FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PEDRO CRUZ VILLALÓN

föredraget den 20 mars 2014 ( 1 )

Mål C‑611/12 P

Jean-François Giordano

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande — Fiskekvoter — Nödåtgärder som vidtagits av kommissionen — Talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar för Europeiska unionen — Ersättningsgill skada — Faktisk och säker skada — Förlust av möjlighet som en del av den ersättningsgilla skadan”

1. Förevarande mål i vilket överklagande ingetts av Jean-François Giordano, ingår i ett vidare sammanhang som även omfattar överklagandena i målen C‑12/13 P och C‑13/13 P (Buono m.fl. mot kommissionen), om vilka jag uttalar mig i ett annat förslag till avgörande med samma datum som detta. I samtliga mål har ett skadeståndskrav riktats mot unionen med anledning av kommissionens förordning (EG) nr 530/2008 om fastställande av nödåtgärder med hänsyn till snörpvadsfartyg som fiskar efter blåfenad tonfisk i Atlanten öster om longitud 45°V och i Medelhavet. ( 2 )

2. Mot bakgrund av att förevarande mål avser en annan dom av tribunalen än den som angripits i målen C‑12/13 P och C‑13/13 P och med hänsyn till skillnaderna beträffande de anförda grunderna för överklagandet, ska jag i detta förslag till avgörande främst pröva frågan om den ersättningsgilla skadan, i enlighet med det svar som tillhandahålls avseende detta överklagande. Närmare bestämt ska jag ingående pröva huruvida en ”förlust av möjlighet” kan utgöra en del av den ersättningsgilla skada som kan bli föremål för skadestånd vid en talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar för Europeiska unionen.

3. Förlust av möjlighet har erkänts som ersättningsgill skada vid flera tillfällen i domstolens praxis. Detta har dock alltid skett i särskilda sammanhang, exempelvis rörande Europeiska unionens personal eller Europeiska unionens upphandling. I det aktuella målet ges domstolen tillfälle att uttala sig om denna fråga i ett bredare perspektiv.

I. Tillämpliga bestämmelser

4. I artikel 340 andra stycket FEUF anges vilka bestämmelser som reglerar unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar: ”Vad beträffar utomobligatoriskt ansvar ska unionen ersätta skada, som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.”

5. Fiske efter blåfenad tonfisk regleras på såväl internationell som europeisk nivå. Sedan 1997 är unionen part i den internationella konventionen för bevarande av tonfisk i Atlanten, vars internationella kommission för bevarande av tonfisk i Atlanten (nedan kallad Iccat) antar rekommendationer och planer för att säkerställa bevarandet av denna levande akvatiska resurs. För att genomföra Iccats beslut har unionen antagit flera instrument, av vilka förordning (EG) nr 520/2007 om tekniska bestämmelser för bevarande av vissa fiskbestånd av långvandrande arter och om upphävande av förordning (EG) nr 973/2001 ( 3 ) och förordning nr 1559/2007 om upprättande av en flerårig återhämtningsplan för blåfenad tonfisk i östra Atlanten och i Medelhavet och ändring av förordning (EG) nr 520/2007. ( 4 )

6. Ovannämnda unionsbestämmelser omfattas även av tillämpningsområdet för förordning (EG) nr 2371/2002 om bevarande och hållbart utnyttjande av fiskeresurserna inom ramen för den gemensamma fiskeripolitiken. ( 5 ) Genom detta instrument införs ett antal allmänna åtgärder som syftar till att bevara, förvalta och utnyttja levande akvatiska resurser inom medlemsstaternas territorier eller i gemenskapens fiskevatten eller av gemenskapens fiskefartyg.

7. Bland de olika åtgärder som föreskrivs i förordning nr 2371/2002 är artikel 7 av särskilt intresse. Den har rubriken ”kommissionens nödåtgärder” och där föreskrivs följande: ”1. Om det finns tecken på ett allvarligt hot mot bevarandet av levande akvatiska resurser eller det marina ekosystemet på grund av fiskeverksamhet och detta kräver omedelbara åtgärder får kommissionen, efter en motiverad begäran från en medlemsstat eller på eget initiativ, besluta om nödåtgärder som får tillämpas under högst 6 månader. Kommissionen får fatta ett nytt beslut för att förlänga nödåtgärderna i högst 6 månader. 2. Medlemsstaten skall översända begäran samtidigt till kommissionen, till de övriga medlemsstaterna och till de berörda regionala rådgivande nämnderna. De får översända sina skriftliga kommentarer till kommissionen inom fem arbetsdagar efter mottagandet av begäran. Kommissionen skall fatta beslut inom 15 arbetsdagar efter mottagandet av den begäran som avses i punkt 1. 3. Nödåtgärderna skall ha omedelbar verkan. De skall anmälas till de berörda medlemsstaterna och offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. 4. De berörda medlemsstaterna får hänskjuta kommissionens beslut till rådet inom tio arbetsdagar efter mottagandet av anmälan. 5. Rådet får med kvalificerad majoritet fatta ett annat beslut inom en månad från den dag då hänskjutandet mottogs.”

8. I rådets förordning (EG) nr 40/2008 fastställs för år 2008 fiskemöjligheter och därmed förbundna villkor för vissa fiskbestånd, däribland bestånd av blåfenad tonfisk. ( 6 ) Genom förordningen införs fångstbegränsningar och där anges den kvantitet blåfenad tonfisk som år 2008 får fångas av gemenskapsfartyg i Atlanten öster om longitud 45oV och i Medelhavet. Dessa begränsningar och kvantiteter ändrades genom kommissionens förordning (EG) nr 446/2008. ( 7 )

9. Mot bakgrund av den information som inspektörerna då tillhandahöll i samband med sina besök i de berörda medlemsstaterna, fann kommissionen att möjligheterna till fiske efter blåfenad tonfisk i Atlanten öster om longitud 45oV och i Medelhavet som tilldelats snörpvadsfartyg som seglar under grekisk, fransk, italiensk, cypriotisk och maltesisk flagg skulle kunna vara uttömda den 16 juni 2008. Fiskemöjligheterna för snörpvadsfartyg som seglar under spansk flagg ansågs däremot vara uttömda den 23 juni 2008. Mot bakgrund av detta antog kommissionen med stöd av artikel 7 i förordning nr 2371/2002 förordning nr 530/2008 om fastställande av nödåtgärder med hänsyn till snörpvadsfartyg som fiskar efter blåfenad tonfisk i Atlanten öster om longitud 45°V och i Medelhavet. ( 8 ) De tre bestämmelserna i förordning nr 530/2008 har följande lydelse: ”Artikel 1 Fiske efter blåfenad tonfisk i Atlanten öster om longitud 45°V och i Medelhavet med snörpvadsfartyg som är registrerade i Grekland, Frankrike, Italien, Cypern och Malta eller seglar under dessa medlemsstaters flagg är förbjudet från och med den 16 juni 2008. Det är också förbjudet att förvara ombord, placera i kassar för uppfödning eller gödning, omlasta eller landa fisk ur detta bestånd som fångas av de ovannämnda fartygen från och med den dagen. Artikel 2 Fiske efter blåfenad tonfisk i Atlanten öster om longitud 45°V och i Medelhavet med snörpvadsfartyg som är registrerade i Spanien eller seglar under spansk flagg är förbjudet från och med den 23 juni 2008. Det är också förbjudet att förvara ombord, placera i kassar för uppfödning eller gödning, omlasta eller landa fisk ur detta bestånd som fångas av de ovannämnda fartygen från och med den dagen. Artikel 3 1. Om inte annat följer av punkt 2 ska gemenskapens operatörer från och med den 16 juni 2008 inte godta landning, placering i kassar för uppfödning eller gödning, och omlastning i gemenskapens vatten eller hamnar av blåfenad tonfisk fångad av snörpvadsfartyg i Atlanten öster om longitud 45°V och i Medelhavet. 2. Till och med den 23 juni 2008 är det tillåtet att i gemenskapens vatten och hamnar landa, placera i kassar för uppfödning eller gödning, och omlasta blåfenad tonfisk som fångats i Atlanten öster om longitud 45°V och i Medelhavet av snörpvadsfartyg som är registrerade i Spanien eller seglar under spansk flagg.”

