FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 10 mars 2021 ( 1 )

Mål C‑13/20

Top System SA

mot

État belge

(begäran om förhandsavgörande från Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien))

”Begäran om förhandsavgörande – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 91/250/EEG – Rättsligt skydd för datorprogram – Artikel 5.1 – Undantag från ensamrätterna – Nödvändiga åtgärder för att rätta fel – Artikel 6 – Dekompilering av ett datorprogram”

Inledning

1. Domstolen har genom detta mål beretts ett nytt tillfälle att pröva den särskilda karaktär som kännetecknar rättsligt skydd för datorprogram. Det är nämligen visserligen erkänt, inom såväl unionsrätten ( 2 ) som den internationella rätten ( 3 ), att datorprogram är skyddade av upphovsrätten som litterära verk, men de särskiljer sig emellertid i flera avseenden. Deras specifika karaktär, som skyddsobjekt, återspeglas i mekanismerna för detta skydd som skiljer sig från de allmänna upphovsrättsbestämmelserna till den grad att vissa upphovsmän talar om att det i praktiken rör sig om ett skyddssystem av sitt helt eget slag. ( 4 )

2. För det första har dessa datorprogram inte bara en nyttofunktion, utan denna nyttofunktion har en mycket specifik karaktär, att få datorer att fungera. Ett sådant program består nämligen av ett antal instruktioner som, när de utförs av en dator, gör det möjligt för denna att utföra vissa uppgifter. ( 5 ) Av detta följer, till skillnad från varje annan kategori av föremål som är skyddade av upphovsrätten, att datorprogram inte är avsedda att användas genom mänsklig uppfattning. De första datorprogrammen betraktades för övrigt som accessoarer till själva maskinen och det är först efter hand som mjukvaror har blivit självständiga i förhållande till hårdvaror. ( 6 )

3. Visserligen kan, i vissa situationer, som kan vara relevanta ur upphovsrättslig synpunkt, en mänsklig kännedom om ett datorprogram vara till nytta, exempelvis för att skapa ett konkurrerande eller kompletterande program. Det är emellertid, i princip, inte användaren utan datorn som ”får kännedom” om programmet och utför det. Nyttan för användaren ligger således inte i datorprogrammet i sig, utan i de funktioner som detta program tillåter datorn att genomföra. Detta sammanför datorprogrammen med uppfinningar som är skyddade av patent snarare än ”klassiska” verk som skyddas av upphovsrätten.

4. Av detta första karaktärsdrag för datorprogram följer det andra, nämligen deras uttryckssätt. Även om datorprogram inte är avsedda att uppfattas av människor, utan av maskinen, måste de uttryckas så att de kan förstås av den sistnämnda. Detta uttryckssätt är binärkod, ett ”skrivsätt” som endast består av två tecken, vanligtvis representerade som 0 och 1, men denna representation är ännu en sedvana för människors användning. Datorns processor ”läser” dessa tecken som olika värden av elektrisk spänning.

5. Även om program för datorer av den så kallade ”första generationen” ofta kodades direkt i binär form, är de moderna programmen alldeles för komplexa för att kunna skapas, eller ens läsas, i denna form. Det existerar således programmeringsspråk, så kallade ”högnivåspråk”, som innehåller de olika instruktionerna för datorerna, kodade i form av uttryck nära det naturliga språket och således förnimbara för människor och förståeliga för dem som känner till dessa språk. Ett datorprogram som skapats på ett sådant språk utgör dess ”källkod”. Denna källkod ”kompileras” sedan, med hjälp av en för detta avsedd programvara kallad ”kompilator”, till en ”objektkod” eller ”maskinkod”, det vill säga den form som är förståelig och verkställbar för en dator. ( 7 )

6. Datorprogrammen kommuniceras icke desto mindre i praktiken normalt sett till användarna endast i form av objektkoden. Detta gör det möjligt att använda dessa program genom att utföra dem på datorn, men gör det inte möjligt att få kännedom om deras innehåll, vilket är ovanligt när det rör sig om ett verk som är skyddat av upphovsrätten. Frågan om huruvida och, eventuellt, i vilken utsträckning användaren av ett datorprogram har rätt att översätta detta programs objektkod till källkod (en sådan operation kallas dekompilering) i syfte att få kännedom om dess innehåll står i centrum för detta mål.

7. Denna fråga leder oss till det tredje särdraget hos datorprogram som föremål för upphovsrättsligt skydd, nämligen förhållandet mellan detta skydd och den klassiska principen inom upphovsrätten att denna inte skyddar idéer, utan endast deras uttryck. Denna princip återspeglar upphovsrättens berättigande, som är att inte bara bidra till skapande, genom att skydda upphovsmännens kreativa arbete, utan också till spridning och tillgång till idéer, genom att förhindra en monopolisering av dessa, så att dessa kan utgöra en källa till andra skapelser. Den omständigheten att datorprogrammens uttryck, såsom de normalt sett visas, inte kan uppfattas av människor gör det möjligt att dölja de idéer som ligger bakom dessa program och därmed ge deras upphovsmän ett skydd som går utöver vad som är berättigat av upphovsrättens syften. ( 8 ) Således utgör datorprogrammen den enda kategori av skyddade verk för vilken en tillgång till de underliggande idéerna – genom en enkel sensorisk analys som inte omfattar de handlingar som upphovsmannens monopol avser – är omöjlig. ( 9 )

8. Dessa inledande anmärkningar är nödvändiga för att placera in detta mål i dess specifika sammanhang avseende skydd för datorprogram genom upphovsrätten. Huvudproblemet i nämnda mål, nämligen rätten till dekompilering av ett program, kan inte uppkomma för någon annan kategori av skyddsobjekt, av den enkla anledningen att varken kompileringsprocessen eller någon annat analog process är nödvändig för att få tillgång till innehållet i de verk som tillhör andra kategorier än datorprogrammen.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätten

9. Artikel 1 i rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram ( 10 ) har följande lydelse: ”1. I enlighet med bestämmelserna i detta direktiv ska medlemsstaterna ge datorprogram upphovsrättsligt skydd som litterära verk enligt Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk. I detta direktiv omfattar termen datorprogram dessas förberedande designmaterial. 2. Skydd enligt detta direktiv ska gälla ett datorprograms alla uttrycksformer. Idéer och principer som ligger bakom de olika detaljerna i ett datorprogram, även de som ligger bakom dess gränssnitt, är inte upphovsrättsligt skyddade enligt detta direktiv. 3. Ett datorprogram ska skyddas om det är originellt i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Inga andra bedömningsgrunder ska tillämpas vid fastställandet av om det ska komma i åtnjutande av skydd.”

