Förslag till avgörande av generaladvokat Stix-Hackl föredraget den 3maj2001. - Europeiska kommissionen mot Italienska republiken. - Fördragsbrott - Artiklarna 52 och 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 49 EG i ändrad lydelse) - Direktiv 89/48/EEG - Tillträde till advokatyrket och utövandet av detta yrke. - Mål C-145/99.



Rättsfallssamling 2002 s. I-02235



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Föremålet för talan

1 Med denna talan har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Italien, genom att bibehålla vissa bestämmelser om tillträde till och utövande av advokatyrket, har åsidosatt sina skyldigheter enligt dels artiklarna 52 och 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 49 EG i ändrade lydelser), dels rådets direktiv 89/48/EEG av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier(1) (nedan kallat direktiv 89/48).

II - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsrätten

2 I artikel 1 g i direktiv 89/48 återfinns följande legaldefinition av lämplighetsprov:

"... ett prov som endast gäller den sökandes yrkeskunnighet och som utförs av de behöriga myndigheterna i värdmedlemsstaten i syfte att bedöma den sökandes förmåga att utöva ett reglerat yrke i denna medlemsstat.

För genomförande av detta prov skall de behöriga myndigheterna utarbeta en förteckning på ämnen som på grundval av en jämförelse mellan den utbildning och praktik som krävs i medlemsstaten och den som den sökande genomgått inte omfattas av de utbildnings-, examens- eller andra behörighetsbevis som den sökande har.

Lämplighetsprovet måste ta hänsyn till att den sökande är en kvalificerad yrkesman i sitt ursprungsland eller det land han kommer ifrån. Det skall omfatta ämnen valda ur förteckningen och i vilka kunskap är av största vikt för att kunna utöva yrket i värdmedlemsstaten. Provet får också omfatta kännedom om de professionella bestämmelser som gäller för ifrågavarande verksamhet i värdmedlemsstaten. De närmare bestämmelserna för utförande av lämplighetsprovet skall fastställas av de behöriga myndigheterna med vederbörlig hänsyn till gemenskapsrättens bestämmelser.

Den status som den som vill förbereda sig för lämplighetsprovet i värdmedlemsstaten skall ha, skall avgöras av de behöriga myndigheterna i denna stat."

3 I artikel 3 regleras förutsättningarna för tillträde till och utövande av ett reglerat yrke.

4 Enligt artikel 4 får värdmedlemsstaten ställa upp villkor för tillträde till yrket. I artikel 4.1 a anges att bevis på yrkeserfarenhet kan krävas när utbildningen är minst ett år kortare än den som krävs i värdmedlemsstaten.

Artikel 4.1 b ger värdmedlemsstaten rätt att i tre fall kräva att sökanden slutför en anpassningstid eller genomgår ett lämplighetsprov:

"- när de ämnen som omfattas av den utbildning han fått ... väsentligt skiljer sig från dem som omfattas av de examensbevis som krävs i värdmedlemsstaten,

- när ... det i värdmedlemsstaten reglerade yrket inbegriper en eller flera reglerade yrkesaktiviteter som inte ingår i det reglerade yrket i den sökandes ursprungsland eller det land han kommer från, och denna skillnad motsvarar en särskild utbildning som krävs i värdmedlemsstaten och omfattar ämnen som väsentligt skiljer sig från dem som upptas i det examensbevis som den sökande stöder sig på, eller

- när ... det i värdmedlemsstaten reglerade yrket inbegriper en eller flera yrkesaktiviteter som inte ingår i det yrke som den sökande utövar i sitt ursprungsland eller det land han kommer från, och denna skillnad motsvarar en särskild utbildning som krävs i värdmedlemsstaten och omfattar ämnen som väsentligt skiljer sig från dem som upptas i de bevis på formella kvalifikationer som den sökande stöder sig på."

5 När det gäller frågan huruvida en anpassningstid skall slutföras eller ett lämplighetsprov genomgås stadgas i artikel 4.1 b följande:

"Om värdmedlemsstaten skulle använda sig av denna möjlighet, måste den ge den sökande rätt att välja mellan en anpassningstid och ett lämplighetsprov. För yrken som kräver en exakt kunskap om landets lagstiftning och i vilka ständigt och i stor omfattning rådgivning och/eller bistånd rörande landets lagar ingår, får värdmedlemsstaten avvika från denna princip och föreskriva antingen en anpassningstid eller ett lämplighetsprov. När värdmedlemsstaten avser att införa avvikelser för andra yrken i den sökandes rätt att välja, skall det tillvägagångssätt som bestämdes i artikel 10 gälla."

6 Enligt artikel 4.2 är det förbjudet för medlemsstaten att samtidigt kräva såväl bevis på yrkeserfarenhet som att en anpassningstid slutförs eller ett lämplighetsprov genomgås.

B - Nationell rätt

7 De centrala bestämmelserna om tillträde till och utövande av advokatyrket i Republiken Italien återfinns i Regio Decreto Legge nr 1578 av den 27 november 1933 (nedan kallad 1933 års lag). I artikel 17 i nämnda lag stadgas följande:

"För att tas upp på advokatlistan skall sökanden

1) inneha italienskt medborgarskap eller vara av italiensk börd från områden som inte är politiskt förenade med Italien,

...

4) inneha diplom i juridik utfärdat eller godkänt av något av Republiken Italiens universitet,

...

5) efter utfärdat diplom med gott resultat ha avslutat en praktik om minst två år med tjänstgöring på en advokatbyrå och deltagande i tviste- och brottmål i Corte dell'appello eller Tribunale under de villkor som har angetts i artikel 101, eller under samma period ha varit företrädare inför Preture i den mening som avses i artikel 8,

...

7) vara bosatt inom den domkrets som begäran om upptagande på listan avser."

