Förslag till avgörande av generaladvokat Léger föredraget den 13 juli 2000. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale mot Friedrich Stefan, i närvaro av: Republik Österreich. - Begäran om förhandsavgörande: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Österrike. - Nationella bestämmelser om förbud mot inteckningar uttryckta i utländsk valuta - Åsidosättande av detta förbud före ikraftträdandet av gemenskapsrätten i Österrike - Tolkning av artikel 73b i EG-fördraget (nu artikel 56 EG) - Gemenskapsrättens inverkan på inteckningarnas giltighet. - Mål C-464/98.



Rättsfallssamling 2001 s. I-00173



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. I detta mål, som är anhängigt vid Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Österrike), klandras Friedrich Stefan, österrikisk notarius publicus, för att ha upprättat ett hypotek till förmån för en tysk bank, Westdeutsche Landesbank Girozentrale, ett hypotek som utställdes i tyska mark trots att den österrikiska lagen vid denna tidpunkt inte medgav upprättande av hypotek i utländsk valuta.

2. Den omtvistade säkerhetsrätten, som besvärade två i Österrike belägna fastigheter, utgjorde säkerhet för ett lån i tyska mark som kärande hade beviljat bolaget Grundstücks- und Bauprojektentwicklungs GmbH. Efter det att detta bolag hade försatts i konkurs ifrågasattes hypotekets rättsenlighet i förhållande inte bara till nationell rätt utan också till gemenskapsrätten. Artikel 73b i EG-fördraget (nu artikel 56 EG) utgör nämligen hinder för bestämmelser som föreskriver en skyldighet att uttrycka inteckningar, vilka ställts som säkerhet för en skuld som skall betalas i en annan medlemsstats valuta, i den nationella valutan.

3. Vid tidpunkten för upprättandet av hypoteket var Republiken Österrike ännu inte medlem i Europeiska gemenskaperna. Däremot hade den blivit det då konkursförfarandet avseende gäldenären inleddes.

4. Den österrikiska domstolen ansåg det därför vara nödvändigt att få tillämpningsområdet i tiden för artikel 73b i fördraget preciserat, så som det tolkats av domstolen i det ovannämnda målet Trummer och Mayer. Den nationella domstolen förväntar sig av domstolens svar vägledning för att kunna bedöma den nationella lagstiftningens rättsenlighet, som i sin tur är avgörande för huruvida det omtvistade hypoteket är giltigt och svaranden därmed är skadeståndsskyldig.

I - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsrätt

5. Artiklarna 67-73 i EEG-fördraget, i vilka föreskrevs ett gradvis avskaffande av alla restriktioner avseende den fria rörligheten för kapital, har från och med den 1 januari 1994 ersatts av artiklarna 73b i fördraget, 73c och 73d i EG-fördraget (nu artiklarna 57 EG och 58 EG), 73e i EG-fördraget (upphävd genom Amsterdamfördraget) liksom 73f och 73g i EG-fördraget (nu artiklarna 59 EG och 60 EG).

6. I artikel 73b i fördraget stadgas:

"1. Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.

2. Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för betalningar mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna."

7. I avsaknad av övergångsbestämmelser i anslutningsfördraget eller i akten om villkoren för Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen (nedan kallad anslutningsakten), trädde artikel 73b och följande artiklar i fördraget i kraft i Österrike den 1 januari 1995, då Österrike blev medlem i unionen.

B - Österrikisk rätt

8. I 3 § första stycket i Verordnung über wertbeständige Rechte av den 16 november 1940 (förordning om rättigheter med bestående värde) såsom den har ändrats genom artikel 4 i Schillinggesetz (lag om schilling) föreskrivs följande:

"Sedan denna förordning har trätt i kraft, får panträtt i fast egendom inom tillämpningsområdet för Grundbuchgesetz intecknas endast i schilling eller på så sätt att beloppet anges i förhållande till priset för finguld."

II - Bakgrund och förfarande vid den nationella domstolen

9. Den 16 december 1991 beviljade käranden Grundstücks- und Bauprojektentwicklungs GmbH ett lån om 20 miljoner DEM. Svaranden lät genom en exekutiv notariell handling inteckna det omtvistade hypoteket i samma valuta, vilket besvärade två i Österrike belägna fastigheter som gäldenären ägde.

10. Den 7 juni 1995 försattes gäldenären i konkurs. Käranden försökte hävda sin rätt till hypoteket och inledde i detta syfte en talan. Konkursförvaltaren bestred för gäldenären panträttens giltighet inför Oberster Gerichtshof och åberopade att en inteckning i fastighetsregistret av ett hypotek i utländsk valuta är ogiltig. Käranden anslöt sig till denna uppfattning och samtyckte till att panträtten ströks ur fastighetsregistret.

