FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 4 maj 2017 ( 1 )

Mål C‑106/16

Polbud - Wykonawstwo sp. z o.o. i likvidation

(begäran om förhandsavgörande från Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen))

”Etableringsfrihet – Artiklarna 49 FEUF och 54 FEUF – Tillämpningsområde – Gränsöverskridande ombildning – Flyttning av ett bolags stadgeenliga säte till en annan medlemsstat utan att det faktiska sätet flyttas – Ansökan om strykning av bolaget ur handelsregistret i ursprungsmedlemsstaten – Krav på upplösning och likvidation av bolaget – Skydd av borgenärer, minoritetsdelägare och anställda – Proportionalitet”

I – Inledning

1. Utgör etableringsfriheten hinder för en medlemsstats bestämmelser som förbjuder att ett bolag som har bildats enligt dess rätt omvandlas till ett bolag enligt en annan medlemsstats rätt?

2. Detta är i huvudsak den fråga som domstolen har att besvara i samband med förevarande begäran om förhandsavgörande. Den har ställts mot bakgrund av att ett polskt bolag med begränsat ansvar önskar anta den rättsliga formen bolag enligt luxemburgsk rätt med bibehållande av sin rättsliga identitet. För att planen ska kunna genomföras måste bolaget strykas ur Polens handelsregister, vilket dock inte är möjligt, eftersom bolaget först måste likvideras och upplösas enligt rätten i denna medlemsstat.

3. Domstolen får i detta sammanhang tillfälle att precisera omfattningen av etableringsrättens tillämpningsområde och klarlägga en fråga av grundläggande betydelse. Det gäller nämligen att avgöra huruvida denna grundläggande frihet som ett bolag bildat enligt en medlemsstats rätt har inte bara garanterar det fria valet av plats för dess ekonomiska verksamhet inom unionen, utan oberoende av detta också gränsöverskridande byte av rättslig form.

4. Målet kommer därmed att ytterligare komplettera raden av välkända domar från domstolen avseende bolags gränsöverskridande rörlighet. ( 2 ) Det finns nog få delområden av unionsrätten som på samma sätt väcker experternas känslor och penetreras lika ingående. Eller, för att med betraktande av det kolossala antalet relevanta avhandlingar ( 3 ), citera Karl Valentin ( 4 ): ”Allt har redan sagts, men ännu inte av alla.”

5. Nu har domstolen alltså åter att fälla avgörande.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätt

6. Den unionsrättsliga ramen utgörs av etableringsfriheten enligt artiklarna 49 och 54 FEUF.

B – Nationell rätt

7. I artikel 270 i polska Kodeks spółek handlowych (bolagslagen) (nedan kallad KSH) föreskrivs följande: ”Bolaget upplöses genom … 2. beslut av delägarna om att upplösa bolaget eller om att flytta bolagets säte till utlandet som bestyrkts genom ett protokoll som upprättats av notarius publicus, …”

8. Artikel 272 KSH har följande lydelse: ”Ett bolag upplöses efter likvidation när det stryks ur registret.”

9. I artikel 288 § 1 KSH fastställs att bolagets bokslut ska tillkännages i den ort där bolaget har sitt säte när det har godkänts av bolagsstämman och likvidationen har avslutats och framläggas för den registerförande domstolen tillsammans med ansökan om strykning av bolaget ur registret. Relevant dag är dagen före den dag då de tillgångar fördelas som återstår när borgenärernas fordringar har reglerats eller säkerhet för dessa har ställts.

10. I artiklarna 551–558 KSH regleras ombildning av bolag. I detta sammanhang föreskrivs i artikel 562 § 1 KSH att det krävs beslut av bolagsstämman för ombildning av ett bolag.

11. Artikel 17 i Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (lagen av den 4 februari 2011 – Internationell privaträtt) (nedan kallad IPR-lagen) har följande lydelse i utdrag: ”1. En juridisk person omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat där den har sitt säte. 2. Om det i den lagstiftning som anges i punkt 1 emellertid föreskrivs att lagstiftningen i den medlemsstat på grundval av vilken en juridisk person bildats är tillämplig lagstiftning, ska lagstiftningen i den medlemsstaten tillämpas. …”

12. I artikel 19 i IPR-lagen föreskrivs följande: ”1. När sätet flyttas till en annan medlemsstat omfattas den juridiska personen av lagstiftningen i den medlemsstaten. Status som juridisk person som förvärvats i den medlemsstat där bolaget har sitt säte före flyttningen bibehålls om detta föreskrivs i var och en av de berörda medlemsstaterna. Flyttningen av sätet inom EES-området medför inte att bolaget förlorar sin ställning som juridisk person. 2. Vid en sammanslagning av juridiska personer som har sitt säte i olika medlemsstater ska de krav som ställs i lagstiftningen i dessa medlemsstater iakttas.”

III – Förfarandet vid den nationella domstolen och vid EU‑domstolen

13. Polbud - Wykonawstwo sp. z o.o. (nedan kallat Polbud) är ett bolag med begränsat ansvar bildat enligt polsk rätt med säte i Łącko. Den 30 september 2011 beslutade delägarna att ”bolagets säte” skulle flyttas till Storhertigdömet Luxemburg i enlighet med artikel 270.2 KSH. Den ort där den ekonomiska verksamheten faktiskt bedrevs förblev oförändrad.

