Domstolens dom (sjätte avdelningen) den 21 oktober 1999. - Susanne Lewen mot Lothar Denda. - Begäran om förhandsavgörande: Arbeitsgericht Gelsenkirchen - Tyskland. - Lika lön för kvinnliga och manliga arbetstagare - Rätt till ett jultillägg - Föräldraledighet och mammaledighet. - Mål C-333/97.



Rättsfallssamling 1999 s. I-07243



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1 Socialpolitik - Manliga och kvinnliga arbetstagare - Lika lön - Lön - Begrepp - Jultillägg som betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst - Omfattas - Artikel 11.2 i direktiv 92/85 - Inte tillämplig

(EG-fördraget, artikel 119 (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG); rådets direktiv 92/85, artikel 11.2 b)

2 Socialpolitik - Manliga och kvinnliga arbetstagare - Lika lön - Föräldralediga kvinnor som utesluts från rätten till ett jultillägg som anses som retroaktiv lön - Otillåtet - Minskning av tillägget för frånvaro på grund av skyddsperioder för modern - Otillåtet - Artikel 11.2 i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 - Inte tillämplig

(EG-fördraget, artikel 119 (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG); rådets direktiv 92/85, artikel 11.2, och 96/34, 2 § sjätte punkten i bilagan)

Sammanfattning

1 Ett jultillägg som en arbetsgivare betalar ut till en arbetstagare såsom ett särskilt bidrag i samband med jul utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget (artiklarna 117-120 i fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG), även om detta tillägg har betalats ut frivilligt och även om det till övervägande del eller uteslutande betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst. Det har för tillämpningen av artikel 119 nämligen ingen betydelse på vilken grund arbetsgivaren har utgett förmånen i fråga, förutsatt att beviljandet av den har samband med anställningen.

Ett sådant tillägg omfattas däremot inte av begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar.

2 Artikel 119 i fördraget (artiklarna 117-120 i fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG) utgör hinder mot att en arbetsgivare fullständigt utesluter kvinnliga arbetstagare som är föräldralediga vid tidpunkten för utbetalningen av tillägget från rätten till ett tillägg som betalas ut frivilligt såsom ett särskilt bidrag i samband med jul, utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas eller förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete) när ett sådant tillägg, enligt den prövning som det tillkommer den nationella domstolen att göra mot bakgrund av den nationella rätten, syftar till retroaktiv ersättning för det arbete som har utförts under detta år. Artikel 119 utgör däremot inget hinder för nämnda vägran när tillägget definieras som ett bidrag vars beviljande endast är beroende av villkoret att arbetstagaren är verksam när bidraget beviljas.

Det förhåller sig dessutom på så sätt att även om artikel 119 inte utgör hinder mot att arbetsgivaren gör proportionella avdrag från förmånen för perioder av föräldraledighet, utgör samma bestämmelse hinder mot att detsamma görs för skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).

Vad beträffar artikel 11.2 b i direktiv 92/85 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICEF, CEEP och EFS, förhåller det sig dessutom så att utbetalningen av tillägget i fråga inte omfattas av dessa bestämmelser, vilket innebär att de inte utgör hinder vare sig för att vägra att betala ut tillägget eller för att beakta ovannämnda perioder.

Parter

I mål C-333/97,

angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG), från Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Tyskland), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

Susanne Lewen

och

Lothar Denda,

angående tolkningen av artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG), av artikel 11.2 b i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3) och av 2 § sjätte punkten i bilagan till rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 145, s. 4),

meddelar

DOMSTOLEN

(sjätte avdelningen)

sammansatt av ordföranden på andra avdelningen R. Schintgen, tillförordnad ordförande på sjätte avdelningen, samt domarna P.J.G. Kapteyn (referent) och G. Hirsch,

generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

justitiesekreterare: avdelningsdirektören H.A. Rühl,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:

