FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 13 september 2018 ( 1 )

Mål C‑70/17

Abanca Corporación Bancaria SA

mot

Alberto García Salamanca Santos

(begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien))

”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 93/13/EEG – Konsumentskydd – Oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal – Villkor om uppsägning av ett lån till förtida betalning i ett avtal om hypotekslån – Artikel 6.1 – Artikel 7.1 – Förklaring om att ett villkor är delvis oskäligt – Den nationella domstolens behörighet – Tillämpning av en utfyllnadsregel i nationell rätt”

och

Mål C‑179/17

Bankia SA

mot

Alfonso Antonio Lau Mendoza,

Verónica Yuliana Rodriguez Ramirez

(begäran om förhandsavgörande från Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Förstainstansdomstolen nr 1 i Barcelona, Spanien))

”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 93/13/EEG – Konsumentskydd – Oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal – Villkor om uppsägning av ett lån till förtida betalning i ett avtal om hypotekslån – Artikel 6.1 –Den nationella domstolens behörighet – Tillämpning av en utfyllnadsregel i nationell rätt”

Innehållsförteckning

I. Inledning II. Tillämpliga bestämmelser A. Unionsrätt B. Spansk rätt III. Bakgrund till de nationella målen och tolkningsfrågorna A. Mål C‑70/17 B. Mål C‑179/17 IV. Förfarandet vid domstolen V. Bedömning A. Huruvida tolkningsfrågorna i mål C‑179/17 kan tas upp till sakprövning B. Prövning i sak i målen C‑70/17 och C‑179/17 1. Allmänna överväganden 2. Inledande anmärkningar 3. Relevant rättspraxis a) Den nationella domstolens klassificering av avtalsvillkoret som oskäligt b) Följderna av att ett avtalsvillkor fastställts vara oskäligt 1) Den allmänna regeln i domstolens fasta rättspraxis: Den nationella domstolens skyldighet att underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor utan att den har behörighet att ändra innehållet i detta 2) Undantag från regeln: Domen Kásler och Káslerné Rábai 4. Den första frågan i mål C‑70/17: Innebörden av konstaterandet att villkoret om uppsägning till förtida betalning är oskäligt mot bakgrund av nämnda rättspraxis a) Rättspraxis från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) avseende regeln om uppdelning av villkor 1) Bundesgerichtshofs (Federala högsta domstolen) tolkning 2) Den samstämmiga majoritetsuppfattningen inom den tyska doktrinen b) Det omtvistade villkoret 1) Uppdelning av villkoret eller räddande ändring av detta 2) Frågan om syftet med det omtvistade villkoret är bevarat mot bakgrund av domstolens rättspraxis, utan hänvisning till antalet månatliga delbetalningar som inte har betalas som möjliggör dess tillämpning 5. Den andra frågan i mål C‑70/17 och den första frågan i mål C‑179/17: Möjligheten att fortsätta förfarandet för utmätning i intecknad egendom genom att som utfyllnad tillämpa en bestämmelse i nationell rätt, såsom artikel 693.2 LEC a) Frågan om de berörda avtalen om hypotekslån kan bestå i rättsligt hänseende efter att de omtvistade oskäliga villkoren har ogiltigförklarats b) Tillämpning av artikel 693.2 LEC som utfyllnad c) Huruvida fördelarna med utmätningsförfarandet motiverar att utmätningen av intecknad egendom fortsätter efter konstaterandet att villkoret om uppsägning till förtida betalning är oskäligt d) Möjligheten att informera konsumenterna om fördelarna med att fortsätta utmätningen: domen Pannon GSM 6. Den andra och den tredje frågan i mål C‑179/17 C. Avslutande anmärkning VI. Förslag till avgörande

I. Inledning

1. Generaladvokaten Saggio anförde i sitt förslag till avgörande av den 16 december 1999 i de förenade målen Océano Grupo Editorial och Salvat Editores ( 2 ) att domstolen i dessa mål för första gången hade att uttala sig om direktiv 93/13/EEG. ( 3 ) Målen hade hänskjutits till domstolen av en spansk domstol och avsåg domstolens behörighet att ex officio pröva huruvida avtalsvillkor är oskäliga. Mig veterligen har domstolen sedan dess vid 26 tillfällen uttalat sig om tolkningen av detta direktiv på begäran av de spanska domstolarna. En stor del av dessa begäran framställdes efter domen i målet Aziz, ( 4 ) som meddelades den 14 mars 2013, mitt under den ekonomiska krisen.

2. Domstolens rättspraxis avseende direktiv 93/13 har haft en betydande, till och med en avgörande roll, när det gäller att stärka den inre marknaden och konsumentskyddet som eftersträvas med direktivet, som nu är ett oundgängligt inslag i det vardagliga skyddet av unionens konsumenter. Detta arbete med att utveckla rättspraxis har skett och fortsätter att ske i nära samarbete inte enbart med spanska domstolar utan även med domstolar i flera andra medlemsstater.

3. I förevarande mål avser begäran om förhandsavgörande återigen tolkningen av direktiv 93/13. Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) och Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Förstainstansdomstolen nr 1 i Barcelona, Spanien) har särskilt ifrågasatt om den rättspraxis från Tribunal Supremo (Högsta domstolen) som avser tolkningen av villkor om uppsägning till förtida betalning är förenlig med det konsumentskyddssystem som införts genom direktivet.

4. Genom sina frågor vill Tribunal Supremo (Högsta domstolen) få klarhet i huruvida unionsrätten utgör hinder för en nationell rättspraxis som möjliggör för den nationella domstolen att avhjälpa ogiltigheten av ett oskäligt villkor om uppsägning till förtida betalning genom att ändra detta villkor och genom att byta ut den ändrade delen mot en regel i nationell rätt, för att möjliggöra för finansinstitut att fortsätta det särskilda förfarandet för utmätning av en intecknad fastighet (nedan kallat förfarandet för utmätning av intecknad egendom), eftersom detta förfarande är förmånligare för en låntagare som är konsument än verkställigheten av en dom som meddelats inom ramen för prövningen av målet i sak.

5. Domstolen har redan uttalat sig om dessa frågor vid flera tillfällen och dess rättspraxis i detta avseende är inte bara väletablerad och har tillämpats sedan flera år i EU:s medlemsstater, utan är även välkänd för konsumenterna inom unionen. Det ankommer därför på domstolen att besluta om den vill ändra sin praxis eller bekräfta den. ( 5 )

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

6. Det framgår av fjärde skälet i direktiv 93/13 att ”[d]et åligger medlemsstaterna att se till att avtal som sluts med konsumenter inte innehåller oskäliga villkor”.

7. Artikel 1.2 i direktiv 93/13 har följande lydelse: ”Avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter … är inte underkastade bestämmelserna i detta direktiv.”

8. I artikel 3.1 och 3.2 i detta direktiv föreskrivs följande: ”1. Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. 2. Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i samband med i förväg formulerade standardavtal.”

9. Artikel 4 i samma direktiv har följande lydelse: ”1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av. 2. Bedömningen av avtalsvillkors oskälighet skall inte avse vare sig beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade.”

10. I artikel 6.1 i samma direktiv föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.”

11. Artikel 7.1 i direktiv 93/13 har följande lydelse: ”Medlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.”

B. Spansk rätt

12. I artikel 1011 i Código Civil (civillagen) föreskrivs följande: ”Den som vid fullgörandet av sina skyldigheter har handlat vilseledande eller oaktsamt eller vållar dröjsmål eller underlåter att iaktta villkoren för nämnda skyldigheter ska ersätta skada som uppkommer till följd därav.”

13. Artikel 1124 i civillagen har följande lydelse: ”Rätt till hävning anses underförstått föreligga vid ömsesidiga förpliktelser, om en av parterna inte fullgör sina åligganden. Den drabbade får välja mellan att kräva fullgörelse eller att häva avtalet. I båda fallen ska skador ersättas och ränta erläggas. Den drabbade får även kräva hävning efter att först ha krävt fullgörelse, om en fullgörelse inte går att få till stånd. Domstol ska besluta om hävning om det inte finns skälig grund för att fastställa en tidsfrist för fullgörelse av skyldigheten.”

14. I artikel 552.1 i Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (lag 1/2000 om civilprocess) av den 7 januari 2000, i den lydelse som var tillämplig i målet vid den nationella domstolen ( 6 ) (nedan kallad LEC) avseende prövning ex officio av villkors oskälighet föreskrivs följande: ”Rätten ska ex officio pröva huruvida ett villkor i en av de exekutionstitlar som avses i artikel 557.1 kan betecknas som oskäligt. Om rätten anser att något av dessa villkor kan betecknas som oskäligt ska den höra parterna inom femton dagar. Efter det att parterna har hörts ska rätten meddela sitt beslut inom fem helgfria dagar i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 561.1 punkt 3.”

15. Artikel 557 LEC har följande lydelse: ”1. När rätten förordnar om verkställighet med stöd av sådana exekutionstitlar som avses i artikel 517.2 leden 4, 5, 6 och 7, eller med stöd av andra sådana exekutionstitlar som avses i artikel 517.2 led 9, får utmätningsgäldenären framställa en invändning inom den frist och i den form som föreskrivs i föregående artikel, endast om invändningen grundar sig på något av följande: … 7° Exekutionstiteln innehåller oskäliga villkor. 2. Om en invändning görs i enlighet med föregående punkt ska domstolen skjuta upp verkställigheten såsom en processledningsåtgärd.”

16. I artikel 561.1 punkt 3 LEC föreskrivs följande: ”Om det fastställs att ett eller flera villkor är oskäliga, ska följden av detta anges i beslutet, vilken kan vara antingen att verkställighet ej ska ske eller att verkställighet ska ske, men utan tillämpning av de villkor som anses oskäliga.”

17. I artikel 693.2 LEC om uppsägning till förtida betalning av fordringar som är föremål för delbetalning, föreskrivs följande: ”Betalning får krävas av hela fordran avseende kapitalbelopp och ränta om parterna har avtalat att hela lånet får sägas upp till förtida betalning om gäldenären under minst tre månader har underlåtit att betala av på lånet eller underlåtit att erlägga ett sådant antal avbetalningar som innebär att gäldenären har underlåtit att uppfylla sin betalningsskyldighet under en tid som minst motsvarar tre månader och denna överenskommelse återfinns i låneavtalet och framgår av motsvarande register.”

18. I artikel 695 LEC angående invändningar mot utmätning av intecknad egendom föreskrivs följande: ”1. I de förfaranden som avses i detta kapitel kan utmätningsgäldenären endast framställa invändningar som grundar sig på följande omständigheter: … 4° Ett avtalsvillkor som utgör grunden för utsökningen, eller som har gjort det möjligt att fastställa det utmätningsbara beloppet, är oskäligt. 2. Om en invändning enligt punkt 1 framställs ska domstolen skjuta upp verkställigheten och kalla parterna till ett sammanträde vid den domstol som förordnat om utmätning. Mellan kallelsen och nämnda sammanträde ska det gå minst femton dagar. Under sammanträdet ska domstolen höra parterna och pröva de handlingar som inkommit. Senast två dagar efter sammanträdet ska rätten meddela beslut i frågan. 3. … Om rätten finner att den omständighet som anges i led 4 i stycke 1 [i denna artikel] föreligger, ska den besluta att verkställighet inte ska ske om avtalsvillkoret ligger till grund för verkställigheten. I annat fall ska verkställigheten fortsätta, men det oskäliga villkoret ska inte tillämpas. …”

19. Direktiv 93/13 införlivades med den spanska lagstiftningen genom Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (lag 7/1998 om allmänna avtalsvillkor), av den 13 april 1998, ( 7 ) och genom Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (kungligt lagstiftningsdekret 1/2007 om omarbetning av den allmänna lagen om skydd för konsumenter och användare och andra kompletterande lagar) av den 16 november 2007. ( 8 )

20. I artikel 83 i kungligt lagdekret nr 1/2007, i dess lydelse enligt lag nr 3/2014 av den 27 mars 2014 föreskrivs följande: ( 9 ) ”Oskäliga avtalsvillkor är ogiltiga och ska behandlas som om de inte utgör en del av avtalet. För detta ändamål ska domstolen, efter att ha hört parterna, förklara de oskäliga villkor som ingår i avtalet ogiltiga, medan avtalet förblir bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.”

