Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 26 oktober 1995. - Brottmål mot Godefridus van der Feesten. - Begäran om förhandsavgörande: Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Nederländerna. - Rådets direktiv 79/409/EEG om bevarande av vilda fåglar - Tillämpningsområde - Skyddad art - Tillämpning av direktivet på en ras som inte förekommer naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium. - Mål C-202/94.



Rättsfallssamling 1996 s. I-00355



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 I denna begäran om förhandsavgörande ställs en rad nya frågor angående tolkningen av direktivet om bevarande av vilda fåglar (nedan kallat "direktivet").(1) Särskilt ställs frågan huruvida direktivet även skyddar raser av fåglar som inte återfinns i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium, i de fall det är svårt eller omöjligt att skilja de ifrågavarande raserna från samma arts andra raser och då andra raser skyddas genom direktivet. I begäran om förhandsavgörande ställs också frågan huruvida en medlemsstat kan hindra att exemplar av fåglar importeras, som saluförs i överensstämmelse med en annan medlemsstats lagar.

II - Faktiska omständigheter och förfarandet i målet vid den nationella domstolen

2 Enligt beslutet om hänskjutande befanns Godefridus van der Feesten inneha en mängd exemplar av Carduelis carduelis caniceps, eller den gråhuvade steglitsen, en fågel som skyddas enligt den nederländska Vogelwet (lag om (skydd för) fåglar) av den 31 december 1936. Det förefaller som om de ifrågavarande exemplaren inköpts i Danmark och importerats till Nederländerna. Den nationella domstolen fastslår att till skillnad från huvudarten Carduelis carduelis, eller ("den europeiska") steglitsen, förekommer den gråhuvade steglitsen inte naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas territorium.

3 Godefridus van der Feesten bestred konfiskeringen av exemplaren i enlighet med artikel 552 a i den nederländska Wetboek van Strafvordering (straffprocesslagen). Efter ett beslut av Hoge Raad (högsta domstolen) i Nederländerna har Gerechtshof (den regionala överdomstolen) te 's-Hertogenbosch ingivit en begäran om förhandsavgörande av följande tre frågor till domstolen:

"1) Är en nationell lagstiftning som skyddar fåglar (i den mening som avses i direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar, i dess lydelse efter flera ändringar) som visats tillhöra en ras vilken som sådan inte alls förekommer naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium, och detta endast därför att (huvud)arten eller andra raser uppträder i vilt tillstånd inom detta territorium eller inom den ifrågavarande medlemsstatens territorium, förenlig med lydelsen av och/eller syftena med direktiv 79/409, i synnerhet artiklarna 1.1 och 14?

2) Förändrar det svaret på fråga 1 att de behöriga myndigheterna i den ifrågavarande medlemsstaten kan bekräfta att för åklagarmyndigheten, som har den kompetens som krävs, kan rasen i fråga inte eller svårligen skiljas från fåglar som tillhör samma (huvud)art, från andra raser av huvudarten eller från andra arter eller raser?

3) För det fall den ifrågavarande bestämmelsen skulle anses utgöra en strängare åtgärd i den mening som anges i artikel 14 i direktiv 79/409, gör det då någon skillnad att de fåglar av den ras som har påträffats i den aktuella medlemsstaten importerats från en annan medlemsstat som kunde ha infört samma strängare bestämmelse, men som i detta fall (ännu) inte infört någon sådan bestämmelse vid tidpunkten för de omständigheter som tvisten rör?"

III - Rättslig bakgrund

4 Vogelwet

5 I artikel 1.2 i Vogelwet från 1936 definieras "skyddade fåglar" som "alla fåglar som hör till en av de fågelarter som förekommer i vilt tillstånd inom Europa". I enlighet med artikel 7 "skall det vara förbjudet att inneha, erbjuda sig att köpa, köpa, saluföra, sälja, leverera, transportera, erbjuda sig att transportera, importera, transitera eller exportera skyddade fåglar", medan det i artikel 28 anges att överträdelser av dessa förbud är straffbara.

b) Rådets direktiv 79/409/EEG

6 Utgångspunkten för direktivet är enligt det andra övervägandet i ingressen att "ett stort antal arter av vilda fåglar som förekommer naturligt inom medlemsstaternas europeiska territorium" minskar i antal.(2) Denna minskning "utgör ett allvarligt hot mot bevarandet av den naturliga miljön, särskilt eftersom den medför att den biologiska jämvikten hotas". Ett effektivt skydd av fåglar är ett "typiskt gränsöverskridande miljöproblem som medlemsstaterna har ett gemensamt ansvar för", särskilt vad avser flyttfågelarter som "utgör ett för medlemsstaterna gemensamt arv" (tredje övervägandet i ingressen). Syftet med ett sådant skydd anges vara "långsiktigt skydd och förvaltning av de naturresurser som utgör en integrerad del av de europeiska folkens arv" och "att upprätthålla och återupprätta den naturliga jämvikten mellan arter så långt detta rimligen är möjligt" (åttonde övervägandet i ingressen).

7 Direktivets tillämpningsområde anges i artikel 1.1 enligt följande:

"Detta direktiv behandlar bevarandet av samtliga fågelarter som naturligt förekommer inom medlemsstaternas europeiska territorium på vilket fördraget tillämpas. Det omfattar skydd, skötsel, förvaltning och kontroll av dessa arter och fastställer regler för exploatering av dem."

I direktivet anges inte de vilda fågelarter som är föremål för bestämmelserna utan dess skydd utsträcks till att omfatta "alla arter av naturligt förekommande fåglar i vilt tillstånd" i Europa med vissa undantag (se artiklarna 6.2-6.4, 7 och 9). De sålunda skyddade fågelarterna kommer jag att beskriva som "skyddade arter"(3) - den exakta innebörden av detta begrepp är förstås huvudfrågan i det aktuella målet.

8 I direktivet föreskrivs en mängd allmänna skyldigheter avseende bibehållandet av populationer av skyddade arter samt skydd, bevarande och återställande av deras livsmiljöer (artiklarna 2 och 3). Senare bestämmelser innehåller mer specifika skyldigheter angående skyddet av de utrotningshotade arter och flyttfåglar som anges i bilaga I (artikel 4) och skyddet av vilda fåglar och deras ägg i allmänhet, inklusive ett förbud mot att saluföra vilda fåglar och begränsningar avseende jakt på skyddade arter (artikel 5-8).

9 Särskilt anges i artikel 5 ett åläggande för medlemsstaterna att "vidta nödvändiga åtgärder för att införa ett generellt system för skydd av samtliga de fågelarter som avses i artikel 1, där [det] särskilt skall förbjudas ... att inneha fåglar av sådana arter som inte får jagas eller fångas" (artikel 5 e). I artikel 6 förbjuds med vissa undantag försäljning, transport för försäljning, förvaring för försäljning och salubjudande av levande eller döda fåglar och av lätt igenkännbara delar eller derivat av sådana fåglar. I artikel 11 i direktivet anges att medlemsstaterna skall "se till att införandet av fågelarter som inte förekommer naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium inte skadar den lokala floran och faunan" och att de i detta sammanhang skall samråda med kommissionen, medan det i artikel 13 föreskrivs att åtgärder som vidtas i enlighet med direktivet inte får "leda till en försämring av den nuvarande situationen beträffande bevarandet av de fågelarter" som faller inom dess tillämpingsområde. Artikel 14 står för sig själv och i denna anges att "medlemsstaterna får införa strängare skyddsåtgärder än de som föreskrivs i detta direktiv". Inget av övervägandena ger någon ledning avseende denna artikels syfte eller tillämpningsområde.

