Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 6 mars 1997. - Pascual Merino García mot Bundesanstalt für Arbeit. - Begäran om förhandsavgörande: Bundessozialgericht - Tyskland. - Social trygghet för migrerande arbetstagare - Förordning (EEG) nr 1408/71 - Personkrets som omfattas av tillämpningsområdet - Begreppet anställd - Familjeförmåner. - Mål C-266/95.



Rättsfallssamling 1997 s. I-03279



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Kan en medlemsstat (Tyskland) tillämpa sin inhemska lagstiftning som gör det möjligt att neka utbetalning av barnbidrag till en medborgare i en annan medlemsstat (Spanien) som är bosatt och som arbetar i den förstnämnda medlemsstaten, i fall då 1) den migrerande arbetstagarens barn är bosatta i en annan medlemsstat och 2) han tar ut obetald semester under en period som överskrider fyra veckor? Detta är väsentligen vad saken gäller i de två frågor som hänskjutits från Bundessozialgericht angående vad särskilt gäller tillämpningsområdet för och överensstämmelsen med fördraget av del I punkt C a i bilaga I till rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen (nedan kallad förordningen).(1)

I - Tillämpliga bestämmelser och bakgrund

A - Gemenskapslagstiftningen

2 Den personkrets som omfattas av förordningen definieras i artikel 2 huvudsakligen genom en hänvisning till begreppen anställda och egenföretagare. De bestämmelser i artikel 2.1 som är relevanta i det aktuella fallet hänvisar till "anställda ... som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat ... samt deras familjemedlemmar ...". I artikel 1 a ges följande definitioner av begreppen "anställda" respektive "egenföretagare":

"i) den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäkring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett system för social trygghet för anställda eller egenföretagare,

ii) den som är obligatoriskt försäkrad mot en eller flera av de risker som täcks av de grenar av social trygghet som behandlas i denna förordning, enligt ett system för social trygghet för samtliga invånare eller för hela den förvärvsarbetande befolkningen, förutsatt att personen

- kan identifieras som anställd eller egenföretagare genom det sätt på vilket systemet administreras eller finansieras, eller

- om dessa kriterier inte uppfylls, är försäkrad mot någon annan risk som anges i bilaga I enligt ett system för anställda eller egenföretagare, eller enligt ett system som avses i punkt iii, antingen obligatoriskt eller genom frivillig fortsättningsförsäkring, eller, där inget sådant system finns i den berörda medlemsstaten, följer den definition som anges i bilaga I,

iii) den som är obligatoriskt försäkrad mot flera av de risker som täcks av de grenar som denna förordning behandlar, enligt ett standardsystem för social trygghet för hela lantbruksbefolkningen enligt de kriterier som anges i bilaga I,

iv) den som är frivilligt försäkrad mot en eller flera av de risker som täcks av de grenar som denna förordning behandlar, enligt en medlemsstats system för social trygghet för anställda eller egenföretagare eller för samtliga invånare eller för vissa kategorier av invånare

- om en sådan person är verksam som anställd eller egenföretagare, eller

- om en sådan person tidigare varit obligatoriskt försäkrad mot samma risk enligt ett system för anställda eller egenföretagare i samma medlemsstat."

3 I artikel 13.1 föreskrivs att personer för vilka förordningen gäller i princip endast omfattas av lagstiftningen i en enda medlemsstat. I artikel 13.2 a, vilken gäller anställda, föreskrivs att anställda skall omfattas av lagstiftningen i den stat där de är anställda.

4 Avdelning III kapitel 7 i förordningen, vilket omfattar artikel 72-76, rör familjeförmåner. I artikel 73 i förordningen, i dess ändrade lydelse enligt artikel 1.1 i 1989 års förordning, föreskrivs under rubriken "Anställda eller egenföretagare vars familjemedlemmar är bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga staten" följande:

"En anställd eller egenföretagare, som omfattas av lagstiftningen i en medlemsstat, skall för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat ha rätt till de familjeförmåner som utges enligt lagstiftningen i den förra staten som om de vore bosatta i den staten, ..." (min kursivering).

Enligt artikel 3 i 1989 års förordning har denna ändrade lydelse av artikel 73 i förordningen varit tillämplig "... från och med den 15 januari 1986".(2)

5 Bilaga I till förordningen rör också, som följer av titeln, "personer som omfattas av förordningen". Punkt I rör "Anställda respektive egenföretagare [artikel 1 a ii och iii i förordningen]". I punkt I C föreskrivs att:

"Om den behöriga myndighet som ansvarar för utbetalning av familjeförmåner enligt avdelning 3 kapitel 7 i förordningen är en tysk myndighet, skall följande definitioner gälla, enligt artikel 1 a ii i förordningen:

a) anställd: en person som är obligatoriskt arbetslöshetsförsäkrad [min kursivering] eller som till en följd av en sådan försäkring får sjukpenning från försäkringskassa eller motsvarande förmån,

b) egenföretagare: den som driver verksamhet som egenföretagare och som är förpliktigad att

- gå med i eller betala avgifter till ett pensionssystem för egenföretagare, eller

- gå med i ett system för obligatorisk pensionsförsäkring."

De kursiverade orden i stycke a är av avgörande betydelse i detta mål, eftersom de, om de är tillämpliga, gör att en person kan behandlas som anställd endast om han är obligatoriskt arbetslöshetsförsäkrad.

B - Tysk rätt

6 I 1 § första stycket första punkten och 2 § första stycket i Bundeskindergeldgesetz (den tyska lagen om barnbidrag, nedan kallad BKGG) av den 14 april 1964(3) föreskrivs att personer som har sitt hemvist eller normalt uppehåller sig i Tyskland har rätt till Kindergeld (barnbidrag) för barn som likaledes har sitt hemvist eller normalt uppehåller sig i Tyskland. Enligt 2 § femte stycket skall barn som inte har sitt hemvist eller normalt uppehåller sig i Tyskland inte beaktas vad gäller barnbidrag. Eftersom det i 42 § andra punkten fastställs att BKGG inte berör gemenskapsrättsliga bestämmelser, förblir dock bestämmelser i förordningar som antagits med stöd av fördraget, inbegripet artikel 73 i förordningen, oberörda.

7 På grund av första meningen i 104 § första stycket, i förening med den första meningen i 168 § första stycket i Arbeitsförderungsgesetz (lagen om arbetslöshetsförsäkring, nedan kallad AFG) av den 25 juni 1969(4), är en person obligatoriskt arbetslöshetsförsäkrad om han mot betalning utför ett arbete för vilket avgift obligatoriskt skall erläggas. Enligt beslutet om hänskjutande är inte det villkoret uppfyllt under en period av frivillig obetald semester. Sådana perioder av obetald anställning är dock inte gällande för karenstiden.(5) Ett undantag görs dock för perioder som inte överstiger fyra veckor.(6) Enligt 311 § första stycket i Reichsversicherungsordnung (socialförsäkringslagsamlingen, nedan kallad RVO), av den 19 juli 1911 (med ändringar)(7) fortsätter en anställd att obligatoriskt omfattas av den tyska sjukförsäkringen så länge anställningen varar även om lön inte utgår, dock högst under tre veckor.(8)

8 Enligt 9 § första stycket i BKGG skall barnbidrag utbetalas fram till slutet av den månad då de relevanta villkoren för berättigande inte längre uppfylls. De skall för övrigt åter utbetalas från början av den månad då dessa villkor återigen är uppfyllda. Obetald semester påverkar därför berättigandet till barnbidrag endast om den omfattar minst en full kalendermånad.

