Mål T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

mot

Europeiska investeringsbanken (EIB)

”Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Tillhandahållande av tjänster avseende stöd för underhåll, support och utveckling av ett datasystem – Beslut att inte anta en anbudsgivares anbud – Tilldelning av kontraktet till en annan anbudsgivare – Talan om ogiltigförklaring – Upptagande till sakprövning – Behörighet – Motiveringsskyldighet – Rätt till ett effektivt rättsmedel – Insyn – Proportionalitet – Likabehandling och icke-diskriminering – Urvals- och tilldelningskriterier – Skadeståndstalan – Upptagande till sakprövning – Utebliven vinst”

Sammanfattning av domen

1. Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Rättsakter som har bindande rättsverkningar – Europeiska investeringsbankens rättsakter

(Artiklarna 225.1 EG, 230 EG och 237 b och c EG)

2. Skadeståndstalan – Självständig i förhållande till talan om ogiltigförklaring – Gränser – Yrkande om ersättning för de skador som Europeiska investeringsbanken orsakat i egenskap av upphandlande myndighet

(Artiklarna 225.1 EG, 235 EG och 288 andra stycket EG)

3. Talan om ogiltigförklaring – Sakprövningsförutsättningar – Berättigat intresse av att få saken prövad – Rättens prövning ex officio – Analogt tillämpning på talan som innehåller ett accessoriskt yrkande om skadestånd

(Artikel 230 EG; tribunalens rättegångsregler, artikel 113)

4. Talan om ogiltigförklaring – Berättigat intresse av att få saken prövad – Talan mot ett beslut som har verkställts

(Artiklarna 230 EG och 233 EG)

5. Europeiska gemenskapernas institutioners offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Bestridande av förfrågningsunderlagets lagenlighet

(Artikel 230 fjärde stycket EG)

6. Europeiska investeringsbanken – Förfaranden för offentlig upphandling som finansieras med bankens egna medel – Tillämpliga bestämmelser

(Artiklarna 28 EG, 43 EG och 49 EG; Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna; rådets förordning nr 1605/2002, artikel 88.1; Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18)

7. Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Räckvidd

(Artiklarna 230 femte stycket EG och 253 EG)

8. Europeiska gemenskapernas institutioners offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Anbudsgivares rätt till ett effektivt rättsskydd – Räckvidd

(Artiklarna 225.1 EG, 242 EG, 243 EG och 253 EG)

9. Europeiska gemenskapernas institutioners offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Anbudsgivares rätt till ett effektivt rättsskydd – Rätt att väcka talan mot beslut att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet

10. Europeiska investeringsbanken – Förfaranden för offentlig upphandling som finansieras med bankens egna medel – Tilldelning av kontrakt – Tilldelning utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet – Kriterier – Den upphandlande myndighetens val – Gränser

11. Talan om ogiltigförklaring – Grunder – Åsidosättande av principerna om likabehandling och insyn – Anbudsförfarande

12. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Villkor – Orsakssamband – Skada som drabbat anbudsgivare på grund av att denne inte tilldelats ett kontrakt inom ramen för ett anbudsförfarande – Bevis för samband mellan denna skada och det rättsstridiga tilldelningsbeslutet saknas

(Artiklarna 266 FEUF och 340 andra stycket FEUF)

1. Nödvändigheten av att det finns en heltäckande kontroll av lagenligheten av gemenskapens rättsakter innebär att artikel 225.1 EG och artikel 230 EG ska tolkas på så sätt att de inte utesluter att tribunalen är behörig att pröva en talan om ogiltigförklaring av en rättsakt som Europeiska investeringsbankens (EIB) direktion har antagit inom ramen för bankens löpande verksamhet och som har slutgiltiga rättsverkningar i förhållande till tredje man.

Även om EIB inte utgör en av gemenskapens institutioner så utgör den ett gemenskapsorgan och en juridisk person som inrättats genom EG‑fördraget, och det är av den anledningen som EIB omfattas av domstolens kontroll, bland annat på de villkor som föreskrivs i artikel 237 b EG. De rättsakter som formellt antas inom EIB av andra organ än dem som avses i artikel 237 b och 237 c EG, det vill säga andra organ än bankens råd och styrelse, måste således kunna bli föremål för domstolsprövning om de utgör slutliga rättsakter och har rättsverkningar i förhållande till tredje man.

(se punkterna 46, 50 och 52)

2. I det system av rättsmedel som inrättats genom EG‑fördraget utgör skadeståndstalan förvisso ett självständigt rättsmedel i förhållande till talan om ogiltigförklaring. Icke desto mindre ska det ”direkta sambandet” eller det ”kompletterande förhållandet” mellan talan om ogiltigförklaring och skadeståndstalan, liksom den senare talans accessoriska karaktär i förhållande till den första, i förekommande fall beaktas vid bedömningen av huruvida talan kan tas upp till sakprövning. Syftet med detta är att undvika att utgången av talan om skadestånd på ett artificiellt sätt separeras från utgången av talan om ogiltigförklaring, i förhållande till vilken den endast är av underordnad eller kompletterande karaktär.

I den mån den skada som Europeiska investeringsbanken har åsamkat en sökande har sin grund i EIB:s utövande av verksamhet som ingår i gemenskapsadministrationens uppgifter och som närmare bestämt har att göra med denna administrations agerande i egenskap av upphandlande myndighet och denna skada inte en följd av EIB:s verksamhet eller dess transaktioner på finansområdet eller på finansmarknaderna, är tribunalen behörig att pröva det skadeståndsyrkande som framställts gentemot EIB, med stöd av artikel 225.1 EG, artikel 235 EG och artikel 288 andra stycket EG, då ett sådant yrkande är av accessorisk karaktär i förhållande till ett yrkande om ogiltigförklaring av en av EIB antagen rättsakt som har slutgiltiga rättsverkningar i förhållande till tredje man, som även det kan prövas i sak.

(se punkterna 55–58)

3. Om det brister i sakprövningsförutsättningarna, bland annat att berättigat intresse av att få saken prövad inte föreligger, är det tribunalen som på eget initiativ ska kontrollera huruvida sökandena har intresse av att det angripna beslutet ogiltigförklaras. Denna lösning är tillämplig analogt på yrkanden om ogiltigförklaring som framställts inom ramen för en talan som innehåller ett accessoriskt yrkande om skadestånd.

(se punkt 62)

4. Även om ett beslut i ett anbudsförfarande att tilldela konkurrenter kontrakt har genomförts helt och hållet, har en anbudsgivare fortfarande ett intresse av att få detta beslut ogiltigförklarat för att få den upphandlande myndigheten att återställa hans situation på lämpligt sätt eller för att förmå den upphandlande myndigheten att göra erforderliga ändringar i framtida anbudsförfaranden, om det skulle fastställas att dessa anbudsförfaranden i sin nuvarande utformning strider mot vissa rättsliga krav.

Den omständigheten att avtalet om genomförande av ett offentligt kontrakt har undertecknats – och till och med genomförts – innan ett avgörande meddelas rörande talan i huvudsaken, som en anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet har väckt mot beslutet om tilldelning av detta kontrakt, och den omständigheten att den upphandlande myndigheten är bunden av avtalet med den utvalda anbudsgivaren, innebär inte att den upphandlande myndigheten, för det fall tribunalen skulle bifalla talan i huvudsaken, inte är skyldig att enligt artikel 233 EG vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att den bortvalda anbudsgivarens intressen skyddas på ett lämpligt sätt.

Då ett tilldelningsbeslut ogiltigförklaras efter det att talan väckts av en bortvald anbudsgivare men det inte längre är möjligt för den upphandlande myndigheten att återuppta anbudsförfarandet avseende det offentliga kontraktet i fråga, kan denne anbudsgivares intressen tillvaratas genom till exempel ekonomisk ersättning som motsvarar förlusten av möjligheten att tilldelas kontraktet eller, för det fall det kan fastställas säkert att anbudsgivaren borde ha tilldelats kontraktet, utebliven vinst. Förlusten av möjligheten att tilldelas ett offentligt kontrakt som en bortvald anbudsgivare lidit till följd av ett rättsstridigt beslut kan nämligen åsättas ett ekonomiskt värde.

(se punkterna 64–66)

5. Ett upphandlingsdokument, såsom ett förfrågningsunderlag, kan inte anses utgöra en rättsakt som berör varje anbudsgivare personligen. Förfrågningsunderlaget, liksom samtliga upphandlingsdokument som har skickats ut av den upphandlande myndigheten, är nämligen tillämpligt på objektivt fastställda situationer och medför rättsverkningar för allmänt och abstrakt angivna kategorier av personer. Förfrågningsunderlaget är således av allmän karaktär, och det förhållandet att den upphandlande myndigheten har riktat förfrågningsunderlaget till anbudsgivarna personligen gör det inte möjligt att särskilja dessa anbudsgivare från alla andra personer i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG. Förfrågningsunderlaget utgör således inte en rättsakt mot vilken talan kan väckas enligt nämnda bestämmelse. Följaktligen är beslutet att avslå en anbudsgivares anbud den första rättsakt mot vilken anbudsgivaren kan väcka talan, och således den första rättsakt genom vilken denne indirekt kan ifrågasätta rättsenligheten av den beräkningsmetod som tillämpades vid den jämförande utvärdering av anbuden, vilken hade fastställts av den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget.

(se punkterna 73 och 74)

6. Europeiska investeringsbankens offentliga upphandlingsförfaranden, vilka finansieras med bankens egna medel, omfattas varken av bestämmelserna i del II avdelning IV i förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget, i dess ändrade lydelse, eller, än mindre, av bestämmelserna i del 2 avdelning III i förordning nr 2342/2002 om genomförandebestämmelser för budgetförordningen, i dess ändrade lydelse. Dessa bestämmelser är nämligen tillämpliga endast på Europeiska gemenskapernas allmänna budget, och såsom framgår av artikel 88.1 i budgetförordningen avses med avtal om offentlig upphandling endast sådana avtal som finansieras, helt eller delvis, genom gemenskapens allmänna budget.

Det förhåller sig inte desto mindre så att EIB:s offentliga upphandlingsförfaranden måste vara förenliga med EG‑fördragets grundläggande regler och med allmänna rättsprinciper och med syftena med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, avseende bland annat fri rörlighet för varor (artikel 28 EG), etableringsrätt (artikel 43 EG), frihet att tillhandahålla tjänster (artikel 49 EG), icke-diskriminering och likabehandling, insyn och proportionalitet.

Det ska dessutom påpekas att även om direktiven avseende offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster endast reglerar upphandlingar som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter i medlemsstaterna, och inte är direkt tillämpliga på offentliga upphandlingar som genomförs av gemenskapsadministrationen, kan de regler och principer som uppställs i eller följer av dessa direktiv likväl åberopas mot gemenskapsadministrationen när de endast utgör specifika uttryck för grundläggande regler i EG‑fördraget eller allmänna rättsprinciper som denna administration är skyldig att respektera. I en rättslig gemenskap är nämligen en enhetlig tillämpning av rätten ett grundläggande krav, och samtliga rättssubjekt är skyldiga att iaktta legalitetsprincipen. Dessutom kan de regler och principer som uppställs i eller följer av dessa direktiv åberopas mot gemenskapsadministrationen, när den under utövandet av sitt funktionella och institutionella oberoende och inom ramen för de befogenheter som den tilldelats genom EG‑fördraget har antagit en rättsakt där det uttryckligen, i syfte att reglera de offentliga upphandlingar som den genomför för egen räkning, hänvisas till bestämda regler eller principer i direktiven, varvid dessa regler och principer blir tillämpliga i enlighet med principen att den som har stiftat en lag själv måste följa den (patere legem quam ipse fecisti).

Det framgår av riktlinjerna för Europeiska investeringsbankens upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster med egna medel att även om direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster inte i sig är tillämpligt som sådant på EIB, utgör det en lämplig utgångspunkt för fastställandet av EIB:s förfaranden. I riktlinjerna uppställs härvid regler med allmän giltighet och med rättsverkan i förhållande till tredje man, särskilt gentemot dem som beslutar att lämna anbud i en offentlig upphandling, helt eller delvis finansierad genom EIB:s egna medel. Av det anförda följer att när EIB agerar genom att anlita kapitalmarknaderna och utnyttja egna medel, särskilt när den upphandlar för egen räkning, är den underkastad inte bara de grundläggande reglerna i fördraget, allmänna rättsprinciper och de syften som anges i stadgan för de grundläggande rättigheterna, utan även de bestämmelser som anges i riktlinjerna, tolkade mot bakgrund av de principer som dessa bestämmelser syftar till att genomföra och, i förekommande fall, de bestämmelser i direktiv 2004/18 som det hänvisas till i dessa bestämmelser.

