Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 31 maj 2001. - Europeiska kommissionen mot Republiken Grekland. - Fördragsbrott - Direktiven 90/388/EEG och 96/2/EG - Marknaden för teletjänster - Mobil- och personkommunikation. - Förenade målen C-396/99 och C-397/99.



Rättsfallssamling 2001 s. I-07577



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. Europeiska gemenskapernas kommission har begärt att domstolen skall förklara att Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla de skyldigheter som åligger den på området för mobil- och personkommunikation. Överträdelsen består i underlåtenhet att utfärda nya licenser enligt DCS 1800- och DECT-standarderna.

I - Tillämpliga bestämmelser

2. Lydelsen av direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (nedan kallat direktiv 90/388) ändrades genom kommissionens direktiv 96/2/EG av den 16 januari 1996 med avseende på mobil- och personkommunikation (nedan kallat direktiv 96/2).

3. I åttonde övervägandet i direktiv 96/2 anges att "[m]edlemsstaterna bör ges möjlighet att avstå från att ge licens till befintliga operatörer, exempelvis till GSM-operatörer som redan är närvarande på deras territorium, om det kan visas att detta skulle ta bort en effektiv konkurrens i synnerhet genom en utvidgning av en dominerande ställning".

4. I artikel 2.1 föreskrivs att "[u]tan att det påverkar tillämpningen av artikel 2 i direktiv 90/388/EEG och med förbehåll för bestämmelsen i punkt 4 i denna artikel, skall medlemsstaterna inte vägra att utfärda licenser för att driva mobilsystem enligt DCS 1800-standarden, senast efter det att ett beslut fattats av Europeiska kommittén för radiokommunikation om tilldelningen av DCS 1800-frekvenser och i alla händelser senast den 1 januari 1998".

5. I artikel 2.2 förbjuds medlemsstaterna, likaledes med förbehåll för bestämmelsen i punkt 4, att vägra "att utfärda licenser för allmänt tillgängliga/Telepoint-tillämpningar, inklusive för system som arbetar enligt DECT-standarden från och med det datum då detta direktiv träder i kraft".

6. Genom direktiv 96/2 infördes flera bestämmelser i den ursprungliga texten i direktiv 90/388, bland annat artikel 3a, vars andra och tredje stycken har följande lydelse:

"Medlemsstaterna skall, såvitt det finns tillgängliga frekvenser, utfärda licenser enligt öppna, icke-diskriminerande och genomblickbara förfaranden.

Medlemsstaterna kan endast begränsa antalet utfärdade licenser för mobil- och personkommunikationssystem med hänvisning till väsentliga krav och endast där detta har samband med brist på tillgänglig frekvensbandbredd och där det är berättigat enligt proportionalitetsprincipen."

7. "Väsentliga krav" enligt trettonde strecksatsen i artikel 1.1 i direktiv 90/388 är "de icke-ekonomiska grunder som med hänvisning till det allmänna intresset kan få en medlemsstat att införa villkor för upprättande eller drift av telenät eller för tillhandahållande av teletjänster ...". Särskilt anges "det effektiva utnyttjandet av bandbredden och undvikandet av skadlig interferens mellan radiobaserade telekommunikationssystem och andra rymd- eller markbaserade tekniska system".

II - Bakgrund

8. Med stöd av förordning nr 437/1995 utfärdad av Republiken Greklands president utfärdades två licenser till Organismos Tilepikoinoniom Ellados A.E. (det nationella organet för telekommunikation, nedan kallat OTE), den ena för tillhandahållande av radiobaserade digitala mobiltjänster i enlighet med DCS 1800-standarden och den andra för allmänt tillgängliga /"Telepoint"-tillämpningar med användande av CT2- och DECT-teknik. Det nämnda organet tilldelades de två licenserna direkt, utan föregående tillkännagivande eller kommunikation och följaktligen utan att andra företag hade givits tillfälle att anmäla sitt intresse. Det tilldelade organet överlät den första licensen till sin filial CosmOTE.

9. Den 29 juli 1997 mottog kommissionen klagomål avseende omständigheterna i samband med att dessa två licenser utfärdades, och den 5 september samma år sändes klagomålen till de grekiska myndigheterna för att de skulle yttra sig över innehållet.

