Förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano föredraget den 8 maj 2001. - Ferring SA mot Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS). - Begäran om förhandsavgörande: Tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil - Frankrike. - Statligt stöd - Skattemässigt gynnande av vissa företag - Partihandlare. - Mål C-53/00.



Rättsfallssamling 2001 s. I-09067



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. Genom beslut av den 11 januari 2000 har Tribunal des affaires de sécurité sociale (socialförsäkringsdomstolen) i Val-de-Marne (nedan även kallad Tribunal) ställt tre frågor till domstolen om tolkningen av artikel 92 i EG-fördraget (nu artikel 87 EG i ändrad lydelse), artikel 90.2 i EG-fördraget (nu artikel 86.2 EG) och artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse). Med dessa frågor begär Tribunal i huvudsak att få klarhet i huruvida en bestämmelse i 1998 års lag om finansiering av socialförsäkringssystemet (Loi de Financement de la Sécurité Sociale pour 1998 nr 97-1164 av den 19 december 1997, nedan kallad lagen av den 19 december 1997), genom vilken en särskild skatt på läkemedelslaboratoriernas direktförsäljning av läkemedel till apoteken har införts, är förenlig med gemenskapens bestämmelser om statliga stöd och om den fria rörligheten för tjänster.

I - Tillämpliga bestämmelser

Systemet för distribution av läkemedel i Frankrike

2. Distributionen i Frankrike av läkemedel till apoteken sker på två olika sätt, nämligen genom de så kallade grossisterna ("grossistes répartiteurs") eller genom läkemedelslaboratoriernas direktförsäljning.

3. Enligt artikel R. 5106-5 i code de la santé publique (den franska hälsoskyddslagen) är en grossist "ett företag som köper och lagrar andra läkemedel än sådana som är avsedda för experiment på människor, i syfte att bedriva partihandel".

4. Grossisterna måste vid bedrivandet av sin verksamhet uppfylla de särskilda allmännyttiga skyldigheter som åläggs av de franska myndigheterna för att en lämplig distribution av läkemedel inom territoriet skall kunna säkerställas. Fram till februari 1998 reglerades dessa skyldigheter i förordning av den 3 oktober 1962, som föreskrev följande:

"Artikel 1 - Varje företag som i parti säljer läkemedelsprodukter som avses i artikel R. 5115-6 fjärde stycket i code de la santé publique liksom deras filialer bör kontinuerligt ha i lager specialiserade läkemedel, vilket säkerställer månatliga leveranser till apoteken inom den sektor som det skall förse med produkter och som tillhör deras vanliga kundkrets.

Detta läkemedelslager bör utgöra ett representativt urval av specialiteter som motsvarar minst två tredjedelar av antalet faktiskt tillhandahållna preparat och i värde bör det motsvara minst den genomsnittliga månatliga omsättningen under föregående år.

Artikel 2 - Varje företag och dess filialer, som i parti säljer läkemedelsprodukter, skall vara i stånd att säkerställa leverans av varje specialiserat läkemedel som ingår i sortimentet till varje apotek som tillhör deras vanliga kundkrets och som ligger inom deras distributionssektor tjugofyra timmar efter mottagandet av beställningen av varje specialiserat läkemedel som ingår i deras lagerhållning.

De bör följa upp sina levereranser av specialiserade läkemedel i syfte att undvika brist på lagret.

Artikel 3 - Den sektor som avses i artikel 2 består av det geografiska område inom vilket den ansvariga apotekaren vid grossistläkemedelsföretaget eller filialen till ett sådant företag har förklarat att han bedriver verksamhet. Denna deklaration skall göras till den centrala apoteksenheten vid hälso- och befolkningsministeriet inom två månader efter det att driftstället som i parti säljer läkemedelsprodukter, eller filialen som i parti säljer läkemedelsprodukter, tagits i bruk.

Sektorerna skall efter behov kompletteras med de orter som utses av ministern för hälso- och befolkningsfrågor och vars försörjning inte säkerställs av någon annan grossist."

5. Den beskrivna lagstiftningen har ändrats genom två senare förordningar (nr 98-79 av den 11 februari 1998 och nr 99-144 av den 4 mars 1999) till följd av antagandet av rådets direktiv 92/25/EEG av den 31 mars 1992 om partihandeln med humanläkemedel (nedan kallat direktiv 92/95). Genom dessa förordningar har särskilt texten i code de la santé publique ändrats. I artikel R. 5115-13 föreskrivs för närvarande följande:

"Varje företag som bedriver en grossistverksamhet skall för generaldirektören för myndigheten för hälsokontroll av hälsovårdsprodukter uppge inom vilket geografiskt område vart och ett av dess driftställen bedriver sin distributionsverksamhet. Denna uppgift skall lämnas senast när driftstället tas i bruk och skall ändras om det geografiska området där verksamheten bedrivs förändras.

Varje kommun inom vilken ett driftställe vanligtvis tillhandahåller leveranser till minst ett apotek ingår i detta geografiska område.

Varje driftsställe måste inom sitt distributionsområde uppfylla följande allmännyttiga skyldigheter:

1 - Det skall förfoga över ett sortiment av läkemedel som omfattar minst 9/10-delar av de olika produkter som tillhandahålls i Frankrike.

2 - Det skall

a) vid varje given tidpunkt kunna leverera läkemedel som dess vanliga kundkrets behöver för minst två veckor,

b) kunna leverera varje läkemedel som ingår i dess sortiment inom 24 timmar från det att det tar emot en beställning,

c) kunna leverera varje läkemedel och, om det tillförsäkrar distributionen i enlighet med artikel R. 5108-1, varje annan produkt, föremål eller artikel som finns omnämnd i artikel L. 512 och varje apoteksprodukt som finns uppräknad i artikel L. 511-1 fjärde stycket och som i Frankrike tillhandahålls alla apotek som begär det.

Dessa bestämmelser utgör inte något hinder för ett driftsställe att undantagsvis och i nödläge leverera till ett apotek beläget utanför dess distributionsområde.

I undantagsfall och när det inte finns något annat sätt att få tillgång till en produkt kan generaldirektören för myndigheten för hälsokontroll av hälsovårdsprodukter på eget initiativ, eller på begäran av statens företrädare inom det berörda geografiska området efter det att ett yttrande har inhämtats från regiondirektören för hälso- och socialfrågor, ålägga ett företag att leverera till ett apotek som är beläget utanför distributionsområdet."

6. Det skall understrykas att de allmännyttiga skyldigheter som har beskrivits ovan endast åläggs grossisterna och inte gäller de läkemedelslaboratorier som bestämmer sig för att saluföra sina produkter genom direktförsäljning, antingen självständigt (genom en avdelning inom företaget eller en filial) eller genom förmedling av tillfälliga ombud.

Lagen av den 19 december 1997

7. I artikel L. 245-6-1, som genom artikel 12 i lagen av den 19 december 1997 har införts i den franska socialförsäkringslagen, föreskrivs följande:

"De företag som tillhandahåller ett eller flera läkemedel, i den mening som avses i artikel L. 596 i code de la santé publique, skall betala en skatt som beräknas på grundval av den omsättning som dessa företag har före skatt i Frankrike för sin försäljning i parti av de läkemedel som finns upptagna i den förteckning som nämns i artikel L. 162-17, med undantag för de generiska läkemedel som anges i artikel L. 606-6 i code de la santé publique till apotek, konsumentägda apotek, apotek tillhörande föreningar för hjälp till gruvarbetare.

Denna skatt skall utgå med en skattesats på 2,5 procent."

8. Skatten i fråga, som är avsedd att finansiera den nationella sjukkassan, har avsiktligt införts för att uteslutande belasta läkemedelslaboratoriernas direktförsäljning (med undantag således för den försäljning som sker genom grossisterna) i syfte att återupprätta balansen i konkurrensvillkoren mellan de olika distributionskedjorna för läkemedel.

9. Detta framgår tydligt av förarbetena till lagen av den 19 december 1997, i vilka följande anges:

"De marginaler som grossister och apotekare kan ta ut på de återbetalbara läkemedlen, är för närvarande reglerade. Då läkemedelslaboratorierna gör direktförsäljningar tar de ut den marginal som i princip är förbehållen grossisterna, medan priset för den försäkrade är detsamma oberoende av hur distributionskedjan ser ut. Detta tillvägagångssätt förefaller vara orättvist, eftersom laboratorierna inte omfattas av samma allmännyttiga skyldigheter som grossisterna och således inte behöver bära de därtill hörande kostnaderna. Det gäller särskilt skyldigheten att kontinuerligt ha ett lager med tillräckligt med läkemedel och säkerställa leveransen av dessa läkemedel inom mycket kort tid.

Den mycket snabba utvecklingen av direktförsäljning under de senaste åren riskerar att få distributionssystemet för återbetalbara läkemedel ur jämvikt.

