FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 23 december 2015 ( 1 )

Mål C‑547/14

Philip Morris Brands SARL m.fl.

(begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice [England und Wales], Queen’s Bench Division [Administrative Court], Förenade kungariket)

”Tillnärmning av lagstiftning — Direktiv 2014/40/EU — Tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och liknande produkter — Valet av artikel 114 FEUF som rättslig grund — Proportionalitetsprincipen — Subsidiaritetsprincipen — Unionens grundläggande rättigheter — Yttrandefrihet — Artikel 11 i stadgan om de grundläggande rättigheterna — Artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF — Överföring av lagstiftningsbefogenheter och genomförandebefogenheter till Europeiska kommissionen”

Innehållsförteckning

I – Inledning II – Målet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande Rättslig grund Proportionalitet och grundläggande rättigheter Delegering/genomförande Subsidiaritet III – Huruvida begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning A – Huruvida frågorna om giltighet kan begränsas till att omfatta en enda artikel i direktivet B – Omständigheter under vilka begäran om förhandsavgörande framställdes till domstolen 1. Den tidpunkt vid vilken begäran om förhandsavgörande framställdes till domstolen 2. Huruvida den hänskjutande domstolen eventuellt själv inte hyste några tvivel om direktivets giltighet 3. Vissa andra brister i beslutet om hänskjutande a) Redogörelse för de faktiska omständigheterna b) De enskilda giltighetsfrågornas relevans för avgörandet av tvisten i den nationella domstolen i) Frågorna 1 a, b och c punkt iii ii) Fråga 1 c punkt iv och frågorna 4–6 iii) Fråga 7 C – Slutsats i denna del IV – Bedömningen av tolkningsfrågorna i sak A – Artikel 114 FEUF som rättslig grund för direktivet 1. Förbudet mot tobaksvaror med karaktäristisk smak (fråga 1 c punkt ii) a) Minskningen av skillnaderna mellan medlemsstaternas lagar och andra författningar i) Minskning av handelshinder ii) Risken för en olikartad utveckling av nationella lagar och andra författningar b) Förbättring av villkoren för att få den inre marknaden att fungera c) Slutsats i denna del 2. Märkning och förpackning av tobaksvaror (fråga 1 c punkt i) 3. Fri rörlighet för tobaksvaror (fråga 1 a och b) a) Medlemsstaternas rätt att införa ytterligare krav för standardisering av förpackningar av tobaksvaror (fråga 1 a) b) Medlemsstaternas rätt att förbjuda vissa kategorier av varor (fråga 1 b) c) Slutsats i denna del 4. Bestämmelsen om distansförsäljning (fråga 1 c punkt iii) 5. Kommissionens befogenhet att genomföra internationellt överenskomna standarder (fråga 1 c punkt iv) B – Proportionalitetsprincipen 1. Ingrepp i näringsfriheten a) Förbudet mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker (fråga 3 a) i) Huruvida förbudet är lämpligt ii) Huruvida förbudet är nödvändigt – Huruvida ett allmänt förbud mot alla karaktäristiska smaker är nödvändigt – De påstått mildare åtgärderna iii) Proportionalitet i strikt bemärkelse b) Kraven på märkning och förpackning av tobaksvaror (fråga 3 b och c) i) Form, storleken och minsta antalet cigaretter i cigarettförpackningar (fråga 3 b) ii) Storleken på de kombinerade hälsovarningarna (fråga 3 c) – Huruvida varningar på stora ytor är ägnade att säkerställa den eftersträvade hälsoskyddsnivån – Kravet på att varningar ska placeras på stora ytor – Proportionalitet i strikt mening och invändningen om godtycke iii) Slutsats i denna del 2. Ingrepp i yttrandefriheten (fråga 2) a) Tolkningen av artikel 13 i direktivet (fråga 2 a) b) Giltigheten av artikel 13 i direktivet (fråga 2 b) C – Delegering av lagstiftningsbefogenheter och genomförandebefogenheter 1. Kraven i artikel 290 FEUF avseende befogenheten att anta delegerade rättsakter (fråga 4) 2. Påståendet om delegering av befogenheter till internationella organ som ligger utanför unionen (fråga 5) 3. Kraven i artikel 291 FEUF avseende befogenheter att anta genomförandeakter (fråga 6) 4. Slutsats i denna del D – Subsidiaritetsprincipen 1. Huruvida direktivet är förenligt med subsidiaritetsprincipen 2. Huruvida direktivet är tillräckligt motiverat med avseende på subsidiaritetsprincipen a) Slutsats i denna del V – Förslag till avgörande

I – Inledning

1. Genom direktiv 2014/40/EU ( 2 ) antog unionslagstiftaren efter en hård kamp och ett ytterst turbulent lagstiftningsförfarande nya bestämmelser om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och liknande produkter på den inre marknaden.

2. Liksom dess föregångare ( 3 ) är även detta direktiv föremål för bittra tvister. Domstolen behandlar för närvarande direktivet i tre parallella förfaranden, varav lagenligheten av harmoniseringsåtgärder på den inre marknaden i förevarande begäran om förhandsavgörande är föremål för den mest omfångsrika kritiken. Denna begäran har framställts av en brittisk domstol på begäran av koncernerna Philip Morris International (PMI) och British American Tobacco (BAT) i vilken även särskilt många direktivbestämmelser ifrågasatts.

3. Härvid har emellertid inte längre frågan huruvida artikel 114 FEUF (tidigare 95 EG eller artikel 100a EEG-fördraget) är lämplig som rättslig grund en lika central roll som under tidigare år, även om frågan fortfarande är omtvistad i vissa detaljer. Däremot står numera andra rättsfrågor i centrum, nämligen sådana som avser proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen, subsidiaritetsprincipen och Europeiska unionens grundläggande rättigheter. Därutöver rör det sig om möjligheten att överföra lagstiftningsbefogenheter och genomförandebefogenheter till kommissionen enligt artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF.

4. Bakom dessa rättsfrågor – som är förenade med stora ekonomiska intressen som dagligen påverkar flera miljoner unionsmedborgares liv – döljer sig en mycket grundläggande problematik, nämligen det utrymme för skönsmässig bedömning som unionslagstiftaren fortfarande förfogar över för att säkerställa att produkter kan saluföras i unionen under enhetliga förhållanden, utan att det härvid bortses från det grundläggande målet att bidra till en hög hälsoskyddsnivå, som är förankrad i primärrätten (artiklarna 9 FEUF, 114.3 FEUF, 168.1 FEUF och 35 andra meningen i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna).

5. Utöver förevarande mål har även ytterligare två förfaranden avseende lagenligheten av direktiv 2014/40 anhängiggjorts som avser vissa konkreta aspekter av de bestämmelser som antagits av unionslagstiftaren. Ett av dessa förfaranden ( 4 ) avser den nya bestämmelsen om elektroniska cigaretter i artikel 20 i direktivet. Det hänför sig till en begäran om förhandsavgörande som har framställts av samma domstol (men inte samma domare) som den som även i förevarande fall vänt sig till EU-domstolen. Det andra förfarandet ( 5 ) rör en talan om ogiltigförklaring som väckts av Republiken Polen och avser ett ifrågasättande av unionslagstiftarens förbud mot mentolcigaretter. Även i dessa båda fall presenterar jag mitt förslag till avgörande i dag.

II – Målet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande

6. PMI och BAT tillverkar och säljer tobaksvaror. Vid High Court of Justice (England and Wales) – Queen’s Bench Division (Administrative Court), den hänskjutande domstolen, väckte bolagen Philip Morris Brands SARL och Philip Morris Limited, i det ena fallet, och British American Tobacco UK Limited, i det andra fallet, talan mot Secretary of State for Health ( 6 ) i syfte att förhindra genomförandet av direktiv 2014/40 i Förenade kungariket. Den hänskjutande domstolen har förenat de båda målen.

7. Följande bolag har tillåtits interveniera till stöd för klagandena i tvisten i det nationella målet: Imperial Tobacco Limited, JT International SA och Gallaher Limited ( 7 ), Tann UK Limited och Tannpapier GmbH ( 8 ), Deutsche Benkert GmbH & Co. KG och Benkert UK Limited ( 9 ), V. Mane Fils ( 10 ), och Joh. Wilh. Von Eicken GmbH. ( 11 ) Vissa av dessa företag tillverkar själva tobaksvaror, andra är underleverantörer inom tobaksindustrin och levererar till exempel papper för munstycke eller smaktillsatser.

8. Secretary of State har i målet vid den nationella domstolen anfört att direktivet är giltigt, men företräder samtidigt uppfattningen att de unionsinstitutioner som deltog i lagstiftningsprocessen har bäst förutsättningar att försvara direktivet och att domstolen under alla omständigheter har exklusiv behörighet att bedöma huruvida det är giltigt. Den anser därför att förevarande fall är lämpat för en begäran om förhandsavgörande.

9. Mot bakgrund av vad som anförts ovan har den hänskjutande domstolen beslutat att inte kräva att Secretary of State går i svaromål i sak eller förebringar bevisning, utan beslutat att direkt tillfråga EU-domstolen om direktivet är giltigt. Genom beslut av den 7 november 2014, som inkom till domstolen den 1 december 2014, ställde Secretary of State följande frågor till domstolen i enlighet med artikel 267 FEUF: Rättslig grund 1) Är direktivet helt eller delvis ogiltigt på grund av att artikel 114 FEUF inte utgör en korrekt rättslig grund? Frågorna är närmare bestämt följande: a) När det gäller artikel 24.2 i direktivet: i) I vilken utsträckning tillåter denna artikel att medlemsstaterna inför strängare bestämmelser i fråga om standardiseringen av tobaksförpackningar? ii) Är artikel 24.2 i direktivet, mot bakgrund av svaret på föregående fråga, ogiltig på grund av att artikel 114 FEUF inte utgör en korrekt rättslig grund? b) Är artikel 24.3 i direktivet, som anger att medlemsstaterna, under vissa förutsättningar, får förbjuda en viss tobakskategori eller relaterade produkter, ogiltig på grund av att artikel 114 FEUF inte utgör en korrekt rättslig grund? c) Är i) bestämmelserna i avdelning II kapitel II i direktivet rörande märkning och förpackning, ii) artikel 7 i direktivet i den utsträckning den förbjuder mentolcigaretter och tobaksvaror med en karaktäristisk smak, iii) artikel 18 i direktivet, enligt vilken medlemsstaterna får förbjuda gränsöverskridande distansförsäljning av tobaksvaror, samt iv) artiklarna 3.4 och 4.5 i direktivet, som delegerar befogenheter till kommissionen avseende utsläppsnivåer, ogiltiga på grund av att artikel 114 FEUF inte utgör en korrekt rättslig grund? Proportionalitet och grundläggande rättigheter 2) Angående artikel 13 i direktivet a) Ska ovanstående artikel tolkas så, att den förbjuder sann och icke vilseledande text om tobaksvaror på varuförpackningen? b) Om så är fallet, är artikeln ogiltig på grund av att den åsidosätter proportionalitetsprincipen och/eller artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna? 3) Är någon eller några av följande bestämmelser i direktivet ogiltiga på grund av att de strider mot proportionalitetsprincipen? a) Artikel 7.1 och 7.7 i den utsträckning den förbjuder att tobaksvaror med mentol som karaktäristisk smak och tobaksvaror som innehåller smaktillsatser i någon av dess delar släpps ut på marknaden. b) Artiklarna 8.3, 9.3, 10.1 g och 14 i den utsträckning de uppställer olika standardiseringsvillkor för förpackningar. c) Artikel 10.1 a och c i den utsträckning den föreskriver att hälsovarningar ska täcka 65 procent av den yttre framsidan och baksidan av styckförpackningen och eventuell ytterförpackning. Delegering/genomförande 4) Är någon eller några av följande bestämmelser i direktivet ogiltiga på grund av att de strider mot artikel 290 FEUF? a) Artikel 3.2 och 3.4 angående högsta utsläppsnivåer, b) artikel 4.5 angående mätmetoder för utsläpp, c) artikel 7.5, 7.11 och 7.12 angående reglering av ingredienser, d) artiklarna 9.5, 10.1 f, 10.3, 11.6, 12.3 och 20.12 angående hälsovarningar, e) artikel 20.11 angående förbud mot elektroniska cigaretter och/eller påfyllningsbehållare, och/eller f) artikel 15.12 angående datalagringsavtal. 5) Är artiklarna 3.4 och 4.5 i direktivet ogiltiga på grund av att de åsidosätter rättssäkerhetsprincipen och/eller otillåtet delegerar befogenheter till externa organ som inte omfattas av de processuella skyddsregler som krävs enligt unionsrätten? 6) Är någon eller några av följande bestämmelser i direktivet ogiltiga på grund av att de strider mot artikel 291 FEUF? a) Artikel 6.1 rörande rapporteringsskyldigheter. b) Artikel 7.2–7.4 och 7.10 rörande genomförandeakter avseende förbudet mot tobaksvaror i vissa omständigheter. c) Artiklarna 9.6 och 10.4 angående hälsovarningar. Subsidiaritet 7) Är direktivet, och särskilt artiklarna 7, 8.3, 9.3, 10.1 g, 13 och 14, ogiltigt på grund av att det inte uppfyller subsidiaritetsprincipen?

