Förstainstansrättens beslut (tredje avdelningen i utökad sammansättning) av den 8 oktober 1996. - Compagnie maritime belge transports SA och Compagnie maritime belge SA, Dafra-Lines A/S, Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. och Nedlloyd Lijnen BV mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens - Internationella sjötransporter - Linjekonferenser - Förordning (EEG) nr 4056/86 - Inverkan på handeln - Kollektiv dominerande ställning - Genomförande av ett avtal om en ensamrätt - Fighting ships - Lojalitetsrabatter - Böter - Bedömningskriterier. - Förenade målen T-24/93, T-25/93, T-26/93 och T-28/93..



Rättsfallssamling 1996 s. II-01201



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1 Transporter - Sjötransport - Konkurrensregler - Gruppundantag - Restriktiv tolkning - Undantag för avtal om fördelning av transporter som ingåtts mellan medlemmar av en linjekonferens - Räckvidd

(EG-fördraget, artikel 85.3; rådets förordning nr 4056/86, artikel 3)

2 Konkurrens - Dominerande ställning - Kollektiv dominerande ställning - Begrepp - Linjekonferens

(EG-fördraget, artikel 86; rådets förordning nr 4056/86, artikel 1.3 b)

3 Konkurrens - Dominerande ställning - Förekomst - Innehav av extremt stora marknadsandelar - Ett i allmänhet tillräckligt tecken

(EG-fördraget, artikel 86)

4 Konkurrens - Dominerande ställning - Det dominerande företagets skyldigheter - Rimlig användning av vetorätt avseende tredje mans tillträde till marknaden

(EG-fördraget, artikel 86)

5 Konkurrens - Administrativt förfarande - Skyddet för rätten till försvar - Meddelande om anmärkning

6 Konkurrens - Dominerande ställning - Missbruk - Det eftersträvade resultatet har inte uppnåtts - Saknar betydelse

(EG-fördraget, artikel 86)

7 Transporter - Sjötransport - Konkurrensregler - Dominerande ställning - Missbruk - Absolut förbud - Undantag med stöd av förordning nr 4056/86 saknas

(EG-fördraget, artikel 86; rådets förordning nr 4056/86)

8 Transporter - Sjötransport - Konkurrensregler - Tillämpligheten av artikel 85 på en linjekonferens lojalitetsarrangemang - Villkor - Kommissionens befogenheter

(EG-fördraget, artikel 85; rådets förordning nr 4056/86, artiklarna 5.2 och 7)

9 Transporter - Sjötransport - Konkurrensregler - Dominerande ställning - Missbruk - Linjekonferens - Ensidigt införande av hundraprocentiga lojalitetsarrangemang, inklusive för varor sålda fritt ombord, med svarta listor över illojala avlastare

(EG-fördraget, artikel 86)

10 Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Dominerande ställning - Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna - Bedömningskriterier

(EG-fördraget, artiklarna 85 och 86)

11 Konkurrens - Böter - Belopp - Fastställelse - Kriterier - Överträdelsens uppsåtliga karaktär - Överträdelsens svårighetsgrad - Förfarande som vidtagits av en linjekonferens i dominerande ställning för att tränga ut en konkurrent från marknaden

(EG-fördraget, artikel 86)

12 Konkurrens - Böter - Medlemmarnas ansvar för en linjekonferens agerande - Belopp - Fastställelse i förhållande till omfattningen av medlemmarnas deltagande - Tillåtlighet

13 Konkurrens - Böter - Belopp - Fastställelse - Kriterier - Det berörda företagets totala omsättning - Omsättning som härrör från de varor som överträdelsen gäller - Ömsesidigt beaktande

(Rådets förordningar nr 17, artikel 15.2 och nr 4056/86, artikel 19)

14 Talan om ogiltigförklaring - Grunder - Maktmissbruk - Begrepp

15 Talan om ogiltigförklaring - Rättsakter mot vilka talan kan väckas - Beslut om att ålägga böter på grund av att konkurrensreglerna har överträtts - Dröjsmålsränta - Omfattas

Sammanfattning

16 Med hänsyn till den allmänna principen i artikel 85.1 i fördraget om förbud mot konkurrensbegränsande överenskommelser, måste bestämmelser om avvikelser från detta förbud i en förordning om undantag på grund av sin art tolkas restriktivt. Detta bör även vara fallet med bestämmelserna i förordning nr 4056/86, genom vilka vissa avtal undantas från förbudet i artikel 85.1 i fördraget, eftersom artikel 3 i förordningen utgör ett gruppundantag i den mening som avses i artikel 85.3 i fördraget.

Artikel 3 c i förordning nr 4056/86 kan inte i detta hänseende tillämpas på avtal om fördelning som ingåtts mellan linjekonferenser och som avser samordning eller fördelning av avgångar eller anlöp "mellan konferensens medlemmar" och i synnerhet då undantaget är avsett att gälla för avtal som först och främst syftar till att gemensamt fastställa tariffer.

17 Artikel 86 i fördraget kan tillämpas på situationer där flera företag gemensamt innehar en dominerande ställning på den relevanta marknaden. För att kunna fastställa att en kollektiv dominerande ställning föreligger förutsätts att företagen är så nära kopplade till varandra att de kan föra samma handlingslinje på marknaden.

Detta kan vara fallet i fråga om linjerederier som genom de täta kontakter de har med varandra inom ramen för en linjekonferens i den mening som avses i artikel 1.3 c i förordning nr 4056/86 gemensamt kan genomföra förfaranden på den relevanta marknaden av sådant slag att dessa förfaranden utgör ett ensidigt agerande.

18 Förekomsten av en dominerande ställning kan vara resultatet av flera faktorer, som tagna var för sig inte nödvändigtvis skulle vara avgörande. Emellertid utgör extremt stora marknadsandelar, utom i exceptionella fall, i sig bevis för att en dominerande ställning föreligger.

19 Ett företag i dominerande ställning har, oberoende av skälen till att det intar denna ställning, enligt artikel 86 i fördraget en särskild skyldighet att inte genom sitt agerande skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden. Således omfattar artikel 86 allt agerande av ett företag i dominerande ställning som är av sådant slag att det utgör hinder för en bibehållen konkurrensnivå eller för en utveckling av denna på en marknad där konkurrensen redan är försvagad på grund av detta företags närvaro.

Även om en dominerande ställning inte innebär att ett företag i denna ställning saknar rätt att skydda sina ekonomiska intressen när dessa hotas och även om detta företag har möjlighet att inom rimliga gränser vidta sådana åtgärder som det anser lämpliga för att skydda sina intressen, kan sådant agerande emellertid inte godtas när det syftar till att förstärka och missbruka den dominerande ställningen.

Ett företag i dominerande ställning, som åtnjuter en ensamrätt kombinerad med en möjlighet att medge undantag, är skyldigt att använda den vetorätt som företaget tillerkänts när det gäller tredjemans tillträde till marknaden på ett rimligt sätt. Ett företag använder inte sin vetorätt på ett rimligt sätt när det, inom ramen för en plan som syftar till att tränga ut den ende konkurrenten från marknaden, vidtar åtgärder som är avsedda att säkerställa att dess rättigheter iakttas strikt.

20 Beslutet genom vilket en överträdelse av konkurrensreglerna fastställs behöver inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för anmärkningarna.

21 När ett eller flera företag i dominerande ställning faktiskt vidtar ett förfarande vars syfte är att konkurrera ut en konkurrent, är det inte tillräckligt att det eftersträvade resultatet inte uppnås för att de skall undgå att detta betecknas som missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

22 Eftersom det inte finns något undantag för missbruk av dominerande ställning i artikel 86 i fördraget och eftersom ett undantag med stöd av sekundärrätten enligt principerna om normhierarki inte kan avvika från denna bestämmelse, kan förordning nr 4056/86 inte tolkas så, att den skulle medge ett sådant undantag, i synnerhet som det i artikel 8.1 i förordningen föreskrivs att sådant missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 86 i fördraget är förbjudet, utan att något föregående beslut behövs om detta.

23 Vid en överträdelse av artikel 85 i fördraget som beror på att en linjekonferens lojalitetsarrangemang inte är förenliga med de skyldigheter som anges i artikel 5.2 i förordning nr 4056/86, kan kommissionen med tillämpning av artikel 7 i denna förordning rekommendera medlemmarna av konferensen att bringa villkoren i sina lojalitetsarrangemang i överensstämmelse med nämnda skyldigheter.

24 Det utgör missbruk av dess dominerande ställning när en linjekonferens ensidigt ålägger avlastare hundraprocentiga lojalitetsarrangemang inklusive köpevillkoret fob och upprättar en "svart lista" över illojala avlastare i syfte att straffa dessa. Detta förfarande, taget i sin helhet, har till verkan att begränsa transportbrukarnas frihet och påverkar följaktligen konkurrensvillkoren för konkurrenterna.

25 Ett avtal mellan företag, i likhet med missbruk av dominerande ställning, skall anses påverka handeln mellan medlemsstaterna om det på grundval av flera objektiva rättsliga och faktiska omständigheter är möjligt att med tillräcklig grad av sannolikhet förutse att detta direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan inverka på handeln mellan medlemsstaterna, på ett sådant sätt att förverkligandet av målen för den inre marknaden hindras. Det är således inte alls nödvändigt att det ifrågasatta agerandet verkligen har påverkat handeln mellan medlemsstaterna på ett väsentligt sätt. Det räcker att visa att detta agerande är av sådant slag att det kan ha en dylik verkan.

Avtal mellan konferenser som syftar till att förbjuda medlemmar av en linjekonferens att som oberoende rederier trafikera en linje från gemenskapshamnar som ingick i en zon som tillhörde en annan linjekonferens som var part i detta avtal har till syfte att i än högre grad avskärma marknaden för de sjötransporttjänster som erbjuds av företag inom gemenskapen och kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Dessa avtal är dessutom av sådant slag att de indirekt påverkar konkurrensen på den gemensamma marknaden, både mellan de hamnar inom gemenskapen som avses i dessa avtal genom att avtalen förändrar hamnarnas upptagningsområden och mellan verksamheter inom dessa upptagningsområden.

Beträffande det missbruk som avses i artikel 86 gäller att för att bedöma om handeln mellan medlemsstaterna kan komma att påverkas av missbruk av dominerande ställning måste hänsyn tas till vilka följder detta får för den effektiva konkurrensen på den gemensamma marknaden. Mot denna bakgrund är förfaranden, som innebär att en grupp företag söker konkurrera ut den främste konkurrenten som är etablerad på den gemensamma marknaden, till sin natur sådana att de kan påverka konkurrensstrukturen inom den gemensamma marknaden och således påverka handeln mellan medlemsstaterna. Det kan tilläggas att sådana förfaranden från linjerederiernas sida indirekt kan komma att påverka konkurrensen på samma sätt som avtal mellan de konferenser i vilka de är medlemmar.

26 Vad beträffar fastställelsen av det bötesbelopp som skall utgå vid en överträdelse av konkurrensreglerna skall det anses som en allvarlig och uppsåtlig överträdelse av artikel 86 i fördraget att en linjekonferens i dominerande ställning har missbrukat sin ställning för att konkurrera ut den enda konkurrenten på marknaden.

27 På grund av att en linjekonferens inte är en juridisk person har kommissionen, efter att ha riktat ett meddelande om anmärkningar till var och en av medlemmarna av denna, om den konstaterar en överträdelse av konkurrensreglerna i fördraget, rätt att direkt påföra medlemmarna av konferensen böter, i stället för konferensen själv. Detta är fallet även om det av meddelandet om anmärkningar endast framgick att böter möjligen skulle kunna påföras konferensen, eftersom medlemmarna av konferensen inte kunde vara okunniga om att de löpte en risk att eventuellt påföras böter.

Att kommissionen i detta sammanhang fastställer de böter som skall påföras de olika medlemmarna av konferensen i enlighet med deras grad av medverkan, i stället för i enlighet med deras andel i linjekonferensens intäktspool, utgör inte ett åsidosättande av principen om likabehandling.

