Förslag till avgörande av generaladvokat Stix-Hackl föredraget den 11juli2002. - Makedoniko Metro och Michaniki AE mot Elliniko Dimosio. - Begäran om förhandsavgörande: Dioikitiko Efeteio Athinon - Grekland. - Offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten - Regler för deltagande - Entreprenörsgrupp som anbudsgivare - Ändring av gruppens sammansättning - Förbud enligt kontraktshandlingarna - Förenlighet med gemenskapsrätten - Talan. - Mål C-57/01.



Rättsfallssamling 2003 s. I-01091



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Detta mål rör tolkningen av ett byggsamordningsdirektiv samt av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbete (nedan kallat överprövningsdirektivet). Närmare bestämt rör målet tillåtligheten av en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer (Arbeitsgemeinschaft) under ett pågående upphandlingsförfarande och vilken verkan en sådan ändring har när det gäller rättsskyddet.

II - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsrätten

2. Av de materiella upphandlingsdirektiven är i detta mål direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt direktiv 89/440/EEG, tillämpligt, vilket direktiv i allt väsentligt motsvarar rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallat byggsamordningsdirektivet). Sistnämnda direktiv är det som avses nedan.

3. I dess artikel 1 föreskrivs bland annat följande:

"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) Offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten: skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b upphandlande myndigheterna, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven.

...

d) Koncession: ett kontrakt av samma typ som angivits i a utom det att ersättningen för utförda arbeten består i antingen enbart rätten till nyttjande av anläggningen eller i en kombination av denna rätt och betalning.

..."

4. Artikel 21 har följande lydelse:

"Anbud kan lämnas även av sammanslutningar av entreprenörer. Av en sådan sammanslutning kan inte krävas att den antar en viss rättslig form i samband med avgivandet av anbud, men detta kan däremot krävas när den har tilldelats uppdraget."

5. När det gäller rättsskyddet är i detta mål bestämmelserna i överprövningsdirektivet tillämpliga.

6. I dess artikel 1.1, i den lydelse som gällde vid den relevanta tidpunkten, föreskrivs följande:

"Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt, vad beträffar upphandling inom ramen för direktiv 71/305/EEG och 77/62/EEG. I synnerhet skall prövningar göras skyndsamt enligt reglerna i följande artiklar, där särskilt uppmärksammas artikel 2.7 för de fall upphandlingsbeslut innefattar överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag."

7. I dess artikel 2.1 föreskrivs bland annat följande:

"Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att

...

b) antingen ... [undanröja] eller garantera ... [undanröjande] av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,

c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse."

B - Nationell rätt

8. I fråga om det omtvistade upphandlingsförfarandet gäller framför allt föreskrifterna i lag nr 1418/1984 med rubriken "Offentliga bygg- och anläggningsarbeten och bestämmelser avseende därmed närliggande områden" (23 A) och i presidentdekret nr 609/1985 (223 A).

9. I det aktuella målet bestämde sig den upphandlande myndigheten för ett upphandlingsförfarande enligt artikel 4.2.b i lag nr 1418/1984. Denna typ av upphandlingsförfarande består av följande faser:

10. Ett första urval av deltagare, lämnande av anbud, prövning av de tekniska anbuden, prövning av de ekonomiska och finansiella anbuden samt förhandlingar med den entreprenör eller de entreprenörer som preliminärt utsetts att tilldelas upphandlingen.

11. I artikel 5 sjätte stycket i lag nr 1418/1984 föreskrivs följande:

"Det är förbjudet att anlita tredje män för att utföra en del av eller hela arbetet (underentreprenad) utan tillstånd från byggherren. I de fall underentreprenör anlitas är den valda entreprenören tillsammans med underentreprenören ansvarig för hela entreprenaden gentemot byggherren, personalen på byggplatsen och tredje män. Att lägga ut arbete på underentreprenad kan undantagsvis tillåtas utan att den valda entreprenören blir ansvarig i förhållande till byggherren, om det är nödvändigt med hänsyn till arbetet och entreprenören klart är ur stånd att genomföra arbetet. Närmare bestämmelser om vilka kvalifikationer som krävs av underentreprenören, om följderna för den valda entreprenören, om förfarandet för att godkänna en underentreprenör, om frågor angående anlitande av en underentreprenör som är medlem av den sammanslutning av entreprenörer som har utvalts som entreprenör och om alla härmed sammanhängande frågor skall fastställas genom presidentdekret."

12. I det med stöd av bland annat ovanstående bestämmelse utfärdade presidentdekretet nr 609/1985 föreskrivs följande i artikel 51.1:

"1. Anlitande av en annan entreprenör för att utföra arbete enligt artikel 5 sjätte stycket i lag nr 1418/1984 skall ske på förslag av den ansvariga avdelningen vid myndigheten och skall godkännas av den överordnade myndigheten. För att överlåtelsen skall kunna godkännas krävs att den entreprenör som skall ersätta den valda entreprenören enligt den överordnade myndighetens åsikt har samma kvalifikationer som de som krävdes för att denne skulle tilldelas arbetet och att den lämnar nödvändiga garantier för att arbetet genomförs."

