FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 13 juni 2013 ( 1 )

Mål C‑170/12

Peter Pinckney

mot

KDG Mediatech AG

(begäran om förhandsavgörande från Cour de cassation (Frankrike))

”Avvisning — Avsaknad av samband mellan tolkningsfrågorna och de verkliga förhållandena eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen — Domstols behörighet på privaträttens område — Förordning (EG) nr 44/2001 — Artikel 5.3 — Särskild behörighet i mål om skadestånd utanför avtalsförhållanden — Kriterier för att fastställa på vilken ort skadan inträffade — Intrång i en upphovsmans ekonomiska rättigheter — Direktiv 2001/29/EG — Artiklarna 2 4 — Cd-pressning — Online-erbjudande av denna cd — Tillgängliggörande online av innehållet i digital form”

I – Inledning

1. Cour de cassation (Frankrike) har ställt två tolkningsfrågor i samband med en skadeståndstalan som har väckts av den i Frankrike bosatte Peter Pinckney, som bland annat uppger sig vara upphovsman till musikaliska verk, mot KDG Mediatech AG (nedan kallat Mediatech), ett österrikiskt bolag, på grund av att detta bolag påstås har gjort intrång i rätten till dessa verk.

2. Förevarande mål skulle ha kunnat leda domstolen att fastställa på vilka villkor domstolarna i en medlemsstat har geografisk behörighet (ratione loci) att avgöra en tvist angående ett påstått intrång i en upphovsrätt via internet med stöd av artikel 5.3 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. ( 2 )

3. Den hänskjutande domstolen önskar nämligen få klarhet i vilket kriterium för anknytning som är relevant när ett gränsöverskridande intrång i en upphovsmans ekonomiska rättigheter har skett, antingen genom att elektroniskt innehåll lagts upp på internet eller att ett erbjudande av ett uttrycksmedium på vilket detta innehåll har reproducerats har spritts på webben. Cour de cassation har motiverat sin begäran om förhandsavgörande med att det föreligger en skillnad mellan den tvist som den har att avgöra och de hypotetiska situationer som domstolen behandlade i sina domar i målen L’Oréal m.fl. ( 3 ) och eDate Advertising och Martinez ( 4 ).

4. Mot bakgrund av den beskrivning av de faktiska omständigheterna som den hänskjutande domstolen har gjort och med anledning av den klassificering av den rättsliga grunden för Peter Pinckneys skadeståndstalan som enligt min mening är nödvändig, anser jag att tolkningsfrågorna är utan relevans för lösningen av tvisten i målet vid den nationella domstolen och följaktligen inte ska upptas till sakprövning. Det är således endast i andra hand som jag nedan framför några synpunkter avseende en prövning i sak.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Förordning nr 44/2001 ( 5 )

5. Enligt skäl 12 i förordningen bör ”[p]rincipen om att domstolen där svaranden har hemvist är behörig … kompletteras med alternativa behörighetsregler i de fall där det finns en nära koppling mellan domstolen och tvisteföremålet eller då detta krävs för att underlätta rättskipningen”.

6. Artikel 2.1 i förordningen, som ingår i avsnitt 1 med rubriken ”Allmänna bestämmelser” i kapitel II, har följande lydelse: ”Om inte annat föreskrivs i denna förordning, ska talan mot den som har hemvist i en medlemsstat väckas vid domstol i den medlemsstaten, oberoende av i vilken stat han har medborgarskap.”

7. I artikel 5.3 i denna förordning, som ingår i avsnitt 2 med rubriken ”Särskilda behörighetsregler” i kapitel II, föreskrivs att talan mot den som har hemvist i en medlemsstat kan väckas i en annan medlemsstat ”om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, vid domstolen i den ort där skadan inträffade eller kan inträffa”. ( 6 )

B – Direktiv 2001/29/EG

8. Artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, ( 7 ) som har rubriken Rätten till mångfaldigande, anger i huvudsak att medlemsstaterna, bland annat, för upphovsmän ska föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis, av deras verk.

9. I artikel 3.1 i detta direktiv, som har rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten”, föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”. I artikel 3.3 preciseras att ”[d]e rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 inte ska anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel”.

10. Enligt artikel 4.1 i nämnda direktiv, som har rubriken ”Spridningsrätt”, ska ”[m]edlemsstaterna … ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta”. Vidare föreskrivs i artikel 4.2 att ”[s]pridningsrätten för originalet eller kopior av verket ska inte konsumeras inom gemenskapen förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke”.

III – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

11. Mot bakgrund av begäran om förhandsavgörande och parternas yttranden kan de faktiska omständigheterna och målet vid den nationella domstolen sammanfattas på följande sätt.

12. Peter Pinckney, som är bosatt i Toulouse (Frankrike), hävdar att han är upphovsman, kompositör och tolkare av tre sånger som spelats in på en vinylskiva på 1970-talet. Han upptäckte att dessa sånger utan hans tillåtelse hade reproducerats på cd-skivor som pressats av Mediatech i Österrike, där detta bolag har sitt säte. Dessa cd-skivor salufördes sedan av två brittiska bolag på diverse webbplatser som bland annat går att tillgå från Peter Pinckneys hem i Toulouse.

13. Peter Pinckney väckte talan mot Mediatech vid Tribunal de grande instance de Toulouse för att få ersättning för den skada som han lidit på grund av intrånget i hans upphovsrätt. I beslut av den 14 februari 2008 förklarade sig den domare som ansvarade för förberedelsen av målet vid den domstolen sig behörig, trots den invändning om avsaknad av lokal behörighet som Mediatech hade gjort.

14. Efter att Mediatech överklagat den domen, fann Cour d’appel de Toulouse att franska domstolar inte var behöriga att pröva talan, på grund av att svaranden hade hemvist i Österrike och att skadan inte kunde anses ha lidits i Frankrike.

15. Peter Pinckney överklagade domen och gjorde gällande att artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 hade åsidosatts. Mot denna bakgrund beslutade Cour de cassation, genom beslut av den 5 april 2012, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Ska artikel 5.3 i [förordning nr 44/2001] tolkas så, att vid ett påstått intrång i upphovsrätten som begåtts genom innehållet på en webbplats — så kan den person som anser sig ha blivit utsatt för intrånget väcka skadeståndstalan vid domstolarna i varje medlemsstat på vars territorium det på internet publicerade innehållet är eller har varit tillgängligt, dock endast i fråga om ersättning för de skador som orsakats i den medlemsstat där den domstol vid vilken talan väckts är belägen, eller — krävs det även att innehållet är eller har varit riktat till allmänheten i denna medlemsstat, alternativt att någon annan anknytning gör sig gällande? 2) Ska fråga 1 besvaras på samma sätt när det påstådda intrånget i upphovsrätten inte följer av att elektroniskt innehåll lagts upp på internet, utan som i förevarande fall av ett erbjudande på webben av ett uttrycksmedium, på vilket detta innehåll har reproducerats?”

16. Begäran om förhandsavgörande registrerades vid domstolens kansli den 11 april 2012. Skriftliga yttranden har inkommit från Peter Pinckney, den franska, den grekiska, den österrikiska och den polska regeringen samt Europeiska kommissionen. Det hölls ingen förhandling.

