FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NILS WAHL

föredraget den 6 april 2017 ( 1 )

Mål C‑177/16

Biedrība 'Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība’

mot

Konkurences padome

(begäran om förhandsavgörande från Augstākā tiesa (Högsta domstolen, Lettland))

”Artikel 102 FEUF – Missbruk av dominerande ställning – Påverkan på handeln mellan medlemsstaterna – Upphovsrättsorganisation – Oskäliga priser – Relevant omsättning för påförande av böter”

1. Finns det oskäliga priser?

2. På konkurrensrättens område har olika länder besvarat den frågan på olika sätt. I flera länder, däribland Amerikas förenta stater, anses i regel det beteende som ett företag med marknadsinflytande uppvisar inte bryta mot lagen om syftet endast är att utnyttja kunder. Unionsfördragens upphovsmän hade uppenbarligen en annan syn. I artikel 102 andra stycket a FEUF anges att i förbjudet missbruk av dominerande ställning ingår beteenden som består av att ”direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor”.

3. I praktiken har dock kommissionen varit mycket ovillig att tillämpa den bestämmelsen när företag med dominerande ställning har tillämpat (påstått) höga priser. Enlig min mening har denna praxis varit riktig. På en fri och konkurrensutsatt marknad finns det helt enkelt inte någon anledning att tillämpa den ovannämnda artikeln. Om det inte finns några hinder för nya aktörer att ta sig in på en marknad borde höga priser locka till sig nya aktörer. Marknaden blir således självreglerande.

4. Situationen kan emellertid vara annorlunda på marknader med rättsliga hinder för tillträde och expansion, och framför allt på marknader där det finns ett lagstadgat monopol. Det kan finnas marknader som på grund av sina särdrag inte fungerar effektivt när de är konkurrensutsatta. På samma sätt kan en regering ha legitima politiska skäl att begränsa konkurrensen på en viss marknad, och därmed offra ekonomisk effektivitet, för att uppfylla andra offentliga mål.

5. Det är just det som är fallet i det nationella målet.

6. Förevarande mål ger domstolen möjlighet att klargöra under vilka villkor ett dominerande företags tillämpning av höga priser kan utgöra en överträdelse av artikel 102 andra stycket a FEUF. Förevarande mål rör med andra ord huruvida de priser som satts av ett dominerande företag kan utgöra prismissbruk, på grund av att de alltför höga priserna leder till att kunder utnyttjas. Däremot rör målet inte utestängande prismissbruk, där syftet med de priser som tillämpas är att stänga ute konkurrenter från marknaden.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Lettisk rätt

7. Artikel 13.4 i konkurrenslagen (Konkurences likums) har samma lydelse som artikel 102 andra stycket a FEUF.

II. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

8. Sökanden i det nationella målet, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (nedan kallad AKKA/LAA), utfärdar i egenskap av upphovsrättsorganisation tillstånd för offentligt framförande av musikaliska verk i affärslokaler och servicecenter. De taxor som tillämpas för dessa tillstånd grundas på lokalytan. AKKA/LAA har ett lagstadgat monopol i Lettland.

9. År 2008 påfördes AKKA/LAA böter av Konkurences padome (Konkurrensrådet, Lettland) för missbruk av dominerande ställning. Konkurrensrådet hänvisade till att AKKA/LAA hade tillämpat orimligt höga taxor för upphovsmännens ersättning. De påförda böternas storlek beräknades på grundval av upphovsrättsorganisationens omsättning, efter avdrag för upphovsmännens ersättning.

10. Därefter, närmare bestämt år 2011, fastställde AKKA/LAA nya taxor för upphovsmännens ersättning, med avseende på vilka konkurrensrådet inledde ett förfarande år 2012. I avsikt att utvärdera huruvida dessa taxor var motiverade jämförde konkurrensrådet dem med taxorna i grannländerna Litauen och Estland, som påminner om Lettland med avseende på konsumtionsvanor, ekonomi och bruttonationalprodukt (BNP), och – i belysande syfte – med taxorna i andra medlemsstater, med beaktande av indexet för köpkraftspariteter för BNP (nedan kallat köpkraftsparitetsindexet). Konkurrensrådet konstaterade att AKKA/LAA:s taxor var avsevärt högre (inom vissa segment till och med dubbelt så höga) som de gällande taxorna i de båda grannländerna och att de hörde till de högsta i unionen. AKKA/LAA:s taxor överskred den genomsnittliga nivån för taxorna i unionen med 50–100 procent. Konkurrensrådet bedömde att AKKA/LAA:s taxor, med beaktande av att de var avsevärt högre än taxorna i grannländerna, inte var motiverade och konstaterade att AKKA/LAA inte heller kunde lämna någon objektiv motivering till de höga taxorna.

11. I överensstämmelse härmed fastställde konkurrensrådet, i beslut av den 2 april 2013 (nedan kallat det omtvistade beslutet), att AKKA/LAA:s agerande utgjorde en överträdelse av det förbud som föreskrivs i artikel 13.4 i konkurrenslagen och i artikel 102 andra stycket a FEUF samt påförde AKKA/LAA böter. Vid beräkningen av böterna beaktade myndigheten AKKA/LAA:s omsättning, men denna gång inklusive de belopp som hade uppburits i form av upphovsmännens ersättning, vilka hade utbetalats till de sistnämnda, och markerade därmed att dessa organisationers omsättning, i enlighet med konkurrensrätten, ska beräknas enligt samma principer som gäller för aktiebolag, så att det säkerställs att fastställandet av böterna inte sker på olika sätt beroende på näringsidkarens juridiska form.

12. Genom dom av den 9 februari 2015 biföll Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen, Lettland) talan till viss del. Nämnda domstol fastställde att bedömningen att omotiverat höga taxor hade tillämpats var korrekt, men ogiltigförklarade beslutet i den del som påförde böterna samt ålade, på grundval av legalitets- och likhetsprincipen, konkurrensrådet att på nytt beräkna de böter som AKKA/LAA hade påförts, utan att i omsättningen inkludera de belopp som hade uppburits som ersättning till upphovsmän. Båda parterna överklagade denna dom till Augstākā tiesa (Högsta domstolen, Lettland).

13. Eftersom den hänskjutande domstolen är osäker på hur artikel 102 FEUF ska tolkas har den beslutat att vilandeförklara målet och begära ett förhandsavgörande från domstolen avseende följande frågor: ”1) Är artikel 102 andra stycket a [FEUF] tillämplig på en tvist om taxor vilka fastställts av en nationell organisation för förvaltning av upphovsrätt, om nämnda organisation också uppbär ersättning för verk av utländska upphovsmän och de taxor som fastställts av organisationen skulle kunna avskräcka från användning av dessa verk i den berörda medlemsstaten? 2) Vid fastställandet av innebörden av begreppet oskäliga priser i artikel 102 andra stycket a [FEUF] på området för förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter, är det då lämpligt och tillräckligt – och i så fall i vilka fall – att jämföra priserna (taxorna) på den berörda marknaden med priser (taxorna) på angränsande marknader? 3) Vid fastställandet av innebörden av begreppet oskäliga priser i artikel 102 andra stycket a [FEUF] på området för förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter, är det då lämpligt och tillräckligt att använda köpkraftsparitetsindexet? 4) Ska jämförelsen av taxorna omfatta varje enskilt segment eller göras med beaktande av den genomsnittliga taxan? 5) När ska skillnaden mellan de undersökta taxorna med avseende på begreppet oskäliga priser i artikel 102 andra stycket a [FEUF] anses vara anmärkningsvärt, med innebörden att den näringsidkare som åtnjuter en dominerande ställning måste visa att taxorna är skäliga? 6) Vilka upplysningar kan en näringsidkare rimligen förväntas lämna för att styrka att taxorna för verk som skyddas av upphovsrätten är skäliga, inom ramen för tillämpningen av artikel 102 andra stycket a [FEUF], om kostnaden för nämnda verk inte kan fastställas såsom i fallet med materiella produkter? Rör det sig enbart om de administrativa kostnaderna för organisation för förvaltning av upphovsrätt? 7) För det fall konkurrensrätten har åsidosatts, ska den ersättning som organisationen för förvaltning av upphovsrätt har betalat ut till upphovsmännen exkluderas från omsättningen vid fastställandet av böter?”

14. AKKA/LAA, den tyska, den spanska, den lettiska och den nederländska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. AKKA/LAA, den spanska och den lettiska regeringen samt kommissionen yttrade sig även muntligen vid förhandlingen den 8 februari 2017.

III. Bedömning

A. Inledning

15. Hela detta mål kretsar kring ett påstått missbruk i form av tillämpning av oskäliga priser i den mening som avses i artikel 102 andra stycket a FEUF. Därför kan det vara lämpligt att kort erinra om domstolens praxis i fråga om den artikeln.

16. I domen United Brands, ( 2 ) liksom i flera senare avgöranden, ( 3 ) konstaterade domstolen att ett alltför högt pris som inte stod i något rimligt förhållande till det ekonomiska värdet av den produkt som tillhandahållits stred mot vad som nu är artikel 102 FEUF. Endast ”oproportionella” eller ”orimliga” priser kunde därför anses utgöra en överträdelse av den bestämmelsen. ( 4 ) För att avgöra om så är fallet tillämpar domstolen sedan dess en bedömning i två steg.