14. Den 19 oktober 2011 ingav Polbud på grundval av detta en ansökan till den ansvariga registerförande domstolen om att ett likvidationsförfarande skulle inledas. Detta skrevs in i handelsregistret den 26 oktober 2011, och en likvidator tillsattes.

15. Den 28 maj 2013 träffade bolagsstämman vid Polbud inför en notarie i Rambrouch (Luxemburg) en överenskommelse om att det beslut om flyttning av bolagets säte som hade fattats i september 2011 skulle genomföras och att bolagets säte skulle flyttas till Luxemburg med verkan denna dag, utan att dess ställning som juridisk person skulle upphöra eller att en ny juridisk person bildas. Vidare beslutades särskilt att den rättsliga formen bolag med begränsat ansvar bildat enligt luxemburgsk rätt skulle antas, att namnet skulle ändras till Consoil Geotechnik S.à.r.l. (nedan kallat Consoil) och bolagsordningen ändras. På grundval av detta skrevs Consoil in i Luxemburgs bolagsregister den 14 juni 2013. ( 5 )

16. Därpå ingav Polbud den 24 juni 2013 en ansökan om strykning ur handelsregistret till den registerförande domstolen i Polen. Polbud hörsammade inte domstolens anmodan om att framlägga intyg om upplösningen och likvidationen av bolaget. Polbud påpekade i stället att bolagets säte hade flyttats till Luxemburg och att bolaget fortfarande existerade i enlighet med rätten i denna medlemsstat.

17. Den registerförande domstolen avslog ansökan genom beslut av den 19 september 2013. Polbud överklagade utan framgång beslutet i första och andra instans.

18. Den 4 juni 2014 överklagade bolaget slutligen beslutet till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen). Polbud har gjort gällande att bolaget hade förlorat sin polska personalstatut och blivit ett bolag bildat enligt luxemburgsk rätt den dag då dess säte flyttades. Vid den tidpunkten avslutades likvidationsförfarandet och bolaget borde ha strukits ur registret.

19. Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) är osäker på om en vägran att stryka bolaget ur handelsregistret på grund av att villkoren för detta enligt polsk rätt inte uppfyllts strider mot den etableringsfrihet som gäller enligt unionsrätten. Den hänsköt därför den 22 oktober 2015 följande frågor till domstolen i enlighet med artikel 267 FEUF: ”1) Utgör artiklarna 49 och 54 FEUF hinder för en medlemsstat, i vilken ett bolag med begränsat ansvar bildats, att tillämpa nationella bestämmelser enligt vilka det för att stryka ett bolag ur registret krävs att bolaget upplöses efter likvidation, om bolaget har ombildats i en annan medlemsstat på grundval av delägarnas beslut om att bolaget ska behålla sin status som juridisk person som förvärvats i den medlemsstat i vilken det bildats? För det fall denna fråga besvaras nekande: 2) Ska artiklarna 49 och 54 FEUF tolkas så att den skyldighet som följer av bestämmelser i den nationella lagstiftningen att genomföra ett likvidationsförfarande beträffande bolag – vilket omfattar avveckling av löpande verksamhet, indrivning av fordringar, uppfyllande av skyldigheter och avyttring av bolagets tillgångar, reglering av eller ställande av säkerhet för borgenärernas fordringar, upprättande av bokslut avseende dessa transaktioner och utlämnande av uppgifter om den som förvarar bokföringen och handlingar – som föregår bolagets upplösning som äger rum vid den tidpunkt då bolaget stryks ur registret, utgör en lämplig åtgärd som är nödvändig och proportionerlig för att skydda allmänna intressen i form av skydd av borgenärer, minoritetsdelägare och anställda i det migrerande bolaget? 3) Ska artiklarna 49 och 54 FEUF tolkas så, att det föreligger en begränsning av etableringsfriheten i ett fall där ett bolag – i syfte att omvandla bolaget till ett bolag i en annan medlemsstat – flyttar dess stadgeenliga säte till den medlemsstaten utan att flytta företagets huvudsakliga säte, som även fortsättningsvis är beläget i den medlemsstat där bolaget bildats?”

20. Republiken Polen, Republiken Österrike, Republiken Portugal och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden i förfarandet vid domstolen. Vid den muntliga förhandlingen den 6 mars 2017 deltog nämnda rättegångsdeltagare, med undantag av Republiken Portugal, samt Polbud och Förbundsrepubliken Tyskland.

