FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 21 mars 2013 ( 1 )

Mål C-657/11

Belgian Electronic Sorting Technology NV

mot

Bert Peelaers

Visys NV

(begäran om förhandsavgörande från Hof van Cassatie (Belgien))

”Direktiven 84/450/EEG och 2006/114/EG — Vilseledande och jämförande reklam — Begreppet reklam — Registrering och användande av ett domännamn — Användande av metataggar”

1. Den digitala revolutionen under de senaste två decennierna, med uppkomsten och utvecklingen av internet, har genomgripande förändrat företagens metoder för att främja och saluföra sina varor och tjänster. Denna förändring har i sin tur lett till att det allt oftare har uppstått tvister rörande företagens användande av internet i kommersiellt syfte. Lagstiftningen kan emellertid inte hålla jämna steg med den tekniska utvecklingen. För att kunna lösa sådana tvister – vilka domstolen för övrigt har haft tillfälle att pröva vid ett flertal tillfällen ( 2 ) – är det därför ofta nödvändigt att tillämpa traditionella juridiska begrepp som i vissa fall används i unionens rättsakter och som ursprungligen inte var avsedda att tillämpas på omständigheter som är förknippade med användandet av internet. Denna typ av tvister kan således ge upphov till frågor rörande räckvidden för nämnda traditionella juridiska begrepp.

2. Den tvist som har föranlett förevarande begäran om förhandsavgörande från Hof van Cassatie (Belgien) utgör ett typiskt exempel på detta. Inom ramen för en tvist som rör användandet av internet i främjande syfte har den hänskjutande domstolen begärt att domstolen ska tolka begreppet reklam i den mening som avses i artikel 2.1 i rådets direktiv 84/450/EEG ( 3 ) och motsvarande artikel 2 a i direktiv 2006/114/EG ( 4 ), som har kodifierat direktiv 84/450 ( 5 ), för att fastställa huruvida detta begrepp omfattar dels registrering och användande av ett domännamn, dels användande av metataggar i källkoden för en webbplats.

3. Inledningsvis kan det vara lämpligt att klargöra vad som avses med begreppen domännamn och metataggar.

4. Ett domännamn är en kombination av bokstäver och siffror till vilka en eller flera alfanumeriska internetadresser är unikt kopplade. ( 6 ) Dessa adresser består i sin tur av siffror och punkter som möjliggör identifiering av en internetansluten dator eller server. Enklare uttryckt utgör domännamnet en förenklad och åtkomlig form av en alfanumerisk adress som motsvarar en webbplats.

5. Metataggarna är kodade ord i källkoden ( 7 ) för en webbplats. De syns inte på webbsidan men används för att beskriva webbsidans innehåll. När någon gör en sökning på nätet med hjälp av en sökmotor känns metataggarna igen av sökmotorn. Metataggarna bidrar till att avgöra i vilken ordning de olika webbplatser visas vilka sökmotorn har identifierat som webbplatser som motsvarar användarens sökning. Det finns i princip två typer av metataggar, närmare bestämt ”beskrivningsmetataggar” (meta description tags), som beskriver innehållet på en webbplats, och ”sökordsmetataggar” (key words metatags), som består av en rad sökord som hänvisar till webbplatsens innehåll. Målet vid den nationella domstolen rör användandet av den sistnämnda typen av metataggar.

I – Tillämpliga bestämmelser

6. I artikel 2.1 i direktiv 84/450, som uttryckligen har återgetts i artikel 2 a i direktiv 2006/114, föreskrivs följande: ”I detta direktiv gäller följande definitioner: 1) reklam: varje form av framställning i samband med närings- eller affärsverksamhet, hantverk eller yrkesutövning för att främja tillhandahållandet av varor eller tjänster, däribland fast egendom, rättigheter och skyldigheter, …”

7. I artikel 2 i direktiv 2000/31/EG ( 8 ) föreskrivs följande: ”I detta direktiv avses med … f) kommersiellt meddelande: varje form av meddelande som syftar till att direkt eller indirekt främja varor eller tjänster från ett företag, en organisation eller en person som bedriver handels-, industri- eller hantverksverksamhet, eller utövar reglerad yrkesverksamhet, eller till att direkt eller indirekt främja ovan nämnda företags, organisationers eller personers anseende. Följande utgör i sig inte kommersiella meddelanden: — Information som krävs för att direkt nå företaget, organisationen eller personen, exempelvis domännamn eller en e-postadress. …”

II – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

8. Belgian Electronic Sorting Technology NV, även kallat NV BEST (nedan kallat BEST), och Visys NV (nedan kallat Visys), tillika kärande respektive andra svarande i målet vid den nationella domstolen, är bolag som båda tillverkar och säljer sorteringssystem med laserteknik.

9. Den 3 januari 2007 registrerade Bert Peelaers (nedan kallad Peelaers), grundare av Visys, tillika första svarande i målet vid den nationella domstolen, domännamnet ”www.bestlasersorter.com”, som motsvarar en webbplats vars innehåll är, i likhet med innehållet på den webbplats som motsvarar domännamnet ”www.lasersorter.com”, identiskt med innehållet på andra webbplatser som Visys tidigare använt med domännamnen ”www.visys.be” och ”www.visysglobal.be”.