17. I ett första steg fastställs huruvida ett alltför högt pris har tillämpats, det vill säga huruvida det är en väsentlig skillnad mellan det faktiska pris som det dominerande företaget på den relevanta marknaden har tillämpat och det pris som det företaget hypotetiskt skulle ha tillämpat om det rått normal och tillräckligt effektiv konkurrens (nedan kallat riktpriset). ( 5 )

18. Domstolen har medgett att det finns andra tänkbara metoder för att fastställa huruvida priset är alltför högt. ( 6 ) När så är möjligt och lämpligt kan exempelvis produktens försäljningspris och självkostnadspris jämföras. ( 7 ) Den metoden tycks bygga på tanken att det finns ett visst tröskelpris som ger en tillfredsställande vinstmarginal ( 8 ) i förhållande till kostnaderna, och att om det dominerande företaget tillämpar ett pris som överstiger det tröskelvärdet är priset alltför högt. ( 9 ) Bedömningen inriktas således på det dominerande företagets vinstmarginaler (eller lönsamhet) vid försäljningen av de aktuella produkterna eller tjänsterna.

19. I andra mål har domstolen jämfört, å ena sidan, det pris som det dominerande företaget har tillämpat för den aktuella produkten och, å andra sidan, det pris som icke-dominerande företag har tillämpat på samma marknad (jämförelse mellan konkurrenter) ( 10 ) eller som samma dominerande företag tillämpat ut vid olika tillfällen (jämförelse över tid), ( 11 ) eller de priser som samma dominerande företag ( 12 ) eller andra företag har tillämpat på andra geografiska marknader (geografisk jämförelse). ( 13 ) Den underliggande tanken är att om de utvalda produkterna eller geografiska marknaderna är tillräckligt homogena kan det var meningsfullt att jämföra priserna. ( 14 ) Dessutom kan ett företags prismönster över tid ge vissa ledtrådar.

20. När det med hjälp av en eller flera av dessa metoder väl har fastställts att det pris som det dominerande företaget faktiskt har tillämpat kraftigt skiljer sig från riktpriset ska det fastställas i vilken utsträckning det priset är oskäligt, antingen i sig eller i förhållande till priserna på konkurrerande produkter. ( 15 )

21. I bedömningens andra steg undersöks huruvida prisskillnaden enbart beror på det dominerande företagets missbruk av sin ställning på marknaden, eller om skillnaden grundas på andra legitima skäl.

22. Endast om det saknas en giltig motivering till skillnaden mellan riktpriset och det faktiska pris som det dominerande företaget utkrävt av sina kunder kan ett pris anses ”oskäligt” i den mening som avses i artikel 102 andra stycket a FEUF.

23. Domstolen har tillämpat denna tvåstegsmetod för att fastställa när ett pris är alltför högt, och således oskäligt i den mening som avses i artikel 102 FEUF, även i mål där det – som i det nationella målet – rört sig om upphovsrättsorganisationers beteende. I dessa mål har domstolen funnit att ”om ett företag med en dominerande ställning tar ut avgifter för sina tjänster som är avsevärt högre än de som tas ut i andra medlemsstater och en jämförelse av avgiftsnivåerna skett utifrån en likartad grundval, skall skillnaden anses som ett indicium på missbruk av en dominerande ställning. Det ankommer i det fallet på ifrågavarande företag att försvara skillnaden genom att hänvisa till objektiva olikheter mellan situationen i den berörda medlemsstaten och den som råder i alla övriga medlemsstater”. ( 16 )

24. Det är mot denna bakgrund som jag kommer att bedöma de rättsfrågor som den hänskjutande domstolen har tagit upp.

B. Den första frågan

25. Genom sin första fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida beteendet hos en organisation för förvaltning av upphovsrätt som uppbär ersättning även för verk av utländska upphovsmän kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 102 FEUF.

26. Jag erinrar till att börja med om att det följer av fast rättspraxis att tolkningen och tillämpningen av rekvisitet avseende inverkan på handeln mellan medlemsstaterna i artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF ska grundas på syftet med detta rekvisit, vilket är att definiera gränsen mellan de områden som omfattas av unionens konkurrensrätt respektive konkurrenslagstiftningen i medlemsstaterna. Unionsrätten omfattar således all konkurrensbegränsande samverkan och alla förfaranden som kan utgöra ett hot mot den fria handeln mellan medlemsstaterna på ett sätt som kan skada förverkligandet av den inre marknaden, i synnerhet genom att dela upp de nationella marknaderna eller genom att påverka konkurrensstrukturen på den inre marknaden. För att ett beslut, ett avtal eller ett förfarande ska anses kunna påverka handeln mellan medlemsstater krävs att det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att beslutet, avtalet eller förfarandet direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsmönstret mellan medlemsstater, på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av en inre marknad mellan medlemsstaterna. ( 17 )

27. Det förhållandet att ett dominerande företags beteende endast avser saluföring av produkter i en enda medlemsstat är emellertid inte i sig tillräckligt för att utesluta att det inte föreligger någon påverkan på handeln mellan medlemsstater. Ett sådant beteende kan nämligen få till följd att avskärmningen av nationella marknader förstärks, vilket hindrar den ekonomiska integration som eftersträvas i fördraget. ( 18 )

28. Som den hänskjutande domstolen har konstaterat berör AKKA/LAA:s prissättningspolitik i förevarande mål även utländska upphovsmäns verk, och påverkar därför spridningen av dessa verk i Lettand. Eftersom AKKA/LAA har ett lagstadgat monopol påverkar denna upphovsrättsorganisations val av huruvida, hur och till vilket pris den tillåter återgivning av skyddade verk oundvikligen både konsumenters beteendemönster i Lettland och upphovsrättsinnehavarnas beslut beträffande det landets marknad.

29. Domstolen har i själva verket konsekvent funnit att unionens konkurrensregler gäller för upphovsrättsorganisationers verksamhet i form av licensiering av musikaliska verk, även om verksamheten begränsas till en enda medlemsstat. ( 19 )

30. I begäran om förhandsavgörande hänvisas till att tribunalen 2013 ( 20 ) delvis ogiltigförklarade ett kommissionsbeslut (nedan kallat CISAC‑beslutet), ( 21 ) antaget inom ramen för ett förfarande enligt artikel 101 FEUF, som riktades till 24 upphovsrättsorganisationer (däribland AKKA/LAA). Detta saknar dock betydelse för bedömningen i förevarande mål. Tribunalen ogiltigförklarade CISAC‑beslutet på grund av att kommissionen inte hade förebringat den bevisning som krävdes för att styrka att det förelåg ett samordnat förfarande mellan upphovsrättsorganisationerna. I tribunalens dom berördes över huvud taget inte frågan huruvida upphovsrättsinnehavarnas beteende kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna.

31. Min slutsats är därför att beteendet hos en upphovsrättsorganisation som även har i uppdrag att uppbära ersättning för verk av utländska upphovsmän, trots att detta endast sker i en enda medlemsstat, kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 102 FEUF.

C. Den andra frågan

32. Genom sin andra fråga önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det i den situation som var i fråga i det nationella målet var lämpligt och tillräckligt för den nationella konkurrensmyndigheten att jämföra taxorna på den relevanta marknaden med taxorna på angränsande marknader.

33. Den andra frågan rör – i likhet med den tredje, den fjärde och den femte frågan – det första bedömningssteg som beskrivs i punkterna 17–19 ovan, nämligen bedömningen av huruvida det råder alltför stor skillnad mellan det pris som det dominerande företaget faktiskt har tillämpat och det relevanta riktpriset. Jag erinrar om att det sistnämnda priset är det pris som det företaget hypotetiskt skulle ha tillämpat om det hade rått konkurrens på marknaden.

34. Den andra frågan är helt klart central för de problem som förevarande mål har gett upphov till, eftersom den tvingar domstolen att klargöra vilka metoder och kriterier som konkurrensmyndigheter ska tillämpa för att fastställa riktpriset. Innan jag i detalj undersöker den aspekten erinrar jag än en gång om att det nationella målet rör påstådd oskälig prissättning på en marknad där det finns ett lagstadgat monopol.

1. Allmänna anmärkningar

35. Som jag redogjort för i punkterna 18 och 19 ovan har domstolen gett unionen och de nationella konkurrensmyndigheterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller vilken metod som ska tillämpas för att fastställa att ett alltför högt pris har tillämpats. Av nedanstående skäl anser jag att detta är en mycket rimlig strategi.

a) Avsaknad av en gemensam metod eller ett gemensamt test

36. Det råder ingen tvekan om att det bland jurister och ekonomer för närvarande saknas en gemensam metod, ett gemensamt test eller en gemensam uppsättning kriterier för att fastställa oskäliga priser, och att det inte heller finns någon allmänt vedertagen metod för att fastställa oskäliga priser i den ekonomiska litteraturen eller i de olika rättsordningarna. Såväl olika myndigheter som jurister och ekonomer har föreslagit en mängd bedömningsmetoder (och en mängd olika kriterier, test eller screeningsundersökningar) i detta syfte. I praktiken har alla dessa metoder emellertid vissa svagheter.

37. För det första kan ingen av metoderna användas i alla situationer eftersom deras lämplighet (och ibland möjligheten att tillämpa dem) i hög grad beror på de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall. En jämförelse mellan tillverkningskostnad och pris är exempelvis ganska meningslös när det gäller tillhandahållandet av vissa immateriella varor såsom – vilket är fallet i förevarande mål – upphovsrättsskyddade musikaliska verk.