13. De övriga bestämmelserna i samma artikel innehåller närmare regler om godkännande av avtal om underentreprenad utan ansvar för huvudentreprenören (andra stycket), om utbyte av en medlem i sammanslutning av entreprenörer som har valts som entreprenör i de fall där denna medlem har begärt bytet (tredje stycket), om avtalsförhållandets upphörande för det fall den valda entreprenören går i konkurs (femte stycket), och om avtalsförhållandets principiella upphörande för det fall den valda entreprenören utgör en enskild firma och den person som bedriver verksamheten avlider (sjätte stycket).

14. Slutligen innehåller artikel 35 i det ovannämnda presidentdekretet regler om de skyldigheter som gäller för medlemmar i en sammanslutning som har tilldelats ett avtal som entreprenör, och sjätte och sjunde styckena i samma artikel innehåller regler om konsekvenserna för sammanslutningen och dess medlemmars skyldigheter, för det fall fysiska personer, vilka deltagit i sammanslutningen med deras personligt drivna verksamheter, avlider och för det fall en medlem av sammanslutningen går i konkurs.

15. Sammantaget framgår av ovannämnda bestämmelser att det enligt lagstiftningen om upphandling av offentliga bygg- och anläggningsarbeten är möjligt att under särskilda förutsättningar byta ut en medlem av den sammanslutning av entreprenörer som har tilldelats avtalet genom den aktuella upphandlingen. Detta byte kan endast ske efter godkännande av byggherren och det kan endast ske under det att arbetet utförs, det vill säga efter det att avtalet mellan den valda entreprenören och byggherren har undertecknats, men inte före det att upphandlingen har tilldelats.

16. I det kompletterande meddelandet om den här aktuella upphandlingen (meddelande angående upphandlingens andra fas) anges att de åtta koncerner som anmälde sitt intresse i upphandlingens första fas och som utvaldes i det första urvalet kan delta i den andra fasen. Det anges vidare att de aktuella koncernerna skall delta i den form som de presenterade sig i upphandlingens första fas och att de uttryckligen är förhindrade att upprätta sammanslutningar eller andra former av samarbete dem emellan, och slutligen att det är möjligt att utvidga en koncern med nya medlemmar, vilka emellertid inte under några omständigheter får tillhöra de andra koncerner som har utvalts att delta i upphandlingens andra fas.

17. Det anges vidare i artikel 12 i meddelandet att varje deltagares anbudsunderlag skall omfatta alla de handlingar som visar att deltagaren i rättsligt hänseende har formen av en sammanslutning av entreprenörer. Bland dessa handlingar skall det finnas ett dokument som har upprättats inför notarius publicus och som visar att det har upprättats en sammanslutning bestående av medlemmarna i den koncern som utvaldes i det första urvalet och eventuellt nya medlemmar, i enlighet med bestämmelserna i artikel 6 i meddelandet. Vidare skall även justerade protokoll från de styrelsemöten där beslut fattats om samtliga enskilda medlemmar i sammanslutningens deltagande i denna tillsammans med övriga medlemmar - vilka skall anges med namn - samt en av de behöriga myndigheterna vidimerad kopia av stadgarna för eventuella nya medlemmar av sammanslutningen. Slutligen föreskrivs att handlingarna skall innehålla alla de upplysningar som anges i artiklarna 7.1, 7.2, 7.3 och 7.4 i meddelandet rörande infordrande av anbud i upphandlingens första fas.

18. I övrigt anges i bestämmelserna i det nämnda meddelandet att sammanslutningarna skall redogöra för i vilken grad de avser att delta i finansieringen av arbetet, och att de skall lämna en försäkran om att de avser att bidra med det kapital som krävs. Detta kapital skall tillsammans med övriga former av tillskott garantera att arbetet slutförs, genomförs och fungerar. Det anges vidare att varje bygg- och planeringsföretag är skyldigt att förete ett intyg om att det är registrerat i företagsregistret i det land där det har sitt säte, samt handlingar som visar företagets finansiella och ekonomiska situation samt dess tekniska kapacitet. Slutligen anges att de företag inom koncernen som särskilt skall ansvara för arbetenas utförande skall förete de handlingar som krävs för att bevisa att de har kapacitet för och erfarenhet av att utföra byggarbeten inom transportsektorn, i synnerhet vad gäller att bygga tunnelbanor.

19. Av ovan nämnda bestämmelser i meddelandet framgår sammantaget att i den aktuella upphandlingens andra fas öppnas en möjlighet för att utvidga en sammanslutning av entreprenörer som har utvalts i upphandlingens första fas med nya medlemmar. Utvidgningen är emellertid endast möjlig fram till det datum som har fastställts för inlämnande av deltagarnas anbud. Det framgår klart av handlingarna i ärendet att denna begränsning har fastställts för att de avdelningar hos myndigheten som i upphandlingsförfarandet är behöriga att göra ett preliminärt val av entreprenör för avtalet skall ha tillgång till alla de upplysningar som krävs avseende varje enskild medlem i sammanslutningens finansiella och ekonomiska kapacitet, deras tekniska kapacitet och deras möjligheter att genomföra arbetet, samt deras lämplighet och erfarenhet vad gäller att utföra de omtvistade arbetena. Detta gäller såväl vid bedömningen av de tekniska anbuden som därefter vid bedömningen av de ekonomiska projekten och beräkningen av de kostnader som kommer att uppstå för det allmänna.

