Förstainstansrättens beslut (femte avdelningen i utökad sammansättning) av den 6 juni 2002. - Airtours plc mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens - Förordning (EEG) nr 4064/89 - Beslut om att förklara en företagskoncentration oförenlig med den gemensamma marknaden - Talan om ogiltigförklaring - Relevant marknad - Begreppet kollektiv dominerande ställning - Bevis. - Mål T-342/99.



Rättsfallssamling 2002 s. II-02585



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1. Konkurrens Koncentrationer Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden Relevant marknad Avgränsning Kriterier Tillämpning inom sektorn för paketresor till utlandet

(Rådets förordning nr 4064/89)

2. Konkurrens Koncentrationer Kommissionens undersökning Konstateranden som är nödvändiga för bedömningen av en kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden Samband mellan den anmälda företagskoncentrationen och nämnda kollektiva dominerande ställning Klassificering

(Rådets förordning nr 4064/89)

3. Konkurrens Koncentrationer Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden Kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden Begrepp

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.3)

4. Konkurrens Koncentrationer Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden Skapande av en kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden Villkor

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.3)

5. Konkurrens Koncentrationer Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden Skapande av en kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden Kommissionens bedömning Noggrann undersökning av de omständigheter som visar sig relevanta för bedömningen av koncentrationens effekter på konkurrensen på referensmarknaden

(Rådets förordning nr 4064/89)

6. Konkurrens Koncentrationer Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden Skapande av en kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden Bevisbörda

(Rådets förordning nr 4064/89)

7. Konkurrens Koncentrationer Kommissionens undersökning Ekonomiska bedömningar Befogenhet att företa skönsmässig bedömning Domstolsprövning Gränser

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2)

8. Konkurrens Koncentrationer Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden Skapande av en kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden Kommissionens skyldighet att vid sin bedömning beakta den grad av konkurrens som rådde på den relevanta marknaden vid tidpunkten för anmälan av koncentrationen

(Rådets förordning nr 4064/89)

9. Konkurrens Koncentrationer Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden Skapande eller förstärkning av en kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden Tecken på ett tyst samförstånd mellan ekonomiska aktörer Marknadsandelarnas historiska stabilitet

(Rådets förordning nr 4064/89)

10. Konkurrens Koncentrationer Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden Skapande av en kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden Stabil efterfrågan med svag volatilitet Relevant omständighet vid bedömningen av en kollektiv dominerande ställning

(Rådets förordning nr 4064/89)

Sammanfattning

1. En riktig definition av den relevanta marknaden är en förutsättning som måste vara uppfylld innan en anmäld företagskoncentrations inverkan på konkurrensen bedöms med tillämpning av förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer. I detta avseende skall den produktmarknad som berörs av koncentrationen definieras med beaktande av hela det ekonomiska sammanhanget, så att det berörda företagets eller de berörda företagens faktiska ekonomiska styrka kan bedömas. Härvid är det viktigt att först definiera de produkter som, utan att vara utbytbara med andra produkter, i tillräcklig mån kan ersätta de produkter som företagen erbjuder, inte bara utifrån produkternas egna egenskaper utan även utifrån konkurrensvillkoren och utbuds- och efterfrågestrukturen på marknaden.

( se punkterna 19 och 20 )

2. När kommissionen vid tillämpningen av förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer undersöker en eventuell kollektiv dominerande ställning, skall den avgöra om skapandet eller förstärkningen av en sådan ställning, som medför att den effektiva konkurrensen på marknaden påtagligt och varaktigt hämmas, är en direkt och omedelbar konsekvens av koncentrationen. Om ingen betydande förändring av den rådande konkurrensen sker, skall koncentrationen tillåtas.

I fråga om en föregiven kollektiv dominerande ställning är kommissionen skyldig att, utifrån en analys av referensmarknadens kommande utveckling, bedöma om den koncentration som undersökningen gäller kan ge upphov till en sådan situation som medför att den effektiva konkurrensen på den relevanta marknaden påtagligt hämmas av de företag som är parter i koncentrationen och av ett eller flera företag som står utanför koncentrationen, men som tillsammans, bland annat på grund av vissa band dem emellan, kan inta samma marknadsstrategi och i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till andra konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter.

( se punkterna 58 och 59 )

3. En kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den kan uppkomma till följd av en företagskoncentration, om koncentrationen med hänsyn till den relevanta marknadens egenskaper och till den ändring av marknadens struktur som koncentrationen skulle medföra skulle resultera i att varje företag som ingår i det dominerande oligopolet med beaktande av det gemensamma intresset skulle anse att det var möjligt, ekonomiskt rationellt och således att föredra att varaktigt anta samma marknadsstrategi i syfte att sälja till priser som är högre än de konkurrensmässiga utan att behöva ingå ett avtal eller samordna ett förfarande i den mening som avses i artikel 81 EG och utan att de faktiska eller potentiella konkurrenterna, eller kunderna och konsumenterna, på ett effektivt sätt skulle kunna reagera.

Vid en sådan analys av den framtida marknaden som hör till varje bedömning av en påstådd kollektiv dominerande ställning skall en sådan ställning inte bara studeras statiskt, vid den tidpunkt då koncentrationen genomförs och då konkurrensens struktur förändras. Den påstådda kollektiva dominerande ställningen skall även bedömas dynamiskt, särskilt beträffande den interna sammanhållningen, stabiliteten och frågan huruvida det konkurrensbegränsande parallella beteende som ställningen skulle kunna ge upphov till kan bestå i tiden.

( se punkterna 61 och 192 )

4. Tre villkor måste vara uppfyllda för att en kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den skall kunna skapas till följd av en företagskoncentration.

För det första måste varje företag som ingår i det dominerande oligopolet kunna få kännedom om de övriga ingående företagens agerande för att kunna kontrollera huruvida de antar samma strategi. I detta avseende räcker det inte att varje företag som ingår i det dominerande oligopolet är medvetet om att alla kan dra nytta av ett agerande på marknaden som är ömsesidigt beroende. Varje ingående företag måste även kunna få veta om övriga aktörer antar samma strategi och om de håller fast vid den. Det måste således finnas tillräcklig insyn på marknaden för att varje företag som ingår i det dominerande oligopolet skall kunna få tillräckligt exakt och omedelbar kännedom om utvecklingen av vart och ett av de övriga ingående företagens beteende på marknaden.

För det andra måste den tysta samordningen varaktigt kunna bestå, det vill säga det måste finnas ett incitament för att inte frångå den gemensamma handlingslinjen på marknaden. Det är nämligen endast om samtliga företag som ingår i det dominerande oligopolet vidhåller ett parallellt beteende som de kan dra nytta av det. Detta villkor förutsätter sålunda att det finns repressalier för beteenden som avviker från den gemensamma strategin. I detta sammanhang behöver kommissionen inte nödvändigtvis bevisa att det finns ett visst "repressaliesystem" som är mer eller mindre strikt. Den måste emellertid i vart fall visa att det finns tillräckligt avskräckande faktorer för att vart och ett av de företag som ingår i det dominerande oligopolet skall sakna intresse av att avvika från det gemensamma agerandet på bekostnad av de övriga i oligopolet ingående företagen. För att en kollektiv dominerande ställning skall kunna bestå krävs det sålunda tillräckligt med avskräckande faktorer för att säkerställa att det finns ett varaktigt incitament för att inte avvika från den gemensamma handlingslinjen, vilket innebär att varje företag som ingår i det dominerande oligopolet måste veta att en starkt konkurrenspräglad åtgärd från dess sida i syfte att öka sin marknadsandel skulle framkalla samma åtgärd hos de andra aktörerna, så att företaget inte skulle få någon fördel av sitt initiativ.

För det tredje måste det även visas att de faktiska och potentiella konkurrenternas samt konsumenternas förutsedda reaktion inte skulle motverka den gemensamma strategins förväntade verkningar.

( se punkterna 62 och 195 )

5. Den bedömning av den framtida utvecklingen som kommissionen skall göra inom ramen för kontrollen av företagskoncentrationer med avseende på kollektiv dominerande ställning förutsätter en noggrann undersökning av bland annat de omständigheter som i varje enskilt fall visar sig relevanta för bedömningen av koncentrationens effekter på konkurrensen på referensmarknaden.

( se punkt 63 )

6. Kommissionen har en tung bevisbörda i fall där den anser att en företagskoncentration skall förbjudas på grund av att den skulle skapa en kollektiv dominerande ställning. Bevisen skall bland annat avse de omständigheter som spelar en viktig roll vid bedömningen av huruvida en kollektiv dominerande ställning skapas, såsom till exempel brist på effektiv konkurrens mellan de aktörer som påstås ingå i det dominerande oligopolet och svagt konkurrenstryck från eventuella övriga aktörer.

( se punkt 63 )

7. Kommissionen har genom de materiella reglerna i förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer, och i synnerhet artikel 2, givits en viss befogenhet att företa skönsmässig bedömning, bland annat vad gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen skall gemenskapsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är av väsentlig betydelse för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som utgör grund för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna.

( se punkt 64 )

8. Den grad av konkurrens som rådde på den relevanta marknaden vid tidpunkten för anmälan av koncentrationen är en faktor som är avgörande för att vid tillämpning av förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer bedöma huruvida en kollektiv dominerande ställning skapas. En av de frågor som kommissionen måste utreda vid bedömningen av om en kollektiv dominerande ställning är för handen är nämligen huruvida den koncentration som undersökningen gäller medför att den effektiva konkurrensen på den relevanta marknaden påtagligt hämmas. Om ingen betydande förändring av den rådande konkurrensen sker, skall koncentrationen tillåtas, eftersom den då inte medför några konkurrensbegränsande resultat.

( se punkt 82 )

9. Vid bedömningen av en kollektiv dominerande ställning utgör marknadsandelarnas historiska stabilitet en faktor som talar för att det har utvecklats ett tyst samförstånd, eftersom historisk stabilitet underlättar uppdelning av marknaden i stället för hård konkurrens, då varje aktör kan se till den marknadsandel som den tidigare har haft och fastställa sin produktion i förhållande till den.

( se punkt 111 )

10. Enligt ekonomisk teori gör volatil efterfrågan det svårare att skapa en kollektiv dominerande ställning. En stabil efterfrågan med därmed sammanhängande svag volatilitet utgör däremot en relevant omständighet vid bedömningen av en kollektiv dominerande ställning, eftersom det i sådana fall är lättare att upptäcka avvikelser från den gemensamma strategin (det vill säga fusk) och skilja mellan dem och anpassningar av kapaciteten som görs för att svara mot den volatila marknadens tillväxt eller avtagande.

( se punkt 139 )

Parter

I mål T-342/99,

Airtours plc, företrätt av J. Swift, QC, och R. Anderson, barrister, M. Nicholson, J. Holland och A. Gomes da Silva, solicitors, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av R. Lyal, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

"angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(1999)3022 slutlig av den 22 september 1999 om att förklara en företagskoncentration oförenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet (ärende IV/M.1524 - Airtours/First Choice), publicerat som nummer 2000/276/EG (EGT L 93, 2000, s. 1),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(femte avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden, P. Lindh, samt domarna R. García-Valdecasas, J.D. Cooke, M. Vilaras och N.J. Forwood,

justitiesekreterare: byrådirektören J. Palacio González,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter förhandlingen den 11 oktober 2001,

följande

Dom

Domskäl

Bakgrund och förfarande

1 Den 29 april 1999 tillkännagav Airtours plc, som är ett brittiskt bolag vars huvudverksamhet utgörs av försäljning av paketresor och andra resor, att det hade för avsikt att förvärva hela kapitalet i det konkurrerande företaget First Choice plc, som är en brittisk researrangör.

