FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 18 maj 2017 ( 1 )

Mål C‑225/16

Mossa Ouhrami

(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna))

”Område för frihet, säkerhet och rättvisa – Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – Direktiv 2008/115/EG – Artikel 11.2 – Äldre inreseförbud – Startpunkten – Undantag från den femåriga maximitiden för inreseförbud av hänsyn till allmän ordning”

1. I denna begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) vill den hänskjutande domstolen få klarhet i fråga om tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ( 2 ) (nedan kallat återvändandedirektivet) och i synnerhet artikel 11 däri.

2. Begäran har framställts i samband med ett överklagande av en tredjelandsmedborgare av att han dömts till ansvar och fängelse för brottet att vistas på den berörda medlemsstatens (Nederländerna) territorium med vetskap om att han förklarats vara en icke önskvärd tredjelandsmedborgare som ålagts att lämna landets territorium med föreskrift om ett tioårigt återreseförbud. Om den fällande domen fastställs eller upphävs beror på om det ”äldre inreseförbudet” (det vill säga ett inreseförbud som utfärdats före återvändandedirektivets ikraftträdande) ( 3 ) fortfarande var gällande när tredjelandsmedborgaren åtalades. Svaret på den frågan beror på vid vilken tidpunkt som ett inreseförbud ska anses börja gälla och vilken inverkan (om någon) som återvändandedirektivet har på varaktigheten av ett äldre inreseförbud under de särskilda omständigheterna i målet.

Unionsrätt

Schengenregelverket

3. Schengenområdet ( 4 ) grundar sig på Schengenavtalet från 1985 ( 5 ) genom vilket signatärstaterna enades om att avskaffa alla inre gränser och inrätta en gemensam yttre gräns. Inom Schengenområdet tillämpas gemensamma regler och förfaranden beträffande bland annat gränskontroller.

4. Schengens informationssystem (nedan kallat SIS) upprättades enligt artikel 92 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (nedan kallad CISA). ( 6 ) Det har sedan ersatts av SIS II som ger medlemsstaterna möjlighet att erhålla information avseende registreringar i syfte att neka tredjelandsmedborgare inresa eller vistelse. ( 7 )

5. Artikel 24 i förordning nr 1987/2006 rör villkoren för införande av registreringar om nekad inresa eller vistelse. Den har följande lydelse: ”1. Uppgifter om tredjelandsmedborgare för vilka en registrering har införts i syfte att neka inresa eller vistelse skall införas på grundval av en nationell registrering efter beslut av de behöriga förvaltningsmyndigheterna eller domstolarna … 2. En registrering skall införas när det beslut som avses i punkt 1 grundar sig på det hot mot den allmänna ordningen, den allmänna säkerheten eller mot den nationella säkerheten som den berörda tredjelandsmedborgarens vistelse på en medlemsstats territorium kan medföra. … 3. En registrering skall även införas när det beslut som avses i punkt 1 grundar sig på att tredjelandsmedborgaren varit föremål för en åtgärd som innebär avlägsnande, avvisning eller utvisning som vare sig återkallats eller vars verkställighet har skjutits upp, inbegripet de fall som omfattas av inreseförbud eller, i förekommande fall, av vägrat uppehållstillstånd som grundats på överträdelse av nationella bestämmelser om tredjelandsmedborgares inresa eller vistelse. …”

6. Rådets direktiv 2001/40/EG av den 28 maj 2001 om ömsesidigt erkännande av beslut om avvisning eller utvisning av medborgare i tredje land bygger på Schengenregelverket och syftar till att säkerställa större effektivitet vid verkställigheten av beslut om avvisning eller utvisning. ( 8 ) Skäl 5 anger att samarbete mellan medlemsstaterna beträffande avvisning eller utvisning av medborgare i tredje land inte kan i tillräcklig utsträckning uppnås på medlemsstatsnivå. Direktivets syfte är därför att möjliggöra erkännande av ett beslut om avvisning eller utvisning som har fattats av en medlemsstat mot en medborgare i tredje land som befinner sig på en annan medlemsstats territorium. ( 9 )

Återvändandedirektivet

7. Återvändandedirektivet har sitt ursprung i två Europeiska rådsmöten. Vid det första mötet som hölls i Tammerfors den 15– 16 oktober 1999 fastställdes en sammanhållen strategi för invandring och asyl. ( 10 ) Vid det andra mötet i Bryssel den 4–5 november 2004 efterlyste Europeiska rådet upprättandet av en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet. ( 11 ) Återvändandedirektivet som antogs till följd av denna politik fastställer ett antal horisontella bestämmelser som ska gälla för alla tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa, vistelse eller bosättning i en medlemsstat. ( 12 ) De gemensamma normer och förfaranden som införs genom återvändandedirektivet ska tillämpas i överensstämmelse med bland annat grundläggande rättigheter som allmänna principer för EU-rätten. ( 13 )

8. Återvändandedirektivets övergripande syfte är att det fastställs tydliga, öppna och rättvisa regler ”för tillhandahållande av en effektiv återvändandepolitik, vilket är en nödvändig del av en väl förvaltad migrationspolitik”. Utvisning av en tredjelandsmedborgare från en medlemsstats territorium som vistas olagligt där ska genomföras i ett rättvist och öppet förfarande. ( 14 ) I enlighet med de allmänna principerna i EU-rätten ska beslut som fattas enligt direktivet avse ett enskilt fall och grundas på objektiva kriterier, vilket innebär att även omständigheter utöver det faktum att personens vistelse är olaglig bör beaktas. ( 15 ) Medlemsstaterna har emellertid en legitim rätt att återsända tredjelandsmedborgare som vistas olagligt där förutsatt att rättvisa och effektiva asylsystem har införts där principen om non-refoulement respekteras fullt ut. ( 16 )

9. Skäl 14 är av särskild vikt. Det anger följande: ”Verkningarna av nationella återvändandeåtgärder bör ges en europeisk dimension genom införande av ett inreseförbud som förbjuder inresa och vistelse på alla medlemsstaters territorium. Inreseförbudets varaktighet bör fastställas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet och bör i normala fall inte överstiga fem år. Att den berörda tredjelandsmedborgaren redan har omfattats av mer än ett beslut om återvändande eller beslut om avlägsnande, eller har rest in på en medlemsstats territorium under tiden för ett inreseförbud bör i detta sammanhang särskilt beaktas.”

10. Följande definitioner i artikel 3 är av betydelse: ”… 1. tredjelandsmedborgare: personer som inte är unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 17.1 i fördraget och som heller inte är personer som har rätt till fri rörlighet enligt [EU] lagstiftningen i enlighet med artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna. 2. olaglig vistelse: vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten. 3. återvändande:en tredjelandsmedborgares återresa – oavsett om den sker frivilligt i överensstämmelse med en skyldighet att återvända eller med tvång – till – ursprungslandet, eller – ett transitland i enlighet med återtagandeavtal med [EU] eller bilaterala återtagandeavtal eller andra arrangemang, eller – ett annat tredjeland till vilket den berörda tredjelandsmedborgaren frivilligt väljer att återvända och där han eller hon kommer att tas emot. 4. beslut om återvändande: ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända. 5. avlägsnande: verkställigheten av skyldigheten att återvända, det vill säga den faktiska transporten ut ur medlemsstaten. 6. inreseförbud: ett administrativt eller rättsligt beslut om förbud mot inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium under en viss period, som åtföljer ett beslut om återvändande. …”

