FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 3 juni 2021 ( 1 )

Mål C‑938/19

Energieversorgungscenter Dresden-Wilschdorf GmbH & Co. KG

mot

Bundesrepublik Deutschland

(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland))

”Begäran om förhandsavgörande – Miljö – Direktiv 2003/87/EG – Systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser – Artikel 2.1 – Tillämpningsområde – Artikel 3 e – Begreppet anläggning – Sekundära anläggningar som inte medför några utsläpp av växthusgaser – Artikel 10a – Övergångsbestämmelser för gratis tilldelning av utsläppsrätter – Korrigerad kvot – Beräkningsmetod – Beslut 2011/278/EU – Artikel 6.1 tredje stycket – Export av kallt vatten till en enhet som tillhör en sektor som löper en betydande risk för koldioxidläckage”

I. Inledning

1. Denna begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland) avser tolkningen av artiklarna 2.1 och 3 e i direktiv 2003/87/EG, ( 2 ) varigenom det inrättats ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom Europeiska unionen, och av artikel 6.1 tredje stycket i beslut 2011/278/EU ( 3 ) om fastställande av övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter.

2. Begäran har framställts i ett mål mellan Energieversorgungscenter Dresden-Wilschdorf GmbH & Co. KG (nedan kallat bolaget) och Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av Umweltbundesamt (Federala miljömyndigheten, Tyskland) (nedan kallad myndigheten), som rör ett partiellt avslag på bolagets ansökan om tilldelning av gratis utsläppsrätter för en högeffektiv kraftvärmeanläggning för den tredje handelsperioden (2013–2020). Vid den hänskjutande domstolen är parterna oense om gränserna för bolagets anläggning, bland annat om huruvida det är lämpligt att den också omfattar sekundära anläggningar (närmare bestämt absorptionskylare ( 4 )) som inte släpper ut några växthusgaser, samt vilka konsekvenser detta får för gratis tilldelning av utsläppsrätter.

3. Utöver dessa tekniska detaljer ger förevarande mål domstolen tillfälle att precisera tillämpningsområdet för direktiv 2003/87, vilket definieras i artikel 2.1 i direktivet, och tolkningen av begreppet anläggning i artikel 3 e i direktivet, närmare bestämt kriteriet om att kunna ”påverka utsläpp och föroreningar”.

4. Härvidlag kommer jag att föreslå att domstolen slår fast att dessa bestämmelser inte utgör hinder för att en medlemsstat, i syfte att samordna administrationen, i sin nationella lagstiftning föreskriver att en anläggning ska avgränsas på samma sätt i vart och ett av verksamhetsutövarens tillstånd för, å ena sidan, utsläpp av växthusgaser, och, å andra sidan, föroreningar. ( 5 ) Det följer emellertid av samma bestämmelser, jämförda med artikel 3 b i nämnda direktiv, att sekundära anläggningar endast får beaktas bland annat vid preliminär gratis tilldelning av utsläppsrätter om deras verksamhet kan påverka utsläpp av växthusgaser, samtidigt som den är direkt förknippad med huvudanläggningens verksamhet och tekniskt sett knuten till denna anläggning.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätten

1. Direktiv 2003/87

5. I artikel 2.1 i direktiv 2003/87, under rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande: ”Detta direktiv skall tillämpas på utsläpp från de verksamheter som anges i bilaga I och för de växthusgaser som anges i bilaga II.”

6. I artikel 3 i detta direktiv, med rubriken ”Definitioner”, anges följande: ”I detta direktiv avses med … b) utsläpp: utsläpp i atmosfären av växthusgaser från källor belägna inom en anläggning eller utsläpp från ett luftfartyg som bedriver luftfartsverksamhet enligt bilaga I av de gaser som specificerats i samband med denna verksamhet, … e) anläggning: en fast, teknisk enhet där en eller flera av de verksamheter som anges i bilaga I bedrivs, liksom all annan därmed direkt förknippad verksamhet, som tekniskt sett är knuten till de verksamheter som bedrivs på platsen och som kan påverka utsläpp och föroreningar, …”

7. I artikel 8 i direktivet, med rubriken ”Samordning med direktiv [96/61]”, föreskrivs följande: ”För anläggningar där det bedrivs sådan verksamhet som anges i bilaga I till direktiv [96/61] skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att villkoren och förfarandena för utfärdande av tillstånd för utsläpp av växthusgaser samordnas med de villkor och förfaranden som gäller för tillstånd enligt det direktivet. Kraven i artiklarna 5, 6 och 7 i detta direktiv får integreras med de förfaranden som anges i direktiv [96/61].”

8. Artikel 10a i direktivet har rubriken ”Gemenskapstäckande övergångsbestämmelser för gratis tilldelning”. I punkt 12 i denna bestämmelse föreskrivs följande: ”Om inte annat följer av artikel 10b ska anläggningar inom sektorer eller delsektorer där det föreligger betydande risk för koldioxidläckage från och med 2013 och varje påföljande år till 2020 tilldelas gratis utsläppsrätter i enlighet med punkt 1 på 100 % av den kvantitet som fastställs i enlighet med åtgärderna som avses i punkt 1.”

2. Beslut 2011/278

9. Artikel 6.1 i beslut 2011/278, med rubriken ”Uppdelning i delanläggningar”, har följande lydelse: ”Vid tillämpning av detta beslut ska medlemsstaterna vid behov dela upp varje anläggning som har rätt till gratis utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv [2003/87] i en eller flera av följande delanläggningar: a) Delanläggning med produktriktmärke. b) Delanläggning med värmeriktmärke. c) Delanläggning med bränsleriktmärke. d) Delanläggning med processutsläpp. Delanläggningarna ska i den mån det är möjligt motsvara fysiska delar av anläggningen. För delanläggningar med värmeriktmärke, bränsleriktmärke och processutsläpp ska medlemsstaterna använda Nace ( 6 )- och Prodcom-koder för att tydligt identifiera huruvida den relevanta processen tjänar en sektor eller delsektor som bedöms löpa en betydande risk för koldioxidläckage enligt [kommissionens] beslut 2010/2/EU. ( 7 ) Om en anläggning som ingår i unionens system har producerat och exporterat mätbar värme till en anläggning eller en annan enhet som inte ingår i unionens system ska medlemsstaterna anse att den berörda processen vid delanläggningen med värmeriktmärke när det gäller denna värme inte tjänar en sektor eller delsektor som bedöms löpa en betydande risk för koldioxidläckage enligt kommissionens beslut [2010/2], såvida inte den behöriga myndigheten godkänner att förbrukaren av den mätbara värmen tillhör en sektor eller delsektor som bedöms löpa en betydande risk för koldioxidläckage enligt beslut 2010/2/EU.”

3. Beslut 2010/2 och beslut 2014/746/EU

10. I punkt 1.4 i bilagan till beslut 2010/2 anges tillverkning av elektroniska komponenter, som motsvarar Nace-kod 3210, bland de sektorer där det föreligger en betydande risk för koldioxidläckage.

11. I punkt 1.1 i bilagan till beslut 2014/746/EU, ( 8 ) varigenom beslut 2010/2 upphävdes, nämns även tillverkning av elektroniska komponenter som numera motsvarar Nace-kod 2611 bland de sektorer där en sådan risk föreligger.

4. Direktiv 96/61

12. I artikel 2 i direktiv 96/61, med rubriken ”Definitioner”, anges följande: ”I detta direktiv avses med … 2) förorening: direkt eller indirekt överföring genom mänsklig verksamhet av ämnen, vibrationer, värme eller buller till luft, vatten eller mark, som kan skada människors hälsa eller kvaliteten på miljön, medföra försämring av materiell egendom, medföra försämring av eller hindra möjligheterna att dra nytta av de fördelar naturen erbjuder eller annan legitim användning av miljön. 3) anläggning: en fast, teknisk enhet där en eller flera av de verksamheter som anges i bilaga I bedrivs, liksom all annan därmed förknippad verksamhet som tekniskt sett är knuten till de verksamheter som bedrivs på platsen och som kan påverka utsläpp och föroreningar. … 5) utsläpp: direkt eller indirekt utsläpp, från punktkällor eller diffusa källor inom anläggningen, av ämnen, vibrationer, värme eller buller i luft, vatten eller mark. …”

5. Direktiv 2010/75

13. I artikel 3 i direktiv 2010/75, med rubriken ”Definitioner”, anges följande: ”I detta direktiv avses med … 2. förorening: direkt eller indirekt överföring genom mänsklig verksamhet av ämnen, vibrationer, värme eller buller till luft, vatten eller mark, som kan skada människors hälsa eller kvaliteten på miljön, medföra skador på materiell egendom, medföra skador på eller försvåra möjligheterna att dra nytta av de fördelar naturen erbjuder eller annan legitim användning av miljön. 3. anläggning: en fast, teknisk enhet inom vilken en eller flera av de verksamheter som anges i bilaga I eller i del 1 i bilaga VII bedrivs, liksom all annan därmed förknippad verksamhet på samma plats som tekniskt sett är knuten till de verksamheter som anges i dessa bilagor och som kan påverka utsläpp och föroreningar. 4. utsläpp: direkt eller indirekt utsläpp, från punktkällor eller diffusa källor inom anläggningen, av ämnen, vibrationer, värme eller buller till luft, vatten eller mark. …”

B. Den tyska lagstiftningen

14. I 4 § stycke 1 i Bundes-Immissionsschutzgesetz (den federala lagen om skydd mot luftföroreningar) av den 15 mars 1974 (BGBl. 1974 I, s. 721) (nedan kallad BImSchG), i dess lydelse av den 17 maj 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1274), anges följande: ”För uppförande och drift av anläggningar som på grund av sina egenskaper eller sin drift kan medföra särskilt skadliga verkningar på miljön, samt hota, särskilt missgynna eller störa samhället eller grannskapet … krävs tillstånd …”

15. I 2 § i Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (lagen om handel med utsläppsrätter för växthusgaser) av den 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1475) (nedan kallad TEHG), med rubriken ”Tillämpningsområde”, anges följande: ”(1) Denna lag är tillämplig på utsläpp av sådana växthusgaser som avses i del 2 i bilaga 1 och som härrör från där angivna verksamheter. Denna lag är även tillämplig på de anläggningar som avses i del 2 i bilaga 1, om de utgör delar av eller sekundära anläggningar till en anläggning som inte anges i del 2 i bilaga 1. (2) För anläggningar som avses i del 2 i bilaga 1, punkterna 2–31, är denna lag tillämplig 1. på alla delar av anläggningen och stadier i processen som är nödvändiga för driften och 2. på samtliga hjälpanordningar som har ett geografiskt och operativt samband med dessa delar och stadier som avses i punkt 1 och som kan vara relevanta för uppkomsten av växthusgaser som avses i del 2 i bilaga 1. Den första meningen gäller i tillämpliga delar de förbränningsenheter som avses i del 2 i bilaga 1, punkt 1. … (4) För anläggningar som avses i del 2 i bilaga 1, punkterna 2–30 och som kräver tillstånd enligt 4 § stycke 1 tredje meningen BImSchG ska de specifikationer som görs i det utsläppsrättsliga tillståndet enligt BImSchG vara avgörande för avgränsningen av de anläggningar som avses i styckena 2 och 3. Den första meningen gäller i tillämpliga delar de förbränningsenheter som avses i del 2 i bilaga 1, punkt 1. I de situationer som avses i stycke 1 andra meningen gäller den första meningen i tillämpliga delar för de specifikationer som görs i det utsläppsrättsliga tillståndet i enlighet med BImSchG om delar av anläggningen och hjälpanordningar.”

