FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 26 mars 2020 ( 1 )

Mål C‑249/19

JE

mot

KF

(begäran om förhandsavgörande från Tribunalul Bucureşti (Regionala domstolen i Bukarest, Rumänien))

”Begäran om förhandsavgörande – Förordning (EU) nr 1259/2010 – Fördjupat samarbete om tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad – Fastställande av tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad – Artikel 10 – Tillämpning av domstolslandets lag – Tolkning av uttrycket ’saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad’ – Bedömningskriterier – Restriktiv eller extensiv tolkning”

1. Tribunalul Bucureşti (Regionala domstolen i Bukarest, Rumänien) har i sin begäran om förhandsavgörande bett EU-domstolen att tolka artikel 10 i förordning (EU) nr 1259/2010, ( 2 ) en bestämmelse som ännu inte har tolkats av EU-domstolen. ( 3 ) Målet vid den nationella domstolen avser ett mål mellan JE och KF avseende fastställandet av tillämplig lag på deras förfarande för äktenskapsskillnad. Denna förordning, det allra första internationellt privaträttsliga instrument i unionens historia som har antagits enligt förfarandet för ”fördjupat samarbete”, beskrivs i doktrinen som en framgångssaga och som att det utgör en hörnsten i unionens framtida familjerätt. ( 4 ) Rumänien är en av de 17 medlemsstater som deltar i detta fördjupade samarbete.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Förordning (EG) nr 2201/2003

2. Artikel 3.1 b i förordning nr 2201/2003 ( 5 ) har följande lydelse: ”Behörighet att ta upp frågor om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap skall tillkomma domstolarna i den medlemsstat … b) i vilken båda makarna är medborgare eller, när det gäller Förenade kungariket och Irland, båda makarna har ’domicil’.”

2. Förordning (EU) nr 1259/2010

3. I artikel 5 i förordning nr 1259/2010, ( 6 ) med rubriken ”Parternas val av tillämplig lag”, föreskrivs följande: ”1. Makarna får enas om att välja vilken lag som ska tillämpas på deras äktenskapsskillnad eller hemskillnad under förutsättning att det gäller någon av följande lagar: a) Lagen i den stat där makarna har gemensam hemvist vid tidpunkten för avtalets ingående. b) Lagen i den stat där makarna senast hade gemensam hemvist om en av dem fortfarande har hemvist där vid tidpunkten för avtalets ingående. c) Lagen i den stat där någon av makarna var medborgare vid tidpunkten för avtalets ingående. d) Domstolslandets lag. 2. Ett lagvalsavtal får, utan att de påverkar tillämpningen av punkt 3, ingås och ändras vid vilken tidpunkt som helst, dock senast när saken tas upp till prövning av domstol. 3. Om domstolslandets lag tillåter det kan makarna även välja tillämplig lag under pågående förfarande inför domstolen. I så fall ska domstolen registrera lagvalet i enlighet med domstolslandets lag.”

4. I artikel 8 i förordningen, som har rubriken ”Tillämplig lag vid avsaknad av val”, anges följande: ”Vid avsaknad av val enligt artikel 5 ska äktenskapsskillnad och hemskillnad omfattas av lagen i den stat a) där makarna har gemensam hemvist vid den tidpunkt då målet anhängiggörs vid domstol eller, om detta alternativ inte är tillämpligt, b) där makarna senast hade gemensam hemvist, förutsatt att de inte upphörde att ha gemensam hemvist där mer än ett år innan målet anhängiggjordes vid domstol och att en av makarna fortfarande hade hemvist i landet när målet anhängiggjordes vid domstol eller, om detta alternativ inte är tillämpligt, c) där båda makarna var medborgare vid den tidpunkt då målet anhängiggjordes vid domstol, eller, om detta alternativ inte är tillämpligt, d) vid vars domstolar målet anhängiggörs.”

5. I artikel 10 i förordningen, med rubriken ”Domstolslandets lag”, föreskrivs följande: ”Om tillämplig lag enligt artikel 5 eller artikel 8 saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad eller inte ger makarna lika rätt till äktenskapsskillnad eller hemskillnad på grund av den ena makens kön, ska domstolslandets lag tillämpas.”

6. I artikel 12 i förordningen, som har rubriken ”Grunderna för rättsordningen (ordre public)”, anges följande: ”Tillämpning av bestämmelser i den lag som anvisas i denna förordning får vägras endast om en sådan tillämpning är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen (ordre public) i domstolslandet.”

B. Rumänsk rätt

7. I artikel 2600.2 och 2600.3 i den rumänska civillagen föreskrivs följande: ”2) Om den tillämpliga utländska lagen saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad eller enbart medger äktenskapsskillnad i undantagsfall ska den rumänska lagstiftningen tillämpas om en av makarna vid tidpunkten för ansökan om äktenskapsskillnad är rumänsk medborgare eller har hemvist i Rumänien. 3) Bestämmelserna i punkt 2 är även tillämpliga i det fall där äktenskapsskillnad regleras enligt den lag som makarna väljer.”

II. Bakgrund till det nationella målet och tolkningsfrågan

8. JE och KF ingick äktenskap i Iași, Rumänien, den 2 september 2001 och har ett gemensamt barn, som föddes den 23 juni 2005 i Verona, Italien.

9. JE ingav den 13 oktober 2016 en ansökan om äktenskapsskillnad till Judecătoria Iași (Förstainstansdomstolen i Iași, Rumänien) och yrkade att äktenskapet med KF skulle upplösas.