28 Beträffande att omsättningen för det företag som har gjort sig skyldigt till överträdelsen har beaktats vid fastställelsen av de böter som skall påföras för överträdelsen av konkurrensreglerna, är det möjligt att såväl enligt artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 som enligt artikel 19 i förordning nr 4056/86 att beakta antingen företagets totala omsättning, vilken utgör en indikation, om än ungefärlig och ofullständig, på företagets storlek och ekonomiska styrka, eller den del av denna omsättning som härrör från de varor som överträdelsen gäller och som således kan ge en uppfattning om överträdelsens omfattning

29 Ett beslut innebär maktmissbruk endast om det på grundval av objektiva, relevanta och överensstämmande indicier verkar ha fattats uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än de som åberopats. Detta är inte fallet när kommissionen vid fastställelsen av vilket bötesbelopp som skall påföras ett rederi, tar hänsyn till de böter som några månader tidigare har påförts ett annat företag inom sjötransportsektorn för att på detta sätt säkerställa en enhetlig tillämpning av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna.

30 Mottagaren av ett beslut genom vilket denne påförs böter för att ha överträtt konkurrensreglerna har rätt att genom ogiltighetstalan vid gemenskapsdomstolen bestrida den i beslutet fastställda dröjsmålsräntan som det berörda företaget är skyldigt att erlägga.

Parter

I de förenade målen T-24/93,

Compagnie maritime belge transports SA,

och

Compagnie maritime belge SA,

bolag bildade enligt belgisk rätt, Antwerpen (Belgien), företrädda av advokaterna Michel Waelbroeck och Denis Waelbroeck, Bryssel, och advokaten Aurelio Pappalardo, Trapani, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokatbyrån Ernest Arendt, 8-10, rue Mathias Hardt,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd under det skriftliga förfarandet av Bernd Langeheine och Richard Lyal, och under det muntliga förfarandet av Richard Lyal, Paul Nemitz och Berend Jan Drijber, rättstjänsten, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg hos Carlos Gómez de la Cruz, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,

svarande,

med stöd av

Grimaldi, bolag bildat enligt italiensk rätt, Palermo (Italien),

och

Cobelfret, bolag bildat enligt belgisk rätt, Antwerpen (Belgien),

företrädda av Mark Clough, barrister i England och Wales, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokatbyrån Aloyse May, 31, Grand-rue,

intervenienter, T-25/93,

Dafra-Lines A/S, bolag bildat enligt dansk rätt, Köpenhamn, företrätt av advokaterna Michel Waelbroeck och Denis Waelbroeck, Bryssel och advokaten Aurelio Pappalardo, Trapani, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokatbyrån Ernest Arendt, 8-10, rue Mathias Hardt,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd under det skriftliga förfarandet av Bernd Langeheine och Richard Lyal, och under det muntliga förfarandet av Richard Lyal, Paul Nemitz och Berend Jan Drijber, rättstjänsten, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg hos Carlos Gómez de la Cruz, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,

svarande T-26/93,

Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co., bolag bildat enligt tysk rätt, Hamburg (Tyskland), företrätt av advokaten Michael Strobel, Hamburg, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokatbyrån Nicolas Decker, 16, avenue Marie-Thérèse,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd under det skriftliga förfarandet av Bernd Langeheine och Richard Lyal, och under det muntliga förfarandet av Richard Lyal, Paul Nemitz och Berend Jan Drijber, rättstjänsten, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg hos Carlos Gómez de la Cruz, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,

svarande,T-28/93,

Nedlloyd Lijnen BV, bolag bildat enligt nederländsk rätt, Rotterdam (Nederländerna), företrätt under det skriftliga förfarandet av advokaten Tom R. Ottervanger, Rotterdam, och under det muntliga förfarandet av advokaten Jacques Steenbergen, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokatbyrån Carlos Zeyen, 4, rue de l'Avenir,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd under det skriftliga förfarandet av Bernd Langeheine och Richard Lyal, och under det muntliga förfarandet av Richard Lyal, Paul Nemitz och Berend Jan Drijber, rättstjänsten, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg hos Carlos Gómez de la Cruz, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 93/82/EEG av den 23 september 1992 i ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/32.448 och IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) och enligt artikel 86 i EEG-fördraget (IV/32.448 och IV/32.450: Cewal) [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå] (EGT L 34, 1993, s. 20),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(tredje avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden C.P. Briët, samt domarna P. Lindh, A. Potocki, R.M. Moura Ramos och J.D. Cooke,

justitiesekreterare: byrådirektören J. Palacio González,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandet den 26 mars 1996,

följande

Dom

Domskäl

Bakgrund till tvisten

1 Till följd av att klagomål hade inkommit till kommissionen grundade på artikel 10 i rådets förordning (EEG) nr 4056/86 av den 22 december 1986 om detaljerade regler för tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget på sjöfarten (EGT L 378, s. 4) (nedan kallad förordning nr 4056/86) inledde kommissionen en utredning av förfaranden vidtagna av linjekonferenser som trafikerar linjer mellan Europa och Västafrika.

2 Ett av klagomålen hade ingetts av Association of Independent West African Shipping Interests (nedan kallad Aiwasi), en sammanslutning av oberoende rederier inom gemenskapen, det vill säga rederier som inte är anslutna till en linjekonferens. Grimaldi, oberoende rederi med säte i Palermo, och Cobelfret, oberoende rederi med säte i Antwerpen (nedan kallade G och C) är grundare och medlemmar av Aiwasi. I juli 1985 startade G och C en gemensam linje mellan Nordeuropa och Zaire.

3 Associated Central West Africa Lines (nedan kallad Cewal) är en linjekonferens med sekretariat i Antwerpen. I denna linjekonferens ingår linjerederier som säkerställer en tidtabellsbunden linjetrafik mellan hamnar i Zaire och Angola och hamnar i Nordsjön, med undantag av Förenade kungariket.

4 Compagnie maritime belge SA (nedan kallat CMB) är ett holdingbolag som ingår i CMB-koncernen. Denna koncern bedriver verksamhet inom bland annat rederi- och sjöfartssektorn. Den 7 maj 1991 sammanfördes linjetrafiken och de intermodala transportsätten till en särskild juridisk enhet, bolaget Compagnie maritime belge transports SA (nedan kallat CMBT), med verkan från den 1 januari 1991.

5 Dafra-Lines A/S (nedan kallat Dafra-Lines) är medlem av Cewal. Sedan den 1 januari 1988 är Dafra-Lines ett bolag i CMB-koncernen.

6 Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. (nedan kallat DAL) är medlem av Cewal- konferensen. Fram till den 1 april 1990 var detta bolag enda aktieägaren i bolaget Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH. Vid detta datum överlät DAL sina aktier till CMB, som den 1 januari 1991 sammanförde bolagets verksamhet med CMBT.

7 Nedlloyd Lijnen BV (nedan kallat Nedlloyd) är även det medlem av Cewal.

8 I slutet av sin utredning fattade kommissionen beslut 93/82/EEG av den 23 december 1992 i ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/32.448 och IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) och enligt artikel 86 i EEG-fördraget (IV/32.448 och IV/32.450: Cewal) (EGT L 34, 1993, s. 20) (nedan kallat beslutet). I detta beslut konstateras att artikel 85 har överträtts av tre linjekonferenser samt att artikel 86 har överträtts av medlemmar av Cewal, varvid vissa av dessa påförs böter. Beslutet kan sammanfattas enligt följande.

Beslutet

Tillämpliga bestämmelser för tillhandahållande av internationella sjöfrakter

9 Villkoren för fördelning av laster som transporteras av en linjekonferens på en bestämd trad anges i en uppförandekod som fastställts av Förenta nationernas konferens om handel och utveckling (nedan kallad FN:s uppförandekod) och i synnerhet genom fördelningsregeln kallad "40-40-20-regeln". Enligt denna regel skall nationella rederier i avseglings- respektive anlöpslandet på en bestämd trad beviljas vardera 40 procent av de laster som transporteras av konferensen, medan resterande 20 procent tillfaller tredjelandsrederier som är medlemmar av samma konferens.

10 Vidare har de afrikanska staternas politik när det gäller internationella sjötransporter harmoniserats inom ramen för Conférence ministérielle des États de l'Afrique de l'Ouest et du Centre pour le transport maritime [ministerkonferens avseende sjötransporter för de väst- och centralafrikanska staterna] (Cmeaoc), som inrättades år 1975. Vid denna konferens antogs olika resolutioner i vilka de afrikanska staterna uppmuntrades att i första hand tilldela nationella rederier sina frakter och att anta system för kontroll av att "fördelningsregeln" faktiskt tillämpades på denna trafik i enlighet med FN:s uppförandekod.

11 På traden som förbinder Nordeuropa med Zaire har fördelningen av laster enligt 40-40-20-regeln i FN:s uppförandekod genomförts genom tre följande slag av åtgärder:

- Medverkan av Compagnie maritime zaïroise (nedan kallat CMZ) i egenskap av medlem av Cewal.

- De zairiska myndigheternas införande av en normativ ram genom lag [ordonnance-loi] nr 67/272 av den 23 juni 1967 och genom cirkulär nr 139 (IV) av den 13 januari 1972 utfärdad av Banque du Zaïre. I detta cirkulär, som antogs inom ramen för föreskrifter om växelkurser, föreskrevs bland annat att varor som importerades till Republiken Zaire från tyska, belgiska, nederländska och skandinaviska hamnar eller som exporterades från Republiken Zaire till dessa hamnar skulle transporteras av fartyg tillhörande rederier som var medlemmar av Cewal. I syfte att tvinga rederierna att ersätta systemet med återbäring i de befraktningsavtal som träffats med avlastare med ett system med direkt rabatt - på grund av att återbäringssystemet var dyrbart för de zairiska valutamyndigheterna - fick de godkända bankerna inte längre tillstånd att erlägga betalning i utländsk valuta för sjötransporter vilka inte fick del av den direkta rabatt som stod angiven på fakturan, när dessa föreskrifter inte hade iakttagits.

Efter publiceringen av detta cirkulär innehöll de avtal som träffades av rederierna inom Cewal faktiskt ett system med direkta rabatter. Fram till år 1985 säkerställdes tillämpningen av systemet genom en särskild formulering som påfördes valutahandlingarna, genom vilken intygades att frakten transporterades av ett av Cewals fartyg ("Embarquement par navire Cewal"). Genom ett cirkulär av den 26 december 1985 meddelade Banque du Zaïre att detta system hade avskaffats.

- Ingående av ett avtal mellan zairiska Office de gestion du fret maritime [byrån för sjöfrakter] (nedan kallad Ogefrem) och Cewal, i vilket artikel 1 lyder enligt följande:

"Ogefrem skall, med beaktande av de rättsliga befogenheter som det tillerkänns, tillsammans med Cewal-konferensen övervaka att samtliga frakter inom Cewal-konferensens verksamhetsområde tillfaller rederier som är medlemmar av denna linjekonferens.

Undantag kan beviljas med båda berörda parters uttryckliga godkännande."

Det andra stycket till trots gav Ogefrem, utan Cewals godkännande, ett linjerederi som inte är medlem av denna konferens, nämligen G och C, tillstånd att delta i trafiken till och från Zaire.

verträdelserna av artikel 85.1 i fördraget

12 Vid tidpunkten för de omtvistade händelserna var trafiken mellan hamnarna i Väst- och Nordeuropa och hamnarna i Västafrika fördelad mellan tre linjekonferenser: Cewal, Continent West Africa Conference (nedan kallad Cowac), och United Kingdom West Africa Lines Joint Service (nedan kallad Ukwal). Varje linjekonferens trafikerade ett bestämt antal linjer.

13 Kommissionen konstaterade i sitt beslut att fördelningen av trafiken var ett resultat av vissa avtal som hade träffats mellan de tre konferenserna i syfte att hindra rederier som var medlemmar av en konferens från att bedriva verksamhet i egenskap av oberoende rederi i hamnar inom verksamhetsområdet för en av de två andra konferenserna. För att trafikera en linje som tillhör en viss konferens måste rederiet först ansluta sig till denna konferens.

14 Kommissionen konstaterade att dessa avtal innebar en avskärmning av marknaden i strid med artikel 85.1 i fördraget och att de inte kan undantas vare sig med stöd av artikel 3 i förordning nr 4056/86 eller med stöd av artikel 85.3 i fördraget.

verträdelserna av artikel 86 i fördraget

15 Efter att ha fastställt den relevanta marknaden konstaterade kommissionen att medlemmarna av Cewal-konferensen kollektivt innehade en dominerande ställning. Följande tre förfaranden som hade vidtagits av medlemmarna av denna konferens i syfte att utestänga den främste konkurrenten på den ifrågavarande traden betecknades av kommissionen som missbruk:

- Att medverka till genomförandet av samarbetsavtalet med Ogefrem och att vid upprepade tillfällen, på olika sätt, begära att detta avtal skulle följas strikt.

