FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MELCHIOR WATHELET

föredraget den 10 januari 2018 ( 1 )

Mål C‑266/16

Western Sahara Campaign UK,

The Queen

mot

Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs,

Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs,

(begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Överdomstolen (England och Wales), Queen’s Bench (förvaltningsrättsliga avdelningen)), Förenade kungariket)

”Begäran om förhandsavgörande – Avtal om fiskepartnerskap mellan Europeiska gemenskapen och Konungariket Marocko – Protokoll om fastställande av de fiskemöjligheter som avses i avtalet – Rättsakter om godkännande av ingåendet av avtalet och protokollet – Förordningar varigenom de fiskemöjligheter som fastställts i protokollet fördelas mellan medlemsstaterna – Giltighet med hänsyn till artikel 3 FEU och internationell rätt – Tillämpning på Västsahara och på angränsande vatten”

Innehållsförteckning

I. Inledning II. Tillämpliga bestämmelser A. Avtalet om fiskepartnerskap B. 2013 års protokoll C. Förordning nr 764/2006 D. Beslut 2013/785/EU E. Förordning nr 1270/2013 III. Målet vid den nationella domstolen och tolknings- och giltighetsfrågorna IV. Förfarandet vid domstolen V. Den tredje och den fjärde frågan A. Domstolens behörighet B. Prövning i sak 1. Inledande synpunkter 2. Huruvida folkrättsliga regler kan åberopas för att ifrågasätta de omtvistade rättsakternas giltighet a) Allmänna principer b) Huruvida de folkrättsliga regler som är tillämpliga på ingåendet av internationella avtal som avser utnyttjandet av Västsaharas naturresurser kan åberopas 1) Rätten till självbestämmande i) Rätten till självbestämmande hör till de ”mänskliga rättigheterna” ii) Rätten till självbestämmande såsom allmän princip i folkrätten, i traktaträtten och som en allmängiltig (erga omnes) skyldighet – Unionen är bunden av rätten till självbestämmande – Rätten till självbestämmande är en folkrättslig regel som med hänsyn till sitt innehåll är ovillkorlig och tillräckligt precis – Självbestämmanderättens beskaffenhet och systematik innebär inte något hinder för en domstolsprövning av de omtvistade rättsakterna 2) Principen om ständig suveränitet över naturresurser 3) De regler i internationell humanitär rätt som är tillämpliga på ingåendet av internationella avtal som avser utnyttjandet av naturresurser i det ockuperade området 3. Huruvida förordning nr 764/2006, beslut 2013/785/EU och förordning nr 270/2013 är giltiga och huruvida avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll är förenliga med de folkrättsliga regler som kan åberopas och som det hänvisas till i artikel 3.5 FEU a) Huruvida rätten till självbestämmande för Västsaharas folk och skyldigheten att inte erkänna en rättsstridig situation som följer av ett åsidosättande av denna rätt och att inte bistå med eller bidra till upprätthållandet av en sådan situation har iakttagits i de omtvistade rättsakterna 1) Huruvida det föreligger en frivillig viljeyttring av Västsaharas folk att genom de omtvistade rättsakterna fullfölja sin ekonomiska utveckling och förfoga över sina egna naturrikedomar och naturtillgångar 2) Skyldigheten att inte erkänna en rättsstridig situation som följer av ett åsidosättande av rätten till självbestämmande för Västsaharas folk och att inte bistå med eller bidra till upprätthållandet av en sådan situation 3) Ingicks de internationella avtal som är tillämpliga på Västsahara med Konungariket Marocko på en annan grund än dess anspråk på suveränitet över detta territorium? i) Konungariket Marocko i egenskap av den de facto förvaltande makten i Västsahara ii) Konungariket Marocko i egenskap av ockupationsmakt i Västsahara – Huruvida internationell humanitär rätt är tillämplig på Västsahara – Huruvida det föreligger en militär ockupation i Västsahara – Ockupationsmaktens behörighet att ingå internationella avtal som är tillämpliga på det ockuperade området och villkoren för att ingåendet av sådana avtal ska vara lagenligt b) Huruvida principen om ständig suveränitet över naturresurser och de regler i internationell humanitär rätt som gäller vid utnyttjande av det ockuperade områdets naturresurser har iakttagits i de omtvistade rättsakterna 1) Principen om ständig suveränitet över naturresurser 2) Artikel 55 i 1907 års landkrigsreglemente 3) Huruvida principen om ständig suveränitet över naturresurser och artikel 55 i 1907 års landkrigsreglemente har iakttagits i de omtvistade rättsakterna c) Begränsningarna av skyldigheten att inte erkänna en rättsstridig situation 4. Sammanfattning VI. Rådets begäran om att tillfälligt begränsa rättsverkningarna av ogiltigförklaringen VII. Förslag till avgörande

I. Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande avser giltigheten av avtalet om fiskepartnerskap mellan Europeiska gemenskapen och Konungariket Marocko ( 2 ) (nedan kallat avtalet om fiskepartnerskap), protokollet mellan Europeiska unionen och Konungariket Marocko om fastställande av de fiskemöjligheter och den ekonomiska ersättning som avses i avtalet om fiskepartnerskap ( 3 ) (nedan kallat 2013 års protokoll) och rådets förordning (EU) nr 1270/2013 av den 15 november 2013 om fördelningen av de fiskemöjligheter som föreskrivs i 2013 års protokoll, ( 4 ) i den del de inför och genomför ett utnyttjande från Europeiska unionens och Konungarikets Marockos sida av Västsaharas levande marina resurser.

2. Det rör sig om den första begäran om förhandsavgörande som avser giltigheten av internationella avtal som har ingåtts av unionen och rättsakterna för att ingå dessa avtal. Begäran väcker nya rättsfrågor som avser EU-domstolens behörighet att ta ställning till giltigheten av internationella avtal som unionen har ingått, de villkor som enskilda ska uppfylla för att kunna åberopa folkrättsliga regler i samband med prövningen av giltigheten av dessa internationella avtal och tolkningen av dessa bestämmelser. Dessa frågor är av mycket stor betydelse för domstolsprövningen av unionens yttre åtgärder och processen för avkolonisering av Västsahara som pågår sedan 1960-talet.

3. Flera av svaren på dessa frågor har förvisso politiska implikationer. Såsom Internationella domstolen har slagit fast är det dock så att ”den omständigheten att en rättslig fråga även har politiska aspekter, 'vilket helt naturligt ofta är fallet beträffande frågor som uppstår i internationella sammanhang’, inte är tillräcklig för att frågan inte längre skulle vara en 'rättslig fråga’ och 'frånta domstolen en behörighet som den uttryckligen har enligt stadgan …’ Oavsett vilka politiska aspekter frågan har, kan domstolen inte bortse från den rättsliga arten av en fråga som föranleder domstolen att utföra en i allt väsentligt dömande uppgift …”. ( 5 )

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Avtalet om fiskepartnerskap

4. Avtalet om fiskepartnerskap är en följd av en rad avtal som sedan år 1987 har ingåtts på fiskeområdet mellan unionen och Konungariket Marocko. Ingåendet av avtalet godkändes på gemenskapens vägnar genom förordning nr 764/2006. I enlighet med artikel 17 i förordningen trädde det i kraft den 28 februari 2007. ( 6 )

5. Såsom framgår av ingressen och artiklarna 1 och 3 i avtalet, införs det genom detta avtal ett partnerskap som har till syfte att bidra till att Konungariket Marockos fiskeripolitik genomförs på ett effektivt sätt och, mer allmänt, till ett hållbart och ansvarsfullt bevarande och utnyttjande av levande marina resurser, med hjälp av regler för ekonomiskt, finansiellt, tekniskt och vetenskapligt samarbete mellan parterna, regler för tillträde till Marockos fiskezoner för fartyg som för en EU-medlemsstats flagg, regler för övervakning av fisket i dessa zoner och regler för samarbete mellan företag inom fiskesektorn.

6. I artikel 2, som har rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande: ”I detta avtal, protokollet och bilagan gäller följande definitioner: a) Marockos fiskezon: de vatten över vilka Konungariket Marocko utövar suveräna rättigheter eller jurisdiktion. …”

7. I artikel 5, med rubriken ”Gemenskapsfartygens tillträde till fiskevatten i Marockos fiskezoner”, föreskrivs följande: ”1. Marocko förbinder sig härmed att tillåta [unions]fartyg att bedriva fiskeverksamhet i dess fiskezoner i enlighet med det här avtalet, protokollet och tillhörande bilaga. … 4. [Unionen] skall vidta alla lämpliga åtgärder som krävs för att säkerställa att dess fartyg uppfyller bestämmelserna i det här avtalet och i de lagar och andra författningar som reglerar fisket i vatten som lyder under Marockos jurisdiktion enligt Förenta nationernas havsrättskonvention.”

8. I artikel 7, med rubriken ”Ekonomisk ersättning”, föreskrivs följande: ”1. [Unionen] skall ge Marocko en ekonomisk ersättning enligt de villkor som anges i protokollet och bilagan. Ersättningen består av följande två sammanhängande faktorer: a) En ekonomisk ersättning för gemenskapsfartygens tillträde till Marockos fiskezoner, utan att det påverkar det belopp som gemenskapsfartygen skall betala i licensavgifter. b) Ett ekonomiskt stöd från [unionen] till införandet av en nationell fiskeripolitik baserad på ansvarsfullt fiske och hållbart utnyttjande av fiskeresurserna i Marockos vatten. 2. Den del av den ekonomiska ersättning som avses i 1 b skall fastställas i samförstånd och i enlighet med bestämmelserna i protokollet, med hänsyn till de mål som parterna satt upp för den sektoriella fiskeripolitiken i Marocko och den årsvisa och fleråriga planeringen av den sektoriella fiskeripolitikens genomförande.”

9. I artikel 11, som har rubriken ”Geografiskt tillämpningsområde”, föreskrivs följande: ”Detta avtal skall tillämpas, å ena sidan, på de territorier där [EUF‑]fördraget … är tillämpligt och i enlighet med de villkor som fastställs i fördraget och, å andra sidan, på Marockos territorium och i vatten som lyder under Marockos jurisdiktion.”

10. I artikel 13, som har rubriken ”Tvistlösning”, föreskrivs att ”[d]e avtalsslutande parterna skall samråda med varandra vid tvister angående tolkningen eller tillämpningen av detta avtal”.

11. I artikel 16 stadgas att ”[p]rotokollet och bilagan med tilläggen utgör integrerade delar av detta avtal”. Protokollet och bilagan med tilläggen hade ingåtts för en period av 4 år ( 7 ) och är således inte längre i kraft.

B. 2013 års protokoll

12. Den 18 november 2013 undertecknade unionen och Konungariket Marocko 2013 års protokoll som fastställer de fiskemöjligheter och den ekonomiska ersättning som avses i avtalet om fiskepartnerskap. Protokollet trädde i kraft den 15 juli 2014. ( 8 )

13. I artikel 1 i protokollet, som har rubriken ”Allmänna principer”, stadgas följande: ”Protokollet och dess bilag[a] och tillägg utgör en integrerad del av avtalet om fiskepartnerskap … som ingår i [associeringsavtalet] … Föreliggande protokoll genomförs … i enlighet med artikel 2 i samma avtal vad gäller respekt för de demokratiska principerna och de grundläggande mänskliga rättigheterna.”

14. I artikel 2, som har rubriken ”Tillämpningsperiod, giltighetstid och fiskemöjligheter”, föreskrivs följande: ”Från och med den dag då protokollet börjar tillämpas och fyra år framåt ska de fiskemöjligheter som medges enligt artikel 5 i avtalet vara de som anges i den tabell som bifogas detta protokoll. Punkt 1 ska tillämpas om inte annat följer av artiklarna 4 och 5 i detta protokoll. …”

15. Artikel 3, med rubriken ”Ekonomisk ersättning”, har följande lydelse: ”1. Protokollets årliga värde under den period som avses i artikel 2 beräknas till 40 miljoner EUR. Beloppet ska fördelas enligt följande: a) 30 miljoner EUR i ekonomisk ersättning enligt artikel 7 i avtalet om fiskepartnerskap, vilka fördelas enligt följande: i) 16 miljoner EUR som ekonomisk ersättning för tillträdet till fiskeresurserna. ii) 14 miljoner EUR till stöd till Marockos sektorspolitik för fisket. b) 10 miljoner EUR i form av de avgifter som fartygsägarna ska erlägga för fiskelicenser som utfärdats med tillämpning av artikel 6 i avtalet och enligt de föreskrifter som anges i kapitel I avsnitt D och E i bilagan till detta protokoll. … 4. Den ekonomiska ersättningen enligt punkt 1 a ska betalas till Konungariket Marockos statskassa på ett konto som öppnats för statskassans räkning och för vilket Konungariket Marockos myndigheter ska lämna de nödvändiga bankuppgifterna. 5. Om inte annat följer av artikel 6 i detta protokoll ska de marockanska myndigheterna ha ensam behörighet att besluta hur ersättningen ska användas.”

