FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 8 september 20051( )

Mål C-169/04

Abbey National plc och Inscape Investment Fund (joined party)

mot

Commissioners of Customs & Excise

(begäran om förhandsavgörande från VAT and Duties Tribunal, London, Förenade kungariket)

“Mervärdesskatt – Undantag för förvaltning av särskilda investeringsfonder – Begreppet förvaltning”

I – Inledning

1. Vad omfattar begreppet förvaltning av särskilda investeringsfonder? Det är den centrala frågan i denna begäran om förhandsavgörande från VAT and Duties Tribunal (London). Enligt sjätte mervärdesskattedirektivet (nedan kallat sjätte direktivet)( ) är nämligen tjänster avseende förvaltning av särskilda investeringsfonder undantagna från mervärdesskatt. De värdepappersfonder och investeringsbolag som det är fråga om i målet vid den nationella domstolen, vilka tillhör Abbey National’s VAT group, vill att undantaget från skatteplikt skall tillämpas även på vissa tjänster som de har lagt ut på tredje man.

2. Det behöver därvid klargöras i vilken utsträckning rådets direktiv av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag)( ) skall beaktas, vid tolkningen av bestämmelserna om mervärdesskatt. Genom irektiv 85/611 har de nationella bestämmelserna om värdepappersfonder harmoniserats, och det innehåller särskilt en definition av vad som skall anses utgöra förvaltning av en sådan fond.

3. Direktiv innehåller därutöver flera strukturella riktlinjer för fondföretag som utgör en viktig bakgrund för förståelsen av vilka uppgifter dessa instrument för kapitalplacering har och hur de fungerar. Enligt direktivDet finns för det första sådana som har tillkommit på kontraktsrättslig grund och inte har egen rättskapacitet (värdepappersfonder). I Förenade kungariket har dessa fonder ofta den rättsliga formen av en unit trust( ). För det andra finns det investeringsbolag som har bildats enligt bolagsrättsliga bestämmelser och är självständiga juridiska personer.

4. Eftersom värdepappersfonder inte har egen rättskapacitet, behöver de ha ett förvaltningsbolag som utövar deras verksamhet. Till skillnad härifrån är investeringsbolag juridiska personer som kan vara självstyrande och inte nödvändigtvis behöver ha ett särskilt förvaltningsbolag. Enligt bestämmelserna i Förenade kungariket har de emellertid möjlighet att ha en authorised corporate director (auktoriserad bolagsdirektör, nedan kallad ACD). Denna möjlighet utnyttjas av flertalet investeringsbolag, varför dessa till sin struktur liknar en värdepappersfond med ett förvaltningsbolag.

5. Den viktigaste uppgiften för fondförvaltningen är att fastställa investeringspolicyn, vilket innefattar beslut om köp och försäljning av konkreta värdepapper. Förvaltningsbolaget skall dessutom sköta bokföring och avräkning. I begäran om förhandsavgörande ställs frågan huruvida sistnämnda verksamheter, när de har lagts ut på tredje man, fortfarande kan anses vara undantagna från skatteplikt inom ramen för förvaltningen av en värdepappersfond eller ett investeringsbolag.

6. En annan fråga avser klassificering av förvaringsinstituts verksamhet. Såväl värdepappersfonder som investeringsbolag( ) är skyldiga att överlämna sina tillgångar i tredje mans förvar. I fråga om en unit trust utför en förtroendeman (trustee) förvaringsinstitutets uppgifter. I praktiken fungerar oftast banker som förvaringsinstitut. Förvaringsinstitutet utövar förvaltningsbolagets funktioner. Det har dessutom vissa befogenheter avseende kontroll och samverkan. Institutet skall särskilt vaka över att transaktioner som genomförs med de tillgångar som det har i sitt förvar bokförs i enlighet med gällande regler. Frågan är också om förvaringsinstitutets tjänster skall anses utgöra sådan förvaltning av särskilda investeringsfonder som är undantagen från mervärdesskatt.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

7. I artikel 13 B i sjätte direktivet föreskrivs bland annat följande:

”[M]edlemsstaterna [skall] undanta följande verksamheter från skatteplikt och fastställa de villkor som krävs för att säkerställa en riktig och enkel tillämpning och förhindra eventuell skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk:

…

d) Följande transaktioner:

…

3. Transaktioner och förhandlingar rörande spar- och transaktionskonton, betalningar, överföringar, fordringar, checkar och andra överlåtbara skuldebrev, med undantag av inkasso och factoring.

…

5. Transaktioner och förhandlingar med undantag av förvaltning och förvar rörande aktier, andelar i bolag eller andra sammanslutningar, obligationer och andra värdepapper, dock med uteslutande av följande:

– Handlingar som representerar äganderätt till varor.

– Sådana rättigheter eller värdepapper som avses i artikel 5.3.

6. Förvaltning av särskilda investeringsfonder såsom dessa definieras av medlemsstaterna.

…”

8. I artikel 1.2 och 1.3 i direktiv 85/611( ) definieras fondföretag på följande sätt:

”2. Vid tillämpning av detta direktiv skall, om inte annat följer av artikel 2, med fondföretag avses företag

– som har till enda syfte att företa kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper och/eller i andra likvida finansiella tillgångar som avses i artikel 19.1 med kapital från allmänheten och som tillämpar principen om riskspridning, och

– vars andelar på begäran av innehavarna återköps eller inlöses med medel ur företagets tillgångar. En åtgärd som ett fondföretag vidtar för att säkra att börsvärdet av dess andelar inte i någon väsentlig mån avviker från handlingarnas nettovärde skall jämställas med återköp eller inlösen.

3. Sådana företag kan bildas med stöd av lag, antingen på kontraktsrättslig grund (som värdepappersfonder förvaltade av förvaltningsföretag) eller enligt trustlagstiftning (som ’unit trusts’) eller på bolagsrättslig grund (som investeringsbolag)

Vid tillämpningen av detta direktiv skall med värdepappersfonder avses även ’unit trusts’.”

9. I artikel 4 i direktiv 85/611 regleras villkoren för att myndigheterna i en medlemsstat skall kunna auktorisera ett fondföretag. Av artikel 4.2 framgår framför allt att en värdepappersfond som har bildats på kontraktsrättslig grund måste ha ett förvaltningsbolag och ett därifrån skilt förvaringsinstitut. Ett investeringsbolag behöver bara ha ett förvaringsinstitut.

10. Enligt artikel 5.2 andra stycket i direktiv 85/611 omfattar förvaltningen av värdepappersfonder och investeringsbolag enligt en uppräkning, som dock inte är uttömmande, i bilaga II till direktivet( ), vid tillämpningen av detsamma, följande funktioner:

”Funktioner som ingår i portföljförvaltning

– Förvaltning av investeringar

– Administration:

a) Juridiska tjänster och redovisningstjänster avseende fondförvaltningen

b) Förfrågningar från kunder

c) Värdering och prissättning (inklusive kontrolluppgifter avseende skatter)

d) Övervakning av att tillämpliga bestämmelser följs

e) Upprätthållande av förteckning över andelsägare

f) Fördelning av intäkter

g) Emission och inlösen av andelar

h) Affärsavveckling (inklusive utskick av certifikat)

i) Registerföring

– Saluföring.”

11. Enligt artikel 5 g kan medlemsstaterna tillåta förvaltningsbolagen att till tredje man delegera en eller flera av sina funktioner om vissa villkor är uppfyllda. Det måste framför allt vara säkerställt att delegeringen av funktioner inte hindrar en effektiv tillsyn över förvaltningsbolaget och att den i synnerhet inte hindrar förvaltningsbolaget från att i vederbörlig ordning uppfylla sina funktioner.