2 Samma dag anmälde Airtours den föreslagna företagskoncentrationen till kommissionen i enlighet med artikel 4 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, s. 1, rättad i EGT L 257, 1990, s. 13, svensk specialutgåva, tillägg, s. 16), senast ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1) (nedan kallad förordning nr 4064/89).

3 I beslut av den 3 juni 1999 bedömde kommissionen att företagskoncentrationen gav upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden och inledde därför ett fördjupat utredningsförfarande i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 4064/89.

4 Den 9 juli 1999 tillsände kommissionen sökanden ett meddelande om anmärkningar i enlighet med artikel 18 i förordning nr 4064/89, där den redogjorde för av vilka skäl den vid en första anblick gjorde bedömningen att den avsedda företagskoncentrationen skulle ge upphov till en kollektiv dominerande ställning på den brittiska marknaden för paketresor till närliggande resmål i utlandet. Sökanden besvarade meddelandet om anmärkningar den 25 juli 1999.

5 Ett förhör hölls av kommissionens förhörsombud den 28 och den 29 juli 1999 i enlighet med artiklarna 14, 15 och 16 i kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av den 1 mars 1998 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt förordning nr 4064/89 (EGT L 61, s. 1).

6 Den 7 september 1999 lämnade sökanden in en rad åtaganden enligt artikel 8.2 i förordning nr 4064/89 för att avhjälpa de angivna problemen i konkurrenshänseende.

7 Den 9 september 1999 sammanträdde Rådgivande kommittén för koncentrationer och avgav ett yttrande över företagskoncentrationen och över de åtaganden som sökanden hade föreslagit.

8 Den 15 september 1999 hölls ett möte där sökandens företrädare och kommissionen närvarade, under vilket sökanden lämnade in ett förslag på ändrade åtaganden.

9 Genom beslut av den 22 september 1999 (ärende IV/M.1524 - Airtours/First Choice) (beslut K(1999)3022 slutlig, publicerat som nummer 2000/276/EG, EGT L 93, 2000, s. 1, nedan kallat det omtvistade beslutet) förklarade kommissionen företagskoncentrationen oförenlig med den gemensamma marknaden och avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet enligt artikel 8.3 i förordning nr 4064/89, med motiveringen att den skulle skapa en kollektivt dominerande ställning på den brittiska marknaden för paketresor till närliggande resmål i utlandet och påtagligt hämma konkurrensen på den gemensamma marknaden. Kommissionen klargjorde i det omtvistade beslutet att de åtaganden som Airtours hade föreslagit den 7 september 1999 inte räckte för att hindra att en kollektivt dominerande ställning skulle uppkomma och att de åtaganden som hade lämnats in den 15 september 1999 hade gjorts för sent för att kunna beaktas i detta skede av förfarandet.

Förfarandet och parternas yrkanden

10 Sökanden har den 2 december 1999 väckt talan i förevarande mål.

11 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda det muntliga förfarandet. Som en processledningsåtgärd anmodades sökanden och kommissionen att förete ett antal handlingar och att skriftligen besvara en rad frågor.

12 Parterna efterkom genom skrivelser av kommissionen av den 27 juli 2001 och av den 3 augusti 2001 samt en skrivelse av sökanden av den 31 augusti 2001 förstainstansrättens anmodanden.

13 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens muntliga frågor vid förhandlingen den 11 oktober 2001.

14 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

15 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla talan, och

- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Prövning i sak

16 Sökanden har åberopat fyra grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser uppenbart oriktiga bedömningar när den relevanta produktmarknaden definierades samt överträdelse av artikel 253 EG. Den andra grunden avser överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89 och åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen, då kommissionen vid bedömningen av förevarande fall tillämpade begreppet kollektiv dominerande ställning på ett nytt och felaktigt sätt, samt överträdelse av artikel 253 EG. Den tredje grunden avser överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, då kommissionen konstaterade att den anmälda företagskoncentrationen skulle skapa en kollektiv dominerande ställning, samt överträdelse av artikel 253 EG. Den fjärde grunden avser överträdelse av artikel 8.2 i förordning nr 4064/89 samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, då kommissionen inte godtog sökandens åtaganden.

Den första grunden: Oriktig definition av den relevanta produktmarknaden och överträdelse av artikel 253 EG

A - Det omtvistade beslutet

17 Sökanden har endast ifrågasatt definitionen av den relevanta produktmarknaden för verksamheten med arrangemang av paketresor till utlandet för brittiska konsumenter. Härvidlag görs det i det omtvistade beslutet åtskillnad mellan två olika marknader, nämligen marknaden för paketresor till avlägsna resmål (nedan kallade semesterresor till avlägsna resmål) och marknaden för paketresor till närliggande resmål (nedan kallade semesterresor till närliggande resmål). I detta hänseende anges det i det omtvistade beslutet att resebranschen brukar betrakta alla resmål till vilka flygtiden från Förenade kungariket klart överstiger tre timmar som avlägsna, med undantag för flygresor till öar i östra Medelhavet eller Kanarieöarna, som kan vara upp till cirka fyra timmar. Därmed omfattar kategorin närliggande resmål alla semesterorter i Europa (på kontinenten och på öarna) och i Nordafrika, till skillnad från resmål i bland annat Västindien, Amerika eller Sydostasien, till vilka flygtiderna är betydligt längre (vanligen minst dubbelt så långa) (skälen 10-13 i det omtvistade beslutet).

18 I skälen 16-28 i det omtvistade beslutet anges kommissionens skäl för att anse att skillnaderna mellan semesterresor till avlägsna resmål och semesterresor till närliggande resmål i konkurrenshänseende är större än likheterna, varför det är motiverat att utgå från att det finns olika marknader vid bedömningen av den anmälda företagskoncentrationen. Följande skäl anges:

- a) Dels är kortdistansflyg och långdistansflyg endast i begränsad mån utbytbara med varandra för flygbolagen, och därmed för de vertikalt integrerade researrangörerna, med hänsyn till att det finns små möjligheter att använda samma flygplan för både närliggande och avlägsna resmål, med hänsyn till driftskostnaderna för stora flygplan jämfört med kostnaderna för mindre flygplan och med hänsyn till de svårigheter som charterflygbolag (inklusive parterna) stöter på när de försöker att "[strukturera] om flygplansflottan [i] grunden och [få] kapacitet på både lång- och kortdistansflyg". Dessa svårigheter utgörs av behovet av kapitalinvesteringar, behovet av tid för genomförandet och svårigheten att hyra flygplan för en kortare tid, eftersom charterbolagen (inklusive parterna) äger de flesta av sina flygplan eller hyr in dem på längre tid (hyreskontrakten brukar enligt kommissionen löpa på fem år) för att sänka kostnaderna och säkra både kvaliteten och utbudet (skälen 16-18 i det omtvistade beslutet).

- b) Dels finns det för slutkonsumenterna en rad väsentliga skillnader mellan paketresor till närliggande respektive avlägsna resmål i utlandet:

- För det första finns det skillnader med avseende på föreställningen av eller tanken med semester. Semesterresor till avlägsna resmål framstår som mer exotiska och uppskattas således av ensamstående och par utan barn. Semesterresor till närliggande resmål, som Medelhavet, lockar snarare familjer (skäl 20 i det omtvistade beslutet).

- För det andra finns det skillnader med avseende på vilken tid på året resenärerna åker på semester. Semesterresor till avlägsna resmål är mindre anpassade till behoven hos brittiska konsumenter som reser familjevis, vilka mestadels åker på paketresor utomlands under sommarsäsongen (ungefär under perioden mitten av juli-slutet av augusti), vilken sammanfaller med skolloven (och i vissa regioner med industrisemestern) (skäl 20 i det omtvistade beslutet).

- För det tredje finns det skillnader med avseende på restiden. Flygtider som är mycket längre kan avskräcka vissa konsumenter från att välja semesterresor till avlägsna resmål även om dessa i övrigt är jämförbara med semesterresor till närliggande resmål med avseende på väder, läge, priser, visumkrav, medicinska krav och liknande (skäl 21 i det omtvistade beslutet).

- För det fjärde är inte närliggande och avlägsna resmål utbytbara med varandra med avseende på priser. Priserna för semesterresor till avlägsna resmål är avsevärt högre, och priserna för dessa semesterresor konvergerar endast i viss mån med priserna för liknande semesterresor till närliggande resmål. De två typerna av semesterresor kan visserligen ibland, särskilt under vissa tider på året (till exempel när vädret är dåligt), kosta precis eller ungefär lika mycket, men denna mycket begränsade överlappning räcker inte för att pressa ner priserna på hela marknaden för närliggande resmål, eftersom endast mycket få kunder anser att semesterresorna till de avlägsna resmålen i fråga utgör verkliga alternativ (skälen 22-26 i det omtvistade beslutet).

B - Definitionen av den relevanta produktmarknaden

19 Rätten erinrar inledningsvis om att en riktig definition av den relevanta marknaden är en förutsättning som måste vara uppfylld innan en anmäld företagskoncentrations inverkan på konkurrensen bedöms med tillämpning av förordning nr 4064/89, som är i fråga i förevarande fall (se för ett motsvarande synsätt domstolens dom av den 31 mars 1998 i de förenade målen C-68/94 och C-30/95, Frankrike m.fl. mot kommissionen, kallad Kali & Salz, REG 1998, s. I-1375, punkt 143).

20 Den produktmarknad som berörs av koncentrationen skall definieras med beaktande av hela det ekonomiska sammanhanget, så att det berörda företagets eller de berörda företagens faktiska ekonomiska styrka kan bedömas. Härvid är det viktigt att först definiera de produkter som, utan att vara utbytbara med andra produkter, i tillräcklig mån kan ersätta de produkter som företagen erbjuder, inte bara utifrån produkternas egna egenskaper utan även utifrån konkurrensvillkoren och utbuds- och efterfrågestrukturen på marknaden (se för ett motsvarande synsätt domstolens dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1996, s. I-5951, punkterna 10 och 13, och förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1994, s. II-755, punkt 63; svensk specialutgåva, volym 16, s. 1).

21 Sökanden har bestridit den definition av den relevanta produktmarknaden som har gjorts i det omtvistade beslutet. I stället för att begränsa den relevanta marknaden till paketresor till närliggande resmål i utlandet borde kommissionen ha definierat den som marknaden för samtliga paketresor till utlandet, inklusive paketresor till avlägsna resmål. Sökanden har klandrat kommissionen för att ha frångått tidigare praxis avseende definitionen av marknaden för paketresor till utlandet och hävdat att kommissionen inte har gjort en korrekt bedömning av utbytbarheten med avseende på efterfrågan och utbytbarheten med avseende på utbudet. Till följd av detta felaktiga resonemang är det omtvistade beslutet felaktigt på grund av uppenbart oriktiga bedömningar, som har inneburit en felaktig rättstillämpning.

22 Beträffande kommissionens teori att semesterresor till avlägsna resmål och semesterresor till närliggande resmål inte är utbytbara med varandra med avseende på efterfrågan, har sökanden anfört att kommissionens argument angående dels produktens olika egenskaper, dels skillnaderna i genomsnittspris mellan semesterresor till avlägsna resmål och semesterresor till närliggande resmål, är felaktiga.

23 Sökanden har för det första hänvisat till produktens egenskaper och bestridit kommissionens påståenden att semesterresor till avlägsna resmål är mer exotiska, passar familjer sämre och innebär längre flygtider. Enligt sökanden är närliggande resmål som Turkiet eller Nordafrika mer "exotiska" än avlägsna resmål som Florida och Dominikanska republiken, som snarare är "familjevänliga" resmål. Restiden fram till inkvarteringen kan vara lika lång för semesterresor till närliggande resmål som för semesterresor till avlägsna resmål, eftersom det är den totala restiden, som innefattar incheckning och transfer, och inte flygtiden i egentlig mening, som är avgörande. Slutligen har sökanden anfört att researrangörerna har ett utbud av olika slags semestrar för olika livsstilar (till exempel familjeliv eller ej) och för olika preferenser (till exempel avseende inkvartering, mat, aktiviteter och intressen) såväl bland semesterresor till avlägsna resmål som bland semesterresor till närliggande resmål.