16. I artikel 6, som har rubriken ”Stöd till Marockos sektorpolitik för fisket”, föreskrivs följande: ”1. Den ekonomiska ersättning som avses i artikel 3.1 a ii i detta protokoll ska användas för att bidra till utveckling och genomförande av Marockos fiskeripolitik i enlighet med Halieutis-strategin för utveckling av fiskerisektorn. 2. Marocko ska anslå och förvalta detta bidrag på grundval av de mål och den årliga och fleråriga programplanering för hur målen ska uppnås som fastställs i samförstånd av parterna i den gemensamma kommittén i enlighet med Halieutis-strategin för utveckling av fiskerisektorn och på grundval av en uppskattning av de förväntade resultaten av de åtgärder som ska genomföras. … 6. Beroende på vilken typ av projekt det är fråga om och projektens varaktighet, ska Marocko för den gemensamma kommittén lägga fram en rapport om genomförandet av avslutade projekt inom ramen för sektorsstödet enligt detta protokoll, och rapporten ska inbegripa uppgifter om väntade ekonomiska och sociala effekter, särskilt de effekter som projekten väntats få för sysselsättnings- och investeringsnivån, om alla andra kvantifierbara effekter samt om den geografiska fördelningen. Uppgifterna kommer att bedömas utifrån ett antal indikatorer som ska tas fram av den gemensamma kommittén. 7. Marocko ska dessutom, innan protokollet löper, ut lägga fram en slutrapport med uppgifter om hur det sektorsstöd som föreskrivs i detta protokoll har använts och om de faktorer som anges i föregående stycken. 8. Parterna ska fortsätta uppföljningen av sektorsstödet, vid behov även efter protokollets giltighetstid och under eventuella avbrott i tillämpningen enligt vad som anges i detta protokoll. …”

C. Förordning nr 764/2006

17. I skäl 1 i förordningen anges att ”[unionen] och Konungariket Marocko har förhandlat fram och paraferat ett avtal om fiskepartnerskap som ger [unionens] fiskare möjligheter att fiska i vatten över vilka Konungariket Marocko utövar suveräna rättigheter eller jurisdiktion”.

18. I artikel 1 i förordningen föreskrivs att ”[a]vtalet om fiskepartnerskap … godkänns härmed på [unionens] vägnar”.

D. Beslut 2013/785/EU

19. I skäl 2 i beslutet anges att ”[u]nionen och Konungariket Marocko har förhandlat fram ett nytt protokoll som ger unionsfartyg fiskemöjligheter i vatten som står under Konungariket Marockos överhöghet eller jurisdiktion när det gäller fiske”.

20. I artikel 1 i beslutet föreskrivs att ”[2013 års protokoll] … godkänns härmed på unionens vägnar”.

E. Förordning nr 1270/2013

21. I skäl 2 i förordningen anges att ”[u]nionen [och Konungariket Marocko] har förhandlat fram ett nytt protokoll till partnerskapsavtalet vilket ger unionsfartyg fiskemöjligheter i vatten som står under Konungariket Marockos överhöghet eller jurisdiktion när det gäller fiske. Det nya protokollet paraferades den 24 juli 2013.”

22. I artikel 1.1 i förordningen fördelas de fiskemöjligheter som fastställs i 2013 års protokoll mellan medlemsstaterna. Enligt denna fördelning har Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland en kvot på 4525 ton inom zonen för industrialiserat pelagiskt fiske.

III. Målet vid den nationella domstolen och tolknings- och giltighetsfrågorna

23. Western Sahara Campaign UK (nedan kallad WSC) är en oberoende frivilligorganisation som är etablerad i Förenade kungariket och som har till syfte att främja erkännandet av rätten till självbestämmande för Västsaharas folk.

24. Organisationen har i två konnexa mål väckt talan mot Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (skatte- och tullmyndigheten i Förenade kungariket) och Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs (ministern för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor, Förenade kungariket).

25. Den brittiska skatte- och tullmyndigheten är motpart i det första målet, i vilket WSC har ifrågasatt den förmånliga tullbehandling som varor med ursprung i Västsahara har beviljats, vilka enligt certifikat har sitt ursprung i Konungariket Marocko. Ministern för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor är motpart i det andra målet, i vilket WSC har ifrågasatt den möjlighet som ministern har getts genom de omtvistade rättsakterna att utfärda licenser för fiske i de angränsande vattnen till Västsahara.

26. I dessa mål har WSC bestritt lagenligheten av Europa-Medelhavsavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan och Konungariket Marocko, å andra sidan, undertecknat i Bryssel den 26 februari 1996 (EGT L 70, 2000, s. 2) (nedan kallat associeringsavtalet) och avtalet om fiskepartnerskap i den del de är tillämpliga på Västsahara. Enligt WSC är dessa avtal ogiltiga på grund av att de strider mot de allmänna principerna i unionsrätten och mot artikel 3.5 FEU, enligt vilken unionen är skyldig att iaktta internationell rätt. I det sammanhanget anser WSC att nämnda avtal, vilka ingicks i samband med en olaglig ockupation, strider mot flera folkrättsliga regler, däribland rätten till självbestämmande för Västsaharas folk, artikel 73 i Förenta nationernas stadga, principen om ständig suveränitet över naturresurser och regler i internationell humanitär rätt som gäller vid militär ockupation.

27. Den brittiska skatte- och tullmyndigheten och ministern för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor har genmält att WSC inte är behörig att åberopa folkrättsliga regler för att bestrida giltigheten av dessa avtal och att organisationens talan i de båda målen, vilken syftar till att vid engelsk domstol ifrågasätta Konungariket Marockos politik i förhållande till Västsahara, hursomhelst inte kan avgöras i domstol. I sak har de hävdat att det inte finns något i nämnda avtal som tyder på att unionen godkände eller bistod vid överträdelsen av tvingande folkrättsnormer. Vidare anser de att den omständigheten att Konungariket Marocko fortsätter att ockupera Västsahara inte utgör något hinder för att ingå ett avtal med detta land om utnyttjande av naturresurser i detta territorium och att parterna i nämnda avtal hursomhelst har erkänt att utnyttjandet ska gynna folket i detta territorium.

28. I det sammanhanget har High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Överdomstolen (England och Wales), Queen’s Bench (förvaltningsrättsliga avdelningen), Förenade kungariket) slagit fast att ”[unionsinstitutionerna] inte alltid har rätt att vara ointresserade av frågan var en tredje stats suveräna gränser är belägna, framför allt när det föreligger en olaglig ockupation av en annan stats territorium” ( 9 ) för att inte åsidosätta principerna i Förenta nationernas stadga och de principer som det åligger unionen att följa, och detta oavsett det stora utrymme för skönsmässig bedömning som unionsinstitutionerna har på området för utrikes frågor.

29. Nämnda domstol anser att även om Konungariket Marocko hävdar att Västsahara är en del av dess suveräna territorium, har detta anspråk inte erkänts av det internationella samfundet i allmänhet eller av unionen i synnerhet. Tvärtom anser den hänskjutande domstolen att Konungariket Marockos närvaro utgör en ockupation som den till och med betecknar som en ”fortsatt ockupation”. ( 10 ) Frågan är således huruvida det är legitimt att en sådan organisation som unionen, som iakttar principerna i Förenta staternas stadga, ingår ett avtal med ett tredjeland som avser ett territorium som är beläget utanför denna stats erkända gränser.

30. I det avseendet anser den hänskjutande domstolen att även om unionsinstitutionerna inte skulle göra sig skyldiga till ett uppenbart fel genom att konstatera att Konungariket Marockos fortsatta ockupation av Västsaharas territorium inte utgör något hinder, med hänsyn till folkrätten, för att ingå avtal om utnyttjande av naturresurser i det aktuella territoriet, är själva sakfrågan huruvida de särskilda avtal som är i fråga strider mot vissa folkrättsliga principer och huruvida tillräcklig hänsyn har tagits till önskemålen hos Västsaharas folk och deras erkända representanter.

31. Enligt den hänskjutande domstolen finns det argument för att dra slutsatsen att unionsinstitutionerna har gjort en uppenbart oriktig bedömning vid tillämpningen av folkrätten, i den meningen att nämnda avtal ingicks utan att Konungariket Marocko har erkänt sin ställning som förvaltande makt och inte har iakttagit vare sig de skyldigheter som följer av artikel 73 i Förenta nationernas stadga eller skyldigheten att främja självbestämmanderätten för Västsaharas folk.

32. Mot denna bakgrund beslutade High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen Queen’s Bench (förvaltningsrättsliga avdelningen), Förenade kungariket) att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen: ”1) Avser hänvisningen till 'Marocko’ i artiklarna 9, 17 och 94 i samt protokoll nr 4 till [associeringsavtalet] … endast Marockos suveräna territorium som har erkänts av FN och Europeiska unionen (nedan kallad EU), och hindrar denna hänvisning således att produkter med ursprung i Västsahara importeras till EU utan importtullar enligt associeringsavtalet? 2) Om produkter med ursprung i Västsahara kan importeras till EU utan importtullar enligt associeringsavtalet, är associeringsavtalet då giltigt, med hänsyn till kravet i artikel 3.5 [FEU] att bidra till efterlevnad av relevanta principer i internationell rätt inklusive respekt för principerna i FN-stadgan, och i den utsträckning associeringsavtalet ingicks till förmån för Sahrawi-folket, på deras vägnar i enlighet med deras önskningar och/eller i samråd med deras erkända representanter? 3) Är avtalet om fiskepartnerskap … (såsom det har godkänts och genomförts enligt rådets förordning (EG) nr 764/2006, rådets beslut 2013/785/EU samt rådets förordning nr 1270/2013) giltigt, med hänsyn till kravet i artikel 3.5 [FEU] att bidra till efterlevnaden av relevanta principer i internationell rätt inklusive respekten för principerna i FN-stadgan, och i den utsträckning avtalet om fiskepartnerskap ingicks till förmån för Sahrawi-folket, på deras vägnar i enlighet med deras önskningar och/eller i samråd med deras erkända representanter? 4) Har klaganden rätt att bestrida giltigheten av unionsrättsakter med hänvisning till EU:s påstådda åsidosättanden av internationell rätt, med hänsyn särskilt till a) det faktum att klaganden, trots att denne är behörig enligt nationell rätt att ifrågasätta giltigheten av de aktuella unionsrättsakterna, inte har gjort gällande några rättigheter enligt unionsrätten, och/eller b) principen i målet om monetärt guld som forslades bort från Rom år 1943 (ICJ Reports 1954, s. 19), vilken innebär att Internationella domstolen inte kan dra slutsatser som ifrågasätter en stats beteende eller påverkar dess rättigheter när staten inte är part vid Internationella domstolen och inte har samtyckt till att vara bunden av dess beslut?”

33. Genom beslut av den 23 november 2016 lät den hänskjutande domstolen Confédération marocaine de l’agriculture et du développement rural (Comader) (Marockanska centralorganisationen för lantbruk och landsbygdsutveckling) träda in som berörd part i det mål som är anhängigt vid nämnda domstol.

IV. Förfarandet vid domstolen

34. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 13 maj 2016. Den spanska, den franska och den portugisiska regeringen samt rådet och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.

35. Genom skrivelse av den 17 januari 2017 frågade EU-domstolen den hänskjutande domstolen huruvida den, med hänsyn till domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), önskade vidhålla eller återkalla den första och den andra frågan.

36. Genom skrivelse av den 3 februari 2017 återkallade den hänskjutande domstolen den första och den andra frågan, eftersom den ansåg att den inte längre behövde något svar på dessa frågor.

37. Genom skrivelse av den 17 februari 2017 anmodade EU-domstolen parterna i det nationella målet och intervenienterna att yttra sig över hur domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), eventuellt inverkar på svaret på den tredje frågan och att besvara en rad frågor inom en frist på tre veckor, vilket WSC, Comader, den spanska och den franska regeringen ( 11 ) samt rådet och kommissionen gjorde.

38. Förhandling hölls den 6 september 2017, vid vilken WSC, Comader, den spanska och den franska regeringen samt rådet och kommissionen yttrade sig muntligen.