11. Medlemsstaterna behåller rätten att anta bestämmelser som är förmånligare förutsatt att dessa är förenliga med direktivet. ( 17 )

12. Enligt artikel 6.1 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända. ( 18 ) Artikel 6.6 ger medlemsstaterna möjlighet att anta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande och/eller ett beslut om avlägsnande och/eller inreseförbud inom ramen för ett enda administrativt eller rättsligt beslut eller handla efter vad som föreskrivs i deras nationella lagstiftning. ( 19 )

13. I artikel 11 föreskrivs följande: ”1. Beslut om återvändande ska åtföljas av ett inreseförbud a) om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats, eller b) om åläggandet att återvända inte har hörsammats. I andra fall får beslut om återvändande åtföljas av ett inreseförbud. 2. Inreseförbudets varaktighet ska fastställas med vederbörlig hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet och ska i princip inte överstiga fem år. Det får emellertid överstiga fem år om tredjelandsmedborgaren utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet. 3. Medlemsstaterna ska överväga att upphäva ett inreseförbud, eller besluta att det tills vidare inte ska gälla, om en tredjelandsmedborgare som är föremål för ett inreseförbud utfärdat i enlighet med punkt 1 andra stycket kan visa att han eller hon har lämnat en medlemsstats territorium i full överensstämmelse med ett beslut om återvändande. …”

Nationell rätt

14. Enligt artikel 67.1 i Vreemdelingenwet 2000 (utlänningslagen, nedan kallad Vw) kan en tredjelandsmedborgare ( 20 ) förklaras icke önskvärd, i den utsträckning som är av betydelse här: i) om han eller hon inte uppehåller sig lagligt i Nederländerna och vid upprepade tillfällen gjort sig skyldig till handlingar som är straffbara enligt Vw, ii) om han eller hon genom en lagakraftvunnen dom har dömts för brott som är belagt med fängelse om minst tre år eller iii) utgör ett hot mot allmän ordning eller nationell säkerhet. Dessa villkor är alternativa.

15. Enligt artikel 68 Vw ska förklaringen som icke önskvärd upphävas på begäran av tredjelandsmedborgaren om denne vistats utanför Nederländerna tio år i följd under vilka ingen av de omständigheter som anges i artikel 67.1 Vw har inträffat.

16. Vw ändrades för att införliva återvändandedirektivet i den nationella rättsordningen. Artikel 61.1 Vw föreskriver att en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, vistas lagligt i Nederländerna självmant ska lämna Nederländerna inom den tidsfrist som anges i artikel 62 eller artikel 62c Vw. Artikel 62.1 Vw föreskriver vidare att tredjelandsmedborgaren efter det att denne erhållit ett beslut om återvändande självmant ska lämna Nederländerna inom fyra veckor.

17. Artiklarna 66a.1 Vw och 6.5a.5 i Vreemdelingenbesluit 2000 (Förordning angående utländska medborgare 2000, nedan kallad Vb) antogs specifikt för att införa artikel 11 i återvändandedirektivet i nationell rätt.

18. Enligt artikel 66a.1 Vw utfärdas ett inreseförbud mot en tredjelandsmedborgare som inte självmant har lämnat Nederländerna inom gällande tidsfrist. Enligt artikel 66a.4 Vw utfärdas inreseförbudet för en viss tidsperiod som inte ska överstiga fem år såvida inte tredjelandsmedborgaren utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet. Denna tidsperiod räknas från den tidpunkt när tredjelandsmedborgaren faktiskt har lämnat Nederländerna.

19. Enligt artikel 66a.7 Vw får en tredjelandsmedborgare som omfattas av ett gällande inreseförbud inte lagligt vistas i Nederländerna om personen i fråga bland annat i) genom en lagakraftvunnen dom dömts för brott som är belagt med fängelse i minst tre år, ii) utgör ett hot mot allmän ordning eller nationell säkerhet eller iii) utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.

20. Enligt artikel 197 i Wetboek van Strafrecht (strafflagen, nedan kallad Sr), i tillämplig lydelse, kan en tredjelandsmedborgare som kvarstannar i Nederländerna trots att denne vet eller har allvarliga skäl att anta att han eller hon har förklarats vara en oönskad tredjelandsmedborgare enligt en lagbestämmelse bland annat dömas till fängelse i högst sex månader. Enligt den nuvarande lydelsen av samma artikel kan en tredjelandsmedborgare som kvarstannar i Nederländerna trots att denne vet eller har allvarliga skäl att anta att han eller hon har förklarats vara en oönskad tredjelandsmedborgare enligt en lagbestämmelse eller att ett inreseförbud utfärdats mot honom eller henne enligt artikel 66a.7 Vw på samma sätt bland annat dömas till fängelse om högst sex månader.

21. Enligt artikel 6.6 första stycket Vb, i tillämplig lydelse, beviljas en ansökan om upphävande av en förklaring som icke önskvärd förutsatt att tredjelandsmedborgaren inte åtalats eller förklarats icke önskvärd bland annat till följd av våldsbrott eller drogrelaterade brott och förutsatt att han eller hon alltsedan förklaringen om att vara icke önskvärd har lämnat och vistats utanför Nederländerna under tio år i följd.

De faktiska omständigheterna, förfarandet och tolkningsfrågorna

22. Mossa Ouhrami är förmodligen algerisk medborgare. Han reste in i Nederländerna 1999 men han har aldrig innehaft något uppehållstillstånd. Under tiden år 2000 till år 2002 dömdes han vid fem tillfällen för grov stöld, häleri och innehav av tunga droger till sammanlagt ungefär 13 månaders fängelse.

23. Genom beslut av den 22 oktober 2002 (nedan kallat ministerbeslutet) fann Minister voor Vreemdelingenzaken en Immigratie (immigrations- och integrationsminister) på dessa grunder att Mossa Ouhrami utgjorde en fara för allmän ordning och förklarade att han var en icke önskvärd tredjelandsmedborgare. Ministerbeslutet har följande lydelse: ”Personen i fråga har dömts till sammanlagt mer än sex månaders ovillkorligt fängelse. Mot bakgrund härav konstateras att personen i fråga, som inte vistats lagligt i Nederländerna i den mening som avses i artikel 8 a–e eller l Vw, utgör en fara för allmän ordning. … Beslutets rättsliga följder … Med beaktande av bestämmelserna i artikel 6.6 första stycket Vb ska personen i fråga, eftersom han förklarats icke önskvärd enligt artikel 67 Vw på grund bland annat av drogrelaterat brott, vistas utanför Nederländerna under tio år i följd från det att han förklarades icke önskvärd och lämnade Nederländerna.”

24. Ministerbeslutet delgavs Mossa Ouhrami den 17 april 2003. Han överklagade det inte. Ministerbeslutet vann laga kraft den 15 maj 2003.

25. Fastän han visste att han hade förklarats vara en icke önskvärd tredjelandsmedborgare kvarstannade Mossa Ouhrami i Amsterdam år 2011 och år 2012 i strid med ministerbeslutet. ( 21 ) Det är en straffbar handling enligt artikel 197 Sr och Mossa Ouhrami dömdes till åtta månaders fängelse.

26. Efter överklagande till Gerechtshof Amsterdam (appellationsdomstol, Amsterdam) har Mossa Ouhrami påstått att återvändandeförfarandet som anges i återvändandedirektivet inte hade slutförts.