III. Bakgrund till de nationella målen och tolkningsfrågorna

21. De relevanta faktiska omständigheterna i de nationella målen, såsom de framgår av besluten om hänskjutande, kan sammanfattas enligt följande.

A. Mål C‑70/17

22. Den 30 maj 2008 fick Alberto García Salamanca Santos och Verónica Varela ett hypotekslån från Abanca Corporación Bancaria (nedan kallat Abanca). Deras bostad utgjorde säkerhet för lånet som uppgick till ett belopp om 100000 euro och hade en återbetalningstid på 30 år, genom 360 fasta månatliga delbetalningar.

23. Enligt villkor 6 bis i låneavtalet angående uppsägning till förtida betalning fick fordringsägaren säga upp lånet till betalning och med rättsliga medel kräva betalning av hela skulden, jämte dröjsmålsränta, avgifter och omkostnader vid utebliven betalning på förfallodagen av en delbetalning av amortering eller ränta.

24. Alberto García Salamanca Santos inledde ett förfarande för att få flera villkor i låneavtalet ogiltigförklarade, bland annat villkoret 6 bis, eftersom det rörde sig om oskäliga avtalsvillkor. Domstolen i första instans biföll delvis talan och ogiltigförklarade bland annat det omtvistade villkoret. Denna dom överklagades till Audiencia Provincial (Provinsdomstolen, Spanien) i Pontevedra, som fastställde den överklagade domen.

25. Abanca överklagade till Tribunal Supremo (Högsta domstolen) som har påpekat att de omtvistade frågorna avser huruvida det villkor om uppsägning till förtida betalning som ingår i hypotekslåneavtalen som ingåtts med konsumenter är oskäligt och omfattningen av den ogiltighet som följer av att villkoret förklaras vara oskäligt. Den hänskjutande domstolen har således ifrågasatt huruvida det är möjligt att fastställa att detta villkor delvis är oskäligt. Dessa tvivel beror bland annat på den tolkning av villkoren om uppsägning till förtida betalning som den gjort i sin egen rättspraxis och som gör det möjligt att som utfyllnad tillämpa en nationell bestämmelse, såsom artikel 693.2 LEC, för att kunna fortsätta utmätningen.

26. Av begäran om förhandsavgörande framgår att Tribunal Supremo (Högsta domstolen) genom sin dom av den 23 december 2015, ( 10 ) som bekräftades genom dom av den 18 februari 2016, ( 11 ) slagit fast att det för att villkor om uppsägning till förtida betalning ska anses vara giltiga krävs att det i sådana villkor görs en åtskillnad när det gäller överträdelsens allvar beroende på lånets löptid och belopp och att konsumenterna kan undgå att de tillämpas genom att agera omsorgsfullt och vidta avhjälpande åtgärder. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) uppgav dock att utmätningen kunde fortsätta om möjligheten att säga upp lånet till förtida betalning inte hade utnyttjats på ett sätt som är oskäligt, på grund av de fördelar som det särskilda förfarandet medför för konsumenten.

27. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende påpekat att om låntagaren i ett avtal om hypotekslån underlåter att fullgöra sin skyldighet att återbetala det mottagna beloppet kan borgenären enligt spansk rätt inleda antingen ett fastställelseförfarande ( 12 ) eller ett utmätningsförfarande. ( 13 ) Den har uppgett att utmätningsförfarandet är fördelaktigare för en gäldenär som är konsument än ett förfarande som består i att verkställigheten av utmätning av intecknad egendom inte ska ske. ( 14 ) När det beslutas att verkställighet inte ska ske är konsumenten nämligen tvungen att inleda ett fastställelseförfarande. Den hänskjutande domstolen har emellertid uppgett att ett inledande av detta förfarande för uppsägning av avtalet om hypotekslån på grund av gäldenärens underlåtenhet att betala enligt artikel 1124 i civillagen (rättslig, utomobligatorisk, möjlighet) har skadliga effekter för konsumenten, särskilt ”att det uppkommer kostnader för både fastställelseförfarandet och utmätningsförfarandet samt att dröjsmålsräntan ökar under den period under vilken fastställelseförfarandet pågår.”

28. Det är under dessa omständigheter som Tribunal Supremo (Högsta domstolen), efter att ha hört parterna, genom beslut av den 8 februari 2017, som inkom till domstolens kansli den 9 februari 2017, beslutade att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande: ”1) Ska artikel 6.1 i direktiv 93/13 tolkas på så sätt, att den medger en möjlighet för en nationell domstol att – vid bedömningen av om ett villkor om uppsägning till förtida betalning som ingår i ett avtal om hypotekslån som ingåtts med en konsument är oskäligt på grund av att det föreskriver att uppsägning till förtida betalning kan ske när en [enda] delbetalning inte har betalats, utöver andra följder om flera delbetalningar inte betalas – bedöma om villkoret är oskäligt endast i den del en enda delbetalning inte har gjorts och låta villkoret om uppsägning till förtida betalning fortsätta att gälla för flera obetalda delbetalningar som också föreskrivs generellt i villkoret, oberoende av att den konkreta bedömningen av huruvida villkoret är giltigt eller oskäligt först kan ske när möjligheten [att säga upp lånet till förtida betalning] utövas? 2) Har en nationell domstol, enligt direktiv 93/13, möjlighet att – när ett villkor om uppsägning av ett hypotekslån till förtida betalning har förklarats oskäligt – bedöma att det är mer förmånligt för konsumenten att som utfyllnad tillämpa en bestämmelse i nationell rätt, även om den innebär att utmätningsförfarandet mot konsumenten inleds eller fortsätts, än att lägga ned detta särskilda förfarande för utmätning i fast egendom och tillåta borgenären att säga upp låneavtalet eller kräva betalning av de belopp som förfallit till betalning, och att därefter yrka verkställighet av domen om fastställelse, utan de fördelar som det särskilda förfarandet för utmätning i intecknad egendom tillerkänner konsumenten?”

B. Mål C‑179/17

29. Den 22 juni 2005 ingick banken Bankia SA, som är utmätningsborgenär i det nationella målet, och Alfonso Antonio Lau Mendoza och Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez, som är utmätningsgäldenärer, ett avtal om hypotekslån till ett belopp om 188000 euro för köp av en fastighet som är deras stadigvarande bostad, vars löptid efter förnyelse av avtalet fastställdes till 37 år.

30. I villkor 6 bis i avtalet om hypotekslån som har rubriken ”hävning i förtid av avtalet av ett kreditinstitut” föreskrivs följande: ”Utan hinder av den återbetalningstid som anges i avtalet kan den långivande banken förklara att lånet har förfallit till betalning genom att anse att det har sagts upp och att skulden i förhand har förfallit till betalning i sin helhet, särskilt vid utebliven betalning på förfallodagen av en, flera eller alla återbetalningar som fastställs i det andra villkoret (avseende amorteringar).”

31. Efter att gäldenärerna underlåtit att betala 36 månatliga delbetalningar, lämnade Bankia in en ansökan om utmätning vid den hänskjutande domstolen avseende den egendomen som intecknats som säkerhet för betalning av det beviljade lånet.

32. Juzgado de Primera Instancia n.o 1 de Barcelona (Förstainstansdomstolen nr 1 i Barcelona) vill få klarhet i vilka följder det förhållandet att ett villkor om uppsägning till förtida betalning fastställts vara oskäligt har inom ramen för ett utmätningsförfarande, särskilt mot bakgrund av senaste rättspraxis från Tribunal Supremo (Högsta domstolen). Enligt denna rättspraxis kan utmätningen fortsätta trots att villkoret om uppsägning till förtida betalning som ligger till grund för detta förfarande har fastställts vara oskäligt. Den hänskjutande domstolen har angett att den måste beakta rättspraxis från Tribunal Supremo (Högsta domstolen) som ett komplement till det spanska rättssystemet, men den är samtidigt skyldig att följa unionslagstiftningen såsom den tolkats av domstolen.

33. Den hänskjutande domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande berört vissa rättsliga frågor som enligt den kan vara särskilt viktiga för de svar som ska ges på de frågor som ställts i förevarande mål. Dessa frågor avser för det första den osäkerhet som råder vad gäller framgången med fastställelsetalan som grundas på artikel 1124 i civillagen. ( 15 ) Den hänskjutande domstolen har påpekat att Tribunal Supremo (Högsta domstolen) hittills i fast och väletablerad praxis har slagit fast att artikel 1124 i civillagen – som endast är tillämplig på ömsesidiga skyldigheter – inte kan tillämpas på hypotekslånesavtal (ensidigt realavtal). Den hänskjutande domstolen anser därför att en fastställelsetalan avseende ett avtal om hypotekslån som grundar sig på artikel 1124 i civillagen ska ogillas av den nationella domstolen. ( 16 ) Den hänskjutande domstolen har emellertid påpekat att, även om Tribunal Supremo (Högsta domstolen) beslutade att klargöra denna rättspraxis och medge att denna artikel är tillämplig på hypotekslån, ( 17 ) kan det inte uteslutas att en talan om uppsägning eventuellt ogillas om domstolen skulle finna det motiverat att bevilja gäldenären en frist för att fullgöra sin skyldighet, såsom uttryckligen tillåts enligt artikel 1124 i civillagen. ( 18 )

34. För det andra har den hänskjutande domstolen påpekat att det står i strid med EU-domstolens rättspraxis att tillämpa artikel 693.2 LEC som utfyllnad. Den hänskjutande domstolen anser att det är uppenbart att låneavtalet kan bestå utan villkoret om uppsägning till förtida betalning och att denna bestämmelse inte kan tillämpas som utfyllnad, då det ”väsentliga villkoret för dess tillämpning”, nämligen ”att parterna i avtalet har kommit överens om ett villkor om uppsägning till förtida betalning som har förklarats vara oskäligt, inte är uppfyllt”. ( 19 ) Den hänskjutande domstolen anser därför att om dessa frågor inte prövas i samband med förevarande begäran om förhandsavgörande, kan de tvivel som den hyser rörande möjligheten att fortsätta utmätningen i det nationella målet bestå och nya tolkningsfrågor kan uppkomma.

35. Mot denna bakgrund beslutade Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Förstainstansdomstolen nr 1 i Barcelona), genom beslut av den 30 mars 2017 som inkom till domstolens kansli den 10 april 2017, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Utgör artiklarna 6 och 7 i direktiv 93/13 hinder för en rättspraxis (Tribunal Supremos [(Högsta domstolens)] dom av den 18 februari 2016), enligt vilken utmätningsförfarandet inte ska avbrytas, trots att villkoret om uppsägning av lånet till förtida betalning är oskäligt och trots att det rör sig om det villkor som ligger till grund för ansökan om utmätning, på grund av att det är mer fördelaktigt för konsumenten att utmätningsförfarandet fortgår – eftersom konsumenten vid en eventuell verkställighet av en dom som meddelats i ett fastställandeförfarande enligt artikel 1124 i civillagen inte kan åtnjuta de processuella fördelar som endast utmätningsförfarandet kan ge – om denna rättspraxis inte beaktar Tribunal Supremos egen fasta rättspraxis, enligt vilken artikel 1124 i civillagen (som avser avtal som ger upphov till ömsesidiga skyldigheter) inte är tillämplig på låneavtalet, eftersom detta är ett ensidigt realavtal som inte fullgjorts förrän pengarna betalats och som därför endast ger upphov till skyldigheter för låntagaren och inte för långivaren (borgenären), med följden att de yrkanden om hävning och skadestånd som framställts mot konsumenten, om Tribunal Supremo följer denna praxis i fastställandeförfarandet, kan komma att ogillas och det då inte kan påstås att det är mer fördelaktigt för konsumenten att utmätningsförfarandet fortgår? 2) För det fall det antas att artikel 1124 i civillagen är tillämplig på låneavtal och på alla typer av kreditavtal, utgör då artiklarna 6 och 7 i direktiv 93/13 hinder för en sådan rättspraxis som det redogjorts för ovan, vilken, för att avgöra om det är mer fördelaktigt för konsumenten att fortsätta utmätningsförfarandet än att bli föremål för en fastställelsetalan enligt artikel 1124 i civillagen, inte beaktar att yrkandena om hävning av avtalet och om skadestånd i detta senare förfarande kan komma att ogillas om domstolen tillämpar möjligheten i samma artikel 1124 i civillagen, enligt vilken ”domstolen ska besluta om hävning om det inte finns skälig grund för att fastställa en ny förfallodag”, mot bakgrund av att det just när det gäller hypotekslån och hypotekskrediter med lång återbetalningstid (20 eller 30 år) som tas för att köpa en bostad är relativt sannolikt att domstolarna använder sig av detta skäl för att ogilla talan, särskilt när den faktiska försummelsen att uppfylla skyldigheten att betala inte har varit så allvarlig? 3) För det fall det antas att det är mer fördelaktigt för konsumenten att fortsätta utmätningsförfarandet med den verkan att avtalet sägs upp till förtida betalning, utgör då artiklarna 6 och 7 i direktiv 93/13 hinder för en sådan rättspraxis som det redogjorts för ovan, enligt vilken en utfyllnadsbestämmelse (artikel 693.2 LEC) tillämpas, trots att avtalet kan fortsätta att gälla utan villkoret om uppsägning till förtida betalning, och enligt vilken artikel 693.2 LEC är tillämplig, trots att den grundläggande förutsättningen inte är uppfylld, nämligen att det i avtalet finns ett giltigt och verksamt villkor om uppsägning till förtida betalning, vilket just har förklarats vara oskäligt, ogiltigt och overksamt?”