V. Den tredje och den fjärde frågan

39. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att EU-domstolen ska klargöra huruvida avtalet om fiskepartnerskap, såsom det har godkänts enligt förordning nr 764/2006 och genomförts enligt 2013 års protokoll (vilket godkändes genom beslut nr 2013/785/EU) och förordning nr 1270/2013, är giltigt, med hänsyn till kravet i artikel 3.5 FEUF att unionen ska ”bidra … till strikt efterlevnad … av internationell rätt [och] respekt för principerna i Förenta nationernas stadga”, och i den utsträckning avtalet om fiskepartnerskap ingicks till förmån för Sahrawi-folket, på deras vägnar i enlighet med deras önskningar och/eller i samråd med deras erkända representanter.

40. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att EU-domstolen ska klargöra villkoren för att kunna åberopa folkrätten i samband med domstolsprövningen av unionens rättsakter genom en begäran om förhandsavgörande avseende giltighetsfrågor.

41. Enligt min mening har dessa frågor ett nära samband och bör prövas gemensamt.

A. Domstolens behörighet

42. Den tredje frågan är inriktad på avtalet om fiskepartnerskap (såsom det har kompletterats genom 2013 års protokoll) och inbjuder EU-domstolen att ta ställning till giltigheten av detta internationella avtal som har ingåtts av unionen. Frågan hänvisar dock även till de rättsakter som antagits av rådet varigenom detta avtal har godkänts och genomförts.

43. Rådet anser att EU-domstolen inte är behörig att meddela ett förhandsavgörande angående giltigheten av avtalet om fiskepartnerskap, eftersom avtalet, i egenskap av internationellt avtal, inte är en rättsakt som beslutats av institutionerna i den mening som avses i artikel 267 första stycket b FEUF. Enligt rådet kan giltigheten av ett internationellt avtal som ingåtts av unionen endast prövas före ingåendet av avtalet, genom det förfarande för yttrande som införts genom artikel 218.11 FEUF. I andra hand anser rådet, med stöd av kommissionen och den spanska och den franska regeringen, att det kan anses att begäran om förhandsavgörande i själva verket avser giltigheten av de rättsakter som godkände ingåendet av avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll, det vill säga förordning nr 764/2006 och beslut 2013/785/EU.

44. Jag anser att denna invändning om bristande behörighet ska avslås av följande skäl.

45. Enligt artikel 267 första stycket b FEUF ska domstolen vara behörig att meddela förhandsavgöranden angående ”giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av unionens institutioner”.

46. Det följer av fast rättspraxis att vid tillämpningen av denna bestämmelse utgör ett internationellt avtal som ingåtts av unionen, ”vad [unionen] beträffar, en rättsakt som beslutats av en av [unionens] institutioner” i den mening som avses i artikel 267 FEUF. ( 12 ) På denna grund har EU-domstolen ofta haft tillfälle att, genom förhandsavgörande, tolka bestämmelser i sådana avtal som ingåtts av unionen, ( 13 ) däribland avtalet om fiskepartnerskap. ( 14 )

47. Dessutom anser EU-domstolen att prövningen av giltighet i ett mål om förhandsavgörande omfattar alla rättsakter som beslutats av institutionerna ”utan undantag”, ( 15 ) eftersom det ”[g]enom, å ena sidan, artiklarna 263 och 277 FEUF och, å andra sidan, artikel 267 FEUF, har … inrättats ett fullständigt system med rättsmedel och förfaranden för prövning av huruvida unionsrättsakterna är lagenliga. Denna prövning har anförtrotts unionsdomstolen …” ( 16 )

48. De internationella avtal som unionen har ingått omfattas både av den internationella rättsordningen, eftersom de har ingåtts med tredje part, och av unionens rättsordning.

49. I den internationella rättsordningen kan ett internationellt avtal vara ogiltigt endast av ett av de skäl som uttömmande uppräknas i artiklarna 46–53 i Wienkonventionen om traktaträtten, som ingicks i Wien den 23 maj 1969 ( 17 ) (nedan kallad Wienkonventionen om traktaträtten), medan det framgår av artikel 218.11 FEUF att ”[b]estämmelserna i ett … avtal [som unionen har ingått] måste … vara fullständigt förenliga med [EU- och EUF-]fördragen samt med de konstitutionella principer som följer av dem”. ( 18 )

50. För att i största möjliga mån undvika de juridiska och internationella politiska komplikationer som skulle uppstå om ett internationellt avtal som unionen har ingått strider mot EU- och FEU-fördragen och fortsätter att vara giltigt i folkrätten, har fördragens upphovsmän inrättat det förebyggande förfarandet för yttrande som i dag föreskrivs i artikel 218.11 FEUF.

51. Till grund för sin behörighet att inom ramen för förfarandet för yttrande bedöma förenligheten av internationella avtal, har EU‑domstolen för övrigt stött sig på den omständigheten att den hursomhelst har getts denna behörighet genom artiklarna 258 FEUF, 263 FEUF och 267 FEUF. EU-domstolen har nämligen slagit fast att ”[f]rågan huruvida ingåendet av ett bestämt avtal faller under [unionens] behörighet och om i förekommande fall denna behörighet har utövats i enlighet med fördragets bestämmelser … i princip [kunde] föreläggas domstolen, antingen direkt enligt artikel [258 FEUF] eller [artikel 263 FEUF], eller genom [förfarandet för förhandsavgörande]”. ( 19 )

52. EU-domstolen är således behörig att pröva ”samtliga frågor som kan ge upphov till tvivel beträffande [det internationella] avtalets materiella och formella giltighet i förhållande till [EU- och EUF‑]fördragen”. ( 20 )

53. För att undvika ovannämnda komplikationer, kan ett ”planerat” internationellt avtal inte träda i kraft om EU-domstolen i sitt yttrande har funnit att det inte är förenligt med EU- och EUF-fördragen, såvida inte avtalet dessförinnan har ändrats. ( 21 ) EU-domstolen kan hursomhelst i efterhand kontrollera avtalets materiella eller formella förenlighet ( 22 ) med EU- och EUF-fördragen, om en talan om ogiltigförklaring väcks vid domstolen eller om en begäran om förhandsavgörande avseende giltighetsfrågor hänskjuts till den.

54. Av det ovan anförda följer att EU-domstolen är behörig att kontrollera giltigheten av rådets rättsakt att godkänna ingåendet av ett internationellt avtal, ( 23 ) vilket innefattar en kontroll av beslutets materiella lagenlighet i förhållande till det ifrågavarande avtalet. ( 24 ) I det sammanhanget kan domstolen kontrollera lagenligheten av rådets rättsakt (inbegripet bestämmelserna i det internationella avtal vars ingående godkänns genom rättsakten) i förhållande till EU- och EUF-fördragen och de konstitutionella principer som följer därav, däribland iakttagandet av de grundläggande rättigheterna ( 25 ) och av internationell rätt ( 26 ) i enlighet med artikel 3.5 FEU.

55. EU-domstolen är följaktligen behörig att (vid en talan om ogiltigförklaring) ogiltigförklara rådets beslut att godkänna ingåendet av det aktuella internationella avtalet eller (vid en begäran om förhandsavgörande) slå fast att rådets beslut inte är giltigt ( 27 ) och slå fast att detta avtal är oförenligt med EU- och FEU-fördragen och med de konstitutionella principer som följer därav.

56. I ett sådant fall fortsätter det internationella avtalet att vara bindande för parterna enligt internationell rätt och det ankommer på unionsinstitutionerna att undanröja oförenligheterna mellan, å ena sidan, detta avtal och, å andra sidan, EU- och EUF-fördragen och med de konstitutionella principer som följer därav. ( 28 ) Om det visar sig vara omöjligt att undanröja oförenligheterna, ska de säga upp eller frånträda avtalet, ( 29 ) i enlighet med det förfarande som föreskrivs i artiklarna 56 och 65–68 i Wienkonventionen om traktaträtten ( 30 ) och, i förevarande fall, i artikel 14 i avtalet om fiskepartnerskap. Det kan i det avseendet göras en jämförelse med artikel 351 FEUF, vilken avser samma situation med avseende på de fördrag som medlemsstaterna ingått före deras anslutning till unionen.

57. Slutligen ska det preciseras att den princip som Internationella domstolen slog fast i målet om monetärt guld som forslades bort från Rom år 1943 ( 31 ) och som den fjärde frågan avser, vilken innebär att Internationella domstolen inte kan utöva sin behörighet att avgöra en tvist mellan två stater när den, för att göra detta, måste granska en tredje stats beteende när den staten inte är part i målet vid Internationella domstolen, ( 32 ) inte är – såsom rådet och kommissionen har hävdat – relevant i förevarande fall. Denna princip, vilken förekommer i Internationella domstolens stadga, finns inte med i stadgan för Europeiska unionens domstol och kan under alla omständigheter inte finnas i unionsrätten, eftersom den med automatik utesluter möjligheten att kontrollera huruvida internationella avtal som ingåtts av unionen är förenliga med EU- och EUF-fördragen, när den tredje stat som undertecknade avtalet med unionen inte deltar i förfarandet vid domstolen.

58. Mot bakgrund av detta syftar tolknings- och giltighetsfrågorna till att fastställa – huruvida förordning nr 764/2006 är giltig, i den del den godkänner avtalet om fiskepartnerskap ”som ger [unionens] fiskare möjligheter att fiska i vatten över vilka Konungariket Marocko utövar suveräna rättigheter eller jurisdiktion”, ( 33 ) – huruvida beslut 2013/785/EU är giltigt, i den del det godkänner 2013 års protokoll ”som ger unionsfartyg fiskemöjligheter i vatten som står under Konungariket Marockos överhöghet eller jurisdiktion när det gäller fiske” ( 34 ) och fastställer den ekonomiska ersättningen för detta utnyttjande, – huruvida förordning 1270/2013 är giltig, i den del den fördelar de fiskemöjligheter som fastställs i 2013 års protokoll mellan medlemsstaterna, och – huruvida avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll är förenliga med EU- och EUF-fördragen och med de konstitutionella principer som följer därav, däribland skyddet för de grundläggande rättigheterna och kravet på efterlevnad av internationell rätt som artikel 3.5 FEU uppställer för unionens yttre åtgärder.

59. I det följande kommer jag att kalla samtliga dessa rättsakter för de ”omtvistade rättsakterna”.

B. Prövning i sak

1. Inledande synpunkter

60. Både parterna i målet vid den nationella domstolen och intervenienterna vid EU-domstolen anser att de omtvistade rättsakterna är tillämpliga på Västsaharas territorium och på angränsande vatten. Detta konstaterande framgår dock inte tydligt av ordalydelsen i avtalet och 2013 års protokoll. Västsahara omnämns nämligen inte uttryckligen i någon bestämmelse i avtalet eller protokollet.

61. Det ska därför först prövas huruvida de omtvistade rättsakterna är tillämpliga på Västsahara, eftersom deras giltighet i annat fall inte skulle kunna ifrågasättas mot bakgrund av de bestämmelser som har åberopats av den hänskjutande domstolen och WSC. ( 35 )

62. Enligt min mening leder en tolkning av avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll i enlighet med de regler för tolkning av traktater som anges i artikel 31 i Wienkonventionen om traktaträtten till slutsatsen att dessa rättsakter faktiskt är tillämpliga på Västsaharas territorium och på angränsande vatten, av följande skäl.

63. Enligt artikel 31.1 i nämnda konvention ska ”[e]n traktat … tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens termer sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte”. Enligt 31.2 i konventionen ingår ”[i] sammanhanget … vid tolkningen av en traktat, förutom texten inklusive dess preambel och bilagor [,] överenskommelser rörande traktaten som träffats mellan alla parter i samband med traktatens ingående”. Sammanhanget innefattar således 2006 års protokoll som inte längre är i kraft men vars innehåll i stort, vad gäller tillämpningsområdet för avtalet om fiskepartnerskap, överensstämmer med 2013 års protokoll.

64. Enligt artikel 31.3 i konventionen ska utöver sammanhanget hänsyn även tas till ”efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämpningen av dess bestämmelser”. För att tolka tillämpningsområdet för avtalet om fiskepartnerskap är det följaktligen nödvändigt att beakta relevanta bestämmelser i 2013 års protokoll.