IV - Yttranden som ingivits till domstolen

10 I enlighet med artikel 20 i domstolens stadga har den nederländska och den franska regeringen samt kommissionen ingivit både skriftliga och muntliga yttranden, medan Openbaar Ministerie (åklagarmyndigheten) endast ingivit skriftliga yttranden och klaganden i målet vid den nationella domstolen enbart muntliga sådana. Dessa kan sammanfattas på följande sätt.

a) Den första frågan - tillämpning av direktivet på icke-europeiska raser av skyddade arter

11 Klaganden i målet vid den nationella domstolen har argumenterat för att en skillnad görs mellan raser, beroende på huruvida de förekommer i vilt tillstånd eller inte i Europa. Artikel 1 i direktivet inleds med syftet att skydda fågelarter som förekommer fritt i vilt tillstånd. Frågan om huvuvida direktivets tillämpningsområde är noga definierat genom hänvisning till arter eller raser är av föga betydelse. Klaganden har gjort gällande att kommissionen inte visat att raser i samtliga fall skyddas genom direktivet. Han har också gjort gällande att kommissionen aldrig ingripit i den inre marknaden för fåglar av icke-europeiska raser.

12 Enligt Openbaar Ministerie ges Nederländerna enligt artikel 36 i fördraget, som avser skyddet för djurs hälsa och liv, möjlighet att införa importrestriktioner i syfte att skydda vilda fåglar. Både Vogelwet och direktivet skall tolkas så att begreppet "art" innefattar raserna och att det i fågelskyddssammanhang är tillräckligt att arten förekommer i Europa. Det skulle i detta avseende vara biologiskt omöjligt att skydda en art om de ifrågavarande reglerna inte också skyddade raserna.

13 Den nederländska regeringen har angivit att begreppet "art" som används i artikel 1 inte preciseras i Vogelwet och att begreppet därför skall ges det aktuella innehållet. Inom systematiken, som regeringen har definierat som det vetenskapliga studiet av klassifikation och systematik, täcker begreppet "art" alla raser och variationer samt geografiskt urskiljbara populationer av arten. En individ av rasen tillhör därför med nödvändighet arten. Då begreppet fågelart är det begrepp som används i direktivet gäller därför det skydd som arter därigenom tillförsäkras även raser av dessa. Medlemsstaterna skall därför förbjuda handel med och innehav av arter som naturligt förekommer i vilt tillstånd i medlemsstaterna samt raser av dessa. Det faktum att den ifrågavarande rasen inte förekommer i Europa påverkar enligt den nederländska regeringen inte dess skydd genom direktivet.

14 På denna grund har den nederländska regeringen gjort gällande att Vogelwet är förenlig med direktivets lydelse och syfte - särskilt med artikel 1.1. Eftersom den tillhör arten Carduelis carduelis, som förekommer naturligt i vilt tillstånd i Europa, faller rasen Carduelis carduelis caniceps under de skyddsregler som direktivet innehåller. En liknande rättslig situation föreligger i de flamländska delarna av Belgien och i Förbundsrepubliken Tyskland.

15 I andra hand har den nederländska regeringen anfört att om det enligt direktivet inte krävs ett förbud mot handel med icke-europeiska raser så överensstämmer ett sådant förbud åtminstone med dess lydelse och andemening. Det är bara på detta sätt som målet med att bevara alla fågelarter som förekommer naturligt i vilt tillstånd i Europa kan uppnås. Det är av vikt att raser av skyddade arter inte vare sig importeras eller blir föremål för kommersiella transaktioner. Då skillnaden mellan ras och art eller mellan olika raser ofta är liten kan korsningar ske, vilket ger upphov till hybrider som kan äventyra bevarandet av de arter som förekommer i vilt tillstånd. Frånvaron av ett förbud mot handel med icke-europeiska raser av arter som förekommer i vilt tillstånd i Europa skulle undergräva direktivets verkan. Med detta synsätt måste den första frågan besvaras jakande.

16 Den franska regeringen har angivit att både direktivet och livsmiljödirektivet av den 21 maj 1992(4) bygger på begreppet "art" i dess systematiska betydelse. En arts främsta kännetecken är att de exemplar som ingår i den har utvecklat en uppsättning fasta drag, som är en del av enskilda exemplars genetiska arv och som förs vidare från generation till generation. I de allra flesta fall blir inte en avkomma som är ett resultat av en korsbefruktning av två arter fertil, vilket är avgörande för möjligheten att skilja arter åt. Å andra sidan är avgränsningen mellan raser av samma art inte grundad på så klara och objektiva genetiska avgränsningar, eftersom raser till skillnad från arter är fertila sig emellan (inter se) och endast kan särskiljas genom sina yttre kännetecken, sina livsmiljöer eller sitt beteende. Gränsdragningen mellan raser är således föremål för vetenskaplig debatt. Regeringen har slutligen anfört att direktivet omfattar alla raser av arter som faller inom direktivets tillämpningsområde - även då en viss ras inte förekommer naturligt i vilt tillstånd i Europa.

17 Den franska regeringen har medgivit att det i vissa fall i bilaga I till direktivet endast anges en speciell ras av en viss art, såsom Phalacrocorax carbo sinensis, den kontinentala rasen av storskarv. Enligt regeringen krävs endast för denna särskilda ras speciella skyddsåtgärder avseende dess livsmiljö i enlighet med artikel 4.1 i direktivet. Artikel 4 är betydligt snävare avgränsad än artikel 1 som omfattar alla fågelarter som förekommer naturligt i vilt tillstånd i Europa. Vidare visar hänvisningen till denna ras att det i vetenskapliga kretsar råder enighet om att den kontinentala rasen av storskarv uppvisar tillräckligt särskiljande karaktäristika för att den lätt skall kunna identifieras och brytas ut, en enighet som återspeglar sig i själva direktivets lydelse. Å andra sidan, har den franska regeringen fortsatt, är det inte upp till enskilda medlemsstater att självständigt bestämma vilka raser de vill utesluta från det skydd som tillförsäkras genom direktivet. Ett sådant handlande skulle undergräva en enhetlig tillämpning av en grundläggande bestämmelse i direktivet som då skulle bli beroende av skilda och eventuellt motstridiga vetenskapliga ståndpunkter.

18 Kommissionen, som betraktat den andra frågan som i huvudsak en del av den första, har givit sitt stöd åt de argument som de tre nu citerade parterna framlagt. Den har särskilt givit sitt stöd åt att rådet medvetet valt ordet art för att bestämma direktivets tillämpningsområde. Den har inte påstått att det finns någon oberoende bevisning som skulle kunna kasta ljus över hur rådet nått denna ståndpunkt, utan har istället försökt dra slutsatsen från tre huvudsakliga stödargument. För det första visar det faktum att det i bilagorna i vissa fall hänvisas till en ras av vissa arter att rådet var medvetet om den ornitologiska och systematiska betydelsen av ordet art då det användes i artikel 1. För det andra talar den stora svårigheten att göra tydliga avgränsningar mellan raser för att alla raser skall skyddas för att möjliggöra en effektiv kontroll. För det tredje har kommissionen angivit att import av raser utgör en fara för hybridisering genom korsning av olika raser. I detta sammanhang har kommissionen vid den muntliga förhandlingen angivit att 800 000 sångfåglar varje år importeras till Belgien, varav 40 000 är Carduelis carduelis caniceps och att detta skulle kunna leda till en konstgjord förändring av fågelfaunan i Europa. Emellertid klargjordes det genom en expert att eftersom olika raser av en art är fertila sig emellan, inter se, så uppstår inte frågan om hybridisering, eftersom detta skulle förutsätta korsbefruktning mellan arter. Kommissionen har snarare uttryckt farhågor för vad den kallat genetisk förorening. Den har hävdat att dessa farhågor bekräftas i artikel 11 i direktivet även om denna bestämmelse avser införandet av nya arter.

