Beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 27 mars 2003. - Linea GIG Srl mot Europeiska kommissionen. - Interimistiskt förfarande - Konkurrens - Betalning av böter - Bankgaranti - Skyndsamhet - Särskilda omständigheter - Intresseavvägning. - Mål T-398/02 R.



Rättsfallssamling 2003 s. II-01139



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Domslut



Nyckelord

1. Interimistiska åtgärder - Villkor för upptagande till sakprövning - Upptagande till prövning av talan i målet - Prövning ex officio i det interimistiska förfarandet av huruvida ett berättigat intresse av att få saken prövad föreligger

(Artikel 242 EG; förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 104.1 och 104.2)

2. Talan om ogiltigförklaring - Berättigat intresse av att få saken prövad - Bedömningen av huruvida det finns ett intresse skall göras utifrån de omständigheter som förelåg den dag då talan väcktes - Ett bolag i likvidation har väckt talan avseende ett beslut om att ålägga bolaget böter - Likvidationsförfarandet kan fortgå även efter det att gemenskapsdomstolarnas beslut har antagits - Upptagande till sakprövning

(Artikel 230 EG)

3. Interimistiska åtgärder - Uppskov med verkställighet - Uppskov med verkställighet av beslut om böter - Villkor för bifall - Krav på ställande av säkerhet - Tillåtet - Gränser - Särskilda skäl

(Artikel 242 EG; förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 104.2)

4. Interimistiskt förfarande - Uppskov med verkställigheten - Villkor för bifall - Avvägning mellan samtliga föreliggande intressen - Beslut om betalning av böter avseende ett bolag i likvidation - Att värna om gemenskapens finansiella intressen - Avslag på ansökan om uppskov

(Artikel 242 EG; förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 104.1 och 104.2)

Sammanfattning

1. Eftersom en ansökan om interimistiska åtgärder inte kan prövas om den talan som den hänför sig till inte kan prövas i sak och avsaknaden av talerätt utgör ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas, skall det i det interimistiska förfarandet ex officio kontrolleras att sökanden uppenbarligen har talerätt vad beträffar talan rörande huvudsaken.

( se punkterna 44 och 45 )

2. Intresset av att väcka talan om ogiltigförklaring, som föreligger endast om ogiltigförklaringen av rättsakten i sig kan få rättsliga följder, skall bedömas utifrån de omständigheter som förelåg den dag då talan väcktes.

Ett bolag som ansöker om ogiltigförklaring av kommissionens beslut att ålägga bolaget böter har, även om bolaget är underkastat ett likvidationsförfarande som inleddes innan talan väcktes i huvudsaken, ett intresse av att beslutet ogiltigförklaras om det inte kan uteslutas att bolaget ännu inte har upphört att existera när förstainstansrätten avgör målet i sak. Under dessa omständigheter får en ogiltigförklaring av nämnda beslut eller en nedsättning av bötesbeloppet den rättsverkan, beroende på det enskilda fallet, att kommissionens fordran upphör eller att fordran minskas.

( se punkterna 46 och 48-51 )

3. En ansökan om interimistiskt förfarande avseende undantag från den skyldighet som kommissionen har ålagt ett företag, nämligen att ställa en bankgaranti som villkor för att inte omedelbart driva in böter, kan endast bifallas under särskilda omständigheter. Den möjlighet att kräva att en säkerhet skall ställas föreskrivs uttryckligen i domstolens och förstainstansrättens rättegångsregler och utgör ett rimligt tillvägagångssätt av kommissionen i de allra flesta fall.

Sådana särskilda omständigheter kan i princip anses föreligga när den part som ansöker om ett undantag från skyldigheten att ställa den begärda bankgarantin bevisar att det objektivt sett är omöjligt för den att ställa denna garanti eller att det skulle äventyra dess existens att ställa garantin.

När ett belopp motsvarande bötesbeloppet inte inom ramen för ett likvidationsförfarande kan reserveras uteslutande till förmån för ett kreditinstitut, vilket medför att det senare löper risken att inte erhålla betalning, skall ställande av en bankgaranti till förmån för bolaget i likvidation objektivt sett anses vara omöjlig.