(se punkterna 87–90, 92 och 93)

7. När gemenskapsadministrationen förfogar över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning är iakttagandet av de skyddsregler som gemenskapens rättsordning innehåller för administrativa förfaranden av än mer grundläggande betydelse. Bland dessa skyddsregler återfinns bland annat skyldigheten för gemenskapsadministrationen att på ett tillfredsställande sätt motivera sina beslut.

Det framgår emellertid av riktlinjerna för Europeiska investeringsbankens upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster med egna medel att EIB på begäran av berörd part inom femton dagar från mottagandet av den skriftliga begäran, ska underrätta varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet.

Detta tillvägagångssätt överensstämmer med syftet med den motiveringsskyldighet som anges i artikel 253 EG. När det gäller anbudsförfaranden utgör den omständigheten att de berörda anbudsgivarna har fått ett motiverat beslut först efter en uttrycklig begäran från deras sida, inte på något sätt att deras möjlighet att göra sin rätt gällande vid tribunalen inskränks. Den frist för att väcka talan som föreskrivs i artikel 230 femte stycket EG börjar nämligen löpa först när anbudsgivaren har delgetts det motiverade beslutet, under förutsättning att denne har begärt att få ett motiverat beslut inom en rimlig tid från det att han har fått kännedom om att hans anbud inte har antagits.

Med hänsyn till att den upphandlande myndigheten vid anbudsförfaranden har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, är den emellertid skyldig att ge en tillfredsställande motivering till de anbudsgivare vilkas anbud inte har antagits, om de så begär.

En skrivelse från EIB till en anbudsgivare som inte erhållit kontraktet i vilken EIB underrättar denne om namnet på den utvalda anbudsgivaren, den inbördes viktningen av tilldelningskriterierna och fördelningen av de poäng som tilldelats sökandens anbud respektive den valda anbudsgivarens anbud efter den jämförande utvärderingen av anbuden, kan, även om den utgör början till en förklaring, likväl inte anses vara tillräcklig med hänsyn till kravet att det av motiveringen klart och tydligt ska framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat. Ett sådant beslut att inte anta anbudsgivarens anbud är under dessa omständigheter otillräckligt motiverat och strider därmed mot bestämmelserna i riktlinjerna och, mer allmänt, mot motiveringsskyldigheten i artikel 253 EG.

(se punkterna 100, 106–108, 112, 114 och 116)

8. Vidare är det i samband med anbudsförfaranden viktigt att skydda anbudsgivarna mot den upphandlande myndighetens godtycke genom att det garanteras att rättsstridiga beslut som antas av denna myndighet kan prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt.

Ett fullständigt rättsligt skydd för anbudsgivarna mot den upphandlande myndighetens godtycke förutsätter därför, först och främst, att det föreligger en skyldighet att underrätta samtliga anbudsgivare om beslutet om tilldelning av kontraktet innan kontraktet sluts, så att dessa har en reell möjlighet att väcka talan om ogiltigförklaring av detta beslut, när de villkor som ställs i detta avseende är uppfyllda. Detta fullständiga rättsliga skydd kräver vidare att de anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet ges möjlighet att i god tid bedöma tilldelningsbeslutets giltighet, vilket förutsätter att en rimlig tid måste förflyta mellan underrättelsen av tilldelningsbeslutet till de anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet och undertecknandet av kontraktet för att göra det möjligt för dessa att bland annat ansöka om interimistiska åtgärder, enligt artikel 242 EG i förening med artikel 243 EG samt artikel 225.1 EG, med yrkande att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder ska förordna om uppskov med verkställigheten av det angripna beslutet till dess att den domstol som har att pröva målet i sak har avgjort talan om ogiltigförklaring av detta beslut. Rätten till ett fullständigt och effektivt domstolsskydd innebär nämligen att enskilda kan ges interimistiskt skydd, om detta är nödvändigt för att säkerställa att avgörandet i huvudsaken får full verkan, för att undvika luckor i det rättsskydd som de behöriga domstolarna ska säkerställa. Det ska slutligen påpekas att för att rätten till ett effektivt domstolsskydd ska kunna säkerställas, måste den upphandlande myndigheten iaktta sin motiveringsskyldighet genom att lämna en tillräcklig motivering till varje anbudsgivare vars anbud inte antagits, om de så begär, så att de ska kunna utöva denna rätt under bästa möjliga förutsättningar och med kännedom om samtliga omständigheter kunna bedöma om det finns anledning att väcka talan vid behörig domstol.

(se punkterna 119–122)

9. Inom ramen för tilldelning av ett offentligt kontrakt ska en bortvald anbudsgivares rätt till ett effektivt rättsmedel mot beslutet genom vilket en annan anbudsgivare tilldelas det offentliga kontraktet, liksom den upphandlande myndighetens motsvarande skyldighet att på begäran underrätta den bortvalda anbudsgivaren om skälen till beslutet, betraktas som väsentliga formföreskrifter i den mening som avses i ovan angivna rättspraxis, eftersom dessa föreskrifter ska omgärda utformningen av tilldelningsbeslutet med garantier som möjliggör en effektiv kontroll av huruvida det anbudsförfarande som utmynnat i detta beslut har genomförts på ett opartiskt sätt. Den omständigheten att den upphandlande åsidosatt väsentliga formföreskrifter medför att beslutet måste ogiltigförklaras.

(se punkterna 130 och 131)

10. Den möjlighet som Europeiska investeringsbanken har att fritt välja de kriterier som ska ligga till grund för de offentliga kontrakt som den avser att ingå för egen räkning, innebär att den kan ta hänsyn till det enskilda kontraktets beskaffenhet, föremål och specifika drag.

Hänsyn ska emellertid tas till bestämmelserna i riktlinjerna för Europeiska investeringsbankens upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster med egna medel vilka syftar till att garantera att den frihet som EIB har i valet av tilldelningskriterier utövas under iakttagande av principerna om likabehandling och insyn under den fas då anbuden utvärderas i avsikt att tilldela kontraktet. Syftet med dessa bestämmelser är nämligen att ge alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare möjlighet att tolka tilldelningskriterierna på samma sätt och att därmed ha samma möjligheter att utforma sina anbud. Dessa bestämmelser syftar dessutom till att garantera att proportionalitetsprincipen iakttas.

Det är visserligen riktigt att det i riktlinjerna inte ges någon uttömmande uppräkning av de kriterier som den upphandlande myndigheten får välja mellan när tilldelning ska ske till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och att myndigheten enligt dessa således ges möjlighet att välja de kriterier som den finner lämpligast vid tilldelningen av det offentliga kontraktet. Inte desto mindre är det emellertid så att detta val endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att genomföra kontraktet i fråga kan följaktligen inte anses utgöra kriterier för tilldelning.

Om en anbudsgivares anbud, som inte har uteslutits från anbudsförfarandet och som uppfyller de urvalskriterier som angetts i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, ur den upphandlande myndighetens synvinkel inte framstår som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de i meddelandet om upphandling eller förfrågningsunderlaget angivna tilldelningskriterierna, ska det inte antas av den upphandlande myndigheten. Denna myndighet får likväl inte ändra kontraktets allmänna struktur, genom att ändra ett av de grundläggande villkoren för tilldelningen av detta, såsom kriterierna för viktning av anbuden. Om den upphandlande myndigheten fick ändra själva villkoren för tilldelning som den ville under anbudsförfarandet utan att ha uttrycklig befogenhet därtill enligt de relevanta tillämpliga bestämmelserna, skulle de ursprungliga villkoren för tilldelning förfelas. Vidare skulle ett sådant tillvägagångssätt oundvikligen medföra ett åsidosättande av principerna om insyn och likabehandling av anbudsgivare, eftersom det inte längre skulle finnas en garanti för att villkoren för tilldelning tillämpades enhetligt eller att förfarandet var objektivt.

(se punkterna 137, 138, 141, 142 och 160)

11. När tribunalen inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av ett tilldelningsbeslut som fattats av EIB inte har tillgång till något underlag som gör det möjligt för den att med säkerhet sluta sig till eller utesluta att ändringarna av den valda anbudsgivarens anbud och av den relativa betydelsen av de tekniska kriterierna och det finansiella kriteriet, som gjorts före antagandet av det angripna beslutet, snedvred resultatet av den jämförande utvärderingen av anbuden till skada för de bortvalda anbudsgivarna, i synnerhet sökanden, på ett sådant sätt att utgången av anbudsförfarandet påverkades, ska en sådan osäkerhet läggas på bankens ansvar i dess egenskap av upphandlande myndighet.

(se punkt 181)

12. Det är således inte möjligt att inom ramen för en skadeståndstalan fastställa att det finns ett orsakssamband mellan den upphandlande myndighetens antagande av ett beslut att välja bort en anbudsgivare från ett anbudsförfarande, vilket var rättsstridigt, och den skada som åberopats av sökanden, som är en följd av förlusten av kontraktet i sig. Härav följer att sökanden inte har rätt att kräva ersättning för skada som orsakats av att denne inte ingick ramavtalet med den upphandlande myndigheten eller, än mindre, genomförde kontraktet.

Detta utgör inte hinder för att sökanden till följd av ogiltigförklaringen av det angripna beslutet kan ha rätt till kompensation enligt artikel 266 FEUF, genom att bolagets situation återställs på ett lämpligt sätt.

(se punkterna 212 och 214)

TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen)

den 20 september 2011 ( )

”Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Tillhandahållande av tjänster avseende stöd för underhåll, support och utveckling av ett datasystem – Beslut att inte anta en anbudsgivares anbud – Tilldelning av kontraktet till en annan anbudsgivare – Talan om ogiltigförklaring – Upptagande till sakprövning – Behörighet – Motiveringsskyldighet – Rätt till ett effektivt rättsmedel – Insyn – Proportionalitet – Likabehandling och icke-diskriminering – Urvals- och tilldelningskriterier – Skadeståndstalan – Upptagande till sakprövning – Utebliven vinst”

I mål T‑461/08,

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, Aten (Grekland), företrätt av advokaterna N. Korogiannakis och P. Katsimani,

sökande,

mot

Europeiska investeringsbanken (EIB), företrädd av C. Gómez de la Cruz och T. Pietilä, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaten J. Stuyck,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av EIB:s beslut av den 31 januari 2008 att inte anta det anbud som sökanden lämnat inom ramen för en anbudsinfordran rörande tillhandahållande av tjänster avseende stöd för underhåll, support och utveckling av ett datasystem och att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet, som väckts med stöd av artiklarna 225 EG och 230 EG, samt om skadestånd i enlighet med artiklarna 225 EG, 235 EG och 288 EG,

meddelar

TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)

sammansatt av ordföranden I. Pelikánová (referent) samt domarna K. Jürimäe och M. Van der Woude,

justitiesekreterare: handläggaren N. Rosner,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 17 november 2010,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

1 Sökanden, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, är ett bolag bildat enligt grekisk rätt med verksamhet inom informationsteknologi och kommunikation.

2 Genom ett meddelande om upphandling som den 13 september 2007 offentliggjordes i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning (EUT S 176), med referens 2007/S 176-215155, inledde Europeiska investeringsbanken (EIB) en anbudsinfordran rörande tillhandahållande av tjänster avseende ”[s]töd för underhåll, support och utveckling av front office-systemet för lån (Serapis)”. Enligt beskrivningen i meddelandet om upphandling och i förfrågningsunderlaget avseende denna anbudsinfordran är systemet ”Système efficace et rapide d’accès aux prêts et aux informations de support” (Serapis) den webbaserade delen av EIB:s it-applikation (front office) för låneverksamhet. Det är utformat som en integrerad informationshanteringsportal på området ”lån” för behöriga tjänstegrenar inom EIB, innefattande direktoraten för ”Finansiering i Europa”, ”Finansiering utanför Europa”, ”Riskhantering” och ”Projekt”, liksom avdelningen för juridiska tjänster. Systemet fungerar som ett stöd vid den interna processen vad gäller lån, under planeringen av en transaktion, vid utvärderingen (godkännandet) av densamma och fram till den tidpunkt då ”Note conjointe” (signaturen) lämnas in, vilket i sin tur sätter i gång den process som hanteras i den del av EIB:s programvara som benämns ”Force prêts”, vilken gör det möjligt för de personer som är ansvariga för detta system att administrera och hantera transaktionen (back office).

