Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 21mars2002. - Adolf Truley GmbH mot Bestattung Wien GmbH. - Begäran om förhandsavgörande: Vergabekontrollsenat des Landes Wien - Österrike. - Direktiv 93/36/EEG - Offentlig upphandling av varor - Begreppet 'upphandlande myndighet' - Organ som lyder under offentlig rätt - Begravningsbyrå. - Mål C-373/00.



Rättsfallssamling 2003 s. I-01931



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Förevarande förfarande rör tolkningen av begreppet upphandlande myndighet avseende "organ som lyder under offentlig rätt" i den mening som avses i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (nedan kallat direktiv 93/36). Det handlar i synnerhet om definitionen av "allmänna intressen [som] inte har industriell eller kommersiell karaktär" och om frågan huruvida en begravningsentreprenads verksamhet omfattas av detta begrepp.

II - Tillämpliga bestämmelser

1) De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

2. I artikel 1 b i direktiv 93/36 definieras begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" enligt följande:

"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) ...

b) upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

Ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ:

- som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär,

och

- som är juridisk person,

och

- som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.

Förteckningarna över organ eller kategorier därav som lyder under offentlig rätt och som uppfyller villkoren i andra stycket återfinns i bilaga I till direktiv 93/37/EEG. Dessa förteckningar skall vara så fullständiga som möjligt och kan revideras enligt artikel 35 i direktiv 93/37/EEG."

2) Nationella bestämmelser

3. För förevarande fall förefaller framför allt följande nationella bestämmelser vara av betydelse:

a) Gewerbeordnung 1994

4. Begravningsentreprenad regleras i 130-134 §§ i Gewerbeordnung (österrikisk lag om näringsverksamhet från 1994, nedan kallad GewO).

5. Verksamheten är inte förbehållen särskilda personer, staten, delstater eller kommuner. För tilldelningen av ett yrkestillstånd enligt 131 § GewO är det visserligen avgörande att behov finns av att det yrke som avses utövas. Vid bedömningen av detta kriterium skall i synnerhet undersökas huruvida kommunen har vidtagit tillräckliga åtgärder beträffande begravningsverksamhet.

6. Enligt Vergabekontrollsenat Wiens överväganden är kravet på att behov skall finnas av att det yrke som avses utövas endast av betydelse för tilldelningen av yrkestillståndet. Vid ett senare minskat behov får myndigheterna inte återkalla yrkestillståndet. I GewO föreskrivs inte heller något områdesskydd på så sätt att yrket endast får utövas i ett särskilt område.

7. Enligt 132 § GewO skall Landeshauptmann (Wiens ministerpresident) fastställa tariffer där ett högsta pris för begravningstjänster anges. Dessa kan fastställas för hela landet, enskilda Verwaltungsbezirke (österrikiskt förvaltningsdistrikt som omfattar flera kommuner) eller också för enskilda kommuner.

b) Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz

8. Begravningsverksamheten i delstaterna regleras i Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (lagen om reglering av begravningsväsendet i Wien, nedan kallad WLBG). 10 § första stycket i denna lag har följande lydelse:

"Har efter fem dagar efter det att dödsbeviset utfärdats ingen annan ordnat med begravning av den avlidne skall kommunförvaltningen ordna med begravningen (gravsättning eller kremering) på någon av staden Wiens begravningsplatser. Staden Wien skall endast ersätta begravningskostnaderna i den mån de varken kan ersättas av tredje man eller täckas av kvarlåtenskapen."

9. Enligt 22 § första stycket WLBG skall varje avliden begravas. Enligt 22 § andra stycket WLBG jämfört med 23 § WLBG får begravningar endast utföras på kyrkogårdar, urnmurar eller särskilda begravningsplatser.

c) Wiener Landesvergabegesetz

10. Artikel 1 b i direktiv 93/36 har införlivats genom 12 § i Wiener Landesvergabegesetz (lagen om offentlig upphandling för staden Wien, nedan kallad WLVergG). I denna bestämmelse stadgas följande:

"1. Denna delstatslag gäller för tilldelning av upphandlingskontrakt genom upphandlande myndigheter. Upphandlande myndighet är i den mening som avses i denna delstatslag

1. Wien i egenskap av delstat eller kommun, samt

2. organ som upprättats enligt delstatsrättsliga lagar i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, om de i vart fall har kapacitet att tillgodose sådana intressen, och

a) som till större delen förvaltas av organ som lyder under staden Wien eller annan juridisk person i den mening som avses i Z punkterna 1-4 eller av personer som utses av ovannämnda juridiska person, eller

b) dess ledning omfattas av staden Wiens tillsyn eller av annan juridisk person i den mening som avses i Z punkterna 1-4, eller

c) som till övervägande del finansieras av staden Wien eller av annan juridisk person i den mening som avses i Z punkterna 1-4, och

3. företag som skall granskas av revisionsrätten, vilka inte omfattas av artikel 126 b andra stycket B-VG i dess lydelse enligt Bundesverfassungsgesetz BGBl. I nr 148/1999 och som har tillkommit i syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, och i vilka staden Wien i egenskap av delstat eller kommun åtminstone äger den relativa majoriteten av de aktier som innehas av myndigheterna,

..."

d) Wiener Stadtverfassung

11. Vidare är Wiener Stadtverfassung (staden Wiens författning, nedan kallad WStV) av betydelse. I 73 § i denna lag regleras kontrollmyndighetens verksamhet, kommunförvaltningens organisationsrättsliga del (106 § första stycket WStV) som, i sin tur, är ett organ som lyder under (staden) Wien (8 § elfte stycket Z WStV).

"1) Kontrollmyndigheten skall granska kommunens hela bokföring samt bokföringen för alla organ som lyder under kommunen, för fonder och stiftelser som är juridiska personer avseende siffrornas riktighet, korrekthet, sparsamhet, lönsamhet och ändamålsenlighet (bokföringskontroll). Kontrollmyndigheten skall också undersöka att organ som lyder under kommunen fullgör sina skyldigheter avseende personers liv och hälsa beträffande myndighetsutövning. Kontrollmyndigheten skall likaledes undersöka huruvida organ som lyder under kommunen har företagit tillräckliga, lämpliga och riktiga säkerhetsåtgärder (säkerhetskontroller) av enheter och anläggningar som kan medföra risk för personers liv och hälsa. Undantagen tillsyn är dock de behöriga kollegiala organens beslut som är hänförliga till bokföring och säkerhet. Borgmästaren har i kommunförvaltningens stiftelsehandling föreskrivit att inom kontrollmyndigheten skall en egen grupp under en ansvarig ledning tillsättas för bokförings- och säkerhetskontroller.

2) Kontrollmyndigheten skall även granska företag som bedrivs på affärsmässiga grunder, i vilka kommunen innehar majoriteten av aktierna. Innehar ett sådant företag som bedrivs på affärsmässiga grunder majoriteten av aktierna i ett annat företag skall granskningen även omfatta detta andra företag. Kontrollmyndighetens behörighet att utöva tillsyn skall säkerställas genom lämpliga åtgärder.

3) Kontrollmyndigheten får vidare granska organs (företag som bedrivs på affärsmässiga grunder, föreningar och dylika) bokföring, i vilka kommunen innehar aktier på annat sätt än som nämns i andra stycket, eller i vars styrelser kommunen är representerad i den mån kommunen har valt att själv utöva tillsyn. Detta gäller även för organ som erhåller bidrag i form av kommunala medel eller för vilka kommunen övertar ansvaret.

4) ...

5) ...

6) Kontrollmyndigheten skall, efter beslut av kommunstyrelsen eller kontrollutskottet, på begäran av borgmästaren, samt för dennes affärsgrupp på begäran av en myndighetsutövande stadsstyrelse, genomföra särskilda bokförings- och säkerhetskontroller och underrätta de hänskjutande organen om resultaten av dessa undersökningar.

7) ...

8) ..."

e) Wiens begravningsbyrås bolagsordning

12. Kontrollmyndighetens behörighet att utöva tillsyn enligt 73 § WStV återges i punkt 10.3 i Wiens begravningsbyrås bolagsordning. Enligt denna är kontrollmyndigheten i staden Wien avseende Wiens begravningsbyrå behörig att kontrollera såväl den löpande bokföringen avseende siffrornas riktighet, korrekthet, sparsamhet, lönsamhet och ändamålsenlighet som årsredovisningen och förvaltningsberättelsen, inklusive genomförande, intyg och övriga handlingar. Nämnda kontrollmyndighet får vidare undersöka bolagets lokaler och anläggningar samt underrätta de behöriga organen, bolagsmännen och staden Wien om resultaten av dessa undersökningar.

III - Bakgrund

13. Fram till år 1999 genomfördes begravningar i Wien av Wiens begravningsbyrå, som var ett dotterbolag till Stadtwerke Wien. Inget av organen var juridisk person. Stadtwerke Wien var ett företag i den mening som avses i 71 § WStV och utgjorde därmed en del av kommunförvaltningen (106 § första stycket WStV). På denna tid offentliggjordes ett flertal gånger upphandlingsförfaranden motsvarande det som är omtvistat i målet vid den nationella domstolen.

14. År 1999 uteslöts Stadtwerke Wien från kommunförvaltningens organisation och blev en juridisk person under namnet Wiener Stadtwerke Holding AG. Staden Wien äger företaget till 100 procent.

