Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 15 juni 2000. - Europeiska kommissionen mot Konungariket Belgien. - Obligationslån som emitterats i utlandet - Förvärvsförbud för personer bosatta i Belgien. - Mål C-478/98.



Rättsfallssamling 2000 s. I-07587



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 I denna talan som väckts med stöd av artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) har kommissionen yrkat fastställelse av att Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 73b i EG-fördraget (nu artikel 56 EG) genom att förbjuda personer som är bosatta i Belgien att förvärva euro-obligationer som emitterats av Konungariket Belgien på marknaden för euro-obligationer.

2 Målet avser den särskilda emission av euro-obligationer som Konungariket Belgien genomförde år 1994. Euro-obligationer är löpande skuldebrev med en ursprunglig löptid på minst ett år, det vill säga ett avtalsenligt åtagande av en låntagare att vid fastställda tidpunkter erlägga ränta och göra avbetalningar avseende lånade medel. Euro-obligationer tecknas, distribueras och omsätts på marknaden för euro-obligationer, vars nuvarande värde uppgår till mer än 3 000 miljarder USD. Emissioner noteras i 29 olika valutor, däribland euro.

3 En rad särdrag hos euro-obligationsmarknaden är av särskild betydelse i detta mål. Speciellt kan påpekas att obligationerna emitteras som innehavarpapper och noteras i en annan valuta än utfärdarens samt att den bank som har utsetts av utfärdaren att mot uppvisande av kuponger eller obligationer ombesörja ränteutbetalningar till investerarna gör dessa utan avdrag för kapitalinkomstskatt. De flesta emissioner är utformade så att investeraren inte behöver skriva på obligationerna eller på annat sätt identifiera sig för utfärdaren. Det är i fråga om euro-obligationer som handlas på en börs, särskilt de som riktas till privatinvesterare, praxis att respektera den traditionella euro-obligationens anonyma karaktär genom att inte kräva något intyg eller någon deklaration för att identifiera innehavaren. En stor del av marknaden avstår helt enkelt från en emission som kräver att investerarens identitet styrks.

4 I oktober 1994 emitterade Konungariket Belgien innehavarobligationer till ett värde av 1 000 miljoner DEM på marknaden för euro-obligationer. Emissionen, som noterades i tyska mark, tecknades av ett internationellt konsortium av banker och finansinstitut under ledning av Dresdner Bank AG och Schwizerischer Bankverein (Deutschland) AG. Emissionsvillkoren innehöll följande bestämmelser:

"Försäljningsrestriktioner

Konungariket Belgien

Obligationerna får inte erbjudas eller säljas, direkt eller indirekt, till personer bosatta i Konungariket Belgien eller till bolag eller andra juridiska personer med säte i detta land. På villkor att erbjudandet eller försäljningen inte är ett offentligt erbjudande i Konungariket Belgien får obligationerna emellertid erbjudas eller säljas till (i) en bank med säte i detta land, (ii) en fondmäklare, liknande förmedlare av finansiella tjänster eller institut av internationell karaktär, vars verksamhet utgörs av handel med värdepapper eller förvaltning av klientmedel, med säte i detta land och (iii) försäkringsbolag med säte i detta land. ..."

5 Emissionen skulle genomföras i enlighet med den kungliga förordningen av den 4 oktober 1994. Förordningen lyder som följer:

"ALBERT II, Konung av Belgien,

...

Vi har förordnat och förordnar:

Artikel 1. Finansministern har befogenhet att ta upp ett statsobligationslån till ett fast belopp om en miljard Deutsche Mark hos Dresdner Bank AG och Schweizerischer Bankverein (Deutschland) AG i Frankfurt. Detta obligationslån kan helt eller delvis göras till föremål för en eller flera swaptransaktioner.

Artikel 2. Villkoren och de närmare bestämmelserna för detta obligationslån och eventuella swaptransaktioner skall fastställas genom överenskommelser med berörda finansiella institut.

Artikel 3. Kapitalinkomstskatt skall inte utgå på räntan på detta obligationslån.

Personer bosatta i Belgien äger inte teckna obligationslånet, förutom de banker, förmedlare av finansiella tjänster och institutionella investerare som avses i de överenskommelser som anges i artikel 2 samt i de villkor som fastställs i dessa överenskommelser.

De slutliga fondpapperen skall utges till vederbörande först då ett intyg företetts som utvisar att vederbörande är bosatta utomlands eller uppfyller de villkor som föreskrivs i föregående stycke.

Artikel 4. De överenskommelser som avses i artikel 2 och eventuella andra dokument i samband med emissionen av detta lån och eventuella swaptransaktioner kommer att undertecknas för den belgiska staten av finansministern eller av en tjänsteman på finansdepartementet som av finansministern givits erforderlig befogenhet.

Artikel 5. Denna förordning träder i kraft den 26 september 1994.

Artikel 6. Finansministern är ansvarig för verkställigheten av denna förordning.

Utfärdad i Bryssel den 4 oktober 1994"

6 Kommissionen anser att teckningsförbudet för personer bosatta i Belgien utgör ett hinder för den fria rörligheten för kapital som står i strid med artikel 73b, enligt vilken alla restriktioner för kapitalrörelser och betalningar mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land är förbjudna.(1) Kommissionen inledde därför det administrativa förfarande som föreskrivs i artikel 169. Belgien svarade att förbudet uteslutande var föranlett av skatteskäl för att säkerställa att i Belgien bosatta fysiska personer inte gjorde sig skyldiga till skatteflykt(2) avseende belgisk skatt, genom att underlåta att deklarera erhållen ränta. Den kungliga förordningen grundade sig på artikel 73d i EG-fördraget (nu artikel 58 EG), enligt vilken medlemsstaterna kan a) tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort och b) vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om beskattning.(3) Enligt Belgien är förbudet vare sig godtyckligt eller diskriminerande eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar. Det står dessutom i proportion till syftet att förhindra skatteflykt.

7 Kommissionen godtog inte dessa argument utan riktade ett motiverat yttrande till Belgien som inte besvarades. Kommissionen väckte följaktligen denna talan.

8 Inför domstolen har Belgien anfört ett annat argument än det som anfördes under det administrativa förfarandet. Dess huvudsakliga invändning är att artikel 73b i fördraget inte är tillämplig i fråga om de berörda euro-obligationerna, eftersom emissionen var en affärstransaktion som den belgiska staten deltog i, inte i sin egenskap av offentlig myndighet, utan på samma villkor som en privat låntagare. Belgiens argument att den ifrågasatta åtgärden är berättigad och står i proportion till det eftersträvade syftet har endast anförts i andra hand. Jag kommer därför först att granska huvudfrågan huruvida teckningsförbudet för personer bosatta i Belgien i princip står i strid med artikel 73b. Innan jag övergår till argumenten, kommer jag emellertid kort att beskriva den tillämpliga fördragsbestämmelsens historik och ge en sammanfattning av relevant rättspraxis, eftersom rättspraxis avseende de tidigare lydelserna, vilket kommer att framgå, fortfarande är relevant för tolkningen av artikel 73b och 73d.

Artiklarna 73b och 73d i sitt historiska sammanhang

9 Föregångaren till artikel 73b var artikel 67 i EG-fördraget, som föreskrev följande:

"1. I den utsträckning det är nödvändigt för den gemensamma marknadens funktion skall medlemsstaterna under övergångsperioden sinsemellan stegvis avskaffa både restriktioner avseende rörligheten för kapital som tillhör personer bosatta i medlemsstaterna och diskriminering som grundas på parternas nationalitet eller bostadsort eller kapitalets placeringsort.

2. Löpande betalningar som har samband med kapitalrörelser mellan medlemsstaterna skall vara befriade från alla restriktioner senast vid den första etappens utgång."

