Förslag till avgörande av generaladvokat La Pergola föredraget den 15 oktober 1998. - Aristóteles Grajera Rodríguez mot Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) och Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). - Begäran om förhandsavgörande: Tribunal Supremo - Spanien. - Social trygghet - Ålderspension - Beräkning av förmåner - Bilaga VI D.4 till förordning (EEG) nr 1408/71. - Mål C-153/97.



Rättsfallssamling 1998 s. I-08645



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Bakgrund och tillämpliga bestämmelser avseende målet vid den nationella domstolen samt tolkningsfrågorna

1 Domstolen har nyligen i två mål(1) haft tillfälle att uttala sig om tolkningen och giltigheten av artikel 47.1 g (tidigare e) i förordning (EEG) nr 1408/71(2) (nedan kallad förordningen), och har nu uppmanats att bedöma giltigheten av en bestämmelse om tillämpningen av ovannämnda artikel 47 i bilaga VI D.4 till förordningen.(3)

Även denna gång är det en spansk domstol som har inkommit med begäran om förhandsavgörande men till skillnad från de ovannämnda två målen(4) utgör denna domstol sista instans. Tribunal Supremo, Sala de lo Social, har genom beslut av den 23 april 1997 ställt följande frågor till domstolen:

"1) Skall artiklarna 48 och 51 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen anses utgöra hinder för det beräkningssystem som föreskrivs i bilaga VI D.4 till förordning nr 1408/71, i dess lydelse enligt förordning nr 1248/92, när detta system innebär att den teoretiska spanska pensionen beräknas på grundval av de avgifter som arbetstagaren har erlagt under åren närmast före erläggandet av den sista avgiften till den spanska socialförsäkringen, med en uppräkning av den teoretiska pensionen så att resultatet blir detsamma som om det i enlighet med spansk lagstiftning skulle ha rört sig om en pension som aktualiseras samtidigt som den sista avgiften skall erläggas?

2) Skall - för att säkerställa att migrerande arbetstagare behandlas lika i fråga om social trygghet - beräkningsgrunden för den spanska pensionen vara den tidsperiod under vilken den migrerande arbetstagaren teoretiskt skulle ha erlagt avgifter, om han hade stannat i Spanien under den period som omedelbart föregick försäkringsfallet, såsom allmänt föreskrivs i spansk lagstiftning?"

2 För att få en bra förståelse för tolkningsfrågorna räcker det enligt min mening inte med att helt kort erinra om relevanta bestämmelser i nationell rätt eller i gemenskapsrätten samt om domstolens domar i de ovannämnda målen Lafuente Nieto och Naranjo Arjona m.fl. Detsamma gäller i än högre grad taleföremålet i tvisten vid den nationella domstolen.(5)

3 Det spanska socialförsäkringssystemet är baserat på en sorts riskfördelning, vilket innebär att förmånernas storlek är oberoende av hur många försäkringsperioder som fullgjorts. Till exempel skall beloppet för ålderspension av bidragskaraktär (en förmån som skall skiljas från ålderstilläggspension) för arbetstagare - då villkoren för att denne skall ha rätt till förmånen är uppfyllda(6) - beräknas med utgångspunkt i förmånens så kallade beräkningsgrund (base reguladora). Denna grund består av summan av de avgifter som den berörde arbetstagaren har betalat in under de 96 månader som föregår den tidpunkt då försäkringsfallet inträffar,(7) delad med ett visst tal (112).(8) Då den berörde under hela eller en del av referensperioden inte har varit tvungen att göra inbetalningar till det sociala trygghetssystemet är den avgift som används för att fylla ut luckorna den lägsta avgift som för tillfället fastställs genom lag för äldre arbetstagare. På denna grund tillämpar man sedan en procentsats som varierar med det antal år som arbetstagaren har gjort inbetalningar, under förutsättning att det pensionsbelopp som följer av den beskrivna beräkningen i vart fall inte underskrider den minimimgräns (eller överskrider den maximigräns) som årligen fastställs av den spanska lagstiftaren.

4 Det skall dessutom påpekas att i samband med den beskrivna beräkningen skall avgifterna för de 24 månader som omedelbart föregår försäkringsfallet beräknas enligt sitt nominella belopp, medan övriga - vilka motsvarar de 72 första månaderna av den sammanlagda tidsperioden om 8 år - räknas upp enligt konsumentprisindex som publiceras av Insituto Nacional de Estadística.(9)

5 Fastställandet av beräkningsunderlaget för ålderspensioner (och förmåner avseende fullständig invaliditet till följd av vanlig sjukdom) inom det system som jag just beskrivit visar sig vara enklare i fråga om flyttande arbetstagare som, efter att ha fullgjort avgiftsperioder i Spanien, har arbetat (och gjort inbetalningar) i en annan medlemsstat under de 8 år som föregår försäkringsfallet. Före den 1 januari 1986, då Konungariket Spanien anslöt sig till gemenskapen, bestämdes beräkningsunderlaget för dessa arbetstagares förmåner av ad hoc-bestämmelser i på varandra följande bi- och multilaterala konventioner inom området för social trygghet, som Spanien hade ingått med nästan samtliga nuvarande medlemsstater (med undantag för Danmark, Irland och Grekland)(10) och som införlivats med dess interna lagstiftning. Av särskild betydelse i detta sammanhang är konventionen mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Konungariket Spanien om social trygghet som undertecknades den 4 december 1973 och som trädde i kraft den 1 november 1977(11) (nedan kallad konventionen), särskilt dess artikel 25.1 b om de behöriga spanska myndigheternas beräkning av ålderspensionsbeloppet (samt, på grund av den hänvisning som görs i artikel 26.1, invaliditetspensionsbeloppet). I denna bestämmelse, som inte omfattas av ett uttryckligt undantag i bilaga III till förordningen,(12) föreskrivs följande: "Då hela eller en del av den avgiftsperiod som valts ut av sökanden för fastställande av beräkningsunderlaget för dennes förmåner har fullgjorts i Förbundsrepubliken skall den behöriga spanska inrättningen fastställa denna avgift i förhållande till andra avgifter som gäller i Spanien, under denna period eller del av period, för de arbetstagare som tillhör samma yrkeskategori som den berörde".

6 Denna konvention och övriga internationella konventioner avseende social trygghet som Spanien hade ingått upphörde att gälla (med undantag för de bestämmelser som varit föremål för ett uttryckligt undantag)(13) den 1 januari 1986, då förordningen införlivades med den spanska rättsordningen, som redan sagts. Genom tillämpningen av sin artikel 6 ersätter förordningen i princip,(14) och i begränsad omfattning i fråga om det materiella och personliga tillämpningsområdet, varje konvention om social trygghet som uteslutande binder två medlemsstater eller fler.

7 Vad beträffar förordningen är ovannämnda artikel 47.1 tillämplig i samtliga fall då en flyttande arbetstagares rätt att få, bibehålla eller återfå en rätt till invaliditets- eller ålderspension, enligt en medlemsstats lagstiftning, följer av en sammanläggning av alla försäkrings- eller bosättningsperioder som arbetstagaren i fråga fullgjort i olika medlemsstater, en mekanism som inrättats genom artikel 45 i förordningen. I syfte att genomföra administrativa förenklingar definierade gemenskapslagstiftaren i artikel 47.1 kompletterande kriterier för beräkningen av förmånens teoretiska belopp(15) och av respektive berörd socialförsäkringsinrättnings behörighet.

8 Då Spanien (och Portugal) anslöt sig till gemenskapen(16) utökade lagstiftaren den gällande lydelsen av artikel 47.1 i förordningen med en ny bestämmelse i stycke e (idag stycke g), där det föreskrivs att om förmåner enligt en medlemsstats lagstiftning beräknas på grundval av genomsnittliga avgifter, skall detta genomsnitt fastställas av denna stats behöriga inrättning "på grundval av försäkringsperioder som har fullgjorts enligt denna stats lagstiftning".

