FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 16 juli 2020 ( 1 )

Förenade målen C‑682/18 och C‑683/18

Frank Peterson

mot

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

och

Elsevier Inc.

mot

Cyando AG (C‑683/18)

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))

”Begäran om förhandsavgörande – Immaterialrätt – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Artikel 3 – Överföring till allmänheten – Begrepp – Publicering av skyddade verk på internetplattformar, vilken genomförs av användare därav, utan föregående tillstånd av rättsinnehavarna – Dessa plattformars operatörer har inte primärt ansvar – Dessa operatörer har sekundärt ansvar för intrång i upphovsrätt som användarna av deras plattformar begår – Frågan omfattas inte av tillämpningsområdet för artikel 3 i direktiv 2001/29 – Direktiv 2000/31/EG – Artikel 14 – Undantag från ansvar för tjänsteleverantör som levererar någon av ”informationssamhällets tjänster bestående i lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren” – Begrepp – Möjlighet för dessa operatörer att undantas från ansvar till följd av uppgifter som de förvarar på begäran av användare av deras plattformar – Villkor för att dra fördel av detta undantag från ansvar – Artikel 14.1 a – Begreppen ’kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information’ och ’medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar’ – Konkret olaglig information – Artikel 8.3 i direktiv 2001/29/EG – Förelägganden gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet – Villkor för att begära ett sådant föreläggande”

Innehållsförteckning

I. Inledning II. Tillämpliga bestämmelser A. Direktiv 2000/31 B. Direktiv 2001/29 III. De nationella målen A. Mål C‑682/18 1. YouTube 2. Frank Petersons talan B. Mål C‑683/18 1. Uploaded 2. Elseviers talan IV. Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen V. Rättslig bedömning A. Begreppet ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 (de första tolkningsfrågorna) 1. Operatörer av plattformar som YouTube och Cyando genomför i princip inte någon ”överföring till allmänheten” 2. Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 reglerar inte sekundärt ansvar för personer som underlättar olaglig ”överföring till allmänheten” av tredje man 3. I andra hand – huruvida operatörer som YouTube och Cyando avsiktligt underlättar tredjemäns olagliga ageranden B. Tillämpningsområdet för det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 (de andra tolkningsfrågorna) C. Villkoret för undantag, avseende avsaknad av kännedom eller medvetenhet om olaglig information, som föreskrivs i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31 (tredje tolkningsfrågorna) D. Villkor för att begära ett föreläggande mot en mellanhand, i enlighet med artikel 8.3 i direktiv 2001/29 (de fjärde tolkningsfrågorna) E. I andra hand – beträffande begreppet ”intrångsgörare” i den mening som avses i artikel 13 i direktiv 2004/48 (femte och sjätte tolkningsfrågorna) F. Syftet med en hög nivå av skydd för upphovsrätten berättigar inte någon annan tolkning av direktiven 2000/31 och 2001/29 VI. Förslag till avgörande

I. Inledning

1. Respektive begäran om förhandsavgörande har ingetts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland). De avser tolkningen av direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”), ( 2 ) av direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ( 3 ) samt direktiv 2004/48/EG om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter. ( 4 )

2. Respektive begäran har framställts inom ramen för två tvistemål. I det ena har Frank Peterson, en musikproducent, väckt talan mot YouTube LLC och dess moderbolag Google LLC angående uppladdning, på videodelningsplattformen YouTube, av flera fonogram till vilka han påstår sig inneha rättigheter. Uppladdningarna har gjorts av denna plattforms användare utan tillstånd från Frank Peterson. I det andra målet har Elsevier Inc., en förläggargrupp, väckt talan mot Cyando AG angående uppladdning, på plattformen för härbärgering och delning av Uploaded-filer, vilken drivs av detta sistnämnda bolag, av olika verk till vilka Elsevier innehar exklusiva rättigheter och som har laddats upp av denna plattforms användare utan Elseviers tillstånd.

3. De sex frågor som den hänskjutande domstolen har ställt i vardera begäran om förhandsavgörande rör den högst känsliga frågan om ansvar för operatörer av internetplattformar i fråga om upphovsrättsligt skyddade verk som på ett olagligt sätt laddas upp på dessa plattformar av deras användare.

4. Arten och omfattningen av detta ansvar beror, bland annat, på tolkningen av artikel 3 i direktiv 2001/29, som ger upphovsmän en ensamrätt att överföra deras verk till allmänheten, och artikel 14 i direktiv 2000/31, som erbjuder mellanhänder ett relativt undantag från ansvar för information som de lagrar på begäran av användare av deras tjänster. I dessa mål har domstolen således ombetts att, i synnerhet, klargöra huruvida, och i förekommande fall i vilken utsträckning, den förstnämnda bestämmelsen kan göras gällande mot dessa plattformsoperatörer samt hur dessa bestämmelser förhåller sig till varandra.

5. Denna fråga blottlägger djupgående motsättningar. Enligt vissa erbjuder dessa internetplattformar möjlighet till intrång i stor skala, intrång som deras operatörer drar fördel av till förfång för rättsinnehavarna, vilket motiverar införande av en långtgående skyldighet att kontrollera innehåll som användarna av deras plattformar publicerar. Andra menar att en sådan kontrollskyldighet för operatörerna väsentligt skulle påverka såväl deras verksamhet som användarnas rättigheter och begränsa friheten att uttrycka sig och skapa online.

6. Dessa motsättningar pressades till bristningsgränsen vid de debatter som fördes inför unionslagstiftarens antagande av direktiv (EU) 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG. ( 5 ) I artikel 17 i detta nya direktiv föreskrivs, för sådana operatörer som YouTube, bestämmelser om särskilt ansvar för verk som användare av deras plattformar olagligt har laddat upp. Det ska emellertid påpekas att detta direktiv, vilket trädde i kraft under förevarande förfarande om begäran om förhandsavgörande, inte är tillämpligt på de nationella målen. Det är således enligt de bestämmelser som var i kraft före detta direktiv som dessa mål ska avgöras, oberoende av de lösningar som unionslagstiftningen just har antagit.

7. Jag kommer i detta förslag till avgörande att föreslå att domstolen ska slå fast att operatörerna av sådana plattformar som YouTube och Cyando i princip inte genomför någon ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2001/29 och följaktligen inte är direkt ansvariga för ett åsidosättande av denna bestämmelse när deras användare olagligen publicerar skyddade verk online. Jag kommer även att förklara varför dessa operatörer i princip får utnyttja undantaget från ansvar i artikel 14 i direktiv 2000/31, med förbehåll för villkor som jag kommer att redogöra för i stort. Slutligen kommer jag att förklara att innehavare av rättigheter emellertid, enligt unionsrätten, kan få till stånd domstolsförelägganden gentemot nämnda operatörer, enligt vilka dessa kan åläggas nya skyldigheter, vars villkor jag kommer att ange.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Direktiv 2000/31

8. Avsnitt 4 i direktiv 2000/31, som har rubriken ”Tjänstelevererande mellanhänders ansvar”, omfattar artiklarna 12–15 i detta direktiv.

9. I artikel 14 i detta direktiv, med rubriken ”Värdtjänster” föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna ska se till att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren inte ska vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare av tjänsten, under förutsättning att a) tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar, eller b) tjänsteleverantören så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig. 2. Punkt 1 är inte tillämplig om tjänstemottagaren handlar under tjänsteleverantörens ledning eller överinseende. 3. Denna artikel ska inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse, inte heller ska den påverka medlemsstaternas möjlighet att inrätta förfaranden för att avlägsna information eller göra den oåtkomlig.”

10. I artikel 15 i detta direktiv, som har rubriken ”Avsaknad av allmän övervakningsskyldighet”, föreskrivs följande i punkt 1: ”Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet.”

B. Direktiv 2001/29

11. I skäl 27 i direktiv 2001/29 föreskrivs att ”[e]nbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring ska inte i sig betraktas som överföring i den mening som avses i detta direktiv”.

12. I artikel 3 i detta direktiv, som har rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten” föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna ska ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. 2. Medlemsstaterna ska ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, a) för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden, b) för fonogramframställare: av deras fonogram, … 3. De rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 ska inte anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel.”

13. I artikel 8 i detta direktiv, med rubriken ”Sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder” föreskrivs i punkt 3 att ”[m]edlemsstaterna ska se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet”.

III. De nationella målen

A. Mål C‑682/18

1. YouTube

14. YouTube är en internetplattform som drivs av bolaget med samma namn, vars enda aktieägare och legala ställföreträdare är Google. Denna plattform, som består av flera webbplatser och applikationer för intelligenta apparater, gör det möjligt för användare att dela videoinspelningar på internet.

15. För att ladda upp en video på YouTube, är det nödvändigt att skapa ett konto – med ett användarnamn och ett lösenord – samt att godkänna de allmänna villkoren för användning av denna plattform. En användare som, efter att ha registrerat sig, laddar upp en video kan välja att låta den vara ”privat” eller att publicera den på plattformen. I det sistnämnda fallet kan den aktuella videon spelas upp kontinuerligt (streaming) på denna plattform och delas av varje internetanvändare, samt kommenteras av övriga registrerade användare. Registrerade användare kan även skapa ”länkar” för att gruppera sina videoinspelningar.

16. Uppladdning och publicering av en videoinspelning på denna plattform görs automatiskt, utan att Google eller YouTube först beskådar eller kontrollerar den. Cirka 35 timmars video-material publiceras per minut, ( 6 ) vilket motsvarar flera hundra tusen videoinspelningar per dag.

17. YouTube innehåller en sökfunktion och omarbetar sökresultaten till, bland annat, en utvärdering av videoinspelningarnas relevans, vilken är specifik för användarens geografiska region. Resultatet av denna utvärdering sammanfattas på startsidan i form av rubriker såsom ”Populärt”, ”Det bästa på YouTube” och ”Mer från YouTube”. YouTube anger tillgängliga videoinspelningar under rubriker som ”Gaming”, ”Musik” och ”Filmer och program”. När en registrerad användare använder plattformen erbjuds denne vidare en överblick över ”Rekommenderat” som bland annat beror på vilka videoinspelningar denne tidigare har tittat på.

18. YouTube får bland annat reklamintäkter från plattformen. Bannerannonser från utomstående annonsörer förekommer även i marginalen på plattformens startsida. Vidare ingår reklam i vissa videoinspelningar, vilket förutsätter att ett specifikt avtal har ingåtts mellan de berörda användarna och YouTube.

19. Enligt YouTubes allmänna användarvillkor ger varje användare, för de videoinspelningar som vederbörande laddar upp och fram till dess att de tas bort från plattformen, bolaget en världsomfattande, icke-exklusiv, royaltyfri licens som ger rätt till användning, reproduktion och offentlig distribution av dem, skapande av härledda verk, uppvisande och utförande i samband med tillhandahållandet på plattformen och YouTubes verksamhet, inbegripet reklam.

20. Genom att godkänna dessa allmänna villkor bekräftar användaren att den förfogar över alla nödvändiga rättigheter, avtal, tillstånd och licenser avseende de videoinspelningar som den laddar upp. YouTube uppmanar i övrigt i sina ”Riktlinjer för Communityn” användarna av dess plattform att respektera upphovsrätten. Användarna informeras vidare, vid varje publicering på internet, om att ingen videoinspelning som inskränker dessa rättigheter får publiceras på plattformen.

21. YouTube har infört olika tekniska lösningar för att få inskränkningar av rättigheter att upphöra på plattformen och för att förebygga sådana. Var och en kan anmäla förekomsten av en olaglig videoinspelning per brev, fax, e-postmeddelande eller webb-formulär. En anmälningsknapp har skapats, genom vilken otillbörligt eller intrångsgörande innehåll kan signaleras. Rättsinnehavare har även, genom ett särskilt varningsförfarande, möjlighet att, med angivelse av videoinspelningens tillhörande internetadress (URL), från plattformen eliminera upp till tio videoinspelningar som uttryckligen omfattas av bestridandet.