III - Bakgrund, målet vid den nationella domstolen samt tolkningsfrågorna

20. Ministeriet för miljö, fysisk planering och offentliga bygg- och anläggningsarbeten inledde, genom det upphandlingsmeddelande som godkänts genom ministerbeslut D1d/2/207 av den 18 juni 1992, den första fasen (det första urvalet) i en internationell upphandling med syfte att utse en entreprenör för "planering och byggande, självfinansiering och drift av en tunnelbana i Thessaloniki", med en budget om 65 000 000 000 GRD. I denna fas utvalde bedömningskommittén åtta bolagskonsortier som hade anmält sitt intresse, bland dessa återfinns den sammanslutning som har väckt talan mot upphandlingen. Genom beslut D1/4/37 av den 1 februari 1993 av ministern för miljö, fysisk planering och offentliga bygg- och anläggningsarbeten godkändes upphandlingsunderlaget för den andra fasen, bland annat det kompletterande meddelandet och de särskilda upphandlingsvillkoren. I denna fas ingav bland annat sammanslutningen Makedoniko Metro (nedan kallad Makedoniko), i sin ursprungliga sammansättning, och sammanslutningen av entreprenörer Thessaloniki Metro (Bouygues), tekniska anbud, ekonomiska undersökningar samt ekonomiska och finansiella anbud.

21. Medlemmar i den ursprungliga sammanslutningen Makedoniko var, vid tidpunkten för det första urvalet, företagen Michaniki AE, Fidel SpA, Edi-Sta-Edilizia Stradale SpA och Teknocenter-Centro Servizi Administrativi-SRL.

22. Under den aktuella upphandlingens andra fas, det vill säga efter det första urvalet och infordrandet av anbud, utvidgades sammanslutningen på så sätt att bolaget AEG Westinghouse Transport Systems GmbH (nedan kallat AEG) anslöt sig till den. Sammanslutningen lämnade ett anbud i den sammansättningen.

23. Det framgår av handlingarna i målet, och har inte bestritts av parterna i målet vid den nationella domstolen, att sammanslutningen hade denna sammansättning när den preliminärt utsågs till den anbudsgivare som skulle tilldelas upphandlingen (den 14 juni 1994), det vill säga efter det att prövningen av anbuden hade avslutats.

24. Efter tillsättning av förhandlingskommittén och efter det att förhandlingar hade inletts mellan den grekiska staten och sammanslutningen, i egenskap av preliminärt utsedd entreprenör, meddelade sammanslutningen i en skrivelse av den 29 mars 1996 till ministern för miljö, fysisk planering och offentliga bygg- och anläggningsarbeten att den hade en ny sammansättning (med företagen Michaniki AE, bolaget ABB Daimler-Benz Transportation (Deutschland) GmbH (Adtranz) och koncernen Fidel Group bestående av de tre ovannämnda italienska bolagen).

25. På frågor som ställdes med anledning av rykten om att medlemmarna i den ovannämnda koncernen bestående av italienska bolag hade gått i konkurs och var föremål för likvidation, meddelade sammanslutningen i en skrivelse den 14 juni 1996 kommittén för större byggarbeten att bolagen i den ovannämnda koncernen inte längre var med i sammanslutningen, och att medlemmarna i sammanslutningen hädanefter bestod av företagen Michaniki AE, Adtranz och Transurb Consult. Det framgår av handlingarna i målet att det av notarius publicus godkända avtalet om upprättande av sammanslutningen i den sistnämnda sammansättningen inte uppvisades för myndigheten. Detta avtal undertecknades den 27 november 1996, endast två dagar före det att ministern för miljö, fysisk planering och offentliga bygg- och anläggningsarbeten fattade beslut innebärande att förhandlingarna hade misslyckats och cirka två och ett halvt år efter det att klaganden i det nationella målet hade utsetts till den entreprenör som skulle tilldelas upphandlingen. Sammanslutningen hade denna sammansättning även när den sedermera väckte talan.

26. Som representant för uppdragsgivaren konstaterade ministern för miljö, fysisk planering och offentliga bygg- och anläggningsarbeten att klaganden i målet vid den nationella domstolen på betydelsefulla punkter avvek från bestämmelserna i upphandlingsunderlaget. Den fann därför att förhandlingarna hade misslyckats och förklarade vidare att den grekiska statens förhandlingar med klaganden i målet vid den nationella domstolen var avslutade. Vidare inbjöd den andra sammanslutningen, vilken stod i tur att preliminärt utses till den entreprenör som skulle tilldelas upphandlingen, till förhandlingar.

27. Härefter vände sig sammanslutningen till det grekiska statsrådet (Symvoulio tis Epikrateias) och yrkade att den upphandlande myndighetens beslut att avsluta förhandlingarna skulle upphävas. Enligt statsrådets uppfattning är en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning tillåten endast fram till dess att anbud har lämnats. Således var inte sammanslutningen i sin ändrade sammansättning behörig att yrka att beslut om upphandling skulle upphävas.

