Mål C‑260/09 P

Activision Blizzard Germany GmbH

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet – Marknaden för spelkonsoler och spelkassetter av märket Nintendo – Begränsning av parallellexport på denna marknad – Avtal mellan tillverkaren och ensamåterförsäljaren – Distributionsavtal som tillåter passiv försäljning – Fastställande av en gemensam vilja när direkt skriftlig bevisning saknas avseende en begränsning av denna försäljning – Beviskravet för att det föreligger ett vertikalt avtal”

Sammanfattning av domen

1. Överklagande – Grunder – Felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna – Avvisning – Domstolens kontroll av bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen – Ej möjlig utom vid missuppfattning

(Artikel 225 EG; domstolens stadga, artikel 58.1)

2. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Avtal mellan företag – Bevis för att det föreligger ett avtal

(Artikel 81.1 EG)

3. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Avtal mellan företag – Avtal som har till syfte att hindra parallellimport

(Artikel 81.1 EG)

4. Överklagande – Grunder – Otillräcklig motivering – Tribunalens motivering är underförstådd – Tillåtet – Villkor

(Artikel 225 EG; domstolens stadga, artiklarna 36 och 53; tribunalens rättegångsregler, artikel 81)

1. Av artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga framgår att domstolen varken är behörig att fastställa de faktiska omständigheterna eller, i princip, att bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett riktigt sätt och de allmänna rättsprinciper och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen har iakttagits, är det tribunalen ensam som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. Med förbehåll för det fall bevisningen har missuppfattats utgör denna bedömning således inte en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning. En missuppfattning av bevisningen ska uppenbart framgå av handlingarna i målet, utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen.

(se punkterna 51 och 53)

2. Beviskravet för att fastställa att det föreligger ett konkurrensbegränsande avtal inom ramen för ett vertikalt förhållande är i princip inte högre än vad som uppställs vid ett horisontellt förhållande. Det är visserligen sant att omständigheter som i förekommande fall skulle kunna leda till slutsatsen att det, inom ramen för ett horisontellt förhållande, föreligger ett konkurrensbegränsande avtal mellan konkurrenter kan visa sig vara otillräckliga, för att fastställa att det föreligger ett sådant avtal i ett vertikalt förhållande mellan tillverkaren och återförsäljaren, eftersom vissa informationsutbyten är tillåtna i ett sådant förhållande. Förekomsten av ett otillåtet avtal ska dock bedömas med hänsyn till samtliga relevanta faktorer, samt till det ekonomiska och rättsliga sammanhanget i varje enskilt fall. Frågan huruvida ett bevis styrker att ett avtal har ingåtts som strider mot artikel 81.1 EG kan alltså inte avgöras abstrakt, med utgångspunkt från om det handlar om ett vertikalt eller horisontellt förhållande, genom att detta bevis avskiljs från sitt sammanhang och från andra faktorer som är kännetecknande för det enskilda fallet.

(se punkterna 71 och 72)

3. Tribunalen behöver inte i samtliga fall kontrollera huruvida ett system med kontroller och sanktioner föreligger för att slå fast att ett avtal som syftar till att hindra parallellexport och som således strider mot artikel 81.1 EG har ingåtts.

(se punkt 77)

4. Motiveringsskyldigheten innebär inte att tribunalen är skyldig att lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i målet fört. Tribunalens motivering kan således vara underförstådd under förutsättning att den ger de berörda personerna möjlighet att få reda på varför tribunalen inte ansåg att det fanns fog för deras argument och under förutsättning att domstolen kan få tillräckligt underlag för att utöva sin kontroll.

(se punkt 84)

DOMSTOLENS DOM (första avdelningen)

den 10 februari 2011 ( )

”Överklagande – Artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet – Marknaden för spelkonsoler och spelkassetter av märket Nintendo – Begränsning av parallellexport på denna marknad – Avtal mellan tillverkaren och ensamåterförsäljaren – Distributionsavtal som tillåter passiv försäljning – Fastställande av en gemensam vilja när direkt skriftlig bevisning saknas avseende en begränsning av denna försäljning – Beviskravet för att det föreligger ett vertikalt avtal”

I mål C‑260/09 P,

angående ett överklagande enligt artikel 56 i domstolens stadga, som ingavs den 10 juli 2009,

Activision Blizzard Germany GmbH, tidigare CD-Contact Data GmbH, med säte i Burglengenfeld (Tyskland), företrätt av J.K. de Pree och E.N.M. Raedts, advocaten,

klagande,

i vilket den andra parten är:

Europeiska kommissionen, företrädd av S. Noë och F. Ronkes Agerbeek, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande i första instans,

meddelar

DOMSTOLEN (första avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden A. Tizzano samt domarna J.-J. Kasel, M. Ilešič (referent), E. Levits och M. Safjan,

generaladvokat: J. Mazák,

justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,

följande

Dom

1 Activision Blizzard Germany GmbH (nedan kallat Activision Blizzard), i egenskap av rättslig efterträdare till CD-Contact Data GmbH (nedan kallat CD-Contact Data), har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 30 april 2009 i mål T‑18/03, CD-Contact Data GmbH mot kommissionen (REG 2009, s. II‑1021) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom satte förstainstansrätten ned bötesbeloppet som CD-Contact Data hade ålagts och ogillade i övrigt CD-Contact Datas talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2003/675/EG av den 30 oktober 2002 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG‑fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution och COMP/36.321 Omega – Nintendo) (EUT L 255, 2003, s. 33) (nedan kallat det omtvistade beslutet). Beslutet avsåg ett system av avtal och samordnade förfaranden som var avsedda att begränsa parallellexporten på marknaden för spelkonsoler av märket Nintendo och spelkassetter som är avsedda för dessa konsoler.

Bakgrund till tvisten

2 Nintendo Co. Ltd (nedan kallat Nintendo), ett börsnoterat företag med säte i Kyoto (Japan), är moderbolag i Nintendokoncernen. Koncernens verksamhet är inriktad på produktion och distribution av spelkonsoler och spelkassetter som är avsedda att användas i dessa konsoler. Nintendos verksamhet inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet bedrivs i vissa områden av helägda dotterbolag. Det största dotterbolaget är Nintendo of Europe GmbH (nedan kallat NOE). Vid tidpunkten för omständigheterna i målet samordnade NOE en del av Nintendos affärsverksamhet i Europa och var ensamåterförsäljare för företaget i Tyskland. På andra marknader har Nintendo utsett fristående ensamåterförsäljare.

3 CD-Contact Data var Nintendos ensamåterförsäljare för Belgien och Luxemburg från april 1997 och åtminstone fram till och med den 31 december 1997.

