Förslag till avgörande av generaladvokat Léger föredraget den 10 april 2003. - Europeiska kommissionen mot Italienska republiken. - Talan om fördragsbrott - Avsaknad av giltig formell underrättelse - Avvisning av talan. - Mål C-145/01.



Rättsfallssamling 2003 s. I-05581



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. Europeiska gemenskapernas kommission har väckt talan om fastställelse av att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter.

2. Kommissionen påstår att de italienska myndigheterna inte tillämpar direktiv 77/187 i fall där företagsöverlåtelser äger rum inom ramen för vissa administrativa förfaranden eller domstolsförfaranden. De förfaranden som avses är förklaring att företaget är krisdrabbat, tvångsförvaltning och fastställd ackordsuppgörelse.

I - Tillämpliga bestämmelser

A - De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

3. I det andra skälet i direktiv 77/187 anges att syftet med direktivet är "att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas".

4. Enligt artikel 1.1 i direktivet skall detta tillämpas vid övergång av ett företag, en verksamhet eller del av en verksamhet till en annan arbetsgivare till följd av avtal eller fusion. [I överensstämmelse med andra språkversioner av direktivet används i stället för uttrycket "överlåtelse ... genom lagenlig överlåtelse", som används i den svenska språkversionen, uttrycket "övergång ... till följd av avtal". Övers. anm.]

5. I artikel 3.1 första stycket i direktiv 77/187 föreskrivs att överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för övergången skall till följd av sådan övergång övergå på förvärvaren.

6. Enligt artikel 4.1 i direktivet skall övergången av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet inte i sig utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida. Denna bestämmelse skall dock inte hindra uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår.

7. Dessutom föreskrivs i artikel 4.2 i direktiv 77/187 att om anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphör därför att övergången medför en genomgripande förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren, skall arbetsgivaren anses vara ansvarig för att anställningsavtalet eller anställningsförhållandet har upphört.

8. Under den tid då det administrativa förfarandet pågick ersattes direktiv 77/187 av rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998.

9. Rådet ansåg nämligen att det var nödvändigt att tillåta medlemsstaterna att främja överlevnaden för bolag som har förklarats befinna sig i en ekonomisk krissituation. Rådet införde således undantag från den ordning som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i direktiv 77/187 genom att lägga till en artikel 4a med följande lydelse:

"1. Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på övergång av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet ...

2. När artiklarna 3 och 4 är tillämpliga på en övergång under ett insolvensförfarande som har inletts mot överlåtaren (oavsett om detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar) och under förutsättning att detta förfarande står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet ..., kan en medlemsstat föreskriva att

a) överlåtarens skulder på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande och som skall betalas före övergången eller innan insolvensförfarandet inleds, trots vad som sägs i artikel 3.1, inte skall övergå på förvärvaren under förutsättning att det av ett sådant förfarande följer skydd, enligt den medlemsstatens lagstiftning, som minst motsvarar det skydd som tillhandahålls i de situationer som omfattas av rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (EGT L 283, 20.10.1980, s. 23. Direktivet ändrat genom rådets direktiv 87/164/EEG av den 2 mars 1987 (EGT L 66, 11.3.1987, s. 11)),

och, eller alternativt, att

b) förvärvaren, överlåtaren eller den eller de personer som utför överlåtarens uppgifter, å ena sidan, och arbetstagarrepresentanterna, å andra sidan, i den utsträckning som gällande lagstiftning eller praxis tillåter detta, kan komma överens om ändringar i arbetstagarnas anställningsvillkor för att skydda arbetstillfällen genom att säkerställa överlevnaden för företaget eller verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten.

3. En medlemsstat får tillämpa punkt 2 b på varje överlåtelse där överlåtaren enligt den nationella lagstiftningen befinner sig i en allvarlig ekonomisk krissituation, under förutsättning att en behörig offentlig myndighet har förklarat att en sådan situation föreligger och att den kan bli föremål för tillsyn av rättsliga myndigheter, på villkor att sådana bestämmelser finns i den nationella lagstiftningen senast den 17 juli 1998 ..."

10. Direktiv 98/50 trädde i kraft den 17 juli 1998. Medlemsstaterna skulle senast den 17 juli 2000 ha införlivat direktivet med nationell lagstiftning.

B - Den nationella lagstiftningen

11. Bestämmelserna i direktiv 77/187 har införlivats med italiensk rätt genom artikel 2112 i den italienska civillagen. I den version av nämnda artikel som är tillämplig i detta mål föreskrevs att anställningsförhållandena skulle fortsätta att gälla i förhållande till den nye ägaren efter en övergång av ett företag samt att de rättigheter som arbetstagarna hade på grund av de förhållandena skulle bibehållas. I artikeln föreskrevs även att överlåtaren och förvärvaren skulle vara solidariskt ansvariga för alla de krav som arbetstagaren hade vid tidpunkten för överlåtelsen.