10. Den grekiska regeringen svarade skriftligen den 28 november 1997. Regeringen meddelade att beträffande licensen avseende DCS 1800 hade endast en tredjedel av bandbredden tilldelats det nationella organet för telekommunikation och därför återstod 2 x 50 MHz som kunde användas av andra operatörer. Regeringen tillade att den, innan den utfärdar ytterligare licenser, kommer att försäkra sig om att dessa inte kommer att hindra fri konkurrens på marknaden för mobiltelefoni. Beträffande DECT-licenserna meddelade regeringen att den inte hade nekat att tilldela klaganden någon sådan och att regeringen var i färd med att handlägga dess ansökan.

11. Sedan kommissionen mottagit och studerat den grekiska regeringens svar tillställde kommissionen regeringen två formella underrättelser med frister den 28 april 1998, beträffande licenserna avseende DCS 1800, och den 12 maj samma år, beträffande de licenser som avsåg DECT.

12. De båda skrivelserna besvarades den 31 juli 1998. I sina svarsskrivelser meddelade den svarande staten kommissionen att artikel 2.1 och 2.2 i direktiv 96/2 hade införlivats med den grekiska rätten genom förordning nr 124/1998, utfärdad av Republiken Greklands president, enligt vilken det med stöd av artiklarna 3 och 7 är tillåtet att begränsa utfärdandet av licenser för mobil- och personkommunikation när begränsningen beror på brist på tillgängliga frekvenser och under förutsättning att begränsningen motiveras av proportionalitetsprincipen, med beaktande av nödvändigheten av att undvika skadlig interferens, befrämja investeringar och bibehålla konkurrens. Regeringen meddelade även att den höll på att utarbeta en förordning om förfarandet och förutsättningarna för att utfärda licenser för DCS 1800 och DECT, vilken skulle antas inom kort.

13. I två senare skrivelser, båda av den 29 september 1998, hävdade den grekiska regeringen att den inte hade möjlighet att infordra anbud för att tilldela nya licenser för mobiltelefoni enligt DCS 1800- och DECT-standarderna eftersom tillgängliga frekvenser, även om sådana fanns, inte kunde tilldelas då det saknades ett lämpligt system för att kontrollera eventuell illegal användning av frekvensen.

14. Kommissionen, som ansåg att de nämnda omständigheterna kunde tillskrivas det faktum att den grekiska regeringen själv hade dröjt med att skapa ett uppföljningssystem för frekvenserna, tillställde den 17 december 1998 regeringen två motiverade yttranden, i vilka föreskrevs en tidsfrist på två månader från mottagandet för att avhjälpa fördragsbrottet.

15. Republiken svarade på de två yttrandena i skrivelser av den 23 februari 1999. Beträffande DCS 1800-licenserna meddelade republiken kommissionen att den hade inlett förhandlingar med tre mobiltelefonorgan om ändring, utökning och samordning av deras gällande licenser och om utnyttjande av den disponibla bandbredden för GSM-900- och DCS 1800-standarderna. Republiken tillade att den samtidigt var i färd med att utarbeta nödvändiga föreskrifter, och som nytt argument uppgav den att tillämpningen av den politik som föreskrivs av gemenskapsinstitutionerna kräver tillgång till bandbredd med lämpliga kvalitetskriterier. Republiken anförde även att den uppmuntrade skapandet av ett system för tilldelning av radiofrekvenser. Beträffande DECT-licenser upprepade republiken sitt argument enligt vilket bandbredden inte var tillgänglig på grund av att det saknades ett lämpligt kontrollsystem som medger licensinnehavarna ett effektivt användande.

16. Därefter väckte kommissionen talan den 13 oktober 1999 avseende de två fall som har förenats i föreliggande mål.

III - Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

17. Med hänsyn till det faktiska samband som föreligger mellan målen har domstolens president den 1 december 1999 beslutat att förena dem.

18. Kommissionen har yrkat att domstolen skall förklara att Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 2.1 (mål C-396/99) och 2.2 (mål C-397/99) i direktiv 96/2, jämförd med artikel 3a andra och tredje styckena i direktiv 90/388, och förplikta republiken att ersätta rättegångskostnaderna.

19. Den svarande republiken har å sin sida yrkat att talan skall ogillas och att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

20. På grundval av referentens rapport har domstolen, efter det att generaladvokaten hörts och med parternas uttryckliga samtycke, med tillämpning av vad som föreskrivs i artikel 44a i rättegångsreglerna beslutat att inte inleda ett muntlig förfarande.

21. Vid det allmänna möte som ägde rum den 13 mars 2001 har domstolen beslutat att begära att behörig enhet skall översätta det grekiska transport- och kommunikationsdepartementets beslut nr 78574, vilket har sänts till mitt kansli den 30 april samma år, till franska.