10. Bortsett från formuleringen av dessa giltighetsfrågor, har i beslutet om hänskjutande enbart de invändningar som klagandena i målet vid den nationella domstolen och dess intervenienter anfört mot direktivet sammanfattats. Eftersom den hänskjutande domstolen anser att dessa invändningar ”rimligen kan försvaras”, är den av uppfattningen att en begäran om förhandsavgörande är ”nödvändig och lämplig”.

11. I den skriftliga delen av förfarandet om förhandsavgörande har utöver klagandena i tvisten i målet vid den nationella domstolen och de parter som intervenerat till stöd för klagandenas yrkanden, Förenade kungarikets, Irlands, Frankrikes, Polens, Portugals och Norges regering samt parlamentet, rådet och kommissionen yttrat sig. ( 12 ) Samma parter yttrade sig även vid förhandlingen den 1 oktober 2015, därutöver deltog Italien och Ungern i förhandlingen.

III – Huruvida begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning

12. Innan jag granskar den hänskjutande domstolens omfattande frågor, kommer jag att behandla frågan om begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning. För det första uppkommer frågan huruvida giltigheten av vissa direktivbestämmelser kan ifrågasättas separat. Det ska för det andra prövas om de omständigheter under vilka begäran om förhandsavgörande framställts till domstolen i förevarande fall är förenliga med andan i och funktionen med förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF.

A – Huruvida frågorna om giltighet kan begränsas till att omfatta en enda artikel i direktivet

13. Den hänskjutande domstolen har inte överhuvudtaget frågat EU-domstolen huruvida direktiv 2014/40 är giltigt i sin helhet, utan enbart om vissa bestämmelser i det direktivet är giltiga.

14. Enligt fast rättspraxis är en ogiltigförklaring av en del av en unionsrättsakt endast möjlig under förutsättning att de delar beträffande vilka det yrkas en ogiltigförklaring kan avskiljas från rättsakten i övrigt (det så kallade kravet på avskiljbarhet). ( 13 ) Detta krav på avskiljbarhet är inte uppfyllt om en ogiltigförklaring av en del av den ifrågasatta rättsakten får till följd att dess kärninnehåll ändras. ( 14 ) Nämnda rättspraxis kan även utan vidare överföras till prövningen av giltigheten av en unionsrättsakt genom förfarandet med förhandsavgörande. ( 15 )

15. De omtvistade direktivbestämmelserna innehåller en mängd olika bestämmelser om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter. Det har vid EU-domstolen inte angetts några närmare skäl till stöd för att det föreligger ett så nära samband mellan bestämmelserna att de är knutna till varandra. Även om EU-domstolen i förevarande mål följaktligen ogiltigförklarar vissa av de ifrågasatta direktivbestämmelserna, fortsätter de övriga bestämmelserna i direktivet att ha ändamålsenlig verkan och deras tillämpningsområde påverkas inte. Detta gäller framför allt, men inte enbart för de bestämmelser genom vilka kommissionens tilldelas behörighet att anta delegerade akter och genomförandeakter.

16. Det kan mot bakgrund av vad som anförts slås fast att de aktuella direktivbestämmelserna kan avskiljas från direktiv 2014/40 och att en eventuell ogiltigförklaring av dessa bestämmelser inte påverkar direktivets kärninnehåll.

B – Omständigheter under vilka begäran om förhandsavgörande framställdes till domstolen

17. Det är emellertid nödvändigt att närmare gå in på frågan huruvida de omständigheter under vilka begäran om förhandsavgörande framställdes till domstolen i förevarande fall kan påverka frågan om begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.

1. Den tidpunkt vid vilken begäran om förhandsavgörande framställdes till domstolen

18. Inledningsvis kan påpekas att det saknar betydelse att begäran om förhandsavgörande framställdes vid en tidpunkt då fristen för införlivande av direktivet ännu inte hade löpt ut och då några nationella rättsakter för införlivande av direktivet ännu inte hade trätt i kraft. ( 16 ) Enligt principen om verksamt rättsligt skydd, som även är förankrad i artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och som kommer till uttryck i artikel 19.1 andra stycket FEU, ska nämligen enskilda ha möjlighet att få berörda unionsrättsakter prövade i domstol utan att tvingas att först bryta mot lagen. ( 17 ) Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska den möjlighet till domstolsprövning som finns enligt Förenade kungarikets lagstiftning (”judicial review”) och som utnyttjats vid flera tillfällen under införlivandet av Europeiska unionens direktiv i den nationella lagstiftningen tillsammans med en eventuell begäran om förhandsavgörande från domstolen i princip välkomnas.

19. Tvärtemot vad parlamentet, rådet, kommissionen och Republiken Frankrike hävdat kan man i förevarande fall inte heller utgå från att tvisten är rent fiktiv. ( 18 ) Det är visserligen korrekt att svaranden, Secretary of State, hittills ännu inte har avgett något utförligt svaromål i det nationella målet. Det ankommer emellertid enbart på den nationella domstolen att avgöra i vilket skede av förfarandet vid den nationella domstolen som en begäran om förhandsavgörande ska hänskjutas till EU-domstolen. ( 19 ) Detta kan även ske före en kontradiktorisk förhandling mellan parterna i tvisten i det nationella målet. ( 20 )

20. Domstolen har dessutom, särskilt i en situation som den förevarande, slagit fast att en meningsskiljaktighet – och därmed en äkta tvist – mellan parterna alltid kan antas föreligga när myndigheterna i den berörda medlemsstaten har tillkännagivit sin avsikt att införliva det omtvistade direktivet. ( 21 ) En sådan avsikt kan i förevarande fall härledas ur den omständigheten att Secretary of State i tvisten i det nationella målet uttryckligen anfört att den anser att direktivet i dess helhet är giltigt. Under dessa förhållanden grundar sig giltighetsfrågan inte på en uppenbart fiktiv tvist.

2. Huruvida den hänskjutande domstolen eventuellt själv inte hyste några tvivel om direktivets giltighet

21. Betydligt större vikt måste däremot läggas vid den invändning som har framförts av parlamentet, rådet, kommissionen och Republiken Frankrike om att den hänskjutande domstolen själv inte har uttalat tvivel om direktivets giltighet, utan i sin begäran om förhandsavgörande enbart återgett den kritik som klagandena i tvisten vid den nationella domstolen och de parter som intervenerat till stöd för klagandenas yrkanden framfört.

22. I beslutet om hänskjutande har i själva verket i huvudsak enbart de rättsliga invändningar som framfördes mot direktivet i det nationella målet sammafattats för att underrätta domstolen därom.

23. Det ska i detta avseende påpekas att den nationella domstolen inte får nöja sig med att enbart vidarebefordra de invändningar som enskilda framfört till domstolen, utan domstolen måste själv formulera tolknings- eller giltighetsfrågorna. ( 22 ) Enligt fast rättspraxis öppnas genom en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF nämligen inte en form av talan för parterna i ett mål som pågår vid en nationell domstol, utan det rör sig om ett förfarande för samarbete och dialog mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna. ( 23 )

24. Den nationella domstolen ska således själv bedöma huruvida ett beslut i en fråga om giltigheten av en unionsrättsakt som ställts vid den är nödvändigt för att målet vid den nationella domstolen ska kunna avgöras. ( 24 ) Det räcker inte i sig att giltigheten av en unionsrättsakt eventuellt har ifrågasatts vid en nationell domstol för att det ska vara motiverat att hänskjuta en fråga till domstolen. ( 25 ) Det ankommer nämligen i princip på den nationella domstolen att bidra till att unionsrätten och således även direktiv 2014/40 genomförs. ( 26 )

25. Den samarbetsanda som ska råda vid behandlingen av begäran om förhandsavgörande innebär vidare att den nationella domstolen i beslutet om hänskjutande redogör för skälen till varför den finner ett sådant hänskjutande nödvändigt ( 27 ) (se även artikel 94 c i domstolens rättegångsregler).

26. Utifrån dessa krav är det beslut om hänskjutande som riktats till domstolen i förevarande fall säkerligen långt ifrån exemplariskt. Den hänskjutande domstolen har visserligen lämnat en mycket omfattande redogörelse till domstolen för varför den tillåtit vissa företag i tvisten i det nationella målet att intervenera men inte andra. Frågan huruvida tolkningsfrågorna är relevanta för det avgörande som den nationella domstolen ska meddela har däremot behandlats mycket knapphändigt i begäran om förhandsavgörande.

27. Den nationella domstolen har emellertid anfört att den anser att de invändningar som framförts i tvisten i det nationella målet är ”rimligen försvarbara” och att det därför är ”nödvändigt och lämpligt” att framställa en begäran om förhandsavgörande till domstolen.

28. Dessa uppgifter utgör emellertid ett minimum för vad som ska anges av en nationell domstol för att kraven för upptagande till sakprövning i begäran om förhandsavgörande ska anses vara uppfyllda. Tillsammans med de argument som framförts av klagandena och de parter som intervenerat till stöd för klagandenas yrkanden, som återgetts i beslutet om hänskjutande, utgör de emellertid – bortsett från vissa undantag som kommer att granskas nedan ( 28 )– en tillräcklig grund för domstolen och för de som enligt artikel 23 i stadgan är berättigade att delta i förfarandet att yttra sig avseende de rättsfrågor som uppkommer i förevarande fall.

29. Med hänsyn till den betydelse som principen om ett effektivt domstolsskydd (artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna) har i unionsens rättsordning ( 29 ) är det inte tillåtet att ställa orimligt höga krav på upptagande till sakprövning av en begäran om förhandsavgörande som framställts för att pröva giltigheten av en unionsrättsakt. Detta gäller i än högre grad i sådana fall som det förevarande där begäran om förhandsavgörande utgör den enda möjligheten för de berörda företagen att få till stånd en domstolsprövning på unionsnivå och att framföra sina argument vid unionsdomstolen, eftersom de själva inte har rätt att direkt väcka talan. ( 30 )

30. Jag anser således att förevarande begäran om förhandsavgörande, trots de brister som beslutet om hänskjutande har på denna punkt, delvis kan upptas till sakprövning.

3. Vissa andra brister i beslutet om hänskjutande

31. Olika parter har slutligen framfört ytterligare detaljerade invändningar mot att helt eller delvis uppta begäran om förhandsavgörande till sakprövning. Dessa invändningar kan huvudsakligen indelas i två kategorier. Det har för det första gjorts gällande att redogörelsen för bakgrunden till det nationella målet inte är tillräckligt precis, och för det andra att de frågor som hänskjutits till EU-domstolen inte är relevanta för avgörandet av tvisten i målet vid den nationella domstolen.

a) Redogörelse för de faktiska omständigheterna

32. Vad inledningsvis gäller de uppgifter om de faktiska omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen som i vart fall måste finnas med i en begäran om förhandsavgörande för att denna ska kunna besvaras av domstolen kan noteras att beslutet om hänskjutande i förevarande fall – till skillnad från vad som var fallet i mål C‑477/14 – endast innehåller en summarisk sammanfattning av de argument som klagandena i tvisten i det nationella målet och de parter som intervenierat till stöd för klagandenas yrkanden framfört. Den nationella domstolen har vidare praktiskt taget genomgående hänvisat till de uttalanden som gjorts av personer som klagandena i tvisten i den nationella domstolen och de parter som intervenierat till stöd för klagandenas yrkanden kallat som vittnen eller experter, utan att återge innehållet i dessa eller ens sammanfatta dem. Dessutom kan sådana uttalanden, även om innehållet i dessa delgetts, inte utan vidare anses vara korrekta, eftersom något kontradiktoriskt förfarande ännu inte har ägt rum vid den nationella domstolen vilket flera parter i målet har framhållit vid domstolen.

33. Såsom parlamentet, rådet, kommissionen och Republiken Frankrike påpekat försvårar ett sådant tillvägagångssätt från den nationella domstolens sida för såväl EU-domstolen som för de övriga aktörer som enligt artikel 23 i stadgan får delta i ett mål om förhandsavgörande att yttra sig på ett användbart sätt angående giltighetsfrågorna.