10 Artikel 69 gav rådet befogenhet att utfärda direktiv för att genomföra bestämmelserna i artikel 67. Det första direktivet om genomförandet av artikel 67 i EG-fördraget(4) antogs den 11 maj 1960. Det andra direktivet om ändring av det första antogs den 18 december 1962.(5)

11 Dessa direktiv delade upp kapitalrörelser i fyra listor, var och en med olika liberaliseringsnivå. Lista A omfattade transaktioner eller överföringar avseende vilka medlemsstaterna var tvungna att bevilja "samtliga växlingstillstånd": de omfattade direkta investeringar i företag, investeringar i fastigheter, vissa personliga kapitalrörelser och affärskrediter och överföringar av penningbelopp för tillhandahållande av tjänster. Transaktionerna och överföringarna i lista B krävde "allmänt tillstånd" av medlemsstaterna. De bestod huvudsakligen i aktiviteter med värdepapper, särskilt utlänningars förvärv och avveckling av inhemska värdepapper som omsätts på en fondbörs och inlänningars förvärv och avveckling av inhemska värdepapper som omsätts på en fondbörs. I fråga om lista C kunde medlemsstaterna under vissa omständigheter behålla eller återinföra valutarestriktioner som var gällande då direktivet trädde i kraft. Lista C omfattade ett inhemskt företags emission och placering av värdepapper på en utländsk kapitalmarknad, respektive ett utländskt företags på den inhemska kapitalmarknaden, gränsöverskridande förvärv och avvecklingar av onoterade värdepapper och andelar i aktiefonder, beviljande och återbetalning av vissa långfristiga krediter. Lista D, slutligen, omfattade kapitalrörelser som inte krävde liberalisering, inklusive öppnande av, och insättning av medel på, löpande konto eller inlåningsräkning, fysisk import och export av ekonomiska tillgångar och privatlån.

12 Artikel 5.1 i första direktivet föreskrev följande:

"Bestämmelserna i detta direktiv skall inte begränsa medlemsstaternas rätt att kontrollera arten av och äktheten hos transaktioner eller överföringar, eller att vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av deras lagar och andra författningar."

13 Det systemet var i kraft till år 1986, när direktiv 86/566(6) ändrade det första direktivet genom att slå samman de tidigare listorna A och B till en ny lista A, för vilken samma krav på tillståndsbeviljande gällde som för den tidigare A-listan. Hit fördes även andra transaktioner och överföringar från den tidigare C-listan, inklusive de ovan nämnda punkterna, och, som en ny punkt, i landet bosatta personers förvärv och avveckling av noterade eller onoterade värdepapper utfärdade på en utländsk marknad. Återstoden av lista C döptes om till lista B och styrdes av samma system som hade gällt för lista C. På samma sätt döptes den tidigare lista D om till lista C och var fortfarande inte föremål för liberalisering.

14 Direktiv 88/361,(7) som trädde i kraft den 1 juli 1990, slog slutligen fast den grundläggande principen om fri rörlighet för kapital som en del av gemenskapsrätten, och krävde att medlemsstaterna skulle "avskaffa restriktioner för kapitalrörelser mellan personer bosatta i medlemsstaterna".(8) Bilaga I, "Nomenklatur för kapitalrörelser som avses i artikel 1 i direktivet", omfattade följande:

"III - Aktiviteter med värdepapper som normalt omsätts på kapitalmarknaden ...

a) Aktier och andra värdepapper av andelskaraktär ...

b) Obligationer ...

A - Transaktioner med värdepapper på kapitalmarknaden

...

2. Inlänningars förvärv av utländska värdepapper som omsätts på en fondbörs.

...

4. Inlänningars förvärv av utländska värdepapper som inte omsätts på en fondbörs ...".

15 Artikel 4 i direktiv 88/361 föreskrev följande:

"Detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna att vidta alla åtgärder som erfordras för att hindra överträdelser av staternas lagar och andra författningar, bland annat avseende beskattning och tillsyn av finansiella institut, eller att fastställa regler för deklaration av kapitalrörelser för administrativa och statistiska ändamål.

Tillämpningen av sådana åtgärder och regler får inte verka hindrande för kapitalrörelser som genomförs i enlighet med gemenskapslagstiftning."(9)

16 Enligt artikel 73a, som infördes i EG-fördraget genom Fördraget om Europeiska unionen (Maastricht-fördraget), ersattes artiklarna 67-73 av artiklarna 73b, c, d, e, f och g med verkan från den 1 januari 1994. Artiklarna 73b och 73d lyder enligt följande:

"Artikel 73b

1. Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.

2. Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för betalningar mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.

...

Artikel 73d

1. Bestämmelserna i artikel 73b skall inte påverka medlemsstaternas rätt att

a) tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort,

b) vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om beskattning och tillsyn över finansinstitut, eller att i administrativt eller statistiskt informationssyfte fastställa förfaranden för deklaration av kapitalrörelser eller att vidta åtgärder som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet.

2. Bestämmelserna i detta kapitel skall inte påverka tillämpligheten av sådana restriktioner för etableringsrätten som är förenliga med detta fördrag.

3. De åtgärder och förfaranden som avses i punkterna 1 och 2 får inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 73b."

17 Jag vill tillägga att från den 1 maj 1999 har artiklarna 73b och 73d omnumrerats till artiklarna 56 och 58, i oförändrad lydelse.

versikt av relevant rättspraxis

18 Med hänsyn till den rättsliga bakgrunden till artiklarna 73b och 73d är det uppenbart att domstolens rättspraxis angående tolkningen av vissa aspekter av den tidigare lagstiftningen fortsättningsvis är relevant för dessa artiklar.(10) I synnerhet följande mål är av värde i samband med förevarande mål.

19 I domen i målet Brugnoni(11) hade sökandena i tvisten vid den nationella domstolen, som var bosatta i Italien, köpt obligationer till ett värde av 5 000 DEM som hade utfärdats av Europeiska kol- och stålgemenskapen och noterats på den tyska fondbörsen för utländska värdepapper. Den italienska lagstiftningen föreskrev att personer bosatta i Italien endast kunde inneha aktier eller obligationer som var utfärdade eller skulle betalas utomlands på villkor att en deposition betalades och att värdepapperen deponerades hos en godkänd bank. Sökanden gjorde gällande att lagstiftningen var olaglig Domstolen slog fast att, även om kravet på en deposition var godtagbart, eftersom det uttryckligen hade godkänts genom ett kommissionsbeslut, kravet på att deponera värdepapperen stod i strid med artikel 67 i fördraget och det första direktivet, om det inte var oumbärligt för att övervaka efterlevnaden av de villkor som i enlighet med gemenskapsrätten genom lagstiftningen hade uppställts i den berörda medlemsstaten. Det ankom på den nationella domstolen att bedöma huruvida åtgärden var "nödvändig" i den mening som avsågs i artikel 5 i första direktivet för att förhindra överträdelser av det krav på en bankdeposition som lagenligt föreskrevs i den italienska lagstiftningen.(12)

20 Domen i målet Margetts och Addenbrooke(13) avsåg frågan huruvida i landet bosatta personers köp av inhemska värdepapper på en utländsk marknad föll inom tillämpningsområdet för reglerna om fri rörlighet för kapital. Domstolen fastslog, även om den noterade att sådana transaktioner hade liberaliserats genom direktiv 86/566, att de vid den relevanta tidpunkten inte hade liberaliserats eftersom direktivet inte hade trätt i kraft då. Som svar på en fråga från domstolen förklarade kommissionen att en sådan transaktion inte hade liberaliserats enligt det första och det andra direktivet, främst på grund av

"det behov, som gjorde sig gällande vid den tiden, av att säkerställa att lån som togs upp utomlands resulterade i ett nettoinflöde av kapital och inte bara i att nationella sparade medel via finansmarknaden omdirigerades till ett annat land. Det var nödvändigt att gardera sig mot den risken mot bakgrund av att lån upptagna utomlands, särskilt av staten, mycket ofta har villkor som är bättre än dem som erbjuds på den inhemska marknaden.