IV - Bedömning av talan

1. Syftet med direktiv 96/2

22. Syftet med direktiv 96/2 är att utöka tillämpningsområdet för direktiv 90/388 med avseende på mobil- och personkommunikation. Liksom det genom denna andra författning eftersträvas att upprätta en öppen marknad på området för telekommunikationstjänster har den första författningen samma syfte på det bestämda område som den avser, och detta åstadkoms genom ändringar i några av föreskrifterna i direktiv 90/388 och genom införande av vissa nya föreskrifter.

23. Målet med direktivet är följaktligen fri konkurrens på marknaderna för mobil- och personkommunikation. I enlighet med detta syfte förbjuds medlemsstaterna enligt artikel 2 att vägra utfärda tillstånd för mobilsystem enligt DCS 1800 (första punkten) från och med den 1 januari 1998, och beträffande DECT-licenser (andra punkten) från och med den 15 februari 1996.

24. Från och med de datum som har angivits skall marknaderna för mobil- och personkommunikation via de nämnda systemen vara öppen, vilket får följande tre konsekvenser:

1) Med undantag av det fall då det saknas tillgängliga frekvenser skall medlemsstaterna inte begränsa antalet licenser. Vidare skall begränsning vara motiverad av hänsyn till ett allmänt intresse av icke-ekonomisk natur, som till exempel ett effektivt utnyttjande av bandbredden och undvikande av skadlig interferens. Beslutet att bestämma antalet licenser måste under alla förhållanden ha stöd av proportionalitetsprincipen.

2) De licenser som utfärdas skall inte vara underkastade oberättigade restriktioner, varken tekniska eller andra, och inte heller omfatta exklusiva rättigheter.

3) Förfarandet vid utfärdande av licenser skall vara genomblickbart och offentligt och avgöras enligt objektiva och icke-diskriminerande kriterier.

2. Påtalade fördragsbrott

25. Det är den sistnämnda konsekvensen som är relevant i de mål som nu är föremål för mitt intresse. I sina ansökningar hävdade kommissionen att förordning nr 124/1998, utfärdad av Republiken Greklands president, inte räcker för att direktiv 96/2 skall anses tillfredsställande genomfört, eftersom däri varken föreskrivs villkor eller förfarande för utfärdande av licenser. De som är intresserade av att få licens för mobil- och personkommunikation kan inte anmäla sitt intresse eller lämna anbud, eftersom de inte känner till villkoren för utnyttjande eller urvalskriterierna. Därigenom snedvrids den fria konkurrensen på denna marknad.

26. Enligt min uppfattning måste man ge kommissionen rätt. För att uppnå fri konkurrens på marknaden för mobil- och personkommunikation krävs att anslutningsmöjligheterna inte begränsas. När tillträdet kräver tillstånd måste de sökande känna till de regler som gäller för förfarandet och de kriterier som kommer att styra utfärdandet, vilka alltid skall ge alla sökande samma behandling och innebära förbud mot varje form av diskriminering. Okunnigheten om fritt inträde på en marknad kan ju inte bli större än när det saknas såväl en dörr att gå in genom som ett fönster varigenom man kan se hur och vem som får tillstånd.

27. Sådan är situationen i föreliggande fall där det, enligt de uppgifter som angivits ovan, inte har erbjudits nya licenser för mobil- och personkommunikation enligt DCS 1800- och DECT-teknikerna genom offentliga och genomblickbara förfaranden. Och det skulle inte kunna vara annorlunda eftersom det inte finns någon enda föreskrift i den grekiska rättsordningen som styr förfarandet och kriterierna för utfärdande av sådana tillstånd.

28. Nämnda förordning nr 124/1998, utfärdad av Republiken greklands president, är begränsad till att beakta möjligheten att begränsa licenser för person- och mobilkommunikationssystem när det inte längre finns tillgänglig bandbredd, att förbjuda omotiverade tekniska begränsningar när det finns tillgängliga frekvenser och att uppställa vissa allmänna och upplysande kriterier, enligt vilka licens för system enligt DCS 1800- och DECT-standarderna skall utfärdas. I förordningen föreskrivs dock inte någonstans själva reglerna och förfarandet för hur detta skall uppnås.