10. Artikel 4 a och b i detta direktiv har följande lydelse: ”Om inte annat följer av artikel 5 och 6 ska rättsinnehavarens ensamrätt enligt artikel 2 innefatta rätten att utföra eller ge tillstånd till följande: a) Varaktig eller tillfällig, delvis eller fullständig återgivning av ett datorprogram på vilket sätt och i vilken form som helst. I den mån som laddning, visning, körning, överföring eller lagring av det berörda datorprogrammet nödvändiggör sådan återgivning av ett datorprogram krävs rättsinnehavarens tillstånd. b) Översättning, anpassning, sammanställning och varje annan ändring av ett datorprogram samt återgivning av därav följande resultat, dock utan att inskränka de rättigheter som tillhör den person som ändrar programmet.”

11. Artikel 5.1 i detta direktiv har följande lydelse: ”I avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser ska de i artikel 4 a och b angivna åtgärderna inte kräva rättsinnehavarens tillstånd, om de krävs för att den som lagligen förvärvat datorprogrammet ska kunna använda programmet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål. Detta gäller även rättelse av fel.”

12. Slutligen föreskrivs i artikel 6, som har rubriken ”Dekompilering”, i detta direktiv följande: ”1. Rättsinnehavarens tillstånd ska inte krävas när återgivning av koden eller översättning av kodens form enligt artikel 4 a och b är oundgänglig för att erhålla den information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan mellan ett självständigt skapat datorprogram och andra program, under förutsättning att följande villkor är uppfyllda: a) Åtgärderna utförs av licenstagaren eller av annan person som har rätt att använda en kopia av programmet, eller för deras räkning av en person som har rätt därtill. b) Den information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan, har inte tidigare varit lätt åtkomlig för de i punkt a angivna personerna. c) Åtgärderna är begränsade till att gälla de delar av originalprogrammet som är nödvändiga för att uppnå samverkansförmågan. 2. Bestämmelserna i punkt 1 ska inte medge att den information som erhållits a) används för andra ändamål än att uppnå det självständigt skapade datorprogrammets samverkansförmåga, b) överlämnas till andra personer, utom när detta är nödvändigt för det självständigt skapade datorprogrammets samverkansförmåga, eller c) används för utveckling, tillverkning eller marknadsföring av ett datorprogram som i väsentliga delar liknar det berörda programmets uttrycksform, eller används för andra åtgärder som medför intrång i upphovsrätten. 3. I överensstämmelse med bestämmelserna i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk får bestämmelserna i denna artikel inte tolkas så att de tillämpas på sätt som otillbörligt skadar rättsinnehavarens legitima intressen eller står i konflikt med ett normalt utnyttjande av datorprogrammet.”

13. Direktiv 91/250 upphävdes, med verkan den 24 maj 2009, enligt artikel 10 i direktiv 2009/24/EG. ( 11 ) Direktiv 91/250 är emellertid tillämpligt i tiden (ratione temporis) på de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Vidare har de relevanta bestämmelserna i detta direktiv inte ändrats.

Belgisk rätt

14. Artiklarna 4, 5 och 6 i direktiv 91/250 införlivades, i stort sett bokstavligt, med belgisk rätt genom artiklarna 5, 6 och 7 i lag av den 30 juni 1994 om införlivande i belgisk rätt av rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram. ( 12 )

Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

15. Selor (Den federala förvaltningens kontor för urval av medarbetare) är en offentlig belgisk institution, som slagits samman med myndigheten Stratégie et Appui (strategi och stöd), och som ansvarar för urval och vägledning av framtida medarbetare inom olika myndigheter. Belgiska staten har utsetts som part i förfarandet vid den nationella domstolen.

16. Top System SA, ett bolag som bildats enligt belgisk rätt, utvecklar datorprogram och utför olika databehandlingstjänster för sina kunder. Bolaget samarbetar sedan flera år med Selor.

17. Top System är bland annat upphovsman till flera applikationer som utvecklats på begäran av Selor, däribland SWA (Selor Web Access), som även kallas ”eRecruiting”. Dessa applikationer består dels av delar som ”skräddarsytts” i syfte att uppfylla Selors specifika behov och krav, dels delar som Top Systems tagit ur TSF ”Top System Framework”, ett program som Top Systems är upphovsman till. En av beståndsdelarna i TSF är ”DGE” (DataGridEditor). Selor innehar en användarlicens för de av Top System utvecklade applikationerna.

18. Selor och Top System ingick den 6 februari 2008 flera tjänsteavtal, varav ett avsåg installering och konfigurering av en ny utvecklingsmiljö och integrering och migration av källor för Selors applikationer i denna nya miljö. Mellan månaderna juni och oktober 2008 utväxlades e-postmeddelanden angående problem med vissa applikationer, bland annat applikationen eRecruiting.

19. Därefter följde en tvist vid Bryssels handelsdomstolar (Belgien). I synnerhet väckte Top System, den 6 juli 2009, vid Tribunal de commerce de Bruxelles (handelsdomstolen i Bryssel (Belgien)) talan mot Selor och belgiska staten för att få fastställt Selors dekompilering av ramdatorprogrammet TSF. Top System gjorde bland annat gällande ett åsidosättande av sina exklusiva rättigheter till TSF och yrkade att Selor och belgiska staten skulle förpliktas att betala skadestånd. Målet överfördes till Tribunal de primère instance de Bruxelles (domstol i första instans i Bryssel (Belgien)), som förklarade skadeståndstalan ogrundad.

20. Top System överklagade denna dom till den hänskjutande domstolen. Selor har vid nämnda domstol medgett att bolaget gjort en dekompilering av en del av TSF – vars funktioner har integrerats i Selor-applikationerna – för att avaktivera en bristfällig funktion. Selor har gjort gällande att företaget har tillstånd att göra denna dekompilering, för det första avtalsmässigt, ett påstående som den hänskjutande domstolen har avfärdat som ogrundat, och för det andra med stöd av bestämmelserna i artikel 5.1 i direktiv 91/250. Top System har däremot, samtidigt som det bestrider att det existerar något fel i dess datorprogram, gjort gällande att en dekompilering av ett datorprogram, utanför avtal, endast är tillåten enligt artikel 6 i detta direktiv och inte för att rätta till fel, utan för självständiga datorprograms samverkansförmåga.

21. Mot denna bakgrund har Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel, (Belgien)) beslutat att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Ska artikel 5.1 i [direktiv 91/250]tolkas så, att den som lagligen har förvärvat ett datorprogram får dekompilera hela eller delar av datorprogrammet, när denna dekompilering är nödvändig för att vederbörande ska kunna rätta fel som påverkar programmets funktion, inbegripet när rättelsen består i att avaktivera en funktion som påverkar hur den applikation som detta program ingår i fungerar? 2) Om så är fallet, ska villkoren i artikel 6 i direktivet eller några andra villkor också vara uppfyllda?”

22. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 14 januari 2020. Skriftliga yttranden inkom från parterna i målet vid den nationella domstolen och från Europeiska kommissionen. Mot bakgrund av de aktuella omständigheterna med hälsokrisen, beslutade domstolen att ställa in förhandlingen. Parterna har skriftligen besvarat domstolens frågor.

Rättslig bedömning

Den första tolkningsfrågan

23. Den hänskjutande domstolen har genom sin första tolkningsfråga i huvudsak önskat få klarhet i huruvida artikel 5.1 i direktiv 91/250 gör det möjligt för den som lagligt använder ett datorprogram att göra en dekompilering av detta program när denna dekompilering är nödvändig för att rätta fel som påverkar programmets funktion. Det framgår av beslutet om hänskjutande att den hänskjutande domstolens tvivel bland annat rör det av Top System anförda argumentet att en dekompilering av ett datorprogram endast är tillåten i den situation som föreskrivs i artikel 6 i detta direktiv ( 13 ) och, följaktligen, skulle vara utesluten i den situation som omfattas av artikel 5 i detta direktiv. För att kunna besvara denna fråga krävs en undersökning av upphovsrättsinnehavarens befogenheter avseende ett datorprogram i förhållande till den som lagligen förvärvat detta program.

Förhållandet mellan rättighetsinnehavaren och den som lagligen förvärvat ett datorprogram

24. I artikel 4 i direktiv 91/250 föreskrivs inledningsvis ensamrätter för rättighetsinnehavaren, i förebyggande syfte, ( 14 ) till sitt datorprogram. Den första av dessa rättigheter är rätten till återgivning, som är särskilt brett avgränsad då den inte bara omfattar varje form av återgivning, varaktig eller tillfällig, utan också återgivningsåtgärder som är nödvändiga för användningen av ett program. Till skillnad från andra kategorier av verk, åtminstone sådana som ges ut i en egen form, kräver ett datorprogram emellertid alltid, för dess användning, en återgivning, om än provisorisk, i datorns minne. Innehavarens ensamrätter utgör således, beträffande datorprogram, en mer omfattande inblandning i användarens privata sfär än vad som gäller för andra kategorier av skyddade objekt, eftersom de i praktiken kräver ett tillstånd av denna innehavare även för en enkel användning av programmet. Direktiv 91/250 innehåller emellertid inga undantag som är likvärdiga med dem som föreskrivs i artikel 5.1 och 5.2 b i direktiv 2001/29/EG. ( 15 )

25. Vidare omfattas enligt direktiv 91/250 av rättsinnehavarens monopol ett antal åtgärder som avser omvandling av ett datorprogram, inbegripet ”återgivning av därav följande resultat”. Även i detta fall är innehavarens rättigheter särskilt omfattande i förhållande till upphovsrättens klassiska lösningar, enligt vilka omvandlingarna av verket eventuellt endast ingår i upphovsmannens ensamrätt genom en offentlig spridning av resultatet av omvandlingen.

26. Det monopol som innehavaren av upphovsrätterna har till ett datorprogram omfattar således inte bara de inom upphovsrätten klassiska åtgärderna för utnyttjandet, utan också användarens privata åtnjutande av detta verk.

27. Slutligen föreskrivs i direktiv 91/250 spridningsrätten, som inte är aktuell i förevarande mål.

28. Denna breda definition av rättsinnehavarens befogenheter är emellertid begränsad när det gäller dennes förhållanden till en person som lagligen förvärvat datorprogrammet. Enligt den inledande meningen i artikel 4 i direktiv 91/250, ska rättsinnehavarens ensamrätter gälla ”[o]m inte annat följer av artikel 5 och 6” i detta direktiv. Även om dessa artiklar framställs som undantag från ensamrätterna, ( 16 ) utgör de således i själva verket en inneboende begränsning av dessa rättigheter. Enligt artikel 5.1 i detta direktiv kräver emellertid inte de i artikel 4 a och b angivna åtgärderna – det vill säga återgivning och varje ändring av programmet – rättsinnehavarens tillstånd, om de krävs för att den som lagligen förvärvat programmet ska kunna använda det, inbegripet avseende rättelse av fel.

29. Artikel 5.1 i direktiv 91/250 innehåller emellertid sin egen reservation, nämligen att åtgärder som den som lagligen har förvärvat datorprogrammet vidtar inom ramen för användningen av detta program inte ska omfattas av rättsinnehavarens monopol ”[i] avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser”.

30. Den egentliga följden av artikel 4 a och b i direktiv 91/250 är i slutändan att innehavaren av upphovsrätten till ett datorprogram tillåts att, i sina relationer med den som lagligen har förvärvat ett program, på ett detaljerat sätt avtalsmässigt fastställa hur detta program får användas av denna förvärvare. Däremot får förvärvaren, i avsaknad av sådana avtalsbestämmelser, fritt vidta åtgärder som i princip omfattas av rättsinnehavarens monopol, under förutsättning att detta sker inom ramen för den avsedda användningen av det aktuella programmet, inbegripet rättning av fel.

31. Vidare framgår visserligen av sjuttonde skälet i direktiv 91/250 att ”handlingar som laddning, körning och rättelse, som är nödvändiga vid användningen av ett program som är lagligen förvärvat, inte får förbjudas genom avtal”. Det kan emellertid konstateras att en analys av den bindande delen av detta direktiv leder fram till den motsatta slutsatsen. Nämnda direktiv saknar nämligen inte bara en uttrycklig bestämmelse som överensstämmer med detta skäl, utan det tillåter inte ens en tolkning i denna riktning. Den enda bestämmelsen i direktiv 91/250 som skulle kunna vara aktuell, nämligen artikel 5.1, behandlar alla åtgärder som räknas upp i artikel 4 a och b i detta direktiv på samma sätt. Denna bestämmelse lämnar således inget tolkningsutrymme som gör det möjligt att utesluta vissa åtgärder, nämligen laddning och körning av datorprogrammet samt rättning av fel, från förbehållet avseende de specifika avtalsbestämmelserna i artikel 5.1 i nämnda direktiv. Även om skälen i ett direktiv kan utgöra vägledning vid tolkningen av de bestämmelser som återspeglar dessa skäl, saknar de emellertid ett sådant normativt värde som skulle tillåta dem att ersätta icke-befintliga bestämmelser eller leda till en tolkning contra legem.

32. Detta gäller i än högre grad då artikel 9.1 andra meningen i direktiv 91/250 uttryckligen föreskriver att varje avtalsbestämmelse som strider mot artikel 6 eller mot artikel 5.2 och 5.3 i direktivet ska vara ogiltig. Den omständigheten att unionslagstiftaren inte har nämnt artikel 5.1 i nämnda direktiv kan således inte betraktas som ett medvetet beslut.

