Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 16 september 1999. - Volker Graf mot Filzmoser Maschinenbau GmbH. - Begäran om förhandsavgörande: Oberlandesgericht Linz - Österrike. - Fri rörlighet för arbetstagare - Avgångsvederlag - Rätt saknas om arbetstagaren säger upp sitt anställningsavtal för att utöva avlönad verksamhet i en annan medlemsstat. - Mål C-190/98.



Rättsfallssamling 2000 s. I-00493



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Detta mål ger domstolen möjlighet att precisera omfattningen av dess avgörande i målet Bosman(1) om tillämpningen av artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse) på begränsningar av den fria rörligheten för arbetstagare som inte är diskriminerande på grund av nationalitet. Det aktualiserar frågan huruvida det kan anses utgöra en sådan begränsning av rätten till fri rörlighet att en arbetstagare som frivilligt frånträder en anställning för att ta arbete i en annan medlemsstat förlorar en lagstadgad rätt till avgångsvederlag vid uppsägning från arbetsgivarens sida, avskedande eller pensionering, och då storleken av ett sådant vederlag bestäms av hur länge arbetstagaren varit i tjänst hos den förre arbetsgivaren. Vid besvarande av denna fråga måste en rad grundläggande spörsmål besvaras, och särskilt följande: Hur definieras ett förbjudet icke-diskriminerande hinder för den fria rörligheten för arbetstagare? Måste dess hindrande verkningar vara beroende av att den fria rörligheten utövas? Måste hindret påverka tillträdet till en ekonomisk verksamhet, eller kan det också uppkomma genom föreskrifter avseende utövande av denna verksamhet? Måste dess verkan vara sådan att arbetstagare hindras från att utöva sina rättigheter, eller räcker det med att de avråds från detta eller att utövandet försvåras? Måste dess verkan vara av viss omfattning eller av allvarlig karaktär? Måste dess förhindrande eller avrådande verkan vara direkt, eller kan den också vara indirekt? Måste dess verkningar vara konstaterade, eller kan de vara eventuella? Vid besvarande av dessa frågor måste hänsyn tas till den mer allmänna frågan om domstolens redan utvecklade praxis rörande fri rörlighet för varor, däribland domen i de förenade målen Keck och Mithouard(2) som begränsade tillämpningen av vissa av domstolens tidigare avgöranden, kan tjäna till ledning.

II - Tillämpliga bestämmelser och bakgrund

Nationell rätt

2 I de aktuella bestämmelserna om avgångsvederlag i 23 § i Anstellengesetz (den österrikiska anställningsskyddslagen, nedan benämnd AngG) föreskrivs:

"1) Om anställningsförhållandet bestått utan avbrott i tre år har arbetstagaren rätt till ett avgångsvederlag vid anställningens upphörande. Avgångsvederlaget skall uppgå till två månadslöner beräknade efter den sista anställningsmånaden. Efter fem års anställningstid skall avgångsvederlaget uppgå till tre månadslöner, efter tio år till fyra månadslöner, efter femton år till sex månadslöner, efter tjugo år till nio månadslöner och efter tjugofem års anställningstid till tolv månadslöner. ...

...

7) ingen rätt till avgångsvederlag [föreligger] om arbetstagaren säger upp avtalet, om han säger upp avtalet i förtid utan att ha särskilda skäl för uppsägningen eller om arbetstagaren själv bär ansvaret för den förtida uppsägningen. ... "

3 I 23a § AngG föreskrivs att rätt till avgångsvederlag också föreligger när ett anställningsförhållande som bestått i minst tio år upphör på grund av arbetstagarens ålderspensionering (vilket sker vid en ålder av 65 år för män och 60 år för kvinnor), förtidspension eller arbetsoförmåga. Det förefaller som om avgångsvederlag enligt 23 § och 23a § AngG behandlas förmånligt i skattehänseende, så att det belopp som mottagaren faktiskt erhåller väsentligt överstiger den normala nettolönen på vilken avgångsvederlaget beräknas.

4 I 26 § AngG anges under vilka förutsättningar en för tidig uppsägning från arbetstagarens sida inte berövar honom rätten till avgångsvederlag enligt de villkor som angetts ovan. Som domstolen påpekat i sitt avgörande i målet Gruber, meddelat tidigare denna vecka, är det kännetecknande för dessa situationer att arbetsvillkoren i företaget eller arbetsgivarens uppträdande gör det omöjligt att fortsätta arbetet.(3)

Det nationella förfarandet

5 Sökanden i det nationella förfarandet, Volker Graf (nedan kallad sökanden) är tysk medborgare. Han anställdes av svaranden, Filzmoser Maschinenbau GmbH (nedan kallad "svaranden") den 3 augusti 1992. Han sade den 29 februari 1996 upp anställningsförhållandet, med verkan från den 30 april 1996. Den 1 maj började han en annan anställning hos ett företag i Tyskland. Sökanden begärde avgångsvederlag motsvarande två månaders lön enligt villkoren i 23.1 § AngG, vilket svaranden med stöd av 23 § sjunde stycket AngG vägrade utge. Sökanden väckte talan vid Landesgericht, Wels (den regionala domstolen i Wels), som ogillade talan. Han överklagade då till Oberlandesgericht Linz (den högre regionala domstolen i Linz, nedan kallad den nationella domstolen).

6 Inför Landesgericht Wels gjorde sökanden gällande att begränsningen av rätt till avgångsvederlag i 23 § sjunde stycket AngG huvudsakligen drabbade migrerande arbetstagare som frivilligt sagt upp sig från en existerande anställning för att flytta till en annan medlemsstat, vilket ger upphov till indirekt diskriminering, och att den i alla händelser utgjorde en oproportionerlig ekonomisk bestraffning som hindrar den fria rörligheten för arbetstagare och inte var objektivt motiverad. Svaranden anförde att 23 § sjunde stycket AngG inte har diskriminerande verkan, eftersom de flesta som påverkas av den är och förblir boende i landet. Vidare är bestämmelsen inte avsedd att reglera tillträdet till arbetsmarknaden, den utgör inte något förbud och den varken förhindrar eller avhåller personer från att ta anställning i andra medlemsstater. Dess syften är i stället att skydda arbetstagare från uppsägning och främja arbetstagarnas lojalitet.

7 Landesgericht Wels ansåg att 23 § sjunde stycket AngG varken var diskriminerande på grund av nationalitet eller begränsade rörligheten över gränserna i större utsträckning än rörligheten inom landet. Förlusten av rätten till avgångsvederlag i detta fall ledde inte till något märkbart icke-diskriminerande hinder för den fria rörligheten - den var inte jämförbar med den övergångsersättning som aktualiserades i målet Bosman, som låg på en så hög nivå att ingen arbetsgivare skulle betala den, utan den var bara en faktor som, på samma sätt som andra förluster av sociala förmåner, skulle inkluderas i den helhetsbedömning av de ekonomiska för- och nackdelar en arbetstagare gör när han avgör om han ska byta arbete. Dessutom var varje restriktiv verkan objektivt motiverad av de sociala målsättningarna att ge ett övergångsvederlag till arbetstagare som oväntat mister sitt arbete och att skydda äldre arbetstagare genom högre uppsägningskostnader.