3. Grunder som har åberopats av den grekiska regeringen

29. Den svarande republiken har övergivit den försvarslinje som den följde i den administrativa fasen och har återfört diskussionen till ett område som uppenbarligen bättre tjänar republikens intressen och som är svårare för domstolen, eftersom det grundas på vissa svårbedömda fakta. Den grekiska regeringen har nu hävdat att det när direktiv 96/2 antogs förelåg fri konkurrens på den nationella marknaden för mobil- och personkommunikation och att detta

måste beaktas vid tillämpningen av direktiv 90/388 och 96/2. Regeringen har tillagt att kommissionens talan saknar grund sedan ministerbeslut nr 78574 av den 24 november 1999 promulgerades, varigenom förfarandet och kriterierna för tilldelning av licenser fastställdes och det rättsliga ramverk som bestod av förordning nr 124/1998, utfärdad av Republiken Greklands president, kompletterades.

A. Mobil- och personkommunikationssektorn i Grekland

30. De grekiska mobil- och personkommunikationsmarknadernas struktur när direktiv 96/2 trädde i kraft och vid de datum då staterna inte längre kunde vägra att utfärda DCS 1800- och DECT-licenser saknar relevans för avgörandet av föreliggande tvist, vars syfte är att konstatera att Republiken Grekland inte har utfärdat nya licenser enligt de nämnda föreskrifterna.

31. Jag har påpekat att direktiv 96/2 har som mål att upprätta en öppen marknad inom sektorn för mobil- och personkommunikation och att medlemsstaterna, för att detta mål skall uppnås, enligt direktivet förbjuds att efter vissa bestämda datum vägra att utfärda licenser för de nämnda DCS 1800- och DECT-systemen och att en förutsättning för att detta förbud skall få effekt är att det finns regler för förfarandet för att utfärda tillstånd.

Medlemsstaterna kan undantagsvis underlåta att fullgöra förpliktelsen att utfärda sökta licenser och endast om det inte finns tillgängliga frekvenser och om vissa bestämda skäl av allmänt intresse föreligger, dock alltid med förbehåll för proportionalitetsprincipen.

32. Genom direktiv 96/2 eftersträvas fri konkurrens inom sektorn för mobil- och personkommunikation och, där fri konkurrens föreligger, sträva efter att situationen skall bevaras. Följaktligen skall den svarande republiken, även om dessa kommunikationer i Grekland utgörs av en öppen marknad, fullgöra de förpliktelser som den åläggs genom direktiv 96/2. Som kommissionen har anfört i sin svarsinlaga är förekomsten av konkurrens på marknaden inte ett skäl som motiverar en begränsning av antalet tillstånd. I annat fall är det risk att en ekonomisk sektor, som, enligt vad som sägs, uppfyller de mål som uppställts av gemenskapslagstiftaren, med tiden och i avsaknad av nytillkommande konkurrenter, förblir sluten och i händerna på några få operatörer, de som åtnjöt licens när direktiv 96/2 trädde i kraft.

33. Det är klart att förpliktelsen att bevilja nya tillstånd upphör om det inte längre finns tillgänglig bandbredd, men så är inte fallet i det mål som jag nu bedömer. Den grekiska regeringen har själv medgivit att det fanns tillgängligt bredband för de två systemen, utan att det för övrigt har åberopats skäl av allmänt intresse av icke-ekonomisk natur som kunde rättfärdiga och göra underlåtenheten att fullgöra de förpliktelser som föreskrivs i direktiv 96/2 laglig.

B. Ministerbeslut nr 78574

34. Som ett andra skäl mot talan har den svarande republiken anfört att kommissionens yrkande saknar syfte sedan antagandet av ministerbeslut nr 78574 av den 24 november 1999, genom vilket infördes bestämmelser om kriterier och förfarande för utfärdande, förnyelse, ändring, upphävande och återkallelse av speciallicenser.

35. Självklart upphör inte det påtalade fördragsbrottet, även om man skulle kunna anse att de krav som ställs upp i direktiv 96/2 uppfylls genom den nämnda lagstiftningen. Förekomsten av ett fördragsbrott skall enligt fast rättspraxis bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet, och domstolen skall inte beakta senare förändringar. I föreliggande fall är det uppenbart att ministerbeslutet, daterat den 24 november 1999, trädde i kraft efter det att den tvåmånadersfrist som uppställts i de motiverade yttrandena hade gått ut.

36. Diskussionen kunde ha avslutats här, men kommissionen har själv gått vidare och analyserat beslutets innehåll för att konstatera att det fördragsbrott som kommissionen har påtalat inte upphörde genom beslutets ikraftträdande. Jag är av samma uppfattning.