10. Genom dom i tvistemål av den 31 maj 2017 fastslog nämnda domstol att den saknade behörighet att pröva tvisten, till förmån för Judecătoria Sectorului 5 București (Förstainstansdomstolen i distrikt 5 i Bukarest, Rumänien), där målet registrerades den 9 augusti 2017.

11. Genom dom i tvistemål av den 20 februari 2018 fastställde ovannämnda domstol att de rumänska domstolarna hade allmän behörighet att pröva den aktuella ansökan om äktenskapsskillnad i enlighet med artikel 3.1 b i förordning nr 2201/2003. Vidare fastställde den att den italienska lagstiftningen var tillämplig lag i målet i enlighet med artikel 8 a i förordning nr 1259/2010, eftersom parterna – vid den tidpunkt då ansökan om äktenskapsskillnad ingavs till domstolen – hade hemvist i Italien (parterna har varit bosatta i Italien under lång tid).

12. I det avseendet påpekade Judecătoria Sectorului 5 București (Förstainstansdomstolen i distrikt 5 i Bukarest) att en sådan ansökan om äktenskapsskillnad som den JE hade ingett kan enligt italiensk rätt enbart inges när en domstol har godkänt eller meddelat dom om hemskillnad och makarna har levt åtskilda på grund av hemskillnad i minst tre år när ansökan om äktenskapsskillnad inges till domstolen.

13. Eftersom det inte hade styrkts att en domstol hade meddelat dom om hemskillnad mellan parterna och eftersom det i rumänsk rätt inte föreskrivs något förfarande om hemskillnad, slog ovannämnda domstol fast att förfarandet skulle genomföras vid de italienska domstolarna, vilket innebar att ingen ansökan i det avseendet kunde inges till de rumänska domstolarna.

14. JE överklagade nämnda dom till den hänskjutande domstolen och anförde att domstolen i första instans borde ha tillämpat artikel 2600.2 i den rumänska civillagen, vilken ”införlivar artikel 10 i förordning nr 1259/2010 med den rumänska lagstiftningen”.

15. JE åberopade även artikel 12 i förordning nr 1259/2010 och gjorde gällande att tillämpningen av den italienska lagstiftningen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen (ordre public) i domstolslandet, vilket innebär att den handläggande domstolen ska avstå från att tillämpa den utländska lag som annars skulle ha varit tillämplig på förfarandet för äktenskapsskillnad och i stället tillämpa den rumänska lagstiftningen.

16. Det är mot denna bakgrund som Tribunalul Bucureşti (Regionala domstolen i Bukarest, Rumänien) beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen: ”… [A]ngående tolkningen av bestämmelserna i artikel 10 i förordning nr 1259/2010, i vilka det stadgas att ’[o]m tillämplig lag enligt artikel 5 eller artikel 8 saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad eller inte ger makarna lika rätt till äktenskapsskillnad eller hemskillnad på grund av den ena makens kön, ska domstolslandets lag tillämpas’: Ska uttrycket ’tillämplig lag enligt artikel 5 eller artikel 8 saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad’ tolkas restriktivt och bokstavligt, det vill säga så, att det endast omfattar situationen då den tillämpliga utländska lagen saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad, eller extensivt så, att det även omfattar situationen då den tillämpliga utländska lagen medger äktenskapsskillnad, men enbart i undantagsfall, vilket innebär att det, innan det kan ansökas om äktenskapsskillnad, ska genomföras ett obligatoriskt förfarande om hemskillnad för vilket domstolslandets lag inte innehåller motsvarande förfaranderegler?”

17. Den rumänska, den tyska och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen. Parterna har inte begärt någon muntlig förhandling och någon förhandling har inte heller hållits.

III. Bedömning

A. Svaret på tolkningsfrågan

18. Det är viktigt att påpeka att samtliga parter som har deltagit i detta mål har hävdat att artikel 10 i förordning nr 1259/2010 ska tolkas restriktivt, i den meningen att uttrycket ”om tillämplig lag enligt artikel 5 eller artikel 8 saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad”, som finns i artikeln, endast avser situationer då det i den tillämpliga utländska lagen inte föreskrivs äktenskapsskillnad i någon form, det vill säga när institutet äktenskapsskillnad är okänt i lagen.

19. I detta förslag till avgörande har jag kommit fram till slutsatsen att det är uppenbart att den tolkningen är riktig.

20. Artikel 10 i förordning nr 1259/2010 utesluter en tillämpning av den lag som fastställts enligt artikel 5 eller artikel 8 i nämnda förordning särskilt i fall där lagen inte föreskriver några bestämmelser om äktenskapsskillnad (det första alternativet i artikel 10, nedan även kallad den aktuella bestämmelsen). Det alternativet används sannolikt inte ofta i praktiken, eftersom det syftar till att avhjälpa de sällsynta fall då det inte finns någon nationell lag som reglerar äktenskapsskillnad (inom unionen var Malta den sista medlemsstaten som införde en lag om äktenskapsskillnad efter en folkomröstning som hölls år 2011 ( 7 )). Praktiskt taget alla stater har numera lagar om äktenskapsskillnad, förutom Filippinerna och Vatikanstaten, där endast annullering av äktenskap är tillåtet. Artikel 10 garanterar en rätt till äktenskapsskillnad och jag vill påpeka att liknande bestämmelser (som likaså ger en rätt till äktenskapsskillnad som en slags minimistandard) även finns i nationella lagvalsregler och har inspirerat denna bestämmelse. ( 8 )

21. Den hänskjutande domstolens fråga följer av den omständigheten att den tillämpliga lagen i målet vid den nationella domstolen är, enligt artikel 8 a i förordning nr 1259/2010, den italienska lagstiftningen. Enligt den italienska lagstiftningen kan det ansökas om äktenskapsskillnad först när en domstol dessförinnan har godkänt eller meddelat dom om hemskillnad, medan det i domstolslandets lag (det vill säga rumänsk lagstiftning) inte föreskrivs något sådant förfarande.

