Förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas föredraget den 15 juli 1998. - Hercules Chemicals NV mot Europeiska kommissionen. - Överklagande - Förfarande - Skyldighet att samtidigt avkunna domar i mål som rör samma beslut - Kommissionens arbetsordning - Förfarande för kommissionsledamöternas antagande av ett beslut i kollegium - Konkurrensregler tillämpliga på företag - Rätten till försvar - Insyn i akten - Böter. - Mål C-51/92 P.



Rättsfallssamling 1999 s. I-04235



Generaladvokatens förslag till avgörande

I detta mål har domstolen att ta ställning till ett överklagande som Hercules Chemicals NV (nedan kallat Hercules) har gjort enligt artikel 49 i EEG-stadgan för domstolen och som avser upphävande av en dom som meddelades av förstainstansrätten den 17 december 1991.(1) I den överklagade domen ogillades den talan som Hercules enligt artikel 173 i EEG-fördraget (nedan kallat fördraget) hade fört mot det så kallade polypropenbeslutet, som kommissionen antog den 23 april 1986.(2) Beslutet gällde tillämpning av artikel 85 i fördraget inom området för produktion av polypropen.

I - Faktiska omständigheter och förfarandet vid förstainstansrätten

1 Såvitt avser de faktiska omständigheterna och förfarandet vid förstainstansrätten framgår följande av den överklagade domen: Den västeuropeiska marknaden för polypropen tillgodosågs före år 1977 så gott som uteslutande av tio producenter. Efter utgången av företaget Montedisons patent uppträdde år 1977 sju nya producenter med stor produktionskapacitet. En av dessa nya producenter var Hercules, som i egenskap av den största producenten på den amerikanska marknaden innehade mellan 5 och 6,8 procent av den västeuropeiska marknaden. Efterfrågan ökade emellertid inte i motsvarande grad, varför det först år 1982 förelåg en ungefärlig jämvikt mellan utbud och efterfrågan. Allmänt sett kännetecknades polypropenmarknaden under tiden 1977-1983 av antingen dålig lönsamhet eller betydande förluster.

2 Den 13 och 14 oktober 1983 genomförde tjänstemän från kommissionen i enlighet med artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962(3) (nedan kallad förordning nr 17), samtidiga undersökningar hos en rad företag som är producenter av polypropen. Efter undersökningarna riktade kommissionen en begäran om upplysningar i enlighet med artikel 11 i förordning nr 17 inte bara till dessa företag men också till andra företag som utövade en liknande verksamhet. Med ledning av det bevismaterial som erhölls inom ramen för dessa undersökningar och denna begäran om upplysningar kom kommissionen fram till att vissa producenter av polypropen, däribland Hercules, mellan år 1977 och år 1983 hade överträtt bestämmelserna i artikel 85 i fördraget. Den 30 april 1984 beslöt kommissionen därför att inleda ett förfarande enligt artikel 3.1 i förordning nr 17, och de berörda företagen underrättades skriftligen om kommissionens anmärkningar.

3 Detta förfarande avslutades med att kommissionen den 23 april 1986 antog ovan nämnda beslut i vilket följande föreskrevs:

"Artikel 1

[Företagen] .... Hercules ... har överträtt bestämmelserna i artikel 85.1 i EEG-fördraget genom att

...

- vad avser Hercules, Linz, Saga och Solvay från omkring november år 1977 till åtminstone november 1983,

...

delta i ett avtal och ett samordnat förfarande som gick tillbaka till år 1977 och enligt vilka de producenter som förser den gemensamma marknaden med polypropen

a) tog kontakt med varandra och regelbundet träffades (sedan början av år 1981 två gånger i månaden) inom ramen för hemliga sammanträden för att diskutera och slå fast sin affärsstrategi,

b) periodiskt fastställde 'målpriser' (eller minimipriser) för försäljningen av produkten i var och en av gemenskapens medlemsstater,

c) kom överens om diverse åtgärder för att underlätta genomförandet av sådana målpriser, inklusive (och huvudsakligen) tillfälliga begränsningar av produktionen, utbyte av detaljerade upplysningar om sina leveranser, hållande av lokala sammanträden och från och med slutet av år 1982 ett system med 'account management' i syfte att genomföra prishöjningar gentemot vissa kunder,

d) företog samtidiga prishöjningar för att genomföra de nämnda målen,

e) delade upp marknaden genom att ge varje producent ett årligt försäljningsmål eller en årlig 'försäljningskvot' (år 1979, år 1980 och under åtminstone en del av år 1983) eller, i brist på ett slutgiltigt avtal för hela året, genom att kräva att producenterna begränsade sin månatliga försäljning genom hänvisning till en föregående period (år 1981 och år 1982)

...