C - Omständigheter och förfaranden vid den nationella domstolen

9 Pascual Merino García (nedan kallad sökanden) är en spansk medborgare som är bosatt och arbetar som anställd i Tyskland. Hans tre barn bor i Spanien. I målet vid den nationella domstolen har han yrkat full betalning av barnbidrag för perioder mellan januari 1986 och december 1988 då dessa nekades. Under dessa år gjorde han, med sin arbetsgivares godkännande, två separata avbrott för obetald semester som omfattade perioderna mellan den 20 januari 1986 och den 2 mars 1986 och mellan den 13 januari 1987 och den 2 mars 1987. Ledigheten tillbringade han i Spanien. Bundesanstalt für Arbeit, Kindergeldkasse (det federala arbetsmarknadsverket, barnbidragsavdelningen, nedan kallad svaranden) beslutade att ge sökanden barnbidrag för hela den ifrågavarande perioden, med undantag för hans avbrott för obetald semester som motsvarade månaderna februari 1986 och 1987, under vilka han inte ansågs vara anställd i den mening som avses i artikel 73 i förordningen. Sökanden försökte utan framgång få det beslutet upphävt vid Sozialgericht (en socialdomstol) och, efter överklagande, vid Landessozialgericht (en högre socialdomstol). I sitt vidare överklagande till Bundessozialgericht (den federala socialdomstolen, nedan kallad den nationella domstolen) gjorde sökanden gällande att han var en anställd i den mening som avses i artikel 73 i förordningen och att bestämmelsen i del I punkt C i bilaga I till förordningen inte var tillämplig, eftersom den stod i strid med principen om fri rörlighet för gemenskapsmedborgare, i det att den i högre utsträckning påverkade migrerande arbetstagare än tyska medborgare. Svaranden hävdade att förordningen hänvisar till nationella rättsregler, vars tillämpning inte är diskriminerande vid en jämförelse med situationen för tyska arbetstagare, vilka, om de tar en längre obetald semester även de förlorar rätten till barnbidrag om deras barn inte längre har sin huvudsakliga bosättningsort i Tyskland.

10 Den nationella domstolen har särskilt hänvisat till domstolens dom i målet Pinna(9), som också rörde problemet med barn till migrerande arbetstagare bosatta utanför Tyskland. Den konstaterar att definitionen av begreppet "anställd" i artikel 73 jämförd med del I punkt C a i bilaga I till förordningen, skulle kunna leda till att en anställd med barn bosatta utomlands kan förlora sin rätt till barnbidrag när han tar längre obetald semester, medan så inte är fallet för en anställd vars barn är bosatta i Tyskland. Den nationella domstolen hänvisar till den vida tolkning som givits begreppet "arbetstagare" i den mening som avses i artikel 48.2 i fördraget.(10) I den utsträckning definitionen av begreppet "anställd" i del I punkt C a i bilaga I till förordningen är mer restriktiv, skulle dess överensstämmelse med fördraget kunna ifrågasättas.

11 Den nationella domstolen tvivlar dock på huruvida den ifrågavarande bestämmelsen strider mot artikel 48.2 i fördraget, då den anställde i fråga hade kunnat upprätthålla sin rätt till barnbidrag utan alltför stora svårigheter. Om betald och obetald semester således kombinerades, skulle en frånvaro på cirka tre månader från Tyskland inte ha någon negativ verkan på rätten till barnbidrag. Rätten till barnbidrag skulle till exempel också kunna upprätthållas om en överenskommelse gjordes om att "utsträcka" (eine "Streckung") lönen och på så sätt förlänga perioden av betald ledighet. Enligt den nationella domstolen innehåller de omtvistade bestämmelserna dessutom rimliga och lättillämpliga begränsningar, eftersom de inte endast utformats enligt AFG utan även enligt liknande tidsbegränsningar i den tyska lagstiftningen om obligatorisk sjuk- och pensionsförsäkring.

12 Mot denna bakgrund beslöt den nationella domstolen att hänskjuta följande frågor till domstolen:

"1. Är del I punkt C i bilaga I till förordning (EEG) nr 1408/71 förenlig med EG-fördraget - i synnerhet artikel 48.2 - med beaktande av att anställda vars barn är bosatta i utlandet inte har rätt till barnbidrag för de hela kalendermånader som infaller under längre perioder av obetald semester, medan anställda vars barn är bosatta i Tyskland har rätt till sådant bidrag?

2. Om del I punkt C i bilaga I till förordning (EEG) nr 1408/71 skulle anses ogiltig, följer det då därav att som 'anställd' - i den mening som avses i artikel 73 i förordning (EEG) nr 1408/71 - skall anses den som har obetald semester efter överenskommelse med arbetsgivaren? Eller finns det inskränkningar, till exempel avseende semesterns längd?"

II - Yttranden som inkommit till domstolen

13 Skriftliga och muntliga yttranden har avgivits av sökanden, Tyskland, Spanien, rådet och kommissionen.

III - Bedömning

14 Genom den första frågan önskar den nationella domstolen huvudsakligen få klarhet i huruvida del I punkt C a i bilaga I till förordningen, med hänvisning till artikel 48.2 i fördraget, är giltig då berörda personer förlorar barnbidrag då de tar längre perioder av obetald semester från sina arbeten och då deras barn inte har sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort i Tyskland. Den andra frågan utgår från att domstolens svar på den första frågan är att den ovannämnda bestämmelsen i bilaga I är ogiltig. I sin begäran ifrågasätter dock den nationella domstolen uttryckligen om det resultat som erhålls vid tillämpningen av regeln i bilaga I, varigenom vissa ekonomiskt verksamma personer är uteslutna från rätten till barnbidrag, är förenligt med kraven i artikel 48.2 i fördraget. Även om man skulle finna att regeln som sådan är giltig, återstår frågan om BKGG är förenlig med fördraget. I detta avseende skall det anmärkas att regeln i del I punkt C i bilaga I a, vid beviljande av familjeförmåner av en tysk myndighet, endast bestämmer den betydelse som skall ges begreppet "anställd" och, som en följd därav, omfånget av principen om fiktiv bosättning. Jag anser av denna orsak att regelns giltighet inte kan bedömas isolerat från frågan om förenligheten av huruvida 2 § femte stycket i BKGG är förenlig med artikel 48 i fördraget, eftersom det är bestämmelsen i BKGG som uppställer kravet på hemvist eller huvudsaklig bosättning.

A - Räckvidd och tillämpning av del I punkt C i bilaga I i) Inledning

15 I artikel 51 i fördraget ges rådet rätt att enhälligt besluta om:

"... sådana åtgärder inom den sociala trygghetens område som är nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare och därvid särskilt införa ett system som tillförsäkrar migrerande arbetstagare och deras familjemedlemmar att

a) alla perioder som beaktas enligt lagstiftningen i de olika länderna läggs samman för förvärvande och bibehållande av rätten till förmåner och för beräkningen av förmånernas storlek,

b) förmånerna betalas ut till personer bosatta inom medlemsstaternas territorier."

