FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NILS WAHL

föredraget den 18 januari 2018 ( 1 )

Mål C‑633/16

Ernst & Young P/S

mot

Konkurrencerådet

(begäran om förhandsavgörande från Sø- og Handelsretten (Sjö- och handelsdomstolen, Danmark))

”Konkurrens – Kontroll av företagskoncentrationer – Artikel 7.1 i förordning (EG) nr 139/2004 – Skyldighet att uppskjuta genomförandet av en koncentration fram till dess att den förklarats förenlig med den gemensamma marknaden – Uppsägning av ett samarbetsavtal av en av koncentrationsparterna”

1. Det har sagts att vara för tidig inte kan skiljas från att vara felaktig. Detta gäller särskilt för ett tidigt genomförande av en företagskoncentration.

2. För att fastställa när ett genomförande av en koncentration är för tidigt och därför felaktigt är det viktigt att ha en tydlig uppfattning om omfattningen av skyldigheten att uppskjuta genomförandet av en koncentration och om Europeiska kommissionens motsvarande befogenhet att fastställa ett för tidigt genomförande enligt artikel 7.1 i förordning (EG) nr 139/2004 ( 2 ) innan koncentrationen har godkänts (genomförandeförbudet). Ännu viktigare är hur den exakta räckvidden av genomförandeförbudet ska fastställas.

3. Dessa korta och ändå viktiga frågor som uppkommer i förevarande mål har hittills inte besvarats i domstolens praxis.

4. För att kunna uttala sig om dessa frågor måste domstolen ta ställning till huruvida syftet att säkerställa att förhandskontrollen av koncentrationer är effektiv gör det nödvändigt att genomförandeförbudet går utöver det materiella tillämpningsområdet för de koncentrationsregler som fastställs i förordning nr 139/2004.

5. Jag kommer därför i det följande att förklara varför jag anser att räckvidden av genomförandeförbudet måste avgränsas klart och varför detta bäst kan ske genom en negativ definition, det vill säga genom att definiera vad som faller utanför tillämpningsområdet för artikel 7.1 i förordning nr 139/2004.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Förordning nr 139/2004

6. Enligt artikel 1.1 i förordning nr 139/2004 (”Tillämpningsområde”) ”gäller denna förordning alla koncentrationer med en [unions]dimension”.

7. I artikel 3 i förordning nr 139/2004 (”Definition av en koncentration”) stadgas följande: ”1. En koncentration skall anses uppstå om en varaktig förändring av kontroll följer av att a) två eller flera tidigare självständiga företag eller delar av företag slås samman, eller b) en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt förvärvar kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag. 2. Kontroll uppnås genom rättigheter, avtal eller andra medel som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett företag, särskilt genom a) äganderätt eller nyttjanderätt till ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa b) rättigheter eller avtal som ger ett avgörande inflytande på sammansättningen av ett företags organ och dessas voteringar eller beslut. 3. Kontroll förvärvas av personer eller företag som a) är innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt de berörda avtalen, eller b) utan att vara innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt sådana avtal har befogenhet att utöva de rättigheter som grundar sig på dessa. …”

8. Artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 (Förhandsanmälan av koncentrationer och hänskjutande före anmälan på begäran av de anmälande parterna) har följande lydelse: ”Koncentrationer med en [union]sdimension enligt definitionen i denna förordning skall anmälas till kommissionen innan de genomförs och efter ingåendet av avtalet, tillkännagivandet av det offentliga budet eller förvärvet av en kontrollerande andel. Anmälan får också göras när de berörda företagen kan visa för kommissionen att de har en ärlig avsikt att ingå ett avtal eller, när det gäller ett offentligt bud, när de offentligt har tillkännagivit en avsikt att lägga ett sådant bud, förutsatt att det avtal de avser att ingå eller det bud de avser att lägga skulle leda till en koncentration med en [unions]sdimension. Vid tillämpningen av denna förordning skall begreppet «anmäld koncentration» även omfatta planerade koncentrationer som anmäls enligt andra stycket. Vid tillämpningen av punkterna 4 och 5 i denna artikel skall begreppet ’koncentration’ omfatta planerade koncentrationer i den mening som avses i andra stycket.”

9. I artikel 7 i förordning nr 139/2004 (”Uppskjutande av genomförandet av koncentrationer”) föreskrivs följande: ”1. En koncentration som har en [union]sdimension enligt definitionen i artikel 1 …, får varken genomföras före anmälan eller innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden … … 3. Kommissionen får på begäran meddela dispens från de skyldigheter som åläggs enligt punkterna 1 eller 2. En begäran om dispens skall vara motiverad. När kommissionen fattar beslut med anledning av begäran skall den bland annat beakta hur uppskjutandet påverkar det eller de företag som berörs av koncentrationen eller tredje man och det hot mot konkurrensen som koncentrationen innebär. En sådan dispens får förenas med villkor och ålägganden för att säkerställa förutsättningarna för en effektiv konkurrens. En dispens får begäras och meddelas när som helst, även före anmälan eller efter transaktionen. …”

10. I artikel 8 i förordning nr 139/2004 (”Kommissionens befogenhet att fatta beslut”) föreskrivs följande: ”… 4. Om kommissionen finner att en koncentration a) redan har genomförts och att koncentrationen förklarats oförenlig med den gemensamma marknaden, eller b) har genomförts i strid med ett villkor som är förenat med ett beslut …, får kommissionen vidta följande åtgärder: – Kommissionen får kräva att de berörda företagen upplöser koncentrationen, särskilt genom att upplösa sammanslagningen eller avyttra alla aktier eller tillgångar som har förvärvats, för att återställa den situation som rådde innan koncentrationen genomfördes. Om ett återställande av den situation som rådde innan koncentrationen genomfördes inte kan ske genom att koncentrationen upplöses, får kommissionen vidta andra lämpliga åtgärder för att i största möjliga utsträckning uppnå ett sådant återställande. – Kommissionen får besluta om andra lämpliga åtgärder för att säkerställa att de berörda företagen upplöser koncentrationen eller vidtar andra återställande åtgärder i enlighet med kommissionens beslut. … 5. Kommissionen får vidta lämpliga interimistiska åtgärder för att återupprätta eller upprätthålla förutsättningar för en effektiv konkurrens om en koncentration a) har genomförts i strid med artikel 7 och ett beslut om denna koncentrations förenlighet med den gemensamma marknaden ännu inte fattats, … c) redan har genomförts och har förklarats vara oförenlig med den gemensamma marknaden. …”

B. Nationell rätt

11. 12c § i Konkurrenceloven ( 3 ) (konkurrenslagen) har följande lydelse: ”1. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen [danska myndigheten för skydd av konkurrensen och konsumenterna, nedan kallad KFST], beslutar huruvida en fusion ska godkännas eller förbjudas. 2. En fusion som inte påtagligt hindrar den effektiva konkurrensen, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, ska godkännas. En fusion som påtagligt hindrar den effektiva konkurrensen, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, ska förbjudas. … 5. En fusion, som omfattas av denna lag, får inte genomföras, vare sig innan den anmälts eller innan [KFST] har godkänt den enligt första stycket. … …”

12. Av beslutet om hänskjutande följer att det framgår av förarbetena till den lagändring som gav upphov till 12c § att de danska bestämmelserna om kontroll av företagskoncentrationer har baserats på bestämmelserna i förordning nr 139/2004 och således ska tolkas i enlighet med dessa såväl vad gäller definitionen och omfattningen av koncentrationsbegreppet som genomförandeförbudet.