24 Vad för det andra beträffar skillnaderna i pris mellan olika semesterresor har sökanden anfört att påståendet att genomsnittspriserna är högre för semesterresor till avlägsna resmål än för semesterresor till närliggande resmål saknar relevans, när produkterna liksom i förevarande fall är mycket olika. Sökanden har vidare anfört att priserna på de två typerna av semesterresor konvergerar, eftersom vissa flygningar till närliggande resmål hamnar i samma prisspann som vissa flygningar till avlägsna resmål.

25 Förstainstansrätten konstaterar att det framgår av handlingarna i målet att det var med hänsyn till konsumenternas preferenser, den genomsnittliga flygtiden, de genomsnittliga prislägena och den begränsade ersättligheten hos de flygplansflottor som används för respektive slags resmål, som kommissionen drog slutsatsen att semesterresor till närliggande resmål hör till en marknad som skiljer sig från den som semesterresor till avlägsna resmål hör till. Kommissionen drog denna slutsats utan att därmed bestrida att konsumenter i allt större utsträckning uppskattar paketresor till avlägsna resmål i utlandet. Kommissionen bestred inte heller att de marknadsundersökningar som sökanden hade åberopat i sitt svar på meddelandet om anmärkningar (se British National Travel Survey, 1998, volym 4, och The 1998 Holiday Market, och Mintel, "Holidays: The booking procedure, 1997«) som pekar på att britterna tenderar att vidga den geografiska horisonten för sina semesterresor, bland annat mot andra sidan av Atlanten. Kommissionen bestred inte heller att en avsevärd del (36 procent) av de semesterresenärer som har åkt på semester till närliggande resmål under de senaste fem åren även har åkt på semester till avlägsna resmål under samma period eller att det är "mycket" eller "ganska" troligt att en betydligt större del av semesterresenärerna (62 procent) kommer att göra så under de fem kommande åren, vilket sökanden uppgav i tabell 2.4 i sitt svar på meddelandet om anmärkningar.

26 Rätten skall således avgöra om kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den ansåg att nämnda omständigheter motiverade en snäv definition av den relevanta produktmarknaden och uteslöt semesterresor till avlägsna resmål eftersom dessa inte i tillräcklig mån ansågs kunna ersätta semesterresor till närliggande resmål.

27 Vad inledningsvis beträffar den genomsnittliga flygtiden har kommissionen utan att i detta avseende bli motsagd av sökanden framhållit den avgörande skillnad som föreligger mellan den genomsnittliga flygtiden till avlägsna resmål, som är över åtta timmar, och den genomsnittliga flygtiden till närliggande resmål, som oftast understiger tre timmar. (Flygresor från Förenade kungariket till öar i östra Medelhavet eller Kanarieöarna kan ta upp till cirka fyra timmar.) Sökanden har gjort gällande att det som i praktiken har betydelse för konsumenterna inte är flygtiden, utan den totala restiden från avreseorten till hotellet på resmålet. Rätten finner emellertid att detta argument inte kan användas för att relativisera den obestridliga skillnaden i genomsnittlig flygtid, det vill säga i genomsnitt tre timmar för flyg till närliggande resmål och i genomsnitt åtta timmar för flyg till avlägsna resmål, eftersom även tiden för transporten från flygplatsen till hotellet i praktiken kan variera oavsett resmål.

28 Vad därefter beträffar vilken betydelse som skall tillmätas försäljningspriset för resor av de två slagen och hur det påverkar konsumenterna bedömde kommissionen att skillnaderna mellan genomsnittspriset för semesterresor till avlägsna resmål och genomsnittspriset för semesterresor till närliggande resmål var sådana att det var motiverat att definiera olika marknader. I detta avseende har kommissionen medgivit att priserna för semesterresor av de två slagen i viss mån konvergerar. Kommissionen har emellertid anfört att denna konvergens inte är tillräcklig för att produkter av de två slagen skall anses vara utbytbara med varandra eller för att priserna på produkter av det ena slaget skall kunna påverka priserna på produkter av det andra slaget.

29 Kommissionen angav i skäl 23 i det omtvistade beslutet på vilka grunder den gjorde bedömningen att semesterresor av de två slagen inte är utbytbara med varandra med avseende på priset. Kommissionen uppgav att semesterresorna till avlägsna resmål enligt de uppgifter som sökanden lämnade i bilaga 1 till svaret av den 29 juni 1999 på kommissionens begäran om upplysningar bjuds ut till konsumenterna till kännbart högre priser.

30 Inledningsvis konstaterade kommissionen sålunda att det enligt "katalogen" för sommaren 1998 fanns en skillnad på mer än 100 procent mellan det genomsnittliga priset för semesterresor till avlägsna resmål och det genomsnittliga priset för semesterresor till närliggande resmål. Kommissionen belyste även frågan genom jämförelser mellan liknande paketresor (trestjärnig inkvartering under fjorton nätter exklusive måltider) till Florida respektive Spanien och konstaterade att de sistnämnda i genomsnitt nästan bara var hälften så dyra som de förstnämnda. En liknande jämförelse mellan Florida och Grekland eller Kanarieöarna gav ett snarlikt resultat (nämligen en skillnad på cirka 30-40 procent för hel- eller halvpension). I det omtvistade beslutet finns detaljerade exempel på jämförelser mellan priser avseende vissa närliggande respektive avlägsna turistmål bland utbudet i Airtours broschyrer, som visar på avsevärda prisskillnader mellan resmål av de två slagen.

31 Sökanden har bestridit att genomsnittspriserna är relevanta vid bedömningen av prisets inverkan på konsumenternas val avseende produkter som klart skiljer sig från varandra. Sökanden har anfört att vad som har betydelse för att definiera den relevanta produktmarknaden är "marginalkundernas" beteende och frågan huruvida dessa kan tänka sig att byta ut semesterresor till närliggande resmål med semesterresor till avlägsna resmål om priset på de förstnämnda stiger. Kommissionen har medgivit att genomsnittspriserna inte nödvändigtvis återspeglar priserna i marginalen. När skillnaderna är så betydande som i förevarande fall, är det emellertid enligt kommissionen föga troligt att det finns tillräckligt många verkligt jämförbara semesterresor till avlägsna resmål som ligger tillräckligt nära i pris för att priserna på dessa skall kunna pressa ner priserna på semesterresor till närliggande resmål, eftersom endast en mycket liten del av kunderna skulle betrakta semesterresor till de avlägsna resmålen i fråga som verkliga substitut.

32 Rätten skall således avgöra om kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning av marginalens betydelse, det vill säga av antalet kunder som är beredda att reagera på en höjning av priserna på semesterresor till närliggande resmål med att köpa semesterresor till avlägsna resmål i förhållande till det totala antal kunder som vanligtvis köper semesterresor till närliggande resmål av researrangörerna.

33 I detta avseende erinrar rätten inledningsvis om att det är ostridigt mellan parterna att de brittiska konsumenterna av paketresor till utlandet i regel är mycket känsliga för priset på dessa produkter.

34 Kommissionens teori framgår av skäl 24 i det omtvistade beslutet, där kommissionen har medgivit att en del semesterresor till vissa avlägsna resmål "särskilt vissa tider på året när vädret är dåligt, kostar precis eller nästan lika mycket som de dyraste eller exklusivare korta resorna under sommarhögsäsong eller i bättre inkvartering". Därefter uppgav kommissionen emellertid att det inte kan förväntas att "den mycket begränsade överlappningen räcker ... för att pressa priserna på hela marknaden för kortdistansflyg eftersom mycket få kunder anser att de längre resorna utgör verkliga alternativ, med avseende på pris eller andra villkor".

35 Till stöd för nämnda bedömning uppgav kommissionen i skäl 25 i det omtvistade beslutet, att inget av de avlägsna resmål som sökanden hade nämnt i svaret på meddelandet om anmärkningar (tabell 2.6), till stöd för sin uppfattning att priserna konvergerar, låg i den prisklass som sökanden tidigare hade uppgivit.

36 Det framgår nämligen vid en undersökning av bilagorna 1 a och 2 till sökandens skrivelse av den 29 juni 1999 till svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 15 respektive den 21 juni 1999 (handlingar som kommissionen har givit in inom ramen för åtgärder för processledning, se bilaga 6 b/7 b till kommissionens första ingivna handlingar) att kommissionen har rätt i sitt påstående att skillnaderna i genomsnittspriser är betydande, i synnerhet om jämförelsen avser priserna under samma säsong (sommar eller vinter). Av bilaga 1 a framgår att genomsnittspriset i pund sterling (GBP) per vecka för semesterresor till närliggande resmål för sommarsäsongerna 1996, 1997 och 1998 uppgick till 354, 378 respektive 369 GBP, medan motsvarande priser för semesterresor till avlägsna resmål uppgick till 676, 757 respektive 781 GBP.

37 Dessutom bekräftar dessa handlingar att kommissionen har gjort en riktig bedömning i skäl 25 i det omtvistade beslutet. Det framgår nämligen av bilaga 2 till sökandens skrivelse av den 29 juni 1999 att typiska semesterresor till närliggande resmål, till exempel en vecka på ett trestjärnigt hotell med halvpension på Mallorca i juli eller augusti 2000, enligt sökandens uppgift kostade 485 GBP. Denna siffra understiger dock klart de siffror som anges i tabell 2.6 på sidan 21 i svaret på meddelandet om anmärkningar, som det hänvisas till i skäl 25 i det omtvistade beslutet. Det är endast priserna på semesterresor i december 1999 till Jamaica (699 GBP), Mexico (649 GBP) och Sri-Lanka (699 GBP) som ligger i närheten av genomsnittspriserna för resor till närliggande resmål under sommaren 2000.

38 Även de handlingar som sökanden har givit in talar för kommissionens teori. Såsom framgår av skäl 26 i det omtvistade beslutet finns det ett utbud av resor till fyra resmål till mycket konkurrenskraftiga priser i den reklamannons för paketresor till avlägsna resmål från BA Holidays som sökanden företedde vid förhöret (se skäl 26 i det omtvistade beslutet, fotnot 23). Dessa resmål är Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenada (529 GBP) och Saint Lucia (799 GBP). Såsom kommissionen har framhållit är det emellertid endast priset för resan till Saint Lucia som inkluderar måltider, medan övriga priser endast inkluderar inkvartering och flygresa. Dessutom rör det sig om lågsäsongspriser, som var giltiga under september och oktober 1999.

39 Tilläggas skall att sökanden i sitt svar av den 29 juni 1999 på kommissionens begäran av den 15 respektive den 21 juni 1999 som exempel på typiskt produktutbud angav sommarsemester på Mallorca med inkvartering på ett trestjärnigt hotell till en ungefärlig kostnad av 485 GBP exklusive flygtillägg.

40 Dessutom medgav sökanden under förhandlingen att den ger ut en katalog för semesterresor till närliggande resmål och en annan för semesterresor till avlägsna resmål.

41 Under dessa omständigheter kan kommissionens antagande att det endast är en liten del av de största brittiska researrangörernas kunder som anser att semesterresor till närliggande resmål är utbytbara med semesterresor till avlägsna resmål med avseende på kvalitet/pris ("value for money") inte betraktas som uppenbart felaktig.