15. Till Wiener Stadtwerke Holding AG hör bland annat Wiener Bestattung GmbH (nedan kallad Wiens begravningsbyrå). Wiens begravningsbyrå är likaledes en juridisk person som till 100 procent ägs av Wiener Stadtwerke Holding AG. Sedan år 1999 utövar den såsom begravningsentreprenad begravningsverksamhet i Wien.

16. Wiens begravningsbyrå tillverkar visserligen de för begravningarna nödvändiga kistorna, men köper den för kistorna nödvändiga utrustningen från andra företag. I detta avseende genomförde den ett offentligt upphandlingsförfarande vid tilldelningen av kontrakt om leverans av utrustning för kistor (klädsel för avlidna, madrasstoppning, kistklädsel). Anbudsinfordran offentliggjordes över hela landet i myndigheternas annonser om tjänster och dessutom i staden Wiens officiella tidning. Bolaget Adolf Truley GesmbH (nedan kallat Truley) deltog i denna anbudsinfordran. Genom skrivelse av den 6 juni 2000 meddelade Wiens begravningsbyrå att Truley inte hade tilldelats kontraktet.

17. Enligt yttrande från Wiens begravningsbyrå antogs inte Truleys anbud på grund av det höga pris Truley hade krävt för sina tjänster. Truley gjorde däremot gällande att detta bolag var den enda anbudssökanden som hade lämnat in ett anbud motsvarande anbudsinfordran och att anbudet således skulle beaktats. De delanbud som de andra sökandena hade lämnat in motsvarade inte anbudsinfordran och skulle därför inte ha beaktats.

18. I omprövningsförfarandet som inleddes vid Vergabekontrollsenat Wien angående avslaget hävdade Wiens begravningsbyrå att den inte skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i direktiv 93/36 och i Wiener Landesvergabegesetz, med vilken nämnda direktiv har införlivats. Wiens begravningsbyrå är en juridisk person som bedrivs på rent affärsmässiga grunder och som är helt oberoende av staden Wien. Wiens begravningsbyrå har därför yrkat att ansökan om omprövning skall avvisas. Truley har med hänvisning till ägarförhållandena i Wiens begravningsbyrå bestritt denna rättsuppfattning och anser att denna är skyldig att beakta bestämmelserna om det offentliga upphandlingssystemet. Vergabekontrollsenat Wien har därför ställt frågan huruvida Wiens begravningsbyrå skall anses som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i bestämmelserna om offentlig upphandling.

IV - Tolkningsfrågorna

19. Vergabekontrollsenat Wien har i detta avseende hänskjutit följande tre frågor till domstolen för förhandsavgörande:

1. Skall begreppet "tillgodose allmänna intressen" i artikel 1 b i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor tolkas på så sätt att

a) vad som utgör allmänna intressen skall definieras enligt medlemsstatens nationella rättsordning?

b) det är tillräckligt att en regional eller lokal myndighet har en lagstadgad subsidiär skyldighet att fullgöra en uppgift för att denna skall anses avse ett allmänt intresse?

2. Vid tolkning av rekvisitet "inte har industriell eller kommersiell karaktär" i det nämnda direktivet 93/36/EEG, är a) förekomsten av en utvecklad konkurrens en nödvändig förutsättning eller b) beror det på de faktiska eller på de rättsliga omständigheterna?

3. Är rekvisitet att ett organ som lyder under offentlig rätt skall stå under tillsyn av staten respektive en lokal eller en regional myndighet i artikel 1 b i det ovannämnda direktivet 93/36/EEG uppfyllt redan genom en efterhandsgranskning, såsom den som kan utföras av staden Wiens kontrollmyndighet?

V - Parternas argument och min bedömning

1) Behörighet att begära ett förhandsavgörande

a) En domstol i den mening som avses i artikel 234 EG

20. Domstolen har hittills ännu inte slagit fast att Vergabekontrollsenat Wien är en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG. Denna fråga har även ställts i målen C-470/99 och C-92/00, i vilka dom ännu inte har meddelats.

21. I mitt förslag till avgörande av den 8 november 2001 i mål C-470/99 har jag utförligt visat varför Vergabekontrollsenat Wien enligt min bedömning skall anses vara en domstol. Jag vill därför åberopa dessa överväganden.

22. Enligt dessa överväganden är Vergabekontrollsenat Wien enligt 94 § andra stycket behörig att som första och sista instans ompröva upphandlingsbeslut. Följaktligen är dess verksamhet upprättad enligt lag och dess avgöranden har en tvingande karaktär. Vergabekontrollsenat Wien utövar dessutom sin verksamhet permanent. Upphandlingsbesluten skall omprövas i enlighet med reglerna i WLVergG, och i den mån lagen inte innehåller några särskilda bestämmelser skall enligt 94 § tredje stycket WLVergG Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz och reglerna i Verwaltungsvollstreckungsgesetz tillämpas. 94 § andra stycket WLVergG skall säkerställa att Vergabekontrollsenat Wien är oberoende av förvaltningen. I bestämmelserna föreskrivs nämligen att beslut inte kan ändras eller upphävas på förvaltningsrättslig väg. I övrigt skall 95 § fjärde stycket WLVergG garantera att ledamöterna vid utövandet av sin tjänst är oberoende och inte är bundna av några instruktioner. I sjätte stycket har en regel om jäv slagits fast, ett kriterium som domstolen uttryckligen har nämnt i målet Köllensperger och Atzwanger. Enligt 95 § sjunde stycket skall Vergabekontrollsenat Wien utfärda sina beslut skriftligen. Av ovanstående överväganden följer att Vergabekontrollsenat Wien uppfyller de krav som har angetts i rättspraxis och därmed är att anse som en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG.

b) Nödvändigheten att begära förhandsavgörande

23. Wiens begravningsbyrå har bestritt att behörighet att begära förhandsavgörande föreligger. I målet vid den nationella domstolen är det inte avgörande att Wiens begravningsbyrå är ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktivet eftersom Vergabekontrollsenat Wien enligt 99 § WLVergG endast kan avgöra huruvida kontraktet tilldelats den av sökandena som lämnat det mest fördelaktiga anbudet. Truleys anbud rangordnades näst sist bland sökandenas anbud, såväl på grund av det totala priset som angetts som för de enskilda posterna, avseende vilka även enskilda anbud kan lämnas enligt anbudsinfordran, varför Truley aldrig hade kunnat tilldelas kontraktet.

24. Enligt Wiens begravningsbyrå skall Landesvergabesenat Wien dessutom avvisa talan om bristfälliga upphandlingsförfaranden på europeisk nivå samt bristfälliga offentliggöranden av vilken vikt som tillmäts de olika tilldelningskriterierna. Under dessa omständigheter kan denna domstol nämligen inte bedöma huruvida tilldelningen är rättsstridig. Enligt Wiens begravningsbyrå handlar det om en "konstruerad begäran om förhandsavgörande", i vilken en rent hypotetisk rättsfråga ställs.

25. Vid samarbetet mellan domstolen och de nationella domstolarna enligt artikel 234 EG ankommer det enligt domstolens fasta rättspraxis uteslutande på de nationella domstolarna, vid vilka tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse.

26. Undantag från denna grundprincip kan endast komma i fråga då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk och domstolen inte har tillgång till de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att den skall kunna ge ett ändamålsenligt svar på de frågor som ställts till den.

27. Om man utgår från att det som Truley har gjort gällande är riktigt, förefaller tolkningsfrågan inte uppenbart sakna betydelse för Vergabekontrollsenat Wiens beslut. Om Truley var den enda sökanden som kunde lämna in ett anbud motsvarande anbudsinfordran så var det rättsstridigt att tilldela en annan kandidat kontraktet. I detta avseende är inte Wiens begravningsbyrås invändning att Truleys anbud rangordnades näst sist på grund av det beräknade priset av avgörande betydelse.

28. Dessa överväganden är emellertid endast av betydelse om skyldighet överhuvudtaget förelåg för Wiens begravningsbyrå att upphandla de berörda tjänsterna. Det skall därför inledningsvis klargöras huruvida denna är ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/36 och i 12 § WLVergG som har införlivats med direktivet. Det kan således inte konstateras att det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med föremålet för tvisten vid den nationella domstolen. Inte heller handlar det om allmänna och hypotetiska frågor som Vergabekontrollsenat Wien har ställt till domstolen.

29. Vergabekontrollsenat Wien är således behörig att begära ett förhandsavgörande.

2) Den första frågan: Huruvida allmänna intressen tillgodoses

30. Genom den första frågan vill Vergabekontrollsenat Wien få klarhet i huruvida utövandet av en begravningsentreprenads verksamhet tillgodoser "allmänna intressen". Därvid handlar frågans första del om huruvida detta begrepp skall tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten eller enligt nationell rätt. I frågans andra del tar Vergabekontrollsenat Wien upp problemet huruvida Wiens begravningsbyrå eventuellt tillgodoser ett allmänt intresse på grund av bestämmelserna i den ovannämnda 10 § WLVergG.

a) Utgångspunkt för tolkningen av begreppet allmänna intressen

i) Parternas argument

31. Parterna, vilka har lämnat in yttranden om begäran om förhandsavgörandet, har framfört alla tre tänkbara lösningar på hur den första delen av frågan skall besvaras. Truley och den österrikiska regeringen anser att begreppet endast skall tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten. Truley har åberopat ändamålet och syftet med upphandlingsdirektiven, nämligen att öppna de nationella marknaderna för gemenskapsvid konkurrens. Anbudssökandena skall inte endast informeras genom anbudsinfordran utan skall redan dessförinnan veta för vilka områden upphandlingsskyldighet föreligger. I målet BFI Holding har domstolen slagit fast att detta begrepp skall tolkas objektivt. I övrigt skall av rättssäkerhetshänsyn en enhetlig tolkning företas i hela gemenskapen.