27. Den domstolen prövade det återvändandeförfarande som tillämpats i Mossa Ouhramis fall. Den noterade att i) Dienst Terugkeer en Vertrek (repatrierings- och avgångstjänsten) hade genomfört 26 avgångsintervjuer med honom, ii) han hade vid upprepade tillfällen hänvisats till myndigheterna i Algeriet, Marocko och Tunisien men att någon positiv rapport inte var att vänta från något av dessa länder, iii) olika undersökningar genomfördes genom Interpol, särskilt avseende fingeravtryck, (iv) försök gjordes för att genomföra språkanalys med honom, v) repatrierings- och avgångstjänstens förfarande avseende repatriering hade slutförts men vi) inget av ovanstående hade lett till repatriering av Mossa Ouhrami då han inte hade samarbetat på något sätt. På grundval av dessa omständigheter konstaterade Gerechtshof Amsterdam i sin dom av den 22 november 2013 att återvändandeförfarandet hade slutförts och att den fängelsedom som meddelats mot Mossa Ouhrami därför inte stod i strid med återvändandedirektivet. Den satte emellertid ned fängelsestraffet till två månader.

28. Mossa Ouhrami överklagade till den hänskjutande domstolen i rättsligt hänseende. Han ifrågasatte inte avgörandet att återvändandeförfarandet hade slutförts men påstod att det ministerbeslut som meddelades 2002 och som förklarade att han var en icke önskvärd tredjelandsmedborgare skulle betraktas som ett inreseförbud som trädde i kraft när det utfärdades eller senast när han fick kännedom om det. Eftersom artikel 11.2 i återvändandedirektivet föreskriver att ett inreseförbuds varaktighet normalt inte ska överstiga fem år blir följden att inreseförbudet inte längre var i kraft 2011/2012.

29. Den hänskjutande domstolen anför att enligt EU-domstolens rättspraxis ska ett beslut om icke-önskvärdhet som antagits före ikraftträdandet av återvändandedirektivet anses vara likvärdigt med ett inreseförbud som definieras i artikel 3.6 i det direktivet och att i enlighet med artikel 11.2 däri får dess normala längsta varaktighet inte överskrida fem år. ( 22 ) Fråga uppkommer då från vilken tidpunkt den tiden ska räknas. Enligt artikel 66a.4 Vw ska ett inreseförbuds varaktighet beräknas från den dag då tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnade Nederländerna.

30. Mot denna bakgrund frågar den hänskjutande domstolen huruvida artikel 11.2 i återvändandedirektivet inte endast reglerar inreseförbudets varaktighet utan också vid vilken tidpunkt som det börjar gälla. Den uttalar den uppfattningen att ett inreseförbud till sin natur har relevans först när tredjelandsmedborgaren har lämnat landet.

31. Den hänskjutande domstolen anmärker att om startpunkten för inreseförbudet är en annan än utresan från det nationella territoriet infinner sig frågan huruvida ministerbeslutet fortfarande hade rättslig betydelse för fängelsedomen som meddelats mot Mossa Ouhrami.

32. Under dessa omständigheter beslutade Hoge Raad (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och begära klarläggande av följande frågor: ”1) Ska artikel 11.2 i återvändandedirektivet tolkas så, att den tidsperiod på fem år som anges där ska beräknas: a) från den tidpunkt då inreseförbudet (eller retroaktivt förklaringen som icke önskvärd, som är att likställa med inreseförbudet) utfärdades, eller b) från den tidpunkt då den berörda personen faktiskt lämnade EU-staternas territorium, eller c) från någon annan tidpunkt? 2) När det gäller tillämpningen av de relevanta övergångsbestämmelserna ska artikel 11.2 i återvändandedirektivet tolkas så, att denna bestämmelse får till följd att beslut som fattats innan detta direktiv trädde i kraft, vars rättsverkan består i att den som berörs av beslutet måste vistas utanför Nederländerna i tio år i följd, när inreseförbudet utfärdades med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet och kunde överklagas, inte längre kan ha någon rättsverkan om denna skyldighets varaktighet överstiger den varaktighet som fastställs i denna bestämmelse vid den tidpunkt då detta direktiv skulle införlivas eller vid den tidpunkt då det fastställdes att den som berördes av beslutet vistades i Nederländerna?”

33. Skriftliga yttranden har lämnats in av Mossa Ouhrami, Danmark, Nederländerna, Schweiz och Europeiska kommissionen. Samtliga av dem med undantag av Schweiz yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 16 mars 2017.

Bedömning

Inledande synpunkter

34. Återvändandedirektivet utgör en utveckling av Schengenregelverket avseende tredjelandsmedborgare som inte uppfyller eller inte längre uppfyller villkoren för inresa enligt kodexen om Schengengränserna. ( 23 ) Detta direktiv ersätter artiklarna 23 och 24 i CISA rörande återvändande av tredjelandsmedborgare som inte uppfyller eller inte längre uppfyller villkoren för kortare vistelse som gäller inom det territorium som hör till parterna i Schengenavtalet. ( 24 )

35. I det avseendet fastställer återvändandedirektivet gemensamma normer, förfaranden och rättssäkerhetsgarantier som ska tillämpas i medlemsstaterna vid återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna och för att de ska återvända på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras grundläggande rättigheter och värdighet. ( 25 ) Åtgärden att ge nationella återvändandeåtgärder en europeisk dimension är avsedd att skapa tilltro till en verkligt europeisk återvändandepolitik. ( 26 )

36. Det följer av definitionen av begreppet ”olaglig vistelse” som fastställs i artikel 3.2 i återvändandedirektivet att ”varje tredjelandsmedborgare som befinner sig i en medlemsstat utan att uppfylla villkoren för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten redan av den anledningen vistas olagligt i medlemsstaten utan att det krävs att vistelsen ska vara av en viss minsta längd eller att det finns en avsikt att stanna kvar där”. ( 27 ) Det är inledningsvis medlemsstaternas uppgift att i enlighet med deras nationella rätt bestämma vilka dessa villkor ska vara och således huruvida en viss persons vistelse på deras territorium är laglig eller olaglig. ( 28 ) Samverkan mellan återvändandedirektivet och Schengenregelverket samt det direktivets systematik belyser den europeiska dimensionen av beslut om återvändande och inreseförbud som införts för att säkerställa en effektiv återvändandepolitik.

37. Återvändandebeslut ålägger tredjelandsmedborgare som olagligt vistas på medlemsstaternas territorium ( 29 ) en skyldighet att ”återvända”, det vill säga resa tillbaka till deras ursprungsland, till ett transitland eller ett annat tredjeland. ( 30 ) Det följer härav att tredjelandsmedborgaren inte kan stanna kvar på den utfärdande medlemsstatens territorium. Andra medlemsstater kan erkänna och verkställa återvändandebeslut i enlighet med direktiv 2001/40.

38. Ett inreseförbud kan inte utfärdas självständigt utan kan endast följa med ett återvändandebeslut. ( 31 ) Det framgår klart av lydelsen av skäl 14 och artikel 3.6 i återvändandedirektivet att ett inreseförbud även om det utfärdats av en medlemsstat är avsett att förbjuda inresa till och vistelse på alla medlemsstaters territorium. Det ger därför en europeisk dimension till verkningarna av nationella återvändandeåtgärder. ( 32 ) Inreseförbudets europeiska dimension framgår också av den omständigheten att när en medlemsstat överväger att utfärda ett uppehållstillstånd eller annat tillstånd till en tredjelandsmedborgare att vistas där som är föremål för ett inreseförbud som utfärdats av en annan medlemsstat ska den först samråda med den medlemsstaten och beakta dess intressen. ( 33 ) I detta sammanhang är det viktigt att medlemsstaterna har snabb tillgång till uppgifter om inreseförbud som utfärdats av andra medlemsstater via SIS II. ( 34 )

39. Det följer av det som anförts ovan att från den dag återvändandedirektivet trädde i kraft erhöll inreseförbud som utfärdats av de nationella myndigheterna en europeisk dimension och ska därför vara förenliga med bestämmelserna i det direktivet.