34. Trots de brister som redogörelsen för de faktiska omständigheter som ligger till grund för giltighetsfrågorna uppvisar är begäran om förhandsavgörande enligt min mening tillräckligt tydlig vad gäller dess föremål och syfte för att möjliggöra för EU-domstolen och de parter som får delta i förfarandet om förhandsavgörande att yttra sig på ett rimligt sätt. Efter moget övervägande anser jag för egen del att det inte är lämpligt att avvisa begäran om förhandsavgörande i dess helhet på grund av ovannämnda allvarliga brister i redogörelsen.

b) De enskilda giltighetsfrågornas relevans för avgörandet av tvisten i den nationella domstolen

35. Beträffande de enskilda giltighetsfrågornas relevans för avgörandet av tvisten vid den nationella domstolen har parlamentet, rådet och kommissionen påtalat två grupper av frågor. Det rör sig dels om fråga 1 a, b och c punkt iii, dels fråga 1 c punkt iv och frågorna 4–6. På grund av avsaknaden av relevans har framför allt parlamentet och kommissionen vidare ifrågasatt huruvida fråga 7 kan tas upp till sakprövning, i den del den avser andra bestämmelser än artikel 7 i direktivet.

36. Utgångspunkten bör vara att giltighetsfrågor som avser unionsrätt presumeras vara relevanta. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen eller giltighetsprövningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. ( 31 )

i) Frågorna 1 a, b och c punkt iii

37. Fråga 1 a, b och c punkt iii avser det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artiklarna 18 och 24.2 och 24.3 i direktivet att införa strängare nationella åtgärder än de som föreskrivs av unionslagstiftaren.

38. Beträffande artikel 24.2 i direktivet har deltagarna i förfarandet vid domstolen visserligen ingående diskuterat om medlemsstaterna enligt denna bestämmelse har rätt att i deras nationella lagstiftning föreskriva neutrala förpackningar för tobaksvaror (så kallade ”plain packaging”) Införandet av sådana bestämmelser om förpackning för tobaksvaror är emellertid för närvarande inte föremål för tvisten i den nationella domstolen. Den hänskjutande domstolen har i vart fall inte gjort några uttalanden i detta avseende i sitt beslut om hänskjutande.

39. Beträffande det problem som berörs i artikel 24.3 i direktivet avseende nationella förbud mot vissa tobaksvaror eller relaterade produkter har varken den hänskjutande domstolen eller någon av deltagarna i förfarandet yttrat sig angående huruvida och i vilken form Förenade kungariket avser att tillämpa denna undantagsbestämmelse.

40. Detsamma gäller för artikel 18 i direktivet som möjliggör för medlemsstaterna att införa ett förbud mot gränsöverskridande distansförsäljning. Här är inte heller klart om Förenade kungariket för närvarande avser att tillämpa denna bestämmelse.

41. Det ska påpekas att medlemsstaterna inte har någon skyldighet att med stöd av ovannämnda direktivbestämmelser införa bestämmelser i deras nationella lagstiftning eller att det med en grad av sannolikhet som gränsar till visshet kan förväntas att konkreta bestämmelser kommer att antas enligt de uppgifter som anges i målet om förhandsavgörande.

42. Under dessa förhållanden anser jag att ramen för det samarbete som fastställs i artikel 267 FEUF mellan domstolen och de nationella domstolarna skulle överskridas om domstolen skulle besvara fråga 1 a, b och c punkt iii. Begäran om förhandsavgörande saknar i detta avseende således uppenbart betydelse för utgången i målet, vilket innebär att domstolen riskerar att yttra sig över en hypotetisk fråga. ( 32 )

43. Den nationella domstolen får på nytt vid en senare tidpunkt framställa en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen avseende tolkningen och giltigheten av artiklarna 18 och 24.2 och 24.3 i direktivet när den har att pröva dessa bestämmelser i en konkret tvist.

ii) Fråga 1 c punkt iv och frågorna 4–6

44. Fråga 1 c punkt iv och frågorna 4–6 avser direktivbestämmelser där olika befogenheter att anta delegerade akter och genomförandeakter föreskrivs, nämligen artiklarna 3.2 och 3.4, 4.5, 6.1, 7.2–7.5 och 7. 10–7.12, 9.5 och 9.6, 10.1 f, 10. 3 och 10.4, 11. 6, 12.3, 15.12 och artikel 20.11 och 20.12 i direktivet.

45. Samtliga nämnda direktivbestämmelser riktar sig uteslutande till kommissionen. Däremot ålägger ingen av dessa bestämmelser medlemsstaterna några skyldigheter vad gäller utformningen av deras nationella lagar och andra författningar.

46. Eftersom förfarandet vid den nationella domstolen enbart avser Förenade kungarikets avsikt och skyldighet att införliva direktivet har eventuella rättsliga problem i samband med kommissionens befogenheter enligt nämnda direktivbestämmelser inte något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten vid den nationella domstolen. De saknar således uppenbart betydelse för utgången i målet.

47. När kommissionen utövar ovannämnda befogenheter genom att anta delegerade akter och genomförandeakter står de rättsmedel som föreskrivs i rättsskyddssystemet i fördragen däremot till samtliga berörda parters förfogande.

iii) Fråga 7

48. Genom fråga 7 har giltigheten av direktivet i dess helhet och vissa av direktivbestämmelserna, nämligen artiklarna 7, 8.3, 9.3, 10.1 g, 13 och 14 ifrågasatts med avseende på subsidiaritetsprincipen.

49. Såsom emellertid parlamentet och kommissionen påpekat har det i beslutet om hänskjutande enbart med avseende på förbudet mot mentolcigaretter i artikel 7 i direktivet mycket ytligt redogjorts för varför direktivets förenlighet med subsidiaritetsprincipen ifrågasatts. Det har i beslutet om hänskjutande däremot inte ens gjorts något försök att förklara varför direktivet i dess helhet och de andra direktivbestämmelserna som uttryckligen anges i fråga 7 ger upphov till problem med avseende på subsidiaritetsprincipen.

50. Detta förfaringssätt är klart oförenligt med den samarbetsanda som ska råda mellan den nationella domstolen och domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande. Det uppfyller inte heller de krav som uppställs i artikel 94 c i rättegångsreglerna enligt vilken den hänskjutande domstolen ska redogöra för skälen till varför den betvivlar giltigheten av unionsbestämmelser. Det är inte rimligt att domstolen och de berörda parter som enligt artikel 23 i stadgan har rätt att delta i ett mål om förhandsavgörande måste spekulera i varför vissa unionsrättsliga bestämmelser är föremål för en bedömning av giltigheten.

51. Av det skälet – och för att säkerställa att domstolen inte yttrar sig över en rent hypotetisk fråga – kan artikel 7 enbart tas upp till prövning i den del som den avser artikel 7 i direktivet. I övrigt ska fråga 7 inte upptas till prövning.

C – Slutsats i denna del

52. Fråga 1 a, b och c punkterna iii och iv samt frågorna 4–6 kan således inte tas upp till sakprövning. Fråga 7 kan inte tas upp till prövning i den del som avser andra bestämmelser än artikel 7 i direktivet. I övrigt kan begäran om förhandsavgörande tas upp till sakprövning.

IV – Bedömningen av tolkningsfrågorna i sak

53. Enligt de argument som framförts av klagandena i tvisten i det nationella målet och de parter som intervenierat till stöd för klagandenas yrkanden har i begäran om förhandsavgörande direktiv 2014/40 ifrågasatts rent allmänt varigenom tvivel uttryckts avseende alla viktiga bestämmelser i denna unionsrättsakt ur olika synvinklar. Utöver frågan om artikel 114 FEUF är lämplig som rättslig grund för enskilda direktivbestämmelser rör det sig framför allt om proportionalitets- och subsidiaritetsfrågor men även om de befogenheter som kommissionen tilldelats att anta delegerade akter och genomförandeakter. Såvida det rör sig om frågor som enligt min mening helt eller delvis inte ska tas upp till prövning (se ovan) ( 33 ) kommer jag i det följande enbart att i andra hand yttra mig över de rättsliga frågor som uppkommit.

A – Artikel 114 FEUF som rättslig grund för direktivet

54. Genom fråga 1 har det ur olika synvinklar ifrågasatts att artikel 114 FEUF kunde tillämpas som rättslig grund för direktiv 2014/40. Jag kommer att pröva de enskilda frågor som den hänskjutande domstolen ställt i en något annorlunda ordningsföljd.

55. Det ska inledningsvis erinras om att en lagstiftningsakt som antas med stöd av artikel 114 FEUF som rättslig grund dels ska innehålla åtgärder för tillnärmning av bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna, dels syfta till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. ( 34 ) Sådana harmoniseringsåtgärder på den inre marknaden som avses i artikel 114 FEUF måste dessutom verkligen ha som syfte att förbättra villkoren för att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. ( 35 )

56. Om villkoren för att använda artikel 114 FEUF som rättslig grund är uppfyllda, är unionslagstiftaren inte förhindrad att åberopa denna rättsliga grund till följd av att skyddet för folkhälsan är avgörande för de val som ska göras. ( 36 )

57. En tillämpning av artikel 114 FEUF som rättslig grund för direktiv 2014/40 kan följaktligen inte ifrågasättas enbart av det skälet att direktivet utöver syftet att få den inre marknaden för tobaksvaror och relaterade produkter att fungera bättre även syftar till att säkerställa en hög hälsoskyddsnivå. Denna målsättning överensstämmer med unionslagstiftarens uppgift enligt primärrätten som uttryckligen följer av artiklarna 9, 114.3, 168.1 FEUF och artikel 35 andra meningen i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

1. Förbudet mot tobaksvaror med karaktäristisk smak (fråga 1 c punkt ii)

58. Fråga 1 c punkt ii avser förbudet mot tobaksvaror med karaktäristisk smak inom unionen i artikel 7.1 och 7.7 i direktivet. Klagandena i tvisten i det nationella målet och de parter som har intervenerat till stöd för klagandenas yrkanden har särskilt kritiserat förbudet mot mentolcigaretter som avses i denna bestämmelse. De har gjort gällande att unionslagstiftaren inte borde ha infört ett sådant förbud med stöd av artikel 114 FEUF.

59. På grundval av den hänskjutande domstolens mycket korta redogörelse i beslutet om hänskjutande och den kortfattade argumentation som anförts av de företag som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande i denna fråga kommer även jag att fatta mig relativt kort här och i övrigt hänvisa till det jag framfört i mitt förslag till avgörande i mål C‑358/14 ( 37 ), där samma fråga var föremål för en betydligt utförligare diskussion.

60. Genom de invändningar som framförts mot artikel 7 i direktivet har det huvudsakligen gjorts gällande att förbudet mot mentolcigaretter varken är ägnat att minska skillnaderna mellan medlemsstaternas lagar och andra författningar (se i detta avseende nedan punkt a) eller att villkoren för att få den inre marknaden att fungera därmed kan förbättras (se i detta avseende nedan punkt b).

a) Minskningen av skillnaderna mellan medlemsstaternas lagar och andra författningar

61. Det framgår av fast rättspraxis att unionslagstiftaren kan använda artikel 114 FEUF bland annat om skillnaderna mellan de nationella lagstiftningarna är ägnade att medföra hinder för utövandet av grundläggande friheter och, på detta sätt, ha en direkt inverkan på den inre marknadens funktion, ( 38 ) eller att snedvrida konkurrensen. ( 39 )

62. Flera företag som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande och Republiken Polen har gjort gällande att det vid tidpunkten för antagandet av direktivet inte förelåg några skillnader mellan medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende mentolcigaretter.

63. Detta argument kan inte godtas. Det bygger nämligen på den felaktiga uppfattningen att unionslagstiftaren enligt artikel 114 FEUF enbart var behörig att anta bestämmelser om användning av mentol som karaktäristisk smak i tobaksvaror när det särskilt med avseende på mentolcigaretter förelåg skillnader mellan medlemsstaternas bestämmelser.

64. En sådan ”salamitaktik” inom ramen för vilken varje marknadssegment som regleras i en harmoniseringsåtgärd på den inre marknaden och om möjligt till och med enskilda beståndsdelar av varor beaktas för sig, kan inte godtas. Det som är avgörande är i stället huruvida direktivet i dess helhet kan antas med stöd av artikel 114 FEUF.

