Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 11 juli 2002. - Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy och Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa mot Varkauden Taitotalo Oy. - Begäran om förhandsavgörande: Kilpailuneuvosto - Finland. - Direktiv 92/50/EEG - Offentlig upphandling av tjänster - Begreppet upphandlande myndighet - Organ som lyder under offentlig rätt - Bolag som har bildats av en regional eller lokal myndighet för att främja utvecklingen av industriell och kommersiell verksamhet på nämnda myndighets territorium. - Mål C-18/01.



Rättsfallssamling 2003 s. I-05321



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. I förevarande mål angående en begäran om förhandsavgörande har Kilpailuneuvosto (finskt konkurrensråd) ställt flera frågor till domstolen angående tolkningen av begreppet upphandlande myndighet i form av ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (nedan kallat direktiv 92/50).

2. I synnerhet rör målet definitionen av allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär huruvida den verksamhet, som bedrivs av ett aktiebolag, som ägs av en kommun och som uppför kommersiella byggnader för privata företag i syfte att skapa gynnsammare villkor för näringsverksamheten i kommunen faller under detta begrepp.

II - Tillämpliga bestämmelser

1. Direktiv 92/50

3. De tillämpliga bestämmelserna i artikel 1 i direktiv 92/50 lyder enligt följande:

"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

...

b) upphandlande myndigheter (nedan kallade upphandlare): statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

Med organ som lyder under offentlig rätt avses varje organ som

- har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär,

- är en juridisk person, och

- till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller i vars förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.

Förteckningar över organ, eller kategorier därav, som lyder under offentlig rätt och som uppfyller villkoren i andra stycket i denna punkt återfinns i bilaga 1 till direktiv 71/305/EEG. Dessa förteckningar skall vara så uttömmande som möjligt och kan revideras enligt det förfarande som fastställs i artikel 30b i det direktivet.

..."

2. Den finska lagen för införlivande av direktivet

4. Direktiv 92/50 har införlivats med finsk rätt genom Julkisista hankinnoista annettu laki (lagen om offentlig upphandling) av den 23 december 1992. Begreppet organ som lyder under offentlig rätt definieras i artikel 2 i Julkisista hankinnoista annettu laki med formuleringen i artikel 1 b i direktiv 92/50 som förebild.

5. Där definieras begreppet upphandlande myndighet som en juridisk person "som utgör en del av den offentliga förvaltningen". Denna förutsättning anses uppfylld, när den juridiska personen

1) bildades för att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, och

2) finansierar verksamheten till övervägande del med allmänna medel eller verksamheten står under det allmännas kontroll eller verksamhetens förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan till övervägande delen består av ledamöter som utsetts av det allmänna.

III - Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen

6. Tvisten i målet vid den nationella domstolen rör en offentlig upphandling av tjänster för projektledning och byggnadsutformning för ett byggnadsprojekt som bedrivs av motparten, Varkauden Taitotalo Oy (nedan kallat Taitotalo). Taitotalo skall låta uppföra ett kontorskomplex i staden Varkaus, vilket sedan skall hyras ut till företag i teknikbranschen.

7. Taitotalo är ett företag som ägs till 100 procent av staden Varkaus. Företagets verksamhetsområde består enligt bolagsordningen i att äga och förvalta fast egendom och andelar i fastighetsbolag, att avyttra och hyra ut fast egendom, samt att organisera och tillhandahålla förvaltningstjänster och andra tjänster som behövs för förvaltning av fastigheter. I bolagets styrelse sitter tre ordinarie ledamöter som utses av bolagsstämman. Staden Varkaus har samtliga röster på bolagsstämman. Samtliga styrelseledamöter är tjänstemän i Varkaus stadsförvaltning. Bolagets konstituerande handlingar undertecknades den 21 januari 2000 och bolaget registrerades i handelsregistret den 6 april 2000.

8. Taitotalo lät bygga det så kallade Tyyskä osaamiskeskus i första distriktet i Varkaus. Företaget har för avsikt att köpa marken från staden när fastighetsbildningen är klar. Byggnadsprojektet omfattar två till tre kontorsbyggnader och ett parkeringshus, vilka skall hyras ut till företag i teknikbranschen. Taitotalo köper tjänster för projektledning samt tjänster för marknadsföring och samordning av projektet av Keski-Savon Teollisuuskylä Oy (nedan kallat Teollisuuskylä).

9. Företaget Teollisuuskylä bildades för att uppföra industriella och kommersiella byggnader för företag. Enligt bolagsordningen utgörs bolagets verksamhet av att bygga, förvärva och förvalta byggnader och mark för industriella och kommersiella ändamål, på basis av en ägande- eller arrenderätt, för att i första hand överlåta dessa till företagare till självkostnadspris. Företaget är dotterbolag till utvecklingsbolaget Keski-Savon Kehittämisyhtiö Oy (nedan kallat Kehittämisyhtiö), vars ändamål är att främja företagsutveckling i mellersta Savolax. Aktierna i detta bolag ägs till nästan hälften av staden Varkaus. Övriga aktier i Kehittämisyhtiö ägs till största delen av andra kommuner i regionen.

