FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 8 september 2011 ( 1 )

Mål C-282/10

Maribel Dominguez

mot

Centre informatique du Centre Ouest Atlantique

mot

Préfet de la région Centre

(begäran om förhandsavgörande från Cour de Cassation (Frankrike))

”Artikel 31.2 i stadgan — Grundläggande sociala rättigheter — Allmänna rättsprinciper — Direktivs horisontella effekt — Artikel 7 i direktiv 2003/88/EG — Arbetsvillkor — Arbetstidens förläggning — Rätt till årlig betald semester — Rätt till semester oberoende av varför och hur länge arbetstagaren har varit frånvarande — Nationell bestämmelse enligt vilken denna semester endast beviljas om det har utförts faktiskt arbete under intjänandeåret — Den nationella domstolens skyldighet att inte tillämpa nationella bestämmelser som står i strid med unionsrätten”

Innehållsförteckning

I – Inledning II – Tillämpliga bestämmelser A – Unionsrätten 1. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 2. Direktiv 2003/88/EG B – Nationell lagstiftning III – Bakgrund, det nationella förfarandet och tolkningsfrågorna IV – Förfarandet vid domstolen V – Parternas huvudargument A – Den första tolkningsfrågan B – Den andra tolkningsfrågan C – Den tredje tolkningsfrågan VI – Rättslig bedömning A – Den första tolkningsfrågan B – Den andra tolkningsfrågan 1. Allmänt a) Viktiga rättsliga aspekter b) Huruvida det föreligger en tvist mellan enskilda 2. Den nationella domstolens roll i en tvist mellan enskilda a) De unionsrättsliga gränserna inom vilka direktiv kan tillämpas b) Möjliga alternativa lösningar i) Huruvida den grundläggande rättighet som följer ur artikel 31.2 i stadgan är direkt tillämplig – Huruvida stadgan är tillämplig – Karaktär av grundläggande rättighet – Bristande verkan gentemot tredje man – Slutsats i denna del ii) Huruvida en allmän rättsprincip är indirekt tillämplig – Frågan vilken rang rätten till årlig semester har inom unionens rättsordning – Huruvida de allmänna principerna är tillämpliga mellan enskilda – Slutsats i denna del iii) Tillämpning av den allmänna principen såsom denna kommer till uttryck i direktiv 2003/88 – Domstolens synsätt i domen i målet Kücükdeveci – Huruvida detta synsätt är tillämpligt på rätten till årlig semester – Slutsats i denna del c) Slutgiltig bedömning 3. Medlemsstatens sekundära ansvar på grund av åsidosättande av unionsrätten 4. Slutsats i denna del C – Den tredje tolkningsfrågan VII – Förslag till avgörande

I – Inledning

1. I detta förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF har Cour de Cassation (nedan kallad den hänskjutande domstolen) ställt tre frågor till EU-domstolen om tolkningen av artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden. ( 2 )

2. Begäran om förhandsavgörande har framställts i ett mål mellan Maribel Dominguez (nedan kallad klaganden) och hennes arbetsgivare, Centre Informatique du Centre Ouest Atlantique (nedan kallad motparten), avseende frågan om och i förekommande fall i vilken omfattning sistnämnda är skyldig att betala kontant ersättning för den årliga semester som klaganden på grund av en olyckshändelse inte har kunnat ta ut. En viktig aspekt som enligt den hänskjutande domstolen härvid måste klargöras är hur semesterns längd ska beräknas varvid det som är specifikt här är att rätten till årlig semester enligt den nationella lagstiftningen för det första är beroende av att arbetstagaren ska ha arbetat ett minsta antal dagar och för det andra att inte varje typ av frånvaro från arbetsplatsen på grund av olycksfall räknas som arbetstid.

3. Det är emellertid omöjligt att fastställa huruvida det föreligger en rätt till semester och i förekommande fall dess exakta omfattning så länge som det är oklart om ovannämnda nationella bestämmelser överhuvudtaget kan anses förenliga med artikel 7 i direktiv 2003/88 och om klaganden direkt kan åberopa detta direktiv i förhållande till svaranden. Å ena sidan uppkommer det i förevarande mål rättsfrågor som domstolen redan har besvarat på ett klart sätt och till vilka det i detta avseende således kan hänvisas. Å andra sidan har domstolen ombetts att yttra sig över vilken ställning rätten till betald semester har inom normhierarkin i unionens rättsordning och om arbetsgivaren har möjlighet att direkt åberopa denna rättighet även gentemot sin arbetsgivare.

4. För detta ändamål ska jag undersöka fyra olika synsätt som ska hjälpa arbetstagaren att göra gällande sina rättigheter gentemot arbetsgivaren. Det ska inledningsvis undersökas om direktiv kan ha horisontell effekt. Därefter ska det, mot bakgrund av att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna är lagligt bindande, undersökas huruvida artikel 31.2 i stadgan är direkt tillämplig. Som ett ytterligare alternativ ska det undersökas om en allmän rättsprincip, enligt vilken arbetstagare har rätt till årlig semester, är direkt tillämplig. Jag kommer slutligen att undersöka huruvida domstolens synsätt i domen i målet Kücükdeveci ( 3 ) kan tillämpas. Härvid kommer jag i detalj att diskutera för- och nackdelarna med detta synsätt. Förevarande mål ger domstolen tillfälle att uttala sig om detta synsätt i dogmatiskt hänseende för att vid behov precisera det.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätten ( 4 )

1. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

5. I artikel 31 i avdelning IV (”Solidaritet”) i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) anges att arbetstagare har rätt till ”rättvisa arbetsförhållanden”. I artikel 31.2 föreskrivs följande: ”Varje arbetstagare har rätt till en begränsning av den maximala arbetstiden samt till dygns- och veckovila och årlig betald semester.”

6. I artikel 51 i avdelning VII i stadgan (”Allmänna bestämmelser”) fastställs räckvidden för stadgan. Artikel 51.1 har följande lydelse: ”Bestämmelserna i denna stadga riktar sig, med beaktande av subsidiaritetsprincipen, till unionens institutioner och organ samt till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten. Institutionerna, organen och medlemsstaterna skall därför respektera rättigheterna, iaktta principerna och främja tillämpningen av dem i enlighet med sina respektive befogenheter.”

2. Direktiv 2003/88/EG

7. I artikel 1 i direktiv 2003/88 föreskrivs följande: ”Ändamål och räckvidd, 1. I detta direktiv föreskrivs minimikrav på säkerhet och hälsa vid förläggningen av arbetstiden. 2. Detta direktiv är tillämpligt på a) minimitider för … årlig semester … …”

8. Artikel 7 i nämnda direktiv har följande lydelse: ”Årlig semester 1. Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att se till att varje arbetstagare får en årlig betald semester om minst fyra veckor i enlighet med vad som föreskrivs genom nationell lagstiftning eller praxis angående rätten till och beviljandet av en sådan semester. 2. Den årliga semestern får inte utbytas mot kontant ersättning, utom då anställningen avslutas.”

9. I artikel 17 i direktiv 2003/88 föreskrivs att medlemsstaterna får göra avvikelser från vissa bestämmelser i direktivet. Avvikelser från artikel 7 i direktivet får inte göras.

B – Nationell lagstiftning

10. I artikel L. 223-2 första stycket i lagen om arbete, vilken är tillämplig i målet, föreskrivs följande: ”En arbetstagare, som under intjänandeåret kan styrka att vederbörande har varit anställd hos samma arbetsgivare under en tid som motsvarar minst en månads faktiskt arbete, har rätt till semester vars längd ska fastställas till två och en halv arbetsdagar per arbetsmånad, dock utan att det totala antalet semesterdagar får överstiga 30 arbetsdagar.”

11. I artikel L. 3141-3 i nya lagen om arbete, i dess lydelse enligt lag av den 20 augusti 2008, föreskrivs följande: ”En arbetstagare, som kan styrka att vederbörande har arbetat hos samma arbetsgivare under en tid som motsvarar minst tio dagars faktiskt arbete, har rätt till två och en halv semesterdagar per arbetsmånad. Det totala antalet semesterdagar får inte överstiga 30 arbetsdagar.”

12. I artikel L. 223-4 i lagen om arbete, som då var tillämplig, föreskrevs följande: ”Perioder som motsvarar fyra veckor eller 28 arbetsdagar ska likställas med en månads faktiskt arbete vid fastställandet av semesterns längd. Betalda semesterperioder, kompensationsledighet som föreskrivs i artikel L. 212-5-1 i denna lag och i artikel L. 713-9 i landsbygdslagen (Code rural), ledighet för kvinnor som har fött barn som föreskrivs i artiklarna L. 122-25–L. 122-30, lediga dagar som har erhållits med anledning av arbetstidsförkortning och perioder som är begränsade till en sammanhängande tid på ett år då fullgörandet av anställningsavtalet är vilande på grund av ett olycksfall i arbetet eller yrkessjukdom ska anses utgöra perioder av faktiskt arbete. (Vid fastställandet av semesterns längd ska även de perioder då en arbetstagare eller en lärling oavsett anledning är inkallad eller återinkallad till värnpliktstjänstgöring anses utgöra perioder av faktiskt arbete.)”

13. I nuvarande artikel L. 3141-5 i lagen om arbete föreskrivs följande: ”Vid fastställandet av semesterns längd ska följande perioder anses utgöra perioder av faktiskt arbete: 1) Betalda semesterperioder. 2) Perioder av mammaledighet, pappaledighet och ledighet vid adoption, ledighet vid adoption och för att fostra barn. 3) Obligatorisk kompensationsledighet som föreskrivs i artikel L. 3121-26 i denna lag och i artikel L. 713-9 i landsbygdslagen. 4) Lediga dagar som har erhållits med anledning av arbetstidsförkortning. 5) Perioder på en sammanhängande tid av högst ett år då fullgörandet av anställningsavtalet är vilande på grund av ett olycksfall i arbetet eller yrkessjukdom. 6) Perioder då en arbetstagare oavsett anledning är inkallad eller återinkallad till värnpliktstjänstgöring.”

14. I artikel XIV fjärde stycket i de standardföreskrifter som har bifogats det nationella kollektivavtalet för personal vid socialförsäkringsorgan föreskrivs att rätt till årlig semester inte föreligger under ett visst år vid frånvaro på grund av sjukdom eller långvarig sjukdom, som har föranlett ett uppehåll i arbetet som uppgår till eller överstiger tolv månader i följd, vid frånvaro på grund av obligatorisk militärtjänstgöring, och vid obetald ledighet som föreskrivs i artiklarna 410, 44 och 46 i kollektivavtalet. Rätt till årlig semester uppstår på nytt när arbetet återupptas, varvid semesterns längd ska fastställas i proportion till den faktiska arbetstid som ännu inte har gett rätt till årlig semester.

III – Bakgrund, det nationella förfarandet och tolkningsfrågorna

15. Klaganden är sedan den 10 januari 1987 anställd vid motparten som omfattas av kollektivavtalet för personal vid socialförsäkringsorgan.

16. Den 3 november 2005 råkade klaganden ut för en olycka som inträffade på vägen från bostaden till arbetsplatsen. Till följd av detta olycksfall var hon sjukskriven mellan den 3 november 2005 och den 7 januari 2007.

17. Den 8 januari 2007 återupptog hon sin sitt arbete på deltid och från och med den 8 februari 2007 på heltid. När hon kommit tillbaka informerade motparten henne om antalet semesterdagar som hon hade enligt hans beräkningar under den period då hon varit frånvarande. Klaganden invände mot detta och gjorde mot sin arbetsgivare gällande att hon hade rätt till 22,5 dagars betald semester med avseende på denna period och i andra hand betalning av kompensationsersättning på 1971,39 euro.

18. Klaganden gjorde inledningsvis gällande sina rättigheter vid Conseil de prud’hommes de Limoges som avslog hennes yrkanden i ett beslut av den 15 januari 2008. Klaganden överklagade detta beslut vid Cour d’appel de Limoges. Hennes överklagande ogillades emellertid genom dom av den 16 september 2008 varvid Cour d’appel bland annat fastslog att motparten i egenskap av arbetsgivare hade tillämpat de tillämpliga arbetsrättsliga bestämmelserna på ett korrekt sätt och med rätta hade nekat klaganden rätt till semester, eftersom hon till följd av sitt olycksfall hade varit frånvarande mer än tolv månader och under denna period inte hade utfört faktiskt arbete. Cour d’appel slog dessutom fast att klaganden inte kunde åberopa de arbetsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga vid ett olycksfall i arbetet.