12. I den italienska lagstiftningen infogades emellertid ett undantag från denna princip vilket kunde tillämpas vid vissa administrativa förfaranden eller domstolsförfaranden.

13. I artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428, av den 29 december 1990, om bestämmelser för uppfyllande av de skyldigheter som följer av Italiens medlemskap i Europeiska gemenskaperna (1990 års EG-lag) föreskrivs därför följande:

"Då en övergång omfattar sådana företag eller produktionsenheter som av Comitato di ministri per il coordinamento della politica industriale [den interdepartementala kommittén för samordning av industripolitiken, nedan kallad CIPI] har befunnits vara krisdrabbade i enlighet med artikel 2.5 c i lag nr 675 av den 12 augusti 1977 - eller sådana företag som antingen försatts i konkurs eller som varit föremål för fastställd ackordsuppgörelse, eller företag vars tvångslikvidation har offentliggjorts eller som utgör föremål för tvångslikvidation - och då en fortsatt drift inte avses eller vars drift avbrutits, och det medbestämmandeförfarande som ovan nämnts utmynnat i ett avtal som säkerställer rätten till arbete, om än endast delvis, omfattas inte de arbetstagare vars anställning fortsätter hos förvärvaren av artikel 2112 i civillagen om inte avtalet innebär förmånligare villkor för dem. Det kan därtill föreskrivas i detta avtal att övergången inte gäller övertalig personal och att dessa helt eller delvis stannar kvar i överlåtarens tjänst.

De arbetstagare som inte anställs av förvärvaren, köparen eller det nya företaget har företräde vid de anställningar som denne vidtar under ett år efter överlåtelsen eller under en längre tid som fastställs i kollektivavtal. Artikel 2112 i den italienska civillagen skall inte tillämpas på ovan nämnda arbetstagare om de anställs av förvärvaren, köparen eller det nya företaget efter att överlåtelsen har ägt rum."

II - Det administrativa förfarandet

14. Kommissionen ansåg att de undantag som föreskrevs i artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428/90 delvis stred mot direktiv 77/187.

15. Kommissionen ansåg nämligen att de italienska myndigheterna inte kunde utesluta tillämpningen av de garantier som föreskrevs i artikel 2112 i den italienska civillagen i de fall då en övergång av ett företag inträffade inom ramen för förfaranden för förklaring att företaget är krisdrabbat, tvångsförvaltning och fastställd ackordsuppgörelse.

16. Följaktligen beslutade kommissionen den 16 juli 1997 att inleda ett förfarande enligt artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) och förelägga de italienska myndigheterna att komma in med sina synpunkter. I den formella underrättelsen påstod kommissionen att artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428/90 utgjorde ett hinder för ett korrekt genomförande av artiklarna 3 och 4 i direktiv 77/187, eftersom de bestämmelserna uteslöt de garantier som föreskrevs i artikel 2112 i den italienska civillagen i de ovan nämnda förfarandena.

17. Kommissionen ansåg att de italienska myndigheternas svar på den formella underrättelsen inte var tillfredsställande, och avgav därför ett motiverat yttrande den 4 augusti 1999.

18. Kommissionen inledde det motiverade yttrandet med att upprepa att artikel 47.5 och 47.6 stred mot direktiv 77/187. Därefter "påpeka[des] att det nya direktiv 98/50/EG [som antagits efter den formella underrättelsen], inte hade möjliggjort en tillnärmning av den italienska lagstiftningen så att den tillfullo överensstämde med gemenskapsrätten ...". Kommissionen ansåg nämligen att artikel 4 a inte omfattade de fall som avsågs i artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428/90, trots att den medgav en viss smidighet vid övergång av företag med ekonomiska svårigheter.

19. Den italienska regeringen svarade på det motiverade yttrandet den 15 oktober 1999.

20. Kommissionen blev inte övertygad av svaret och väckte därför denna talan den 23 mars 2001. Kommissionen yrkar att domstolen skall

"fastställa att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 ..., i synnerhet artiklarna 3 och 4 i detta, genom att bibehålla i kraft artikel 47.5 och 6 i lag nr 428 av den 29 december 1990, i den mån som det i dessa artiklar

a) föreskrivs att det inte är nödvändigt att automatiskt överföra alla anställningsavtal eller anställningsförhållanden från överlåtaren till förvärvaren i företag som har varit föremål för ackordsuppgörelse bestående i överlåtelse av tillgångarna eller företag under tvångsförvaltning, när företagen själva fortsätter verksamheten efter överlåtelsen,

b) vad beträffar företag som förklarats befinna sig i ekonomisk kris föreskrivs att förvärvaren inte skall överta personalen och skulder härrörande från ett anställningsavtal eller anställningsförhållande från överlåtaren.