IV – Bedömning

A – Huruvida målet ska tas upp till sakprövning

17. Jag kommer att ta upp två grunder till stöd för att talan ska avvisas, dels med beaktande av att beslut om avvisande på området begäran om förhandsavgöranden är exceptionella, vilket följer av den grundläggande principen om ett gott samarbete med de nationella domstolarna, dels att det är nödvändigt för dessa att tillåta domstolen att uttala sig om den begärda tolkningen av de unionsrättsliga bestämmelserna mot bakgrund av målet vid den nationella domstolen och vad som är nödvändigt för att avgöra detta mål.

18. Det följer nämligen av fast rättspraxis att tolkningsfrågor som ställs av de nationella domstolarna ska presumeras vara relevanta ( 8 ) och att dessa med hänsyn härtill ”bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller domstolen inte förfogar över de uppgifter om sakförhållanden eller rättsliga förhållanden som är nödvändiga för att kunna besvara frågorna på ett ändamålsenligt sätt”. ( 9 ) Så verkar dock vara fallet i detta mål.

1. Otillräcklig beskrivning av de faktiska omständigheterna i målet

19. Den första grunden för avvisning, som visserligen inte har åberopats av parterna i målet men som kan prövas ex officio, ( 10 ) avser att det är omöjligt för domstolen att besvara tolkningsfrågorna, på grund av den hänskjutande domstolens otillräckliga beskrivning av de faktiska omständigheterna i målet. Bland annat innehåller förevarande begäran om förhandsavgörande inte någon uppgift om vilken typ av förhållande som fanns mellan det österrikiska bolaget och de brittiska bolagen, om huruvida Peter Pinckney har väckt talan mot dessa parallellt, om de aktuella webbplatsernas verksamheter, eller om det tekniska förfarande som använts för internet publiceringen av det skyddade material som avses i den första tolkningsfrågan.

20. Bristerna i beslutet om hänskjutande försvårar domstolens uppgift, som består i att lämna ett så användbart svar som möjligt på tolkningsfrågorna, med kännedom om de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Jag anser emellertid inte att det är omöjligt för domstolen att göra den tolkning av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 som begärts, eftersom den enligt vad som krävs enligt rättspraxis har tillräckligt med uppgifter för att kunna avgöra räckvidden av de ställda frågorna, ( 11 ) nämligen fastställandet av en relevant anknytning avseende ett intrång i upphovsrätten. Begäran om förhandsavgörande kan således tas upp till prövning i denna del.

2. Frågornas bristande relevans för avgörandet av målet vid den nationella domstolen

21. Den andra grunden för avvisning som den österrikiska regeringen och kommissionen har gjort gällande avser huruvida domstolens svar är användbart för avgörandet av målet vid den nationella domstolen, mot bakgrund av att det inte föreligger något uppenbart samband mellan tolkningsfrågorna och målet vid den nationella domstolen.

22. Domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att det inte finns anledning att besvara tolkningsfrågor när den tolkning av unionsrätten som begärts inte syftar till att klargöra utgången av målet vid den nationella domstolen, särskilt när föremålet i det målet inte överensstämmer med föremålet för tolkningsfrågorna. ( 12 )

23. Särdraget i förevarande mål består i detta hänseende i att denna aspekt av huruvida målet kan tas upp till sakprövning inte kan avgöras direkt, utan kräver att systemet med skydd för upphovsrätt inom Europeiska unionen först måste undersökas. När en talan om upphovsrättsintrång väcks vid en nationell domstol med stöd av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001, ska den domstolen först bedöma det påstådda handlandet i förhållande till de självständiga begrepp som direktiv 2001/29 innehåller ( 13 ) för att kunna lokalisera någon del av det påstådda ansvaret till den medlemsstat där den nationella domstolen finns för att, i förekommande fall, bekräfta sin behörighet. ( 14 )

24. Därför anser jag, liksom kommissionen, att de olika exklusiva upphovsrätter som är aktuella i förevarande mål ska undersökas separat, och detta trots den allmänna lydelsen i tolkningsfrågorna, i vilka det sammantaget hänvisas till ”upphovsrätt”. När denna uppdelning har gjorts kommer avsaknaden av samband mellan tolkningsfrågorna och målet vid den nationella domstolen att framgå tydligare.

a) Kvalificering av de påstådda intrången i förhållande till de ensamrätter avseende upphovsrätten som föreskrivs i direktiv 2001/29

25. För det första råder det enligt min uppfattning inget tvivel om att den kopiering till cd av de aktuella verken som Mediatech påstås ha gjort omfattas av ensamrätt till mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29. Det ska med hänsyn härtill preciseras att intrång i ensamrätt till mångfaldigande i princip är av strikt territoriell karaktär. I förevarande mål är, vad gäller pressandet av cd-skivor, detta territorium Österrike. Även om personen som gjort sig skyldig till det otillåtna mångfaldigandet även överförde eller spred det aktuella innehållet i utlandet, antingen själv eller genom en medarbetare, är denna extraterritorialitet endast en följd av senare överföring eller spridning och inte ett mångfaldigande i sig.

26. För det andra, när det gäller det påstådda erbjudandet av dessa cd-skivor från de brittiska bolagens sida, anser jag att det omfattas av tillämpningsområdet för den ensamrätt till spridning som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 2001/29. Ett sådant online-erbjudande har nämligen till syfte att överföra ägandet av det materiella mediet av ett genom upphovsrätt skyddat innehåll. ( 15 ) Denna bedömning påverkas enligt min uppfattning inte av huruvida detta erbjudande sker i en butik eller på internet.

27. Svårigheten är således framför allt, för det tredje, att fastställa vilken ensamrätt den publicering på internet av material skyddat av upphovsrätt i digital form som är föremål för den första tolkningsfrågan omfattas av. Den aktuella tekniska processen, som den hänskjutande domstolen inte har identifierat, skulle därmed kunna bestå i ”streaming”, nedladdning av filer som förvaras på en central server, eller fildelning ”peer to peer”.

28. Jag anser att lagstiftarens avsikt, som uttrycks i skäl 23 i direktiv 2001/29, var att samtliga dessa processer skulle omfattas av tillämpningsområdet för begreppet ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i detta direktiv, vilken särskilt avser ”varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”. ( 16 ) Domstolen har vidare nyligen i sin dom i målet ITV Broadcasting m.fl. ( 17 ) slagit fast att en vidaresändning av verk som ingår i en markbunden tv-sändning som genom direktuppspelning via internet är tillgängligt för detta företags abonnenter, vilka kan motta denna vidaresändning genom att koppla upp sig till företagets server (”live-streaming”), ska omfattas av begreppet ”överföring till allmänheten”.