65. Mentolcigaretter intar inte heller någon särställning ( 40 ) som skiljer dem från andra cigaretter med karaktäristiska smaker och som kräver ett undantag från det förbud mot saluföring som gäller enligt direktivet för denna typ av tobaksvaror inom unionen. ( 41 )

66. Avgörande för om artikel 114 FEUF kan tillämpas är således enbart om det vid tidpunkten för antagandet av direktivet, med avseende på tillämpningen av karaktäristiska smaker i tobaksvaror, oavsett om det rör sig om mentol eller andra smaker, fanns sådana skillnader mellan medlemsstaternas lagar och andra författningar som skulle undanröjas på grund av att de kunde inverka på handeln på den inre marknaden.

i) Minskning av handelshinder

67. Såsom de unionsinstitutioner som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande och vissa av de medlemsstater som yttrat sig hade en rad medlemsstater vid den tidpunkten redan reglerat användningen av karaktäristiska smaker, medan andra inte hade gjort detta. I de medlemsstater där nationella bestämmelser fanns skiljde de sig avsevärt från varandra och avsåg inte nödvändigtvis samma smaker. ( 42 ) Detta lapptäcke av nationella bestämmelser kunde leda till betydande handelshinder på den inre marknaden för tobaksvaror, vilka präglas av en omfattande gränsöverskridande handel. ( 43 )

68. Även om det inte finns några betydande handelshinder särskilt för mentolcigaretter så påverkar detta inte tillämpningen av artikel 114 FEUF. För att tillämpa artikel 114 FEUF förutsätts nämligen inte att varje detaljreglering av en harmoniseringsåtgärd på den inre marknaden som antagits med stöd av denna bestämmelse måste behandla de konkreta skillnader som föreligger mellan medlemsstaternas lagar och andra författningar. Avgörande är däremot regelverket i dess helhet. ( 44 )

69. Vidare kunde unionslagstiftaren i förevarande fall även ta hänsyn till att förbudet mot cigaretter med karaktäristiska smaker i betydligt mindre grad hade bidragit till att uppnå en hög hälsoskyddsnivå om mentolcigaretter även fortsättningsvis hade funnits på den inre marknaden som alternativ för befintliga eller potentiella konsumenter av smaksatta tobaksvaror. ( 45 )

70. Bortsett från detta fanns vid tidpunkten för antagandet av direktivet i minst två medlemsstater, Belgien och Tyskland, dessutom redan ett förbud mot vissa mentolkapslar i cigaretter, så att i vart fall dessa konkreta varianter av mentolcigaretter inte kunde saluföras där. Däremot fanns, såvitt framgår, inte några motsvarande förbud i andra medlemsstater vid den tidpunkten. ( 46 ) Den invändning som framförts av flera företag som yttrat sig och Republiken Polens invändning att det inte förelåg några skillnader mellan de nationella bestämmelserna, framför allt med avseende på mentolcigaretter, är således inte enbart föga övertygande med avseende på tillämpningen av artikel 114 FEUF, utan även ogrundad i det konkreta fallet.

ii) Risken för en olikartad utveckling av nationella lagar och andra författningar

71. I övrigt har flera företag som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande och Republiken Polen bestritt att nationella förbud mot mentolcigaretter kommer att leda till handelshinder på den inre marknaden.

72. Jag kommer i det följande enbart att behandla denna fråga i andra hand. Av vad jag tidigare har anfört framgår nämligen att det redan vid tidpunkten för antagandet av direktivet förelåg betydande handelshinder med hänsyn till de skillnader mellan nationella lagar och andra författningar avseende tobaksvaror med karaktäristiska smaker som fanns vid den tiden. Därmed är egentligen frågan om uppkomsten av handelshinder i framtiden besvarad.

73. I vilket fall som helst framgår det av fast rättspraxis att artikel 114 FEUF kan användas som rättslig grund för att förhindra att framtida handelshinder uppstår till följd av en olikartad utveckling av nationell lagstiftning, såvida det är sannolikt att sådana hinder kan komma att uppstå och den vidtagna harmoniseringsåtgärden har till syfte att förebygga dem. ( 47 )

74. Så är fallet i förevarande mål, framför allt om man här även beaktar Världshälsoorganisationens (WHO) verksamhet i ett internationellt sammanhang.

75. De unionsinstitutioner som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande och vissa medlemsstater som yttrat sig har på ett övertygande sätt anfört att unionen och dess medlemsstater enligt WHO:s ramkonvention om tobakskontroll ( 48 ) uppmanades att begränsa eller förbjuda användningen av sådana ingredienser i tobaksvaror, även användningen av mentol, som kunde förbättra deras smak. Detta framgår visserligen inte av ordalydelsen i ramkonventionen i sig, men följer av riktlinjerna för genomförande av artiklarna 9 och 10 i denna som antogs av partskonferensen för några år sedan. ( 49 )

76. Även om dessa riktlinjer inte ens som sådana är rättsligt bindande, har de globalt karaktären av rekommendation vid parternas genomförande av WHO:s ramkonvention. ( 50 ) De ger följaktligen även vägledning till de EU-medlemsstater som har anslutit sig till denna ramkonvention.

77. Under dessa omständigheter kunde unionslagstiftaren utgå från att bestämmelser om användning av mentol och andra karaktäristiska smaker i tobaksvaror inom kort skulle antas på nationell nivå om en enhetlig ordning inte antogs på unionsnivå.

78. Den omständigheten som framhållits av vissa deltagare i förfarandet att det på detta område i själva verket under en lång tidsperiod nästan inte har antagits några bestämmelser inom EU-medlemsstaterna enbart beror på att kommissionen ( 51 ) mer eller mindre samtidigt med WHO:s riktlinjer inom unionen förberedde och påbörjade lagstiftningsförfarandet för antagande av det angripna direktivet. ( 52 )

79. Därutöver kunde unionslagstiftaren rimligen anta att eventuella nationella bestämmelser för införlivande av WHO-ramkonventionen skiljer sig från medlemsstat till medlemsstat och följaktligen skulle leda till framtida handelshinder på den inre marknaden om ingen harmoniseringsåtgärd vidtogs på unionsnivå. I dessa riktlinjer föreskrivs nämligen inte några konkreta bestämmelser för parterna i konventionen, utan parterna ges ett så stort handlingsutrymme som möjligt. De överlåter framför allt åt medlemsstaterna att välja mellan förbud och inskränkningar vad avser användningen av smaktillsatser i tobaksvaror och innehåller enbart exempel på sådana ingredienser.

80. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är de tvivel som flera berörda företag och Republiken Polen uttalat om befintliga eller kommande skillnader mellan bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna obefogade.

b) Förbättring av villkoren för att få den inre marknaden att fungera

81. Klagandena i tvisten i det nationella målet och flera av de parter som intervenerat till stöd för dem har vidare bestritt att förbudet mot mentolcigarretter kan bidra till att förbättra villkoren för att få den inre marknaden att fungera.

82. Förbudet mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker är utan tvekan inte ägnat att få den inre marknaden för dessa produkter att fungera bättre. Det framgår av fast rättspraxis att unionslagstiftaren enligt artikel 114 FEUF har befogenhet att förbjuda saluföring av vissa produkter på hela den inre marknaden om detta syftar till att förbättra handelsvillkoren för en annan kategori av produkter. ( 53 )

83. Detta kan åskådliggöras genom följande exempel avseende de här aktuella tobaksvarorna. Förbudet mot vissa former av saluföring av tobak inom unionen syftar till att skapa enhetliga handelsvillkor för alla tobaksvaror inom hela unionen. Förbudet mot tobaksvaror med karaktäristisk smak inom unionen är därmed det pris som får betalas för att ”vanliga” tobaksvaror som uppfyller villkoren i direktivet ska kunna få röra sig fritt på den inre marknaden samtidigt som en hög hälsoskyddsnivå garanteras. ( 54 ) Med andra ord får tobaksvaror fortsättningsvis i princip visserligen saluföras inom unionen, men utan några karaktäristiska smaker.

84. Flera av de företag som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande har invänt att smugglingen kommer att öka och att den illegala marknaden för mentolcigaretter kommer att blomstra. Härvid rör det sig enbart om ett påstående som för övrigt inte har styrkts närmare.

85. För övrigt saknar argumentet betydelse om smugglingen och handeln på den illagala marknaden kan förhindras effektivt genom de åtgärder som föreskrivs i direktivet. ( 55 ) Avgörande är däremot att det blir allt svårare för konsumenter att köpa mentolcigaretter och andra smaksatta cigaretter efter det att förbudet mot saluföring av tobaksvaror med karaktäristiska smaker trätt i kraft. Detta förhållande rättfärdigar i sig antagandet att ett sådant förbud kommer att säkerställa en hög hälsoskyddsnivå. Den omständigheten att förbud kan komma att kringgås i enstaka fall talar i princip inte emot att de är lämpliga för att uppnå det eftersträvade målet.

c) Slutsats i denna del

86. Följaktligen kan det konstateras att det var korrekt att tillämpa artikel 114 FEUF som rättslig grund för förbudet mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker, framför allt mentolcigaretter.

2. Märkning och förpackning av tobaksvaror (fråga 1 c punkt i)

87. Fråga 1 c punkt i avser avdelning II, kapitel II i direktivet. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 114 FEUF utgör korrekt rättslig grund för de delar i direktivet (det vill säga artiklarna 8–16) som föreskriver unionsrättsliga krav för ”märkning och förpackning” av tobaksvaror. Detta har ifrågasatts av klagandena i tvisten i det nationella målet och vissa av intervenienterna. De har bestritt att det föreligger betydande handelshinder på detta område och har framhållit att eventuella skillnader i fråga om förpackning och presentation av tobaksvaror mellan de nationella marknaderna i första hand beror på tillverkarnas marknadsföringsstrategi och konsumenternas preferenser i de olika medlemsstaterna.

88. Det ska i detta avseende påpekas att flera aspekter av märkning och förpackning av tobaksvaror redan reglerades inom unionen i direktiv 2001/37/EG, ( 56 ) som föregick det omtvistade direktivetet 2014/40.

89. Om det redan föreligger en harmoniseringsåtgärd på den inre marknaden som reglerar ett visst område och som lagligen antagits med stöd av artikel 114 FEUF, så måste det i princip vara tillåtet för unionslagstiftaren att vid utövandet av sin skönsmässiga bedömning på nytt tillämpa samma rättsliga grund för att på grundval av en ny politisk bedömning och med beaktande av de senaste vetenskapliga rönen se över och anpassa de antagna bestämmelserna till den nya situationen. ( 57 )

90. Härvid står det unionslagstiftaren fritt att ersätta en tidigare bestämmelse med en helt annan ny bestämmelse, som enligt denna efter en ny bedömning av de faktiska omständigheterna anses vara lämpligare för att bidra till den inre marknadens funktion. Den kan emellertid även, såsom här, i princip behålla en tidigare bestämmelse och enbart vidrautveckla denna för att i enlighet med bestämmelserna i artikel 114.3 FEUF bidra till att säkerställa en hög hälsoskyddsnivå, vilken går utöver den som var möjlig att uppnå enligt den tidigare bestämmelsen. ( 58 ) I detta sammanhang kan dessutom nya bestämmelser antas för att öka den befintliga bestämmelsens effektivitet och göra det svårare att kringgå den. ( 59 )

91. Detta räcker för att underröja varje tvivel om att artikel 114 FEUF är korrekt rättslig grund för de nya bestämmelserna i avdelning II, kapitel II i direktivet för att vidareutveckla den unionsrättsliga bestämmelsen om märkning och förpackning av tobaksvaror.

92. Det ska i förevarande fall tilläggas att den tidigare bestämmelsen inte undanröjde alla handelshinder för tobaksvaror på den inre marknaden. ( 60 ) Såsom de unionsinstitutioner som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande och Irland och Republiken Frankrike påpekat fanns vid tidpunkten för antagandet av direktiv 2014/40 fortfarande betydande skillnader mellan medlemsstaternas bestämmelser om märkning och förpackning av tobaksvaror. ( 61 )

93. I vissa medlemsstater föreskrevs kombinerade hälsovarningar (bestående av både text och fotografi), i andra medlemsstater föreskrevs däremot, i enlighet med de då gällande minimikraven i artikel 5 i direktiv 2001/37 varningar som endast bestod av text. För övrigt skiljer sig kraven för cigarettförpackningens storlek, minsta antalet cigaretter däri och kraven för de reklamtexter som dessa förpackningar får förses med och uppgifter avseende produktens beskaffenhet som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.

94. Det är uppenbart och framgår av fast rättspraxis att bestämmelserna om märkning och förpackning av produkter som föreskrivs i medlemsstaternas lagstiftning kan inverka på handeln. ( 62 ) Ur detta perspektiv möjliggjorde artikel 114 FEUF även i förevarande fall att anta harmoniseringsåtgärder på den inre marknaden för att undanröja sådana befintliga handelshinder.