Enligt fast rättspraxis föreskriver artikel 51 ett samordnande, snarare än en harmonisering, av medlemsstaternas lagstiftning.(11) Således gäller att "... skillnader i sak och förfarande mellan de olika systemen för social trygghet i varje medlemsstat och, följaktligen, i rättigheterna för de personer som arbetar där [inte påverkas] av artikel 51 i fördraget".(12) Trots att medlemsstaterna är fria att fastställa villkoren för rätt till sociala trygghetsförmåner, måste villkoren ta hänsyn till "regeln om likabehandling [vilken] förbjuder inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet, utan även varje form av dold diskriminering som genom tillämpning av andra särskiljande kriterier de facto leder till samma resultat".(13)

16 Artikel 1 a i förordningen innehåller fyra skenbart olika definitioner av begreppet "anställd", vilka alla beskriver den personkrets för vilken förordningen är tillämplig genom hänvisning till artikel 2.(14) Endast i artikel 1 a ii andra strecksatsen görs en särskild hänvisning till bilaga I. Den strecksatsen är en av två strecksatser som, vid första påseendet, uttryckligen sägs vara alternativa.(15) Om texten läses ordagrant är det oklart huruvida en person som "kan identifieras som anställd ... genom det sätt på vilket systemet administreras eller finansieras" också måste uppfylla kraven i den andra strecksatsen. På det allmänna planet skall det anmärkas att det är ganska många personkategorier som omfattas av definitionen "anställd", enligt artikel 1 a i-iv. Mot detta står den särskilda bestämmelsen i del I punkt C i bilaga I a, varigenom, vad gäller beviljande av familjeförmåner av en tysk myndighet, begreppet "anställd" "i den mening som avses i artikel 1 a ii i förordningen" begränsas till en person som är "obligatoriskt arbetslöshetsförsäkrad" eller som "till följd av en sådan försäkring får sjukpenning från försäkringskassa eller motsvarande förmån". Detta ger upphov till det val mellan olika tänkesätt som karakteriseras av de motsättningar som råder mellan bokstavstolkning och ändamålsenlig tolkning och som ofta återfinns i gemenskapsrätten. I det aktuella fallet ger ett nyligen meddelat beslut från domstolen ett otvetydigt svar på problemet.

(ii) Den autonoma tillämpningen av artikel 1 a i

17 Jag skall inledningsvis beskriva bokstavstolkningen. Det är ostridigt i målet att den förmån som sökanden har begärt utgör en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4 1 h i förordningen.(16) Vid första anblicken faller sökanden inom den definition av "anställd" som ges i artikel 1 a i. Förhållandet mellan de olika strecksatserna i artikel 1 a är dock tyvärr inte självklart.(17) I vanliga fall skulle artikel 73 i förordningen ses i ljuset av artikel 1 a, samt med beaktande av domstolens fasta rättspraxis enligt vilken "begreppet 'anställd' snarare kommer från gemenskapsrätten än från nationell rätt och att begreppet måste ges en vidsträckt tolkning med beaktande av ändamålet med artikel 51, vilket består i att bidra till att en så fullständig frihet som möjligt inrättas i fråga om fri rörlighet för migrerande arbetstagare, något som tillhör gemenskapens grundläggande principer".(18) Det har faktiskt nyligen sagts att en restriktiv tolkning av det begreppet "skulle undergräva varje försök att samordna systemen inbördes, och arbetstagarna skulle berövas ett lämpligt skydd".(19)

18 Detta var den inställning som kommissionen framförde i sitt skriftliga yttrande. Kommissionen, med stöd av rådet, hävdade att eftersom sökanden förblev obligatoriskt försäkrad i Tyskland enligt RVO för de tre veckor som följde påbörjandet av hans obetalda ledighet båda de år som saken gällde omfattades han av definitionen av "anställd" enligt artikel 1 a i i förordningen under dessa delar av ledigheten, eftersom definitionen av "anställd" enligt artikel 1 a i inte är föremål för några villkor jämförbara med dem i den andra strecksatsen i artikel 1 a ii. Eftersom sökandens tre veckor av ytterligare ledighet beviljad enligt RVO sträckte sig fram till den 9 februari 1986 respektive den 1 februari 1987 skulle han därför anses ha uppfyllt villkoren i stycke 9.1 i BKGG och således vara berättigad till förmånen under hela perioden av obetald semester. Det är dock klart, vilket kommissionen medgav vid förhandlingen, att riktigheten av denna ståndpunkt är diskutabel med tanke på den utveckling av rättspraxis som skett sedan kommissionens skriftliga yttrande ingavs.(20)

(iii) Tillämpning och räckvidd av del I punkt C a i bilaga I

19 Senare rättspraxis från domstolen visar att de olika definitionerna av begreppen "anställd" och "egenföretagare" som återfinns i artikel 1 a i förordningen inte - åtminstone inte vad gäller tillämpningen av artikel 73 i förordningen - kan ses isolerade från de särskilda bestämmelserna i bilaga I, vilken, som jag vill påminna om, har titeln "Personer som omfattas av förordningen". Domstolen har särskilt understrukit att behovet av att säkerställa den ändamålsenliga verkan av den lex specialis som finns i bilaga I kräver en förenad läsning av artikel 1 a ii och del I punkt C a i bilaga I, vid tillämpningen av artikel 73.

20 Definitionen av "anställd" erhålls i själva verket genom hänvisning till det särskilda, möjligen något smalare, urvalet av obligatoriska och andra försäkringar som den enskilde i ett särskilt fall omfattas av. I målen Hoever och Zachow(21) gällde en av de hänskjutna frågorna huruvida "maken till en anställd, som omfattas av lagstiftningen i en medlemsstat och lever med sin familj i en annan medlemsstat, har rätt att enligt artikel 73 [i förordningen] uppbära en sådan förmån som föräldrabidraget från den stat i vilken personen är anställd".(22) Sökandena i målet vid den nationella domstolen (Ingrid Hoever och Iris Zachow) vidhöll att föräldrabidraget, vilket utgör en familjeförmån, skulle utges "till den i utlandet bosatta maken till den som är anställd i Tyskland"(23). Domstolen fastslog att de sökande, i sitt överklagande, inte hade bestridit att "de inte tillhör den personkrets som förordning nr 1408/71 gäller..."(24). Domstolen grundade denna slutsats på det faktum att "de inte omfattas av socialförsäkringssystemet i enlighet med bestämmelserna i avsnitt I C i bilagan, som gäller Tyskland. I denna bilaga anges vilka villkor som skall vara uppfyllda för att personen skall anses vara en sådan anställd som artikel 73 i förordningen skall tillämpas på i Tyskland".(25) Mot bakgrund av att domstolen tidigare angett att "Ingrid Hoevers och Iris Zachows makar är heltidsanställda i Tyskland"(26), är dess senare slutsats att "[d]eras makar [däremot uppfyller] dessa villkor [varför de således tillhör] den personkrets som förordning nr 1408/71 gäller och [följaktligen kan] anses vara anställda i den mening som avses i artikel 73 i nämnda förordning"(27) av särskild betydelse för denna begäran om förhandsavgörande. Domstolen fastställde således utan att tveka att villkoren i del I punkt C i bilaga I måste vara uppfyllda för att en arbetstagare, i Tyskland, skall kunna anses som en "anställd" i den mening som avses i artikel 73 i förordningen.(28)

21 Dessutom hade generaladvokat La Pergola redan före domen i de förenade målen Hoever och Zachow, i förslag till avgörande i målen Stöber och Piosa Pereira, förordat den ståndpunkt som senare kom att intas av domstolen angående bilaga I till förordningen.(29) De förenade målen och särskilt det som gällde herr Piosa Pereira väckte frågor identiska med dem som föreligger i detta mål, även om de gällde egenföretagare snarare än anställda. Eftersom sökandena tecknat frivilliga pensionsförsäkringar (Piosa Pereira var tydligen också frivilligt försäkrad mot sjukdom), uppfyllde de båda villkoren för att anses vara "egenföretagare" i den mening som avses i artikel 1 a i i förordningen.(30) Domstolen hade att besluta huruvida artikel 73 i förordningen skulle tolkas så, att den endast avser personer som motsvarar den definition av "egenföretagare" som framgår av artikel 1 a ii i förening med del I punkt C i bilaga till förordningen.