22. Med hänvisning till påståendet i punkt 14 i detta förslag till avgörande, vill jag framhålla att förordning nr 1259/2010 är direkt tillämplig och inte kräver något införlivande med eller någon motsvarighet i nationell rätt. För att fastställa vilken lag som är tillämplig på en ansökan om äktenskapsskillnad, såsom den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, får därför de rumänska domstolarna endast tillämpa förordning nr 1259/2010 och den hänskjutande domstolen ska inte hänvisa till den rumänska civillagen i det avseendet, ( 9 ) eftersom den inte är relevant under de aktuella omständigheterna.

23. Den hänskjutande domstolen har påpekat att enligt nationell rättspraxis, som rör sådana omständigheter som de nu aktuella, när en ansökan om hemskillnad eller en ansökan om äktenskapsskillnad har ingetts till rumänsk domstol, vilken inte har föregåtts av att en dom om hemskillnad har godkänts eller meddelats i enlighet med italiensk rätt, har de rumänska domstolarna antingen a) avvisat sådana ansökningar (eftersom det inte stadgas något förfarande för hemskillnad i den rumänska lagstiftningen), b) avvisat ansökningarna på grund av de har ingetts för tidigt (på grund av att en ansökan om äktenskapsskillnad har ingetts direkt vid de rumänska domstolarna, utan att de italienska domstolarna dessförinnan har meddelat dom om hemskillnad), eller c) ogillat ansökningarna, såsom i förevarande fall (på grundval av en kombination av dessa två skäl ( 10 )).

24. Med andra ord har den hänskjutande domstolen förklarat att processuella hinder (till följd av att det saknas ett förfarande för hemskillnad i rumänsk lagstiftning) har lett till processuella lösningar i dessa fall som inte gjorde det möjligt att pröva dessa ansökningar i sak.

25. Som jag kommer att förklara nedan ska den hänskjutande domstolens fråga besvaras så, att det första alternativet i artikel 10 i förordning nr 1259/2010 ska tolkas restriktivt.

1. Den aktuella bestämmelsens ordalydelse och systematik

26. Ordalydelsen i det första alternativet i artikel 10 i förordning nr 1259/2010 är klar. Domstolslandets lag ska endast tillämpas ”om tillämplig lag enligt artikel 5 eller artikel 8 saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad” (det vill säga om ett gift par inte har någon möjlighet att få skilsmässa). Det finns inte något som tyder på att detta alternativ även skulle vara tillämpligt när den tillämpliga utländska lagstiftningen tillåter äktenskapsskillnad, men uppställer restriktiva villkor för detta (till exempel föregående hemskillnad).

27. Formuleringen ”saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad” kan således inte betyda att den tillämpliga lagen ”föreskriver bestämmelser om äktenskapsskillnad på vissa (materiella eller processuella) villkor”.

28. Som kommissionen påpekade, även om samtliga medlemsstater har sina egna regler om äktenskapsskillnad, varierar villkoren från en medlemsstat till en annan, och det är uppenbart att enbart den omständigheten att den tillämpliga lagen är mer restriktiv (än domstolslandets lag) inte innebär att den ”saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad”, eftersom en dom om äktenskapsskillnad kan meddelas om de villkor som föreskrivs däri är uppfyllda.

29. Härav följer att ordalydelsen i det första alternativet i artikel 10 i förordning nr 1259/2010 endast avser de fall där den tillämpliga utländska lagen inte erkänner en rättslig reglering av äktenskapsskillnad. ( 11 )

30. Detta bekräftas av skäl 24 i förordningen, ( 12 ) där det anges att domstolslandets lag endast bör tillämpas när tillämplig lag ”saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad”. Det finns återigen inte något som tyder på att artikel 10, mot bakgrund av nämnda skäl, också gäller situationer då äktenskapsskillnad är tillåtet, men det uppställs restriktiva villkor för detta.

31. Det första alternativet i artikel 10 i förordning nr 1259/2010 är en följd av den allmänna tillämpningen av unionens lagvalsregler med avseende på äktenskapsskillnad och hemskillnad, i enlighet med artikel 4 i samma förordning som har följande lydelse: ”Den lag som anvisas i denna förordning ska tillämpas även om det är lagen i en icke deltagande medlemsstat.” Denna bestämmelse förutsätter att ”möjligheten till äktenskapsskillnad” är en allmän och positiv aspekt av unionens lagvalsregler med avseende på äktenskapsskillnad och hemskillnad, och mer konkret internationell familjerätt. Principen favor divortii i förordning nr 1259/2010 förstärks av principerna om partsautonomi och om närmaste anknytningen till parterna. Dessa unionsbestämmelser kräver så att säga en ”verksam och oundviklig grundläggande rätt till äktenskapsskillnad”. ( 13 )