28. I sin talan vid förvaltningsdomstolen i första instans i Aten yrkade Makedoniko och de övriga bolag som är medlemmar i sammanslutningen att det skulle fastställas att staten är skyldig att betala skadestånd och ersättning för den ideella skada som de lidit till följd av den ovannämnda rättsstridiga handlingen och underlåtenheten, med belopp som preciserats i stämningsansökan.

29. Denna talan avvisades av förvaltningsdomstolen i första instans i Aten med motiveringen att sammanslutningen i dess nya sammansättning vid den tidpunkt då den väckte talan inte var behörig att yrka skadestånd.

30. Makedoniko överklagade avgörandet till förvaltningsdomstolen i andra instans i Aten och gjorde därvid gällande att det överklagade avgörandet grundade sig på en felaktig tolkning och tillämpning av de relevanta bestämmelserna, samt yrkade i andra hand att ett förhandsavgörande skulle inhämtas från Europeiska gemenskapernas domstol angående tolkningen av de tillämpliga gemenskapsbestämmelserna.

31. I beslut den 14 juni 2000 ställde förvaltningsdomstolen i andra instans i Aten följande tolkningsfrågor till domstolen:

Skall den omständigheten att en sammanslutning, som deltar i ett upphandlingsförfarande avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten, ändrar sammansättning efter det att anbuden har lämnats och sammanslutningen preliminärt har utsetts till den entreprenör som skall tilldelas upphandlingen och implicit har godkänts av den upphandlande myndigheten, tolkas på så sätt att den medför att sammanslutningen förlorar sin rätt att delta i upphandlingsförfarandet och därmed även sin rätt till eller intresse av att tilldela upphandlingen avseende de ifrågavarande arbetena? Är en sådan tolkning förenlig med bestämmelserna i och syftet med direktiven 93/37/EEG och 89/665/EEG?

IV - Tolkningsfrågorna

32. För att domstolen skall kunna ge ett svar till den nationella domstolen som är tjänligt i sak för det där anhängiga målet bör, såsom kommissionen och den österrikiska regeringen har föreslagit, de båda hänskjutna frågorna omformuleras.

33. Domstolen har inom ramen för artikel 234 i fördraget ingen befogenhet vare sig att tolka nationella lagar och förordningar eller att uttala sig angående deras förenlighet med gemenskapsrätten. Den kan däremot ge den nationella domstolen sådana besked om tolkningen av gemenskapsrätten som kan göra det möjligt för denna att avgöra den rättsfråga som är anhängig vid den.

34. Enligt fast praxis har domstolen slutligen, när den ställs inför oprecist formulerade frågor, rätt att ur samtliga de uppgifter som den nationella domstolen har tillhandahållit ta fram de uppgifter av gemenskapsrättslig karaktär som det med hänsyn till tvisteföremålet är nödvändigt att tolka.

35. Mot bakgrund av de uppgifter som beslutet om hänskjutande innehåller, och särskilt med hänsyn till att den hänskjutande domstolen har ställt frågan med hänvisning till såväl det tillämpliga materiella upphandlingsdirektivet - nämligen byggsamordningsdirektivet - som det relevanta överprövningsdirektivet, är det lämpligt att dela upp frågan i följande två delar:

Skall bestämmelserna i byggsamordningsdirektivet tolkas så, att de utgör hinder för en bestämmelse som innebär att en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer som sker efter det att anbud har lämnats är förbjuden?

Är överprövningsdirektivet tillämpligt beträffande en sådan ändring av sammansättningen hos en sammanslutning som är aktuell i målet vid den nationella domstolen?

A - Parternas argument

36. Makedoniko har anfört att utvidgningen av sammanslutningen med AEG före det att anbudet lämnades var förenligt med det kompletterande upphandlingsmeddelandet. Vad beträffar den följande ändringen av sammanslutningens sammansättning, närmare bestämt till följd av AEG:s utträde och Adtranz inträde i den, har Makedoniko hänvisat till att sistnämnda företag har uppstått genom en fusion mellan AEG, som under tiden har ändrat namn till AEG Schienenfahrzeuge GmbH, och AEG Nahverkehr und Wagen GmbH. Detta nya bolag har i egenskap av rättslig efterföljare övertagit AEG:s rättigheter och förpliktelser. Följaktligen skedde inte därigenom någon väsentlig ändring av sammansättningen hos sammanslutningen.

37. Den sista ändringen av sammansättningen hos sammanslutningen berodde på att bolagen i Fidel Group var tvungna att lämna sammanslutningen på grund av att deras rättsliga situation hade förändrats. Bolagen i Fidel Group likviderades år 1995. Denna sista ändring ledde till att bolaget Transurb Consult inträdde i sammanslutningen, vilket företag för övrigt bara hade en mycket liten andel i den.

38. Makedoniko har gjort gällande att det i detta fall rör sig om en typisk händelse inom ramen för ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Även om det är fråga om en koncession är överprövningsdirektivet tillämpligt, eftersom detta bara utgör en särskild utformning av den allmänna principen om ett effektivt rättsskydd.