- Ändring av gällande fraktsatser i syfte att hålla samma eller lägre tariff än den som den främste oberoende konkurrenten erbjöd för fartyg som skulle avgå strax före eller efter denna dag (förfarande kallat "fighting ships"). Enligt beslutet ledde systemet i sin helhet till förluster för medlemmarna av Cewal.

- Införande av hundraprocentiga lojalitetsarrangemang (inklusive för varor sålda fritt ombord), vilket går utöver vad som föreskrivs i artikel 5.2 i förordning nr 4056/86, med särskild tillämpning av "svarta listor" över illojala avlastare.

Beslutet och de påföljder som ålades

16 I beslutet konstateras en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget (artikel 1) och av artikel 86 (artikel 2). Beslutet innehåller ett åläggande att upphöra med dessa överträdelser (artikel 3) och ett åläggande som syftar till att förhindra en upprepning av den överträdelse som konstateras i artikel 1 (artikel 4). Vidare rekommenderas att lojalitetsarrangemangen skall bringas i överensstämmelse med artikel 5.2 i förordning nr 4056/86 (artikel 5). På grundval av artikel 19.2 i denna förordning påförs följande böter (artikel 6), på grund av det missbruk av dominerande ställning som konstateras i artikel 2:

- 9,6 miljoner ecu för CMB,

- 200 000 ecu vardera för Dafra-Lines och Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie,

- 100 000 ecu för Nedlloyd Lijnen BV.

Dessa böter skall erläggas inom en tidsfrist av tre månader efter tillkännagivandet av detta beslut. Om detta inte sker utgår ränta med 13,25 procent per år (artikel 7).

Förfarande

17 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 mars 1993 har CMB och CMBT väckt talan, antecknad som nummer T-24/93, om i första hand ogiltigförklaring av beslutet.

18 Genom särskild handling som diariefördes vid förstainstansrättens kansli den 13 april 1993 inkom CMBT även med en ansökan om interimistiska åtgärder i syfte att till dess att förstainstansrätten avkunnar dom i sak, erhålla uppskov med verkställigheten av dels artiklarna 6 och 7 i beslutet i den del CMB påförs böter, dels av artikel 3 i beslutet i den del Cewal-konferensen och dess medlemmar åläggs att häva samarbetsavtalet med Ogefrem.

19 Genom beslut av den 13 maj 1993 (CMBT mot kommissionen, T-24/93 R, Rec. s. II-543) tillät förstainstansrättens ordförande G och C att intervenera i förfarandet om interimistiska åtgärder samt avslog ansökan om sådana åtgärder.

20 Genom beslut av den 23 juli 1993 (inte publicerat i rättsfallssamlingen) tillät ordföranden på förstainstansrättens andra avdelning G och C att intervenera i tvisten till stöd för svarandens ståndpunkt och biföll delvis sökandenas begäran om konfidentiell handläggning i förhållande till G och C av vissa delar av ansökan samt dess bilagor.

21 Genom beslut av den 21 mars 1994 (inte publicerat i rättsfallssamlingen) biföll ordföranden på förstainstansrättens andra avdelning delvis sökandenas begäran om konfidentiell handläggning i förhållande till G och C av vissa delar av svaromålet, repliken och dupliken, samt av vissa av bilagorna till dessa.

22 Genom beslut av den 19 mars 1996 (inte publicerat i rättsfallssamlingen) avslog ordföranden på förstainstansrättens tredje avdelning i utökad sammansättning sökandenas begäran om konfidentiell handläggning i förhållande till G och C av vissa utdrag ur kommissionens svar på de skriftliga frågor som förstainstansrätten ställt och av vissa bilagor till dessa svar.

23 Genom ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 och den 22 mars 1993 har Dafra-Lines, DAL och Nedlloyd var för sig väckt talan. Dessa har antecknats som mål nummer T-25/93, T-26/93 och T-28/93 och avser i första hand att beslutet skall ogiltigförklaras.

24 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (tredje avdelningen i utökad sammansättning) att inleda det muntliga förfarandet utan föregående åtgärder för bevisupptagning. Inom ramen för processledningen anmodade förstainstansrätten emellertid parterna att inkomma med vissa handlingar och att besvara vissa skriftliga frågor.

25 Parterna har utvecklat sin talan och svarat på muntliga frågor från förstainstansrätten vid det offentliga sammanträdet den 26 mars 1996.

Parternas yrkanden

26 I mål T-24/93 har sökandena yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara beslutet i dess helhet,

- i andra hand,

- ogiltigförklara eller åtminstone sätta ned de böter som sökanden har påförts,

- ålägga kommissionen att inkomma med samtliga handlingar avseende beräkningen av bötesbeloppet,

- i alla händelser förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla talan,

- förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de kostnader som har förorsakats av ansökan om interimistiska åtgärder.

Intervenienterna har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla talan,

- förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de kostnader som har förorsakats kommissionen och intervenienterna på grund av ansökan om interimistiska åtgärder.

27 I mål T-25/93 har sökanden yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara beslutet,

- i andra hand,

- ogiltigförklara eller åtminstone sätta ned de påförda böterna,

- ålägga kommissionen att inkomma med samtliga handlingar avseende beräkningen av bötesbeloppet,

- i alla händelser förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

28 I mål T-26/93 har sökanden yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara beslutet,

- i andra hand, ogiltigförklara eller åtminstone sätta ned de böter som sökanden har påförts,

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

29 I mål T-28/93 har sökanden yrkat att förstainstansrätten skall

- helt eller delvis ogiltigförklara beslutet,

- ogiltigförklara eller åtminstone sätta ned de böter som sökanden har påförts,

- vidta de åtgärder som förstainstansrätten finner lämpliga,

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

30 I målen T-25/93, T-26/93 och T-28/93 har svaranden yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla talan,

- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

31 Sedan parterna har yttrat sig i detta avseende beslutar förstainstansrätten (tredje avdelningen i utökad sammansättning) att förena de fyra målen vad gäller domen.

Förstahandsyrkandena avseende ogiltigförklaring av beslutet

32 Sökandena har åberopat fyra grunder till stöd för sina yrkanden om ogiltigförklaring. För det första har sökanden i mål T-26/93 gjort gällande en grund om fel i förfarandet. För det andra har sökandena i målen T-24/93, T-25/93 och T-28/93 hävdat att de omtvistade förfarandena inte påverkar handeln inom gemenskapen och i målen T-24/93 och T-25/93 att de berörda marknaderna inte ingår i den gemensamma marknaden. För det tredje har sökandena i målen T-24/93, T-25/93 och T-26/93 bestridit att de omtvistade förfarandena har haft till syfte eller verkan att snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget. För det fjärde har sökandena hävdat i samtliga mål att de omtvistade förfarandena inte utgör missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

1. Den första grunden avseende fel i förfarandet vilket inverkar på beslutets lagenlighet

Parternas argument

33 I mål T-26/93 har sökanden, DAL, för det första hävdat att meddelandet om anmärkningar av den 14 augusti 1990 inte var riktat till denne, eftersom det var adresserat till bolaget Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH. Vid denna tidpunkt hade nämligen detta bolag redan överlåtits till CMB med verkan från den 1 april 1990, och DAL var inte längre medlem av Cewal. Kommissionens anmärkningar var riktade till de medlemmar av konferensen som anges i bilaga A till detta meddelande där sökanden inte finns med. Under dessa omständigheter har beslutet fattats utan att rätten till försvar har beaktats (domstolens dom av den 11 november 1981, IBM mot kommissionen, 60/81, Rec. s. 2639). För det andra har ett bolag som inte existerar, Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie, påförts böter enligt artikel 6 i beslutet. När böter, såsom i det föreliggande fallet, påförs dem till vilka ett beslut är riktat, skall dessa klart kunna identifieras. Genom att det inte klart framgår om beslutet avser DAL och/eller Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH har det begåtts ett fel i förfarandet.

34 Kommissionen har inledningsvis erinrat om att sökanden ursprungligen var enda aktieägaren i Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH och att denne från den 1 april 1990 överlät sin andel till CMB. När det gäller vem meddelandet om anmärkningar är riktat till har kommissionen hävdat, såsom framgår av bilaga K 7 till ansökan, att sökanden faktiskt har mottagit meddelandet om anmärkningar samt har besvarat detta, vilket innebär att det inte kan vara fråga om åsidosättande av rätten till försvar. Vad beträffar vem beslutet är riktat till har kommissionen hävdat att sökanden borde känna till att beslutet avsåg dennes ansvar när det gällde Woermann-Linies agerande. Sökanden - som bedrev verksamhet i Väst- och Centralafrika under namnet Woermann-Linie - var enda aktieägaren i detta bolag vid tidpunkten för händelserna i målet. Under dessa omständigheter anser kommissionen att sökanden har fel när den påstår att anmärkningarna adresserats till ett annat företag än det till vilket beslutet är riktat.

Förstainstansrättens bedömning

35 Förstainstansrätten konstaterar för det första att sökanden, DAL, fram till den 1 april 1990 var enda aktieägaren i Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH. Såsom framgår av bilaga K 7 till ansökan har sökanden själv besvarat meddelandet om anmärkningar och har inte bestridit att denne hade kännedom om detta meddelande. Sökanden har dessutom själv bekräftat i inledningen till detta svar att denne besvarade meddelandet om anmärkningar i Woermann-Linies namn, eftersom de ifrågasatta händelserna inträffade innan överlåtelsen av dotterbolaget. Under dessa omständigheter anser förstainstansrätten att den första delen av grunden som avser åsidosättande av rätten till försvar inte kan godtas.

36 För det andra konstaterar förstainstansrätten att i enlighet med bilaga I till beslutet var detta riktat till bolaget "Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie". Det har inte bestridits att denna benämning i sig inte överensstämmer med ett i juridisk mening existerande bolag. Såsom har påpekats kan sökanden emellertid inte hävda att den inte har förstått att meddelandet om anmärkningar var riktat till denne i egenskap av moderbolag för Woermann-Linie vid tidpunkten för dessa händelser. Förstainstansrätten anser följaktligen att formuleringen i bilaga I till beslutet och i artikel 6 i samma beslut, som bestod i att sammanföra och korta namnen på moderbolaget och dotterbolaget, tydligt visade för sökanden att beslutet var riktat till denne och att den påfördes böter på grund av det tidigare dotterbolagets uppträdande, i vilket sökanden var enda aktieägaren fram till den 1 april 1990 och i vars namn sökanden bedrev verksamhet i Väst- och Centralafrika.

37 Det saknas följaktligen anledning att godta den första grunden.

2. Den andra grunden som avser att artikel 85.1 i fördraget inte har överträtts.

Parternas argument

38 Sökandena har för det första understrukit att själva målet med linjekonferenser är att rationalisera sjötransporttjänster, vilket även medges i ett dokument med rubriken Mot en gemensam transportpolitik - Rapport om sjötransporter (KOM (85) 90 slutlig, punkt 62 och följande punkter) samt i det åttonde övervägandet i ingressen till förordning nr 4056/86. Följaktligen skulle de fördelar som linjekonferenser erbjuder rättfärdiga vissa konkurrensbegränsningar i utbyte mot de vinster som transportbrukarna gör genom detta system. I artikel 3 i förordning nr 4056/86 görs för övrigt undantag för det förfarande som har ifrågasatts av kommissionen.

39 För det andra har sökandena hävdat att det system som linjekonferenserna har valt i praktiken innebär att konkurrensen mellan medlemmarna bibehålls, eftersom möjligheten finns att fritt ansluta sig till en annan konferens och således bedriva trafik i egenskap av medlem av denna konferens. I motsats till vad kommissionen har gjort gällande i punkt 37 i sitt beslut är förfarandet när ett bolag som är medlem i en konferens vill ansluta sig till en annan konferens varken långvarigt eller osäkert, vilket bekräftas av den omständigheten att 27 av de 45 medlemmar som ingår i en av de tre konferenserna i fråga är medlemmar i minst två av dessa. Om G och C inte har kunnat ansluta sig till Cewal - som kommissionen felaktigt har påstått vara en "sluten" konferens - beror detta endast på att de har vägrat att fylla i medlemsansökan.