29. Tillhandahållande på internet i digital form skulle, i förekommande fall, också kunna omfattas av ensamrätten till mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29, vilken avser ”tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form”. ( 18 ) Domstolen har särskilt preciserat att detta begrepp kan omfatta ett tillfälligt eller delvist mångfaldigande som består i att ett utdrag från ett skyddat verk lagras i datasystem. ( 19 ) Om internet publiceringen av de sånger som den hänskjutande domstolen hänvisar till skulle utgöra ett mångfaldigande, skulle detta enligt min uppfattning vara lokaliserat till den plats där tillgängliggörandet på internet (”upload”) gjorts. ( 20 )

30. Härav följer att de tre tvärgående ensamrätter avseende upphovsrätt som föreskrivs i direktiv 2001/29 är relevanta i målet vid den nationella domstolen och att grunden för talan mot var och en av dem som presumeras ha gjort intrång är unik och att platsen för de handlingar som kan komma att tillskrivas dem varierar beroende på vilken upphovsrätt som avses.

b) Konsekvenserna av tolkningsfrågornas relevans

31. Den österrikiska regeringen har bestritt att begäran om förhandsavgörande i sin helhet ska kunna upptas till sakprövning på grund av att det saknas samband mellan tolkningsfrågorna och målet vid den nationella domstolen, medan kommissionen tycks förespråka ett delvist upptagande till sakprövning, eftersom den skiljer frågan om intrång i Peter Pinckneys rätt till mångfaldigande, vilken ska prövas, från den som avser hans rätt till spridning, vilken ska avvisas.

32. När det gäller det påstådda intrånget i den rätt till mångfaldigande som Peter Pinckney gjort gällande, har jag redan förklarat att erbjudanden online av cd-skivor och att göra digitalt innehåll tillgängligt på internet, som är de enda föremålen för de tolkningsfrågor som ställts till domstolen, omfattas av rätten till spridning respektive rätten till överföring. ( 21 ) Följaktligen anser jag att domstolen inte ska göra någon prövning, som den hänskjutande domstolen inte har begärt, av kriterierna för fastställandet av orten där skadan avseende intrånget i rätten till mångfaldigande inträffat, även om denna rätt förefaller vara den enda ensamrätt som Mediatech hade kunnat göra intrång i.

33. När det gäller det påstådda intrånget i rättigheterna till spridning och överföring anser jag, mot bakgrund av de uppgifter som domstolen förfogar över, att den tolkning av unionsrätten som begärts i förevarande mål inte har något samband med de faktiska förhållandena eller föremålet för tvisten vid den nationella domstolen.

34. Den första tolkningsfrågan utgår nämligen från hypotesen att ett digitalt innehåll har gjorts tillgängligt på internet, liksom den österrikiska regeringen har understrukit. Det följer emellertid såväl av sammanfattningen av de faktiska omständigheterna i begäran om förhandsavgörande som av en tolkning e contrario av lydelsen i den andra frågan ( 22 ) att denna situation inte överensstämmer med de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Enligt fast rättspraxis ska denna första tolkningsfråga således inte besvaras. ( 23 )

35. Det svar som domstolen skulle kunna ge på den andra tolkningsfrågan skulle inte heller vara användbart för den hänskjutande domstolen, eftersom talan som väckts vid den inte avser online-spridning av cd-skivor på en webbplats utan mångfaldigande av alster genom pressande av cd-skivor i Österrike.

36. Det har nämligen inte bestritts att det erbjudande av cd-skivor på internet som är föremål för den andra tolkningsfrågan har skett på initiativ av brittiska bolag som inte är parter i målet vi den nationella domstolen. ( 24 ) Handlingarna i förevarande mål innehåller i själva verket ingen uppgift som tillåter att fastställa huruvida och i vilken utsträckning den enda svaranden i målet vid den nationella domstolen, Mediatech, direkt eller indirekt har medverkat till denna spridning eller överföring via internet.

37. Det ska i detta hänseende påpekas att det svar som domstolen skulle kunna lämna på tolkningsfrågorna endast skulle vara användbart för den hänskjutande domstolen om artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 tillät att föra en presumerad ansvarig för ett påstått intrång inför en domstol i en medlemsstat där han inte är bosatt, på den grunden att ett annat påstått intrång som begåtts av en tredjeman som inte var svarande i målet skulle ha kunnat medföra skadliga verkningar i den medlemsstaten och att svarandens handlande skulle ha varit en förutsättning för att nämnda tredjemans senare handlande skulle ha varit möjligt.

38. Domstolen har emellertid nyligen slagit fast att en sådan behörighet, grundad på ett presumerat rättsstridigt handlande av en tredjeman som inte är svarande i målet, inte kan ges domstolarna på en ort där denne tredjemans handlande begåtts, när det gäller att avgöra ett mål riktat mot en påstådd skadevållare som inte själv har handlat inom domkretsen för den domstolen. ( 25 ) En sådan härledd behörighet förefaller inte finnas på orten för en skada som inträffat till följd av handlande som påstås ha begåtts av tredjemän som inte är svarande i målet i ett sådant sammanhang som det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen, eftersom den lokalisering av skadan som följer av ett intrång i Peter Pinckneys rätt till mångfaldigande tycks skilja sig från lokaliseringen av skadan till följd av intrånget i hans ensamrätt till spridning eller överföring.

39. Eftersom frågan om fastställande av orten där skadan inträffat i den mening som avses i artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 i händelse av gränsöverskridande spridning via internet av uttrycksmedier eller digitalt innehåll genom vilket skyddade alster mångfaldigas endast är relevant inom ramen för en talan mot dem som påstås ha begått dessa handlingar, svarar således inte de båda tolkningsfrågorna enligt min uppfattning mot ett objektivt behov av att lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen. ( 26 )

40. Följaktligen föreslår jag att domstolen ska fastställa att den begäran om förhandsavgörande som Cour de cassation har inkommit med avvisas.

B – Synpunkter i andra hand beträffande saken

41. Eftersom jag föreslår att domstolen ska avvisa begäran om förhandsavgörande i sin helhet, är det endast i andra hand som jag kommer att undersöka definitionen av begreppet ”den ort där skadan inträffade” i artikel 5.3 i förordning nr 44/2001.

42. Det ska i detta hänseende påpekas att domstolen, sedan den hänskjutande domstolen inkom med sin begäran, har haft tillfälle att uttala sig i frågor liknande dem som är föremål för förevarande mål på andra områden inom immaterialrätten, nämligen varumärkesrätten ( 27 ) och även ”sui generis-rätten” avseende databaser. ( 28 ) Även om riktlinjerna i rättspraxis på detta område numera är tveklöst tydligare, är de preciseringar som domstolen skulle kunna göra beträffande lokaliseringen av ett intrång i upphovsrätten via internet i syfte att fastställa en domstols behörighet icke desto mindre önskvärda. ( 29 )

43. Mot bakgrund av vissa motstridiga yttranden som inkommit till domstolen, ( 30 ) anser jag att det bör erinras om räckvidden av territorialitetsprincipen som karakteriserar detta område, innan några konkreta slutsatser dras beträffande domstolsbehörighet vid ett omfattande gränsöverskridande intrång i en upphovsmans rättigheter avseende internet, som i de hypoteser som den hänskjutande domstolen har hänvisat till.