95. Mot detta kan inte invändas att vissa av de företag som yttrade sig i förfarandet inte uppfattar de befintliga skillnaderna mellan de nationella bestämmelserna om märkning och presentation av tobaksvaror som handelshinder, av den anledningen att deras varuförpackningar enligt företagens uppgift utformas olika beroende på medlemsstat och konsumentvanor.

96. De berörda företagens subjektiva bedömning kan visserligen vara av viss betydelse vid bedömningen av huruvida det föreligger handelshinder, den kan emellertid inte i sig vara avgörande, särskilt som det såsom i förevarande fall finns misstankar om att vissa företag har tonat ned förekomsten av handelshinder för att undgå en enhetlig reglering som fastställer strängare hälsoskyddskrav på unionsnivå. ( 63 )

97. I stället ska alltid en objektiv bedömning göras. I detta sammanhang kunde unionslagstiftaren i förevarande fall för det första ta hänsyn till att tillverkningen av tobaksvaror på den inre marknaden i allt större omfattning koncentreras till ett fåtal produktionsanläggningar inom Europeiska unionen, vilket nödvändigtvis leder till en omfattande gränsöverskridande handel och ett ökat behov av enhetliga bestämmelser på unionsnivå. ( 64 ) Vidare var det på grund av det internationella sammanhanget, framför allt på grund av bestämmelserna i artikel 11 i WHO:s ramkonvention, sannolikt att de olika medlemsstaterna hade antagit nya och förmodligen olika bestämmelser i fråga om märkning och förpackning av tobaksvaror om unionslagstiftaren inte hade vidtagit åtgärder. ( 65 )

98. Att de omtvistade direktivbestämmelserna är ägnade att avveckla handelshinder kan för övrigt inte förnekas med hänvisning till att produktförpackningarna för tobaksvaror även i framtiden kommer att innehålla nationella särdrag som omfattar allt från det språk på vilket varningarna är avfattade till eventuella skattemärken. Artikel 114 FEUF fungerar nämligen inte enligt allt eller inget-principen. Artikel 114 FEUF möjliggör däremot även en delvis harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar, vilken också kan bidra till en avveckling av handelshinder, framför allt när den leder till en besparing för de berörda företagen. Med hänsyn till standardiseringen av storleken och minsta antalet cigaretter i produktförpackningen samt den typ av varningar som förpackningen skulle förses med och de uppgifter som kunde lämnas avseende produktens beskaffenhet kunde unionslagstiftaren rimligen utgå från detta här.

99. Vad beträffar den ökning av smugglingen och blomstringen av den illegala marknaden som vissa av deltagarna i målet förutspått anser jag att detta argument i förevarande sammanhang övertygar lika lite som tidigare i samband med förbudet mot karaktäristiska smaker. ( 66 )

100. I den mån vissa av de berörda företag som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande har kritiserat att standardiseringen av produktförpackningar kommer att leda till en minskad mångfald av produkter och sämre konkurrensmöjligheter mellan tillverkare av tobaksvaror, utgör detta i själva verket inte någon invändning om bristande behörighet utan en invändning om bristande proportionalitet som jag kommer att vederlägga nedan i samband med fråga 3. ( 67 )

101. De invändningar som framförts mot tillämpningen av artikel 114 FEUF som rättslig grund för bestämmelserna i avdelning II, kapitel II i direktivet kan således inte godtas, på samma sätt som domstolen avfärdade invändningarna med avseende på den tidigare bestämmelsen. ( 68 )

3. Fri rörlighet för tobaksvaror (fråga 1 a och b)

102. Genom fråga 1 a och b har bestämmelserna i artikel 24 i direktivet avseende ”fri rörlighet” för tobaksvaror ifrågasatts. Utifrån de invändningar som klagandena i tvisten i det nationella målet och intervenienterna på deras sida framfört, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 114 FEUF kan utgöra giltig rättslig grund för denna direktivbestämmelse, framför allt för punkterna 2 och 3.

103. Först vill jag påpeka att bedömningen av denna fråga inte kan påverkas av eventuella anmärkningar från de olika unionsinstitutionernas rättstjänster till vilka vissa av de företag som yttrat sig i förfarandet hänvisat. Dessa anmärkningar har gjorts i rent interna förfaranden som inte nödvändigtvis återspeglar den uppfattning som företräds vid institutionerna och dessa kan som sådana inte heller åberopas vid domstolen. Det ligger i sakens natur att unionens politiska organ utarbetar sina handlingar inom ramen för en intern beslutsprocess och därvid även för kontroversiella diskussioner. Det kan emellertid inte enbart av den omständigheten dras några slutsatser om huruvida den omtvistade direktivbestämmelsen är lagenlig.

104. Artikel 24 i direktivet har följande struktur. I punkt 1 i bestämmelsen fastställs principen om fri rörlighet för tobaksvaror och relaterade produkter som uppfyller kraven i direktivet. Medlemsstaterna får inte av skäl som rör de frågor som regleras genom detta direktiv förbjuda eller begränsa utsläppande på marknaden av sådana produkter. Detta gäller emellertid enbart ”med förbehåll för vad som föreskrivs i punkterna 2 och 3”. Enligt artikel 24.2 i direktivet får medlemsstaterna, under vissa omständigheter, införa ytterligare krav, det vill säga sådana krav som går utöver de som uppställs i direktivet, när det gäller standardiseringen av förpackningar för tobaksvaror. Enligt artikel 24.3 i direktivet får medlemsstaterna även under de där angivna villkoren förbjuda en viss tobakskategori eller relaterade produkter för att säkerställa hälsoskydd.

a) Medlemsstaternas rätt att införa ytterligare krav för standardisering av förpackningar av tobaksvaror (fråga 1 a)

105. Genom fråga 1 a ifrågasätts inledningsvis den rättsliga grunden för artikel 24.2 i direktivet. Enligt denna direktivbestämmelse ”ska inte … medlemsstaternas rätt [påverkas] att behålla eller införa ytterligare krav, tillämpliga på alla produkter som släpps ut på marknaden, när det gäller standardiseringen av förpackningen av tobaksvaror om detta är motiverat av folkhälsoskäl, med beaktande av den höga skyddsnivå för folkhälsan som uppnås genom detta direktiv …”

106. Klagandena i tvisten i det nationella målet och intervenienterna på deras sida anser att denna bestämmelse inte kunde antas med stöd av artikel 114 FEUF, eftersom den inte leder till att handelshinder minskar utan till att de uppstår. De berörda företagen har till stöd för sin bedömning huvudsakligen anfört att artikel 24.2 i direktivet möjliggör för medlemsstaterna att äventyra den fria rörligheten för tobaksvaror genom att införa strängare bestämmelser för förpackningar än vad som föreskrivs på unionsnivå.

107. Härvid har de berörda företagen, liksom för övrigt även Förenade kungariket, Irland och Konungariket Norge gjort en särskilt vid tolkning av artikel 24.2 i direktivet. De har utgått från att medlemsstaterna genom denna bestämmelse i varje avseende ska kunna ställa större krav på förpackningar för tobaksvaror, det vill säga oberoende av om de varit föremål för en unionsrättslig harmonisering eller inte.

108. I själva verket kan artikel 24.2 i direktivet vid en sådan vid tolkning komma att strida mot målsättningen med artikel 114 FEUF att få den inre marknaden att fungera bättre. Enligt en sådan tolkning skulle de krav som ställs på förpackningen av tobaksvaror nämligen visserligen harmoniseras genom direktivet, samtidigt som medlemsstaterna emellertid skulle tillerkännas rätten att åter göra avsteg från denna harmonisering utan att beakta de villkor och förfaranden som föreskrivs för sådana fall i artikel 114.4–10 FEUF. Detta skulle, såsom BAT med rätta har påpekat, innebära att den harmonisering som genomförs med den ena handen omintetgörs med den andra.

109. Det skulle emellertid vara förhastat att utan djupare reflektioner i denna fråga utan vidare dra slutsatsen att artikel 24 i direktivet strider mot artikel 114 FEUF och att den således inte kunde antas på grundval av denna rättsliga grund. Den vida tolkning av artikel 24.2 i direktivet som de berörda företagen, Förenade kungariket, Irland och Konungariket Norge har gjort är nämligen inte den enda tänkbara. Av fast rättspraxis framgår att när en bestämmelse i sekundärrätten kan tolkas på flera sätt, ska den tolkas så att den är förenlig med primärrätten och att dess giltighet inte kan ifrågasättas. ( 69 )

110. Det förefaller utan vidare möjligt att tolka artikel 24.2 i direktivet i enlighet med primärrätten och framför allt säkerställa att den är förenlig med artikel 114 FEUF som är den rättsliga grunden. I enlighet med den uppfattning som företräds av de unionsinstitutioner som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande, och av Republiken Frankrike och Republiken Portugal, är det nämligen möjligt att göra en snäv tolkning av artikel 24.2 i direktivet och tolka den så att den enbart möjliggör för medlemsstaterna att införa ”ytterligare krav” såvida unionslagstiftaren inte har företagit någon harmonisering.

111. Ovannämnda snäva tolkning av artikel 24.2 överensstämmer bäst med syftet med och systematiken i direktiv 2014/40. I motsats till vad klagandena i målet vid den nationella domstolen och vissa av intervenienterna på deras sida verkar anse medför direktivet nämligen inte en fullständig harmonisering utan enbart en delvis harmonisering eller för att använda uttrycket i artikel 1 b en ”[tillnärmning av] medlemsstaternas lagar och andra författningar om … vissa aspekter av märkning och förpackning av tobaksvaror”. För detta talar även skäl 53 i direktivet där det framhålls att ”olika [grader] av harmonisering … uppnås” genom denna lagstiftning och att den enbart ”när det gäller presentationen och förpackningen av tobaksvaror … tillhandahåller en första uppsättning gemensamma grundläggande regler”.

112. Det stämmer visserligen att direktivet innehåller ett helt kapitel med bestämmelser om märkning och förpackning av tobaksvaror, som omfattar allt från förpackningens form och minsta antal cigaretter i förpackningen, till krav på (kombinerade) hälsovarningar och förbud mot viss vilseledande information på produktförpackningen. Till skillnad från vad flera av de företag som yttrat sig i förfarandet gjort gällande finns emellertid i olika avseenden icke desto mindre fortfarande utrymme för ytterligare nationella bestämmelser om märkning och förpackning av tobaksvaror. Inte minst framgår det av artikel 28.2 a i direktivet att vissa förpackningsytor inte omfattas av det här direktivet och kommissionen övervakar bland annat utvecklingen på nationell nivå.

113. Det står bland annat medlemsstaterna fritt att införa egna krav vad gäller färgen på samtliga delar av förpackningen som inte har reserverats för varningar och att till och med införa bestämmelser om standardisering av förpackningarna. ( 70 ) Färggivning har nämligen indirekt reglerats i direktivet såtillvida som det enligt artikel 13 är förbjudet att ge en vilseledande eller skenbart positiv bild av tobaksvaror.

114. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är den invändning som framförts av vissa av de företag som yttrat sig i förfarandet om förhandsavgörande att en sådan bestämmelse som artikel 24 i direktivet som antagits med stöd av artikel 114 FEUF inte möjliggör för medlemsstaterna att införa strängare nationella bestämmelser om märkning och förpackning av tobaksvaror, eftersom ovannämnda område i sin helhet ”omfattas av direktivets tillämpningsområde” föga övertygande. I samband med denna invändning, som framförts av vissa av de berörda företagen av rädsla för att nationella bestämmelser om neutrala förpackningar (”plain packaging”) införs, har det inte beaktats att flera aspekter rörande märkning och förpackning av tobaksvaror även idag kräver en reglering på unionsnivå, inte minst när det gäller färg.

115. Om man skulle godta de berörda företagens påstående så skulle den delvisa harmoniseringen av medlemsstaternas lagar och andra författningar som eftersträvas med direktiv 2014/40 omtolkas som en fullständig harmonisering. Härigenom skulle man underlåta att beakta det stora utrymme för skönsmässig bedömning som unionslagstiftaren har enligt artikel 114 FEUF vid valet av den mest lämpliga tillnärmningstekniken. ( 71 ) Vid tillämpningen av artikel 114 FEUF krävs inte att unionslagstiftaren, enligt allt eller inget-principen, väljer mellan att företa en fullständig harmonisering eller att underlåta all harmonisering, utan den kan även, såsom i förevarande fall, företa en delvis harmonisering.