( se punkterna 54, 55 och 59 )

4. En intresseavvägning, inom ramen för en ansökan om uppskov med verkställigheten av ett beslut av kommissionen om att ålägga ett bolag i likvidation att betala böter, leder till att ansökan bör avslås när kommissionen förhindras att inleda ett förfarande vid den nationella domstolen för att driva in bötesbeloppet och att, bortsett från räntan, tillvarata gemenskapens finansiella intressen, vilket i själva verket endast skulle innebära att bolagets övriga borgenärers fordringar skyddades.

När det föreligger en verklig risk att bolagets tillgångar inte längre är tillräckliga för att bötesbeloppet skall kunna betalas vid den tidpunkt när talan eventuellt ogillas i huvudsaken och det inte har säkerställts att det belopp som bolaget eventuellt har reserverat uteslutande är avsett för betalning av skulden gentemot kommissionen för det fall talan ogillas i huvudsaken, är det nödvändigt att beslutet är verkställbart för att inte hindra de åtgärder som kommissionen skulle anse vara lämpliga i syfte att driva in det belopp som har ålagts genom beslutet.

( se punkt 62 )

Parter

I mål T-398/02 R,

Linea GIG Srl, i likvidation, Florens (Italien), företrätt av advokaterna L. D'Amario och B. Calzia, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av L. Pignataro-Nolin och O. Beynet, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

angående en talan om uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut av den 30 oktober 2002 om ett förfarande för tillämpning av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution och COMP/36.321 Omega-Nintendo - i den del som sökanden i detta åläggs att betala ett bötesbelopp om 1,5 miljoner euro,

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE

följande

Beslut

Domskäl

Bakgrund och förfarande

1 Det framgår av handlingarna att Linea GIG SpA var ensamåterförsäljare av Nintendos produkter i Italien åtminstone från den 1 oktober 1992 till den 31 december 1997.

2 Som en följd av en svår ekonomisk situation, beslutades det vid en extra bolagsstämma i Linea GIG SpA den 8 januari 1999 att låta bolaget träda i likvidation.

3 Den 16 februari samma år anhängiggjorde Linea GIG SpA en ansökan om att ett ackordsförfarande (concordato preventivo) skulle inledas vid domstolen i Florens, i enlighet med artikel 160 och följande artiklar i det kungliga dekretet nr 267 av den 16 mars 1942 (GURI nr 81, av den 6 april 1942).

4 Genom dom av den 17 november 1999, biföll domstolen i Florens Linea GIG SpA:s förslag till ackord. Enligt denna ekonomiska uppgörelse skall Linea GIG SpA avyttra samtliga tillgångar för att till fullo fullgöra sina prioriterade fordringar och åtminstone 40 procent av de oprioriterade fordringarna. Inom ramen för detta förfarande, förfogar den likvidator som har utsetts av domstolen i Florens över de av gäldenärens tillgångar som omfattas av uppgörelsen för att fördela avkastningen mellan borgenärerna med hänsyn till den lagenliga förmånsrättsordningen.

5 Den 25 april 2000 inledde kommissionen ett förfarande i enlighet med artikel 81 EG mot Linea GIG SpA, på grund av att det under en viss period var delaktigt i en rad avtal och samordnade förfaranden, vilkas syfte och verkan var att begränsa parallellimport och parallellexport av Nintendospelkonsoler och Nintendospel. Den 24 juli samma år yttrade Linea GIG SpA sig angående de anmärkningar som kommissionen hade anfört gentemot bolaget.

6 Den 30 oktober 2002 fattade kommissionen ett beslut om ett förfarande för tillämpning av artikel 81.1 EG och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution och COMP/36.321 Omega - Nintendo) (nedan kallat beslutet), i vilket den fastställde att ett flertal företag hade åsidosatt artikel 81.1 EG och artikel 53.1 EES-avtalet genom att, under olika perioder beroende på företag, vara delaktiga i en rad avtal och samordnade förfaranden på marknaden för spelkonsoler och videospel som var kompatibla med Nintendospelapparater, vilkas syfte och verkan var att begränsa parallellexport av Nintendospelkonsoler och spel. Bland de företag som omnämns i artikel 1 i beslutet återfinns, förutom Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, sju bolag som har ansvarat för distributionen av ovannämnda produkter.