16. I 4 § TEHG, med rubriken ”Tillstånd för utsläpp”, föreskrivs följande: ”(1) Verksamhetsutövaren behöver ett tillstånd för utsläpp av växthusgaser som uppkommit genom en verksamhet som avses i del 2 i bilaga 1, punkterna 1–32. Tillståndet ska beviljas av den behöriga myndigheten på ansökan av verksamhetsutövaren, när myndigheten kan fastställa de uppgifter som avses i stycke 3 på grundval av de handlingar som lämnats in i samband med ansökan. … (4) För anläggningar som beviljats tillstånd innan den 1 januari 2013 i enlighet med BImSchG, motsvarar tillstånd som beviljats i enlighet med rätten att skyddas mot föroreningar tillstånd som beviljats i enlighet med stycke 1. I en sådan situation som den som avses i första meningen, kan verksamhetsutövaren emellertid även ansöka om separat tillstånd i enlighet med stycke 1. I en sådan situation blir den första meningen tillämplig enbart fram till dess att det separata tillståndet beviljas.”

17. I 9 § stycke 2 TEHG, med rubriken ”Gratis tilldelning av utsläppsrätter till verksamhetsutövare”, föreskrivs följande: ”Utsläppsrätter tilldelas gratis efter det att en ansökan har lämnats in till den behöriga myndigheten. …”

III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

18. Bolaget driver ett industrikraftverk med gasmotorer i Dresden (Tyskland) (nedan kallat bolagets värmekraftverk eller huvudanläggningen). Bolagets tillstånd att släppa ut växthusgaser för denna anläggning avser även, som sekundära anläggningar, kylare, särskilt absorptionskylare, som omvandlar värme till kyla utan att släppa ut några växthusgaser. ( 9 )

19. Bolagets värmekraftverk används uteslutande som tillverkningsanläggning för halvledare som drivs av en tredje part, nämligen Global Foundries, och som inte omfattas av utsläppshandelssystemet (nedan kallad GF:s anläggning). Det är ostridigt mellan parterna att den verksamhet som bedrivs i GF:s anläggning tillhör en sektor som löper betydande risk för koldioxidläckage ( 10 ) i enlighet med besluten 2010/2 och 2014/746.

20. Den verksamhet som bedrivs i bolagets anläggning (inbegripet absorptionskylarna) är uppdelad i tre stadier som syftar till att exportera varm- och kallvatten till GF:s anläggning: – Det första stadiet: Bolagets värmekraftverk framställer bland annat varmvatten på 80°C. Varmvatten levereras dels direkt till GF:s anläggning, dels till absorptionskylarna. – Det andra stadiet: Från varmvatten och ånga som härstammar från kraftverket levererar absorptionskylarna, tack vare kylningsprocessen, kallt vatten (med en temperatur på 5 °C eller 11 °C) till GF:s anläggning. – Det tredje stadiet: Absorptionskylarna framställer även varmvatten på 32 °C från vatten som flödar tillbaka (med en temperatur på 11 °C eller 17 °C) från GF:s anläggning till dessa kylare och den värme som frigörs i samband med kylningsprocessen. Varmvattnet levereras även till GF:s anläggning. ( 11 )

21. Den 19 januari 2012 ansökte bolaget om gratis tilldelning av utsläppsrätter ( 12 ) till Deutsche Emissionshandelsstelle (tyskt organ för handel med utsläppsrätter, nedan kallat DEHSt). DEHSt beslutade den 17 februari 2014 att inte tilldela bolaget samtliga begärda utsläppsrätter. Till följd av beslutet begärde bolaget att ytterligare utsläppsrätter skulle tilldelas. DEHSt biföll delvis detta klagomål den 28 april 2017.

22. Härvidlag har DEHSt ansett att absorptionskylarna och bolagets huvudanläggning utgjorde en och samma anläggning som omfattades av utsläppshandelssystemet, och på vilken ett värmeriktmärke borde tillämpas. ( 13 ) Mot bakgrund av denna bedömning drog myndigheten av den värme som importerats från GF:s anläggning som inte omfattas av utsläppshandelssystemet (det vill säga de värmemängder som motsvarade flödena på 11 °C eller 17 °C från denna anläggning och som omdirigeras till absorptionskylarna för att framställa varmvatten inom ramen för det tredje stadiet) från den mängd mätbar värme som bolaget har uppgett för att beräkna det preliminära antalet utsläppsrätter som tilldelades gratis. ( 14 ) Dessutom nekade DEHSt bolaget gynnandet av det system som är tillämplig på sektorer eller delsektorer som bedöms löpa en ”betydande risk för koldioxidläckage” för de värmemängder som värmekraftverket levererar till absorptionskylarna i det första stadiet. DEHSt har härvidlag bedömt att kallt vatten som framställs av dessa kylare (i det andra stadiet) inte tillhör någon sektor eller delsektor som bedöms löpa en ”betydande risk för koldioxidläckage”, i enlighet med beslut 2010/2.

23. Den 1 juni 2017 väckte bolaget talan vid den hänskjutande domstolen mot beslutet att delvis avslå bolagets klagomål.

24. Den hänskjutande domstolen anser att utgången i målet först beror på huruvida det kan anses förenligt med direktiv 2003/87, och i synnerhet med artikel 2.1 och artikel 3 e i direktivet, att en nationell bestämmelse som leder till att sådana sekundära anläggningar som inte släpper ut växthusgaser, såsom de kylare som är aktuella i det nationella målet, inkluderas i gränserna för anläggningar som omfattas av utsläppshandelssystemet. Den hänskjutande domstolen har nämligen angett att frågan huruvida dessa kylare befinner sig inom eller utanför gränserna för bolagets anläggning påverkar den mängd utsläppsrätter som bolaget preliminärt kan tilldelas gratis. ( 15 )

25. Den hänskjutande domstolen vill därefter, i förekommande fall, få klarhet i huruvida ”corrected eligibility ratio” (den korrigerade kvoten), som avses i Data Collection Template (mallen för insamling av uppgifter) ( 16 ) och som, under de omständigheter som är aktuella i det nationella målet, gör det möjligt att beakta att den värme som importeras från GF:s anläggning ”inte berättigar” till gratis tilldelning, ska tillämpas på den sammanlagda värme som framställs i denna anläggning eller om den tvärtom enbart kan tillämpas på det värmeflödet som kan hänföras till denna importerade värme. ( 17 )

26. Den hänskjutande domstolen vill slutligen få klarhet i villkoren för genomförandet av det system som är tillämpligt på sektorer eller delsektorer som bedöms löpa en ”betydande risk för koldioxidläckage”, med tillämpning av artikel 6.1 tredje stycket i beslut 2011/278. Den hänskjutande domstolen vill bland annat få klarhet i huruvida, för det fall absorptionskylarna anses utgöra del av bolaget anläggning, en leverans av kyla till Global Foundries (i det andra stadiet) kan ges koldioxidläckagestatusen, trots att denna status i princip ställer krav på att värme exporteras.

27. Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin), genom beslut av den 16 december 2019, som inkom till domstolen den 24 december 2019, att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen: ”1) Ska artikel 2.1 i direktiv [2003/87] tolkas så, att den inte utgör hinder mot en bestämmelse såsom 2 § stycke 4 första meningen [TEHG], enligt vilken en anläggning som beviljats tillstånd enligt [BImSchg] även omfattas av [utsläppshandelssystemet] i den utsträckning detta tillstånd också omfattar sekundära anläggningar som inte släpper ut några växthusgaser? 2) Om fråga 1 besvaras jakande: Framgår det av den mall [för insamling av uppgifter] som Europeiska kommissionen har utarbetat och av de kriterier som fastställts för medlemsstaterna vid deras beräkning av den korrigerade kvoten … för värme som importeras från anläggningar som inte omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter, att denna kvot även ska tillämpas på den sammanlagda värme som framställs i den anläggning som omfattas av [utsläppshandelssystemet], när den importerade värmen entydigt kan hänföras till ett av flera identifierbara värmeflöden som redovisas separat och/eller till anläggningens interna värmeförbrukning? 3) Ska artikel 6.1 tredje stycket i beslut [2011/278] tolkas så, att den berörda processen vid delanläggningen med värmeriktmärke när det gäller denna värme avser en sektor eller delsektor som bedöms löpa en betydande risk för koldioxidläckage enligt beslut [2010/2] om denna värme används för att framställa kyla och denna kyla förbrukas av en anläggning som inte omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter i en sektor eller delsektor som bedöms löpa en betydande risk för koldioxidläckage? Är det avgörande för frågan huruvida artikel 6.1 tredje stycket i beslut [2011/278] är tillämplig, om produktionen av kylan äger rum inom gränserna för den anläggning som omfattas av [utsläppshandelssystemet]?”

