FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

föredraget den 10 september 2020 ( 1 )

Förenade målen C‑407/19 och C‑471/19

Katoen Natie Bulk Terminals NV,

General Services Antwerp NV

mot

Belgische Staat

(begäran om förhandsavgörande från Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien))

och

Middlegate Europe NV

mot

Ministerraad,

Ytterligare deltagare i rättegången:

Katoen Natie Bulk Terminals NV,

General Services Antwerp NV

Koninklijk Verbond der Beheerders van Goederenstromen (KVBG) CVBA,

MVH Logistics en Stuwadoring BV

(begäran om förhandsavgörande från Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen, Belgien))

”Begäran om förhandsavgörande – Artikel 49 FEUF – Etableringsfrihet – Utövande av hamnverksamhet – Hamnarbetare (stuveriarbetare) – Tillträde till yrket och rekrytering – Former för erkännande av hamnarbetare – Hamnarbetare som tillhör hamnarbetarpoolen – Direktanställning av hamnarbetare – Tidsbegränsning av anställningsavtalet – Hamnarbetares rörlighet mellan olika hamnområden – Logistikarbetare – Provisorisk tillämpning av en nationell bestämmelse som är oförenlig med unionsrätten”

1. Lastning och lossning av fartyg i hamnar brukade tidigare utföras av stuveriarbetare med oregelbundna arbetstider och hårda arbetsvillkor. Deras kamp för att förbättra dessa villkor, med stöd av välorganiserade fackföreningar, gjorde att många stater antog särskilda bestämmelser för att reglera dessa anställningsförhållanden.

2. I de olika statliga bestämmelserna förbehölls detta arbete uteslutande stuveriarbetare som ingick i en väl avgränsad pool (”erkända” stuveriarbetare, som de oftast kallades i dessa sammanhang). Företag som tillhandahöll hamntjänster var tvungna att använda sig av dem.

3. Stuveriarbetet och det övriga arbetet i hamnarna har förändrats i takt med den tekniska utvecklingen, men den arbetsrättsliga reglering som på olika sätt mer eller mindre gav erkända stuveriarbetare ”monopol” i vissa medlemsstater finns kvar. ( 2 )

4. År 2014 ( 3 ) slog domstolen fast att den spanska arbetsrättsliga lagstiftningen rörande stuveriarbete i hamnar, vilken följde de traditionella mönstren inom detta område, var oförenlig med etableringsfriheten i artikel 49 FEUF.

5. Trots kommissionens försök har unionslagstiftaren varken före eller efter den domen lyckats harmonisera den del av regelverket för tillhandahållande av hamntjänster som rör anställningsförhållanden och sociala villkor för hamnarbetare. ( 4 )

6. Dessa två mål ger domstolen tillfälle att pröva huruvida de belgiska bestämmelserna (som fortfarande innehåller en särskild arbetsrättslig lagstiftning rörande rekrytering av hamnarbetare) är förenliga med etableringsfriheten. Dessutom kan den dom som domstolen meddelar tillföra ytterligare kriterier för att klargöra huruvida regelverket för hamnarbetare omfattas av de krav som följer av unionsrätten och i synnerhet av etableringsfriheten. Hamnarna utgör inte laglösa områden. ( 5 )

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

7. I artikel 49 FEUF föreskrivs följande: ”Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Detta förbud ska även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etableringsfriheten ska innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 54 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital.”

B. Belgisk rätt

1. Wet van 8 juni 1972 betreffende de havenarbeid ( 6 )

8. I denna lag, som successivt har ändrats, är följande artiklar av betydelse här: ”Artikel 1 Ingen får låta andra än erkända arbetstagare utföra hamnarbete inom hamnområdena. Artikel 2 Den avgränsning av begreppen hamnområden och hamnarbete som fastställts av konungen i enlighet med artiklarna 35 och 37 i lagen av den 5 december 1968 om kollektivavtal och partssammansatta kommittéer, gäller för tillämpningen av denna lag. Artikel 3 Konungen fastställer villkoren och förfarandena för erkännande av hamnarbetare, efter yttrande av den partssammansatta kommitté som är behörig i fråga om det aktuella hamnområdet. … Artikel 3-bis: Efter yttrande av den partssammansatta kommitté som är behörig i fråga om det aktuella hamnområdet, får konungen ålägga de arbetsgivare som anlitar hamnarbetare i det området att ansluta sig till en arbetsgivarorganisation som har godkänts av konungen och som, i egenskap av ombud, uppfyller alla de skyldigheter som enligt den individuella och kollektiva arbetsrättsliga lagstiftningen och sociallagstiftningen, följer av arbetsgivarnas anlitande av hamnarbetare. För att bli godkänd, måste en sådan arbetsgivarorganisation som avses i föregående stycke ha merparten av de berörda arbetsgivarna som medlemmar.”

2. Koninklijk besluit van 12 januari 1973 tot oprichting en vaststelling van de benaming en van de bevoegdheid van het Paritair Comité voor het Havenbedrijf ( 7 )

9. I artikel 1 föreskrivs följande: ”En partssammansatt kommitté, benämnd ’partssammansatt hamnkommitté’ (som är behörig för arbetstagare i allmänhet och för deras arbetsgivare) inrättas för alla arbetstagare och deras arbetsgivare, som i hamnområden A. som huvudsaklig verksamhet eller biverksamhet utför hamnarbete, det vill säga varje hantering av varor som har transporterats med havs- sjö- eller flodgående fartyg eller med järnvägsvagn eller lastbil, och varje tjänst som hör samman med dessa varor, oberoende av om sådan verksamhet äger rum i hamnar, på vattenvägar, vid kajer eller anläggningar som används för import, export och transitering av varor, samt varje hantering av varor som har transporterats med havs- sjö- eller flodgående fartyg till eller från kajer vid industrianläggningar. Följande beteckningar används med de betydelser som här nedan anges: 1. Hantering av varor: a) varor: samtliga varor, inklusive containrar och transportmedel, med undantag enbart av – bulktransport av olja, transport av (flytande) oljeprodukter och flytande råvaror för raffinaderier, kemisk industri och lagrings- och bearbetningsverksamhet vid oljeanläggningar, – fisk som landas av fiskebåtar, – trycksatta flytande gaser och bulkgaser. b) hantering: lastning, lossning, stuvning, omstuvning, förflyttning av stuvade varor, lossning av varor i lös vikt, iordningställande, inordnande, rensning, sortering, stapling, nedtagning, samt hopsättning och nedplockning av enhetslaster. 2. Tjänster som hör samman med dessa varor: märkning, vägning, mätning, volymberäkning, kontroll, mottagning, skydd (med undantag av skyddstjänster som tillhandahålls av företag som står under Gemensamma kommittén för skydd- och/eller bevakningstjänsters jurisdiktion, vilken företräder de företag som rapporterar till Gemensamma hamnkommittén), leverans, provtagning och stämpling, förtöjning och losskastning. …”

3. Koninklijk besluit van 5 juli 2004 betreffende de erkenning van havenarbeiders in de havengebieden die onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 8 juni 1972 betreffende de havenarbeid ( 8 )

10. I denna förordning föreskrevs ursprungligen ett krav på erkännande för alla hamnarbetare som utförde hamnarbete i den mening som avsågs i 1973 års kunglig förordning. Efter att de erkänts skulle de klassificeras i den allmänna eller den logistiska poolen.

11. Kunglig kungörelse av den 5 juli 2004 ändrades genom kunglig kungörelse av den 10 juli 2016, vilken antogs efter den formella underrättelse som kommissionen skickade till Belgien den 28 mars 2014. ( 9 )

12. Till följd av denna ändring föreskrivs följande i den version av kunglig förordning av den 5 juli 2004 som är tillämplig på omständigheterna i de aktuella nationella målen: ”Artikel 1 § 1. I varje hamnområde ska hamnarbetarna erkännas av den partssammansatta kommitté som bildats, nedan kallad ’den administrativa kommittén’, vilken inrättats inom ramen för den partssammansatta underkommitté som är behörig för hamnområdet i fråga. Denna administrativa kommitté ska vara sammansatt av 1. en ordförande och en vice ordförande, 2. fyra ordinarie ledamöter och fyra suppleanter som utses av de arbetsgivarorganisationer som är företrädda i den partssammansatta underkommittén, 3. fyra ordinarie ledamöter och fyra suppleanter som utses av de arbetstagarorganisationer som är företrädda i den partssammansatta underkommittén, 4. en eller flera sekreterare. Bestämmelserna i kunglig förordning av den 6 november 1969 om de allmänna formerna för de partssammansatta kommittéernas och underkommittéernas verksamhet, samt de särskilda bestämmelserna i artikel 10 i denna kungliga förordning, ska tillämpas på den administrativa kommitténs verksamhet. § 2. En skriftlig ansökan om erkännande ska ges in till den behöriga partssammansatta underkommittén i form av en blankett som tillhandahålls för detta ändamål. Det ska i ansökan anges om den ges in för anställning i eller utanför poolen. § 3. Trots vad som sägs i punkt 1 första stycket, ska för arbetstagare som utför ett arbete i den mening som avses i artikel 1 i [kunglig förordning av den 12 januari 1973], på platser där varorna som förberedelse för efterföljande distribution eller expediering, genomgår en omvandling som indirekt ger upphov till ett påvisbart mervärde, och som har ett säkerhetsintyg benämnt ’logistikarbetare’, detta säkerhetsintyg motsvara ett erkännande i den mening som avses i [1972 års lag]. En arbetsgivare som har ingått ett anställningsavtal med en arbetstagare ska ansöka om ett säkerhetsintyg för att få utföra de aktiviteter som avses i föregående stycke och utfärdandet ska ske mot uppvisande av identitetskort och anställningsavtal. Formerna för detta förfarande ska fastställas i kollektivavtal. Artikel 2 § 1. När de hamnarbetare som avses i artikel 1.1 första stycket har erkänts, kan de antingen upptas i hamnarbetarpoolen eller inte. Behovet av arbetskraft ska beaktas för erkännandet för upptagande i poolen. § 2. De hamnarbetare som upptas i poolen, ska erkännas för en viss tid eller på obestämd tid. Formerna för erkännandets varaktighet ska fastställas i kollektivavtal. § 3. Hamnarbetare som inte upptas i poolen anställs genom ett anställningsavtal enligt lagen av den 3 juli 1978 om anställningsavtal. Erkännandets varaktighet ska inte vara längre än anställningsavtalets varaktighet. … Artikel 4 § 1. För att en arbetstagare ska erkännas som hamnarbetare i den mening som avses i artikel 1.1 första stycket, ska denne uppfylla följande krav: … 2. Ha förklarats lämplig i medicinskt hänseende av det externa organ för förebyggande åtgärder och skyddsåtgärder på arbetsplatsen till vilket den arbetsgivarorganisation är ansluten som i enlighet med artikel 3-bis i [1972 års lag] företräder arbetsgivarna, 3. Ha klarat de psykotekniska tester som genomförts av det organ som i enlighet med samma artikel 3-bis i [1972 års lag] har utsetts av den arbetsgivarorganisation som företräder arbetsgivarna. Syftet med dessa tester är att undersöka om den som vill bli hamnarbetare är tillräckligt intelligent och har en lämplig personlighet och motivation för att efter att ha genomgått en utbildning utföra arbete som hamnarbetare. … 6. Under tre veckor ha genomgått kurser för att arbeta på ett säkert sätt och för att få en yrkeskvalifikation samt ha genomgått slutprovet. Den behöriga myndigheten får fastställa vilka kvalitetsvillkor som utbildningen ska uppfylla, vilken får utfärdas fritt. 7. Under de senaste fem åren inte ha fått sitt erkännande som hamnarbetare återkallat på grundval av artikel 7.1.1 eller 7.1.3 i denna förordning… 8. För ett sådant erkännande som hamnarbetare som avses i artikel 2 § 3, ska arbetstagaren dessutom ha ett anställningsavtal. § 2. Ett erkännande som hamnarbetare är giltigt i varje hamnområde, så som det avgränsas av konungen enligt artiklarna 35 och 37 i lag av den 5 december 1968 om kollektivavtal och partssammansatta kommittéer. De villkor och former under vilka en hamnarbetare får arbeta i ett annat hamnområde än det där han är erkänd, fastställs i kollektivavtal. Den arbetsgivarorganisation som företräder arbetsgivarna enligt artikel 3-bis i [1972 års lag], ska fortsätta att företräda arbetsgivarna om arbetstagaren arbetar utanför det hamnområde där han har erkänts. § 3. De arbetstagare som kan styrka att de uppfyller motsvarande villkor rörande hamnarbete i en annan medlemsstat i Europeiska unionen, ska inte längre omfattas av dessa villkor med avseende på tillämpningen av denna kungliga förordning. § 4. Ansökningar om erkännande och förnyelse ska ges in till den administrativa kommittén och prövas av den. … Artikel 13/1 1. Det anställningsavtal som avses i artikel 2, § 3 andra stycket ska ingås på obestämd tid. 2. Det anställningsavtal som avses i artikel 2, § 3 andra stycket ska omfatta minst två års tid. 3. Det anställningsavtal som avses i artikel 2, § 3 andra stycket ska omfatta minst ett års tid. 4. Det anställningsavtal som avses i artikel 2, § 3 andra stycket ska omfatta minst 6 månader. … Artikel 15/1 Vid tillämpningen av denna kungliga förordning 1. ska hamnarbetare som erkänts enligt den gamla artikel 2 andra stycket erkännas som hamnarbetare som ingår i poolen, i enlighet med artikel 2, § 1, utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 5–9 i denna kungliga förordning, 2. ska hamnarbetare som erkänts enligt den gamla artikel 2 tredje stycket likställas med de logistikarbetare som avses i artikel 1 § 3, utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 5–9 i denna kungliga förordning, …”

II. Målen vid de nationella domstolarna och tolkningsfrågorna

A. Mål C‑407/19

13. Katoen Natie Bulk Terminals NV (nedan kallat Katoen) ( 10 ) och General Services Antwerp NV (nedan kallat General Services) ( 11 ) är två bolag som är etablerade i Belgien och vars verksamhet i det landet och utomlands innefattar hamnarbete.