38. För det andra saknas kanske den information som krävs för att vidta de åtgärder som behövs för att beräkna riktpriset eller så är denna information ofullständig eller dess värde kontroversiellt. I de flesta affärsverksamheter och för många företag är det svårt att identifiera kostnader och koppla dem till en viss produkt. ( 22 ) Att beräkna vinstmarginaler är därför en ganska osäker metod. Det är viktigt att komma ihåg att redovisningsstandarder och taxor kan skilja sig mellan industrinäringar eller mellan länder, på grund av olika lagstiftning eller redovisningspraxis, och att de dessutom kanske inte alltid speglar de relevanta ekonomiska begreppen. ( 23 )

39. För det tredje är jämförelsen av priser mellan olika geografiska marknader, mellan konkurrenter och/eller över tid dessutom förknippad med risker. Marknader är sällan så homogena att det omedelbart och utan vidare går att göra en meningsfull jämförelse. Uppgifterna från den eller de marknader som används som utgångspunkt för jämförelsen kan behöva justeras innan dessa uppgifter kan användas för att fastställa riktpriset.

40. Vad gäller geografiska jämförelser kan till att börja med aspekter som – för att endast nämna ett fåtal – nationella skatter, den nationella arbetsmarknadens särdrag och lokala konsumenters preferenser i hög grad påverka slutpriset på den relevanta produkten eller tjänsten. ( 24 ) Vad gäller jämförelser mellan konkurrenter är det viktigt att komma ihåg att olika priser helt enkelt kan bero på olika kvalitet. En dyrare produkt kan rent objektivt ha (eller enbart upplevas ha) högre kvalitet.

41. Vad gäller jämförelser över tid är det slutligen viktigt att tänka på att faktorer som kan påverka en produkt eller en tjänsts slutpris kan ändras ganska snabbt på marknaden. Det kan röra sig om legitima affärsstrategier (ett företag kan exempelvis försöka ta sig in på en ny marknad och under en viss tid ta ut ett mycket lågt pris, och således godta minimala vinstmarginaler), ökade kostnader (till följd av yttre faktorer som förändrad beskattning på lokal nivå eller lånekostnader, eller företagets egna affärsbeslut beträffande exempelvis reklamkampanjer eller forskning och utveckling), eller till och med konsumenternas preferenser (exempelvis att kunder fått en förändrad syn på en produkt till följd av nya marknadsföringsstrategier). Samtliga dessa faktorer kan leda till (i regel legitima) plötsliga och kraftiga prisförändringar.

42. På grund av dessa begränsningar är konkurrensmyndigheter och ekonomer i stort sett överens om att metoden att fastställa ett riktpris vid eventuell överprissättning medför en stor risk för både typ I-misstag (eller felaktigt positiva värden: ett pris anses av misstag vara högre än det konkurrenskraftiga priset) och typ II-misstag (eller felaktigt negativa värden: ett pris anses av misstag vara lägre än det konkurrenskraftiga priset). ( 25 )

b) Kombination av olika metoder

43. I avsaknad av ett enda allmänt accepterat test och med tanke på de begränsningar som finns i alla befintliga metoder anser jag att det är viktigt att konkurrensmyndigheter, för att undvika (eller snarare minimera) risken för misstag, bör sträva efter att pröva ett ärende genom att kombinera flera olika av de metoder som är allmänt accepterade av ekonomer och som förefaller lämpliga och tillgängliga i den aktuella situationen. Enligt min mening kan de metoder som anges i domstolens praxis (och som har beskrivits i punkterna 18 och 19 ovan) fylla det syftet. ( 26 )

44. Att kombinera flera olika metoder är faktiskt den strategi som flera konkurrensmyndigheter världen över har valt att använda sig av. Den brittiska konsumentmyndigheten (Office of Fair Trading) gjorde exempelvis detta i målet Napp. ( 27 ) Detta ligger även i linje med de förslag som lagts fram i dessa konkurrensmyndigheters internationella diskussionsforum, ( 28 ) samt i den moderna ekonomiska litteraturen. ( 29 )

45. Denna strategi har visserligen kritiserats med motiveringen att en kombinerad användning av flera oprecisa metoder, även om de ger ömsesidigt förenliga resultat, inte nödvändigtvis resulterar i en mer tillförlitlig slutsats. ( 30 ) Svagheterna i en metod uppvägs förvisso inte nödvändigtvis av att en annan lika svag metod också används. Om metoderna används oberoende av varandra påverkar en viss inbyggd begränsning i en av metoderna trots det inte det resultat som de övriga metoderna ger. Förutsatt att de metoder som används inte i sig är bristfälliga, och att de alla tillämpas strikt och objektivt, kan de samlade resultaten användas som en indikator på det tänkbara riktpriset i ett enskilt fall.

c) Ytterligare indikatorer

46. Det kan emellertid finnas situationer där endast en av dessa metoder för att fastställa riktpriset är tillämplig eller lämplig. I sådana situationer anser jag att det är av yttersta vikt att myndigheten även bedömer andra indikatorer som kan bekräfta eller, i motsatt fall, resa tvivel kring den metodens resultat.

47. Följande indikatorer förefaller relevanta:

48. För det första är det svårt att sätta ett pris som ligger klart över konkurrensnivån om marknaden inte skyddas av höga hinder för marknadsinträde och expansion. Som nämnts ovan borde marknaden annars på kort eller medellång sikt kunna reglera sig själv. Höga priser borde nämligen i regel locka nya aktörer att ta sig in på marknaden eller uppmuntra befintliga konkurrenter att expandera. Som jag förklarade i inledningen av detta förslag till avgörande är jag därför övertygad om att oskäliga priser enligt artikel 102 FEUF endast kan existera på reglerade marknader, där de offentliga myndigheterna utövar någon form av kontroll över utbudet, och möjligheterna till fri och öppen konkurrens därför är begränsade. Ju högre och varaktigare hinder lagstiftaren skapar desto mer bör naturligtvis ett dominerande företag kunna utöva sitt marknadsinflytande.

49. För det andra är det mer osannolikt att ett pris ligger klart över ett konkurrenskraftigt pris på marknader som regleras av en tillsynsmyndighet, eftersom denna bland annat har till uppgift att fastställa eller kontrollera de priser som tillämpas av de företag som är verksamma inom den aktuella sektorn. Tillsynsmyndigheter är uppenbart bättre skickade än konkurrensmyndigheter att övervaka priser och vid behov åtgärda eventuellt missbruk. ( 31 ) I sådana situationer borde överträdelser av konkurrensreglerna därför vara begränsade till misstag, eller, rent allmänt, misslyckad reglering, det vill säga situationer där tillsynsmyndigheten borde ha ingripit men felaktigt underlät att göra detta.

50. För det tredje har ett företag med marknadsinflytande bevisligen mindre möjlighet att utnyttja sin ställning när det förhandlar med inflytelserika köpare. När det gäller tillstånd att använda upphovsrättsskyddade musikaliska verk ser exempelvis mindre butikers förhandlingsposition förmodligen annorlunda ut jämfört med förhandlingspositionen för internationella plattformar (som Spotify) eller grupper av stora och sofistikerade företag (som stora Hollywoodjättar). Ett företags (eller en företagsgrupps) storlek och finansiella styrka kan väga tungt i förhandlingarna. Den utsträckning i vilken de licensierade produkterna utgör en viktig (eller till och med oundgänglig) insatsvara för kundernas affärsverksamhet kan också ha stor betydelse i detta sammanhang.

51. Beroende på de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall kan det naturligtvis även finnas andra relevanta faktorer.

d) Förbehåll

52. Följande två anmärkningar bör göras på denna punkt. För det första erinrar jag om att det ankommer på en konkurrensmyndighet att styrka en överträdelse av unionens konkurrensregler. ( 32 ) För det andra följer det av fast praxis att företag som utreds för en tänkbar överträdelse av unionens konkurrensrätt omfattas av principen om oskuldspresumtion. ( 33 )

53. Att det saknas tillförlitliga uppgifter eller att det är komplicerat att beräkna (eller bekräfta) riktpriset kan enligt min mening inte motivera en ofullständig, ytlig och tveksam bedömning från en konkurrensmyndighets sida. De svårigheter som myndigheten ställs inför när den gör bedömningen får med andra ord inte missgynna det företag som utreds.

54. Oavsett den specifika situationen i ett enskilt ärende måste den metod (de metoder) och den indikator (de indikatorer) som används leda till att myndigheten ges en tillräckligt fullständig och tillförlitlig uppsättning faktorer som pekar i en och samma riktning, nämligen att det finns en skillnad ( 34 ) mellan det (hypotetiska) riktpriset och det (faktiska) pris som det dominerande företaget i fråga tillämpar.

55. Det är mot denna bakgrund som jag kommer att bedöma de specifika aspekterna i det nationella målet.

2. Det aktuella fallet

56. I det omtvistade beslutet beslutade konkurrensrådet att jämföra AKKA/LAA:s taxor med de taxor som tillämpas av liknande organ på andra geografiska marknader. Den hänskjutande domstolen önskar klarhet i huruvida den metoden, i det aktuella fallet, var lämplig och tillräcklig.

a) Huruvida metoden var lämplig

57. Som påpekats i punkterna 19 och 23 ovan har domstolen i princip medgett att den geografiska jämförelsemetoden är en giltig metod. Denna metod har dessutom förespråkats i mål som rörde just upphovsrättsorganisationers beteende.

58. Jag delar således den uppfattning som den tyska, den spanska, den lettiska och den nederländska regeringen samt kommissionen har gett uttryck för, nämligen att i en sådan situation som den i det nationella målet ( 35 ) kan en geografisk jämförelse mellan de priser som olika organ i olika medlemsstater tillämpar för samma tjänster vara en lämplig metod för att fastställa ett riktpris för tillämpningen av artikel 102 FEUF.