22 Med utgångspunkt i att barnbidrag betalas för alla barn som är bosatta i Tyskland, framhöll generaladvokat La Pergola att systemet i BKGG "[således ingår] i den typ av system som föreskrivs i artikel 1 a ii" och dessutom att definitionen av begreppet anställd måste fastställas med stöd av de definitioner som det systemet innehåller.(31) Han redogjorde sedan för skälen för att tillämpa "den restdefinition som anges i det andra ledet i det alternativ som anges i den andra strecksatsen", vilken hänvisar till bilagan.(32) Han underströk socialförsäkringsreglernas oberoende av den arbetsrättsliga lagstiftningen(33) och anmärkte att definitionen av "egenföretagare" inte kan gå utöver definitionen i bilaga I till förordningen, eftersom "[d]et är enligt dessa bestämmelser, och inte enligt några andra, som arbetstagaren kan erhålla rätten till sådana förmåner i enlighet med gemenskapsregleringen".(34) Han förkastade alternativet att tillämpa artikel 1 a i med hänvisning till, i första hand den särskilda typ av definition som gavs i bilaga I för beviljande myndigheter i Tyskland, i andra hand, lagstiftningsbakgrunden till del I punkt C b i i bilaga I.(35) Han ansåg att "textens koherens" hindrade att den särskilda tillämpningen med avseende på person (ratione personae) som stadgades i bilaga I till förordningen angående utbetalning av familjeförmåner från tyska myndigheter, undergrävdes genom att "det skulle vara möjligt att göra anspråk på den rättigheten även genom andra förfaranden".(36)

23 Domstolen följde samma tankebanor i sin dom i målen Stöber och Piosa Pereira(37) och beslutade att det av ordalydelsen i del I punkt C d i bilaga I till förordningen, till vilken det hänvisas i artikel 1 a ii, följer att endast "arbetstagare" som är "obligatoriskt försäkrade enligt ett av de däri nämnda systemen har rätt till tyska barnbidrag enligt avdelning III kapitel 7 i [förordningen]".(38) Domstolen fann dessutom att "[d]å gemenskapslagstiftaren genom [1989 års förordning] har låtit egenföretagare omfattas av tillämpningsområdet för artikel 73 i [förordningen] har den ... själv kunnat avgöra vilka av dessa som den avsåg skulle komma i åtnjutande av bestämmelserna i fråga".(39) Domstolen fann i huvudsak att "[om man skulle] tillåta en arbetstagare som befinner sig i en situation motsvarande de situationer som är aktuella i målen vid den hänskjutande domstolen att åberopa en av de andra definitioner av 'egenföretagare' som föreskrivs i artikel 1 a i syfte att komma i åtnjutande av tyska sociala förmåner skulle [det] vara liktydigt med att beröva bestämmelsen i bilagan all ändamålsenlig verkan".(40)

24 Trots att de detaljerade villkoren i den särskilda bestämmelsen i del I punkt C b i bilaga I vad gäller egenföretagare skiljer sig från de villkor som tillämpas på anställda enligt punkt a, är de olika reglerna av samma typ och har samma ändamål, nämligen att fastställa de villkor som gemenskapsmedborgare såsom Stöber och Piosa Pereira och sökanden måste uppfylla för att komma i åtnjutande av tyska familjeförmåner enligt artikel 73 i förordningen. Ändamålet med regeln i del I punkt C a i bilaga I är klart - att avseende familjeförmåner i Tyskland begränsa begreppet "anställd" till de migrerande arbetstagare som är obligatoriskt försäkrade mot arbetslöshet. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att en sökande, som enligt de relevanta bestämmelserna i AFG, tar obetald semester överstigande fyra veckor inte längre tillhör det "solidaritetssystem" som utgörs av det tyska systemet för obligatorisk arbetslöshetsförsäkring. Av detta följer, enligt min mening, att en person som tar en längre obetald semester från sitt arbete i Tyskland inte kan anses vara en "anställd" vad gäller åberopande av familjeförmåner enligt artikel 73 i förordningen.

B - Giltigheten av regeln i del I punkt C a i bilaga I

25 Om domstolen följer min rekommendation och beslutar att arbetstagare som tar längre obetald semester inte kan finna stöd i artikel 73 i förordningen gentemot en tysk myndighet, anser jag inte att detta innebär att del I punkt C b i bilaga I till förordningen måste anses ogiltig. I målet Pinna fann domstolen att artikel 73.2 i den tidigare lydelsen av artikel 73 i förordningen var ogiltig "eftersom den hindrar utbetalning, till anställda som lyder under fransk lagstiftning, av franska familjeförmåner för familjemedlemmar som är bosatta på andra medlemsstaters territorium".(41) Med andra ord, en migrerande arbetstagare som är anställd och bosatt i Frankrike kan inte erhålla familjeförmåner vad gäller de av hans barn som är bosatta i andra medlemsstater. Att endast tillämpa denna regel i Frankrike utgjorde en oskälig diskriminering.

26 I detta mål har sökanden inte rätt till barnförmåner i Tyskland eftersom han inte uppfyller de kriterier som rådet uttryckligen föreskrivit skall gälla för att kunna betraktas som "anställd", vad gäller familjeförmåner utbetalda av tyska myndigheter. Enligt min mening är det fel att säga att regeln bidrar "till de skillnader som följer av en avsaknad av tillnärmning av nationell lagstiftning".(42) Detta mål är således lätt att skilja från målet Pinna. Sökanden är helt berättigad till förmåner enligt BKGG för sina barn som är bosatta i Spanien, allt under det att han lever och arbetar i Tyskland. I den mån han förlorat denna förmån under de två relevanta perioderna av obetald semester, så var det en följd av BKGG och inte av bilaga I till förordningen.