14. Den 5 september 2016 väckte dessa två bolag talan mot kunglig förordning av den 10 juli 2016 vid Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien). De yrkade att förordningen skulle ogiltigförklaras, eftersom de ansåg att den åsidosatte den inre marknadens grundläggande friheter i unionen samt reglerna om fri konkurrens, ( 12 ) och även om syftet med den skenbart är att liberalisera arbetsmarknaden, förstärkte eller införde den i själva verket sju onödiga och oproportionerliga inskränkningar i den befintliga hamnarbetslagstiftningen.

15. De pekade bland annat på följande inskränkningar: — Kravet på att alla hamnarbetare som inte utför logistikarbete måste erkännas av en förvaltningskommitté som är sammansatt av arbetsgivarorganisationer och fackföreningar, vilket ger upphov till en sluten arbetsmarknad (”closed shop”). — De lokala arbetsgivarorganisationerna och fackföreningarna i varje område kontrollerar de organ som bedömer om den som söker arbete som hamnarbetare är lämplig i medicinskt hänseende, och avgör vilka psykotekniska tester och yrkesinriktade kurser som sökandena ska genomgå. — Liberaliseringen av tillträdet till hamnarbetsmarknaden för arbetstagare som inte ingår i hamnarbetarpoolen, det vill säga arbetstagare som anställs direkt av en arbetsgivare, är rent teoretisk, eftersom erkännandet av arbetstagare som inte ingår i hamnarbetarpoolen enbart gäller under den tid deras anställningsavtal varar och måste sökas på nytt vid varje nytt anställningsavtal.

16. Ovannämnda inskränkningar går enligt klagandena längre än vad som är nödvändigt för att nå de eftersträvade målen av allmänt intresse och kan inte rättfärdigas. Den omständigheten att kommissionen av politiska skäl avslutade överträdelseförfarandet med förbehåll för övervakning, innebär enligt klagandena inte att den angripna förordningen är förenlig med unionsrätten.

17. Den belgiska regeringen har bestritt att den kungliga förordningen av den 10 juli 2016 åsidosätter etableringsrätten eller någon annan frihet. Varken kommissionens formella underrättelse eller den rättspraxis från EU-domstolen som klagandena har åberopat, utgör tillräckliga bevis på att det skulle röra sig om en överträdelse. Kommissionen avslutade inte överträdelseförfarandet av politiska skäl, utan på grund av att de problem som uppmärksammats hade åtgärdats.

18. Enligt den belgiska regeringen föreligger det inte någon direkt eller indirekt diskriminering, eftersom alla företag, oavsett var de är etablerade, omfattas av dessa regler. Företag från andra medlemsstater behandlas på samma sätt som inhemska företag.

19. Den belgiska regeringen har dessutom gjort gällande att även om det skulle röra sig om inskränkningar (vilket den bestrider), utgör den hamnarbetslagstiftning som den kungliga förordningen av den 10 juli 2016 är en del av nödvändiga och proportionerliga bestämmelser som är motiverade, eftersom de — garanterar hamnarbetarna ökad anställningstrygghet, — ger en tillräcklig flexibilitet eftersom dessa hamnarbetare sätts in (eller kan sättas in) på ett sätt som tar hänsyn till att utbudet av arbete ständigt varierar och — säkerställer hamnarbetets kvalitet och hamnarbetarnas säkerhet.

20. Mot denna bakgrund har Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Ska artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 45 FEUF, 34 FEUF, 35 FEUF, 101 FEUF eller 102 FEUF, i förekommande fall jämförda med artikel 106.1 FEUF, tolkas så, att de utgör hinder för den lagstiftning som införts genom artikel 1 i kunglig förordning av den 5 juli 2004 …, jämförd med artikel 2 i ovannämnd [kunglig] förordning av den 5 juli 2004, nämligen den lagstiftning enligt vilken hamnarbetare i den mening som avses i artikel 1.1 första stycket i ovannämnda kungliga förordning av den 5 juli 2004, när de erkänns av förvaltningskommittén, vars medlemmar till lika delar utgörs av representanter för de arbetsgivarorganisationer som är företrädda i den partsammansatta underkommittén, och representanter för de arbetstagarorganisationer som är företrädda i den partsammansatta underkommittén, antingen upptas i hamnarbetarpoolen eller inte, varvid hänsyn tas till behovet av arbetskraft, samt till att det inte har fastställts någon frist för när förvaltningskommittén senast måste ha fattat sitt beslut om erkännande och att beslut om erkännande endast kan angripas genom att väcka talan vid domstol? 2) Ska artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 45 FEUF, 34 FEUF, 35 FEUF, 101 FEUF eller 102 FEUF, i förekommande fall jämförda med artikel 106.1 FEUF, tolkas så, att de utgör hinder för den lagstiftning som införts genom artikel 4.1 punkterna 2, 3, 6 och 8 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt artikel 4.2, 4.3, 4.4 och 4.6 i den angripna kungliga förordningen av den 10 juli 2016, nämligen den lagstiftning enligt vilken det för att erkännas som hamnarbetare krävs att arbetstagaren a) har förklarats lämplig i medicinskt hänseende av det externa organ för förebyggande åtgärder och skyddsåtgärder på arbetsplatsen till vilket den organisation är ansluten som i enlighet med artikel 3bis i lagen av den 8 juni 1972 om hamnarbete företräder arbetstagarna, b) har klarat de psykotekniska tester som genomförts av det organ som i enlighet med samma artikel 3bis i lagen av den 8 juni 1972 företräder arbetsgivarna, c) under tre veckor med godkänt resultat har deltagit i en förberedande utbildning om arbetsskydd och förvärvande av yrkeskompetens, och d) redan måste ha ett anställningsavtal, om arbetstagaren är en hamnarbetare som inte ingår i den hamnarbetarpool som avses i dessa bestämmelser, jämförda med artikel 4.3 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, samt att utländska hamnarbetare måste kunna styrka att de uppfyller jämförbara villkor för att vid tillämpningen av den angripna förordningen inte längre omfattas av ovannämnda villkor? 3) Ska artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 45 FEUF, 34 FEUF, 35 FEUF, 101 FEUF eller 102 FEUF, i förekommande fall jämförda med artikel 106.1 FEUF, tolkas så, att de utgör hinder för den lagstiftning som införts genom artikel 2.3 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, som ersatts av artikel 2 i den angripna kungliga förordningen av den 10 juli 2016, nämligen den lagstiftning enligt vilken erkännandet av de hamnarbetare som inte upptas i hamnarbetarpoolen, och som därför rekryteras direkt av en arbetsgivare med ett anställningsavtal som är förenligt med lagen av den 3 juli 1978 om anställningsavtal, endast gäller under anställningsavtalets varaktighet, så att de varje gång de ingår ett nytt avtal måste genomgå ett nytt erkännandeförfarande? 4) Ska artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 45 FEUF, 34 FEUF, 35 FEUF, 101 FEUF eller 102 FEUF, i förekommande fall jämförda med artikel 106.1 FEUF, tolkas så, att de utgör hinder för den lagstiftning som införts genom artikel 13/1 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt artikel 17 i kunglig förordning av den 10 juli 2016, nämligen den övergångsbestämmelse enligt vilken det anställningsavtal som avses i den tredje frågan i första hand ska ingås i form av ett tillsvidareavtal, från och med den 1 juli 2017 för en tid av minst två år, från och med den 1 juli 2018 för en tid av minst ett år, från och med den 1 juli 2019 för en tid av minst sex månader och från och med den 1 juli 2020 för valfri tid? 5) Ska artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 45 FEUF, 34 FEUF, 35 FEUF, 101 FEUF eller 102 FEUF, i förekommande fall jämförda med artikel 106.1 FEUF, tolkas så, att de utgör hinder för den lagstiftning som införts genom artikel 15/1 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt artikel 18 i kunglig förordning av den 10 juli 2016, nämligen den (övergångs)bestämmelse enligt vilken de hamnarbetare som erkändes enligt den gamla lagstiftningen automatiskt erkänns som hamnarbetare i hamnarbetarpoolen, varvid möjligheten för dessa arbetstagare att direktanställas (med ett fast kontrakt) av en arbetsgivare begränsas och arbetsgivarna förhindras att knyta till sig bra arbetskraft genom att direkt ingå ett fast kontrakt med dessa arbetstagare och ge dem anställningstrygghet i enlighet med de allmänna arbetsrättsliga reglerna? 6) Ska artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 45 FEUF, 34 FEUF, 35 FEUF, 101 FEUF eller 102 FEUF, i förekommande fall jämförda med artikel 106.1 FEUF, tolkas så, att de utgör hinder för den lagstiftning som införts genom artikel 4.2 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt artikel 4.7 i kunglig förordning av den 10 juli 2016, nämligen den lagstiftning enligt vilken det i ett kollektivavtal ska fastställas på vilka villkor och enligt vilket förfaringssätt en hamnarbetare kan anställas i ett annat hamnområde än det som denne erkändes i, vilket medför att arbetstagares rörlighet mellan hamnområden begränsas utan att lagstiftaren har klargjort vilka villkor eller förfaringssätt det kan röra sig om? 7) Ska artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 45 FEUF, 34 FEUF, 35 FEUF, 101 FEUF eller 102 FEUF, i förekommande fall jämförda med artikel 106.1 FEUF, tolkas så, att de utgör hinder för den lagstiftning som införts genom artikel 1.3 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt artikel 1.2 i kunglig förordning av den 10 juli 2016, nämligen den lagstiftning enligt vilken (logistik)arbetstagare som utför arbete i den mening som avses i artikel 1 i kunglig förordning av den 12 januari 1973 om inrättande av partssammansatta underkommittéer för hamnar och om fastställande av deras benämning och behörighet på platser där varor inför vidare distribution eller avsändning behandlas på ett sätt som indirekt leder till ett påtagligt mervärde måste ha ett säkerhetsintyg som gäller som erkännande i den mening som avses i lagen av den 8 juni 1972 om hamnarbete, med beaktande av att detta intyg efterfrågas av den arbetsgivare som har ingått ett anställningsavtal med en arbetstagare om utförande av verksamhet i detta avseende och utfärdandet sker mot uppvisande av anställningsavtalet och id-kortet, varvid det närmare förfarande som ska följas fastställs i kollektivavtal, utan att lagstiftaren har klargjort hur detta ska gå till?

B. Mål C‑471/19

21. Middlegate Europe är ett transportföretag som bedriver verksamhet på europeisk nivå med säte i Zeebrygge, Belgien. Inom ramen för internationell vägtransport förbereder företagets arbetstagare, med hjälp av ett dragfordon, på kajen i Zeebrygge bland annat påhängsvagnar för utskeppning till Förenade kungariket och Irland.

22. Den 12 januari 2011 inledde polisen efter en kontroll ett förfarande mot Middlegate Europe rörande en överträdelse av artikel 1 i 1972 års lag, nämligen rörande utförande av hamnarbete av en icke erkänd hamnarbetare. Genom beslut av den 17 januari 2013 ålades bolaget böter på 100 euro.

23. Middlegate Europe överklagade nämnda beslut till Arbeidsrechtbank te Gent, afdeling Brugge (Arbetsdomstolen i Gent, avdelningen i Brygge) som ogillade talan. Arbeidshof te Gent (Arbetsdomstolen i andra instans i Gent, Belgien) ogillade överklagandet av nämnda dom.