b) Den andra frågan - svårigheten att skilja en ras från andra raser

19 Enligt Openbaar Ministerie är det de nationella myndigheterna som enligt gemenskapsregler har rätt att dra gränsen mellan skyddade och icke skyddade fåglar i syfte att motarbeta "förfalskningen" av faunan. Den nederländska regeringen har hävdat att det faktum att det är i stort sett omöjligt att särskilja fåglar av en ras från dem som tillhör huvudarten eller att skilja mellan olika raser av samma art, ger stöd åt att den första frågan skall besvaras jakande och att domstolen sedan borde besvara den andra frågan nekande. Den franska regeringen har också föreslagit ett nekande svar och tillagt att risken för sammanblandning av raser visar på omöjligheten att utsträcka tillämpningen av direktivet till begreppet raser. Dessa två uttalanden förutsätter således att det alltid är svårt eller omöjligt att särskilja raser. Kommissionen har uttalat samma åsikt men ansett att frågan inte kan behandlas skild från den första.

c) Den tredje frågan - import av exemplar av exotiska raser från en annan medlemsstat

20 Om medlemsstaterna inte kunde bibehålla sina kompletterande regler i enlighet med artikel 36 i fördraget skulle, enligt Openbaar Ministerie, sådana nationella begränsningar endast kunna tillämpas om alla andra medlemsstater antog liknande bestämmelser, vilket skulle strida mot syftet med artikel 36.

21 Den nederländska och den franska regeringen har hävdat att skyddet av de ifrågavarande raserna inte är en strängare skyddsåtgärd i den mening som anges i artikel 14 i direktivet och att denna fråga alltså inte behöver besvaras. Kommissionen har också intagit denna ståndpunkt och tillagt att en individ i Godefridus van der Feestens situation inte kan åberopa att en annan medlemsstat inte införlivat direktivet på ett riktigt sätt.(5)

V - Frågorna i begäran om förhandsavgörande

22 En första kommentar skall ges till klagandens uttalande vid den muntliga förhandlingen att de fåglar av vilka en konfiskering givit upphov till detta förfarande inte bara levde i fångenskap utan vore oförmögna att leva i vilt tillstånd. Både identifikationen av de ifrågavarande fåglarna och deras särskilda kännetecken är faktiska omständigheter som den nationella domstolen måste fastställa. Huruvida direktivet kunde tillämpas på vilda fåglar som avlats och uppfötts i fångenskap var en av huvudfrågorna i målet Vergy (C-149/94), i vilket mitt förslag till avgörande skall föredras idag. Om domstolens dom i det målet har relevans för omständigheterna skall den nationella domstolen tillämpa den. Emellertid har ingen fråga om detta ingivits av den nationella domstolen i det förevarande målet.

a) Den första frågan - tillämpningsområdet för artikel 1 i direktivet

23 Den första frågan, som de andra och tredje frågorna är beroende av, avser huruvida direktivet är förenligt med nationell lagstiftning till skydd för fåglar som inte förekommer naturligt i Europa, om dessa tillhör en exotisk eller icke-europeisk ras av en skyddad art. Det är sedan länge fastställt att domstolen inte är behörig att avgöra frågan om huruvida nationell lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten inom ramen för avgivandet av ett förhandsavgörande enligt artikel 177 i fördraget. Emellertid kan den, och under de aktuella omständigheterna skall den, "genom att från formuleringen av de frågor som ställts av den nationella domstolen i ljuset av de uppgifter den givits av denna domstol skilja ut de aspekter som har med tolkningen av gemenskapsrätten att göra, i syfte att lösa den rättsliga fråga den ställts inför".(6) Den nationella domstolen har helt riktigt inte begärt att domstolen skall yttra sig över den särskilda nationella lagstiftningens giltighet vilket kvarstår för den nationella domstolen att bedöma. Den söker endast vägledning i fråga om tolkningen av gemenskapsrätten.

24 Den viktigaste frågan som uppkommer i det förevarande målet har inte tidigare blivit besvarad i domstolens omfattande rättspraxis avseende direktivet om vilda fåglar(7), och är inte lätt att besvara. Omfattas icke-europeiska raser av en europeisk art av direktivet? Om dessa raser inte i sig omfattas av direktivet blir nästa fråga huruvida det är förenligt med direktivet eller i övrigt med gemenskapsrätten att skydda dessa icke-europeiska raser.

25 Inom fågelsystematiken är det brukligt att skilja mellan arter som uppvisar geografisk variation i sådan utsträckning att två eller fler raser kan urskiljas (polytypiska arter) och arter inom vilka inga raser kan urskiljas (monotypiska).(8) Alla exemplar inom en polytypisk art ingår i sig i en ras. Skyddet av arten sker genom åtgärder som skyddar vissa eller alla raser. Begreppet "ras" har auktoritativt av Cramp och Simmons(9) givits betydelsen "grupper av liknande populationer som tillhör en och samma art, som förekommer inom ett geografiskt mindre område inom artens utbredningsområde och som på ett tydligt sätt skiljer sig från andra populationer av samma art".(10) I detta avseende kunde begreppet "huvudart" som använts i begäran om förhandsavgörande föranleda förvirring eftersom steglitsen i ornitologisk mening inte är mer "huvudart" än den gråhuvade steglitsen. Den är emellertid "nominatrasen" eftersom den har samma namn som själva arten. Enligt Cramp och Simmons "är inte nominatrasen nödvändigtvis den mest 'typiska', centrala eller mest spridda rasen utan enbart den som först namngivits".(11)

26 Arten Carduelis carduelis, eller steglitsen, är en polytypisk art av vilken cirka 24 raser har identifierats. Arten i sin tur tillhör familjen Carduelidae (i vilken ingår totalt cirka 112 arter), underordningen passeres (sångfåglar) och ordningen passeriformes (tättingar), vilken med 5 100 arter utgör den största fågelgruppen på jorden idag.(12) Arten Carduelis carduelis utgörs av två grupper, carduelisgruppen som består av raser som huvudsakligen påträffas i (det geografiska) Europa och canicepsgruppen som huvudsakligen påträffas i Centralasien. I begäran om förhandsavgörande beskrivs steglitsen som Carduelis carduelis snarare än Carduelis carduelis carduelis. För att undvika tveksamhet benämns den svarthuvade ("europeiska") steglitsen rätteligen Carduelis carduelis carduelis då den i likhet med Carduelis carduelis caniceps r en ras av arten Carduelis carduelis. Det är ostridigt att steglitsen åtnjuter skydd av direktivet.

27 Såsom framgått av direktivets språkliga form görs i direktivet ingen åtskillnad mellan "art" och ras och direktivet innehåller ingen uppgift om huruvida begreppet "art" nödvändigtvis inbegriper alla raser av skyddade arter. Detta i skarp motsats till exempelvis konventionen om internationell handel med utrotningshotade arter av vilda djur och växter, som undertecknats i Washington den 3 mars 1973 (nedan kallad "Washingtonkonventionen"), enligt vars artikel 1 a med "'art' förstås varje art, ras eller geografiskt skild population härav".(13) Det står också i skarp motsats till Vogelwet i vars artikel 1 anges att "alla fåglar som hör till en av de fågelarter som förekommer i vilt tillstånd i Europa" (min kursivering) och som vid första anblicken omfattar även exemplar av icke-europeiska raser av europeiska vilda fågelarter, skall skyddas.

28 Enligt min mening är det nödvändigt att gå utöver en snäv eller bokstavlig betydelse av ordet "art". Det kan inte tolkas utan hänsyn till dess ornitologiska sammanhang. Där ordet avser en monotypisk art innebär det med nödvändighet arten och inget annat, medan det när det används avseende polytypiska arter kan hänvisa antingen till alla eller enbart några av artens raser. I avsaknad av någon uttrycklig angivelse i ingressen eller i direktivets bestämmelser skulle ordet "art" i artikel 1 i direktivet kunna tolkas på tre sätt:

- begreppet "art" inbegriper alla raser av skyddade arter utan inskränkning (såsom den nederländska och den franska regeringen, Openbaar Ministerie och kommissionen föreslagit),

- begreppet "art" inbegriper endast de raser (av skyddade arter) som förekommer i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium,(14)

- begreppet "art" inbegriper raser av skyddade arter i den utsträckning detta är nödvändigt för att uppnå direktivets syften.

