FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 18 mars 2009 ( 1 )

Mål C-569/07

HSBC Holdings plc

och

Vidacos Nominees Ltd

mot

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

”Indirekta skatter — Kapitalanskaffning — Påförande av en skatt på 1,5 procent på överlåtelse eller emission av aktier till en clearingcentral (clearance service)”

1. Clearingtjänster (”clearance services”) har en funktion som kan definieras som förvaring av aktier. Genom dessa tjänster noteras i synnerhet i särskilda register innehav och överlåtelse av aktier, vilka materiellt dock fortfarande kvarstår i händerna på dessa tjänster. Clearingtjänsterna möjliggör med andra ord att förvärv och försäljning av aktier kan ske enklare, snabbare och säkrare.

2. Clearingtjänster är mycket vanliga på den europeiska kontinenten, men inte i Förenade kungariket där formerna för överlåtelse av aktier traditionellt är olika. I Förenade kungariket tillämpas i fråga om vissa transaktioner som sker genom clearingtjänster följaktligen ett annat skattesystem än det skattesystem som kännetecknar den aktiehandel som genomförs på det sätt som normalt används i denna medlemsstat. Förevarande förfarande som föranletts av en tolkningsfråga till domstolen från Special Commissioners i London ger tillfälle att bedöma huruvida de ovannämnda beskattningsmetoderna är förenliga med gemenskapsrätten.

3. Närmare bestämt ska Förenade kungarikets lagstiftning undersökas mot bakgrund av både direktiv 69/335 om indirekta skatter på kapitalanskaffning och bestämmelserna i fördraget om de grundläggande friheterna.

I — Tillämpliga bestämmelser

A — Gemenskapsrätten

4. Direktiv 69/335 ( 2 ) (nedan kallat direktivet) som är den huvudsakliga sekundärrättsakt som är relevant i det aktuella fallet har med tiden ändrats i betydande omfattning.

5. De mål som eftersträvas med direktivet har angetts i skälen i direktivet, särskilt i första och andra skälen, vilka har följande lydelse: ”Fördraget har till syfte att främja den fria rörligheten för kapital, som anses vara en väsentlig förutsättning för att skapa en ekonomisk union med liknande egenskaper som en inre marknad. Indirekta skatter på kapitalanskaffning, som för närvarande gäller i medlemsstaterna, det vill säga skatt på kapitaltillskott till bolag och stämpelskatt på värdepapper, ger upphov till diskriminering, dubbelbeskattning och skillnader som hindrar den fria rörligheten för kapital, och ska därför undanröjas genom harmonisering.”

6. I den rapport av den 14 december 1964 som åtföljde det förslag från kommissionen till rådet som var avsett att bli direktiv 69/335 ( 3 ), påpekade kommissionen att avskaffandet i sin helhet av skatten på kapitaltillskott och stämpelskatten skulle ha varit den bästa lösningen för att uppnå en fri kapitalmarknad. Inför medlemsstaternas förmodade invändning mot en så drastisk åtgärd valde kommissionen att avskaffa stämpelskatterna och låta en skatt på kapitaltillskott finnas kvar, en skatt som emellertid är harmoniserad på gemenskapsnivå.

7. Med tiden har genom en rad ändringar i direktivet den ursprungligen föreskrivna skyldigheten att beskatta tillskotten på grundval av en harmoniserad skattesats dock undanröjts. I den nu gällande artikel 7 i direktivet föreskrivs särskilt att medlemsstaterna kan tillämpa en skattesats på högst 1 procent eller helt enkelt inte längre tillämpa skatten på kapitaltillskott. Förenade kungariket avskaffade skatten på kapitaltillskott år 1988.

8. I artikel 4 i direktivet anges de transaktioner som är skattepliktiga för skatt på tillskotten. Däribland anges ”[ö]kning av bolagskapitalet i en kapitalassociation genom tillskott av tillgångar av vilket slag det än må vara”.

9. Direktivet innehåller förutom bestämmelser om sätten att beräkna och ta ut skatten på kapitaltillskott även en rad förbud som syftar till att förhindra både dubbelbeskattning av tillskotten och stämpelskatt. I artiklarna 10 och 11 föreskrivs särskilt följande: ”Artikel 10 Medlemsstaterna får utöver skatten på kapitaltillskott inte i fråga om bolag, sammanslutningar eller andra juridiska personer som bedriver verksamhet i vinstsyfte ta ut någon annan skatt eller avgift, av vad slag det än må vara, på a) de transaktioner som avses i artikel 4, b) tillskott, lån eller tjänster som tillhandahålls som ett led i transaktioner som avses i artikel 4, … Artikel 11 Medlemsstaterna får inte ta ut någon avgift eller skatt, av vad slag de än må vara, på a) Utfärdande, emission, börsnotering eller tillhandahållande på marknaden av eller handel med aktier, andelar eller andra värdepapper av samma typ, eller av certifikat som representerar sådana värdepapper, oavsett emittent, …”

10. Enligt artikel 12 får medlemsstaterna trots de nyssnämnda förbuden ta ut vissa särskilda skatter enligt följande: ”Artikel 12 1. Medlemsstaterna får med avvikelse från vad som stadgas i artiklarna 10 och 11 ta ut följande: a) skatt på överlåtelse av värdepapper, oberoende av om skatten utgår med fast belopp eller inte, …”

B — Den nationella rätten

11. De skattebestämmelser i Förenade kungariket som ska beaktas här förekommer i Finance Act 1986 (nedan kallad 1986 års finanslag). Enligt section 87 i denna lag omfattas överlåtelser av aktier av en Stamp Duty Reserve Tax (stämpelskatt) (nedan kallad SDRT) på 0,5 procent, som ska betalas vid varje överlåtelse.

12. Enligt section 96 i nämnda lag ska dock, vid emission av aktier inom en clearingtjänst, SDRT betalas med en skattesats på 1,5 procent. Däremot ska därpå följande överlåtelser av aktier, så länge de sker inom ramen för samma clearingtjänst, inte alls beskattas.

