Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 24 januari 2002. - Förbundsrepubliken Tyskland mot Europeiska kommissionen. - EKSG och EGfördragen - Statligt stöd - Kommissionens sammansättning - Anmälan till kommissionen av stöd och av planerade stöd - Begreppet anmälan och innehållet i anmälan - EKSGfördragets tillämpningsområde - Femte regelverket för stöd till stålindustrin - Kommissionens behörighet i tiden (ratione temporis) - Artikel87.2 c EG - Privatiseringsförfarande - Kriteriet avseende privat investerare - Anbudsinfordran - Insyn. - Mål C-334/99.



Rättsfallssamling 2003 s. I-01139



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. Förbundsrepubliken Tyskland har väckt talan i enlighet med artiklarna 33.1 KS och 230.2 EG och yrkat att domstolen skall i) ogiltigförklara artiklarna 4-7 i kommissionens beslut 1999/720/EG, EKSG av den 8 juli 1999 om det statliga stöd som Tyskland beviljat två företag (nedan kallat det ifrågasatta beslutet), ii) förplikta kommissionen att i enlighet med artikel 23 i EKSG-stadgan för domstolen till sökanden översända alla handlingar avseende ärendet från år 1994 och framåt, för att sökanden skall kunna ta del av dessa handlingar, och iii) förplikta motparten att ersätta rättegångskostnaderna.

I - Bakgrund

2. Den 6 juni 1997 underrättade den tyska regeringen i enlighet med artikel 88.3 EG kommissionen om privatiseringen av företaget Gröditzer Stahlwerke GmbH (nedan kallat Gröditzer) och dess dotterbolag Walzwerk Burg GmbH (nedan kallat Walzwerk), om de förhållanden under vilka aktierna såldes och om de åtgärder som hade vidtagits före privatiseringen. Av bolagens produktion omfattas endast flytande stål och ståltackor av EKSG-fördragets tillämpningsområde.

3. År 1990 hade Gröditzer övertagits av Treuhandanstalt (organ som skapats för att anpassa ungefär 8 000 statliga företag i den tidigare Tyska demokratiska republiken till marknadsekonomin) i syfte att Gröditzer skulle omstruktureras och därefter privatiseras. Det sattes upp som mål att produktionen av samma sorts stål skulle bibehållas, men att kapaciteten om 285 000 ton per år skulle minskas till 150 000 ton och 2 500 arbetstillfällen rationaliseras bort, vilka gick från 5 200 till 2 700. Man trodde att de nödvändiga investeringarna skulle bli förhållandevis blygsamma, men det visade sig snart att det inte fanns någon ordentlig grund för denna plan, eftersom de traditionella konsumtionsmarknaderna hade försvunnit och priserna för lättlegeringsprodukter hade fallit på grund av överskottskapacitet.

År 1992 försökte Treuhandanstalt utan framgång att sälja företaget. Treuhandanstalt överlät aktierna till EREL Verwaltungs GmbH & Co. Management KG, ett förvaltningskommanditbolag som fungerade som holdingbolag för ett flertal företag som skulle privatiseras sedan de omstrukturerats. Treuhandanstalt var den enda ägaren till detta holdingbolag.

Från och med januari 1995 kallades holdingbolagets ägare Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben och dess verksamhet begränsades till avtalsenlig förvaltning, medan verksamheten med omstrukturering och privatisering av företagen anförtroddes åt bolaget Beteiligungs-Management-Gesellschaft Berlin mbH, ett annat statligt organ som kontrollerades av förbundsregeringen, vilket blev Gröditzers enda ägare.

4. I början av år 1997 såldes företaget till Georgsmarienhütte. Walzwerk är ett oberoende bolag som bedriver verksamhet utanför EKSG-området. Bolagets statliga ägare sålde det till Gröditzer inom privatiseringsförfarandet, och det är sedan dess verksamt som centrum för stålhanteringstjänser för sistnämnda företag.

5. Den 6 juni 1997 underrättade Tyskland kommissionen om att Gröditzer mellan åren 1992 och 1996 hade mottagit stöd till ett belopp om 263,7 miljoner mark, varav 207,3 miljoner mark i form av lån från de statliga delägarna, 53,4 miljoner mark i form av banklån som Treuhandanstalt och Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben gått i borgen för och 3 miljoner mark i form av en direkt subvention. Bolaget gavs också ett ytterligare belopp om 8,4 miljoner mark i det tyska programmet för regionalt stöd kallat Gemenskapsmål: förbättring av den regionala ekonomiska strukturen. Försäljningen av företagen innebar en sammanlagd kostnad för ägaren om 393 miljoner mark, som till största delen härrörde från avskrivning av delägarlånen och återbetalning av banklånen.

6. Till följd av underrättelsen beslutade kommissionen att inleda ett förfarande enligt beslut nr 2496/96/EKSG (sjätte regelverket för stöd till stålindustrin). En skrivelse översändes till Tyskland den 5 augusti 1997 och den offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning för att övriga medlemsstater och berörda skulle kunna yttra sig.

Som skäl för att inleda förfarandet ansåg kommissionen att såväl lånet från delägarna till ett belopp om 207,3 miljoner, vilket beviljats räntefritt och utan någon säkerhet från företagets sida, som de banklån om 53,4 miljoner mark som omfattades av ett borgensåtagande, med en provision om 0,5 procent, utgjorde stöd. Kommissionen beslutade även att studera huruvida det regionala stödet om 8,4 miljoner var rättsenligt. När det gällde privatiseringen tvivlade kommissionen på att försäljningen till ett negativt pris var förenlig med kriteriet att staten skall agera som en privat aktieägare skulle agera eftersom, enligt lämnade uppgifter, en likvidation av Gröditzer skulle ha inneburit en lägre kostnad. Det kunde inte heller bedömas huruvida privatiseringsförfarandet hade genomförts på ett sätt präglat av öppenhet, insyn och villkorslöshet. Kommissionen noterade också att privatiseringsavtalet uttryckligen innehöll ett åtagande från ägarens sida att bevilja stöd för investeringen till Gröditzer.

7. Tyskland yttrade sig i fråga om inledandet av förfarandet och tre företag (Max Aicher GmbH & Co., Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH och Lech Stahlwerke GmbH) inkom med yttranden. Enligt dessa företags mening erhöll köparen genom försäljningen till ett negativt pris likvida medel med vilka det kunde förbättra sin finansiella ställning och betala förvärv. De tillade att villkoren för försäljningen av Gröditzer hade föranlett en snedvridning av konkurrensen.

II - Det ifrågasatta beslutet

8. Den 8 juli 1999 antog kommissionen det beslut som Tyskland har ifrågasatt genom sin talan. Beslutet består av en motivering, uppdelad i 108 punkter, och tio artiklar.

Artiklarna 1-3 är till Tysklands förmån och är inte föremål för talan.

9. I artiklarna 4-6 fastställs däremot att vissa åtgärder är oförenliga med gemenskapsrätten.

10. I artikel 4 fastslås att de investeringsstöd som Gröditzer beviljats till ett totalt belopp av 83,2 miljoner mark, och som består av banklån som Treuhandanstalt och Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben gått i borgen för till 100 procent, delägarlån som beviljats av de olika statliga aktieägarna under åren 1992-1996 samt subventioner som beviljades inom ramen för programmet "Gemenskapsmål: förbättring av den regionala ekonomiska strukturen" under åren 1997 och 1999, är oförenliga med den gemensamma marknaden.

11. I artikel 5 fastslås att de åtgärder som Tyskland genomfört till förmån för Gröditzer till ett totalt belopp om 155,5 miljoner mark, varav investeringsstöd om 14,3 miljoner mark och driftsstöd om 141,2 miljoner mark (av vilket belopp 17 miljoner mark avser en subvention inom ramen för privatiseringsavtalet och 124,2 miljoner mark såväl en finansiering av banklånen för vilka ställts borgen till 100 procent som de delägarlån som beviljats av de statliga aktieägarna), utgör statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden för kol och stål.

12. I artikel 6 fastställs att de stöd till förmån för Gröditzer som Tyskland enligt artikel 9.2 i avtalet av den 27 februari 1997 om försäljning av aktier i detta företag till Georgsmarienhütte avser att bevilja till ett belopp av 3,3 miljoner mark i form av lån som förskottsbetalningar på regionalstöd som företaget skall få är oförenliga med den gemensamma marknaden för kol och stål.

