Förenade målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02

Raiffeisen Zentralbank Österreich AG m.fl.

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

“Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Österrikiska bankmarknaden – ’Lombardklubben’ – Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna – Beräkning av böter”

Sammanfattning av domen

1. Talan om ogiltigförklaring – Gemenskapsdomstolarnas behörighet

(Artiklarna 229 EG och 230 fjärde stycket EG)

2. Talan om ogiltigförklaring – Talan som väckts av den fysiska eller juridiska person till vilken det angripna beslutet riktas – Överföring av talan till tredje man – Otillåtet

(Artiklarna 229 EG och 230 fjärde stycket EG)

3. Konkurrens – Administrativt förfarande – Ansökan från en fysisk eller juridisk person om fastställelse av en överträdelse

(Artiklarna 81 EG och 82 EG; rådets förordning nr 17, artikel 3.1 och 3.2; rådets förordning nr 2842/98, artiklarna 6–8)

4. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Förbud – Överträdelser – Avtal och samordnade förfaranden som kan anses utgöra enda överträdelse

(Artikel 81.1 EG)

5. Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut av kommissionen i vilket en överträdelse konstateras

6. Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut av kommissionen i vilket en överträdelse konstateras

7. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna

(Artikel 81.1 EG)

8. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Avgränsning av marknaden – Föremål

(Artiklarna 81.1 EG och 82 EG)

9. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Avgränsning av marknaden – Föremål

(Artikel 81 EG)

10. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna

(Artikel 81 EG)

11. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Avtal mellan företag – Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna

(Artikel 81.1 EG)

12. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Konkurrensbegränsande samverkan som anses utgöra ett enda konkurrensbegränsande avtal

(Artikel 81 EG)

13. Konkurrens – Gemenskapsregler – Överträdelser – Uppsåtligt genomförande

(Artikel 81 EG; rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

14. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Anmälan – Verkningar

(Artikel 81.1 EG och 81.3 EG; rådets förordning nr 17, artikel 15.5 a)

15. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Riktlinjer för beräkning av böter som åläggs till följd av överträdelse av konkurrensreglerna

(Stadgan om de grundläggande rättigheterna, artikel 49; rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

16. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Tillämpliga bestämmelser

(Rådets förordning nr 17, artiklarna 3 och 15.2; kommissionens meddelanden 96/C 207/04 och 98/C 9/03)

17. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar

(Kommissionens meddelande 98/C 9/03)

18. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar

(Rådets förordning nr 17; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

19. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar

(Artikel 81.1 EG; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

20. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

21. Konkurrens – Gemenskapsregler – Överträdelser – Ansvar

22. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkterna 1 A, 2 och 3)

23. Konkurrens – Administrativt förfarande – Meddelande om anmärkningar – Nödvändigt innehåll

(Rådets förordning nr 17, artikel 17)

24. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 1 A)

25. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens varaktighet

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

26. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Förmildrande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 3)

27. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar – Förmildrande omständigheter

(Kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 3 första strecksatsen)

28. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Förmildrande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 3 andra strecksatsen)

29. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar – Försvårande och förmildrande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 3 tredje strecksatsen)

30. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Förmildrande omständigheter

31. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar – Förmildrande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

32. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Befrielse från eller nedsättning av böter då det företag som är föremål för utredning samarbetar

(Rådets förordning nr 17, artiklarna 11.1, 11.2, 11.4, 11.5 och 15.2; kommissionens meddelande 96/C 207/04)

33. Konkurrens – Administrativt förfarande – Begäran om upplysningar

(Rådets förordning nr 17, artikel 11.2 och 11.5)

34. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Befrielse från eller nedsättning av böter då det företag som är föremål för utredning samarbetar

(Rådets förordning nr 17, artikel 11.5; kommissionens meddelande 96/C 207/04)

35. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Befrielse från eller nedsättning av böter då det företag som är föremål för utredning samarbetar

(Rådets förordning nr 17, artikel 11.5; kommissionens meddelande 96/C 207/04, avsnitt D.2)

36. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Nedsättning som motiveras av felaktigheter i det administrativa förfarandet – Villkor

1. Gemenskapsdomstolarna kan beakta ett namnbyte för en part som äger rum under förfarandet. Vidare kan en ogiltighetstalan som förs av den till vilken en rättsakt riktats fortsätta föras av den som övertagit samtliga rättigheter från sökanden, i synnerhet när en fysisk person avlidit eller en juridisk person upphört att existera och samtliga rättigheter och skyldigheter övergått till en ny innehavare. I en sådan situation träder, med nödvändighet och enligt lag, den universelle rättighetshavaren i stället för mottagaren av den angripna rättsakten.

Däremot är gemenskapsdomstolarna inte behöriga, vare sig inom ramen för en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG eller vid utövandet av sin fria prövningsrätt enligt artikel 229 EG avseende sanktioner, att ändra ett beslut av en gemenskapsinstitution genom att sätta en annan fysisk eller juridisk person i mottagarens ställe när denne fortfarande existerar. Denna behörighet har endast den institution som fattat beslutet i fråga. När den behöriga institutionen har fattat ett beslut och därmed fastslagit den persons identitet som beslutet skall riktas till, ankommer det inte på förstainstansrätten att ersätta denne med en annan.

(se punkterna 71 och 72)

2. När någon, för att göra sina rättigheter gällande i samband med en talan om ogiltigförklaring i enlighet med artikel 230 EG eller en begäran om ändring i enlighet med artikel 229 EG, väcker talan mot en rättsakt som riktas till honom, kan denna talan inte överföras till en tredje man som rättsakten inte riktats till. Om en sådan överföring hade varit möjlig, hade det förelegat en brist på överensstämmelse mellan den ställning som gav grund för att väcka talan och den ställning på grund av vilken talan fullföljdes. En sådan överföring skulle dessutom medföra att den person som rättsakten riktades till inte skulle vara densamme som den som förde talan i egenskap av mottagare.

(se punkt 73)

3. I artikel 3.1 i förordning nr 17 föreskrivs att om kommissionen ”efter ansökan eller på eget initiativ” konstaterar en överträdelse av artikel 81 EG eller artikel 82 EG kan den ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. Enligt artikel 3.2 i förordning nr 17 får fysiska eller juridiska personer som åberopar ett berättigat intresse i saken framställa en sådan ansökan. Enligt artiklarna 6–8 i förordning (EG) nr 2842/98 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna [81 EG och 82 EG] har den som lämnat en sådan ansökan vissa rättigheter i förfarandet, bland vilka ingår rätten att erhålla en icke-konfidentiell version av meddelandet om anmärkningar.

En sådan ansökan kan läggas fram när kommissionen på eget initiativ inlett förfarandet om överträdelse. Enligt förordning nr 17 och förordning nr 2842/98 krävs nämligen inte, för att en ansökan skall upptas till prövning, att kommissionen inleder sitt förfarande om överträdelse till följd av den ifrågavarande ansökan och att undersökningen av den ifrågavarande överträdelsen ännu inte har inletts. Om så inte vore fallet skulle personer med legitima intressen av att det konstateras att en överträdelse av konkurrensrättsliga bestämmelser har skett vara förhindrade att under förfarandet utöva sina processuella rättigheter enligt artiklarna 6–8 i förordning nr 2842/98.

Ett politiskt parti kan därvid åberopa sin ställning som bankkund och att den omständigheten att dess ekonomiska intressen skadats av de konkurrensbegränsande förfarandena medfört ett legitimt intresse att ansöka om att kommissionen skulle fastställa att dessa förfaranden inneburit ett åsidosättande av artiklarna 81 EG och 82 EG.

Det finns inget som hindrar att den slutlige köparen av varor eller tjänster kan uppfylla kraven för att anses ha ett legitimt intresse i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 17. En slutlig köpare som motiverar varför hans ekonomiska intressen skadats eller kan komma att skadas till följd av konkurrensbegränsningarna i fråga har nämligen ett legitimt intresse i den mening som avses i denna bestämmelse att inkomma med en ansökan eller ett klagomål i syfte att kommissionen skall fastställa att det skett en överträdelse av artiklarna 81 EG och 82 EG.

Denna bedömning förändras inte av den omständigheten att denna slutliga köpare först gjort gällande ett allmänt intresse som politiskt parti i opposition och först senare gjort gällande att dess ekonomiska intressen i egenskap av slutkonsument av produkten i fråga skadats av den påtalade konkurrensbegränsande samverkan. Detta första ställningstagande kan nämligen inte hindra att partiet senare, för att motivera ett legitimt intresse i den mening som avses i förordning nr 17, åberopar sin ställning som kund i de banker mot vilka förfarandet inletts och den ekonomiska skada det påstår sig ha lidit till följd av ifrågavarande överenskommelser.

Tillåtelsen för någon att uppträda som klagande och rätten att ta del av meddelandet om anmärkningar kan för övrigt inte vara villkorat av att det sker före det muntliga förfarandet vid kommissionen. Det föreskrivs nämligen inte i förordning nr 17 eller förordning nr 2842/98 någon specifik tidsfrist inom vilken en utomstående sökande eller klagande skall motivera ett legitimt intresse av att utöva sin rätt att erhålla meddelandet om anmärkningar och att höras inom ramen för ett överträdelseförfarande. Bestämmelserna i artiklarna 7 och 8 i förordning nr 2842/98 är således begränsade till att ange att kommissionen skall låta den sökande eller den klagande ta del av anmärkningarna och fastställa en tidsfrist inom vilken den sökande eller den klagande skriftligen kan yttra sig, och att denne även har möjlighet att utveckla sina synpunkter muntligt om det begärs. Härav följer att rätten för en sökande eller klagande att ta del av meddelandet om anmärkningar och att yttra sig under den administrativa delen av ett förfarande avseende överträdelse av artiklarna 81 EG och 82 EG får utövas så länge förfarandet pågår.

(se punkterna 95–98, 100 och 101)

4. Ett åsidosättande av artikel 81.1 EG kan ske inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Denna tolkning kan inte ifrågasättas med motiveringen att ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet.

Ett system med mötesgrupper som ett antal banker infört för att med regelbundna intervaller samråda angående sitt uppträdande avseende de främsta parametrarna av intresse för konkurrensen på marknaden för banktjänster i en medlemsstat kan alltså anses utgöra en enda kartell, när en av dessa mötesgrupper är överställd alla de andra och har att avgöra frågor som hänskjutits dit från ett stort antal specifika mötesgrupper, när denna fattar beslut av grundläggande betydelse, när denna fyller en jämkningsfunktion och hänvisningar dit sker från andra mötesgrupper i händelse av disciplinproblem avseende ingångna överenskommelser och det föreligger täta band mellan mötesgrupper och deras beslutsprocess, då mötesgrupperna ibland håller gemensamma möten, deras behörighetsområden överlappar varandra och de håller sig informerade om varandras verksamhet.

(se punkterna 111, 114, 117–120 och 126)

5. Vid tillämpningen av konkurrensreglerna kan den omständigheten att en näringsidkare inte av kommissionen har befunnits skyldig till någon överträdelse trots att denne befann sig i en liknande situation som en näringsidkare som ålagts påföljder under inga omständigheter motivera att den överträdelse som lagts sistnämnda näringsidkare till last lämnas utan avseende, om den vederbörligen fastställts.

(se punkt 138)

6. Vid förekomsten av ett synnerligen komplext avtalsnät förfogar kommissionen över ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning vid prövningen av vilka samordningar som skall anses vara särskilt viktiga. Detta urval kan endast i begränsad omfattning överprövas av domstol.