8 I överklagandet gjorde sökanden gällande att domstolen i målet Bosman inte krävt att hinder för den fria rörligheten skall vara märkbara. Den nationella domstolen uttalade att det var de boende i landet som främst påverkades av regeln, och att det därför inte ledde till någon indirekt diskriminering av arbetstagare som var villiga att flytta till andra medlemsstater för att arbeta där. Den betvivlade huruvida bortfall av rätt till avgångsvederlag vid frivillig uppsägning av anställning var nödvändigt för att de sociala mål som nämnts av Landesgericht skulle uppnås, och framförde att å ena sidan var arbetstagarna ofta varken oförvitliga eller överraskade när de blev uppsagda av sin arbetsgivare, och att, å den andra sidan, arbetstagare kan ha fullständigt legitima skäl att frivilligt byta arbete. Den nationella domstolen uttryckte också osäkerhet beträffande den prövning som skall utföras för att identifiera sådana icke-diskriminerande hinder för den fria rörligheten för arbetstagare som faller inom fördragets tillämpningsområde - domstolen uttalade i målet Bosman att en arbetstagare inte skall hindras eller avhållas från att utöva sina grundläggande rättigheter, men den hänvisade också till sitt avgörande i målet Kraus,(4) där den fastslog att "nationella regler som riskerar att hämma eller göra det mindre attraktivt" att utöva den fria rörligheten utgjorde sådana hinder.

9 På grund av sina tvivel i dessa avseenden har den nationella domstolen förklarat målet vilande och hänskjutit följande fråga till domstolen för förhandsavgörande enligt artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG): "Utgör artikel 48 i EG-fördraget hinder för en nationell reglering enligt vilken en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat inte har rätt till avgångsvederlag när hans anställningsförhållande upphör enbart på grund av att han själv har avslutat anställningsförhållandet för att utöva avlönad verksamhet i en annan medlemsstat?"

III - Yttranden

10 Skriftliga och muntliga yttranden har lämnats av sökanden, svaranden, Italienska republiken och kommissionen. Skriftliga yttranden har dessutom lämnats av Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Österrikiska republiken och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.

IV - Argument och bedömning

A - Diskriminering på grund av nationalitet

11 Sökanden upprepade sitt argument att 23 § sjunde stycket AngG medför en indirekt diskriminering på grund av nationalitet. Svaranden, kommissionen och de medlemsstater som yttrat sig intar alla motsatt ståndpunkt. De förnekar alla att 23 § sjunde stycket AngG har någon diskriminerande verkan, då den tillämpas lika för alla och huvudsakligen berör arbetstagare som frivilligt säger upp sin anställning utan att flytta ifrån Österrike. Dessutom har flera av dem framhållit att den nationella domstolen i sin begäran om förhandsavgörande uttryckligen angett att bestämmelsen inte är indirekt diskriminerande.

12 Det är uppenbart att 23 § sjunde stycket AngG inte är direkt diskriminerande på grund av nationalitet. Den nationella domstolen har inte kommenterat frågan om indirekt diskriminering på grund av nationalitet, utan endast framfört att AngG inte särskilt bestraffar personer som flyttar för att arbeta i andra länder.(5) Det finns emellertid inget som tyder på att den huvudsakligen drabbar personer av annat än österrikisk nationalitet. Jag skall därför övergå till frågan om 23 § sjunde stycket AngG ändå utgör ett icke-diskriminerande hinder för den fria rörligheten för arbetstagare.

B - Icke diskriminerande hinder - Argument

13 Alternativt har sökanden gjort gällande att fallet är jämförbart med målet Bosman, på så sätt att det saknar betydelse om en arbetstagare lidit ekonomisk skada genom byte av arbetsgivare, eller, som i det fallet, den nye arbetsgivaren skulle ha varit tvungen att betala för att anställa arbetstagaren. Således utgör även 23 § sjunde stycket AngG ett icke-diskriminerande hinder för den fria rörligheten. Sökanden har också ifrågasatt om de uttalade syftena med AngG - att främja arbetstagarnas lojalitet och förenkla övergången till ny anställning vid uppsägning - motiverar ett sådant hinder.

14 Angående frågan om 23 § sjunde stycket AngG utgör ett icke-diskriminerande hinder för den fria rörligheten för arbetstagare kan övriga yttranden indelas i två grupper. Svaranden anger att syftet med artikel 39 EG är att undanröja hinder för den fria rörligheten som uppkommer genom inre gränser snarare än att avreglera marknaden(6) eller främja rörlighet för dess egen skull. Således är det bara åtgärder som gör det omöjligt eller orimligt svårt, faktiskt eller rättsligt, att uppta anställning i en annan medlemsstat som förbjuds i artikel 39 EG.(7) Exempel på sådana åtgärder är de som medför större nackdelar vid utövande av ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat än i den tillämpande staten,(8) liksom krav som tillämpas utan åtskillnad avseende tillträde till ett yrke eller en ekonomisk verksamhet, vilka är mer betungande för utländska arbetstagare om deras faktiska kvalifikationer och yrkesskicklighet inte beaktas.(9) Nationella åtgärder vars begränsande inverkan på ett gränsöverskridande byte av anställning är helt neutral med hänsyn till att de har identisk inverkan på ett byte av anställning inom medlemsstaten i fråga, kan däremot inte anses vara hinder som är förbjudna enligt artikel 39 EG. I annat fall skulle tillämpningsområdet för den bestämmelsen bli orimligt stort och innefatta nationella bestämmelser om stimulansåtgärder på arbetsplatsen, pensionsutfästelser och arbetarskydd, liksom varje åtgärd som gjorde arbete i en viss medlemsstat mer attraktivt genom att tillförsäkra en högre lönenivå eller ett starkare anställningsskydd.

15 Å andra sidan har kommissionen (med uttryckligt eller underförstått stöd av de medlemsstater som avgett yttrande) anslutit sig till uppfattningen att domstolens domar i målen Kraus och Bosman, liksom domen i målet Gebhard avseende det näraliggande området fri etableringsrätt, klargör att förbudet mot icke-diskriminerande hinder för den fria rörligheten för arbetstagare eller självständiga uppdragstagare omfattar mer än bara regler med särskilt ogynnsamma verkningar för gränsöverskridande rörlighet. Trots de allmänt hållna formuleringar som använts i dessa domar vid beskrivningen av sådana hinder,(10) har kommissionen argumenterat emot att utsträcka fördragets förbud till att omfatta alla nationella bestämmelser som kan avhålla en arbetstagare från att utöva sin fria rörlighet. Tvärtom rörde målet Bosman bestämmelser som uttryckligen förhindrade en arbetstagare från att ta anställning som fotbollsspelare i en annan medlemsstat. Kommissionen, Danmark, Italien samt Förenade kungariket har alla i varierande ordalag uppmanat domstolen att följa generaladvokaten Lenz förslag i målet Bosman genom att, på samma sätt som i målet Keck, uttryckligen göra åtskillnad mellan sådana bestämmelser som reglerar tillträdet till arbetsmarknaden och sådana som endast reglerar utövandet av en viss aktivitet, såsom arbetarskydd, lönenivåer, arbetsvillkor m.m.