10. Den 4 april 2008 ingav BEST till Benelux varumärkesbyrå en ansökan om registrering av ett figurmärke med ordelementet BEST för varor och tjänster som omfattas av klasserna 7, 9, 40 och 42 enligt Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957.

11. Den 23 april 2008 fastställde en tjänsteman vid domstol att vid inmatandet av sökorden ”Best Laser Sorter” i sökmotorn ”www.google.be” framkom som andra sökresultat (efter BEST:s webbplats) en hänvisning till Visys webbplats. Det framgick även att Visys använde ord som ”Helius sorter, LS9000, Genius sorter, Best+Helius, Best+Genius, Best nv” – vilka hänvisade till BEST:s identitet eller motsvarade namnen på de av BEST saluförda varorna – som metataggar på sina webbplatser.

12. BEST ansåg att registreringen och användandet av domännamnet ”www.bestlasersorter.com” samt användandet av metataggar som motsvarade namnen på BEST:s varor utgjorde intrång i BEST:s varumärke och firmanamn och att det bland annat utgjorde en överträdelse av bestämmelserna om vilseledande och jämförande reklam. ( 9 ) BEST väckte därför den 30 april 2008 talan mot Peelaers och Visys och yrkade att dessa skulle upphöra med nämnda handlingar. Svarandena väckte genkäromål och yrkade ogiltigförklaring av varumärket BEST.

13. Med undantag för BEST:s yrkande om att det skulle fastställas att användandet av ovannämnda metataggar stred mot bestämmelserna om jämförande och vilseledande reklam ogillades såväl klagandens yrkanden som svarandenas genkäromål i första instans. I andra instans ogillades däremot BEST:s yrkanden i sin helhet och biföll genkäromålet, det vill säga upphävde varumärket BEST eftersom det saknar särskiljningsförmåga.

14. Genom dom av den 8 december 2011 ogillade den hänskjutande domstolen, vid vilken överklagandet anhängiggjorts, BEST:s överklagande med undantag för den grund som rör överträdelsen av bestämmelserna om vilseledande och jämförande reklam. Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen ansett det vara nödvändigt att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfråga till domstolen för förhandsavgörande: ”Ska begreppet reklam i artikel 2 i rådets direktiv 84/450 … och artikel 2 i direktiv 2006/114 … tolkas så att begreppet omfattar dels registrering och användande av ett domännamn dels användande av metataggar i metadata på en webbplats?”

III – Förfarandet vid domstolen

15. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 21 december 2011. BEST, Peelaers och Visys, den belgiska regeringen, den estniska regeringen, den italienska regeringen, den polska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Vid förhandlingen den 24 januari 2013 har BEST, Peelaers och Visys, den belgiska regeringen och kommissionen yttrat sig.

IV – Rättslig bedömning

A – Begäran om att domstolen ex officio ska besvara vissa tolkningsfrågor

16. Det ska inledningsvis understrykas att den tolkningsfråga som i förevarande mål har hänskjutits till domstolen uteslutande rör tolkningen av begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114.

17. I detta sammanhang anser jag följaktligen att BEST:s begäran, som även upprepats under förhandlingen, om att domstolen ex officio ska besvara vissa tolkningsfrågor som rör varumärken och vilka den hänskjutande domstolen egentligen inte har ansett vara nödvändiga att hänskjuta till domstolen trots BEST:s begäran härom, ska ogillas.

18. I detta hänseende ska det nämligen erinras om att det enligt fast rättspraxis ankommer uteslutande på den hänskjutande domstolen att bestämma innehållet i de frågor som den avser att hänskjuta till domstolen. Det ankommer uteslutande på de nationella domstolar vid vilka en tvist anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål, bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Med hänsyn till detta saknas skäl att pröva sådana av parterna ställda frågor som går utöver ramen för den fråga som den nationella domstolen har hänskjutit, ( 10 ) i ännu högre grad när denna domstol uttryckligen har ogillat begäran att hänskjuta dessa frågor till domstolen. ( 11 )

B – Tolkningsfrågan

19. Den i förevarande fall till domstolen ställda tolkningsfrågan består av tre delar. Den hänskjutande domstolen önskar nämligen få klarhet i huruvida begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114 omfattar för det första registreringen av ett domännamn, för det andra användandet av ett domännamn och för det tredje användandet av metataggar i källkoder för webbplatser.

20. Innan det görs en ingående analys av tolkningsfrågans olika delar anser jag det emellertid vara nödvändigt att göra några inledande överväganden beträffande begreppet reklam i den mening som avses i de två ovannämnda direktiven.

1. Begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114

a) Möjligheten till en extensiv tolkning av begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114

21. Artikel 2.1 i direktiv 84/450, på samma sätt som artikel 2 a i direktiv 2006/114, definierar reklam som ”varje form av framställning i samband med närings- eller affärsverksamhet, hantverk eller yrkesutövning för att främja tillhandahållandet av varor eller tjänster …”.