8 Rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster(2) har införlivats med italiensk rätt genom legge nr 31 av den 9 februari 1982 (nedan kallad 1982 års lag).(3) I artikel 2 i 1982 års lag stadgas följande:

"Tillhandahållande av yrkesmässiga tjänster

Personer som avses i artikel 1 (personer som har behörighet att utöva advokatyrket i den medlemsstat de kommer från) har rätt att utöva yrkesverksamhet som advokat i rättsliga angelägenheter av såväl processuell som icke-processuell karaktär under en begränsad tid och under de förutsättningar som fastställs i denna lag.

Vid utövandet av den yrkesverksamhet som avses i föregående stycket är det inte tillåtet att på republikens territorium etablera en advokatbyrå eller ett huvud- eller lokalkontor."

9 Direktiv 89/48 har införlivats i italiensk rätt genom decreto legislativo nr 115/1992 (nedan kallat 1992 års lagdekret).(4)

10 I artikel 6.2 i nämnda lagdekret stadgas följande:

"Ett villkor för erkännande (av utbildningsbeviset) är ett godkänt avlagt lämplighetsprov för advokater, revisorer och rådgivare inom industriell upphovsrätt."

11 I artikel 8.1 och 8.2 stadgas följande:

"1) Färdighetsprovet består av ett prov i yrkesmässiga kunskaper och i kunskap om god advokatsed liksom av en bedömning av förmågan att utöva yrket mot bakgrund av att sökanden är en kvalificerad yrkesman i sitt ursprungs- eller härkomstland.

2) Provet skall omfatta de ämnen som är av väsentlig betydelse för utövandet av yrket."

12 I artikel 9 stadgas följande:

"I samråd med ministern för samordning av gemenskapspolitiken och med ministern för högre utbildning och vetenskaplig och teknologisk forskning och efter yttrande från Consiglio di Stato får behörig minister [i detta fall justitieministern] i enlighet med artikel 11 utfärda föreskrifter och allmänna riktlinjer för tillämpningen av artiklarna 5-8 rörande respektive yrke och motsvarande yrkesutbildning."

13 I artikel 12.1, 12.3 och 12.5-12.7 stadgas följande:

"1) Ansökan om erkännande skall inges till behörigt ministerium tillsammans med underlaget för det diplom som skall godkännas i enlighet med de villkor som har angetts i artikel 10.

...

3) Inom trettio dagar från det att ansökan har getts in skall ministeriet pröva om det bifogade underlaget är fullständigt och i förekommande fall meddela sökanden vilken komplettering som krävs.

...

5) Det behöriga ministeriet skall inom fyra månader från det att ansökan eller begärda kompletteringar enligt artikel 12.3 har getts in genom ett dekret besluta om erkännande.

6) I de fall som avses i artikel 6 ('kompensatoriska åtgärder') skall dekretet fastställa villkoren för anpassningstiden eller lämplighetsprovet och därvid precisera i enlighet med artikel 15 behörigt organ.

7) Dekretet i den mening som avses i artikel 12.5 skall offentliggöras i Gazzetta ufficiale.

..."

14 I artikel 15.1 stadgas följande:

"1. Det åligger de behöriga organ som ansvarar för yrkeslistor, -förteckningar eller -register att fastställa villkoren för genomförandet och bedömningen av anpassningstiden och lämplighetsprovet.

..."

15 I artikel 10 i legge nr 146 av den 22 februari 1994 (nedan kallad 1994 års lag)(5) stadgas följande:

"Medborgare i Europeiska gemenskapens medlemsstater skall jämställas med italienska medborgare när det gäller upptagande på advokatlistan i enlighet med artikel 17 i lagdekret nr 1578 av den 27 november 1933 ... om bestämmelser om advokatyrket."

III - Det administrativa förfarandet och domstolsförfarandet

16 Eftersom kommissionen anser att vissa italienska bestämmelser om tillträde till och utövande av advokatyrket står i strid med etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster, inledde den genom en anmodan av den 24 oktober 1997 ställd till Republiken Italien ett fördragsbrottsförfarande i enlighet med artikel 169 EG-fördraget (nu artikel 226 EG). Den italienska regeringen lämnade sitt yttrande i en skrivelse av den 29 januari 1998. Eftersom denna skrivelse enligt kommissionens uppfattning inte undanröjde misstankarna om fördragsbrott, förelade kommissionen den 8 oktober 1998 Republiken Italien att avge ett motiverat yttrande och anmodade den att inom två månader vidta erforderliga åtgärder. Den italienska regeringen lämnade sitt yttrande jämte ett kompletterande yttrande av justitieministeriet i en skrivelse av den 16 december 1998.

17 Eftersom kommissionen kom fram till att Republiken Italien inte hade uppfyllt sina förpliktelser väckte den talan vid domstolen mot Republiken Italien i en skrivelse av den 14 april 1999, vilken inkom till domstolen den 21 april 1999.

18 Kommissionen har yrkat att domstolen skall

1. fastställa, att Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 49 EG i ändrade lydelser) och direktiv 89/48/EEG,

- genom att i strid med artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) bibehålla ett generellt förbud för advokater som är etablerade i andra medlemsstater och som praktiserar i Italien att i den staten förfoga över den infrastruktur som är nödvändig för att kunna tillhandahålla tjänster,

- genom att i strid med artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) för att bli upptagen i det italienska registret över advokater kräva italienskt medborgarskap, kvalifikationer som uteslutande har förvärvats i Italien samt bosättning i en italiensk domkrets,

- genom att på advokater från andra medlemsstater tillämpa de "kompensationsåtgärder" (lämplighetsprov) som föreskrivs i artikel 4 i rådets direktiv 89/48 på ett diskriminerande sätt,

- genom att ofullständigt införliva direktiv 89/48, då det saknas tillämpningsföreskrifter för det sätt på vilket lämplighetsprovet för advokater från andra medlemsstater skall genomföras,

2. förplikta Republiken Italien att ersätta rättegångskostnaderna.