II. Bakgrund, förfarande och de hänskjutna frågorna

13. Genom avtal av den 18 november 2013 beslutade KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, och KPMG Ejendomme Flintholm K/S (nedan gemensamt kallade KPMG DK), å ena sidan, och Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited och EYGS LLP (dessa rättssubjekt kallas nedan gemensamt EY), å andra sidan, att KPMG DK och EY skulle fusionera (nedan kallat fusionsavtalet).

14. Vid den tidpunkten då fusionsavtalet ingicks var både KPMG DK och EY revisionsbolag, som tillhandahöll revisions- och bokföringstjänster i Danmark. KPMG DK var medlem i ett internationellt nätverk av självständiga revisionsbolag, KPMG International Cooperative (nedan kallat KPMG International) genom ett samarbetsavtal, undertecknat den 15 februari 2010 (nedan kallat samarbetsavtalet).

15. Samarbetsavtalet gav de deltagande medlemmarna ensamrätt att ingå i KPMG-nätverket på nationell nivå och att använda KPMG Internationals varumärken i sin marknadsföring. Samarbetsavtalet innehåller dessutom bestämmelser om fördelning av kunder, skyldighet att ge service åt kunder från andra territorier och om årlig kompensation för deltagande i samarbetet. Samarbetsavtalet förutsätter att de revisionsbolag som deltar i KPMG-nätverket inte vid någon tidpunkt ingår i ett partnerskap/joint venture eller något liknande.

16. Enligt fusionsavtalet skulle KPMG DK omedelbart efter det att fusionsavtalet skrivits under säga upp avtalet med KPMG International, för att KPMG DK skulle kunna lämna samarbetet med KPMG International-nätverket för att i stället genom fusion tas in i EY och bli en del av EY-koncernen.

17. Det är ostridigt att fusionsavtalet var anmälningspliktigt, eftersom EY skulle få kontroll över KPMG DK och de inblandade företagens omsättning översteg de tröskelvärden som fastställs i den danska konkurrenslagen.

18. Efter det att KPMG DK undertecknat fusionsavtalet med EY den 18 november 2013 sade KPMG DK upp samarbetsavtalet till den 30 september 2014, först genom att per telefon informera KPMG Internationals styrelseordförande i förväg och därefter genom skrivelse av den 18 november 2013 till KPMG International. Uppsägningen av samarbetsavtalet var inte i sig villkorad av konkurrensmyndigheternas godkännande.

19. Ingåendet av fusionsavtalet offentliggjordes den 19 november 2013. Från den 19 november 2013 och fram till dess att fusionen godkändes inträffade ett antal händelser på marknaden.

20. Den 20 november 2013 offentliggjorde KPMG International sin avsikt att stanna kvar på den danska marknaden, genom en artikel i nättidningen Business.dk. KPMG International valde att etablera en ny revisionsverksamhet i Danmark. KPMG International ingick också ett samarbetsavtal med en skatterådgivningsfirma trots att samarbetsavtalet med KPMG DK fortfarande var i kraft och samarbetet oberoende av uppsägningen fungerade som tidigare.

21. Dessutom valde några av KPMG DK:s revisionskunder, däribland två av de allra största revisionskunderna, Carlsberg-koncernen och Mærsk-koncernen, att föreslå ett byte av revisor för sin bolagsstämma så att KPMG International skulle vara deras revisor för räkenskapsåret 2014. På samma sätt valde andra bolag att byta från KPMG DK till andra revisionsbolag under denna period. För det mesta hålls ordinarie bolagsstämmor tidigt på våren, eftersom bolagen i allmänhet har kalenderåret som räkenskapsår och eftersom revisorn enligt de danska associationsrättsliga bestämmelserna ska väljas på den ordinarie bolagsstämman.

22. KPMG DK och EY påbörjade förfarandet med förhandsanmälan direkt efter offentliggörandet av fusionsavtalet i syfte att få företagskoncentrationen godkänd. De första kontakterna med KFST togs den 21 november 2013.

23. Ett första utkast till anmälan sändes till KFST den 13 december 2013, anmälan kompletterades den 7 februari 2014 och fusionen godkändes, med samtycke av Konkurrencerådet (konkurrensrådet), genom beslut av den 28 maj 2014. KPMG DK och KPMG International enades, efter Konkurrencerådets godkännande, om att avsluta samarbetet från den 30 juni 2014.

24. Den 17 december 2014 meddelade Konkurrencerådet ett beslut i vilket fastställdes att KPMG DK hade åsidosatt genomförandeförbudet i 12c § 5 i den danska konkurrenslagen, genom att KPMG DK i enlighet med villkoret i fusionsavtalet hade sagt upp samarbetsavtalet med KPMG International den 18 november 2013, innan fusionen hade godkänts av Konkurrencerådet (nedan kallat det omtvistade beslutet).

25. Det omtvistade beslutet baserades på KFST:s helhetsbedömning av omständigheterna i ärendet, men KFST beaktade särskilt att uppsägningen av samarbetsavtalet (i) hade anknytning till fusionen, (ii) var oåterkallelig och (iii) kunde påverka marknaden under perioden mellan uppsägningen och godkännandet av fusionen, utan att dessa tre moment angavs vara ensamt avgörande.

26. Vad gäller den eventuella påverkan på marknaden hänvisas det i det omtvistade beslutet till att det kan finnas flera orsaker till den konstaterade påverkan på marknaden, och att det inte var möjligt att konkret avgöra bakgrunden till marknadens reaktioner. Eftersom uppsägningen i sig, enligt Konkurrencerådets uppfattning, kunde påverka marknaden och således kvalificeras som en åtgärd för genomförande i förväg, var det emellertid inte nödvändigt att påvisa några faktiska verkningar av uppsägningen.

27. Ernst & Young P/S (Ernst & Young) som inte delar den uppfattning som intogs i det omtvistade beslutet, överklagade den 1 juni 2015 detta till Sø- og Handelsretten och yrkade att beslutet skulle upphävas. I samband med detta fastställde den hänskjutande domstolen att utgången i det nationella målet även har betydelse för frågan om ett eventuellt bötesstraff, eftersom KFST den 11 juni 2015 översände ärendet till Statsanklageren for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (allmän åklagare för allvarlig ekonomisk och internationell brottslighet) för en bedömning utifrån straffrättsliga bestämmelser.