11. Käranden väckte därefter talan inför Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien i syfte att erhålla skadestånd av huvudsvaranden. Käranden har gjort gällande att den sistnämnde bröt mot sina skyldigheter genom att inte, när avtalet upprättades, uppmärksamma käranden på att panträtten var ogiltig. Käranden har anfört att den inte skulle haft något emot en inteckning av ett hypotek uttryckt i österrikiska schilling.

12. Huvudsvaranden har bestritt att hypoteket är ogiltigt med hänvisning till artikel 73b i fördraget.

13. Den nationella domstolen har angett att det, före Republiken Österrikes tillträde till Europeiska unionen, upprepade gånger uttalades i domar att 3 § i Verordnung über wertbeständige Rechte av den 16 november 1940 hindrar inteckningen av ett hypotek uttryckt i utländsk valuta. Inteckningar som utförts i strid med denna bestämmelse är oåterkalleligt ogiltiga och utan rättslig effekt. Enligt österrikisk rätt skall sådana inteckningar strykas.

14. Enligt den nationella domstolen inverkar inte upphävandet av Verordnung über wertbeständige Rechte av den 16 november 1940 på de rättshandlingar som utfördes till och med den 31 december 1998.

15. Eftersom den österrikiska rättsordningen inte känner till någon möjlighet att med retroaktiv verkan göra ogiltiga rättshandlingar giltiga, utom när det uttryckligen föreskrivs i lag, kan otillämpbarheten av Verordnung über wertbeständige Rechte av den 16 november 1940 endast följa av förbudet mot restriktioner för kapitalrörelser och betalningar enligt artikel 73b i fördraget. Med stöd av gemenskapsrättens företräde framför medlemsstatens borde denna princip tillämpas med företräde framför den österrikiska lagstiftningen som var gällande vid tiden för omständigheterna i målet.

16. Den nationella domstolen utgår ifrån att artikel 73b i fördraget medför ett förbud mot restriktioner vid upprättande av hypotek i utländsk valuta.

Den anser att om denna bestämmelse skulle vara retroaktivt tillämplig avseende ett hypotek som vid tidpunkten för Republiken Österrikes tillträde till Europeiska unionen visserligen ännu var intecknat, men som var enligt nationell rätt ogiltigt, skulle det omtvistade hypoteket vara fullt giltigt och därför utgöra en verksam säkerhet för käranden.

Om artikel 73b i fördraget däremot inte kan tillerkännas retroaktiv verkan, utgör inte det i fastighetsboken intecknade hypoteket, som då är oåterkalleligt ogiltigt, en giltig säkerhet enligt § 3 i Verordnung über wertbeständige Rechte av den 16 november 1940.

III - Tolkningsfrågorna

17. Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien har därför ställt följande frågor:

"1) Utgör det en sådan restriktion för kapitalrörelser som är förenlig med artikel 73b i EG-fördraget att inte bevilja inteckning av ett hypotek till säkerhet för en skuld uttryckt i utländsk valuta (här tyska mark)?

2) Medför artikel 73b i EG-fördraget att hypotek som innan Österrike blev medlem i Europeiska unionen intecknades i tyska mark och som vid den tiden därför var ogiltiga har blivit giltiga med retroaktiv verkan?

Med andra ord,

innebär gemenskapsbestämmelserna om fri rörlighet av kapital, särskilt artikel 73b i EG-fördraget, på grund av Österrikes ansökan om medlemskap den 17 juli 1989 samt yttrandet av den 31 juli 1991, att inteckningen av ett hypotek uttryckt i utländsk valuta var tillåten i Österrike redan den 16 december 1991?"

IV - Tolkning av artikel 73b i fördraget (första tolkningsfrågan)

18. Med denna fråga söker den nationella domstolen klarhet i huruvida artikel 73b i fördraget utgör hinder mot nationella bestämmelser som föreskriver att ett hypotek till säkerhet för en skuld uttryckt i utländsk valuta skall intecknas i nationell valuta.

19. I det nyligen avgjorda och ovannämnda målet Trummer och Mayer svarade domstolen jakande på denna fråga. Liksom i förevarande fall gällde detta mål ett hypotek som de behöriga österrikiska myndigheterna inte beviljat inteckning med hänvisning till att det var uttryckt i tyska mark.

20. Jag vill erinra om att domstolen uttalade detta efter att ha konstaterat att "[e]ftersom en inteckning som den som avses i målet vid den nationella domstolen dels är oupplösligt knuten till en kapitalrörelse, i förevarande fall till realisering av en investering i fast egendom, dels ingår i punkt IX i den nomenklatur för kapitalrörelser som bilagts direktiv 88/361, omfattas sådana inteckningar av artikel 73b i fördraget".