19. Klaganden har genom sitt överklagande yrkat att denna dom ska upphävas varvid hon för det första har gjort gällande att ett olycksfall på väg till eller från arbetet ska likställas med ett olycksfall i arbetet och att samma bestämmelse därför måste vara tillämplig på henne. Hon har för det andra gjort gällande att den period under vilken hennes anställningsavtal var vilande efter olycksfallet på väg till arbetet ska likställas med faktisk arbetstid vid beräkningen av betald semester.

20. Den hänskjutande domstolen har framfört tvivel med avseende på domstolens praxis till vilken det hänvisats i omfattande utsträckning avseende såväl förenligheten av de tillämpliga nationella arbetsrättsliga bestämmelserna som den nationella domstolens skyldighet att inte tillämpa nationella bestämmelser som strider mot unionsrätten.

21. Mot denna bakgrund beslutade Cour de cassation att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Ska artikel 7.1 i direktiv 2003/88/EG tolkas så, att den utgör hinder för nationella bestämmelser eller nationell praxis som innebär att det som villkor för rätten till årlig betald semester krävs att det utförs faktiskt arbete under minst tio dagar (eller en månad) under beräkningsperioden? 2) Om fråga 1 ska besvaras jakande: Ålägger artikel 7 i direktiv 2003/88/EG – vilken medför en särskild skyldighet för arbetsgivaren, genom att den ger en arbetstagare som av hälsoskäl är frånvarande under en tid som uppgår till eller överstiger ett år rätt till betald semester – den nationella domstolen att, i en tvist mellan enskilda, underlåta att tillämpa en oförenlig nationell bestämmelse, som i det fallet som villkor för rätten till årlig betald semester kräver att det utförs faktiskt arbete under minst tio dagar under intjänandeåret? 3) Har arbetstagarna, eftersom det i artikel 7 i direktiv 2003/88/EG inte görs någon åtskillnad mellan arbetstagarna beroende på om deras frånvaro från arbetet under beräkningsperioden har orsakats av ett olycksfall i arbetet, en yrkessjukdom, ett olycksfall på väg till eller från arbetet eller en sjukdom som inte är yrkesrelaterad, enligt denna artikel rätt till betald semester som är lika lång oavsett orsaken till deras frånvaro av hälsoskäl, eller ska denna artikel tolkas så, att den inte utgör hinder för att längden på den betalda semestern kan variera beroende på orsaken till arbetstagarens frånvaro, eftersom det i den nationella lagen föreskrivs att längden på den årliga betalda semestern på vissa villkor överstiger den minimilängd på fyra veckor som föreskrivs i direktivet?”

IV – Förfarandet vid domstolen

22. Begäran om förhandsavgörande av den 2 juni 2010 inkom till domstolens kansli den 7 juni 2010.

23. Parterna i målet vid den nationella domstolen, den franska, den danska och den nederländska regeringen samt kommissionen har ingett skriftliga yttranden inom den tidsfrist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.

24. Företrädarna för parterna i målet vid den nationella domstolen, företrädarna för den franska, den danska och den nederländska regeringen samt företrädarna för kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 17 maj 2011.

V – Parternas huvudargument

A – Den första tolkningsfrågan

25. Samtliga intervenienter har medgett att svaret på den första tolkningsfrågan kan härledas ur domstolens praxis och framför allt ur domarna i målen BECTU ( 5 ) och Schultz-Hoff. ( 6 ) De har således föreslagit att tolkningsfrågan ska besvaras på så sätt att artikel 7.1 i direktiv 2003/88/EG utgör hinder för nationella bestämmelser eller nationell praxis som innebär att det som villkor för rätten till årlig betald semester krävs att det utförs faktiskt arbete under minst tio dagar (eller en månad) under beräkningsperioden.

B – Den andra tolkningsfrågan

26. Såväl intervenienternas argumentation som de svar på denna tolkningsfråga som intervenienterna föreslagit avviker i stor utsträckning från varandra.

27. Klaganden har hänvisat till domarna i målen Simmenthal ( 7 ) och Melki ( 8 ) och härvid anfört att den direkta tillämpningen av artikel 7 i direktiv 2003/88 inte påverkas av domstolens uttalanden i domen i målet BECTU. Hon anser att den nationella domstolen är skyldig att underlåta att tillämpa de nationella bestämmelser som innebär att det som villkor för att utöva rätten till årlig betald semester krävs att ett villkor uppfylls som inte är förenligt med unionsrätten.

28. Motparten har åberopat den rättspraxis till vilken den hänskjutande domstolen hänvisat och har härav dragit motsatt slutsats. Motparten anser att de principer som utvecklats i denna rättspraxis innebär att den nationella domstolen inte kan underlåta att tillämpa en nationell bestämmelse i en tvist mellan enskilda med motiveringen att denna inte är förenlig med ett direktiv. Ett sådant tillvägagångssätt skulle nämligen innebära en tolkning contra legem. Vad gäller definitionen av själva direktivet som innehåller bestämmelser som är riktade till medlemsstaterna och inte föreskriver några direkta skyldigheter för enskilda finns det ingen anledning att se över fast rättspraxis, eftersom detta skulle innebära att skillnaden mellan direktiv och förordningar undanröjs.

29. Den franska och den nederländska regeringen har gått längre i sina analyser av rättspraxis.

30. Den franska regeringen har till exempel inte enbart erinrat om den rättspraxis till vilken Cour de Cassation hänvisat utan även om domarna i målen Mangold ( 9 ) och Kücükdeveci. ( 10 ) I ovannämnda domar vidareutvecklade domstolen sin rättspraxis avseende den nationella domstolens ställning vid förekomsten av nationella bestämmelser som strider mot unionsrätten. Av denna rättspraxis framgår att den nationella domstolen vid en konflikt mellan en nationell bestämmelse och en allmän princip i unionsrätten vid behov ska underlåta att tillämpa den nationella bestämmelsen. Den franska regeringen har i detta sammanhang påpekat att rätten till årlig betald semester enligt fast rättspraxis visserligen ska betraktas som ”en princip av särskild betydelse i unionens sociala regelverk” men att den av domstolen inte har erkänts som en allmän princip i unionsrätten, såsom till exempel förbudet mot diskriminering på grund av ålder. Ovannämnda rättspraxis kan följaktligen inte utvidgas till att omfatta rätten till årlig betald semester.

31. Den franska regeringen har därför föreslagit att den andra tolkningsfrågan ska besvaras så, att såvida artikel 7.1 i direktiv 2003/88 utgör hinder mot en nationell bestämmelse enligt vilken det som villkor för rätten till årlig betald semester krävs att det utförs faktiskt arbete under minst tio dagar (eller en månad) under intjänandeåret, den domstol som har att lösa en tvist mellan enskilda enligt denna direktivbestämmelse inte kan underlåta att tillämpa den nationella bestämmelsen.

32. Den nederländska regeringen har begränsat sitt ställningstagande till att enbart avse denna tolkningsfråga. Den anser att det enligt den rättspraxis från domstolen till vilken Cour de Cassation har hänvisat inte åligger den domstol som ska lösa en tvist mellan enskilda att underlåta att tillämpa en nationell bestämmelse som står i strid med en direktivbestämmelse. Den nationella domstolen måste i stället tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen i enlighet med direktivet.

33. Enligt den nederländska regeringen föranleder domen i målet Kücükdeveci och den omständigheten att rätten till årlig betald semester ska betraktas som en ”princip av särskild betydelse i unionens sociala regelverk” inte någon annan slutsats, särskilt som denna princip inte är en allmän princip.

34. Medan den franska och den nederländska regeringen har dragit slutsatsen att domstolens uttalanden i domen i målet Kücükdeveci inte är tillämpliga anser kommissionen att det saknas anledning att utesluta en analog tillämpning i målet vid den nationella domstolen.

35. Enligt kommissionen ska den andra tolkningsfrågan besvaras så, att det ankommer på den nationella domstolen att inom ramen för sin befogenhet säkerställa rättsskydd för enskilda och unionsrättens fulla verkan varvid den inom ramen för sin befogenhet vid behov kan underlåta att tillämpa varje nationell bestämmelse som inte är förenlig med rätten till årlig betald semester.

C – Den tredje tolkningsfrågan

36. Klaganden har föreslagit att denna fråga ska besvaras så, att artikel 7 i direktiv 2003/88 utgör hinder för att längden på den betalda semestern ska kunna variera beroende på orsaken till arbetstagarens frånvaro. I denna direktivbestämmelse föreskrivs i stället att arbetstagare har rätt till betald semester som är lika lång oavsett orsaken till deras frånvaro.

37. Motparten är av motsatt uppfattning. Den anser att artikel 7 i direktiv 2003/88 inte utgör hinder för att de bestämmelser som fastställer längden på den årliga betalda semestern – med avseende på att den period under vilken arbetstagaren varit frånvarande likställs med den faktiska arbetstiden – är mer gynnsamma för de arbetstagare som är frånvarande på grund av sjukdom eller olycksfall i arbetet än för de arbetstagare som inte är frånvarande på grund av ett olycksfall i arbetet.

38. Den franska regeringen har av ovannämnda rättspraxis dragit slutsatsen att artikel 7 i direktiv 2003/88 ska tolkas så, att längden på den årliga betalda semestern kan variera beroende på orsaken till arbetstagarens frånvaro, eftersom den minimilängd på fyra veckor som föreskrivs i direktivet säkerställs.

39. Kommissionen har visserligen påpekat att det av beslutet om förhandsavgörande inte klart framgår vilken bestämmelse i den nationella lagstiftningen denna tolkningsfråga hänför sig till men den har ändå föreslagit att frågan ska besvaras i enlighet med den franska regeringens svar.

VI – Rättslig bedömning

A – Den första tolkningsfrågan

40. Den hänskjutande domstolen vill genom den första tolkningsfrågan få klarhet över huruvida en medlemsstat, enligt artikel 7.1 i direktiv 2003/88, som villkor för rätten till årlig betald semester kan kräva att det utförs arbete under en viss period som fastställs i den nationella lagstiftningen varvid denna period enligt den franska lagstiftningen ursprungligen uppgick till en månad och till följd av en ändring i lagstiftningen numera uppgår till tio dagar.

41. Svaret på denna fråga framgår av domstolens praxis, framför allt av domarna i målen BECTU och Schultz-Hoff. Av denna anledning är det nödvändigt att erinra om domstolens relevanta konstateranden och därefter undersöka om de kan tillämpas på förevarande mål.

42. Såsom domstolen slagit fast i sin fasta praxis måste rätten till årlig betald semester betraktas som en princip av särskild betydelse i den unionsrättsliga arbetsrätten, från vilken undantag inte får göras och de behöriga nationella myndigheterna får endast verkställa principen inom de gränser som uttryckligen uppställs i direktiv 2003/88 självt. ( 11 ) Genom att stadfästa rätten till årlig betald semester på sekundärrättslig nivå avsåg unionslagstiftaren att säkerställa att en arbetstagare åtnjuter en faktisk viloperiod ”i syfte att säkerställa ett effektivt skydd av arbetstagarens säkerhet och hälsa”. ( 12 ) Såsom domstolen fastställt i fast rättspraxis är syftet med den årliga betalda semestern att arbetstagaren ska kunna vila sig och ha en period av avslappning och fritid. ( 13 )

43. Det är inte minst på grund av den stora betydelse som principen har enligt unionens rättsordning som domstolen i punkt 52 i den ovannämnda domen BECTU slog fast att medlemsstaterna enligt artikel 7.1 i direktiv 93/104 vars ordalydelse är identisk med artikel 7.1 i direktiv 2003/88 som har ersatt denna bestämmelse, ”inte ensidigt [får] införa en begränsning av den rätt till årlig betald semester som alla arbetstagare har genom att tillämpa ett villkor för den nämnda rättigheten som har som verkan att vissa arbetstagare inte kommer i åtnjutande av denna rättighet”.

44. I punkt 53 i ovannämnda dom slog domstolen fast att dessa ”i sin interna lagstiftning [får] fastställa villkoren för utövande av rätten till årlig semester och utfärda tillämpningsföreskrifter avseende denna rätt, varvid det närmare kan anges under vilka konkreta omständigheter som arbetstagarna kan utnyttja den nämnda rättigheten, som de har med hänsyn till fullgjorda anställningsperioder i deras helhet, men de får inte uppställa något som helst villkor för själva uppkomsten av denna rättighet, vilken följer direkt av direktiv 93/104”.