12. Enligt artikel 7.1 . De skyldigheter som åvilar ett sådant institut konkretiseras i artikel 7.3 på följande sätt:

”Ett förvaringsinstitut skall vidare

a) tillse att försäljning, utgivning, återköp, inlösen och makulering av andelar som sker på uppdrag av en värdepappersfond eller ett förvaltningsbolag genomförs i enlighet med lag eller annan författning och med fondbestämmelserna,

b) tillse att andelarnas värde beräknas i enlighet med lag eller annan författning och med fondbestämmelserna,

c) verkställa förvaltningsbolagets instruktioner såvida inte dessa strider mot lag eller annan författning eller mot fondbestämmelserna,

d) tillse att ersättningar för transaktioner som berör en värdepappersfonds tillgångar inbetalas till institutet inom sedvanlig tid,

e) tillse att en värdepappersfonds intäkter används i enlighet med lag eller annan författning och med fondbestämmelserna.”

13. I artikel 9 i direktiv 85/611 föreskrivs att förvaringsinstitutet i enlighet med den nationella lagstiftningen i den stat där institutet har sitt säte skall vara ansvarigt för förluster som uppkommit till följd av att institutet allvarligt försummat sina förpliktelser eller fullgjort dessa på ett oriktigt sätt.

14. Vad gäller investeringsbolags förvaringsinstitut innehåller artiklarna 14 och 16 i direktiv 85/611 bestämmelser som motsvarar artiklarna 7 och 9 i samma direktiv.

15. Enligt artikel 10 får ett företag inte samtidigt vara förvaltningsbolag och förvaringsinstitut. I artikel 17 finns en motsvarande bestämmelse om att ett företag inte samtidigt får vara investeringsbolag och förvaringsinstitut.

B – De nationella bestämmelserna

16. I Förenade kungariket infördes det i sjätte direktivet föreskrivna undantaget för förvaltning av särskilda investeringsfonder genom Items 9 och 10, Group 5, Schedule 9 i Value Added Tax Act 1994 (1994 års mervärdesskattelag). Bestämmelserna gäller för ”authorised unit trusts” (auktoriserade värdepappersfonder) eller ”trust-based schemes” (fondbaserade system) (Item 9) och ”Open-Ended Investment Companies” (investeringsbolag med rörligt kapital, OEIC) (Item 10).

17. 1994 års mervärdesskattelag hänvisar beträffande definitionen av dessa fondföretag till section 236 och section 237 i Financial Services and Markets Act 2000 (2000 års lag om finansiella tjänster och marknader, nedan kallad FSMA). Genom FSMA införlivades direktiv 85/611 med den nationella lagstiftningen. Ytterligare bestämmelser finns i Collective Investment Schemes Sourcebook of the Financial Services Authority (nedan kallad CIS Sourcebook). Slutligen finns det också speciella bestämmelser för investeringsbolag i Open-Ended Investment Companies Regulations 2001 (2001 års förordning om investeringsbolag med rörligt kapital, nedan kallade OEIC-bestämmelserna).

18. Genom CIS Sourcebook har förvaringsinstitut eller trustees ålagts ytterligare uppgifter, vilka kompletterar de skyldigheter som anges i direktivet. Bestämmelserna i fråga syftar framför allt till att skydda konsumenternas och investerarnas intressen. Den nationella domstolen har närmare angett följande uppgifter:

1) Trusteen får träffa överenskommelse med förvaltaren om att godkänna mindre ändringar i prospekten (inbegripet ändringar avseende investeringsmålen).

2) Trusteen skall utge andelar i enlighet med förvaltarens instruktioner så snart han mottagit dessa.

3) Trusteen skall underrätta förvaltaren om han hyser betänkligheter och vägra att utge andelar eller makulera andelar om han anser att utgivningen eller makuleringen skulle strida mot en begränsning av utgivningen eller inte ligga i andelsägarnas intresse.

4) Trusteen får tillåta – eller kräva – att förvaltaren uppskjuter utgivning, makulering, försäljning eller inlösen av andelar om synnerliga skäl föreligger.

5) Trusteen skall vidta rimliga försiktighetsåtgärder för att fastställa huruvida ersättning genom icke-kontanta medel för utgivning av andelar kan vara till nackdel för befintliga eller potentiella andelsägare.

6) Trusteen får förverka en andelsägares andelar om denne underlåter att betala vad han är skyldig till förvaltaren eller trusteen.

7) Trusteen skall föra ett register över andelsägare.

8) Trusteen får kalla till ett möte med andelsägarna.

9) Trusteen skall rådfrågas angående vilka marknader utanför Europeiska unionen som skall godkännas för investeringar.

10) Trusteen skall överväga huruvida de villkor för ”stock lending transactions” (aktielånetransaktioner) som förvaltaren föreslår är godtagbara och tillse att det ställs lämplig säkerhet innan han ingår sådana transaktioner.

11) Trusteen skall godkänna villkoren för transaktioner av derivatinstrument över disk.

12) Trusteen får samtycka till att förvaltaren utövar rättigheter som kan hänföras till en investering av den auktoriserade värdepappersfonden (till exempel rätten att teckna sig för en nyemission), om utövandet av rättigheterna annars skulle leda till att begränsningarna i fråga om innehavets storlek överträds.

13) Trusteen får, efter samråd med förvaltaren, besluta huruvida han skall utöva rösträtt som följer av innehav av egendom i form av andelar i andra kollektiva investeringar som förvaltas eller på annat sätt sköts av förvaltaren eller dennes partner, eller av andelar i en auktoriserad värdepappersfond som ingår i egendomen i en ”feeder fund” som förvaltas eller på annat sätt sköts av förvaltaren eller en partner till honom.

14) Trusteen skall vidta rimliga försiktighetsåtgärder för att tillse att förvaltaren har beaktat alla relevanta omständigheter vid fastställandet av ”dilution levies” (utspädningsavgifter) och bestämmelser om ”Stamp Duty Reserve Tax” (den brittiska stämpelavgiften).

15) Trusteen får på instruktioner från förvaltaren göra alla nödvändiga upplåningar för fondens användning.

16) Trusteen skall vidta åtgärder för att tillse att korrekta förfaranden och metoder för prissättning av andelar fastställs på ett riktigt sätt och att tillräckliga register förs.

17) Trusteen skall utse eller godkänna en oberoende värderingsman om det föreligger potentiella intressekonflikter i handeln med fondens egendom.

18) Trusteen får på förvaltarens anmodan godkänna vilken annan växelkurs som helst än den som specificeras i CIS Sourcebook för värdering av egendom som annars skulle värderas i en annan valuta och alternativa metoder för att värdera egendom.

19) Trusteen får efter samråd med förvaltaren besluta att inte göra någon årlig vinstdisposition om trustee finner att den genomsnittliga tilldelningen skulle understiga 10 GBP.

20) Trusteen skall i enlighet med gällande trustlagstiftning avgöra huruvida medel till betalningar ur egendomsprogrammet av räntor och avgifter på lån eller av skatter och avgifter som avser fondens egendom skall tas från fondens kapitalkonto eller från dess intäktskonto.

21) Om den auktoriserade värdepappersfonden har mer än en kategori av andelar och en andelsägare begär övergång från en andelskategori till en annan, skall förvaltaren, efter att ha rådfrågat trusteen, fastställa det lämpliga antal andelar i den nya kategorin som skall utges till andelsägaren.

22) Om en andelsägare begär inlösen eller makulering av andelar, får förvaltaren besluta att dessa andelar skall makuleras i utbyte mot del av fondens tillgångar i stället för kontanter. Förvaltaren skall i så fall rådfråga trustee beträffande val av egendom som skall överföras.

23) Trusteen får begära att förvaltaren säljer (eller köper) egendom, om ett särskilt förvärv eller en särskild försäljning av egendom som förvaltaren gör överskrider dennes befogenheter enligt CIS Sourcebook eller om åtgärderna för förvaring av handlingarna utvisande äganderätt är olämpliga.

24) Trusteen skall samtycka till att antalet andelar som utgivits eller makulerats ändras för att rätta till en felaktighet i antalet andelar som förvaltaren har i sin ”box”.( )

25) Trusteen skall omedelbart underrätta Financial Services Authority om allvarliga överträdelser av bestämmelserna i CIS Sourcebook.

