FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

föredraget den 4 september 2008 ( 1 )

Mål C-396/07

Mirja Juuri

mot

Fazer Amica Oy

”Socialpolitik — Direktiv 2001/23/EG — Skydd för arbetstagares rättigheter — Övergång av företag — Artikel 4.2 — Väsentlig förändring av arbetsvillkoren i samband med en övergång — Kollektivavtal — Arbetstagaren häver anställningsavtalet — Arbetsgivaren anses ansvarig för att anställningsavtalet upphörde — Följder — Arbetsgivaren är skyldig att betala ekonomisk ersättning”

I — Inledning

1. Mirja Juuri arbetade under nio år i personalmatsalen i ett företag verksamt inom metallindustrin i Finland. När hennes arbetsgivare överförde restaurangrörelsen till ett annat företag försämrades Mirja Juuris arbetsvillkor. Gemenskapsrätten tillhandahåller en lösning på den situation som denna arbetstagare befinner sig i. Den nationella domstolen är emellertid osäker på hur dessa bestämmelser ska tolkas. Sammanfattningsvis medför direktiv 2001/23/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag ( 2 ) att den nya arbetsgivaren ska anses vara ansvarig i ett sådant fall som det som Mirja Juuri befinner sig i. EG-domstolen ska klargöra innebörden av denna ansvarsfördelning och de ekonomiska följder som den får.

2. Direktiv 2001/23/EG ingår i vad som kallas gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning. Denna del av rättsordningen innehåller bestämmelser om minimiskydd för arbetstagarna, med förbehåll för att medlemsstaterna får höja skyddsnivån. Den komplexitet som bestämmelserna om de nationella arbetsmarknaderna är förenade med har bidragit till att det har krävts ett stort samförstånd för att anta direktivets bestämmelser. Det är därför ofta nödvändigt att direktivets bestämmelser, som är vida och tvetydiga, tolkas av domstolen.

3. Gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning kännetecknas dessutom av dess uppdelade utformning. Den innehåller bestämmelser om hur särskilda frågor som uppkommer i ett anställningsförhållande ska regleras. Nämnda lagstiftning kan metaforiskt beskrivas som en arkipelag ( 3 ) inom vilken småöarna inte alltid förefaller vara förenade med broar. I detta mål ska domstolen behandla de frågor som har uppkommit på en av dessa öar. ( 4 ) Risken är därför att endast frågorna om direktivets tolkning, och inte övriga anknytande frågor, besvaras. Det finns följaktligen anledning att bemöda sig om att bringa klarhet och inte bortse från det inbördes förhållande inom ett utbrett område, såsom det arbetsrättsliga, som är mer sammanbundet än vad det i princip framstår som.

II — De faktiska omständigheterna

4. Mirja Juuri anställdes den 5 april 1994 vid Rautaruukki Oyj (nedan kallad den tidigare arbetsgivaren) i Hämeenlinna. Mirja Juuris anställning omvandlades till en tillsvidareanställning den 10 december 1999.

5. Även om Mirja Juuris uppgifter var begränsade till personalmatsalen, omfattades hon av kollektivavtalet för metallindustrin, vars giltighet upphörde den 31 januari 2003. Avtalet förlängdes varje år automatiskt, såvida det inte sades upp av någon av parterna inom två månader innan dess giltighetstid löpte ut. Det krävdes inte någon uppsägning, eftersom det ingicks ett nytt kollektivavtal för branschen den 12 december 2002, vilket trädde i kraft den 1 februari 2003.

6. Den dagen överförde den tidigare arbetsgivaren, efter det att det äldre kollektivavtalet hade löpt ut, förvaltningen av personalmatsalsenheten till Amica Ravintolat Oy (nedan kallad den nya arbetsgivaren). Efter överföringen började arbetstagarna att utföra sina arbetsuppgifter till förmån för den nya arbetsgivaren. De omfattades emellertid av ett nytt kollektivavtal, i detta fall kollektivavtalet för hotell- och restaurangbranschen.

7. Mirja Juuri, som motsatte sig att kollektivavtalet för hotell- och restaurangbranschen skulle tillämpas på hennes anställningsförhållande, ansåg att hon omfattades av kollektivavtalet för metallindustrin. Enligt Mirja Juuri medförde de nya bestämmelserna att hennes lön sjönk med 300 euro i månaden och att hon flyttades mellan olika arbetsenheter. Den nya arbetsgivaren har för sin del medgett att det genom det nya kollektivavtalet förutsattes flera förändringar, däribland att arbeten skulle utföras vid andra arbetsenheter, om än tillfälligt, och att månadslönen skulle sänkas med 100 euro till följd av en proportionell minskning av arbetsdagen.

8. Efter dessa ändringar av det på Mirja Juuris anställningsförhållande tillämpliga kollektivavtalssystemet beslutade hon att häva sitt anställningsavtal den 19 februari 2003. Hon åberopade att den nya arbetsgivaren enligt den finländska arbetsrättsliga lagstiftningen är skyldig att betala semesterersättning för uppsägningstiden samt ersättning som motsvarar 14 månaders lön för ogrundat upphävande av arbetsavtal. Helsingin Käräjäoikeus (Helsingfors tingsrätt) ogillade Mirja Juuris talan den 11 februari 2005. Helsingin Hovioikeus (Helsingfors hovrätt) fastställde underrättens dom ett år senare, den 28 februari 2006. Mirja Juuri väckte dock talan vid Korkein Oikeus (Högsta domstolen), som är den domstol som har ställt frågor om tolkningen av direktiv 2001/23 till EG-domstolen.

III — Tillämpliga bestämmelser

A — Gemenskapslagstiftningen

9. Direktiv 2001/23 innehåller minimibestämmelser om skydd för arbetstagares rättigheter vid övergång av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. I det sammanhang som tvisten rör, som avser Mirja Juuri och den nya arbetsgivaren, är artiklarna 3.3 och 4.2 relevanta. ”Artikel 3 … 3. Efter överlåtelsen skall förvärvaren vara bunden av villkoren i löpande kollektivavtal på samma sätt som överlåtaren var bunden av dessa villkor till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla. Medlemsstaterna får begränsa den period under vilken de skall vara bundna av ett sådant avtal, med det förbehållet att den inte får vara kortare än ett år. … Artikel 4 … 2. Om anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphör därför att överlåtelsen medför en väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren, skall arbetsgivaren anses ansvarig för att anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphörde.”

B — Den nationella lagstiftningen

10. Av beslutet om hänskjutande från Högsta domstolen framgår att det i 6 kap. 2 § Työsopimuslaki (arbetsavtalslagen) föreskrivs att ”[e]tt arbetsavtal som ingåtts tills vidare eller som annars gäller tills vidare upphävs genom en uppsägning som skall delges den andra avtalsparten”.

11. Artikel 4.2 i direktiv 2001/23 införlivas med den finländska rättsordningen genom 7 kap. 6 § arbetsavtalslagen, i vilken det föreskrivs att ”[o]m ett arbetsavtal upphävs på grund av att arbetstagarens anställningsvillkor försämras avsevärt till följd av överlåtelse av rörelse, anses arbetsgivaren vara ansvarig för att anställningsförhållandet upphör”.

12. I enlighet med 8 kap. 1 § andra stycket arbetsavtalslagen får arbetstagare häva arbetsavtalet så att det upphör genast, utan hinder av uppsägningstiden, om arbetsgivaren allvarligt åsidosätter förpliktelser som är av väsentlig betydelse för anställningsförhållandet.

13. Det framgår av 5 § Työsopimuslaki (lagen om kollektivavtal) att om innehavare av företag har varit part i eller annars bunden av kollektivavtal, inträder hans efterträdare i alla de rättigheter och skyldigheter som enligt kollektivavtalet tillkom den tidigare innehavaren av företaget. Den nya arbetsgivaren är således skyldig att rätta sig efter bestämmelserna i det kollektivavtal som var bindande för den tidigare arbetsgivaren till dess att kollektivavtalet går ut och därefter tillämpa det kollektivavtal som han är bunden av, i enlighet med 4 § lagen om kollektivavtal.

14. Enligt 12 kap. 2 § arbetsavtalslagen har den anställde rätt till ersättning av arbetsgivaren vid ogrundat upphävande av arbetsavtal, om en arbetstagare sägs upp utan att det kan anses att någon av de grunder som anges i arbetsavtalslagen föreligger eller om arbetstagaren frivilligt har hävt arbetsavtalet.

15. I nämnda12 kap. 2 § arbetsavtalslagen anges gränserna för arbetstagarens ersättning, vilken enligt nämnda lagrum varierar mellan 3 och 24 månaders lön.