4 Under mars 1995 inledde Europeiska gemenskapernas kommission en undersökning rörande videospelsbranschen. De preliminära undersökningsresultaten ledde till att kommissionen i september 1995 inledde en kompletterande undersökning specifikt rörande Nintendos distributionssystem. Till följd av ett klagomål från ett företag som bedrev import och försäljning av elektroniska spel, i vilket det gjordes gällande att Nintendo hindrade parallellhandel samt upprätthöll ett system med bruttoprissättning i Nederländerna, utvidgade kommissionen sin undersökning. I sitt svar av den 16 maj 1997 på en begäran om upplysningar medgav Nintendo att vissa av dess återförsäljningsavtal och allmänna villkor innehöll klausuler som begränsade parallellhandeln inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Genom en skrivelse av den 23 december 1997 uppgav Nintendo för kommissionen att företaget hade blivit medvetet om ”ett allvarligt problem avseende parallellhandel inom gemenskapen” och uppgav att det ville samarbeta med kommissionen. Efter sitt medgivande vidtog Nintendo åtgärder som syftade till att fortsättningsvis säkerställa att unionsrätten iakttogs och erbjöd vidare de tredje parter som orsakats ekonomisk skada på grund av Nintendos agerande ekonomisk ersättning.

5 Genom en skrivelse av den 9 juni 1999 bad kommissionen CD-Contact Data att uppge huruvida de handlingar i kommissionens akt som gällde detta företag innehöll konfidentiella uppgifter. I denna skrivelse uppgavs även att kommissionen avsåg att inleda ett formellt förfarande mot vissa företag, inklusive CD-Contact Data. Den 26 april 2000 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till Nintendo och till de andra berörda företagen, däribland CD-Contact Data, avseende åsidosättande av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3). Nintendo ifrågasatte inte att de omständigheter som beskrevs i meddelandet om invändningar hade ägt rum.

6 Den 30 oktober 2002 antog kommissionen det omtvistade beslutet, i vilket det i artikel 1 föreskrevs följande:

”Följande företag har överträtt artikel 81.1 [EG] och artikel 53.1 [i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet] genom att under de angivna perioderna delta i ett system av avtal och samordnade förfaranden på marknaderna för spelkonsoler och spelkassetter för spelkonsoler tillverkade av Nintendo, som haft till syfte och resultat att begränsa parallellexporten av Nintendos spelkonsoler och spelkassetter

…

– [CD-Contact Data], från den 28 oktober 1997 till slutet av december 1997.”

7 Enligt artikel 3 i beslutet ålades CD-Contact Data böter om en miljon euro.

8 I skälen 195 och 196 i det omtvistade beslutet uppgav kommissionen avseende parallellexport från Belgien och Luxemburg att ”[d]et stod klart för [CD-Contact Data] att man var skyldig att se till att kunderna inte ägnade sig åt parallellexport”. Detta följde av ett fax som CD-Contact Data sände till NOE den 28 oktober 1997 i vilket CD-Contact Data försäkrade att företaget inte önskade någon export. I skäl 317 i beslutet konstaterade kommissionen att denna skrivelse visade att CD-Contact Data och Nintendo ”hade kommit fram till en ’gemensam vilja’ om att ingen export från [CD-Contact Datas] försäljningsområde skulle förekomma och att [CD-Contact Data] skulle övervaka leveranserna till kunder … som kunde förväntas exportera”. I skäl 319 i beslutet angav kommissionen att ”[CD-Contact Data] har också lämnat bevis för att man inte höll sig till avtalet om att parallellhandeln skulle begränsas” och att enligt företaget ”exporterade man själv produkterna och sålde produkter till företag som man visste skulle exportera dem”. Kommissionen ansåg dock i skäl 326 i samma beslut att det faktum att CD-Contact Data tillät parallellexport emellertid enbart visade att företaget självt ”fuskade”.

9 Vad beträffar parallellimport till Belgien hänvisade kommissionen i skäl 197 i det omtvistade beslutet till den omständigheten att CD-Contact Data från september till december 1997 hade haft flera kontakter med NOE om parallellimport till landet för att lösa detta ”problem”. Kommissionen hänvisade härvid till tre skrivelser som är daterade till den 4 september, 3 november respektive den 4 december 1997.

Den överklagade domen

10 Genom den överklagade domen ändrade förstainstansrätten det omtvistade beslutet i den del som kommissionen fann att det beträffande CD-Contact Data inte förelåg en förmildrande omständighet i form av att företaget uteslutande haft en passiv roll i överträdelsen, och satte därför ned böterna som företaget ålagts att betala till 500 000 euro. Talan om ogiltigförklaring ogillades dock i övriga delar.

11 CD-Contact Data gjorde som första del av den första grunden gällande att artikel 81 EG hade åsidosatts. Denna delgrund underkändes emellertid i punkterna 46–70 i den överklagade domen. Förstainstansrättens prövning härav har kritiserats av Activision Blizzard i det förevarande överklagandet.

12 I punkt 52 i domen konstaterade förstainstansrätten att kommissionen, för att dra slutsatsen att det förelåg ett avtal som stred mot artikel 81.1 EG, inte hänvisade till ordalydelsen i det distributionsavtal som Nintendo och CD-Contact Data hade ingått. Enligt förstainstansrätten hade kommissionen framhållit i punkt 196 i det omtvistade beslutet att ”[å]terförsäljaravtalet med Nintendo gav [CD-Contact Data] rätt till passiv export”. Förstainstansrätten underströk i det här sammanhanget att distributionsavtalet, som hade ingåtts nästan två år efter det att kommissionens undersökning hade inletts och som avsåg det aktuella distributionssystemet, som sådant inte innehöll, i motsats till vad som konstaterats avseende vissa återförsäljare som det omtvistade beslutet riktade sig till, någon bestämmelse som var förbjuden enligt artikel 81.1 EG.

13 Efter att ha konstaterat i punkt 53 i den överklagade domen att kommissionen, beträffande CD-Contact Data, endast hade hänvisat till att ett avtal hade ingåtts, angav förstainstansrätten i punkt 54 i domen att kommissionen, i avsaknad av direkt skriftlig bevisning avseende omständigheten att Nintendo och CD-Contact Data hade ingått ett skriftligt avtal om begränsning av passiv export, ansåg att CD-Contact Datas deltagande i ett avtal i strid med artikel 81.1 EG framgick av företagets agerande, såsom detta kommit till uttryck i sökandens skriftväxling.