(se punkt 144)

7. För att ett avtal mellan företag skall anses kunna inverka på handeln mellan medlemsstater, skall det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kunna förutses att avtalet i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsförhållandena mellan medlemsstater, på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av de mål som ställts upp om en gemensam marknad mellan staterna. Inverkan på handeln inom gemenskapen följer i allmänhet av flera faktorer i förening, som var för sig inte nödvändigtvis är avgörande.

Det saknar i detta avseende betydelse huruvida kartellens påverkan på handeln varit negativ, neutral eller positiv. En konkurrensbegränsning anses nämligen kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna när den kan avleda handelsflödena från den riktning som de annars skulle ha haft. Marknadsavskärmningseffekter kan således inte vara det enda som beaktas vid bedömningen av huruvida en kartell kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

För övrigt är risken för att en kartell skall påverka handeln mellan medlemsstaterna, det vill säga dess potentiella verkan, tillräcklig för att den skall omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81 EG. Det är inte nödvändigt att visa en faktisk påverkan på samhandeln. Den omständigheten att det i förevarande mål rör sig om en bedömning i efterhand av en avslutad överträdelse påverkar inte tillämpningen av detta villkor, utan kartellens potentiella verkan är tillräcklig även i det fallet.

Det krävs emellertid att kartellens potentiella påverkan på samhandeln är märkbar eller, med andra ord, inte betydelselös.

(se punkterna 163, 164, 166 och 167)

8. Definitionen av marknaden fyller inte samma funktion vid tillämpningen av artikel 81 EG som vid tillämpningen av artikel 82 EG. Vid tillämpningen av artikel 81 EG är det nämligen för att avgöra huruvida ifrågavarande avtal, beslut av en företagssammanslutning eller samordnade förfarande kan påverka handeln mellan medlemsstater och har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden som den ifrågavarande marknaden skall definieras. Av denna anledning kan inte de invändningar som anförts mot kommissionens definition av marknaden, avseende tillämpningen av artikel 81.1 EG, ha någon fristående dimension i förhållande till dessa hänvisningar till inverkan på handeln mellan medlemsstaterna och en begränsning av konkurrensen. Således saknar en invändning mot definitionen av den relevanta marknaden all relevans om kommissionen på grundval av de dokument som anges i det ifrågasatta beslutet med fog har fastslagit att det ifrågavarande avtalet snedvridit konkurrensen och påverkat handeln mellan medlemsstaterna på ett märkbart sätt.

(se punkt 172)

9. På konkurrensområdet består den marknad som skall beaktas av alla de produkter som, i förhållande till sina utmärkande egenskaper, är särskilt lämpade att tillgodose konstanta behov och endast i begränsad omfattning är utbytbara mot andra produkter. Eftersom flertalet bankkunder, om de olika banktjänster som avses i överenskommelserna inte är utbytbara sinsemellan, emellertid efterfrågar en rad banktjänster, såsom inlåning, krediter och betalningstjänster, och konkurrensen mellan dessa banker rör sådana tjänster tagna tillsammans, är en snäv definition av den ifrågavarande marknaden således konstlad inom denna verksamhetssektor. En separat prövning medger heller inte någon fullständig bedömning av avtalens effekt. Även om dessa rör olika produkter eller tjänster och olika kunder (enskilda eller företag), tillhör de ändå samma verksamhetssektor. Påverkan på handeln mellan medlemsstater kan nämligen vara indirekt, och den marknad där sådan påverkan kan uppstå behöver inte nödvändigtvis vara densamma som den produktmarknad där kartellen fastställt priset. Prisöverenskommelser på ett stort antal banktjänster som tillhandahålls enskilda och företag kan tagna tillsammans medföra återverkningar på andra marknader.

Kommissionen är således i ett sådant fall inte skyldig att göra någon separat prövning av marknaderna för de olika banktjänster som avhandlats i mötesgrupperna vid bedömningen av verkningarna på handeln mellan medlemsstater.

(se punkterna 173–175)

10. Den omständigheten att vissa avtalsklausuler inte har till syfte eller verkan att begränsa konkurrensen utgör inte något hinder mot en helhetsbedömning av avtalet. Skälen för denna ståndpunkt är än starkare när vissa avtal i en och samma kartell kan vara berättigade till undantag. Härav följer att kommissionen, vid sin bedömning av ett system med mötesgrupper som ett antal banker infört för att samråda angående sitt uppträdande avseende de främsta parametrarna av intresse för konkurrensen på marknaden för banktjänster i en medlemsstat, har rätt att beakta den potentiella kumulativa verkan av alla mötesgrupper sammantagna vid prövningen av huruvida kartellen i dess helhet kunnat påverka handeln mellan medlemsstater. Däremot är frågan huruvida var och en av mötesgrupperna tagna för sig har kunnat påverka handeln mellan medlemsstater inte relevant. Det är således inte nödvändigt att visa att den ena eller den andra av de olika mötesgrupperna tagen för sig har kunnat påverka handeln mellan medlemsstater för att kunna fastslå att kartellen som helhet kunnat göra det. Mötesgruppernas förmåga att påverka samhandeln förutsätter således inte att det ena eller det andra samordnade förfarandet avsåg tjänster av gränsöverskridande art.

(se punkterna 176–178, 195, 196 och 208)

11. En konkurrensbegränsande samverkan som berör en medlemsstats hela territorium genom själva sin karaktär får till resultat att avskärmningen av marknaderna på nationell nivå förstärks och hindrar följaktligen den ekonomiska växelverkan som eftersträvas i fördraget.

Det följer av denna rättspraxis att det i vart fall föreligger en stark presumtion för att en konkurrensbegränsning som omfattar en medlemsstats hela territorium kan bidra till en marknadsavskärmning och påverka samhandeln inom gemenskapen. Denna presumtion kan endast frångås om bedömningen av särdragen i överenskommelsen och den kontext i vilken den förekommer visar motsatsen.

När det i detta avseende gäller banksektorn kan det förekomma överenskommelser som omfattar en medlemsstats hela territorium som inte medför en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater.

Så är dock inte fallet vad gäller en komplex överträdelse bestående av samordning i en mötesgrupp som innefattar inte bara så gott som alla kreditinstitut i medlemsstaten i fråga, utan även ett mycket stort antal produkter och banktjänster, bland annat in- och utlåning, och som mot den bakgrunden har kunnat påverka konkurrensvillkoren i hela denna medlemsstat.

Mot den bakgrunden kan inte påståendet att kartellens medlemmar inte vidtagit några åtgärder för att utestänga utländska konkurrenter från marknaden leda till slutsatsen att kartellen inte medfört gränsöverskridande verkningar.

En sådan överträdelse kan nämligen ha bidragit till att upprätthålla hinder för tillträde till marknaden genom att den gjort det möjligt att bevara strukturerna på bankmarknaden i medlemsstaten i fråga, vars ineffektiva karaktär en av deltagarna i överträdelsen för övrigt själv har erkänt, och motsvarande vanor hos konsumenterna.

(se punkterna 180–185)

12. Kommissionen skall för att styrka ett företags deltagande i ett avtal visa att nämnda företag avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som deltagarna eftersträvade, och att det hade kännedom om de materiella beteenden som planerades eller som genomfördes av andra företag i samma syfte eller att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att acceptera risken att de andra företagen begick överträdelser.

Så är fallet när ett av företagen, i ett system med mötesgrupper som ett antal banker infört för att med regelbundna intervaller samråda angående sitt uppträdande avseende de främsta parametrarna av intresse för konkurrensen på marknaden för banktjänster i en medlemsstat, har deltagit i de viktigaste mötesgrupperna avseende villkoren för krediter och sparande och dessa mötesgrupper hade särskilt nära förhållande med den överordnade instansen i systemet, så att företaget inte kunde vara ovetande om att de mötesgrupper i vilka det deltagit utgjort en del av en större helhet av överenskommelser och att dess deltagande i överenskommelser avseende villkor för in- och utlåning omfattades av syftena med kartellen i dess helhet.

Det saknar därvid betydelse att banken i fråga inte har deltagit i vissa mötesgrupper. Att ett företag inte har deltagit i samtliga led i en konkurrensbegränsande samverkan eller att det har spelat en mindre roll vid sitt deltagande är irrelevant vid bedömningen av huruvida det har begått en överträdelse. Dessa förhållanden skall endast beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är och i förekommande fall vid fastställandet av böterna.

Inte heller kan den omständigheten att banken i fråga inte i detalj känt till den samordning som skett i de många mötesgrupper i vilka den inte har deltagit eller den omständigheten att företaget inte känt till existensen av vissa mötesgrupper påverka bedömningen.

(se punkterna 189–193)

13. En överträdelse kan anses uppsåtlig utan att företaget behöver ha varit medvetet om att det överträdde konkurrensreglerna. Det är tillräckligt att företaget inte har kunnat vara okunnigt om att det påtalade uppträdandet hade till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden.

Det avgörande är inte huruvida sökandena har känt till kommissionens tolkning eller den i rättspraxis gjorda tolkningen av begreppet gränsöverskridande art, utan det väsentliga är huruvida de känt till de omständigheter som medfört att kartellen kunnat påverka handeln mellan medlemsstater, eller i vart fall att de inte kunnat vara okunniga om dessa.

Så är fallet när samtliga företag, i ett system med mötesgrupper som ett antal banker infört för att med regelbundna intervaller samråda angående sitt uppträdande avseende de främsta parametrarna av intresse för konkurrensen på marknaden för banktjänster i en medlemsstat, genom sitt deltagande i de viktigaste mötesgrupperna har känt till att nätverket omfattat hela medlemsstatens territorium och att det avsåg ett mycket stort antal viktiga banktjänster, i synnerhet krediter och sparande, och således har känt till de väsentliga omständigheter som i förevarande mål påverkat handeln mellan medlemsstater.

Det är således inte relevant i förevarande sammanhang att känna till på vilket sätt sökandena haft kunskap om att deras uppträdande varit oförenligt med artikel 81 EG. Den omständigheten att vissa karteller inte i sig var förbjudna enligt nationell rätt men efter ansökan kunde förbjudas av behörig domstol har ingen betydelse för bedömningen av huruvida överträdelsen av artikel 81 EG skett avsiktligen. Slutligen kan vad som anförts avseende mötenas offentliga karaktär och offentliga myndigheters deltagande i dessa varken påverka avsikten att begränsa konkurrensen eller kännedomen om de omständigheter som medfört att kartellen kunnat påverka handeln mellan medlemsstater.

(se punkterna 205–207 och 209)

14. Anmälan är inte bara ett formkrav som ålagts företagen, utan en nödvändig förutsättning för att kunna erhålla vissa förmåner. Enligt artikel 15.5 a i förordning nr 17 får böter inte åläggas för åtgärder som har vidtagits efter anmälan, förutsatt att åtgärderna ligger inom ramen för den verksamhet som har beskrivits i anmälan. Denna förmån som tillkommer ett företag som har anmält ett avtal eller ett samordnat förfarande, är en kompensation för den risk som företaget tar genom att självt anmäla avtalet eller det samordnade förfarandet. Detta företag riskerar nämligen inte bara att det konstateras att avtalet eller förfarandet strider mot artikel 81.1 EG eller att tillämpning av artikel 81.3 EG vägras, utan även att det bestraffas med böter för åtgärder som den vidtagit före anmälan. Ett företag som inte har velat ta denna risk kan inte, gentemot böter som fastställts för en överträdelse som inte anmälts, göra gällande den hypotetiska möjligheten att en anmälan skulle ha kunnat medföra ett undantag.