59. Detta gäller naturligtvis endast om myndigheten har tillämpat metoden på rätt sätt.

b) Huruvida metoden var korrekt

60. Huruvida en viss metod har tillämpats på rätt sätt i ett enskilt fall är något som det i princip ankommer på de behöriga nationella domstolarna att fastställa. Där det är möjligt kan domstolen emellertid ge dessa domstolar vägledning så att de kan tolka och tillämpa artikel 102 FEUF på ett korrekt och likartat sätt.

61. Jag anser därför att en myndighet bör börja med att utse referensmedlemsstaterna utifrån objektiva, lämpliga och kontrollerbara kriterier.

62. Enligt den hänskjutande domstolen valde konkurrensrådet grannländerna Litauen och Estland eftersom de påminner om Lettland med avseende på konsumtionsvanor, ekonomi och medborgarnas välfärd (BNP), och även delar samma historiska och kulturella arv.

63. Till skillnad från AKKA/LAA anser jag att dessa kriterier är objektiva och kontrollerbara. De verkar dessutom vara relevanta eftersom de är tänkta att säkerställa att marknaderna är homogena på både efterfråge- och utbudssidan. I detta sammanhang är det viktigt att ta hänsyn till följande två faktorer som, enligt min mening, kan påverka det ekonomiska värdet på den tjänst som AKKA/LAA tillhandahåller: i) AKKA/LAA:s kunders förmåga och vilja att betala för den tjänst de erhåller och ii) den ekonomiska fördel som AKKA/LAA:s kunder kan erhålla från den tjänsten när de i sin tur tillhandahåller produkter eller tjänster till sina egna kunder.

64. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera att de påstådda likheterna mellan, å ena sidan, Lettland och, å andra sidan, Litauen och Estland är verkliga och verkligen relevanta för konkurrensrådets bedömning.

65. Det är också viktigt att nämnda domstol säkerställer att ingen annan medlemsstat, trots att den inte är ett grannland, ( 36 ) uppfyller de kriterier som konkurrensrådet har uppställt. Enligt den tyska regeringen ska Augstākā tiesa (Högsta domstolen) med andra ord även kontrollera att konkurrensrådet inte har uteslutit länder godtyckligt, eller ännu värre uteslutit länder på grund av att de tillhandahöll uppgifter som inte ”passade in” i det ärende som konkurrensrådet drev.

66. I detta avseende har den hänskjutande domstolen anfört att konkurrensrådet i sitt beslut – i belysande syfte – dessutom har beaktat taxorna i andra länder (både enskilt och för att beräkna unionsgenomsnittet), med beaktande av köpkraftsparitetsindexet. Resultatet av den bedömningen tycks bekräfta slutsatserna från undersökningen av marknaderna i Litauen och Estland.

67. Denna ”utvidgning” av den grupp av länder som den lettiska marknaden har jämförts med har stor betydelse. En jämförelse som begränsas till enbart två länder – även om de är mycket lika Lettland – ger eventuellt inte ett tillförlitligt resultat. AKKA/LAA har påpekat att varje atypisk faktor som eventuellt finns på någon av dessa båda marknader skulle påverka konkurrensmyndighetens beräkningar extra mycket. Jag anser därför att ett så stort antal länder som möjligt måste jämföras. ( 37 )

68. Varje meningsfull skillnad mellan den relevanta medlemsstaten och de andra medlemsstater som jämförs bör emellertid beaktas. Som påpekats ovan har domstolen klargjort att en jämförelse mellan länder är möjlig om den sker på en likartad grund. Den hänskjutande domstolen bör därför kontrollera att nödvändiga justeringar har gjorts för att ta hänsyn till de skillnader som finns mellan olika länder.

c) Huruvida metoden var tillräcklig

69. Den sista aspekt som måste undersökas för att kunna besvara den hänskjutande domstolens fråga är huruvida den geografiska jämförelsemetod som konkurrensrådet tillämpade var tillräcklig för att fastställa riktpriset.

70. Detta är återigen en fråga som det ankommer på den nationella domstolen att avgöra. För att ge den hänskjutande domstolen lite vägledning konstaterar jag emellertid följande:

71. Den hänskjutande domstolen bör börja med att kontrollera om andra metoder för att fastställa riktpriset också kunde ha använts, tillsammans med den geografiska jämförelsen. Med förbehåll för den nationella domstolens bekräftelse är mitt intryck att vissa andra metoder eventuellt inte var tillgängliga eller lämpliga.

72. För det första verkar det omöjligt att göra en kostnadsanalys i den situation som var i fråga i det omtvistade beslutet (vad är kostnaden för att komponera ett musikaliskt verk?). ( 38 )

73. I detta sammanhang konstaterar jag emellertid att den nederländska regeringen föreslår en annan typ av bedömning, som i stället inriktas på den ersättning som upphovsmännen till de licensierade verken faktiskt erhåller genom de taxor som AKKA/LAA tillämpar. Det finns en mängd unionsdirektiv som just innehåller bestämmelser om den ersättning som upphovsmän ska erhålla för att deras verk utnyttjas.

74. I artikel 8.2 i direktiv 92/100/EEG ( 39 ) stadgas exempelvis att användare måste betala upphovsrättsinnehavare en ”skälig ersättning” om ett fonogram som har utgetts i kommersiellt syfte används i original eller kopia för trådlös utsändning eller eljest för återgivning för allmänheten. Domstolen har tolkat begreppet ”skälig ersättning” som att ersättningen ska göra det möjligt att uppnå ”en passande avvägning mellan det intresse som den utövande konstnären och fonogramframställaren har av att erhålla ersättning för radio- och televisionsutsändning av ett bestämt fonogram och tredje mans intresse av att kunna radio- och televisionsutsända detta fonogram på skäliga villkor”. Domstolen har dessutom angett att skäligheten av denna ersättning måste ”bedömas med hänsyn tagen till det ekonomiska värdet av detta användande”. ( 40 )

75. I artikel 16.2 i direktiv 2014/26/EU, ( 41 ) som rör kollektiva förvaltningsorganisationers licensiering, föreskrivs dessutom att ”[r]ättighetshavare ska få [lämplig] ersättning för användningen av rättigheterna”. ( 42 ) Även om direktiv 2014/26 inte är tillämpligt i tiden i det nationella målet kan det ändå vara relevant eftersom begreppet ”lämplig ersättning” påminner om begreppet ”skälig ersättning” i direktiv 92/100. Den nederländska regeringen anser att taxor som leder till en ersättning som är skälig eller lämplig inte kan anses utgöra prismissbruk enligt artikel 102 FEUF.

76. Den nederländska regeringens synsätt kan te sig lockande. Om oskäliga priser är priser som i alltför hög grad utnyttjar kunder på ett sätt som gynnar de dominerande företagen är det logiskt att anse att taxor som inte grundas på en rättvis avvägning mellan upphovsrättsinnehavarnas intressen och kundernas intressen strider mot artikel 102 FEUF. Det synsätt som domstolen har tillämpat i domen Kanal 5 tycks i viss mån stödja den uppfattningen. ( 43 )

77. Jag ställer mig emellertid tveksam till huruvida de rättsliga ramarna verkligen sammanfaller för, å ena sidan, direktiv 92/100 och direktiv 2014/26 och, å andra sidan, artikel 102 FEUF. De har olika syften och grundas på olika logik. Direktiven söker bland annat säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer erhåller en skälig inkomst. ( 44 ) Artikel 102 FEUF söker däremot säkerställa att företag i dominerande ställning (inbegripet upphovsrättsorganisationer) inte missbrukar sitt marknadsinflytande

78. I vilket fall som helst är jag inte säker på att begrepp som skälig eller lämplig är till någon större hjälp för en konkurrensmyndighet. De förfaller lika vaga som begreppen alltför höga och oskäliga priser.

79. Eftersom AKKA/LAA innehar ett lagstadgat monopol erbjuds för det andra inte några liknande tjänster av andra konkurrerande företag i Lettland som skulle kunna användas för en jämförelse. Dessutom bedriver AKKA/LAA inte någon verksamhet utanför Lettland. När det gäller jämförelser mellan de taxor som AKKA/LAA har tillämpat över tid är det oklart huruvida dessa kunde ha tjänat som användbara referenspunkter eftersom konkurrensrådet redan hade funnit att de tidigare taxorna var alltför höga.

80. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida de andra metoder för att fastställa riktpriset som rent teoretiskt kunde ha använts tillsammans med jämförelsen mellan olika medlemsstater var tillgängliga och lämpliga. Det ankommer även på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida de resultat som konkurrensrådet kom fram till beträffande riktpriserna har bekräftats av fler indikatorer.

3. Svar på den andra frågan

81. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den andra frågan på följande sätt: I en sådan situation som den i det nationella målet är det i princip lämpligt att göra en jämförelse mellan taxorna på den relevanta marknaden och taxorna på andra marknader. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter kontrollera huruvida den jämförelsen dels genomfördes på rätt sätt, dels var tillräcklig.

D. Den tredje frågan

82. Genom sin tredje fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det är lämpligt och tillräckligt att använda köpkraftsparitetsindexet vid jämförelsen av de taxor som olika upphovsrättsorganisationer tillämpar.

83. Den hänskjutande domstolen har förklarat att konkurrensrådet, genom att jämföra de taxor som tillämpas av AKKA/LAA i Lettland med de taxor som tillämpas i 19 andra medlemsstater (det vill säga andra medlemsstater än grannländerna), använde köpkraftsparitetsindexet för att ”korrigera” dessa taxor.

84. Till att börja med erinrar jag om att domstolen i domarna Tournier och Lucazeau konstaterade att en geografisk jämförelse av taxor är möjlig förutsatt att den sker ”utifrån en likartad grundval”. ( 45 ) Enligt min mening innebär villkoret att jämförelsen ska vara likartad inte enbart att de aktuella produkterna och tjänsterna måste vara identiska eller mycket likartade, utan även att det ekonomiska sammanhang i vilket dessa produkter och tjänster tillhandahålls på det stora hela måste vara likartat.