IV - Bedömning av de grunder som kommissionen har anfört till stöd för sin talan

A - Den första grunden: Förbudet att etablera en advokatbyrå eller ett huvud- eller lokalkontor

Parternas argument

19 Med sin första grund har kommissionen gjort gällande att artikel 2.2 i 1982 års lag står i strid med artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse), eftersom den stadgar om ett förbud för advokater som är etablerade i andra medlemsstater och som önskar tillhandahålla tjänster i Italien att där förfoga över viss infrastruktur.

20 Den italienska regeringen har i huvudsak anfört att detta förbud syftar till att undvika ett kringgående av etableringsfriheten. I annat fall skulle nämligen advokater under åberopande av sin frihet att tillhandahålla tjänster i själva verket kunna uppnå en etablering genom att skaffa ett fast tjänsteställe. Vidare föreskriver ett lagförslag (disegno di legge "Nuove disposizioni sulla professione di avvocato", nedan kallat lagförslaget) att artikel 2.2 i 1982 års lag skall upphävas. Denna bestämmelse tillämpas för övrigt inte längre i praktiken.

Bedömning

21 Såsom kommissionen med rätta har anfört framgår det klart av domen i målet Gebhard(6) att det förbud som det stadgas om i artikel 2.2 i 1982 års lag står i strid med den fria rörligheten för tjänster. Domstolen har nämligen i punkt 27 i domen anfört följande: "Tjänstens tillfälliga karaktär utesluter inte en möjlighet ... att i värdmedlemsstaten förse sig med en viss infrastruktur (däri inbegripet ett kontor eller en byrå) i den mån som detta är nödvändigt för att kunna fullgöra den ifrågavarande tjänsten."

22 Vad gäller risken för kringgående skall även hänvisas till den av kommissionen citerade domen i målet Centros. I denna dom har domstolen rörande ett generellt förbud som syftar till att förhindra missbruk anfört att detta "hindrar varje utövande av den rätt till fri sekundär etablering som artiklarna 52 och 58 just syftar till att säkerställa".(7)

23 Härav följer att ett generellt förbud för en advokat, som är etablerad i en annan medlemsstat och som praktiserar i Italien med stöd av principen om frihet att tillhandahålla tjänster, att etablera en advokatbyrå eller ett huvud- eller lokalkontor står i strid med den fria rörligheten för tjänster.

24 Även om det omtvistade kravet inte längre tillämpas i praktiken, utgör ett bibehållande av den ifrågavarande bestämmelsen ett åsidosättande av gemenskapsrätten.(8)

25 Jag föreslår därför att domstolen skall fastställa att Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) genom att bibehålla artikel 2.2 i 1982 års lag.

B - Den andra grunden: bosättningskravet

26 Vad gäller den andra grunden som kommissionen har anfört till stöd för sin talan är det lämpligt att behandla invändningen mot bosättningskravet för sig och invändningen mot medborgarskaps- och kvalifikationskravet för sig.

Parternas argument

27 Kommissionen har för det andra invänt mot det i artikel 17.1 punkt 7 i 1933 års lag stadgade kravet att advokaten skall vara bosatt inom den domkrets som begäran om upptagande på listan avser. Detta krav strider mot den i artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) föreskrivna etableringsfriheten.

28 Den italienska regeringen har anfört att bosättningskravet är nödvändigt med hänsyn till domstolsorganisationen och att det underlättar möjligheten till kontroll. I enlighet med rättsakten "Consiglio nazionale forense nr 6 C/1994" ställs emellertid inte längre detta krav i praktiken. Slutligen skall detta krav enligt lagförslaget ersättas av ett krav på verksamhetsort ("domicilio professionale").

29 Mot bakgrund av den av den italienska regeringen åberopade förvaltningsrättsliga praxisen har kommissionen gjort gällande att en förvaltningsrättslig praxis som är i enlighet med gemenskapsrätten inte är tillräcklig för att uppfylla kravet på etableringsfrihet. Därtill krävs en ändring av den omtvistade bestämmelsen.

Bedömning

30 Enligt fast rättspraxis begränsas etableringsfriheten när en medlemsstat anger som villkor för upptagande i ett register, här advokatlistan, att vederbörande är bosatt i det distrikt respektive i den domkrets där vederbörande begär inskrivning.(9)

31 Gemenskapsrätten har åsidosatts även om det skulle visas att den omtvistade bestämmelsen inte längre tillämpas i praktiken, det vill säga att man bortser från bosättningskravet.(10) Enligt domstolens fasta rättspraxis kan nämligen ett fördragsbrott föreligga även när en nationell bestämmelse som strider mot gemenskapsrätten bibehålls.

32 Härav följer att kravet på att advokaterna har sin bosättningsort inom den domkrets där inskrivning begärs strider mot etableringsfriheten.

33 Jag föreslår därför att domstolen skall fastställa att Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) genom att bibehålla artikel 17.1 punkt 7 i 1933 års lag.

C - Den tredje grunden: ytterligare krav för upptagande på advokatlistan

Parternas argument

34 Med den tredje grunden begär kommissionen att domstolen skall fastställa att bestämmelserna i artiklarna 17.1 punkterna 1, 4 och 5 i 1933 års lag strider mot etableringsfriheten, eftersom det i dessa bestämmelser föreskrivs att italienskt medborgarskap, en italiensk examen i rättsvetenskap ("laurea in giurisprudenza") och två års praktik inom det italienska domstolsväsendet utgör villkor för att utöva advokatyrket. Visserligen har medborgskapskravet undanröjts genom artikel 10 i 1994 års lag och kravet på italiensk examen och praktik i Italien har undanröjts genom 1992 års lagdekret, men detta innebär inte att kraven på rättssäkerhet är uppfyllda. Vidare har kommissionen hänvisat till domstolens fasta och enligt dess uppfattning relevanta rättspraxis härvidlag. Särskilt har kommissionen invänt mot att artikel 17 i 1933 års lag, som är den centrala bestämmelsen rörande tillträde till advokatyrket, inte har ändrats. Ordalydelsen i artikel 17 har tvärtom bibehållits oförändrad och utan att det har gjorts någon hänvisning till ändringsbestämmelserna, vilket har inneburit att två motstridiga bestämmelser samtidigt har varit i kraft. Detta försvårar för enskilda att erhålla kunskap om de grundläggande bestämmelserna och försvårar därmed tillämpningen av den gemenskapsrätt som rör advokater från andra medlemsstater.