39. Makedoniko har föreslagit att tolkningsfrågan skall besvaras så, att en av den upphandlande myndigheten implicit godkänd ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer som har deltagit i ett upphandlingsförfarande avseende bygg- och anläggningsarbeten eller om tilldelning av en koncession, som har skett efter det att anbud har lämnats och den upphandlande myndigheten preliminärt tilldelat upphandlingen, varken kan leda till att en sådan sammanslutning därmed förlorar sin ställning av anbudsgivare eller att den eller dess medlemmar förlorar sitt rättsliga intresse av upphandlingen eller sin behörighet att göra gällande sina rättigheter enligt gemenskapsrätten. Det sistnämnda gäller i än högre grad på grund av att ändringen inte har nämnts vare sig i beslutet att avsluta förhandlingarna med den eller i beslutet om att sammanslutningen inte får delta i upphandlingsförfarandet. Varje motsatt tolkning av tillämpliga nationella bestämmelser skulle strida mot syftet med och lydelsen av byggsamordningsdirektivet, överprövningsdirektivet och den allmänna principen om ett effektivt rättsskydd. Vid den muntliga förhandlingen har Makedoniko vidare anfört att ett förbud mot en ändring av sammansättningen efter det att anbud har lämnats strider mot friheten att tillhandahålla tjänster.

40. Den grekiska regeringen har anfört att frågan om ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer varken tas upp i byggsamordningsdirektivet eller i överprövningsdirektivet. Det är inte tillåtet att ändra sammansättningen under den tid som förhandlingar med den anbudsgivare som preliminärt har tilldelats upphandlingen pågår. Detta följer av att det slutliga innehållet i upphandlingsavtalet endast kan utgöras av förhandlingsresultatet och att entreprenörens identitet, som inte är förhandlingsbar, inte utgör del därav. Således kan identiteten hos den entreprenör som preliminärt har tilldelats upphandlingen inte ändras.

41. Om det saknas gemenskapsrättsliga regler, kan tillåtligheten av en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning endast prövas enligt nationell rätt. I denna rätt finns inga regler om utbyte av en medlem i en sammanslutning under den tid som förhandlingar pågår. Tolkningsfrågan skall därför besvaras jakande.

42. Den österrikiska regeringen har inledningsvis föreslagit en omformulering av tolkningsfrågan.

43. Enligt den österrikiska regeringen följer det av domstolens praxis, enligt vilken någon enhetlig och uttömmande gemenskapsrättslig reglering inte erhållits genom upphandlingsdirektiven, att den nationella lagstiftaren inom ramen för dessa direktiv kan anta regler, vilket Grekland också har gjort. Dessutom förfogar den upphandlande myndigheten över ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av regler beträffande sammanslutningar av entreprenörer. Avgränsningen av detta utrymme följer av primärrätten.

44. Syftet med upphandlingsdirektiven är att förhindra att inhemska anbudsgivare ges företräde och att utesluta möjligheten att upphandlande myndigheter tar andra hänsyn än rent ekonomiska sådana.

45. Den omformulerade tolkningsfrågan skall enligt den österrikiska regeringen därför besvaras på följande sätt:

"Bestämmelserna i direktiv 93/37/EEG utgör inte hinder för en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer efter det att anbud har lämnats. Sammanslutningen förlorar inte på grund av bestämmelserna i direktiv 93/37/EEG sin rätt att delta i upphandlingsförfarandet, och följaktligen inte heller sin rätt till eller intresse av att tilldelas upphandlingen avseende utförande av de ifrågavarande arbetena."

46. Enligt kommissionens uppfattning kan den första delen av tolkningsfrågan uppfattas så, att domstolen därmed ombeds yttra sig angående nationell rätt, vilket den dock inte är behörig att göra. Därför har kommissionen föreslagit en omformulering av tolkningsfrågan och en uppdelning av den i tre delar.

47. För det första påpekar kommissionen att byggsamordningsdirektivet inte innehåller några uttryckliga bestämmelser angående ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer. I artikel 21 anges bara att det före det att upphandlingen tilldelas inte kan krävas att sammanslutningar av anbudsgivare skall ha viss rättslig form. Det har således överlämnats till den nationella lagstiftaren eller den enskilda upphandlande myndigheten att reglera detaljerna för detta. Detta gäller även beträffande koncessioner.

48. Den första delen av den omformulerade tolkningsfrågan skall därför besvaras så, att byggsamordningsdirektivet inte innehåller några bestämmelser som utgör hinder för en nationell lagbestämmelse eller upphandlingsunderlag enligt vilka en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer inte längre är tillåten från och med en viss fas i upphandlingsförfarandet. Detta gäller särskilt avseende tiden efter det att anbud har avgivits.

49. Vidare har kommissionen ansett att principen om likabehandling av anbudsgivare åsidosätts om en upphandlande myndighet ensidigt skulle kunna ändra fastlagda upphandlingsvillkor till förmån för en anbudsgivare, utan att på nytt öppna upphandlingsförfarandet i dess helhet. I annat fall skulle det vara möjligt för andra anbudsgivare, även potentiella sådana, att dra fördel av en sådan ändring. Den andra delen av tolkningsfrågan skall därför besvaras så, att det enligt gemenskapsrätten inte är tillåtet för en upphandlande myndighet att förhandla vidare med en anbudsgivare som har ändrat sin sammansättning i strid med nationell rätt eller med upphandlingsunderlaget.