26) Trusteen får avsätta en förvaltare genom skriftligt meddelande under vissa omständigheter, inbegripet om förvaltaren träder i likvidation, eller om en likvidator utses, eller om ”en trustee på goda och tillräckliga skäl anser och skriftligen meddelar detta, att det i andelsägarnas intresse är önskvärt med ett byte av förvaltare”. Efter att ha avsatt förvaltaren skall trusteen därefter utse en ny förvaltare.

27) Trusteen skall ge sitt godkännande om förvaltaren önskar avgå till förmån för en annan förvaltare.

19. Förvaringsinstitut för investeringsbolag (”depositary”) har enligt CIS Sourcebook i stor utsträckning samma skyldigheter, varvid bestämmelserna om kontroll och samverkan avser ACD:s handlande. Dessutom bortfaller skyldigheterna i samband med utgivning av units.

III – Bakgrund och tolkningsfrågor

20. Abbey National plc (nedan kallat Abbey National), som är sökande i målet vid den nationella domstolen, har gemensamt med flera av sina dotterbolag bildat en mervärdesskattegrupp, Abbey National’s VAT Group (nedan kallad Abbey Nationals mervärdesskattegrupp). I gruppen ingår Abbey National Unit Trust Managers Limited (nedan kallat ANUTM), Scottish Mutual Investment Managers Limited (nedan kallat SMIM), Abbey National Asset Managers Limited (nedan kallat ANAM) och Inscape Investments Limited (nedan kallat Inscape). Dessa bolag förvaltar fondföretag.

21. Trustees (förvaringsinstitut) för fondföretagen är Clydesdale Bank plc (nedan kallad CB), Citicorp Trustee Company Limited (nedan kallat CTCL) samt HSBC Bank plc (nedan kallad HSBC). Dessa tar för sin verksamhet som förvaringsinstitut ut ett arvode jämte mervärdesskatt. Arvodet omfattar inte vederlag för verksamheten som depåhållare (custodian). För denna uppgift debiterar CB och HSBC särskilda avgifter. CTCL utövar inte självt denna funktion, utan använder tredje man som depåhållare. Abbey National har överklagat beslutet att belägga arvodet för förvaringsinstitutens verksamhet med mervärdesskatt, eftersom Abbey National anser att denna är undantagen från skatteplikt enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet.

22. Inscape Investment Fund, ett investeringsbolag med rörligt kapital med Inscape som ACD, har för sin del överklagat beslutet att belägga de tjänster som utförs av dess förvaringsinstitut CTCL med mervärdesskatt. Inte heller i detta fall rör tvisten vederlaget för depåtjänster i snäv mening, eftersom CTCL inte själv agerar som depåhållare, utan har lagt ut denna verksamhet på en global underdepåhållare (global sub-custodian). Underdepåhållaren får en särskild ersättning för sina tjänster direkt från Inscape.

23. Inscape har dessutom till Bank of New York Europe Limited (nedan kallad BNYE) och senare till Bank of New York (nedan kallad BNY) lagt ut några av de funktioner som bolaget i egenskap av förvaltningsbolag enligt lag var skyldigt att utöva. BNYE och BNY debiterade Inscape mervärdesskatt för dessa tjänster. Abbey National har ifrågasatt även detta.

24. Enligt avtalet mellan Inscape och BNYE skulle banken för det första överta fondens bokföring, vilket innebar att den bland annat skulle beräkna värden på andelarna i fonden, vinstutdelning och avkastning, sköta bokföringen, sammanställa uppgifter för periodiska översikter och redovisningsrapporter, upprätta skatteunderlag samt lämna deklarationer till Statistics Office (den brittiska statistikmyndigheten och till Bank of England (den brittiska centralbanken). För det andra skulle BNYE tillhandahålla ett flertal andra tjänster, till exempel skapa och värdera underfonder, avstämma och förvalta fondens konton och beräkna de förvaltningskostnader som i form av så kallade dilution levies (utspädningsavgifter) fördelas på andelsägare som utträder ur fonden eller inträder i densamma.

25. VAT and Duties Tribunal, London, som skall pröva tvisten, har genom beslut av den 29 mars 2004 enligt artikel 234 EG begärt att EG-domstolen skall meddela förhandsavgörande beträffande följande frågor:

”1. Innebär det i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte mervärdesskattedirektivet föreskrivna undantaget för ’förvaltning av särskilda investeringsfonder såsom dessa definieras av medlemsstaterna’ att medlemsstaterna har befogenhet att definiera inte bara vilka särskilda investeringsfonder som omfattas av undantaget utan även vilken verksamhet som avses med ’förvaltningen’ av dessa fonder?

2. Om svaret på den första frågan är nekande och begreppet förvaltning i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte mervärdesskattedirektivet, mot bakgrund av rådets direktiv 85/611 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretagdirektivet), i dess ändrade lydelse, skall ges en självständig gemenskapsrättslig innebörd, skall i sådant fall det arvode som ett förvaringsinstitut eller en trustee debiterar för de tjänster som de utför enligt artiklarna 7 och 14 i direktiv 85/611, enligt nationella bestämmelser och enligt tillämpliga fondbestämmelser anses utgöra sådana tjänster avseende ’förvaltning av särskilda investeringsfonder’ som enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte mervärdesskattedirektivet är undantagna från skatteplikt?

3. Om svaret på den första frågan är nekande och begreppet förvaltning skall ges en självständig gemenskapsrättslig innebörd, omfattar i sådant fall det i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte mervärdesskattedirektivet föreskrivna undantaget från skatteplikt för ’förvaltning av särskilda investeringsfonder’ även tjänster i form av administrativ verksamhet som utförs av tredje man i egenskap av förvaltare av fonden?”

26. I förfarandet vid domstolen har Abbey National, Förenade Kungarikets regering, den luxemburgska regeringen och kommissionen yttrat sig. Vad de har anfört kommer att återges i samband med bedömningen i den mån det är nödvändigt.

IV – Bedömning

A – Inledande anmärkning om tillämpningen av artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet på investeringsbolag

27. I en värdepappersfond samlas pengar från ett stort antal investerare och investeras i värdepapper av de mest skilda slag men också i andra objekt, såsom fastigheter eller varor. Jämfört med ett direkt förvärv av värdepapper innebär detta att investerare härigenom får fördelen av en bredare riskspridning och att urvalet av investeringsobjekt görs av högt kvalificerade fackmän. De tjänster som tillhandahålls vid denna form av kapitalinvestering betingar emellertid också sitt pris.

28. Vederlaget för förvaltning av särskilda investeringsfonder är undantaget från mervärdesskatt. Syftet med undantaget är särskilt att underlätta för småsparare att utnyttja denna investeringsform.( ) Eftersom småsparare har en obetydlig investeringsvolym har de nämligen bara en begränsad möjlighet till bred riskspridning vid en placering av pengarna direkt i värdepapper. Ofta har de inte heller den kunskap som krävs för att jämföra och välja mellan värdepapperen.

29. Undantaget bidrar också till att förebygga snedvridning av konkurrensen mellan värdepappersfonder som förvaltas av utomstående förvaltare och självstyrande investeringsbolag.( ) Värdepappersfonder kan på grund av avsaknaden av rättskapacitet inte förvalta sig själva, utan måste använda sig av ett externt förvaltningsbolag. De tjänster som förvaltningsbolaget tillhandahåller värdepappersfonden skulle enligt allmänna regler i sig vara skattepliktiga. I ett självstyrande investeringsbolag förekommer däremot normalt inga sådana transaktioner som enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet är undantagna från skatteplikt, eftersom förvaltningsverksamheten då inte är en del i ett rättsförhållande mellan två självständiga skattskyldiga personer. Om undantaget enligt punkt 6 inte fanns skulle värdepappersfonder som förvaltas av utomstående förvaltare alltså belastas med en extra kostnad och därmed missgynnas i förhållande till självstyrande investeringsbolag.

30. Artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet avser enligt sin ordalydelse således endast förvaltning av särskilda investeringsfonder (på engelska special investment funds) som utövas av investeringsbolag[*]. Självstyrande investeringsbolag nämns inte i bestämmelsen. [* I den tyska språkversionen motsvaras det som till svenska har översatts med ”förvaltning av särskilda investeringsfonder” av uttrycket ”Verwaltung von Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften. Övers. anm.]