40. Förevarande mål avser ett ”äldre” inreseförbud, det vill säga en nationell åtgärd som är likvärdig med ett inreseförbud som antagits av en medlemsstat före införlivandet av återvändandedirektivet.

41. I domstolens rättspraxis har redan frågan om återvändandedirektivets tidsmässiga verkningar behandlats. I målet Filev och Osmani ansåg domstolen att det var fast rättspraxis att nya regler tillämpas omedelbart såvida annat inte föreskrivits på framtida verkningar av en situation som har uppkommit när en äldre bestämmelse var tillämplig. ( 35 ) Följaktligen ska återvändandedirektivet ”tillämpas på verkningar, vilka inträder efter det att direktivet blev tillämpligt i den berörda medlemsstaten, av beslut om inreseförbud som fattats enligt nationella bestämmelser som var tillämpliga före denna tidpunkt”. ( 36 ) För att bedöma ”huruvida det är förenligt med artikel 11.2 i [återvändandedirektivet] att upprätthålla verkningarna av sådana beslut, vad i synnerhet gäller den maximala varaktigheten om i princip fem år som föreskrivs i denna bestämmelse för inreseförbud, så ska hänsyn också tas till den tid under vilken förbudet gällde innan det att [återvändandedirektivet] var tillämpligt”. ( 37 )

42. När det gäller ett äldre inreseförbud på obestämd tid, som var fallet i målet Filev och Osmani, fann därför domstolen att återvändandedirektivet utgjorde hinder för att verkningarna av det förbudet fortsatte i tiden efter den maximala längden på fem år som anges i artikel 11.2 i det direktivet, förutom när inreseförbudet utfärdats mot tredjelandsmedborgare som utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet. ( 38 )

43. Denna praxis är den uppenbara utgångspunkten för bedömning av frågorna i förevarande mål, det vill säga tidpunkten när ett inreseförbud börjar gälla och villkoren för när ett äldre inreseförbud kan överstiga fem år. Denna praxis har emellertid inte i sig själv svaren på de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen.

Den första frågan

44. Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet beträffande tolkningen av artikel 11.2 i återvändandedirektivet rörande frågan när inreseförbud börjar gälla.

45. Lydelsen av den bestämmelsen anger att inreseförbud i princip inte ska överstiga fem år. Den anger emellertid inte specifikt vid vilken tidpunkt den tiden ska börja löpa. Den danska regeringen har hävdat att det därför överlämnas till medlemsstaterna att enligt nationell rätt bestämma i den frågan.

46. Jag delar inte den bedömningen.

47. Det följer av den europeiska dimensionen som återvändandepolitiken erhållit ( 39 ) och av återvändandedirektivets syfte, nämligen ”att införa gemensamma regler om återvändande, avlägsnande … och inreseförbud” ( 40 ) att ett samstämmigt tillvägagångssätt som täcker hela unionen är nödvändigt vid genomförandet av det direktivet.

48. Detta samstämmiga tillvägagångssätt är särskilt viktigt när det gäller Schengenområdet vid inrättandet av en enda yttre gräns. Det följer härav att när en åtgärd bedöms vara omfattad av Schengenregelverket eller utgör en utveckling av det regelverket ska behovet av samstämmighet och behovet att vidmakthålla denna samstämmighet när regelverket förändras tas i beaktande. ( 41 ) Utbyte av information mellan medlemsstaterna om återvändandebeslut och inreseförbud förefaller för närvarande vara ofullständigt. ( 42 ) Den europeiska kommissionen förklarade vid förhandlingen att det föreligger flera förslag till förbättring, ( 43 ) i synnerhet genom att göra det obligatoriskt för medlemsstaterna att införa en registrering i SIS II i samtliga fall när ett inreseförbud har utfärdats. ( 44 ) Sådant utbyte av information är avgörande för vidmakthållande av den enda, externa gränsen och behöver vila på exakta och tillförlitliga uppgifter. När det gäller inreseförbud bör denna information logiskt sett innefatta både inreseförbudets varaktighet och dess startpunkt.

49. I detta sammanhang framgår det klart av den uttryckliga ordalydelsen av återvändandedirektivet att det avser att harmonisera inreseförbudens varaktighet. Således har en maximal varaktighet på fem år fastställts med undantag av fall där tredjelandsmedborgaren utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet. Bristande samstämmighet i detta avseende skulle äventyra återvändandedirektivets uttalade syften, inreseförbudens verkningar inom hela unionen och vidmakthållandet av Schengenområdet. Godtagande av att ett inreseförbud vars rättsliga grund är ett antal harmoniserade regler på europeisk nivå skulle få verkan vid olika tidpunkter beroende på olika val av medlemsstaterna i deras nationella lagstiftning skulle undergräva Schengenområdets effektiva funktion.

50. Jag understryker här att artiklarna 3.6 och 11 i återvändandedirektivet, som definierar begreppet inreseförbud, inte hänvisar till medlemsstaternas nationella rätt. Ett inreseförbud är därför klart ett självständigt EU-rättsligt begrepp. Det följer såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten ”som av likhetsprincipen att en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess betydelse och räckvidd normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen, med beaktande av bestämmelsernas sammanhang och det med bestämmelserna eftersträvade målet”. ( 45 )

51. Den principen gäller också för de grundläggande beståndsdelarna i ett inreseförbud, det vill säga dess tidsmässiga dimension (startpunkt och varaktighet), territoriella dimension (medlemsstaternas territorium) och rättsliga dimension (förbud att resa in i och uppehålla sig på medlemsstaternas territorium).

52. Jag uppfattar därför inte unionslagstiftarens tystnad på denna punkt som ett medvetet och uttryckligt val. Det är snarare fråga om ett tomrum som domstolen får fylla ut med beaktande av ordalydelsen och återvändandedirektivets systematik och ändamål. Unionslagstiftaren behåller naturligtvis sin frihet att ändra domstolens lösning om den skulle anse det önskvärt, exempelvis för att förstärka SIS II:s effektivitet och således stärka Schengenregelverket.

53. Flera olika startpunkter har diskuterats inför domstolen. Mossa Ouhrami har gjort gällande att startpunkten för ett inreseförbud bör vara när det delges med den berörda personen. Nederländerna, Schweiz och kommissionen har gjort gällande att den bör vara när tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnar medlemsstaternas territorium. Danmark förklarade vid förhandlingen att enligt dansk rätt blir ett inreseförbud gällande när tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnar landet men att startpunkten för beräkning av dess varaktighet är den första dagen i den första månaden efter det att tredjelandsmedborgaren lämnade landet. De olika formerna kan mångfaldigas nästan i det oändliga: dagen för antagandet av beslutet, den dag beslutet vann laga kraft, dagen efter tredjelandsmedborgarens faktiska avresa, den dag då denne tas i förvar i avlägsnandesyfte, den dag det visas att denne har anlänt till ett tredjeland och så vidare. Ytterligare en möjlighet kan vara den dag registrering infördes i SIS II. ( 46 )

54. Det framgår av min egen informella undersökning, vilket bekräftades av kommissionen vid förhandlingen, att det föreligger en betydande skillnad mellan de lösningar som medlemsstaterna valt i detta avseende. Det förefaller som om tre lösningar är återkommande i medlemsstaterna lagstiftning, nämligen i) dagen för delgivning av inreseförbudet, ii) dagen när inreseförbudet vann laga kraft och iii) den dag tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnade den berörda medlemsstatens territorium.

