FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 3 februari 2011( )

Målen C‑403/08 och C‑429/08

Football Association Premier League Ltd m.fl.

mot

QC Leisure m.fl.

(begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice, Chancery Division (Förenade kungariket))





Karen Murphy

mot

Media Protection Services Ltd

(begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice, Administrative Court (Förenade kungariket))

”Satellitsändning av fotbollsmatcher – Försäljning av avkodningskort som lagligt förts ut på marknaden i andra medlemsstater – Direktiv 98/84/EG – Rättsskydd för villkorade tjänster – Olaglig utrustning – Direktiv 2001/29/EG – Harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället – Mångfaldiganderätt – Överföring till allmänheten – Direktiv 93/83/EEG – Samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel – Fri rörlighet för varor – Frihet att tillhandahålla tjänster – Konkurrens – Artikel 101.1 FEUF – Samordnade förfaranden – Förfarande som är ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen – Kriterier för att bedöma det konkurrensbegränsande syftet”









Innehållsförteckning





I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Internationell rätt

1. Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk

2. Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter

3. WIPO:s fördrag om upphovsrätt

4. Romkonventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag

B – Unionsrätten

1. Skyddet för tjänster som bygger på villkorad tillgång

2. Immaterialrätten i informationssamhället

3. Immaterialrätt och satellitsändningar

III – Bakgrund och begäran om förhandsavgörande

A – Sändning av fotbollsmatcher

B – Mål C‑403/08

C – Mål C‑429/08

IV – Rättslig bedömning

A – Direktiv 98/84

B – Direktiv 2001/29

1. Rätten till mångfaldigande

a) Fråga 4 a i mål C‑403/08 – nationell rätt eller unionsrätt

b) Frågan huruvida mångfaldiganderätten är tillämplig på direktsändningar

c) Fråga 4 b i mål C‑403/08 – mångfaldigande i mottagarens minnesbuffert

d) Fråga 4 c i mål C‑403/08 – mångfaldigande genom visning på en bildskärm

2. Fråga 5 i mål C‑403/08 – begränsningar av rätten till mångfaldigande

3. Ytterligare aspekter vad avser överföring till allmänheten

a) Huruvida frågan kan tas upp till prövning

b) Tolkningsfrågan

i) Skyddade verk

ii) Frågan huruvida artikel 3.1 i direktiv 2001/29 är tillämplig

C – Direktiv 93/83

D – De grundläggande friheterna

a) Frågan vilken grundläggande frihet som är tillämplig

b) Begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster

c) Frågan huruvida en begränsning kan anses motiverad

d) Motivering för det fall att felaktiga uppgifter har uppgivits vid anskaffningen av avkodningskortet

e) Konsekvenser av begränsningen till enskilt eller privat bruk

f) Fråga 9 i mål C‑403/08

g) Fråga 7 i mål C‑429/08

h) Slutsats vad avser frågorna 6 och 7 i mål C‑429/08 samt frågorna 7, 8 c och 9 i mål C‑403/08

E – Konkurrensrätten

V – Förslag till avgörande

I – Inledning

1. Skyddet för upphovsmäns ekonomiska intressen ökar i betydelse. För kreativa prestationer måste man kunna erhålla en rimlig ersättning.

2. Av denna anledning bemödar sig Football Association Premier League Ltd. (nedan kallad FAPL), organisationen för den högsta ligan för professionell fotboll i England, att på ett optimalt sätt utnyttja upphovsrätten till direktsändningar av ligans fotbollsmatcher. FAPL tilldelar licenstagarna i princip en exklusiv rätt att sända och nyttja matcherna ekonomiskt inom deras respektive sändningsområden, för det mesta det aktuella landet. För att säkerställa de andra licenstagarnas exklusiva rättigheter förpliktar de sig samtidigt att förhindra att deras sändningar kan ses utanför sändningsområdet.

3. De ursprungliga mål som ligger till grund för denna begäran om förhandsavgörande rör försök att kringgå denna exklusivitet. Företagen importerar avkodningskort från utlandet, i dessa fall från Grekland och arabstater, till Förenade kungariket och erbjuder pubar där att köpa dem till lägre pris än programföretaget i detta land. FAPL försöker motverka denna praxis.

4. Det kan emellertid anses föreligga ett spänningsförhållande mellan åtgärder för att genomföra exklusiva sändningsrättigheter och principen om den inre marknaden. Följaktligen är det påkallat att pröva huruvida detta innebär ett åsidosättande av de grundläggande friheterna eller unionens konkurrensrätt.

5. Därutöver uppkommer emellertid även frågor som rör olika direktiv. Direktiv 98/84/EG om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång( ) kan anses vara av betydelse, eftersom ensamrätten för sändningar via satellit säkerställs genom att den signal som skickas via satellit kodas. FAPL hävdar att det är förbjudet enligt direktivet att använda avkodningskort utanför det område för vilket de är avsedda. Ur importörernas synvinkel motiverar nämnda direktiv däremot den fria rörligheten för dessa kort.

6. Dessutom uppkommer frågor avseende räckvidden av sändningsrättigheterna enligt direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället( ), nämligen huruvida överföringen av sändningarna berör rätten till mångfaldigande av verk och huruvida förevisning på pubar utgör överföring till allmänheten.

7. Slutligen uppkommer även frågor avseende vilken verkan en licens enligt direktiv 93/83/EEG om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel( ) kan anses ha. Jag ska pröva huruvida samtycke till överföring av en sändning via satellit i en viss medlemsstat grundar en rätt att ta emot sändningen och återge den på en skärm i en annan medlemsstat.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Internationell rätt

1. Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk

8. Enligt artikel 9.1 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (reviderad i Paris den 24 juli 1971), i dess ändrade lydelse av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen), äger upphovsmän till litterära och konstnärliga verk, som skyddas av denna konvention, uteslutande rätt att låta mångfaldiga dessa verk på vad sätt eller i vilken form det vara må.

9. I artikel 11bis 1 i Bernkonventionen föreskrivs följande:

”Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt:

i) att låta utsända sina verk i radio eller att offentligt framföra verken genom varje annan anordning för trådlös utsändning av tecken, ljud eller bilder,

ii) att låta med eller utan tråd offentligt återge radioutsändning av verket, när återgivandet anordnas av annat företag än det ursprungliga,

iii) att låta genom högtalare eller annan liknande anordning för överföring av tecken, ljud eller bilder offentligt återge radioutsändning av verket.”

2. Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter

10. Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, vilket återfinns i bilaga 1 C till Marrakech-avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen, har godkänts på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994)( ) (nedan kallat TRIPs-avtalet).

11. I artikel 9.1 i TRIPs-avtalet regleras iakttagandet av internationella konventioner som skyddar upphovsrätten enligt följande:

”Medlemmarna skall följa bestämmelserna i artiklarna 1–21 i Bernkonventionen (1971) och dess bilaga. Av avtalet följer emellertid inga rättigheter eller skyldigheter för medlemmarna beträffande de i artikel 6a i denna konvention medgivna rättigheterna eller de därur härledda rättigheterna.”

12. Artikel 14.3 i TRIPs-avtalet innehåller bestämmelser om skydd för TV-program:

”Radio- och televisionsföretag skall ha rätt att förbjuda följande handlingar när dessa vidtas utan deras samtycke: upptagning, mångfaldigande av upptagning och trådlös återutsändning av utsändningar liksom även överföring till allmänheten av TV-program av sådana utsändningar. Om en medlem inte medger radio- och televisionsföretag sådana rättigheter, skall den bereda innehavare av upphovsrätt till innehållet i utsändningar möjlighet att förhindra de ovan nämnda handlingarna med beaktande av bestämmelserna i Bernkonventionen (1971).”

3. WIPO:s fördrag om upphovsrätt

13. Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) antog, den 20 december 1996 i Genève, WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram samt WIPO:s fördrag om upphovsrätt. Dessa två fördrag har godkänts på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000.( )

14. Enligt artikel 1.4 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt ska avtalsparterna efterkomma artiklarna 1–21 och bilagan till Bernkonventionen.

15. Artikel 8 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt har följande lydelse:

”Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 11.1.2, artikel 11a.1.1 och artikel 11a.1.2, artikel 11b.1.2, artikel 14.1.2 och artikel 14a.1 i Bernkonventionen, äger upphovsmän till litterära och konstnärliga verk uteslutande rätt att låta överföra verken till allmänheten, med tråd- eller trådlös överföring, inbegripet att göra verken tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att personer ur allmänheten kan få tillgång till verken på platser och vid tidpunkter som var och en själv väljer.”

4. Romkonventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag

16. I artikel 13 i Romkonventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag av den 26 oktober 1961( ) regleras vissa minimirättigheter för radioföretag:

”Radioföretagen äga rätt att lämna tillstånd till eller förbjuda:

a) återutsändning av deras utsändningar;

b) upptagning av deras utsändningar;

c) mångfaldigande;

(i) av sådana upptagningar av deras utsändningar, som företagits utan deras samtycke;

(ii) av sådana upptagningar av deras utsändningar, som företagits med stöd av bestämmelserna i artikel 15, om mångfaldigandet sker för andra ändamål än dem som avses i sagda bestämmelser,

d) offentlig återgivning av deras televisionsutsändningar, om det sker på ställen där allmänheten äger tillträde mot inträdesavgift. Det är förbehållet den nationella lagstiftningen i det land, där skydd för denna rättighet begäres, att bestämma villkoren för dess utövande.”

17. Europeiska unionen är visserligen inte part i Romkonventionen, men enligt artikel 5 i protokoll nr 28 om immaterialrätt till avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet( ) har de fördragsslutande parterna förbundit sig att före den 1 januari 1995 ansluta sig till följande multilaterala konventioner om industriell, immateriell och kommersiell äganderätt:

”…

b) Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Parisakten, 1971),

c) Internationella konventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av [fonogram] samt radioföretag (Rom 1961),

…”

B – Unionsrätten

1. Skyddet för tjänster som bygger på villkorad tillgång

18. Tolkningsfrågorna rör särskilt direktiv 98/84 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång.

19. I artikel 1 beskrivs syftet med direktiv 98/84 enligt följande:

”Syftet med detta direktiv är att tillnärma bestämmelserna i medlemsstaterna om åtgärder mot olaglig utrustning som ger obehörig tillgång till skyddade tjänster.”

20. I artikel 2 i direktiv 98/84 definieras de aktuella begreppen. Av särskilt intresse är utrustning för villkorad tillgång, olaglig utrustning och det område som samordnas:

”I detta direktiv avses med

a) …

c) utrustning för villkorad tillgång: all utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en skyddad tjänst tillgänglig i tolkningsbar form,

d) …

e) olaglig utrustning: all utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en skyddad tjänst tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande,

f) område som samordnas genom detta direktiv: alla bestämmelser som avser den otillåtna verksamhet som anges i artikel 4.”

21. I artikel 3 i direktiv 98/84 regleras vilka åtgärder som ska vidtas avseende tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång på den inre marknaden. I artikeln föreskrivs följande:

”1. Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att på sitt territorium förbjuda sådan verksamhet som förtecknas i artikel 4 och för att införa de sanktioner och de möjligheter till rättelse som fastställs i artikel 5.

2. Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 1 får medlemsstaterna inte, av skäl som faller inom det område som samordnas genom detta direktiv,

a) begränsa tillhandahållandet av skyddade tjänster eller anknutna tjänster vilka har sitt ursprung i en annan medlemsstat,

b) begränsa den fria rörligheten för utrustning för villkorad tillgång.”