IV. Förfarandet vid domstolen

36. Genom beslut meddelat av domstolens ordförande den 16 mars 2017 avslogs Tribunal Supremos (Högsta domstolen) begäran om att begäran om förhandsavgörande i mål C‑70/17 skulle handläggas skyndsamt i enlighet med det förfarande som föreskrivs i artikel 105.1 i domstolens rättegångsregler. Genom beslut meddelat av domstolens ordförande den 24 oktober 2017 blev målen C‑92/16, C‑167/16, C‑486/16, C‑70/17 och C‑179/17 föremål för en samordnad behandling.

37. Skriftliga yttranden har ingetts av Abanca, den spanska och den polska regeringen och Europeiska kommissionen i mål C‑70/17 och av Bankia, den spanska och den ungerska regeringen samt av kommissionen i mål C‑179/17.

38. Genom beslut av den 20 februari 2018 hänsköt domstolen i enlighet med artikel 29.1 i rättegångsreglerna de båda målen till den stora avdelningen i en och samma dömande sammansättning, och beslutade i enlighet med artikel 77 i rättegångsreglerna att hålla en gemensam muntlig förhandling i de båda målen.

39. Abanca, Bankia, den spanska regeringen och kommissionen har hörts muntligt vid den förhandling som hölls den 15 maj 2018.

V. Bedömning

A. Huruvida tolkningsfrågorna i mål C‑179/17 kan tas upp till sakprövning

40. Innan målet prövas i sak har den spanska regeringen i sitt skriftliga yttrande ifrågasatt huruvida begäran om förhandsavgörande i mål C‑179/17 kan tas upp till sakprövning. Regeringen har gjort gällande att syftet med nämnda begäran är att komplettera den rättsliga ram som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) redogjort för i mål C‑70/17. Den har i detta avseende för det första gjort gällande att syftet med en tolkningsfråga är att tolka unionsrättsliga bestämmelser. De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt avser emellertid enbart tolkningen av nationella bestämmelser. För det andra har den spanska regeringen gjort gällande att den nationella domstolen har ifrågasatt den rättsliga bedömning av nationella rättsregler som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) gjort, trots att denna domstol är högsta instans i alla rättsordningar och ska tolka den nationella lagstiftningen, vilket innebär att dess rättspraxis enligt artikel 123.1 i den spanska konstitutionen och artikel 1.6 i civillagen ska komplettera den spanska rättsordningen. För det tredje förstår den spanska regeringen inte i vilken utsträckning artiklarna 6 och 7 i direktiv 93/13 är tillämpliga i samband med prövningen av ett eventuellt fel som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) eventuellt kan ha begått i samband med analysen och tolkningen av den spanska nationella lagstiftningen.

41. I detta avseende förefaller det enligt min mening lämpligt att erinra om de principer som rör domstolens behörighet och upptagande till sakprövning av de frågor som hänskjutits för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF.

42. Det ska för det första erinras om att det av fast rättspraxis följer att det förfarande som föreskrivs i artikel 267 FEUF utgör ett medel för samarbete mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna, genom vilket EU-domstolen tillhandahåller de nationella domstolarna de uppgifter om tolkningen av unionsrätten som de behöver för att kunna avgöra anhängiga tvister. ( 20 ) Detta förfarande syftar till att direkt och ömsesidigt bidra till utarbetandet av ett avgörande med syfte att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionsrätten i de olika medlemsstaterna. ( 21 )

43. Enligt den metod som domstolen har slagit fast åligger det inom ramen för detta rättsliga samarbete endast de nationella domstolar vid vilka målen är anhängiggjorda och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att med hänsyn till de särskilda omständigheterna i varje mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att kunna döma i målet, som om de frågor de ställer till domstolen är relevanta. ( 22 ) Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av unionsrätten. ( 23 )

44. Domstolen har även påpekat att frågor om tolkningen av unionsrätten presumeras vara relevanta. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. ( 24 )

45. För det andra har domstolen vid upprepade tillfällen slagit fast att nationella domstolar har mycket vittgående möjligheter att hänskjuta en fråga om tolkningen av relevanta unionsbestämmelser till EU-domstolen ( 25 ) och att en regel i nationell rätt inte kan hindra en nationell domstol från att använda denna möjlighet. ( 26 ) Med förbehåll för de undantag som angetts i EU-domstolens praxis utgör denna möjlighet för domstolar som dömer i sista instans en skyldighet. ( 27 )Såväl denna möjlighet som denna skyldighet utgör en grundläggande del av det system för samarbete mellan nationella domstolar och EU-domstolen som inrättas genom artikel 267 FEUF samt av den uppgift att tillämpa unionsrätten som nationella domstolar ges genom den bestämmelsen. ( 28 )

46. För det tredje har domstolen vid upprepade tillfällen slagit fast att en regel i nationell rätt enligt vilken domstolar som inte dömer i sista instans måste följa en högre domstols bedömning inte i sig kan hindra dem från att använda sig av denna möjlighet. ( 29 ) Domstolen har vidare slagit fast att det måste stå en domstol som inte dömer i sista instans fritt att ställa frågor till EU-domstolen, särskilt om den anser att ett avgörande i enlighet med en högre instans rättsliga bedömning skulle komma att strida mot unionsrätten. ( 30 ) En nationell domstol som har att pröva ett mål har således, när det i målet uppkommer en fråga om unionsrättens tolkning, en möjlighet eller en skyldighet att begära att EU-domstolen meddelar förhandsavgörande och denna möjlighet eller skyldighet får inte inskränkas genom nationella författningsregler eller regler i rättspraxis. ( 31 )

47. När det gäller förevarande fall anser jag att de tre frågorna, såsom de formulerats, tydligt avser tolkningen av artiklarna 6 och 7 i direktiv 93/13. Presumtionen för att begäran om förhandsavgörande i mål C‑179/17 är relevant är således inte bruten på grund av den spanska regeringens invändningar. Med beaktande av att Juzgado de Primera Instancia n.o 1 de Barcelona (Förstainstansdomstolen nr 1 i Barcelona, Spanien) har ifrågasatt den rättsliga bedömning som gjorts av Tribunal Supremos (Högsta domstolen), vilken skulle kunna föranleda den att meddela en dom som strider mot unionsrätten, kan den ställa de frågor till EU-domstolen som den anser vara relevanta.

48. Under dessa förhållanden föreligger det enligt min mening, mot bakgrund av de principer som rör domstolens behörighet och upptagande till sakprövning av begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, som det redogjorts för i punkterna ovan och som vid flera tillfällen åberopats av domstolen sedan begäran om förhandsavgörande infördes, inget hinder mot att domstolen avgör förevarande mål genom att tolka bestämmelserna i direktiv 93/13. Följaktligen anser jag att begäran om förhandsavgörande i mål C‑179/17 kan tas upp till sakprövning.

B. Prövning i sak i målen C‑70/17 och C‑179/17

49. Även om de frågor som ställts av de hänskjutande domstolarna i förevarande mål har uppkommit i två olika nationella förfaranden, ( 32 ) avser de båda begäran om förhandsavgörande som framställts av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) (mål C‑70/17) och av Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Förstainstansdomstolen nr 1 i Barcelona) (mål C‑179/17) i huvudsak tolkningen av direktiv 93/13 och huruvida rättspraxis från Tribunal Supremo (Högsta domstolen) om villkor om uppsägning till förtida betalning är förenlig med det system för konsumentskydd som införts genom detta direktiv, särskilt artiklarna 6 och 7, och i synnerhet med domstolens rättspraxis. ( 33 )

50. I den mån de två målen i huvudsak rör samma unionsrättsliga frågor föreslår jag att de behandlas tillsammans.

1. Allmänna överväganden

51. Inledningsvis anser jag det lämpligt att göra några anmärkningar som gör det möjligt att fastställa det sammanhang i vilket direktiv 93/13 ingår och undersöka hur unionsrätten, i synnerhet genom detta direktiv, har ställt konsumentskyddet i centrum för den europeiska integrationsprocessen.

52. Vid en tillbakablick kan konstateras att konsumentskyddet, under de första åren av uppbyggnaden av Europeiska unionen, ansågs vara en ”biprodukt” av den gemensamma marknaden. ( 34 ) Under toppmötet i Paris som ägde rum den 19 och 20 oktober 1972 godkände nämligen stats- och regeringscheferna för första gången principen om en konsumentskydds- och konsumentupplysningspolitik. Man fick emellertid vänta i ytterligare tre år på en officiell lansering av konsumentskyddspolitiken ( 35 ) och tjugo år på att den skulle ingå i ”gemenskapens” politik, när artikel 129 EG, som ersattes av artikel 153 EG och sedan av artikel 169 FEUF, infördes i Maastrichtfördraget år 1992, genom vilken särdragen i konsumentskyddspolitiken fastställdes i primärrätten och den gavs en självständig ställning. ( 36 )

53. Sedan dess ursprung, ( 37 ) är riktlinjen i konsumentskyddspolitiken att kvalitativt förbättra livskvaliteten i EU. ( 38 ) Nästan 46 år senare är denna målsättning oförändrad: nämligen att skydda konsumenternas ekonomiska intressen. ( 39 ) Konsumentskyddet har således blivit ett av de viktigaste kapitlen i unionsrätten som, med sin dubbla dimension – såväl ekonomiska som sociala – påverkar det dagliga livet för unionens konsumenter. Strikta regler garanterar att deras intressen skyddas på olika områden, ( 40 ) bland annat vad gäller oskäliga avtalsvillkor. Av detta kapitel om konsumentskydd kan lärdomen dras att den konsumentskyddsnivå som ges konsumenterna i unionen genom direktiv 93/13 är tämligen hög och att konsumenter ges en mer rättvis tillgång till krediter i allmänhet och i synnerhet till hypotekslån genom att de ges rättigheter som de nationella domstolarna är skyldiga att skydda. ( 41 )

54. En viktig aspekt i detta direktiv bör hållas i åtanke, nämligen att harmoniseringen av konsumentskydd anses vara nödvändig för att stärka den inre marknaden och följaktligen för att förstärka det ekonomiska och sociala livet. Unionslagstiftaren fann således, mot bakgrund av att medlemsstaternas lagar om avtalsvillkor mellan den som säljer varor eller tillhandahåller tjänster å ena sidan och en konsument å andra sidan var mycket olika, att de nationella marknaderna för försäljning av varor och tillhandahållande av tjänster till konsumenter följaktligen skiljde sig från varandra och att en snedvridning av konkurrensen kunde uppstå bland varu- och tjänsteföretagen, i synnerhet när de verkade i andra medlemsstater, att det var nödvändigt att lagstifta på området. ( 42 )

55. I synnerhet har unionslagstiftaren ansett att medlemsstaternas lagar om oskäliga villkor i konsumentavtal uppvisar påtagliga skillnader och att det ”[f]ör att underlätta upprättandet av den inre marknaden och skydda medborgaren i hans roll som konsument när han förvärvar varor och tjänster genom avtal för vilka lagar i andra medlemsländer än hans eget gäller”var väsentligt att eliminera oskäliga villkor från sådana avtal. Unionslagstiftaren påpekade att detta kommer att hjälpa varu- och tjänsteleverantörerna att sälja varor och tillhandahålla tjänster, såväl i hemlandet som på den inre marknaden. På så vis stimuleras konkurrensen, vilket bidrar till ett ökat utbud för [unionens] medborgare i deras egenskap av konsumenter. ( 43 )

56. Det är i detta sammanhang som unionens konsumentskyddslagstiftning allmänt ingår och närmare bestämt direktiv 93/13.

57. Det svar som jag kommer att föreslå nedan ska också ses i detta sammanhang.

2. Inledande anmärkningar

58. Inledningsvis ska en första anmärkning göras beträffande de två målen. Av punkterna 27, 33 och 34 i förevarande förslag till avgörande följer att Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Förstainstansdomstolen nr 1 i Barcelona) i sitt beslut om hänskjutande (mål C‑179/17), gjorde en tolkning av den nationella lagstiftningen i fråga som skiljer sig från den som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) gjorde i sitt beslut om hänskjutande (mål C‑70/17).