13. Enligt artikel 7 skall Tyskland från stödmottagaren återkräva det stöd som avses i artiklarna 4 och 5 och som beviljats rättsstridigt. Återkravet skall ske i enlighet med förfarandena i nationell lagstiftning, förutsatt att det inte omöjliggörs eller orimligt försvåras av nationell lagstiftning. Till beloppet skall läggas ränta som beräknas på grundval av den referensränta som används vid beräkningen av subventionsekvivalenten för regionalstöd och löper från och med den dag då stödet betalades ut till stödmottagaren till dess att det faktiskt återbetalas. Enligt denna bestämmelse skall mottagare betyda inte endast Gröditzer, utan även varje annat företag till vilket tillgångar överförts i syfte att försvåra återbetalningen av stödet.

III - Förfarandet vid domstolen

14. Tysklands ansökan inkom till domstolens kansli den 9 september 1999. Kommissionen ingav sitt svaromål den 29 november samma år. Dessa skrivelser kompletterades med en replik den 14 mars 2000 och en duplik den 14 april samma år.

För att iaktta artikel 23 i EKSG-stadgan för domstolen anmodade domstolen den 24 juli 2001 kommissionen att översända samtliga handlingar i ärendet, eftersom Tyskland såväl i ansökan som i repliken hade begärt att få ta del av dessa. Kommissionen sände den 3 oktober 2001 en förteckning över de 48 handlingarna i kommissionens ärende, vilken förteckning omedelbart översändes till sökandestaten. Denna svarade den 19 oktober samma år att den inte behövde undersöka någon av dessa handlingar.

Mot bakgrund av Tysklands formella begäran att få yttra sig muntligen beslutade domstolen att hålla förhandling i målet, vilken ägde rum den 27 november 2001.

IV - Grunderna för talan

15. Tyskland har yrkat att artiklarna 4-7 i beslut 1999/720 skall ogiltigförklaras eftersom de är rättsstridiga, oberoende av om stödåtgärderna för privatiseringen av företaget skall anses som statligt stöd, och har anfört sex grunder för sin talan.

Tyskland har för det första hävdat att kommissionen överträdde artiklarna 213 EG och 215 EG när den antog beslut 1999/720, eftersom den situation som en av dess ledamöter befann sig i var rättsstridig i administrativt hänseende, för det andra att kommissionen åsidosatte omsorgsskyldigheten, principen om god förvaltningssed och rättssäkerhetsprincipen samt motiveringsskyldigheten under det administrativa förfarandet, för det tredje att svarandeinstitutionen tillämpade bestämmelser i EKSG-fördraget på sådana av Gröditzers produktionsområden som inte omfattas av detta fördrag, för det fjärde att kommissionen i enlighet med beslut nr 3855/91/EKSG (femte regelverket för stöd till stålindustrin) gjorde en felaktig bedömning av investeringsstödet till företagets EKSG-produktion, för det femte att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av investeringsstödet till de produktionssektorer som inte omfattades av EKSG-fördraget, och för det sjätte att den inte på ett riktigt sätt bedömde de omständigheter under vilka privatiseringen genomfördes.

V - Prövning av talan

A - Den första grunden: överträdelse av artiklarna 213 EG, 215 EG, 9 KS och följande artiklar, eftersom kommissonens sammansättning var felaktig när beslutet antogs

16. Sökanden har hävdat att beslut 1999/720 skall ogiltigförklaras, eftersom en väsentlig formföreskrift åsidosatts. När det antogs var nämligen kommissionens sammansättning felaktig. Den 1 juli 1999 hade denna institution avstängt kommissionären Martin Bangemann från hans ämbete på hans egen begäran och överfört hans behörighet till en annan ledamot, med den följden att generaldirektoratet för industri, som hade varit direkt underställt Martin Bangemann, utestängdes från det förfarande genom vilket beslutet antogs. Tyskland har anfört att för det fall detta generaldirektorat hade kunnat yttra sig skulle det ifrågasatta beslutet kanske inte ha antagits.

Den situationen att en kommissionär avgår och upphör att utöva sitt ämbete har inte beaktats i fördraget. Kommissionen ändrade antalet kommissionsledamöter på eget initiativ utan att invänta att en ny utnämning gjordes eller att rådet beslutade, vilket senare blev fallet, att denne ledamot inte skulle ersättas för hans återstående ämbetstid. Sökanderegeringen har av denna anledning gjort gällande att svarandeinstitutionen, förutom att den inkräktade på rådets beslutsbehörighet, inte var rättsenligt sammansatt.

17. Kommissionen har anfört att artikel 215.2 EG avser det fallet att antalet kommissionsledamöter är nedsatt, i vilket fall en sådan förändring inte skall utgöra hinder för institutionen att fungera normalt. I förevarande fall beslutade rådet den 9 juli 1999 att någon ersättare inte skulle utses för Martin Bangemann och bekräftade därigenom kommissionens initiativ att avstänga denne från hans ämbete, eftersom den berörde hade begärt entledigande för att utöva yrkesverksamhet i ett företag. Mot bakgrund av dennes skyldighet att iaktta de förpliktelser som följde av hans befattning, i synnerhet att iaktta redbarhet och visa omdöme vid mottagande av vissa anställningar eller förmåner efter ämbetstiden, var det nödvändigt att avstänga Martin Bangemann från hans ämbete för att han inte skulle ta del i institutionens beslutsfattande, eftersom det skulle kunna ifrågasättas huruvida hans agerande var rättsenligt.

18. Det ifrågasatta beslutet antogs den 8 juli. Tyskland har gjort gällande att i förfarandet för att anta detta åsidosattes en väsentlig formföreskrift genom att kommissionen, utan att ha behörighet för det, ändrade det antal kommisionsledamöter som fastställts i fördragen.

19. Den 29 juni 1999 sände Martin Bangemann, som hade ansvar för industrifrågor, informationsteknik och telekommunikation, en skrivelse till ordföranden vid en konferens med företrädare för medlemsstaternas regeringar. I denna skrivelse underrättade Martin Bangemann ordföranden om sin avsikt att övergå till yrkesverksamhet inom företaget Telefónica och anmodade denne att så snart som möjligt inleda förfarandet med att utse en efterträdare.

Till följd av denna skrivelse avgav kommissionen ett yttrande i vilket den, utöver att den förklarade sig ha fått del av begäran, godtog den berördes begäran att få avgå från ämbetet. Mot bakgrund av att det företag som han skulle arbeta för var verksamt inom telekommunikationsområdet, vilken sektor fram till dess hade omfattats av den avgående kommissionärens behörighet, förelåg en möjlig intressekonflikt, utöver frågan om uppfyllandet av skyldigheten att iaktta redbarhet och visa omdöme vid mottagande av uppdrag eller förmåner efter ämbetstiden.

20. Den 9 juli 1999 antog rådet beslut 1999/493/EG, EKSG, Euratom av den 9 juli 1999 om kommissionens sammansättning, genom vilket offentliggjordes att Martin Bangemanns tjänst skulle förbli vakant tills en ny kommission utsågs.

21. Enligt artiklarna 213 EG och 215 EG skall det finnas 20 kommissionsledamöter och om någon skulle avgå fortsätter denne i sitt ämbete tills han eller hon ersätts eller tills rådet beslutar att någon efterträdare inte behöver utses, i vilket fall institutionen fortsätter att vara behörig trots att den inte består av det ursprungliga antalet ledamöter. I EG-fördraget ges kommissionen endast i artikel 216 EG en roll vid fall där en av dess ledamöter avgår. Denna artikel var inte tillämplig på Martin Bangemann och det finns inte i någon rättsakt föreskrifter för avstängning av en kommissionsledamot från ämbetet.

Kommissionen är skyldig att säkerställa att den alltid fungerar och även om någon kommissionsledamot avgår skall ärendena handläggas utan att det inväntas att rådet utser en ersättare. Kommissionen har behörighet att ta initiativ till lagstiftning på ett flertal områden och dess beslutsfattande skall inte kunna lamslås förutom när det inte finns ett beslutsmässigt antal ledamöter. I en situation som den som uppkom när Martin Bangemann avgick skulle institutionen agera lugnt och snabbt, i syfte inte endast att fortsätta arbetet på normalt sätt utan även att undvika den misstro som hotade uppkomma i den allmänna opinionen när det gäller frågan huruvida de som deltog i beslutsförfarandet var opartiska.

