Förslag till avgörande av generaladvokat Lenz föredraget den 29 juni 1995. - Furlanis costruzioni generali SpA mot Azienda nazionale autonoma strade (ANAS). - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale amministrativo regionale del Lazio - Italien. - Rådets direktiv 71/305/EEG och 89/440/EEG - Offentlig upphandling - Anbud som förefaller onormalt lågt i förhållande till kontraktets värde. - Mål C-143/94.



Rättsfallssamling 1995 s. I-03633



Generaladvokatens förslag till avgörande

A - Inledning

1 Föreliggande begäran om förhandsavgörande från Tribunale amministrativo regionale del Lazio avser tidsramen för en undantagsbestämmelse i direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten(1) i dess lydelse enligt direktiv 89/440/EEG.(2) I artikel 29.5 i detta direktiv - i det avsnitt som har överskriften "Kriterier för tilldelning av kontrakt" - finns bestämmelser om hur den upphandlande myndigheten skall förfara vid "onormalt låga anbud".(3) Enligt artikel 29.5 fjärde stycket kan den upphandlande myndigheten "intill utgången av år 1992" på vissa villkor avvika från den föreskrivna proceduren. Förevarande mål handlar i grunden om huruvida förfarandet vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten måste ha avslutats före den 31 december 1992 för att den upphandlande myndigheten skall kunna åberopa undantagsbestämmelsen eller om det är tillräckligt att förfarandet har inletts före detta datum.

2 Bolaget Furlanis - käranden i målet vid den nationella domstolen - lämnade ett anbud som avvisades på grund av ett automatiskt uteslutningsskriterium. Den upphandlande myndigheten fattade detta avvisningsbeslut den 4 februari 1993.

3 Målet vid den nationella domstolen föregicks av ett selektivt förfarande som hade inletts av Azienda nazionale autonoma strade (ANAS) i avsikt att tilldela ett kontrakt avseende bygg- och anläggningsarbeten på vägen mellan Piceno och Aprutina, närmare bestämt vägsträckan Ascoli Piceno-Comunanza. Uppmaningen att avge anbud utgick i september 1992, varefter käranden ansökte om att få lämna anbud. I skrivelse av den 12 december 1992 uppmanades käranden att deltaga i det selektiva förfarande avseende de arbeten som beskrivits i meddelandet i september 1992. I skrivelsen av den 12 december 1992 fastställdes att sista dag för prövning av anbud var den 4 februari 1993.

4 Kontraktet tilldelades ett med käranden konkurrerande företag. Käranden uteslöts på grund av ett automatiskt kriterium, eftersom dess anbud ansågs vara onormalt lågt. Käranden väckte härefter talan mot den upphandlande myndighetens beslut. I målet vid den nationella domstolen har käranden bl.a. gjort gällande att den rättsliga grunden för beslutet om uteslutning i flera avseenden strider mot gemenskapsrätten. Den nationella domstolen synes vara av den uppfattningen att domstolen endast behöver ta ställning till en av kärandens invändningar, nämligen frågan om undantagsbestämmelsens begränsning i tiden. Följande fråga har förelagts domstolen:

"Skall bestämmelserna i artikel 1.20 i direktiv 89/440/EEG om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten anses innebära att det till 1992 års utgång möjliga undantagsförfarandet i fråga om anbud som förefaller onormalt låga i förhållande till kontraktets värde kan tillämpas

a) vid anbudsförfaranden som i faktiskt hänseende har slutförts före detta datum eller

b) vid anbudsförfaranden som påbörjats före detta datum?"

5 Käranden, det avtalsslutande bolagets rättsinnehavare, Italiens regering och kommissionen har deltagit i förevarande mål.

B - Bedömning

6 I artikel 29.5 i direktivet, i dess i målet relevanta lydelse, stadgas följande:

"Om anbud för ett visst kontrakt förefaller onormalt lågt i förhållande till kontraktets värde, skall de upphandlande myndigheterna innan de förkastar dessa anbud kräva en skriftlig redogörelse för de delar av anbuden de anser betydelsefulla i sammanhanget och kontrollera dessa delar med hänsyn till de förklaringar som inkommer.

Den upphandlande myndigheten får beakta förklaringar ...

...