I många fall, exempelvis i de fall där en särskild arts alla raser förekommer i vilt tillstånd i Europa, blir det i praktiken ingen skillnad mellan dessa möjliga tolkningar. Skillnaden mellan å ena sidan den första tolkningen och å andra sidan den andra och den tredje tolkningen kan emellertid vara väsentlig, såsom är fallet i förevarande mål.

29 Om Openbaar Ministerie och den nederländska och den franska regeringen och kommissionen har rätt i sin uppfattning på denna punkt måste artikel 1 tolkas såsom att den är tillämplig på "alla arter av fåglar som naturligt förekommer i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium på vilket fördraget är tillämpligt, och på dessa arters alla raser oavsett var dessa förekommer". Den fråga som uppkommer är huruvida en sådan extensiv tolkning av denna artikel - vilken är grunden för åtal enligt tillämpliga lagar i den hänskjutande medlemsstaten - skall ske enligt direktivet och om inte - huruvida en sådan tolkning står i överensstämmelse med direktivet. Hur skulle konfiskeringen av Godefridus van der Feestens gråhuvade (icke-europeiska) steglitser i praktiken kunna bidra till skyddet av den svarthuvade steglitsen eller på annat sätt kunna bidra till att direktivets syften uppfylls?

30 Jag skall nu försöka systematisera de argument som talar för att utsträcka skyddet till icke-europeiska raser och jag skall ge min egen åsikt som i detta fall går emot majoritetens.

i) Valet av begreppet "art" i artikel 1 var medvetet och således omfattar direktivets skydd alla raser av arter som förekommer naturligt i vilt tillstånd i Europa

31 I direktivet anges ingenstans uttryckligen att det omfattar alla raser av varje skyddad art. I direktivet används faktiskt inte begreppet ras alls vare sig i dess bestämmelser eller i någon av bilagorna.

32 Påståendet från några av dem som avgivit yttranden, särskilt kommissionen, att det i direktivet skiljs mellan arter, som nämns i dess huvudbestämmelser, och raser, vilka har sin grund i någon av bilagorna, är enligt min mening vilseledande. Detta verkar följa av det faktum att vissa av fågelsorterna - jag skall inte använda det begrepp som skall definieras genom att tala om arter - beskrivs endast med namnet på en ras. Detta ger inte stöd för den påstådda åtskillnaden, eftersom detta senare begrepp inte används i de bestämmelser i direktivet vari hänvisas till samma bilagor. Enligt min åsikt är motargumentet åtminstone lika godtagbart. I artikel 4 föreskrivs "särskilda åtgärder för bevarande" för "de arter som anges i bilaga I". I denna bilaga anges under punkt 5 Phalacrocorax carbo sinensis, som är en ras av storskarv. Enligt artikel 7 tillåts jakt i enlighet med nationell lagstiftning på "de arter som anges i bilaga II", vilket under punkt 13 inbegriper Lagopus lagopus scoticus et hibernicus, eller skotsk ripa, som är en ras. I direktivet används således i båda fallen begreppet art för att beskriva en ras. Den franska regeringens ståndpunkt som citerats ovan i punkt 16 är inte relevant. Den förklarar inte bruket att omväxlande använda de två termerna. Därtill anges i senare tillägg till direktivets bilagor ett stort antal skyddade raser. Enligt en konsoliderad version av direktivet som publicerats av kommissionen år 1992 ingår 19 raser i bilaga I, två i bilaga III/2 och en i vardera bilaga II/1 och III/1.(15)

33 Att en rad raser felaktigt angivits som arter väcker, trots att det möjligen kan ha varit resultatet av ett förbiseende vid utarbetandet av direktivets ursprungliga lydelse, åtminstone tvivel kring huruvida rådet gjort ett omsorgsfullt och medvetet val av begrepp och tvingar oss att söka ledning någon annanstans än i begreppet art. Jag anser att ledning kan hämtas i hur uttrycket "som förekommer naturligt inom medlemsstaternas europeiska territorium" används och som följer på "vilda fågelarter" i det andra, det tredje och det sjätte övervägandet i direktivet. Samma territoriella avgränsning återfinns i artikel 1 som beskriver direktivets tillämpningsområde som "bevarandet av samtliga fågelarter som naturligt förekommer inom medlemsstaternas europeiska territorium". Att sådant skydd är begränsat till "medlemsstaternas europeiska territorium"(16) förefaller mig vara ett tydligare och mer medvetet val av förhållningssätt än det som föreslagits av de parter som ingivit skriftliga yttranden, dvs. att "art" nödvändigtvis inbegriper icke-europeiska raser av skyddade arter.

34 Jag drar av direktivets lydelse slutsatsen att begreppet "art", även om det valts medvetet, inte i varje situation kan tolkas som att det nödvändigtvis inbegriper varje ras av de arter som skyddas enligt direktivet. Detta begrepp måste enligt min åsikt tolkas i enlighet med det sammanhang i vilket begreppet används. Som ovan angivits indelas inte monotypiska fåglar i raser och därför skulle en hänvisning till dessa arters raser bli meningslös. Det framgår av direktivet att begreppet "art" kunde ha använts i artikel 1 för att hänvisa till monotypiska fågelarter och alla eller enbart några raser av polytypiska fågelarter. Hänvisningen till "art" i artikel 1 förefaller därför inte vara avgörande för omfattningen av det skydd som avses i direktivet och i synnerhet inte för det geografiska omfånget av detta skydd, vilket i själva verket är huvudfrågan här.

35 Den geografiska begränsning av skyddet enligt direktivet som jag föreslagit ovan överensstämmer med rådets förklaring av den 22 november 1973 om Europeiska gemenskapernas åtgärdsprogram för miljön, som omnämns i första övervägandet i direktivets ingress. I förklaringen beskrivs fångst och dödande av flyttfåglar och sångfåglar som "ett allvarligt hot mot den ekologiska balansen i Europa".(17) Ekonomiska och sociala kommittén ansåg det förslag som låg till grund för direktivet vara "en ytterst framgångsrik åtgärd för ... skyddet av vilda fåglar inom EEG-länderna" och ansåg att "det genom direktivet skulle klargöras att exotiska arter som människan infört någon annanstans ifrån skulle vara uteslutna från direktivets tillämpningsområde".(18) Med beaktande av dess otvetydiga inställning till direktivets tillämpningsområde råder det enligt min mening ingen tvekan om att kommittén åsyftade att exotiska raser av både europeiska och icke-europeiska vilda fågelarter skulle uteslutas. En liknande inställning till tillämpningsområdet för artikel 1 i direktivet framgår av Europaparlamentets yttrande av vilket framgår att direktivets "syfte var att motverka den hotande storskaliga utrotningen av många fågelarter i Europa". Då det inte ansåg att direktivet omfattade fåglar utanför Europa uppmanade parlamentet kommissionen att inleda förhandlingar med tredje länder "för att stödja fågelskydd ... över hela världen".(19)

36 Direktivet står i motsats till vissa andra gemenskapsrättsliga rättsakter till skydd för flora och fauna. Genom exempelvis förordning 3626/82(20) görs ett försök att inom gemenskapen genomföra Washingtonkonventionen om utrotningshotade arter. Konventionen omfattar "alla utrotningshotade arter som är eller kan bli föremål för handel och arter som kan komma att bli det", utan åtskillnad grundad på deras geografiska förekomst, inklusive alla raser och geografiskt åtskilda populationer av sådana arter.(21) Ett liknande synsätt antogs i Bonnkonventionen om bevarandet av arter av flyttande vilda djur, i vars artikel 1 "flyttande djurarter" definieras som "hela populationen eller varje geografiskt isolerad del av någon arts population eller lägre taxon av vilda djur". Denna konvention biträddes för gemenskapens räkning genom rådets beslut 82/461/EEG.(22) Om begreppet "art" såsom påståtts allmänt ansågs inbegripa alla raser av en särskild art så skulle sådana definitioner vara onödiga.