22. Båda direktiven erbjuder följaktligen en synnerligen vid definition av begreppet reklam, varvid reklam kan vara av mycket varierande slag ( 12 ) som inte strikt går att identifiera på förhand. Ur detta perspektiv och mot bakgrund av en sådan definition delar jag det synsätt som har förespråkats av vissa intervenienter, enligt vilket begreppet reklam lämpligen bör tolkas extensivt.

23. För det första anser jag att den synnerligen vida bokstavliga tolkningen av definitionen i båda direktiven vittnar om detta. Det faktum att denna definition bokstavligen hänvisar rent allmänt till ”varje form av framställning” visar enligt min uppfattning på unionslagstiftarens önskan att inte införa några begränsningar på förhand för de meddelanden som omfattas av denna bestämmelse, förutom villkoret att budskapet faktiskt sprids. Den omständigheten att definitionen inte specificerar i vilken form detta budskap ska spridas medför vidare att definitionen omfattar alla sätt som detta budskap kan spridas på.

24. För det andra är jag av den uppfattningen att ett utvidgat synsätt vid tolkningen av begreppet reklam är det mest ändamålsenliga med hänsyn till de mål som eftersträvas med de berörda direktiven och i synnerhet med hänsyn till det specifika syftet att säkerställa dels en väl fungerande konkurrens inom den inre marknaden, dels konsumenternas möjlighet till fria och medvetna val. ( 13 ) I detta avseende instämmer jag i den italienska regeringens yttrande att risken med en restriktiv tolkning av begreppet reklam är att vissa mindre uppenbara men för konsumenterna potentiellt förrädiska former av reklam hamnar utanför regelverket. Unionslagstiftarens önskan att inkludera alla möjliga former av reklam i tillämpningsområdet för direktiv 2006/114 framgår för övrigt uttryckligen av skäl 8 i direktivet, enligt vilket det ”är önskvärt att begreppet jämförande reklam ges en vid innebörd som kan omfatta alla typer av jämförande reklam”.

25. För det tredje är en extensiv tolkning av begreppet reklam även förenlig med domstolens synsätt i frågan såväl vad gäller jämförande reklam, där domstolen har slagit fast att den vida definition som görs i direktiven kan omfatta alla typer av jämförande reklam, ( 14 ) som vad gäller de sätt på vilka reklambudskapet sprids. ( 15 )

26. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som jag ingående kommer att analysera de enskilda delarna av begreppet reklam enligt den ovan i punkterna 6 och 21 nämnda definitionen.

b) De enskilda delarna av begreppet reklam

27. Det kan härledas från definitionen i artikel 2.1 i direktiv 84/450 respektive artikel 2 a i direktiv 2006/114 att begreppet reklam består av tre kännetecknande delar. För det första ska det vara fråga om ”[någon] form av framställning”, för det andra ska detta budskap spridas ”i samband med närings- eller affärsverksamhet, hantverk eller yrkesutövning” och för det tredje ska budskapets specifika syfte vara att ”främja tillhandahållandet av varor eller tjänster”.

28. Om den andra och den tredje delen av denna definition inte verkar ge upphov till några särskilda tolkningsproblem är det i stället tolkningen av den första delen av definitionen, närmare bestämt att det ska vara fråga om ”[någon] form av framställning”, som enligt min uppfattning utgör kärnpunkten i den fråga som är aktuell i förevarande mål.

29. Ett klargörande vad gäller terminologin är inledningsvis nödvändigt särskilt vad gäller den första delen av definitionen av reklam. Det bör understrykas att denna första del av begreppet reklam i språkmässigt avseende inte definieras exakt på samma sätt i de olika språkversionerna av direktivet. Medan definitionen i den italienska versionen hänvisar till ”qualsiasi forma di messaggio” är ordalydelsen i den franska och den spanska versionen ”toute forme de communication” respektive ”toda forma de comunicación”. I den engelska versionen hänvisar definitionen till ”the making of a representation in any form” och i den tyska versionen till ”jede Äußerung”.

30. Det erinras i detta hänseende om att unionsbestämmelserna enligt fast rättspraxis ska tolkas och tillämpas på ett enhetligt sätt mot bakgrund av de olika versionerna på unionens samtliga språk. ( 16 ) I händelse av skillnader mellan språkversionerna, ska bestämmelsen i fråga tolkas mot bakgrund av systematiken i och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår. ( 17 )

31. Oberoende av de olika nyanser som de använda orden kan ha i de olika språkversionerna är det enligt min mening uppenbart att samtliga hänvisar till det allmänna begreppet meddelande som ska förstås som överföring av tecken och information mellan två personer. ( 18 ) Mot bakgrund av den allmänna systematiken och ändamålet med direktiven 84/450 och 2006/114 anser jag det följaktligen vara nödvändigt att tolka ifrågavarande definition med hänvisning till det allmänna begreppet meddelande, som för övrigt används uttryckligen i olika språkversioner. ( 19 )

32. Enligt kommunikationsvetenskapen delas begreppet meddelande oftast upp i olika delar ( 20 ) som vanligtvis utgörs av: (i) avsändaren, det vill säga det system (föremål eller person) som överför budskapet, (ii) mottagaren, det vill säga den som tar emot och inhämtar informationen, (iii) kanalen, det vill säga det medel med hjälp av vilket budskapet sprids eller erhålls, (iv) formelkoden, det vill säga det system av tecken som möjliggör kommunikationen, (v) sammanhanget, det vill säga den situation i vilken kommunikationen sker (och hänvisar till) och slutligen (vi) det faktiska budskapet, det vill säga kommunikationens innehåll.

