” (beslut av den 15 juni 2012, Otis Luxembourg m.fl./kommissionen, C‑494/11 P, ej publicerat, EU:C:2012:356, punkt 48).

125. Dessutom framstår denna grund inte som övertygande i sak.

126. Även om tribunalen vid den kontroll av lagenligheten som avses i artikel 263 FEUF är behörig att granska och utnyttja de bevismedel som parterna framlägger, ( 26 ) är det ändå fast praxis att unionsdomstolen inom ramen för denna prövning inte under några förhållanden får med en egen motivering ersätta den motivering som upphovsmannen till den överklagade rättsakten lämnat. ( 27 )

127. När unionsdomstolen utövar sin fullständiga domsrätt, får den däremot inte bara kontrollera påföljdens lagenlighet utan också att vid bestämmande av påföljdsbeloppet ersätta den uppskattning som gjordes av upphovsmannen till den rättsakt i vilken beloppet först bestämdes med sin egen värdering, dock med iakttagande av att denna fullständiga domsrätt är strikt begränsad till bestämmande av bötesbeloppet. ( 28 )

128. Med utgångspunkt i dessa principer delar jag tribunalens uppfattning i denna del.

129. Tribunalen har i detta hänseende grundat sig på sin egen värdering av det omtvistade beslutet och på vad parterna anfört under förfarandet. ( 29 ) Dessa konstateranden gjordes som svar på Oranges argument i vilka just dessa tidigare mål åberopades. Orange kan därför inte hävda att tribunalen i detta hänseende har ersatt kommissionens motivering med sin egen.

130. Vidare var tribunalens slutsats att investeringarna hade föranletts av en önskan att undvika sådana påföljder som en funktionell åtskillnad tydligt grundad på vissa faktorer som ingick i det omtvistade beslutet. ( 30 ) Orange kände till dessa faktorer och framförde aldrig några invändningar mot dem.

131. Inte heller när det gäller tribunalens konstaterande av att de aktuella investeringarna utgjorde ”en […] del av affärsvärlden” och ”gjordes ur ett lönsamhetsperspektiv” kan det hävdas att tribunalen har ersatt kommissionens motivering med sin egen. Vid prövningen av om kommissionen gjort ett fel har tribunalen tvärtom, med ledning även av de bevis som presenterats av parterna, bemött de argument som framförts av Orange. Såväl kommissionens replik (punkt 133) som dupliken (punkt 64) innehåller uppgifter om omständigheter som möjliggjorde för tribunalen att underkänna klagandens argument och att komma fram till att Oranges investeringar faktiskt hade gjorts i bolagets eget intresse. Dessutom anges i det omtvistade beslutet flera omständigheter som visar på betydelsen av en fortlöpande investeringsverksamhet inom telekommunikationssektorn (skäl 807 i det omtvistade beslutet) liksom på de allmänna incitamenten för Orange (skalfördelar) att investera (skäl 661 i samma beslut).

132. Slutligen anser jag (liksom kommissionen) att tribunalen inte har grundat sig på ”nya skäl för kommissionens vägran” att sätta ned bötesbeloppet. Alla omständigheter som tribunalen har granskat och alla skäl som anförts för att inte anse att investeringarna i fråga utgör en förmildrande omständighet härrör från de inlagor som getts in till tribunalen och från det omtvistade beslutet. Dessutom har tribunalen, när den beslöt att inte ändra böterna, helt enkelt utövat sin obegränsade behörighet.

133. Därtill kommer att tribunalen, till skillnad från vad Orange påstår, inte fann, i punkterna 204–206 i den överklagade domen, att investeringarna inte haft några gynnsamma effekter. I själva verket konstaterade tribunalen, på grundval av sin egen analys av de dokument som kommissionen använt sig av, att vissa av dem bekräftade att såväl de alternativa operatörerna som UKE hade erkänt investeringarnas positiva verkningar. Tribunalen medgav också i punkt 203 i den överklagade domen att det kanske fanns vissa indirekta fördelar för slutanvändarna och de alternativa operatörerna. Tribunalen ansåg emellertid att dessa gynnsamma effekter inte var av sådant slag att kommissionen kunde anses ha gjort en felaktig bedömning när den beslutade att inte tillerkänna Orange fördelen av förmildrande omständigheter eller att åtminstone sänka bötesbeloppet av detta skäl, vilket är något helt annat än att inte erkänna de gynnsamma verkningarna.