32. Min tolkning av artikel 10 i förordning nr 1259/2010 stöds av doktrinen, enligt vilken denna bestämmelse omfattar situationen då den tillämpliga lagen enligt artikel 5 eller artikel 8 i förordningen över huvud taget inte erkänner en rättslig reglering av äktenskapsskillnad och då äktenskapsskillnad helt enkelt inte är möjlig. Bestämmelsen omfattar därför inte ett fall där äktenskapet inte kan upplösas på grund av att vissa nödvändiga förutsättningar inte är uppfyllda: till exempel om den tillämpliga lagen föreskriver restriktiva skäl för äktenskapsskillnad, såsom kravet på en lång (längre) separationsperiod. Det kommer också att vara uteslutet att tillämpa artikel 10 om det i en stats lag föreskrivs oacceptabelt höga krav för äktenskapsskillnad. ( 14 )

33. När tillämplig lag, vilken fastställs enligt artikel 5 eller artikel 8 i förordning nr 1259/2010, ”saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad”, avhjälper det första alternativet i artikel 10 i förordningen denna brist genom att peka ut lex fori. För att ge ett exempel, och i motsats till förevarande mål, om filippinsk lagstiftning (som endast föreskriver hemskillnad, men inte äktenskapsskillnad) var tillämplig på förfarandet för äktenskapsskillnad vid den hänskjutande domstolen, skulle nämnda domstol kunna tillämpa rumänsk lagstiftning för att meddela dom om äktenskapsskillnad. ( 15 )

34. Jag delar den tyska regeringens uppfattning att en jämförelse mellan ovannämnda bestämmelser och andra bestämmelser i förordning nr 1259/2010 stärker tolkningen att det första alternativet i artikel 10 i förordningen inte gäller när den tillämpliga utländska lagen tillåter äktenskapsskillnad, under förutsättning att den föregås av en obligatorisk hemskillnad.

35. Det följer av artikel 1.1 i förordning nr 1259/2010 att denna förordning är tillämplig på äktenskapsskillnad och hemskillnad. När de enskilda bestämmelserna i förordningen är tillämpliga (även) på hemskillnad, så anges detta uttryckligen i dessa artiklars lydelse. ( 16 )

36. Förordning nr 1259/2010 ger således inte hemskillnad enbart en obetydlig roll. Om det första alternativet i artikel 10 i förordningen också var tillämpligt på situationer då äktenskapsskillnad är tillåtet, men det uppställs villkor på en föregående hemskillnad, måste det antas att unionslagstiftaren uttryckligen skulle ha lagstiftat om detta.

37. Den italienska lagstiftningen, såsom tillämplig lag, förbjuder inte äktenskapsskillnad i förevarande fall; den uppställer bara vissa krav för äktenskapsskillnad, vilket faller inom dess behörighet vad gäller materiell familjerätt. I förevarande fall ska därför den tillämpliga lagen fastställas i enlighet med artikel 5 eller 8 i förordning nr 1259/2010, och inte enligt artikel 10 i förordningen.

2. Systematisk eller kontextuell tolkning av den aktuella bestämmelsen

38. Jag anser (i likhet med den portugisiska regeringen) att det är relevant att hänvisa även till artikel 13 och skäl 26 i förordning nr 1259/2010. Dessa bestämmelser talar mot att uttrycket ”saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad” ska tolkas som att det betyder att den tillämpliga utländska lagen uppställer vissa villkor för äktenskapsskillnad, men stöder ståndpunkten att den aktuella bestämmelsen betyder att den tillämpliga lagen inte föreskriver några bestämmelser om äktenskapsskillnad under några omständigheter.

39. I artikel 13 i förordning nr 1259/2010 föreskrivs att denna förordning inte på något sätt ska tvinga domstolarna i en deltagande medlemsstat vars lag inte medger äktenskapsskillnad att meddela en dom om äktenskapsskillnad. Jag anser (i likhet med kommissionen) att denna bestämmelse endast har en förklarande betydelse och inte en normativ betydelse. Dess relevans i förevarande fall ligger i uttrycket ”inte medger äktenskapsskillnad”, vilket baseras på lydelsen i artikel 10.

40. Artikel 13 förklaras i skäl 26 i förordning nr 1259/2010. I skälet föreskrivs att ”[o]m denna förordning avser en omständighet där lagstiftningen i den deltagande medlemsstat där målet anhängiggörs vid domstol inte omfattar äktenskapsskillnad bör detta tolkas på sådant sätt att lagstiftningen i den medlemsstaten inte har institutet äktenskapsskillnad”.

41. Skäl 26 ger en tydlig förklaring som går utöver det särskilda sammanhang i vilket artikel 13 ingår, rörande tolkningen av uttrycket ”saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad”. Förklaringen i nämnda skäl gäller även artikel 10, där samma uttryck används.

42. I doktrinen har det faktiskt hävdats att även om skäl 26 avser artikel 13 i förordning nr 1259/2010, blir tolkningen av artikel 10 tydligare om bestämmelsen jämförs med detta skäl. Det följer av skäl 26 att om äktenskapsskillnad är ett känt begrepp i den tillämpliga lagen, men inte är tillgänglig för makarna under de särskilda omständigheterna i deras förhållande, då är artikel 10 inte tillämplig och målet kan endast bedömas enligt artikel 12 i förordningen. ( 17 )

43. Artikel 10 avser därför inte situationer då ett äktenskap inte kan upplösas på grund av att vissa krav inte har uppfyllts, till exempel på grund av att de restriktiva förutsättningarna inte är uppfyllda (såsom en lång (längre) separationsperiod som uppställs i den tillämpliga lagen om äktenskapsskillnad). Vidare är artikel 10 inte tillämplig när det i statens lagstiftning föreskrivs orimligt höga krav för äktenskapsskillnad. ( 18 ) Med hänsyn till att institutet äktenskapsskillnad finns i italiensk rätt, kan artikel 10 inte vara tillämplig i förevarande mål.

