Förstainstansrättens dom (fjärde avdelningen) av den 12 december 2002. - Kabushiki Kaisha Fernandes mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). - Gemenskapsvarumärke - Invändningsförfarande - Det äldre ordmärket HIWATT - Ansökan om registrering av ordmärket HIWATT som gemenskapsvarumärke - Bevis för att det äldre varumärket verkligen har använts- Artikel 43.2 och 43.3 i förordning (EG) nr 40/94 och regel 22 i förordning (EG) nr 2868/95. - Mål T-39/01.



Rättsfallssamling 2002 s. II-05233



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1. Gemenskapsvarumärke - Yttranden från utomstående och invändning - Prövning av invändningen - Bevis för att det äldre varumärket har använts - Verklig användning - Begrepp

(Rådets förordning nr 40/94, artikel 43.2)

2. Gemenskapsvarumärke - Yttranden från utomstående och invändning - Prövning av invändningen - Bevis för att det äldre varumärket har använts - Bedömningskriterier - Krav på konkret och objektiv bevisning

(Rådets förordning nr 40/94, artikel 43.2, kommissionens förordning nr 2868/95, artikel 1, regel 22.2)

Sammanfattning

1. En verklig användning av det äldre gemenskapsvarumärket i den mening som avses i artikel 43.2 i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken förutsätter att varumärket faktiskt har använts på den berörda marknaden för att identifiera varorna eller tjänsterna. En verklig användning skall således anses vara motsatsen till en obetydlig och otillräcklig användning, som inte kan leda till att varumärket faktiskt skall anses ha använts på en viss marknad. Om varumärket inte objektivt sett faktiskt förekommer på marknaden, inte är beständigt i tiden och kännetecknets utformning inte är oföränderlig, med följden att det inte uppfattas av konsumenterna som en upplysning om de ifrågavarande varornas eller tjänsternas ursprung, skall det i detta avseende inte anses föreligga en faktisk användning av varumärket, även om innehavaren har för avsikt att verkligen använda varumärket.

En artificiell användning av ett varumärke som syftar till att bevara det registrerade varumärket är således inte detsamma som en verklig användning. En verklig användning förutsätter också att varumärket förekommer i en betydande del av det område inom vilket det är skyddat och särskilt att det fyller varumärkets huvudsakliga funktion, nämligen den att identifiera varans eller tjänstens kommersiella ursprung, för att göra det möjligt för de konsumenter som köper den vara eller den tjänst som varumärket avser att göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller att göra ett annat val, om den varit negativ.

( se punkterna 36 och 37 )

2. För att göra en bedömning av en verklig användning av gemenskapsvarumärket i den mening som avses i artikel 43.2 i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken, skall omständigheterna i förevarande mål bedömas mot bakgrund av ordalydelsen i regel 22.2 i förordning nr 2868/95 om genomförande av förordning nr 40/94, enligt vilken de uppgifter och belägg som skall framläggas som bevis om användning skall avse information om plats, tid, omfattning och typ av användning. Det kan inte visas att ett varumärke verkligen har använts genom antaganden eller presumtioner, utan det skall finnas konkreta och objektiva omständigheter som visar att det skett en faktisk och tillräcklig användning av varumärket på den berörda marknaden.

( se punkterna 38 och 47 )

Parter

I mål T-39/01,

Kabushiki Kaisha Fernandes, Tokyo (Japan), företrädd av advokaterna R. Hacon, N. Phillips och I. Wood,

sökande,

mot

Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller), företrädd av S. Laitinen, i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

Richard John Harrison, Doncaster, South Yorkshire (Förenade kungariket), företrädd av M. Edenborough, barrister, och S. Pilling, solicitor,

angående en talan mot det beslut som fattats av första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) den 4 december 2000 (ärende R 116/2000-1),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)

sammansatt av ordföranden M. Vilaras samt domarna V. Tiili och P. Mengozzi,

justitiesekreterare: byrådirektören J. Plingers,

med beaktande av den ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli,

med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som ingavs till förstainstansrättens kansli den 15 juni 2001,

med beaktande av intervenientens svarsinlaga som ingavs till förstainstansrättens kansli den 7 juni 2001,

efter förhandlingen den 10 juli 2002,

följande

Dom

Domskäl

1 I artikel 43.2 och 43.3 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse, föreskrivs följande:

"2. På begäran av sökanden skall en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning, lägga fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts inom gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre gemenskapsvarumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. I avsaknad av sådan bevisning skall invändningen avslås. Om det äldre gemenskapsvarumärket endast har använts för en del av de varor eller tjänster för vilka det registrerats, skall det vid prövning av invändningen anses vara registrerat endast för denna del av varorna eller tjänsterna.