Om sådana utomlands upptagna obligationslån fritt och hemifrån kunde köpas av personer bosatta i landet, skulle den interna kostnaden för statsskulden kunna öka eller det önskade resultatet att erhålla ett nettoinflöde av kapital omintetgöras. När kommissionen lade fram sitt förslag till ett nytt direktiv,(14) hade den kommit till slutsatsen att det, inom ramen för genomförandet av den gemensamma marknaden och särskilt skapandet av en enhetlig finansiell struktur och med hänsyn till de förevarande ekonomiska omständigheterna, inte längre var berättigat att upprätthålla restriktioner av detta slag".(15)

21 I domen i målet Bordessa(16) prövade domstolen frågan huruvida en nationell lagstiftning som krävde en föregående deklaration eller ett tillstånd för export av mynt, sedlar eller innehavarcheckar kunde vara berättigad enligt artikel 4 i direktiv 88/361. Domstolen noterade att tillståndsplikten uppehöll exporten av valutor och, från fall till fall, underordnade densamma administrationens medgivande, som söktes genom en speciell begäran. Ett sådant krav skulle återföra kapitalets fria rörlighet under administrationens skön och skulle, av den anledningen, kunna göra denna frihet till en illusion. Kravet skulle kunna verka hindrande för kapitalrörelser som genomfördes i enlighet med gemenskapsrätten, vilket skulle stå i strid med artikel 4 andra stycket i direktivet. En föregående deklaration kunde däremot utgöra en erforderlig åtgärd som medlemsstaterna hade rätt att vidta eftersom den, i motsats till ett föregående tillstånd, inte uppehöll transaktionen i fråga, men inte desto mindre tillät de nationella myndigheterna att utöva en effektiv kontroll för att hindra överträdelser av staternas lagar och andra författningar.(17) Den spanska regeringen försvarade dock nödvändigheten av ett föregående tillstånd genom att hävda att endast detta system tillät att en överträdelse hänfördes till straffrätten och ådömdes straffsanktioner. Domstolen avvisade detta argument och konstaterade att den spanska regeringen inte på ett tillfredsställande sätt hade visat att det var omöjligt att straffsanktionera underlåtenheten att inlämna en föregående deklaration.(18)

22 Domen i målet Sanz de Lera m.fl.(19) avsåg samma nationella lagstiftning som domen i målet Bordessa. Den relevanta gemenskapslagstiftningen var dock artiklarna 73b och 73d i EG-fördraget och inte direktiv 88/361. Domstolen förklarade att artikel 73d särskilt omfattar åtgärder avsedda att garantera effektiva skattekontroller liksom bekämpningen av olagliga verksamheter såsom bland annat skattebedrägeri.(20) Det skulle dock ha varit möjligt att undvika den begränsning av den fria rörligheten för kapital som följde av tillståndskravet utan att de syften som eftersträvades med de ifrågavarande föreskrifterna skulle ha blivit lidande. Det skulle ha varit tillräckligt att införa ett lämpligt deklarationssystem, som tog hänsyn till arten av transaktion och deklarantens identitet, som tillät de behöriga myndigheterna att ålägga de påföljder som erfordras vid förseelser mot den nationella lagstiftningen.(21) I fråga om den spanska regeringens argument att en straffrättslig förseelse liksom åläggandet av straffrättsliga påföljder enbart kunde förekomma i ett tillståndssystem, förklarade domstolen att sådana överväganden i vart fall inte kunde motivera att bestämmelser som var oförenliga med gemenskapsrätten upprätthölls.(22)

23 Av senare datum är domen i målet Sandoz(23) som berörde en lagstiftning som påförde en stämpelskatt på lån upptagna i en annan medlemsstat. Domstolen konstaterade att en sådan lagstiftning berövade dem som var bosatta i en medlemsstat möjligheten att dra nytta av den eventuella frånvaron av beskattning avseende lån som upptagits utanför det egna landet. Följaktligen kunde en sådan bestämmelse förmå de berörda personerna att avstå från att avtala om lån med personer i andra medlemsstater och innebar en restriktion för kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 73b i fördraget.(24) Eftersom effekten av lagstiftningen emellertid var att hindra de skattskyldiga från att, genom att utnyttja den fria rörligheten för kapital enligt artikel 73 b.1, undandra sig de förpliktelser som följde av nationell skattelagstiftning, var en sådan lagstiftning nödvändig för att förhindra överträdelser av nationella lagar och författningar inom skatteområdet.(25)

24 I domen i målet Konle,(26) slutligen, prövade domstolen bland annat lagligheten hos en nationell lagstiftning som föreskrev förhandsgodkännande för förvärv av fast egendom. Domstolen medgav att de argument som låg till grund för domarna i målen Bordessa och Sanz de Lera m.fl. - nämligen att ett system med förhandstillstånd för valutaexporter skulle kunna göra den fria rörligheten för kapital illusorisk och att samma syfte utan att denna frihet begränsades skulle kunna uppnås genom ett lämpligt deklarationssystem - inte kunde tillämpas direkt på det aktuella fallet eftersom ett deklarationsförfarande inte skulle göra det möjligt att uppnå lagstiftningens syfte (att garantera att den fasta egendomen inte användes för fritidsbostäder). Den tillade dock att åsidosättande av den nationella lagstiftningen om fritidsbostäder kunde sanktioneras på annat sätt. Under dessa omständigheter utgjorde tillståndsförfarandet en begränsning av de fria kapitalrörelserna som inte var nödvändig för att förhindra åsidosättande av den nationella lagstiftningen om fritidsbostäder.(27)

Tillämpligheten av artikel 73b

25 Föremålet för denna talan är förbudet för personer bosatta i en medlemsstat att förvärva euro-obligationer. Det är ostridigt att detta förbud om det åläggs av en medlemsstat i sig är oförenligt med reglerna om fri rörlighet för kapital om det inte är berättigat. Ett obetingat förbud står klart i strid med en fördragsbestämmelse som förbjuder restriktioner. Det framgår dessutom av domstolens rättspraxis att fördragets bestämmelser om fri rörlighet för kapital är tillämpliga på restriktioner som en medlemsstat ålägger medborgarnas förvärv av utländska värdepapper.(28) Som kommissionen har påpekat står det även klart att en medlemsstats regler som kan tänkas avhålla de berörda parterna från att utöva en rättighet som utgör en integrerad del av den fria rörligheten för kapital,(29) eller som kräver förhandstillstånd för detta,(30) i princip står i strid med artikel 73b. Det är följaktligen odiskutabelt att en medlemsstat, som förbjuder personer bosatta i landet från att förvärva utländska värdepapper, går mycket längre än att avhålla personer bosatta i landet från att teckna dessa, eller att kräva ett förhandstillstånd för detta, och på så sätt åsidosätter artikel 73b, om inte åtgärden är berättigad.

26 Ytterligare två frågor skall emellertid besvaras för att fastställa huruvida artikel 73b är tillämplig på omständigheterna i förevarande fall. För det första, om en medlemsstat förbjuder personer bosatta i landet att förvärva euro-obligationer utfärdade av den staten, utgör då detta en begränsning av den fria rörligheten för kapital mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 73b? Finns det med andra ord ett tillräckligt gemenskapsinslag för att fördragets bestämmelser skall vara tillämpliga? För det andra, är förbudet mot restriktioner för den fria rörligheten för kapital i artikel 73b tillämpligt på Belgiens agerande, vilket givit upphov till detta förfarande, eller har Belgien, som det har gjort gällande, inte agerat i sin egenskap av medlemsstat, vilket skulle utesluta ansvar för fördragsbrott?

Gemenskapsinslaget

27 Trots att Belgien inte har försökt göra gällande att situationen, på grund av att åtgärden i fråga berör euro-obligationer som utfärdats av Konungariket Belgien och endast riktade sig till personer bosatta i Belgien, är en helt intern belgisk angelägenhet, har kommissionen gjort flera inledande påpekanden till stöd för uppfattningen att det ändå finns ett tillräckligt gemenskapsinslag för att fördragets bestämmelser om fri rörlighet för kapital skall vara tillämpliga. Eftersom denna inställning inte har bestritts, kommer jag inte att återge kommissionens argument i sin helhet. Jag instämmer dock helt i att principen om fri rörlighet för kapital ger fysiska personer rätt att fritt göra investeringar genom att förvärva värdepapper utfärdade i en annan medlemsstat.(31) Vidare instämmer jag i att den berörda emissionen under alla omständigheter är av internationell karaktär eftersom den noterades i tyska mark, tecknades av ett konsortium av internationella banker och finansinstitut, noterades på Frankfurtbörsen och eftersom Förbundsrepubliken Tysklands lagar är tillämpliga på emissionen. Dessutom har domstolen, redan innan liberaliseringsprocessen avseende kapitalrörelser hade fullbordats, ansett att en medlemsstats restriktioner avseende i landet bosatta personers tillgång till utländskt kapital var oförenliga med artikel 67 i EG-fördraget (föregångare till artikel 73b, se punkt 9 ovan).(32)

Svarar Belgien i egenskap av medlemsstat för emissionsvillkoren?