33. Det är utifrån ett synsätt som bygger på en definition av detta slag av begreppet meddelande som det enligt min uppfattning kan prövas huruvida de tre omständigheter som den hänskjutande domstolen har nämnt i sin begäran om förhandsavgörande ryms i den första delen av definitionen av reklam, det vill säga om dessa utgör någon form av meddelande i den mening som avses i detta direktiv.

34. Vad särskilt gäller den andra delen av denna definition, det vill säga spridning i samband med en näringsverksamhet, kan det noteras att hänvisningen till den omständigheten att meddelandet ska ”spridas” verkar innebära att meddelandet ska rikta sig till allmänheten med hjälp av medel för överföring av budskapet som lämpar sig för att sprida det till ett obestämt antal personer. Detta förefaller utesluta den interpersonella kommunikationen. ( 21 )

35. Slutligen vad beträffar den tredje delen, det vill säga det främjande syftet, kan det understrykas att den nämnda bestämmelsen inte på något sätt kräver att detta syfte direkt och omedelbart framgår av meddelandet. Det är därmed inte nödvändigt att detta meddelande hänvisar till de varor eller tjänster som främjas. Jag anser därför att även förmedlat, det vill säga indirekt, främjande av varor och tjänster kan omfattas av definitionen. Direktivet ska därmed inte tillämpas uteslutande när det är fråga om reklam av varor eller fabrikat (där meddelandet inverkar på bilden av den erbjudna varan eller tjänsten eller det varumärke genom vilket varan eller tjänsten saluförs), utan även när det är fråga om så kallad institutionell reklam, det vill säga sådan reklam som genom att den påverkar företagets anseende avser att främja företagets verksamhet som sådan och indirekt syftar till att öka efterfrågan på det ifrågavarande företagets varor och tjänster.

c) Förhållandet mellan begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114 och begreppet kommersiellt meddelande i den mening som avses i direktiv 2000/31

36. Inledningsvis är det också nödvändigt att understryka ett argument som kommissionen, Visys och Peelaers har anfört och som rör förhållandet mellan begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114 och begreppet kommersiellt meddelande i den mening som avses i direktiv 2000/31.

37. Med utgångspunkt från att det enligt definitionen av kommersiellt meddelande i artikel 2 f i direktiv 2000/31 fastställs att ”[f]öljande [i sig inte utgör] kommersiella meddelanden: … Information som krävs för att direkt nå [ett] företa[g] …, exempelvis domännamn …”, anser kommissionen och svarandena i målet vid den nationella domstolen att samma synsätt ska tillämpas, med vederbörliga ändringar, på begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114, vars definition är näst intill identisk med begreppet kommersiellt meddelande i den mening som avses i direktiv 2000/31. Därav följer att uteslutandet av domännamn från begreppet kommersiellt meddelande automatiskt medför att dessa även utesluts från tillämpningsområdet för begreppet reklam. Detta skulle i så fall innebära att den första och den andra delen av tolkningsfrågan skulle besvaras nekande.

38. Jag delar inte en sådan uppfattning.

39. I detta hänseende ska det framför allt påpekas att direktiven 84/450 och 2006/114 å ena sidan och direktiv 2000/31 å andra sidan har antagits för att uppnå olika mål. ( 22 ) Detta gör att definitionerna i de förstnämnda direktiven inte nödvändigtvis med automatik kan överföras till det sistnämnda direktivet.

40. Närmare bestämt stadgas i artikel 1 i direktiv 2006/114 att dess specifika syfte är att skydda näringsidkarna mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna av denna, samt att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Det framgår för övrigt av skälen 4, 6, 8 och 9 i det direktivet samt av artikel 1 i direktiv 84/450, som, vilket redan nämnts, har blivit kodifierat av direktiv 2006/114, att bestämmelserna om vilseledande och jämförande reklam även syftar till att tillvarata konsumenternas intressen och rätt att göra fria val, vilka kan komma att begränsas eller vilseledas av former av otillbörlig reklam. Detta regelverk syftar dessutom till att garantera en väl fungerande inre marknad och förhindra snedvridning av konkurrensen inom denna. ( 23 )

41. När det gäller direktiv 2000/31 framgår det av artikel 1 att dess syfte är att bidra till att den inre marknaden fungerar väl genom att säkerställa den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna.