28. Bolaget, myndigheten, den tyska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen.

IV. Bedömning

29. Genom direktiv 2003/87 infördes ett system för handel med utsläppsrätter som syftar till att minska utsläppen av växthusgaser i atmosfären till en nivå som förhindrar farliga antropogena inverkningar på klimatsystemet och vars slutmål är att skydda miljön. ( 18 ) I artikel 10a i direktiv 2003/87 föreskrivs att gratis utsläppsrätter ska utfärdas under en övergångsperiod. ( 19 )

30. Det är just den preliminära gratis tilldelningen av utsläppsrätter som är aktuell i det nationella målet. I sin talan vid den hänskjutande domstolen har bolaget nämligen begärt fler gratis utsläppsrätter än vad DEHSt preliminärt har tilldelat. Bolaget har bestritt dels avdraget för att beakta att den värme som importerats från GF:s anläggning (i det tredje stadiet som beskrivs i punkt 20 ovan) ”inte berättigade” till gratis tilldelning av utsläppsrätter, dels den omständigheten att den värme som inte levereras till GF:s anläggning, utan exporteras från bolagets värmekraftverk till absorptionskylarna (i det första stadiet) för att framställa kyla (i det andra stadiet) inte kan komma i fråga för den förmånligare behandling som avses för sektorer och delsektorer som löper en ”betydande risk för koldioxidläckage”.

31. Den hänskjutande domstolens första fråga avser i detta sammanhang huruvida tillämpningsområdet för direktiv 2003/87, som definieras i artikel 2.1 i direktivet, utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken en anläggning ska avgränsas på samma sätt för varje tillstånd som verksamhetsutövaren beviljats för växthusgasutsläpp respektive föroreningar.

32. Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida absorptionskylare, i ett sådant mål som det nu aktuella, med stöd av artikel 3 e i direktiv 2003/87 kan anses utgöra del av bolagets anläggning ( 20 ).

33. Frågorna 2 och 3 avser två villkor som ska beaktas vid beräkningen av det preliminära antalet utsläppsrätter som bolaget kan tilldelas gratis, nämligen dels åtskillnaden mellan de värmemängder som ”inte berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter på grund av sitt ursprung” och de värmemängder som ”berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter på grund av sitt ursprung”, som är relevant för fastställandet av den ”korrigerade kvoten”, ( 21 ) dels faktorn ”risk för koldioxidläckage”.

34. Vad gäller begreppet risk för koldioxidläckage, erinrar jag om att det hänför sig till risken för att verksamheter som släpper ut stora mängder växthusgaser ska utlokaliseras till tredjeländer där det inte ställs krav som förorsakar lika höga kostnader som vid tillämpningen av systemet för utsläppshandel, vilket skulle öka de globala utsläppen och vara oförenligt med utsläppshandelssystemets klimatskyddssyfte. ( 22 ) Konsekvensen av att en anläggning tillhör en sektor eller delsektor som löper en ”betydande risk för koldioxidläckage” är, såvitt avser tilldelning som grundar sig på artikel 10a.12 i direktiv 2003/87, således att faktorn ”risk för läckage” tillämpas på anläggningens historiska uppgifter som ska beaktas vid beräkningen av den preliminära tilldelningen av gratis utsläppsrätter, vilket medför att den preliminära tilldelningen blir generösare. ( 23 )

35. När en anläggning kan dra nytta av faktorn ”risk för läckage” ska utsläppsrätter som tilldelas gratis inte bli föremål för den årliga minskning som föreskrivs i artikel 10a.11 i direktivet. Slutresultatet blir således att det preliminärt tilldelas fler gratis utsläppsrätter.

36. På samma sätt har frågan huruvida, i ett sådant mål som det nu aktuella, den värme som importerats från en sådan anläggning som GF:s ( 24 ) bör dras av från de värmemängder som bolaget har uppgett, med motiveringen att denna värme ”inte berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter” på grund av att den härstammar från en anläggning som inte omfattas av utsläppshandelssystemet, direkt betydelse för det preliminära antalet utsläppsrätter som kan tilldelas gratis till en sådan anläggning.

37. Den ”korrigerade kvoten” som avses i den hänskjutande domstolens andra fråga, vilken motsvarar kvoten mellan värmemängder som berättigar till utsläppsrätter på grund av sitt ursprung och sammanlagd mätbar värme, ( 25 ) kommer nämligen att vara än mer förmånlig för verksamhetsutövaren som den värmemängd som berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter (som inte inbegriper dem som importeras från anläggningar som inte omfattas av utsläppshandelssystemet) kommer att vara betydande i förhållande till anläggningens sammanlagda mätbara värme (total measurable heat).

38. I förevarande fall angav myndigheten för referensperioden 2005–2008 att den sammanlagda mätbara värmen i bolagets anläggning (inklusive absorptionskylarna) motsvarade hälften av den värme som importerats från GF:s anläggning. Även om det antas att kylarna faktiskt utgör del av bolagets anläggning, ska denna värme räknas in i anläggningens ”sammanlagda mätbara värme”, men inte i ”den värmemängd som berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter”. Den ”korrigerade kvot” som blir tillämplig kan då vara betydligt lägre än om denna värme inte alls beaktas (det vill säga, för det fall att absorptionskylarna inte utgör del av bolagets anläggning). Bolaget skulle i slutändan preliminärt tilldelas färre gratis utsläppsrätter.

39. Nedan kommer jag att i tur och ordning pröva var och en av den hänskjutande domstolens frågor. Vad gäller fråga 1 kommer jag först att påpeka att tillämpningsområdet för direktiv 2003/87, som definieras i artikel 2.1 i direktivet, enligt min mening inte utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken anläggningens gränser är desamma för varje tillstånd som en verksamhetsutövare kan beviljas för utsläpp av växthusgaser och föroreningar. Jag kommer att förklara att denna möjlighet emellertid villkoras av att endast de sekundära anläggningar vars verksamheter kan påverka sådana utsläpp beaktas (utöver huvudanläggningen) vid fastställandet av de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i utsläppshandelssystemet. Jag kommer även att precisera de olika kriterier som föreskrivs i definitionen av begreppet anläggning i artikel 3 e i direktivet, samtidigt som jag betonar att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida absorptionskylarna, under de omständigheter som föreligger i det nationella målet, utgör del av bolagets anläggning eller inte.

40. När det sedan gäller den hänskjutande domstolens andra fråga, som rör tillämpningsvillkoren för den korrigerade kvoten, kommer jag att påpeka att denna kvot enligt min mening ska tillämpas på all mätbar värme som förbrukas i anläggningen och som berättigar till gratis tilldelning och mätbar värme som exporteras till anläggningar eller enheter som inte omfattas av utsläppshandelssystemet, och att det således inte är möjligt att endast hänföra denna värme till ett av anläggningens olika värmeflöden.

41. Slutligen kommer jag att besvara den hänskjutande domstolens tredje fråga så, att en anläggning såsom bolagets enligt min mening inte kan dra nytta av faktorn ”risk för koldioxidläckage” för de värmemängder som används för att framställa kallt vatten åt en anläggning som inte omfattas av utsläppshandelssystemet och som tillhör en sektor som bedöms löpa en ”betydande risk för koldioxidläckage” (i förevarande fall GF:s anläggning).

A. Huruvida sekundära anläggningar som inte släpper ut några växthusgaser får ingå i en anläggning som omfattas av utsläppshandelssystemet (fråga 1)

42. Som jag har angett i punkt 31 i detta förslag till avgörande syftar fråga 1 i huvudsak till att klargöra huruvida artikel 2.1 i direktiv 2003/87 utgör hinder för att ett tillstånd för utsläpp av växthusgaser enligt nationell lagstiftning även omfattar sekundära anläggningar som, i likhet med bolagets absorptionskylare, inte släpper ut sådana gaser.

43. Enligt de uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen ansåg DEHSt att bolagets värmekraftverk och absorptionskylare, på grund av att de medfört buller, utgjorde en och samma anläggning i verksamhetsutövares tillstånd för utsläpp av växthusgaser. Detta följer av det integrerade synsätt som föreskrivs i tysk rätt ( 26 ) för genomförandet av direktiven 96/61 och 2010/75 om förhindrande och begränsning av föroreningar (vilka har införlivats med tysk rätt genom BImSchG), å ena sidan, och direktiv 2003/87, å andra sidan. Direktiven innehåller samma definition av begreppet anläggning. ( 27 )

44. Den tyska regeringen har bedömt att denna enda definition visar att det, för att en sekundär anläggning ska omfattas av utsläppshandelssystemet, räcker att anläggningen producerar någon form av utsläpp eller föroreningar. Den omständigheten att gränserna för en sådan anläggning som den som drivs av bolaget under de omständigheter som är aktuella i det nationella målet fastställs på så sätt, att de även kan avse sådana verksamheter som endast kan påverka andra typer av utsläpp eller föroreningar, eller rentav endast har en miljöpåverkan i vid mening, strider inte på något sätt mot målen med artikel 2.1 i direktiv 2003/87.

45. Jag anser emellertid att denna tolkning inte kan godtas.

46. I detta avseende konstaterar jag inledningsvis att även om direktiv 2010/75 i sin artikel 3 led 4 väljer en relativt vid tolkning av begreppet utsläpp, ( 28 ) är detta begrepp, inom ramen för utsläppshandelssystemet, strikt begränsat till utsläpp av växthusgaser. ( 29 ) Även om det i artikel 3 e i direktiv 2003/87 hänvisas till ”förorening”, innehåller bestämmelsen inte heller någon självständig definition av detta begrepp. ( 30 )

47. Härav följer att även om definitionen av begreppet anläggning är identisk i samtliga tre direktiven (nämligen dels direktiv 2003/87, dels direktiv 96/61 och direktiv 2010/75), framgår det inte att begreppen utsläpp och förorening som avses i denna definition ska ha samma betydelse i samtliga dessa rättsakter.