22. YouTube har dessutom inrättat ett program för kontroll av innehåll (Content Verification Program). Detta program är öppet för bolag som registrerat sig för detta ändamål, men inte för enskilda. Programmet ger de berörda rättsinnehavarna olika verktyg som gör det möjligt för dem att lättare kontrollera användningen av deras verk på plattformen. De kan bland annat direkt i en förteckning över videoinspelningar kryssa för dem som, enligt deras uppfattning, kränker deras rättigheter. Om en videoinspelning blockeras på grund av en sådan markering av en rättsinnehavare, upplyses den användare som har laddat upp den om att dennes konto kommer att blockeras om detta sker igen. YouTube ger även de rättsinnehavare som deltar i detta program tillgång till en programvara för igenkänning av innehåll kallad ”Content ID”, som utvecklats av Google, vilken har till syfte att automatiskt upptäcka videoinspelningar i vilka deras verk används. Rättsinnehavarna måste i detta hänseende, enligt de förklaringar som Google gjort, tillhandahålla referensljud- eller referensvideoupptagningar för att identifiera de aktuella verken. Content ID skapar ”digitala avtryck” utifrån dessa filer, vilka sparas i en databas. Content ID scannar automatiskt varje videoinspelning som laddas upp på YouTube och jämför den med dessa ”avtryck”. Denna programvara kan i detta sammanhang känna igen video- och ljudinspelningen, inbegripet melodier när de används i cover-versioner eller imiteras. När en överensstämmelse upptäcks anmäls detta automatiskt till de berörda rättsinnehavarna. Dessa har då möjlighet att blockera de aktuella videoinspelningarna. Alternativt kan de välja att följa användningen av dessa videoinspelningar på YouTube genom användarstatistik. De kan vidare välja att tjäna pengar på dessa videoinspelningar genom att föra in reklaminslag eller uppbära en del av de intäkter som genereras av de reklaminslag som redan har förts in av dem som har laddat upp dessa videoinspelningar.

2. Frank Petersons talan

23. Den 6 och den 7 november 2008 publicerades musikstycken från albumet ”A Winter Symphony” av artisten Sarah Brightman och från privata konsertinspelningar under hennes turné ”Symphony Tour”, tillsammans med stillbilder och rörliga bilder, på YouTube av användare av denna plattform.

24. Genom en skrivelse av den 7 november 2008, riktade sig Frank Peterson, som har gjort gällande upphovsrätt och närstående rättigheter till musikstyckena och inspelningen i fråga, ( 7 ) till Google Germany GmbH och uppmanade detta bolag, liksom Google, att ta bort de omtvistade videoinspelningarna vid äventyr av sanktionsåtgärder. Frank Peterson gav i detta syfte in skärmdumpar av dessa videoinspelningar. YouTube sökte manuellt, med hjälp av dessa skärmdumpar, upp internetadresserna (URL) för dessa videoinspelningar och blockerade tillgången till dessa. Parterna i det nationella målet har emellertid bestritt omfattningen av dessa blockeringsåtgärder.

25. Den 19 november 2008 var ljudupptagningar av Sarah Brightman-konserter, tillsammans med stillbilder eller rörliga bilder återigen tillgängliga på YouTube.

26. Frank Peterson väckte därför talan mot bland annat ( 8 ) Google och YouTube, vid Landgericht Hamburg (Regionala domstolen i Hamburg, Tyskland). Frank Peterson yrkade i huvudsak att ett föreläggande om upphörande skulle riktas till dessa bolag avseende förbud att offentliggöra tolv ljudupptagningar eller tolkningar från albumet ”A Winter Symphony” och tolv ljudupptagningar eller tolkningar från konserter från turnén ”Symphony Tour”. Han yrkade i andra hand att tredje man skulle tillåtas att göra detta. Frank Peterson begärde vidare att få tillgång till uppgifter om de aktuella intrångsgörande verksamheterna och om YouTubes omsättning eller vinst till följd av dessa verksamheter. Frank Peterson yrkade vidare bland annat att Landgericht Hamburg (Regionala domstolen i Hamburg, Tyskland) skulle förplikta detta bolag att betala skadestånd till honom för publiceringen av de omtvistade videoupptagningarna. Slutligen yrkade Frank Peterson, i andra hand, att hans skulle få uppgifter om de användare som laddat upp dessa videoupptagningar.

27. Landgericht Hamburg (Regionala domstolen i Hamburg, Tyskland) biföll i dom av den 3 september 2010 talan i den del den avsåg tre musikstycken och ogillade talan i övrigt. Såväl Frank Peterson som YouTube och Google överklagade detta avgörande.

28. I dom av den 1 juli 2015 ändrade Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg, Tyskland) delvis domen från domstolen i första instans. Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg, Tyskland) förpliktade YouTube och Google att, vid vite, förbjuda tredje man att offentliggöra ljudupptagningar eller tolkningar av sju musikstycken från albumet ”A Winter Symphony”. Nämnda domstol förpliktade vidare dessa bolag att till Frank Peterson lämna ut vissa upplysningar avseende de användare som har laddat upp de omtvistade videoinspelningarna. Samma domstol ogillade Frank Petersons talan i övrigt.

29. Frank Peterson överklagade domen till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen). Under dessa omständigheter beslutade nämnda domstol, genom beslut av den 13 september 2018, som inkom till domstolen den 6 november 2018, att förklara målet vilande och begärde ett förhandsavgörande av domstolen.

B. Mål C‑683/18

1. Uploaded

30. Uploaded är en plattform för härbärgering och delning av filer – i allmänhet betecknad som en ”Sharehoster” eller en ”Cyberlocker” – som drivs av Cyando. Denna plattform, som är tillgänglig genom förmedling av olika webbplatser, erbjuder förvaringsplats som möjliggör för envar att på internet gratis härbärgera filer som kan ha vilket innehåll som helst. För att använda Uploaded krävs att man skapar ett konto – med ett användarnamn och ett lösenord, genom att man bland annat uppger en e-postadress. Uppladdning av en fil sker automatiskt och utan att Cyando först har sett eller kontrollerat den. Varje gång som en användare laddar upp en fil, genereras automatiskt en hypertextlänk som gör det möjligt att ladda ned den, en så kallad ”download-link”, vilken kommuniceras till denna användare. Uploaded innehåller varken index eller sökfunktion för de härbärgerade filerna. Användarna kan emellertid fritt använda dessa nerladdningslänkar på internet, till exempel i bloggar, forum eller ”länksamlingar”, det vill säga webbplatser med förteckningar över dessa länkar, som ger upplysningar om de filer som nämnda länkar avser och tillåter internetanvändarna att söka efter de filer som de önskar ladda ner.

31. I den mån man har ett konto och adekvata länkar, kan de filer som härbärgeras på plattformen Uploaded laddas ned gratis. För användare som bara har gratis tillgång till plattformen är möjligheterna till nerladdning emellertid begränsade (beträffande bland annat den maximala mängd data som kan laddas ner, nedladdningens hastighet, antalet simultana nedladdningar etcetera). Användare kan emellertid teckna ett betal-abonnemang och få tillgång till en betydligt större mängd daglig nedladdning, utan begränsning avseende hastighet eller antal simultana nedladdningar och utan väntetid mellan nedladdningarna. Vidare har Cyando inrättat ett ”partner-program” genom vilket bolaget betalar en ersättning till vissa användare som laddar upp filer på Uploaded i förhållande till antalet nedladdningar av filerna i fråga.

32. I de allmänna villkoren för användning av Uploaded anges att denna plattform inte får användas för att göra upphovsrättsliga intrång. Det har dock fastställts att denna plattform i praktiken ger upphov till både lagliga användningar och ”i stor omfattning” ( 9 ) till användningar som innebär upphovsrättsliga intrång, vilket Cyando känner till. Cyando informerades i detta hänseende om att det, på dess servrar, fanns mer än 9500 skyddade verk, som laddats upp utan föregående tillstånd av rättsinnehavarna, för vilka nedladdningslänkar har delats på cirka 800 webbplatser (länksamlingar, bloggar och forum) som bolaget känner till.

2. Elseviers talan

33. Det framgår av beslutet om hänskjutande i mål C‑683/18 att ett visst antal skyddade verk, till vilka Elsevier har exklusiva nyttjanderätter, har härbärgerats på plattformen Uploaded och gjorts tillgängliga för allmänheten, utan tillstånd från detta bolag, genom länksamlingar, bloggar och andra forum. I synnerhet meddelade bolaget, på grundval av efterforskningar som gjorts mellan den 11 och den 13 december 2013, i två skrivelser som den 10 och den 17 januari 2014 att filer som innehöll tre av dess verk, nämligen ”Gray’s Anatomy for Students”, ”Atlas of Human Anatomy” och ”Campbell-Walsh Urology”, förvarades på dess servrar och kunde konsulteras fritt via länksamlingarna rehabgate.com, avaxhome.ws och bookarchive.ws.

34. Genom ansökan, som ingavs den 17 juli 2014, väckte Elsevier talan mot Cyando vid Landgericht München (Regionala domstolen i München, Tyskland). Elsevier yrkade bland annat att Cyando skulle förpliktas att upphöra med sitt handlande, i huvudsak i egenskap av intrångsgörare avseende de omtvistade verken, i andra hand såsom delaktig i dessa intrång, och i sista hand som ”störande aktör”. Elsevier yrkande vidare att Cyando skulle förpliktas att till Elsevier lämna vissa upplysningar. Dessutom yrkade det förstnämnda bolaget att Landgericht München (Regionala domstolen i München, Tyskland) skulle fastställa en skyldighet för det sistnämnda bolaget att betala skadestånd till det för dessa intrång.

35. Landgericht München (Regionala domstolen i München, Tyskland) förpliktade, genom dom av den 18 mars 2016, Cyando att upphöra med sitt handlande på grund av dess deltagande i de upphovsrättsliga intrång som gjorts avseende de tre verk som avses i skrivelserna av den 10 och 17 januari 2014 och biföll Elseviers andrahandsyrkanden. Landgericht München (Regionala domstolen i München, Tyskland) ogillade talan i övrigt.

36. Både Elsevier och Cyando överklagade den domen. Oberlandesgericht München (Regionala överdomstolen i München, Tyskland) ändrade, genom dom av den 2 mars 2017, domen från domstolen i första instans. Oberlandesgericht München (Regionala överdomstolen i München, Tyskland) utdömde, i enlighet med Elseviers tredjehandsyrkande, ett förbudsföreläggande för Cyando i egenskap av ”störande aktör” beträffande intrånget i rättigheterna för de tre verk som avses i skrivelserna av den 10 och den 17 januari 2014. Oberlandesgericht ogillade talan i övrigt.

37. Elsevier överklagade domen till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland). Mot denna bakgrund beslutade Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland), genom beslut av den 20 september 2018, som inkom till domstolen den 6 november 2018, att förklara målet vilande och begära ett förhandsavgörande av domstolen.