35 Den italienska regeringen har till stöd för att gällande nationell rätt är konform med gemenskapsrätten i huvudsak anfört att medborgarskapskravet har avskaffats genom 1994 års lag och att de båda andra villkoren har avskaffats genom 1992 års lagdekret. En sådan - implicit - ändring av artikel 17 i 1933 års lag är tillräcklig. För övrigt framgår det gällande rättsläget av principen lex posterior legi priori derogat.

Bedömning

36 För det första vill jag understryka att det i detta fall inte handlar om huruvida ett direktiv har införlivats med italiensk rätt, utan om huruvida den senare är förenlig med primärrätten. Därmed är den av kommissionen åberopade rättspraxis, vilken nästan undantagslöst rör införlivande av direktiv, inte utan vidare tillämplig. Kommissionen har emellertid inte lämnat någon tillfredsställande motivering.

37 Kommissionen har inte gjort gällande att Republiken Italien överhuvudtaget inte har anpassat sina bestämmelser till gemenskapsrätten, utan har endast gjort gällande att formen för anpassning till primärrätten inte är tillräcklig.

38 Eftersom Republiken Italien har avskaffat de tre ursprungliga villkoren, är inte, tvärt emot kommissionens uppfattning, två motsägande nationella bestämmelser samtidigt i kraft. Eftersom de nya, anpassade bestämmelserna gäller kan man inte i detta avseende tala om att gamla bestämmelser har bibehållits oförändrade, vilket enligt domstolens rättspraxis(11) skulle utgöra ett åsidosättande av gemenskapsrätten.

39 Inte heller rör det sig i detta fall om en praxis som på grund av oklara bestämmelser strider mot gemenskapsrätten.(12)

40 Den flera gånger citerade domen i mål C-71/92 rör även den en situation som här saknar relevans, nämligen det fall att en medlemsstat har föreskrivit fler undantag än vad ett direktiv medger.(13)

41 Nedan skall de i praxis uppställda kriterier som är tillämpliga i detta fall granskas.

42 Den grundläggande förutsättningen för att nationell rätt skall anses vara förenlig med primärrätten är att den består av "tvingande nationella bestämmelser" med, när det gäller ändring av dem, "samma rättsliga dignitet som de bestämmelser som skall ändras".(14)

43 Dessa båda förutsättningar är här uppfyllda. Kommissionen själv har inte ifrågasatt att ändringsbestämmelserna i 1994 års lag och i 1992 års lagdekret är av tvingande karaktär. Det råder inte heller några tvivel om att de båda bestämmelserna har erforderlig rättslig dignitet.

44 Jag skall nu gå in på det av kommissionen nämnda gemenskapsrättsliga kravet på en "entydig formulering av medlemsstaternas rättsregler"(15), så att "de som berörs av bestämmelsen får full kännedom om sina rättigheter".(16)

45 När det gäller kraven på rättssäkerhet och klarhet är dessa, även när det gäller direktiv, enligt fast rättspraxis(17) beroende av hur rättsläget ser ut ur de berördas perspektiv.

46 Den avgörande speciella omständigheten i detta fall är att samtliga berörda lär vara yrkeserfarna advokater från andra medlemsstater. Enligt domstolens rättspraxis gäller kravet på klarhet avseende nationella bestämmelser även när det handlar om allmänna rättsprinciper inom gemenskapsrätten, särskilt när medborgare i andra medlemsstater som berörs av sådana gemenskapsrättsliga bestämmelser "i allmänhet inte har kännedom om dessa principer".(18) Vad gäller de i detta fall berörda personerna bör man emellertid kunna räkna med att de håller sig informerade om gällande rätt i den medlemsstat som de avser att etablera sig i.

47 Härtill kommer att de berörda personerna avser att etablera sig i en annan medlemsstat för att där utöva ett juristyrke. På just denna personkrets torde därför kunna ställas högre krav.

48 Kommissionens argument att advokater som avser att etablera sig i Italien skulle låta sig nedslås av en första läsning av de italienska bestämmelserna, underskattar det beteende som man i allmänhet kan förvänta sig av en advokat. En omsorgsfull advokat - och man kan väl utgå ifrån att advokater i allmänhet är omsorgsfulla - torde inte nöja sig med en första läsning när denna inte leder till ett tillfredsställande resultat.

49 Räckvidden av de tre ändringarna kan inte under några förhållanden bedömas "endast med hjälp av tolkningsregler i den nationella rätten".(19) Vidare tillhör lex posterior-regeln den rättsvetenskapliga metodikens allmängods, och detta inte endast inom samtliga medlemsstater, varför de advokater som berörs av de bestämmelser som är i fråga i detta mål borde vara bekanta med den.

50 Vidare anser jag att kommissionens uppfattning, enligt vilken de ändringar som har företagits inte skulle ha med advokatyrket att göra, är oriktig.

51 1994 års lag är visserligen en samlingslag, men detta är ett för italiensk lagstiftning typiskt instrument för anpassning av den nationella rätten till gemenskapsrätten. Det kan förutsättas att åtminstone de advokater som avser att etablera sig i Italien har kännedom om förekomsten av en sådan samlingslag. Eftersom det, såsom kommissionen med rätta har fastslagit, rör sig om advokater från andra medlemsstater är det just deras rätt till tillträde till advokatyrket som berörs av de nationella bestämmelsernas anpassning till gemenskapsrätten.