37 Ytterligare stöd för denna ståndpunkt ges i olika uttalanden av kommissionen och i domstolens rättspraxis. I inledningen till sin andra rapport om tillämpningen av direktivet har således kommissionen noterat "de olika hot europeiska fåglar är utsatta för" och behovet av att "skärpa och utöka kontroller för att skydda vilda fåglar som förekommer i Europa".(23) I den första dom vari domstolen tillämpade direktivet fastslog domstolen att "direktivets skyddseffekt ... omfattar arter som förekommer naturligt i vilt tillstånd inom [medlemsstaternas] europeiska territorium".(24) Domstolen kan enligt min mening då den i domen i målet Van den Burg fastställde att genom "direktivet har medlemsstaternas behörighet i fråga om bevarandet av vilda fåglar uttömmande reglerats" endast ha avsett europeiska fåglar, eftersom det i direktivet inte anges att icke-europeiska fåglar skall bevaras.(25)

38 Sammanfattningsvis kan jag inte i direktivets lydelse, i protokollen för det lagstiftningsförfarande som lett fram till att detta antagits, i rapporterna om dess tillämpning eller i relevant rättspraxis angående tolkningen av detsamma finna något stöd för ståndpunkten att artikel 1 var avsedd att nödvändigtvis omfatta icke-europeiska raser av skyddade arter.

ii) Det vore "biologiskt omöjligt" att skydda arten om de relevanta bestämmelserna inte omfattade raserna med hänsyn till svårigheterna att skilja mellan raser

39 Denna punkt betonades mycket, både i de skriftliga yttrandena och vid den muntliga förhandlingen, även om den nederländska regeringen vid förhandlingen betonade de praktiska svårigheterna att skilja mellan raser snarare än den biologiska omöjligheten att göra så.(26) Godefridus van der Feestens ombud avfärdade detta argument som orealistiskt på den grunden att de behöriga myndigheterna i de berörda medlemsstaterna hade mer än tillräcklig yrkesmässig erfarenhet i fråga om att skilja mellan raser. Ingen av de ornitologiska experter som avgav vittnesmål gav stöd åt argumentet avseende "biologisk omöjlighet". Den franska regeringens expert vittnade om att införandet av en ras var oantastligt då raserna var möjliga att klart identifiera och då det inom det internationella vetenskapliga samfundet rådde enighet om skillnaden mellan denna och andra raser, vilket förutsätter att det är möjligt att skilja raser från varandra.

40 Ingen av de parter som gav stöd åt denna ståndpunkt ansåg det vara på sin plats att förklara för domstolen hur klaganden i målet vid den nationella domstolen, om det är biologiskt eller praktiskt omöjligt att skilja mellan Carduelis carduelis carduelis och Carduelis carduelis caniceps, skulle kunna åtalats för att ha innehaft exemplar av den senare. Om de två raserna i fråga var omöjliga att skilja från varandra är det svårt att se hur någon fråga kunde ha uppkommit för denna domstol att avgöra.

41 Vidare framgår det av både den nederländska och den franska regeringens yttranden att de främsta kännetecknen för en ras är att den r geografiskt avgränsad och möjlig att biologiskt skilja från andra raser av samma art. Denna åsikt överensstämmer med den allmänt accepterade definitionen av "ras" som angivits ovan(27), dvs. att den på ett tydligt sätt skiljer sig från andra populationer av samma art.

42 Denna ståndpunkt överensstämmer heller inte med andra relevanta bestämmelser och föreslagna bestämmelser i gemenskapsrätten. För att på ett korrekt sätt genomföra förordning 3626/82 exempelvis, krävs att medlemsstatens myndigheter kan identifiera och tillämpa förordningens bestämmelser på de många raser av fåglar som skyddas enligt Washingtonkonventionen och som är upptagna som sådana i bilagorna till konventionen. Ett liknande synsätt antogs i kommissionens förslag till en förordning med bestämmelser om innehav av och handel med exemplar av vild fauna och flora av den 18 november 1991,(28) vari vissa raser särskiljs från resten av arterna för att särbehandlas. Således skulle exempelvis Anas aucklandia nesiotis klassificeras under bilaga A i förordningen medan Anas aucklandia aucklandia och Anas aucklandia chlorotis skulle placeras i bilaga B och därför vara föremål för mindre strikta importvillkor. Om det vore omöjligt att skilja mellan raser av fåglar såsom påståtts, så skulle sådana bestämmelser inte ha någon mening.

43 För att en sådan ståndpunkt, som grundar sig på den biologiska eller praktiska omöjligheten att skilja mellan raser, skall kunna motivera en utökad definition av direktivets tillämpningsområde utöver vad jag kommit fram till är dess avsedda tillämpningsområde, skulle parterna ha varit tvungna att visa att det faktiskt aldrig eller nästan aldrig är möjligt att skilja mellan raser. Bevisningen ger inte stöd åt en sådan tolkning. De skillnader som uppstår över "geologisk tid" mellan raser som klassificerats såsom tillhörande samma art kan vara så påfallande att en omklassificering krävs av en ras såsom en ny art.(29) Detta innebär inte att klassificeringen av vilda fåglar i raser aldrig i praktiken kan orsaka svårigheter, utan snarare att sådana svårigheter inte motiverar att erkända skillnader i tolkningen av artikel 1 i direktivet ignoreras. Den möjliga betydelse dessa svårigheter kan ha behandlas nedan genom att den nationella domstolens andra fråga besvaras.

iii) Inom systematiken måste raserna omfattas av arten

44 Detta påstående är uppenbarligen riktigt; det är tydligen inte avgörande för tolkningen av begreppet "art" i artikel 1 i direktivet. Den aktuella frågan gäller huruvida det vid skyddet av en ras som påträffats i Europa enligt en gemenskapsrättslig bestämmelse krävs (eller är tillåtet) att straffrättsliga åtgärder vidtas gentemot dem som påträffas med exemplar av en icke-europeisk ras av samma art i sin besittning. Inom fågelsystematiken erkänns skillnaden mellan raser, inklusive de ifrågavarande raserna, och inga övertygande skäl har förts fram för att visa att sådana skillnader inte skall beaktas enligt direktivet.

45 Den nederländska regeringens ombud förespråkade vid den muntliga förhandlingen en extensiv, "systematisk" tolkning av direktivets tillämpningsområde och citerade särskilt punkterna 14 och 15 i generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande i målet APAS m.fl.(30) Denna ståndpunkt förefaller mig inte vara relevant. Genom att tolka de bestämmelser som är aktuella i detta mål stödde sig generaladvokaten på direktivets "syfte och allmänna struktur" såsom jag har gjort. Ingenstans i detta förslag till avgörande låter han förstå att direktivet är direkt tillämpligt på raser av skyddade arter som inte förekommer naturligt eller vanligen i Europa.

iv) Det vidare skyddsområdet enligt direktivet är motiverat av nödvändigheten att uppställa ett skydd mot förändringar i den naturliga fågelfaunan, så kallad "genetisk förorening"

46 Kommissionen hävdar på denna grund att alla raser av en skyddad art med nödvändighet omfattas av skyddet enligt direktivet medan den nederländska regeringen åberopar detta till stöd för sin andrahandsgrund att det extensiva skyddet, även om det inte åläggs genom direktivet, åtminstone är förenligt med det. Detta senare argument diskuteras nedan. Den naturliga fågelfaunan i fråga kan endast vara europeisk fågelfauna eftersom medlemsstaterna, med undantag av vissa medlemsstaters verksamhet på sina icke-europeiska territorier, inte kan ge skydd mot förändringar i den icke-europeiska fågelfaunan. Detta argument är med nödvändighet ett alternativ till kommissionens första ståndpunkt, att artikel 1 omfattar icke-europeiska raser av skyddade arter. Om de redan inkluderats skulle inget argument grundat på nödvändighet uppstå.