9 Närmare bestämt är den behöriga spanska inrättningen skyldig att genomföra beräkningen av den teoretiska förmånen "på grundval av den försäkrades faktiska avgifter under åren närmast före betalningen av den sista avgiften till den spanska socialförsäkringen". Den teoretiska förmånens belopp enligt beräkningen skall "ökas och regleras för varje efterföljande år och till och med året närmast föregående det då försäkringsfallet inträffar för pensioner av samma slag" (min kursivering). Dessa bestämmelser infördes av lagstiftaren år 1992 genom att en ny punkt 4 infördes i avsnitt D i bilaga VI till förordningen.(17)

10 I domen i det ovannämnda målet Lafuente Nieto, som avsåg beräkningen av en social trygghetsförmån för en spansk arbetstagare som drabbats av bestående arbetsoförmåga i Tyskland och som inte hade gjort inbetalningar i den mening som avses i spansk lagstiftning under den period som var nödvändig för att bestämma den genomsnittliga avgiften,(18) fastslog domstolen två viktiga principer. Domstolen uttalade inledningsvis att artikel 47.1 e (sedermera g) i förordningen avser just ett system för beräkning av förmåner baserat på genomsnittliga avgifter, som det som föreskrivs i spansk lagstiftning (se punkt 16-29).(19)

Domstolen tillade att den ifrågavarande bestämmelsen är förenlig med artiklarna 48 och 51 i fördraget men skall tolkas på ett korrekt sätt, det vill säga mot bakgrund av de aktuella bestämmelsernas syften. Dessa avser att skydda flyttande arbetstagare mot varje negativ inverkan på utövandet av deras fria rörlighet, såsom en eventuell minskning av de sociala förmåner de har rätt till. Artikel 47.1 e (sedermera g) i förordningen kan således inte, ens undantagsvis, tolkas så att den tillåter att det till flyttande arbetstagares nackdel tillämpas en beräkningsmetod som grundas på en lägsta avgift snarare än en genomsnittlig.(20) Enligt samma dom kan beräkningen för övrigt heller inte grundas på de avgifter som betalats in i den medlemsstat från vilken arbetstagaren flyttar.(21) Referensavgiften skall emellertid alltjämt vara den som föreskrivs i den nationella lagstiftning som hade varit tillämplig om den berörde alltjämt hade varit skyldig att göra inbetalningar i den mening som avses i lagstiftningen i den medlemsstat som ombesörjer utbetalningen. Det finns emellertid skäl att tillämpa förmånens teoretiska belopp som erhållits på sagda sätt, med tillägg av varje lämplig ökning och reglering, som om den berörde hade fortsatt att vara yrkesverksam under samma förhållanden i den ifrågavarande medlemsstaten (se punkt 30-43).(22)

11 Efter domen i målet Lafuente Nieto underställde Tribunal Supremo domstolen de frågor som återges ovan (se punkt 1). Grajera Rogdríguez, sökande i detta mål, erhöll den 2 februari 1993 rätt till spansk ålderspension, efter att ha fullgjort erforderliga perioder av avgiftsbetalning till det spanska systemet för social trygghet (mellan åren 1953 och 1961 samt mellan åren 1967 och 1969) och till det tyska systemet (mellan åren 1961 och 1967 samt mellan åren 1969 och 1993). Han har således inte gjort inbetalningar i den mening som avses i spansk lagstiftning under den period som omtalas i den lagstiftning som är tillämplig på fastställelse av den genomsnittliga avgiften (från den 3 februari 1985 till den 2 februari 1993). Som framgår av beslutet om hänskjutande har den pension som INSS beviljat honom, som uppgår till ett månatligt belopp om 5 141 PTA (inklusive tillämpliga ökningar) beräknats på grundval av en avgift om 2 873 PTA, vilken följer av summan av de avgifter som motsvarar de avgifter som Grajera Rodríguez faktiskt betalat under de 96 månader som omedelbart föregick den 30 juni 1969 (då han betalade den sista avgiften till det spanska systemet för social trygghet innan han flyttade till Tyskland) dividerad med 112. I första instans biföll Juzgado de lo Social de Madrid Grajera Rodríguez talan och förpliktade INSS att tillämpa en månatlig avgift om 149 988 PTA, vilken uppenbarligen beräknats med hänvisning till de årliga högsta föreskrivna avgifterna för den aktuella kategorin arbetare under perioden mellan den 1 februari 1985 och den 31 januari 1993. Detta skedde på ett sådant sätt att de genomsnittliga månadsersättningar som sökanden verkligen uppburit i Tyskland under de åtta sista åren av sin karriär var mycket högre (i stort sett mer än dubbelt så höga) än de högsta spanska avgifter som nämnts. Efter det att Tribunal Superior de Justicia de Madrid, som i huvudsak bekräftade att den beräkning som INSS hade utfört var korrekt, hade undanröjt underinstansens dom ansökte Grajera Rodríguez om kassation för att uppnå en enhetlig rättspraxis (para la unificación de doctrina) och gjorde gällande att den överklagade domen stred mot vissa andra, av andra spanska domstolar nyligen avkunnade domar, samt mot den nationella domstolens dom av den 27 mars 1995.(23)

12 Tribunal Supremo anser att det kriterium som INSS tillämpat i förevarande fall är detsamma som det som föreskrivs i bilaga VI D.4 i förordningen, men har gjort gällande att beräkningsmetoden i förordningen förefaller kunna leda till resultat som inte överensstämmer med syftena med artiklarna 48 och 51 i fördraget. Enbart det faktum att den teoretiska förmånen uppräknas innebär inte att likabehandling av den flyttande arbetstagaren och den bofaste arbetstagaren är säkerställd, när den berörde har slutat sin karriär i en annan medlemsstat och de avgiftsperioder som fullgjorts i Spanien ligger långt tillbaka i tiden. I flera fall är det inte ens känt vilka avgifter från förr i tiden som motsvarar de avgifter som arbetstagaren betalat under den period som föreskrivs i bilaga VI D.4.(24) Förutom detta har - enligt Tribunal Supremo - nivån på det sociala skyddet i det spanska systemet inte höjts förrän de senaste åren med anledning av den höjning av lönerna som skett till följd av den allmänna ekonomiska tillväxten och den successiva tillnärmningen av avgifter och reallöner.(25) Enligt den nationella domstolen har däremot de många regleringskriterierna (en enda och enhetlig procentsats, höjningar av det fasta beloppet, blandade förbättringar) som tillämpades på pensionerna under 1970-talet och första halvan av 1980-talet haft en "koncentrationseffekt" på den lägsta nivån av social trygghet genom att de genomsnittliga och de lägsta pensionerna tydligt kommit att närma sig varandra.(26) Avslutningsvis var den garanti för att pensionerna årligen skulle anpassas efter konsumentprisindex som föreskrevs i Ley 26/1985 - efter det att den spanske lagstiftaren för första gången år 1974 fastställde allmänna kriterier för reglering av pensionerna - endast partiell och angick uteslutande pensionsrättigheter som uppstått efter det att de nya bestämmelserna trätt i kraft.(27)

13 I beslutet om hänskjutande anges vidare att förevarande tvist inte kan avgöras på grundval av de principer som domstolen uppställde i målet Lafuente Nieto. Den domen avsåg tolkningen och giltigheten av artikel 47.1 i förordningen i dess version före förordning nr 1248/92(28) (se ovan punkt 8). I beslutet förordades dessutom att förmånens teoretiska belopp skall vara föremål för reglering och uppräkning enligt lag "som om den berörde hade fortsatt att under samma förhållanden vara verksam i den ifrågavarande medlemsstaten". Den nationella domstolen har emellertid uttalat att pensionen "inte kan regleras som om arbetstagaren hade fortsatt att vara verksam i Spanien, eftersom detta sätt att göra uppräkningar, som endast avser avgifterna (se ovan punkt 4), inte kan tillämpas på pensionen".(29)

Som framgår av den andra tolkningsfrågans lydelse anser Tribunal Supremo i enlighet med fast rättspraxis på området(30) att för att uppräkningen av den berörde arbetstagarens förmåner skall vara fullständig och vila på objektiv grund skall den avgift som beaktas vid fastställandet av den omtvistade förmånen vara ett genomsnitt av den högsta och den lägsta avgift som föreskrivs i de gällande bestämmelserna i Spanien under referensperioden - det vill säga de 96 månader som föregår försäkringsfallet - för den relevanta yrkeskategorin. "Eftersom det är omöjligt att i praktiken rekonstruera de avgifter som skulle motsvara i Spanien gjorda inbetalningar till systemet för social trygghet, återspeglar genomsnittet (enligt Tribunal Supremo) ett avvägt belopp som motsvarar den genomsnittlige arbetstagarens lön inom den berörda yrkeskategorin". Den nationella domstolen har emellertid förtydligat att den inte avser att ställa frågor till EG-domstolen om huruvida det är de genomsnittliga avgifterna under de åtta senaste åren som skall ligga till grund för beräkningen (snarare än de verkliga avgifter som inbetalats före utflyttningen): "Vilken grund som väljs är en fråga för nationell rätt". De tvivel som Tribunal Supremo hyser beträffande giltigheten av bilaga VI D.4 i förordningen gäller ett annat problem: Är det, under förutsättning att den utflyttade spanske arbetstagaren, i enlighet med EG-domstolens praxis, har rätt till samma sociala förmån som han hade haft rätt till om han under samma förutsättningar hade fortsatt sin verksamhet i Spanien till den tidpunkt då försäkringsfallet inträffade, förenligt med de syften som anges i artiklarna 48 och 51 i fördraget att tillämpa ett beräkningssystem som det spanska, som baseras på avgifter långt tillbaka i tiden och som föreskriver att endast pensioner av samma beskaffenhet till vilka rätten uppkommit samtidigt som den sista inbetalningen gjordes före utflyttningen skall regleras? Den nationella domstolen har tydligt visat att den lutar åt ett nekande svar på frågan och har fastslagit att i det system för uppräkning som föreskrivs i den omtvistade bestämmelsen jämställs den flyttande arbetstagarens ställning med den bofaste arbetstagarens på ett ofullständigt och slumpmässigt sätt. Endast med svårighet skulle således detta system kunna kompensera den minskning av förmånen som följer av den beräkning som grundas på avgifter som ligger långt tillbaka i tiden.