40 I samband med repliken har sökandena diskuterat giltigheten av de bevis som beslutet är grundat på. De har av dessa dragit slutsatsen att påståendet i punkt 38 i beslutsskälen är oriktigt, enligt vilket avtal har träffats mellan medlemmarna av konferenserna som innebär att medlemmarna är förbjudna att bedriva verksamhet i egenskap av oberoende rederier inom de verksamhetsområden som tillhör de två andra konferenserna.

41 Kommissionen har beträffande den första delen av grunden invänt att även om linjekonferenserna enligt förordning nr 4056/86 innebär en fördel som rättfärdigar vissa begränsningar av konkurrensen, omfattas emellertid inte all den verksamhet som linjekonferenserna bedriver av det undantag som stadgas i artikel 3 i förordningen och i synnerhet inte avtal om icke-konkurrens av det slag som här är fråga om. I åttonde övervägandet till förordningen förutsätts för övrigt uttryckligen förekomsten av oberoende rederier.

42 Kommissionen har mot den andra delen av grunden invänt att sökandena inte har rätt att först i samband med repliken bestrida själva förekomsten av överenskommelser om icke-konkurrens mellan de tre konferenserna.

43 Sökandenas påstående om att överenskommelser mellan linjekonferenserna saknas motsägs i sak av såväl Cewals svar på meddelandet om anmärkningar, som av ett visst antal andra handlingar som Cewal har inkommit med. Samtliga dessa handlingar innehåller åtaganden av medlemmar av en konferens om att inte blanda sig i den trafik som säkerställs av de två andra konferenserna. Dessa åtaganden har fortsatt att gälla efter det att förordning nr 4056/86 trätt i kraft.

44 Enligt kommissionen är den centrala frågan huruvida det förelåg konkurrensbegränsande avtal mellan linjekonferenserna. Det saknar i detta avseende betydelse om en del av trafiken eventuellt övertogs av oberoende rederier. Påståendet att konkurrensen mellan de tre konferenserna kvarstod genom att medlemmarna i en konferens fritt kunde ansluta sig till en annan konferens är också irrelevant, eftersom målet med de ifrågasatta avtalen var att begränsa konkurrensen. Vad gäller konferensens slutna beskaffenhet anser kommissionen att det inte alls rör sig om en anmärkning.

45 Intervenienterna har inte inkommit med några yttranden på denna punkt.

Förstainstansrättens bedömning

46 Inledningsvis påpekar förstainstansrätten att sådana avtal mellan konferenser som syftar till att medlemmar av en konferens skall avstå från att bedriva verksamhet i egenskap av oberoende rederi inom verksamhetsområdet för en annan konferens som är part i detta avtal, uttryckligen omnämns i ett telex från ordföranden i Cewal till Cowac från den 6 oktober 1989, och i protokollet från Zaïre Pool Committee den 19 september 1989. Cewal har dessutom uttryckligen medgivit i sitt svar på meddelandet om anmärkningar att sådana avtal förekommer. Följaktligen kan grunden som avser att avtal mellan konferenser inte föreligger inte godtas, utan att det finns anledning att avgöra om denna grund är ny i den mening som avses i förstainstansrättens rättegångsregler.

47 Sökandenas argument förefaller vidare innebära att de förnekar att sådana avtal kan utgöra en överträdelse av artikel 85 i fördraget.

48 I detta avseende erinrar förstainstansrätten för det första om att, med hänsyn till den allmänna principen i artikel 85.1 i fördraget om förbud mot konkurrensbegränsande överenskommelser, måste bestämmelser om avvikelser från detta förbud i en förordning om undantag på grund av sin art vara föremål för en restriktiv tolkning (förstainstansrättens dom av den 22 april 1993, Peugeot mot kommissionen, T-9/92, Rec. s. II-493, punkt 37). Detta bör även vara fallet med bestämmelserna i förordning nr 4056/86, genom vilka vissa avtal undantas från förbudet i artikel 85.1 i fördraget, eftersom artikel 3 i förordningen utgör ett gruppundantag i den mening som avses i artikel 85.3 i fördraget.

49 Förstainstansrätten anser i detta avseende att sökandena inte rimligen kan göra gällande att de omtvistade förfarandena omfattas av undantaget i artikel 3 c i förordning nr 4056/86 om samordning eller fördelning av avgångar eller anlöp "mellan konferensens medlemmar", när det i det föreliggande fallet gäller avtal om fördelning mellan konferenserna. För övrigt gäller undantaget i artikel 3 avtal som först och främst har till mål att gemensamt fastställa tariffer, vilket inte alls är fallet här.

50 Parterna kan inte heller med framgång åberopa den omständigheten att själva ändamålet med linjekonferenser har medgivits vara fördelaktigt, vilket kommissionen inte på något sätt har bestridit. En sådan omständighet, om den är av sådant slag att den motiverar undantag beviljade med stöd av förordningen, kan inte innebära att all skadlig inverkan på konkurrensen som linjekonferenser orsakar skall undgå förbudsprincipen i artikel 85.1 i fördraget.

51 Det kan tilläggas att förstainstansrätten anser att sökandenas argument inte är relevanta. Skälen till att G och C inte har kunnat ansluta sig till Cewal saknar också betydelse, eftersom den angivna skadliga inverkan på konkurrensen består i förekomsten av avtal mellan konferenser. Det saknar dessutom relevans om förfarandena för anslutning till en konferens är långvariga eller osäkra, eftersom själva målet med avtalen är att förbjuda medlemmar av en konferens att i egenskap av oberoende rederi trafikera en linje som tillhör en annan konferens.

52 Följaktligen kan grunden som avser att artikel 85 i fördraget inte har överträtts inte godtas.

3. Den tredje grunden som avser att artikel 86 i fördraget inte har överträtts

Den första delen av grunden som avser att medlemmarna av Cewal inte innehar en kollektiv dominerande ställning

Den kollektiva beskaffenheten av den ställning medlemmarna av Cewal har på marknaden

- Parternas argument

53 Sökandena har hävdat att artikel 86 i fördraget innehåller ett förbud mot att ett eller flera företag missbrukar en dominerande ställning, men inte mot att ett eller flera företag innehar en dominerande ställning, individuellt eller kollektivt. Av detta följer att begreppet missbruk av en kollektiv dominerande ställning endast skulle kunna tillämpas det speciella fall där företag kollektivt har missbrukat en dominerande ställning som de innehar individuellt, såvida inte den ändamålsenliga verkan av artikel 85 i fördraget skall förnekas.

54 Enligt sökandena har förstainstansrätten i domen av den 10 mars 1992 , Vetro m.fl. mot kommissionen (T-68/89, T-77/89 och T-78/89, Rec. s. II-1403) endast medgivit förekomsten av en kollektiv dominerande ställning i princip. Det finns inget som talar för att denna dom - i vilken hänvisas till linjekonferenser i punkt 358 - skall tolkas på så sätt att medlemmar av en linjekonferens skall antas inneha en kollektiv dominerande ställning. I motsats till den regel som förstainstansrätten fastställde i punkt 360 i ovannämnda dom i målet Vetro m.fl. har kommissionen begränsat sig till att "återanvända" omständigheter som påstås utgöra en överträdelse av artikel 85, men som undantagits med stöd av förordning nr 4056/86, för att fastställa en överträdelse av artikel 86. Genom att konstatera att det föreligger en gemensam tariff mellan medlemmarna av Cewal har kommissionen i det föreliggande fallet inte styrkt att det föreligger en kollektiv dominerande ställning, såsom den gjorde i sitt beslut 92/262/EEG av den 1 april 1992 i ett förfarande enligt artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget (IV/32.450 - franska och västafrikanska rederikommittéer) (EGT L 134, s. 1, punkterna 53 och följande punkter).

55 Enligt kommissionen, som bland annat har hänvisat till ovannämnda dom i målet Vetro m.fl. (punkterna 358 och 359), kan det inte längre förnekas att det förekommer att en dominerande ställning innehas gemensamt. I denna dom nämnde för övrigt förstainstansrätten linjekonferenser som ett exempel på företagsgrupperingar som skulle kunna befinna sig i en sådan ställning. Enligt förstainstansrättens dom kan en dominerande ställning innehas av en eller flera oberoende ekonomiska enheter som förenas av sådana ekonomiska band att de faktiskt tillsammans innehar en dominerande ställning i förhållande till andra aktörer på samma marknad. Slutligen anser kommissionen att begreppet kollektiv dominerande ställning inte på något sätt gör artikel 85 i fördraget överflödig, eftersom denna bestämmelse är tillämplig på horisontella överenskommelser, vilka i brist på tillräckligt starka ekonomiska band mellan parterna inte medför att dessa innehar en kollektiv dominerande ställning. I artikel 85 förbjuds vissa former av samordnade förfaranden, medan artikel 86 är tillämplig på ensidigt agerande. I det föreliggande fallet bedriver linjekonferenserna i stor utsträckning verksamhet som en och samma enhet i förhållande till kunder och konkurrenter. Sökandena har för övrigt inte förnekat att sådana starka ekonomiska band finns som ett resultat av linjekonferensens avtal.

56 Kommissionen har även bestridit att tillämpningen av artikel 85 i fördraget skulle utesluta en tillämpning av artikel 86. Enligt kommissionen kan de båda bestämmelserna tillämpas kumulativt, om förutsättningarna för tillämpning av respektive artikel är uppfyllda (förstainstansrättens dom av den 10 juli 1990, Tetra Pak mot kommissionen, T-51/89, Rec. s. II-309, punkt 21). Detta är anledningen till att kommissionen anser att det inte var fel att "återanvända" de omständigheter som föll under artikel 85 i fördraget för att pröva dem utifrån artikel 86. För det första utgör förekomsten av ett gruppundantag rättsligt sett inget hinder för att tillämpa artikel 86, om det berörda företaget innehar en dominerande ställning på den relevanta marknaden (ovannämnda dom i målet Tetra Pak mot kommissionen, punkt 25), vilket för övrigt uttryckligen föreskrivs i artikel 8.2 i förordning nr 4056/86. För det andra omfattades inte det missbruk som Cewal har gjort sig skyldigt till i sak av gruppundantaget i förordning nr 4056/86. Kommissionen anser även, i motsats till sökandena, att det inte finns någon rättspraxis som stöder att artikel 86 i fördraget inte skall tillämpas på en situation som uppkommit genom ett samförståndsavtal.

57 Det är för övrigt inte heller fråga om "återanvändning" i den mening som avses i ovannämnda dom i målet Vetro m.fl., eftersom kommissionen i förevarande fall tillräckligt klart har visat att samtliga förutsättningar för tillämpning av artikel 86 var uppfyllda.

58 Intervenienterna anser att det i det föreliggande fallet inte finns någon möjlighet att de omständigheter som utgör bevis för förekomsten av en kollektiv dominerande ställning, såsom denna har konstaterats i beslutet, skulle vara "återanvända" i den mening som avses i ovannämnda dom i målet Vetro m.fl. mot kommissionen.

- Förstainstansrättens bedömning

59 Förstainstansrätten anser att sökandenas argumentation består av två grunder, dels felaktig rättstillämpning bestående i att fastställa den kollektiva beskaffenheten av medlemmarnas ställning på marknaden, dels otillräcklig motivering.

60 För det första beträffande den påstått felaktiga rättstillämpningen, enligt vilken begreppet kollektiv dominerande ställning endast avser kollektivt missbruk av företag som vart och ett innehar en dominerande ställning, skall det understrykas att artikel 86, enligt fast rättspraxis och i motsats till vad sökandena har hävdat, kan tillämpas på situationer där flera företag gemensamt innehar en dominerande ställning på den relevanta marknaden (ovannämnda dom i målet Vetro m.fl. mot kommissionen, punkt 358, domstolens dom av den 27 april 1994, Almelo, C-393/92, Rec. s. I-1477, punkt 42, av den 5 oktober 1995, Centro Servizi Spediporto, C-96/94, REG s. I-2883, punkterna 32 och 33, samt av den 17 oktober 1995, DIP m.fl., C-140/94, C-141/94 och C-142/94, REG s. I-3257, punkterna 25 och 26). Även om det är riktigt att själva innehavet av en dominerande ställning inte är oförenligt med artikel 86 i fördraget, så saknar detta argument intresse i det föreliggande fallet, eftersom kommissionen har bestraffat missbruk av dominerande ställning och inte den dominerande ställningen i sig.