47 Den analogi kommissionen försöker göra med artikel 11 i direktivet, som stadgar att "medlemsstaterna skall se till att införandet av fågelarter som inte förekommer naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium inte skadar den lokala floran och faunan", är emellertid inte övertygande. Denna bestämmelse åskådliggör den inneboende distinktionen i direktivet mellan lokal flora och fauna, som skall bevaras genom direktivet, och exotisk flora och fauna som inte skall bevaras genom direktivet. Det är ostridigt att Carduelis carduelis caniceps inte ingår i den lokala faunan. Om begreppet "art" skulle tolkas i enlighet med denna bestämmelses syfte, såsom jag har förespråkat, skulle Carduelis carduelis caniceps omfattas av artikel 11 i egenskap av en "fågelart ... som inte förekommer naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium". Detta skulle överensstämma med begreppet art som i detta sammanhang skulle definieras på samma flexibla sätt som rådet underförstått gjort vid upprättandet av bilagorna.

48 Den franska regeringen har uttalat en viss oro för att den enhetliga tillämpningen av direktivet kan vara i fara om medlemsstaterna självständigt fick besluta vilka raser de anser skall uteslutas från det skydd direktivet ger. Det geografiska kriterium enligt vilket tillämpningsområdet för artikel 1 bestäms - fåglar som naturligt förekommer i vilt tillstånd i Europa - vilket framgår av en granskning av dess lydelse och angivna syften och som bekräftas av det bakomliggande lagstiftningsförfarandet, är otvetydigt och objektivt och ger ett enhetligt mått på hur direktivets tillämpningsområde skall definieras.

49 I ljuset av vad som ovan anförts föranleds jag dra slutsatsen att begreppet "art" såsom det används i artikel 1 i direktivet inte inbegriper icke-europeiska raser av skyddade arter, och den första frågan skall besvaras i enlighet härmed.

b) Den andra frågan - svårigheten att skilja skyddade raser av vilda fåglar från icke-skyddade

50 Den andra frågan är ett försök att utröna huruvida direktivet skall tolkas som att medlemsstaterna därigenom skall eller får skydda icke-europeiska raser av vilda fåglar i fall där de behöriga nationella myndigheterna är oförmögna eller knappast förmögna att särskilja dessa från de raser som är skyddade. Försåvitt gäller tolkningen av direktivet och alla krav på att medlemsstaterna skall skydda exotiska raser, har jag redan besvarat frågan genom att diskutera argumentet att det är "biologiskt omöjligt" att skilja mellan raser av samma art.

51 Frågan kvarstår huruvida det enligt direktivet är tillåtet för medlemsstaterna att utsträcka de bestämmelser som avser skyddade fåglar till att gälla exemplar av exotiska raser, då de behöriga myndigheterna i en medlemsstat har verkliga svårigheter att skilja mellan de två. Denna fråga har hänskjutits till domstolen under omständigheter där inget tvivel rått om klassificeringen av de exemplar av vilka ett innehav föranlett detta förfarande. Om de behöriga myndigheterna på ett sätt som de anser tillfredsställande kunnat identifiera de konfiskerade fåglarna, skulle inget beslut domstolen skulle kunna ge i frågan svara mot "ett beslut som är nödvändigt för att lösa" tvisten vid den nationella domstolen.(31) Under dessa omständigheter är frågan i så motto hypotetisk och domstolen är enligt min mening inte behörig att besvara den.

52 Skulle domstolen inte inta denna ståndpunkt skulle frågan om de skyldigheter som uppkommer för en medlemsstat vars behöriga myndigheter i ett särskilt fall inte kan skilja mellan skyddade och icke-skyddade exemplar av en skyddad art behöva avgöras. Mot bakgrund av deras ståndpunkter i den första frågan har den nederländska och den franska regeringen, Openbaar ministerie och kommissionen inte uttryckligen behandlat denna fråga, medan klaganden i målet vid den nationella domstolen var av åsikten att frågan inte skulle komma att uppstå i praktiken.

53 Frågan om identifikation av raser av fåglar, eller rättare arter, behandlas inte i direktivet, som inte hänvisar till något förfarande för att lösa svåra fall. Om saken är så problematisk för de behöriga nationella myndigheterna som påståtts, finner jag det förvånande att den inte uppkommit under de första 13 år som direktivet varit i kraft. Det är tydligt att det inte enligt gemenskapsrätten krävs att medlemsstaterna skall göra det omöjliga och domstolen har fastställt att det faktum att en skyldighet enligt fördraget är absolut omöjlig att uppfylla med framgång kan åberopas i mål om fördragsbrott.(32) I den mån införandet av ett förbud mot import av exemplar av icke-europeiska raser skulle strida mot artikel 30 i fördraget(33) skulle en lika tillämpning av ett sådant förbud på skyddade och exotiska exemplar enbart vara motiverat i fall där ett särskiljande verkligen är omöjligt och endast till dess en tillfredsställande lösning funnits på gemenskapsnivå. Det är fastslaget i rättspraxis att "praktiska svårigheter som uppstår på det stadium då en gemenskapsrättslig bestämmelse sätts i kraft, kan inte medföra att en medlemsstat tillåts att självständigt besluta att inte uppfylla sina skyldigheter. Gemenskapens institutionella system tillhandahåller den berörda medlemsstaten de nödvändiga medlen för att säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till dess svårigheter."(34) Denna rättspraxis är enligt min mening tillämplig i detta fall.

c) Den tredje frågan - begränsningar i importen av exemplar av exotiska raser

54 Genom att hänskjuta den tredje frågan i det förevarande målet har den nationella domstolen förutsatt att artikel 14 i princip skulle kunna användas för att motivera ett förbud mot import av exemplar av exotiska raser. Då dessa arter enligt min mening inte omfattas av direktivets tillämpningsområde följer därav att artikel 14 inte är tillämplig på ett sådant förbud.(35)

55 Trots att det i den tredje frågan hänvisas till direktivet som om det endast är i detta de relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna finns, aktualiseras - när denna fråga läses tillsammans med den första - frågan om tillåtligheten av regler som i praktiken fungerar som ett förbud mot import av exotiska exemplar från en medlemsstat till en annan vid en tidpunkt då inköpet av exemplaren i den exporterande medlemsstaten var lagligt. I processekonomiskt hänseende och i enlighet med det synsätt domstolen givit uttryck för i ett antal fall på senare tid(36) vore det enligt min mening lämpligt för domstolen att behandla relevansen av artiklarna 30 och 36 i fördraget i det förevarande avgörandet.