14 Efter det att den skriftliga handläggningen av förevarande mål avslutats avgjorde domstolen målet Naranjo Arjona m.fl.. Som vi redan vet återges i den domen (som nämns ovan, se fotnot 1) - genom hänvisning till artikel 47.1 e, sedermera artikel 47.1 g i den version som följer av förordning nr 1248/92 - de tolkningsprinciper som uppställdes i domen i målet Lafuente Nieto som jag har behandlat ovan (se punkt 10). Domstolen tillade för övrigt - och det är fråga om ett påstående som är relevant för förevarande mål - att "[o]m det visar sig att det för de arbetstagare som, när förordningen trädde i kraft [i den aktuella medlemsstaten], redan arbetade i en annan medlemsstat vore mindre fördelaktigt om denna bestämmelse tillämpades, såsom den tolkats av domstolen, än om en tidigare konvention med denna medlemsstat skulle tillämpas, skall den nationella domstolen som undantag tillämpa denna konventions bestämmelser".(31)

II - Rättslig bedömning och svar på tolkningsfrågorna

15 Jag har redan haft tillfälle att erinra om domstolens praxis avseende syftena med artiklarna 48 och 51 i fördraget. Dessa bestämmelser bidrar, som domstolen vid åtskilliga tillfällen har upprepat, till att upprätthålla en i möjligaste mån fullständig frihet för arbetstagare inom gemenskapen att röra sig inom denna, och hindrar således att dessa förlorar sina sociala förmåner enligt nationell rätt till följd av att de flyttar från en medlemsstat till en annan. En sådan följd skulle i praktiken kunna avhålla gemenskapsarbetstagaren från att utnyttja sin grundläggande rätt till fri rörlighet och skulle således utgöra ett hinder för denna frihet.(32) Följaktligen syftar förordning nr 1408/71, som antagits med stöd av ovannämnda artikel 51, huvudsakligen till att säkerställa att varje medlemsstats system för social trygghet som rör arbetstagare som flyttar inom gemenskapen tillämpas efter enhetliga gemenskapskriterier. I detta syfte uppställs i förordningen ett antal regler som grundas bland annat på förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet eller hemvist och på principen att arbetstagaren skall bibehålla de rättigheter han erhållit enligt de nationella system för social trygghet som han har omfattats av.(33) Nämnda princip om likabehandling förbjuder inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet, utan även varje form av dold diskriminering som genom tillämpning av andra särskiljande kriterier faktiskt leder till samma resultat.(34) För att det skall anses föreligga en överträdelse av den allmänna principen om likabehandling skall emellertid, alltjämt enligt domstolens praxis, samma bestämmelse tillämpas på olika situationer eller olika bestämmelser tillämpas på samma situationer utan att detta är objektivt befogat.(35)

16 Vad beträffar förevarande tvist är det utrett att den bestämmelse i förordningen enligt vilken beräkningsunderlaget för den spanska ålderspensionen skall fastställas på grundval av enbart de försäkringsperioder som verkligen har fullgjorts i enlighet med spansk lagstiftning - utan beaktande av hur nära i tiden dessa perioder ligger - inte leder till att flyttande arbetstagare behandlas annorlunda än bofasta arbetstagare.

Som jag redan har påpekat antyds i beslutet om hänskjutande, även om det har en tveksam lydelse, en möjlig skillnad i behandling mellan de två kategorierna arbetstagare. Det skall framhållas att denna diskriminering, om den verkligen skulle visa sig existera, enbart rör en del av de flyttande arbetstagarna, och förmodligen en övervägande del av dessa. Det förefaller faktiskt vanligt att de som flyttar ut från Spanien till andra europeiska länder fullgör sina sista år av inbetalningar till systemet för social trygghet i utlandet och att de i det land till vilket de flyttar uppnår en avsevärt högre nivå än såväl de genomsnittliga spanska lönerna (detta särskilt om det, vilket är vanligt i mål vid spanska domstolar, är fråga om Tyskland) som de lägsta avgifter som gäller för den ifrågavarande yrkeskategorin.(36) Eventuellt missgynnar det gemenskapsrättsliga systemet för fastställelse av avgifter och den avgiftsperiod som skall beaktas samtliga arbetstagare som har flyttat ut från spanskt territorium under de sista åren av sin yrkesbana och sin avgiftsperiod - naturligtvis på så sätt att de erhåller rätt till spansk ålderspension efter tillämpning av den ovannämnda metoden med sammanläggning (se ovan punkt 7). Sökanden i förevarande mål befinner sig just i denna situation. Enligt domstolens praxis skall eventuell diskriminering inte anses undanröjd enbart på grund av att den inte berör andra flyttande arbetstagare som kan befinna sig i motsatt situation (det vill säga att de åtta senaste årens inbetalningar har gjorts i Spanien).(37)

17 Varför har Tribunal Supremo underställt EG-domstolen frågor om huruvida tillämpningsföreskrifterna i spansk lagstiftning om ålderspension som föreskrivs i bilaga VI D.4 till förordningen är förenliga med syftet med artikel 51 i fördraget? Efter att ha granskat skälen för beslutet om hänskjutande förefaller det mig möjligt att urskilja ett dubbelt skäl. Den behandling som systemet i förordningen föreskriver för bofasta arbetstagare jämförd med bestämmelserna i spansk lag gör att dessa gynnas dubbelt upp. Som jag redan har anfört flera gånger kan avgiften för bofasta arbetstagare, till skillnad från vad som gäller för flyttande arbetstagare (eller merparten av dessa), beräknas på grundval av avgifter (och således den faktiska lönen) under de åtta sista år av verksamhet som omedelbart föregår pensionen. Följaktligen kommer de avgifter som används i beräkningen i allmänhet att avse de högsta beloppen under den berördes yrkesbana.

Beräkningen av förmånen skall inte påverkas av administrativa eller statistiska svårigheter, vilka oundvikligen försvårar beräkningen i de fall då socialt understöd har betalats ut under ett tiotal år dessförinnan. Svårigheter av detta slag förefaller däremot inte ha förekommit under den aktuella utvecklingsfasen av det spanska systemet för social trygghet, vilken inleddes genom 1979 års reform.(38) Närmare bestämt innebär det faktum att de senaste avgifterna beaktas vid beräkningen av den genomsnittliga inkomsten att det inte uppstår något problem med att finna tillförlitliga uppgifter avseende avgifter längre tillbaka i tiden. Inte heller uppstår något problem med den tekniska komplexitet som följer av uppräkningen av pensioner till följd av beräkningen, vilken fordrar en granskning från fall till fall av en serie bestämmelser och administrativa beslut under en lång tidsperiod och som ofta avser olika sorters förmåner.(39) Enligt den nationella domstolen är med andra ord det system för uppräkning som föreskrivs i den relevanta bestämmelsen i bilaga VI till förordningen, än mer diskriminerande i praktiken än i teorin, eftersom det praktiskt inte kan fungera på ett tillfredsställande sätt. Det inte bara verkar till nackdel för flyttande arbetstagare, utan det förefaller i det närmaste som ett hån mot dessa.

18 Det kan inte förnekas att de problem som Tribunal Supremo på ett tydligt sätt har redogjort för är verkliga och allvarliga. Jag anser emellertid inte att de påverkar giltigheten av bilaga VI D.4 i förordningen. På denna punkt anser jag mig kunna instämma i kommissionens bedömning i förevarande fall: Enligt kommissionen kan inte själva metoden för uppräkning som föreskrivs i bestämmelsen i fråga ogiltigförklaras, eftersom bestämmelsen inte föreskriver någon särskild sådan metod. Denna tolkning av den omtvistade bestämmelsen förefaller för övrigt bekräftas i domarna i de ovannämnda målen Lafuente Nieto och Naranjo Arjona m.fl.. Det skall erinras om att domstolen i de domarna uttalade att avgiften skall beräknas på grundval av de avgifter som den flyttande arbetstagaren verkligen betalat in i enlighet med den enda tillämpliga nationella lagstiftningen. Vidare fastslog domstolen att tillämpningen av förordningen inte i något fall kan leda till att de sociala förmåner som en berörd har rätt till enligt en medlemsstats interna rättsordning minskas. Domstolen begränsade sig således till att ange en utgångspunkt och en slutpunkt för den behöriga inrättningen för social trygghet (och i fråga om tvist den nationella domstolen) att ha i minnet vid tillämpningen av gemenskapsbestämmelserna. Detta är emellertid en annan fråga än den om val och användning av de inhemska rättsinstrument som är bäst lämpade för att med ovannämnda utgångspunkt uppnå en fullständig uppräkning av arbetstagarens förmån. Det förefaller mig således vara uteslutet att dessa beräkningar inte skulle omfattas av den nationella domstolens exklusiva behörighet. Den nationella domstolen har för övrigt med tydlighet visat att den är av samma mening då den anser att valet av den lämpligaste uppräkningsgrunden är en fråga för inhemsk rätt (se ovan punkt 13).