42 De argument som sökanden i övrigt har anfört motsäger inte nämnda slutsats.

43 Sökanden har gjort gällande att semesterresor till avlägsna resmål i studier som har gjorts inom sektorn i fråga har betraktats som en del av en tendens hos majoriteten. Sökanden har särskilt hänvisat till skriften Holidays: The Booking procedure av Mintel, i vilken följande anges: "Långresor har kommit in på den stora semestermarknaden. Fenomenet grundas på en önskan att resa längre och se världen utanför Europa, och priset måste ha blivit en avgörande faktor för konsumentens val." Dessutom borde kommissionen ha tagit hänsyn till de uppgifter från andra researrangörer som den fick in vid sin undersökning, som också vittnar om att semesterresor till närliggande resmål i allt högre grad byts ut mot semesterresor till avlägsna resmål.

44 Den omständigheten, att kommissionen vid definitionen varken tillmätte utvecklingen av konsumenternas preferenser, det i allt högre grad förekommande utbytet av semesterresor till närliggande resmål med semesterresor till avlägsna resmål, som Florida och Dominikanska republiken, eller tillväxten på marknaden för semesterresor till avlägsna resmål under senare år någon avgörande betydelse, räcker emellertid under förevarande omständigheter inte för att dra slutsatsen att kommissionen överskred gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning när den ansåg att paketresor till närliggande resmål inte tillhörde samma marknad som paketresor till avlägsna resmål.

45 Vad vidare beträffar sökandens argument angående utbytbarheten med avseende på utbudet och huruvida de plan som används för kortdistans- respektive långdistansflygningar kan ersätta varandra, kan kommissionen inte klandras för att ha gjort bedömningen att vissa flygplan med flera funktioner, som Boeing 757, i viss mån kan användas både för avlägsna resmål och närliggande resmål - med hänsyn till vad som i övrigt konstaterats angående produktens utbytbarhet med avseende på efterfrågan - inte var tillräckligt avgörande för att kommissionen på grund därav skulle fastställa en mer omfattande definition av marknaden. I detta hänseende hänvisar rätten, liksom sökanden själv har gjort, till punkt 13 i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 1997, s. 5), i vilken följande anges:

"Ur ekonomisk synvinkel och i samband med definieringen av den relevanta marknaden utgör utbytbarheten på efterfrågesidan den mest omedelbara och effektiva begränsningen för leverantörer av en viss produkt, särskilt i fråga om prissättning."

46 Slutligen kan sökanden inte med framgång göra gällande att definitionen av den relevanta marknaden är bristfälligt motiverad.

47 Kommissionen har ägnat en stor del av det omtvistade beslutet (skäl 5-28) åt att förklara på vilka grunder den ansåg att den relevanta marknaden endast utgörs av marknaden för semesterresor till närliggande resmål. Det framgår sålunda klart och tydligt av det omtvistade beslutet hur kommissionen har resonerat angående definitionen av den relevanta marknaden, så att gemenskapsdomstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt och så att de som berörs av beslutet kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och försvara sina rättigheter (domstolens dom av den 14 februari 1990 i mål C-350/88, Delacre m.fl. mot kommissionen, REG 1990, s. I-395, punkt 15).

48 Av detta följer att talan inte kan vinna bifall på den första grunden.

Den andra grunden: Överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen och överträdelse av artikel 253 EG, då kommissionen vid bedömningen av förevarande fall tillämpade begreppet kollektiv dominerande ställning på ett nytt och felaktigt sätt

49 Sökanden har klandrat kommissionen för att i det omtvistade beslutet ha tillämpat begreppet kollektiv dominerande ställning på ett nytt och felaktigt sätt, som kommissionen har redogjort för i skälen 51-56 i det omtvistade beslutet, och därvid avvikit från sin tidigare praxis, från gemenskapens rättspraxis och från principer om ekonomiskt förnuft och överträtt artikel 2 i förordning nr 4064/89. Genom nämnda tillämpning åsidosatte kommissionen enligt sökanden dessutom rättssäkerhetsprincipen och artikel 253 EG, eftersom det omtvistade beslutet är bristfälligt motiverat.

50 Kommissionen har förnekat att den skulle ha intagit en ny hållning och anfört att den har tillämpat det kriterium för kollektiv dominerande ställning som den har tillämpat i tidigare ärenden och som förstainstansrätten godkände i sin dom av den 25 mars 1999 i mål T-102/96, Gencor mot kommissionen (REG 1999, s. II-753).

51 Rätten erinrar om att de ovannämnda skälen i det omtvistade beslutet (51-56) hör till beslutets avsnitt VA, i vilket kommissionen endast som en sammanfattande introduktion redogör för sina skäl för slutsatsen att den anmälda företagskoncentrationen skulle medföra en dominerande ställning, och i vilket kommissionen allmänt besvarar sökandens yttranden under det administrativa förfarandet angående vissa utmärkande egenskaper hos en kollektiv dominerande ställning.

52 I detta inledande kapitel till den rättsliga analysen av den anmälda företagskoncentrationen har kommissionen endast i stora drag redogjort för sina bedömningar av koncentrationens resultat, som den därefter har redogjort för och utvecklat i detalj i skälen 57-180 i det omtvistade beslutet.

53 Eftersom det omtvistade beslutet utgör en rättsakt som har antagits med tillämpning av artikel 2 i förordning nr 4064/89 i fråga om en viss företagskoncentration, skall förstainstansrättens prövning av huruvida ett sådant beslut är rättsenligt endast avse kommissionens ståndpunkt i förhållande till den anmälda företagskoncentrationen. Förstainstansrätten skall sålunda undersöka hur lagen har tillämpats på sakomständigheterna och uttala sig om huruvida kommissionens bedömningar av den anmälda företagskoncentrationens inverkan på konkurrensen var välgrundade. I förevarande fall har de särskilda bedömningar av koncentrationens inverkan på konkurrensen som medförde att kommissionen ansåg att koncentrationen skulle förbjudas anförts och utvecklats i skälen 57-180 i det omtvistade beslutet och bestridits av sökanden inom ramen för den tredje grunden.

54 Rätten skall därför inledningsvis undersöka huruvida de argument som sökanden har anfört inom ramen för den tredje grunden är välgrundade och därvid beakta sökandens argument avseende kommissionens allmänna bedömningar i skälen 51-56 i det omtvistade beslutet.

Den tredje grunden: Överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, då kommissionen konstaterade att den anmälda företagskoncentrationen skulle skapa en kollektiv dominerande ställning, och överträdelse av artikel 253 EG

55 Inom ramen för denna grund har sökanden avsett att visa att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den beslutade att koncentrationen i fråga skulle förbjudas. Sökanden har anfört att det inte har styrkts i det omtvistade beslutet att koncentrationen skulle leda till att det skapades en kollektiv dominerande ställning som påtagligt skulle kunna hämma konkurrensen på den relevanta marknaden. Genom att förbjuda koncentrationen överträdde kommissionen sålunda artikel 2 i förordning nr 4064/89.

A - Allmänna överväganden

56 Enligt artikel 2.2 i förordning nr 4064/89 skall en koncentration som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas förklaras förenlig med den gemensamma marknaden.

57 Enligt artikel 2.3 i förordningen skall en koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

58 När kommissionen vid tillämpningen av förordning nr 4064/89 undersöker en eventuell kollektiv dominerande ställning, skall den avgöra om skapandet eller förstärkningen av en sådan ställning, som medför att den effektiva konkurrensen på marknaden påtagligt och varaktigt hämmas, är en direkt och omedelbar konsekvens av koncentrationen (se för ett motsvarande synsätt domen i det ovannämnda målet Gencor mot kommissionen, punkt 94). Om ingen betydande förändring av den rådande konkurrensen sker, skall koncentrationen tillåtas (se för ett liknande resonemang förstainstansrättens dom av den 19 maj 1994 i mål T-2/93, Air France mot kommissionen, REG 1994, s. II-323, punkterna 78 och 79, och domen i det ovannämnda målet Gencor mot kommissionen, punkterna 170, 180 och 193).

59 Av rättspraxis framgår följande: "I fråga om en föregiven kollektiv dominerande ställning är kommissionen ... skyldig att, utifrån en analys av referensmarknadens kommande utveckling, bedöma om den koncentration som undersökningen gäller kan ge upphov till en sådan situation som medför att den effektiva konkurrensen på den [relevanta] marknaden påtagligt hämmas av de företag som är parter i koncentrationen och av ett eller flera företag som står utanför koncentrationen, men som tillsammans, bland annat på grund av vissa band dem emellan, kan inta samma marknadsstrategi och i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till andra konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter" (domarna i de ovannämnda målen Kali & Salz, punkt 221, och Gencor mot kommissionen, punkt 163).

60 Förstainstansrätten har uttalat följande: "I juridiskt eller ekonomiskt hänseende finns det inte någon anledning att från begreppet ekonomiska bindningar utesluta ett ömsesidigt beroendeförhållande mellan deltagarna i ett begränsat oligopol inom vilket de på en marknad med lämpliga egenskaper - bland annat i fråga om marknadskoncentration och produktens överblickbarhet och homogenitet - kan förutse varandras uppträdande och därför är starkt benägna att samordna sitt beteende på marknaden för att bland annat maximera sin gemensamma vinst genom att begränsa produktionen i syfte att höja priserna. I ett sådant sammanhang vet varje aktör att en starkt konkurrenspräglad åtgärd från hans sida i syfte att öka hans marknadsandel (exempelvis en prissänkning) skulle framkalla samma åtgärd hos de andra aktörerna, så att han inte skulle få någon fördel av sitt initiativ. Samtliga aktörer skulle drabbas av den sänkta prisnivån." (Domen i det ovannämnda målet Gencor mot kommissionen, punkt 276.)

61 En kollektiv dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den kan således uppkomma till följd av en företagskoncentration, om koncentrationen - med hänsyn till den relevanta marknadens egenskaper och till den ändring av marknadens struktur som koncentrationen skulle medföra - skulle resultera i att varje företag som ingår i det dominerande oligopolet skulle anse att det var möjligt, ekonomiskt rationellt och således att föredra att varaktigt anta samma marknadsstrategi i syfte att sälja till priser som är högre än de konkurrensmässiga utan att behöva ingå ett avtal eller samordna ett förfarande i den mening som avses i artikel 81 EG (se för ett motsvarande synsätt domen i det ovannämnda målet Gencor mot kommissionen, punkt 277) och utan att de faktiska eller potentiella konkurrenterna, eller kunderna och konsumenterna, på ett effektivt sätt skulle kunna reagera.

62 Som sökanden har anfört, och som kommissionen har medgivit i sina inlagor, måste tre villkor vara uppfyllda för att en sålunda definierad kollektiv dominerande ställning skall kunna skapas.

- För det första måste varje företag som ingår i det dominerande oligopolet kunna få kännedom om de övriga ingående företagens agerande för att kunna kontrollera huruvida de antar samma strategi. Som kommissionen uttryckligen har medgivit, räcker det inte att varje företag som ingår i det dominerande oligopolet är medvetet om att alla kan dra nytta av ett agerande på marknaden som är ömsesidigt beroende. Varje ingående företag måste även kunna få veta om övriga aktörer antar samma strategi och om de håller fast vid den. Det måste således finnas tillräcklig insyn på marknaden för att varje företag som ingår i det dominerande oligopolet skall kunna få tillräckligt exakt och omedelbar kännedom om utvecklingen av vart och ett av de övriga ingående företagens beteende på marknaden.

- För det andra måste den tysta samordningen varaktigt kunna bestå, det vill säga det måste finnas ett incitament för att inte frångå den gemensamma handlingslinjen på marknaden. Som kommissionen har påpekat, är det endast om samtliga företag som ingår i det dominerande oligopolet vidhåller ett parallellt beteende som de kan dra nytta av det. Detta villkor förutsätter sålunda att det finns repressalier för beteenden som avviker från den gemensamma strategin. Parterna är i detta avseende eniga om att det för att en kollektiv dominerande ställning skall kunna bestå krävs tillräckligt med avskräckande faktorer för att säkerställa att det finns ett varaktigt incitament för att inte avvika från den gemensamma handlingslinjen, vilket innebär att varje företag som ingår i det dominerande oligopolet måste veta att en starkt konkurrenspräglad åtgärd från dess sida i syfte att öka sin marknadsandel skulle framkalla samma åtgärd hos de andra aktörerna, så att företaget inte skulle få någon fördel av sitt initiativ (se för ett motsvarande synsätt domen i det ovannämnda målet Gencor mot kommissionen, punkt 276).