24. Middlegate Europe överklagade därefter ärendet till Hof van Cassatie (Kassationsdomstolen, Belgien). I kassationsförfarandet har bolaget gjort gällande att artiklarna 1 och 2 i 1972 års lag strider mot artiklarna 10, 11 och 23 i den belgiska författningen (likabehandlingsprincipen och principen om näringsfrihet).

25. Hof van Cassatie begärde i det målet ett förhandsavgörande från Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen, Belgien) med avseende på om nämnda bestämmelser är förenliga med författningen. För att kunna meddela ett sådant förhandsavgörande anser Grondwettelijk Hof att det krävs ett förhandsavgörande från EU-domstolen, eftersom båda parterna i målet har åberopat rättsliga skäl som rör frågan om huruvida den nationella lagstiftningen är förenlig med unionsrätten.

26. Grondwettelijk Hof har närmare bestämt hänskjutit följande tolkningsfrågor: ”1) Ska artikel 49 FEUF, i förekommande fall i förening med artikel 56 FEUF och artiklarna 15 och 16 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, tolkas så, att de utgör hinder för en nationell bestämmelse som föreskriver att personer eller näringsidkare som vill utföra hamnarbete i den mening som avses i 1972 års lag – inklusive verksamhet som saknar samband med stuvning eller lossning av fartyg i strikt mening – i ett belgiskt hamnområde är skyldiga att endast anlita erkända hamnarbetare för att utföra detta arbete? 2) För det fall att fråga 1 ska besvaras jakande: får Grondwettelijk Hof upprätthålla verkningarna av de berörda artiklarna 1 och 2 tills vidare, i syfte att undvika rättslig osäkerhet och sociala spänningar och för att ge lagstiftaren möjlighet att anpassa lagstiftningen så att den överensstämmer med de skyldigheter som följer av unionsrätten?”

III. Förfarandet vid domstolen

27. Domstolen beslutade att förena målen C‑407/19 och C‑471/19 och skriftliga yttranden har inkommit från Katoen, den belgiska regeringen och kommissionen.

28. Den förhandling som skulle ha hållits den 23 april 2020 ersattes av de frågor, för skriftligt svar, som domstolen ställde till parterna och som de svarade på.

IV. Inledande anmärkningar

A. Rent inhemsk situation?

29. Eftersom de tvister som föranlett dessa mål om förhandsavgörande saknar gränsöverskridande inslag, skulle det kunna ifrågasättas (vilket Raad van State har gjort) ( 13 ) om EU-domstolen är behörig att pröva tolkningsfrågorna.

30. Bestämmelserna i FEUF beträffande den fria rörligheten, och de rättsakter som antagits för att genomföra dessa, kan inte tillämpas på en situation som i alla avseenden är begränsad till en och samma medlemsstat. ( 14 )

31. Som undantag från denna regel har domstolen slagit fast att när den hänskjutande domstolen har ställt frågor till EU-domstolen i samband med ett förfarande om ogiltigförklaring av bestämmelser som inte enbart är tillämpliga på inhemska medborgare utan även på medborgare i andra medlemsstater, så kommer det avgörande som den hänskjutande domstolen antar efter det att EU-domstolen har meddelat dom i målet om förhandsavgörande att ha verkan även gentemot dessa sistnämnda medborgare, vilket motiverar att EU-domstolen besvarar frågor som har anknytning till fördragsbestämmelserna om de grundläggande friheterna, trots att omständigheterna i det nationella målet i alla avseenden är begränsade till en och samma medlemsstat. ( 15 )

32. I sådana fall är den hänskjutande domstolen skyldig att motivera behovet av en tolkning från EU-domstolen. ( 16 ) Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) har uppfyllt denna skyldighet och anfört följande: — Den omtvistade belgiska lagstiftningen är utan åtskillnad tillämplig på alla aktörer, oavsett nationalitet, som vill bedriva ekonomisk verksamhet med anknytning till hamnar. — Denna lagstiftning avser de belgiska hamnområdena i Antwerpen och Zeebrugge, vilka är öppna för internationella transporter i ett mycket konkurrensutsatt sammanhang, på grund av närheten till andra hamnar i den så kallade ”Hamburg-Le Havre range”. — I dessa hamnområden finns ett uppenbart gränsöverskridande intresse. Där bedrivs många verksamheter med import och export av varor i vilka internationella aktörer medverkar som är intresserade av att använda sig av hamnarbetare från andra medlemsstater för att utföra sina egna arbetsuppgifter.

33. Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag att Raad van State i tillräcklig utsträckning har motiverat att tvisten, trots att det rör sig om en rent inhemsk situation kan ha en gränsöverskridande dimension, som är tillräcklig för att det ska krävas ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

B. Unionsrättens tillämplighet

34. I mål C‑407/19 ställer Raad van State hela sju frågor som rör artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 45 FEUF, 34 FEUF, 35 FEUF, 101 FEUF och 102 FEUF, eventuellt jämförda med artikel 106.1 FEUF. Hänvisningen till dessa artiklar görs i syfte att få klarlagt huruvida de omtvistade belgiska bestämmelserna är förenliga med dem.

35. I sitt beslut att begära förhandsavgörande motiverar emellertid den hänskjutande domstolen inte varför det är nödvändigt att tolka alla dessa bestämmelser i unionens primärrätt.

36. Så förhåller det sig närmare bestämt med den fria rörligheten för varor och, i mindre utsträckning, med friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för arbetstagare (beträffande de två sistnämnda finns det vissa hänvisningar i det beslutet). Den hänskjutande domstolens resonemang är inriktat på etableringsfriheten, vilket är logiskt eftersom tvisten handlar om de inskränkningar som det belgiska systemet för rekrytering av hamnarbetare innebär för företag i andra medlemsstater som vill etablera sig och tillhandahålla tjänster i belgiska hamnar. ( 17 )

37. Beslutet att begära förhandsavgörande innehåller inte heller tillräckliga förklaringar för att domstolen ska kunna tolka de konkurrensregler som är tillämpliga på företag (artiklarna 101 och 102 FEUF) eller på offentliga företag eller företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter (artikel 106.1 FEUF) och avgöra huruvida dessa utgör hinder för den omtvistade nationella lagstiftningen. ( 18 )

38. Det bör beträffande detta tilläggas att domstolen i domen Becu m.fl. ( 19 ) redan prövat den belgiska lagstiftningen rörande hamnarbetare mot bakgrund av artikel 106.1 FEUF, jämförd med artiklarna 101 och 102 FEUF. Den slog då fast att dessa bestämmelser inte ger enskilda rätt att motsätta sig att en medlemsstats föreskrifter tillämpas som innebär att de tvingas att anlita uteslutande sådana erkända hamnarbetare som avses i 1972 års lag och att de åläggs att till dessa hamnarbetare betala ersättning som är mycket högre än de löner som de betalar till sina egna anställda eller till andra arbetstagare. ( 20 )

39. Mot bakgrund av innehållet i beslutet att begära förhandsavgörande är det följaktligen i huvudsak artikel 49 FEUF som ska tolkas, för att klarlägga om den utgör hinder för en nationell lagstiftning av det ovan beskrivna slaget. Det är dessutom nödvändigt att beakta artikel 45 FEUF som rör den fria rörligheten för arbetstagare.

C. Primärrätt eller harmoniseringsbestämmelser

40. Unionslagstiftaren hade inte harmoniserat tillhandahållandet av hamntjänster förrän förordning 2017/352 antogs. ( 21 ) De tidigare försöken (2004 och 2007) att anta direktiv inom detta område misslyckades, till stor del på grund av att hamnarbetarnas fackföreningar, som var motståndare till att ”egenhantering” (self-handling) infördes, motsatte sig det. ( 22 )

41. Kommissionens förslag innehöll denna form av lastnings- och lossningsverksamhet i hamnarna, som innebär att det är fartygsoperatörens egna arbetstagare (eller icke erkända arbetstagare, som anställts direkt av redarna eller av de företag som tillhandahåller hamntjänster) som utför den. ( 23 )

42. Som jag tidigare har nämnt ( 24 ) uteslöt förordning 2017/352 hamntjänsternas centrala arbetsrättsliga aspekter. I artikel 9.1 i förordningen anges att den ”inte [ska] påverka tillämpningen av socialskydds- och arbetsrättsreglerna i medlemsstaterna”. ( 25 ) Den avstod således från att påverka de centrala aspekterna av regelverket för hamnarbetare. ( 26 ) Det är därför som de statliga bestämmelserna inom detta område ska prövas direkt mot unionens primärrätt.

43. Trots att det inte hänvisas till direktiv 2005/36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer, ( 27 ) kan en tolkning av det direktivet vara relevant.

D. Samband mellan de två målen om förhandsavgörande

44. Det finns ett nära samband mellan de två målen (C‑407/19 och C‑471/19) och domstolen beslutade därför att förena dem. Perspektiven i de båda målen skiljer sig emellertid åt. Grondwettelijk Hof (författningsdomstolen) har till uppgift att pröva om lagarna är förenliga med den belgiska grundlagen, medan Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) prövar om bestämmelser av lägre rang än lag är lagliga.

45. I mål C‑471/19 frågar den hänskjutande domstolen om två artiklar i 1972 års lag är förenliga med artikel 49 FEUF. Frågan avser dock faktiska omständigheter som inträffade år 2011, när kunglig förordning av den 5 juli 2004 gällde, utan 2016 års ändringar.

46. Grondwettelijk Hof (författningsdomstolen) undrar om artiklarna 1 och 2 i 1972 års lag i sig är förenliga med artikel 49 FEUF (och med artiklarna 15 och 16 i stadgan), oberoende av dess tillämpningsföreskrifter. ( 28 )

47. I mål C‑407/19 gäller frågan om förenlighet de tillämpningsföreskrifter som infördes genom kunglig förordning av den 10 juli 2016.

V. Den första frågan i mål C‑471/19

48. Jag ska till att börja med bedöma frågan huruvida den nationella lag, enligt vilken endast ”erkända” arbetstagare får anställas för hamnarbete, är förenlig med artikel 49 FEUF. Därefter ska jag ta upp artiklarna 15 och 16 i stadgan. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen ingår i artikel 49 FEUF och den behöver därför inte behandlas särskilt.

A. Begränsningen av anställningen av hamnarbetare som en inskränkning av etableringsfriheten

49. Vad det handlar om är utövandet av etableringsfriheten (artikel 49 FEUF) för de företag som vill bedriva verksamhet i belgiska hamnar, men som vill använda sig av andra arbetstagare än de erkända hamnarbetarna. De sistnämnda är som nämnts de enda som är godkända för att utföra hamnarbete.

50. Det framgår av fast rättspraxis vid domstolen att varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering på grund av nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionens medborgare att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget utgör en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 FEUF. ( 29 )

51. Den belgiska lagstiftningen medför inte någon direkt diskriminering på grund av nationalitet, eftersom den tillämpas på samma sätt på belgiska företag och på företag från andra medlemsstater som vill etablera sig och tillhandahålla tjänster i hamnområden. Alla dessa företag måste använda sig av erkända arbetstagare för att bedriva sin verksamhet och de har ingen möjlighet att använda sig av egna arbetstagare (eller andra arbetstagare som inte är erkända).

52. Denna regel får således negativ inverkan för företag som kommer från andra medlemsstater och som vill etablera sig i belgiska hamnområden, eftersom de inte fritt får rekrytera arbetstagare på andra sätt för att utföra sina arbetsuppgifter där. Denna åtgärd är ägnad att hindra eller avskräcka dessa företag från att etablera sig i belgiska hamnar i syfte att där bedriva yrkesverksamhet. ( 30 )

53. Den hänskjutande domstolen är av samma uppfattning och det är jag också. Den medger att skyldigheten att rekrytera hamnarbetare bland de arbetstagare som ingår i hamnarbetarpoolen, under förhållanden som hamnföretagen inte råder över, samt skyldigheten att ansluta sig till en organisation som företräder arbetsgivarna, får till följd att företag från andra medlemsstater förhindras eller avhålls från att etablera sig i belgiska hamnområden. ( 31 )

54. Av domen kommissionen/Spanien följer klart och tydligt att den här typen av åtgärder utgör en inskränkning av etableringsfriheten. ( 32 ) Jag anser därför inte att det är nödvändigt att behandla denna fråga ytterligare.

B. Huruvida inskränkningen är motiverad

55. En inskränkning av etableringsfriheten, som är tillämplig utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan vara motiverad av tvingande skäl av allmänintresse, förutsatt att den är ägnad att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas med den och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. ( 33 )

56. Den hänskjutande domstolen har i sitt beslut nämnt samma tvingande skäl av allmänintresse som den belgiska regeringen har hänvisat till i sitt skriftliga yttrande. ( 34 ) Det rör sig om följande skäl: — Behovet av att trygga säkerheten i hamnarna och att förebygga olyckor i arbetet. — Behovet av att ha tillgång till specialiserad arbetskraft, som säkerställer produktivitet, service och konkurrenskraft, med hänsyn till den varierande efterfrågan på arbetskraft i hamnområdena. — Säkerställandet av likabehandling beträffande hamnarbetarnas sociala villkor.