Av detta följer enligt min mening att det faktum att det eventuellt saknas tillförlitliga uppgifter om avgifter långt tillbaka i tiden(40) inte kan utgöra ett hinder för tillämpningen av bilaga VI D.4 i förordningen - ett sådant hinder skulle kunna göra bestämmelsen fullständigt ogiltig. Om det skulle visa sig att det inte finns några tillförlitliga uppgifter skall man i övrigt tillämpa allmänna bevisregler i spansk lagstiftning på området för social trygghet.(41) Samma slutsats skall för övrigt dras vad avser den tekniska komplexiteten i de beräkningar som är nödvändiga för att uppräkna en pension som utbetalas som om rätten till den hade uppkommit vid samma tillfälle som arbetstagaren flyttade till en annan medlemsstat. Den nationella domstolen skall - om den anser det omöjligt att godta och tolka ett stort antal instrument som till viss del är heterogena inom det personliga och materiella tillämpningsområdet och som antagits av lagstiftaren med en begränsad tillämpningstid - finna ett annat sätt att genomföra syftet med artikel 51 i fördraget, nämligen att säkerställa att arbetstagaren fullt ut bibehåller sin köpkraft vad avser förmånen. Den omtvistade bestämmelsen är således lagenlig i det perspektiv som har behandlats här. Det ankommer inte på domstolen att tillhandahålla uppgifter om grunden för de olika lösningar som i teorin skulle kunna vara tillåtna enligt den berörda medlemsstatens rättsordning. Det har jag redan framhållit. Jag vill endast påpeka att såväl en anpassning av pensionen till utvecklingen av konsumentprisindex, som registreras efter inbetalningen av den sista avgiften till den spanska inrättningen för social trygghet, som uppräkningen och regleringen av dessa samma avgifter som då inbetalats i enlighet med den aktuella lagstiftningen, vilken definierades av domstolen i skälen till domen i det ovannämnda målet Lafuente Nieto,(42) kan anses vara skäliga kriterier som är tillräckligt enkla att tillämpa för den nationella lagstiftaren.

19 Det anförda fordrar emellertid följande förtydliganden. I sitt beslut om hänskjutande har Tribunal Supremo också erinrat om de sociala och ekonomiska förhållanden som för länge sedan styrde den spanska lagstiftningen om minimilöner och avgifter, vilka inte motsvarade reallöner. Den nationella domstolen har också uttalat sig om politiken att koncentrera de av spanska regeringar fram till år 1985 regelbundet fastställda regleringarna av pensionen till den lägsta nivån. Mot bakgrund av dessa omständigheter kan det inte uteslutas - även efter det att arbetstagarens pension av den nationella domstolen, på de mest lämpade sätt och enligt de metoder som nationell rätt erbjuder, i teorin reglerats fullständigt "som om han hade fortsatt att arbeta i Spanien" - att den slutliga förmån som följer av beräkningen alltjämt är ett lågt belopp. Denna möjlighet följer, vilket är onödigt att framhålla, av förhållanden - och låt oss säga ideologiska och politiska uppfattningar - som rådde inom den spanska sociallagstiftningen under en annan tid. Man kan således inte säga att den kan påverka bedömningen av giltigheten av bilaga VI D.4 i förordningen. Den sistnämnda syftar inte så mycket till att harmonisera utan snarare till att samordna medlemsstaternas interna lagstiftning på området för social trygghet. Förordningen har låtit olika nationella system bestå, vilket "medför olika fordringar på olika inrättningar mot vilka arbetstagaren kan göra gällande direkta rättigheter med stöd av enbart inhemsk rätt eller inhemsk rätt vid behov kompletterad av gemenskapsrätten".(43) Av detta följer att materiella och formella skillnader mellan de olika medlemsstaternas system för social trygghet, och därigenom mellan rättigheterna för de personer som arbetar i medlemsstaterna, inte påverkas av artikel 51 i fördraget.(44) För en arbetstagare som befinner sig i samma situation som sökanden i förevarande fall är tillämpningen av förordningen förvisso förmånlig, eftersom han enbart på grundval av spansk lagstiftning (om vi för ett ögonblick bortser från tillämpningsbestämmelserna i konventionen, se nedan punkt 22) inte hade haft någon rätt alls till den omtvistade pensionen, då han inte fullgjort ett tillräckligt antal försäkringsperioder.

20 Låt oss nu se på den andra orsaken till att den nationella domstolen anser att den omtvistade bestämmelsen kan strida mot artikel 51 i fördraget. Tribunal Supremo har erinrat om att EG-domstolen i målet Lafuente Nieto ansåg att den flyttande arbetstagare som uppbär pensionen skall behandlas som om han hade fortsatt att utöva sin verksamhet under samma förhållanden i ursprungsmedlemsstaten (se ovan punkt 10). Detta kriterium är avsett att säkerställa att den flyttande arbetstagaren behandlas i enlighet med ovannämnda artikel 51 i pensionshänseende. Däremot föreskrivs i bilaga VI D i förordningen att den teoretiska förmånen skall beräknas på grundval av de avgifter som arbetstagaren inbetalat till den behöriga inrättningen för social trygghet innan han flyttade ut. Dessa avgifters belopp är emellertid, trots att de senare uppräknas, inte anpassade till den inkomst arbetstagaren hade vid försäkringsfallet. Bilaga VI D.4 i förordningen skulle således vara ogiltig på grund av att gemenskapslagstiftaren har valt ett medel som inte är anpassat till det syfte som skall uppnås.

Denna typ av resonemang gör mig uppriktigt sagt mycket förvånad. Genom att uppställa kriteriet att den flyttande arbetstagarens verksamhet - för beräkningen av pension, vilket behandlas här - skall anses fullgjord utan avbrott i den ursprungliga medlemsstaten, har domstolen velat tillämpa en formel - om man så vill en juridisk fiktion - i syfte att säkerställa ett effektivt socialt skydd. Formeln är uppenbarligen avsedd för tillämpning av principen om nödvändig uppräkning av förmånen för en arbetstagare som har gjort inbetalningar till systemet för social trygghet långt före försäkringsfallet. Det skall emellertid förtydligas att denna fiktion skall tas med en nypa salt. Den som tolkar den skall inte glömma bort de grundläggande kännetecknen för vad som kallas modellen för riskfördelning vid finansieringen av systemet för social trygghet, i vilket det ytterst är de försäkrades avgifter som avgör de utbetalade förmånernas belopp. Som den spanska regeringen har anfört innebär "en av principerna i vår lagstiftning på området för social trygghet att beloppet (vad avser pensioner som vilar på riskfördelning) är nära förbundet med frågor om avgifter och proportionalitet, varför ekonomiska bidrag utgör en tillförlitlig indikation på hur stora avgifter som har inbetalats i ett tidigare skede. Härigenom erhåller de som gjort inbetalningar som förefaller stora förmåner på motsvarande nivå".(45)

Kriteriet med innebörden att den flyttande arbetstagaren skall behandlas som om han hade fortsatt att arbeta i ursprungsmedlemsstaten kan emellertid inte åberopas till stöd för att han skulle ha rätt till ett pensionsbelopp baserat på den lön han senast uppburit (i den stat han flyttat till) under en period då han inte var tvungen att göra inbetalningar (och heller inte faktiskt har gjort inbetalningar) till den inrättning som sköter utbetalningar (i ursprungsstaten). Låt oss anta att man för att uppfylla ett sådant krav exempelvis bestämmer den omtvistade förmånen på grundval av ett genomsnitt av de högsta och lägsta avgifter som spansk lagstiftning föreskriver för den relevanta yrkeskategorin under de åtta år som föregår försäkringsfallet. Detta är vad Tribunal Supremo föreslår. Emellertid skulle den flyttande arbetstagaren då gynnas på ett oskäligt sätt i förhållande till en hypotetisk bofast arbetstagare i samma yrkeskategori. Den arbetstagare som stannar inom landet och den som flyttar för att arbeta i en annan medlemsstat skulle i detta fall var och en erhålla en pension som stod i olika proportion till den lön de uppburit under sina sista yrkesverksamma år. Under den beaktade perioden har endast den bofaste arbetstagaren bidragit till finansieringen av det system för social trygghet som förmånen härrör från. Genom att resonera på detta sätt tillskrivs den flyttande arbetstagarens inkomster i utlandet en dubbel effekt: I förevarande fall skulle exempelvis de avgifter som en arbetstagare som befinner sig samma situation som Grajera Rodríguez inbetalar under de åtta sista åren av verksamhet komma att beaktas två gånger - vid beräkningen av både den tyska(46) och den spanska pensionen.