- S. Lewen, genom advokaten F. Lorenz, Düsseldorf,

- L. Denda, genom B. Pawelzik, "Assessor", Zahntechniker-Innung, Münster,

- Tysklands regering, genom E. Röder, Ministerialrat, förbundsekonomiministeriet, i egenskap av ombud,

- Förenade kungarikets regering, genom J.E. Collins, Assistant Treasury Solicitor, i egenskap av ombud, biträdd av C. Lewis, barrister,

- Europeiska gemenskapernas kommission, genom juridiske rådgivaren P. Hillenkamp och M. Wolfcarius, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaterna T. Eilmansberger och M. Pflügl, Bryssel,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 28 januari 1999 av: S. Lewen, företrädd av F. Lorenz, L. Denda, företrädd av B. Pawelzik, Tysklands regering, företrädd av W.-D. Plessing, Ministerialrat, förbundsfinansministeriet, i egenskap av ombud, Förenade kungarikets regering, företrädd av J.E. Collins, biträdd av C. Lewis, och kommissionen, företrädd av M. Wolfcarius, biträdd av advokaten M. Barnert, Bryssel,

och efter att den 4 mars 1999 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Domskäl

1 Arbeitsgericht Gelsenkirchen har genom beslut av den 29 augusti 1997, som inkom till domstolen den 24 september samma år, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) ställt tre frågor om tolkningen av artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG), av artikel 11.2 b i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3) och av 2 § sjätte punkten i bilagan till rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 145, s. 4).

2 Dessa frågor har uppkommit i en tvist mellan Susanne Lewen och Lothar Denda, i dennes egenskap av innehavare av bolaget Denda Zahntechnik i Gelsenkirchen, angående en begäran från Susanne Lewen att hennes arbetsgivare skall betala ut ett jultillägg till henne för år 1996.

Tillämpliga bestämmelser

Gemenskapsrättsliga bestämmelser

3 Enligt artikel 119 i fördraget är medlemsstaterna skyldiga att säkerställa och upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete. Med lön skall förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.

4 I artikel 8 i direktiv 92/85 föreskrivs följande:

"1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de arbetstagare som avses i artikel 2 är berättigade till sammanhängande barnledighet under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.

2. Av den barnledighet som föreskrivs i punkt 1 skall minst två veckor vara obligatoriska under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis."

5 I de bestämmelser i artikel 11 i direktiv 92/85 som är relevanta i detta mål föreskrivs följande:

"För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:

1) ...

2) I det fall som avses i artikel 8 skall följande säkerställas:

a) Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b, för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.

b) Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.

3) Den ersättning som avses i punkt 2 b skall anses skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren i fråga skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt tak för ersättningen som fastställts i nationell lagstiftning."

6 Enligt artikel 1 i direktiv 96/34 är syftet med detta direktiv att genomföra det ramavtal om föräldraledighet som återfinns i bilagan.

7 I 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 föreskrivs att "[d]e rättigheter som arbetstagaren förvärvat eller står i begrepp att förvärva när föräldraledigheten börjar skall bevaras oförändrade fram till och med föräldraledighetens slut. Vid föräldraledighetens slut skall dessa rättigheter inklusive de ändringar som härrör från nationell lagstiftning, nationella kollektivavtal eller nationell praxis vara gällande".

8 Enligt artikel 2.1 i direktiv 96/34 skulle medlemsstaterna sätta i kraft de lagar och andra författningar som var nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 3 juni 1998. Fristen för att införliva detta direktiv hade således inte löpt ut den dag då arbetsgivaren i målet vid den nationella domstolen vägrade att betala ut jultillägget.

Nationella bestämmelser

9 I 3 och 6 §§ i Mutterschutzgesetz (lag om skydd för mödrar, nedan kallad MuSchG) föreskrivs följande:

"3 § (förbud för gravida kvinnor att arbeta)

1) De arbetsuppgifter som utförs av en gravid kvinna skall avbrytas, om det av läkarintyg framkommer att fortsatt arbete skulle äventyra kvinnans eller barnets liv eller hälsa.