IV – Rättslig bedömning

21. Begäran om förhandsavgörande avser Polbuds planerade byte av rättslig form till bolag med begränsat ansvar bildat enligt luxemburgsk rätt. Eftersom Luxemburg, liksom alla andra medlemsstater, för bildande och bibehållande av bolag enligt nationell rätt ställer som villkor att bolaget har sitt stadgeenliga säte inom landet, innebär en sådan åtgärd nödvändigtvis att dess stadgeenliga säte flyttas. ( 6 ) Detta tycks också ha skett när Consoil skrevs in i bolagsregistret i Luxemburg. ( 7 )

22. Enligt domstolens terminologi föreligger en gränsöverskridande ombildning. Med detta avses en ombildning av ett bolag till ett bolag som omfattas av en annan medlemsstats rätt och som uppkommer i samband med ombildningen. ( 8 )

23. Huruvida en sådan ombildning kommer att lyckas beror i princip i lika hög grad på ursprungsmedlemsstatens som på den mottagande medlemsstatens rättsordning. Domen i målet VALE ( 9 ) handlade till exempel om att den mottagande medlemsstaten visserligen föreskrev en möjlighet för bolag inom landet att ombilda bolaget, men inte tillät gränsöverskridande ombildningar. Det aktuella fallet avser däremot hinder från ursprungsmedlemsstatens sida. Enligt Polens bestämmelser får nämligen Polbud, vars status som juridisk person ska bibehållas genom Consoil, inte strykas ur handelsregistret utan att först ha likviderats och upplösts.

24. Jag ska i det följande i huvudsak klarlägga huruvida etableringsfriheten utgör hinder för detta. Det speciella med fallet är att den gränsöverskridande ombildningen enligt redogörelsen i begäran om förhandsavgörande inte innebär att orten för bolagets huvudsakliga verksamhet ändras. Den hänskjutande domstolen har ställt frågan huruvida etableringsfriheten kan åberopas mot denna bakgrund (den tredje frågan), huruvida det föreligger en begränsning (den första frågan) och huruvida denna eventuellt kan motiveras (den andra frågan).

A – Den tredje tolkningsfrågan

25. Den tredje tolkningsfrågan – som har formulerats på ett sådant sätt att den lätt kan missförstås – avser tillämpningsområdet för etableringsfriheten enligt artiklarna 49 och 54 FEUF. Jag ska först gå in på denna. Om en gränsöverskridande ombildning som den som planerades i det aktuella fallet inte omfattas av etableringsfriheten, uppkommer inga följdfrågor om begränsning och motivering.

26. Med sin fråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en åtgärd omfattas av etableringsfriheten när ett bolag bildat enligt en medlemsstats rätt i syfte att ombildas till ett bolag i en annan medlemsstat flyttar sitt stadgeenliga säte utan att ändra ”företagets huvudsakliga säte” – det vill säga, med domstolens språkbruk i domen i målet Cartesio ( 10 ), sitt faktiska säte, vilket bibehålls i ursprungsmedlemsstaten.

27. Enligt domstolens praxis hör ombildningar av bolag i princip till de ekonomiska verksamheter i samband med vilka medlemsstaterna ska iaktta etableringsfriheten. ( 11 ) Det betyder emellertid inte att sådana åtgärder generellt omfattas av tillämpningsområdet för denna grundläggande frihet. Villkoren enligt artikel 49 FEUF måste tvärtom alltid vara uppfyllda. Enligt denna bestämmelse ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas, varvid bolag som har bildats med giltig verkan enligt en medlemsstats rätt ska likställas med medborgare enligt artikel 54 FEUF.

28. Jag ska följaktligen undersöka huruvida Polbud ska anses utgöra ett bolag i den mening som avses i artikel 54 FEUF och därmed kan åberopa etableringsfriheten (avsnitt 1) och huruvida den i det aktuella fallet planerade ombildningen innebär att det etableras i en annan medlemsstat (avsnitt 2).

1. Bolag i den mening som avses i artikel 54 FEUF

29. Enligt rättspraxis är frågan huruvida artikel 49 FEUF är tillämplig på ett bolag som åberopar etableringsfriheten enligt artikel 54 FEUF en prejudiciell fråga som bara kan besvaras mot bakgrund av nationell rätt. Medlemsstaterna har nämligen befogenhet att definiera såväl den anknytning som krävs för att ett bolag ska anses ha bildats enligt dess nationella rätt och för att det i denna egenskap ska kunna omfattas av etableringsrätten, som den anknytning som krävs för bibehållande av denna status i ett senare skede. ( 12 )

30. Mot bakgrund av artikel 17.1 i den polska IPR-lagen skulle det kunna ifrågasättas att Polbud, till följd av att dess stadgeenliga säte flyttades till Luxemburg, ännu ska anses utgöra ett polskt bolag och som sådant kan åberopa etableringsfriheten. Enligt denna bestämmelse omfattas en juridisk person nämligen av lagstiftningen i den medlemsstat där den har sitt säte. Enligt vad Polen anförde vid den muntliga förhandlingen har den polska lagstiftaren avstått från att konkretisera begreppet ”säte”. Om det stadgeenliga sätet avses med detta borde det få till följd att Polbud inte längre ska anses som ett bolag bildat enligt polsk rätt.

31. Att klarlägga detta ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen och kan lämnas därhän, eftersom den själv inte betvivlar att Polbud kan åberopa etableringsfriheten.

2. Etablering i en annan medlemsstat

32. Härnäst ska jag behandla frågan huruvida det rör sig om en etablering i en annan medlemsstat i den mening som avses i artikel 49 FEUF.