IV. Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

38. Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) har i mål C‑682/18 ställt följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Ska ett företag som driver en videoplattform på internet, på vilken användarna utan rättsinnehavarnas samtycke gör videoinspelningar med upphovsrättsskyddat innehåll allmänt tillgängliga, anses genomföra en överföring i den mening som avses i artikel 3.1 i [direktiv 2001/29], om – företaget får reklamintäkter genom plattformen, – [uppladdningen av en videoinspelning] sker automatiskt och utan att företaget först har sett eller kontrollerat denna, – företaget enligt användningsvillkoren får en världsomspännande, icke‑exklusiv och avgiftsfri licens för videoinspelningarna så länge som videoinspelningarna finns på plattformen, – företaget i användningsvillkoren och i samband med uppladdningen påpekar att innehåll som gör intrång i upphovsrätt inte får laddas upp, – företaget tillhandahåller hjälpmedel med hjälp av vilka rättsinnehavarna kan få videoinspelningar som gör intrång i deras rättigheter blockerade, – företaget på plattformen omarbetar sökresultaten till rankningslistor och innehållsrubriker och för registrerade användare låter visa en översikt med rekommenderade videoinspelningar med ledning av videoinspelningar de redan har sett, om företaget inte har någon konkret kännedom om huruvida innehåll som gör intrång i upphovsrätt är tillgängligt eller, efter att ha fått sådan kännedom, omedelbart tar bort innehållet eller omedelbart gör innehållet oåtkomligt? 2) Om fråga 1 besvaras nekande: Omfattas den verksamhet som bedrivs av ett företag som driver en videoplattform på internet av tillämpningsområdet för artikel 14.1 i [direktiv 2000/31] under de omständigheter som beskrivs i fråga 1? 3) Om fråga 2 besvaras jakande: Måste den faktiska kännedomen om den olagliga verksamheten eller informationen och medvetandet om de fakta eller omständigheter genom vilka den olagliga verksamheten blir uppenbar enligt artikel 14.1 i [direktiv 2000/31] avse konkret olaglig verksamhet eller information? 4) Om fråga 2 besvaras jakande önskas dessutom svar på följande fråga: Är det förenligt med artikel 8.3 i [direktiv 2001/29] att en rättsinnehavare kan begära ett föreläggande mot en tjänsteleverantör, vars tjänst består i att lagra information som tillhandahållits av tjänstemottagarna och vars tjänst har använts av en tjänstemottagare för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättigheter, först när ett sådant intrång på nytt har begåtts efter påpekande om ett klart intrång? 5) Om frågorna 1 och 2 besvaras nekande: Ska ett företag som driver en videoplattform på internet betraktas som en intrångsgörare i den mening som avses i artikel 11 första meningen och artikel 13 i [direktiv 2004/48] under de omständigheter som beskrivs i fråga 1? 6) Om fråga 5 besvaras jakande: Får det för en sådan intrångsgörares skyldighet att betala skadestånd enligt artikel 13.1 i [direktiv 2004/48] ställas som villkor att intrångsgöraren har handlat med uppsåt både när det gäller sitt eget intrångsgörande och när det gäller den tredje partens intrångsgörande och visste eller rimligen borde ha vetat att användare använder plattformen för konkreta intrång?”

39. Den hänskjutande domstolen har även i mål C‑683/18 ställt sex tolkningsfrågor till domstolen, varav den andra till den sjätte i huvudsak är desamma som dem som ställts i målet C‑682/18. Endast den första tolkningsfrågan, vilken återges nedan, är annorlunda: ”1) a) Ska ett företag som driver en tjänst [avseende härbärgering och delning av filer] genom vilken användarna utan rättsinnehavarnas samtycke gör filer med upphovsrättsskyddat innehåll allmänt tillgängliga, anses genomföra en överföring i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv [2001/29], om – [uppladdningen av en fil] sker automatiskt och utan att företaget först har sett eller kontrollerat denna, – företaget i användningsvillkoren påpekar att innehåll som gör intrång i upphovsrätt inte får laddas upp, – företaget får intäkter genom att driva tjänsten, – tjänsten utnyttjas för laglig användning, men företaget som driver tjänsten känner till att en avsevärd mängd innehåll som gör intrång i upphovsrätt (mer än 9500 verk) också är tillgängligt, – företaget inte erbjuder någon innehållsförteckning eller sökfunktion, men de obegränsade nedladdningslänkar som företaget tillhandahåller läggs ut på internet av tredje parter i länksamlingar som innehåller information om innehållet i filerna och gör det möjligt att söka efter visst innehåll, – företaget genom utformningen av den efterfrågebaserade ersättning som det betalar för nedladdningar skapar incitament för att ladda upp upphovsrättsskyddat innehåll som användarna annars endast skulle kunna få tillgång till mot en avgift, och – sannolikheten för att användarna inte kommer att ställas till svars för upphovsrättsintrång ökar genom att filerna kan laddas upp anonymt? b) Ändras denna bedömning om innehåll som gör intrång i upphovsrätt tillhandahålls via sharehosting-tjänsten i en omfattning motsvarande 90–96 procent av den totala användningen?”

40. Domstolens ordförande beslutade den 18 december 2018 att på grund av sambandet mellan målen C‑682/18 och C‑683/18 förena dessa vad gäller det skriftliga och muntliga förfarandet samt domen.

41. Frank Peterson, Elsevier, Google, Cyando, den tyska, den franska och den finländska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen. Samma parter och berörda, med undantag för den finska regeringen, var representerade vid förhandlingen som hölls den 26 november 2019.

V. Rättslig bedömning

42. Förevarande mål avser ”web 2.0-tjänsterna”. Det ska erinras om att från mitten av 2000-talet medförde olika förändringar, såväl tekniska (från uppgraderingen av bandbredden i världen till demokratiseringen av anslutningar med hög överföringshastighet) som sociala (beträffande en ändring av internet-användarnas attityd i förhållande till privatlivet samt önskan att dela, bidra till och skapa direktanslutna gemenskaper), en utveckling på internet av dynamiska och interaktiva tjänster, såsom bloggar, sociala nätverk och delningsplattformar, vilka utgjorde verktyg som gjorde det möjligt för användarna att på internet publicera alla sorters innehåll, vilket benämndes ”User-created content” (UCC) eller ”User-Generated content” (UGC). Tillhandahållarna av dessa tjänster har åberopat det förhållandet att tjänsterna gör det möjligt för internetanvändarna att frångå rollen som passiva konsumenter av underhållning, åsikter och information och aktivt medverka till skapande och utbyte av detta innehåll på internet. Nätverkseffekten av framgången med en sådan tjänst tillät snabbt ett litet antal av dessa tillhandahållare att gå från ställningen som start-up till en ställning som ett dominerande företag. ( 10 )

43. Plattformen YouTube, som är aktuell i målet C‑682/18, är representativ i detta avseende. Denna plattform ger sina användare (som är fler än 1,9 miljarder enligt Google) en möjlighet att dela sitt innehåll på internet och, i synnerhet, sina skapelser. Ett stort antal videoinspelningar laddas således upp varje dag, bland vilka finns kulturellt innehåll och underhållning, såsom musikstycken som har publicerats av nya artister som kan finna en bred publik, upplysande innehåll på så olika teman som politik, sport och religion, samt vidare ”undervisning” som kan göra det möjligt för envar att lära sig att laga mat, spela gitarr, laga en cykel o.s.v. Innehåll publiceras på YouTube inte bara av enskilda, utan också av offentliga organ och yrkesutövare, däribland etablerade mediaföretag som tv-kanaler eller skivbolag. YouTube är organiserat enligt en komplex ekonomisk modell och inbegriper bland annat försäljning av reklamutrymme på dess plattform. ( 11 ) Vidare har YouTube inrättat ett system genom vilket bolaget delar en del av sina reklamintäkter med vissa användare som tillhandahåller innehåll, vilket tillåter de sistnämnda att få intäkter från publiceringen av videoinspelningar på plattformen. ( 12 )

44. Plattformen Uploaded, som är aktuell i målet C‑683/18, återspeglar en verklighet som visserligen har samband med detta, men som dock är annorlunda. Allmänt ger en ”Cyberlocker” sina användare ett förvaringsutrymme på internet som bland annat tillåter de sistnämnda att ”i molnet” spara alla sorters filer i syfte att kunna få tillgång till dem när som helst, från valfri plats och genom vilken apparat som helst. Uploaded integrerar vidare, i egenskap av ”Sharehoster” en funktion för delning av härbärgerade filer. Användarna har således möjlighet att till tredje man kommunicera ”download-links” som genereras för varje uppladdad fil. Denna funktion har, enligt Cyando, till syfte att tillåta envar att lätt överföra omfattande filer till sina familjemedlemmar, vänner eller handelspartners. Vidare kan användarna, genom denna funktion, på internet dela innehåll som inte är skyddat av rättigheter eller deras egna verk. ”Cyberlockers” har olika affärsmodeller. Uploaded har för sin del sin intjäning genom försäljning av abonnemang, vilket bland annat påverkar dess kapacitet att ladda upp härbärgerade filer.

45. Plattformar som YouTube och Uploaded kan således visserligen medföra olika lagliga användningar, men de används även på ett sätt som är olagligt. I synnerhet videoinspelningar som delas på YouTube kan innehålla skyddade verk och göra intrång i deras upphovsmäns rättigheter. Vidare är en Sharehoster, såsom Uploaded, genom själva sin kapacitet att förvara och överföra omfattande filer, ett praktiskt verktyg för olaglig handel med kopior av bland annat filmiska och musikaliska verk.

46. Rättsinnehavare som Frank Peterson och Elsevier, som i förevarande fall har stöd av den franska regeringen, har således gett en hård bild av de aktuella plattformarna och deras operatörer. Genom att på dessa plattformar tillåta ett decentraliserat och okontrollerat tillhandahållande av innehåll från vilken internetanvändare som helst skapar dessa operatörer en avsevärd risk för upphovsrättsligt intrång. Denna risk förstärks genom att det innehåll som publiceras på dessa plattformar är tillgängligt för alla och att dessa plattformar kan konsulteras direkt av ett obestämt antal internetanvändare över hela världen. ( 13 ) Rättsinnehavarna har vidare gjort gällande hur svårt det är att vidta rättsliga åtgärder mot användare som gör sig skyldiga till sådana intrång genom nyssnämnda plattformar, på grund av deras insolvens, deras anonymitet och deras lokalisering.

47. Rättsinnehavarnas argument är inte begränsade till den risk för intrång som verksamheter såsom YouTubes och Cyandos genererar. De klandrar i vidare bemärkelse dessa operatörer – och särskilt YouTube – för att på djupet och på deras bekostnad ha ändrat värdekedjan i kulturekonomin. Rättsinnehavarna har gjort gällande att dessa operatörer ger användarna av deras plattformar incitament till att ladda upp attraktivt innehåll, vilket i det flesta fall är skyddat av upphovsrätten. Operatörerna i fråga tjänar själva pengar på detta innehåll bland annat genom reklam (”YouTube-modellen”) eller abonnemang (”Uploaded-modellen”) och gör av denna intjäning stora vinster, utan att för den skull ha förvärvat licenser av dessa rättsinnehavare eller, följaktligen betala någon ersättning till dem. Plattformarnas operatörer tillgodogör sig således större delen av det värde som genereras av detta innehåll, på rättsinnehavarnas bekostnad. Det rör sig om det ”value gap” (värdegap) som diskuterades i samband med antagandet av direktiv 2019/790. Vidare försvårar plattformar som YouTube möjligheten, för rättsinnehavarna, att på ett normalt sätt utnyttja sina verk. Dessa plattformar ägnar sig nämligen åt en illojal konkurrens i förhållande till traditionella media (radio- och tv-kanaler etcetera) och till tillhandahållare av digitalt innehåll (Spotify, Netflix, etcetera) som, för deras del, förvärvar det innehåll de sprider till rättsinnehavare mot ersättning och som på grund av denna illojala konkurrens, är beredda att betala en lägre ersättning till de sistnämnda i syfte att fortsätta vara konkurrenskraftiga. ( 14 ) För att uppnå den högsta skyddsnivån för deras immateriella rättigheter som unionsrätten ska garantera dem och en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk, ( 15 ) ska rättsinnehavare kunna vända sig direkt till operatörerna av plattformen.