32. Den österrikiska regeringen har åberopat den rättspraxis enligt vilken gemenskapsrättsliga begrepp skall tolkas fristående i den mån det inte finns uttryckliga eller implicita hänvisningar till medlemsstaternas rättsordningar. Detta vaga begrepp har för övrigt medvetet valts vid lagstiftningen. Inte heller i lagtexterna ges någon upplysning om att begreppet skall definieras enligt nationell rätt.

33. Wiens begravningsbyrå, den franska regeringen och Eftas övervakningsmyndighet anser att begreppet visserligen skall tolkas gemenskapsrättsligt, men att dess tillämpning måste ske mot bakgrund av de nationella bestämmelserna.

34. Wiens begravningsbyrå anser att upphandlingsdirektiven endast syftade till att göra en tillnärmning av nationella bestämmelser och inte att skapa en enhetlig rättsordning. Begreppet skall därför bedömas med hänsyn till ramvillkoren i det enskilda fallet. En abstrakt och allmän definition skulle inte göra den funktionella karaktären av begreppet upphandlande myndighet som har framhävts i rättspraxis rättvisa. Direktivet syftar till att öppna de nationella offentliga konsumtionsmarknaderna. Dessa kännetecknas vanligtvis av att det i princip inte finns någon konkurrens som framtvingar ett öppet och ekonomiskt objektivt upphandlingsförfarande som inte är diskriminerande. I detta avseende skall fråga ställas huruvida det aktuella organet omfattas av möjligheten till statlig tillsyn och statligt inflytande. Sådana organ vars verksamhet inte uteslutande styrs av de allmänna marknadsmekanismerna skall omfattas av upphandlingsdirektiven. Beträffande allmänna intressen handlar det visserligen om uppgifter som ligger i allmänhetens intresse. Begreppet måste emellertid definieras med hänsyn till de enskilda medlemsstaternas rådande nationella rättsordningar, i vilka det slås fast vad som skall betraktas som allmänna intressen. Till stöd för denna teori har Wiens begravningsbyrå hänvisat till bilaga I till direktiv 93/37. Härav följer att detta direktiv i sig utgår från rådande omständigheter i de aktuella medlemsstaterna. Allmänna intressen är sådana som inte uteslutande följer individuella målsättningar, utan som följer målsättningar som ligger i allmänhetens intresse.

35. Den franska regeringen har föreslagit att begreppet allmänna intressen skall definieras mot bakgrund av gemenskapsrätten, men att hänsyn skall tas till rådande omständigheter i den berörda medlemsstaten vid dess tillämpning. Den har hänvisat till begreppet "tillhandahålla tjänster/tjänster av allmänt ekonomiskt intresse" i artiklarna 16 och 86 EG samt till kommissionens meddelande om tjänster i allmänhetens intresse. Även i målen Mannesmann och BFI Holding har domstolen tolkat begreppet mot bakgrund av gemenskapsrätten. Det skall emellertid även konstateras att domstolen i dessa domar har undersökt av vilken anledning det berörda organet har bildats, om det tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen samt den eventuella anknytningen till den verksamhet - i vars syfte organet har bildats - till staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt. I detta avseende rättfärdigar den särskilda situationen i varje enskilt fall olika tillämpningar av de nämnda kriterierna inom nationella ramar. Begreppet allmänna intressen är ett vagt och flytande begrepp vars tolkning är beroende av i vilken utsträckning staten vill intervenera.

36. Även Eftas övervakningsmyndighet anser att begreppet skall tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten för att det skall kunna tillämpas enhetligt. Till stöd för sin uppfattning har den åberopat domen i målet Linster. För övrigt skall påpekas att det i artikel 1 b i direktiv 93/36 inte hänvisas till medlemsstaternas rättsordningar. Av domarna i målen Mannesmann och BFI Holding följer visserligen att hänsyn skall tas till bestämmelserna i de nationella rättsordningarna vid bedömningen av de faktiska omständigheterna. Därvid skall alltså hänsyn tas till de omständigheter under vilka organet har bildats och de nationella bestämmelser som har tillämpats vid dess tillkomst. På liknande sätt skall 10 § WLBG beaktas i förevarande fall.

37. Kommissionen anser slutligen att begreppet endast skall tolkas enligt nationell rätt. I domen i målet Mannesmann har domstolen vid klassificeringen av statstryckeriet utgått från dess uppgift vilken betydelse det allmänna intresse som det tillgodoser har för statsväsendets funktion, vilken även framgår av de nationella bestämmelserna. I domen i målet BFI Holding har domstolen med stöd av förteckningen i bilaga I till direktiv 93/37 klassificerat insamling av hushållsavfall som ett allmänt intresse. Därvid har domstolen utgått från att det handlar om intressen som staten väljer att själv tillgodose eller om sådana som staten avser att fortsätta ha ett avgörande inflytande på. Kommissionen har beträffande dessa domar dragit slutsatsen att det åligger den berörda medlemsstaten att i det enskilda fallet bestämma vilka verksamheter som tillgodoser allmänna intressen. Till stöd för sin uppfattning har kommissionen vidare anfört förslaget till avgörande av generaladvokaten La Pergola i målet BFI Holding, i vilket generaladvokaten har gjort gällande att direktivet hänvisar till medlemsstaternas rättsordningar.

ii) Bedömning

38. Den första delen av frågan rör snarare ett rättsteoretiskt problem, nämligen huruvida begreppet allmänna intressen skall tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten eller enligt den nationella rätten i den berörda medlemsstaten.

39. Enligt rättspraxis är gemenskapsrättens begrepp självständiga, det vill säga de skall tolkas oberoende av medlemsstaternas rättsordningar. Undantag får endast göras i den mån gemenskapsrätten uttryckligen hänvisar till nationell rätt.

40. I artikel 1 i direktiv 93/36 hänvisas inte uttryckligen till nationell rätt. Under b i denna bestämmelse hänvisas visserligen till den förteckning, vilken bifogats bilaga I till direktiv 93/37, över organ som lyder under offentlig rätt och de kategorier av sådana organ som uppfyller de nämnda kriterierna som anges under b. Häri skulle man kunna anse att det finns en implicit hänvisning. Även tysta hänvisningar till medlemsstaternas rättsordningar kan enligt rättspraxis beaktas.

41. Det skall emellertid beaktas att förteckningen till direktiv 93/37 inte är uttömmande. Den är visserligen avsedd att vara så fullständig som möjligt. Till syvende och sist innehåller den emellertid endast exempel på sådana organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b. Den rättsliga definitionen i artikel 1 b i direktiv 93/37, vilken är identisk med den definition i artikel 1 b i direktiv 93/36 som skall tolkas i förevarande mål, har förts in på begäran av Europaparlamentet. För att säkerställa en så omfattande tillämpning som möjligt av direktivet har parlamentet fört in begreppet "organ som lyder under offentlig rätt", vilket senare har ändrats till endast "organ". Den rättsliga definitionen fördes in i direktivet för att ersätta förteckningen i artikel 1 b i direktiv 71/305/EEG, som fastställde kretsen av upphandlande myndigheter. Den skulle säkerställa en fullständig tillämpning av direktivet. Avsikten var att utsträcka direktivets tillämpningsområde till att även omfatta bygg- och anläggningsarbeten som utförs av tredje man vilka helt eller delvis, direkt eller indirekt finansieras med offentliga medel. Syftet med den allmänna definitionen av begreppet upphandlande myndighet är att alla organ som materiellt tillhör den offentliga sektorn skall om möjligt, oberoende av huruvida de har upptagits i förteckningen eller inte, omfattas av skyldigheten att upphandla. I detta avseende är förteckningen inte uttömmande. Därför förefaller det inte rättfärdigat att betrakta hänvisningen till förteckningen som en oavsiktlig hänvisning till nationell rätt. Följaktligen skall konstateras att begreppet allmänna intressen fortfarande skall tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten.

42. Tolkningen skall inte endast på grund av gemenskapsrättens självständighet ske mot bakgrund av gemenskapsrätten, utan även på grund av att gemenskapsrätten skall tillämpas enhetligt. Den gemenskapsrättsliga rättsordningens enhetlighet skulle vara hotad om begreppet allmänna intressen tolkades på olika sätt i olika medlemsstater. En och samma verksamhet kan inte anses tillgodose allmänna intressen i en medlemsstat, men inte anses göra det i en annan medlemsstat. Under sådana omständigheter skulle en myndighet i en medlemsstat kanske vara upphandlingsskyldig medan en myndighet i en annan medlemsstat som anförtrotts samma uppgifter däremot inte skulle omfattas av denna skyldighet. Detta skulle kunna hämma konkurrensen vilket skulle motverka syftet med direktivet, nämligen att skapa effektiv konkurrens inom det offentliga upphandlingsområdet (se fjortonde skälet).