21. Domstolen grundade sitt avgörande att kvalificera förbudet mot att inteckna ett hypotek i en annan medlemsstats valuta som ett hinder för kapitalets rörlighet på två skäl.

22. För det första konstaterade domstolen att "en nationell regel som den i målet vid den nationella domstolen leder till en försvagning av kopplingen mellan den fordran som säkerheten avser, vilken skall betalas i en annan medlemsstats valuta, och inteckningen, vars värde kan komma att understiga värdet av fordran till följd av senare inträffade växelkursförändringar". Enligt domstolen kan "[r]egeln ... således komma att leda till att de som berörs av den avskräcks från att uttrycka en fordran i en annan medlemsstats valuta, varigenom de berövas en av de rättigheter som utgör en del av den fria rörligheten för kapital och betalningar ...".

23. Domstolen tillade, för det andra, att regeln i fråga kunde "leda till ytterligare kostnader för de avtalsslutande parterna genom att dessa, endast i syfte att göra inteckningen, tvingas att värdera fordran i den nationella valutan och att, i förekommande fall, låta registrera denna omräkning".

24. Bland intervenienterna har endast käranden i målet vid den nationella domstolen anfört skäl för att domstolen skall ompröva innehållet i denna dom.

25. Käranden har hävdat att domstolen grundade domen på ett felaktigt antagande.

26. Efter att ha kvalificerat den nationella bestämmelsen som en restriktion i den mening som avses i artikel 73b i fördraget erkände domstolen medlemsstaternas "rätt att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att inteckningssystemet på ett säkert och överskådligt sätt skall lägga fast dels hypoteksinnehavarnas rättigheter inbördes, dels samtliga hypoteksinnehavares rättigheter i förhållande till övriga borgenärer".

Domstolen framhöll emellertid att den nationella bestämmelsen "innehåller ett osäkerhetsmoment som är av sådan art att uppnåendet av ovannämnda syfte äventyras ...". På detta sätt utpekas den lagliga möjligheten "att uttrycka inteckningens värde med hänvisning till priset på guld", vars värde "nu för tiden [är] utsatt för samma fluktuationer som utländska valutor".

27. Käranden har emellertid gjort gällande att det inte var möjligt att inteckna hypotek med hänvisning till priset på finguld, vid tidpunkten för det i förevarande fall omtvistade hypotekets intecknande.

28. I detta avseende skall det påpekas att Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien har nämnt 3 § första stycket i Verordnung über wertbeständige Rechte av den 16 november 1940 utan att ange att möjligheten att bestämma fastighetens pris med hänvisning till priset på finguld hade försvunnit från den österrikiska rättsordningen vid tiden för den omtvistade inteckningen.

29. Låt oss tillägga att det, i avsaknad av ostridiga uppgifter avseende tillämpningen av denna bestämmelse, finns anledning att följa domen i det ovannämnda målet Trummer och Mayer. I denna dom angav domstolen att även om kommissionen under sammanträdet förklarat att denna regel, enligt kommissionens uppgifter, har kommit ur bruk, måste det konstateras att den formellt sett är i kraft.

30. Käranden i målet vid den nationella domstolen har tillagt att om nuvarande rättspraxis upprätthölls skulle det innebära att alla utländska valutor skulle vara tillåtna och att nuvarande nationell lagstiftning som är i kraft i de flesta medlemsstater, som inte tillåter att hypotek uttrycks i vissa utländska valutor, också skulle stå i strid med EG-fördraget.

Käranden har emellertid inte preciserat anledningen till att detta konstaterande berättigar till ett omprövande av innehållet i domstolens praxis. Det står för övrigt klart att denna praxis har inverkan på alla nationella bestämmelser som har samma kännetecken som den i fråga i domen i det ovannämnda målet Trummer och Mayer.

31. Käranden har slutligen gjort gällande att det skulle medföra en oacceptabel brist på överskådlighet i fastighetsboken att tillåta inteckning av hypotek i vilken utländsk valuta som helst. Käranden har framfört att borgenärer med sämre rätt som påtvingas en inteckning i utländsk valuta utsätts för en risk för fluktuation av denna som de inte kan skydda sig emot. Denna risk tar sig uttryck i en minskning av säkerhetens värde i förhållande till den pantsatta egendomen.

32. Bemötandet i domstolens dom i det ovannämnda målet Trummer och Mayer av invändningen att bristen på överskådlighet som följer av en borgenärs rätt att få ett hypotek intecknat i utländsk valuta är helt och hållet överförbart på förevarande fall.