33. Begreppet etablering är enligt fast rättspraxis ett mycket vittomfattande begrepp som innebär en möjlighet att stadigvarande och kontinuerligt delta i det ekonomiska livet i en annan medlemsstat än ursprungsstaten och att erhålla utbyte av detta. ( 13 ) För detta krävs i princip en ständig närvaro i den mottagande medlemsstaten som kan fastställas på grundval av objektiva och kontrollerbara kriterier. ( 14 )

34. Domstolen har vidare preciserat begreppet etableringsfrihet och betonat att det innebär ett faktiskt utövande av en ekonomisk verksamhet genom en fast inrättning i en annan medlemsstat under obestämd tid. ( 15 ) I senare rättspraxis har domstolen av detta dragit slutsatsen att det måste finnas en faktisk inrättning i den mottagande medlemsstaten och att faktisk ekonomisk verksamhet måste bedrivas i denna. ( 16 ) Hittills har domstolen emellertid bara bedömt kriteriet faktisk etableringsprocess i samband med en inskränkning ( 17 ) eller en motivering ( 18 ) av inskränkande åtgärder.

35. Om en etablering dock för det första obestridligen är ett villkor för tillämpning av etableringsfriheten och för det andra begreppet etablering enligt fast rättspraxis innebär att bolaget faktiskt inrättas i den mottagande medlemsstaten och att ekonomisk verksamhet verkligen utövas, bör logiskt sett bara sådana processer omfattas av tillämpningsområdet för etableringsfriheten som innebär att bolaget faktiskt inrättas där.

36. Mot bakgrund av domstolens vida tolkning av begreppet etablering är det tillräckligt att det finns en viss infrastruktur i den mottagande medlemsstaten som gör det möjligt att stabilt och kontinuerligt utöva ekonomisk verksamhet där. ( 19 ) Dessutom är det enligt rättspraxis också tillräckligt att det finns en avsikt att genomföra en sådan etablering. ( 20 )

37. Vad beträffar det aktuella fallet hade bolagets fortfarande sin huvudsakliga verksamhet i Polen enligt den hänskjutande domstolens uppgifter. Det är däremot inte uteslutet att bolaget ändå utövar sådan verksamhet i Luxemburg som enligt rättspraxis utgör en faktisk etablering eller att det har för avsikt att etablera sig. Om så är fallet kan etableringsfriheten åberopas. ( 21 )

38. Om Polbud däremot uteslutande avser att byta tillämplig bolagsrätt är etableringsfriheten inte relevant. Den gör det visserligen möjligt för näringsidkarna i unionen att fritt välja ort för ekonomisk verksamhet, men den ger dem inte rätt att fritt välja tillämplig lagstiftning. En gränsöverskridande ombildning som självändamål omfattas inte av etableringsfriheten, utan den omfattas bara i samband med en faktisk etablering. – Domen i målet Cartesio

39. Något annat framgår inte heller av domen i målet Cartesio ( 22 ). Å ena sidan slog domstolen i det målet slog domstolen fast att medlemsstaterna kan förbjuda bolag som har bildats enligt deras nationella rätt att behålla denna egenskap om de flyttar sitt säte till en annan medlemsstat och därmed avbryter den anknytning som föreskrivs i den nationella rätten i den medlemsstat där bolaget bildats. ( 23 ) Å andra sidan ska, enligt domstolen obiter dicens, det fall där ett bolags säte flyttas utan att för bolaget gällande lagstiftning ändras skiljas från det fall där ett bolag flyttas från en medlemsstat till en annan medlemsstat med ändring av tillämplig lagstiftning och härvidlag ombildas till en bolagsform som omfattas av den nationella rätten i den andra medlemsstaten. ( 24 )

40. Dessa fastställanden kan inte förstås så, att domstolen skulle ha hänfört gränsöverskridande ombildningar till tillämpningsområdet för etableringsfriheten, oberoende av varje faktisk etableringsprocess. Sammantaget tyder domstolens överväganden på att den gjorde åtskillnad mellan en flyttning av det faktiska sätet utan byte av tillämplig lagstiftning för bolaget i fråga och en flyttning med byte av lagstiftning. Denna slutsats verkar nödvändig redan av den anledningen att domstolens obiter dictum för det första ska tolkas mot bakgrund av den formulering på vilken det följer, för det andra eftersom föremålet för den nämnda domen är flyttningen av ett bolags faktiska säte. ( 25 ) – Domarna i målen Centros och Inspire Art

41. Det finns vidare ingen motsägelse mellan domarna i målen Centros ( 26 ) och Inspire Art ( 27 ). I den mån Polbud har för avsikt att i egenskap av bolag bildat enligt en medlemsstats lagstiftning uteslutande bedriva ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat motsvarar detta visserligen det tillstånd som domstolen slutligen i de nämnda domarna ansåg överensstämma med etableringsfriheten. Man måste ändå göra åtskillnad. I de målen bedömde domstolen sakförhållandet ur det i en medlemsstat bildade bolagets synvinkel vilket hade för avsikt att etablera sig i en annan medlemsstat – ägarnas hemviststat. Beskrivningen i begäran om förhandsavgörande tyder däremot på att det i det aktuella fallet rör sig om ett redan befintligt bolag som helt enkelt ska byta juridisk form.