II. Bakgrund

10. Klaganden, Jean-François Giordano, är ägare till fartyget ”Janvier Giordano”, ett snörpvadsfartyg som seglar under fransk flagg och som bedriver fiskeverksamhet i Medelhavet.

11. Enligt unionens bestämmelser uppgick Republiken Frankrikes fiskekvoter för blåfenad tonfisk för år 2008 till 4 164 ton, av vilka 90 procent avsåg snörpvadsfartyg som seglar under fransk flagg och som bedriver verksamhet i Medelhavet.

12. Genom beslut nr 2008PS008-LR av den 16 april 2008 beviljade jordbruks- och fiskeministern fartyget ”Janvier Giordano” ett särskilt fisketillstånd för blåfenad tonfisk för år 2008, med en kvot som uppgick till 132,02 ton. Tillståndet medgav fiske mellan den 1 april och den 30 juni 2008.

13. Den 2 juni 2008 påbörjade fartyget ”Janvier Giordano” fiskesäsongen i Medelhavet, vilken avbröts den 16 juni 2008 till följd av att kommissionens förordning nr 530/2008 antogs och trädde i kraft. Genomförandet av förordningen medförde att det ovannämnda fisketillståndet återkallades genom beslut av den 16 juni 2008 av prefekten i regionen Languedoc-Roussillon.

14. Klaganden överklagade prefektens beslut till franska förvaltningsdomstolar. Såväl förvaltningsdomstolen i första instans som appellationsdomstolen i Marseille ogillade klagandens överklaganden med motiveringen att förbudet hade sin grund i kommissionens förordning nr 530/2008 och inte i prefektens beslut.

III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

15. Den 25 februari 2011 registrerades vid tribunalen den talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar för unionen som väckts av klaganden till följd av det fiskeförbud som införts genom kommissionens förordning nr 530/2008.

16. Till följd av att Prim’Awla tal-Qorti Ċivili på Malta hade ställt en giltighetsfråga, meddelade domstolen ett antal dagar senare, den 17 mars 2011, dom i målet AJD Tuna. ( 9 ) I det målet hade flera olika frågor rörande förordningens giltighet aktualiserats.

17. I domen slog domstolen fast att förordningen innebar en överträdelse av den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.

18. Före den muntliga förhandlingen vid tribunalen uppmanades därför klaganden och kommissionen, i egenskap av svarande, att vid förhandlingen yttra sig över konsekvenserna av domen i målet AJD Tuna för det aktuella målet.

19. I sina skriftliga och muntliga yttranden yrkade klaganden att tribunalen skulle fastställa skadorna såvitt avser sökandens rättsliga ställning som uppstått på grund av förordning nr 530/2008 samt förplikta kommissionen att betala 542594 euro i skadestånd och ränta. Kommissionen å sin sida yrkade att tribunalen skulle ogilla talan i sin helhet.

20. Genom dom av den 7 november 2012, Giordano/kommissionen, T‑114/11 ogillade tribunalen klagandens talan och förpliktade honom att ersätta rättegångskostnaderna. I sin motivering som omfattade elva punkter angav tribunalen att klaganden inte hade kunnat styrka att den skada han hade gjort gällande faktiskt förelåg.

21. Med hänvisning till domen i målet Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet ( 10 ) slog tribunalen fast att en fiskekvot inte medför en subjektiv rätt till ett visst ekonomiskt belopp, utan endast är en teoretisk fångstgräns där fångsten inte på något sätt garanteras. Följaktligen fann tribunalen att en kvot som inte har utnyttjats inte ger upphov till någon faktisk eller säker skada, även om det beror på ett förbud som har införts av en myndighet.

22. Eftersom ett av de tre villkoren för att kunna slå fast att det föreligger ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar för unionen inte var uppfyllt, ogillade tribunalen sökandens talan i sin helhet och förpliktade honom att ersätta rättegångskostnaderna.

IV. Överklagandet och parternas yrkanden

23. Den 8 januari 2013 registrerades klagandens överklagande av tribunalens dom av den 7 november 2012 vid domstolen.

24. Klaganden har yrkat att domstolen ska — upphäva den överklagade domen, — fastställa att antagandet av kommissionens förordning nr 530/228 av den 12 juni 2008 har åsamkat sökanden ersättningsgill skada, — förplikta kommissionen att betala 542594 euro till sökanden i skadestånd och ränta, — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i första och andra instans.

25. Kommissionen har yrkat att domstolen ska — avvisa överklagandet, — alternativt ogilla överklagandet, — alternativt ogilla talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar, — förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna i första och andra instans.

V. Upptagande till sakprövning

26. Enligt kommissionen kan överklagandet inte tas upp till sakprövning eftersom två av grunderna (den andra och den tredje) avser villkor för utomobligatoriskt skadeståndsansvar som inte har prövats av tribunalen och en tredje grund (den första) avser en prövning av de faktiska omständigheterna som tribunalen redan har gjort.

27. Båda invändningarna om rättegångshinder bör ogillas.

28. Kommissionens första invändning om rättegångshinder rör formellt sett inte frågan om upptagande till sakprövning av överklagandet utan den andra och den tredje grunden som klaganden har anfört. En prövning av dessa grunder är bara nödvändig om domstolen upphäver den överklagade domen och beslutar att direkt pröva sakfrågan enligt artikel 61 i domstolens stadga. Kommissionens invändning om rättegångshinder avseende den andra och den tredje grunden bör således ogillas.

29. Kommissionens andra invändning om rättegångshinder bör också ogillas. Kommissionen menar att tribunalen då den fann att den skada som vållats sökanden varken var faktisk eller säker gjorde en prövning av sakförhållandena som enligt fast rättspraxis inte får överprövas av domstolen. Det synsätt som kommissionen förespråkar följer emellertid inte de gränser för prövning av överklaganden som domstolen upprepade gånger har hänvisat till, eftersom förbudet mot all prövning av faktiska omständigheter rör rent faktisk prövning av utomrättsliga förhållanden som parterna har åberopat i målet.

30. Så är inte fallet här, eftersom klaganden inte har ifrågasatt tribunalens prövning av de faktiska omständigheterna utan den omständigheten att tribunalen fann att tilldelningen av fiskekvoter saknar rättslig relevans då en skada ska fastställas. Det innebär att tribunalen inte har gjort en prövning av de specifika faktiska omständigheterna såsom de har åberopats av sökanden, utan en rättslig prövning som innebär att de fiskekvoter som inte har utnyttjats av skäl som uppkommit inte utgör en del av den ersättningsgilla skadan. Detta påstående, vilket avspeglas i punkterna 18 och 19 i den överklagade domen, är inte faktiskt utan rättsligt och kan därför överprövas av domstolen.

31. Således bör kommissionens andra invändning om rättegångshinder ogillas.

VI. Prövning av överklagandet

A. Den grund som avser den uppkomna skadans ”säkra ” karaktär

1. Parternas argument

32. Klaganden har avfärdat tribunalens argument att det inte föreligger någon säker skada. Till skillnad från vad tribunalen har angett i domen har klaganden ifrågasatt det nödvändiga samband som enligt tribunalen ska föreligga mellan den subjektiva rätten att uttömma kvoten och den ersättningsgilla skadan. Den omständigheten att det inte finns någon subjektiv rätt att uttömma kvoten innebär enligt klaganden inte att det inte finns en påtaglig möjlighet att uttömma den. I själva verket har det enligt klaganden i praktiken visat sig att tonfiskfiskarna systematiskt uttömmer sina kvoter på grund av att de nuvarande fisketillstånden för blåfenad tonfisk är så restriktiva.