28. Då den hänskjutande domstolen hyste tvivel om den korrekta tolkningen av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 vid tolkningen av 12c § 5 i konkurrenslagen, beslutade denna att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till domstolen för förhandsavgörande: ”1. Vilka kriterier ska ligga till grund för bedömningen av huruvida en verksamhets agerande/åtgärder omfattas av förbudet i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 (genomförandeförbudet) och är det en förutsättning för att det ska röra sig om en genomförandeåtgärd i det mening som avses i artikel 7.1 att åtgärden, helt eller delvis, faktiskt eller rättsligt, utgör en del av det övertagande eller den sammanblandning av de deltagande bolagens fortsatta verksamhet, som – förutsatt att tröskelvärdena har uppnåtts – utlöser anmälningsskyldigheten? 2. Kan en uppsägning av ett samarbetsavtal, som den i det nationella målet, som gjordes under sådana omständigheter som beskrivs i begäran om förhandsavgörande, utgöra en genomförandeåtgärd som omfattas av förbudet i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004, och vilka kriterier ska i så fall ligga till grund för bedömningen? 3. Påverkas svaret på fråga 2 av om uppsägningen faktiskt haft en konkurrensrättsligt relevant påverkan på marknaden? 4. För det fall fråga 3 besvaras jakande, enligt vilka kriterier och med vilken grad av sannolikhet ska det då i varje särskilt fall avgöras om uppsägningen haft en sådan marknadspåverkan, inbegripet betydelsen av om en sådan påverkan eventuellt kan hänföras till andra orsaker?”

29. Ernst & Young, den danska regeringen och kommissionen har yttrat sig i den skriftliga delen av målet. Dessa parter yttrade sig också muntligen vid förhandlingen den 15 november 2017.

III. Bedömning

A. Domstolens behörighet

30. Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande ifrågasatt huruvida domstolen har behörighet att tolka de hänskjutna frågorna, trots att artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inte direkt reglerar situationen i målet vid den nationella domstolen. Kommissionen har närmare bestämt ifrågasatt huruvida hänvisningen till den förordningen i förarbetena till nationell lagstiftning är tillräcklig för att domstolen ska anses vara behörig enligt artikel 267 FEUF.

31. Domstolen har i den rättspraxis som utvecklats genom domen Dzodzi ( 4 ) slagit fast att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från unionsrätten ska tolkas på ett enhetligt sätt, oberoende av de omständigheter under vilka de ska tillämpas, detta för att i framtiden undvika skilda tolkningar. Den uppfattningen bekräftades senare av domstolen i domen Allianz Hungária Biztosító m.fl.. ( 5 ) Domstolen har följaktligen behörighet att meddela förhandsavgörande beträffande unionsbestämmelser i fall där omständigheterna i det mål som ska prövas av en nationell domstol inte omfattades av unionsrättens direkta tillämpningsområde, men där den nationella lagstiftaren har valt att behandla inhemska situationer och de situationer som regleras av unionsrätten på samma sätt. ( 6 )

32. Min slutsats är därför att domstolen har behörighet att besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Sø- og Handelsretten (Sjö- och handelsdomstolen, Danmark).

B. Prövning i sak

1. Inledande anmärkningar

33. Utan att föregripa bedömningen av om det är nödvändigt att i förväg anmäla en koncentration vill jag erinra om att det i många rättssystem inte finns något (nationellt) genomförandeförbud. I Europeiska unionen synes detta exempelvis vara fallet i Italien, ( 7 ) Lettland ( 8 ) och Förenade kungariket (där anmälan dessutom anges vara ”frivillig”). ( 9 )

34. På unionsnivå föreskrevs i den ursprungliga förordningen om koncentrationskontroll enbart ett genomförandeförbud på tre veckor efter anmälan av koncentrationen. Förbudet kunde förlängas genom kommissionens beslut. ( 10 )

35. Detta tyder på att genomförandeförbudet visserligen kan vara användbart men att det verkar överdrivet att, såsom kommissionen har gjort, beteckna det som ett oundgängligt verktyg för koncentrationskontroll. Dess funktion är enbart att avskräcka företag från att genomföra koncentrationer i förtid, under den tid som konkurrensmyndigheten gör sin bedömning, och att minska risken för att en koncentration måste upplösas för det fall att den inte godkänns. Med andra ord innebär genomförandeförbudet att de berörda företagen ska bära kostnaden för att genomförandet av en koncentration uppskjuts fram till dess att konkurrensmyndigheten har slutfört sin bedömning, liksom den ekonomiska risken som hänger samman med att den eventuellt måste upplösas för det fall att den rättsstridigt genomförts i förväg.

36. Ovannämnda måste beaktas vid fastställandet av gränserna för genomförandeförbudet enligt förordning nr 139/2004. Enligt unionens koncentrationsregler måste förhållandet mellan en förhandsreglering och en efterhandsreglering av koncentrationer som fastställs i artiklarna 7 och 8 i förordning nr 139/2004 klargöras fullständigt av domstolen.

37. Vad gäller bedömningen av tolkningsfrågorna kan dessa prövas såsom två par. Den första och den andra tolkningsfrågan avser båda räckvidden av genomförandeförbudet och hur det ska fastställas (den andra frågan avser särskilt huruvida förbudet var aktuellt i målet vid den nationella domstolen). Den tredje och den fjärde tolkningsfrågan är mer specifika. Båda fokuserar på om den eventuella påverkan på marknaden är relevant för genomförandeförbudet och det kriterium som kan användas för att visa att en sådan inverkan föreligger och den beviströskel som konkurrensmyndigheten måste uppnå i det avseendet vid undersökningen av om förbudet har åsidosatts.

2. Den första och den andra tolkningsfrågan

38. Genom de två första frågorna vill den hänskjutande domstolen få klarhet vad gäller räckvidden av genomförandeförbudet i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 och under vilka omständigheter åtgärder som vidtas av företag omfattas av den bestämmelsen. Den hänskjutande domstolen önskar i synnerhet bli upplyst om på vilket sätt den ska fastställa räckvidden av genomförandeförbudet och har härvid hänvisat till de särskilda kriterier som använts av den danska konkurrensmyndigheten i det beslut om överträdelse som det rör sig om i målet vid den nationella domstolen.

a) Yttranden som har inkommit från parterna i målet vid den nationella domstolen

39. Ernst & Young anser att bestämmelserna om kontroll av företagskoncentrationer, särskilt genomförandeförbudet, enbart är tillämpliga på en undergrupp av åtgärder som utgör en del av en koncentration som måste anmälas. Den möjliga inverkan på konkurrensen som åtgärder som inte omfattas av genomförandeförbudets tillämpningsområde har måste däremot bedömas enligt artiklarna 101 och 102 FEUF. Ernst & Young har hänvisat till tribunalens dom i målet Aer Lingus Group mot kommissionen ( 11 ) och anfört att begreppet koncentration är hörnstenen i kommissionens behörighet enligt bestämmelserna om företagskoncentrationer och att genomförandeförbudet därför inte kan ha en räckvidd som skiljer sig från räckvidden för det begreppet eller som går utöver räckvidden för det begreppet. Samtliga åtgärder som omfattas av genomförandeförbudet hänför sig enligt Ernst & Youngs uppfattning till en överföring av kontroll.