(se punkt 213)

15. Eftersom riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, särskilt den nya metoden för beräkning av bötesbelopp som anges däri, i rimlig grad var förutsebara för berörda företag vid den tidpunkt – innan de antogs – då överträdelserna begicks, kan ett företag inte rätteligen invända mot sättet att fastställa bötesbeloppen på den grunden att kommissionen, genom att tillämpa riktlinjer som antagits efter att överträdelsen upphört och genom att på nytt ha skärpt sin praxis, har åsidosatt förbudet mot retroaktiv tillämpning i artikel 7 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, och i artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

(se punkterna 217 och 218)

16. Riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget är ett verktyg som, med bibehållen respekt för rättsregler av högre valör, är ägnat att precisera de kriterier som kommissionen anser skall beaktas inom ramen för dess handlingsfrihet vid fastställandet av böter enligt artikel 15.2 i förordning nr 17.

Kommissionen har, då den i riktlinjerna föreskrev vilken metod den hade för avsikt att tillämpa vid sin beräkning av böterna enligt artikel 15.2 i förordning nr 17, hållit sig inom ramen för den bestämmelsen och inte överskridit gränsen för det utrymme för skönsmässig bedömning som den tillerkänts av lagstiftaren.

Även om sådana bestämmelser, som syftar till att medföra externa verkningar, inte kan anses vara rättsregler som administrationen under alla omständigheter är skyldig att iaktta, utgör de likväl vägledande förhållningsregler för den praxis som administrationen skall följa och från vilka den i ett enskilt fall inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen.

Den ifrågavarande institutionen har, genom att den antog sådana förhållningsregler och genom att den genom reglernas offentliggörande tillkännagav att den hädanefter skulle tillämpa dem på de fall som berördes därav, själv begränsat sin handlingsfrihet och kan inte avvika från dessa regler utan att riskera att i förekommande fall åsidosätta allmänna rättsprinciper, såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar.

Även om riktlinjerna således inte utgör den rättsliga grunden för det angripna beslutet, vilket grundas på artiklarna 3 och 15.2 i förordning nr 17, bestäms genom dessa riktlinjer ändå på ett allmänt och abstrakt sätt den metod som kommissionen har att tillämpa vid fastställandet av storleken på de böter som skall fastställas i detta beslut. De säkerställer således företagens rättssäkerhet.

Den begränsning av kommissionens egen handlingsfrihet som följer av antagandet av riktlinjerna är emellertid inte oförenlig med att den bibehåller ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. Riktlinjerna präglas nämligen av flexibilitet, som gör det möjligt för kommissionen att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 15 i förordning nr 17, såsom den tolkats av domstolen.

I likhet med riktlinjerna skapar meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden berättigade förväntningar hos företagen, vilket medför att kommissionen är skyldig att följa detta då den bedömer i vilken mån sökandens samarbete med kommissionen skulle påverka bötesbeloppet.

Det ankommer således på förstainstansrätten att inom ramen för dess prövning av det angripna beslutets rättsenlighet pröva huruvida kommissionen har utövat sitt utrymme för skönsmässig bedömning på det sätt som anges i riktlinjerna och i meddelandet om samarbete och att, i den mån det konstateras att kommissionen avvikit från dessa, pröva huruvida denna avvikelse är rättsenlig och tillräckligt motiverad.

Kommissionens handlingsfrihet och de begränsningar i denna som den ålagt sig berövar emellertid inte gemenskapsdomstolarna deras fria prövningsrätt.

(se punkterna 219–227)

17. Det förhållandet att kommissionen, genom riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, har preciserat hur den avser att genomföra bedömningen av överträdelsens allvar utgör inte hinder mot en helhetsbedömning av denna utifrån samtliga relevanta omständigheter i ärendet, inkluderande sådana omständigheter som inte uttryckligen nämnts i riktlinjerna.

Vid fastställandet av bötesbeloppet bör nämligen enligt rättspraxis hänsyn tas till den fastställda varaktigheten av överträdelsen och alla de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarliga överträdelserna har varit. Bedömningen av hur allvarliga överträdelserna är skall göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan. Det har inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut skall tas i beaktande.

I detta avseende är det i synnerhet bedömningen av överträdelsens art som gör det möjligt att beakta olika relevanta faktorer. Dessa kan inte uttömmande uppräknas, men bland dem ingår överträdelsens potentiella (till skillnad från konkreta och mätbara) påverkan på marknaden.

(se punkterna 237–239)

18. De tre aspekter som skall beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar enligt riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget är överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. Dessa aspekter väger inte alla lika tungt inom ramen för en helhetsbedömning. Överträdelsens art tillmäts stor vikt, i synnerhet när en överträdelse skall klassificeras som ”mycket allvarlig”. Det följer i detta avseende av beskrivningen av mycket allvarliga överträdelser i riktlinjerna att avtal eller samordnade förfaranden som bland annat, såsom i förevarande mål, syftar till att fastställa priset redan utifrån sin art kan anses vara ”mycket allvarliga”, utan att dessa beteenden behöver vara geografiskt vittgående eller ha någon särskild påverkan. Denna slutsats stöds av att det i den vägledande beskrivningen av de allvarliga överträdelserna uttryckligen anges att de kan få konsekvenser för stora områden av den gemensamma marknaden, medan det i beskrivningen av mycket allvarliga åsidosättanden inte uppställs något krav på konkret påverkan på marknaden eller på ett visst geografiskt område.

Det finns vidare ett inbördes samband mellan de tre kriterierna i den meningen att en högre grad av allvar avseende det ena eller det andra av dessa kan väga upp en lägre grad av allvar beträffande andra aspekter. Den geografiska marknadens omfattning är dock endast ett av tre relevanta kriterier som enligt riktlinjerna skall beaktas i helhetsbedömningen av överträdelsens allvar. Bland dessa kriterier, som är ömsesidigt beroende av varandra, är den geografiska marknadens omfattning inte ett självständigt kriterium i den meningen att det endast är överträdelser som omfattar merparten av medlemsstaterna som skulle kunna klassificeras som ”mycket allvarliga”. Varken i fördraget, förordning nr 17, riktlinjerna eller rättspraxis uttalas det att endast geografiskt mycket omfattande begränsningar kan klassificeras så. Det är alltså inte endast överträdelser som avser nästan alla företag på den europeiska marknaden som kan klassificeras som mycket allvarliga i den mening som avses i riktlinjerna.

(se punkterna 240, 241, 311, 313 och 381)

19. Horisontella prisöverenskommelser anses vara ”mycket allvarliga” överträdelser i den mening som avses i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, även om det inte föreligger någon annan konkurrensbegränsning såsom en avskärmning av marknader.

Klassificeringen av sådana överträdelser som ”mycket allvarliga” förstärks av att de begås i en sektor, såsom banksektorn, som har stor betydelse för hela samhällsekonomin, och av att avtalen i fråga har en mycket stor spännvidd och omfattar ett stort antal betydande produkter samt en överväldigande majoritet av aktörerna på den berörda marknaden, däribland de största företagen. Bedömningen av överträdelsens allvar skall nämligen, när den sker utifrån dess art, göras med utgångspunkt i den fara överträdelsen utgjort för en icke snedvriden konkurrens. I detta avseende har kartellens omfattning såväl avseende pris och berörda produkter som företag som deltagit i den spelat en avgörande roll. En horisontell prisöverenskommelse omfattande en så betydelsefull ekonomisk verksamhet kan normalt inte undgå att klassificeras som en mycket allvarlig överträdelse oavsett dess kontext.

Bedömningen av en överträdelses inneboende allvar påverkas inte av att kartellen är hemlig, att den har skapats och upprätthållits med stöd av den berörda medlemsstaten, av att omständigheter som har samband med böternas avskräckande verkan beaktas, av att överträdelsen består av ett samordnat förfarande, av godkännande eller tolererande från offentliga myndigheter verkningarna av det uppträdande som utgör överträdelsen, av att samarbetet även rört andra ämnen som varit neutrala ur konkurrensrättslig synpunkt eller av att den berörda medlemsstaten först kort tid före tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet hade anslutit sig till Europeiska unionen.

(se punkterna 249, 250, 252, 254–257, 260, 262 och 263)

20. Vid bedömningen av en överträdelses faktiska påverkan på konkurrensen skall kommissionen jämföra med den situation som skulle ha förelegat om överträdelsen inte inträffat.

När det gäller en priskartell är det för det första legitimt för kommissionen att komma fram till att överträdelsen haft inverkan på marknaden utifrån den omständigheten att kartellens medlemmar vidtagit åtgärder för att tillämpa de överenskomna priserna, till exempel genom att annonsera dessa till sina kunder, att instruera sina anställda att använda dem som en utgångspunkt i förhandlingar och att bevaka att konkurrenterna och de egna försäljningsställena tillämpar dem. För att kunna konstatera en sådan inverkan på marknaden är det nämligen tillräckligt att de överenskomna priserna utgjort en utgångspunkt, och därmed minskat förhandlingsutrymmet, för bestämmandet av priset i enskilda transaktioner.

Däremot krävs det inte att kommissionen, när den visat att överenskommelserna i en kartell genomförts, visar systematiskt att avtalen verkligen gjort det möjligt för berörda företag att hålla en högre prisnivå än den som skulle ha gällt om inte kartellen funnits.

Vid bedömningen av en överträdelses allvar är nämligen den avgörande frågan huruvida kartellens medlemmar gjort allt i sin makt för att ge sina avsikter en konkret verkan. Vad som därefter sker, i fråga om vilket pris som marknaden faktiskt bestämmer, kan påverkas av andra omständigheter, utanför medlemmarnas kontroll. Kartellens medlemmar skall inte få ett lägre bötesbelopp till följd av externa omständigheter som gått deras ansträngningar emot.

(se punkterna 284–287)

21. Det ankommer i princip på den fysiska eller juridiska person som ledde det berörda företaget när överträdelsen begicks att ansvara för denna, även om driften av företaget har överlåtits på en annan person när beslutet om fastställelse av överträdelsen antas. Så länge denna juridiska person existerar följer ansvaret för företagets rättsstridiga beteende denna juridiska person, även om de mänskliga och materiella resurser som medverkade till överträdelsen har överlåtits till tredje man efter överträdelseperioden.

Om emellertid, mellan tidpunkten för överträdelsen och den tidpunkt då det ifrågavarande företaget skall ställas till ansvar för överträdelsen, den fysiska eller juridiska person som var ansvarig för företagets drift har upphört att existera i rättslig bemärkelse, skall först det komplex av materiella och mänskliga faktorer som medverkade till överträdelsen lokaliseras. Därefter skall den person som blivit ansvarig för driften av detta komplex identifieras, så att företaget inte kan undandra sig sitt ansvar för överträdelsen på grund av att den person som vid tidpunkten för överträdelsen var ansvarig för företagets drift inte längre existerar.

Om företaget i fråga sedermera har upphört att existera till följd av att det inkorporerats i moderbolaget skulle moderbolaget naturligtvis ha övertagit företagets tillgångar och skyldigheter, inklusive ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten. I sådant fall kan ansvaret för den överträdelse som det inkorporerade företaget gjort sig skyldigt till tillskrivas förvärvaren.

Det skall vidare prövas huruvida detta ansvar faller bort till följd av att ansvaret för det förvärvade företagets överträdelse före förvärvet kan tillskrivas dess tidigare moderbolag.

Denna möjlighet hindrar emellertid inte i sig att dotterbolaget självt bestraffas. Ett företag, det vill säga en ekonomisk enhet bestående av personal samt materiella och immateriella tillgångar, styrs nämligen av de organ som enligt dess rättsliga form skall finnas och alla beslut om att ålägga företaget böter kan riktas till företagets stadgeenliga ledning, även om det slutligen är företagets ägare som bär de ekonomiska följderna. Denna regel skulle inte iakttas om det krävdes att kommissionen då ett företag begått en överträdelse alltid skulle undersöka vilken ägare som har ett avgörande inflytande på företaget så att påföljder kunde åläggas endast denna ägare. Möjligheten att ålägga moderbolaget sanktioner för ett dotterbolags uppträdande påverkar således inte lagligheten av ett beslut som endast riktats till det dotterbolag som deltagit i överträdelsen. Kommissionen har möjlighet att besluta om sanktioner för antingen dotterbolaget eller det moderbolag som kontrollerat detta under aktuell period.