16 Vidare har kommissionen gjort gällande att det, innan skillnaden mellan tillträde till och utövande av ekonomisk verksamhet i egenskap av arbetstagare behandlas, bör fastställas att det finns ett direkt samband mellan den påstått hindrande nationella bestämmelsen och beslutet att utöva rätten till fri rörlighet för att ta anställning i en annan medlemsstat. Förbundsrepubliken Tyskland har inkommit med liknande synpunkter.

17 I en något annorlunda ton har både Österrike och Förenade kungariket föreslagit en prövning av hur allvarligt eller omfattande ett påstått hinder är. Det omtvistade beloppet i detta mål kan inte jämföras med den övergångssumma som hade begärts i målet Bosman. Bestämmelsen kan inte ses som ett faktiskt förbud mot att byta arbete, utan som en av många faktorer som en arbetstagare måste ta hänsyn till när han överväger en sådan förändring.

C - Betydelsen av domen i målet Keck

18 Som svar på den sista frågan i punkt 1 ovan, kan enligt min uppfattning domstolens praxis beträffande fri rörlighet för varor, inklusive domen i målet Keck, ge användbar vägledning för tillämpningen av artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse). Jag kommer att göra några inledande iakttagelser angående utvecklingen av den rättspraxis som bildats i anslutning till domen i målet Keck, innan jag undersöker de mer omedelbart relevanta frågor rörande fri rörlighet för arbetstagare som aktualiseras i detta mål. Jag skall dock tillägga att analogier mellan dessa båda områden sällan är perfekta, och särskilt att domskälen i målet Keck bara kan tillämpas på området fri rörlighet för arbetstagare i den utsträckning som de reduceras till sina väsentliga beståndsdelar, utan de mer stelbenta distinktioner - mellan produktregler och vissa försäljningsformer - som särskilt gäller för produktion eller distribution av varor. Människor är inte produkter, och migration i syfte att arbeta eller etablera sig utomlands kan inte lämpligen uppdelas i produktions- och marknadsföringsstadier. Dessutom innefattar inte uppdelningen mellan regler för produkter och försäljningsformer en uttömmande kategorisering av möjliga hinder ens inom området fri rörlighet för varor.

19 Den formella skillnaden mellan regler för produkter och försäljningsformer är mindre viktig än de skäl som ledde till att regeln antogs, som var att fastställa under vilka förhållanden olika typer av regler hade samma oönskade effekt, det vill säga att påverka tillträde till marknaden. Således utpekade domstolen nationella regler som förbjuder vissa försäljningsformer, såsom det förbud mot återförsäljning till underpris som var i fråga i det målet, eftersom dessa regler, om de gäller för alla berörda och påverkar avsättningen av alla varor på samma sätt, enligt domstolen inte var av det slaget att tillträdet till marknaden för importerade varor hindrades eller begränsades i större mån än för inhemska varor.(11) Således omfattades reglerna inte av kriteriet i målet Dassonville, enligt vilket artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse) fastslogs gälla alla handelsregler antagna av medlemsstater som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra handeln inom gemenskapen.(12) I detta mål är domen i målet Keck av störst intresse därför att det ger uttryck för en omvärdering från domstolens sida av dess tidigare försök att tillämpa ett mycket allmänt hållet kriterium - fastslaget i målet Dassonville - för hur handelshinder skall definieras, på ett enhetligt sätt. Detta hade lett till att nationella bestämmelser, som varken var diskriminerande eller hindrade handeln i någon större utsträckning, såsom regler om öppettider för affärer, var föremål för samma förbud och analys av deras möjliga rättfärdigande som nationella bestämmelser, såsom produktregler, som genom det faktum att det rådde olikheter mellan länderna ledde till allvarliga hinder för den fria rörligheten för varor.(13) Det var förnuftigt av domstolen att, med hänsyn till dess erfarenhet och kunskaper om marknadsbeteende, reagera genom att utveckla presumtioner om vad de sannolika verkningarna av olika typer av regler är, med avseende på uppnåendet av målen med artikel 28 EG: upprättandet av en inre marknad till vilken varor från de olika medlemsstaterna har samma och, med förbehåll för inskränkningar på grund av allmänintressen, fritt tillträde. Sådana presumtionsregler skall dock inte vara bindande. Det är berättigat att domstolen utvecklar presumtioner om verkningarna på marknaden av olika allmänt angivna kategorier av regler, under förutsättning att giltigheten av en sådan presumtion i ett konkret fall kan prövas mot det bakomliggande syftet att ge tillträde till marknaden, snarare än att med automatik anses vara tillräcklig för att avgöra målet. Ett sådant angreppssätt skulle nyansera och utveckla verkningarna av en så allmänt hållen definition av hinder som den i domen i målet Dassonville genom en konkret bedömning av vilka effekter en reglering som uppfattas vara mindre ingripande har på marknaden, samtidigt som det skulle ge användbar vägledning till både nationella lagstiftare och ekonomiska aktörer beträffande den sannolika rättsliga bedömningen av sådana regler.

20 Det är inte nödvändigt att inom ramen för detta mål analysera vederhäftigheten i domstolens antagande i Keck att nationella regler om vissa försäljningsformer inte påverkar importörers tillträde till marknaden i avsaknad av öppen eller dold diskriminering. Domstolen har nyligen tillämpat de formella kriterierna som angavs i domen i Keck relativt förbehållslöst i mål där den ansett tillträde till marknaden vara allvarligt hotat. I domen i målet Dior fastslog domstolen att nationella regler som tillät varumärkesinnehavare att hindra parallellimportörer från att marknadsföra vidareförsäljning av varor omfattades av tillämpningsområdet för artikel 28 EG, eftersom tillträde till marknaden "avsevärt skulle försvåra marknadsföringen".(14) Det förefaller som om de nationella reglerna lika väl kunde ha använts för att förhindra marknadsföring av varor som undgått det nationella selektiva distributionsnätet, och domstolen gjorde ingen hänvisning till skillnader i behandlingen av importerade och inhemska varor. (Den kan dock ha haft uppfattningen att sådana regler har större inverkan på importerade varor.) I ett annat fall, där domstolen godtagit att en regel för marknadsföring som var tillämplig för alla - totalförbudet mot TV-reklam riktad mot barn i målet De Agostini - kan ha större inverkan på varor som importerats från andra medlemsstater, gjorde den det därför att den berörde importören ansåg sådan marknadsföring vara det enda sättet att slå sig in på marknaden i fråga utan att ens hänvisa till läget för inhemska producenter.(15) Således förefaller det som om nationella regler kan anses ha olika faktisk inverkan på marknadsföringen av importerade och inhemska produkter och, således, på deras tillträde till marknaden bara genom att nya (importerade) produkter behöver större marknadsföringsinsatser än gamla (inhemska) produkter som är väl etablerade på marknaden. Resultatet liknar det som skulle uppnås genom direkt tillämpning av det kriterium för betydande inverkan på tillträdet till marknaden som generaladvokat Jacobs föreslog i målet Leclerc-Siplec.(16) Vidare konstaterade domstolen i domen i målet Alpine Investments att regeln i Keck inte kunde tillämpas analogt på en icke-diskriminerande nationell reglering som berövade aktörerna en snabb och smidig metod (men inte nödvändigtvis den enda metoden) för marknadsföring och kontakter med potentiella kunder i andra medlemsstater - telefonförsäljning utan föregående godkännande av berörd kund - eftersom den direkt påverkade tillträdet till marknaden för tjänster.(17)