28 Belgiens förstahandsinvändning aktualiserar två inbördes relaterade aspekter.

29 För det första har Belgien gjort gällande att det teckningsförbud som utlöste denna talan inte är en statlig åtgärd med generell tillämplighet, utan ett avtalsvillkor som förhandlats fram inom ramen för en transaktion som ingåtts på samma villkor som av en privat låntagare. Den kungliga förordningen av den 4 oktober 1994 ger helt enkelt ministern befogenhet att agera i en specifik transaktion på villkor som skall överenskommas eller som föreskrivs däri, och det är bara i detta sammanhang som den ifrågasatta restriktionen vid försäljning nämns i den kungliga förordningen. Restriktionen är tillämplig på tredje man, inte på grund av förordningen utan endast som en avtalsbestämmelse som reglerar lånevillkoren. Förordningen är därmed inte en allmän lagstiftningsåtgärd som faller inom tillämpningsområdet för artikel 73b.

30 För det andra har Belgien hävdat att både gemenskapslagstiftaren, i direktiv 80/723 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag,(33) och domstolen, i domen i målet Piacentino(34) och i målet LTU mot Eurocontrol,(35) har gjort en åtskillnad mellan statens roll som statsmakt och som privat ägare eller aktör. Denna distinktion är viktig eftersom statens agerande som privat aktör gentemot andra privata aktörer inte kan omfattas av artikel 73b, då den bestämmelsen inte har horisontell direkt effekt. Artikeln är således inte tillämplig på en bestämmelse såsom den ifrågasatta försäljningsrestriktionen som ingår i villkoren för ett obligationslån som emitterats av en stat på samma villkor som av en privat låntagare.

31 Kommissionen har genmält att staten ensam, i sin egenskap av offentlig myndighet, har befogenhet att avstå från kapitalinkomstskatt på räntor som skall betalas avseende en viss emission och att förbjuda sina skattskyldiga att teckna sig för en emission av euro-obligationer. Artikel 3 i den kungliga förordningen är en generell finanspolitisk åtgärd som vidtagits av den belgiska regeringen i dess egenskap av statsmakt, som inte kunde ha vidtagits av en privat investerare som emitterade obligationer på marknaden för euro-obligationer.

32 Kommissionen har tillagt att Belgiens exempel inte är tillämpliga i förevarande mål. Direktiv 80/723 avser förhållandena mellan medlemsstater och offentliga företag inom varje medlemsstat och har inte något att göra med den fria rörligheten för kapital mellan medlemsstaterna. Domen i målet Piacentino är irrelevant, eftersom det i detta mål var uppenbart att Belgien inte agerade på samma rättsliga villkor som en privat aktör. Ingen privat investerare har samma befogenhet som den belgiska staten och ingen privat investerare kan besluta om att avstå från kapitalinkomstskatt på ränteutbetalningar eller att förbjuda dess skattskyldiga (eller andra grupper av personer) att teckna sig för en emission av euro-obligationer. Domen i målet LTU mot Eurocontrol är likaså irrelevant i förevarande mål, eftersom den berör tolkningen av begreppet "privaträttens område" i Brysselkonventionens(36) mening.

33 Beträffande argumentet att villkoren för den omtvistade emissionen är rent avtalsmässiga, har kommissionen noterat att, även om den kungliga förordningen föreskriver att villkoren för emissionen skall fastställas genom överenskommelser som skall ingås med de berörda finansinstituten, villkoret i fråga inte fastställdes genom avtal utan härrör från en lagstiftningsåtgärd från finansministern. Kommissionen har avslutningsvis anfört att eftersom Belgien inte kan anses ha agerat i egenskap av privat investerare, medför inte det faktum att artikel 73b inte har horisontell direkt effekt att den inte är tillämplig.

34 Belgiens argument går ut på att den ifrågasatta åtgärden, eftersom den inte har vidtagits av belgiska staten i dess egenskap av offentlig myndighet, inte kan utgöra ett åsidosättande i den mening som avses i artikel 169. Argumentet uttrycks faktiskt så i dupliken.

35 Artikel 73b förbjuder alla begränsningar för den fria rörligheten för kapital. Den åtgärd som kommissionen har ifrågasatt i detta förfarande är ett obetingat förbud för i Belgien bosatta personer att förvärva vissa euro-obligationer, som införts genom en kunglig förordning. Som nämnts ovan,(37) är det ostridigt att ett sådant förbud, om det inte är berättigat, i sig strider mot reglerna om fri rörlighet för kapital. Belgiens argument hänför sig endast till i vilken egenskap landet införde förbudet.

36 Jag kan inte godta detta argument. Förbudet återfinns i artikel 3 andra stycket i den kungliga förordningen. Belgien medgav vid sammanträdet att artikelns första stycke var en lagstiftningsåtgärd. Det kan enligt min uppfattning inte hävdas att en bestämmelse i en medlemsstats lagstiftning inte har antagits av staten i dess egenskap av medlemsstat. Varken den rättspraxis som Belgien åberopat eller kommissionens direktiv 80/723(38) är relevant.

37 Domen i målet Piacentino m.fl.(39) avsåg en specifik bestämmelse i gemenskapslagstiftningen,(40) som föreskrev att offentligrättsliga organ skulle behandlas som skattskyldiga i fråga om verksamheter eller transaktioner, om det skulle leda till konkurrenssnedvridning av viss betydelse om de behandlades som icke skattskyldiga personer. I förevarande mål är det inte fråga om en sådan bestämmelse. I domen i målet Piacentino förklarade domstolen vidare att "[i] den mån som den bestämmelsen gör sådan behandling av offentligrättsliga organ beroende av att dessa handlar 'i sin egenskap av offentliga myndigheter', utesluter den dessa organ från behandlingen som icke skattskyldiga personer när det gäller verksamheter som de utövar, inte i sin egenskap av offentligrättsliga rättssubjekt utan betraktade som privaträttsliga rättssubjekt".(41) En medlemsstat som lagstiftar genom en kunglig förordning agerar uppenbarligen inte i egenskap av "privaträttslig[t] rättssubjekt".

38 Inte heller det andra målet som har åberopats av Belgien, LTU mot Eurocontrol,(42) där domstolen gjorde en självständig tolkning av begreppet "privaträttens område" i Brysselkonventionens mening, är till någon hjälp. Domstolen slog fast att "[ä]ven om vissa avgöranden i tvister mellan en offentlig myndighet och ett privat rättssubjekt kan omfattas av konventionens tillämpningsområde, förhåller det sig annorlunda när myndigheten utövar en offentligrättslig maktbefogenhet". Denna formulering klargör endast att en offentlig myndighet ibland kan agera under utövande av en offentligrättslig maktbefogenhet och ibland i en annan egenskap. Den offentliga myndighet som var part i tvisten vid den nationella domstolen i det målet var European Organisation for the Safety of Air Navigation (Eurocontrol), och verksamheten i fråga bestod i att ålägga vägavgifter som flygplansägare betalade för att utnyttja flygsäkerhetstjänster. En dom där domstolen har uttalat att en dom i en process som inletts av Eurocontrol med yrkande om betalning av dessa avgifter inte faller inom konventionens tillämpningsområde, kan inte utgöra stöd för argumentet att en medlemsstat som genom en kunglig förordning inför ett förbud för personer bosatta i landet att förvärva euro-obligationer därigenom inte åsidosätter rätten till fri rörlighet för kapital.

39 Direktiv 80/723(43) syftar slutligen till att säkerställa en effektiv tillämpning av fördragsbestämmelserna om statligt stöd utan diskriminering mellan offentliga och privata företag. Dess syfte är närmare bestämt att underlätta kommissionens övervakningsfunktion, nämligen genom att göra det möjligt för kommissionen att fastställa huruvida det är fråga om stöd när medel, direkt eller indirekt, av offentliga myndigheter ställs till offentliga företags förfogande. Det sammanhang i vilket direktivet antogs skiljer sig tydligt från de omständigheter som är i fråga i förevarande mål, och jag anser inte att den distinktion som görs i direktivet mellan statens roll som offentlig myndighet och dess roll som ägare är relevant i förevarande mål. Domstolen har dessutom slagit fast att distinktionen "följer av erkännandet av det faktum att staten kan agera antingen genom att utöva offentligrättslig makt eller genom att bedriva ekonomisk verksamhet av industriell eller affärsmässig art genom att utbjuda varor och tjänster på marknaden".(44) Med utgångspunkt från denna distinktion skulle ett förbud som införts genom en kunglig förordning under alla omständigheter te sig som utövande av offentligrättslig makt, snarare än bedrivande av affärsmässig verksamhet.