Jag anser således att gemenskapslagstiftaren, i de avseenden som behandlats av Tribunal Supremo, på ett korrekt sätt har använt sitt utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om genomförandet av en fri rörlighet för arbetstagare. Med hänsyn till principerna om jämn fördelning, ekonomisk jämvikt i de nationella systemen för social trygghet och därmed ett effektivt socialt skydd - principer som systemet i förordningen vilar på - skall tolkningsfrågorna enligt min mening besvaras nekande.

21 Prövningen av förevarande fall kan emellertid inte stanna vid det. Som framgår av domstolens praxis(47) har domstolen, utan att vara bunden av beslutet om hänskjutande, även när den anser att de invändningar som sökanden i målet vid den nationella domstolen har framfört mot den påstått ogiltiga bestämmelsen, frihet att kontrollera om den omtvistade rättsakten är behäftad med andra fel.

Vad beträffar förevarande tvist har jag redan vid åtskilliga tillfällen erinrat om att domstolen i målen Lafuente Nieto och Naranjo Arjona m.fl. utvecklade ett antal ståndpunkter i fråga om syftet med bestämmelsen i bilaga VI D.4 i förordningen. Jag har också påpekat att, även om denna bestämmelse hade trätt i kraft före de omtvistade sakomständigheterna i de två målen - och således i båda fallen inte har med tolkningsfrågornas syfte att göra - åberopade domstolen i båda målen bestämmelsen till stöd för sin tolkning av artikel 47.1 e (idag g) i förordningen (se ovan fotnot 17).(48) Domstolen ville fastställa att det skall föreligga en faktisk och oavbruten uppräkning av den teoretiska förmånen så att denna i så hög grad som möjligt uppfyller syftet att skydda den berörde som om han hade fortsatt att utöva sin verksamhet i medlemsstaten i fråga. Endast på detta sätt skulle bestämmelserna i förordningen om att fastställa den flyttande arbetstagarens genomsnittliga avgift på grundval endast av de avgifter denne verkligen betalat in till den inrättning för social trygghet som handhar utbetalningar kunna vara förenliga med principerna i artikel 51 i fördraget.

Då detta är sagt skall enligt min mening bestämmelsen i ovannämnda punkt 4 b, som begränsar den period som rör uppräkningen av den flyttande arbetstagarens pension till att avse det år som föregår försäkringsfallet - och därvid utan skälig motivering lämnar just det år under vilket försäkringsfallet inträffar därhän - anses vara oförenlig med artikel 51, vad avser sådana situationer som den som sökanden i förevarande mål befinner sig i. Min slutsats bekräftas för övrigt av den nya version av bestämmelsen i fråga som gemenskapslagstiftaren - just i syfte att ta hänsyn till "domstolens praxis (särskilt domen i målet ... Lafuente Nieto), (och) anpassa punkt 4 b under rubriken 'D. SPANIEN' i bilaga VI i förordning (EEG) nr 1408/71 till interna bestämmelser då beräkningsgrunden för pensionerna fastställs på grundval av tidigare avgifter"(49) - har infört genom ovannämnda förordning nr 1223/98.(50) Sedan den 1 juli 1998 föreskrivs i bilaga VI D.4 b följande: "Det fastställda pensionsbeloppet skall ökas och regleras för varje efterföljande år (således inklusive det år då försäkringsfallet inträffade) och till och med året närmast föregående det då försäkringsfallet inträffar för pensioner av samma slag" (se artiklarna 1.8 b och 3.1). I förevarande fall skall vi tillämpa den version av förordningen som föregick den ändring jag nu erinrat om och det visar sig således att den enligt min mening delvis är ogiltig på det sätt jag anfört ovan.

22 I enlighet med domen i det ovannämnda målet Naranjo Arjona m.fl. (se ovan fotnot 14) återstår det för att avsluta bedömningen att belysa en sista punkt. Det är fråga om principen om upprätthållande av de fördelar som flyttande arbetstagare tillförsäkras genom en kombinerad tillämpning av nationell rätt och konventioner mellan medlemsstater på området för social trygghet, vilka sedermera har ersatts av andra, mindre förmånliga gemenskapsrättsliga bestämmelser. Det skall inte uteslutas att beräkningen av den omtvistade förmånen i målet vid den nationella domstolen kan ge olika resultat beroende på om man tillämpar det beräkningssätt som föreskrivs i förordningen (se artikel 47.1 e och bilaga VI D.4 i den tolkning som jag har föreslagit domstolen) eller det som föreskrivs i artikel 25.1 b i konventionen (se ovan punkt 14). Det ankommer således på den nationella domstolen att genom en jämförelse av de olika resultaten kontrollera "om tillämpningen av konventionen i praktiken visar sig vara mer eller mindre förmånlig för berörda arbetstagare än om förordningen hade tillämpats. I det första fallet skall bestämmelserna i konventionen tillämpas, med undantag för och i enlighet med den princip som domstolen fastslog i domen i det ovannämnda målet Rönfeldt.(51) I motsatt fall är det förordningens bestämmelser som skall tillämpas såsom dessa tolkas av domstolen".(52)

III - Förslag till avgörande

Med hänsyn till det anförda föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som Tribunal Supremo har ställt enligt följande:

1) Bilaga VI D.4 i till rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 1248/92 av den 30 april 1992, i den del den föreskriver att i sådana situationer som i målet vid den nationella domstolen då den spanska teoretiska förmånens belopp, som beräknats på grundval av de avgifter som arbetsgivaren faktiskt har betalat in under de år som omedelbart föregick den sista inbetalningen i den mening som avses i den relevanta lagstiftningen, är föremål för en anpassad reglering för varje därpå följande år, enbart fram till det år som föregår försäkringsfallet, är oförenlig med artikel 51 i fördraget och således ogiltig inom angivna gränser. Vid prövningen av tolkningsfrågorna har inte framkommit någon annan omständighet som kan påverka giltigheten av denna bestämmelse.

2) Om tillämpningen av bestämmelsen i fråga, i den tolkning som den givits, skulle visa sig vara mindre fördelaktig för den arbetstagare som redan innan förordningen trädde i kraft i Spanien utövade sin verksamhet i en annan medlemsstat än bestämmelserna i en konvention som tidigare ingåtts med den sistnämnda staten, skall den nationella domstolen undantagsvis tillämpa bestämmelserna i denna konvention.

(1) - Se dom av den 12 september 1996 i mål C-251/94, Lafuente Nieto (REG 1996, s. I-4187) och av den 9 oktober 1997 i de förenade målen C-31/96 och C-33/96, Naranjo Arjona m.fl. (REG 1997, s. I-5501).

(2) - Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, s. 2), i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 (EGT L 230, s. 6; svensk specialutgåva, område 5, volym 3, s. 13), i dess lydelse enligt bilaga I, avdelning VIII, till akten om villkoren för Konungariket Spaniens och Republiken Portugals anslutning till Europeiska gemenskaperna och om anpassning av fördragen (EGT L 302, 1985, s. 23, särskilt s. 170) och i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 1248/92 (se fotnot 3 nedan). Förordningen har varit föremål för åtskilliga ändringar även efter det att en konsoliderad version offentliggjordes i december 1992 (EGT C 325, s. 1).

(3) - I bilaga VI till förordningen föreskrivs särskilda tillvägagångssätt för tillämpningen av vissa medlemsstaters lagstiftning. Ovannämnda punkt 4 a i avsnitt D infördes genom rådets förordning (EEG) nr 1248/92 av den 30 april 1992 om ändring av förordning nr 1408/71 och förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning nr 1408/71 (EGT L 136, s. 7, särskilt s. 24; svensk specialutgåva, område 5, volym 5, s. 130).

(4) - I målet Lafuente Nieto kom begäran från Tribunal Superior de Justicia della Comunidad Autónoma del País Vasco och i målet Naranjo Arjona m.fl. kom begäran från Tribunal Superior de Justicia della Comunidad de Extremadura, Cáceres.

(5) - Tillämpliga bestämmelser och relevant rättspraxis beskrivs mer utförligt i mitt förslag till avgörande av den 20 juni 1996 i målet Lafuente Nieto (se ovan fotnot 1, REG 1996, s. I-4190, se särskilt punkterna 4 och 11-18) och av den 17 juni 1997 i målet Naranjo Arjona m.fl. (se ovan fotnot 1, REG 1996, s. I-5503, se särskilt punkterna 6-12, 19-22, 27 och 28).