43. En tolkning i enlighet med den berörda medlemsstatens egna definition av sitt verksamhetsområde förefaller inte heller förenlig med syftet med upphandlingsdirektiven. Direktiv 93/36 har i likhet med de andra upphandlingsdirektiven antagits med stöd av artikel 95 EG. Det skall följaktligen bidra till upprättandet och genomförandet av den inre marknaden. Direktivet skall i synnerhet förverkliga den fria rörligheten för varor inom området för offentlig upphandling av varor. Det samordnar således de enskilda medlemsstaternas bestämmelser, vilket framgår av femte skälet till direktivet. Denna samordning kan emellertid endast åstadkommas om enhetliga kriterier för tolkningen av centrala begrepp såsom "upphandlande myndigheter", eller rättare sagt - "organ som lyder under offentligt rätt" - utvecklas. Tillnärmning av lagstiftning innebär inte att en enhetlig tolkning av centrala begrepp skall försakas. Den transparens och förutsägbarhet som har skapats med upphandlingsdirektiven skulle som sagt omintetgöras om begreppet allmänna intressen, vilket spelar en väsentlig roll vid klassificeringen av en upphandlande myndighet som är skyldig att genomföra offentliga upphandlingar, skulle få tolkas på olika sätt i de olika medlemsstaterna.

44. Det skall dock påpekas att även om begreppet allmänna intressen skall tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten, är inte nationell rätt utan betydelse. Då detta abstrakta rättsbegrepp tillämpas på faktiska omständigheter skall de rättsliga och faktiska omständigheterna i det enskilda fallet bedömas.

45. Vid klassificeringen av det österrikiska statstryckeriet har domstolen fullkomligt beaktat att det upprättats enligt lag och att allmänna intressen tillgodoses genom tryckningen av pass, körkort och identitetskort samt tryckningen av lagar och andra författningar. I domen i målet Telaustria har domstolen slagit fast att Telaustria har upprättats enligt lag och att det har till uppgift att tillhandahålla offentliga telekommunikationstjänster. I domen i mål C-237/99 har domstolen vid klassificeringen av offentliga byråer för planering och byggande ("offices d'aménagement et de construction") och av bostadsaktiebolag ("sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré") också utgått från de berörda nationella bestämmelserna.

46. Enligt mina slutsatser skall beträffande den första delen av frågan konstateras att begreppet allmänna intressen skall tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten. Först då detta abstrakta rättsbegrepp tillämpas på de faktiska omständigheterna är det berörda organets rättsliga och faktiska situation, och i detta avseende även den nationella rättsordningen, av särskild betydelse.

b) Huruvida begravningsverksamhet är ett allmänt intresse

47. Med den andra frågan vill Vergabekontrollsenat Wien veta huruvida det av 10 § WLBG i förekommande fall framgår att Wiens begravningsbyrå tillgodoser ett allmänt intresse.

48. Härvid skall inledningsvis påpekas att det i enlighet med den fördelning av uppgifter som fastställts i artikel 234 EG ankommer på den nationella domstolen att tillämpa de gemenskapsrättsliga bestämmelserna, såsom de uttolkats av EG-domstolen, på ett enskilt fall. Tolkningsfrågan skall i detta avseende omformuleras på så sätt att det som Vergabekontrollsenat Wien vill veta är huruvida en lagstadgad subsidiär skyldighet för en regional eller lokal myndighet att anordna begravningar och att ersätta de kostnader som därmed uppkommer, är tillräcklig för att kunna utgå från att begravningsverksamheten tillgodoser ett allmänt intresse.

i) Parternas argument

49. Truley anser i överensstämmelse med sina överväganden till den första delen av frågan att 10 § WLBG inte är av avgörande betydelse för klargörandet av frågan huruvida Wiens begravningsbyrå tillgodoser ett allmänt intresse. Begreppet skall endast tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten. Truley har till stöd för sin uppfattning åberopat domen i målet BFI Holding där domstolen har slagit fast att begreppet upphandlande myndigheter måste tolkas funktionellt.

50. Beträffande begravningsverksamhet anser Truley dock att det handlar om ett allmänt intresse som tillgodoses. Detta följer å ena sidan av en jämförelse med den förteckning som bifogats som bilaga I till rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, och i vilken hänvisas till artikel 1 i direktiv 93/36. Å andra sidan räknar Truley kyrkogårds- och begravningsväsendet till kärnområdet för tjänster i allmänhetens intresse som staten i den mening som avses i domen i målet BFI Holding, av skäl som har samband med allmänintresset, själv tillgodoser.

51. Inte heller Wiens begravningsbyrå vill tillmäta 10 § WLBG någon betydelse. Det handlar om en rent hälsoinriktad bestämmelse som är avsedd att förhindra epidemier. Härav följer inget beträffande klassificeringen av de intressen i vidare mening som Wiens begravningsbyrå tillgodoser.

52. Wiens begravningsbyrå har beträffande begravningstjänsterna föreslagit att åtskillnad skall göras mellan intressen i snävare mening (kyrkogårdsförvaltning, öppnande och slutande av gravar, gravsättning av stoft eller aska efter en avliden person, genomförande av uppgrävningar) som staden Wien tillgodoser, och sådana i vidare mening (framvisning av den avlidne, begravningar, överföringar, tvättning, påklädning och placering av den avlidne i kistan, ordnande med gravplatser, framtagande av dödsbevis, annonsering i tidningar) som Wiens begravningsbyrå tillgodoser. Endast intressen i snävare mening är allmänna intressen. Under åberopande av domen i målet BFI Holding har Wiens begravningsbyrå beskrivit dessa intressen som sådana som staten antingen själv väljer att tillgodose eller som sådana som den åtminstone avser att fortsätta ha ett avgörande inflytande på. Utövande av begravningsentreprenad är en verksamhet som bedrivs i vinstsyfte och är därmed en verksamhet som bedrivs på affärsmässiga grunder men som emellertid inte tillgodoser allmänna intressen. Bortsett från möjligheten att en Landeshauptmann kan fastställa högsta pris för begravningstjänster omfattas den, till skillnad från exempelvis förvaltning av kyrkogårdar inte av statlig tillsyn. Inte heller de behovsprövningar som skall genomföras enligt GewO är något tecken på att det är fråga om ett allmänt intresse. Det handlar om en åtgärd som även rör andra verksamheter såsom taxi- och droskföretag och sotning. Slutsatsen Wiens begravningsbyrå har dragit är således att den på grund av bristande statlig tillsyn inte tillgodoser allmänna intressen, utan är en vinstdrivande verksamhet.

53. Den österrikiska regeringen delar Truleys och Wiens begravningsbyrås uppfattning angående 10 § WLBG. Utöver den hälsoinriktade aspekten har den dessutom gjort gällande att bestämmelsen innehåller en regel om kostnadsersättning. Av en subsidiär skyldighet för staden Wien att ersätta kostnader kan inte slutsatsen dras att ett allmänt intresse tillgodoses. Det vore annorlunda om staden Wien subsidiärt vore skyldig att själv utföra begravningstjänsterna.

54. Inom ramen för tolkningen av begreppet allmänna intressen har den österrikiska regeringen hänvisat till kommissionens meddelande om tjänster i allmänhetens intresse samt till förslag till avgörande av generaladvokat van Gerven i mål C-179/90. Enligt regeringens bedömning skall begreppet allmänna intressen förstås som gemenskapens intressen, allmänhetens intressen eller som tillgodoseende av allmännyttan som står mot det enskilda intresset. Slutligen har detta begrepp en föränderlig karaktär och kan inte beskrivas närmare. Den österrikiska regeringen har uttalat sig för att begravningsväsendets uppgifter skall anses omfattas av allmänna intressen, vars utförande ligger i allmänhetens intresse.

55. Den franska regeringen och Eftas övervakningsmyndighet anser däremot att 10 § WLBG utgör ett tecken på att det är fråga om ett allmänt intresse. Den franska regeringen har gjort gällande att myndigheterna i detta fall skall täcka kostnaderna för Wiens begravningsbyrå. Eftas övervakningsmyndighet har av denna bestämmelse dragit slutsatsen att staden övertar rollen som begravningsentreprenör då ingen annan tillhandahåller begravningsverksamhet.

56. Slutligen anser kommissionen i anslutning till sin uppfattning att begreppet allmänna intressen skall tolkas mot bakgrund av nationell rätt att bestämmelsen i 10 § WLBG ger stöd för antagandet att det handlar om ett allmänt intresse.

ii) Bedömning

57. Nedan skall begreppet allmänna intressen tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten och det skall klargöras huruvida Wiens begravningsbyrå tillgodoser sådana intressen. Därvid skall inledningsvis undersökas huruvida det redan av den subsidiära skyldigheten i 10 § WLBG för staden Wien att anordna begravningar och ersätta kostnaderna framgår att det handlar om ett allmänt intresse.