27 Jag tycker det framgår av det sista övervägandet till 1981 års förordning att bilaga I fogades till förordningen med avsikten att fastställa innebörden av begreppet "anställd" med hänsyn till sociala trygghetssystem tillämpliga på alla bofasta, såsom barnbidrag i Tyskland.(43) Definitionen i bilaga I är i sak identisk med den definition som ursprungligen fanns i avsnitt B punkt 6 i bilaga V i den ursprungliga versionen av förordningen.(44) Detta innefattade, för fem av de ursprungliga medlemsstaterna, inbegripet Tyskland, utbetalning av familjeförmånerna i anställningslandet. Detta var dock föremål för regler angående "särskilda regler för tillämpningen av vissa medlemsstaters lagstiftning" i bilaga 5 och särskilt, vad gällde Tyskland, avsnitt B punkt 6 däri.(45) Domstolen medgav i domen i målet Pinna att de "faktiska och procedurmässiga skillnaderna mellan de enskilda medlemsstaternas sociala trygghetssystem, och följaktligen de skillnader i rättigheter som föreligger för personer som arbetar i medlemsstaterna, inte berörs av artikel 51 i fördraget".(46) Jag anser följaktligen att den nuvarande lydelsen av del I punkt C a i bilaga I till förordningen, vilken helt klart utgör en verklig - fastän tydligen inte särskilt vittomfattande - samordningsåtgärd, omfattas av de åtgärder som förutses i artikel 51 i fördraget och, åtminstone inte på den grunden, står i strid med den artikeln.

28 Jag anser dessutom inte att det med rätta kan påstås att regeln i del I punkt C a i bilaga I till förordningen i sig själv vare sig indirekt diskriminerar gemenskapsmedborgare som inte är tyskar och som har anställning i Tyskland, eller underlättar sådan diskriminering. Regeln kan således åtskiljas från en bestämmelse som den i avsnitt C punkt 15 i bilaga VI till förordningen, vilken enligt domstolens dom i målet Roviello, i förening med den tyska lagstiftning till vilken den hänvisade, kunde få följder "med nackdelar för vissa migrerande arbetstagare".(47) Som rådet så träffande gjort gällande i detta fall följer inte omständigheten, att den som nekas barnförmåner, som i detta fall sökanden, - i alla fall inte direkt - av tillämpningen av den ifrågasatta regeln i bilaga I, utan snarare av de relevanta bestämmelserna i BKGG. I del I punkt C a definieras endast anställda som är föremål för tysk lagstiftning och som kan komma i åtnjutande av en fiktiv bosättningsort enligt artikel 73. Den står därför inte på något sätt i orsakssamband med kravet på bosättning i BKGG. Den "nackdel" som den som, liksom sökanden, gör anspråk på förmåner utsätts för, följer direkt av bestämmelserna i BKGG.

C - BKGG och artikel 48 i fördraget

29 Enligt BKGG grundas rätten till barnbidrag "helt enkelt på bosättningskriteriet".(48) Jag är övertygad om att ett bosättningskrav för barn, som det som BKGG innehåller, på grund av dess inneboende tendens att missgynna migrerande arbetstagare, står i strid med artikel 48 i fördraget. I domstolens dom i målet Pinna underströks att principen om likabehandling av nationella och utländska arbetstagare, som står i centrum för artikel 48, förbjuder "inte enbart öppen diskriminering grundad på nationalitet utan alla förtäckta former av diskriminering som, genom tillämpning av andra urvalskriterier, i verkligheten uppnår samma resultat".(49) Tyskland har hävdat att bestämmelserna i BKGG negativt påverkar både tyskar och utlänningar vars barn inte uppfyller bosättningsvillkoret. Förhållandet att Fritz Stöber, en tysk medborgare, i målet Stöber och Piosa Pereira nekades förmånen visar just att det påståendet inte helt är av hypotetisk karaktär. Jag är dock övertygad om att BKGG ger upphov till förtäckt diskriminering. Den nationella domstolen har själv medgivit att "som i målet Pinna, uppkommer problemet med barn som är bosatta utanför Tyskland huvudsakligen för migrerande arbetstagare".(50) Oberoende av statistisk bevisning har dock domstolen redan klart medgivit att problemet med familjemedlemmar som bor utanför medlemsstaten för den aktuella anställningen huvudsakligen berör migrerande arbetstagare.(51)

30 I sin dom i målet Stöber och Piosa Pereira fann domstolen följande:(52)

"Enligt BKGG beviljas emellertid barnbidrag till alla dem som har sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort inom det territorium som lagen omfattar, om deras barn har sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort inom samma territorium.

I denna lag upprättas således en skillnad mellan behandlingen av de medborgare som inte har utövat sin rätt till fri rörlighet och av migrerande arbetstagare som är till nackdel för de sistnämnda, eftersom det framför allt är barn till dessa som inte är bosatta inom den bidragsgivande medlemsstatens territorium."

Därav följer, anser jag, att eftersom en person, på grund av obetald semester, inte längre betraktas som "anställd" i Tyskland vad avser rätten att göra anspråk på familjeförmåner i förordningen för barn som bor utomlands, men ändock förblir en arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 i fördraget, strider 2 § femte stycket i BKGG med den i artikel 48.2 garanterade principen om likabehandling. Följaktligen kan regeln inte tillämpas på sådana personer, utom i fall då dess tillämpning kan rättfärdigas.

31 Jag anser dock att bosättningsvillkoret i BKGG inte kan rättfärdigas. De nationella domstolarna framförde åsikten att de tyska åtgärderna utgjorde en rimlig och användbar klassindelning och dessutom att åtgärdernas negativa följder för arbetstagare som tog obetald semester med lätthet kunde undvikas. Jag kan inte acceptera den ståndpunkten. Jag tycker nog att i fall då en nationell regel kan kringgås relativt enkelt, måste berättigandet, om något, för dess tillämpning åtminstone bli föremål för frågor. Den omständigheten att regeln kan kringgås förringar dessutom inte den omständigheten att det i de flesta fall är utlänningar som tvingas framförhandla åtgärder för kringgående, såsom den konstlade konstruktionen med överenskommelser om löneutsträckning, med sina arbetsgivare, medan arbetstagare vars barn är bosatta i Tyskland kan ta obegränsade perioder av obetald semester utan att förlora sina rättigheter till bidraget.

32 I sitt förslag till avgörande i målen Stöber och Piosa Pereira ansåg generaladvokat La Pergola att den diskriminering som var inneboende i BKGG inte kunde rättfärdigas genom hänvisning till förmånens karaktär. Han intog ståndpunkten att:(53)

"Det faktiska ändamålet med familjeförmånen, dess raison d$être som jag kan kalla det, är att tillhandahålla ekonomiskt stöd för en arbetstagare för de utgifter han har för att underhålla sina egna barn. Detta ändamål är därför inte som sådant på något sätt logiskt förbundet med platsen där dessa barn bor, vilket det skulle kunna vara vad gäller sociala trygghetsförmåner beviljade inom territoriet eller som tjänar något annat syfte och för vilka den omständigheten rätteligen kan komma att beaktas. Det är snarare då en arbetstagares familj inte bor i samma land som han själv som kostnaderna för att underhålla denna förmodligen blir större ... och ändå är det i just den situationen som den fulla förmånen för familjen är orättmätigt begränsad genom tysk lagstiftning."