57. Vad gäller säkerheten i hamnarna har domstolen godtagit det som ett tvingande skäl av allmänintresse. ( 35 ) I förevarande mål knyts hänvisningen till säkerheten i hamnarna till förebyggandet av olyckor, eftersom verksamheten där anses vara förknippad med betydande risker.

58. Vad beträffar riskerna vid hamnarbete har den belgiska regeringen och klagandena intagit motsatta ståndpunkter: — Den belgiska regeringen har gjort gällande att risk för olyckor inte bara föreligger vid lastning och lossning av fartyg, i egentlig mening, utan även vid de verksamheter som är oupplösligt förbundna med sådan verksamhet. ( 36 ) — Klagandena har däremot gjort gällande att hamnarbetet har blivit mycket mindre farligt i takt med teknikens utveckling. ( 37 ) Enligt klagandena likställer de belgiska myndigheterna stuvning av fartyg, som är den mest komplicerade verksamheten, men andra mindre riskfyllda verksamheter (som lastning och lossning av lastbilar och tåg som kommer till hamnen eller lagring och stapling av varor i ett lager), som utförs av vanliga arbetstagare på andra platser än i hamnområden, utan att det krävs att de först ska erkännas. Klagandena anser att blandningen av verksamheter i hamnarna inte gör dem mer riskfyllda.

59. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att slutgiltigt bedöma dessa argument, men jag utesluter inte att hamnarbetet fortfarande är tillräckligt riskfyllt för att motivera att myndigheterna i en medlemsstat beslutar att anta bestämmelser som tryggar säkerheten i hamnområdena.

60. Internationella arbetsorganisationen (nedan kallad ILO) har utarbetat rekommendationer som visar hur riskfyllt hamnarbetet är. ( 38 ) Även om ILO medger att det skett förbättringar inom detta område, påpekar den att ”hamnarbete fortfarande anses vara förknippat med en mycket hög olycksrisk”. ( 39 )

61. Säkerheten i hamnar, som ett mål som syftar till att förebygga olyckor, kan betecknas som ett tvingande skäl av allmänintresse. Det kan därmed motivera begränsningar av tillträdet till hamnarbetet, däribland sådana som rör villkoren för rekrytering av den arbetskraft som ska utföra arbetet.

62. Vad beträffar skyddet av arbetstagarna, har domstolen också funnit att det generellt är ett av de tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera inskränkningar i etableringsfriheten. ( 40 )

63. Den belgiska regeringen har hänvisat till skyddet av arbetsvillkoren för redan erkända arbetstagare som ingår i hamnarbetarpoolen, till skillnad från arbetstagare som inte är erkända och inte ingår i poolen. Jag anser inte att detta argument räcker för att skyddet av de arbetstagarna ska anses motivera inskränkningen i rekryteringen av hamnarbetare, där vissa arbetstagare ges företräde framför andra, vilket föreskrivs i 1972 års lag.

64. En sådan typ av åtgärd skulle kunna ha visst stöd i konvention nr 137 om hamnarbete, vilken antogs i Genève den 25 juni 1973 inom ramen för ILO (nedan kallad konvention nr 137), ( 41 ) i vilken det i artikel 3.2 föreskrivs att registrerade hamnarbetare ska ha företräde vid beredande av arbete i hamnar. Konventionen innehåller bestämmelser för att skydda den här typen av registrerade hamnarbetare.

65. Konvention nr 137 är emellertid en teknisk ILO-konvention som inte är slutgiltig, eftersom den bara har ratificerats av 25 länder (i själva verket är det bara 24, eftersom Nederländerna sade upp konventionen 2006), däribland 11 medlemsstater i unionen men inte Belgien. ( 42 ) Det är dessutom en konvention som har blivit föråldrad på grund av den tekniska utveckling som hamnarbetet har genomgått och dess mekanism för registrering av hamnarbetare har ibland fungerat som ett system för yrkesmonopol som bara gynnar en viss grupp arbetstagare. ( 43 )

66. Unionen är inte part i konvention nr 137 och domstolen uttalade sig inte om dess betydelse för unionsrätten i domen kommissionen/Spanien, ( 44 ) trots att Konungariket Spanien hänvisat till den för att motivera sitt nationella system för rekrytering av hamnarbetare, vilket i slutändan förklarades vara oförenligt med artikel 49 FEUF. Den omständigheten att konvention nr 137 inte är slutgiltig är orsaken till att dess innehåll, till skillnad från andra ILO-konventioner, ( 45 ) inte heller har förts in i avtalen mellan arbetsmarknadens parter på internationell nivå för att sedan införlivas i unionens direktiv.

67. Av det hittills redovisade drar jag slutsatsen att begränsningen av rekryteringen av hamnarbetare, genom kravet på erkännande, bara skulle kunna vara motiverat för att skydda säkerheten i hamnarna, det vill säga för att förhindra olyckor i hamnområdena, med hänsyn till risknivån.

68. När det gäller behovet av att försäkra sig om arbetskraft för att utföra arbetet i hamnarna, skulle det, om det ansågs vara ett tvingande skäl, inte nödvändigtvis behöva innebära att ett slutet system som det som här är föremål för bedömning tillämpas. För att stadigvarande tillgodose detta behov skulle man kunna använda sig av hamnarbetsförmedlingar, bemanningsföretag eller andra former som inte är lika rigida som det systemet.

C. Huruvida inskränkningen är proportionerlig

69. Förutom att den ska vara motiverad av tvingande skäl av allmänintresse, kan en nationell åtgärd som inskränker etableringsfriheten bara godtas om den iakttar proportionalitetsprincipen. Ur denna synvinkel måste dess innehåll vara nödvändigt för att säkerställa att målet om säkerhet i hamnarna uppnås, vilket innebär att samma resultat inte kan uppnås med hjälp av bestämmelser som är mindre stränga men lika effektiva. ( 46 )

70. Genom artiklarna 1 och 2 i 1972 års lag införs bara mekanismen för erkännande, som ett instrument för att kontrollera och begränsa anställningen av hamnarbetare. Där anges emellertid inte närmare hur detta ska ske.

71. Jag anser att båda dessa bestämmelser, betraktade var och en för sig, kan anses uppfylla proportionalitetskriteriet. Ett föregående krav på erkännande för att hamnarbetare ska få anställas skulle i sig kunna vara ägnat att skydda hamnarbetarnas säkerhet. ( 47 )

72. Allt beror på hur formerna för tillämpning av erkännandet utformas. Sådana former som bygger på objektiva, icke-diskriminerande principer som är kända på förhand och som gör det möjligt för hamnarbetare i andra medlemsstater att visa att de i sin ursprungsstat uppfyller krav som motsvarar dem som tillämpas på inhemska hamnarbetare, kan godtas. ( 48 )

73. Kravet på erkännande för att hamnarbetare ska få anställas i belgiska hamnar skulle kunna utsträckas till att omfatta alla de arbetstagare som har en tidigare motsvarande yrkesutbildning i sina ursprungsländer ( 49 ) som till exempel följer de riktlinjer som ILO har utarbetat. ( 50 ) Denna utbildning skulle kunna mynna ut i en yrkesexamen som ger behörighet att utföra hamnarbete. ( 51 )

74. I domen kommissionen/Spanien ( 52 ) fann domstolen att det fanns alternativ som i mindre grad inskränkte etableringsfriheten än dem som föreskrevs i den nationella lagstiftningen, ( 53 ) bland annat en skyldighet att i första hand anställa arbetstagare som tillhandahålls av ett visst aktiebolag.

75. Domstolen fann då att de alternativ som kommissionen hade föreslagit för att skydda hamnarbetarnas säkerhet var mindre restriktiva, nämligen ”… att stuveriföretagen fritt får rekrytera tillsvidareanställda eller visstidsanställda arbetstagare och själva sköter de arbetsförmedlingar som ska förse dem med arbetskraft och organiserar arbetstagarnas utbildning, eller möjligheten att skapa en reserv av arbetstagare som sköts av privata företag, som fungerar som bemanningsföretag och som förser stuveriföretagen med arbetskraft”. ( 54 )

76. För att trygga säkerheten i hamnarna skulle till dessa alternativ kunna läggas att hamnarbetarna, för att erkännas som lämpliga för anställning, har en tillräcklig yrkesutbildning, som vid behov kan styrkas med en yrkeslegitimation.

77. Artiklarna 1 och 2 i 1972 års lag skulle däremot inte klara proportionalitetstestet om deras former för genomförande skulle medföra ett monopol för erkännande av hamnarbetare, som ett villkor för att de ska få anställas, där kontrollen utförs av de fackliga organisationerna och av arbetsgivarorganisationerna i hamnområdena.

78. Så var fallet med de belgiska tillämpningsföreskrifter till 1972 års lag som kommissionen ansåg var oförenliga med unionsrätten och därför inledde ett fördragsbrottsförfarande. ( 55 ) Dessa tillämpningsföreskrifter (i synnerhet kunglig förordning av den 5 juli 2004) innehöll en mekanism för erkännande av hamnarbetare som inte iakttog proportionalitetsprincipen. Närmare bestämt var den inte nödvändig för att förbättra säkerheten i hamnarna, utan det var ett mål som kunde uppnås med åtgärder som i mindre grad inskränkte etableringsfriheten.

79. Jag ska inte göra någon detaljerad analys, ( 56 ) utan bara betona vissa delar av det systemet som på ett oproportionerligt sätt inskränkte etableringsfriheten och åsidosatte artikel 49 FEUF.

80. Det rörde sig för det första om en sluten modell för anställning av hamnarbetare (closed shop) där fackföreningarna åtnjöt en privilegierad ställning. Erkännandet av hamnarbetarna för att upptas i den allmänna eller den logistiska poolen beviljades av en kommitté i varje hamn som bestod av lika många representanter för fackföreningarna som för den lokala arbetsgivarsammanslutningen.

81. I praktiken ( 57 ) tycks det som att fackföreningarna helt kontrollerade mekanismen för erkännande av nya hamnarbetare i varje hamn, vilket innebar att sökandena måste föreslås av fackföreningarna eller bli medlemmar i dessa om de föreslogs av arbetsgivarorganisationen. ( 58 )

82. För det andra förstärktes den korporativistiska modellen av det monopol som artikel 3-bis i 1972 års lag gav de lokala arbetsgivarorganisationerna för att anställa hamnarbetare. ( 59 ) I varje hamn fanns en enda arbetsgivarorganisation som merparten av arbetsgivarna måste tillhöra och i själva verket var tillhörigheten till denna organisation nästan obligatorisk.

83. På så sätt hindrades företag som behövde hamnarbetare från att anställa dessa direkt. Det uppstod ett trepartsförhållande där den lokala arbetsgivarorganisationen garanterade att de arbetsrättsliga bestämmelser som gällde i hamnen i fråga tillämpades.

84. För det tredje förstärkte det slutna rekryteringssystemet de kollektivavtal som förhandlats fram i varje hamn mellan fackföreningarna och den lokala arbetsgivarorganisationen. Dessa kollektiva förhandlingar mynnade ut i de så kallade ”kodex”, vilka antogs i varje hamn, som stärkte kontrollen över mekanismen för rekrytering av hamnarbetare. Detta försvårade deras rörlighet, även mellan olika belgiska hamnar, eftersom erkännandet bara gällde för att arbeta i en enda hamn.

85. För det fjärde fick fackföreningarna och yrkesorganisationerna monopol på de utbildningar som de som ville bli hamnarbetare måste genomgå. Dessa utbildningar för att bli hamnarbetare anordnades av samma organisationer som kontrollerade besluten om erkännande. ( 60 )

86. Avslutningsvis infördes genom kunglig förordning av den 12 januari 1973, som innehöll tillämpningsföreskrifter för 1972 års lag, en materiell och geografisk avgränsning av hamnområdena som var oproportionerlig: — I materiellt hänseende avsågs där med begreppet hamnarbete det arbete som utförs av alla arbetstagare och deras arbetsgivare i hamnområdena som huvud- eller biverksamhet, ( 61 ) samt andra tjänster som hör samman med varorna, som märkning och vägning. Många av dessa verksamheter innebar mindre risk än själva lastningen och lossningen av fartyg, vilket gjorde det svårare för företag i andra medlemsstater att etablera sig i belgiska hamnar för att tillhandahålla den här typen av tjänster. — I geografiskt hänseende var avgränsningen av hamnområdena mycket vid och innefattade markområden intill kajerna med lager och fabriker och till och med bostadsområden. ( 62 )

87. Den inskränkande effekten av denna vida materiella och geografiska avgränsning av begreppet hamnarbete ökade den inskränkande effekten av den åtgärd som föreskrevs i artiklarna 1 och 2 i 1972 års lag.