21. Republiken Italien har yrkat att domstolen skall avvisa talan eller åtminstone ogilla den.

III - Upptagande till sakprövning

A - Parternas argument

22. Den italienska regeringen har i första hand yrkat att talan skall avvisas.

23. Den italienska regeringen har anfört att direktiv 98/50 antogs den 29 juni 1998, vilket var efter att den formella underrättelsen skickats men innan delgivningen av det motiverade yttrandet. I den formella underrättelsen granskade således kommissionen endast huruvida lag nr 428/90 var förenlig med bestämmelserna i direktiv 77/187. I sitt motiverade yttrande och i den ansökan varigenom talan anhängiggjordes utvidgade kommissionen emellertid sin granskning till att omfatta förenligheten med direktiv 98/50.

24. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser den italienska regeringen att kommissionen har utvidgat föremålet för talan så som det definierats i den formella underrättelsen. Denna utvidgning är enligt den italienska regeringen så mycket mer otillåten eftersom de ändringar som gjorts genom direktiv 98/50 är väsentliga och fristen för genomförande av direktiv 98/50 ännu inte hade löpt ut då kommissionen avgav sitt motiverade yttrande och väckte förevarande talan.

25. Kommissionen har medgivit att till skillnad från vad som var fallet i den formella underrättelsen hänvisas det i det motiverade yttrandet samt i ansökan till direktiv 98/50. Kommissionen understryker emellertid att detta tillägg inte var avsett att ändra föremålet för talan utan att stärka dess ställning genom att visa att fördragsbrottet inte hade försvunnit då direktiv 98/50 trädde i kraft. Kommissionen påpekar dessutom att de anmärkningar som anges i den formella underrättelsen, beslutsdelen i det motiverade yttrandet och slutsatserna i ansökan har identiska föremål, nämligen en underlåtenhet att införliva artikel 3 och 4 i direktiv 77/187 (endast).

B - Bedömning

26. Enligt artikel 226 EG kan kommissionen avge ett motiverat yttrande i ärendet först efter att den har givit den berörda staten tillfälle att inkomma med sina synpunkter.

27. Enligt fast rättspraxis har den formella underrättelsen till syfte att avgränsa föremålet för tvisten under det administrativa förfarande som föregår talan om fördragsbrott och att förse den medlemsstat som uppmanas att inkomma med synpunkter med de upplysningar som är nödvändiga för att den skall kunna förbereda sitt försvar. Enligt domstolen utgör möjligheten för den berörda medlemsstaten att inkomma med sina synpunkter en väsentlig garanti och beaktandet av denna garanti är ett viktigt formellt krav för ett korrekt genomförande av förfarandet vid fastställelse av fördragsbrott.

28. Följaktligen skall samma grunder anföras till stöd för det motiverade yttrandet och kommissionens talan som till stöd för den formella underrättelsen. Föremålet för talan kan med andra ord varken ändras i det motiverade yttrandet eller i den ansökan genom vilken talan anhängiggjorts.

29. I förevarande fall anser jag att kommissionen inte har ändrat föremålet för talan under det administrativa förfarandet.

30. Som den italienska regeringen har påpekat är det riktigt att motiveringen i det motiverade yttrandet respektive i ansökan skiljer sig avsevärt från motiveringen i den formella underrättelsen. Som vi har sett anges det i den formella underrättelsen endast att lag nr 428/90 inte säkerställer ett korrekt genomförande av artiklarna 3 och 4 i direktiv 77/187. I sitt motiverade yttrande och i sin ansökan däremot har kommissionen inte bara anfört dessa delar av talan, utan den har även angett att "det nya direktiv 98/50/EG" inte har medfört att den italienska lagstiftningen överensstämmer med gemenskapsrätten. Kommissionen har gjort en jämförelse mellan det system som införts genom lag nr 428/90 och det som föreskrivs i artikel 4 a i direktiv 98/50, och utav denna jämförelse dragit slutsatsen att "den italienska lagstiftningen går långt utöver vad som är tillåtet enligt direktivet [98/50]".

31. Detta tillvägagångssätt kan mycket riktigt förefalla klandervärt med beaktande av att kommissionen inte närmare angav att hänvisningen till direktiv 98/50 inte ändrade föremålet för tvisten.

32. I motsats till den italienska regeringen anser jag emellertid inte att de ovan angivna omständigheterna är tillräckliga för att förevarande talan skall avvisas.