52 Kommissionen, som anser att rättsläget är oklart, har inte tagit hänsyn till att medborgarskapskravet har avskaffats för unionsmedborgare genom 1994 års lag i form av ett partiellt, formellt undantag från artikel 17 i 1933 års lag. Det var inte möjligt att upphäva artikel 17 i 1933 års lag helt, eftersom medborgarskapskravet enligt artikel 17 skulle bibehållas för medborgare från tredje land.

53 Ändringarna avseende kraven på italiensk examen och praktik i Italien har genomförts genom 1992 års lagdekret. Det rör sig här om den rättsakt genom vilken direktiv 89/48 har införlivats med italiensk rätt. Att advokater är innehavare av högskoleexamen, att de utövar ett reglerat yrke och att det för advokater inte finns några sektoriella erkännandedirektiv(20), kan förutsättas vara bekant för de berörda advokaterna. Härtill kommer att det före och efter antagandet av direktivet, fram till i dag, i doktrinen har funnits och finns en bred diskussion och ett antal ståndpunkter angående direktivets betydelse för advokater. Det kan därför antas att just advokater som har för avsikt att etablera sig i en annan medlemsstat är förtrogna med dessa bestämmelser. Av de advokater som avser att etablera sig i Italien kan man även förvänta sig kännedom om de italienska bestämmelser genom vilka direktiv 89/48 har införlivats. För övrigt hör det till advokatyrket att söka efter lagtexter, vilket i ännu högre grad torde gälla bestämmelser i en medlemsstat inom vilken advokaten avser att utöva sitt yrke.

54 Följaktligen kan kommissionens talan inte vinna bifall på den tredje grunden.

D - Den fjärde grunden: lämplighetsprov

55 Med den fjärde grunden har kommissionen invänt mot de italienska myndigheternas konkreta tillämpning av det i direktiv 89/48 föreskrivna lämplighetsprovet för advokater från andra medlemsstater.

Parternas argument

56 Kommissionen har gjort gällande att Republiken Italiens praxis i fråga om lämplighetsprovet för advokater från andra medlemsstater är diskriminerande. Lämplighetsprovet är orimligt svårt mot bakgrund av föreskrifterna i direktiv 89/48 och jämfört med prövningen av italienska advokater inför tillträdet till yrket. Slutligen syftar direktiv 89/48 till att underlätta etablering.

57 Kommissionen hänför sig i denna del till en generell jämförelse mellan den prövning inom olika ämnesområden som italienska advokater underkastas och den prövning som föreskrivs för advokater från andra medlemsstater. De senare skall göra ett skriftligt prov som omfattar fyra av elva ämnen, men de italienska advokaternas prov omfattar tre ämnen. Det muntliga provet omfattar elva respektive sex ämnen. Därmed missbrukar Republiken Italien sin rätt att kräva ett lämplighetsprov.

58 Att italiensk praxis strider mot proportionalitetsprincipen är uppenbart också av det skälet att den inte tar hänsyn till att advokater från andra medlemsstater har yrkeserfarenhet, medan de italienska kandidaterna inte har någon yrkesutbildning eller -erfarenhet. Kommissionen har även kritiserat att Republiken Italien har inskränkt erkännandeprövningen till att endast gälla examen utan att ta hänsyn till yrkeskompetens.

59 Det är mot bakgrund av den enligt kommissionens uppfattning befintliga bristen på tillräckligt konkreta rättsakter som reglerar lämplighetsprovet som den har gjort den ovan nämnda generella jämförelsen av provvillkoren och exemplifierat den i olika konkreta enskilda fall. Kommissionen har därvid koncentrerat sig på fall från 1998, där det för advokater från andra medlemsstater har föreskrivits ett lämplighetsprov, och där ett - enligt kommissionens uppfattning - korrekt beslut av en förvaltningsdomstol upphävde ett beslut av behörig minister som enligt kommissionen stred mot gemenskapsrätten.

60 Kommissionen anser att proportionalitetsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen, vilka medlemsstaterna även vid tillämpningen av artikel 1 g i direktiv 89/48 skall beakta, har åsidosatts.

61 Den italienska regeringen har i huvudsak anfört att det måste finnas ett visst utrymme för skönsmässig bedömning för att kunna beakta olika slags yrkesmässig kompetens som advokater från andra medlemsstater har. För övrigt skall hänsyn även tas till den yrkeskompetens som advokater från andra medlemsstater har. 1992 års lagdekret och tillämpningen av det strider därvid inte mot de gemenskapsrättsliga bestämmelserna.

Bedömning

62 Det är för det första viktigt att påpeka att denna grund inte rör införlivandet utan tillämpningen av lämplighetsprovet på en viss yrkesgrupp, nämligen advokater. För juridisk rådgivningsverksamhet har det emellertid genom artikel 1 g i direktiv 89/48 upprättats ett särskilt system vari stadgas om vissa inskränkningar i den princip om ömsesidigt erkännande som ligger till grund för nämnda direktiv.(21) Sålunda kan medlemsstaterna avskaffa den för de sökande i princip befintliga valmöjligheten mellan ett lämplighetsprov och en anpassningstid, och endast stadga om ett lämplighetsprov.

63 De särbestämmelser som gäller för juridisk rådgivningsverksamhet skall ses mot bakgrund av såväl de stora skillnader som kännetecknar studierna (varaktighet och ämnen) och praktiktiden (utformning och varaktighet), som det förhållandet att inte samtliga medlemsstater har föreskrivit att ett avlagt prov är ett villkor för tillträde till advokatyrket.

64 Det i artikel 1 g i direktiv 89/48 föreskrivna lämplighetsprovet skall syfta till att bedöma sökandens förmåga att i medlemsstaten utöva ett reglerat yrke. Medlemsstaten får pröva förmågan hos advokaten från en annan medlemsstat att "anpassa sig till den nya arbetsmiljön".(22)

65 Enligt artikel 1 g andra stycket skall det först göras en jämförelse mellan den utbildning som krävs i medlemsstaten och den som den sökande har genomgått. Jämförelsen skall genomföras på grundval av de utbildnings-, examens- eller behörighetsbevis som den sökande har och leda till en förteckning över de ämnen som inte omfattas av dessa.