50. Vad gäller den tredje delen av tolkningsfrågan har kommissionen erinrat om att det enligt artikel 1.1 i överprövningsdirektivet endast är överträdelser av gemenskapsrätten och nationella bestämmelser om införande av sådan lag som kan bli föremål för prövning. Denna bestämmelse innebär därför inte att medlemsstaterna förpliktas att anta föreskrifter om förfaranden som gör det möjligt att pröva beslut som fattas inom ramen av ett upphandlingsförfarande och som strider mot sådana bestämmelser som inte utgör införlivande av upphandlingsdirektiven.

51. Tolkningsfrågan skall enligt kommissionens uppfattning därför besvaras så, att en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer, som strider mot nationell lag eller mot upphandlingsunderlaget, inte avser ett utövande av sådana rättigheter som sammanslutningen kan göra gällande på grundval av överprövningsdirektivet, och särskilt inte rätten att kräva skadestånd.

B - Bedömning

52. För att besvara tolkningsfrågan är det lämpligt att inledningsvis konstatera att rättsskyddet i ett prövningsförfarande enligt överprövningsdirektivet bara inträder när förutsättningarna för att direktivet skall kunna tillämpas är uppfyllda. Eftersom direktivet emellertid knyter an till tillämpningsområdet för de materiella upphandlingsdirektiven, det vill säga även till byggsamordningsdirektivet, skall undersökas om det här aktuella upphandlingsförfarandet faller inom dess tillämpningsområde.

53. I det sammanhanget kan det inledningsvis vara osagt huruvida det aktuella upphandlingsförfarandet avser en upphandling av en koncession eller ett avtal avseende bygg- och anläggningsarbeten.

1. Om tillämpligheten av byggsamordningsdirektivet

54. För det första skall den grekiska regeringens argument att en upphandlande myndighet enligt EG-domstolens praxis kan bortse från en anbudsgivare. Detta argument är inte relevant vad gäller att besvara den aktuella frågan, eftersom det i det avsedda målet var fråga om andra faktiska omständigheter än i vad som är fallet i det nu aktuella målet. I det äldre målet var det fråga om en upphandling som avslutats utan att något beslut om att tilldela den fattats, eftersom den upphandlande myndigheten beslutade sig för att använda sig av ett annat material än vad som hade förutsatts när upphandlingen utlystes. Detta innebar att föremålet för upphandlingen ändrades. Till skillnad mot vad som var fallet i det av den grekiska regeringen åberopade domen har den upphandlande myndigheten i förevarande mål inte bara beslutat sig för att genomföra ett annat förfarande, utan den har även haft tillgång till flera andra anbud som den beaktat vid bedömningen.

55. Mot den grekiska regeringens uppfattning talar också att det i princip kan finnas fall där den upphandlande myndigheten enligt gemenskapsrätten måste besluta om tilldelning av upphandlingen. Frågan är därvid om det finns en sådan skyldighet vad gäller målet vid den nationella domstolen. En sådan skyldighet förutsätter emellertid att sådana faktiska omständigheter, det vill säga en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer, på något sätt har reglerats gemenskapsrättsligt.

56. I det följande skall alltså prövas om byggsamordningsdirektivet innehåller regler som är tillämpliga beträffande sådana sammanslutningar av entreprenörer som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen och om detta direktiv utgör hinder för de i målet aktuella nationella bestämmelserna.

57. Därvid skall här utgås från den princip som kommit till uttryck i domstolens praxis, enligt vilken det av rubriken och skälen i byggsamordningsdirektivet framgår att syftet med detta endast är att samordna nationella förfaranden vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten och att det inte i detta föreskrivs ett fullständigt system med gemenskapsregler på området.

58. Uttryckliga regler angående sammanslutningar av entreprenörer finns endast i artikel 21 i byggsamordningsdirektivet. Denna bestämmelse reglerar emellertid bara särskilda rättsliga frågor avseende sådana sammanslutningar. Sålunda ger bestämmelsen en sådan sammanslutning rätt att lämna anbud. Vidare är det enligt bestämmelsen visserligen förbjudet att ställa krav på att en sammanslutning av entreprenörer skall ha en viss rättslig form då anbudet lämnas, men det är tillåtet att göra så vid tilldelningen av upphandlingen.

59. Den österrikiska regeringens och kommissionens uppfattning att frågan om ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer inte uttryckligen regleras i upphandlingsdirektiven är därför riktig.

60. Med hänsyn till dessa båda omständigheter, nämligen att det saknas fullständig harmonisering och att det endast finns en punktvis reglering beträffande sammanslutningar av entreprenörer, kan man e contrario dra slutsatsen att byggsamordningsdirektivet inte reglerar några andra aspekter beträffande sammanslutningar av entreprenörer. Av detta kan man vidare dra slutsatsen att det står medlemsstater och upphandlande myndigheter fritt att reglera sådana aspekter som inte omfattas av direktivet. Till sådana aspekter hör även regler om sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer, liksom regler om de rättsföljder som är förknippade med en ändring av sammansättningen.