33. Enligt klaganden kan ett snörpvadsfartyg förbruka sin årliga fiskekvot på 15 dagar. Under de tretton dagars fiske som närmast föregick förbudet som utfärdades genom förordning nr 530/2008 hade fartyget ”Janvier Giordano” fångat sammanlagt 71571 ton, det vill säga 54 procent av sin kvot. Om fartyget hade fått fortsätta att fiska utan avbrott fram till fiskesäsongens slut den 30 juni 2008, skulle kvoten ha uttömts enligt klaganden. Förordning nr 530/2008 har således enligt klaganden orsakat en faktisk och säker skada, vars omfattning klaganden ingående har redogjort för på grundval av försäljningspriset per kilo blåfenad tonfisk under fiskesäsongen 2008 och totalvikten på den del av kvoten som inte kunnat utnyttjas. Den skada som uppkommit, inklusive ränta, uppgår enligt klaganden till 542 594 euro.

34. Klaganden har vidare gjort gällande att den uppkomna skadan ska betraktas som en förlust av möjlighet och att domstolen i sin rättspraxis har erkänt den typen av skada. Till stöd för detta har klaganden hänvisat till domstolens dom av den 14 maj 1975 i mål 74/74, CNTA mot kommissionen (REG 1975, s. 533; svensk specialutgåva, volym 2, s. 461). Klaganden har vidare pekat på den omständigheten att unionsrätten föreskriver kompensationsåtgärder för den som drabbas av avbrott i fiskeriverksamheten som påverkar utnyttjandet av kvoten. Som exempel pekar klaganden på artikel 21.4 i förordning (EEG) nr 2847/93 av den 12 oktober 1993. ( 11 ) Denna bestämmelse, i vilken det allmänt hänvisas till ”åtgärder” som syftar till att ”på ett lämpligt sätt reparera den skada som förorsakats”, bekräftar enligt klaganden att unionsrätten erkänner att en kvot som inte har uttömts på grund av ett beslut om att avbryta fisket ger upphov till en ersättningsgill skada.

35. Kommissionen har bemött klagandens argument med hjälp av två försvarslinjer.

36. För det första har kommissionen avfärdat möjligheten att åberopa en förlust av möjlighet i ett fall som det här aktuella. Enligt kommissionen följer det av domstolens praxis att en förlust av möjlighet endast kan godtas i skadeståndshänseende när det styrkts att det föreligger en rätt, eller åtminstone en berättigad förväntan om, att erhålla en vinst. Enligt kommissionen har klaganden inte kunnat styrka att han skulle ha en rätt av något slag att uppnå en viss fångstnivå och han har heller inte anfört omständigheter som med matematisk precision visar vilka faktiska möjligheter han hade att uppnå denna nivå.

37. För det andra har kommissionen förnekat att den kvot som klaganden tilldelats skulle utgöra en rättighet, eller att unionslagstiftningen inom fiskeområdet skulle erkänna en rätt till ersättning om kvoten inte utnyttjas. Enligt kommissionen är det enda syftet med kvoten att ange en övre gräns för fångster och den utgör inte någon garanti för att förväntade fångstmängder ska uppnås. Denna funktion som övre gräns för fångster är förenlig med det grundläggande syftet bakom den gemensamma fiskeripolitiken, nämligen att åstadkomma en balans mellan ekonomisk verksamhet och bevarande av marina levande tillgångar. Enligt kommissionen syftar de unionsrättsliga bestämmelserna också till att värna om principen om relativ stabilitet, som innebär att medlemsstaterna har ”rätt” till en viss på förhand bestämd nivå av fiskemöjligheter. Att medlemsstaterna har denna ”rätt” innebär emellertid inte att det uppkommer individuella rättigheter för var och en som har tilldelats en fiskekvot. Det är i detta sammanhang som de bestämmelser som klaganden har hänvisat till bör tolkas, eftersom de snarast rör medlemsstaternas ”rätt” att få kompensation för sina outnyttjade kvoter och inte kvotinnehavarnas rätt om verksamheten avbryts av miljöskäl eller för att bevara marina levande tillgångar.

2. Bedömning

a) Inledande anmärkning

38. Denna grund väcker i första hand frågan huruvida den skada som sökanden har lidit är ”säker”. Tribunalen fann att sökanden inte har någon subjektiv rätt att uttömma kvoten och att han därför inte har åsamkats en ”säker” skada enbart på grund av att han har fått avbryta sin fiskesäsong för blåfenad tonfisk i förtid. Klaganden delar inte denna bedömning.

39. Av klagandens inlaga, liksom av kommissionens, framgår att situationen i förevarande mål är att betrakta som en förlust av möjlighet. Genom att med tvingande verkan besluta att fiskesäsongen skulle upphöra två veckor tidigare än planerat, berövade kommissionen sökanden möjligheten att uttömma sin kvot för år 2008. Det är denna omständighet – inte en förlust av en garanterad vinst utan en förlust av en möjlighet att erhålla en vinst – som tribunalen har uteslutit, eftersom den anser att det inte föreligger någon ”säker” skada i den mening som avses i domstolens praxis rörande unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar.

40. Hittills har begreppet förlust av möjlighet utvecklats i något av en gråzon i domstolens praxis. Å ena sidan har domstolen erkänt det formellt i mål om unionens personal och i mål om unionens upphandling, även om det i det sistnämnda fallet har skett i mycket begränsade former. ( 12 ) Å andra sidan har unionslagstiftaren inom vissa sektorer föreskrivit harmoniseringsåtgärder som syftar till att säkerställa att medlemsstaterna försäkrar sig mot den här typen av skador när skadeståndskrav riktas mot dem. ( 13 ) För att ytterligare komplicera bilden har domstolen i sin praxis på vissa punkter utvidgat kategorin utebliven vinst (lucrum cessans), till den grad att den i något fall jämställts med vad som snarast kan anses vara en förlust av möjlighet.

41. Det är dessa omständigheter som domstolen har att förhålla sig till då den ska avgöra ett mål där det är lämpligt att ur ett bredare perspektiv ta sig an frågan om förlust av möjlighet vid en tvist om unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar, närmare bestämt mot bakgrund av artikel 340 andra stycket FEUF.

b) Förlust av möjlighet och riskteorin

42. Förlust av möjlighet är ett relativt nytt inslag i skadeståndsrätten. Som bekant kom denna typ av skada inte in i skadeståndsrätten förrän i slutet av 1900‑talet och den sammanföll då tidsmässigt med uppkomsten av de så kallade riskteorierna inom samhällsvetenskapen. ( 14 )

43. I korthet skiljer sig förlust av möjlighet från andra delar av en ersättningsgill skada, eftersom det rör sig om en framtida fördel som endast är sannolik. Förlust av möjlighet handlar inte om säker vinst, utan om möjligheter till vinst som i sig är reella, oberoende av storlek. Självfallet kan sådana möjligheter till vinst inte vara rent hypotetiska, utan det måste röra sig om reella möjligheter med en hög sannolikhet för att de ska omvandlas till ekonomisk vinst. Det som främst karakteriserar förlust av möjlighet och skiljer den från utebliven vinst är således en sannolikhetsfaktor. Det rör sig dock inte om vilken typ av sannolikhet som helst, utan om en påtaglig sannolikhet för att en förväntan ska infrias.

44. Erkännandet av en rätt till ersättning för att en ren sannolikhet för framtida vinst inte har infriats kan visserligen ge upphov till en betydande rättsosäkerhet. Det är därför inte förvånande att förlust av möjlighet under lång tid inte omfattades av skadeståndsrätten i medlemsstaterna och inte heller i tredjeländers rättsordningar, exempelvis länder med common law-traditioner eller med kontinentaleuropeiskt inflytande, som Latinamerika. ( 15 ) Uppkomsten av de riskteorier genom vilka man kan beräkna graden av sannolikhet för framtida händelser i vissa faktiska sammanhang, gjorde det emellertid möjligt för de nationella domstolarna och för lagstiftarna i vissa stater att omvandla sannolikheten för framtida vinst till en del av en fysisk eller juridisk persons befintliga tillgångar. ( 16 )

45. En påtaglig beräkningsbar sannolikhet för en framtida vinst ska kunna omvandlas till en del av den ersättningsgilla skadan. Om denna sannolikhet för vinst kan testas och kvantifieras, exempelvis uttryckt i procent, med hjälp av en tillräckligt exakt metod, blir denna möjlighet till vinst en del av tillgångarna för den som åtnjuter möjligheten. Således blir en förlust av denna möjlighet till följd av en rättsstridig handling en del av den ersättningsgilla skadan.