48. Det är i detta skede lämpligt att erinra om att det i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 föreskrivs en ensamrätt för upphovsmän att tillåta eller förbjuda varje ”överföring till allmänheten” av deras verk, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. ( 16 ) Denna exklusiva rättighet är föremål för intrång när ett skyddat verk överförs till allmänheten av en tredjeman utan föregående tillstånd av dess upphovsman, ( 17 ) med förbehåll för de undantag och inskränkningar som uttömmande anges i artikel 5 i detta direktiv. ( 18 )

49. Rättsinnehavarna grundar sig emellertid på premissen att operatörerna av sådana plattformar som YouTube och Cyando, tillsammans med användarna av deras plattformar, gör en överföring till allmänheten av verk som de sistnämnda laddar upp. Följaktligen ska operatörerna, beträffande alla filer som dessa användare avser att dela, innan de laddas upp, kontrollera huruvida de innehåller skyddade verk, fastställa befintliga rättigheter avseende dessa och själva, i allmänhet mot ersättning, erhålla en licens från innehavarna av dessa rättigheter eller, i annat fall, hindra denna uppladdning. Varje gång dessa operatörer inte uppfyller dessa skyldigheter och verken, följaktligen, publiceras olagligt från deras plattformar, är de direkt ansvariga för detta i enlighet med artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Därmed har dessa operatörer bland annat en skyldighet, enligt artikel 13 i direktiv 2004/48, att betala skadestånd till innehavarna av de berörda rättigheterna.

50. YouTube och Cyando har, med stöd av den finska regeringen och kommissionen, genmält att de endast är mellanhänder som tillhandahåller verktyg vilka gör det möjligt för användarna av deras plattformar att överföra verk till allmänheten. Det är således inte dessa operatörer, utan nämnda användare, som genomför en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när de på nätet delar filer från dessa plattformar som innehåller skyddade verk. Dessa användare har således det direkta ansvaret i händelse av olaglig ”överföring”. Under alla omständigheter anser dessa operatörer att de omfattas av artikel 14.1 i direktiv 2000/31. Denna bestämmelse fråntar dem allt ansvar som kan följa av olagliga filer som de lagrar på begäran av användare av deras plattformar, i huvudsak under förutsättning att de inte känner till dem eller att de, i förekommande fall, utan dröjsmål har avlägsnat dem. Vidare kan dessa operatörer inte, enligt artikel 15.1 i detta direktiv, åläggas någon allmän skyldighet att övervaka de filer som de lagrar, eller att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. YouTube och Cyando anser således att de, i enlighet med dessa bestämmelser, inte har någon skyldighet att kontrollera alla de filer som användarna av deras plattformar tillhandahåller innan de laddas upp, utan framför allt att reagera tillräckligt skyndsamt vid anmälningar från rättsinnehavare om att uppladdningen av vissa av dessa filer är olaglig.

51. Bundesgerichtshofs (Federala högsta domstolen, Tyskland) första tolkningsfrågor har således till syfte att fastställa huruvida den verksamhet som operatörer av sådana plattformar som YouTube och Cyando driver omfattas av begreppet ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. De andra tolkningsfrågorna avser huruvida dessa operatörer kan omfattas av det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 beträffande de filer som de lagrar på begäran av deras användare. Dessa frågor har ett nära samband med varandra. Unionslagstiftaren avsåg nämligen att med direktiven 2000/31 och 2001/29, inrätta ett tydligt regelverk för mellanhänders ansvar för intrång i upphovsrätten på unionsnivå. ( 19 ) Artikel 3.1 i det förstnämnda direktivet och artikel 14.1 i det sistnämnda ska således tolkas på ett enhetligt sätt. ( 20 )

52. I avsnitten A och B i detta förslag till avgörande kommer jag att i tur och ordning analysera dessa båda bestämmelser. ( 21 )

A. Begreppet ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 (de första tolkningsfrågorna)

53. Den hänskjutande domstolen har genom sina första tolkningsfrågor i huvudsak önskat få klarhet i huruvida operatören av en plattform för delning av videoinspelningar och operatören av en plattform för härbärgering och delning av filer genomför en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när en användare av deras plattformar laddar upp och publicerar ett skyddat verk där.

54. Domstolen har i fast praxis slagit fast att begreppet ”överföring till allmänheten” i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 är ett självständigt begrepp inom unionsrätten, vars innebörd och omfattning ska fastställas med beaktande av lydelsen i denna bestämmelse, det sammanhang som den ingår i och de mål som eftersträvas med direktivet. ( 22 ) Detta begrepp ska dessutom, om möjligt, tolkas mot bakgrund av motsvarande begrepp i folkrättsliga texter som unionen är bunden av. ( 23 )

55. Enligt denna rättspraxis måste för att det ska vara fråga om ”överföring till allmänheten” två kumulativa villkor vara uppfyllda, nämligen att det föreligger en form av ”överföring” av ett verk samt att den sker till ”allmänheten”. ( 24 )

56. Begreppet ”överföring” omfattar i detta hänseende dels, såsom anges i skäl 23 i direktiv 2001/29, all sådan sändning (eller vidaresändning) av ett verk till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker, oberoende av vilket tekniskt förfarande som används. ( 25 ) Med andra ord gör en person en ”överföring” när vederbörande sänder ett verk ( 26 ) och således gör att det kan uppfattas på avstånd. ( 27 ) Ett typiskt exempel på en sådan sändning är, såsom anges i detta skäl, radio- och tv-sändningar av ett verk, medan begreppet ”vidaresändning” särskilt avser simultan vidaresändning, via kabel, satellit eller internet, av en radio- eller tv-sändning.

57. I övrigt omfattar begreppet ”överföring”, som jag har erinrat om i punkt 48 i detta förslag till avgörande, ”tillgängliggörande”. Denna sistnämnda kategori avser, såsom anges i skäl 25 och artikel 3.1 i direktiv 2001/29, interaktiva tillhandahållanden på beställning, som utmärks av att enskilda personer kan få tillgång till dem på en plats och vid en tidpunkt som de bestämmer själva. Begreppet ”tillgängliggörande” omfattar således en situation där en person möjliggör för en ”publik” att få tillgång till ett visst verk, typiskt sett genom att ladda upp det på en webbplats. ( 28 )

58. Vidare avser begreppet ”allmänheten” ett ”obestämt” och ”ganska stort” antal personer. Detta begrepp avser således personer i allmänhet, i motsats till bestämda personer som tillhör en privat grupp, och är förenat med ett visst minimikrav. ( 29 )

59. Det är i förevarande fall, mot bakgrund av dessa omständigheter, obestridligt att ett skyddat verk, när det delas från en plattform som YouTube eller Uploaded ”tillgängliggörs för allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

60. När en videoinspelning som innehåller ett skyddat verk publiceras på YouTube, kan var och en konsultera den genom ”streaming” via denna plattform, från en plats och vid en tidpunkt som vederbörande själv väljer. Detsamma gäller när en fil som innehåller ett verk är härbärgerad på Uploaded och den ”download link” som avser den delas fritt på en webbplats (i en samling länkar, på bloggar eller på forum). ( 30 ) I båda fallen görs verket tillgängligt för ”allmänheten” ( 31 ) oberoende av att konsultationen eller nedladdningen av det sker på begäran av enskilda personer inom ramen för en ”en och en-överföring”. Det gäller således i det avseendet att ta hänsyn till hur många personer som kan få tillgång till ett och samma verk samtidigt och hur många av dessa som kan få tillgång till verket i följd efter varandra. ( 32 ) I nämnda hypotetiska situation kan verket, från fall till fall, konsulteras eller laddas ned av alla faktiska eller potentiella besökare på YouTube eller den webbplats där denna länk delas – det vill säga uppenbarligen ett ”obestämt” och ”ganska stort” antal personer. ( 33 )

61. När ett skyddat verk publiceras på internet från en plattform som YouTube eller Uploaded av tredje man, utan föregående tillstånd från verkets upphovsman, och denna publicering inte omfattas av de undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5 i direktiv 2001/29, resulterar detta således i ett intrång i den ensamrätt till ”överföring till allmänheten” som upphovsmannen har enligt artikel 3.1 i detta direktiv.

62. Frågan är emellertid vem, av den användare som laddar upp det aktuella verket och operatören av plattformen, eller dessa båda personer gemensamt, som genomför denna ”överföring” och som bär det eventuella ansvaret för den.

63. Det ska i detta skede påpekas att Frank Peterson och Elsevier avseende denna fråga har anfört argument som präglas av olika resonemang. Enligt dem bär operatörer av plattformar som YouTube och Cyando ansvaret enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29 för det första på grund av att de är aktivt inblandade i ”överföringen till allmänheten” av verk som deras användare av deras plattformar har laddat upp, vilket innebär att de själva genomför denna ”överföring”, vidare på grund av att de har vetskap om att dessa användare olagligt delar skyddade verk och dessutom medvetet uppmanar dem till att göra detta, samt slutligen på grund av att de visar prov på oaktsamhet i detta hänseende, genom att inte iaktta vissa aktsamhetsskyldigheter som åligger dem som motprestation för den risk för intrång som deras verksamhet innebär. ( 34 )

64. Dessa argument förenar enligt min uppfattning två frågeställningar. För det första bär sådana plattform-operatörer som YouTube och Cyando, om de genomför en ”överföring till allmänheten” av verk som användarna av deras plattformar laddar upp, potentiellt ett direkt (eller ”primärt”) ansvar enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Frågan huruvida detta är fallet är en objektiv fråga, med undantag för sådana överväganden som vetskap och oaktsamhet. Svaret på denna fråga beror nämligen i princip enbart på huruvida nämnda operatörer genomför ”överföringar” och huruvida dessa handlingar genomförs utan tillstånd av upphovsmännen till de berörda verken. I avsnitt 1 kommer jag, genom denna analysmetod och genom att endast undersöka de relevanta argumenten, att ange skälen till varför i princip endast de användare som laddar upp skyddade verk genomför en ”överföring till allmänheten” av dessa verk. Det primära ansvar som kan följa av denna ”överföring” bärs således, i allmänhet, endast av dessa användare.

65. För det andra omfattas inte, enligt min uppfattning, frågan huruvida operatörer som YouTube och Cyando har ansvar för intrång i upphovsrätt som användarna av deras plattformar begår, exempelvis på grund av att dessa operatörer hade vetskap om dessa och medvetet har underlåtit att agera, att de har uppmanat dessa användare att begå sådana brott eller att de har varit oaktsamma i detta hänseende, av artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Som jag kommer att redogöra för i avsnitt 2, anser jag – även om domstolen i målen GS Media, ( 35 ) I (”Filmspeler”) ( 36 ) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”) ( 37 ) tolkade denna bestämmelse så, att den kan omfatta ansvar för tredjemäns (så kallade ”accessoriska”, ”underordnade” eller ”indirekta) ansvar – för min del att detta ansvar i realiteten inte har harmoniserats i unionsrätten. Det omfattas följaktligen av de bestämmelser om civilrättsligt ansvar som föreskrivs i medlemsstaternas lagstiftningar. Jag kommer i andra hand att, i avsnitt 3, undersöka dessa operatörers verksamhet mot bakgrund av den bedömningsram som följer av dessa domar och de argument som hör till denna.

1. Operatörer av plattformar som YouTube och Cyando genomför i princip inte någon ”överföring till allmänheten”

66. Som jag har angett i punkterna 55–58 i detta förslag till avgörande motsvarar en ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, sändning av ett skyddat verk till en allmänhet. I detta sammanhang består ett ”tillgängliggörande” i att erbjuda allmänheten möjligheten till en sådan sändning, eventuellt på enskilda individers begäran, från den plats och vid den tidpunkt som var och en väljer.

67. Varje sändning av ett verk till en allmänhet kräver emellertid i allmänhet en kedja av ingripanden som görs av flera personer, vilka är inblandade på olika sätt och i olika utsträckning i denna överföring. Exempelvis är möjligheten för tv-tittare att se ett televisionssänt verk på deras tv-apparater resultatet av kombinerade ansträngningar av bland annat ett radiosändningsorgan, av en eller flera spridare, av operatören av det markbundna nätet och av de personer som har tillhandahållit dessa tv-tittares antenner och tv-apparater.