16. Om arbetsgivaren säger upp arbetsavtalet av sakliga och vägande grunder har den anställde inte någon rätt till ersättning enligt 12 kap. 2 § arbetsavtalslagen. Den anställde får emellertid även i detta fall framställa anspråk på lön och andra förmåner som är hänförliga till uppsägningstiden. Om det visas att arbetsgivaren hade synnerligen vägande skäl för att häva arbetsavtalet så att det upphör genast har den anställde emellertid inte rätt till vare sig lön eller andra förmåner på grund av anställningsförhållandet.

17. Av 12 kap. 1 § arbetsavtalslagen framgår dessutom att en arbetsgivare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot eller åsidosätter skyldigheter som följer av ett anställningsförhållande eller av arbetsavtalslagen ska ersätta arbetstagaren för den skada som därigenom uppkommit.

IV — Tolkningsfrågorna

18. Högsta domstolen har genom beslut av den 24 augusti 2007, i tvisten mellan Mirja Juuri och den nya arbetsgivaren, ställt följande frågor: ”1. Ska artikel 4.2 i rådets direktiv 2001/23/EG tolkas så, att en medlemsstat är skyldig att i lag garantera en arbetstagare som själv säger upp sig med anledning av att en övergång av verksamhet har medfört avsevärt försämrade arbetsvillkor samma rätt till ekonomisk ersättning från arbetsgivaren som när det rör sig om ogrundat upphävande av anställningsavtalet från arbetsgivarens sida, i en situation där arbetsgivaren i enlighet med artikel 3.3 i nämnda direktiv har tillämpat det kollektivavtal som överlåtaren var bunden av, och som tillförsäkrade arbetstagarna bättre arbetsvillkor, endast till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut, och därför har orsakat försämringen av arbetsvillkoren? 2. Om arbetsgivarens ansvar i den mening som avses i nämnda direktiv inte är så omfattande som anges i fråga 1, ska det likväl anses innebära att arbetsgivaren till exempel är skyldig att utge lön och andra förmåner som är hänförliga till den uppsägningstid som arbetsgivaren ska iaktta?”

19. Den finländska och den ungerska regeringen samt kommissionen har inkommit med yttranden inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i EG-stadgan för domstolen.

20. Domstolen beslutade vid sitt allmänna sammanträde den 29 april 2008 att det skulle ställas två skriftliga frågor till den finländska regeringen. Svaren på dessa frågor inkom till domstolens kansli den 23 maj samma år.

V — Omformulering av tolkningsfrågorna

21. Den finländska domstolens två frågor rör en och samma företeelse, nämligen bytet av den arbetsrättsliga ordningen efter det att kollektivavtalet för metallindustrin hade löpt ut. Denna utgångspunkt är inte så ostridig som den kan förefalla, såsom framgår av vad de två regeringar som har deltagit i detta förfarande för förhandsavgörande och kommissionen härvid har anfört i sina inlagor. Artikel 4.2 i direktiv 2001/23 ska tillämpas om det bekräftas att bytet av de bestämmelser som påverkar anställningsavtalet var tillåtet. Det skulle få andra följder om ändringen framstod som otillåten därför att den stred mot artikel 3.3 i direktivet. Det finns därför anledning att klargöra de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen för att avgöra om förhållandena var rättsstridiga, eftersom det kollektivavtal som Mirja Juuri först var bunden av löpte ut samma dag som övergången skedde. Detta sammanträffande gav upphov till vissa tvivel för EG-domstolen, som såg sig föranledd att ställa några frågor ( 5 ) till den finländska regeringen, och jag är därför benägen att omformulera frågorna från Högsta domstolen. ( 6 )

22. Jag anser att det i förevarande mål är lämpligt att förena de två frågorna från den nationella den nationella domstolen, för att, efter bedömningen av allt som hänger samman med bytet av kollektivavtal, klargöra vilka följder som artikel 4.2 i nämnda direktiv får i ersättningshänseende.

23. Jag föreslår därför att domstolen omformulerar de två tolkningsfrågorna på följande sätt: 1. Är det förenligt med artikel 3.3 i direktiv 2001/23 att arbetsvillkoren i ett kollektivavtal fortsätter att tillämpas till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut, om övergången av företaget sker samtidigt som avtalet löper ut? 2. Ska artikel 4.2 i direktiv 2001/23 tolkas på så sätt att en medlemsstat är skyldig att i lag garantera en arbetstagare rätt till ekonomisk ersättning från arbetsgivaren eller ska bestämmelsen endast tolkas så, att den utgör en bestämmelse om ansvarsfördelning?

VI — Den första tolkningsfrågan

24. Det har genom artikel 3.3 i direktiv 2001/23 införts ett skydd för arbetstagaren enligt vilket de anställda tillförsäkras rättssäkerhet när arbetsgivaren genomför en övergång. Om det fanns ett kollektivavtal före övergången kan arbetstagarna åberopa avtalet till dess att avtalets giltighet löper ut eller till dess ”ett nytt kollektivavtal har börjat gälla”. Medlemsstaterna får begränsa denna rätt i tiden, förutsatt att den period under vilken den åtnjuts inte får vara kortare än ett år. ( 7 )

25. Genom direktiv 2001/23 eftersträvas en jämvikt mellan stabiliteten i det arbetsrättsliga förhållandet och arbetsgivarens handlingsfrihet. Arbetstagarens rättigheter består under en viss tid efter övergången. När rättigheternas giltighetstid löper ut får arbetstagaren fatta ett beslut i frågan, som medför att artikel 4.2 ska tillämpas. Enligt bestämmelsen ska arbetsgivaren anses ansvarig för att anställningsförhållandet upphörde, om övergången har medfört ”en väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren”. ( 8 ) Dessa förändringar har dessutom godtagits i rättspraxis, trots den tvingande karaktär som bestämmelserna i direktiv 2001/23 har, om de är tillåtna enligt den nationella rättsordningen såsom en del av ett anställningsförhållandes normala förlopp, oavsett det förhållandet att det har skett en övergång. ( 9 )

26. Artiklarna 3.3 och 4.2 kan inte sägas utgöra bestämmelser mellan vilka det inte finns någon som helst koppling. ( 10 ) Den omständigheten att gemenskapslagstiftaren ger arbetstagaren möjlighet att säga upp sitt anställningsavtal grundas på att förhållandet till dennes arbetsgivare har försämrats, vilket i sin tur har orsakats av ett byte av föreskrifter. Det framgår att det enligt artikel 3, även om den utgör ett skydd för arbetstagarens ursprungliga rättigheter, i förekommande fall är tillåtet att ändra de arbetsrättsliga bestämmelserna. Det är just på grund av att en sådan ändring förutsetts som det i direktivet föreskrivs att en person ska anses ansvarig för att avtalet upphör, nämligen arbetsgivaren. ( 11 ) Därigenom kompenseras det faktum att en bestämmelse, enligt vilken det är förbjudet att ändra anställningsvillkor, är förenad med undantag. Genom att den nya arbetsgivaren ska anses ansvarig kan arbetstagaren behålla sina rättigheter, åtminstone i ekonomiskt hänseende. ( 12 )

27. Vid den andra tolkningsfrågan ska det undersökas vilka följder som den omständigheten att anställningsavtalet upphör enligt artikel 4.2 i direktiv 2001/23 får i ersättningshänseende. I detta skede ska emellertid en del av resonemanget flyttas fram till stöd för följande bedömning.

28. Genom det skydd för arbetstagares rättigheter som föreskrivs i artikel 3.3 i direktiv 2001/23 åläggs medlemsstaterna en positiv skyldighet som eventuellt återverkar på arbetsgivarna. Om villkoren i bestämmelsen är uppfyllda behåller arbetstagaren sina anställningsvillkor efter övergången, på obestämd tid eller, inom ett visst intervall, för en bestämd tid. ( 13 ) Den omständigheten att artikeln åsidosätts gör det emellertid möjligt för arbetstagaren att, även på rättslig väg, kräva att han ska försättas i den rättsliga ställning som förelåg före övergången eller att han ska tillerkännas en i ekonomiskt hänseende likvärdig ersättning. ( 14 ) Det senare ska ske i överensstämmelse med de materiella och processuella arbetsrättsliga reglerna i den nationella rättsordningen. Det får emellertid inte bortses från ändamålet med direktiv 2001/23, som anger det syfte som ska uppnås med de statliga bestämmelserna.