59. I detta sammanhang noterar jag redan från början att domstolen vid upprepade tillfällen har slagit fast att det ankommer på den nationella domstolen att i de mål som har anhängiggjorts vid den bedöma vilken tolkning av den nationella rätten som är korrekt. ( 44 )

60. Den omständigheten att de två domstolarna har tolkat den nationella lagstiftningen i fråga på olika sätt utgör inte hinder för domstolen att göra en tolkning av unionsrätten som kan ge den nationella domstolen vägledning. Denna skillnad vad gäller tolkningen av nationell rätt innebär inte heller att de huvudsakliga särdragen i systemet för samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna som har inrättats genom artikel 267 FEUF, såsom de följer av domstolens fasta rättspraxis, kan ifrågasättas. ( 45 )

61. Detta samarbete bygger dessutom på jämlikhet för domstolar som dömer i sista instans och lägre instanser. Oberoende av deras tolkning av den nationella lagstiftningen kan var och en av dem eller, i förekommande fall, ska var och en av dem kunna hänskjuta frågor till domstolen vid skillnader vad gäller tolkningen av unionsrätten. ( 46 )

62. Min andra anmärkning som endast avser mål C‑70/17 syftar, såsom framgår av beslutet om hänskjutande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen), till att understryka att denna domstol har tagit upp två olika frågor. Det första frågan är rättslig och avser följderna av att ett avtalsvillkor som medger att banker häver ett avtal om hypotekslån när gäldenären underlåter att uppfylla sina skyldigheter fastställts vara oskäligt, vilket ett inledande eller fullföljande av utmätningsförfarandet är beroende av. I detta sammanhang uppkommer frågan om spanska domstolar kan ändra denna typ av villkor för att göra det möjligt för bankerna att fortsätta utmätningsförfarandet. Detta är den fråga som jag kommer att pröva nedan.

63. Den andra frågan är av ekonomisk karaktär och avser den socioekonomiska bakgrunden för hypotekslån för förvärv av bostäder i Spanien. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har informerat mig om att det spanska banksystemet skulle kunna drabbas av allvarliga och systematiska störningar om bankerna inte har möjlighet att ansöka om utmätning av intecknad egendom. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende angett för det första att samma typ av villkor som föreskriver uppsägning till förtida betalning (oskäliga) har använts i nästan alla hypoteksavtal och, för det andra, att det, om det inte skulle vara möjligt att erhålla återbetalning av lånet genom det särskilda förfarandet för utmätning av intecknad egendom om låntagaren inte fullgör sina åtaganden, på grund av det samband som finns mellan det massiva beviljandet av hypotekslån till hushållen för att de ska kunna förvärva sin bostad och långivarens garantier för indrivning av skulderna, skulle kunna leda till framtida kreditåtstramningar, vilket skulle göra det oerhört svårt att få tillgång till ägarbostäder.

64. För att bemöta de tvivel som de hänskjutande domstolarna hyser i förevarande mål anser jag att det inledningsvis är nödvändigt att erinra om domstolens relevanta rättspraxis, för att därefter pröva innebörden av att ett villkor om uppsägning till förtida betalning konstateras vara oskäligt, såsom den framgår av nämnda rättspraxis. I detta avseende ska jag för en bättre förståelse av den tolkning som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har gjort i sin begäran om förhandsavgörande vad gäller möjligheten att begränsa konstaterandet att det omtvistade villkoret är oskäligt till endast en del av villkoret först redogöra för rättspraxis från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) om bestämmelsen om Teilbarkeit der Klausel (uppdelning av villkoret), till vilken den hänskjutande domstolen har hänvisat. Jag kommer därefter att dra de slutsatser som krävs för tillämpningen av domstolens rättspraxis i sådana fall som de i målet vid den nationella domstolen. Slutligen kommer jag att göra några avslutande anmärkningar om möjligheten att ifrågasätta domstolens befintliga rättspraxis.

3. Relevant rättspraxis

65. Det är viktigt att erinra om att den nationella domstolens prövning av om villkor är oskäliga genomförs i två olika på varandra följande etapper som innebär två separata moment eller förfaranden. I den första etappen klassificerar den nationella domstolen avtalsvillkoret som oskäligt, medan den andra etappen gäller de slutsatser som domstolen ska dra av att villkoret klassificeras som oskäligt. Det förfarande som består i att den nationella domstolen ska fastställa följderna av att villkoret konstaterats vara oskäligt skiljer sig såväl i tidsmässigt som i materiellt hänseende från den föregående klassificeringen. Den omständigheten att dessa två förfaranden följer på varandra i tiden får inte leda till att de förväxlas. Deras skillnader framgår också klart av domstolens rättspraxis, såsom kommer att framgå nedan.

a) Den nationella domstolens klassificering av avtalsvillkoret som oskäligt

66. Det ska för det första erinras om att domstolen i domen Océano Grupo Editorial och Salvat Editores, ( 47 ) för första gången slog fast att ”det skyddssystem som införts genom direktiv 93/13 grundar sig på tanken att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren, i fråga om såväl förhandlingsposition som informationsnivå, vilket medför att konsumenten godkänner villkor som näringsidkaren har utformat i förväg, utan att kunna påverka villkorens innehåll”. Tanken bakom nämnda direktiv är att den domstol vid vilken målet anhängiggjorts ska säkerställa att det skydd som eftersträvas med direktivets bestämmelser ges ändamålsenlig verkan ( 48 ) och följaktligen är skyldig att ex officio pröva huruvida ett avtalsvillkor som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/13 är oskäligt. ( 49 )

67. Det bör för det andra noteras att domstolen i domen i målet VB Pénzügyi Lízing, som avsåg den nationella domstolens skyldighet att ex officio pröva huruvida en prorogationsklausul var oskälig i samband med en invändning som framställts av en konsument mot ett betalningsföreläggande, slog fast att det ankommer på den nationella domstolen att fastställa om ett avtalsvillkor är oskäligt. ( 50 ) Detta bekräftades i målet Invitel där domstolen särskilt framhöll att den begränsade sig till att upplysa den nationella domstolen om vilka omständigheter den skulle beakta vid bedömningen av huruvida det berörda villkoret var oskäligt. ( 51 )

68. Jag noterar för det tredje att artikel 3.1 i direktiv 93/13 hänvisar till att det ska föreligga en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten för att ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling ska anses vara oskäligt. ( 52 ) När denna artikel således hänvisar till den ”betydande obalans … till nackdel för konsumenten” i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet definierar den endast på ett abstrakt sätt vad som gör ett avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling oskäligt. ( 53 ) Detta är anledningen till att domstolen, i enlighet med generaladvokat Kokotts förslag till avgörande, ( 54 ) har preciserat att frågan huruvida ett avtalsvillkor orsakar en ”betydande obalans” mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten ska bedömas med beaktande av de regler som enligt den nationella rätten blir tillämpliga om parterna inte har träffat något sådant avtal. Domstolen har slagit fast att den nationella domstolen genom att göra en sådan jämförelse kan avgöra om, och i så fall i vilken grad, avtalet försätter konsumenten i ett sämre rättsligt läge än vad som följer av gällande nationell rätt. ( 55 )

69. Vad i synnerhet gäller villkoret om uppsägning till förtida betalning har domstolen med stöd av det resonemang som gjordes i målet Aziz, ( 56 ) i målet Banco Primus ( 57 ) erinrat om de omständigheter som den nationella domstolen ska beakta vid prövningen av om detta villkor är oskäligt. Av dessa domar följer att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bland annat undersöka i) huruvida näringsidkarens möjlighet att kräva återbetalning av hela lånet uppkommer på grund av att konsumenten har underlåtit att uppfylla en skyldighet som är av grundläggande betydelse i det aktuella avtalsförhållandet, ii) huruvida tillräckligt höga krav ställs på avtalsbrottets grovhet i förhållande till lånets längd och lånebeloppet, iii) huruvida nämnda möjlighet strider mot tillämpliga rättsregler på området i avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser och slutligen iv) huruvida nationell rätt ger konsumenten lämpliga och effektiva medel med hjälp av vilka han eller hon, när vederbörande är underkastad ett sådant avtalsvillkor, kan avhjälpa följderna av att lånet på detta sätt förfaller till betalning. ( 58 ) Dessa omständigheter möjliggör för den nationella domstolen att pröva huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt.

70. I detta sammanhang uppkommer också frågan vilken tidpunkt den nationella domstolen ska utgå från när den bedömer frågan om villkoret är oskäligt, för att kontrollera dessa omständigheter och kunna ta ställning till om villkoret är oskäligt. Denna grundläggande fråga har redan avgjorts av domstolen. I domen i målet Aziz slog domstolen fast att ”det följer av artikel 4.1 i direktiv 93/13 att bedömningen av huruvida ett visst avtalsvillkor är oskäligt ska göras med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks”. ( 59 ) Domstolen har i detta avseende erinrat om att det i detta sammanhang även ska bedömas vilka konsekvenser avtalsvillkoret kan ha enligt den lag som är tillämplig på avtalet, vilket kräver en undersökning av det nationella rättssystemet. ( 60 ) Den nationella domstolen ska vid bedömningen av om avtalsvillkoret är oskäligt följaktligen inte utgå från den tidpunkt vid vilken avtalet fullgjordes utan den tidpunkt när detta ingicks eller undertecknades. ( 61 )

71. Efter att ha fastställt att villkoret om uppsägning till förtida betalning är oskäligt, vilket är fallet här, framgår av domstolens rättspraxis att den nationella domstolen måste beakta alla följderna av detta.

b) Följderna av att ett avtalsvillkor fastställts vara oskäligt

72. Vad gäller följderna av att ett avtalsvillkor fastställs vara oskäligt ska det erinras om att den allmänna regel som fastställts i domstolens fasta rättspraxis och som följer av lydelsen i artikel 6.1 i direktiv 93/13 är att de nationella domstolarna måste underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor. Det finns i nuläget enbart ett undantag från denna regel, nämligen det som har fastställts i domen Kásler och Káslerné Rábai. ( 62 ) Såsom jag emellertid ska förklara nedan har domstolen uppställt vissa villkor för att det undantag som fastställts i denna dom ska kunna tillämpas av den nationella domstolen i enlighet med domstolens praxis. När detta fastställts ska jag nu undersöka den allmänna regeln.