7 En av de distributörer som omnämns i artikel 1 i beslutet är Linea GIG SpA som kommissionen anser vara ansvarigt för den överträdelse som avses i nämnda artikel för perioden från den 1 oktober 1992 till slutet av december 1997.

8 Enligt artikel 3 i beslutet är påföljden för överträdelsen i Linea GIG SpA:s fall ett bötesbelopp om 1,5 miljoner euro.

9 Det bötesbelopp som har ålagts Linea GIG SpA skall, enligt artikel 4 i beslutet, betalas inom tre månader från delgivningen av beslutet. Beslutet delgavs Linea GIG SpA genom en skrivelse från kommissionen av den 7 november 2002. I denna skrivelse angav kommissionen att den, för det fall att talan väcks vid förstainstansrätten, inte skulle vidta några indrivningsåtgärder så länge målet var anhängigt vid denna domstol, såvitt fordran gav upphov till ränta, från och med utgången för betalningsfristen, samt förutsatt att en godtagbar bankgaranti ställdes.

10 Den 24 september 2002 beslutades det att Linea GIG SpA:s rättsliga form skulle ändras till ett bolag med begränsat ansvar. Från denna tidpunkt är bolagsnamnet Linea GIG Srl in liquidazione (nedan kallat Linea eller sökanden).

11 Linea har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 december 2002, med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG väckt talan om ogiltigförklaring av beslutet helt eller till viss del, eller i andra hand, om upphävande eller nedsättning av det bötesbelopp som bolaget har ålagts.

12 Linea har, genom en särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 januari 2003, ansökt om uppskov med verkställigheten av beslutet i den mån som det innebär att bolaget åläggs böter.

13 Kommissionen inkom den 14 februari 2003 med ett skriftligt yttrande angående ansökan om interimistiska åtgärder.

14 Sammanträdet i det interimistiska förfarandet ägde rum den 6 mars 2003. Under detta sammanträde meddelade förstainstansrättens ordförande att beslut kommer att meddelas senare beträffande huruvida sökanden skall tillåtas att inge två nya handlingar, vilket fördes till protokollet.

Rättslig bedömning

15 Enligt bestämmelserna i artiklarna 242 EG och 243 EG, å ena sidan, jämförda med artikel 225.1 EG, å andra sidan, kan förstainstansrätten, om den anser att omständigheterna kräver det, förordna om uppskov med verkställigheten av den ifrågasatta rättsakten eller föreskriva andra nödvändiga interimistiska åtgärder.

16 I artikel 104.2 i förstainstansrättens rättegångsregler föreskrivs att i en ansökan om interimistiska åtgärder skall de omständigheter anges som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad (fumus boni juris). Nämnda villkor är kumulativa, vilket innebär att ansökan om uppskov med verkställigheten skall avslås, om ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut av domstolens ordförande av den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I-4971, punkt 30). Det skall även, i förekommande fall, göras en avvägning mellan de föreliggande intressena (beslut av domstolens ordförande av den 23 februari 2001 i mål C-445/00 R, Österrike mot rådet, REG 2001, s. I-1461, punkt 73).

17 Den begärda åtgärden skall för övrigt vara interimistisk i den meningen att den inte föregriper vare sig avgörandet av de omtvistade rättsliga frågorna eller bedömningen av de omtvistade omständigheterna i målet, och den får heller inte medföra att konsekvenserna av ett senare avgörande i huvudsaken motverkas (beslut av domstolens ordförande av den 19 juli 1995 i mål C-149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., REG 1995, s. I-2165, punkt 22).

Parternas argument

Huruvida fumus boni juris föreligger

18 Sökanden har i första hand gjort gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), genom att ålägga bolaget böter som överstiger den högsta gräns om tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning som anges i nämnda förordning. "Föregående räkenskapsår" har alltid ansetts vara en hänvisning till det räkenskapsår som föregår beslutet om att ålägga böter. I förevarande fall har Linea emellertid inte haft någon omsättning under räkenskapsåret 2001.

19 Som andra grund har Linea gjort gällande att kommissionen av misstag har tillämpat artikel 81 EG på det första distributionsavtalet som har upprättats mellan Linea och Nintendo Corporation Ltd och att den har åsidosatt artikel 253 EG.

20 Som tredje grund har sökanden gjort gällande att kommissionen felaktigt har ansett att bolaget är ansvarigt för de konkurrensbegränsande förfaranden som avses i beslutet.