2) Gravida kvinnor får inte arbeta under de sex veckorna närmast före förlossningen, såvida de inte uttryckligen förklarar att de vill arbeta. De kan vid varje tillfälle återta en sådan förklaring.

6 § (förbud mot arbete efter förlossningen)

1) Kvinnor får inte arbeta under den period om åtta veckor som följer efter förlossningen. När en kvinna föder för tidigt eller föder mer än ett barn skall denna period vara tolv veckor."

10 Föreskrifter om föräldraledighet finns i Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub - Bundeserziehungsgeldgesetz (lag om beviljande av föräldrabidrag och föräldraledighet, nedan kallad BErzGG). Föräldraledigheten, som kan tas ut frivilligt och oberoende av kön, skall enligt 15 § andra stycket BErzGG inledas tidigast efter utgången av skyddsperioden för modern och varar som längst till dess att barnet har fyllt tre år. Under denna period gäller inte anställningsavtalet för den ledige arbetstagaren. Den föräldraledige eller föräldralediga arbetstagaren får ingen månadslön, men får enligt 1 § och följande §§ BErzGG en förmån kallad "föräldrabidrag", som staten betalar ut med hänsyn till inkomsterna.

Tvisten i målet vid den nationella domstolen

11 Susanne Lewen är sedan den 1 september 1990 anställd av Lothar Denda i dennes företag Denda Zahntechnik. Hennes månadslön uppgår till 5 500 DEM brutto i förhållande till 39,25 timmars arbete i veckan. Lothar Denda har även anställda av manligt kön.

12 Käranden i målet vid den nationella domstolen, som blev gravid i början av år 1996, arbetade från och med den 1 januari till och med den 8 april 1996 samt från och med den 15 till och med den 18 april samma år. Hon var ledig från och med den 9 till och med den 12 april 1996 samt från och med den 19 april till och med den 15 maj samma år. Eftersom nedkomsten beräknades ske den 27 juni 1996 inleddes den i 3 § andra punkten MuSchG föreskrivna sexveckorsperioden avseende skydd för modern den 16 maj 1996. Dottern till käranden i målet vid den nationella domstolen föddes den 12 juli 1996. Skyddsperioden för modern löpte i enlighet med 6 § första punkten MuSchG ut den 6 september 1996. Susanne Lewen var på egen begäran föräldraledig, enligt 15 § och följande §§ BErzGG, från den 7 september 1996, och denna ledighets sista dag hade fastställts till den 12 juli 1999.

13 Före år 1996 fick käranden i målet vid den nationella domstolen, såsom de andra personer som var anställda av svaranden i samma mål, den 1 december varje år ett jultillägg som motsvarade en månadslön. Svaranden lät vid detta tillfälle käranden underteckna en förklaring av följande lydelse:

"Jultillägg

Det utbetalade tillägget utgör en exceptionell social förmån som är frivillig och som kan återkallas när som helst. Tillägget betalas endast ut under julhelgen detta år. Utbetalningen ger följaktligen inte upphov till någon framtida rätt, vare sig i fråga om tilläggets grunder, belopp, betalningsvillkor eller beräkning.

Ni beviljas dessutom jultillägget under det uttryckliga förbehållet att Ni inte säger upp Ert anställningsavtal före den första juli nästa år och att Ni inte ger företaget anledning att säga upp Er med omedelbar verkan. Detsamma gäller vid brott mot anställningsavtalet. Om Ni lämnar företaget skall tillägget återbetalas i sin helhet i enlighet med detta förbehåll.

Genom att ta emot tillägget anses Ni acceptera villkoren enligt ovan."

14 Susanne Lewen har i sin ansökan, som ingavs till den nationella domstolen den 10 januari 1997, yrkat att svaranden i målet vid nämnda domstol skall förpliktas att betala ut ett jultillägg till henne för år 1996 med 5 500 DEM brutto.