22. I artikel 4 i direktiv 98/84 föreskrivs följande angående vilka verksamheter som ska förbjudas:

”Medlemsstaterna skall inom sitt territorium förbjuda följande verksamheter:

a) Tillverkning, import, distribution, försäljning, uthyrning eller innehav av olaglig utrustning i kommersiellt syfte.

b) Installation, underhåll eller utbyte av olaglig utrustning i kommersiellt syfte.

c) Marknadsföring av olaglig utrustning genom kommersiella meddelanden.”

2. Immaterialrätten i informationssamhället

23. Förevarande mål berör två aspekter som omfattas av direktiv 2001/29 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället: mångfaldiganderätten och rätten till överföring till allmänheten.

24. Mångfaldiganderätten regleras i artikel 2 i direktiv 2001/29, som har följande lydelse:

”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis

a) för upphovsmän: av deras verk,

b) för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,

c) för fonogramframställare: av deras fonogram,

d) för framställarna av de första upptagningarna av filmer: av original och kopior av deras filmer,

e) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras utsändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”

25. I artikel 5.1 i direktiv 2001/29 föreskrivs en begränsning för vissa tekniska former av mångfaldigande:

”1. Tillfälliga former av mångfaldigande enligt artikel 2, som är flyktiga eller utgör ett inkluderande av underordnad betydelse och som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och vars enda syfte är att möjliggöra

a) en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand eller

b) en laglig användning

av ett verk eller annat alster och som inte har någon självständig ekonomisk betydelse, skall undantas från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2.”

26. I artikel 3 i direktiv 2001/29 regleras de rättigheter som är knutna till överföring till allmänheten enligt följande:

”1. Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

2. Medlemsstaterna skall ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer,

a) för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,

b) för fonogramframställare: av deras fonogram,

c) för framställarna av de första upptagningarna av filmer: av originalet och kopior av deras filmer, och

d) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.

3. De rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 skall inte anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel.”

27. Detta klargörs på följande sätt i skäl 23 i direktiv 2001/29:

”I detta direktiv bör upphovsmannens rätt till överföring till allmänheten harmoniseras ytterligare. Denna rätt bör förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker. Denna rätt bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar. Denna rätt omfattar inga andra åtgärder.”

28. Detta direktiv kompletterar det redan gällande rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området,( ) som konsoliderades genom direktiv 2006/115/EG( ). I det sistnämnda direktivet föreskrivs i artikel 8.3 en ytterligare rätt vad gäller återgivning av utsändningar till allmänheten. Bestämmelsen har följande lydelse:

”Medlemsstaterna skall föreskriva att radio- och TV-företag har ensamrätt att medge eller förbjuda trådlös återutsändning av sina trådlösa utsändningar liksom återgivning för allmänheten av sina utsändningar om sådan återgivning sker på platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift.”

3. Immaterialrätt och satellitsändningar

29. Förvaltningen av immateriella rättigheter i samband med satellitsändningar omfattas av direktiv 93/83. För tolkningen av detta direktiv är följande skäl i detsamma av särskild betydelse:

”1. De mål för gemenskapen som fastställts i fördraget innefattar upprättande av ett allt fastare förbund mellan Europas folk, vilket skall främja närmare förbindelser mellan de stater som den förenar och säkerställa ekonomiskt och socialt framåtskridande i medlemsländerna genom gemensamma åtgärder för att avskaffa de barriärer som delar Europa.

…

3. Sändningar över gränserna inom gemenskapen särskilt via satellit och kabel är ett av de mest betydande sätten att uppfylla gemenskapens mål som är både politiska, ekonomiska, sociala, kulturella och juridiska.

…

5. Uppnåendet av dessa mål i fråga om gränsöverskridande satellitsändningar och vidaresändning via kabel av program från andra medlemsstater försvåras för närvarande av ett antal olikheter mellan nationell upphovsrättslagstiftning och viss osäkerhet om innehållet i gällande rätt. Detta betyder att rättighetsinnehavaren utsätts för risken att få se sina verk utnyttjade utan ersättning eller att enskilda innehavare av ensamrätt i olika medlemsstater kan blockera utnyttjandet av sina rättigheter. I synnerhet osäkerheten om innehållet i gällande rätt utgör ett direkt hinder för fri rörlighet av program inom gemenskapen.

…

7. Fri sändning av program försvåras också genom den nuvarande rättsliga osäkerheten om huruvida sändning via en satellit vars signaler kan tas emot direkt påverkar rättigheterna bara i sändarlandet eller i alla mottagarländer tillsammans. Eftersom kommunikationssatelliter och direktsändande satelliter behandlas lika från upphovsrättslig synpunkt inverkar nu denna osäkerhet på nästan alla program som sänds inom gemenskapen via satellit.

…

14. Den osäkerhet beträffande vilka rättigheter som skall förvärvas vilken hindrar gränsöverskridande satellitsändningar bör elimineras genom att man definierar överföring till allmänheten via satellit på gemenskapsnivå. Denna definition bör på samma gång specificera var sändningen äger rum. En sådan definition är nödvändig för att undvika en samtidig tillämpning av flera nationella lagar på en enda sändning. Överföring till allmänheten via satellit inträffar bara när och i en medlemsstat där programbärande signaler sänds under en sändarorganisations ansvar och kontroll i en oavbruten överföringskedja till satelliten och sedan ner till jorden. Normala tekniska förfaranden som rör programbärande signaler bör inte anses vara avbrott i sändningskedjan.

15. Förvärv genom avtal om ensamrätt till sändningar bör ske i enlighet med lagstiftningen om upphovsrätt och närstående rättigheter i den medlemsstat där överföring till allmänheten via satellit sker.

16. Den princip om avtalsfrihet som detta direktiv grundar sig på kommer att göra det möjligt att fortsätta att begränsa utnyttjandet av dessa rättigheter särskilt vad avser vissa tekniska sändningssätt eller vissa språkversioner.

17. När ersättningen för de förvärvade rättigheterna skall fastställas bör parterna ta hänsyn till alla sändningsaspekter, såsom den faktiska publiken, den potentiella publiken och språkversionen.

…”

30. I förevarande fall är i synnerhet definitionerna i artikel 1.2 a, b och c av intresse.

”a) I detta direktiv avses med överföring till allmänheten via satellit den handling som innebär att ett sändarföretag under sin kontroll och på sitt ansvar för in programbärande signaler avsedda för mottagning av allmänheten i en oavbruten överföringskedja som leder till satelliten och sedan ner till jorden.

b) Överföring till allmänheten via satellit sker uteslutande i den medlemsstat där de programbärande signalerna under sändarföretagets kontroll och på dess ansvar förs in i en oavbruten överföringskedja som leder till satelliten och sedan ner till jorden.

c) Om de programbärande signalerna är kodade äger en överföring till allmänheten via satellit rum under förutsättning att utrustning för avkodning av sändningen endast tillhandahålls allmänheten genom sändarföretaget eller med dess samtycke.

…”

31. Dessutom grundar artikel 2 i direktiv 93/83 en särskild rätt för upphovsmannen vad avser överföring via satellit enligt följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva ensamrätt för upphovsmannen att ge tillstånd till överföring till allmänheten via satellit av upphovsrättsliga verk enligt de bestämmelser som anges i detta kapitel.”

III – Bakgrund och begäran om förhandsavgörande

A – Sändning av fotbollsmatcher

32. FAPL:s strategi är att ge tittare över hela världen tillgång till Premier League-matcher och på samma gång maximera värdet av mediarättigheterna för medlemsklubbarna.

33. I FAPL:s verksamhet ingår att organisera filmningen av Premier League-matcher och att bevilja licenser för att sända dessa matcher. De individuella rättigheterna att sända de direktsända matcherna har fördelats geografiskt. Avtalen löper på tre år. Avtalen innehåller en klausul om ensamrätt enligt vilken FAPL utser endast ett programföretag inom varje område, och ett förbud för licensinnehavarna mot att utfärda otillåtna avkodningskort utanför sina respektive områden.

34. Beviljandet av sändningsrättigheter för sportevenemang som exklusiva rättigheter uppdelade på geografiska områden utgör ett etablerat och accepterat kommersiellt tillvägagångssätt bland rättighetsinnehavare och programföretag i Europa. För att skydda dessa exklusiva avtal på geografisk grund åtar sig programföretagen, i licensavtalen med FAPL, att kryptera den signal som skickas via satellit.

35. Under den nu aktuella perioden filmades varje match av BBC eller Sky. De bilderna och omgivande ljud från matcherna (vilket ibland inkluderar Premier Leagues hymn (nedan kallad Premier League-hymnen)) som valts av dessa företag utgör ”the Clean Live Feed”. När logotyper, videosekvenser, skärmgrafik, musik (inklusive Premier League-hymnen) och kommentarer på engelska har lagts till utgör resultatet ”the World Feed”. Detta material komprimeras och krypteras för att därefter överföras via satellit till utländska programföretag med licenser. Programföretagen dekrypterar och dekomprimerar the World Feed, lägger till logotyper och eventuellt även kommentarer, komprimerar och krypterar signalen igen för att därefter överföra den via satellit till abonnenter inom programföretagets tilldelade område. Abonnenter med parabol kan dekryptera och dekomprimera signalen i en dekoder som kräver ett avkodningskort. Denna process från fotbollsplan till abonnent tar ungefär fem sekunder.

36. Fragment från de olika filmade verken, musiken och ljudupptagningen lagras sekventiellt i en dekoder innan de sänds, för att därefter raderas i dekodern.

B – Mål C‑403/08

37. De nationella förfaranden som har lett till mål C‑403/08 grundas på en talan som FAPL har väckt tillsammans med de företag som är ansvariga för överföringen av matcherna i Grekland.

38. I Grekland var (och är) underlicensinnehavaren NetMed Hellas SA, vilken i avtal har förbjudits att leverera det aktuella avkodningskortet utanför Grekland. Matcherna sänds på SuperSport-kanalerna inom plattformen NOVA, vilken ägs och förvaltas av Multichoice Hellas SA. Dessa båda grekiska företag har samma ägare och kallas gemensamt för NOVA. Mottagande av SuperSport-kanalerna möjliggörs genom ett NOVA satellitavkodningskort.

39. De nationella målen rör användningen av utländska avkodningskort i Förenade kungariket för att få tillgång till utländska satellitöverföringar av direktsända Premier League-fotbollsmatcher. Klagandena anser att handeln med och användningen av sådana kort i Förenade kungariket utgör ett intrång i deras rättigheter enligt bestämmelser i nationell lag, som antagits i syfte att genomföra direktiv 98/84, och enligt upphovsrätten för olika konstnärliga och musikaliska verk, filmer och ljudupptagningar som ingår i täckningen av Premier League-matcher.

40. I två fall har talan väckts mot personer som tillhandahåller utrustning och satellitavkodningskort till pubar och barer, vilket gör att dessa kan ta emot satellitkanaler som inte ägs av Sky (inklusive kanaler tillhörande NOVA) på vilka Premier League-matcher direktsänds. Den tredje talan har väckts mot licensinnehavare eller innehavare av fyra pubar (nedan kallade pubägarna) vilka har visat direktsända Premier League-matcher som sänts på kanaler från en arabisk operatör.

41. I mål C‑403/08 har High Court därför ställt följande frågor till domstolen:

A. Tolkningen av direktiv 98/84

1. Olaglig utrustning

a) När utrustning för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har sålts med villkoret att utrustningen endast får användas för att få tillgång till den skyddade tjänsten under vissa omständigheter, utgör nämnda utrustning då ”olaglig utrustning” i den mening som avses i artikel 2 e i direktiv 98/84 när den används för att få tillgång till den skyddade tjänsten på en plats eller på ett sätt eller av en person som inte omfattas av tjänsteleverantörens godkännande?

b) Vad betyder uttrycket ”utformats eller anpassats” i artikel 2 e i direktivet?