61 För det andra när det gäller den otillräckliga motiveringen, kan det inledningsvis erinras om att motiveringen av beslut som går någon emot dels skall vara av sådant slag att mottagaren får kännedom om grunderna för det fattade beslutet så att denne - i förekommande fall - kan göra gällande sina rättigheter och avgöra huruvida beslutet är välgrundat eller inte, dels göra det möjligt för gemenskapsdomstolarna att överpröva beslutet (förstainstansrättens dom av den 29 juni 1993, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, T-7/92, Rec. s. II-669, punkt 30).

62 Det kan understrykas att domstolen har fastställt att en kollektiv dominerande ställning förutsätter att företagen är så nära kopplade till varandra att de kan föra samma handlingslinje på marknaden (ovannämnda dom i målet DIP m.fl., punkt 26).

63 I det beslut som förstainstansrätten skall pröva har kommissionen uttryckligen hänvisat till förordning nr 4056/86. I artikel 1.3 b i denna förordning definieras linjekonferenser som "en grupp på två eller flera rederier som tillhandahåller internationell linjetrafik för transport av last på en eller flera rutter inom angivna geografiska gränser och som har någon typ av avtal eller arrangemang som innebär att de tillämpar enhetliga eller gemensamma fraktsatser och andra villkor som de kommit överens om för sin linjetrafik". Förstainstansrätten fastslår att sökandena, som vid upprepade tillfällen har åberopat förordning nr 4056/86, inte har bestridit att Cewal är en linjekonferens i den mening som avses i denna förordning.

64 Förstainstansrätten understryker för övrigt att det framgår av artikel 8 i förordning nr 4056/86 att artikel 86 kan komma att tillämpas. I själva verket kan linjerederierna, genom de täta kontakter de har med varandra inom ramen för en linjekonferens, gemensamt vidta förfaranden på en relevant marknad av sådant slag att dessa förfaranden utgör ett ensidigt agerande. Ett sådant agerande kan vara oförenligt med artikel 86 om de övriga förutsättningarna för tillämpning av denna artikel är uppfyllda.

65 Mot bakgrund av de omständigheter som framgår av det ifrågasatta beslutet konstaterar förstainstansrätten att linjerederierna i det föreliggande fallet har utgjort en gemensam enhet, linjekonferensen Cewal. Det framgår av beslutet att denna struktur utgjorde ramen för olika kommittéer som medlemmarna av konferensen tillhörde, såsom Zaïre Pool Committee och Special Fighting Committee, vilka nämns vid ett flertal tillfällen i beslutet, bland annat i punkterna 26, 29, 31 och 32, samt Zaïre Action Committee som avses i punkt 74. Såsom framgår av artikel 1 i förordning nr 4056/86 har denna gemensamma struktur principiellt till syfte att fastställa och tillämpa enhetliga fraktsatser och andra villkor för den gemensamma linjetrafiken, villkas förekomst kommissionen uttryckligen påpekar i punkt 61. Detta innebär att Cewal framstår som en och samma enhet på marknaden. Utan att i detta skede gå in på frågan hur dessa förfaranden skall betecknas påpekar förstainstansrätten slutligen att de förfaranden som medlemmarna av Cewal klandras för, såsom dessa beskrivs i beslutet, skall förstås som en vilja att gemensamt föra samma handlingslinje på marknaden för att kunna reagera ensidigt inför en utveckling av konkurrenssituationen på den marknad där de är verksamma som har bedömts som hotfull. Dessa förfaranden som beskrivs detaljerat i beslutet har utgjort delar av en global strategi som medlemmarna av Cewal med gemensamma krafter har velat genomföra.

66 Förstainstansrätten anser följaktligen med beaktande av beslutet som helhet att kommissionen tillräckligt klart har visat att det fanns anledning att göra en kollektiv bedömning av den ställning som medlemmarna av Cewal hade på den relevanta marknaden.

67 Det kan slutligen understrykas att förstainstansrätten i punkt 360 i ovannämnda dom i målet Vetro m.fl. ansåg att det i syfte att styrka en överträdelse av artikel 86 inte räcker att "återanvända" de omständigheter som utgjorde en överträdelse av artikel 85 genom att konstatera att parterna i ett avtal eller ett otillåtet förfarande gemensamt innehar en betydande marknadsandel och endast på denna grund fastställa att de innehar en kollektiv dominerande ställning och att deras otillbörliga agerande ugör missbruk av denna dominerande ställning. I motsats till sökandenas påståenden är detta inte fallet här. Kommissionen har tillräckligt klart visat att det förutom de avtal som slutits mellan linjerederierna och om upprättande av Cewal-konferensen - avtal som inte heller har bestridits - fanns sådana band mellan dem som innebar att de förde en enhetlig handlingslinje på marknaden. Under dessa omständigheter har kommissionen med rätta kunnat anse att artikel 86 var möjlig att tillämpa om övriga förutsättningar för tillämpning av denna bestämmelse är uppfyllda.

68 Med hänsyn till samtliga dessa omständigheter kan den första delen av grunden inte godtas.

Frågan om medlemmarna av Cewal innehar en dominerande ställning

- Parternas argument

69 Enligt sökandena är innehav av en betydande marknadsandel inte tillräckligt för att utgöra en dominerande ställning på marknaden (domstolens dom av den 14 februari 1978, United Brands mot kommissionen, 27/76, Rec. s. 207, och av den 3 juli 1991, Akzo mot kommissionen, C-62/86, Rec. s. I-3359, punkt 60). I det föreliggande fallet har dock kommissionen inte grundat sig enbart på Cewals marknadsandel. I vart fall innebär det förhållandet att Cewal har ensamrätt till sjötransporter mellan Zaire och hamnar i Nordeuropa, till följd av ett ensidigt och suveränt beslut fattat av de zairiska myndigheterna, en sådan exceptionell omständighet att marknadsandelarna förlorar sin eventuellt avgörande roll (ovannämnda dom i målet Akzo mot kommissionen, punkt 60). Det kan tilläggas att kommissionen inte heller har tagit tillräcklig hänsyn till den omständigheten att Cewals och dess medlemmars handelspolitik i stor utsträckning bestämdes av de zairiska myndigheterna.

70 Med beaktande av domstolens rättspraxis (domstolens dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, 85/76, Rec. s. 461) har sökandena hävdat att möjligheten att bibehålla en dominerande ställning utgör en viktig faktor för bedömningen av denna ställning. Den omständigheten att medlemmarna av Cewal, trots en sänkning av fraktsatsen som svar på konkurrensen från G och C, förlorade marknadsandelar - dessa uppgick endast till 64 procent - är tillräcklig för att visa att en dominerande ställning inte förelåg.

71 I sin replik har sökandena gjort gällande att kommissionen fiktivt har ökat Cewals marknadsandel, genom att inte ta hänsyn till den trafik som avgick från och anlöpte franska hamnar, trots att kommissionen ansåg att dessa linjer utgjorde godtagbara alternativ till de linjer som trafikerades av medlemmarna av Cewal. Sökandena har även gjort gällande att Cewal samt G och C i stor utsträckning var verksamma på olika marknader, nämligen containertrafik och konventionellt gods respektive "rullande materiel".

72 Svaranden anser att de grunder som har åberopats avseende bestämningen av marknaden är nya och att de därför inte skall upptas till prövning. Svaranden har vidare hävdat att Cewals marknadsandel var nära 90 procent under den period som beslutet gäller och inte 64 procent som sökandena har gjort gällande utan att för övrigt närmare ange ursprunget till denna siffra. En betydande marknadsandel utgör i princip i sig en tillräcklig indikation på att en dominerande ställning föreligger, såvida inte exceptionella omständigheter talar för motsatsen (ovannämnda dom i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 41). Kommissionen har dessutom i punkt 59 i beslutsskälen påvisat andra relevanta omständigheter än kriteriet om marknadsandel, vilka gör det möjligt att konstatera att en dominerande ställning föreligger. Kommissionen har påpekat att sökandena inte har anfört några omständigheter som kullkastar den presumtion som är ett resultat av deras marknadsandel. Slutligen har svaranden bestridit att Cewals prissänkningar och förlusten av vissa marknadsandelar skulle utgöra stöd för att en dominerande ställning inte föreligger. En dominerande ställning är nämligen inte synonym med en "ointaglig ställning".

73 Intervenienterna har framhållit att oavsett vilket sätt som används för att beräkna marknadsandelarna så har medlemmarna av konferensen en marknadsandel som överstiger 90 procent, vilket innebär att konferenserna i vilket fall som helst innehar en dominerande ställning.

- Förstainstansrättens bedömning

74 Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att den grund som avser en bristfällig bedömning av den relevanta marknaden och som åberopades för första gången i samband med repliken, är en ny grund i den mening som avses i artikel 48.2 i rättegångsreglerna. I brist på förhållanden som talar för att grunden föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet kan en sådan grund inte prövas. Mot denna bakgrund finns det anledning att anse den bestämning av marknaden som har gjorts i beslutet som riktig.

75 Vad vidare beträffar den påstådda motsägelsen i beslutsskälen, som förstainstansrätten kan pröva ex officio, avseende att kommissionen har ansett att den trafik som anlöper och avgår från franska hamnar är ett godtagbart alternativ, men samtidigt inte har beaktat dessa vid beräkningen av marknadsandelarna, är det tillräckligt att konstatera att kommissionen i punkt 54 i beslutet förklarar varför det inte fanns anledning att låta trafiken på de franska hamnarna ingå i den relevanta marknaden. Mot denna bakgrund var det riktigt av kommissionen att grunda sig på den marknadsandel som medlemmarna innehade på den marknad som kommissionen redan innan hade fastställt som relevant. Kommissionen kan således inte klandras för att det skulle föreligga en motsägelse i beslutsskälen.

76 Vad gäller bedömningen av själva den dominerande ställningen, kan det erinras om att förekomsten av sådan ställning enligt fast rättspraxis kan vara resultatet av flera faktorer, som tagna var för sig inte nödvändigtvis skulle vara avgörande. Emellertid utgör extremt stora marknadsandelar, utom i exceptionella fall, i sig bevis för att en dominerande ställning föreligger (ovannämnda dom i målet Akzo mot kommissionen, punkt 60, förstainstansrättens dom av den 12 december 1991, Hilti mot kommissionen, T-30/89, Rec. s. II-1439, punkt 92, och av den 6 oktober 1994, Tetra Pak mot kommissionen, T-83/91, Rec. s. II-755, punkt 109).

77 I förevarande fall har parterna inte bestridit att Cewals marknadsandel översteg 90 procent under år 1988 och år 1989; den period som huvudsakligen beaktades för att bestämma böterna. Siffran 64 procent, som sökandena har framfört och som har bestridits av kommissionen, gäller endast för år 1992, medan marknadsandelarna för år 1990 och år 1991, enligt de siffror som har tillhandahållits av sökandena, översteg 80 respektive 70 procent. Av detta framgår att under hela den berörda perioden var Cewals marknadsandel, trots fortlöpande minskning, fortfarande betydande. Förstainstansrätten anser att om innehav av marknadsandelar kan utgöra ett tecken på innehav av dominerande ställning (ovannämnda dom i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 44), så kan minskningen av en fortfarande betydande marknadsandel inte i sig utgöra bevis för att en dominerande ställning saknas.

78 Förstainstansrätten konstaterar vidare att kommissionen, i motsats till sökandenas påståenden, inte uteslutande har grundat sin analys på Cewals marknadsandel. Det framgår i själva verket av punkt 59 i beslutet att andra faktorer har beaktats, nämligen den betydande skillnaden mellan denna marknadsandel och den främsta konkurrentens marknadsandel, de fördelar som följde av avtalet med Ogefrem, genom vilket Cewal tillerkändes ensamrätt, storleken på dess organisation, dess tillgångar och omfattningen av dess trafik, samt slutligen den erfarenhet som Cewal fått genom att ha varit verksam på den berörda marknaden under flera decennier.

79 Förstainstansrätten anser med hänsyn till dessa omständigheter att kommissionen rätteligen har kunnat konstatera att en dominerande ställning förelåg.

80 Det kan tilläggas att sökandenas argument att Cewal har en ensamrätt som följer av avtalet med Ogefrem, inte ändrar konstaterandet av att det föreligger en dominerande ställning. Ursprunget till sökandenas marknadsandel kan nämligen inte utesluta att deras ställning betecknas som dominerande. Förstainstansrätten anser tvärtom att förekomsten av en ensamrätt är en omständighet som kommissionen har haft skäl att beakta när den konstaterade att en dominerande ställning förelåg.