116. De domar som klagandena i tvisten i det nationella målet åberopat leder i övrigt inte till någon annan bedömning. ( 72 ) Det stämmer visserligen att domstolen i sin första dom avseende reklam för tobaksvaror slog fast att ett direktiv som antagits på grundval av behörigheten på den gemensamma marknaden, bland annat på grundval av artikel 100a i EG-fördraget (nu artikel 114 FEUF), var rättsstridigt, eftersom det inte innehöll någon bestämmelse om fri rörlighet för produkter som uppfyller kraven i direktivet. Om nämnda del i domen läses i sitt sammanhang framgår emellertid att domstolen därmed på intet sätt avsåg att utesluta antagandet av direktiv för en delvis harmonisering av vissa områden. Domstolen har i stället uttryckligen slagit fast att harmoniseringsåtgärder på den inre marknaden kan innehålla bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att vidta strängare åtgärder för att skydda ett allmänintresse. ( 73 )

117. Det är enbart om unionslagstiftaren inte eftersträvar fri rörlighet för de produkter som omfattas av ett direktiv och som uppfyller kraven i detta, som den inte får tillämpa artikel 114 FEUF. ( 74 ) Unionslagstiftaren får inte heller möjliggöra för medlemsstaterna att, av skäl som rör de delar som ska harmoniseras, hindra import, försäljning eller konsumtion av tobaksvaror som är förenliga med detta direktiv. ( 75 )

118. Så är emellertid inte fallet i detta mål. För det första fastslås i artikel 24.1 i direktivet nämligen uttryckligen principen om fri rörlighet för sådana tobaksvaror som är förenliga med direktivet. För det andra får medlemsstaterna enligt artikel 24.2 i direktivet, som ska tolkas mot bakgrund av skäl 53 i direktivet, ”införa ytterligare krav, … när det gäller standardiseringen av förpackningen av tobaksvaror” enbart om det inte har skett någon unionsrättslig harmonisering.

119. Denna typ av delvis harmonisering leder förvisso till att produkter inte utan vidare kan exporteras från en medlemsstat till en annan, inte ens om märkningen eller förpackningen för dessa i alla avseenden uppfyller kraven i direktivet. Varje medlemsstat kan nämligen ställa ytterligare krav på de aspekter av varuförpackningen som inte har harmoniserats. Trots detta medför även en delvis harmonisering fördelar för den inre marknadens funktion, eftersom visserligen inte alla, men i vart fall vissa handelshinder därmed undanröjs. I förevarande fall innebär detta att tillverkare av tobaksvaror på hela den inre marknaden kan använda cigarettförpackningar som har en enhetlig grundläggande design och att denna design enbart ska anpassas i fråga om vissa detaljer (till exempel färg), men inte i alla avseenden till särdragen i nationella lagar och andra författningar.

120. Visserligen har de ovannämnda bestämmelserna i artikel 24.1 och 24.2 i direktivet och de tillhörande förklaringarna i skäl 53 således huvudsakligen en klargörande funktion. I dessa anges hur den delvisa harmonisering som eftersträvas med direktivet fungerar. Såsom emellertid inte minst den bittra tvisten mellan deltagarna i målet om huruvida eventuella nationella bestämmelser om standardisering av förpackningar är lagliga visar kan ett sådant klargörande vara meningsfullt.

b) Medlemsstaternas rätt att förbjuda vissa kategorier av varor (fråga 1 b)

121. Genom fråga 1 b har vidare artikel 24.3 i direktivet, närmare bestämt första meningen, ifrågasatts. Enligt denna direktivbestämmelse får en medlemsstat ”även förbjuda en viss tobakskategori eller relaterade produkter med hänvisning till specifika förhållanden i denna medlemsstat och under förutsättning att bestämmelserna är motiverade med hänsyn till behovet av att skydda folkhälsan, med beaktande av den höga skyddsnivå för folkhälsan som uppnås genom detta direktiv.”

122. Såsom den hänskjutande domstolen anfört i sin begäran om förhandsavgörande har i tvisten i det nationella målet i huvudsak samma invändningar framförts mot artikel 24.3 första meningen som mot artikel 24.2 i direktivet. Det har således återigen gjorts gällande att den omtvistade direktivbestämmelsen inte leder till att handelshinder undanröjs utan till att de uppstår.

123. Till skillnad från vad parlamentet, rådet och kommissionen anfört kan denna kritik inte vederläggas genom en hänvisning till att unionen saknar behörighet att anta harmoniseringsåtgärder avseende hälsoskydd (artikel 168.5 FEUF) och att medlemsstaterna fortfarande har ansvar för att besluta om sin hälso- och sjukvårdspolitik (artikel 168.7 FEUF). Direktiv 2014/40 är nämligen ingen hälsoskyddsåtgärd utan en harmoniseringsåtgärd på den inre marknaden för vilken unionen är behörig enligt artikel 114 FEUF. ( 76 ) I annat fall kunde inte heller det i förevarande fall mycket omdiskuterade förbudet mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker ha införts i direktivet. ( 77 )

124. Såsom för övrigt redan anförts ovan ( 78 ) kan artikel 114 FEUF i princip inte tillämpas som rättslig grund för en bestämmelse genom vilken medlemsstaterna tillåts att ensidigt avvika från direktivets harmoniserande verkan. Detta gäller även med avseende på eventuella åtgärder som motiveras av hälsopolitiska hänsyn, som kan vidtas av enskilda medlemsstater ”[f]ör att ta hänsyn till den eventuella framtida marknadsutvecklingen”, såsom anges i skäl 54 i direktivet. För sådana fall föreskrivs nämligen i artikel 114.8 FEUF, som i egenskap av primärrättslig bestämmelse står hierarkiskt över direktivet, inte uttryckligen att åtgärder ska vidtas på nationell nivå, utan att åtgärder ska vidtas på unionsnivå. Om ett ”särskilt problem som rör folkhälsan” uppkommer på ett område som redan har harmoniserats på unionsnivå så ska den berörda medlemsstaten vända sig till kommissionen och ”kommissionen ska omedelbart undersöka om den ska föreslå rådet lämpliga åtgärder”. Undantag från denna bestämmelse kan inte göras i en sekundärrättsakt. Medlemsstaterna får på sin höjd i ett direktiv tillåtas att vidta provisoriska åtgärder som avser hälsoskydd (artikel 114.10 FEUF).

125. Mot bakgrund av vad som anförts ovan får artikel 24.3 i direktivet, i motsats till vad de unionsinstitutioner som yttrat sig i förfarandet har gjort gällande, inte tolkas så att den möjliggör för medlemsstaterna att av hälsoskäl varaktigt förbjuda utsläppandet på marknaden av vissa produkter som omfattas av direktivet och på så sätt ensidigt sätta den fria rörligheten för dessa varor ur spel. Parlamentets och kommissionens påstående att enskilda medlemsstater med hänvisning till artikel 24.3 i direktivet till exempel helt och hållet får förbjuda att cigaretter släpps ut på marknaden kan således inte godtas. Sådana ensidiga nationella förbud kan enbart införas för produkter som inte är föremål för harmonisering i direktiv 2014/40. ( 79 )

126. Detta innebär emellertid inte att artikel 24.3 i direktivet är rättsstridig och därmed måste ogiltigförklaras. I likhet med giltigheten avseende artikel 24.2 i direktivet kan nämligen även giltigheten av artikel 24.3 bekräftas om denna bestämmelse tolkas restriktivt med beaktande av den rättsliga grund som tillämpades vid dess antagande, det vill säga i överensstämmelse med artikel 114 FEUF. ( 80 )

127. För det första är ensidiga nationella förbud för produkter som omfattas av direktivet enligt artikel 24.3 i direktivet enbart tillåtna om de hälsopolitiska åtgärder som eftersträvas på nationell nivå inte i tillräcklig grad tillgodoses genom direktivets harmoniseringsåtgärder. På detta tyder formuleringen i artikel 24.3 första meningen i direktivet enligt vilken eventuella nationella förbud mot produkter måste vara motiverade ”med beaktande av den höga skyddsnivå för folkhälsan som uppnås genom detta direktiv.”

128. För det andra är förbud mot produkter av hälsoskäl på nationell nivå enligt artikel 24.3 första meningen i direktivet enbart tillåtna om de är motiverade av ”specifika förhållanden i denna medlemsstat”. Det är förenligt med subsidiaritetsprincipen (artikel 5.1 och 5.3 FEU) att i första hand överlåta åt medlemsstaterna att lösa sådana frågor. ( 81 ) Unionslagstiftaren har i de följande meningarna i artikel 24.3 i direktivet vidtagit åtgärder för det fall att sådana gränsöverskridande problem uppkommer i detta sammanhang och med artikel 114.5 FEUF och 114.6 FEUF som förebild föreskrivit ett förfarande för godkännande som ska genomföras av kommissionen.

129. Det är mot bakgrund av vad som anförts ovan som artikel 24.3 i direktivet kan betraktas som en åtgärd som omfattas av den rättsliga grunden i artikel 114 FEUF.

130. Klagandena i tvisten vid den nationella domstolen har invänt att det inte föreligger någon motsägelse mellan artikel 24.3 i direktivet, å ena sidan, och förbudet mot mentolcigaretter i artikel 7 i direktivet, å andra sidan. ( 82 ) De har huvudsakligen gjort gällande att ett förbud mot karaktäristiska smaker, som föreskrivs i artikel 7 i direktivet, inte är nödvändigt, eftersom medlemsstaterna ändå har möjlighet att ensidigt förbjuda vissa kategorier av tobaksvaror. Det är inte heller konsekvent att motivera förbudet mot karaktäristiska smaker i artikel 7 i direktivet med förebyggandet av eventuella kommande skillnader mellan de nationella bestämmelserna, samtidigt som sådana skillnader uppmuntras i artikel 24.3 i direktivet.

131. Detta argument är inte heller övertygande. För det första befattar sig artikel 7 i direktivet, såsom anförts ovan, ( 83 ) med ett gränsöverskridande problem som berör hela den europeiska inre marknaden, medan tillämpningsområdet för artikel 24.3 i direktivet redan enligt dess ordlydelse enbart avser specifika förhållanden i enskilda medlemsstater. För det andra står det unionslagstiftaren fritt att vid utövandet av det stora utrymme för skönsmässig bedömning som den har enligt artikel 114 FEUF ( 84 ) välja en gradvis harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar på så sätt att vissa problem som uppkommer på den inre marknaden löses genom antagandet av en harmoniseringsåtgärd, medan andra – inledningsvis – inte löses på detta sätt. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan det inte betraktas som inkonsekvent av lagstiftaren att förbjuda tobaksvaror med karaktäristiska smaker för hela den gemensamma europeiska inre marknaden, medan den tills vidare överlåter åt medlemsstaterna att införa förbud mot andra hälsofarliga produkter.

c) Slutsats i denna del

132. På grundval av de argument som framförts vid domstolen framgår det följaktligen inte att artikel 24.2 eller 24.3 i direktivet felaktigt grundades på artikel 114 FEUF.

4. Bestämmelsen om distansförsäljning (fråga 1 c punkt iii)

133. I fråga 1 c punkt iii har den hänskjutande domstolen fokuserat på artikel 18 i direktivet, närmare bestämt punkt 1 i denna artikel enligt vilken medlemsstaterna får förbjuda gränsöverskridande distansförsäljning av tobaksvaror till konsumenter och det i övrigt uppmanas till samarbete för att förhindra denna typ av försäljning.

134. Denna fråga har ställts på grundval av en invändning som BAT anfört i tvisten i det nationella målet om att denna bestämmelse inte underlättar den gränsöverskidande handeln utan försvårar denna och att den därför strider mot de mål som eftersträvas med artikel 114 FEUF. Företaget har dessutom gjort gällande att den valmöjlighet som medlemsstaterna har medför skillnader i nationella lagar och andra författningar. BAT har av de båda skälen bestritt att artikel 18 i direktivet kunde antas på grundval av artikel 114 FEUF som rättslig grund.

135. Det ska i det avseendet först framhållas att medlemsstaterna hittills, det vill säga innan direktiv 2014/40 trädde i kraft, även kunnat förbjuda eller begränsa gränsöverskridande distansförsäljning av tobaksvaror inom Europeiska unionen med hänvisning till gränserna för den fria rörligheten för varor som föreskrivs i fördraget. ( 85 ) Artikel 18.1 i direktivet är följaktligen inte mer än en förklarande bestämmelse som bekräftar status quo.

136. Därutöver tar artikel 18.1, såsom framgår av ingressen i direktivet, ( 86 ) emellertid även hänsyn till den omständigheten att bestämmelserna i direktivet om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror för det första med lätthet skulle kunna kringgås vid distansförsäljning och för det andra att ungdomar lättare kunde få tillgång till tobaksvaror genom denna försäljningskanal. Allmänt skulle lagstiftningen om tobakskontroll således på så sätt kunna undergrävas.