85. Det är dock ostridigt att det finns stora prisskillnader inom unionen, vilket innebär att medborgare betalar olika priser i olika länder för samma vara eller tjänst. Även när länderna använder samma valuta kan konsumenternas köpkraft variera.

86. Jag delar därför den uppfattning som den tyska, den spanska, den lettiska och den nederländska regeringen gett uttryck för, nämligen att köpkraftsparitetsindexet kan vara ett användbart verktyg för att säkerställa att en jämförelse av de taxor som tillämpas på samma tjänst i olika länder sker på likartad grund.

87. Ett köpkraftsparitetsindex används ofta inom ekonomiska studier – inklusive av organ som Eurostat, OECD eller Världsbanken – när det behöver göras en jämförelse mellan olika länder, exempelvis av levnadsstandard. Valutaomvandlingskurser för köpkraftsparitet används då för att omvandla ekonomiska indikatorer från en nationell valuta till en konstgjord gemensam valuta kallad köpkraftsstandard, som motsvarar olika nationella valutors köpkraft och möjliggör meningsfulla jämförelser mellan länder. Tack vare dessa åtgärder blir det således möjligt att justera de uppgifter som ska jämföras, utifrån de olika prisnivåer som förekommer i de olika länderna.

88. AKKA/LAA och kommissionen har dock invänt att ett sådant verktyg endast kan användas för den del av taxorna som upphovsrättsorganisationen behåller, och inte för den del av taxorna som utgör ersättningen till upphovsrättsinnehavarna.

89. Jag delar inte denna uppfattning.

90. Det är inte enbart upphovsrättsorganisationens kostnader som påverkas av den ekonomiska situationen i det land där den verkar. Betalningsförmågan och i viss mån betalningsviljan hos upphovsrättsorganisationens kunder (i förevarande mål butikerna) och i sin tur hos deras kunder (i förevarande mål butikernas kunder) påverkas också av medborgarnas levnadsstandard och köpkraft. För att tala klartext: om 1 euro i ett land inte motsvarar 1 euro i ett annat land är detta exempelvis sant oavsett om pengarna går till att finansiera upphovsrättsorganisationernas kostnader eller till att ersätta upphovsmän. Om huvudmålet för bedömningen är att identifiera det ekonomiska värdet i en viss transaktion räcker det således inte med en abstrakt bedömning, utan hänsyn måste även tas till det ekonomiska och finansiella sammanhang i vilket transaktionen äger rum.

91. Användningen av ett köpkraftsparitetsindex kan därför vara ett användbart verktyg för att göra en samlad bedömning av de taxor som en upphovsrättsorganisation tillämpar. Det finns inget behov av att skilja taxornas olika beståndsdelar åt.

92. Min slutsats är därför att i den mån en myndighet gör en geografisk jämförelse av de taxor som olika upphovsrättsorganisationer tillämpar måste hänsyn tas till att den ekonomiska situationen ser olika ut i de länder där dessa upphovsrättsorganisationer verkar. Enligt min mening förefaller användningen av ett köpkraftsparitetsindex vara ett lämpligt verktyg för detta.

93. Huruvida det verktyget även är tillräckligt beror emellertid på huruvida hänsyn även tas till de andra faktorer som kan påverka en produkts eller en tjänsts slutpris i ett visst land. Hur efterfrågan i ett land ser ut kan naturligtvis påverkas av andra faktorer, däribland sådana som inte är makroekonomiska. Framför allt i en sådan situation som den i det nationella målet anser jag att nyckelfrågan är huruvida och i vilken mån upphovsrättsorganisationernas kunder (exempelvis butiker) i ett visst land kan öka sin affärsverksamhet på grund av den offentliga återgivningen av musik i deras lokaler.

94. Under alla omständigheter kan dessa faktorer även undersökas i det andra steget i den bedömningsmetod som tillämpas i domstolens praxis. Jag kommer därför att behandla den aspekten när jag undersöker den sjätte tolkningsfrågan.

95. Mot bakgrund av ovanstående bör den tredje frågan besvaras så, att det kan vara lämpligt att använda ett köpkraftsparitetsindex vid en jämförelse av de taxor som tillämpas av olika upphovsrättsorganisationer. Huruvida det verktyget är tillräckligt beror på om hänsyn även tas till andra faktorer som kan påverka slutpriset på en produkt eller tjänst i ett visst land.

E. Den fjärde frågan

96. Genom sin fjärde fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida, i en sådan situation som den i det nationella målet, jämförelsen mellan taxor som tillämpas av olika upphovsrättsorganisationer bör omfatta varje enskilt marknadssegment eller göras med beaktande av den genomsnittliga taxan.

97. Enligt mig är den frågan ganska enkel att besvara.

98. Frågan huruvida ett visst beteende som uppvisas av ett eller flera företag strider mot artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF måste fastställas genom att undersöka den relevanta marknaden.

99. Om det antas att varje enskilt marknadssegment (det vill säga en kategori användare som fastställts på grund av den yta som utnyttjas för kommersiellt bruk) är en relevant produktmarknad för tillämpningen av artikel 102 FEUF – vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera – bör en jämförelse av de taxor som tillämpas av olika upphovsrättsorganisationer således omfatta varje enskilt marknadssegment.

F. Den femte frågan

100. Genom sin femte fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i under vilka omständigheter en prisskillnad kan anses alltför stor enligt artikel 102 andra stycket a FEUF.

101. Låt mig börja med att erinra om den ekonomiska logiken bakom prismissbruk i form av oskäliga priser. När ett dominerande företag tillämpar högre priser än konkurrenterna innebär detta en ineffektiv fördelning av resurser och att konsumenternas välfärd minskar (en del av välfärden överförs till det dominerande företaget, medan en del helt enkelt går förlorad). Från en teoretisk utgångspunkt kan därför varje avvikelse från det konkurrenskraftiga priset på en reglerad marknad motivera ett ingrepp från konkurrentmyndigheternas sida. Varje skillnad mellan riktpriset och det faktiska priset innebär nämligen en viss minskning av konsumenternas välfärd som inte hade inträffat om marknaden hade varit mer konkurrensutsatt.

102. För en konkurrensmyndighet är en sådan strategi emellertid varken realistisk eller tillrådlig.

103. Som förklarats i punkterna 36–42 ovan är det för det första ganska komplicerat och osäkert att beräkna ett riktpris. Om en konkurrensmyndighet skulle ingripa vid varje skillnad mellan dessa båda priser – oavsett hur liten skillnaden är – skulle risken för felaktigt positiva värden bli alltför stor. Problemet är inte enbart att det ansvariga företaget kan påföras stora böter utan även att neutralt – eller till och med konkurrensfrämjande – beteende skulle kunna förbjudas. I detta avseende har det med rätta anförts att typ 1-misstag i konkurrensbeslut om ensidigt beteende innebär en mycket större kostnad för samhället än typ II-misstag: ”det ekonomiska systemet korrigerar lättare monopol än rättsliga misstag … En praxis som väl en gång har fördömts kommer troligen fortsätta att fördömas, oavsett dess fördelar. En monopolistisk praxis som felaktigt har ursäktats kommer dock i slutändan att lämna plats för konkurrens, eftersom monopolföretagets högre priser lockar till sig konkurrenter”. ( 46 )

104. På grund av dessa svårigheter och osäkerheter måste det för det andra medges att det ofta är svårt för ett dominerande företag att med tillräckligt stor sannolikhet på förhand beräkna var gränsen mellan ett legitimt konkurrenskraftigt pris och ett förbjudet överpris ska dras. Av rättssäkerhetsskäl kan den gränsen därför inte sättas för nära riktpriset.

105. För det tredje innebär en sådan strikt strategi att konkurrensmyndigheter mer eller mindre måste bli prisreglerare som kontinuerligt bör övervaka och ingripa på (potentiellt alla) reglerade marknader. Till skillnad från tillsynsmyndigheter har konkurrensmyndigheter varken de resurser eller den sakkunskap som krävs för detta. ( 47 ) Minskningen av konsumenternas välfärd kan ibland vara av mindre slag och inte motivera ett komplext, tidskrävande och dyrt ingripande från de offentliga myndigheternas sida. Hur konsumenter reagerar på en prishöjning skiljer sig kraftigt åt från marknad till marknad, och inte ens ett monopolföretag kan sätta priser helt oberoende av sina kunder. ( 48 ) Hur mycket konsumenternas välfärd minskar till följd av höga priser kan därför variera.

106. I linje med det synsätt som antagits av de relevanta myndigheterna och domstolarna på både unions- och medlemsstatsnivå, och som förts fram i den ekonomiska litteraturen, anser jag därför att ett pris endast kan klassificeras som alltför högt enligt artikel 102 FEUF om två villkor är uppfyllda, nämligen att det både väsentligt och varaktigt ligger över riktpriset.