46. Det område där förlust av möjlighet inom skadeståndsrätten först dök upp allra tydligast var området medicinskt ansvar. ( 17 ) En läkare som vårdlöst underlåter att diagnostisera en allvarlig sjukdom, för vilken sannolikheten för överlevnad enligt officiell statistik var 80 procent vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet, medför en ersättningsgill skada om denna underlåtenhet får till följd att patienten dör. Den här typen av situationer där en sannolikhetsfaktor, en hög nivå av sannolikhet som kan slås fast med tekniska medel och ett uppenbart skadligt resultat kombineras, banade väg för ett erkännande av förlust av möjlighet inom skadeståndsrätten.

47. Dessutom har utvecklandet av synnerligen sofistikerade metoder för att beräkna risker, främst inom det ekonomiska området, bidragit till att sannolikhetsfaktorerna har förts in i en fysisk eller juridisk persons tillgångar, inte i framtiden utan i nuet. Ett företags tillväxtförutsättningar, de offentliga investeringsplanerna inom en bransch där ett företag är verksamt eller en prognos för börsutvecklingen, för att ta några exempel, påverkar de berörda företagens nuvarande värde, inte det framtida. Den omständigheten att dessa förutsättningar kan påverkas av händelser vilkas sannolikhet inte är garanterad, hindrar inte på något sätt att dessa möjligheter (och deras ekonomiska värde) räknas in i den berörda personens nuvarande tillgångar. En förlust av möjlighet till följd av ett rättsstridigt handlande ger således upphov till en ersättningsgill skada.

48. Det är denna situation som för närvarande råder i merparten av medlemsstaterna, såväl beträffande utomobligatoriskt skadeståndsansvar som vad gäller medlemsstaternas ekonomiska ansvar. ( 18 ) Det stämmer visserligen att förlust av möjlighet främst förekommer inom vissa områden, som offentlig upphandling, sjukvårdslagstiftning och handelsrätt, men det utesluter inte att denna kategori nu uppnått en tillräckligt hög grad av allmängiltighet.

c) Domstolens och tribunalens praxis

49. Beviset på att förlust av möjlighet ingår bland de ”allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar” i den mening som avses i artikel 340 andra stycket FEUF finns i domstolens praxis. Under de senaste åren har man kunnat iaktta en mycket tydlig utveckling i riktning mot ett erkännande av att förlust av möjlighet kan vara ersättningsgill. Det har dock rört sig om en försiktig utveckling som främst har berört vissa sektorer och jag ska nu redogöra för dess huvuddrag.

50. Det område inom vilket förlust av möjlighet uttryckligen och upprepade gånger har erkänts är det som rör unionens personal. I allmänhet har domstolen sedan domen i målet kommissionen mot Girardot ( 19 ) ställt sig bakom en rättspraxis vid tribunalen som innebär att förlust av möjlighet, inom det särskilda området personalmål och således på grundval av artikel 270 FEUF, utgör en ”faktisk och säker” ersättningsgill skada. Denna skada är inte immateriell eller ideell, utan materiell. ( 20 )

51. De faktiska omständigheterna i målet Girardot är mycket representativa, eftersom det rörde sig om en arbetstagare som var tillfälligt anställd och som inte fick delta i ett internt uttagningsprov på grund av att hon inte uppfyllde de föreskrivna kraven. Senare sökte klaganden flera tjänster vid samma institution, men hon utestängdes från urvalsprocessen på grund av att hon inte tillhörde den personal som anställts enligt tjänsteföreskrifterna. Hade klaganden godkänts på det interna uttagningsprovet hade hon uppfyllt kraven för att delta i det andra provet.

52. I sin dom av den 31 mars 2004 ( 21 ) slog förstainstansrätten fast att den första uteslutningen av klaganden var rättsstridig, och fann därefter, i en mellandom, att denna rättsstridiga uteslutning hade berövat klaganden möjligheten att delta i ett senare uttagningsprov. ( 22 ) Klaganden hade sökt nio av de tjänster som hade utlysts i samband med det andra uttagningsprovet. Förstainstansrätten fann att klaganden på ett omotiverat sätt hade berövats en påtaglig möjlighet att få en av de sökta tjänsterna. I sin dom i målet om överklagande fastställde domstolen förstainstansrättens resonemang.

53. I punkt 115 i domen i målet Girardot slog förstainstansrätten fast följande: ”Det kan inte anses ställt utom varje tvivel att kommissionen under den första fas av förfarandet för att tillsätta lediga tjänster som avses i artikel 29.1 i tjänsteföreskrifterna ... skulle ha valt ut Girardot till någon av tjänsterna och därmed inte heller att hon skulle ha haft alla möjligheter att få en tillfällig anställning ... Girardot kan emellertid under alla förhållanden anses ha haft en påtaglig möjlighet till detta, vilken berövades henne genom att kommissionen inte lät henne delta i uttagningsprovet till tjänsterna, utan att kommissionen styrkt att den gjort en vederbörlig prövning”. ( 23 )

54. På detta uttalande vilar konstaterandet att Girardot åsamkades en ersättningsgill skada, vars belopp inte motsvarade de inkomster som hon skulle ha fått som tillfälligt anställd, utan hade räknats fram genom att tillämpa en multiplikationsfaktor på 0,5 på beloppet, som förstainstansrätten slagit fast efter en skälighetsbedömning. Domstolen gav uttryckligen sitt stöd åt detta beräkningssystem som förstainstansrätten hade fastställt och tillämpat.

55. Ett liknande resonemang, om än inom ramen för artikel 340 andra stycket FEUF, återfinns i rättspraxis rörande unionens upphandlingar. I det fall en anbudsgivare rättsstridigt har utestängts från en upphandling som genomförts av en av unionens institutioner, kan det visa sig omöjligt att återuppta anbudsförfarandet. Under sådana förhållanden har förstainstansrätten flera gånger slagit fast att den utestängda anbudsgivaren har rätt att yrka ersättning för ”förlusten av en möjlighet att tilldelas kontraktet” ( 24 ) och, för det fall det med säkerhet kan styrkas att anbudsgivaren skulle ha tilldelats kontraktet, för utebliven vinst (lucrum cessans). Tribunalen har upprepade gånger slagit fast att ”det går att ekonomiskt värdera förlusten av möjligheten att tilldelas kontraktet”. ( 25 )

56. Av ovanstående följer att när det gäller såväl personalmål som mål om unionens upphandling utgör förlust av en påtaglig möjlighet till följd av en rättsstridig handling en ersättningsgill materiell skada. Detta har ännu inte utsträckts till att omfatta hela unionens skadeståndsrätt, men i vissa av domstolens domar kan det konstateras att begreppet inte på något sätt är okänt i domstolens allmänna praxis.