2. Grund för talan

När en första tjänsteleverantör överför programinnehåll i kodad form till en andra tjänsteleverantör som sänder innehållet på grundval av villkorad tillgång,

vilka faktorer ska då beaktas vid fastställandet av om den första leverantörens intressen påverkas, i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 98/84?

Närmare bestämt:

När ett första företag överför programinnehåll (som inkluderar bilder, omgivande ljud och kommentarer på engelska) i kodad form till ett annat företag som i sin tur sänder programinnehållet (till vilket det har lagt sin egen logotyp och ibland också kommentarer) till allmänheten:

(a) Utgör det första företagets överföring en skyddad tjänst i form av ”TV-sändning” i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 98/84 och artikel 1 a i direktiv 89/552/EEG( )?

(b) Måste det första företaget vara ett ”programföretag” i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 89/552 för att det ska anses tillhandahålla en skyddad tjänst i form av ”TV-sändning” enligt första strecksatsen i artikel 2 a i direktiv 98/84?

(c) Ska artikel 5 i direktiv 98/84 tolkas så, att den ger det första företaget rätt att väcka civilrättslig skadeståndstalan med anledning av olaglig utrustning som ger tillträde till det program som sänds av det andra företaget, antingen

(i) på grund av att nämnda utrustning ska anses ge tillträde till det första företagets egna tjänster via sändningssignalen, eller

(ii) på grund av att det första företaget tillhandahåller en skyddad tjänst vars intressen påverkas av en otillåten verksamhet (på så sätt att nämnda utrustning ger otillåtet tillträde till den skyddade tjänst som tillhandahålls av det andra företaget)?

(d) Påverkas svaret på fråga c av om den första och andra tjänsteleverantören använder olika dekrypteringssystem och utrustning för villkorad tillgång?

3. Kommersiella syften

Avser uttrycket ”innehav … i kommersiellt syfte” i artikel 4 a i direktiv 98/84 endast innehav som syftar till kommersiell handel med (till exempel försäljning av) olaglig utrustning, eller

omfattar det även en slutkonsuments innehav av utrustning som används i verksamhet av något slag?

B. Tolkningen av direktiv 2001/29

4. Mångfaldiganderätt

När på varandra följande fragment av en film, ett musikaliskt verk eller en ljudupptagning (i förevarande fall digital video och audio i form av ”frames”) skapas (i) i minnet på en dekoder eller (ii), när det är fråga om en film, på en TV-skärm, och hela verket mångfaldigas om de på varandra följande fragmenten betraktas som en helhet, men endast ett begränsat antal fragment existerar vid en given tidpunkt:

(a) Ska frågan huruvida nämnda verk har mångfaldigats helt eller delvis avgöras med stöd av bestämmelser i nationell upphovsrätt om vad som utgör otillåtet mångfaldigande av upphovsrättsligt skyddade verk, eller ska den avgöras på grundval av en tolkning av artikel 2 i direktiv 2001/29?

(b) Om frågan ska avgöras på grundval av en tolkning av artikel 2 i direktiv 2001/29, ska den nationella domstolen beakta samtliga fragment av varje verk som en helhet, eller endast det begränsade antal fragment som existerar vid en given tidpunkt? Om det senare alternativet är det korrekta, vilka kriterier ska den nationella domstolen beakta vid bedömningen av om verket delvis har mångfaldigats i den mening som avses i nämnda artikel?

(c) Omfattar den mångfaldiganderätt som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2001/29 skapandet av tillfälliga bilder på en TV-skärm?

5. Självständig ekonomisk betydelse

(a) Ska flyktiga kopior av ett verk som skapas i satellitdekoder eller på en TV-skärm som kopplats till dekodern, och vilkas enda syfte är att göra det möjligt att använda verket på ett sätt som inte på något annat sätt begränsas i lag, anses ha ”självständig ekonomisk betydelse” i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 av det skälet att sådana kopior utgör den enda grunden på vilken rättighetsinnehavaren kan erhålla ersättning för användningen av sina rättigheter?

(b) Påverkas svaret på fråga 5 a av om (i) de flyktiga kopiorna har ett inneboende värde, eller (ii) av om de flyktiga kopiorna utgör en liten del av en samling av verk och/eller av annat material som annars kan användas utan att upphovsrätten åsidosätts, eller (iii) av om rättighetsinnehavarens exklusiva licensinnehavare i en annan medlemsstat redan har erhållit ersättning för användning av det aktuella verket i den medlemsstaten?

6. Överföring till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg

(a) Överförs upphovsrättsligt skyddade verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2001/29 när en satellitsändning mottas i affärslokaler (till exempel i en bar) och vidarebefordras eller visas i nämnda lokaler på en enda TV-skärm och högtalare för de personer ur allmänheten som befinner sig i lokalen?

(b) Påverkas svaret på fråga 6(a) av följande omständigheter?

(i) De närvarande personerna utgör en ny publik som programföretaget inte hade räknat med (i förevarande fall på grund av att ett inhemskt avkodningskort som är avsett att användas i en medlemsstat används för kommersiell visning för publik i en annan medlemsstat).

(ii) Allmänheten utgör inte betalande publik enligt nationell rätt.

(iii) TV-signalen mottas av en antenn eller en parabol på taket eller i närheten av den lokal i vilken TV:n befinner sig.

(c) Om någon av frågorna under (b) ska besvaras jakande, vilka faktorer ska beaktas vid bedömningen av om verket har överförts från en plats där publiken inte befinner sig?

C. Tolkningen av direktiv 93/83 och av artiklarna 28 EG, 30 EG och 49 EG

7. Försvarsargument grundade på direktiv 93/83

Är bestämmelser i nationell upphovsrätt, enligt vilka det förhållandet att tillfälliga kopior av verk som inkluderas i satellitsändningar skapas i en satellitdekoder eller på en TV-skärm utgör ett upphovsrättsintrång enligt lagen i det land i vilket sändningen mottas, förenliga med direktiv 93/83 eller med artiklarna 28 EG, 30 EG eller 49 EG? Påverkas bedömningen av om sändningen avkodas med ett satellitavkodningskort som har utfärdats av leverantören av en satellitsändningstjänst i en annan medlemsstat på villkoret att satellitavkodningskortet endast får användas i den medlemsstaten?

D. Tolkningen av fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i artiklarna 28 EG, 30 EG och 49 EG jämförda med direktiv 98/84

8. Försvarsargument grundade på artikel 28 EG och/eller artikel 49 EG

(a) Om svaret på fråga 1 är att utrustning för villkorad tillgång som tillverkats av tjänsteleverantören eller med dennes tillstånd utgör ”olaglig utrustning” i den mening som avses i artikel 2 e i direktiv 98/84 när den används för att få tillgång till en viss tjänst på ett sätt som inte omfattas av tjänsteleverantörens godkännande, vad är då det specifika föremålet för rättigheten med beaktande av dess väsentliga funktion enligt direktivet om villkorad tillgång?

(b) Utgör artikel 28 EG eller artikel 49 EG hinder för att tillämpa en bestämmelse i en medlemsstats nationella lagstiftning enligt vilken det är olagligt att importera eller sälja satellitavkodningskort som har utfärdats av ett företag som tillhandahåller en satellitsändningstjänst i en annan medlemsstat på villkoret att satellitavkodningskorten endast får användas i den sistnämnda medlemsstaten?

(c) Påverkas svaret på föregående fråga av om satellitavkodningskorten endast är tillåtna för privat och enskilt bruk i den sistnämnda medlemsstaten men används för kommersiella ändamål i den förstnämnda medlemsstaten?

9. Huruvida det skydd som Premier League-hymnen åtnjuter kan vara mer omfattande än det skydd som resten av sändningen åtnjuter

Utgör artiklarna 28 EG, 30 EG och 49 EG hinder för att tillämpa en nationell upphovsrättslig bestämmelse enligt vilken det är olagligt att offentligt framföra eller spela ett musikaliskt verk när verket ingår i en skyddad tjänst som gjorts tillgänglig och spelas för allmänheten genom användning av ett satellitavkodningskort när kortet har utfärdats av tjänsteleverantören i en annan medlemsstat på villkoret att det endast får användas i den medlemsstaten? Påverkas svaret på frågan av att det musikaliska verket är en oväsentlig del av den skyddade tjänsten och av att det enligt nationell upphovsrätt inte är förbjudet att offentligt visa eller spela de övriga delarna av tjänsten?

E. Tolkningen av fördragets konkurrensbestämmelser i artikel 81 EG

10. Försvarsargument grundade på artikel 81 EG

När ett programföretag utfärdar ett antal exklusiva licenser som var och en gäller för ett område inom en eller flera medlemsstater, enligt vilka programföretagen endast har rätt att sända programinnehållet inom det området (inklusive via satellit), och varje licens innehåller en avtalsbestämmelse enligt vilken programföretagen är skyldiga att hindra att deras satellitavkodningskort, som möjliggör mottagande av de program som omfattas av licenserna, används utanför det område som licenserna avser, vilka rättsliga kriterier ska den nationella domstolen då använda och vilka omständigheter ska den beakta vid fastställandet av om den avtalsenliga begränsningen strider mot förbudet i artikel 81.1?

Närmare bestämt:

(a) Ska artikel 81.1 EG tolkas så, att den är tillämplig på nämnda skyldighet enbart med anledning av att artikeln anses syfta till att förbjuda åtgärder som kan hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen?

(b) Om så är fallet, måste det också visas att den avtalsenliga skyldigheten på ett märkbart sätt hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen, för att det förbud som föreskrivs i artikel 81.1 EG ska vara tillämpligt?

C – Mål C‑429/08

42. Denna begäran om förhandsavgörande har framställts i ett brottmål mot Karen Murphy, som äger en pub där matcher från Premier League visades genom användning av ett grekiskt avkodningskort. Media Protection Services Ltd väckte enskilt åtal mot henne och utverkade böter i två instanser. Karen Murphy överklagade domen till High Court.

43. I detta mål har High Court ställt följande frågor:

Tolkningen av direktiv 98/84

1. Under vilka omständigheter utgör utrustning för villkorad tillgång ”olaglig utrustning” i den mening som avses i artikel 2 e i direktiv 98/84/EG?

2. Närmare bestämt, utgör utrustning för villkorad tillgång ”olaglig utrustning” när den har införskaffats under följande omständigheter:

(i) Utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har ursprungligen tillhandahållits med avtalsvillkoret att utrustningen endast får användas för att få tillgång till den skyddade tjänsten i en första medlemsstat och utrustningen har använts för att få tillgång till den skyddade tjänsten i en annan medlemsstat

och/eller

(ii) utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har ursprungligen anskaffats och/eller aktiverats genom uppgivande av felaktiga namn- och adressuppgifter i den första medlemsstaten, varigenom avtalsbestämmelser om territoriella begränsningar för export av sådan utrustning för användning utanför den första medlemsstaten kringgicks

och/eller

(iii) utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har ursprungligen tillhandahållits med avtalsvillkoret att utrustningen endast får användas för enskilt eller privat bruk, och inte för kommersiellt bruk (för vilket en högre abonnemangsavgift tas ut), men har använts i Förenade kungariket för kommersiella ändamål, närmare bestämt för att visa direktsända fotbollsmatcher i en pub.

3. Om någon av delfrågorna under fråga 2 ska besvaras nekande, hindrar artikel 3.2 i direktivet i så fall en medlemsstat från att åberopa ett förbud i nationell rätt mot att sådan utrustning för villkorad tillgång används under de omständigheter som anges i fråga 2 ovan?