107. Vad gäller den första aspekten understryker jag att inte alla prisskillnader bör betraktas som relevanta enligt artikel 102 FEUF utan endast betydande avvikelser. Domstolen har uttryckligen ställt sig bakom det synsättet. I domarna Tournier och Lucazeau hänvisade domstolen exempelvis till taxor som var ”avsevärt högre” än de taxor som de jämfördes med. Detta synsätt har även starkt stöd i den ekonomiska litteraturen. ( 49 )

108. Vad gäller den andra aspekten är det enligt min mening ganska irrelevant att priset på en viss produkt eller tjänst sporadiskt ligger över riktpriset. Att det förekommer såväl perioder av höga priser som perioder av låga priser anses i den ekonomiska litteraturen vara ”förenligt med en väloljad konkurrensutsatt marknad”. ( 50 ) Ett pris som ständigt varierar och endast ibland överstiger konkurrenskraftiga nivåer ger enligt min mening därför sannolikt inte upphov till några allvarliga konkurrensproblem. Endast när ett pris under en längre tid ligger kvar över (eller vid upprepade tillfällen överstiger) riktpriset kan det priset klassificeras som prismissbruk enligt artikel 102 FEUF. Stöd för detta synsätt går att hitta i domen General Motors. ( 51 )

109. Ovanstående ger upphov till följande fråga: Hur väsentlig och hur varaktig måste den skillnaden vara för att ett ingripande enligt artikel 102 FEUF ska vara försvarbart?

110. Detta är ingen lätt fråga att besvara. Domstolens gällande praxis ger ingen större vägledning på denna punkt. Det går inte heller att hitta några tydliga mönster i nationella myndigheters praxis eller i den ekonomiska litteraturen. ( 52 )

111. Detta är inte alls förvånande. Som den tyska regeringen och kommissionen har anfört är det omöjligt att på förhand och rent abstrakt fastställa exakta tröskelvärden som kan tillämpas i alla situationer. En viss prisskillnad kan vara mer eller mindre väsentlig enligt artikel 102 FEUF beroende på den aktuella produkten eller tjänsten och marknadens särdrag.

112. Till detta vill jag endast tillägga följande två överväganden: Å ena sidan bör en myndighet endast ingripa enligt artikel 102 FEUF när den – oavsett begränsningarna och osäkerheten kring beräkningen av riktpriset – är säker på att skillnaden mellan det priset och det faktiska priset är så stor att det i stort sett inte råder någon tvekan om att det sistnämnda priset utgör ett prismissbruk. Ju större skillnaden är mellan riktpriset och det faktiska priset, och ju längre tid det höga priset tillämpas, desto lättare bör det å andra sidan bli för en myndighet att fullgöra sin bevisbörda. ( 53 )

113. Den femte frågan bör således besvaras på följande sätt: Endast priser som väsentligt och varaktigt ligger över riktpriset kan anses strida mot artikel 102 FEUF.

G. Den sjätte frågan

114. Genom sin sjätte fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i hur en upphovsrättsorganisation kan styrka att de taxor den tillämpar är skäliga.

115. I huvudsak innebär denna fråga att domstolen uppmanas att lämna ytterligare förklaringar beträffande det andra steget i den rättsliga bedömning som krävs enligt artikel 102 andra stycket a FEUF.

116. Som påpekats ovan är den omständigheten att det förekommer en skillnad – även en väsentlig sådan – mellan riktpriset och det faktiska priset inte tillräcklig för att det priset utan vidare ska anses oskäligt enligt artikel 102 FEUF, eller att ett ingripande med stöd av den artikeln är försvarbart.

117. Höga priser utgör i regel inte i sig prismissbruk. Tvärtom fyller de en viktig funktion i konkurrensprocessen. I domen i målet Trinko konstaterade US Supreme Court (Högsta domstolen, Amerikas förenta stater) att ”enbart den omständigheten att … monopolpriser tillämpas är inte enbart inte en olaglig praxis, det är även ett viktigt inslag i systemet med en fri marknad. Möjligheten att tillämpa monopolpriser – åtminstone under en kort period – är ju vad som lockar fram 'affärssinnet’. Den möjligheten främjar risktagande som skapar innovation och ekonomisk tillväxt. För att främja innovationsincitamentet kommer ett monopol inte att anses olagligt såvitt det inte åtföljs av ett inslag av konkurrenshämmande beteende”. ( 54 )

118. Detta andra steg i bedömningen måste således inriktas på det dominerande företagets beteende och dess ekonomiska motiv. Framför allt är företagets objektiva skäl till sin prissättningspolitik högst relevanta.

119. I domen United Brands, liksom i senare domar, har domstolen slagit fast att ett pris kan vara oskäligt antingen ”i sig eller i förhållande till priserna på konkurrerande produkter”. ( 55 )

120. Vilka är skälen till dessa två olika villkor? ( 56 )

1. Priset är oskäligt i sig

121. Det första av dessa villkor (ett pris är oskäligt i sig) är avsett att täcka de tillfällen där ett pris oskälighet kan fastställas utan att det behöver göras någon jämförelse med liknande eller konkurrerande produkter. Det extra höga priset avslöjar i sig att det är oskäligt.

122. Detta kan exempelvis vara fallet vid priser som tillämpas gentemot kunder som inte erhåller någon produkt eller tjänst i utbyte. I domen Merci Convenzionali Porto di Genova slog domstolen exempelvis fast att nationell lagstiftning som föranledde ett företag som beviljats särskilda rättigheter att bland annat begära betalning för tjänster som inte efterfrågats var oförenlig med (vad som nu är) artikel 102 FEUF. ( 57 ) På liknande sätt fastställde domstolen i domen Grüne Punkt ett kommissionsbeslut i vilket det hade slagits fast att ett dominerande företags rätt att kräva sina avtalsparter på ersättning för tjänster bolaget inte hade utfört stred mot (vad som nu är) artikel 102 FEUF. ( 58 )

123. Detta kan även vara fallet i situationer där ett dominerande företag regelbundet sätter ett extra högt pris för att det faktiskt inte är intresserat av att sälja sin produkt eller tjänst utan har ett annat, konkurrenshämmande mål. En sådan situation förelåg i målen General Motors och British Leyland. ( 59 ) I dessa mål hade företagen i dominerande ställning (biltillverkare) satt mycket höga priser för att genomföra tekniska kontroller och utfärda intyg om överensstämmelse. Som domstolen förklarade i sina domar var skälet till detta att biltillverkarna ville hämma parallellimport till Förenade kungariket genom att neutralisera den mer gynnsamma prisnivå som tillämpades inom andra områden av den dåvarande Europeiska gemenskapen. Det var uppenbart att det saknades ett rimligt förhållande mellan de priser som tillämpades av biltillverkarna och kvantiteten och kvaliteten på de tjänster som tillhandahölls importörerna.

2. Priset är oskäligt jämfört med konkurrerande produkter

124. Det andra av dessa villkor (att priset är oskäligt jämfört med konkurrerande produkter) är ofta en kontroll av att den bedömning som gjorts avseende riktpriset verkligen stämmer. Det kan finnas relevanta faktorer som antingen förbisågs i det sammanhanget eller som medvetet inte beaktades eftersom det inte var lätt att kvantifiera dem i finansiella termer.

125. Det kan finnas en mängd skäl – möjligtvis legitima – till att ett företag prissätter en viss produkt eller tjänst högre än det pris som myndigheten har beräknat som det (hypotetiskt) konkurrenskraftiga priset. Det innebär att även om marknaden skulle bli konkurrensutsatt skulle det pris som tillämpas av det dominerande företaget kanske ändå inte motsvara riktpriset, eftersom företagets produkter eller tjänster skulle ha ett högre ekonomiskt värde.

126. Dessa skäl till ett högre pris kan framför allt gälla framställningen och saluföringen av den aktuella produkten eller tjänsten, men de kan också röra kunders efterfrågan på den produkten eller tjänsten.

127. Vad gäller den första aspekten understryker jag att ett dominerande företags kostnad för att framställa och saluföra sin produkt eller tjänst kan vara högre än kostnaderna för andra företag som inte har en dominerande ställning eller som är verksamma på andra produktmarknader eller på andra geografiska marknader. En myndighet bör inte enbart beakta de direkta och indirekta kostnaderna för att framställa den aktuella produkten eller tjänsten och kapitalkostnaderna, utan även alla former av omkostnader (exempelvis reklam, forskning, utveckling och så vidare). ( 60 ) Även om ett dominerande företag inte kan motivera sitt högre pris med en ineffektiv eller oekonomisk kostnadsstruktur ( 61 ) är de faktiska kostnader som detta företag har haft naturligtvis av största vikt i detta avseende. Vissa typer av kostnader som ett enskilt företag kan ha haft är kanske inte omedelbart uppenbara eller är kanske svåra att tillskriva tillhandahållandet av en viss produkt eller tjänst (exempelvis avbruten forskning och utveckling), ( 62 ) men går trots det inte att bortse från. Ett annat synsätt skulle allvarligt riskera att kyla ned investerings- och innovationsviljan.

128. Vad gäller den andra aspekten påpekar jag att det ekonomiska värdet på den produkt eller tjänst som tillhandahålls av ett dominerande företag, i kundernas ögon, kan vara högre än riktpriset. Återigen kan det finnas en mängd skäl till detta. Den aktuella produkten eller tjänsten kan exempelvis vara (eller bara upplevas vara, kanske av skäl hänförliga till kostnader för reklam eller varumärkesinvesteringar) av högre kvalitet. Kunder (eller vissa grupper av kunder) kan betrakta vissa egenskaper hos produkten eller tjänsten som särskilt värdefulla, tros att detta inte återspeglas på kostnadssidan. I dessa fall motiverar de extra förmåner eller fördelar som kunderna erhåller ett högre kostnadspålägg. ( 63 ) Jag konstaterar i detta sammanhang att kommissionens praxis tycks följa det synsättet. ( 64 )

129. Vad gäller situationen i det nationella målet kan det emellertid tilläggas att den centrala frågan tycks vara huruvida den efterfrågan på tillstånd som finns hos AKKA/LAA:s kunder (butiker eller liknande företag) är ett direkt resultat av de ekonomiska fördelar dessa kan dra av tillstånden. Högre taxor i Lettland kan följaktligen försvaras om det kan styrkas att AKKA/LAA:s kunder gynnas mer av musikåtergivning än samma typ av kunder i andra länder. På grund av olika köpbeteenden och kulturella traditioner kan det exempelvis inte uteslutas att butiker och andra näringsverksamheter kan öka sina affärer mer i vissa länder än i andra länder till följd av offentliga återgivning av musik i sina lokaler. Under dessa omständigheter är naturligtvis det ekonomiska värdet på de licenser som beviljas av upphovsrättsorganisationen högre i de förstnämnda länderna än i de sistnämnda länderna.