13. I section 97A i 1986 års finanslag föreskrivs slutligen att den som tillhandahåller en clearingtjänst kan göra ett ”val” (”election”) genom att ingå en överenskommelse med skattemyndigheten i Förenade kungariket. Ett sådant val innebär särskilt en övergång från en engångsbetalning av en SDRT på 1,5 procent till betalning av en SDRT enligt den normala skattesatsen på 0,5 procent. I ett sådant fall ska skatten naturligtvis betalas för varje enskild överlåtelse av aktierna. För att kunna göra detta val är den som tillhandahåller en cleringtjänst skyldig att ha en filial eller en agentur i Förenade kungariket eller att alternativt utse ett ”skatteombud” i Förenade kungariket. Dessutom ska en rad tekniska bestämmelser om sätten att beräkna, ta ut och bokföra SDRT, följas.

II — Bakgrund, förfarandet i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

14. Banken HSBC är ett aktiebolag som har sitt säte i London. I juni 2000 lämnade HSBC ett offentligt bud om köp av samtliga aktier i den franska banken Crédit Commercial de France (nedan kallad CCF), vars aktier var noterade på Parisbörsen. I sitt erbjudande föreslog HSBC aktieägarna i CCF kontant betalning eller alternativt betalning i HSBC-aktier i utbyte mot deras aktier. För att göra denna andra möjlighet mer attraktiv för de aktieägare som var verksamma på den franska marknaden beslutade HSBC att låta sina aktier omsättas på Parisbörsen.

15. Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen var ett bolag för att kunna noteras på Parisbörsen skyldigt att utnyttja SICOVAM, en clearingcentral. Följaktligen kunde de aktieägare i CCF som avsåg att godta HSBC:s offentliga bud välja att erhålla aktier i detta bolag direkt genom SICOVAM. På så sätt kunde dessa aktier således därefter säljas på Parisbörsen.

16. De aktier i HSBC som överläts genom SICOVAM i utbyte mot aktier i CCF överlämnades i själva verket inte direkt till SICOVAM, utan till dess företrädare i Förenade kungariket, Vidacos. Detta bolag är även anslutet till CREST-systemet ( 4 ) och eftersom det i förevarande fall handlade som företrädare för SICOVAM beskattades de aktier i HSBC som överläts genom Vidacos (och SICOVAM) emellertid enligt section 96 i 1986 års finanslag med skattesatsen på 1,5 procent.

17. För att göra sitt offentliga bud om köp av aktier mer tilltalande för aktieägarna i CCF hade HSBC åtagit sig att betala skatten (SDRT) på 1,5 procent för de aktieägare i CCF som hade valt att erhålla aktier i HSBC genom SICOVAM. Detta motsvarar en allmänt vanlig praxis, även om skyldigheten att betala skatten enligt de nationella bestämmelserna tekniskt sett faller på den som tillhandahåller clearingtjänsten.

18. I juli 2000 betalade HSBC följaktligen ytterligare 27 miljoner GBP till de engelska skattemyndigheterna som betalning för SDRT efter en skattesats på 1,5 procent.

19. Därefter betalades SDRT på 1,5 procent dessutom för de aktier i HSBC som de aktieägare hade erhållit som innehade aktier via SICOVAM och som hade beslutat att erhålla sin utdelning i aktier.

20. HSBC begärde emellertid genom skrivelse av den 18 oktober 2002 att Förenade kungarikets skattemyndighet skulle återbetala den inbetalade skatten. Skattemyndighetens avslagsbeslut överklagades därefter till den hänskjutande domstolen vilken hyste tvivel om huruvida bestämmelserna i fråga om SDRT är förenliga med gemenskapsrätten och ställde därför följande fråga till domstolen: ”Utgör artiklarna 10 eller 11 i rådets direktiv 69/335/EEG, i dess lydelse enligt rådets direktiv [85/303/EEG], eller artiklarna 43 EG, 49 EG eller 56 EG eller någon annan bestämmelse i gemenskapsrätten hinder för att en medlemsstat (nedan kallad den första medlemsstaten) påför en skatt på 1,5 procent på överlåtelse eller emission av aktier som förvaras av en clearingcentral, när i) ett bolag (bolag A) som hemmahörande i den första medlemsstaten erbjuder sig att förvärva börsnoterade aktier i ett annat bolag (bolag B) som är hemmahörande i en annan medlemsstat (nedan kallad den andra medlemsstaten) i utbyte mot aktier i bolag A, vilka ska emitteras via börsen i den andra medlemsstaten, ii) aktieägare i bolag B kan välja att erhålla de nya aktierna i bolag A, antingen a) i form av aktiebrev, eller b) utan aktiebrev genom ett avräkningssystem (’settlement system’) i den första medlemsstaten, eller c) utan aktiebrev genom en clearingtjänst (’clearing service’) i den andra medlemsstaten, iii) det i lagstiftningen i den första medlemsstaten, sammanfattningsvis, föreskrivs att a) för det fall att emissionen av aktier i form av aktiebrev (eller utan aktiebrev i avräkningssystemet i den första medlemsstaten) ska skatten inte tas ut på emissionen av aktierna men på varje påföljande försäljning av aktierna, varvid skatten påförs till skattesatsen 0,5 procent av vederlaget vid överlåtelsen, men b) på överlåtelsen eller emissionen av icke fysiska aktier till en clearingcentral ska skatt påföras (när aktierna emitteras) efter en skattesats på 1,5 procent av emissionspriset eller (när aktierna överlåts mot vederlag) efter en skattesats på 1,5 procent av beloppet eller värdet av vederlaget eller (i alla andra fall) efter en skattesats på 1,5 procent av aktiernas värde, och ingen påföljande skatt påförs därefter vid försäljningen av aktierna (eller rättigheter avseende aktierna) inom clearingcentralen, c) en clearingcentral kan, efter godkännande från den behöriga skattemyndigheten, välja att ingen skatt påförs vid överlåtelse eller emission av aktierna till dess clearingtjänst, men att skatten i stället påförs vid varje försäljning av aktierna inom clearingtjänsten efter en skattesats på 0,5 procent av vederlaget. Den behöriga skattemyndigheten kan (vilket den för närvarande gör), som villkor för sitt godkännande av ett sådant val, kräva att den clearingcentral som önskar göra ett sådant val ska införa och bibehålla förfaranden (som skattemyndigheten finner tillfredsställande) för uppbörd av skatten inom clearingtjänsten och för att följa och säkerställa efterlevnaden av bestämmelserna avseende denna, iv) det system som gäller på börsen i den andra medlemsstaten förutsätter att alla aktier som emitteras inom dess territorium ska innehas i icke fysisk form genom en enda clearingcentral som ska vara etablerad i den andra medlemsstaten, vars operatör inte har gjort det ovannämnda valet?”