33. Det skall understrykas att kommissionens anmärkningar har förblivit desamma i sak under hela förfarandet.

34. I den del av den formella underrättelsen där kommissionen redogör för sina anmärkningar klandrar den nämligen Republiken Italien för att inte följa bestämmelserna i artiklarna 3 och 4 i direktiv 77/187, eftersom artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428/90 inte medförde att de garantier som föreskrevs i artikel 2112 i italienska civillagen tillämpades på företagsöverlåtelser som inträffade inom ramen för förfaranden för förklaring att företaget är krisdrabbat, tvångsförvaltning och fastställd ackordsuppgörelse.

35. I beslutsdelen i det motiverade yttrandet och i slutsatserna i ansökan bibehöll kommissionen en i det närmaste identisk anmärkning. Kommissionen fastställde - eller yrkade att domstolen skulle fastställa - att "Republiken Italien hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 [...], i synnerhet artiklarna 3 och 4 i detta, genom att bibehålla i kraft artikel 47.5 och 6 i lag nr 428 av den 29 december 1990, i den mån som det i dessa artiklar [...] föreskrivs att det inte är nödvändigt att automatiskt överföra alla anställningsavtal eller anställningsförhållanden från överlåtaren till förvärvaren i företag som har varit föremål för ackordsuppgörelse bestående i överlåtelse av tillgångarna eller företag under tvångsförvaltning [...] vad beträffar företag som förklarats befinna sig i ekonomisk kris föreskrivs att förvärvaren inte skall överta personalen och skulder härrörande från ett anställningsavtal eller anställningsförhållande från överlåtaren".

36. I motsats till vad den italienska regeringen har påstått har kommissionen följaktligen inte utökat föremålet för talan i förhållande till hur detta avgränsats i den formella underrättelsen. Trots den hänvisning till direktiv 98/50 som kommissionen har gjort i sitt motiverade yttrande och i sin ansökan har kommissionen aldrig påstått eller yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt det direktivet. Den har heller inte utvidgat sina anmärkningar till att omfatta företagsöverlåtelser som inträffar inom ramen för andra nationella förfaranden än förfaranden för förklaring att företaget är krisdrabbat, tvångsförvaltning och fastställd ackordsuppgörelse.

37. Kommissionen har således grundat sitt motiverade yttrande och sin ansökan på anmärkningar som är identiska med dem som den hade angett i sin formella underrättelse.

38. Vidare anser jag att den ifrågasatta hänvisningen till direktiv 98/50 inte har haft något avgörande inflytande på den italienska regeringens rätt till försvar.

39. I sitt svar på det motiverade yttrandet bemötte den italienska regeringen visserligen kommissionens anmärkningar uteslutande med stöd av bestämmelserna i direktiv 98/50. Den gjorde i synnerhet gällande att de undantag som föreskrevs i artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428/90 delvis omfattades av artikel 4 a i direktiv 98/50.

40. Denna omständighet betyder emellertid inte att de italienska myndigheterna har gjort misstag på grund av den ifrågasatta hänvisningen. Det skall nämligen understrykas att den italienska regeringen redan hade framfört ett liknande försvar i sitt svar på den formella underrättelsen. Den hade framhållit att kommissionen i april 1997 hade lagt fram ett förslag till direktiv om ändring av direktiv 77/187 i syfte att möjliggöra en större flexibilitet när det gäller övergång av företag som inträffar inom ramen för kollektiva förfaranden. Den italienska regeringen hade därvid påstått att artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428/90 överensstämde med bestämmelserna i det ovan nämnda förslaget.

41. Följaktligen har den italienska regeringen av sina egna skäl valt att grunda sitt försvar uteslutande på att lag nr 428/90 eventuellt överensstämmer med de gemenskapsrättsliga bestämmelser som antagits efter direktiv 77/187. Trots att den hade möjligheten har den italienska regeringen således valt att inte bemöta kommissionens anmärkningar beträffande bestämmelserna i direktiv 77/187.

42. Följaktligen anser jag att hänvisningen till direktiv 98/50 inte har förhindrat Republiken Italien att framföra sina argument under det administrativa förfarandet.

43. Jag föreslår således att domstolen skall förklara att talan kan upptas till sakprövning och därefter avgöra huruvida det föreligger ett fördragsbrott avseende direktiv 77/187.

IV - Prövning i sak

44. I sak har kommissionen gjort gällande att Republiken Italien genom artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428/90 har uteslutit tillämpningen av direktiv 77/187 på övergång av företag som inträffar inom ramen för förfaranden för förklaring att företaget är krisdrabbat, tvångsförvaltning och fastställd ackordsuppgörelse.

45. I sin replik återkallade kommissionen emellertid sin första anmärkning, som avsåg företagsövergång som inträffar inom ramen för förfarandet för tvångsförvaltning enligt italiensk rätt.