10. Teollisuuskylä hade ursprungligen inlett ett anbudsförfarande för projektet Tyyskä osaamiskeskus genom en skrivelse av den 6 juli 1999. I den första delen av projektet skulle byggnaden Tyyskä 1 uppföras för Honeywell-Measurex Oy och byggnaden Tyyskä 2 uppföras för flera mindre företag. Efter det att anbudsfristen hade löpt ut i slutet av augusti 1999 meddelade Teollisuuskylä anbudsgivarna att på grund av en ändring i ägarstrukturen i det fastighetsbolag som skulle bildas, skulle projektlednings- och byggnadsutformningstjänsterna upphandlas genom ett öppet förfarande med annonsering i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

11. Genom annonsering den 4 september 1999 infordrade Teollisuuskylä på nytt anbud avseende projektlednings- och byggnadsutformningstjänsterna för projektet Tyyskä osaamiskeskus. Enligt förfrågningsunderlaget var staden Varkaus och Teollisuuskylä upphandlare. Enligt begäran om förhandsavgörande offentliggjordes ett meddelande om upphandlingen även i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, serie S - Annonser, nr 35 av den 2 september 1999 under rubriken "Anbudstävlan". Där angavs staden Varkaus som upphandlare för ett fastighetsbolag som skulle bildas.

12. Den 6 april 2000 - den dag då Taitotalo registrerades i bolagsregistret - meddelade Taitotalo anbudsgivarna slutligen att JP-Terasto Oy hade valts till entreprenör för byggnadsutformning och projektledning för byggnaden åt Honeywill-Measurex Oy och att en grupp under ledning av Arkkitehtitoimisto Pekka Paavola Oy hade valts för byggnadsutformning och projektledning av Tyyskä 2.

13. Sökanden i målet vid den nationella domstolen, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, yrkade hos Kilpailuneuvosto att Taitotalos beslut i upphandlingsförfarandet skulle ogiltigförklaras och, i andra hand, att sökanden skulle tilldömas skadestånd. Genom ansökan av den 26 april 2000 begärdes skadestånd därutöver även av Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy och Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa, som ytterligare parter i målet.

14. Sökandena i målet vid den nationella domstolen anser att Taitotalo inte har följt bestämmelserna om offentlig upphandling.

15. I en svarsskrivelse, som inkom till Kilpailuneuvosto den 15 maj 2000, har Taitotalo gjort gällande att sökandenas yrkanden inte kan prövas i sak, eftersom Taitotalo inte är någon upphandlande myndighet i den mening som avses i 2 § Julkisista hankinnoista annettu laki. Även om villkoren i 2 § andra stycket punkterna 2 och 3 är uppfyllda, har bolaget inte bildats för att tillgodose allmänna icke-industriella eller icke-kommersiella intressen, vilket innebär att det inte är en juridisk person som lyder under offentlig rätt. De allmänna medel som har beviljats för projektet uppgår till mindre än hälften av värdet på upphandlingen. Taitotalo stöder sin argumentation på ett avgörande av den 1 december 1999 av Korkein hallinto-oikeus (Finlands högsta förvaltningsdomstol).

IV - Tolkningsfrågor

16. Kilpailuneuvosto har i sin begäran om förhandsavgörande fastslagit att en praxis har bildats i Finland under de senaste åren, enligt vilken det allmänna vidtar åtgärder för infrastrukturen på sätt som gjorts i förevarande mål, varvid aktiebolag som ägs och förvaltas av det allmänna används som fastighetsägare och upphandlare.

17. Mot bakgrund av den utbredda användningen av detta tillvägagångssätt och betydelsen av dessa fall anser Kilpailuneuvosto att en tolkning av de aktuella bestämmelserna i direktiv 92/50 är mycket viktig. Kilpailuneuvosto har därför vänt sig till domstolen med följande frågor:

"Kan ett aktiebolag, som ägs och kontrolleras av en kommun, anses vara en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i rådets direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, när detta bolag upphandlar tjänster för projektledning och byggnadsutformning i syfte att bygga industriella och kommersiella lokaler för uthyrning till företag?

Tilläggsfråga 1: Påverkas bedömningen av den omständigheten att byggprojektet avser att tjäna staden syftet att skapa gynnsamma förhållanden för utövande av kommersiell verksamhet i kommunen?

Tilläggsfråga 2: Påverkas bedömningen av den omständigheten att lokalerna som skall byggas endast kommer att hyras ut till ett enda företag?"

V - Parternas argument och rättslig bedömning

18. Motparten, den finska, den franska och den österrikiska regeringen samt kommissionen har avgett skriftliga yttranden. Den finska regeringen ombads med hänsyn till den muntliga förhandlingen att skriftligen närmare beskriva de villkor som gäller för de så kallade utvecklingsföretagen och därvid särskilt redogöra för om företagen har något vinstsyfte och om de själva tar några ekonomiska risker. Den finska regeringen och kommissionen har deltagit vid den muntliga förhandlingen.

1. Huruvida begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning

19. Den franska regeringen och kommissionen har i sina skriftliga yttranden uttryckt sina tvivel beträffande huruvida begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning, då beskrivningen av sakförhållandena i målet vid Kilpailuneuvosto delvis är motsägelsefull, ofullständig och oklar.

20. Kommissionen anser att det inte framgår enligt vilka bestämmelser som annonsering har skett och vem som formellt har uppträtt som annonserande upphandlare. Av begäran om förhandsavgörande framgår inte om Taitotalos verksamhet endast omfattar den verksamhet som har beskrivits eller om motparten har ytterligare verksamhetsområden. Det blir dessutom ännu svårare att svara på de abstrakta frågor som har ställts, då det uppenbarligen inte handlar om att hänföra bara en bestämd juridisk person, utan en grupp av juridiska personer, till tillämpningsområdet för direktiv 92/50. Kommissionen har därför ställt sig frågan huruvida Kilpailuneuvosto, med tillräcklig klarhet i enlighet med domstolens praxis, har redogjort för de faktiska och rättsliga omständigheter som utgör förutsättningarna för frågeställningarna.