56 Det kan knappast betvivlas att exemplar av exotiska raser faller inom tillämpningsområdet för artikel 30, såsom "föremål som lagligen transporteras över en gräns som ett led i en kommersiell transaktion utan hänsyn till transaktionens beskaffenhet".(37) Denna ståndpunkt intogs underförstått av domstolen i domen i målet Van den Burg(38) och uttryckligen av kommissionen (dock inte i dess yttrande i förevarande mål) och Europaparlamentet, då de båda framlade och studerade förslaget till förordning om innehav av och handel med exemplar av vild fauna och flora.(39) Förslaget som var grundat på både artikel 100a och 113 i fördraget motiverades av kommissionen på den grunden att "medlemsstaterna har bibehållit och antagit ett allt större antal strängare bestämmelser avseende handel med en mängd olika arter - både sådana som omfattas och som inte omfattas av förordning (nr 3626/82) - och har därigenom skapat handelshinder mellan dem, som inte är förenliga med en fungerande inre marknad och som därför inte kan bibehållas".(40) De nationella bestämmelserna i målet vid den nationella domstolen förefaller mig vara just sådana bestämmelser, vilka måste beaktas mot bakgrund av den "rule of reason" som domstolen fastlade i "Cassis de Dijon-domen"(41), och av artikel 36 i fördraget.

57 Det har fastställts i rättspraxis att "i frånvaron av gemensamma regler för saluförandet av ifrågavarande (varor) måste de hinder för den fria rörligheten inom gemenskapen som följer av skillnader i nationell lagstiftning tolereras försåvitt dessa regler, som är tillämpliga på inhemska och importerade varor utan åtskillnad, kan anses vara nödvändiga för att uppfylla tvingande krav som erkänts i gemenskapsrätten ... (att dessa) regler måste vara proportionerliga i förhållande till det avsedda syftet" och att miljöskyddet är ett sådant tvingande krav.(42) Som ovan angivits håller jag inte med om att handel med exotiska exemplar ligger inom reglerna för saluförande i direktivet. De nationella bestämmelserna kan anses tillämpliga på ett oklart sätt genom att de innehåller förbud mot import och försäljning av sådana exemplar oavsett deras härkomst.(43) Det är därför nödvändigt att beakta motivet för dessa regler och deras proportionalitet.

58 Även om bevarandet av vild fauna inte uttryckligen nämns som en del av gemenskapens miljömål i fördraget är det vedertaget att detta bidrar till att "bevara, skydda och förbättra miljön" i enlighet med artikel 130r.1 första strecksatsen i fördraget.(44) Då parterna inte uttryckligen tagit upp frågan skulle somliga av de argument som framförts till förmån för den extensiva tolkningen av begreppet "art" i artikel 1 i fördraget, som ovan diskuterats, kunna betraktas som relevanta.

59 Det har exempelvis angivits att handelshinder var nödvändiga för att hindra en "förfalskning" av faunan. Jag tror att man med detta avsett att hänvisa till att försäljningen av exotiska fåglar används som en täckmantel för försäljningen av europeiska vilda fåglar. Inga bevis för att en sådan förtäckt handel skulle förekomma har förts fram, eller för hur nationella bestämmelser som de som det är fråga om i målet vid den nationella domstolen, skulle kunna bidra till att hindra denna verksamhet. Inte heller har det visats att mindre stränga bestämmelser för handel mellan medlemsstater inte skulle kunna möjliggöra att detta mål uppnåddes lika tillfredsställande.

60 Ett antal av parterna har hänvisat till faran för hybridisering om exemplar av exotiska raser skulle släppas lösa i vilt tillstånd och kunde para sig med exemplar av europeiska raser. Vid den muntliga förhandlingen förklarade kommissionens expert att en hybrid i själva verket är resultatet av att exemplar av olika arter korsas, men att om stora mängder exotiska fåglar släpptes lösa i vilt tillstånd skulle det resultera i vad som benämns "genetisk förorening". Med tanke på att de flesta parterna i förfarandet lagt så stor vikt vid de argument som grundar sig på genetik är det något förvånande att detta begrepp inte införts i debatten förrän på ett mycket sent stadium, och beklagligt att ingen antydan gjorts om vilka uttryck den genetiska föroreningen skulle ta sig i fråga om bevarandet av steglitsen eller vilka följder den skulle ha. Då vi talar om införandet av en ras som per definition kan korsas med de existerande europeiska raserna, en följd som inte med självklarhet är skadlig, skulle vi förutom den negativa beskrivning som givits behöva veta mycket mer om hur och varför det skulle antas vara så. Än en gång är artikel 11 av intresse. I fråga om arter, om begreppet skall vara så begränsat, är det enligt denna artikel möjligt att efter samråd med kommissionen införa nya fågelarter i vilt tillstånd såvitt det tillses att de inte skadar den lokala floran och faunan. Detta är långt ifrån ett totalförbud.

61 Det må vara hur som helst med den saken, men det har inte visats att en nationell regel som begränsar handeln med exotiska fåglar, såsom den som det är fråga om i målet vid den nationella domstolen, bidrar till att förebygga genetisk förorening även om det, för argumentationens skull, skulle antas vara så att åtgärder mot genetisk förorening var förenliga med gemenskapens miljömål. Ett nationellt importförbud förhindrar att sådana fåglar kommer in på en given medlemsstats territorium, men det hindrar inte att de häckar med europeiska raser av samma art inom gemenskapens territorium. Jag anser det också anmärkningsvärt att kommissionen inte vidtagit några åtgärder för att förhindra den handel med exotiska exemplar som hänvisats till ovan.(45) Trots att denna passivitet står i motsats till den ståndpunkt kommissionen intagit i förevarande mål, överensstämmer den med de åsikter kommissionen konsekvent givit uttryck för i sina svar på parlamentets frågor med innebörden att "ett fullständigt förbud mot handel med vilda fåglar inte är nödvändigt"(46) och den överensstämmer även med den förordning som föreslagits för handeln med exemplar av vild fauna som ovan nämnts(47), enligt vilken sådan import skulle kontrolleras, men inte förbjudas.

62 Även om den nederländska regeringen har försökt motivera sina nationella bestämmelser, vilka faktiskt förbjuder import, på den grunden att det är mycket svårt att skilja mellan de ifrågavarande raserna i detta mål, har den inte kunnat förklara hur de behöriga nationella myndigheterna kunnat åtala den tilltalade i målet vid den nationella domstolen för innehav av Carduelis carduelis caniceps till skillnad från Carduelis carduelis carduelis. Under sådana omständigheter är jag inte övertygad om att den nederländska regeringen kan hävda någon fara för genetisk förorening för att motivera ett förbud mot import av Carduelis carduelis caniceps från en annan medlemsstat.

63 Det har hävdats att importförbudet skulle kunna motiveras med att "skydda ... djurs ... liv" i enlighet med artikel 36 i fördraget. Detta argument har inte utvecklats fullständigt vare sig i de skriftliga eller de muntliga yttrandena. Inget bevis för ett sådant intresse som enligt artikel 36 kan motivera ett undantag från artikel 30 i fördraget har förts fram och inte heller har det visats hur ett förbud mot import av exotiska exemplar skulle omintetgöra eller minska riskerna för djurs hälsa.

64 I brist på tillräcklig bevisning eller argumentation till stöd för att de ifrågavarande bestämmelserna har till syfte eller följd att skydda miljön eller att det inte hade varit möjligt att uppnå det avsedda miljömålet genom andra mindre stränga åtgärder för handel mellan medlemsstater, kan jag bara dra slutsatsen att det nederländska förbudet mot försäljning av exemplar av exotiska raser av skyddade arter inte är motiverat av direktivet och resulterar i ett handelshinder som inte är förenligt med artikel 30 i fördraget.

VI - Förslag till avgörande

65 Mot bakgrund av vad som ovan angivits föreslår jag därför att domstolen besvarar de frågor som ställts av Gerechtshof te 's-Hertogenbosch enligt följande:

1) Rådets direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar är inte tillämpligt på exemplar av vilda fåglar av raser som inte förekommer naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium, även om andra raser av samma art förekommer inom detta territorium och följaktligen är skyddade enligt direktivet. I enlighet härmed kan inte artikel 14 i direktivet motivera nationella bestämmelser som skyddar icke-europeiska raser.