134. Enligt Orange (överklagandet, punkt 64), sammanhänger det rättsliga felet och det uppenbara felet vid bedömning av förmildrande omständigheter med slutsatsen, för det första, att endast direkt ekonomisk ersättning kan utgöra gottgörelse och, för det andra, att investeringarna i fråga inte syftar till att ge ersättning till tredje man.

135. Jag kan inte dela denna uppfattning. För det första anger riktlinjerna enligt unionens fasta rättspraxis inte på ett bindande sätt vilka förmildrande omständigheter kommissionen har att beakta. Följaktligen behåller kommissionen en viss frihet att skönsmässigt värdera betydelsen av en eventuell sänkning av bötesbeloppet på grund av förmildrande omständigheter. ( 31 ) Således innehåller 2006 års riktlinjer en icke uttömmande förteckning av faktorer som kommissionen kan besluta att beakta som förmildrande omständigheter.

136. Det kan dessutom påpekas att det har blivit mer och mer ovanligt att kommissionen tar hänsyn till förmildrande omständigheter för att sätta ned böternas grundbelopp. Särskilt gäller detta efter antagandet av 2006 års riktlinjer. ( 32 )

137. För det andra har unionsdomstolen och kommissionen aldrig accepterat att sådana investeringar som det är fråga om i detta mål kan betraktas som förmildrande omständigheter och därmed leda till en sänkning av nivån på bötesbeloppet.

138. I sin enda dom om möjligheten att medge en sänkning av ett bötesbelopp på grund av att det betalats ersättning ( 33 ) accepterade tribunalen på grund av exceptionella omständigheter, att hänsyn skulle tas till ”den ekonomiska ersättning som [det aktuella företaget] erbjudit de tredje parter som i kommissionens meddelande om invändningar hade identifierats som parter som orsakats skada på grund av [överträdelsen]”.

139. I det ärendet beslutade kommissionen att sätta ned böterna för Nintendo med 300000 euro för att ta hänsyn till den ersättning om totalt 375000 euro som bolaget hade erbjudit de tredje parter som i kommissionens meddelande om invändningar identifierades som parter som orsakats ekonomisk skada på grund av de rättsstridiga handlingarna. ( 34 ) Av relevans i detta sammanhang är också ärendet Independent Schools (beslut av Förenade kungarikets konkurrensmyndighet av den 20 november 2006, mål CA 98/05/2006) som tribunalen hänvisat till i punkt 201 i den överklagade domen.

140. Hittills finns det inte i kommissionens beslutspraxis någon antydan om en mildare hållning. Exempelvis beslöt kommissionen i sitt beslut i ärendet om ”Fjärrvärmerör” ( 35 ), att sänka böterna för en av deltagarna i överenskommelsen på grund av det ”omfattande skadestånd”som denne betalat till det företag som i kommissionens meddelande om invändningar identifierats som ett av de företag mot vilket de som var ansvariga för överträdelsen hade vidtagit samordnade åtgärder för att skada dess verksamhet, begränsa denna verksamhet till en medlemsstats territorium eller helt enkelt utestänga företaget från marknaden.

141. Slutligen, som kommissionen framhåller, hade investeringarna i detta fall inget samband med överträdelsen och var inte avsedda att kompensera de alternativa operatörerna och slutanvändarna för den eventuella skada som de lidit.

142. Jag anser att man inte kategoriskt kan utesluta detta scenario, men det förhåller sig ändå så, att om investeringar, som ett företag med dominerande ställning gjort i sin egen infrastruktur, efter överträdelsen, ”automatiskt” betraktades som förmildrande omständighet, skulle detta inverka negativt på böternas avskräckande verkan.

143. Som kommissionen har påpekat, bekräftar artikel 18.3 i direktiv 2014/104 endast att konkurrensmyndigheterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de beslutar om de ska beakta direkta betalningar till de förfördelade parterna som förmildrande omständigheter och att i princip den enda ersättning som kan beaktas är direkt pekuniär ersättning som betalats till den part som lidit skada.

144. Tribunalen har slutligen inte förfarit felaktigt när den fann att investeringarna och deras eventuella positiva verkningar ingick i det avtal som slutits med UKE. Vidare var tribunalen på grundval av det material som framlagts berättigad att göra bedömningen att de åberopade investeringarna, även om de haft de ytterligare positiva verkningar som Orange gjort gällande, inte utgjorde en sådan gottgörelse som kommissionen hade anledning att beakta.

