FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 30 november 2006 1( )

Mål C-227/04 P

Maria-Luise Lindorfer

mot

Europeiska unionens råd

”Överklagande – Tjänstemän – Överföring av pensionsrättigheter – Beräkning av ytterligare pensionsgrundande tjänsteår – Likabehandling”

1. Detta förslag till avgörande är det andra förslag som läggs fram i förevarande mål om överklagande, efter att det muntliga förfarandet återupptagits och en muntlig förhandling ägt rum vid stora avdelningen för att behandla en rad påpekanden som gjorts av domstolen.

2. Generaladvokaten Jacobs föredrog sitt förslag till avgörande den 27 oktober 2005. Såsom generaladvokat Jacobs förklarade gäller detta överklagande beräkningen av det antal pensionsgrundande tjänsteår som i gemenskapens pensionssystem tillgodoräknats Maria-Luise Lindorfer, en tjänsteman vid rådet, på grund av överföringen av de pensionsrättigheter som hon tidigare förvärvat i det nationella systemet. Genom överklagandet aktualiseras även vissa grundläggande frågor om likabehandling.

3. Maria-Luise Lindorfer har särskilt gjort gällande att rådets allmänna regler om genomförande av artikel 11.2 i bilaga VIII till tjänsteföreskrifterna (nedan kallade genomförandebestämmelserna), som ligger till grund för beräkningen, innebär ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen, eftersom:

– de försäkringstekniska värden som ligger till grund för beräkningen är diskriminerande a) på grund av kön eftersom de är mindre fördelaktiga för kvinnor, och b) på grund av ålder, eftersom de blir mer ofördelaktiga för alla tjänstemän ju äldre tjänstemannen är vid rekryteringen, och

– de två varianterna av valutaomräkningsformler som används kan leda till diskriminering av tjänstemän som betalat avgifter till ett pensionssystem i en medlemsstat med stark valuta.

4. Genom dom av den 18 mars 2004( ) ogillade förstainstansrätten talan.

5. Vad gäller återstoden av de tillämpliga bestämmelserna och förfarandet hänvisas till punkterna 5–36 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande.

6. Det skall dessutom påpekas att den 29 april 2004, efter att förstainstansrätten meddelat sin dom men innan överklagandet gavs in, upphävde och ersatte rådet de omtvistade genomförandebestämmelserna. Bland annat infördes nya försäkringstekniska värden, vilka är samma för män och kvinnor men vilka fortfarande skiljer sig åt vad gäller ålder. Ingen av parterna uppmärksammade domstolen på denna utveckling under det initiala skedet av målet om överklagande.

7. Generaladvokaten Jacobs föreslog, efter en ingående bedömning, att den överklagade domen skulle upphävas i den del talan ogillades, med hänvisning till att någon förbjuden diskriminering på grund av kön inte förelåg. Han föreslog därför att domstolen skall ogiltigförklara artikel 10.3 i genomförandebestämmelserna till den del det däri föreskrivs att försäkringstekniska värden som skiljer sig åt beroende på kön skall användas. Generaladvokaten Jacobs ansåg att de andra grunderna för överklagandet inte kunde godtas.

8. Generaladvokaten Jacobs fann således att genomförandebestämmelserna innebär en rättsstridig diskriminering på grund av kön men inte en rättsstridig diskriminering på grund av ålder.

9. Generaladvokaten Jacobs godtog att beräkningssystemet medför att tjänstemän behandlas olika beroende på ålder. Han ansåg att Maria-Luise Lindorfer hade pekat på vissa brister i förstainstansrättens resonemang huruvida det förelåg sakliga skäl för skillnaden i behandling. Generaladvokaten Jacobs ansåg emellertid att hon inte på ett tillfredsställande sätt hade visat att olika behandlig på grund av skillnader i ålder vid rekryteringen inte kan rättfärdigas av den omständigheten att överförda belopp kommer att finnas i gemenskapens budget under olika långa tidsperioder. Han påpekade även att det gemenskapsrättsliga förbudet mot diskriminering på grund av ålder är mindre absolut och utgör en senare företeelse än förbudet mot diskriminering på grund av kön. I synnerhet de mest specifika reglerna för förbudet mot diskriminering på grund av ålder, som omfattar ett särskilt viktigt och uttryckligt förbud i tjänsteföreskrifterna, antogs efter att det beslut fattats mot vilket Maria-Luise Lindorfer har väckt talan.( )

10. Därefter, den 22 november 2005, meddelade domstolen (stora avdelningen) dom i målet Mangold.( ) Domstolen anförde bland annat att ”[direktiv 2000/78 ( )] uteslutande har till syfte ’att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning’, själva principen om förbud mot dessa former av diskriminering har sitt ursprung … i diverse internationella överenskommelser och i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder skall således anses vara en allmän rättsprincip i gemenskapsrätten.”( )

11. Domstolens första avdelning, som tilldelats förevarande överklagande, beslutade den 1 december 2005 att hänskjuta målet till stora avdelningen.

12. Det 26 april 2006 återupptog stora avdelningen det muntliga förfarandet, fastställde ett datum för muntlig förhandling och bad Maria-Luise Lindorfer, rådet och kommissionen att inkomma med yttranden över följande frågor: ( )

a) tillämpningen av den allmänna principen om likabehandling i ett mål som det förevarande, och särskilt i vilken utsträckning den situation i vilken en tjänsteman som tillträder en tjänst vid gemenskapens institutioner befinner sig efter att ha varit medlem av ett nationellt pensionssystem är jämförbar med den situation i vilken en tjänsteman som tillträdde en tjänst vid institutionerna vid en yngre ålder befinner sig,

b) räckvidden av förbudet mot diskriminering på grund av kön vid beräkning av de försäkringstekniska värden som används vid överföring till gemenskapens pensionssystem av pensionsrättigheter som förvärvats i det nationella systemet,

c) räckvidden av förbudet mot diskriminering på grund av ålder i samma situation, mot bakgrund av domen i det ovannämnda målet Mangold, och

d) den omfattning i vilken ”kapitaliseringsprincipen”( ) kan rättfärdiga olika behandling på grund av kön eller ålder vid överföring av pensionsrättigheter som förvärvats i ett nationellt system till gemenskapens pensionssystem, vilket i huvudsak är grundat på solidaritetsprincipen.