Kommissionen har samma handlingsfrihet när det skett en ekonomisk succession avseende kontrollen över dotterbolaget. Visserligen kan kommissionen välja att tillskriva det tidigare moderbolaget dotterbolagets beteende under den period som ligger före överlåtelsen och det nya bolaget tiden därefter, men den är inte skyldig att göra det och kan välja att endast rikta beslutet om sanktioner till dotterbolaget för dess eget beteende.

(se punkterna 324–326, 329, 331, 332 och 372)

22. Vid indelningen av företagen i kategorier skall de objektiva och strukturella egenskaperna hos företagen samt situationen på den berörda marknaden beaktas, i enlighet med punkt 1 A sjätte stycket i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget.

Bland dessa objektiva omständigheter återfinns inte bara den storlek och ställning på marknaden som ett företag i sig har, avspeglat i dess egen marknadsandel eller omsättning, utan även de relationer det har med andra företag som i sin tur kan påverka marknadens struktur. Den faktiska förmåga som ett företag har att orsaka en omfattande och verklig skada genom den överträdelse det gjort sig skyldigt till skall bedömas med beaktande av ekonomiska realiteter. Det är således legitimt för kommissionen att inom ramen för riktlinjerna beakta sådana relationer i syfte att bedöma den faktiska ekonomiska förmåga som medlemmarna i en kartell har att orsaka skada och att bedöma den särskilda vikten av deras överträdelse.

Strukturen på marknaden påverkas inte bara när förbindelser mellan företag ger upphov till möjlighet för ett företag att leda eller helt kontrollera andra företags uppträdande i konkurrenshänseende, såsom inom en ekonomisk enhet. Ett företags styrka på marknaden kan även vara större än vad dess egen marknadsandel antyder när det har stabila förbindelser med andra företag, och inom ramen för dessa förbindelser informellt kan påverka deras uppträdande i praktiken. Så är det när förbindelser mellan företag medför att konkurrensen begränsas eller sätts ur spel dem emellan. Att förhållandena inte är sådana att de motiverar att de berörda företagen skall anses utgöra en ekonomisk enhet innebär inte att kommissionen är skyldig att bortse från förbindelserna och bedöma marknadssituationen som om de inte fanns.

Däremot är inte det konkreta uppträdandet hos enskilda kartellmedlemmar eller deras grad av skuld i sig avgörande för uppdelningen i kategorier. Ett företags uppträdande kan naturligtvis utgöra ett indirekt bevis för arten av de förbindelser som det har med andra företag. Förekomsten av specifika uppträdanden, såsom organiserandet av informationsutbyte med andra företag eller angivande av uttryckliga ståndpunkter vid möten inom kartellen i syfte att försvara sina intressen eller förmå övriga företag att hålla sig till de konkurrensbegränsande överenskommelserna är emellertid i sig varken nödvändigt eller tillräckligt för att motivera att dessa företags marknadsandelar skall beaktas vid bedömningen av det förstnämnda företagets styrka på marknaden. I avsaknad av stabila förbindelser i förhållande till de företag med vilka informationsutbyte sker eller vars intressen företräds är sådant uppträdande nämligen inte avgörande vid uppdelningen i kategorier, även om det i förekommande fall kan beaktas vid bedömningen av försvårande eller förmildrande omständigheter enligt punkterna 2 och 3 i riktlinjerna.

Av detta följer att det – för att, i ett system med mötesgrupper som ett antal banker infört för att med regelbundna intervaller samråda angående sitt uppträdande avseende de främsta parametrarna av intresse för konkurrensen på marknaden för banktjänster i en medlemsstat, göra en korrekt bedömning av huvudbankernas faktiska förmåga att allvarligt skada konkurrensen och den specifika vikten av deras överträdelse – är nödvändigt att beakta inte bara deras egna marknadsandelar i egenskap av affärsbanker, utan även de lokala och regionala bankernas marknadsandelar, eftersom förbindelserna mellan huvudbankerna och de lokala eller regionala bankerna inom deras respektive grupp har gett huvudbankerna en ekonomisk styrka som varit betydligt större än vad som följer av deras marknadsandelar i egenskap av affärsbanker, och att deras ekonomiska styrka motsvarar den marknadsandel som hela respektive grupp haft. Det är således motiverat att tillskriva de centrala bankerna den samlade marknadsandelen för den decentraliserade sektorn.

(se punkterna 359–362, 377, 404, 407 och 409)

23. När kommissionen i meddelandet om anmärkningar uttryckligen anger att den har för avsikt att undersöka om de berörda företagen skulle åläggas böter och anger de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått, samt huruvida den begåtts ”uppsåtligen eller av oaktsamhet”, har den uppfyllt sin skyldighet att iaktta företagens rätt till försvar. Kommissionen är däremot inte skyldig att när den angett de rättsregler och omständigheter på vilka den grundat sitt fastställande av böternas storlek precisera på vilket sätt den använt var och en av dessa omständigheter för att bestämma nivån på böterna. Dessutom har företagen ett extra skydd vid fastställandet av böternas storlek genom att förstainstansrätten har en fri prövningsrätt och genom denna bland annat kan upphäva eller sänka böterna med stöd av artikel 17 i förordning nr 17.

(se punkt 369)

24. När det gäller kommissionens uppdelning av kartellens medlemmar i flera kategorier, vilket leder till ett schablonmässigt fastställande av utgångsbeloppet för företag i samma kategori, är ett sådant tillvägagångssätt i princip tillåtet även om det innebär att skillnader i storlek mellan olika företag i samma kategori inte beaktas. När kommissionen fastställer bötesbelopp är den nämligen inte, för det fall att den ålägger flera företag som är inblandade i samma överträdelse böter, skyldig att säkerställa att de slutliga bötesbeloppen för de berörda företagen återspeglar varje skillnad beträffande företagens storlek.

Icke desto mindre är kommissionen vid en sådan uppdelning i kategorier skyldig att iaktta likabehandlingsprincipen, och fastställandet av tröskelvärden mellan de olika kategorierna skall vara begripligt och objektivt motiverat.

(se punkterna 422 och 423)

25. I artikel 15.2 andra stycket i förordning nr 17 föreskrivs att förutom överträdelsens allvar skall dess varaktighet beaktas vid fastställandet av böternas storlek. Härav följer att överträdelsens varaktighet i allmänhet skall ha en avsevärd inverkan vid fastställandet av grundbeloppet för böterna. Detta hindrar en rent symbolisk ökning till följd av överträdelsens varaktighet, om inte särskilda omständigheter föreligger. När ett avtal med konkurrensbegränsande syfte inte har genomförts skall det således ändå fastställas under vilken period avtalet funnits, det vill säga hur lång tid som förflutit mellan datumet då det ingicks och datumet då det upphörde.

En ökning motsvarande 10 procent av utgångsbeloppet per år får ske även i annat än undantagsfall. I riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget föreskrivs nämligen endast en sådan begränsning när det gäller överträdelser med lång varaktighet, medan det för överträdelser med medellång varaktighet (normalt ett till fem år) föreskrivs att en ökning får ske med 50 procent av utgångsbeloppet, vilket inte utesluter en ökning med mer än 10 procent per år.

En ökning av böterna till följd av överträdelsens varaktighet är inte begränsad till sådana fall där det föreligger ett direkt samband mellan varaktigheten och en negativ inverkan på de syften som eftersträvas genom gemenskapens konkurrensregler.

(se punkterna 465–467)

26. Kommissionen skall vid fastställandet av böter iaktta vad den angett i de riktlinjer den själv har utfärdat. Det anges emellertid inte i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget att kommissionen alltid särskilt skall beakta varje förmildrande omständighet som uppräknas i punkt 3 i dessa riktlinjer, och den är inte förpliktad att per automatik medge ytterligare nedsättning på denna grund. Frågan huruvida en eventuell nedsättning av böterna är adekvat skall avgöras efter en helhetsbedömning med beaktande av samtliga relevanta omständigheter.

Antagandet av riktlinjerna har nämligen inte berövat tidigare rättspraxis dess relevans. Enligt denna rättspraxis har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning som medger att den mot bakgrund av framför allt omständigheterna i det enskilda fallet får beakta eller underlåta att beakta vissa omständigheter när den fastställer storleken på de böter som den avser att ålägga någon. I avsaknad av tvingande anvisningar i riktlinjerna avseende förmildrande omständigheter som skall beaktas skall således kommissionen anses ha bevarat ett visst utrymme att göra en helhetsbedömning av behovet av att eventuellt nedsätta bötesbeloppet med hänsyn till förmildrande omständigheter.

(se punkterna 472 och 473)

27. Enligt punkt 3 första strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget kan en ”passiv eller efterföljande roll” hos ett företag vid genomförandet av en överträdelse, om den visas, utgöra en förmildrande omständighet.

Det följer i detta avseende av rättspraxis att bland de omständigheter som indikerar att ett företag haft en passiv roll i en kartell hör den omständigheten att företaget har deltagit i mötena betydligt mer sporadiskt än de ordinarie kartellmedlemmarna.

När ett företag har deltagit i ett eller flera möten med konkurrensbegränsande syfte skall det vidare, även om det inte spelat någon aktiv roll, anses ha deltagit i kartellen om det inte kan visa att det öppet tagit avstånd ifrån den otillåtna samverkan. Genom sin närvaro har sökandena anslutit sig till, eller i vart fall fått övriga deltagare att tro att de i princip anslutit sig till innehållet i de konkurrensbegränsande avtal som träffats där.

Det är vid prövningen av huruvida ett företag haft en passiv eller efterföljande roll inte relevant huruvida det har dragit vinning av överenskommelserna. Å ena sidan kan även en efterföljare dra vinning av en kartell. Å andra sidan kan inte den omständigheten att ett företag inte tjänat något på att delta i en kartell utgöra en förmildrande omständighet utan att detta skulle medföra att böterna förlorar sin avskräckande verkan.

(se punkterna 481, 482, 486 och 489)

28. Enligt punkt 3 andra strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget kan det förhållandet att ett företag ”i praktiken inte har tillämpat avtal eller förfaranden som utgör överträdelser” utgöra en förmildrande omständighet. Det förhållandet att ett företag, vars deltagande i samordningar med dess konkurrenter har visats, inte har uppträtt på marknaden i enlighet med vad som överenskommits med dess konkurrenter utgör dock inte nödvändigtvis en omständighet som skall beaktas som förmildrande omständighet vid fastställandet av böternas storlek.

Ett företag som trots samverkan med sina konkurrenter för en mer eller mindre oberoende politik på marknaden kan nämligen helt enkelt försöka att utnyttja överenskommelsen för egen vinning, och ett företag som inte tar avstånd ifrån resultatet av ett möte till vilket det bidragit bevarar i princip det fulla ansvaret för sitt deltagande i kartellen. Kommissionen är således endast skyldig att beakta underlåtenheten att genomföra vad som överenskommits inom kartellen som förmildrande omständighet när företaget kan visa att det på ett klart och tydligt sätt motsatt sig kartellens genomförande, i så hög grad att dess funktion störts, och att det inte har gett ett intryck av att ha följt överenskommelsen för att på så sätt påverka andra företag att genomföra de ifrågavarande överenskommelserna. Det skulle i praktiken vara alltför enkelt för företag att minska risken att drabbas av höga böter om de kunde dra vinning av en otillåten kartell och därefter erhålla en nedsättning av böterna med hänvisning till att de endast haft en begränsad roll vid genomförandet av överträdelsen, fastän deras attityd förmått andra företag att uppträda på ett sätt som skadat konkurrensen.