D - Diskriminering på grund av migration

21 Jag går nu över till att direkt behandla tolkningen av förbudet mot hinder för den fria rörligheten för arbetstagare i artikel 39 EG, och dess möjliga tillämpning på 23 § sjunde stycket AngG. Artikel 39.2 EG förbjuder uttryckligen diskriminering av arbetstagare på grund av nationalitet, utan att ange hur en sådan diskriminering påverkar deras tillträde till arbetsmarknaden. Då detta mål emellertid rör ett påstått hinder för att lämna en medlemsstat i syfte att flytta till en annan plats inom gemenskapen för att arbeta där, är det nödvändigt att uppmärksamma inte bara domstolens väl etablerade praxis rörande förbudet mot öppen eller dold diskriminering på grund av nationalitet,(18) utan också vad som kan kallas dess praxis avseende diskriminering på grund av migration.(19) Denna rättspraxis visar att den garanti för fri rörlighet för arbetstagare inom gemenskapen som ges i artikel 39 EG också medför ett förbud mot nationella bestämmelser som gör åtskillnad, inte på grund av nationalitet, utan på grundval av huruvida personen är sysselsatt i en löpande ekonomisk verksamhet i sitt hemland eller arbetar som anställd eller egenföretagare i mer än en medlemsstat, till nackdel för dem som sålunda utövar sin rätt till fri rörlighet. Exempel på sådan direkt diskriminering återfinns i de nationella reglerna som var i fråga i målen kommissionen mot Frankrike,(20) Stanton,(21) Wolf,(22) Masgio,(23) Daily Mail,(24) Ramrath,(25) ICI(26) och Terhoeve(27). Denna kategori sammanfaller vanligen med dold diskriminering på grund av nationalitet i form av bestämmelser som tillämpas av mottagarstaten på migrerande arbetstagare, därför att sådana regler antas drabba utländska arbetstagare hårdast.(28) I fall av olikartad behandling av migrerande arbetstagare i ursprungslandet saknas anledning till sådant antagande, varför de två kategorierna lättare kan skiljas från varandra.

22 § 23 sjunde stycket AngG hör inte till denna typ av bestämmelser. Dess tillämpning är inte på något sätt beroende av att den gemenskapsrättsligt grundade rätten till fri rörlighet utövas eller att någon annan gränsöverskridande faktor föreligger. Avgångsvederlaget ges ej, oavsett vart den arbetstagare som frivilligt säger upp sig utan allvarliga skäl avser att flytta, och garanteras oavsett vart en arbetstagare som sagts upp av arbetsgivaren flyttar. Det finns vidare inga belägg för att den nationella domstolen gjorde fel när den fastslog att boende i landet drabbas i högre grad av bestämmelsen, så att dess tillämpning inte orsakar ens någon dold diskriminering på grund av efterföljande utflyttning, det vill säga mellan sådana arbetstagare som emigrerar och sådana som föredrar att stanna i Österrike efter det att deras anställningsavtal, på grund av egen uppsägning eller av andra skäl, har upphört att gälla.

23 Det är inte desto mindre värdefullt att, för den fortsatta diskussionen, uppmärksamma att domstolen, liksom i mål om diskriminering på grund av nationalitet, har avstått från att formulera kriterier som tar sin utgångspunkt i de faktiska konsekvenserna för den fria rörligheten av regler som gör åtskillnad mellan migrerande arbetstagare och fysiska eller juridiska personer som utövar sin fria etableringsrätt, jämfört med sådana som väljer att stanna kvar i sin ursprungliga medlemsstat. I fråga om förbudsregler är, såsom påstods i målet Daily Mail,(29) konsekvenserna tämligen klara, men i andra mål har domstolen avstått ifrån att uppskatta vilken sannolik inverkan, om någon, nackdelen i fråga har för den migrerande arbetstagarens överväganden. Skillnaden i behandling räckte för att ge upphov till presumtionen att den nationella bestämmelsen kunde "försvåra eller avskräcka"(30) eller "hindra"(31) en medborgare i en medlemsstat från att utnyttja sina rättigheter enligt gemenskapsrätten.

E - Andra kategorier av icke-diskriminerande begränsningar

24 Tre andra allmänna kategorier av begränsningar av den fria rörligheten för arbetstagare eller egenföretagare kan urskiljas i domstolens praxis. Jag benämner dessa neutrala begränsningar då reglerna i fråga har tillämpats utan åtskillnad, inte uttryckligen har gjort åtskillnad till följd av om den fria rörligheten har utövats eller ej, och av domstolen har ansetts ha neutral verkan vad beträffar berörda personers nationalitet. Dessa är 1) nationella regler som begränsar en ekonomisk aktör - vanligtvis egenföretagare - till en enda etableringsort(32), 2) nationella regler rörande behörighet för tjänster eller yrken,(33) liksom regler om erkännande av yrkesbehörighet som inte formellt krävs för en specifik ekonomisk verksamhet,(34) och 3) nationella regler som hindrar att arbetstagare tar ny anställning genom att kräva att den nye arbetsgivaren skall betala en avgift som motsvarar flera årslöner till den förre arbetsgivaren också efter att anställningsavtalet med denne har löpt ut.(35)

25 Avseende den första kategorin av begränsningar har domstolen tagit ställning till sådana regler inom ramen för den fria etableringsrätten, under antagande att de inte är diskriminerande på grund av nationalitet,(36) och funnit att de ändå begränsar den fria etableringsrätten, eftersom den friheten inte inskränker sig till rätten att etablera sig på ett ställe i gemenskapen utan uttryckligen innefattar en rätt att öppna kontor, filialer eller dotterföretag i en annan medlemsstat.(37) De nationella bestämmelserna kan således bedömas vara ett direkt hinder för den friheten genom att de föreskriver ett formellt förbud för en viss stat att utöva denna frihet. Under dessa omständigheter har uppenbarligen inte det faktum att den fria etableringsrätten inom medlemsstaten varit lika begränsad ansetts relevant.(38)

26 Det vore möjligt att angripa den andra kategorin av begränsande nationella regler (som avser yrkesbehörighet) som ett slags dold diskriminering på grund av nationalitet eller migration, då det är mindre sannolikt att utländska ekonomiska aktörer än inhemska sådana har den yrkesbehörighet som utan krav på kontroll överensstämmer med fastställda kriterier. Detta skulle också stämma överens med rättspraxis avseende hur tidigare arbetslivserfarenhet värderas. Domstolen har emellertid visat att sådana regler skall betraktas som hinder för den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för arbetstagare, även om inte diskriminering på grund av nationalitet föreligger.(39) En analogi kan göras med tillämpningen inom området fri rörlighet för varor av produktregler som utan åtskillnad är tillämpliga på inhemska och importerade produkter, eller med dubbla kontroller av att produkter överensstämmer med bestämmelser till skydd för hälsa och säkerhet, vilka bägge medför att importerade produkter omfattas av dubbla regelsystem,(40) och som således fortsätter att falla inom tillämpningsområdet för artikel 28 EG efter domen i målet Keck.(41)

27 Den tredje kategorin av begränsningar, som liknar den i målet Bosman, kan jämföras med den i Klopp på så sätt att den direkt påverkar ett steg i utövandet av den fria rörligheten, det vill säga byte eller upptagande av anställning. Detta är dessutom, till skillnad från i målet Klopp, ett väsentligt steg, och inte bara ett av flera möjliga sätt att utöva sin rätt enligt fördraget.