13. Parterna inkom med skriftliga yttranden beträffande dessa frågor och yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 28 juni 2006.

Bedömning

Inledande kommentarer

14. Generaladvokaten Jacobs undersökte inte enbart diskriminering på grund av kön och ålder utan även de andra sorters diskriminering som enligt Maria-Luise Lindorfer följde av de verkningar som de två använda varianterna av valutaomräkningsformler har.( )

15. Domstolen har inte begärt ytterligare yttranden över de senare frågeställningarna, och parterna har inte inkommit med några. Det får därför antas att dessa frågor inte behöver bedömas ytterligare.

16. Generaladvokaten Jacobs har dessutom redan behandlat flera aspekter av de frågor som domstolen bad att få yttranden över. I den utsträckning jag delar hans uppfattning i dessa frågor, anser jag det vara tillräckligt att hänvisa till hans resonemang förutom om det finns en särskilt anledning att upprepa det.

17. Vissa allmänna politiska frågeställningar rörande överföring av pensionsrättigheter diskuterades även vid förhandlingen, till exempel att villkoren för överföring inte bör utgöra hinder för rekrytering av tjänstemän med de höga nivåer i fråga om kompetens och erfarenhet som gemenskapens institutioner kräver.( ) Dessa frågeställningar är viktiga men utgör enligt min mening mer frågor för lagstiftaren än för domstolen. De verkar inte vara rättsligt relevanta för frågan huruvida förstainstansrätten genom den överklagade domen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning som medför att domen skall upphävas.

18. Det bör påpekas att Maria-Luise Lindorfer inte vid något tillfälle under förfarandet har ifrågasatt de grundläggande bestämmelserna om pension (artikel 77 och följande artiklar) i tjänsteföreskrifterna, och hon har inte heller i målet om överklagandet gjort gällande att förstainstansrätten gjorde fel då den kom fram till att talan inte kunde vinna bifall på grunden att artikel 11.2 i bilaga VIII i dessa föreskrifter är rättsstridig. Överklagandet är begränsat till att förstainstansrätten gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att finna att hennes talan inte kunde vinna bifall på den grunden att artikel 10.3 i genomförandebestämmelserna ger uttryck för rättsstridig diskriminering. Domstolens prövning av överklagandet är därför i princip begränsat till dessa grunder, förutom om de rör en fråga av tvingade rätt som domstolen skall pröva ex officio.

19. Mot bakgrund av dessa påpekanden kommer jag nu att behandla de fyra frågeställningar över vilka domstolen önskat få ytterligare kommentarer.

Tillämpligheten av den allmänna principen om likabehandling

20. Kommissionen anser att räckvidden av domstolens fråga under denna rubrik i viss mån är oklar, och övervägandena förefaller återspegla olika tolkningar. Enligt min mening rör frågan det allmänna kravet på likabehandlig såsom det tillämpas i situationer som avser två tjänstemän i gemenskapen, av vilka den ena har bidragit till gemenskapens pensionssystem enbart genom avgifter som dras av från den lön som utbetalas av gemenskapen, och den andra har bidragit även genom överföring av pensionsrättigheter som förvärvats i ett nationellt pensionssystem. Frågan uppkommer hur principen om likabehandling skall tillämpas i en sådan situation.

21. Likabehandlingsprincipen, eller förbudet mot diskriminering, har alltid definierats såsom innebärande att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.( )

22. Denna definition innebär en tvåstegsanalys. Först prövas huruvida situationerna i fråga är lika, så att de bör behandlas lika, eller huruvida de är olika, så att de bör behandlas olika. Därefter, om de två situationerna inte behandlas i enlighet med vad som avses i svaret på den första frågan, prövas huruvida det finns sakliga skäl för en sådan behandling.

23. Det kan emellertid i praktiken vara svårt att klart åtskilja den bedömning som skall göras av omständigheter som medför att situationer är olika från den bedömning som skall göras av om det finns sakliga skäl för att behandla i övrigt lika situationer olika (eller för lika behandling av i övrigt olika situationer).

24. Situationer är helt klart aldrig identiska i alla avseenden och en bedömning av likhet, olikhet eller sakliga skäl skall avse omständigheter som är relevanta för en bedömning av vilken sorts behandling det är fråga om och villkoren för denna. Det är fråga om rättsstridig diskriminering när kriterier som inte är relevanta används för att åsidosätta dem som är relevanta. Det är därför alltid nödvändigt att först fastställa vilka kriterier som är relevanta för valet av behandling och vilka som inte är det.

25. Man kan föreställa sig( ) ett fall med två tjänstemän vid gemenskapen, A och B, som båda är av samma kön, är (till exempel) 40 år gamla och befinner sig i samma lönegrad och löneklass. A har emellertid precis tillträtt sin tjänst vid gemenskaperna efter att ha arbetat i 15 år i en medlemsstat och bidragit till ett nationellt pensionssystem. B har varit i tjänst vid gemenskaperna under en lika lång tidsperiod. A:s intjänade pensionsrättigheter överförs till gemenskapssystemet. Pensionsavgifter har under 15 år dragits av från B:s lön som tjänsteman vid gemenskaperna, och vederbörandes intjänade pensionsrättigheter från denna tjänst finns redan i gemenskapssystemet. Det kan vidare antas att båda, då de pensioneras från gemenskaperna vid 60 års ålder, kommer att befinna sig i samma lönegrad och löneklass, att båda kommer att ha haft samma karriär och att samma avdrag har gjorts från deras lön under de senaste 20 åren.