14 Förstainstansrätten ansåg i punkt 55 i den överklagade domen att det under dessa omständigheter skulle prövas om kommissionen, med hänsyn till denna skriftväxling, hade visat att det mellan CD-Contact Data och Nintendo förelåg en gemensam vilja att begränsa parallellhandeln. Förstainstansrätten påpekade i punkt 56 i domen att kommissionen, i det omtvistade beslutet hade hänvisat till skriftlig bevisning och i synnerhet till ett fax som CD-Contact Data hade skickat till NOE den 28 oktober 1997.

15 I punkt 58 i den överklagade domen angav förstainstansrätten att CD-Contact Data i faxet hade förklarat att företaget inte hade möjlighet att leverera vissa produktkvantiteter till BEM, en i Belgien etablerad grossist, som eventuellt ägnade sig åt parallellhandel. Förstainstansrätten konstaterade i punkt 59 i domen att det, i motsats till vad kommissionen hade framhållit, inte klart framgick av ordalydelsen i detta fax att CD-Contact Data hade kännedom om att företaget förutsattes förhindra parallellexport och att det ville försvara sig mot Nintendo Frances påstående om att det förekom sådan parallellexport från Belgien. Enligt förstainstansrätten kunde det i synnerhet inte med den säkerhet som krävdes härledas att den ”försiktighet” som CD-Contact Data hade visat i förhållande till kunder som hade exporterat generellt visade att CD-Contact Data hade godkänt den omtvistade policyn om begränsning av parallellhandeln. Förstainstansrätten fann dessutom att den tolkning som CD-Contact Data hade förordat, enligt vilken hänvisningen till de begränsade produktkvantiteter som den förfogade över skulle förstås som en uppgift avseende CD-Contact Datas materiella oförmåga att ägna sig åt aktiv försäljning genom en grossist etablerad i Belgien, a priori inte kunde underkännas.

16 Förstainstansrätten påpekade i punkt 60 i den överklagade domen att faxet som sändes från CD-Contact Data till NOE den 28 oktober 1997 under alla omständigheter var en direkt följd av skrivelsen av den 24 oktober 1997, i vilken Nintendo France dels beklagade sig över parallellexport från Belgien, ett land i vilket CD-Contact Data var exklusiv återförsäljare av de aktuella produkterna, dels bad NOE att vidta nödvändiga åtgärder för att avhjälpa de ”problem” som denna export medförde för företaget. Enligt förstainstansrätten ansåg CD-Contact Data att det således var nödvändigt att motivera de kvantiteter som företaget förfogade över och de villkor under vilka den exporterade de aktuella produkterna, till följd av klagomålet avseende parallellexporten.

17 I punkt 61 i den överklagade domen konstaterade förstainstansrätten att kommissionen, när det gällde handlingarna avseende parallellimport till Belgien och Luxemburg, hade hänvisat till ett system för praktiskt samarbete och utbyte av information avseende parallellhandel som Nintendo och vissa av dess återförsäljare, däribland CD-Contact Data, hade upprättat. Det framgick, enligt förstainstansrätten, av flera skrivelser som hade nämnts i skäl 197 i det omtvistade beslutet att CD-Contact Data deltog i systemet för informationsutbyte.

18 Förstainstansrätten ansåg i punkt 62 i domen att ordalydelsen i dessa olika skrivelser gjorde det möjligt att, i anslutning till de påpekanden som framhållits i de föregående punkterna i den nämnda domen, dra slutsatsen att skrivelserna hade till syfte att avslöja parallellimporten av produkter av märket Nintendo till Belgien och att de ingick i det system för informationsutbyte som Nintendo hade upprättat. I det här sammanhanget angav förstainstansrätten, i punkterna 63–66 i nämnda dom, två skrivelser av den 4 september respektive den 3 november 1997 som CD-Contact Data skickade till NOE, ett fax av den 12 november 1997 som CD-Contact Data skickade till Nintendo France samt en handling av den 4 december 1997 som NOE skickade till CD-Contact Data.

19 I punkt 67 i den överklagade domen fann förstainstansrätten att den omständigheten att CD-Contact Data i praktiken hade deltagit i parallellhandel genom att exportera produkter till kunder som var etablerade utanför Belgien och Luxemburg inte var av sådan karaktär att det fanns anledning att ifrågasätta den slutsatsen. Förstainstansrätten ansåg i det här avseendet att om ett företag, som kunde konstateras ha deltagit i en olaglig samverkan enligt artikel 81.1 EG, inte hade uppträtt på marknaden på det sätt som det kommit överens om med sina konkurrenter, var detta inte nödvändigtvis en förmildrande omständighet när böternas storlek bestämdes. Det var enligt förstainstansrätten möjligt att ett företag som trots samverkan med sina konkurrenter förde en mer eller mindre självständig policy på marknaden, gjorde detta enbart i syfte att försöka utnyttja samverkan för egen vinning.

20 När det gällde bevisen avseende förbudet mot parallellimport till Belgien och Luxemburg, fann förstainstansrätten i punkt 68 i den överklagade domen att CD-Contact Data inte med framgång kunde göra gällande att de skrivelser som kommissionen hade nämnt hade tolkats felaktigt på grund av att CD-Contact Data genom dessa endast hade försökt försäkra sig om att det pris som företaget betalade Nintendo för de aktuella produkterna inte var för högt. Enligt förstainstansrätten följde det av en jämförelse mellan dessa skrivelser, i synnerhet faxet av den 12 november 1997 som CD-Contact Data skickade till Nintendo France, att frågan om priset på de aktuella produkterna behandlades mer eller mindre direkt i samband med förekomsten av parallellimport.

21 I punkterna 69 och 70 i den överklagade domen konstaterade förstainstansrätten att det framgick av det anförda att kommissionen inte hade gjort en felaktig bedömning när den drog slutsatsen att CD-Contact Data hade deltagit i ett avtal vars syfte var att begränsa parallellhandeln och förstainstansrätten underkände följaktligen första grundens första del.

Parternas yrkanden vid domstolen

22 Activision Blizzard har yrkat att domstolen ska

– upphäva den överklagade domen i den del talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet ogillas,

– ogiltigförklara det omtvistade beslutet, åtminstone i den del det berör CD-Contact Data,

– i andra hand upphäva den överklagade domen, i den del talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet ogillades, och återförvisa målet till tribunalen,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.

23 Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna i denna instans.

Överklagandet

24 Till stöd för sitt överklagande har Activision Blizzard åberopat tre grunder genom vilka företaget kritiserar förstainstansrättens prövning, i punkterna 46–70 i den överklagade domen, av den första grundens första del i talan, avseende frågan huruvida artikel 81.1 EG hade åsidosatts.