58. I 10 § WLBG föreskrivs att kommunförvaltningen i staden Wien skall anordna begravning för den avlidne om ingen efter fem dagar efter det att dödsbevis har utfärdats har ordnat med begravning. Vidare föreskrivs att staden Wien skall ersätta kostnaderna för begravningen om och i den mån dessa varken kan ersättas av tredje man eller täckas av kvarlåtenskapen. Därmed statuerar bestämmelsen en subsidiär skyldighet för staden Wien att anordna begravningar och en subsidiär skyldighet att ersätta kostnaderna härför.

59. Redan ordalydelsen i 10 § WLBG motiverar staden Wiens kompetens att anordna begravningar då ingen annan utför sådana. Därmed säkerställs att begravningsskyldigheten som slagits fast i 22 § WLBG i vart fall uppfylls. Såsom likaledes framgår av 22 § jämfört med 23 § WLBG får inga begravningar utföras på annan plats än för ändamålet avsedda kyrkogårdar, urnmurar och anläggningar. Denna bestämmelse är avsedd att skydda mot epidemier och andra hälsorisker.

60. Dessutom skall hänsyn tas till att 10 § finns i del I i WLBG och däri, som sagt, i första avsnittet under rubriken "Dödsbevis". Detta är en polisiär uppgift, såsom också framgår av 1 § tredje stycket WLBG, som framför allt avser att fastställa dödsorsaken. Vidare skall hänvisas till 8 § första stycket WLBG, i vilken det föreskrivs att dödsbevis bland annat skall innehålla uppgifter som kan avvärja eventuella risker som kan orsakas av döda kroppar. Inte heller av denna bestämmelse framgår det att begravningar av döda kroppar även tjänar hälsopolitiska ändamål. Dessa överväganden talar för antagandet att begravningsverksamhet skall betraktas som ett allmänt intresse.

61. I enlighet med ovanstående överväganden angående tolkningen av artikel 1 b i direktiv 93/36 skall inom ramen för tolkningen av begreppet allmänna intressen samtliga rättsliga och faktiska omständigheter i det enskilda fallet beaktas. Nedan skall således diskuteras huruvida det av de övriga övervägandena i beslutet att begära förhandsavgörande framgår att begravningsverksamhet är ett allmänt intresse.

62. Nästan alla parter som har lämnat yttranden i detta mål har försökt att definiera begreppet allmänna intressen genom att jämföra dessa med uppgifter som tillgodoser enskilda intressen. I synnerhet Truley och den österrikiska regeringen har försökt att använda de överväganden som har utvecklats inom ramen för allmänhetens intressen, vilka skall gynna samtliga medborgare och inte endast enskilda.

63. Såsom redan har visats definieras inte begreppet allmänna intressen i direktiv 93/36. Inte heller i de andra upphandlingsdirektiven, rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorn, samt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, definieras detta begrepp som även förekommer i dessa direktiv.

64. Såvitt jag kan se har inte heller domstolen hittills ställt upp någon allmängiltig definition av begreppet allmänna intressen i den mening som avses i upphandlingsdirektiven. Med tiden har dock en rad uppgifter accepterats som allmänna intressen i rättspraxis: tillverkning av myndigheters trycksaker såsom pass, körkort och identitetskort, insamling och behandling av hushållsavfall, värnande om nationella skogsområden och skogsindustrin, driften av ett universitet, tillhandahållande av offentliga telekommunikationstjänster, och verksamhet såsom "Office publics d'aménagement et de construction" och "Société anonyme d'habitations à loyer modéré" som bedrivs av bostadsaktiebolag, och slutligen anordnande av mässor och utställningar.

65. De nämnda exemplen rör faktiska omständigheter som i princip är till nytta för allmänheten. Såsom har anförts ovan är syftet med begravningar inte minst att skydda allmänheten mot epidemier och andra hälsorisker. Åtminstone i detta avseende torde begravningsväsendet betraktas som ett allmänt intresse. Uppfattar man således begravningsväsendet som ett enhetligt tillhandahållande av tjänster, såsom alla parterna i förfarandet förutom Wiens begravningsbyrå har gjort, får det antas att Wiens begravningsbyrå tillgodoser ett allmänt intresse.

66. Wiens begravningsbyrå har emellertid föreslagit att åtskillnad skall göras mellan begravningsväsendet i snävare mening (kyrkogårdsväsendet, nedgrävning och uppgrävning) och i vidare mening (anordnande av gravplatser, framvisning, framtagande av dödsbevis, införande av dödsannonser). Wiens begravningsbyrå anser att den endast tillgodoser intressen som omfattas av begravningsväsendet i vidare mening och därför inte tillgodoser några allmänna intressen, utan utövar en verksamhet som endast bedrivs på affärsmässiga grunder.

67. De verksamheter som Wiens begravningsbyrå har räknat upp under nyckelordet begravningsverksamhet i en vidare mening motsvarar uppräkningen i 130 § första stycket punkt 1 och i andra stycket GewO. Det finns verksamheter där allmänhetens intresse av skydd för hälsan får stå tillbaka för enskildas intresse av att närvara vid begravningar. Detta skulle kunna tala för den uppdelning som har föreslagits.

68. Det skall visserligen beaktas att de bestämmelser i GewO och i WLBG som den nationella domstolen har anfört inte stöder skillnaderna mellan de enskilda verksamhetsområdena som Wiens begravningsbyrå har visat. Redan den omständigheten att begravningsväsendet i Wiens delstatsrätt regleras i en och samma lag, lagen om reglering av begravningsväsendet i Wien (WLBG), är tecken på att det handlar om områden som inte kan delas upp. Dessutom skall hänvisas till 33 § fjärde stycket WLBG enligt vilken "genomförandet av begravningar i framvisnings- och välsignelseutrymmen samt bärandet eller förandet av stoft eller aska efter en avliden person till gravplatsen ... skall anordnas på staden Wiens begravningsplatser av den som anlitats av de efterlevande eller genom det företag som anlitats av dessa. Detsamma gäller i fråga om öppnande och slutande av alla gravplatser, gravsättning av stoft eller aska efter den avlidne samt för genomförandet av uppgrävning". Verksamheterna begravning och gravsättning som Wiens begravningsbyrå skiljer åt regleras gemensamt i denna bestämmelse. Även detta talar mot att en åtskillnad skall göras mellan de olika intresseområdena.

69. På samma sätt behandlar även 130 § i 1994 års GewO de olika tjänster som är förbundna med en begravning enhetligt. I synnerhet framvisning av den avlidne och begravningen som även är föremål för 33 § fjärde stycket WLBG nämns i 130 § första stycket punkt 1 GewO. Även detta talar mot möjligheten att dela upp de olika verksamheterna i sådana som tillgodoser allmänna intressen och sådana som tillgodoser enskilda intressen.

70. Härtill kommer följande övervägande. Vid den behovsprövning som skall företas enligt 131 § GewO skall hänsyn tas till huruvida kommunen har vidtagit tillräckliga åtgärder för begravningsverksamhet. Härav framgår implicit att kommunen i princip skall se till att begravningsväsendets uppgifter utförs. Såsom exemplet med staden Wien visar, kan denna, såsom den gjort fram till år 1999, själv tillgodose intresset genom ett osjälvständigt dotterbolag till Stadtwerke Wien, eller överlåta uppgiften till tredje man. Den omständigheten att kommunen överhuvudtaget säkerställer att dessa uppgifter utförs, inklusive de i 130 § första och andra styckena GewO nämnda verksamheterna som Wiens begravningsbyrå har klassificerat som begravningstjänster i vidare mening, talar emellertid för att de olika aspekterna av en begravning skall betraktas enhetligt och att verksamheten skall klassificeras som ett allmänt intresse.

71. I förslaget skall följaktligen utgås från att begravningsverksamhet är ett allmänt intresse.

3) Den andra frågan: Huruvida intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär tillgodoses

72. Den andra frågan handlar om huruvida begravningsverksamhet är ett intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Vergabekontrollsenat Wien har konstaterat att det finns ungefär 550 verksamma begravningsentreprenader i Österrike. Den har dessutom påpekat att Landeshauptmann kan fastställa högsta pris för begravningstjänster. I övrigt har den visat att Truley i målet vid den nationella domstolen ostridigt har anfört att det inte fanns någon utvecklad konkurrens på den lokala marknaden i Wien. Enligt Truleys yttrande som har lämnats in i målet angående begäran om förhandsavgörande är Wiens begravningsbyrå, på grund av en överenskommelse med staden Wien, den enda som tillhandahåller begravningstjänster i Wien. Vergabekontrollsenat Wien har därför ställt frågan huruvida en utvecklad konkurrens är ett villkor för att det skall kunna slås fast att det inte är fråga om intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär som tillgodoses. Den vill i detta avseende även veta huruvida de faktiska eller rättsliga omständigheterna är av avgörande betydelse i detta hänseende, och på vilken marknad konkurrensen skall fastställas, den lokala eller den nationella.

a) Parternas argument

73. Truley har inom ramen för analysen av den andra frågan hänvisat till domen i målet British Telecommunications av vilken det framgår att förekomsten av en utvecklad konkurrens är en nödvändig förutsättning i såväl faktiskt som rättsligt hänseende. Hänsyn skall särskilt tas till tjänsternas utmärkande egenskaper, förekomsten av tjänster som kan ersätta dessa tjänster, prisvillkoren, den upphandlande enhetens dominerande ställning på marknaden samt förekomsten av eventuella lagstadgade begränsningar. Enligt Truleys uppfattning finns ännu inte i rättsligt hänseende någon konkurrens på marknaden för begravningstjänster. WLBG motiverar en subsidiär offentligrättslig skyldighet för staden Wien att anordna begravningar. Denna gäller oberoende av huruvida den själv utövar denna funktion eller överlåter den till ett privat företag. Dessutom är beviljandet av koncession i enlighet med GewO förenat med en behovsprövning. Denna hindrar i hög grad konkurrensen och skulle kunna medföra att ett företag får en dominerande ställning på ett visst område. Konkurrensen begränsas också genom Landeshauptmanns möjligheter att fastställa ett högsta pris för begravningstjänster eftersom den marknadsekonomiska prisbildningen härigenom utesluts. Till syvende och sist är syftet inte minst även med denna möjlighet att undvika missbruk av en dominerande ställning.