29. Det är härvid uppenbart att det genom den omstridda bestämmelsen, indirekt och i form av ett minimikrav, införs ett dubbelt ersättningssystem när anställningsförhållandet upphör. I det första fallet säger arbetstagaren upp anställningsavtalet, medan artikel 3.3 i direktiv 2001/23 i alla delar har iakttagits. I det andra fallet sker uppsägningen av avtalet på arbetstagarens begäran efter det att artikeln har åsidosatts. De två situationerna skiljer sig åt, eftersom arbetstagaren är mer utlämnad i det senare fallet, som förutsätter att arbetsgivaren behandlas strängare i den nationella arbetsrättsliga lagstiftningen. Detta är en lösning som också kan bli aktuell när lagstiftningen, medan artikel 3.3 i direktiv 2001/23 formellt har iakttagits, har kringgåtts, vilket eventuellt kan ha skett i detta mål, men som det, med hänsyn till detta förfarandes prejudiciella karaktär, ankommer på den nationella domstolen att utreda.

30. För att kunna bedöma huruvida lagstiftningen har kringgåtts behövs uppgifter om de faktiska omständigheterna, som domstolen inte alltid har kännedom om. ( 15 ) I rättspraxis ( 16 ) har emellertid särskild uppmärksamhet ägnats de tvister där en av parterna har gjort sig skyldig till ett bedrägligt beteende. ( 17 ) Sådan uppmärksamhet har även ägnats i mål som har samband med gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning, närmare bestämt i fråga om tillämpningen av direktiv 2001/23. I målet Bork ( 18 ) behandlade domstolen ett fall där anställningsavtalen för samtliga anställda hade hävts, efter vilket det omedelbart skedde en övergång av företaget och en väsentlig del av den gamla personalen anställdes på nytt, men på mindre gynnsamma villkor. Domstolen framhöll, med sedvanlig metodik, att det ankommer på den nationella domstolen att bedöma de faktiska omständigheterna och därefter tillämpa gemenskapsbestämmelserna. Domstolen beskrev härvid de regler som gäller för den nationella domstolens handlande, vilken är skyldig att uppskatta ”de objektiva omständigheter under vilka uppsägningen har ägt rum och, framförallt, i ett fall som det aktuella, huruvida den har trätt i kraft nära övergången, liksom huruvida arbetstagarna har anställts på nytt av den nya arbetsgivaren”. ( 19 ) Bedömningen av dessa kriterier utmynnade i en dom genom vilken det slogs fast att direktiv 2001/23 skulle tillämpas på en situation som den som var aktuell i målet. ( 20 )

31. Såsom framgår av domen i målet Bork tillerkänner domstolen den nationella domstolen ett stort handlingsutrymme, för att därefter frånta den detta. Genom att införa särskilda kriterier och ange vilka gemenskapsbestämmelser som är relevanta för att avgöra fallet har den inskränkt analysen av de faktiska omständigheterna, vilket försätter den nationella domstolen i en besvärlig situation. Jag ansluter mig inte till detta tillvägagångssätt från domstolens sida. Det rör sig ändå om en konstlad teknik som försvårar läget för dem som medverkar i förfarandet för förhandsavgörande. Det uppenbarar en omättlig strävan att inta ledarrollen, men även ett synsätt genom vilket den institutionella självständighet som den nationella domstolen ska tillerkännas knappast iakttas. ( 21 ) I förevarande mål kan denna typ av frågor undvikas, utan att vare sig domstolens behörighet eller Högsta domstolens rättigheter försvagas.

32. Medan det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida lagen har kringgåtts genom att tidpunkten för övergången av företaget sammanfaller med tidpunkten då kollektivavtalet löpte ut, har den finländska regeringen lämnat ytterligare uppgifter av intresse. Det har konstaterats att det avtal som Mirja Juuri och hennes arbetsgivare först var bundna av löpte ut dagen för övergången. Någon underförstådd förlängning ägde inte rum, eftersom det flera månader tidigare hade ingåtts ett nytt kollektivavtal för branschen, som i alla delar ersatte det tidigare avtalet. Tiden mellan godkännandet av det nya avtalet och dess ikraftträdande är mycket kort, knappt en och en halv månad. Den tidigare arbetsgivarens beteende före övergången, främst den uppmärksamhet som denne fäste de anställda och deras företrädare på, visar på vilket sätt denna transaktion ägde rum. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma huruvida det på grundval av detta byte av avtal, liksom den tid som förlöpte och de uppgifter som gavs till de anställda, finns fog för att anse att den tidigare arbetsgivaren och den nya arbetsgivaren har kringgått lagen och att de följaktligen har åsidosatt bestämmelserna om förbud mot att ändra arbetsvillkor vid övergång av företag.

33. När den nationella domstolen väl har inlett bedömningen av de faktiska omständigheterna ska den ta hänsyn till EG-domstolens klara riktlinjer för att nå en juridiskt korrekt lösning. Gemenskapsdomstolen ska inte avhålla sig från att samarbeta och jag upprepar därför de ingående argumenten i punkterna 29–32 i detta förslag till avgörande: Om Högsta domstolen, på grundval av de uppgifter om faktiska omständigheter som den har tillgång till, konstaterar att lagen har kringgåtts, har artikel 3.3 i direktiv 2001/23 åsidosatts. Den omständigheten att bestämmelsen inte iakttas medför att artikel 4.2 i direktivet ska tolkas mer restriktivt. Arbetsgivaren har i ett sådant fall uppsåtligen gjort sig skyldig till överträdelsen, vilket motiverar att hans ansvar skärps.

34. Följaktligen, och som svar på den första tolkningsfrågan, anser jag att artikel 3.3 i direktiv 2001/23 utgör hinder för att man låter arbetsvillkoren i ett kollektivavtal upphöra att gälla vid tidpunkten då avtalets giltighetstid löper ut, om övergången av företaget sker samtidigt som avtalet löper ut och om den tidigare arbetsgivaren och den nya arbetsgivaren har kringgått lagen. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida den omständigheten att man låter tidpunkten då övergången äger rum sammanfalla med tidpunkten då kollektivavtalet löper ut utgör ett bedrägligt beteende.

35. Jag ska nu klargöra detta ansvars omfattning och gränser, vilket kräver en tolkning av artikel 4.2 i direktiv 2001/23.

VII — Den andra tolkningsfrågan

36. Den finländska och den ungerska regeringen samt kommissionen är ense om att det i nämnda artikel 4.2 endast fastställs en ansvarsfördelning efter det att det har skett en väsentlig förändring av anställningsförhållandet. Således eftersträvas inte någon faktisk fördel med direktiv 2001/23 genom att den rättsliga ställningen för den arbetstagare som har varit med om övergången fastställs. Denna ståndpunkt grundas på föreställningen att direktivet är ett medel för att uppnå en minimiharmonisering, vars tolkning förutsätter att den nationella lagstiftaren har ett stort handlingsutrymme. ( 22 ) Även om jag i huvudsak delar denna åsikt, krävs en närmare tolkning av bestämmelsen. Den omständigheten att gemenskapen har inlett en minimiharmonisering innebär inte att någon form av ekonomiskt skydd till förmån för arbetstagaren a priori är utesluten. En säker förklaring kan endast fås efter det att texten närmare har undersökts. Det finns därför anledning att göra en uppdelning av de olika kriterier som bestämmelsen innehåller.

A — En väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren

37. Den förutsättning som ger den anställde möjlighet att häva sitt avtal och att få till stånd att arbetsgivaren ska anses vara ansvarig för att avtalet upphör anges i den första delen i nämnda artikel 4.2, där det krävs att övergången ”medför en väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren”.