33 I den mån Tyskland vid förhandlingen försökte hävda att barnbidraget enligt BKGG var en allmän social förmån som tar i beaktande levnadsvillkor och underhållsbehov för barn som bor i Tyskland (det vill säga att kostnaden för att fostra ett barn beror på levnadskostnaderna i den medlemsstat där barnet vanligen är bosatt), ansluter jag mig till generaladvokat La Pergolas mening. I målet Stöber och Piosa Pereira nöjde sig domstolen med att fastställa att "[i] den mån som handlingarna i de föreliggande målen inte innehåller någon uppgift som är av sådan art att denna särbehandling framstår som objektivt befogad skall den kvalificeras som diskriminerande och således anses vara oförenlig med artikel 52 i fördraget".(54)

34 Av detta följer att jag är övertygad om att det inte föreligger något objektivt berättigande för att tillämpa ett bosättningsvillkor, såsom det BKGG innehåller, vid anspråk på barnförmåner från gemenskapsmedborgare som, liksom sökanden, har utnyttjat (och som fortfarande utnyttjar) sina gemenskapsrättsliga rättigheter enligt artikel 48 i fördraget genom att inneha en anställning i Tyskland.

D - Den andra frågan

35 Utgångspunkten för den andra frågan är att svaret på den första frågan är att del I punkt C a i bilaga I är ogiltig. Av de ovan utvecklade skälen (se punkt 25-28), anser jag inte att stycket i fråga är ogiltigt. Av detta följer dock inte att migrerande arbetstagare bosatta i Tyskland har en obegränsad rätt att kräva barnförmåner. Domstolen medgav i målen Stöber och Piosa Pereira att Tyskland hade rätt att tillämpa de regler som var oundgängliga för ändamålet: "[f]ör de omtvistade perioderna har gemenskapslagstiftaren nämligen antagit de regler som var oundgängliga på etableringsfrihetsområdet, bland annat för att säkerställa att bidragen faktiskt tillerkändes för underhåll av barn och för att undvika sammanträffande av förmåner".(55) Det framstår klart att domstolen särskilt hade artiklarna 73 och 75 i förordningen i åtanke. Begäran om förhandsavgörande ger ingen information om huruvida familjeförmåner utbetalas i Spanien vad gäller sökandens barn. Det framgår av artikel 75 i förordningen att om barnförmån utbetalas (artikel 75.1) eller om den är förfallen till utbetalning men ännu inte begärts ut (artikel 75.2) i Spanien, är den som, liksom sökanden, gör anspråk endast berättigad att från behörig tysk myndighet få det belopp med vilket den tyska förmånen möjligen överstiger den spanska. Med tanke på de självklara svårigheter som den utbetalande myndigheten, såsom den tyska Kindergeldkasse i detta mål, har med att återfå förmåner som utbetalats men som i själva verket inte skulle ha utbetalats, anser jag att den som gör sådana anspråk har skyldighet att genom bevisning som duger redan vid första påseendet visa att han inte erhåller eller är berättigad att erhålla barnförmåner i den medlemsstat där barnen är bosatta. Med betraktande särskilt av den skyldighet till samarbete som föreligger mellan behöriga myndigheter enligt artikel 84 i förordningen, följer dock att de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där arbetstagaren är bosatt inte kan ställa orimliga krav på den som gör anspråket. Att denne utövar de rättigheter som följer direkt enligt artikel 48 i fördraget får inte hindras genom orimliga administrativa bördor eller beviskrav.

36 Slutligen kan rätten för en migrerande arbetstagare, att enligt rätten till likabehandling erhålla familjeförmåner som utbetalas i den medlemsstat där han är anställd, inte betraktas som obegränsad i händelse av obetald semester. En vag överenskommelse med en arbetsgivare skall inte tillåtas få den verkan att skattebetalarna i medlemsstaten för den aktuella anställningen skall tvingas bära kostnaden för familjeförmåner till personer vars samband med den medlemsstaten närmast är fiktion. Rådet har i sitt skriftliga yttrande tagit upp möjligheten att godta korta perioder av betald ledighet. Vid förhandlingen åberopade sökandens ombud parallellen med artikel 6 i rådets förordning 68/360/EEG.(56) Sökanden hävdade att, eftersom ett avbrott i bosättningen som inte överstiger sex månader inte påverkar det uppehållstillstånd som utfärdas enligt direktivet, obetald semester under en jämförlig period inte heller skall påverka arbetstagarens rätt att åtnjuta den likabehandling som garanteras enligt artikel 48 i fördraget.

37 Jag är inte övertygad om att det föreligger en relevant analogi mellan, å ena sidan, utövandet av etableringsrätten, som garanteras enligt artiklarna 48 och 52 i fördraget och, å andra sidan, rätten att erhålla en socialvårdsförmån från värdmedlemsstaten. Det senare förutsätter ett möjligt finansiellt ansvar för värdmedlemsstaten som inte är förbundet med det förstnämnda. I domen i målet Antonissen, där fördragets stöd för gemenskapsmedborgares rätt att vistas i andra medlemsstater för att där söka arbete bekräftades,(57) instämde domstolen med generaladvokat Darmon i att "det inte föreligger ett nödvändigt samband mellan rätten till arbetslöshetsersättning i ursprungsmedlemsstaten och rätten att stanna kvar i värdmedlemsstaten".(58) En migrerande arbetstagare som söker arbete är i en annan ställning än den som liksom sökanden är anställd men som ansöker om familjeförmåner för sina barn som är bosatta i en annan medlemsstat. I det första fallet prövas de faktiska omständigheterna vid varje tillfälle då rätten till fortsatt bosättning ifrågasätts. I det andra fallet finns det ett behov av ett öppet och objektivt regelverk som är känt på förhand. Vad gäller en person som söker barnförmåner, såsom sökanden, anser jag, å andra sidan, att det är lämpligt att ta de tyska reglerna som är tillämpliga i detta mål som utgångspunkt och säga att en sådan sökande inte skall berövas förmåner under en period då han fortfarande är försäkrad i Tyskland, om det så bara är för hälsoförmåner. Jag anser att, så länge en gemenskapsmedborgare som utövat sin rätt att ta arbete i en annan medlemsstat upprätthåller ett verkligt och kontinuerligt anställningsförhållande i den medlemsstat där arbetet erhölls, skyddet enligt artikel 48 skall kvarstå. Bevisbördan vad gäller det fortsatta riktiga och kontinuerliga anställningsförhållandet skall bäras av den arbetstagare som tar obetald semester. Vid den slutliga bedömningen måste det dock vara upp till den nationella domstolen, vilken är den enda som känner till alla relevanta omständigheter, att i varje enskilt mål slutligt avgöra om ett sådant förhållande kvarstår.

IV - Förslag till avgörande

38 Jag anser följaktligen att domstolen skall besvara de frågor som ställts av Bundessozialgericht på följande sätt:

Del I punkt C a i bilaga I till rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen står inte i strid med artiklarna 48 och 51 i fördraget. En nationell regel som ställer som villkor att barn till den som begär barnbidrag har sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort i den medlemsstat där bidraget begärs kan dock inte tillämpas på arbetstagare som faller inom tillämpningsområdet för artikel 48 i fördraget, och som trots att de tar obetald semester upprätthåller ett verkligt och kontinuerligt anställningsförhållande i den medlemsstaten, i den mån dess tillämpning leder till en situation där sådana arbetstagare inte har någon rätt till barnbidrag vad gäller fulla kalendermånader inom längre perioder av obetald semester, medan andra arbetstagare vars barn är bosatta i den medlemsstaten har sådana rättigheter. De behöriga myndigheterna i den medlemsstat där begäran görs har rätt att analogt tillämpa de gemenskapsrättsliga bestämmelser som är väsentliga för att särskilt säkerställa att det begärda bidraget verkligen används för underhåll av barn som är beroende och för att undvika att överlappande utbetalningar görs.