42. Mer specifikt syftar regelverket i direktiv 2000/31 för kommersiella meddelanden till att främja öppenheten i de verksamheter som bedrivs av företag som verkar inom ramen för tillhandahållande av informationssamhällets tjänster, i konsumentskyddets och den lojala konkurrensens intresse. ( 24 ) I detta direktiv föreskrivs därför att elektroniska kommersiella meddelanden måste innehålla vissa uppgifter. ( 25 ) Vidare omfattar direktivet dels bestämmelser som syftar till att skydda mottagarna av icke begärda kommersiella meddelanden, dels bestämmelser som ska förhindra störning av de interaktiva nätens smidiga funktion ( 26 ), dels bestämmelser som ska se till att reglerna beträffande reglerad yrkesverksamhet följs. ( 27 )

43. För övrigt framgår det av dels artikel 2 i direktiv 2000/31, dels artikel 2 i direktiven 84/450 och 2006/114 att de enskilda direktivens definitioner endast gäller inom tillämpningsområdet för respektive direktiv. I detta sammanhang anser jag emellertid – även om det inte går att utesluta – att definitionen av ett begrepp i ett direktiv inte automatiskt kan användas för att tolka ett begrepp i ett annat direktiv. För övrigt går det inte att blunda för att de båda direktiven definierar, om än på ett liknande sätt, två på olika sätt benämnda begrepp, det vill säga reklam å ena sidan och kommersiellt meddelande å andra sidan. Man kan på sannolika grunder anta att om unionslagstiftaren hade ansett att de två begreppen utgjorde en och samma sak skulle vederbörande ha benämnt dem på samma sätt.

44. Avslutningsvis måste det ändå konstateras att definitionen av kommersiellt meddelande i direktiv 2000/31, då direktivet använder uttrycket ”i sig”, inte utesluter att domännamnen under vissa omständigheter kan innehålla en form av meddelande som utgör ett kommersiellt meddelande. ( 28 )

45. Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden anser jag att den omständigheten att domännamnen i enlighet med artikel 2 f i direktiv 2000/31 i sig inte utgör något kommersiellt meddelande inte medför att dessa domännamn automatiskt utesluts från tillämpningsområdet för begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114.

2. Tolkningsfrågans tre delar

46. Det är mot ovannämnda bakgrund som de tre delarna av den tolkningsfråga som den nationella domstolen har hänskjutit för förhandsavgörande bör prövas.

a) Registrering av domännamn

47. Med den första delen av sin tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida registreringen av ett domännamn kan utgöra reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114.

48. Det bör i detta avseende påpekas att registreringen av ett domännamn inte utgör något annat än en formell handling med vilken ett subjekt ansöker hos den organisation som ansvarar för hanteringen av domännamn, som vanligtvis är ett privaträttsligt subjekt, ( 29 ) att få registrera det domännamn som vederbörande har valt och förväntas använda. Om villkoren för registreringen är uppfyllda ( 30 ) och registreringsavgiften är betald är nämnda organisation avtalsmässigt förpliktad att lägga in detta domännamn i sin databas och att ansluta de internetanvändare som matar in detta domännamn uteslutande till den av domännamnsinnehavaren angivna IP-adressen. ( 31 )

49. Det ska för övrigt noteras att enbart det faktum att ett domännamn registreras inte på något sätt behöver innebära att detta sedan faktiskt används för att skapa en webbplats. Det kan i stället förbli oanvänt på obestämd tid.

50. Under sådana omständigheter är det enligt min uppfattning uppenbart att fullgörandet av en formalitet som den ovan beskrivna inte utgör någon spridning av ett meddelande i främjande syfte. Detta kan därför enligt min mening inte inbegripas i begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114.

b) Användande av domännamn

51. Med den andra delen av sin tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida användandet av ett domännamn kan utgöra reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114.

52. Den hänskjutande domstolen har inte specificerat exakt vad som i frågan avses med uttrycket användande av domännamnet. I detta avseende ska det emellertid påpekas att ett domännamn – vilket för övrigt framgår av vissa intervenienters yttranden under förhandlingen – sannolikt kan användas på många varierande sätt.

53. Det första och mest uppenbara sättet att använda ett domännamn består i skapandet och det faktiska tillhandahållandet av en webbplats som kan nås via den IP-adress som motsvarar domännamnet. Detta sätt att använda domännamnet förefaller vara relevant för målet vid den nationella domstolen i och med att Visys faktiskt har använt de domännamn som hänvisar till konkurrentens firmanamn och lanserat webbplatser med adresser som motsvarar dessa domännamn.

54. Oberoende av syftet att främja tillhandahållandet av varor eller tjänster – vilket kan vara mer eller mindre kopplat till detta sätt att använda domännamnet och som måste fastställas från fall till fall – anser jag att för att pröva huruvida den faktiska lanseringen av en webbplats med en adress som motsvarar ett domännamn kan utgöra en form av reklam är det nödvändigt att fastställa huruvida denna lansering kan utgöra spridning av ett meddelande enligt definitionen av begreppet reklam i direktiven 84/450 och 2006/114.

55. I detta avseende anser jag att det synsätt som redovisats ovan i punkterna 32 och 33 kan tas till utgångspunkt för att bedöma huruvida de delar som betraktas som typiska kännetecken på ett meddelande förekommer. För det fall en webbplats lanseras anser jag att det går att identifiera dels en avsändare, det vill säga den person som lanserar webbplatsen med en adress som motsvarar domännamnet, dels en mottagare, det vill säga den användare som kopplar upp sig mot webbplatsen genom att mata in domännamnet i webbläsaren, dels ett budskap, det vill säga innehållet på webbplatsen, vilket kan ha eller sakna ett främjande syfte på det sätt som anges ovan i punkt 35. Den kanal som används för att sprida budskapet är den dator som ansluts till internet. Formelkoden består av skriftliga, visuella eller ljudmässiga tecken som används för att sprida budskapet via webbplatsen. Sammanhanget varierar från gång till gång.