1. Räckvidden av territorialitetsprincipen inom upphovsrätten

44. Territorialitetsprincipen inom upphovsrätten utgör en hörnsten i sambandet mellan de 27 olika nationella ordningar som parallellt ska skydda ett verk inom unionen. ( 31 )

45. Denna princip, som präglar hela immaterialrätten, kan ta olika former när det gäller domstolsbehörighet, lagval respektive materiell lagstiftning. Som framgår av domen i det ovannämnda målet Football Dataco m.fl. finns det på detta område ett nära samband mellan var och en av dessa aspekter. ( 32 )

46. Vad gäller domstolsbehörighet anser jag att utgångspunken att territorialitetsprincipen innebär att domstolarna i en medlemsstat endast kan pröva upphovsrättsintrång om och i den utsträckning det territorium där domstolen är belägen berörs. Denna nära anknytning mellan territorium och domstolsbehörighet kan emellertid brytas när nämnda domstol ges behörighet i målet som helhet, oberoende av lokaliseringen av de olika delarna av tvisten, exempelvis när dess behörighet grundar sig på artikel 2 i förordning nr 44/2001. ( 33 )

47. När det gäller lagval föreskrivs i artikel 8.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) ( 34 ) att tillämplig lag uteslutande och utan undantag ska vara ”lagen i det land där skydd görs gällande» när det gäller en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i ett intrång i en immateriell rättighet som inte ”gäller i hela gemenskapen”. ( 35 ) Eftersom denna bestämmelse, som grundar sig på en subjektiv anknytning, i första hand lämnar valet av tillämplig lag till sökanden, innebär den att den som påstår att intrång har gjorts i en av sina upphovsrätter måste försäkra sig om att skydd enligt en nationell lagstiftning föreligger, då det inte existerar någon upphovsrätt utanför en sådan lagstiftning. ( 36 ) Med hänsyn härtill utgör nämnda lagvalsregel i mindre grad en konsekvens av territorialitetsprincipen än en av dess uttrycksformer.

48. Det är således beträffande den materiella rätten som territorialitetsidén har full verkan. Ur denna synpunkt betyder den att det upphovsrättsliga skyddet av ett verk är beroende av nationell lagstiftning, när det gäller såväl erkännandet av denna rätt som dess omfattning, vilken är begränsad till det berörda territoriet. ( 37 ) Med andra ord är upphovsrätten, för sin existens och för sina verkningar, underställd en rättsordnings gränser. ( 38 ) Det är i detta skede av resonemanget som det ska fastställas vilket territoriellt tillämpningsområde som gäller för det skydd som föreskrivs i upphovsrätten i den medlemsstat där det gjorts gällande. ( 39 )

49. Det är enligt min uppfattning obestridligt att skyddssystemet inom immaterialrätten, och särskilt inom upphovsrätten, enligt den nuvarande unionsrätten, ( 40 ) i grunden fortsätter att domineras av territorialitetsprincipen. Domstolens senare praxis har emellertid minskat de negativa verkningarna av upphovsrättens territorialitet i syfte att anpassa den till dagens verklighet avseende gränsöverskridande sändning av skyddade verk, såväl vad gäller kriterierna för domstolsbehörighet ( 41 ) som villkoren för existensen av ett intrång i olika immateriella rättigheter på materiell nivå. ( 42 )

50. Följaktligen anser jag, eftersom ingen lag i denna riktning har stiftats, ( 43 ) att upphovsrättsintrång som har det särdraget att de gjorts via internet inte innebär någon revolution i det klassiskt territoriella synsättet avseende denna kategori av rättigheter, utan snarare en ny definition av på vilket sätt det virtuella beteendet är kopplat till ett visst territorium. ( 44 )

2. Domstolar behöriga att pröva ett påstått intrång i olika upphovsrättsliga ensamrätter via internet

a) Ramen för bedömningen

51. Det följer av en tolkning av artikel 2 jämförd med artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 att sökanden, vid en talan som avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, har en möjlighet att välja att väcka talan antingen vid domstolen i den medlemsstat där svaranden har hemvist, eller vid domstolarna i ”den ort där skadan inträffade eller kan inträffa”.

52. Enligt fast rättspraxis är det andra kompetensområdet uppdelat i två delar, ”den ort där skadan uppkom» och ”den där den skadevållande händelsen inträffade, vilket medför att talan kan väckas mot svaranden vid domstolen på den av dessa två orter som käranden väljer”. ( 45 ) Var och en av dessa anknytningspunkter bör därför undersökas i tur och ordning mot bakgrund av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.

b) Lokaliseringen av intrång i ensamrätten till mångfaldigande

53. Jag har ovan angett att intrång i en upphovsmans rätt till mångfaldigande i princip inte är av gränsöverskridande karaktär, eftersom den ort där det skadevållande handlandet inträffat och den där skadan har uppkommit är identiska. Den skada som följer av intrånget i en ensamrätt till mångfaldigande realiseras fullständigt av den enda omständigheten att mångfaldigandet skett, och skadan uppkommer således på samma ort som detta. ( 46 )

54. Härav följer att endast de österrikiska eller brittiska domstolarna i princip har behörighet att pröva de rättsliga konsekvenserna av pressande av cd-skivor eller hypotetisk online-publicering av sånger i Förenade kungariket, genom inspelning av en kopia på en värd server uppkopplad till internet, ( 47 ) och skador till följd därav.

c) Lokalisering av ett intrång i ensamrätter till spridning eller överföring

55. Intrång i ensamrätter till spridning och överföring kan däremot innebära en anknytning till ett tredjeland som leder till en förflyttning av vissa delar av det påstådda skadeståndsansvaret och följaktligen till en åtskillnad mellan de olika anknytningspunkterna med hänsyn till tillämpningen av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001. Den skada som följer av intrång i rätten till spridning eller till överföring kräver nämligen en mottagare eller en potentiell publik som kan befinna sig på en annan ort än nämnda handlande.

56. När det gäller ett gränsöverskridande intrång i upphovsrätten via internet måste fastställandet av ”den ort där skadan inträffade eller kan inträffa” inte lyda under olika grundläggande principer beroende på huruvida det aktuella intrånget avser den ena eller den andra av dessa rättigheter. ( 48 ) Jag anser liksom parterna i förfarandet vid domstolen att ett identiskt svar ska ges på båda tolkningsfrågorna, för det fall de ska anses kunna upptas till sakprövning.

i) Den ort den där den skadevållande händelsen inträffade

57. När det gäller den ort där den skadevållande händelsen inträffade, som avgör huruvida den domstol vid vilken talan väckts är behörig att pröva alla de skador som orsakats av händelsen, ( 49 ) anser jag att samma resonemang som domstolen slog fast i domen i det ovannämnda målet Wintersteiger ( 50 ) på varumärkesområdet ska gälla. Enligt detta resonemang ska domstolarna på den ort där de bolag som påstås ha gjort sig skyldiga till intrång är etablerade, vilken ska anses vara den ort där online-erbjudandet av cd-skivor – avseende spridningen – eller online-publiceringen (”upload”) av sångerna – avseende överföringen – beslutades, vara behöriga.

