FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 28 februari 2019 ( 1 )

Mål C‑622/17

Baltic Media Alliance Ltd

mot

Lietuvos radijo ir televizijos komisija

(begäran om förhandsavgörande från Vilniaus apygardos administracinis teismas (Regionala förvaltningsdomstolen i Vilnius, Litauen))

”Begäran om förhandsavgörande – Frihet att tillhandahålla tjänster – Direktiv 2010/13/EU – Audiovisuella medietjänster – Tv-sändningar – Artikel 1.1 c och d – Begreppen redaktionellt ansvar och leverantör av medietjänster – Tv-kanal som kommer från en annan medlemsstat – Artikel 3.1 och 3.2 – Fri mottagning och vidaresändning – Uppammande av hat – Åtgärder som vidtas av den mottagande medlemsstaten – Aktörer som distribuerar tv-kanaler till konsumenterna i den medlemsstaten är tillfälligt skyldiga att endast sända tv-kanalen i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift – Förenlighet med unionsrätten”

I. Inledning

1. Genom denna begäran om förhandsavgörande har Vilniaus apygardos administracinis teismas (Regionala förvaltningsdomstolen i Vilnius, Litauen) hänskjutit två tolkningsfrågor avseende direktiv 2010/13/EU (direktiv om audiovisuella medietjänster) ( 2 ) till domstolen.

2. Begäran har framställts i ett mål mellan Baltic Media Alliance Ltd (nedan kallat BMA) och Lietuvos radijo ir televizijos komisija (Litauens radio- och tv-nämnd) (nedan kallad LRTK). Målet gäller ett beslut fattat av nämnden varigenom det införts en tillfällig skyldighet för aktörer som distribuerar tv-kanaler till litauiska konsumenter att endast sända kanalen NTV Mir Lithuania i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift. Beslutet, som numera är återkallat, antogs efter det att material som uppammat hat på grund av nationalitet identifierats i ett program på denna kanal.

3. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida beslutet i fråga är förenligt med artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13. Enligt denna bestämmelse får en medlemsstat som mottar ett tv-program från en annan medlemsstat endast om vissa villkor är uppfyllda begränsa vidaresändningen av programmet på grund av att det exempelvis uppammar hat. Den litauiska lagstiftaren har införlivat denna bestämmelse på så sätt att LRTK inte behöver tillämpa dessa villkor när skyldigheten att endast sända en viss tv-kanal i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift åläggs. LRTK har inte iakttagit dessa villkor i målet vid den nationella domstolen.

4. I detta förslag till avgörande ska jag förklara varför jag anser att en sådan nationell bestämmelse, såvida den avser hur en tv-kanal distribueras och inte begränsar kanalens mottagning eller vidaresändning i egentlig mening, inte omfattas av artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Direktiv 2010/13

5. I artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna ska säkerställa fri mottagning och ska inte begränsa vidaresändning inom sina territorier av audiovisuella medietjänster från andra medlemsstater av skäl som hör under områden som samordnas av detta direktiv. 2. Medlemsstaterna får, när det gäller tv-sändningar, tillfälligt göra undantag från punkt 1 om följande villkor är uppfyllda: a) En tv-sändning som kommer från en annan medlemsstat överträder uppenbarligen, allvarligt och grovt artikel 27.1 eller 27.2 och/eller artikel 6. b) Programföretaget har under de föregående tolv månaderna överträtt bestämmelsen/bestämmelserna som avses i led a vid minst två tillfällen. c) Den berörda medlemsstaten har skriftligen underrättat programföretaget och kommissionen om de angivna överträdelserna och om de åtgärder staten avser att vidta om en sådan överträdelse skulle inträffa igen. d) Samråd med den sändande medlemsstaten och kommissionen har inte resulterat i någon uppgörelse i godo inom 15 dagar efter den skriftliga underrättelsen enligt led c och den angivna överträdelsen fortsätter. Kommissionen ska inom två månader från underrättelsen om de åtgärder som vidtagits av medlemsstaten besluta om åtgärderna är förenliga med unionsrätten. Om kommissionen beslutar att så inte är fallet, måste medlemsstaten skyndsamt avsluta åtgärderna i fråga.”

6. Enligt artikel 6 i direktivet ska medlemsstaterna på lämpligt sätt säkerställa att audiovisuella medietjänster som tillhandahålls av medietjänstföretag under deras jurisdiktion inte innehåller något som uppammar hat, grundat på ras, kön, religion eller nationalitet.

B. Litauisk rätt

7. Artikel 19.1.3 i Lietuvos Respublikos visuomenės informavimo įstatymas (den litauiska lagen om information till allmänheten) av den 2 juli 2006 (Valstybės žinios, 2006–07–27, nr 82–3254) (nedan kallad lagen om information till allmänheten) införlivar artikel 6 i direktiv 2010/13. I den lydelse som är tillämplig på det nationella målet föreskriver bestämmelsen följande: ”Det är förbjudet att i media distribuera material … 3) som sprider krigspropaganda, uppammar krig eller hat, åtlöje, förakt eller till diskriminering, våld eller grov fysisk behandling av en grupp personer eller person som tillhör denna grupp grundat på ålder, kön, sexuell läggning, etniskt ursprung, ras, nationalitet, medborgarskap, språk, ursprung, social ställning, tro, övertygelser, åsikter eller religion. …”

8. Artikel 33.11 och 33.12 i denna lag, i den lydelse som är tillämplig på det nationella målet, föreskriver följande: ”11. De företag som ansvarar för vidaresändningen av tv-kanaler samt andra aktörer som tillhandahåller tjänster till konsumenter i Litauen avseende distribution av tv-program och/eller enskilda program via internet som utgör tv-programpaket som vidaresänds eller distribueras via internet ska iaktta de regler som [LRTK] antagit om sammansättning av tv-programpaket och garantera konsumenternas rätt till opartisk information, åsikts- kulturell och språklig mångfald, samt till lämpligt skydd av minderåriga mot skadlig påverkan av offentlig information. Under tolv månader från dagen för antagandet av det beslut som anges i artikel 33.12.1 får tv-kanaler som har publicerat material som omfattas av sändningsförbudet i artikel 19.1.3 i [lagen om information till allmänheten] endast vidaresändas och/eller spridas genom internet i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift, i vilket fall de inte får vara föremål för bidrag, stöd eller rabatter av något slag och priset för dem får inte vara lägre än de kostnader tjänsteleverantören har ådragit sig för förvärvet, vidaresändningen och/eller distributionen via internet av de tv-program som ingår i dessa tv-programpaket. 12. [LRTK], efter att ha konstaterat att material som omfattas av sändningsförbudet enligt artikel 19.1.1, 19.1.2 och 19.1.3 i [lagen om information till allmänheten] har publicerats, sänts för distribution och sänts på en tv-kanal eller i enskilda program som ingår i en sådan kanal och vidaresänds och/eller distribueras via internet från unionsmedlemsstater, medlemmar i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och andra europeiska stater som ratificerat Europarådets konvention om television över gränserna, är skyldig att, i enlighet med förfarandet i denna lag 1) fatta beslut om att tv-kanalen endast får visas i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift och underrätta programföretag för vidaresändning och andra aktörer som tillhandahåller tjänster till konsumenter i Litauen i samband med sändning av tv-kanaler och/eller enskilda program via internet om detta. 2) omedelbart vidta de åtgärder som anges i artikel 341 i denna lag i syfte att säkerställa att sändningen av tv-kanaler och/eller enskilda program uppfyller kraven i denna lag ….”

9. Artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 införlivades genom artikel 34.1 och 34.31 i lagen om information till allmänheten. Enligt artikel 34.1 säkerställer Republiken Litauen fri mottagning av audiovisuella medietjänster från bland annat medlemsstaterna. Enligt artikel 34.3 kan fri mottagning ”interimistiskt hindras” när fyra villkor som motsvarar dem som avses i artikel 3.2 är uppfyllda.

III. Det nationella målet, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

10. BMA, ett engelskt bolag, har beviljats sändningstillstånd av den behöriga myndigheten för telekommunikation i Förenade kungariket, nämligen Office of communications (kommunikationsmyndigheten) (nedan kallad OFCOM), att sända tv-kanalen NTV Mir Lithuania.

11. Den 18 maj 2016 och i enlighet med artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten antog LRTK ett beslut varigenom en skyldighet infördes för programföretag som vidaresände kabel-tv och andra aktörer som tillhandahöll tjänster till konsumenter i Litauen avseende distribution av sådana kanaler via internet att endast sända – under tolv månader från dagen då beslutet vann laga kraft – kanalen NTV Mir Lithuania i tv-programpaket som tillhandahölls mot en avgift (eller, vid avsaknad av tv-programpaket, mot en extra avgift som inte ingick i avgiften för baspaketet). Beslutet vilade på den omständigheten att programmet ”Ypatingas įvykis. Tyrimas” (Specialfall: Granskning) som sändes den 15 april 2016 på tv-kanalen i fråga innehöll material som uppammar hat på grund av nationalitet som förbjuds enligt 19.1.3 i denna lag.

12. Den 22 juni 2016 antog LRTK ett nytt beslut om ändring av dess ursprungliga beslut. Genom beslutet upphävde LRTK skyldigheten att endast sända NTV Mir Lithuania i tv-programpaket som tillhandahölls mot en avgift och inledde ett förfarande för att interimistiskt hindra kanalen, såsom det föreskrivs i artikel 34.31 i lagen om information till allmänheten. I detta sammanhang underrättade nämnden BMA om den överträdelse som hade konstaterats i nämndens ursprungliga beslut samt om de åtgärder den avsåg att vidta om en sådan överträdelse skulle inträffa igen. LRTK underrättade även OFCOM om överträdelsen i fråga.

13. Samma dag väckte BMA talan vid Vilniaus apygardos administracinis teisma (Regionala förvaltningsdomstolen i Vilnius) och yrkade att LRTK:s beslut av den 18 maj 2016 skulle ogiltigförklaras. Härvidlag anförde BMA bland annat att LRTK hade fattat beslutet i strid med artikel 3.2 i direktiv 2010/13. Enligt bolaget begränsade det omtvistade beslutet vidaresändningen av en tv-kanal från en annan medlemsstat. Skälen för begränsningen och förfarandet för att anta beslutet borde därför ha varit förenliga med denna bestämmelse. Detta var emellertid inte fallet.