4. Om någon av delfrågorna under fråga 2 ska besvaras nekande, är artikel 3.2 i direktivet i så fall ogiltig

(a) med anledning av att den är diskriminerande och/eller oproportionerlig och/eller

(b) med anledning av att den strider mot fördragsbestämmelserna om fri rörlighet och/eller

(c) av någon annan anledning?

5. Om fråga 2 ska besvaras jakande, är artiklarna 3.1 och 4 i direktivet ogiltiga med anledning av att de anges innehålla krav på att medlemsstaterna ska införa begränsningar i importen från andra medlemsstater av och annan handel med ”olaglig utrustning”, när sådan utrustning lagligen kan importeras och/eller användas för att motta gränsöverskridande satellitsändningstjänster med stöd av bestämmelserna om fri rörlighet för varor i artiklarna 28 EG och 30 EG och/eller friheten att tillhandahålla och motta tjänster enligt artikel 49 EG?

Tolkningen av artiklarna 12 EG, 28 EG, 30 EG och 49 EG

6. Utgör artiklarna 28 EG, 30 EG och/eller 49 EG hinder mot att tillämpa en nationell bestämmelse (såsom Section 297 i Copyright Designs and Patents Act 1988) enligt vilken det är straffbart att olovligen motta ett program som ingår i en sändningstjänst som tillhandahålls från en plats i Förenade kungariket i syfte att undvika betalning av avgifter för mottagande av programmet, under någon av följande omständigheter:

(i) Utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har ursprungligen tillhandahållits med avtalsvillkoret att utrustningen endast får användas för att få tillgång till den skyddade tjänsten i en första medlemsstat och har använts för att få tillgång till den skyddade tjänsten i en annan medlemsstat (i förevarande fall Förenade kungariket), och/eller

(ii) utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har ursprungligen anskaffats och/eller aktiverats genom uppgivande av felaktiga namn- och adressuppgifter i den första medlemsstaten varigenom avtalsbestämmelser om territoriella begränsningar för export av sådan utrustning för användning utanför den första medlemsstaten kringgicks, och/eller

(iii) utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har ursprungligen tillhandahållits med avtalsvillkoret att utrustningen endast får användas för enskilt eller privat bruk, och inte för kommersiellt bruk (för vilket en högre abonnemangsavgift tas ut), men har använts för kommersiellt bruk i Förenade kungariket, närmare bestämt för att visa direktsända fotbollsmatcher i en pub?

7. Är tillämpning av den aktuella nationella lagen under alla omständigheter utesluten på grund av diskriminering i strid med artikel 12 EG eller på någon annan grund, eftersom den nationella lagen är tillämplig på program som ingår i sändningstjänster som tillhandahålls från en plats i Förenade kungariket men inte från någon annan medlemsstat?

Tolkningen av artikel 81 EG

8. När ett programföretag utfärdar ett antal exklusiva licenser som var och en gäller för ett område inom en eller flera medlemsstater, enligt vilka programföretagen endast har rätt att sända programinnehållet inom det området (inklusive via satellit), och varje licens innehåller en avtalsbestämmelse enligt vilken programföretagen är skyldiga att hindra att deras satellitavkodningskort, som möjliggör mottagande av de program som omfattas av licenserna, används utanför det område som licenserna avser, vilka rättsliga kriterier ska den nationella domstolen då använda och vilka omständigheter ska den beakta vid fastställandet av om den avtalsenliga begränsningen strider mot förbudet i artikel 81.1?

Närmare bestämt:

(a) Ska artikel 81.1 EG tolkas så att den är tillämplig på nämnda skyldighet enbart med anledning av att artikeln anses syfta till att förbjuda åtgärder som kan hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen?

(b) Om så är fallet, måste det också visas att den avtalade skyldigheten på ett märkbart sätt hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen för att det förbud som föreskrivs i artikel 81.1 EG ska vara tillämpligt?

44. FAPL, QC Leisure, Karen Murphy och Media Protection Services Ltd samt Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, Republiken Frankrike, Eftas övervakningsmyndighet, Europaparlamentet, rådet och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Dessa parter har även, förutom Republiken Frankrike, yttrat sig vid den muntliga förhandlingen, liksom Republiken Tjeckien, Konungariket Spanien och Republiken Italien.

IV – Rättslig bedömning

45. Målen vid den nationella domstolen har uppkommit genom den praxis enligt vilken tillgången till kodade sportsändningar som överförs via satellit till olika medlemsstater begränsas till vissa områden. Respektive begäran om förhandsavgörande avser frågan huruvida detta är förenligt med den inre marknaden från flera olika synvinklar, vilket leder till ett stort antal olika frågor.

46. Först ska det påpekas att de särskilda omständigheter som är förknippade med sport visserligen respekteras inom unionsrätten, men att sport likväl inte faller utanför unionsrätten.( ) I synnerhet utgör den omständigheten att en ekonomisk verksamhet har samband med sport inte något hinder mot att tillämpa reglerna i fördragen.( )

47. Jag anser visserligen att lösningen i de nationella målen – när det gäller användningen av de grekiska dekoderkorten – i huvudsak baseras på tillämpningen av friheten att tillhandahålla tjänster och att framför allt frågan om överföring till allmänheten (artikel 3 i direktiv 2001/29) är av intresse, men trots detta ska jag ändå strukturera förslaget till avgörande i enlighet med den ordningsföljd i vilken frågorna i mål C‑403/08 har ställts. Följaktligen ska jag först undersöka direktiv 98/84 om skyddet för utrustning vad avser tillgång till villkorade tjänster (se nedan under A), därefter direktiv 2001/29 om upphovsrätt i informationssamhället (se nedan under B), direktiv 93/83 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (se nedan under C). Först därefter kommer jag att behandla tillämpningen av de grundläggande friheterna (se nedan under D) och slutligen konkurrensrätten (se nedan under E).

A – Direktiv 98/84

48. I direktiv 98/84 regleras skyddet för utrustning för villkorad tillgång och fri rörlighet för sådan utrustning på den inre marknaden. Av detta utläser parterna två motsatta slutsatser, på vilka de frågor som rör detta direktiv baseras.

49. Enligt artikel 4 i direktiv 98/84 ska tillverkning, import, distribution, försäljning, uthyrning eller innehav av olaglig utrustning i kommersiellt syfte förbjudas och proportionerliga sanktioner införas. FAPL hävdar att ett avkodningskort som har sålts lagligt i en medlemsstat utgör olaglig utrustning om det används i en annan medlemsstat utan medgivande av det företag som tillhandahåller den skyddade tjänsten. Karen Murphy anser däremot att en sådan användning av ett avkodningskort som rättsenligt har saluförts inte kan medföra att detta förvandlas till olaglig utrustning. Denna användning ska tvärtom anses rättsenlig enligt direktivet, eftersom varje begränsning av handeln med lagliga avkodningskort är förbjuden enligt artikel 3.2.

50. Jag föreslår att domstolen gör ”processen kort” med dessa frågor, eftersom det är uppenbart att ingen av de båda förutsättningarna är tillämplig.

51. Enligt artikel 2 e i direktiv 98/84 utgör ”olaglig utrustning” all sådan utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en skyddad tjänst tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande.

52. Enligt FAPL ska det anses tillräckligt att avkodningskorten används för att motta den grekiska operatörens överföringar i Förenade kungariket, fastän de enligt rättsinnehavarens vilja inte får mottas där.

53. Enligt ordalydelsen i artikel 2 e i direktiv 98/84 syftar denna bestämmelse emellertid inte till att förhindra användningen av utrustning för villkorad tillgång mot tjänsteleverantörens vilja. Det krävs utrustning som utformats eller anpassats för att göra tjänsten tillgänglig utan tjänsteleverantörens godkännande. Denna definition omfattar således utrustning som särskilt tillverkats eller ändrats i detta syfte.

54. Avkodningskortet syftar däremot just till att möjliggöra tillgång med tjänsteleverantörens godkännande. Just i detta syfte saluför tjänsteleverantören, den grekiska operatören, dessa kort. Avkodningskortet anpassas inte heller genom importen till Förenade kungariket.

55. Endast denna närliggande tolkning är förenlig med direktivets övergripande syfte. Enligt skälen 2 och 3 ska direktivet främja tillhandahållandet av tjänster över gränserna. Det skulle knappast vara förenligt med detta syfte om en införsel av laglig utrustning för villkorad tillgång över gränserna skulle räcka för att den skulle betraktas som olaglig utrustning.

56. För övrigt krävs det i enlighet med rättssäkerhetsprincipen, som utgör en grundläggande unionsrättslig princip, bland annat att bestämmelser ska vara klara och precisa, så att enskilda på ett otvetydigt sätt kan få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och vidta åtgärder i enlighet därmed.( ) När det gäller straffrättsliga bestämmelser krävs det dessutom att dessa är förenliga med den straffrättsliga legalitetsprincipen (nullum crimen, nulla poena sine lege), som ingår bland de allmänna rättsprinciper som innebär krav på att unionsbestämmelserna klart ska definiera vad som är en överträdelse och vilket straff som följer på denna.( ) Om unionslagstiftaren faktiskt hade avsett att skydda den geografiska uppdelningen av TV-marknaden och menat att ett kringgående i sig av denna uppdelning, genom införsel av avkodningskort som är lagliga i andra medlemsstater, skulle underkastas sanktioner, så skulle denne följaktligen ha varit tvungen att uttrycka detta mycket tydligare.

57. Fråga 1 i mål C‑403/08 samt den första och den andra frågan i mål C‑429/08 ska följaktligen besvaras så, att en utformning eller anpassning i den mening som avses i artikel 2 e i direktiv 98/84 utgör tillverkning eller förändring av utrustning i syfte att göra en skyddad tjänst tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. Härav följer att utrustning för villkorad tillgång, som har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och sålts med villkoret att utrustningen endast får användas under vissa omständigheter för att få tillgång till den skyddade tjänsten, inte utgör ”olaglig utrustning” i den mening som avses i artikel 2 e i direktiv 98/84, när den används för att få tillgång till den skyddade tjänsten på en plats eller på ett sätt eller av en person som inte omfattas av tjänsteleverantörens godkännande.

58. Detta innebär emellertid inte att fråga 3 i mål C‑429/08 ska besvaras så, att varje begränsning av handeln med lagliga avkodningskort är förbjuden enligt artikel 3.2 i direktiv 98/84.

59. Enligt artikel 3.2 a i direktiv 98/84 är det visserligen inte tillåtet att begränsa tillhandahållandet av skyddade tjänster eller anknutna tjänster vilka har sitt ursprung i en annan medlemsstat, och enligt artikel 3.2 b är det förbjudet att begränsa den fria rörligheten för utrustning för villkorad tillgång. Dessa förbud mot begränsningar specificeras emellertid ytterligare. Enbart begränsningar som faller inom det område som samordnas genom detta direktiv är förbjudna. Enligt definitionen i artikel 2 f avses med detta område alla bestämmelser som avser den otillåtna verksamhet som anges i artikel 4, det vill säga olika förbud vad avser hanteringen av olaglig utrustning. Härav följer att artikel 3.2 inte utgör hinder mot begränsningar av andra anledningar.

60. Åsidosättandet av avtal om programmens tillgänglighet i vissa medlemsstater, uppgivandet av felaktiga namn- och/eller adressuppgifter vid förvärvandet av utrustning för villkorad tillgång eller användning av vissa avkodningskort som är avsedda för enskilt eller privat bruk i kommersiellt syfte utgör inte några åtgärder mot olaglig utrustning. De omfattas således inte av det område som samordnas genom direktiv 98/84.