28 Dessa tre kategorier av begränsningar av den fria rörligheten har det gemensamt att de innefattar formella begränsningar av tillträdet till ekonomiska aktiviteter i en medlemsstat. De i författning föreskrivna kraven utgör, om de inte uppfylls, ett absolut hinder för upptagande av aktiviteten i fråga.(42) I detta avseende är endast målen Choquet och Kraus avvikande, på så sätt att de berör regler som, beroende på omständigheterna, kan utgöra olägenheter vid, snarare än hinder för, tillträdet till viss ekonomisk verksamhet. I målet Kraus innebar reglerna om erkännande av examensbevis inte att tillträdet till aktiviteter i sig var beroende av att examensbevisen erkändes, men domstolen framhöll att innehav av en högre akademisk titel kunde utgöra en förutsättning för tillträde till vissa yrken(43) och, även i andra sammanhang, underlätta tillträdet till vissa yrken eller ekonomiska verksamheter.(44) I målet Choquet påpekade domstolen att bestämmelser om erkännande av körkort påverkade, direkt och indirekt, utövande av rättigheter som har samband med fri rörlighet, och särskilt att innehav av ett i vederbörlig ordning erkänt körkort kunde påverka det faktiska utövandet av ett stort antal yrken för anställda och egenföretagare.(45)

F - Ett allmänt kriterium?

29 I ett antal relativt nyligen avgjorda mål har domstolen definierat icke-diskriminerande begränsningar på ett sätt som påminner om det som använts beträffande regler som är diskriminerande på grund av nationalitet eller som resulterar i olika behandling vid utövandet av den fria rörligheten. I målet Kraus uttalade domstolen att "artiklarna 48 och 52 utgör hinder för varje nationell åtgärd hänförlig till villkoren för användande av en kompletterande akademisk titel som förvärvats i en annan medlemsstat, för det fall en sådan åtgärd, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapens medborgare ... att utöva de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget".(46) I målet Gebhard uppställde domstolen som förutsättning för tillämpligheten av "nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget" att de måste vara icke-diskriminerande och motiverade med hänsyn till trängande allmänintresse.(47) I målet Bosman, slutligen, uttalade domstolen följande:

"Bestämmelser genom vilka en medborgare i en medlemsstat hindras eller avskräcks från att lämna sitt hemland för att utöva sin rätt till fri rörlighet utgör således hinder för denna frihet, även om de tillämpas oberoende av de berörda arbetstagarnas nationalitet."(48)

Domstolen tillade att artikel 39 EG också begränsar tillämpningen av nationella regler som hindrar medborgare i den staten att anta inkomstbringande anställning i en annan stat.(49)

30 Detta mål gäller väsentligen omfattningen av dessa allmänt hållna definitioner av neutrala begränsningar av den fria rörligheten. Som jag påpekat ovan ger nationella regler som öppet eller dolt diskriminerar på grund av nationalitet eller gör åtskillnad mellan personer beroende på om de har utövat sådana rättigheter automatiskt upphov till slutsatsen att de är till men för utövandet av sådana rättigheter, även om det sannolika hindret i ett givet fall är relativt litet i jämförelse med de övriga fördelar som migration kan vara förenad med. På samma sätt är det, enligt min mening, uppenbart att det är till men för utövandet av de rättigheter som stadgas i fördraget att tillträde till arbetsmarknaden begränsas genom formella krav, som strider mot de uttryckliga garantier som lämnas i fördraget beträffande hur den fria rörligheten utövas (som i målet Klopp), eller som i praktiken medför att migrerande arbetstagare omfattas av dubbla villkor eller onödigt betungande förfaranden för erkännande av examensbevis (som i målen om yrkesbehörighet), eller som ställer krav på betalning av en avgift för att få utöva en rättighet enligt fördraget (som i målet Bosman). Man kan fastslå att sådana regler hindrar, avhåller, motverkar eller gör det mindre attraktivt att utöva den fria rörligheten. Detta uttryck skall dock inte sammanblandas med ett allmänt tillämpligt kriterium. Uppställandet av villkor för tillträde till marknaden eller upptagande av en ekonomisk verksamhet är i sig själv tillräckligt för att påvisa förekomsten av en begränsning, även om villkoret relativt enkelt kan uppfyllas (då detta är en del i prövningen av om begränsningen kan rättfärdigas). Samma sak kan, allmänt uttryckt, troligen också sägas om formella villkor som uppställs avseende förhållanden som är intimt förknippade med ett lyckat tillträde till marknaden, såsom de villkor som gäller för erkännande av examensbevis eller yrkesbehörighet som är nödvändiga eller av värde för utövandet av många slags yrkesverksamhet.(50)

G - Begränsningar av ett allmänt kriterium

31 Det vore möjligt att tolka de allmänna kriterier som citerats ovan ur målen Kraus, Gebhard och Bosman så att de endast gäller den typ av formella villkor för tillträde till arbetsmarknaden som var i fråga i dessa och de andra mål som diskuterats i punkterna 24-28 ovan. Domstolen har dock inte uttryckligen anvisat en sådan begränsning av tillämpningsområdet för de kriterier som anvisats i dessa mål. Om neutrala nationella regler, som påstås motverka, verka avhållande, hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva den fria rörligheten genom att helt enkelt uppställa väsentliga hinder, till exempel genom att införa kommersiella villkor och regleringar på marknaden i fråga som är mindre lockande än i andra medlemsstater eller genom att erbjuda förmåner som förloras i fall en arbetstagare byter anställning, skulle anses vara begränsningar av den fria rörligheten, skulle sådana kriterier inte kunna tillämpas på samma sätt som i fall av formella villkor. Olägenheter för den fria rörligheten för arbetstagare eller egenföretagare kan inte med automatik anses föreligga i varje fall där en till synes betungande nationell reglering av ekonomiska aktiviteter eller förlusten av en viss förmån är i fråga. Ett sådant angreppssätt skulle innebära en tillämpning av kriteriet i domen i målet Dassonville, i dess mest långtgående tolkning, på den fria rörligheten för personer. Då ett påstått hinder för den fria rörligheten inte är resultatet av ett formellt villkor för tillträde till marknaden utan i stället påstås uppkomma på grund av ett neutralt avsevärt hinder eller en svårighet som orsakas av nationell reglering, måste olägenheten av detta för utövandet av den gemenskapsrättsliga rättigheten påvisas.