137. Det framgår av fast rättspraxis att en unionsrättsakt som antas på grundval av artikel 114 FEUF även får innehålla sådana bestämmelser enligt vilka ett kringgående av vissa bestämmelser genom förbud kan eller bör förhindras. ( 87 ) Artikel 18.1 i direktivet syftar just till att uppnå detta ändamål.

138. Ett förbud mot gränsöverskridande distansförsäljning som vissa medlemsstater har infört eller eventuellt kommer att införa med hänvisning till artikel 18.1 i direktivet är det pris som får betalas för att tobaksvaror som uppfyller villkoren i direktivet ska kunna röra sig fritt på den inre marknaden och säljas i enlighet med det hälsoskydd som eftersträvas med direktivet.

139. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kunde artikel 18.1 i direktivet antas med stöd av den rättsliga grunden i artikel 114 FEUF. ( 88 )

5. 5. Kommissionens befogenhet att genomföra internationellt överenskomna standarder (fråga 1 c punkt iv)

140. Fråga 1 c punkt iv avser artiklarna 3.4 och 4.5 i direktivet genom vilka kommissionen ges befogenhet att anta delegerade akter för att i unionsrätten införliva vissa internationellt överenskomna standarder avseende högsta utsläppsnivåer, utsläpp och mätmetoder. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende hänvisat till en invändning som framförts av JTI om att lagstiftningsbefogenheter genom dessa direktivbestämmelser de facto delegeras till WHO eller parterna till WHO:s ramkonvention, vilket inte är förenligt med artikel 114 FEUF.

141. Den kritik som riktas mot de båda direktivbestämmelserna har vid en närmare granskning två syften. För det första kritiseras att lagstiftningsbefogenheter har delegerats till internationella institutioner och organ som ligger utanför unionens institutionella ram. För det andra ifrågasätts om den inre marknadens funktion verkligen kan förbättras genom varje eventuell anpassning av unionsrätten till internationella standarder.

142. Jag kommer att vederlägga den första anmärkningen nedan i samband med fråga 5. ( 89 ) Vad gäller den andra anmärkningen räcker det att notera att artikel 114 FEUF enligt fast rättspraxis kan tillämpas som grund för att anpassa redan befintliga harmoniseringsåtgärder på den inre marknaden till senare utvecklingar. ( 90 ) Det behöver inte påpekas att en sådan anpassning även kan företas till följd av internationella krav eller rekommendationer från internationella organ (se även artikel 3.5 andra meningen FEU).

143. Så är fallet i förevarande mål. Artikel 3 i direktivet innehåller redan bestämmelser om högsta utsläppsnivåer eller utsläpp från tobaksvaror och i artikel 4 i direktivet föreskrivs redan bestämmelser om mätmetoder. Kommissionen ges befogenhet att anpassa eller komplettera dessa bestämmelser mot bakgrund av ny utveckling på internationell nivå. Härigenom säkerställs att nya internationellt överenskomna standarder tillämpas enhetligt och samtidigt på hela den inre marknaden, vilket förbättrar den inre marknadens funktion.

144. Kritiken att artikel 114 FEUF inte kan tillämpas som rättslig grund för artiklarna 3.4 och 4.5 i direktivet är således obefogad.

B – Proportionalitetsprincipen

145. Frågorna 2 och 3 avser proportionalitetsprincipen. Härvid har för det första en invändning som framförts av BAT gett upphov till frågor om förbudet mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker (fråga 3 a). För det andra har invändningar som framförts av flera beröra företag föranlett att olika krav som uppställs i direktivet för märkning och förpackning av tobaksvaror (fråga 2 och fråga 3 b och c) har ifrågasatts.

146. Det framgår av fast rättspraxis att proportionalitetsprincipen utgör en del av unionsrättens allmänna principer. Den innebär att rättsakterna från unionsdomstolarna ska vara ägnade att säkerställa att de legitima mål som eftersträvas i den berörda lagstiftningen uppnås och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål. ( 91 ) Om valet står mellan flera lämpliga åtgärder ska den minst ingripande väljas, och de avgifter som åläggs måste stå i rimlig proportion till de eftersträvade målen. ( 92 )

147. Vid domstolsprövningen av huruvida unionens rättsakter är proportionerliga ska det beaktas att unionslagstiftarens utrymme för skönsmässig bedömning, när det är fråga om ingrepp i grundläggande rättigheter, ska vara begränsat på grund av ett antal omständigheter. Dessa omständigheter omfattar bland annat det område som berörs, beskaffenheten av den grundläggande rättigheten, ingreppets beskaffenhet och allvar samt ingreppets syfte. ( 93 )

1. Ingrepp i näringsfriheten

148. De flesta frågor som ställts inom ramen för frågorna 2 och 3 avser näringsfriheten som är en grundläggande rättighet (artikel 16 i stadgan om de grundläggande rättigheterna). Det framgår av fast rättspraxis att näringsfriheten kan bli föremål för ett stort antal olika myndighetsingrepp, som är ägnade att i det allmännas intresse begränsa hur näringsverksamhet får bedrivas. ( 94 ) Unionslagstiftaren har härvid tillerkänts ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning på områden inom vilka det krävs val av politisk, ekonomisk eller social art och där komplicerade bedömningar måste göras. ( 95 )

149. Det är obestridligt att unionsslagstiftaren vid antagandet av direktiv 2014/40 ställdes inför sådana komplicerade frågor av ekonomisk social och politisk art, och detta har för övrigt inte heller på allvar ifrågasatts av någon av deltagarna i förfarandet. Unionslagstiftaren ska således tillerkännas ett stort utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på den bedömning som ligger till grund för direktivet, inte minst med hänsyn till de åtgärder genom vilka den höga hälsoskyddsnivå som föreskrivs (artiklarna 9 FEUF, 114.3 FEUF, 168.1 FEUF och 35 andra meningen i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna) på den inre marknaden kan uppnås på bästa sätt. Det sagda gäller även av det skälet att det naturligtvis på sin höjd kan prövas huruvida prognoser om den relevanta marknadens funktion är sannolika.

150. Detta utrymme för skönsmässig bedömning innebär att ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen från unionslagstiftarems sida enbart kan antas föreligga när den berörda unionsrättsakten är uppenbart oproportionerlig, det vill säga när den är uppenbart olämplig i förhållande till det legitima mål som eftersträvas, uppenbarligen går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål eller medför nackdelar som uppenbarligen är oproportionerliga i förhållande till målet. ( 96 ) Det saknar däremot betydelse om åtgärden i rättsakten är den enda tänkbara eller enbart den lämpligaste.

151. Det är mot bakgrund av vad som anförts ovan som förbudet mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker och vissa krav på märkning och förpackning av tobaksvaror som berörs av den hänskjutande domstolen ska prövas av domstolen.

a) Förbudet mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker (fråga 3 a)

152. Förbudet mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker med avseende på vilket den hänskjutande domstolen genom fråga 3 vill få klarhet i huruvida det är proportionerligt följer av artikel 7.1 och 7.7 i direktivet.

153. Förbudet ska bidra till att säkerställa en hög hälsoskyddsnivå på den europeiska inre marknaden. Alla karaktäristiska smaker, oavsett om det rör sig om mentol eller andra smaker, kan nämligen i princip leda till att smaken av tobaksrök som i allmänhet är ganska skarp eller till och med bitande mildras eller döljs. Härigenom uppkommer ur unionslagstiftarens synvinkel en allvarlig risk för att smaksatta cigaretter underlättar för icke-rökare att börja konsumera tobak ( 97 ) och försvårar för vanerökare, i vart fall vissa av dem, att bli av med sitt nikotinberoende. ( 98 )

154. I detta sammanhang är förbudet mot mentolcigaretter som enligt ovannämnda bestämmelse ska gälla från och med den 20 maj 2020 av särskild praktisk betydelse. ( 99 ) Det är enbart med avseende på detta förbud mot mentolcigaretter som beslutetet om hänskjutande och de berörda företagens yttranden innehåller närmare uppgifter om huruvida det är proportionerligt. Följaktligen kommer jag även i det följande att vid bedömningen av de rättsfrågor som uppkommit fokusera på frågan huruvida förbudet mot mentolcigaretter är proportionerligt.

i) Huruvida förbudet är lämpligt

155. Tvistefrågan är i förevarande fall huruvida förbudet mot saluföring av mentolcigaretter är lämpligt för att uppnå den ökade hälsoskyddsnivå som eftersträvas med direktivet. Det rör sig om den kontroversiella frågan hur ett förbud mot mentolcigaretter kommer att påverka befintliga och potentiella rökares konsumtion. Samtliga parter stödjer sina uppfattningar på vetenskapliga studier och anklagar motparten för att deras uttalanden inte baserar sig på tillräckliga vetenskapliga fakta.

156. Vid bedömningen av huruvida direktiv 2014/40 är lagenligt och framför allt huruvida den aktuella bestämmelsen är proportionerlig saknar det emellertid betydelse om de hälsoskyddsskäl som unionslagstiftaren anfört med avseende på mentolcigaretter – vilka enligt min mening förefaller mycket rimliga – kan styrkas på ett tillfredställande sätt med hänsyn till nuvarande vetenskapliga rön.

157. Unionslagstiftaren var nämligen skyldig att iaktta försiktighetsprincipen när direktivet antogs. ( 100 ) Om resultaten av genomförda undersökningar inte är så fullständiga, övertygande eller exakta att det är möjligt att med säkerhet fastställa förekomsten eller omfattningen av den påstådda risken, men det är sannolikt att det skulle uppstå en verklig skada för folkhälsan om risken förverkligades, är det enligt försiktighetsprincipen motiverat att vidta begränsande åtgärder, under förutsättning att de är icke-diskriminerande och objektiva. ( 101 )

158. Den uppmaning som framfördes inom ramen för WHO att användningen av ingredienser i tobaksvaror som kan förbättra smaken av dessa, inbegripet användning av mentol, ( 102 ) ska begränsas eller förbjudas globalt, är inte heller något annat än ett uttryck för försiktighetsprincipen.

159. Mot bakgrund av vad som anförts ovan var det enligt försiktighetsprincipen berättigat och eventuellt till och med nödvändigt att införa mer restriktiva bestämmelser om användning av karaktäristiska smaker i tobaksvaror, särskilt som en hög hälsoskyddsnivå eftersträvas enligt de primärrättsliga bestämmelserna (artiklarna 9 FEUF, 114.3 FEUF, 168.1 FEUF och 35 andra meningen i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna).

160. Ett förbud mot karaktäristiska smaker i tobaksvaror, inbegripet mentol, kan inte under några omständigheter betraktas som uppenbart olämpligt för att uppnå det ovannämnda eftersträvade målet och följaktligen bidra till en hög hälsoskyddsnivå på den inre marknaden. Detta gäller i än högre grad om utöver försiktighetsprincipen även det stora utrymme för skönsmässig bedömning som tillkommer unionslagstiftaren vid val av de bästa åtgärderna för att uppnå den höga hälsoskyddsnivå som föreskrivs på den inre marknaden, beaktas.

ii) Huruvida förbudet är nödvändigt

161. Vissa företag som har yttrat sig i förfarandet och Republiken Polen har dessutom bestritt att ett förbud mot saluföring av mentolcigarretter är nödvändigt för att uppnå den höga hälsoskyddsnivå på den inre marknaden som eftersträvas med direktivet.

162. De argument som har framförts i detta sammanhang kan indelas i två kategorier. För det första rör det sig om huruvida ett allmänt förbud mot alla karaktäristiska smaker, inklusive mentol, var nödvändigt, och för det andra om inte mildare, mindre ingripande åtgärder än ett förbud kunde vidtas av unionslagstiftaren.

– Huruvida ett allmänt förbud mot alla karaktäristiska smaker är nödvändigt

163. Vad gäller den första av ovannämnda frågor har jag redan ovan i samband med artikel 114 FEUF anfört att de argument som framförts av vissa av de företag som yttrat sig i förfarandet att mentolcigaretter har en särskild ställning på marknadssegmentet för smaksatta cigaretter är föga övertygande. ( 103 )

164. Till skillnad från vad BAT har gjort gällande kan kravet på ett förbud mot karaktäristiska smaker för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå på den inre marknaden inte ifrågasättas genom den kortfattade hänvisningen till att de hälsorisker som är kopplade till rökning är allmänt kända, även och framför allt bland unga människor.