68. Alla dessa ingripanden kan inte betraktas som ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Om så vore fallet skulle vilken länk som helst i kedjan, oberoende av arten av dess verksamhet, kunna hållas ansvarig i förhållande till upphovsmännen. För att förebygga risken för en sådan extensiv tolkning har unionslagstiftaren, i skäl 27 i detta direktiv, preciserat att, ”[e]nbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring ska inte i sig betraktas som överföring i den mening som avses i detta direktiv”. ( 38 )

69. Det är således viktigt att, inom den kedja av ingripande som varje sändning av ett verk till allmänheten innebär, göra en åtskillnad mellan, å ena sidan, den person ( 39 ) som genomför ”överföringen till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, och, å andra sidan, leverantörer vilka, genom att tillhandahålla de ”installationer” som gör det möjligt att genomföra denna överföring, fungerar som mellanhänder mellan denna person och allmänheten. ( 40 )

70. Jag anser i förevarande fall, i likhet med Google, Cyando, den finska regeringen och kommissionen att den roll som operatörerna av plattformar som YouTube och Cyando spelar beträffande ”överföring till allmänheten” av verk som laddas upp av användarna av deras plattformar i princip är rollen som mellanhand. Frank Petersons, Elseviers samt den tyska och den franska regeringens invändning om att dessa operatörer går utanför denna roll återspeglar, enligt min uppfattning, en bristande förståelse av vad som skiljer ett ”rent tillhandahållande av fysiska förutsättningar” från en ”överföring”.

71. Det ska erinras om att de principer som styr denna åtskillnad fastställdes redan i domstolens första avgörande avseende artikel 3.1 i direktiv 2001/29, nämligen domen SGAE. ( 41 ) Domstolen slog i den domen fast att ett hotells mottagande och spridning av en radiosändning till gäster via tv-apparater utgör en ”överföring till allmänheten” av de verk som ingår i denna sändning. Installationen av dessa tv-apparater i hotellrummen utgjorde visserligen i sig ett ”tillhandahållande av fysiska förutsättningar”, men hotellets handlande begränsade sig inte till detta tillhandahållande. Genom att sprida sändningen till dessa tv-apparater sände hotellet avsiktligt ( 42 ) de verk som den innehöll till sina gäster – vilka inte bara utgjorde en ”allmänhet”, utan också ”ytterligare en del av allmänheten”, det vill säga personer som inte hade beaktats av upphovsmännen till dessa verk när de tillät radiosändningen av dem ( 43 ) – vilka, trots att de befann sig inom det täckta området, i princip inte skulle kunna få tillgång till det sända verket utan hotellets agerande. ( 44 )

72. Av den domen följer att när ett verk görs tillgängligt för en allmänhet är personen som genomför ”överföringen” – i motsats till dem som står för ”tillhandahållande av fysiska förutsättningar” – den som medvetet agerar för att gör detta verk tillgängligt för allmänheten och det måste framgå att allmänheten i princip inte skulle kunna få tillgång till det aktuella verket utan denna åtgärd. Genom detta agerande har denna person, såsom domstolen uttryckte det i domen, en ”central roll” ( 45 ) i denna sändning.

73. Denna förklaring skulle kunna missförstås. Egentligen har vilken mellanhand som helst en central eller avgörande roll i en sådan sändning, eftersom denne är en av länkarna i den kedja som gör genomförandet av sändningen möjligt. Den aktuella personens roll är emellertid av mer grundläggande karaktär. Dennes roll är ”central” i den mån det är denna person som beslutar att överföra ett verk som gjorts tillgängligt för en publik och som aktivt tar initiativ till denna ”överföring”.

74. I motsats härtill beslutar inte de mellanhänder vars tjänster används för att möjliggöra eller genomföra en ”överföring” själva att göra verken tillgängliga för en publik. De följer i detta hänseende instruktioner från användarna av deras tjänster. Användarna beslutar att sända ett visst innehåll och initierar aktivt deras ”överföring” genom att göra detta innehåll tillgängligt för mellanhänder och på detta sätt placera det i ett förfarande som medför att det sänds till den avsedda ”publiken”. ( 46 ) Det är således i princip enbart dessa användare som har den ”centrala roll” som domstolen avser och som genomför ”överföring till allmänheten”. Utan deras agerande, skulle mellanhänderna inte ha något att sända och ”allmänheten” skulle inte komma i åtnjutande av de aktuella verken. ( 47 )

75. Däremot går en tjänsteleverantör utanför rollen som mellanhand när vederbörande aktivt agerar i verkens ”överföring till allmänheten”. ( 48 ) Detta gäller för det första om denna tjänsteleverantör väljer det överförda innehållet, benämner det på ett annat sätt, eller framställer det för allmänheten på ett sådant sätt att det framstår som den personens egna verk. ( 49 ) I dessa situationer är det denna tjänsteleverantör, gemensamt med den tredjeman som initialt tillhandahållit innehållet, som genomför ”överföringen”. ( 50 ) Detta är, för det andra fallet, om denna tjänsteleverantör senare själv använder denna ”överföring”, genom att sända den vidare till en ”ny allmänhet” eller med en annan ”särskild teknik”. ( 51 ) I alla dessa hypotetiska fall begränsar sig en tjänsteleverantör inte till att ”tillhandahålla fysiska förutsättningar” i den mening som avses i skäl 27 i direktiv 2001/29. Vederbörande har i själva verket en ”central roll” ( 52 ) i den mån han avsiktligt överför ett verk till en allmänhet. ( 53 )

76. Av dessa överväganden följer att, i motsats till vad Frank Peterson och den tyska regeringen har gjort gällande, innebär inte enbart den omständigheten att sådana plattformar som YouTube eller Uploaded ger allmänheten tillgång till skyddade verk att deras operatörer genomför en ”överföring till allmänheten” av dessa verk, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. ( 54 )

77. För det första och som Google och den finska regeringen har gjort gällande har, i den mån de aktuella verken har laddats upp av användare av dessa plattformar, ( 55 ) dessa användare en ”central roll” i tillgängliggörandet av verken för allmänheten. Dessa användare har beslutat att kommunicera dessa verk till allmänheten via nämnda plattformar, genom att välja lämpligt alternativ i YouTubes fall, och genom att dela motsvarande ”download links” i Uploadeds fall. ( 56 ) Utan deras agerande skulle operatörerna av dessa plattformar inte ha något att sända och allmänheten skulle inte kunna spela upp dessa verk.

78. Vidare ska det erinras om att förfarandet för uppladdning av en fil på en plattform som YouTube eller Uploaded, när den väl har initierats av användaren, sker automatiskt, ( 57 ) utan att operatören av denna plattform väljer eller på annat sätt bestämmer innehållet i det som publiceras där. Det ska påpekas att en eventuell förhandskontroll av denna operatör, i förekommande fall automatisk, enligt min mening inte utgör ett urval ( 58 ) under förutsättning att denna kontroll begränsar sig till att upptäcka olagligt innehåll och således inte återspeglar en önskan hos denna operatör att kommunicera visst innehåll (och inget annat) till allmänheten. ( 59 )

79. Slutligen, gör inte dessa operatörer någon senare användning av de ”överföringar till allmänheten” som deras användare initierat, i den mån de inte vidaresänder de berörda verken till en ”ny allmänhet” eller genom en annan ”särskild teknik”. ( 60 ) Det rör sig i princip om en enda ”överföring”, nämligen den som bestäms av användarna i fråga.

80. Av detta följer, enligt min uppfattning, att operatörer som YouTube och Cyando i princip nöjer sig med att tillhandahålla ”fysiska förutsättningar” såsom avses i skäl 27 i direktiv 2001/29, som gör det möjligt för användarna av deras plattformar att göra en ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i detta direktiv, av de verk som de sistnämnda bestämmer. Jag anser inte att något av de argument som har anförts vid domstolen påverkar denna tolkning.

81. För det första anser jag, i motsats till Frank Peterson, Elsevier samt den tyska och den franska regeringen, att varken den omständigheten att en operatör av en plattform som YouTube strukturerar det sätt på vilket de videoinspelningar som laddas upp av dess användare presenteras på dess plattform, genom att integrera dem i ett standardgränssnitt för visning och indexera dem under olika rubriker, eller den omständigheten att denna operatör tillhandahåller en sökfunktion och behandlar sökresultaten, som resumeras på hemsidan i form av en klassificering av videoinspelningar i olika kategorier, är relevant. ( 61 )

82. Det ska i detta hänseende påpekas att denna presentationsstruktur och dessa olika funktioner har till syfte att rationalisera plattformens organisation, underlätta användningen av den och därmed optimera tillgången till de härbärgerade videoinspelningarna. Det i skäl 27 i direktiv 2001/29 underförstådda kravet att en tjänsteleverantör inte gör en ”överföring till allmänheten” under förutsättning att han nöjer sig med ett ”rent” tillhandahållande av fysiska förutsättningar betyder emellertid inte, enligt min mening, att denna tjänsteleverantör inte får optimera tillgången till det innehåll som sänds genom att organisera sina tjänster. ( 62 ) Det finns nämligen inget krav på att själva ”installationen” är ”enkel”. Det faktum att en internetplattform är i viss mån sofistikerad, i syfte att underlätta användningen, är således irrelevant. Den gräns som tjänsteleverantören inte får överskrida är, enligt min uppfattning, ett aktivt agerande vid överföringen av verken till allmänheten, såsom anges ovan i punkt 75.

83. En struktur för presentation och sådana funktioner kan emellertid inte, enligt min mening, visa att operatören överskrider denna gräns. De tyder bland annat inte på att operatören bestämmer vilket innehåll användarna laddar upp på plattformen. Att tillgången till innehållet optimeras ska i synnerhet inte förväxlas med att själva innehållet optimeras. Operatören bestämmer endast omfattningen av detta i det sistnämnda fallet. ( 63 ) Dessutom innebär inte, enligt min uppfattning, den omständigheten att YouTube innehåller ett standardgränssnitt för visning att dess operatör framställer innehållet för allmänheten på ett sådant sätt att det förefaller vara operatörens, under förutsättning att detta gränssnitt för varje videoinspelning anger vilken användare som har laddat upp den.

84. För det andra är, enligt min uppfattning den omständigheten att de registrerade användarna, på en plattform som YouTube, får en överblick av ”rekommenderat” presenterade för sig inte heller avgörande. Ingen bestrider det faktum att dessa rekommendationer påverkar vilket innehåll dessa användare konsulterar. Eftersom dessa rekommendationer genereras automatiskt, på grundval av videoinspelningar som den aktuella användaren tidigare har tittat på och har som enda syfte att underlätta tillgången till dessa analoga videoinspelningar, återspeglar de emellertid inte något beslut av operatören att överföra ett visst verk till en publik. Under alla omständigheter kvarstår det faktum att denna operatör inte i förväg bestämmer vilka verk som är tillgängliga på dess plattform.

85. För det tredje och i motsats till var Frank Peterson och Elsevier har gjort gällande, äventyras inte den tolkning som jag föreslår av den omständigheten att en operatör som YouTube, i de allmänna användarvillkoren för dess plattform, anger att varje användare ger detta företag en icke-exklusiv och gratis global operativ licens för de videoinspelningar som vederbörande laddar upp. Denna typ av avtalsklausul, ( 64 ) som tillåter operatören av plattformen att sprida det innehåll som laddas upp av dess användare och genom vilken denne, dessutom, uppger sig automatiskt och systematiskt förvärva rättigheter till allt detta innehåll, ( 65 ) visar inte, i sig, att denna operatör aktivt medverkar till verkens ”överföring till allmänheten”, såsom anges ovan i punkt 75. Eftersom denna klausul just ska tillämpas systematiskt och automatiskt på vilket innehåll som helst som laddas upp, syftar den inte till att ange att nämnda operatör bestämmer det innehåll som överförs. När denna operatör, med stöd av nämnda licens, återanvänder det innehåll som plattformens användare har laddat upp, ( 66 ) gör operatören däremot inom ramen för denna åtgärd en ”överföring till allmänheten”.