III — Prövning av tolkningsfrågan

A — Inledning

21. Frågan om huruvida en SDRT på 1,5 procent är förenlig med gemenskapsrätten ska, såsom den hänskjutande domstolen för övrigt har angett i sin fråga, bedömas i två avseenden. Det är nödvändigt att kontrollera huruvida denna skatt är tillåten mot bakgrund av direktiv 69/335, och särskilt artiklarna 10 och 11 i detta. Det måste även kontrolleras huruvida den ifrågavarande skatten är förenlig med de grundläggande friheterna i fördraget i fråga om etableringsrätt, tillhandahållande av tjänster och rörlighet för kapital. För tydlighetens skull ska jag undersöka de två sidorna av problemställningen separat.

22. En omständighet som enligt min mening inledningsvis måste framhållas är att samtliga parter är överens om att den aktuella skatten inte är en skatt på kapitaltillskott i den mening som avses i artikel 4 i direktiv 69/335. Förenade kungariket avskaffade, såsom har framgått, skatten på kapitaltillskott år 1988.

23. Det ska dessutom, såsom även har bekräftats vid förhandlingen, beaktas att de aktier i HSBC som införts i SICOVAM för att överlåtas som betalning för aktierna i CCF var nya aktier och därmed motsvarade en ökning av kapitalet.

B — Huruvida den aktuella skatten är förenlig med direktiv 69/335

24. De artiklar i direktiv 69/335 som kan vara problematiska med avseende på den aktuella skatten är artiklarna 10 och 11. Bestämmelserna i dessa artiklar som i förhållande till den första versionen av direktivet är oförändrade har i huvudsak utarbetats för att förhindra att medlemsstaterna utöver en skatt på kapitaltillskott kan införa stämpelskatter, eller dubbelbeskatta tillskotten.

25. I artikel 10 föreskrivs särskilt att det endast är skatten på kapitaltillskott, med undantag således för all annan beskattning, som kan tas ut på de transaktioner som anges i artikel 4 i direktivet, däribland, såsom har framgått, ”[ö]kning av bolagskapitalet i en kapitalassociation genom tillskott av tillgångar av vilket slag det än må vara”.

26. Dessutom får, i den mening som avses i artikel 11 i direktivet, ingen skatt (således inte heller skatt på kapitaltillskott) tas ut på vissa transaktioner, däribland särskilt ”upprättande, emission, börsnotering, utsläppande på marknaden av eller handel med aktier …”.

27. Så till exempel kan vid nyemission av aktier emissionen som sådan inte påföras skatt enligt artikel 11. På de belopp som erlagts som avgift för aktierna, eller tillskotten, kan däremot, om det föreskrivs i den berörda medlemsstaten (artikel 4), skatt på kapitaltillskott men inte några andra skatter tas ut (artikel 10).

28. I artikel 12 stadgas det å andra sidan dock att medlemsstaterna ”med avvikelse från vad som stadgas i artiklarna 10 och 11” bland annat får ta ut ”skatt på överlåtelse av värdepapper” ( 5 ).

29. Den hänskjutande domstolen har i förevarande mål angett att Förenade kungarikets bestämmelser eventuellt strider mot artikel 10 eller artikel 11 i direktivet. Även om båda bestämmelserna faktiskt kan vara relevanta här är det enligt min mening dock mer korrekt att åberopa artikel 11, eftersom SDRT på grund av det sätt på vilket den har utformats inte är kopplad till någon transaktion för tillskott utan mer allmänt till transaktioner som tillhör den grupp som angetts i artikel 11 a (i detta fall, såsom kommer att framgå, särskilt emission av aktier). SDRT är för övrigt tillämplig oberoende av om de aktier på vilka denna skatt tas ut är nyemitterade eller inte.

30. Förenade kungarikets regering, som i detta specifika avseende dessutom har stöd av kommissionen, anser att SDRT på 1,5 procent kan motiveras i egenskap av en skatt som tas ut på överlåtelse av aktier, i den mening som avses i artikel 12 i direktivet. Den kan således godtas på grundval av denna bestämmelse som tillåter att SDRT tas ut med 0,5 procent på överlåtelser som sker utan att de går via en clearingcentral.

31. Skillnaderna mellan SDRT på 1,5 procent och SDRT på 0,5 procent är dock väsentliga. Det som skiljer dem åt, mer än att skattesatserna är olika, är den omständigheten att medan SDRT på 0,5 procent tas ut på varje enskild överlåtelse av värdepapper ska SDRT på 1,5 procent betalas vid den tidpunkt då värdepappret överförs till clearingcentralen, medan de därpå följande överlåtelserna av aktierna, så länge dessa stannar inom clearingcentralen, är skattefria.

32. För att hänföra SDRT på 1,5 procent till modellen ”skatt på överlåtelse” i den mening som avses i artikel 12 i direktivet, har Förenade kungariket hävdat att SDRT på 1,5 procent är en skatt på överlåtelse i form av ett ”abonnemang” (”season ticket”). Eftersom de engelska skattemyndigheterna har svårt att följa överlåtelsen av aktier sedan dessa har införts i en clearingtjänst är en schablonmässig skattesats på 1,5 procent beräknad på grundval av antagandet om tre överlåtelser av aktierna till clearingcentralen en lämplig kompromiss. En SDRT på 1,5 procent är med andra ord en skatt som tas ut i förväg på kommande aktieöverlåtelser. Förenade kungariket har vidare påpekat att clearingcentralerna ändock har möjligheten att göra det val som anges i section 97A i finanslagen, enligt vilket det ”normala” systemet för SDRT på 0,5 procent som ska betalas på varje transaktion är tillämpligt.