88. Om dessa två artiklar ses i ett vidare normativt sammanhang (det som utgörs av kunglig förordning av den 5 juli 2004 och de bestämmelser som föregick den), så som det har beskrivits, kan erkännandet av hamnarbetarna, som instrument för att kontrollera och begränsa rekryteringen av dem, sammanfattningsvis inte anses förenligt med artikel 49 FEUF. Så var fallet på grund av att en sluten mekanism för rekrytering, som kontrolleras av fackföreningarna och arbetsgivarorganisationerna i varje hamn, innebär en oproportionerlig inskränkning av etableringsfriheten för företag som kommer från andra medlemsstater.

89. Däremot kan, som jag tidigare nämnt, sådana former för erkännande som bygger på objektiva, icke-diskriminerande principer som är kända på förhand och som gör det möjligt för hamnarbetare i andra medlemsstater att visa att de i sin ursprungsstat uppfyller krav som motsvarar dem som tillämpas på inhemska hamnarbetare, godtas.

D. Förenlighet med artiklarna 15 och 16 i stadgan

90. En inskränkning i den mening som avses i artikel 49 FEUF berör, genom härledning, de friheter som stadfästs i artikel 15.2 (etableringsfriheten) och i artikel 16 (näringsfriheten) i stadgan. Båda dessa bestämmelser hänvisar bland annat till artikel 49 FEUF. ( 63 )

91. Bedömningen av huruvida den belgiska bestämmelse som begränsar rekryteringen av hamnarbetare är förenlig med artiklarna 15.2 och 16 i stadgan, sammanfaller således med den bedömning som jag just har gjort med avseende på artikel 49 FEUF.

VI. Den andra tolkningsfrågan i mål C‑471/19

92. Om den första tolkningsfrågan besvaras jakande, vill Grondwettelijk Hof (författningsdomstolen) veta om den kan upprätthålla rättsverkningarna av artiklarna 1 och 2 i 1972 års lag för att undvika rättsosäkerhet och socialt missnöje, i avvaktan på att den belgiska lagstiftaren anpassar sin lagstiftning till unionsrätten.

93. Som jag tidigare nämnt ger artiklarna 1 och 2 i 1972 års lag inte i sig upphov till en inskränkning som är oförenlig med artikel 49 FEUF och artiklarna 15.2 och 16 i stadgan. Om så är fallet är det inte nödvändigt att behandla den andra tolkningsfrågan.

94. Annorlunda förhåller det sig om man ser till det regelverk som utgörs av dessa artiklar och deras tillämpningsföreskrifter (kunglig förordning av den 5 juli 2004), vilket jag anser är oförenligt med unionsrätten. Detta regelverk är emellertid inte längre i kraft, eftersom den belgiska staten har ändrat det genom förordningen av den 10 juli 2016, för att tillmötesgå kommissionens krav.

95. Frågan skulle kunna omformuleras så, att den enbart omfattar ett provisoriskt upprätthållande av rättsverkningarna av det regelverk som utgörs av artiklarna 1 och 2 i 1972 års lag och deras tillämpningsföreskrifter i kunglig förordning av den 10 juli 2016. Dessa nya former får då, i likhet med formerna i 2004 års kungliga förordning, antas vara oförenliga med artikel 49 FEUF, vilket jag nu ska undersöka.

96. Domstolen kan undantagsvis och av tvingande rättssäkerhetshänsyn tillåta att det företräde som en regel i unionsrätten har i förhållande till nationell rätt som strider mot denna skjuts upp. ( 64 )

97. Förutom att det är en rätt som enbart tillkommer domstolen, finner den att den får ge de nationella domstolarna möjlighet att under en begränsad tid skjuta upp tillämpningen av principen om unionsrättens företräde och låta rättsverkningarna av den nationella bestämmelse som strider mot unionsrätten bestå, med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. Det måste då finnas ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera detta undantag och vissa stränga villkor måste vara uppfyllda. ( 65 )

98. I flera domar har domstolen godtagit att verkningarna av att bestämmelser inte får tillämpas på grund av principen om unionsrättens företräde skjuts upp, och att verkningarna av de nationella bestämmelser som är oförenliga med unionens miljöskyddsbestämmelser av förfarandekaraktär (närmare bestämt de som föreskrev skyldigheter att göra miljökonsekvensbedömningar) tillfälligt får bestå. ( 66 )

99. I målet Winner Wetten ( 67 ) (som rörde tyska bestämmelser om monopol för sportvadhållning) var däremot åsidosättandet av unionsrätten av materiell karaktär. Denna omständighet hindrade inte att domstolen underförstått lämnade dörren öppen ( 68 ) för möjligheten att skjuta upp verkningarna av dess dom, med hänvisning till en analogi till rättspraxis rörande möjligheterna att låta verkningarna av en unionsrättslig rättsakt bestå, vilken har ogiltigförklarats eller förklarats inte vara giltig (även om skyddet för ordningen i samhället och skyddet för medborgarna, vad avser de risker som är förenade med spel om pengar, inte motiverade att de tyska bestämmelserna tillfälligt bibehölls). ( 69 )

100. Jag anser liksom kommissionen att det inte heller i förevarande mål finns tillräckliga skäl för att låta verkan av det belgiska regelverket tillfälligt bestå. Varken den påstådda rättsosäkerhet eller det eventuella sociala missnöje som den hänskjutande domstolen har hänvisat till motiverar detta.

101. Den belgiska regeringen har även hänvisat till rättspraxis om begränsning i tiden av rättsverkningarna av domstolens förhandsavgöranden rörande tidigare rättsförhållanden.

102. Denna rättspraxis (som den hänskjutande domstolen inte hänvisar till) kan inte tillämpas i förevarande mål, eftersom de två centrala förutsättningarna för detta inte föreligger här, nämligen att de berörda handlat i god tro och att det föreligger en risk för allvarliga störningar. ( 70 )

103. Hänvisningen till god tro kan inte godtas med tanke på att den belgiska lagstiftningen om hamnarbete har varit föremål för övervakning och en talan om fördragsbrott från kommissionens sida, vilken den medger att den har avskrivit av politiska skäl. ( 71 ) Dessutom var det efter domen kommissionen/Spanien minst sagt tveksamt om den lagstiftningen var förenlig med artikel 49 FEUF.

104. Någon risk för allvarliga störningar föreligger inte heller. De erkända hamnarbetarnas missnöje (även om det kan leda till strejker, vilket den belgiska regeringen gjort gällande) med de ändringar som krävs för att komma till rätta med ett slutet rekryteringssystem som gynnar dem, men som är oförenligt med unionsrätten, är inte av denna karaktär.

VII. Mål C‑407/19

A. Allmänna överväganden rörande det nya regelverk som antagits genom kunglig förordning av den 10 juli 2016, mot bakgrund av artiklarna 49 FEUF och 45 FEUF

105. Med sina sju tolkningsfrågor vill Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) att domstolen bland annat ska klargöra huruvida vissa delar av tillämpningsföreskrifterna för 1972 års lag, som återfinns i kunglig förordning av den 10 juli 2016, är förenliga med artiklarna 45 FEUF och 49 FEUF. ( 72 )

106. Som jag tidigare har nämnt inledde kommissionen ett fördragsbrottsförfarande mot Belgien den 28 mars 2014, på grund av att den ansåg att vissa centrala delar av den nationella lagstiftningen rörande hamnarbetets organisering var oförenliga med unionsrätten, bland annat med etableringsfriheten.

107. Enligt den hänskjutande domstolen har varken 1972 års lag eller dess centrala principer ändrats sedan kommissionen skickade sin formella underrättelse. Den belgiska staten antog emellertid kunglig kungörelse av den 10 juli 2016 som svar på kommissionens invändningar och kommissionen beslutade av politiska skäl ( 73 ) att förfarandet skulle avslutas den 17 maj 2017.

108. De viktigaste delarna i det nya systemet för rekrytering av hamnarbetare ( 74 ) är följande: – Kravet på att alla hamnarbetare som inte utför logistiskt arbete ska erkännas av en administrativ kommitté, som inrättats i den behöriga underkommittén för varje belgiskt hamnområde, finns kvar. Denna kommitté är partssammansatt och består av företrädare för de godkända lokala arbetsgivarorganisationerna och företrädare för fackföreningarna i den berörda hamnen. – För rekrytering av nya hamnarbetare som utför logistiskt arbete slopas kravet att de ska ingå i hamnarbetarpoolen och det föreskrivs ett krav på att de ska ha ett säkerhetsintyg. De arbetstagare från den tidigare hamnarbetarpoolen som utför logistiskt arbete fortsätter att vara erkända arbetstagare. – För hamnarbetare som utför annat arbete än logistiskt, kvarstår den allmänna hamnarbetarpoolen och kravet på erkännande. Det går att ansöka om erkännande för att upptas i poolen eller för att anställas direkt av arbetsgivarna utanför poolen. ( 75 ) – Villkoren för att beviljas erkännande regleras, däribland kraven på utbildning och kompetens och på att godkännas på medicinska och psykologiska test. – Den partssammansatta administrativa kommittén upptar nya arbetstagare i poolen när det finns behov av arbetskraft. Arbetstagarna i poolen fortsätter att ingå i den som erkända arbetstagare.

109. Denna metod för rekrytering av hamnarbetare utgör fortfarande en inskränkning av den etableringsfrihet som stadfästs i artikel 49 FEUF. Mina överväganden när jag bedömde den första tolkningsfrågan i mål C‑471/19 är fullt tillämpliga på denna metod.

110. Även om de framfördes i ett annat sammanhang, kan domstolens argument i domen AGET Iraklis ( 76 ) (om myndighetsingrepp i samband med kollektiva uppsägningar från hamnföretag) i tillämpliga delar tillämpas på åtgärderna i kunglig förordning av den 10 juli 2016.

111. Sådana åtgärder utgör även ”ett avsevärt ingrepp i den frihet att ingå avtal som näringsidkare generellt åtnjuter … för att kunna bedriva sin verksamhet eller att, oavsett skäl, lägga ned en viss anläggning”. ( 77 )

112. Formuleringarna i domen kommissionen/Spanien är också tillämpliga på dessa åtgärder, eftersom de innebär att ”… utländska stuveriföretag åläggs att göra en anpassning som kan få ekonomiska konsekvenser och hindra dem i deras verksamhet, vilket kan avskräcka företag från andra medlemsstater att etablera sig i… hamnar”. ( 78 )

113. Vissa delar av detta regelverk kan även begränsa den fria rörligheten för hamnarbetare från andra medlemsstater som vill bli anställda i belgiska hamnar, vilket innebär att artikel 45 FEUF åsidosätts. Rättspraxis rörande denna frihet sammanfaller med rättspraxis rörande etableringsfriheten, när det gäller sättet att behandla den nationella begränsande åtgärdernas förenlighet.

114. Enligt domstolen har alla bestämmelser om fri rörlighet för personer i FEUF till syfte att underlätta för medlemsstaternas medborgare att utöva all slags yrkesverksamhet inom hela unionen. De bestämmelserna utgör hinder för åtgärder som kan innebära att dessa medborgare missgynnas när de önskar bedriva ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat. ( 79 )

115. Bestämmelser genom vilka en medborgare i en medlemsstat hindras eller avskräcks från att lämna sitt hemland för att utöva sin rätt till fri rörlighet utgör således hinder för denna frihet, även om de tillämpas oberoende av de berörda arbetstagarnas nationalitet. ( 80 )

116. Regeln om likabehandling, som stadgas i artikel 45 FEUF, förbjuder inte endast öppen diskriminering på grund av nationalitet utan också varje form av dold diskriminering, som genom tillämpningen av andra särskiljningskriterier, i praktiken leder till samma resultat. Om det inte finns sakliga skäl för en bestämmelse i nationell rätt eller om den inte står i proportion till det eftersträvade målet, även om den tillämpas på alla nationaliteter utan åtskillnad, ska den anses som indirekt diskriminerande, eftersom den är av sådan beskaffenhet att den kan påverka migrerande arbetstagare i högre grad än nationella arbetstagare och följaktligen riskerar att missgynna de förstnämnda. ( 81 )

117. De åtgärder som den hänskjutande domstolen har identifierat i sina sju frågor (utom den som anges i den femte frågan) utgör visserligen inte någon direkt diskriminering på grund av nationalitet, men de kan göra det svårare eller mindre attraktivt för hamnarbetare från andra medlemsstater att utöva sin fria rörlighet inom unionen.