38. Den nationella domstolen är den instans som är bäst ägnad att pröva huruvida det i det aktuella målet har förekommit en väsentlig förändring som är till nackdel för Mirja Juuri. Även om den finländska rättsordningen säkerligen innehåller bestämmelser för att Högsta domstolen ska kunna avgöra frågan i den ena eller andra riktningen, ges det i EG-domstolens rättspraxis riktlinjer för att bedöma huruvida det har skett en ändring in pejus. ( 23 ) I de förenade målen Merckx och Neuhuys ( 24 ) hade två arbetstagare hävt sina avtal i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2001/23, när deras nya arbetsgivare inte lät dem bibehålla den tidigare lönen, som beräknades på grundval av omsättningen. Domstolen valde att bedöma de faktiska omständigheterna direkt och slog fast att ”[e]n förändring av en arbetstagares lön utgör en sådan genomgripande förändring av arbetsvillkoren som avses i denna bestämmelse, även om lönen i synnerhet beror på omsättningen”. ( 25 )

39. Några år senare fick domstolen tillfälle, i målet Delahaye, ( 26 ) att på nytt uttala sig om begreppet väsentlig förändring av anställningsavtalet, men med en annan infallsvinkel än den i de förenade målen Merckx och Neuhuys. I en tvist mellan en anställd och hennes nye chef, som avsåg en löneminskning med 37 procent, gav domen inte den nationella domstolen ett konkret svar. Det angavs där endast att ”tillämpningen av nationella bestämmelser avseende statsanställda innebär en minskning av lönen för de arbetstagare som berörs av övergången, vilket är fallet i målet vid den nationella domstolen. En sådan minskning skall, om den är genomgripande, anses utgöra en genomgripande förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för de ifrågavarande arbetstagarna i den mening som avses i artikel 4.2 i direktivet”. ( 27 )

40. I domen i målet Delahaye framhölls på nytt, till skillnad från i de förenade målen Merckx och Neuhuys, med större styrka, nödvändigheten av att förändringen är ”väsentlig”, varvid den underlät att bedöma de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Båda avgörandena meddelades emellertid mot bakgrund av liknande omständigheter, som kännetecknades av en löneminskning som fick arbetaren att ensidigt häva sitt avtal. För att kunna förstå vad som åsyftas med en ”väsentlig” förändring i direktiv 2001/23 krävs att uttrycket bedöms utifrån en subjektiv infallsvinkel, med beaktande av den rättsliga och ekonomiska situation som arbetaren befinner sig i. Om uttrycket bedömdes utifrån en objektiv infallsvinkel, och det gjordes en avvägning av faktorer som är främmande för den anställdes individuella ställning, skulle resultatet riskera att strida mot syftet med direktiv 2001/23. I de två avgöranden som har analyserats gjorde domstolen den nationella domstolen uppmärksam på andra omständigheter, som också var relevanta, som talade till fördel för en ensidig hävning av anställningsavtalet. Det hänvisades i domen i fallet Delahaye till klagandens ålder, i syfte att ta hänsyn till det globala sammanhang som arbetstagaren befann sig i. ( 28 ) I domen i de förenade målen Merckx och Neuhuys klargörs, även om det i punkt 38 inte hänvisas till andra relevanta omständigheter, att klagandenas ställning inte bara hade skadats i lönehänseende, eftersom övergången av företaget dessutom hade orsakat ett byte av arbetsplats. ( 29 )

41. Det förefaller följaktligen som om domstolen, utan att uttryckligen slå fast det, har stannat för en subjektiv definition av begreppet väsentlig förändring. Domstolen har härvid beaktat de faktiska och rättsliga omständigheter som gäller för arbetstagaren när han häver sitt avtal i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2001/23. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma dessa omständigheter i förhållande till de riktlinjer som slagits fast i domarna Merckx och Delahaye. När dessa riktlinjer tillämpas på Mirja Juuris fall kan det konstateras att hennes lön har minskats i förhållande till hennes arbetstid. Bytet av kollektivavtal kan dessutom ha lett till andra regeländringar som kan vara relevanta i målet vid den nationella domstolen, eftersom de skulle tjäna som ytterligare uppgifter för att uppskatta den sanna karaktären hos de ändringar som utståtts. Detta gäller även för det tillfälliga och sporadiska bytet av Mirja Juuris arbetsplats. Den nationella domstolen är skyldig att bedöma huruvida alla dessa omständigheter, i den rättsliga och ekonomiska situation som Mirja Juuri befinner sig i, utgör en väsentlig förändring av arbetsavtalet.

B — Den omständigheten att arbetsgivaren ska anses vara ansvarig: utgångspunkt eller slut?

42. Det framgår av artikel 4.2 i direktiv 2001/23 att ”arbetsgivaren anses ansvarig” för att anställningsavtalet upphör, om det fastställs att det har skett en väsentlig förändring av anställningsförhållandet. Klaganden i målet vid den nationella domstolen har anfört att dessa ord inte endast utgör en bestämmelse om ansvarsfördelning, utan även en föreskrift om det belopp som ska utgå till följd av att avtalet upphör. Högsta domstolen intresserar sig, i det förfarande i vilket denna begäran om förhandsavgörande har uppkommit, för omfattningen av Mirja Juuris ersättning, om direktiv 2001/23 går längre än att bara fördela ansvar. Den nationella domstolen har uttryckt tvivel med avseende på den ersättning som enligt finländsk rätt ska utgå för ogrundat upphävande av arbetsavtal och den ersättning som är hänförlig till den uppsägningstid som arbetsgivaren ska iaktta.

43. Jag är ense med den finländska och den ungerska regeringen samt kommissionen om att det genom direktiv 2001/23 uteslutande fastställs en ansvarsfördelning. Om gemenskapslagstiftaren hade velat fastställa en beloppsmässig följd av att anställningsavtalet upphör, skulle den klart ha uttryckt detta. Syftet med artikel 4.2 är att fördela ansvaret för att avtalet upphör och inte att ange vilka rättsverkningar det får. Denna ståndpunkt grundas på en grammatisk, men även teleologisk analys, av direktiv 2001/23, liksom av andra rättsakter genom vilka det sker harmonisering av gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning. ( 30 )

1. ”Taking words seriously”

44. Ofta är den filologiska tolkningen inte juristens bästa verktyg, men den framstår alltid som det första steget på den sträcka som ska tillryggaläggas. Gemenskapsrätten, en ordning som utformats på många språk, som alla är officiella, innehåller starka argument i dess bestämmelsers uttryckliga innebörd. ( 31 ) Detta är en fördel som, ibland, omvandlas till ett missförhållande när det ska avgöras vilka bestämmelser som är tillämpliga på en viss tvist. ( 32 ) Förevarande tvist hör till denna andra kategori, vars språkliga mångfald mer ger upphov till störningar än öppenhet. Detta är uppenbart efter en undersökning av de ord som används i artikel 4.2 i direktiv 2001/23.

45. I bestämmelsens sista del anges just att ”arbetsgivaren [ska] anses ansvarig” för att anställningsavtalet upphörde. I den spanska versionen, liksom i den franska, den tjeckiska och den tyska versionen, anges vem som ska anses vara ansvarig. ( 33 ) I andra översättningar av artikeln föreskrivs att arbetsgivaren har ansvaret, utan att orden ska anses vara ansvarig används. Detta är fallet beträffande den italienska, den portugisiska, den polska, den bulgariska och den engelska versionen, i vilka den omständigheten att avtalet upphört ”è considerata come dovuta alla responsabilità del datore di lavoro”. ( 34 ) I vissa språkversioner betonas följaktligen vem som ska anses vara ansvarig, medan det i andra versioner är ansvaret som framhävs. ( 35 ) I en vidare betydelse kan de texter i vilka ”ansvaret” betonas sägas uttrycka en avsikt hos gemenskapslagstiftaren som går längre än att endast ange vem som ska anses vara ansvarig, som ger ordet en självständig betydelse, med ett ekonomiskt innehåll, som bestäms av den europeiska rättsordningen, och inte av den nationella.

46. Jag upprepar de ord med vilka detta avsnitt inleddes genom att konstatera att en grammatisk tolkning ibland ger upphov till mer förvirring än klar konsensus. Skriftliga bestämmelsers ordalydelse får en mer särskild betydelse när analysen av dem utmynnar i en bedömning som lätt kan urskiljas. Detta gäller emellertid inte i mål som det förevarande, vars ord och översättningar ger upphov till lika skilda som motstridiga resultat. Jag tror inte att olikheterna i formulering i vissa språkversioner får några nämnvärda rättsliga följder och denna väg kan följaktligen endast leda till en osäkerhet.

47. Det uppenbara godtycke med vilket begreppen ”anses” och ”ansvar” används i de olika officiella översättningarna leder mig till bedömningen att det inte är ordalydelsen, utan bestämmelsens syfte som är avgörande.