74. Enligt Truleys uppfattning förekommer inte heller någon konkurrens i faktiskt hänseende. På grund av ett "ensamrättsavtal" som ingåtts mellan staden Wien och Wiens begravningsbyrå är Wiens begravningsbyrå den enda som tillhandahåller dessa tjänster i Wien. Även om man utgår från att det förekommer en utvecklad konkurrens, framgår det av den omständigheten att verksamheten ingår i den statliga kärnkompetensen i den mening som avses i domen i målet BFI Holding att begravningsverksamheten inte har industriell eller kommersiell karaktär. Förekomsten av privata kandidater i fråga om dessa intressen utesluter inte antagandet att denna verksamhet inte har en industriell eller kommersiell karaktär.

75. Av Bundesvergabegesetz framgår dessutom att en kvalificering som upphandlande myndighet endast är utesluten då organet måste bedrivas på samma villkor som privata konkurrenter. Wiens begravningsbyrå bedrivs inte på samma villkor som privata konkurrenter eftersom verksamheten redan enligt bolagsordningen har gynnats i skattehänseende. Dessutom står dess tjänstemän, som alla har övertagits från Stadtwerke Wien, i ett särskilt tjänsteförhållande till stadens kommunförvaltning. Det kan dessutom antas att deras löner och pensionsrättsliga anspråk säkerställs genom kommunförvaltningen. I detta avseende har Wiens begravningsbyrå gynnats jämfört med andra begravningsentreprenader.

76. Truley anser i anslutning till doktrinen om upphandlingsrätt att då det, som i förevarande fall, är fråga om en helt formell privatisering, behåller organet sin karaktär av upphandlande myndighet.

77. Även Wiens begravningsbyrå anser att den andra frågan skall bedömas med ledning av förekomsten av konkurrens. Den har emellertid kommit fram till en annan slutsats än Truley. Enligt dess bedömning skall GewO tillämpas, enligt vilken begravningsentreprenad inte får förbehållas staten eller särskilda organ, utan i princip alla företag skall få utöva denna verksamhet. Den omständigheten att det i vissa områden endast finns en som tillhandahåller dessa tjänster behöver inte nödvändigtvis bero på behovsprövningen utan kan också vara ett resultat av företagens frivilliga beslut. För övrigt består konkurrensen i Österrike av omkring 550 begravningsentreprenader som alla får verka i hela landet. Enligt Wiens begravningsbyrå förekommer också priskonkurrens eftersom ett högsta pris inte har fastställts för alla tjänster inom begravningsväsendet. Beträffande de tjänster för vilka inget högsta pris har fastställts motsvarar prisnivån i Wien det genomsnittliga priset i landet. Slutligen anser den att den är ett företag som endast låter sig styras av ekonomiska hänsyn och som omsätter vinsten. Stadens myndigheter har inte utövat inflytande över företagets beslut. Även detta gör att Wiens begravningsbyrå inte kan klassificeras som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i direktiv 93/36.

78. Den österrikiska och den franska regeringen samt kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet anser att förekomsten av konkurrens endast är ett tecken på att det är fråga om ett intresse som har industriell eller kommersiell karaktär som tillgodoses. Den rättsliga och faktiska situationen skall undersökas i varje enskilt fall. Därutöver har den i synnerhet även anfört följande:

79. I likhet med Wiens begravningsbyrå har även den österrikiska regeringen påpekat att ett företag inte konkurrerar med andra när det, jämfört med andra företag, prioriteras av staten på grund av särskilda rättsliga bestämmelser eller i faktiskt hänseende. Det är emellertid tillräckligt att förekomsten av konkurrens är rättsligt och faktiskt möjlig. Enligt deras bedömningar är det inte nödvändigt att konkurrens faktiskt förekommer eftersom även detta beror på företagets beslut.

80. Den franska regeringen har med hänvisning till domarna i målen Mannesmann och BFI Holding anfört att förekomsten av privata kandidater på den berörda marknaden inte utesluter att en verksamhet som inte har industriell eller kommersiell karaktär accepteras. Av rättspraxis följer att tre kriterier skall undersökas, nämligen i vilket syfte organet har tillkommit, på vilket sätt organet tillgodoser sina intressen och, vilken anknytning verksamheten har till den av staten prioriterade handeln. Alla tre kriterierna är uppfyllda i förevarande fall. Wiens begravningsbyrå har tillkommit för att tillgodose ett intresse som tidigare tillgodosetts av staden. Stadens subsidiära skyldighet enligt 10 § WLBG att ersätta kostnaderna har direkt inflytande på hur Wiens begravningsbyrå tillgodoser sina intressen, och med den subsidiära begravningsskyldigheten tillgodoses slutligen ett intresse till skydd för hälsa och hygien. Följaktligen har Wiens begravningsbyrå tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär.

81. Kommissionen hävdar att förekomsten av konkurrens inte är ett nödvändigt villkor (conditio sine qua non) för svaret på frågan huruvida det handlar om intressen som tillgodoses som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Vid avgörandet av frågan skall samtliga faktiska och rättsliga omständigheter bedömas.

82. Även Eftas övervakningsmyndighet anser att Wiens begravningsbyrå visserligen har hindrat konkurrensen men att den på grund av 10 § WLBG tillgodoser ett intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär.

b) Bedömning

83. Domstolen har i domen i målet BFI Holding slagit fast att förekomsten av en utvecklad konkurrens, och i synnerhet den omständigheten att det berörda organet handlar i en konkurrenssituation på marknaden, kan vara ett tecken på att det inte är fråga om ett allmänt intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Förekomsten av konkurrens i en sektor är emellertid endast ett tecken på att ett särskilt intresse har industriell eller kommersiell karaktär. Såsom domstolen nämligen också har slagit fast i denna dom utesluter inte begreppet allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär behov som även tillgodoses eller skulle kunna tillgodoses av privata företag. Denna rättspraxis har bekräftats i domen i de förenade målen Agorà och Excelsior.

84. På grund av denna rättspraxis skall beträffande den nationella domstolens andra fråga inledningsvis konstateras att förekomsten av en utvecklad konkurrens inte är ett nödvändigt villkor (conditio sine qua non) för att det intresse som tillgodoses inte har industriell eller kommersiell karaktär. Förekomsten av en utvecklad konkurrens är snarare endast ett tecken på att det intresse som tillgodoses har industriell eller kommersiell karaktär.

85. Beträffande frågan huruvida det är tillräckligt att konkurrens är möjlig i rättsligt och/eller faktiskt hänseende eller om konkurrens faktiskt måste förekomma, skall inledningsvis konstateras att enligt ovannämnda rättspraxis kan konkurrens inte längre anses ha avgörande betydelse. För det fall att förekomsten av konkurrens endast är ett tecken på att ett intresse som tillgodoses har industriell eller kommersiell karaktär, men inte enbart är avgörande för denna fråga, kan det för tolkningen av begreppet "intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär" inte vara avgörande huruvida konkurrensen endast är rättsligt eller också faktiskt möjlig, eller förekommer.

86. Dessutom skall påpekas att domstolen i domen i målet BFI Holding har framhävt att definitionen upphandlande myndigheter enbart avser intressen som organet skall tillgodose och inte hänvisar till huruvida dessa behov även kan tillgodoses av privata företag eller ej. Avgörande är därför analysen av det berörda intresset.

87. Utöver sina överväganden om tecken på konkurrens på en viss marknad har domstolen i domen i målet BFI Holding, beträffande beskrivningen av allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, även slagit fast att de i allmänhet tillgodoses på annat sätt än genom utbud av varor eller tjänster på marknaden och att det i allmänhet är fråga om intressen som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta ha ett avgörande inflytande på. Dessa överväganden har bekräftats i domen i de förenade målen Agorà och Excelsior.

88. Av dessa anföranden följer att för frågan huruvida konkurrens förekommer skall samtliga omständigheter, såväl rättsliga som faktiska, bedömas. Det skall således undersökas huruvida begravningstjänster kan tillgodoses på annat sätt än genom anbud på den relevanta marknaden eller om det är fråga om ett behov som staden Wien, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den åtminstone avser att fortsätta ha ett avgörande inflytande på.