56. Vidare utgör lanseringen av en webbplats tveklöst ett sätt att överföra budskapets innehåll till allmänheten och därmed nå ut till ett obegränsat antal personer. Kravet på ”spridning” som nämns ovan i punkt 34 är därmed också uppfyllt.

57. Mot bakgrund av det ovan anförda är jag av den uppfattningen att lanseringen av en webbplats med en adress som motsvarar ett domännamn utgör ett sätt att använda domännamnet som innebär spridningen av ett meddelande i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114. Av detta följer att om meddelandet sprids inom ramen för en näringsverksamhet i syfte att främja varor och tjänster utgör det reklam i den mening som avses i nämnda direktiv.

58. Det råder dessutom enligt min mening inget tvivel om att det kan finnas andra sätt på vilka ett domännamn kan användas och att även dessa under vissa förhållanden kan utgöra former av reklam.

59. Till exempel använder företag ofta domännamnet i reklammeddelanden som överförs på traditionellt sätt, bland vilka kan nämnas tv-reklam, affischer, annonser i pressen, i syfte att hänvisa till företagets webbplats (eller mer specifikt till varans eller tjänstens webbplats). På detta sätt blir konsumenten informerad om möjligheten att via denna kanal erhålla ytterligare potentiellt säljfrämjande information som kompletterar och fördjupar reklambudskapet eller som syftar till att främja företagets verksamhet som sådan och därmed indirekt även främjar företagets varor och tjänster. ( 32 ) I sådana sammanhang anser jag att det därmed står utom allt tvivel att domännamnet används inom ramen för former av meddelanden som utgör reklam.

60. Det är emellertid även möjligt att domännamnet i sig har en i strikt mening säljfrämjande karaktär när det till exempel innehåller lovprisande inslag i fråga om de erbjudna varorna eller tjänsterna. Fallet med webbplatsen www.bestlasersorter.com utgör enligt min mening, oberoende av de frågor som är kopplade till konkurrentens varumärke och firmanamn, ett mycket talande exempel på detta, i den mån domännamnet tydligt låter förstå att den som kopplar upp sig mot webbplatsen i fråga kommer att på denna finna de bästa sorteringsmaskinerna med laserteknik. När ett domännamn används på detta sätt kan det utgöra ett reklambudskap i sig.

61. Med särskild hänvisning till de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen anser jag till exempel att införandet av ett domännamn i en sökmotors databas, när detta domännamn har egenskaper som är säljfrämjande för de av företaget erbjudna varorna eller tjänsterna och faktiskt används på webben, kan utgöra ett reklammeddelande. Till följd av den sökning som internetanvändaren gör i sökmotorn visar nämligen skärmen uttryckligen det domännamn som databasinnehavaren har fört in i sin databas. Ett dylikt användande av domännamnet utgör spridningen av ett meddelande, som med tanke på domännamnets inneboende främjande syfte utgör reklam.

62. Ytterst ankommer det dock på den hänskjutande domstolen att utifrån de specifika omständigheterna i det vid nämnda domstol pågående målet pröva huruvida användandet av domännamnet i det konkreta fallet utgör ett meddelande som spridits i syfte att främja varor eller tjänster och därmed ska inbegripas i begreppet reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114.

c) Användande av metataggar

63. Med den tredje och sista delen av sin tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida användandet av metataggar i källkoden för en webbplats kan utgöra reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114.

64. Det kan vara lämpligt att erinra om att metataggarna huvudsakligen består av sökord som webbplatsinnehavaren lägger in i programmeringskoden för sin webbsida i syfte att kortfattat beskriva webbplatsens innehåll. Metataggarna känns sedan igen av sökmotorerna när en internetanvändare matar in dem i samband med en sökning som vederbörande gör via en sökmotor. På detta sätt påverkar dessa sökord sökresultaten och bidrar till att förbättra ifrågavarande webbplats placering och synbarhet i listan över sökresultaten. Metataggarna förblir dock osynliga för användaren.

65. För att kunna besvara den hänskjutande domstolens fråga är det nödvändigt att pröva huruvida användandet av metataggar kan betraktas som ett meddelande som sprids inom ramen för en näringsverksamhet i syfte att främja varor eller tjänster enligt den ovan i punkterna 6 och 23 nämnda definitionen av begreppet reklam.

66. På samma sätt som i fallet med användandet av domännamn anser jag att prövningen av huruvida den första delen av definitionen av reklam i direktiven föreligger, det vill säga förekomsten av någon form av meddelande, bör utgå från det ovan i punkterna 32 och 33 angivna synsättet och omfatta en analys av huruvida de beståndsdelar som anses som kännetecknande för begreppet meddelande förekommer.