Den första grunden

Parternas argument

25 Activision Blizzard har som första grund för överklagandet gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att göra en felaktig rättslig kvalificering av omständigheterna, för att kunna dra slutsatsen att det förelåg ett otillåtet avtal, i den mening som avses artikel 81.1 EG, mellan NOE och CD-Contact Data. Den felaktiga tillämpningen var ett resultat av den omständigheten att förstainstansrätten, vid prövningen av de bevis som kommissionen hade åberopat, inte tog hänsyn till den befintliga skillnaden i rättsverkningar mellan en begränsning av aktiv parallellhandel och en begränsning av passiv parallellhandel.

26 Activision Blizzard har i detta sammanhang framhållit att i det distributionsavtal som hade ingåtts mellan Nintendo och CD-Contact Data förbjöds aktiv parallellhandel, medan passiv parallellhandel tilläts. I likhet med vad förstainstansrätten fann i punkt 52 i den överklagade domen, var avtalet fullt tillåtet enligt artikel 81.1 EG.

27 Med beaktande av förbudet att ägna sig åt aktiv parallellhandel som framgår av distributionsavtalet är det inte förvånande att CD-Contact Data har utbytt information med NOE om parallellimporten som genomfördes i Belgien, såsom framgår av faxet av den 28 oktober 1997 som skickades från CD-Contact Data till Nintendo, när det läses tillsammans med de skrivelser som anges i skäl 197 i det omtvistade beslutet.

28 För att utföra en korrekt juridisk bedömning av omständigheterna borde förstainstansrätten, efter att ha fastställt att CD-Contact Data deltog i ett informationsutbyte om parallellimport, ha prövat huruvida uppträdandet i fråga avsåg en begränsning av aktiv parallellförsäljning, i enlighet med distributionsavtalet, eller huruvida det också avsåg en otillåten begränsning av passiv parallellförsäljning. Utan att fastställa förekomsten av ett avtal vars avsikt var att gå utöver en begränsning av aktiv försäljning, kunde förstainstansrätten enligt klaganden inte dra slutsatsen att CD-Contact Data var part i ett avtal som stred mot artikel 81.1 EG.

29 Activision Blizzard anser därför att förstainstansrätten, eftersom den inte gjorde den ovan nämnda prövningen, inte kunde anse, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, att kommissionen hade visat att CD-Contact Datas agerande syftade till att begränsa den passiva försäljningen.

30 Klaganden har i andra hand gjort gällande att förstainstansrätten i varje fall har åsidosatt sin motiveringsskyldighet, eftersom förstainstansrätten inte uttalade sig om skälen till att skillnaden mellan aktiv parallellförsäljning och passiv parallellförsäljning inte skulle beaktas i målet.

31 Kommissionen har vitsordat att det enligt kommissionens förordning (EEG) nr 1983/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av ensamåterförsäljaravtal (EGT L 173, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 48), som var tillämplig i tiden (ratione temporis) på omständigheterna i målet, är tillåtet att en ensamåterförsäljare förbjuds att aktivt leta upp kunder utanför sitt område, och att distributionsavtalet som hade ingåtts mellan CD-Contact Data och Nintendo innehöll ett sådant förbud mot aktiv försäljning som i sig inte stred mot artikel 81.1 EG. Kommissionen har dock understrukit att den nämnda förordningen inte är tillämplig då parterna har kommit överens om att skapa ett oinskränkt områdesskydd som innebär att det är helt förbjudet för ensamåterförsäljare att sälja utanför sina områden eller till kunder som har för avsikt att exportera, vilket var fallet i förevarande mål.

32 Kommissionen anser inte att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastställde det omtvistade beslutet på den punkten. Kommissionen har särskilt framhållit att, efter det att förstainstansrätten hade fastställt att det förelåg ett avtal mellan CD-Contact Data och Nintendo för att begränsa parallellhandeln, det var onödigt att i domen ytterligare utveckla motiveringen avseende skillnaden mellan återförsäljarnas aktiva respektive passiva försäljning.

Domstolens bedömning

33 Klaganden har genom den första grunden för överklagandet kritiserat förstainstansrätten för att ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den underlät att pröva huruvida CD-Contact Datas beteende, såsom detta kom till uttryck i den skriftväxling som det omtvistade beslutet grundar sig på, endast hade som avsikt att begränsa aktiv parallellförsäljning i enlighet med distributionsavtalet som hade ingåtts mellan CD-Contact Data och Nintendo eller huruvida beteendet även omfattade en begränsning av passiv parallellförsäljning.

34 Domstolen konstaterar emellertid att förstainstansrätten i den överklagade domen, i motsats till vad klaganden påstått, har utfört en sådan prövning och grunden saknar därmed stöd i de faktiska omständigheterna.

35 Förstainstansrätten påpekade först i punkt 52 i den överklagade domen att distributionsavtalet som sådant, i motsats till de distributionsavtal som tidigare hade ingåtts med vissa av Nintendos återförsäljare, inte innehöll någon bestämmelse som var förbjuden enligt artikel 81.1 EG, eftersom återförsäljaravtalet gav CD-Contact Data rätt till passiv export.

36 Förstainstansrätten angav sedan i punkterna 54 och 55 i nämnda dom att det, eftersom kommissionen inte hade någon direkt skriftlig bevisning avseende begränsning av passiv export, skulle prövas om kommissionen hade visat, genom den skriftväxling mellan CD-Contact Data, NOE och Nintendo France som angavs i det omtvistade beslutet, att CD-Contact Data hade deltagit i ett avtal i strid med artikel 81.1 EG.

37 Förstainstansrätten har slutligen uttryckligen, i punkt 59 i den överklagade domen, förklarat att den a priori inte kunde underkänna den tolkning som CD-Contact Data hade förordat avseende faxet av den 28 oktober 1997 från CD-Contact Data till NOE, enligt vilken hänvisningen till de begränsade produktkvantiteter som den förfogade över skulle förstås som en uppgift avseende CD-Contact Datas materiella oförmåga att ägna sig åt aktiv försäljning genom en grossist etablerad i Belgien.

38 Av detta följer att förstainstansrätten vid sin bedömning av de bevis som kommissionen hade åberopat tog hänsyn till den omständigheten att det i distributionsavtalet mellan CD-Contact Data och Nintendo föreskrevs ett förbud, som vid första anblicken föreföll lagenligt, mot aktiv parallellförsäljning, samt beaktade CD-Contact Datas argument att innehållet i nämnda fax förklarades av denna omständighet.