57. Det första som bör framhållas är att det finns en tidig praxis vid domstolen som utvecklades i mitten av 1970-talet, av vilken tydligt framgår att kravet på en ”säker” skada inte kan avse en absolut säkerhet. ( 26 ) Detta påstående är inte slumpartat utan har formulerats för att skilja mellan kraven för skadeståndstalan i artiklarna 34 och 40 i EKSG-fördraget och kraven i EEG‑fördraget, vilka var mer generösa. Genom att erkänna att skadan ska vara ”säker” men inte med absolut precision, försökte domstolen anpassa sig till den vidare formuleringen i den dåvarande artikel 215 EEG. En sådan precision skulle inte få någon direkt verkan på klagandenas konkreta situation, eftersom formuleringen återfanns i den del som handlade om huruvida överklagandet kunde tas upp till sakprövning. Så skedde även i flera mål under 1970- och 1980-talen, där domstolen mildrade kravet på att skadan skulle vara ”säker” för att klaganden skulle anses ha ett berättigat intresse att få saken prövad, för att senare vid prövningen i sak ogilla överklagandet på grund av att det inte förelåg någon rättsstridig handling. ( 27 )

58. I andra mål har domstolen haft tillfälle att uttala sig om huruvida skadan är ”säker” i samband med prövningen i sak, med ett liknande resonemang som det som beskrivits i föregående punkt. I domen i målet Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen ( 28 ) slog domstolen fast att gemenskapen var skyldig att betala skadestånd på grund av indraget stöd till produktion av skållat mjöl. Indragningen av stödet hade tidigare, i domstolens dom i målet Ruckdeschel m.fl. ( 29 ), förklarats vara rättsstridig på grund av att den stred mot förbudet mot diskriminering, eftersom domstolen fann att det förelåg en omotiverad skillnad i behandling mellan skållat mjöl och svälld stärkelse. Även om rådet återinförde stödet till produktion av skållat mjöl, gjordes det med retroaktiv verkan från och med den dag då domen i det ovannämnda målet Ruckdeschel m.fl. meddelades.

59. När domstolen i målet Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen prövade en talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar som hade väckts av producenterna av skållat mjöl efter domen i målet Ruckdeschel, slog den fast att rådet grovt och uppenbart hade överskridit de gränser det bör iaktta då det utövar sitt skön. Enligt domstolen hade den skada som sökanden hade gjort gällande sitt ursprung i att rådet hade dragit in det stöd som borde ha betalats ut till producenterna av skållat mjöl mellan den dag då stödet drogs in och den dag då domen i målet Ruckdeschel m.fl. publicerades. Även om domstolen i domen medgav att det var svårt att exakt beräkna skadans storlek, innebar inte den omständigheten att den inte var otvetydigt säker något hinder för att slå fast att gemenskapen hade ett skadeståndsansvar.

60. Resonemanget i domen i målet Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen är inte det enda i domstolens praxis. Senare behandlade domstolen i domen i målet Agraz m.fl. mot kommissionen ( 30 ) ett fall som handlade om huruvida det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen hade när den fastställde minimipriset och stödbeloppet för bearbetade produkter av tomater regleringsåret 2000/2001 innebar att den skada som tillverkarna av sådana produkter i olika medlemsstater hade lidit inte kunde anses ”säker”. I det målet hade kommissionen inte beaktat priset på kinesiska tomater vid den tidpunkt då stödbeloppet fastställdes, trots att det var en faktor som skulle beaktas enligt de unionsrättsliga bestämmelserna på detta område. Förstainstansrätten slog fast att den förordning där stödbeloppen bestämdes var rättsstridig, eftersom den medförde en allvarlig överträdelse av bestämmelserna av ovan angivna skäl. Mot bakgrund av att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer minimipriset är mycket omfattande, fann förstainstansrätten emellertid att det inte förelåg någon ”säker” skada.

61. I domen i målet Agraz m.fl. mot kommissionen avvek domstolen från förstainstansrättens dom och fann att den skada som tomatproducenterna lidit i själva verket var ”säker”. Domstolen slog där fast följande: ”Den skada som klagandena har åberopat är således obestridbar och långt ifrån hypotetisk eller bara tänkbar. Även om det fortfarande råder osäkerhet om det exakta skadebeloppet är det möjligt att uppskatta skadans ekonomiska omfattning.” ( 31 ) Domstolen fann det inte relevant att det inte var svårt att avsätta gemenskapsproduktionen under det berörda regleringsåret eller att planförvaltningssystemet hade kunnat säkerställa att tomatproduktionen avyttrades under det berörda regleringsåret. Eftersom stödbeloppet hade fastställts på ett rättsstridigt sätt berövades tomatproducenter i flera medlemsstater möjligheten att avyttra produktionen på gynnsammare villkor. Denna omständighet innebar enligt domstolen att klagandena fick kräva ersättning för en ersättningsgill materiell skada, även om skadebeloppet inte var helt säkert.

d) Sammanfattning och förslag

62. Mot bakgrund av vad som ovan anförts anser jag att domstolens praxis har genomgått en betydande utveckling som bör granskas i ett bredare perspektiv. Av ovanstående bedömning följer att förlust av möjlighet inte bara är en rätt till skadestånd för institutionernas personal, utan framstår som en självständig kategori med förgreningar inom olika områden av unionsrätten. Om man därtill beaktar att det rör sig om en kategori som förekommer i ett stort antal medlemsstater, är det inte långsökt att påstå att förlust av möjlighet, som en del av den ersättningsgilla skadan, omfattas av ”de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar”, vilket krävs enligt artikel 340 andra stycket FEUF.

63. I ovan redovisade rättspraxis medges emellertid inte förlust av möjlighet utan vidare. Tvärtom kan man i domarna i fråga konstatera en stor försiktighet när det gäller att erkänna den här typen av skada och den är förbunden med flera villkor som inte är så lätta att uppfylla.

64. För det första ska den förlorade möjligheten vara ”påtaglig”, såsom domstolen påpekade i domen i målet Girardot. Även om det finns olika metoder för att mäta sannolikhet, bör domstolen välja ett kriterium som bygger på en stabil förekomst av en framtida nackdel. Under alla förhållanden bör förlusten av möjlighet alltid vara tillräckligt förutsebar för att kunna påvisas med hjälp av konventionella testmetoder.

65. För det andra kan en förlust av en påtaglig möjlighet inte jämställas med uppkomsten av en skada vars sannolikhet för bekräftelse är absolut, för i sådant fall handlar det inte om en förlust av möjlighet utan om en utebliven vinst (lucrum cessans). Det bör påpekas att i merparten av de fall då unionens domstolar har uttalat sig beträffande detta har de behandlat omfattningen av förlusten av möjlighet i en mellandom eller, om det rört ett mål om överklagande, i en ny dom i första instans efter återförvisning av målet. Det förklarar varför domstolen hittills inte har haft så många tillfällen att utveckla sin praxis rörande detta.

66. För det tredje medför en förlust av möjlighet inte en rätt att få ersättning för hela den förväntade vinsten. Girardot kunde inte kräva hela den lön hon skulle ha fått om hon hade blivit anställd och den utestängda anbudsgivaren kunde inte heller kräva hela värdet av kontraktet såsom detta formulerats i anbudet. Domstolen och tribunalen har följt medlemsstaternas praxis då de erkänt en skada som i högre eller lägre grad understiger den eventuella vinst som uteblev. I domen i målet Girardot valde tribunalen att använda sig av en metod, som domstolen uttryckligen fastställde, där den tillämpade en multiplikatorkoefficient på 0,5 på Girardots inkomstförlust. Denna koefficient utgör en uppskattning av den procentuella sannolikheten för att Giradot skulle få en av tjänsterna, i det här fallet 50 procent.

67. För det fjärde och sista ska möjlighetstestet i det aktuella fallet självfallet tillämpas på sökanden, eftersom det är på sökanden det ankommer att bevisa inte bara att den uteblivna möjligheten var påtaglig, utan även vilken grad av sannolikhet som förelåg. Framväxten av synnerligen sofistikerade metoder för att mäta sannolikheten för framtida vinst, inbegripet utebliven framtida vinst, underlättar denna uppgift för parterna, särskilt inom förmögenhetsrättens område, när det gäller att med exakthet beräkna det ekonomiska beloppet för den uteblivna möjligheten.

68. Sammanfattningsvis finner jag inget skäl att generellt utesluta att förlust av möjlighet är en del av den ersättningsgilla skadan, på grundval av artikel 340 andra stycket FEUF. Den komparativa rättens utveckling, utvecklingen av domstolens rättspraxis och de testmetoder som nu finns att tillgå för parterna, gör det möjligt för domstolen att slå fast att enligt unionens skadeståndsrätt ska en påtaglig förlust av möjlighet på grund av en rättsstridig rättsakt som har antagits av en institution gottgöras.