2. ”Taking goals seriously”

48. I likhet med andra rättsakter i gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning är syftet med direktiv 2001/23 att skydda arbetstagarna inom EU:s inre marknad. Dess inneboende förmåga att ge skydd åt den svagaste parten i ett anställningsförhållande ska undersökas i sitt sammanhang, i vilket det eftersträvas en harmoniserad skyddsnivå inom gemenskapen, där olikheterna i lagstiftningen inte får hindra den fria rörligheten för produktionsfaktorerna. ( 36 ) De arbetsrättsliga bestämmelserna är följaktligen komplexa med avseende på deras syften, men även med avseende på deras art och verkan. Det är ingen tillfällighet att man inom detta område har tillämpat direktivet eller vissa minimidirektiv, vars föreskrifter ger utrymme för ett större skydd på det nationella planet. ( 37 )

49. Inställningen till skyddet anges i redogörelsen för skälen till direktiv 2001/23, vilket antagits ”till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas”. ( 38 ) För detta ändamål beslutade lagstiftaren att bringa de skillnader som fortfarande fanns i medlemsstaterna att upphöra ”beträffande omfattningen av arbetstagarnas skydd”. ( 39 ) Domstolen och dess generaladvokater har tolkat direktiv 2001/23 med framhållande av dess arbetsrättsliga aspekter. Generaladvokaten Cosmas anger i sitt förslag till avgörande i målet Luigi Spano att ”[d]et är … fråga om en reglering som mycket tydligt har ett socialt syfte”, ( 40 ) ett uttalande som har uppmärksammats i domstolens rättspraxis. ( 41 )

50. Det framgår emellertid att detta sociala syfte åtföljs av andra initiativ. Genom direktiv 2001/23, såsom dess företrädare, direktiv 77/187, har det öppet strävats efter en jämvikt mellan skyddet för arbetstagarna och främjandet av företagens organisatoriska flexibilitet. ( 42 ) Med denna strävan har syftet med de europeiska bestämmelserna varit att mildra strängheten hos vissa nationella föreskrifter, vars tillämpning inte bara försvårade omstruktureringen inom vissa områden, utan även innebar att det infördes hinder för den fria rörligheten och för lojal konkurrens inom den inre marknaden. Det samförstånd som råder i fråga om intressena framgår klart och tydligt vid en jämförelse mellan den ursprungliga lydelsen från kommissionen ( 43 ) och den lydelse som härrörde från rådet. Av den slutliga versionen framgår att stor omsorg har ägnats åt att förena skyddet för arbetstagarna med främjandet av företagens omstrukturering, ett förhållande som tydligt framkommer i de artiklar som behandlas i detta mål. Jag har i punkterna 25–29 i detta förslag till avgörande angett att arbetstagarens rättigheter efter övergången kan bestå på obestämd eller en bestämd tid. Genom direktiv 2001/23 ges den nya arbetsgivaren ett betydande handlingsutrymme när han ska ändra personalens arbetsvillkor. Denna flexibilitet kompenseras emellertid med en rad åtgärder till förmån för arbetstagaren, särskilt möjligheten att ensidigt få anställningsavtalet att upphöra. Genom detta resultat förenas slutligen båda parternas intressen, eftersom det i direktiv 2001/23 tilläggs att arbetsgivaren ska anses ansvarig för att anställningsavtalet upphör, om övergången medför att arbetsvillkoren för arbetstagaren försämras. Kommissionen bekräftade själv redan i sitt förslag till direktiv, år 1974, att artikel 4 på grund av denna avvägning begränsar sig till att fördela ansvar, medan den överlåter regleringen av ansvarets omfattning till de nationella rättsordningarna. ( 44 )

51. Den punkt där jämvikt uppnås mellan skyddet för arbetstagarna och företagens flexibilitet erhålls genom att ersättningssystemet införs i den nationella rättsordningen. Direktiv 2001/23, som består av minimibestämmelser som gör det möjligt att förstärka dess regler på nationell nivå, är en rimlig lösning. För det första kan arbetstagaren på grundval av direktivet vara säker på att en försämring av hans arbetsvillkor kommer att kompenseras av den nya arbetsgivaren. För det andra innebär direktivet att det i den nationella rättsordningen ska finnas detaljerade föreskrifter om ersättningens belopp. Jag är, med hänsyn till syftet med direktiv 2001/23, övertygad om att det genom artikel 4.2 i direktivet föreskrivs vem som ska anses vara ansvarig för anställningsavtalets upphörande och inte ett fastställande av det ansvar som arbetsgivaren ådrar sig.

3. ”Taking directives seriously”

52. Det finns ytterligare skäl som talar för att artikel 4.2 ska tolkas restriktivt, vilka är av systematisk art. Institutionernas avsikt, vid antagandet av direktiv 2001/23, framgår av gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning i dess helhet. När institutionerna har avsett att bestämma det ersättningssystem som en sökande ska omfattas av vid den aktuella tidpunkten, har de nämligen gjort detta utan omsvep. A contrario sensu ska följaktligen den slutsatsen dras att artikel 4.2 endast innebär att arbetsgivaren ska anses vara ansvarig, medan ansvaret inte definieras.

53. Direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet, ( 45 ) vars föreskrifter utgör en omarbetning av merparten av gemenskapens bestämmelser om förbud mot diskriminering, innefattar, enligt artikel 18 i direktivet, en skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser om kompensation för dem som drabbats av diskriminering. I princip åsyftas införande av ”nödvändiga bestämmelser för att säkerställa … kompensation eller gottgörelse”, förutsatt att den är ”faktisk och effektiv”, samt ”avskräckande och står i proportion till den skada som lidits”. Bestämmelsen innebär att det i de nationella rättsordningarna införs ett inslag av klart gemenskapsrättslig betydelse, särskilt på det arbetsrättsliga och skadeståndsrättsliga området. ( 46 ) Direktiv 2006/54 innebär likaledes inte bara att arbetsgivaren ska vara ansvarig, utan även att fastställande av högsta belopp förbjuds, i syfte att skydda rättigheterna för dem som har drabbats av diskriminering. ( 47 ) Detta skiljer sig mycket från vad som följer av artikel 4.2 i direktiv 2001/23.

54. Genom direktiv 2004/113/EG om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, ( 48 ) tillhandahålls en liknande lösning. Med ordalag som liknar dem som används i direktiv 2006/54 föreskrivs nämligen, i artikel 8 i förstnämnda direktiv, att medlemsstaterna ska anta ”nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse … för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av diskriminering …, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits”. Genom bestämmelsen införs inte endast en positiv, utan även en negativ, skyldighet, eftersom det avslutningsvis anges att ”[e]n på förhand fastställd övre gräns [inte] får … begränsa denna gottgörelse eller kompensation”.

55. I övriga arbetsrättsliga harmoniserade bestämmelser sägs inget om den ersättningsskyldighet som följer av arbetsgivarens försummelser. Direktiv 2001/23 är uttryckligt, men inte så klart som direktiven 2004/113 och 2006/54. Jag är därför benägen att anse att man genom artikel 4.2 i direktiv 2001/23 uppnår en rimlig jämvikt genom att det införs en bestämmelse om ansvarsfördelning, men inte ett självständigt system för ett sådant ansvar. Det ska bara tilläggas, med förbehåll för vad som har anförts i punkterna 25–29 i detta förslag till avgörande, att, i enlighet med vad jag där har förklarat, artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 kompletterar varandra. Detta motiverar, enligt min mening, nyanserade tolkningar vid deras tillämpning.

4. Undantaget från den allmänna bestämmelsen om vem som ska anses vara ansvarig: ett graderingskriterium

56. Jag har hävdat att en hävning av arbetsavtalet grundad på att artikel 3.3 i direktiv 2001/23 har iakttagits inte förtjänar samma uppmärksamhet som en hävning grundad på att nämnda bestämmelse har åsidosatts. Det finns en skillnad i arbetsgivarens beteende som, beroende på omständigheterna, gör det nödvändigt att nyansera tolkningen av artikel 4.2 i direktiv 2001/23. Detta är en följd av domstolens rättspraxis, enligt vilken det krävs att de nationella domstolarna iakttar en viss skyddsnivå i processuellt och materiellt hänseende, i enlighet med principerna om effektivitet och likvärdighet, även på områden som är föremål för minimiharmonisering. ( 49 ) Om artikel 3 har iakttagits av den nya arbetsgivaren vid övergången, men arbetsavtalet hävs i enlighet med artikel 4.2, omfattas ansvaret således av de allmänna arbetsrättsliga bestämmelserna i den nationella lagstiftningen. I motsatt fall anser jag att medlemsstaten, enligt artikel 4.2, även om det där inte hänvisas till ett bestämt ersättningssystem, är tvungen, likaledes enligt sin nationella rätt, att behandla saken annorlunda.

57. Domstolen bör inte upplysa Högsta domstolen om vilket ersättningssystem som är lämpligast för att handlägga Mirja Juuris anspråk. Den bör däremot vägleda den nationella domstolen och förklara för den att det genom direktiv 2001/23 införs två ansvarsnivåer. Den konkreta utgången i ekonomiskt hänseende är utan intresse för gemenskapens rättsordning. Det skulle emellertid vara oroväckande om samma rättsliga verkan skulle uppkomma i fall som är klart olika. ( 50 ) Det ankommer på den nationella domstolen att ta fram den lämpligaste lösningen för ansvarigheten, förutsatt att den tillämpar ett nyanserat kriterium, på grundval av nämnda artikel 3, jämförd med nämnda artikel 4.2.