(6) - Såsom lägsta ålder (i allmänhet 65 år) och lägsta avgiftsperiod för rättighetshavaren (15 år varav minst två ingår bland de åtta år som omedelbart föregår den tidpunkt då rätten till förmånen uppstod).

(7) - Inom det allmänna spanska försäkringssystemet utgörs den beräkningsgrund som tillämpas i fråga om allt som kallas gemensamma risker, med stöd av vilken man beräknar hur stor andel som skall erläggas av arbetsgivaren respektive arbetstagaren genom procentsatser som fastställs årligen av regeringen (för år 1997 fastställdes dessa procentsatser till 23,6 respektive 4,7), av det sammanlagda belopp (oavsett form och benämning) som en arbetstagare har rätt att erhålla (eller verkligen erhåller, om detta belopp är högre än högsta tillämpliga belopp) under referensmånaden. De belopp som utbetalas oftare än en gång per månad fördelas på årets tolv månader (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, artiklarna 105.2 och 109.1 (Boletín Oficial del Estado av den 29 juni 1994, nr 154, s. 20658) och Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Regolamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, artiklarna 8 och 23 (BOE av den 25 januari 1996, nr 22, s. 2295)). Bestämmelserna på området har nyligen varit föremål för ändringar, vilka dock inte är relevanta för detta förslag till avgörande (se Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social (BOE av den 16 juli 1997, nr 169, s. 21781), Real Decreto 1426/1997, de 15 de septiembre, por el que se modifican determinados artßculos de los Reglamentos Generales de Recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social y sobre Cotización y Liquidacion de otros recursos de la Seguridad Social (BOE av den 30 september 1997, nr 234, s. 28443), och Real Decreto 1647/1997, del 31 de octubre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social (BOE av den 13 november 1997, nr 272, s. 33156)).

(8) - Nämnaren fås genom att det antal år som ingår i den föreskrivna referensperioden (8) multipliceras med 14 som utgör antalet utbetalningar per år.

(9) - Se Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura de la acción protectora de la Seguridad Social, artikel 3 (BOE av den 1 augusti 1985, nr 183, s. 1907). Denna bestämmelse har därefter återgivits med mindre ändringar avseende formen i artiklarna 140.4, 162.1 och 163 i Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (se ovan fotnot 7). I det system som föregick ikraftträdandet av Ley 26/1985 var det däremot arbetstagaren som inom de 7 år som föregick realiseringen av risken valde en oavbruten period om 24 månader. Beräkningsgrunden för förmånen fick man sedan fram genom att dividera summan av den berördes avgifter under denna period med 28 (se Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, artikel 7.1 (BOE av den 28 juni 1972)).

(10) - För en komplett förteckning över dessa avtal (uppdaterad den 12 mars 1997) se Memento práctico Social 1997. Derecho laboral, seguridad social, Madrid, 1997, s. 418 och 419.

(11) - Se BOE av den 28 oktober 1977, nr 258, s. 2295, och Bundesgesetzblatt 1977 II, s. 687.

(12) - Se nedan fotnoterna 13 och 14 och tillhörande textavsnitt. Artikel 25.1 b i konventionen, som återges i texten, lyder i sin originalversion som följer: "Cuando todo o parte del perßodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en la República Federal, el Organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho período o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada". Den omständigheten att den återgivna bestämmelsen lämnar åt arbetstagaren att välja vilken avgiftsperiod som skall ligga till grund för beräkningen av avgiften - ett val som gällande spanska lagstiftning inte föreskriver - skall naturligtvis sättas i samband med gällande regler för social trygghet i Spanien då en konvention ingåtts (se ovan fotnot 9).

(13) - Se dom av den 7 juni 1973 i mål 82/72, Walder (REG 1973, s. 599, punkterna 6 och 7).

(14) - Med undantag - i den mån det är relevant för detta förslag till avgörande - för sådana "internationella bestämmelser som inte påverkas av denna förordning" som åsyftas i artikel 7 i förordningen, som innehåller de särskilda bestämmelser i konventioner om social trygghet som "utan hinder av bestämmelserna i artikel 6 ... fortfarande [skall] gälla", eftersom de är föremål för ett uttryckligt undantag i bilaga III i samma förordning (se artikel 7.2 c).

(15) - Artikel 46.2 i förordningen, som är tillämplig då villkoren för rätt till förmåner enligt en medlemsstats lagstiftning är uppfyllda endast efter tillämpning av ovannämnda artikel 45, föreskriver följande: "a) Institutionen skall beräkna det teoretiska beloppet för den förmån som personen skulle kunna begära om alla försäkrings- eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt lagstiftningen i de medlemsstater som den anställde eller egenföretagaren har omfattats av hade fullgjorts i den medlemsstaten och enligt den lagstiftning som institutionen tillämpar den dag då förmånen beviljas. Om förmånens belopp enligt den lagstiftningen inte är beroende av de fullgjorda periodernas längd, skall detta belopp anses utgöra det teoretiska belopp som avses i detta stycke."

(16) - Se artikel 26 och bilaga I, kapitel VIII i anslutningsakten, ovan fotnot 2.

(17) - Enligt domstolen innebär de nya bestämmelser som genom förordning nr 1248/92 införs i bilaga VI D.4 endast en precisering av innehållet i artikel 47.1 g utan att därmed ändra dess innehåll och avser "endast att garantera förenligheten med de principer som anges i artikel 51 i fördraget" (se domarna i de ovannämnda målen Lafuente Nieto (punkt 42) och Naranjo Arjona m.fl. (punkt 24), ovan fotnot 1). Nödvändigheten av att precisera tillämpningssätten för artikel 47 i förordningen avseende Spanien är, för övrigt, uttryckligen angiven i motiveringen till förordning nr 1248/92 (se trettioandra övervägandet). Det skall påpekas att stycke b i ovannämnda punkt 4 har ändrats genom rådets förordning (EG) nr 1223/98 om ändring av förordning nr 1408/71 och förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpningen av förordning nr 1408/71 (EGT L 168, s. 1, svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 106, se nedan punkt 21).

(18) - Lafuente Nieto hade arbetat i Spanien (till och med år 1969) och därefter i Tyskland (till och med juli månad 1990) där han drabbades av fullständig och bestående arbetsoförmåga. Den svarande inrättningen för social trygghet hade fastställt den omtvistade pensionens belopp genom att tillämpa regeln för beräkning av minimiavgifter för de år under vilka sökanden hade arbetat och gjort inbetalningar i Tyskland (det vill säga för hela referensperioden med avseende på beräkningen av avgiften) och ansåg att han under denna period inte hade någon skyldighet att göra inbetalningar till systemet för social trygghet (se ovan punkt 3). Enligt Lafuente Nieto skulle den kvot som låg till grund för beräkningen av den spanska pensionen tvärtom inbegripa de avgifter som användes för att beräkna de avgifter som inbetalats i Tyskland under den tid som omedelbart föregick hans invaliditet, utan att dessa avgifter emellertid kan överskrida det högsta tillämpliga beloppet i Spanien under samma tidsperiod, och den lägsta avgiften tillämpas endast på de månader under vilka han inte hade gjort några inbetalningar i Tyskland. Det skall inledningsvis påpekas att den omständigheten att den omtvistade förmånen i målet Lafuente Nieto skilde sig ifrån den som är föremål för prövning i detta mål (spansk ålderspension) inte innebär att det målet saknar relevans för detta mål. Enligt artikel 40.1 i förordningen skall bestämmelserna i avdelning III, kapitel 3 i förordningen, med särskilda bestämmelser om ålders- och efterlevandepension, tillämpas per analogi på arbetstagare som drabbas av invaliditet, vilka - precis som Lafuente Nieto - har omfattats av lagstiftningen i två eller flera medlemsstater varav minst en grundas på ett system som bygger på riskfördelning (som det spanska systemet).