26. Frågan uppkommer i vilken utsträckning dessa två situationer är lika, samt i vilken utsträckning skillnaderna mellan de avgifter som A och B betalat under de första 15 åren utgör en anledning för eller rättfärdigar olika behandling.

27. För att besvara dessa frågor är det nödvändigt att bedöma arten av de respektive avgifterna och deras förhållande till de gemenskapspensioner som A och B kommer att erhålla.

28. Det pensionssystem som föreskrivs i tjänsteföreskrifterna utgörs i huvudsak av ett åtagande av gemenskaperna, och i sista hand av medlemsstaterna,( ) att betala pensionerade tjänstemän en del av deras senaste lön som ett vederlag för deras tjänstgöring vid gemenskaperna. Denna del bestäms enbart av tjänstgöringstiden. Pensionen i dess helhet kan ses som ett erkännande och en belöning för dels tjänstemannens prestation under sin tjänst vid gemenskaperna (vilket återspeglas i dennes slutliga lön), dels hur länge vederbörande varit i tjänst vid gemenskaperna (vilket återspeglas i tjänstgöringstiden). Tjänstemannen gör emellertid samtidigt ett finansiellt bidrag i form av att avgifter dras från lönen. Dessa avdrag kan ses som den bärande delen av kostnaden för pensionssystemet.( ) Det är emellertid den tidsperiod under vilken de görs, snarare än deras totala belopp, som bestämmer den del av varje tjänstemans senaste lön som kommer att utbetalas som pension.

29. Möjligheten att till gemenskapens pensionssystem överföra pensionsrättigheter som tidigare förvärvats under annan tjänst faller utanför tjänsteföreskrifterna. Denna möjlighet är frivillig och inte tvingande.( ) Om den möjligheten utnyttjas överförs det (framtida, villkorade) ansvaret av en eller flera nationella pensionsorgan gentemot en enskild till, och godtas av, vederbörandes nya arbetsgivare Europeiska gemenskaperna. Denna överföring av ansvar syns i gemenskapens budget som en överföring av ett fast belopp, som kan ses som den bärande delen för kostnaderna i pensionssystemet. Beräkningen av detta fasta belopp skall ske i det nationella systemet. Det regleras varken i tjänsteföreskrifterna eller i genomförandebestämmelserna eller kontrolleras av gemenskapens institutioner. I enlighet med artikel 11.2 i bilaga VIII till tjänsteföreskrifterna skall detta belopp emellertid omvandlas till en period av ytterligare pensionsgrundande år, vilken tar hänsyn till tjänstemannens lönegrad vid tillträdet.

30. Grunden för beräkningen av den slutliga pensionen för tjänstemännen A och B kommer i båda fall att vara deras senaste lön. De kommer båda att erhålla 40 procent av denna lön på grundval av 20 års tjänst inom gemenskaperna mellan 40 och 60 års ålder. I denna bemärkelse är deras situationer lika, och de är föremål för lika behandling, och det föreligger därför ingen diskriminering.

31. Pensionsrättigheterna i förhållande till deras arbetsaktiviteter mellan åldrarna 25 och 40 behandlas emellertid olika. Tjänsteman B kommer att erhålla ytterligare 30 procent av den senaste lönen för vederbörandes första 15 år av tjänst i gemenskapen, oberoende av med vilket belopp som avdrag gjorts från vederbörandes lön under den perioden. Tjänsteman A kommer (troligtvis) att erhålla en annan procentsats grundad på det fasta belopp som överförs till gemenskapssystemet, vilket representerat pensionsrättigheter som förvärvats någon annanstans under samma period, och som återspeglar beloppet av de avdrag som gjorts i detta syfte.

32. Frågan uppkommer vilka inslag i dessa två situationer som i den bemärkelsen är relevanta för beräkningen av det aktuella procentantalet, och huruvida dessa inslag är jämförbara.

33. Det enda relevanta kriteriet vad gäller A är, i enlighet med artikel 11.2 i bilaga VIII i tjänsteföreskrifterna, det belopp som överförts och tjänstemannens lönegrad vid tillträdet. Vad gäller B är det enda relevanta kriteriet i enlighet med artikel 77 i tjänsteföreskrifterna, hur lång tid vederbörande har tjänstgjort i gemenskaperna. I huvudsak är en summa pengar och en tidsperiod inte jämförbara värden, och kan inte medföra ett krav på, eller ens lämna utrymme för, likabehandling. Dessutom skulle ett sökande efter andra, mer jämförbara, kriterier på vilka sådan likabehandling kan grundas nödvändigtvis innebära ett åsidosättande av kriterier som omnämns i åtminstone en av dessa två bestämmelser i tjänsteföreskrifterna, av vilka ingen är i fråga i detta överklagande.

34. I vilket fall som helst är de enda två aspekter som eventuellt skulle kunna jämföras, och till vilka Maria-Luise Lindorfer har hänvisat, nämligen längden av den tidsperiod under vilken avdrag gjorts och storleken på det belopp som dragits av, i min mening inte jämförbara.

35. De 15 år under vilka A har bidragit till ett nationellt pensionssystem kan inte jämföras, för gemenskapspensionssyften, med de första 15 år under vilka B har bidragit till gemenskapssystemet. Vad gäller B utgör de pensionsrättigheter som förvärvats under den perioden ett erkännande i viss utsträckning av de avgifter som betalats genom att dras av från lönen (även om detta skett utan hänvisning till deras verkliga belopp), men huvudsakligen av vederbörandes tjänstgöring vid gemenskaperna. A tjänstgjorde under denna tidsperiod inte vid gemenskaperna och den tjänstgöring vederbörande gjorde hos en eller flera nationella arbetsgivare skall och kan inte överföras till gemenskaperna.