58. I båda fallen leder detta kriterium i förevarande mål till att de brittiska domstolarna på den ort där de aktuella bolagen är etablerade ska anses behöriga, och det medför således enbart ett begränsat intresse för käranden i förhållande till bestämmelsen om allmän behörighet i artikel 2.1 i förordning nr 44/2001.

ii) Den ort där skadan uppkom

59. Mot bakgrund av den allmänt förekommande olagliga spridningen av musikaliska verk via internet, föreligger den huvudsakliga svårigheten i att bestämma den ort där skadan uppkom till följd av överföring eller spridning online. Den mängd tolkningar som har föreslagits inför domstolen i förevarande mål ( 51 ) återspeglar i detta hänseende de skilda lösningar som medlemsstaternas domstolar har funnit ( 52 ) och det flertal förslag som framförts i doktrinen på området. ( 53 )

60. Enligt min uppfattning framgår principerna för lösning av dessa svårigheter numera ganska tydligt i utvecklingen av domstolens praxis på senare tid.

61. Vad avser den materiella rätten har domstolen vid flera tillfällen uttalat sig beträffande kriterierna för lokalisering av intrånget i olika immateriella rättigheter via internet i syfte att avgränsa det territoriella området för den rätt för vilken skydd begärts, beroende på huruvida det föreligger ett verkligt samband mellan det påstådda immaterialrättsliga intrånget och det aktuella territoriet. Domstolen har i sina domar i dessa mål systematiskt tillämpat ett kriterium avseende huruvida den aktuella webbplatsen är riktad mot en publik inom unionen respektive inom en medlemsstat. ( 54 ) Domstolen preciserade nyligen omfattningen av detta kriterium genom att ange att webbplatsens verksamhet måste visa på ”en avsikt hos den som företagit detsamma att rikta sig till personer som befinner sig i denna medlemsstat”. ( 55 ) Det ska påpekas att detta målgruppsvillkor ska tillämpas oavsett huruvida det påstådda intrånget avser upphovsrättsligt skyddat material i materiell eller i digital form. ( 56 )

62. Vad avser domstolsbehörighet har domstolen ännu inte haft tillfälle att direkt avgöra kriterierna för bestämmande av den ort där skadan uppkom för att utse en behörig domstol i händelse av ett påstått intrång i en immateriell äganderätt för vilken registrering inte krävs genom användande av internet. ( 57 ) Det är emellertid självklart att domstolens lösningar avseende den materiella rätten inte automatiskt kan överföras på bestämmelserna för fastställande av domstolsbehörighet.

63. Sådana lösningar skulle emellertid kunna utgöra en inspirationskälla för tolkningen av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001, i den mån det finns ett särskilt intresse därav. Det följer emellertid enligt min uppfattning av domen i målet Football Dataco m.fl. att domstolen i sin praxis eftersträvat en överensstämmelse som framgår genom att lokaliseringskriterierna i syfte att utse en behörig domstol har anpassats till dem som har till syfte att avgränsa det geografiska tillämpningsområdet för en nationell ordning för skydd av ”sui generis-rätten» för databaserna. Domstolen angav nämligen, när den fick en fråga beträffande var en översändning av data – som enligt generaladvokaten Cruz Villalón var oberoende av frågan om domstolsbehörighet – ägt rum och efter att ha erinrat om de relevanta bestämmelserna i förordning nr 44/2001, att ”frågan var de i det nationella målet aktuella förfogandena i form av sändande av data har ägt rum, vilka enligt klagandena har skadat den betydande investering som lagts ned på att upprätta databasen Football Live, även kan påverka frågan huruvida den hänskjutande domstolen är behörig” ( 58 ) .

64. I förevarande mål, som rör ett påstått intrång i vissa upphovsrätter via internet, anser jag att det resonemang om fastställande av ort som domstolen har utvecklat i materiellt hänseende i sina domar i de ovannämnda målen även skulle kunna följas för att fastställa den ort där skadan uppkom avseende tillämpningen av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001. Denna bedömning bekräftas enligt min uppfattning av själva arten av den skada som följer av ett intrång i rätten till spridning och överföring i den mening som avses i direktiv 2001/29. Då skadan innebär uteblivna intäkter på grund av otillåten spridning av verken, anser jag det lämpligt att använda sig av ett forum som fastställs efter en bedömning av den riktning som verksamheten har mot en viss publik genom den aktuella webbplatsen, ett resonemang som i doktrinen benämns som ”fokaliseringsteorin”. ( 59 ) En domstol som utses på detta sätt har endast en behörighet begränsad till de skador som uppkommit inom det territorium ( 60 ) till vilket den som presumeras ha gjort sig skyldig till intrånget avsiktligen har riktat sig. ( 61 )

65. Jag föreslår även att domstolen ska bekräfta detta resonemang och utvidga det till att gälla upphovsrätt, då den redan har understrukit att det av territorialitetsprincipen följer ett särskilt samband mellan omfattningen av det geografiska tillämpningsområdet för den tillämpliga nationella lagstiftningen och det för domstolsbehörigheten, även om dessa båda aspekter förblir åtskilda och fristående i förhållande till varandra. ( 62 )

66. Domstolen skulle för genomförandet av en sådan anknytning kunna hämta inspiration från de icke uttömmande kriterier som fastställdes i domen i målet Pammer och Hotel Alpenhof, ( 63 ) varvid det ska preciseras att dessa kriterier förefaller kunna tillämpas av de nationella domstolarna med en viss flexibilitet, bland annat mot bakgrund av den aktuella verksamhetens art.

67. En ytterligare precisering bör göras beträffande nödvändigheten av att anpassa räckvidden av den behörighet som följer av artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 till de skador som vållats genom internet. I princip leder de behörighetsregler som föreskrivs i artikel 5 i nämnda förordning till att en viss särskilt behörig domstol utses, och inte samtliga domstolar i en medlemsstat. ( 64 ) Eftersom den anknytningspunkt som har fastställts är vem webbplatsens verksamhet riktar sig till anser jag emellertid att artikel 5.3 i nämnda förordning ska tolkas så, att den ger behörighet åt var och en av domstolarna i den medlemsstat i vilken målgruppen för verksamheten finns, ( 65 ) under förutsättning att de enligt nationella processrättsliga bestämmelser har en materiell behörighet avseende den upphovsrättsliga tvisten. Dessutom kan en sådan behörighet endast förekomma med förbehåll för nationella särskilda bestämmelser som ger vissa domstolar behörighet i tvister avseende plurilokaliserade skador, exempelvis domstolarna i landets huvudstad.

68. Det ska preciseras att tillgångskriteriet, som innebär att en potentiell skada inträffar på alla platser där webbplatsen kan besökas, enligt min uppfattning inte kan godtas. En sådan anknytningspunkt skulle nämligen uppmuntra till forumshopping, vilket står i strid med domstolens praxis, enligt vilken domstolen ständigt har strävat efter att eliminera denna risk i sin tolkning av förordning nr 44/2001. Det ska för övrigt påpekas att kriteriet avseende orten där skyddet begärts, som Peter Pinckney har gjort gällande, leder till samma splittring av tvisten som tillgångskriteriet, på grund av den automatiska karaktär som präglar det upphovsrättsliga skyddet i samtliga medlemsstaters rättsordningar. Jag är emot att det ska finnas ett flertal behöriga domstolar av såväl skäl som kan hänföras till territorialitetsprincipen som av skäl som kan hänföras till nämnda förordnings mål angående förutsägbarhet och god rättskipning. ( 66 )

69. Peter Pinckney har föreslagit ett alternativ som består i att utvidga det kriterium avseende den ort där den skadelidande hade centrum för sina intressen som fastställdes i domen i de ovannämnda målen eDate och Martinez till att gälla intrång i upphovsrätter på internet, vilket skulle tillåta en koncentration av lösningen på tvisten genom att ge domstolarna på denna ort behörighet avseende hela skadan. Jag anser att detta val skulle bidra till att generalisera behörighet för domstolarna i den stat där käranden har sin hemvist (forum actoris). En sådan tolkning riskerar att frånta artikel 2 i förordning nr 44/2001 dess ändamålsenliga verkan och förvanska den avsikt som lagstiftaren uttryckt beträffande ett nära samband mellan tvisten och det särskilda forum som avses i artikel 5.3 i denna förordning.