86. För det fjärde övertygas jag inte heller av Frank Petersons och Elseviers argument att den ekonomiska modell som operatörerna av plattformar som YouTube och Cyando har antagit visar att de inte begränsar sig till ett ”tillhandhållande av fysiska förutsättningar”, i den mening som avses i skäl 27 i direktiv 2001/29, utan gör en ”överföring till allmänheten av de verk som deras användare av deras plattformar har laddat upp. Klagandena i de nationella målen har i detta hänseende gjort gällande att den ersättning som dessa operatörer erhåller, vilken bland annat genereras genom försäljning av annonsutrymme (”YouTube-modellen”) eller abonnemang (”Cyando-modellen”), är inte en motprestation till en teknisk tjänst – de sistnämnda låter i synnerhet inte användarna betala för lagringsutrymmet som sådant – utan är beroende av attraktiviteten i det innehåll som laddas upp på deras plattformar. I YouTubes fall blir nämligen reklamintäkterna större ju fler som besöker plattformen och, i Cyandos fall, blir perspektivet på att lätt kunna göra många nedladdningar av attraktivt innehåll ett incitament för användarna att teckna ett abonnemang.

87. Allmänt är en tjänsteleverantörs vinstsyfte, enligt min uppfattning, till begränsad hjälp för att göra en åtskillnad mellan ”överföring till allmänheten” och sådant ”tillhandahållande”. Det ska för det första erinras om att domstolen, efter sin analys, ( 67 ) i domen Reha Training, ( 68 ) enligt min uppfattning med fog slog fast att vinstsyftet visserligen inte är avgörande för begreppet ”överföring till allmänheten”, men det kan beaktas för att fastställa den eventuella ersättningen för en sådan överföring. ( 69 ) Ett vinstsyfte kan således, på sin höjd, utgöra ett indicium på att det är fråga om en sådan ”överföring”. ( 70 ) Att tjänsteleverantören har ett vinstsyfte är ett indicium som icke desto mindre är till nytta för att göra en sådan åtskillnad, då tillhandahållandet av ”fysiska förutsättningar” som gör det möjligt att göra en ”överföring till allmänheten” generellt görs i ett sådant syfte. ( 71 ) I synnerhet tillhandahåller merparten av mellanhänderna på internet sina tjänster mot ersättning.

88. Närmare bestämt innebär den omständigheten att den ersättning som operatörer såsom YouTube och Cyando erhåller beror på huruvida det innehåll som användarna av deras plattformar publicerar via dessa är attraktivt och inte att dessa operatörer själva genomför ”överföringen till allmänheten” av de verk som kan finnas på plattformen. Det ska erinras om att det avgörande kriteriet enligt min uppfattning är huruvida tjänsteleverantören aktivt agerar i denna ”överföring”, såsom förklaras ovan i punkt75. Denna omständighet gör det inte i sig möjligt att visa detta. ( 72 )

89. Den tolkning som jag föreslår bekräftas, enligt min uppfattning, av domstolens praxis på området varumärkesrätt. Det ska i detta hänseende erinras om att domstolen, i domen Google France, i stor avdelning, slog fast att användningen, som sökord i en söktjänst på internet, såsom tjänsten AdWords som tillhandahålls av Google, av kännetecken som är identiska med eller liknar varumärken, utan tillstånd av deras innehavare, utgör en förbjuden användning av dessa varumärken, i den mening som avses i unionsrätten. Denna användning görs av användaren av söktjänsten, som har valt dessa kännetecken som sökord, och inte av tjänsteleverantören, som endast ger denne medel för att göra det. Den omständigheten att kunderna betalar tjänsteleverantören för användningen av sådana kännetecken är irrelevant. Domstolen angav ”[a]tt skapa de tekniska förutsättningar som krävs för att använda ett kännetecken och få betalt för denna tjänst innebär inte att den som tillhandahåller tjänsten själv använder kännetecknet i fråga”. ( 73 )

90. I samma anda fastställde domstolen i domen L’Oréal/eBay, också i stor avdelning, att användningen i försäljningserbjudanden som publiceras på en elektronisk marknadsplats av kännetecken som sammanfaller med varumärken, utan tillstånd av dess innehavare, utgör en förbjuden användning av dessa varumärken. Det är emellertid inte heller i detta fall operatören av marknadsplatsen, utan de användare som har publicerat dessa försäljningserbjudanden, som gör sig skyldiga till denna användning. I den mån denna operatör endast gör det möjligt för användarna av dess tjänst att publicera sådana erbjudanden på internet och, i förekommande fall, använda sådana kännetecken på denna marknadsplats, ska denne inte själv anses använda dessa kännetecken. ( 74 )

91. Det är emellertid ostridigt att, i synnerhet, eBay strukturerar den allmänna presentationen av försäljare/användares annonser, indexerar dem under olika rubriker och tillhandahåller en sökfunktion. Denna operatör rekommenderar automatiskt köparna/användarna erbjudanden som är analoga med dem som de redan har konsulterat. Den i dessa mål aktuella operatörens intäkter i de mål som gav upphov till domarna Google France och L’Oréal/eBay är beroende av hur attraktivt det innehåll är som användarna av deras tjänster tillhandahåller. Google betalas, inom ramen för tjänsten AdWords, i förhållande till antalet klick på annonslänkarna genom användning av de sökord som annonsören har valt. ( 75 ) eBay tar ut provision på de transaktioner som görs utifrån försäljningserbjudanden på dess marknadsplats. ( 76 ) Domstolen fann uppenbarligen inte dessa olika omständigheter avgörande, eller ens relevanta, och den nämnde dem inte ens i sitt resonemang. Jag undrar således av vilka skäl de, i förevarande mål, bör tillmätas den betydelse som sökandena i de nationella målen har antytt. ( 77 )

92. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan så, att operatören av en plattform för delning av videoinspelningar och operatören av en plattform för härbärgering och delning av filer inte ska anses göra en ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när en användare av deras plattformar laddar upp ett skyddat verk där.

93. Följaktligen kan dessa operatörer inte anses vara direkt ansvariga enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när en tredjeman tillgängliggör skyddade verk för allmänheten, via deras plattformar, utan förhandstillstånd från rättsinnehavarna – och utan att något undantag eller begränsning kan tillämpas. Denna slutsats utesluter inte att dessa operatörer därmed kan ha ett slags sekundärt ansvar. Denna fråga ska emellertid undersökas mot bakgrund av medlemsstaternas civilrättsliga bestämmelser, vilka ska respektera de gränser som föreskrivs i artiklarna 14 och 15 i direktiv 2000/31. ( 78 )

2. Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 reglerar inte sekundärt ansvar för personer som underlättar olaglig ”överföring till allmänheten” av tredje man

94. Det ska inledningsvis erinras om för det första att domstolen, i domen GS Media, i linje med sin dom Svensson m.fl., ( 79 ) slog fast att placerandet, på en webbplats, av hyperlänkar, med hänvisning till verk som olagligen publicerats på en annan webbplats kan utgöra en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Domstolen fann i huvudsak att ”en användarens agerande är nödvändigt” vid placering av sådana länkar i den mån användaren ger allmänheten en ”direkt tillgång” till de berörda verken. En placering av sådana länkar utgör emellertid endast en ”överföring till allmänheten” under förutsättning att det visas att den person som gjort den kände till eller borde ha känt till att länkarna ger tillgång till ett verk som olagligen publicerats. Sådan vetskap ska presumeras föreligga när denna person har ett vinstsyfte. ( 80 )

95. Vidare fann domstolen, i domen Stichting Brein I (”Filmspeler”), att försäljning av en multimediaspelare på vilken har förinstallerats tilläggsprogram som innehåller hyperlänkar till webbplatser där upphovsrättsligt skyddade verk sprids genom ”streaming” ska anses utgöra en ”överföring till allmänheten”. Domstolen angav i det målet att säljaren av nämnda multimediaspelare inte begränsade sig till ”enbart tillhandahållandet av fysiska förutsättningar” utan att dennes agerande tvärtom var ”av mycket stor betydelse” vid överföringen av verk med motiveringen att köparna av denna multimediaspelare ”endast svårligen [skulle] kunna få tillgång till skyddade verk”, eftersom de aktuella streaming-webbplatserna inte är lätta att hitta för allmänheten. Vidare beaktade domstolen den omständigheten att säljaren av denna multimediaspelare kände till att dessa tilläggsprogram kunde ge tillgång till verk som olagligen spreds på internet. ( 81 )

96. Slutligen fann domstolen, i domen Stichting Brein II (”The Pirate Bay”) att tillhandahållande och administration av en internetplattform, som lagrar och indexerar torrentfiler, som dess användare laddar upp, och gör det möjligt för användarna att dela och ladda ned skyddade verk inom ramen för ett ”peer-to-peer-nätverk” ska anses utgöra en ”överföring till allmänheten”. Domstolen ansåg att denna plattforms administratörer inte begränsade sig till ”enbart tillhandahållandet av fysiska förutsättningar” utan hade en ”nödvändig roll” i tillhandahållandet av verken på grund av att de, på plattformen, tillhandahöll olika medel, däribland en sökfunktion och ett index över de härbärgerade torrent-filerna, som underlättade lokaliseringen av dessa filer. Enligt domstolen ”skulle nyssnämnda verk inte kunna delas av användarna, eller det skulle i vart fall vara mycket mer komplicerat att dela dem på internet”, utan administratörernas agerade. Domstolen underströk vidare att plattformens administratörer hade full kännedom om att de verk som delades via denna plattform i allmänhet delades olagligen. ( 82 )

97. Som jag har angett i punkt 56 i detta förslag till avgörande, vilket anges i skäl 23 i direktiv 2001/29 och som domstolen vid ett flertal tillfällen har slagit fast, ( 83 ) utgörs en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i detta direktiv av en sändning av ett verk till en publik. I detta skäl preciseras dessutom att denna bestämmelse ”omfattar inga andra åtgärder”. Även om det, för det fall verket görs tillgängligt, räcker att den berörda personen ger allmänheten tillgång till verket, ska denna tillgång, såsom jag preciserat i punkt 57 i detta förslag till avgörande, innebära en möjlighet att sända detta verk, på begäran av envar.

98. Inget av de ageranden som var aktuella i de tre domar som undersöks i detta avsnitt utgör emellertid, enligt min uppfattning, en faktisk eller potentiell spridning av ett verk till allmänheten. Domen Stichting Brein II (”The Pirate Bay”) tillhandahåller i detta hänseende det mest representativa exemplet. Eftersom de verk som delas på ”peer-to-peer-nätverket” inte publicerades på den omtvistade plattformen, hade dess administratörer materiellt ingen möjlighet att sända dem till allmänheten. I realiteten underlättade denna plattform de sändningar som dess användare gjorde på detta nätverk. ( 84 ) Detsamma gällde i domarna GS Media och Stichting Brein I (”Filmspeler”). Den placering av hyperlänkar och den försäljning av den omtvistade multimediaspelaren som var aktuella i dessa mål underlättade tillgången till verk som olagligen tillgängliggjorts för allmänheten på de aktuella webbplatserna. ( 85 )

99. Sammanfattningsvis har domstolen, enligt min uppfattning, i tillämpningsområdet för artikel 3.1 i direktiv 2001/29, inkluderat ageranden som egentligen inte utgör, aktuella eller potentiella, sändningar av verk, men som underlättar tredjemäns genomförande av sådana olagliga sändningar. ( 86 )

100. Domstolen införde vidare, i dessa domar, beträffande begreppet ”överföring till allmänheten” ett kriterium avseende kännedom om olagligheten. Som Elsevier och den franska regeringen anfört innehåller detta begrepp, i princip, inget sådant kriterium. Även om domstolen, i fast praxis, har slagit fast att en sådan ”överföring” förutsätter att den berörda personen agerar ”med full kännedom om följderna av sitt handlande”, ”avsiktligt”, ”frivilligt”, eller med en ”målgrupp” sänder ett verk till allmänheten, ( 87 ) har dessa begrepp enligt min uppfattning till syfte att, som jag har angett i punkt 72 i detta förslag till avgörande, ange att nämnda begrepp innebär en avsikt att sända ett verk till en publik. ( 88 ) Denna fråga ska i princip skiljas från frågan huruvida den person som gör en ”överföring till allmänheten” av ett verk utan upphovsmannens tillstånd (och utan att ett undantag är tillämpligt) har vetskap om att en sådan ”överföring” i princip är olaglig.