33. Domstolen har fastställt att den ifrågavarande lagstiftningen endast gör det möjligt för borgenärer med sämre rätt att få exakt kännedom om de prioriterade fordringarnas storlek, och att därigenom uppskatta värdet av den säkerhet som erbjuds, till priset av osäkerhet för innehavare av fordringar uttryckta i utländsk valuta. Detsamma gäller målsättningen som hänförs till en lagstiftning som den i fråga i tvisten vid den nationella domstolen, vilken enligt käranden syftar till att skydda borgenärer med sämre rätt mot risker för valutafluktuationer.

Förutom att lagstiftningen utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital utsätts ägaren till en hypotekfordran uttryckt i utländsk valuta genom tillämpning av denna lagstiftning för samma risker för valutafluktuationer, även om nedan nämnda fordran skulle gå före andra säkerheter som inte utsätts för dessa risker.

34. De grunder som käranden redogör för verkar därför inte vara sådana att de ifrågasätter domstolens praxis.

V - Tillämpning i tiden av artikel 73b i fördraget (frågorna under punkt 2 i begäran om förhandsavgörande)

35. Med dessa frågor söker den nationella domstolen klarhet i huruvida artikel 73b i fördraget är tillämplig på ett hypotek som, även om det intecknades innan Republiken Österrike blev medlem i Europeiska unionen, fortfarande var intecknat vid anslutningstidpunkten.

36. Den andra frågan i punkt 2 har till syfte att klargöra huruvida artikel 73b i fördraget kunde tillämpas i Österrike innan staten var ansluten till Europeiska unionen, särskilt vid den tidpunkt då anslutningsansökningen hade framlagts eller då kommissionen hade tillstyrkt densamma.

37. Den första frågan i punkt 2 avser frågan huruvida det omtvistade hypoteket har blivit giltigt i efterhand.

38. Dessa två punkter skall nu utredas.

A - Tillämpningen av artikel 73b i fördraget innan Republiken Österrike blev medlem i Europeiska unionen (punkt 2, andra frågan)

39. Även om man bejakar att gemenskapsrätten är tillämplig innan en stat är ansluten till Europeiska unionen krävs det dessutom, för att den åberopade gemenskapsrättsliga bestämmelsen skall kunna tillämpas, att den finns och har trätt i kraft vid den tidpunkt då den skall tillämpas på tvisten i fråga.

40. Såsom kommissionen har anfört intecknades det omtvistade hypoteket den 16 december 1991, medan artikel 73b i fördraget inte trädde i kraft förrän den 1 januari 1994 enligt artikel 73 a i EG-fördraget (upphävd genom Amsterdamfördraget).

41. Med andra ord skulle det, även om EEG-fördraget skulle vara tillämpligt i förtid i Republiken Österrike, det vill säga vid slutet av år 1991, alltså nästan tre år före denna stats anslutning, ändå vara omöjligt för den nationella domstolen att dra för tvisten relevanta slutsatser av detta, eftersom artikel 73b ännu inte hade antagits.

42. Tolkningsfrågan skall därför besvaras nekande.

B - Giltighet i efterhand av det omtvistade hypoteket (punkt 2, första frågan)

43. Giltighet i efterhand kan ta sig två olika uttryck. Antingen sker den genom retroaktiv tillämpning, vilket förutsätter att artikel 73b i fördraget medför rättsverkningar på det omtvistade hypoteket även om artikeln inte fanns vid tidpunkten för inteckningen. Eller också är giltigheten följden av en omedelbar tillämpning av artikel 73b i fördraget, det vill säga, den följer av fördragets ikraftträdande under loppet av säkerhetens existens.

1. Retroaktiv tillämpning av artikel 73b i fördraget

44. Det är svårt att föreställa sig att fördraget skulle kunna skapa samma rättigheter och skyldigheter som gäller i medlemsstaterna, i ett tredje land, innan landet är medlem i Europeiska unionen, även om det har ansökt om medlemskap. Detta stämmer särskilt väl då den åberopade lagtexten inte existerade vid tidpunkten för den omtvistade rättsakten. Detsamma gäller även rättsliga relationer som finns vid tidpunkten då den nya rättsliga regleringen införs. Det är därför svårt att föreställa sig att den ursprungligen tillämpliga lagen retroaktivt kan ändras genom medlemskapet.

45. Det tillämpliga förfarandet då en stat ansluts till Europeiska unionen innebär konkret att ett fördrag sluts mellan medlemsstaterna och kandidatstaterna genom vilket de sistnämnda "blir ... medlemmar i Europeiska unionen och parter i de fördrag som ligger till grund för unionen, enligt den lydelse som fördragen har efter ändringar och tillägg". Av detta följer, för de senast anslutna medlemsstaterna, nya rättigheter och skyldigheter från och med fördragets ikraftträdande, det vill säga den 1 januari 1995.