Om gällande lag så medger får de upphandlande myndigheterna emellertid intill utgången av år 1992 undantagsvis, utan diskriminering på grund av nationalitet, förkasta anbud som är onormalt låga i förhållande till kontraktets värde, och då vara befriade från skyldigheten att följa proceduren i första stycket av denna punkt, om antalet anbud för ett visst kontrakt är så stort, att iakttagandet av proceduren skulle medföra betydande dröjsmål och riskera det allmännas intresse av entreprenadens genomförande. Ifall detta undantagsförfarande tillämpas skall det anges i meddelandet enligt artikel 12.5."

7 Parterna har olika uppfattning om hur denna bestämmelse skall tolkas.

8 Käranden i målet vid den nationella domstolen har upprepat de rättsliga invändningar som denne redan har framfört i fråga om den nationella tillämpningsföreskriftens förenlighet med direktivet. Eftersom den hänskjutande domstolen har låtit förstå att den inte behöver domstolens hjälp i form av ett förhandsavgörande med att bedöma nyssnämnda invändningar, skall jag här inte närmare beröra dessa argument.

9 Då såväl direktiv 89/440 som den nationella tillämpningsförordningen nr 406/91 begränsade undantagets giltighet till den 31 december 1992, anser käranden att ANAS genom sitt förfaringssätt åsidosatt denna bestämmelse. Att i meddelandet om offentlig upphandling blott påpeka att ett automatiskt uteslutningskriterium möjligen skulle komma att tillämpas i fråga om onormalt låga anbud, skulle inte kunna förplikta förvaltningen att förfara så som skett. Innan den upphandlande myndigheten kunde pröva om förutsättningar för automatisk uteslutning förelåg, hade den först måst fastslå om bestämmelsen ännu var i kraft då anbudet godtogs. Vid denna prövning skulle ha framkommit att undantagsbestämmelsen redan hade upphört att gälla. Sedan ANAS i uppmaningen att avge anbud av den 12 december 1992 angivit den 4 februari 1993 som sista dag för prövning av anbud, skulle ANAS inte längre ha haft rätt att nämna att automatisk uteslutning var möjlig.

10 Käranden har föreslagit att domstolen skall förklara att reglerna om automatisk uteslutning av onormalt låga anbud inte har kunnat tillämpas efter den 31 december 1992.

11 Bolaget Itinera, som i målet vid den nationella domstolen har intervenerat till stöd för svaranden och inträtt i det avtalsslutande bolagets rättigheter, har gjort gällande att det inte råder någon osäkerhet om den gemenskapsrättsliga normens innehåll. Inte heller skulle det finnas någon motsättning mellan denna och den nationella tillämpningsföreskriften. Begäran om förhandsavgörande skulle följaktligen inte kunna tas upp till prövning. För det fall att domstolen likväl prövar begäran, har bolaget anfört att anbudsförfarandet måste omfattas av de bestämmelser som var i kraft vid den tidpunkt då anbudsförfarandet offentliggjordes. Såväl det öppna anbudsförfarandet som uppmaningen att avge anbud tillkännagavs före den 31 december 1992. I betraktande av de däri fastställda villkoren avgav samtliga anbudsgivare, det vill säga även käranden, sina anbud. Om den upphandlande myndigheten tvangs ingå avtal på andra villkor än dem som bragts till konkurrenternas kännedom, skulle detta innebära att grundsatsen om skydd för berättigade förväntningar åsidosattes. Då förvaltningsakter skall stå i överensstämmelse med de regler som är i kraft när de utställs, skulle domstolen vidare behöva förklara undantagsbestämmelserna tillämpliga på samtliga anbudsförfaranden som inleddes före den 31 december 1992.

12 Även den italienska regeringen har intagit ståndpunkten att undantaget måste vara tillämpligt på förfaranden som inleddes före den 31 december 1992. Då den upphandlande myndigheten har åberopat denna form för uteslutning, skulle den också vara skyldig att förfara på detta sätt. Dessutom skulle konkurrenterna ha rätt att begära att den upphandlande myndigheten iakttog nämnda förfaringssätt. I annat fall vore det möjligt att ifrågasätta om anbudsförfarandet skett i vederbörlig ordning.