1) Den allmänna regeln i domstolens fasta rättspraxis: Den nationella domstolens skyldighet att underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor utan att den har behörighet att ändra innehållet i detta

73. Innan bakgrunden till den nationella domstolens skyldighet att underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor i domstolens rättspraxis undersöks är det nödvändigt att säga några ord om ursprunget till denna rättspraxis och följaktligen till denna skyldighet: Domen Banco Español de Crédito. ( 63 )

74. I det målet, som gällde ett förfarande för betalningsföreläggande, anmodades domstolen för första gången att ta ställning till huruvida direktiv 93/13 utgör hinder för en nationell lagstiftning ( 64 ) enligt vilken en nationell domstol, när den har ogiltigförklarat ett oskäligt villkor i ett avtal mellan en näringsidkare och en konsument, kan utfylla avtalet genom att ändra innehållet i detta villkor. I sitt svar påpekade domstolen för det första att medlemsstaterna enligt lydelsen av artikel 6.1 i direktiv 93/13, visserligen har en viss möjlighet att självständigt definiera vilka nationella regler som ska tillämpas på oskäliga villkor, men att bestämmelsen ändå uttryckligen kräver att medlemsstaterna föreskriver att sådana villkor”inte är … bindande för konsumenten”. ( 65 )

75. Det är utifrån detta antagande som domstolen därefter, för det första, erinrade om den fasta rättspraxis enligt vilken det enligt nämnda bestämmelse ankommer på en nationell domstol som konstaterar att ett avtalsvillkor är oskäligt att vidta alla nödvändiga åtgärder enligt nationell rätt för att säkerställa att villkoret inte är bindande för konsumenten. ( 66 ) För det andra påpekade domstolen att unionslagstiftaren – i artikel 6.1 andra delen av meningen i direktiv 93/13, liksom i tjugoförsta skälet i direktivet – uttryckligen har föreskrivit att det avtal som ingåtts mellan näringsidkaren och konsumenten ska förbli bindande för parterna ”på samma grunder”, om det kan bestå”utan de oskäliga villkoren”. ( 67 ) Domstolen slog följaktligen fast att ”de nationella domstolarna endast är skyldiga att underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor så att villkoret inte får några bindande verkningar för konsumenten. Det framgår inte härav att de nationella domstolarna har behörighet att ändra innehållet i villkoret.” ( 68 ) Domstolen klargjorde även och har senare vid flera tillfällen erinrat om att avtalet i princip ska bestå, utan att det görs andra ändringar än vad som följer av att de oskäliga villkoren upphävs, i den mån det är juridiskt möjligt att avtalet består på detta sätt enligt nationell rätt. ( 69 )

76. Om en nationell domstol hade möjlighet att ändra innehållet i oskäliga villkor, skulle denna nämligen motverka den avskräckande effekt det har på näringsidkarna att sådana oskäliga villkor helt enkelt inte kan tillämpas gentemot konsumenterna, eftersom näringsidkarna skulle vara benägna att använda villkoren med vetskap om att även om de skulle ogiltigförklaras så skulle den nationella domstolen kunna utfylla avtalet i nödvändig utsträckning på ett sådant sätt att deras intressen tillvaratogs. ( 70 )

77. Det följer av det ovan anförda att de nationella domstolarna, mot bakgrund av den betydande obalans som uppkommer till nackdel för konsumenten mellan parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, när avtalet innehåller oskäliga villkor, är skyldiga att bortse från dem i enlighet med artikel 6.1 i direktiv 93/13.

78. Det stämmer visserligen att domstolen har slagit fast att denna bestämmelse är en tvingande bestämmelse som, med hänsyn till att den ena avtalsparten [konsumenten] befinner sig i underläge, har till syfte att ersätta den formella jämvikt mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet med en verklig jämvikt så att parterna blir jämbördiga. ( 71 ) Det förefaller mig klart att domstolen genom detta uttalande hänvisar till syftet med artikel 6.1 i direktiv 93/13, och inte försöker fastställa en ram för dess tillämpning i konkreta fall. ( 72 )

79. Det kan inte heller råda något tvivel om att återställandet av jämvikten mellan konsumenten och näringsidkaren inte får leda till möjligheten att ändra oskäliga avtalsvillkor. En sådan möjlighet skulle för det första strida mot artikel 6.1 i direktiv 93/13 som skulle förlora sin betydelse och följaktligen mot den ändamålsenliga verkan av det skydd som eftersträvas med denna. ( 73 ) För det andra skulle en sådan möjlighet inte möjliggöra att bevara den avskräckande effekt som det förhållandet att det inte är möjligt att tillämpa sådana villkor på konsumenten har på näringsidkare.

2) Undantag från regeln: Domen Kásler och Káslerné Rábai

80. Målet som avgjordes genom domen Kásler och Káslerné Rábai ( 74 ) avsåg ett avtal om hypotekslån som ingåtts mellan en bank och en konsument, som var uttryckt i utländsk valuta (schweiziska franc) och som vid tiden för beviljandet beräknats i ungerska forinter genom tillämpning av köpkursen för valutan. Låntagaren skulle däremot återbetala lånet i ungerska forinter enligt säljkursen för den valutan. Den nationella domstolen ställde den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska tolkas så, att den i en sådan situation där ett avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument inte kan bestå efter att ett oskäligt villkor har upphävts, utgör hinder för nationella bestämmelser enligt vilka den nationella domstolen kan avhjälpa det oskäliga villkorets ogiltighet genom att ersätta detta med en utfyllnadsregel i nationell rätt.

81. I sitt svar slog domstolen fast att när ett avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument inte kan bestå när ett oskäligt villkor förklarats ogiltigt, utgör denna bestämmelse inte hinder för nationella bestämmelser enligt vilka den nationella domstolen kan avhjälpa det oskäliga villkorets ogiltighet genom att ersätta detta med en utfyllnadsregel i nationell rätt.

82. Av denna dom framgår, som jag redan har påpekat i punkt 72 i detta förslag till avgörande, klart att två villkor måste vara uppfyllda för att den nationella domstolen ska kunna ogiltigförklara det oskäliga villkoret och ersätta det med en utfyllnadsregel i nationell rätt. Denna ersättning ska för det första möjliggöra att uppnå resultatet att ”avtalet kan bestå trots ogiltigförklaringen av det oskäliga villkoret” och ”fortsätter att vara bindande för parterna” ( 75 ) så att den nationella domstolen inte ska tvingas att ogiltigförklara avtalet i dess helhet. För det andra ska nämnda ersättning, om den nationella domstolen tvingas att ogiltigförklara avtalet i dess helhet, innebära att konsumenten inte kommer att drabbas av ”mycket negativa konsekvenser, så att den avskräckande verkan av ogiltigförklaringen av avtalet skulle riskera att gå förlorad.” ( 76 )

83. Det är mot bakgrund av den rättspraxis som nämnts i punkterna 65–82 i förevarande förslag till avgörande som de frågor som ställts av de hänskjutande domstolarna ska besvaras.

4. Den första frågan i mål C‑70/17: Innebörden av konstaterandet att villkoret om uppsägning till förtida betalning är oskäligt mot bakgrund av nämnda rättspraxis

84. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har ställt den första frågan i mål C‑70/17 för att få klarhet i huruvida artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska tolkas så, att den utgör hinder för att en nationell domstol som har förklarat att ett avtalsvillkor som möjliggör uppsägning av ett hypotekslån till förtida betalning är oskäligt, särskilt vid utebliven betalning av en enda månatlig delbetalning, delvis kan bevara giltigheten av detta villkor genom att endast ogiltigförklara det skäl till uppsägning som gör att det är oskäligt.

85. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har i sitt beslut om hänskjutande angett att det är möjligt att oskäligheten av ett avtalsvillkor inte avser det villkor som prövats i dess helhet, utan endast en del av detta, i förevarande fall den del som avser ”antalet och vikten av de betalningar som underlåtits och som föranlett uppsägning till förtida betalning”. I förevarande fall avsåg underlåtelsen att betala endast ”en enda månatlig delbetalning”. Den hänskjutande domstolen har med hänvisning till praxis från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) angett att nämnda villkor kan bibehållas i ett sådant fall genom att enbart den del som leder till att det är oskäligt ogiltigförklaras, förutsatt att det ändrade villkoret är grammatikaliskt begripligt, har en rättslig innebörd och att ogiltigförklaringen inte kräver att en ny regel eller en regel som skiljer sig från den som ursprungligen fanns i villkoret införs.

86. I detta sammanhang har Tribunal Supremo (Högsta domstolen) hänvisat till den rättspraxis från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) som gäller regeln om huruvida ett villkor kan uppdelas, särskilt till domen av den 10 oktober 2013. ( 77 ) Enligt den hänskjutande domstolen strider inte det förhållandet att ett villkor kan uppdelas automatiskt mot unionsrätten. Det rör sig nämligen inte om en översyn av villkoret, utan om att delvis förklara villkoret ogiltigt, vilket är ändamålsenligt i de fall där villkoret är ogiltigt på grund av att det är oskäligt och där avtalet består med resten av villkoret efter att den del som betraktas som oskälig har ogiltigförklarats. Om det av bedömningen av den återstående delen av villkoret framgår att detta är rimligt och transparent ska nämnda del anses vara giltig och ha verkningar.

87. För att bättre förstå innebörden och inverkan av den första tolkningsfrågan som ställts av Tribunal Supremo (Högsta domstolen), kommer jag att i tur och ordning att redogöra för rättspraxis från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) om regeln om uppdelning av villkor och bedömningen av denna i den tyska doktrinen.

a) Rättspraxis från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) avseende regeln om uppdelning av villkor

88. Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har sedan 80-talet utvecklat en nyanserad rättspraxis beträffande tolkningen av delvis oskäliga villkor. Artikel 306 i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyska civillagen) är den rättsliga grunden för denna tolkning. Denna bestämmelse, som föregick direktiv 93/13/EEG, anses i dag vara den som införlivar artikel 6 i det direktivet. Denna domstol har formulerat följande fråga i sin rättspraxis: Är det möjligt att dela upp ett villkor som delvis är ”infekterat” av ett oskäligt inslag i en del som är oskälig och en del som inte är oskälig? För det fall att denna fråga besvaras jakande uppkommer frågan vilka följderna av en sådan uppdelning är.

1) Bundesgerichtshofs (Federala högsta domstolen) tolkning

89. 1981 medgav Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) för första gången ( 78 ) att ett avtalsvillkor kan ”indelas/uppdelas” i flera delar, varav en (eller flera) är oskäliga, för att ”rädda” övriga delar av villkoret. Tanken är alltid att i) den del som är ”infekterad” kan strykas utan ytterligare ändringar, ii) att den återstående meningen behåller en innebörd även utan de strukna delarna och iii) att det ursprungliga syftet med den återstående meningen bibehålls, det vill säga inte ändrar innebörd. ( 79 ) Om dessa villkor inte är uppfyllda, särskilt om transaktionen inte kan genomföras med blott ett ”penndrag” rör det sig inte längre om en ”uppdelning” utan om en ”reduktion/räddande ändring (geltungserhaltende Reduktion). En sådan reduktion eller räddande ändring betraktas följaktligen, i vart fall i de situationer som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/13, som otillåtna av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen). ( 80 ) Enligt denna domstol är de huvudsakliga argumenten mot en sådan räddande ändring för det första att användaren av villkoren helt enkelt skulle kunna införa oskäliga villkor med vetskap om att domstolen kommer att ändra dessa på så sätt att de blir tillåtna och för det andra att det inte ankommer på den domstol som ska avgöra målet i sak att finna en lösning som är tillåten. ( 81 )

90. För att åskådliggöra tysk praxis om uppdelning av villkor hänvisar jag till dom meddelad av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) den 10 oktober 2013, ( 82 ) som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) nämnt i sitt beslut om hänskjutande. Detta mål rörde det samtycke som en patient lämnat till sin behandlande tandläkare på följande tre punkter, nämligen: 1) för att tillåta utlämning av personuppgifter, 2) tillåta överlåtelse av en fordran till ett inkassoföretag, 3) tillåta senare överlåtelse av samma fordran av den ursprunglige fordringsägaren till en bank för omfinansieringsändamål. Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har påpekat att även om den tredje punkten avseende ”senare överlåtelse” inte var förenlig med lagstiftningen om oskäliga villkor, var avtalet i övrigt fortfarande giltigt, eftersom villkoret kunde delas upp. Villkoret hade formulerats på följande sätt (de delar som ska strykas har satts i parentes och i kursiv stil): ”Samtycke till överlåtelse i) Jag godtar att de tandläkare som anges på framsidan till företaget ZA Zahnärtzliche Abrechnungsgesellschaft (nedan kallat ZAAG) lämnar alla de handlingar som krävs för utfärdandet av en faktura och indrivning av en fordran – om så erfordras på rättslig väg – särskilt mitt namn, min adress, mitt födelsedatum, den kod som motsvarar tjänsterna, det fakturerade beloppet, dokumentation avseende behandlingen, laboratorieräkningar, blanketter etcetera ii) För dessa ändamål medger jag uttryckligen att tandläkaren löses från den medicinska sekretessen och samtycker uttryckligen till att tandläkaren överlåter den fordran som uppkommer till följd av behandlingen till ZAAG [som i förekommande fall kan överlåta den till D. Bank e.G. för omfinansieringsändamål]. iii) Jag är medveten om att ZAAG efter överlåtelsen av den fordran som uppkommer till följd av behandlingen kommer att uppträda som borgenär gentemot mig, vilket innebär att alla invändningar mot fordran ska riktas till ZAAG och göras gällande mot denne i händelse av en tvist, även om de uppkommit till följd av behandlingen och sjukdomshistorien och att den behandlande tandläkaren kan höras som vittne…”. ( 83 )

91. Det framgår tydligt av lydelsen i detta villkor att det kunde uppdelas i tre olika delar. Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har följaktligen helt enkelt strukit den del som anses uppfylla kriterierna för oskäligt eller ”infekterat” villkor, utan att för övrigt ändra texten och utan att tillämpa någon utfyllnadsregel i nationell rätt för att bibehålla villkoret efter anpassning. Av dess rättspraxis framgår att meningen i övrigt inte heller ska ändra betydelse.