46. Enligt ordalydelsen i artikel 2 i anslutningsakten, som finns bifogad till anslutningsfördraget och vars bestämmelser utgör en integrerad del i den sistnämnda, "är bestämmelserna i de grundläggande fördragen och i rättsakter som har antagits av institutionerna före anslutningen bindande, [från dagen för anslutning] för de nya medlemsstaterna och skall tillämpas i dessa på de villkor som fördragen och denna anslutningsakt anger".

47. Anslutningsfördraget skapar följaktligen inte skyldigheter för de nya medlemsstaterna förrän det träder i kraft, med undantag av särskilda villkor enligt anslutningsakten.

48. Domstolens fasta praxis bekräftar detta. De materiella gemenskapsrättsliga reglerna skall, för att säkerställa rättssäkerhetsprincipen och principen om berättigade förväntningar, tolkas så att de endast omfattar de situationer som har uppkommit före deras ikraftträdande, om det tydligt framgår av deras ordalydelse, syfte eller systematik att sådana verkningar skall tillerkännas dem.

49. I avsaknad av särskilda villkor för tillämpningen av artikel 73b i fördraget, vilka medför att artikeln är tillämplig på situationer uppkomna före Republiken Österrikes anslutning, kan denna bestämmelse inte påverka hypotekets laglighet enligt nationell rätt vid tidpunkten för inteckningen i fastighetsboken.

50. Det återstår att bedöma den rättsliga relation som har uppkommit genom denna inteckning i ljuset av gemenskapsrätten, sådan som den var vid ikraftträdandet, under hypotekets existens, det vill säga när Republiken Österrike blev medlem i Europeiska unionen och som sådan underkastad skyldigheterna i artikel 73b i fördraget.

2. Omedelbar tillämpning av artikel 73b i fördraget

51. Hypoteket intecknades, enligt den nationella domstolen, i strid med den då tillämpliga österrikiska rätten. Hypotekets existens har emellertid inte formellt ifrågasatts förrän dess upphörande efter inledandet av ett konkursförfarande avseende gäldenären 1995. Därför existerade denna säkerhet en tid parallellt med artikel 73b i fördraget, vilken trädde i kraft i Österrike samtidigt som staten anslöts.

52. För att medverka till lösningen av tvisten vid den nationella domstolen är det därför av vikt att utreda huruvida artikeln är tillämplig på det omtvistade hypoteket.

53. Dessförinnan bör emellertid klargöras huruvida denna fråga är relevant endast om hypoteket enligt österrikisk rätt inte är ogiltigt. Det beror nämligen på den nationella rätten om upprätthållandet av inteckningen vid tidpunkten för Republiken Österrikes anslutning, även om det inte innebär att hypotekets rättsliga giltighet inte kan ifrågasättas, åtminstone lämnar utrymme för en möjlighet till giltighet. Min tidigare redogörelse om avsaknad av retroaktiv verkan för artikel 73b i fördraget, som utser den nationella rätten till den enda referensnormen före Republiken Österrikes anslutning, talar för detta.

54. I detta hänseende har kommissionen framfört att den första frågan i punkt 2 avseende giltigheten av hypoteket är utformad på ett sätt som skulle kunna uppfattas som motsägelsefullt.

Genom att i sin begäran om förhandsavgörande uppge att "inteckningar av hypotek uttryckta i utländsk valuta i strid med [artikel 3 i Verordnung über wertbeständige Rechte av den 16 november 1940] är ... inteckningar i fastighetsboken som oåterkalleligen är utan verkan och rättslig effekt", tydliggör Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien frågans tvetydighet, eftersom denna sorts inteckning, enligt den då tillämpliga österrikiska lagen, skulle vara ogiltig från början. Den skulle därför inte kunna bli föremål för giltighet i efterhand, som till exempel skulle kunna följa av ikraftträdandet av artikel 73b i fördraget.

Tolkningsfrågan binder på detta vis oundvikligen samman den oåterkalleliga karaktären i det omtvistade hypotekets ogiltighet med möjligheten till dess giltighet i efterhand.

55. Som kommissionen påpekat är motsägelsen endast skenbar, eftersom den österrikiska domstolen anser att det, som framgår av begäran om förhandsavgörande, är möjligt att avhjälpa bristen hos den omtvistade inteckningen. Omständigheten att den nationella domstolen önskar få klargjort huruvida artikel 73b i fördraget kan tillämpas på det omtvistade hypoteket bekräftar för övrigt att ogiltigheten som det är behäftat med enligt nationell rätt inte kan vara absolut.