22. Inför den kritiska situation för vilken redogjorts och den förutsebara oro som denna händelse kunde ge upphov till inom gemenskapen och mot bakgrund av att den berörde hade ingett sin avskedsansökan, agerade kommissionen inom den behörighet som den har för att organisera sitt interna arbetssätt när den avstängde Martin Bangemann från hans uppgifter såsom ledamot av kommissionen i avvaktan på att rådet skulle fatta ett beslut om en ersättare för honom.

23. Jag instämmer inte med sökanden i vare sig att denne kommissionsledamots frånvaro vid det möte där det ifrågasatta beslutet godkändes innebär att generaldirektoratet för industri inte var företrätt eller att, om så hade varit fallet, beslutet kanske inte hade fattats. För det första förelades det behöriga generaldirektoratet beslutet på förslagsstadiet för att detta skulle yttra sig skriftligen. För det andra var detta generaldirektorat företrätt vid mötet, eftersom den avgående kommissionsledamotens behörighet övertogs av kommissionsledamoten Karel Van Miert.

24. Av ovanstående skäl anser jag att när det ifrågasatta beslutet antogs förelåg inte något sådant åsidosättande av en väsentlig formföreskrift som Tyskland har gjort gällande. Talan kan således inte bifallas på den första grunden.

B - Den andra grunden: åsidosättande under det administrativa förfarandet av omsorgsskyldigheten, principen om god förvaltning och rättssäkerhetsprincipen samt motiveringsskyldigheten

25. Tyskland har delat upp denna grund i tre delar.

i) Omsorgsskyldigheten och principen om god förvaltning och rättssäkerhetsprincipen i förhållande till redan tilldelade subventioner

26. Sökanden har anfört att den åren 1994 och 1995 informerade om de åtgärder med offentlig finansiering som den hade vidtagit och att kommissionen under tre år lät Tyskland tro att den inte skulle göra någon invändning mot finansieringsåtgärderna kring omstruktureringen på grundval av bestämmelserna om statligt stöd. Sökanden anser att detta agerande strider mot principen om skydd för berättigade förväntningar. Agerandet utsträcker sig från den första anmälan till beslutet att inleda kontrollförfarandet. Dessutom underrättades aldrig Tyskland om att de uppgifter som tillhandahållits var otillräckliga. Kommissionen skulle åren 1994 och 1995 ha lämnat besked om huruvida redan genomförda och anmälda ekonomiska åtgärder utgjorde statligt stöd och huruvida de var förenliga med den gemensamma marknaden. Den kan därför inte nu begära återbetalning av de medel som beviljats före utgången av år 1995.

Den begäran om upplysningar som kommissionen sände till Tyskland den 16 juli 1996 och skrivelsen av den 14 augusti 1997 avsåg ärenden som inletts år 1994. I en skrivelse av den 9 juni 1994 hänvisade sökanden till två tidigare skrivelser från kommissionen, en av den 21 april 1994 och en annan av den 25 maj. Man kan i detta fall inte tala om informella anmälningar, eftersom de innehöll uppgifter från den behöriga avdelningen på finansministeriet, vilken agerade i den tyska regeringens namn. I gemenskapsrätten regleras nämligen inte på vilket sätt staterna skall underrätta om ett stödförslag. Sökanden har betonat att den på kommissionens inrådan genom skrivelse av den 2 december 1994 återkallade den delanmälan som gjorts den 29 juni samma år och att kommissionen krävde att förklaringsförfarandet skulle uppskjutas för en viss tid, eftersom privatiseringen av företaget inte var nära förestående. Mot denna bakgrund fortsatte Tyskland att genomföra åtgärder för omstrukturering av företaget.

27. Kommissionen anser att den enda relevanta underrättelsen skedde den 6 juli 1997, eftersom det stöd till stålindustrin, till ett belopp om 133 miljoner mark, som beviljats till och med slutet av år 1993 anmäldes först i juni 1994, om än på ett informellt sätt, i strid med artikel 88.3 EG. När det gäller den formella anmälan, vilken gjordes den 29 juni 1994, avseende investeringsstöd om 79 miljoner mark, så återkallades den av de tyska myndigheterna, inte på kommissionens initiativ, vilket dessa har gjort gällande, utan för att de i fråga om privatiseringen skulle kunna anmäla stöden slutgiltigt och uttömmande och därvid begära en total undersökning, vilket framgår av en skrivelse som myndigheterna sände till kommissionen den 24 juli 1998. Trots all skriftväxling före juni 1994 innebar återkallelsen av den formella anmälan att kommissionen inte kunde genomföra en granskning av stöden. När kommissionen uppmärksammade att privatiseringen hade skett i början av år 1997 krävde den åter en formell anmälan. Denna mottog kommissionen först den 7 juni, vilket var anledningen till att den inledde kontrollförfarandet i augusti samma år.

28. Jag instämmer inte med Tyskland i att kommissionen skulle ha bildat sig en uppfattning om åtgärdernas förenlighet med den gemensamma marknaden åren 1994 och 1995. Dessutom är den rättspraxis som Tyskland har åberopat till stöd för denna ståndpunkt inte relevant.

Om det slutliga målet var att Gröditzer skulle privatiseras måste de upplysningar som lämnats före den tidpunkt då privatiseringen skedde ha varit fragmentariska och ofullständiga, varför kommissionen med rätta kunde förmoda att det inte hade gjorts någon formell och uttömmande anmälan som kunde granskas. Att den till och med år 1996 fortsatte att få information från de tyska myndigheterna om åtgärder till förmån för detta företag och att de tillhandahållna uppgifterna skulle kompletteras, även sedan kontrollförfarandet hade inletts, bekräftar denna ståndpunkt.

I avsaknad av en fullständig underrättelse om åtgärderna förfogade kommissionen inte över alla uppgifter som var nödvändiga för att bilda sig en uppfattning om deras förenlighet med den gemensamma marknaden. Den frist om två månader inom vilken kommissionen skall ta ställning kunde därför inte börja löpa. I enlighet med en dom som domstolen nyligen meddelat är det med avseende på det inledande förfarandet tillräckligt för att anmälan skall vara fullständig och för att tvåmånadersfristen skall börja löpa att den, redan från början eller efter medlemsstatens svar på kommissionens frågor, innehåller de upplysningar som krävs för att kommissionen skall kunna bilda sig en första uppfattning om stödets förenlighet med fördraget.

29. Principen om skydd för berättigade förväntningar kan inte anses ha åsidosatts när kommissionen inte har tagit ställning till åtgärder som meddelats på ett fullständigt och formellt sätt i enlighet med fastställda normer. Domstolen har fastställt att med hänsyn till att den kontroll av statligt stöd som kommissionen utövar med stöd av artikel 88 EG är av tvingande karaktär kan de företag som mottar ett stöd inte ha berättigade förväntningar på att stödet är rättsenligt annat än om det har beviljats med iakttagande av det förfarande som avses i den nämnda artikeln, vilket varje aktsam ekonomisk aktör skall kunna försäkra sig om. Likaledes kan en medlemsstat som har beviljat ett stöd i strid med de förfaranderegler som avses i artikel 88 EG inte i syfte att undandra sig skyldigheten att vidta nödvändiga åtgärder för att verkställa ett beslut av kommissionen för att återkräva stödet åberopa att det företag som kommer i åtnjutande av detta hade berättigade förväntningar. Att medge en sådan möjlighet skulle nämligen innebära att artiklarna 87 EG och 88 EG fråntogs all ändamålsenlig verkan och att de nationella myndigheterna kunde grunda sig på sitt eget rättsstridiga beteende så att de beslut som kommissionen har antagit förlorar all verkan.