42. Man kan inte heller dra någon annan slutsats av den omständigheten att ett bolag har registrerats i Luxemburg som Consoil i syfte att behålla Polbuds status som juridisk person. Ur Polens perspektiv kan detta inte vara avgörande. Såsom domstolen tidigare har betonat förutsätter gränsöverskridande ombildningar nämligen att två nationella rättsordningar tillämpas efter varandra. ( 28 ) Polbud står därmed visserligen bildligt talat med ena foten i Luxemburg, men den andra befinner sig fortfarande i Polen.

3. Slutsats i denna del

43. Den tredje tolkningsfrågan ska således besvaras så, att en åtgärd omfattas av etableringsfriheten enligt artiklarna 49 och 54 FEUF när ett bolag bildat enligt en medlemsstats rätt, i syfte att ombildas till ett bolag i en annan medlemsstat, flyttar sitt stadgeenliga säte till denna medlemsstat, om detta bolag faktiskt etableras eller avses att etableras i den andra medlemsstaten i syfte att utöva faktisk ekonomisk verksamhet. Medlemsstatens befogenhet att definiera såväl den anknytning som krävs för att ett bolag ska anses vara bildat enligt dess nationella rätt och den anknytning som krävs för bibehållande av denna status påverkas inte av detta.

B – Den första tolkningsfrågan

44. Jag ska härnäst, för den händelse Polbud faktiskt etableras i Luxemburg, vilket den hänskjutande domstolen har att bedöma, gå in på den första tolkningsfrågan. Med denna vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en inskränkning av etableringsfriheten föreligger, om den strykning ur handelsregistret i ursprungsmedlemsstaten av bolaget i fråga som krävs för en gränsöverskridande ombildning görs beroende av att det först likvideras och upplöses.

45. Enligt fast rättspraxis ska varje åtgärd som innebär att utövandet av denna frihet förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt anses som inskränkningar i den fria etableringsrätten. ( 29 )

46. Enligt den hänskjutande domstolen medför flyttningen av ett polskt bolags säte inom unionen inte att det förlorar sin status som juridisk person enligt artikel 19.1 i IPR-lagen. Också om bolagets personalstatut ändras bibehålls dess identitet. I polsk rätt erkänns följaktligen att Polbuds status som juridisk person kan bibehållas genom Consoil. Samtidigt medför emellertid beslutet att flytta sätet till utlandet enligt artikel 270.2 KSH jämförd med artikel 272 KSH att bolaget upplöses efter likvidation.

47. De polska myndigheternas vägran att stryka Polbud ur handelsregistret utan att bolaget först likvideras och upplöses hindrar dock genomförandet av den gränsöverskridande ombildningen. Etableringsfriheten har följaktligen inskränkts. ( 30 )

48. Den första tolkningsfrågan ska därför besvaras så, att när ett bolag bildat enligt en medlemsstats rätt har etablerats eller avses att etableras i en annan medlemsstat i syfte att utöva faktisk ekonomisk verksamhet och ombildas till ett bolag enligt rätten i denna medlemsstat, inskränks etableringsfriheten om nationella bestämmelser tillämpas enligt vilka ett villkor för att stryka bolaget ur handelsregistret i ursprungsmedlemsstaten är att bolaget först upplöses efter likvidation.

C – Den andra tolkningsfrågan

49. Därmed återstår avslutningsvis att behandla den andra frågan. Med denna fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida skyldigheten att genomföra ett likvidationsförfarande utgör en proportionerlig åtgärd för att skydda borgenärer, minoritetsdelägare och anställda i ett bolag som genomför en gränsöverskridande ombildning.

50. Enligt den hänskjutande domstolens beskrivning omfattar likvidationsförfarandet avveckling av löpande verksamhet, indrivning av fordringar, uppfyllande av skyldigheter och avyttring av bolagets tillgångar, reglering av eller ställande av säkerhet för borgenärernas fordringar, upprättande av bokslut avseende ovannämnda transaktioner och utlämnande av uppgifter om den som förvarar bokföring och handlingar. Detta föregår upplösningen av bolaget, vilken sker när det stryks ur registret.

51. Bortsett från de fall som nämns i artiklarna 51 och 52 FEUF ska inskränkningar i etableringsfriheten bara vara tillåtna om de motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset. De ska därför vara ägnade att säkerställa att det eftersträvade målet nås och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. ( 31 )

52. Jag ska i det följande till att börja med behandla Polens invändning enligt vilken kravet att bolaget likvideras är motiverat redan för att bekämpa förfaranden som innebär missbruk (avsnitt 1). Därefter ska jag gå in på borgenärernas, minoritetsdelägarnas och de anställdas intressen som den hänskjutande domstolen har tagit upp i tolkningsfrågan (avsnitt 2).

1. Bekämpande av förfaranden som innebär missbruk

53. Enligt Polens uppfattning är den omtvistade ombildningen ett konstlat upplägg som inte är motiverat av ekonomiska skäl. Likvidationen av bolaget är en lämplig åtgärd för att avhålla företag från att kringgå nationell rätt.