46. Följaktligen kommer jag att i tur och ordning granska de två andra anmärkningar som kommissionen har framfört. Jag kommer inledningsvis att redogöra för de principer som fastslagits i rättspraxis avseende tillämpningsområdet för direktiv 77/187.

A - Domstolens rättspraxis

47. Det står klart att enligt artikel 1.1 i direktiv 77/187 är detta tillämpligt på övergång av företag genom avtal eller fusion.

48. Domstolen har fått tillfälle att närmare definiera uttrycket "avtal" i synnerhet med avseende på övergång av företag inom ramen för administrativa förfaranden eller domstolsförfaranden.

49. Domstolen har i enlighet med detta i sin dom av den 7 februari 1985, Abels, slagit fast att direktiv 77/187 inte omfattar övergång av företag, verksamheter eller delar av verksamheter som sker inom ramen för ett konkursförfarande som syftar till försäljning av överlåtarens egendom under den behöriga rättsliga myndighetens kontroll.

50. Det framgår däremot av samma dom att direktiv 77/187 är tillämpligt på ett sådant förfarande som "surséance van betaling" (betalningsanstånd) trots att detta uppvisar vissa gemensamma drag med ett konkursförfarande. Domstolen fastställde nämligen att de skäl som var orsaken till att direktiv 77/187 inte är tillämpligt på konkursförfarandet inte kunde åberopas när förfarandet i fråga medför en domstolskontroll som är av mer begränsad räckvidd än vid konkursförfarandet. Dessutom är syftet med ett sådant förfarande i första hand att skydda tillgångarna och, då det är möjligt, fortsätta att driva företaget genom ett kollektivt betalningsanstånd.

51. Domstolen ansåg i sin dom av den 25 juli 1991, D'Urso m.fl., att direktiv 77/187 var tillämpligt på övergång av företag, verksamheter och delar av verksamheter inom ramen för obeståndsförfaranden av den typ som angavs i den italienska lagstiftningen rörande tvångslikvidation, vars verkningar är jämförbara med konkursens. Den fastställde däremot att direktiv 77/187 är tillämpligt när den behöriga myndigheten har beslutat att tillåta företagets fortsatta drift och så länge detta beslut alltjämt är giltigt, inom ramen för den italienska lagstiftningen om extraordinär förvaltning av stora krisdrabbade företag. I ett sådant fall är syftet med det extraordinära förvaltningsförfarandet i första hand att göra företaget så stabilt att dess framtida verksamhet säkerställs. Det ekonomiska och sociala syfte som därmed eftersträvas varken förklarar eller motiverar att arbetstagarna, då det berörda företaget är föremål för en överlåtelse, berövas sina rättigheter enligt direktiv 77/187.

52. Domstolen har vidare i sin dom av den 7 december 1995, Spano m.fl., fastslagit att direktiv 77/187 är tillämpligt på övergång av företag som de företag som har förklarats vara krisdrabbade i enlighet med lag nr 675/77. Den anmärkte att det beslut genom vilket ett företag förklaras vara krisdrabbat syftar till att möjliggöra en rekonstruktion av företagets ekonomiska förhållanden och i synnerhet till att behålla de anställda, att förfarandet i fråga syftar till att hjälpa företaget att fortsätta bedriva sin verksamhet i avsikt att detta senare självständigt återupptar verksamheten, samt att det i motsats till konkursförfarandet och liknande förfaranden innebär förfarandet då ett företag förklaras vara krisdrabbat inte någon juridisk kontroll eller någon administrativ åtgärd avseende företagets ekonomi och heller inte uppskov med betalningar.

53. Det följer av denna rättspraxis att det avgörande kriteriet för bedömningen av om direktiv 77/187 är tillämpligt på en övergång av ett företag som utgör föremål för ett administrativt förfarande eller ett domstolsförfarande är vilket syfte som eftersträvas genom förfarandet i fråga. Domstolen uttalade emellertid i domarna Dethier Équipement och Europièces att om kriteriet avseende det eftersträvade syftet med förfarandet inte gör det möjligt att avgöra frågan skall man granska hur förfarandet i fråga är utformat, till exempel förekomsten och omfattningen av en domstolskontroll.

54. Det är mot bakgrund av dessa principer som jag kommer att granska de två anmärkningar som kommissionen har anfört mot Republiken Italien.

B - Krisdrabbade företag (första anmärkningen)

55. Kommissionens första anmärkning är att de italienska myndigheterna genom att inte tillämpa direktiv 77/187 på företagsövergångar som inträffar inom ramen för det förfarande för förklaring att företag är krisdrabbade som föreskrivs i lag nr 675/77 har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet.