118. De tvingande skäl av allmänintresse som den belgiska staten har åberopat för att motivera dessa åtgärder, vilka utgör undantag från de allmänna arbetsrättsliga bestämmelserna i det landet, är säkerheten i hamnarna och skyddet av hamnarbetarnas rättigheter. ( 82 )

119. Som jag tidigare har nämnt har domstolen godtagit båda dessa intressen som tvingande skäl, men det måste klargöras huruvida bestämmelserna i kunglig förordning av den 10 juli 2016 iakttar proportionalitetsprincipen, det vill säga om de är nödvändiga för att uppnå dessa hänsyn till allmänintresset eller om det finns mindre ingripande alternativ för att uppnå dem.

120. Jag ska bedöma var och en av de åtgärder som Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) har angett, med beaktande av de anvisningar som den själv har tillhandahållit. När dessa anvisningar är otillräckliga ska jag bara redovisa minimiriktlinjer för att den hänskjutande domstolen, som har tillgång till all information som krävs för att kunna uttala sig på ett uttömmande sätt, ska kunna göra en proportionalitetsbedömning.

B. Erkännande av hamnarbetare genom beslut av en partssammansatt förvaltningskommitté (den första tolkningsfrågan)

121. Enligt artikel 1 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt kunglig förordning av den 10 juli 2016, ska hamnarbetarna i varje hamnområde erkännas av en förvaltningskommitté som till lika delar är sammansatt av företrädare för arbetsgivarorganisationen och företrädare för fackföreningarna i det området.

122. Dessa kommittéers verksamhet karaktäriseras framför allt av följande: — Ansökningar om erkännande ges in skriftligen genom ett formulär där det anges om det avser anställning i eller utanför poolen. — Beslutet om huruvida hamnarbetarna ska erkännas i poolen eller inte, är beroende av ”behovet av arbetskraft”. Erkännandet gäller för en viss tid eller tills vidare och de olika formerna för varaktighet fastställs i kollektivavtal.

123. Klagandena har gjort gällande att detta system innehåller vissa delar som är oförenliga med unionsrätten, beträffande erkännande av hamnarbetare som inte utför logistiskt arbete, nämligen följande: — Förvaltningskommitténs sammansättning gör det möjligt för de godkända lokala arbetsgivarorganisationerna och de fackföreningar som är etablerade i hamnen att helt kontrollera tillträdet till arbetet som hamnarbetare (”closed shop”). Det kan medföra att de monopolistiska aktörerna avskärmar marknaden för hamnarbete på ett konstlat sätt. - Ett ekonomiskt kriterium (behovet av arbetskraft) används för att avgöra om poolen ska öppnas för nya arbetstagare eller inte. - Förfarandet saknar grundläggande processrättsliga garantier, eftersom det inte finns någon tidsgräns för när förvaltningskommittén ska fatta beslut, besluten ska fattas enhälligt och det inte finns några rättsmedel mot dess beslut eller underlåtenhet eller endast otillräckliga sådana.

124. Den förvaltningskommitté som erkänner hamnarbetare i varje hamn, i och utanför poolen, ger i själva verket tillstånd för att bedriva en ekonomisk verksamhet, nämligen verksamhet som hamnarbetare.

125. Artikel 49 FEUF kräver inte några särskilda garantier när det gäller hur en kommitté som fattar beslut för utövande av en yrkesverksamhet ska inrättas och fungera. Eftersom detta tillstånd i sig utgör en inskränkning av etableringsfriheten, iakttas bara proportionalitetsprincipen om kommitténs utrymme för skönsmässig bedömning grundas på öppna och objektiva kriterier, så att den inte utför sina uppgifter på ett godtyckligt sätt. ( 83 )

126. En kommitté som beviljar tillstånd (erkännanden) av det här slaget måste dessutom upprätthålla sin opartiskhet, vilken kan ifrågasättas om aktörer på den berörda marknaden eller företrädare för dem deltar i den, med utslagsgivande rösträtt. ( 84 ) Kommitténs oberoende i förhållande till dessa aktörer utgör en garanti mot intressekonflikter när beslut ska fattas. ( 85 )

127. De förvaltningskommittéer som prövar ansökningarna om erkännande som hamnarbetare har som nämnts en sammansättning och en verksamhet som kontrolleras av de befintliga aktörerna i hamnarna, vilka företräds av arbetstagarnas fackföreningar och den lokala arbetsgivarorganisationen.

128. Med den sammansättningen är det osannolikt att dess medlemmar skulle kunna undvika intressekonflikter och att de på ett sakligt, opartiskt och icke godtyckligt sätt skulle kunna bedöma ansökningar om erkännande från nya hamnarbetare.

129. Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen, som har tillgång till all information, att göra den slutgiltiga bedömningen, är det svårt att tänka sig att den här typen av partssammansatta kommittéer handlar på ett sätt som är förenligt med proportionalitetsprincipen när de fattar beslut om att erkänna hamnarbetare.

130. Det finns dessutom andra delar av systemet med förvaltningskommittéer som bekräftar denna bedömning.

131. Kravet att deras beslut ska vara enhälligt fattade ( 86 ) stärker de befintliga aktörernas kontroll, särskilt fackföreningarnas, eftersom det ger dem vetorätt när det gäller att släppa in nya hamnarbetare. Enligt klagandena omfattar den vetorätten även återkallelse av erkännanden, vilket innebär att de hamnarbetare som är fackföreningsanslutna, vilket praktiskt taget alla är, i princip har en livstidsanställning.

132. Denna bedömning bekräftas av att det kriterium som används för att avgöra om poolen ska öppnas för nya arbetstagare är rent ekonomiskt, nämligen behovet av arbetskraft. Som jag ska redogöra för nedan kan denna omständighet inte anses vara ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera en inskränkning av etableringsfriheten.

133. Den belgiska regeringen har emellertid gjort gällande att förvaltningskommittéerna måste tillämpa kriteriet behov av arbetskraft för att poolsystemet ska vara ekonomiskt hållbart och att företagen sedan kunglig förordning av den 10 juli 2016 antogs har möjlighet att rekrytera erkända arbetstagare som inte ingår i poolen.

134. Mot detta vill jag emellertid anföra följande: — Poolsystemets hållbarhet av ekonomiska skäl är ett skäl som inte är ägnat att motivera en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. ( 87 ) — Att bevilja erkännanden på grundval av behovet av arbetskraft kan i första hand medföra ett skydd för dem som ingår i poolen och att deras fördelar i förhållande till de nya hamnarbetare som vill upptas i poolen vidmakthålls. — Vad beträffar möjligheten att anställa erkända arbetstagare som inte ingår i poolen, regleras den på ett mycket restriktivt sätt. Erkännandet gäller bara så länge anställningen varar och arbetstagaren måste ansöka om ett nytt erkännande för varje ny anställning. Eftersom hamnarbetet är mycket fluktuerande, brukar företagen ofta använda sig av korttidsanställningar och för dessa är användande av hamnarbetare från poolen nästan det enda alternativet.

135. En sista faktor som också visar att systemet med förvaltningskommittéer är oproportionerligt, är den som rör det förfarande som kommittéerna tillämpar och de rättsmedel som finns mot deras beslut eller underlåtenhet. Kravet på en effektiv domstolsprövning bygger på artikel 47 i stadgan och det är viktigt för att avgöra huruvida en inskränkning av etableringsfriheten klarar proportionalitetstestet. ( 88 )

136. Enligt den hänskjutande domstolen föreskrivs det inte någon tidsgräns, före vilken dessa kommittéer måste fatta beslut om ansökningarna. De fattar beslut enligt ett förfarande utan fastställda tidsfrister, utan särskilda processrättsliga garantier och utan någon tydlig motiveringsskyldighet, ( 89 ) vilket ger upphov till en betydande osäkerhet för sökandena. ( 90 )

137. Det enda sättet att angripa kommittéernas beslut om erkännande är dessutom att överklaga dem till Tribunal du travail (arbetsdomstolen). ( 91 ) Det ankommer på Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) att pröva huruvida dessa beslut kan bli föremål för en effektiv domstolsprövning, med beaktande av den nationella rätten som helhet.

138. Sammantaget medför detta bedömningsunderlag att jag föreslår att den första tolkningsfrågan ska besvaras jakande.

C. Medicinska, psykologiska och utbildningsmässiga krav för erkännande av hamnarbetare (den andra tolkningsfrågan)

139. Artikel 4.1 punkterna 2, 3, 6 och 8 i kunglig kungörelse av den 5 juli 2004, i ändrad lydelse eller så som de förts in i kunglig förordning av den 10 juli 2016, kräver att arbetstagaren för att erkännas som hamnarbetare — har förklarats lämplig i medicinskt hänseende av det externa organ för förebyggande åtgärder och skyddsåtgärder på arbetsplatsen till vilket den arbetsgivarorganisation som företräder arbetsgivarna är ansluten, — har klarat de psykotekniska tester som genomförts av det organ som har utsetts av den godkända arbetsgivarorganisationen, — med godkänt resultat har deltagit i en utbildning om arbetsskydd och förvärvande av yrkeskompetens och — har en anställning, om det är en arbetstagare som inte ingår i poolen. ( 92 )

140. Raad van State undrar om dessa krav kan motiveras av syftet att skydda säkerheten i hamnarna. Jag anser liksom kommissionen att kraven på medicinsk lämplighet, godkännande på psykologiska tester och föregående utbildning i princip är ägnade att säkerställa säkerheten i hamnarna.

141. För att dessa krav ska anses vara förenliga med artikel 49 FEUF, måste det emellertid göras en bedömning av huruvida de är öppna, objektiva och opartiska. Klagandena betonar att kunglig förordning av den 10 juli 2016 ger den godkända arbetsgivarorganisationen (och fackföreningarna), i enlighet med artikel 3-bis i 1972 års lag, kontrollen över det externa organ för förebyggande åtgärder och skyddsåtgärder på arbetsplatsen som ska intyga att sökandena är lämpliga i medicinskt hänseende och över det organ som har till uppgift att genomföra de psykotekniska testerna.

142. Det ankommer på den hänskjutande domstolen, som förfogar över hela bedömningsunderlaget, att avgöra huruvida de godkända arbetsgivarorganisationernas och fackföreningarnas kontroll över de organ som utfärdar intyg om medicinsk lämplighet och genomför de psykotekniska testerna, innebär en avsaknad av objektivitet och insyn. ( 93 )

143. När den hänskjutande domstolen gör denna bedömning, kan det vara relevant att beakta att, på en helt okontrollerad marknad skulle den som vill bli erkänd kunna vända sig till vilket godkänt företag som helst för att få dessa medicinska intyg och genomgå de psykotekniska testerna.

144. Vad beträffar kravet på yrkesutbildning för att bli erkänd, har jag redan nämnt att det är ägnat att trygga säkerheten i hamnarna.

145. Den hänskjutande domstolen bör pröva huruvida även den yrkesutbildning som krävs för att bli erkänd hamnarbetare kontrolleras av arbetsgivarorganisationerna och fackföreningarna i hamnområdena, vilket skulle innebära att den inte är öppen för alla potentiella arbetstagare på objektivt sett lika villkor, vilket klagandena har gjort gällande. Om så är fallet skulle det kunna föreligga samma risker (avsaknad av opartiskhet, intressekonflikter) som jag nämnt i mitt förslag till svar på den första tolkningsfrågan.

146. Enligt artikel 4.1.6 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt 2016 års kungliga förordning, krävs vissa yrkeskvalifikationer för att man ska få bedriva yrkesverksamhet som hamnarbetare. De belgiska hamnarbetarna tycks således ingå i ett ”reglerat yrke”, i den mening som avses i artikel 3.1 a i direktiv 2005/36 och dess nationella tillämpningsföreskrifter. ( 94 ) Belgien ska erkänna kvalifikationer som hamnarbetare erhållit i andra medlemsstater där de bedrivit en sådan yrkesverksamhet enligt de förfaranden och med de särskilda gränser som föreskrivs i det direktivet. ( 95 )

147. I artikel 4.3 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt kunglig förordning av den 10 juli 2016, föreskrivs att hamnarbetare från andra medlemsstater som uppfyller motsvarande krav i sin ursprungsstat, inte behöver uppfylla kraven i de belgiska bestämmelserna för att beviljas erkännande.

148. Avsaknaden av information (såväl i beslutet att begära förhandsavgörande som i den belgiska regeringens yttrande och svar) gör det svårt att avgöra om detta förfarande för bedömning av huruvida hamnarbetare från andra medlemsstater har motsvarande yrkeskvalifikationer, är förenligt med unionsrätten. Enligt kommissionen har den belgiska regeringen inte anmält yrket hamnarbetare för införande i databasen (kommissionens egen) över reglerade yrken enligt direktiv 2005/36.

149. När den hänskjutande domstolen har klarlagt dessa frågor, måste den beakta att erkännandet av hamnarbetare från andra medlemsstater under alla förhållanden ska gälla alla belgiska hamnområden och att det inte ska behöva förnyas för varje ny anställning.