21. Den franska regeringen har hänvisat till att en organisation endast kan utgöra offentligt organ i den mening som avses i direktiv 92/50 om den är en juridisk person vid tidpunkten för offentliggörandet av annonsen och under hela förfarandet. Eventuellt var Taitotalo inte någon juridisk person vid tidpunkten för offentliggörandet av annonsen i september 1999, eftersom registrering i handelsregistret skedde först den 6 april 2000. Uppenbarligen har Varkaus kommun på samma gång agerat både som annonserande myndighet och som upphandlare. Därmed faller Kilpailuneuvostos frågor. Den franska regeringen har därför föreslagit domstolen att den skall anhålla om ett klargörande från den nationella domstolen enligt artikel 104.5 i rättegångsreglerna.

22. Det framgår av domstolens fasta rättspraxis att det uteslutande ankommer på den nationella domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att kunna döma i målet. Denna princip motiveras med att den nationella domstolen förfogar över en omedelbar och ingående kunskap om målet och därför bäst kan avgöra denna fråga. När de frågor som har ställts avser tolkning av gemenskapsrätten, är domstolen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande.

23. Visserligen har domstolen också i fast rättspraxis betonat nödvändigheten av att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs eller åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor, så att domstolen på ett ändamålsenligt sätt kan tolka gemenskapsrätten åt den nationella domstolen. Artikel 234 EG föreskriver inte att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande som har begärts i en fråga, när det är uppenbart att tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga förhållandena eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk och domstolen inte har tillgång till de faktiska eller rättsliga omständigheter, som är nödvändiga för att den skall kunna ge ett ändamålsenligt svar på de frågor som har ställts till den.

24. Sålunda vägrar domstolen att besluta i tolkningsfrågor, då den finner att gemenskapsrättsliga bestämmelser inte är tillämpliga i målet. Domstolen vägrar också att yttra sig när dess svar inte kan inverka på förfarandet vid den nationella domstolen eller om den begärda tolkningen inte behövs för att avgöra tvisten.

25. Det hänskjutande finska konkurrensrådet har i sin begäran om förhandsavgörande otvetydigt givit uttryck för att den anser att tolkningen av artikel 1 b i direktivet är betydelsefull, eftersom denna gemenskapsrättsliga bestämmelse står i samband med upphandlingsförfarandet i målet vid den nationella domstolen. I detta mål är nämligen parterna oense om huruvida Taitotalo är en juridisk person, vilken har bildats i syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, i den mening som avses i den finska lagen för införlivande av direktivet, 2 § andra stycket i Julkisista hankinnoista annettu laki. Under förutsättning att bolaget är att anse som en del av den offentliga förvaltningen är, enligt Kilpailuneuvostos mening, bestämmelserna om offentlig upphandling tillämpliga på den aktuella upphandlingen.

26. Även om redogörelsen för de omständigheter som är av betydelse för den tolkning som skall göras kunde ha varit mera fullständig, är det dock möjligt att mot bakgrund av verksamheten och förhållandet mellan motparten Taitotalo och staden Varkaus, vilka beskrivits på ett förståeligt sätt, göra en rättslig bedömning av tolkningsfrågorna.

27. Ett ändamålsenligt svar är därför inte på något sätt uteslutet. Begäran om förhandsavgörande kan därför prövas i sak.

2. Tolkning av artikel 1 b i direktiv 92/50/EEG

28. Med huvudfrågan vill Kilpailuneuvosto veta om aktiebolag som kontrolleras av offentliga organ utövar industriell eller kommersiell verksamhet när de uppför kommersiella byggnader för privata företagare, vilket skulle innebära att de inte kan anses ha bildats för det speciella syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär.

29. I likhet med parterna i målet vid den nationella domstolen är de parter som har yttrat sig beträffande begäran om förhandsavgörande till övervägande del av den åsikten att det tredje och också det andra villkoret i artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50 uppfylls av motparten vid den nationella domstolen, Taitotalo. Enligt den franska regeringens uppfattning är dessa krav under alla omständigheter uppfyllda från och med den tidpunkt då Taitotalo registrerades i handelsregistret.

30. Som framgår av redogörelsen för sakförhållandena i begäran om förhandsavgörande, är Taitotalo ett aktiebolag och en juridisk person, vars ledning står under staden Varkaus kontroll. Staden utser också samtliga ledamöter i styrelsen, eftersom den äger 100 procent av aktierna.

31. Företrädaren för den finska regeringen har vid den muntliga förhandlingen på referentens begäran förklarat att det enligt finsk rätt är möjligt och i praktiken vanligt att ett bolags grundare uppträder för bolagets räkning redan innan registrering i handelsregistret har skett. Den nybildade juridiska personen övertar sedan vid en senare tidpunkt de förpliktelser som har uppstått på detta sätt och som behandlas som om de hade varit bolagsförpliktelser redan från början. Fram till denna tidpunkt är bolagsgrundarna dock personligt ansvariga.

32. Därmed måste i förevarande fall endast ett villkor för begreppet organ som lyder under offentlig rätt tolkas, nämligen om ett företag som motparten har bildats för det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär.

a) Parternas argument

33. Den franska regeringen är liksom motparten, Taitotalo, av den uppfattningen att motparten inte är en offentlig upphandlare i den mening som avses i direktiv 92/50. Taitotalo har inte bildats för det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär.

34. Taitotalo själv anser inte att det sörjer för de allmänna villkoren för ekonomisk verksamhet i kommunen, utan genomför byggprojekt för enskilda företag för att tillgodose deras specifika intressen. Taitotalo har ett kommersiellt syfte, i det att det bedriver sin verksamhet till marknadspriser.