Artikel 3

För de överträdelser av artikel 1 som fastställts åläggs nedan angivna företag följande böter:

... v) Hercules Chemicals NV, 2 750 000 ECU eller 120 569 620 BEF i böter,

..."

4 Fjorton av de femton företag till vilka ovannämnda beslut riktades, däribland Hercules, väckte talan om ogiltigförklaring av beslutet. Under det muntliga förfarandet vid förstainstansrätten, som ägde rum från och med den 10 till och med den 15 december 1990, utvecklade parterna muntligen sin talan och besvarade frågor från rätten. Efter att ha inhämtat nytt yttrande från generaladvokaten ogillade förstainstansrätten i domen av den 17 december 1991 Hercules talan.

5 Hercules har överklagat förstainstansrättens dom och yrkat att domstolen skall

- för det första vidta nödvändiga åtgärder för att utreda om kommissionen när den antog beslutet iakttog de bestämmelser som gäller i fråga om förfarandet,

- för det andra ogiltigförklara det överklagade beslutet på grund av att väsentliga formföreskrifter för förfarandet åsidosatts,

- i andra hand upphäva den överklagade domen och upphäva eller nedsätta utdömda böter,

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

Kommissionen har yrkat att överklagandet skall ogillas och att Hercules skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

Företaget DSM NV har hos domstolen ansökt om att få intervenera till stöd för Hercules yrkande. Domstolen har i beslut den 30 september 1992 avvisat denna interventionsansökan.

II - Huruvida överklagandet kan upptas till sakprövning

6 Som kommissionen med rätta har anfört kan några av Hercules yrkanden inte prövas i sak i ett mål om överklagande.

7 Till att börja med kan Hercules yrkande att domstolen skall förordna om bevisupptagning för att fastställa om det överklagade beslut är behäftat med formfel inte upptas till sakprövning. Att vidta sådana åtgärder går utöver domstolens behörighet och gränserna för dess prövning i ett mål om överklagande.(4)

8 Även formuleringen av övriga yrkanden i Hercules överklagande är problematisk. Hercules tycks vilja att domstolen i första hand skall ogiltigförklara polypropenbeslutet och i andra hand upphäva förstainstansrättens dom. I enlighet därmed uppställs dessa yrkanden i överklagandeskriften i oriktig ordning. Överklagandet avser nämligen uteslutande lagenligheten av förstainstansrättens avgöranden.(5) Endast om domstolen finner överklagandet välgrundat kan den, om den upphäver förstainstansrättens dom och anser att målet är färdigt för avgörande, enligt artikel 54 i EEG-stadgan för domstolen själv slutligt avgöra målet. Med en riktig tolkning av överklagandeskriften har Hercules alltså i första hand yrkat upphävande av förstainstansrättens dom i vad denna berör Hercules och dessutom, om detta yrkande bifalls, ogiltigförklaring av polypropenbeslutet.(6)

III - Grunder för överklagandet

A - Kränkning av Hercules rätt till försvar

9 Hercules har i första instans gjort gällande att kommissionen har kränkt den rätt till försvar som bolaget har enligt gemenskapsrätten genom att vägra låta bolaget, innan kommissionen antog sitt beslut, få tillgång till de svar som övriga polypropenproducenter som kommissionen undersökt lämnat på anmärkningarna om åsidosättande av konkurrensbestämmelserna. Hercules anser sig framför allt ha varit berättigat att få kännedom om vad de andra producenterna svarat på kommissionens meddelanden om anmärkningar, som avsåg att producenterna gemensamt överträtt artikel 85 i fördraget. Underlåtenheten att lämna denna information har inneburit att Hercules rätt till försvar kränkts. Denna underlåtenhet har inte heller kunnat repareras genom att de relevanta handlingarna efter antagandet av det överklagade beslutet senare lagts fram i förfarandet vid förstainstansrätten.