(se punkterna 490 och 491)

29. I punkt 3 tredje strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget anges att den omständigheten att ”företaget har upphört med överträdelsen vid kommissionens första ingripanden (bland annat kontroller)” kan utgöra en förmildrande omständighet. En nedsättning till följd av att överträdelsen upphört vid kommissionens första ingripanden är emellertid inte obligatorisk, utan avgörs efter kommissionens bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet inom ramen för dess utrymme för skönsmässig bedömning. Tillämpningen av denna bestämmelse i riktlinjerna till förmån för ett företag är särskilt påkallad när den konkurrensbegränsande arten av uppträdandet i fråga inte är uppenbar. Omvänt är dess tillämpning mindre påkallad när detta uppträdande varit av klart konkurrensbegränsande art, för det fall att detta är bevisat.

Även om kommissionen tidigare ansett att ett frivilligt upphörande med överträdelsen är en förmildrande omständighet är det nämligen tillåtet för den att vid tillämpningen av sina riktlinjer beakta den omständigheten att det fortfarande är relativt vanligt med allvarliga överträdelser trots att de varit otillåtna ända sedan gemenskapens konkurrenspolitik etablerades, och att det därför kan vara motiverat att överge denna generösa inställning och inte längre kompensera upphörandet av en sådan överträdelse med en nedsättning av böterna.

Mot denna bakgrund beror lämpligheten av en nedsättning av böterna till följd av att överträdelsen upphört på huruvida företagen i fråga haft ett rimligt tvivel avseende deras uppträdandes konkurrensstridighet. Hänvisningen till överträdelsens otvetydiga art utgör en tillräcklig motivering av kommissionens beslut att inte sätta ned böterna av detta skäl.

(se punkterna 497–499)

30. Sett i sammanhanget av Europeiska unionens utvidgning, kan den eventuella tillåtligheten av överenskommelserna enligt nationella bestämmelser inte i sig ge upphov till rimligt tvivel avseende huruvida de deltagande företagens uppträdande varit rättsstridigt enligt gemenskapsrätten, i synnerhet när företagen i fråga förfogar över avsevärda resurser för att skaffa sig korrekt och exakt juridisk information. Det ankommer på sådana företag att förbereda sig på de rättsliga konsekvenserna av att det land där de är etablerade ansluter sig till Europeiska unionen och i synnerhet att i tid informera sig om gemenskapens (och även EES-avtalets) konkurrensrättsliga bestämmelser vilka kommer att bli tillämpliga på dem och som är nyheter i förhållande till nationell rätt.

Även om det inte är uteslutet att nationella bestämmelser eller nationella myndigheters uppträdande kan utgöra förmildrande omständigheter, skall de nationella myndigheternas godkännande eller tolerans i förevarande mål inte beaktas i detta avseende när företagen i fråga förfogar över tillräckliga medel för att inhämta exakta och korrekta juridiska upplysningar.

(se punkterna 504 och 505)

31. Kommissionen är inte skyldig att beakta en dålig ekonomisk situation i den ifrågavarande branschen som en förmildrande omständighet när den beslutar om påföljd för åsidosättande av gemenskapens konkurrensregler. Även om kommissionen i tidigare avgöranden beaktat den ekonomiska situationen i en bransch som förmildrande omständighet är den inte skyldig att fortsättningsvis göra det. Karteller uppstår nämligen i regel när svårigheter uppkommer i en bransch.

(se punkt 510)

32. På konkurrensområdet gäller att ett samarbete under undersökningen som inte är mer omfattande än det som följer av företagets skyldigheter enligt artikel 11.4 och 11.5 i förordning nr 17 inte berättigar till en reduktion av böterna. Däremot är en sådan nedsättning motiverad när ett företag har tillhandahållit upplysningar som går långt utöver vad kommissionen kan kräva enligt artikel 11 i förordning nr 17.

Det är endast befogat att sätta ned böterna till följd av samarbete om företaget har agerat på ett sådant sätt att det har underlättat kommissionens uppgift, bestående i att fastställa och vidta åtgärder mot överträdelser av gemenskapens konkurrensregler, och vittnar om en verklig samarbetsanda.

Det ankommer således på förstainstansrätten att för det första pröva om kommissionen har felbedömt huruvida bankernas samarbete har gått längre än vad som krävts enligt artikel 11 i förordning nr 17. Förstainstansrätten skall i detta avseende göra en fullständig prövning rörande i synnerhet de gränser som företagens rätt till försvar innebär för deras skyldighet att svara på begäran om upplysningar.

Förstainstansrätten skall för det andra pröva huruvida kommissionen utifrån meddelandet om samarbete korrekt bedömt nyttan av företagens samarbete för dess fastställande av överträdelsen. Kommissionen har inom de gränser som detta meddelande medför ett utrymme för skönsmässig bedömning av huruvida de upplysningar eller handlingar som företagen frivilligt tillhandahållit har underlättat dess uppgift och det är motiverat att medge en nedsättning enligt detta meddelande. Denna bedömning sker inom ramen för en begränsad domstolsprövning.

Vid utövandet av sin skönsmässiga bedömning skall kommissionen iaktta likabehandlingsprincipen, vilken åsidosätts i de fall då lika situationer behandlas olika eller då olika situationer behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Denna princip utgör hinder mot att kommissionen behandlar företags samarbete olika i ett och samma beslut.

Däremot innebär inte enbart det faktum att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har medgett en nedsättning till följd av ett visst uppträdande att kommissionen är skyldig att göra samma bedömning avseende ett liknande uppträdande inom ramen för ett senare administrativt förfarande.

För det fall att en begäran om upplysningar enligt artikel 11.1 och 11.2 i förordning nr 17 syftar till att erhålla information som kommissionen har rätt att kräva genom ett beslut enligt artikel 11.5 kan nämligen endast själva skyndsamheten i företagets svar anses utgöra frivillighet. Det ankommer då på kommissionen att bedöma huruvida denna skyndsamhet har underlättat dess arbete på ett sådant sätt att det är motiverat att medge en nedsättning av böterna. Meddelandet om samarbete medför inte någon skyldighet för kommissionen att systematiskt nedsätta böterna av detta skäl.

Ett erkännande av en kartells existens kan visserligen underlätta kommissionens arbete under undersökningen i större grad än ett enkelt erkännande av omständigheterna, och kommissionen kan av den anledningen behandla företag som erkänt omständigheterna annorlunda än dem som även erkänt kartellens existens. Kommissionen är emellertid inte skyldig att göra någon sådan åtskillnad. Det ankommer nämligen på kommissionen att i varje enskilt fall bedöma huruvida detta erkännande har underlättat dess arbete. Så är inte fallet med ett uttryckligt erkännande av den konkurrensbegränsande målsättningen med möten, vars syfte är att samordna priset eller andra parametrar avseende konkurrensen, eftersom den målsättningen framgår av själva ämnet för mötena.

(se punkterna 529–534, 536 och 559)

33. Kommissionen får inte i ett förfarande på konkurrensområdet genom en begäran om upplysningar enligt artikel 11.5 i förordning nr 17 förplikta ett företag att tillhandahålla svar genom vilka företaget skulle komma att erkänna förekomsten av en överträdelse som det ankommer på kommissionen att bevisa. För att vidmakthålla den ändamålsenliga verkan av artikel 11.2 och 11.5 i förordning nr 17 har kommissionen dock rätt att ålägga ett företag att lämna alla nödvändiga upplysningar om de faktiska omständigheter som det kan ha kännedom om och att vid behov överlämna de handlingar rörande desamma som företaget har i sin besittning, även om dessa upplysningar eller handlingar kan användas för att fastställa förekomsten av ett konkurrensbegränsande beteende. Kommissionen kan således ålägga företagen att svara på rent faktiska frågor och att begära att redan existerande handlingar lämnas ut.

Däremot är en begäran om att beskriva syftet med och förloppet av möten i vilka ett företag deltagit, eller mötenas resultat eller slutsatser, oförenliga med företagets rätt till försvar när syftet med dessa möten misstänks vara att begränsa konkurrensen, eftersom sådana frågor är av den arten att det berörda företaget genom dessa kan förpliktas att erkänna att de deltagit i en överträdelse av gemenskapens konkurrensrätt.

Av detta följer att när kommissionen efter kontroller har tillgång till en rad indicier som tyder på att det finns ett organiserat nät av överenskommelser som organiserats i ett stort antal mötesgrupper avseende samtliga banktjänster på den undersökta marknaden, kan den lagligen genom begäran om upplysningar enligt artikel 11.5 i förordning nr 17 kräva att bankerna i fråga skall ange tidpunkter för möten i mötesgrupperna och vilka som deltagit. Detta gäller inte enbart för de mötesgrupper som kommissionen efter kontrollerna hade närmare kännedom om, såsom deras namn och tidpunkter för vissa möten, utan även samtliga övriga mötesgrupper.

(se punkterna 539–541 och 543)

34. Att ett företag överlämnar handlingar till kommissionen som kommissionen kunnat förplikta företaget att överlämna enligt artikel 11.5 i förordning nr 17 kan inte anses utgöra frivilligt samarbete i den mening som avses i meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden.

(se punkt 544)

35. När företagen i ett förfarande på konkurrensområdet frivilligt lämnar mer upplysningar än vad som begärts med stöd av artikel 11.5 i förordning nr 17, har kommissionen inte överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt punkt D 2 första strecksatsen i meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, förutsatt att samarbetet ”bidrar till att fastställa att överträdelsen har begåtts”, genom att underkasta beaktandet av detta samarbete villkoret att det skall ha medfört ett mervärde utifrån antingen att den fått kunskap om ”nya omständigheter” eller förklaringar som hjälpt den att bättre förstå ärendet. Varken meddelandet om samarbete eller rättspraxis på området förpliktar nämligen kommissionen att sätta ned böterna till följd av praktisk eller logistisk hjälp under undersökningen.