45. I punkt 55 i ovannämnda dom slog domstolen dessutom fast att de åtgärder som medlemsstaterna vidtar för att genomföra bestämmelserna visserligen kan innehålla vissa skillnader vad gäller villkoren för utövande av rätten till årlig betald semester eftersom direktivet enbart innehåller minimiföreskrifter om harmonisering på gemenskapsnivå i fråga om arbetstidens förläggning och att det därutöver enligt direktivet ankommer på medlemsstaterna att anta de verkställighets- och tillämpningsföreskrifter som är nödvändiga för att genomföra dessa bestämmelser. Domstolen har härvid framhållit att det ”enligt detta direktiv, inte [är] tillåtet för medlemsstaterna att utestänga någon från själva uppkomsten av en rätt som uttryckligen har tillerkänts alla arbetstagare”.

46. Den rättspraxis som angetts ovan ska tolkas så att domstolen i princip erkänner att medlemsstaterna har behörighet att anta så kallade verkställighetsföreskrifter genom vilka vissa aspekter av utövandet av rätten till årlig betald semester kan regleras i detalj, såsom till exempel det sätt på vilket arbetstagare kan ta semester som de har rätt till för de första veckorna av deras anställning. Medlemsstaternas lagstiftningsbefogenhet är emellertid begränsad i det fall där den lagstiftning som valts avser effektiviteten av rätten till årlig betald semester, eftersom syftet med rätten till semester inte längre säkerställs. Detta gäller bland annat med avseende på en nationell bestämmelse som inte avser frågan ”hur” rättigheten ska utövas ”om” den ska utövas.

47. En sådan bestämmelse föreligger även klart i målet vid den nationella domstolen vilket även den franska regeringen har anfört särskilt som det för rätten krävs att arbetstagaren har utfört arbete under minst en månad (när det gäller artikel L. 223-2 första stycket i lagen om arbete i ändrad lydelse) eller tio dagar (när det gäller artikel L. 3141-3 i lagen om arbete i dess gällande lydelse). Såsom den franska regeringen anfört i sitt skriftliga yttrande kan fastställandet av huruvida arbete har utförts under minst tio dagar förklaras med beräkningsmetoden avseende längden på den betalda semestern. Det sistnämnda motsvarar ett visst antal arbetsdagar varvid en semesterdag enligt denna beräkningsmetod motsvarar tio arbetsdagar.

48. Hänvisningen till att det är nödvändigt att göra en exakt beräkning av den årliga semestern i det enskilda fallet förändrar emellertid inte, såsom den franska regeringen anfört, det förhållandet att det i domstolens rättspraxis inte föreskrivs något undantag från bestämmelsen att möjligheten att erhålla rätt till årlig betald semester vid genomförandet på nationell nivå inte får göras omöjlig genom nationella åtgärder. Det är i detta sammanhang lämpligt att erinra om att en liknande situation som den i förevarande fall låg till grund för domen i målet BECTU med den följden att de principer som utvecklades i denna rättspraxis direkt kan tillämpas på domen i målet vid den nationella domstolen. I detta mål ombads domstolen nämligen att besvara frågan huruvida det enligt artikel 7.1 i direktiv 93/104 är tillåtet för en medlemsstat att anta nationella bestämmelser enligt vilka arbetstagare inte börjar förvärva någon rätt till årlig betald semester förrän de har fullgjort en oavbruten anställningsperiod av minst 13 veckor hos samma arbetsgivare. Eftersom domstolen uttryckligen besvarade denna fråga nekande är det givet att den omtvistade franska bestämmelsen inte kan anses vara förenlig med direktiv 2003/88.

49. En annan fråga som uppkom inom ramen för målet vid den nationella domstolen och såsom motparten med rätta påpekat i sitt skriftliga yttrande ( 14 ) också måste klargöras i förevarande begäran om förhandsavgörande, är nämligen om rätten till årlig betald semester även kan uppkomma under en period under vilken arbetstagaren var frånvarande på grund av sjukdom. Denna fråga måste redas ut, eftersom det är avgörande för svaret på frågan om huruvida klaganden överhuvudtaget har rätt till semester under denna period eller om hennes frånvaro kan åberopas i syfte att neka henne denna rättighet.

50. Även för besvarandet av denna fråga innehåller domstolens praxis användbara uppgifter. Särskilt användbar är domen i målet Schultz-Hoff, i vilken domstolen i punkt 39 inledningsvis slog fast att artikel 7.1 i direktivet avser ”varje arbetstagare” vad gäller rätten till årlig betald semester. Härvid är även domstolens uttalanden i punkt 40 i ovannämnda dom av betydelse. Där fastställde domstolen att det ”[n]är det gäller rätten till årlig betald semester … inte … [görs] någon åtskillnad i direktiv 2003/88 mellan arbetstagare som är frånvarande från arbete på grund av en kortare eller längre sjukledighet under beräkningsperioden och de som verkligen har arbetat under denna period”.

51. Därav drog domstolen i punkt 41 i denna dom slutsatser som enligt min mening även är viktiga för förevarande begäran om förhandsavgörande, närmare bestämt att en medlemsstat ”när det gäller arbetstagare som är sjukskrivna i vederbörlig ordning [inte] … [kan] föreskriva som villkor för den rätt till årlig betald semester som tillkommer alla arbetstagare enligt direktiv 2003/88 att arbetstagarna faktiskt måste ha arbetat under den beräkningsperiod som fastställts av nämnda stat”.

52. Ovannämnda rättspraxis ska således tolkas på så sätt att sjukledighet hos en arbetstagare under intjänandeåret inte utgör hinder för rätten till årlig betald semester såvida arbetstagaren var sjukskriven i vederbörlig ordning. Detta innebär i rättsligt hänseende att frånvaro från arbetet av sådana skäl, varöver arbetstagaren ej råder, som sjukdom ska räknas in i tjänstetiden. Detta anges även i bestämmelsen i artikel 5.4 i Internationella arbetsorganisationens konvention nr 132 av den 24 juni 1970 om semester (i ändrad lydelse) som domstolen lade till grund för sin argumentation avseende förhållandet mellan årlig semester och semester på grund av sjukdom.

53. Det kan sammanfattningsvis fastställas att den omtvistade bestämmelsen inte är förenlig med direktiv 2003/88. Den franska regeringen som i sitt skriftliga yttrande har anfört att den eftersträvar en ändring av artikel L. 3141-3 i lagen om arbete har också dragit denna slutsats. ( 15 ) Den första tolkningsfrågan ska följaktligen besvaras enligt följande: Artikel 7.1 ska tolkas så, att den utgör hinder för nationella bestämmelser eller nationell praxis som innebär att det för rätten till årlig betald semester krävs att det under beräkningsperioden utförs faktiskt arbete under minst tio dagar (eller en månad).

B – Den andra tolkningsfrågan

1. Allmänt

a) Viktiga rättsliga aspekter

54. Den andra tolkningsfrågan har uttryckligen ställts enbart för det fall att det fastställs att den omtvistade nationella bestämmelsen inte är förenlig med unionsrätten, vilket skett ovan. Såsom framgår av uttalandena i beslutet om hänskjutande, som särskilt avser denna fråga, ( 16 ) vill den hänskjutande domstolen huvudsakligen få klarhet i huruvida artikel 7 i direktiv 2003/88 eventuellt ålägger den hänskjutande domstolen en unionsrättslig skyldighet att, i en tvist mellan enskilda, underlåta att tillämpa den omtvistade nationella bestämmelsen.

55. För svaret på denna fråga krävs vissa uttalanden avseende två viktiga rättsliga aspekter som är kopplade till varandra. För det första rör det sig om de nationella domstolarnas roll vid tillämpningen av unionsrätten såsom framgår av domstolens rättspraxis. För det andra rör det sig om den betydelse som rätten till årlig semester har enligt unionens rättsordning samt möjligheten att göra gällande denna.

b) Huruvida det föreligger en tvist mellan enskilda

56. Innan jag undersöker dessa viktiga aspekter av tolkningsfrågan vill jag för fullständighetens skull påpeka att det enligt min mening i tvisten i målet vid den nationella domstolen inte kan ifrågasättas att det rör sig om en tvist mellan enskilda.

57. Det ska inledningsvis erinras om att det enligt domstolens praxis uteslutande ankommer på den hänskjutande domstolen att definiera föremålet för de frågor den ställer. Det ankommer nämligen uteslutande på de nationella domstolarna, vid vilka en tvist anhängiggjorts och vilka har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. ( 17 )

58. Eftersom den hänskjutande domstolen i sitt beslut om hänskjutande klart utgår från att det rör sig om en tvist mellan enskilda och inte uttryckligen har prövat frågan om motparten eventuellt hör till den franska staten, närmare bestämt som en del av den offentliga förvaltningen, är domstolen även bunden av detta fastställande i sin bedömning.

59. Domstolen får undantagsvis pröva de skäl på vilka den nationella domstolen har grundat sitt beslut att framställa en begäran om förhandsavgörande angående en viss fråga. Enligt rättspraxis förhåller det sig på det sättet när det inte är uppenbart att begäran om förhandsavgörande i verkligheten syftar till att få domstolen att uttala sig utan att det föreligger en verklig tvist eller att avge rådgivande utlåtanden om allmänna eller hypotetiska frågor, att den begärda tolkningen av unionsrätten saknar samband med verkligheten eller tvistens föremål eller att domstolen inte har kännedom om de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att på ett ändamålsenligt sätt kunna besvara de frågor som ställts till den. ( 18 )

60. Villkoren för detta är följaktligen inte uppfyllda här. Enligt intervenienternas klargörelse i den muntliga förhandlingen rör det sig i tvisten i målet vid den nationella domstolen om en tvist som uppkommit ur ett arbetsrättsligt avtal varvid motparten har agerat som enskild gentemot klaganden och inte som en myndighetsutövare. Dessa uttalanden bekräftar den hänskjutande domstolens bedömning.

2. Den nationella domstolens roll i en tvist mellan enskilda

a) De unionsrättsliga gränserna inom vilka direktiv kan tillämpas

61. Vad beträffar den nationella domstolens roll när den ska avgöra en tvist mellan enskilda i vilken det framgår att den ifrågavarande nationella lagstiftningen, såsom i förevarande fall, strider mot unionsrätten, har domstolen slagit fast att det åligger medlemsstaternas domstolar att säkerställa det rättsliga skydd för enskilda som följer av unionsbestämmelserna och garantera att dessa bestämmelser ges full verkan. ( 19 ) En viktig begränsning föreligger emellertid med avseende på tvister mellan enskilda, dock enbart om ett direktiv enligt rättspraxis inte i sig kan medföra skyldigheter för en enskild och det kan således inte som sådant åberopas gentemot denne. ( 20 )

62. Enligt domstolen följer härav att även om en direktivbestämmelse som syftar till att tillerkänna enskilda rättigheter eller ålägga dem skyldigheter är klar, precis och ovillkorlig kan den inte som sådan tillämpas inom ramen för en tvist som enbart berör enskilda. Domstolen har till stöd för sin uppfattning anfört att detta i annat fall skulle innebära att unionen gavs rätt att ålägga enskilda skyldigheter med omedelbar verkan, trots att den endast getts sådan behörighet i de fall den har fått rätt att anta förordningar. ( 21 ) Detta ställningstagande tar hänsyn till direktivets särskilda art, vilket per definition direkt medför skyldigheter endast för de medlemsstater till vilka direktivet riktar sig enligt artikel 288.3 FEUF, och direktivet kan endast ålägga enskilda skyldigheter genom nationella införlivandeåtgärder.

63. Jag ansluter mig till denna rättspraxis. Följaktligen ska även de olika förslagen ( 22 ) till åtskillnad mellan en positiv och en negativ direkt verkan av direktiv med avseende på horisontella förhållanden underkännas. Enligt denna ståndpunkt kan direktiv som inte har införlivats inte medföra skyldigheter för enskilda i förhållande till andra enskilda parter, men nationell lagstiftning som strider mot direktiv ska enligt principen om unionsrättens företräde inte heller tillämpas i tvister mellan enskilda. Det har i detta sammanhang med rätta påpekats att denna uppfattning skulle skada rättssäkerheten. ( 23 ) Beroende på det normativa sammanhang i vilket en bestämmelse i den nationella lagstiftningen befinner sig kan underlåtenheten att tillämpa denna bestämmelse medföra en utvidgning av de enskilda parternas skyldigheter. Huruvida detta är fallet beror ur unionsrättens perspektiv på slumpmässiga faktorer, till exempel på om den nationella lagstiftningen innehåller en annan bestämmelse (som medför skyldigheter) som kan tillämpas då den lagstiftning som strider mot unionsrätten upphävs.