33. Som kommissionen har anfört i sitt svar på en fråga från domstolen, skulle det kunna förhålla sig så att det sjuttonde skälet i direktiv 91/250 återspeglar lydelsen i det ursprungliga förslaget till detta direktiv. ( 17 ) Detta förslag föreskrev nämligen, i artikel 5.1, en åtskillnad mellan licensavtal som förhandlats fram mellan parterna och så kallade ”anslutningsavtal”, i vilka avtalsfriheten för den som förvärvat ett datorprogram var begränsad till att ingå avtalet eller avstå från att ingå nämnda avtal. Enligt kommissionen avser det förbud som nämns i sjuttonde skälet enbart den andra kategorin av avtal. I den text som slutligen antogs i artikel 5.1 i direktiv 91/250 görs emellertid ingen sådan åtskillnad. Således får bestämmelser i varje licensavtal avseende användning av ett datorprogram reglera alla aspekter av denna användning, inbegripet laddning och körning, liksom rättning av fel.

34. Detta är inte så irrationellt som det kan förefalla vid en första anblick. Det är naturligtvis svårt att föreställa sig en licens för användning av ett program som helt förbjuder denna användning. Användningen av programmet kan dock begränsas, exempelvis vad gäller antalet datorer på vilka programmet får installeras och användas, varvid laddning och körning av detta på ytterligare datorer, inbegripet av samma användare, ( 18 ) skulle vara förbjuden. Detta är i än högre grad fallet när det gäller rättning av fel som, normalt sett, inte räknas till åtgärder som är nödvändiga för den avsedda användningen av ett datorprogram. Rättning av fel får således förbehållas upphovsrättsinnehavaren, utan att detta påverkar det inre sammanhanget i licenser för användning av programmet. ( 19 )

35. Jag förstår således domstolens konstaterande, i domen i målet SAS Institute, ( 20 ) att handlingar som laddning och körning, vilka är nödvändiga vid en sådan användning, enligt det sjuttonde skälet i direktiv 91/250 inte får förbjudas genom avtal, på så sätt att en licens som helt förbjuder åtgärder som är nödvändiga för denna användning är en motsägelse i sig. ( 21 ) Däremot kan detta konstaterande, enligt min uppfattning, inte tolkas så att det ger detta skäl ett självständigt normativt värde.

36. Vad närmare gäller rättelse av fel, skulle en tolkning enligt vilken det inte är möjligt avtalsmässigt att utesluta möjligheten för förvärvaren av programmet att utföra en sådan rättelse, skapa en obalans till nackdel för upphovsrättsinnehavarna. Denna obalans skulle vara än större om domstolen följer mitt förslag till avgörande i detta mål att förvärvaren ska ges en möjlighet att dekompilera programmet för en sådan rättelse utan att först be rättighetsinnehavaren om tillstånd. Detta skulle nämligen frånta rättighetsinnehavaren varje möjlighet att motsätta sig en sådan dekompilering. ( 22 )

37. Denna fråga förefaller emellertid sakna betydelse under sådana omständigheter som dem som är aktuella i målet vid den nationella domstolen. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att avtalet mellan Top System och Selor inte innehåller någon bestämmelse som förbjuder Selor att rätta fel i Top Systems datorprogram, eller att detta bolag åtminstone inte har gjort gällande några sådana bestämmelser vid den hänskjutande domstolen. Selor har således, enligt artikel 5.1 i direktiv 91/250, rätt att rätta fel i de berörda programmen.

38. Det ska således nu bedömas huruvida denna bestämmelse gör det möjligt för den som förvärvat ett datorprogram att göra en dekompilering av detta program i syfte att rätta felen. Jag kommer att inleda denna analys genom att göra vissa förtydliganden avseende begreppet ”dekompilering”.

Begreppet ”dekompilering”

39. Som jag redan har påpekat, ( 23 ) ska ett datorprogram, som skrivits av programmeraren på ett programmeringsspråk som är förståeligt för människor, därefter omvandlas till en form som är förståelig för datorn, det vill säga till maskinspråket. Denna process ska genomföras med hjälp av ett särskilt program, kompileraren, och bär namnet kompilering. Programmets version på programmeringsspråket kallas ”källkod” och versionen på maskinspråket ”objektkod”. Det rör sig inte enbart om en enkel överföring av programmet till binär kod, utan om en ”översättning” av instruktioner som formulerats på ett funktionellt och abstrakt sätt i källkoden till konkreta instruktioner för beståndsdelarna i en datorprocessor som har en viss arkitektur. Vissa program som är skrivna på de programspråk som ligger närmast maskinspråket (så kallade lågnivåspråk) är inte kompilerade, utan sammansatta. Det är en process som är analog i förhållande till kompilering och det bör, eftersom direktiv 91/250 inte gör någon åtskillnad mellan dessa båda processer, anses att kompilerade program och sammansatta program ska behandlas på samma sätt i rättsligt hänseende.

40. Datorprogram sprids normalt sett enbart i form av objektkod. Objektkod är emellertid inte förståelig för människor. Således ska den som lagligen har förvärvat ett datorprogram, i den mån vederbörande önskar få kännedom om innehållet i programmet och göra ändringar i detta, bland annat i syfte att rätta fel, göra en omvandling av den objektkod som denne förfogar över till en programform som är förståelig för människor, det vill säga formulerad på ett programmeringsspråk. Denna process, som kallas dekompilering, består i att, utifrån instruktioner för processorn som skrivits in i objektkoden, återskapa funktionella instruktioner i programmet. Dekompileringen är således en slags ”omvänd ingenjörskonst” (reverse engineering), det vill säga en process genom vilken man kan upptäcka konstruktionen av ett komplext verktyg utifrån en färdig produkt och som tillämpas på datorprogram.

41. Dekompilering gör det emellertid inte möjligt att återskapa det aktuella datorprogrammets ursprungliga källkod. Vid kompileringsprocessen förloras nämligen viss information som finns i källkoden och dekompileringsprocessen gör det inte möjligt att återskapa dem. Vidare kan samma källkod ge olika resultat efter kompilering, beroende på vilka parametrar som styr kompilatorn. Dekompileringsprodukten utgör således en tredje version av programmet, som ofta kallas ”kvasikällkod”. Det på detta sätt dekompilerade programmet kan icke desto mindre återkompileras till en fungerande objektkod.

Dekompilering som del av upphovsmannens monopol

42. När de berörda parter som inkommit med yttranden i förevarande mål fick frågan om huruvida en dekompilering av ett datorprogram omfattas av upphovsmannens ensamrätter, såsom de definieras i artikel 4 a och b i direktiv 91/250, svarade de enhälligt jakande. Kommissionen ingav ett detaljerat svar på nämnda fråga. Kommissionen angav i huvudsak att även om dekompilering inte i sig avses direkt i dessa bestämmelser är det uppenbart att ett visst antal åtgärder som tillsammans utgör dekompileringsprocessen, såsom återgivning och ändring av datorprogram, omfattas av upphovsmannens monopol.