36. De båda respektive avgifterna kan inte jämföras, på grundval av i stort sett samma resonemang. Som vederlag för A:s ytterligare pensionsrättigheter erhåller gemenskaperna endast det belopp som överförts och som motsvarar de nationella pensionsrättigheterna. Som vederlag för B:s pensionsrättigheter under de första 15 åren av tjänstgöring drar gemenskaperna fördel inte enbart av de avdrag som görs från B:s lön (vilka utgör en besparing för gemenskapsbudgeten) utan även, vilket är mer betydelsefullt, av B:s 15 år av tjänstgöring. De två beloppen utgör därför inte jämförbara värden.

37. Jag anser därför att vid tillämpning av principen om likabehandling är den situation i vilken en tjänsteman som vid tillträde till en tjänst i gemenskaperna överför ett fast belopp till gemenskapens pensionssystem, vilket motsvarar de rättigheter som vederbörande intjänat i ett nationellt system, inte jämförbar med den situation i vilken en tjänsteman tillträde en tjänst vid yngre ålder och betalade avgifter till gemenskapssystemet genom tjänstgöring i gemenskaperna samt genom avgifter som dras från lönen.

Diskriminering på grund av kön

38. Generaladvokaten Jacobs behandlade frågan om diskriminering på grund av kön i punkterna 41 till 70 i sitt förslag till avgörande. Hans resonemang, såsom jag förstår det, är i huvudsak följande:

– Den grundläggande principen om likabehandling av män och kvinnor, som vid den i förevarande mål aktuella tidpunkten särskilt kom till uttryck i artikel 1a.1 i tjänsteföreskrifterna, utgör ett förbud mot all diskriminering på grund av kön vid behandlingen av gemenskapens tjänstemän.

– Enbart uttryckliga undantag som har stöd i lagstiftning kan göras från denna grundläggande princip, ( ) och varje sådant undantag skall tolkas restriktivt. Det föreligger dock inget sådant undantag som är tillämpligt på behandlingen av överföring av pensionsrättigheter till gemenskapens pensionssystem.

– Ett objektivt rättfärdigande av diskriminering på grund av kön är i princip tillåtet enbart vid fall av indirekt diskriminering. Den diskriminering som är i fråga i förevarande mål är emellertid direkt grundad enbart på kön.

– Även om ett rättfärdigande var tillåtet kan det argument som godtagits av förstainstansrätten, att en sund ekonomisk förvaltning av gemenskapens pensionssystem måste ta hänsyn till skillnaden beträffande medellivslängden mellan män och kvinnor, inte rättfärdiga olika behandling enbart vad gäller överföring av pensionsrättigheter. En sund förvaltning kan säkerställas genom tillämpning av ett totalt genomsnitt för båda kön, såsom är fallet beträffande pensionsrättigheter som finns i gemenskapssystemet.

39. Jag instämmer i huvudsak med denna analys och anser inte att det föreligger någon anledning att utveckla eller begränsa den. Jag kommer därför endast att göra ett begränsat antal kommentarer till följd av de inlagor och yttranden som ingetts under det återupptagna förfarandet.

40. Kommissionen och rådet har för det första ifrågasatt det som de anser utgöra generaladvokaten Jacobs opåkallade tillämpning av artikel 141 EG. Den bestämmelsen är i deras mening inte tillämplig på den situation som är föremål för detta överklagande. I synnerhet rör artikel 141 EG principen om lika lön för lika arbete. Domstolen har tidigare behandlat pension som en form av uppskjuten lön då den utbetalas på grund av mottagarens anställningsförhållande till en tidigare arbetsgivare. Den ökning av pensionsbeloppet som Maria-Luise Lindorfer kommer att få rätt till, till följd av att hennes pensionsrättigheter överförs till gemenskapssystemet, kommer eventuellt inte att utbetalas på denna grund. Denna ökning kan därför inte anses som uppskjuten lön. Maria-Luise Lindorfer har betonat att artikel 141 EG är av betydelse och att den bestämmelsen är tillämplig på överföringar av pensionsrättigheter till gemenskapens pensionssystem.

41. Jag är benägen att dela kommissionens och rådets ståndpunkt beträffande förhållandet mellan Maria-Luise Lindorfers anställning i Österrike och den höjda gemenskapspension som hon kommer att ha rätt till när hon pensioneras. Hennes pensionsrättigheter i Österrike kan huvudsakligen ses som uppskjuten lön till dess att de omvandlas till ett fast belopp och överförs till gemenskapens budget. Från denna tidpunkt finns det inte längre någon uppskjuten lön i Österrike, och det överförda beloppet saknar samband med någon lön som hon rätt till från gemenskaperna.

42. Jag anser att generaladvokaten Jacobs – för att komma fram till sin slutsats – varken fäste, eller behövde fästa, någon särskild vikt vid artikel 141 EG eller det faktum att pensionsrättigheter kan ses som uppskjuten lön. I punkterna 41 till 44 i sitt förslag till avgörande påpekade han först att Maria-Luise Lindorfer åberopat den artikeln och anledningarna till detta. Därefter citerade han den allmänna principen om likabehandling, som bland annat kommer till uttryck i artikel 141 EG, och dess tillämpning på gemenskapens tjänstemän i allmänhet och överföring av pensionsrättigheter i synnerhet. Generaladvokaten Jacobs betonade även det uttryckliga kravet i artikel 1a.1 i tjänsteföreskrifterna rörande likabehandling utan hänvisning till kön. Hans analys därefter grundades i sin helhet på den allmänna principen såsom den tillämpas på specifika omständigheter och gjorde enbart en ovidkommande hänvisning till begreppet pensioner som uppskjuten lön i punkt 61.