Denna artikel syftar till att återupprätta likabehandlingen av distributionskedjorna genom att tillåta att en del av grossistens marginal uppbärs i efterhand hos läkemedelslaboratorierna. Procentsatsen för denna har fastställts till 6,63 procent, vilket motsvarar cirka två tredjedelar av marginalen, då en tredjedel kan anses vara hänförlig till distributionskostnaderna som läkemedelsföretagen under alla förhållanden fortfarande skall ansvara för.

...

Skatten, som betalas kvartalsvis, beräknas på omsättningen från det föregående kvartalet. Skatten uppbärs och kontrolleras av myndigheten för socialförsäkringsorganisationer. Intäkterna från denna överförs slutligen till den nationella sjukkassan."

10. Innan lagen av den 19 december 1997 utfärdades underställdes den Conseil constitutionnel (franska konstitutionsdomstolen) som bland annat ombads kontrollera den omtvistade skattens förenlighet med den grundläggande principen om likabehandling. Conseil constitutionnel uteslöt dock genom beslut av den 18 december 1997 att denna princip skulle ha åsidosatts, med särskilt följande överväganden:

- "Den omtvistade skatten syftar inte endast till att bidra till finansieringen av den nationella sjukkassan, utan även till att återupprätta balansen i konkurrensen mellan distributionskedjorna för läkemedel, på grund av att läkemedelsgrossisterna omfattas av allmännyttiga skyldigheter som inte åläggs läkemedelslaboratorierna."

- "Den skillnad i behandling som följer av lagen är grundad på objektiva och rationella kriterier som står i proportion till de mål som lagstiftaren har ställt upp."

- "Invändning att skattesatsen är för hög kan inte godtas."

Rådets direktiv 92/25/EEG

11. Såsom har visats ovan regleras partihandeln med humanläkemedel på gemenskapsnivå delvis genom direktiv 92/25. I motiveringen till denna rättsakt återfinns särskilt följande överväganden:

- "Några medlemsstater ålägger partihandlare, som levererar läkemedel till apoteksföreståndare och till personer som är behöriga att lämna ut läkemedel till allmänheten, vissa allmännyttiga skyldigheter."

- "Dessa medlemsstater måste även i fortsättningen kunna ställa samma krav på partihandlare som är etablerade inom deras territorier."

- "De måste även kunna ställa samma krav på partihandlare i andra medlemsstater, förutsatt att de inte föreskriver strängare skyldigheter än vad som åläggs partihandlare inom det egna territoriet samt att dessa skyldigheter kan anses vara motiverade med hänsyn till skyddet av folkhälsan och står i proportion till syftet med detta skydd."

12. Vad sedan gäller begreppet allmännyttig skyldighet anges i artikel 1 i direktivet att detta används med följande betydelse: "den skyldighet som åläggs partihandlare att säkerställa att ett tillfredsställande urval läkemedel kontinuerligt hålls tillgängligt för att motsvara behoven inom ett avgränsat geografiskt område samt inom mycket kort tid kunna utföra de begärda leveranserna inom hela detta område".

II - Bakgrund och förfarande

13. Ferring SA är ett bolag bildat enligt fransk rätt som ingår i en multinationell läkemedelskoncern och som, såvitt är av intresse i förevarande fall, distribuerar Lutrelef (ett läkemedel som tillverkas i Tyskland av ett annat bolag inom koncernen) i Frankrike med hjälp av ett system för direktförsäljning till apoteken. Bolaget har av denna anledning påförts den skatt som införts genom lag av den 19 december 1997 och har enligt skatteavin av den 6 mars 1998 måst betala ett belopp om FRF 40 155 till Agence centrale des organismes de sécurité sociale (centralbyrån för socialförsäkringsorganisationer, nedan kallad ACOSS).

14. Då Ferring dock ansåg att skatten var rättsstridig väckte bolaget den 17 september 1998 talan hos Tribunal des affaires de sécurité sociale (socialförsäkringsdomstolen) i Val-de-Marne i syfte att erhålla återbetalning av det belopp som inbetalats till ACOSS. Bolaget åberopade just lagstridigheten av den omtvistade skatten och hävdade å ena sidan, att det faktum att denna skatt endast påfördes läkemedelslaboratoriernas direktförsäljning utgjorde ett statligt stöd som beviljades grossistdistributörerna med åsidosättande av den förtida underrättelseskyldigheten enligt artikel 93.3 i EG-fördraget (nu artikel 88.3 EG) och å andra sidan, att genom denna åtgärd hade ett hinder för den fria rörligheten av tjänster införts med åsidosättande av artikel 59 i fördraget.

15. ACOSS bestred i sin sakframställning Ferrings yrkande och anförde i huvudsak att den omtvistade åtgärden inte utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget, att den dock är berättigad på grund av naturen och systematiken hos det franska systemet för läkemedelsdistribution, och att denna åtgärd, även om man skulle vilja beteckna den som stöd, omfattas av undantaget i artikel 90.2 i fördraget. Vad gäller det påstådda åsidosättandet av artikel 59 i fördraget hävdade ACOSS att denna bestämmelse inte är tillämplig i förevarande fall, eftersom det handlar om en rent inhemsk situation för en medlemsstat och eftersom den omtvistade åtgärden i vart fall inte strider mot gemenskapslagstiftningen om den fria rörligheten för tjänster.

16. Ställd inför sådana gemenskapsrättsliga frågor har den domstol där målet anhängiggjorts ansett det vara nödvändigt att i enlighet med artikel 234 EG vända sig till EG-domstolen för ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

"1. Skall den skatt som införts genom artikel L. 245-6-1 i code de la sécurité sociale anses utgöra ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 EG (f.d. artikel 92 i EG-fördraget)?

Om denna fråga besvaras jakande, kan denna skatt anses berättigad med hänsyn till naturen och systematiken hos det franska systemet?

2. Skall grossisterna anses ha anförtrotts ett uppdrag av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2 EG (f.d. artikel 90.2 i EG-fördraget)?

Om denna skatt anses utgöra statligt stöd, får följden av densamma vara endast den att grossisterna kompenseras för sin merkostnad för att det undantag som föreskrivs i artikel 86.2 skall vara tillämpligt?

3. Skall artikel 49 EG (f.d. artikel 59 i EG-fördraget) tolkas på så sätt att den är till hinder för en nationell lagstiftning som den som följer av lagen av den 19 december 1997?"

17. I det förfarande som har inletts vid EG-domstolen har förutom parterna i målet vid den nationella domstolen, som i huvudsak har återgett de argument som de redan utvecklat vid den nationella domstolen, Frankrike och kommissionen intervenerat.

18. Frankrike, som i huvudsak har understött ACOSS argument, har samtidigt uttryckt allvarliga tvivel beträffande domstolens behörighet. Kommissionen har däremot delat åsikten att den omtvistade skatten skall betecknas som ett statligt stöd, men dock preciserat att skatten kan vara berättigad på grundval av artikel 90.2 i fördraget, under förutsättning att den endast får till följd att grossisterna kompenseras för de merkostnader som de åsamkas på grund av sina allmännyttiga skyldigheter. Vad gäller den tredje frågan har kommissionen dragit slutsatsen att artikel 59 i fördraget inte utgör hinder för en nationell åtgärd av den typ som här är i fråga.

19. Slutligen finner jag det vara lämpligt att för den analys som skall följa nedan påpeka att, vilket Ferring har erinrat om i sitt yttrande, socialförsäkringsdomstolen i Lyon nästan samtidigt har haft att pröva samma fråga. Till skillnad från domstolen i Val-de-Marne har domstolen i Lyon avgjort sitt mål snabbare. Den sistnämnda domstolen har nämligen, med utgångspunkt i konstaterandet att ett rättsstridigt statligt stöd beviljats genom lagen av den 19 december 1997, eftersom kommissionen inte underrättats därom, beslutat om återbetalning av de belopp som ett läkemedelslaboratorium betalat med anledning av den omtvistade skatten.

III - Rättslig bedömning

Domstolens behörighet

20. Innan tolkningsfrågorna behandlas i sak skall det undantag som Frankrike har tagit upp vid förhandlingen undersökas, nämligen att domstolen inte skulle vara behörig att pröva de två första frågorna. Även om domstolen skulle fastställa att den omtvistade åtgärden utgör ett rättsstridigt stöd kan detta enligt den franska regeringen nämligen endast få två konsekvenser, det vill säga en skyldighet att kräva tillbaks det stöd som grossisterna erhållit och att för framtiden avskaffa den omtvistade skatten eller att tillse att den kommer att gälla för alla dessa personer. Enligt Frankrikes uppfattning innebär domstolens dom i intet fall att Ferring skulle kunna få tillbaks det belopp som betalats med anledning av skatten i fråga, varav följer att tolkningsfrågorna saknar relevans och att domstolen följaktligen saknar behörighet.