70. Den potentiella immateriella skadan till följd av en kränkning av en individs anseende eller privatliv är i allmänhet intensivare på den plats där denna individ har centrum för sina intressen, vilket naturligtvis återspeglas i behörighetsreglerna. Däremot ”kan inte [resonemanget] vara tillämpligt för att avgöra en domstols behörighet avseende [alla] kränkningar av immateriella rättigheter”. ( 67 ) Den materiella skada som följer av en kränkning av en av de ovannämnda upphovsrätterna har nämligen inget nödvändigt samband med fastställandet av centrum för upphovsmannens intressen, utan snarare med lokaliseringen av hans publik. ( 68 )

71. Följaktligen föreslår jag, i andra hand, för det fall domstolen skulle besluta att begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning, att de båda tolkningsfrågorna ska besvaras tillsammans enligt följande. Artikel 5.3 i rådets förordning nr 44/2001 ska tolkas så, att i händelse av en tvist avseende ett påstått intrång i ensamrätten till spridning, genom ett online-erbjudande av medium för mångfaldigande av ett skyddat innehåll genom upphovsrätt eller ensamrätt till överföring, via online-publiceringen av det digitala innehållet, kan den person som anser sig ha lidit skada väcka talan, antingen vid domstolen på den ort där de bolag som har erbjudit cd-skivorna online eller har gjort innehållet tillgängligt på internet är etablerade i syfte att erhålla ersättning för hela skadan, eller vid domstolarna i den medlemsstat mot vilken den aktuella webbplatsens verksamhet riktar sig i syfte att erhålla ersättning för den skada som han eller hon lidit inom detta territorium.

V – Förslag till avgörande

72. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska avvisa den begäran om förhandsavgörande som Cour de cassation har framställt.

73. I andra hand, för det fall domstolen skulle besluta att begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning, föreslår jag att de båda tolkningsfrågorna ska besvaras tillsammans enligt följande: Artikel 5.3 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område ska tolkas så, att i händelse av en tvist avseende ett påstått intrång i ensamrätten till spridning, genom ett online-erbjudande av medium för mångfaldigande av ett skyddat innehåll genom upphovsrätt eller ensamrätt till överföring, via online-publiceringen av det digitala innehållet, kan den person som anser sig ha lidit skada väcka talan, antingen vid domstolen på den ort där de bolag som har erbjudit cd-skivorna online eller har gjort innehållet tillgängligt på internet är etablerade i syfte att erhålla ersättning för hela skadan, eller vid domstolarna i den medlemsstat mot vilken den aktuella webbplatsens verksamhet riktar sig i syfte att erhålla ersättning för den skada som han eller hon har lidit inom detta territorium.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) _ EGT L 12, 2001, s. 1.

( 3 ) _ Dom av den 12 juli 2011 i mål C‑324/09, L’Oréal m.fl. (REU 2011, s. I‑6011).

( 4 ) _ Dom av den 25 oktober 2011 i de förenade målen C‑509/09 och C-161/10, eDate Advertising och Martinez (REU 2011, s. I‑10269).

( 5 ) _ Det ska påpekas att ingen omfattande ändring av de relevanta bestämmelserna gjordes vid revideringen av förordning nr 44/2001 genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, s. 1).

( 6 ) _ Rättspraxis avseende tolkningen av artikel 5.3 i 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, undertecknad i Bryssel den 27 september 1968 (EGT L 299, 1972, s. 32), i ändrad lydelse enligt efter varandra följande konventioner om de nya medlemsstaternas tillträde till denna konvention, är därför även giltig avseende tolkningen av motsvarande bestämmelser i förordning, 44/2001, såsom domstolen har erinrat om i sin dom av den 25 oktober 2012 i mål C‑133/11, Folien Fischer och Fofitec, punkterna 31 och 32.

( 7 ) _ EUT L 167, s. 10. Mot bakgrund av lydelsen i tolkningsfrågorna, som endast hänvisar till upphovsrätten, har inte bestämmelserna avseende närliggande rättigheter återgivits, trots att Peter Pinckney skulle kunna åtnjuta skydd enligt vissa av dessa i sin påstådda egenskap av tolkare av de omtvistade musikaliska verken.

( 8 ) _ Se, bland annat, dom av den 15 september 2011 i mål C‑197/10, Unio de Pagesos de Catalunya (REU 2011, s. I‑8495), punkt 17 och där angiven rättspraxis.

( 9 ) _ Se, bland annat, dom av den 24 april 2012 i mål C‑571/10, Kamberai, punkt 42 och där angiven rättspraxis.

( 10 ) _ Eftersom det ankommer på domstolen att pröva om den är behörig att ta upp målet till prövning, såsom varje domstol är skyldig att göra. Se dom av den 9 december 2010 i mål C‑241/09, Fluxys (REU 2010, s. I‑12773), punkt 31 och där angiven rättspraxis.

( 11 ) _ Se, bland annat, dom av den 17 juli 2008 i mål C-94/07, Raccanelli (REG 2008, s. I-5939), punkt 29.

( 12 ) _ Se, bland annat, dom av den 9 november 2010 i de förenade målen C‑92/09 och C-93/09, Volker und Markus Schecke och Eifert (REU 2010, s. I‑11063), punkterna 40–42 och där angiven rättspraxis.

( 13 ) _ Se, bland annat, dom av den 21 juni 2012 i mål C‑5/11, Donner, punkt 25.

( 14 ) _ Se, för ett liknande resonemang, Fawcett, J., och Torremans, P., Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, 2011, s. 561, nr 10.86 och s. 564, nr 10.95.

( 15 ) Denna benämning bekräftas av skäl 29 i direktiv 2001/29, i vilket online-tjänster åtskiljs från fysiska medier, som i sig grundar sig på ”Enigt uttalande beträffande artiklarna 6 och 7” i WIPO:s fördrag om upphovsrätt (WCT), antaget i Genève den 20 december 1996, godkänt i gemenskapen genom rådets beslut av den 16 mars 2000 … EGT L 89, s. 6.

( 16 ) _ I motsats härtill anser jag inte att domstolens resonemang i dess dom av den 3 juli 2012 i mål C‑128/11, UsedSoft, är överförbart på förevarande mål. I det målet ansåg domstolen att ingen åtskillnad skulle göras mellan nedladdning av en kopia av ett dataprogram från en webbplats och leverans av det på cd-rom eftersom båda dessa processer omfattas av begreppet ”spridning” i den mening som avses i artikel 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (EUT L 111, s. 16). Domstolen hade emellertid insisterat på att denna lösning var specifik i samband med detta direktiv, som utgör speciallag (lex specialis) i förhållande till direktiv 2001/29 som är relevant i förevarande mål (punkterna 51, 56 och 60 i domen).