66 Det framgår redan av ordalydelsen i artikel 1 g liksom av det förhållandet att alla sökande inte har samma förutsättningar, särskilt i fråga om utbildning och praktik som utövande advokat, att jämförelsen skall avse utbildningen i det enskilda fallet och inte utbildningssystemen i allmänhet eller personer med likvärdig utbildning.(23)

67 Kommissionen har inte visat på vilket sätt Republiken Italien har åsidosatt föreskrifterna i artikel 1 g i direktiv 89/48.

68 Enligt de mycket vaga föreskrifterna i direktiv 89/48 har medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid utformningen av lämplighetsprovet(24), särskilt vad gäller den utbildningsnivå som erfordras. Därvid kan de även ta hänsyn till konsumenternas, i detta fall advokaternas klienter, intressen.

69 Vid en jämförelse av medlemsstaternas införlivandebestämmelser rörande lämplighetsprovet kan man inte undgå att lägga märke till att direktiv 89/48 inte har lett till en gemensam miniminivå utan, tvärtom, till relativt stränga krav.

70 Den höga nivå på lämplighetsprovet som direktiv 89/48 möjliggör utgör för övrigt ett av skälen till den alternativa väg till tillträde till advokatyrket som inrättades genom direktiv 98/5 och som syftade till en lättnad.(25) Vid en jämförelse av lämplighetsprovet med det genom direktiv 98/5 inrättade alternativet, nämligen tre års "effektiv och regelbunden verksamhet", visar det sig att lämplighetsprovet till och med har en grundläggande fördel, nämligen möjligheten till ett snabbare tillträde till yrket.

71 Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning är emellertid inte obegränsat. Genom artikel 8.2 i direktiv 89/48 ges vissa garantier vad gäller förfarandet. De behöriga myndigheterna har en beslutsfrist och en motiveringsskyldighet. Vidare har den sökande rätt att överklaga beslutet.

72 Bortsett från att direktivet skall tolkas i enlighet med primärrätten och särskilt mot bakgrund av etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster, föreskrivs i artikel 1 g tredje stycket i direktiv 89/48 uttryckligen att "bestämmelserna för utförande av lämplighetsprovet skall fastställas av de behöriga myndigheterna med vederbörlig hänsyn till gemenskapsrättens bestämmelser". Till dessa hör även de allmänna rättsprinciperna, av vilka kommissionen har hänvisat till likabehandlingsprincipen (diskrimineringsförbudet) och proportionalitetsprincipen.

73 Kommissionens påstående att advokater från andra medlemsstater uppenbart diskrimineras eftersom de inhemska kandidaterna till advokatyrket inte har någon yrkesutbildning eller -erfarenhet skall anses vederlagt. Kommissionen har nämligen inte ifrågasatt den italienska regeringens uppgift att två års praktik, som även omfattar en utbildningsdel, utgör ett krav för tillträde till advokatyrket i Italien.

74 Kommissionen har således gjort en jämförelse mellan två personkategorier, nämligen advokater från andra medlemsstater och italienska advokater. Av den rättspraxis från domstolen(26) som kommissionen har hänvisat till framgår att en skillnad i rättslig behandling mellan två kategorier, i detta fall de olika prov som de två personkategorierna skall genomgå, inte får vara oproportionerlig i förhållande till olikheterna mellan dessa båda personkategorier.

75 Härvidlag skall anmärkas att de bestämmelser i direktiv 89/48 som är tillämpliga på advokater utgår just från olikheterna mellan dessa båda personkategorier. Till skillnad från förhållandena i de av kommissionen åberopade rättsfallen handlar det i detta fall inte om två homogena grupper som är underkastade en liknande rättslig behandling. Kommissionen har lagt enskilda fall som rör advokater från andra medlemsstater till grund för sin talan. Den borde därför ha visat på vilket sätt det i dessa enskilda fall stred mot proportionalitetsprincipen att föreskriva ett prov inom aktuella ämnesområden, eller på vilket sätt tillvägagångssättet i de aktuella fallen annars varit oproportionerligt.

76 På ett principiellt plan skall det emellertid tilläggas att den av kommissionen begärda överprövningen av italiensk praxis leder till att domstolen prövar medlemsstaternas skönsmässiga bedömningar, eftersom den måste pröva de bedömningar som ligger till grund för de beslut som har fattats av de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna.

77 Av kommissionens yttrande framgår endast att den gör gällande att gemenskapsrätten har åsidosatts i de fall där fler än åtta ämnen har omfattats av provet, men däremot inte i de fall där provet har inskränkt sig till att omfatta ett enda ämne.

78 Vidare har kommissionen inte kunnat visa i vilka fall i italiensk praxis som hänsyn inte har tagits till att den sökande är en kvalificerad yrkesman. En sådan överträdelse skulle exempelvis ha kunnat bestå i att provet varit av rent akademisk karaktär och inte avsett förmågan att praktiskt tillämpa ämneskunskaperna. Gemenskapsrätten skulle även ha åsidosatts om lämplighetsprovet är utformat på samma sätt som den "normala" prövningen inför tillträde till advokatyrket.(27)

79 I avsaknad av en enhetlig praxis borde kommissionen inte ha nöjt sig med en schablonmässig bedömning, utan borde åtminstone i vissa fall ha visat på vilket sätt gemenskapsrätten har åsidosatts. Eftersom detta inte har skett i tillräcklig omfattning kan talan inte vinna bifall på den fjärde grunden.

E - Den femte grunden: bristfälligt införlivande av direktiv 89/48/EEG

80 Med den femte grunden har kommissionen gjort gällande att Republiken Italien har införlivat direktiv 89/48 på ett bristfälligt, ofullständigt, sätt.