21 Som fjärde grund har sökanden hänvisat till förekomsten av motsägelser i beslutet och ett åsidosättande av artikel 253 EG.

22 Som femte grund, slutligen, har sökanden hänvisat till bristen på beaktande av det ekonomiska sammanhanget kring de aktuella avtalen och/eller samordnade förfarandena.

23 Kommissionen anser att ingen av de grunder som har framförts av sökanden innebär att det kan fastställas att fumus boni juris föreligger.

Skyndsamhet och intresseavvägning

24 Linea anser att villkoret avseende skyndsamhet är uppfyllt i förevarande fall och grundar sig härvid på tre argument som har samband med det ackordsförfarande som bolaget är föremål för.

25 För det första har Linea erinrat om att bolagets ekonomiska verksamhet har upphört sedan år 1999 och att det skall avyttra samtliga tillgångar för att till fullo fullgöra sina prioriterade fordringar och åtminstone 40 procent av de oprioriterade fordringarna. Det har angivit att kostnaden för ackordsförfarandet har uppskattats till 135 589 911 521 italienska lire (ITL), det vill säga 70 026 345 euro, av den förvaltare som har utsetts av domstolen, men att tillgångarna endast har värderats till 125 241 894 385 ITL, det vill säga 64 682 040 euro, vilket innebär ett underskott som uppgår till 5 344 305 euro. Linea har dock påpekat att "förvaltarens bedömning är så försiktig att underskottet sannolikt inte är så stort". För närvarande härrör bolagets enda inkomster från avyttringen av dess tillgångar och är avsedda att användas för betalning av skulder i enlighet med domstolens i Florens dom av den 17 november 1999.

26 För det andra har Linea gjort gällande att inom ramen för ackordsförfarandet påverkar all oenighet gällande förekomsten av en fordran, dess storlek och huruvida den skall anses prioriterad eller oprioriterad, fördelningen av bolagets tillgångar, vilket i sin tur medför att övriga borgenärers situation ändras. Innan Linea kan betala de böter som det har ålagts av kommissionen och i syfte att undvika betalningar som skulle innebära att borgenärerna inte behandlades lika, är det därför nödvändigt att det fastställs - i förekommande fall av nationella domstolar - vilken art kommissionens fordran skall anses ha och att undersöka huruvida den helt eller till viss del kan ges högre prioritet i jämförelse med bolagets övriga skulder.

27 För det tredje har Linea anfört att ackordsförfarandets objektiva villkor är detsamma som det som utgör underlag för konkurs, det vill säga att bolaget är insolvent.

28 Dessa tre argument anser Linea vara tillräckliga som bevis för att bolaget inte kan betala bötesbeloppet och/eller tillhandahålla den bankgaranti som kommissionen har begärt utan att lida allvarlig och irreparabel skada. Argumenten innebär även att anledningen till att det är materiellt sett omöjligt för bolaget att erhålla den bankgaranti som har begärts klargörs. Inget kreditinstitut är villigt att erbjuda en garanti för Lineas skulder eftersom det, med hänsyn till italienska domstolars rättspraxis enligt vilken fordringar som har uppkommit efter det att ackordsförfarandet har inletts inte kan ha bättre rätt än dem som har uppkommit före denna tidpunkt, skulle kunna tvingas ansvara för Lineas samtliga åtaganden gentemot kommissionen men endast delvis erhålla ersättning härför från Linea.

29 De kostnader som har ett samband med att en bankgaranti ställs, om det antas att de kan betalas genom avdrag från värdet på realiserade tillgångar, medför under alla omständigheter en allvarlig skada för borgenärerna till och med innan bolaget drabbas. Kostnaden för bankgarantin kan inte återvinnas och drabbar huvudsakligen de av Lineas borgenärer som innehar en oprioriterad fordran. Det redan obetydliga belopp som är avsett för de senare minskas proportionellt.