39 Förstainstansrätten fann i punkt 69 i den överklagade domen att CD-Contact Data likväl hade deltagit i ett otillåtet avtal. Efter att i punkterna 60–68 i den nämnda domen ha bedömt den av kommissionen åberopade skriftväxlingen i dess helhet kom förstainstansrätten till slutsatsen att skriftväxlingen visade att det förelåg en gemensam vilja mellan CD-Contact Data och Nintendo avseende att inte endast begränsa den aktiva försäljningen, utan även att allmänt begränsa parallellhandeln.

40 Under dessa förutsättningar kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första grund som Activision Blizzard har åberopat.

Den andra grunden

Parternas argument

41 Vad avser den andra grunden har Activision Blizzard gjort gällande att förstainstansrätten hade missuppfattat bevisningen när den fann att de angivna handlingarna i punkterna 56–68 i den överklagade domen hade ett otillåtet syfte. Företaget har framför allt hänvisat till faxen av den 4 september 1997 samt av den 3 och den 12 november från samma år, i vilka CD-Contact Data beklagade sig över exporten till Belgien som stred mot de exklusiva rättigheter för det här området som företaget hade förvärvat genom distributionsavtalet, och använde sig av information om importpriser för att försöka förhandla fram ett bättre inköpspris från NOE. Det strider mot ordalydelsen i dessa handlingar att anse att de avsåg något annat än en tillåten begränsning av den aktiva försäljningen inom CD-Contact Datas exklusiva territorium eller det sätt på vilket detta företag utövade påtryckningar mot sin leverantör för att erhålla lägre inköpspriser.

42 Klaganden har i detta sammanhang hävdat att det av faxet av den 3 november 1997 framgår att CD-Contact Data ville uppmärksamma ett eventuellt fall av aktiv försäljning på den belgiska marknaden från företag etablerade i Tyskland.

43 Klaganden har vidare, avseende faxet av den 12 november 1997 till Nintendo France, gjort gällande att det inte finns något i dess innehåll som talade för att CD-Contact Data utövade påtryckningar för att begränsa passiv parallellimport. Hänvisningen till ”parallellimport” visar bland annat att sådan import var tillåten. Enligt kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EGT L 336, s. 21), var det dessutom tillåtet att hindra passiv försäljning från Nintendo France, eftersom företaget var ett dotterbolag till leverantören.

44 Enligt klaganden utgör faxet av den 4 september 1997, i den mån det kan utgöra ett bevis trots att det hade skickats före den period under vilken den presumerade överträdelsen skulle ha begåtts, ingen bevisning för att det förelåg en avsikt att hindra passiv parallellhandel. Däremot framgår det av faxet att CD-Contact Data försökte utnyttja information om importpriser för att försöka förhandla fram ett bättre inköpspris från NOE.

45 Klaganden anser att kommissionen försöker vända på bevisbördan genom att hävda att det inte framgår av handlingarna att de som utfärdade dem gjorde en åtskillnad mellan aktiv försäljning och passiv försäljning, som om det ankom på CD-Contact Data att bevisa att företaget handlat i enlighet med artikel 81 EG. Domstolen har dock tydligt slagit fast i dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277), att omvänd bevisbörda inte är tillåten i ett sådant fall.

46 Klaganden påpekar dessutom att till skillnad från de tidigare avtalen som Nintendo hade ingått med andra parter, som har erkänt att de har deltagit i ett otillåtet system, var distributionsavtalet som CD-Contact Data hade undertecknat helt i enlighet med resultatet av de diskussioner som hade förts mellan Nintendo och kommissionen och förbjöd endast aktiva försäljningar. Under dessa omständigheter och i avsaknad av bevisning om motsatsen, kan det inte antas att CD-Contact Data hade tolkat avtalet på annat sätt än att det enligt avtalet var förbjudet att aktivt erbjuda varor inom områden som hade upplåtits till andra återförsäljare och vice versa. Dessutom är de handlingar som CD-Contact Data vidtagit förenliga med denna tolkning. CD-Contact Data hade vidare förenklat den passiva försäljningen i Frankrike genom att informera NOE om överträdelser av det förbud mot aktiv försäljning som föreskrevs i distributionsavtalet.

47 Kommissionen har gjort gällande att den andra grunden ska avvisas och, i andra hand, att den inte kan leda till bifall för överklagandet, eftersom klaganden inte har gjort gällande någon omständighet som visar att förstainstansrätten skulle ha missuppfattat den uppenbara betydelsen av de åberopade bevisen.

48 Kommissionen anser vidare att de tre handlingar som klaganden åberopat, nämligen faxen av den 4 september 1997 samt av den 3 och den 12 november från samma år, inte visar att de som skickade dem gjorde en åtskillnad mellan aktiv försäljning och passiv försäljning. Vidare har förstainstansrätten inte läst dessa handlingar isolerade från deras sammanhang, utan har gjort en helhetsbedömning av bevisningen. Vid denna helhetsbedömning fann förstainstansrätten att den aktuella skriftväxlingen visade att CD-Contact Data hade deltagit i ett informationssystem som syftade till att avslöja all parallellimport och att den bekräftade att företaget var delaktigt i ett avtal vars syfte var att begränsa parallellhandeln som sådan.

49 Enligt kommissionen ska det beaktas i vilket sammanhang informationsutbytet mellan CD-Contact Data och Nintendo ägde rum. Redan innan CD-Contact Data anslöt sig till Nintendos distributionsnät hade Nintendo och vissa av dess återförsäljare infört ett system för att förbättra skyddet för ensamåterförsäljare i syfte att erhålla ett oinskränkt områdesskydd, i vilket informationsutbytet om parallellhandeln utgjorde en väsentlig del. Nintendo har dessutom fortsatt med sitt otillåtna beteende trots att det hade kännedom om kommissionens undersökning.

Domstolens bedömning

50 Klaganden har genom den andra grunden gjort gällande att förstainstansrätten har missuppfattat bevisningen, framför allt faxen av den 4 september 1997 samt den 3 och den 12 november från samma år som CD-Contact Data skickade till NOE eller till Nintendo France.

51 Inledningsvis ska det erinras om att det, enligt fast rättspraxis, av artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga framgår att domstolen varken är behörig att fastställa de faktiska omständigheterna eller, i princip, att bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett riktigt sätt och de allmänna rättsprinciper och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen har iakttagits, är det tribunalen ensam som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. Med förbehåll för det fall bevisningen har missuppfattats utgör denna bedömning således inte en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning (se, bland annat, dom av den 18 mars 2010 i mål C‑419/08 P, Trubowest Handel och Makarov mot rådet och kommissionen, REU 2010, s. I‑0000, punkterna 30 och 31 och där angiven rättspraxis).