130. Jag medger att det kan vara svårt att undersöka en sådan aspekt. Det är därför andra indikatorer (såsom medborgarnas köpkraft och ländernas bruttonationalprodukt) ofta används för att fastställa huruvida och i vilken mån två eller fler länder befinner sig i en jämförbar ekonomisk situation.

131. Slutsatsen är att det endast är när det inte går att finna någon rationell ekonomisk förklaring till det höga pris som tillämpas av det dominerande företaget – annat än förmågan och viljan att använda sitt marknadsinflytande, även för missbruk – som det priset kan klassificeras som missbruk enligt artikel 102 FEUF.

3. Bevisbörda

132. Innan jag avslutar behandlingen av denna fråga är det en sista punkt som förtjänar att uppmärksammas. Den tvåstegsmetod som tillämpas i domstolens praxis avseende överträdelser av artikel 102 andra stycket a FEUF innehåller även en processuell aspekt.

133. Som påpekats i punkt 23 ovan har domstolen vid upprepade tillfällen slagit fast att när det väl har fastställts att ett pris ligger alltför mycket över riktpriset ”ankommer det på ifrågavarande företag att försvara skillnaden genom att hänvisa till objektiva olikheter” mellan de produkter eller tjänster som jämförs. ( 65 )

134. Jag anser att det konstaterandet av domstolen bör förstås mot bakgrund av fast rättspraxis, enligt vilken – även om det ankommer på myndigheten att fullgöra sin skyldighet att styrka att alla villkor som behövs för att fastställa en överträdelse av artikel 102 FEUF är uppfyllda ( 66 ) – dominerande företag ska ha möjlighet att visa att det finns ett objektiv motiv till deras beteende. ( 67 )

135. När en myndighet väl har registrerat att det föreligger en alltför stor skillnad mellan det faktiska priset och riktpriset ankommer det därför på det dominerande företaget i fråga att förse myndigheten med tänkbara motiv till (det verkligt eller upplevt) högre priset.

136. Det är rimligt. Den utredande myndigheten saknar ofta sådan information som kan vara nödvändig för att bedöma huruvida ett pris som förefaller vara högre än det konkurrenskraftiga priset i verkligheten inte endast återspeglar den underliggande transaktionens högre värde. Det kan bland annat röra sig om information om det dominerande företagets kostnadsstruktur, dess prissättningspolitik, hur efterfrågan ser ut på den relevanta marknaden och så vidare.

137. Myndigheten ska noggrant och opartiskt granska de faktorer som det aktuella företaget anför, innan den avgör om priset eventuellt är oskäligt.

138. I förevarande mål innebär detta att det för det första ankom på konkurrensrådet att styrka att de taxor som AKKA/LAA tillämpade var klart högre än det konkurrenskraftiga priset. Därvid var denna myndighet skyldig att under en objektiv och ingående utredning beakta alla relevanta fakta för att fastställa det korrekta riktpriset.

139. Därefter ankom det på AKKA/LAA att visa att de taxor som tillämpades vara skäliga, trots att de var högre än det riktpris som konkurrensrådet fastställt. AKKA/LAA kunde exempelvis peka på relevanta faktorer som konkurrensrådet av misstag förbisett när det beräknade riktpriset, eller under alla omständigheter visa att det ekonomiska värdet på den tjänst som deras kunder tillhandahölls var högre än det värde som tillhandahölls av liknande organ i andra medlemsstater.

140. Jag föreslår därför att den sjätte frågan ska besvaras så, att det dominerande företaget får styrka att de priser det tillämpar är skäliga, framför allt på grund av att företaget har högre framställnings- och saluföringskostnader eller, mer allmänt, att den tillhandahållna produkten eller tjänsten har ett högre ekonomiskt värde.

H. Den sjunde frågan

141. Genom sin sjunde fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida – vid fastställandet av de böter som en upphovsrättsorganisation ska påföras för en överträdelse av unionens konkurrensregler – ersättningen till upphovsmän ska exkluderas från en sådan organisations omsättning.

142. Vad gäller denna punkt delar jag den spanska regeringens och kommissionens uppfattning. Jag ser ingen anledning till varför ersättningen till upphovsmän ska exkluderas från den omsättning som ligger till grund för beräkningen av de böter som ska påföras en upphovsrättsorganisation.

143. I en rad domar, senast i domen OSA, ( 68 ) har domstolen slagit fast att upphovsrättsorganisationer ska betraktas som företag när det gäller unionens konkurrensregler. För dessa företag omfattar den ”totala omsättningen” – som det bland annat hänvisas till i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 och i kommissionens riktlinjer ( 69 ) – den del av taxorna som motsvarar upphovsmännens ersättning. Det saknar relevans att den delen sedan betalas till upphovsmännen. I så måtto kan den ersättning som betalas till upphovsmännen betraktas som en ”kostnadspost” för upphovsrättsorganisationen.

144. Om det antas att den relevanta omsättningen var begränsad till endast den del av intäkterna som upphovsrättsorganisationen kan behålla, skulle böterna trots allt bli ganska låga. Detta kan ge upphov till tvivel kring huruvida dessa böter är tillräckligt avskräckande, står i proportion till den skada som konsumenterna lidit och är skäliga i förhållande till de böter som påförts andra företag som gjort sig skyldiga till liknande överträdelser av unionens konkurrensregler.

IV. Förslag till avgörande

145. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som Augstākā tiesa (Högsta domstolen, Lettland) har ställt på följande sätt: – Det beteende som uppvisas av en upphovsrättsorganisation som även har i uppdrag att uppbära ersättning för verk av utländska upphovsmän kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 102 FEUF. – I en sådan situation som den i det nationella målet är det i princip lämpligt att göra en jämförelse mellan taxorna på den relevanta marknaden och taxorna på andra marknader. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter kontrollera huruvida den jämförelsen dels genomfördes på rätt sätt, dels var tillräcklig. – Vid jämförelsen av de taxor som tillämpas av olika upphovsrättsorganisationer kan det vara lämpligt att använda ett index för köpkraftspariteter för BNP. Huruvida det verktyget är tillräckligt beror på huruvida hänsyn även tas till andra faktorer som kan påverka slutpriset på en produkt eller tjänst i ett visst land. – En jämförelse av de taxor som olika upphovsrättsorganisationer tillämpar bör göras för varje relevant marknad. – Endast priser som väsentligt och varaktigt överstiger riktmärket kan anses alltför höga. – Ett dominerande företag får styrka att de priser det tillämpar är skäliga, framför allt på grund av att företaget har högre framställnings- och marknadsföringskostnader eller, mer allmänt, att den tillhandahållna produkten eller tjänsten har ett högre ekonomiskt värde. – Vid fastställandet av de böter som ska påföras en upphovsrättsorganisation för överträdelse av unionens konkurrensregler bör den ersättning som betalas till upphovsmän inte exkluderas från upphovsrättsorganisationens omsättning.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22) (United Brands).

( 3 ) Se, exempelvis, dom av den 17 juli 1997, GT-Link (C‑242/95, EU:C:1997:376, punkt 39).

( 4 ) Se, exempelvis, dom av den 5 oktober 1994, Centre d’insémination de la Crespelle, C‑323/93 (EU:C:1994:368, punkterna 19 och 21).

( 5 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkt 249).

( 6 ) Dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkt 253).

( 7 ) Se, särskilt, dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkt 251).

( 8 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 april 1989, Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro (66/86, EU:C:1989:140, punkt 43).

( 9 ) Se, exempelvis, Motta, M., de Streel, A., ”Excessive Pricing in Competition Law: Never say Never?”, The Pros and Cons of High Prices, Konkurrensverket, Kalmar, 2007, s. 33.

( 10 ) Se, bland annat, dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis & Co. (24/67, EU:C:1968:11), och dom av den 5 oktober 1988, CIRCA och Maxicar (53/87, EU:C:1988:472).

( 11 ) Se dom av den 13 november 1975, General Motors Continental/kommissionen (26/75, EU:C:1975:150), och dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen (226/84, EU:C:1986:421).

( 12 ) Ibidem.

( 13 ) Se dom av den 8 juni 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59), och dom av den 4 maj 1988, Bodson (30/87, EU:C:1988:225).

( 14 ) Se, för ett liknande resonemang, Organisation for Economic Co-operation and Development, Roundtables on Competition Policy, ”Excessive Prices”, 2012 (DAF/COMP(2011)18) (den rapport om alltför höga priser som lades fram vid OECD:s rundabordskonferens om konkurrenspolitik, nedan kallad OECD-rapporten), s. 70.

( 15 ) Dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkterna 249–253). Se även beslut av den 25 mars 2009, Scippacercola och Terezakis/kommissionen (C‑159/08 P, ej publicerat, EU:C:2009:188, punkt 47).

( 16 ) Se dom av den 13 juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punkt 38) (Tournier), och dom av den 13 juli 1989, Lucazeau m.fl. (110/88, 241/88 och 242/88, EU:C:1989:326, punkt 25) (Lucazeau).