48. Vidare hänvisar tillämpningsområdet för direktiv 2003/87, som definieras i artikel 2.1 i direktivet, endast till de ”utsläpp” och ”växthusgaser” som avses i bilagorna I och II till direktivet. Enligt min mening står det klart att tillämpningsområdet ska bedömas mot bakgrund av begreppet utsläpp, såsom det definieras i artikel 3 b i samma direktiv, och att det därför inte är möjligt att inkludera andra utsläpp än utsläpp av växthusgaser (såsom buller).

49. Dessutom bör det enligt min mening understrykas att trots att definitionen av ”anläggning” har samma ordalydelse i direktiv 2003/87, samt i direktiven 96/61 och 2010/75, uppfyller direktiven helt olika syften. Direktiv 2003/87 syftar särskilt till att minska utsläpp av växthusgaser, ( 31 ) medan direktiv 2010/75, i linje med målen med direktiv 96/61, syftar till att minska utsläpp i luft, vatten eller mark. ( 32 ) Målet med direktiv 2003/87 är mer begränsat och specifikt, vilket medför att enbart utsläpp av växthusgaser ska beaktas för att fastställa de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i utsläppshandelssystemet, och bland annat för att tilldela utsläppsrätter gratis.

50. Härvidlag erinrar jag om att utsläppshandelssystemet bygger på en ekonomisk logik, nämligen att vara ett incitament för alla deltagare i detta system att släppa ut en mindre mängd växthusgaser än vad de ursprungligen givits rätt till, så att de kan sälja överskottet till någon annan deltagare. ( 33 ) Principen om auktionering av utsläppsrätter, som är avhängig från deltagarnas förmåga att sköta sina utsläpp av växthusgaser, bortser helt och hållet från andra utsläpp eller typer av föroreningar. ( 34 )

51. Avslutningsvis vill jag påpeka att om en enda definition av begreppet anläggning skulle väljas för tillämpningen av direktiven 96/61 och 2010/75, å ena sidan, och direktiv 2003/87, å andra sidan, skulle detta kunna medföra att anläggningar omfattas av utsläppshandelssystemet trots att de inte släpper ut några som helst växthusgaser.

52. Ett sådant resultat är enligt min mening otänkbart mot bakgrund av domstolens dom i målet Trinseo Deutschland, ( 35 ) i vilken domstolen slog fast att det följer av ordalydelsen i artikel 2.1 i direktiv 2003/87 att de verksamheter som avses i bilaga I till detta direktiv endast omfattas av direktivets tillämpningsområde och följaktligen av utsläppshandelssystemet om de producerar ”utsläpp” av sådana växthusgaser som förtecknas i bilaga II till det direktivet.

53. Jag erinrar om att domstolen har funnit att en verksamhet, i avsaknad av utsläpp av koldioxid, även om det är en sådan verksamhet som avses i bilaga I till direktiv 2003/87, inte kan omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv och följaktligen inte av utsläppshandelssystemet som inrättats genom direktivet. ( 36 ) Verksamhetsutövaren av en anläggning som i sig inte ger upphov till några direkta utsläpp av koldioxid kan nämligen inte uppmuntras till att minska sina utsläpp av växthusgaser genom att beviljas utsläppsrätter. Att inkludera en sådan anläggning i utsläppshandelssystemet skulle vara oförenligt med det mål som eftersträvas med detta direktiv, vars innehåll jag har erinrat om i punkt 50 ovan. ( 37 )

54. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag, i likhet med vad kommissionen har gjort gällande, att artikel 2.1 i direktiv 2003/87 ska tolkas så, att omfattningen av de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i utsläppshandelssystemet endast kan fastställas med hänvisning till de ”utsläpp av växthusgaser” som avses i artikel 3 b i detta direktiv.

55. Av dessa bestämmelser följer enligt min mening att uttrycket ”påverka utsläpp och föroreningar” i artikel 3 e i direktivet (som innehåller en definition av begreppet anläggning) ska förstås så, att det endast avser inverkan på utsläpp av växthusgaser. Härav följer att vid tillämpningen av utsläppshandelssystemet kan sekundära anläggningar endast beaktas under förutsättning att deras verksamhet, samtidigt som de uppfyller de övriga kriterierna i nämnda bestämmelse, kan påverka dessa utsläpp.

56. Efter detta klargörande är det riktigt, såsom kommissionen med rätta har påpekat, att den aktuella tyska bestämmelsen (2 § stycke 4 första meningen TEHG) i vart fall inte innebär att de delar av anläggningen som, i enlighet med de ovannämnda bestämmelserna, omfattas av utsläppshandelssystemet undantas från detta system. Det syftar tvärtom till att inkludera andra sekundära anläggningar i tillståndet för utsläpp av växthusgaser utöver de anläggningar som kan påverka sådana utsläpp. Sammanfattningsvis syftar direktivet till en bredare, och inte mer restriktiv, avgränsning av anläggningen än den som krävs enligt utsläppshandelssystemet.

57. Dessutom innebär denna bestämmelse, enligt min uppfattning, endast att anläggningen i detta tillstånd i fysiskt hänseende avgränsades på samma sätt som i tillståndet för föroreningar. Bestämmelsen innebär således inte som sådan att samtliga delar av anläggningen som identifierats på detta sätt ska beaktas vid fastställandet av verksamhetsutövarens rättigheter och skyldigheter enligt utsläppshandelssystemet. ( 38 ) I 2 § stycke 2 TEHG (som syftar till att införliva direktiv 2003/87 med tysk rätt) ( 39 ) föreskrivs för övrigt att endast sekundära anläggningar som har ett geografiskt och operativt samband med andra delar av anläggningen och som kan vara relevanta för uppkomsten av sådana växthusgaser omfattas av direktivets tillämpningsområde. ( 40 )

58. Sammantaget utgör dessa bestämmelser enligt min mening inte på något sätt hinder för att de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i utsläppshandelssystemet fastställs endast med beaktande (utöver huvudanläggningen) av de sekundära anläggningar vars verksamheter, i enlighet med det kriterium som anges i punkt 55 i detta förslag till avgörande, kan påverka utsläpp av växthusgaser.

59. Under dessa omständigheter anser jag att artikel 2.1 i direktiv 2003/87, jämförd med artikel 3 b och e i samma direktiv, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell bestämmelse som, såsom 2 § stycke 4 första meningen TEHG, innebär att det i tillståndet för en anläggning som omfattas av utsläppshandelssystemet inkluderas anläggningar som inte själva släpper ut några växthusgaser. Sådana sekundära anläggningar kan emellertid endast beaktas vid fastställandet av de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i utsläppshandelssystemet, bland annat vad gäller preliminär gratis tilldelning av utsläppsrätter, under förutsättning att deras verksamhet, samtidigt som de uppfyller de övriga kriterier som anges i artikel 3 e i direktivet, kan påverka utsläpp av växthusgaser.

60. I det följande avsnitt i detta förslag till avgörande ger jag några anvisningar om huruvida det sistnämnda villkoret är uppfyllt under de omständigheter som föreligger i det nationella målet. Jag kommer även att räkna upp de övriga kriterier som föreskrivs i denna bestämmelse för att den hänskjutande domstolen ska kunna fastställa huruvida absorptionskylarna och bolagets värmekraftverk kan anses utgöra en och samma anläggning.

B. De kriterier i artikel 3 e i direktiv 2003/87 som ska beaktas för att avgränsa anläggningen

61. Jag erinrar om att även om de aktuella absorptionskylarna, under omständigheterna i det nationella målet, inte själva släpper ut några växthusgaser, utan endast påverkar utsläpp av koldioxid från bolagets värmekraftverk, medför den omständigheten att dessa kylare utgör del av huvudanläggningen att det preliminära antalet utsläppsrätter som bolaget kan tilldelas gratis blir lägre än det preliminära antalet utsläppsrätter som bolaget kan tilldelas om kylarna undantas. ( 41 )

62. Vad gäller frågan om huruvida sekundära anläggningar kan inkluderas, föreskrivs i artikel 3 e i direktiv 2003/87 i huvudsak följande tre kriterier: – Den sekundära anläggningens verksamhet är direkt förknippad med huvudanläggningens verksamhet som omfattas av bilaga I till detta direktiv ( 42 ) (det första kriteriet), – Den är tekniskt sett knuten till de verksamheter som bedrivs på platsen (det andra kriteriet), och – Den kan påverka utsläpp och föroreningar (det tredje kriteriet).

63. När det gäller det tredje kriteriet vill jag precisera att detta, i enlighet med punkt 59 i detta förslag till avgörande, ska förstås så, att den sekundära anläggningens verksamhet måste kunna påverka utsläpp av växthusgaser.

64. Bolaget har gjort gällande att absorptionskylarnas verksamhet, under de omständigheter som är aktuella i det nationella målet, inte påverkar utsläpp av växthusgaser från kraftvärmeverket. Den tyska regeringen, myndigheten och kommissionen har däremot gjort gällande att driften av dessa kylare kan påverka utsläpp från kraftverket. Det påstås att värmekraftverket släpper ut ännu fler växthusgaser, eftersom det krävs en större värmemängd för att använda kylarna och för att framställa kallt vatten som används i GF:s anläggning (i det andra stadiet).

65. I förevarande fall ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida så faktiskt är fallet under de omständigheter som föreligger i det nationella målet. För att besvara denna fråga jakande anser jag att det bland annat kan räcka att den hänskjutande domstolen fastställer att en ökning eller minskning av behovet av värme för absorptionskylarna medför en ökning eller minskning av ”förbränning av bränsle” i bolagets kraftverk, och därmed fler eller färre utsläpp av koldioxid. Ju mer kallt vatten absorptionskylarna framställer, desto mer värme kommer de att behöva och mer bränsle värmekraftverket kommer att användas för att framställa denna värme.

66. När det gäller kriteriet ”direkt samband” (det första kriteriet) och kriteriet ”tekniskt samband” (det andra kriteriet), konstaterar jag att domstolen i domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ ( 43 ) bland annat ansåg att det direkta sambandet mellan förbränningsverksamheten och den aktuella kollagringen framgick av att det fanns ett tekniskt samband mellan verksamheterna. Utifrån domstolens resonemang drar jag slutsatsen att det första och det andra kriteriet i viss mån överlappar varandra.