40. Den danska regeringen och kommissionen har i sin tur hänvisat till tribunalens dom i målet Electrabel mot kommissionen, ( 12 ) och framhållit systemet med förhandskontroll som fastställs i bestämmelserna om företagskoncentrationer och anfört att det för det fall att en koncentration inte godkänns kan visa sig omöjligt att återställa den situation som rådde före genomförandet.

41. Den danska regeringen har särskilt anfört att genomförandeförbudet inte kan begränsas till att omfatta åtgärder som i sig medför en faktisk förändring av kontrollen eller en sammanblandning av parternas verksamhet, utan måste inbegripa alla åtgärder som med hänsyn till omständigheterna kan begränsa eller försvåra en effektiv koncentrationskontroll på förhand. Regeringen anser emellertid att interna förberedande åtgärder bör undantas från tillämpningsområdet för genomförandeförbudet om de inte är relevanta för konkurrensmyndigheternas godkännande av koncentrationen och inte på något annat sätt har potential för att påverka marknaden strukturellt.

42. På motsvarande sätt har kommissionen hänvisat till skäl 34 i förordning nr 139/2004 ( 13 ) och anfört att det inte är en förutsättning för en åtgärd som anses utgöra ett genomförande av en koncentration enligt artikel 7.1 i den förordningen att den aktuella åtgärden helt eller delvis, faktiskt eller rättsligt, utgör en del av det förfarande som leder till en faktisk förändring av kontrollen. Kommissionen anser att ett delvist genomförande av en koncentration bland annat kan uppkomma med avseende på åtgärder som (i) består i förberedande åtgärder under ett förfarande som leder till en förändring av kontrollen eller (ii) medger att den part som övertar kontrollen får inflytande över målföretagets struktur eller agerande på marknaden eller (iii) på något annat sätt föregriper inverkan av koncentrationen eller avsevärt påverkar den rådande konkurrenssituationen.

b) Inledande kommentarer

43. Enligt vad jag känner till har domstolen hittills inte specifikt uttalat sig om räckvidden av genomförandeförbudet i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 eller, logiskt sett, om kommissionens befogenhet att kontrollera att detta iakttas. Detta är anmärkningsvärt eftersom de bötesbelopp som kommissionen ålagt på senare tid inte på något sätt har varit obetydliga. ( 14 ) Det förefaller som om avsaknaden av rättslig kontroll har gjort det möjligt för kommissionen att fortsätta sin regleringsverksamhet okontrollerat. Kommissionen har även föreslagit att det i förevarande fall inte ska fastställas några kriterier för avgränsning av dess kontrollbefogenhet.

44. Rent allmänt delar jag kommissionens åsikt att det inte skulle vara effektivt för domstolen att upprätta en detaljerad allmän och uttömmande förteckning över kriterier i syfte att täcka alla möjliga åtgärder som skulle kunna omfattas av genomförandeförbudet. Om genomförandeförbudet således skulle fastställas i positiva termer så skulle detta innebära en risk för att vissa åtgärder skulle uteslutas, varvid utgången av framtida mål skulle föregripas till skada både för kommissionens reglerande verksamhet och domstolens kontroll av denna. Om domstolen skulle godta att vissa kriterier kan användas för en positiv avgränsning av räckvidden av genomförandeförbudet skulle detta även kunna inskränka räckvidden av det förbudet om dessa kriterier skulle tillämpas systematiskt och så att det blev i förväg avgörande.

45. En negativ definition av genomförandeförbudet är att föredra. Detta kräver att domstolen fastställer en definition av de åtgärder som inte ska omfattas av förbudet och härvid skapar ökad rättssäkerhet för de berörda företagen samtidigt som den flexibilitet som krävs för en effektiv koncentrationskotroll bibehålls.

46. Innan detta utvecklas vidare kommer jag först att belysa varför de kriterier som den hänskjutande domstolen anfört inte lämpar sig för att avgränsa tillämpningsområdet för genomförandeförbudet, eftersom samtliga tre föreslagna kriterier har inneboende brister. Därefter kommer jag att ange de överväganden som ska beaktas vid avgränsningen av tillämpningsområdet för genomförandeförbudet.

c) De tre kriterierna i det nationella beslutet

47. Den hänskjutande domstolen har anfört tre kriterier som den danska konkurrensmyndigheten tillämpade i det beslut som det rör sig om för att klargöra vilka typer av åtgärder som ska omfattas av genomförandeförbudet. Den aktuella åtgärden måste följaktligen (i) ha anknytning till koncentrationen, (ii) vara oåterkallelig och (iii) kunna påverka marknaden.

48. Anknytning till koncentrationen är ett villkor och inte ett kriterium för tillämpning av genomförandeförbudet. Det är därför inte enbart lagligt att beakta denna faktor. Det är obligatoriskt. ( 15 )

49. Ett kriterium rörande anknytning till koncentrationen kan göra det lättare att utesluta vissa åtgärder som uppenbarligen inte har något samband med genomförandet av en koncentration. Det har emellertid inte därutöver något mervärde, eftersom kommissionen inte skulle kunna utöva sin befogenhet enligt förordning nr 139/2004 utan detta. ( 16 )

50. För det andra anser jag inte att det för genomförandeförbudet är relevant huruvida den åtgärd genom vilken en koncentration påstås ha genomförts i förtid är oåterkallelig. Om oåterkalleligheten av åtgärden i sig skulle tillmätas betydelse skulle detta i förevarande fall inte enbart leda till spekulation om huruvida KPMG DK skulle kunna återuppta sina förbindelser med KPMG International, utan skulle även avskilja genomförandeförbudet från det som den tillfälligt söker att uppskjuta, nämligen koncentrationen.

51. Än viktigare är den omständigheten att kommissionen enligt artikel 8.5 a och c i förordning nr 139/2004 kan förordna om återkallelse av åtgärder varigenom en koncentration genomförs i förtid. Det skulle framstå som motsägelsefullt för kommissionen att ha en sådan befogenhet om tillämpningen av genomförandeförbudet skulle vara beroende av om en åtgärd är oåterkallelig.

52. Oåterkalleligheten av en åtgärd kan snarare vara en relevant omständighet för konkurrensmyndigheten vid bedömningen av en begäran om dispens från genomförandeförbudet enligt artikel 7.3 i förordning nr 139/2004. ( 17 )

53. Slutligen, vad avser potentialen att påverka marknaden, anser jag att det kriteriet också saknar betydelse för fastställandet av räckvidden av genomförandeförbudet.

54. För det första har kommersiella åtgärder nästan alltid någon inverkan på marknaden. Om enbart en potential att påverka marknaden skulle räcka för att utlösa genomförandeförbudet skulle det kriteriet nästan systematiskt vara uppfyllt och följaktligen vara ett onödigt kriterium. Om det föreslagna kriteriet tvärtom i stället skulle röra faktisk inverkan på marknaden skulle detta kunna innebära att räckvidden av genomförandeförbudet begränsas i alltför stor utsträckning.