- För det tredje måste kommissionen för att styrka att en kollektiv dominerande ställning är för handen även visa att de faktiska och potentiella konkurrenternas samt konsumenternas förutsedda reaktion inte skulle motverka den gemensamma strategins förväntade verkningar.

63 Den bedömning av den framtida utvecklingen som kommissionen skall göra inom ramen för kontrollen av företagskoncentrationer med avseende på kollektiv dominerande ställning förutsätter en noggrann undersökning av bland annat de omständigheter som i varje enskilt fall visar sig relevanta för bedömningen av koncentrationens effekter på konkurrensen på referensmarknaden (domen i det ovannämnda målet Kali & Salz, punkt 222). Som kommissionen själv har framhållit i punkt 104 i sitt beslut av den 20 maj 1998, Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (ärende IV/M.1016) (EGT L 50, 1999, s. 27), framgår det vidare av domen i målet Kali & Salz att kommissionen har en tung bevisbörda i fall där den anser att en koncentration skall förbjudas på grund av att den skulle skapa en kollektiv dominerande ställning. Bevisen skall bland annat avse de omständigheter som spelar en viktig roll vid bedömningen av huruvida en kollektiv dominerande ställning skapas, såsom brist på effektiv konkurrens mellan de aktörer som påstås ingå i det dominerande oligopolet och svagt konkurrenstryck från eventuella övriga aktörer.

64 Rätten noterar vidare att kommissionen genom de materiella reglerna i förordning nr 4064/89, och i synnerhet artikel 2, har givits en viss befogenhet att företa skönsmässig bedömning, bland annat vad gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen skall gemenskapsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är av väsentlig betydelse för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som utgör grund för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna (domarna i de ovannämnda målen Kali & Salz, punkterna 223 och 224, och Gencor mot kommissionen, punkterna 164 och 165).

65 Det är sålunda mot bakgrund av vad som har anförts som rätten skall undersöka huruvida sökanden har grund för de invändningar som den har gjort i syfte att visa att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den ansåg att ett tillåtande av den anmälda koncentrationen skulle medföra att kriterierna för en kollektiv dominerande ställning skulle uppfyllas eller att de egenskaper som kännetecknar en sådan ställning skulle komma att föreligga.

B - Det omtvistade beslutet

66 I det omtvistade beslutet görs det åtskillnad (se skälen 72 och 75) mellan två slags aktörer på den relevanta marknaden, nämligen å ena sidan de stora researrangörerna och å andra sidan de mindre aktörerna eller små researrangörerna.

- De stora researrangörerna utmärker sig dels genom att de är relativt stora och har en marknadsandel på mer än 10 procent (enligt kommissionens uppgifter står Thomson för 27 procent av försäljningen, Airtours för 21 procent, Thomas Cook för 20 procent och First Choice för 11 procent, det vill säga de står tillsammans för 79 procent, och enligt Airtours uppgifter står Thomson för 30,7 procent av försäljningen, Thomas Cook för 20,4 procent, Airtours för 19,4 procent och First Choice för 15 procent, det vill säga de står tillsammans för 85,5 procent.), dels genom att de alla är integrerade uppåt (med charterflygbolag) och nedåt (med resebyråer).

- Av de mindre aktörerna har ingen en marknadsandel som överstiger 5 procent, och dessa aktörer har i regel varken egna charterflygbolag eller egna resebyråer. Förutom Cosmos (som utgör ett undantag från regeln att de mindre aktörerna inte är vertikalt integrerade, eftersom företaget är knutet till Monarch, som är ett av det största charterflygbolagen i Förenade kungariket), Manos och Kosmar, som är den femte, sjätte respektive sjunde största researrangören och står för 2,9 procent, 1,7 procent respektive 1,7 procent av försäljningen, finns det flera hundra små konkurrerande researrangörer, varav ingen står för mer än 1 procent av försäljningen.

67 Det framgår av det omtvistade beslutet (se sammanfattningen av kommissionens bedömning i skälen 168-172 i det omtvistade beslutet) att kommissionen ansåg att den föreslagna koncentrationen skulle skapa en dominerande ställning på den brittiska marknaden för paketresor till närliggande resmål i utlandet och därigenom påtagligt hämma konkurrensen på den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 av följande skäl:

- Den föreslagna koncentrationen skulle utplåna konkurrensen mellan de tre kvarvarande stora researrangörerna efter koncentrationen (Airtours/First Choice, Thomson och Thomas Cook). På grund av marknadens strukturella egenskaper och dess sätt att fungera, det vill säga beroende på beslut om kapacitet, och på grund av den höga graden av koncentration (80 procent för de tre sista stora researrangörerna om koncentrationen ägde rum), skulle de tre researrangörerna inte längre ha något incitament att konkurrera (det omtvistade beslutet, skäl 169).

- Koncentrationen skulle öka den redan befintliga insynen och det redan befintliga ömsesidiga beroendet, på så sätt att de tre sista stora researrangörerna skulle ha allt intresse av att anta parallella beteenden avseende fastställandet av antalet paketresor i utbudet på marknaden och därvid låta kapaciteten understiga vad marknadens utveckling kräver (det omtvistade beslutet, skäl 170).

- En undersökning av den tidigare konkurrensen stöder denna slutsats, då den visar att vissa tendenser till kollektiv dominans redan finns på den relevanta marknaden (det omtvistade beslutet, skälen 128-138).

- Avskräckande faktorer eller möjligheter till repressalier utgörs av den omständigheten att den av de tre återstående stora researrangörerna som eventuellt beslutade att inte begränsa sin kapacitet skulle löpa risken att de två övriga agerade likadant, vilket skulle ge upphov till en mättad marknad och allvarliga ekonomiska konsekvenser för samtliga tre aktörer (det omtvistade beslutet, skäl 170).

- De små researrangörerna eller de nya aktörerna, det vill säga de faktiska och potentiella konkurrenterna, skulle marginaliseras ytterligare genom koncentrationen eftersom de skulle förlora First Choice som leverantör av flygstolar och som potentiell distributionskanal. Dessa aktörer skulle i vart fall inte kunna kompensera de eventuella begränsningar av kapaciteten som de tre sista stora researrangörerna skulle kunna genomföra (det omtvistade beslutet, skäl 171).

68 Vad beträffar koncentrationens inverkan på den effektiva konkurrensen har kommissionen gjort bedömningen att begränsningen av marknadens totala kapacitet skulle resultera i att marknaden stängdes och medföra en prishöjning och en ökning av vinsterna för de företag som ingår i det dominerande oligopolet (se särskilt skälen 56 och 168 in fine i det omtvistade beslutet).

C - Kommissionens påstådda oriktiga bedömningar

69 Sökanden har gjort gällande att de omständigheter som kommissionen har anfört i det omtvistade beslutet till stöd för sin bedömning av den kollektiva dominerande ställningen, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, inte var för handen vid tidpunkten för anmälan och inte skulle inträffa om koncentrationen genomfördes.

70 Närmare bestämt har sökanden för det första gjort gällande att kommissionen inte har styrkt att koncentrationen med hänsyn till den relevanta marknadens egenskaper skulle ge de tre sista stora researrangörerna ett incitament att sluta konkurrera med varandra.

71 För det andra har sökanden anfört följande: Även om det kan finnas ett sådant incitament, hindras skapandet av det påstådda dominerande oligopolet av att det inte finns några avskräckande faktorer eller möjligheter till passande repressalier.

72 För det tredje har sökanden gjort gällande att de små researrangörerna och de nya aktörerna, det vill säga de faktiska och potentiella konkurrenterna, i vart fall skulle opponera sig mot eventuellt genomförda begränsningar av kapaciteten och att konsumenterna skulle reagera på detta, vilket innebär att koncentrationen inte skulle ge de tre sista stora researrangörerna möjlighet att i någon märkbar utsträckning agera tillsammans oberoende av övriga konkurrenter och av konsumenterna.

73 Slutligen har sökanden gjort gällande att kommissionen har gjort en oriktig bedömning vid sin bedömning av koncentrationens inverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden.

1. Inledande synpunkter

74 Sökanden har inledningsvis gjort gällande att den relevanta marknadens aktörers naturliga benägenhet att göra en försiktig bedömning av sin kapacitet inte på något sätt har hindrat dem från att konkurrera med varandra tidigare och att det inte finns någon anledning att anta att den föreslagna koncentrationen skulle medföra att denna konkurrens försvann på grund av att det skulle skapas en kollektiv dominerande ställning för de tre sista stora researrangörerna.

75 Rätten finner att det omtvistade beslutet är särskilt elliptiskt med avseende på klassificeringen av den konkurrens som rådde vid tidpunkten för anmälan. Det är dock ostridigt att kommissionen drog slutsatsen att den föreslagna koncentrationen skulle skapa, och inte förstärka, en dominerande ställning på marknaden (det omtvistade beslutet, skäl 194). Kommissionen har i sina inlagor bekräftat att den inte har påstått att det vid tidpunkten för anmälan fanns ett dominerande oligopol och att det rör sig om att en kollektiv dominerande ställning skapas, inte förstärks. Den har således inte bestridit att de största researrangörerna före den föreslagna koncentrationen inte har ansett det vara möjligt och inte har bedömt det som lönsamt att begränsa sin kapacitet för att höja sina priser och intäkter.

76 Härav följer att förstainstansrätten i förevarande fall till utgångspunkt för sin bedömning skall ta en situation där de fyra stora researrangörerna enligt kommissionen själv saknar möjlighet att inta samma marknadsstrategi och således inte uppträder som en enda organisation gentemot sina konkurrenter, sina handelspartners och kunderna, och där de sålunda inte har haft några sådana möjligheter som en kollektiv dominerande ställning ger.

77 Under dessa omständigheter ankom det på kommissionen att visa att dess tillstånd - med hänsyn till det som kännetecknar marknaden för arrangemang av paketresor till närliggande resmål för britter och till den anmälda koncentrationen - skulle ha givit upphov till att en konkurrensbegränsande kollektiv dominerande ställning skapades, eftersom Airtours/First Choice, Thomson och Thomas Cook då skulle få en möjlighet som de inte hade tidigare att anta samma marknadsstrategi genom att fastställa en kapacitet som inte motsvarar den som de normalt sett skulle ha fastställt på en konkurrensutsatt marknad, som redan präglades av viss försiktighet med avseende på kapacitet.

78 De invändningar och argument som sökanden har anfört i förevarande fall skall sålunda bedömas mot bakgrund av ovanstående överväganden.

2. Slutsatsen att företagskoncentrationen skulle ge de tre sista stora researrangörerna ett incitament att sluta konkurrera med varandra

79 Sökanden har anfört att slutsatsen att företagskoncentrationen skulle ge de tre sista stora researrangörerna ett incitament att sluta konkurrera med varandra är felaktig. För det första har kommissionen inte tagit erforderlig hänsyn till den befintliga konkurrensen mellan de största researrangörerna vid tidpunkten för anmälan. För det andra har kommissionen gjort felaktiga bedömningar av de marknadsegenskaper som den angav som indicier på att det skulle skapas en kollektiv dominerande ställning på marknaden, bland annat den tidigare och den prognosticerade utvecklingen av efterfrågan, efterfrågans volatilitet och graden av insyn på marknaden.

a) Bedömningen av den befintliga konkurrensen mellan de största researrangörerna

80 Sökanden har gjort gällande att bedömningen av den konkurrens som rådde före anmälan (den så kallade tidigare konkurrensen) spelar en avgörande roll i förevarande fall, eftersom det huvudsakliga incitament som kommissionen har åberopat, det vill säga den påstådda återhållsamheten med avseende på kapacitet, hör till marknadens normala funktion och gäller för alla som utövar yrket och eftersom incitamentet inte heller påverkas av den föreslagna koncentrationen. Sökanden har gjort gällande att den relevanta marknaden under de senaste åren har varit konkurrensutsatt och bestridit kommissionens påstående att det redan fanns en tendens till kollektiv dominans på marknaden. Sökanden har särskilt kritiserat kommissionens sätt att beakta den påstådda befintliga tendensen till kollektiv dominans innan den föreslagna koncentrationen och marknadsandelarnas historiska volatilitet ens hade undersökts.