30 I den sista delen av ansökan om interimistiska åtgärder har Linea tillagt att bolaget, genom den förvaltare som har utsetts av domstolen, har ansökt om och erhållit ett godkännande från den nationella domstolen av att ett belopp om 1,65 miljoner euro reserveras, vilket motsvarar bötesbeloppet som bolaget har ålagts inklusive ränta, såsom garanti för kommissionens fordran. Detta belopp får inte fördelas mellan borgenärerna förrän målet har avgjorts i huvudsaken. Denna åtgärd innebär större säkerhet än den bankgaranti som kommissionen har begärt och verkar följaktligen kunna undanröja all rädsla för att Linea inte betalar bötesbeloppet för det fall att förstainstansrätten inte bifaller ansökan om ogiltigförklaring av beslutet i huvudsaken. Denna åtgärd har vidtagits av en rättslig myndighet som har fått i uppdrag att ansvara för ackordsförfarandet och som måste ge sitt tillstånd för att de belopp som uppkommer genom likvidationen av bolaget skall kunna fördelas.

31 Kommissionen anser inte att Linea har bevisat att ställandet av en bankgaranti skulle medföra allvarlig och irreparabel skada för bolaget.

32 Den har särskilt påstått att det inte har visats att ansökningar om bankgaranti har ingivits till kreditinstituten och inte heller att bolaget verkligen har fått avslag på sådana ansökningar.

33 Dessutom anser kommissionen att beloppet om 1,65 miljoner euro som har reserverats borde möjliggöra för de kreditinstitut hos vilka bolaget ansöker om bankgaranti, att lämna en sådan bankgaranti. Det faktum att detta belopp har reserverats utgör ett bevis för att beloppet existerar och att det, åtminstone medan målet i huvudsaken pågår i förstainstansrätten, inte kan tas i anspråk för att betala borgenärernas fordringar.

34 Sökanden saknar grund för att göra gällande en skada som utgörs av kostnaden för att ställa denna bankgaranti, när det är dess borgenärer som innehar en oprioriterad fordran som lider skadan. En skada som tredje man lider kan inte tas hänsyn till vid bedömningen av huruvida interimistiska åtgärder skall beviljas (beslut av förstainstansrättens ordförande av den 2 oktober 1997 i mål T-213/97 R, Eurocoton m.fl. mot rådet, REG 1997, s. II-1609, punkt 46).

35 Om det antas att sökanden kan lida skada, vilket inte är fallet, av att ställa denna garanti med hänsyn till dess svåra finansiella situation, skulle skadan inte kunna anses vara irreparabel, eftersom sökanden inte har visat, bland annat med hjälp av övertygande finansiella uppgifter, att det är omöjligt för bolaget att ställa en bankgaranti utan att äventyra sin fortsatta existens (beslut av domstolens ordförande av den 15 december 2000 i mål C-361/00 P(R), Cho Yang Shipping mot kommissionen, REG 2000, s. I-11657, punkt 89, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 20 juli 1999 i mål T-59/99 R, Ventouris mot kommissionen, REG 1999, s. II-2519, punkterna 16 och 18).

36 Det har inte bevisats att ställandet av bankgarantin skulle vara den enda eller huvudsakliga anledningen till det eventuella försvinnandet av bolaget från marknaden, eftersom de förluster och svårigheter som har anförts har sin grund i omständigheter som har föregått beslutet.

37 Vid en bedömning av de aktuella intressena, har kommissionen påpekat att en avvägning bör göras mellan, å ena sidan, sökandens intresse av att, då den påstår att den inte kan ställa en bankgaranti, undvika att böterna drivs in omedelbart och, å andra sidan, gemenskapens finansiella intresse av att kunna driva in beloppet samt, mer generellt, allmänintresset av att de gemenskapsrättsliga konkurrensreglernas effektivitet och den avskräckande verkan av kommissionens böter bevaras.

38 I förevarande fall har kommissionen anfört att, som en allmän princip, skyldigheten att ställa en bankgaranti på ett belopp som motsvarar de böter som har ålagts som ett alternativ till betalning, för det fall att företaget väcker talan avseende det beslut som innebär att böter åläggs, är ett minimikrav i gemenskapens allmänna intresse.

39 Vad beträffar det belopp på 1,65 miljoner euro (se ovan punkt 30) som har reserverats, kan det inte, i motsats till vad sökanden har påstått, utgöra en tillräcklig garanti för kommissionen.