52 I målet har klaganden på ett tillräckligt detaljerat sätt redogjort för varför klaganden anser att den bedömning som förstainstansrätten gjorde av faxen strider emot ordalydelsen i dessa handlingar. Under dessa omständigheter kan den andra grunden, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, prövas i sak.

53 Vad avser prövningen i sak av dessa grunder kan det påpekas att enligt fast rättspraxis ska en missuppfattning av bevisningen uppenbart framgå av handlingarna i målet, utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen (se dom av den 6 april 2006 i mål C‑551/03 P, General Motors mot kommissionen, REG 2006, s. I‑3173, punkt 54, domen i det ovannämnda målet Trubowest Handel och Makarov mot rådet och kommissionen, punkt 32, och av den 2 september 2010 i mål C‑399/08 P, kommissionen mot Deutsche Post, REU 2010, s. I‑0000, punkt 64).

54 Även om de aktuella faxen kan tolkas på det sätt som klaganden har gjort gällande, kan det ändå konstateras att den tolkning som klaganden föreslår inte är den enda som kan göras av innehållet i faxen. Av förstainstansrättens avvikande bedömning av faxen framgår inte någon missuppfattning av deras innehåll. Av vad klaganden anfört till stöd för den andra grunden framgår inte att förstainstansrätten skulle ha begått något materiellt fel vid sin tolkning av nämnda fax.

55 I motsats till vad klaganden gör gällande framgår det inte uppenbart av faxet av den 3 november 1997, från CD-Contact Data, att företaget endast önskade uppmärksamma ett fall av aktiv försäljning som en annan av Nintendos återförsäljare hade utfört i strid med distributionsavtalet.

56 Såvitt avser faxen av den 4 september och den 12 november 1997 försöker klaganden ifrågasätta deras bevisvärde genom att hävda att det inte tillräckligt tydligt framgår av dem att det fanns ett otillåtet syfte, dock utan att visa att tolkningen som förstainstansrätten gjorde av faxen uppenbart stred mot deras innehåll.

57 Domstolens prövning av den aktuella grunden, i vilken det görs gällande ett missförstånd av de nämnda faxen, är begränsad till en kontroll av huruvida förstainstansrätten, när den på grundval av faxen fann att CD-Contact Data hade deltagit i ett otillåtet avtal som hade till syfte att generellt begränsa parallellhandeln, uppenbart har överskridit ramarna för en skälig bedömning av faxen. I målet ankommer det således inte på domstolen att självständigt pröva om kommissionen har visat att det föreligger en sådan delaktighet eller har uppfyllt sin bevisbörda för att visa att konkurrensbestämmelserna har åsidosatts. Domstolen ska i stället avgöra om förstainstansrätten, när den slog fast att så faktiskt var fallet, har gjort en tolkning av de nämnda faxen som uppenbart stred mot ordalydelsen, vilket inte är fallet.

58 Det följer av det ovanstående att talan inte kan bifallas såvitt avser den andra grunden.

Den tredje grunden

Parternas argument

59 Såvitt avser den tredje grunden har Activision Blizzard gjort gällande att även om domstolen anser att handlingarna, som är angivna i punkterna 56–68 i den överklagade domen, går utöver vad som är en tillåten begränsning av aktiv handel, har förstainstansrätten gjort en uppenbart oriktig bedömning när den fann att dessa handlingar styrkte att det förelåg ett avtal, i den mening som avses i artikel 81.1 EG, mellan CD-Contact Data och NOE. Det framgår nämligen av tribunalens och domstolens praxis att det, för att det ska vara fråga om ett sådant avtal, krävs att det föreligger en av NOE ensidigt antagen policy med ett konkurrensbegränsande syfte vilken utgör en underförstådd eller uttrycklig uppmaning till CD-Contact Data att tillsammans med NOE sträva efter att uppnå detta mål, och att det dessutom föreligger åtminstone ett underförstått samtycke från CD-Contact Data. I den överklagade domen har förstainstansrätten dock tillämpat dessa kriterier felaktigt, eller åtminstone åsidosatt den motiveringsskyldighet som åligger förstainstansrätten i det här avseendet.

60 Vad avser det första kriteriet som görs gällande, hävdar klaganden att förstainstansrätten grundade sin slutsats, enligt vilken Nintendo ensidigt hade antagit en policy som syftade till att påtvinga CD-Contact Data skyldigheten att hindra parallell försäljning, endast på den grunden att Nintendo under 1991 hade utvecklat ett system för informationsutbyte i syfte att kontrollera passiv parallellimport. Klaganden har framför allt gjort gällande att förstainstansrätten inte har förklarat hur Nintendo hade påtvingat CD-Contact Data denna otillåtna policy genom att uppmana företaget att delta i den.

61 Enligt klaganden har förstainstansrätten underlåtit att pröva relevanta frågor såsom avsaknaden av klara bevis för att Nintendo skulle ha påtvingat CD-Contact Data denna policy, avsaknaden av ett system med kontroller och att CD-Contact Data inte har ålagts böter, skillnaden mellan ordalydelsen i distributionsavtalet som hade ingåtts mellan Nintendo och CD-Contact Data och de tidigare avtalen som hade ingåtts med andra återförsäljare eller den omständigheten att relationerna mellan Nintendo och dess ensamåterförsäljare redan var väl övervakade av kommissionen sedan två år, när CD-Contact Data blev återförsäljare för Nintendo. Dessa faktorer gör det ytterst osannolikt att Nintendo skulle ha uppmanat CD-Contact Data att delta i ett otillåtet system för informationsutbyte, och att Nintendo skulle ha använt systemet på samma sätt som företaget hade gjort i relationerna med de andra återförsäljarna.

62 Vad avser det andra kriteriet anser Activision Blizzard att förstainstansrätten inte korrekt har visat att CD-Contact Data hade samtyckt till den policy som Nintendo ensidigt hade antagit.

63 Klaganden anser i synnerhet att förstainstansrätten felaktigt har ansett, i punkt 67 i den överklagade domen, att den omständigheten att CD-Contact Data i praktiken hade deltagit i passiv parallellhandel genom att exportera produkter till kunder som befann sig utanför Belgien och Luxemburg inte var av en sådan karaktär att det fanns anledning att ifrågasätta huruvida det förelåg en gemensam vilja. Genom att i det här hänseendet grunda sig på sin rättspraxis avseende horisontella avtal, nämligen dom av den 29 november 2005 i mål T‑62/02, Union Pigments mot kommissionen (REG 2005, s. II‑5057), har förstainstansrätten bortsett från att det framgår av fast rättspraxis att sådan export vid vertikala avtal kan utgöra skäl för att ifrågasätta huruvida återförsäljaren har samtyckt till leverantörens otillåtna policy att förhindra parallellhandel.