3. Punkt 2 skall tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken ..., varvid användningen i den medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas skall motsvara användning i gemenskapen."

2 I regel 22 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 (EGT L 303, 1995, s. 1) föreskrivs följande:

"1. Då den invändande parten i enlighet med artikel 43.2 eller 43.3 i förordningen måste tillhandahålla bevis på användning [av varumärket] ... skall [b]yrån uppmana denne att tillhandahålla de bevis som krävs inom en av den angiven tidsperiod. Om den invändande parten inte tillhandahåller dessa bevis före tidsfristens utgång, skall [b]yrån avvisa invändningen.

2. De uppgifter och belägg som skall framläggas som bevis om användning skall utgöras av information om plats, tid, omfattning och typ av användning av invändningsmärket för de varor och tjänster för vilket det är registrerat och på vilka invändningen grundas, samt bevis som stöder denna information i enlighet med punkt 3.

3. Bevismaterialet skall helst begränsas till inlämnandet av stödjande dokument och sådana saker som förpackningar, etiketter, prislistor, kataloger, fakturor, fotografier, tidningsannonser och sådana skriftliga yttranden som avses i artikel 76.1 f i förordningen.

4. Då de bevis som tillhandahålls i enlighet med punkterna 1, 2 och 3 inte är på invändningsförfarandets språk, får [b]yrån kräva att den invändande parten inlämnar översättning av bevisen på det språket inom en av [b]yrån angiven tidsfrist."

Bakgrund till tvisten

3 Den 29 oktober 1996 ingav Richard John Harrison med stöd av förordning nr 40/94 en ansökan om gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).

4 Det varumärke som registreringsansökan avsåg är ordet HIWATT.

5 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 9 i Nice-överenskommelsen av den 15 juni 1957 rörande den internationella klassificeringen av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: "Förstärkare och högtalarlådor; elektriska ljudeffekter; delar och komponenter till alla nämnda varor."

6 Den 16 mars 1998 offentliggjordes varumärkesansökan i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 18/98.

7 Den 27 april 1998 framställde sökanden en invändning mot ansökan om gemenskapsvarumärke. De äldre varumärken som åberopades till stöd för invändningen var den tyska registreringen nr 1129761, den franska registreringen nr 1674997 och den italienska registreringen nr 18651 C/89 av ordet HIWATT, som registrerats för varor som omfattas av klass 9 i Niceöverenskommelsen, och de allmänt kända varumärkena HIWATT i Tyskland, Frankrike och Italien. De varor för vilka det äldre tyska varumärket nr 1129761 är registrerat omfattas av klass 9 i Niceöverenskommelsen och motsvarar följande beskrivning: "[t]ekniska och elektroniska apparater och instrument (vilka samtliga ingår i klass 9); apparater för inspelning, överföring och återgivning av ljud och bilder; högtalarlådor, förstärkare och mikrofoner." De skäl som åberopades till stöd för invändningen är de som anges i artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94.

8 Efter ansökan av Richard John Harrison anmodades sökanden att lägga fram bevis för att de äldre varumärkena verkligen hade använts i enlighet med artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 och regel 22.1 i förordning nr 2868/95.

9 Sökanden framlade inom den frist som harmoniseringsbyrån fastställt för att lägga fram bevis för att de äldre varumärkena verkligen hade använts, flera handlingar, nämligen en faktura daterad den 2 december 1998 som visar att det skett en leverans av HIWATT-varor från Korea till Italien, utdrag ur den världsomfattande katalogen Fernandes Guitars på engelska i vilken en HIWATT-förstärkare presenteras och i vilken det anges en adress i Japan, olika utdrag ur en broschyr från Musikmesse/ProLight & Sound i Frankfurt am Main från åren 1999 och 2000, omslaget och sidor i den officiella katalogen från Musikmesse/ProLight+Sound från år 1997 vari bland utställarna på den nämnda mässan bland andra sökanden och företaget HIWATT Amplification International anges, en HIWATT-katalog på engelska från år 1997 i vilken HIWATT-förstärkare presenteras och i vilken en adress i Förenta staterna anges.