67. När det gäller användandet av metataggar i källkoden för en webbplats går det enligt min mening att identifiera en avsändare, det vill säga den person som lägger in sökordet i källkoden. Denna person lägger in det sökord som motsvarar metataggen med det specifika syftet att det ska kännas igen av sökmotorerna och därmed påverka resultaten av de sökningar som görs av dem som använder sökmotorerna.

68. Mer problematisk är frågan huruvida det går att identifiera en mottagare som tar emot information och huruvida det som metatagg använda sökordet kan utgöra ett budskap som överförs till denna mottagare. Den användare som gör sökningen med hjälp av sökmotorn har nämligen ingen direkt kännedom om det sökord som utgör metataggen. Sökordet känns uteslutande igen av sökmotorn och förblir osynligt för mottagaren.

69. Genom att tolka begreppet meddelande extensivt såsom jag har föreslagit ovan i punkterna 22–25 kan det emellertid enligt min mening anses att den internetanvändare som gör en sökning med hjälp av en sökmotor indirekt är mottagare av en via sökmotorn förmedlad information som består av sökordsmetataggen. Det budskap som avsändaren avser att överföra till mottagaren via metataggen och som mottagaren får förmedlat till sig via sökmotorn består i informationen om att den webbsida vars källkod rymmer metataggen omfattar innehåll som är förknippat med sökordet och att denna sida därmed är relevant för den användare/mottagare som gör sökningen på sökmotorn. Det handlar förvisso om en form av indirekt och förmedlat meddelande men som enligt min mening ändå kan betraktas som någon form av meddelande.

70. Vad beträffar de övriga delarna av begreppet meddelande som nämns ovan i punkt 32 utgörs kanalen även här av den internetanslutna datorn och av den mjukvara som utgör sökmotorn. Formelkoden är det språk som används för att ange sökordet. Även i detta fall varierar sammanhanget från gång till gång, och framför allt utifrån den gjorda sökningen. Enligt min mening är också kravet på spridning uppfyllt i och med att införandet av en metatagg i källkoden för en webbsida, i den mån metataggen betraktas som någon form av meddelande, riktar sig till ett obegränsat antal personer, det vill säga till alla dem som avser att göra sökningen på sökmotorn med hänvisning till det sökord som utgör själva metataggen.

71. Genom tillämpning av ett sådant synsätt anser jag följaktligen att för det fall det fastställs att metataggarna förs in i källkoden för en webbsida inom ramen för en näringsverksamhet och i syfte att främja varor och tjänster kan denna handling utgöra en form av reklam i den mening som avses i direktiven 84/450 och 2006/114. Det ankommer emellertid även i detta fall på den hänskjutande domstolen att utifrån de specifika faktiska omständigheterna i det inför nämnda domstol pågående målet att pröva om detta är fallet.

V – Förslag till avgörande

72. Mot bakgrund av vad som har anförts ovan föreslår jag domstolen att besvara Hof van Cassaties tolkningsfråga på följande sätt: Registrering av ett domännamn utgör inte reklam i den mening som avses i vare sig artikel 2 i direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam eller artikel 2 i direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jämförande reklam. Användande av domännamnet och metataggar i källkoden för en webbplats kan utgöra reklam i den mening som avses i dessa direktiv. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida kraven för definitionen av reklam i dessa direktiv är uppfyllda i det aktuella fallet.

( 1 ) Originalspråk: italienska.

( 2 ) Se, bland många andra, dom av den 23 mars 2010 i de förenade målen C-236/08–C-238/08, Google France och Google (REU 2010, s. I-2417), av den 12 juli 2011 i mål C-324/09, L’Oréal m.fl. (REU 2011, s. I-6011), och av den 22 september 2011 i mål C-323/09, Interflora och Interflora British Unit (REU 2011, s. I-8625).

( 3 ) Rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211).

( 4 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jämförande reklam (kodifierad version) (EUT L 376, s. 21).

( 5 ) Se skäl 1 i direktiv 2006/114.

( 6 ) Dessa alfanumeriska adresser kallas vanligtvis för IP-adresser (från engelskans Internet Protocol address) och består av en siffersträng som unikt identifierar en utrustning (host) som är ansluten till ett datanät vilket använder Internet Protocol som kommunikationsprotokoll.

( 7 ) Begreppet källkod används för att hänvisa till en skriven text som utgör ett antal på ett programmeringsspråk skrivna instruktioner vilka måste kompileras för att de ska kunna utföras. Webbplatsernas källkoder skrivs normalt i HTML, som är det språk som vanligtvis används för formatering av hypertext-dokument på internet.

( 8 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) (EGT L 178, s. 1).

( 9 ) Den för förevarande mål relevanta nationella lagstiftningen, på vilken kärandens yrkanden grundar sig, är lag av den 14 juli 1991 om handelsbruk, konsumentupplysning och konsumentskydd (Handelspraktijkenwet) vars syfte var att införliva direktiv 84/450 i den belgiska rättsordningen.

( 10 ) Se dom av den 6 juli 2006 i mål C-154/05, Kersbergen-Lap och Dams-Schipper (REG 2006, s. I-6249), punkterna 22 och 23.

( 11 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 1988 i mål 247/86, Alsatel Novasam (REG 1988, s. 5987), punkterna 7 och 8.