56. Frågan saknar därför inte påtagligt relevans för tvisten vid den nationella domstolen och bör tas upp till sakprövning.

57. Även om man antar att inteckningen av hypoteket uttryckt i utländsk valuta var ogiltig år 1991, existerade hypoteket inte desto mindre fortfarande vid tidpunkten för ikraftträdandet av artikel 73b i fördraget i Österrike, vilket motiverar frågan vilka verkningar denna anslutning till gemenskapsrätten har. I vart fall är svaret som jag föreslår att domstolen ger den nationella domstolen grundat på antagandet att den omtvistade säkerheten fortfarande existerade vid den tidpunkt då Republiken Österrike anslöt sig till Europeiska unionen.

58. Även om säkerheten inte från början var underkastad reglerna i artikel 73b i fördraget kan det antas att den omfattades av artikelns verkan under den korta tidsperioden från Republiken Österrikes anslutning till hypotekets upphörande med anledning av gemenskapsrättens företräde före nationell rätt, som följer av anslutningen.

59. Domstolen har redan uttalat sig om tillämpningsområdet i tiden avseende vissa bestämmelser i fördraget som följer av en medlemsstats anslutning.

60. I det ovannämnda målet Saldanha och MTS gällde det att avgöra huruvida artikel 6.1 i EG-fördraget (nu artikel 12.1 EG i ändrad lydelse) avseende förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, hade direkt effekt.

61. Detta mål gällde österrikiska bestämmelser som föreskriver att utländska medborgare som är kärandepart i ett inför en österrikisk domstol anhängigt förfarande, på svarandepartens begäran skall ställa säkerhet för rättegångskostnader (cautio judicatum solvi).

62. Efter att ha konstaterat att anslutningsakten inte föreskriver särskilda villkor avseende artikel 6 i fördraget förklarade domstolen att "denna bestämmelse [skall] anses vara omedelbart tillämplig och bindande för Republiken Österrike från dagen för dess anslutning, så att den tillämpas på de framtida verkningarna av situationer som uppstått innan denna nya medlemsstat anslöt sig till gemenskaperna".

63. Det är av vikt att avgöra i vilken utsträckning den regel som domstolen uppställde i domen i det ovannämnda målet Saldanha och MTS kan användas för att besvara förevarande fråga.

64. Låt mig påpeka att omständigheterna i det ovannämnda målet Saldanha och MTS inte är av samma art som i förevarande tvist vid den nationella domstolen. Den nationella rättsregeln i fråga var av processrättslig natur medan den nationella regeln i förevarande fall är en materiell regel som reglerar situationer av avtalsrättslig karaktär.

65. Ett hypotek är en garanti som en gäldenär skaffar sin borgenär genom att belasta en fastighet för att fullgöra en skyldighet. Förutom att denna säkerhet utgör ett tillägg till huvudkontraktet kan man utgå ifrån att valet av garantin liksom valet av den fastighet som garantin avser sker på grundval av en överenskommelse mellan parterna. Dess avtalsrättsliga natur kan därför inte betvivlas.

66. Ändringar i den på området tillämpliga lagstiftningen förändrar följaktligen väsentligt de tidigare avtalsförbindelserna. Följderna därav, för de avtalsslutande parterna, bör enligt min mening undersökas ytterst noggrant för att inte sätta rättssäkerheten som de har rätt till på spel. Avtalsparterna har nämligen bestämt sig på grundval av ett visst tillstånd av gällande rätt på så sätt att tillämpningen av ett nytt rättssystem på avtalet innebär att grunderna på vilka parterna byggde avtalet ändras.

67. Detta resonemang kan inte överföras på situationer som är reglerade av processuella bestämmelser som de i domen i det ovannämnda målet Saldanha och MTS. Parternas situation som den regleras av lagstiftningen i fråga var inte definierad i förväg av ett avtal. De formella regler som de hade att följa, utan att ha valt dem, kan ändras efter lagstiftarens vilja på grund av skäl för en god rättsskipning, vilket förklarar att man tillåter anpassningar av lagstiftningen omgående.

68. Låt mig tillägga att en omedelbar tillämpning av en processregel eller en materiell regel på förhållanden utom avtalet inte nödvändigtvis medför samma verkningar som en omedelbar tillämpning av en materiell regel under avtalsförhållanden.

Särskilt inom processrätten "tillämpas i själva verket inte [den nya regeln] på omständigheter och handlingar som är anhängiga utan på instansen själv och reglerar endast framtida processer, för övrigt utan att i princip kränka det redan fullbordade a fortiori i materialrättsligt hänseende redan avgjorda förfarandet".