69. Mot bakgrund av ovanstående resonemang ska jag nu pröva den grund som klaganden har anfört rörande huruvida skadan i det aktuella målet är ”säker”.

e) Bedömning av den aktuella grunden

70. I den överklagade domen fann tribunalen att klaganden inte hade lidit någon säker skada, eftersom unionslagstiftaren inte hade föreskrivit någon subjektiv rätt att uttömma kvoten. På grundval av denna premiss, som innebär att det finns ett nära samband mellan föreställningen om en subjektiv rätt till kvoten och dess uttömning och det tredje villkoret för utomobligatoriskt skadeståndsansvar för unionen, nämligen att det föreligger en ersättningsgill skada, slog tribunalen fast att den skada som klaganden hade lidit inte var ”säker” och att talan därför skulle ogillas.

71. Som stöd för sitt resonemang hänvisade tribunalen ”analogt” till förstainstansrättens dom i målet Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet, ( 32 ) där förstainstansrätten slog fast att fastställandet av en kvot genom en unionsrättsakt inte medför någon rätt för den som tilldelats kvoten, utan endast anger en gräns för den maximala fångst som inte får överskridas. ( 33 )

72. Det är viktigt att påpeka att domen i målet Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo överklagades till domstolen och att domstolen i stort sett godtog förstainstansrättens resonemang. ( 34 ) Domstolen uttalade sig emellertid bara om huruvida kvoten ger upphov till en rätt med avseende på rättsstridigheten, inte med avseende på skadan. Domstolen drog liksom förstainstansrätten slutsatsen att de åtgärder som förklarats rättsstridiga stred mot vissa unionsrättsliga rättsregler, närmare bestämt principen om relativ stabilitet och Akten om anslutningsvillkoren för Konungariket Spanien och Republiken Portugal, ”vilka inte syftar till att ge enskilda subjektiva rättigheter”. ( 35 ) Överträdelsen av dessa bestämmelser gav således inte klagandena rätt till skadestånd enligt den dåvarande artikel 288 EG (nu artikel 340 andra stycket FEUF).

73. I sin dom i det målet uttalade sig domstolen emellertid aldrig om huruvida överträdelsen hade gett upphov till en ”säker” skada. Det gjorde däremot tribunalen i den aktuella överklagade domen och den fann att eftersom det inte föreligger någon subjektiv rätt och det inte går att förutse framtida fångster, var den skada som klagandena lidit inte ”säker” och därmed inte ersättningsgill.

74. Mot bakgrund av detta anser jag att tribunalen i den överklagade domen inte följde domstolens praxis då den slog fast att den skada som klaganden hade lidit inte var ”säker”, utan tillämpade en rättspraxis rörande den skadevållande åtgärdens rättsstridiga karaktär. ( 36 ) Denna rättspraxis har enligt min uppfattning medfört att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning.

75. I målet Cofradía de Pescadores ”San Pedro” de Bermeo yrkade klaganden skadestånd för ett åsidosättande av principen om relativ stabilitet och av Akten om anslutningsvillkoren för Konungariket Spanien och Republiken Portugal. Domstolen bekräftade, med rätta, att dessa bestämmelser inte medför någon subjektiv rätt för de som tilldelats fiskekvoterna, utan endast innebär ett system för att fördela levande akvatiska resurser mellan medlemsstaterna, vilket för att senare kunna genomföras kräver ett antal bestämmelser i unionsrätten och den nationella rätten.

76. Som jag ska återkomma till nedan och som jag har haft tillfälle att förklara närmare i mitt förslag till avgörande i de förenade målen Buono m.fl. mot kommissionen, består emellertid i förevarande mål den rättsstridighet som vållat skadan av en överträdelse av förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, en rättsregel som enligt synnerligen fast rättspraxis, om den åsidosätts, innebär en överträdelse av en överordnad rättsregel enligt vilken den enskilde tillerkänns rättigheter. Tribunalen gjorde således fel då den fann att en överträdelse som den som var aktuell i målet Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet kunde jämställas med överträdelsen i det aktuella målet, som påverkar inget mindre än principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.

77. Genom denna sammankoppling av de båda målen drog tribunalen i den överklagade domen slutsatsen att den skada som klaganden lidit inte är ”säker”. Detta resonemang kan emellertid inte godtas.

78. Enligt handlingarna i målet hade klaganden ett fisketillstånd som hade utfärdats av prefekten och som avsåg en viss kvot som uppgick till 132,02 ton. Tillståndet medgav fiske mellan den 1 april och den 30 juni 2008. Till följd av förordningen avbröts fisket efter blåfenad tonfisk från och med den 16 juni i det område där klaganden bedrev verksamhet. Fram till dess uppgick enligt handlingarna i målet klagandens fångst till sammanlagt 71,571 ton. Till följd av förordning nr 530/2008 kunde klaganden således inte fånga de 60,449 ton som han förfogade över enligt sitt tillstånd.

79. Mot bakgrund av de kriterier som redovisats i punkterna 38–69 i detta förslag till avgörande, är det uppenbart att klaganden berövades möjligheten att erhålla en framtida vinst, nämligen den vinst som ett uttömmande av fiskekvoten skulle ha medfört. Att man inte har rätt till en kvot är inte liktydigt med att skadan är osäker, på samma sätt som att den omständigheten att en institution har ett utrymme för skönsmässig bedömning inte heller innebär att den skada som kan vållas inte skulle vara säker. Tribunalen förknippar felaktigt villkoret att en rättighet ska föreligga, vilket domstolens praxis kräver när den rättsstridiga handlingen ska fastställas, med villkoret att skadan ska vara säker. Det handlar om en koppling som inte bara faller utanför den traditionella synen på skador i domstolens praxis, utan även försvårar och i vissa fall förhindrar möjligheterna att få ersättning trots att man lidit en skada av betydande ekonomisk omfattning.

80. Domstolen är tydlig i domen i målet Agraz m.fl. mot kommissionen då den tar upp en situation där det visserligen finns en ekonomisk skada, men där den sannolikhetsmässiga osäkerheten är betydande. Efter att ha slagit fast att kommissionen har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, vilket inte innebär att det kan garanteras att det i framtiden antas ett beslut som gynnar klagandens intressen, konstaterade domstolen att ”även om det fortfarande råder osäkerhet om det exakta skadebeloppet är det möjligt att uppskatta skadans ekonomiska omfattning”. ( 37 ) Såsom jag har påpekat i punkt 64 i detta förslag till avgörande, är det viktiga under alla omständigheter att sannolikheten för att vinsten skulle ha erhållits är påtaglig.

81. Som tidigare nämnts inskränkte sig tribunalen i den överklagade domen till att slå fast att skadan inte är ”säker”, eftersom kvoten inte medför någon subjektiv rättighet. Detta resonemang i kombination med den omständigheten att klaganden har berövats möjligheten att erhålla en vinst vars ekonomiska värde inte kan ifrågasättas, räcker för att dra slutsatsen att överklagandet ska vinna bifall på den grund som klaganden har anfört och att tribunalens dom därmed ska upphävas.

B. De övriga grunderna

82. Mot bakgrund av ovanstående saknar de övriga grunderna verkan och därför föreslår jag att domstolen delvis ska bifalla överklagandet på den första grunden, vilken avser felaktig tolkning av artikel 340 andra stycket FEUF med avseende på huruvida den skada som klaganden lidit är ”säker”.

VII. Domstolens slutliga avgörande

83. I artikel 61 i domstolens stadga föreskrivs det att ”[o]m överklagandet är välgrundat ska domstolen upphäva tribunalens avgörande” och att ”[d]omstolen ... själv [kan] slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande”.