13 Kommissionen har inledningsvis redogjort för bakgrunden till undantagsbestämmelsen. Den har hänvisat till en rapport av den 11 oktober 1988(4) från de ständiga representanternas kommitté vid rådet, av vilken kan utläsas att undantaget infördes på uttryckligt önskemål av den italienska delegationen. Den italienska delegationen bad om detta undantag för att undvika politiska svårigheter i Italien. Ordförandeskapet lade fram ett kompromissförslag, vilket avspeglar sig i den text som slutligen antogs. Vidare föreslogs att den italienska delegationen skulle avge en förklaring till protokollet av innebörden att undantagsbestämmelsen endast skulle tillämpas då anbud avgavs av företag som var etablerade i Italien och att alla andra delegationer skulle förklara att de avstod från att tillämpa denna bestämmelse.

14 Kommissionen anser att ifrågavarande passus skall tolkas på så sätt att kontrakt måste ha tilldelats före den 31 december 1992. Att enbart offentliggöra anbudsförfarandet före denna tidpunkt skulle inte vara tillräckligt för att undantagsbestämmelsen skall kunna tillämpas. Till stöd för denna ståndpunkt har kommissionen i huvudsak framfört tre argument. För det första skulle det vara fråga om ett tidsbegränsat undantag som i princip måste tolkas restriktivt. Härvid har kommissionen hänvisat till domen i mål 199/85.(5) För det andra stödjer kommissionen sin argumentation på undantagsbestämmelsens ordalydelse, enligt vilken den upphandlande myndigheten kan "förkasta anbud", något som vore hänförligt till tidpunkten för tilldelningen av kontrakt. För det tredje stödjer sig kommissionen i domstolens praxis, vari fastslagits att reglerna för förfarandet skall anses vara en garanti till förmån för anbudsgivarna.(6)

De potentiella risker för anbudsgivarna som kan uppstå då avsteg från dessa regler görs skall begränsas så långt det är möjligt, vilket skulle tala för att den 31 december 1992 bör betraktas som den gräns bortom vilken det inte längre är möjligt att åberopa undantagsbestämmelsen.

15 Vilken verkan som tidsgränsen den 31 december 1992 framkallar är den enda frågan av avgörande betydelse. Den bör besvaras med utgångspunkt i bestämmelsens ordalydelse. Såvitt där sägs att den upphandlande myndigheten "intill utgången av år 1992 ... får förkasta anbud som är onormalt låga i förhållande till kontraktets värde ..."(7), bör antagas att ett slutligt beslut att inte godta anbudet skall ha fattats senast vid denna tidpunkt. Ett sådant slutligt negativt besked lämnas vanligen vid den tidpunkt då kontrakt tilldelas. När kontrakt tilldelas, avslutas anbudsförfarandet. Därefter bestäms förhållandet mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren vanligen i ett avtal. Den otvetydiga ordalydelsen i fråga om möjligheten att förkasta vissa anbud talar enligt min mening för att anbudsförfarandet i sin helhet måste ha avslutats vid utgången av år 1992 för att kunna omfattas av undantagsbestämmelsens tillämpningsområde.

16 Den tvistiga bestämmelsen återfinns inte utan anledning i kapitlet "Kriterier för tilldelning av kontrakt", vilket hänför sig till förfarandets sista skede. Bestämmelsen är ett temporärt undantag från den normala proceduren och är jämförbart med undantaget i artikel 29a i direktiv 71/305(8), enligt vilken det till och med den 31 december 1992 var möjligt att under vissa förutsättningar ta regionala hänsyn. Dessa bestämmelser medger otvivelaktigt undantag som i överensstämmelse med domstolens praxis skall tolkas restriktivt. I dom av den 10 mars 1987 har domstolen uttryckligen förklarat att

"... bestämmelser som medger undantag från föreskrifter som avser att inom området för offentliga bygg- och anläggningskontrakt säkerställa de rättigheter som följer av EEG-fördraget skall tolkas restriktivt ...".(9)

17 Bakgrunden till denna bestämmelse ger ytterligare stöd för att anse att det i detta fall är fråga om ett undantag i flera avseenden. Sedan den italienska delegationen av politiska skäl verkat för att undantagsbestämmelsen skulle införas i texten, framstår antagandet av denna, i samband med därtill fogade protokoll, som tidsbegränsade särföreskrifter för en medlemsstat. Även den omständigheten att direktivets verkan därigenom blir oenhetlig talar enligt min uppfattning för en restriktiv tolkning, vilket in concreto betyder att anbudsförfaranden med anspråk på de möjligheter som följer av undantagsbestämmelsen skall ha avslutats vid 1992 års utgång.