67. Det ska i detta avseende preciseras att det andra kriteriet enligt min mening endast avser de tekniska samband som kan föreligga mellan huvudanläggningen och den sekundära anläggningen, det vill säga huruvida någon av de verksamheter som bedrivs i den ena ingår som ett led i den andras totala tekniska process, ( 44 ) bland annat med hänsyn till hur huvudanläggningen och den sekundära anläggningen tekniskt sett är sammankopplade och organiserade i materiellt avseende, ( 45 ) samt till deras tekniska funktionssätt. Det första kriteriet (som avser det ”direkta sambandet”) gör det enligt min mening möjligt att beakta ett vidare samband mellan huvudanläggningen och den sekundära anläggningen. Såsom jag uppfattar är frågan huruvida det första kriteriet är uppfyllt inte begränsad till en bedömning i tekniskt avseende, ( 46 ) utan även tar hänsyn bland annat till huruvida de aktuella verksamheterna har ett gemensamt syfte, som båda uppfyller, och som förutsätter att de ingår i en och samma anläggning. ( 47 )

68. Bolaget anser att domstolen i domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ ( 48 ) slog fast att det förelåg ett direkt samband, eftersom den del av anläggningen som skulle ingå (ett kolupplag) var nödvändig för driften av huvudanläggningen (ett kolkraftverk). Vad gäller absorptionskylarna i det nationella målet, ska det enligt bolaget konstateras att det inte finns något direkt samband mellan absorptionskylarnas verksamhet och verksamheten i bolagets värmekraftverk, eftersom kylarnas framställning av kallt vatten varken är nödvändig eller användbar för genomförandet av ”förbränning av bränsle” i detta kraftverk.

69. Det ska i detta avseende understrykas att det inte framgår av domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ att det endast kan konstateras att det föreligger ett direkt samband när verksamheten i den sekundära anläggningen är absolut nödvändig för verksamheten i huvudanläggningen och inte i motsatt situation (det vill säga när sistnämnda verksamhet är absolut nödvändig för den sekundära anläggningens verksamhet). Domstolen förefaller inte heller i den domen ha ansett att endast verksamhet som är ”absolut nödvändig” för en annan kan anses uppfylla kriteriet ”direkt samband”. ( 49 )

70. I förevarande fall anser jag att den hänskjutande domstolen således givetvis skulle kunna grunda det ”direkta sambandet” mellan bolagets värmekraftverks verksamhet och absorptionskylarnas verksamhet på en rad faktorer, däribland den omständigheten att den värme som detta kraftverk framställer bidrar till (eller till och med är nödvändig för) att kylarna ska fungera. Den hänskjutande domstolen skulle även, såsom kommissionen har hävdat, kunna anse att dessa kylare ”ingår i bolagets framställningsprocess” eller beakta den omständigheten, som myndigheten har framhållit, att syftet med bolagets anläggning är att leverera varmvatten och kallt vatten till GF:s anläggning för att den ska kunna fungera, och konstatera att det endast är när samtliga delar av anläggningen, inbegripet kylarna, fungerar som detta syfte kan uppfyllas.

71. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag, med förbehåll för den bedömning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, att verksamheten i de aktuella absorptionskylarna direkt hänför sig till bolagets värmekraftverks verksamhet. Förutsatt att det även finns ett tekniskt samband mellan dessa verksamheter ( 50 ) och att dessa kylare kan påverka utsläpp av koldioxid, anser jag att den hänskjutande domstolen kan anse att kylarna, tillsammans med kraftverket, endast utgör en enda anläggning i den mening som avses i artikel 3 e i direktiv 2003/87.

72. I förekommande fall bör dessa kylare beaktas bland annat vid preliminär gratis tilldelning av utsläppsrätter. Detta synsätt, som jag har angett i punkt 61 i detta förslag till avgörande, kan innebära att det preliminära antalet utsläppsrätter som bolaget tilldelades gratis blir lägre än det som bolaget har begärt, vilket är förenligt med övergripande syftet med utsläppshandelssystemet att eftersträva en global minskning av utsläppen av växthusgaser. ( 51 )

73. I följande avsnitt, som syftar till att besvara den andra tolkningsfrågan, utgår jag ifrån antagandet att bolaget driver en och samma anläggning, inbegripet dess värmekraftverk och absorptionskylare som är aktuella i det nationella målet. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att det i motsatt fall, det vill säga för det fall att absorptionskylarna inte utgör del av bolagets anläggning, saknas anledning att besvara denna fråga.

C. Den korrigerade kvoten i mallen för insamling av uppgifter (fråga 2)

74. Fråga 2 avser i huvudsak huruvida den korrigerade kvoten som, under omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, gör det möjligt att återspegla den omständigheten att den värmemängd som importeras från GF:s anläggning genom bolagets absorptionskylare för att producera varmvatten inom ramen för det tredje stadiet (som beskrivs i punkt 20 ovan) ”importeras från en anläggning som inte omfattas av utsläppshandelssystemet” och således inte berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter ( 52 ) endast kan tillämpas på värmeflöden ”varmvatten 32°C”, såsom bolaget har gjort gällande.

75. Inledningsvis konstaterar jag att det, för det fall att absorptionskylarna ingår som ett led i bolagets anläggning, inte råder något tvivel om att denna anläggning importerar värme från en anläggning som inte omfattas av utsläppshandelssystemet, eftersom dessa kylare använder värme från GF:s anläggning för att producera varmvatten. Parterna har inte bestritt denna bedömning. ( 53 )

76. Vidare vill jag erinra om att varken kommissionens mall för insamling av uppgifter eller de riktlinjer som kommissionen antagit tillsammans med denna mall, ( 54 ) i vilka det hänvisas till den korrigerade kvoten, är juridiskt bindande. ( 55 )

77. Medlemsstaterna har emellertid rätt att använda denna mall för preliminär gratis tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser. Det ska i detta hänseende preciseras att om en medlemsstat, i enlighet med artikel 7.5 andra stycket i beslut 2011/278, kräver att en verksamhetsutövare använder ett annat elektroniskt formulär eller anger ett visst filformat för uppgiftsinlämningen, är den i allmänhet ( 56 ) skyldig att godta att verksamhetsutövaren även använder denna mall. Kommissionens mall för insamling av uppgifter kan således givetvis ha rättsverkningar.

78. Därutöver noterar jag att värmeriktmärket bör multipliceras med den ”värmerelaterade historiska verksamhetsnivån” för att fastställa det preliminära årsantalet utsläppsrätter som tilldelas gratis för en anläggning med värmeriktmärke. ( 57 ) Den värmerelaterade historiska verksamhetsnivån motsvarar medianen för den årliga historiska mätbara värme från en anläggning som omfattas av utsläppshandelssystemet eller för produktionen av mätbar värme, eller båda, under referensperioden. ( 58 ) Den värmerelaterade historiska verksamhetsnivån fastställs således med utgångspunkt i de värmemängder som importeras från andra anläggningar som omfattas av utsläppshandelssystemet och/eller de som framställs av den aktuella anläggningen under referensperioden. ( 59 )

79. Härav drar jag slutsatsen att för att fastställa det preliminära årsantalet utsläppsrätter som kan tilldelas gratis för en anläggning med värmeriktmärke är de värmemängder som importeras från anläggningar som inte omfattas av utsläppshandelssystemet helt enkelt irrelevant.

80. DEHSt har således haft fog för att i det nationella målet dra av de värmemängder som importerats från GF:s anläggning från de värmemängder från bolagets anläggning som berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter. En annan tolkning skulle, såsom myndigheten har påpekat, kunna innebära att den värme som berättigar till preliminär gratis tilldelning av utsläppsrätter överskattas.

81. Jag vill i detta avseende tillägga att den korrigerade kvot som avses i mallen för insamling av uppgifter just har till syfte att undvika ett sådant problem. Såsom jag har förklarat i punkt 37 ovan, motsvarar den korrigerade kvoten mellan de värmemängder som berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter på grund av sitt ursprung och den sammanlagda mätbara värmen. De värmemängder som inte berättigar till gratis tilldelning av utsläppsrätter på grund av sitt ursprung är sådana som, i likhet med de som härstammar från GF:s anläggning, importeras från anläggningar som inte omfattas av utsläppshandelssystemet.

82. När det gäller frågan huruvida denna kvot kan tillämpas på ett enda värmeflöde i den aktuella anläggningen, konstaterar jag att det av mallen för insamling av uppgifter uttryckligen framgår att kvoten ska tillämpas på dels ”total amount of heat potentially part of the heat benchmark sub-installations”, vilket motsvarar summan av den mätbara värme som förbrukas i anläggningen och som är berättigad till gratis tilldelning, dels den mätbara värme som exporteras till anläggningar eller andra enheter som inte omfattas av utsläppshandelssystemet. ( 60 ) I motsats till vad bolaget har föreslagit, är det således inte fråga om att tillämpa nämnda kvot på endast ett av värmeflödena (i förevarande fall endast på värmeflödet ”varmvatten 32°C”).

83. Det ska preciseras att det även framgår av mallen för insamling av uppgifter att beräkningen av den korrigerade kvoten redan i sig förutsätter ett integrerat synsätt som innebär att samtliga värmeflöden beaktas. ( 61 )

84. I likhet med vad myndigheten har gjort gällande har tillämpningen av den korrigerade kvoten på alla värmeflöden vidare den fördelen att den omfattning i vilken värme produceras i denna anläggning (och inte enbart i vissa delar av anläggningen) ska beaktas i samtliga medlemsstater (och följaktligen ger rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter), och den omfattning i vilken värmen har importerats från en anläggning som inte omfattas av utsläppshandelssystemet (och således inte berättigar till sådan gratis tilldelning).

85. Jag föreslår således att domstolen besvarar den andra tolkningsfrågan så, att den korrigerade kvoten ska tillämpas på summan av den mätbara värme som förbrukas i den aktuella anläggningen och som berättigar till gratis tilldelning och av den mätbara värme som exporteras till anläggningar eller enheter som inte omfattas av utsläppshandelssystemet, utan att det är möjligt att skilja mellan olika värmeflöden.