64. Klaganden kan följaktligen enligt nämnda rättspraxis inte åberopa artikel 7.1 i direktiv 2003/88 för att förhindra att den hänskjutande domstolen tillämpar den nationella bestämmelse som strider mot unionsrätten.

65. Domstolen har för att kompensera avsaknaden av horisontell direkt effekt hos direktiv emellertid framhållit att det finns alternativa lösningar som är ägnade att tillmötesgå en enskild som anser sig ha lidit skada på grund av att ett direktiv inte har införlivats eller har införlivats på ett felaktigt sätt. Härvid rör det sig för det första om möjligheten att tolka nationell rätt i enlighet med direktivet, för det andra om tillämpningen av principerna om medlemsstatens ansvar enligt unionsrätten på grund av åsidosättande av unionsrätten.

66. Domstolen har till stöd för metoden om direktivkonform tolkning anfört att det åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv och deras förpliktelse att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs. ( 24 ) Detta innebär att den nationella rätten vid tillämpningen av nationell rätt med tillämpning av samtliga tillgängliga tolkningsmetoder, om möjligt, ska tolkas mot bakgrund av direktivets lydelse och syfte så att det resultat som fastställs i direktivet uppnås och, därmed, agera i överensstämmelse med artikel 288 tredje stycket FEUF. ( 25 ) I domen i de förenade målen Pfeiffer m.fl. ( 26 ) preciserade domstolen, angående en tvist mellan enskilda, hur den nationella domstolen ska gå till väga. Om det i det avseendet enligt nationell rätt under vissa omständigheter är tillåtet, i enlighet med de tolkningsmetoder som erkänns i denna rätt, att tolka en bestämmelse i den nationella rätten på ett sådant sätt att en konflikt med en annan bestämmelse i den nationella rätten kan undvikas eller att i detta syfte begränsa bestämmelsens tillämpningsområde genom att bara tillämpa den i den mån den är förenlig med den andra bestämmelsen, är den nationella domstolen skyldig att använda samma metoder för att uppnå det resultat som eftersträvas i direktivet.

67. Såsom domstolen har förklarat vid upprepade tillfällen begränsas denna skyldighet att tolka nationell rätt direktivkonformt emellertid av allmänna rättsprinciper, bland annat av principen om rättssäkerhet, på så sätt att skyldigheten inte kan åberopas till stöd för en tolkning contra legem av nationell rätt. ( 27 )

68. Av beslutet om hänskjutande framgår inte uttryckligen om det överhuvudtaget är möjligt att tolka den nationella lagstiftningen i enlighet med direktivet. Utifrån en sammantagen bedömning av beslutet om hänskjutande kan emellertid slutsatsen dras att den enda möjliga lösning som den hänskjutande domstolen hade för att uppnå ett tolkningsresultat som var förenligt med direktivet uppenbarligen var att inte tillämpa den omtvistade lagstiftningen. Mot bakgrund av den omständigheten att den hänskjutande domstolen i sitt beslut om hänskjutande återgett domstolens rättspraxis avseende gränserna för denna tolkningsmetod kan det utgås från att en direktivkonform tolkning inte är möjlig i målet vid den nationella domstolen utan att den nationella rätten tolkas contra legem.

b) Möjliga alternativa lösningar

69. Det ska prövas huruvida den nationella domstolen ändå under vissa förhållanden kunde underlåta att tillämpa den omtvistade bestämmelsen i ett förhållande mellan enskilda. Enligt min mening kommer tre olika lösningar i fråga, vilka jag kommer att pröva i detalj och undersöka om de går att genomföra.

70. Det ska inledningsvis undersökas om den grundläggande rättighet som följer av artikel 31.2 i stadgan kan tillämpas direkt. ( 28 ) Därefter ska frågan prövas om rätten till årlig betald semester utgör en allmän princip i unionsrätten och kan tillämpas direkt i ett förhållande mellan enskilda. ( 29 ) Slutligen ska domstolens synsätt i domen i målet Kücükdeveci undersökas kritiskt för att bedöma om detta synsätt kan tillämpas på förevarande mål. ( 30 )

i) Huruvida den grundläggande rättighet som följer ur artikel 31.2 i stadgan är direkt tillämplig

71. Såsom redan anförts skulle man till en början kunna tro att den grundläggande rättigheten till betald årlig semester, vilken slås fast i artikel 31.2 i stadgan, är direkt tillämplig.

– Huruvida stadgan är tillämplig

72. Stadgan som ursprungligen hade vägledande karaktär, eftersom den skulle tolkas som ett uttryck för unionens åtagande att säkerställa de grundläggande rättigheterna, erhöll i samband med ikraftträdandet av Lissabonfördraget den 1 december 2009 enligt artikel 6.1 FEU slutgiltigt primärrättslig status inom unionens rättsordning. ( 31 ) Detta innebär att rättsakter som unionens institutioner antagit i fråga om arbetstidens förläggning på grund av den bundenhet av de grundläggande rättigheterna som föreskrivs i artikel 51.1 i stadgan ska bedömas mot bakgrund av denna bestämmelse. Numera är även medlemsstaterna bundna av de grundläggande rättigheterna när de tillämpar unionsrätten. ( 32 )

73. Vad gäller det förhållandet att de faktiska omständigheter som ligger till grund för tvisten i målet vid den nationella domstolen ägde rum under åren 2005–2007 och därmed vid en tidpunkt då stadgan ännu inte hade trätt i kraft, kan den inte anses tillämplig i tiden (ratione temporis) på de faktiska omständigheter som ligger till grund för förevarande mål. Då tas emellertid inte hänsyn till att unionsdomstolarna sedan länge tillmätt denna avgörande betydelse vid tolkningen av unionsrätten innan den formellt inkorporerades i unionens rättsordning. ( 33 ) Stadgans status som tolkningshjälpmedel kan emellertid inte ifrågasättas, särskilt som de rättigheter som anges i ett flertal rättsakter och följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner bekräftas i den och därmed slutligen kan betraktas som uttryck för den europeiska värdeordningen.

74. Efter ikraftträdandet torde dess bindande karaktär vid tolkningen numera vara obestridlig, vilket framför allt bekräftas av den omständigheten att domstolen hänvisade till denna i sina rättsliga överväganden i punkt 22 i domen i målet Kücükdeveci trots att den uppenbarligen ännu inte var i kraft då. ( 34 ) Det är därför konsekvent att även i förevarande mål tillämpa de relevanta bestämmelserna i stadgan som utgångspunkt för tolkningen av alla andra bestämmelser i unionslagstiftningen, bland annat de allmänna principerna och sekundärrätten. Framför allt ska varje tolkning av dessa bestämmelser undvikas som eventuellt kan stå i strid med värderingarna i stadgan.

– Karaktär av grundläggande rättighet

75. Enligt min mening föreligger det inte några särskilda svårigheter i samband med klassificeringen av den rätt till betald årlig semester som arbetstagare har enligt artikel 31.2 i stadgan som en grundläggande social rättighet. Såsom jag anfört i mitt förslag till avgörande i målet Schultz-Hoff ( 35 ) har karaktären av grundläggande rättighet i fråga om rättigheten bekräftats genom att den har förts in i stadgan. Jag har härvid intagit samma ståndpunkt som generaladvokaten Tizzano i sitt förslag till avgörande i målet BECTU. ( 36 ) Efter vad jag kan se har en betydande andel av doktrinen intagit denna ståndpunkt ( 37 ) och motiverat den med liknande argument. De grundar sig huvudsakligen på ordalydelsen och den rättsliga konstruktionen av denna grundläggande regel.

76. Redan ordalydelsen av denna bestämmelse tyder på att rätten till årlig betald semester har utformats som en grundläggande rättighet varför det kan uteslutas att rättigheten omfattas av de principer som anges i artikel 51.1 i stadgan som inte medför några direkta rättigheter för enskilda utan i stället måste konkretiseras av dem som bestämmelsen riktar sig till inom ramen för deras behörighet. Enligt artikel 31.2 i stadgan ska nämligen ”[v]arje arbetstagare [ha] rätt till en begränsning av den maximala arbetstiden samt till dygns- och veckovila och årlig betald semester”. Här kommer garantins kvalitet som mänsklig rättighet klart till uttryck särskilt som människans värdighet i arbetslivet betonas i denna artikel. ( 38 ) Därmed skiljer den sig avsevärt från andra bestämmelser i avdelning IV (”Solidaritet”) i stadgan som i egenskap av en objektivrättslig garanti har formulerats på så sätt att de rättigheter som beviljas i nämnda bestämmelser ska erkännas eller respekteras. Av dessa skillnader vad gäller formuleringen framgår att skyddet varierar beroende på vilken rättighet det rör sig om. ( 39 )

77. Enligt detta graderade skyddssystem fastställer dessa bestämmelser, vilka enbart innehåller principer och såtillvida enligt artikel 52.5 första meningen i stadgan i första hand binder lagstiftaren vid genomförandet, även ofta att skydd enbart garanteras ”i enlighet med närmare bestämmelser i unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis”. ( 40 ) Ett väsentligt kännetecken för dessa principer är nämligen att det för att de ska kunna användas ofta krävs att tillämpningsföreskrifter antas, vilket för övrigt enbart får ske i enlighet med den kompetensfördelning som fastställs i fördraget och med beaktande av subsidiaritetsprincipen. ( 41 ) Den omständigheten att principer, för att kunna tillämpas, förutsätter att unionen och dess medlemsstater vidtar lagstiftningsåtgärder och organisatoriska och praktiska åtgärder kommer till uttryck i den för dem gällande meningen ”främja tillämpningen av dem” i artikel 51.1 andra meningen i stadgan.

78. Detta är emellertid inte fallet vad gäller artikel 31.2 i stadgan, som är utformad som ett individuellt krav. Den omständigheten att artikel 31.1 i stadgan, i vilken det hänvisas till ”rätt[en] till hälsosamma, säkra och värdiga arbetsförhållanden”, är avfattad på ett relativt abstrakt sätt och först konkretiseras i artikel 31.2, kan inte anföras som argument för att betrakta denna bestämmelse som princip i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan, särskilt som bestämmelser avseende grundläggande rättigheter i princip kan vara avfattade på ett abstrakt sätt framför allt för att kunna ta hänsyn till politiska och samhälleliga förändringar. ( 42 ) Detta gäller i än högre grad för sociala rättigheter som ofta förutsätter en konkretisering inte minst på grund av de här tillkommande kostnaderna som kan avgöra medlemsstatens faktiska ekonomiska möjligheter för att förverkliga dessa rättigheter. ( 43 )

79. Något annat framgår inte heller vid en systematisk tolkning. I artiklarna 28 och 29 i stadgan talas också om att innehavare av grundläggande rättigheter ska ha en ”rätt” varmed de både bestämmelserna tillerkänner subjektiva rättigheter. ( 44 ) På grund av bestämmelsernas närhet till artikel 31 i stadgan och deras koppling till varandra samt likhet vad gäller strukturen kan det även antas att det i artikel 31 i stadgan är fråga om en subjektiv rättighet.

– Bristande verkan gentemot tredje man

Systemet för skydd för de grundläggande rättigheterna enligt stadgan

80. Formuleringen i artikel 31 i stadgan kan vid en första anblick ge sken av att ha verkan gentemot tredje man ( 45 ) och vara direkt tillämplig på förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Därmed skulle teoretiskt sett även enskilda vara skyldiga att säkerställa rättvisa arbetsförhållanden. Enligt artikel 51.1 första meningen riktar sig bestämmelserna i denna stadga emellertid endast till ”unionens institutioner och organ ... samt till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten”. I artikel 52.2 föreskrivs vidare att ”[d]e rättigheter som erkänns i denna stadga och grundar sig på gemenskapsfördragen eller på Fördraget om Europeiska unionen skall utövas på de villkor och inom de gränser som fastställs i dessa”. Enligt min mening tyder dessa bestämmelser på en avsedd begränsning av den grupp till vilka de grundläggande rättigheterna riktar sig, vilket i sin tur ger upplysning om det typ av skydd för grundläggande rättigheter som unionslagstiftaren eftersträvar.