2) Domstolen är inte behörig att besvara den andra frågan, eftersom det inte har visats att de raser varom det är fråga i målet vid den nationella domstolen inte faktiskt kan särskiljas från de europeiska raserna av samma art.

3) Artikel 30 i fördraget måste tolkas som att den förbjuder nationella regler, som hindrar import från en medlemsstat till en annan av exemplar av icke-europeiska raser av skyddade arter, såsom de regler varom det är fråga i målet vid den nationella domstolen.

(1) - Rådets direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar, EGT nr L 103, s. 1.

(2) - I syfte att vara kortfattad kommer jag att fortsättningsvis skriva "Europa" istället för "medlemsstaternas europeiska territorium".

(3) - En lista över sådana arter, vilken allmänt kallas "I.R.S.N.B 1988" är offentliggjord i kommissionens första rapport om tillämpningen av direktivet, EUR 12835 (1990).

(4) - Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992, om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter, EGT nr L 206, s. 7.

(5) - Dom av den 11 januari 1990, Blanguernon (C-38/89, Rec. s. I-83, punkterna 7 och 8).

(6) - Se t.ex. dom av den 22 september 1988, brottmålet mot X (228/87, Rec. s. 5099, punkt 7).

(7) - Denna rättspraxis har sammanställts av Wouter Wils i "The Birds Directive 15 years later: a survey of the case-law and a comparison with the habitats directive", Journal of Environmental Law, vol. 6, s. 219 (1994).

(8) - Cramp och Simmons (red.), Handbook of the Birds of Europe the Middle East and North Africa - The Birds of the Western Palaearctic, Oxford University Press, Oxford, 1977, vol. I, inledning, s. 2.

(9) - Cramps och Simmons auktoritativa betydelse inom området för vilda fåglar har konstaterats av domstolen i domen av den 17 januari 1991, kommissionen mot Italien (C-157/89, Rec. s. I-57, punkt 15).

(10) - Ibidem.

(11) - Ibidem.

(12) - Encyclopaedia Britannica, 15:e upplagan, Chicago, 1992, vol. 15, s. 95.

(13) - Genomförd i gemenskapen genom rådets förordning (EEG) nr 3626/82 av den 3 december 1982, EGT nr L 384, s. 1 (nedan kallad "förordning 3626/82"). Konventionen återges på samma ställe, s. 7.

(14) - Van der Feestens ombud sökte särskilja exotiska vilda fåglar från fåglar som förekommer fritt i vilt tillstånd i Europa. Emellertid faller exotiska vilda fågelarter, som inte finns i Europa, i vilket fall inte inom direktivets tillämpningsområde. Detta utgör ytterligare en avvikelse. Det vore fullt lagligt att importera och handla med icke-europeiska fågelarter för det fall artikel 1 gavs den föreslagna extensiva tolkningen, men däremot inte med icke-europeiska raser där en annan ras av samma art förekom i Europa.

(15) - European Community Environmental Legislation, byrån för europeiska gemenskapernas offentliga publikationer, 1992, volym 4, s. 14-48.

(16) - I artikel 1.3 i direktivet uteslöts från början Grönland även om fördraget i enlighet med fördraget av den 13 mars 1984 (EGT 1984 nr L 29, s. 7) inte längre är tillämpligt i Grönland.

(17) - EGT nr C 112, s. 40 (min kursivering) [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

(18) - Yttrande av den 25 maj 1977, punkterna 1.1, 1.2 och 1.5 (min kursivering), EGT nr C 152, s. 3. [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

(19) - Yttrande av den 14 juni 1977, punkterna 1 och 2 (min kursivering), EGT nr C 163, s. 28 och 29 [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

(20) - Se ovan fotnot 13.

(21) - Artikel I a och II.1 i konventionen, ibidem, punkt 7.

(22) - EGT 1982 nr L 210, s. 10.

(23) - Kommissionens andra rapport om tillämpningen av direktiv nr 79/409/EEG om bevarande av vilda fåglar, COM(93) 572, slutlig, den 24 november 1993, s. 2 (min kursivering) [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

(24) - Dom av den 8 juli 1987, kommissionen mot Belgien (247/85, Rec. s. 3029, punkt 22, min kursivering).

(25) - Dom av den 23 maj 1990 (C-169/89, Rec. s. I-2143, punkt 9).

(26) - I sitt skriftliga yttrande har den nederländska regeringen anfört att det ofta är liten skillnad mellan raser, vilket är mindre kategoriskt än dess ståndpunkt vid den muntliga förhandlingen.

(27) - Punkt 24 i detta förslag till avgörande.

(28) - EGT, nr C 26, 1992, s. 1. En ändrad version av förslaget lades fram för Europaparlamentet och rådet den 21 januari 1994; EGT, nr C 131, s. 1.

(29) - Encyclopaedia Britannica, se fotnot 12, vol. 18, s. 872. Denna omständighet togs upp av kommissionens expert vid den muntliga förhandlingen.

(30) - Dom av den 19 januari 1994 (C-435/92, Rec. s. I-67, s. 75-77).

(31) - Dom av den 15 juni 1995, Zabala Erasun m.fl (C-422/93-C-424/93 REG. s. I-1567, punkt 29).

(32) - Dom av den 15 januari 1986, kommissionen mot Belgien (52/84, Rec. s. 89, punkt 16).

(33) - Frågan behandlas nedan (punkt 55-63).

(34) - Dom av den 7 februari 1979, kommissionen mot Förenade kungariket (128/78, Rec. s. 419, punkt 10).

(35) - Se punkt 27-36 i mitt förslag till avgörande av den 26 oktober 1995 i målet Vergy (C-149/94), om fåglar som uppfötts i fångenskap, vilket jag också anser falla utanför direktivets tillämpningsområde.

(36) - I exempelvis dom av den 8 juni 1995, Delavant (C-451/93, REG s. I-1545) besvarade domstolen den fråga som den nationella domstolen rätteligen borde ha ställt, i stället för att vara bunden av ett felaktigt antagande i fråga om de tillämpliga bestämmelserna (punkt 12 i domen). I dom av den 29 juni 1995, SCAC (C-56/94, REG s. I-1769) besvarade domstolen en fråga som det i princip inte fanns något behov av att besvara "för att ge (den nationella domstolen) ett ändamålsenligt svar" (punkt 26 i domen).

(37) - Dom av den 28 mars 1995, Evans Medical Ltd och Macfarlan Smith Ltd (C-324/93, REG s. I-563, punkt 20).

(38) - Se fotnot 25 ovan, punkt 6 i domen.

(39) - Förslaget omnämnt i punkt 41 i detta förslag till avgörande. Europaparlamentets yttrande av den 24 juni 1993, EGT 1993 nr C 194, s. 289.

(40) - COM (91) 448, slutlig, punkt 2.5, s. 4.

(41) - Dom av den 20 februari 1979, Rewe-Zentral (120/78, Rec. s. 649, punkt 8).

(42) - Dom av den 20 september 1988, kommissionen mot Danmark (302/86, Rec. s. 4607, punkterna 6 och 9). Begreppet "varor" är att föredra framför "produkter" med anledning av karaktären på varorna i fråga.

(43) - Om tillämpligheten av "the rule of reason" på förbud mot import och saluföring, se dom av den 23 februari 1988, kommissionen mot Frankrike (216/84, Rec. s. 793, punkt 7).

(44) - Se exempelvis den första strecksatsen i livsmiljödirektivet som angivits i fotnot 4 ovan.

(45) - Punkt 17 i detta förslag till avgörande.

(46) - Se exempelvis Europaparlamentets skriftliga fråga E-3182/93 av Jessica Larive, EGT 1994, nr C 296, s. 49, och de hänvisningar som ges i kommissionens svar.

(47) - Punkt 41 i detta förslag till avgörande.