55. Alla medför den fördelen att de anger en viss tidpunkt när inreseförbudet börjar ha verkan. Det förefaller mig som om dagen för delgivning har den nackdelen att inreseförbudets rättsverkan anknyts till en tidpunkt när beslutet ännu inte är definitivt (och kan, åtminstone i teorin, ändras eller till och med upphävas). Användning av den dag då inreseförbudet vann laga kraft knyter rättsverkan av en åtgärd med EU-dimension(er) som berör alla medlemsstaters territorium till en tidpunkt som beror av nationella processuella bestämmelser. Dessa kan variera i betydande mån mellan de olika rättsordningarna.

56. Dessutom beaktar inte dessa båda lösningar att inreseförbud inte är självständiga åtgärder utan alltid åtföljer ett återvändandebeslut vilket framgår av ordalydelsen i artiklarna 3.6 och 11.1 i återvändandedirektivet. Det följer härav att det första steget i förfarandet är antagande av ett återvändandebeslut vars rättsliga innebörd är ett krav att tredjelandsmedborgaren ska ”återvända”. Det andra steget, utfärdande av ett inreseförbud, är valfritt. Det kan fattas samtidigt som det första steget enligt artikel 6.6 i återvändandedirektivet. Inreseförbudet har dubbel rättsverkan: i) förbud att resa in i och ii) ett förbud att stanna kvar efter en andra olaglig inresa till medlemsstaternas territorium. Rättsverkan av inreseförbudet kan endast inträda när återvändandebeslutet har efterkommits. Till dess omfattas tredjelandsmedborgarens olagliga vistelse av rättsverkan av återvändandebeslutet.

57. Det följer härav att en föreskrift om att ett inreseförbud ska börja gälla vid den tidpunkt när det delges eller när det vunnit laga kraft skulle kullkasta logiken i EU:s återvändandepolitik. Det skulle också äventyra dess effektivitet, eftersom en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på medlemsstaternas territorium skulle kunna undkomma ett inreseförbuds rättsverkan genom att enbart underlåta att efterkomma återvändandebeslutet under förbudets giltighetstid. Detta skulle kunna förmå tredjelandsmedborgare att inte rätta sig efter återvändandebeslut samtidigt som ett av återvändandedirektivets uppgivna syften är att främja frivillig avresa. ( 47 )

58. Den tredje lösningen är att behandla det ögonblick som tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnat medlemsstaternas territorium som startpunkt för inreseförbudet. I det följande utgår jag från antagandet att återvändandebeslutet och det åtföljande inreseförbudet vederbörligen har delgetts tredjelandsmedborgaren och har vunnit laga kraft enligt nationell rätt.

59. Detta tillvägagångssätt stöds av återvändandedirektivets syfte, systematik och ordalydelse samt av inreseförbudets rättsliga karaktär. Som jag nämnt är inreseförbud inte någon självständig åtgärd utan åtföljer alltid ett återvändandebeslut. ( 48 ) Sett i förening med användningen av ordet ”inresa” betyder detta att tredjelandsmedborgaren först måste lämna medlemsstaternas territorium. Endast då får inreseförbudet (som faktiskt är ett återreseförbud) verkan.

60. Återvändandedirektivets förarbeten förstärker denna uppfattning. I den engelska, franska, tyska och vissa andra språkversioner av kommissionens förslag ( 49 ), rådets förslag ( 50 ) och Europaparlamentets rapport ( 51 ) används termen ”förbud mot återinresa”. Först i ett senare skede framträdde termen ”inreseförbud”. ( 52 ) Den termen behölls i den slutliga versionen av texten. Det förefaller emellertid som den ursprungliga termen (”återinreseförbud”) återges i vissa medlemsstaters genomförandebestämmelser. ( 53 )

61. De texter som utgivits efter återvändandedirektivet avseende EU:s återvändandepolitik bekräftar att unionslagstiftaren avsåg att definiera startpunkten för inreseförbud som det tillfälle då tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnar medlemsstaternas territorium. Den senaste rekommendationen anger att medlemsstaterna ska utnyttja inreseförbud fullt ut och se till att inreseförbudet börjar gälla ”den dag då tredjelandsmedborgare lämnar EU, så att dess giltighetstid inte förkortas oskäligt”. ( 54 ) Kommissionens handbok om återvändande intar en liknande ståndpunkt: ”när klockan ska börja ticka … måste fastställas i förväg: normalt ska klockan börja ticka vid avresa eller avlägsnande till ett tredjeland och inte från utfärdandedatum för inreseförbudet, eftersom inreseförbudet till EU inte kan ha verkan i en situation när personen ännu inte har lämnat EU:s territorium”. Denna handbok tar också i beaktande ”fall i vilka det inte i praktiken går att i förväg fastställa ett avresedatum”. I sådana fall ”får medlemsstaterna använda ett annat datum (till exempel utfärdandedatumet)”. ( 55 ) Kommissionen anförde vid förhandlingen att handboken om återvändande inte skulle tolkas så att den föreslår att startpunkten för ett inreseförbud normalt ska vara en annan än tidpunkten för tredjelandsmedborgarens avresa. Endast i undantagsfall när det inte är möjligt att fastställa när tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnade medlemsstaternas territorium ska ett annat datum användas som startpunkt för ett inreseförbud. ( 56 )

62. Återvändandedirektivets syfte är att upprätta en effektiv politik som grundas på gemensamma, tydliga och rättvisa regler och att ge återvändandeåtgärder en dimension på unionsnivå genom införandet av ett inreseförbud som förbjuder inresa till och vistelse på medlemsstaternas territorium. Detta talar också för att startpunkten för ett inreseförbud ska vara den tidpunkt när tredjelandsmedborgaren lämnar medlemsstaternas territorium. Ett sådant tillvägagångssätt använder en tidpunkt som beror av en objektiv faktisk omständighet (avresa) och inte av förfarandebestämmelser i respektive medlemsstat. ( 57 ) Det kan också uppmuntra tredjelandsmedborgare att rätta sig efter återvändandebeslut.

63. Min slutsats är därför att startpunkten för ett inreseförbuds giltighetstid som anges i artikel 11.2 i återvändandedirektivet ska vara den tidpunkt när tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnar medlemsstaternas territorium.

Den andra frågan

64. Den hänskjutande domstolens andra fråga är av betydelse endast för det fall domstolen skulle finna att startpunkten för ett inreseförbud är en annan än den när tredjelandsmedborgaren lämnar medlemsstaternas territorium. Jag har just angett att jag inte anser att så är fallet. Jag kommer ändå för fullständighetens skull att behandla den andra frågan.

65. Den andra frågan avser i huvudsak huruvida ett äldre inreseförbud får överstiga maximitiden på fem år enligt artikel 11.2 i återvändandedirektivet när det är på en bestämd tid, har vunnit laga kraft och utfärdades av det skälet att tredjelandsmedborgaren utgjorde en fara för allmän ordning.

66. Artikel 11.2 sista meningen i återvändandedirektivet tillåter att ett inreseförbud överstiger fem år om tredjelandsmedborgaren utgör ett ”allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet och nationell säkerhet”.