81. Ingrepp i det skydd som säkerställs genom artikel 31 i stadgan får följaktligen enbart ske när unionen eller medlemsstaterna inte ger sina anställda rättvisa arbetsförhållanden eller när de inte antagit några bestämmelser för att garantera de rättigheter som anges i artikel 31 i stadgan, trots att de har behörighet att göra detta. ( 46 ) Enskilda har enligt denna bestämmelse således en subjektiv rättighet som i första hand består i en skyldighet för unionen och dess medlemsstater att skydda denne.

82. Ett ingrepp i de grundläggande rättigheterna genom medlemsstatens handlande skulle enligt den klara ordalydelsen i artikel 51.1 första meningen i stadgan enbart kunna ske i samband med genomförandet av unionsrätten, till exempel vid införlivandet av direktiv i den nationella lagstiftningen. ( 47 ) I denna bestämmelse bekräftas den i domstolens praxis erkända principen om medlemsstaternas bundenhet av de grundläggande rättigheterna vid genomförandet av unionsrätten. ( 48 ) Härvid ska emellertid beaktas att de som har skyldigheter enligt de grundläggande rättigheterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid införlivandet eftersom artikel 31 i stadgan som grundläggande rättighet som ger skydd förutsätter en grundläggande reglering. ( 49 )

83. Med hänsyn till att de som har skyldigheter enligt den grundläggande rättigheten (den personkrets till vilken bestämmelsen riktar sig) klart fastställs i artikel 51.1 första meningen och att den funktion som den grundläggande rättigheten i artikel 31 i stadgan har enligt bestämmelsens syfte enbart medför en skyddsplikt för unionen och medlemsstaterna, kan man utgå från att denna grundläggande rättighet inte medför någon direkt skyldighet för enskilda. ( 50 ) Ett annat argument mot att de grundläggande rättigheterna har direkt verkan gentemot tredje man är att enskilda inte heller kan uppfylla kravet i artikel 52.1 i stadgan (”Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag”). Detta krav vad gäller ingrepp i grundläggande rättigheter kan logiskt sett enbart rikta sig till unionen och dess medlemsstater som myndighetsutövare. Enskilda kan därför på sin höjd indirekt vara bundna av bestämmelserna om införlivande av skyddskravet. ( 51 ) Därutöver ska en tolkning i enlighet med de grundläggande rättigheterna även ske med avseende på privaträttsliga bestämmelser. Detta är emellertid inte längre relevant för förevarande mål. Däremot är konstaterandet att den grundläggande rättigheten till årlig betald semester i artikel 31.2 inte är direkt tillämplig mellan enskilda relevant.

Skyddet för de grundläggande rättigheterna enligt Europakonventionen

84. Det skydd för de grundläggande rättigheterna som fastställs i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) bevisar att det inte nödvändigtvis krävs att enskilda är direkt bundna av de grundläggande rättigheterna för att ett adekvat skydd för grundläggande rättigheter ska garanteras i så kallade horisontella förhållanden, utan att det räcker att enskilda kan göra gällande lagstiftarens skyddsplikt för att hindra att enskilda åsidosätter grundläggande rättigheter.

85. Europakonventionen innehåller visserligen inte en rätt till årlig semester, som kan jämföras med den i artikel 31.2 i stadgan, men beaktas bör ändå att nivån på det skydd för grundläggande rättigheter som garanteras enligt Europakonventionen enligt artikel 52.3 och artikel 53 i stadgan är avgörande för unionens rättsordning. Dessa bestämmelser ska med hänsyn till sitt syfte och ändamål nämligen tolkas på så sätt att den nivå på det skydd för grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan inte får vara lägre än de minimikrav som fastställs i Europakonventionen. ( 52 ) Av det skälet men även med beaktande av att unionen i framtiden kan komma att tillträda Europakonventionen, såsom föreskrivs i artikel 6.2 första meningen FEU, är det oundvikligt att beakta de föreslagna lösningarna i det europeiska systemet för skydd för grundläggande rättigheter.

86. Det ska i detta sammanhang fastställas att det inte finns något i de grundläggande rättigheter, som garanteras i Europakonventionen, som tyder på att de har verkan gentemot tredje man, oavsett om det finns bestämmelser med stöd av vilka denna slutsats förefaller ligga nära till hands. ( 53 ) En verkan gentemot tredje man skulle även av processuella skäl vara förenad med svårigheter som knappt skulle kunna övervinnas, eftersom klagomål rörande åsidosättanden av garantier som föreskrivs i Europakonventionen av enskilda enligt artikel 35 i Europakonventionen inte får tas upp till prövning med avseende på person (ratione personae). ( 54 ) Skyddet för grundläggande rättigheter i förhållandet mellan enskilda säkerställs i stället på så sätt att staten åläggs en skyddsplikt som den ska uppfylla genom att vidta positiva åtgärder (så kallade obligations positives). Enligt detta begrepp ankommer det på staten att förhindra att enskilda kränker den rättsställning som innehavare av grundläggande rättigheter har. ( 55 ) Den har i detta sammanhang ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller valet av åtgärder. Det är enbart i vissa situationer som lagstadgat förbud med straff krävs enligt Europakonventionen för att skydda en grundläggande rättighet, till exempel för att skydda liv enligt artikel 2 i Europakonventionen mot ingrepp av enskilda. Staten efterkommer sin skyddsplikt genom lagar och genom att verkställa dessa genom att till exempel inom privaträtten göra en intresseavvägning som motsvarar den i Europakonventionen, i tillräcklig omfattning straffrättsligt skydda innehavare av grundläggande rättigheter mot ingrepp av enskilda eller på ett adekvat sätt reglera liknande krav på det förvaltningsrättsliga området. ( 56 ) Ett åsidosättande av denna skyddsplikt fastställs av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna genom en bindande dom mot staten i fråga. ( 57 ) Eftersom enskilda saknar saklegitimation kan ett medansvar för den som gjort sig skyldig till ingrepp i den grundläggande rättigheten inte vara förenad med en sådan dom.

87. Av denna kortfattade beskrivning framgår att skyddspliktdogmatiken på vilken systemet för skydd för grundläggande rättigheter enligt Europakonventionen grundar sig innebär att det skulle vara överflödigt att binda enskilda vid de grundläggande rättigheterna, eftersom den innehåller en adekvat lösning för de rättsfrågor som diskuteras i samband med verkan gentemot tredje man. ( 58 ) Det kan således inte påstås att nivån på de grundläggande rättigheter som garanteras i unionen är lägre när de grundläggande rättigheterna i stadgan inte har horisontell direkt effekt.

– Slutsats i denna del

88. Den hänskjutande domstolen kan följaktligen inte grunda sig på artikel 31.2 i stadgan för att i en tvist mellan enskilda underlåta att tillämpa nationell lagstiftning som står i strid med unionsrätten och som inte kan tolkas i enlighet med direktivet.

ii) Huruvida en allmän rättsprincip är indirekt tillämplig

89. En annan möjlig väg är att tillämpa en allmän rättsprincip i unionsrätten som i förekommande fall föreskriver en rätt för arbetstagare till årlig betald semester i ett förhållande mellan enskilda.

90. Detta tillvägagångssätt kräver emellertid att två grundläggande frågor klargörs. För det första måste frågan klargöras om rätten till betald årlig semester överhuvudtaget har rangen av en allmän rättsprincip inom unionens rättsordning. Det måste för det andra klargöras om denna allmänna rättsprincip i förekommande fall även kan tillämpas i förhållandet mellan enskilda.

– Frågan vilken rang rätten till årlig semester har inom unionens rättsordning

Begreppet allmän rättsprincip

91. Som en inledning till bedömningen av den första frågan ska jag kortfattat gå igenom såväl begreppet allmänna rättsprinciper som funktionen med dessa i unionsrätten.

92. Unionsrättens allmänna principer har en särskild ställning i domstolens rättspraxis. Begreppet allmänna rättsprinciper är emellertid fortfarande omtvistat. ( 59 ) Terminologin är inte enhetlig i vare sig doktrin eller rättspraxis. Delvis föreligger skillnader endast vad gäller ordvalet till exempel såsom när domstolen och generaladvokaterna hänför sig till en allmänt erkänd rättsregel, ( 60 ) allmänt erkänd rättsprincip, ( 61 ) grundläggande rättsprincip, ( 62 ) grundläggande princip, ( 63 ) en enkel princip, ( 64 ) regel ( 65 ) eller den allmänna principen om likabehandling, vilken hör till unionsrättens grundläggande principer. ( 66 )

93. Det råder i vart fall enighet om att de allmänna rättsprinciperna i rättspraxis har en stor betydelse vad gäller att fylla ut luckor eller som tolkningshjälpmedel. ( 67 ) Detta följer inte minst av den omständigheten att unionens rättsordning är en rättsordning som är under utveckling och att den på grund av dess öppenhet för integrationsutveckling måste ha luckor och behöver tolkas. På grund av det ovannämnda har även domstolen avstått från en exakt klassificering av de allmänna principerna för att behålla den flexibilitet som behövs för att kunna avgöra frågor oberoende av skillnader i terminologin. ( 68 ) Därutöver är de allmänna principerna av betydelse i deras funktion som kriterier för bedömningen av lagenligheten och giltigheten av unionens rättsakter ( 69 ) samt som grund för den rättsskapande verksamheten. ( 70 )

94. Enligt en definition som ges i doktrinen omfattar de allmänna principerna de grundläggande bestämmelser i den oskrivna primärrätten som är inneboende i Europeiska unionens rättsordning eller gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar. ( 71 ) Man kan i princip skilja mellan allmänna unionsrättsliga principer i snäv mening, nämligen de som utvecklas ur fördragens andeväsen och system och som hänför sig till särskilda problem i unionsrätten, och de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar och konstitutioner. ( 72 ) Den förstnämnda gruppen av allmänna principer kan direkt härledas ur unionens primärrätt. När det gäller att fastställa innehållet i de principer som ingår i den andra gruppen använder sig domstolen huvudsakligen av en avvägd komparativrättslig studie, ( 73 ) vid vilken emellertid inte metoden med minsta gemensamma nämnare tillämpas. Det anses härvid inte heller nödvändigt att de rättsliga principer som utvecklas på så sätt i deras konkreta formulering på unionsnivå alltid samtidigt förekommer i alla de rättsordningar som jämförts. ( 74 )

95. De allmänna principerna utmärker sig genom att de integrerar unionens och medlemsstaternas grundläggande principer, vilket förklarar deras ställning som primärrätt inom unionsrättsordningens normhierarki. ( 75 ) Avgörande är framför allt det skydd för grundläggande rättigheter i snäv mening som utvecklats och säkerställs av unionsdomstolarna under denna omfattande beteckning samt utarbetandet av de processuella rättigheter som liknar grundläggande rättigheter som i egenskap av rättsstatsprinciper har erhållit samma rang som konstitutionell unionsrätt. ( 76 ) Till de allmänna principerna hör därför även de principer som har samband med Europeiska unionens strukturella principer som frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt rättsstatsprincipen, i den mening som avses i artikel 2 FEU, samt principer som kan härledas ur dessa principer. Åsidosättande av dessa av en medlemsstat kan utlösa särskilda sanktionsmekanismer som föreskrivs i artikel 7 FEU.

96. Proportionalitetsprincipen, ( 77 ) principen om rättslig klarhet ( 78 ) eller den enskildes rätt till ett verksamt rättsligt skydd ( 79 ) är principer som erkänts som allmänna unionsrättsliga principer. I detta sammanhang omfattas även olika allmänna principer om god förvaltningssed såsom principen om skydd för berättigade förväntningar, ( 80 ) principen ne bis in idem (inte två gånger om samma sak), ( 81 ) rätten till försvar, ( 82 ) även i form av möjlighet att yttra sig om åtgärder som påverkar deras intressen negativt, ( 83 ) motiveringsskyldighet vid rättsakter ( 84 ) eller principen om en prövning på eget initiativ. ( 85 ) Även åberopande av force majeure ( 86 ) hör till dessa principer. Det finns emellertid även principer som inte är okända i avtalsrätten, såsom till exempel den allmänna principen om pacta sunt servanda ( 87 ) eller även principen om clausula rebus sic stantibus. ( 88 )

97. Solidaritetsprincipen ( 89 ) eller myndigheternas omsorgsplikt i förhållande till dess tjänstemän ( 90 ) är knutna till välfärdsstaten. Anledningen till att det ofta hänvisas till principen om samarbete mellan medlemsstaterna och deras skyldighet att samarbeta med unionen är att Europeiska unionen bygger på federala band mellan staterna. Domstolen har med hänvisning till artikel 10 EG således utvecklat principen om ömsesidig gemenskapslojalitet. ( 91 ) Domstolen har vidare erkänt demokratiprincipen bland annat genom att hänvisa till att det är nödvändigt att se till att parlamentet kan delta i unionens lagstiftningsprocess på ett effektivt sätt enligt de i fördraget föreskrivna förfarandena. ( 92 )

98. Till de grundläggande unionsrättigheter som domstolen har erkänt med hjälp av den ovan nämnda avvägda komparativrättsliga studien samt med beaktande av internationella och europeiska instrument för mänskliga rättigheter hör sådana grundläggande mänskliga rättigheter som är utmärkande för liberala och demokratiska samhällen, såsom till exempel yttrandefrihet ( 93 ) och föreningsfrihet. ( 94 ) Sådana grundläggande principer som direkt följer av fördragen, såsom till exempel förbud mot diskriminering på grund av nationalitet ( 95 ) och förbud mot diskriminering på grund av kön, ( 96 ) hör också hit.