61. I detta fall finns det sådana nationella regler om ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer. Dessa regler tillämpades efter den företagna ändringen av sammansättningen hos sammanslutningen, vilket också skedde efter prövningen av anbudets lämplighet. Beträffande detta har kommissionen med fog anfört att det i upphandlingsdirektiven inte anges någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att pröva om sammanslutningen i dess nya sammansättning är lämplig för upphandlingen. Om det i nationell rätt föreskrivs en förnyad prövning av sammanslutningen efter att dess sammansättning ändrats och om denna prövning trots det inte genomförs, är det därför därvid fråga om ett rättsproblem som skall avgöras enligt nationell rätt.

62. Följande kan alltså slås fast. Byggsamordningsdirektivet innehåller inga regler för en sådan situation, varför "endast" den nationella rätten är tillämplig. Därvidlag är dock medlemsstaterna och deras upphandlande myndigheter inte fullständigt fria att anta bestämmelser. De måste i stället ta hänsyn till de begränsningar som följer av gemenskapsrätten och som skall behandlas nedan.

2. Allmänna principer i upphandlingsdirektiven

63. Vissa principer kan utläsas av upphandlingsdirektiven. Den grekiska regeringen har med fog nämnt principen om insyn och principen om fri konkurrens. Domstolen har i detta hänseende uttalat att det av ingressen samt av det andra och tionde skälet i byggsamordningsdirektivet framgår att direktivet syftar "till att undanröja hinder för etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster vad gäller offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, för att öppna dessa marknader för en effektiv konkurrens mellan företagen i medlemsstaterna".

64. Därtill kommer enligt domstolens rättspraxis en skyldighet för upphandlande myndigheter att beakta principen om icke-diskriminering av anbudsgivare, varvid domstolen har angett några bestämmelser i upphandlingsdirektivet av vilka uttryckligen framgår en skyldighet till likabehandling.

65. Ur förbudet mot diskriminering har domstolen vidare härlett en skyldighet att lämna insyn i förfarandet, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att denna princip iakttas. Till och med om man skulle anse att det i upphandlingsdirektiven inte uppställs någon skyldighet att iaktta likabehandling, kvarstår ända den likabehandlingsprincip som hör till de allmänna rättsprinciperna.

66. Skyldigheten enligt upphandlingsdirektiven att iaktta likabehandling samt likabehandlingsprincipen skulle emellertid ha överträtts om den upphandlande myndigheten ensidigt frångått de av myndigheten själv uppställda reglerna beträffande ändringar av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer, särskilt om myndigheten före förhandlingar med en anbudsgivare vars anbud inte motsvarar upphandlingsvillkoren. Således kan en överträdelse av nationellt förbud innebära att även gemenskapsrätten åsidosätts.

67. Det av Makedoniko åberopade diskrimineringsförbudet enligt artikel 1.2 i överprövningsdirektivet är däremot inte tillämpligt. Visserligen innehåller denna föreskrift regler om utformningen av rättsskyddet, men tillämpningsområdet för överprövningsdirektivet är inte så vidsträckt att det omfattar överträdelser av nationell lag.

3. Primärrätt

68. Vidare skall erinras om att medlemsstaternas upphandlingsregler liksom deras upphandlande myndigheters konkreta regler är underordnade den primära gemenskapsrätten, särskilt grundfriheterna och de till staterna riktade konkurrensreglerna, inklusive reglerna om statsstöd.

69. I detta sammanhang kan allmänt anges att enligt reglerna om grundfriheterna är inte bara öppen eller förtäckt diskriminering förbjuden, utan bestämmelser som gäller utan åtskillnad och som inskränker grundfriheterna på ett oproportionerligt sätt. De uppgifter som är tillgängliga för domstolen utgör inte stöd för uppfattningen att den grekiska lagen strider mot friheten att tillhandahålla tjänster. Tolkningen av friheten att tillhandahålla tjänster är för övrigt inte föremål för den aktuella tolkningsfrågan och därmed inte heller för detta mål om förhandsavgörande.

4. Likvärdighets- och effektivitetsprinciperna

70. När det, såsom redogjorts för ovan, saknas särskilda gemenskapsrättsliga bestämmelser genom vilka ändringar av sammansättningen hos sammanslutningar av entreprenörer regleras, är medlemsstaten i princip behörig att reglera sådana förhållanden. Dessa regler är i sådant fall alltid underordnade de i rättspraxis utvecklade principerna om likvärdighet och effektivitet.

71. Enligt likvärdighetsprincipen får de villkor som föreskrivs i nationell lag, alltså även i den materiella upphandlingsrätten, inte vara mindre förmånliga än de villkor som avser liknande, det vill säga jämförbara, nationella föreskrifter.

72. Enligt effektivitetsprincipen är medlemsstaterna, inklusive deras upphandlande myndigheter, skyldiga att se till att de rättigheter som följer av gemenskapens rättsordning inte i praktiken blir omöjliga eller orimligt svåra att utöva.