3 Meddelandet om upphandling avsåg tecknande av ett ramavtal med en löptid på fyra år med den vinnande anbudsgivaren, och tilldelning av kontrakt till denna anbudsgivare grundade på ramavtalet, i form av specifika order för bestämda projekt. I meddelandet om upphandling och i förfrågningsunderlaget angavs att kontraktet skulle tilldelas den anbudsgivare som lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de tilldelningskriterier som angavs i detta underlag. I förfrågningsunderlaget fastställdes den inbördes viktningen av tilldelningskriterierna, nämligen 75 procent av poängen för de tekniska kriterierna, varav 15 procent av poängen för kriteriet ”processen för kvalitetsstyrning”, 45 procent av poängen för kriteriet ”överensstämmelsenivån för den offererade personalens kompetens och kvalifikationer” och 15 procent av poängen för kriteriet ”kapacitet att tillhandahålla ett arbetslag från egna resurser”, samt 25 procent av poängen för det finansiella kriteriet.

4 Genom skrivelse från EIB av den 31 oktober 2007 fick samtliga som hade begärt förtydliganden vad gällde anbudsinfordran, en lista med frågor och svar hänförliga till denna anbudsinfordran.

5 Den 9 november 2007, den dag som fastställts som sista datum för mottagande av anbud (punkt IV.3.5 i meddelandet om upphandling) lämnade sökanden ett anbud.

6 Totalt mottog EIB sju anbud, vilka granskades av utvärderingskommittén. Vid de två första etapperna av förfarandet, nämligen uteslutningsfasen (punkt 6.1 i förfrågningsunderlaget) och urvalsfasen (punkt 6.2 i förfrågningsunderlaget), kvalificerade sig samtliga anbudsgivare. Vid den sista etappen, nämligen fasen för den jämförande utvärderingen av anbuden och tilldelning av kontraktet (punkt 7 i förfrågningsunderlaget), utvärderades först de kvalificerade anbudsgivarnas anbud enbart utifrån de tekniska kriterierna, varvid de anbud som inte nådde upp till de i förfrågningsunderlaget angivna minimikraven sållades bort. Därefter gjordes en utvärdering utifrån det finansiella kriteriet av de anbud som inte hade sållats bort vid den tekniska utvärderingen. Endast fem anbud, däribland sökandens, utvärderades utifrån det finansiella kriteriet på grund av att de två övriga anbuden, vid den tekniska utvärderingen, inte hade uppnått de minimikrav som angavs i förfrågningsunderlaget. Den jämförande utvärderingen av anbuden utmynnade i att utvärderingskommittén gav den högsta totalpoängen till anbudet från Sybase BVBA (nedan kallad den utvalda anbudsgivaren), medan sökandens anbud rankades på andra plats. På grundval av den utvärdering som utvärderingskommittén gjort, beslutade EIB den 31 januari 2008 att inte anta sökandens anbud och tilldela den valda anbudsgivaren kontraktet (nedan kallat det angripna beslutet), efter att vid ett möte den 29 januari 2008 med den valda anbudsgivaren ha diskuterat vissa aspekter av dennes anbud.

7 Den 18 februari 2008 skickade EIB skrivelser till samtliga anbudsgivare, förutom sökanden, för att informera dessa om att kontraktet hade tilldelats den valda anbudsgivaren.

8 Ramavtalet undertecknades av EIB och den utvalda anbudsgivaren den 12 respektive 17 juni 2008 och trädde i kraft den 16 juni 2008.

9 Genom skrivelse den 31 juli 2008, efter att ha fått kännedom om meddelandet om tilldelning av kontrakt som offentliggjordes i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning (EUT S 144), med referens 2008/S 144-192307, framförde sökanden klagomål hos EIB om att förfrågningsunderlaget och tillämplig rätt vad gäller anbudsförfaranden hade åsidosatts, eftersom sökanden inte i rätt tid hade blivit informerad om det angripna beslutet. Sökanden uppmanade EIB att skjuta upp tilldelningen av kontraktet och undertecknandet av ramavtalet eller, i förekommande fall, häva ramavtalet. Sökanden begärde vidare att få information om anbudsförfarandet och särskilt namnet på den utvalda anbudsgivaren, namnen på medarbetarna i den organisation som denne upprättat med anledning av anbudsinfordran och på dennes underleverantörer, de poäng som tilldelats sökandens anbud och den valda anbudsgivarens anbud för vart och ett av tilldelningskriterierna, underlaget för jämförelsen mellan sökandens anbud och den valda anbudsgivarens anbud, särskilt de finansiella aspekterna, liksom en detaljerad kopia av utvärderingskommitténs utlåtanden avseende sökandens och den valda anbudsgivarens anbud.

10 I en skrivelse av den 1 augusti 2008 upplyste EIB sökanden om den inbördes viktningen av tilldelningskriterierna. EIB uppgav att kontraktet hade tilldelats den utvalda anbudsgivaren och angav hur poängen hade fördelats mellan vart och ett av tilldelningskriterierna i sökandens anbud och i den utvalda anbudsgivarens anbud. EIB angav att sökandens anbud hade fått 22,03 poäng (av 35 möjliga), medan den valda anbudsgivarens anbud hade fått 29,36 poäng (av 35 möjliga).

11 Sökanden ansåg att den endast hade fått en mindre del av den information som den begärt, och skickade därför samma dag en ny skrivelse till EIB och begärde att banken skulle svara på samtliga de frågor som sökanden hade ställt i sin skrivelse av den 31 juli, ange skälen till det angripna beslutet och upplysa sökanden om huruvida ramavtalet med den valda anbudsgivaren redan hade undertecknats. Sökanden anmodade EIB att i annat fall skjuta upp undertecknandet av detta avtal i avvaktan på en ingående granskning av klagomålet.

12 Den 6 augusti 2008 bekräftade EIB att den mottagit sökandens skrivelse. Genom skrivelse av den 14 augusti 2008 medgav EIB att den hade begått ett ”administrativt misstag” då den inte hade informerat sökanden, i officiell skrivelse, om resultaten av den jämförande utvärderingen av anbuden, vilket den beklagade. EIB angav även att anbudsförfarandet var giltigt i sin helhet och att det administrativa misstag som hade begåtts inte utgjorde något väsentligt fel som kunde motivera att ramavtalet med den valda anbudsgivaren skulle skjutas upp eller hävas.

13 Den 1 september 2008 skickade sökanden en ny skrivelse till EIB, i vilken bolaget påpekade ett antal oegentligheter som hade förekommit vid anbudsförfarandet. Enligt sökanden hade EIB sammanblandat kriterierna för urval av anbudsgivare och kriterierna för tilldelning av kontrakt. EIB hade dessutom använt sig av diskriminerande eller otydliga tilldelningskriterier, åsidosatt sin skyldighet att i rätt tid informera anbudsgivarna om beslutet om tilldelning av kontraktet och tillämpa en frysningsperiod för att säkerställa anbudsgivarnas rätt att få beslutet prövat, genomfört ett förfarande som inte varit tillräckligt öppet för insyn, åsidosatt principen om likabehandling, underlåtit att motivera det angripna beslutet och tillämpat en beräkningsmetod vid den jämförande utvärderingen av anbuden som innebar att principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet neutraliserades och anbuden med högst pris gynnades.

14 Den 10 september bekräftade EIB att den mottagit sökandens skrivelse av den 1 september 2008. EIB informerade sökanden om att skrivelsen hade lämnats till bankens byrå för klagomål för granskning och att den skulle besvaras senast den 27 oktober 2008.

15 Den 27 oktober 2008 skickade EIB en skrivelse till sökanden och upplyste denne om att banken inte längre hade möjlighet att behandla klagomålet, eftersom sökanden den 6 oktober 2008 hade väckt talan vid förstainstansrätten.

Förfarandet och parternas yrkanden

16 Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 oktober 2008.

17 EIB inkom med sitt svaromål den 30 januari 2009.

18 Repliken och dupliken inkom den 15 april respektive den 15 juni 2009.

19 Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i rättegångsreglerna, på grundval av referentens förslag, anmodade förstainstansrätten EIB att svara på frågan om vilket beslutsorgan inom EIB som hade antagit det angripna beslutet och tillställa förstainstansrätten detta beslut eller andra motsvarande handlingar.

20 EIB efterkom anmodan inom den angivna fristen. I skrivelse som inkom den 15 december 2009 angav EIB att i enlighet med bankens interna regler och den praxis som var gällande vid tidpunkten för omständigheterna i målet, hade beslutet fattats av direktören för avdelningen för informationsteknik, vilken senare införlivades med generaldirektoratet för strategi, och bekräftats av EIB:s ordförande, innan ramavtalet med den valda anbudsgivaren undertecknades. EIB ingav även en ”anteckning till akten”, daterad den 31 januari 2008, med referens SCC/IT/FLA/2008-015/kr (nedan kallad anteckningen av den 31 januari 2008), innehållande nämnda direktörs beslut att tilldela den valda anbudsgivaren kontraktet och, fogad till anteckningen, utvärderingskommitténs konsoliderade utvärderingsrapport.

21 I skrivelse som inkom den 8 januari 2010 lämnade sökanden synpunkter på anteckningen av den 31 januari 2008. Mot bakgrund av uppgifterna i denna anteckning åberopade bolaget en ny grund.

22 I skrivelse som inkom den 26 januari 2010 lämnade EIB sina synpunkter på den nya grund som sökanden åberopat i skrivelsen som inkom den 8 januari 2010.

23 Till följd av att tribunalens avdelningar hade fått en ny sammansättning förordnades referenten att tjänstgöra på fjärde avdelningen. Förevarande mål tilldelades följaktligen denna avdelning.

24 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (fjärde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.

25 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 17 november 2010.

26 Sökanden har yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara det angripna beslutet,

– förplikta EIB att ersätta den skada som sökanden lidit i samband med anbudsförfarandet till följd av att det angripna beslutet var rättsstridigt, med ett belopp som uppskattas till 1 940 000 euro, och

– förplikta EIB att ersätta rättegångskostnaderna, även om sökandens talan ogillas.

27 EIB har yrkat att tribunalen ska

– ogilla yrkandet om ogiltigförklaring,

– avvisa skadeståndsyrkandet, och i andra hand ogilla detsamma, samt

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

1. Upptagande till sakprövning

28 Tribunalen erinrar inledningsvis om att när det gäller frågan om tillämpligheten i tiden av bestämmelser i vilka det fastställs sakprövningsförutsättningar för en talan, framgår det av fast rättspraxis att maximen tempus regit actum innebär att möjligheten att pröva en talan i sak ska bedömas utifrån de bestämmelser som var i kraft när talan väcktes (domstolens dom av den 8 maj 1973 i mål 60/72, Campogrande mot kommissionen, REG 1973, s. 489, punkt 4, se även, för ett liknande resonemang och analogt, beslut av domstolens ordförande av den 22 februari 2008 i mål C‑66/08, Kozlowski, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 7). Av rättspraxis framgår även att sakprövningsförutsättningarna ska prövas utifrån situationen när talan väcktes, det vill säga när ansökan lämnades in (domstolens dom av den 18 april 2002 i de förenade målen C‑61/96, C‑132/97, C‑45/98, C‑27/99, C‑81/00 och C‑22/01, Spanien mot rådet, REG 2002, s. I‑3439, punkt 23, förstainstansrättens dom av den 21 mars 2002 i mål T‑131/99, Shaw och Falla mot kommissionen, REG 2002, s. II‑2023, punkt 29, och av den 9 juli 2008 i mål T‑301/01, Alitalia mot kommissionen, REG 2008, s. II‑1753, punkt 37).