Rätten till betald årlig semester i Europeiska unionen

99. Frågan är om rätten till betald årlig semester uppfyller de krav som följer av rättspraxis avseende allmänna rättsprinciper. För detta måste en sådan rättighet inom området för unionens arbetsrätt, i likhet med ovannämnda rättigheter, ha en sådan grundläggande betydelse att den har kommit till uttryck i primärrätten eller i ett stort antal bestämmelser i unionsrättens sekundärrätt.

100. Andra källor som ska beaktas vid bedömningen är det stora antalet internationella fördrag som avser mänskliga rättigheter samt arbetstagarnas rättigheter till vilka medlemsstaterna anslutit sig.

101. Slutligen ska medlemsstaternas lagstiftning undersökas. En komparativrättslig prövning som domstolen ofta företagit kan nämligen göra det möjligt att avgöra om denna rättighet enligt de konstitutionella traditionerna ( 97 ) eller i vart fall de centrala bestämmelserna i den nationella arbetslagstiftningen har en framträdande position i den nationella rättsordningen.

– De unionsrättsliga bestämmelserna

102. Vad gäller de relevanta unionsrättsliga bestämmelserna är det i det följande möjligt att anknyta till vad som anförts ovan avseende klassificeringen av rätten till betald årlig semester som grundläggande rättighet. Såsom anförts ovan utgör regleringen av denna rättighet i artikel 31.1 i stadgan en bekräftelse av dess framträdande position i unionens rättsordning. Det ska i detta sammanhang erinras om att, såsom framgår av femte skälet i ingressen, i stadgan ”… de rättigheter som har sin grund särskilt i medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner och internationella förpliktelser, Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, gemenskapens och Europarådets sociala stadga samt rättspraxis vid Europeiska gemenskapens domstol och Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna [bekräftas]”. Med andra ord återges i stadgan inte mindre än regelverket för de grundläggande rättigheterna i Europeiska unionen.

103. Även om det framgår att artikel 7.1 i direktiv 93/104 som gällde innan artikel 7.1 i direktiv 2003/88 var förebild för formuleringen i artikel 31.1 i stadgan, så får detta inte ge sken av att rätten till betald årlig semester under ett visst antal dagar först fastställdes i samband med direktivet om arbetstider. Denna rättighet hör sedan länge till de grundläggande sociala rättigheter som erkänns i internationell rätt oberoende av längden på den semester som beviljas.

– Folkrättsliga bestämmelser

104. På internationell nivå återfinns denna grundläggande rättighet till exempel i artikel 24 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, ( 98 ) enligt vilken envar ”har rätt till vila och fritid, innefattande rimlig begränsning av arbetstiden och regelbunden semester med bibehållen lön”. Även i artikel 2.3 i den europeiska sociala stadgan ( 99 ) samt i artikel 7 d i FN-konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ( 100 ) återfinns denna rättighet som ett uttryck för envars rätt till rättvisa och skäliga arbetsförhållanden. Även artikel 8 i gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter fastställs att varje arbetstagare har rätt till årlig betald semester. ( 101 ) Den sistnämnda är relevant av det skälet att den i domstolens rättspraxis har en avgörande betydelse som källa. Den återspeglar nämligen medlemsstaternas gemensamma uppfattningar och traditioner och betraktas som en förklaring av grundläggande principer som unionen och dess medlemsstater vill iaktta. ( 102 ) Inom Internationella arbetsorganisationen (ILO), FN:s fackorgan, har rätten till betald minimisemester reglerats genom två multilaterala konventioner, senast genom konvention nr 132, ( 103 ) som trädde i kraft den 30 juni 1973 och som ändrade den dittills gällande konventionen nr 52. ( 104 ) Dessa konventioner innehåller föreskrifter som är tvingande för konventionsstaterna avseende förverkligandet av denna grundläggande sociala rättighet i deras rättsordningar.

105. Denna mångfald av internationella rättsakter skiljer sig såväl i fråga om innehåll som i fråga om rättslig betydelse, eftersom det i vissa fall rör sig om folkrättsliga avtal och i andra fall endast om högtidliga deklarationer som inte är rättsligt bindande. ( 105 ) Även den avsedda personkretsen skiljer sig åt mellan dessa rättsakter, vilket innebär att de olika rättsakterna inte ger rättigheter till samma grupp av personer. Till detta kommer att de avtalsslutande parterna i egenskap av adressater för rättsakterna ofta förfogar över ett stort handlingsutrymme vid genomförandet av dem, vilket innebär att enskilda som omfattas av rättsakterna inte kan åberopa dem direkt. ( 106 ) Det är dock kännetecknande att rätten till betald semester i alla dessa internationella rättsakter entydigt räknas till arbetstagarnas grundläggande rättigheter.

– Medlemsstaternas rättsordningar

106. Det föreligger stora skillnader vad gäller sociala rättigheter på konstitutionell nivå. Flera länders konstitutioner men inte alla innehåller garantier avseende arbetsförhållanden som avser arbetstagarnas rätt till vila.

107. I till exempel artikel 11.5 i Luxemburgs konstitution och i artikel 40.2 i Spaniens konstitution åläggs staten en skyldighet att införa hälsosamma arbetsförhållanden och säkerställa arbetstagares rätt till vila. ( 107 ) En utförligare bestämmelse som är mer lik formuleringen i artikel 31 i stadgan om de grundläggande rättigheterna återfinns i artikel 36 i Italiens konstitution, i vilken det bland annat föreskrivs en rätt till en dags vila i veckan och en betald årlig semester. Portugals konstitution förefaller vara en av förebilderna för bestämmelserna i stadgan eftersom det i dess artikel 59.1 d föreskrivs en rätt till vila och fritid, en högsta gräns vad gäller den dagliga arbetstiden, en vilopaus i veckan samt regelbunden betald semester. ( 108 ) Det kan emellertid fastställas att de grundläggande sociala rättigheterna som fastställs i denna senare konstitution på ett detaljerat och subjektivt sätt allmänt enbart ska förstås som uppgifter som ska utföras av staten och inte som rättigheter som direkt kan åberopas. ( 109 )

108. I de flesta av Europeiska unionens gamla medlemsstater regleras rätten till en betald årlig minimisemester i vanlig lagstiftning som återspeglar de relevanta sekundärrättsliga föreskrifterna i direktiven i den mån som gemenskapsrättens tillämpningsområden berörs. Detta gäller till exempel för den tyska lagstiftningen som i artikel 20.1 i grundlagen som statens syfte visserligen har erkänt ”välfärdsstatsprincipen” ur vilken flera sociala minimikrav kan härledas men för övrigt överlåter åt lagstiftaren att reglera årlig semester. ( 110 ) Oberoende av detta innehåller de tyska delstaternas konstitutioner emellertid ett flertal sociala garantier och principer som bland annat även föreskriver en skyldighet för lagstiftaren i delstaterna att fastställa en tillräckligt omfattande betald semester. ( 111 )

109. Däremot uppvisar de nya medlemsstaterna med undantag för Cypern en förhållandevis omfattande reglering av denna rättighet. Detta gäller till exempel för artikel 36 f i Slovakiens konstitution, artikel 66.2 i Polens konstitution, artikel 70/B fjärde stycket i Ungerns konstitution, artikel 107 i Lettlands konstitution, artikel 41.2 i Rumäniens konstitution, artikel 48.5 i Bulgariens konstitution, artikel 13.2 i Maltas konstitution och artikel 49.1 i Litauens konstitution, som samtliga uttryckligen föreskriver rätt till betald årlig minimisemester. Arbetsvillkor i allmänhet nämns i Sloveniens konstitution (artikel 66), Tjeckiens konstitution (artikel 28) samt i Estlands konstitution (artikel 29.4). ( 112 )

– Slutsatser

110. Betydelsen av rätten till årlig betald semester är sedan länge erkänd i domstolens rättspraxis. Enligt fast rättspraxis ska den betraktas som en ”princip av särskild betydelse i unionens sociala regelverk”. Undantag från denna princip får därmed inte göras och de behöriga nationella myndigheterna får endast verkställa principen inom de gränser som uttryckligen uppställs i direktiv 2003/88. Domstolen har ändå inte otvetydigt avgjort om det rör sig om en allmän princip i unionsrätten. Den omständigheten att det i rättspraxis inte används någon enhetlig terminologi vid beteckningen av sådana allmänna principer ( 113 ) försvårar dessutom en tydlig klassificering.

111. Av en komparativrättslig studie framgår emellertid att tanken att arbetstagaren ska ha rätt till regelbunden vila genomsyrar unionens och medlemsstaternas rättsordning. Den omständigheten att denna tanke såväl på unionsnivå ( 114 ) som i flera medlemsstater har rang av grundlag ( 115 ) talar för att denna rättighet har en framträdande position som antyder att den ska klassificeras som en allmän princip i unionsrätten.

112. Det saknar härvid betydelse att inte alla medlemsstater ger den rang av grundlag i sina rättsordningar ( 116 ), eftersom den i vart fall betraktas som en central del av den nationella rätten oavsett om det rör sig om privaträttsliga eller offentligrättsliga arbetsförhållanden vilket i övrigt även har erkänts i domstolens rättspraxis. ( 117 ) Genom att den inte är begränsad till ett rättsområde utan är sektorövergripande, det vill säga gäller för ett flertal yrkesområden, inom området för såväl arbetsrätten som tjänsterätten i alla medlemsstater, har rätten till årlig semester sådan allmän giltighet som allmänna principer typiskt sett har och som skiljer dem från särskilda rättsregler. ( 118 ) Samma sak gäller med avseende på unionslagstiftningen, eftersom, såsom jag senast visat i mitt förslag till avgörande i mål C-155/10 (Williams m.fl.), ( 119 ) även de direktiv om arbetstidens förläggning, som på grund av särdragen hos vissa yrkesgrupper innehåller områdesspecifika bestämmelser ( 120 ) som såtillvida kan betraktas som lex specialis i förhållande till bestämmelserna i direktiv 2003/88 har egna bestämmelser om rätt till semester.

113. Därutöver uppvisar rätten till betald årlig semester ett minimum av precision vilket är ett villkor för att erkännas som en allmän princip. ( 121 ) Detta bekräftas för det första genom en jämförelse mellan vissa rättsprinciper som erkänts i rättspraxis, såsom till exempel den redan nämnda demokratiprincipen eller solidaritetsprincipen, som kännetecknas av att de är abstrakta. Detta framgår för det andra av att det mål som eftersträvas med rättigheten är tydligt. Trots kravet på utformning av lagstiftaren syftar rätten till årlig semester huvudsakligen till att tillfälligt befria arbetstagaren från arbetsplikten enligt avtalet. Genom att denna rättighet i vart fall uppfyller minimikraven på precision uppfyller den även villkoren för att kunna betraktas som allmän rättsprincip.

114. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan det fastställas att ett flertal argument talar för att rätten till årlig semester ska ges rang av en allmän rättsprincip i unionens rättsordning.

– Huruvida de allmänna principerna är tillämpliga mellan enskilda

115. Det ska dessutom klargöras huruvida denna allmänna princip i förekommande fall även är tillämplig i förhållandet mellan enskilda.

Principiell möjlighet till direkt tillämpning

116. Det har i domstolens rättspraxis erkänts att enskilda kan åberopa allmänna principer i förhållande till staten. ( 122 ) Domstolen har hittills däremot inte uttryckligen yttrat sig över den principiella frågan om de grundläggande rättigheterna som allmänna principer överhuvudtaget är direkt tillämpliga i förhållandet mellan enskilda.