35. Till stöd för sin uppfattning har Taitotalo hänvisat till domstolens avgöranden av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., och av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding. I den första domen fastställdes att ett företag som bedriver affärsverksamhet inte kan kvalificeras som offentligt organ i den mening som avses i direktivet endast på grund av att det bildades av en upphandlande myndighet eller på grund av att den senare låter företaget få kontanta medel som härrör från verksamhet som den bedriver i syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Domstolen fastslår i detta avgörande att ett företag som ägs av det allmänna inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, om det inte har bildats för det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Ägandeförhållanden och finansiering mellan en upphandlande myndighet och ett företag är inte i sig tillräckligt som koppling för att företaget skall anses vara ett offentligt organ.

36. Också den franska regeringen har refererat till domen i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. Enligt dess uppfattning har domstolen särskilt prövat om ett organs versamhet står i samband med befogenheter för offentlig myndighetsutövning, för att fastställa om denna tillgodoser allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Motpartens verksamhet i förevarande fall har enligt den franska regeringen ingenting med offentlig myndighetsutövning att göra. På så sätt skiljer sig motpartens verksamhet tydligt från verksamheter som utövas av andra organ, vars kvalifikationer domstolen redan har ansett medför att de skall anses som upphandlande myndigheter.

37. För att ytterligare utveckla befintliga olikheter har den franska regeringen särskilt hänvisat till ett avgörande av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike, i vilket det slås fast att byggnation och uthyrning av subventionerade bostäder utgör allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Att bygga subventionerade bostäder kan emellertid inte jämföras med att bygga och hyra ut kommersiella bostäder.

38. Den finska regeringen är däremot av den åsikten att ett bolag som motparten har bildats för det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen för kommuninnevånarna, i den mening som avses i direktiv 92/50.

39. Den har hänvisat till syftena med direktiv 92/50. Samordningen av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster inom gemenskapen syftar till att undanröja hindren för den fria rörligheten för tjänster och syftar därmed till att tillvarata intressena för de näringsidkare som har etablerat sig i en medlemsstat och som önskar erbjuda varor eller tjänster till upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat. Ett annat syfte är att förhindra att användningen av offentliga medel missköts. Vid offentliga upphandlingar finns inte den kontroll som man normalt har inom det privata näringslivet. Den ändamålsenliga verkan av direktiv 92/50 skulle äventyras om ett sådant bolag som det i målet vid den nationella domstolen inte ansågs vara en upphandlande myndighet. Kommunerna skulle i så fall kunna välja att inom sina verksamhetsområden bilda bolag vars offentliga upphandlingar inte var underkastade bestämmelserna i direktivet.

40. Den finska regeringen har i sitt yttrande särskilt hänvisat till de finska kommunernas rättsliga ställning och uppgifter. I den finska grundlagen fastslås i 121 § att Finland är indelat i kommuner, som styrs genom innevånarnas självstyre. Denna föreskrift garanterar kommunerna en långtgående rätt till självstyre, som är reglerad i lag. Genom denna rättsliga grund säkerställs att kommunerna har hand om en övervägande del av de offentliga tjänsterna. Inom kommunernas verksamhetsområde görs skillnad mellan ett "allmänt" och ett "särskilt" verksamhetsområde. Till det "särskilda" verksamhetsområdet hör uppgifter som kommunerna fullgör med stöd av särskilda bestämmelser i lag. Till denna grupp hör exempelvis skolväsende och hälso- och sjukvård, men också regionplanering och tekniskt genomförande av åtgärder avseende infrastrukturen. Till det "allmänna" området räknas däremot uppgifter som en kommun kan åta sig på grund av den grundlagsskyddade rätten till självstyre. Härvid måste det dock röra sig om så kallade "gemensamma angelägenheter". Med gemensamma angelägenheter avses sådana angelägenheter som syftar till att tillgodose de materiella och mentala behoven hos de personer som tillhör en kommun och som har betydelse för hela kommunen.

41. Den ekonomiska politiken utgör enligt den finska regeringen en viktig del av uppgifterna inom de finska kommunernas allmänna verksamhetsområde. Till gemensam angelägenhet av intresse för de personer som tillhör en kommun räknas att skapa de väsentliga villkoren för ekonomisk verksamhet. Företag av det slag som motparten tillhör skall sörja för en industriell och kommersiell infrastruktur inom det område där de är verksamma, varvid de skall bygga och hyra ut industri-, affärs- eller kontorslokaler och erbjuda därmed jämförbara tjänster. Finska kommuner bildar så kallade utvecklingsföretag som är jämförbara med motparten i syfte att främja etableringen av företag och startande av nya affärsverksamheter. Detta sker just i de fall då det inte finns någon privat aktör på marknaden som är beredd att skapa denna infrastruktur.

42. Vid den muntliga förhandlingen har företrädaren för den finska regeringen som svar på domstolens skriftliga fråga anfört att en kommun kan erhålla vinst av egen näringsverksamhet, vilket dock inte är direkt åsyftat utan endast av underordnad betydelse. De kommunala företagens verksamhet måste ha till uppgift att tjäna det allmännas bästa. Dessutom förbjuder den finska lagstiftningen kommunerna att bedriva rent kommersiell verksamhet. I princip står så kallade utvecklingsföretag själva den ekonomiska risken, vilket innebär att också en konkurs är möjlig. Detta förhindras dock som regel av dess ägare, kommunerna, så länge det finns ett kommunalt intresse i att bolagen består.

43. Tjänster av det slag som motparten erbjuder kan också erbjudas för rent privatekonomiska intressen. Därför kan man inte på grundval av ett bolags verksamhet avgöra för vilket ändamål det har bildats. I synnerhet kan ett utvecklingsföretags verksamhetsområde inte entydigt bestämmas med hjälp av handelsregistret.