D. Erkännande av hamnarbetare som inte ingår i poolen (den tredje och fjärde tolkningsfrågan)

150. I artikel 2.3 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt kunglig förordning av den 10 juli 2016, föreskrivs att ett erkännande av hamnarbetare utanför poolen bara gäller så länge anställningen varar.

151. En bestämmelse av det slaget innebär en betydande begränsning av rekryteringen av hamnarbetare och får en avskräckande verkan. Den som vill beviljas erkännande som arbetstagare utanför poolen måste ansöka om det varje gång han påbörjar en ny anställning vid samma eller något annat företag. Om den utformas på det sättet innebär denna åtgärd en betydande inskränkning av såväl etableringsfriheten som den fria rörligheten för arbetstagare.

152. Vid hamnarbete förekommer oftast kortare anställningar, vilket innebär att kravet på att gång efter gång förnya erkännandet för varje ny anställning, obönhörligen leder till att arbetstagarna hellre ansöker om att få ingå i poolen. På så sätt säkerställs kontinuiteten i det slutna rekryteringssystem (closed shop) som kontrolleras av fackföreningarna och den godkända arbetsgivarorganisationen, samtidigt som det blir svårare för nya företag från andra medlemsstater att etablera sig i belgiska hamnområden. ( 96 )

153. Den belgiska regeringen har uppgett att ett erkännande av en arbetstagare utanför poolen som haft ett tidigare erkännande går fort och att man håller på att bygga upp en elektronisk bas (kallad Portunus) för att påskynda denna process och undvika dröjsmål. ( 97 )

154. Under alla förhållanden anser jag fortfarande att det är oproportionerligt att erkännandet bara ska gälla så länge anställningen varar för arbetstagare utanför poolen och inte för arbetstagare som ingår i den. Behovet av att kontrollera att den förstnämnda kategorin fortfarande uppfyller villkoren för erkännande (ett argument som den belgiska regeringen har anfört) skulle även kunna gälla arbetstagare i poolen, vilka även de skulle kunna ha mist sin medicinska eller psykologiska lämplighet för att utföra sina arbetsuppgifter.

155. Jag anser även att övergångsbestämmelserna i artikel 13/1 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt kunglig förordning av den 10 juli 2016, vilken tillämpas för erkännande av hamnarbetare utanför poolen som är anställda hos företag, är oproportionerliga.

156. Enligt dessa övergångsbestämmelser ska anställningsavtal till att börja med ingås på obestämd tid, från och med den 1 juli 2017 på minst 2 år, från och med den 1 juli 2018 på minst ett år, från och med den 1 juli 2019 på minst 6 månader och från och med den 1 juli 2020 för en tid som får fastställas fritt.

157. Eftersom kortvariga anställningar dominerar inom hamnarbete, säkerställdes genom dessa övergångsbestämmelser nästan helt att hamnarbetare från poolen anställdes och de gjorde det svårare att anställa hamnarbetare direkt.

158. Den belgiska regeringen och kommissionen anser att syftet med dessa övergångsbestämmelser är att underlätta en successiv öppning av det slutna rekryteringssystemet, för att säkerställa dess ekonomiska genomförbarhet. Som jag tidigare har påpekat kan emellertid inte den ekonomiska genomförbarheten av rekrytering via poolen anses vara ett tvingande skäl av allmänintresse.

159. Ett övergångssystem skulle visserligen, rent hypotetiskt, kunna skydda de fördelaktiga sociala och ekonomiska villkoren för hamnarbetarna i poolen och samtidigt förhindra att ett omedelbart avskaffande av det medför en risk för att den ekonomiska balansen i systemet för social trygghet allvarligt rubbas. ( 98 ) Den belgiska regeringen har emellertid inte använt sig av detta argument och det förefaller inte heller sannolikt att ett omedelbart avskaffande av det omtvistade systemet skulle få en betydande påverkan på finansieringen av det belgiska systemet för social trygghet.

E. Automatiskt erkännande som hamnarbetare i hamnarbetarpoolen för arbetare som tillhörde den allmänna kontingenten i de gamla bestämmelserna (den femte tolkningsfrågan)

160. Enligt artikel 15/1 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, vilken infördes genom kunglig förordning av den 10 juli 2016”ska hamnarbetare som erkänts enligt [de gamla bestämmelserna] erkännas som hamnarbetare i hamnarbetarpoolen…”.

161. Klagandena anser att detta automatiska erkännande gör det svårare att direkt anställa hamnarbetare (med en fast anställning). Det innebär att arbetsgivarna inte kan få tillgång till kvalificerade arbetstagare och ingå avtal om fast anställning med dem direkt och erbjuda den en anställningstrygghet enligt den allmänna arbetsrättsliga lagstiftningen.

162. Jag anser emellertid liksom kommissionen att ett automatiskt erkännande av de tidigare arbetstagarna i den allmänna kontingenten som hamnarbetare i hamnarbetarpoolen skyddar deras rättigheter, utan att det samtidigt ger upphov till en oproportionerlig inskränkning av etableringsfriheten eller den fria rörligheten för arbetstagare.

163. Såsom den belgiska regeringen har påpekat, innebär denna automatiska mekanism att verksamma hamnarbetare befrias från skyldigheten att ansöka om erkännande enligt kunglig förordning av den 10 juli 2016.

164. Denna åtgärd är logisk, eftersom de arbetstagarna redan har erfarenhet av hamnarbete som visar att de förmår att utföra sådant arbete med de kunskaper och den säkerhet som krävs. Dessutom förhindrar det inte att företagen anställer dem direkt, även om arbetsvillkoren i poolen i praktiken är fördelaktigare och direktanställning inte kommer att bli vanligt.

F. Begränsning av erkända hamnarbetares rörlighet på grund av kollektivavtalen (den sjätte tolkningsfrågan)

165. I artikel 4.2 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt kunglig förordning av den 10 juli 2016, föreskrivs följande: — Ett erkännande som hamnarbetare är giltigt i varje hamnområde. — ”De villkor och former under vilka en hamnarbetare får arbeta i ett annat hamnområde än det där han är erkänd, fastställs i kollektivavtal.” — Den arbetsgivarorganisation som företräder arbetsgivarna enligt artikel 3-bis i [1972 års lag], ska fortsätta att företräda arbetsgivarna om arbetstagaren arbetar utanför det hamnområde där han har erkänts.” ( 99 )

166. Den hänskjutande domstolen anser att fastställandet i kollektivavtal av villkoren för hamnarbetarnas rörlighet kan begränsa deras rörlighet mellan olika belgiska hamnområden, vilket strider mot artiklarna 45 FEUF och 49 FEUF, eftersom lagstiftaren inte har fastställt kraven eller formerna för att göra det.

167. Artiklarna 45 FEUF och 49 FEUF är inte bara tillämpliga på myndighetsåtgärder, utan även på kollektivavtal. ( 100 ) Även om det i princip inte är oförenligt med dessa artiklar att lagstiftaren hänvisar regleringen av de erkända hamnarbetarnas rörlighet till kollektivavtalen, ska denna hänvisning bara anses giltig när avtalen inte används på ett korporativt sätt för att skapa hinder för den fria rörligheten för arbetstagare och för etableringsfriheten. ( 101 )

168. Klagandena har uppgett att det finns ett kollektivavtal som helt förbjuder rörlighet för erkända hamnarbetare mellan olika belgiska hamnar. Den belgiska regeringen har uppgett att det avtalet medger viss rörlighet men att överflyttningen av arbetstagare mellan olika pooler är komplicerad, eftersom det förutsätter att det finns ett behov av arbetskraft i den mottagande poolen. Vidare hävdar den belgiska regeringen att en erkänd arbetstagare som ingår i en pool inte kan arbeta i ett annat hamnområde, men att en erkänd arbetstagare i ett hamnområde utanför poolen kan bli anställd i ett annat hamnområde som också är utanför poolen.

169. I avsaknad av ytterligare uppgifter ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida kollektivavtalen för de belgiska hamnarna inskränker rörligheten för arbetstagarna mellan en pool och en annan. Vid denna prövning kan den inte bortse från att en kollektiv förhandling som äger rum i varje hamn mellan fackföreningarna och de godkända företagens organisation, kan användas för att upprätthålla begränsningar av friheterna på den inre marknaden och skydda fördelarna för dem som upprättat dessa kollektivavtal, när de påverkar tillträdet till hamnverksamhet och anställningen av hamnarbetare.

170. Under alla förhållanden förefaller den nationella lagstiftningen säkerställa erkännande av hamnarbetare från andra medlemsstater och detta bör gälla för alla belgiska hamnområden. Enligt domstolens inskränker skyldigheten att begära tillstånd från myndigheterna för att bedriva en verksamhet etableringsfriheten i än högre grad, när ett företag i en annan medlemsstat måste söka flera tillstånd hos olika statliga myndigheter. ( 102 ) Så vore fallet om det skulle krävas flera på varandra följande (eller samtidiga) erkännanden från förvaltningskommittéerna i de olika belgiska hamnarna.

G. Kravet på ett säkerhetsintyg för logistikarbetare (den sjunde tolkningsfrågan)

171. I artikel 1.3 i kunglig förordning av den 5 juli 2004, i dess lydelse enligt kunglig förordning av den 10 juli 2016, föreskrivs följande: — För (logistiska) arbetstagare som ”utför ett arbete… på platser där varorna som förberedelse för efterföljande distribution eller expediering, genomgår en omvandling som indirekt ger upphov till ett påvisbart mervärde, och som har ett säkerhetsintyg… ska detta säkerhetsintyg motsvara ett erkännande i den mening som avses i [1972 års lag]”. — ”En arbetsgivare som har ingått ett anställningsavtal med en arbetstagare ska ansöka om ett säkerhetsintyg för att få utföra de aktiviteter som avses i föregående stycke och utfärdandet ska ske mot uppvisande av identitetskort och anställningsavtal. Formerna för detta förfarande ska fastställas i kollektivavtal.”

172. Säkerhetsintyget, som motsvarar ett erkännande, har således ersatt den gamla poolen för logistikarbetare sedan 2016 års kungliga förordning trädde i kraft.

173. I likhet med den hänskjutande domstolen, kommissionen och den belgiska regeringen, anser jag att kravet på att logistikarbetare ska ha ett sådant intyg i princip kan vara motiverat av skäl som rör hamnsäkerheten.

174. Denna åtgärd klarar emellertid bara proportionalitetstestet om dess tillämpningsformer är lämpliga. Enligt den belgiska regeringen har dessa reglerats genom ett kollektivavtal av den 28 september 2016. Beslutet att begära förhandsavgörande innehåller inte mycket information om detta, vilket innebär att proportionalitetsprövningen får göras av Raad van State.

175. När den gör denna prövning — ska den bedöma om arbetsgivarens skyldighet att skaffa ett säkerhetsintyg för varje anställning av logistikarbetaren är oproportionerlig. Eftersom många anställningsavtal för hamnarbete omfattar en dag eller en vecka, kan denna administrativa börda vara alltför betungande. ( 103 ) — Enligt den information som den belgiska regeringen och klagandena har lämnat, innebär säkerhetsintyget att man måste skaffa ett så kallat Alfapass-kort, vilket utfärdas av ett privat företag som kontrolleras av arbetsgivarorganisationen i Antwerpens hamn. ( 104 ) Klagandena anser att det är obegripligt att ett administrativt tillstånd som ett säkerhetsintyg för en logistikarbetare, måste skaffas genom att till marknadspris köpa ett kort som utfärdas av ett privat företag som inte är godkänt och utan några villkor. — Det är inte säkert att Alfapass-kortet, som infördes för att skydda hamnarna mot terroristverksamhet, är lämpligt för att kontrollera om logistikarbetarna har förmåga att utföra sitt arbete på ett säkert sätt. Ett automatiskt utfärdande av detta kort är inte ett lämpligt medel för att uppnå det mål som i teorin eftersträvas.