81 Kommissionen har anfört att det inte är väsentligt hur marknaden tidigare fungerade och vilken konkurrens som tidigare fanns, eftersom det omtvistade beslutet är grundat på konstaterandet att den föreslagna koncentrationen skulle skapa en kollektiv dominerande ställning, det vill säga skulle förändra marknadsvillkoren på så sätt att de incitament och det agerande som tidigare hade undersökts inte längre skulle utgöra relevanta utgångspunkter vid bedömningen av aktörernas reaktion i den nya marknadssituationen. Den avgörande frågan är därför enligt kommissionen huruvida den föreslagna koncentrationen skulle ändra de nuvarande marknadsvillkoren på ett sådant sätt att de största aktörerna inte längre skulle agera som tidigare. Den omständigheten att marknaden var konkurrensutsatt, med fyra stora researrangörer, betyder inte att den skulle fortsätta att vara konkurrensutsatt om de endast var tre. Kommissionen har emellertid bestridit de argument som sökanden har anfört i syfte att visa att det fanns och att det fortfarande finns en hård konkurrens mellan de största aktörerna.

82 Förstainstansrätten erinrar emellertid om att en av de frågor som kommissionen måste utreda i fråga om en påstådd kollektiv dominerande ställning är huruvida den företagskoncentration som undersökningen gäller medför att den effektiva konkurrensen på den relevanta marknaden påtagligt hämmas (domarna i de ovannämnda målen Kali & Salz, punkt 221, och Gencor mot kommissionen, punkt 163). Om ingen betydande förändring av den rådande konkurrensen sker, skall koncentrationen tillåtas, eftersom den då inte medför några konkurrensbegränsande resultat (se punkt 58 ovan). Den grad av konkurrens som rådde på den relevanta marknaden vid tidpunkten för anmälan av koncentrationen är således en faktor som är avgörande för att vid tillämpning av förordning nr 4064/89 bedöma huruvida en kollektiv dominerande ställning skapas.

83 I förevarande fall är det, som sökanden har påpekat, än viktigare att se till den konkurrens som rådde före anmälan, eftersom den tysta samordning som enligt kommissionen skulle infinna sig till följd av koncentrationen skulle avse en begränsning av den kapacitet som tillhandahålls på marknaden av de tre integrerade researrangörerna, som skulle gå längre än vad som påbjuds av den naturliga försiktighet vid planeringen av kapaciteten som kommissionen själv anser tillhöra marknadens normala funktion.

i) Den påstådda tendensen till kollektiv dominans före den föreslagna koncentrationen

84 Rätten noterar inledningsvis att kommissionen visserligen har ägnat en del av det omtvistade beslutet åt att undersöka "[t]idigare konkurrens" (skälen 128-138), men att en närmare studie av skälen i denna del ger vid handen att kommissionen i själva verket inte där har uttalat sig om omfattningen av den befintliga konkurrensen på denna marknad. Kommissionen har endast angivit (skälen 128-138) en rad omständigheter eller faktorer på marknaden under åren före anmälan och därav dragit slutsatsen (det omtvistade beslutet, skäl 138) att det "finns ... bevis för att det redan idag finns en tendens till kollektiv dominans på marknaden (särskilt vad gäller fastställandet av kapacitet)". I denna del av det omtvistade beslutet nämns emellertid inget om den eventuella graden av minskad konkurrens på marknaden före anmälan.

- De stora researrangörernas försiktiga hållning vid planeringen av kapaciteten och den särskilda hänsynen till huvudkonkurrenternas uppskattningar

85 Kommissionen har i skälen 135-136 i det omtvistade beslutet uppgivit att de stora researrangörerna intar en försiktig hållning vid planeringen av kapaciteten och särskilt beaktar huvudkonkurrenternas uppskattningar. (I skäl 136 i det omtvistade beslutet citeras vissa uttalanden av de stora brittiska integrerade researrangörernas företagsledare, som enligt kommissionen visar denna försiktighet vid planeringen.) I det föregående skälet (135) i det omtvistade beslutet nämns en händelse som inträffade sommarsäsongen 1995 och som enligt kommissionen illustrerar konsekvenserna av en mättad marknad. Under 1994 års planeringsperiod överskattade researrangörerna efterfrågan under sommarsäsongen 1995, varpå de fick osåld kapacitet som de tvingades sälja med stora rabatter, vilket orsakade dem avsevärda förluster.

86 Sökanden har hävdat att de stora researrangörerna inte kan klandras för att de intar en försiktig hållning vid planeringen av kapaciteten, och därvid särskilt beaktar uppskattningarna av de övriga av de största researrangörernas planer. Gemenskapsdomstolen har nämligen slagit fast att kravet på självständighet inte fråntar ekonomiska aktörer deras rätt att rationellt anpassa sig till sina konkurrenters faktiska eller väntade agerande (domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkterna 173 och 174). Sökanden anser att denna försiktighet inte är oförenlig med en mycket aggressiv konkurrens för att behålla eller öka sina marknadsandelar på de huvudsakliga konkurrenternas bekostnad. I detta avseende har sökanden återgivit uttalanden av de största researrangörerna som visar på deras önskan att växa.

87 Kommissionen har gjort gällande att de intentioner som sökanden har tillskrivit de största researrangörerna återspeglar läget före den föreslagna koncentrationen och således avser andra omständigheter. Kommissionen har inte påstått att det förelåg något dominerande oligopol tidigare. Det "aggressiva växande" som avses i vissa uttalanden genomfördes dessutom tidigare, och avsågs genomföras i framtiden, genom förvärv. Slutligen har Thomas Cook uppgivit till kommissionen att företaget ansåg att lönsamhet är viktigare än storlek (det omtvistade beslutet, skäl 131).

88 Rätten erinrar om att det vid upprepade tillfällen i det omtvistade beslutet medges att denna naturliga tendens att vara försiktig vid planeringen av kapaciteten är utmärkande för den relevanta marknaden i dess nuvarande skepnad, där det inte föreligger någon konkurrensbegränsande kollektiv dominerande ställning, och att detta gäller för samtliga aktörer, och inte bara de stora researrangörerna, även om dessa berörs i särskild utsträckning (se skälen 60-66, 97 och 136 i det omtvistade beslutet). I skäl 97 i det omtvistade beslutet har kommissionen sålunda anfört följande. "Efterfrågevolatiliteten gör det särskilt rationellt att dra ner på den planerade kapaciteten för att senare kunna utöka om efterfrågan blir stor. På så vis skyddar leverantörerna sig mot plötsliga efterfrågeminskningar." I skäl 136 har kommissionen vidare anfört följande. "De stora arrangörerna är försiktiga med kapacitetsplanering och tar särskild hänsyn till beräkningar över de andra stora arrangörernas planer."

89 Under dessa omständigheter, och eftersom kommissionen inte har bestridit att den relevanta marknaden var konkurrensutsatt före anmälan, bland annat under krisen år 1995, kan inte den händelse som inträffade nämnda år, vilken tillmäts stor betydelse i det omtvistade beslutet, i sig utgöra ett tecken på att det redan fanns en tendens till kollektiv dominans inom sektorn. Den omständigheten att aktörerna under 1994 års planeringsperiod gjorde felaktiga beräkningar och gjorde stora förluster efter att ha överskattat efterfrågan under sommarsäsongen 1995, kan endast betraktas som ett exempel på de risker som hör till denna marknad, vars mycket speciella funktion förklaras i skälen 59-66 i det omtvistade beslutet.

90 Det framgår visserligen av de uttalanden som har återgivits i skäl 136 i det omtvistade beslutet att de stora researrangörernas företagsledare är medvetna om de risker som följer med att anta planer på att expandera på den relevanta marknaden, särskilt genom den lärdom som drogs av händelsen år 1995 och av den omständigheten att nyckeln till lönsamhet ligger i att anpassa kapaciteten till efterfrågan (se skäl 60 i det omtvistade beslutet). Uttalandena innehåller dock inte det minsta tecken på att de största researrangörerna inte konkurrerar med varandra.

91 I motsats till vad kommissionen har hävdat (se skälen 137 och 138 i det omtvistade beslutet), kan slutligen inte den omständigheten att det i viss mån (30-40 procent av aktierna) är samma institutionella investerare som återfinns i Airtours, First Choice och Thomson anses tyda på att det redan finns en tendens till kollektiv dominans inom sektorn. I detta avseende räcker det att konstatera att det, som kommissionen själv har medgivit i sitt svaromål (punkt 73), i det omtvistade beslutet inte har påståtts att gruppen av institutionella aktieägare företräder en homogen enhet som gör det möjligt att kontrollera dessa börsnoterade bolag eller att utbyta information mellan de tre bolagen. Dessutom kan inte kommissionen med framgång hävda att dessa aktieägare utgör ytterligare företrädare för åsikten att kapaciteten skall styras med försiktighet utan att ha undersökt i vilken utsträckning aktieägarna deltar i ledningen av bolagen i fråga. Eftersom de gemensamma institutionella aktieägarnas överväganden i fråga om tillväxt, och således i fråga om kapaciteten, endast återspeglar en av den relevanta marknadens egenskaper, har kommissionen slutligen - även om det hade visats att aktieägarna hade möjlighet att påverka ledningen av företagen - inte kunnat visa att den omständigheten att sådana institutionella investerare äger en del av tre av de fyra största researrangörernas aktiekapital tyder på att det redan finns en tendens till kollektiv dominans.

92 Av det anförda följer att kommissionen, eftersom den inte har bestridit att marknaden var konkurrensutsatt, inte kunde betrakta den försiktighet vid planeringen som kännetecknar marknaden under normala förhållanden som ett stöd för sin teori att det redan fanns en tendens till kollektiv dominans inom sektorn.

- Bedömningen av den utveckling mot horisontell och vertikal integration som kännetecknar marknaden sedan rapporten av Monopolies and Mergers Commission offentliggjordes

93 Sökanden har gjort gällande att Monopolies and Mergers Commission i Förenade kungariket, som är en av konkurrensmyndigheterna i Förenade kungariket (nedan kallad MMC), undersökte den konkurrens som rådde år 1997 på den relevanta marknaden och upprättade en rapport med namnet Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (nedan kallad MMC:s rapport). Sökanden har gjort gällande att MMC i denna rapport drog slutsatsen att marknaden var tillräckligt konkurrensutsatt.

94 Kommissionen har gjort gällande att situationen på marknaden har förändrats avsevärt sedan MMC:s rapport upprättades år 1997, inte bara genom att de största researrangörerna har ökat sin vertikala integration, som sökanden har hävdat, utan även genom den stora horisontella koncentration som har uppkommit.

95 I skälen 128-134 i det omtvistade beslutet har kommissionen som tecken på tendens till kollektiv dominans anfört den utveckling mot horisontell och vertikal integration som under senare år har kännetecknat den brittiska sektorn för paketresor till utlandet och som har accelererat sedan MMC:s rapport offentliggjordes i december 1997, bland annat på grund av det antal medelstora aktörer som de fyra stora researrangörerna har förvärvat.