55. För det andra skulle ett kriterium rörande påverkan på marknaden väsentligen överlappa bedömningen i sak av begäran om att godkänna koncentrationen. Om ett sådant kriterium skulle vara relevant skulle det i själva verket innebära att genomförandeförbudet skulle påminna om en typ av automatiskt föreläggandeförfarande som grundar sig på huruvida den åtgärd varigenom koncentrationen påstås ha genomförts kan påverka marknaden. Ett sådant tillvägagångssätt skulle medföra en risk för att genomförandeförbudet tillåts föregripa bedömningen av om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. Det skulle även innebära att kommissionens befogenhet enligt artikel 8.5 i förordning nr 139/2004 att vidta lämpliga interimistiska åtgärder för att återupprätta eller upprätthålla förutsättningar för en effektiv konkurrens om ett genomförandeförbud har åsidosatts, skulle bli överflödig.

56. Slutligen kan det konstateras att om genomförandeförbudet görs beroende av en potential att påverka marknaden bortses från komplexiteten av en sådan ekonomisk bedömning som inte med säkerhet kan göras av företag. Därför möjliggör artikel 7.3 i förordning nr 139/2004 för kommissionen att bevilja dispens från genomförandeförbudet när det hot mot konkurrensen som åtgärden i fråga innebär inte är allvarligt.

57. Sammanfattningsvis verkar inget av de föreslagna kriterierna vara användbart vid fastställandet av räckvidden av genomförandeförbudet. De tre kriterier som anförts av den hänskjutande domstolen är alla goda exempel på varför domstolen inte bör upprätta en positiv förteckning över de relevanta kriterier som innebär ett åsidosättande av genomförandeförbudet.

58. I det följande kommer jag att förklara varför en negativ definition är bättre lämpad för fastställandet av räckvidden av förbudet i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004.

d) Räckvidden av genomförandeförbudet i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004

59. Enligt artikel 1.1 i förordning nr 139/2004 gäller denna förordning, inbegripet skyldigheten att uppskjuta en koncentration enligt artikel 7.1 i denna, för koncentrationer med en unionsdimension (eller i fråga om nationell lagstiftning som efterliknar den förordningen, den tillämpliga tröskeln). Svaret på frågan om en koncentration har unionsdimension återfinns visserligen i artikel 1.2 i förordningen, men begreppet koncentration i sig regleras i artikel 3.

60. Specifikt krävs för att en koncentration ska uppstå enligt artikel 3.1 i förordning nr 139/2004 ”en varaktig förändring av kontroll” som följer av en sammanslagning eller ett förvärv. Enligt artikel 3.2 i förordningen uppnås ”kontroll””genom rättigheter, avtal eller andra medel som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett företag”. Enligt artikel 3.3 i förordningen är kontroll dessutom något som ”förvärvas”. Slutligen kan, särskilt vad gäller förvärv, kontroll enligt artikel 3.1 b vara ”direkt eller indirekt”.

61. I artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 hänvisas i sin tur till en koncentration som har en unionsdimension enligt definitionen i artikel 1 i förordningen och som inte får ”genomföras” före anmälan eller innan den har godkänts.

62. Begreppet koncentration är följaktligen avgörande för genomförandeförbudet. Det är det begreppet eller, i fullständiga termer, erhållandet av möjligheten att utöva ett avgörande inflytande på ett (mål)företag, som utlöser genomförandeförbudet. ( 18 ) Åtgärder som vidtas före en koncentration bör således inte omfattas av genomförandeförbudet.

63. Samtidigt måste genomförandeförbudet, såsom kommissionen anfört, omfatta såväl ett fullständigt som ett delvis genomförande av en koncentration. Förbudet kan visserligen inte enbart tillämpas på interna förberedande åtgärder som föregår koncentrationen, ( 19 ) utan måste även omfatta åtgärder som utgör en del av koncentrationen. Svårigheten ligger i att avgränsa legitima föreredande åtgärder från ett delvis genomförande, vilket illustreras av förevarande mål.

64. I det avseendet har tribunalen slagit fast att kommissionen under vissa omständigheter kan betrakta en grupp av inbördes relaterade åtgärder som en enda koncentration om åtgärderna i fråga är beroende av varandra, varför de inte skulle ha genomförts var och en för sig, och som har till resultat att ett eller flera företag får direkt eller indirekt ekonomisk kontroll över ett eller flera andra företags verksamhet. ( 20 ) Ett sådant stegvis eller kombinerat tillvägagångssätt vid prövningen av begreppet koncentration finner stöd i ordalydelsen av artikel 3.1 a i förordning nr 139/2004 i vilken det indirekt hänvisas till (faktisk) kontroll. ( 21 ) Det tillvägagångssättet är berättigat för att förhindra ett kringgående av koncentrationsreglerna genom ett konstlat vidtagande av inbördes relaterade transaktioner. Frågan om koncentrationsreglerna har kringgåtts på ett konstlat sätt eller inte måste emellertid bedömas från fall till fall. Blotta omständigheten att flera transaktioner kan vara beroende av varandra innebär inte nödvändigtvis att de utgör en enda koncentration. ( 22 )

65. Tvärtom kan inte enbart den omständigheten att en åtgärd vidtogs i ett förfarande som ledde till en koncentration automatiskt innebära att den omfattas av genomförandeförbudet. Så länge som åtgärden vidtas före och kan avskiljas från de åtgärder som faktiskt ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett (mål)företag bör den inte omfattas av genomförandeförbudet och följaktligen inte av kommissionens befogenhet att kontrollera huruvida det har iakttagits.

66. Mot denna uppfattning kan anföras att genomförandeförbudet av effektivitetsskäl inte bör tolkas snävt och att dess omfattning, som en sammansatt produkt av en ”koncentration” och ett ”genomförande”, som försiktighetsåtgärd även bör vara vidare än omfattningen av begreppet koncentration. Den uppfattningen förefaller spegla de argument som framförts av den danska regeringen och av kommissionen. Domen i målet Aer Lingus Group mot kommissionen ( 23 ) stöder till viss del den uppfattningen. Tribunalen fann att ”förvärv av ett [minoritetsinnehav] som inte i sig ger kontroll i den mening som avses i artikel 3 i [förordning nr 139/2004] omfattas av artikel 7 i förordningen”, och avskiljer därmed till synes genomförandeförbudet från begreppet koncentration.

67. I detta sammanhang analyserade tribunalen emellertid i punkt 82 i den domen den dispens från genomförandeförbudet som fastställs i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 och inte den i artikel 7.1. I punkt 83 gjorde den därefter ovannämnda allmänna uttalande, utan att lämna någon annan förklaring än en sammanfattning av sin förståelse av kommissionens tillvägagångssätt. Uttalandet är därför något tvetydigt. Under alla omständigheter är uttalandet inte förenligt med den slutsats som därefter drogs i punkterna 84 och 85 i den domen med avseende på omständigheterna i det målet, vilken jag delar, att förvärv av en minoritetsandel allmänt inte kan betraktas som ett delvist genomförande av en koncentration som kan leda till åtgärder med stöd av artikel 8.4 eller 8.5 i förordningen. ( 24 )

68. Jag anser vidare att en tolkning av omfattningen av genomförandeförbudet enligt artikel 7 i förordning nr 139/2004 skild från tolkningen av begreppet koncentration skulle skapa en gråzon där vissa åtgärder som, trots att de ligger inom periferin för en koncentration men inte i denna och i sig är oupplösligt förenade med överföringen av kontroll, skulle omfattas därav. Om denna gråzon emellertid skulle vara vidare än begreppet koncentration så skulle detta innebära att förbudet utvidgas till att gå utöver tillämpningsområdet för själva förordningen som fastställs i artikel 1 i denna. Detta skulle vara ohållbart.