81 Begreppet dominerande ställning är enligt fast rättspraxis ett objektivt begrepp och de zairiska myndigheternas påstådda inflytande över den handelspolitik som Cewal eller dess medlemmar bedriver - under förutsättning att detta anses fastställt - är inte av sådant slag att det påverkar själva konstaterandet av att en dominerande ställning föreligger. Argumentet saknar således relevans.

82 Med beaktande av samtliga dessa omständigheter skall den första delen av grunden förkastas i sin helhet.

Den andra delen av grunden som avser att missbruk inte har förekommit

Avtalet mellan Cewal och Ogefrem - Parternas argument

83 I sin replik har sökandena hävdat att kommissionen, i strid med rätten till försvar, har intagit olika ståndpunkter i sitt meddelande om anmärkningar, vilket avsåg förvärvet av en ensamrätt som överlämnats av de zairiska myndigheterna genom en suverän rättsakt, och i beslutet, där endast själva medverkan i genomförandet av avtalet ifrågasattes. Förstainstansrättens ordförande har för övrigt konstaterat i punkt 33 i ovannämnda beslut CMBT mot kommissionen att de som beslutet var riktat till enligt artikel 3 i beslutet inte åläggs att häva samarbetsavtalet med Ogefrem.

84 I det första ledet i sin argumentation har sökandena i sak hävdat att Ogefrem inte är ett företag i den mening som avses i artiklarna 85 och 86 i fördraget. Dessa artiklar skulle således inte vara tillämpliga på Ogefrem (domstolens dom av den 4 maj 1988, Bodson, 30/87, Rec. s. 2479, punkt 18).

85 I det andra ledet i sin argumentation har sökandena gjort gällande att den överträdelse de klandras för inte kan utgöra en överträdelse av artikel 86 i fördraget.

86 För det första har de påstått att samarbetsavtalet mellan Cewal och Ogefrem inte är ett resultat av påtryckningar från Cewals sida, utan att detta ålades Cewal av zairiska myndigheter i dessas intresse. Det rör sig i själva verket om ett avtal om koncession, genom vilket Ogefrem, i enlighet med de rättsliga befogenheter som Ogefrem hade tillerkännts av de zairiska myndigheterna, beviljar Cewal en ensamrätt. Avtalsvillkoren gäller endast underordnade rättigheter. Artikel 86 i fördraget utgör emellertid inte hinder för att ett företag som åtnjuter en lagenlig ensamrätt vidtar åtgärder för att säkerställa att denna ensamrätt iakttas.

87 Sökandena har tillagt att den ensamrätt som Ogefrem beviljade Cewal även är en direkt följd av det bilaterala avtal som träffades år 1981 mellan Zaire och Belgien och som trädde i kraft år 1983. I artikel 3.3 i detta avtal föreskrivs att vid handelsutbytet mellan Belgien och Zaire skall samtliga frakter fördelas enligt 40-40-20-regeln. Det är överraskande att kommissionen gör gällande artikel 86 i fördraget vad gäller ett avtal som föreskrivs i ett internationellt åtagande, vars ingående har föranlett kommissionen att väcka talan med stöd av artikel 169 i fördraget.

88 Sökandena har vidare hävdat att endast den omständigheten att en regering har uppmanats att vidta åtgärder inte kan utgöra ett missbruk på sätt som avses i artikel 86 i fördraget. Sökandena har i detta avseende hänvisat till amerikansk rättspraxis och i synnerhet till doktrinen om "suveräna rättsakter", enligt vilken ett företag inte kan bestraffas för att ha uppmanat en regering att anta en rättsakt, även om denna rättsakt innebär en konkurrensbegränsning (dom av Förenta staternas Högsta domstol, American Banana mot United Fruit, 213 US, 347-358, 53 L ed 826, 1909). Sökanden har även hänvisat till den så kallade Noerr-Pennington-doktrinen, enligt vilken överlämnande av uppgifter till regeringar i syfte att påverka dessas handlande inte faller inom antitrust-lagstiftningens tillämpningsområde (domar av Förenta staternas Högsta domstol, Eastern Railroad Presidents Conference mot Noerr Motor Freight Inc., 365 US 127, 5 L ed 2d 464, 1961, United Mine Workers mot Pennington, 381 US 657, 14 L ed 2d, 1965). Enligt sökandena är gemenskapsrätten och artikel 10 om yttrandefrihet i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna fullt förenliga med dessa principer. Detta motsägs inte av den resolution som antogs av OECD år 1987, och som det hänvisas till i beslutet, eftersom denna resolution inte har bindande verkan. Slutligen, med hänvisning till principen om hövlighet mellan nationer, skall domstolarna i en stat avstå från att bedöma handlingar som en annan stat har genomfört på sitt eget territorium.

89 I det tredje ledet i sin argumentation anser sökandena att det inte är styrkt i beslutet att medlemmarna av konferensen har medverkat vid utarbetandet eller genomförandet av detta avtal. De har i detta avseende understrukit att samarbetsavtalet mellan Cewal och Ogefrem, som träffades den 18 december 1985, föregick det beslut som fattades av Banque du Zaïre den 26 december 1985, genom vilket den skyldighet att bevisa att frakten hade transporterats med ett av Cewals fartyg som hade gällt fram till dess upphävdes. Kommissionen kan således inte hävda att avtalet träffades i syfte att återupprätta ett skydd som hade förlorats till följd av det beslut som fattades av Banque du Zaïre. När Zaire år 1983 beslutade att upprätta Ogefrem bedrev Cewal redan verksamhet på en stor del av marknaden, vilket innebar att beviljandet av ensamrätt till trafiken inte uppfattades som en förstärkning av den ställning konferensen hade.

90 Sökandena har understrukit att om de har begärt att Ogefrem skall iaktta avtalsvillkoren beror detta dels på att Ogefrem, i strid med artikel 1 andra stycket i avtalet med Cewal, har beviljat ett oberoende rederi rättigheter utan att först rådfråga konferensen, dels på att Cewal har diskriminerats av Ogefrem till förmån för G och C.

91 I det fjärde ledet i sin argumentation har sökandena hävdat att när det föreligger en konflikt mellan lagstiftningen i tredje land och en bestämmelse i gemenskapsrätten borde kommissionen ha iakttagit förfarandet i artikel 7.2 c i, och artikel 9 i förordning nr 4056/86. Genom att inte göra detta har kommissionen gjort sig skyldig till maktmissbruk.

92 I det femte ledet i sin argumentation har sökandena hävdat att med tillämpning av de åtaganden kommissionen har gjort i punkt 63 i dess ovannämnda dokument med rubriken Mot en gemensam transportpolitik - Rapport om sjötransporter kan konferensen eller dess medlemmar inte påföras böter om inte det gruppundantag som gäller för linjekonferenser först återkallas, vilket kommissionen för övrigt har medgivit i sitt meddelande om anmärkningar. Genom att slutligen påföra sökandena böter utan att först ha återkallat gruppundantaget har kommissionen brutit mot principen om skydd för berättigade förväntningar.

93 Svaranden har erinrat om att beslutet är begränsat till en prövning och ett ogillande av Cewals agerande och det kan inte anses som ett medel för att uppnå det som inte har kunnat erhållas av de afrikanska staterna på diplomatisk väg, nämligen fritt tillträde till frakter för alla linjerederier, oavsett om de är medlemmar av en konferens eller inte.

94 Svaranden anser att sökandenas argumentation i sin helhet vilar på det enligt svaranden felaktiga antagandet att överenskommelsen med Ogefrem skulle ha ålagts företagen av den zairiska staten. Kommissionen anser att avtalet mellan Cewal och Ogefrem inte alls är ett regeringsbeslut eller en offentligrättslig koncession, vilket hade fordrat en lagstiftningsåtgärd om ensamrätt och ett administrativt förfarande för beviljandet av denna rätt, utan ett samarbetsavtal som frivilligt förhandlats fram mellan Cewal och Ogefrem. Enligt kommissionen är innehållet i avtalet, de förhandlingar som föregick dess ingående, och slutligen de ändringar som gjordes i den första versionen i samband med förhandlingarnas avslutande, tillräckligt för att konstatera att det inte rör sig om en offentligrättslig koncession.

95 Den slutsats som har dragits av det bilaterala avtalet mellan Zaire och Belgien - i vilket föreskrivs en fördelning av samtliga laster enligt 40-40-20-regeln - att det omtvistade avtalet är ett "regeringsbeslut fattat av den zairiska regeringen", vilar enligt svaranden på ett logiskt fel, eftersom fördelningen av samtliga laster, och inte endast de som transporteras av konferensen, inte medför någon ensamrätt till förmån för denna konferens. Kommissionen har vidare erinrat om att detta avtal trädde i kraft den 13 april 1987, således efter det att avtalet med Ogefrem hade träffats, vilket innebär att detta avtal inte kan åberopas som laglig grund.

96 Vad gäller genomförandet av det omtvistade avtalet anser kommissionen att sökandena inte har bestridit att de har insisterat på att ensamrättsvillkoret skulle tillämpas. I avsaknad av en offentligrättslig koncession kan Cewals ansträngningar inte betecknas på annat sätt än som missbruk av dominerande ställning, särskilt som dessa ansträngningar inte bara syftade till att förmå den zairiska staten att behandla Cewal samt G och C lika, utan direkt avsåg att utestänga G och C från trafiken.

97 Sökandenas hänvisningar till det berättigade i att uppmana regeringar att vidta åtgärder, vilka bygger på lösningar i amerikansk rätt, saknar enligt svaranden relevans, eftersom också dessa hänvisningar vilar på antagandet att det omtvistade avtalet kan anses som en offentligrättslig koncession.

98 Enligt kommissionen kan den grund som avser åsidosättande av rätten till försvar och som åberopades för första gången i repliken inte prövas och är i vart fall obefogad. Den påstådda skillnaden mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet är endast resultatet av en felaktig läsning av meddelandet om anmärkningar. Sökandena kan för övrigt inte klaga över att beslutet endast innehåller en del av de anmärkningar som hade riktats mot dem i meddelandet. Anmärkningarna avseende händelser som hade inträffat före den 1 juli 1987, såsom ingåendet av samarbetsavtalet, kvarstod inte. Det kan tilläggas att ett beslut inte nödvändigtvis måste vara en kopia av meddelandet om anmärkningar (domstolens dom av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, 100/80, 101/80, 102/80 och 103/80, Rec. s. 1825, punkt 14).

99 Vad beträffar argumentet att det inte gick att utläsa av beslutet i vilken utsträckning avtalet i sig var rättsstridigt, framgår det otvetydigt av beslutet att endast de omständigheter som inträffade efter den 1 juli 1987, det datum då förordning nr 4056/86 trädde i kraft, har ifrågasatts, vilket innebär att inga åtgärder har vidtagits med avseende på avtalets ingående, vilket ägde rum före detta datum.

100 Intervenienterna har hävdat att beviljandet av trafikrättigheter till G och C, i motsats till sökandenas påstående, inte var resultatet av en diskriminering mellan Cewal å ena sidan och G och C å den andra - till förmån för de sistnämnda - och att G och C har följt samtliga regler som har fastställts av Ogefrem. I detta avseende har G och C klargjort att de på samma villkor som medlemmarna av Cewal har varit skyldiga att utbetala ett garantibelopp, att iaktta de administrativa reglerna som vid påföljd av böter har ålagts av Ogefrem, samt utbetala en provision som uppenbarligen var högre än den som ålades medlemmarna av Cewal.

101 Intervenienterna har även hävdat att det samarbetsavtal som träffades mellan Ogefrem och Cewal har omvandlat ett faktiskt monopol till en avtalad ensamrätt, genom vilket konferensen har erhållit en maktställning på marknaden som denne har utnyttjat för att utestänga G och C från marknaden. Om samarbetsavtalet inte hade funnits skulle Cewal ha ingått ett anslutningsavtal med Ogefrem av samma slag som det som hade ingåtts med G och C, utan någon ensamrätt som tvärtom gjorde det möjligt för Cewal att utöva påtryckningar på Ogefrem för att Cewals avtalade monopol skulle iakttas.