21. Invändningen saknar enligt min mening grund. Det skall först erinras om att "det enligt fast rättspraxis endast ankommer på den nationella domstol vid vilken tvisten är anhängig, och som är ansvarig för det rättsliga avgörande som skall följa, att med hänsyn till omständigheterna i målet bedöma både behovet av att begära ett förhandsavgörande för att kunna avkunna dom och relevansen av de frågor som den ställer till domstolen". Endast undantagsvis kan domstolen anse att den inte har behörighet och det "när det på ett uppenbart sätt framgår att den tolkning eller bedömning av en gemenskapsrättslig regels giltighet som den nationella domstolen har begärt saknar samband med förfarandets förlopp eller syftet med tvisten vid den nationella domstolen".

22. Det förefaller dock inte som om de två tolkningsfrågorna i föreliggande mål uppenbart skulle sakna samband med förfarandets förlopp eller syftet med tvisten vid den nationella domstolen. Det tycks mig tvärtom vara tydligt att det nationella förfarandet avser just de frågor som ställts av den nationella domstolen, det vill säga frågan om den omtvistade åtgärdens karaktär av statligt stöd och möjligheten att på grundval av undantaget enligt artikel 90.2 i fördraget rättfärdiga denna åtgärd.

23. Inte heller förefaller det uppenbart att den nationella domstolen inte skulle kunna bifalla Ferrings talan, om det visade sig att påförandet av den omtvistade skatten utgör ett rättsstridigt statligt stöd. Om stödet skulle vara rättsstridigt får det även till följd att nationella verkställande åtgärder också blir rättsstridiga, såsom att Ferring har påförts skatt. Återbetalningen av de belopp som erlagts genom den omtvistade skatten kan dessutom vara ett effektivt sätt att återställa den situation som förelåg dessförinnan och på så sätt avskaffa den snedvridning av konkurrensen som påstås följa av att denna skatt är asymmetrisk. Att det faktum att den omtvistade åtgärden har betecknats som statligt stöd kan vara av betydelse i det nationella förfarandet förefaller för övrigt vara ett resultat även av den ovannämnda domen från den nationella försäkringsdomstolen i Lyon, som av denna anledning beslutade att de belopp som ett läkemedelslaboratorium hade betalat med anledning av den skatt som införts genom lagen av den 19 december 1997 skulle återbetalas.

24. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag således att domstolen är behörig att undersöka samtliga frågor som ställts av den hänskjutande domstolen.

Frågorna: Inledning

25. Med hänsyn till att det åtminstone delvis tycks vara så att den andra frågan utgör ett tillägg till den första anser jag att det är lämpligt att inledningsvis klarlägga deras respektive räckvidd och eventuella samband.

26. Den första frågan kan i själva verket indelas i två delar. I den första delen ställs frågan huruvida den skatt som införts genom lagen av den 19 december 1997 är ett statligt stöd till förmån för grossisterna. Om svaret är jakande ställs därefter frågan om skatten är berättigad på grund av naturen och systematiken i det franska systemet för läkemedelsdistribution, eftersom detta kännetecknas av att särskilda allmännyttiga skyldigheter åläggs vilka är avsedda att garantera en effektiv täckning av det nationella territoriet.

27. Med den andra tolkningsfrågan vill den nationella domstolen däremot veta om grossisterna har anförtrotts en uppgift av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget och om de merkostnader som grossisterna åsamkas genom den offentliga tjänsten således rättfärdigar att undantaget i denna bestämmelse tillämpas.

28. I såväl den andra delen av den första frågan som den andra frågan har således den uppgift av allmänt intresse som grossisterna har anförtrotts omnämnts för att få klarhet i huruvida denna kan rättfärdiga att dessa personer ges skatteförmåner, nämligen i det första fallet på grund av systematiken i systemet och dess natur, och i det andra fallet med stöd av undantaget i artikel 90.2 i fördraget. I båda fallen är förutsättningen således att den omtvistade åtgärden utgör ett statligt stöd, och det är utifrån detta förhållande som det således skall bedömas om det finns några skäl som kan rättfärdiga att detta stöd utgår.

29. Jag anser dock att detta sätt att presentera frågorna delvis måste korrigeras. Om åtgärden i fråga, såsom kommissionen har uppgett, kan rättfärdigas på grund av systematiken i systemet och dess natur är det nämligen uteslutet att den skulle kunna betecknas som statligt stöd. Att de båda distributionskanalerna i det fallet behandlas olika kan rättfärdigas ur objektiv synvinkel och detta förfaringssätt kan inte anses vara en selektiv fördel som beviljas grossister. Om så är fallet, vilket jag tror, avser den bedömning som den nationella domstolen begär av domstolen i själva verket inte kontrollen av eventuella rättfärdiganden av en åtgärd som anses vara ett stöd, utan i förevarande fall förekomsten av ett statligt stöd, det vill säga möjligheten att som sådant beteckna den gynnsammare skattebehandling som förbehålls grossisterna för att kompensera dem för de merkostnader som de åsamkas på grund av den allmännytta skyldighet som de åläggs genom det franska systemet.

30. Sedan detta klarlagts skall härefter framför allt undersökas om det faktum, varvid bortses från de allmännyttiga skyldigheter som den franska lagstiftaren föreskriver, att den omtvistade skatten inte påförs grossisterna i princip kan utgöra ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget [första delen av frågan, nedan under a)]. Om svaret är jakande skall det undersökas om det kan uteslutas att denna åtgärd har karaktären av stöd på grund av att grossisterna i det franska systemet åläggs särskilda allmännyttiga skyldigheter [andra delen av frågan, nedan under b)]. Om så inte är fallet skall då undersökas (andra tolkningsfrågan) om det därigenom fastställda stödet kan anses vara förenligt med artikel 90.2 i fördraget såvitt avser de företag som har anförtrotts uppdrag av allmänt ekonomiskt intresse.

31. Det skall redan nu för tydlighetens skull understrykas att huruvida den omtvistade åtgärden betecknas som "icke-stöd" eller som "stöd som är förenligt med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget" inte bara har formell betydelse, utan även betydelse i sak. Hur åtgärden betecknas påverkar särskilt frågan huruvida den enligt artikel 93.3 i fördraget föreskrivna skyldigheten att i förväg underrätta kommissionen om en statlig åtgärd, och vars påstådda åsidosättande är bakgrunden till detta mål, var tvungen att uppfyllas beträffande den omtvistade åtgärden. Som redan har anförts är det just detta åsidosättande som ligger till grund för Ferrings talan. På samma sätt är det just på grund av att det var ostridigt att någon underrättelse inte hade lämnats som socialförsäkringsdomstolen i Lyon i den ovannämnda domen fann att den omtvistade skatten skulle betecknas som ett lagstridigt stöd, utan att ens bedöma om det eventuellt var förenligt med artikel 90.2 i fördraget.

32. Om man dock anser att detta svar - åtminstone i fall som det förevarande - är alltför enkelt, och man således inte vill ge samma svar till socialförsäkringsdomstolen i Val-de-Marne, som uppenbarligen har ställt förevarande frågor just på grund av att den har avvisat denna genväg, måste man, såsom kommissionen själv har medgett, i så fall göra en djupare analys av frågorna. Av denna anledning skall jag, efter att ha analyserat de två första frågorna på det sätt som just anförts, göra en bedömning av huruvida det för lagenligheten av en statlig åtgärd som inte har anmälts har någon betydelse om den betecknats som "icke stöd", som "stöd som inte omfattas av undantaget i artikel 90.2 i fördraget" eller som "stöd som är förenligt med artikel 90.2".

Den första frågan: Har det statliga stöd som införts genom lagen av den 19 december 1997 karaktären av skatt?

a) Möjligheten att som statligt stöd anse det förhållandet att grossisterna undantas från den omtvistade skatten

33. Låt oss således börja med att se om - varvid just nu bortses från de särskilda allmännyttiga skyldigheter som grossisterna har ålagts - det faktum att dessa aktörer inte påförs den omtvistade skatten kan utgöra ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget.

34. I denna bestämmelse föreskrivs som bekant i princip (bortsett från specifika undantag enligt fördraget) att stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. För att således bedöma om en offentlig åtgärd utgör ett statligt stöd skall det i enlighet med gemenskapens fasta rättspraxis undersökas i) om vissa företag eller vissa produkter genom åtgärden ges en selektiv förmån, ii) om denna förmån beviljas genom offentliga medel, iii) om åtgärden kan snedvrida konkurrensen, och iv) om åtgärden i fråga kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Dessa aspekter skall i det följande undersökas i förhållande till förevarande mål.

i) Erhåller grossisterna en selektiv förmån genom lagen av den 19 december 1997?