Mot bakgrund av dessa domar om mottagare av stöd har kommissionen rätt när den anför att de nationella myndigheterna, vilka är dess direkta samtalspartner, har bättre kännedom om förfarandets gång och resultatet av detta. De har därför mindre möjligheter än företagen att göra gällande en kränkning av sina berättigade förväntningar, i synnerhet när de under den omtvistade perioden på eget eller kommissionens initiativ har fortsatt att lämna kompletterande upplysningar avseende dessa planerade stöd.

ii) Omsorgsskyldigheten och principen om god förvaltning och rättssäkerhetsprincipen i förhållande till de finansieringsåtgärder som föreskrevs och anmäldes åren 1994 och 1995

30. Enligt sökanden åsidosatte kommissionen - genom att när den fick upplysningar om de planerade stöden varken snabbt ta ställning till finansieringsåtgärderna eller ge uttryck för sina tvivel i frågan huruvida dessa var rättsenliga - gemenskapsbestämmelserna om stöd, eftersom det såväl i artikel 6.5 i beslut nr 3855/91 (femte regelverket) som i artikel 6.6 i beslut nr 2496/96 (sjätte regelverket) föreskrivs en frist om två månader från anmälan för att inleda ett kontrollförfarande avseende en åtgärd.

31. Kommissionen har upprepat att den enda fullständiga anmälan som den fick del av var den som den tillsändes i juni 1997 och att den fick vänta ända till mars 1999 för att få tillgång till alla kompletterande upplysningar som begärts från de tyska myndigheterna, såsom anges i punkt 3 i det ifrågasatta beslutet.

32. Det är riktigt att kommissionen, som alla förvaltningsmyndigheter, har en omsorgsskyldighet, och att det är nödvändigt att kommissionen, för att kunna läggas till last att den har åsidosatt denna skyldighet, befinner sig i en position där den kan uppfylla den, vilket inte förefaller ha varit fallet i det omtvistade administrativa förfarandet.

Kommissionen kunde inte snabbt fatta ett beslut om finansieringsåtgärderna när den informerades om de planerade stöden, om det inte var fråga om formella anmälningar med alla relevanta uppgifter. Ett bevis för att den agerade med vederbörlig omsorg är att den till följd av meddelandet av den 6 juni 1997 inledde ett kontrollförfarande den 5 augusti, det vill säga inom de två månader som anges i artikel 6.5 i femte regelverket och i artikel 6.6 i sjätte regelverket. Enligt domstolens rättspraxis är kommissionen först sedan den har fått möjlighet att bilda sig en uppfattning om huruvida anmälda planerade stöd överensstämmer med fördraget skyldig att utan dröjsmål inleda det kontradiktoriska förfarande som är fastställt i artikel 88.2 EG och därvid kräva att medlemsstaten inger ett yttrande. Kommissionens längsta tid för övervägande är två månader.

iii) Motiveringsskyldigheten

33. Enligt sökanden är det ifrågasatta beslutet bristfälligt motiverat, eftersom anmälningsförfarandet för åren 1994 och 1995 inte nämns i beslutet. Såsom beslutet är avfattat får man intrycket att Tyskland beviljade subventioner till företaget under flera år utan att underrätta kommissionen om det.

34. I det ifrågasatta beslutet hänvisas inte till de upplysningar som de tyska myndigheterna lämnade till kommissionen före juni 1997. Enligt vad som har visats är denna underrättelse det enda som kan beaktas enligt artikel 88.3 EG och när den sändes hade merparten av åtgärderna genomförts.

När det gäller motiveringen av de beslut som kommissionen fattar för att säkra tillämpningen av konkurrensreglerna har förstainstansrätten befriat kommissionen från skyldigheten att ta ställning till samtliga argument som de berörda har åberopat inför denna. Det räcker att kommissionen anger de omständigheter och rättsliga överväganden som haft en avgörande betydelse för beslutet. Dessa domar har bekräftats av domstolen i en dom avseende ett överklagande.

För övrigt måste det antas att den formella anmälan i juni 1997 innehöll alla delupplysningar som de tyska myndigheterna hade lämnat under årens lopp och att kommissionen beaktade dessa när den antog den ifrågasatta rättsakten. Beslutet innehåller en tydlig, exakt och detaljerad redogörelse för de skäl som motiverade beslutet, varför det inte är bristfälligt motiverat.

Vid förhandlingen i målet fick jag intrycket att den tyska regeringens ombud också gjorde gällande att det i beslutet inte hänvisades till vare sig effekterna av stödet till företaget på handeln mellan medlemsstaterna eller till frågan huruvida det snedvred eller hotade snedvrida konkurrensen i den mening som avses i domen i målet Sardegna Lines mot kommissionen. Detta argument framfördes inte under det skriftliga förfarandet. Det skall därför anses nytt och kan därmed i enlighet med artikel 42.2 i rättegångsreglerna inte prövas. Trots att den åberopade domen meddelades sedan det skriftliga förfarandet avslutats är det inte fråga om en ny rättspraxis, eftersom den har stöd i flera tidigare domar.

35. Av ovannämnda skäl kan talan inte vinna bifall på den andra grunden.

C - Den tredje grunden: kommissionens tillämpning av bestämmelser i EKSG-fördraget på sådana av Gröditzers produktionssektorer som faller utanför detta fördrags tillämpningsområde

36. Sökanden har lagt kommissionen till last att den har redogjort för de faktiska omständigheterna på ett förvanskat och motstridigt sätt samt att den har gjort en felaktig tolkning av bestämmelserna om stöd. Gröditzer är ett företag som i mycket liten grad är verksamt på marknaden för de produkter som förekommer i bilaga I till EKSG-fördraget, eftersom ungefär 90 procent av dess näringsverksamhet består i försäljning av produkter som inte omfattas av detta fördrag. Kommissionen tillämpade emellertid de bestämmelser som reglerar stöd till stålindustrin för att bedöma hela företaget och följaktligen effekterna på konkurrensen av verksamhet i sektorer som inte regleras av EKSG-bestämmelserna, utan att bevisa att de subventioner som betecknades som driftstöd på ett oproportionerligt sätt hade tillförts EKSG-delen av företagets produktion.

Sökanden har anfört att kommissionen försökte motivera sina farhågor beträffande risken att medel olovligen skulle överföras från en produktionssektor till en annan med den omständigheten att företaget samtidigt bedrev verksamhet som omfattades av EKSG-fördraget och annan verksamhet för vilken detta inte var fallet. Den grundade sig således på ett antagande i stället för att stödja sig på konstateranden. Enligt vad som framgår av revisionsbyrån KPMG:s rapport från år 1998 till kommissionen förfogade Gröditzer emellertid sedan år 1990 över separat kostnadsbokföring för varje förvaltningsenhet, vilket gjorde det möjligt att exakt fastställa vilka produktionsanläggningar som tillfördes medel.

Sökanden har hävdat att merparten av driftsstöden var avsedda för produktionssektorerna smideri, gjuteri och ringvalsverk, vilka inte omfattas av EKSG-fördraget, och att kommissionen för att tillämpa detta fördrag på frågor om produktionsstöd som faller utanför detta endast grundade sig på övervägandet att Gröditzer är ett stålföretag enligt artikel 80 KS, utan att utvärdera följderna av dess ekonomiska verksamhet på marknaden. Kommissionen beaktade därvid varken avgränsningen av varje fördrags tillämpningsområde eller de allmänna principer som gäller i fråga om statligt stöd.

37. Kommissionen har anfört att företag som Gröditzer, som tillverkar EKSG-produkter för egen konsumtion eller som säljer sådana endast till liten del, anses omfattas av det ovannämnda fördragets tillämpningsområde. Enligt artikel 80 förstås med företag sådana företag som bedriver produktionsverksamhet inom kol- och stålsektorn (vilka termer definieras i bilaga 1) och under vissa omständigheter sådana företag som vanligtvis bedriver annan distributionsverksamhet än försäljning till hushåll eller hantverkare. Det förhållande som är avgörande för om ett företag omfattas av EKSG-fördraget är vid integrerade produktionsprocesser inte saluföring utan tillverkning av mellanprodukter, eftersom det finns en fara för att en vara som är avsedd att användas inom företaget i praktiken släpps ut på marknaden. I den mån som ett företag tillverkar EKSG-produkter är detta fördrag följaktligen tillämpligt såväl om varorna är avsedda att saluföras i detta tillstånd som om företaget har för avsikt att omvandla dem till andra produkter som inte omfattas av EKSG-fördraget.