117. Särskild hänsyn ska tas till denna fråga med avseende på betydelsen av det individuella skyddet för grundläggande rättigheter. Med hänvisning till ursprunget och syftet med allmänna principer kan det å ena sidan nämligen argumenteras att dessa i första hand syftar till att skydda enskilda från ingripanden från det allmänna vilket innebär att dessa principer inte kan tillämpas direkt i förhållandet mellan enskilda. Å andra sidan kan ståndpunkten intas att en traditionell jämförelse offentlig/privat inte längre är tidsenlig i en modern stat. Man kan konstruera situationer i vilka ett skydd för grundläggande rättigheter mot privata inrättningar förefaller vara lika nödvändiga som mot myndigheter och underlåtenhet att bevilja skydd för grundläggande rättigheter därför skulle kunna likställas med ett åsidosättande av grundläggande rättigheter. ( 123 )

118. Detta skulle till exempel vara fallet i fråga om arbetsförhållanden som det i förevarande mål, särskilt som ett arbetsförhållande, oavsett om det är av privat- eller offentligrättslig natur i allmänhet kännetecknas av ett asymmetriskt maktförhållande mellan arbetsgivare och arbetstagare. ( 124 ) Eftersom det ofta är slumpen som avgör om arbetsgivare är ett privatsubjekt eller en offentlig myndighet ( 125 ), är det svårt att motivera varför en skillnad ska göras i skyddet för grundläggande rättigheter beroende på situationen.

119. För att enskilda är bundna av grundläggande rättigheter som allmänna rättsprinciper talar inte minst principen om ändamålsenlig verkan (effet utile) i unionsrätten och en enhetlig rättsordning i unionen. Unionsrätten skulle kunna få större verkan om de grundläggande rättigheterna på vissa områden hade haft verkan gentemot tredje man. Medan medlemsstaterna på grund av deras bundenhet av de grundläggande rättigheterna enbart får tillämpa unionsrätten i enlighet med grundlagen kan enskilda äventyra unionsrättens ändamålsenliga verkan inom ramen för deras rättsförhållanden om de skulle få åsidosätta grundläggande rättigheter på unionsrättsligt fastställda områden. Detta skulle äventyra den enhetliga unionsrätten. ( 126 )

120. Av hittillsvarade rättspraxis framgår att domstolen har intagit en liknande ståndpunkt i sin argumentation.

121. Stöd för att allmänna rättsprinciper är direkt tillämpliga i förhållandet mellan enskilda ges bland annat i domen i målet Defrenne, ( 127 ) i vilken domstolen slog fast att en rätt till lika lön för manliga och kvinnliga arbetstagare som de berörda parterna kan åberopa vid nationella domstolar på samma sätt i förhållande mellan arbetsgivare inom den offentliga eller privata sektorn följer av principen i artikel 119 i EEG-fördraget (artikel 157 FEUF).

122. Stöd för detta ges också i rättspraxis avseende tillämpning av de grundläggande friheterna i förhållande till enskilda, bland annat domen i målet Walrave, ( 128 ) i vilken domstolen slog fast att förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i artiklarna 7, 48 och 59 i EEG-fördraget (artiklarna 18, 45 och 56 FEUF) inte endast gäller för offentliga myndigheters verksamhet, utan också omfattar andra former av reglering, i det konkreta fallet ett idrottsförbund, som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete och tillhandahållande av tjänster. Domstolen motiverade sin dom med att avskaffandet av hinder för fri rörlighet för personer och tjänster skulle äventyras om avskaffandet av statliga hinder förlorade sin verkan genom att privaträttsliga föreningar eller inrättningar med stöd av sin rättsliga autonomi skulle kunna uppställa sådana hinder för fri rörlighet för personer och tjänster. Eftersom arbetsvillkoren i de olika medlemsstaterna för övrigt ibland regleras genom lagar och andra författningar och ibland genom avtal och andra rättshandlingar som ingås eller antas av privatpersoner, skulle en begränsning av de ifrågavarande förbuden till endast offentliga myndigheters åtgärder riskera att medföra ojämlikheter vid tillämpningen av förbuden. ( 129 ) I domen i målet Bosman ( 130 ) slog domstolen därefter fast att de primärrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare även är tillämpliga på de internationella fotbollsförbundens FIFA:s (”Fédération Internationale de Football Association”) och UEFA:s (”Fédération Européenne des Associations de Football”) regler för spelarövergång.

123. Det kan emellertid ifrågasättas om man av domarna i målen Walrave och Bosman utan vidare kan dra slutsatsen att grundläggande rättigheter i form av allmänna rättsprinciper allmänt är direkt tillämpliga i förhållandet mellan enskilda, särskilt som det i de båda målen var fråga om tillämpningen av grundläggande friheter på privata organisationer som på sätt och vis hade regleringsbefogenhet och därför hade en nästintill offentligrättslig karaktär. Det skulle således kunna antas att domstolens dom var motiverad av särskilda omständigheter i ovannämnda mål. Om man ansluter sig till denna ståndpunkt så skulle det inte vara möjligt att dra några paralleller med hänsyn till att motparten inte är en privat organisation som har en sådan regleringsbefogenhet.

124. Domen i målet Angonese, som rörde tillträde till anställning i en privat bank och i vilken domstolen fastslog att ”förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i [artikel 45 FEUF skall] anses tillämpligt även på privaträttsliga subjekt”, ger också stöd för att allmänna principer kan tillämpas direkt i förhållandet mellan enskilda. ( 131 )

125. I detta sammanhang ska även domen i målet Kücükdeveci ( 132 ) nämnas, i vilken domstolen tillämpade förbudet mot diskriminering på grund av ålder, vars ställning som allmän rättslig princip inom unionens rättsordning för första gången erkändes i domen i målet Mangold ( 133 ) på ett arbetsförhållande mellan enskilda. Det ska i detta avseende påpekas att domstolen som motivering för att den allmänna principen är direkt tillämplig tillämpade en egen lösning som inte minst på grund av sin innovativa karaktär måste undersökas närmare i dogmatiskt hänseende. Här hänvisas därför till mitt nedanstående resonemang ( 134 ) avseende denna lösning som kommer att undersökas separat och i detalj.

126. Det kan sammanfattningsvis fastställas att det enligt denna rättspraxis i princip inte kan uteslutas att grundläggande rättigheter i form av allmänna principer är direkt tillämpliga i förhållandet mellan enskilda. ( 135 )

Risken för motsättning i förhållande till bestämmelserna i stadgan

127. I samband med ikraftträdandet av stadgan fastställs rätten till betald årlig semester numera i artikel 31.2 i stadgan. En allmän princip som i förekommande fall utvecklas av domstolen på grundval av vad som anförts ovan som huvudsakligen fastställer samma rättighet torde emellertid fortsätta att existera självständigt, eftersom stadgan och de grundläggande rättigheter som följer av allmänna rättsliga principer uttryckligen och jämsides anges i artikel 6.1 och 6.3 FEU. ( 136 ) Vad gäller förhållandet mellan de rättigheter som följer ur stadgan och de rättigheter som följer ur allmänna principer framgår av dessa bestämmelser att de anges samtidigt och med samma giltighet. ( 137 ) De kan således även tillämpas kumulativt så att enskilda inte förvägras rätten att åberopa en längre gående garanti. Vad gäller innehållet torde de emellertid i huvudsak överensstämma med varandra, eftersom stadgan, å ena sidan, såsom framgår av ingressen, syftar till att bekräfta de rättigheter som följer av de källor för rättstillämpning som domstolen använder. Å andra sidan utgör stadgan ett indicium vad gäller innehållet av medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner. Det kan emellertid inte uteslutas att de grundläggande rättigheter som härleds och vidareutvecklas ur allmänna principer har ett vidare skyddsområde än stadgan. ( 138 )

128. I den mån som det i det följande utgås från att både de grundläggande rättigheter som följer ur stadgan och de allmänna principerna i unionsrätten gäller parallellt, ska det påpekas att en direkt tillämpning av en rättslig princip som föreskriver en rätt till årlig semester i vart fall i en tvist mellan enskilda medför en risk för motsättningar. Såsom anförts ovan ska artikel 51.1 första meningen i stadgan tolkas så, att den grundläggande rättigheten i artikel 31.2 i stadgan till årlig betald semester inte är direkt tillämplig på enskilda. Skulle det samtidigt vara tillåtet för enskilda att åberopa allmänna rättsliga principer så skulle detta medföra kringgående av den begränsning av den grupp som har skyldigheter enligt de grundläggande rättigheterna som unionslagstiftaren företagit i stadgan.

129. Kravet på ett konsekvent skydd för grundläggande rättigheter innebär följaktligen att de båda grundläggande rättigheterna ska tolkas på ett så samordnat sätt som möjligt. ( 139 ) Eftersom de grundläggande rättigheter som följer av allmänna rättsliga principer och framför allt domstolens rättspraxis i detta avseende enligt femte skälet i ingressen till stadgan ska integreras i tolkningen av de grundläggande rättigheter som följer av stadgan, får det inte finnas någon motsättning mellan de båda kategorierna av grundläggande rättigheter. I stället krävs en harmonisk tolkning när den grundläggande rättighet som följer av stadgan tillåter detta. ( 140 )

130. I förevarande fall är en harmonisk tolkning vid en direkt tillämpning av allmänna principer i förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare inte möjlig. Unionslagstiftarens beslut att enbart indirekt säkerställa skydd för grundläggande rättigheter, i förevarande fall avseende artikel 31.2 i stadgan, genom att ålägga unionen och medlemsstaterna en skyddsplikt motverkas av att det genom de oskrivna allmänna principerna öppnas en möjlighet för att de grundläggande rättigheterna har verkan gentemot tredje man inbegripet rätten att begära att den nationella domstolen inte heller ska tillämpa nationell rätt som strider mot unionsrätten i förhållandet mellan enskilda. För att undvika en motsättning torde de allmänna principerna inte kunna tillämpas direkt. ( 141 )

131. Det ska emellertid påpekas att denna redogörelse enbart gäller i den mån som det med avseende på den grundläggande rättighet som följer av artikel 31.2 i stadgan och den allmänna principen rör sig om samma rättighet eller om grundläggande rättigheter med samma skyddsomfång. Såsom anförts inledningsvis kan det emellertid inte uteslutas att de grundläggande rättigheter som härleds ur allmänna principer och som fortsätter att vidareutvecklas ger ett bättre skydd än de grundläggande rättigheter som följer av stadgan. I ett sådant fall skulle motsättningen vad gäller artikel 51.1 första meningen i stadgan under vissa förhållanden vara obsolet.

132. Följande redogörelse gäller enbart för det fall att domstolen anser att tillämpningen av en allmän princip som avser att säkerställa årlig semester i förhållandet mellan enskilda inte innebär någon motsättning i förhållande till artikel 51.1 första meningen i stadgan.

Tillämpning på rätten till årlig betald semester

133. Eftersom det i princip inte kan uteslutas att grundläggande rättigheter i form av allmänna rättsliga principer är direkt tillämpliga i förhållandet mellan enskilda, ska jag i det följande undersöka om villkoren för detta är uppfyllda.

– Tillerkännande av en subjektiv rättighet

134. Den rätt till årlig semester som är i fråga i målet vid den nationella domstolen måste syfta till att tillerkänna subjektiva rättigheter. Såsom det redan har anförts följer en subjektiv rättighet av den allmänna principen genom att arbetstagaren enligt denna princip har en rättighet i förhållande till arbetsgivaren, nämligen att tillfälligt befrias från arbetsplikten enligt avtalet för att få tillräckligt med tid för att vila. I detta avseende uppfyller den det första kravet på direkt tillämpning.