35. Frågan är inte lätt att besvara. Såsom har framgått föreskriver lagen av den 19 december 1997 inte någon direkt finansiering för dessa aktörer, och fritar dem inte heller från att betala en skatt som de tidigare var skyldiga att betala. Lagen inför tvärtom en ny skatt som drabbar andra ekonomiska aktörer, nämligen de läkemedelslaboratorier som distribuerar sina produkter med hjälp av ett system för direktförsäljning. Den nationella domstolen har dock med hänsyn till det konkurrensförhållande som föreligger mellan de två distributionsnäten frågat sig om det förhållandet att ett av näten beskattas - eller hellre inte beskattas - indirekt ger det andra nätet en selektiv förmån.

36. Frågan är svårlöst, och även känslig, eftersom varje skatt som införts för en bestämd kategori ekonomiska aktörer hypotetiskt sett kan anses som en förmån som beviljas alla aktörer som inte har att betala denna skatt och som befinner sig i ett mer eller mindre nära konkurrensförhållande med de förstnämnda. För att endast nämna några exempel kan en skatt som drabbar ölproducenter anses som ett indirekt stöd till vinproducenter, en skatt för vägtransportörer anses som ett stöd till järnvägsföretag eller också kan en skatt som påförs biografinnehavare innebära ett stöd till teatrar, och så vidare.

37. En vidsträckt tolkning av begreppet stöd, som innefattar beskattning av tredje man som även svagt konkurrerar med de förmodade förmånstagarna, riskerar på det hela taget att gå utöver ordalydelsen och andemeningen med bestämmelsen i fråga. På det sättet skulle begreppet stöd nämligen komma att omfatta även sådana indirekta och svårkontrollerade förmåner som kan härledas från olika skattesystem, vilka tillämpas på ekonomiska verksamheter som endast till viss del är jämförbara och inte från offentliga stödåtgärder avsedda att på ett betydande sätt ändra konkurrensvillkoren. Jag tar inte här hänsyn till - och det är inte en betydelselös konsekvens - att en sådan tolkning innebär en risk för omotiverade ingripanden i medlemsstaternas skattepolitik genom ett oegentligt utnyttjande av gemenskapens instrument som är avsedda för helt andra mål.

38. Det skulle emellertid inte anses tillfredsställande med ett svar som tvärtemot a priori uteslöt varje möjlighet att lägga det förhållandet att bestämda ekonomiska aktörer inte omfattas av en ny skatt som grund för att det föreligger en selektiv förmån. En sådan tolkning skulle nämligen ge medlemsstaterna ett instrument för att med lätthet kringgå gemenskapslagstiftningen i fråga om stöd genom att på ett diskriminerande sätt använda beskattningen. Som exempel kan nämnas införandet av skatter som endast drabbar privata flygtransportörer, med undantag således för de statliga flygtransportörerna, eller endast bilföretag i en god ekonomisk situation och således inte bilföretag i svårigheter. I sådana fall är det naturligtvis svårt att skilja mellan undantag från skattskyldighet och undantag från skatteplikt, med hänsyn till att den effekt som åstadkoms är exakt densamma. Det är dessutom nästan onödigt att erinra om att enligt fast rättspraxis definieras i artikel 92 statliga stöd i förhållande till de verkningar de åstadkommer.

39. Det tycks mig slutligen som att man varken kan medge eller a priori utesluta att det förhållandet att bestämda aktörer undantas från en skatt är likvärdigt med att ge en selektiv förmån i den mening som avses i artikel 92 i fördraget. Svaret måste således sökas från fall till fall, med hänsyn till de särskilda kännetecknen i varje mål och särskilt det befintliga konkurrensförhållandet mellan de berörda aktörerna, syftet med skatten och de verkningar som den åstadkommer.

40. Vid tillämpning av dessa kriterier är jag böjd att tro att den omtvistade skatten i förevarande fall ger grossisterna en selektiv förmån i den mening som avses i artikel 92 i fördraget. Skälen därtill är följande:

- Det finns två distributionsnät för läkemedel i Frankrike som konkurrerar direkt med varandra, grossisterna och läkemedelslaboratoriernas direktförsäljning. Det nära konkurrensförhållande som föreligger mellan de två distributionsnäten har betonats av samtliga intervenerande parter inför domstolen, även om parterna drog olika slutsatser beträffande detta förhållande, och följer för övrigt av förarbetena till lagen av den 19 december 1997, av det ovannämnda beslutet av Conseil constitutionnel angående denna lag och av själva beslutet om hänskjutande.

- Parterna i detta mål är dessutom överens om att avsikten med att den omtvistade skatten (som, vilket jag erinrar om, är avsedd att finansiera den nationella sjukkassan) har påförts på ett asymmetriskt sätt är att återställa balansen i konkurrensvillkoren mellan de två distributionsnäten av läkemedel, som enligt den franska lagstiftaren har snedvridits genom det faktum att enbart grossisterna ålagts allmännyttiga skyldigheter. Det framgår också av förarbetena till lagen av den 19 december 1997 och av beslutet av Conseil constitutionnel att syftet med att beskatta enbart direktförsäljningen således är att avskaffa konkurrensfördelen genom införandet av ett gynnsammare skattesystem för grossisterna.

- Ferring och ACOSS är slutligen eniga när de konstaterar att den omtvistade skatten har fått de följder som den franska lagstiftaren avsett. De har nämligen noterat att antagandet av lagen av den 19 december 1997 inte endast har inneburit att den ökning av direktförsäljningen som registrerats under de närmast föregående åren har avstannat, utan tendensen är den motsatta, nämligen att grossisterna har återfått en del av sina marknadsandelar.

41. Det förefaller således uppenbart att de franska myndigheterna i förevarande fall avsiktligt har beviljat grossisterna en skatteförmån i förhållande till deras direkta konkurrenter, och att denna förmån omedelbart har återverkat på de båda distributionsnätens marknadssituation. Det förhållandet att grossisterna undantas från skatten, som införts genom lagen av den 19 december 1997, har med andra ord i praktiken inneburit att en skattelättnad beviljats till förmån för dem.

42. För övrigt anser jag att någon annan slutsats inte kan dras med beaktande av anmärkningen från den franska regeringen och från ACOSS än att grossisterna i själva verket inte på något sätt har befriats från en skattebörda som de vanligen skall bära, eftersom syftet med att de inte påförs den omtvistade skatten endast är att kompensera för merkostnaderna som de åsamkas på grund av den allmännyttiga skyldigheten. Argumentet bekräftar snarare att det är just för detta syfte, och enbart för detta syfte, som den omtvistade skatten, även om den är avsedd att finansiera den nationella sjukkassan, tas ut på ett av de två distributionsnäten för läkemedel. Den skulle annars ha drabbat de båda distributionsnäten i lika stor omfattning. Det är således klart att om man bortser från detta krav ges grossisterna, genom att de undantas från skatten, en selektiv förmån som kan jämföras med en verklig skattelättnad.

ii) Beviljas denna förmån med hjälp av statliga medel?

43. Det skall nu undersökas om den selektiva förmån som beviljas grossisterna finansieras med statliga medel, eftersom det enligt domstolens fasta rättspraxis endast är förmåner som ges direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel som kan anses utgöra stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget.

44. Även på denna punkt ger förevarande fall upphov till viss tveksamhet. I lagen av den 19 december 1997 föreskrivs nämligen, såsom har framgått, inte någon direkt överföring av medel till förmån för grossisterna, utan genom denna har en skatt inrättats (som läkemedelslaboratorierna har att betala), avsedd att tillföra nya medel till staten. Det kan således uteslutas att den fördel som ges grossisterna finansieras med hjälp av statliga medel.

45. I likhet med Ferring och kommissionen anser jag dock inte att detta är en riktig slutsats. Som redan har noterats ovan under i) är det förhållande att den omtvistade skatten inte påförs likvärdigt med att medge en skattelättnad för grossisterna, vilka i huvudsak undantas från den skatt som införts genom lagen av den 19 december 1997 för att finansiera den nationella sjukkassan. Detta innebär att de franska myndigheterna i praktiken har avstått från att uppbära skatteintäkter till förmån för grossisterna och på det sättet har givit dessa en uppenbar ekonomisk förmån. Av detta kan slutsatsen dras att förmånen ges med hjälp av statliga medel.

iii) Kan den skatteförmån som grossisterna beviljas snedvrida konkurrensen?

46. Vad gäller villkoret avseende en möjlig snedvridning av konkurrensen tycks förevarande fall inte ge upphov till något tvivel. Frånsett det påstådda kravet att kompensation skall lämnas för merkostnader hänförliga till en allmännyttig skyldighet, vilket kommer att analyseras längre fram, framgår det tydligt av det ovan anförda att det förhållandet att den omtvistade skatten påförts på ett asymmetriskt sätt var avsett att påverka, vilket det också har gjort, de båda distributionsnätens konkurrenssituation.

iv) Kan åtgärden i fråga påverka handeln mellan medlemsstaterna?