61. Fråga 3 i mål C‑429/08 ska således besvaras så, att artikel 3.2 i direktiv 98/84 inte utgör hinder mot att en medlemsstat tillämpar en nationell bestämmelse om förbud mot att använda utrustning för villkorad tillgång i strid med avtalsöverenskommelser om tillgängliggörandet av program i vissa medlemsstater, efter uppgivande av felaktiga namn- och/eller adressuppgifter vid förvärv av utrustning för villkorad tillgång eller mot att i kommersiellt syfte använda utrustning för villkorad tillgång som är avsedd för enskilt eller privat bruk.

62. Eftersom fråga 4 i mål C‑429/08, vilken avser giltigheten av artikel 3.2 i direktiv 98/84, enligt skälen i begäran om förhandsavgörande baseras på antagandet att denna bestämmelse utgör hinder mot eventuella begränsningar av ovannämnda skäl, behöver den inte besvaras. Även besvarandet av frågorna 2, 3 och 8 a i mål C‑403/08 samt fråga 5 i mål C‑429/08 kan lämnas därhän.

B – Direktiv 2001/29

1. Rätten till mångfaldigande

63. High Court har ställt frågorna 4 och 5 i mål C‑403/08 för att få klarhet i huruvida digital överföring av utsändningar nödvändigtvis berör upphovsmäns rätt till mångfaldigande av deras verk. Av tekniska skäl förutsätter en överföring av digitala program nämligen att korta avsnitt av utsändningen lagras i dekoderns minnesbuffert. Enligt begäran om förhandsavgörande lagras, i enlighet med tillämplig standard, ständigt fyra ”frames” av videoströmmen och ett motsvarande avsnitt av ljudspåret i den mottagande apparatens minnesbuffert.

64. Enligt artikel 2 i direktiv 2001/29 ska olika personer – bland annat upphovsmän för sina verk, och radio- och televisionsföretag för upptagningar av sina utsändningar – ha ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis.

a) Fråga 4 a i mål C‑403/08 – nationell rätt eller unionsrätt

65. Den hänskjutande domstolen har först tagit upp frågan huruvida klassificeringen av den tillfälliga lagringen som ett mångfaldigande ska avgöras enligt nationell rätt eller uteslutande enligt direktiv 2001/29. Nämnda domstol anser nämligen att det är tveksamt om det kan anses föreligga ett mångfaldigande enligt nationell rätt.

66. Domstolen har emellertid redan slagit fast att begreppet ”delvist mångfaldigande” är ett unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt.( )

67. Följaktligen måste frågan huruvida verk ska anses ha mångfaldigats helt eller delvis besvaras genom tolkning av artikel 2 i direktiv 2001/29.

b) Frågan huruvida mångfaldiganderätten är tillämplig på direktsändningar

68. Innan frågorna avseende mångfaldigandet kan besvaras ska jag fastställa huruvida mångfaldiganderätten över huvud taget är tillämplig på direktsändningar.

69. Enligt artikel 2 e i direktiv 2001/29 föreskrivs en rätt för radio- och televisionsföretag till mångfaldigande för upptagningar av deras utsändningar. Den motsvarande rätten för filmframställare avser enligt artikel 2 d originalet och kopior av deras filmer.

70. QC Leisure m.fl. betvivlar att det föreligger ett original eller en kopia vid direktsändning av en upptagning. Denna uppfattning grundas förmodligen på att den tillverkningsprocess som beskrivs i begäran om förhandsavgörande inte innehåller någon varaktig upptagning av den utsändning från vilken filmen överförs.

71. Kommissionen har däremot lagt fram övertygande argument för att även en direktsändning i praktiken grundas på en första upptagning, respektive en originalupptagning från vilken bilderna överförs vidare. Denna upptagning uppstår åtminstone vid mellanlagringen när olika kameraperspektiv sammanförs för att färdigställa utsändningen som överförs vidare.

72. Den uppfattning som QC Leisure m.fl. har gjort gällande skulle leda till ett oproportionerligt missgynnande av direktsändningar jämfört med överföring av upptagningar. En sådan begränsning av mångfaldiganderätten skulle även vara lätt att kringgå, eftersom operatörerna utan större svårigheter skulle kunna integrera en första varaktig upptagning av signalen i produktionsprocessen.

73. Följaktligen ska mångfaldiganderätten även anses tillämplig på en direktsändning.

c) Fråga 4 b i mål C‑403/08 – mångfaldigande i mottagarens minnesbuffert

74. Vad gäller artikel 2 i direktiv 2001/29 söker High Court inledningsvis klarhet i huruvida de respektive befintliga fragmenten av utsändningen eller dess helhet ska anses avgörande.

75. I artikel 2 i direktiv 2001/29 föreskrivs en rätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis.

76. Något som talar för att samtliga fragment som lagras under en kort tid ska beaktas är att samtliga fragment mångfaldigas enbart för att möjliggöra en fortlöpande återgivning av hela utsändningen. Enligt standarden finns i minnesbufferten emellertid vid varje tidpunkt endast fyra ”frames” tillsammans med ett mycket kort ljudspår som motsvarar dessa bilder. Följaktligen kan det inte hävdas att detta innebär ett fullständigt mångfaldigande av utsändningen. Dock utgör även dessa fragment, vars omfattning är extremt begränsad, ett delvist mångfaldigande av en utsändning.

77. QC Leisure m.fl. anser att dessa ”frames” och fragment av ljudspåret inte kan anses utgöra ett mångfaldigande av en utsändning. För ett delvist mångfaldigande, i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29, krävs det tvärtom att en väsentlig del av verket reproduceras. Dessa argument grundas på det nationella begreppet mångfaldigande och dess tolkning.

78. Under mellantiden har domstolen emellertid redan tolkat begreppet mångfaldigande enligt artikel 2 a i direktiv 2001/29 i förhållande till en tidningsartikel. Domstolen har fastställt att upphovsrätten omfattar samtliga delar av ett verk som utgör upphovsmannens egen intellektuella skapelse.( ) Enstaka ord har däremot uteslutits från skyddet, eftersom det endast är valet, dispositionen och kombinationen av dessa ord som leder fram till en intellektuell skapelse.( ) Denna rättspraxis kan tillämpas i förevarande fall.

79. Till skillnad från godtyckliga ord kan de bilder och fragment av ljudspåret som sparats för en kort tid i förevarande fall anses vara av individuell natur. Varje bild bygger på ett speciellt val av kameramannen respektive regissören och kan klart hänföras till den aktuella överföringen. Visserligen torde det inte anses föreligga något särskilt intresse för det stora flertalet av dessa stillbilder, men samtliga kan dock anses vara en del av den intellektuell skapelse som den överförda utsändningen utgör.

80. Vid en sådan process kan emellertid den isolerade informationen om bildpunkternas enskilda färgtillstånd jämföras med enskilda ord. Genom sammanförandet av denna information uppstår stillbilder som kan anses utgöra en egen intellektuell skapelse.

81. Det är således fråga om ett mångfaldigande när digital video och audio i form av ”frames” skapas i minnet på en dekoder, eftersom dessa ”frames” ingår i programsändarens egen intellektuella skapelse.

d) Fråga 4 c i mål C‑403/08 – mångfaldigande genom visning på en bildskärm

82. Slutligen frågar den hänskjutande domstolen huruvida det är fråga om ett mångfaldigande när en utsändning visas på en bildskärm.

83. Trots att denna fråga kan anses överraskande vid en första anblick så är QC Leisure, FAPL och kommissionen med rätta överens om att detta faktiskt utgör ett mångfaldigande.

84. I princip framgår detta av samma skäl som antagandet att det föreligger ett mångfaldigande vid en mellanlagring av bilder och fragment av ljudspår. På bildskärmen visas en bild från utsändningen under en ännu kortare tidsperiod medan det motsvarande avsnittet av ljudspåret samtidigt återges.

85. Följaktligen ska även presenterandet av en utsändning på en bildskärm anses utgöra ett mångfaldigande.

2. Fråga 5 i mål C‑403/08 – begränsningar av rätten till mångfaldigande

86. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 5 i mål C‑403/08 för att få klarhet i huruvida de mångfaldiganden som fastställts vid besvarandet av fjärde frågan inte omfattas av upphovsmannens rätt till mångfaldigande på grund av artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

87. Vissa tekniskt betingade tillvägagångssätt omfattas inte av mångfaldiganderätten enligt artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Detta undantag baseras på tre kumulativa villkor, det vill säga om ett enda av villkoren inte är uppfyllt innebär det att mångfaldigandet inte undantas enligt artikel 5.1 i direktiv 2001/29 från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i samma direktiv.( )

88. För det första måste det vara fråga om tillfälliga former av mångfaldigande som är flyktiga eller utgör ett inkluderande av underordnad betydelse och som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process. En form av mångfaldigande kan anses vara ”flyktig”, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, endast om den existerar under den tid som behövs för att den berörda tekniska processen ska fungera väl. Nämnda process ska vara automatiserad på så sätt att formen av mångfaldigande automatiskt raderas, utan mänskligt ingripande, så snart som den inte längre fyller någon funktion för genomförandet av den tekniska processen.( ) Detta krav är uppfyllt i förevarande fall. Ett mångfaldigande i minnet och på bildskärmen är flyktigt och tillfälligt. Det utgör även en integrerad och väsentlig del i en teknisk process som syftar till att återge en utsändning.

89. För det andra måste handlingens enda syfte vara att möjliggöra en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand eller en laglig användning. Som den hänskjutande domstolen redan har påpekat kan en rättsenlighet eller en rättsstridighet inte anses vara beroende av huruvida rättsinnehavaren i sin tur har godkänt de aktuella mångfaldigandena. För ett mångfaldigande med rättsinnehavarens godkännande krävs det nämligen inte något undantag. I detta avseende är svaren på de andra frågorna avgörande, nämligen i synnerhet huruvida de grundläggande friheterna och/eller direktiv 93/83 kan motivera en rätt att motta en utsändning (se nedan under C och D) samt huruvida rätten till överföring till allmänheten är relevant (se nedan under 3).

90. För det tredje måste mångfaldigandet inte ha någon självständig ekonomisk betydelse. Huruvida det mångfaldigande som har fastställts i fjärde frågan har en sådan betydelse är föremål för femte frågan i mål C‑403/08.

91. Undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas restriktivt, eftersom det utgör ett undantag från den allmänna principen i artikel 2.( ) Detta gäller desto mer som detta undantag ska tolkas mot bakgrund av artikel 5.5 i direktiv 2001/29. Enligt denna bestämmelse får undantaget endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.( )

92. Samtliga förutsättningar i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 syftar till att tillåta mångfaldigande som krävs för den egentliga användningen. Kommissionen har illustrerat detta i skälen till sitt förslag till direktivet genom ett exempel där en beställvideo överfördes från en databas i Tyskland till en hemdator i Portugal, där lagringen kräver minst 100 olika handlingar.( )

93. Sådana former av mångfaldigande kan i princip inte tillmätas något självständigt värde som går utöver utnyttjandets ekonomiska betydelse. Möjligen skulle de kunna ha en ekonomisk betydelse som motsvarar utnyttjandet, eftersom för det fallet att ett mångfaldigande i överföringssyfte till exempel bortfaller är det inte heller möjligt med ett utnyttjande i slutet av överföringskedjan. Denna ekonomiska betydelse är emellertid helt beroende av vilket utnyttjande som är avsett, vilket innebär att det inte är självständigt.

94. Följaktligen har ett sådant mångfaldigande som det är fråga om i minnet på en dekoder inte någon självständig ekonomisk betydelse.