( 12 ) Dom av den 25 oktober 2001 i mål C-112/99, Toshiba Europe (REG 1999, s. I-7945), punkt 28.

( 13 ) Se, i detta avseende, skälen 3, 4 och 9 i direktiv 2006/114.

( 14 ) Se, särskilt med avseende på jämförande reklam, utöver domen i målet Toshiba (ovan fotnot 12), även dom av den 8 april 2003 i mål C-44/01, Pippig Augenoptik (REG 2003, s. I-3095), punkt 35, och av den 19 april 2007 i mål C-381/05, De Landtsheer Emmanuel (REG 2007, s. I-3115), punkt 16.

( 15 ) Redan i dom av den 17 november 1993 i mål C-68/92, kommissionen mot Frankrike (REG 1993, s. I-5881), punkt 16, har domstolen slagit fast att begreppet reklam med nödvändighet innebär spridningen av ett budskap som är avsett att informera konsumenterna om en varas eller en tjänsts existens och egenskaper, i syfte att öka försäljningen av denna. Domstolen har i detta sammanhang även angett att budskapet kan spridas med hjälp av andra medel än i tal, skrift, bild, press eller media. Se, i detta avseende, även punkt 55 i generaladvokaten Bots förslag till avgörande av den 13 januari 2011 i mål C-530/09, Inter-Mark Group (REU 2011, s. I-10675).

( 16 ) Se dom av den 7 december 1995 i mål C-449/93, Rockfon (REG 1995, s. I-4291), punkt 28, av den 2 april 1998 i mål C-296/05, EMU Tabac m.fl. (REG 1998, s. I-1605), punkt 36, och av den 8 december 2005 i mål C-280/04, Jyske Finans (REG 2005, s. I-10683), punkt 31.

( 17 ) Se, senast, dom av den 15 november 2012 i mål C-558/11, Kurcums Metal, punkt 48 och där angiven rättspraxis. Se, även, dom av den 9 mars 2000 i mål C-437/97, EKW och Wein & Co (REG 2000, s. I-1157), punkt 42, och av den 1 april 2004 i mål C-1/02, Borgmann (REG 2004, s. I-3219), punkt 25.

( 18 ) Även etymologin till ordet kommunikation (från latinets cum, ”med”, och munire, ”förbinda, sätta samman”, men även comunico, ”jag gör delaktig”) framkallar tankarna på överföring av information.

( 19 ) På samma sätt hänvisar – utöver den redan nämnda franska respektive spanska versionen – även den portugisiska versionen till exempel till ”qualquer forma de comunicação”.

( 20 ) En föregångsman till detta synsätt var Harold D. Lasswell, som redan i slutet av fyrtiotalet utgav The Structure and Functions of Communication in Society (New York, 1948). Enligt den av honom utarbetade modellen, den så kallade 5 W-modellen, som därefter har anammats och vidareutvecklats av andra författare, kan alla kommunikationshandlingar beskrivas med följande fråga som utgångspunkt: ”Who says What in What channel to Whom With what effects?”, det vill säga ”vem säger vad till vem genom vilken kanal och med vilken effekt?”.

( 21 ) I detta avseende ska det emellertid noteras att begreppet spridning inte förekommer i alla språkversioner av direktiven.

( 22 ) Till skillnad från flera intervenienter anser jag att detta konstaterande utesluter att de ifrågavarande direktiven står i ett förhållande allmän lag – speciallag.

( 23 ) Se skälen 2, 3 och 6 i direktiv 2006/114.

( 24 ) Se skäl 29 i direktiv 2000/31/EG. Se, i detta avseende, även domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 2).

( 25 ) Se artikel 6 i direktiv 2000/31.

( 26 ) Se artikel 7 och skälen 30 och 31 i direktiv 2000/31/EG.

( 27 ) Se artikel 8 och skäl 32 i direktiv 2000/31/EG.

( 28 ) Det framgår för övrigt av kommissionens förslag till direktiv 2000/31 (KOM(1998) 586 slutlig, s. 11), som omnämns i dess yttrande, att kommissionen inte ansåg att användandet av domännamn utgjorde ett kommersiellt meddelande endast då vissa omständigheter förelåg. Detta utesluter därmed inte att domännamnen kan betraktas som kommersiellt meddelande under andra omständigheter.

( 29 ) Till exempel ansvarar Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), som är en privat organisation, för tilldelningen av de generiska toppdomänerna (som .com eller .org). Toppdomänen .eu tilldelas däremot enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 733/2002 av den 22 april 2002 om inrättande av toppdomänen .eu (EGT L 113, s. 1) av EURid (European Registry for Internet Domains), som är en icke vinstdrivande organisation.

( 30 ) Den organisation som ansvarar för registreringen godkänner eller avslår registreringen i allmänhet enbart på grundval av om det ansökta domännamnet är tillgängligt eller ej. Det föreskrivs normalt inga kontroller av huruvida ansökanden har någon rättighet till det valda namnet eller ej.

( 31 ) Se fotnot 6 ovan.

( 32 ) Se punkt 35 ovan beträffande begreppet institutionell reklam.