47. Vad slutligen gäller den ifrågavarande åtgärdens påverkan på handeln mellan medlemsstaterna skall det först erinras om att enligt fast rättspraxis kan "till och med ett stöd av relativt ringa betydelse ... påverka handeln mellan medlemsstaterna när ... den sektor inom vilken det mottagande företaget är verksamt kännetecknas av en livlig konkurrens". Det framgår dessutom av gemenskapens rättspraxis att för att beteckna en viss åtgärd som stöd är det tillräckligt att den kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, utan att det behöver styrkas att den faktiskt har påverkats.

48. Det skall beträffande förevarande åtgärd noteras att även om den endast avser distributionen av läkemedel i Frankrike kan den inte desto mindre i viss mån påverka handeln mellan medlemsstaterna. Som bekant kännetecknas nämligen marknaderna för läkemedel av en livlig internationell konkurrens och av en betydande volym av handel mellan medlemsstaterna, som för det mesta genomförs av stora multinationella företag (som Ferring) som distribuerar sina produkter i många länder i Europa. I en sådan situation kan den omtvistade åtgärden enligt min mening påverka handeln mellan medlemsstaterna av dubbla skäl, nämligen

- å ena sidan genom att den kan inverka på volymen av den direkta gränsöverskridande försäljningen som, eventuellt genom förmedling av tillfälliga ombud, genomförs av läkemedelslaboratorier som är etablerade i andra medlemsstater,

- å andra sidan genom att den kan inverka på distributionsstrategin hos de stora multinationella koncernerna, vilka kan avrådas från att upprätta en försäljningsfilial i Frankrike, med eventuella återverkningar även på volymen av läkemedel som säljs i det landet.

v) Sammanfattning

49. Mot bakgrund av vad ovan anförts anser jag således att den första delen av den första frågan kan besvaras på så sätt att bortsett från de allmännyttiga skyldigheter som den franska lagstiftaren föreskrivit skall det förhållande att grossisterna undantas från den omtvistade skatten betecknas som ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget.

b) Eventuellt uteslutande av den omtvistade skattens karaktär av statligt stöd med hänsyn till de allmännyttiga skyldigheter som föreskrivs i det franska systemet

50. Det skall nu vid övergången till den andra delen av frågan bedömas huruvida den omtvistade åtgärden kan rättfärdigas, eftersom den avses kompensera för de oskäliga kostnader som grossisterna måste bära på grund av den allmännyttiga skyldigheten, och huruvida således karaktären av stöd, trots vad ovan anförts, kan uteslutas.

51. Det skall i detta avseende allra först erinras om att det i princip ankommer på medlemsstaterna att fastställa den uppgift av allmänt intresse som de avser att anförtro bestämda offentliga eller privata företag. Rättspraxis har nämligen klarlagt att i avsaknad av gemenskapsrättsliga föreskrifter på området är gemenskapsinstitutionerna inte behöriga "att uttala sig om omfattningen av de uppgifter inom den offentliga sektorn som åligger offentliga bolag [i det förevarande fallet det nationella postverket], det vill säga den kostnadsnivå som sammanhänger med denna verksamhet, inte heller om lämpligheten av de politiska beslut som fattas av de nationella myndigheterna i detta avseende, eller om [detta företags] ekonomiska effektivitet". Såsom det även understryks i kommissionens nya meddelande om tjänster i allmänhetens intresse i Europa, skall dessa institutioner begränsa sig till en minimikontroll, enbart i syftet att kontrollera att medlemsstaterna inte missbrukar den befogenhet de ges genom gemenskapsrätten.

52. I förevarande fall har, såsom har framgått, den franska lagstiftaren genom förordning av den 3 oktober 1962 infört särskilda allmännyttiga skyldigheter för grossister, som i huvudsak utgörs av skyldigheten att kontinuerligt ha ett lager med tillräckligt med läkemedel och att på kort varsel säkerställa leverans av dessa läkemedel inom ett givet område. Dessa skyldigheter har senare specificerats i förordning nr 98-79 av den 11 februari 1998 och i förordning nr 99-144 av den 4 mars 1999, genom vilka grossisterna har ålagts ännu mer tvingande skyldigheter. Det handlar om skyldigheter som rättfärdigas av det grundläggande kravet att när som helst kunna garantera leverans av läkemedel till hela befolkningen, och det finns således inte skäl att här ifrågasätta lagenligheten av de franska myndigheternas val. Detta gäller desto mer som direktiv 92/25 tillerkänner medlemsstaterna befogenheten att ålägga de grossister som är etablerade på deras territorium skyldigheten "att säkerställa att ett tillfredsställande urval läkemedel kontinuerligt hålls tillgängligt för att motsvara behoven inom ett avgränsat geografiskt område samt att inom mycket kort tid kunna utföra de begärda leveranserna inom hela detta område".

53. Iakttagandet av dessa skyldigheter innebär naturligtvis en merkostnad för grossisterna, vilket till skillnad från läkemedelslaboratorierna innebär att en oskälig börda läggs på dem som de inte skulle ha om de nämnda allmännyttiga skyldigheterna inte förelåg. Detta medför oundvikligen att konkurrensvillkoren mellan de två distributionsnäten ändras på ett konstlat sätt, och det är just för att kompensera för grossisternas merkostnader på grund av de allmännyttiga skyldigheterna som den franska lagstiftaren inte har ålagt dessa aktörer att betala den omtvistade skatten.

54. Huruvida denna åtgärd verkligen är proportionerlig i förhållande till det angivna målet, eller tvärtom är alltför generös mot grossisterna, är en fråga som det naturligtvis inte ankommer på domstolen att bedöma. Domstolen förfogar nämligen inte över de uppgifter som behövs för en sådan bedömning, eftersom den varken har exakt kännedom om den ekonomiska fördel som följer av att grossisterna inte är skyldiga att erlägga den omtvistade skatten eller den merkostnad som dessa har på grund av de allmännyttiga skyldigheterna. Granskningen åligger helt uppenbarligen den nationella domstolen som för detta syfte kan använda alla de processuella instrument som den förfogar över och, i förekommande fall, besluta om ett sakkunnigutlåtande.

55. Frånsett denna kontroll inom ramen för målet vid den nationella domstolen, återstår inte desto mindre frågan vilka konsekvenserna blir, beroende på hur den omtvistade åtgärden betecknas för det fall att bedömningen leder till ett positivt resultat, det vill säga att åtgärden faktiskt är nödvändig för att kompensera för den exakta merkostnaden för de allmännyttiga skyldigheterna, varvid kriteriet avseende proportionaliteten även skall iakttas. Man måste således fråga sig om inte en sådan bedömning är direkt beroende av hur den statliga åtgärden betecknas, i den meningen att åtgärden i ett sådant fall inte skall anses som ett lagenligt stöd, utan som om den förlorat sin karaktär av statligt stöd.

56. Jag vill börja med att erinra om att kommissionen under lång tid har ansett att de ekonomiska förmåner som medlemsstaterna beviljar för att kompensera för merkostnader på grund av allmännyttiga skyldigheter inte utgör statliga stöd. Detta framgår, för att ta endast ett exempel, av "Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till sjötransport" där det står att "kommissionen i sin bedömning av avtal angående OSP (allmännyttiga skyldigheter) i allmänhet tar hänsyn till det faktum att återbetalningen av sådana förluster i verksamheten som följer av vissa allmännyttiga skyldigheter inte utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget".

57. Kommissionens praxis har dock vederlagts av senare rättspraxis från förstainstansrätten, som inletts med domen i målet FFSA. I det målet hade kommissionen fattat ett beslut i vilket den fann att vissa skattelättnader som beviljats det franska postverket som ersättning för merkostnader för offentlig service inte utgjorde stöd. Förstainstansrätten intog i sin dom rakt motsatt ståndpunkt i förhållande till kommissionen och drog slutsatsen att åtgärderna i fråga i vart fall utgjorde statliga stöd, även om de enligt artikel 90.2 i fördraget kunde anses vara förenliga med den gemensamma marknaden. Detta ställningstagande har vidhållits i domen i målet SIC, vilket rörde finansieringen av den offentliga portugisiska televisionen. I denna dom fastställde förstainstansrätten att "den omständigheten att de offentliga myndigheterna beviljar ett företag en ekonomisk förmån som ersättning för kostnaderna för de offentliga serviceåtaganden som företaget påstås ha ansvaret för saknar betydelse för kvalificeringen av denna åtgärd som stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget".