10 I punkt 56 i den överklagade domen har förstainstansrätten besvarat Hercules ovannämnda påstående på följande sätt: "Vad gäller särskilt kommissionens vägran att ge sökanden tillgång till de övriga producenternas svar på meddelandena om anmärkningar finner förstainstansrätten att det inte är nödvändigt att pröva om denna vägran utgör en kränkning av rätten till försvar. En sådan prövning skulle endast vara nödvändig om det funnes en möjlighet att det administrativa förfarandet, om denna vägran inte hade förelegat, hade kunnat leda till ett annat resultat (domstolens dom av den 10 juli 1980 i mål 30/78, Distillers Company mot kommissionen, REG 1980, s. 2229, punkt 27 och domstolens dom av den 27 november 1990 i mål T-7/90, Kobor mot kommissionen, REG 1990, s. II-721, punkt 30). Så förhåller det sig inte i detta fall. Efter förenandet av målen inför det muntliga förfarandet i förstainstansrätten hade sökanden tillgång till de övriga företagens svar på meddelandena om anmärkningar, utan att sökanden lade fram något bevismaterial som hade kunnat åberopas till dess försvar vid det muntliga förfarandet. Av detta kan man utgå från att dessa svar inte innehöll något bevismaterial till sökandens fördel och att det förhållandet att sökanden inte hade tillgång till dem under det administrativa förfarandet därför inte kan ha påverkat det resultat som nåddes i beslutet."

11 Hercules första grund för överklagandet riktar sig just mot förstainstansrättens motivering i punkt 56. För det första anser Hercules att föreliggande fall inte är jämförbart med den situation som förelåg i de av kommissionen åberopade målen Distillers Company mot kommissionen och Kobor mot kommissionen. I målet Distillers Company mot kommissionen konstaterade domstolen att det överklagade beslutet inte hade kunnat få en annan utgång, även om kommissionen hade gjort sig skyldig till felaktigheter i förfarandet, eftersom vederbörande företag genom sitt eget beteende hade förlorat möjligheten att i rätt tid åberopa eventuella konsekvenser av kommissionens felaktiga förfarande. I domen i målet Kobor fastslog domstolen att det fel i förfarandet som hade konstaterats inte på minsta vis hade påverkat klagandens möjlighet att framföra sina grunder och argument inför kommissionen. Mellan dessa båda mål och det föreliggande målet består enligt Hercules framför allt den skillnaden att, i motsats till vad fallet var i de andra målen, där den rätt till försvar som under det administrativa förfarandet tillkommer parterna inte hade påverkats, det berörda företaget i detta fall på grund av kommissionens vägran att låta det ta del av viss betydande information inte hade kunnat försvara sig på bästa möjliga sätt under det administrativa förfarandet. Förstainstansrättens ståndpunkt leder enligt Hercules till att rätten endast ger de parter som har bevisat att de är oskyldiga rätt att försvara sig under det administrativa förfarandet. Förstainstansrätten har enligt Hercules följaktligen åsidosatt den allmänna principen om ovillkorligt skydd för en parts rätt att försvara sig, vilken gäller också inom gemenskapsrätten.(7) Kränkningen av denna rätt kan inte gottgöras genom att den information som rättsstridigt undanhållits företes på ett senare stadium i förfarandet eller framställs som oväsentlig på den grunden att utgången av det administrativa förfarandet inte skulle ha blivit en annan om informationen gjorts tillgänglig.

12 Kommissionen har inledningsvis anfört att förstainstansrätten med rätta har konstaterat att det inte behövs någon prövning av lagenligheten av kommissionens vägran att ge Hercules den begärda informationen, eftersom utgången av det administrativa förfarandet i alla händelser inte skulle ha blivit en annan, även om Hercules hade fått informationen. Detta överensstämmer med domstolens fasta praxis enligt vilken ett felaktigt förfarande, som inte på något sätt har påverkat ett gemenskapsorgans avgörande, inte kan åberopas hos domstolen som stöd för en begäran om ogiltigförklaring av avgörandet. Det är också den ståndpunkt som domstolen intog i målen Distillers Company mot kommissionen och Kobor mot kommissionen, och som är helt ändamålsenlig, eftersom man därigenom undviker den förlust i tid och pengar som blir följden av att handlingar som till sitt innehåll är fullkomligt riktiga och lagenliga ogiltigförklaras. I själva verket har förstainstansrätten inte berövat den anklagade rätten att försvara sig utan endast förvägrat denne möjligheten att dra oproportionerligt allvarliga konsekvenser av påstådda fel i förfarandet. I andra hand har kommissionen anfört att Hercules rätt att försvara sig i vart fall inte har kränkts. Hercules var enligt kommissionen inte berättigad att begära att få insyn i vad övriga polypropenproducenter svarat på de meddelanden om anmärkningar som de fått av kommissionen.