(se punkterna 552 och 553)

36. Visserligen kan vissa åsidosättanden av förfarandebestämmelser motivera en nedsättning av böterna även om de inte är sådana att det angripna beslutet skall ogiltigförklaras. Det är emellertid endast allvarliga felaktigheter i förfarandet, ägnade att allvarligt undergräva intressena hos den part som åberopar dem, som kan motivera en sänkning av böterna. Så kan i synnerhet vara fallet när det rör sig om fel som utgör ett åsidosättande av Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

(se punkterna 568 och 569)

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (andra avdelningen)

den 14 december 2006( )

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Österrikiska bankmarknaden – ’Lombardklubben’ – Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna – Fastställande av böter”

I de förenade målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02,

Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, Wien (Österrike), företrädd av advokaten S. Völcker,

sökande i mål T‑259/02,

Bank Austria Creditanstalt AG, Wien, företrädd av advokaterna C. Zschocke och J. Beninca,

sökande i mål T‑260/02,

Anteilsverwaltung BAWAG PSK AG, tidigare Bank für Arbeit und Wirtschaft AG, Wien, inledningsvis företrädda av advokaterna H.‑J. Niemeyer och M. von Hinden, därefter av H.-J. Niemeyer,

sökande i mål T‑261/02,

Raiffeisenlandesbank Niederösterreich-Wien AG, Wien, företrädd av advokaten H. Wollmann,

sökande i mål T‑262/02,

BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG, tidigare Österreichische Postsparkasse AG, Wien, inledningsvis företrädd av advokaterna H.-J. Niemeyer och M. von Hinden, därefter av H.-J. Niemeyer,

sökande i mål T‑263/02,

Erste Bank der oesterreichischen Sparkassen AG, Wien, inledningsvis företrädd av advokaterna W. Kirchhoff, F. Montag, G. Bauer och A. Wegner, därefter av F. Montag och A. Wegner,

sökande i mål T-264/02,

Österreichische Volksbanken AG, Wien,

Niederösterreichische Landesbank-Hypothekenbank AG, St. Pölten (Österrike),

företrädda av advokaterna R. Roniger, A. Ablasser, R. Bierwagen och F. Neumayr,

sökande i mål T‑271/02,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, inledningsvis företrädd av S. Rating, därefter av A. Bouquet, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaterna D. Waelbroeck och U. Zinsmeister,

svarande,

angående i första hand ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2004/138/EG av den 11 juni 2002 i ett förfarande i enlighet med artikel 81 i EG‑fördraget (Ärende COMP/36.571/D-1 – Österrikiska banker ”Lombardklubben”) (EUT L 56, 2004, s. 1), eller, i andra hand, nedsättning av det bötesbelopp som ålagts sökandena,

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(andra avdelningen)

sammansatt av ordföranden J. Pirrung samt domarna N.J. Forwood och S. Papasavvas,

justitiesekreterare: handläggaren C. Kristensen,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 11 oktober 2005,

följande

Dom

Målets bakgrund

I – Tvisteföremålet

1 Genom beslut 2004/138/EG av den 11 juni 2002 i ett förfarande enligt artikel 81 i EG‑fördraget (Ärende COMP/36.571/D-1 – Österrikiska banker ”Lombardklubben”) (EUT L 56, 2004, s. 1) (nedan kallat det angripna beslutet eller beslutet) fastslog kommissionen att ett antal företag träffat avtal och deltagit i samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 81.1 EG.

2 Dessa företag är i synnerhet de åtta banker som anges nedan, vilka är de som beslutet riktat sig till:

– Erste Bank der oesterreichischen Sparkassen AG (nedan kallad Erste).

– Raiffeisen Zentralbank Österreich AG (nedan kallad RZB).

– Bank Austria AG, som sedan den 13 augusti 2002 bytt namn till Bank Austria Creditanstalt AG (nedan kallad BA-CA).

– Bank für Arbeit und Wirtschaft AG (nedan kallad BAWAG).

– Österreichische Postsparkasse AG (nedan kallad PSK).

– Österreichische Volksbanken AG (nedan kallad ÖVAG).

– Niederösterreichische Landesbank-Hypothekenbank AG (nedan kallad NÖ‑Hypo).

– Raiffeisenlandesbank Niederösterreich-Wien AG (nedan kallad RLB).

3 Kommissionen har huvudsakligen klandrat dem till vilka det angripna beslutet riktas för att ha infört vad kommissionen kallat Lombardnätverket, det vill säga en rad regelbundna möten (nedan kallade mötesgrupper), lika uttömmande i sak som intimt sammanflätade i formen, inom ramen för vilket de med regelbundna intervaller samrått angående sitt uppträdande avseende de främsta parametrarna av intresse för konkurrensen på den österrikiska marknaden för banktjänster.

4 Mot bakgrund av den bedömning av omständigheter och rättsliga överväganden som gjorts i det angripna beslutet har kommissionen ålagt de anklagade företagen böter.

5 Syftet med förevarande talan är inte att ifrågasätta riktigheten av de faktiska omständigheter som ligger till grund för det angripna beslutet. Talan rör endast vissa aspekter av den rättsliga bedömningen av dessa omständigheter och storleken på de böter som sökandena ålagts.

II – Sökandena

6 I Österrike görs skillnad mellan banker som endast har en strukturell nivå och bankgrupper som har flera strukturella nivåer. De sistnämnda kallas även decentraliserade. Sparkassorna och folkbankerna har således två strukturella nivåer, och jordbrukskreditkassorna (Raiffeisenbankerna) har tre strukturella nivåer. Inom var och en av dessa strukturer med flera nivåer (nedan kallade sparkassesektorn, Raiffeisensektorn och folkbankssektorn; tillsammans kallade de decentraliserade sektorerna) finns en huvudbank (nedan kallad huvudbanken) som tillhandahåller stöd och andra tjänster till bankerna inom sektorn. Erste, RZB och ÖVAG är huvudbanker inom sparkassesektorn, Raiffeisensektorn respektive folkbankssektorn. De komplexa relationer som förbinder huvudbankerna med de andra gruppmedlemmarna och deras ömsesidiga rättigheter och förpliktelser regleras i lagen om banksystemet (Bundesgesetz über das Bankwesen (Bankwesengesetz – BWG)) (BGBl. 1993, s. 3903), offentliggjord den 30 juli 1993, vilken trädde i kraft den 1 januari 1994.

A – Erste (mål T‑264/02)

7 Erste är ett aktiebolag som år 1993 bildats för att ersätta en sparkassa vid namn Erste österreichische Spar-Cassa, grundad år 1819 i Wien. Under 1980-talet, och än mer under 1990-talet, hade sparkassan utsträckt sin verksamhet utanför gränserna för sin ursprungliga marknad. Till en början hette sökandebolaget Die Erste Österreichische Spar-Casse-Bank AG (nedan kallad EÖ). I maj 1997 förvärvade det 53 procent av aktierna i GiroCredit Bank der österreichischen Sparkassen AG (nedan kallad GiroCredit), vilken intog rollen som huvudbank för sparkassorna. Från år 1994 till sökandens (då kallad EÖ) köp av aktierna ägdes aktiemajoriteten i GiroCredit av gruppen Bank Austria.

8 GiroCredit förblev en självständig juridisk person och huvudbank för sparkassorna till oktober 1997, då GiroCredit och Erste fusionerades och då bolagsnamnet för Erste blev Erste Bank der oesterreichischen Sparkassen AG. Genom fusionen i oktober 1997 blev Erste huvudbank för omkring 70 sparkassor i Österrike under den i målet aktuella perioden. GiroCredits uppträdande har i det angripna beslutet lagts Erste till last.

B – RZB (mål T‑259/02)

9 RZB är huvudbank i Raiffeisensektorn, vars lägsta nivå utgörs av omkring 615 lokala oberoende banker och deras filialer. De åtta regionala bankerna (Raiffeisen-Landesbanken) utgör den andra nivån. De lokala Raiffeisenbankerna i ett Land ägs av den regionala banken. RZB, vilken har ålagts centrala tjänster, ägs till 80 procent av regionala banker.

C – RLB (mål T‑262/02)

10 RLB är en av de regionala bankerna i Raiffeisensektorn. Den fusionerades år 1997 med Raiffeisenbank Wien AG (nedan kallad RBW), i vilken den ägde aktiemajoriteten. RBW deltog i mötesgrupperna, och dess överträdelse har tillskrivits RLB.

D – BA-CA ( mål T‑260/02)

11 BA-CA är ett kreditinstitut som bildats i september 1998 genom fusion mellan Bank Austria AG (nedan kallad BA) och Creditanstalt AG (nedan kallad CA). Dess firmanamn BA-CA ändrades först den 13 augusti 2002 till Bank Austria Creditanstalt AG, således efter det angripna beslutet antogs men innan talan väcktes. CA:s uppträdande har lagts BA-CA till last.

E – Anteilsverwaltung BAWAG PSK AG (mål T-261/02) och BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG (mål T-263/02)

12 Anteilsverwaltung BAWAG PSK AG (sökande i mål T-261/02, nedan kallad AVB) har efter en omstrukturering år 2005 av bolagsgruppen till vilken BAWAG och PSK hör överlåtit, med verkan från den 1 oktober 2005, hela sin bankverksamhet i namnet BAWAG till BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG (sökande i mål T-263/02, nedan kallad BAWAG PSK). Fram till detta datum var BAWAG ett kreditinstitut och sedan december 2000 den främste aktieägaren i PSK. Det sistnämnda bolaget var ett kreditinstitut i form av ett aktiebolag, vilket år 1997 efterträdde Österreichische Postsparkasse, som var en offentligrättslig juridisk person. PSK var majoritetsägare i Bank der Österreichischen Postsparkasse AG (nedan kallad PSK-B), med vilken bolaget fusionerades år 1998 och vars uppträdande det hållits ansvarigt för i det angripna beslutet. Fram till fusionen mellan PSK och BAWAG PS, som skedde med verkan från den 1 oktober 2005, var BAWAG och PSK aktiebolag och rättsligt fristående banker.

F – ÖVAG och NÖ-Hypo (mål T‑271/02)

13 ÖVAG är ett österrikiskt kreditinstitut som i egenskap av affärsbank har tillhandahållit banktjänster på regional nivå på den österrikiska marknaden, främst till enskilda samt små och medelstora företag. Geografiskt har dess verksamhet begränsats till Wien och dess förorter. Under den tid som avses i det angripna beslutet hade det 26 filialer i Wien och två filialer i Niederösterreich. Förutom att verka som affärsbank var ÖVAG huvudbank i den österrikiska federationen för folkbanker. Dessa banker hade genom ett holdingbolag aktiemajoriteten i ÖVAG. Vidare ägde ÖVAG aktier i de mindre företag som tillhandahöll banktjänster och finansiella tjänster, däribland NÖ-Hypo.

14 NÖ-Hypo grundades år 1888 som regional hypotekskassa. Fram till år 1992 var det en offentligrättslig juridisk person som kontrollerades av delstaten Niederösterreich. I september 1992 ombildades det genom apport till ett aktiebolag. Sedan den 1 januari 1997 ingår NÖ-Hypo i gruppen ÖVAG. Den har 27 kontor, varav 20 i Niederösterreich och 7 i Wien. NÖ-Hypo har främst varit verksam inom den offentliga sektorn. Geografiskt har dess verksamhet varit begränsad till delstaterna Niederösterreich och Wien.

III – Det administrativa förfarandet

15 Kommissionen inledde det formella granskningsförfarandet efter att i april år 1997 ha fått tillgång till en handling vilken gav upphov till misstankar om att det på den österrikiska bankmarknaden förekom avtal eller samordnade förfaranden i strid med artikel 81 EG. Den 30 juni 1997 ingav det politiska partiet Freiheitliche Partei Österreichs (nedan kallat FPÖ) i enlighet med artikel 3 i rådets förordning nr 17, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), ett klagomål mot åtta österrikiska kreditinstitut som misstänktes för att ha deltagit i konkurrensbegränsande avtal eller samordnade förfaranden.

16 Kommissionen utsatte den 23 och 24 juni ett flertal banker, bland vilka merparten av mottagarna av det angripna beslutet ingick, för oanmälda efterforskningar. Kommissionen begärde enligt artikel 11.2 i förordning nr 17 den 21 september 1998 upplysningar från ett stort antal kreditinstitut som misstänktes för att ha deltagit i dessa avtal eller samordnade förfaranden.

17 Omedelbart efter att ha mottagit begäran om upplysningar erbjöd de berörda huvudbankerna kommissionen sitt ”samarbete” under undersökningen, och att ”frivilligt” lägga fram fakta (i motsats till att endast besvara begäran om upplysningar), samtidigt som de avstod från rätten till förhör. I gengäld skulle kommissionens generaldirektorat för konkurrens återkalla sin begäran om upplysningar och endast förelägga företagen ett måttligt administrativt vite. Samtidigt som kommissionen välkomnat bankernas samarbete har de avböjt alla förslag till uppgörelser angående denna sak.

18 Samtliga mottagare har besvarat begäran om upplysningar. Vissa har därvid påstått att de avseende merparten av de ställda frågorna varken har varit skyldiga att eller kunnat besvara frågorna och heller inte skyldiga att frivilligt och inom ramen för ovannämnt samarbete överlämna de handlingar som frågorna hänfört sig till. Kommissionen har bestritt denna rättsinvändning.