58. Förstainstansrätten har särskilt motiverat denna inställning på grundval av det faktum att "artikel 92 i fördraget (inte) skiljer ... på orsakerna till och syftena med de statliga ingripandena, utan definierar dem i förhållande till deras verkningar", med den följden att "begreppet stöd är ett objektivt begrepp, och att det uteslutande sammanhänger med huruvida en statlig åtgärd gynnar ett eller flera företag". Enligt denna rättspraxis utgör således det faktum att bestämda ekonomiska förmåner beviljas som ersättning för merkostnader för offentlig service helt enkelt orsaken till och syftet med åtgärden i fråga, men påverkar inte dess verkningar och är av den anledningen utan relevans för dess objektiva kvalificering som stöd.

59. Den franska regeringen och ACOSS har dock utan att underskatta betydelsen av denna rättspraxis inte desto mindre understrukit att domstolen inte uttryckligen har bekräftat denna. De båda parterna har däremot nämnt en tidigare dom från domstolen, domen i målet ADBHU, av vilken slutsatsen kan dras att ersättningen för oskäliga kostnader för allmännyttig skyldighet inte utgör statligt stöd. Domstolen, som i det målet hade att uttala sig om ett direktiv som tillät medlemsstaterna att utge bidrag till företag med ansvar för omhändertagande och/eller sortering av spilloljor var förenligt med artikel 92 och följande artiklar i fördraget, fastställde att "kommissionen och rådet har med rätta i sina yttranden gjort gällande att det i förevarande fall inte handlar om stöd i den mening som avses i artikel 92 och följande artiklar i EEG-fördraget, utan om ersättning för de tjänster som utförts av företag för uppsamling och bortskaffande". Detta betyder enligt vad Frankrike och ACOSS här har anfört att den ekonomiska ersättningen för kostnader för allmännyttig skyldighet inte utgör statligt stöd, utan enbart ersättning för tjänster som tillhandahållits samhället.

60. Frågan är uppenbart mycket känslig. Utan att vilja ge domen i målet ADBHU en avgörande betydelse har jag dock intrycket av att det även finns giltiga argument för att offentliga åtgärder, som uteslutande är avsedda att kompensera för den faktiska merkostnad som följer av fullgörandet av en uppgift av allmänt intresse, inte skall anses ha karaktären av stöd. Att dessa offentliga åtgärder inte innebär att det företag som anförtrotts uppgiften av allmänt intresse tillerkänns en faktisk förmån och att de således inte är i stånd att ändra konkurrensvillkoren finner jag i synnerhet vara av avgörande betydelse.

61. Det förefaller mig nämligen vara klart att om staten ålägger ett företag bestämda allmännyttiga skyldigheter innebär inte det förhållandet att detta företag erhåller täckning för de merkostnader som det åsamkas på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter att företaget erhåller en förmån. Syftet med denna åtgärd är snarare att förhindra att företaget hamnar i en oberättigat ogynnsam situation i förhållande till sina konkurrenter. Man måste därför ta hänsyn till åläggandet av skyldigheten och beviljandet av ersättningen samtidigt, eftersom det handlar om två sidor av samma offentliga ingripande, som i sin helhet är avsett att uppfylla intressen som är av största betydelse för samhället. Om det förhåller sig så, måste slutsatsen dras att ingripandet av de offentliga myndigheterna i det undersökta fallet blir ekonomiskt neutralt för det berörda företaget, eftersom detta varken drar fördel eller nackdel därav. Detta visar, trots de olika bedömningarna av domen i det ovannämnda målet SIC, att behovet av att kompensera för merkostnaderna för den allmännyttiga skyldigheten inte endast är orsaken till och syftet med de åsyftade åtgärderna, utan med nödvändighet även återspeglas genom kompensationens verkningar, eftersom det gör det offentliga ingripandet ekonomiskt neutralt och förhindrar att detta skall kunna medföra oberättigad snedvridning av konkurrensen.

62. Det rör sig således om en snedvridning av de normala konkurrensvillkoren endast i de fall som kompensationen överskrider den faktiska merkostnad som följer av fullgörandet av allmännyttiga skyldigheter. I ett sådant fall innehåller nämligen det statliga ingripandet inslag av stöd, som motsvarar det belopp som överstiger merkostnaden för den allmännyttiga skyldigheten, eftersom det innebär en oberättigad fördel för det berörda företaget och därför kan medföra snedvridning av konkurrensen på samma marknad som kännetecknas av allmännyttiga skyldigheter eller, med hjälp av korssubventioner, på andra marknader där företaget är verksamt.

63. Sammanfattningsvis anser jag att de offentliga åtgärder som är absolut nödvändiga för att kompensera för den exakta merkostnad som följer av fullgörandet av allmännyttiga skyldigheter inte utgör statliga stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget. Härav följer att den omtvistade åtgärden inte har karaktär av stöd i förevarande fall om den nationella domstolen finner att fördelen, som för grossisterna följer av det förhållandet att de undantas från den omtvistade skatten, inte innebär annat än att det vid upprepade tillfällen nämnda proportionalitetskriteriet respekteras, det vill säga att fördelen inte blir större än att grossisterna endast erhåller kompensation för den ytterligare nettokostnad som dessa har för fullgörandet av de allmännyttiga skyldigheter som de ålagts.

Den andra frågan: Tillämpningen av undantaget i artikel 90.2 i fördraget

64. För det fall att den omtvistade åtgärden däremot skulle betecknas som statligt stöd har den nationella domstolen med den andra tolkningsfrågan begärt att få klarhet i huruvida grossisterna kan anses ha anförtrotts ett uppdrag av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget och huruvida stödet som beviljas dem, för att de skall kunna dra nytta av undantaget i denna bestämmelse, måste begränsas till en ersättning för de merkostnader som följer av de allmännyttiga skyldigheterna.

65. Då jag tidigare har uteslutit att den undersökta åtgärden, i den mån som den är avsedd att kompensera för merkostnader för offentlig service, utgör ett stöd, skall jag undersöka denna andra fråga uteslutande i andra hand och där så är möjligt hänvisa till anmärkningar som redan formulerats i föregående punkter.

66. Det skall allra först påpekas att grossisterna utan tvekan har anförtrotts ett uppdrag av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget. Det är på den punkten tillräckligt att hänvisa till vad ovan sagts (punkterna 51 och 52) om å ena sidan medlemsstaternas självständighet att bestämma det uppdrag av allmänt intresse som de avser att anförtro bestämda företag, och å den andra sidan de allmännyttiga skyldigheter som åläggs grossisterna för att hela befolkningen när som helst skall kunna garanteras anpassade leveranser av läkemedel.

67. Jag har dessutom redan sagt att fullgörandet av dessa allmännyttiga skyldigheter för grossisterna medför en oskälig kostnad som de inte skulle ha utan dessa offentligrättsliga skyldigheter. Jag har även sagt att enligt den nyligen avkunnade domen i målet FFSA kan de statliga åtgärder som är avsedda att kompensera för liknande kostnader för allmännyttiga skyldigheter, även om de kan betecknas som stöd, vara berättigade på grundval av undantaget i artikel 90.2 i fördraget. Enligt förstainstansrätten kan "utgivandet av ett stöd, enligt artikel 90.2 i fördraget ... undgå förbudet i artikel 92 i nämnda fördrag under förutsättning att stödet i fråga endast är avsett att kompensera för de merkostnader som följer av att den särskilda uppgift fullgörs som åligger det företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och att beviljandet av stödet visar sig vara nödvändigt för att nämnda företag skall kunna säkerställa sina offentliga skyldigheter under balanserade ekonomiska förhållanden".

68. Om således domstolen vill följa förstainstansrättens inställning och beteckna ersättningen för merkostnaderna för allmännyttiga skyldigheter som statliga stöd måste den i överensstämmelse härmed medge att detta stöd på grundval av undantaget i artikel 90.2 kan vara förenligt med den gemensamma marknaden. Domstolen kan naturligtvis, om den har tillräckligt med information, direkt kontrollera om de konkreta förutsättningar som krävs för detta ändamål, och som angetts ovan, föreligger. I det motsatta fallet kan kontrollen anförtros den nationella domstolen, så mycket mer som den domstolen, då artikel 90.2 är direkt tillämplig, är behörig att tillämpa undantaget.

Frågan om den omtvistade åtgärdens lagenlighet

69. Sedan de två första frågorna och deras eventuella svar preciserats skall jag nu övergå till frågan, som redan tidigare nämnts, huruvida den omtvistade åtgärden kan anses vara rättsstridig på grund av att den, med åsidosättande av artikel 93.3 i fördraget, inte har anmälts till kommissionen. Ferrings talan grundas som vi minns nämligen på just detta åsidosättande, och det är just på denna grund som försäkringsdomstolen i Lyon, i den dom som vid upprepade tillfällen har citerats, utan att ens begära ett förhandsbesked av domstolen, fann att den omtvistade skatten var rättsstridig. Den franska regeringen och ACOSS anser däremot att även om den omtvistade skatten betecknades som statligt stöd, skulle en tillämpning av undantaget i artikel 90.2 i fördraget i vart fall göra att den rättsstridiga karaktären försvann, vilket skulle få till följd att det inte kan fattas beslut om att ett läkemedelslaboratorium skall återfå de belopp som det betalat med anledning därav.