43. Jag delar denna uppfattning.

44. Enligt artikel 1.2 första meningen i direktiv 91/250, ska nämligen skydd enligt detta direktiv gälla ett datorprograms alla uttrycksformer. Som domstolen redan har slagit fast utgör både källkod och objektkod uttrycksformer för ett datorprogram, vilka således ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd. ( 24 ) En övergång från den ena formen till den andra kräver således en återgivning och en ändring av programmet.

45. När det gäller dekompilering, består denna i en ändring av programmet i form av (skyddad) objektkod till ”kvasikällkod”. Den sistnämnda utgör en återgivning av programmet till följd av ändringen och denna ändring utgör en översättning av maskinspråket till ett programmeringsspråk. En sådan återgivning omfattas uttryckligen av den ensamrätt som programmets upphovsman har enligt artikel 4 b i direktiv 91/250.

46. Detta bekräftas för övrigt av det nittonde skälet i detta direktiv, enligt vilket ”[o]tillåten återgivning, översättning, anpassning eller förändring av den kodform i vilken en kopia av ett datorprogram har gjorts tillgänglig utgör intrång i upphovsmannens ensamrätt”.

47. Slutligen står en sista bekräftelse på att dekompilering omfattas av artikel 4 a och b i direktiv 91/250 att finna i artikel 6.1 i nämnda direktiv. I artikel 6 i detta direktiv, vilken har rubriken ”Dekompilering”, hänvisas nämligen till ”återgivning av koden eller översättning av kodens form enligt artikel 4 a och b” ( 25 ) i detta direktiv. Det rör sig således om en indirekt definition av begreppet ”dekompilering”, i den mening som avses i direktiv 91/250, en definition som uttryckligen hänvisar till de ensamrätter för upphovsmannen till ett datorprogram som räknas upp i artikel 4 a och b i detta direktiv.

48. Således kan slutsatsen dras att dekompilering av ett datorprogram omfattas av de ensamrätter som upphovsmannen till ett sådant datorprogram har enligt artikel 4 a och b i direktiv 91/250.

Huruvida dekompilering ska ingå i tillämpningsområdet för artikel 5.1 i direktiv 91/250

49. Konstaterandet i föregående punkt innebär att svaret på frågan om huruvida dekompileringen omfattas av det undantag (eller, snarare, den begränsning) som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 91/250 ska vara jakande. Jag delar härvidlag kommissionens ståndpunkt.

50. Enligt artikel 5.1 har den som lagligen förvärvat ett datorprogram nämligen en rätt att vidta alla de åtgärder som räknas upp i artikel 4 a och b i direktiv 91/250, eftersom dessa åtgärder är nödvändiga för användningen av detta program, inbegripet att rätta fel. Således ska, logiskt sett – om dekompileringen eller de åtgärder som den utgörs av, såsom återgivning och ändring av kod, omfattas av skyddet enligt artikel 4 a och b i detta direktiv – dessa åtgärder även omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 i detta direktiv.

51. Den tolkning som Top System har gjort av dessa bestämmelser, enligt vilken dekompileringen omfattas av upphovsmannens monopol enligt artikel 4 a och b i direktiv 91/250, men är utesluten från de undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i detta direktiv, kan inte godtas. Konstruktionen och lydelsen i dessa bestämmelser visar tydligt att de båda tolkningarna inte är kumulativa.

Tillförandet av artikel 6 i direktiv 91/250

52. Top System har gjort gällande att artikel 6 i direktiv 91/250 ska medföra en annan tolkning av artikel 5.1 i detta direktiv än den som jag har föreslagit ovan. Enligt detta bolag utgör artikel 6 en sorts lex specialis och är den enda bestämmelse som avser dekompilering. Denna bestämmelses karaktär av lex specialis utesluter dekompileringen från tillämpningsområdet för artikel 5.1 i direktiv 91/250. Eftersom artikel 6 i nämnda direktiv endast tillåter dekompilering i syfte att säkerställa samverkansförmågan mellan datorprogram som skapats självständigt, skulle emellertid en dekompilering i syfte att korrigera fel i ett datorprogram, som gjorts utan tillstånd av upphovsrättsinnehavaren, vara förbjuden.

53. Detta argument är emellertid inte hållbart.

54. Som jag har påpekat anger nämligen inte artikel 5.1 i direktiv 91/250 de olika åtgärder som den omfattar. Denna bestämmelse begränsar sig till att hänvisa till artikel 4 a och b i detta direktiv och utesluter de i artiklarna 4 a och b ”angivna åtgärderna” från skyldigheten att erhålla tillstånd för upphovsrättsinnehavaren, eftersom de är nödvändiga för användningen av ett datorprogram. Vidare omfattar denna bestämmelse inget förbehåll avseende artikel 6 i samma direktiv.

55. Däremot rör artikel 6.1 i direktiv 91/250 två specifika kategorier bland de åtgärder som omfattas av artikel 4 a och b, nämligen ”återgivning av koden” och ”översättning av kodens form”. Detta gäller när dessa åtgärder är oundgängliga för att erhålla den information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan mellan ett självständigt skapat datorprogram och andra program, det vill säga ett annat mål än det som avses i artikel 5.1 i direktivet.

56. Ingenting visar således att artikel 6 i direktiv 91/250 utgör lex specialis i förhållande till artikel 5.1 i detta direktiv. Dessa båda bestämmelser har olika tillämpningsområde, eftersom de avser två olika situationer. Artikel 5.1 rör åtgärder som är nödvändiga för användningen av ett datorprogram, inbegripet rättning av fel, medan artikel 6 avser de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa samverkansförmågan mellan program som skapats självständigt. Dessa båda bestämmelser är således självständiga i förhållande till varandra och har inget inbördes lex specialis- eller lex generalis-förhållande.

57. Top Systems argument att artikel 6 i direktiv 91/250 är den enda bestämmelse som möjliggör en dekompilering av ett datorprogram kan således inte godtas.

Betydelsen av förarbetena till direktiv 91/250

58. Slutsatsen att artikel 5.1 i direktiv 91/250 omfattar dekompilering av ett datorprogram i syfte att korrigera fel vederläggs inte, till skillnad från vad Top System har gjort gällande, av de slutledningar som följer av förarbetena till detta direktiv.