19 Kort därefter sände de berörda huvudbankerna, bland vilka sökandena ingår, med undantag för RLB, ett 132 sidor långt dokument till kommissionen med titeln ”Gemensam redogörelse för sakförhållandena”. I denna beskrev de i detalj den historiska bakgrunden till kartellen och sammanfattade kort vad som avhandlats i mötesgrupperna, enligt vad som framgick av de handlingar som beslagtagits och de handlingar som begärts in från dem, tillsammans med deras bedömning av detta. Samtidigt ingav de sexton pärmar med handlingar, ordnade efter respektive mötesgrupp, tillsammans med detaljerade innehållsförteckningar. För att kunna bedöma det eventuella värdet hos de dokument som tillställts kommissionen tillsammans med den gemensamma redogörelsen för de faktiska omständigheterna begärde kommissionen att bankerna skulle ange huruvida det alltjämt fanns handlingar som kommissionen inte kände till och i så fall vilka. Kommissionens samtalspartners bedömde det vara varken möjligt eller nödvändigt att efterkomma denna begäran.

20 Kommissionen lämnade den 13 september 1999 åtta banker det meddelande om invändningar som antagits den 11 september 1999. Efter att dessa fått ta del av handlingarna i ärendet och lämna sina skriftliga synpunkter hölls ett muntligt sammanträde den 18 och 19 januari 2000. Kommissionen lämnade den 22 november 2000 bankerna ett kompletterande meddelande om invändningar. De berörda företagen fick på nytt ta del av handlingarna i ärendet och lämna kommissionen sina skriftliga synpunkter. Ett andra muntligt sammanträde hölls den 27 februari 2001.

21 Kommissionen antog det angripna beslutet den 11 juni 2002.

IV – Det angripna beslutet

A – Allmänt

22 I artikel 1 i det angripna beslutet har kommissionen angett att de åtta banker till vilka beslutet är riktat har överträtt artikel 81.1 EG genom att delta i avtal och samordnade förfaranden om priser, avgifter och reklamåtgärder som ägde rum från och med den 1 januari 1995 till och med den 24 juni 1998 i syfte att begränsa konkurrensen på marknaden för bankprodukter och tillhandahållandet av banktjänster i Österrike.

23 I artikel 2 i det angripna beslutet förpliktades de företag som anges i artikel 1 att utan dröjsmål upphöra med ifrågavarande överträdelse, om de inte redan hade gjort det, och att avstå från att upprepa alla åtgärder och beteenden som har samma syfte eller verkan som denna överträdelse.

24 I artikel 3 i det angripna beslutet ålades mottagarna av beslutet att betala böter enligt följande:

– Erste: 37,69 miljoner euro.

– RZB: 30,38 miljoner euro.

– BA-CA: 30,38 miljoner euro.

– BAWAG: 7,59 miljoner euro.

– PSK: 7,59 miljoner euro.

– ÖVAG: 7,59 miljoner euro.

– NÖ-Hypo: 1,52 miljoner euro.

– RLB: 1,52 miljoner euro.

B – Kartellens bakgrund, de olika mötesgrupperna, deras relationer och huvudbankernas roll

25 I det angripna beslutet anges att överenskommelser mellan österrikiska banker, framför allt avseende räntenivåer och avgifter, har haft en lång tradition i Österrike, och vilade ända in på åttiotalet delvis på rättslig grund. Denna har sedermera upphävts senast den 1 januari 1994, när Republiken Österrike anslöts till det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och BWG trädde i kraft.

26 Kreditinstitutionerna har emellertid inom ramen för sitt nätverk fortsatt att träffa avtal om i synnerhet in- och utlåningsräntor.

27 I avsnitt 5 i det angripna beslutet anges att de avtal som träffats till sitt innehåll varit innehållsmässigt mycket omfattande, i högsta grad institutionaliserade, tätt sammanbundna med varandra och att det omfattade hela det nationella territoriet För varje bankprodukt fanns en särskild mötesgrupp, i vilken ansvariga medarbetare på andra eller tredje ledningsnivå deltog. I praktiken följdes denna innehållsmässiga åtskillnad dock inte så strängt. Det förekom att innehållsmässigt relaterade frågor som rörde olika mötesgrupper behandlades vid ett och samma möte. De enskilda grupperna var slutligen enligt det angripna beslutet delar av en organisk helhet.

28 I egenskap av överordnad instans träffades de ledande företrädarna för de största österrikiska bankerna en gång i månaden, med undantag för augusti (Lombardklubben). Vid sidan om konkurrensneutrala ämnen av allmänt intresse avtalade de ändringar av räntesatser, villkor, reklamåtgärder etc. Vid vissa av dessa möten deltog representanter för den österrikiska nationalbanken (nedan kallad OeNB).

29 På nivån närmast under fanns de produktrelaterade ämnesmötesgrupperna. Viktigast var de så kallade utlåningsmötena och inlåningsmötena, vilka som namnen antyder behandlade avstämning av villkoren (det vill säga räntesatserna) för utlåning och inlåning. Dessa möten hölls antingen separat eller gemensamt. Mellan dessa grupper och Lombardklubben förekom ett särskilt aktivt informationsutbyte.

30 Regionala mötesgrupper, som var många och behandlade många olika saker, träffades i samtliga österrikiska delstater. I vissa delstater hade den hierarkiska strukturen i Lombardklubben replikerats.

31 I federala mötesgrupper angående in- eller utlåning mötte representanter för bankerna i Wien sina lokala motsvarigheter. Mötets beslut gällde i princip för hela det österrikiska territoriet.

32 För verksamheten inom segmenten företagskunder, de privatkunder som var egenföretagare, hypotekslån och byggnadskreditiv fanns dessutom särskilda specialiserade mötesgrupper (kallade Minilombard, storkundsansvarigegruppen, egenföretagargruppen, hypotekarlogen respektive bolåneinstitut-inlåningsgruppen).

33 Slutligen hölls regelbundet många möten inom områden som är relevanta i konkurrenshänseende: I mötesgruppen för finansdirektörer (treasurergruppen) diskuterades statlig finansiering och räntesatser, inom de olika transaktionsgrupperna (särskilt ”transaktionsgruppen”, ”bankgruppen utland” och ”österrikiska kreditinstitutsförbundens organisationskommitté” – ”organisationskomitee der österreichischen Kreditinstitutsverbände”) kommissioner och avgifter vid betalningar och överföringar, i ”exportklubben” (”Exportklub”) diskuterades villkoren för exportfinansiering och i ”bankgruppen värdepapper” minimicourtage, avgifter och räntesatser för sådana tjänster.

34 Bland dessa specialgrupper är ”controllergruppen” (”Controllerrunde”), där representanter för de största österrikiska bankernas ekonomiavdelningar deltog, särskilt anmärkningsvärd. Där utarbetades till exempel enhetliga beräkningsgrunder och gemensamma förslag för att uppnå vinstförbättringar. I och med detta ökade bankerna den ömsesidiga transparensen angående sina respektive kostnads- och beräkningskomponenter.

35 Mellan dessa mötesgrupper, vilka således huvudsakligen arbetade med villkor för in- och utlåning samt avgifter, fanns det ett regelbundet informationsflöde. Ofta ajournerades överläggningar i en mötesgrupp tills samförstånd nåtts i en annan. På grund av Lombardklubbens överordnade ställning avvaktades i kontroversiella ärenden klubbens principbeslut.

36 För att avtalen som gjorts i de nämnda grupperna i Wien skulle verkställas (respektive avstämmas) i hela Österrike, utbytte de centrala grupperna i Wien även regelbundet information med de olika regionala grupperna i delstaterna. Det förekom att de regionala grupperna skickade ombud till de nationella inlånings- och/eller utlåningsmötena.

37 Kommissionen har i det angripna beslutet konstaterat att under den period som undersökningen avsåg (det vill säga från den 1 januari 1994 till slutet av juni 1998) genomfördes enbart i Wien, det vill säga utan hänsyn till de talrika regionala mötena, minst 300 möten. Omräknat i arbetsdagar innebär detta att ett möte hölls ungefär var fjärde dag, enbart i Wien. Även utanför detta institutionaliserade nätverk förekom enligt kommissionen många kontakter mellan företrädare för de inblandade bankerna rörande räntor och avgifter, delvis på högsta nivå.

38 Kommissionen har understrukit den särskilda roll som huvudbankerna haft i nätverket avseende samordning inom och företrädarskap för deras respektive sektorer, det vill säga Erste (tidigare GiroCredit) för sparkassesektorn, RZB för Raiffeisensektorn och ÖVAG för folkbanksektorn. Enligt kommissionen tjänade denna roll direkt till att stärka Lombardnätverkets funktion. Å ena sidan organiserade huvudbankerna det ömsesidiga informationsutbytet mellan Wien och delstaterna inom respektive bankgrupp, å andra sidan företrädde de sin grupps intressen gentemot övriga grupper inom kartellen. Enligt kommissionen har även de andra deltagarna uppfattat dem som företrädare för dessa grupper. Således har de träffade avtalen inte endast gällt mellan dessa företag utan mellan grupperna.

39 Kommissionen redogör vidare i avsnitten 6–12 i det angripna beslutet hur detta institutionaliserade och nära sammanlänkade nätverk av mötesgrupper, lika varierande till formen som omfattande i sak, gjorde det möjligt för företagen att regelbundet samordna sitt uppträdande på marknaden, i synnerhet när det gällde räntor och avgifter.

C – Prövning av bankernas argument och rättslig bedömning

40 Efter att ha konstaterat att de berörda bankerna inte bestritt de sakomständigheter som kommissionen konstaterat avseende mötesgruppernas arbetssätt och arbete i sak, har kommissionen i avsnitt 13 i det angripna beslutet avfärdat dels bankernas argument avseende kartellens specifika historiska, samhälleliga, ekonomisk-politiska och sociala aspekter, dels deras påstående att avtalen inte påverkat den österrikiska bankmarknaden, vilket påstående de grundat på ett ekonomiskt expertutlåtande från professor von Weizsäcker.

41 Avsnitt 14 i det angripna beslutet ägnas åt den rättsliga bedömningen av kartellen. Kommissionen har inledningsvis avfärdat bankernas argument att det särskilda ekonomiska sammanhang i vilket banksektorn befinner sig motiverar att konkurrensrätten inte tillämpas fullt ut i denna.

42 Bankerna har gjort gällande att kommissionen inte är behörig att pröva en överträdelse av artikel 53 i EES-avtalet som begåtts under år 1994. Kommissionen har konstaterat att detta synsätt strider mot EES-avtalets ändamålsenliga verkan men ändå avstått från att konstatera någon överträdelse av artikel 53 i EES-avtalet under den nämnda perioden.

43 Kommissionen har bedömt överträdelsen vara komplex och av betydande varaktighet, omfattande såväl avtal som samordnade förfaranden. Den har understrukit att de berörda företagens syfte varit att begränsa konkurrensen och vidare anfört att de samordnade förfarandena medfört verkliga effekter på den österrikiska bankmarknaden, trots att bankerna inte alltid uppfyllt sina åtaganden.

44 Kommissionen har, i detta avseende, i punkterna 438–469 i beslutet redogjort för de skadliga verkningar som konstaterade samordnade förfarande haft på handeln mellan medlemsstaterna.

45 Vad gäller den omständigheten att det angripna beslutet endast har riktats mot några av det mycket stora antalet banker som deltagit i ifrågavarande samordning har kommissionen framhållit att de banker till vilka det angripna beslutet riktats har valts ut på grundval av hur ofta de deltagit i de huvudsakliga mötesgrupperna och för att de vidare, förutom NÖ-Hypo och RLB, på grund av sin storlek har en stark ställning på den österrikiska bankmarknaden.