40 Förstainstansrätten är i det interimistiska förfarandet inte skyldig att undersöka de alternativa åtgärder som sökanden har föreslagit, eftersom detta bolag inte har kunnat visa att det var omöjligt för det att ställa den bankgaranti som kommissionen har krävt (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens ordförande av den 14 december 1999 i mål C-364/99 P (R), DSR-Senator Lines mot kommissionen, REG 1999, s. I-8733, punkt 64).

41 Vidare är det inte säkert att det belopp som har reserverats kan utgöra säkerhet uteslutande till förmån för kommissionen. Det har nämligen inte specificerats, och det framgår inte av den skriftliga bevisning som sökanden har ingivit, huruvida borgenärerna har möjlighet att göra gällande sina fordringar avseende det deponerade beloppet, eller om denna deposition innebär att det belopp som motsvarar de böter som utgör kommissionens fordran undantas från övriga borgenärer med prioriterade eller oprioriterade fordringar.

42 Hänsyn skall dessutom tas till den omständigheten att det inte kan uteslutas att ackordsförfarandet avgörs eller upphävs med stöd av tillämplig lag, vilket innebär att nya och gamla borgenärer likställs på nytt. Om kommissionen följaktligen skulle vara tvungen att invänta utgången av förfarandet i målet i huvudsaken som pågår i förstainstansrätten, kvarstår risken att tillgångarna, för det fall att ackordsförfarandet avgörs eller upphävs, inte är tillräckligt stora för att täcka bötesbeloppet.

43 Enligt kommissionen förefaller det stå klart dels att den alternativa lösning som Linea har föreslagit inte skyddar kommissionens finansiella intressen på samma sätt som en bankgaranti, dels att ett eventuellt uppskov med verkställigheten av beslutet skulle förhindra den att inleda något annat rättsligt förfarande för att indriva bötesbeloppet och bevaka sina intressen. Kommissionen löper följaktligen risken att, när förfarandet vid förstainstansrätten är avslutat och för det fall att talan ogillas i målet i huvudsaken, upptäcka att nödvändiga tillgångar för att hela bötesbeloppet skall kunna betalas inte längre finns att tillgå. Det är däremot uppenbart att ställandet av en bankgaranti skulle skydda kommissionens fordran i dess helhet.

Förstainstansrättens bedömning

Huruvida talan rörande huvudsaken kan upptas till sakprövning

44 Det har fastslagits att en ansökan om interimistiska åtgärder inte kan prövas om den talan som den hänför sig till inte kan prövas i sak. Det skall nämligen undvikas att sökande, genom en ansökan om interimistiska åtgärder, kan åtnjuta förmåner som de inte skulle ha rätt till om förstainstansrätten vid prövningen i sak fastställer att deras talan skall avvisas.

45 I förevarande fall har kommissionen inom ramen för det interimistiska förfarandet inte ifrågasatt att talan kan tas upp till sakprövning i huvudsaken. Eftersom avsaknaden av talerätt emellertid utgör ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas (domstolens beslut av den 28 november 1985 i mål 19/85, Grégoire-Foulon mot parlamentet, REG 1985, s. 3771, punkterna 7-9, och av den 7 oktober 1987 i mål 108/86, D.M. mot rådet och ekonomiska och sociala kommittén, REG 1987, s. 3933, punkt 10, förstainstansrättens dom av den 18 februari 1993 i mål T-45/91, Mc Avoy mot parlamentet, REG 1993, s. II-83, punkt 22), skall det i det interimistiska förfarandet ex officio kontrolleras att sökanden har ett intresse av att beslutet ogiltigförklaras.

46 Enligt fast rättspraxis föreligger ett berättigat intresse av att få saken prövad endast om ogiltigförklaringen av rättsakten i sig kan få rättsliga följder (förstainstansrättens dom av den 20 juni 2001 i mål T-188/99, Euroalliages mot kommissionen, REG 1999, s. II-1757, punkt 26). Dessutom skall det erinras om att bedömningen av huruvida det finns ett intresse av att väcka talan om ogiltigförklaring skall göras utifrån de omständigheter som förelåg den dag då talan väcktes (förstainstansrättens dom av den 15 december 1999 i mål T-22/97, Kesko mot kommissionen, REG 1997, s. II-3775, punkt 55).