( 17 ) _ Dom av den 7 mars 2013 i mål C‑607/11, ITV Broadcasting.

( 18 ) Enligt artikel 9.3 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk av den 9 september 1886, i des lydelse efter ändringen av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen), ska ”varje ljud- eller bildinspelning … anses som mångfaldigande”. I artikel 5.1 i direktiv 2001/29 undantas emellertid tillfälliga former av mångfaldigande ”som är flyktiga eller utgör ett inkluderande av underordnad betydelse och som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process”, ”som inte har någon självständig ekonomisk betydelse”, under en förutsättning som avser dess syfte, vilket ska vara ”en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand” eller ”en laglig användning”.

( 19 ) _ Dom av den 16 juli 2009 i mål 5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I-6569), punkt 51.

( 20 ) Se, för ett liknande resonemang, Magnus, U., och Mankowski, P., European Commentaries on Private International Law, Brussels I Regulation, 2e édition Sellier, München, 2012, nr 226, s. 250. Internet tillåter att innehåll cirkulerar över gränserna, men själva handlandet att överföra filer kan lokaliseras. I den situation som den hänskjutande domstolen syftar på är mångfaldigandet av teknisk natur, i den meningen att det endast existerar till förmån för ett annat handlande, nämligen en överföring som kan omfattas av artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

( 21 ) _ Även om tillgängliggörande på internet av digitalt innehåll visserligen i teorin kan kräva att en digital kopia produceras och även omfattas av rätten till mångfaldigande kommer jag, eftersom detta mångfaldigande inte omfattas av artikel 5.1 i direktiv 2001/29 – liksom jag har angett i punkt 89 i detta förslag –, inte att undersöka denna aspekt närmare, på grund av dess rent hypotetiska karaktär i förhållande till tolkningsfrågorna.

( 22 ) _ Vilken skiljer publicering på internet av ett elektroniskt innehåll från en situation, ”som i förevarande fall, av ett erbjudande på webben av ett uttrycksmedium” (min kursivering).

( 23 ) _ Se, bland annat, dom av den 15 juni 2006 i mål C-466/04, Acereda Herrera (REG 2006, s. I-5341), punkt 51, och av den 2 april 2009 i mål C-459/07, Elshani (REG 2009, s. I-2759), punkt 44.

( 24 ) _ Det ska tilläggas att det framgår av Peter Pinckneys överklagande som bilagts begäran om förhandsavgörande att han inte vid de franska domstolarna har gjort gällande att det österrikiska bolaget har medverkat till de brittiska bolagens handlande.

( 25 ) _ Dom av den 16 maj 2013 i mål C‑228/11, Melzer.

( 26 ) _ Enligt domstolens formulering i dess dom av den 17 maj 1994 i mål C-18/93, Corsica Ferries (REG 1994, s. I-1783), punkt 14 och där angiven rättspraxis. Se, analogt, bland annat domen i det ovannämnda målet Volker och Markus Scheke och Eifert, punkterna 41 och 42, dom av den 1 oktober 2009 i mål C-567/07. Woningstichting Sint Servatius (REG 2009, s. I-9021), punkterna 45 och 46, samt dom av den 16 oktober 2008 i mål C-313/07, Kirtruna och Vigano (REG 2008, s. I-7907), punkterna 30 och 31.

( 27 ) _ Dom av den 19 april 2012 i mål C‑523/10, Wintersteiger.

( 28 ) _ I den mening som avses i kapitel III i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, s. 20), i dom av den 18 oktober 2012 i mål C‑173/11, Football Dataco m.fl..

( 29 ) _ Se, för en illustration av domstolens många tolkningar, Ancel, M.‑E., «Quel juge en matière de contrefaçon?», Droit international privé et propriété intellectuelle, i Nourissat, C., och Treppoz, É., Lamy, 2010, s. 173, Treppoz, E., «Droit européen de la propriété intellectuelle», RTDE 47 (4), december2011, s. 847, Azzi, T., commentaire de l’arrêt Cass. Civ. 1ere, 12 juli 2012, nr 11‑15.165, Journal du droit international (Clunet), nr 1, januari 2013, 2, nr 22 och följande nummer..

( 30 ) _ Den polska regeringen har hänvisat till den universella karaktären av det upphovsrättsliga skyddet inom unionen, medan Peter Pinckney och kommissionen har understrukit att territorialitetsprincipen gäller på detta område.

( 31 ) _ Detta trots harmoniseringen av vissa av dess aspekter genom de sju direktiv med sektorsvid eller allmän räckvidd som antagits inom unionen på detta område sedan 1991. Se, i detta hänseende, generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande föredraget den 7 mars 2013 i det pågående målet C-521/11, Amazon (punkt 3).

( 32 ) _ I denna dom ansåg domstolen, angående en fråga om lokalisering av en ”återanvändning” i den mening som avses i artikel 7 i direktiv 96/9/EG, det nödvändigt att resonera sammantaget ur materiellt och internationellt privaträttsligt hänseende.

( 33 ) _ Enligt min uppfattning existerar en sådan allmän behörighet på immaterialrättsområdet, såsom antyds i punkt 30 i domen i det ovannämnda målet Wintersteiger enligt vilken ”den territoriella begränsningen av skyddet för ett nationellt varumärke inte är sådan att den utesluter internationell behörighet för andra domstolar än de som är belägna i den medlemsstat där varumärket är registrerat”.

( 34 ) _ EUT L 199, s. 40.

( 35 ) _ Denna enligt skäl 26 i nämnda förordning ”universellt erkända” lösning överensstämmer med den som föreskrivs i artikel 5.2 i Bernkonventionen.

( 36 ) _ Huber, P., Illmer, M. Rome II Regulation, Sellier, München, 2011, artikel 8, punkterna 29–31 och 34, s. 241.

( 37 ) _ Se, bland annat, på upphovsrättsområdet dom av den 14 juli 2005 i mål C-192/04, Lagardère Active Broadcast (REG 2005, s. I-7199), punkt 46. Det ska tilläggas att det finns lokala rättsordningar inom immaterialrätten, såsom gemenskaps- och Beneluxvarumärkena.

( 38 ) _ Med preciseringen att det följer av artikel 5.1 i Bernkonventionen att utländska verk och upphovsmän åtnjuter samma skydd som de nationella.

( 39 ) _ Se, analogt, domen i det ovannämnda målet Football Dataco m.fl. (punkt 28).

( 40 ) _ Kommissionen studerar för närvarande möjligheten att omarbeta unionens upphovsrätt, bland annat beträffande territorialitet (COM(2012) 789 final).

( 41 ) _ Se domarna i de ovannämnda målen Wintersteiger och Football Dataco m.fl.

( 42 ) _ Se domen i de ovannämnda målen Donner beträffande ett intrång i en ensamrätt till spridning inom ramen för gränsöverskridande distansförsäljning och L’Oréal m.fl. beträffande online-intrång i ett gemenskapsvarumärke.