43. Jag anser att den allmänna principen och artikel 1a.1 i tjänsteföreskrifterna mer än tillräckligt rättfärdigar generaladvokaten Jacobs ståndpunkt. Beräkningen av ytterligare pensionsgrundande tjänsteår på grund av ett fast belopp som överförts till gemenskapens pensionssystem regleras i dess helhet i tjänsteföreskrifterna. Vid den i förevarande mål aktuella tidpunkten ställdes det i dessa föreskrifter uttryckligen krav på likabehandling utan hänvisning till kön. Att Maria-Luise Lindorfer särskilt åberopat artikel 141 EG är i min mening varken nödvändigt eller relevant.

44. Kommissionen är för det andra tveksamt inställd till generaladvokaten Jacobs begränsning av sin analys till att endast omfatta tjänsteföreskrifterna och gemenskapens pensionssystem. Kommissionen anser att om en olika tillämpning av försäkringstekniska värden på grund av kön skulle uteslutas i det sammanhanget, skulle det även vara uteslutet i andra sammanhang såsom beträffande livförsäkringar.

45. Jag anser inte att dessa tvivel är relevanta för det avgörande som skall fattas i förevarande överklagande.

46. Det har inte gjorts gällande att gemenskapslagstiftaren aldrig kan definiera rättfärdigade undantag från kravet på likabehandling för att tillåta en användning av olika försäkringstekniska tabeller. Så har nämligen skett till exempel beträffande fonderade förmånsbaserade tjänstepensionssystem.( ) Det kan därför antas att detta kan ske även på andra områden såsom livförsäkringar.( ) I förevarande fall uppkommer inte frågan huruvida ett sådant undantag kan ifrågasättas.( ) Det finns inget sådant undantag i tjänsteföreskrifterna. Det allmänna kravet såsom det uttryckligen nämns i artikel 1a.1 i dessa föreskrifter fortsätter därför att på ett tydligt sätt vara direkt tillämpligt på sådana genomförandebestämmelser som de som är i fråga i förevarande fall.

47. Generaladvokaten Jacobs ståndpunkt verkar för det tredje bekräftas av den omständigheten att försäkringstekniska ”unisextabeller” infördes år 2004, vilka, beträffande kriteriet avseende kön, medför att behandlingen av överföringar av pensionsrättigheter kommer att överensstämma med behandlingen av rättigheter som förvärvats i gemenskapssystemet.

48. Om skillnaden i förväntad livslängd mellan män och kvinnor före år 2004 kunde ha utgjort en objektiv omständighet som rättfärdigade att presumtionen för enhetlig behandling åsidosattes, är det inte troligt att detta kommer att upphöra att vara fallet år 2004, förutom om mäns och kvinnors respektive livslängd har närmat sig varandra. Detta har emellertid inte gjorts gällande i förevarande mål.

49. Jag är även tveksamt inställd till rådets och kommissionens påstående att införandet av ”unisexvärden” för att främja större jämlikhet mellan manliga och kvinnliga tjänstemän utgjorde ett val av lagstiftaren som svar på ett moraliskt snarare än ett rättsligt tvingande krav, vilket inte medför att tidigare tabeller som skiljer sig åt på grund av kön var diskriminerande.

50. När tjänstemän har ”rätt till likabehandling … utan direkt eller indirekt hänvisning till … kön”,( ) är allt som inte lever upp till kravet på likabehandling olämpligt. Den omständigheten att enhetliga värden som ger fullt uttryck för lika behandling kan användas visar, enligt min mening, slutligen, att de tidigare bestämmelserna inte levde upp till den föreskriva rättigheten.

Diskriminering på grund av ålder i ljuset av domen i målet Mangold

51. Det finns tre huvudpunkter i generaladvokaten Jacobs analys av frågan om diskriminering på grund av ålder.( ) Han intog huvudsakligen följande ståndpunkt:

– Vissa omständigheter som förstainstansrätten har godtagit som ett rättfärdigande av olika behandling av överföringar av pensionsrättigheter beroende på den aktuella tjänstemannens ålder var inte relevanta för sådan behandling. Andra omständigheter kunde inte rättfärdiga en skillnad i behandling vad gäller överföringar beträffande vilka det inte fanns några skillnader avseende pensionsrättigheter som tillkommer under gemenskapens pensionssystem.

– Det var emellertid inte tillräckligt utrett att en skillnad i behandling kunde rättfärdigas av den omständigheten att ett fast belopp som överförts till gemenskapens budget kommer att finnas i budgeten fram till tjänstemannens pensionering, och alltså olika länge beroende på varje tjänstemans ålder vid det datum då överföringen gjordes.

– Dessutom skall förbudet mot diskriminering på grund av ålder, både på grund av dess art och bakgrund, tolkas och tillämpas mindre strikt än förbudet mot diskriminering på grund av kön.

52. Genom sin formulering av frågan har domstolen i huvudsak inbjudit till diskussion av den sista av dessa tre punkter. I domen i målet Mangold konstaterade domstolen att ”principen om icke-diskriminering på grund av kön … skall anses vara en allmän rättsprincip i gemenskapsrätten”, som följer av gemensamma konstitutionella traditioner och internationella instrument. Detta kan ses som om det kravet är äldre och mer djupt rotat än generaladvokaten Jacobs ansåg. Det skall i sådant fall eventuellt tolkas och tillämpas lika strikt som förbudet mot diskriminering på grund av kön.

53. Jag är emellertid inte övertygad om att domen i målet Mangold har någon betydande påverkan på analysen i förevarande fall.