47 Det har dessutom redan fastslagits att ett sökandebolag, bildat enligt italiensk rätt, förlorade sitt berättigade intresse av att få saken prövad efter det att det hade försatts i konkurs under domstolsförfarandet (förstainstansrättens dom av den 27 april 1995 i mål T-443/93, Casillo Grani mot kommissionen, REG 1995, s. II-1375).

48 I förevarande fall är sökanden ett bolag i likvidation, och denna likvidation uppstod inte under domstolsförfarandet utan inleddes långt innan talan väcktes i huvudsaken.

49 Som svar på en fråga vid sammanträdet i det interimistiska förfarandet, har sökanden angivit att endast de borgenärer som innehar en prioriterad fordran har tillgodosetts. Det återstår därför att betala de oprioriterade fordringarna i enlighet med den ekonomiska uppgörelsen i ackordsförfarandet. Sökanden har vidare påstått, vilket inte har motsagts av kommissionen, att det i italiensk lag inte föreskrivs någon tidsfrist inom vilken likvidationen skall genomföras.

50 Det följer av dessa svar att det inte kan uteslutas att Linea ännu inte har upphört att existera när förstainstansrätten avgör målet i sak.

51 Under dessa omständigheter och eftersom en ogiltigförklaring av beslutet eller en nedsättning av bötesbeloppet får den rättsverkan, beroende på det enskilda fallet, att kommissionens fordran upphör eller att fordran minskas, skall den slutsatsen dras att sökanden hade ett intresse av att beslutet ogiltigförklaras när bolaget väckte talan i huvudsaken.

52 Härav följer att ansökan om interimistiska åtgärder kan upptas till sakprövning.

Skyndsamhet och intresseavvägning

53 Inledningsvis skall syftet med ansökan om interimistiska åtgärder noga fastställas.

54 Förevarande ansökan är avsedd att uppnå uppskov med verkställigheten av beslutet i den mån som sökanden i detta åläggs böter. Det är emellertid klarlagt att kommissionen, i sin skrivelse av den 7 november 2002 genom vilken beslutet delgavs, har preciserat att den, för det fall att talan väcks, inte skulle vidta några indrivningsåtgärder vad gäller bötesbeloppet, om sökanden ställer en godtagbar bankgaranti. Under dessa omständigheter kan ansökan om uppskov med verkställigheten inte ha något annat syfte än att uppnå ett undantag från skyldigheten att ställa en bankgaranti som villkor för att inte det bötesbelopp som ålagts av kommissionen omedelbart skall drivas in. En sådan ansökan kan endast beviljas under särskilda omständigheter (beslut av domstolens ordförande av den 6 maj 1982 i mål 107/82 R, AEG mot kommissionen, REG 1982, s. 1549, punkt 6, i det ovannämnda målet DSR-Senator Lines mot kommissionen, punkt 48, och av den 23 mars 2001 i mål C-7/01 P(R), FEG mot kommissionen, REG 2001, s. I-2559, punkt 44). I domstolens och förstainstansrättens rättegångsregler föreskrivs uttryckligen en möjlighet att kräva att finansiell säkerhet ställs i interimistiska förfaranden och detta utgör ett allmänt och rimligt tillvägagångssätt från kommissionens sida.

55 Sådana särskilda omständigheter kan i princip anses föreligga när den part som ansöker om ett undantag från skyldigheten att ställa den begärda bankgarantin bevisar att det objektivt sett är omöjligt för den att ställa denna garanti (se, för ett liknande resonemang, besluten i de ovannämnda målen DSR-Senator Lines mot kommissionen och FEG mot kommissionen) eller att det skulle äventyra dess existens att ställa garantin (se, bland annat, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 21 december 1994 i mål T-295/94 R, Buchmann mot kommissionen, REG 1994, s. II-1265, punkt 24, och av den 28 juni 2000 i mål T-191/98 R II, Cho Yang Shipping mot kommissionen, REG 1998, s. II-2551, punkt 43).

56 I förevarande fall framgår det att sökanden inte längre utövar ekonomisk verksamhet, att bolaget är föremål, sedan år 1999 - det vill säga tre år innan det bötesbelopp som föreskrivs i artikel 3 i beslutet hade ålagts bolaget av kommissionen - , för ett ackordsförfarande i enlighet med tillämplig nationell lag, och att bolaget är i likvidation. Av detta följer att det inte kan föreligga ett orsakssamband mellan ett avslag på ansökan om interimistiska åtgärder och sökandens insolvens. Följaktligen kan, mot bakgrund av de faktiska och rättsliga omständigheterna i detta mål, bedömningen av huruvida allvarlig och irreparabel skada föreligger inte göras med hänsyn till villkoret att sökandens existens äventyras, såsom kommissionen har föreslagit i sitt yttrande.