( 43 ) _ Se, på området satellitsändningar och vidaresändning via kabel,(vilket i princip medför samma lokaliseringssvårigheter som internet), den enda anknytningspunkt som unionslagstiftaren har antagit i syfte att centralisera den tillämpliga lagen, kontrollen och utövandet av upphovsrätt i en medlemsstat (artikel 1.2 b i rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel, EGT L 248, s. 15; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 33).

( 44 ) _ Således har domstolen, på området kränkning av personlighetsskyddet, anpassat de kriterier som den urskilde i sin dom av den 7 mars 1995 i mål C-68/93, Shevill m.fl. (REG 1995, s. I-415), till särdragen i spridning via internet i sin dom i de ovannämnda förenade målen eDate Advertising och Martinez.

( 45 ) _ Denna valmöjlighet är fastställd sedan domstolens dom av den 30 november 1976 i mål 21/76, Bier (REG 1976, s. 1735; svensk specialutgåva, volym 3, s. 209), punkt 19, och har upprepats flera gånger, bland annat i domen i det ovannämnda målet Folien Fischer och Fofitec, punkterna 39 och 40.

( 46 ) _ Det ska erinras om att det följer av dom av den 19 september 1995 i mål C-364/93, Marinari (REG 1995, s. I-2719), punkt 15, och av den 10 juni 2004 i mål C-168/02, Kronhofer (REG 2004, s. I-6009), punkt 20, att den plats där den skadelidande har ”huvuddelen av sin förmögenhet” där konsekvenserna av varje ekonomisk skada slutligen inträffar inte utgör den ort där skadan uppkom.

( 47 ) _ Under förutsättning att den tekniska process som används kräver ett mångfaldigande.

( 48 ) _ Fawcett, J., och Torremans, P., se ovan, s. 575, nr 10.157.

( 49 ) _ Detta följer av punkt 25 i domen i det ovannämnda målet Shevill, och bekräftades i domen i det ovannämnda målet Wintersteiger, trots territorialitetsprincipen avseende intrång i varumärkesrätten (punkt 30).

( 50 ) _ Punkt 37 i domen i det målet.

( 51 ) _ Parterna i förfarandet vid domstolen har nästan alla föreslagit olika anknytningspunkter, och Peter Pinckney har för sin del föreslagit tre alternativa definitioner av anknytningspunkten.

( 52 ) _ Se, bland annat, till förmån för en behörighet enbart beroende på tillgång till webbplatsen via vilken upphovsrättsligt intrång skett, i Sverige, Svea hovrätts dom av den 4 februari 2008 (RH 2008:4), jämförd med i Tyskland, med krav på en riktad verksamhet för webbplatsen, beslut av Oberlandesgericht Köln, (30.10.2007, GRUR‑RR 2008, 71). För en framställning av de lösningar som antagits i Förenta staterna, se Hörnle, J., «The jurisdictional challenge of the Internet», Law and the Internet, Edwards, L., Hart Publishing, Oxford, 2009, s. 143.

( 53 ) Den internationella privaträtten avseende immaterialrätt, och särskilt upphovsrätt, genererar ett stort intresse i doktrinen sedan cirka femton år tillbaka, vilket har konkretiserats genom utarbetandet av olika metoder för lösning av val av domstol. Se, bland annat, angående alternativa behörigheter för domstol i svarandens forum, CLIP-principerna av Max-Planck-Institutets Europa grupp angående lagval på immaterialrättsområdet (artiklarna 2:202 och 2:203) och principerna om internationell behörighet, tillämplig lagstiftning och domar i gränsöverskridande civilrättsliga mål på immaterialrättsområdet antagna av American Law Institute (ALI) (artikel 204), som bland annat nämnts av Metzger, A., ”Jurisdiction in Cases Concerning Intellectual Property Infringements on the Internet”, i Leible S. och Ohly A. Intellectual Property and Private International Law, Mohr Siebeck, Tübingen, 2009, s. 251.

( 54 ) _ Se, angående gemenskapsvarumärken och nationella varumärken, domen i det ovannämnda målet L’Oréal m.fl. punkt 65, angående ett påstått intrång i en upphovsmans ensamrätt till spridning, domen i det ovannämnda målet Donner punkt 27, angående intrånget i ”sui generis-rätten” till en databas, domen i det ovannämnda målet Football Dataco m.fl. punkt 39.

( 55 ) _ Domen i det ovannämnda målet Football Dataco m.fl. punkt 39.

( 56 ) _ Eftersom det ovannämnda målet Donner avsåg gränsöverskridande möbelförsäljning, medan de ovannämnda målen L’Oréal m.fl. och Football Dataco m.fl. avsåg online-verksamheter.

( 57 ) _ Av uppenbara skäl som hänför sig till den automatiska karaktären av skyddet för upphovsrätten, kan det kriterium avseende registreringsort som ort där skadan uppkom som domstolen har slagit fast för intrång i nationella varumärken via internet i sin dom i det ovannämnda målet Wintersteiger inte tillämpas på intrången i upphovsrätten.

( 58 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalòn i det ovannämnda målet Football Dataco m.fl. (punkt 2) samt punkt 30 i nämnda dom.

( 59 ) _ Se även, beträffande denna teori, punkterna 49–55 i mitt förslag till avgörande i det mål som ledde till dom av den 16 juni 2011, C‑462/09, Stichting de Thuiskopie (REU 2011, s. I‑5331).

( 60 ) _ Räckvidden av den behörighet som domstolarna har på den ort där skadan uppkommit ska begränsas till de skador som uppkommit inom den aktuella medlemsstatens territorium (domen i det ovannämnda målet Shevill m.fl., punkterna 28 och 30).

( 61 ) _ Kriterium som fastställdes i punkt 39 i domen i det ovannämnda målet Football Dataco m.fl.

( 62 ) För bedömningar i doktrinen som understryker intresset av att bedöma dessa aspekter tillsammans, s, bland annat, Gaudemet‑Tallon, H., «Droit international privé de la contrefaçon: aspects actuels», Recueil Dalloz, 2008, s. 725, punkt 8, Vivant, M., Lamy Droit du Numérique, Lamy, 2012, nr 2383, och Azzi, T., i fotnot 29 ovan anförda arbete, punkt 24.

( 63 ) _ Dom av den 7 december 2010 i de förenade målen C‑585/08 och C-144/09, Pammer och Hotel Alpenhof (REU 2010, s. I‑12527), punkterna 78–89, såsom de tillämpas, bland annat i punkterna 40 och 43 i domen i det ovannämnda målet Football Dataco m.fl.

( 64 ) _ Med undantag för artikel 5.6 i denna förordning. Se, för ett liknande resonemang, punkt 34 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Melzer.

( 65 ) _ Det kan antas att en webbplats verksamhet oftare riktar sig till allmänheten i en medlemsstat än till en viss domkrets.

( 66 ) _ Se, för en kritik mot en sådan anknytning, Lopez‑Tarruella, A., ”The International Dimension of Google Activities: Private International Law and the Need of Legal Certainty”, Google and the Law, Springer, Haag, 2012, s. 329.

( 67 ) _ Se domen i det ovannämnda målet Wintersteiger punkt 24.

( 68 ) _ Se även generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande i det ovannämnda målet Wintersteige punkt 20.