Parternas argument

81 Kommissionen har grundat detta på att de italienska bestämmelserna genom vilka direktiv 89/48 har införlivats inte, eller i varje fall inte i tillräcklig grad, har reglerat vissa aspekter av lämplighetsprovet. Exempelvis saknas föreskrifter om juryns sammansättning. Vidare skall förteckningen över ämnen vara mer precist utformad, särskilt i fråga om vilka ämnen som är obligatoriska och vilka som kan väljas av den sökande. Slutligen saknas bestämmelser om på vilket sätt provet skall genomföras (skriftligt och/eller muntligt) och om betygsskalan. 1992 års lagdekret är under alla förhållanden för bristfälligt, varför de sökande omgärdas av en fullständig rättsosäkerhet. Denna brist borde avhjälpas genom det i artikel 9 i 1992 års lagdekret föreskrivna och ännu inte antagna tillämpningsdekretet.

82 Den italienska regeringen betonar att ett tillämpningsdekret endast kan antas genom nationella bestämmelser. För övrigt utgör 1992 års lagdekret i sig ett fullständigt införlivande. Tillämpningsdekretet skulle endast innehålla bestämmelser om själva förfarandet, till exempel juryns sammansättning. Samtliga materiella kriterier skulle vara förankrade i lagdekretet.

Bedömning

83 Det skall påpekas att det är en fråga för den nationella rätten huruvida ett direktiv skall införlivas på ett eller flera rättsliga plan. I detta fall ankommer det på Republiken Italien att avgöra om införlivandet skall ske uteslutande genom ett lagdekret eller genom ett lagdekret jämte tillämpningsföreskrifter, såvitt dessa är tvingande.

84 När det gäller frågan huruvida införlivandet är fullständigt skall jag först belysa de kriterier utifrån vilka de italienska bestämmelserna skall bedömas.

85 Därvid skall man utgå ifrån att det enligt domstolens rättspraxis inte är tillräckligt att direktiv införlivas endast genom förvaltningspraxis.(28)

86 Som redan har nämnts rör föreskrifterna om lämplighetsprovet i artikel 1 g i direktiv 89/48 å ena sidan tillämpningen av lämplighetsprovet i det enskilda fallet. Detta framgår framför allt av att en förteckning över de ämnen som inte omfattas av den sökandes utbildning skall upprättas.

87 Å andra sidan innehåller artikel 1 g tredje stycket i direktiv 89/48 även bestämmelser av allmän karaktär. Exempelvis föreskrivs att medlemsstaterna skall fastställa "de närmare bestämmelserna för utförande av lämplighetsprovet".

88 Sammantaget framgår av dessa bestämmelser att samtliga aspekter av lämplighetsprovet inte kan regleras på ett allmänt, abstrakt plan. Inte heller kan samtliga beslut i de enskilda fallen överlåtas på de behöriga myndigheterna. Direktivet står i motsats till dessa båda extrempositioner.

89 De "närmare bestämmelserna för utförande av lämplighetsprovet" måste innehålla förfarandebestämmelser. Medlemsstaternas skyldighet att konkretisera de materiella aspekterna av lämplighetsprovet, det vill säga provets innehåll, framgår däremot av den grundläggande skyldigheten att införliva direktiv 89/48. Därmed går det knappast att undgå att anta yrkesspecifika tillämpningsföreskrifter. Vad gäller lämplighetsprovet för advokater från andra medlemsstater måste det i varje fall upprättas en förteckning över de ämnen som "är av största vikt för att kunna utöva yrket i värdmedlemsstaten" i den mening som avses i artikel 1 g tredje stycket i direktiv 89/48.

90 Medlemsstaternas skyldighet att konkretisera hur lämplighetsprovet skall utföras kan under alla förhållanden endast omfatta sådana aspekter som kan regleras abstrakt för samtliga fall, eller i varje fall för vissa kategorier av fall, utan att det utrymme för bedömning i det enskilda fallet som direktivet tillhandahåller blir alltför begränsat.

91 Exempelvis kan följande regleras: antalet provtillfällen per år, det sätt på vilket provet skall utföras, provets varaktighet, betygsskalan, antalet gånger som sökanden får göra om provet, kortaste respektive längsta tid som får förflyta mellan olika delprov samt juryns behörighet och sammansättning.

92 Det skall tilläggas att artikel 1 g tredje stycket i direktiv 89/48 uttryckligen hänvisar till att "gemenskapsrättens bestämmelser" skall beaktas när "de närmare bestämmelserna för utförande av lämplighetsprovet" fastställs. Till de förra hör även principerna om rättssäkerhet och klarhet.(29)

93 Bestämmelserna i artikel 8 i 1992 års lagdekret kan därvid inte betecknas som de "närmare bestämmelserna för utförande" i den mening som avses i direktiv 89/48. Bortsett från detta saknas vidare i nämnda lagdekret en tillräcklig konkretisering av direktivets övriga föreskrifter.(30)

94 Eftersom 1992 års lagdekret inte entydigt reglerar de behöriga myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning(31), lämnas de berörda personerna, det vill säga de sökanden "i ovisshet om sina möjligheter att åberopa gemenskapsrätten".(32)

95 Följaktligen uppfyller artikel 8 i 1992 år lagdekret inte heller kraven på rättssäkerhet och klarhet. Den italienska regeringen har inte heller kunnat nämna några andra bestämmelser som utgör ett fullständigt införlivande av artikel 1 g i direktiv 89/48. Visserligen har den italienska regeringen hänvisat till att artikel 8 i 1992 års lagdekret inte är den enda bestämmelsen som är tillämplig på lämplighetsprovet. Lagdekretets övriga bestämmelser reglerar emellertid andra än här aktuella aspekter på erkännandet av yrkesmässiga kvalifikationer.

96 Av ovanstående följer att Republiken Italien inte har införlivat direktiv 89/48 på ett fullständigt sätt, eftersom den inte har antagit närmare bestämmelser om utförandet av lämplighetsprovet.