89. Svaret på denna fråga förutsätter främst att den relevanta marknaden har fastställts. Detta är en faktisk fråga som den nationella domstolen själv skall avgöra. Härvid skall hänsyn tas till att de mer än 500 godkända begravningsentreprenaderna i princip kan verka i hela Österrike. Denna omständighet kan anses tala för att det är fråga om en nationell marknad. Dessutom skall villkoren för godkännande i GewO och den behovsprövning som skall företas inom dess ramar beaktas. Denna prövning skall företas av Landeshauptmann, vilket kan vara ett tecken på en för den berörda delstaten begränsad marknad.

90. Den behovsprövning som skall genomföras är dessutom av ytterligare betydelse. För det första begränsar den konkurrensen oberoende av hur den relevanta marknaden har definierats i geografiskt hänseende. Myndigheterna har i detta hänseende ett väsentligt inflytande, åtminstone över hur många kandidater som är verksamma på marknaden.

91. För det andra skall vid behovsprövningen enligt 131 § andra stycket GewO i synnerhet undersökas huruvida kommunen har vidtagit tillräckliga åtgärder för begravningsverksamhet. Detta innebär implicit, såsom redan har anförts ovan avseende den första frågan, att kommunen är verksam på begravningsväsendets område, och således eventuellt väljer att själv tillgodose intressena inom detta område. Dessa båda aspekter skall mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis bedömas av den nationella domstolen.

92. Av den sistnämnda ståndpunkten följer inte nödvändigtvis att kommunen väljer att själv tillgodose intressena inom denna verksamhet. Även när den själv vidtar åtgärder för begravningar kan det finnas ett behov som sträcker sig därutöver och som den inte kan täcka själv, varför den trots sin egna verksamhet skulle kunna tillåta andra kandidater. För det fall att den väljer att själv tillgodose intressena inom denna verksamhet torde detta dock utgöra en omständighet som skall beaktas vid klassificeringen av begravningstjänsten. För det fall att myndigheterna medvetet väljer att själva utöva en verksamhet utgör detta en grund för att tillämpa upphandlingsdirektiven beträffande det organ som har gynnats.

93. Frågan huruvida ett intresse har industriell eller kommersiell karaktär uppkommer inom ramen för bestämmelsen om direktivens tillämpningsområde med avseende på person. Väljer staten att själv utöva en viss verksamhet finns risk för att andra ståndpunkter än rent ekonomiska överväganden får inverkan på beslut som fattas inom ramen för utövandet av verksamheten. I detta avseende finns anledning att tillämpa upphandlingsdirektiven och av detta skäl utgå från att det intresse som tillgodoses inte har industriell eller kommersiell karaktär. Truleys anföranden, enligt vilka Wiens begravningsbyrå till följd av en överenskommelse med staden Wien äger ensamrätten att företa begravningar i Wien, borde inom dessa ramar undersökas närmare av den nationella domstolen.

94. Ur en rättslig synvinkel skall nationella domstolar vidare beakta att konkurrensen på marknaden för begravningstjänster inte bara inskränks av den redan omnämnda behovsprövningen enligt 131 § GewO, utan även av den omständigheten att Landeshauptmann enligt 132 § GewO skall fastställa ett högsta pris för begravningstjänster. Därvid förefaller Wiens begravningsbyrås invändning att detta inte sker beträffande alla tjänster inte vara av avgörande betydelse. Enligt ordalydelsen i 132 § GewO föreskrivs i vart fall inga sakliga begränsningar för särskilda tjänster. I vart fall begränsas den rättsligt möjliga konkurrensen genom att flera begravningsentreprenader får förekomma i den mån de inte fritt kan fastställa priserna efter tillgång och efterfrågan. Detta kan vara ett tecken på att tjänsten tillhandahålls på annat sätt än genom utbud av tjänster på marknaden i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis. I övrigt utövar myndigheterna även ett visst inflytande på fastställandet av högsta priser för tillhandahållandet av begravningstjänster, vilket likaledes skall beaktas enligt ovannämnda rättspraxis.

95. I förslag till avgörande i de förenade målen Agorà och Excelsior samt i förslag till avgörande i målet Universale-Bau, har jag föreslagit att vid bedömningen av frågan huruvida ett organ tillgodoser allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, skall även undersökas huruvida organet självt får stå för de ekonomiska riskerna som är förenade med dess verksamhet. För det fall att organet självt måste stå för de ekonomiska konsekvenserna av sina beslut torde det vara ett tecken på att det är fråga om en verksamhet som har industriell eller kommersiell karaktär. Företas denna bedömning angående Wiens begravningsbyrå skall den nationella domstolen inledningsvis undersöka i vilken mån det i förekommande fall av Wiens begravningsbyrås bolagsordning framgår en skyldighet för staden Wien att täcka det underskott som Wiens begravningsbyrå uppvisar. Vidare skall de överväganden Truley har anfört beträffande de vid Wiens begravningsbyrå anställdas tjänsterättsliga ställning och det eventuella säkerställandet avseende deras löne- och pensionsanspråk undersökas. Härvid skulle det även kunna vara av betydelse i vilken mån bolagsmannen, det vill säga Stadtwerke Wien, är skyldig att täcka eventuella underskott.

96. Däremot förefaller inte den subsidiära bestämmelsen om kostnadsersättning i 10 § första stycket andra meningen WLBG i sig avse att stödja antagandet att Wiens begravningsbyrå inte står för några ekonomiska risker. Bestämmelsen om kostnadsersättning blir endast tillämplig för det fall att begravningskostnaderna inte kan täckas på annat sätt. Denna kostnadsersättning gäller i princip gentemot varje begravningsentreprenad. Skulle man därför tolka 10 § WLBG i den mening som föreslås, skulle inte nödvändigtvis varje begravningsverksamhet ha industriell eller kommersiell karaktär. Detta förefaller vara oförenligt med bestämmelserna om begravningsväsendet i GewO. Enligt dessa måste det även vara möjligt att utöva denna verksamhet industriellt eller kommersiellt.

97. I förslaget skall därför den andra frågan besvaras så att vid tolkningen av rekvisitet "intressen [som] inte har industriell eller kommersiell karaktär"

a) är inte förekomsten av en utvecklad konkurrens en nödvändig förutsättning för antagandet att ett intresse har industriell eller kommersiell karaktär, och

b) vid bedömningen av huruvida det finns konkurrens skall hänsyn tas till såväl faktiska som rättsliga omständigheter.

4) Den tredje frågan: Tillsyn av staten respektive en lokal eller regional myndighet

98. Genom den tredje frågan vill Vergabekontrollsenat Wien få klarhet i huruvida staden Wiens kontrollmyndighets behörighet gentemot Wiens begravningsbyrå medför att företaget granskas av en lokal eller regional myndighet i den mening som avses i tredje kriteriet i artikel 1 b i direktiv 93/36.

a) Parternas argument

99. Truley anser att Wiens begravningsbyrå omfattas av staden Wiens tillsyn i den mening som avses i direktiv 93/36. Truley har främst motiverat detta med ägarförhållandena i Wiens begravningsbyrå. Wiens begravningsbyrå är ett dotterbolag som till 100 procent ägs av Wiener Stadtwerke Holding AB, vars enda aktieägare är staden Wien. På grund av dessa ägarförhållanden underkastas Wiens begravningsbyrå dessutom revisionsrättens granskning. Dessutom består personalstyrkan i Wiens begravningsbyrås tillsynsråd delvis av styrelseledamöter i Wiener Stadtwerke Holding AG. Även vid eventuell betalningsoförmåga visar sig stadens inflytande. Staden är på grund av 10 § WLBG förpliktad att i nödfall tillskjuta det kapital som krävs om Wiens begravningsbyrå hamnar i ekonomiskt trångmål. I detta avseende är inte Wiens begravningsbyrå tvungen att uteslutande låta sig styras av ekonomiska överväganden eftersom den inte står för de ekonomiska riskerna som är förbundna med dess verksamhet. Slutligen har Truley även hänvisat till punkt 10.3 i Wiens begravningsbyrås bolagsordning enligt vilken staden Wiens kontrollmyndighet skall granska Wiens begravningsbyrås löpande bokföring och underrätta staden Wien om resultaten av dessa undersökningar.

100. Wiens begravningsbyrå, den österrikiska regeringen och kommissionen anser däremot att en tillsynsåtgärd i efterhand, som utövas av staden Wiens kontrollmyndighet beträffande Wiens begravningsbyrå, inte uppfyller kraven på tillsyn i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/36. De har särskilt anfört följande:

101. Wiens begravningsbyrå anser att genom kontrollmyndighetens tillsyn utövas inget inflytande över dess löpande verksamhet eller affärspolitik. Det handlar endast om ett informationsflöde som är konkurrensrättsligt tillåtet.

102. Den österrikiska regeringen har tillagt att artikel 1 i direktiv 93/36 förutsätter en möjlighet att utöva inflytande på förhand genom vilken det berörda organets beslut inte kan styras av andra hänsyn än ekonomiska.

103. Kommissionen har hänvisat till förslag till avgörande av generaladvokat Mischo i mål C-237/99 och anser att tillsyn i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/36 kännetecknas av att det berörda organet har ett nära beroende till staten. Detta måste komma till uttryck genom en möjlighet till inflytande över den löpande verksamheten, vilket inte är fallet beträffande staden Wiens kontrollmyndighets tillsyn av Wiens begravningsbyrå.