67. I målet Filev och Osmani utsträckte domstolen den regeln till historiska inreseförbud. Den fann att artikel 11.2 i återvändandedirektivet utgör hinder för att verkan av äldre inreseförbud sträcker sig utöver längsta tiden för inreseförbud som anges i den bestämmelsen utom när ett sådant förbud utfärdades mot en tredjelandsmedborgare som utgör ett ”allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet och nationell säkerhet”. ( 58 )

68. Det framgår därför klart både av ordalydelsen av artikel 11.2 i återvändandedirektivet och av rättspraxis att ett historiskt inreseförbud kan överstiga maximitiden på fem år som i princip fastställs i den bestämmelsen. Det är emellertid nödvändigt att behandla förutsättningarna under vilka detta är möjligt.

69. En medlemsstat kan nyttja den möjligheten när tredjelandsmedborgaren utgör ett ”allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet”. I förevarande mål är det begreppet ”allmän ordning” (public policy) (mer korrekt ”public order”) som är av betydelse. ( 59 ) Detta begrepp ska tolkas mot bakgrund av återvändandedirektivets särskilda tillämpningsområde med beaktande av dess ordalydelse, syfte, systematik och sammanhang. ( 60 )

70. Medlemsstaterna är fortfarande i princip fria att bestämma vad hänsynen till allmän ordning kräver utifrån nationella behov vilka kan variera från en medlemsstat till en annan och från en tidsperiod till en annan. ( 61 ) Jag anser emellertid att ett undantag, såsom artikel 11.2 sista meningen i återvändandedirektivet, inte ska ges en vid tolkning framför en snäv tolkning bara på grund av att det rör personer som inte har rätt att vistas inom Europeiska unionen. Tredjelandsmedborgare (inbegripet de som vistas olagligt på medlemsstaternas territorium) på vilka EU-rätten är tillämplig omfattas av det skälet av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. De grundläggande rättigheter som stadgan garanterar ska iakttas med samma respekt för alla som omfattas av dess tillämpningsområde. Vad som utgör hänsyn till allmän ordning kan därför inte avgöras ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll av Europeiska unionens institutioner. ( 62 )

71. De straffrättsliga reglerna är samtliga regler om allmän ordning i den meningen att de är tvingande. En överträdelse av dessa regler medför därför en störning av medlemsstaternas allmänna ordning. Störningen är mer eller mindre allvarlig beroende på vilken gärning det handlar om. Hur strängt straff som den nationella lagstiftaren föreskrivit för den förbjudna gärningen anger normalt hur inverkan av störningen uppfattas. En överträdelse av en medlemsstats strafflag motsvarar därför en gärning som strider mot allmän ordning. ( 63 )

72. Enbart det faktum att en sådan gärning per definition står i strid med allmän ordning är emellertid inte tillräckligt för att motivera utfärdande av ett inreseförbud som överstiger fem år. Ytterligare två villkor ska uppfyllas. Först ska det föreligga ett ”allvarligt hot” mot allmän ordning. Sedan, vilket klarläggs i skäl 14 i återvändandedirektivet, ska inreseförbudets varaktighet bestämmas med vederbörligt beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet.

73. Jag tolkar begreppet ”hot mot allmän ordning” som att det innebär att allmän ordning kan sättas i fara genom en framtida gärning som begås av tredjelandsmedborgaren. ( 64 ) Genom användning av adjektivet ”allvarlig” avsåg lagstiftaren att tröskeln för att motivera ett inreseförbud överstigande fem år är högre än tröskeln för att förkorta tidsfristen för frivillig avresa enligt artikel 7.4 i samma direktiv. ( 65 ) Varje (tidigare) överträdelse av strafflagen utgör inte ett (framtida) ”allvarligt hot mot allmän ordning” i den mening som avses i artikel 11.2. ( 66 ) De nationella myndigheterna måste göra sin bedömning av den framtida risken för samhället som personen i fråga utgör. Det åvilar den medlemsstat som åberopar undantaget att visa varför intresset av allmän ordning kan allvarligt sättas i fara om inte ett längre inreseförbud utfärdas. Förfarandet ska vara ”i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt”. ( 67 )

74. Bedömningen ska vara konkret ”med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet”, ”avse ett enskilt fall och grundas på objektiva kriterier, vilket innebär att även omständigheter utöver det faktum att personens vistelse är olaglig bör beaktas”. ( 68 ) En medlemsstat får således inte grunda sin bedömning på allmän praxis eller rena presumtioner vid bestämmandet av att det föreligger ett ”allvarligt hot mot allmän ordning”. Kravet på en individuell prövning och principen om proportionalitet innebär skyldighet för medlemsstaten att ta vederbörlig hänsyn till tredjelandsmedborgarens personliga beteende och den risk som det beteendet innebär för allmän ordning. Därav följer att det faktum att en tredjelandsmedborgare misstänks för att ha begått en gärning som är straffbar enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning inte i sig räcker för att det ska vara befogat att anse att den personen utgör ett ”allvarligt hot mot allmän ordning” enligt artikel 11.2 i återvändandedirektivet. ( 69 ) Förekomsten av flera tidigare domar avseende brottsliga handlingar kan emellertid räcka för åberopande av undantaget i artikel 11.2 i återvändandedirektivet i den omfattning som dessa visar på ett fast beteendemönster hos den berörda personen.

75. Ytterligare en aspekt är huruvida det finns någon begränsning av ett inreseförbuds giltighetstid överstigande fem år som utfärdas på grund av ett ”allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet”.

76. Artikel 11.2 i återvändandedirektivet är tyst på denna punkt. Denna domstols rättspraxis förefaller godta möjligheten att utfärda ett inreseförbud med obegränsad varaktighet. I målet Filev och Osmani fann domstolen att ”artikel 11.2 i direktiv 2008/115 utgör hinder mot att under längre tid än vad som föreskrivs i denna bestämmelse upprätthålla verkningarna av sådana ej tidsbegränsade inreseförbud som antagits innan det att direktiv 2008/115 blev tillämpligt, såvida inte inreseförbuden gäller tredjelandsmedborgare som utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet”. ( 70 )E contrario skulle detta betyda att åtminstone när det gäller äldre inreseförbud skulle ett upprätthållande av verkningarna av ett inreseförbud med obegränsad varaktighet vara möjligt när en tredjelandsmedborgare utgör ett sådant hot.

77. Jag delar inte den uppfattningen. Artikel 11.2 i återvändandedirektivet ska läsas mot bakgrund av artikel 3.6 i det direktivet som definierar inreseförbud som ett administrativt eller rättsligt beslut som antagits för en ”viss period”. Detta utesluter enligt min uppfattning möjligheten att utfärda inreseförbud med obegränsad varaktighet. ( 71 ) När det gäller äldre inreseförbud kan det krävas att de nationella myndigheterna granskar akten mot bakgrund av artikel 11.2 i återvändandedirektivet och ersätter dessa med en lämplig bestämd giltighetstid för inreseförbudet. Någon argumentation har emellertid inte förekommit vid domstolen beträffande olika möjliga giltighetstider för inreseförbud och jag uttalar därför inte någon uppfattning i denna fråga.