5. Rättsskydd i prövningsförfaranden

73. Som anförts ovan gäller överprövningsdirektivet, och därmed även dess bestämmelser om prövning, endast för de upphandlingar som omfattas av något av upphandlingsdirektiven, såsom exempelvis byggsamordningsdirektiven.

74. För uppfattningen att överprövningsdirektivet är tillämpligt talar, såsom kommissionen har anfört, att dess bestämmelser om prövning också täcker en upphandlande myndighets beslut att avbryta förhandlingarna med en anbudsgivare. Detta kan utläsas av den vittomfattande lydelsen av artikel 1 respektive artikel 2 i överprövningsdirektivet, där det talas om "beslut", utan att några inskränkningar görs. Denna vida tolkning kan inte bara utläsas av förarbetena, utan den motsvarar också överprövningsdirektivets syfte att förbättra rättsskyddet och utforma det på ett effektivt sätt.

För uppfattningen att överprövningsdirektivet är tillämpligt skulle man också kunna anföra att dess artikel 1 avser åtgärder som medlemsstaterna skall vidta vad beträffar "upphandling inom ramen för" direktiven. Att den aktuella upphandlingen som sådan faller under något av upphandlingsdirektiven är ostridigt.

75. Mot uppfattningen att överprövningsdirektivet är tillämpligt på beslut avseende en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer, skulle kunna invändas att beslut av en upphandlande myndighet grundas på nationell lag, i förevarande fall närmare bestämt regler beträffande en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning. Den materiella rättsgrunden för ett sådant beslut finns alltså i nationell lag.

76. En sådan tolkning vinner stöd av artikel 1 i överprövningsdirektivet. Enligt denna bestämmelse gäller nämligen överprövningsdirektivet endast överträdelser av "gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag".

77. Eftersom det inte alls finns några gemenskapsrättsliga regler angående ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer kan det logiskt sett inte heller finnas några överträdelser av sådana gemenskapsrättsliga regler eller nationella bestämmelser om införande av sådana regler. Eftersom sådana bestämmelser helt och hållet hör till nationell rätt, är en av förutsättningarna för tillämpning av överprövningsdirektivet inte uppfyllt i detta fall.

78. De i överprövningsdirektivet uppställda rättsskyddsinstrumenten, såsom bestämmelserna om prövning, tillämpas nämligen endast på beslut av upphandlande myndigheter när ett sådant beslut utgör en överträdelse av de bestämmelser som anges i artikel 1 i överprövningsdirektivet. Detta kan vara fallet om den upphandlande myndigheten för förhandlingar med en anbudsgivare vars anbud inte motsvarar upphandlingsvillkoren, och myndigheten därigenom bryter mot principen om likabehandling.

79. Om en upphandlande myndighets beslut strider mot såväl nationell lag som mot gemenskapsrätten eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag, omfattas ett sådant beslut av överprövningsdirektivet på grund av att det då är fråga om en prövning av beslutet mot bakgrund av gemenskapsrätten eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag. Det är endast i ett sådant förhållande som bestämmelserna i överprövningsdirektivet, såsom bestämmelserna om prövning, är tillämpliga. Frågan om den upphandlande myndigheten i det här tvistiga upphandlingsförfarandet har fattat andra beslut än uteslutning av sammanslutningen från förfarandet på grund av en ändring av dess sammansättning eller om även andra åtgärder vidtagits i samband med beslutet om uteslutning, såsom att fortsätta upphandlingsförfarandet med en annan anbudsgivare, är inte föremål för den aktuella tolkningsfrågan. Denna fråga är begränsad till frågan om överprövningsdirektivet är tillämpligt vad gäller bestämmelser om ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer.

80. Ovanstående slutsats utesluter inte att medlemsstaterna, när de införlivar gemenskapsrätten genom nationella bestämmelser, föreskriver att bestämmelserna i överprövningsdirektivet skall vara tillämpliga även i fråga om överträdelser av nationell rätt, exempelvis i fråga om överträdelser av bestämmelser angående ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer.

6. Avslutande anmärkningar

81. Eftersom den konkreta frågan i målet, nämligen den som avser en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer, inte faller under byggsamordningsdirektivet, är det inte nödvändigt att avgöra frågan om det i den tvistiga upphandlingen är fråga om upphandling av en koncession eller av ett upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.

82. Tolkningsfrågorna skall besvaras så, att bestämmelserna i byggsamordningsdirektivet skall tolkas så, att de inte utgör hinder för en bestämmelse som innebär att en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer som sker efter det att ett anbud har lämnats är förbjuden. Överprövningsdirektivet är inte tillämpligt i fråga om beslut angående en sådan ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.

V - Förslag till avgörande

83. På grund av det anförda föreslås att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna på följande sätt:

Bestämmelserna i direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt direktiv 89/440/EEG, samt i direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, skall tolkas så, att de inte utgör hinder för en bestämmelse som innebär att en ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer som sker efter det att ett anbud har lämnats är förbjuden.

Direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten är inte tillämpligt i fråga om beslut angående en sådan ändring av sammansättningen hos en sammanslutning av entreprenörer som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.