33. Förenade kungarikets ståndpunkt kan enligt min mening inte godtas. Skälen härtill är följande.

34. För det första ska SDRT på 1,5 procent betalas av en enda person, vilken i praktiken är den som utfärdar och/eller överlåter aktierna, även om det tekniskt sett är den som tillhandahåller denna clearingtjänst som är den skattskyldiga. I förevarande fall har skatten således i sin helhet betalats av HSBC. I det ”normala” SDRT-systemet ska skatten däremot betalas i samband med varje överlåtelse av aktier av en annan person, det vill säga av den som allteftersom säljer aktierna. Med andra ord är det i det fall aktierna överförs till en clearingtjänst endast en person som är skyldig att (till 1,5 procent) betala en skatt som i det ”normala” systemet däremot är uppdelad mellan olika personer som var och en betalar en skattesats på 0,5 procent.

35. För det andra ska den ”speciella” SDRT på 1,5 procent, som ska betalas när värdepappren införs i clearingtjänsten, beräknas och således betalas på grundval av värdepapprens värde vid den tidpunkt då de införs i systemet. Detta gäller i teorin även när dessa aktier i det följande, samtidigt som de kvarstår inom clearingtjänsten, har överlåtits på grundval av ett högre eller lägre värde. Det är uppenbart att i det fall SDRT tas ut på varje enskild transaktion ska skatten däremot beräknas på grundval av det värde som värdepappret har vid den tidpunkt då den överlåts.

36. För det tredje är det inte klart av vilket skäl skattesatsen för den SDRT som ska betalas när aktierna införs i en clearingtjänst ska motsvara 1,5 procent, eller den tredubbla skattesats som i det ”normala” systemet ska betalas i samband med alla överlåtelser av värdepapper. Förenade kungariket har påpekat att skattesatsen har fastställts med antagande av ett genomsnitt av tre överlåtelser av värdepapper som genomförs efter det att aktierna har införts i en clearingtjänst. Det har dock inte angetts vilka omständigheter som legat till grund för den gjorda beräkningen och vilket skälet således är till att en skattesats på 1,5 procent visade sig vara lämpligare än till exempel en skattesats på 1 procent eller på 2 procent. Detta särskilt som det enligt beslutet om hänskjutande framgår att ytterligare 40 procent av de aktier i HSBC som överförts till SICOVAM inom två veckor dragits tillbaka från denna clearingtjänst för att säljas på Londonbörsen, vilket fick till följd att SDRT på 0,5 procent därefter tillämpades på varje transaktion. Fastställandet av SDRT till 1,5 procent synes med andra ord vara i någon mån godtyckligt ( 6 ).

37. Det ska slutligen även påpekas att när de överlåtelser av värdepapper som följer på den första överlåtelsen sker utanför Förenade kungariket, vilket är sannolikt med tanke på att dessa värdepapper troligen har införts i en clearingtjänst för att underlätta rörligheten för dem utomlands, är SDRT på 1,5 procent en skatt i förskott på överlåtelser i förhållande till vilka Förenade kungarikets beskattningsrätt inte alls är säkerställd.

38. Redan dessa påpekanden räcker enligt min mening för att en SDRT på 1,5 procent inte ska tolkas som en skatt ”i förskott” på framtida överlåtelser av värdepapper. Även bortsett från frågan om skattesatsen kvarstår det faktum att betalningen av ett belopp som beräknats på ett annat beskattningsunderlag och framför allt som ska betalas av en annan skattskyldig inte kan anses som en sådan betalning i förskott av en skatt. Enligt domstolens fasta rättspraxis ska som bekant kvalifikationen av en skatt enligt gemenskapsrätten göras på grundval av denna skatts objektiva kännetecken, och utan hänsyn till hur skatten har betecknats i nationell rätt ( 7 ).

39. I varje fall ska det när, såsom i förevarande fall, införandet av aktierna i en clearingtjänst är den första transaktionen med aktierna efter det att de emitterats påpekas att det för att tillämpa en skatt som kan motiveras enligt artikel 12 i direktivet och undvika förbudet enligt artikel 11 i detta, är nödvändigt att från rättslig synpunkt betrakta emissionen av värdepapper (som enligt artikel 11 i direktivet inte är beskattningsbar) och den första överlåtelsen av dessa som separata. Denna första överlåtelse som här utgörs av införandet i clearingtjänsten kan således vara skattepliktig på grundval av artikel 12 i direktivet.

40. Detta särskiljande av emissionen från den första aktieöverlåtelsen är visserligen begreppsmässigt möjligt, men domstolen har uttryckligen avvisat denna möjlighet i den dom som meddelades den 15 juli 2004 i målet kommissionen mot Belgien ( 8 ). I punkt 33 i denna dom påpekades särskilt att ”[f]ör att artikel 11 a i direktiv 69/335 skall ha en ändamålsenlig verkan måste således begreppet emission, i den mening som avses i bestämmelsen, inbegripa det första förvärvet av värdepapper som görs inom ramen för emissionen av desamma”. Såsom generaladvokaten Tizzano påpekade i sitt förslag till avgörande ( 9 ), och som domstolen har slagit fast i punkt 32 i domen, skulle ”om beskattning av det första förvärvet av ett nyemitterat värdepapper tilläts,... detta i själva verket vara detsamma som att beskatta själva emissionen av värdepapperen, eftersom den är en del av en helhetstransaktion för kapitalanskaffning. En emission av värdepapper är nämligen inte i sig tillräcklig, utan blir meningsfull först då värdepapperen når ut till förvärvarna”.

41. Domstolen har bland annat även klart slagit fast att artikel 12 i direktivet, i dess egenskap av undantagsbestämmelse, måste tolkas snävt ( 10 ), samt att undantagen enligt denna artikel är uttömmande ( 11 ).