145. Följaktligen ska överklagandet, i den mån det bygger på denna tredje grund, avvisas eller, i vart fall, ogillas.

IV. Rättegångskostnader

146. Eftersom målet återförvisas till tribunalen, ska beslut om rättegångskostnaderna i målet om överklagande anstå.

V. Slutsats

147. Av dessa skäl föreslår jag att domstolen beslutar: – att upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 17 december 2015, Orange Polska/kommissionen (T‑486/11, EU:T:2015:1002), på grund av att tribunalen gjort ett rättsligt fel genom att inte pröva de argument som framförts av Orange Polska SA inom ramen för den andra delen av den tredje grund som åberopats i första instans avseende förekomsten av fel i kommissionens bedömning av överträdelsens inverkan på de relevanta marknaderna, varigenom tribunalen åsidosatt principerna om effektivt domstolsskydd och böternas proportionalitet, – att avvisa eller ogilla överklagandet i övrigt, och – att återförvisa målet till tribunalen för ny prövning av den argumentation som hänför sig till den andra grunden i överklagandet och att besluta att frågan om rättegångskostnaderna ska anstå.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Beslut av den 22 juni 2011 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF (ärende COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

( 3 ) Fastän det omtvistade beslutet gäller Telekomunikacja Polska och dess namnändring till Orange ägde rum efter avslutandet av den skriftliga delen av förfarandet vid tribunalen, ät det tillräckligt, för behandling av överklagandet och i förenklingssyfte, att detta förslag till avgörande enbart hänvisar till Orange.

( 4 ) Den myndighet som först inrättades ersattes från och med den 16 januari 2006 av Urząd Komunikacji Elektronicznej (Myndigheten för elektronisk kommunikation, Polen, nedan kallad UKE).

( 5 ) Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).

( 6 ) Direktiv av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1).

( 7 ) Rådets förordning nr 17 av den 21 februari 1962, den första förordningen om tillämpning av artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

( 8 ) Dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen (7/82, EU:C:1983:52).

( 9 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/kommissionen, 41/69, EU:C:1970:71, punkterna 171–175.

( 10 ) Se dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen (7/82, EU:C:1983:52, punkterna 22 och 23). Se också dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen (T-22/02 och T-23/02, EU:T:2005:349, punkterna 61 och 131).

( 11 ) Oavsett vad skälet är, till exempel att den femåriga preskriptionstiden har utlöpt eller att kommissionen anser att handlandet inte utgör skäl att utdöma böter.

( 12 ) Dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen (T-22/02 och T-23/02, EU:T:2005:349, punkterna 131 och 132), och dom av den 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/kommissionen (T-120/04, EU:T:2006:350, punkt 18).

( 13 ) Det vill säga den del där kommissionen framlade sina synpunkter på överträdelsens sannolika verkningar.

( 14 ) Se också Coates, K., The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, CPI, oktober 2017, s. 4.

( 15 ) Se Lianos, I. och Geradin, D., Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure, Edward Elgar, 2013, s. 359. Se också Al-Ameen, A., Antitrust Fines-Seeking Justice, Competition Law Review, 2010, nr 7, s. 83 och 88.

( 16 ) Se bland annat dom den 20 mars 2002, LR AF 1998/kommissionen (T-23/99, EU:T:2002:75, punkt 231.

( 17 ) Se punkt 31 i riktlinjerna (”Kommissionen anser det också nödvändigt att höja böterna så att de är högre än de olagliga vinster som erhållits på grund av överträdelsen, om det är möjligt att uppskatta dessa vinster”). Den hållning som jag förordar motsvarar den som kommit till uttryck i domen av den 20 juni 1978, Tepea/kommissionen (28/77, EU:C:1978:133, punkterna 66 och 67), dom av den 11 mars 1999, Thyssen Stahl/kommissionen (T-141/94, EU:T:1999:48, punkt 646), dom av den 9 juli 2009, Peugeot och Peugeot Nederland/kommissionen (T-450/05, EU:T:2009:262, punkterna 301–305 och 328 och 329) och dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, punkt 905) samt, i fråga om bedömning av förmildrande omständigheter, dom av den 6 april 1995, Martinelli/kommissionen (T-150/89, EU:T:1995:70, punkt 60) och dom av den 11 mars 1999, Cockerill-Sambre/kommissionen (T-138/94, EU:T:1999:47, punkt 572).