44. Enligt den finska regeringens uppfattning är det motpartens uppgift att erbjuda de personer som tillhör Varkaus kommun tjänster för ekonomisk verksamhet, varför således ett allmänt intresse föreligger. För detta ändamål har kommunen bildat bolaget. Det har, enligt den finska regeringen, inte någon betydelse om kommunen erbjuder tjänsterna själv eller via ett kommunalt bolag eller om den köper in tjänsterna av en tredje person.

45. För att besvara frågan när ett intresse har industriell eller kommersiell karaktär har den finska regeringen hänvisat till målet BFI Holding. I målet ansåg domstolen att den omständigheten att det berörda organet handlar i en konkurrenssituation på marknaden kan vara ett tecken på att det är fråga om ett intresse som har industriell eller kommersiell karaktär. I förevarande fall verkar det inte finnas någon utvecklad konkurrenssituation inom de aktuella bolagens verksamhetsområde.

46. Den österrikiska regeringen är, liksom den finska regeringen, av den åsikten att frågan på vilka aktörer upphandlingsdirektiven är tillämpliga måste avgöras med hänsyn till syftet med bestämmelserna. Vad beträffar tolkningen av begreppet allmänt intresse hänvisar den österrikiska regeringen till sitt skriftliga yttrande i mål C-373/00, Truley mot Bestattung Wien. Att antalet personer som direkt utnyttjar en ifrågavarande verksamhet är begränsat innebär inte, enligt den österrikiska regeringens mening, att verksamheten i sig inte har allmänt intresse. Att gynna etableringen av företag inom teknikbranschen ligger i konsumenternas och lokalbefolkningens intresse. Därför skall Taitotalos verksamhet anses som en verksamhet som tillgodoser allmänna intressen.

47. Även kommissionen är med hänsyn till domstolens avgörande i de förenade målen C-223/99 och C-260/99 av den uppfattningen att Taitotalos verksamhet kan anses vara av allmänt intresse, om följden av Taitotalos verksamhet blir en "stimulans till handeln" som har allmänt intresse. Företrädaren för kommissionen har vid den muntliga förhandlingen emellertid uttryckligen påpekat att denna bedömning kan bli annorlunda och att stimulansen eventuellt är rent hypotetisk.

48. Såväl kommissionen som den österrikiska regeringen är av uppfattningen att även avsaknaden av ett vinstsyfte tyder på att det föreligger ett intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär. En industriell eller kommersiell verksamhet kännetecknas till syvende och sist av att företagaren står den ekonomiska risken för sin verksamhet, vilket innebär att bolaget i fråga ytterst också kan komma på obestånd.

49. Företrädaren för kommissionen har även vid den muntliga förhandlingen bekräftat att det på grund av Kilpailuneuvostos delvis oklara redogörelse för sakförhållandena inte är möjligt att med bestämdhet fastställa om ett aktiebolag som Taitotalo utgör ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50. Formellt har i vart fall inte i Taitotalos bolagsordning föreskrivits något system för utjämning med allmänna medel av eventuella förluster. Detta utesluter visserligen inte på något sätt att det förekommer att allmänna medel ställs som säkerhet eller borgen för motpartens åtaganden.

50. Enligt den österrikiska regeringens uppfattning måste Kilpailuneuvosto göra en helhetsbedömning av den konkurrenssituation som Taitotalo befinner sig i. Av den industriella eller kommersiella verksamhet som bedrivs av de företag som gynnas av byggprojekten får i vart fall inte automatiskt dras slutsatsen att Taitotalos verksamhet har industriell eller kommersiell karaktär.

b) Bedömning

51. Först skall jag göra en tolkning av begreppet allmänna intressen och sedan fastställa om en bolag som Taitotalo tillgodoser sådana intressen. En ändamålsenlig tolkning kräver att hänsyn tas till de särskilda omständigheterna i det konkreta fallet för att kunna göra en ändamålsenlig tolkning. Enbart på detta sätt kan enligt domstolens rättspraxis begreppet upphandlande myndighet ges en funktionell tolkning.

52. I anslutning därtill skall jag diskutera huruvida det sätt på vilket ett sådant bolag som Taitotalo tillgodoser intressena i fråga har industriell eller kommersiell karaktär.

i) Allmänna intressen

53. Inte något av upphandlingsdirektiven innehåller en legaldefinition av detta obestämda juridiska begrepp. Obestämda juridiska begrepp medför regelmässigt tolkningssvårigheter, då det inte på ett entydigt sätt kan anges vilka rättssubjekt nämnda begrepp avser eller inte avser.

54. Mot bakgrund av den allmänna gemenskapsrättsliga principen om rättssäkerhet, vilken kräver att en bestämmelse är klar och att dess tillämpning kan förutses av alla berörda, är denna situation problematisk. En tolkning måste därför leda till objektiva och transparenta kriterier som förutsättning för att intressen skall anses vara allmänna. Om upphovsmännen till direktivet hade föreskrivit en tvingande definition vad gäller allmänna intressen, skulle en funktionell tolkning mot bakgrund av syftet med direktivet endast vara möjlig i mycket begränsad omfattning. Begreppet måste dock, just med hänsyn till syftet med upphandlingsdirektiven, konkretiseras ytterligare för att säkerställa den ändamålsenliga verkan i enlighet med principen om fri rörlighet av varor och tjänster, i överensstämmelse med vad domstolen redan flera gånger uttalat i samband med begreppet organ eller de aktuella bestämmelserna härom.

55. Domstolen har hittills beskrivit allmänna intressen som intressen som är nära knutna till den verksamhet som staten bedriver i egenskap av institution. Det är fråga om verksamhet som staten själv vill bedriva eller som den avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på.