18 Meningen och ändamålet med föreskrifterna i artikel 29.5 första stycket - som under vissa förutsättningar tillfälligt får frångås - är att säkerställa att anbudsgivarna behandlas lika och att förfarandet är genomblickbart. Beträffande artikel 29.5 i direktiv 71/305 i dess tidigare lydelse(10), som i fråga om här relevant innehåll kan jämföras med artikel 29.5 i direktivets nya lydelse, har domstolen i mål 76/81 förklarat att bestämmelsen avser att skydda anbudsgivaren mot den upphandlande myndighetens godtycke.(11) I en senare dom fastslog domstolen att ett matematiskt uteslutningsskriterium frånkänner de anbudsgivare som har lämnat ett ovanligt lågt anbud möjligheten att visa att deras anbud är seriösa. Tillämpningen av ett sådant kriterium strider därför mot målsättningen i direktiv 71/305.(12)

19 Det omtvistade undantaget innebär en avvikelse från de elementära grundsatser som kommer till uttryck i artikel 29.5 första stycket. Om det skulle vara tillräckligt att förfarandet för tilldelning av offentliga bygg- och anläggningskontrakt hade inletts för att undantaget skulle kunna göras gällande, vore det möjligt att förlänga undantagsbestämmelsens giltighet på obestämd tid. En sådan tolkning av bestämmelsen skulle enligt min mening tillföra en faktor präglad av bristande rättssäkerhet.

20 Principiellt bör man utgå ifrån att frister skall kunna beräknas på ett klart och otvetydigt sätt. Denna bedömning vinner enligt min mening stöd av domstolens dom i mål C-396/92 avseende direktiv 85/337/EEG om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt. Målet rörde bl.a. möjligheten att utfärda övergångsbestämmelser sedan fristen för direktivets genomförande löpt ut. De potentiellt berörda förfarandena angående byggnadstillstånd och planläggning var otvivelaktigt långvariga förvaltningsförfaranden. Likväl uttalade domstolen att fristen för genomförande ovillkorligen borde beaktas, eftersom övergångsbestämmelser annars skulle kunna medföra en indirekt förlängning av fristen.(13) Generaladvokat Gulmann hänvisade därvid uttryckligen till rättssäkerhetsgrunder.(14)

21 Inför avgörandet i förevarande mål bör domstolen ansluta sig till tanken att svävande rättsförhållanden efter det att den lagstadgade fristen har löpt ut skall undvikas.

22 Såväl intervenienten i målet vid den nationella domstolen - bolaget Itinera - som den italienska regeringen har anfört att det med hänsyn till rättssäkerheten är påkallat att de bestämmelser som var i kraft då meddelandet om offentlig upphandling offentliggjordes gäller till dess förfarandet för tilldelning av kontrakt har avslutats. För att kunna ta ställning till detta argument, som inte kan avvisas principiellt, är det enligt min mening erforderligt att närmare undersöka vari den potentiella faran för rättssäkerheten består. Undantagsbestämmelsens närmare tillämpning i nationell lagstiftning och medlemsstatens åberopande av denna medför endast en möjlighet att bortse från skyldigheten att genomföra ett kontradiktoriskt förfarande och att förkasta anbud på grund av ett automatiskt kriterium. Att undantagsbestämmelsen upphör att gälla, hindrar på intet sätt den upphandlande myndigheten från att förkasta onormalt låga anbud. Därvid måste dock bestämmelserna i artikel 29.5 första stycket beaktas. Att undantagsbestämmelsen upphört att gälla är följaktligen en förändring som stärker anbudsgivarnas rättsliga ställning betraktad som en helhet.

23 Att den automatiska uteslutningsmöjligheten nämndes såväl i meddelandet om offentlig upphandling som i skrivelsen med uppmaning att avge anbud och därmed skulle ha förpliktat den upphandlande myndigheten att förfara på detta sätt, är ett argument som inte övertygar. För det första bör antagas att en sådan automatisk uteslutning inte under några omständigheter är annat än fakultativ. För det andra hänför den sig även i materiellt avseende till förutsättningar vars förekomst den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma vid den tidpunkt då anbudsförfarandet inleds. Är emellertid den upphandlande myndigheten inte skyldig att å sin sida förfara på visst sätt, är det än tydligare att någon individuell rätt för anbudsgivare att kräva att den upphandlande myndigheten följer förfarandet inte finns.