42. Jag anser följaktligen att när en SDRT på 1,5 procent tas ut på den första transaktionen för överlåtelse av nyemissionsaktier kan den inte betraktas som en skatt på överlåtelse i den mening som avses i artikel 12 i direktivet, och att SDRT därför är en skatt på emission av aktier som är förbjuden enligt artikel 11 i direktivet.

43. Jag anser inte heller att det i förevarande sammanhang är nödvändigt att behandla frågan om huruvida artikel 12 i direktivet kan betraktas som en undantagsbestämmelse eller i stället som en bestämmelse som begränsar de fall som föreskrivs i artiklarna 10 och 11 i direktivet. Denna aspekt kan vara intressant och kanske även kräva klargöranden, men den saknar betydelse i förevarande mål ( 12 ).

44. Inte heller kan det argument som Förenade kungariket synes framföra i andra hand, för det fall domstolen anser att den ovannämnda rättspraxisen i målet kommissionen mot Belgien är tillämplig på förevarande fall, godtas. Enligt detta argument ska en SDRT på 1,5 procent i så fall tolkas som ett förskott avseende skatten på framtida överlåtelser som sker efter det första införandet av aktierna i clearingtjänsten. En sådan tolkning framstår som konstgjord, eftersom skatten klart tas ut i samband med att aktierna införs i clearingtjänsten. Vidare framhäver en situation av detta slag dessutom än mer de ovan angivna problemen och innebär i synnerhet att en skatt således till slut ska betalas som beräknas på grundval av tre förmodade transaktioner, av en person som i detta skede inte ens längre utgör en del av den första av dessa tre transaktioner.

45. Även om de aktier som införs i clearingtjänsten inte är nyemitterade aktier kan det enligt min mening å andra sidan svårligen godtas att en SDRT på 1,5 procent motiveras på grundval av artikel 12 i direktivet. Helt oberoende av förbudet att beskatta den första överlåtelse av aktierna som följer på emissionen av dem, vilket förbud i så fall inte är tillämpligt, gäller dock fortfarande mina ovanstående invändningar avseende svårigheterna att godta synsättet med ”abonnemanget”. Även i ett sådant fall ska en enda person betala en skatt vilken det i princip (det vill säga i det ”normala” systemet) åligger andra personer att betala, vilka den förstnämnda personen inte kan rikta anspråk mot. Dessutom beräknas även i det fallet skatten på grundval av ett aktievärde som kan vara mycket olika det faktiska värde som dessa aktier senare har, vid den tidpunkt då skatten normalt ska betalas. Med andra ord är det enligt min mening inte heller här möjligt att godta tolkningen av skatten som ett schablonmässigt beräknat förskott på den skatt som ska betalas på framtida överföringar.

46. Den enda skillnaden i förhållande till fallet med nyemitterade aktier består i att vid redan befintliga aktier ska i systemet med den ”normala” SDRT en skatt på 0,5 procent betalas. Såsom har framgått ska vid den första emissionen av aktier den ”normala” SDRT däremot inte betalas. Följaktligen är pålagan vid redan befintliga aktier i verkligheten 1 procent och inte 1,5 procent.

47. Vad beträffar överlåtelsen av redan befintliga aktier avser den enda fråga som kan ställas här frågan om huruvida beskattningsförbudet enligt artikel 11 i direktivet, i den del i vilken det däri stadgas att det är förbjudet att ta ut någon avgift eller skatt på ”upprättande, emission, börsnotering, utsläppande på marknaden av eller handel med aktier”, i princip är tillämpligt på en sådan transaktion. I domstolens rättspraxis kan man enligt min mening dock finna tydliga anvisningar i detta avseende ( 13 ).

48. Jag anser således när jag avslutar denna del av min analys att systemet med en SDRT på 1,5 procent inte kan anses vara förenligt med direktiv 69/335. Detta gäller särskilt för det fall att införandet av aktierna i clearingtjänsten sker omedelbart efter emissionen av dem, såsom har skett i förevarande fall. Såsom har framgått anser jag dock att resonemanget i princip är tillämpligt även på fallet med redan befintliga aktier. En SDRT på 1,5 procent kan nämligen på intet sätt anses vara ett förskott på skatten på framtida överföringar i den mening som avses i artikel 12 i direktivet.

49. Det ovan anförda räcker för att besvara den hänskjutande domstolens frågor. Dock ska jag för fullständighetens skull, särskilt för det fall att domstolen inte instämmer i min tolkning av direktivet, nu i korthet undersöka frågan mot bakgrund av primärrätten.

C — Huruvida den nationella lagstiftningen är förenlig med de grundläggande friheterna

50. Det ska således nu undersökas huruvida en skatt på överföring av aktier som i princip är tillåten enligt artikel 12 i direktivet lagenligt kan tas ut på olika sätt, såsom sker i fallet med SDRT, beroende på om överföringen sker till en clearingtjänst eller inte ( 14 ). I synnerhet måste frågan ställas huruvida den objektiva skillnad som kännetecknar en ”vanlig” transaktion till en clearingtjänst är sådan att den kan motivera skillnaderna enligt Förenade kungarikets system, såsom ”engångsbetalningen” av en högre skattesats och det förhållandet att en enda person påförs hela skatten. Det ska slutligen undersökas huruvida i alla fall den möjlighet som tillerkänns dem som tillhandahåller clearingtjänsterna att göra ett val i den mening som avses i section 97A i 1986 års finanslag är tillräcklig för att undanröja eventuella tvivel om huruvida denna möjlighet är förenlig med gemenskapsbestämmelserna.

1. Huruvida den nationella lagstiftningen är förenlig med fördragets bestämmelser

51. Parterna har i förevarande mål uppmärksammat att den aktuella nationella lagstiftningen eventuellt inte är förenlig med tre olika bestämmelser i primärrätten. Det är specifikt fråga om artikel 43 EG, i vilken etableringsrätten slås fast, artikel 49 EG om friheten att tillhandahålla tjänster och, slutligen, artikel 56 EG om den fria rörligheten för kapital.