D. Huruvida faktorn ”risk för koldioxidläckage” ska tillämpas (fråga 3)

86. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 3 för att få klarhet i huruvida en sådan anläggning som bolagets kan ges koldioxidläckagestatusen för den del av värmen som den inte direkt exporterar till en anläggning inom en sektor som bedöms löpa en ”betydande risk för koldioxidläckage”, men som omvandlas till kyla (närmare bestämt kallt vatten) av absorptionskylare innan den transporteras till denna anläggning.

87. Jag erinrar om att lagstiftaren, såsom jag angett i punkt 34 ovan, i artikel 10a.12 i direktiv 2003/87 föreskrivit en särskild regel om gratis tilldelning av utsläppsrätter till anläggningar inom sektorer eller delsektorer där det föreligger betydande risk för koldioxidläckage. ( 62 ) Denna regel infördes för att hindra en ekonomiskt ofördelaktig situation för de energiintensiva sektorer och delsektorer i unionen som är utsatta för internationell konkurrens, vilken inte omfattas av jämförbara koldioxidbegränsningar.

88. I artikel 6.1 tredje stycket i beslut 2011/278 föreskrivs att koldioxidläckagestatusen även ges anläggningar som visserligen inte själva tillhör en sektor som bedöms löpa en ”betydande risk för koldioxidläckage”, men som exporterar mätbar värme till en anläggning som tillhör en sådan sektor som inte deltar i utsläppshandelssystemet.

89. Det är ostridigt mellan parterna att bolagets anläggning inte själv tillhör en sektor som bedöms löpa en ”betydande risk för koldioxidläckage”. Inom ramen för det andra stadiet, som beskrivs i punkt 20 i detta förslag till avgörande, exporterar bolaget emellertid kallt vatten som framställts från varmvatten och ånga som levereras från värmekraftverket till GF:s anläggning. Anläggningen, som inte deltar i utsläppshandelssystemet, tillhör en sådan sektor.

90. Kommissionen och myndigheten har i huvudsak gjort gällande att enligt ordalydelsen i artikel 6.1 tredje stycket i beslut 2011/278 kan koldioxidläckagestatusen i vart fall inte ges de värmemängder som produceras i en sådan anläggning som bolagets i syfte att genomföra det andra stadiet (som äger rum i absorptionskylarna). Denna värme kommer nämligen inte att förbrukas i en anläggning som dels inte deltar i utsläppshandelssystemet, dels tillhör en sektor som bedöms löpa en ”betydande risk för koldioxidläckage” (det vill säga i GF:s anläggning), utan av absorptionskylarna.

91. Bolaget anser för sin del att absorptionskylarna inte medför att sambandet mellan bolagets kraftvärmeverk (som framställer värme) och GF:s anläggning (som påstås förbruka denna värme i form av kyla) bryts. Den kyla som levereras till anläggningen är under alla omständigheter likvärdig med den värme som förbrukas för att framställa den.

92. Jag anser att denna tolkning inte kan godtas.

93. I artikel 6.1 tredje stycket i beslut 2011/278 anges tydligt att ”förbrukaren av den mätbara värmen” är en anläggning som dels tillhör en sektor eller delsektor som bedöms löpa en betydande risk för koldioxidläckage, dels inte deltar i utsläppshandelssystemet.

94. Härav följer, såsom kommissionen och myndigheten med rätta har gjort gällande, att för att en anläggning som bolagets ska ges koldioxidläckagestatus krävs det för det första att den exporterar värme och för det andra att denna värme förbrukas i en anläggning som uppfyller det dubbla kriterium som anges i föregående punkt. Denna fördel kan inte utsträckas till att omfatta kallt vatten som levereras till en sådan anläggning, eftersom detta innebär att värmen redan har förbrukats.

95. Utdraget ur kommissionens dokument med rubriken ”Frequently Asked Questions on Free Allocation Rules for the EU ETS post 2020” (vanliga frågor om reglerna för gratis tilldelning i Europeiska unionen efter år 2020), ( 63 ) som bolaget har åberopat i sitt yttrande, föranleder inte någon annan tolkning.

96. Denna handling, som inte är bindande, har nämligen antagits av kommissionen inom ramen för den fjärde handelsperioden (det vill säga perioden från och med år 2021), medan målet vid den nationella domstolen avser gratis tilldelning för den tredje handelsperioden (2013–2020).

97. I det utdrag ur nämnda dokument som bolaget har åberopat hänvisas vidare till avsnitt 7.1 i bilaga VII till kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 ( 64 ) om ”regler för fastställande av mätbar nettovärme”. Det framgår emellertid av den sista meningen i detta avsnitt att i de fall värme används för att tillhandahålla kylning via en absorptionskylningsprocess (såsom den som äger rum i absorptionskylarna i bolagets inställning), ska kylningsprocessen betraktas som en värmeförbrukande process. Härav drar jag slutsatsen att det enligt samma dokument i vart fall är i den anläggning eller del av anläggningen i vilken kylningsprocessen genomförs (i förevarande fall bolagets absorptionskylare), snarare än i den anläggning till vilken kylan levereras (i förevarande fall GF:s anläggning), som värmen ska anses ha förbrukats.

98. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att under omständigheterna i det nationella målet kan GF:s anläggning inte anses utgöra en anläggning där den värme som kommer från bolagets kraftvärmeverk och som används i absorptionskylarna för att producera kallt vatten (inom ramen för det andra stadiet) förbrukas. Eftersom detta villkor inte är uppfyllt (trots att det klart framgår av ordalydelsen i artikel 6.1 tredje stycket i beslut 2011/278), kan bolaget inte ges koldioxidläckagestatusen för denna värme.

99. Avslutningsvis vill jag tillägga att artikel 10a.12 i direktiv 2003/87 utgör ett undantag från huvudregeln i artikel 10a.11 i direktivet, enligt vilken antalet utsläppsrätter som tilldelas gratis ska minskas gradvis under perioden 2013–2020, i syfte att fullständigt avskaffa dessa gratis utsläppsrätter fram till år 2027. I detta sammanhang är det enligt min mening uppenbart att villkoren för tillämpning av faktorn ”risk för koldioxidläckage” ska tolkas restriktivt, så att syftet med utsläppshandelssystemet att minska utsläpp av växthusgaser inte äventyras. ( 65 )

100. Jag föreslår således att domstolen ska besvara den tredje tolkningsfrågan så, att en anläggning såsom bolagets inte kan dra nytta av faktorn ”risk för koldioxidläckage” för de värmemängder som den framställer för export av kallt vatten till en anläggning som inte deltar i utsläppshandelssystemet men som tillhör en sektor som bedöms löpa en betydande risk för koldioxidläckage. För att vara helt tydlig vill jag påpeka att svaret på denna fråga enligt min mening inte kan ändras beroende på om absorptionskylarna i det nationella målet utgör del av en sådan anläggning eller ej. I båda fallen är GF:s anläggning nämligen inte den plats där denna värme förbrukas.

V. Förslag till avgörande

101. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som hänskjutits av Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland) på följande sätt: 1) Artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken anläggningens gränser är desamma för varje tillstånd som en verksamhetsutövare kan beviljas för utsläpp av växthusgaser och föroreningar. Det följer emellertid av denna bestämmelse, jämförd med artikel 3 b och e i nämnda direktiv, i dess ändrade lydelse, att sekundära anläggningar endast får beaktas vid preliminär gratis tilldelning av utsläppsrätter om deras verksamhet kan påverka utsläpp av växthusgaser, samtidigt som den hänför sig direkt till den huvudanläggningens verksamhet och tekniskt sett är knuten till denna anläggning. 2) Den korrigerade kvoten (corrected eligibility ratio) som avses i Europeiska kommissionens Data Collection Template ska tillämpas på summan av den mätbara värme som förbrukas i den aktuella anläggning som berättigar till gratis tilldelning och den mätbara värme som exporteras av denna anläggning till anläggningar eller enheter som inte omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter. Även om olika värmeflöden kan identifieras inom anläggningen, är det inte möjligt att begränsa tillämpningen av denna kvot till ett av flödena. 3) Artikel 6.1 tredje stycket i kommissionens beslut 2011/278/EU av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG ska tolkas så, att en anläggning som inte tillhör en sektor där det anses föreligga en betydande risk för koldioxidläckage inte kan dra nytta av faktorn ”risk för koldioxidläckage” för de värmemängder som den framställer i syfte att exportera kallt vatten till en anläggning som inte deltar i systemet för handel med utsläppsrätter men tillhör en sådan sektor.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 (EUT L 140, 2009, s. 63) (nedan kallat direktiv 2003/87). I fortsättningen kommer jag att använda förkortningen utsläppshandelssystemet för att beteckna det system för handel med utsläppsrätter som införts genom direktivet.

( 3 ) Kommissionens beslut av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 130, 2011, s. 1).

( 4 ) Absorptionskylarna gör det möjligt att, genom att använda olika temperaturer, endast omvandla kyla från värme. De fungerar tack vare att vissa vätskor kan absorbera och destruera ånga, det vill säga att de använder en binär blandning i vilken en av komponenterna (kylvätskan, såsom kallt vatten) är mer volatil än den andra (den ”absorberande” komponenten).

( 5 ) Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/75/EU av den 24 november 2010 om industriutsläpp (samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar) (EUT L 334, 2010, s. 17). Genom detta direktiv upphävdes och ersattes rådets direktiv 96/61/EG av den 24 september 1996 om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (EGT L 257, 1996, s. 26).

( 6 ) Den allmänna näringsgrensindelningen inom Europeiska gemenskapen (NACE).

( 7 ) Kommissionens beslut 2010/2/EU av den 24 december 2009 om fastställande, enligt direktiv [2003/87], av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage (EUT L 1, 2010, s. 10).

( 8 ) Kommissionens beslut av den 27 oktober 2014 om fastställande, enligt direktiv [2003/87], av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage, för perioden 2015–2019 (EUT L 308, 2014, s. 114).