3. Historisk tolkning av den aktuella bestämmelsen

44. Historisk tolkning innebär att en bestämmelse ska tolkas mot bakgrund av dess tillkomsthistoria, med beaktande av de olika steg som ledde till antagandet av denna.

45. Det ursprungliga förslaget till en förordning om ändring av förordning nr 2201/2003 ( 19 ) innehöll inte någon bestämmelse som var jämförbar med nuvarande artikel 10 i förordning nr 1259/2010. Under de efterföljande förhandlingarna förespråkade flera medlemsstater ståndpunkten att äktenskapsskillnad är en rättighet som ska garanteras i deras nationella rättsordning. ( 20 ) Eftersom man inte kunde komma överens om detta förslag, antog kommissionen år 2010 förslaget till rådets förordning om genomförande av ett fördjupat samarbete om tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad. ( 21 )

46. Den text som kom att bli artikel 10 fanns tidigare med i kommissionens förslag från år 2010 som utkast till artikel 5, och innehållet i artikeln förblev oförändrat i lagstiftningsförfarandet. I ingressen angavs som skäl för att införa artikeln att man ville undvika diskriminering. Skäl 20 i förslaget innehöll även samma ordalydelse som nuvarande skäl 24, men omfattade inte någon hänvisning till bestämmelsen om grunderna för rättsordningen (ordre public). ( 22 )

47. Den historiska tolkningen bekräftar också den restriktiva tolkning av den aktuella bestämmelsen som jag förespråkar i detta förslag till avgörande. Det första alternativet i artikel 10 infördes framför allt med tanke på maltesisk rätt (med hänsyn till att Malta, vid tidpunkten för utarbetandet av förordningen, inte medgav äktenskapsskillnad ( 23 )).

48. Som den portugisiska regeringen har påpekat, ger den aktuella bestämmelsen uttryck för principen favor divortii, i den meningen att den förbjuder tillämpningen av en materiell lagstiftning, som inte tillåter äktenskapsskillnad, även om denna lagstiftning har valts av makarna i samförstånd.

49. Vidare innehåller varken förarbetena eller skäl 24 i förordningen någon uppgift om att artikel 10 även skulle vara tillämplig när utländsk lagstiftning medger äktenskapsskillnad, men uppställer restriktiva villkor för detta.

50. Som har noterats i punkt 40 i detta förslag till avgörande och som kommissionen har påpekat, klargjorde snarare unionslagstiftaren i skäl 26 i förordningen att uttrycket ”inte omfattar äktenskapsskillnad”, såsom detta uttryck används i artiklarna 13 och 10, ska inom ramen för artikel 10 tolkas så, att domstolslandets lag ska tillämpas när institutet äktenskapsskillnad inte föreskrivs i den tillämpliga lagen.

4. Den aktuella bestämmelsens andemening och syfte

51. Jag delar den tyska och den rumänska regeringens uppfattning att den restriktiva tolkningen av det första alternativet i artikel 10 i förordning nr 1259/2010 följer särskilt av bestämmelsens undantagskaraktär (det vill säga att den avviker från de bestämmelser som föreskrivs i artiklarna 5 och 8 i nämnda förordning) och av skälen 24 och 26 i förordningen.

52. Artikel 10 ger därför inte den behöriga myndigheten något utrymme för skönsmässig bedömning, utan ger den ett enkelt och objektivt alternativ: antingen föreskrivs institutet äktenskapsskillnad i den tillämpliga lagen, eller också gör det inte det.

53. En sådan tolkning bekräftas av syftena med förordning nr 1259/2010, vilka har uttryckts klart i skälen 9 och 29 i förordningen.

54. Dessa strävar efter att harmonisera lagvalsreglerna med avseende på äktenskapsskillnad och hemskillnad för att stärka rättssäkerheten (i artiklarna 5 och 8 i förordning nr 1259/2010 definieras klart vilken lag som är tillämplig på äktenskapsskillnad eller hemskillnad), förutsebarheten och flexibiliteten och samtidigt undvika risken för forum shopping (det vill säga att den mest tillmötesgående domstolen i medlemsstaterna letas upp), och de syftar därför till att underlätta den fria rörligheten för personer inom unionen. Förutsebarheten rörande vilken av de deltagande medlemsstaternas lagstiftning som är tillämplig kan även utgöra ett sätt att minska incitamentet till forum shopping, vilket främjades genom det stora urvalet av domstolsinstanser som föreskrivs i artikel 3 i förordning nr 2201/2003.