95. Ett mångfaldigande på en bildskärm kan däremot mycket väl ha en självständig ekonomisk betydelse. Det är nämligen föremål för utnyttjandet av en utsändning. I upphovsrättsligt hänseende är utnyttjandet av rättigheterna till en utsändning visserligen knutet till sändningsrättigheterna, eftersom upphovsmannen har en rätt att motsätta sig utsändningen. Den ekonomiska betydelse som en utsändning har baseras i regel på mottagningen. Detta är självklart för de förevarande utsändningarna för abonnenter, men gäller även för reklamfinansierade utsändningar. I praktiken måste till och med finansieringen av statliga operatörer genom avgifter eller skattemedel åtminstone även kunna motiveras genom rimliga tittarsiffror.

96. Härav följer att flyktiga kopior av ett verk som skapas på en TV-skärm som är kopplad till en dekoderbox har en självständig ekonomisk betydelse.

97. Den hänskjutande domstolen har under b närmare preciserat fråga 5. Den har här frågat huruvida det spelar någon roll om (i) de flyktiga kopiorna har ett inneboende värde, eller (ii) om de flyktiga kopiorna utgör en liten del av en samling av verk och/eller av annat material som annars kan användas utan att upphovsrätten åsidosätts, eller (iii) om rättighetsinnehavarens exklusiva licensinnehavare i en annan medlemsstat redan har erhållit ersättning för användning av det aktuella verket i den medlemsstaten.

98. Delfråga (i) har redan besvarats: Flyktiga kopior som lagras i minnesbufferten har inte något inneboende värde, men det har däremot flyktiga kopior som visas på en TV-skärm.

99. Delfråga (ii) avser möjligheten att enbart vissa delar av utsändningen är skyddade. Detta resonemang skulle kunna vara övertygande vad avser överföring till allmänheten,( ) men detta är emellertid tveksamt vad avser den mångfaldiganderätt som här ska undersökas.( ) För det fallet att den hänskjutande domstolen likväl skulle finna att enbart delar av utsändningen är skyddade så skulle detta inte påverka tillämpningen av artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Tvärtom kommer enbart nationella bestämmelser som syftar till att införliva artikel 5.3 i) i direktiv 2001/29 i fråga. Enligt denna bestämmelse får medlemsstaterna föreskriva undantag eller inskränkningar av mångfaldiganderätten för inkluderande av underordnad betydelse av ett verk eller annat alster som del i ett annat material.

100. I delfråga (iii) understryks slutligen den centrala frågan i de båda nationella målen, nämligen ersättning för utnyttjande av ett verk i en annan medlemsstat. Eftersom den självständiga ekonomiska betydelse som ett mångfaldigande av en utsändning på en bildskärm har sammanfaller med intresset att motta denna utsändning, så uppkommer frågan huruvida den ersättning som betalas för mottagandet av denna utsändning i en medlemsstat även kan motivera en rätt att motta utsändningen i en annan medlemsstat. Detta utgör föremålet för de nedanstående frågorna avseende direktiv 93/83 (nedan under C) och de grundläggande friheterna (nedan under D). Detta påverkar emellertid inte tillämpningen av artikel 5.1 i direktiv 2001/ 29.

101. Sammanfattningsvis ska det avseende den femte frågan i mål C‑403/08 konstateras att flyktiga kopior av ett verk som skapas på en TV-skärm som är kopplad till dekoderboxen har ett självständigt ekonomiskt värde i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, vilket däremot inte är fallet i fråga om flyktiga kopior som skapas i minnet på en dekoder.

3. Ytterligare aspekter vad avser överföring till allmänheten

102. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 6 i mål C‑403/08 för att få klarhet i huruvida visning av direktsända fotbollsmatcher på pubar åsidosätter den ensamrätt som avser överföring till allmänheten av skyddade verk i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2001/29.

a) Huruvida frågan kan tas upp till prövning

103. Det skulle kunna anses osäkert huruvida denna fråga är avgörande för utgången i målet och således huruvida den kan tas upp till prövning. Enligt den hänskjutande domstolen är det nämligen i princip tillåtet att visa TV-program för allmänheten enligt Section 72 i Copyright, Designs and Patents Act, om den som visar programmet inte kräver någon ersättning. Även om ett sådant framförande skulle vara oförenligt med artikel 3 i direktiv 2001/29, så kan ett direktiv inte i sig medföra skyldigheter för en enskild och det kan således inte som sådant åberopas gentemot denne.( )

104. Enligt fast rättspraxis kommer det inom ramen för samarbetet mellan domstolen och de nationella domstolarna uteslutande an på den nationella domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål, bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Således är domstolen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som har ställts avser tolkningen av unionsrätten,( ) och således gäller presumtionen att de frågor angående vilka nationella domstolar begär förhandsavgörande är relevanta.( ) I undantagsfall kan dock presumtionen brytas och då särskilt när den begärda tolkningen av unionsbestämmelserna uppenbarligen är hypotetisk.( ) I sådant fall skulle frågan inte kunna tas upp till prövning.

105. I förevarande fall förefaller det visserligen föreligga omfattande rättigheter att förevisa allmänheten TV-program utan ersättning enligt nationell rätt, men denna rätt omfattar dock inte programmets alla beståndsdelar. I synnerhet är musikaliska verk undantagna. Dessutom är det inte uteslutet att en tolkning av denna bestämmelse i överensstämmelse med artikel 3 i direktiv 2001/29 skulle möjliggöra en ytterligare begränsning av denna rätt.

106. Härav följer att denna fråga uppenbarligen inte saknar betydelse för utgången i målet, och den kan således tas upp till prövning.

b) Tolkningsfrågan

107. Det ska följaktligen prövas huruvida det utgör en överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2001/29 om en direktsänd fotbollsmatch visas på en pub. Inledningsvis ska kretsen av skyddade verk avgränsas och därefter ska det prövas huruvida artikel 3.1 är tillämplig.

i) Skyddade verk

108. Enligt artikel 3 i direktiv 2001/29 krävs att det införs ensamrätt att tillåta eller förbjuda vissa handlingar vad avser verk. Artikel 3.1 avser upphovsmannens rättigheter, artikel 3.2 rättigheter för vissa ytterligare personer, i synnerhet för filmframställare (under c) och för radio- och televisionsföretag (under d).

109. Dessa båda punkter innehåller olika rättigheter. Enligt punkt 1 föreskrivs rätten till överföring till allmänheten av filmframställares och radio- och televisionsföretags verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Rätten enligt punkt 2 gäller enbart för sistnämnda sätt att få tillgång till verken, det vill säga om allmänheten kan få tillgång till de verk som omfattas från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

110. Av skälen till förslaget till direktiv 2001/29 framgår att uttrycket ”tillgång … från en plats och vid en tidpunkt som [personer ur allmänheten] själva väljer” syftar till att omfatta överföring på beställning, som inte är relevant i förevarande fall.( ) Överföringar som inte är interaktiva, det vill säga ett klassiskt mottagande av TV-program omfattas således inte av artikel 3.2. I detta avseende ska de existerande bestämmelserna, det vill säga artikel 8 i direktiv 2006/115 och artikel 4 i direktiv 93/83, fortsätta gälla.( )

111. Enligt artikel 8.3 i direktiv 2006/115 erhåller radio- och TV-företag ensamrätt att medge eller förbjuda trådlös återutsändning av sina trådlösa utsändningar liksom återgivning för allmänheten av sina utsändningar om sådan återgivning sker på platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift. I de nationella målen har det emellertid inte tagits ut någon inträdesavgift.

112. Det framgår inte att det föreligger någon särskild reglering vad gäller överföring av filmer som inte är interaktiv. I den mån överföringen av fotbollsmatcherna kan anses utgöra en film så skulle på sin höjd en nationell bestämmelse som avser rätten till överföring till allmänheten kunna beaktas.

113. På unionsrättens nuvarande stadium föreligger följaktligen inte några omfattande rättigheter vad gäller överföring till allmänheten av en utsändning utan inträdesavgift. Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 kan i stället enbart anses omfatta rättigheter som avser upphovsrättsligt skyddade verk som överförs tillsammans med utsändningen. Detta skulle i förevarande fall till exempel kunna avse Premier Leagues hymn som överförs i samband med utsändningen, men även olika andra verk som nämns i begäran om förhandsavgörande.

114. Skyddet för dessa verk påverkas eller begränsas inte genom artikel 12.2 i direktiv 2001/29, men inte heller enligt artikel 14 i direktiv 2006/115 genom skyddet för upphovsrätten närstående rättigheter i de aktuella direktiven. Den hänskjutande domstolen måste emellertid pröva huruvida dessa verk eventuellt omfattas av nationella bestämmelser för att genomföra artikel 5.3 i i direktiv 2001/29. Enligt denna bestämmelse får medlemsstaterna föreskriva undantag eller inskränkningar från rätten till överföring till allmänheten för inkluderande av underordnad betydelse av ett verk eller annat alster som del i ett annat material.

115. Härav följer att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 enbart kan anses vara av intresse i den mån det genom de fotbollsmatcher som visats på pubarna har överförts verk för vilka det i Förenade kungarikets lagstiftning inte föreskrivs några undantag från tillämpningen av bestämmelserna för att genomföra artikel 3.1

ii) Frågan huruvida artikel 3.1 i direktiv 2001/29 är tillämplig

116. Vad avser de verk som faller under artikel 3.1 i direktivet ska det prövas huruvida ett förevisande på en pub utgör en ”överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg”.

117. Redan satellitsändningen utgör i princip en överföring till allmänheten av skyddade verk. Man måste emellertid utgå från att de aktuella rättsinnehavarna har lämnat sitt medgivande. Frågan är snarare huruvida visningen av sändningen på en pub och inte för enskilt eller för privat bruk utgör en mer omfattande överföring till allmänheten som kräver ett mer omfattande medgivande från rättsinnehavaren, vilket saknas i detta fall.

118. Domstolen har i liknande fall, nämligen vid överföring av TV-program på ett hotell, funnit att det förelåg en extensiv överföring till allmänheten.( ) Det är i princip tänkbart att pubbesökare, i likhet med hotellgäster, ska anses utgöra ett obestämt antal eventuella TV-tittare som i förhållande till den privata adressaten utgör en ny allmänhet.( ) Vidare betonade domstolen i hotellfallen att överföringen gjordes i vinstsyfte.( ) Även personer som driver pubar handlar med säkerhet i vinstsyfte när de visar fotbollsmatcher. Upphovsmän har i princip ett intresse av att få bli delaktiga i den vinst som dras av utnyttjandet av deras verk i kommersiellt syfte.

119. Tillämplig praxis för att marknadsföra avkodningskort överensstämmer med detta, eftersom radio- och televisionsföretag kräver en högre ersättning av pubar för nyttjandet av avkodningskort medan de ålägger privatkunder att enbart använda sina kort för enskilt eller privat bruk.

120. Samtidigt ska det prövas huruvida det faktiskt ska anses föreligga en överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. För ett sådant antagande krävs en tolkning i överensstämmelse med folkrättsliga bestämmelser. Mot bakgrund av uppkomsthistorien bakom artikel 3.1 framgår det emellertid enligt skäl 23 att unionslagstiftaren inte har avsett skapa några rättigheter för upphovsmän vad avser förevisning till allmänheten av ett TV-program utan ersättning.

Bernkonventionen

121. I princip kan man finna stöd för hur överföring till allmänheten ska tolkas i artikel 11bis 1 i Bernkonventionen. Under punkterna i) till iii) i denna bestämmelse äger upphovsmän ensamrätt att tillåta tre former av överföring till allmänheten av deras verk:

i) att låta utsända sina verk i radio eller att offentligt framföra verken genom varje annan anordning för trådlös utsändning av tecken, ljud eller bilder,

ii) att låta med eller utan tråd offentligt återge radioutsändning av verket, när återgivandet anordnas av annat företag än det ursprungliga,

iii) att låta genom högtalare eller annan liknande anordning för överföring av tecken, ljud eller bilder offentligt återge radioutsändning av verket.