58. Den andra tolkningsfrågan bör sammanfattningsvis besvaras enligt följande. Artikel 4.2 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att den utgör en bestämmelse om ansvarsfördelning. Enligt gemenskapens rättsordning krävs emellertid att ansvaret nyanseras, beroende på huruvida artikel 3 i direktiv 2001/23 har iakttagits. Den nationella domstolen ska för detta ändamål tillämpa de kriterier avseende förmildrande eller försvårande omständigheter som föreskrivs i den nationella rättsordningen.

VIII — Förslag till avgörande

59. I enlighet med vad som anförts ovan föreslår jag domstolen att den ska besvara tolkningsfrågorna från Högsta domstolen på följande sätt: 1. Artikel 3.3 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag utgör hinder för att man låter arbetsvillkoren i ett kollektivavtal upphöra att gälla vid tidpunkten då avtalets giltighetstid löper ut, om övergången av företaget sker samtidigt som avtalet löper ut och den tidigare arbetsgivaren och den nya arbetsgivaren kringgår lagen. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida den omständigheten att man låter tidpunkten då övergången äger rum sammanfalla med tidpunkten då kollektivavtalet löper ut utgör ett bedrägligt beteende. 2. Artikel 4.2 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag ska tolkas så, att den endast utgör en bestämmelse om ansvarsfördelning. Enligt gemenskapens rättsordning krävs emellertid att ansvaret nyanseras, beroende på huruvida artikel 3 i direktiv 2001/23 har iakttagits. Den nationella domstolen ska för detta ändamål tillämpa de kriterier avseende förmildrande eller försvårande omständigheter som föreskrivs i den nationella rättsordningen.

( 1 ) Originalspråk: spanska.

( 2 ) Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 82, s. 16), som innebar ändring av rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 61, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91), i dess lydelse enligt rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 (EGT L 201, s. 88).

( 3 ) Jämför uttrycket ”Övergång av företag och europarätt” som Rodríguez-Piñero Royo, M.C., använde i La transmisión de empresas en Europa, Cacucci Editore, Bari, 1999, s. 1, i vilken det hävdas att gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning, trots sin betydelse, endast ingriper i ytterst liten utsträckning, eftersom den bara behandlar vissa aspekter, medan den i andra avseenden inte innefattar någon harmonisering. Detta ger upphov till vad som kallas ett ”större system av öar” eller en ”arkipelag” i gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning, i vilken endast vissa punkter i den nationella lagstiftningen uppmärksammas, till skillnad från den nationella arbetsrätten, som är mer ”kontinental” och omfattar anställningsförhållandets alla aspekter.

( 4 ) Jag vill påminna om Don Quijotes råd till Sancho Panza, strax innan denne skulle bli guvernör över ön Barataria. Medveten om att det endast var hans lärdomar som gav stöd åt hans argument avslutade Don Quijote sina ord med följande förklaring: ”– Låt de fattigas tårar röra dig till medlidande, men utan att låta dem dra fördel framför de välbeställda. – När de rika kommer med löften och gåvor, så försök finna fram till sanningen bakom detta, liksom bakom den fattiges gråt och veklagan. – Drabba inte en lagbrytare med lagens fulla stränghet när utrymme finns för rimlighet och sans, för en sträng domare förtjänar inte större anseende än en medkännande.” Cervantes, M. de, El ingenioso caballero Don Quijote de la Mancha, andra delen, kapitel XLII, översättning av Jens Nordenhök, Östlings bokförlag Symposium AB, utgiven år 2001, andra tryckningen år 2002.

( 5 ) De skriftliga frågorna till den finländska regeringen rör endast ikraftträdandebestämmelserna för kollektivavtalet för metallindustrin.

( 6 ) Omformulering av frågor är en mycket inarbetad praxis vid domstolen, alltsedan domen i målet Schwarze (dom av den 1 december 1965 i mål 16/65, REG 1965, s. 1081; svensk specialutgåva, volym 1, s. 227). Se, senare, dom av den 17 juli 1997 i mål C-334/95, Krüger (REG 1997, s. I-4517), punkt 22, av den 22 april 1997 i mål C-66/95, Sutton (REG 1997, s. I-2163), punkt 35, av den 18 december 1997 i mål C-284/96, Tabouillot (REG 1997, s. I-7471), punkterna 20 och 21, av den 7 mars 1996 i mål C-171/94, Merckx och Neuhuys (REG 1996, s. I-1253), punkt 28, av den 28 november 2000 i mål C-88/99, Roquette Frères (REG 2000, s. I-10465), punkt 18, av den 20 maj 2003 i mål C-469/00, Ravil (REG 2003, s. I-5053), punkt 27, av den 4 maj 2006 i mål C-286/05, Haug (REG 2006, s. I-4121), punkt 17, och av den 4 oktober 2007 i mål C-429/05, Rampion och Godard (REG 2007, s. I-8017), punkt 27. Denna av domstolen tillämpade metod lovordades i en år 1998 publicerad artikel, ”Samarbetet mellan EG-domstolen och de nationella domstolarna. Ramarna för förfarandet för förhandsavgörande”, i Scritti in onore di G. F. Mancini, Milano, 1998, sidorna 481 och 482. Se, i detta avseende, även Adinolfi, A., L’accertamento in via pregiudiziale della validità di atti comunitari, Milano, 1997, sidorna 129–137, och Jimeno Bulnes, M., Tolkningsfråga enligt artikel 177 EEG, Barcelona, 1996, sidorna 365 och 366. I det välkända verket av Rasmussen, H., On Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht, 1986, sidorna 481 och 482, kan man finna en skarp kritik av omformuleringsmetoden.

( 7 ) Artikel 3.3 andra stycket i direktiv 2001/23.

( 8 ) Det framgår av tillkomsten och ändringarna av direktiv 2001/23 att det politiska samförstånd som uppnåtts motiverar att direktivets bestämmelser är av flexibel karaktär. Se, i detta avseende, Hardy, S., och Painter, R., ”Revising the Acquired Rights Directive”, Industrial Law Journal, volym 25, nr 2, 1996.

( 9 ) Med hänvisning till de principer som slagits fast i domen av den 10 februari 1988 i mål 324/86, Daddy’s Dance Hall (REG 1988, s. 739; svensk specialutgåva, volym 9, s. 357), bekräftade domstolen att ”ändringen i fråga … inte [är] utesluten av enbart det skälet att företaget dessemellan har överlåtits och att avtalet därför har ingåtts med den nya arbetsgivaren. Eftersom nämligen förvärvaren i enlighet med artikel 3.1 i direktivet har ersatt överlåtaren vad gäller de rättigheter och skyldigheter som följer av anställningsförhållandet, så kan detta ändras i förhållande till förvärvaren i samma utsträckning som det hade kunnat ändras i förhållande till överlåtaren, dock under förutsättning att företagsöverlåtelsen i sig själv under inga omständigheter får utgöra skälet till ändringen i fråga” (dom av den 12 november 1992 i mål C-209/91, Watson Rask och Christensen, REG 1992, s. I-5755, punkt 28).

( 10 ) Den uppfattningen har Barnard, C., i EC Employment Law, tredje upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2006, sidorna 663 och 664.

( 11 ) Arbetsvillkorens flexibla karaktär har tagits upp av Arrigo, G., i Il diritto del lavoro dell’Unione europea, volym 2, Guiffrè, Milano, 2001, sidorna 97–103.

( 12 ) Denna flexibilitet är inte fri från tolkningssvårigheter, såsom har understrukits av Barnard, C., op. cit., sidorna 657 och 658.

( 13 ) Domstolen har vid flera tillfällen slagit fast att direktiv 2001/23 är tvingande. Så skedde för första gången i det ovannämnda målet Daddy’s Dance Hall, i vilket domstolen konstaterade att ”de berörda arbetstagarna inte kan avstå från sina rättigheter enligt direktivet och att det inte är tillåtet att ens med arbetstagarnas samtycke inskränka dessa rättigheter. Denna tolkning påverkas inte av den omständigheten att arbetstagaren, som i förevarande fall, som kompensation för de nackdelar som ändringen i anställningsförhållandet innebär för honom erhåller sådana fördelar att han totalt sett inte försätts i en sämre situation än den han tidigare befann sig i”. Det hänvisades även till denna princip i dom av den 25 juli 1991 i mål C-362/89, D’Urso m.fl. (REG 1991, s. I-4105), punkt 9, av den 12 november 1992 i mål C-209/91, Watson Rask och Christensen (REG 1992, s. I-5755), punkt 28, av den 6 november 2003 i mål C-4/01, Martin m.fl. (REG 2003, s. I-12859), punkterna 42 och 43, av den 14 november 1996 i mål C-305/94, Rotsart de Hertaing (REG 1996, s. I-5927), punkt 18, och av den 9 mars 2006 i mål C-499/04, Werhof (REG 2006, s. I-2397), punkt 26.