65. För det första anges det i artikel 11 i avtalet om fiskepartnerskap att avtalet, vad beträffar Konungariket Marocko, ska tillämpas ”på Marockos territorium och i vatten som lyder under Marockos jurisdiktion”. I artikel 2 a i avtalet definieras uttrycket Marockos fiskezon, där det i avtalet föreskrivna utnyttjandet av fiskeresurserna sker, som ”de vatten över vilka Konungariket Marocko utövar suveräna rättigheter eller jurisdiktion”. ( 36 )

66. Kommissionen har på domstolens begäran ingett följande sex kartor som visar fiskezonernas omfattning i enlighet med de specifikationer som getts i tilläggen 2 och 4 i bilagan till 2013 års protokoll:

67. Såsom framgår av dessa kartor sträcker sig fiskezon nr 3 (kategori 3: småskaligt fiske i södra delen) söder om breddgrad 30°40’00”N och mer än tre nautiska mil, fiskezon nr 4 (kategori 4: demersalt fiske) sträcker sig söder om breddgrad 29°N och 200 meter utanför isobaten för trålare och mer än tolv nautiska mil för långrevar, fiskezon nr 5 (kategori 5: fiske av tonfisk) omfattar hela Marockos Atlantzon mer än tre nautiska mil, utom det skyddsområde som är beläget öster om en linje mellan punkterna 33°30’N/7°35’V och 35°48’N/6°20’V, och fiskezon nr 6 (kategori 6: industriellt pelagiskt fiske) sträcker sig söder om breddgrad 29°N och mer än 15 nautiska mil för trålare med frysanläggning och mer än åtta nautiska mil för trålare med RSW. ( 37 )

68. Vad beträffar den sistnämnda fiskezonen, framgår det av protokollet från den tredje gemensamma kommittén för avtalet om fiskepartnerskap, som höll möte i Bryssel den 17 och den 18 mars 2008, att unionen och Konungariket Marocko har kommit överens om att verksamheten i denna zon endast fick ske söder om breddgrad 26°07’N. I kapitel III i bilagan till 2013 års protokoll liksom i tillägg 4 till denna bilaga anges att Konungariket Marocko ensidigt kan ändra de geografiska koordinaterna under förutsättning att alla ändringar meddelas kommissionen en månad i förväg.

69. Den södra gränsen för dessa fiskezoner anges varken i avtalet om fiskepartnerskap eller i 2013 års protokoll. ( 38 ) Eftersom gränsen mellan Västsahara och Konungariket Marocko ligger på breddgrad 27°42’N (Pointe Stafford), ( 39 ) är det endast fiskezon nr 6 som, genom ytterligare avtal mellan unionen och Konungariket Marocko, uttryckligen är tillämplig på de angränsande vattnen till Västsahara. Det framgår dock av de kartor som kommissionen har ingett att fiskezonerna nr 3–5 sträcker sig till havsgränsen mellan Islamiska republiken Mauretanien och Västsahara och omfattar således de angränsande vattnen till Västsahara.

70. De fångstmängder per fiskezon som kommissionen uppgav vid förhandlingen bekräftar dessutom att avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll är tillämpliga nästan uteslutande på de angränsande vattnen till Västsahara. ( 40 ) Enligt kommissionens sifferuppgifter motsvarar fångsterna i enbart fiskezon nr 6 cirka 91,5 procent av de totala fångster som skett inom ramen för detta avtal om fiskepartnerskap och 2013 årsprotokoll. Detta visar tydligt att parterna från början avsåg att avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll skulle tillämpas på de angränsande vattnen till Västsahara.

71. Vad beträffar tillämpningen av avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll på fastlandet, föreskrivs det i artikel 3.1 a ii i 2013 års protokoll att en del av den ekonomiska ersättning som unionen betalar till Konungariket Marocko och som motsvarar 14 miljoner euro utbetalas som stöd till Konungariket Marockos sektorspolitik för fisket, vilket enligt rådet och kommissionen innefattar infrastrukturinvesteringar som gjorts i Västsahara. Vidare föreskrivs det i kapitel X i bilagan till 2013 års protokoll att en del av fångsterna ska landas i marockanska hamnar, vilket enligt rådet och kommissionen inkluderar Västsaharas hamnar. Slutligen ska avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll, enligt rådet och kommissionen, komma Västsaharas folk till del, vilket i sig utgör en tillämpning av detta avtal och detta protokoll på fastlandet.

72. Konstaterandet att avtalet om fiskepartnerskap är tillämpligt på Västsahara och på angränsande vatten stöds, för det andra, av avtalets tillkomst. Såsom kommissionen påpekat har nämligen avtalet om fiskepartnerskap sitt ursprung i de fiskeavtal som Konungariket Spanien före sin anslutning till unionen ingick med Konungariket Marocko, ( 41 ) vilka avsåg de angränsande vattnen till Västsahara i egenskap av vatten som lyder under Marockos jurisdiktion. ( 42 ) Jag vill även påpeka att de fiskeavtal som ingåtts mellan unionen och Konungariket Marocko sedan år 1988 redan har gett upphov till flera mål rörande fisket i de angränsande vattnen till Västsahara. ( 43 ) Jag anser i detta avseende att avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll, liksom deras föregångare, endast innebär att Konungariket Spaniens fiskeverksamhet i de angränsande vattnen till Västsahara fortsätter.

73. För det tredje ska det slutligen påpekas att artikel 31.4 i denna konvention ger en särskild betydelse åt parternas avsikter genom att det däri anges att ”[e]n term skall ges en speciell mening, om det fastställs att detta var parternas avsikt”. Unionens och Konungariket Marockos avsikt var enligt min uppfattning att avtalet om fiskepartnerskap skulle vara tillämpligt på Västsahara och på angränsande vatten i egenskap av vatten över vilka Marocko utövar suveräna rättigheter eller jurisdiktion. År 1976 annekterade Konungariket Marocko den del av Västsahara som ligger norr om den högra linjen utifrån den punkt där Atlantkusten korsar breddgrad 24°N och som riktar sig mot den punkt där breddgrad 23°N korsar meridianen 13°W, ( 44 ) i enlighet med konventionen om statsgränsernas sträckning mellan Islamiska republiken Mauretanien och Konungariket Marocko, vilken ingicks i Rabat den 14 april 1976. ( 45 ) Konungariket Marockos annektering av Västsahara kompletterades år 1979 med införlivandet av den södra delen av Västsahara ( 46 ) som Islamiska republiken Mauretanien hade tilldelats i denna konvention. Konungariket Marocko anser således att Västsahara omfattas av dess suveränitet och att de angränsande vattnen följaktligen omfattas av tillämpningsområdet för avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll.

74. Vad beträffar unionen framgår det klart av de uttalanden som flera medlemsstater gjorde vid rådet i samband med godkännandet av 2013 års protokoll att såväl detta protokoll som avtalet om fiskepartnerskap är tillämpliga på Västsahara. ( 47 ) Detta var för övrigt skälet till att Europaparlamentet, såsom den hänskjutande domstolen och kommissionen har förklarat, till en början hade blockerat omförhandlingen av protokollet om fastställande av de fiskemöjligheter och den ekonomiska ersättning som avses i avtalet om fiskepartnerskap. Detta var skälet till att Konungariket Danmark och Konungariket Sverige röstade mot ett godkännande av detta protokoll, skälet till att Konungariket Nederländerna ( 48 ), republiken Finland och Förenade kungariket avstod från att rösta och skälet till att Förbundsrepubliken Tyskland, Irland och Republiken Österrike uttryckte reservationer. ( 49 )

75. I motsats till det associeringsavtal som avsågs i domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16P, EU:2016:973) är parternas avsikt enligt min uppfattning uppenbar: avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll är tillämpliga på Västsahara och angränsande vatten. Det ankommer dock på domstolen att pröva huruvida denna avsikt, vilken genomförs av de omtvistade rättsakterna, påverkar deras lagenlighet med avseende på artikel 3.5 FEU och de folkrättsliga regler som har åberopats av WSC.

2. Huruvida folkrättsliga regler kan åberopas för att ifrågasätta de omtvistade rättsakternas giltighet

a) Allmänna principer

76. WSC:s resonemang syftar i huvudsak till att ifrågasätta de omtvistade rättsakterna ur två synvinklar. För det första har WSC hävdat att unionen inte lagligen kan ingå avtal med Konungariket Marocko som är tillämpliga på Västsaharas territorium och på angränsande vatten. För det andra har WSC hävdat att även om det antas att unionen lagligen kan ingå sådana avtal, är de omtvistade rättsakterna, vad beträffar deras innehåll, ogiltiga med hänsyn till artikel 3.5 FEU och folkrätten. Till stöd för sitt resonemang har WSC åberopat flera folkrättsliga regler, däribland alla folks rätt till självbestämmande, artikel 73 i Förenta nationernas stadga, principen om ständig suveränitet över naturresurser och internationell humanitär rätt, i den del reglerna i internationell humanitär rätt avser ingåendet av internationella avtal som är tillämpliga på ockuperade områden och utnyttjandet av deras naturresurser. Vid förhandlingen preciserade WSC att den inte ifrågasatte de omtvistade rättsakternas giltighet mot bakgrund av internationell sjörätt.

77. I det sammanhanget har ministern för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor, Comader, den spanska, den franska och den portugisiska regeringen, rådet och kommissionen, med stöd av de principer som slagits fast i domen av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864), ifrågasatt möjligheten för WSC att åberopa dessa folkrättsliga regler.

78. Enligt punkterna 51–55 i domen av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864), uppställs följande villkor för att regler i traktaträtten ska kunna åberopas: unionen ska vara bunden av dessa regler, deras innehåll ska vara ovillkorligt och tillräckligt precist och slutligen får reglernas beskaffenhet och systematik inte utgöra hinder för en domstolsprövning av den omtvistade rättsakten.

79. Enligt punkterna 101–103 och 107 i domen av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864),uppställs följande villkor för att regler i internationell sedvanerätt ska kunna åberopas: reglerna ska kunna påverka unionens befogenhet att anta den omtvistade rättsakten, och denna rättsakt ska kunna påverka den enskildes rättigheter enligt unionsrätten eller skapa skyldigheter för den enskilde i enlighet med denna rätt.

80. Jag anser att även om enskilda måste uppfylla vissa villkor för att kunna åberopa de folkrättsliga reglerna i samband med domstolsprövningen av unionens rättsakter, kan de principer som har fastställts i den domen inte med automatik tillämpas på förevarande mål. Dessa principer syftar nämligen på domstolsprövningen av unilaterala sekundärrättsakter som är rent interna (förordningar, direktiv et cetera) ( 50 ) medan förevarande mål, såsom kommissionen har påpekat, ( 51 ) väcker den separata frågan om giltigheten av ett internationellt avtal som unionen har ingått genom den rättsakt varigenom ingåendet av avtalet godkänns (sekundärrättslig traktaträtt). ( 52 )

81. I det avseendet ska det erinras om att ställningen som medlem av Förenta nationerna (FN) är förbehållen stater. ( 53 ) Eftersom unionen inte är medlem i FN, är den inte ansluten till Internationella domstolens stadga, såsom föreskrivs för FN:s medlemmar i artikel 93 i stadgan för Förenta nationerna. I artikel 34 i Internationella domstolens stadga begränsas dessutom möjligheten att vara part inför nämnda domstol till att endast avse stater.

82. Härav följer att kontrollen av unionens yttre åtgärder inte omfattas av en internationell domstols behörighet eller ens av Internationella domstolens behörighet. Även om unionens åtgärder skulle strida mot tvingande folkrättsnormer i den mening som avses i artikel 53 i Wienkonventionen om traktaträtten eller de sedvanerättsliga skyldigheter som är allmängiltiga (erga omnes), ( 54 ) är följaktligen inte någon internationell domstol behörig att pröva ett sådant åsidosättande.

83. Vissa internationella avtal gör det dock möjligt för unionen att ”såvitt gäller tolkningen och tillämpningen av dessa avtals bestämmelser följa avgörandena från en domstol [som] upprättats eller utsetts enligt avtalen i fråga”, en befogenhet som den har getts genom EU-domstolens praxis. ( 55 )

84. Så är inte fallet med avtalet om fiskepartnerskap, där det i artikel 13, med rubriken ”Tvistlösning”, föreskrivs att ”[d]e avtalsslutande parterna skall samråda med varandra vid tvister angående tolkningen eller tillämpningen av detta avtal”. Eftersom det inte har upprättats någon oberoende och opartisk domstol, som är behörig att lösa de eventuella tvister som uppstår i samband med avtalet om fiskepartnerskap, är lösningen av tvisterna avhängig av parternas goda vilja, och var och en av parterna kan således enkelt blockera en sådan tvistlösning. ( 56 )

85. Om EU-domstolen således per automatik är den enda domstol som är behörig att granska unionens yttre åtgärder och kontrollera att dessa åtgärder bidrar ”till strikt efterlevnad … av internationell rätt, [och] respekt för principerna i Förenta nationernas stadga”, ( 57 ) är det knappast överraskande att den har slagit fast att ”[unions]institutionernas utövande av sina befogenheter på det internationella området … inte [kan] undandras … domstolskontroll[en]” av giltigheten. ( 58 )

86. I det sammanhanget ska det påpekas att även om enskilda måste uppfylla vissa villkor för att kunna åberopa folkrätten för att ifrågasätta att ett internationellt avtal som unionen har ingått är förenligt med artikel 3.5 FEU, får dessa villkor inte vara sådana att de i praktiken omöjliggör en effektiv domstolsprövning av unionens yttre åtgärder.