84. Enligt min uppfattning kan domstolen delvis avgöra målet.

85. I detta sammanhang följer det av fast rättspraxis rörande unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar på grund av rättsstridigt handlande som dess institutioner och organ gör sig skyldiga till, att det föreligger en rätt till skadestånd då tre villkor är uppfyllda, nämligen att den rättsregel som har överträtts har till syfte att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen är tillräckligt klar och, slutligen, att det finns ett direkt orsakssamband mellan unionens överträdelse och den skada som de drabbade personerna har lidit. ( 38 )

A. Den rättsregel som har överträtts har till syfte att ge enskilda rättigheter och överträdelsen är tillräckligt klar

86. Som tidigare nämnts karakteriseras det aktuella målet av att den rättsregel som överträtts är inget mindre än principen om förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, vilket domstolen slog fast i sin dom i målet AJD Tuna. Det finns vid domstolen en omfattande praxis rörande detta, och enligt denna räcker det att denna grundläggande unionsrättsliga princip har överträtts för att överträdelsen ska anses tillräckligt klar. ( 39 )

87. Den enda rättsregel som har överträtts är den ovannämnda principen och ingen annan av de principer som klagandena i mål C‑12/13 P har hänvisat till, eftersom domstolen redan har haft tillfälle att pröva de överträdelser som förordning nr 530/2008 påstås ha medfört av proportionalitetsprincipen, principen om skydd för berättigade förväntningar, principen om skydd för äganderätten med flera. Den enda invändning som kan resas mot ovannämnda förordning, efter den ingående prövning som domstolen gjorde i det ovannämnda målet AJD Tuna, är den som rör principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. I strid med denna princip fick klaganden bedriva sin fiskeriverksamhet under en vecka mindre än de snörpvadsfartyg som seglade under spansk flagg.

88. Således är villkoret att det ska föreligga en överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter och att överträdelsen ska vara är tillräckligt klar uppfyllt.

B. Direkt orsakssamband mellan unionens överträdelse och den skada som den drabbade personen har lidit

89. Det finns också ett direkt orsakssamband mellan unionens överträdelse och den skada som personen har lidit, eftersom det är uppenbart att förordning nr 530/2008 är den enda orsaken till att den verksamhet som klaganden bedrev avbröts.

90. Det är emellertid viktigt att göra en precisering som är avgörande för skadeståndsskyldighetens omfattning.

91. Den överträdelse som har orsakat klaganden skada avser som nämnts principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, eftersom snörpvadsfartyg som seglade under spansk flagg på ett omotiverat sätt särbehandlades jämfört med de övriga fartygen. Genom att de spanska snörpvadsfartygens fiskesäsong blev en vecka längre, berövades klaganden en värdefull verksamhetsperiod som andra fartyg fick tillgång till.

92. Eftersom det skadeståndsansvar som klaganden har gjort gällande bygger på en rättsstridig rättsakt och med hänsyn till att jag i föregående punkt slog fast att förordning nr 530/2008 inte är rättsstridig i något annat avseende, anser jag att det endast finns ett orsakssamband mellan den rättsakt som utgör diskriminering, det vill säga den ytterligare fiskevecka som de spanska snörpvadsfartygen kunde utnyttja, och den uppkomna skadan. Den diskriminering som domstolen har förklarat rättsstridig i domen i det ovannämnda målet AJD Tuna försatte klaganden i en sämre ställning, men endast under en vecka och inte under den påföljande veckan, när alla snörpvadsfartyg, inklusive de spanska, var förhindrade att bedriva verksamhet.

93. Den omständigheten att unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar främst bygger på skadans rättsstridiga karaktär, såsom klaganden i förevarande mål har gjort gällande, gör att orsakssambandet endast avser sambandet mellan de rättsstridiga omständigheterna och de uppkomna skadorna, men inte icke rättsstridiga omständigheter, hur nära samband de än har med omständigheterna i det aktuella fallet. Eftersom den rättsstridiga omständighet som har konstaterats rör den vecka då klaganden på ett omotiverat sätt berövades möjligheten att bedriva ekonomisk verksamhet, är det denna tidsperiod som är relevant för det utomobligatoriska skadeståndsansvaret på grund av rättsstridigt handlande.

94. Således föreslår jag att domstolen ska begränsa orsakssambandet till att omfatta perioden mellan den 16 och den 23 juni 2008, då klagandens fiskeriverksamhet på ett rättsstridigt sätt förbjöds genom förordning nr 530/2008, till skillnad från de spanska snörpvadsfartygens.

95. Följaktligen är villkoret avseende ett direkt orsakssamband mellan unionens överträdelse och den skada som personen har åsamkats uppfyllt, under förutsättning att man begränsar skadan till perioden mellan den 16 och den 23 juni 2008.

C. Faktisk och säker skada

96. Avslutningsvis är det nödvändigt att pröva huruvida det har styrkts att det verkligen föreligger en skada, vilket förutsätter att den är faktisk och säker.

97. Såsom jag har påpekat i punkterna 49–61 i detta förslag till avgörande har domstolen vid upprepade tillfällen slagit fast att en skada inte behöver vara fullständigt säker, utan att det kan anses föreligga en sådan vid en påtaglig förlust av möjlighet som direkt har orsakats av en rättsstridig rättsakt från unionen. Jag ska här inte upprepa mitt utförliga resonemang i punkterna 38–69 i detta förslag till avgörande, utan det är tillräckligt att erinra om att en påtaglig förlust av möjlighet utgör en faktisk och säker skada som kan vara ersättningsgill.

98. Det framgår av handlingarna i målet att klaganden hade ett fisketillstånd som innebar att han fick bedriva ekonomisk verksamhet fram till den 30 juni 2008. Vidare hade fiskekvoterna för fartygsägare såsom klaganden i allmänhet uttömts under de föregående åren och detta har inte ifrågasatts av kommissionen.

99. Den omständigheten att det fanns allvarliga tecken på att fiskevattnen var uttömda före fiskesäsongen förefaller dessutom inte ha hindrat de spanska snörvadsfartygen från att fortsätta fiska mellan den 16 och den 23 juni 2008, även i de områden där de franska snörpvadsfartygen brukar fiska, exempelvis klagandens fartyg.

100. Just på grund av att förlusten av möjlighet inte omfattar hela den uteblivna vinsten, bekräftar kommissionens argument bara att sannolikheten för att klaganden skulle ha fortsatt att fiska inom kvoten under veckan mellan den 16 och den 23 juni 2008 inte var absolut, men det innebär inte på något sätt att förlusten av möjlighet inte var påtaglig.

101. Parterna i målet vid tribunalen har inte haft möjlighet att närmare diskutera möjligheterna till vinst för klaganden under den ovannämnda perioden 2008. Denna fråga, som har ett nära samband med omfattningen av den uppkomna skadan, diskuterades inte på detta sätt under förfarandet vid tribunalen.

102. Följaktligen anser jag att domstolen bör återförvisa målet till tribunalen för förnyad prövning av den exakta omfattningen av den skada som klaganden har lidit, mot bakgrund av ovan anförda argument.

VIII. Rättegångskostnader

103. Trots att jag föreslår att domstolen ska återförvisa vissa delar av målet till tribunalen, anser jag att de viktigaste delarna av huvudfrågan i förevarande mål har avgjorts. Således föreslår jag i enlighet med artiklarna 138.1 och 184.2 i rättegångsreglerna att domstolen förpliktar kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i detta mål om överklagande.

IX. Förslag till avgörande

104. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska bifalla överklagandet delvis, nämligen såvitt avser den första grunden, enligt vilken tribunalen har gjort en felaktig tolkning av artikel 340 andra stycket FEUF beträffande frågan huruvida den skada som klaganden har lidit är ”säker”, och följaktligen 1) upphäva tribunalens dom av den 7 november 2012 i mål T‑114/11, 2) bifalla Jean-François Giordanos talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar och fastställa att det föreligger ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar för unionen med anledning av antagandet av kommissionens förordning nr 530/2008 av den 12 juni 2008, eftersom det har styrkts att villkoren för utomobligatoriskt skadeståndsansvar i artikel 340 andra stycket i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt är uppfyllda, 3) återförvisa målet till tribunalen för prövning av omfattningen av den skada som Jean-François Giordano har åsamkats, och 4) förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna såväl i förfarandet i första instans i mål T‑114/11, i vilket dom meddelades den 7 november 2012, som i målet om överklagande.

( 1 ) Originalspråk: spanska.