55. Det är viktigt att påpeka, såsom kommissionen har gjort, att genom antagandet av gemensamma lagvalsregler har de deltagande medlemsstaterna godtagit principen att deras domstolar kan bli tvungna att tillämpa utländsk lagstiftning, trots de skillnader som denna kan innehålla jämfört med deras egen nationella lagstiftning, och att de enda undantagen från denna princip är de som föreskrivs i artiklarna 10, 12 och 13 i förordning nr 1259/2010. Möjligheten att tillämpa domstolslandets lag, som anges i artikel 10 i förordningen, utgör därför ett undantag från denna princip, vilket som sådant ska tolkas restriktivt. ( 24 )

56. En extensiv tolkning av den aktuella bestämmelsen skulle däremot, såsom anges i tolkningsfrågan, omintetgöra makarnas autonomi i fråga om äktenskapsskillnad och hemskillnad (som föreskrivs i artikel 5 i förordningen) samt förhindra tillämpningen (enligt artikel 8 i förordningen, vid avsaknad av ett val av parterna) av den lag som har närmast anknytning till dem.

57. En extensiv tolkning skulle även strida mot förordningens mål att garantera medborgarna rättssäkerhet och den skulle kunna uppmuntra till forum shopping, med hänsyn till att en part som begär äktenskapsskillnad skulle kunna inge en ansökan till domstolarna i en medlemsstat vars lagstiftning föreskriver mindre restriktiva villkor för att meddela dom om äktenskapsskillnad. Den skulle även äventyra det mål om förutsebarhet som förordningen eftersträvar, eftersom den skulle kräva en bedömning från fall till fall av villkoren för att bevilja äktenskapsskillnad i enlighet med tillämplig lag och en subjektiv bedömning av i vilken utsträckning dessa villkor kan anses vara restriktiva.

58. Som den tyska regeringen har påpekat, utgör det dessutom i princip snarare huvudregel än undantag att äktenskapsskillnad är tillåtet endast på vissa villkor, och i detta fall är de villkor som föreskrivs i italiensk rätt, enligt min mening, inte så restriktiva att det i praktiken skulle bli omöjligt att erhålla äktenskapsskillnad.

B. Följderna av svaret på tolkningsfrågan

59. Med hänsyn till i) den omständigheten att den hänskjutande domstolen i sin tolkningsfråga har framhållit svårigheterna med att rumänsk rätt inte erkänner begreppet hemskillnad och därför inte innehåller några processuella bestämmelser som är tillämpliga på sådana förfaranden, ii) de rumänska domstolarnas synsätt som har nämnts i punkt 23 i detta förslag till avgörande, och iii) för att ge den hänskjutande domstolen ett fullständigt och användbart svar, anser jag att det är nödvändigt att domstolen också ger vägledning om följderna av det föreslagna svaret på tolkningsfrågan.

60. ”För att ge den nationella domstolen ett lämpligt [och användbart] svar i syfte att tillämpa [unions]rätten i den tvist som den ska avgöra”, ( 25 ) anser jag att det är nödvändigt att undersöka i vilken utsträckning den hänskjutande domstolen ska tillämpa italiensk lagstiftning om äktenskapsskillnad, om denna lagstiftning kräver en obligatorisk hemskillnad, vilket är ett förfarande för vilket det inte finns någon motsvarande bestämmelse eller åtgärd i rumänsk rätt.

61. Det ankommer nämligen på EU-domstolen att tillhandahålla den nationella domstolen ”alla tolkningsdata som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte”. ( 26 )

62. Först och främst framgår det av avsnitt 1 i kapitel II i förordning nr 2201/2003 att domstolen i en medlemsstat, när en ansökan om äktenskapsskillnad har ingetts till den, inte kan förklara att den inte är behörig (till skillnad från en domstol vid vilken talan om föräldraansvar har väckts, vilken har befogenhet att efter eget skön vända sig till domstolarna i en annan medlemsstat enligt artikel 15 i nämnda förordning) och den är skyldig att ta ställning till denna ansökan om äktenskapsskillnad.

63. Jag delar den tyska regeringens uppfattning att de medlemsstater som deltar i det fördjupade samarbete som genomförs genom förordning nr 1259/2010 ska säkerställa att deras domstolar kan meddela dom både om äktenskapsskillnad och om hemskillnad. I stället för att anse att de italienska domstolarna först måste ha godkänt eller meddelat dom om hemskillnad, borde de rumänska domstolarna enligt min mening tillåta ett sådant förfarande och analogt tillämpa nationella handläggningsregler rörande äktenskapsskillnad eller till och med anpassa utländska (italienska) handläggningsregler rörande hemskillnad (i förening med de rumänska nationella bestämmelserna). I annat fall skulle bestämmelserna i förordning nr 1259/2010 delvis vara verkningslösa.

64. För det första utgör hemskillnad en central del av förordning nr 1259/2010 och för det andra är det inte ovanligt att en domstol, i enlighet med den tillämpliga lagen enligt nämnda förordning, ska besluta om hemskillnad. Härav följer att den hänskjutande domstolen inte kan avvisa ansökan i det nationella målet med stöd av artikel 12 i ovannämnda förordning (som är förbehållen undantagsfall ( 27 )) på grund av att hemskillnad eller handläggningsregler för hemskillnad inte föreskrivs i dess nationella lagstiftning.

65. Som en konkret lösning i förevarande mål har kommissionen föreslagit att den domstol vid vilken målet har anhängiggjorts ska tillämpa de materiella villkor som föreskrivs i den tillämpliga lagen och avstå från att tillämpa eventuella processuella villkor som föreskrivs i nämnda lag, när det enligt domstolslandets processrätt inte är möjligt att uppfylla dessa processuella villkor. Om de materiella villkoren för hemskillnad är uppfyllda i ett specifikt mål, kan därför den behöriga domstolen avhjälpa den omständigheten att denna domstol inte själv kan meddela dom om hemskillnad genom att underlåta att tillämpa detta utländska processuella villkor.