104. Enligt den franska regeringen är tillsynsåtgärdernas verkan av större betydelse än tidpunkten för tillsynen. Under åberopande av generaladvokaten Mischos överväganden i mål C-237/99 har den tillmätt betydelse huruvida kontrollen endast berör siffrornas riktighet eller att verksamheten fortlöper på ett visst sätt. Eftersom kontrollmyndigheten även granskar bokföringens sparsamhet, lönsamhet och ändamålsenlighet finns i förevarande fall en möjlighet till inflytande i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/36.

105. Eftas övervakningsmyndighet anser att situationen som beskrivs i artikel 1 i direktiv 93/36 kännetecknas av ett särskilt nära beroende. Den nationella domstolen skall bedöma huruvida Wiens begravningsbyrå på liknande sätt har ett sådant nära beroende till staden Wien.

b) Bedömning

106. Inom ramen för den tredje frågan skall klargöras huruvida det på grund av kontrollmyndighetens behörighet att genomföra efterhandsgranskningar av Wiens begravningsbyrå kan antas föreligga en möjlighet till inflytande i den mening som avses i tredje kriteriet i artikel 1 b i direktiv 93/36. Såsom domstolen har slagit fast i domen i mål C-237/99 handlar det inom ramen för prövningen av detta kriterium om att fastställa huruvida tillsynen innebär en anknytning till myndigheterna på ett sätt som det gör möjligt för de senare att utöva inflytande över det berörda organets beslut i fråga om offentliga upphandlingar. Detta innebär att tillsynen måste innebära en anknytning till myndigheterna motsvarande den som finns när ett av de två andra alternativa villkoren är uppfyllt, det vill säga att finansieringen till större delen härrör från myndigheterna eller att dessa utser mer än hälften av ledamöterna i det berörda organets ledningsorgan.

107. Enligt punkt 10.3 i Wiens begravningsbyrås bolagsordning är kontrollmyndigheten behörig att kontrollera såväl den löpande bokföringen avseende siffrornas riktighet, korrekthet, sparsamhet, lönsamhet och ändamålsenlighet som årsredovisningen och förvaltningsberättelsen, inklusive genomförande, intyg och övriga handlingar. Nämnda kontrollmyndighet får vidare undersöka bolagets lokaler och anläggningar samt underrätta de behöriga organen, bolagsmännen och staden Wien om resultaten av dessa undersökningar. Frågan är nu huruvida denna kontrollmöjlighet motiverar antagandet att den gör det möjligt att utöva inflytande över de löpande affärerna, i synnerhet över beslut i fråga om offentliga upphandlingar. I detta avseende är det bland annat viktigt att fastställa vid vilken tidpunkt tillsynen genomförs.

108. Beträffande den tredje tolkningsfrågan utgår Vergabekontrollsenat Wien uppenbarligen från att kontrollmyndighetens granskning genomförs i efterhand. För det fall att flera tillsynsåtgärder följer efter varandra förefaller det i princip uteslutet att en möjlighet till inflytande som motsvarar det tredje kriteriet i artikel 1 b i direktiv 93/36 kan motiveras därigenom.

109. Det kan däremot ifrågasättas huruvida det beträffande kontrollmyndighetens behörighet handlar om en tillsyn i efterhand. Enligt punkt 10.3 i Wiens begravningsbyrås bolagsordning är staden Wiens kontrollmyndighet inte bara behörig att granska Wiens begravningsbyrås årsredovisning utan även dess "löpande bokföring". I detta avseende skall det främst konstateras att ordalydelsen i bestämmelsen inte inskränker kontrollmyndighetens behörighet till endast en tillsyn i efterhand. En tillsyn i efterhand genomförs avseende Wiens begravningsbyrås årsredovisning. Enligt bolagsordningen omfattas även den "löpande bokföringen" av kontrollmyndighetens behörighet att utöva tillsyn.

110. Vidare skall påpekas att på grund av den ovannämnda bestämmelsen är kontrollmyndigheten inte enbart behörig att undersöka den löpande bokföringen avseende siffrornas riktighet och korrekthet. Den är tvärtom även behörig att granska verksamheten avseende aspekter som sparsamhet, lönsamhet och ändamålsenlighet. Framför allt tyder granskningen av ändamålsenligheten på en mycket omfattande behörighet att utöva tillsyn. Den går utöver en undersökning av siffrornas riktighet och av bolagsledningens laglighet, och tyder på ett nära beroende mellan granskaren och det företag som granskas. Tillsynen motsvarar faktiskt den "bokföringskontroll" som regleras i 73 § första stycket WStV beträffande kommunförvaltningens utlokaliserade enheter.

111. Detta överensstämmande innehåll torde förmodligen avse bestämmelsen i 73 § andra och tredje styckena WStV enligt vilken kontrollmyndigheten granskar företag som bedrivs på affärsmässiga grunder och som staden är inblandad i. Även detta visar närheten mellan Wiens begravningsbyrå och staden Wien.

112. Enligt den ifrågavarande bestämmelsen är kontrollmyndigheten dessutom behörig att även granska underlag och intyg, det vill säga genomföra en bokkontroll. Kontrollmyndigheten har vidare möjligheten att undersöka Wiens begravningsbyrås lokaler och anläggningar. Även av detta följer en omfattande behörighet att utöva tillsyn som gör det möjligt för kontrollmyndigheten att genomföra oberoende efterhandsgranskningar. Bestämmelsen torde bland annat uppfylla kravet på iakttagande av skyldigheten att genomföra sådana särskilda granskningar av bokföringen som föreskrivs i 73 § sjätte stycket WStV. Även härigenom kommer en nära anknytning mellan kommunen och Wiens begravningsbyrå till uttryck.

113. Enligt punkt 10.3 i bolagsordningen skall kontrollmyndigheten slutligen inte bara underrätta behöriga organ och bolag som tillhör Wiens begravningsbyrå om resultatet av undersökningen utan även staden Wien skall underrättas därom. Bortsett från att samtliga aktier i Wiens begravningsbyrå i alla fall ägs av staden Wien, och att staden Wien därmed i egenskap av bolagsägare skall informeras, gör denna bestämmelse det möjligt att underrätta staden även om den inte längre skulle vara aktieägare i Wiener Stadtwerke Holding AG. Även i detta avseende föreligger en mycket omfattande tillsyn från myndigheternas sida.

114. Endast följande skall tilläggas: Avsikten med frågan som den nationella domstolen har ställt är att det skall fastställas i vilken mån Wiens begravningsbyrå har uppfyllt det tredje kriteriet som enligt artikel 1 b i direktiv 93/36 måste vara för handen för att det skall vara fråga om ett organ som lyder under offentlig rätt, och som gör att upphandlingsdirektiven kan tillämpas. I detta avseende skall påpekas att Wiens begravningsbyrå ägs till 100 procent av Wiener Stadtwerke Holding AG, som sin tur ägs till 100 procent av staden Wien. I domen i målet Mannesmann har domstolen av bland annat den omständigheten att de större andelarna av statstryckeriet innehas av den österrikiska staten dragit slutsatsen att det underkastas statlig tillsyn. I domen i målet Telaustria har domstolen fastställt denna bedömning och har likaledes av statens aktieandelar dragit slutsatsen att den har möjlighet att utöva inflytande. I detta avseende förefaller det helt rimligt att konstatera att den lokala myndigheten har inflytande över Wiens begravningsbyrå.

115. Mitt förslag är att den tredje frågan skall besvaras på så sätt att rekvisitet i artikel 1 b i direktiv 93/36, att ledningen av ett organ som lyder under offentlig rätt skall stå under tillsyn av staten alternativt en lokal eller en regional myndighet, även uppfylls genom en granskning som avser den löpande bokföringen och ändamålsenligheten av det berörda organets verksamhet, som omfattar en oberoende undersökning av dess lokaler och anläggningar och som innefattar en skyldighet att underrätta den kommun som äger samtliga aktier i ett annat företag, som helt äger den granskade inrättningen.

VI - Förslag till avgörande

116. Med anledning av ovanstående överväganden föreslår jag att tolkningsfrågorna skall besvaras enligt följande:

1) Begreppet allmänna intressen skall tolkas mot bakgrund av gemenskapsrätten. Först då detta abstrakta rättsbegrepp tillämpas på de faktiska omständigheterna är det berörda organets rättsliga och faktiska situation, och i detta avseende även den nationella rättsordningen, av särskild betydelse.

Begravningsverksamhet är ett allmänt intresse.

2) Vid tolkningen av rekvisitet "intressen [som] inte har industriell eller kommersiell karaktär" gäller följande:

a) Förekomsten av en utvecklad konkurrens är inte en nödvändig förutsättning för antagandet att ett intresse har industriell eller kommersiell karaktär.

b) Vid bedömningen av huruvida det finns konkurrens skall hänsyn tas till såväl faktiska som rättsliga omständigheter.

3) Rekvisitet i artikel 1 b i direktiv 93/36, att ledningen av ett organ som lyder under offentlig rätt skall stå under tillsyn av staten alternativt en lokal eller en regional myndighet, uppfylls även genom en granskning som avser den löpande bokföringen och ändamålsenligheten av det berörda organets verksamhet, som omfattar en oberoende undersökning av dess lokaler och anläggningar och som innefattar en skyldighet att underrätta den kommun som äger samtliga aktier i ett annat företag, som helt äger den granskade inrättningen.