– Ovillkorlig och tillräckligt precis

135. Den allmänna principen måste dessutom vara ovillkorlig och tillräckligt precis för att kunna göras gällande gentemot arbetsgivaren som privatperson. En bestämmelse är ovillkorlig med avseende på innehållet när den är tillämplig ovillkorligen och inte kräver ytterligare åtgärder av medlemsstaternas eller unionens organ. ( 142 ) En bestämmelse är tillräckligt precis om den entydigt ålägger en skyldighet, ( 143 ) det vill säga är fullständig i rättsligt hänseende och som sådan kan tillämpas av varje domstol. ( 144 )

136. Det är tveksamt om dessa villkor är uppfyllda vad gäller rätten till årlig semester, särskilt som det inte har fastställts hur långt skyddsområdet för den allmänna principen faktiskt sträcker sig. Eftersom dess omfattning a priori inte kan fastställas entydigt och slutligt är det nödvändigt att i varje enskilt fall undersöka om skyddsområdet eventuellt berörs av en åtgärd som vidtas av unionen och/eller medlemsstaterna. En sådan uppgift ankommer på den domstol som har ombetts att tolka unionsrättens allmänna principer. ( 145 )

137. För att vara tillräckligt precis måste den allmänna principen omfatta flera aspekter av rätten till betald årlig semester som rimligen enbart ska regleras av lagstiftaren för att ta tillräcklig hänsyn till tidskraven lämplig och flexibel. Dessa aspekter som måste regleras avser, bara för att nämna ett par exempel, dels det antal semesterdagar som ska beviljas, varvid det bland annat är osäkert om man därmed avser ett exakt fastställt antal dagar eller snarare ett minsta antal dagar. För att direkt kunna tillämpas gentemot arbetsgivaren måste det av den allmänna principen dessutom framgå hur semesterdagarna ska fördelas under året så att den årliga semestern uppfyller sin vilofunktion. Den allmänna principen måste vidare iaktta särdragen hos varje bransch genom att om nödvändigt innehålla sektorspecifika regler för enskilda verksamhetsområden.

138. Det är uppenbart att detta inte är möjligt. För det första kan det inte finnas allmänna principer som är så omfattande utan att därmed samtidigt den begreppsmässiga avgränsningen till de specifika rättsreglerna skulle ifrågasättas. ( 146 ) För det andra ska det beaktas att regleringen av dessa detaljer omfattas av lagstiftarens behörighet. Inte minst av det skälet ska den nationella lagstiftaren enligt konstitutionerna i de medlemsstater i vilka rätten till årlig semester uttryckligen erkänns som grundläggande rättighet fastställa formerna för genomförande. Det förhåller sig på liknande sätt på unionsnivå i förhållandet mellan artikel 31 i stadgan och direktiv 2003/88.

139. Lagstiftningsbehörigheten i unionen utövas enligt fördragen av rådet och Europaparlamentet gemensamt. Den regleringsbehörighet som de som lagstiftare har inom området för rätten till semester som utgör en del av den unionsrättsliga arbetsrätten måste i vart fall iakttas. Detta krävs inte enbart av ovannämnda praktiska skäl utan även på grund av den institutionella jämvikten inom unionen. Det sistnämnda grundar sig inte på principen om maktdelning i statsrättslig mening, utan i stället på en princip om funktionsdelning enligt vilken unionens funktioner ska utövas av de institutioner som enligt fördraget är bäst rustade att göra detta. Till skillnad från principen om maktdelning, som bland annat syftar till att säkerställa skydd för individer genom att minska statens makt, är syftet med principen om funktionsdelning att på ett effektivt sätt uppnå unionens mål. ( 147 )

140. Såsom jag anfört i mitt förslag till avgörande i mål C-101/08 (Audiolux) är domstolen som unionsinstitution, i den mening som avses i artikel 12.1 EU, också del av denna institutionella jämvikt. ( 148 ) Denna omständighet innebär att den i egenskap av unionens domstol, inom ramen för sina behörighetsområden ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av detta fördrag, respekterar rådets och parlamentets behörighet beträffande lagstiftningsåtgärder. ( 149 ) Detta förutsätter dels att domstolen överlåter den uppgift som unionslagstiftaren har enligt fördraget, nämligen att vidta lagstiftningsåtgärder på området för arbetstidens förläggning, åt denne, dels att domstolen är återhållsam när det gäller utvecklingen av allmänna unionsrättsliga principer som under vissa omständigheter skulle kunna stå i strid med lagstiftarens mål.

141. För att en allmän princip som ger en arbetstagare rätt till årlig semester gentemot arbetsgivaren ska vara direkt tillämplig måste domstolen genom tolkning ge den ett tillräckligt precist normativt innehåll. Med hänsyn till den stora mängden nödvändiga regler skulle domstolen härvid emellertid utöva behörigheter som traditionellt är reserverade för unionslagstiftaren. Eftersom detta inte är tillåtet av ovannämnda skäl kan det utgås från att denna allmänna princip i vart fall i sin rena form inte kan betraktas som ovillkorlig utan i stället måste utformas av lagstiftaren.

142. Den allmänna principen uppfyller följaktligen inte villkoren för att direkt tillämpas i förhållandet mellan enskilda.

– Slutsats i denna del

143. Av vad som anförts ovan framgår att den hänskjutande domstolen inte kan grunda sig på en allmän princip för att i en tvist mellan enskilda underlåta att tillämpa nationell lagstiftning som strider mot unionsrätten.

iii) Tillämpning av den allmänna principen såsom denna kommer till uttryck i direktiv 2003/88

144. En annan möjlighet är att tillämpa ovannämnda allmänna princip såsom denna kommer till uttryck i direktiv 2003/88. ( 150 )

– Domstolens synsätt i domen i målet Kücükdeveci

145. I domen i målet Kücükdeveci, till vilken vissa av parterna i målet har hänvisat i deras argumentation, har domstolen tillämpat ett liknande synsätt och därvid bekräftat den nationella domstolens skyldighet att genomföra principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder, såsom denna princip har kommit till uttryck i direktiv 2000/78 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet, ( 151 ) genom att vid behov underlåta att tillämpa en bestämmelse i den nationella lagstiftningen som strider mot denna princip. ( 152 )

146. Genom detta konstaterande utvidgade domstolen principen om unionsrättens företräde framför den nationella rätten till att omfatta så kallade horisontella förhållanden. ( 153 ) Detta synsätt är förenligt med hittillsvarande rättspraxis avseende principen om att direktiv saknar horisontell direkt effekt ( 154 ) i den mån som domstolen inte har slagit fast att direktiv 2000/78 ska vara tillämpligt i ett förhållande mellan enskilda utan enbart principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder som kommer till uttryck i nämnda direktiv som, såsom redan fastställts i domen i målet Mangold, ( 155 ) är en allmän rättsprincip i unionsrätten, eftersom den utgör en specifik tillämpning av den allmänna principen om likabehandling. ( 156 ) Domstolens synsätt i domen i målet Kücükdeveci grundar sig huvudsakligen på tanken att en allmän princip såsom förbudet mot diskriminering på grund av ålder konsekvent även måste genomföras på nationell nivå för att säkerställa dels ett individuellt rättsskydd, dels att unionsrätten får full verkan. ( 157 ) I dogmatiskt hänseende utgör detta synsätt en vidareutveckling av rättspraxis i domen i målet Mangold.

147. Principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder, såsom den har kommit till uttryck i direktiv 2000/78 i ett förhållande mellan enskilda kan enligt domstolens uttalanden emellertid uppenbarligen först tillämpas direkt under vissa förutsättningar. För det första måste det i målet vid den nationella domstolen vara fråga om en diskriminering på grund av ålder som inte kan motiveras på objektiva grunder, vilket ska fastställas med hjälp av villkoren i direktiv 2000/78. ( 158 ) För det andra ska den nationella bestämmelsen avse ett område som omfattas av direktivet. ( 159 )

– Huruvida detta synsätt är tillämpligt på rätten till årlig semester

Villkor för tillämpning

148. En tillämpning av detta synsätt i målet vid den nationella domstolen för att på så sätt ge den nationella domstolen behörighet att vid behov underlåta att tillämpa nationell lagstiftning som står i strid med unionsrätten, förutsätter bland annat att rätten till årlig betald semester utöver dess sekundärrättsliga reglering i artikel 7.1 i direktiv 2003/88 har rang av en allmän princip inom unionens rättsordning vilket ovannämnda argument talar för. ( 160 )

149. Ett annat villkor är att det föreligger ett anställningsförhållande vilket uppenbarligen föreligger i målet vid den nationella domstolen. Slutligen ska en rätt till semester föreligga enligt de villkor som uppställs i direktivet. Genom det sistnämnda säkerställs att den allmänna principen inte finner obegränsad tillämpning utan enbart tillämpas i den mån som den berörda nationella bestämmelsen omfattas av direktiv 2003/88. Detta villkor är också uppfyllt i målet vid den nationella domstolen, eftersom den omtvistade bestämmelsen avser ett villkor som uppställts av den nationella lagstiftaren för rätten till årlig semester. ( 161 )

150. För att den allmänna principen ska kunna aktiveras och åberopas gentemot den nationella lagstiftningen krävs slutligen att det föreligger ett åsidosättande av den i direktivet förankrade rätten till semester. Det sistnämnda har redan besvarats jakande inom ramen för min undersökning av den första tolkningsfrågan. ( 162 )

151. Ur ett formellt perspektiv är villkoren för en direkt tillämpning av rätten till årlig semester i form av en allmän princip, såsom den har kommit till uttryck i direktiv 2000/88, uppfyllda. Det är emellertid lämpligt att överväga för- och nackdelarna med ett sådant synsätt innan ett sådant tillvägagångssätt överhuvudtaget beaktas i förevarande fall. ( 163 )

För- och nackdelarna med ett sådant tillvägagångssätt

152. Fördelen med detta synsätt är att det undanröjer redan nämnda brister som är en följd av en direkt tillämpning av allmänna principer i ren form. ( 164 ) Detta gäller framför allt med avseende på kravet på tillräcklig precision. Genom att den allmänna principen kommer till uttryck i direktivet erhåller det sistnämnda den tillräckliga precision som krävs för att kunna tillämpas direkt.

153. Med avseende på huruvida detta synsätt är korrekt i dogmatiskt hänseende ska emellertid följande betänkligheter anföras.

– Risken för en sammanblandning av rättskällor

154. Jag har framför allt betänkligheter vad gäller risken för att rättskällor som har olika rang inom unionens rättsordning sammanblandas på ett otillåtet sätt, vilket inte kan uteslutas, till följd av att allmänna principer och direktivet tillämpas samtidigt.

155. Objektivt sett grundar sig denna lösning huvudsakligen på antagandet att innehållet i den allmänna principen kommer till uttryck i direktivet och att det därför i princip saknas anledning att självständigt fastställa innehållet genom en tolkning. I slutänden avses inget annat än att skyddsområdet för den allmänna principen till stora delar är identiskt med den direktivbestämmelse som ger uttryck för den allmänna principen. ( 165 )

156. Nackdelen är emellertid att denna lösning inte ger svar på frågan hur långt skyddsområdet för den allmänna principen sträcker sig och om direktivet möjligen innehåller längre gående bestämmelser som inte omfattas av skyddsområdet. ( 166 ) Antagandet på vilket denna lösning grundar sig ger dessutom sken av att direktivets innehåll inte enbart måste sammanfalla med primärrättens innehåll utan i själva verket är ett undantag eftersom sekundärrätten för det mesta innehåller mer långtgående bestämmelser. ( 167 ) Detta är problematiskt i den mån som en tillämpning av denna lösning i ett sådant fall inte kommer i fråga. Om denna lösning, såsom domstolen fastställt, innebär att den allmänna principen ska tillämpas, så skulle det i dogmatiskt hänseende vara riktigt att för det första självständigt fastställa innehållet i denna princip i stället för att tvärtom utifrån direktivbestämmelserna fastställa innehållet i den allmänna principen. ( 168 )

157. Enligt detta synsätt fastställs skyddsområdet för bestämmelsen med utgångspunkt från direktivet och inte med utgångspunkt från den allmänna principen, ( 169 ) varför detta tillvägagångssätt medför en risk för att allt mer av direktivets normativa innehåll anses som en del av den allmänna principen. Direktivet kan med andra ord teoretiskt sett bli en outtömlig källa för utvidgningen av skyddet för den allmänna principen, vilket på lång sikt kan leda till att en sammansmältning av rättskällor av olika rangordning. ( 170 ) Detta tillvägagångssätt skulle leda till en oåterkallelig ”förstelning” av detta normativa innehåll. Lagstiftaren skulle nämligen, till följd av att allt mer av direktivets normativa innehåll inlemmas i skyddsområdet för allmänna principer fråntas möjligheten att göra ändringar i direktivet, särskilt som ett sådant normativt innehåll skulle få upphöjas till samma rang som primärrätten som den inte kan påverka.

158. Mot bakgrund av den omständigheten att rätten till årlig betald semester utgör en grundläggande social rättighet som i enlighet med