87. Enligt min mening skulle så vara fallet om de principer som fastställdes i den situation som avsågs i domen av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864), som sådana överfördes till kontrollen av de omtvistade rättsakternas giltighet.

88. Vissa av de folkrättsliga regler som har åberopats i förevarande mål utgör nämligen regler såväl i sedvanerätten som i traktaträtten, eftersom de har kodifierats i flera fördrag och internationella konventioner medan vissa andra regler, såsom rätten till självbestämmande, ingår i den allmänna folkrätten, ( 59 ) och av det skälet inte enbart omfattas av den internationella traktaträtten eller sedvanerätten. Möjligheten att åberopa traktaträtten och sedvanerätten behandlades av EU-domstolen i domen av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864).

89. Även om det var i syfte att inte med automatik utesluta möjligheten att åberopa regler i den internationella sedvanerätten som EU-domstolen fastställde villkor för att kunna åberopa denna rätt som skiljer sig från villkoren för att kunna åberopa den internationella traktaträtten, skulle det – såsom ministern för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor, den spanska, den franska och den portugisiska regeringen samt rådet och kommissionen föreslagit – strida mot samma syfte om det för möjligheten att åberopa regler i den allmänna folkrätten krävdes att villkoren för att kunna åberopa regler i den internationella sedvanerätten var uppfyllda, om de fastställda villkoren för att kunna åberopa reglerna i den internationella traktaträtten är uppfyllda.

90. En sådan lösning utesluter med automatik att enskilda kan åberopa folkrättsliga regler, som likväl är väsentliga, såsom tvingande allmänna folkrättsnormer eller skyldigheter i internationell rätt som är allmängiltiga (erga omnes), och detta av följande skäl.

91. Enligt det första villkoret för att kunna åberopa regler i den internationella sedvanerätten som EU-domstolen slog fast i det fall då den omtvistade rättsakten utgör en unilateral sekundärrättsakt som är rent intern, ska de åberopade reglerna kunna påverka unionens befogenhet att anta denna rättsakt. Jag vill erinra om att i det mål som utmynnade i domen av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864), och i de mål som utmynnade i de domar som omnämns i punkt 107 i nämnda dom, hade domstolen befogenhet att anta den omtvistade rättsakten som var i fråga, och det gjordes gällande att denna rättsakt hade en extraterritoriell verkan.

92. I förevarande mål har inte någon bestritt unionens befogenhet ( 60 ) att ingå avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll eller att anta förordning nr 764/2006, beslut 2013/785/EU och förordning nr 1270/2013. Däremot har WSC bestritt att avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll är förenliga med unionens primärrätt och bestritt den materiella lagenligheten av förordning nr 764/2006, beslut 2013/785/EU och förordning nr 1270/2013. Det vore absurt att begränsa prövningen av de omtvistade rättsakterna till att endast avse frågan om unionens befogenhet och att med automatik utesluta en materiell prövning av dessa även i förhållande till de viktigaste folkrättsnormer som har åberopats i förevarande mål.

93. Vidare visar det sig vara ännu mer problematiskt att tillämpa det andra villkoret för att kunna åberopa regler i den internationella sedvanerätten i ett sådant mål som det nu aktuella. Enligt detta villkor ska den omtvistade rättsakten kunna påverka den enskildes rättigheter enligt unionsrätten eller skapa skyldigheter för den enskilde i enlighet med denna rätt. ( 61 )

94. I förevarande fall har de omtvistade rättsakterna medfört rättigheter och skyldigheter enbart för unionen och Konungariket Marocko. Jag kan nämligen inte se att någon bestämmelse i dessa rättsakter ger rättigheter eller skyldigheter för enskilda, förutom potentiellt sett (men jag betvivlar det) de fartygsägare i unionen vars fartyg har en fiskelicens som utfärdats inom ramen för avtalet om fiskepartnerskap. Även om det antas att en kategori enskilda kan få till stånd en domstolsprövning av de omtvistade rättsakterna enligt detta villkor, består denna kategori uteslutande av dem som drar fördel av avtalet om fiskepartnerskap och som således inte har något intresse av att ifrågasätta avtalet vid domstol.

95. Varför ska slutligen domstolens prövning inskränka sig till ”frågan huruvida unionens institutioner genom att anta den ifrågavarande rättsakten har gjort en uppenbart oriktig bedömning av villkoren för att tillämpa dessa principer”, ( 62 ) när dessa principer har ”samma precisionsgrad som en bestämmelse i ett internationellt avtal” ( 63 ) på grund av att principerna har kodifierats?

96. Vad gäller denna fråga anser jag slutligen att i samband med domstolsprövningen av internationella avtal som unionen har ingått och av unionsrättsakter varigenom sådana avtal godkänns eller genomförs, ska vissa villkor uppställas för möjligheten att åberopa folkrättsliga regler, men oberoende av deras formella tillhörighet till en eller flera av folkrättens källor, enligt den klassificering som har gjorts i artikel 38.1 i stadgan för Internationella domstolen. Dessa villkor är de som har angetts i punkterna 53–55 i domen av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864), enligt vilka unionen ska vara bunden av den åberopade regeln, vars innehåll ska vara ovillkorligt och tillräckligt precist och vars beskaffenhet och systematik slutligen inte innebär något hinder för en domstolsprövning av den omtvistade rättsakten.

97. Det är mot bakgrund av dessa principer som jag ska pröva huruvida de folkrättsliga regler som WSC har åberopat och som är relevanta i förevarande mål kan åberopas.

b) Huruvida de folkrättsliga regler som är tillämpliga på ingåendet av internationella avtal som avser utnyttjandet av Västsaharas naturresurser kan åberopas

98. Genom de omtvistade rättsakterna ingick unionen ett internationellt avtal med Konungariket Marocko om utnyttjande av fiskeresurserna i Västsahara och genomförde detta avtal. I det sammanhanget ska jag bedöma huruvida de folkrättsliga reglerna, genom vilka det skulle kunna ifrågasättas både att ett internationellt avtal som är tillämpligt på Västsahara och på angränsande vatten ingås och att naturresurserna i detta område utnyttjas, kan åberopas. Jag kommer därvid att beakta såväl den omständigheten att Konungariket Marocko anser sig ha suveränitet över Västsahara som den omständigheten att unionsinstitutionerna anser att Konungariket Marocko är den de facto förvaltande makten i Västsahara och att den hänskjutande domstolen och WSC anser att Konungariket Marocko är ockupationsmakt i Västsahara.

1) Rätten till självbestämmande

i) Rätten till självbestämmande hör till de ”mänskliga rättigheterna”

99. Till att börja med anser jag att rätten till självbestämmande inte omfattas av villkoren för att kunna åberopa folkrättsliga regler, eftersom denna rätt hör till de mänskliga rättigheterna.

100. Såsom EU-domstolen slog fast i punkterna 284 och 285 i domen av den 3 september 2008, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen (C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461), utgör iakttagandet av de mänskliga rättigheterna ett villkor för att unionsrättsakter ska vara lagenliga och i unionens rättsordning är det förbjudet att vidta åtgärder som strider mot de mänskliga rättigheterna. De skyldigheter som följer av ett internationellt avtal kan således inte få en sådan verkan att EU- och FEU-fördragens konstitutionella principer undergrävs, såsom artiklarna 3.5 FEU och 21 FEU, enligt vilka unionens yttre åtgärder måste iaktta de mänskliga rättigheterna. Det åligger således EU-domstolen att säkerställa iakttagandet av dessa rättigheter inom ramen för det fullständiga system med talemöjligheter som upprättas genom EU- och FEU-fördragen.

101. Enligt domstolens fasta praxis ”utgör de grundläggande rättigheterna en integrerad del av de allmänna rättsprinciper som domstolen ska säkerställa efterlevnaden av. Domstolen utgår därvid från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner samt från den vägledning som ges i de folkrättsliga dokument angående skydd för de mänskliga rättigheterna som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller har tillträtt”. ( 64 )

102. Samtliga medlemsstater (och Konungariket Marocko) är parter i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ICESCR) ( 65 ) och i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR), ( 66 ) vilka undertecknades i New York den 16 december 1966. Artikel 1 är gemensam för dessa konventioner och har följande lydelse: ”1. Alla folk har rätt till självbestämmande. Med stöd av denna rätt får de fritt bestämma sin politiska ställning och fritt fullfölja sin ekonomiska, sociala och kulturella utveckling. 2. Alla folk får för sina egna syften fritt förfoga över sina egna naturrikedomar och naturtillgångar, men det får inte ske till men för förpliktelser som härrör från det internationella ekonomiska samarbetet som vilar på principen om det gemensamma intresset och den internationella rätten. Ett folk får inte i något fall berövas sina möjligheter till försörjning. 3. Konventionsstaterna, däribland de stater som har ansvaret för förvaltning av icke-självstyrande områden och förvaltarskapsområden, skall medverka till att rätten till självbestämmande förverkligas och skall respektera denna rätt i överensstämmelse med bestämmelserna i Förenta nationernas stadga.” ( 67 )

103. I avdelning VIII i Helsingforsavtalets slutakt från år 1975, med rubriken ”Folkens lika rättigheter och rätt till självbestämmande”, vilken det hänvisas till i artikel 21.2 c FEU och som samtliga medlemsstater är parter i, föreskrivs rätten till självbestämmande i nästan identiska ordalag som i artikel 1 som är gemensam för ICESCR och ICCPR. I nämnda avdelning föreskrivs följande: ”De deltagande staterna ska respektera folkens lika rättigheter och deras rätt till självbestämmande, genom att alltid agera i enlighet med målen och principerna i Förenta nationernas stadga och relevanta folkrättsnormer, däribland de som avser staternas territoriella integritet. Enligt principen om folkens lika rättigheter och rätt till självbestämmande har alla folk alltid rätt att, när och hur de vill, fritt bestämma sin interna och externa politiska ställning, utan yttre inblandning, och att efter eget gottfinnande fullfölja sin politiska, ekonomiska, sociala och kulturella utveckling. De deltagande staterna bekräftar den universella betydelsen av att folkens lika rättigheter och rätt till självbestämmande respekteras och faktiskt utövas, för att utveckla vänskapliga förbindelser mellan folken liksom mellan alla stater. De erinrar även om betydelsen av att undanröja alla former av åsidosättanden av denna princip.”

104. Rätten till självbestämmande utgör således en mänsklig rättighet som är individuell och kollektiv, vilken har erkänts som sådan av flera internationella instanser och i flera internationella instrument samt i doktrinen. ( 68 ) Enligt Internationella domstolen åtnjuter befolkningen i icke självstyrande territorier denna rättighet i den mening som avses i artikel 73 i Förenta Nationernas stadga och som är ”underkuvade”, ( 69 ) utsatta för främmande herravälde eller expolatering, ( 70 )

ii) Rätten till självbestämmande såsom allmän princip i folkrätten, i traktaträtten och som en allmängiltig (erga omnes) skyldighet

105. I egenskap av allmän folkrättslig regel ( 71 ) och allmängiltig (erga omnes) skyldighet ( 72 ) som har kodifierats i flera internationella instrument ( 73 ), uppfyller rätten till självbestämmande hursomhelst de kriterier för att kunna åberopas som har angetts i punkt 96 i förevarande förslag till avgörande, det vill säga den binder unionen, dess innehåll är ovillkorligt och tillräckligt precist och dess beskaffenhet och systematik innebär inte något hinder för en domstolsprövning av de omtvistade rättsakterna.