31. Detta väcker frågan om bestämmelsen över huvud taget är tillämplig på självstyrande investeringsbolag, om dessa lägger ut förvaltningstjänster. Om denna fråga på grundval av bestämmelsens ordalydelse besvarades nekande, skulle Abbey National i förevarande fall endast kunna åberopa undantaget beträffande unit trusts.( ) Undantaget skulle däremot inte kunna åberopas med avseende på tjänster som utförts åt Inscape Investment Fund, som är ett investeringsbolag.

32. Vid närmare betraktande saknas det emellertid utrymme för tillämpning av artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet endast i den mån som ett investeringsbolag faktiskt är självstyrande. Om ett investeringsbolag däremot har lagt ut förvaltningstjänster på tredje man, befinner det sig i samma situation som en värdepappersfond som har tillkommit på kontraktsrättslig grund och skulle i förekommande fall på grund av konkurrensneutralitetsskäl komma i åtnjutande av skattebefrielse i samma utsträckning.( )

33. Om det antas att utlagda förvaltningstjänster över huvud taget kan omfattas av undantaget i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet, kan det nämligen inte spela någon roll om det är ett självstyrande investeringsbolag eller en värdepappersfonds förvaltningsbolag som har lagt ut dessa tjänster på tredje man. När jag i det följande utan närmare begränsning talar om värdepappersfonder, gäller därför det som anförs härom också investeringsbolag.

B – Den första frågan

34. VAT and Duties Tribunal har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida det står medlemsstaterna fritt att i sin nationella lagstiftning definiera vad som skall anses utgöra förvaltning av särskilda investeringsfonder i den mening som avses i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet eller huruvida detta är ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp.

35. Det är bara Förenade Kungariket som anser att nämnda bestämmelse innebär att det överlåts åt medlemsstaterna inte endast att erkänna särskilda investeringsfonder, utan även att definiera vad som skall anses utgöra förvaltning av sådana fonder. Alla övriga som har yttrat sig i målet anser däremot att begreppet förvaltning är ett gemenskapsrättsligt begrepp.

36. Av fast rättspraxis framgår att undantagen i artikel 13 i sjätte direktivet utgör självständiga gemenskapsrättsliga begrepp och därför måste ges en gemenskapsrättslig tolkning.( ) Detta kan dock inte anses gälla när rådet i ett direktiv uttryckligen har överlämnat åt medlemsstaterna att definiera vissa termer i en undantagsbestämmelse.( ) I förevarande fall är det emellertid inte helt klart beträffande vilka beståndsdelar av undantaget i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet rådet har velat ge medlemsstaterna denna befogenhet.

37. Förenade kungarikets tolkning vinner ett visst stöd i den engelska språkversionen av bestämmelsen: ”management of special investment funds as defined by Member States”. Denna språkversion kan i likhet med den nederländska( ) uppfattas så, att orden ”as defined” inte bara syftar på special investment funds, utan på hela uttrycket management of special investment funds.

38. Övriga språkversioner( ) ger emellertid inte något stöd för Förenade kungarikets tolkning. Av dessa framgår det tvärtom tydligt att medlemsstaterna enbart har getts befogenhet att erkänna särskilda investeringsfonder. Denna befogenhet är numera delvis täckt av direktiv 85/611.

39. När olika språkversioner av en rättsakt skiljer sig från varandra eller i varje fall ger utrymme för olika tolkningar skall ifrågavarande bestämmelse enligt fast rättspraxis tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken i och syftet med de föreskrifter i vilka den ingår.( )

40. Syftet med sjätte direktivet är att harmonisera de nationella lagstiftningarna om mervärdesskatt. För undvikande av en snedvridning av konkurrensen skall det särskilt säkerställas att undantagen är gemenskapsrättsligt enhetliga. Detta syfte äventyras om undantagen kompletteras genom nationella rättsliga begrepp som potentiellt skiljer sig från varandra.( )

41. När sjätte mervärdesskattedirektivet antogs var lagstiftningen om värdepappersfonder ännu inte harmoniserad genom direktiv 85/611. Det var därför ändamålsenligt att undantagsvis anknyta definitionen av särskilda investeringsfonder till nationell lagstiftning. Därigenom säkerställdes det nämligen att undantaget endast gäller i klart definierade fall, nämligen för förvaltning av sådana särskilda investeringsfonder som i en medlemsstat har tillstånd som sådana. Definitionen av vad som skall anses vara förvaltning av särskilda investeringsfonder omfattas däremot av den allmänna principen att undantagen är gemenskapsrättsligt definierade begrepp.

42. Förenade kungarikets regering har åberopat att det också kan uppstå olika förvaltningsfunktioner beroende på hur de nationella bestämmelserna om särskilda investeringsfonder är utformade. Definitionen av begreppet förvaltning är därför oskiljaktigt förbunden med definitionen av de fonder som omfattas av undantaget.

43. Detta argument kan dock inte godtas. För det första får de nationella bestämmelserna om särskilda investeringsfonder inte skilja sig så mycket från varandra att det är omöjligt att på gemenskapsnivå i mervärdesskattehänseende enhetligt definiera förvaltningen av en sådan fond. Detta gäller i än högre grad sedan direktiv 85/611, som innehåller gemensamma regler för olika slag av investeringsfonder, antogs. För det andra understryks härigenom just nödvändigheten av att åtminstone begreppet förvaltning tolkas enhetligt inom gemenskapen, om det finns skillnader redan i definitionen av de företag som enligt nationella bestämmelser har godkänts som värdepappersfonder.

44. Den första frågan skall därför besvaras så, att begreppet förvaltning i den mening som avses i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet är ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp från vilket medlemsstaterna inte får göra avsteg.( )

C – Den andra och den tredje frågan

45. Både den andra och den tredje frågan avser tolkningen av begreppet förvaltning enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet. Frågorna skall därför behandlas gemensamt. Domstolen har ombetts att klargöra huruvida

– förvaringsinstitutets tjänster och

– administrativ verksamhet som ett förvaltningsbolag har lagt ut på tredje man

omfattas av begreppet förvaltning.

46. Abbey National och den luxemburgska regeringen anser att det i båda de aktuella fallen rör sig om sådan förvaltning av särskilda investeringsfonder som är undantagen från skatteplikt, eftersom ifrågavarande funktioner inte är av enbart teknisk karaktär, utan har avsevärd betydelse för förvaltningen av en värdepappersfond. De har i detta sammanhang särskilt åberopat definitionerna av förvaltningsbolags och förvaringsinstituts funktioner i direktiv 85/611 och i nationell rätt.

47. Förenade kungarikets regering och kommissionen har däremot en snävare uppfattning om begreppet förvaltning. De anser att detta endast omfattar de verksamheter som direkt påverkar en värdepappersfonds tillgångar och skulder, alltså de egentliga placeringsbesluten, men däremot varken förvaringsinstitutets tjänster eller de delegerade bokförings- och redovisningsfunktionerna.

48. Ordalydelsen av artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet, allra minst själva ordet förvaltning, ger inte någon klar ledning för bedömningen av frågan i vilken utsträckning de i målet aktuella tjänsterna omfattas av bestämmelsen. En analys av vad som enligt allmänt språkbruk eller inom vissa rättsområden avses med begreppet förvaltning är inte heller till någon hjälp i detta fall.( )

49. Framför allt den tyska språkversionen av bestämmelsen föranleder emellertid först frågan om tjänster som har lagts ut över huvud taget kan omfattas av undantaget. Man skulle nämligen kunna uppfatta ordalydelsen så att endast förvaltningstjänster som ett investeringsbolag självt[*] tillhandahåller faller inom tillämpningsområdet för undantaget. [*Den tyska språkversionen lyder ”die Verwaltung … durch Kapitalanlagegesellschaften”. Övers. anm.]