165. Enbart den omständigheten att många berörda har kännedom om vissa risker innebär nämligen inte att offentliga myndigheter måste avskaffa befintliga skyddsregler eller avstå från att införa nya skyddsregler. Ingen skulle till exempel ha kommit på tanken att upphäva skyldigheten att använda hjälm för att köra motorcykel eller säkerhetsbälte i bil, enbart av det skälet att de flesta trafikanter numera har tillräcklig kännedom om trafikfarorna och frivilligt agerar förnuftigt.

166. Genom att förbjuda alla karaktäristiska smaker överensstämmer direktivet, vilket inte minst framgår av artikel 1 och dess ingress ( 104 ), med de bestämmelser som utarbetats inom ramen för WHO. Dessa är, såsom BAT, Mane och Republiken Polen påpekat, visserligen inte rättsligt bindande, men de har utan tvekan karaktären av rekommendation, även och framför allt med avseende på bestämmelser som reglerar mentol. ( 105 ) Det behöver inte påpekas att unionslagstiftaren inom ramen för det stora utrymme för skönsmässig bedömning som tillkommer denne enligt artikel 114 FEUF vid antagandet av harmoniseringsåtgärder på den inre marknaden hade befogenhet att vidta åtgärder som visserligen inte föreskrivs konkret för unionen på internationell nivå, men som rekommenderas.

167. Om unionslagstiftaren hade underlåtit att inbegripa mentol i förbudet mot karaktäristiska smaker så hade direktivet, såsom anförts ovan, ( 106 ) i betydligt mindre utsträckning kunnat bidra till att en hög hälsoskyddsnivå uppnås. För befintliga eller potentiella konsumenter av smaksatta tobaksvaror hade mentolcigaretter nämligen även fortsättningsvis funnits som alternativ på den inre marknaden, vilket underlättar för ungdomar och unga vuxna att börja konsumera tobak samtidigt som det kan försvåra för vanerökare att bli av med sitt nikotinberoende. ( 107 )

168. Dessutom vore det möjligt att inleda ett rättsligt förfarande mot Europeiska unionen inom ramen för WHO om mentolcigaretter inte hade förbjudits på samma sätt som andra smaksatta cigaretter. I en rapport från 2012 ansåg ett tvistlösningsorgan inom WHO att den omständigheten att USA förbjudit försäljning av cigaretter med smak av nejlika medan försäljningen av mentolcigaretter fick fortsätta utgjorde ett åsidosättande av WHO:s regler. ( 108 ) Tvärtemot vad BAT har hävdat är det på intet sätt uteslutet, utan det ligger till och med nära till hands, att överföra WHO-rapporten på den här aktuella frågan, särskilt som det i rapporten uttryckligen utgås från att cigaretter med smak av nejlika är jämförbara med cigaretter med mentolsmak (det rör sig om varor av samma slag i den mening som avses i Världshandelsorganisationens avtal om tekniska handelshinder).

169. Det kan med beaktande av dessa omständigheter inte på allvar ifrågasättas att ett förbud mot alla karaktäristiska smaker, inklusive mentol, är nödvändigt. ( 109 ) Ett sådant allmänt förbud går i vart fall inte uppenbart utöver vad som är nödvändigt för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå på den inre marknaden.

170. Den omständigheten att vissa tobaksvaror, nämligen cigarrer, enligt artikel 7.12 i direktivet tills vidare undantas från förbudet mot karaktäristiska smaker medför ingen annan bedömning. Det stora utrymme för skönsmässig bedömning som tillkommer unionslagstiftaren inom ramen för artikel 114 FEUF ( 110 ) innebär nämligen inte att en gradvis harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar inte kan genomföras. För övrigt kunde parlamentet och rådet i detta skede utgå från att hälsorisker som är kopplade till karaktäristiska smaker särskilt uppkommer när det gäller cigaretter och rulltobak, närmare bestämt på grund av att dessa tobaksvaror är särskilt attraktiva för unga människor. ( 111 )

– De påstått mildare åtgärderna

171. Vissa av de parter som har yttrat sig i förfarandet, framför allt Von Eicken och Republiken Polen, har framhållit påstått mildare åtgärder som unionslagstiftaren enligt deras uppfattning borde ha antagit i stället för ett absolut förbud mot tobaksvaror med karaktäristiska smaker. Det rör sig om införande av åldersgränser vid försäljning av smaksatta tobaksvaror, om riktade informationskampanjer och om upprättande av en förteckning över tillåtna och förbjudna smaker på unionsnivå (en typ av positiv eller negativ förteckning).

172. Det ska i detta avseende påpekas att eventuella mildare åtgärder än de åtgärder som antagits av unionslagstiftaren inom ramen för en proportionalitetsbedömning enbart kan beaktas om de är lika lämpade att uppnå de mål som eftersträvas med den aktuella unionsrättsakten. ( 112 )

173. Det förhåller sig inte på det sättet vad gäller den föreslagna åldersgränsen. Såsom de unionsinstitutioner och flera av de medlemsstater som har deltagit i förfarandet på ett övertygande sätt har anfört kan nämligen åldersgränser i handeln lätt kringgås, och det är ytterst svårt att kontrollera att de respekteras. ( 113 )

174. Informationskampanjer avseende risken med tobaksvaror med karaktäristiska smaker kan inte heller anses vara lika lämpliga som ett förbud mot saluföring av alla tobaksvaror med karaktäristiska smaker. Sådana informationskampanjer är dessutom inte, såsom kommissionen helt riktigt påpekat, ägnade att, i den mening som avses i artikel 114 FEUF, avveckla handelshinder som föreligger på grund av olika nationella bestämmelser om användning av karaktäristiska smaker och inte heller att förhindra att de uppstår.

175. Von Eickens förslag att införa en positiv eller negativ förteckning över ämnen som är av betydelse för smaken som alternativ till artikel 7 i direktivet skulle dessutom ha den avgörande nackdelen att en sådan lagstiftningsteknik är trög och kan kringgås och förteckningen skulle för övrigt med hänsyn till den snabba utvecklingen inom detta område ständigt behöva aktualiseras. Ett sådant tillvägagångssätt skulle även leda till onödiga inskränkningar i det utrymme för skönsmässig bedömning som återstår för de nationella myndigheterna, vilket strider mot proportionalitetsprincipen (artikel 5.4 FEUF).

iii) Proportionalitet i strikt bemärkelse

176. Vissa parter har slutligen invänt att förbudet mot mentolcigaretter inte är proportionerligt i strikt bemärkelse. De har gjort gällande att förbudet skulle medföra ekonomiska och sociala problem framför allt för underleverantörer inom tobaksindustrin och för tillverkare av nischprodukter, men även för vissa jordbrukare som odlar tobak.

177. Inledningsvis ska den anmärkning som Benkert framförde i detta sammanhang att kommissionen innan den utarbetade förslaget till direktiv inte tillräckligt samrått med de företag som är verksamma på marknader i föregående led ogillas. ( 114 ) För det första är kommissionens konsekvensbedömning, även om den kan utgöra stöd för unionslagstiftaren, ( 115 ) nämligen inte rättsligt bindande för denne. ( 116 ) Eventuella fel i det rådgörande förfarande på vilket konsekvensbedömningen grundar sig innebär således inte nödvändigtvis att direktivet är rättstridigt. För det andra har särskilt Benkert gjort gällande att företaget faktiskt fört fram sina ståndpunkter till kommissionen. Den omständigheten att Benkerts uppfattning i sak inte hade önskvärd genomslagskraft kan inte på allvar anses tyda på att det föreligger en brist vid förberedelsen av lagstiftningsförfarandet.

178. Innehållsmässigt kan det för övrigt förhålla sig på det sättet att mentolcigaretters försvinnande från marknaden, till följd av ett förbud mot saluföring av tobaksvaror med karaktäristiska smaker inom unionen, tillfälligt kan få negativa effekter på den ekonomiska situationen för vissa jordbrukare som odlar tobak och vissa företag som tillverkar och saluför tobaksvaror och till och med kan leda till förlust av arbetstillfällen.

179. Det ska emellertid beaktas att folkhälsa tillerkänns ett långt högre värde i unionsrättens värdeordning än skyddet för ekonomiska intressen (se i detta avseende artiklarna 9 FEUF, 114. 3 FEUF, 168.1 FEUF och artikel 35 andra meningen i stadgan om de grundläggande rättigheterna), vilket innebär att hälsoskydd kan rättfärdiga negativa ekonomiska följder, till och med betydande sådana, för vissa ekonomiska aktörer. ( 117 )

180. Den omständigheten att vissa företag, eller till och med hela näringsgrenar i vissa medlemsstater kan drabbas hårdare av förbudet mot mentolcigaretter än andra företag eller ekonomin i andra medlemsstater innebär emellertid inte att förbudet mot karaktäristiska smaker i direktivet är oproportionerligt. Med avseende på de skillnader som föreligger i medlemsstaternas ekonomiska strukturer finns det inte något fall där en unionsrättsakt har exakt samma inverkan i alla medlemsstater. ( 118 ) Såsom de unionsinstitutioner som yttrat sig i förfarandet vid domstolen har framhållit skulle en tillnärmning av lagstiftningen på den inre marknaden i stor utsträckning förlora sin verkan om den enbart skulle komma i fråga i sådana fall där liknande förhållanden i hög grad redan råder i alla medlemsstater och mellan alla berörda företag.

181. Bortsett från vad som anförts ovan lindras de sociala och ekonomiska problem som kan uppkomma i samband med förbudet mot mentolcigaretter genom den långa övergångsperiod som fastställts till den 20 maj 2020, det vill säga en period som överstiger fristen för införlivande av direktivet med fyra år. Vad särskilt beträffar de berörda jordbrukarna kan dessa för övrigt i förekommande fall erhålla inkomststöd inom ramen för den gemensamma jordbrukspolitiken.

182. Vad gäller de prognoser som vissa av deltagarna i förfarandet gjort att smugglingen kommer att öka och den illegala marknaden med mentolcigaretter blomma upp anser jag att detta argument i förevarande sammanhang är lika lite övertygande som i samband med artikel 114 FEUF. ( 119 )

183. Sammantaget var det således berättigat av unionslagstiftaren – och i vart fall inte uppenbart oproportionerligt – att vid antagandet av direktivet ge den höga hälsoskyddsnivå som eftersträvas företräde framför sådana ekonomiska och sociala överväganden som i förevarande fall gjorts gällande av vissa parter.

184. Följaktligen kan talan inte bifallas såvitt avser påståendet att förbudet mot mentolcigaretter strider mot proportionalitetsprincipen.

b) Kraven på märkning och förpackning av tobaksvaror (fråga 3 b och c)

185. Fråga 3 b och c avser olika krav på märkning och förpackning av tobaksvaror som föreskrivs i artiklarna 8.3, 9.3, 10.1 a, c och g samt i artikel 14 i direktivet. Den nationella domstolen har på grundval av en invändning som BAT gjort frågat EU-domstolen om ”åtgärderna för standardisering av förpackningen” som följer av dessa bestämmelser är proportionerliga.

i) Form, storleken och minsta antalet cigaretter i cigarettförpackningar (fråga 3 b)

186. Av artiklarna 8.3, 9.3, 10.1 g och artikel 14 i direktivet framgår huvudsakligen att cigarettpaket ska vara rätblocksformade, ska ha vissa dimensioner och innehålla minst 20 cigaretter samt kombinerade hälsovarningar (bestående av en viss föreskriven text och ett tillhörande färgfoto). ( 120 ) Nämnda hälsovarningar ska i sin tur ha vissa dimensioner och vara tryckta så att de inte kan avlägsnas eller utplånas och vara fullt synliga. De ska vidare förbli intakta när styckförpackningen öppnas. Därmed ska effekten av dessa varningar maximeras. ( 121 )

187. Deltagarna i förfarandet är i huvudsak eniga om att enhetliga bestämmelser om märkning och förpackningar av tobaksvaror är ägnade att uppnå det övergripande målet med direktivet, nämligen att förbättra den inre marknadens funktion, samtidigt som en hög hälsoskyddsnivå säkerställs. ( 122 ) Enkelt uttryckt medför enhetliga standarder för märkning och förpackning av en produkt att möjligheten till fri rörlighet på den inre marknaden ökar, samtidigt som väl synliga varningar främjar hälsoskyddet.

188. BAT har inte desto mindre ifrågasatt bestämmelserna i direktivet om form, storlek och minsta antalet cigaretter på cigarettförpackningar. Företaget har anfört att det för att säkerställa hälsoskydd hade varit tillräckligt att föreskriva att de varningar som krävs ska vara helt synliga och att de inte får förstöras genom förpackningens form.

189. Enbart ett krav på synlighet för varningar, såsom BAT föreslagit, är utan tvekan en mindre ingripande åtgärd än de mycket detaljerade kraven i direktiv