54. Polens argument är överflödigt i den mån det stöder sig på premissen att Polbud uteslutande planerar en ändring av på detta tillämplig personalstatut. Detta skulle nämligen, vilket har förklarats ovan, inte omfattas av etableringsfriheten. Om den emellertid kan tillämpas, eftersom faktisk ekonomisk verksamhet utövas i den mottagande medlemsstaten, kan Polens argument inte godtas.

55. Det är visserligen ostridigt att det är förbjudet att genom missbruk åberopa unionsrätten. ( 32 ) En generell skyldighet att genomföra ett likvidationsförfarande går emellertid längre än vad som är nödvändigt för att förhindra missbruk, eftersom det kan likställas med en otillåten allmän förmodan att missbruk föreligger. ( 33 ) Om det i enskilda fall görs en gränsöverskridande ombildning med otillbörliga motiv står det medlemsstaterna fritt att vidta alla lämpliga åtgärder för att förhindra eller lagföra bedrägeri. ( 34 )

2. Skydd av borgenärernas, minoritetsdelägarnas och de anställdas intressen

56. Borgenärernas, minoritetsdelägarnas och de anställdas intressen utgör tvingande skäl av allmänintresse. ( 35 ) Det framgår dock inte att skyldigheten att genomföra ett likvidationsförfarande skulle vara ägnad att skydda de nämnda gruppernas intressen. I stället förhindras eller stoppas härigenom gränsöverskridande ombildningar också när dessa intressen inte äventyras. ( 36 )

57. En sådan åtgärd verkar tvärtom vara kontraproduktiv. Såsom den hänskjutande domstolen har förklarat är syftet med likvidationsförfarandet nämligen att slutligen avsluta bolagets rättsliga existens. Det leder således till att bolagets privata borgenärer förlorar sin hittillsvarande avtalspart, att samtliga anställdas anställningsförhållanden sägs upp och att minoritetsdelägarna liksom de andra delägarna är hänvisade till den återstående behållningen av likvidationen.

58. Omvänt betyder detta emellertid inte att en medlemsstat inte får ställa villkor för gränsöverskridande omvandlingar för att skydda allmänintresset. Dessa åtgärder måste emellertid uppfylla proportionalitetsprincipen. I det följande ska jag i detta avseende gå in på borgenärernas (punkt a), minoritetsdelägarnas (punkt b) och de anställdas (punkt c) situation.

a) Skydd av borgenärerna

59. När det gäller skydd av borgenärerna kan hänsyn bara behöva tas till bolagets befintliga borgenärers intressen. Så snart som Polbud efter den gränsöverskridande ombildningen fortfarande är verksamt också i Polen som ett bolag bildat enligt luxemburgsk rätt står det klart för potentiella borgenärer att bolagets inre och yttre relationer inte omfattas av polsk rätt. ( 37 )

60. Det finns dock en risk att de befintliga borgenärernas intressen påverkas negativt genom ombildningen. I fortsättningen skulle bolaget särskilt kunna omfattas av mindre stränga regler vad gäller kapitalskydd och ansvar. Mot denna bakgrund kan det inte ifrågasättas att dessa borgenärer torde kräva rimlig säkerhet, om de kan visa att deras redan uppkomna fordringar genom ombildningen riskerar att inte gottgöras. ( 38 )

61. I den mån Polen dessutom gör gällande att borgenärernas situation skulle försämras också i processuellt hänseende i och med ombildningen och i detta avseende påpekar att borgenärerna skulle vara tvungna att väcka talan mot bolaget vid domstolarna i en annan medlemsstat är denna invändning inte övertygande. Om bolagets faktiska säte i Polen bibehålls, vilket den hänskjutande domstolens redogörelser tyder på, kan man nämligen utgå från att det fortfarande kan stämmas i domstol där. ( 39 )

b) Skydd av minoritetsdelägarna

62. Genom ändringen av personalstatuten skulle vidare ställningen för de delägare som eventuellt utan framgång har motsatt sig ombildningen kunna påverkas negativt. Den nya personalstatuten medför nämligen möjligtvis att de berörda parternas rättigheter och skyldigheter ändras. Under dessa omständigheter verkar det proportionerligt att göra det möjligt för berörda delägare att avsluta sitt delägarskap i bolaget mot rimligt vederlag. ( 40 )

c) Skydd av de anställda

63. När det slutligen gäller skydd av de anställda måste jag för det första påpeka att varken den hänskjutande domstolen eller parterna i målet har diskuterat denna punkt närmare. För det andra finns det i Polbuds fall inte heller något som tyder på att arbetsplatser har flyttats eller att antalet befattningar har minskat.

64. Ombildningen och flyttningen av bolagets stadgeenliga säte i samband med denna skulle dock kunna påverka vissa rättigheter som de anställda har och som har anknytning till det stadgeenliga sätet. Med detta avses i första hand medbestämmande i företaget, det vill säga medverkan i ledningen av företaget. ( 41 ) Den lagstiftning som bolaget omfattas av efter ombildningen skulle eventuellt kunna föreskriva mindre medbestämmande för de anställda.