40 Jag kommer följaktligen till slutsatsen att den i förevarande mål berörda åtgärden, som förbjuder vissa personer bosatta i Belgien att förvärva de euro-obligationer som i oktober 1994 emitterats av Konungariket Belgien, står i strid med artikel 73b, om den inte är berättigad.

Tänkbara grunder för förbudets berättigande

41 Belgien har i andra hand anfört att den ifrågasatta åtgärden, för det fall domstolen skulle finna att den kan tillskrivas staten, ryms inom ramen för ett antal invändningar som innebär att den är berättigad och att den är proportionell.

42 Belgien har separat anfört invändningar avseende berättigande och proportionalitet. Jag kommer först att granska dess argument enligt vilka det finns skäl som berättigar teckningsförbudet. Tre påståenden har framförts i detta avseende, vilka förefaller ha presenterats som skilda belägg för att åtgärden är berättigad. För det första har Belgien hänvisat till artikel 73d 1 b som gör det möjligt för medlemsstaterna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om beskattning, förutsatt att de inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar. Vidare har Belgien anfört ytterligare två invändningar för att åtgärden skall anses berättigad, vilka inte grundas på fördraget utan på analogier med domstolens rättspraxis om tänkbara grunder för berättigande av skattemässiga restriktioner för etableringsfriheten. Belgien åberopar nödvändigheten av att bevara kongruensen i skattesystemet, som domstolen har erkänt i domarna i målen Bachmann(45) och kommissionen mot Belgien,(46) och behovet av att säkerställa en effektiv skattekontroll, som erkändes av domstolen i domen i målet Futura(47) som ett tvingande hänsyn till allmänintresset.

Artikel 73d 1 b

43 Beträffande artikel 73d 1 b har Belgien noterat att, eftersom ett av de grundläggande villkoren på marknaden för euro-obligationer är att skatt inte dras av emittenten, måste alla euro-obligationshandlingar antingen innehålla ett krav på att ingen skatt skall dras av låntagaren vid ränteutbetalningar eller en "gross-up"-klausul.(48) Belgiens användning av marknaden för euro-obligationer innebär således en skattemässig svårighet: eftersom undantaget från kapitalinkomstskatt är en integrerad del av den marknaden, måste åtgärder vidtas för att garantera att personer bosatta i Belgien inte undandrar sig skatt genom att teckna obligationslån som emitterats utomlands. Att undanta personer bosatta i Belgien från emissionen är den enda åtgärd som förhindrar diskriminering mellan å ena sidan personer bosatta i Belgien som tecknar sig för emissioner i Belgien, och därmed är föremål för kapitalinkomstskatt, och å andra sidan personer bosatta i Belgien som inte är föremål för denna skatt på grund av att de har förvärvat euro-obligationer som är undantagna från kapitalinkomstskatt. Förbudet är berättigat av det principiella skälet att Belgien måste kunna agera på den internationella finansmarknaden så att dess skuld hanteras på ett lämpligt sätt och på samma villkor som för privata aktörer. Belgien måste därför ha möjlighet att respektera marknadens väsentliga villkor, eftersom landets obligationslån i annat fall inte skulle betecknas som euro-obligationer och inte skulle få stöd av förmedlare av finansiella tjänster eller vinna investerarnas förtroende.

44 Belgien tycks huvudsakligen göra gällande att teckningsförbudet är nödvändigt för ge Belgien tillgång till lånefinansiering via den internationella penningmarknaden. Oberoende av detta arguments ekonomiska giltighet förstår jag inte hur det i sig kan falla inom ramen för artikel 73d 1 b.

45 Det kan dock vara så att Belgien söker upprepa det argument som framfördes under det administrativa förfarandet, nämligen att åtgärden faller inom tillämpningsområdet för artikel 73d 1 b, eftersom den syftar till att förhindra skatteflykt. Det framgår såväl av bestämmelsens lydelse, som hänvisar till "åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar ... i fråga om beskattning" som av domstolens rättspraxis,(49) att åtgärder för att förhindra skatteflykt kan falla inom tillämpningsområdet för fördragets undantag.

46 Det framgår även av både lydelsen av artikel 73d 1 b, som begränsar sig till "nödvändiga åtgärder", och av domstolens rättspraxis(50) att en åtgärd måste uppfylla kravet på proportionalitet innan den kan omfattas av undantaget i artikel 73d 1 b. Jag kommer nedan att granska huruvida den i förevarande mål ifrågasatta åtgärden uppfyller det kravet.

47 Kommissionen har även tagit upp frågan huruvida en medlemsstat kan åberopa artikel 73d för att motivera en åtgärd som helt enkelt förbjuder den fria rörligheten för kapital. Det argumentet förefaller emellertid höra till frågan om proportionalitet, och jag kommer följaktligen att granska den i det sammanhanget.

Skattekontrollens effektivitet

48 Belgien har även anfört att åtgärden är berättigad på grund av behovet att garantera en effektiv skattekontroll, vilket i domen i målet Futura(51) har erkänts av domstolen som ett tvingande hänsyn till allmänintresset, och har hävdat att eftersom det inom detta området inte har förekommit någon harmonisering så har medlemsstaterna rätt att vidta nödvändiga åtgärder på nationell nivå för att förhindra skatteundandragande och skatteflykt.

49 I domen i målet Futura verkade domstolen godta att även en diskriminerande begränsning av etableringsfriheten (i det målet var det fråga om ett krav på att företag etablerade utanför Luxemburg med en filial i den staten skulle föra separat bokföring för filialens verksamhet som uppfyllde Luxemburgs skatte- och bokföringsbestämmelser och hålla denna bokföring tillgänglig på filialens verksamhetsort) kunde berättigas på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset i den mening som avses i domen i målet Cassis de Dijon,(52) som omfattar skattekontrollens effektivitet. Senare har det dock i flera mål antytts att detta påstående inte stämmer, och att målet att uppnå en effektiv skattekontroll endast kan rättfärdiga åtgärder som är tillämpliga utan åtskillnad eller, med andra ord, att åtgärder som tillämpas olika - såsom ett förbud som uttryckligen riktas till personer bosatta i ett land - endast kan rättfärdigas genom uttryckliga undantag i fördraget.(53)

50 Även om jag skulle instämma i uppfattningen att diskriminerande åtgärder endast kan rättfärdigas genom undantag i fördraget, anser jag dock inte att det är nödvändigt att behandla denna fråga. Som nämnts ovan(54) står det klart att åtgärder för att förhindra skatteflykt - förutsatt att de står i proportion till det eftersträvade syftet - omfattas av artikel 73d 1 b. Domstolen fastslog dessutom i domen i målet Sanz de Lera m.fl.(55) att även åtgärder som är nödvändiga för att förhindra att vissa överträdelser begås och som är tillåtna enligt artikel 4.1 i direktiv 88/361,(56) inklusive dem som är avsedda att säkerställa effektiv skattekontroll, omfattas av artikel 73d 1 b. Det finns således ingen anledning att på grundval av domen i målet Futura åberopa begreppet effektiv skattekontroll som ett tvingande hänsyn till allmänintresset.

Nödvändigheten av att bevara kongruens i skattesystemet

51 Belgien har också som en grund för berättigande åberopat nödvändigheten av att bevara kongruens i skattesystemet, som erkändes av domstolen i domarna i målen Bachmann(57) och kommissionen mot Belgien.(58)

52 Även domen i målet Bachmann(59) är ett fall som väckte viss debatt, eftersom domstolen åter föreföll godta att en åtgärd som tillämpades olika kunde rättfärdigas med hänvisning till kongruens i skattesystemet, ett till synes nytt tvingande hänsyn i den mening som avses i domen i målet Cassis de Dijon.(60) Domstolen verkar dock i domen i målet Bachmann ha godtagit att lagstiftningen i fråga, bedömd inom ramen för den fria rörligheten för arbetstagare, faktiskt tillämpades utan åtskillnad (med avseende på arbetstagarens nationalitet),(61) och domslutet skall kanske betraktas mot den bakgrunden. Under alla omständigheter anser jag av följande skäl inte att den grund för berättigande som avser skattesystemets kongruens är tillämplig i förevarande mål.