13 Med denna grund för överklagandet har Hercules berört både den viktiga frågan om skyddet för den rätt till försvar som den enskilde inom ramen för administrativa förfaranden har enligt gemenskapsrätten och frågan om de rättsverkningar som följer av att denna rätt kränks. I förevarande fall är frågan inte om Hercules krav att få tillgång till en rad handlingar var berättigat, det vill säga om kravet grundades på den rätt till försvar som gemenskapsrätten tillerkänner företag mot vilka ett förfarande enligt förordning nr 17 har inletts.(8) I överklagandeförfarandet skall prövas om förstainstansrättens motivering är riktig till den del rätten funnit att det inte var nödvändigt att pröva om kommissionens vägran att ge Hercules tillgång till övriga producenters svar på meddelandena om anmärkningarna är en kränkning av den berörda partens rätt till försvar, eftersom det administrativa förfarandet skulle ha fått samma utgång även utan denna vägran. Vid första anblicken synes denna tolkning, som överensstämmer med domstolens hittillsvarande praxis,(9) relativisera den absoluta rätten till försvar. Konstaterandet att denna rätt har kränkts medför med andra ord inte automatiskt att det administrativa förfarandet var felaktigt och inte heller nödvändigtvis att den rättsakt som avslutar förfarandet är ogiltig.

14 En sådan tolkning skulle vara otänkbar inom straffrätten. Om ett förfarande som kan leda till ådömande av straff kan leda till att en person berövas sin frihet är det endast logiskt att de regler för förfarandet som är tänkta att vara ett skydd för denna person tolkas och tillämpas så strikt som möjligt. Man skulle kunna säga att det inom straffrätten behövs såväl materiellt som formellt skydd av rätten till försvar. Trots de beaktansvärda likheterna mellan ett straffrättsligt förfarande och jämförbara förfaranden som leder till ådömandet av sanktioner, till vilka jag räknar förfarandet enligt förordning nr 17, är emellertid behovet av skydd för den anklagade inte lika oavvisligt i båda fallen. Om en administrativ sanktion har utdömts utan att formerna för iakttagande av den anklagades rätt till försvar exakt har följts, men utan att denna rätt för den skull har påverkats i sak, är det administrativa förfarandet, i motsats till vad som gäller inom straffrätten, enligt min mening inte felaktigt. En sådan tillämpning av rätten till försvar torde, även om jag har vissa reservationer mot den på grund av de risker som är förenade med den, bringa behovet av skydd för berörd part i bättre samklang med behovet av effektivitet i det administrativa förfarandet.

15 Det är således i vart fall av avgörande betydelse att man i varje enskilt fall prövar i vad mån det har skett någon inverkan i sak på den rätt till försvar som tillkommer de företag mot vilka förfaranden enligt förordning nr 17 har inletts. Detta var i föreliggande fall också förstainstansrättens ståndpunkt vilket, enligt den tolkning som jag anser vara riktigast, kan utläsas ur den överklagade domen. En förutsättning för att Hercules rätt till försvar skulle ha kränkts i sak skulle ha varit att Hercules till följd av kommissionens beteende hade berövats möjligheten att redan under det administrativa förfarande som kan leda till ådömande av sanktioner enligt förordning nr 17 åberopa faktiska eller rättsliga omständigheter som sannolikt skulle ha lett till en annan och för den berörda parten gynnsammare utgång av detta förfarande. Man kan därför inte tala om någon kränkning av rätten till försvar, eftersom Hercules inte ens när den begärda informationen slutligen blev tillgänglig för bolaget ur detta nya eller kompletterande material kunde utläsa något som kunde vederlägga kommissionens anmärkningar och, indirekt, lagenligheten av den ådömda sanktionen. Förstainstansrätten har enligt min mening med rätta stött sig på denna omständighet och därav dragit slutsatsen att Hercules ställning inte försämrats till följd av att vissa handlingar som fanns i kommissionens besittning inte lades fram under det administrativa förfarandet. Överklagandet kan därför inte bifallas på denna grund.