56. Såsom jag har anfört i förslaget till avgörande i mål C-373/00, Truley mot Bestattung Wien, har domstolen redan ansett en rad uppgifter av vitt skilda slag vara uppgifter av allmänt intresse. Dessa exempel ur rättspraxis kan, liksom den förteckning över offentliga organ vilken återfinns i bilaga 1 till direktiv 71/305/EEG, utgöra riktmärken för en tolkning.

57. I förslaget till avgörande i mål C-373/00, Truley mot Bestattung Wien, har jag också redogjort för varför jag anser att en tolkning av vilka uppgifter som är av allmänt intresse, som har anpassats efter hur respektive medlemsstat själv definierar sitt verksamhetsområde, inte är förenlig med syftet med upphandlingsdirektiven. Gemenskapsrättens självständighet liksom målsättningen att densamma skall tillämpas på ett enhetligt sätt talar för att begreppet allmänna intressen skall uppfattas och tolkas som ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp. Detta synsätt får också stöd av syftet med upphandlingsdirektiven, nämligen att bidra till att skapa en fungerande inre marknad. Samtidigt har jag påpekat att en självständig gemenskapsrättslig tolkning av begreppet inte får medföra att den nationella rätten blir betydelselös.

58. Den finska regeringen har framhävt att den typ av tjänster som sådana bolag som Taitotalo erbjuder, nämligen förvärv, försäljning och uthyrning av lokaler för näringsverksamhet, har till syfte att fullgöra uppgifter som i Finland anses som kommunala angelägenheter. I enlighet därmed rör det sig enligt den finska uppfattningen om uppgifter som kommunerna och därmed staten själv önskar fullgöra för att skaffa sig ett inflytande över etableringen av företag inom landet.

59. Den finska regeringen har också redogjort för vilka uppgifter en kommun kan åta sig med stöd av sin grundlagsskyddade rätt till självstyre jämte speciella bestämmelser i lag, nämligen endast sådana uppgifter som tjänar kommuninnevånarnas intressen och intressen som är av betydelse för kommunen som helhet.

60. Därmed föreskriver den nationella rätten på ett tvingande sätt att kommunernas verksamhet måste komma innevånarna till godo. Det ligger nära till hands att anse att kommunala bolags verksamheter alltid är av allmänt intresse.

61. Taitotalo har emellertid betonat att dess verksamhet i första hand är inriktad på behoven hos de företag som är dess kunder. Fråga uppkommer därmed om denna kundorientering står i ett motsatsförhållande till en verksamhet som är av allmänt intresse. Härvid måste hänsyn tas till att bolag som motparten torde anstränga sig för att erbjuda plats till varje företag som söker detta inom kommunens område. Detta gäller i synnerhet när bolaget, som i målet vid den nationella domstolen, projekterar kompletta företagscentrum.

62. Domstolen har i sin dom i de förenade målen Agora och Excelsior fastställt att en arrangör av en mässa inte bara handlar i mässans utställares och besökares intressen, utan också i en tredje persons intresse, till exempel i konsumenternas intresse. Denna bedömning ger också riktmärken för sakförhållandena i målet vid den nationella domstolen. Liksom vid ett mässarrangemang verkar det inte heller i detta fall motiverat att av den omständigheten att antalet kundföretag är begränsat dra slutsatsen att de tjänster som erbjuds av ett bolag som motparten inte är av allmänt intresse.

63. Företrädaren för den finska regeringen har vid den muntliga förhandlingen förklarat att kommunerna bildar utvecklingsbolag för att främja etablering av näringsidkare och därmed också ekonomisk verksamhet i kommunen.

64. Härvid måste också hänsyn tas till den första tilläggsfrågan, som förtydligar syftet med att genomföra byggprojekten i Varkaus. Jag anser att det är klart att förutsättningar för industriella och kommersiella verksamheter inte bara skapas för företagens egen skull, utan också just på grund av att kommunen har förhoppningar om bland annat stimulans till handeln, arbetstillfällen och skatteintäkter, som en följd av den kommersiella etableringen. Därmed är den verksamhet som ett bolag som producerar kommersiella centra bedriver främjande för kommuninnevånarnas behov och svarar därmed mot ett allmänt intresse.

65. Kommissionen har vid den muntliga förhandlingen å andra sidan anfört att stimulansen kan vara rent hypotetisk och följderna endast indirekta. Mot detta kan invändas att etableringen av företag faktiskt gynnas av de så kallade utvecklingsföretagens verksamhet.

66. Som ett delresultat kan fastslås att aktiebolag som kontrolleras av det allmänna kan anses vara bildade för det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen när de uppför kommersiella byggnader för privata företag i syfte att skapa gynnsammare villkor för industriella och kommersiella verksamheter i kommunen. Fråga kvarstår dock om intressena i fråga inte har industriell eller kommersiell karaktär.

ii) Intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär

67. Domstolen har i sin dom i målet BFI Holding påpekat att det av lydelsen av artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50 i dess olika språkversioner framgår att den industriella eller kommersiella karaktären är ett kriterium som avser att precisera begreppet av allmänt intresse i den mening som avses i denna bestämmelse. Den har vidare i samma dom uttalat att man i artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50 har gjort en åtskillnad mellan dels allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, dels allmänna intressen som har sådan karaktär.

68. Visserligen ger dessa konstateranden endast en förklaring till förhållandet mellan de enskilda förutsättningarna i artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50. En definition av "intressen som har industriell eller kommersiell karaktär" möjliggörs inte. Således kvarstår frågan hur man kan skilja mellan de allmänna intressen som har industriell eller kommersiell karaktär och de som inte har det, och huruvida den av Taitotalo åtagna uppgiften, att förvärva och förvalta kommersiella byggen för att sedan överlåta dem till företag i teknikbranschen, utgör en uppgift som har industriell eller kommersiell karaktär.