65. En gränsöverskridande ombildning skiljer sig såtillvida inte från en gränsöverskridande fusion när det gäller eventuell påverkan av de anställdas rättigheter. ( 42 ) Den senare har unionslagstiftaren reglerat separat i direktiv 2005/56 ( 43 ) och i artikel 16 i detta direktiv infört en speciell regel för att tillvarata de anställdas intressen, vilken huvudsakligen är inriktad på en förhandlingslösning. Det kan därför inte ifrågasättas att ett bolags ursprungsmedlemsstat insisterar på att motsvarande bestämmelser iakttas när bolaget genomför en gränsöverskridande ombildning.

3. Slutsats i denna del

66. Den andra tolkningsfrågan ska följaktligen besvaras så, att en generell skyldighet att genomföra ett likvidationsförfarande inte utgör en lämplig åtgärd för att skydda borgenärer, minoritetsdelägare och anställda i ett bolag som genomför en gränsöverskridande ombildning.

V – Förslag till avgörande

67. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) på följande sätt: 1. En åtgärd omfattas av etableringsfriheten enligt artiklarna 49 och 54 FEUF när ett bolag bildat enligt en medlemsstats rätt, i syfte att ombildas till ett bolag i en annan medlemsstat, flyttar sitt stadgeenliga säte till denna medlemsstat, om detta bolag faktiskt etableras eller avses att etableras i den andra medlemsstaten i syfte att utöva faktisk ekonomisk verksamhet. Medlemsstatens befogenhet att definiera såväl den anknytning som krävs för att ett bolag ska anses vara bildat enligt dess nationella rätt och den anknytning som krävs för bibehållande av denna status påverkas inte av detta. 2. När ett bolag bildat enligt en medlemsstats rätt faktiskt har etablerats eller avses att etableras i en annan medlemsstat i syfte att utöva faktisk ekonomisk verksamhet och ombildas till ett bolag enligt rätten i denna medlemsstat, inskränks etableringsfriheten, om nationella bestämmelser tillämpas enligt vilka ett villkor för att stryka bolaget ur handelsregistret i ursprungsmedlemsstaten är att bolaget först upplöses efter likvidation. 3. Den generella skyldigheten att genomföra ett likvidationsförfarande utgör inte en lämplig åtgärd för att skydda borgenärerna, minoritetsdelägarna och arbetstagarna i ett enligt en medlemsstats rätt bildat bolag som ombildas till ett bolag enligt en annan medlemsstats rätt.

( 1 ) Originalspråk: tyska.

( 2 ) Dom av den 27 september 1988, Daily Mail och General Trust (81/87, EU:C:1988:456), dom av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126), dom av den 5 november 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632), dom av den 30 september 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512), dom av den 13 december 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762), dom av den 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), och dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440). På sekundärrättsnivå finns det fortfarande knappast några närmare bestämmelser för området. Se dock direktiv 2005/56/EG av den 26 oktober 2005 om fusioner av bolag (EUT L 310, 2005, s. 1), och förordning nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag (EGT L 294, 2001, s. 1).

( 3 ) Om man räknar bort dubbletter innehåller domstolens databas över rättspraxis för närvarande inte mindre än 559 vetenskapliga publikationer som direkt ägnas åt de domar som nämns i fotnot 2 (se curia.europa.eu).

( 4 ) Bayersk komiker, kabaréartist, författare och skapare av otaliga bevingade ord (1882–1948).

( 5 ) Se Storhertigdömet Luxemburgs officiella tidning, Recueil des Sociétés et Associations, C - No 1841 av den 31 juli 2013, sidorna 88334–88342.

( 6 ) De försök som har gjorts att skapa sekundärrättsliga bestämmelser om gränsöverskridande flyttning av bolags säten inom ramen för det fjortonde bolagsrättsdirektivet har hittills inte lyckats. Europaparlamentet upprepade genom sin resolution av den 14 juni 2012 om framtiden för EU:s bolagsrätt (P7_TA(2012)0259) sitt krav att kommissionen skulle framlägga ett sådant lagstiftningsförslag. Kommissionen erkände i princip i sitt meddelande av den 12 december 2012 (”Handlingsplan: Europeisk bolagsrätt och företagsstyrning”, COM/2012/0740 final) ämnets betydelse och genomförde senare ett förfarande för överläggning (se http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/seat-transfer/docs/summary-of-responses_en.pdf). Några ytterligare åtgärder har hittills inte vidtagits såvitt det går att se.

( 7 ) Det skulle eventuellt vara möjligt att nå ett till funktionen liknande resultat enligt direktiv 2005/56 (ovan fotnot 2) genom en gränsöverskridande fusion. Härvid upplöses dock den överförande juridiska personen utan att dess rättsliga identitet bibehålls (se artikel 2.2 i direktivet).

( 8 ) Se dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkterna 19 och 23).

( 9 ) Se dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440).

( 10 ) Se dom av den 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, punkt 47).

( 11 ) Dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkt 24), och dom av den 13 december 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762, punkt 19).

( 12 ) Se dom av den 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, punkterna 109 och 110), dom av den 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punkterna 26 och 27), och dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkterna 28 och 29).