B - Skyldighet att samtidigt meddela domar rörande "en enda överträdelse"

16 Hercules har gjort gällande att förstainstansrätten även har kränkt bolagets rätt till försvar genom att inte meddela sina domar i alla de mål som gäller överklagande av polypropenbeslutet samtidigt. Eftersom det dock konstaterats att Hercules tillsammans med övriga polypropenproducenter deltagit i "en enda överträdelse" borde alla domar som avsåg denna överträdelse ha meddelats en och samma dag. Annars är det nämligen enligt Hercules möjligt att de rättsliga och faktiska omständigheter på vilka förstainstansrätten med anledning av Hercules talan grundat sin dom bedöms annorlunda i andra mål där talan hade väckts mot samma beslut. I detta fall måste enligt Hercules de som deltagit i "en enda överträdelse" räkna med att de kunde bli föremål för olika rättstillämpning beroende på tidpunkten för domens meddelande. Gemenskapens rättsordning tillåter emellertid inte att företag som har uppträtt på samma sätt behandlas olika i rättsligt hänseende.

17 Utan att i detalj behandla vad Hercules anfört nöjer jag mig med anmärkningen att domstolen, enligt en allmän princip i gemenskapens processrätt, är herre över förfarandet och fullständigt fri att välja tidpunkt för att meddela sina domar. Inte heller kan man ur någon annan processrättslig princip, till exempel om god rättskipning eller om rättsligt skydd för personer som är underkastade gemenskapsrätten, härleda någon skyldighet för förstainstansrätten att samtidigt meddela dom i mål som har samband med varandra, inte ens om målen företagits till gemensam handläggning vid en muntlig förhandling. Gemenskapsdomstolen har möjlighet att besluta att domarna skall avkunnas samtidigt men är inte skyldig att göra det. Förstainstansrättens beslut att meddela domar i alla mål som rör polypropenbeslutet vid olika tidpunkter strider därför inte mot gemenskapsrätten och saknar i rättsligt hänseende betydelse. Överklagandet kan alltså inte heller bifallas på den andra av Hercules åberopade grunden.

C - Motsägelse mellan motivering och domslut i den överklagade domen

18 I den tredje grunden för överklagandet har Hercules gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt tillskrivit bolaget deltagande i ett samordnat förfarande mellan polypropenproducenterna för att fastställa försäljningsmål för år 1981 och år 1982. Hercules har i detta sammanhang påpekat att förstainstansrättens slutsats att bolaget deltagit i "den ömsesidiga övervakningen vid de regelbundna sammanträdena av genomförandet av ett system för att begränsa den månatliga försäljningen" (punkt 222 i den överklagade domen) strider mot konstaterandet att bolaget "inte överlämnat siffror om sin försäljningsvolym" (punkt 207). Förstainstansrätten har enligt Hercules grundat sin bedömning på det felaktiga konstaterandet att bolaget "utan att motsätta sig detta fått sig tilldelad en kvot beräknad på uppgifter ur Fidessystemet" (punkt 230), trots att kommissionen själv har medgett att Hercules produktion eller omsättning inte kunde beräknas på grundval av Fides-siffrorna.

19 Kommissionen har i sin svarsskrivelse framhållit att Hercules med denna grund har ifrågasatt förstainstansrättens bedömning av ett sakförhållande, vilket är otillåtet vid ett överklagande. Hänvisningen till Fides-systemet i den överklagade domen står enligt kommissionen för övrigt inte i motsättning till konstaterandet av den omständigheten att övriga polypropenproducenter inte kunde få klarhet om Hercules produktionsvolym enbart med ledning av uppgifterna i detta system.

20 I samband med denna överklagandegrund har Hercules gjort gällande att det råder en motsättning mellan de faktiska omständigheter som förstainstansrätten har konstaterat och den rättsliga slutsats som förstainstansrätten har dragit av dessa. I själva verket har Hercules emellertid påstått att förstainstansrätten felaktigt har konstaterat att det för Hercules produktion fanns kvoter som beräknats på grundval av Fides-systemet. Hercules har med andra ord ifrågasatt den bedömning av omständigheterna i föreliggande mål som förstainstansrätten i egenskap av behörig instans för bedömning av sakförhållandet har gjort. Denna grund får därför inte åberopas vid ett överklagande.