Kommissionen skulle ha kunnat godta att merparten av de beviljade stöden var avsedda att stödja tillverkning av varor som omfattas av EG-fördraget om det hade funnits en fullständig uppdelning mellan företagets EKSG-produktion och dess EG-verksamhet. Eftersom en sådan uppdelning inte har bevisats anser kommissionen att det finns en verklig risk för att stöd olovligen överförs från en sektor till en annan, vilket den redogör för i detalj innan den i punkt 40 i beslutet fastslår att stålproduktionen drar nytta av stöd till förmån för efterföljande verksamheter som täcks av EG-fördraget: stöd som förefaller vara avsett för den övervägande, av underskott präglade, sektorn för EG-produktionen, kommer i praktiken de efterföljande EKSG-verksamheterna till nytta, så att det genom den interna bokföringen erhålls ett fullt pris som fastställts på ett konstgjort sätt. Det är en förutsättning för att stödet skall kunna undersökas mot bakgrund av EG-fördraget att medel inte överförs olovligen. Dessutom faller bevisbördan på medlemsstaten.

38. Enligt min mening kan Tysklands ståndpunkter i fråga om denna grund inte godtas. Domstolen fastställde år 1959 EKSG-fördragets tillämpningsområde. Den fastställde därvid en tydlig rättspraxis som sökanden förefaller känna till, fastän denne citerar denna på ett felaktigt sätt. Efter att ha avfärdat begreppet produktion såsom endast tillverkning av föremål som är avsedda att saluföras såsom i strid med fördraget, fastställde domstolen i denna dom att bilaga 1 innehåller en förteckning över produkter som ofta framställs för att omvandlas till produkter som skiljer sig åt i tekniskt och ekonomiskt hänseende i andra anläggningar, under samma firmanamn, och som inte saluförs. Ett undantagande av denna produktion från fördraget skulle strida mot dess upphovsmäns avsikt, och det skulle inte tas med i beräkningarna att innefattandet skulle bero på tillverkarföretagets rättsliga struktur, varvid stora, integrerade företags produktion skulle falla utanför EKSG-fördraget.

Domstolen undersökte också huruvida begreppet produktionsverksamhet i artikel 80 KS innefattade bearbetning av gjutjärn som tillverkas och omvandlas i verkstäder som utgör en integrerad teknisk del, i ett fall där det ekonomiska och tekniska sambandet mellan de masugnarna och smältverkstäderna i samma företag var mycket snävt. Domstolen gjorde den bedömningen att fördragets upphovsmän använde sig av produktionskriteriet för att avgränsa den personkrets som omfattas av fördragets tillämpningsområde och var medvetna om att tillverkare av en EKSG-produkt samtidigt kan vara konsumenter av en annan och att flytande gjutjärn som erhållits från masugnar, förutom att bli omedelbart omvandlade i gjutformar, kan övergå till fast form, för att saluföra den såsom tackor eller säljas i flytande form. Generaladvokaten Lagrange intog samma ståndpunkt i sitt förslag till avgörande i det målet.

Domen i målet Deutsche Babcock innehåller inte heller något stöd för sökandens ståndpunkt. Domen avsåg förordning (EEG) nr 1430/79 om återbetalning av import- eller exporttullar och domstolen fastställde att i artikel 305 EG utsträcks tillämpningen av Europeiska gemenskapens bestämmelser till produkter som omfattas av EKSG-fördraget när en viss fråga inte regleras i detta fördrag eller i tillämpningsbestämmelser till det.

För att fastställa om ett företag omfattas av EKSG-fördragets tillämpningsområde måste man alltså undersöka produktionsverksamhet och inte försäljningsverksamhet och därvid beakta att stöd är förbjudet enligt artikel 4 c KS, även om det föranleder en obetydlig konkurrensstörning. Till skillnad från artikel 87.1 EG framgår det för övrigt inte av den ifrågavarande bestämmelsen att det ankommer på kommissionen att konstatera huruvida stödet i fråga snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, eftersom denna bestämmelse innehåller ett förbud mot alla stöd utan några begränsningar, vilket innebär att den inte innehåller någon minimiregel.

39. Såsom förstainstansrätten nyligen har fastslagit måste investeringsstöd till ett EKSG-företag inte alltid tolkas mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd i EKSG-fördraget och inte heller investeringsstöd till ett stålföretag som både bedriver verksamhet som omfattas av detta fördrag och annan verksamhet, även när det är mottagare av investeringsstöd avsett för den del av verksamheten som inte omfattas av fördraget. Detta har kommissionen angett i punkt 33 i det ifrågasatta beslutet.

40. I punkt 34 särskiljs produkter från smideri, ringvalsverk och gjuteri från produkter från stålverk, vilka säljs på andra marknader. Eftersom de framställs i sina respektive produktionsområden är dessa processer inte integrerade, varför det när det gäller investeringsstöd är möjligt att tydligt skilja mellan EKSG-verksamhet och annan verksamhet.

När det gäller driftstöd visas däremot i punkterna 35-41 i det omtvistade beslutet att det är omöjligt att skilja sådant stöd som beviljas till EKSG-verksamhet från stöd till EG-produktion när det saknas uppdelad bokföring i företaget. Såsom betonas i tabellen i punkt 36 motsäger dessutom de bokföringsuppgifter som förekommer i revisionsbyrån KPMG:s rapport, vilken den tyska regeringen åberopat för att visa att det finns uppdelad bokföring, dem som förekommer i anmälan från juni 1997 beträffande praktiskt taget samtliga poster och bekräftar kommissionens bedömning i fråga om otillåten överföring vid tilldelningen av medel, såsom förklaras i punkt 39. Jag instämmer i kommissionens bedömning att denna risk för olovlig överföring är oroväckande i företag i vilken bokföring inte görs separat för varje produktionsverksamhet. Jag instämmer även i den ståndpunkten att det på grundval av bilaga 1, punkt 4, måste beaktas att vissa produkter i förteckningen har samband med underprodukter som, utan att förefalla ingå i förteckningen, kan inverka på priset, varför bilagan bör innefatta underprodukter och andra omvandlade EKSG-produkter när de inverkar på de normala konkurrensvillkor som påverkar huvudprodukterna.

Detta problem framhålls i en handling från år 1998, som var avsedd att avgränsa vissa stålsektorer som inte regleras av EKSG-fördraget, i vilken kommissionen utöver den särskilt känsliga konkurrenssituationen i dessa sektorer medgav att det fanns en fara att dess system med stöd till stålindustrin kringgås genom tilldelning av stöd till dotterbolag för verksamheter som, utan att de omfattas av EKSG-fördragets tillämpningsområde, skulle kunna främja utvecklingen av dessa. Det förefaller logiskt att risken är än större om det i stället för dotterbolag är fråga om omvandling av EKSG-stål inom samma företag.

41. Förstainstansrätten har nyligen bekräftat att tillämpningen av EKSG-fördraget på stöd som beviljats för investeringar avseende en produktionsverksamhet som är utesluten från detta fördrags tillämpningsområde inte kan anses motiverad förutom om det saknas tillräckliga garantier för att någon överföring av nämnda investeringsstöd inte kan ske till den produktionsverksamhet som omfattas av EKSG-fördraget, och att det därvid ankommer på medlemsstaten, med hjälp av det stödmottagande företaget, att tillhandahålla kommissionen alla uppgifter som gör det möjligt för den att under det administrativa förfarandet kontrollera huruvida sådana garantier föreligger.

42. De beslut av kommissionen som sökanden har åberopat för att bevisa en påstådd diskriminering till dess nackdel är inte heller relevanta, eftersom de fattades utifrån andra faktiska förhållanden. Även om omständigheterna hade varit jämförbara, skulle det emellertid ha varit tvunget att beakta att iakttagandet av likabehandlingsprincipen måste vara förenlig med legalitetsprincipen, enligt vilken ingen till egen nytta kan åberopa en rättsstridighet som har begåtts till fördel för andra.