32 Om sådana nationella bestämmelser skulle anses begränsa rätten till fri rörlighet skulle, enligt min mening, det lämpligaste kriteriet vara det som redan använts av domstolen i målen Bosman och Alpine Investments för att avvisa den analogiska tillämpningen på vissa nationella bestämmelser inom området fri rörlighet för personer av det angreppssätt som i målet Keck användes beträffande nationella bestämmelser om försäljningsmetoder. Detta kriterium skulle, vilket föreslås av kommissionen i detta mål, innebära en direkt effekt avseende tillträde till marknaden i fråga för anställda eller egenföretagare.(51) Även om domstolen inte i något av dessa mål hade tillfälle att fastställa huruvida detta kriterium alltid är nödvändigt för att påvisa förekomsten av en förbjuden neutral begränsning av den fria rörligheten, förefaller detta mig nödvändigt om inte fördraget skall utnyttjas som ett verktyg för att ifrågasätta varje nationell bestämmelse som begränsar kommersiell frihet.(52) Således skulle neutrala nationella regler bara kunna anses utgöra väsentliga hinder för marknadstillträde om det påvisas att de har sådana faktiska verkningar på marknadens aktörer som liknar uteslutande från marknaden. Liksom beträffande regler om försäljningsformer för varor, kan det inte antas att neutrala nationella regler för handeln eller bestämmelser som reglerar lönenivåer, socialskydd eller annat som är av betydelse för arbetstagare, har sådan verkan. I normalfallet måste arbetstagaren acceptera den nationella arbetsmarknaden som den är. Detsamma gäller för neutrala nationella regler som påstås påverka arbetstagares beslut huruvida han skall lämna en medlemsstat för att utöva ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat. Detta är av särskild vikt beträffande sådana tänkbara begränsningar av möjligheten att lämna ett land, eftersom antalet formella begränsningar av möjligheten att lämna ett land sannolikt är väldigt litet jämfört med sådana som rör upptagande av anställning. Om domstolen skulle slå fast att, i princip, sådana väsentliga olägenheter i vissa fall skulle kunna utgöra begränsningar av den fria rörligheten, skall det krävas att förfördelade personer vederlägger denna presumtion genom att visa att en viss regel under alla omständigheter har en sådan betungande och avhållande verkan för tillträde till marknaden att den utgör ett direkt hinder för ett sådant tillträde. Det är naturligtvis så, med detta angreppssätt, att förekomsten av det påstådda väsentliga hindret för marknadstillträde måste fastställas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

33 Min analys är likartad den som generaladvokat Lenz gör i målet Bosman, där han ville skilja mellan nationella regler avseende tillträde till marknaden och sådana som endast reglerar utövandet av en ekonomisk verksamhet.(53) Generaladvokat Alber har gett uttryck för en annan uppfattning än generaladvokat Lenz, i målet Lehtonen,(54) där han, med hänvisning till målet Keck, gör gällande att regler som gäller för utövande av ett yrke har mer gemensamt med produktregler än med regler om försäljningsformer, eftersom de direkt påverkar medborgare, som således kan vara tvungna att ta hänsyn till nya regler och förvärva nya kunskaper varje gång de flyttar från en medlemsstat till en annan. Jag menar dock att denna skenbara motsättning delvis är resultatet av olika uppfattningar om vad som menas med regler för utövandet av en ekonomisk verksamhet. Enligt de riktlinjer jag dragit upp ovan på grundval av rättspraxis, och särskilt den som rör yrkesbehörighet, anses nationella regler som ställer vissa krav på kunskaper hos ekonomiska aktörer, och således tenderar att medföra att migrerande arbetstagare omfattas av dubbla regleringar, mer ägnade att formellt påverka tillträdet till marknaden, eller åtminstone, som i målen Kraus och Choquet, i tillräckligt hög grad förknippade med marknadstillträde för att falla inom ramen för sådana regleringar.

H - Det förevarande målet

34 Det är dock, enligt min mening, inte nödvändigt för domstolen att i detta mål ta ställning till om sådana väsentliga begränsningar av eller hinder för arbetstagares utövande av den fria rörligheten utgör sådana restriktioner som (beroende på vilka skäl som anges) är förbjudna enligt artikel 39 EG. Det synes mig klarlagt att 23 § sjunde stycket AngG inte uppfyller de nödvändiga villkor, som omedelbart ovan angivits, för den möjliga tillämpningen av ett sådant förbud. Dess påverkan på beslutet att säga upp ett anställningsavtal, hur direkt det än må vara, är inte av sådan karaktär att det begränsar tillträde till eller, som i detta mål, utträde från den nationella arbetsmarknaden. Denna slutsats påverkas inte av det ringa belopp som målet rör i jämförelse med ett fall som Bosman. Vid andra förhållanden kan en bestämmelse som förvägrar den anställde avgångsvederlag motsvarande nästan tre månaders nettolön antas ha stor påverkan på dennes överväganden. Jag drar denna slutsats därför att det, enligt min uppfattning, inte kan sägas att AngG förvägrar sökanden denna ersättning. Den föreskriver att en ersättning skall utges när en särskild händelse - opåkallad uppsägning från arbetsgivarens sida - inträffar. Den möjliga förmånen av denna ersättning, som vid faktisk eller implicit uppsägning är förenad med arbetstagarens anställningstid hos arbetsgivaren, förvägras sökanden när han säger upp sig frivilligt för att börja arbeta i en annan medlemsstat, på samma sätt som han förvägras förmåner enligt det österrikiska systemet med ersättning för arbetsskador om han lämnar anställningen innan en sådan olycka inträffat. Det faktum att ersättningens storlek i det förra fallet hänger samman med arbetstagarens lön och hur länge han varit i arbetsgivarens tjänst i syfte att gynna den som stannar i ett företag, kan inte motverka den omständigheten att, vid tidpunkten för sökandens uppsägning, ingen rätt till ersättning hade uppkommit. Förlusten av en potentiell och oviss rättighet har enligt min mening en alldeles för obetydlig, avlägsen och osäker verkan för att kunna anses vara en begränsning av den fria rörligheten.(55)

35 Det faktum att en arbetstagare, vid avgång efter tio års anställning hos en och samma arbetsgivare, kan åtnjuta sådan ersättning, baserad på hans inkomster och anställningstid, förändrar inte min uppfattning. Sökanden i detta mål är mycket långt ifrån att inneha en sådan rätt, då han endast arbetat hos svaranden i mindre än fyra år. Också den möjliga besittningen av denna eventuella rätt till ersättning var beroende av en annan eventualitet, nämligen att sökanden skulle bli kvar hos samma österrikiska arbetsgivare i ytterligare sex år. Det är inte nödvändigt att, inom ramen för detta mål, uttala sig om hur tillämpningen av 23 § sjunde stycket AngG skulle påverka de bedömningar som görs av en arbetstagare som uppfyllde dessa villkor.