10 Genom beslut av den 23 november 1999 avslog invändningsenheten invändningen enligt artikel 43.2 i förordning nr 40/94, med motiveringen att det varken bevisats att de registrerade varumärkena var allmänt kända eller att de verkligen hade använts.

11 Den 19 januari 2000 överklagades invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån i enlighet med artikel 59 i förordning nr 40/94.

12 Överklagandet avslogs av första överklagandenämnden genom beslut av den 4 december 2000 (nedan kallat det överklagade beslutet), vilket delgavs sökanden den 14 december 2000.

13 Överklagandenämnden ansåg att de bevis som lagts fram av sökanden var otillräckliga för att visa att de äldre varumärkena HIWATT verkligen hade använts i Frankrike, Tyskland eller Italien.

Parternas yrkanden

14 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara det överklagade beslutet,

- förplikta harmoniseringsbyrån att avslå varumärkesansökan,

- förelägga harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.

15 Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla sökandens talan,

- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

16 Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall

- fastställa harmoniseringsbyråns beslut,

- förelägga harmoniseringsbyrån att fortsätta registreringsförfarandet,

- besluta om rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

Sökandens och intervenientens yrkanden att förstainstansrätten skall förplikta harmoniseringsbyrån att agera på ett visst sätt

17 Sökanden och intervenienten har genom sina andra yrkanden begärt att förstainstansrätten skall förelägga harmoniseringsbyrån att avslå ansökan om gemenskapsvarumärke och anmoda harmoniseringsbyrån att fortsätta registreringsförfarandet.

18 Det skall härvid erinras om att harmoniseringsbyrån enligt artikel 63.6 i förordning nr 40/94 är skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att följa domstolens dom. Det ankommer därför inte på förstainstansrätten att rikta förelägganden till harmoniseringsbyrån. Det åligger harmoniseringsbyrån att rätta sig efter domslutet och domskälen i denna dom. Sökandens och intervenientens andra yrkanden skall således avvisas (förstainstansrättens dom av den 31 januari 2001 i mål T-331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld mot harmoniseringsbyrån (Giroform), REG 2001, s. II-433, punkt 33, och av den 27 februari 2002 i mål T-34/00, Eurocool Logistik mot harmoniseringsbyrån (EUROCOOL), REG 2002, s. II-683, punkt 12).

Yrkandet om ogiltigförklaring

19 Under förhandlingen förklarade sökandebolaget att det endast bestred det överklagade beslutet till den del det i detta inte fastställs att det äldre tyska varumärket nr 1129761 HIWATT verkligen har använts. Till stöd för sin talan har sökanden som enda grund åberopat att artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 har åsidosatts.

Parternas argument

20 Sökanden har gjort gällande att även om överklagandenämnden har definierat begreppet "verklig användning av ett varumärke" korrekt (i punkt 25 i det överklagade beslutet), har inte denna definition tillämpats korrekt i förevarande mål.

21 Vad beträffar katalogen med HIWATT-förstärkare, som enligt sökanden presenterades på mässor i Frankfurt am Main under åren 1993-1997, anser sökanden att överklagandenämnden i punkt 27 i det överklagade beslutet inte har beaktat denna av det skälet att den är skriven på engelska, vilket utgör ett överraskande kriterium. Enligt sökanden är mässan Musikmesse/ProLight & Sound i Frankfurt am Main, vid vilken katalogerna delats ut, en internationell mässa, varför det förefaller logiskt att de flesta - för att inte säga alla - utställare tillhandahåller sina kataloger på engelska. Det är inte heller förvånande att namnet på mässan Musikmesse/ProLight & Sound inte är tryckt på nämnda kataloger, eftersom det inte finns någon skyldighet att på broschyrerna trycka namnet på den mässa vid vilken de kommer att delas ut.