15 Den nationella domstolen har anfört följande:

"5. ...

Enligt denna avdelnings mening har tillägget karaktären av lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget och artikel 11.2 b i direktiv 92/85/EEG för det arbete som utförs under det år då jultillägget beviljas.

När de kvinnor som är föräldralediga vid utbetalningen av tillägget utesluts från kretsen av möjliga mottagare av ett särskilt lönetillägg i samband med julhelgen tas ingen hänsyn till att dessa kvinnors anställningsavtal fortfarande löper, även om de ömsesidiga skyldigheterna inte längre gäller på grund av föräldraledigheten, och den föräldralediga kvinnan kvarstår följaktligen i ett lojalitetsförhållande till företaget. Ett hot om att vägra utge förmåner i form av tillägg kan dessutom få till följd att kvinnor som har fött barn hindras från att utnyttja sin rätt till föräldraledighet i sina barns intresse. Avdelningen anser att det fullständigt står i strid med förbudet mot indirekt och direkt diskriminering, såsom det fastslås i EG-fördraget och den lagstiftning som grundas på fördraget och som har antagits på området, att vid utbetalning av ett tillägg göra åtskillnad mellan 'aktiva' arbetstagare och arbetstagare som är föräldralediga, genom att det för ett partiellt åtnjutande av förmånen inte ens tas hänsyn till vare sig det arbete som en kvinna som är gravid eller som har fött barn har utfört tidigare under referensåret eller de perioder under vilka hon inte får arbeta. Arbetsgivarens motivering - såsom svaranden själv har uttryckt den - att han genom tillägget endast avsåg att uppmuntra framtida arbetsinsatser (vilket han på kort sikt inte kan räkna med av en kvinna som är föräldraledig för en viss tid) är enligt avdelningen inte tillräcklig för att det skall vara berättigat att underlåta att beakta det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas och de perioder under vilka den gravida kvinnan eller, efter förlossningen, modern inte får arbeta, vid fördelningen av tillägg, det vill säga vid utbetalningen av lönen i den mening som avses i bestämmelserna i gemenskapsrätten. Arbetsgivaren har nämligen dragit nytta av moderns tjänster under referensåret, och förbuden mot arbete följs eftersom lagen kräver det, utan att det är nödvändigt att modern begär detta. Att modern omedelbart efter utgången av perioden med förbud mot arbete utnyttjar sin rätt till föräldraledighet, och att hon således är föräldraledig när tillägget betalas ut, grundas i huvudsak på en omständighet som är könsbunden.

Att inte beakta perioder med förbud mot arbete, vilka grundas på hänsyn till skydd för modern, vid utbetalningen och beräkningen av ett tillägg strider dessutom, enligt avdelningens mening, mot det i direktiv 92/85/EEG angivna syftet att säkerställa 'bibehållen lön' i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktivet. Domstolen hade ingen anledning att i sin dom av den [13] februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie [m.fl.], REG 1996, s. I-475, tolka artikel 11.2 b i direktiv 92/85/EEG, eftersom omständigheterna i målet avsåg tiden före det att tidsfristen för att införliva direktivet hade löpt ut. De perioder med förbud mot arbete som föreskrivs i lagen om skydd för mödrar får, enligt denna bestämmelse, inte likställas med de perioder av arbetsoförmåga som, enligt Bundesarbeitsgericht, får beaktas för att minska tillägget, oberoende av att svaranden inte beaktade sådana perioder av arbetsoförmåga för de anställda som fick ett tillägg för år 1996 som en omständighet som var ägnad att medföra en minskning av tillägget.