64 Klaganden gör vidare gällande att de faktorer som utgör tillräcklig bevisning för att det föreligger ett horisontellt avtal inte under alla omständigheter kan anses utgöra tillräcklig bevisning för att ett företag har deltagit i ett vertikalt avtal, i synnerhet då den gemensamma viljan grundar sig i ett underförstått samtycke till en ensidigt antagen policy.

65 Klaganden anser att kontakter mellan leverantör och återförsäljare avseende affärsmetoder, i synnerhet inom ett system av ensamåterförsäljare – i motsats till kontakten med andra konkurrenter – är normala och även nödvändiga. Klaganden har vidare gjort gällande att, inom ramen för vertikala förhållanden, avtal som syftar till att begränsa konkurrensen inte nödvändigtvis ingås i återförsäljarens intresse. Till skillnad från i en relation konkurrenter emellan, är dessutom återförsäljarna i ett vertikalt förhållande beroende av sina leverantörer, och har därmed en svagare ställning jämfört med leverantörerna, vilket gör det svårare för dessa återförsäljare att öppet frångå den policy som leverantörerna har antagit.

66 Klaganden anser vidare att den omständigheten att en återförsäljare inte öppet frångår den policy som leverantören tillämpar förhastat under dessa förutsättningar inte bör ses som ett samtycke till ett avtal, i synnerhet om det kan bevisas att återförsäljaren i praktiken inte har handlat i enlighet med leverantörens önskemål.

67 Kommissionen anser att det inte finns något, vare sig i fördraget eller i praxis, som stödjer argumentet att det uppställs beviskrav i de ärenden som avser vertikala avtal, för att visa att det föreligger en gemensam vilja, som skiljer sig från beviskraven som uppställs i ärenden som avser horisontella avtal. Skillnaden mellan horisontella och vertikala avtal är relevant för att bedöma de konkurrensbegränsande verkningarna, men saknar intresse såvitt avser att fastställa vad som utgör en gemensam vilja.

68 Enligt kommissionen är inget av de tre skälen övertygande som klaganden gjort gällande för att visa att förstainstansrätten borde ha gjort den åtskillnad som klaganden föreslagit. Förstainstansrätten fann att det förelåg ett avtal, inte på grund av den omständigheten att det förekom kontakter mellan CD-Contact Data och Nintendo, utan därför att det av innehållet i de handlingar som avsågs i punkterna 56–66 i den överklagade domen framgick att det förelåg en gemensam vilja att begränsa parallellhandeln. Dessutom kan vertikala konkurrensbegränsande avtal som begränsar parallellhandeln, i likhet med konkurrensbegränsande horisontella avtal, vara till nytta för parterna i dessa avtal, även om alla parter inte följer dem. Det är vidare svårt att förstå hur det skulle vara svårare att frångå ett konkurrensbegränsande beteende inom ramen för ett vertikalt förhållande än inom ett horisontellt förhållande.

69 Kommissionen har därav dragit slutsatsen att förstainstansrätten inte har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, och att förstainstansrätten har gett en tillräcklig motivering i domen då den fann att kommissionen hade visat att det förelåg ett avtal mellan CD-Contact Data och Nintendo som hade till syfte att begränsa parallellhandeln. Kommissionen anser i övrigt att klaganden i sin argumentation uppmanar domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna, vilket inte är tillåtet.

Domstolens bedömning

70 Activision Blizzard har som tredje grund i första hand gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en uppenbart oriktig bedömning när den ansåg att de handlingar som kommissionen åberopade styrkte att det förelåg ett avtal mellan CD-Contact Data och Nintendo som stred mot artikel 81.1 EG. Klaganden kritiserar i synnerhet förstainstansrätten för att inte på ett korrekt sätt, på det aktuella fallet, i vilket det föreligger ett vertikalt förhållande, ha tillämpat den rättspraxis enligt vilken det, för att det ska anses föreligga ett sådant avtal, krävs dels en underförstådd eller uttrycklig uppmaning från en av parterna att de gemensamt ska sträva efter ett konkurrensbegränsande mål, dels ett åtminstone tyst samtycke från den andra parten. I andra hand har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten inte har gett en tillräcklig motivering i den överklagade domen.

71 Det ska först konstateras att, i motsats till vad klaganden anser, beviskravet för att fastställa att det föreligger ett konkurrensbegränsande avtal inom ramen för ett vertikalt förhållande i princip inte är högre än vad som uppställs vid ett horisontellt förhållande.

72 Det är visserligen sant att omständigheter som i förekommande fall skulle kunna leda till slutsatsen att det, inom ramen för ett horisontellt förhållande, föreligger ett konkurrensbegränsande avtal mellan konkurrenter kan visa sig vara otillräckliga, för att fastställa att det föreligger ett sådant avtal i ett vertikalt förhållande mellan tillverkaren och återförsäljaren, eftersom vissa utbyten är tillåtna i ett sådant förhållande. Förekomsten av ett otillåtet avtal ska dock bedömas med hänsyn till samtliga relevanta faktorer, samt till det ekonomiska och rättsliga samanhanget i varje enskilt fall. Frågan huruvida ett bevis styrker att ett avtal har ingåtts som strider mot artikel 81.1 EG kan alltså inte avgöras abstrakt, med utgångspunkt från om det handlar om ett vertikalt eller horisontellt förhållande, genom att detta bevis avskiljs från sitt sammanhang och från andra faktorer som är kännetecknande för det enskilda fallet.

73 I det föreliggande fallet framgår det av punkt 55 i den överklagade domen att förstainstansrätten har gjort en bedömning av den skriftväxling som det omtvistade beslutet grundades på, för att avgöra om skriftväxlingen visade att det mellan CD-Contact Data och Nintendo förelåg en gemensam vilja att begränsa parallellhandeln. Förstainstansrätten kom till slutsatsen att det faktiskt förelåg en sådan gemensam vilja på grundval av en bedömning av skriftväxlingen i sin helhet och av det samanhang i vilket skriftväxlingen ägde rum.

74 En prövning av de argument som klaganden åberopat till stöd för den tredje grunden ger emellertid inte vid handen att förstainstansrätten gjort en felaktig rättstillämpning vid den aktuella bedömningen.