1. Undantaget från skatteplikt är inte begränsat till tjänster som tillhandahålls direkt av ett investeringsbolag

50. Enligt den tyska lydelsen av artikel 13 B d punkt 6 av sjätte direktivet gäller undantaget endast sådan förvaltning av särskilda investeringsfonder som utövas av investeringsbolag [”durch Kapitalanlagegesellschaften”]. Begreppet investeringsbolag [”Kapitalanlagegesellschaft”] definieras därvid inte närmare. Det återfinns inte heller i vare sig direktiv 85/611 eller någon annan gemenskaplig rättsakt. I tysk lagstiftning används begreppet för bolag som förvaltar investeringsfonder [”Investmentfonds”].( ) Därav skulle man kunna dra slutsatsen att undantaget innehåller en personrelaterad beståndsdel med följden att det redan från början inte är tillämpligt på förvaltningstjänster som har lagts ut på tredje man.

51. I detta hänseende skall det dock påpekas att ingen av övriga språkversioner innehåller någon motsvarande formulering som uttryckligen hänvisar till att förvaltningen utövas av en viss aktör.( ) Av övriga språkversioner kan man på sin höjd av själva begreppet förvaltning (EN: management, FR: gestion) dra slutsatsen att undantaget endast hänför sig till tjänster som tillhandahålls av förvaltnings bolag (EN: managment company, FR: société de gestion).

52. Detta skulle emellertid strida mot den klara linje som domstolen i sin rättspraxis har utvecklat beträffande andra jämförbara undantag i artikel 13 B i sjätte direktivet. Domstolen har därvid fäst avseende vid respektive tjänsts karaktär men inte vid vem som tillhandahåller tjänsten. I domen i målet SDC har domstolen bland annat fastslagit följande:( )

”Det skall i detta avseende påpekas att de verksamheter som med stöd av artikel 13 B.d punkterna 3 och 5 är undantagna från skatteplikt bestäms med hänsyn till det slags tjänster som tillhandahålls och inte med hänsyn till vem som tillhandahåller eller vem som mottar tjänsten. Dessa bestämmelser innehåller faktiskt inte någon hänvisning till de sistnämnda.”.

53. Liknande uttalanden finns också i domar avseende försäkringstransaktioner som är undantagna från skatteplikt enligt artikel 13 B a i sjätte direktivet.( )

54. Undantaget från skatteplikt enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet innehåller inte – om man bortser från den tyska språkversionen, som står helt isolerad – någon entydig hänvisning till bestämda tjänsteleverantörer, vilket också är fallet med bestämmelserna om undantag enligt punkterna 3 och 5. Enbart den omständigheten att de nu aktuella tjänsterna inte tillhandahålls av förvaltningsbolaget självt utan av ett förvaringsinstitut eller av en tredje part som är specialist på bokföring och redovisning utesluter därför inte att de omfattas av undantaget. Frågan huruvida tjänsterna är undantagna från skatteplikt enligt punkt 6 måste i stället utredas med ledning av deras art.

55. Det förhåller sig emellertid inte så, att varje funktion som skulle vara undantagen från skatteplikt, om en värdepappersfonds förvaltningsbolag eller ett investeringsbolag utövade den inom ramen för sin verksamhet, också skall anses utgöra omsättning som är undantagen från skatteplikt om den har lagts ut på tredje man.

56. De funktioner som skall utövas vid förvaltningen av en värdepappersfond sträcker sig nämligen från sådana som är specifika för förvaltningen av en värdepappersfond (till exempel urvalet av de värdepapper i vilka investerarnas pengar skall investeras) till helt allmänna verksamheter som utövas i varje affärsföretag, till exempel bokföring, personalförvaltning, drift av datorer och underhåll av kontorsutrymmen.

57. Om samtliga funktioner utövas direkt av förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget skall de, beroende på var tyngdpunkten ligger, i sin helhet bedömas som sådan förvaltning av en särskild investeringsfond som är undantagen från skatteplikt.( ) Underordnade tjänster som inte är karakteristiska för denna förvaltning skall därvid klassificeras på samma sätt som den huvudsakliga tjänsten.( ) Om förvaltningsbolaget däremot lägger ut vissa tjänster, måste det särskilt utredas om dessa är karakteristiska för förvaltningen av en särskild investeringsfond eller inte. Vilka kriterier som därvid är avgörande skall anges i det följande.

2. Allmänna överväganden om tolkningen av begreppet förvaltning i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet

58. Domstolen har hittills ännu inte tagit ställning till tolkningen av artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet. Det skall emellertid även på denna punkt erinras om det allmänna konstaterandet att de begrepp med vilka undantagen från skatteplikt beskrivs i artikel 13 i sjätte direktivet skall tolkas restriktivt, eftersom de utgör avvikelser från den allmänna principen att mervärdesskatt skall betalas för varje tjänst som tillhandahålls av en skattskyldig mot vederlag.( ) Samtidigt gäller principen att undantagen skall tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken i och syftet med de föreskrifter i vilka de ingår( ) och att tolkningen skall vara förenlig med principen om skatteneutralitet som utgör en del av det gemensamma systemet för mervärdesskatt.( )

59. Generaladvokaten Poiares Maduro har i sitt förslag till avgörande i målet BBL utvecklat nedan angivna kriterier för hur de transaktioner som avses med undantaget i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet skall avgränsas från underordnade tjänster som inte omfattas av undantaget. Undantaget från skatteplikt gäller enligt generaladvokaten för transaktioner

”som är nära kopplade till fondverksamhet, det vill säga fastställandet av investeringspolicy, inköp och försäljning av andelar. Om de inte begränsas till beslutsfattande skall de från skatteplikt undantagna transaktionerna åtminstone utgöra en direkt del av värdepappershandeln. För att tillämpa undantaget skall det fastställas att transaktionerna i fråga faktiskt inte kan skiljas från de transaktioner som uttryckligen undantas från skatteplikt genom sjätte direktivet. De transaktioner som lätt kan urskiljas från egentlig fondförvaltning skall däremot anses som skattepliktiga för mervärdesskatt.”( )

60. Enligt generaladvokatens uppfattning är den avgörande frågan huruvida de tjänster som skall bedömas direkt påverkar fondens finansiella ställning på så sätt att de utövar ett avgörande inflytande på uppskattningen av de finansiella riskerna eller på investerings- och placeringsbeslut. Så var inte fallet beträffande de i målet BLL aktuella assistans-, informations- och rådgivningstjänster som denna bank tillhandahöll investeringsbolag med rörligt kapital (SICAV).

61. Generaladvokaten utgick vid sitt ställningstagande från domstolens rättspraxis avseende de likartade undantagen i artikel 13 B d punkterna 3 och 5 i sjätte direktivet. Domstolen har sålunda framför allt i domen i målet SDC fastslagit att de aktuella transaktionerna skall ha en fristående karaktär i den betydelsen att de utgör en fristående helhet och vara specifika och väsentliga för de verksamheter som är undantagna från skatteplikt.( ) Därvid har domstolen beträffande undantagen enligt punkt 3 för överföringar och enligt punkt 5 för handel med värdepapper ansett det vara väsentligt att de tjänster som skall bedömas medför en ändring av den rättsliga och finansiella ställningen mellan parterna.( )

62. Det kan ifrågasättas i vilken mån detta resonemang från domstolen kan – som generaladvokaten Poiares Maduro har föreslagit – tillämpas på undantaget från skatteplikt för förvaltning av särskilda investeringsfonder enligt punkt 6 och vilka konsekvenser en sådan tillämpning i så fall skulle få för målet vid den nationella domstolen.

63. Enligt min mening måste transaktioner ha en fristående karaktär – det vill säga de måste utgöra en fristående helhet – och vara specifika och väsentliga för de verksamheter som är undantagna från skatteplikt för att kunna omfattas av undantaget enligt punkt 6. Därvid är kriteriet ändring av den rättsliga och finansiella ställningen mellan parterna som domstolen har tillämpat beträffande undantagen enligt punkterna 3 och 5 inte utslagsgivande för om det är fråga om en transaktion som är undantagen från skatteplikt enligt punkt 6.