14. Mot denna bakgrund beslutade Vilniaus apygardos administracinis teismas (Regionala förvaltningsdomstolen i Vilnius) att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Är artikel 3.1 och 3.2 i [direktiv 2010/13] endast tillämplig i fall där den mottagande medlemsstaten försöker hindra sändning och/eller vidaresändning av tv-program eller är denna artikel också tillämplig på andra åtgärder som har vidtagits av den mottagande medlemsstaten i syfte att på annat sätt begränsa den fria mottagningen av program och sändningen av dem? 2) Ska skäl 8 samt artikel 3.1 och 3.2 i [direktiv 2010/13] tolkas så, att de utgör hinder för att mottagande medlemsstater, efter det att de har konstaterat att material som avses i artikel 6 i direktivet har publicerats, sänts för distribution och sänts i ett tv-program som har vidaresänts och/eller sänts via internet från en annan unionsmedlemsstat, utan att villkoren i artikel 3.2 i direktivet är uppfyllda, fattar beslut av det slag som anges i artikel 33.11 och 33.12.1 i [lagen om information till allmänheten], det vill säga ett beslut varigenom en skyldighet införs för programföretag för vidaresändning som driver verksamhet i den mottagande medlemsstatens territorium och andra aktörer som tillhandahåller tjänster för distribution av tv-program via internet att tillfälligt säkerställa att tv-programmet endast får vidaresändas och/eller sändas via internet i ett tv-programpaket som tillhandahålls mot en extra avgift?”

15. Beslutet om hänskjutande av den 27 oktober 2017 inkom till domstolens kansli den 3 november 2017. BMA, LRTK, den litauiska regeringen och Europeiska kommissionen har ingett skriftliga yttranden till domstolen. Samma parter, med undantag för LRTK, företräddes vid den muntliga förhandlingen den 28 november 2018.

IV. Bedömning

A. Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

16. LRTK och den litauiska regeringen har bestritt att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning och har därvid framfört två argument.

17. För det första har de gjort gällande att frågorna är hypotetiska. I och med att LRTK, samma dag som BMA väckte talan vid den hänskjutande domstolen, ändrade beslutet av den 18 maj 2016, upphävde skyldigheten att endast sända tv-kanalen NTV Mir Lithuania i tv-programpaket som tillhandahölls mot en avgift och inledde ett förfarande för att hindra sändningen i enlighet med artikel 3.2 i direktiv 2010/13, har det nationella målet inte längre något föremål. BMA har inte längre något berättigat intresse av att få saken prövad vid denna domstol, eftersom talans utgång inte kan ge BMA någon fördel.

18. Härvidlag vill jag erinra om att nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten inom ramen för det förfarande som avses i artikel 267 FEUF presumeras vara relevanta. Dessa frågor ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen på eget ansvar har lämnat och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva. ( 3 ) I förevarande fall anser jag att argumentet som framförts av LRTK och den litauiska regeringen och som sammanfattas i föregående punkt inte leder till att presumtionen ifrågasätts.

19. Den nationella domstolen har nämligen närmare angett i beslutet om hänskjutande att den finner att det nationella målet fortfarande har ett föremål. Oaktat den omständigheten att det omtvistade beslutet har ändrats ska den nationella domstolen avgöra frågan huruvida LRTK, genom detta beslut, har kränkt BMA:s rättigheter och huruvida beslutet var lagenligt när det antogs. Därför är det uppenbart att det krävs ett svar från EU-domstolen.

20. I övrigt är det riktigt att domstolen ibland själv i vissa mål har fastställt att målet vid den nationella domstolen inte längre hade ett föremål och funnit att de tolkningsfrågor som hade ställts till domstolen av denna anledning inte kunde tas upp till prövning. I dessa mål har sökandens yrkanden i det nationella målet emellertid till fullo tillmötesgåtts efter det att denne har väckt talan vid den nationella domstolen ( 4 ).

21. Däremot har LRTK inte efterkommit BMA:s yrkande i målet vid den nationella domstolen. Såsom BMA har gjort gällande erkände LRTK inte, när denne ändrade sitt ursprungliga beslut, beslutets påstådda rättsstridighet och undanröjde de verkningar som redan hade uppkommit. Kravet avseende sändningen av kanalen NTV Mir Lithuania gällde från den 23 maj 2016 till den 27 juni 2016 och har under den perioden haft potentiellt skadliga effekter på BMA. ( 5 )

22. BMA har således fortfarande ett intresse av att en domstol fastställer att det omtvistade beslutet var rättsstridigt när det antogs. En eventuell ogiltigförklaring av beslutet av en nationell domstol skulle kunna utgöra grunden för en framtida skadeståndstalan för förluster som nämnda bolag har påstått sig ha lidit. ( 6 ) Såsom BMA har gjort gällande skulle ett sådant fastställande av rättsstridigheten för övrigt förhindra att LRTK i framtiden antar ett liknande beslut mot BMA. ( 7 )

23. Den litauiska regeringen har för det andra hävdat att ett beslut varigenom en skyldighet införs att endast sända en tv-kanal i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13. Därför är den tolkning av unionsrätten som begärts inte nödvändig för att avgöra det nationella målet.

24. I detta avseende räcker det med att ange att argumentet omfattas av kärnan i de tolkningsfrågor som ställts av den hänskjutande domstolen. Argumentet är således irrelevant för att bedöma huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning. ( 8 )

25. Mot bakgrund av det ovan anförda är jag av den uppfattningen att de förevarande tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning.

B. Prövning i sak

1. Inledande synpunkter

26. I likhet med direktiv 89/552/EEG ( 9 ) som det har ersatt syftar direktiv 2010/13 till att införa ett ”område utan inre gränser för audiovisuella medietjänster”. ( 10 ) I detta syfte innehåller direktivet åtgärder på två kompletterande områden.

27. Direktivet föreskriver på vissa områden (”de områden som samordnas”) minimikrav som tillämpas på samtliga de leverantörer av audiovisuella medietjänster som är etablerade i medlemsstaterna och som avser att skydda vissa mål av allmänintresse, samt att skapa audiovisuellt innehåll inom unionen. Dessa minimikrav omfattar artikel 6 i direktiv 2010/13 som förbjuder sändningen av program som uppammar hat grundat på ras, kön, religion eller nationalitet. ( 11 )

28. Vidare uppställs i direktiv 2010/13 den så kallade ursprungslandsprincipen. I enlighet med artikel 2.1 i direktivet är en viss leverantör av audiovisuella medietjänster som omfattas av en medlemsstats jurisdiktion i princip endast skyldig att iaktta den medlemsstatens regler. ( 12 ) Det ankommer på denna medlemsstat att kontrollera att den berörda leverantören följer dess rätt och de minimikrav som uppställs i direktivet. Samtidigt ska de andra medlemsstaterna i enlighet med artikel 3.1 i direktivet i princip säkerställa fri mottagning och inte begränsa vidaresändning inom sina territorier (krav som jag framöver kommer att beteckna som ”fri mottagning och vidaresändning”) av tjänster som tillåtits av den första medlemsstaten av skäl som hör under områden som samordnas, bland annat förbudet att uppamma hat. Artikel 3.2 i direktiv 2019/13 föreskriver emellertid att det får göras undantag från denna frihet under vissa materiella och processuella förutsättningar som jag senare ska återkomma till. ( 13 )

29. Den litauiska lagstiftaren införlivade artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 genom artikel 34.1 och 34.31 i lagen om information till allmänheten. Enligt bestämmelsen ska den litauiska tillsynsmyndigheten för audiovisuella tjänster, nämligen LRTK, när den konstaterar att det i tv-program förekommer material som bland annat uppammar hat, inleda ett förfarande för att hindra mottagningen eller vidaresändningen av den berörda kanalen i enlighet med villkor som motsvarar dem som avses i artikel 3.2 i direktivet.

30. Enligt artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten ska LRTK dock också, vid sändningen av ett program som uppammar hat, omedelbart (och oaktat dessa villkor) vidta en åtgärd varigenom aktörer som distribuerar tv-kanaler till litauiska konsumenter är skyldiga att, under en period om tolv månader, endast sända eller vidaresända den berörda kanalen, genom internet i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift. ( 14 ) Enligt de förklaringar som den litauiska regeringen har lämnat syftar denna interimistiska åtgärd till att ge ett snabbt svar vid spridning av otillåtet material i avvaktan på inledandet och utgången i ett förfarande för att hindra spridningen.

31. Genom beslut av den 18 maj 2016 vidtog LRTK en sådan åtgärd gentemot kanalen NTV Mir Lithuania med anledning av att ett program som sändes på denna kanal uppammade hat på grund av nationalitet. ( 15 ) Det aktuella målet omfattas inte av saken i detta beslut. Den hänskjutande domstolen har bland annat inte ifrågasatt den omständigheten att programmets innehåll omfattade ”uppammande av hat” i den mening som avses i artikel 6 i direktiv 2010/13. ( 16 )

32. Däremot undrar den hänskjutande domstolen genom sin första fråga om de villkor som avses i artikel 3.2 i direktiv 2010/13 borde ha iakttagits av LRTK vid antagandet av det omtvistade beslutet. Om så är fallet försöker denna domstol med sin andra fråga få klarhet i de slutsatser som bör dras om huruvida beslutet är lagenligt.

33. Frågorna har utformats så att domstolen kan precisera de åtgärder som omfattas av artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13. I frågorna utgås från att NTV Mir Lithuania är en audiovisuell medietjänst som tillhandahålls av BMA och som således omfattas av denna bestämmelse. LRTK och den litauiska regeringen har ifrågasatt detta antagande inför domstolen. Genom deras invändning betonas frågan om de medietjänster som omfattas av den fria mottagning och vidaresändning som avses i artikel 3.1 i direktivet. I syfte att ge ett svar som den hänskjutande domstolen kan använda för att avgöra det nationella målet ska jag först återkomma till denna frågeställning (2). Därefter kommer jag att behandla den första frågan och förklara varför jag anser att en åtgärd såsom den som avses i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten inte omfattas av artikel 3.1 och 3.2 i direktivet (3). Slutligen och i andra hand kommer jag att analysera den andra frågan och ange skälen till att åtgärden, även om det antogs att den omfattas av artikel 3.1 och 3.2, inte kan vidtas utan att de villkor som uppställs i denna bestämmelse är uppfyllda (4).