75 Vad först beträffar bedömningen av om Nintendo uttryckligen eller underförstått hade uppmanat CD-Contact Data att delta i ett samarbete som syftade till att begränsa parallellhandeln, konstaterar domstolen att förstainstansrätten i det här hänseendet, i motsats till vad klaganden hävdar, grundade sig inte endast på den omständigheten att Nintendo under nittiotalet hade utvecklat ett system för informationsutbyte för att begränsa parallellhandeln, utan framför allt på den omständigheten att skriftväxlingen mellan NOE, Nintendo France och CD-Contact Data visade att CD-Contact Data hade anslutit sig till systemet, vilket nödvändigtvis förutsatte en uppmaning från Nintendo.

76 Klaganden kan inte heller med framgång klandra förstainstansrätten för att ha underlåtit att pröva relevanta faktorer i sin bedömning av om det förelåg en sådan uppmaning.

77 Domstolen har redan konstaterat att det inte i samtliga fall är nödvändigt att kontrollera huruvida ett system med kontroller och sanktioner föreligger för att ett avtal som strider mot artikel 81.1 EG ska anses ha ingåtts (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 6 januari 2004 i de förenade målen C‑2/01 P och C‑3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer, REG 2004, s. I‑23, punkt 84).

78 Det framgår vidare av punkt 52 i den överklagade domen att förstainstansrätten beaktade den omständigheten att distributionsavtalet som hade ingåtts med CD-Contact Data inte innehöll någon förbjuden bestämmelse, till skillnad från de tidigare distributionsavtalen som Nintendo hade ingått med andra återförsäljare.

79 Klaganden har slutligen hävdat att de omständigheter att skriftväxlingen som förstainstansrätten har analyserat inte utgör en tillräckligt tydlig bevisning, att det saknas ett kontrollsystem, att det föreligger en skillnad mellan CD-Contact Datas distributionsavtal och dem som tidigare hade ingåtts samt att kommissionen övervakat relationen mellan Nintendo och dess återförsäljare sedan 1995 talar för att det är ytterst osannolikt att Nintendo skulle ha uppmanat CD-Contact Data att delta i ett otillåtet system för informationsutbyte. Det räcker härvidlag att konstatera att klaganden härigenom ber domstolen att ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen. Argumentationen kan således, i enlighet med den angivna rättspraxisen i punkt 51 i förevarande dom, inte prövas i sak.

80 Vad i andra hand beträffar bedömningen av om CD-Contact Data åtminstone underförstått hade samtyckt till uppmaningen från Nintendo att delta i ett avtal som avsåg att begränsa parallellhandeln, påpekar domstolen först att det, framför allt av punkterna 59–66 i den överklagade domen, framgår att förstainstansrätten, i motsats till vad klaganden hävdar, drog slutsatsen att det förelåg ett samtycke, inte på grund av avsaknaden av CD-Contact Datas protester mot Nintendos konkurrensbegränsande policy, utan på grund av den skriftväxling som kommissionen åberopade. Särskild vikt tillmättes härvid den omständigheten att faxen av den 4 september 1997 samt av den 3 och den 12 november från samma år, som hade skickats från CD-Contact Data till NOE respektive Nintendo France, hade till syfte att påtala parallellimporten till Belgien, ett område som hade förbehållits CD-Contact Data.

81 Domstolen konstaterar därefter att förstainstansrätten inte har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, i punkt 67 i den överklagade domen, fann att den omständigheten att CD-Contact Data i praktiken hade deltagit i passiv parallellhandel genom att exportera produkter till kunder som befann sig utanför Belgien och Luxemburg inte var av en sådan karaktär att det fanns anledning att ifrågasätta om det förelåg en gemensam vilja.

82 Även om den förevarande omständigheten visserligen utgör en av de relevanta faktorer som ska beaktas för att bedöma CD-Contact Datas eventuella samtycke till Nintendos uppmaning, är dock inte den omständigheten i sig avgörande, och den kan inte omedelbart utesluta att det föreligger ett sådant samtycke. I motsats till vad klaganden gör gällande kan en ensamåterförsäljare ha intresse av inte endast att komma överens med tillverkaren, för att begränsa parallellhandeln i syfte att skydda sitt eget område i större omfattning, utan även att i hemlighet ägna sig åt försäljning i strid med det aktuella avtalet, för att försöka använda det till sin egen vinning. Förstainstansrätten kunde således – utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, vid en helhetsbedömning av samtliga relevanta faktorer och i synnerhet av den skriftväxling som kommissionen åberopat, tolkad mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet – slå fast att CD-Contact Data hade samtyckt till Nintendos uppmaning att samarbeta för att begränsa parallellhandeln.

83 Vad slutligen beträffar klagandens argument att förstainstansrätten borde ha kommit till slutsatsen att det inte hade visats att CD-Contact Data hade samtyckt till Nintendos konkurrensbegränsande policy med hänsyn till skriftväxlingens tvetydighet samt den omständigheten att, CD-Contact Data hade utfört betydande export, räcker det att konstatera att i enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 51 i förevarande dom, detta argument inte kan prövas eftersom det innebär att klaganden ber domstolen att ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen.

84 Klaganden har i andra hand åberopat att den överklagade domen är otillräckligt motiverad. Enligt fast rättspraxis innebär emellertid motiveringsskyldigheten inte att tribunalen är skyldig att lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i målet fört. Tribunalens motivering kan således vara underförstådd under förutsättning att den ger de berörda personerna möjlighet att få reda på varför tribunalen inte ansåg att det fanns fog för deras argument och under förutsättning att domstolen kan få tillräckligt underlag för att utöva sin kontroll (se, bland annat, dom av den 22 maj 2008 i mål C‑266/06 P, Evonik Degussa mot kommissionen och rådet, REG 2008, s. I‑81, punkt 103, och av den 20 maj 2010 i mål C‑583/08 P, Gogos mot kommissionen, REU 2010, s. I‑0000, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

85 Det framgår av det ovan anförda att den överklagade domen har motiverats tillräckligt för att dels möjliggöra för domstolen att kontrollera domens rättsenlighet, dels möjliggöra för klaganden att ta del av skälen till att förstainstansrätten fann att klaganden hade deltagit i ett avtal vars syfte var att begränsa parallellhandeln.

86 Den tredje överklagandegrunden kan således till viss del inte upptas till sakprövning och kan i övrigt inte leda till bifall för överklagandet.

87 Eftersom ingen av de tre grunder som klaganden har åberopat till stöd för sitt överklagande kan godtas, ska överklagandet ogillas.

Rättegångskostnader

88 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i rättegångsreglerna är tillämplig i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Activision Blizzard ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

1) Överklagandet ogillas.

2) Activision Blizzard Germany GmbH ska ersätta rättegångskostnaderna.

Underskrifter