( 17 ) Se dom av den 25 januari 2007, Dalmine/kommissionen (C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punkterna 89 och 90 och där angiven rättspraxis).

( 18 ) Se dom av den 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07 (EU:C:2008:376, punkt 42).

( 19 ) Se, exempelvis, dom av den 13 juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319), och dom av den 13 juli 1989, Lucazeau m.fl. (110/88, 241/88 och 242/88, EU:C:1989:326). Se även dom av den 25 oktober 1979, Greenwich film production (22/79, EU:C:1979:245, punkterna 11–13), och dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen (7/82, EU:C:1983:52, punkterna 37–39).

( 20 ) Se, särskilt, tribunalens dom av den 12 april 2013, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra/Latvijas Autoru apvienība/kommissionen (T‑414/08, ej publicerad, EU:T:2013:174).

( 21 ) Kommissionens beslut C(2008) 3435 slutligt av den 16 juli 2008 om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 EES (ärende COMP/C2/38.698– CISAC).

( 22 ) Jag har kortfattat redogjort för några av dessa problem i Wahl, N., ”Exploitative high prices and European competition law – a personal reflection”, Konkurrensverket, ovan fotnot 9, s. 71 och 72.

( 23 ) Se Edwards, J., Kay, J., Mayer, C., The Economic Analysis of Accounting Profitability, Clarendon Press, 1987.

( 24 ) Se, exempelvis, O’Donoghue, R., Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, andra upplagan., Hart Publishing, 2013, s. 617.

( 25 ) Se OECD-rapporten, s. 10 och s. 26–28.

( 26 ) Det kan naturligtvis finnas andra metoder. Eftersom dessa emellertid inte har diskuterats i förevarande mål kommer jag inte att undersöka dem i detta förslag till avgörande.

( 27 ) Efter överklagande ställde sig även UK Competition Appeal Tribunal (Appellationsdomstolen i konkurrensärenden, Förenade kungariket) bakom den strategin. Se dom av den 15 januari 2002 i målet Napp Pharmaceutical Holdings Limited and Subsidiaries mot Director General of Fair Trading [2002] CAT 1, punkterna 56–69 och 390–405.

( 28 ) Se OECD-rapporten, s. 12.

( 29 ) Se Röller, L.H., ”Exploitative Abuses”, i Ehlermann, Marquis (red.), European Competition Law Annual 2007: A Reformed approach to Article 82, Hart Publishing, Oxford, 2008, s. 525‑532, och Motta, M., de Streel, A., ovan fotnot 9, s. 367 och följande sidor.

( 30 ) Se, exempelvis, Evans, D.S., Padilla, J.A., ”Excessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules”, Journal of Competition Law and Economics, 2005, s. 109.

( 31 ) Se, exempelvis, Geradin, D., Layne-Farrar, A., Petit, N., EU Competition Law and Economics, Oxford University Press, Oxford, 2012, s. 270 och där angivna hänvisningar.

( 32 ) Se artikel 2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1) och dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkt 264). Jag återkommer till denna fråga i punkterna 132–139 nedan i detta förslag till avgörande.

( 33 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl. (C‑74/14, EU:C:2016:42, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

( 34 ) Närmare bestämt att det finns en väsentlig och varaktig skillnad, vilket kommer att förklaras närmare i bedömningen av den femte tolkningsfrågan (punkterna 101–113).

( 35 ) Jag utgår från att tillståndsinnehavarna i de olika länderna ges tillgång till en liknande repertoar. Detta är något som det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

( 36 ) Jag anser inte att ett lands geografiska närhet i sig har ett särskilt värde. Denna faktor har endast ett värde i den mån den påverkar aspekter som är relevanta för bedömningen, exempelvis kunders vanor eller preferenser eller hur marknaderna är uppbyggda.

( 37 ) Såsom jag tolkat saken finns det i alla (eller nästan alla) de länder som valts ut för jämförelsen i det omtvistade beslutet ett liknande lagstadgat monopol som i Lettland. Följaktligen kan det inte uteslutas att upphovsrättsorganisationernas taxor ligger över det konkurrenskraftiga priset även i dessa länder. Detta påverkar naturligtvis myndighetens beräkning av riktpriset. Om inte annat så gynnas det företag som är föremål för utredningen av dessa brister i fråga om myndighetens uppgifter, eftersom riktpriset nämligen skulle bli högre än det konkurrenskraftiga priset.

( 38 ) Se ovan punkt 37. Jämför även förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Tournier (395/87, EU:C:1989:215, punkt 53).

( 39 ) Rådets direktiv av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, 1992, s. 61).

( 40 ) Dom av den 6 februari 2003, SENA, C‑245/00 (EU:C:2003:68, punkterna 36 och 37).

( 41 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden (EUT L 84, 2014, s. 72).

( 42 ) Denna artikel speglar även domstolens praxis i fråga om artikel 102 FEUF. Artikeln fortsätter nämligen på följande sätt: ”Tarifferna för ensamrätter och rättigheter till ersättning ska vara rimliga i förhållande till bland annat det ekonomiska handelsvärdet för användningen av rättigheterna, med beaktande av arten och användningsområdet för verk och andra alster, samt i förhållande till det ekonomiska värdet för de tjänster som den kollektiva förvaltningsorganisationen tillhandahåller. Kollektiva förvaltningsorganisationer ska informera den berörda användaren om de kriterier som använts för fastställandet av tarifferna” (min kursivering).

( 43 ) Dom av den 11 december 2008, Kanal 5 och TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703).

( 44 ) Se skäl 7 i direktiv 92/100 och skälen 1 och 31 i direktiv 2014/26.

( 45 ) Se dom av den 13 juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punkt 38), och dom av den 13 juli 1989, Lucazeau m.fl. (110/88, 241/88 och 242/88, EU:C:1989:326, punkt 25).

( 46 ) Easterbrook, F.H., ”The limits of antitrust”, Texas Law Review, 1984, s. 15.

( 47 ) Ett argument som ofta anförs är att inrättandet av en tillsynsmyndighet eller införandet av prisreglering kan vara mer effektiva metoder att undvika alltför höga priser på en marknad. Rent allmänt anses den mest effektiva åtgärden mot alltför höga priser vara att lagstiftaren ingriper på förhand, för att undanröja de rättsliga hinder som hindrar normal konkurrens, i stället för att agera i efterhand, för att säkerställa att lagstiftningen efterlevs.

( 48 ) Se Fletcher A., Jardine, A., ”Toward an Appropriate Policy for Excessive Pricing”, i Ehlermann, C.D., Marquis, M. (red.), European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach to Article 82, Hart Publishing, 2007, s. 536.

( 49 ) Se, exempelvis, Paulis, E., ”Article 82 EC and Exploitative Conduct”, i Ehlermann, C.D., Marquis, M. (red.), ovan fotnot 48.

( 50 ) Se, Lyons B., ”The Paradox of the Exclusion of Exploitative Abuse”, i Konkurrensverket, ovan fotnot 9, s. 74.

( 51 ) Dom av den 13 november 1975, General Motors Continental/kommissionen (26/75, EU:C:1975:150, punkterna 16–20).

( 52 ) För hänvisningar till mål i unionens medlemsstater, se Williams, M., ”Excessive Pricing”, i Konkurrensverket, ovan fotnot 9, s. 152 och 153, och O’Donoghue, R., Padilla, A.J. ovan fotnot 24, s. 619–621.

( 53 ) Se Paulis, E., ovan fotnot 49.

( 54 ) Dom av US Supreme Court (Högsta domstolen, Förenta staterna) i Verizon Communications Inc. mot Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP (02–682) 540 U.S. 398 (2004) (kursivering i originaltexten). Även om det sammanhang i vilket dessa konstateranden gjordes skiljer sig från situationen i det nationella målet anser jag att de på det stora hela fortfarande äger giltighet.

( 55 ) Ovan punkt 20.

( 56 ) För dessa villkors alternativa natur, se beslut av den 25 mars 2009, Scippacercola och Terezakis/kommissionen (C‑159/08 P, ej publicerat, EU:C:2009:188, punkt 47).

( 57 ) Dom av den 10 december 1991, Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, EU:C:1991:464, punkt 19).

( 58 ) Dom av den 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/kommissionen (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punkterna 141–147).

( 59 ) Dom av den 13 november 1975, General Motors Continental/kommissionen (26/75, EU:C:1975:150), och dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen (226/84, EU:C:1986:421).

( 60 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 april 1989, Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro (66/86, EU:C:1989:140, punkt 43), och förslag till avgörande av generaladvokat Mischo i målet CIRCA och Maxicar (53/87, EU:C:1988:330, punkt 62).

( 61 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 1989, Lucazeau m.fl. (110/88, 241/88 och 242/88, EU:C:1989:326, punkterna 28 och 29).

( 62 ) Se Korah, V., An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, sjätte utgåvan., Hart Publishing, 1999, s. 114, och Bishop, S., Walker, M., The Economics of EC Competition Law, tredje utgåvan, Sweet & Maxwell, 2010, s. 238.

( 63 ) Se OECD-rapporten, s. 57.

( 64 ) Se särskilt kommissionens beslut i ärende COMP/A.36.568/D3, Scandlines Sverige AB mot Helsingborgs hamn.

( 65 ) Ovan punkt 23.

( 66 ) Ovan punkt 52.

( 67 ) Se, bland annat, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22 punkt 184), dom av den 3 oktober 1985, CBEM (311/84, EU:C:1985:394, punkt 27), och dom av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen (C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punkterna 69 och 86).

( 68 ) Se dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkt 80 och där angiven rättspraxis).

( 69 ) Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2).