22 Sökanden har följaktligen gjort gällande att överklagandenämnden felaktigt förbisett att den invändande partens normala användning av katalogerna på Frankfurt-mässan mellan 1993 och 1997 med största sannolikhet visar att det äldre varumärket verkligen har använts för att saluföra förstärkare.

23 Sökanden har påpekat att det av den bevisning som har lagts fram tydligt framgår att ett företag med namnet HIWATT Amplification International hade ett stånd på mässan i Frankfurt am Main år 1997 och att detta företag hade ett nära samband med sökanden eftersom de hade samma adress och telefaxnummer. I detta avseende har sökanden gjort gällande att det är mer än sannolikt att HIWATT Amplification International använde varumärket HIWATT för förstärkare i sitt stånd vid denna försäljningsmässa och att detta skedde med sökandens samtycke. Sökanden anser således att det är en förvånande tanke att en sådan användning av varumärket skulle vara en artificiell användning som skett endast i syfte att bevara registreringen av varumärket.

24 Sökanden har dragit slutsatsen att överklagandenämnden borde beakta samtliga omständigheter, vilka visar att det tyska varumärket HIWATT verkligen har använts under femårsperioden före offentliggörandet av den ifrågasatta varumärkesansökan.

25 Harmoniseringsbyrån har påpekat att kriteriet verklig användning av varumärket inte kan uppfyllas genom en fiktiv användning, det vill säga användning som sker endast i syfte att behålla rättigheterna till varumärket. Huruvida det är fråga om en verklig användning bestäms genom en bedömning av samtliga omständigheter i varje enskilt fall. Att det äldre varumärket verkligen har använts kan anses bevisat då det har visats att samtliga villkor i regel 22.2 i förordning nr 2868/95 är uppfyllda på grundval av allt bevismaterial som har ingetts i detta avseende.

26 Vad beträffar handlingar som har ingetts av sökanden, anser harmoniseringsbyrån för det första att även om typen av användning beskrivs i HIWATT-katalogen från år 1997, uppfylls inte de andra kriterierna i regel 22.2 i förordning nr 2868/95 genom katalogen, särskilt inte de som avser tid, plats eller omfattning av användningen. Vad beträffar det språk på vilket katalogen har skrivits, nämligen engelska, anser harmoniseringsbyrån att denna omständighet har påverkat beslutet att avslå invändningen i en obetydlig mån.

27 För det andra anser harmoniseringsbyrån att det i katalogen från Musikmesse/ProLight & Sound i Frankfurt am Main från 1997 endast anges att sökanden och företaget HIWATT Amplification International var närvarande på mässan. Däremot ges inte i katalogen någon upplysning om de utställda varorna, det varumärke som anbringats på varorna, eller tid eller omfattning av användningen.

28 Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att den inte kan fastställa att varumärket verkligen har använts genom en sannolikhetsbedömning, utan att den skall undersöka om det har lagts fram bevis för att varumärket i fråga har använts. Den har således påpekat att om sökanden verkligen hade använt sitt varumärke i Tyskland, skulle ingenting ha hindrat den från att inge andra handlingar till harmoniseringsbyrån än de som avsåg sökandens närvaro vid Musikmesse/ProLight & Sound i Frankfurt am Main.

29 Harmoniseringsbyrån har dragit slutsatsen att det bevismaterial som ingetts av sökanden inte bevisar att det tyska varumärket HIWATT har använts och att det överklagade beslutet således är korrekt med avseende på resonemanget och slutsatsen.

30 Intervenienten har gjort gällande att en verklig användning innebär mer än en symbolisk användning. Den anser att invändningsenheten och överklagandenämnden har dragit en riktig slutsats i förevarande mål med hänsyn till omständigheterna, nämligen att sökanden inte har visat att det äldre varumärket har använts.

31 Intervenienten har gjort gällande att sökanden inte har lagt fram några bevis för att varumärket HIWATT har varit anbringat på de varor som avses med den tyska registreringen och att den inte har ingett en enda faktura för en vara som har sålts i Tyskland. Intervenienten anser således att sökanden inte till stöd för att varumärket verkligen har använts har lagt fram något sådant bevis som normalt kan förväntas.

32 Vad beträffar katalogen med HIWATT-förstärkare har intervenienten vidhållit att den omständigheten att det inte finns någon stämpel från Musikmesse/ProLight & Sound på katalogerna är en indikation på att de inte har delats ut vid denna mässa.