D - Påståendet att förstainstansrätten inte har beaktat rättspraxis från domen i målet Orkem mot kommissionen

21 Hercules har gjort gällande att polypropenbeslutet innehåller bedömningar av faktiska omständigheter som grundar sig på bevismaterial som kommissionen, med åsidosättande av Hercules rätt till försvar, har infordrat från bolaget. Kommissionen har framför allt i en skrivelse av den 16 november 1983 uppmanat Hercules att besvara en rad frågor, som var så formulerade att Hercules i svaren indirekt hade varit tvungen att medge förekomsten av en överträdelse. Enligt den rättsgrundsats som uttalats domen i målet Orkem mot kommissionen(10) - så som Hercules uppfattat denna - var bolaget emellertid inte skyldigt att vittna mot sig självt och hade därför rätt att underlåta att besvara kommissionens frågor. Det bevismaterial som kommissionen på detta sätt har fått i sin hand erhölls enligt Hercules därför rättsstridigt och med kränkning av Hercules rätt till försvar. Eftersom förstainstansrätten inte anmärkt på denna kränkning har rätten enligt Hercules fjärde grund för överklagandet gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning varför domen skall upphävas.

22 Kommissionen har bestritt att denna grund kan upptas till sakprövning. Kommissionen har i detta hänseende påpekat att Hercules inte tagit upp frågan i vilken utsträckning bolaget haft rätt att underlåta att besvara kommissionens frågor i första instans utan dragit fram den först i förfarandet vid domstolen, där frågan enligt kommissionen skall avvisas.

23 Denna grund för överklagandet hänför sig till den rättsprincip i gemenskapsrätten som första gången tillämpades i domstolens dom i målet Orkem mot kommissionen. Enligt denna "får kommissionen inte ålägga företaget skyldighet att tillhandahålla svar genom vilka det skulle ha kommit att medge förekomsten av en överträdelse för vilken kommissionen har bevisskyldigheten."(11)

24 I föreliggande fall kan domstolen enligt min mening emellertid inte pröva rättsfrågan i sak. Om domstolen skall bedöma en grund som riktar sig mot en påstådd felaktig rättstillämpning av den instans som skall bedöma de faktiska omständigheterna och särskilt mot att denna instans underlåtit att tillämpa en rättsnorm, måste de omständigheter som parten åberopar till stöd för den påstådda överträdelsen(12) först och främst i full utsträckning kunna utläsas ur den överklagade domen. Om de relevanta faktiska omständigheterna inte finns i den överklagade domen kan denna endast upphävas om omständigheterna i fråga har åberopats av klaganden vid förstainstansrätten men inte prövats av rätten.

25 I föreliggande fall skall först påpekas att endast följande kan utläsas ur punkterna 5 och 6 i den överklagade domen. I anslutning till de samtidiga undersökningarna av en rad polypropenproducenter riktade kommissionen till dessa företag, bland annat Hercules, en begäran om upplysningar i enlighet med artikel 11 i förordning nr 17. Med ledning av det bevismaterial som kommissionen erhöll inom ramen för dessa undersökningar och denna begäran om upplysningar kom kommissionen fram till att dessa producenter hade gjort sig skyldiga till en rad överträdelser av artikel 85 i fördraget. Ingenstans i den överklagade domen finns någon hänvisning till innehållet i och formuleringen av frågorna i den begäran om upplysningar som kommissionen riktade till Hercules. I sin överklagandeskrift har Hercules otillåtligen åberopat den exakta ordalydelsen i dessa frågor och i bolagets svar. Eftersom domstolen i ett överklagandeförfarande inte kan pröva vad kommissionens begäran om upplysningar exakt innebar är det inte heller möjligt att bedöma i vilken utsträckning denna begäran rättsstridigt förpliktat Hercules att ge svar som skulle innebära att bolaget medgivit att det förekommit en överträdelse. Följaktligen kan man inte av innehållet i den överklagade domen utläsa att förstainstansrätten inte alls eller endast felaktigt har tillämpat rättsprincipen att ett företag som anklagas för konkurrensbrott inte kan åläggas att vittna mot sig självt. Hercules har för övrigt inte heller påstått att bolaget vid förstainstansrätten åberopat denna grund men inte fått den besvarad.(13)

E - Böterna

26 Hercules har gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning därför att rätten, trots att det fanns ett lagenligt yrkande, inte upphävde eller åtminstone nedsatte de böter bolaget ådömts. Framför allt har förstainstansrätten enligt Hercules inte beaktat den i jämförelse med andra polypropenproducenter underordnade roll som Hercules spelade vid överträdelsen av artikel 85 i fördraget. Förstainstansrätten har konstaterat att Hercules inte deltog i försöken att genomföra prisinitiativ och försäljningsmål för år 1983 men har inte funnit anledning att på grund därav nedsätta de utdömda böterna. En nedsättning av böterna är enligt Hercules också befogad dels med hänsyn till att kommissionen kränkt Hercules rätt till försvar, dels därför att Hercules inte deltog i fördelningen av kvoter för år 1981.