- Förstainstansrättens bedömning

102 Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att det föreliggande fallet gäller frågan om medlemmarna av Cewal har missbrukat den dominerande ställning som de innehar. För att fastställa om artikel 86 i fördraget är tillämplig skall endast det beaktas att medlemmarna av konferensen är företag i den mening som avses i artikel 86 i fördraget, vilket sökandena inte har bestridit och inte huruvida Ogefrem är ett sådant företag.

103 Eftersom det endast är Cewals ensidiga agerande som är i fråga anser förstainstansrätten dessutom att den exakta beskaffenheten av det avtal som träffats mellan Cewal och Ogefrem inte är avgörande för om artikel 86 i fördraget är tillämplig. Även om det antas att detta avtal är en koncession, vilket sökandena har påstått, och att Cewal således är en koncessionsinnehavare är detta inte tillräckligt för att utesluta att denne har agerat otillbörligt (ovannämnda dom i målet Bodson, punkt 30).

104 I det föreliggande fallet konstaterar förstainstansrätten att även om det i artikel 1 första stycket i samarbetsavtalet mellan Cewal och Ogefrem föreskrivs en ensamrätt till förmån för medlemmarna av Cewal avseende samtliga frakter inom konferensens verksamhetsområde, stadgas det i andra stycket av denna artikel en uttrycklig möjlighet att medge undantag med båda parters godkännande. Det finns anledning att först och främst erinra om att kommissionen ansåg att den inte kunde väcka talan mot själva ingåendet av avtalet, eftersom detta ägde rum innan förordning nr 4056/86 trädde i kraft. I den mån som endast själva genomförandet av samarbetsavtalet är i fråga anser förstainstansrätten att artikel 1 andra stycket i detta avtal räcker för att utesluta alla internationella rättstvister. Om det antas att avtalet mellan Cewal och Ogefrem är en offentligrättslig koncession och att det i denna egenskap kan likställas med en administrativ föreskrift utfärdad av ett tredje land i den mening som avses i artikel 9 i förordning nr 4056/86 - vilket skulle innebära att artikel 7 i denna förordning avseende avtal inte är tillämplig i det förevarande fallet - måste det hållas i minnet att detta avtal innefattade en möjlighet att öppna konkurrensen vilken kunde medföra att genomförandet av avtalet anpassades till kraven i artikel 86 i fördraget. Således var konflikten mellan fördraget och avtalet inte ett oundvikligt resultat av det sistnämndas systematik, utan avtalet kunde genom parternas vilja ges ett nytt innehåll i syfte att göra det förenligt med en effektiv konkurrens.

105 Det framgår av detta konstaterande att det var riktigt att i beslutet granska Cewals agerande vid genomförandet av avtalet. Ogefrem gav ensidigt sitt godkännande till att ett oberoende rederi fick tillträde till i princip två procent av all trafik på Zaire. Detta rederis andel har dock ökat därefter. Medlemmarna av Cewal gjorde då vissa framstötar hos Ogefrem för att G och C skulle avlägsnas från marknaden. Det framgår för övrigt av ett flertal handlingar som kommissionen hänvisar till i sitt beslut, att medlemmarna av Cewal erinrade Ogefrem om dess skyldigheter och bland annat planerade att återinföra det ensidiga systemet med återbäring om Ogefrem inte ändrade sitt förhållningssätt. Förstainstansrätten framhåller att även om sökandena har bestridit betydelsen av dessa framstötar och deras karaktär av missbruk, bestrider de däremot inte att de har förekommit. Det framgår vidare av sammanträdesprotokollet från Special Fighting Committee av den 18 maj 1989 att dessa framstötar ingick i en strategi som syftade till att konkurrera ut det oberoende rederiet G och C.

106 För att bedöma detta agerande finns det anledning att erinra om att enligt fast rättspraxis åläggs ett företag i dominerande ställning, oberoende av skälen till att det intar denna ställning, enligt artikel 86 i fördraget en särskild skyldighet att inte genom sitt agerande skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden (bland annat ovannämnda dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak mot kommissionen, punkt 114). Således omfattar artikel 86 allt agerande av ett företag i dominerande ställning som är av sådant slag att det utgör hinder för en bibehållen konkurrensnivå eller för utveckling av denna på en marknad där konkurrensen redan är försvagad på grund av detta företags närvaro (ibidem).

107 Även om slutligen en dominerande ställning inte innebär att ett företag i denna ställning fråntas rätten att skydda sina ekonomiska intressen när dessa hotas och även om detta företag har möjlighet att inom rimliga gränser vidta sådana åtgärder som det anser lämpliga för att skydda sina intressen, kan sådant agerande emellertid inte godtas när det syftar till att förstärka och missbruka den dominerande ställningen (förstainstansrättens dom av den 1 april 1993, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, T-65/89, Rec. s. II-389, punkt 69).

108 Förstainstansrätten anser att ett företag i dominerande ställning, vilket åtnjuter en ensamrätt kombinerad med en möjlighet att medge undantag, är skyldigt att använda den vetorätt som företaget tillerkänns i avtalet när det gäller tredjemans tillträde till marknaden på ett rimligt sätt. Med hänsyn till de omständigheter som har angivits ovan har detta inte varit fallet med medlemmarna av Cewal.

109 Mot denna bakgrund anser förstainstansrätten att kommissionen med rätta kunde anse att medlemmarna av Cewal bröt mot artikel 86 i fördraget genom att aktivt delta i genomförandet av avtalet med Ogefrem och genom att upprepade gånger begära att detta avtal skulle följas strikt i syfte att konkurrera ut det enda oberoende rederiet, vars tillträde till marknaden hade godkänts av Ogefrem.

110 Den omständigheten att det enligt sökandena inte kan utgöra ett missbruk att uppmana en regering att vidta åtgärder saknar relevans, eftersom något sådant förfarande inte har påtalats i det föreliggande fallet.

111 Vidare kan sökandena inte heller åberopa något skydd för berättigade förväntningar med stöd av punkt 63 i det ovannämnda dokumentet Mot en gemensam transportpolitik - Rapport om sjötransporter, eftersom denna punkt endast gäller förhållandet mellan gruppundantag och enskilda undantag och inte inverkar på möjligheten att konstatera ett missbruk i den mening som avses i artikel 86 i fördraget och att påföra böter med stöd av denna.

112 Förstainstansrätten påpekar för övrigt att sökandena inte med framgång kan hävda att den ensamrätt som de tillerkänns genom avtalet med Ogefrem föreskrivs i det bilaterala avtalet mellan Belgien och Zaire, eftersom detta avtal inte trädde i kraft förrän den 13 april 1987, det vill säga flera månader efter det att avtalet mellan Cewal och Ogefrem träffades. Vidare avser artikel 3.3 i detta avtal, vilken sökandena har åberopat, de regler som skall tillämpas av avtalsparterna på fartyg som tillhör deras respektive nationella linjerederier och inte av en bestämd linjekonferens.

113 Slutligen konstaterar förstainstansrätten att den grund som avser åsidosättande av rätten till försvar, och som har åberopats i samband med repliken, är en ny grund i den mening som avses i artikel 48.2 i rättegångsreglerna. I brist på förhållanden som talar för att grunden föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet kan en sådan grund inte prövas. I vart fall kan det erinras om att enligt fast rättspraxis behöver ett beslut inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för anmärkningar (förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992, Hüls mot kommissionen, T-9/89, Rec. s. II-499, punkt 59). Den omständigheten att förvärvet av ensamrätten samt Cewals upprepade framstötar avseende ensamrättens iakttagande har påtalats i meddelandet om anmärkningar, medan beslutet endast gäller dessa framstötar, medför inte att sökandens rätt till försvar påverkas.

114 Mot denna bakgrund kan sökandenas argumentation avseende det samarbetsavtal som träffades mellan Cewal och Ogefrem inte godtas.

Användningen av "fighting ships"

- Parternas argument

115 Sökandenas argumentation är i huvudsak koncentrerad till två punkter. Först och främst har sökandena ifrågasatt själva begreppet "fighting ships". De har vidare hävdat att det påtalade förfarandet inte kan utgöra missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

116 I det första ledet i sin argumentation avseende begreppet "fighting ships" har sökandena påpekat att kommissionen i sitt svaromål har angivit att ingen av de omständigheter som utgjorde överträdelsen, men och som kommissionen likväl beaktade i beslutet, i själva verket är avgörande och att detta förfarande skiljer från underprissättning. Svaranden klandrade endast sökandena för att ha avvikit från sina normala tariffer i syfte att konkurrera ut en konkurrent. Om emellertid beslutet skall tolkas så att det avser denna nya definition, så har rätten till försvar åsidosatts, eftersom parterna har dömts för ett förfarande som inte klandrades i meddelandet om anmärkningar. Vidare har kommissionen inte heller rätt att komplettera motiveringen av beslutet i samband med sitt svaromål, vilket innebär att även artikel 190 i fördraget har åsidosatts.

117 I det andra ledet i sin argumentation avseende hur det förfarande som har genomförts i förevarande fall skall betecknas, har sökandena understrukit att den omständigheten att medlemmarna av Cewal själva har använt begreppet "fighting ships" i olika protokoll, till vilka kommissionen hänvisar, inte befriar denna från att undersöka om förutsättningarna för tillämpning av artikel 86 i fördraget faktiskt är uppfyllda.

118 Vad för det första beträffar avgångstiderna har kommissionen i punkt 74 i beslutet konstaterat att Cewal varken ändrade sina tidtabeller eller anvisade ett fartyg en förtöjningsplats så att det skulle kunna avgå i konkurrens med G och C. Detta innebär enligt sökandena att en av de förutsättningar som är nödvändiga för att konstatera det påstådda förfarandet uppenbart saknas.

119 För det andra har sökandena hävdat att de nöjt sig med att anpassa sina priser till de priser som G och C höll, utan att någonsin försöka - med undantag av tariffer för leveranser av turistbilar - tillämpa priser som är lägre än de som det oberoende rederiet höll. För att bemöta Ogefrems diskriminering av Cewal i förhållande till G och C, det priskrig som det oberoende rederiet hade inlett och kundernas krav på samma tariffer som G och C, var Cewal tvungen att reagera i syfte att anpassa sig till den nya konkurrenssituationen. Ett sådant agerande kan inte utgöra missbruk (ovannämnda dom i målet BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, punkt 69).

120 Enligt sökandena har kommissionen, genom att endast grunda sig på den "multilaterala" beskaffenheten av de fastställda fraktsatserna för att fastställa en överträdelse av artikel 86, begränsat sig till att "återanvända" de omständigheter som skulle ha kunnat motivera en tillämpning av artikel 85.1 i fördraget, men som omfattades av undantaget i artikel 1.3 b och artikel 4 i förordning nr 4056/86. Sökandena har således understrukit att alla prisförändringar som syftar till att anpassa priset till en konkurrents pris omfattas av undantaget.

121 För det tredje har kommissionen endast kunnat visa en minskning av bruttomarginalerna och inte att förluster har åsamkats medlemmarna av konferensen, vilket emellertid är ett utmärkande drag vid oskälig prissättning vilket är förbjudet enligt artikel 86 i fördraget (ovannämnda dom i målet Akzo mot kommissionen, punkterna 71 och 72). Kommissionen har inte heller visat att Cewal förfogade över en "krigskassa" som gjorde det möjligt för Cewal att bedriva underprissättning.

122 I själva verket anser sökandena, med hänvisning till citat ur nationell rättspraxis och doktrin, att de omständigheter som har beaktats av kommissionen inte är relevanta. I synnerhet förutsätter begreppet "fighting ships" att "förluster" har åsamkats medlemmarna av konferensen. Begreppet skall således likställas med underprissättning och skiljer sig från en enkel anpassning av tarifferna till de tariffer konkurrenten håller för att kunna konkurrera med denne på lika villkor.

FORTS. AV DOMSKÄL UNDER DOK.NR: 693A0024.1

123 För det fjärde anser sökandena att de övriga förfaranden som påtalas i beslutet inte kan utgöra ett missbruk. Fighting Committee kan således inte klandras för att den informerade medlemmarna av konferensen om avgångstiderna för de fartyg som tillhörde G och C, eftersom tidtabellerna för sjötransporter publiceras i pressen. På samma sätt kan fastställelsen av gemensamma "aktionstariffer" inte ogillas i beslutet, eftersom fastställelse av gemensamma fraktsatser godtas i förordning nr 4056/86. Vad beträffar den omständigheten att aktionstarifferna fastställdes med hänvisning till de tariffer som det oberoende rederiet erbjöd, är detta förenat med en normal konkurrensprissättning. Slutligen följer det av det delade risktagandet vilket undantas genom förordning nr 4056/86 att medlemmarna av Cewal får bära skillnaden mellan den normala tariffen och aktionstariffen.