(1) - EGT L 149, s 2. Denna begäran om förhandsavgörande gäller den version av förordningen som var gällande efter ändringarna genom rådets förordning (EEG) nr 3427/89 av den 30 oktober 1989 om ändring av dels förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, dels förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT L 331, 1989, s. 1), nedan kallad 1989 års förordning. En ändrad och uppdaterad konsoliderad version av denna ofta ändrade lagstiftning har nyligen antagits, se rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 om ändring och uppdatering av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, samt av förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT L 28, 1997, s. 1). Ingen av de bestämmelser som berörs av begäran om förhandsavgörande i detta mål ändrades dock genom förordning nr 118/97.

(2) - Rådets förordning (EEG) nr 1390/81 av den 12 maj 1981 om utvidgning av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpning av systemen för social trygghet på anställda och deras familjer som flyttar inom gemenskapen till att omfatta även egenföretagare och deras familjemedlemmar (EGT L 143, 1981, s. 1), nedan kallad 1981 års förordning, genom vilken det system som upprättats för anställda i den ursprungliga förordningen utvidgades till att gälla även egenföretagare, hade inledningsvis uteslutit artikel 73.

(3) - BGBl. I, s. 265.

(4) - BGBl. I, s. 582.

(5) - Se 104 § första stycket andra meningen punkt 1 i AFG.

(6) - Se 104 § första stycket tredje meningen i AFG.

(7) - RGBl. I, s. 509, i den version som publicerades den 15 december 1924 (RGBl. I, s. 799).

(8) - Denna bestämmelse ersattes - men endast efter de omtvistade perioderna i huvudmålet - av 192 § i Socialgesetzbuch (sociallagen) av den 20 december 1988 (BGBl. I, s. 2477), i vilken det föreskrivs att den obligatoriska försäkringen skall upprätthållas vid obetald ledighet under en månad.

(9) - Domstolens dom av den 15 januari 1986 i mål 41/84, Pinna, (Rec. 1986, s. 1).

(10) - Den nationella domstolen har hänvisat till dom av den 21 juni 1988 i mål 39/86, Lair (Rec. 1988, s. 3161), där domstolen i punkt 31 och följande punkter, förklarade att begreppet innefattade migrerande arbetstagare som, även om de inte längre befann sig i ett anställningsförhållande, tagit upp universitetsstudier som var närbesläktade med deras tidigare verksamhet.

(11) - Se till exempel domstolens ovannämnda dom i målet Pinna, punkt 20, och, nu senast, domstolens dom av den 30 januari 1997, i mål C-340/94, de Jaeck (REG 1997, s. I-461).

(12) - Ovannämnda dom i målet Pinna, punkt 20.

(13) - Ovannämnda dom i målet Pinna, punkt 23.

(14) - Vilken återges i punkt 2 ovan.

(15) - I den engelska texten åtskiljs strecksatserna av ordet "or" ("eller"). Den tyska texten (tyska är rättegångsspråk i detta mål) är också klar på den punkten, eftersom ordet "oder" ("eller") används. Liknande ord används också i andra språkversioner av texten.

(16) - Betydelsen av begreppet "familjeförmåner" definieras i artikel 1 u i i förordningen som "... alla vård- eller kontantförmåner, som är avsedda att täcka en familjs utgifter enligt den lagstiftning som anges i artikel 4.1 h, utom de särskilda bidrag vid barns födelse som nämns i bilaga 2". Detta har vid ett flertal tillfällen tolkats så att det omfattar en förmån "i den mån som mottagaren beviljas förmånen i fråga, utan att någon skönsmässig bedömning i enskilda fall av personliga behov görs, på grundval av förhållanden som definierats i lag och då förmånen hänför sig till en av de situationer som uttryckligen räknas upp i artikel 4.1 i [förordningen]". Se till exempel domstolens dom av den 10 oktober 1996 i de förenade målen C-245/94 och C-312/94, Hoever och Zachow (REG 1996, s. I-4895, punkt 18).

(17) - Det har konstaterats att "längden och komplexiteten av [artikel 1 a] beror på behovet av att vid tillämpningen av förordningen använda ett enda begrepp för 'arbetstagare', giltigt för ett stort antal olika socialförsäkringssystem". Se punkt 6 i förslag till avgörande av generaladvokat Van Gerven i mål 388/87, Warmerdam-Steggerda (Rec. 1989, s. 1203).

(18) - Domstolens dom av den 23 oktober 1986 i mål 300/84, Van Roosmalen (Rec. 1986, s. 3097, punkt 18).

(19) - Se punkt 20 i förslag till avgörande av generaladvokat La Pergola av den 6 juni 1996 inför domstolens dom av den 30 januari 1997 i de förenade målen C-4/95 och C-5/95, Stöber och Piosa Pireira (REG 1997, s. I-511).

(20) - Kommissionens yttrande inkom till domstolens kansli den 1 december 1995. Kommissionens ombud vidhöll uttryckligen vid förhandlingen det resultat man kommit fram till genom att tillämpa de tankegångar som kommit till uttryck i kommissionens skriftliga yttrande.

(21) - Dom meddelades den 10 oktober 1996, före den muntliga förhandlingen i detta mål.

(22) - Punkt 28 i domen.

(23) - Ovannämnda dom i målet Hoever och Zachow, punkt 9.

(24) - Punkt 29 i domen. Generaladvokat Jacobs hänvisade i punkt 54 i sitt förslag till avgörande till "det möjliga argumentet att Ingrid Hoever, som vid den aktuella tidpunkten själv var deltidsanställd i Tyskland, kan åberopa artikel 73 i egen rätt". Detta argument förkastades av domstolen i lägre instans i målet vid den nationella domstolen och togs inte upp av den hänskjutande domstolen i de frågor som hänsköts.

(25) - Ovannämnda dom i målet Hoever och Zachow, punkt 29 (min kursivering).

(26) - Ovannämnda dom i målet Hoever och Zachow, punkt 7.

(27) - Ovannämnda dom i målet Hoever och Zachow, punkt 29.

(28) - Generaladvokat Jacobs tog inte klart ställning angående förhållandet mellan artikel 1 i och bilaga I. Se punkt 54 i hans ovannämnda förslag till avgörande.

(29) - Se ovan fotnot 19.

(30) - Se punkt 12 i förslaget till avgörande.

(31) - Se punkt 22 i förslaget till avgörande. I punkt 23, rättfärdigade han tillämpningen av artikel 1 a ii, i första hand med att systemet är tillämpligt på alla bofasta oberoende av deras anställningssituation och, i andra hand, med att arbetstagarna inte obligatoriskt eller frivilligt försäkrade med avseende på beviljande av familjeförmåner.

(32) - Se punkt 24 i förslaget till avgörande.

(33) - Han citerade förslaget till avgörande av generaladvokat Gand i mål 19/68, De Cicco, (Rec. 1968, s. 689), som anger att tillämpningsområdet för (den dåvarande) grundläggande förordningen, nämligen förordning nr 3 (rådets förordning nr 3 av den 16 december 1958 om social trygghet för migrerande arbetstagare, EGT 30, 1958, s. 561) "avgränsas med stöd av kriterium som hämtas från socialförsäkrings- och inte från arbetsrätten, vilket återspeglar den allt större självständighet som den förra har kommit att tillerkännas i förhållande till den senare", Rec. 1968, s. 705.