( 2 ) Kommissionens förordning (EG) nr 530/2008 av den 12 juni 2008 om fastställande av nödåtgärder med hänsyn till snörpvadsfartyg som fiskar efter blåfenad tonfisk i Atlanten öster om longitud 45 °V och i Medelhavet (EUT L 155, p. 9).

( 3 ) Rådets förordning (EG) nr 520/2007 av den 7 maj 2007 om tekniska bestämmelser för bevarande av vissa fiskbestånd av långvandrande arter och om upphävande av förordning (EG) nr 973/2001 (EUT L 123, s. 3).

( 4 ) Rådets förordning (EG) nr 1559/2007 av den 17 december 2007 om upprättande av en flerårig återhämtningsplan för blåfenad tonfisk i östra Atlanten och i Medelhavet och ändring av förordning (EG) nr 520/2007 (EUT L 340, s. 8).

( 5 ) Rådets förordning (EG) nr 2371/2002 av den 20 december 2002 om bevarande och hållbart utnyttjande av fiskeresurserna inom ramen för den gemensamma fiskeripolitiken (EUT L 358, s. 59).

( 6 ) Rådets förordning (EG) nr 40/2008 av den 16 januari 2008 om fastställande för år 2008 av fiskemöjligheter och därmed förbundna villkor för vissa fiskbestånd och grupper av fiskbestånd i gemenskapens vatten och, för gemenskapens fartyg, i andra vatten där fångstbegränsningar krävs (EUT L 19, s. 1).

( 7 ) Kommissionens förordning (EG) nr 446/2008 av den 22 maj 2008 om anpassning av vissa tonfiskkvoter under 2008 i enlighet med artikel 21.4 i rådets förordning (EEG) nr 2847/93 om införande av ett kontrollsystem för den gemensamma fiskeripolitiken (EUT L 134, s. 11).

( 8 ) Se hänvisning ovan.

( 9 ) Dom av den 17 mars 2011 i mål C‑221/09, AJD Tuna (REU 2011, s. I‑1655).

( 10 ) Dom av den 19 oktober 2005 i mål C-415/03, Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet (REG 2005, s. II-4355)

( 11 ) Rådets förordning (EEG) nr 2847/93 av den 12 oktober 1993 om införande av ett kontrollsystem för den gemensamma fiskeripolitiken (EGT L 261, s. 1).

( 12 ) Se, för en överblick, Van Raepenbusch, S., ”La convergence entre les régimes de responsabilité extracontractuelle de l’Union et des États membres”, ERA Forum (2012) och Giacobbo‑Peyronnel, V., ”L’indemnisation de la perte de chance en droit de la fonction publique de l’Union Européenne” i Mahieu, S. (red.) Contentieux de l’Union européenne – Questions choisies, Larcier, 2014.

( 13 ) Se exempelvis artikel 2.7 i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992, som har följande lydelse: ”Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbereda anbud eller deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse skett av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införlivar sådana gemenskapsregler, att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.”

( 14 ) Se, bland annat, De Ferra, C., ”De Finetti, la rivoluzione della probabilità”, Assicurazioni, nr 2, 2002, s. 185–195 och Majone, G., ”Foundations of Risk Regulation: Science, Decision-Making, Policy Learning and Institutional Reform”, European Journal of Risk Regulation, nr 1, 2010, s. 5 och följande sidor.

( 15 ) Beträffande utvecklingen i ett historiskt jämförande perspektiv, se Medina Alcoz, L., La Teoría de la Pérdida de Oportunidad. Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Derecho de Daños Público y Privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, s. 127 och följande sidor.

( 16 ) Se exempelvis Loevinger, L., ”Jurimetrics: Science and Prediction in the Field of Law”, Minnesota Law Review, nr 46, 1961–1962, s. 269 och följande sidor.

( 17 ) Se Truckor, M.L., ”The Loss of Chance Doctrine: Legal Recovery for Patients on the Edge of Survival”, University of Dayton Law Review, nr 24, 1999 och Fischer, D.A., ”Tort Recovery for Loss of a Chance”, Wake Forest Law Review, nr 36, 2001, s. 608 och följande sidor.

( 18 ) Se den jämförande studien i Fleischer, H., ”Schadensersatz für verlorene Chancen im Vertrags- und Deliktsrecht”, JZ 15/16 1999, VVAA, Les limites de la réparation du préjudice, Dalloz, Paris, 2009, och Medina Alcoz, L., ”La Teoría…”, a.a., s. 130–167.

( 19 ) Dom av den 21 februari 2008 i mål C-348/06 P, Girardot (REG 2008, s. I-833).

( 20 ) Se kommentar av Giacobbo-Peyronnel, V., i den ovannämnda ”L’indemnisation…”.

( 21 ) Dom i mål T-10/02, Girardot mot kommissionen (REGP 2002, s. I-A-109 och II-483).

( 22 ) Dom av den 6 juni 2006 i mål T-10/02, Girardot mot kommissionen (REGP 2006, s. I-A-2-129 och II-A-2-609).

( 23 ) Min kursivering.

( 24 ) Dom av den 20 september 2011 i mål T-461/08, Evropaïkï Dynamiki mot EIB (REU 2011, s. II‑6367), punkt 66.

( 25 ) Beslut meddelat av ordföranden i mål T-41/08, Vakakis mot kommissionen, punkterna 66 och 67, och i mål T-443/09, Agriconsulting Europe mot kommissionen, punkt 32 samt dom i mål T‑461/08, Evropaïkï Dynamiki mot EIB, punkt 66.

( 26 ) Dom av den 2 juni 1976 i de förenade målen 56/74, 57/74, 58/74, 59/74 och 60/74, Kampffmeyer m.fl (REG 1976, s. 711; svensk specialutgåva, volym 3, s. 103), punkterna 7 och 8.

( 27 ) Se bland annat dom av den 2 mars 1977 i mål 44/76, Eier-Kontor mot rådet och kommissionen (REG 1977, s. 393), punkt 8, och av den 14 januari 1987 i mål 281/84, Zuckerfabrik (REG 1987, s. 49), punkt 14.

( 28 ) Dom av den 4 oktober 1979 i mål 238/78, Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen (REG 1979, s. 2955; svensk specialutgåva, volym 4, s. 567).

( 29 ) Dom av den 19 oktober 1997 i målen 117/76 och 16/77, Ruckdeschel m.fl. (REG 1997, s. 1753)

( 30 ) Dom av den 9 november 2006 i mål C-243/05 P, Agraz m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. I-10833).

( 31 ) Domen i det ovannämnda målet Agraz, punkt 42.

( 32 ) Se hänvisning ovan.

( 33 ) Domen i det ovannämnda målet Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet, punkt 118.

( 34 ) Domstolens dom av den 22 november 2007 i mål C‑6/06 P, Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet.

( 35 ) Domstolens dom i det ovannämnda målet Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet, punkt 56.

( 36 ) Observera att det i den överklagade domen finns en hänvisning ”analogt” till domen i målet Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet, trots att tribunalen var väl medveten om att dess tillämpning inte rör samma fråga.

( 37 ) Domen i det ovannämnda målet Agraz m.fl. mot kommissionen, punkt 42.

( 38 ) Se bland annat domstolens dom av den 4 juli 2000 i mål C-352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen (REG 2000, s. I-5291), punkt 42, av den 10 december 2002 i mål C-312/00 P, kommissionen mot Camar och Tico (REG 2002, s. I-11355), punkt 53, och av den 10 juli 2003 i mål C-472/00 P, kommissionen mot Fresh Marine (REG 2003, s. I-7541), punkt 25.

( 39 ) Se bland annat dom av den 25 maj 1978 i de förenade målen 83/76 och 94/76, 4/77, 15/77 och 40/77, HNL m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 1978, s. 1209; svensk specialutgåva, volym 4, s. 119), punkt 5, domen i det ovannämnda målet Ireks‑Arkady m.fl. mot kommissionen, punkt 11, dom av den 15 september 1982 i mål 106/81, Kind mot EEG (REG 1982, s. 2885), punkterna 22–25, och av den 18 april 1991 i mål C-63/89, Assurances du crédit mot rådet och kommissionen (REG 1991, s. I-1799), punkterna 14–23.