54. I sitt förslag till avgörande i det målet behandlade generaladvokaten Tizzano de frågor som den nationella domstolen rest avseende tolkningen av direktiv 2000/78, genom att erinra om att ”även innan [detta direktiv] och de särskilda bestämmelserna i detta antogs fastställde domstolen att det finns en allmän likabehandlingsprincip som är bindande för medlemsstaterna ’när de genomför gemenskapsrättsliga bestämmelser’ och som således domstolen kan tillämpa för att granska de nationella bestämmelser som ’omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde’”.( ) Han betonade att den allmänna likabehandlingsprincipen och den särskilda bestämmelsen i direktivet – var ”i huvudsak överensstämmande” och föreslog att ”tillgripa likabehandlingsprincipen( ) – som om än i förbigående även åberopats av den hänskjutande domstolen – kanske ’är att föredra’, eftersom den i sin egenskap av en allmän gemenskapsrättslig princip vilken är precis och ovillkorlig har direkt effekt och således, till skillnad från direktivet, kan åberopas direkt av Werner Mangold gentemot advokaten Helm och därmed tillämpas av [den nationella domstolen] i målet vid den nationella domstolen.”( )

55. Domstolen betonade i sin dom att själva principen om förbud mot dessa former av diskriminering som identifieras i artikel 1 i direktiv 2000/78 har sitt ursprung i diverse internationella överenskommelser och i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner.( ) Denna hänvisning måste säkerligen gälla den allmänna principen om likabehandling. Det särskilda förbudet mot diskriminering på grund av ålder är, både i nationella och internationella sammanhang, för nytt och ovedertaget för att svara mot en sådan beskrivning.( ) Rätten till likhet inför lagen, vilken kan ses som den ursprungliga källan, är emellertid grundläggande i medlemsstaternas rättssystem.( )

56. Det verkar därför lämpligt att tolka punkt 74 i den domen, och ingressen i direktiv 2000/78, så att förbudet mot diskriminering på grund av ålder, liksom andra förbud mot diskriminering på särskilda grunder, ”som är ett särskilt uttryck för den allmänna likhetsprincipen … [utgör] en av gemenskapens grundvalar”.( )

57. Det är riktigt att det i punkterna 74–78 i den domen hänvisas växelvis till den allmänna likabehandlingsprincipen och principen om icke-diskriminering på grund av ålder. I den utsträckning punkt 75 kan tolkas så att en hittills oetablerad grundläggande gemenskapsrättslig princip (”icke-diskriminering på grund av ålder”) identifieras i den punkten, så har det gett upphov till diskussioner i akademiska cirklar.( ) Denna fråga och dess följder kan komma att utvecklas ytterligare i målet Palacios de la Villa,( ) i vilket medlemsstaterna haft möjlighet att inkomma med yttranden.

58. Under nuvarande förhållanden anser jag att domen i målet Mangold inte bör tolkas så att det i gemenskapsrätten redan tidigare fanns en särskild princip om icke-diskriminering på grund av ålder, utan snarare att diskriminering på sådana grunder alltid varit förbjuden med stöd av den allmänna principen om likabehandling, och att det genom direktiv 2000/78 infördes en särskild detaljerad ram för att handha sådan (och andra former av) diskriminering. En sådan tolkning verkar överensstämma med uttalandet i punkt 76 i den domen att ”respekten för den allmänna principen om likabehandling, särskilt på grund av ålder, [kan inte] som sådan vara beroende av att medlemsstaternas frist för införlivande av ett direktiv som har till syfte att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering på grund av ålder har löpt ut”.

59. I vilket fall som helst omfattas förbud mot särskilda sorters diskriminering av den allmänna principen att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.

60. Frågan uppkommer om en annan bedömning skall göras, om ett mål undersöks i ljuset av ett särskilt förbud mot diskriminering på grund av ålder snarare än i ljuset av den allmänna principen om likabehandling.

61. En skillnad är att det i det allmänna fallet är nödvändigt att först fastställa vilka omständigheter – gemensamma eller andra – som är relevanta för hur en viss situation skall behandlas, medan den särskilda bestämmelsen redan antyder att en viss typ av omständighet (här ålder) i princip är irrelevant.

62. En annan skillnad är att de särskilda förbuden alla reglerats och förtydligats, i varierande grad, i gemenskapsrätten i bestämmelser i fördraget och/eller i sekundär lagstiftning, så att regler kan utformas med hänvisning, till exempel, till former av uppträdande (såsom positiv särbehandling) som faller utanför förbudet, till former av sakliga skäl som kan vara tillgängliga och till bevisbördan då sakliga skäl åberopas. Då enbart den allmänna principen är tillämplig, kan sakliga skäl naturligtvis åberopas, men det finns inga särskilda regler som omgärdar den principen, annat än den vägledning som kan utläsas ut domstolens rättspraxis.

63. Frågan uppkommer vilka slutsatser som kan dras från dessa överväganden vid bedömningen av det sätt på vilket förstainstansrätten undersökt Maria-Luise Lindorfers grunder avseende diskriminering på grund av ålder.

64. Eftersom förstainstansrätten undersökte ett antal sakliga skäl för den skillnad i behandling som följer av användningen av försäkringstekniska värden, måste den för det första indirekt ha godtagit att det förelåg ett behov av motivering och således att ålderskriteriet inte i sig var relevant för beräkningen av Maria-Luise Lindorfers ytterligare pensionsgrundande tjänsteår. Detta synsätt var korrekt oberoende av om det fanns ett särskilt förbud mot diskriminering på grund av ålder eller ett allmänt förbud mot diskriminering. Det saknar alltså i detta avseende betydelse om man tolkar domen i målet Mangold så, att det är den allmänna principen om likabehandling som tillämpas eller så, att det är ett särskilt förbud mot diskriminering på grund av ålder som läggs fast.

65. För det andra är det ganska klart att det vid tiden för det omtvistade beslutet i Maria-Luise Lindorfers fall( ) inte fanns någon gemenskapsrättslig bestämmelse i kraft, vare sig i tjänsteföreskrifterna eller på något annat område, i vilken ett särskilt förbud mot diskriminering på grund av ålder föreskrevs. Artikel 13 EG har inte direkt effekt, utan ger enbart rådet behörighet att vidta åtgärder mot sådan diskriminering, och dylika åtgärder vidtogs inte förrän ungefär tre veckor efter det omtvistade beslutet, då direktiv 2000/78 antogs. Inte förrän år 2004 infördes det en särskild bestämmelse i tjänsteföreskrifterna.