Enligt avdelningens mening utgör artikel 119 första stycket i EG-fördraget och artikel 1 i direktiv 75/117/EEG hinder mot att minska ett särskilt lönetillägg som utges årligen för perioder av frånvaro på grund av det lagenliga skyddet för mödrar. Domstolen har genom att i sin dom i målet Gillespie uttala sig om tolkningen av artikel 119 i EG-fördraget och artikel 1 i direktiv 75/117/EEG förvisso bekräftat att det i ovannämnda bestämmelser inte uppställs några 'särskilda kriterier i syfte att bestämma storleken på den ersättning som [... arbetstagarna] hade rätt till under denna tid' (punkt 20 i domen). Emellertid skall 'den kvinnliga arbetstagare som är föräldraledig ... ha rätt till en löneförhöjning som skett före eller under denna tid' (punkt 21 i domen). När arbetstagaren enligt nationella lagbestämmelser har rätt att bibehålla sin lön - vilket enligt 13 och 14 §§ MuSchG är fallet i Förbundsrepubliken Tyskland - har hon med stöd av gemenskapsrätten följaktligen rätt till varje löneförhöjning som avser den period under vilken hon har varit frånvarande från arbetet med anledning av skyddet för moderskap. Denna princip skall även tillämpas på ett särskilt lönetillägg som utges årligen och som har en blandkaraktär ... vars utbetalning också, åtminstone delvis, utgör ett erkännande av det arbete som har utförts under det år som utbetalningen sker."

Tolkningsfrågorna

16 Arbeitsgericht Gelsenkirchen har mot denna bakgrund beslutat att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

"1) Skall ett tillägg med anledning av julhelgen anses som lön, i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget eller i artikel 11.2 b i direktiv 92/85/EEG, för arbete som har utförts under det år då tillägget betalas ut, även då detta till övervägande del eller uteslutande betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst? Skall det antas att tillägget utgör lön åtminstone då arbetsgivaren inte innan det år börjat då han gör utbetalningen har upplyst om att han det följande året i jultid kommer att uteslutande belöna framtida arbetsinsatser, varför således arbetstagare som vid tidpunkten för utbetalningen och därefter inte är i tjänst inte erhåller tillägget?

2) Strider det mot artikel 119 i EG-fördraget, artikel 11.2 i direktiv 92/85/EEG och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34/EG, som skall genomföras, att en arbetsgivare fullständigt utesluter kvinnor, som vid tidpunkten för utbetalningen av jultillägget är föräldralediga, från rätten till tillägget utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas eller förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete)?

3) För det fall fråga 2 skall besvaras jakande:

Strider det mot artikel 119 i EG-fördraget, artikel 11.2 b i direktiv 92/85/EEG och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34/EG att en arbetsgivare vid utbetalningen av ett jultillägg till en kvinna som är föräldraledig gör proportionella avdrag för följande perioder:

- perioder av föräldraledighet

- skyddsperioder för modern (förbud mot arbete)?"

Den första frågan

17 Den nationella domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen omfattas av begreppet lön i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget eller i artikel 11.2 b i direktiv 92/85, även om arbetsgivaren till övervägande del eller uteslutande betalar ut tillägget för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst.

18 Enligt svaranden i målet vid den nationella domstolen kan tillägget inte anses som lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, eftersom det har betalats ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul.

19 Domstolen erinrar i detta hänseende om att det av fast rättspraxis följer att begreppet lön i den mening som avses i artikel 119 andra stycket i fördraget omfattar samtliga förmåner, aktuella eller framtida, som arbetstagaren får av arbetsgivaren på grund av anställningen, oavsett om de utges i enlighet med ett anställningsavtal, i enlighet med lagbestämmelser eller på frivillig grund (se dom av den 25 maj 1971 i mål 80/70, Defrenne, REG 1971, s. 445, punkt 6, svensk specialutgåva, volym 1, s. 569, av den 9 februari 1982 i mål 12/81, Garland, REG 1982, s. 359, punkt 10, och av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber, REG 1990, s. I-1889, punkt 20; svensk specialutgåva, volym 10).