Inom avtalsrätten ifrågasätts vissa av de anledningar på grund av vilka avtalet har kunnat slutas på ett stadium då detta har trätt i kraft och inte längre torde kunna ändras utan att parterna är överens, vare sig avseende dess principer eller dess villkor. Den nya lagens omedelbara tillämpning medför en sorts återverkning av dess effekter.

69. Av dessa skäl kan de materiella reglerna inom avtalsrätten inte vara underkastade samma tillämpningsreglering i tiden som andra regler.

70. Domstolen har för övrigt gjort en åtskillnad som delvis liknar detta avseende frågor i samband med gemenskapsrättens tillämpning i tiden avseende sekundärrätten.

71. Det har konstaterats att artikel 73b i fördraget liksom tillämpningsbestämmelserna till anslutningsakten inte innehåller någon precisering som visar att den rättsliga systematiken i artikeln är tillämplig på situationer som inträffat före Republiken Österrikes anslutning. Rättsakterna föreskriver inte heller huruvida artikel 73b skall tillerkännas förmåga att ändra framtida verkningar av avtal som verkställs vid tidpunkten för ikraftträdandet.

72. Avseende frågan huruvida gemenskapsrätten är tillämplig på sådana avtal, ger domen av den 24 september 1998 i målet Tögel, inom området för offentlig upphandling, viss vägledning.

73. Ett österrikiskt organ för social trygghet hade upphandlat ramavtal avseende transporter av skadade och sjuka med olika enheter. En tredje part som inte hade beviljats tillstånd att utöva denna verksamhet enligt villkoren i ramavtalen begärde vid den behöriga österrikiska domstolen att domstolen skulle förklara att den omtvistade marknaden skulle vara underställd ett öppet upphandlingsförfarande.

74. En av den nationella domstolens frågor avsåg huruvida gemenskapsrätten föreskriver att en dömande myndighet eller domstol i en medlemsstat på en enskilds förfrågan skall ingripa i bestående rättsförhållanden som gäller på obestämd tid eller flera år och som inte har kommit till stånd i enlighet med det i målet tillämpliga direktivet.

75. Den österrikiska domstolen sökte med andra ord klarhet i huruvida offentliga myndigheter som använde sig av transporttjänsterna i enlighet med ramavtalen var tvungna att ompröva ordalydelsen på grund av antagandet av en ny gemenskapsrättslig regel.

76. Domstolen framhöll att "de ramavtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen slöts år 1984, det vill säga till och med innan direktiv ... antogs". Därefter slog domstolen fast att gemenskapsrätten inte kräver en ändring i bestående rättsförhållanden "när dessa förhållanden har kommit till stånd före utgången av fristen för att införliva direktiv[et]".

77. Det ovannämnda målet Tögel visar att den reglering som är tillämplig på avtalen, om reglerna ändras, är den som är i kraft vid tidpunkten för avtalets ingående. Därmed verkar domstolen bekräfta att det finns en gräns mellan de nya reglerna som kan ändra kontrakt under genomförande och de regler som kommer till stånd inom områden där krav på upprätthållande av rättssäkerhet och berättigade förväntningar är mindre hotade, såsom processregler.

Av detta skulle följa att avtal undkommer senare rättsliga förändringar om de inte uttryckligen eller på ett otvetydigt sätt föreskriver att förändringarna direkt är tillämpliga på de löpande avtalen på ett sätt som garanterar de berörda parternas rättssäkerhet och skyddar deras berättigade förväntningar.

78. Jag är inte säker på att gränsen, dragen på detta vis, inte kan ifrågasättas.

79. Om nämnda gräns inte kan ifrågasättas, skulle det innebära att det skall visas att skälen som är grunden till den nya regleringen inte är sådana att de berättigar ett ifrågasättande av de relationer grundade på privata intressen, vilka regleringen skall reglera, främst på grund av gemenskapens intresse som bär upp dem.

80. Man skulle i så fall också behöva bejaka att rättssäkerheten och de berättigade förväntningarna för samtliga parter i ett avtal under genomförande automatiskt är hotade av varje ny rättsregel som potentiellt kan tillämpas på rättsförhållandet mellan parterna.

81. Så är emellertid inte alltid fallet. Graden av gemenskapsintresset i fråga, som är grunden till den nya regleringen, kan ibland berättiga en omedelbar tillämpning. Denna reglering kan för övrigt sakna konsekvenser avseende rättssäkerhet och berättigade förväntningar för avtalsparterna.