66. Förstainstansrätten var därför, i sin bedömning av huruvida sakliga skäl fanns för den skillnad i behandling som följer av att försäkringstekniska värden som varierar beroende av ålder tillämpades i Maria-Luise Lindorfers fall, inte skyldig att undersöka några särskilda omständigheter, såsom dem som räknas upp i artikel 6 i direktiv 2000/78 eller definieras i artikel 1d.6 i de nuvarande tjänsteföreskrifterna.( ) Men även om förstainstansrätten hade varit tvungen att företa en sådan undersökning, tror jag inte att de sakliga skäl som den godtog kan sägas stå i konflikt med de kriterier som räknas upp i dessa bestämmelser, vilka är avfattade på ett tämligen vidsträckt och öppet sätt.

67. Därefter, och oberoende av den framtida utvecklingen av hur diskriminering på grund av ålder behandlas i gemenskapsrätten, instämmer jag i stort med generaladvokaten Jacobs allmänna överväganden i punkt 83 och följande punkter i hans förslag till avgörande. Han anser i huvudsak att det inte är lämpligt – eller ens möjligt – att tillämpa förbudet mot diskriminering på grund av ålder i förevarande fall lika strikt som förbudet mot diskriminering på grund av kön. Han tar emellertid även mot denna bakgrund avstånd från tre av de fyra sakliga skäl som godtagits av förstainstansrätten. Jag skall bara i korthet kommentera denna ståndpunkt.

68. Generaladvokaten Jacobs har identifierat de faktorer som förstainstansrätten ansåg utgöra sakliga skäl på följande sätt:( ) i) den sannolika tidsrymd under vilken det överförda kapitalet kommer att finnas i gemenskapens budget, ii) tjänstemännens förväntade karriärutveckling, iii) sannolikheten för att förmånerna i fråga kommer att betalas ut och iv) den sannolika tidsrymd under vilken dessa utbetalningar kommer att ske.

69. Generaladvokaten Jacobs godtog inte helt och hållet det sakliga skälet i punkt i),( ) utan ansåg att Maria-Luise Lindorfer skulle bevisa att det inte är giltigt. Han konstaterade i punkt 82 i förslaget till avgörande att ”[ä]ven om förstainstansrättens resonemang i det avseendet skulle kunna ifrågasättas genom en mer ingående finansiell analys anser jag inte att Maria‑Louise Lindorfer kan sägas ha gjort detta”. Jag instämmer med denna ståndpunkt och anser att Maria-Luise Lindorfer inte har inkommit med en mer fullständig argumentation eller bevisning under det återupptagna förfarandet.

70. Beträffande punkt ii) instämmer jag till fullo med generaladvokaten Jacobs analys i punkt 79 i hans förslag till avgörande. Det kan dock tilläggas att de flesta tjänstemäns karriärer avslutas i praktiken, inom varje kategori som existerade i tjänsteföreskrifterna i dess version före år 2004, på ungefär samma nivå. Skillnader i detta avseende beror i huvudsak på andra omständigheter än tjänstemannens ålder vid rekryteringen.

71. Beträffande punkt iii) instämmer jag med bedömningen i punkt 78. Även om den förväntade medellivslängden i en grupp med yngre personer är kortare än den i en grupp med äldre personer (därför att vissa kommer att avlida innan de når den ålder som de äldre personerna har), gäller detta i samma utsträckning för tjänstemän som redan är i tjänst vid gemenskaperna som för tjänstemän som träder i tjänst. Tjänstemän i tjänst behandlas lika (antalet tjänsteår innebär inte en successivt minskande del av den senaste lönen i takt med att tjänstemannens ålder ökar). Den överklagade domen innehåller ingen förklaring till varför det föreligger ett behov av att behandla överföringar till gemenskapens pensionssystem olika på grund av ålder.

72. Slutligen tror jag att förstainstansrätten avsåg att punkt iv) enbart skulle gälla olika behandling på grund av kön. I vilket fall som helst verkar det inte på något sätt stå i samband med tjänstemannens ålder vid rekryteringen. Trots skillnaden i förväntad medellivslängd mellan de yngre och äldre åldersgrupper som jag nämnt i föregående punkt, är den tidsperiod under vilken en pension kommer att betalas ut enbart knuten till den förväntade livslängden vid en viss pensionsålder, genom vilken skillnader i förväntad livslängd vid rekryteringen nödvändigtvis kommer att ha eliminerats.

Möjligt rättfärdigande med stöd av ”kapitaliseringsprincipen”

73. Jag har ovan påpekat att de frågor som ställdes till parterna var på franska, och dessa frågor diskuterades på franska som utgör rättegångsspråk i förevarande mål.

74. Ordet ”capitalisation” på franska kan ha följande allmänna betydelser: i) omvandling av ränta eller vinst till kapital, ii) bestämmande av värdet av en kapitalvara genom hänvisning till den inkomst den ger upphov till, eller iii) kapitalansamlingar.( )

75. Det finns emellertid även en särskild betydelse på området för pensioner, där ”les régimes par capitalisation” (fondbaserade system) står i motsatts till ”les régimes par répartition” (fördelningsbaserade system).

76. I det förstnämnda systemet betalas avgifter av framtida förmånstagare, eller på deras vägnar, till en fond som vanligen investerar i syfte att generera tillräckliga framtida medel för att finansiera framtida pensioner. Varje aktiv generation betalar i praktiken för sina pensioner. Som en följd härav kan ett visst fast belopp i allmänhet vid en given tidpunkt anses motsvara varje deltagares rättigheter.