(19) - Domstolen förkastade således sökandens argument att det system för beräkning av invaliditetsförmåner som föreskrivs i spansk lagstiftning var att hänföra till artikel 47.1 b i förordningen, vilken är tillämplig då, enligt den nationella lagstiftningen i) beräkningen av förmånerna sker på grundval av inkomster, avgifter eller ökningar och ii) de försäkrings- eller bosättningsperioder som fullgjorts i en annan medlemsstat skall ingå i beräkningen. Som domstolen med rätta uttalade vilar beräkningen av förmånerna i det spanska systemet för social trygghet inte på det verkliga beloppet av de inkomster, avgifter eller ökningar som uppburits under samtliga fullgjorda försäkrings- eller bosättningsperioder (se domen i det ovannämnda målet Lafuente Nieto, ovan fotnot 1, punkt 21). Däremot ansåg domstolen att kommissionens argument att reglerna i artikel 47.1 e i förordningen inte skulle vara tillämpliga på spansk lagstiftning saknade värde. Kommissionen hade framhållit att den ifrågavarande bestämmelsen föreskrev särskilda regler som enbart var giltiga i uttryckligen angivna fall, vilket gör att möjligheten kvarstår att de nationella systemen för social trygghet inte omfattas av något av dessa fall (se dom av den 29 november 1984 i mål 181/83, Weber, REG 1984, s. 4007). Dessutom fordrar artikel 46.2 a i förordningen (se ovan fotnot 13), som domstolen fastslog i dom av den 9 augusti 1994 i mål C-406/93, Reichling (REG 1994, s. I-4061), att beräkningen av förmånens teoretiska belopp inbegriper den lön som arbetstagaren uppbar då försäkringsfallet inträffade i en annan medlemsstat. Genom att uttala sig i motsatt riktning påpekade domstolen att de omständigheter under vilka denna regel infördes i förordningen "visar att den avser just ett system för beräkning av invaliditetsförmåner som det som föreskrivs i spansk lagstiftning, där det faktiskt föreskrivs att beräkningen av förmånerna utan undantag vilar på genomsnittliga avgifter" (idem, punkt 23). Vidare erinrade domstolen om de tillägg som gjorts till bilaga VI i förordningen genom förordning nr 1248/92 (se ovan punkt 9), även om den senare trädde i kraft efter de omtvistade omständigheterna i målet, i syfte att bekräfta det faktum att reglerna i artikel 47.1 "som avser just beräkningen av förmånens teoretiska belopp ... innehåller regler som avser spansk lagstiftning" (idem, punkt 28).

(20) - Se ovan, fotnot 18.

(21) - Som jag anförde i mitt förslag till avgörande av den 17 juni 1997 (se ovan fotnot 5, punkt 22) skall det "hållas i minnet att det fortfarande finns skillnader i lönenivåer mellan medlemsstaterna (i det aktuella fallet, mellan Spanien och Tyskland). Artikel 47.1 e (numera artikel 47.1 g) kan således inte tolkas på så sätt att det teoretiska beloppet, när det handlar om att beräkna socialförmånen med hänsyn till arbetstagarens inkomster under perioden omedelbart före försäkringsfallet, skall beräknas med hänvisning till den berördes avgifter under de 96 sista månaderna av dennes verksamhet, även om denna utövades i en annan medlemsstat där lönen är högre än i ursprungslandet. Om man resonerar på detta sätt leder det till att man just gynnar migrerande arbetstagare jämfört med bofasta arbetstagare."

(22) - Med andra ord, och i enlighet med den lösning som jag föreslog i mitt förslag till avgörande av den 20 juni 1996 (se ovan fotnot 5), föreskrivs i punkt 40 i domen att "beloppet av de avgifter som inbetalats enligt den berörda lagstiftningen skall beaktas, skall ... uppräknas och uppvärderas så att det motsvarar den avgift som den berörde egentligen skulle ha betalat, om han skulle ha fortsatt att utöva sin verksamhet på samma villkor i medlemsstaten i fråga" (min kursivering). Detta påstående skall läsas tillsammans med punkt 39 där domstolen uttalar att för att garantera en flyttande arbetstagare som befinner sig i samma situation som Lafuente Nieto en social förmån till ett belopp som inte understiger vad han hade erhållit om han inte hade flyttat, skall den genomsnittliga avgiften vara "densamma ... som om han hade varit fortsatt avgiftsskyldig enligt den berörda lagstiftningen".

(23) - Sala 4a, Ar 2560.

(24) - Se INSS cirkulär av den 20 juli 1992 (som citeras av Descentado Bonete, A: "La Seguridad Social de los trabajadores migrantes de la Unión Europea en la unificación de doctrina" i Noticias de la Unión Europea, nr. 157, 1998, s. 95, fotnot 26), i vilket INSS fastslog de årliga månatliga avgifter som skulle beaktas för perioden mellan år 1936 och juni månad 1963, och därmed ersatte de berördas avgifter från denna period, för vilka det inte längre finns någon bevisning, vilket skedde genom hänvisning till de avgiftsperioder under vilka det gällande systemet föreskrev avgifter eller andelar av annan beskaffenhet än de för tillfället tillämpliga. Lydelsen av denna handling (som sökanden i kopia har bifogat sitt skriftliga yttrande till domstolen) förefaller kunna kasta tvivel över riktigheten i den spanska regeringens uttalanden i dess skriftliga svar av den 10 juni 1998 på en av de precisa frågor som domstolen ställt till regeringen med stöd av artikel 21 andra stycket i protokollet till domstolens stadga ("las bases de cotización reales de los trabajadores se conocen siempre, aún cuando correspondan a períodos muy lejanos").

(25) - Som den spanska regeringen har anfört i sitt skriftliga svar (se ovan fotnot 24) och som EG-domstolen har erinrat om överensstämde, under perioden mellan år 1944 och år 1958, som präglades av en statsstyrd lönepolitik som inte gav något utrymme för avtal mellan arbetsmarknadens parter, de sociala avgifterna med de löner som fastställdes i lag för varje bransch och yrkeskategori. Från Ley de Convenios Colectivos i april månad 1958 upphörde sedan överensstämmelsen mellan reallöner och avgifter, eftersom de förstnämnda kunde vara föremål för höjningar som framförhandlades inom ramen för ett kollektivavtal medan avgifterna alltjämt var bundna till lägsta, i lag fastställda, löner. Genom 1963 års reform, genom vilken en lägsta lön för alla yrken inrättades, föreskrev den spanske lagstiftaren - för att hejda den ständiga försämringen av det sociala trygghetssystemet som orsakades av skillnaden mellan reallöner och de löner som beaktades vid beräkningen av förmåner - fasta avgifter för varje yrkeskategori, vilka var "skilda" från arbetstagarens verkliga inkomst och som regelbundet uppdaterades. År 1972 infördes ett blandat system av fasta avgifter och individuella, kompletterande avgifter (som utgjorde en procentsats av de förstnämnda) för att det skulle bli möjligt att successivt fastställa avgifterna på grundval av reallönen. Inte förrän år 1979 infördes i spansk rätt det aktuella systemet med avgifter beräknade på den sammantagna, faktiska lönen, inom vissa övre och undre gränser. Se också Olea, M. A. och Tortuero Plaza, J. L.: Instituciones de Seguridad Social, Madrid, 1992 (13 reviderade upplagan), s. 449 och 450.

(26) - Se Desdentado Bonete (a. st. fotnot 24), s. 95, fotnot 29 (med hänvisningar till de la Villa, L. E. och Desdentado Bonete, A.: Informe sobre la reforma del sistema español de la Seguridad Social, Madrid, 1983, s. 94-98). Det skall i förbigående påpekas att författaren är domare vid Tribunal Supremo och har sammanställt beslutet om hänskjutande i målet vid den nationella domstolen.

(27) - I Ley 26/1985 föreskrivs följande: "Las pensiones que se causen con aplicación de las modificaciones introducidas en la presente Ley, serán revalorizadas al comienzo de cada año, de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo previsto para dicho año" (artikel 4). Inte desto mindre gäller följande "[l]as desviaciones que pudieran produrcirse, sobre las previsiones de inflación para cada año ... serán tenidas en cuenta en el año siguiente para mejorar todas las pensiones del sistema que sean inferiores al salario mínimo interprofesional" (femte tilläggsbestämmelsen). Vad beträffar periodiciteten i regleringen av pensionerna som sedan år 1956 beslutas genom rdenes ministeriales, den andra gången efter åtta år (1964), därefter vartannat år under perioden mellan år 1964 och 1970, och därefter varje år (förutom åren 1976 och 1978 under vilka regleringen skedde två gånger per år). Se Desdentado Bonete, A., Fernández, B. och González-Sancho López, E.: La reforma de las pensiones de la Seguridad Social, Madrid, 1986, s. 128.

(28) - Till följd av att rådets förordning nr 1248/92 (se ovan fotnot 3) trädde i kraft blev bestämmelsen i ovannämnda artikel 47.1 e i stället 47.1 g utan att någon ändring skedde.

(29) - Generaladvokatens egen översättning (detsamma gäller övriga citat i texten).

(30) - Se särskilt den dom som anges ovan i fotnot 23 samt tillhörande textavsnitt.