( 18 ) Den hållning som jag förordar tillämpas redan i vissa medlemsstaters rättspraxis och praktiska verksamhet: se en viktig dom av den brittiska specialdomstolen för konkurrensrätt (Competition Appeal Tribunal) i ”Construction Bid Rigging”, mål nr 1114–1119–1127–1129–1132–1133/1/1/09 (2011) CAT 3, punkt 102; se också förslag till nya riktlinjer för bestämmande av böter från Förenade kungarikets konkurrensmyndighet, som tar hänsyn till effekterna vid bestämmande av böter (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). Man kan, analogt, hämta inspiration från de principer som gäller inom straffrätten där påverkan, eller rent av frånvaron av påverkan, spelar en viktig roll (se exempelvis, ”Guideline – Overarching Principles”: Seriousness » du Sentencing Guidelines Council britannique, 2004, s. 3 och 4). Se också Lianos och Geradin, ovan anfört arbete, s. 359–360.

( 19 ) Förslag till avgörande av generaladvokat Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 118).

( 20 ) Se också målet Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), som ännu inte avgjorts, och generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i detta mål (EU:C:2017:1020), som redan är tillgängligt.

( 21 ) Som påpekas i doktrinen (Venit, J. S., The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?, European Competition Journal, s. 11), ”The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the ”facts are irrelevant approach” at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects” och ”the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test”.

( 22 ) Punkt 19 i riktlinjerna anger att ”[g]rundbeloppet för böterna kommer att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen” och punkt 22 att ”[n]är kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.”

( 23 ) Dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen, C‑272/09 P, EU:C:2011:810, punkterna 129–133.

( 24 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, punkt 107 och följande punkter). Som framhålls i doktrinen (Forrester, I. S., A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases, European Law Review, Vol. 36 (2011), nr 2, 2011, s. 185 och 197), ”review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct”.

( 25 ) Se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 78). Ett system som innebär att det vid bestämmande av böter tas hänsyn till överträdelsens effekt eller verkningar skulle för övrigt stå i bättre överensstämmelse med proportionalitetsprincipen som kräver att ”penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing” (se Fish, M., An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, s. 28 och 57).

( 26 ) Se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 72 och där angiven rättspraxis).

( 27 ) Dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punkt 89 och där angiven rättspraxis), och dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 73).

( 28 ) Se dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 75 och 76 och där angiven rättspraxis); se också dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, punkterna 129–133). Se också mitt förslag till avgörande i målet Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), där jag analyserade dessa problem i detalj.

( 29 ) Se punkterna 193, 194, 196 och 197 i den överklagade domen och tribunalens slutsats i punkterna 200 och 201.

( 30 ) Se den överklagade domen (punkt 215); dessutom åberopades risken för funktionell åtskillnad även i punkt 17 och en detaljerad analys finns i punkt 197.

( 31 ) Dom av den 8 juli 2004, Dalmine/kommissionen (T-50/00, EU:T:2004:220, punkt 326), dom av den 16 juni 2011, FMC Foret/kommissionen (T-191/06, EU:T:2011:277, punkt 333), dom av den 3 mars 2011, Siemens och VA Tech/kommissionen (T-122/07–T-124/07, EU:T:2011:70 punkt 208), dom av den 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich/kommissionen, T-259/02–T-264/02 och T-271/02, EU:T:2006:396, punkt 473), dom av den 6 maj 2009, KME Germany m.fl./kommissionen, T-127/04, EU:T:2009:142, punkt 115), och dom av den 8 september 2010, Deltafina/kommissionen (T-29/05, EU:T:2010:355, punkt 348).

( 32 ) Se Bernardeau, L., och Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, 2013, s. 166 (i de första tio besluten i vilka kommissionen tillämpade 2006 års riktlinjer erkändes ingen förmildrande omständighet).

( 33 ) Dom Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen (T-13/03, EU:T:2009:131, punkt 23).

( 34 ) Dom av den 30 april 2009, Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen (T-13/03, EU:T:2009:131, punkt 204) och kommissionens beslut av den 30 oktober 2002 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG‑fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution och COMP/36.321 Omega – Nintendo) (EUT L 255, 2003, s. 33), skälen 440 och 441.

( 35 ) Kommissionens beslut 1999/60/CE av den 21 oktober 1998 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (IV/35.691/E-4 - Fjärrvärmerör) (EGT L 24, 1999, s. 1–70, skälen 25 och 172). Se också kommissionens beslut 75/75/EEG av den 19 december 1974 om ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/28 851 - General Motors Continental) (EGT L 29, 1975, s. 14–19).