43. I enlighet med det ovan anförda skall talan inte heller bifallas på denna grund.

D - Den fjärde grunden: En enligt femte regelverket för stöd till stålindustrin felaktig bedömning av investeringsstöden till företagets EKSG-produktionssektor

44. Tyskland anser att kommissionen inte kan bestrida att de investeringsstöd som beviljats till Gröditzers EKSG-sektor, till ett belopp om 13,3 miljoner mark, är förenliga med fördraget och med artikel 5 tredje strecksatsen i femte regelverket för stöd till stålindustrin på den grunden att det inte anmäldes före den 30 juni 1994, när just kommissionen anmodade den tyska regeringen att återkalla den anmälan som gjordes den 29 juni samma år. I det ifrågasatta beslutet framgår det inte om det bedömdes huruvida stöden var lagenliga i enlighet med artikel 5 tredje strecksatsen i femte regelverket. Enligt den tyska regeringen ger inte enbart en underlåtenhet att iaktta fristen för anmälan kommissionen stöd för att återkräva ett stöd när den inte har vare sig bedömt eller ifrågasatt dess lagenlighet.

45. Kommissionen har understrukit att det ifrågasatta beslutet inte avser endast att fristen för anmälan av stöd inte hade iakttagits, utan även den omständigheten att stödet av denna anledning inte kunde bli föremål för en granskning före den sista dag som fastställs i femte regelverket, nämligen den 31 december 1994 för investeringsstöd till förmån för företag som är etablerade på den före detta Tyska demokratiska republikens territorium.

46. Jag kan inte heller dela Tysklands ståndpunkt på denna punkt. I femte regelverket fastställs med all tydlighet en sista dag för att stöd skall kunna anses förenliga med den gemensamma marknaden, och att kommissionen när denna passerats inte kan tillåta det. Domstolen fastslog detta i fråga om en bestämmelse i beslut nr 2320/81/EKSG, andra regelverket för stöd till stålindustrin och uttalade därvid att det var fråga om en preklusionsfrist i den meningen att den utgjorde hinder för att godkänna planerade stöd som anmälts efteråt.

Förstainstansrätten har också fastställt att det följer av artiklarna 1, 5 och 6 i femte regelverket att stödåtgärder som omfattas av detta regelverk inte kunde verkställas förrän de hade godkänts av kommissionen och att datumet den 31 december 1994, som var den sista dagen för utbetalning av regionala investeringsstöd, med nödvändighet utgjorde den sista dag som kommissionen enligt artikel 5 kunde besluta huruvida sådana stöd var förenliga med den gemensamma marknaden. Domstolen bekräftade denna tolkning sedan förstainstansrättens dom överklagats och fastslog därvid att den frist för anmälan som föreskrevs i femte regelverket inte kunde anses utgöra en vägledande frist, varför kommissionen således varken inom ramen för det ena eller det andra regelverket kunde tillåta stödåtgärder om planerna för att genomföra dem eller ändra dem inte hade anmälts till kommissionen före utgången av den särskilt föreskrivna tidsfristen, vilket konstaterande skall anföras på eget initiativ av domstolen, även om ingen av parterna har begärt att den skall göra detta.

47. Det var att vänta att stödets rättsenlighet inte undersöktes i enlighet med artikel 5 tredje strecksatsen i femte regelverket i det ifrågasatta beslutet, eftersom kommissionen år 1999 inte kunde anta en rättsakt genom att tillämpa bestämmelser som hade upphört att gälla den 31 december 1996. Förstainstansrätten har fastställt att en medlemsstat som inte har iakttagit sin anmälningsplikt inte kan kräva att kommissionen skall pröva huruvida ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden på grundval av ett upphävt regelverk och att medlemsstaten, när den inte har iakttagit de villkor som anges i regelverket, inte kan åberopa rättssäkerhetsprincipen för att komma i åtnjutande av de undantag som anges i regelverket.

48. För övrigt har det framkommit att den formella anmälan som gjordes den 29 juni 1994, vilken avsåg investeringsstöd till ett belopp om 79 miljoner mark, återkallades av de tyska myndigheterna, vilket förhindrade kommissionen att undersöka detta stöd inom fristen. Oavsett anledningen till att Tyskland agerade på detta sätt, på kommissionens initiativ eller för att vid privatiseringen kunna slutgiltigt och uttömmande anmäla stöden för att begära en total granskning, borde den tyska regeringen mot bakgrund av gällande rätt och domstolens dom från år 1985 i ett mål i vilket just Tyskland var part vara medveten om resultatet av sitt agerande.

49. Mot bakgrund av skälen ovan skall talan inte heller bifallas på denna grund.

E - Den femte grunden: felaktig bedömning av investeringsstöd till den produktionssektor som inte omfattas av EKSG-fördraget

50. Denna grund består av två delar.

i) Tillämpning av femte regelverket för stöd för stålindustrin i stället för riktlinjerna avseende stöd för omstrukturering

51. Sökanden har anfört att det finns motstridigheter i kommissionens resonemang för att komma fram till beslutet att investeringsstöd som beviljats en produktionssektor som inte ingår i EKSG-området inte kan tillåtas i enlighet med artikel 87.3 c EG som stöd för omstrukturering utan, med analog tillämpning av EKSG-fördragets stödbestämmelser, endast kan anses som regionalt stöd och tillåtas till 35 procent av det totala stödet. Sökanden har hävdat att företagets verksamhet inom områden som regleras av EG-fördraget inte ingår i någon ekonomisk sektor för vilken kommissionen har fastställt kriterier för tillåtande av statligt stöd (känsliga sektorer). Sökanden har anfört att det lades fram en omstruktureringsplan i samband med meddelandena från åren 1994, 1995 och 1996, vilken bibehölls tills företaget privatiserades.

52. Kommissionen har anfört att besluten avseende Treuhandanstalt inte gäller endast EKSG-stålproduktionen utan hela stålsektorn, som omfattar även produkter som inte regleras av fördraget. Det företag som mottog stöd tillverkar såväl sådana produkter som andra. Det tillhör en känslig sektor, nämligen en som på grund av överskottskapacitet i vissa sektorer kan påverkas av konkurrensstörningar. Förekomsten av en särskild reglering är ett tecken på att en sektor är känslig.

53. Såsom angetts i punkt 56 andra stycket i det ifrågasatta beslutet omfattar begreppet känslig sektor inte endast stålproduktion inom ramen för EKSG, utan även förstadier såsom smidning och gjutning. Eftersom Gröditzer är verksamt i båda dessa produktionssektorer skall bolaget anses vara i en känslig sektor, och med tillämpning av bestämmelserna för Treuhandanstalt skulle stöden ha anmälts.

De särskilda undantag som föreskrivs i senare bestämmelser för Treuhandanstalt var inte tillämpliga, varför kommissionen, enligt vad som uttryckligen föreskrivs i just reglerna för Treuhandanstalt, var tvunget att bedöma stödet på grundval av bestämmelser såsom riktlinjer för statligt stöd för att rädda och omstrukturera företag i kris och riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål.

54. När det gäller stöden för omstrukturering av företag i kris är mottagaren ett EKSG-företag och i det fördraget finns inte någon rättslig grund för att tillåta stöden för detta syfte. Det är visserligen riktigt att denna sorts stöd har tillåtits för andra företag inom EKSG-området genom beslut som fattas i enlighet med artikel 95 KS, men det var i samtliga fall fråga om att åter få företagen lönsamma efter en privatisering. I beslut i målet Tyskland mot kommissionen fastställdes att det strikta systemet för stöd till stålindustrin har särskilt till syfte att hindra särskilt skadliga konsekvenser för konkurrensen - och således för konkurrenskraftiga företags överlevnad - som skulle följa av att företag som inte skulle kunna finnas kvar under normala marknadsvillkor hålls kvar på ett konstlat sätt.

Det lades för Gröditzer aldrig fram en omstruktureringsplan för att uppnå lönsamhet. Enligt vad kommissionen har anfört innebar varken den sammanfattande beskrivning eller den sammanfattning av investeringsplanerna som översänts att det lades fram ett konsekvent och uttömmande omstruktureringsprogram. Förstainstansrätten har fastslagit att en handling inte kan anses vara en verklig omstruktureringsplan om det inte i denna föreskrivs några särskilda åtgärder för att råda bot på företagets särskilda problem. Stöden av allmänna medel var således inte förenade med några konkreta omstruktureringsåtgärder som föreskrevs i ett program, vilket är ett oundgängligt villkor för en omstruktureringsplan.