27 Kommissionen har påpekat att förstainstansrätten, i punkt 323 i den överklagade domen, har prövat Hercules deltagande i överträdelserna och konstaterat att deltagandet motiverade de utdömda böterna. Dessutom har kommissionen, beträffande frågan huruvida Hercules deltog i överträdelsen även under år 1983, hänvisat till punkt 256 i den överklagade och i detta hänseende genom domstolens beslut av den 9 mars 1992 rättade domen. Efter rättelsen står det enligt kommissionen klart att förstainstansrätten utgick ifrån att Hercules deltog i överträdelsen år 1983, varför det inte finns någon grund för att nedsätta böterna. Kommissionen har slutligen hävdat att vad Hercules anfört om att bolagets rätt till försvar kränkts och om att bolaget inte deltagit i fördelningen av kvoter för år 1981 är felaktigt och därför inte kan föranleda någon nedsättning av böterna.

28 I samband med detta påstående skall först anmärkas att möjligheten att utdöma böter vid överträdelser av artikel 85 i fördraget uttryckligen föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17. Enligt samma bestämmelse skall överträdelsens svårighetsgrad och varaktighet beaktas när storleken på böterna fastställs.

29 Vad är nu avgörande för hur allvarligt det rättsstridiga beteendet är? I detta sammanhang har domstolen fastslagit följande: "[H]ur allvarliga överträdelserna är skall fastställas med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom i synnerhet de särskilda omständigheterna i målet, dess kontext och böternas avskräckande verkan, utan att det har fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut skall tas i beaktande."(14) Förstainstansrätten är i detta hänseende ensam behörig att pröva det sätt på vilket kommissionen i varje enskilt fall har bedömt frågan hur allvarligt det rättsstridiga beteendet är. Domstolens prövning är i detta sammanhang begränsad till att pröva om den instans som skall bedöma sakförhållandena på ett juridiskt riktigt sätt har beaktat alla de omständigheter som i det enskilda fallet är av betydelse för bedömningen av hur allvarligt ett visst beteende, med hänsyn till bestämmelserna i artikel 85, är. Domstolens prövning omfattar alltså inte förstainstansrättens bedömning av omständigheterna.

30 Mot bakgrund dessa överväganden skall därefter anmärkas att förstainstansrätten, vid bestämmandet av det bötesbelopp som ådömts Hercules, har beaktat den roll som bolaget spelade vid överträdelsen. I punkt 323 av den överklagade domen har rätten anfört: "Förstainstansrätten finner att dess bedömning av fastställelsen av överträdelsen visat att kommissionen på ett korrekt sätt har fastställt sökandens roll i överträdelsen och att kommissionen i punkt 109 i beslutet uppgivit att den beaktat denna roll för att bestämma bötesbeloppet". Av denna punkt kan därför utläsas att förstainstansrätten vid beräkningen av bötesbeloppet just har tillämpat Hercules faktiska deltagande i denna överträdelse som ett kriterium. Hercules påstående om motsatsen grundas således på ett oriktigt antagande och skall därför ogillas.

31 Vad angår frågan om Hercules deltagande i överträdelsen upphörde i slutet av år 1982 eller först år 1983 kan följande anföras. Om det i den överklagade domen faktiskt skulle ha konstaterats att Hercules deltagande i överträdelsen, till skillnad från vad som angetts i polypropenbeslutet, upphörde redan år 1982 och inte först år 1983, skulle de ådömda böterna ha nedsatts i proportion därtill. Men i motsats till vad Hercules påstått har förstainstansrätten fastslagit att Hercules deltagande i överträdelsen upphörde först år 1983. I den ursprungliga versionen av förstainstansrättens dom av den 17 december 1991, i den lydelse den meddelades och delgavs Hercules, talades emellertid av förbiseende om år 1982. Förstainstansrätten har därför, enligt artikel 84.1 i sina rättegångsregler, genom ett beslut av den 9 mars 1992 rättat den ursprungliga ordalydelsen i domen, i vilken det numera preciseras att Hercules deltog i överträdelsen fram till år 1983. Följaktligen grundas Hercules yrkande om nedsättning av de ådömda böterna på grund av att bolagets deltagande i överträdelsen upphört år 1982 på ett felaktigt antagande.(15) Överklagandet kan därför inte bifallas på denna grund.(16)