69. Vidare skulle en sådan vid tolkning gå utöver vad som är nödvändigt för att bibehålla en effektiv koncentrationskontroll. Såsom anförts ovan i punkterna 33–36 verkar det överdrivet att betrakta genomförandeförbudet som ett oundgängligt verktyg. Kommissionen har enligt artikel 8.4 och 8.5 i förordning nr 139/2004 befogenhet att besluta om att förutsättningar för en effektiv konkurrens ska återupprättas eller upprätthållas, och särskilt att en koncentration ska upplösas. Risken för att behöva bära kostnaderna för ett sådant föreläggande för de företag som är föremål för koncentrationer är i sig säkerligen avskräckande. Det skulle vara överdrivet och orsaka onödiga förseningar att kräva att de företag som är föremål för koncentrationer ska vänta till dess att godkännande getts även med avseende på åtgärder som i sig inte är oupplösligt förenade med överföringen av kontroll.

70. Dessutom fastställs uttryckligen i förordning nr 139/2004 under vilka omständigheter den ska tillämpas även innan en koncentration faktiskt uppstår. Till exempel krävs enligt artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 för en koncentration i allmänhet ett ingående av ett avtal, tillkännagivande av ett offentligt bud eller förvärv av en kontrollerande andel. Enligt artikel 4.1 andra stycket får parterna emellertid anmäla en koncentration redan innan den uppstått om deras avsikt att slå samman företag är otvetydig, såsom ett offentligt tillkännagivande av ett bud, vilket skulle leda till en koncentration (”planerade koncentrationer”). I artikel 4.1 tredje stycket i förordningen fastställs de specifika omständigheter då förordning nr 139/2004 ska tillämpas även om någon koncentration ännu inte åstadkommits, och i det avseendet görs en åtskillnad mellan ”anmäld koncentration” och ”koncentration” (citattecknen återfinns i själva bestämmelsen). Enligt den första meningen i artikel 4.1 tredje stycket omfattas planerade koncentrationer av anmälda koncentrationer vid tillämpningen av denna förordning. Enligt den andra meningen i ovannämnda stycke ska en planerad koncentration även likställas med en ”koncentration”, men enbart vad avser det förfarande som fastställs i artikel 4.4 och 4.5 i förordningen.

71. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att begreppet ”anmäld koncentration” inte förekommer i artikel 7 i förordning nr 139/2004 ( 25 ) måste jag dra slutsatsen att artikel 7, och följaktligen genomförandeförbudet, inte är tillämpligt på planerade koncentrationer. Detta bekräftar att unionslagstiftaren inte ville att genomförandeförbudet skulle tillämpas i de fall där en koncentration ännu inte materialiserats.

72. Detta innebär inte att begreppet genomförd som används i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inte bör ges en vid tolkning, varigenom det säkerställs att kommissionen kan kontrollera delvisa genomföranden. ( 26 ) I alla händelser kan en koncentration nödvändigtvis enbart ”genomföras” om den existerar.

73. De argument som lämnats av den danska regeringen och av kommissionen till stöd för uppfattningen att tillämpningen av genomförandeförbudet inte på något sätt ska kopplas till begreppet ”koncentration” övertygar mig inte.

74. För det första undergräver en koppling mellan genomförandeförbudet och begreppet ”koncentration” inte på något sätt systemet med förhandskontroll av koncentrationer som fastställs i förordning nr 139/2004.

75. För det andra är den omständigheten att kommissionen i sin administrativa praxis har gjort en vidsträckt tolkning av vad som ska klassificeras som ett genomförande av en koncentration i förtid irrelevant. Kommissionens praxis är inte bindande för domstolen.

76. För det tredje saknar skillnaden mellan interna förberedande åtgärder och externa förberedande åtgärder, såsom i huvudsak förespråkas av den danska regeringen, grund i förordning nr 139/2004. I den förordningen hänvisas i stället till ”en varaktig förändring av kontroll” oberoende av om förändringen beror på interna eller externa åtgärder.

77. För det fjärde avser tribunalens konstateranden i domen Electrabel mot kommissionen, ( 27 ) som den danska regeringen och kommissionen åberopat, såsom Ernst & Young i huvudsak påpekat, frågan om hur allvarlig överträdelsen av genomförandeförbudet är och huruvida det bötesbelopp som utdömts till följd därav är proportionerligt, och inte förekomsten i sig av en sådan överträdelse.

78. Mot bakgrund av vad som anförts ovan, anser jag att skyldigheten att uppskjuta en koncentration som fastställs i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inte påverkar de åtgärder som, trots att de vidtagits i samband med det förfarande som lett till en koncentration, föregår och kan avskiljas från de åtgärder som faktiskt gör det möjligt att utöva ett avgörande inflytande på ett målföretag.

e) Tillämpning på situationen i det nationella målet

79. Genom den andra tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen att domstolen yttrar sig över omständigheterna i det mål som anhängiggjorts vid den.

80. I en begäran om förhandsavgörande ankommer det på den nationella domstolen, vilken har bättre möjligheter än EU-domstolen att fastställa och väga in alla relevanta omständigheter, att tillämpa den tolkning av unionsrätten som EU-domstolen gjort på omständigheterna. EU-domstolen får fortfarande tillhandahålla den nationella domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som denna kan behöva för att avgöra det mål som anhängiggjorts vid den. ( 28 )

81. I målet vid den nationella domstolen var för det första koncentrationsavtalet i sig föremål för konkurrensrådets godkännande och fick inte genomföras innan godkännande hade lämnats.

82. För det andra var, såsom anförts i begäran om förhandsavgörande, uppsägningen av samarbetsavtalet mellan KPMG DK och KPMG International inte föremål för samma krav på godkännande och anmälan gjordes innan koncentrationen godkändes.

83. I det omtvistade beslutet slogs fast att KPMG DK därigenom hade åsidosatt genomförandeförbudet. Det förefaller följaktligen i vart fall implicit som om uppsägningen av samarbetsavtalet enligt KFST skulle klassificeras som ett delvis genomförande av koncentrationen.

84. Jag delar oförbehållsamt den danska regeringens uppfattning att de två ovan i punkterna 81 och 82 nämnda transaktionerna inte var självständiga utan inbördes relaterade. I koncentrationsavtalet föreskrevs att KPMG DK skulle avsluta sitt samarbete med KPMG International. För att koncentrationen skulle få verkan krävdes därför att samarbetsavtalet sades upp.

85. Detta är emellertid inte tillräckligt. Uppsägningen bidrog inte på något sätt till ett skifte av kontrollen mellan KPMG DK och EY.