66. Jag instämmer i detta. Enligt min mening skulle en sådan lösning vara väl avvägd och överensstämma med unionslagstiftarens underförstådda avsikt. För det första skulle den inte otillbörligen uppmuntra till forum shopping, eftersom den skulle kräva att de materiella villkoren i den tillämpliga lagen är uppfyllda. Sökanden skulle inte kunna undgå dessa villkor genom att inge ansökan till en annan domstol enligt de mycket generösa bestämmelserna i förordning nr 2201/2003 och genom att begära att sökandens egen lag ska tillämpas (parterna kan mycket enkelt undgå dessa villkor om de kommer överens om att välja domstolslandets lag).

67. För det andra skulle denna lösning vara förenlig med den grundläggande principen vad gäller lagval, enligt vilken en processuell fråga omfattas av domstolslandets lag. Denna princip återspeglas i den unionsrättsliga principen enligt vilken förfarandena, om inte annat anges, riktar sig till de domstolar och myndigheter som handlägger ett mål eller ärende, med förbehåll för likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. ( 28 )

68. I ett antal nyligen antagna rättsakter, ställdes unionslagstiftaren inför frågan hur man bäst garanterar att innehållet i den tillämpliga lagen i domstolslandet iakttas, även när sistnämnda lag inte har något motsvarande (materiellt) juridiskt begrepp. I dessa rättsakter föreskrivs mekanismer för att anpassa nationell materiell och processuell rätt för att garantera att det korrekta resultatet uppnås enligt den tillämpliga lagen. Det kan exempelvis hänvisas till reglerna om tillämplig lag i förordning (EU) nr 650/2012, ( 29 ) beträffande anpassning av sakrätter (artikel 31), utseende av och befogenheter för boutredningsmän i vissa situationer (artikel 29), samt i förordning (EU) nr 2016/1103 ( 30 ) och förordning (EU) nr 2016/1104, ( 31 ) beträffande anpassning av sakrätter (artikel 29).

69. Även om förordning nr 1259/2010 inte specifikt föreskriver en sådan anpassning, innehåller den inte heller något uttryckligt förbud mot detta.

IV. Förslag till avgörande

70. Av dessa skäl föreslår jag att EU-domstolen besvarar den tolkningsfråga som har ställts av Tribunalul Bucureşti (Regionala domstolen i Bukarest, Rumänien) på följande sätt: Artikel 10 i rådets förordning (EU) nr 1259/2010 av den 20 december 2010 om genomförande av ett fördjupat samarbete om tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad ska tolkas så, att uttrycket ”[o]m tillämplig lag enligt artikel 5 eller artikel 8 saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad” är tillämpligt endast då den tillämpliga utländska lagen saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad; med andra ord då lagen inte erkänner institutet äktenskapsskillnad. När det i den tillämpliga lagen uppställs ett villkor som följer av en processrättslig bestämmelse – ett villkor som den domstol vid vilken målet har anhängiggjorts inte kan tillämpa på grund av de begränsningar som uppställs i dess egen processrätt – får emellertid den domstol vid vilken målet har anhängiggjorts underlåta att tillämpa detta villkor, om de villkor som föreskrivs i den materiella rätten i lex causae är uppfyllda i det aktuella målet. I förevarande mål är den domstol vid vilken målet har anhängiggjorts inte skyldig att genom ett separat förfarande erkänna parternas hemskillnad under en period på tre år före äktenskapsskillnaden. Den ska dock i sitt beslut i förfarandet om äktenskapsskillnad bekräfta att villkoret om hemskillnad var uppfyllt. För att inhämta bevisning för att detta villkor har iakttagits, är den domstol vid vilken målet har anhängiggjorts skyldig att, i den mån det behövs, anpassa domstolslandets processrättsliga bestämmelser.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Rådets förordning (EU) nr 1259/2010 av den 20 december 2010 om genomförande av ett fördjupat samarbete om tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad (EUT L 343, 2010, s. 10) (även kallad Rom III-förordningen).

( 3 ) Domstolen ombads visserligen att ta ställning till denna bestämmelse i de mål som gav upphov till beslut av den 12 maj 2016, Sahyouni (C‑281/15, EU:C:2016:343), och dom av den 20 december 2017, Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:988). I det förstnämnda beslutet slog dock domstolen fast att den saknade behörighet att besvara de frågor som hade ställts, och i den sistnämnda domen var domstolen inte tvungen att tolka bestämmelsen. Se även fotnot 12 i detta förslag till avgörande.

( 4 ) För de flesta deltagande stater medförde förordningen åtminstone två grundläggande förändringar: dels införandet av partsautonomi, dels att hemvist ersatte nationalitet, såsom de främsta anknytningskriterierna, i avsaknad av en avtalsklausul om lagval. Se Basedow, J., European Divorce Law: Comments on the Rome III Regulation, i Verbeke, A.-L., Scherpe, J.M., Declerck, C., Helms, T., och Senaeve, P., Confronting the Frontiers of Family and Succession Law – Liber Amicorum Walter Pintens, Intersentia, 2012, s. 150.

( 5 ) Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (EUT L 338, 2003, s. 1) (även kallad Bryssel IIa-förordningen).