2) Den samstämmiga majoritetsuppfattningen inom den tyska doktrinen

92. För att beskriva denna metod för ”uppdelning” infördes år 1988 i den tyska doktrinen begreppet blue pencil test, ( 84 ) som ursprungligen användes i konkurrenslagstiftningen. ( 85 ) Detta begrepp som Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) inte använde till en början, är suggestivt. Det hänvisar till att den del som anses uppfylla kriterierna för att anses som oskäligt villkor ska strykas med blå kulspetspenna.

93. Tanken bakom blue pencil test, nämligen uppdelning av villkor i en del som är oskälig och en del som är icke- oskälig, finner stöd hos majoriteten i Tyskland. ( 86 ) Det huvudsakliga argument som framförts i den tyska doktrinen är detsamma som det som valts i rättspraxis. Om nämligen lösningen med en reduktion/räddande ändring skulle godtas skulle detta innebära att användaren av villkoren utan att löpa några risker skulle kunna införa oskäliga villkor med vetskap om att dessa skulle komma att ändras i rättspraxis till en tillåten nivå. Med andra ord har en sådan reduktion/räddande ändring inte någon avskräckande verkan, ( 87 ) och kan därför inte tillåtas. ( 88 )

94. Efter att ha redogjort för det sammanhang i rättspraxis och i doktrinen i vilket regeln om uppdelning av villkor och blue pencil test ingår anser jag, utan att jag vill uttala mig om huruvida denna regel är förenlig med unionsrätten, att det är uppenbart att det förfarande som föreslagits av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) inte är en uppdelning av villkoret eller ett blue pencil test, utan en räddande ändring av detta. Jag ska förklara detta nedan.

b) Det omtvistade villkoret

1) Uppdelning av villkoret eller räddande ändring av detta

95. Av punkt 84 i detta förslag till avgörande framgår att Tribunal Supremos (Högsta domstolen) förslag är att behålla det omtvistade villkoret och enbart stryka den del som gör det oskäligt, nämligen utebliven betalning av en delbetalning. För att bättre förstå den tolkning som den hänskjutande domstolen har anmodat domstolen att ta ställning till är det enligt min mening lämpligt att nedan återge det omtvistade villkoret, såsom det framgår av de tillämpliga bestämmelser som det redogjorts för i mål C‑70/17, inbegripet den uppdelning som föreslagits av Tribunal Supremo (Högsta domstolen), för att, mot bakgrund av det blue pencil test som den nämnt i beslutet om hänskjutande avgöra om nämnda villkor kan delas upp eller inte (de delar som ska styrkas har satts inom hakparentes och i kursiv stil): ”Banken får, utan föregående uppmaning att betala, säga upp lånet till betalning och med rättsliga medel kräva betalning av hela skulden, såväl belopp som förfallit till betalning som belopp som ännu inte förfallit till betalning, jämte ränta, dröjsmålsränta, avgifter och omkostnader, i följande fall: Utebliven betalning på förfallodagen av [en delbetalning] av amortering eller ränta, även delvis, varvid parterna uttryckligen ska anhålla om att denna överenskommelse ska anges i fastighetsregistret, enligt artikel 693 LEC.” ( 89 )

96. Frågan uppkommer om villkoret uppfyller kraven i blue pencil test och om det således kan delas upp i flera delar.

97. Jag anser inte att så är fallet.

98. För det första följer det av tillämpningen av blue pencil test, såsom det redogjorts för detta i punkt 90 i detta förslag till avgörande, att det omtvistade villkoret i mål C‑70/17 ( 90 )inte kan uppdelas. I det avtalsvillkor som prövades i Bundesgerichtshofs dom, till vilken Tribunal Supremo (Högsta domstolen) hänvisat i sitt beslut om hänskjutande, avsågs tre typer av rättigheter: Tillstånd att lämna ut personuppgifter och två samtycken till överlåtelse, det första till ett inkassoföretag, och det andra till en bank. Det förhållandet att den del av villkoret som avser överlåtelse av en fordran till en bank ströks påverkar i princip inte de andra delarna av villkoret, eftersom de tre delarna är oberoende av varandra.

99. Situationen är dock en annan vad gäller det omtvistade villkoret i mål C‑70/17. Den ”infekterade” delen avser endast punkt a, nämligen bankens rätt att säga upp lånet till betalning vid ”utebliven betalning på förfallodagen av [en delbetalning] av amortering eller ränta…”. Enligt regeln om blue pencil test uppfyller det omtvistade villkoret följaktligen det första kravet för uppdelning, nämligen att den ”infekterade” delen kan strykas utan ytterligare ändringar, endast i två fall. Den första fallet är när det omtvistade villkoret innehåller flera skäl för uppsägning till förtida betalning, och till exempel har följande lydelse: ”… i följande fall: a) Utebliven betalning av en enda, flera eller samtliga delbetalningar …” Begreppet en enda är således det enda skälet som ska strykas, utan ytterligare åtgärder vad gäller övriga delar i punkt a. I detta fall avser samma villkor i begreppets formella mening flera situationer som kan fastställas och uppdelas. Detta är enligt min mening emellertid inte fallet vad gäller det omtvistade villkor som det rör sig om i mål C‑70/17. ( 91 ) Det andra fallet är det fall där den ”infekterade” delen utgörs av hela punkt a. Punkt a skulle således kunna strykas utan att detta påverkar de övriga punkterna b, c eller d i villkoret. ( 92 )

100. För det andra ska, även om det antas att den ”infekterade” delen av det omtvistade villkoret i mål C‑70/17 kan strykas utan ytterligare ändringar ( 93 ) – vilket jag inte anser på grundval av de uppgifter som jag förfogar över – ska avdelningen av den ”infekterade” delen göra det möjligt att läsa villkoret korrekt. Resultatet skulle bli följande: ”Utebliven betalning på förfallodagen av delbetalning av amortering eller ränta”. Det är högst troligt att det råder delade uppfattningar om huruvida villkoret, såsom det följer av denna uppdelning är grammatiskt begripligt eller inte. Frågan är om det utifrån en läsning av det uppdelade villkoret tydligt kan härledas hur många månatliga delbetalningar som inte ska ha betalats för att borgenären ska kunna säga upp låneavtalet till förtida betalning. Naturligtvis inte.

101. Även om det under alla omständigheter antas att det omtvistade villkoret efter uppdelningen är grammatiskt klart och begripligt, vilket enligt min mening kan bestridas ur rättssäkerhetssynpunkt, är jag övertygad om att det ursprungliga syftet med detta villkor skulle äventyras, i den del som detta genom den allmänna hänvisningen till ”utebliven betalning av delbetalning”, oåterkalleligen skulle få en ny rättslig innebörd efter att den del som är oskälig strukits. Såsom jag emellertid påpekat i punkterna 89–93 i detta förslag till avgörande är ett sådant resultat inte tillåtet enligt blue pencil test, såsom detta har tolkats i Bundesgerichtshofs (Federala högsta domstolens) rättspraxis och nämnts av Tribunal Supremo (Högsta domstolen). Eftersom de villkor som fastställs genom denna regel inte är uppfyllda, måste jag dra slutsatsen att det förfarande som föreslagits av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) inte är en ”uppdelning” av det omtvistade villkoret, utan en reduktion/räddande ändring av detta som innebär en omformulering av detta.

102. För att bevara syftet med detta villkor bör en ny regel eller en regel som skiljer sig från den ursprungliga regeln införas, vilket inte är tillåtet enligt blue pencil test, vilket Tribunal Supremo (Högsta domstolen) själv har förklarat i beslutet om hänskjutande. Eftersom villkoret inte kan användas utan att en utfyllnadsregel i nationell rätt tillämpas, såsom artikel 693.2 LEC, är det enligt min mening uppenbart att den ändring som den hänskjutande domstolen avser inte kan begränsa sig till att avse ”ett enkelt penndrag” såsom krävs enligt blue pencil test.

103. Det ska under alla omständigheter i detta avseende erinras om att en räddande ändring inom tillämpningsområdet för direktiv 93/13, är utesluten enligt rättspraxis från Bundesgerichtshof ( 94 ) (Federala högsta domstolen) till vilken Tribunal Supremo (Högsta domstolen) hänvisat. Av punkt 93 i förevarande förslag till avgörande framgår att en sådan ändring inte har någon avskräckande verkan och att det inte ankommer på den nationella domstolen som har att avgöra målet i sak att finna en lösning som är tillåten. ( 95 )

104. Efter att ha konstaterat att det förfarande som föreslagits av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i mål C‑70/17 inte är en ”uppdelning” av det omtvistade villkoret, utan en ”räddande ändring” av detta, ska nu, inom ramen för den första frågan, den grundläggande frågan undersökas huruvida unionsrätten utgör hinder mot den ändring som föreslagits av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) av ett villkor om uppsägning till förtida betalning som har förklarats vara oskäligt av den nationella domstolen.

2) Frågan om syftet med det omtvistade villkoret är bevarat mot bakgrund av domstolens rättspraxis, utan hänvisning till antalet månatliga delbetalningar som inte har betalas som möjliggör dess tillämpning

105. För det första ankommer det i enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 66 i förevarande förslag till avgörande på den nationella domstolen att fastställa om ett avtalsvillkor är oskäligt. ( 96 ) Den nationella domstolen ska i samband med prövningen av om ett villkor är oskäligt först fastställa vad som kan betraktas som ett villkor, ( 97 ) det vill säga en avtalsenlig förpliktelse som skiljer sig från resten av avtalsvillkoren och som kan vara föremål för en individuell bedömning av om det eventuellt är oskäligt. Denna förhandsbedömning är nödvändig eftersom den nationella domstolen, enligt den rättspraxis från domstolen som nämnts i punkt 75 i detta förslag till avgörande, efter att ha fastställt och förklarat att ett villkor är oskäligt (det skede av prövningen som avser bedömningen eller kvalificeringen av villkoret), ( 98 ) är skyldig att underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor så att villkoret inte får några bindande verkningar för konsumenten, utan att vara behörig att ändra innehållet i villkoret (det skede av prövningen som avser följdverkningarna av att ett villkor fastställts vara oskäligt). ( 99 ) Avtalet ska därför i princip bestå utan någon annan ändring än den som följer av att de oskäliga klausulerna utgår, såvida en sådan fortlevnad av avtalet är rättsligt möjlig enligt reglerna i nationell rätt. ( 100 )

106. För det andra ska det erinras om att det av beslutet om hänskjutande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen) framgår att hänvisningen till ”en delbetalning” är ett väsentligt och oundgängligt villkor för att kunna använda villkoret om uppsägning till förtida betalning. Följaktligen anser jag att syftet med villkoret inte bevaras utan en särskild hänvisning till antalet månatliga delbetalningar som inte har betalat som möjliggör dess användning, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka. ( 101 ) Om den nationella domstolen enligt domstolens rättspraxis är skyldig att helt enkelt underlåta att tillämpa de villkor som anses vara oskäliga blir det villkor som skulle kunna utlösa uppsägning till förtida betalning av hela lånet enligt min mening verkningslöst. Följaktligen skulle villkoret i sin helhet nödvändigtvis vara utan verkan.