33 Dessutom anser intervenienten att det sammanträffandet att sökanden och bolaget HIWATT Amplification International har samma adress och telefaxnummer inte på något sätt visar att HIWATT Amplification International använder varumärket i fråga med sökandens samtycke eller att det finns ett samband mellan dem. Intervenienten har understrukit att det under alla omständigheter inte har lagts fram något bevis för att HIWATT Amplification International har använt det äldre varumärket.

Förstainstansrättens bedömning

34 Enligt nionde skälet i förordning nr 40/94 är det endast berättigat att skydda äldre varumärken i den utsträckning dessa faktiskt används. I enlighet med detta skäl föreskrivs i artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 att den som inlämnar ansökan om gemenskapsvarumärke kan kräva bevis för att det äldre varumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av den ansökan om gemenskapsvarumärke mot vilket det gjorts en invändning verkligen har använts inom det område inom vilken det skyddas. Om den som har framställt invändningen inte bevisar att det äldre varumärket i fråga faktiskt har använts på den berörda marknaden, kan inte detta varumärke motivera ett avslag på ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke.

35 Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att förordning nr 40/94 inte innehåller någon definition av begreppet "verklig användning av ett varumärke". Överklagandenämnden har i punkt 25 i det överklagade beslutet påpekat att det skall göras en åtskillnad mellan verklig användning och fiktiv användning. Enligt det överklagade beslutet förutsätter en verklig användning att varumärket faktiskt har använts för att saluföra varorna eller tjänsterna i fråga, i motsats till en artificiell användning, som endast syftar till att bevara inskrivningen av varumärket i det härför upprättade registret.

36 Förstainstansrätten noterar inledningsvis att en verklig användning förutsätter att varumärket faktiskt har använts på den berörda marknaden för att identifiera varorna eller tjänsterna. En verklig användning skall således anses vara motsatsen till en obetydlig och otillräcklig användning, som inte kan leda till att varumärket faktiskt skall anses ha använts på en viss marknad. Om varumärket inte objektivt sett faktiskt förekommer på marknaden, inte är beständigt i tiden och kännetecknets utformning inte är oföränderlig, med följden att det inte uppfattas av konsumenterna som en uppgift om de ifrågavarande varornas eller tjänsternas ursprung, skall det i detta avseende inte anses föreligga en faktisk användning av varumärket, även om innehavaren har för avsikt att verkligen använda varumärket.

37 En artificiell användning av ett varumärke som syftar till att bevara det registrerade varumärket är således inte detsamma som en verklig användning. En verklig användning förutsätter också att varumärket förekommer i en betydande del av det område inom vilket det är skyddat och särskilt att det fyller varumärkets huvudsakliga funktion, nämligen den att identifiera varans eller tjänstens kommersiella ursprung, för att göra det möjligt för de konsumenter som köper den vara eller den tjänst som varumärket avser att göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller att göra ett annat val, om den varit negativ (förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T-79/00, Rewe-Zentral mot harmoniseringsbyrån, REG 2002, s. II-705, punkt 26).

38 Vad beträffar kriterierna för bedömningen av denna verkliga användning, skall omständigheterna i förevarande mål bedömas mot bakgrund av ordalydelsen i regel 22.2 i förordning nr 2868/95, enligt vilken de uppgifter och belägg som skall framläggas som bevis om användning skall avse information om plats, tid, omfattning och typ av användning.

39 Det skall prövas huruvida sökanden har bevisat vid harmoniseringsbyrån att varumärket HIWATT verkligen har använts i Tyskland under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke, nämligen mellan den 16 mars 1993 och den 16 mars 1998, för att identifiera de varor som avses med den tyska registreringen nr 1129761 ("[t]ekniska och elektroniska apparater och instrument (vilka samtliga ingår i klass 9); apparater för inspelning, överföring och återgivning av ljud och bilder; högtalare, förstärkare och mikrofoner").

40 Vad beträffar de handlingar som sökanden ingett som bevis på användning har sökanden i sina skrivelser endast hänvisat uttryckligen till varukatalogen HIWATT från år 1997 och till de handlingar som avser Musikmesse/ProLight & Sound i Frankfurt am Main.