52. Såvitt avser etableringsrätten har HSBC påpekat att det offentliga budet om köp av aktierna i CCF visade HSBC:s verkliga vilja att upprätta ett fast driftställe i Frankrike. Att tillämpa en SDRT på 1,5 procent innebär följaktligen en begränsning av denna grundläggande rättighet.

53. Vad däremot avser friheten att tillhandahålla tjänster är SICOVAM:s rätt att tillhandahålla sina tjänster i Förenade kungariket omotiverat begränsad genom den brittiska skattelagstiftningen.

54. Vad slutligen avser den fria rörligheten för kapital har HSBC påpekat att bestämmelserna härom i fördraget åsidosätts genom de brittiska skattereglerna, eftersom dessa innebär att tillträdet till Parisbörsen, för vilken det är nödvändigt att gå via SICOVAM, inskränks.

55. Jag påpekar först och främst att enligt min mening är bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster inte relevanta här. Det ska nämligen beaktas att, såsom påpekats ovan, en SDRT på 1,5 procent i verkligheten inte betalas av den som tillhandahåller clearingtjänsten, och som tekniskt sett dock är den skattskyldiga, utan av den som inför aktierna i denna tjänst (i detta fall HSBC). I praktiken rör den aktuella skatten endast indirekt tjänsteleverantörernas intressen, det vill säga dem som tillhandahåller clearingtjänsten. Dessutom synes den omständigheten att SICOVAM har en fast anknytningspunkt i Förenade kungariket, nämligen Vidacos, koppla den situation som den nationella domstolen ska pröva till etableringsrätten, snarare än till friheten att tillhandahålla tjänster ( 15 ). Det kan för övrigt påpekas att det i första skälet i direktiv 69/335 uttryckligen av de grundläggande friheterna endast hänvisas till den fria rörligheten för kapital.

56. Jag anser följaktligen att undersökningen av SDRT mot bakgrund av primärrätten endast ska göras med hänvisning till etableringsrätten och till den fria rörligheten för kapital. Domstolen har i ett sammanhang redan prövat huruvida nationella bestämmelser är förenliga med de båda ovannämnda friheterna ( 16 ).

57. Visserligen kan enligt rättspraxis förvärvet av andelar i ett bolag som har sitt stadgeenliga säte i en annan medlemsstat, och som får till följd att förvärvarna garanteras ett bestämmande inflytande över bolagets beslut och verksamhet, omfattas av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om etableringsrätt ( 17 ). I förevarande fall följer dock den eventuella inskränkningen i etableringsrätten direkt av hindren för den fria rörligheten för kapital. Följaktligen ska först och främst inskränkningen i den fria rörligheten för kapital undersökas. I det fall där det fastslås att det föreligger en oförenlighet med denna sistnämnda grundläggande frihet är det inte heller nödvändigt att beakta etableringsrätten ( 18 ).

58. Det råder inga tvivel om att de finansiella transaktioner som målet vid den nationella domstolen avser allmänt omfattas av tillämpningsområdet för den fria rörligheten för kapital. I fördraget definieras som bekant inte kapitalrörelser. Domstolen har dock upplysningsvis ofta använt den terminologi som åberopas i direktiv 88/361 ( 19 ), vilket obestridligen omfattar verksamheter som är knutna till köp och försäljning av aktier.

59. Det förefaller obestridligt att de aktuella brittiska bestämmelserna, och särskilt tillämpningen av en SDRT på 1,5 procent i samband med införande av aktier i en clearingtjänst, är en inskränkning i den fria rörligheten för kapital som i princip omfattas av förbudet enligt artikel 56 EG.

60. För det första har domstolen nämligen angett att en nationell lagstiftning strider mot artikel 56 EG – utan att det måste kontrolleras huruvida den är diskriminerande – endast på grund av att den innebär att investerare från andra medlemsstater avstår från att göra placeringar ( 20 ). Det har dessutom klart slagits fast att förbjudna inskränkningar inte endast är inskränkningar som kan avhålla personer som inte är bosatta i en viss medlemsstat från att investera i denna medlemsstat, utan även inskränkningar som kan avhålla dem som är bosatta i denna medlemsstat från att investera i andra stater ( 21 ).

61. Eftersom clearingtjänsterna, såsom klart angetts i beslutet om hänskjutande, är närapå okända i Förenade kungariket, men mycket vanliga i Kontinentaleuropa och där det i vissa fall förekommer ett verkligt monopol avseende börshandeln, råder det inga tvivel om att de aktuella brittiska bestämmelserna kan hindra den fria rörligheten för kapital.

2. Huruvida inskränkningen kan motiveras

62. Sedan det utretts att de aktuella nationella bestämmelserna omfattas av förbudet att begränsa den fria rörligheten för kapital i den mening som avses i artikel 56 EG är det nödvändigt att kontrollera huruvida dessa bestämmelser likväl kan motiveras, särskilt mot bakgrund av artikel 58 EG. Det ska i detta avseende tas hänsyn till domstolens fasta rättspraxis, enligt vilka en nationell regel för att vara motiverad ska vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och för att uppfylla proportionalitetskravet inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål ( 22 ).

63. Huruvida inskränkningarna enligt den brittiska lagstiftningen eventuellt kan motiveras har i förevarande mål varit föremål för ytterst begränsade diskussioner. Om Förenade kungarikets påstående att en SDRT på 1,5 procent är motiverad på grund av att det är nödvändigt att säkerställa en effektiv kontroll på skatteområdet har parterna i övrigt i huvudsak inriktat sig på förutsättningarna för det val som den som tillhandahåller en clearingtjänst kan göra i den mening som avses i section 97A i 1986 års finanslag.

64. Det ska dock påpekas att det förhållandet att detta val föreligger i sig inte har något att göra med möjligheten att motivera inskränkningen i den fria rörligheten för kapital. Från logisk synpunkt måste frågan avseende valet här ställas huruvida detta val, för att valsystemet ska vara förenligt med gemenskapsrätten, kan neutralisera det förhållandet att den nationella lagstiftningen eventuellt är rättsstridig i den mening som avses i artikel 56 EG. Under alla omständigheter ska frågan dock hållas separat från frågan om huruvida inskränkningarna i den fria rörligheten för kapital eventuellt kan motiveras. Det val som föreskrivs i section 97A ska jag behandla i den sista delen av detta förslag till avgörande.