( 9 ) Det framgår av begäran om förhandsavgörande att den verksamhet som omfattas av bilaga I till direktiv 2003/87, som bedrivs i bolagets huvudanläggning och som medför att denna anläggning omfattas av utsläppshandelssystemet [i enlighet med artikel 2.1 och artikel 3 e i direktivet] är ”förbränning av bränsle” för att bland annat framställa värme. Denna verksamhet producerar koldioxidproduktion.

( 10 ) Vad gäller begreppet ”risk för koldioxidläckage” hänvisar jag till punkt 34 i detta förslag till avgörande.

( 11 ) Jag vill precisera att enligt min förståelse av hur absorptionskylare och bolagets värmekraftverk fungerar framställs de mängder kall- och varmvatten som krävs för att driva GF:s anläggning i form av oavbrutna flöden, det vill säga att det första, det andra och det tredje stadiet i själva verket sker samtidigt.

( 12 ) Enligt artikel 10a.4 i direktiv 2003/87 ska ”gratis tilldelning… ges för fjärrvärme och högeffektiv kraftvärme… förutsatt att det finns en ekonomiskt motiverad efterfrågan, med avseende på produktionen av värme eller kyla”.

( 13 ) Det ska erinras om att medlemsstaterna, för att beräkna det preliminära årsantalet utsläppsrätter som tilldelas gratis, i enlighet med artikel 6 i beslut 2011/278 är skyldiga att göra åtskillnad mellan anläggningar eller delanläggningar utifrån deras verksamhet, för att kunna avgöra om ett ”produktriktmärke”, ett ”värmeriktmärke”, ”bränsleriktmärke” eller en särskild faktor för anläggningar eller delanläggningar ”med processutsläpp” ska tillämpas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. (C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 61), samt dom av den 18 januari 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 28)).

( 14 ) Det framgår av artikel 10.2 b i) i beslut 2011/278 att för anläggningar eller delanläggningar med värmeriktmärke ska det preliminära årsantalet utsläppsrätter som tilldelas gratis för ett givet år motsvara värdet av det relevanta värmeriktmärket multiplicerat med den värmerelaterade historiska verksamhetsnivån för förbrukningen av mätbar värme. Enligt artikel 7.1 i detta beslut, jämförd med bilaga IV till beslutet, ska verksamhetsutövaren tillhandahålla bland annat all relevant information och uppgifter om mätbar värme som förbrukas, importeras och exporteras från anläggningen (eller delanläggningen).

( 15 ) För att tydligare redogöra för den konkreta betydelsen av det nationella målet preciserar jag att bolaget, efter omprövning av beslutet, erhöll sammanlagt 78267 gratis utsläppsrätter från DEHSt, medan bolaget, som utgår ifrån att absorptionskylarna inte ingår i sin huvudanläggning, begär 199280 utsläppsrätter (det vill säga 121013 utsläppsrätter utöver den tilldelade mängden). Härav följer att det antal utsläppsrätter som bolaget kan tilldelas kan variera avsevärt beroende på huruvida absorptionskylarna anses ingå i bolagets anläggning eller ej.

( 16 ) Mallen för insamling av uppgifter, som senast uppdaterades den 25 maj 2011, finns tillgänglig på kommissionens webbplats på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/policies/ets/allowances_en#tab-0–1 (endast på engelska).

( 17 ) Parterna i det nationella målet har uttryckt olika åsikter på denna punkt vid den hänskjutande domstolen. Enligt bolaget bör den värmemängd som importerats från GF:s anläggning (eftersom absorptionskylarna inte utgör del av bolagets anläggning) inte dras av. För det fall denna värme trots allt ska dras av bör avdraget enbart avse vattenflödet ”varmvatten 32 °C”. DEHSt anser tvärtom att mallen för insamling av uppgifter inte gör det möjligt att skilja mellan olika värmeflöden.

( 18 ) Se artikel 1 i direktiv 2003/87 och dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln (C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 26).

( 19 ) Tilldelningen sker i två steg. Först ska medlemsstaterna beräkna det preliminära årsantalet utsläppsrätter som tilldelas gratis separat för varje anläggning som är etablerad på deras territorium och senare fastställa den slutliga tilldelningen.

( 20 ) Jag konstaterar att den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande inte uttryckligen har ställt domstolen någon fråga om artikel 3 e i direktiv 2003/87. Den hänskjutande domstolen har emellertid angett att fråga 2 ställs endast för det fall att, beroende på svaret på fråga 1, absorptionskylarna utgör del av bolagets anläggning. Jag anser därför att de kriterier som föreskrivs i denna bestämmelse ska preciseras innan jag kan besvara den andra frågan. Det ska i detta hänseende erinras om att även om den hänskjutande domstolen formellt sett har begränsat sin första fråga till att avse tolkningen av artikel 2.1 i direktivet, utgör denna omständighet inte hinder för att EU-domstolen tillhandahåller denna domstol alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte (se dom av den 9 juli 2020, Santen,C‑673/18, EU:C:2020:531, punkt 35 och där angiven rättspraxis)

( 21 ) Jag kommer att lämna fler förtydliganden angående betydelsen av den ”korrigerade kvoten” för denna beräkning i avsnitt C i detta förslag till avgörande.

( 22 ) Se, i detta hänseende, skälen 24 och 25 i direktiv 2009/29. Jag hänvisar även till fotnot 49 i mitt förslag till avgörande i målet ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:167), och till punkt 60 i mitt förslag till avgörande i målet INEOS Köln (C‑572/16, EU:C:2017:896).

( 23 ) Den konkreta tillämpningen av faktorn ”risk för läckage” i samband med denna beräkning beskrivs bland annat i fotnot 53 i mitt förslag till avgörande i målet ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:167).

( 24 ) Det ska erinras om att denna värme används för att framställa varmvatten i det tredje stadium som beskrivs i punkt 20 ovan.

( 25 ) Se leden i och j i avsnitt II.2 i E-bladet, med rubriken ”EnergyFlows – Data on energy input, measuble heat and electricity” i mallen för insamling av uppgifter. Mätbar värme definieras i artikel 3 e i beslut 2011/278 som ”ett nettovärmeflöde som transporteras genom identifierbara rör eller kanaler med hjälp av … ånga, varmluft, vatten …, och för vilket en värmemätare är installerad eller kan installeras”.

( 26 ) I tysk rätt innebär detta integrerade synsätt att det tillstånd som beviljats i enlighet med BImSchG, enligt 4 § stycke 4 TEHG, även omfattar de växthusgaser som avses i direktiv 2003/87 vad gäller anläggningar som beviljats tillstånd innan 2013 (se punkt 16 i detta förslag till avgörande).

( 27 ) Se artikel 3 e i direktiv 2003/87, samt artikel 2 led 1 i direktiv 96/61 och artikel 3.3 i direktiv 2010/75. Jag tillägger att i enlighet med artikel 8 i direktiv 2003/87 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att villkoren och förfarandena för utfärdande av tillstånd för utsläpp av växthusgaser samordnas med de villkor och förfaranden som gäller för tillstånd enligt direktiv 96/61.

( 28 ) Enligt denna bestämmelse avses med utsläpp direkt eller indirekt utsläpp, från punktkällor eller diffusa källor inom anläggningen, av ämnen, vibrationer, värme eller buller till luft, vatten eller mark.

( 29 ) Se artikel 3 b i direktiv 2003/87. Se, även, dom av den 19 januari 2017, Schaefer Kalk (C‑460/15, EU:C:2017:29, punkt 32), och dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 45), i vilka domstolen underströk att det av själva ordalydelsen i denna bestämmelse följer att ”utsläpp”, i den mening som avses i denna bestämmelse, ställer krav på att en anläggning släpper ut växthusgaser i atmosfären.

( 30 ) Det förhåller sig annorlunda med artikel 2.2 i direktiv 96/61 och artikel 3.2 i direktiv 2010/75, eftersom begreppet förorening definieras som bland annat vibrationer och buller.

( 31 ) Se artikel 1 i direktiv 2003/87 och dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln (C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 26).

( 32 ) Se artikel 1 i direktiv 96/61.

( 33 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518, punkterna 62 och 63 samt där angiven rättspraxis).

( 34 ) Såsom bolaget för övrigt med rätta har understrukit, skulle en ”förorening” med avseende på direktiv 2003/87 under alla omständigheter uteslutande motsvara frisläppandet av växthusgaser i atmosfären och den klimatförändring som följer därav.

( 35 ) Se dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 45). Jag hänvisar även till mitt förslag till avgörande i det målet (EU:C:2017:975).

( 36 ) Se dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 51).

( 37 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 52).

( 38 ) Mer specifikt, och med förbehåll för den bedömning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, är det så jag tolkar den första meningen i artikel 2.4 i TEHG, enligt vilken ”de specifikationer som görs i det utsläppsrättsliga tillståndet enligt BImSchG [ska] vara avgörande för avgränsningen av de anläggningar som avses i styckena 2 och 3 [i denna artikel]. Denna bestämmelse tycks närmare bestämt vara förenlig med andan i direktiv 2003/87. I detta avseende erinrar jag om att kommissionen i sitt ”förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av direktiv [96/61]” (KOM (2001) 581 slutlig) betonade kommissionen (i punkt 9 i sina förklaringar) att detta förslag skulle göra det möjligt för medlemsstaterna att ”utgå från befintliga tillståndsförfaranden inom ramen för [direktiv 96/61]” för ”utfärdande av en annan typ tillstånd – tillstånd för utsläpp av växthusgaser – men att de måste begära in ytterligare upplysningar utöver vad som för närvarande krävs inom ramen för det [det sistnämnda] direktivet” (min kursivering)

( 39 ) Se punkt 15 i detta förslag till avgörande.

( 40 ) Jag noterar att myndigheten, som svar på en fråga från domstolen, angav att de installationsgränser som föreskrivs i tillståndet för utsläpp av växthusgaser (som är identiska med de som fastställs i tillståndet med avseende på föroreningar) är bindande för tilldelningen av gratis utsläppsrätter. Om detta är det tillvägagångssätt som föreskrivs i artikel 2.4 första meningen TEHG undrar jag hur dessa kan förenas med tillämpningsområde som definieras i punkt 2 i samma artikel. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra denna fråga.

( 41 ) Se punkterna 36 och 37 i detta förslag till avgörande.