122. I enlighet med förklaringen till Bernkonventionen,( ) vilken utarbetats av WIPO och ger vägledning om tolkningen av konventionen men saknar bindande verkan, är artikel 11bis 1 punkt iii) tillämplig: att låta genom högtalare eller annan liknande anordning för överföring av tecken, ljud eller bilder offentligt återge radioutsändning av verket. Denna bestämmelse ska just omfatta radio- och TV-program som tillhandahålls i områden där människor träffas, till exempel caféer, restauranger, hotell, stora affärer, tåg eller flygplan.( )

123. Överföringen till allmänheten utgörs, ur detta perspektiv, av att utsändningen inklusive de skyddade verken visas för den närvarande publiken på bildskärmen.

124. Unionen har visserligen inte anslutit sig till Bernkonventionen, men har emellertid tillsammans med medlemsstaterna genom artikel 9.1 i TRIPs-avtalet och artikel 1.4 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt förpliktat sig att följa, respektive efterkomma artiklarna 1–21 i Bernkonventionen. Följaktligen är det förenligt med unionens folkrättsliga förpliktelser att införliva artikel 11bis 1 punkt iii) i Bernkonventionen med unionsrätten.

125. Dessutom föreskrivs det uttryckligen i artikel 14.3 i TRIPs-avtalet att radio- och televisionsföretag ska ha rätt att förbjuda återgivning till allmänheten av televisionsutsändningar som vidtas utan deras samtycke. Stater som inte föreskriver sådana rättigheter för radio- och televisionsföretag måste åtminstone ge upphovsrättsinnehavare till utsändningar möjligheten att förhindra ett återgivande om inte annat följer av Bernkonventionen.

126. Följaktligen kan det i förevarande fall anses föreligga en överföring till allmänheten.

Unionslagstiftarens syfte

127. Visserligen syftade kommissionens förslag till direktiv 2001/29 även till att införliva artikel 11bis 1 punkt iii) i Bernkonventionen med unionsrätten, dock följde rådet och parlamentet inte kommissionen på denna punkt. Tvärtom valde dessa organ just att inte skapa några rättigheter för upphovsmän vad avser förevisning till allmänheten av verk utan ersättning som del av ett TV-program.

128. Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 syftar visserligen inte uttryckligen till att införliva artikel 11bis i Bernkonventionen. I de förklarande anmärkningarna till kommissionens förslag till direktiv framgår emellertid att artikel 3 i direktivet syftar till att införliva den i stort sett identiskt formulerade artikel 8 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt.( ) I denna bestämmelse nämns inte uttryckligen överföring till allmänheten genom offentlig visning. Eftersom det enligt detta fördrag uttryckligen krävs att artikel 11bis i Bernkonventionen ska beaktas skulle det vara ändamålsenligt att tolka begreppet överföring till allmänheten i artikel 8 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt och därmed artikel 3 i direktiv 2001/29 på samma sätt som artikel 11bis i Bernkonventionen.

129. I motsvarande mån framgår det av de förklarande anmärkningarna till kommissionens förslag till direktiv att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska omfatta alla former av återgivning till allmänheten.( ) De tre former av överföring till allmänheten som nämns i artikel 11bis i Bernkonventionen skulle således omfattas.

130. Samtidigt har kommissionen och QC Leisure gjort gällande att artikel 3 i direktiv 2001/29 inte syftar till att genomföra artikel 11bis 1 punkt iii) i Bernkonventionen. I detta avseende stödjer de sig med rätta på överläggningarna som följde efter kommissionens förslag och som utmynnade i skäl 23 i direktivet.

131. Redan parlamentet föreslog vid den första behandlingen att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 inte skulle utsträckas till att omfatta ”direkta framställningar och framträdanden”.( ) Kommissionen ändrade sitt förslag i motsvarande mån.( ) Rådet tog visserligen inte över det ändrade kommissionsförslaget, men några medlemsstater lyckades i stället införa de begränsningar som föreskrivs i andra till fjärde meningarna i skäl 23( ), som den hänskjutande domstolen har hänfört sig till.

132. Enligt andra meningen i skäl 23 i direktiv 2001/29 bör den upphovsrätt som gäller för överföring till allmänheten förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker. I tredje meningen preciseras att denna rätt bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar. I fjärde och sista meningen klarläggs att denna rätt inte omfattar några andra åtgärder.

133. Sammantaget framgår av dessa tre meningar att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 enbart syftar till att införliva artikel 11bis 1 punkterna i) och ii) i Bernkonventionen, nämligen bestämmelserna om radioutsändningar och om återgivande som anordnas av annat företag än det ursprungliga. I dessa fall är det fråga om olika platser och om en trådbunden eller trådlös överföring.

134. När en radioutsändning av verket offentligt återges genom högtalare eller annan liknande anordning för överföring av tecken, ljud eller bilder i den mening som avses i artikel 11bis 1 punkt iii) i Bernkonventionen, sker detta däremot normalt sätt på den plats varifrån överföringen sker. En överföring äger inte rum.

135. Denna begränsande verkan av skäl 23 i direktiv 2001/29 behandlades även vid överläggningarna i rådet och således var lagstiftaren även medveten om denna. Rådets ordförande slog fast att andra handlingar än dem som nämns i detta skäl, i synnerhet tillhandahållandet av datorer med Internetanslutning i Internetcaféer eller bibliotek, inte omfattas.( ) Den italienska delegationen tog i detta sammanhang till och med upp frågan huruvida det kan anses proportionerligt att artikel 11bis 1 punkt iii) i Bernkonventionen inte omfattas av artikel 3.1 i direktiv 2001/29.( )

136. Denna begränsning vad gäller räckvidden av artikel 3.1 i direktiv 2001/29 bekräftas genom att olika internationella, unionsrättsliga och nationella bestämmelser ger intryck av att det i regel utan vidare är tillåtet att visa TV-program i pubar utan rättsinnehavarnas tillstånd.

137. På unionsrättslig nivå ska framför allt artikel 8.3 i direktiv 2006/115 nämnas, enligt vilken radio- och TV-företag enbart anses begå en överträdelse om det krävs ett erläggande av inträdesavgift. Denna bestämmelse utgör inte något enskilt fall utan motsvarar artikel 13 d i Romkonventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av ljudupptagningar samt radioföretag av den 26 oktober 1961. Visserligen är unionen inte fördragsslutande part i denna konvention, men enligt artikel 5.1 c i protokoll nr 28 om immaterialrätt till avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet( ) måste medlemsstaterna ansluta sig till konventionen.( )

138. I motsvarande mån föreskrivs i Section 72 i Copyright, Designs and Patents Act att man i Förenade kungariket i princip får visa TV-programmet om man inte kräver inträdesavgift. I Tyskland finns det visserligen en liknande bestämmelse vad avser radio- och TV-företagens rättigheter,( ) men för upphovsmän har artikel 11bis 1 punkt iii) införlivats genom 22 § i upphovsrättslagen (Urheberrechtsgesetz).( )

139. Följaktligen har unionslagstiftaren hittills inte haft för avsikt att införliva artikel 11bis 1 punkt iii) och artikel 14.3 i TRIPs-avtalet som en del av unionsrätten. Detta beslut måste framför allt respekteras, eftersom de rättigheter för upphovsmän som följer av artikel 11bis 1 punkt iii) inte är riktade till statliga myndigheter utan innebär en absolut begränsning av andra personers rättigheter i det interna privaträttsliga förhållandet.

140. Huruvida artikel 11bis 1 punkt iii) i Bernkonventionen eller artikel 14.3 i TRIPs-avtalet är omedelbart tillämpliga utgör inte föremål för begäran om förhandsavgörande. För övrigt är bestämmelserna i TRIPs-avtalet inte av sådan beskaffenhet att de medför rättigheter för enskilda som dessa kan göra gällande direkt vid domstol i enlighet med unionsrätten,( ) och domstolen har hittills inte heller övervägt en direkt tillämpning av Bernkonventionen som en del av unionsrätten.( )

141. Vissa parter har emellertid tolkat de mål som har avsett hotellverksamhet så, att domstolen ändå anser att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 syftar till att införliva artikel 11bis 1 punkt iii) i Bernkonventionen. I synnerhet har domstolen stött sig på resonemanget i WIPO:s förklaring till denna bestämmelse.( ) Domstolen har vidare slagit fast att direktiv 2001/29 är tillämpligt på all överföring till allmänheten av skyddade verk.( )

142. Skäl 23 i direktiv 2001/29 var emellertid inte tillämpligt i ovannämnda mål. Framför allt avsåg dessa mål en annan situation, nämligen en återgivning i den mening som avses i artikel 11bis 1 punkt ii) i Bernkonventionen, det vill säga en överföring av ett sändningsföretag som inte är detsamma som det ursprungliga sändningsföretaget.( ) En sådan återgivning riktar sig följaktligen till en allmänhet som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker. Följaktligen har domstolen i dessa fall inte avgjort huruvida artikel 11bis 1 punkt iii) i Bernkonventionen har införlivats genom artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

143. Härav följer att artikel 3.1 jämförd med skäl 23 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den enbart omfattar överföring av verk till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker.

Tillämpningen av överföring av utsändningar i pubar

144. Om en pubägare visar TV-programmet för gästerna på en TV i puben ska det avseende dennes handling antas att den aktuella allmänheten befinner sig på den plats varifrån överföringen sker. Överföringen ska anses ske från bildskärmen.

145. Visserligen har den hänskjutande domstolen under fråga 6 b iii) tagit upp frågan huruvida det spelar någon roll om TV-signalen mottas av en antenn eller en parabol på taket eller i närheten av den lokal i vilken TV:n befinner sig. Detta kan emellertid inte anses avgörande. Varje form av återgivning kräver i praktiken en sådan överföring av signaler mellan antenn, dekoder och bildskärm samt inuti dessa apparater. Det kan anses godtyckligt att kabelns längd ska vara avgörande.( ) Sådana tekniska krav ska följaktligen tillräknas den ursprungliga radiosändningen.

146. Det skulle eventuellt kunna anses förhålla sig på annat sätt om signalen inte enbart återges på en mottagande apparat utan, liksom i fråga om de ovannämnda målen avseende hotellverksamhet, delades upp på olika mottagare. Den apparat genom vilken uppdelningen utförs skulle i så fall kunna anses utgöra ursprunget för överföringen, och mottagningen kunde anses äga rum på en annan plats. Det skulle, i likhet med i ovannämnda mål, utgöra en ytterligare trådbunden eller trådlös överföring, vilken lagstiftaren inte har avsett utesluta i förhållande till artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

147. Fråga 6 i mål C‑403/08 ska följaktligen besvaras så, att ett upphovsrättsligt skyddat verk inte överförs till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 när det mottas och förevisas som del av en satellitsändning i affärslokaler (till exempel i en bar) eller visas i nämnda lokaler via en enda TV-skärm och högtalare för de personer ur allmänheten som befinner sig i lokalen.

C – Direktiv 93/83

148. Första delen av fråga 7 i mål C‑403/08 avser huruvida bestämmelser i nationell upphovsrätt, enligt vilka tillfälliga bilder av verk som inkluderas i satellitsändningar och som skapas i en satellitdekoder eller på en TV-skärm strider mot upphovsrätten enligt lagen i det land i vilket sändningen mottas, är förenliga med direktiv 93/83. Den hänskjutande domstolen önskar även få klarhet i huruvida bedömningen påverkas av om sändningen har avkodats med ett satellitavkodningskort som har utfärdats av leverantören av en satellitsändningstjänst i en annan medlemsstat på villkoret att satellitavkodningskortet endast får användas i den medlemsstaten.