VIII. Förslag till avgörande

176. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska lämna följande svar i målen C‑407/19 och C‑471/19: I mål C‑471/19: ”1) Artikel 49 FEUF och artiklarna 15.2 och 16 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna utgör i princip inte hinder för ett system för erkännande av hamnarbetare som syftar till att trygga säkerheten i hamnarna, under förutsättning att dess former för tillämpning bygger på öppna och objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand och gör det möjligt för hamnarbetare i andra medlemsstater att visa att de i sin ursprungsstat uppfyller krav som motsvarar dem som tillämpas på inhemska hamnarbetare. Former för tillämpning av systemet för erkännande som föreskriver en sluten mekanism för rekrytering, som kontrolleras av fackföreningarna och arbetsgivarorganisationerna i varje hamn och innebär en oproportionerlig inskränkning av etableringsfriheten för företag och av den fria rörligheten för arbetstagare från andra medlemsstater, är oförenliga med de ovannämnda unionsrättsliga bestämmelserna. 2) Rättsosäkerheten och risken för socialt missnöje utgör inte tvingande skäl av allmänintresse som motiverar ett provisoriskt upprätthållande av ett system för erkännande av hamnarbetare som det som beskrivits i föregående stycke och som är oförenligt med unionsrätten.” I mål C‑407/19: ”Artikel 49 FEUF och artikel 45 FEUF utgör hinder för nationella bestämmelser som kräver att arbetstagare först ska erkännas för att de ska få tillträde till hamnarbete, när formerna för tillämpning av bestämmelserna innefattar någon av följande faktorer: — Användning av partssammansatta förvaltningskommittéer med företrädare för den lokala arbetsgivarorganisationen och fackföreningarna i varje hamnområde, som när de fattar beslut om ansökningar gör det möjligt för de aktörer som redan är verksamma i hamnområdet att kontrollera rekryteringen av nya arbetstagare, genom ett förfarande som saknar de processuella garantier som krävs. — Medicinska, psykologiska och utbildningsmässiga krav, om intygandet av att dessa krav är uppfyllda görs av organ som kontrolleras av arbetsgivarorganisationen och fackföreningarna i varje hamn. — Erkännande av hamnarbetare som inte ingår i hamnarbetarpoolen som bara omfattar den tid som anställningarna varar och med tillämpning av ett övergångssystem som begränsar den tid som erkännandet omfattar. — Begränsning av arbetstagarnas rörlighet mellan olika hamnområden i en medlemsstat, som fastställts i kollektivavtal. — Krav på att logistikarbetare ska ha ett säkerhetsintyg som ska förnyas för varje ny anställning och som innebär att ett kort utfärdas av ett privat företag.”

( 1 ) Språk: spanska.

( 2 ) Van Hooydonk, E., Port labour in the EU. Labour Market, Qualifications & Training Health & Safety. Volym I – The EU Perspective, Study commissioned by the European Commission, Bryssel, 2014, https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/modes/maritime/ports/doc/2014-eC‑port-labour-study-vol-1-update-5–12–2014.pdf.

( 3 ) Dom av den 11 december 2014, kommissionen/Spanien (C‑576/13, EU:C:2014:2430) (nedan kallad domen kommissionen/Spanien).

( 4 ) Detta regelverk ingår inte i tillämpningsområdet för den nya Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/352 av den 15 februari 2017 om inrättande av en ram för tillhandahållande av hamntjänster och gemensamma regler för finansiell insyn i hamnar (EUT L 57, 2017, s 1). Enligt artikel 9 i den förordningen ankommer det fortfarande på medlemsstaterna att reglera detta omtvistade område.

( 5 ) Van Hooydonk, E., The law ends where the port area begins. On the anomalies of port law, Inaugural lecture at the launch of Portius – International and EU Port Law Centre, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2010, s. 47.

( 6 ) Lag av den 8 juni 1972 om hamnarbete (nedan kallad 1972 års lag).

( 7 ) Kunglig förordning av den 12 januari 1973 om inrättande av en partssammansatt hamnkommitté och om fastställelse av dess behörighet.

( 8 ) Kunglig förordning av 5 juli 2004 om erkännande av hamnarbetare i de hamnområden som omfattas av tillämpningsområdet för lagen av den 8 juni 1972 om hamnarbete (nedan kallad kunglig förordning av den 5 juli 2004).

( 9 ) Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 5 juli 2004 betreffende de erkenning van havenarbeiders in de havengebieden die onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 8 juni 1972 betreffende de havenarbeid de (kunglig förordning av den 10 juli 2016 om ändring av den kungliga förordningen av den 5 juli 2004 om erkännande av hamnarbetare i de hamnområden som omfattas av tillämpningsområdet för lagen av den 8 juni 1972 om hamnarbete, nedan kallad 2016 års kungliga förordning; Belgisch Staatsblad av den 13 juli 2016). Kunglig förordning av den 5 juli 2004 har nyligen ändrats genom Koninklijk besluit van 26 juni 2020 tot wijziging van het koninklijk besluit van 5 juli 2004 betreffende de erkenning van havenarbeiders in de havengebieden die onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 8 juni 1972 betreffende de havenarbeid (kunglig förordning av den 26 juni 2020 om ändring av kunglig förordning av den 5 juli 2004 om erkännande av hamnarbetare i hamnområden som omfattas av tillämpningsområdet för lagen av den 8 juni 1972 om hamnarbete), som trädde i kraft den 1 juli 2020 och som därför tidsmässigt (ratione temporis) inte är tillämplig på de nationella målen i fråga.

( 10 ) Katoen är verksamt inom området hantering av varor i vid mening. Det bedriver verksamhet i hamnar i hela världen, i form av lastning och lossning av fartyg som kommer från eller ska till andra medlemsstater, lagring, vägning, emballering, behandling av varor, tillhandahållande av logistiska tjänster och logistiskt stöd, samt tillhandahållande av internationella och nationella varutransporttjänster.

( 11 ) General Services erbjuder, i Belgien och utomlands, rekrytering och integrering av personer i arbetssystemet inom ramen för verksamheter som utförande av logistiska uppdrag, hantering av varor i vid mening och nationella och internationella varutransporter.

( 12 ) De ansåg att den kungliga förordningen åsidosätter artikel 106.1 FEUF.

( 13 ) Punkterna 35 och 36 i beslutet att begära förhandsavgörande.

( 14 ) Dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

( 15 ) Ibidem, punkt 51.

( 16 ) Ibidem, punkt 55: ”det ankommer på den hänskjutande domstolen att, i beslutet om hänskjutande, i enlighet med kraven i artikel 94 i domstolens rättegångsregler, till EU-domstolen ange på vilket sätt tvisten i det nationella målet har en sådan anknytning till unionsbestämmelserna om de grundläggande friheterna som gör den begärda tolkningen nödvändig för att avgöra tvisten, trots att tvisten är av rent intern karaktär”.

( 17 ) Det följer av domstolens rättspraxis att när en nationell åtgärd har anknytning till flera friheter, undersöker domstolen den i princip mot bakgrund av endast en av dessa grundläggande friheter om det visar sig att en av dem är helt underordnad den andra och kan knytas till åtgärden (dom av den 14 oktober 2004, Omega, C‑36/02, EU:C:2004:614, punkt 26, och dom av den 26 maj 2005, Myanmar/Burmanjer m.fl., C‑20/03, EU:C:2005:307, punkt 34).

( 18 ) Klagandena hänvisar visserligen till konkurrensproblemen i sina yttranden, men de identifieras inte närmare i beslutet att begära förhandsavgörande.

( 19 ) Dom av den 16 september 1999 (C‑22/98, EU:C:1999:419, punkterna 26–30 och 37).

( 20 ) Domstolen fann att eftersom hamnarbetarna, så länge anställningsförhållandet varar, ingår i nämnda företag, med vilka de således bildar en ekonomisk enhet, utgör de själva inga ”företag” i den mening som avses i gemenskapens konkurrensrätt. Det skall tilläggas att de hamnarbetare som är erkända inom ett hamnområde inte ens kan anses utgöra ett företag när de betraktas gemensamt.

( 21 ) Se Van Hooydonk, E., The EU Seaports Regulation. A commentary on Regulation (EU) 2017/352 of the European Parliament and of the Council of 15 February 2017 establishing a framework for the provision of port services and common rules on the financial transparency of ports, Portius Publishing, Antwerpen, 2019.

( 22 ) Notteboom, T. E., ”The impact of changing market requirements on dock labour employment systems in Northwest European seaports”, International Journal Shipping and Transport Logistics, 2018, nr 4, s. 443; och Verhoeven, P., ”Dock Labor Schemes in the Context of EU Law and Policy”, European Research Studies, 2011, nr 2, s. 155 och följande sidor.

( 23 ) Enligt artikel 3.9 i förslaget till direktiv avses med ”egenhantering””när ett företag (en användare som tillämpar egenhantering) som normalt skulle ha köpt hamntjänster i stället, med hjälp av egen landbaserad personal… och egen utrustning, själv tillhandahåller en eller flera typer av hamntjänster enligt de kriterier som fastställs i det här direktivet” (dokument KOM(2004) 654 slutlig av den 13 oktober 2004, Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tillträde till marknaden för hamntjänster).

( 24 ) Fotnot 4 i detta förslag till förhandsavgörande.

( 25 ) I artikel 9.2 föreskrivs att hamnledningen eller den behöriga myndigheten ska begära att den hamntjänsteleverantör som har utsetts tillförsäkrar personalen arbetsvillkor i enlighet med tillämpliga social- och arbetsrättsliga skyldigheter och följer socialskyddsnormer som fastställts i unionsrätten, nationell rätt eller kollektivavtal. Punkterna 3 och 4 i artikel 9 handlar om att arbetstagarna ska behålla sina rättigheter om hamntjänstleverantören byts ut.

( 26 ) Tilläggas skall att artikel 14 i förordning 2017/352 tar upp personalens utbildning och föreskriver att ”hamntjänsteleverantörer ska säkerställa att arbetstagare erhåller nödvändig utbildning för att förvärva den kunskap som krävs för deras arbete, med särskilt fokus på hälso- och säkerhetsaspekter, och att utbildningskraven uppdateras regelbundet för att möta de utmaningar som den tekniska innovationen medför”.

( 27 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 7 september 2005 (EUT L 255, 2005, s. 22).

( 28 ) Detta tycks framgå av punkterna B.8.2 och B.8.3 i beslutet att begära förhandsavgörande. Ministerrådet anser att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning, eftersom det anser att begreppet hamnarbete definieras i de kungliga förordningar som innehåller tillämpningsföreskrifter för 1972 års lag. Denna invändning bemöter Grondwettelijk Hof (författningsdomstolen) med argumentet att även om de kungliga förordningarna definierar begreppet hamnarbete, är det genom artiklarna 1 och 2 i den lagen som det omtvistade systemet för sluten rekrytering i hamnområden införs och det är dessa artiklar som ger upphov till den ifrågasatta skillnaden i behandling.

( 29 ) Domen kommissionen/Spanien, punkt 36, dom av den 14 november 2018, Memoria och Dall’Antonia (C‑342/17, EU:C:2018:906, punkt 48), dom av den 8 maj 2019, PI (C‑230/18, EU:C:2019:383, punkt 59), och dom av den 19 december 2019, Comune di Bernareggio (C‑465/18, EU:C:2019:1125, punkt 39).

( 30 ) Se analogt dom av den 5 november 2014, Somova (C‑103/13, EU:C:2014:2334, punkterna 41–45), och dom av den 8 maj 2019, PI (C‑230/18, EU:C:2019:383, punkt 60).

( 31 ) Beslutet att begära förhandsavgörande, punkterna B.14 och B.15.

( 32 ) I punkt 37 i den domen slog domstolen fast att ”skyldigheten att dels registrera sig hos aktiebolaget för administration av hamnarbetare (Sociedad Anónima de Gestion de Estibadores Portuarios) och i relevanta fall bli delägare i bolaget, och dels att i första hand anställa arbetstagare som detta bolag ställer till förfogande, inklusive ett minsta antal som ska anställas på permanent basis, innebär att utländska stuveriföretag åläggs att göra en anpassning som kan få ekonomiska konsekvenser och hindra dem i deras verksamhet, vilket kan avskräcka företag från andra medlemsstater att etablera sig i spanska hamnar av allmänintresse”.

( 33 ) Domen kommissionen/Spanien, punkt 47.

( 34 ) Den belgiska regeringen har (med mycket få argument) hänvisat till skyddet för den allmänna säkerheten, med hänsyn till behovet av att bekämpa den olagliga handel med olika varor som kan bedrivas i hamnar. Jag anser inte att denna motivering är relevant, eftersom det ankommer på tull- och polismyndigheterna, och inte på hamnarbetarna, att bekämpa olaglig verksamhet i hamnarna.

( 35 ) ”Målet att trygga säkerheten i hamnvattnen utgör också ett tvingande skäl av allmänintresse”: domen kommissionen/Spanien, punkt 51, och dom av den 17 mars 2011, Naftiliaki Etaireia Thasou och Amaltheia I Naftiki Etaireia (C‑128/10 och C‑129/10, EU:C:2011:163, punkt 45). Domstolen har också slagit fast att lotsning är en teknisk navigationstjänst som har väsentlig betydelse för säkerheten i hamnvattnen och som uppvisar kännetecknen för en offentlig tjänst (dom av den 18 juni 1998, Corsica Ferries France, C‑266/96, EU:C:1998:306, punkt 60).

( 36 ) Den belgiska regeringen har också pekat på att dessa uppgifter ofta utförs med hjälp av särskilda maskiner, som det krävs tekniska