101. Som jag har angett i punkt 64 i detta förslag till avgörande, anses förekomsten av en ”överföring till allmänheten”, i enlighet med artikel 3.1 i direktiv 2001/29 – med förbehåll för den nyans som jag angett i föregående punkt – i allmänhet vara en objektiv omständighet. Huruvida denna ”överföring” är laglig eller olaglig beror i princip inte heller på vetskapen hos den person som genomför den, utan i huvudsak på huruvida upphovsmannen har lämnat sitt medgivande till denna ”överföring”. ( 89 ) Däremot beaktas denna persons vetskap i skedet för de påföljder och skadestånd som denne kan komma att dömas till. I synnerhet följer det av artikel 13 i direktiv 2004/48 att en person som har begått intrång i upphovsrätten och som visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, ska betala ett skadestånd till rättighetsinnehavaren som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som denne har orsakats till följd av intrånget. När en person har begått ett immaterialrättsintrång utan att ha vetat eller rimligen borde ha vetat om det, får däremot en lindrigare dom utfärdas, i form av förordnande om återbetalning av vinst eller betalning av skadestånd som kan vara fastställt i förväg. ( 90 )

102. Den omständigheten att en person – i synnerhet en mellanhand – medvetet underlättar genomförandet av tredjemäns olagliga ”överföringar till allmänheten” utgör naturligtvis ett straffbart handlande. Det är emellertid allmänt erkänt att det rör sig om ett sekundärt ansvar, som omfattas av medlemsstaternas bestämmelser på området civilrättsligt ansvar. ( 91 ) Detta sekundära ansvar för handlingar för intrång i upphovsrätten som begåtts av tredjemän omfattar för övrigt, i allmänhet, en moralisk del såsom vetskap om olagligheten eller avsikt. ( 92 )

103. Enligt min uppfattning fastställer emellertid artikel 3.1 i direktiv 2001/29, eftersom den harmoniserar det materiella innehållet i rätten till ”överföring till allmänheten”, vilka handlingar som omfattas av denna exklusiva rätt och, därmed, det primära ansvar som åligger dem som olagligen begår sådana handlingar. Däremot finns det ingenting i lydelsen av denna bestämmelse eller i de övriga bestämmelserna i detta direktiv som anger att den syftar till att reglera frågor om sekundärt ansvar. ( 93 ) Detta är än mer anmärkningsvärt då unionslagstiftaren, när den önskar att dessa frågor ska omfattas av de rättsakter som den antar, inte försummar att påpeka detta. ( 94 )

104. Av dessa skäl förhåller jag mig skeptisk till det resonemang som domstolen förde i domarna GS Media, Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”). Oberoende av huruvida det är önskvärt att det på unionsnivå existerar en enhetlig lösning beträffande handlingar av personer som medvetet underlättar tredjemäns olagliga ageranden, och även om en sådan enhetlighet skulle bidra till att säkerställa en hög nivå av upphovsrättsligt skydd, föreskriver unionsrätten, i sin nuvarande utformning, enligt min uppfattning ingen sådan lösning. ( 95 ) Unionslagstiftaren har, för närvarande, begränsat sig till att, inom ramen för direktiv 2000/31, harmonisera de fall där vissa tjänstelevererande mellanhänder bland annat kan hållas ansvariga i egenskap av sådana. Det ankommer på unionslagstiftaren att gå längre än denna harmonisering och inkludera bestämmelser om sekundärt ansvar i unionsrätten.

105. Jag vill slutligen betona den omständigheten att en placering av hyperlänkar till verk som olagligen har publicerats på en webbplats, vilken har gjorts med vetskap om denna olaglighet, försäljning av en läsare som ”Filmspeler” och drift av en plattform som ”The Pirate Bay” naturligtvis ska medföra påföljder. Det är emellertid inte nödvändigt att inkludera sådana ageranden i tillämpningsområdet för artikel 3.1 i direktiv 2001/29 för att uppnå detta resultat. Enligt min uppfattning kan, och bör, en sanktion för dessa ageranden föreskrivas i medlemsstaternas civilrättsliga lagstiftning – eller i deras straffrättsliga lagstiftning. Den tolkning som jag föreslår fråntar således inte upphovsmännen sådana rättsmedel

106. Det ska vidare erinras om att domstolen, i domarna Google France och L’Oréal/eBay, på varumärkesområdet, valde att inte utvidga omfattningen av det primära ansvaret till mellanhänder som skulle kunna bidra till att användare av deras tjänster gör intrång i varumärkesrätten. Domstolen hänvisade, med fog, denna fråga till de av medlemsstaterna föreskrivna bestämmelserna om civilrättsligt ansvar och till de begränsningar som anges i direktiv 2000/31. ( 96 ) Jag undrar således om det är nödvändigt att underkänna ett sådant synsätt på upphovsrättsområdet, eftersom unionsrätten på dessa båda områden har en analog harmoniseringsnivå och eftersträvar samma mål avseende en hög nivå av immaterialrättsligt skydd.

3. I andra hand – huruvida operatörer som YouTube och Cyando avsiktligt underlättar tredjemäns olagliga ageranden

107. För det fall domstolen anser det lämpligt att, i förevarande mål, tillämpa den bedömningsram som den följde i domarna GS Media, Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”), trots de förbehåll som jag gjort i föregående avsnitt, gör jag, i andra hand, en prövning av förevarande mål mot bakgrund av denna bedömningsram.

108. Som jag förstår dessa domar, ska ett agerande vid sändning av ett verk till en publik av en annan person än den som, efter beslut om denna sändning, faktiskt genomför en ”överföring till allmänheten” likställas med en sådan ”överföring” under förutsättning att två kriterier är uppfyllda.

109. För det första ska personen ha en ”central roll” i denna sändning. Enligt tolkningen i dessa domar föreligger en sådan ”roll” när denna person underlättar denna sändning. ( 97 ) Det är i förevarande mål uppenbart att detta kriterium är uppfyllt beträffande operatörer som YouTube och Cyando.

110. För det andra ska denna persons agerande vara av ”avsiktlig karaktär”, vilket ska förstås så, att personen ska ha kännedom om att den överföring som denne underlättar är olaglig. Hur detta kriterium ska tolkas är betydligt mindre självklart i förevarande mål. Problemet följer av att det i unionsrätten saknas en ram för denna moraliska aspekt. Jag kan således endast spekulera, med inspiration av de indikationer som framgår av domarna GS Media, Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”), av nationell rättspraxis på området sekundärt ansvar och av den logik som följer av de villkor som tjänstelevererande mellanhänder ska uppfylla, enligt artikel 14.1 a och b i direktiv 2000/31, för att dra fördel av det undantag från ansvar som föreskrivs i denna bestämmelse. ( 98 )

111. Det förefaller i detta hänseende möjligt att utan alltför stora svårigheter anse att en operatör såsom YouTube och Cyando, såsom den hänskjutande domstolen har gjort gällande, och som kommissionen har anfört, agerar ”avsiktligt” vid en olaglig ”överföring till allmänheten” av ett visst verk, som görs via dess plattform, när denne hade fått kännedom eller blivit medveten om existensen av en fil som innehöll det aktuella verket – särskilt om operatören informerats därom – och att denna operatör inte utan dröjsmål har agerat, så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om dess existens, i syfte att avlägsna denna fil eller göra den oåtkomlig. ( 99 ) Den kan nämligen i en sådan hypotetisk situation anses att operatören, genom att underlåta att agera trots behörighet att göra detta, har godkänt denna olagliga ”överföring” eller agerat med uppenbar oaktsamhet. Frågan om under vilka omständigheter en operatör uppnår sådan kännedom eller medvetenhet och huruvida denne, i förekommande fall, har agerat ”utan dröjsmål” ska enligt min mening fastställas mot bakgrund av samma principer som dem som tillämpas enligt de villkor som föreskrivs i artikel 14.1 a och b i direktiv 2000/31. ( 100 )

112. Däremot anser jag, liksom kommissionen och i motsats till Frank Peterson, Elsevier samt den tyska och den franska regeringen, att kännedom om olaglighet inte får presumeras av det skälet att den aktuella operatören har ett vinstsyfte.

113. Domstolen fann visserligen, i domen GS Media, att när en person som på en webbplats placerar hyperlänkar till skyddade verk, som utan tillstånd från rättsinnehavaren publicerats på en annan webbplats, gör detta i vinstsyfte det kan presumeras att denna person har kännedom om att det är fråga om ett skyddat verk och att tillstånd till publiceringen saknas (vilket kan motbevisas). ( 101 ) Utöver att domstolen, i sin senare rättspraxis, tycks ha begränsat denna lösning till frågan om hyperlänkar, ( 102 ) anser jag emellertid att en sådan presumtion under alla förhållanden inte kan tillämpas i förevarande mål.

114. I målet som ledde fram till domen GS Media, hade den aktuella internetoperatören själv placerat de omtvistade länkarna. Han hade således kännedom om det innehåll som dessa hänvisade till. Såsom Cyando har gjort gällande, utgjorde denna omständighet en grund för en presumtion om de faktiska förhållandena. Domstolen kunde mot denna bakgrund förvänta sig att operatören, före denna placering, utförde ”nödvändig kontroll” för att försäkra sig om att det inte rörde sig om skyddade verk som olagligen publicerats på den webbplats som dessa hyperlänkar hänvisade till. ( 103 )

115. Det ska däremot erinras om att operatören av en plattform i princip inte är den som laddar upp innehållet på internet. Att i detta sammanhang tillämpa den lösning som domstolen gav i målet GS Media skulle innebära att denna operatör, eftersom vederbörande har ett vinstsyfte, ska presumeras inte bara ha kännedom om samtliga filer som finns på dess servrar utan även känna till deras eventuella olaglighet, varvid det är operatören som ska motbevisa denna presumtion genom att visa att han har utfört ”nödvändig kontroll”. En sådan lösning skulle emellertid, enligt min uppfattning, ålägga denna operatör en allmän skyldighet att övervaka det innehåll som denne lagrar och aktivt söka efter faktiska omständigheter som utgör olagliga handlanden, i motsats till det förbud som i detta hänseende föreskrivs i artikel 15.1 i direktiv 2000/31. ( 104 )

116. Såsom Frank Peterson, Elsevier och den franska regeringen har gjort gällande, kvarstår frågan huruvida operatörer som YouTube och Cyando kan hållas ansvariga i den mån de allmänt hade kännedom om att deras plattformar (bland annat) används av tredjemän för att olagligen dela skyddade verk.