96 Förstainstansrätten finner emellertid att en noggrann undersökning av nämnda utveckling visar att de största researrangörernas förvärv av researrangörer, flygbolag och resebyråer, som nämns i skäl 134 i det omtvistade beslutet, inte medförde några stora förändringar på marknaden som gör att MMC:s slutsatser i slutet av år 1997 angående konkurrensen på marknaden inte längre ägde giltighet år 1999. Förvärven kunde således inte betraktas som ett tecken på att det fanns en tendens till kollektiv dominans.

97 Rätten konstaterar nämligen inledningsvis att MMC, som sökanden har påpekat, i sin rapport som offentliggjordes år 1997 gjorde bedömningen att sektorn för paketresor till utlandet var en dynamisk sektor där hård konkurrens rådde och där det inte fanns några betydande hinder mot att ta sig in. Myndigheten kom fram till denna slutsats efter att ha genomfört en särskilt detaljerad studie (mer än 300 sidor) av situationen inom resesektorn och sektorns funktion, som hade gjorts under loppet av tolv månaders undersökning på grundval av ett stort antal uppgifter och åsikter som hade inhämtats från samtliga parter som finns inom sektorn för semesterresor till utlandet som säljs i Förenade kungariket. Som förberedelse till sin rapport beställde MMC fyra marknadsstudier av externa konsulter, och rapporten upprättades i november 1997, det vill säga endast ett och ett halvt år innan kommissionen undersökte marknaden inom ramen för den anmälda koncentrationen.

98 I punkt 1.6 i sin rapport har MMC närmare bestämt uttalat sig på följande sätt.

"Resesektorn har varit långt ifrån statisk under de senaste tio åren, och bilden fortsätter att förändras med tendens till högre grad av vertikal integration. Av alla de största aktörer som nämns i vår rapport från år 1986 om paketresor till utlandet är det endast Thomson som har behållit en framträdande ställning. Vi har fått åtskilliga bevis för att det råder hård konkurrens inom sektorn, och vi håller i princip med om att så är fallet. Trots att koncentrationen har ökat under de senaste fem åren, är den inte särskilt hög. De årliga vinsterna är inte överdrivet höga. Aktörerna kommer och går. Det finns inga betydande hinder mot att ta sig in på marknaden för researrangörer eller marknaden för resebyråer."

99 Kommissionen har inte ifrågasatt denna analys när den på ett antal ställen i det omtvistade beslutet har citerat de bedömningar som MMC gjorde i nämnda rapport angående andra frågor (skälen 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 och 134 i det omtvistade beslutet). Kommissionen har således inte bestridit MMC:s slutsats att marknaden år 1997 var att beteckna som hårt konkurrensutsatt.

100 Kommissionen har emellertid gjort gällande (det omtvistade beslutet, skäl 123) att villkoren för konkurrensen på denna marknad har förändrats avsevärt sedan år 1997, särskilt på grund av den ökade koncentrationen och den ökade vertikala integrationen på marknaden, vilket har anförts i skäl 134 i det omtvistade beslutet. I detta avseende har kommissionen hävdat att den omständigheten att de medelstora aktörerna har försvunnit utgör en väsentlig förändring av konkurrensens struktur och ökar de största researrangörernas möjligheter till parallellt beteende.

101 Rätten konstaterar emellertid att den utveckling mot horisontell och vertikal integration som har präglat den brittiska sektorn för paketresor till utlandet sedan MMC:s rapport offentliggjordes är av mindre betydelse än vad kommissionen har påstått.

102 Vad beträffar den horisontella integrationen framgår det nämligen av handlingarna i målet (s. 33a i anmälan av koncentrationen till kommissionen, i bilaga 5 till ansökan, punkt 4.18 i MCC:s rapport från år 1997 och skäl 72 i det omtvistade beslutet) att utvecklingen av Thomsons, Airtours och First Choices marknadsandelar mellan åren 1996 och 1999 inte kännetecknas av någon stor ökning av deras marknadsandelar avseende närliggande resmål. Enligt det diagram som illustrerar utvecklingen av researrangörernas marknadsandelar (bilaga 5 till ansökan, s. 33a), där samtliga resmål är inkluderade, stod Thomson, som stod för 25 procent av försäljningen av paketresor till utlandet år 1996, inte för mer än 22 procent av försäljningen av paketresor till utlandet år 1998, medan Airtours stod för 16 procent både år 1996 och år 1998 och First Choice minskade från 10 procent år 1996 till 9 procent år 1998. De tre främsta av de researrangörer som var verksamma år 1997 stod således för 51 procent av försäljningen av paketresor till utlandet år 1996 och för 47 procent år 1998. Denna bedömning bekräftas vid en undersökning av de uppgifter som endast avser närliggande resmål. Det framgår nämligen av punkt 4.18 i MMC:s rapport att MMC år 1997 även undersökte de integrerade researrangörernas marknadsandelar enligt den snäva definition av produktmarknaden som tillämpas i det omtvistade beslutet, eftersom Thomas Cook vid denna tid hade framhållit intresset av att även undersöka marknaden utifrån denna definition. Det framgår vid en jämförelse av siffrorna för marknadsandelar år 1996 (som anges i punkt 4.18 i MMC:s rapport) och år 1998 (som anges i skäl 72 i det omtvistade beslutet) att Thomson minskade från 33 till 30 eller 27 procent, beroende på vilken källa som konsulteras, att Airtours minskade från 20 procent till 19 procent eller ökade från 20 procent till 21 procent, beroende på vilken källa som konsulteras, och att First Choice ökade från 12 procent till 15 procent eller minskade från 12 procent till 11 procent, beroende på vilken källa som konsulteras. Det var endast Thomas Cook som fick en avsevärt ökad marknadsandel och ökade från 6 till 20 procent.

103 Härav framgår att den koncentration som har ägt rum inom sektorn för paketresor till utlandet efter år 1997 huvudsakligen utgörs av den omständigheten att Thomas Cook, som på några år omvandlades från en liten aktör till en stor researrangör genom ett antal externa affärer för att växa (förvärv av Sunworld i juni 1996, förvärv av Flying Colors, som stod för 3 procent av sektorn för paketresor till utlandet, och av Carlson/Inspirations, som stod för 1-3 procent av sektorn, år 1998) (MMC:s rapport, tabell 4.1, s. 76; det omtvistade beslutet, skälen 131 och 134). Tack vare ökningen var Thomas Cook år 1998 en fjärde stor researrangör, som var vertikalt integrerad och således i ett bättre läge för att konkurrera med de övriga integrerade researrangörerna. Denna omständighet kan inte tolkas som ett tecken på avsaknad av konkurrens på marknaden.

104 Med undantag för Thomas Cooks fall, rör de förvärv av researrangörer som nämns i skäl 134 i det omtvistade beslutet huvudsakligen köp av små aktörer som inte har medfört att de största researrangörernas marknadsandelar inom sektorn för paketresor till utlandet har ökat avsevärt. Den omständigheten att de medelstora aktörerna försvann - vilken enligt kommissionen utgjorde en väsentlig förändring av konkurrensens struktur, som ökade de största researrangörernas möjligheter till parallellt beteende - innebar således att det tillkom en ny stor researrangör, Thomas Cook, vars marknadsandelar ökade från 6 till 20 procent.

105 Vad beträffar den ökade graden av vertikal integration hos de stora researrangörerna, som enligt kommissionen också har pågått sedan år 1997 och också är ett tecken på tendensen till kollektiv dominans inom sektorn (det omtvistade beslutet, skäl 138), konstaterar rätten att det omtvistade beslutet i detta avseende inte är stringent, eftersom det samtidigt grundas på tanken att vertikal integration behövs för att de stora researrangörerna skall utsättas för konkurrens. Sålunda har kommissionen i skäl 132 i det omtvistade beslutet anfört att First Choice år 1998 antog en strategi för vertikal integration i distributionen i syfte att skydda sig mot de övriga stora researrangörernas handelsbruk, att inte längre behöva betala provision till dem och att få bättre information om tendenserna på marknaden. Denna vertikala integration utgjorde i praktiken en av de avgörande faktorerna för kommissionens slutsats, eftersom kommissionen ansåg att en kollektiv dominerande ställning i förevarande fall skulle uppstå särskilt på grund av att företagskoncentrationen skulle eliminera First Choice som konkurrent på alla tre nivåer i distributionsledet (skäl 168 i det omtvistade beslutet).

106 Kommissionen har således själv medgivit i det omtvistade beslutet att den ökade graden av vertikal integration främjar konkurrensen, eftersom den ökar de stora researrangörernas respektive effektivitet och minskar deras beroende av varandra, då dessa ger sina egna distributionssätt företräde framför övriga huvudaktörers. Den vertikala integration som har kunnat konstateras efter det att MMC:s rapport offentliggjordes år 1997 kan således inte samtidigt anses utgöra ett tecken på tendens till kollektiv dominans. Dessutom noterar rätten att även MMC analyserade den ökade tendensen till vertikal integration i sin rapport och bedömde att tendensen utgjorde ett fenomen som lika gärna kunde vara konkurrensfrämjande som konkurrenshämmande (se punkt 2.193 i MMC:s rapport). MMC drog särskilt slutsatsen att de konkurrensbegränsande resultaten av den vertikala integrationen var svaga år 1997 med hänsyn till graden av koncentration inom sektorn.

107 Härav följer att kommissionen felaktigt gjorde bedömningen att utvecklingen mot horisontell och vertikal integration efter det att MMC:s rapport offentliggjordes år 1997 gav anledning att frångå myndighetens bedömningar om den grad av konkurrens som kännetecknade den relevanta marknaden.

108 Av det anförda följer att kommissionen drog felaktiga slutsatser i skäl 138 i det omtvistade beslutet när den ansåg att de omständigheter som hade redogjorts för i skälen 128-137 i beslutet "[bevisar] att det redan idag finns en tendens till kollektiv dominans på marknaden (särskilt vad gäller fastställandet av kapacitet)".

ii) Bedömningen av marknadsandelarnas historiska volatilitet

109 Sökanden har vidare, som bevis för att marknaden är konkurrensutsatt, anfört att de största researrangörernas marknadsandelar historiskt sett har varit volatila, dynamiska och varierande.

110 Enligt kommissionen har ingen volatilitet av nämnda slag kunnat iakttas på den relevanta marknaden under senare tid. Kommissionen har framhållit att de förändringar av de stora researrangörernas marknadsandelar som sökanden har åberopat beror på förvärv som de har gjort och således inte är konsekvenser av deras prestationer på marknaden. Om man bortser från dessa förvärv, har de största aktörernas marknadsandelar emellertid knappast varierat under senare år, varför det kan antas att det är svårt att växa internt (det omtvistade beslutet, skäl 128 och fotnot 86.)

111 Rätten noterar att marknadsandelarnas historiska stabilitet vid bedömningen av en kollektiv dominerande ställning utgör en faktor som talar för att det har utvecklats ett tyst samförstånd, eftersom historisk stabilitet underlättar uppdelning av marknaden i stället för hård konkurrens, då varje aktör kan se till den marknadsandel som den tidigare har haft och fastställa sin produktion i förhållande till den.

112 I förevarande fall bygger kommissionens konstaterande, att utvecklingen av Thomsons, Airtours, Thomas Cooks och First Choices marknadsandelar har varit stabil under de senaste fem åren, på antagandet att den externa ökningen inte skall beaktas. Kommissionen anser att de "kvoter" som skall fördelas, när förändringarna i fördelningen av marknadsandelar huvudsakligen beror på förvärv av konkurrenter, kan bestämmas genom att lägga ihop köparens och det uppköpta företagets marknadsandelar. Därmed uppkommer inte problemet med aktörer som försöker att anpassa sina marknadsandelar till det maximum som de tidigare har uppnått.