32 Vad angår de återstående två grunder för överklagandet som Hercules åberopat vill jag endast kort anmärka att det är överflödigt att befatta sig med dessa, eftersom de är beroende av att två andra grunder godtas vilket enligt vad jag anfört i det föregående inte blir fallet.(17)

IV - Förslag till avgörande

33 På grund av vad som anförts i det föregående föreslår jag att domstolen skall

1) ogilla överklagandet och

2) förplikta Hercules att ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - Dom i mål T-7/89 (Hercules mot kommissionen (REG 1991, s. II-1711; svensk specialutgåva, volym 11).

(2) - Beslut om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.149 - Polypropen) (EGT L 230, 1986, s. 1) [beslutet är inte tillgängligt på svenska].

(3) - Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT L 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

(4) - Denna fråga har behandlats ingående i punkterna 26 och 27 i mitt denna dag föredragna förlag till avgörande i det likartade målet C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, som jag här hänvisar till.

(5) - Jämför artiklarna 49 och 51 i EEG-stadgan för domstolen.

(6) - I överensstämmelse med ett enligt min mening riktigare synsätt, som också allmänt överensstämmer med traditionen i de nationella rättsordningarna, innebär bestämmelserna i artikel 113.1 i domstolens rättegångsregler ("Klagandens yrkanden får avse att förstainstansrättens avgörande skall upphävas helt eller delvis [och] att de yrkanden som framställts i första instans skall bifallas helt eller delvis; nya yrkanden får inte framställas.") inte att klaganden kan yrka antingen att det överklagade avgörandet av förstainstansrätten upphävs eller att de yrkanden som framställts i första instans bifalls. Av nämnda bestämmelser jämförda med artiklarna 49-54 i EEG-stadgan för domstolen följer tvärtom att klaganden med nödvändighet måste rikta sitt överklagande mot förstainstansrättens avgörande och att ett bifall till klagandens yrkande i sak är beroende av att detta avgörande upphävs.

(7) - Hercules har hänvisat till domstolens dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351) och av den 12 februari 1992 i de förenade målen C-48/90 och C-66/90, Nederländerna m.fl. mot kommissionen (REG 1992, s. I-565; svensk specialutgåva, volym 12).

(8) - Jag tar därför inte heller upp kommissionens påstående att Hercules ingalunda hade någon rätt att få ta del av den begärda informationen. Denna fråga skulle bara behöva utredas om förstainstansrättens motivering skulle visa sig vara felaktig.

(9) - Se domarna i de ovannämnda målen Distillers Company mot kommissionen och Kobor mot kommissionen (ovan fotnot 10).

(10) - Dom av den 18 oktober 1989 i mål 374/87 (REG 1989, s. 3283; svensk specialutgåva, volym 10).

(11) - Punkt 35 i domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen (ovan fotnot 10).

(12) - Det vill säga omständigheter som behövs för att kunna formulera premisserna för den rättsliga motiveringen.

(13) - Eftersom Hercules i vart fall besvarade kommissionens begäran om upplysningar kan bolaget inte begära att kommissionen skall lämna svaren utan avseende.

(14) - Domstolens beslut av den 25 mars 1996 i mål C-137/95 P, SPO m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. I-1611), punkt 54. Jämför dom av den 15 juli 1970 i mål 45/69, Boehringer Mannheim mot kommissionen (REG 1970, s. 769), av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 120, och av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ mot kommissionen (REG 1983, s. 3369), punkt 52.

(15) - Noga räknat är detta inte en fråga om en felaktig läsning av förstainstansrättens dom utan snarare om en riktig läsning av en felaktig ordalydelse i domen vilket dock inte gör någon skillnad i fråga om rättsverkningarna.

(16) - Det skall dock nämnas att det inte kan finnas något samband mellan frågan i vad mån rätten till försvar beaktats och böterna. Följden av en kränkning av rätten till försvar är att det bevismaterial som kommissionen rättsstridigt har infordrat inte får beaktas och att den akt som grundas på det skall förklaras ogiltig. Därmed bortfaller frågan om ådömande av böter.

(17) - Jämför punkterna 9-15 och 18-20 i detta förslag till avgörande.