77. I den sistnämnda sortens system tjänar avgifter som betalas av aktiva deltagare, eller på deras vägnar, till att finansiera pensionerna för personer som vid den tidpunkten är pensionerade. Varje generation betalar alltså för pensionerna för en tidigare generation (systemet är grundat på solidaritet), och det finns inget fast belopp som motsvarar en nuvarande deltagares framtida rättigheter.

78. Av dessa två sorters pensionssystem är gemenskapssystemet helt klart närmare det sistnämnda vad avser dess grundläggande struktur, eftersom pension betalas ut i enlighet med antalet tjänsteår inom gemenskaperna. Avdrag görs från aktiva tjänstemäns löner för att täcka kostnaden för pension för tidigare tjänstemän. Beträffande överföringarna till systemet så liknar dessa emellertid inte något av de två pensionssystemen. Överföringar sker genom en enkel engångsbetalning av ett kapitalbelopp, men det finns inte någon fond.

79. Sådana överföringar kan komma att göras från fondbaserade system (régimes par capitalisation) eller fördelningsbaserade system grundade på solidaritet.( ) I det första fallet är det troligt att det belopp som överförs kan identifieras i ursprungsfonden, medan det i det senare fallet måste fastställas genom ”kapitalisering” (i det minst specialiserade fallet av översättning till ett fast belopp) av den enskildes förvärvade framtida pensionsrättigheter.

80. Den fråga som ställts av domstolen avser huruvida kapitaliseringsprincipen i någon utsträckning kan rättfärdiga olika behandling på grund av kön eller ålder vid överföring av pensionsrättigheter från ett nationellt system till gemenskapssystemet, som är grundat på solidaritet.

81. Jag anser att ett sådant rättfärdigande inte är möjligt, oberoende av vilket av de möjliga begreppen ”kapitalisering” som används.

82. Vad gäller gemenskapssystemet saknar det betydelse huruvida det nationella system från vilket överföringen görs är fondbaserat eller fördelningsbaserat, det vill säga huruvida det överförda beloppet redan kan identifieras som tjänstemannens ”egna” eller om det måste ”kapitaliseras” i det nationella systemet på grundval av vederbörandes tidigare betalda avgifter eller framtida rättigheter. Ett penningbelopp betalas i båda fallen till gemenskapens budget. Det sätt på vilket beloppet fastställs ligger utanför gemenskapsinstitutionernas kontroll eller granskning. Det som är av betydelse är hur detta belopp handhas i gemenskapssystemet.

83. I detta avseende skall likabehandlingsprincipen följas genom att lika situationer behandlas lika och olika situationer behandlas i enlighet med de olikheter som föreligger. Då lika stora belopp överförs skall de i princip behandlas lika.

84. Den omständigheten att överföring görs av ett fast belopp (i motsatts till ett åtagande om ett framtida, villkorat och fortgående, ansvar, till vilket det fasta beloppet måste omvandlas i gemenskapssystemet) kan inte rättfärdiga någon skillnad i behandling på grund av kön eller ålder. Skillnaden mellan ett sådant fast belopp och ett sådant åtagande har inte direkt samband med någon åtskillnad på grund av kön eller ålder.

85. Situationen påverkas inte heller i min mening av möjliga skillnader i behandling på grund av kön eller ålder vid ett tidigare fastställande i det nationella systemet av det överförda beloppet, det vill säga kapitalisering. Men även om så vore fallet, beror varje skillnad i behandling i gemenskaperna av i vilken utsträckning nationella skillnader i behandling har ansetts riktiga i varje enskilt fall. Systematisk olika behandling enbart på grund av kön eller ålder kan inte rättfärdigas i gemenskapssystemet.

Domens rättsverkningar i tiden

86. Jag instämmer följaktligen i generaladvokaten Jacobs ståndpunkt att den omtvistade bestämmelsen i rådets genomförandebestämmelser är ogiltig i den del den innebär en diskriminering på grund av kön.

87. Vid förhandlingen befarade rådets ombud att om domstolen kommer till denna slutsats är det möjligt att alla kvinnliga tjänstemän som har överfört pensionsrättigheter till gemenskapssystemet, men vars slutliga pensionsrättigheter ännu inte har fastställts, kommer att begära omprövning av sin ställning. Rådets ombud yrkade av denna anledning att domstolen skulle begränsa dylika rättsverkningar av domen i tiden, såsom skett i domen i målet Barber.( )

88. En förutsättning för en sådan tidsbegränsning är emellertid att allvarliga ekonomiska återverkningar kan uppstå, i förevarande fall för gemenskapens budget, om så inte sker.( )

89. Då rådet inte bevisat att detta villkor är uppfyllt saknas det i min mening anledning att ytterligare undersöka detta yrkande.

90. Kommissionen har i vilket fall som helst påpekat att de tidsfrister inom vilka talan skall väckas i enlighet med tjänsteföreskrifterna är strikta, och tidigare beslut som grundats på de genomförandebestämmelser som gällde före år 2004, vilka innebär en diskriminering mellan män och kvinnor, kan inte bli föremål för talan när dessa tidsfrister har löpt ut.( )

Förslag till avgörande

91. Efter att ha undersökt de frågor som ställts under det återupptagna förfarandet, anser jag att det saknas anledning att avvika från den ståndpunkt generaladvokaten Jacobs intog, nämligen att domstolen skall:

– upphäva domen i mål T-204/01 i den del talan ogillades med hänvisning till att någon förbjuden diskriminering på grund av kön inte förelåg,

– ogiltigförklara artikel 10.3 i reglerna om genomförande av artikel 11.2 i bilaga VIII till tjänsteföreskrifterna, antagna av rådet den 13 juli 1992, till den del det däri föreskrivs att försäkringstekniska värden som skiljer sig åt beroende på kön skall användas,

– ogiltigförklara rådets ifrågasatta beslut av den 3 november 2000, och

– förplikta rådet att ersätta rättegångskostnaderna både i första instans och i samband med överklagandet.