2. De audiovisuella medietjänster som omfattas av den fria mottagning och vidaresändning som avses i artikel 3.1 i direktiv 2010/13

34. Två preliminära frågor som kopplas till frågeställningen om de audiovisuella medietjänster som omfattas av fri mottagning och vidaresändning har diskuterats inför domstolen. Den första frågan avser frågan huruvida en sådan kanal som NTV Mir Lithuania åtnjuter denna frihet, även om programmen i kanalen, enligt LRTK och den litauiska regeringen, skapas i ett tredje land (a). Den andra frågan avser frågan huruvida kanalen omfattas av denna frihet trots att den uteslutande riktar sig mot Republiken Litauens territorium (b).

a) Den omständigheten att programmen i en tv-kanal huvudsakligen kommer från ett tredje land

35. Audiovisuella medietjänster, inbegripet tv-program, omfattas av principen om fri mottagning och vidaresändning som anges i artikel 3.1 i direktiv 2010/13 endast om de omfattas av det territoriella tillämpningsområdet för detta direktiv. De ska därvid inte bara sändas i (minst) en medlemsstat, ( 17 ) utan också ”komma från” en av dem. Annars får den mottagande medlemsstaten i princip reglera mottagningen och vidaresändningen av dessa tjänster på sitt territorium. ( 18 )

36. I enlighet med artikel 2.1 i direktiv 2010/13 kommer en audiovisuell medietjänst från en medlemsstat om tjänsteleverantören (vad gäller tv-sändningar används i direktivet beteckningen programföretag) ( 19 )omfattas av en av medlemsstaternas jurisdiktion. Enligt artikel 2.2 i direktivet är detta fallet (1) om programföretaget i fråga är etablerat i en medlemsstat (under de villkor som fastställs i artikel 2.3) eller (2) om programföretaget använder sig av en medlemsstats satellitkapacitet eller av en satellitupplänk ( 20 ) belägen i en av medlemsstaterna (enligt artikel 2.4).

37. I förevarande fall har den litauiska regeringen i huvudsak hävdat att det programföretag som tillhandahåller programmen för NTV Mir Lithuania är en aktör som är etablerad i Ryssland, medan BMA (som, såsom tidigare nämnts, har sitt säte i Storbritannien) begränsar sig till att sända denna kanal i Litauen. Härvidlag noterar jag att det är allmänt vedertaget att NTV är en rysk kanal som tillhandahålls av bolaget Oao Telekompania NTV och att NTV Mir (NTV Monde) är den internationella versionen av denna kanal som överförs via satellit. I detta sammanhang är NTV Mir Lithuania, enligt de uppgifter som lämnats av BMA vid förhandlingen, den version av kanalen som riktar sig mot litauiska tittare. ( 21 ) Jag förstår således den litauiska regeringens argument på så sätt att merparten av programmen i kanalen NTV Mir Lithuania som sänds via BMA är en oförändrad vidaresändning av kanalen NTV.

38. Vissa påpekanden ska göras för att dra rätt slutsats om detta argument. I unionslagstiftningen görs en åtskillnad mellan tillhandahållandet av audiovisuellt innehåll och överföringen av innehållet. I detta sammanhang tillhandahåller aktörer som begränsar sig till att överföra innehåll genom att exempelvis distribuera det till allmänheten inte audiovisuella medietjänster i den mening som avses i direktiv 2010/13, utan elektroniska kommunikationstjänster som bland annat omfattas av direktiv 2002/21/EG. ( 22 ) Enligt de definitioner som fastställs i båda direktiven ( 23 ) är det avgörande kriteriet för att särskilja leverantörer av medietjänster från aktörer som tillhandahåller en enkel sändningstjänst huruvida de utövar ”redaktionellt ansvar” över sändningsinnehållet. Enligt artikel 1.1 c i direktiv 2010/13 motsvarar begreppet, vad gäller sändningsverksamhet för television, utövandet av ”faktisk kontroll av såväl valet av program som hur de ska struktureras … i en kronologisk programtablå”. I syfte att tillämpa bestämmelserna i direktiv 2010/13 är det på det hela taget grundläggande att avgöra huruvida BMA utövar en sådan kontroll av kanalen NTV Mir Lithuania eller tvärtom begränsar sig till att sända den. ( 24 )

39. På denna punkt har den litauiska regeringen vid förhandlingen gjort gällande att redaktionella beslut om programmen för kanalen NTV Mir Lithuania fattas i Ryssland. Programmen produceras i detta tredje land. BMA kan inte påverka innehållet. BMA har för sin del hävdat att innehållet i NTV Mir Lithuania bestäms i Storbritannien. Bolaget begränsar sig inte till att sända kanalen utan skapar den, såsom i övrigt framgår av den licens som OFCOM beviljat bolaget.

40. Frågan om vem som utövar redaktionellt ansvar på den berörda kanalen är en sakomständighet som det i förekommande fall endast ankommer på den hänskjutande domstolen att klargöra. Den omständigheten att OFCOM beviljat BMA licens tyder på att det är detta bolag. Jag anser dock att licensen inte är avgörande. Den hänskjutande domstolen måste alltid kunna kontrollera huruvida tillämpningsvillkoren i direktiv 2010/13 är uppfyllda. ( 25 ) Uppgiften är stor. Definitionen av redaktionellt ansvar, som tidigare nämnts, är särskilt otydlig och domstolen, såvitt jag vet, har aldrig yttrat sig om detta begrepp. Därför anser jag det nödvändigt att lämna relevanta tolkningsuppgifter.

41. Härvidlag följer det av denna definition att en aktör utövar redaktionellt ansvar över en tv-kanal när den utför en ”faktisk kontroll” som omfattar”valet” av program för denna kanal (det vill säga, i beteckningens vanliga betydelse, valet att inkludera eller att inte inkludera ett program) och hur programmen ska ”struktureras” i dess kronologiska programtablå. Kontrollen ska således omfatta kanalens innehåll i sin helhet och inte var och ett av programmen för sig. Den omständigheten att BMA i förekommande fall inte skapar program som sänds på NTV Mir Lithuania är således inte avgörande i detta sammanhang.

42. Vad vidare beträffar arten av denna ”faktiska kontroll” vill jag framhålla att direktiv 2010/13 inte ger något svar. I skäl 25 i direktivet anges enbart att medlemsstaterna får fastställa begreppet i sina lagar om införlivande. Jag anser emellertid att tillämpningen av ursprungslandsprincipen förutsätter att en behörig medlemsstat fastställs för var och en av leverantörerna av audiovisuella tjänster och följaktligen, så långt det är möjligt, en enda aktör som utövar redaktionellt ansvar över ett visst innehåll. Mot denna bakgrund kan den omständigheten att medlemsstaterna får fastställa begreppet leda till en risk för jurisdiktionskonflikter, i synnerhet positiva sådana. ( 26 ) I avsaknad av en uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas lagstiftning i artikel 1.1 c i direktivet och i syfte att säkerställa en enhetlig tillämpning av direktivet inom unionen är jag av den uppfattningen att begreppet faktisk kontroll ska ges en självständig tolkning.

43. Med beaktande av sammanhanget och målen med direktiv 2010/13 (som, såsom tidigare nämnts, är att ställa krav på leverantörer av audiovisuellt innehåll, i motsats till aktörer som begränsar sig till att överföra dem), tycker jag att denna faktiska kontroll finner sitt ursprung i behörigheten att ytterst besluta om det audiovisuella utbudet i sig. ( 27 ) I målet vid den nationella domstolen handlar det nämligen om att fastställa vem som bestämmer tv-program för NTV Mir Lithuania.

44. Den omständigheten (som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera) att mestadels av kanalen NTV Mir Lithuania är en oavkortad vidaresändning av kanalen NTV kan tyda på att BMA inte utövar redaktionellt ansvar över denna kanal. Det är emellertid svårt att dra en definitiv slutsats. Det beror på huruvida bolaget väljer och strukturerar NTV:s program som på så sätt vidaresänds. Hursomhelst tycker jag att sådant ansvar över en tv-kanal förutsätter att man förfogar över vissa materiella och mänskliga resurser. Jag anser att den omständigheten att BMA har eller inte har ett tillräckligt antal anställda som ansvarar för beställning, sammanställning, utvärdering, behandling eller godkännande av kanalens program utgör en bra indikation i detta hänseende. ( 28 )

45. Även om det antas att BMA faktiskt är den aktör som utövar detta redaktionella ansvar och oberoende av den omständigheten att bolaget formellt är registrerat i Storbritannien, borde den hänskjutande domstolen även kunna kontrollera var i praktiken redaktionella beslut om NTV Mir Lithuania fattas. ( 29 ) Det är inte heller någon lätt uppgift. Jag antar att uppmärksamhet bör fästas vid den ort där bolagets anställda som beslutar om tv-kanalens programtablå vanligtvis arbetar. Kontrollen är viktig, eftersom unionslagstiftaren i direktiv 2010/13 har infört en bestämmelse som förmodligen syftar till att förebygga etablering av ”postlådeföretag” inom unionen. Om dessa redaktionella beslut, såsom den litauiska regeringen har anfört, faktiskt fattas i Ryssland, kommer BMA anses vara etablerat i Storbritannien med stöd av artikel 2.3 c i direktivet, under förutsättning att en betydande del av arbetsstyrkan som arbetar med den audiovisuella medietjänstverksamheten är verksam i den medlemsstaten.