82. Avseende det ifrågavarande gemenskapsintresset är det tillräckligt att påminna om att den fria rörligheten för kapital är en fullvärdig princip inom gemenskapsrätten. Som sådan är den bindande i medlemsstaterna, på grund av sitt företräde framför de nationella rättssystemen, och i högsta grad, i de nya medlemsstaterna från och med deras anslutning. Det vore inte godtagbart att avtalsfriheten upprätthåller orimliga rättssituationer, rent av missanpassade till den rättsliga och sociala utvecklingen om den medför slutgiltiga följder genom att komma till uttryck i avtal som är obegränsade i tiden. Det skulle i så fall innebära en stelhet i den befintliga rätten och förhala gemenskapsrättens nygestaltande verkningar.

83. Sådana nackdelar kan vara berättigade enbart på grund av tvingande hänsyn till rättssäkerheten och berättigade förväntningar. Datumet för en ny gemenskapsrättslig regels ikraftträdande skall därför, enligt min mening, vara anpassat med beaktande av hänsynen till dessa andra gemenskapsrättsliga principer.

84. Då det har visats att tillämpningen av artikel 73b i fördraget på framtida verkningar av ett avtal under genomförande inte kan skada avtalet, kan jag inte se några skäl som talar mot att artikeln träder i kraft omedelbart.

85. I förevarande fall förefaller inte konsekvenserna, som tillämpningen av denna bestämmelse skulle medföra för avtalen som är under genomförande och underkastade regler som den i fråga i förevarande fall, vara av den sorten att de äventyrar principerna om rättssäkerhet och berättigade förväntningar.

86. Regleringen i artikel 73b i fördraget ålägger inte användandet av en viss valuta eftersom den föreskriver valfrihet inom området. Den omtvistade säkerheten är därför rättsenlig enligt gemenskapsrätten, oavsett om hypoteket intecknas i inländsk valuta i enlighet med den nationella reglering som gällde i medlemsstaten före anslutningen, eller om hypoteket, i strid med nämnda reglering, är uttryckt i utländsk valuta. Tillämpningen av artikel 73 b i fördraget under den tid då hypoteket existerade kan följaktligen inte vid någon tidpunkt ifrågasätta dess giltighet på den grunden att en viss valuta är att föredra framför en annan.

87. Hypoteket uttryckt i tyska mark, i den förevarande tvisten vid den nationella domstolen, borde följaktligen erhålla, åtminstone från och med Republiken Österrikes anslutning till Europeiska unionen, en ny rättsenlighet.

88. Parternas ursprungliga vilja var för övrigt att upprätta en verksam säkerhet som kunde uppfylla en garantifunktion utan risk för ogiltighet.

89. Låt mig tillägga att det inte förefaller som om tredje man har haft något intresse i att hypoteket skulle upphöra på grund av skäl som hänför sig till åsidosättande av den nationella lagen, vilket bekräftar omständigheten att den enda invändningen avseende det omtvistade hypoteket har, som det förefaller, framförts av en av avtalsparterna.

90. Ikraftträdandet av artikel 73b i fördraget, i stället för en nationell bestämmelse som den som är i fråga i tvisten vid den nationella domstolen, förefaller därför inte i det förevarande fallet vara av den sorten att det skadar rättssäkerhetsprincipen eller principen om berättigade förväntningar.

91. Det finns därför skäl att tolka artikel 73b i fördraget så att artikeln är omedelbart tillämplig i en situation, som den i fallet vid den nationella domstolen, då ett hypotek, även om det är intecknat innan Republiken Österrikes anslutning till Europeiska unionen, har varit föremål för en fullgörandetalan efter den tidpunkten, utan att principerna om rättssäkerhet eller berättigade förväntningar berörs.

Förslag till avgörande

92. På grund av det ovan anförda rekommenderar jag domstolen att besvara begäran om förhandsavgörande från Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien på följande sätt:

1) Artikel 73b i EG-fördraget (nu artikel 56 EG) utgör hinder för en nationell bestämmelse som den i fråga i tvisten vid den nationella domstolen, vilken föreskriver att ett hypotek till säkerhet för en fordran som skall betalas i en annan medlemsstats valuta skall intecknas i inländsk valuta.

2) Artikel 73b i fördraget skall tolkas så att den inte är tillämplig på ett hypotek som intecknats i Österrike före denna stats anslutning till Europeiska unionen i en annan medlemsstats valuta.

Artikel 73b i fördraget skall tolkas så att den är omedelbart tillämplig i en situation, som den i fallet vid den nationella domstolen, då ett hypotek, även om det är intecknat före Republiken Österrikes anslutning till Europeiska unionen, har varit föremål för en fullgörandetalan efter den tidpunkten, utan att principerna om rättssäkerhet eller berättigade förväntningar berörs.