46 Vad slutligen gäller överträdelsens varaktighet har i det angripna beslutet angetts att ifrågavarande samordning från den 1 januari 1995 omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG och att kommissionen bedömt att det inte förekommit några mötesgrupper efter dess undersökningar i juni 1998, och att överträdelsen således upphört då.

D – Föreläggande att upphöra med överträdelserna och beräkningen av böternas storlek

47 Avsnitt 16 i det angripna beslutet ägnas åt de ”korrigerande åtgärder” som kommissionen beslutat om.

48 Kommissionen har för det första enligt artikel 3 i förordning nr 17 förelagt de berörda företagen att upphöra med överträdelsen.

49 När det för det andra gäller böter har kommissionen inledningsvis anfört att överträdelsen skett uppsåtligt.

50 De bötesbelopp som ålagts mottagarna av det angripna beslutet (se punkt 24 ovan) har fastställts utifrån den metod som angetts i riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallad riktlinjerna) och meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, 1996, s. 4) (nedan kallat meddelandet om samarbete).

51 Kommissionen har ansett bankernas möten vara ”en [mycket] allvarlig överträdelse” av artikel 81 EG. Den relativt begränsade omfattningen av den berörda geografiska marknaden i fråga har inte ändrat denna bedömning. Kommissionen har vidare delat in deltagarna i fem kategorier utifrån deras respektive marknadsandelar. Därvid har den tillskrivit huvudbankerna den marknadsandel som den sektor de leder har haft. Till exempel har samtliga Raiffeisenbankers marknadsandel tillskrivits RZB, vilken sålunda har ansetts tillhöra den första av dessa fem kategorier. För denna kategori har grundbeloppet fastställts till 25 miljoner euro.

52 Enligt kommissionen varade överträdelsen från den 1 januari 1995 till utgången av juni 1998. Grundbeloppet har mot den bakgrunden höjts med 35 procent.

53 Kommissionen har inte funnit några förmildrande omständigheter föreligga för någon bank. Den har i synnerhet bedömt att rollfördelningen vid bankernas möten inte skall tillmätas någon betydelse.

54 Slutligen har kommissionen med tillämpning av meddelandet om samarbete medgett mottagarna av det angripna beslutet en minskning av böterna med 10 procent för att de inte bestritt sakomständigheterna.

Förfarandet och parternas yrkanden

55 De företag till vilka det angripna beslutet riktats har, genom separata ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 augusti och den 2 september 2002, väckt förevarande talan.

56 Efter att ha hört parterna beslutade ordföranden på förstainstansrättens andra avdelning den 12 september 2005 att de sju målen skulle förenas avseende det muntliga förfarandet och domen, i enlighet med artikel 50 i förstainstansrättens rättegångsregler.

57 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (andra avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och förelade som en processledande åtgärd enligt artikel 64 i rättegångsreglerna parterna att inkomma med vissa handlingar och besvara vissa frågor. Parterna har efterkommit dessa förelägganden inom den föreskrivna fristen.

58 Kommissionen har begärt sekretess i förhållande till sökandena, utom BA-CA, för vissa uppgifter i de handlingar som den gett in, med hänvisning till att uppgifterna rör detta företags affärshemligheter. Kommissionen har även gett in icke‑konfidentiella versioner av berörda handlingar. De uppgifter för vilka sekretess begärts saknar betydelse för prövningen av BA-CA:s grunder men har bäring på de grunder som andra sökande anfört. Förstainstansrätten har därför beslutat att endast ta in de icke-konfidentiella versionerna av berörda handlingar. De uppgifter för vilka sekretess råder får enligt artikel 67.3 i rättegångsreglerna inte beaktas.

59 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 11 oktober 2005. Erste har till besvarande av en fråga från förstainstansrätten gett in handlingar avseende dess marknadsandel. Efter att övriga parter lämnat sina skriftliga synpunkter på dessa handlingar avslutades det muntliga förfarandet den 7 november 2005.

60 RZB (sökande i mål T‑259/02) har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara det angripna beslutet såvitt avser detta bolag, eller

– i andra hand sätta ned bötesbeloppet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

61 BA-CA (sökande i mål T‑260/02) har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara det angripna beslutet såvitt avser detta bolag, eller

– i andra hand sätta ned bötesbeloppet till en lämplig nivå, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

62 AVB (sökande i mål T‑261/02, tidigare BAWAG) har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara artiklarna 1–3 i det angripna beslutet såvitt avser BAWAG, eller

– i andra hand sätta ned det bötesbelopp som BAWAG ålagts till en skälig nivå, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

63 RLB (sökande i mål T‑262/02) har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara det angripna beslutet, eller

– i andra hand ogiltigförklara artiklarna 3 och 4 i det angripna beslutet såvitt avser detta bolag, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

64 BAWAG PSK (sökande i mål T‑263/02, tidigare PSK) har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara artiklarna 1–3 i det ogiltigförklarade beslutet såvitt avser PSK, eller

– i andra hand sätta ned det bötesbelopp som ålagts PSK till ett lämpligt belopp, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

65 Erste (sökande i mål T‑264/02) har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara det angripna beslutet såvitt avser detta bolag,

– i andra hand ogiltigförklara beslutet såvitt avser de böter som bolaget ålagts, eller

– i tredje hand sätta ned detta bötesbelopp till ett lämpligt belopp, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

66 ÖVAG och NÖ-Hypo (sökande i mål T‑271/02) har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara artikel 1 i det angripna beslutet såvitt avser dessa bolag,

– ogiltigförklara artikel 2 första meningen i det angripna beslutet såvitt avser dessa bolag, och

– ogiltigförklara artikel 3 i det angripna beslutet såvitt avser dessa bolag, eller i andra hand sätta ned de bötesbelopp som de ålagts i denna artikel, eller

– i andra hand i förhållande till ovanstående yrkanden ogiltigförklara besluten att uppta FPÖ:s klagomål till prövning och att sända det bolaget meddelandet om invändningar, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

67 I mål T‑259/02 har kommissionen yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan,

– höja det bötesbelopp som ålagts RZB till 33,75 miljoner euro, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

68 I målen T‑260/02–T‑264/02 och T‑271/02 har kommissionen yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

Verkningarna av omstruktureringarna av BAWAG (mål T‑261/02) och PSK (mål T‑263/02)

69 Ombudet för BAWAG och PSK har i skrivelse av den 16 januari 2006 informerat förstainstansrätten om att BAWAG PSK till följd av en omstrukturering av den koncern i vilken de två kreditinstituten ingår har övertagit de rättigheter som sökandena i målen T‑261/02 och T‑263/02 har.

70 Det framgår av de handlingar som bifogats denna skrivelse dels att BAWAG har överlåtit sin bankverksamhet till BAWAG PSK och att bolaget bytt namn till AVB, dels att PSK fusionerats med BAWAG PSK. I sin skrivelse av den 16 januari 2006 har ombudet för BAWAG och PSK anfört att BAWAG PSK är ensam innehavare av BAWAG:s rättigheter avseende det sistnämnda bolagets bankverksamhet.

71 Gemenskapsdomstolarna kan självklart beakta ett namnbyte för en part som äger rum under förfarandet. Vidare kan en ogiltighetstalan som förs av den till vilken en rättsakt riktats fortsätta föras av den som övertagit samtliga rättigheter från sökanden, i synnerhet när en fysisk person avlidit eller en juridisk person upphört att existera och samtliga rättigheter och skyldigheter övergått till en ny innehavare (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 20 oktober 1983 i mål 92/82, Gutmann mot kommissionen, REG 1983, s. 3127, punkt 2, och av den 23 april 1986 i mål 294/83, Les Verts mot parlamentet, REG 1986, s. 1339, punkterna 13–18, svensk specialutgåva, volym 8, s. 529). Det skall framhållas att i en sådan situation träder den universelle rättighetshavaren med nödvändighet och enligt lag i stället för mottagaren av den angripna rättsakten.

72 Däremot är gemenskapsdomstolarna inte behöriga, varken inom ramen för en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG eller vid utövandet av sin fria prövningsrätt enligt artikel 229 EG avseende sanktioner, att ändra ett beslut av en gemenskapsinstitution genom att sätta en annan fysisk eller juridisk person i mottagarens ställe när denne fortfarande existerar. Denna behörighet har endast den institution som fattat beslutet i fråga. När den behöriga institutionen har fattat ett beslut och därmed fastslagit den persons identitet som beslutet skall riktas till, ankommer det inte på förstainstansrätten att ersätta denne med en annan (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501, punkt 47).

73 Förstainstansrätten finner att när någon, för att göra sina rättigheter gällande i samband med en talan om ogiltigförklaring i enlighet med artikel 230 EG eller en begäran om ändring i enlighet med artikel 229 EG, väcker talan mot en rättsakt som riktas till honom kan denna talan inte överföras till en tredje man som rättsakten inte riktats till. Om en sådan överföring hade varit möjlig, hade det förelegat en brist på överensstämmelse mellan den ställning som gav grund för att väcka talan och den ställning på grund av vilken talan fullföljdes. En sådan överföring skulle dessutom medföra att den person som rättsakten riktades till inte skulle vara densamme som den som förde talan i egenskap av mottagare (domen i det i punkt 72 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 48).

74 Förstainstansrätten beaktar således namnbytet från BAWAG till AVB och den omständigheten att BAWAG PSK till följd av ovannämnda fusion har övertagit samtliga rättigheter från PSK. Däremot skall den talan som sålunda förs av AVB inte övertas av BAWAG PSK i mål T‑261/02, oavsett vilka verkningar omstruktureringen har enligt österrikisk rätt. Således är det BAWAG (numera under namnet AVB) som alltjämt är sökande i mål T‑261/02, medan BAWAG PSK har övertagit ställningen som sökande i mål T‑263/02.

75 Eftersom det angripna beslutet riktats till BAWAG och till PSK och dessa fört talan såväl skriftligen som muntligen vid förstainstansrätten under sina äldre namn används dessa beteckningar för att ange sökandena i det följande.

Rättslig bedömning

I – Yrkandena om ogiltigförklaring av beslutet i dess helhet

A – Grunderna avseende åsidosättande av förfarandebestämmelser

1. Förhörsombudets slutrapport (målen T‑260/02, T‑261/02 och T‑263/02)

a) Sökandenas argument

76 BA-CA, BAWAG och PSK har anfört att förhörsombudets slutrapport, som i enlighet med artikel 16.3 i kommissionens beslut 2001/462/EG, EKSG av den 23 maj 2001 om kompetensområdet för förhörsombudet i vissa konkurrensförfaranden (EGT L 162, s. 21) (nedan kallat kompetensbeslutet) sänts till bolagen, inte är undertecknad. De har gjort gällande att detta är ett väsentligt åsidosättande av formföreskrifter som motiverar att det angripna beslutet ogiltigförklaras.

77 BAWAG och PSK (målen T‑261/02 och T‑263/02) har anfört att osäkerheten huruvida det exemplar av slutrapporten som översänts till dem utgjorde den definitiva versionen har inverkat menligt på deras möjligheter att försvara sig mot det angripna beslutet.

78 BA-CA (mål T‑260/02) har gjort gällande att kommissionens antagande av det angripna beslutet varit rättsstridigt, eftersom förhörsombudets slutrapport inte bestyrkts. Dessutom har angivandet av ”utkast” i de kopior som tillställts den konsultativa kommittén och kollegiet kunnat påverka rapportens bedömning i dessa och således det administrativa förfarandets resultat. Dessutom misstänker de att slutrapporten endast lagts fram i tysk språkversion för kommissionsledamöternas kollegium, vilket strider mot artikel 6 fjärde stycket i kommissionens arbets