24 Även om den upphandlande myndigheten i meddelandet om offentlig upphandling och i skrivelsen med uppmaning att avge anbud har förbehållit sig rätten att medelst ett automatiskt uteslutningskriterium förkasta onormalt låga anbud, har myndigheten därigenom inte bundit sig så, att den inte skulle kunna förfara annorledes. Då den upphandlande myndigheten därjämte har hänvisat till uteslutningsmöjligheten, måste dess rättsliga grund beaktas, varav följer att undantaget upphör att gälla vid 1992 års utgång. Även ur denna aspekt skulle det enligt min mening gagna rättssäkerheten om den upphandlande myndigheten inte kunde åberopa undantaget bortom denna tidsgräns. Eftersom anbudsgivarnas rättsliga ställning stärks till följd av undantagsbestämmelsen, kan jag inte se att det finns skäl för att låta undantaget gälla efter 1992 års utgång.

25 Sammanfattningsvis anser jag att förfaranden för tilldelning av kontrakt endast kan falla under undantagsbestämmelsens tillämpningsområde när de genomförts i sådan utsträckning att de anbud som är onormalt låga i förhållande till kontraktets värde har förkastats före den 31 december 1992.

C - Förslag till avgörande

26 Av ovan anförda skäl föreslår jag att tolkningsfrågan skall besvaras på följande sätt:

Enligt artikel 1.20 i direktiv 89/440/EEG om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten kan det avvikande förfarande som intill utgången av år 1992 får läggas till grund för prövning av anbud som är onormalt låga i förhållande till kontraktets värde endast tillämpas i anbudsförfaranden som har genomförts i sådan utsträckning att anbuden förkastats före den 31 december 1992.

(1) - Rådets direktiv av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT nr L 185, s. 5).

(2) - Rådets direktiv av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT nr L 210, s. 1); jfr även den konsoliderade lydelsen av direktiv 71/305 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga bygg- och anläggningskontrakt (EGT nr L 199, s. 54).

(3) - Artikel 29.5 i direktiv 71/305 motsvarar artikel 30.4 i direktiv 93/37.

(4) - Dokument nr 8589/88 MAP 23.II.8 (s. 10-11).

(5) - Dom av den 10 mars 1987, kommissionen mot Italien (199/85, Rec. s. 1039).

(6) - Jfr dom av den 10 februari 1982, Transporoute (76/81, Rec. s. 417, punkt 17) och dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. s. 1839, punkt 18).

(7) - Jfr artikel 29.5 fjärde stycket; jfr även de andra språkversionerna av motsvarande text. Den italienska versionen: "Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 ... l'amministrazione aggiudicatrice può ... rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso ..."Den franska versionen: "Toutefois, et pour une période allant jusqu'à la fin 1992 ... le pouvoir adjudicateur peut, ... rejeter des offres présentant un caractère anormalement bas ..."(Min kursivering).

(8) - Jfr artikel 31 i direktiv 93/37.

(9) - Jfr domen kommissionen mot Italien (fotnot 5), punkt 14.

(10) - "Om det för ett visst kontrakt visar sig, att anbudssummorna uppenbart ligger onormalt lågt i förhållande till prestationen skall den upphandlande myndigheten gå igenom anbuden i detalj före beslut om vem kontraktet skall tilldelas. Hänsyn skall tas till resultatet av denna undersökning. För detta ändamål skall myndighetens kräva, att anbudsgivaren avger nödvändiga förklaringar ..."

(11) - Jfr domen Transporoute (fotnot 6), punkt 17.

(12) - Jfr domen Fratelli Costanzo (fotnot 6), punkt 18.

(13) - Jfr dom av den 9 augusti 1994, Bund Naturschutz in Bayern m.fl. (C-396/92, Rec. s. I-3717, punkt 18-20) och generaladvokat Gulmanns förslag till avgörande av den 3 maj 1994, punkt 17.

(14) - Förslag till avgörande i målet Bund Naturschutz in Bayern m.fl. (föregående fotnot), punkt 24.