59. Således instämmer jag inte med Top Systems argument, vilka bolaget bland annat framförde i sitt svar på domstolens frågor, att förarbetena till direktiv 91/250 visar att en dekompilering av ett skyddat datorprogram endast är möjlig under de omständigheter och för de syften som fastställs i artikel 6 i detta direktiv. De av Top System citerade dokumenten visar nämligen att det redan från början stod klart att upphovsmännens ensamrätter, som definieras i artikel 4 a och b i nämnda direktiv, omfattade en dekompilering av det skyddade programmet. Eftersom artikel 5.1 i direktiv 91/250 tillåter den som lagligen förvärvat ett datorprogram att utföra alla de åtgärder som anges i artikel 4 a och b i detta direktiv, när detta är nödvändigt för användningen av programmet, inbegripet rättning av fel, omfattar detta nödvändigtvis en dekompilering. Hela diskussionen om artikel 6 i direktiv 91/250 under lagstiftningsprocessen, vilken ledde till ett tillägg till kommissionens ursprungliga utkast, avsåg således dekompilering som sker utanför en normal användning av ett datorprogram och därmed utanför ramen för artikel 5.1 i detta direktiv. Det rörde sig nämligen om en dekompilering avseende samverkansförmågan hos program som skapats av självständiga upphovsmän.

60. Det är således felaktigt att, som Top System har gjort, påstå att frågan om dekompilering är definitivt utesluten från artikel 5 i direktiv 91/250. För att en dekompilering ska undantas från artikel 5.1 i detta direktiv, ska dekompileringen även undantas från artikel 4 a och b i detta, vilket helt undantar den från upphovsrättsinnehavarens ensamrätter, såvida det inte finns någon annan bestämmelse som kan säkerställa ett skydd mot dekompilering. En sådan slutsats skulle emellertid vara absurd.

61. Det enda som kan utläsas av förarbetena till direktiv 91/250 är att den ursprungliga idén att inkludera undantaget för dekompilering för samverkansförmågan för en specifik punkt i artikel 5 i detta direktiv (skild från dess punkt 1) har övergetts till förmån för skapandet av en ny artikel, mer noggrant utformad, avseende detta undantag. Detta påverkar emellertid inte på något sätt räckvidden av artikel 5.1 i detta direktiv.

62. Rådet har visserligen kraftigt begränsat räckvidden av detta nya undantag. Bland annat har idén, som ursprungligen presenterades av kommissionen, att tillåta dekompilering för underhåll av det nyskapade programmet, som har samverkansförmåga i relation till det dekompilerade programmet, övergetts. Detta förklaras, enligt min uppfattning, av den omständigheten att detta undantag, enligt artikel 9.1 andra meningen i direktiv 91/250, inte får frångås genom avtal, i motsats till vad som är fallet med artikel 5.1. Målet var således att skydda upphovsrättsinnehavarna mot missbruk. I förevarande fall har dekompileringen emellertid gjorts i syften som inte ingår i en normal användning av programmet. ( 26 )

63. Jag delar således kommissionens uppfattning att förarbetena till direktiv 91/250 inte medger andra slutsatser än dem som följer av en bokstavstolkning och en systematisk tolkning av artikel 5.1 i detta direktiv.

Förslag till svar

64. Jag föreslår således att den första tolkningsfrågan ska besvaras enligt följande. Artikel 5.1 i direktiv 91/250 ska tolkas så, att den tillåter den som lagligen förvärvat ett datorprogram att göra en dekompilering av programmet när detta är nödvändigt för att rätta fel som påverkar programmets funktion.

Den andra tolkningsfrågan

65. Den hänskjutande domstolen önskar, genom sin andra tolkningsfråga, få klarhet i huruvida, för det fall artikel 5.1 i direktiv 91/250 ska tolkas så att den tillåter den som lagligen har förvärvat ett datorprogram att göra en dekompilering av detta program när detta är nödvändigt för att rätta fel, denna dekompilering måste uppfylla de krav som ställs i artikel 6 i detta direktiv eller andra krav.

Tillämpning av de krav som följer av artikel 6 i direktiv 91/250

66. Artikel 6 i direktiv 91/250 inför ett undantag från upphovsrättsinnehavarens rättigheter till ett datorprogram som tillåter en dekompilering av detta program när det är nödvändigt i syfte att säkerställa att programmet är förenligt med ett annat program som skapats självständigt. Detta undantag åtföljs av ett visst antal villkor och förbud, som räknas upp i denna bestämmelse.

67. Enligt min bedömning ( 27 ) är artikel 6 i direktiv 91/250 självständig i förhållande till artikel 5 i detta direktiv, bland annat i förhållande till punkt 1 i nämnda artikel. Det undantag som artikel 6 inför i direktivet har ett tillämpningsområde och syften som skiljer sig från det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i samma direktiv och definierar också de åtgärder som är tillåtna på ett annat sätt.

68. De krav som ställs i artikel 6 i direktiv 91/250 kan således inte vara tillämpliga, varken direkt eller analogt, på det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i detta direktiv.

69. Detta betyder emellertid inte att tillämpningen av detta sistnämnda undantag inte måsta uppfylla något som helst krav.

De övriga tillämpliga kraven

70. Beträffande formuleringen av artikel 5.1 i direktiv 91/250 är nämligen vissa villkor och begränsningar inneboende i de undantag som införts i denna bestämmelse. ( 28 )

71. Detta undantag gynnar enbart den som lagligen förvärvar ett datorprogram. Denna punkt förefaller inte medföra problem i förfarandet vid den nationella domstolen och kräver således inte några mer utförliga förklaringar.

72. Vidare ska de utförda åtgärderna, i detta fall de åtgärder som tillsammans utgör dekompilering av ett datorprogram, ( 29 ) vara nödvändiga för att tillåta användning av detta program på ett sätt som är förenligt med dess syfte och, närmare bestämt, för att rätta fel. Detta villkor påkallar följande anmärkningar.

73. För det första ska begreppet ”fel” definieras. Själva förekomsten av ett fel i ett datorprogram kan medföra en konflikt mellan upphovsmannen och användaren av detta program. ( 30 ) Vad som, för den sistnämnde, kan utgöra ett fel kan vara en funktion eller ett från programmets upphovsmans sida medvetet karaktärsdrag. Även om direktiv 91/250 inte innehåller någon definition av detta ord, kan denna emellertid utläsas av lydelsen i och syftet med artikel 5.1 i detta direktiv.

74. Enligt denna bestämmelse ska de åtgärder som den som lagligen förvärvat ett datorprogram vidtar tillåta denne att ”använda [detta] program i överensstämmelse med dess avsedda ändamål. Detta gäller även rättelse av fel”. Rättelse av fel omfattas således av en användning av programmet som överensstämmer med dess avsedda ändamål.

75. Datorprogrammets ändamål är det som definieras av dess upphovsman eller, i förekommande fall, det som överenskommits mellan leverantören och förvärvaren av programmet vid köpet. Ett fel är således en dysfunktion som hindrar en användning av programmet i enligt med detta ändamål. Endast en rättning av sådana fel kan berättiga användarens åtgärder, inbegripet dekompilering, som utförs utan upphovsrättsinnehavarens medgivande.

76. Däremot utgör ingen ändring eller förbättring av programmet i förhållande till dess tidigare ändamål någon rättning av fel som berättigar sådana åtgärder. Det rör sig normalt sett om en uppdatering av programmet som är knuten till tekniska framsteg. Med andra ord, att datorprogrammet är tekniskt föråldrat utgör inte ett fel i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 91/250.