86. Även om det, såsom den danska regeringen gjort, kan hävdas att uppsägningen av samarbetsavtalet utgjorde en del av koncentrationsavtalet var den inte oupplösligt förbunden med övergången av kontrollen som gav EY möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på KPMG DK, såsom anges i artikel 3.2 i förordning nr 139/2004. ( 29 ) Följden av uppsägningen var enbart att KPMG DK inte längre ingick i KPMG-nätverket och återfick sin status som oberoende företag på marknaden för redovisningstjänster. Trots att uppsägningen kan ha haft viss inverkan på marknaden betyder detta inte att KPMG DK inte längre är en konkurrent till EY. ( 30 )

87. Om denna argumentering godtogs skulle det innebära att varje åtgärd som vidtogs av EY eller KPMG DK under tiden mellan undertecknadet av koncentrationsavtalet och konkurrensmyndighetens godkännande potentiellt kunde omfattas av genomförandeförbudet. Av ovan i punkt 71 anförda skäl utlöser emellertid inte enbart avsikten att åstadkomma en koncentration ett genomförandeförbud.

88. En förberedande åtgärd av det slaget kan därför enligt min mening inte klassificeras som ett genomförande av en koncentration i förtid.

3. Den tredje och den fjärde tolkningsfrågan

89. Genom den tredje och den fjärde frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i om det för genomförandeförbudet är relevant att den åtgärd som har påståtts utgöra ett genomförande av en koncentration i förtid hade någon inverkan på marknaden och, om så är fallet, vilka kriterier som kan användas för att visa en sådan inverkan och den beviströskel som konkurrensmyndigheten måste uppnå i det avseendet vid undersökningen av ett påstått åsidosättande av det förbudet.

90. Dessa frågor har ställts eftersom det i det omtvistade beslutet fastställdes att medan KFST inte med säkerhet kunde fastställa huruvida uppsägningen av samarbetsavtalet föranledde att vissa av KPMG DK:s kunder föreslog ett byte av revisor för sin bolagsstämma, så angavs det att det enbart var nödvändigt att visa att marknaden potentiellt kan påverkas. Ernst & Young har genmält att dessa förslag enbart framlades enligt en vanligt förekommande praxis som följdes av stora danska bolag vid val eller byte av revisor och att KFST:s bedömning av koncentrationen gjordes under den tid på året då byte av revisor i allmänhet äger rum.

91. Av mitt svar på de första två frågorna och särskilt kriteriet om huruvida den aktuella åtgärden kan påverka marknaden (se ovan punkterna 53–56) framgår att den möjliga påverkan på marknaden som en åtgärd kan ha saknar betydelse för tillämpningen av genomförandeförbudet. Förbudet måste snarare iakttas samtidigt som och i den mån en koncentration som uppnår de tillämpliga trösklarna uppstår.

92. För det fall att domstolen skulle inta annan en ståndpunkt ska jag begränsa mig till följande korta alternativa anmärkningar.

93. Domstolen har konstaterat att en analys av den kommande utvecklingen vid kontroll av företagskoncentrationer utgör en prövning av hur en koncentration kan ändra de faktorer som är avgörande för konkurrensen på en viss marknad, i syfte att kontrollera huruvida denna koncentration påtagligt skulle komma att hämma en effektiv konkurrens. En sådan analys innebär att det är nödvändigt att föreställa sig olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan för att kunna fastställa vilket förlopp som är troligast. Detta beviskrav ställs såväl vid beslut om godkännande av en företagskoncentration som vid beslut om förbud mot en sådan koncentration. ( 31 )

94. För det fall domstolen, till skillnad från mig, anser att kriteriet om en eventuell inverkan på marknaden är relevant, trots överlappningen med den materiella bedömningen av huruvida koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden, finns enligt min mening ingen uppenbar anledning till att de ovan i punkt 93 nämnda beviskraven inte i tillämpliga delar ska användas på beslut där ett genomförande har konstaterats. Den bedömning som ska göras skulle påminna om bedömningen av begäran om dispens från genomförandeförbudet i artikel 7.3 i förordning nr 139/2004 som bland annat kräver att det hot mot konkurrensen som koncentrationen utgör ska beaktas.

95. Enligt allmänna bevisregler ankommer det på kommissionen (eller den relevanta konkurrensmyndigheten) att styrka den påstådda överträdelsen. ( 32 ) Den myndigheten måste därför på grundval av en bedömning av olika hypoteser som inbegriper olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan visa att den hypotes där den aktuella åtgärden påtagligt kan hämma den effektiva konkurrensen är den mest sannorlika. ( 33 )

96. Vad gäller den typ av bevisning som kommissionen (eller den relevanta konkurrensmyndigheten) kan åberopa, är det principen om fri bevisprövning som gäller i unionsrätten. Så länge som bevisningen har förebringats lagligen utgörs det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen av dess trovärdighet. ( 34 ) I det avseendet finns inte något krav på att använda en speciell metod eller test. ( 35 )

97. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida den danska konkurrensmyndigheten på grundval av en bedömning av olika hypoteser som inbegriper olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan har visat att den hypotes där uppsägningen av samarbetsavtalet påtagligt kunde hämma den effektiva konkurrensen är den mest sannolika. Konkret måste den därför anses mer trolig än den argumentering som framförts av Ernst & Young avseende det beteende som är typiskt för stora danska företag.

IV. Förslag till avgörande

98. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Sø- og Handelsretten (Sjö- och handelsdomstolen, Danmark) på så sätt att skyldigheten att uppskjuta en koncentration som fastställs i artikel 7.1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning) ska tolkas så, att den inte påverkar åtgärder som, trots att de vidtagits i samband med det förfarande som leder till en koncentration, föregår och kan avskiljas från de åtgärder som faktiskt ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett målföretag.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Rådets förordning av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning) (EUT L 24, 2004, s. 1).

( 3 ) Lovbekendtgørelse nr. 869 af 8. juli 2015 (kodifieringslag nr 869 av den 8 juli 2015), Lovtidende 2015 A.

( 4 ) Dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkterna 36–43. Se även, bland annat, dom av den 17 juli 1997, Leur-Bloem, C‑28/95, EU:C:1997:369, punkt 34, dom av den 11 januari 2001, Kofisa Italia, C‑1/99, EU:C:2001:10, punkt 32, dom av den 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05, EU:C:2006:784, punkt 19, och dom av den 15 januari 2002, Andersen og Jensen, C‑43/00, EU:C:2002:15, punkt 18.

( 5 ) Se dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 20 och där angiven rättspraxis.

( 6 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkterna 20 och 21.

( 7 ) Se artikel 17 i Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (lag nr 287 av den 10 oktober 1990 om skydd för konkurrensen och marknaden, GURI nr 240, av den 13 oktober 1990, s. 3).

( 8 ) Se artiklarna 15–17 i Konkurences likums (konkurrenslagen) av den 4 oktober 2001 (Latvijas Vēstnesis, 2001, No 151).

( 9 ) Se section 96(1) i the Enterprise Act 2002 and ’Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure’, Competition and Markets Authority, United Kingdom, January 2014 (2002 års lag om företag och företagssammanslagning: riktlinjer för konkurrens- och marknadsmyndighetens behörighet och förfarande (tillgänglig på följande webbplats: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/384055/CMA2__Mergers__Guidance.pdf (senast besökt den 1 december 2017)), punkterna 6.1 och 6.2, och fotnot 298.