29 Eftersom förevarande talan väcktes den 6 oktober 2008, ska frågan huruvida den kan tas upp till sakprövning bedömas mot bakgrund av de bestämmelser som var i kraft vid denna tidpunkt, nämligen bestämmelserna i EG‑fördraget och inte de nya motsvarande bestämmelserna i EUF-fördraget, vilka trädde i kraft den 1 december 2009.

Tribunalens behörighet

Parternas argument

30 Sökanden har gjort gällande att yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet, som framställts med stöd av artikel 230 EG, kan tas upp till sakprövning. I protokollet om EIB:s stadga, som fogats till EG‑fördraget (nedan kallat stadgan), föreskrivs inte någon fullständig kontrollmekanism för att garantera rättsenligheten av EIB:s rättsakter. Detta innebär emellertid inte att en sådan kontroll skulle vara omöjlig. I sin dom av den 23 april 1986 i mål 294/83, Les Verts mot Europaparlamentet (REG 1986, s. 1339; svensk specialutgåva, volym 8, s. 529), punkterna 23–25, slog domstolen fast att eftersom Europeiska gemenskapen är en rättslig gemenskap, måste alla rättsakter som antas av något av gemenskapens organ kunna prövas i domstol om rättsakten har rättsverkningar gentemot tredje man. Enligt EG‑fördraget och stadgan är EIB ett gemenskapsorgan eller rent av en institution, vars rättsakter som har rättsverkningar gentemot tredje man måste kunna bli föremål för domstolens laglighetsprövning. Den omständigheten att rättsakter antagna av EIB inte uttryckligen omnämns i artikel 230 EG utgör inte något hinder härvidlag. Domstolen har fastställt ett dubbelt kriterium för att avgöra tillämpligheten av artikel 230 EG på rättsakter antagna av gemenskapens organ och byråer, enligt vilket det ska prövas huruvida organet i fråga omnämns i artikel 230 EG och huruvida dess rättsakter är underkastade en tillfredsställande nivå av domstolskontroll.

31 Även EIB anser att sökandens yrkande om ogiltigförklaring kan tas upp till sakprövning. EIB har uppmanat tribunalen att tydligt slå fast att den är behörig att pröva en talan om ogiltigförklaring av ett beslut av EIB att inte anta ett anbud som lämnats av en person och att tilldela en annan person det offentliga kontraktet, liksom sin behörighet att pröva ett yrkande om ersättning för skada som påstås ha lidits till följd av detta beslut. Tribunal administratif i Luxemburg har nämligen felaktigt fastställt sin behörighet att pröva ett sådant fall, i dom av den 26 september 2007 (registrerad med nr 22447), fastställd efter överklagande till Cour administrative genom dom av den 21 februari 2008 (registrerad med nr 23620C). EIB har påpekat att domstolen i sin dom av den 2 december 1992 i mål C‑370/89, SGEEM och Etroy mot EIB (REG 1992, s. I‑6211; svensk specialutgåva, volym 13, s. 59), slog fast sin behörighet att pröva ett bolags talan om skadestånd grundad på påståendet att EIB:s beslut att inte tilldela bolaget ett offentligt byggentreprenadkontrakt var rättsstridigt. I sin dom av den 8 oktober 2008 i mål T‑411/06, Sogelma mot AER (REG 2008, s. II‑2771), punkterna 42 och 43, fann dessutom förstainstansrätten, med tillämpning av den rättspraxis som fastställdes i målet Les Verts mot Europaparlamentet (se punkt 30 ovan), att beslut som antas av ett gemenskapsorgan i samband med ett anbudsförfarande, i det aktuella målet Europeiska byrån för återuppbyggnad (EAR), utgör rättsakter mot vilka talan kan väckas vid förstainstansrätten när de har rättsverkningar gentemot tredje man. EIB anser således att den, i sin egenskap av administrativt gemenskapsorgan, ska behandlas på samma sätt när den i samband med sina anbudsförfaranden eller vid behandling av förfrågningar om tillgång till handlingar antar beslut som har rättsverkningar i förhållande till tredje man. EIB har anfört att den däremot inte omfattas av tribunalens behörighet när det gäller bankens låneverksamhet, det vill säga när den verkar på finansmarknaderna på samma sätt som vilket annat bankinstitut som helst (förstainstansrättens beslut av den 26 november 1993 i mål T‑460/93, Tête m.fl. mot EIB, REG 1993, s. II‑1257, punkt 20).

Tribunalens bedömning

32 Parterna i målet är ense om att tribunalen är behörig att pröva förevarande yrkande om ogiltigförklaring. Frågan om tribunalens behörighet omfattas emellertid av tvingande rätt och kan därför prövas på tribunalens eget initiativ (se förstainstansrättens dom av den 15 mars 2005 i mål T‑29/02, GEF mot kommissionen, REG 2005, s. II‑835, punkterna 72–74 och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 6 mars 1979 i mål 92/78, Simmenthal mot kommissionen, REG 1979, s. 777, punkterna 21 och 22). Tribunalen är således inte bunden av parternas ståndpunkt vad gäller dess behörighet att pröva förevarande talan, och det ankommer på tribunalen att undersöka huruvida den, efter att ha hört parterna, på eget initiativ ska fastställa att det föreligger ett rättegångshinder bestående i att tribunalen saknar behörighet att pröva denna talan, i dess helhet eller till viss del. Detta är än mer motiverat under föreliggande omständigheter, eftersom en nationell domstol har fastställt sin behörighet att pröva lagenligheten av ett beslut av EIB att inte anta ett anbud som lämnats av en person och att tilldela en annan person det offentliga kontraktet, ingått av EIB för egen räkning.

33 Enligt artiklarna 5 EG, 10 EG, 297 EG och 307 första stycket EG, och enligt EU-fördraget, särskilt artikel 5 EU, utövar domstolen sina befogenheter på de villkor och för de syften som har fastställts genom bestämmelserna i EG‑fördraget och EU-fördraget. Tribunalens behörighet omfattar de fall som räknas upp i artikel 225 EG och artikel 140 A EA, och preciseras närmare i artikel 51 i domstolens stadga.

34 Frågan om tribunalens behörighet att pröva en talan som omfattar dels ett yrkande om ogiltigförklaring av en av EIB antagen rättsakt som gått tredje mans intressen emot, dels ett yrkande om ersättning för skada som denne tredje man lidit till följd av EIB:s rättsstridiga agerande, ska prövas mot bakgrund av stadgan, i den lydelse som var tillämplig vid tiden för omständigheterna i målet, i synnerhet dess artikel 29 första stycket. Den ska även prövas mot bakgrund av artikel 225.1 EG, artikel 235 EG, artikel 237 EG och artikel 288 andra stycket EG, samt, i förekommande fall, artikel 230 EG.

35 I artikel 29 första stycket i stadgan föreskrivs att ”[u]tom då Europeiska unionens domstol är behörig, ska tvister mellan å ena sidan banken och å andra sidan dess långivare, låntagare eller tredje man avgöras av de behöriga nationella domstolarna”. Domstolen har dessutom slagit fast att vare sig EG‑fördraget eller denna artikel utgör hinder för domstolens behörighet att avgöra tvister som rör EIB, och att det i artikel 29 uttryckligen görs ett undantag för domstolens behörighet enligt EG‑fördraget (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 31 nämnda målet SGEEM och Etroy mot EIB, punkterna 17 och 18).

36 Den föreliggande tvisten rör EIB och ett bolag bildat enligt grekisk rätt, vilket inte står under bankens kontroll och som därför måste betraktas som tredje man, i den mening som avses i artikel 29 första stycket i stadgan. Enligt denna artikel ska frågan huruvida en tvist som den nu aktuella omfattas av EU-domstolens behörighet eller av de nationella domstolarnas behörighet och, i förekommande fall, huruvida den omfattas av EU-domstolens eller tribunalens behörighet, avgöras med beaktande av bestämmelserna i EG‑fördraget.

37 När det gäller yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet beror svaret på frågan huruvida tribunalen är behörig att pröva detta yrkande först och främst, och för såvitt den utgör en specialbestämmelse, på tolkningen av artikel 237 EG jämförd med artikel 225.1 EG.

38 Artikel 237 EG har följande lydelse:

”Domstolen skall inom de gränser som anges nedan vara behörig att avgöra tvister om

a) fullgörandet av medlemsstaternas förpliktelser enligt [stadgan]; [EIB:s] styrelse skall i detta avseende ha de befogenheter som tilldelats kommissionen i artikel 226 [EG, avseende en medlemsstats underlåtenhet att uppfylla en skyldighet enligt EG‑fördraget],

b) beslut av [EIB:s] råd; varje medlemsstat, kommissionen och [EIB:s] styrelse får väcka talan i dessa frågor på de villkor som anges i artikel 230 [EG],

c) beslut av [EIB:s] styrelse; talan mot dessa beslut får endast föras av medlemsstaterna eller kommissionen på de villkor som anges i artikel 230 [EG] och endast på den grund att de formföreskrifter som avses i artikel 21.2, 21.5, 21.6 och 21.7 i [stadgan] har åsidosatts,

…”

39 Det följer dessutom av artikel 225.1 EG att endast domstolen är behörig att pröva och avgöra de ärenden som anges i artikel 237 EG.

40 För att avgöra huruvida det angripna beslutet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 237 EG, ska det erinras om den behörighet som EIB:s olika organ besitter.

41 Enligt artikel 8 i stadgan ska EIB förvaltas och ledas av ett bankens råd, en styrelse och en direktion.

42 Enligt artikel 9 i stadgan ska bankens råd fastställa allmänna riktlinjer för EIB:s kreditpolitik och bland annat besluta om ökning av det tecknade kapitalet, godkänna styrelsens årsrapport liksom den årliga balansräkningen och resultaträkningen och godkänna EIB:s arbetsordning, innebärande att rådet ensamt är behörigt att organisera avdelningarnas arbete på så sätt att en väl fungerande förvaltning uppnås (domstolens dom av den 10 juli 2003 i mål C‑15/00, kommissionen mot EIB, REG 2003, s. I‑7281, punkt 67 och följande punkter). Det framgår av artikel 11 i stadgan att bankens styrelse är behörig att besluta om att bevilja lån och krediter och om att ta upp lån, fastställa räntesatserna för beviljade lån samt provisioner för krediterna, se till att EIB förvaltas enligt sunda principer och se till att banken leds i överensstämmelse med EG‑fördraget, stadgan samt de allmänna riktlinjer som fastställts av bankens råd. Enligt artikel 11.2 sjunde stycket i stadgan ska EIB:s ordförande, eller vid förfall för denne en av de vice ordförandena i direktionen, leda styrelsens sammanträden, dock utan att delta i omröstningar. Av artikel 13 i stadgan framgår att bankens direktion är EIB:s permanenta kollegialt verkställande organ. Under ordförandens ledning och under styrelsens kontroll, ansvarar den för EIB:s löpande verksamhet och förbereder styrelsens beslut samt ser till att dessa beslut verkställs. EIB:s ordförande ska leda direktionens sammanträden. Medlemmarna i direktionen ska ansvara endast gentemot EIB. De utses av bankens råd, på förslag av styrelsen, för en tid av sex år med möjlighet till förnyat mandat.

43 Det framgår av EIB:s svar på den fråga som tribunalen ställt, liksom av anteckningen av den 31 januari 2008, att det angripna beslutet fattades av direktören för avdelningen för informationsteknik, vilken senare införlivades med generaldirektoratet för strategi. Enligt EIB bekräftades beslutet därefter av EIB:s ordförande, innan ramavtalet med den utvalda anbudsgivaren undertecknades, den 12 och 17 juni 2008 (se punkt 20 ovan). Även om det inte finns några bevis i handlingarna i målet på att EIB:s ordförande bekräftade beslutet, måste detta anses fastställt då det inte har bestritts av sökanden. Om det angripna beslutet sålunda fattades ”under ledning” av EIB:s ordförande innebär detta att beslutet omfattades av EIB:s ”löpande verksamhet”, i den mening som avses i artikel 13.3 i stadgan, och därmed av den behörighet som tillkommer direktionen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet kommissionen mot EIB, punkt 66), vars uppdrag just är att ansvara för EIB:s löpande verksamhet, under ledning av dess ordförande. Det finns i förevarande fall inte någon anledning att betvivla att tilldelningen av ett offentligt kontrakt som EIB ingått för egen räkning omfattas av bankens ”löpande verksamhet”.