124 För det femte har sökandena hävdat att eftersom alla avlastare vid ett bestämt tillfälle behandlades lika, kommissionen felaktigt påstått i punkt 83 i sitt beslut att det var fråga om en diskriminerande prissättning i den mening som avses i artikel 86 c i fördraget, vilket dessutom var en anmärkning som inte ingick i meddelandet om anmärkningar.

125 Slutligen har sökandena gjort gällande att kommissionen har underlåtit att ta hänsyn till vissa avgörande omständigheter vid bedömningen av om det omtvistade förfarandet utgör missbruk.

126 Kommissionen har medvetet förbisett att G och C under den berörda perioden ökade sin marknadsandel från 2 till 25 procent. Den omständigheten att det omtvistade förfarandet inte fick någon inverkan på marknaden är tillräcklig för att detta förfarande inte skulle kunna ifrågasättas med avseende på artikel 86 i fördraget (ovannämnda dom i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 91).

127 Vidare har kommissionen inte beaktat att den verksamhet som G och C bedrev utvecklades i strid med det monopol som lagligen hade beviljats Cewal. Under dessa omständigheter kan de åtgärder som medlemmarna av konferensen har vidtagit i syfte att skydda detta monopol inte betecknas som missbruk.

128 Slutligen har kommissionen underlåtit att beakta att sjötransportsektorn på det konkurrensrättsliga området omfattas av ett mer flexibelt system för undantag. Kommissionen har således godkänt att undantag kan göras för samordning av tariffer mellan linjekonferenser och oberoende rederier (meddelande från kommissionen i enlighet med artikel 23.3 i förordning nr 4056/86 och artikel 26.3 i rådets förordning (EEG) nr 1017/68 avseende ärendena IV/32.380 och IV/32.772 - Eurocorde-avtalen (EGT C 162, 1990, s. 13)). Artikel 86 i fördraget kan inte tillämpas på de omtvistade förfarandena så länge gruppundantaget inte har återkallats och hänvisningen till förstainstansrättens ovannämnda dom av den 10 juli 1990, Tetra Pak mot kommissionen saknar relevans i det föreliggande fallet. När ett företag åtnjuter en undantagsåtgärd eller är mottagare av ett "besked om avskrivning", kan böter inte påföras detta utan att undantaget först återkallas (kommissionens beslut av den 23 december 1992 i ett förfarande enligt artikel 85 i fördraget mot Schöller Lebensmittel GmbH & Co. KG - ärendena IV/31.533 och IV/34.072 (EGT L 183, 1993, s. 1, punkt 148-151)).

129 Kommissionen har förnekat att det skulle föreligga en skillnad i definitionen av "fighting ships" mellan å ena sidan meddelandet om anmärkningar och beslutet och å andra sidan svaromålet. Kommissionen har särskilt erinrat om att det inte görs några hänvisningar till underprissättning i beslutet, i motsats till vad sökandena har hävdat.

130 Kommissionen har i sak hävdat att den väsentliga frågan inte är av terminologiskt slag. Det avgörande är att ta reda på om det agerande som medlemmarna av Cewal har givit prov på utgör normal och berättigad konkurrens (ovannämnda dom i målet Hoffmann-La Roche, punkt 91, domstolens dom av den 9 november 1983, Michelin mot kommissionen, 322/81, Rec. s. 3461, punkt 70, samt ovannämnda dom i målet Akzo mot kommissionen, punkterna 69 och 70). I det föreliggande fallet är dock användningen av "fighting ships" att beteckna som missbruk, eftersom den syftade till att med andra medel än de som styr den normala konkurrensen undanröja Cewals enda konkurrent, nämligen G och C.

131 Kommissionen har hävdat att de kriterier som har angivits av sökandena inte är de huvudsakliga beståndsdelarna vare sig i det förfarande som är känt under namnet "fighting ships" eller i det missbruk som avses i artikel 86 i fördraget.

132 Det saknar därför betydelse om Cewal har behövt ändra avgångstiderna för sina medlemmars fartyg. Eftersom rederierna i linjekonferensen säkerställer trafiken på den berörda traden genom täta avgångar, medan däremot fartyg som tillhör G och C endast avseglar var 35:e eller 36:e dag, skulle Cewal enkelt kunna beteckna fartyg vilkas avgång redan är planerad som "fighting ships".

133 På samma sätt är förekomsten av tariffer som är lägre än de som G och C erbjuder inte heller avgörande. Det är tillräckligt att dessa tariffer är på samma nivå eller lägre än de tariffer som den konkurrent håller som skall konkurreras ut. Kommissionen har tillagt att sökandena inte kan åberopa något undantag med stöd av förordning nr 4056/86, eftersom de selektiva sänkningarna av konferensens tariffer hade till syfte att konkurrera ut den ende konkurrenten från marknaden.

134 Slutligen är inte heller faktiska ekonomiska förluster av avgörande betydelse. I motsats till underprissättning räcker det med att intäkterna minskar, vilket var fallet här, såsom framgår av olika sammanträdesprotokoll från Special Fighting Committee och Zaïre Pool Committee, samt av ett telex från Woermann-Linie av den 19 maj 1988.

135 Vad beträffar att förfarandet påståtts sakna verkan har kommissionen hävdat att det relevanta kriteriet för tillämpning av artikel 86 i fördraget är att ett företag agerat i syfte att konkurrera ut en konkurrent. Det saknar intresse om agerandet verkligen har haft en begränsande inverkan på konkurrensen eller inte. I det förevarande fallet kan för övrigt en sådan inverkan inte uteslutas. Det är därför betecknande att ökningen av G:s och C:s marknadsandelar - som vid tiden för dessa händelser var i storleksordningen 5-6 procent - inträffade efter det att de omtvistade förfarandena hade upphört.

136 Kommissionen har påstått att varken Cewals försvar av sitt monopol - vars lagenlighet kommissionen har bestridit - eller den påstådda förekomsten av illojala konkurrensåtgärder från G:s och C:s sida och inte heller det undantag som stadgas i förordning nr 4056/86 kunde rättfärdiga missbruk.

137 Intervenienterna har hävdat att konferensen har medgivit att den begagnade sig av förfarandet med "fighting ships", vilket har ogillats av kommissionen, och att konferensen inte kan rättfärdiga detta förfarande med att en ny konkurrenssituation hade uppkommit till följd av G:s och C:s inträde på marknaden. Intervenienterna har bekräftat att de kriterier som kommissionen har tillämpat är välgrundade och konstaterat att det framgår av handlingar som citeras i beslutet och av Cewals svar på meddelandet om anmärkningar att dessa kriterier är uppfyllda i det föreliggande fallet.

-Förstainstansrättens bedömning

138 I det första ledet i sin argumentation avseende begreppet "fighting ships" har sökandena anfört två grunder som avser åsidosättande av rätten till försvar och överträdelse av artikel 190 i fördraget. Sökandenas resonemang vilar på påståendet att kommissionen i sitt svaromål har ändrat definitionen av det förfarande som påtalas i beslutet.

139 Förstainstansrätten påpekar att kommissionen i punkterna 73 och 74 i sitt beslut har angivit tre grundläggande beståndsdelar som anses utgöra det förfarande med "fighting ships" som medlemmarna av Cewal har tillämpat i syfte att konkurrera ut konkurrenten G och C, nämligen att som "fighting ships" betecknades de fartyg som tillhörde medlemmarna av konferensen och som avgick nästan samtidigt med fartyg tillhörande G och C, utan att de fastställda tidtabellerna ändrades, fastställelsen av ett gemensamt aktionspris som avvek från den tariff som normalt tillämpades av medlemmarna av Cewal, så att priset blev samma eller lägre än det pris som G och C hade tillkännagivit samt minskningen av intäkterna till följd av detta, vilken fick bäras av medlemmarna av Cewal. I punkt 80 i beslutet anges att detta förfarande skiljer sig från underprissättning. Sökandena har klandrat kommissionen för att den i sitt svaromål har angivit dels att det inte är nödvändigt att ett "fighting ship" är ett särskilt befraktat fartyg, att priserna är lägre än konkurrentens och att förfarandet föranleder verkliga förluster, dels att det omtvistade förfarandet skiljde sig från underprissättning.

140 Förstainstansrätten konstaterar att dessa beståndsdelar inte alls utgör en ny definition av förfarandet med "fighting ships" i förhållande till beslutet, utan är fullständigt förenligt med detta. Sökandenas antagande är ogrundat och ingen av de grunder som sökandena har åberopat avseende begreppet "fighting ships" kan godtas.

141 Vad beträffar det andra ledet i sökandenas argumentation avseende hur det omtvistade förfarandet i det föreliggande fallet skall betecknas med hänsyn till artikel 86 i fördraget, konstaterar förstainstansrätten för det första att sökandena i själva verket inte har bestridit att de tre kriterier som anses utgöra förfarandet med "fighting ships" som angivits av kommissionen var uppfyllda. Sökandena har hävdat att kommissionen inte har bevisat att fartygen hade befraktats särskilt som "fighting ships", men de har inte anfört någon omständighet som skulle styrka att de inte har använt fartyg som redan var avsedda som "fighting ships", vilket emellertid utgör det först angivna kriteriet. De har klandrat kommissionen för att den inte har visat att det förekom lägre priser än de som G och C höll, men har inte styrkt att de inte har tillämpat samma eller lägre priser än konkurrentens, vilket utgör det andra kriteriet. De har tvärtom medgivit att de har anpassat priserna till det pris G och C höll och i ett särskilt fall fakturerat lägre priser. Slutligen har sökandena klandrat kommissionen för att den inte har bevisat att förluster har uppkommit, vilket skulle påvisa att underprissättning förekommit, men de har inte anfört några bevis för att de inte har förlorat intäkter, vilket emellertid utgör det tredje kriteriet som har angivits i beslutet. De har tvärtom medgivit att deras intäkter har minskat.

142 Följaktligen skall de omständigheter som anses utgöra överträdelsen, såsom de har angivits i beslutet, anses som fastställda.

143 Sökandenas argumentation syftar i själva verket till att visa att detta förfarande, såsom det har definierats, inte utgör missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

144 De har i detta avseende först och främst gjort gällande att det förfarande som har ifrågasatts av kommissionen inte överensstämmer med den definition som enligt sökanden normalt tillämpas när detta förfarande beivras som skadlig inverkan på konkurrensen. Detta argument kan inte godtas. Förstainstansrätten anser att det är av föga intresse att avgöra om den definition som kommissionen har angivit överensstämmer med andra definitioner som har framförts av sökandena eller inte. Frågan är endast om förfarandet, såsom det har definierats av kommissionen i dess beslut, utan att motsägas av de citat ur doktrin och regelverk som återges i beslutet, utgör missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

145 För det andra har sökandena hävdat att kommissionen inte har visat att sökandena gick utöver vad som är normal konkurrens när de genomförde det ifrågasatta förfarandet.

146 Även om förekomsten av en dominerande ställning inte innebär att ett företag i denna ställning fråntas rätten att skydda sina egna ekonomiska intressen när dessa hotas och även om detta företag inom rimliga gränser har möjlighet att vidta de åtgärder det finner lämpliga i syfte att skydda sina intressen, gäller, såsom redan har påpekats, enligt fast rättspraxis att ett sådant agerande inte godtas när det har till syfte att förstärka och missbruka den dominerande ställningen (bland annat ovannämnda dom i målet BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, punkt 69).

147 Med hänsyn till bland annat protokollen från Special Fighting Committee, vilka nämns i fotnoten på sidan 2 under punkt 32 i beslutet, och i synnerhet protokollet av den 18 maj 1989, i vilket det är fråga om att "göra sig av med" det oberoende rederiet, anser förstainstansrätten att kommissionen i tillräcklig grad har bevisat att detta förfarande syftade till att konkurrera ut den enda konkurrenten till Cewal från den relevanta marknaden. Vidare anser förstainstansrätten att även om endast själva beteckningen på det förfarande som medlemmarna av Cewal har använt sig av inte räcker för att utgö