46. Även om det också antas att bedömningens resultat visar att det redaktionella ansvaret över NTV Mir Lithuania inte utövas av BMA, utan av det ryska bolag som anges i punkt 37 i detta förslag till avgörande och/eller att de redaktionella besluten fattas i Ryssland och att villkoret avseende arbetsstyrkan i artikel 2.3 c i direktiv 2010/13 inte är uppfyllt, är prövningen i och med detta inte avslutad. Anknytningskriterierna om användning av en medlemsstats satellit eller en satellitupplänk som föreskrivs i artikel 2.4 i direktivet bör fortfarande prövas. ( 30 )

b) Den omständigheten att en tv-kanal uteslutande är riktad mot en medlemsstats territorium

47. Även om BMA är registrerat i Storbritannien har bolaget angett vid förhandlingen att NTV Mir Lithuania uteslutande är riktad mot den litauiska publiken. ( 31 ) Domstolen har frågat parterna om huruvida denna omständighet påverkar tillämpningen av principen om fri mottagning och vidaresändning i artikel 3.1 i direktiv 2010/13. Det ska således snabbt återkommas till denna frågeställning.

48. Direktiv 2010/13 grundar sig på etableringsfriheten. En leverantör av audiovisuella medietjänster får fritt välja i vilken medlemsstat denne vill etablera sig, även om leverantören inte tillhandahåller tjänster i denna stat. ( 32 ) Etableringsfriheten, tillsammans med ursprungslandsprincipen, leder emellertid till risker för missbruk. En leverantör som riktar sitt innehåll mot en viss medlemsstat skulle nämligen kunna etablera sig i en annan medlemsstat enbart i syfte att undvika att den första statens strängare lagstiftning tillämpas eller att statens tillsynsmyndighet för audiovisuella tjänster utför en mer effektiv och aktiv kontroll av dess innehåll. ( 33 )

49. Enligt domstolens praxis avseende artikel 56 FEUF kan en medlemsstat betrakta ett programföretag som etablerar sig i en annan medlemsstat i syfte att tillhandahålla tjänster som är riktade mot dess territorium och på ett otillbörligt sätt undandra sig de krav som uppställs i dess lagstiftning, ( 34 ) som en nationell aktör.

50. Den litauiska regeringen har i förevarande fall anfört att BMA är etablerat i Storbritannien för att kringgå den litauiska lagstiftningen. ( 35 ) Får Republiken Litauen följaktligen åberopa denna rättspraxis för att likställa BMA med ett nationellt programföretag och ställa krav på bolaget som sådant? Inte riktigt. Även om dess lagstiftning kringgås, får den mottagande medlemsstaten enligt direktiv 2010/13 inte redan från början underlåta att iaktta fri mottagning och vidaresändning. Unionslagstiftaren har dock kodifierat denna praxis genom att föreskriva ett särskilt förfarande i artikel 4.2–4.5 i direktivet. ( 36 ) Det är dock ostridigt att Republiken Litauen inte har använt förfarandet vad gäller NTV Mir Lithuania. Därför kommer jag inte att ytterligare fördjupa mig i förfarandet.

3. Det förhållandet att en åtgärd, såsom den som är föremål för målet vid den nationella domstolen, inte omfattas av artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 (den första frågan)

51. Med sin första fråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 endast omfattar de fall där den mottagande medlemsstaten avser att hindra mottagningen eller vidaresändningen av audiovisuella medietjänster från en annan medlemsstat eller även alla andra åtgärder som den första medlemsstaten antar för att på annat sätt hindra tjänstens mottagning eller vidaresändning. Den hänskjutande domstolen vill huvudsakligen få klarhet i huruvida åtgärden i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten, som innebär en skyldighet för aktörer som distribuerar tv-kanaler till litauiska konsumenter, att, under en period om tolv månader, endast sända eller vidaresända en viss kanal genom internet i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift, omfattas av denna bestämmelse.

52. Jag vill erinra om att medlemsstaterna enligt artikel 3.1 i direktiv 2010/13 ska ”säkerställa fri mottagning och ska inte begränsa vidaresändning inom sina territorier” av audiovisuella medietjänster från andra medlemsstater av skäl som hör under områden som samordnas av detta direktiv. Uppammande av hat som avses i artikel 6 i direktivet utgör ett sådant skäl. Vad gäller tv-sändningar får den mottagande medlemsstaten däremot på grundval av artikel 3.2 i direktivet ”tillfälligt göra undantag från punkt 1” om materiella ( 37 ) och processuella ( 38 ) villkor är uppfyllda.

53. Enligt LRTK och den litauiska regeringen omfattar bestämmelserna endast fall där en medlemsstat avser att hindra mottagningen eller vidaresändningen av tv-program från en annan medlemsstat. En sådan åtgärd såsom den som avses i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten omfattas inte av bestämmelserna. BMA och kommissionen är av motsatt uppfattning. Den hänskjutande domstolen delar deras uppfattning.

54. I detta avseende kan frågan inte besvaras enbart på grundval av ordalydelsen i artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13. Artikel 3.1 ställer krav på den mottagande medlemsstaten (”säkerställa fri mottagning” och inte ”begränsa vidaresändning” av skäl som hör under områden som samordnas), medan det i artikel 3.2 på ett abstrakt sätt anges ett ”undantag” från dessa krav. Det är dock svårt att få fram ytterligare uppgifter om de åtgärder som avses. I synnerhet kan det med stöd av ordalydelsen i sig inte förstås vad ”fri mottagning” innebär. Begreppet begränsa kan i övrigt ha olika betydelser i vardagsspråket, från totalt stopp till litet besvär.

55. Därför ska ordalydelsen i artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 prövas med beaktande av bestämmelsens tillkomsthistoria, det sammanhang i vilken den ingår och direktivets ändamål. ( 39 )

56. Vad gäller bestämmelsens tillkomsthistoria vill jag erinra om att artikel 2.2 i direktiv 89/552 i första meningen i sin ursprungliga lydelse fastställde principen om fri mottagning och vidaresändning, och i andra meningen behandlade de villkor under vilka den mottagande medlemsstaten ”interimistiskt [kunde] inställa vidaresändning av TV-sändningar”. Bestämmelsen avsåg således möjligheten för medlemsstaten att tillfälligt stoppa vidaresändningen av sådana program inom sitt territorium.

57. Räckvidden av artikel 2.2 var emellertid föremål för ett uppmärksammat fall avseende bland annat huruvida den mottagande medlemsstaten inte bara fick stoppa återutsändningen (via kabel) av en tv-sändning på sitt territorium, utan också direktdistribution (från en satellit). ( 40 ) Med anledning av detta fall ersatte unionslagstiftaren, genom att anta direktiv 97/36, ( 41 ) bestämmelsen med en ny artikel 2 a med den ordalydelse som behållits i artikel 3.2 i direktiv 2010/13, enligt vilken medlemsstaten ”tillfälligt [får] göra undantag” från fri mottagning och vidaresändning om de föreskrivna villkoren är uppfyllda. Såvitt jag vet syftade ändringen av terminologin huvudsakligen till att förtydliga att nämnda medlemsstat kan vidta åtgärder mot såväl mottagningen som vidaresändningen av program inom sitt territorium. Däremot tyder ingenting på att unionslagstiftaren har avsett ändra arten av de åtgärder som omfattas. ( 42 ) I skäl 36 i direktiv 2010/13 nämns för övrigt fortfarande, liksom i det femtonde skälet i direktiv 89/552 som föregår det, att den mottagande medlemsstaten får ”hindra återutsändning”. ( 43 )

58. Vad gäller det sammanhang som artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 ingår i och direktivets ändamål, har BMA huvudsakligen gjort gällande att direktivet genomför friheten att tillhandahålla medietjänster. Begreppet undantag till fri mottagning och vidaresändning bör därför förstås på samma sätt som begreppet inskränkning i den mening som avses i artikel 56 FEUF. Sökanden i det nationella målet har erinrat om att begreppet, enligt domstolens fasta praxis, avser de åtgärder som förbjuder eller hindrar utövandet av friheten att tillhandahålla tjänster eller gör det mindre attraktivt. ( 44 ) I förevarande fall påverkar åtgärden i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten både konsumenterna och leverantören av den berörda kanalen. Konsumenterna måste prenumerera både på baspaketet och på ett tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift för att kunna fortsätta titta på kanalen. Kanalen skulle därigenom se antalet tittare sjunka, vilket skulle ha en negativ inverkan på kanalens lönsamhet. Åtgärden skulle således utgöra en sådan inskränkning och, i vidare bemärkelse, ett undantag till fri mottagning och vidaresändning i den mening som avses i artikel 3.1 och 3.2. Kommission delar i huvudsak denna bedömning.

59. Jag tror dock att det inte är rätt angreppssätt. Direktiv 2010/13 konkretiserar visserligen i området för audiovisuella medietjänster friheten att tillhandahålla tjänster som garanteras i artikel 56 FEUF. ( 45 ) Däremot går införandet av ”ett område utan inre gränser” ( 46 ) för medietjänster långt utöver spörsmålet om den fria ekonomiska rörligheten. Det handlar inte om vilka tjänster som helst. I synnerhet är tv-sändningar grundläggande för demokratin, kulturen och utbildningen i medlemsstaterna. Tv-sändningar kan samtidigt ha en tydlig inverkan på medlemsstaternas befolkning. ( 47 ) Ett stort antal allmänna intressen ska beaktas vid sändningen av tv-program.

60. I detta sammanhang är den samordning som ordnas i direktiv 2010/13 av begränsad omfattning. Direktivet, i synnerhet artikel 3.1 och 3.2 däri, syftar inte till att undanröja alla hinder som kan störa sändningen av programföretags kanaler eller som negativt kan påverka deras lönsamhet. Enligt domstolens praxis återspeglar fri mottagning och vidaresändning den mottagande medlemsstatens erkännande av den kontrollfunktion som sändningsstaten utövar med avseende på program som sänds av programföretag som omfattas av sistnämnda stats behörighet. Med andra ord garanteras programföretagen genom denna frihet att program vars innehåll har ”godkänts” av den medlemsstat varifrån sändningarna härrör i princip lagligen kan sändas inom samtliga medlemsstaters territorier.

61. Artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 utgör på så sätt hinder för att den mottagande medlemsstaten, av skäl som hör under områden som samordnas av detta direktiv (skydd av minderåriga, uppammande av hat etcetera), utövar ytterligare en kontroll av det innehåll som sprids inom dess territorium genom att föreskriva ett krav på föregående myndighetstillstånd. Bestämmelsen utgör även hinder för att den mottagande medlemsstaten av dessa skäl helt och hållet förbjuder vidaresändningen av sådant innehåll. ( 48 ) Genom att vidta sådana åtgärder gör den mottagande medlemsstaten ett undantag från fri mottagning och vidaresändning.

62. Bestämmelsen tillämpas emellertid inte på åtgärder som kan vidtas av den mottagande medlemsstaten i samband med ett tv-program och som finner sitt ursprung i regelverk som inte omfattar sändningsverksamhet som sådan och som, samtidigt som de eftersträvar mål som hör under områden som samordnas, inte innebär att återutsändning (eller mottagning) ”i egentlig mening” av programmet hindras inom dess territorium. ( 49 )

63. Målet Mesopotamia Broadcast och Roj TV ( 50 ) är ett bra exempel. I det mål som gav upphov till domen belade de tyska myndigheterna Mesopotamia Broadcast och Roj TV, som omfattades av Danmarks jurisdiktion, med ett förbud att bedriva verksamhet på tyskt territorium av skäl som hör under uppammande av hat, med stöd av den tyska lagstiftningen om föreningar. I praktiken förbjöds all verksamhet som bedrevs av programföretaget (såsom att producera tv-sändningar, anordna offentliga visningar, delta i stödverksamheter etcetera) i Tyskland. Domstolen fann att myndigheterna, med beaktande av att direktiv 89/552 inte utgjorde en uttömmande reglering med avseende på områdena allmän ordning, sedlighet eller säkerhet, kunde tillämpa en sådan lagstiftning (som inte omfattade sändningsverksamhet som sådan) på den verksamhet som Mesopotamia Broadcast och Roj TV bedrev, förutsatt att lagstiftningen inte innebar att återutsändningen i egentlig mening av Roj TV:s program hindrades.

64. Mot bakgrund av domstolens ovannämnda praxis verkar det som om en åtgärd såsom den som avses i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten inte omfattas av artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13.

65. Bestämmelsen omfattar nämligen inte tv-sändningar (eller tillhandahållandet av medietjänster i allmänhet). Såsom erinrats om i punkt 38 i detta förslag till avgörande gör unionsrätten en åtskillnad mellan tillhandahållande av innehåll som medför redaktionellt ansvar och spridning av innehåll. Såsom anges i artikel 33.11 i lagen om information till allmänheten är den åtgärd som avses med denna lagstiftning i detta sammanhang riktad till aktörer som erbjuder dessa program i tv-programpaket till litauiska konsumenter. Åtgärden omfattar inte tv-sändningars innehåll, utan deras distribution. Bestämmelsen ställer i huvudsak krav på paketens sammansättning. Såsom LRTK anfört, omfattas utbudet av sådana paket till konsumenter dock inte av direktiv 2010/13, ( 51 ) eftersom det inte innebär att redaktionellt ansvar utövas över de kanaler som sänds.

66. Vidare kan det inte anses att åtgärden i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten hindrar återutsändningen (eller mottagningen) i egentlig mening av den avsedda kanalen. Jag anser nämligen att det enda test som härvid är relevant är att fastställa huruvida det berörda tv-programmet, trots den åtgärd som den mottagande medlemsstaten vidtagit, fortfarande lagligen kan sändas och om konsumenterna fortfarande har laglig tillgång till programmet inom statens territorium. ( 52 ) På så sätt hindrar den mottagande medlemsstaten mottagningen eller återutsändningen i egentlig mening när den upphäver vidaresändningen av en kanal på ett kabelnät eller förbjuder försäljningen av dekodrar som behövs för att titta på en kanal som tas emot via satellit. ( 53 ) Kanalen kan inte längre lagligen vidaresändas och tv-tittare som önskar titta på kanalen i fråga kan inte lagligen göra det.

67. Jag anser att det emellertid förhåller sig helt annorlunda om en medlemsstat genom vissa regler organiserar distributionen av tv-sändningar. Den mottagande medlemsstaten kan kräva att distributörerna av tv-kanaler strukturerar utbudet så, att exempelvis pornografiska kanaler enbart ingår i specifika paket som ska uppfylla vissa villkor, ( 54 ) begränsa reklamen för sådana kanaler eller förbjuda att de visas på offentliga platser. Reglerna begränsar visserligen i viss mån tillgången till dessa kanaler. Det är för övrigt vad de åsyftar. Jag anser dock att distributionsreglerna inte begränsar mottagningen eller vidaresändningen i egentlig mening av kanalerna i fråga. Programföretagen får fortfarande välja att ta emot dessa kanaler, inkludera dem i sina utbud och vidaresända dem. Konsumenterna har laglig tillgång till dessa kanaler. I förevarande fall kunde litauiska tv-tittare alltjämt lagligen titta på NTV Mir Lithuania, förutsatt att de prenumererade på rätt paket.

68. Dessa regler om distribution får givetvis inte beröva artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 sin ändamålsenliga verkan. Så vore fallet om reglerna hade främjat spridningen av nationella tv-sändningar eller om de var av sådan omfattning att de i praktiken hade gjort det orimligt svårt att sända eller få tillgång till en tv-sändning som kommer från en annan medlemsstat. Så är dock inte fallet i förevarande fall. ( 55 )

69. En motsatt tolkning enligt vilken den mottagande medlemsstaten med hänsyn till såsom skydd av underåriga eller uppammande av hat i princip inte får föreskriva regler om distribution av audiovisuella medietjänster går utöver systemet för behörighetsfördelningen mellan den medlemsstat varifrån sändningarna härrör och den mottagande medlemsstaten. Hur distributörer strukturerar sina paketutbud till konsumenter i den andra medlemsstaten utgör en fråga som till sin natur inte kan kontrolleras av den första staten.

70. En annan bakgrundsomständighet bör därvid understrykas. Det kan inte ha undgått någon att villkoren i artikel 3.2 i direktiv 2010/13 ( 56 ) är särskilt betungande. Jag anser att den bördan motiveras då det förhållandet att en sådan tjänst hindras utgör en allvarlig kränkning av den fria rörligheten för audiovisuella medietjänster. Villkoren är resultatet av en abstrakt avvägning mellan å ena sidan fri mottagning och vidaresändning som konkretiserar yttrandefriheten och friheten att tillhandhålla tjänster och å andra sidan vissa av medlemsstaternas allmänna intressen. Allvarsgraden medför i gengäld att strängare villkor tillämpas. ( 57 ) Såsom LRTK framhållit har kravet på att överföra en viss kanal till tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift dock en betydligt mer begränsad verkan på sändningen av kanalen än verkan av att den hindras. Att tillämpa samma villkor på en sådan åtgärd vore oproportionerligt och olämpligt.

71. Jag anser att den tolkning som jag föreslår inte påverkas av BMA:s argument att artikel 3.2 i direktiv 2010/13, som undantag från fri mottagning och vidaresändning som uppställs i artikel 3.1 i direktivet, bör tolkas på ett restriktivt sätt. ( 58 )

72. Såsom jag angett garanteras programföretagen genom fri mottagning och vidaresändning att sändningar som godkänts av den medlemsstat varifrån de härrör i princip lagligen kan sändas inom samtliga medlemsstaters territorier. Jag anser inte att fri mottagning och vidaresändning avser att undanröja alla hinder som kan störa sändningen av programföretags kanaler eller som kan påverka deras lönsamhet negativt, såsom regler om distribution. Jag föreslår således inte att domstolen ska ge undantaget en vid tolkning, utan att själva principen ska ges rätt omfattning.

73. Därutöver vill jag framhålla att den åtgärd som var föremål för det mål som gav upphov till domen Mesopotamia Broadcast och Roj TV, ( 59 ) som innebar ett fullständigt verksamhetsförbud, hade kunnat försvåra det berörda programföretagets verksamhet mycket mer än bestämmelsen om sammansättning av paket i fråga i förevarande mål. I detta mål gjorde den tyska regeringen allt som tekniskt kunde göras för att bromsa Roj TV:s spridning av material som uppammade hat. Jag anser därför att det vore motsägelsefullt att fördöma kravet i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten och samtidigt ha godkänt åtgärden i detta mål. Den förstnämnda åtgärden genomför liknande intressen, om än mindre starkt, som dem som ligger till grund för den senare åtgärden.

74. Den tolkning som jag föreslår innebär för övrigt inte att den mottagande medlemsstaten har fria händer. Även om jag är av den uppfattning att en åtgärd såsom den som avses i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten inte omfattas av artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13, omfattas den fortfarande av artikel 56 FEUF. ( 60 ) Som jag har påpekat kan åtgärden utgöra en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. Inskränkningen kan dock vara berättigad.

75. Åtgärden diskriminerar nämligen varken direkt eller indirekt till förmån för nationellt innehåll och eftersträvar ett mål av allmänintresse. Åtgärden förefaller även klara en prövning utifrån proportionalitetsbedömningen. ( 61 ) De litauiska myndigheterna har inte helt och hållet förbjudit tillgången till NTV Mir Lithuania, utan enbart begränsat antalet tittare. I och med att tillhandahållandet av audiovisuella medietjänster är nära förknippat med yttrandefriheten ska den nationella lagstiftningen i fråga, i detta sammanhang, för att vara förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster, också vara förenlig med de grundläggande rättigheter som domstolen ska säkerställa iakttagandet av ( 62 ) och i synnerhet artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Även i detta fall är yttrandefriheten inte någon absolut rättighet och motiverings- och proportionalitetstesten bör vara till fördel för de litauiska myndigheterna. ( 63 )

76. I detta avseende kan det inte bortses från bakgrunden till förevarande mål. Enligt de uppgifter som LRTK och den litauiska regeringen lämnat antogs artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten i syfte att skydda det litauiska informationsområdet och ge ett snabbt svar ( 64 ) till rysk propaganda mot bakgrund av det informationskrig som drabbar de baltiska länderna med tanke på deras geopolitiska situation. Unionens institutioner har själva konstaterat att de baltiska länderna utsätts för spridningen i medierna av falska uppgifter som inriktar sig just på den rysktalande minoriteten i syfte att förtala dessa stater, undergräva den europeiska politiska debatten som grundar sig på demokratiska värderingar, mänskliga rättigheter och rättsstaten, och mer allmänt destabilisera den politiska, den ekonomiska och den sociala situationen i dessa stater. ( 65 ) Mot bakgrund av att televisionen har en särskilt stor betydelse för opinionsbildningen förefaller den litauiska lagstiftarens svar ganska rimligt.