20 Det har för tillämpningen av artikel 119 ingen betydelse på vilken grund arbetsgivaren har utgett förmånen i fråga, förutsatt att beviljandet av den har samband med anställningen.

21 Av detta följer att ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, även om det har betalats ut frivilligt och även om det till övervägande del eller uteslutande betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst.

22 Domstolen konstaterar i fråga om begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85 att denna bestämmelse syftar till att säkerställa att kvinnliga arbetstagare under sin mammaledighet erhåller en inkomst som uppgår till den nivå som föreskrivs i artikel 11.3 i direktivet, oberoende av om inkomsten betalas ut i form av en ersättning, en lön eller en kombination av båda (dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl., REG 1998, s. I-6401, punkterna 31-33).

23 Eftersom det tillägg som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte syftar till att säkerställa en sådan inkomstnivå för den kvinnliga arbetstagaren under hennes mammaledighet, kan det inte anses omfattas av begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85.

24 Den första frågan skall följaktligen besvaras så, att ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, även om arbetsgivaren har betalat ut det frivilligt och även om det till övervägande del eller uteslutande betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst. Tillägget omfattas däremot inte av begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85.

Den andra frågan

25 Den nationella domstolen har ställt sin andra fråga för att få klarhet i huruvida det strider mot artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 att en arbetsgivare fullständigt utesluter kvinnor, som är föräldralediga vid tidpunkten för utbetalningen av ett tillägg som betalas ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul, från rätten till tillägget utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas eller förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).

26 Domstolen erinrar först om att eftersom förbudet mot diskriminering av manliga och kvinnliga arbetstagare är tvingande är det tillämpligt inte bara på offentliga myndigheters handlande utan omfattar även alla avtal som kollektivt reglerar avlönat arbete, samt avtal mellan enskilda (se bland andra dom av den 7 februari 1991 i mål C-184/89, Nimz, REG 1991, s. I-297, punkt 11, och dom av den 9 september 1999 i mål C-281/97, Krüger, REG 1999, s. I-0000, punkt 20). Detta förbud är även tillämpligt på de åtgärder som en arbetsgivare ensidigt vidtar gentemot sin personal.

27 Domstolen påpekar för det andra att konstaterandet att en sådan förmån som det jultillägg som är i fråga i målet vid den nationella domstolen omfattas av begreppet lön i den vida mening som avses i artikel 119 i fördraget inte nödvändigtvis innebär att tillägget skall anses som retroaktiv lön för det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas, såsom den nationella domstolen tycks anta. Det är emellertid en fråga som det tillkommer den nationella domstolen att pröva mot bakgrund av den nationella rätten.

28 Det ankommer således på den nationella domstolen att, vid definitionen av tillägget i enlighet med den nationella rätten, bedöma huruvida de argument som har anförts av svaranden i målet vid den nationella domstolen är relevanta, enligt vilka det jultillägg som svaranden betalade ut för år 1996 syftade till att uppmuntra de arbetstagare som var "aktiva" i anställningsförhållandet den 1 december 1996 för att de skulle utföra ett gott arbete under de följande månaderna och att därigenom belöna deras framtida lojalitet gentemot arbetsgivaren.

29 För att domstolen skall kunna ge ett användbart svar på den ställda frågan, med hänsyn till oklarheterna i fråga om hur tillägget exakt skall definieras enligt nationell rätt, skall således först den hypotes prövas enligt vilken utbetalningen av ett tillägg, som en arbetsgivare beviljar frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul, inte utgör retroaktiv lön för utfört arbete och endast är beroende av villkoret att arbetstagaren är verksam när tillägget beviljas.

30 Domstolen konstaterar i detta hänseende först att den utbetalning av ett tillägg som en arbetsgivare beviljar en föräldraledig arbetstagare frivilligt såsom ett bidrag i samband med jul varken omfattas av artikel 11.2 i direktiv 92/85 eller av 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34.