69. Domstolen har hittills i sin rättspraxis givit följande riktmärken för tolkningen av begreppet.

70. En indikation på att ett intresse av industriell eller kommersiell karaktär tillgodoses kan vara förekomsten av en utvecklad konkurrens, och i synnerhet den omständigheten att det berörda organet handlar i en konkurrenssituation på marknaden. Att en bestämd uppgift även kan fullgöras av privata företag utesluter inte att denna uppgift kan vara av icke-industriell eller icke-kommersiell karaktär i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50. Enligt domstolens uppfattning är det i allmänhet fråga om intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär dels om dessa tillgodoses på annat sätt än genom utbud av varor eller tjänster på marknaden, dels om staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose dessa eller avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på dessa intressen.

71. Huruvida ett bolag som Taitotalo, som målet vid den nationella domstolen rör, bedriver verksamhet på ett konkurrensutsatt område, skall prövas av den nationella domstolen mot bakgrund av hela den verksamhet som bolaget bedriver, i enlighet med vad den österrikiska regeringen har föreslagit. Detta innebär, vad gäller de faktiska omständigheterna i målet, att såväl den relevanta tjänstemarknaden som dess geografiska omfattning behöver definieras. Detta skall göras av den nationella domstolen, som har kännedom om sakförhållandena i målet.

72. Av parternas yttranden ligger det nära till hands att anta att det inte föreligger någon utvecklad konkurrenssituation inom den bransch där det aktuella bolaget bedriver sin verksamhet. Detta är emellertid endast ett antagande. Då förekomsten av en konkurrenssituation endast utgör en indikation, är ett påstående härom emellertid inte heller nödvändigt för en tolkning av begreppet intressen av industriell eller kommersiell karaktär.

73. Samtliga parter har enhälligt slagit fast att den verksamhet, som ett bolag som motparten i målet vid den nationella domstolen bedriver består i att tillhandahålla tjänster som också ett privat företag skulle kunna erbjuda. Däremot är parterna av olika uppfattning vid analysen av det intresse som tillgodoses.

74. Taitotalos bolagsordning står inte till domstolens förfogande till ledning för en rättslig bedömning av bolagets verksamhet. Enligt vad Kilpailuneuvosto och den finska regeringen har påstått har sådana bolag som motparten i målet vid den nationella domstolen inte något vinstsyfte. Företrädaren för den finska regeringen har anfört att finsk kommunalrätt förbjuder kommuner att bilda bolag i rent ekonomiska syften att uppnå vinst. Detta talar emot att det rör sig om en ekonomisk verksamhet, då en industriell eller kommersiell verksamhet principiellt är inriktad på att en vinst skall erhållas av företaget. Om kommunerna är rättsligt förhindrade att bilda bolag med vinstsyfte, så talar detta för att det finns ett mycket litet eller till och med inget utrymme alls för att bilda bolag för att tillgodose intressen av industriell eller kommersiell karaktär.

75. Taitotalo har däremot betonat att det genomför byggprojekt för enskilda företag, för att tillgodose deras specifika intressen, och att detta sker till marknadspriser. Härvid instämmer Taitotalo i den franska regeringens uppfattning, enligt vilken det ifrågavarande organets egen verksamhet, och inte verksamheten hos den som det byggs för, är avgörande för bedömningen av verksamheten hos sådana bolag som Taitotalo.

76. Redan då det diskuterades huruvida ett intresse var allmänt påpekades det att den omständigheten att antalet direkta användare eller mottagare av en verksamhet eller en tjänst är begränsat inte motsäger att verksamheten erbjuds i allmänhetens intresse. Likaså kan av det faktum att användarna eller mottagarna utgörs av företag med industriell eller kommersiell verksamhet inte den slutsatsen dras att det organ som erbjuder dem en bestämd verksamhet eller tjänst också gör detta i industriella eller kommersiella former. Man kan nämligen tänka sig många funktioner som inte har industriell eller kommersiell karaktär, som staten av hänsyn till allmänintresset fullgör själv eller genom organ som står under dess kontroll, i syfte att behålla ett avgörande inflytande, och som endast utnyttjas av industriellt eller kommersiellt verksamma företag.

77. Jag har för första gången i förslaget till avgörande i de förenade målen Agora och Excelsior och senast i förslaget till avgörande i målet Truley föreslagit att man, vid prövning av frågan huruvida ett organ tillgodoser intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, bland annat skall inrikta sig på om organet står den ekonomiska risken för sina beslut. För det fall organet självt måste ta de ekonomiska konsekvenserna av sina beslut, borde detta tala för att det är fråga om en industriell eller kommersiell verksamhet.

78. Detta kriterium gör det möjligt att ta hänsyn till syftet med direktiv 92/50 vid tolkningen av detta direktiv. Enligt skälen i ingressen har direktiv 92/50 som bekant till syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster och därmed att skydda de intressen som företräds av de ekonomiska aktörer som etablerat sig i en medlemsstat och som vill erbjuda varor eller tjänster till upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat. Faran för att upphandlande myndigheter vid upphandlingen skall föredra inhemska anbud eller bestämda kandidater - i förekommande fall utan att hänsyn tas till de ekonomiska konsekvenserna - skall uteslutas. Gemenskapslagstiftaren har avsett att direktiven skall tillämpas på organ som helt eller delvis undgår marknadsreglerna.