56. Kommissionens talan om fördragsbrott skall bifallas, såvitt avser den första anmärkningen.

57. Som har kunnat konstateras ovan har domstolen i den ovan nämnda domen Spano m.fl. uttryckligen fastställt att direktiv 77/187 skall tillämpas på en övergång av ett företag som CIPI har angett vara krisdrabbat i enlighet med artikel 2.5 i lag nr 675/77.

58. I det förevarande målet har emellertid inte Republiken Italien åberopat någon omständighet som gör det möjligt att sluta sig till att den har rättat sig efter domen i det ovan nämnda målet Spano m.fl. I sin svarsinlaga och i sin duplik har Republiken Italien begränsat sig till att påstå att det italienska förfarandet för förklaring att företag är krisdrabbade överensstämde med det undantag som införts genom artikel 4 a i direktiv 98/50. Republiken Italien har däremot inte visat eller ens påstått att de garantier som föreskrivs i direktiv 77/187 var tillämpliga vid en övergång av ett krisdrabbat företag innan detta undantag infördes.

59. Eftersom fördragsbrottet skall bedömas endast mot bakgrund av direktiv 77/187 skall kommissionens talan om fördragsbrott bifallas, såvitt avser den första anmärkningen.

C - Förfarande för fastställd ackordsuppgörelse (andra anmärkningen)

60. Kommissionens andra anmärkning är att de italienska myndigheterna inte tillämpar direktiv 77/187 på övergång av företag som inträffar inom ramen för ett förfarande för fastställd ackordsuppgörelse.

61. Parterna i målet har försett domstolen med ytterst lite information beträffande innehållet i detta förfarande.

62. Det framgår av handlingarna i målet att i italiensk rätt regleras ackordsuppgörelser i artiklarna 160 till 186 i kungligt dekret nr 267, av den 16 mars 1942, om regleringen av konkurs, ackordsförfarande, tvångsförvaltning och tvångslikvidation.

63. Det förefaller som om förfarandet genomförs enligt följande.

64. Den företagsledare vars företag är insolvent börjar med att göra en ansökan vid behörig domstol för att föreslå sina borgenärer en ackordsuppgörelse. Om ansökan upptas till sakprövning utser domstolen en förvaltare som har till uppgift att upprätta en rapport om orsakerna till de problem som drabbat gäldenären, om förslagen till ackordsuppgörelse och om de säkerheter som erbjudits borgenärerna. Dessutom underställs förslaget till ackordsuppgörelse borgenärerna för deras godkännande. Om borgenärerna godkänner förslaget kan domstolen, med förbehåll för genomförande av vissa kontroller, stadfästa ackordsöverenskommelsen som därmed blir bindande för alla parter (det vill säga gäldenären och borgenärerna). Ackordsuppgörelsen verkställs därefter under förvaltarens överinseende och i enlighet med vad som föreskrivits i den dom varigenom uppgörelsen stadfästes.

65. Även med beaktande av detta framgår syftet med förfarandet för fastställd ackordsuppgörelse inte tydligt av den nationella lagstiftningen.

66. Vissa av bestämmelserna i dekret nr 267/42 tyder på att det omtvistade förfarandet är avsett att säkerställa en avyttring av gäldenärens tillgångar för att kollektivt lösa ut alla borgenärer.

67. I artikel 160 andra stycket andra punkten i dekret nr 267/42 föreskrivs att företagsledaren för att förfarandet skall inledas skall "erbjuda borgenärerna överlåtelse av alla tillgångar i hans ägo vid tidpunkten för förslaget till ackordsuppgörelse för betalning av hans skulder, [...] på villkor att värderingen av dessa tillgångar gör det möjligt att med säkerhet fastställa att borgenärerna kan lösas ut till [åtminstone 40% av skulderna utan säkerhet]". Dessutom föreskrivs i artikel 182 i dekret nr 267/42 att domstolen i sin dom om stadfästelse av ackordsuppgörelsen skall utnämna en eller flera likvidatorer samt en kommitté sammansatt av tre eller fem av borgenärerna som biträden vid avyttringen och för att bestämma hur avyttringen skall genomföras.

68. Andra bestämmelser i dekret nr 267/42 tyder däremot på att det nationella förfarandet har till huvudsakligt syfte att undvika att gäldenären försätts i konkurs och att det således är avsett att tillförsäkra att företaget fortsätter sin verksamhet.