31 Artikel 11.2 a i direktiv 92/85 är inte tillämplig, eftersom den avser en kvinnlig arbetstagares rättigheter enligt anställningsavtal som skall säkerställas vid mammaledighet. Till den del tillägget betalas ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag under en föräldraledighet, dock inte under en mammaledighet, kan det inte anses utgöra en rättighet som skall säkerställas vid moderskap. Av punkt 23 i denna dom följer att inte heller artikel 11.2 b är tillämplig.

32 Vad beträffar 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 utgör tillägget ingen rättighet som arbetstagaren har förvärvat eller står i begrepp att förvärva när föräldraledigheten börjar, eftersom det betalades ut frivilligt efter det att denna ledighet hade inletts.

33 Domstolen konstaterar för det andra, med hänsyn till artikel 119 i fördraget, att ett sådant förfarande från arbetsgivarens sida inte utgör direkt diskriminering, eftersom det tillämpas utan att det görs någon åtskillnad mellan manliga och kvinnliga arbetstagare. Det skall följaktligen undersökas om förfarandet kan anses utgöra indirekt diskriminering.

34 Av fast rättspraxis följer att det föreligger indirekt diskriminering när tillämpningen av en nationell bestämmelse, även om den är neutralt formulerad, faktiskt missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män (se bland annat domen i det ovannämnda målet Boyle m.fl., punkt 76).

35 Domstolen konstaterar i detta hänseende först, i likhet med vad den nationella domstolen har påpekat, att det är mycket vanligare att kvinnor är föräldralediga än att män är det, vilket för övrigt bekräftas av situationen i det företag som innehas av svaranden i målet vid den nationella domstolen.

36 Domstolen erinrar därefter om att enligt fast rättspraxis föreligger diskriminering när olika regler tillämpas på lika situationer eller när samma regel tillämpas på olika situationer (domen i det ovannämnda målet Boyle m.fl., punkt 39).

37 En arbetstagare som utövar den rätt till föräldraledighet som han har enligt lagstiftningen och som innefattar ett föräldrabidrag som betalas ut av staten befinner sig emellertid i en särskild situation som inte kan likställas med situationen för en man eller kvinna som arbetar, eftersom denna ledighet kännetecknas av att anställningsavtalet, och följaktligen arbetsgivarens och arbetstagarens respektive skyldigheter, tillfälligt upphör att gälla.

38 Vägran att till en föräldraledig kvinna betala ut ett tillägg som en arbetsgivare beviljar frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul kan följaktligen inte anses utgöra diskriminering i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, när beviljandet av detta bidrag endast är beroende av villkoret att arbetstagaren är verksam när bidraget beviljas.

39 Det förhåller sig på annat sätt om den nationelle lagstiftaren, mot bakgrund av den nationella rätten, skulle anse att det tillägg som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör retroaktiv lön för arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas.

40 I ett sådant fall skulle en arbetsgivares vägran att bevilja ett tillägg, även ett sådant tillägg från vilket det har gjorts proportionella avdrag, till föräldralediga arbetstagare som har utfört arbete under det år då tillägget beviljas, enbart på grund av att deras anställningsavtal tillfälligt inte tillämpas när tillägget beviljas, missgynna dessa arbetstagare i förhållande till dem som fortfarande är i tjänst när tillägget beviljas och som faktiskt erhåller tillägget som ersättning för det arbete som har utförts under detta år. En sådan vägran utgör således diskriminering i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, eftersom de kvinnliga arbetstagarna riskerar att mycket oftare än de manliga arbetstagarna vara föräldralediga när tillägget beviljas, såsom har konstaterats i punkt 35 i denna dom.

41 Domstolen konstaterar, såvitt avser frågan huruvida skyddsperioder för modern (förbud mot arbete) skall beaktas, att dessa perioder skall likställas med arbetsperioder.