44 Det angripna beslutet omfattades således varken av rådets eller av styrelsens behörighet. Det kan inte tillskrivas något av dessa EIB:s organ och omfattas därmed inte av specialbestämmelserna i artikel 237 EG.

45 Det återstår således att undersöka huruvida tribunalen kan pröva en talan om ogiltigförklaring av en av EIB antagen slutlig rättsakt som har rättsverkningar i förhållande till tredje man, på grundval av artiklarna 225 EG och 230 EG.

46 Det ska för det första erinras om att Europeiska gemenskapen är en rättslig gemenskap av sådant slag att varken medlemsstaterna eller gemenskapsinstitutionerna kan undgå kontroll av om deras rättsakter står i överensstämmelse med gemenskapens grundläggande konstitutionella urkund, det vill säga EG‑fördraget, genom vilket ett fullständigt system av rättsmedel och förfaranden upprättats, som är avsett att göra det möjligt för domstolen att granska lagenligheten av de rättsakter som antas av institutionerna (se domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet kommissionen mot EIB, punkt 75 och där angiven rättspraxis). Detta är även förenligt med det mål som eftersträvas med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, proklamerad i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1) (nedan kallad EU-stadgan) som, även om den saknade bindande rättskraft före ikraftträdandet av Lissabonfördraget den 1 december 2009, visar vilken vikt de rättigheter som anges i den tillmäts i gemenskapens rättsordning (förstainstansrättens dom av den 15 januari 2003 i de förenade målen T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01 och T‑272/01, Philip Morris International m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑1, punkt 122). Enligt artikel 47 i EU-stadgan har var och en vars gemenskapsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts, rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol. Även om EIB inte utgör en av gemenskapens institutioner så utgör den ett gemenskapsorgan och en juridisk person som inrättats genom EG‑fördraget och det är av den anledningen som EIB omfattas av domstolens kontroll, bland annat på de villkor som föreskrivs i artikel 237 b EG (se domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet kommissionen mot EIB, punkt 75 och där angiven rättspraxis).

47 Det ska för det andra beaktas att artikel 237 innehåller specialbestämmelser som endast rör vissa av EIB:s tvister och vars tillämpningsområde därmed är begränsat och av kompletterande slag i förhållande till andra artiklar i EG‑fördraget, såsom artikel 236 EG (domstolens dom av den 15 juni 1976 i mål 110/75, Mills mot EIB, REG 1976, s. 955, punkterna 16 och 17, och domen i det ovan i punkt 31 nämnda målet SGEEM och Etroy mot EIB, punkt 17). Dessutom måste artikel 237 EG och artikel 29 första stycket i stadgan förstås mot bakgrund av artikel 267 EG, där det anges att EIB ”skall ha till uppgift att genom att anlita kapitalmarknaderna och utnyttja egna medel bidra till en balanserad och störningsfri utveckling av den gemensamma marknaden i gemenskapens intresse” och att ”den genom att bevilja lån och garantier utan vinstsyfte [ska] underlätta finansieringen av … projekt inom alla områden av ekonomin”. Dessa artiklar ska även förstås mot bakgrund av de bestämmelser i stadgan som det hänvisas till i punkt 37 ovan, enligt vilka det framgår att direktionens huvuduppgift är att förbereda och verkställa beslut om lån och garantier eller om upptagande av lån som fattas av styrelsen i enlighet med rådets allmänna riktlinjer (se, för ett liknande resonemang och analogt, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i det ovan i punkt 42 nämnda målet kommissionen mot EIB, REG 2003, s. I‑7281, punkterna 75–78). Även om bestämmelserna i stadgan inte helt utesluter möjligheten att direktionen, som ett led i EIB:s löpande verksamhet, kan fatta beslut som har rättsverkningar i förhållande till tredje man, framgår det emellertid klart och tydligt av dessa bestämmelser att sådana beslut fattas, eller normalt ska fattas, antingen av rådet eller av styrelsen.

48 Det faktum att direktionen inte nämns i artikel 237 EG ger uttryck för denna behörighetsuppdelning inom EIB. Då direktionen i allmänhet ska förbereda, och inte fatta beslut som är avsedda att ha rättsverkningar i förhållande till tredje man i den mening som avses i artikel 29 första stycket i stadgan, ansåg inte fördragets upphovsmän att det var nödvändigt att direktionens beslut skulle kunna underkastas domstolsprövning. En jämförelse kan här göras med artikel 230 EG, där det föreskrivs att talan kan väckas mot slutliga rättsakter som antas av institutionerna och av ECB och som har rättsverkningar i förhållande till tredje man, medan detta inte är möjligt vad gäller åtgärder som endast förbereder antagandet av sådana rättsakter. I punkt 18 i sitt beslut i det ovan i punkt 31 nämnda målet Tête m.fl. mot EIB, angav förstainstansrätten i detta avseende att ”EIB har kvar sitt ursprungliga uppdrag, som är att bevilja lån och garantier (se artiklarna 129 och 130 [EEG] och artiklarna 198d och 198e [EG]” och att ”[g]entemot tredje man som inte mottar vare sig lån eller garantier från EIB, antar EIB således inte beslut som har rättsverkningar”. Detta resonemang kan emellertid inte tillämpas i ett fall som det nu aktuella, där det är utrett att bankens direktion antog ett beslut som hade rättsverkningar i förhållande till tredje man. I en rättslig gemenskap som Europeiska gemenskapen måste ett sådant beslut kunna angripas av den som berörs därav.

49 Den allmänna bestämmelse som artikel 230 EG utgör, kompletteras således av specialbestämmelserna i artikel 237 EG. Artikel 237 EG har endast ett begränsat tillämpningsområde och omfattar inte de rättsakter med slutgiltiga rättsverkningar i förhållande till tredje man som kan komma att fattas av direktionen inom ramen för EIB:s löpande verksamhet i enlighet med artikel 13.3 i stadgan, såsom det angripna beslutet eller ett beslut att neka tillgång till EIB:s administrativa handlingar.

50 För det tredje vore det oacceptabelt om EIB, genom en kreativ organisation av sin interna beslutsprocess, kunde kringgå den domstolsprövning som EG‑fördraget syftar till att säkerställa vad gäller rättsakter antagna av institutionerna eller av något annat gemenskapsorgan, vilket i likhet med EIB utgör en juridisk person som inrättats genom EG‑fördraget (se, för ett liknande resonemang och analogt, generaladvokaten Jacobs ovan i punkt 47 nämnda förslag till avgörande i målet kommissionen mot EIB, punkt 71). De rättsakter som formellt antas inom EIB av andra organ än de som avses i artikel 237 b och 237 c EG, det vill säga andra organ än bankens råd och styrelse, måste således kunna bli föremål för domstolsprövning om de utgör slutliga rättsakter och har rättsverkningar i förhållande till tredje man. Med stöd av artiklarna 225 EG, 230 EG och 237 EG är domstolen, och i förevarande fall tribunalen, behöriga att pröva alla EIB:s administrativa beslut, det vill säga varje ensidig rättsakt som EIB antar som har slutgiltiga rättsverkningar i förhållande till tredje man.

51 Det är för det fjärde viktigt att säkerställa att EIB:s oberoende i funktionellt och institutionellt hänseende och dess anseende som oberoende organ på finansmarknaderna, som fastställts i EG‑fördraget, inte påverkas (domstolens dom av den 3 mars 1988 i mål 85/86, kommissionen mot EIB, REG 1988, s. 1281, punkterna 27–30, och av den 10 juli 2003 i det ovan i punkt 42 nämnda målet kommissionen mot EIB, punkt 101 och följande punkter). Antagandet av det angripna beslutet hänger emellertid samman med EIB:s utövande av verksamhet som ingår i gemenskapens administration, och som närmare bestämt har att göra med denna administrations agerande i egenskap av upphandlande myndighet, och inte med EIB:s verksamhet eller transaktioner på finansområdet eller på finansmarknaderna. Även om den lagenlighetsprövning som tribunalen kan komma att utföra på grundval av artikel 225.1 EG och artikel 230 EG i princip är mer omfattande än den som domstolen utför enligt artikel 237 c EG av beslut som antas av EIB:s styrelse, kan den likväl inte anses påverka den oberoende ställning som EIB har i funktionellt och institutionellt hänseende när det gäller att bevilja lån och garantier och finansiering av desamma, genom att bland annat anlita kapitalmarknaderna. Denna lagenlighetsprövning kan inte heller anses påverka EIB:s anseende eller trovärdighet såsom oberoende organ på finansmarknaderna. Det ska för övrigt påpekas att EIB själv har gjort gällande att tribunalen är behörig att pröva förevarande yrkande om ogiltigförklaring på grundval av artikel 225.1 EG och artikel 230 EG. EIB anser således inte att den lagenlighetsprövning som tribunalen utför under sådana förutsättningar kan inverka menligt på den oberoende ställning som banken åtnjuter i funktionellt och institutionellt hänseende enligt EG‑fördraget och stadgan.

52 Nödvändigheten av att det finns en heltäckande kontroll av lagenligheten av gemenskapens rättsakter innebär sålunda att artikel 225.1 EG och artikel 230 EG ska tolkas på så sätt att de inte utesluter att tribunalen är behörig att pröva en talan om ogiltigförklaring av en rättsakt som EIB:s direktion har antagit inom ramen för bankens löpande verksamhet och som har slutgiltiga rättsverkningar i förhållande till tredje man.

53 Vad härefter gäller förevarande yrkande om skadestånd, ska det påpekas att principen om unionsdomstolens behörighet, och i detta fall tribunalens behörighet, att pröva en talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar som väckts mot EIB, inte klart har slagits fast i lagstiftningen. I avsaknad av specifika bestämmelser är således frågan huruvida domstolen, och i detta fall tribunalen, är behörig att pröva yrkandet om skadestånd mot EIB, avhängig tolkningen av artikel 225.1 EG, artikel 235 EG och artikel 288 andra stycket EG.

54 Det ska för det första noteras att domstolen redan har slagit fast att den är behörig att pröva en talan om skadestånd mot EIB, enligt artikel 178 EEG och artikel 215 andra stycket EEG (nu artikel 235 EG och artikel 288 andra stycket EG). Domstolen motiverade sin behörighet med att det rättsstridiga handlande som EIB påstods ha gjort sig skyldig till avsåg genomförandet av ett finansieringskontrakt som banken ingått i egenskap av gemenskapens bemyndigade organ och för dennas räkning, under utövande av de befogenheter som den enligt vissa bestämmelser tilldelats när det gäller att bevilja och förvalta riskkapital som finansieras av gemenskapsbudgeten. Domstolen framhöll att EIB själv, på grund av fördraget, är en del av gemenskapens system och att EIB:s handlingar eller underlåtelser vid genomförandet av ett sådant finansieringskontrakt ska tillräknas gemenskapen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 december 1992 i det ovan i punkt 31 nämnda målet SGEEM och Etroy mot EIB, punkterna 4 och 12–15, och av den 25 maj 1993 i mål C‑370/89, SGEEM och Etroy mot EIB, REG 1993, s. I‑2583, punkt 24). I detta sammanhang påpekade domstolen att ”[t]ermen ’institution’, som används i artikel 215 andra stycket i [EEG‑]fördraget, … därför [skulle] anses omfatta inte endast de gemenskapsinstitutioner som räknas upp i artikel 4.1 i [EEG‑]fördraget utan även – med hänsyn till det system för utomobligatoriskt ansvar som upprättats genom [EEG‑]fördraget – sådana gemenskapsorgan som [EIB]” (domen av den 2 december 1992 i det ovan i punkt 31 nämnda målet SGEEM och Etroy mot EIB, punkt 16).