( 10 ) Se artikel 7.1 och 7.2 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, 1989, s. 1, rättelse i EGT L 257, 1990, s. 13).

( 11 ) Dom av den 6 juli 2010, T-411/07, EU:T:2010:281, punkterna 62 och 65. Det har även hänvisats till dom av den 12 december 2012, Electrabel/kommissionen, T-332/09, EU:T:2012:672, punkt 42.

( 12 ) Dom av den 12 december 2012, T-332/09, EU:T:2012:672, punkterna 245–247. Överklagandet ogillades genom dom av den 3 juli 2014, Electrabel/kommissionen, C‑84/13 P, ej publicerad, EU:C:2014:2040.

( 13 ) Skäl 34 i förordning nr 138/204 har följande lydelse: ”För att säkerställa en effektiv kontroll bör företag åläggas att förhandsanmäla koncentrationer med en [union]sdimension efter ingåendet av ett avtal, tillkännagivandet av ett offentligt bud eller förvärvet av en kontrollerande andel. … Genomförandet av koncentrationer bör uppskjutas till dess att kommissionen har fattat ett slutligt beslut. Det bör dock vara möjligt att på de berörda företagens begäran meddela dispens från regeln om uppskjutande av koncentrationer om det är lämpligt. Vid bedömningen av om en sådan dispens skall meddelas eller inte, bör kommissionen beakta alla relevanta omständigheter, såsom arten och omfattningen av den skada som vållas de berörda företagen eller tredje man och det konkurrenshot som koncentrationen utgör. Av hänsyn till rättssäkerheten måste dock transaktionernas giltighet skyddas i den omfattning som behövs.”

( 14 ) I det mål som avgjordes genom dom av den 12 december 2012, Electrabel/kommissionen, T‑332/09, EU:T:2012:672, hade kommissionen ålagt böter om 20000000 euro för åsidosättande av genomförandeförbudet. I överklagandet prövade domstolen inte om det förelåg något åsidosättande; se dom av den 3 juli 2014, Electrabel/kommissionen, C‑84/13 P, ej publicerad, EU:C:2014:2040. I det mål som avgjordes genom dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen, T‑704/14, EU:T:2017:753 (denna dom har överklagats till domstolen och målet handläggs under målnummer C-10/18 P), hade kommissionen ålagt det sökande företaget ett bötesbelopp om 10000000 euro för åsidosättande av det förbudet (förutom ett bötesbelopp om 10000000 euro för åsidosättande av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004).

( 15 ) Såsom kommissionen påpekat finns det en koppling mellan anknytningen till koncentrationen och huruvida, såsom anförts i den sista delen av den första tolkningsfrågan, genomförandeåtgärden utgör en del av den faktiska förändringen av kontrollen eller sammanblandningen av de deltagande företagens verksamhet. Båda hänför sig till begreppet koncentration som jag kommer att återkomma till nedan.

( 16 ) Se artikel 1.1 i förordning nr 139/2004.

( 17 ) I det avseendet bör, såsom framgår av skäl 34 i förordning nr 139/2004, ”[v]id bedömningen av om en sådan dispens skall meddelas eller inte, … kommissionen beakta alla relevanta omständigheter, såsom arten och omfattningen av den skada som vållas de berörda företagen eller tredje man och det konkurrenshot som koncentrationen utgör. Av hänsyn till rättssäkerheten måste dock transaktionernas giltighet skyddas i den omfattning som behövs” (min kursivering).

( 18 ) Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen, T‑704/14, EU:T:2017:753, punkt 58 och där angiven rättspraxis.

( 19 ) De parter som deltog i den muntliga förhandlingen synes samtliga anse att sådana interna förberedande åtgärder inte omfattas av genomförandeförbudet.

( 20 ) Se, avseende artikel 3.1 i förordning nr 4064/89, dom av den 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, T-282/02, EU:T:2006:64, punkt 109. Domstolen ogillade överklagandet mot den domen genom dom av den 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, och tog således inte ställning till det konstaterandet (se punkt 44).

( 21 ) Vidare hänvisas till skäl 20 i förordning nr 139/2004 där det anges att ”sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs under tämligen kort tid i form av en rad transaktioner med värdepapper [bör] betraktas som en enda koncentration”.

( 22 ) Se dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen, T-704/14, EU:T:2017:753, punkt 126.

( 23 ) Dom av den 6 juli 2010, Aer Lingus Group/kommissionen, T-411/07, EU:T:2010:281, punkt 83.

( 24 ) Det ska även hänvisas till beslut av den 18 mars 2008, Aer Lingus Group/kommissionen, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, avseende begäran om interimistiska åtgärder som framställdes i samma mål; i punkt 94 i beslutet fastställdes det att ”[f]ör det fall artikel 7 i [förordning nr 139/2004] skulle tolkas som ett förbud enbart mot att det sker en förändring av kontroll under kommissionens undersökning, och inte mot att de steg som leder fram till en förändring av kontroll genomförs … skulle det … alltjämt vara berättigat för kommissionen att anmoda parterna att inte vidta några åtgärder som skulle kunna leda till en förändring av kontroll”.

( 25 ) Till skilland från till exempel artiklarna 6.2, 8.1, 8.2, 9.1, 10.2, 10.3 och 11.5 i förordning nr 139/2004.

( 26 ) Se i detta avseende Modrall, J.R., och Ciullo, S., ’Gun-Jumping and EU Merger Control’, European Competition Law Review, upplaga 9, Sweet & Maxwell, 2003, s. 424, på s. 429 (jag tar inte ställning till de fall som anges där).

( 27 ) Dom av den 12 december 2012, Electrabel/kommissionen, T‑332/09, EU:T:2012:672, punkterna 246, 247 och 280.

( 28 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2014, I, C‑255/13, EU:C:2014:1291, punkt 55 och där angiven rättspraxis.

( 29 ) Ernst & Youngs ombud hävdade faktiskt vid förhandlingen att KPMG DK inte hade något annat val än att säga upp samarbetsavtalet när den gjorde det, eftersom KPMG International i annat fall kunde ha hävt samarbetsavtalet med omedelbar verkan på grund av illojalt beteende.

( 30 ) Den aktuella frågan skiljer sig därför avsevärt från den som det rörde sig om i dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen, T-704/14, EU:T:2017:753, där kommissionen och tribunalen fann att det inledande förvärvet av 48,5 procent av andelarna i målföretaget i sig faktiskt medför en förändring av kontrollen, i stället för ett senare offentligt bud, varigenom sökanden erhöll 87,1 procent av andelarna i målföretaget.

( 31 ) Dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 46–49.

( 32 ) Se till exempel artikel 2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1), i dess ändrade lydelse.

( 33 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 43.

( 34 ) Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 12 juli 2016, Pérez Gutiérrez/kommissionen, C‑604/15 P, ej publicerat, EU:C:2016:545, punkt 38 och där angiven rättspraxis.

( 35 ) Se, analogt, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 57.