57 Sökandens huvudsakliga argument är att inget kreditinstitut kan acceptera att garantera skulden gentemot kommissionen, eftersom ett kreditinstituts fordran som har uppkommit efter det att ackordsförfarandet har inletts aldrig kan indrivas.

58 Kommissionen har anfört att ett belopp på 1,65 miljoner euro har reserverats för att, såsom sökanden har hävdat, "garantera" att bötesbeloppet inklusive ränta betalas. Eftersom det påstådda syftet med att reservera detta belopp är att möjliggöra för sökanden att betala sin skuld till kommissionen för det fall att talan i huvudsaken ogillas, anser den senare att det aktuella beloppet hade kunnat reserveras under samma förutsättningar till förmån för ett kreditinstitut för att ställa den begärda garantin.

59 Liksom Linea emellertid har vidhållit under sammanträdet, kan beloppet på 1,65 miljoner euro inte reserveras uteslutande till förmån för ett kreditinstitut, vilket medför att det senare inte med säkerhet skulle kunna veta att betalning verkligen erhålls från sökanden. För det fall att talan ogillas i huvudsaken, likställs detta kreditinstitut med övriga borgenärer och det ankommer på den nationella domstolen att fastställa vilken art den aktuella fordran, som har uppkommit efter det att ackordsförfarandet inleddes, skall anses ha och vilken prioritet den skall ges. Risken att inte erhålla betalning från sökanden som på detta sätt uppstår, förefaller vara så uppenbar att det skall medges att inget kreditinstitut skulle acceptera att tillhandahålla den begärda bankgarantin.

60 Under dessa omständigheter skall det fastställas att Linea har framlagt tillräcklig bevisning för att bolagets nuvarande sociala och finansiella situation innebär att det objektivt sett är omöjligt att erhålla en bankgaranti hos ett kreditinstitut.

61 Avvägningen mellan förevarande intressen innebär likväl hinder för att förevarande ansökan om interimistiska åtgärder beviljas.

62 Med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, skulle ett uppskov med verkställigheten av beslutet, i den mån som sökanden i detta åläggs att betala böter, leda till att kommissionen förhindras att inleda ett förfarande vid den nationella domstolen för att driva in bötesbeloppet och att, bortsett från räntan, tillvarata gemenskapens finansiella intressen (beslut av den 28 juni 2000 i det ovannämnda målet Cho Yang Shipping mot kommissionen, punkt 53), vilket i själva verket endast skulle innebära att sökandens övriga borgenärers fordringar skyddas. Såsom kommissionen dock har betonat, kan risken att sökandens tillgångar inte längre är tillräckliga för att bötesbeloppet helt eller delvis skall kunna betalas vid den tidpunkt när talan eventuellt ogillas i huvudsaken, inte med säkerhet undanröjas. Dessutom har det inte säkerställts, såsom sökanden har medgivit vid sammanträdet, att det belopp på 1,65 miljoner euro som har reserverats uteslutande är avsett för betalning av Lineas skuld gentemot kommissionen för det fall att talan ogillas i huvudsaken. Det är därför nödvändigt att beslutet är verkställbart för att inte hindra de åtgärder som kommissionen anser vara lämpliga i syfte att driva in det belopp som har ålagts genom beslutet.

63 Vad beträffar det intresse som Linea och dess borgenärer har påståtts ha av att bötesbeloppet inte drivs in, skall det preciseras att det intresset endast kan bedömas i förhållande till den art och prioritet som kommissionens fordran skall anses ha. Det ankommer endast på den nationella domstolen att göra denna bedömning, i förekommande fall efter anhängiggörande vid domstolen enligt artikel 234 EG.

64 Eftersom intresseavvägningen leder till att uppskov med verkställigheten inte skall medges, skall förevarande ansökan avslås.

Domslut

På dessa grunder fattar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

följande beslut:

1) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.

2) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.