( 42 ) Jag noterar att det inte framgår exakt av den tyska, den engelska, den franska och den italienska språkversionen av direktiv 2003/87 hur detta ”direkta samband” ska fastställas. I den franska språkversionen nämns exempelvis ”toute autre activité s’y rapportant directement” (min kursivering), medan den tyska, den engelska och den italienska språkversionen använder uttrycken ”andere unmittelbar damit verbundene Tätigkeiten”, ”directly associated activities” och ”attività direttamente associate”, utan närmare precisering. Det framgår emellertid av den spanska språkversionen att detta direkta samband ska fastställas mellan den verksamhet som bedrivs i den sekundära anläggningen och den eller de verksamheter som anges i bilaga I i nämnda och som bedrivs i huvudanläggningen [i den spanska språkversionen definieras begreppet anläggning som ”una unidad técnica fija donde se lleven a cabo una o varias actividades de las enumeradas en el anexo I, así como cualesquiera otras actividades directamente relacionadas con aquéllas” (min kursivering)]. Domstolen verkar ha gjort samma tolkning i domen av den 9 juni 2016, Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (C‑158/15, nedan kallad domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ, EU:C:2016:422, punkt 29) och i dom av den 29 april 2021, Granarolo (C‑617/19, EU:C:2021:338, punkt 39).

( 43 ) Se punkt 30 i domen.

( 44 ) Det ska i detta hänseende erinras om att jag i mitt förslag till avgörande i målet Granarolo (C‑617/19, EU:C:2020:1016, punkt 63) angav att det, i enlighet med det kriterium som domstolen slog fast i domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (punkt 29), för att konstatera att det föreligger verksamheter som ”tekniskt sett” är ”knutna” till varandra inte räcker att dessa är sammanlänkade på vilket sätt som helst, utan det måste fastställas att en av verksamheterna ingår som ett led i den tekniska totala processen i den andra verksamheten. Domstolen angav i dom av den 29 april 2021, Granarolo (C‑617/19, EU:C:2021:338, punkt 46), att kopplingen har en ”särskild och kännetecknande funktion” i den tekniska process som är utmärkande för denna andra verksamhet.

( 45 ) Samtliga dessa omständigheter förefaller nämligen ha varit relevanta i domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ. I den domen konstaterade domstolen (i punkt 31) att ett tekniskt samband förelåg mellan det aktuella kolupplaget och kraftverket redan med hänsyn till hur platsen var organiserad i materiellt avseende, med ett transportband mellan kolupplaget och kraftverket.

( 46 ) Den tekniska bedömningen är naturligtvis relevant för att fastställa detta direkta samband och kan i vissa fall vara avgörande. I domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (punkt 30) konstaterade domstolen att den enda omständigheten att det lagrade kolet (i kolupplaget) var absolut nödvändigt för kraftverkets funktion räckte för att man kunde anse att lagringen var direkt förknippad med kraftverkets verksamhet.

( 47 ) I dom av den 29 april 2021, Granarolo (C‑617/19, EU:C:2021:338, punkt 43), slog domstolen vidare fast att villkoret att det ska finnas ett direkt samband mellan de berörda verksamheterna innebär ett krav på att verksamheten vid kraftvärmeenheten utförs i syfte att genomföra den andra verksamheten.

( 48 ) Se punkt 30 i domen.

( 49 ) I mitt förslag till avgörande i målet Granarolo (C‑617/19, EU:C:2020:1016, punkt 57) drog jag därav slutsatsen att domstolen i den domen inte heller hade låtit förstå att kriteriet ”teknisk sett knuten”endast kunde uppfyllas av en verksamhet som var ”absolut nödvändig” för en annan verksamhet.

( 50 ) I detta hänseende slog domstolen, i domen Granarolo (C‑617/19, EU:C:2021:338, punkt 47) att verksamheten i en kraftvärmeanläggning och en anläggning för produktion av mjölkprodukter inte hade något tekniskt samband, trots att de var anslutna till ett distributionsnät. Även om avtalsvillkoren mellan verksamhetsutövarna garanterade en privilegierad tillgång till den energi som kraftvärmeanläggningen levererade till produktionsanläggningen, kunde anläggningen fungera fullständigt utan tillförsel av energi. Det nationella målet skiljer sig enligt min mening från det sistnämnda målet, eftersom absorptionskylarna, såsom framgår av punkt 20 i förevarande förslag till avgörande, levererar kallt vatten som framställts från bolagets värmekraftverks varmvatten och vattenånga, med hjälp av kylningsprocessen, till GF:s anläggning. Om det antas att så faktiskt är fallet, skulle den hänskjutande domstolen enligt min mening kunna anse att produktionen av varmvatten i värmekraftverket ingår som ett led i den totala tekniska processen för dessa kylares framställning av kallt vatten och således att dessa verksamheter är tekniskt anknutna.

( 51 ) Jag vill påpeka att även om absorptionskylarna inte ingår som ett led i bolagets anläggning, bör, i den ”sammanlagda mätbara värmen” för denna anläggning, den värme inberäknas som produceras av värmekraftverket som används av dessa maskiner (motsvarande, i enlighet med artikel 9.3 i beslut 2011/278, ”värme som exporteras till en anläggning eller annan enhet som inte omfattas av utsläppshandelssystemet). Enligt min uppfattning kunde införlivandet av nämnda maskiner inom anläggningens gränser under dessa förhållanden i vilket fall som helst inte leda till mer värme inberäknas som ger upphov till fler kvoter, utan bara som jag förklarade i punkterna 36 och 37 ovan, till en eventuell minskning av antalet gratis utsläppsrätter som provisoriskt tilldelats på grund av att värmen som importeras från GF:s anläggning inte berättigar till tilldelning av utsläppsrätter.

( 52 ) Se mina förklaringar i punkterna 36 och 37 i detta förslag till avgörande.

( 53 ) Bolaget har bestritt att de aktuella absorptionskylarna ingår i samma anläggning som värmekraftverket. Bolaget har däremot inte på något sätt ifrågasatt den omständigheten att dessa kylare importerar värme från GF:s anläggning.

( 54 ) Guidance Document no 3 on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Data collection guidance) [riktlinjerna nr 3 om harmoniserad metod för gratis tilldelning i Europeiska unionen efter år 2012 (vägledning för insamling av uppgifter)], av den 14 april och den 29 juni 2011, som finns tillgängligt på kommissionens webbplats på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/default/files/ets/allowances/docs/gd3_data_collection_en.pdf (sida 46).

( 55 ) Enligt den uttryckliga uppgiften i kommissionens riktlinjer (sidan 4) är dokumentet inte rättsligt bindande och återspeglar inte kommissionens officiella ståndpunkt: ”[t]his guidance document […] does not represent an official position of the Commission and is not legally binding”. Det ska emellertid påpekas att det följer av fast rättspraxis att den omständigheten att en gemenskapsrättsakt inte har någon bindande verkan (det vill säga liknar icke-bindande lagstiftning) inte utgör något hinder för att domstolen, inom ramen för ett förfarande för förhandsavgörande, avgör ett mål om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF om tolkningen av denna rättsakt [se dom av den 13 december 1989, Grimaldi (C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 9), och dom av den 21 januari 1993, Deutsche Shell (C‑188/91, EU:C:1993:24, punkt 18 och där angiven rättspraxis)].

( 56 ) Med ”i allmänhet” avser jag, i enlighet med ordalydelsen i denna bestämmelse, ”om inte medlemsstatens formulär eller filformat minst kräver att samma data lämnas in”.

( 57 ) Se artikel 10.2 b i) i beslut 2011/278.

( 58 ) Se artikel 9.3 i beslut 2011/278.

( 59 ) Se, även, definitionen av delanläggning med värmeriktmärke i artikel 3 c i beslut 2011/278.

( 60 ) Enligt mallen för insamling av uppgifter ska den korrigerade kvoten nämligen tillämpas på ”total amount of heat potentially part of the heat benchmark sub-installations”, det vill säga multipliceras med summan av ”netto amount measuble heat consumed in the installation and eligible under the heat benchmark” och ”heat exported to installations or entities not covered by the EU ETS” (se leden o, n, l och k i avsnitt II. 2 i E-bladet, med rubriken ”EnergyFlows” – Data on energy input, measurable heat and electricity i mallen).

( 61 ) För att beräkna den sammanlagda mätbara värmen i en anläggning är det nödvändigt att fastställa den sammanlagda mätbara värme som finns tillgänglig i anläggningen och därefter dra av den värme som förbrukas inom anläggningens gränser för elproduktion eller produktion av produkter från delanläggningar med produktriktmärke, samt den värme som exporteras till anläggningar som omfattas av utsläppshandelssystemet (se leden i, d, f, g och h i avsnitt II. 2 i E-bladet, med rubriken ”EnergyFlows – Data on energy input, measuble heat and electricity” i mallen för insamling av uppgifter). Eftersom avsnitt E.II.2 i mallen för insamling av uppgifter (som bland annat innehåller en beskrivning av hur kvoten ska beräknas) har rubriken ”Complete balance of measurable heat at the installation” (”Noggrann genomgång av mätbar värme i anläggningen”), anser jag för övrigt att det innebär att samtliga värmeflöden ska beaktas.

( 62 ) Enligt denna regel ska anläggningar där det föreligger betydande risk för koldioxidläckage från och med år 2013 och varje påföljande år fram till år 2020 tilldelas gratis utsläppsrätter på 100 procent av den kvantitet som fastställs i enlighet med åtgärderna som avses i artikel 10a.1 i direktiv 2003/87.

( 63 ) Dokumentet finns tillgängligt på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/events/docs/0134/far_faq_2_en.pdf. Den punkt som bolaget har hänvisat till är punkt 2.4, med rubriken ”How should the production of cooling be treated?”, som finns på sidan 5 i denna handling.

( 64 ) Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87 (EUT L 59, 2019, s. 8). Det ska preciseras att denna delegerade förordning endast är tillämplig på den fjärde handelsperioden (2021–2030) och att den således inte är tillämplig i förevarande mål.

( 65 ) Se mitt förslag till avgörande av den 3 december 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, punkt 73).