55 Det ska för det andra beaktas att i det system av rättsmedel som inrättats genom EG‑fördraget utgör skadeståndstalan förvisso ett självständigt rättsmedel i förhållande till talan om ogiltigförklaring. Icke desto mindre finns det i detta fall ett direkt samband mellan yrkandet om skadestånd och yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet. I ansökan anges det nämligen att ”yrkandet om skadestånd, som framställts med tillämpning av artiklarna 235 och 288 EG, grundar sig på det angripna beslutets rättsstridiga karaktär”. Skadeståndsyrkandet framstår således som accessoriskt till yrkandet om ogiltigförklaring. Det framgår dessutom av ansökan att yrkandet om skadestånd avser betalning av ett belopp som exakt motsvarar ”sökandens uppskattade bruttointäkt … om bolaget hade tilldelats kontraktet”, det vill säga det belopp som sökanden anser sig ha gått miste om på grund av det angripna beslutet. Skadeståndsyrkandet syftar således i själva verket till att upphäva rättsverkningarna av det angripna beslutet i förhållande till sökanden och det skulle sålunda, om det bifölls, få till följd att dessa rättsverkningar undanröjdes.

56 Enligt fast rättspraxis (domstolens dom av den 26 februari 1986 i mål 175/84, Krohn Import­‑Export mot kommissionen, REG 1986, s. 753, punkterna 32 och 33, svensk specialutgåva, volym 8, s. 475, samt förstainstansrättens dom av den 15 mars 1995 i mål T‑514/93, Cobrecaf m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II‑621, punkt 59, och av den 17 oktober 2002 i mål T‑180/00, Astipesca mot kommissionen, REG 2002, s. II‑3985, punkt 139), ska det ”direkta sambandet” eller det ”kompletterande förhållandet” mellan talan om ogiltigförklaring och skadeståndstalan, liksom den senare talans accessoriska karaktär i förhållande till den första, beaktas vid bedömningen av huruvida talan kan tas upp till sakprövning. Syftet med detta är att undvika att utgången av talan om skadestånd på ett artificiellt sätt separeras från utgången av talan om ogiltigförklaring, i förhållande till vilken den endast är av underordnad eller kompletterande karaktär.

57 Det ska för det tredje understrykas att den skada som EIB enligt sökanden har åsamkat bolaget har sin grund i EIB:s utövande av verksamhet som ingår i gemenskapsadministrationens uppgifter och som närmare bestämt har att göra med denna administrations agerande i egenskap av upphandlande myndighet. Denna skada är således inte en följd av EIB:s verksamhet eller dess transaktioner på finansområdet eller på finansmarknaderna. Den prövning som tribunalen kan komma att utföra på grundval av artikel 225.1 EG, artikel 235 EG och artikel 288 andra stycket EG kan således inte anses påverka den oberoende ställning som EIB har i funktionellt och institutionellt hänseende eller inverka menligt på EIB:s anseende såsom oberoende organ på finansmarknaderna. För övrigt har EIB själv hävdat att tribunalen är behörig att pröva förevarande skadeståndsyrkande gentemot banken, med stöd av artikel 225.1 EG, artikel 235 EG och artikel 288 EG, och den har ingalunda gjort gällande att en sådan prövning skulle inverka menligt på dess oberoende i funktionellt och institutionellt hänseende.

58 Tribunalen är således även behörig att pröva det skadeståndsyrkande som framställts gentemot EIB, med stöd av artikel 225.1 EG, artikel 235 EG och artikel 288 andra stycket EG, då ett sådant yrkande är av accessorisk karaktär i förhållande till ett yrkande om ogiltigförklaring av en av EIB antagen rättsakt som har slutgiltiga rättsverkningar i förhållande till tredje man, som även det kan prövas i sak.

59 Av ovanstående följer att tribunalen är behörig att pröva förevarande talan i sin helhet.

Huruvida sökanden har ett berättigat intresse av att få det angripna beslutet ogiltigförklarat

Parternas argument

60 Tillfrågad härom vid förhandlingen, bekräftade EIB att det angripna beslutet hade verkställts, eftersom ramavtalet med den utvalda anbudsgivaren hade ingåtts och delvis genomförts. EIB uppgav att den därför gjorde bedömningen att den inte längre skulle ha möjlighet att dra några konsekvenser av en eventuell ogiltigförklaring av det angripna beslutet, såsom att återuppta anbudsförfarandet. EIB uppgav emellertid att den inte avsåg att bestrida att talan kunde tas upp till sakprövning på grund av att sökanden skulle sakna ett berättigat intresse av att få beslutet ogiltigförklarat. EIB angav dessutom att även om det teoretiskt sett skulle vara möjligt att återställa situationen för den anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet och som väckt talan, genom att utge skadestånd, var inte villkoren för att betala ut ett sådant skadestånd uppfyllda i förevarande fall, eftersom sökanden inte hade lidit någon reell skada till följd av det angripna beslutet.

61 Vid förhandlingen hävdade sökanden att den fått ett flertal tilldelningsbeslut ogiltigförklarade, helt eller delvis, utan att de institutioner som antagit besluten hade reagerat på ett tillfredsställande sätt på dessa ogiltigförklaringar. Sökanden angav även att den har ett dubbelt intresse av att få det angripna beslutet ogiltigförklarat. För det första anser sökanden att i den utsträckning som bolaget deltar i offentliga upphandlingsförfaranden har det ett intresse av att det slås fast att det angripna beslutet är rättsstridigt, så att det kan undvikas att liknande rättsstridigheter upprepas. För det andra anser sökanden att den har ett intresse av att denna rättsstridighet fastställs så att skadestånd kan betalas ut till bolaget.

Tribunalens bedömning

62 En talan om ogiltigförklaring som har väckts av en enskild kan enligt fast rättspraxis endast upptas till sakprövning om sökanden har ett intresse av att få den aktuella rättsakten ogiltigförklarad, vilket förutsätter att ogiltigförklaringen av rättsakten i sig kan få rättsliga följder och att talan således kan medföra en fördel för sökanden (tribunalens dom av den 10 december 2009 i mål T‑195/08, Antwerpse Bouwwerken mot kommissionen, REU 2009, s. II‑4439, punkt 33). Eftersom brister i sakprövningsförutsättningarna, bland annat att berättigat intresse av att få saken prövad inte föreligger, utgör ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas, är det tribunalen som på eget initiativ ska kontrollera huruvida sökandena har intresse av att det angripna beslutet ogiltigförklaras (se förstainstansrättens beslut av den 10 mars 2005 i mål T‑228/00, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia mot kommissionen, REG 2005, s. II‑787, punkt 22 och där angiven rättspraxis). Denna rättspraxis är tillämplig analogt på yrkanden om ogiltigförklaring som framställts inom ramen för en talan som innehåller ett accessoriskt yrkande om skadestånd.

63 I förevarande fall ska tribunalen på eget initiativ undersöka huruvida en eventuell ogiltigförklaring av det angripna beslutet kan medföra en fördel för sökanden, trots att anbudsförfarandet inte kan återupptas och att parterna, under föreliggande omständigheter, är överens om att undertecknandet av kontraktet, och den omständigheten att det delvis genomförts, innebär att sökanden har förlorat möjligheten att ingå det aktuella kontraktet med EIB.

64 Det följer av rättspraxis att även om ett beslut i ett anbudsförfarande att tilldela konkurrenter kontrakt har genomförts helt och hållet, har en anbudsgivare fortfarande ett intresse av att få detta beslut ogiltigförklarat för att få den upphandlande myndigheten att återställa hans situation på lämpligt sätt eller för att förmå den upphandlande myndigheten att göra erforderliga ändringar i framtida anbudsförfaranden, om det skulle fastställas att de i sin nuvarande utformning strider mot vissa rättsliga krav (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 32 nämnda målet Simmenthal mot kommissionen, punkt 32, och förstainstansrättens dom av den 14 oktober 1999 i de förenade målen T‑191/96 och T‑106/97, Succhi di Frutta mot kommissionen, REG 1999, s. II‑3181, punkt 63).

65 Den omständigheten att avtalet om genomförande av ett offentligt kontrakt har undertecknats – och till och med genomförts – innan ett avgörande meddelas rörande talan i huvudsaken, som en anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet har väckt mot beslutet om tilldelning av detta kontrakt, och den omständigheten att den upphandlande myndigheten är bunden av avtalet med den utvalda anbudsgivaren, innebär inte att den upphandlande myndigheten, för det fall tribunalen skulle bifalla talan i huvudsaken, inte är skyldig att enligt artikel 233 EG vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att den bortvalda anbudsgivarens intressen skyddas på ett lämpligt sätt (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 10 november 2004 i mål T‑303/04 R, REG 2004, s. II‑3889, punkt 83).

66 Då ett tilldelningsbeslut ogiltigförklaras, efter det att talan väckts av en anbudsgivare som inte tilldelats det offentliga kontraktet, men det inte längre är möjligt för den upphandlande myndigheten att återuppta anbudsförfarandet avseende det offentliga kontraktet i fråga, kan denne anbudsgivares intressen tillvaratas genom till exempel ekonomisk ersättning som motsvarar förlusten av möjligheten att tilldelas kontraktet eller, för det fall det kan fastställas säkert att anbudsgivaren borde ha tilldelats kontraktet, utebliven vinst (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 2 maj 1994 i mål T‑108/94 R, Candiotte mot rådet, REG 1994, s. II‑249, punkt 27, av den 20 juli 2000 i mål T‑169/00 R, Esedra mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2951, punkt 51, och i det ovan i punkt 65 nämnda målet European Dynamics mot kommissionen, punkt 83). Det följer nämligen av den senaste rättspraxisen på området att förlusten av möjligheten att tilldelas ett offentligt kontrakt som en bortvald anbudsgivare lidit till följd av ett rättsstridigt beslut kan åsättas ett ekonomiskt värde (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 25 april 2008 i mål T‑41/08 R, Vakakis mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 66 och 67 och där angiven rättspraxis, och av den 20 januari 2010 i mål T‑443/09 R, Agriconsulting Europé mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 32–34 och där angiven rättspraxis).

67 I förevarande fall har sökandebolaget ett intresse av att få det angripna beslutet ogiltigförklarat så att det kan få sin situation återställd av EIB, i enlighet med den skyldighet som följer av artikel 233 första stycket EG. Detta kan, i förekommande fall, ske genom att EIB utger ekonomisk ersättning motsvarande bolagets förlust av möjligheten att tilldelas kontraktet. Sökanden har framställt ett yrkande om skadestånd som skulle kunna resultera i utbetalning av en summa pengar, i form av skadestånd. Det ska emellertid påpekas att detta yrkande inte avser förlusten av möjligheten att erhålla kontraktet utan den uteblivna vinst som motsvarar den intäkt av kontraktet som bolaget hade fått om det genomfört detsamma (se punkt 210 nedan). Yrkandet om skadestånd skulle följaktligen kunna ogillas utan att detta påverkade möjligheten för sökanden att, i förekommande fall, få sin situation återställd till det ursprungliga läget genom att erhålla ekonomisk ersättning för förlusten av möjligheten att tilldelas kontraktet, såsom framgår av artikel 266 andra stycket FEUF.

68 Av det ovan anförda följer att yrkandet om ogiltigförklaring, om det bifalls, kan medföra en fördel för sökanden. Sökandebolaget har således ett intresse av att få det angripna beslutet ogiltigförklarat.

Avsaknad av bestridande av den beräkningsmetod som tillämpades under den jämförande utvärderingen av anbuden under anbudsförfarandet

Parternas argument

69 EIB har anfört att sökanden inte kan göra gällande brister i den beräkningsmetod som tillämpades vid den jämförande utvärderingen av anbuden, eftersom sökanden inte gjort detta i rätt tid, det vill säga före sista datum för inlämnande av anbud.

70 Sökanden anser att den invändning om rättegångshinder som EIB har framställt i detta avseende ska ogillas.

Tribunalens bedömning

71 Denna invändning om rättegångshinder avser i praktiken den tredje och den fjärde grunden för yrkandet om ogiltigförklaring, genom vilka sökanden har ifrågasatt rättsenligheten av tilldelningskriteriet ”kapacitet att tillhandahålla ett arbetslag från egna resurser”, liksom den femte grunden för yrkandet om ogiltigförklaring, genom vilket sökanden har ifrågasatt rättsenligheten av den inbördes viktningen av tilldelningskriterierna, det vill säga 75 procent av poängen för de tekniska kriterierna och 25 procent av poängen för det finansiella kriteriet.