69. Det föreskrivs således i artikel 160 i dekret nr 267/42 att företagsledaren kan föreslå ett ackordsförfarande "så länge som hans företag inte har försatts i konkurs". I artiklarna 162, 163, 179 och 181 i samma text föreskrivs att om företagsledaren inte uppfyller villkoren för att förfarandet skall inledas, om han inte betalar in de belopp som behövs för att genomföra ackordsuppgörelsen, om borgenärerna inte godkänner förslaget eller om villkoren för att stadfästa uppgörelsen inte uppfylls, så skall domstolen försätta gäldenären i konkurs ex officio. Slutligen skall domstolen enligt artikel 181 i dekret nr 267/42 innan den stadfäster ackordsuppgörelsen göra en bedömning av "huruvida [denna] är ekonomiskt lämplig för borgenärerna mot bakgrund av föreliggande tillgångar och företagets effektivitet", samt av frågan "om gäldenären, med beaktande av orsakerna till hans svårigheter och hans handlande, förtjänar ackordsuppgörelsen".

70. Med beaktande av dessa omständigheter anser jag att det är svårt att exakt fastställa vad som är syftet med förfarandet för fastställd ackordsuppgörelse.

71. Parterna i målet har för övrigt framfört argument för motsatta ståndpunkter i denna fråga.

72. Kommissionen påstår att det huvudsakliga syftet med förfarandet är att möjliggöra att "verksamheten återupptas och att försäljningen eller tillverkningen fortsätter". Enligt kommissionen bekräftas detta syfte såväl av den italienska doktrinen som av Corte suprema di cassazione (Italien). Således skulle man, trots att det i artikel 182 i dekret nr 267/42 hänvisas till "överlåtelse av tillgångar", anse att termen "överlåtelse" innebär "bevarande" av gäldenärens tillgångar och inte avyttring. Den italienska regeringen har i motsats till detta påstått att förfarandet för fastställd ackordsuppgörelse huvudsakligen syftar till att gäldenärens tillgångar skall avyttras för att kollektivt lösa ut alla borgenärer. Den har dessutom betonat att enligt rättspraxis från Corte suprema di cassazione medför det omtvistade förfarandet att gäldenären slutgiltigt förlorar all rätt avseende de tillgångar som förfarandet avser.

73. Av detta framgår att det kriterium som avser syftet med förfarandet i detta fall inte gör det möjligt att avgöra om direktiv 77/187 skall tillämpas på övergång av företag som inträffar inom ramen för förfarandet för fastställd ackordsuppgörelse.

74. Mot bakgrund av domstolens rättspraxis skall jag således fortsätta min bedömning genom att granska hur det omtvistade förfarandet är utformat.

75. I domen i det ovan nämnda målet Dethier Équipement hade domstolen att avgöra frågan om direktiv 77/187 var tillämpligt på det belgiska förfarandet för tvångslikvidation. Efter att ha konstaterat att en prövning av syftena med förfarandet inte gjorde det möjligt att avgöra målet bedömde domstolen hur förfarandet fungerade på följande sätt:

"[...] det framgår av beslutet om hänskjutande att vid likvidation är likvidatorn, även om han utses av domstol, ett bolagsorgan som avyttrar tillgångarna under överinseende av bolagsstämman. Det finns vidare inte något särskilt förfarande för att fastställa skulderna under domstolskontroll, och en borgenär kan i princip få utmätning för sin fordran hos bolaget. I konkursen är konkursförvaltaren däremot, genom att han företräder borgenärerna, en tredje man i förhållande till bolaget och avyttrar tillgångarna under överinseende av domstolen. I konkursen fastställs skulderna också enligt ett särskilt förfarande, och utmätning är inte tillåten under förfarandets gång.

Det förefaller således som om ett företag i tvångslikvidation befinner sig i en situation som avsevärt skiljer sig från situationen för ett företag i konkurs och att domstolen, då den fastslog att direktivet inte är tillämpligt i det senare fallet, grundade sig på skäl som inte behöver vara giltiga i fråga om tvångslikvidation."

76. Domstolen har således angivit tre kriterier för att det skall kunna fastställas att situationen för ett företag som försätts i tvångslikvidation uppvisar skillnader i förhållande till ett företag i konkurs. Dessa kriterier är att likvidatorn hör till företaget, att det inte förekommer något särskilt förfarande för fastställande av skulderna och att en borgenär i princip kan få utmätning för sin fordran hos bolaget.

77. I det förevarande fallet anser jag att de tre villkoren inte är uppfyllda.

78. Vad avser det första kriteriet är det riktigt att det i dekret nr 267/42 inte anges huruvida likvidatorn, som utnämns av domstolen vid stadfästelsen, kan vara ett bolagsorgan eller om han måste vara en utomstående. Som har framgått ovan föreskrivs i denna bestämmelse enbart en skyldighet att utse "en eller flera likvidatorer" utan att närmare ange vilken ställning de skall ha. Det är däremot klart att förvaltaren, som bland annat har ansvaret för att övervaka att uppgörelsen följs, inte får höra till det företag som är föremål för förfarandet. I artikel 165 i dekret nr 267/42 föreskrivs nämligen uttryckligen att "förvaltaren skall vara en offentlig tjänsteman vad avser utövandet av sitt uppdrag".