64. Undantaget i punkt 3 avser betalningar och överföringar samt likartade transaktioner, och undantagen enligt punkt 5 avser transaktioner rörande värdepapper. Båda undantagen rör alltså vissa finansiella transaktioner. Det är därför lämpligt att i detta fall använda en ändring av den rättsliga och finansiella ställningen mellan parterna som ett avgörande kriterium, eftersom nämnda transaktioner över huvud taget inte kan komma till stånd om de inte faktiskt har medfört en sådan ändring av ställningen.

65. Begreppet förvaltning i punkt 6 är mera allmänt och hänför sig inte till konkreta transaktioner. Visserligen förekommer motsvarande transaktioner säkert även inom ramen för förvaltningen av en värdepappersfond, men det behöver inte nödvändigtvis vara så. Just vid långsiktiga placeringsstrategier eller vid vissa typer av fonder, till exempel fastighetsfonder, är det också tänkbart att man över längre perioder endast bevakar marknaden och att inga nya placeringar verkställs. Även under sådana perioder utövas emellertid sådana funktioner som hör till förvaltningen av en värdepappersfond.

66. Om undantaget från skatteplikt var begränsat till verksamheter som påverkar sammansättningen av portföljen, skulle endast en underordnad del av värdepappersfondernas verksamhet vara undantagen från skatteplikt. Därmed skulle den praktiska effekten av artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet äventyras. I praktiken utgör nämligen verksamheter av annat slag, till exempel de som är aktuella i detta mål, en avsevärd del av de transaktioner som genomförs vid förvaltningen av en värdepappersfond. En alltför snäv tolkning av begreppet förvaltning skulle dessutom göra det mindre attraktivt att lägga ut deltjänster, vilket skulle försvåra en ekonomiskt ändamålsenlig arbetsfördelning.

67. För att undantaget enligt punkt 6 skall bli tillämpligt är det följaktligen enbart avgörande om den aktuella tjänsten har en fristående karaktär och är specifik och väsentlig för förvaltningen av en värdepappersfond. Dessa kriterier skall konkretiseras med beaktande av syftet med bestämmelsen och det systematiska sammanhanget med undantagen för likartade transaktioner enligt artikel l3 B d.

– Syftet med undantaget enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet och det systematiska sammanhang i vilket undantaget ingår

68. Syftet med att undanta förvaltning av särskilda investeringsfonder från skatteplikt är bland annat att underlätta för småsparare att placera pengar i värdepappersfonder.( ) För att detta syfte skall uppnås måste kostnaderna för förvaltningen av värdepappersfonderna undantas från mervärdesskatt. Om undantaget inte fanns skulle innehavare av andelar i värdepappersfonder i skattemässigt hänseende belastas hårdare än de personer som placerar sina pengar direkt i aktier eller andra värdepapper och inte tar någon fondförvaltnings tjänster i anspråk.

69. För att säkerställa att placeringsformerna behandlas lika i skattehänseende på det sätt som krävs enligt principen om mervärdesskatteneutralitet får det emellertid inte bli mer fördelaktigt att placera pengarna i värdepappersfonder än att placera dem direkt i värdepapper. Eftersom undantaget enligt punkt 5 inte gäller för förvar och förvaltning av värdepapper bör sådana tjänster vara skattepliktiga också när de tillhandahålls av tredje man för en värdepappersfonds räkning.

70. Därvid skall det dock beaktas att begreppet förvaltning inte har samma betydelse i punkterna 5 och 6.( ) Som domstolen har konstaterat i domen i målet CSC avser det undantag som föreskrivs i punkten 5 inte ”tjänster av administrativ art som inte förändrar den rättsliga och [finansiella ställningen] mellan parterna”.( )

71. I praktiken avser undantaget från undantaget i punkt 5 avseende förvaltning och förvar framför allt depåhållarens verksamhet. Depåhållarens förvaltningsverksamhet består vid sidan av förvaltning och förvaring av värdepapperen framför allt i att genomföra tekniska transaktioner, som till exempel att utfärda depåutdrag, inkassera utdelningar, vidarebefordra information mellan aktiebolag och aktieägarna samt betala källskatt och utfärda skatteintyg.

72. Begreppet förvaltning av särskilda investeringsfonder enligt punkt 6 har däremot en helt annan betydelse. Utan att föregripa den fortsatta analysen kan man jämföra fondförvaltarens roll med den som en penningplacerare som själv investerar direkt i värdepapper har. Förvaltningen är här alltså inte begränsad till rent tekniska transaktioner, som i allmänhet utförs av en depåhållare, utan inkluderar de beslut som måste fattas när pengarna skall placeras. Till detta kommer uppgiften att utge, sälja och återta fondandelar, inbegripet härtill hörande administrativa uppgifter (beräkning av andelsvärden, bokföring och betalningar).

– Betydelsen av direktiv 85/611 för tolkningen av begreppet förvaltning av särskilda investeringsfonder i den mening som avses i sjätte direktivet

73. Genom direktiv 85/611 harmoniseras Vid sidan av riktlinjer för auktorisationen av fondföretag och deras placeringspolicy utgör bestämmelserna om förvaltningsbolags och förvaringsinstituts skyldigheter en central del i . I synnerhet innehåller direktivet i bilaga II, som det hänvisas till i artikel 5.2, en icke uttömmande förteckning över de funktioner som vid tillämpningen av direktivet skall anses vara ”funktioner som ingår i portföljförvaltning”. Av denna bestämmelse skulle man kunna dra slutsatser för tolkningen av artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet.

74. I princip är en enhetlig tolkning av samma begrepp i olika rättsakter eftersträvansvärd. Just vid tolkningen av de självständiga begreppen i sjätte mervärdesskattedirektivet är beaktandet av speciella gemenskapsrättsliga bestämmelser ett viktigt hjälpmedel för att bestämma det område till vilket de skattepliktiga transaktionerna skall hänföras. Ofta är det nämligen knappast möjligt att direkt ur sjätte direktivet utläsa närmare anvisningar om hur dess obestämda rättsliga begrepp skall utfyllas.

75. I domen i målet BBL beaktade domstolen definitionerna i direktiv nr 85/611 vid prövningen av frågan huruvida SICAV-bolagens transaktioner utgör en ekonomisk verksamhet i den mening som avses i sjätte mervärdesskattedirektivet.( ) Motsvarande beaktande har skett också i samband med tolkningen av andra undantag enligt artikel 13 i sjätte direktivet. Domstolen har till exempel tolkat begreppet försäkringstransaktioner i artikel 13 B a med ledning av om direktförsäkring.( ) Generaladvokaten Mischo har för definitionen av begreppet försäkringsmäklare som anges i samma undantag hänvisat till det direktiv( ) som gäller för denna yrkesgrupp.( )

76. Generaladvokaten Poiares Maduro har för sin del dock ansett att beskrivningen av förvaltningsfunktioner i direktiv 85/611 inte kan beaktas vid tolkningen av artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet, eftersom syftet med de två direktiven inte är detsamma.( )

77. Domstolen har faktiskt också med tillämpning av sistnämnda argument avvisat tanken på att vid tolkningen av sjätte mervärdesskattedirektivet låna definitioner från andra rättsakter. Domstolen ansåg det sålunda till exempel inte lämpligt att ge begreppet sjukvårdande behandling i artikel 13 A 1 c samma betydelse som i direktivet om läkares fria rörlighet( ).( )

78. är att skapa enhetliga bestämmelser för värdepappersfonder. Därigenom skall konkurrensvillkoren harmoniseras och hinder för den gränsöverskridande handeln med investeringsandelar avskaffas samtidigt som skyddet för andelsägarna säkerställs.( ) Genom de nya bestämmelser om förvaltningsbolagens verksamhet som införts genom ( ) (inklusive bilaga II) skall harmoniseringen fortsätta ytterligare. Ju mer omfattande förvaltningsfunktionerna konkretiseras i direktiv 85/611, desto fullständigare blir tillnärmningen av lagstiftningarna på detta område.