53 Domarna i målen Bachmann samt kommissionen mot Belgien, de enda mål där denna grund har godtagits, avsåg frågan huruvida nationell lagstiftning, som för möjligheten att göra skatteavdrag för pensions- och livförsäkringspremier ställde villkoret att dessa skulle ha betalats "i Belgien", var förenlig med artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse). Domstolen tog uppenbarligen stor hänsyn till det direkta sambandet mellan premiernas avdragsgillhet och frågan huruvida de belopp som skulle utbetalas av försäkringsgivarna enligt pensions- eller livförsäkringsavtalen var skattepliktiga, vilket innebar att inkomstförluster till följd av att livförsäkringspremier drogs av från den totala skattepliktiga inkomsten kompenserades genom beskattning av pensioner, livräntor eller engångsbelopp som utbetalades av försäkringsgivarna,(62) och slog fast att sådana bestämmelser som de berörda var berättigade för att kunna bevara kongruensen i det skattesystem där de ingick. Det har efter dessa domar gjorts många försök av medlemsstaterna att hävda att vissa skattebestämmelser var berättigade för att kunna bevara kongruensen i skattesystemet. I samtliga dessa fall har domstolen avvisat argumentet med hänvisning till att det inte har förelegat något sådant direkt samband.(63)

54 I förevarande mål har kommissionen bestritt att förbudet kan rättfärdigas med hänvisning till kongruens i skattesystemet, eftersom det inte finns något sådant direkt samband mellan den skattemässiga fördelen (till exempel möjligheten att göra avdrag för försäkringspremier) och en motsvarande nackdel (till exempel skattskyldigheten för belopp som utfaller enligt försäkringsavtalet). Staten har frivilligt, genom att välja att ta upp lån på marknaden för euro-obligationer, avstått från fördelen, nämligen att ta ut kapitalinkomstskatt på den utbetalade räntan. Inte heller kan förbudet betraktas som en motsvarande nackdel, dels för att eventuella räntor som uppbärs av i Belgien bosatta personer i princip är skattepliktiga i Belgien, dels för att problemet med skatteflykt gäller varje utländsk inkomst och särskilt inkomster av utländska värdepapper som förvärvas i andra medlemsstater av i Belgien bosatta personer.

55 Enligt Belgiens uppfattning föreligger dock det nödvändiga sambandet. Avståendet från kapitalinkomstskatt är inte en skattepolitisk åtgärd utan påtvingas den belgiska staten genom konstruktionen av obligationslån i form av euro-obligationer. Det är ett oundgängligt villkor för att staten skall kunna ta upp lån på den internationella marknaden på villkor som uppfyller kraven för god förvaltning av statsskulden. Visserligen kan staten när den lånar på den inhemska marknaden innehålla kapitalinkomstskatt. Staten kan dock inte inskränka sig till sådana lån, eftersom detta skulle kunna leda till förluster för statskassan till följd av de mindre förmånliga marknadsvillkoren. Dessutom, och framför allt, kan inte nationell upplåning försörja staten med nödvändiga medel, i synnerhet om skulden, som i detta fall, måste refinansieras i en annan valuta.(64) Staten måste därför först kunna garantera att undantaget från kapitalinkomstskatt inte blir en metod för skatteflykt och därefter kunna undvika att det uppstår både en inhemsk marknad som är kapitalinkomstskattepliktig och en marknad för euro-obligationer utan kapitalinkomstskatt som är tillgänglig för personer bosatta i Belgien. Försäljningsförbudet gör det möjligt att förena dessa krav och säkerställer därmed kongruens i emissionspolitiken.

56 Enligt Belgien föreligger det dessutom ett uppenbart samband mellan möjligheten att innehålla kapitalinkomstskatt och den slutliga skatten. Statistik visar att inkomster av värdepapper, särskilt utländska sådana, som inte är föremål för kapitalinkomstskatt nästan aldrig deklareras. Det nära sambandet mellan avståendet från att innehålla kapitalinkomstskatt - en oundviklig följd av att använda euro-obligationer - och en nästan säker förlust av skatteintäkter avseende räntorna på obligationerna tvingar därför staten att finna en sammanhängande lösning för att skydda statskassans intressen och inte ge de belgiska skattebetalarna en möjlighet att undvika skatt. Den lösningen bör inte vara att staten upphör med att ta upp lån på marknaden för euro-obligationer. Inte heller kan lösningen bestå i ett intygssystem som det som förordats av kommissionen, eftersom en sådan mekanism i allmänhet förkastas av marknaden och av förmedlare av finansiella tjänster och därmed allvarligt skulle undergräva statens möjlighet att till förmånliga villkor ta upp lån på marknaden för euro-obligationer. Endast ett försäljningsförbud gör det möjligt att förena dessa två tvingande hänsyn. Följaktligen säkerställs kongruens i det statliga emissions- och inkomstsystemet genom den ifrågasatta åtgärden, samtidigt som staten har möjlighet att agera på marknaden för euro-obligationer.

57 Jag skall erkänna att jag finner det svårt att följa Belgiens resonemang. Jag förstår inte vilket samband som påstås föreligga. Avståendet från kapitalinkomstskatt är inte föremål för prövning i detta mål. Ingen skattemässig nackdel är ifrågasatt, såsom i de fall där denna grund hittills har åberopats, vilka avsåg konkreta och identifierbara skatteförmåner eller nackdelar. Här avses ett förbud mot förvärv av vissa värdepapper. Belgien tycks göra gällande att förbudet rättfärdigas av, å ena sidan, behovet av att refinansiera statsskulden på marknaden för euro-obligationer och, å andra sidan, behovet av att förhindra skatteflykt. Det sammanhang, inom ramen för vilket den ifrågasatta åtgärden vidtogs, skiljer sig enligt min uppfattning mycket från en direkt utjämning mellan motstående skattemässiga för- och nackdelar, som är de enda omständigheter som domstolen har godtagit för att säkerställa kongruens i skattesystemet.(65)

58 Jag drar följaktligen slutsatsen att det berörda förbudet för personer bosatta i landet att förvärva euro-obligationer inte kan rättfärdigas med hänvisning till kongruens i skattesystemet. Som jag har anfört ovan,(66) anser jag dock att förbudet är berättigat, som en åtgärd avsedd att förhindra skatteflykt i den mening som avses i artikel 73d 1 b, under förutsättning att den är proportionerlig. Jag skall nu granska denna fråga.

r förbudet proportionerligt?

59 Även om en åtgärd omfattas av en grund för berättigande som erkänns i artikel 73d 1 b, är en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för kapital laglig endast om den dessutom är proportionerlig.(67) Den måste vara lämpad för att verkligen uppnå det eftersträvade syftet och får inte sträcka sig längre än vad som är nödvändigt för detta ändamål.

60 Kommissionen anser att, även om förbudet vore berättigat med utgångspunkt från en av de grunder som har anförts av Belgien, det under alla omständigheter inte är proportionerligt, eftersom det varken är nödvändigt eller lämpligt för att uppnå det eftersträvade målet.

61 Redan på ett tidigt stadium av det administrativa förfarandet har Belgien gjort gällande att förbudet är förenligt med gemenskapsrätten, eftersom förbudet för personer bosatta i Belgien att förvärva statsobligationer utfärdade i tyska mark förhindrar att dessa personer undandrar sig att erlägga belgisk skatt genom att inte deklarera ränteinkomsterna av dessa, eftersom den belgiska staten har avstått från att innehålla kapitalinkomstskatt som normalt dras från räntor som utbetalas på värdepapper. Kommissionen har svarat att eftersom Belgien själv har valt att ta upp lån genom att emittera euro-obligationer, för vilka Belgien bestämt villkoren, kan den staten i själva verket inte hävda att åtgärden är nödvändig.

62 Belgien har genmält att det berörda lånet inte kunde ha ersatts med andra typer av upplåning som inte innebar samma risk för skatteflykt, eftersom marknadsvillkoren för euro-obligationer är helt annorlunda och mer gynnsamma än dem som gäller vid inhemsk upplåning. En nationell emission var inte en möjlig ersättning för den berörda emissionen. Den belgiska regeringen har angivit detaljerade skäl för att den valde att låna tyska mark år 1994, primärt sammanhängande med problemen i EMS år 1993, som ledde till mycket högre räntesatser i Belgien än i Tyskland. Dessutom ger privata emissioner mycket mindre pengar och är mycket svårare att placera. De två typerna av upplåning är därmed inte sinsemellan utbytbara.