65. Förenade kungariket har således påpekat att det särskilda skattesystem som föreskrivs för det fall då vissa aktier införs i en clearingtjänst motiveras av att det är nödvändigt att säkerställa en effektiv kontroll på skatteområdet.

66. Denna motivering kan enligt min mening inte godtas. Dels har Förenade kungariket inte angett skälen till att en så drastisk åtgärd är den enda åtgärd som kan säkerställa att förfallna skatter faktiskt betalas, och skälen till att inget annat mindre betungande system kan uppfylla dessa mål.

67. Dels kan dock, oavsett om det finns mindre restriktiva system för att säkerställa att skatterna betalas eller inte, enligt min mening samma synpunkter återges som jag angett ovan i samband med analysen av huruvida de nationella bestämmelserna är förenliga med direktiv 69/335. Dessa synpunkter avser det förhållandet att en SDRT på 1,5 procent på grund av sin natur inte kan anses vara ett förskott på den skatt som ska betalas på framtida överföringar av värdepapper. Detta särskilt eftersom det är fråga om en skatt som ska betalas av en annan person än de personer som är skyldiga att betala den ”normala” skatten på överföringar. Även de övriga problemställningar som påpekats tidigare aktualiseras dock här ( 23 ). Kravet att säkerställa skattekontrollen motiverar med andra ord inte att låta skatten betalas av en annan person än den som normalt ska betala den.

68. Jag anser följaktligen att en SDRT på 1,5 procent dessutom strider mot artikel 56 EG.

3. Innebär valmöjligheten att det inte föreligger någon diskriminering?

69. Den sista frågan som i detta skede ska ställas här är huruvida valmöjligheten i den mening som avses i section 97A i finanslagen medför att det förhållandet att systemet med en SDRT på 1,5 procent strider mot direktiv 69/335 och fördraget kan ”neutraliseras”. Frågan måste med andra ord och mer allmänt ställas här huruvida, när det är fråga om en bestämmelse som strider mot gemenskapsrätten, möjligheten att göra ett val som gör att en annan bestämmelse blir tillämplig som anses vara förenlig med gemenskapsrätten, allmänt innebär att det inte föreligger någon rättsstridighet.

70. Parterna har ägnat en väsentlig del av sina såväl skriftliga som muntliga yttranden åt diskussionen om valmöjligheten. I synnerhet anser både HSBC och kommissionen att de förutsättningar som enligt den brittiska lagstiftningen krävs för att göra detta val är onödigtvis och i alltför hög grad betungande, och följaktligen oproportionerliga. Förenade kungariket har däremot påstått att dessa förutsättningar motsvarar dem som krävs för de personer som vanligen ägnar sig åt att överföra aktier till den brittiska marknaden och som är nödvändiga för att säkerställa att en SDRT på 0,5 procent på alla överföringar av värdepapper, kan tas ut på ett riktigt sätt.

71. Jag anser dock att den ingående undersökningen av kraven för att göra valet och huruvida de är proportionerliga i själva verket inte är nödvändig här. Det ska påpekas att systemet med ett val, det vill säga det system som hypotetiskt mest uppfyller kraven enligt gemenskapsrätten, är just ett ”val”. Med andra ord kräver en tillämpning av detta system ett aktivt ingripande och då detta inte föreligger tillämpas bestämmelser som strider mot gemenskapsrätten. Framför allt, såsom har påpekats ovan, tillerkänns rätten att göra ett val inte den person som kan ha störst intresse av att göra detta, det vill säga den som överlåter aktierna, utan de som tillhandahåller clearingtjänsterna, vilka i praktiken dock inte betalar SDRT. Bland annat föreligger det fall, såsom det förevarande fallet, i vilket en clearingtjänst i sitt ursprungsland, åtnjuter ett lagenligt monopol, varför denna slutligen inte har något incitament för att göra detta val.

72. Situationen är en annan om det system som medger att en SDRT på 0,5 procent betalas även när aktier införs i clearingtjänsten, i stället för att vara föremål för ett val, vore det vanligen tillämpade systemet. I det fallet är det helt enkelt endast nödvändigt att fråga sig huruvida de krav som från teknisk synpunkt ställs på denna clearingtjänst är tillräckliga och proportionerliga. När dessa krav inte är oproportionerliga är systemet förenligt med gemenskapsrätten.

73. I förevarande fall är det dock, med hänsyn till de faktiska omständigheterna i målet, inte nödvändigt att göra en ingående undersökning av kraven för att göra detta val.

IV — Förslag till avgörande

74. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar frågan från Special Commissioners enligt följande: Artikel 11 i rådets direktiv 69/335/EEG av den 17 juli 1969 om indirekta skatter på kapitalanskaffning utgör hinder för skattebestämmelser, såsom de i förevarande mål aktuella bestämmelserna, enligt vilka en emission av aktier till en clearingtjänst ger upphov till en engångsskatt på 1,5 procent, i stället för den skatt på överlåtelse på 0,5 procent som normalt tillämpas i den nationella rättsordningen.

( 1 ) Originalspråk: italienska.

( 2 ) Rådets direktiv 69/335/EEG av den 17 juli 1969 om indirekta skatter på kapitalanskaffning (EGT L 249, s. 25).

( 3 ) IV/KOM(1964)0 526.

( 4 ) CREST är såsom framgår av beslutet om hänskjutande en central som handhar handeln med aktier i Förenade kungariket. Det är inte fråga om en clearingtjänst (”clearance service”), utan om ett system för överlåtelse av aktier (”settlement system”), i vilket aktieinnehavet även är synligt utanför systemet, i synnerhet som det är noterat i bolagsregistren. I clearingcentralen framgår däremot aktieinnehavet endast av centralens interna register.