36 Enligt min mening utgör därför inte sökandens förlust av rätt till avgångsvederlag vid frivillig uppsägning enligt 23 § sjunde stycket AngG någon begränsning av dennes utövande av rätten till fri rörlighet för arbetstagare. Det är således inte nödvändigt att undersöka om en sådan begränsning är tillåten med hänvisning till sociala eller sysselsättningspolitiska skäl, eller det allmänna intresset av lojalitet i anställningsförhållandet.

V - Förslag till avgörande

37 Mot bakgrund av det föregående föreslår jag att domstolen besvarar frågan som Oberlandesgericht i Linz har ställt på följande sätt:

En nationell bestämmelse enligt vilken en arbetstagare, som frivilligt frånträder sin anställning, förlorar rätten till en förmån som han skulle ha erhållit om han skulle blivit uppsagd eller haft särskilda skäl att frånträda anställningen, utgör inte en sådan begränsning av den fria rörligheten för arbetstagare som förbjuds i artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse), då tillämpningen av den ifrågavarande nationella regeln inte på något sätt är beroende av att arbetstagaren faktiskt utövar rätten till fri rörlighet för att uppta en anställning i en annan medlemsstat.

(1) - Dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921).

(2) - Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck (REG 1993, s. I-6097), nedan kallat Keck.

(3) - Dom av den 14 september 1999 i mål C-249/97, Gabriele Gruber mot Silhouette International Schmied (REG 1999, s. I-5295), punkt 32.

(4) - Dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14, s. 167).

(5) - Se vidare punkt 22 nedan.

(6) - Se förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro i mål C-292/92, Hünermund (REG 1993, s. I-6787), angående syftet med artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse).

(7) - Dom i målet Bosman, ovan fotnot 1, punkt 96. På området fri etableringsrätt, se dom av den 12 juli 1984 i mål 107/83, Klopp (REG 1984, s. 2971; svensk specialutgåva, volym 7, s. 653) och dom av den 30 april 1986 i mål 96/85, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 1475).

(8) - Se domar av den 7 mars 1991 i mål C-10/90, Masgio (REG 1991, s. I-1119), av den 7 juli 1988 i mål 143/87, Stanton (REG 1988, s. 3877; svensk specialutgåva, volym 9, s. 257), av den 15 februari 1996 i mål C-53/95, Kemmler (REG 1996, s. I-703) samt av den 28 mars 1996 i mål C-272/94, Guiot (REG 1996, s. I-905).

(9) - Se dom av den 15 oktober 1987 i mål 222/86, Heylens m.fl. (REG 1987, s. 4096; svensk specialutgåva, volym 9, s. 223), dom av den 7 maj 1991 i mål C-340/89, Vlassopoulou (REG 1991, s. I-2357) samt dom av den 28 november 1978 i mål 16/78, Choquet (REG 1978, s. 2293; svensk specialutgåva, volym 4, s. 235).

(10) - Se till exempel i målet Bosman, ovan fotnot 1, punkt 96 och dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165).

(11) - Domen i målet Keck, ovan fotnot 2, punkterna 16 och 17.

(12) - Dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343), punkt 5.

(13) - Dom av den 20 februari 1979 i mål 120/78, Rewe-Zentral AG (Cassis de Dijon) (REG 1979, s. 649; svensk specialutgåva, volym 4, s. 377), se vidare till exempel dom av den 11 juli 1985 i de förenade målen 60/84 och 61/84, Cinéthèque m.fl. (REG 1985, s. 2605; svensk specialutgåva, volym 8, s. 295), punkterna 21 och 22.

(14) - Dom av den 4 november 1997 i mål C-337/95, Dior (REG 1997, s. I-6013), punkt 51. Marknadsföringsregler anses vara regler om försäljningsformer, se Hünermund, ovan fotnot 6.

(15) - Dom av den 9 juli 1997 i de förenade målen C-34/95-C-36/95, De Agostini (REG 1997, s. I-3843), punkterna 42-44.

(16) - Dom av den 9 februari 1995 i mål C-412/93, Leclerc-Siplec (REG 1995, s. I-179), punkterna 50-54 i förslaget.

(17) - Dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93 (REG 1995, s. I-1141), punkterna 28 och 33-38. Det framgår vidare tydligt av domen att det faktum att restriktionen ålades av den stat där den som tillhandahöll tjänsten hade sitt ursprung ansågs vara irrelevant, se punkterna 29-31.

(18) - Se till exempel dom av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann, (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva), dom av den 23 februari 1994 i mål C-419/92, Scholz (REG 1994, s. I-505), dom av den 15 januari 1998 i mål C-15/96, Schöning-Kougebetopoulou (REG 1998, s. I-47) och dom av den 7 maj 1998 i mål C-350/96, Clean Car Autoservice (REG 1998, s. I-2521).

(19) - Vid diskussionen rörande praxis ansluter jag mig till det nu allmänna bruket att behandla mål rörande artiklarna 48 och 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) som huvudsakligen likvärdiga i fråga om omfattning och verkningar. Se till exempel dom av den 20 maj 1992 i mål C-106/91, Ramrath (REG 1992, s. I-3351), punkt 17, domen i målet Kraus, ovan fotnot 4, domen i målet Bosman, ovan fotnot 1, punkt 97, se även förslag till avgörande av generaladvokaten Lenz inför domen i målet Bosman, punkt 165.

(20) - Mål 96/85, ovan fotnot 7, punkt 12.

(21) - Ovan fotnot 8.

(22) - Dom av den 7 juli 1988 i de förenade målen 154/87 och 155/87, Wolf m.fl. (REG 1988, s. 3897).

(23) - Ovan fotnot 8.

(24) - Dom av den 27 september 1988 i mål 81/87, Daily Mail (REG 1988, s. 5483; svensk specialutgåva, volym 9, s. 693), särskilt punkt 16. Målet rörde kravet på godkännande av Förenade kungarikets skattemyndigheter när bolag med säte där i skattehänseende ville upphöra att ha sitt säte där, genom att flytta sin centrala ledning och kontroll till en annan medlemsstat, utan att detta påverkade dess ställning som brittisk juridisk person och status som brittiskt bolag. Domstolen ansåg att de nationella reglerna i fråga inte utgjorde ett hinder för den fria etableringsrätten, då förhållandet mellan ett bolags säte och lokaliseringen av dess ledningsfunktioner fortfarande var en fråga som regleras i nationell rätt (punkterna 23 och 24).

(25) - Ovan fotnot 19.

(26) - Dom av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695).

(27) - Dom av den 26 januari 1999 i mål C-18/95, Terhoeve (REG 1999, s. I-0000). Som ett exempel på ett icke åtgärdat problem av detta slag, se dock dom av den 18 maj 1989 i mål 368/87, Hartmann (REG 1989, s. 1333).

(28) - De två kategorierna skulle kunna särskiljas endast om det visar sig att flertalet migrerande arbetstagare i ett land i själva verket var nationella medborgare som återvänt, såsom fallet till exempel kan vara i Irland för närvarande.