( 14 ) Domstolen har uttalat att rättsverkningarna av ett åsidosättande ska anges i den nationella rättsordningen. Se i detta avseende dom av den 5 maj 1988 i de förenade målen 144/87 och 145/87, Berg (REG 1988, s. 2559), av den 11 juli 1985 i mål 105/84, Danmols Inventar (REG 1985, s. 2639), punkterna 26–28, av den 16 december 1992 i de förenade målen C-132/91, C-138/91 och C-139/91, Katsikas m.fl. (REG 1992, s. I-6577; svensk specialutgåva, volym 13, s. 213), punkt 21, och av den 12 november 1998 i mål C-399/96, Europièces (REG 1998, s. I-6965), punkt 37.

( 15 ) Det sker ett ”kringgående av lagen” om ”man med de handlingar som utförs i skydd av en bestämmelse försöker uppnå ett resultat som är förbjudet enligt rättsordningen …, utan att tillämpningen av den bestämmelse som man avser att kringgå hindras”. En sådan definition används i artikel 6.4 i den spanska civillagen, på motsvarande sätt som i artikel 1344 i den italienska civillagen: ”si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa” (det är även otillåtet att använda avtalet som ett medel för att kringgå tillämpningen av en tvingande bestämmelse). Utan att kringgå lagen ges i artikel 39 i den tjeckiska civillagen en liknande definition: ”Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům” (en rättshandling vars innehåll eller syfte strider mot, eller undgår, lag eller strider mot god sed är ogiltig). I fransk rätt har begreppet kringgående av lagen mer utvecklats i rättspraxis än i lagstiftning, även om det finns en uttrycklig hänvisning i artikel 336 i civillagen. I de nationella rättsordningarna råder en viss begreppsmässig sammanblandning beträffande ”kringgående av lagen” och ”rättighetsmissbruk”, samt beträffande andra rättsliga begrepp, däribland god tro. Detta framhålls av Miquel González, J. M., i Comentario al artículo 7, ”Comentario del Código Civil”, justitieministeriet, Madrid, 1993, s. 45: ”Skillnaderna mellan de två begreppen är inte klara. Försöken att avgränsa begreppen i doktrinen har inte nått sina mål. Så har inte heller i tillfredsställande utsträckning skett i rättspraxis …” Jag anser inte att det är nödvändigt att närmare analysera skillnaderna mellan alla dessa begrepp, eftersom domstolen inte har gjort det.

( 16 ) Domstolen har till de nationella domstolarna delegerat uppgiften att analysera de faktiska omständigheterna i de fall där det har hävdats att lagen har kringgåtts (se särskilt dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, Van Binsbergen, REG 1974, s. 1299, svensk specialutgåva, volym 2, s. 379, punkt 13, av den 7 februari 1979 i mål 115/78, Knoors, REG 1979, s. 399, svensk specialutgåva, volym 4, s. 297, av den 4 december 1986 i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland, REG 1986, s. 3755, svensk specialutgåva, volym 8, s. 741, punkt 22, av den 7 juli 1992 i mål C-370/90, Singh, REG 1992, s. I-4265, svensk specialutgåva, volym 13, s. 19, punkt 24, av den 3 februari 1993 i mål C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, REG 1993, s. I-487, svensk specialutgåva, volym 14, s. 587, punkt 12, och av den 5 oktober 1994 i mål C-23/93, TV10, REG 1994, s. I-4795, svensk specialutgåva, volym 16, s. 159, punkt 21). Generaladvokaten Tesauro redogör för den aktuella uppfattningen i rättspraxis i punkterna 24 och 25 i sitt förslag till avgörande i mål C-367/96, Kefalas m.fl. (REG 1998, s. I-2843), enligt följande: ”varje rättsordning som eftersträvar ett minimum av fullständighet måste innehålla åtgärder för … självförsvar, i syfte att undvika att rättigheter som följer av rättsordningen missbrukas eller utövas felaktigt eller på ett överdrivet sätt. Ett sådant krav är alls inte främmande för gemenskapens rättsordning, utan har medgivits vid ett flertal tillfällen i domstolens rättspraxis … enligt vilken ’de möjligheter som EEG-fördraget erbjuder [inte kan] leda till att personer som åtnjuter dem lagstridigt undandrar sig tillämpningen av nationell lagstiftning och att medlemsstater förbjuds att vidta åtgärder som är nödvändiga för att undvika sådant missbruk’.” Denna uppfattning utvecklades av generaladvokaten Poiares Maduro i målet Halifax (dom av den 21 februari 2006 i mål C-255/02, Halifax m.fl., REG 2006, s. I-1609, punkterna 80 och 81).

( 17 ) Jag anser inte att det är ändamålsenligt att här diskutera huruvida kringgående av lagen (eller, även, rättighetsmissbruk) är en allmän gemenskapsrättslig princip. I mål C-296/95, EMU Tabac m.fl. (REG 1998, s. I-1605), föreslog jag, i punkt 89 i mitt förslag till avgörande, att domstolen skulle ”tillämpa den allmänna rättsprincipen om förbud mot [att kringgå lagen]”. I dag kräver denna fråga emellertid en mer detaljerad analys. Även om denna tendens förefaller ha antagits i domen i det ovannämnda målet Halifax, pågår diskussionen alltjämt. Se, i detta avseende, de la Feria, R., ”Prohibition of abuse of (Community) Law: the creation of a new general principle of EC Law through tax”, CMLRev, 2008, s. 45.

( 18 ) Dom av den 15 juni 1988 i mål 101/87, Bork International (REG 1988, s. 3057).

( 19 ) Ibid.

( 20 ) Domstolen angav att artikel 1.1 i direktivet ska tolkas ”på så sätt att direktivet ska tillämpas i en situation där ägaren av företaget, efter det att ett anställningsavtal har sagts upp eller hävts, återtar företaget för att senare överföra det till tredje man som fortsätter att driva verksamheten, som upphört sedan hyreskontraktet löpt ut, kort tid därefter med drygt hälften av de arbetstagare som varit anställda hos den föregående hyrestagaren, förutsatt att företaget i fråga behåller sin identitet”.

( 21 ) Jag tog ställning till förhandsavgörandets gränser och iakttagandet av den nationella domstolens självständighet i mitt förslag till avgörande i mål C-30/02, Recheio – Cash & Carry (REG 2004, s. I-6051), punkt 35.

( 22 ) Domarna i de ovannämnda målen Daddy’s Dance Hall, punkt 16, Watson Rask och Christensen, punkt 27, och Martin m.fl., punkt 41. Se, angående medlemsstaternas gränser och utrymme för skönsmässig bedömning på de områden inom vilka det finns en minimiharmonisering, Curtin, D., ”Emerging Institutional Parameters and Organised Difference in the European Union”, de Witte, B., Hanf, D., och Vos, E. (red.), The Many Faces of Differentiation in EU Law, Intersentia, Amberes, 2001, sidorna 348–354, och Marciali, S., La flexibilité du droit de l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2007, sidorna 61–65.

( 23 ) En allmän studie av denna rättspraxis har gjorts av Barnard, C., op. cit., sidorna 656–664.

( 24 ) Dom av den 7 mars 1996 i de förenade målen C-171/94 och C-172/94 (REG 1996, s. I-1253).

( 25 ) Ibid, punkt 38.

( 26 ) Dom av den 11 november 2004 i mål C-425/02 (REG 2004, s. I-10823).

( 27 ) Ibid, punkt 33.

( 28 ) Ibid, punkt 34.

( 29 ) Domen i det ovannämnda målet Merckx, punkt 9.

( 30 ) En metodik som, till skillnad från vad som har hävdats av den välkände Dworkin, R., i Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977, inte leder till det enda korrekta svaret, men, i vart fall, till den klokaste lösningen.

( 31 ) Detta slog domstolen fast i domen av den 23 mars 2000 i de förenade målen C-310/98 och C-406/98, Met-Trans och Sagpol (REG 2000, s. I-1797), punkt 32: ”Vilka skäl som än kan anföras till stöd för kravet på objektiv bevisning för frågan om var överträdelsen skett, … kan domstolen inte ersätta gemenskapslagstiftaren och tolka en bestämmelse i strid med dess uttryckliga innebörd.” Ibland kan ett enkelt kommatecken vara avgörande, en situation som exempelvis förelåg i domen av den 17 september 1997 i mål C-83/96, Dega (REG 1997, s. I-5001), punkterna 13 och 14.