77. Av de skäl som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska besvara den första frågan på följande sätt: Artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13 ska tolkas så, att en åtgärd som vidtagits av den medlemsstat som tar emot en tv-kanal som kommer från en annan medlemsstat, och som innebär en skyldighet för aktörer som distribuerar tv-kanaler till konsumenterna i den första staten att endast sända eller vidaresända den aktuella kanalen i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift eller mot en extra avgift, inte omfattas av denna bestämmelse.

4. I andra hand: den mottagande medlemsstatens skyldighet att iaktta villkoren i artikel 3.2 i direktiv 2010/13 (den andra frågan)

78. Även om det antas att artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13, tvärtemot vad jag föreslår, ska tolkas så, att den omfattar en åtgärd såsom den som avses i artikel 33.11 och 33.12.1 i lagen om information till allmänheten, vill den hänskjutande domstolen med sin andra fråga i huvudsak få klarhet i huruvida denna åtgärd, i enlighet med unionsrätten, kan vidtas om villkoren i artikel 3.2 i direktiv 2010/13 inte är uppfyllda.

79. Det förefaller svårt att ifrågasätta att den mottagande medlemsstaten – när den avser att mot audiovisuella medietjänster från en annan medlemsstat vidta en åtgärd som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.1 och 3.2 i direktivet – i systemet för direktiv 2010/13, ska iaktta de villkor som föreskrivs i artikel 3.2. ( 66 )

80. Såsom framgår av dess artikel 4.1 innehåller direktiv 2010/13 visserligen minimikrav. Medlemsstaterna får således föreskriva mer detaljerade eller strängare bestämmelser än dem som föreskrivs i direktivet. Medlemsstaterna får dock endast använda denna befogenhet gentemot programföretag som omfattas av deras jurisdiktion. Med andra ord får den sändande medlemsstaten, och inte den mottagande medlemsstaten, gå utöver kraven i direktivet. ( 67 )

81. Det kvarstår att fastställa huruvida den mottagande medlemsstaten får åberopa primärrätten för att motivera att den vidtar en åtgärd som inte uppfyller villkoren i artikel 3.2 i direktiv 2010/13. I detta avseende vill jag erinra om att det i artikel 52 FEUF föreskrivs skäl bland annat med hänsyn till allmän ordning och säkerhet som medlemsstaterna kan åberopa. Dessa skäl tillämpas på friheten att tillhandhålla tjänster genom en hänvisning i artikel 62 FEUF. Jag vill framhålla att domstolen ännu inte yttrat sig i denna fråga. ( 68 )

82. Jag anser att den mottagande medlemsstaten, såsom kommissionen har anfört vid förhandlingen, och även om det antogs att en viss åtgärd omfattas av artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2010/13, och under förutsättning att åtgärden vilar på ett skäl som hör under områden som samordnas av detta direktiv, inte kan åberopa primärrätten för att gå utöver vad som är tillåtet enligt denna bestämmelse.

83. Enligt domstolens fasta praxis har medlemsstaterna nämligen endast rätt att åberopa de skäl som föreskrivs i EUF-fördraget i avsaknad av en harmonisering av tillämpliga bestämmelser. ( 69 ) En åtgärd som förbjuds genom ett direktiv som genomför friheten att tillhandahålla tjänster kan inte vara berättigad enligt primärrätten. Domstolen finner att unionslagstiftaren, när denne antar en sekundärrättslig rättsakt som konkretisar en rörelsefrihet som garanteras i EUF-fördraget, ( 70 ) kan begränsa möjligheten att åberopa dessa skäl. ( 71 )

V. Förslag till avgörande

84. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Vilniaus apygardos administracinis teismas (Regionala förvaltningsdomstolen i Vilnius, Litauen) på följande sätt: Artikel 3.1 och 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster) ska tolkas så, att en åtgärd som vidtagits av den medlemsstat som tar emot en tv-kanal som kommer från en annan medlemsstat, och som innebär en skyldighet för aktörer som distribuerar tv-kanaler till konsumenterna i den första staten att endast sända eller vidaresända den aktuella kanalen i tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift eller mot en extra avgift, inte omfattas av denna bestämmelse.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (EUT L 95, 2010, s. 1).

( 3 ) Se, bland annat, dom av den 26 juli 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

( 4 ) Se, bland annat, beslut av den 10 juni 2011, Mohammad Imran (C‑155/11 PPU, EU:C:2011:387, punkterna 17 och 18), samt dom av den 12 mars 1998, Djabali (C‑314/96, EU:C:1998:104, punkterna 20 och 21), och dom av den 20 januari 2005, García Blanco (C‑225/02, EU:C:2005:34, punkterna 29–31).

( 5 ) En ändring eller ett upphävande av en rättsakt som antagits av en myndighet innebär inte ett erkännande av rättsaktens rättsstridighet och har verkan endast från och med ändringen eller upphävandet, och ska inte förväxlas med en dom om ogiltigförklaring varigenom den ogiltigförklarade rättsakten retroaktivt avlägsnas från rättsordningen och ska anses aldrig ha existerat. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 maj 2013, Abdulrahim/rådet och kommissionen (C‑239/12 P, EU:C:2013:331, punkt 68).

( 6 ) BMA har anfört att dess reklamintäkter har minskat till följd av det omtvistade beslutet.

( 7 ) Se, analogt, dom av den 28 maj 2013, Abdulrahim/rådet och kommissionen (C‑239/12 P, EU:C:2013:331, punkterna 61–64 samt där angiven rättspraxis).

( 8 ) Se, analogt, dom av den 4 oktober 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C‑159/90, EU:C:1991:378, punkt 15 och där angiven rättspraxis).

( 9 ) Rådets direktiv av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (EGT L 298, 1989, s. 23), det så kallade direktivet television utan gränser. Direktivets materiella tillämpningsområde begränsades ursprungligen till tv-sändningar. Därefter utvidgades tillämpningsområdet till tjänster som ger möjlighet att se program på begäran som bland annat distribueras via internet. De olika tjänsterna inordnades under den gemensamma benämningen ”audiovisuella medietjänster”.

( 10 ) Skäl 104 i direktiv 2010/13. Detta är formulerat på liknande sätt i skäl 8 i direktivet, vad gäller tv-sändningar, där uttrycket ”den fria rörligheten … för televisionsprogram” används. Tv-sändningar är också föremål för Europakonventionen om television över gränserna som undertecknades i Strasbourg den 5 maj 1989 och som 20 medlemsstater, däribland Republiken Litauen, anslöt sig till. Jag vill erinra om att utarbetandet av denna konvention och direktiv 89/552 löpte parallellt för att de skulle utgöra parallella instrument som eftersträvar liknande mål och vilar på samma slags regler.

( 11 ) Kraven omfattar även reklam, sponsring, teleshopping, skydd av minderåriga, främjandet av europeisk produktion och tillgång till information av särskild vikt för samhället.

( 12 ) Av skälen 33 och 34 i direktiv 2010/13 framgår att unionslagstiftaren har ansett att principen är grundläggande för skapandet av en inre marknad för audiovisuella medietjänster i syfte att bland annat garantera leverantörer av sådana tjänster rättssäkerhet och främja mediepluralismen inom unionen. Vidare framgår av skäl 36 i direktivet att unionslagstiftaren har ansett att kontrollen som görs av den medlemsstat varifrån sändningarna härrör i princip räcker för att säkerställa att minimikraven i direktivet uppfylls.

( 13 ) Se punkt 52 i detta förslag till avgörande.

( 14 ) Såsom framgår av beslutet om hänskjutande är ett tv-programpaket ett paket med tv-program som har sammanställts och erbjuds konsumenter från programföretag eller en annan aktör som tillhandahåller tjänster till konsumenter avseende distribution av tv-program och enskilda program via internet. Ett baspaket är ett paket med tv-program som har sammanställts och som för en fast avgift erbjuds alla konsumenter av sådana tjänster. Ett paket tillgängligt för en extra avgift är ett paket med tv-program som sammanställts för sändning och tillhandahålls konsumenterna mot en extra avgift och som inte ingår i avgiften för baspaketet.

( 15 ) LRTK har i sina yttranden angett att programmet i fråga ”innehöll falska uppgifter om litauernas och letternas kollaboration i samband med förintelsen samt om påståendet att de baltiska länderna bedrev en nationalistisk och nynazistisk intern politik som innebar ett hot mot den nationella ryska minoritet som lever inom deras territorium, som uppammade fientlighet och hat på grund av nationalitet gentemot de baltiska länderna”. Enligt myndigheten riktade sig programmet ”just mot den rysktalande minoriteten i Litauen” och syftade till att genom olika propagandamedel ”på ett negativt och suggestivt sätt påverka denna samhällsgrupps åsikt om den interna och externa politik som bedrivs av Litauen, Lettland och Estland, accentuera klyftorna och samhällspolariseringen, uppmärksamma den spänning som västländerna har skapat i den östeuropeiska regionen och Rysslands offerroll”. Jag kommer att återkomma till dessa aspekter i punkt 76 i detta förslag till avgörande.

( 16 ) Kommissionen har i sina yttranden preciserat att LRTK har tolkat begreppet med beaktande av dom av den 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast och Roj TV (C‑244/10 och C‑245/10, EU:C:2011:607, punkterna 41–44). I denna dom har domstolen slagit fast att budskap som uppmuntrar till våld mellan personer med olika etniska ursprung eller som tillhör olika grupper och som lever i samma stat, och budskap som bidrar till att öka motsättningarna mellan dem omfattas av begreppet uppammande av hat i den mening som avses i direktiv 89/552, eftersom de strider mot principen om förståelse mellan människor. Det är i och för sig inte lätt att fastställa tröskeln för när partisk och illojal redogörelse för historiska eller aktuella händelser ska anses utgöra uppammande av hat. Detta går emellertid utöver föremålet för detta förslag till avgörande.