55. Enligt punkt 52 och följande punkter i det ifrågasatta beslutet uppgick investeringarna på produktionsområden som inte omfattas av EKSG-fördraget till 96,9 miljoner mark, och totalt beviljades stöd till ett belopp av 96,1 miljoner mark. Därav var 8,4 miljoner mark regionalstöd, 3,6 miljoner mark investeringsstöd och det återstående beloppet delägarlån och banklån för vilka borgen ställts. Detta stöd beviljades enligt de allmänna bestämmelserna i avtalet om Tysklands enande och lagen om Treuhandanstalt. I oktober 1998 underrättade Tyskland kommissionen om att programmet Gemenskapsmål under den ifrågavarande tiden inte gällde Treuhandanstaltföretag. Treuhandanstalt och de efterföljande ägarna till företaget agerade därför, när dessa lån beviljades och borgensåtagandena gjordes, de facto som regionala stödmyndigheter och lånen var ersättning för regionalt investeringsstöd.

56. Enligt min mening var det riktigt av kommissionen att anse att riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, vilka var gällande när stöden beviljades, var den enda tillämpliga rättsliga grunden för att bedöma investeringsstöden. Företagets verksamhet inom EG-området bedrivs i en känslig sektor, och på denna verksamhet är i enlighet med bestämmelserna om vissa stålindustrisektorer som inte innefattas i EKSG-fördragets område även maximigränserna för regionala stöd tillämpliga.

57. Jag instämmer med kommissionen i att återupprättandet av lönsamhet inte har bevisats och sådan är föga trolig, eftersom det lätt kan bero på sådana extraordinära inkomster som subventioner utgör, varför det inte kan godtas som bevisning för att företaget har blivit livskraftigt. Förstainstansrätten har fastslagit att det inte är tillräckligt med ett positivt kassaflöde för att känna till företagets finansiella ställning, i synnerhet när likviditeten härrör från omfattande subventioner.

ii) Kommissionens underlåtenhet att tillämpa artikel 87.2 c EG

58. Tyskland har gjort gällande att omstruktureringen av företaget samt Treuhandanstalts och de andra offentliga organens åtgärder för ändamålet är ett typiskt fall där artikel 87.2 c EG skall tillämpas, särskilt eftersom Gröditzer såsom stålindustriföretag allvarligt påverkades av följderna av den ekonomiska planeringen inom ramen för det socialistiska systemet och av svårigheterna med att övervinna dessa följder och eftersom den ekonomiska medelnivån i området, på grund av följderna av Tysklands delning, är långt från den ekonomiska nivån i de gamla förbundsstaterna.

59. Det finns två anledningar till att jag inte kan ge sökanden rätt i den mån denne önskar stödja sig på artikel 87.2 c EG, i vilken fastslås att stöd som ges till näringslivet i vissa områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom detta lands delning är förenligt med den gemensamma marknaden om det är nödvändigt för att uppväga de nackdelar som orsakats.

Den första anledningen är att, för det fall bestämmelsen hade varit tillämplig, de tyska myndigheterna, enligt vad kommissionen har anfört, inte åberopade denna när de skulle ha gjort det och inte heller har lagt fram någon bevisning för att de nödvändiga rekvisiten för att anse att företaget befann sig i ett sådant fall var uppfyllda.

Den andra anledningen grundas på den tolkning som domstolen gjorde av denna bestämmelse i dom av den 19 september 2000, i vilken den, efter att ha bekräftat att bestämmelsen inte hade upphävts vare sig genom Fördraget om Europeiska unionen eller genom Amsterdamfördraget, underströk att eftersom det rör sig om ett undantag från den allmänna regeln att statliga stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden skall bestämmelsen tolkas restriktivt. Den tillade därvid att de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom delningen endast kan avse sådana nackdelar som i vissa tyska regioner orsakats av den isolering som upprättandet av en fysisk gräns medfört, såsom till exempel avbrutna kommunikationsvägar eller förlusten av naturliga avsättningsmöjligheter till följd av avbrutna affärsförbindelser mellan de två delarna av Tyskland. De anförda nackdelarna som de nya delstaterna rent allmänt lider har emellertid inte uppkommit direkt på grund av den geografiska delningen utan på grund av de skilda politiska och ekonomiska system som rått i de båda delarna.

60. Av de angivna skälen kan talan inte heller vinna bifall på denna grund.

F - Den sjätte grunden: felaktig bedömning av de omständigheter under vilka privatiseringen genomfördes

61. Denna grund består av två delar.

i) Felaktig bedömning av tysk rätt och felaktig tillämpning av kriteriet avseende privat investerare

62. Enligt förbundsrepublikens mening använde kommissionen i punkt 75 och följande punkter i det ifrågasatta beslutet felaktiga siffror när den bedömde likvidationskostnaderna. Förbundsrepubliken har anfört att åtskillnaden i punkt 80 a mellan skyldigheter för förbundsinstitutioner som tillhör staten och skyldigheter för delägare är felaktig, eftersom borgensåtaganden inte är stödåtgärder i ett statligt garantiprogram utan är jämförbara med utfästelser från ett holdingbolag, vilka är vanliga i den privata ekonomin, eller jämförbara med borgensåtaganden som görs av detta bolags dotterbolag. Eftersom det är fråga om kostnader för att likvidera ett dotterbolag, skall nämligen ett ägarbolag som bildats enligt privaträtten beakta skyldigheten att svara för dotterbolagets skulder, om den har gått i borgen för dess banklån inom ramen för den vanliga verksamheten. På samma sätt skall enligt tysk rätt ägaren av kapitalet vid likvidation av ett företag stå kostnaderna för saneringen av verksamhetsplatsen, vilka bedömdes uppgå till 87 miljoner mark. Under dessa förhållanden skulle aktieägaren ha stått kostnader om 445 miljoner mark för likvidationen av företaget, och privatiseringen till ett negativt försäljningspris om 340 miljoner mark var tveklöst det billigaste alternativet som uppfyllde kriteriet avseende privat investerare vilket var tillämpligt på stödordningarna.

63. Kommissionen har anfört att värdet vid likvidationen av tillgångarna enligt rapporten uppgick till 94 miljoner mark, vilken summa skulle räcka för att täcka företagets skulder i den prioriteringsordning som föreskrivs i den tyska insolvenslagstiftningen. Av denna anledning var kostnaderna för likvidationen begränsade till detta belopp, och om staten innefattar större belopp till följd av andra skyldigheter agerar den inte som ägare utan som statlig myndighet. Dessa belopp kan därför inte beaktas vid tillämpningen av kriteriet avseende privat investerare.

64. Enligt min mening måste man för att kontrollera de kriterier utifrån vilka kommissionen har bedömt privatiseringsförfarandet utgå från den grunden att, såsom anges i punkt 44 i beslutet, det är fråga om ett företag som haft svårigheter sedan det grundades, till vars förfogande olika statliga myndigheter har ställt räntefria lån utan återbetalningsskyldighet som en privat investerare aldrig skulle ha beviljat.

Tyskland har angett likvidationskostnaden till 475 miljoner mark, fördelat på 418 miljoner mark (196 miljoner mark avser delägarlån, 49 miljoner mark banklån för vilka borgen ställts, 26 miljoner mark olika skulder och 147 miljoner reserver för olika utgifter) och 57 miljoner mark avseende kostnaden för själva likvidationsförfarandet, i synnerhet kostnaderna för att bedriva och lägga ned verksamhet under denna tid.

Denna beräkning skall inte godtas som riktig mot bakgrund av domstolens rättspraxis, enligt vilken en privat investerare som genomför en strukturplan, för hela företaget eller vissa delar, med lönsamhet på lång sikt som mål, inte efter år av förluster kan tillåta sig att göra ett kapitaltillskott som är mer kostsamt än alternativet att likvidera tillgångarna och som dessutom har samband med en försäljning av företaget, vilket gör att det inte finns några vinstutsikter, inte ens på lång sikt.