– Unionen är bunden av rätten till självbestämmande

106. Såsom domstolen slog fast i domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), är unionen bunden av rätten till självbestämmande, som utgör en rätt som kan göras gällande erga omnes och är en av de grundläggande folkrättsliga principerna. ( 74 ) Därmed ”ingår [den] bland de folkrättsliga regler som är tillämpliga på förhållandet mellan unionen och Konungariket Marocko”. ( 75 )

107. Rätten till självbestämmande stadgas nämligen i artikel 1.2 i Förenta nationernas stadga. ( 76 ) Artiklarna 3.5 FEU, 21.1 FEU, 21.2 b och c FEU och 23 FEU samt artikel 205 FEUF ålägger unionen att respektera principerna i Förenta nationernas stadga. I förklaring nr 13 om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, vilken fogats till slutakten från den regeringskonferens som antagit Lissabonfördraget, undertecknat den 13 december 2007, anges det att ”Europeiska unionen och dess medlemsstater även fortsättningsvis kommer att vara bundna av bestämmelserna i Förenta nationernas stadga”. ( 77 )

108. Rätten till självbestämmande finns dessutom med bland principerna i Helsingforsavtalets slutakt som det hänvisas till i artikel 21.2 c FEU. ( 78 )

109. Såsom slutligen framgår av artikel 1 i 2013 års protokoll, ska protokollet genomföras med respekt för de demokratiska principerna och de mänskliga rättigheterna, vilket innefattar respekt för folkens rätt till självbestämmande.

– Rätten till självbestämmande är en folkrättslig regel som med hänsyn till sitt innehåll är ovillkorlig och tillräckligt precis

110. Såsom domstolen slog fast i punkt 55 i domen av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864), ”[är detta] villkor … uppfyllt när den åberopade bestämmelsen innebär en klar och precis skyldighet, vars fullgörande eller verkningar inte är beroende av någon ytterligare rättsakt”.

111. Såsom framgår av punkterna 90, 92 och 93 i domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), där domstolen tillämpade denna rätt på Västsahara och dess folk utan att uttrycka några tvivel beträffande dess innehåll eller räckvidd, uppfyller rätten till självbestämmande detta villkor.

112. Den omständigheten att Internationella domstolen slagit fast att Israels byggande av en mur på Västbanken utgjorde ett åsidosättande av det palestinska folkets rätt till självbestämmande, eftersom det motsvarade en de facto annektering ( 79 ), visar att det är fråga om en rättighet som har ett tillräckligt klart och precist innehåll för att kunna tillämpas.

113. Dess innehåll är nämligen tillräckligt detaljerat i flera instrument.

114. Internationella domstolen har i det avseendet funnit stöd i artikel 1.2 i Förenta nationernas stadga för förekomsten av en ”rätt till självständighet för folk i icke självstyrande territorier och folk som är underkuvade av, lyder under eller utnyttjas av främmande makt”. ( 80 )

115. Innehållet i denna rätt preciseras i artikel 1 som är gemensam för ICESCR och ICCPR, ( 81 ) och det redogörs i detalj för föreskrifterna för att genomföra denna rätt i flera resolutioner från FN:s generalförsamling, bland annat resolutionerna 1514 (XV), 1541 (XV) och 2625 (XXV) som Internationella domstolen ofta hänvisar till. ( 82 )

116. I resolution 1514 (XV) anges följande: ”1. Att folk är underkuvade av, lyder under eller utnyttjas av främmande makt utgör ett förnekande av de grundläggande mänskliga rättigheterna, strider mot Förenta nationernas stadga och äventyrar främjandet av fred och globalt samarbete. 2. Alla folk har rätt till självbestämmande. Med stöd av denna rätt får de fritt bestämma sin politiska ställning och fritt fullfölja sin ekonomiska, sociala och kulturella utveckling. … 4. Alla väpnade handlingar och alla repressiva åtgärder, av alla slag, som är riktade mot underlydande folk ska upphöra för att göra det möjligt för dessa folk att fredligt och fritt utöva deras rätt till fullständig självständighet, och deras nationella territoriella integritet ska respekteras. …”

117. I resolution 1541 (XV) fastställs de principer som ska vara vägledande för den förvaltande makten när den fullgör sina skyldigheter som följer av artikel 73 i Förenta nationernas stadga. Det ska noteras att princip VI föreskriver att rätten till självbestämmande ska anses ha utövats när ett icke självstyrande territorium blir en självständig och suverän stat eller när territoriet fritt associerar sig med en självständig stat eller om det införlivas med en självständig stat.

118. Vad beträffar införlivandet med en självständig stat, föreskriver princip IX b att ”[i]nförlivandet ska vara resultatet av en fritt uttryckt önskan hos folket i territoriet, som inhämtats med demokratiska metoder med stor spridning, som tillämpas på ett opartiskt sätt och grundar sig på allmän rösträtt bland vuxna. [FN] kan, om den anser det nödvändigt, granska tillämpningen av dessa metoder”.

119. Slutligen innehåller resolution 2625 (XXV) ”förklaringen om folkrättsliga principer rörande vänskapliga förbindelser och samarbete mellan stater i enlighet med Förenta Nationernas stadga”. Under den rubrik som avser principen om folkens lika rättigheter och rätt till självbestämmande, ålägger denna resolution alla stater ”en skyldighet att, tillsammans med andra stater eller separat, främja principen om förverkligandet av folkens lika rättigheter och rätt till självbestämmande, i enlighet med bestämmelserna i Förenta nationernas stadga”.

120. Resolutionen ålägger även staterna ”skyldigheten att avstå från varje tvångsåtgärd som fråntar de folk som nämnts ovan vid formuleringen av denna princip deras rätt till självbestämmande, frihet och oberoende”.

121. Vad särskilt beträffar icke självstyrande territorier, såsom Västsahara, föreskrivs det i denna resolution att de har ”en status som är åtskild och avgränsad i förhållande till territoriet i den stat som förvaltar området. Denna åtskilda och avgränsade status enligt [Förenta nationernas] stadga föreligger så länge folket … i det icke självstyrande territoriet inte har utövat sin rätt till självbestämmande enligt stadgan, och i synnerhet dess mål och principer”. ( 83 )

122. Slutligen anges det i de allmänna bestämmelserna i resolution 2625 (XXV) att ”[d]e principer i stadgan som finns inskrivna i denna deklaration utgör grundläggande folkrättsliga principer, och kräver följaktligen att alla stater låter sig vägledas av dessa principer i sitt internationella agerande och utvecklar sina ömsesidiga relationer på grundval av ett strikt iakttagande av dessa principer”.

123. Det framgår av det ovan anförda att rätten till självbestämmande är sådan att dess fullgörande eller verkningar inte är beroende av någon ytterligare rättsakt.

124. Befolkningen i Västsahara åtnjuter, såsom Internationella domstolen och EU-domstolen har slagit fast, rätten till självbestämmande. ( 84 )

– Självbestämmanderättens beskaffenhet och systematik innebär inte något hinder för en domstolsprövning av de omtvistade rättsakterna

125. I punkt 89 i domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), slog domstolen fast att ”tribunalen var skyldig att beakta [rätten till självbestämmande]” inom ramen för den talan om ogiltigförklaring av associeringsavtalet som hade väckts av Front Polisario. Härav följer att denna rätts beskaffenhet och systematik inte innebär något hinder för en domstolsprövning av unionsrättsakterna.

126. I artikel 103 i Förenta nationernas stadga föreskrivs nämligen att ”[i] händelse av konflikt mellan medlemmarnas förpliktelser enligt denna stadga och deras förpliktelser enligt någon annan internationell överenskommelse skola förpliktelserna enligt stadgan gälla”.

127. Dessutom har Internationella domstolen slagit fast att ”folkens rätt till självbestämmande utgör en rätt som kan göras gällande erga omnes”. ( 85 ) Det innebär att ”sådana skyldigheter till sin art 'rör alla stater’ och att '[a]lla stater, med hänsyn till de aktuella rättigheternas betydelse, kan anses ha ett rättsligt intresse av att dessa rättigheter skyddas’”. ( 86 ) Internationella domstolen har i det avseendet slagit fast att ”alla stater är skyldiga att inte erkänna en rättsstridig situation som följer av [ett åsidosättande av en skyldighet som är allmängiltig (erga omnes)]. De är även skyldiga att inte bistå med eller bidra till upprätthållandet av en situation som skapats genom ett sådant [åsidosättande]. Det ankommer dessutom på alla stater att, med iakttagande av Förenta nationernas stadga och folkrätten, se till att undanröja de hinder som [ett sådant åsidosättande] medför för folket [i fråga, i det fallet det palestinska folket] att utöva sin rätt till självbestämmande”. ( 87 )

128. Slutligen omnämns rätten till självbestämmande ofta som en tvingande folkrättsnorm, vars åsidosättande kan medföra att en internationell traktat blir ogiltig enligt artikel 53 i Wienkonventionen om traktaträtten. ( 88 ) Det ska framhållas att under förfarandet för rådgivande yttrande vid Internationella domstolen i ärendet Västsahara medgav Konungariket Spanien att rätten till självbestämmande i sig utgjorde en tvingande folkrättsnorm, ( 89 ) medan Konungariket Marocko medgav att principen om avkolonisering, som rätten till självbestämmande utgör en form av, skulle betraktas som en tvingande norm. ( 90 )

129. Härav följer att självbestämmanderättens systematik och beskaffenhet långt ifrån innebär något hinder för en domstolsprövning, utan kräver att domstolen kontrollerar huruvida unionen, genom de omtvistade rättsakterna, har iakttagit denna rätt, inte har erkänt en rättsstridig situation som följer av ett åsidosättande av denna rätt och inte har bistått med eller bidragit till upprätthållandet av en sådan situation. ( 91 )

2) Principen om ständig suveränitet över naturresurser

130. Principen om ständig suveränitet över naturresurser garanterar den suveräna rätten för varje stat och varje folk att fritt förfoga över naturrikedomar och naturresurser på det egna territoriet för att främja landets utveckling och folkets välfärd. ( 92 ) Den utgör en princip i den internationella sedvanerätten ( 93 ) och är som sådan bindande för unionen.

131. Såsom har påpekats av den biträdande generalsekreteraren för juridiska frågor, juridiska rådgivaren, i skrivelse av den 29 januari 2002 till ordföranden för FN:s säkerhetsråd, ”är omfattningen och de exakta rättsliga verkningarna av [principen om ständig suveränitet över naturresurser] fortfarande diskutabla”. ( 94 )

132. Hans juridiska yttrande vittnar om denna svårighet, eftersom han använder olika uttryck för att beskriva vad som utgör ett utnyttjande av naturresurser till förmån för folket i det icke självstyrande territoriet. Han talar nämligen om ett utnyttjande som inte sker ”utan hänsyn till folkets behov och intressen [i det icke självstyrande territoriet], utan att folket drar fördel av detta”, ( 95 ) eller ett utnyttjande ”till förmån för folken [i de icke självstyrande territorierna], på deras vägnar, eller i samråd med deras representanter” ( 96 ) och drar slutsatsen att ett utnyttjande inte får ske ”utan hänsyn till folkets intressen och önskemål [i det icke självstyrande territoriet]”. ( 97 )

133. Trots den varierande terminologin, står det klart att utnyttjandet av naturresurser åtminstone ska ske till förmån för folket i det icke självstyrande territoriet, vilket räcker för att detta kriterium för principen om ständig suveränitet över naturresurser ska vara tillräckligt klart och precist.

134. Det är även lämpligt för att ligga till grund för en domstolsprövning av de omtvistade rättsakterna. Parlamentet hade inledningsvis blockerat antagandet av protokollet som slutligen ingicks år 2013 då parlamentet ansåg att det i protokollet inte föreskrevs tillräckliga garantier för att säkerställa att unionsfartygens utnyttjande av fiskeresurserna i Västsahara kom folket i detta territorium till del. Dessutom har rådet och kommissionen medgett att kriteriet om att det ska komma Västsaharas folk till del är ett villkor för att de avtal som ingåtts mellan unionen och Konungariket Marocko avseende detta territorium ska vara lagenliga.

3) De regler i internationell humanitär rätt som är tillämpliga på ingåendet av internationella avtal som avser utnyttjandet av naturresurser i det ockuperade området

135. Enligt den hänskjutande domstolen, WSC, den brittiska skatte- och tullmyndigheten samt ministern för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor, utgör Konungariket Marockos närvaro i Västsahara en ockupation. ( 98 )

136. I det avseendet vill jag påpeka att frågan huruvida Konungariket Marocko är ockupationsmakt i Västsahara och huruvida det har ingått avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll i denna egenskap är en fråga rörande tolkningen av folkrätten, och villkoren för att kunna åberopa folkrätten i unionsrätten är inte tillämpliga på denna fråga.