( 5 ) I några språkversioner av direktivet, särskilt den tyska och den danska språkversionen, begränsas i artikel 12 undantaget till enbart börstransaktioner, och inte allmänt till alla transaktioner för överlåtelse av värdepapper. Domstolen har dock påpekat att det är nödvändigt med en enhetlig tolkning av artikel 12, i enlighet med de flesta språkversionerna, och följaktligen slagit fast att undantaget är tillämpligt på alla de skatter som avser överlåtelse av värdepapper. Se dom av den 17 december 1998 i mål C-236/97, Codan (REG 1998, s. I-8679), punkterna 22–30. Genom rådets nya direktiv 2008/7/EG av den 12 februari 2008 om indirekta skatter på kapitalanskaffning (EUT L 46, s. 11), vilket från och med den 1 januari 2009 har ersatt direktiv 69/335, synes frågan numera definitivt ha lösts (se artikel 6 i det nya direktivet).

( 6 ) Det säger sig självt att den omständigheten att denna skatt i vissa fall kan vara mer fördelaktig för potentiellt berörda skattskyldiga helt saknar betydelse. Se, exempelvis, dom av den 14 december 2000 i mål C-141/99, AMID (REG 2000, s. I-11619), punkt 27, och av den 22 mars 2007 i mål C-383/05, Talotta (REG 2007, s. I-2555), punkt 31.

( 7 ) Se exempelvis dom av den 19 mars 2002 i mål C-426/98, kommissionen mot Grekland (REG 2002, s. I-2793), punkt 23 och där angiven rättspraxis, och av den 30 mars 2006 i mål C-46/04, Aro Tubi Trafilerie (REG 2006, s. I-3009), punkt 26.

( 8 ) Dom av den 15 juli 2004 i mål C-415/02, kommissionen mot Belgien (REG 2004, s. I-7215).

( 9 ) Förslag till avgörande av den 15 januari 2004, se särskilt punkterna 39–41.

( 10 ) Domen i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 8), punkt 37.

( 11 ) Dom av den 2 februari 1988 i mål 36/86, Dansk Sparinvest (REG 1988, s. 409), punkt 9, och av den 20 april 1993 i de förenade målen C-71/91 och C-178/91, Ponente Carni och Cispadana Costruzioni (REG 1993, s. I-1915), punkt 24.

( 12 ) Denna aspekt har särskilt framhållits av HSBC, vars argument enligt min mening dock inte är avgörande. Se, för en diskussion av denna fråga, förslagen till avgörande av generaladvokaten Geelhoed den 16 juni 2005, punkterna 26–30, och generaladvokaten Trstenjak den 8 mars 2007, punkterna 54–58, i mål C-466/03, Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft, i vilket dom meddelades den 28 juni 2007 (REG 2007, s. I-5357). Punkt 58 i den nyssnämnda domen kan användas som argument för att tolka artikel 12 som en begränsning och inte som ett undantag. Denna tolkning kan dessutom styrkas genom påpekandet att i artikel 6 i det nya direktivet 2008/7 har i många språkversioner, om än inte i den italienska språkversionen, det klara påståendet om ett ”undantag” försvunnit. Det är dock riktigt att domstolen, exempelvis i dom av den 7 september 2006 i mål C-193/04, Organon Portuguesa (REG 2006, s. I-7271), punkt 20, klart har anslutit sig till uppfattningen att artikel 12 i direktiv 69/355 är ett undantag till artiklarna 10 och 11.

( 13 ) Se domen i målet Organon Portuguesa (ovan fotnot 12). Se särskilt punkterna 18–20 i domen, i vilket domstolen anser att notariatsavgifter vid överlåtelse av aktier (inte nyemitterade aktier) i princip omfattas av förbudet enligt artikel 11. Särskilt i punkt 19 stöds uppfattningen att vilken som helst överlåtelse av aktier allmänt omfattas av artikel 11. Se även analogt dom av den 28 oktober 1998 i de förenade målen C-31/97 och C-32/97, Fuerzas Eléctricas de Catalunya (REG 1998, s. I-6491), punkterna 17–18, i vilken domstolen betraktade beskattning av återbetalning av ett lån som förbjuden enligt artikel 11 b i direktivet.

( 14 ) Såsom jag har angett ovan grundas förevarande analys av frågan om huruvida de brittiska bestämmelserna är förenliga med gemenskapsrätten på förutsättningen att de är förenliga med direktiv 69/335, även om jag, såsom angetts, inte omfattar denna utgångspunkt.

( 15 ) Det ska inte heller bortses från att artikel 50 EG i definitionen av tjänster begränsar kategorin till de verksamheter som inte redan ”faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer”.

( 16 ) Dom av den 1 juli 1999 i mål C-302/97, Konle (REG 1999, s. I-3099), punkt 22.

( 17 ) Dom av den 6 december 2007 i mål C-298/05, Columbus Container Services (REG 2007, s. I-10451), punkterna 29–30.

( 18 ) Se dom av den 4 juni 2002 i mål C-367/98, kommissionen mot Portugal (REG 2002, s. I-4731), punkt 56, och domen i målet Konle (ovan fotnot 16), punkt 55.

( 19 ) Rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44). Såvitt avser domstolens användning av detta direktiv för att definiera tillämpningsområdet för den fria rörligheten för kapital, se, exempelvis, dom av den 16 mars 1999 i mål C-222/97, Trummer och Mayer (REG 1999, s. I-1661), punkt 21, och domen i målet kommissionen mot Portugal (ovan fotnot 18), punkt 37.

( 20 ) Domen i målet kommissionen mot Portugal (ovan fotnot 18), punkt 45 och där angiven rättspraxis.

( 21 ) Dom av den 23 februari 2006 i mål C-513/03, van Hilten-van der Heijden (REG 2006, s. I-1957), punkt 44 och där angiven rättspraxis.

( 22 ) Dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-163/94, C-165/94 och C-250/94, Sanz de Lera m.fl. (REG 1995, s. I-4821), punkt 23, av den 14 mars 2000 i mål C-54/99, Église de scientologie (REG 2000, s. I-1335), punkt 18, och domen i målet kommissionen mot Portugal (ovan fotnot 18), punkt 49. Se även, mer allmänt, dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 37.

( 23 ) Se ovan, punkterna 32–41.