(29) - Ovan fotnot 24.

(30) - Masgio, ovan fotnot 8, punkt 18, Terhoeve, ovan fotnot 27, punkterna 39 och 40.

(31) - Daily Mail, ovan fotnot 24, punkt 16, ICI, ovan fotnot 26, punkt 21.

(32) - Klopp, ovan fotnot 7 och mål 96/85, ovan fotnot 7, punkterna 13 och 14, dom av den 16 juni 1992 i mål C-351/90, kommissionen mot Luxemburg (REG 1992, s. I-3945), punkterna 19 ff.

(33) - Dom av den 28 april 1977 i mål 71/76, Thieffry (REG 1977, s. 765; svensk specialutgåva, volym 3, s. 359), Heylens m.fl., ovan fotnot 9, dom av den 28 november 1989 i mål C-379/87, Groener (REG 1989, s. 3967), Vlassopoulou, ovan fotnot 9, Gebhard, ovan fotnot 10, dom av den 8 juli 1999 i mål C-234/97, Fernández de Bobadilla (REG 1999, s. I-4773).

(34) - Kraus, ovan fotnot 4, Choquet, ovan fotnot 9. Man kan också tillägga mål rörande vägran att erkänna arbetslivserfarenhet vid befordran eller i andra sammanhang, såsom i Scholz, ovan fotnot 18 och i Schöning-Kougebetopoulou, men domstolen har ansett dessa mål innefatta dold diskriminering på grund av nationalitet.

(35) - Bosman, ovan fotnot 1; se också generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande av den 18 maj 1999 i de förenade målen C-51/96 och C-191/97, Deliège, dom ännu ej meddelad; beträffande ett annat slags formellt icke-diskriminerande hinder för att byta arbete, se generaladvokaten Albers förslag till avgörande av den 22 juni 1999 i mål C-176/96, Lehtonen, dom ännu ej meddelad.

(36) - Klopp, ovan fotnot 7, punkt 14.

(37) - Klopp, ovan fotnot 7, punkt 19.

(38) - Även om inte artikel 39 EG är lika tydlig som artikel 43 EG i detta avseende förutsätter jag att en nationell regel som begränsar arbetstagare till en enda anställning, utan möjlighet till ytterligare deltidsarbete i den staten eller annorstädes, omfattas av den artikelns tillämpningsområde.

(39) - Se främst Vlassopoulou, ovan fotnot 9, punkt 15. Detsamma framkommer e contrario i Groener, ovan fotnot 33, punkt 19, där det anges att sådana regler måste vara proportionerliga och icke-diskriminerande. Se, med liknande verkan, Kraus, ovan fotnot 4, punkt 32, och Gebhard, ovan fotnot 10, punkt 37. Jämför uppfattningarna hos generaladvokaten Mayras i målet Thieffry, ovan fotnot 33, s. 790, och generaladvokaten van Gerven i målet Kraus. Argumentet om dold diskriminering är uppenbarligen mera lockande i mål då kvalifikationernas faktiska ursprung varit direkt avgörande för frågan om erkännande, som i Thieffry, Choquet, ovan fotnot 9, och Kraus.

(40) - Detta är den accepterade anledningen till att artikel 28 EG tillämpas på sådana bestämmelser, snarare än argumentet att importerade produkter är utsatta för dold diskriminering genom alla nationella produktregler eftersom det är avsevärt mindre sannolikt att dessa produkter uppfyller sådana krav. Se till exempel dom av den 6 juli 1995 i mål C-470/93, Mars (REG 1995, s. I-1923), punkt 13.

(41) - Domstolen hänvisade i målet Choquet, ovan fotnot 9, punkt 18, till behovet av att undvika att den prövning som redan gjorts dubbleras. Detta har varit ett fortlöpande tema i den rättspraxis som utvecklats sedan Heylens m.fl., ovan fotnot 9, se senast Fernández de Bobadilla, ovan fotnot 33, punkterna 32-34.

(42) - Se Bosman, ovan fotnot 1, punkterna 94-103, som diskuteras utförligare nedan. Beträffande användbarheten av en åtskillnad mellan begränsningar rörande tillträdet till en ekonomisk verksamhet och begränsningar för utövandet av aktiviteten, som föreslagits av generaladvokaten Lenz i målet Bosman, se nedan. Regler av den typ som var i fråga i målet Klopp utgör också hinder för utflyttning, det vill säga etablering på annan ort, för en person som redan är etablerad i en medlemsstat som tillämpar sådana regler.

(43) - Ovan fotnot 4, punkt 20.

(44) - Ibidem, punkt 23, se också punkterna 18, 19, 21 och 22.

(45) - Ovan fotnot 9, punkt 4.

(46) - Ovan fotnot 4, punkt 32, kursiverat här.

(47) - Ovan fotnot 10, punkt 37, kursiverat här.

(48) - Ovan fotnot 1, punkt 96, kursiverat här. Domstolen hänvisade till domen i målet Maggio, ovan fotnot 8, punkterna 18 och 19, vilket rörde nationella regler som faktiskt gjorde åtskillnad mellan dem som hade utövat sin rätt till fri rörlighet, och dem som inte gjort detta.

(49) - Ibidem, punkt 97. Domstolen hänvisade till domen i målet Daily Mail, ovan fotnot 24, punkt 16.

(50) - Se dom i målet Choquet, ovan fotnot 9, och i målet Kraus, ovan fotnot 4. Se också analysen av målet Dior, ovan fotnot 14, och De Agostini, ovan fotnot 15.

(51) - Se domen i målet Bosman, ovan fotnot 1, punkt 103, och i målet Alpine Investments, ovan fotnot 17, punkt 38.

(52) - Se domen i målet Keck, ovan fotnot 2, punkt 14. Generaladvokaten Cosmas intar samma hållning beträffande behovet av ett kriterium för marknadstillträde i sitt förslag till avgörande inför domen i målet Deliège, ovan fotnot 35, punkterna 65 och 66.

(53) - Bosman, fotnot 1, punkterna 205, 206 och 210 i förslaget till avgörande.

(54) - Ovan fotnot 35, punkt 48 i hans förslag till avgörande.

(55) - Se till exempel dom av den 14 juli 1994 i mål C-379/92, Peralta (REG 1994, s. I-3453; svensk specialutgåva), punkt 24, dom av den 7 mars 1990 i mål C-69/88, Krantz (REG 1990, s. I-583), punkt 11, dom av den 13 oktober 1993 i mål C-93/92, CMC Motorradcenter (REG 1993, s. I-5009), punkt 12, dom av den 3 december 1998 i mål C-67/97, Ditlev Bluhme (REG 1998, s. I-8033), punkt 22, dom av den 22 juni 1999 i mål C-412/97, ED (REG 1999, s. I-3845), punkt 11. Se också generaladvokat Jacobs kommentarer i punkterna 57 och 58 i hans förslag till avgörande inför domen i målet Alpine Investments, ovan fotnot 17, och mina kommentarer i punkt 19 i förslaget till avgörande inför domen i målet Ditlev Bluhme.