Vidare har Tyskland redogjort för en rad delägarutgifter som en del av de totala kostnaderna för likvidationen, vilka egentligen utgör utgifter för staten såsom myndighet, till exempel återbetalningen av 49 miljoner mark för banklån som Treuhandanstalt och andra offentliga organ gått i borgen för, uppskattade historiska skulder om 15 miljoner mark, 22 miljoner mark avseende utgifter för bolagsåtgärder som inte härrör från bindande åtaganden och uppskattade utgifter om 87 miljoner för sanering av industrifastigheten, vilken innefattar rivning av byggnaderna, fullständig röjning av tomten och försäljning av denna, som inte skulle kunna säljas för mer än 9 miljoner mark.

65. Kommissionen har rätt i att det mot bakgrund av företagets ekonomiska situation är osannolikt att en privat investerare skulle ha använt ytterligare medel för en uppsägnings- och förtidspensionsplan. Likaledes skulle en privat investerare vid ett försäljningspris för tomten om endast 9 miljoner, även om företaget var skyldigt att sanera denna, inte ha ställt ytterligare medel till dess förfogande vid en likvidation, eftersom dessa utgifter skulle ha fallit på staten som garant för miljöskyddet.

Dessa kostnader skulle, för det fall delägarlånen i enlighet med den tyska lagstiftningen vid konkurs skulle anses som eget kapital som inte kan återkrävas från tillgångarna i konkursboet, uppgå till endast 292 miljoner. Om detta belopp jämförs med privatiseringskostnaderna, vilka uppgick till 340 miljoner mark, skulle en likvidation av företaget ha blivit mindre kostsam än en privatisering, av vilket framgår att en privat investerare skulle ha valt att likvidera företaget.

ii) Felaktig bedömning av förfarandet för anbudsinfordran

66. När det gäller kommissionens invändningar mot försäljningen av företaget genom offentlig anbudsinfordran har Tyskland betonat att den år 1992 hade gett i uppdrag åt en investeringsbank att inleda en internationell anbudsinfordran för försäljning av företaget. Denna anbudsinfordran var öppen för alla potentiella intressenter och det fanns inte några villkor för att få lämna in anbud. Tyskland beslutade att sälja företaget till Georgsmarienhütte, eftersom detta bolag lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga budet. Tyskland anser att kommissionens beteende utgör en oberättigad inblandning i medlemsstaternas självstyre, eftersom det inte finns någon bestämmelse i gemenskapens sekundärrätt, i vilken förfarandet för privatisering av företag regleras eller i vilken det föreskrivs att försäljningen skall göras genom anbudsinfordran, och eftersom det enda kriterium som framgår av fördraget är att staten som ägare av kapitalet skall agera på samma sätt som en privat investerare. Tyskland har hävdat att kommissionen inte heller har bevisat vare sig att andra möjliga intressenter skulle ha betalt mer för företaget eller vilka andra privatiseringsförfaranden som i just detta fall skulle ha gett ett fördelaktigare resultat.

Tyskland har slutligen anfört att den känner till att kommissionen har fastställt några allmänna principer som är tillämpliga på förfaranden för privatisering av företag för befrielse av företag från skyldigheten att göra anmälan. Enligt dessa principer anses det att det inte beviljats stöd när en privatisering görs genom försäljning vid offentlig auktion, med insyn och inte villkorat av andra skyldigheter, och tilldelning sker till den som har avgett det bästa anbudet. Detta innebär emellertid inte att det inte är möjligt att genom andra anbudsförfaranden säkerställa att en stat, såsom ägare till kapitalet, genomför försäljningen till bästa möjliga villkor, även när den inte är befriad från skyldigheten att göra en anmälan, vilken skyldighet den tyska regeringen uppfyllde. För att veta om en försäljning innebär stöd till förmån för köparen kan priset inte vara den enda avgörande faktorn, utan det måste göras en bedömning av samtliga omständigheter kring avtalet, bland vilka utöver det nominella priset, inbegripet övertagande av skulder, återfinns investerarens ansvar för företagets skulder, garantier och åtaganden som köparen gör. I avtalet avseende privatiseringen av Gröditzer åtog sig förvärvaren att göra investeringar om 39,6 miljoner, jämte ett vite motsvarande 100 procent av icke uppfyllda åtaganden, till och med den 31 december 2002. Vidare garanterades 717 anställningar, utöver 45 anställningar med utbildningsavtal, och det fastställdes ett vite om 40 000 mark per anställning och år till och med den 31 december 2002.

67. Enligt kommissionen leder den omständigheten att det i detta fall inte organiserades något anbudsförfarande präglat av öppenhet, insyn och villkorslöshet vid vilket tilldelning skedde till anbudsgivaren med det bästa budet, till en presumtion för att det har lämnats subventioner. Varken privata bankers inblandning, med sådana kommunikationssätt som är vanliga i handeln, eller enbart en anmälan av åtgärderna räcker nämligen för att motbevisa att det är fråga om stöd.

68. Åter instämmer jag i kommissionens argument för att göra den bedömningen att förfarandet varken kännetecknades av villkorslöshet, öppenhet eller insyn.

För det första efterfrågades i investeringsbankernas memoranda, i vilka uttryckligen angavs att det var möjligt att statliga stöd skulle beviljas, inte ett bindande anbud, utan anbudsgivarna anmodades att lägga fram en affärsplan, i vilken detaljerade åtaganden i fråga om skapande och bibehållande av anställningar, framtida investeringar och finansiering skulle anges. De utvalda företagen gavs tillfälle att inleda bilaterala förhandlingar. De gjorda åtagandena skulle ha en avgörande inverkan på försäljningspriset. Det begärdes inte heller ett konkret anbud och inte heller fastställdes på förhand parametrar eller gränsvärden för att bedöma anbuden. Dessutom genomfördes förfarandet utan någon offentlig anbudsinfordran med precisa instruktioner, utan genom en anmodan att inleda enskilda förhandlingar som dels grundades på åtaganden som såväl säljaren som köparen skulle göra och som dels skulle genomföras i ett vagt definierat förfarande. Av detta måste dras den slutsatsen att de gjorda åtagandena inverkade på det avtalade priset.

För det andra berodde kriterieskillnaderna under de slutliga förhandlingarna med nödvändighet på det valda förfarandet, och köparbolaget, Georgsmarienhütte, hade möjlighet att anpassa sitt slutliga anbud till säljarens krav. Eftersom det inte förekom riktig konkurrens, fanns det inga garantier för att motposten för de gjorda åtagandena, vilka inte tidigare hade meddelats samtliga anbudsgivare, motsvarade det normala marknadspriset. Denna avsaknad av insyn bekräftas av artikel 6 i det ifrågasatta beslutet, enligt vilken artikel Tyskland enligt artikel 9.2 i avtalet av den 27 februari 1997 om försäljning av andelar i Gröditzer till Georgsmarienhütte avsåg att bevilja lån till ett belopp av 3,3 miljoner mark som förskottsbetalningar på regionalstöd som företaget skulle få.

69. Slutligen är jag inte heller ense med Tyskland om att kommissionens kritik mot privatiseringsförfarandet utgör en inblandning i medlemsstaternas självstyre. Även om det i artikel 295 EG föreskrivs ett skydd för privategendomsordningen, är tilldelningen av offentligt stöd på grund av att offentlig egendom övergår till privat egendom förbjuden enligt artikel 87 EG och artikel 4 c KS. Jag instämmer med kommissionen i att den omständigheten, att företaget såldes till bästbjudande inom ramen för en anbudsinfordran, eftersom övriga anbudsgivare inte var beredda att överta företaget om inte staten tilldelade mer resurser, inte visar att de villkor som avtalades med köparen inte innehöll subventioner.

70. Av ovan angivna skäl kan talan inte heller vinna bifall på denna grund.

VI - Rättegångskostnader

71. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Eftersom jag föreslår att Tysklands talan skall lämnas utan bifall och kommissionen har yrkat ersättning för rättegångskostnader, skall sökandestaten förpliktas att ersätta dessa.

VII - Förslag till avgörande

72. I enlighet med övervägandena ovan föreslår jag att domstolen skall

1) i dess helhet ogilla Förbundsrepubliken Tysklands talan om ogiltigförklaring av artiklarna 4-7 i kommissionens beslut 1999/720/EG, EKSG av den 8 juli 1999 om det statliga stöd som Tyskland beviljat Gröditzer Stahlwerke GmbH och dess dotterföretag Walzwerk Burg GmbH, och

2) förplikta sökandestaten att ersätta rättegångskostnaderna.