(34) - Se punkt 25 i hans förslag till avgörande.

(35) - Denna punkt b infördes genom artikel 56 i 1981 års förordning och, som följer av det sista övervägandet i ingressen till den förordningen "[fann lagstiftaren] det särskilt nödvändigt att ... fastställa vad som avses med termerna 'anställda' och 'egenföretagare' ... enligt [förordningen] ... om den berörda personen är försäkrad i ett system för social trygghet som är tillämpligt på alla invånare"; ovannämnda dom i målet Stöber och Piosa Pereira, punkt 28 i förslaget till avgörande.

(36) - Se punkt 31 i förslaget till avgörande.

(37) - Domen meddelades efter förhandlingen i detta mål, den 30 januari 1997.

(38) - Se domen i målet Stöber och Piosa Pereira, punkt 29.

(39) - Se domen i målet Stöber och Piosa Pereira, punkt 31.

(40) - Ovannämnda dom i målet Stöber och Piosa Pereira, punkt 32 (min kursivering).

(41) - Se punkt 25 i domen.

(42) - Se punkt 21 i domen.

(43) - Att detta också var generaladvokat La Pergolas åsikt framgår av det citat från punkt 25 i hans förslag till avgörande i målet Stöber och Piosa Pereira som finns återgivet i punkt 22 ovan (fotnot 34).

(44) - Avsnitt B punkt 6 i bilaga V löd: "Om den institution som är behörig att bevilja familjeförmåner i enlighet med avdelning III kapitel 7 i förordningen är en tysk institution skall en person som är obligatoriskt försäkrad mot arbetslöshet, eller en person som till följd av en sådan försäkring mottar kontantförmåner inom ett sjukförsäkringssystem eller mottar andra förmåner, betraktas som anställd (artikel 1 a i förordningen)." I det tolfte övervägandet i ingressen till den ursprungliga förordningen medgavs att även om "[det vore] önskvärt att fastställa gemensamma regler för alla medlemsstater och insatser för att uppnå detta mål bör följa" så nödvändiggjorde de "stora skillnaderna mellan nationella lagstiftningar" antagandet av en lösning som "beaktade denna situation".

(45) - Denna punkt 6 a flyttades till den nya bilaga I genom artikel 56 i 1981 års förordning. Den ursprungliga bilaga V blev bilaga VI, medan punkt 6 därefter berör en annan fråga som inte är relevant för detta mål. 1989 års förordning påverkade inga ändringar till förordningens respektive bilagor.

(46) - Punkt 20 i domen.

(47) - Dom av den 7 juni 1988 i mål 20/85, Roviello (Rec. 1988, s. 2805), punkt 16. Enligt avsnitt C punkt 15 i bilaga VI tilläts tyska myndigheter endast att, i syfte att bestämma tjänstepension vid invaliditet, beakta verksamhet som utfördes under obligatorisk försäkring enligt tysk lagstiftning. Migrerande arbetstagare, som herr Roviello, som var bättre kvalificerad från verksamhet i en annan medlemsstat (nämligen arbete som kakelläggare, där ett sådant arbete skulle givit en yrkeskvalificering i Italien) än vad han kunde åberopa med stöd av sin verksamhet i Tyskland (han hade också arbetat som kakelläggare i Tyskland, men detta gjorde inte att han enligt tysk lag betraktades som en kvalificerad arbetstagare), behandlades således mindre fördelaktigt.

(48) - Förslaget till avgörande i ovannämnda målet Stöber och Piosa Pereira, punkt 37. Vid den muntliga förhandlingen hänvisade Tysklands ombud till de nya nationella bestämmelser som trätt i kraft i början av år 1996. Vad avser det nya systemet, se fotnot 32 i mitt förslag till avgörande av den 24 oktober 1996 inför dom av den 27 februari 1997 i mål C-59/95, Bastos Moriana (REG 1997, s. I-1071).

(49) - Punkt 23 i domen. Domstolen har nyligen uttryckt denna princip i ett mål gällande en territoriellt begränsad "begravningsersättning", enligt följande: "Såsom indirekt diskriminerande skall ... sådana villkor anses som visserligen gäller oberoende av medborgarskapet, men som väsentligen ... drabbar migrerande arbetstagare". Se dom av den 23 maj 1996 i mål C-237/94, O$Flynn, Rec. 1996, s. I-2617, punkt 18 (min kursivering).

(50) - I målet Stöber och Piosa Pereira hänvisade generaladvokat La Pergola (se fotnot 30 i hans förslag till avgörande) till viss statistik rörande familjeförmåner, vilken återgavs i förhandlingsrapporten i mål C-228/88 Bronzino, Rec. 1990, s. I-531 , särskilt s. I-536. Denna statistik visar att mer än 17 procent av barnen till medborgare i andra medlemsstater, som är bosatta i Tyskland och är berättigade till tyska familjeförmåner, bor utomlands, medan tyska medborgares barn bosatta utomlands endast uppgick till 0,3 procent av dem som var berättigade till förmånen. I målet O$Flynn fann inte domstolen att det var nödvändigt att visa att den ifrågasatta bestämmelsen i praktiken drabbar "en väsentligt större andel migrerande arbetstagare" (punkt 21).

(51) - Se punkt 44 i förslag till avgörande av generaladvokat La Pergola i målet Stöber och Piosa Pereira och punkt 38 i domen i samma mål. Den logiska grunden, trots att domstolen ibland hänvisat till den i form av hinder för utövandet av den fria rörligheten (se till exempel målet Bronzino, punkt 12 i domen), förblir huvudsakligen den som generaladvokat Mancini gav uttryck för i sitt förslag till avgörande i målet Pinna: "bruket av den ram som bosättningen utgör skiljer sig beroende på arbetstagarens nationalitet. Med andra ord är en person som arbetar inom sitt land vanligen tillsammans med sin familj, medan den migrerande arbetstagarens familj vanligtvis är splittrad", se ovannämnda dom i målet Pinna, särskilt s. 11. Se också punkt 24 i domen i samma mål.

(52) - Punkt 37 och 38 i domen.

(53) - Punkt 47 i förslaget till avgörande.

(54) - Punkt 39 i domen.

(55) - Punkt 40 i domen.

(56) - Rådets direktiv 68/360/EEG av den 15 oktober 1968 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medlemsstaternas arbetstagare och deras familjer (EGT L 257, 1968, s. 13).

(57) - Dom av den 26 februari 1991 i mål C-292/89, Antonissen, Rec. 1991, s. I-745. Domstolen fann att de rent allmänt kunde stanna upp till sex månader, men också längre "[o]m den berörde efter tidsfristens utgång kan bevisa att han fortfarande söker arbete och att han har verklig möjlighet att få anställning ..." (Punkt 21). För en senare tillämpning av den princip som har uttryckts i målet Antonissen, se dom av den 20 februari 1997 i mål C-344/95, kommissionen mot Belgien (REG 1997, s. I-1035).

(58) - Punkt 20 i domen. Se också punkt 32 i förslaget till avgörande. En arbetslös person som erhåller förmåner, och som flyttar till en annan medlemsstat för att söka jobb, behåller enligt artikel 69.1 i förordningen rätten till sådana förmåner i värdstaten under minst tre månader.