( 6 ) Rådets förordning (EU) nr 1259/2010 av den 20 december 2010 om genomförande av ett fördjupat samarbete om tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad (EUT L 343, 2010, s. 10).

( 7 ) Artikel 66 B i Civil Code (civillagen), som infördes genom Civil Code Amendment Act (lagen om ändring av civillagen), Government Gazette of Malta nr 18784 daterad den 29 juli 2011.

( 8 ) Se, exempelvis, vad gäller Spanien: artikel 107.2 andra meningen led c i Código Civil (civillagen); vad gäller Tyskland: artikel 17.1 andra meningen i lagen om införande av Bürgerliches Gesetzbuch (BGB); vad gäller Italien: artikel 31.2 i legge 31.5.1995 no 218 – Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (lag nr 218 av den 31 maj 1995 – Ändring av det italienska systemet för internationell privaträtt); vad gäller Belgien, artikel 55.3 i Code de droit international privé de 2004 (2004 års lag om internationell privaträtt). Se Lein, E., i Calliess, G.-P., Rome Regulations: Commentary, andra upplagan, Kluwer, 2015, 916, Pereira, P., Rome III: la compétence juridictionnelle et la loi applicable en matière matrimoniale, RMCUE, 2007, s. 394, och Basedow, J., a.a., s. 148.

( 9 ) Som den hänskjutande domstolen har nämnt i punkt 15 i beslutet om hänskjutande (i avsnittet med rubriken ”Relevanta nationella bestämmelser”).

( 10 ) Domstolen i första instans hänvisade i sitt resonemang både till den omständigheten att parterna inte tidigare hade levt åtskilda på grund av hemskillnad enligt ett domstolsbeslut och att ansökan om hemskillnad inte kan tas upp till sakprövning eftersom ett förfarande för hemskillnad inte stadgas i den rumänska lagstiftningen. Se punkterna 14 och 26 i beslutet om hänskjutande.

( 11 ) Denna tolkning har i stor utsträckning förespråkats i doktrinen. Jag har faktiskt inte stött på någon juridisk litteratur där det argumenteras för den motsatta tolkningen. Se, exempelvis, Helms, T., i Rauscher, T., Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht: EuZPR/EuIPR – Kommentar, Band V, 4:e upplagan, ottoschmidt, 2016, s. 885. Jag kommer att hänvisa till ytterligare juridisk litteratur nedan i detta förslag till avgörande.

( 12 ) Beträffande de olika språkversionerna av detta skäl, se förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målet Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:686, punkterna 76 och 77), och Lein, E., a.a., s. 920.

( 13 ) ”Ein wirksames und unverzichtbares Grundrecht auf Scheidung” (se Gruber, U.P., Scheidung auf Europäisch – die Rom III-Verordnung, IPRax 2012, s. 391, och de Maizière, N., Das Europäische Scheidungskollisionsrecht nach der Rom III-Verordnung, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2017, s. 244).

( 14 ) Tolani, M., i Althammer, C., Brussels IIa [and] Rome III, Beck, 2019, s. 360.

( 15 ) Se Lein, E., a.a., s. 919. För ytterligare exempel, se Henrich, D., Zur Parteiautonomie im Europäisierten Internationalen Familienrecht, i Verbeke, A.‑L., Scherpe, J.M., Declerck, C., Helms, T., och Senaeve, P., a.a., s. 707.

( 16 ) Se, exempelvis, det andra alternativet i artikel 10 i förordning nr 1259/2010, som syftar på situationer då tillämplig lag ”inte ger makarna lika rätt till äktenskapsskillnad eller hemskillnad på grund av den ena makens kön” (min kursivering).

( 17 ) Lein, E., a.a., s. 920. Se även Helms, T., a.a., s. 885 (med hänvisningar till annan juridisk litteratur som förespråkar denna ståndpunkt i fotnot 19 i nämnda arbete). Se även Gruber, U.P., a.a., s. 390.

( 18 ) Tolani, M., i Althammer, C., Brüssel IIa [und] Rom III: Kommentar, Beck, 2014, s. 362.

( 19 ) KOM(2006) 399 slutlig.

( 20 ) Se rådets handling 8364/07 (Presse 77), s. 11 i den tyska språkversionen.

( 21 ) KOM(2010) 105/2 slutlig.

( 22 ) Se Lein, E., a.a., s. 919.

( 23 ) För samma tolkning, se Helms, T., a.a., s. 885.

( 24 ) Se, exempelvis, dom av den 6 juni 2019, Weil (C‑361/18, EU:C:2019:473, punkt 43).

( 25 ) Dom av den 28 juni 1978, Simmenthal (70/77, EU:C:1978:139, punkt 57).

( 26 ) Dom av den 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, punkt 43).

( 27 ) Se skäl 25 i förordning nr 1259/2010.

( 28 ) Se dom av den 7 juni 2007, van de Weerd m.fl. (C‑222/05–C‑225/05, EU:C:2007:318, se särskilt punkt 28).

( 29 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg (EUT L 201, 2012, s. 107).

( 30 ) Rådets förordning (EU) 2016/1103 av den 24 juni 2016 om genomförande av ett fördjupat samarbete på området för domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om makars förmögenhetsförhållanden (EUT L 183, 2016, s. 1).

( 31 ) Rådets förordning (EU) 2016/1104 av den 24 juni 2016 om genomförande av ett fördjupat samarbete på området för domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om förmögenhetsrättsliga verkningar av registrerade partnerskap (EUT L 183, 2016, s. 30).