117. Denna fråga är ytterst komplicerad. Ett stort antal varor och tjänster kan, liksom plattformarna YouTube och Uploaded, användas i lagliga och till och med socialt önskvärda syften, men även i olagliga syften. Enligt min uppfattning kan inte leverantören av en sådan vara eller tjänst hållas ansvarig för olagliga användningar som tredjemän gör av dessa, enbart på grund av att denne har kännedom om eller misstänker sådana användningar. En sådan låg ansvarsnivå skulle avskräcka tillverkning och kommersialisering av sådana varor eller tjänster, till förfång för lagliga användningar av dessa – och, i förlängningen, bromsa utvecklingen av liknande eller innovativa produkter eller tjänster. ( 105 )

118. Enbart den omständigheten att en tjänsteleverantör utnyttjar dessa olagliga användningar kan inte heller vara avgörande. Frank Peterson, Elsevier och den franska regeringen har påpekat att YouTube bland annat finansieras genom reklam på plattformen, att dess reklamintäkter är desto större ju mer attraktivt innehållet som publiceras på plattformen är, och att det är ”allmänt känt” att det, i ”de allra flesta fall” rör sig om skyddade verk som har laddats upp utan tillstånd av deras upphovsmän. Bortsett från att denna logik förefaller aningen förenklad när det gäller en plattform som YouTube, ( 106 ) ska det påpekas att de intäkter som genereras genom reklam som urskillningslöst placeras på denna plattform beror på det allmänna deltagandet – och följaktligen, är en följd av såväl lagliga som olagliga användningar av dem. Vilken leverantör som helst av en vara eller tjänst som kan avse dessa båda typer av användning kommer emellertid oundvikligen att hämta en del av sina intäkter från användare som köper den eller som använder den i olagliga syften. Andra omständigheter måste således visas.

119. Man får i detta sammanhang inte glömma bort syftet med ett subsidiärt ansvarssystem. Såsom framgår av punkt 117 i detta förslag till avgörande bör ett sådant system enligt min mening söka hindra ageranden som underlättar intrång i upphovsrätten, utan att för den skull avskräcka innovation eller hindra potentiella lagliga användningar av varor eller tjänster som även kan användas för olagliga ändamål.

120. I detta sammanhang kan, såsom den finska regeringen har gjort gällande, en tjänsteleverantörs ansvar, enligt min uppfattning, göras gällande utan att det behöver visas att den sistnämnda kände till eller var medveten om konkreta intrång i upphovsrätten, när det har visats att denna tjänsteleverantör, då den tillhandahöll tjänsten, hade för avsikt att underlätta möjligheten för tredjemän att göra sådana intrång. Domarna Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”) ska enligt min uppfattning förstås på detta sätt. Domstolen påpekade i den första domen att säljaren av ”Filmspeler” hade en allmän kännedom om att denna spelare kunde användas för olagliga ändamål. ( 107 ) I den andra domen påpekade domstolen att administratörerna av plattformen ”The Pirate Bay” allmänt visste att denna underlättar tillgången till verk som delas utan att deras upphovsmän först gett sitt samtycke och att de, under alla omständigheter, inte kunde vara ovetande om detta, eftersom en mycket stor andel av torrent-filerna som fanns på denna plattform hänvisade till sådana verk. ( 108 ) I de mål som ledde till dessa domar, gav dessa personer klart uttryck för sin avsikt att, via deras spelare eller plattform, underlätta för tredje man att göra olagliga ”överföringar till allmänheten”. ( 109 )

121. I förevarande mål främjar varken YouTube eller Cyando öppet någon olaglig användning av deras plattformar. Frank Peterson och Elsevier har emellertid gjort gällande att dessa operatörer dock borde hållas ansvariga mot bakgrund av det sätt på vilket de har organiserat sina tjänster. Sökandena i de nationella målen har på denna punkt, ska det erinras om, anfört flera resonemang: För det första har nämnda operatörer visat en frivillig blindhet avseende olagliga användningar av deras plattformar (genom att tillåta användare att på dessa automatiskt och utan samtycke publicera innehåll), för det andra främjar de sådana olagliga användningar och för det tredje har de visat oaktsamhet avseende dessa användningar (eftersom de brustit i sin omsorgsplikt genom att inte heller i detta hänseende på förhand ha kontrollerat det innehåll som laddats upp). ( 110 )

122. Inledningsvis ska vissa preciseringar göras. Enligt min uppfattning kan en operatör inte, på grund av en frivillig blindhet eller en så kallad grov oaktsamhet, hållas ansvarig, enbart på grund av att denne tillåter användarna av dess plattform att på denna automatiskt publicera innehåll och att den generellt inte kontrollerar innehållet innan det laddas upp. Vidare kan det inte rimligen anföras, vilket Elsevier dock har gjort, att denna operatör, genom att organisera sin plattform på detta sätt, helt enkelt strävar efter att undkomma ansvar. ( 111 ) Vidare hindrar artikel 15 i direktiv 2000/31 att det av en sådan tjänsteleverantör kan förväntas att denne, på ett generellt och abstrakt sätt, övervakar de uppgifter som denne lagrar och att denne aktivt söker efter olagliga aktiviteter på dess servrar. Det kan således inte betraktas som en frivillig blindhet eller en oaktsamhet att denne inte har utfört en sådan heltäckande övervakning. ( 112 ) Dessutom, och mer allmänt, bör en operatörs blotta försumlighet, per definition, inte vara tillräcklig, med förbehåll för den situation som avses i punkt 111 i detta förslag till avgörande, för att visa att vederbörande agerar ”avsiktligt” i syfte att underlätta intrång i upphovsrätten som begåtts av användarna av tjänsten.

123. Enligt min uppfattning är det emellertid riktigt att det sätt på vilket en tjänsteleverantör organiserar sin tjänst under vissa omständigheter kan visa den ”avsiktliga karaktären” av dess medverkan till olagliga ”överföringar till allmänheten” som användarna av tjänsten gjort sig skyldiga till, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, såsom domstolen tolkade den i domen GS Media, Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”). Detta är fallet när karaktären på denna tjänst visar att den aktuella tjänsteleverantören är i ond tro, vilket kan ta sig uttryck i en vilja att uppmuntra sådan olaglig användning eller en frivillig blindhet för sådana intrång i upphovsrätten. ( 113 )

124. Det ska i detta hänseende, enligt min uppfattning, kontrolleras dels huruvida den aktuella tjänstens karaktärsdrag har en objektiv förklaring och medför ett mervärde för de lagliga användarna av denna tjänst, dels huruvida tjänsteleverantören har försökt vidta rimliga åtgärder för att förebygga de olagliga användningarna av nämnda tjänst. ( 114 ) I detta sistnämnda hänseende, kan det återigen – såsom följer av artikel 15.1 i direktiv 2000/31 – inte förväntas av tjänsteleverantören att denne allmänt kontrollerar samtliga filer som användarna av dess tjänst avser att publicera, innan dessa laddas upp. Den andra delen av testet bör enligt min mening snarare bestå i ett försvar av tjänsteleverantörerna. Att tjänsteleverantören är i god tro kan i det avseendet emellertid anses följa av den omständigheten att denne i allmänhet vederbörligen uppfyller de skyldigheter avseende anmälan och avlägsnande som följer av artikel 14.1 b i detta direktiv, eller de eventuella skyldigheter som, i förekommande fall, har ålagts denne genom ett domstolsföreläggande, eller av det faktum att tjänsteleverantören frivilligt har vidtagit andra åtgärder.

125. Jag anser i förevarande fall att det ankommer på den nationella domstolen att tillämpa detta test på operatörer såsom YouTube och Cyando. Det förefaller dock lämpligt att ge en viss vägledning i det avseendet.

126. Det förfaller för det första svårt att mot bakgrund av de karaktärsdrag som präglar en plattform som YouTube, anse att dess operatör avser att underlätta olagliga användningar av denna plattform eller ger uttryck för en frivillig blindhet i detta avseende. I synnerhet kan inte den omständigheten att denna plattforms sök- och indexfunktioner, i förekommande fall, underlättar tillgången till olagligt innehåll utgöra ett indicium i detta hänseende. Dessa funktioner har en objektiv förklaring och ger ett mervärde vid laglig användning av denna plattform. Även om domstolen, i domen Stichting Brein II (”The Pirate Bay”), anförde den omständigheten att plattformens administratörer hade inrättat en sökmotor och erbjöd en förteckning över de härbärgerade filerna som ett tecken på den ”avsiktliga karaktären” på deras medverkan till olaglig delning av de skyddade verken, ( 115 ) kan denna bedömning inte ryckas ur det specifika sammanhanget i det målet, vilket präglades av dessa administratörers öppet uttalade avsikt att underlätta intrången i upphovsrätten.

127. Vidare anser jag, i motsats till vad Elsevier har gjort gällande, att den omständigheten att en plattform såsom YouTube tillåter vissa användare att inkludera reklam i sina videoinspelningar och betalar ut en del av de genererade intäkterna till dem, ( 116 ) inte i sig visar att operatören vill uppmana dem att ladda upp skyddade verk utan samtycke från upphovsmännen till dessa verk. Det är i stället ostridigt att inkluderandet av denna reklam, när det gäller YouTube, sker via Content ID, i syfte att säkerställa att denna möjlighet endast gynnar rättsinnehavarna, eftersom de automatiskt skulle upptäcka tredjemäns uppladdningar av videoinspelningar innehållande skyddade verk och, i förekommande fall, tillåta dessa rättsinnehavare att själva placera reklam i den aktuella videoinspelningen och uppbära reklamintäkterna av denna. ( 117 )

128. Detta leder mig till den omständigheten att YouTube, dessutom, har inrättat verktyg, i synnerhet denna programvara, i syfte att bekämpa intrång i upphovsrätten på dess plattform. ( 118 ) Denna omständighet bidrar till att visa, såsom jag har angett ovan i punkt 124, att operatören är i god tro i fråga om olagliga användningar av dess plattform. ( 119 )

129. För det andra befarar jag emellertid att situationen inte är lika glasklar när det gäller en plattform som Uploaded. Jag anser i detta hänseende, i motsats till Elsevier, att den omständigheten att en sådan tjänsteleverantör tillåter sina användare att ”anonymt” ladda upp filer där visar en avsikt från denna leverantörs sida att underlätta intrång i upphovsrätten. Det ska påpekas att det framgår av de handlingar som domstolen förfogar över att den som önskar ladda upp en fil på Uploaded måste skapa ett konto och därvid uppge för- och efternamn samt en e‑postadress. Elsevier kritiserar således den omständigheten att Cyando inte, genom ett system för kontroll av identitet eller autentisering, kontrollerar huruvida de upplysningar som användaren lämnar är exakta. Även om möjligheten för envar att använda internet och online-tjänster utan en identitetskontroll visserligen kan missbrukas av individer med onda avsikter för straffbelagda handlingar, anser jag att denna möjlighet i synnerhet skyddas av lika grundläggande bestämmelser som rätten till privatliv, yttrandefriheten och samvetsfriheten samt dataskydd, bland annat i unionsrätten ( 120 ) och folkrätten. ( 121 ) Kontrollsystem för identifiering och autentisering kan således, enligt min uppfattning, endast inrättas för specifika tjänster enligt lagstadgade kriterier.

130. Enbart den omständigheten att en Sharehoster, såsom Uploaded genererar nedladdningslänkar för de härbärgerade filerna och tillåter användarna att fritt dela dessa visar inte heller, enligt min mening, en avsikt att underlätta intrång i upphovsrätten. Dessa länkar har en objektiv förklaring och erbjuder ett mervärde för de lagliga användarna av tjänsten. I absoluta tal tillåter, enligt min mening, inte ens andelen olagliga användningar av Uploaded – av vilka parterna i de nationella målen erbjuder minst sagt kontrasterade uppskattningar ( 122 ) – i sig att styrka en sådan avsikt hos operatören, och i synnerhet om denne styrker att den har vidtagit rimliga åtgärder för att bekämpa sådan användning.

131. Jag ställer mig dock, för det tredje, frågande till ett sådant program för ”handelspartnerskap” som det som Cyando har inrättat. Det ska erinras om att Cyando, inom ramen för detta program, betalar en ersättning till vissa användare i förhållande till antalet nedladdningar av de filer som de har laddat upp. ( 123 ) Jag undrar över den objektiva förklaringen till och mervärdet av ett sådant program för den lagliga användningen av tjänsten. Däremot är det vid de nationella domstolarna utrett att detta program ger incitament till användarna att ladda upp