( 32 ) I domen i målet Bulmer mot Bollinger av den 22 maj 1974, meddelad av Court of Appeal i Förenade kungariket, mer känd som domen i målet fransk champagne, betonade Lord Denning den relativa vikten av det grammatiska inslaget i gemenskapsrätten: ”Seeing these differences, what are the English courts to do when they are faced with a problem of interpretation? They must follow the European pattern. No longer must they examine the words in meticulous detail. No longer must they argue about the precise grammatical sense. They must look to the purpose or intent. …

They must not confine themselves to the English text. They must consider, if need be, all the authentic texts …. They must divine the spirit of the treaty and gain inspiration from it. If they find a gap, they must fill it as best they can. They must do what the framers of the instrument would have done if they had thought about it. So we must do the same. Those are the principles, as I understand it, on which the European Court acts.”

( 33 ) I den franska versionen, ”la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de l'employeur”; i den tjeckiska versionen, ”je zaměstnavatel považován za osobu, z jejíž strany byly pracovní smlouva nebo pracovní poměr ukončeny”; och i den tyska versionen, ”dass die Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist”.

( 34 ) I den portugisiska versionen, ”a rescisão do contrato ou da relação de trabalho considera-se como sendo da responsabilidade da entidade patronal”; i den polska versionen, ”pracodawcę uważa się za odpowiedzialnego za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy”; i den bulgariska versionen, ”работодателят се счита за отговорен за прекратяването на трудовия договор или трудовото правоотношение”; och i den engelska versionen, ”the employer shall be regarded as having been responsible for termination of the contract of employment or of the employment relationship”.

( 35 ) Den slovakiska versionen har en mellanställning, eftersom det där hänvisas till såväl vem som ska anses vara ansvarig som till ansvaret: ”zodpovednosť za skončenie pracovnej zmluvy alebo pracovnoprávneho vzťahu sa bude pripisovať zamestnávateľovi.”

( 36 ) Angående sökandet efter en jämvikt mellan skyddet för arbetstagare och främjandet av ekonomisk verksamhet, se Ball, C. A., ”The Making of a transnational capitalist society: The European Court of Justice, social policiy and individual rights under the European Community’s legal order”, Harvard International Law Journal, nr 37, 1996, sidan 307 och följande sidor. Domstolen har också ägnat denna blandning av olika intressen mycket stor uppmärksamhet vid tolkningen av gemenskapens arbetsrättsliga lagstiftning, såsom har påpekats av O’Leary, S., i Employment Law and the European Court of Justice. Judicial Structures, Policies and Processes, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2002, sidorna 119–128.

( 37 ) Tillämpningen av direktivet har ökat inom detta område, men eftersom varje ingripande i dessa frågor är av känslig art är det ofta soft law som har använts, såsom har framhållits av Kenner, J., i ”EC Labour Law: The Softly, Softly Approach”, IJCLLIR, nr 14, 1995; Goetschy, J., i ”The European Employment Strategy: Genesis and Development”, EJIR, nr 5, 1999; Santana, M., i ”La Internalización de la Estrategia Europea de Empleo en España”, REDE, nr 21, 2007; samt Zeitlin, J., och Trubek, D. (red.), i Governing Work and Welfare in a New Economy, Oxford University Press, Oxford, 2003. Den stora förekomsten av soft law får rättsliga, men även institutionella, följder, såsom betonas av Senden, L., i Soft law in European Community Law, Hart Publishers, Oxford, 2004; Alonso García, R., i ”El soft law comunitario”, Revista de Administración Pública, nr 154, 2001; Sarmiento, D., i El soft law administrativo, Thomson-Civitas, Pamplona, 2008; Cini, M., i ”The Soft law Approach: Commission Rule-Making in the EU’s State Aid Regime”, Journal of European Public Policy, nr 8, 2001; Hillgenberg, H., i ”A Fresh Look at Soft law”, European Journal of International Law, nr 10, 1999; och av Klabbers, J., i ”The Undesirability of Soft law”, Nordic Journal of International Law, nr 36, 1998.

( 38 ) Skäl 3.

( 39 ) Skäl 4.

( 40 ) Generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande, föredraget den 17 oktober 1995, i mål C-472/93, Luigi Spano m.fl. (REG 1995, s. I-4321)punkt 15.

( 41 ) Dom av den 17 december 1987 i mål 287/86, Ny Mølle Kro (REG 1987, s. 5465), punkt 12, domen i det ovannämnda målet Daddy’s Dance Hall, punkt 9, och av den 5 maj 1988 i de förenade målen 144/87 och 145/87, Berg och Busschers (REG 1988, s. 2559; svensk specialutgåva, volym 9, s. 279), punkt 13.

( 42 ) O’Leary, S., anför i Employment Law …, op. cit., sidorna 242–243: ”[t]he purpose of the Directive was to ensure that the rights of employees, in the event of a change of employer, were safeguarded. However, the Preamble also made clear that one of the principal reasons for the introduction of a minimum level of employment protection at EC level was the fear that disparities in employment protection legislation between Member States might have a deleterious effect on the transfers and mergers which it was the common market's aim to bring about as a result of greater economic integration. Thus, the Directive reflected the dual economic and social aims that characterised much of the Community's Social Action Programme. Like Article 141 EC …, Directive 77/187 [numera direktiv 2001/23] reflected both the Community's attempts to ameliorate ’the unacceptable by-products of growth’ and its intention to eliminate distortions of competition.”

( 43 ) KOM(74) 0351, av den 29 maj 1974.

( 44 ) I kommentarerna till sitt förslag (s. 8) anförde kommissionen att ”if the worker does not wish to continue the employment relationship with the transferee because a merger or takeover has led to some essential change in his terms of employment, it seems only fair, as provided for in article 3, that the worker should be treated as if his dismissal was due to the action of his employer. The legal consequences involved, such as severance payment, compensation, etc., should again be prescribed by the laws, regulations and administrative provisions of the Member States”.

( 45 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 (EUT L 204, s. 23).

( 46 ) Genom denna bestämmelse systematiseras den tidigare artikel 1.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 (EGT L 269, s. 15), som innebar ändring av artikel 2.6 i direktiv 76/207. Det ska understrykas att den slutliga lydelsen av nämnda bestämmelse ger den som har drabbats av diskriminering ett ännu större skydd. Det fanns i kommissionens förslag inte någon hänvisning till ersättningens faktiska, effektiva och avskräckande art. Bestämmelsen innebar endast att en begränsning av ersättningsbeloppet var utesluten och att det skulle utgå dröjsmålsränta. I kommissionens kommentarer till sitt förslag framgår emellertid avsikten att bestämma ansvarets innehåll klart genom följande ord: ”den skadelidandes rätt till ett skadestånd som kan garantera ett genuint och verkningsfullt rättsligt skydd, som har en verkligt avskräckande effekt på arbetsgivaren och som i alla händelser måste vara adekvat i förhållande till den skada som åsamkats” (KOM(2000)0334, s. 12).

( 47 ) En bestämmelse genom vilken domstolens rättspraxis har slagits fast i lag. Nämnda rättspraxis utgörs av dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 23, av den 10 april 1984 i mål 79/83, Harz (REG 1984, s. 1921), punkt 26, av den 2 augusti 1993 i mål C-271/91, Marshall (REG 1993, s. I-4367; svensk specialutgåva, volym 14, s. 315), punkt 34, och av den 22 april 1997 i mål C-180/95, Draehmpaehl (REG 1997, s. I-2195), punkt 40. Angående denna ersättningsteknik i fråga om likabehandling, se McCrudden, C., ”The Effectiveness of European Equality Law: National Mechanisms for Enforcing Gender Equality Law in the Light of European Requirements”, i Hepple, B., och Szyszczak, E., Discrimination: Limits of Law, Mansell, London, 1992.

( 48 ) Rådets direktiv av den 13 december 2004 (EUT L 373, s. 37).

( 49 ) Sedan domen av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkterna 18–21, har det i gemenskapsrätten införts ett mått för processuellt skydd på nationell nivå, såsom ett resultat av den grundläggande rätten till ett effektivt domstolsskydd.

( 50 ) Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30, av den 17 juli 1997 i mål C-354/95, National Farmers’ Union m.fl. (REG 1997, s. I-4559), punkt 61, och av den 2 oktober 2003 i mål C-148/02, Garcia Avello (REG 2003, s. I-11613), punkt 31.