79. Beträffande det andra kriteriet innehåller dekret nr 267/42 ett särskilt förfarande för att fastställa skulderna under kontroll av behörig domstol. I den texten föreskrivs nämligen att

- gäldenären i sin ansökan om ackordsuppgörelse skall lämna in en redogörelse för och uppskattning av tillgångarna samt en förteckning över borgenärer,

- beslutet att inleda ackordsförfarandet skall tillkännages i tillräcklig omfattning,

- förvaltaren efter att ackordsförfarandet har inletts skall kontrollera förteckningen över borgenärer och sedan kalla borgenärerna,

- förvaltaren skall upprätta en förteckning över gäldenärens egendom och att domaren på dennes begäran kan utse en auktionskommissarie att bistå honom i värderingen av tillgångarna,

- gäldenären och borgenärerna under ackordssammanträdet, som hålls med en domare som ordförande, skall undersöka tillförlitligheten av de konkurrerande fordringarna, och

- domaren kan stadfästa uppgörelsen endast om de tillgångar som gäldenären ställer till förfogande är tillräckliga för att borgenärerna skall kunna lösas ut till åtminstone 40% av skulderna utan säkerhet i enlighet med artikel 160 andra stycket andra punkten i dekret nr 267/42.

80. I dekret nr 267/42 föreskrivs således ett särskilt förfarande för att fastställa skulderna under domstolskontroll.

81. Vad slutligen gäller det tredje kriteriet skall det noteras att den italienska lagstiftningen förbjuder utmätning under ackordsförfarandets gång. I artikel 168 i dekret nr 267/42 föreskrivs nämligen att "från den tidpunkt då ansökan lämnas in till dess att den dom som stadfäster uppgörelsen vinner laga kraft, kan borgenärerna [...] inte inleda eller fortsätta utmätningsförfaranden avseende gäldenärens egendom, då dessa i så fall kan förklaras ogiltiga".

82. Det framgår av dessa olika omständigheter att det italienska förfarandet för fastställd ackordsuppgörelse har vissa egenskaper som enligt domstolens rättspraxis närmast har karaktären av ett konkursförfarande. Med beaktande av de uppgifter som framgår av handlingarna i målet är jag benägen att anse att direktiv 77/187 inte är tillämpligt på företagsöverlåtelser som inträffar inom ramen för detta förfarande.

83. Eftersom kommissionen inte har anfört några ytterligare omständigheter föreslår jag att domstolen skall ogilla talan såvitt avser den andra anmärkningen.

V - Rättegångskostnader

84. Av artikel 69.2 i rättegångsreglerna följer att tappande part skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om så har yrkats. Enligt artikel 69.3 skall domstolen om det finns flera tappande parter besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna. Enligt artikel 69.5 skall part som återkallar sin talan förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om det inte anses skäligt att den andra parten bär rättegångskostnaderna på grund av dennes uppträdande.

85. I detta fall har jag konstaterat att kommissionen har återkallat sin talan vad gäller den första anmärkningen, men att denna återkallelse har föranletts av vad Republiken Italien anfört efter att talan väckts. Därefter har det kunnat konstateras att kommissionens talan skall bifallas såvitt avser dess andra anmärkning, och ogillas såvitt avser dess tredje anmärkning. Slutligen har båda parterna yrkat att den andra parten skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

86. Jag föreslår med beaktande av detta att domstolen skall förplikta Republiken Italien att bära två tredjedelar av rättegångskostnaderna.

VI - Förslag till avgörande

87. Med beaktande av vad som anförts föreslår jag att domstolen skall besluta följande:

1) Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter genom att artikel 47.5 och 47.6 i lag nr 428 av den 29 december 1990 om bestämmelser för uppfyllande av de skyldigheter som följer av Italiens medlemskap i Europeiska gemenskaperna (1990 års EG-lag), utesluter tillämpningen av direktivet i de fall då övergången avser företag, verksamheter eller delar av verksamheter vilka av Comitato di ministri per il coordinamento della politica industriale (den interdepartementala kommittén för samordning av industripolitiken) har befunnits vara krisdrabbade i enlighet med artikel 2.5 i lag nr 675 av den 12 augusti 1977 om samordning av industripolitik, omstrukturering, omvandling och utveckling av sektorn.

2) Talan ogillas i övrigt.

3) Republiken Italien skall bära två tredjedelar av rättegångskostnaderna.