137. Om Konungariket Marocko emellertid är ockupationsmakt i Västsahara (vilket är en fråga som jag kommer att återkomma till senare ( 99 )), ska bestämmelserna i internationell humanitär rätt, som har kodifierats i det reglemente som bifogats Haag-konventionen av den 18 oktober 1907 angående lagar och bruk i landkrig (nedan kallad 1907 års landkrigsreglemente) och i Genèvekonventionen av den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (nedan kallad IV:e Genèvekonventionen), vilka avser ingåendet av internationella avtal som är tillämpliga på ockuperat område (artikel 43 i 1907 års landkrigsreglemente och artikel 64 andra stycket i IV:e Genèvekonventionen) och utnyttjandet av naturresurser i detta område (artikel 55 i 1907 års landkrigsreglemente), kunna åberopas.

138. Dessa bestämmelser uppfyller således de kriterier för att folkrätten ska kunna åberopas som har angetts i punkt 96 ovan.

139. För det första utgör bestämmelserna i 1907 års landkrigsreglemente och i IV:e Genèvekonventionen okränkbara principer enligt internationell sedvanerätt, vilka kan göras gällande erga omnes ( 100 ) och vilka som sådana är bindande för unionen.

140. För det andra är deras innehåll tillräckligt precist och ovillkorligt, genom att de skyldigheter som ockupationsmakter åläggs däri är sådana att deras fullgörande eller verkningar inte är beroende av någon ytterligare rättsakt.

141. För det tredje ska det slutligen påpekas att deras beskaffenhet och systematik i egenskap av okränkbara regler inte innebär något hinder för en domstolsprövning av de omtvistade rättsakterna, särskilt av förordning nr 764/2006, beslut nr 2013/785/EU och förordning nr 1270/2013, i den del de godkänner och genomför ett utnyttjande av Västsaharas naturresurser som överenskommits mellan unionen och Konungariket Marocko. Unionen är dock skyldig att inte erkänna en rättsstridig situation som följer av ett åsidosättande av dessa bestämmelser och att inte bistå med eller bidra till upprätthållandet av en situation som skapats genom ett sådant åsidosättande. ( 101 )

142. Efter att ha fastställt vilka folkrättsliga regler som kan åberopas, ska jag nu undersöka huruvida de omtvistade rättsakterna är förenliga med dessa regler.

3. Huruvida förordning nr 764/2006, beslut 2013/785/EU och förordning nr 270/2013 är giltiga och huruvida avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll är förenliga med de folkrättsliga regler som kan åberopas och som det hänvisas till i artikel 3.5 FEU

a) Huruvida rätten till självbestämmande för Västsaharas folk och skyldigheten att inte erkänna en rättsstridig situation som följer av ett åsidosättande av denna rätt och att inte bistå med eller bidra till upprätthållandet av en sådan situation har iakttagits i de omtvistade rättsakterna

143. I domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), slog EU-domstolen fast att associeringsavtalet som ingåtts mellan unionen och Konungariket Marocko, vilket enligt sin lydelse gäller ”[Konungariket] Marockos territorium”, inte är tillämpligt på Västsaharas territorium, eftersom en sådan tillämpning skulle vara oförenlig med rätten till självbestämmande för folket i detta territorium och med artiklarna 29 (traktaters territoriella tillämpningsområde) och 34 (principen om traktaters relativa verkan, vilken innebär att traktater varken ska missgynna eller gynna tredje part utan dennes samtycke) i Wienkonventionen om traktaträtten. ( 102 )

144. Enligt rådet och kommissionen skiljer sig förevarande mål från det som avgjordes genom domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), genom att avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll – till skillnad från associeringsavtalet – är tillämpliga på Västsahara. Enligt deras tolkning av den domen var problemet med associeringsavtalet att det tillämpades på Västsahara utan att det rättsligt sett var tillämpligt på detta territorium, på grund av att en sådan tillämpning skulle vara oförenlig med rätten till självbestämmande för folket i detta territorium och med artiklarna 29 (traktaters territoriella tillämpningsområde) och 34 (principen om traktaters relativa verkan, vilken innebär att traktater varken ska missgynna eller gynna tredje part utan dennes samtycke) i Wienkonventionen om traktaträtten. På grundval av detta resonemang skulle den lösning som rådet och kommissionen överväger för att göra tillämpningen av associeringsavtalet på Västsahara förenlig med domen av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), vara att utvidga avtalets tillämpningsområde genom ett avtal genom skriftväxling mellan unionen och Konungariket Marocko för att uttryckligen täcka Västsahara.

145. Jag anser inte att detta resonemang är övertygande. Om tillämpningen på Västsahara av ett internationellt avtal som ingåtts med Konungariket Marocko, vars territoriella tillämpningsområde inte uttryckligen omfattar detta territorium, skulle vara oförenlig med rätten till självbestämmande för Västsaharas folk, skulle detta i än högre grad även gälla ett internationellt avtal som – i likhet med avtalet om fiskepartnerskap och 2013 års protokoll – är tillämpligt på Västsaharas territorium och på angränsande vatten ( 103 ) och som tillåter ett utnyttjande från unionens sida ( 104 ) av Västsaharas fiskeresurser.

146. Jag anser att detta argumentum a fortiori är tillräckligt för att konstatera att rätten till självbestämmande för Västsaharas folk har åsidosatts. För fullständighetens skull vill jag tillägga att de omtvistade rättsakterna inte respekterar rätten till självbestämmande för Västsaharas folk, eftersom de inte överensstämmer med rätten att fritt fullfölja sin ekonomiska utveckling eller att fritt förfoga över sina egna naturrikedomar och naturtillgångar. ( 105 ) Även om de omtvistade rättsakterna inte i sig åsidosatte rätten till självbestämmande, respekterar de under alla omständigheter inte unionens skyldighet att inte erkänna en rättsstridig situation som följer av ett åsidosättande av rätten till självbestämmande för Västsaharas folk och att inte bistå med eller bidra till upprätthållandet av en sådan situation. ( 106 )

1) Huruvida det föreligger en frivillig viljeyttring av Västsaharas folk att genom de omtvistade rättsakterna fullfölja sin ekonomiska utveckling och förfoga över sina egna naturrikedomar och naturtillgångar

147. Att det inte föreligger någon sådan viljeyttring bekräftas enligt min mening av följande omständigheter, ( 107 ) vilkas innebörd har åberopats av WSC vid den hänskjutande domstolen och som nämnda domstol har erinrat om. ( 108 )

148. Den 20 december 1966 antog FN:s generalförsamling resolution 2229 (XXI) angående frågan om Ifni och Spanska Sahara i vilken generalförsamlingen ”[b]ekräftade … Spanska Saharas folks okränkbara rätt till självbestämmande” och uppmanade Konungariket Spanien i egenskap av förvaltande makt att så fort som möjligt ”fastställa de närmare bestämmelserna för anordnandet av en folkomröstning under FN:s överinseende för att göra det möjligt för territoriets inhemska befolkning att fritt utöva sin rätt till självbestämmande”.

149. Den 20 augusti 1974 underrättade Konungariket Spanien FN om att det erbjöd sig att anordna en folkomröstning i Västsahara under FN:s överinseende. ( 109 )

150. I maj 1975, trots de svårigheter som uppkom, kunde FN:s besöksdelegation i Västsahara ”efter sitt besök i området dra slutsatsen att det är uppenbart att majoriteten av befolkningen inom Spanska Sahara är för självständighet”. ( 110 )

151. Den 16 oktober 1975 avgav Internationella domstolen, efter en begäran som FN:s generalförsamling framställt inom ramen för sitt arbete för avkolonisering av Västsahara, ett rådgivande yttrande, enligt vilket Västsahara inte var ingenmansland (terra nullius) vid tidpunkten för Konungariket Spaniens kolonisering och att även om vissa uppgifter visade att det vid tidpunkten för den spanska kolonisationen fanns juridiska lojalitetsband mellan sultanen av Marocko och vissa stammar på Västsaharas territorium, styrkte de inte att det fanns några territoriella suveränitetsband mellan Västsaharas territorium och Konungariket Marocko. ( 111 ) Domstolen har således inte fastställt förekomsten av några juridiska band som kan ändra tillämpningen av resolution 1514 (XV) från FN:s generalförsamling om avkolonisering av Västsahara och i synnerhet tillämpningen av principen om självbestämmande som ett fritt och autentiskt uttryck för folkviljan i territoriet. ( 112 )

152. I ett tal som hölls samma dag som nämnda rådgivande yttrande offentliggjordes ”uttalade Marockos kung att 'hela världen ha[de] erkänt att [Väst]sahara tillhörde’ Konungariket Marocko och att det 'återst[od] för den staten att fredligt återta området’”. I det syftet manade kungen till en marsch som samlade 350000 personer, kallad den gröna marschen. ( 113 )

153. Konungariket Spanien vände sig till FN:s säkerhetsråd, som bad FN:s generalsekreterare, Kurt Waldheim, att upprätta en rapport om resultaten av hans samråd med de berörda parterna, däribland Konungariket Marocko. ( 114 )

154. Waldheims ståndpunkt, som beskrivs i denna rapport, var att det inte behövdes en folkomröstning, eftersom Internationella domstolen hade erkänt de historiska lojalitetsbanden mellan sultanen av Marocko och de stammar som traditionellt lever på Västsaharas territorium, och att under alla omständigheter ”hade territoriets folk de facto redan utövat sin rätt till självbestämmande och förklarat sig vara för att territoriet skulle återgå till Marocko”. Det senaste beviset för detta var ”den trohetsed till Marockos kung som avlades av [Khatri Ould Said a Ould El Jomaini], ordföranden i Djemââ[ ( 115 )] å de sahrawiska stammarnas vägnar” under en ceremoni som ägde rum den 4 november 1975 i palatset i Agadir. ( 116 )

155. Till följd av Konungariket Spaniens protester mot den gröna marschen antog FN:s säkerhetsråd den 6 november 1975 resolution 380 (1975) om Västsahara, i vilken säkerhetsrådet ”beklagad[e] att den utlysta marschen ha[de] genomförts” och ”anmoda[de] [Konungariket] Marocko att se till att alla deltagare i marschen omedelbart drog sig tillbaka från Västsaharas territorium”. Konungariket Marocko efterkom denna anmodan några dagar senare.

156. Under den kris som den gröna marschen utlöste inledde Konungariket Spanien, Konungariket Marocko och Islamiska republiken Mauretanien trepartsförhandlingar som den 14 november 1975 utmynnade i Spaniens, Marockos och Mauretaniens principförklaring angående Västsahara ( 117 ) (nedan kallat Madridavtalet). Enligt Madridavtalet ”sk[ulle] Spanien omedelbart inrätta en tillfällig förvaltning på [Västsaharas] territorium, i vilken Marocko och Mauretanien ska delta i samarbete med Djemââ, och de ansvarsområden och de befogenheter [som det hade på detta territorium i egenskap av förvaltande makt] sk[ulle] överlämnas till denna förvaltning”, vilket skedde.

157. I nämnda avtal föreskrevs även att ”Spaniens närvaro sk[ulle] slutgiltigt upphöra före den 28 februari 1976” och att ”[d]et sahrawiska folket åsikt, vilken uttrycks genom Djemââ, sk[ulle] respekteras”.

158. Senare framkom det att detta avtal åtföljdes av en rad avtal mellan dessa tre länder, vilka formellt kallades ”överläggningsakter” och syftade till att reglera vissa ekonomiska aspekter av överföringen av förvaltningen av Västsahara, däribland fiskerättigheterna i de angränsande vattnen till detta territorium. ( 118 ) Förekomsten av dessa avtal och det förhållandet att de avsåg fiske bekräftades av Konungariket Spaniens utrikesminister Oreja Aguirre vid en parlamentarisk debatt rörande ratificeringen av fiskeavtalet mellan Konungariket Spanien och Konungariket Marocko från år 1977. ( 119 ) Enligt honom rörde det sig om ”riktlinjer [eller] anvisningar” ( 120 ).