79. Det finns ett visst spänningsförhållande mellan denna inriktning av och skyldigheten att göra en strikt tolkning av bestämmelserna i sjätte mervärdesskattedirektivet om undantag från mervärdesskatteplikten, i det nu aktuella fallet närmare bestämt begreppet förvaltning av särskilda investeringsfonder. Anvisningarna i de två rättsakterna kan dock bringas i samklang med varandra om begreppen i bilaga II till direktiv 85/611 inte betraktas som definitioner av tjänster avseende förvaltning av en värdepappersfond, utan som en beskrivning av förvaltningsbolags typiska funktioner.( ) Detta synsätt lämnar tillräckligt utrymme för att vid tillämpning av sjätte mervärdesskattedirektivet beakta de i bilaga II till direktiv 85/611 angivna förvaltningsfunktionerna enbart som en indikation på att det föreligger verksamhet i form av förvaltning av en värdepappersfond. Detta gör det möjligt att samtidigt beakta kravet på en strikt tolkning av undantagen i den utsträckning som är nödvändig.

80. Om bestämmelserna i artikel 5.2 och bilaga II i direktiv 85/611 ansågs innehålla en uttömmande definition av begreppet förvaltning av värdepappersfonder som även omfattade sjätte mervärdesskattedirektivets definition av detta begrepp, skulle de tjänster som tillhandahålls av förvaringsinstitut redan från början vara undantagna från definitionen. Förvaringsinstitutets funktioner regleras nämligen särskilt i artiklarna 7 och 14 i direktiv 85/611.

81. Det förhållandet att det görs en strikt åtskillnad mellan förvaltningsbolagets och förvaringsinstitutets funktioner motsvarar de särskilda syftena med och systematiken i detta.( ) I bilaga II anges de funktioner som ankommer på den ena av dessa aktörer, nämligen förvaltningsbolaget, medan det inte anges någonting om klassificeringen av förvaringsinstitutets funktioner. Artikel 13 B d punkt 6 rör däremot allmänt förvaltningen av särskilda investeringsfonder utan att det därvid görs någon åtskillnad mellan vissa aktörer.( ) Såtillvida är begreppet förvaltning i sjätte direktivet vidare än definitionen av förvaltning i bilaga II till direktiv 85/611, och det kan i princip tolkas så att även förvaringsinstitutets funktioner skall anses utgöra förvaltning.

82. Förenade kungarikets regering har visserligen med rätta påpekat att direktiv 85/611 inte omfattar vissa typer av investeringsfonder,( ) på vilka artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet likväl är tillämplig. Denna omständighet hindrar inte att direktiv 85/611 beaktas vid svaret på frågan vilka verksamheter som i detta fall skall anses vara specifika och väsentliga för förvaltningen av särskilda investeringsfonder. De värdepappersfonder och investeringsbolag som berörs av tvisten i målet vid den nationella domstolen faller nämligen inom tillämpningsområdet för direktiv 85/611.

– Slutsats i denna del

83. Begreppet förvaltning av särskilda investeringsfonder enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet omfattar även tjänster som förvaltningsbolaget har lagt ut på någon annan. Huruvida en utlagd verksamhet skall anses vara förvaltning i direktivets mening beror inte på om ifrågavarande verksamhet har något inflytande på fondens investeringspolicy. Undantaget måste tolkas mot bakgrund av att dess syften är att underlätta för investerare som inte har så stora tillgångar att placera sina pengar i investeringsfonder och att säkerställa att denna placeringsform inte blir sämre än en direkt placering i andra värdepapper. Vid tolkningen av sjätte mervärdesskattedirektivet kan direktiv 85/611 beaktas. Den förteckning över förvaltningsfunktioner som anges i bilaga II till direktiv 85/611 innehåller dock inte en uttömmande definition av fondförvaltning som utan vidare kan användas vid tolkningen av artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet. Avgörande är tvärtom huruvida de funktioner som har lagts ut på tredje man utgör en fristående helhet samt huruvida de är specifika och väsentliga för förvaltningen av en värdepappersfond.

84. På grundval av det ovan anförda skall det nu undersökas om de tjänster som den nationella domstolen skall bedöma kan anses vara transaktioner i samband med förvaltningen av värdepappersfonder som är undantagna från skatteplikt.

3. Klassificering av förvaringsinstitutets verksamhet

85. Förvaringsinstitutet utgör, som kommissionen har uttryckt det, vid sidan av fonden och dess förvaltare den tredje grundpelaren i de bestämmelser som i direktiv 85/611 föreskrivs för värdepappersfonder.( ) Dess funktion är i huvudsak att förvara värdepappersfondens tillgångar och att kontrollera förvaltningsbolaget. Institutet skall därvid uteslutande handla i andelsägarnas intresse( ) och ansvarar gentemot dessa om det åsidosätter sina skyldigheter.( ) För att skydda investeraren har man i direktivet mer eller mindre infört principen om att fyra ögon ser mera än två.

86. I detta sammanhang har Abbey National åberopat skäl 4 i direktiv 2001/107, där det anges att det skall finnas ”två personer i ledningen” (”two-men management”). Enligt Abbey National följer redan därav att även förvaringsinstitutet deltar i förvaltningen. Detta är emellertid en missuppfattning från Abbey Nationals sida. Det åberopade skälet avser nämligen inte uppdelningen av funktioner mellan förvaltningsbolaget och förvaringsinstitutet, utan bestämmelsen i artikel 5 a 1 b i direktiv 85/611. Enligt denna bestämmelse måste åtminstone två personer med gott anseende och tillräcklig erfarenhet ingå i ett förvaltningsbolags verkställande ledning.

87. Vilka funktioner som förvaringen i detalj omfattar regleras inte alls uttömmande i direktiv 85/611.( ) För beskrivningen av dessa funktioner är därför nationell rätt dessutom av avsevärd betydelse. Enligt denna kan det särskilt vara tillåtet att förvaringsinstitutet lägger ut funktioner på underdepåhållare. Detta får dock inte medföra att förvaringsinstitutet därigenom kan undandra sig sitt ansvar.( )

88. Vidare innehåller direktiv 85/611 inga bestämmelser om uppdelning av funktioner mellan förvaltningsbolaget och förvaringsinstitutet som i detalj är tvingande för medlemsstaterna.( ) Enligt CIS Sourcebook är det till exempel trusteen (det vill säga förvaringsinstitutet)( ) som skall föra andelsägarregistret, trots att denna uppgift enligt bilaga II till direktiv 85/611 andra strecksatsen e ankommer på förvaltningsbolaget.

89. Redan av detta skäl måste det överlåtas till den nationella domstolen att göra den slutgiltiga klassificeringen av de nu aktuella förvaringsinstitutens verksamhet. EG-domstolen kan endast, mot bakgrund av de faktiska och rättsliga omständigheter som har underställts den, tillhandahålla uppgifter om tolkningen av begreppet förvaltning i artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet.

90. Mot bakgrund av de kriterier som har utvecklats i det föregående skall det konstateras att förvaringsinstitutets verksamhet utgör en fristående helhet. Detta följer redan av att institutet enligt direktiv 85/8111 har en särskild roll, som skiljer sig från förvaltningsbolagets.

91. Förvaringsinstitutets verksamhet är också väsentlig för förvaltningen av en värdepappersfond. Placeringen av pengar i en värdepappersfond innebär för investeraren i sig en risk att de medel som anförtros fonden inte placeras i enlighet med gällande regler eller att de rentav förskingras. Investeraren själv befinner sig knappast i den situationen att han kan övervaka fondförvaltarens handlande. Utskiljandet av förvaringen från fondförvaltningens övriga funktioner är därför av avgörande betydelse för att denna placeringsform är säker och därmed också attraktiv. Härtill bidrar framför allt också de kontrollfunktioner som förvaringsinstitutet utövar i förhållande till förvaltningsbolaget.