(31) - Sökandena i målet Naranjo Arjona m.fl. var samtliga spanska medborgare som efter att ha arbetat i Spanien i ett antal år hade flyttat till Tyskland där de hade avslutat sin yrkesbana. Eftersom sökandena hade utövat sin rätt till fri rörlighet före den 1 januari 1986 fastslog domstolen, med stöd av mitt förslag till avgörande av den 17 juni 1997 (nämnt ovan i fotnot 5, punkt 32) att arbetstagare som befann sig i en sådan situation som Naranjo Arjona, Vicente Mateos och García Lázaro omfattades av de principer som domstolen hade fastställt i dom av den 7 februari 1991 i mål C-227/89, Rönfeldt och Thévenon (REG 1991, s. I-323) och av den 9 november 1995 i mål C-475/93 (REG 1995, s. I-3813). Enligt denna rättspraxis kan gemenskapsbestämmelserna om social trygghet inte tillämpas så, att de förmåner som den flyttande arbetstagaren har rätt till enligt en medlemsstats interna rättsordning minskas, eftersom om detta var fallet skulle syftet med bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare i fördraget fullständigt omintetgöras. Denna princip är också tillämplig på förmåner som eventuellt följer av bi- eller multilaterala konventioner mellan medlemsstater, vilka införlivats med deras nationella rätt, då den berörde arbetstagaren har utövat sin rätt till fri rörlighet innan gemenskapsbestämmelserna trädde i kraft i samtliga medlemsstater som undertecknat den relevanta konventionen och i vilka arbetstagaren fullgjort sina avgiftsperioder. Domstolen anser sig inte kunna utesluta att tillämpningen av bestämmelsen i artikel 25.1 b i konventionen (se ovan fotnot 12), med hänsyn till sökandenas situation, kan leda till att dessa behandlas förmånligare än vad som föreskrivs i konventionen och har fastslagit att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra saken.

(32) - Se bland annat dom av den 20 september 1994 i mål C-12/93, Drake (REG 1994, s. I-4337), punkt 22.

(33) - Se dom av den 10 januari 1980 i mål 69/79, Jordens-Vosters (REG 1980, s. 75), punkt 11.

(34) - Se bland annat dom av den 15 januari 1986 i mål 41/84, Pinna (REG 1986, s. 1; svensk specialutgåva, volym 8), punkt 23.

(35) - Se bland annat dom av den 8 oktober 1980 i mål 810/79, Überschär (REG 1980, s. 2747), punkt 16. Se också den dom som avkunnats nyligen, nämligen den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown (REG 1998, s. I-4185), punkt 30, avseende likabehandling av män och kvinnor.

(36) - Se Desdentado Bonete (a.st., fotnot 24), s. 91, fotnot 11.

(37) - Se dom av den 7 juni 1988 i mål 20/85, Roviello (REG 1988, s. 2805), punkt 16.

(38) - Se ovan fotnot 25 och tillhörande textavsnitt.

(39) - Se Desdentado Bonete (a.st., fotnot 24), s. 95.

(40) - Och som sådana skall naturligtvis inte de "ersättningsuppgifter" betraktas som INSS fastställde år 1992 i sitt ovannämnda cirkulär (se ovan fotnot 24 och tillhörande textavsnitt).

(41) - Det skall exempelvis påpekas att i den spanska regeringens ovannämnda skriftliga svar på domstolens frågor (se ovan fotnot 24) hänvisas det till varje arbetstagares enskilda arbetskort (cartilla del trabajador), som arbetstagarna var tvungna att fylla i och uppdatera för att det skulle kunna fastställas vilken yrkeskategori de tillhörde (och således före år 1963 även vilken avgift som skulle ligga till grund för den enhetliga relevanta avgiften). I denna handling skulle förekomma uppgifter om arbetsgivare i kronologisk ordning och arbetstagarens yrkeskategori för varje anställning. För det fall detta cartilla förkom, godtog de spanska inrättningarna för social trygghet varje annat bevismedel, såsom lönespecifikationer eller kvitto på utbetald lön. De spanska myndigheterna har gjort gällande att de avgifter som fastställdes för varje kategori och som infördes av lagstiftaren år 1963 publicerades årligen i BOE.

(42) - Se ovan fotnot 22 och tillhörande textavsnitt.

(43) - Se bland annat dom av den 12 juni 1980 i mål 733/79, Laterza (REG 1980, s. 1915), punkt 8, och av den 7 juli 1994 i mål C-146/93, McLachlan (REG 1994, s. I-3229), punkt 29.

(44) - Se dom av den 27 september 1988 i mål 313/86, Lenoir (REG 1988, s. 5391; svensk specialutgåva, volym 9), punkt 13.

(45) - Å andra sidan kan man se att finansieringen av det spanska systemet för social trygghet genom skattesystemet, vilket år 1990 omfattade omkring 30 procent av utgifterna för social trygghet (4 procent år 1976), från och med år 1986 huvudsakligen användes för att täcka kostnaden för de lägsta pensionerna (som inte vilar på en riskfördelning) och de förmåner som avser sjukförsäkring (se Europeiska gemenskapernas kommission, La protection sociale en Europe, Luxemburg, 1994, s. 28).

(46) - Enligt tysk lagstiftning beror ålderspensionens storlek (Altersrente) på följande: i) den individuella avgiften (det vill säga förhållandet mellan den berördes årsinkomst och genomsnittsinkomsten för samtliga försäkrade under referensåret), ii) den allmänna avgiften, vilken fastställs i lag på grundval av den genomsnittliga inkomsten för samtliga försäkrade och är föremål för en årlig anpassning för att löneförhöjningar skall beaktas, iii) det antal årliga försäkringsperioder som arbetstagaren fullgjort (inklusive eventuella ersättningsperioder (Ersatzzeiten, under vilka den försäkrade inte är skyldig att göra inbetalningar - exempelvis under militärtjänstgöringen eller för barns utbildning) samt vissa perioder av avbrott (Ausfallzeiten) och tilläggsperioder (Zurechnungszeiten) under vilka den försäkrade inte har kunnat utöva sin yrkesverksamhet), och iv) en fast multiplikator. Se Pieters, D.: Social Security Law in the Fifteen Member States of the European Union, Antwerpen-Apeldoorn, 1997, s. 118, och Administrative Commission of the European Communities on Social Security for Migrant Workers, Social security for migrant workers. Guide n.1 F.R. of Germany, Luxemburg, 1975, s. 48 och 49.

(47) - Se dom av den 10 januari 1973 i mål 41/72, Getreide-Import (REG 1973, s. 1), punkt 5, och av den 7 juli 1981 i mål 158/80, Rewe (REG 1981, s. 1805; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 19-27. Det har påpekats att denna lösning kan vara berättigad på grund av legalitetsprincipens betydelse för den allmänna ordningen, vilket motiverar att domstolen ex officio kan pröva andra eventuella omständigheter som kan påverka den omtvistade aktens giltighet, om så bara på grundval av handlingarna i målet (se Boulois, J.: "Appréciation de validité (hänvisning)" i Gavalda C. och Kovar, R.: (red.), Répertoire de droit communautaire Dalloz, Paris, 1992, lösbladsupplaga (april 1992), vol. I, punkt 52. Domstolen har också uttalat följande: "Om domstolen kommer fram till att de frågor som ställts av en nationell domstol gäller giltigheten snarare än tolkningen av gemenskapsrättsakter, ankommer det på domstolen att omedelbart upplysa den nationella domstolen härom, utan att påtvinga denna formalia som enbart skulle försena förfarandet enligt artikel 177 och strida mot dess karaktär. Även om en sådan strikt bundenhet till formalia är förståelig i tvisteförfaranden mellan parter vars ömsesidiga rättigheter måste vara strikt reglerade, torde så inte vara fallet inom det speciella område av rättsligt samarbete som införts genom artikel 177. Detta samarbete kännetecknas av att en nationell domstol och EG-domstolen, båda inom gränserna för sin egen behörighet, direkt och ömsesidigt skall bidra till utarbetandet av ett avgörande med syfte att säkerställa en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten i de olika medlemsstaterna" (se domstolens dom av den 1 december 1965 i mål 16/65, Schwarze, REG 1965, s. 1081; svensk specialutgåva, volym 1). Se även dom av den 15 oktober 1980 i mål 145/79, Roquette Frères (REG 1980, s. 2917; svensk specialutgåva, volym 5), punkt 7. Domstolen har således inte tvekat att ex officio förklara en rättsakt för ogiltig som den endast ombetts att tolka (se dom av den 3 februari 1977 i mål 62/76, Strehl (REG 1977, s. 211; svensk specialutgåva, volym 3), punkt 10-18.

(48) - Se domen i målet Lafuente Nieto, ovan fotnot 1, punkterna 41 och 42, och domen i målet Naranjo Arjona m.fl., ovan fotnot 1, punkterna 23 och 24.

(49) - Se förordning nr 1223/98 (se ovan fotnot 17), åttonde övervägandet.

(50) - Se ovan fotnot 17 och tillhörande textavsnitt.

(51) - Se ovan fotnot 31 och tillhörande textavsnitt.

(52) - Se domen i målet Naranjo Arjona m.fl., ovan fotnot 1, punkt 29.