( 13 ) Se dom av den 21 juni 1974, Reyners (2/74, EU:C:1974:68, punkt 21), dom av den 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, punkt 25), dom av den 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C‑386/04, EU:C:2006:568, punkt 18), och dom av den 26 oktober 2010, Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632, punkt 37).

( 14 ) Se dom av den 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C‑386/04, EU:C:2006:568, punkt 19), och dom av den 26 oktober 2010, Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632, punkt 38).

( 15 ) Dom av den 25 juli 1991, Factortame m.fl. (C‑221/89, EU:C:1991:320, punkt 20), och dom av den 4 oktober 1991, kommissionen/Förenade kungariket (C‑246/89, EU:C:1991:375, punkt 21).

( 16 ) Se dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 54), dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkt 34), och dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 51).

( 17 ) Se dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkt 34), och dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 51).

( 18 ) Dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 54).

( 19 ) Se dom av den 11 december 2003, Schnitzer (C‑215/01, EU:C:2003:662, punkt 32). I enskilda fall kan det räcka att hyra en lokal för yrkesmässig användning; se dom av den 18 juni 1985, Steinhauser (197/84, EU:C:1985:260, punkt 16), och dom av den 4 december 1986, kommissionen/Tyskland (205/84, EU:C:1986:463, punkt 21). Att enbart registrera bolaget i den mottagande medlemsstaten räcker däremot inte; se dom av den 25 juli 1991, Factortame m.fl. (C‑221/89, EU:C:1991:320, punkt 21).

( 20 ) Se dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkt 35).

( 21 ) Jag vill i detta avseende hänvisa till Polbuds företrädares redogörelser vid den muntliga förhandlingen, enligt vilka bolaget till skillnad från vad som har beskrivits i begäran om förhandsavgörande har flyttat till Luxemburg helt och hållet och inte längre utövar någon ekonomisk verksamhet i Polen. Det är emellertid den hänskjutande domstolen som har att bedöma detta slutgiltigt.

( 22 ) Dom av den 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723).

( 23 ) Dom av den 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, punkt 110).

( 24 ) Dom av den 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, punkt 111).

( 25 ) Se punkt 47 i domen.

( 26 ) Dom av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126).

( 27 ) Dom av den 30 september 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512).

( 28 ) Se dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkt 37).

( 29 ) Se dom av den 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, punkt 37), dom av den 17 oktober 2002, Payroll m.fl. (C‑79/01, EU:C:2002:592, punkt 26), dom av den 5 oktober 2004, CaixaBank France (C‑442/02, EU:C:2004:586, punkt 11), dom av den 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 36), och dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 48).

( 30 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, punkterna 112 och 113).

( 31 ) Se dom av den 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, punkt 37), dom av den 15 maj 1997, Futura Participations och Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, punkt 26), dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 47), dom av den 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 42), och dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 61). Se även dom av den 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, punkt 113).

( 32 ) Se dom av den 12 maj 1998, Kefalas m.fl. (C‑367/96, EU:C:1998:222, punkt 20), dom av den 23 mars 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, punkt 33), dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. (C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 68), dom av den 13 mars 2014, SICES m.fl. (C‑155/13, EU:C:2014:145, punkt 29), och dom av den 28 juli 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, punkt 37).

( 33 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 mars 2004, kommissionen/Frankrike (C‑334/02, EU:C:2004:129, punkt 27), dom av den 9 november 2006, kommissionen/Belgien (C‑433/04, EU:C:2006:702, punkt 35), dom av den 28 oktober 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, punkt 34), och dessutom dom av den 5 juli 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, punkt 38).

( 34 ) Se dom av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 38).

( 35 ) Se dom av den 5 november 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632, punkt 92), dom av den 13 december 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762, punkt 28), och dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkt 39).

( 36 ) Se dom av den 13 december 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762, punkt 30), och dom av den 12 juli 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, punkt 40).

( 37 ) Se dom av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 36), och dom av den 30 september 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, punkt 135).

( 38 ) Se, analogt, artikel 13.2 andra stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/35/EU av den 5 april 2011 om fusioner av aktiebolag (EUT L 110, 2011, s. 1), och dessutom dom av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 37).

( 39 ) Detta gäller i varje fall inom tillämpningsområdet för förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Bryssel Ia-förordningen, EUT L 351, 2012, s. 1), se artikel 4.1 jämförd med artikel 63.1 b i denna förordning. Också enligt insolvenslagstiftningen ska de polska domstolarna anses vara behöriga, eftersom platsen för bolagets huvudsakliga intressen i den mening som avses i artikel 3.1 i förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (EUT L 141, 2015, s. 19) under omständigheterna i det aktuella fallet finns i Polen. Se, i detta sammanhang, också dom av den 10 december 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).

( 40 ) Se, i detta sammanhang, artikel 16.2 i direktiv 2004/25/EG av den 21 april 2004 om uppköpserbjudanden (EUT L 142, 2004, s. 12).

( 41 ) Ett bolags stadgeenliga säte har däremot i regel ingen betydelse för omfattningen av arbetstagarnas medbestämmande, det vill säga de rättigheter som är avsedda att skydda konkreta personalintressen.

( 42 ) Se skäl 13 i direktiv 2005/56 (ovan fotnot 2).

( 43 ) Ovan fotnot 2.