92. Förvaringsinstitutets verksamhet har visserligen som regel inte någon omedelbar verkan på sammansättningen av portföljen eller fondens övriga finansiella förhållanden. Ett sådant inflytande kan endast bli aktuellt om till exempel placeringsbeslut som strider mot krav som föreskrivs i lag, avtal eller stadgar korrigeras på grund av ett ingripande av förvaringsinstitutet. Som jag emellertid redan har konstaterat är det ändå inte lämpligt att överföra detta kriterium, som har utvecklats inom ramen för undantagen från skatteplikt enligt artikel 13 punkterna 3 och 5 i sjätte direktivet, på det undantag från skatteplikt som är relevant i förevarande fall, nämligen förvaltning av särskilda investeringsfonder.( )

93. Slutligen är förvaringsinstitutets verksamhet också specifik för förvaltningen av en värdepappersfond. Den kan inte jämföras med till exempel de uppgifter som tillkommer en revisor, som först i efterhand och efter en längre tid kontrollerar riktigheten av balansräkningar. Genom att utnyttja sina kontrollfunktioner spelar förvaringsinstitutet tvärtom en aktiv roll i en fonds dagliga verksamhet.

94. Verksamheten är inte begränsad enbart till förvaring av värdepapperen i teknisk mening. Sådan sker även hos depåhållarna. Rena depåhållarfunktioner är enligt artikel 13 B d punkt 5 i sjätte direktivet mervärdesskattepliktiga. Om förvaringsinstitutets huvudsakliga funktion var identisk med den som en depåhållare har och man trots detta skulle inkludera institutets tjänster i undantaget enligt punkt 6, skulle detta leda till att placering av pengar i en värdepappersfond privilegierades i förhållande till placering i andra värdepapper.

95. Just den rent tekniska förvaringen av fondens tillgångar har emellertid de förvaringsinstitut som berörs av tvisten vid den nationella domstolen lagt ut på tredje man. Hur dessa funktioner skall behandlas i mervärdesskattehänseende är ostridigt. Icke desto mindre räknas förvaring i teknisk mening till förvaringsinstitutets karakteristiska funktioner. Även om förvaringsinstitutet har lagt ut förvaringen på tredje man, ansvarar institutet fortfarande gentemot investeraren för att förvaringen sker enligt gällande regler och för fel som därvid begås. Förvaringsinstitutet kan inte förändra tyngdpunkten i sin verksamhet och därmed inte heller den skattemässiga behandlingen av denna genom att låta tredje man – i detta fall så kallade global sub-custodians – under institutets tillsyn utföra väsentliga delar av institutets uppgifter. Det saknar i detta sammanhang också betydelse att dessa global sub-custodians uppenbarligen erhåller ersättning direkt från förvaltningsbolaget och inte från det förvaringsinstitut under vars tillsyn de agerar.

96. Den nationella domstolen måste därför utreda om förvaringen i teknisk mening vid en samlad bedömning av förvaringsinstitutets samtliga uppgifter utgör den centrala delen av de funktioner som i princip åligger institutet enligt den nationella rätten. Om så är fallet skall förvaringsinstitutets verksamhet anses vara mervärdesskattepliktig i sin helhet, eftersom de övriga funktionerna, i egenskap av underordnade tjänster, skall klassificeras på samma sätt som huvudtjänsten.

97. Med hänsyn till de långtgående kontrollfunktioner som enligt CIS Sourcebook tillkommer förvaringsinstitutet förefaller det snarast osannolikt att de endast skall anses vara underordnade tjänster i förhållande till förvaringen i teknisk mening. Härtill kommer att förvaringen i teknisk mening uppenbarligen utan vidare har kunnat delegeras till någon annan. Detta skulle knappast ha varit möjligt om förvaringen hade varit förvaringsinstitutets huvudsakliga funktion.

4. Klassificering av de administrativa funktioner som har lagts ut på tredje man

98. De funktioner som Inscape har lagt ut på BNYE eller BNY omfattas av begreppet förvaltning enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet om de utgör en fristående helhet samt är specifika och väsentliga för fondförvaltningen. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa i vilken utsträckning detta är fallet i den där anhängiga tvisten.

99. Det som i förevarande fall talar för att funktionerna utgör en fristående helhet är att BNYE/BNY har övertagit inte endast enskilda hjälptjänster, utan på sätt och vis en komplett service, vilket framgår av beskrivningen av de utlagda funktionerna i punkt 24 i detta förslag. De utlagda uppgifterna utgör en väsentlig del av de funktioner som i bilaga II till direktiv 85/611 anges som förvaltning. BNYE/BNY är i synnerhet ansvarig för beräkningen av andelsvärden och för genomförandet av betalningstransaktionerna. Den övertar dessutom centrala uppgifter beträffande redovisning och rapportering.

100. Om var och en av de utlagda uppgifterna betraktas för sig har de kanske inte en fristående karaktär. För att ett undantag från mervärdesskatteplikten skall medges är det i detta avseende inte tillräckligt att en viss funktion anges i bilaga II till direktiv 85/611. Den fristående karaktär som erfordras föreligger emellertid när tredje man övertar en helhet av tjänster, som utgör en väsentlig del av alla de funktioner som ingår i fondförvaltningen.

101. Den fristående karaktären följer därvid inte enbart av omfattningen av de utlagda uppgifterna, utan också av det inre sambandet mellan olika delar av den utlagda verksamheten. Således är till exempel beräkning av andelsvärden en viktig del i upprättandet av avräkningsunderlag och rapporter.

102. Vidare tyder vissa omständigheter på att de uppgifter som har lagts ut på BNYE/BNY i sin helhet skall anses vara specifika och väsentliga för förvaltningen av en värdepappersfond. En sådan fond är i grunden en värdepapperspool, vars sammansättning kan ändras likaväl som värdet av de enskilda värdepapper som ingår i den. Värdet på andelarna i denna pool varierar följaktligen ständigt. För att man skall kunna driva handel med andelarna i en värdepappersfond måste andelarna ständigt omvärderas med korta mellanrum. Vid värderingen utgör inkomster av ränta och utdelning sådana faktorer som ökar värdet och förvaltningskostnader en faktor som minskar värdet. I nära samband med beräkningen av andelsvärdena står upprättandet av motsvarande förteckningar som skall företes för såväl aktuella (och potentiella) andelsinnehavare som för tillsynsmyndigheterna. Även de verksamheter som har samband med upprättande och förvaltning av subfonder skall anses vara specifika och väsentliga.

103. Några av de utlagda funktionerna är däremot visserligen lika väsentliga, men inte i samma utsträckning specifika för förvaltningen av en värdepappersfond. Detta gäller till exempel de funktioner som utövas i samband med betalningstransaktionerna. Det går inte att enbart av det förhållandet, att en del är oundgänglig för att genomföra en transaktion som är undantagen från skatteplikt, dra slutsatsen att denna tjänstedel är undantagen från skatteplikt.( )

104. Den omständigheten att vissa delfunktioner inte är specifika för fondförvaltningen hindrar emellertid inte att BNYE/BNY:s (totala) verksamhet klassificeras som en tjänst som enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet är undantagen från skatteplikt. Avgörande är tvärtom att de tjänster som tillhandahålls av en extern tjänsteleverantör, om de betraktas som en helhet, har en fristående karaktär och är specifika och väsentliga för förvaltningen av en värdepappersfond. Just sammanförandet av ett flertal mer eller mindre specifika verksamheter är nämligen typiskt för förvaltningen av en investeringsfond.

V – Förslag till avgörande

105. På grund av det ovan anförda föreslår jag att frågorna från VAT and Duties Tribunal besvaras på följande sätt:

1. Begreppet förvaltning enligt artikel 13 B d punkt 6 i rådets sjätte direktiv av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund är ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp från vilket medlemsstaterna inte får göra avsteg.

2. Tjänster som tillhandahålls av ett förvaringsinstitut i den mening som avses i artiklarna 7 och 14 i rådets direktiv 85/611 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper är enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet undantagna från mervärdesskatteplikt

– om de utgör en fristående helhet samt är specifika och väsentliga för förvaltningen av en värdepappersfond eller ett investeringsbolag, och

– om tyngdpunkten i dessa tjänster inte utgörs av förvar och förvaltning i den mening som avses i artikel 13 B d punkt 5 i sjätte direktivet.

3. Tjänster i form av administrativa verksamheter vid fondförvaltningen som tillhandahålls av en utomstående förvaltare är enligt artikel 13 B d punkt 6 i sjätte direktivet undantagna från mervärdesskatteplikt om de utgör en fristående helhet samt är specifika och väsentliga för förvaltningen av en värdepappersfond.