70. Det skall således preciseras vilka följder som en bristande underrättelse om en statlig åtgärd får och i synnerhet om den i vart fall medför att åtgärden blir rättsstridig, eller om följderna av densamma kan bli olika beroende på hur åtgärden betecknas. De fall som är aktuella i förevarande fall är "icke-stöd", "stöd som inte täcks av undantaget i artikel 90.2 i fördraget" eller "stöd som är förenligt med artikel 90.2".

71. Jag skall inledningsvis notera att om man godtog uppfattningen, som också kan anses vara möjlig och som även framhållits av den hänskjutande domstolen, att den omtvistade åtgärden på intet sätt är ett statligt stöd, skulle frågan om denna åtgärds lagenlighet uppenbarligen uteslutas från början, eftersom det inte föreligger någon underrättelseskyldighet i det fallet.

72. Svaret skulle likaså vara enkelt om domstolen skulle anse att den omtvistade åtgärden inte kan rättfärdigas med stöd av undantaget i artikel 90.2 i fördraget. Även om åtgärden i det fallet ur teoretisk synvinkel kunde förklaras vara lagenlig på grundval av undantagen i artikel 92 i fördraget utgör den dock ett rättsstridigt stöd, eftersom det införts utan kommissionens föregående medgivande. I gemenskapens rättspraxis har nämligen konstaterats att "giltigheten av rättsakter om genomförande av stödåtgärder påverkas av om de nationella myndigheterna åsidosätter artikel 93.3 sista meningen i fördraget" och att ett eventuellt beslut om förenlighet på grundval av undantagen i artikel 92 i fördraget "inte innebär att sådana rättsakter om genomförande av stödåtgärder - som när de antogs var ogiltiga på grund av att det förbud som anges i artikel 93.3 sista meningen i fördraget åsidosatts - blir giltiga".

73. Däremot skulle tvivel uppstå om domstolen fastställde att den omtvistade åtgärden faktiskt utgör ett stöd, men att detta kan rättfärdigas på grundval av undantaget i artikel 90.2 i fördraget, och om det uppenbarligen även fastställdes att de franska myndigheterna faktiskt har nöjt sig med att kompensera för den faktiska merkostnad som grossisterna har haft för fullgörandet av de allmännyttiga skyldigheter som de ålagts.

74. Enligt kommissionens åsikt har Frankrike, för det fall att det rör sig om ett stöd, dock åsidosatt skyldigheten enligt artikel 93.3 i fördraget att i förväg underrätta kommissionen, eftersom tillämpningen av undantaget i artikel 90.2, till skillnad från vad som gäller för stöd som förklarats vara lagenliga med stöd av artikel 92 i fördraget, inte ens kan få den följden att skyldigheten retroaktivt inte längre anses åsidosatt. Av detta måste slutsatsen dras - tycker jag mig förstå - att den omtvistade åtgärden, även om den kan rättfärdigas på grund av nödvändigheten att kompensera för merkostnaderna för allmännyttig skyldighet, inte desto mindre skall anses som ett rättsstridigt stöd, med alla de följder som kan komma härav, särskilt vad gäller rätten att få tillbaks densamma.

75. Kommissionen har i det avseendet hänvisat till den nyligen avkunnade domen i målet CELF, i vilken domstolen just har preciserat att till och med de stöd som omfattas av undantaget i artikel 90.2 skall vara föremål för en föregående underrättelse. Det skulle enligt kommissionen i förevarande fall innebära att den välkända rättspraxisen i lax-målet skall tillämpas enligt vilken "giltigheten av rättsakter om genomförande av stödåtgärder påverkas av om de nationella myndigheterna åsidosätter artikel 93.3 sista meningen i fördraget. De nationella domstolarna skall för de enskilda som kan åberopa ett sådant åsidosättande säkerställa att alla slutsatser härav kommer att dras i enlighet med nationell rätt både vad gäller giltigheten av de rättsakter som utfärdats för genomförandet av stödåtgärderna och vad gäller återkrävande av sådant finansiellt stöd som beviljats i strid med denna bestämmelse eller med eventuella interimistiska åtgärder".

76. Det förefaller dock som om kommissionens slutsatser från rättspraxis i lax-målet, i förhållande till de fall som åsyftas i artikel 90.2 i fördraget, inte är de enda möjliga. Dessa slutsatser, som grundas på ett uppenbart snävt synsätt, innebär å ena sidan att det inte tas hänsyn till att situationerna kan vara olika och å andra sidan att följderna blir alltför omfattande i förhållande till åsidosättandet av en skyldighet av i huvudsak formell giltighet, såsom den som avser underrättelsen om åtgärderna i fråga utan att det finns något faktiskt eller berättigat behov av detta.

77. Det skall allra först noteras att lax-målet handlade om bestämmelser som inte hade någon direkt effekt i medlemsstaterna (särskilt undantagen i artikel 92 i fördraget) och som således inte ger den nationella domstolen behörighet att direkt bedöma stödens eventuella förenlighet med den gemensamma marknaden. Domstolens slutsats i det fallet grundade sig därför just på detta kriterium och således på det faktum att tillämpningen av undantagen i artikel 92 i fördraget uteslutande faller under kommissionens skönsmässiga bedömning, medan de nationella domstolarna endast kan kontrollera om skyldigheten att i förväg lämna underrättelse enligt artikel 93.3 i fördraget har iakttagits, då även denna bestämmelse är direkt tillämplig. Det förefaller mig på det hela taget att utgången i lax-målet finner sin logiska och sammanhängande förklaring i det faktum att kommissionen har exklusiv behörighet att skönsmässigt och med konstitutiv verkan i enlighet med undantagen i artikel 92 i fördraget fastställa huruvida stöden är förenliga med den gemensamma marknaden. Om och så länge kommissionen inte beslutar att godkänna dem är stöden oförenliga med den gemensamma marknaden, vilket får till följd att de stöd som har betalats ut före kommissionens godkännande i vart fall är rättsstridiga. Det är således av dessa skäl som domstolen, såsom har framgått, lägligt har fastställt att godkännandet "inte innebär att sådana rättsakter om genomförande av stödåtgärder - som när de antogs var ogiltiga på grund av att det förbud som anges i artikel 93.3 sista mening i fördraget åsidosatts - blir giltiga".

78. I det mål som avhandlas här är situationen mycket annorlunda, eftersom undantaget i artikel 90.2 är direkt tillämpligt. Detta framgår av fast rättspraxis från domstolen, vilken vid upprepade tillfällen har fastställt att de nationella domstolarna är behöriga att fastställa om undantaget i fråga kan omfatta situationen att bestämda företag beviljas särskilda eller exklusiva rättigheter med åsidosättande av artikel 90.1 i EG-fördraget (nu artikel 86 EG) i förening med artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG), eller om undantaget kan åberopas till stöd för en nationell lagstiftning som strider mot principen om den fria rörligheten för tjänster enligt artikel 59 i fördraget.

79. Det tycks enligt min mening för övrigt inte heller finnas några giltiga skäl till att de nationella domstolarna inte skulle ha denna behörighet då det handlar om att rättfärdiga beviljandet av stöd avsedda som ersättning för de merkostnader för allmännyttig skyldighet som vissa företag har haft. Tillämpningen av undantaget i artikel 90.2 innebär nämligen inte heller att kommissionen i ett sådant fall gör någon särskild skönsmässig bedömning, eftersom det tvärtom är fråga om att göra en enkel kontroll av att det faktiskt inte föreligger någon oberättigad ersättning. De nationella domstolarna kan dessutom utan tvekan - i enlighet med domen i målet FFSA - kontrollera huruvida "stödet i fråga endast är avsett att kompensera för de merkostnader som följer av att den särskilda uppgift fullgörs som åligger det företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och att beviljandet av stödet visar sig vara nödvändigt för att nämnda företag skall kunna säkerställa sina offentliga skyldigheter under balanserade ekonomiska förhållanden".