149. Enligt artikel 2 i direktiv 93/83 ska medlemsstaterna föreskriva ensamrätt för upphovsmannen att ge tillstånd till överföring till allmänheten via satellit av upphovsrättsliga verk.

150. Enligt artikel 1.2 b i direktiv 93/83 sker överföring till allmänheten via satellit uteslutande i den medlemsstat där de programbärande signalerna under sändarföretagets kontroll och på dess ansvar förs in i en oavbruten överföringskedja som leder till satelliten och sedan ner till jorden.

151. Denna medlemsstat är i förevarande fall Grekland. Det är från Grekland signalerna sänds till satelliten och det är dit de kommer tillbaka igen. Med avseende på användningen av de arabiska dekoderkorten saknar direktiv 93/83 däremot betydelse.

152. Dessa bestämmelser förefaller inte beröra gränsöverskridande mottagning av utsändningar via satellit, i synnerhet vad gäller mottagning av grekiska signaler genom pubar i Förenade kungariket. Av skäl 14 i direktiv 93/83 framgår emellertid att denna bestämmelse syftar till att motverka en samtidig tillämpning av flera nationella lagar på en enda sändning.

153. Såsom fastställts i skäl 7 i direktiv 93/83 var det innan direktiv 93/83 antogs osäkert huruvida sändning via en satellit vars signaler kan tas emot direkt påverkar rättigheterna bara i sändarlandet eller i alla mottagarländer tillsammans. En kumulation skulle medföra en samtidig tillämpning av olika rättssystem. Dessutom kunde rättigheter till utsändningen tillkomma olika innehavare i olika medlemsstater. En kumulation skulle följaktligen kunna motverka eller rentav innebära att utsändningar via satellit blir omöjliga.

154. Således ska direktiv 93/83 i enlighet med skäl 15 säkerställa att sändningsrättigheter tilldelas i enlighet med en enda medlemsstats lagstiftning, nämligen den medlemsstat där överföringen sker enligt artikel 1.2 b. Denna ursprungsprincip (skäl 18) medför att sändningsrättigheter för denna stat även innefattar rätten att sända utsändningen i andra medlemsstater.

155. Däremot är FAPL:s uppfattning i princip riktig att det enligt direktiv 93/83 inte är tillåtet att åsidosätta andra rättigheter till de utsända verken. Enligt artikel 5 ska skydd av upphovsrätten närstående rättigheter enligt detta direktiv lämnas intakt och inte på något sätt påverka skyddet för upphovsrätten.( )

156. I synnerhet ifrågasätts inte uttryckligen rätten till mångfaldigande av utsändningen i direktiv 93/83. Den hänskjutande domstolen och de olika parterna anser följaktligen att sändningsrättigheterna inte kan anses ge någon vägledning avseende rätten att tillverka flyktiga kopior av utsändningen vid mottagandet och överföringen av utsändningen.( )

157. Emellertid gäller direktiv 93/83 enligt artikel 1.2 a uttryckligen enbart vad avser signaler som är avsedda för mottagning av allmänheten. Följaktligen måste samtycket till överföring av utsändningen även anses innefatta rätten att företa det mångfaldigande som krävs för mottagandet.

158. FAPL har i detta avseende åberopat skäl 16 i direktiv 93/83 enligt vilket det i enlighet med principen om avtalsfrihet som detta direktiv grundar sig på är möjligt att begränsa utnyttjandet av dessa rättigheter särskilt vad avser vissa tekniska sändningssätt eller vissa språkversioner.

159. Nämnda skäl avser emellertid avtalade begränsningar som följaktligen enbart är verksamma mellan parterna. Således nämns som exempel enbart åtgärder som avtalsparterna kan vidta, nämligen tekniska åtgärder vid utsändningen, till exempel kodning och sändningens språkversion. Några rättigheter gentemot mottagare av utsändningar som inte är bundna av avtal kan inte utläsas av nämnda skäl.

160. Denna tolkning bekräftas i skäl 17 i direktiv 93/83. Enligt detta skäl bör parterna när de fastställer ersättningen för de förvärvade rättigheterna ta hänsyn till alla sändningsaspekter, såsom den faktiska och potentiella publiken samt språkversionen. Lagstiftaren utgick således från att en utsändning via satellit även omfattar mottagandet av denna och att ersättningen ska omfatta detta utnyttjande. Detta ska uppenbarligen även omfatta mottagning utanför sändningsstaten, varvid denna mottagning i synnerhet måste förutses med hjälp av utsändningens språkversion.

161. Således ska rätten att överföra upphovsrättsliga verk via satellit enligt artikel 2 i direktiv 93/83 även omfatta mottagarens rätt att motta och även se på utsändningen.

162. Det är emellertid osäkert huruvida hittillsvarande resonemang även gäller för kodade satellitsändningar. Eftersom kodningen gör det möjligt att kontrollera tillgången till en utsändning skulle det kunna vara tänkbart att sändningsrätten är begränsad till det mottagningsområde som avtalats mellan rättsinnehavaren och sändarföretaget. Emellertid uppges i artikel 1.2 c i direktiv 93/83 att en överföring till allmänheten av kodade sändningar via satellit äger rum under förutsättning att utrustning för avkodning av sändningen endast tillhandahålls allmänheten genom sändarföretaget eller med dess samtycke. Om dessa förutsättningar, såsom i förevarande fall, är uppfyllda, ska en kodad satellitsändning anses likvärdig med en okodad satellitsändning. Kodningen påverkar följaktligen inte räckvidden av de sändningsrättigheter som motiverar mottagningen.

163. Villkor vid utlämnandet av avkodningskort kan inte heller anses begränsa sändningsrättigheter. Sådana villkor kan på sin höjd vara bindande mellan avtalsparterna och inte motivera några skyldigheter för tredje man.

164. Vad avser direktiv 93/83, föreslår jag således att fråga 7 i mål C‑403/08 ska besvaras så, att rätten att överföra upphovsrättsliga verk via satellit enligt artikel 2 i direktiv 93/83 även omfattar rätten att ta emot och se denna utsändning utomlands.

D – De grundläggande friheterna

165. De grundläggande friheternas betydelse – när det gäller användningen av de grekiska dekoderkorten – tas i synnerhet upp i frågorna 6 och 7 i mål C‑429/08, men även i frågorna 7 och 8 b och c i mål C‑403/08. High Court vill få klarhet i huruvida artiklarna 28 EG, 30 EG och/eller 49 EG hindrar tillämpningen av en nationell bestämmelse enligt vilken det är straffbart, respektive strider mot upphovsrätten, att motta ett program som ingår i en sändningstjänst som tillhandahålls från en plats i Förenade kungariket i syfte att undvika betalning av avgifter för mottagande av programmet. Enligt den hänskjutande domstolen är det i mål C‑429/08 fråga om följande tre fall, som kan föreligga för sig eller kumulativt:

(i) Utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har sålts med villkoret att utrustningen endast får användas för att få tillgång till den skyddade tjänsten i en första medlemsstat men har trots detta använts för att få tillgång till den skyddade tjänsten i en annan medlemsstat, i förevarande fall Förenade kungariket (se, för ett liknande resonemang, fråga 8 b i mål C‑403/08).

(ii) Utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har ursprungligen anskaffats och/eller aktiverats genom uppgivande av felaktiga namn- och adressuppgifter i den första medlemsstaten, varmed avtalsbestämmelser om territoriella begränsningar för export av sådan utrustning för användning utanför den första medlemsstaten kringgicks.

(iii) Utrustningen för villkorad tillgång har tillverkats av en tjänsteleverantör eller med dennes tillstånd och har sålts med villkoret att utrustningen endast får användas för enskilt eller privat bruk, och inte för kommersiellt bruk (för vilket en högre abonnemangsavgift uttas), men har likväl använts för kommersiellt bruk i Förenade kungariket, närmare bestämt för att visa direktsända fotbollsmatcher i en pub (se, för ett liknande resonemang, fråga 8 c i mål C‑403/08).

166. Nedan kommer jag inledningsvis att undersöka det första fallet och sedan pröva huruvida de båda andra fallen kan medföra en annan slutsats.

a) Frågan vilken grundläggande frihet som är tillämplig

167. Eftersom avkodningskort från Grekland importeras till Förenade kungariket från Grekland skulle den fria rörligheten för varor, artikel 34 FEUF (tidigare artikel 28 EG),( ) kunna vara tillämplig. I praktiken är dessa kort emellertid ett medel, i viss mån nyckeln, för att i Förenade kungariket få tillgång till ett TV-program som sänds från Grekland. Tillhandahållandet av detta program utgör en tjänst i den mening som avses i artikel 56 FEUF (tidigare artikel 49 EG).( )

168. När en nationell åtgärd har anknytning till såväl den fria rörligheten för varor som friheten att tillhandahålla tjänster, undersöker domstolen emellertid denna åtgärd i princip mot bakgrund av endast en av dessa grundläggande friheter, om det visar sig att en av dem, under de omständigheter som är för handen i det enskilda fallet, är helt underordnad den andra och kan knytas till åtgärden.( )

169. Domstolen har visserligen, såsom kommissionen med rätta har påpekat i samband med försäljning av apparater för avkodning för kodad satellit-TV, redan konstaterat att det inte på ett allmänt sätt kan fastställas om det är aspekten avseende fri rörlighet för varor eller aspekten avseende friheten att tillhandahålla varor som är av störst betydelse.( ) Detta fall rörde emellertid begränsningar som särskilt avsåg handeln med apparater för avkodning och sålunda samtidigt indirekt försvårade tillgången till tjänster i samband med satellit-TV.

170. I förevarande fall är det inte främst handeln med korten som är omtvistad, utan nyttjandet av dessa för att få tillgång till de kodade programmen i Förenade kungariket. Om man för övrigt jämför det värde som materialet av vilket kortet är tillverkat har med det pris som krävs för tillgång till program, kan kortet anses vara av fullständigt underordnad betydelse. Följaktligen ska begäran behandlas mot bakgrund av friheten att tillhandahålla tjänster.

b) Begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster

171. I enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster krävs att varje inskränkning av den fria rörligheten för tjänster ska avskaffas – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – när den kan innebära att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva. Dessutom avser friheten att tillhandahålla tjänster såväl den som tillhandahåller tjänster som den som mottar dessa.( )

172. I förevarande fall uppkommer frågan huruvida företag som tillhandahåller TV-program är skyldiga att bevilja intressenter från andra medlemsstater tillgång till villkor jämförliga med dem som gäller för inhemska intressenter. För en sådan skyldighet skulle det krävas att friheten att tillhandahålla tjänster hade en verkan gentemot tredje man, vilket domstolen hittills inte har godtagit, åtminstone inte i denna form.( )

173. Det kan inte heller anses avgörande huruvida företag som erbjuder TV-program genom avtal får begränsa tillgången till sina program till vissa områden.( ) Sådana avtal kan enbart få verkningar mellan avtalsparterna. I förevarande mål föreligger det emellertid inte något avtalsförhållande mellan rättsinnehavarna och de företag som erbjuder avkodningskort i Förenade kungariket eller pubägarna.

174. Det är dessutom osäkert huruvida det är förenligt med friheten att tillhandahålla tjänster att erkänna och genomföra rättigheter avseende satellitprogram till följd av vilka rättsinnehavarna kan hindra en oberoende tredje man från att se eller visa dessa program i andra medlemsstater än som tänkts. Genom sådana rättigheter motverkas utnyttjandet av tjänster från andra medlemsstater, nämligen tillgången till TV-program.

175. Denna motverkan av friheten att tillhandahålla tjänster är särskilt allvarlig, eftersom de aktuella rättigheterna inte enbart motverkar ett utnyttjande av det fria tillhandahållandet av tjänster, utan medför en uppdelning av den inr