42 Att utesluta skyddsperioderna för modern från arbetsperioderna vid beviljandet av ett tillägg som syftar till retroaktiv ersättning för utfört arbete skulle nämligen innebära att den kvinnliga arbetstagaren diskriminerades endast i sin egenskap av arbetstagare, eftersom nämnda perioder skulle ha beaktats som arbetsperioder om hon inte hade varit gravid.

43 Den andra frågan skall följaktligen besvaras så, att artikel 119 i fördraget utgör hinder mot att en arbetsgivare fullständigt utesluter kvinnliga arbetstagare som är föräldralediga från rätten till ett tillägg som betalas ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul, utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas eller förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete), när ett sådant tillägg syftar till retroaktiv ersättning för det arbete som har utförts under detta år.

44 Däremot utgör varken artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 i direktiv 92/85 eller 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 hinder mot att vägra att betala ut ett sådant tillägg till en föräldraledig kvinna, när beviljandet av detta bidrag endast är beroende av villkoret att arbetstagaren är verksam när bidraget beviljas.

Den tredje frågan

45 Den nationella domstolen har ställt sin tredje fråga för att få klarhet i huruvida artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 b i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 utgör hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg till en kvinna som är föräldraledig gör proportionella avdrag för följande perioder:

- perioder av föräldraledighet,

- skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).

46 För det första, såsom har fastslagits i punkterna 23 och 32 i denna dom, omfattas den utbetalning som under en arbetstagares föräldraledighet beviljas frivilligt såsom ett bidrag i samband med jul varken av artikel 11.2 b i direktiv 92/85 eller av 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34.

47 Av svaret på den andra frågan framgår dessutom att det utgör diskriminering i den mening som avses i artikel 119 i fördraget när en arbetsgivare vid beviljandet av ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte beaktar det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas samt förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).

48 Av detta följer att artikel 119 i fördraget utgör hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg gör proportionella avdrag från förmånen för skyddsperioder för modern.

49 En arbetsgivare kan däremot inte hindras från att göra proportionella avdrag från förmånen för perioder av föräldraledighet, eftersom situationen för arbetstagare som är föräldralediga inte kan likställas med situationen för en man eller kvinna som arbetar.

50 Den tredje frågan skall följaktligen besvaras så, att artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 b i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 inte utgör hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg till en kvinna som är föräldraledig gör proportionella avdrag från förmånen för perioder av föräldraledighet.

51 Artikel 119 i fördraget utgör däremot hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg gör proportionella avdrag från förmånen för skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).

Beslut om rättegångskostnader

Rättegångskostnader

52 De kostnader som har förorsakats den tyska och den brittiska regeringen samt kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

Domslut

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

(sjätte avdelningen)

- angående de frågor som genom beslut av den 29 augusti 1997 har ställts av Arbeitsgericht Gelsenkirchen - följande dom:

53 Ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117-120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136-143 EG), även om arbetsgivaren har betalat ut det frivilligt och även om det till övervägande del eller uteslutande betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst. Tillägget omfattas däremot inte av begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG).

54 Artikel 119 i fördraget utgör hinder mot att en arbetsgivare fullständigt utesluter kvinnliga arbetstagare som är föräldralediga från rätten till ett tillägg som betalas ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul, utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas eller förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete), när ett sådant tillägg syftar till retroaktiv ersättning för det arbete som har utförts under detta år.

Däremot utgör varken artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 i direktiv 92/85 eller 2 § sjätte punkten i bilagan till rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS, hinder mot att vägra att betala ut ett sådant tillägg till en föräldraledig kvinna, när beviljandet av detta bidrag endast är beroende av villkoret att arbetstagaren är verksam när bidraget beviljas.

55 Artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 b i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 utgör inte hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg till en kvinna som är föräldraledig gör proportionella avdrag från förmånen för perioder av föräldraledighet.

Artikel 119 i fördraget utgör däremot hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg gör proportionella avdrag från förmånen för skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).