( 17 ) Se artikel 2.6 och skäl 39 i direktiv 2010/13 enligt vilka direktivet inte tillämpas på audiovisuella medietjänster som uteslutande är avsedda för mottagning i tredjestater och som inte direkt eller indirekt tas emot med vanlig konsumentutrustning av allmänheten i en eller flera medlemsstater.

( 18 ) Se skäl 54 i direktiv 2010/13.

( 19 ) Se artikel 1.1 f i direktiv 2010/13.

( 20 ) Beteckningen satellitupplänk eller uplink avser signalöverföring mellan en markstation och en satellit, i motsats till satellitnedlänk eller downlink som avser signalöverföring från satellit till marken.

( 21 ) En bakgrundsomständighet bör härvid påpekas. De baltiska ländernas befolkning (Estland, Lettland och Litauen) består av en stor rysktalande minoritet till följd av den omfattande invandringen till dessa länder under Sovjetunionens tid och det dåvarande kravet på användningen av ryska språket. Två språkgrupper lever därför sida vid sida i samtliga dessa länder. De nationella programföretagen sänder sina program i den berörda statens officiella språk, medan satellit- och kabelteknik tillåter sändningen av ryska tv-kanaler till den rysktalande minoriteten. Se, bland annat, Jõesaar, A., ”One Country, Two Polarised Audiences: Estonia and the Deficiency of the Audiovisual Media Services Directive”, Media and Communication, 2015, volym 3, nr 4.

( 22 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33).

( 23 ) Se definitionen av audiovisuell medietjänst i artikel 1.1 a i) i direktiv 2010/13 och definitionen av leverantör av medietjänster i artikel 1.1 d, skäl 26 i direktivet, samt definitionen av begreppet elektronisk kommunikationstjänst i artikel 2 c i direktiv 2002/21.

( 24 ) För att vara tydlig avser artikel 3.1 i direktiv 2010/13 enbart vidaresändning som leveranssätt för audiovisuella medietjänster. Direktivet tillämpas inte på vidaresändningstjänster som sådana. Direktivet reglerar sändningsinnehållet, inte innehållets spridningsmetoder.

( 25 ) Jag vill erinra om att direktiv 2010/13 inte harmoniserar de tillstånd eller licenser som beviljats av medlemsstater som anser sig vara behöriga att ställa krav på en leverantör av audiovisuella medietjänster på grundval av artikel 2.1 i direktivet. Den licens som utfärdats till BMA av OFCOM tillmäts därför ingen betydelse i sig enligt unionsrätten.

( 26 ) Så vore exempelvis fallet om en medlemsstat, i enlighet med sin nationella lagstiftning, skulle bedöma att en aktör som är etablerad inom medlemsstatens territorium utövar redaktionellt ansvar över innehållet, medan en annan medlemsstat, i enlighet med sina egna bestämmelser, skulle anse att det rör sig om en annan aktör som omfattas av dess jurisdiktion.

( 27 ) Se, om denna definition, Schulz, W., Heilmann, S., ”La responsabilité éditoriale – Notes sur un concept clé de la règlementation des services de médias audiovisuels”, IRIS Spécial: La responsabilité éditoriale, Observatoire européen de l’audiovisuel, Strasbourg, 2008, s. 17.

( 28 ) Se, om denna senare aspekt, Europarådets dokument med rubriken Recommendation CM/Rec(2011)7 of the Committee of Ministers to member states on a new notion of media, som antogs den 21 september 2011, punkterna 29–36, särskilt punkt 34.

( 29 ) I direktiv 2013/10 används ömsom begreppet redaktionellt ansvar och ömsom begreppet redaktionella beslut. Jag anser att begreppen inte behöver särskiljas. För att fastställa vad som utgör ett ”redaktionellt beslut” ska de kriterier som kännetecknar redaktionellt ansvar tillämpas.

( 30 ) I förevarande fall sänds NTV Mir Lithuania, enligt de uppgifter som BMA lämnat vid förhandlingen, via satellit till en station i Lettland (downlink) som överför signalen till ett kabelföretag i Litauen som i sin tur vidaresänder kanalen till litauiska tv-tittare. Enligt den litauiska regeringen omfattas satelliten i fråga inte av Storbritanniens jurisdiktion och den satellitupplänk (uplink) som kopplas upp till satelliten är inte heller belägen i denna medlemsstat. Det rör sig i själva verket om en rysk satellit vars upplänk är belägen utanför unionen.

( 31 ) BMA har emellertid angett att kanalen kan ses via internet i andra medlemsstater. Detta påverkar i alla fall inte den omständigheten att kanalen är riktad mot den litauiska publiken.

( 32 ) Se skäl 40 i direktiv 2010/13.

( 33 ) Vad beträffar denna senare aspekt och utan att vilja ifrågasätta OFCOM:s tillsynsförmåga (myndigheten har nämligen ådömt BMA sanktioner vid flera tillfällen för tv-program som sänts på kanalen NTV Mir Lithuania) noterar jag att det förefaller vara enklare för LRTK än för OFCOM att kontrollera en sådan kanal som huvudsakligen sänds på ryska. I förevarande fall har OFCOM kunnat kontrollera det omtvistade programmet först efter det att hela programmet hade översatts till engelskan. LRTK och OFCOM har i övrigt inte bedömt innehållet på samma sätt. Medan LRTK, mot bakgrund av det geopolitiska sammanhang i vilket de baltiska länderna befinner sig (se fotnot på s 21 och punkt 76 i detta förslag till avgörande), ansåg att programmet uppammade hat, har OFCOM, för vilken dessa omständigheter är främmande, ansett att programmet stred mot bestämmelserna om opartiskt innehåll. Se Ofcom Broadcast and On Demand Bulletin, nr 319, 19 december 2016, s. 28–50.

( 34 ) Enligt domstolen utesluter ett kringgående av den mottagande medlemsstatens bestämmelser inte den berörda aktören från tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster. Däremot kan medlemsstaten åberopa denna omständighet som grund för att göra undantag från friheten att tillhandahålla tjänster. Se dom av den 3 december 1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, punkt 13), och dom av den 5 oktober 1994, TV10 (C‑23/93, EU:C:1994:362, punkterna 15, 20 och 21).

( 35 ) Det påstås att bolaget har fattat beslutet bland annat med anledning av det beslut som LRTK antog den 19 mars 2014 att hindra vidaresändningen av NTV Mir Lithuania.

( 36 ) Se även skälen 41 och 42 i direktiv 2010/13.

( 37 ) Enligt artikel 3.2 första stycket a ska en tv-sändning från en annan medlemsstat uppenbarligen, allvarligt och grovt ha överträtt bland annat förbudet i artikel 6, och enligt artikel 3.2 första stycket b ska programföretaget i fråga under de föregående tolv månaderna ha överträtt förbudet vid minst två tillfällen.

( 38 ) Enligt artikel 3.2 första stycket c ska den mottagande medlemsstaten skriftligen underrätta programföretaget och kommissionen om de angivna överträdelserna och om de åtgärder staten avser att vidta om en sådan överträdelse skulle inträffa igen. Enligt artikel 3.2 första stycket d får den mottagande medlemsstaten endast vidta åtgärder om samråd med den sändande medlemsstaten och kommissionen inte har resulterat i någon uppgörelse i godo inom 15 dagar efter den skriftliga underrättelsen och den angivna överträdelsen fortsätter. Därutöver ska kommissionen enligt artikel 3.2 andra stycket inom två månader från underrättelsen besluta om åtgärderna är förenliga med unionsrätten.

( 39 ) Se, avseende de upplysningar som ska beaktas vid tolkning av unionsbestämmelser, dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. (C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

( 40 ) Härvidlag ska jag nämna Red Hot TV-fallet som dominerade nyheterna i Storbritannien i början av 90-talet. Fallet handlade om en pornografisk tv-kanal som sändes i denna medlemsstat via satellit och genom att använda en satellitupplänk belägen i Danmark. De brittiska myndigheterna hade försökt hindra sändningen genom att bland annat belägga med påföljder tillhandahållandet av dekodrar för att kunna titta på programmet. Red Hot TV hade bestritt åtgärden och anfört att det enligt ordalydelsen i artikel 2.2 i direktiv 89/552 endast var tillåtet för den mottagande medlemsstaten att hindra vidaresändningen av ett program från en annan medlemsstat via kabel. Talan väcktes vid domstolen (målet C‑327/93), men Red Hot TV försattes i konkurs och det nationella målet avslutades innan domstolen hann avgöra målet. Se Dann, P., ”The Red Hot Channel: pornography without frontiers”, Entertainment Law Review, 1993, 4(6), s. 191–193.

( 41 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 30 juni 1997 om ändring av [direktiv 89/552] (EGT L 202, 1997, s. 60). Se, om dessa förklaringar, förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av [direktiv 89/552] [COM(95)86 final] (EGT C 185, 1995, s. 4), s. 16, 19 och 33.

( 42 ) I skäl 15 i direktiv 97/36 angavs även närmare att artikel 2 a omfattade åtgärder ”för att begränsa mottagandet eller avbryta vidaresändningen av televisionssändningar”. Användningen av beteckningen ”begränsning” av mottagning i motsats till beteckningen ”avbrytande” av vidaresändning tycks ha en praktisk förklaring. När en kanal sänds från en satellit och signalen direkt tas emot via tv-tittarnas antenner i en medlemsstat kan medlemsstaten i princip inte tekniskt stoppa sändningen. Medlemsstaten kan egentligen endast begränsa mottagningen av kanalen genom att bland annat, såsom i Red Hot TV-fallet, förbjuda försäljningen av eventuella dekodrar som behövs för att titta på programmet. I båda fallen är syftet att så långt det är möjligt stoppa sändningen av ett program.