78. Min slutsats är att det ankommer på den nationella domstolen att klarlägga enligt nationella processuella regler huruvida de nationella myndigheterna vid utfärdandet av det äldre inreseförbudet bedömde den berörda tredjelandsmedborgarens personliga beteende och på grundval därav konstaterade att han utgjorde ett allvarligt hot mot allmän ordning. I detta sammanhang kan förekomsten av flera tidigare domar om ansvar för brott räcka för åberopande av undantaget i artikel 11.2 i återvändandedirektivet i den omfattning som dessa visar på ett fast mönster hos den berörda personen. Det ankommer på den nationella domstolen att klarlägga att förfarandet för utfärdande av inreseförbudet var i överensstämmelse med grundläggande rättigheter såsom allmänna principer i unionsrätten.

Förslag till avgörande

79. Mot bakgrund av föregående överväganden är det min uppfattning att domstolen ska besvara de frågor som ställts av Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) enligt följande: – Startpunkten för ett inreseförbuds giltighetstid som anges i artikel 11.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska vara den tidpunkt när tredjelandsmedborgaren faktiskt lämnar medlemsstaternas territorium. – Artikel 11.2 sista meningen i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att ett äldre inreseförbud kan överstiga begränsningen på fem år om de villkor som där anges uppfylls. Det ankommer på den nationella domstolen att klarlägga enligt nationella processuella regler huruvida de nationella myndigheterna vid utfärdandet av det äldre inreseförbudet bedömde den berörda tredjelandsmedborgarens personliga beteende och på grundval därav konstaterade att han utgjorde ett allvarligt hot mot allmän ordning. I detta sammanhang kan förekomsten av flera tidigare domar om ansvar för brott räcka till för åberopande av undantaget i artikel 11.2 i återvändandedirektivet i den omfattning som dessa visar på ett fast mönster hos den berörda personen. Det ankommer på den nationella domstolen att klarlägga att förfarandet för utfärdande av inreseförbudet var i överensstämmelse med grundläggande rättigheter såsom allmänna principer i unionsrätten.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) EUT L 348, 2008, s. 98.

( 3 ) Detta är den term som används av Europeiska kommissionen i kommissionens rekommendation av den 1 oktober 2015 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande, C(2015) 6250 slutlig, Bilaga, s. 64 och i meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om EU:s återvändandepolitik, 28 mars 2014, COM(2014) 199 slutlig, s. 27.

( 4 ) Schengenregelverket som anges i artikel 1.2 i rådets beslut 1999/435/EG av den 20 maj 1999 (EGT L 239, 2000, s. 1). ”Schengenområdet” omfattar de flesta EU-stater med undantag av Bulgarien, Kroatien, Cypern, Irland, Rumänien och Förenade kungariket. Island, Norge, Schweiz och Liechtenstein ingår också i Schengenområdet.

( 5 ) Avtal mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna, (EGT L 239, 2000, s. 13).

( 6 ) Konvention om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna (EGT L 239, 2000, s. 19).

( 7 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1987/2006 av den 20 december 2006 om inrättande, drift och användning av andra generationen av Schengens informationssystem (SIS II) (EUT L 381, 2006, s. 4), skäl 10. SIS II är i drift i samtliga EU:s medlemsstater och associerade länder som ingår i Schengenområdet. Bulgarien, Irland, Rumänien och Förenade kungariket nyttjar SIS II endast i samband med samarbetet avseende brottsbekämpning.

( 8 ) EGT L 149, 2001, s. 34, se skäl 3. Detta direktiv följdes av rådets beslut 2004/191/EG av den 23 februari 2004 om fastställande av kriterier och närmare föreskrifter för ersättning för finansiella obalanser som uppstår till följd av tillämpningen av direktiv 2001/40/EG om ömsesidigt erkännande av beslut om avvisning eller utvisning av medborgare i tredje land (EUT L 60, 2004, s. 55).

( 9 ) Artikel 1.

( 10 ) Skäl 1.

( 11 ) Skäl 2.

( 12 ) Skäl 5.

( 13 ) Skäl 24 och artikel 1.

( 14 ) Skäl 4.

( 15 ) Skäl 6.

( 16 ) Skäl 8.

( 17 ) Artikel 4.

( 18 ) Den skyldigheten gäller med de begränsade undantag som förtecknas i artikel 6.2–6.5. Inget av dessa undantag förefaller vara tillämpligt i målet vid den nationella domstolen som föranlett förevarande begäran om förhandsavgörande.

( 19 ) Utan att det påverkar tillämpningen av rättssäkerhetsgarantierna enligt kapitel III och andra relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen och nationell lagstiftning.

( 20 ) I den nederländska lagstiftningen används termen ”utländsk medborgare”. I min bedömning i detta förslag kommer jag att kalla en sådan person för en ”tredjelandsmedborgare” (den term som används i återvändandedirektivet).

( 21 ) Beslutet om hänskjutande innehåller inte någon information om Mossa Ouhramis viselseort mellan 2003 och 2011. Vid förhandlingen uppgav hans ombud att såvitt han visste hade Mossa Ouhrami aldrig lämnat Nederländerna.

( 22 ) Se dom av den 19 september 2013, Filev och Osmani (C‑297/12, EU:C:2013:569, punkt 26 och följande punkter).

( 23 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 77, 2016, s. 1). Den förordningen upphävde och ersatte Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 105, 2006, s. 1), som i sin tur upphävde artiklarna 2–8 i CISA med verkan från den 13 oktober 2006. Se vidare skälen 25–30 i återvändandedirektivet.

( 24 ) Artikel 21.

( 25 ) Se för ett sådant syfte skälen 2 och 11 samt artikel 1. Se också dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 38).

( 26 ) Se för ett sådant syfte kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv av den 1 september 2005 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, COM(2005) 391 slutlig (nedan kallat kommissionens förslag), s. 7.

( 27 ) Se dom av den 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 48).

( 28 ) Villkoren för inresa i artikel 5 i förordning 2016/399 ska hållas i minnet. Den vida definitionen i artikel 3.2 i återvändandedirektivet gäller varje tredjelandsmedborgare som inte har laglig rätt att vistas i en medlemsstat. Medlemsstaternas nationella rätt på detta område ska iaktta de rättigheter som ges av EU-rätten i förhållande till (exempelvis) unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, familjeåterförening och tredjelandsmedborgare som är varaktigt bosatta. Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77) respektive rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening (EUT L 251, 2003, s. 12) och rådets direktiv 2003/109/EG av den 25 november 2003 om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning (EUT L 16, 2004, s. 44).

( 29 ) Uttrycket ”medlemsstaterna territorium” som används i återvändandedirektivet för att definiera dess territoriella tillämpningsområde är inte korrekt. Återvändandedirektivet är inte tillämpligt på Förenade kungariket och Irland. Det är däremot tillämpligt på Danmark (oaktat den medlemsstatens särskilda ställning på detta område av EU-rätten) och på dem som är associerade till Schengen (Island, Norge, Schweiz och Liechtenstein). Se härom skäl 25–30 och artikel 23. Hänvisningar till ”medlemsstaternas territorium” ska tolkas i enlighet härmed.

( 30 ) Artikel 3.3 och 3.4 i återvändandedirektivet.

( 31 ) Artikel 11.1 i återvändandedirektivet.

( 32 ) Skäl 14 i återvändandedirektivet. Se, för ett sådant resonemang, dom av den 1 oktober 2015, Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640, punkt 24).

( 33 ) I enlighet med artikel 25 i CISA. Se också artikel 11.4 i återvändandedirektivet.

( 34 ) Skäl 18 i återvändandedirektivet.

( 35 ) Dom av den 19 september 2013 (C‑297/12, EU:C:2013:569, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

( 36 ) Punkt 41.