41 Vad beträffar HIWATT-katalogen konstaterar förstainstansrätten att den inte innehåller alla omständigheter som är nödvändiga för att bevisa att det äldre varumärket har använts. Handlingen i fråga är nämligen en broschyr avseende HIWATT-förstärkare som är skriven på engelska och daterad år 1997, enligt vilken varorna har tillverkats i Förenta staterna ("Made in USA") och i vilken en adress i Förenta staterna anges. Däremot innehåller den inte någonting som kan visa att varorna har saluförts på den tyska marknaden. Sökanden har vidhållit att den delade ut katalogerna i fråga vid Musikmesse/ProLight & Sound i Frankfurt am Main under åren 1993-1997, men har inte lagt fram något bevis för detta.

42 I detta avseende är den enda omständighet som har bevisats genom denna katalog att det finns förstärkare som bär varumärket HIWATT. Denna handling ger emellertid inte något bevis för att katalogerna har ställts till den tyska allmänhetens förfogande eller för att förstärkarna i fråga har saluförts eller ställts ut i Tyskland.

43 Den officiella katalogen från Musikmesse/ProLight & Sound i Frankfurt am Main år 1997 som har ingetts av sökanden för att visa att den liksom ett företag med namnet HIWATT Amplification International var närvarande vid denna mässa, visar inte att HIWATT-varorna ställdes ut eller bjöds ut till försäljning vid mässan. Av denna handling kan det under alla omständigheter endast framgå att dessa företag förekommit sporadiskt och tillfälligt på den tyska marknaden men inte på något sätt att de förekommit kontinuerligt på nämnda marknad.

44 Eftersom det inte har visats att varor med varumärket HIWATT har ställts ut eller saluförts vid denna mässa, saknar den omständigheten relevans att företaget HIWATT Amplification International använde sökandens tyska varumärke HIWATT med den senares uttryckliga eller tysta samtycke. Inte heller kan användningen av kännetecknet HIWATT som firmanamn anses vara en användning av kännetecknet såsom varumärke för att identifiera de varor som avses med den tyska registreringen.

45 Den omständigheten att sökanden och företaget HIWATT Amplification International var närvarande vid Musikmesse/ProLight & Sound i Frankfurt am Main år 1997 kan endast anses utgöra en indikation på att de eventuellt hade för avsikt att ge sig in på den tyska marknaden, vilket inte visar att sökanden har använt varumärket HIWATT på ett sådant kontinuerligt, varaktigt och reellt sätt som kan anses känneteckna en verklig användning av detta varumärke.

46 Slutligen har sökanden upprepade gånger påpekat att det är mer än sannolikt att det äldre varumärket verkligen har använts, antingen av sökanden själv eller av HIWATT Amplification International med sökandens samtycke. Sökanden anser att det är en förvånande tanke att en sådan användning av varumärket skulle vara en artificiell användning som vidtagits endast i syfte att bevara registreringen av varumärket.

47 I detta avseende anser förstainstansrätten att det inte kan visas att ett varumärke verkligen har använts genom antaganden eller presumtioner, utan att det skall finnas konkreta och objektiva omständigheter som visar att det skett en faktisk och tillräcklig användning av varumärket på den berörda marknaden.

48 Av allt det ovan anförda framgår att de handlingar som sökanden har framlagt vid harmoniseringsbyrån till stöd för sin uppgift att varumärket HIWATT verkligen har använts inte innehåller sådan information som föreskrivs i regel 22.2 i förordning nr 2868/95, nämligen avseende plats, tid, omfattning och typ av användning av det äldre varumärket.

49 Eftersom sökanden inte har visat att det mellan den 16 mars 1993 och den 16 mars 1998 skett ens en obetydlig användning i Tyskland av det tyska varumärket nr 1129761 HIWATT för de varor för vilka detta varumärke är registrerat, finner förstainstansrätten att det är med rätta som överklagandenämnden har ansett att det inte har bevisats att det nämnda varumärket verkligen har använts.

50 Talan skall därför ogillas.

Beslut om rättegångskostnader

Rättegångskostnader

51 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Svaranden har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall svarandens yrkande bifallas.

Domslut

På dessa grunder beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)

följande dom:

1) Talan ogillas.

2) Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.