V - Kostnader

97 Enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Enligt artikel 69.3 första stycket kan emellertid domstolen besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.

98 Eftersom såväl kommissionen som Republiken Italien ömsom har tappat målet skall vardera parten bära sin kostnad.

VI - Förslag till avgörande

99 Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen skall meddela följande dom:

1) Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 49 EG i ändrade lydelser) och enligt direktiv 89/48 genom att

- i strid med artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) förbjuda advokater som är etablerade i andra medlemsstater och som tillhandahåller tjänster i Italien att förfoga över viss infrastruktur,

- i strid med artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) föreskriva som villkor för upptagande på advokatlistan att den sökande är bosatt inom den domkrets som begäran om upptagande på listan avser,

- inte fullständigt ha införlivat rådets direktiv 89/48/EEG av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier, eftersom närmare bestämmelser om utförande av lämplighetsprovet inte har antagits.

2) Talan ogillas i övrigt.

3) Kommissionen och Republiken Italien skall vardera bära sin kostnad.

(1) - EGT L 19, s. 16; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 192.

(2) - EGT L 78, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 196.

(3) - GURI nr 42 av den 12 februari 1982.

(4) - GURI nr 40 av den 18 februari 1992.

(5) - "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alla Comunità europea legge comunitaria 1993", GURI nr 52 av den 4 mars 1994.

(6) - Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165).

(7) - Dom av den 9 mars 1999 i mål C-212/97, Centros (REG 1999, s. I-1459), punkt 30.

(8) - Se härvidlag fast rättspraxis: till exempel dom av den 3 mars 1988 i mål 116/86, kommissionen mot Italien (REG 1988, s. 1323), punkt 15, och av den 9 mars 2000 i mål C-358/98, kommissionen mot Italien (REG 2000, s. I-1255), punkt 17.

(9) - Dom av den 18 januari 2001 i mål C-162/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-541), punkt 20, och av den 20 maj 1992 i mål C-106/91, Ramrath (REG 1992, s. I-3351), punkterna 20-22 och 28.

(10) - Se de ovan i fotnot 9 nämnda domarna angående den rättspraxis enligt vilken en allmän och enhetlig praxis i sig inte är tillräcklig.

(11) - Dom av den 4 april 1974 i mål 167/73, kommissionen mot Frankrike (REG 1974, s. 359), punkterna 41-42, och av den 18 januari 2001 i mål C-162/99 (ovan fotnot 10), punkt 33.

(12) - Vad avser ett sådant fall, se den nyligen avkunnade domen i mål C-162/99 (ovan fotnot 10), punkt 25 ff.

(13) - Dom av den 17 november 1993 i mål C-71/92, kommissionen mot Spanien (REG 1993, s. I-5923), punkt 24.

(14) - Dom av den 15 oktober 1986 i mål 168/85, kommissionen mot Italien (REG 1986, s. I-2945), punkt 13, och av den 9 mars 2000 i mål C-358/98 (ovan fotnot 9), punkt 17.

(15) - Dom av den 21 juni 1988 i mål 257/86, kommissionen mot Italien (REG 1988, s. I-3249), punkt 12.

(16) - Dom av den 28 februari 1991 i mål C-131/88, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I-825), punkt 6, och av den 30 maj 1991 i mål C-59/89, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I-2607), punkt 18.

(17) - Se härvidlag den rättspraxis som har nämnts ovan i fotnot 17.

(18) - Domen i mål C-162/99 (ovan fotnot 10), punkt 23, handlade om tandläkare.

(19) - Detta skiljer detta mål från domen i mål C-162/99 (ovan fotnot 10), punkt 24.

(20) - Härvid skall bortses ifrån Europaparlamentets och rådets direktiv 98/5/EG av den 16 februari 1998 om underlättande av stadigvarande utövande av advokatyrket i en annan medlemsstat än den i vilken auktorisationen erhölls (nedan kallat direktiv 98/5) (EGT L 77, s. 36).

(21) - Jämför Pertek, L$Europe des diplômes et des professions, 1994, s. 79, och Schneider, Die Anerkennung von Diplomen in der Europäischen Gemeinschaft, 1995, s. 197.

(22) - Nionde övervägandet i direktiv 89/48.

(23) - Lonbay, kommentar till mål C-55/94, Common Market Law Review 1996, s. 1073 (s. 1084, fotnot 38); Scordamaglia, La direttiva CEE sul riconoscimento dei diplomi, Il Foro Italiano, 1990, IV, s. 391 (s. 400).

(24) - Beuve-Méry, La reconnaissance des diplômes, Revue du Marché Commun, 1990, s. 293 (s. 296 f.); Wägenbaur, Neue Wege zur Anerkennung der Hochschuldiplome, Europarecht 1987, s. 113 (s. 120 ff.).

(25) - Femte övervägandet till direktiv 98/5.

(26) - Dom av den 25 februari 1988 i mål 299/86, Drexl (REG 1988, s. 1213), punkt 25, och av den 2 augusti 1993 i mål C-276/91, kommissionen mot Frankrike (REG 1993, s. I-4413), punkt 23.

(27) - Belloni, La libera circolazione degli avvocati nella Comunità europea, 1999, s. 146; Schneider, s. 197.

(28) - Se härvidlag de i fotnot 9 nämnda domarna.

(29) - Se härvidlag dom av den 28 februari 1991 i mål C-360/87, kommissionen mot Italien (REG 1991, s. I-791), punkt 12.

(30) - Jämför dom av den 28 april 1993 i mål C-306/91, kommissionen mot Italien (REG 1993, s. I-2133), punkt 19.

(31) - Jämför dom av den 28 april 1993 i mål C-306/91 (ovan fotnot 31), punkt 15.

(32) - Se härvidlag dom av den 28 februari 1991 i mål C-360/87 (ovan fotnot 30).