107. För det tredje kan jag konstatera att ett sådant villkor om uppsägning till förtida betalning av hela lånet vid utebliven betalning av en delbetalning inte uppfyller de villkor som domstolen uppställt i domarna Aziz och Banco Primus, ( 102 ) eftersom det omtvistade villkoret inte utgör en tillräckligt grov överträdelse i förhållande till lånets längd och lånebeloppet. Det bör under alla omständigheter, såsom kommissionen med rätta har påpekat, hållas i minnet att om ovannämnda villkor (hänvisningen till en delbetalning) i enlighet med nämnda rättspraxis förklarats vara oskäligt och följaktligen inte tillämpats, skulle den återstående delen, det vill säga endast möjligheten att säga upp hela lånet ( 103 ) till förtida betalning inte bara sakna praktisk verkan, utan skulle också vara så abstrakt att den inte skulle göra det möjligt för den nationella domstolen att fastställa om den uppfyller de villkor som domstolen fastställt i domen Banco Primus ( 104 ) och som nämnts ovan i punkt 69 i detta förslag till avgörande.

108. Jag vill även påpeka att den exakta tidpunkt vid vilken banken utövar möjligheten till uppsägning i förtid är en fråga avseende faktiska omständigheter som är irrelevant för prövningen av ett villkor som avser utebliven betalning av en enda månatlig delbetalning. Det rör sig här inte om att fastställa om bankens kommersiella beteende var oskäligt, utan om ett avtalsvillkor är oskäligt. I motsats till vad som framgår av beslutet om hänskjutande i mål C‑70/17, ( 105 ) kan ett rimligt affärsmässigt beteende i ett avtalsrättsligt sammanhang som är oskäligt inte medföra att domstolens bedömning att ett villkor i ett avtal är oskäligt blir verkningslöst. ( 106 ) Detta gäller i än högre grad när det är just det berörda villkoret som gör det möjligt för banken att kräva betalning av hela det utestående beloppet inom ramen för en utmätning efter utebliven betalning av en enda delbetalning av kapitalbelopp och ränta.

109. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska tolkas så, att den utgör hinder för att en nationell domstol, som har förklarat att ett avtalsvillkor som möjliggör uppsägning av ett hypotekslån till förtida betalning, särskilt vid en enda utebliven månatlig delbetalning, är oskäligt, delvis kan bevara giltigheten av detta villkor genom att endast ogiltigförklara det skäl till förtida betalning som gör att det är oskäligt.

5. Den andra frågan i mål C‑70/17 och den första frågan i mål C‑179/17: Möjligheten att fortsätta förfarandet för utmätning i intecknad egendom genom att som utfyllnad tillämpa en bestämmelse i nationell rätt, såsom artikel 693.2 LEC

110. Genom den andra frågan i mål C‑70/17 och den första frågan i mål C‑179/17, som ska prövas tillsammans, vill de hänskjutande domstolarna få klarhet i huruvida artiklarna 6.1 och 7.1 i direktiv 93/13 ska tolkas så, att de utgör hinder mot en nationell rättspraxis enligt vilken, när en nationell domstol har fastställt att ett villkor om uppsägning till förtida betalning är oskäligt, det särskilda förfarandet för utmätning av intecknad egendom som inletts efter att nämnda villkor tillämpats ändå kan fortsätta att genomföras genom tillämpning av en bestämmelse i nationell rätt som utfyllnad, såsom artikel 693.2 LEC, eftersom detta förfarande kan vara mer fördelaktigt för konsumenterna än verkställigheten av ett avgörande som meddelats i ett fastställelseförfarande.

111. Innan jag övergår till den frågan vill jag inledningsvis erinra om att det bland annat framgår av det svar som jag föreslår på den första frågan i mål C‑70/17 att även om den ”infekterade” delen av det omtvistade villkoret i mål C‑179/17 kan strykas utan ytterligare ändringar och resultatet är begripligt förblir detta villkor odelbart enligt kraven i blue pencil test som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) nämnt. ( 107 ) Efter avdelningen av den del som är oskälig bibehåller detta villkor inte sin ursprungliga rättsliga innebörd. Genom den allmänna hänvisningen till ”… utebliven betalning på förfallodagen av [en enda], flera eller samtliga delbetalningar som fastställts”, ändras villkorets rättsliga betydelse oåterkalleligen. Frågan uppkommer om man av en läsning av villkoret som uppdelats/ändrats på så sätt kan härleda exakt hur många månatliga delbetalningar som inte ska ha betalats för att borgenären ska kunna säga upp hypotekslåneavtalet till förtida betalning. Enligt min mening är enbart följande svar möjligt. ”I vart fall två avbetalningar”, vilket emellertid skulle innebära att villkoret är oskäligt med hänsyn till de krav som ställs i domen Aziz som nämnts ovan i punkt 107. Vid en uppdelning äventyras syftet med det omtvistade villkoret som ligger till grund för mål C‑179/17 och det blir utan verkan om det krav som måste vara uppfyllt för att villkoret ska kunna genomföras (att överenskommelse och hänvisningen till ”en enda” delbetalning anges i registret) och som gör det möjligt att här fortsätta, och i förekommande fall, inleda ett förfarande för utmätning av intecknad egendom, blir verkningslöst. Det skulle ur rättslig synvinkel vara meningslöst att föreskriva en möjlighet för borgenären som skulle vara rent hypotetisk (”flera delbetalningar”) och inte skulle kunna genomföras i praktiken. ( 108 )

112. För att kunna härleda det antal månatliga delbetalningar som inte har betalats som krävs för att möjliggöra en uppsägning till förtida betalning måste, såsom Tribunal Supremo (Högsta domstolen) föreslagit i sin rättspraxis, en nationell bestämmelse tillämpas. Enligt domstolens praxis är detta emellertid i princip enbart möjligt på de villkor som anges i målet Kásler och Káslerné Rábai, ( 109 ) nämligen att avtalet inte kan bestå när ett oskäligt villkor har förklarats ogiltigt och att den regel i den nationella rätten som ersätter det är en utfyllnadsregel.

a) Frågan om de berörda avtalen om hypotekslån kan bestå i rättsligt hänseende efter att de omtvistade oskäliga villkoren har ogiltigförklarats

113. När det gäller den fråga som är avgörande för utgången av målen vid de nationella domstolarna, som diskuterades vid förhandlingen som svar på en fråga från domstolen, om vilka följder en ogiltigförklaring av villkoret om uppsägning till förtida betalning har enligt spansk rätt med avseende på förekomsten och utmätningen av den intecknade egendomen, har Abanca gjort gällande att låneavtalet i allmänhet består, och att ogiltigförklaringen av det oskäliga avtalsvillkoret inte kan medföra avtalets ogiltighet. Såsom emellertid har hävdats av såväl Abanca som Bankia kan hypotekssäkerheten påverkas avsevärt om borgenären förlorar rätten att utnyttja utmätningsförfarandet för att ta säkerheten i anspråk.

114. Den spanska regeringen har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att om grunden för låneavtalet anses vara upprättande av en sakrätt med säkerhet i hypotek och denna sakrätt påverkas av ogiltigförklaringen av villkoret, kan låneavtalet i sig inte bestå. Den spanska regeringen tillade att även om det antas att låneavtalet, efter ogiltigförklaringen av villkoret om uppsägning till förtida betalning kan bestå, innebär en sådan ogiltigförklaring att ”låneavtalet blir för dyrt för banken”, eftersom” denna är skyldig att inleda ett fastställelseförfarande för att häva avtalet, och därefter ett allmänt verkställighetsförfarande för indrivning av skulden.” Den spanska regeringen är därför tveksam till om banken, under sådana omständigheter, hade beviljat ett lån utan säkerhet i hypotek.

115. Det bör noteras att Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i sitt beslut om hänskjutande har angett att en rätt till inteckning enligt den spanska rättsordningen inte enbart ger innehavaren rätt att ansöka om tvångsförsäljning av intecknad egendom genom ett särskilt verkställighetsförfarande, utan också en företrädesrätt till egendomen (artiklarna 1923 och 1927 i civillagen) och ett särskild rätt till verkställighet vid gäldenärens insolvens (som fastställts av en domstol). Den har även påpekat att ogiltigheten av villkoret om uppsägning till förtida betalning inte innebär att inteckningshavarens befogenheter bortfaller helt, utan den begränsar en viktig förmånsrätt när det gäller rätten till inteckningar, nämligen den förmånsrätt som möjliggör för borgenären att framtvinga försäljningen av den intecknade egendomen för att betala det utestående beloppet med det pris som erhålls (artikel 1858 i civillagen). Av det ovanstående följer att Tribunal Supremo (Högsta domstolen), trots den begränsning som följer därav för ianspråktagandet av säkerheten, inte har ifrågasatt låneavtalets fortbestånd efter ogiltigförklaringen av villkoret om uppsägning till förtida betalning. ( 110 ) Denna domstol har i sitt beslut om hänskjutande inte heller angett att den är skyldig att ogiltigförklara låneavtalet i dess helhet. I detta avseende har den hänskjutande domstolen i mål C‑179/17 anfört att ”det tycks uppenbart att ett kredit- eller låneavtal kan bestå utan villkoret om uppsägning till förtida betalning”.

116. För det första ska det erinras om att artikel 6.1 i direktiv 93/13, såsom framgår av den rättspraxis som nämns ovan i punkt 75 i förevarande förslag till avgörande, föreskriver två krav på resultat. Enligt det första kravet ska oskäliga villkor inte ha någon tvingande verkan för konsumenten varför ”de nationella domstolarna … är skyldiga att underlåta att tillämpa [dem]” och enligt det andra kravet ska medlemsstaterna säkerställa att det avtal som ingåtts mellan näringsidkaren och konsumenten ska förbli bindande för parterna ”på samma grunder”, om det kan bestå”utan de oskäliga villkoren” ( 111 ) Av denna rättspraxis framgår följaktligen att kriteriet om att avtalet ska bestå enbart ska bedömas juridiskt ”i den mån det är juridiskt möjligt att avtalet består på detta sätt enligt nationell rätt. ( 112 )

117. Även om jag i detta sammanhang förstår de farhågor som ligger till grund för den tolkning som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har föreslagit, vill jag påpeka att det inte rör sig om att beakta sådana överväganden som huruvida banken skulle ha beviljat ett lån utan säkerhet i hypotek, eller vilka följder en ogiltigförklaring av ett oskäligt villkor får för borgenären, ( 113 ) utan huruvida avtalet har ogiltigförklarats eller inte enligt nationell rätt.

118. För det andra ska det hållas i minnet att domstolen i domen Banco Primus, ( 114 ) slog fast att de möjligheter som står till buds för en nationell domstol som finner att ett avtalsvillkor är oskäligt, i syfte att säkerställa den avskräckande verkan av artikel 7 i direktiv 93/13, inte kan vara beroende av huruvida detta villkor har tillämpats i praktiken. I denna dom slog domstolen fast att frågan huruvida villkoret faktiskt hade tillämpats saknar betydelse för fastställandet om det är oskäligt. I förevarande fall är det också irrelevant att tröskeln har fastställts till tre månatliga delbetalningar i stället för en.