80. Men om förhållandet är så finns det ingen anledning att ålägga den nationella domstolen att förklara att de stöd som den själv anser vara förenliga med den gemensamma marknaden, i den mening som avses i artikel 90.2, är rättsstridiga enbart på grund av att dessa stöd har införts utan att kommissionen i enlighet med artikel 93.3 i fördraget dessförinnan har underrättats därom. I den mån som villkoren för tillämpning av undantaget faktiskt är uppfyllda är nämligen stöden de jure förenliga med den gemensamma marknaden, utan att det för detta ändamål krävs ett beslut om godkännande av kommissionen. Även om det därefter fattas ett beslut genom vilket det fastställs att stöden är förenliga i enlighet med artikel 90.2, skulle detta beslut enbart ha en förklarande betydelse, eftersom det i beslutet endast skulle konstateras att de nationella myndigheterna inte har tillämpat undantaget i fråga på ett otillbörligt sätt.

81. Med det synsätt som här angetts innebär den i artikel 93.3 föreskrivna underrättelsen om stöden i fråga inte att kommissionen ges möjlighet att utöva sådana skönsmässiga befogenheter som hör till dess exklusiva behörighet, vilket är fallet när det är fråga om att tillämpa undantagen i artikel 92. Underrättelsen har däremot som enda syfte att informera kommissionen för att ge den möjlighet att i god tid kontrollera om stöden verkligen har beviljats som ersättning för merkostnader för allmännyttig skyldighet, och om ersättningen inte överskrider vad som är absolut nödvändigt för detta ändamål. Eftersom skyldigheten att i förväg lämna underrättelse i det fallet inte är knuten till ett skönsmässigt godkännande, utgör ett eventuellt åsidosättande av densamma snarare ett självständigt åsidosättande av förfarandereglerna. Däremot får det inte automatiskt till följd att de stöd som ursprungligen enligt artikel 90.2 visade sig vara förenliga med den gemensamma marknaden blir rättsstridiga. Skyldigheten att lämna underrättelse kan som sådan således eventuellt sanktioneras genom ett ad hoc-förfarande för överträdelse, såsom exempelvis när meddelande om att åtgärder vidtagits för att införliva ett direktiv inte har lämnats eller har lämnats för sent.

82. Jag finner det även lämpligt att understryka att det föreslagna svaret inte innebär att gemenskapens kontroll på detta område försvagas. Det kan uteslutas att stöden är rättsstridiga endast om det inför den nationella domstolen styrks att de har beviljats företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt intresse, i den mening som avses i artikel 90.2, och att de inte går utöver vad som är absolut nödvändigt för att kompensera för de merkostnader som följer av fullgörandet av denna uppgift. Om det däremot visar sig att det föreligger överkompensation måste den del av stödet som överstiger den faktiska merkostnaden för den offentliga tjänsten naturligtvis förklaras vara rättsstridig, i den mån som den inte omfattas av undantaget i artikel 90.2 i fördraget.

83. Å andra sidan är det klart att om de nationella myndigheterna (inbegripet de nationella domstolarna) tillämpar undantaget i fråga på stöd som i själva verket inte kan vara föremål för detta, kan kommissionen alltid utöva de befogenheter som den tillerkänns genom fördraget för att återupprätta respekten för gemenskapsrätten, däri inbegripet befogenheten att vidta provisoriska åtgärder i den mening som avses i rättspraxis i målet Boussac. Vad jag däremot finner vara mycket diskutabelt, även om man beaktar systemets rationella och sammanhängande karaktär, är att ett enkelt formfel tvingar den nationella domstolen att fastslå att de stöd som den själv (kanske efter att ha begärt förtydliganden hos kommissionen eller till och med efter ett beslut av den senare) ursprungligen har fastställt vara förenliga med den gemensamma marknaden, eftersom de är nödvändiga för att garantera offentliga tjänster som är av största betydelse för samhället, är rättsstridiga.

84. Sammanfattningsvis tror jag mig kunna säga att om domstolen skulle komma att beteckna den omtvistade åtgärden som ett stöd som kan rättfärdigas på grundval av undantaget i artikel 90.2 i fördraget, och om den nationella domstolen skulle finna att de franska myndigheterna endast har kompenserat för den merkostnad som grossisterna har haft för fullgörandet av de allmännyttiga skyldigheter som åläggs dem, kan stöden i fråga inte anses vara rättsstridiga enbart på grund av att kommissionen inte tidigare, i enlighet med artikel 93.3 i fördraget, har underrättats om dem.

Den tredje frågan: Är lagen av den 19 december 1997 förenlig med artikel 59 i fördraget?

85. Med den tredje frågan har den nationella domstolen slutligen frågat huruvida artikel 59 i fördraget är till hinder för en nationell lagstiftning som den som följer av lagen av den 19 december 1997. Den nationella domstolen vill i huvudsak få veta huruvida påförandet av den omtvistade skatten kan utgöra ett hinder för verksamheten hos de läkemedelslaboratorier som är etablerade i andra medlemsstater, och som inom systemet för tillhandahållande av tjänster vill saluföra de läkemedel som de tillverkar.

86. Frågan, såvitt jag har uppfattat den, härrör från Ferrings argument att dessa laboratorier på grund av det franska systemet i fråga omfattas såväl av de allmännyttiga skyldigheterna som av den omtvistade skatten, vilket medför en oberättigad inskränkning i deras utövande av friheten att tillhandahålla tjänster och således ett åsidosättande av artikel 59 i fördraget.

87. Ferrings ovannämnda synpunkt har dock bestridits av ACOSS med invändningen att läkemedelslaboratorier som är etablerade i andra medlemsstater i själva verket - såsom de franska laboratorierna - endast har att betala den omtvistade skatten, utan att de behöver uppfylla de allmännyttiga skyldigheter som åläggs grossisterna.

88. Det skall genast sägas att den kortvariga diskussion som rört denna fråga har ägt rum i förhållande till en normativ ram som än idag är mycket osäker. Jag uppfattar dock inte att det skulle vara nödvändigt att här bedöma denna fråga ytterligare, eftersom jag anser att villkoren för tillämpning av artikel 59 i fördraget inte är uppfyllda i förevarande fall. Det skall nämligen beaktas - såsom det vid upprepade tillfällen har visats under ärendets gång - att Ferring är ett bolag bildat enligt fransk rätt, som uppenbarligen inte utövar sin verksamhet i Frankrike inom systemet för friheten att tillhandahålla tjänster. Bolaget kan således inte lida skada av eventuella hinder som den franska lagstiftningen uppställer för läkemedelslaboratorier som är etablerade i andra medlemsstater.

89. Det förefaller inte heller vara relevant för detta förhandsavgörande att Ferring tillhör en multinationell koncern och distribuerar läkemedel som tillverkats i Tyskland. Om detta förhållande behandlas i förhållande till friheten att tillhandahålla tjänster ändrar det inte den slutsats till vilken jag har kommit tidigare, eftersom Ferring såsom etablerat bolag i Frankrike inte är underkastat de allmännyttiga skyldigheter som utöver den omtvistade skatten påstås åvila läkemedelslaboratorier som är etablerade i andra medlemsstater.

90. Ferrings invändning att koncernens tyska filial kan besluta om direktförsäljning av sina egna produkter i Frankrike, om lagstiftningen i det landet inte skapar ett hinder för den fria rörligheten av tjänster, kan inte heller godtas. Det är nämligen alltför tydligt att enbart denna möjlighet inte i sig kan ge den franska koncernen rätt att i domstol åberopa en gemenskapsbestämmelse som uppenbarligen inte är tillämplig på de faktiska omständigheterna i målet. Den beskrivna situationen kan snarare vara relevant i förhållande till gemenskapsbestämmelser om den fria rörligheten för varor. Dessa bestämmelser har dock inte har åberopats i beslutet om hänskjutande, utan endast nämnts i förbigående av kommissionen.

Förslag till avgörande

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag således att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna från Tribunal des affaires de sécurité sociale i Val-de-Marne på följande sätt:

1) Den skatt som genom artikel L. 245-6-1 i code de la sécurité sociale införts enbart på läkemedelslaboratoriers direktförsäljning skall anses som ett statligt stöd till grossisterna, om den förmån som de erhåller genom att de inte omfattas av skatten är större än vad som är absolut nödvändigt för att kompensera för den faktiska merkostnad som de åsamkas på grund av att de måste fullgöra de allmännyttiga skyldigheter som de ålagts.

I andra hand, om domstolen anser att denna åtgärd under alla omständigheter utgör ett statligt stöd, är skatten inte desto mindre förenlig med den gemensamma marknaden, om det visar sig att den är absolut nödvändig för att kompensera för den faktiska merkostnad som grossisterna åsamkats på grund av att de måste fullgöra de allmännyttiga skyldigheter som ålagts dem. Att det inte har lämnats underrättelse om stödet i enlighet med artikel 93.3 i fördraget innebär inte att stödet i det fallet blir rättsstridigt.

2) Artikel 59 i EG-fördraget är inte tillämplig i det fall då ett bolag som är etablerat i en medlemsstat inte är verksamt i enlighet med systemet för fri rörlighet för tjänster i den staten.