113 Rätten finner emellertid att det inte är motiverat att utesluta den externa ökningen vid bedömningen av marknadsandelarnas volatilitet i förevarande fall, eftersom företagens storlek och grad av vertikal integration utgör viktiga faktorer för konkurrensen på den relevanta marknaden (se bland annat skälen 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 och 115 i det omtvistade beslutet). Under sådana omständigheter kan nämligen det stora antalet förvärv som de stora researrangörerna har gjort tidigare - oavsett om de har gjorts innan eller efter det att MMC:s rapport offentliggjordes - tolkas som ett tecken på hård konkurrens mellan dessa aktörer, som gör många uppköp för att undvika att passeras av sina huvudkonkurrenter på punkter som är viktiga för att i full utsträckning kunna dra fördel av stordrift.

114 Antagandet att ingen hänsyn skall tas till den externa ökningen motsägs dessutom i förevarande fall av flera uttalanden som kommissionen själv har gjort i det omtvistade beslutet och som i motsats till vad kommissionen har anfört i sina inlagor antyder att en stor researrangörs förvärv inte i de andra stora researrangörernas ögon leder till en aritmetisk summering av uppköparens och det uppköpta företagets marknadsandelar, utan till en reaktion i konkurrenshänseende från deras sida.

115 Sålunda anges följande i skäl 137 i det omtvistade beslutet: "När Airtours bud på First Choice blev känt i april i år ledde ett meddelande från Thomson, med innebörden att företaget skulle försvara sin marknadsställning, till att Thomson-aktien föll med 9 % på samma dag som meddelandet gjordes, på grund av 'farhågor att bolaget skulle inleda ett priskrig'. Thomsons ledning blev tvungen att göra stora ansträngningar för att övertyga institutionella investerare om att meddelandet hade misstolkats och att de inte hade någon avsikt att tillföra kapacitet till marknaden utan bara att dra till sig den kapacitet som Airtours/First Choice skulle släppa som en följd av fusionen."

116 Vidare anges i skäl 145 i det omtvistade beslutet att "det anses tydligen brett inom branschen att alla fusioner innebär tillfälliga förluster av marknadsandelar för de inblandade på grund av att vissa kunder och leverantörer hoppar av på grund av att de dubbleringar som finns i deras program försvinner". Dessa antaganden bekräftas vid en undersökning av de handlingar som sökanden har givit in angående den historiska utvecklingen av marknadsandelarna (bilaga 6 till repliken, s. 2, se även tabellen över utvecklingen av researrangörernas marknadsandelar, s. 8 i ansökan). När Thomson förvärvade Horizon år 1989 borde den nya gruppens marknadsandel sålunda ha uppgått till 32 procent (25 procent för Thomson och 7 procent för Horizon), med den sjönk snabbt till cirka 25 procent.

117 Rätten konstaterar att det framgår av en analys av de uppgifter som förekommer i handlingarna i målet att de största researrangörernas marknadsandelar avseende paketresor till utlandet, inklusive den externa ökningen, varierar avsevärt, vilket sökanden också har anfört utan att det har bestridits av kommissionen. Nämnda förhållande framgår av den tabell över researrangörernas marknadsandelar som sökanden har upprättat i anmälan (återgiven på s. 8 i ansökan). År 1990 hade sålunda Thomson en marknadsandel på 21,81 procent, First Choice en marknadsandel på 5,82 procent, Airtours en marknadsandel på 4,27 procent och Thomas Cook en marknadsandel på 2,13 procent. År 1994 hade Thomson en marknadsandel på 23,13 procent, Airtours en marknadsandel på 15,52 procent, First Choice en marknadsandel på 5,88 procent och Thomas Cook en marknadsandel på 2,41 procent. År 1998 hade slutligen Thomson en marknadsandel på 19,28 procent, Airtours en marknadsandel på 14,26 procent, First Choice en marknadsandel på 7,47 procent och Thomas Cook en marknadsandel på 11,38 procent.

118 Härav följer att kommissionen felaktigt ansåg att de marknadsandelar som förvärven resulterade i inte skulle beaktas och att den därmed felaktigt ansåg att utvecklingen av de största researrangörernas marknadsandelar hade varit stabil under senare år.

119 Vad slutligen beträffar den befintliga konkurrensen på den relevanta marknaden tillägger rätten att sökanden utan att motsägas av kommissionen har hävdat att de största researrangörernas prestationer kan variera under en säsong (med förlorare och vinnare) och dessutom kan variera från en säsong till en annan. Denna omständighet skall tolkas som ett tecken på att marknaden är konkurrensutsatt och talar således emot förekomsten av en eventuell kollektiv dominerande ställning.

iii) Slutsats angående bedömningen av den befintliga konkurrensen mellan de största researrangörerna

120 Av det anförda följer att kommissionen har gjort oriktiga bedömningar vid sin analys av den befintliga konkurrensen på den relevanta marknaden före anmälan. Dels har kommissionen inte styrkt sin bedömning att det redan fanns en tendens till kollektiv dominans, och således till konkurrensbegränsning, inom sektorn, särskilt vad gäller fastställandet av kapacitet. Dels har den inte tagit erforderlig hänsyn till den omständigheten att de största researrangörernas marknadsandelar tidigare har varit volatila och att denna volatilitet är ett tecken på att marknaden är konkurrensutsatt.

b) Bedömningen av den tidigare och den prognosticerade utvecklingen av efterfrågan, efterfrågans volatilitet och graden av insyn på marknaden

121 I en del av det omtvistade beslutet som har rubriken "Marknadskarakteristika (oligopol)" (skälen 87-127) anges en rad egenskaper som enligt kommissionen medför att dominerande oligopol lätt kan uppstå på den relevanta marknaden. Det gäller till exempel produkthomogenitet, långsam ökning av efterfrågan, låg priskänslighet i efterfrågan, likartade kostnadsstrukturer hos de största leverantörerna, hög grad av insyn, ömsesidigt beroende och förekommande affärsförbindelser mellan de största leverantörerna, stora inträdeshinder på marknaden och obetydligt konsumentinflytande. I det omtvistade beslutet anges (skäl 87) att marknaden redan har dessa egenskaper och att de skulle bestå om den föreslagna koncentrationen genomfördes.

122 Sökanden har bestridit de bedömningar som har lett kommissionen till slutsatsen att den relevanta marknaden redan har nämnda egenskaper och att de medför att dominerande oligopol lätt skulle kunna uppstå om den anmälda koncentrationen genomfördes. Sökanden har bland annat gjort gällande att ökningen av efterfrågan och graden av volatilitet i efterfrågan på den relevanta marknaden, samt graden av insyn på marknaden, i förevarande fall utgör faktorer som i motsats till vad kommissionen har hävdat gör det svårare att skapa en kollektiv dominerande ställning.

i) Bedömningen av den långsamma ökningen av efterfrågan

123 Sökanden har i huvudsak gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den ansåg att efterfrågan totalt sett ökar långsamt, eftersom de uppgifter som gavs in under det administrativa förfarandet och den omständigheten att efterfrågan ökar snabbare än bruttonationalprodukten visar motsatsen.

124 Kommissionen har redogjort för sin bedömning av takten på ökningen av efterfrågan på den relevanta marknaden i skälen 92 och 93 i det omtvistade beslutet.

125 I skäl 92 har kommissionen anfört följande: "I en färsk undersökning för en av de större researrangörerna som åberopades i svaren på kommissionens förfrågningar sägs att ... den totala genomsnittliga tillväxten per år varit ganska låg (3-4 % över hela decenniet)." Vidare anges följande: "De kommande två åren förväntas enligt flera branschkalkyler en tillväxt på nära noll, men därefter finns möjlighet till viss återhämtning."

126 I skäl 93 har kommissionen därefter anfört att den med stöd av sin "undersökning i ärendet" har dragit slutsatsen att "den totala [ökningen] av efterfrågan på marknaden för paketresor med kortdistansflyg kommer att vara fortsatt måttlig, liksom under 1990-talet". Sammanfattningsvis ansåg kommissionen slutligen "att tillväxten på marknaden knappast kommer att stimulera konkurrensen inom överskådlig tid".

127 Förstainstansrätten konstaterar dock att kommissionens bedömningar grundas på en ofullständig och felaktig bedömning av de uppgifter som lämnades in till kommissionen under det administrativa förfarandet.

128 För det första noterar rätten att kommissionen, till svar på förstainstansrättens processledningsåtgärd i form av en begäran att kommissionen skulle förete den undersökning som den hänvisade till i skäl 92 i det omtvistade beslutet, uppgav att den aldrig under det administrativa förfarandet hade förfogat över nämnda undersökning i dess helhet och att den endast kunde förete ett utdrag, som en researrangör hade bifogat till ett svar på en begäran om upplysningar. Utdraget utgörs endast av en sida ur ett dokument med rubriken "Forecasting Holiday Demand", som Ogilvy & Mather har skrivit vid en tidpunkt som inte är känd.

129 I utdraget anges följande: "Den brittiska marknaden för semesterresor till utlandet har vuxit kraftigt under de senaste 20 åren. Enligt British National Travel Survey har britterna gjort nästan 30 miljoner semesterresor till utlandet (på mer än 4 nätter), det vill säga mer än tre gånger så många som år 1978. Under det senaste decenniet har marknaden vuxit med i snitt 3,7 procent per år." I utdraget anges vidare följande beträffande efterfrågans volatilitet: "Även om marknadens underliggande tillväxt har varit ihållande, har den årliga tillväxten varit långt ifrån konstant. Årlig tillväxt på 10 procent eller mer har snart följts av betydande nedgångar." "Efterfrågan på semesterresor är inte bara mer volatil än bruttonationalprodukten och konsumenternas långsiktiga utgiftsnivåer. Dessutom sammanfaller den inte helt med de ekonomiska svängningarna (marknaden växte till exempel med mer än 10 procent under 1980 och 1981 års recession)." Vidare anges att "efterfrågans volatilitet gör det mycket problematiskt att förutse vilka volymer som kommer att efterfrågas."

130 Det framgår vid en enkel analys av detta dokument att kommissionen har läst det felaktigt. I skäl 92 i det omtvistade beslutet har kommissionen sålunda uppgivit att "[d]är noteras även [it also noted] att den totala genomsnittliga tillväxten per år varit ganska låg", men någon uppgift i denna riktning finns inte i det utdrag som har givits in till förstainstansrätten. Kommissionen har tvärtom bortsett från utdragets författares betoning av den kraftiga ökningen av försäljningen av semesterresor till utlandet under de senaste 20 åren. Kommissionen har således tolkat dokumentet utan att iaktta dess bokstavliga innehåll eller dess teleologiska räckvidd, trots att den bestämde sig för att använda det som ett viktigt dokument för sin bedömning att marknaden hade vuxit måttligt under 90-talet och skulle fortsätta att göra det (det omtvistade beslutet, skäl 93).

131 För det andra framgår det av dessa delar av det omtvistade beslutet (skälen 92 och 93) att kommissionen inte har tagit hänsyn till ökningen av efterfrågan under de två år som föregick anmälan, det vill säga åren 1997 och 1998, som dock visade sig vara viktiga referenspunkter, eftersom marknaden redan hade anpassat sig efter 1995 års händelser. Det framgår emellertid av uppgifterna i volym 4 i 1998 års undersökning av British National Travel Survey (daterad i februari 1999), som bifogades som bilaga 9 till sökandens anmälan, att sektorn för semesterresor till utlandet växte kraftigt under hela decenniet och således även under de senaste åren. Det framgår nämligen av innehållet på sidan 113 (och av tabellen på sidan 112) att antalet semesterresor till utlandet steg från 21 miljoner år 1989 till 29,25 miljoner år 1998 (det vill säga en ökning med mer än 39,2 procent under det senaste decenniet). Efter 1995 års kris, på grund av vilken antalet semesterresor till utlandet sjön