63 I alla händelser måste en stat, när den av ovannämnda skäl väljer att ta upp obligationslån på den internationella marknaden, respektera de regler som gäller på den marknaden. Gemenskapsrätten skall inte förhindra en medlemsstat att vid förvaltningen av sin statsskuld beakta budgetmässiga och ekonomiska begränsningar och att i detta syfte utnyttja det lämpligaste finansiella instrument den kan tänkas ha tillgång till på den internationella marknaden. Gemenskapsrätten skall inte heller begränsa en medlemsstats valfrihet, i synnerhet inte i jämförelse med privata aktörer som den konkurrerar med.

64 Slutligen har Belgien sökt tillbakavisa kommissionens argument att det fanns alternativ till emissionen i fråga som kunde ha gjort det möjligt att undvika en väsentlig begränsning av den fria rörligheten för kapital och för Belgien att uppnå huvudsyftet att förhindra skatteflykt och samtidigt refinansiera skulden. För det första skulle enligt kommissionen ett deklarationsförfarande ha kunnat göra det möjligt att identifiera de enskilda mottagarna av värdepapperens avkastning. För det andra kan en medlemsstat enligt rådets direktiv 77/799/EEG(68) om ömsesidigt bistånd på direktbeskattningens område alltid begära all information som krävs för att fastställa det korrekta skattebelopp som en skattebetalare skall erlägga från myndigheterna i en annan medlemsstat. Belgien har anfört att ingen av dessa åtgärder skulle ha varit ett möjligt alternativ. För det första visar statistik att endast 0,5 procent av de i Belgien bosatta personerna deklarerar inkomster av utländska värdepapper. För det andra kunde inte Belgien förlita sig på direktiv 77/799 för att få hjälp eftersom den medlemsstat där emissionen ägde rum kunde vara bunden av banksekretesslagar och därmed, med stöd av artikel 8.1 i direktivet, inte underställd kravet att tillhandahålla information. Även om så var fallet skulle det faktum att Belgien har banksekretesslagar ge andra medlemsstater rätt att undanhålla information från Belgien på grund av den ömsesidighet som erkänns i artikel 8.3.

65 Belgien har således huvudsakligen åberopat följande argument: i) det var nödvändigt att anlita marknaden för euro-obligationer för att refinansiera statsskulden, ii) förbudet var nödvändigt för att förhindra skatteflykt och iii) förbudet var proportionerligt, eftersom ingen alternativ åtgärd skulle ha varit effektiv.

66 Jag är inte övertygad om att de två första påståendena är relevanta för proportionalitetsbedömningen. Det som är i fråga här är förbudets laglighet, inte lagligheten i att Belgien anlitade marknaden för euro-obligationer. Under alla omständigheter kan jag inte se hur det senare kan anses som "nödvändigt" inom ramen för gemenskapsrätten. Domstolen har klargjort att den endast tillåter att fördragets undantag från de grundläggande friheterna åberopas när de villkor som uppställs i dessa undantag är helt uppfyllda.

67 Beträffande det andra påståendet är det uppenbart att en nationell åtgärd, som har den effekten att den förhindrar att skattskyldiga personer undgår kraven i den nationella skattelagstiftningen genom att utöva den fria rörlighet för kapital som garanteras genom artikel 73b 1 i EG-fördraget, i princip kan vara laglig enligt artikel 73d 1 b.(69) I det enda mål där argumentet har vunnit framgång var dock den berörda åtgärden helt enkelt en lagstiftning som ålade skatt på låneavtal oavsett var de ingicks, vilket fråntog personer bosatta i medlemsstaten möjligheten att gynnas av frånvaron av skatt som kunde tänkas gälla lån som hade avtalats utanför det nationella territoriet. Generaladvokaten betonade uttryckligen att lagstiftningen inte ålade ett förbud mot att avtala om gränsöverskridande lån.(70)

68 Detta leder fram till Belgiens tredje påstående att förbudet var lämpligt, eftersom ingen alternativ åtgärd skulle ha varit effektiv. Med utgångspunkt från Belgiens egna argument är det dock uppenbart att ett totalt förbud inte är lämpligt för att förhindra skatteflykt. Som kommissionen har påpekat hindrar inte förbudet personer bosatta i Belgien att förvärva euro-obligationer som emitterats av andra låntagare, avseende vilka de likaledes kommer att vara undantagna från kapitalinkomstskatt, och det har inte visats(71) att personer bosatta i Belgien som önskade investera i stället valde belgiska statsobligationer emitterade på den nationella marknaden, som var föremål för kapitalinkomstskatt. Om det verkligen vore sant att 99,5 procent av de i Belgien bosatta personer som uppbär inkomster av utländska värdepapper undviker att betala skatt, verkar det minst sagt osannolikt att de skulle ha reagerat på förbudet mot att förvärva de berörda euro-obligationerna med att frivilligt investera i värdepapper som var föremål för kapitalinkomstskatt, när värdepapper som inte är föremål för denna skatt var tillgängliga. Som kommissionen dessutom har påpekat fastslog domstolen i domen i målet Leur-Bloem(72) att en allmän presumtion för skatteflykt inte kan rättfärdiga en generell skatteåtgärd i strid med direktivets syfte. Detta gäller särskilt när fråga är om ett obetingat förbud mot utövandet av en grundläggande rättighet som den som garanteras genom artikel 73b.

69 Detta är enligt min uppfattning avgörande, eftersom det innebär att proportionalitetsvillkoret inte är uppfyllt. Under dessa omständigheter anser jag inte att det är nödvändigt att granska huruvida Belgien, som kommissionen har gjort gällande, kunde ha uppnått syftet att förhindra skatteflykt genom åtgärder, som, i likhet med dem som föreslagits av kommissionen, i mindre omfattning begränsade den fria rörligheten för kapital än det obetingade teckningsförbud som är i fråga i detta förfarande.

Förslag till avgörande

70 Följaktligen anser jag att domstolen skall:

1) fastställa att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 73b i EG-fördraget (nu artikel 56 EG), genom att förbjuda personer som är bosatta i Belgien att förvärva euro-obligationer som emitterats av Konungariket Belgien på marknaden för euro-obligationer, och

2) förplikta Konungariket Belgien att ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - Den fullständiga texten anges i punkt 16 nedan.

(2) - De franska termer som använts är omväxlande luder, som kanske är avsedd att vara neutral, vasion fiscale (skatteundandragande) och, ibland, fraude fiscale (skatteflykt). Eftersom det beskrivna handlandet snarare utgör skatteflykt än skatteundandragande, har jag valt att använda den termen.

(3) - Den fullständiga texten anges i punkt 16 nedan.

(4) - EGT, engelsk specialutgåva, 1959-1962, s. 49.

(5) - Rådets direktiv 63/21/EEG, EGT, engelska specialutgåva, 1963-64, s. 5.

(6) - Rådets direktiv 86/566/EEG av den 17 november 1986 (EGT L 332, s. 22).

(7) - Rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44).

(8) - Artikel 1.1.

(9) - Se vidare, för en användbar beskrivning av den tidigare lagstiftningen, Usher, J.A., The Law of Money and Financial Services in the European Community (2000), s. 15-22.

(10) - Relevansen av tidigare rättspraxis erkändes uttryckligen av domstolen i dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-163/94, C-165/94 och C-250/94, Sanz de Lera m.fl. (REG 1995, s. I-4821), punkt 22, och av den 16 mars 1999 i mål C-222/97, Trummer och Mayer (REG 1999, s. I-1661), punkt 21.

(11) - Dom av den 24 juni 1986 i mål 157/85, Brugnoni och Ruffinengo mot Cassa di Risparmio di Genova e Imperia (REG 1986, s. 2013).

(12) - Punkterna 24 och 25.

(13) - Dom av den 4 februari 1988 i mål 143/86, Margetts och Addenbrooke mot Cuddy (REG 1988, s. 625).

(14) - Det vill säga förslag till direktiv 86/566 (EGT C 229, s. 3).

(15) - Sammanträdesrapporten, s. 633.

(16) - Dom av den 23 februari 1995 i de förenade målen C-358/93 och C-416/93, Bordessa m.fl. (REG 1995, s. I-361).

(17) - Punkterna 24-27.

(18) - Punkterna 28-30.

(19) - Ovan fotnot 10.

(20) - Punkt 22.