159. Förekomsten av ett avtal om fiskerättigheterna i de angränsande vattnen till Västsahara och den omständigheten att FN:s generalsekreterare inte hade underrättats om avtalets existens bekräftas även av diplomattelegrammen från det amerikanska utrikesministeriet. ( 121 )

160. Den 28 november 1975 tillkännagav 67 ledamöter av Djemââ, däribland dess vice ordförande, som träffades i El Guelta Zemmur (Västsahara), enhälligt att Djemââ inte kunde besluta om Västsaharas självbestämmande, eftersom detta organ inte var demokratiskt valt av Västsaharas folk. De beslutade enhälligt att definitivt upplösa organet. ( 122 )

161. Den 10 december 1975 lade FN:s generalförsamling fram två resolutioner om Västsaharafrågan för omröstning. Innehållet i resolutionerna är inte identiskt, ( 123 ) eftersom det inte förelåg någon enighet om vilka slutsatser som skulle dras av Madridavtalet. Resolution 3458 A (XXX) innehåller i det avseendet inte någon hänvisning till nämnda avtal och hänvisar till Konungariket Spanien ”i egenskap av förvaltande makt” för Västsahara, ( 124 ) medan resolution 3458 B (XXX) ”beaktar” ( 125 ) det avtalet och inte hänvisar till en förvaltande makt, utan till ”parterna till Madridavtalet av den 14 november 1975” ( 126 ) och till ”övergångsförvaltningen”. ( 127 )

162. Det ska dock noteras att av de 144 deltagande staterna vid generalförsamlingens 2435:e plenarsession, röstade 88 stater för resolution 3458 A (XXX), ingen stat röstade mot, 41 stater lade ned sina röster och 15 stater röstade inte. Unionens nuvarande medlemsstater röstade för denna resolution, med undantag av Republiken Portugal och Konungariket Spanien som lade ned sina röster samt Republiken Malta som inte röstade. Konungariket Marocko röstade inte heller.

163. Resolution 3458 B (XXX) var mer omstridd och godkändes endast av 56 stater som röstade för, medan 42 stater röstade mot, 34 stater lade ned sina röster och 12 stater röstade inte. Endast 11 av unionens nuvarande medlemsstater röstade för denna resolution, ( 128 ) 10 medlemsstater röstade mot, ( 129 ) 6 medlemsstater lade ned sina röster ( 130 ) och en medlemsstat röstade inte. ( 131 ) Konungariket Marocko röstade för.

164. Trots skillnaderna, anges det i båda resolutionerna att de ”bekräftar [Väst]saharas folks okränkbara rätt till självbestämmande” ( 132 ) i enlighet med resolution 1514 (XV) från FN:s generalförsamling, och gemensamt för dessa resolutioner är att denna rätt ska utövas fritt. ( 133 )

165. I resolution 3458 A (XXX) föreskrivs även att rätten till självbestämmande ska utövas ”under överinseende av [FN]” och man ”[b]er generalsekreteraren att, i samråd med den spanska regeringen, i egenskap av förvaltande makt, … vidta de åtgärder som krävs för att övervaka förfarandet för självbestämmande”. ( 134 )

166. I samma anda föreskrivs det i resolution 3458 B (XXX) att Västsaharas folk ska utöva sin rätt till självbestämmande ”genom fritt samråd som anordnas med hjälp av en representant för [FN] utsedd av generalsekreteraren”. ( 135 )

167. Redan i slutet av år 1975 påbörjade Konungariket Spanien tillbakadragandet av sin förvaltning från Västsahara. Medan de spanska trupperna drog sig tillbaka, trängde de marockanska och mauretanska styrkorna in på Västsaharas territorium. På vissa platser förekom det väpnade konfrontationer mellan deras styrkor och styrkor tillhörande Front populaire pour la libération de la saguia-el-hamra et du rio de oro (Folkfronten för befrielse av Seguiet al Hamra och Rio de Oro) (Front Polisario). ( 136 )

168. Vid en presskonferens i februari 1976 uppgav Olof Rydbeck, den svenske FN-ambassadören och FN:s generalsekreterares särskilda sändebud för Västsahara, att ”den militära situationen [i Västsahara] [var] sådan att den g[jorde] ett lämpligt samråd med Sahrawierna mycket svårt, eller rent av omöjligt”. ( 137 )

169. I diplomatisk skrivelse av den 25 februari 1976 som skickades till FN:s generalsekreterare informerade Konungariket Spanien att landet hade beslutat att slutgiltigt dra sig tillbaka från Västsahara dagen därpå (den 26 februari 1976) och att man hade kallat till ett sammanträde i Djemââ den dagen, under vilket den spanska guvernören, i egenskap av ledamot av den tillfälliga förvaltningen, skulle informera organet om detta beslut. ( 138 ).

170. Den 26 februari 1976 drog sig Konungariket Spanien slutgiltigt tillbaka från Västsaharas territorium och i sin skrivelse, som var daterad samma dag och skickades till FN:s generalsekreterare, uppgav Konungariket Spanien att det var ”befriat från allt ansvar av internationell karaktär för [Västsaharas] förvaltning, genom att upphöra att delta i den tillfälliga förvaltning som har inrättats där” ( 139 ) och det hävdade att ”[a]vkoloniseringen av Västsahara kommer att slutföras när det sahrawiska folket har kunnat uttrycka sina synpunkter på giltigt sätt”. ( 140 )

171. Samma dag godkände Djemââ, trots att 67 av dess ledamöter hade beslutat att upplösa organet, ”[Västsaharas] återinförlivande med Marocko och Mauretanien” och ”uttryckte således den enhälliga åsikten hos det sahrawiska folket och samtliga stammar som Djemââ har sitt ursprung i och som det är en autentisk och legitim företrädare för”. ( 141 ) Enligt Konungariket Marockos uppfattning är detta beslut en konkretisering av bestämmelsen i Madridavtalet om att ”[d]et sahrawiska folkets åsikt, vilken uttrycks genom Djemââ, ska respekteras”.

172. Vad beträffar detta möte i Djemââ, har varken Konungariket Spanien eller FN erkänt att det utgör ett utövande av rätten till självbestämmande för Västsaharas folk, i enlighet med resolutionerna 3458 A och B (XXX) från FN:s generalförsamling. ( 142 )

173. Enligt den diplomatiska skrivelse av den 25 februari 1975 som Konungariket Spanien skickade till FN:s generalsekreterare ”[ska] detta sammanträde inte betraktas som en sådan folkomröstning som föreskrivs i Madridavtalen av den 14 november 1975 och i generalförsamlingens resolution 3458 B (XXX), om inte de nödvändiga villkoren är uppfyllda, däribland särskilt närvaron av en representant för [FN] som utsetts av [generalsekreteraren] i enlighet med punkt 4 i ovannämnda resolution”. ( 143 )

174. I sitt svar på Konungariket Spaniens diplomatiska skrivelse av den 25 februari 1975, erinrade FN:s generalsekreterare om punkterna 7 och 8 i resolution 3458 A (XXX) samt punkt 4 i resolution 3458 B (XXX) och drog följande slutsats: ”Det framgår, enligt de ovannämnda punkterna, att varken den spanska regeringen, i egenskap av förvaltande makt, eller övergångsförvaltningen, som Spanien är ledamot av, har vidtagit de nödvändiga åtgärderna för att säkerställa utövandet av rätten till självbestämmande för Västsaharas folk. Även om tiden hade tillåtit det och även om nödvändiga klargöranden hade lämnats beträffande Djemââs möte, som ni i går underrättade mig om att er regering inte hade informerats om, skulle följaktligen närvaron vid detta möte av en representant för [FN] som utsetts av mig inte i sig utgöra en tillämpning av generalförsamlingens ovannämnda resolutioner”. ( 144 )

175. Den 14 april 1976 ingick Konungariket Marocko ett avtal med Islamiska republiken Mauretanien om uppdelning av Västsaharas territorium ( 145 ) och det annekterade formellt de provinser som det hade tilldelats genom detta avtal. ( 146 )

176. Under tiden hade en väpnad konflikt utbrutit i regionen mellan Konungariket Marocko, Islamiska republiken Mauretanien och Front Polisario.

177. I maj 1979 informerade Islamiska republiken Mauretanien FN:s generalsekreterare om att landet var villigt att tillämpa bestämmelserna i generalförsamlingens resolutioner 3458 A (XXX) och 3458 B (XXX) och överväga olika vägar och medel för att få till stånd att rätten till självbestämmande utövas i Västsahara. ( 147 ) Det var emellertid så att ”[d]en marockanska regeringen ha[de] sedan juli 1978 vid flera tillfällen uppgett att den inte skulle avstå från någon av 'sina provinser i Västsahara som återfåtts’ och att den inte skulle godta bildandet av en mini-stat kontrollerad av Front [Polisario] inom den mauretanska sektorn av Västsahara”. ( 148 )

178. Den 10 augusti 1979 slöt Islamiska republiken Mauretanien ett fredsavtal med Front Polisario enligt vilket Mauretanien avstod från alla territoriella anspråk på Västsahara. ( 149 ) Konungariket Marocko tog omedelbart kontrollen över det territorium som de mauretanska styrkorna hade lämnat ( 150 ) och inledde annekteringen av territoriet. ( 151 )

179. Den 21 november 1979 antog FN:s generalförsamling resolution 34/37 om Västsaharafrågan. Generalförsamlingen ”[b]ekräfta[de] Västsaharas folks okränkbara rätt till självbestämmande och oberoende i enlighet med [FN-]stadgan … och med syftet med resolution 1514 (XV)” och ”[b]eklaga[de] djupt att situationen förvärrats till följd av att Marocko framhärda[de] i sin ockupation av Västsahara”. Generalförsamlingen ”[u]ppmana[de] Marocko att också engagera sig i fredsprocessen och upphöra med ockupationen av Västsahara” och ”[r]ekommendera[de] att [Front Polisario] som företrädare för Västsaharas folk fullt ut [skulle] delta i alla försök att finna en rättvis, varaktig och slutgiltig politisk lösning på Västsaharafrågan, i enlighet med [FN:s] resolutioner och förklaringar”. ( 152 )

180. Den väpnade konflikten mellan Konungariket Marocko och Front Polisario fortsatte ända till dess att parterna, den 30 augusti 1988, i princip godtog de förslag till lösning som hade lagts fram av bland annat FN:s generalsekreterare och som i synnerhet innebar ett eldupphör mellan de stridande parterna och att en folkomröstning om självbestämmande skulle genomföras under FN:s överinseende. ( 153 )

181. Sedan dess har det inte skett några framsteg i syfte att möjliggöra för Västsaharas folk att utöva sin rätt till självbestämmande. Såsom FN:s generalsekreterare påpekade i sin senaste rapport om Västsahara, är det så att ”[s]vårigheten [att hitta en lösning] beror huvudsakligen på parternas olika uppfattningar och tolkningar vad gäller bakgrunden till konflikten och de därtill hörande handlingarna. Marocko hävdar att Västsahara redan utgör en del av landets territorium och att förhandlingarna endast kan avse dess förslag om självständig ställning under marockansk överhöghet, eftersom Algeriet måste delta i dessa förhandlingar. Front Polisario hävdar att det, eftersom generalförsamlingen har definierat Västsahara som ett icke självstyrande territorium, ankommer på den inhemska befolkningen att besluta om sin framtid i samband med en folkomröstning där självständighet är ett möjligt val, att alla förslag och idéer som framförs av någon av parterna ska diskuteras och att endast Marocko och Front Polisario själv ska delta i förhandlingarna”. ( 154 )

182. Av det ovan anförda framgår att Västsaharas folk, i stället för att kunna utöva sin rätt till självbestämmande i enlighet med de anvisningar som Internationella domstolen gav i sitt rådgivande yttrande avseende Västsahara, ( 155 ) hittills inte ens har haft tillfälle att utöva denna rätt på de villkor som föreskrivs i resolutionerna 1514 (XV), 1541 (XV), 2625 (XXV) och 3458 A och B (XXX) från FN:s generalförsamling, genom en rad åtgärder som ledde till uppdelningen av Västsaharas territorium år 1976 och annekteringen av territoriet åren 1976 och 1979. Den omständigheten att vissa av dessa åtgärder kan tillskriva flera stater minskar inte på något sätt förekomsten av eller allvaret i åsidosättandet av detta folks rätt till självbestämmande.

183. I dessa resolutioner föreskrivs dessutom att rätten till självbestämmande innebär ett fritt val mellan tre alternativ, ( 156 ) nämligen självständighet, ( 157 ) associering med en annan självständig stat och införlivande med en självständig stat samt anordnandet av en folkomröstning ( 158 ) (i stället för samråd med Djemââ), medan Konungariket Marocko däremot inledde införlivandet av Västsahara med sitt territorium genom uppdelning och annektering, utan samråd med Västsaharas folk och utan överinseende av FN.

184. Den trohetsed till Marockos kung som avlades av Djemââs ordförande den 4 november 1975 å de sahrawiska stammarnas vägnar och Djemââs sammanträde den 26 februari 1976, vilka inte har erkänts av FN och Konungariket Spanien i egenskap av förvaltande makt över Västsahara och ledamot i Västsaharas övergångsförvaltning, utgör i det avseendet inte ett sådant