79. Vid en prövning av om förutsättningarna för att ett organ som lyder under offentlig rätt skall anses föreligga, är avgörande huruvida det föreligger en risk för att organet låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska när beslut fattas om tilldelning av upphandlingskontrakt. Om så är fallet föreligger en risk för att den fria rörligheten för tjänster hämmas, vilket motiverar en tillämpning av direktiven om offentliga upphandlingar. När ett organ självt måste stå den ekonomiska risken för sin verksamhet är det principiellt tvunget att låta sig styras av ekonomiska hänsyn och kommer att välja ut sina avtalsparter i enlighet därmed.

80. Hos företag som tillgodoser intressen för det allmännas bästa, vilka inte har industriell eller kommersiell karaktär, finns alltid möjligheter att säkerställa att intressena tillgodoses genom att eventuellt uppkommande underskott kompenseras med offentliga medel, så att det inte blir omöjligt för företagen att tillgodose de intressen vilka de blivit anförtrodda att tillgodose. Det allmänna kommer endast att avstå från att ge stöd när det inte längre har något intresse av uppgiften - just för att den inte längre svarar mot ett allmänt intresse.

81. Om man använder denna måttstock på motparten i målet vid den nationella domstolen, måste den nationella domstolen först undersöka i vilken omfattning det av Taitotalos bolagsordning framgår att staden Varkaus i förekommande fall är skyldig att kompensera underskott som uppkommer hos Taitotalo. En sådan skyldighet kan också följa av tillämplig nationell rätt eller sedvänja. Härvid skall inte endast beaktas om det finns en uttrycklig bestämmelse om kompensation av förluster, utan även praxis skall beaktas. Om staden Varkaus i målet vid den nationella domstolen till exempel skulle ersätta underskott eller gå i borgen härför, måste den nationella domstolen ta hänsyn härtill.

82. Den finska regeringens yttrande vid den muntliga förhandlingen talar för att kommunerna vanligtvis förhindrar att bolag som ägs av dem går i konkurs.

83. För det fall Taitotalo självt stod den ekonomiska risken utan chanser till stöd av det allmänna, skulle dock bolaget tillgodose ett intresse som har industriell eller kommersiell karaktär.

84. Av det ovan anförda blir därför svaret på Kilpailuneuvostos fråga att ett aktiebolag, som ägs av en stad och står under dess ledning och som upphandlar tjänster för projektering och byggnadsutformning för ett komplex med industriella och kommersiella byggnader som i det allmännas intresse skall hyras ut till företag är att anse som en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, under förutsättning att det inte självt måste stå den ekonomiska risken av sin verksamhet då möjlighet finns att låta staden kompensera eventuella förluster.

3. Första tilläggsfrågan

a) Parternas argument

85. Samtliga parter som har yttrat sig beträffande denna tilläggsfråga är av uppfattningen att det faktum att byggprojektet tjänar stadens syfte att skapa förutsättningar för industriella och kommersiella verksamheter i kommunen är av betydelse för bedömningen av frågan.

86. Taitotalo betonar visserligen att denna fråga inte har något att göra med det mål som Kilpailuneuvosto i verkligheten har att avgöra, då det i detta mål inte är fråga om ett byggprojekt som staden själv genomför, vilket tilläggsfrågan låter antyda, utan om att Taitotalo förbättrar möjligheterna till affärsverksamhet för enskilda företag.

b) Bedömning

87. Den tilläggsfråga som har ställts med hänsyn till det allmänna intresset har redan i allt väsentligt besvarats genom tolkningen av artikel 1 b i direktiv 92/50.

88. Etablering av näringsidkare och det gynnande av ekonomin som därmed följer utgör ett allmänt intresse och är således en av förutsättningarna i artikel 1 b andra stycket första strecksatsen i direktiv 92/50, som måste vara för handen för att man skall kunna definiera ett organ som ett sådant som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikeln.

89. Det är därför av betydelse för bedömningen av saken att ett byggprojekt tjänar stadens syfte att skapa förutsättningar för industriella och kommersiella verksamheter i kommunen, eftersom ett allmänt intresse därmed tillgodoses.

4. Andra tilläggsfrågan

a) Parternas argument

90. Taitotalo och kommissionen är av den uppfattningen att den omständigheten att uthyrning av de byggnader som skall uppföras sker till ett enda företag innebär att Taitotalo inte tillgodoser något allmänt intresse.

91. Den finska, den franska och den österrikiska regeringen är däremot av den uppfattningen att det saknar betydelse för bedömningen av saken om de byggnader som skall uppföras endast skall hyras ut till ett enda företag.

b) Bedömning

92. Det har redan anförts att det allmänna intresset av att ett intresse tillgodoses inte är avhängigt av antalet direkta användare av en verksamhet eller en tjänst.

93. Svaret på den andra tilläggsfrågan blir därför att det saknar betydelse för bedömningen av saken att de byggnader som skall uppföras endast skall hyras ut till ett enda företag.

VII - Förslag till avgörande

94. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som ställts av Kilpailuneuvosto på följande sätt:

Ett aktiebolag, som ägs och kontrolleras av en kommun, och som upphandlar tjänster för projektledning och byggnadsutformning av ett byggnadskomplex som omfattar näringsbyggnader som i det allmännas intresse hyrs ut till företag, är att anse som upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, om det inte självt behöver stå den ekonomiska risken av sin verksamhet, då möjlighet finns att kompensera eventuella förluster genom bidrag från staden.

Det är av betydelse för bedömningen av saken att ett byggprojekt tjänar stadens syfte att skapa förutsättningar för industriella och kommersiella verksamheter i kommunen, eftersom ett allmänt intresse därmed tillgodoses.

Det saknar betydelse för bedömningen av saken att de byggnader som skall uppföras endast skall hyras ut till ett enda företag.