(21) - Punkterna 26 och 27.

(22) - Punkt 29.

(23) - Dom av den 14 oktober 1999 i mål C-439/97, Sandoz mot Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (REG 1999, s. I-7041).

(24) - Punkterna 19 och 20.

(25) - Punkt 24.

(26) - Dom av den 1 juni 1999 i mål C-302/97, Konle mot Österrike (REG 1999, s. I-3099).

(27) - Punkt 49.

(28) - Domen i det ovan i fotnot 11 nämnda målet Brugnoni, samt sammanfattning i punkt 19 ovan.

(29) - Se dom av den 14 november 1995 i mål C-484/93, Svensson och Gustavsson mot Ministre du Logement et de l'Urbanisme (REG 1995, s. I-3955), punkt 10, av den 16 mars 1999 i mål C-222/97, Trummer och Mayer (REG 1999, s. I-1661), punkt 26, och de däri citerade målen, och domen i det ovan i fotnot 23 nämnda målet Sandoz, samt sammanfattning i punkt 23 ovan.

(30) - Se domen i de ovan i fotnot 16 nämnda förenade målen Bordessa, samt sammanfattning i punkt 21 ovan, i de ovan i fotnot 10 nämnda förenade målen Sanz de Lera m.fl., samt sammanfattning i punkt 22 ovan, i det ovan i fotnot 26 nämnda målet Konle, samt sammanfattning i punkt 24 ovan, och senast dom av den 14 mars 2000 i mål C-54/99, Association Église de Scientologie de Paris och Scientology International Reserves Trust mot Premier Ministre (REG 2000, s. I-1335), punkt 14.

(31) - En rättighet som går tillbaka till det ovan i fotnot 7 nämnda rådsdirektivet 88/361.

(32) - Domen i det ovan i fotnot 11 nämnda målet Brugnoni, samt sammanfattningen i punkt 19 ovan.

(33) - Kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 (EGT L 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54).

(34) - Dom av den 17 oktober 1989 i de förenade målen 231/87 och 129/88, Ufficio Distrettuale delle Imposte Dirette di Fiorenzuola d'Arda m.fl. mot Comune di Carpaneto Piacentino m.fl (REG 1989, s. 3233; svensk specialutgåva, volym 10, s. 201), punkt 16.

(35) - Dom av den 14 oktober 1976 i mål 29/76 (REG 1976, s. 1541; svensk specialutgåva, volym 3, s. 195).

(36) - Konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 304, 1978, s. 36).

(37) - Se punkt 25.

(38) - Ovan fotnot 33.

(39) - Ovan fotnot 34.

(40) - Artikel 4.5 i rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter - Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (EGT L 145, s. 1; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 28).

(41) - Punkt 15 i domen.

(42) - Ovan fotnot 35.

(43) - Ovan fotnot 33.

(44) - Dom av den 16 juni 1987 i mål 118/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2599), punkt 7.

(45) - Dom av den 28 januari i mål C-204/90, Bachmann mot Belgien (REG 1992, s. I-249).

(46) - Dom av den 28 januari 1992 i mål C-300/90 (REG 1992, s. I-305).

(47) - Dom av den 15 maj 1997 i mål C-250/95, Futura Participations och Singer mot Administration des Contributions (REG 1997, s. I-2471).

(48) - Vilket förmodligen innebär ett krav på att den faktiska utbetalningen är tillräcklig för att täcka den skatt som skall erläggas på räntedelen.

(49) - Se särskilt domen i det ovan i fotnot 23 nämnda målet Sandoz, samt sammanfattning i punkt 23 ovan.

(50) - Se domen i det ovan i fotnot 11 nämnda målet Brugnoni, samt sammanfattning i punkt 19 ovan, i det ovan i fotnot 16 nämnda målet Bordessa, samt sammanfattning i punkt 21 ovan, i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Sanz de Lera, samt sammanfattning i punkt 22 ovan och i det ovan i fotnot 23 nämnda målet Sandoz, samt sammanfattning i punkt 23 ovan.

(51) - Grunden återfinns faktiskt bland dem som ursprungligen togs upp av domstolen i domen av den 20 februari 1979 i målet Cassis de Dijon (mål 120/78, Rewe mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwein REG 1979, s. 649; svensk specialutgåva, volym 4, s. 377), punkt 8.

(52) - Ovan fotnot 51.

(53) - Se exempelvis, bland många andra mål, dom av den 28 april 1998 i mål C-118/96, Safir mot Skattemyndigheten i Dalarnas län (REG 1998, s. I-1897), punkt 34-36 i generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande, dom av den 29 april 1991 i mål C-311/97, Royal Bank of Scotland mot Elliniko Dimosio (Grekiska staten) (REG 1999, s. I-2651), punkt 32, och av den 28 oktober 1999 i mål C-55/98, Skatteministeriet mot Vestergaard (REG 1999, s. I-7641), punkt 25 i domen och punkt 30 i generaladvokaten Saggios förslag till avgörande.

(54) - Se punkt 45.

(55) - Ovan fotnot 10 samt sammanfattningen i punkt 22 ovan.

(56) - Ovan fotnot 7.

(57) - Ovan fotnot 45.

(58) - Ovan fotnot 46.

(59) - Genom vilken jag för ändamålet med denna diskussion även avser domen i målet kommissionen mot Belgien, eftersom frågorna och domarna i de två målen i alla praktiska avseenden överensstämmer.

(60) - Ovan fotnot 51. Se exempelvis punkt 33 ff. i generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i domen i det ovan i fotnot 53 nämnda målet Safir, och punkt 23 i generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande, föredraget den 24 juni 1999 i mål C-35/98, Staatsecretaris van Financiën mot Verkooijen (REG 2000, s. I-4071).

(61) - Se punkterna 8 och 9.

(62) - Se punkterna 21-23 i domen. Se även dom av den 6 juni 2000 i det ovan i fotnot 60 nämnda målet Verkooijen, punkterna 56-58.

(63) - Se dom av den 11 augusti 1995 i mål C-80/94, Wielockx mot Inspecteur der Directe Belastingen (REG 1995, s. I-2493), punkt 24, i det ovan i fotnot 29 nämnda målet C-484/93, punkterna 16 och 17, av den 27 juni 1996 i mål C-107/94, Asscher mot Staatssecretaris van Financiën (REG 1996, s. I-3089), punkterna 56-60, av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI mot Colmer (HMIT) (REG 1998, s. I-4695), punkt 29, dom av den 26 oktober 1999 i mål C-294/97, Eurowings Luftverkehrs mot Finanzamt Dortmund-Unna (REG 1999, s. I-7447), punkterna 41 och 42, i det ovan i fotnot 53 nämnda målet Skatteministeriet, punkt 24, i det ovan i fotnot 60 nämnda målet Verkooijen, punkt 25 ff. i generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande föredraget den 24 juni 1999 och punkterna 6 och 7 i förslag till avgörande föredraget den 14 december 1999, och dom av den 13 april 2000 i mål C-251/98, Baars mot Inspecteur der Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Gorinchem (REG 2000, s. I-2787), punkt 40.

(64) - Detta argument kommer givetvis inte längre att vara giltigt när båda de berörda medlemsstaterna ingår i euroområdet.

(65) - Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i det ovan i fotnot 53 nämnda målet Safir, punkt 37, och dom av den 6 juni 2000 i det ovan i fotnot 60 nämnda målet Verkooijen, punkterna 57-58.

(66) - Se punkt 45.

(67) - Se exempelvis domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Sanz de Lera m.fl., punkterna 22 och 23.

(68) - Rådets direktiv 77/799/EEG av den 19 december 1977 om ömsesidigt bistånd av medlemsstaternas behöriga myndigheter på direktbeskattningens område (EGT L 336, s. 15; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 64).

(69) - Se domen i det ovan i fotnot 23 nämnda målet Sandoz, punkt 25.

(70) - Punkt 31 i generaladvokaten Légers förslag till avgörande.

(71) - Bevisbördan vilar på den medlemsstat vars åtgärd har ifrågasatts. Se i analogi härmed domen i mål 227/82, Van Bennekom (REG 1983, s. 3883), punkt 40, avseende artikel 36 i EG-fördraget (nu artikel 30 EG i ändrad lydelse).

(72) - Dom av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem mot Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam 2 (REG 1997, s. I-4161), punkterna 41-45.