77. Eftersom datorprogram inte bara utgör en kategori av praktiska verk, utan även ingår i en sektor med en särskilt snabb teknisk utveckling, är det nämligen normalt att programmen med tiden blir föråldrade. Att avhjälpa detta genom en uppdatering av datorprogram, eller ersätta dem med nya program, omfattas emellertid av ett normalt utnyttjande av dessa program som upphovsrättsligt skyddade objekt och, följaktligen, av upphovsmannens befogenheter.

78. För det andra ska ett ingripande av användaren av datorprogrammet vara nödvändigt med avseende på det eftersträvade syftet. I detta mål är frågan huruvida och i vilken utsträckning dekompilering av ett datorprogram är nödvändigt i syfte att rätta fel.

79. Det föreligger visserligen fel som kan korrigeras utan tillgång till programmets källkod, antingen ”manuellt” av användaren, eller med hjälp av en för ändamålet avsedd mjukvara. De parter som har ingett yttranden i förevarande mål förefaller emellertid överens om att denna rättelse oftast kräver att ändringar görs i själva i programkoden. Eftersom objektkoden är oförståelig för människor kräver en sådan rättelse att tillgång ges till ursprungskällkoden eller att objektkoden översätts till källkod (”kvasikällkod” ( 31 )). Följande fråga uppkommer således: Under vilka omständigheter berättigar detta behov en dekompilering av programmet av dess lagliga förvärvare?

80. Top System har gjort gällande att sådana fall är väldigt sällsynta och exceptionella. Enligt detta bolag förfogar, i de flesta situationer, antingen den som lagligt har förvärvat ett dataprogram redan över källkoden, eller så kan upphovsrättsinnehavaren ge vederbörande tillgång till denna kod, eller också så har rättsinnehavaren, med stöd av ett underhållsavtal, ansvar för att rätta felen.

81. Jag bortser från den hypotetiska situationen där den som lagligen förvärvat ett datorprogram förfogar över den icke-kompilerade eller redan dekompilerade versionen av programmet, det vill säga tillgången till källkod. Det är uppenbart att en dekompilering inte är nödvändig i en sådan situation. Vad som är mer problematiskt är relationen mellan denna förvärvare och innehavaren av upphovsrätterna till datorprogrammet och deras ömsesidiga skyldigheter. Det rör sig emellertid här inte om behovet av en dekompilering av programmet för att rätta fel, utan om villkoret för tillämpning av artikel 5.1 i direktiv 91/250, nämligen avsaknaden av avtalsbestämmelser som utgör hinder för en sådan.

82. Det ska erinras om att artikel 5.1 i direktiv 91/250 är tillämplig ”[i] avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser”. Med andra ord kan avtalet om förvärv av programmet reglera användningen av programmet, inbegripet rättelse av fel, genom att begränsa möjligheten för förvärvaren att genomföra åtgärder som omfattas av rättsinnehavarens monopol att vidta sådan korrigering. Denna begränsning kan sträcka sig ända till ett absolut förbud för förvärvaren att rätta felen. ( 32 ) I ett sådant fall är inte det undantag som föreskrivs i denna bestämmelse tillämpligt och förvärvarens åtgärder är begränsade till sådana som är tillåtna enligt avtalet.

83. Däremot står det, även om avtalet mellan parterna inte innehåller någon begränsning, enligt min uppfattning, den lagliga förvärvaren av ett dataprogram fritt att utföra de åtgärder som räknas upp i artikel 4 a och b i direktiv 91/250, inbegripet att dekompilera programmet, när detta visar sig nödvändigt, bland annat för att rätta fel. Denna förvärvare har inga andra skyldigheter gentemot innehavaren av upphovsrätter till programmet. Vederbörande är således inte skyldig att be rättighetsinnehavaren att korrigera sina fel, eller att begära tillgång till programmets källkod, eller att väcka talan vid domstol för att få denna att förplikta rättighetsinnehavaren att utföra den ena eller andra åtgärden. Däremot bör det, även om några sådana skyldigheter inte följer av artikel 5.1 i detta direktiv, erinras om att dekompilering är en komplicerad och kostsam process med svårförutsägbara följder. I praktiken utnyttjar användarna därför endast denna teknik som en sista utväg. ( 33 )

84. Det ankommer naturligtvis på den behöriga domstolen att, vid en tvist, fastställa det exakta innehållet i de avtalsstadgade rättigheterna och skyldigheterna för parterna i avtalet om förvärv av ett datorprogram.

85. Även om rättelsen av ett fel ofta kräver en ändring av en mycket liten del av koden i ett datorprogram, kan denna del kräva att en betydande del av programmet eller hela programmet dekompileras. Således kan en sådan dekompilering inte betraktas som onödig för rättelsen av felet, eftersom detta skulle omöjliggöra rättelsen och frånta det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 91/250 dess ändamålsenliga verkan. Den som lagligt förvärvat datorprogrammet har således, enligt denna bestämmelse, en rätt att dekompilera programmet i nödvändig utsträckning, inte bara för att rätta ett fel i egentlig mening, utan också för att finna detta fel och den del av programmet som behöver ändras.

86. Det kan slutligen konstateras att artikel 5.1 i direktiv 91/250 över huvud taget inte nämner restriktioner beträffande användningen av den information om erhållits genom dekompileringen av ett datorprogram, såsom de som ingår i artikel 6.2 i detta direktiv. Av detta följer emellertid inte att den som lagligt förvärvat ett datorprogram och som genomfört en dekompilering av detta program i syfte att korrigera fel därefter får använda produkten av denna kompilering för andra syften.

87. Enligt artikel 4 b i direktiv 91/250 omfattar upphovsmannens monopol nämligen inte bara ”översättning, anpassning, sammanställning och varje annan ändring av ett datorprogram”, utan också ”återgivning av därav följande resultat”, det vill säga, när det gäller dekompilering, den källkod som följer av denna dekompilering. Således kräver varje återgivning av denna källkod i ett annat syfte än rättelse av fel tillstånd av upphovsrättsinnehavaren. Vidare förbjuder artikel 4 c i detta direktiv spridning till allmänheten av en kopia av programmet utan upphovsrättsinnehavarens samtycke, vilket också är tillämpligt på kopior av källkod till följd av dekompileringen.

88. Däremot är, enligt artikel 1.2 i direktiv 91/250, information som inte utgör programmet i egentlig mening, det vill säga en form av dess uttryck, inte skyddad. ( 34 )

89. Jag föreslår således att den andra tolkningsfrågan ska besvaras som följer. Artikel 5.1 i direktiv 91/250 ska tolkas så, att dekompilering av ett datorprogram, med stöd av denna bestämmelse, av den som lagligt förvärvat datorprogrammet, i syfte att rätta fel, inte omfattas av kraven i artikel 6 i detta direktiv. En sådan dekompilering får dock endast göras i den mån rättelsen är nödvändig och inom gränserna för förvärvarens skyldigheter enligt avtal.