( 37 ) Punkt 42.

( 38 ) Punkt 44.

( 39 ) Se punkterna 35–39 ovan.

( 40 ) Skäl 5 och 20. Se också kommissionens förslag, s. 5.

( 41 ) Dom av den 26 oktober 2010, Förenade kungariket/rådet (C‑482/08, EU:C:2010:631, punkt 48).

( 42 ) Medan således direktiv 2001/40 avser ömsesidigt erkännande av beslut om avvisning och utvisning inklusive återvändandebeslut föreligger för närvarande inte någon skyldighet för en medlemsstat att informera andra medlemsstater om ett sådant beslut genom införing av en registrering i SIS II.

( 43 ) Se, bland annat, förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om användning av Schengens informationssystem för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, av den 21 december 2016, COM(2016) 881 slutlig, förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om inrättande, drift och användning av Schengens informationssystem (SIS) på området polissamarbete och straffrättsligt samarbete, om ändring av förordning (EU) nr 515/2014 och om upphävande av förordning (EG) nr 1986/2006, rådets beslut 2007/533/RIF och kommissionens beslut 2010/261/EU, av den 21 december 2016, COM(2016) 883 slutlig, förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om inrättande av ett in- och utresesystem som har till syfte att registrera in- och utreseuppgifter och uppgifter om nekad inresa för tredjelandsmedborgare som passerar Europeiska unionens medlemsstaters yttre gränser och om fastställande av villkoren för åtkomst till in- och utresesystemet för brottsbekämpande ändamål och om ändring av förordning (EG) nr 767/2008 och förordning (EU) nr 1077/2011, av den 6 april 2016, COM(2016) 194 slutlig och meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om en effektivare återvändandepolitik inom Europeiska unionen – en förnyad handlingsplan, av den 2 mars 2017, COM(2017) 200 slutlig.

( 44 ) Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om inrättande, drift och användning av Schengens informationssystem (SIS) på området in- och utresekontroller och om ändring av förordning (EU) nr 515/2014 samt upphävande av förordning (EG) nr 1987/2006, av den 21 december 2016, COM(2016) 882 slutlig, s. 4.

( 45 ) Se, analogt, dom av den 17 juli 2008, Kozlowski (C‑66/08, EU:C:2008:437, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

( 46 ) Medan detta kan stämma överens med SIS II-systemets europeiska dimension föreligger för närvarande inte någon skyldighet för en medlemsstat att införa registrering av ett inreseförbud i det systemet. Se artikel 24.3 i förordning nr 1987/2006.

( 47 ) Skäl 10.

( 48 ) Se punkt 56 ovan.

( 49 ) Artiklarna 3 g och 9.

( 50 ) Europeiska unionens råd, förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, av den 6 oktober 2006, 13451/06, artiklarna 2 g och 9 i det föreslagna direktivet.

( 51 ) Europaparlamentet, betänkande om förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, A6–0339/2007 slutlig, artikel 9 i det föreslagna direktivet.

( 52 ) Se till exempel rådets ändrade förslag efter diskussioner den 7 februari 2008, förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, av den 15 februari 2008, 6541/08, artiklarna 3 g och 9.

( 53 ) Till exempel i Frankrike, artikel L. 511–1 i Code d’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (lagen om utlänningars inresa och vistelse och rätten till asyl) använder termen ”interdiction de retour” och i Polen, artiklarna 318–320 i Ustawa o Cudzoziemcach (utlänningslagen) använder termen ”återreseförbud”.

( 54 ) Kommissionens rekommendation av den 7 mars 2017 om effektivare återvändanden vid tillämpning av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG, C(2017) 1600, punkt 24.

( 55 ) Kommissionens rekommendation av den 1 oktober 2015 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande, C(2015) 6250 slutlig, bilaga, s. 60. Enligt domstolens rättspraxis har rekommendationer vissa rättsverkningar även om de inte har till syfte att skapa tvingande verkningar. Till exempel är nationella domstolar skyldiga att beakta dem vid avgörande av tvister som hänskjutits till dem, i synnerhet när rekommendationerna kastar ljus på tolkningen av nationella bestämmelser som antagits för deras genomförande eller när de har till syfte att komplettera tvingande unionsbestämmelser. Se för ett sådant resonemang dom av den 15 september 2016, Koninklijke KPN m.fl. (C‑28/15, EU:C:2016:692, punkt 41).

( 56 ) Jag noterar att inom Schengenområdet stämplas tredjelandsmedborgarens resehandling vid utresa enligt artikel 8 i kodexen om Schengengränserna (förordning 2016/399). I stater som inte är medlemmar i Schengen kan nationell rätt innehålla en liknande bestämmelse. Förutsatt att tredjelandsmedborgaren inte reste ut i hemlighet borde han således kunna visa när inreseförbudet ska anses ha börjat gälla.

( 57 ) För att SIS II ska fungera effektivt krävs det att medlemsstaterna skapar registreringar som föreskrivs i artikel 24 i förordning nr 1987/2006 med avseende på inreseförbud även om de ännu inte känner till dagen för tredjelandsmedborgarens avresa. Detta är också vad Nederländerna gör för närvarande, vilket uppgavs på förhandlingen.

( 58 ) Punkt 44.

( 59 ) Den engelska versionen av återvändandedirektivet använder uttrycket ”public policy” medan den franska och övriga språkversioner använder uttryck som motsvarar ”ordre public”. Jag har redan behandlat denna skillnad i ordalydelsen i mitt förslag till avgörande i målet Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:94, punkterna 28–33). Som jag förklarade i punkt 33 i det förslaget: ”Det framgår, om man ser både till EU-lagstiftningen och till domstolens praxis, att begreppet ’public policy’ här används som en motsvarighet till det franska begreppet ‘ordre public‘”. För att förenkla läsningen kommer jag ändå hänvisa till ”public policy” som är det begrepp som används i den engelska versionen av återvändandedirektivet.

( 60 ) Se mitt förslag i Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:94, punkt 57).

( 61 ) Dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 48).

( 62 ) Se mitt förslag i Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:94, punkterna 46 och 59).

( 63 ) Se mitt förslag i Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:94, punkterna 61 och 62).

( 64 ) Punkt 39.

( 65 ) Adjektivet ”allvarligt” fanns inte med i kommissionens förslag. Det lades till i återvändandedirektivets text under lagstiftningsförfarandet till följd av ett belgiskt förslag 2008. Se härom det ändrade rådsförslaget efter diskussioner den 7 februari 2008, förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, 6541/08, artikel 9.2 i texten till det direktivet i det förslaget och fotnot 52.

( 66 ) Se mitt förslag i Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:94, punkt 62), och, analogt, dom av den 27 oktober 1977, Bouchereau (30/77, EU:C:1977:172, punkt 27).

( 67 ) Artikel 1 i återvändandedirektivet.

( 68 ) Skäl 14 respektive 6 i återvändandedirektivet.

( 69 ) Dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 50).

( 70 ) Dom av den 19 september 2013 (C‑297/12, EU:C:2013:569, punkt 44).

( 71 ) Ett inreseförbud är aldrig självständigt utan åtföljer ett återvändandebeslut. Även om det inte verkställs kan det sistnämnda beslutet upphöra att gälla enligt nationella bestämmelser om preskription. Därför betvivlar jag att ett inreseförbud mot en tredjelandsmedborgare som aldrig lämnar medlemsstaternas territorium kan vara ett ”evigt inreseförbud” som Mossa Ouhrami påstått.