37. De förpliktelser som har ålagts genom direktiv 96/2 och som kommissionen anser att Grekland inte har efterlevt är mycket exakta. De har formulerats som ett förbud i artikel 2 (medlemsstaterna "skall inte vägra" att utfärda licenser enligt DCS 1800 och DECT-standarder), men i själva verket handlar det om skyldigheter med ett förpliktande innehåll - staterna skall kunna stå till tjänst med att ge tillstånd för system enligt DCS 1800- och DECT-standarderna på ansökan därom, om det finns tillgängliga frekvenser och det inte föreligger några skäl som, enligt vad som föreskrivs i direktiv 90/388, motiverar en begränsning av antalet licenser.

38. Medlemsstaterna skall inte begränsa sig till att "inte vägra" att ge de licenser som begärs, de skall tvärtom skapa ett komplett rättsligt regelverk som medger utfärdande "enligt öppna, icke-diskriminerande och genomblickbara förfaranden". Enligt min uppfattning innehåller inte det ifrågavarande grekiska beslutet någon fullständig reglering, och för att få full effektivitet och tillämpning behöver det kompletteras. Den reglering som gäller i den svarande republiken uppfyller med andra ord inte de krav som åläggs genom direktiv 96/2 och som innebär att republiken, från och med vissa bestämda datum, inte skall vägra att utfärda de DCS 1800- och DECT-licenser som operatörerna ansöker om, vilket nödvändigtvis förutsätter att den är i stånd att utfärda dem.

39. Genom artikel 2.1 i beslutet tillkännages att antalet licenser kan begränsas i de fall som definieras i tillämplig lagstiftning. Denna föreskrift upprepas därefter i början av artikel 5 vari tilläggs att begränsningen skall, efter yttrande av den nationella kommissionen för telekommunikation, ha beslutats av ministern för transport och kommunikation genom motiverat beslut vari förfarandet för tilldelning dessutom skall fastställas i enlighet med de former och kriterier som fastställts just i femte stycket. Utfärdandet sker enligt den strängaste bedömningen när det gäller de parametrar "som fastställts genom gällande lagstiftning", den bästa bedömningen i förhållande till det högsta priset i överensstämmelse med en kalkyl som utförts enligt en matematisk modell som ministern skall fastställa i nämnda beslut samt ett anbudsförfarande.

40. Det kan förefalla som om ministerbeslut nr 78574 erbjuder en fullständig reglering, men så är inte fallet. För att fastställa detta räcker det att notera att dess tillämpning inte tillåter att man utfärdar DCS 1800- och DECT-licenser, vilket krävs i artikel 2 i direktiv 96/2. Om en agent på marknaderna för mobil- och personkommunikation, dagen efter beslutets ikraftträdande, hade begärt att få tillstånd att vara verksam enligt dessa normer, skulle han ha fått ett nekande svar eftersom det, trots tillgänglig bandbredd i båda systemen, inte hade kunnat fattas något beslut för att fastställa antalet tillgängliga licenser, anbudsförfarandet och metoderna för att utvärdera anbuden.

41. Här ovan har jag angivit att det fria tillträdet till mobil- och personkommunikationssektorn kräver att de sökande vet hur de skall gå till väga och känner till de kriterier enligt vilka utfärdandet skall ske. Det grekiska ministerbeslut som jag har bedömt skisserar endast detta och denna skiss måste kompletteras för att ge en bestämd profil som tillåter de intresserade att konkurrera på lika villkor på de nämnda marknaderna.

42. Sammanfattningsvis anser jag att Republiken Grekland, genom att inte föreskriva villkor och förfaranden för utfärdande av licenser enligt DCS 1800- och DECT-standarderna, har underlåtit att fullgöra de förpliktelser för person- och mobilkommunikationssektorn som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 96/2, jämförd med artikel 3a i direktiv 90/388.

V - Rättegångskostnader

43. Bedömningen av de skäl för talan som har anförts av kommissionen gör det nödvändigt att förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna.

VI - Förslag till avgörande

44. Jag föreslår att domstolen, med hänsyn till de nämnda övervägandena, skall bifalla talan i de föreliggande förenade målen och förklara att Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla de förpliktelser som åvilar den i enlighet med artikel 2.1 och 2.2 i kommissionens direktiv 96/2/EG av den 16 januari 1996, jämförd med artikel 3a andra och tredje styckena i kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster, genom att inte inom föreskriven frist ha utfärdat villkor och förfaranden för utfärdande av licenser för mobil- och personkommunikation i enlighet med DCS 1800- och DECT-standarderna, med uttryckligt förpliktande för den svarande staten att ersätta rättegångskostnaderna.