Förslag till avgörande

90. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som har hänskjutits av Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien) enligt följande: 1) Artikel 5.1 i rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram ska tolkas så, att bestämmelsen tillåter den som lagligt har förvärvat ett datorprogram att dekompilera datorprogrammet när detta är nödvändigt för att rätta fel som påverkar programmets funktion. 2) Artikel 5.1 i direktiv 91/250 ska tolkas så, att dekompilering av ett datorprogram, med stöd av denna bestämmelse, av den som lagligt har förvärvat datorprogrammet, i syfte att rätta fel, inte omfattas av kraven i artikel 6 i detta direktiv. En sådan dekompilering får dock endast göras i den mån rättelsen är nödvändig och inom gränserna för förvärvarens skyldigheter enligt avtal.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Se punkt 9 i detta förslag till avgörande.

( 3 ) Se artikel 4 i WIPO-fördraget om upphovsrätt, som antogs i Genève den 20 december 1996.

( 4 ) Se, bland annat, Markiewicz, R., Ilustrowane prawo autorskie, Wolters Kluwer, Warszawa, 2018, s. 463. ”Andra upphovsmän klassificerar datorprogrammen som ”skriftliga handlingar som regleras i lag”, se Vivant, M., Bruguière, J.-M., Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz, Paris, 2015, s. 183.

( 5 ) Janssens, M.-Ch., ”The Software Directive”, i Stamatoudi, I.A., och Torremans, P., EU Copyright Law. A Commentary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2014, s. 89–148, särskilt s. 93.

( 6 ) Bing, J., ” Copyright Protection of Computer Programs”, i Derclaye, E., (red.), Research Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2009, s. 401–425, särskilt s. 401.

( 7 ) Eller, närmare bestämt, för den processor som har en viss arkitektur, eftersom objektkodens instruktioner är specifika för varje typ av processor och inte kommer att verkställas av en annan sorts processor.

( 8 ) Se, bland annat, Karjala, D.S., ”Copyright Protection of Computer Documents, Reverse Engeneering and Professor Miller”, University of Dayton Law Review, 1994, volym 19, s. 975–1020.

( 9 ) Shemtov, N., Beyond the Code. Protection of Non-Textual Features of Software, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 28. För en mer utförlig beskrivning av åtskillnaden mellan idé och uttryck inom upphovsrätten och dess tillämpning på datorprogram, se särskilt s. 102–127 i detta arbete.

( 10 ) EGT L 122, 1991, s. 42; svensk specialutgåva: område 17, volym 1, s. 111.

( 11 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (EUT L 111, 2009, s. 16).

( 12 ) Moniteur belge av den 27 juli 1994, s. 19315.

( 13 ) Nämligen för att säkerställa samverkansförmågan hos ett datorprogram som skapats självständigt i förhållande till det dekompilerade programmet.

( 14 ) Innehavaren har rätt ”att utföra eller ge tillstånd”.

( 15 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10).

( 16 ) Artikel 5 i direktiv 91/250 har rubriken ”Undantag från ensamrätterna”.

( 17 ) Se förslag till rådets direktiv om rättsligt skydd för datorprogram [COM(88) 816 final], som lades fram av kommissionen den 5 januari 1989.

( 18 ) Till skillnad från artikel 5.3 i direktiv 91/250, nämner artikel 5.1 i detta direktiv inte heller användaren av en kopia av detta program, utan förvärvaren av programmet, oberoende av hur många kopior av det som har förvärvats.

( 19 ) Vidare kan avtal om användning av datorprogram omfattas av andra rättsliga bestämmelser, såsom bestämmelserna om avtalsrätt, konsumentskydd och konkurrens. Dessa bestämmelser ska begränsa parternas avtalsfrihet, genom att skydda den som förvärvat datorprogram mot missbruk från innehavaren av upphovsrätten till dessa program.

( 20 ) Dom av den 2 maj 2012 (C‑406/10, EU:C:2012:259, punkt 58).

( 21 ) Då det strider mot själva syftet med ett avtal om användningen av ett datorprogram.

( 22 ) Det kan emellertid inte uteslutas att dekompileringen gjorts i ett olagligt syfte som inte är knutet till ändring av fel.

( 23 ) Se punkt 5 i detta förslag till avgörande.

( 24 ) Dom av den 2 maj 2012, SAS Institute (C‑406/10, EU:C:2012:259, punkterna 37 och 38).

( 25 ) Min kursivering.

( 26 ) Som jag senare kommer att förklara tillåter artikel 5.1 i direktiv 91/250 vidare inte, enligt min uppfattning, en dekompilering av ett datorprogram i syfte att underhålla det dekompilerade programmet, utom för korrigering av fel i strikt mening (se punkterna 75 och 76 i detta förslag till avgörande).

( 27 ) Se, bland annat, punkterna 52–56 i detta förslag till avgörande.

( 28 ) Se, bland annat, Janssens, M.-Ch., se ovan, s. 127.

( 29 ) Se punkterna 45–47 i detta förslag till avgörande.

( 30 ) Top System har, i förfarandet vid den nationella domstolen, förnekat att det existerar ett fel i det aktuella programmet, även om den hänskjutande domstolen har funnit ett expertutlåtande som fastställer att ett sådant fel existerar.

( 31 ) Se punkt 41 i detta förslag till avgörande.

( 32 ) En sådan möjlighet existerar, enligt min uppfattning, trots lydelsen i det sjuttonde skälet i direktiv 91/250 (se punkterna 31–34 i detta förslag till avgörande).

( 33 ) Detta karaktärsdrag hos dekompilering har understrukits av ett flertal författare. Se, bland annat, Bing, J., se ovan, sidorna 423 och 424.

( 34 ) Det bör påpekas att denna tolkning, enligt min uppfattning, inte ger innehavaren av upphovsrätter till ett datorprogram ett mindre omfattande skydd än det som artikel 6.2 i direktiv 91/250 ger i händelse av en dekompilering för att uppnå samverkansförmåga mellan självständigt skapade datorprogram. Mot bakgrund av artikel 1.2 i detta direktiv kan artikel 6.2 i detta inte tolkas så, att ordet ”information” endast avser de delar av ett datorprogram som är skyddade med stöd av detta direktiv, det vill säga formerna för dess uttryck, och inte bara ”de idéer och principer som ligger till grund” för dessa delar. Det ska vidare erinras om att enligt artikel 9.1 andra meningen i direktiv 91/250, får den dekompilering som grundar sig på artikel 6 i detta direktiv inte uteslutas genom avtal, till skillnad från den dekompilering som görs vid slutet av korrigeringen av felen.