72 Genom att ifrågasätta rättsenligheten av den beräkningsmetod som tillämpades vid den jämförande utvärderingen av anbuden har sökanden indirekt ifrågasatt rättsenligheten av förfrågningsunderlaget. Den fråga som uppkommer är sålunda huruvida ett upphandlingsdokument, såsom ett förfrågningsunderlag, utgör en rättsakt som kan bli föremål för en direkt talan enligt artikel 230 fjärde stycket EG, och huruvida sökanden därför borde ha agerat mot förfrågningsunderlaget, på grundval av denna bestämmelse och således inom ramen för den frist på två månader som uppställs i artikelns femte stycke.

73 Förfrågningsunderlaget kan inte anses utgöra en rättsakt som berör varje anbudsgivare personligen. Förfrågningsunderlaget, liksom samtliga upphandlingsdokument som har skickats ut av den upphandlande myndigheten, är tillämpligt på objektivt fastställda situationer och medför rättsverkningar för allmänt och abstrakt angivna kategorier av personer. Förfrågningsunderlaget är således av allmän karaktär och det förhållandet att den upphandlande myndigheten har riktat förfrågningsunderlaget till anbudsgivarna personligen gör det inte möjligt att särskilja dessa anbudsgivare från alla andra personer i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG (förstainstansrättens dom av den 21 maj 2008 i mål T‑495/04, Belfass mot rådet, REG 2008, s. II‑781, punkterna 36–42).

74 I förevarande fall utgjorde således det angripna beslutet den första rättsakten mot vilken sökanden kunde väcka talan, och således den första rättsakten genom vilken bolaget indirekt kunde ifrågasätta rättsenligheten av den beräkningsmetod som tillämpades vid den jämförande utvärderingen av anbuden, vilken hade fastställts av EIB i förfrågningsunderlaget.

75 EIB saknar således stöd för sitt påstående att det är för sent för sökanden att inom ramen för förevarande talan indirekt ifrågasätta rättsenligheten av den beräkningsmetod som tillämpades vid den jämförande utvärderingen av anbuden, vilken hade fastställts av EIB i förfrågningsunderlaget.

76 Det ska följaktligen konstateras att den tredje, den fjärde och den femte grunden för yrkandet om ogiltigförklaring kan tas upp till sakprövning och att den invändning om rättegångshinder som EIB har framställt härvidlag ska ogillas.

Huruvida yrkandet om skadestånd är oklart

Parternas argument

77 EIB har gjort gällande att enligt de krav som uppställs i artikel 44.1 c i rättegångsreglerna kan skadeståndsyrkandet inte prövas, eftersom de tre villkor som anges i artikel 288.2 EG vad beträffar gemenskapens utomobligatoriska ansvar inte nämns i ansökan och eftersom sökanden inte har bekräftat att dessa villkor är uppfyllda. EIB anser att ansökan är otydlig vad beträffar de rättsstridigheter som ska ha förekommit i samband med anbudsförfarandet, vad beträffar förekomsten av ett orsakssamband mellan dessa rättsstridigheter och den skada som sökanden påstått har uppkommit samt vad beträffar det yrkade skadeståndets art och exakta storlek. Med hänsyn till tillämplig rättspraxis (domstolens dom av den 2 december 1971 i mål 5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt mot rådet, REG 1971, s. 975, svensk specialutgåva, volym 1, s. 607, och förstainstansrättens dom av den 23 september 1994 i mål T‑461/93, An Taisce och WWF UK mot kommissionen, REG 1994, s. II‑733, punkterna 42 och 43), kan ett sådant yrkande inte tas upp till sakprövning.

78 Sökanden anser, i huvudsak, att artikel 44.1 c i rättegångsreglerna inte har åsidosatts och att ansökan innehåller uppgifter som gör det möjligt att identifiera de tre villkoren för gemenskapens utomobligatoriska ansvar som avses i artikel 288.2 EG.

Tribunalens bedömning

79 Det ska erinras om att enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler ska en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och att tribunalen kan pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. I syfte att säkerställa rättssäkerheten och en god rättskipning kan en talan endast tas upp till sakprövning om de väsentliga, faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan (se förstainstansrättens dom av den 3 februari 2005 i mål T‑19/01, Chiquita Brands m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II‑315, punkt 64 och där angiven rättspraxis).

80 För att uppfylla dessa krav ska en ansökan med yrkande om ersättning för skada som har vållats av en gemenskapsinstitution eller något annat gemenskapsorgan innehålla uppgifter som gör det möjligt att identifiera det agerande som läggs denna institution eller organ till last, skälen till att sökanden anser att det finns ett orsakssamband mellan agerandet och den skada som han påstår sig ha lidit samt arten och omfattningen av denna skada (se förstainstansrättens dom av den 18 september 1996 i mål T‑387/94, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II‑961, punkt 107, av den 10 juli 1997 i mål T‑38/96, Guérin automobiles mot kommissionen, REG 1997, s. II‑1223, punkt 42, och i det ovan i punkt 79 nämnda målet Chiquita Brands m.fl. mot kommissionen, punkt 65 och där angiven rättspraxis).

81 Det framgår av ansökan att ”[y]rkandet om skadestånd som framställts med tillämpning av artiklarna 235 och 288 EG grundar sig på den rättsstridiga karaktären av det angripna beslutet, … som är föremål för förevarande talan”. Härav följer att detta yrkande klart grundar sig på de rättsstridigheter som åberopats inom ramen för yrkandet om ogiltigförklaring. Det framgår vidare av ansökan att ”sökanden yrkar skadestånd av EIB med ett belopp motsvarande 50 procent av 3,88 miljoner euro, det vill säga 1,94 miljoner euro, vilket är sökandens uppskattade bruttointäkt av det offentliga upphandlingsförfarandet om bolaget hade tilldelats kontraktet”. Av detta framgår att ansökan innehåller uppgifter som gör det möjligt att identifiera arten och omfattningen av den åberopade skadan. I ansökan har sökanden dessutom redogjort för hur detta belopp har räknats fram. Även om sökanden inte har avsatt en specifik del av ansökan till frågan om orsakssambandet mellan rättsstridigheten och den skada som åberopas, innehåller den uppgifter som gör det möjligt at identifiera skälen till att sökanden anser att det finns ett orsakssamband mellan EIB:s agerande och den skada som denne påstår sig ha lidit. Det framgår nämligen att sökanden anser att orsakssambandet i förevarande fall följer av den omständigheten att det angripna beslutet förhindrade sökanden från att tilldelas kontraktet och teckna ett ramavtal med EIB om genomförande av detta kontrakt.

82 Det ska under dessa omständigheter konstateras att yrkandet om skadestånd kan tas upp till sakprövning och att den invändning om rättegångshinder i detta avseende som framställts av EIB ska ogillas.

2. Prövning i sak

Tillämplig rätt

Parternas argument

83 Sökanden anser att EIB, i egenskap av upphandlande myndighet, är skyldig att handla i enlighet med bestämmelserna i ”Riktlinjer för upphandling – Riktlinjer för upphandling av kontrakt avseende tjänster, varor och byggentreprenader som EIB genomför för egen räkning”, i dess lydelse vid tidpunkten för omständigheterna i målet (nedan kallade riktlinjerna), och att EIB i denna egenskap även är skyldig att respektera de allmänna principer och rättsliga bestämmelser som är tillämpliga på anbudsförfaranden. Sökanden anser dessutom att även om Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) inte är tillämpligt som sådant på EIB:s anbudsförfaranden, framgår det av inledningen till riktlinjerna att detta direktiv utgör en lämplig utgångspunkt för bedömningen av bestämmelserna i dessa riktlinjer, vilka inspirerats av direktivet. Dessutom har tribunalen redan fastställt att den var behörig att kontrollera rättsenligheten av ett beslut av kommissionen om tilldelning av ett offentligt kontrakt med beaktande av bestämmelserna i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997, genom vilket även direktiven 93/36/EEG och 93/97/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor respektive byggentreprenader ändrades (EGT L 328, s. 1) (förstainstansrättens dom av den 12 mars 2008 i mål T‑345/03, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, REG 2008, s. II‑341, punkt 206).

84 EIB har invänt att direktiv 2004/18 inte är tillämpligt på banken och att den rättspraxis som är tillämplig på anbudsförfaranden endast berör svaranden i den mån som de bestämmelser som tolkats i denna praxis i sig är tillämpliga på EIB. Det följer av rättspraxis (förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 31 nämnda målet Sogelma mot AER, punkt 115, och av den 10 september 2008 i mål T‑59/05, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 46 och 47) att direktiv 2004/18, och direktiv 92/50, som det upphäver och ersätter, inte är tillämpliga på offentliga upphandlingar som en gemenskapsinstitution eller ett gemenskapsorgan genomför för egen räkning, förutom då det i bestämmelser som är tillämpliga på dessa institutioner och organ uttryckligen hänvisas till dessa direktiv.

Tribunalens bedömning

85 Parternas argument ger upphov till frågan om vilka regler som styrande när det gäller offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som EIB genomför för egen räkning, på ekonomiska villkor och med egna medel.

86 EIB är ett finansiellt självständigt organ på så sätt att det i enlighet med artikel 267 EG verkar ”genom att anlita kapitalmarknaderna och utnyttja egna medel” (se, för ett liknande resonemang, domen av den 10 juli 2003 i det ovan i punkt 42 nämnda målet kommissionen mot EIB, punkterna 101 och 128), inte gemenskapens budget, även om EIB ska förvalta medel från denna budget i egenskap av gemenskapens befullmäktigade och för gemenskapens räkning, och även om en del av bankens verksamhet således utövas med utnyttjande av gemenskapens medel. I förevarande fall avser talan emellertid ett anbudsförfarande, finansierat med EIB:s egna medel.

87 Ett sådant förfarande omfattas varken av bestämmelserna i del II avdelning IV i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, s. 1), i dess ändrade lydelse (nedan kallad budgetförordningen), eller, än mindre, av bestämmelserna i del 2 avdelning III i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för förordning nr 1605/2002 (EGT L 357, s. 1), i dess ändrade lydelse (nedan kallad genomförandebestämmelserna). Dessa bestämmelser är nämligen tillämpliga endast på gemenskapernas allmänna budget, och såsom framgår av artikel 88.1 i budgetförordningen avses med avtal om offentlig upphandling endast sådana avtal som finansieras, helt eller delvis, genom gemenskapens allmänna budget (förstainstansrättens dom av den 8 maj 2007 i mål T‑271/04, Citymo mot kommissionen, REG 2007, s. II‑1375, punkt 121).

88 Det förhåller sig inte desto mindre så att EIB:s offentliga upphandlingsförfaranden måste vara förenliga med EG‑fördragets grundläggande regler och med allmänna rättsprinciper, avseende bland annat fri rörlighet för varor (artikel 28 EG), etableringsrätt (artikel 43 EG), frihet att tillhandahålla tjänster (artikel 49 EG), icke-diskriminering och likabehandling, insyn och proportionalitet. Det följer nämligen av fast rättspraxis avseende förfarandet vid gemenskapens offentliga upphandlingar att den upphandlande myndigheten är underkastad EG‑fördragets grundläggande regler, allmänna rättsprinciper och målen i stadgan.

89 Det ska dessutom påpekas att även om direktiven avseende offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster endast reglerar upphandlingar som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter i medlemsstaterna, och inte är direkt tillämpliga på offentliga upphandlingar som genomförs av gemenskapsadministrationen, kan de regler och principer som uppställs i eller följer av dessa direktiv likväl åberopas mot gemenskapsadministrationen när de endast utgör specifika uttryck för grundläggande regler i EG‑fördraget eller allmänna rättsprinciper som denna administration är skyldig att respektera (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 9 september 2003 i mål C‑25/02, Rinke, REG 2003, s. I‑8349, punkterna 25–28). I en rättslig gemenskap är nämligen en enhetlig tillämpning av rätten ett grundläggande krav (se domstolens dom av den 6 december 2005 i de förenade målen C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 och C‑194/04, ABNA m.fl., REG 2005, s. I‑10423, punkt 104) och samtliga rättssubjekt är skyldiga att iaktta legalitetsprincipen. Institutionerna är sålunda, i likhet med alla andra rättssubjekt, skyldiga att iaktta de regler i EG‑fördraget och allmänna rättsprinciper som är tillämpliga på dem (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkterna 18–21, och domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet Antwerpse Bouwwerken mot kommissionen, punkt 55). Dessutom kan de regler och principer som uppställs i eller följer av dessa direktiv åberopas mot gemenskapsadministrationen, när den under utövandet av sitt funktionella och institutionella oberoende och inom ramen för de befogenheter som den tilldelats genom EG‑fördraget har antagit en rättsakt där det uttryckligen, i syfte att reglera de offentliga upphandlingar som den genomför för egen räkning, hänvisas till bestämda regler eller principer i direktiven, varvid dessa regler och principer blir tillämpliga i enlighet med principen att den som har stiftat en lag själv måste följa den (patere legem quam ipse fecisti) (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 11 juli 1985 i de förenade målen 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 och 10/84, Salerno m.fl. mot kommissionen och rådet, REG 1985, s. 2523, punkterna 52, 56 och 57, samt av den 29 april 2004 i mål C‑496/99 P, kommissionen mot CAS Succhi di Frutta, REG 2004, s. I‑3801, punkterna 113–115). När rättsakten i fråga behöver tolkas, ska detta i möjligaste mån ske på ett sådant sätt att gemenskapsrätten tolkas enhetligt och så att den överensstämmer med bestämmelserna i EG‑fördraget och de allmänna rättsprinciperna (se domstolens dom av den 21 mars 1991 i mål C‑314/89, Rauh, REG 1991, s. I‑1647, punkt 17 och där angiven rättspraxis, och av den 29 juni 1995 i mål C‑135/93, Spanien mot kommissionen, REG 1995, s. I‑1651, punkt 37).