119. I domen Banco Primus slog domstolen vidare fast att ”[m]ot denna bakgrund … finner EU-domstolen att den omständigheten att näringsidkaren i praktiken har tillämpat föreskrifterna i artikel 693.2 LEC och inlett utmätningsförfarandet först efter sju månaders utebliven betalning – och inte, såsom stipuleras i villkor 6 bis i avtalet, efter varje utebliven betalning – inte kan befria den nationella domstolen från skyldigheten att ta ställning till följderna av att nämnda villkor kan vara oskäligt.” ( 115 ) Domstolen slog således fast att ”[d]irektiv 93/13 ska tolkas så, att det utgör hinder mot en tolkning i rättspraxis av en bestämmelse i nationell rätt om villkor om uppsägning till förtida betalning i låneavtal, såsom artikel 693.2 LEC, som inte tillåter att en nationell domstol som har konstaterat att ett sådant avtalsvillkor är oskäligt förklarar villkoret ogiltigt och underlåter att tillämpa det, när näringsidkaren i praktiken inte har tillämpat avtalsvillkoret utan tillämpat de villkor som föreskrivs i nämnda bestämmelse i nationell rätt.” ( 116 ) Följaktligen kan iakttagandet av artikel 693.2 LEC i bankernas kommersiella praxis inte avhjälpa ogiltigheten av villkoret genom att ersätta detta i den mening som avses i punkterna 80–84 i domen Kásler och Káslerné Rábai. ( 117 )

120. Det följer av vad som anförts ovan att det undantag från den allmänna regel som fastställdes i domen Kásler och Káslerné Rábai, enligt vilken domstolen medger att avtalet kan kompletteras genom att det oskäliga villkoret ersätts med en utfyllnadsregel i nationell rätt, så att avtalet kan bestå, inte är tillämpligt i förevarande fall, eftersom de omtvistade villkoren inte föranleder att låneavtalen blir ogiltiga i sin helhet. Till skillnad från situationen i målet Kásler och Káslerné Rábai, är det i förevarande fall, om låneavtalen kan bestå utan villkoret om uppsägning till förtida betalning, och den nationella domstolen följaktligen inte är skyldig att förklara avtalet ogiltigt i sin helhet, inte nödvändigt att tillämpa en utfyllnadsregel i nationell rätt för att förhindra att konsumenterna drabbas av ”mycket negativa konsekvenser.”

b) Tillämpning av artikel 693.2 LEC som utfyllnad

121. När det gäller tillämpningen av artikel 693.2 LEC framgår det inte av beslutet om hänskjutande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen) att denna bestämmelse är en utfyllnadsbestämmelse. Vid en genomläsning av bestämmelsen kan det konstateras att det krävs en uttrycklig överenskommelse mellan parterna för att denna ska kunna tillämpas och att denna bestämmelse följaktligen inte är tillämplig i avsaknad av en sådan överenskommelse. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har däremot hänvisat till möjligheten att tillämpa denna bestämmelse ”som utfyllnad” utan att uttala sig om huruvida den är en utfyllnadsbestämmelse. Det ankommer under alla omständigheter på den nationella domstolen att pröva om en sådan bestämmelse är en utfyllnadsbestämmelse eller inte.

122. Det ska i detta hänseende erinras om den dom som meddelades av EU-domstolen, som sammanträdde i stor avdelning, i målen Gutiérrez Naranjo m.fl., ( 118 ) som rörde ”villkor om räntegolv” som användes av banker i samband med avtal om hypotekslån som ingåtts med konsumenter. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) hade konstaterat att dessa villkor var oskäliga och ogiltigförklarat dem på grund av bristande transparens, på grund av att låntagarna fått otillräcklig information om de konkreta konsekvenserna av villkorens praktiska tillämpning. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) hade emellertid slagit fast att villkoren om räntegolv som sådana var rättsenliga och hade begränsat den retroaktiva verkan av ogiltigförklaringen av dessa villkor. ( 119 ) De tolkningsfrågor som ställdes till domstolen av en annan spansk domstol avsåg frågan huruvida den tidsmässiga begränsningen av verkan av avtalets återgång i samband med fastställandet i domstol av att dessa villkor är oskäliga, så att enbart belopp som felaktigt erlagts efter dagen för domstolsbeslutet att förklara villkoret oskäligt, ska återbäras, är förenlig med artikel 6.1 i direktiv 93/13. Domstolen slog fast att artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska tolkas så, att ett avtalsvillkor som förklarats vara oskäligt i princip ska anses inte ha existerat, vilket innebär att det inte kan ha någon verkan gentemot konsumenten.

123. En domstols fastställelse av att ett sådant avtalsvillkor är oskäligt ska följaktligen i princip innebära att konsumentens rättsliga och faktiska situation ska återställas till den situation som konsumenten hade befunnit sig i om avtalsvillkoret inte hade förelegat. Domstolen slog fast att även om det följaktligen åligger medlemsstaterna att genom sin nationella rätt definiera kriterierna för när det kan anses fastställt att det föreligger ett oskäligt villkor i ett avtal och när de konkreta rättsverkningarna av en sådan fastställelse uppkommer, måste emellertid en sådan fastställelse göra det möjligt att återställa den rättsliga och faktiska situation som konsumenten hade befunnit sig i om detta oskäliga avtalsvillkor inte hade förelegat, i synnerhet genom att det finns en rätt till återbäring av de prestationer som näringsidkaren felaktigt erhållit, till konsumentens nackdel, på grundval av det oskäliga villkoret. ( 120 )

124. Jag måste dra slutsatsen att det av denna rättspraxis följer att ett oskäligt villkor som har ogiltigförklarats ska anses aldrig ha existerat och inte ha haft någon verkan. Följaktligen skulle tillämpningen i förevarande fall av artikel 6.1 i direktiv 93/13, såsom kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande, ha den praktiska följden att om den nationella domstolen ogiltigförklarar villkoret om uppsägning till förtida betalning, kan förfarandet för utmätning av intecknad egendom inte inledas eller fortsätta om det har inletts, om den överenskommelse mellan parterna och hänvisningen till en delbetalning som angetts i registret har förklarats vara oskälig och därför ogiltig och utan verkan. Det bör även noteras att om det vore möjligt att avhjälpa villkorets ogiltighet genom att tillämpa det lägsta antalet på tre månatliga delbetalningar som anges i artikel 693.2 LEC, skulle detta de facto innebära att nationella domstolar skulle kunna ändra detta villkor. ( 121 ) Såsom domstolen emellertid erinrat om i domen Gutiérrez Naranjo m.fl. ”är den nationella domstolen inte behörig att ändra innehållet i oskäliga avtalsvillkor. En sådan behörighet skulle nämligen kunna bidra till att undanröja den avhållande verkan som det innebär för näringsidkarna att oskäliga avtalsvillkor helt enkelt inte tillämpas gentemot konsumenter.” ( 122 )

125. Härav följer att den ändring som föreslagits av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) är ett förfarande som oundvikligen förutsätter anpassning, redigering, ändringar eller omformulering av villkoret om uppsägning till förtida betalning. Denna ändring av villkoret uppfyller för det första inte kraven i det blue pencil test som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, eftersom den anses som en ”räddande ändring” som inte är tillåten inom ramen för direktiv 93/13. För det andra har denna ändring hittills varit uttryckligen förbjuden enligt fast rättspraxis från domstolen, vilket är avgörande för svaret på de frågor som ställts inom ramen för förevarande mål.

126. Slutligen uppkommer frågan om Tribunal Supremo (Högsta domstolen) med rätta har angett att enbart den omständigheten att gäldenärer som är konsumenter inte kan åtnjuta de processuella fördelar som en utmätning av intecknad egendom ger mot bakgrund av den rättspraxis från EU-domstolen som anges ovan i punkterna 80–82 i detta förslag till avgörande, motiverar att de omtvistade villkoren ogiltigförklaras och att de ersätts med en utfyllnadsregel i nationell rätt eller, i förekommande fall, att en bestämmelse som inte har denna karaktär tillämpas som utfyllnad. ( 123 )

c) Huruvida fördelarna med utmätningsförfarandet motiverar att utmätningen av intecknad egendom fortsätter efter konstaterandet att villkoret om uppsägning till förtida betalning är oskäligt

127. Jag vill påpeka att det av femte skälet i beslutet om hänskjutande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen) framgår att de processuella fördelar som en utmätning medför för gäldenärer som är konsumenter gör det möjligt för nationella domstolar att motivera att detta förfarande fortsätter efter det att det konstaterats att ett villkor om uppsägning till förtida betalning är oskäligt.

128. Kommissionen har i detta avseende i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i sin dom av den 18 februari 2016, till vilken det även hänvisas i beslutet om hänskjutande, har påpekat att ”det således inte ovillkorligen i samtliga fall kan hävdas att beslutet att fortsätta utmätningen är mer ofördelaktigt för konsumenter”. ( 124 ) Kommissionen drog därav slutsatsen att ”det förhållandet att det inte utan förbehåll kan hävdas” att det är ofördelaktigt för konsumenten att fortsätta utmätningen inte, vad gäller säkerhetsgraden, är detsamma som att hävda att det alltid är klart fördelaktigare för konsumenten att fortsätta utmätningen. Påståendet att det ligger i konsumentens intresse att fortsätta utmätningen kan i vart fall ifrågasättas och beror på de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet. Kommissionen tillade att eftersom konsumenterna har bestridit villkoren om förtida betalning som gör det möjligt för bankerna att ansöka om utmätning, är det rimligt att anta att de konsumenter som väcker en sådan talan biträds rättsligt och försöker skydda sina intressen och inte skada dem.

129. Jag instämmer i kommissionens ståndpunkt. Även om jag vid en genomläsning av den rättsliga ram som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) redogjort för själv kan konstatera de processuella fördelar som utmätningsförfarandet har, hyser jag dock vissa tvivel om dessa fördelar kommer att gynna ”alla” konsumenter utan undantag. ( 125 ) Domstolen kan uppenbarligen inte besvara denna fråga som endast avser nationell rätt. Det tycks mig emellertid lämpligt att dela mina tvivel beträffande den situation som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) redogjort för, som jag kommer att belysa med hjälp av två exempel. ( 126 )

130. Mitt första exempel avser ett ungt par utan barn, P och M. Båda har universitetsutbildning. År 2000 får de ett hypotekslån från en bank för att köpa sin bostad. Detta lån, som uppgår till 180000 euro, beviljas för en period på 30 år. År 2007 beslutar de sig för att köpa en andra bostad och får ett andra hypotekslån som uppgår till 80000 euro med en löptid på 15 år. År 2012, mitt under den ekonomiska krisen, förlorar M sin anställning och paret kan inte längre återbetala sina två hypotekslån. Några månader senare, efter en utebliven betalning av sju månatliga delbetalningar på det första lånet, ansöker banken om utmätning av intecknad egendom. Vid en prövning av om villkoren är oskäliga konstaterar den nationella domstolen att villkoret om uppsägning till förtida betalning är oskäligt. Paret lyckas emellertid, med hjälp från sina föräldrar och genom att sälja sin andra bostad, innan auktionen frigöra sin primära bostad genom att betala det utestående beloppet till banken. Paret skulle kunna företräda en grupp konsumenter som skulle kunna gynnas av de processuella fördelar som utmätning ger.

131. Mitt andra exempel gäller ett ungt par, J och L. J är anställd i byggsektorn och L har en tjänst inom tjänstesektorn. År 2000 får de, trots begränsad betalningsförmåga, ett hypotekslån från en bank som uppgår till ett belopp om 100000 euro för att finansiera ett bostadsköp. Lånet beviljas för en period om 26 år och står för mer än hälften av deras månadsinkomster. 2004 och 2007 föds deras två barn. Under den ekonomiska krisen år 2012 förlorar J sin anställning. Han får under en tid arbetslöshetsersättning, men efter utgången av ersättningsperioden och med endast en inkomst kan paret inte längre uppfylla sina återbetalningsskyldigheter. Efter en utebliven betalning av tio månatliga delbetalningar ansöker banken om utmätning. Den domstol som har att pröva ansökan om utmätning slår vid prövningen av villkoren fast att villkoret om uppsägning till förtida betalning är oskäligt. Paret har inga besparingar som skulle göra det möjligt att frigöra deras egendom genom att betala det utestående beloppet innan datumet för auktionen. Mot bakgrund av domstolens rättspraxis beslutar den nationella domstolen att skjuta upp utmätningen av