( 43 ) På samma sätt föreskrivs i artikel 24.2 i Europakonventionen om television över gränserna som, såsom tidigare nämnts, syftar till att vara ett närliggande instrument till direktiv 89/552 (och i vidare bemärkelse till direktiv 2010/13), att den mottagande medlemsstaten ”tillfälligt kan hindra återutsändning” av ett program. I punkt 332 i den förklarande rapport som åtföljer konventionen anges att förfarandet avser att ”undvika att återutsändningen godtyckligt hindras av den mottagande medlemsstaten” (min kursivering). Jag vill dessutom erinra om att konventionen reviderades genom protokollet (STE nr 171) som trädde i kraft den 1 mars 2002 för att just beakta de ändringar som infördes genom direktiv 97/36 i direktiv 89/552. Artikel 24.2 ändrades dock inte.

( 44 ) Se, bland annat, dom av den 31 mars 1993, Kraus (C‑19/92, EU:C:1993:125, punkt 32), dom av den 13 december 2007, kommissionen/Italien (C‑465/05, EU:C:2007:781, punkt 17), och dom av den 17 november 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760, punkt 69).

( 45 ) Domstolen har redan i dom av den 30 april 1974, Sacchi (155/73, EU:C:1974:40, punkt 6) slagit fast att televisionsprogram utgör ”tjänster” i den mening som avses i artikel 56 FEUF. Direktiv 2010/13 antogs därför på grundval av artiklarna 53.1 och 62 FEUF.

( 46 ) Se punkt 26 i detta förslag till avgörande.

( 47 ) Se skälen 2, 5, 21 och 45 i direktiv 2010/13.

( 48 ) Se, om direktiv 89/552, dom av den 10 september 1996, kommissionen/Belgien (C‑11/95, EU:C:1996:316, punkterna 42 och 92), dom av den 29 maj 1997, Denuit (C‑14/96, EU:C:1997:260, punkterna 32–36), samt dom av den 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast och Roj TV (C‑244/10 och C‑245/10, EU:C:2011:607, punkterna 35 och 36). Jag anser att domstolens tolkning i dessa mål kan överföras på direktiv 2010/13.

( 49 ) Se dom av den 9 juli 1997, De Agostini och TV-Shop (C‑34/95 till C‑36/95, EU:C:1997:344, punkterna 32–38), och dom av den 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast och Roj TV (C‑244/10 och C‑245/10, EU:C:2011:607, särskilt punkt 37).

( 50 ) Dom av den 22 september 2011 (C‑244/10 och C‑245/10, EU:C:2011:607, punkterna 51–53).

( 51 ) Tillhandahållandet av kabelpaket till allmänheten är däremot en ”elektronisk kommunikationstjänst” som bland annat omfattas av direktiv 2002/21. Se dom av den 7 november 2013, UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, punkt 44).

( 52 ) Se dom av den 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast och Roj TV (C‑244/10 och C‑245/10, EU:C:2011:607, punkt 52).

( 53 ) Jag är av den uppfattning att tolkningen stöds av skäl 10 i det nyligen antagna direktivet, det vill säga Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1808 av den 14 november 2018 om ändring av [direktiv 2010/13], mot bakgrund av ändrade marknadsförhållanden (EUT L 303, 2018, s. 69) av vilket det framgår att en mottagande medlemsstat i princip inte får vidta några åtgärder som kan ”förhindra återutsändning inom dess territorium av tv-sändningar som kommer från en annan medlemsstat” (min kursivering).

( 54 ) Se, exempelvis, i Frankrike, punkt D i rekommendation nr 2004–7 av den 15 december 2004 till programutgivare och distributörer av tv-tjänster som sänder program i V-kategorin i den europeiska delen av Frankrike och i franska utomeuropeiska departement (JORF nr 298 av den 23 december 2004) som i huvudsak föreskriver att leverantörer av paket i vilka pornografiska kanaler ingår ska erbjuda paket i vilka det inte ingår sådana kanaler under affärsvillkor som inte gynnar det heltäckande utbud som innehåller de nämnda kanalerna. Se även i Rumänien artikel 27.2 i det nationella audiovisuella rådets beslut nr 220 av den 24 februari 2011 (texten finns att tillgå på engelska under webbadressen http://www.cna.ro/Decision-no-220-dated-February.html) enligt vilken programmen i kategorin ”över 18 år” som tillhandahålls av leverantörer av medietjänster som omfattas av andra medlemsstaters jurisdiktion än Rumäniens måste sändas i fakultativa paket som riktas speciellt mot vuxna.

( 55 ) I synnerhet föreskrivs i bestämmelserna i fråga i målet vid den nationella domstolen inte något krav på att kanalen sänds till ett oöverkomligt pris. Artikel 33.11 i lagen om information till allmänheten föreskriver endast att leverantörer av paket inte får ge bidrag, stöd eller rabatter av något slag för tv-programpaket som tillhandahålls mot en avgift och att priset för dem inte får vara lägre än de kostnader leverantören har ådragit sig för förvärvet, vidaresändningen eller distributionen via internet av de tv-program som ingår i dessa tv-programpaket.

( 56 ) Såsom erinrats om i fotnoterna på sidorna 37 och 38 i detta förslag till avgörande.

( 57 ) Se, för ett motsvarande synsätt, den förklarande rapport som åtföljer Europakonventionen om television över gränserna, punkt 328.

( 58 ) Se skäl 43 i direktiv 2010/13.

( 59 ) Dom av den 22 september 2011 (C‑244/10 och C‑245/10, EU:C:2011:607).

( 60 ) Såsom jag angett i fotnoten på sidan 51 i detta förslag till avgörande omfattas tillhandahållande av tv-programpaket via kabelnät visserligen av direktiv 2002/21. Av artikel 1.3 i direktiv 2002/21 framgår dock att direktivet inte påverkar de åtgärder som i enlighet med unionsrätten vidtagits på nationell nivå för att arbeta för mål som avser allmänintresset. Åtgärden som är föremål för målet vid den nationella domstolen får därför bedömas mot bakgrund av primärrätten.

( 61 ) Jag vill erinra om att, i enlighet med proportionalitetsprincipen, tillämpningen av en medlemsstats nationella bestämmelser på tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater ska vara ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas med dessa bestämmelser uppnås, och inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Se, bland annat, dom av den 18 juli 2007, kommissionen/Tyskland (C‑490/04, EU:C:2007:430, punkt 65 och där angiven rättspraxis).

( 62 ) Se dom av den 18 juni 1991, ERT (C‑260/89, EU:C:1991:254, punkterna 42–45), och dom av den 30 april 2014, Pfleger m.fl. (C‑390/12, EU:C:2014:281, punkt 36).

( 63 ) Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har yttrat sig vid flera tillfällen om bekämpning av material som uppammar hat. Härvidlag har denna domstol erinrat om att yttrandefriheten inte är någon absolut rättighet och att förbudet mot sådant material kan motivera att sändningen av ett program förbjuds (se, bland annat, den aktuella domen från Europadomstolen, 17 april 2018, Roj TV A/S mot Danmark, CE:ECHR:2018:0417DEC002468314, § 37–39, 41 och 42). Detsamma gäller i ännu högre grad för en åtgärd som begränsar sig till att uppställa regler om tv-kanaldistribution.

( 64 ) Jag vill erinra om att förfarandet i artikel 3.2 i direktiv 2010/13 inte bara är betungande, utan också förhållandevis långt. Dessa aspekter förklarar varför förfarandet sällan används (och lyckas) i praktiken. Se European Regulators Group for Audiovisual Media Services (ERGA), Report on territorial jurisdiction in a converged environment, 17 maj 2016, särskilt s. 9 och 12. Vid tidpunkten för målet vid den nationella domstolen föreskrev direktivet för övrigt, vad gäller tv-sändningar, inget påskyndat förfarande för att omedelbart göra undantag från fri mottagning och vidaresändning av tv-program, även om en sådan åtgärd, vad gäller audiovisuella medietjänster på begäran, redan avsågs i artikel 3.5 i direktivet. Jag noterar emellertid att det nyligen antagna direktivet 2018/1808 har utsträckt detta påskyndade förfarande till att omfatta tv-sändningar.

( 65 ) Uttrycken är tagna från Europaparlamentets resolution av den 23 november 2016 om EU:s strategiska kommunikation för att bekämpa propaganda mot EU som sprids av tredje parter [2016/2030(INI)] och meddelande av den 24 april 2018 från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén, ”Bekämpande av desinformation online: en EU-strategi” [COM(2018) 236 final]. Se även kommissionens beslut av den 10 juli 2015 om förenlighet av de åtgärder som vidtagits av Litauen med tillämpning av artikel 3.2 i [direktiv 2010/13] [C(2015)4609 final]. Beslutet var en följd av att Litauen inom sitt territorium, hade stoppat sändningen av den ryska kanalen RTR Planeta som omfattadesav Sveriges jurisdiktion.

( 66 ) Utan att det dock påverkar förfarandet i artikel 4.2–4.5 i direktiv 2010/13.

( 67 ) Se, analogt, dom av den 18 december 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, punkterna 79 och 80).

( 68 ) Argumentet framfördes av Konungariket Belgien som grund för försvar i den talan om fördragsbrott som gav upphov till dom av den 10 september 1996, kommissionen/Belgien (C‑11/95, EU:C:1996:316, punkterna 91 och 92) som avkunnades i ljuset av direktiv 89/552. I denna dom fann domstolen att det saknades anledning att pröva frågan.

( 69 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 mars 1980, Debauve m.fl. (52/79, EU:C:1980:83, punkt 15).

( 70 ) Jag vill erinra om att direktiv 2010/13 antogs på grundval av bland annat artikel 62 FEUF. Unionslagstiftaren har avsett att inom tillämpningsområdet för detta direktiv genomföra möjligheten att göra undantag med hänvisning till allmän ordning och säkerhet. Se, för ett motsvarande synsätt, förslag till avgörande av generaladvokat Lenz i målet kommissionen/Belgien (C‑11/95, EU:C:1996:178, punkterna 100–104).

( 71 ) Se dom av den 16 juni 2015, Rina Services m.fl. (C‑593/13, EU:C:2015:399, punkt 40 och där angiven rättspraxis).