90 Det framgår av riktlinjerna att det är med ”hänsyn till EU:s grundläggande principer om offentlig upphandling, och särskilt principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn”, som EIB har beslutat att fastställa bestämmelser för anbudsförfaranden varigenom EIB kan ”bjuda in kvalificerade anbudsgivare till anbudsgivning och göra ett urval baserat på hänsyn till kostnader lika väl som kvalitet”. EIB fann därför att ”[ä]ven om direktiv 2004/18 inte [var] tillämpligt som sådant på [EIB], [utgjorde] det en lämplig utgångspunkt för fastställandet av EIB:s förfaranden”. I punkt 2.1 i riktlinjerna anges bland annat att ”[EIB] tillämpar de förfaranden som beskrivs i direktiv 2004/18 när den tilldelar kontrakt som inte är undantagna från direktivets tillämpningsområde enligt bestämmelser däri, och vars totala värde exklusive mervärdesskatt (moms) beräknas vara lika med eller överstiga följande tröskelvärden: a) 206 000 euro för tjänstekontrakt …”. I riktlinjerna finns det dessutom talrika hänvisningar till direktiv 2004/18.

91 I punkt 2.4 och 2.5 i riktlinjerna beskrivs i detalj de olika etapperna i det anbudsförfarandet som avses i punkt 2.2.1 i dessa riktlinjer.

92 I riktlinjerna uppställs härvid regler med allmän giltighet och med rättsverkan i förhållande till tredje man, särskilt gentemot dem som beslutar att lämna anbud i en offentlig upphandling, helt eller delvis finansierad genom EIB:s egna medel. På samma sätt är riktlinjerna rättsligt bindande för EIB när den beslutar att genomföra en upphandling för egen räkning (se, för ett liknande resonemang och analogt, domen i det ovan i punkt 87 nämnda målet Citymo mot kommissionen, punkt 122).

93 Av det anförda följer att när EIB agerar genom att anlita kapitalmarknaderna och utnyttja egna medel, särskilt när den upphandlar för egen räkning, är den underkastad såväl de principer som anges i punkt 88 ovan som de bestämmelser som anges i riktlinjerna, bland annat de principer som det hänvisas till i punkt 91 ovan, tolkade mot bakgrund av de principer som dessa bestämmelser syftar till att genomföra och, i förekommande fall, de bestämmelser i direktiv 2004/18 som det hänvisas till i dessa bestämmelser.

Yrkandet om ogiltigförklaring

94 Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring har sökanden i sin ansökan åberopat fem grunder. Som första grund har det gjorts gällande att punkt 2.5.2 i riktlinjerna, principerna om insyn och likabehandling samt principen om rätt till ett effektivt rättsmedel åsidosattes. Den andra grunden avser, i huvudsak, åsidosättande av principerna om insyn och god förvaltningssed, skyldigheten att motivera ett beslut som går någon emot samt rätten till ett effektivt rättsmedel. Såvitt avser den tredje grunden har sökanden gjort gällande, i huvudsak, att proportionalitetsprincipen åsidosattes liksom skyldigheten att välja tilldelningskriterier som möjliggör en objektiv jämförande utvärdering av anbuden. Sökanden har som fjärde grund gjort gällande att likabehandlingsprincipen åsidosattes liksom skyldigheten att vid den jämförande utvärderingen av anbuden använda tilldelningskriterier som inte förväxlas med kriterierna för urval av anbudsgivare. Som femte grund har det gjorts gällande att den rätt som är tillämplig på anbudsförfaranden åsidosattes genom att den inbördes viktningen av tilldelningskriterierna ledde till att ”priseffekten” neutraliserades eller minimerades i det angripna beslutet.

95 Genom skrivelse som inkom den 8 januari 2010 (se punkt 21 ovan) har sökanden anfört en sjätte grund för yrkandet om ogiltigförklaring, avseende åsidosättande av artikel 99 i budgetförordningen och artikel 148.1 och 148.2 i genomförandebestämmelserna, i vilka det anges att all diskussion mellan den upphandlande myndigheten och de anbudssökande eller anbudsgivarna som leder till att villkoren för anbudsförfarandet ändras eller till att ett enskilt anbud ändras är förbjuden. Denna grund avser även åsidosättande av principerna om likabehandling, insyn och icke-diskriminering, såsom de har slagits fast i artikel 89 i budgetförordningen i förening med skäl 18 i samma förordning.

96 Tribunalen ska inledningsvis pröva den första och den andra grunden gemensamt då de delvis överlappar varandra. Därefter ska tribunalen gemensamt pröva den tredje och den fjärde grunden, vilka framstår som sinsemellan kompletterande. Slutligen, och av praktiska skäl, ska den sjätte grunden prövas innan tribunalen går vidare med en prövning av den femte grunden.

Den första och den andra grunden

– Parternas argument

97 Med den första och den andra grunden har sökanden gjort gällande att EIB åsidosatte punkt 2.5.2 i riktlinjerna, principerna om insyn, likabehandling och god förvaltningssed, sökandens rätt till ett effektivt rättsmedel samt skyldigheten att motivera ett beslut som går någon emot. Först och främst borde EIB snarast möjligt ha upplyst sökanden skriftligen om det angripna beslutet och på eget initiativ ha översänt samma information till samtliga anbudsgivare, utan undantag, och tillförsäkrat dem erforderlig tid för utövande av deras legitima rättigheter. Vidare borde EIB, inom femton dagar från sökandens begäran, ha upplyst bolaget om namnet på den utvalda anbudsgivaren och om skälen till att sökandens anbud inte antagits, samt motiverat det angripna beslutet med avseende på sökanden genom att ha tillhandahållit underlaget i utvärderingsrapporten för jämförelsen av sökandens anbud och den valda anbudsgivarens anbud vad beträffar anbudens utformning och fördelar. Slutligen borde EIB åtminstone ha upplyst sökanden om skälen för det angripna beslutet innan förevarande talan väcktes, så att sökandens rätt till ett effektivt rättsmedel hade kunnat säkerställas.

98 EIB anser att talan inte kan bifallas på den första grunden. Enligt EIB var offentliggörandet i Europeiska unionens officiella tidning av meddelandet om tilldelning av kontrakt ett officiellt erkänt sätt i gemenskapens rättsordning för att delge sökanden det angripna beslutet. Den omständigheten att EIB inte individuellt delgav sökanden det angripna beslutet var ett administrativt misstag av bankens tjänstemän. Dessa svarade emellertid utan dröjsmål, den 1 augusti 2008, på sökandens begäran om förklaringar av den 31 juli 2008. Under alla omständigheter och i enlighet med rättspraxis kan invändningen om brist på information inte godtas, eftersom sökanden den dag då förevarande talan väcktes, det vill säga den 6 oktober 2008, hade kännedom om skälen för det angripna beslutet. Det kan inte heller konstateras att principen om likabehandling åsidosattes, då den rättsstridighet som sökanden åberopat inte påverkade det angripna beslutet. Utvärderingskommittén fann nämligen, mot bakgrund av tilldelningskriterierna, att den utvalda anbudsgivarens anbud var klart mer fördelaktigt än sökandens anbud.

99 EIB har vidare gjort gällande att talan inte kan bifallas såvitt avser den andra grunden. EIB anser att den i tillräcklig utsträckning motiverade det angripna beslutet och att den följde ett förfarande som var i överensstämmelse med bestämmelserna i riktlinjerna och tillämplig rättspraxis vad gäller anbudsförfaranden. I enlighet med rättspraxis och punkt 2.5.2 i riktlinjerna, mottog sökanden, genom skrivelse av den 1 augusti 2008, en välgrundad förklaring vad gäller det valda anbudets utformning och relativa fördelar samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. Med hänsyn till de särskilda omständigheterna i fallet, var det angripna beslutet således tillräckligt motiverat för att ge sökanden möjlighet att göra sina rättigheter gällande och tribunalen möjlighet att utöva sin rättsliga kontroll. Det framgick tydligt av nämnda skrivelse att för vart och ett av tilldelningskriterierna, med undantag för det finansiella kriteriet, tilldelades den utvalda anbudsgivarens anbud en poäng som var dubbelt så hög som sökandens. Även om sökanden tilldelades en poäng som var högre än den valda anbudsgivarens poäng vad gäller det finansiella kriteriet så var detta inte avgörande, eftersom detta kriteriums relativa betydelse motsvarade 25 procent av den totala poängen.

– Tribunalens bedömning

100 När gemenskapsadministrationen förfogar över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning är iakttagandet av de skyddsregler som gemenskapens rättsordning innehåller för administrativa förfaranden av än mer grundläggande betydelse. Bland dessa skyddsregler återfinns bland annat skyldigheten för gemenskapsadministrationen att på ett tillfredsställande sätt motivera sina beslut. Det är enbart på så sätt som domstolen har möjlighet att pröva huruvida de omständigheter och rättsregler som utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning är beroende av är uppfyllda (domstolens dom av den 21 november 1991 i mål C‑269/90, Technische Universität München, REG 1991, s. I‑5469, punkt 14, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑453, och förstainstansrättens dom av den 5 mars 2002 i mål T‑241/00, Le Canne mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1251, punkt 53). Det följer av fast rättspraxis att administrationen förfogar över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller de omständigheter som ska beaktas när den har att fatta beslut om att tilldela ett kontrakt efter en anbudsinfordran (förstainstansrättens dom av den 27 september 2002 i mål T‑211/02, Tideland Signal mot kommissionen, REG 2002, s. II‑3781, punkt 33, och av den 6 juli 2005 i mål T‑148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, REG 2005, s. II‑2627, punkt 47; se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 23 november 1978 i mål 56/77, Agence européenne d’intérims mot kommissionen, REG 1978, s. 2215, punkt 20).

101 Tribunalen ska för det första pröva sökandens invändning att EIB åsidosatte bestämmelserna i punkt 2.5.2 i riktlinjerna genom att underlåta att snarast möjligt informera bolaget om antagandet av det angripna beslutet.

102 Det framgår av punkt 2.5.2 i riktlinjerna, avseende ”[k]ontakten mellan [EIB] och de anbudssökande och anbudsgivarna”, att ”[EIB] snarast möjligt ska informera samtliga berörda parter om det beslut som fattats inom ramen för upphandlingsförfarandet”.

103 EIB har vidgått, vid tribunalen och i sin skrivelse till sökanden av den 14 augusti 2008, att ”sökanden inte i rätt tid mottog någon officiell skrivelse med information om resultatet av anbudsförfarandet”. EIB förklarade att ”vid en undersökning som vidtogs [till följd av] sökandens klagomål, upptäckte EIB att denna underlåtelse berodde på ett administrativt misstag”. Dessutom har EIB vidgått att samtliga anbudsgivare, ”olyckligtvis med undantag för sökanden”, hade informerats om antagandet av det angripna beslutet genom skrivelse av den 18 februari 2008. Det är ostridigt att sökanden fick kännedom om det angripna beslutet