FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM

(femte avdelningen i utökad sammansättning)

den 3 maj 2007 ( )

”Statligt stöd– Stöd som beviljats av Freistaat Sachsen – Stödordningar till små och medelstora företag – Skyndsamt förfarande för godkännande – Tillämpning i tiden av gemenskapsriktlinjerna och undantagsförordningen med avseende på stöd till små och medelstora företag – Stöd som har anmälts innan undantagsförordningen trädde i kraft – Berättigade förväntningar – Rättssäkerhet – Fullständig anmälan”

I mål T‑357/02,

Freistaat Sachsen, företrädd av advokaten T. Lübbig,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av V. Kreuschitz och J. Flett, båda i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av artikel 2 andra stycket och artiklarna 3 och 4 i kommissionens beslut 2003/226/EG av den 24 september 2002 om ett planerat stödprogram i Tyskland, ”Riktlinjer för stöd till små och medelstora företag – Förbättring av företagens resultat i Sachsen” – Delprogram 1 (Rådgivning till företag), 4 (Deltagande i mässor), 5 (Samarbete) och 7 (Stöd till formgivning) (EUT L 91, 2003, s. 13),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (femte avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden M. Vilaras samt domarna E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby och K. Jürimäe,

justitiesekreterare: handläggaren C. Kristensen,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 21 mars 2006,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

1 I artikel 87.1 EG föreskrivs följande:

”Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”

2 I 87.3 EG anges följande:

”3. Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses

a) stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning,

…

c) stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

…”

3 I kommissionens meddelande av den 2 juli 1992 om ett skyndsamt förfarande för godkännande av stödordningar för små och medelstora företag och ändringar av befintliga stödordningar (EGT L 213, s, 10) (nedan kallat meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande) anges följande:

” …

Kommissionen riktar i princip inga invändningar mot nya stödordningar eller ändringar av befintliga stödordningar som har anmälts till kommissionen enligt artikel [88].3 [EG] och som uppfyller följande villkor:

1) Nya stödordningar, med undantag av stödordningar som avser industrisektorer där gemenskapen har vidtagit särskilda åtgärder, samt stödordningar till jordbruks-, fiske-, transport- och kolsektorerna.

Stödordningarna skall begränsas till små och medelstora företag …

Stödordningarna skall även uppfylla följande krav:

…

Exportstöd i handeln med andra medlemsstater samt driftstöd omfattas inte av stödordningarna.

2) Ändringar av befintliga stödordningar som kommissionen tidigare har godkänt, med undantag för de särskilda stödordningar där kommissionen uttryckligen begränsat sitt godkännande till att gälla för den period, den budget eller de villkor som ursprungligen anmäldes.

Ändringen kan medföra följande:

– en tidsmässig förlängning utan någon budgetökning,

– en budgetökning med upp till 20 procent av det ursprungliga beloppet utan någon tidsmässig förlängning,

– en budgetökning med upp till 20 procent av det ursprungliga beloppet, med en tidsmässig förlängning,

– en skärpning av tillämpningskriterierna

…

Kommissionen skall besvara anmälningarna inom tio arbetsdagar. ”

4 I riktlinjerna om statligt stöd för regionala ändamål (EGT C 74, 1998, s. 9, som ändrats på så sätt som anges i EGT C 258, 2000, s. 5) (nedan kallade riktlinjerna om statligt stöd för regionala ändamål) föreskrivs i punkt 2, med rubriken ”Tillämpningsområde”, att kommissionen kommer att tillämpa dessa riktlinjer på regionala stöd som beviljas inom alla verksamhetssektorer, med undantag för produktion, bearbetning och saluföring av de jordbruksprodukter som avses i bilaga II till fördraget samt fiske och kolindustri.

5 Vad beträffar driftstöd anges bland annat följande i riktlinjerna om statligt stöd för regionala ändamål:

”4.15. Regionalstöd som är avsedda att minska ett företags löpande kostnader (driftstöd) är i princip förbjudna. Stöd av denna typ kan dock i undantagsfall beviljas i regioner som faller under undantaget i artikel 87.3 a [EG] under förutsättning att det är motiverat på grundval av stödets art och dess bidrag till den regionala utvecklingen och under förutsättning att dess nivå står i förhållande till de handikapp som det är avsett att kompensera för. Det ankommer på medlemsstaten att påvisa handikappen och att bedöma deras betydelse. Driftstöden skall vara tidsbegränsade och avtagande.

…

4.17. Driftstöd som syftar till att främja export mellan medlemsstaterna skall undantas.”

6 I rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG‑fördraget (EGT L 83, s. 1) (nedan kallad förordning om förfarandet för godkännande av statligt stöd) anges vilka förfaranden som skall tillämpas av kommissionen när den med stöd av sin behörighet enligt artikel 88 EG bedömer huruvida statliga stöd är förenliga med den gemensamma marknaden.

7 I artikel 2.2 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, som avser ”Anmälan av nytt stöd”, föreskrivs följande:

”I en anmälan skall den berörda medlemsstaten lämna alla nödvändiga upplysningar för att kommissionen skall kunna fatta ett beslut enligt artiklarna 4 och 7 (nedan kallat fullständig anmälan).”

8 I artikel 4 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd föreskrivs att om kommissionen skall pröva en anmälan så snart den mottagits skall den i beslutet fastställa antingen att den anmälda åtgärden inte utgör stöd (artikel 4.2 i förordningen), att den anmälda åtgärden inte föranleder någon tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den gemensamma marknaden (artikel 4.3 i förordningen) eller besluta att inleda ett formellt granskningsförfarande av den anmälda åtgärden (artikel 4.4 i förordningen). Dessa beslut ”… skall fattas inom två månader. Denna tidsfrist skall börja löpa dagen efter det att en fullständig anmälan har mottagits. Anmälan skall anses vara fullständig om kommissionen inom två månader från det att den mottagit anmälan eller mottagit infordrade kompletterande upplysningar inte begär ytterligare upplysningar. …” (artikel 4.5 i samma förordning).

9 I artikel 4.6 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd anges följande:

”Om kommissionen inte har fattat ett beslut i enlighet med punkt 2, 3 eller 4 [i artikel 4 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd] inom den tidsfrist som fastställs i punkt 5 [i artikel 4 i samma förordning], skall stödet anses ha godkänts av kommissionen. Den berörda medlemsstaten får därefter genomföra åtgärderna i fråga efter att i förväg ha anmält detta till kommissionen, om inte kommissionen fattar ett beslut enligt denna artikel inom 15 arbetsdagar från mottagandet av anmälan.”

10 I artikel 5.3 i samma förordning föreskrivs följande:

”Anmälan skall anses återkallad om de begärda upplysningarna inte har lämnats inom den föreskrivna tidsfristen, om inte tidsfristen dessförinnan antingen har förlängts med såväl kommissionens som den berörda medlemsstatens samtycke, eller den berörda medlemsstaten i en vederbörligen motiverad förklaring underrättar kommissionen om att den betraktar anmälan som fullständig därför att de ytterligare upplysningar som begärts inte finns tillgängliga eller redan har lämnats. I det fallet skall tidsfristen enligt artikel 4.5 börja löpa dagen efter det att förklaringen har mottagits. …. ”

11 Enligt rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj 1998 om tillämpningen av artiklarna [87] och [88] i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd (EGT L 142, s. 1) (nedan kallad behörighetsförordningen) får kommissionen, under vissa förutsättningar, enligt artikel 1.1 a i förordningen förklara, med stöd av artikel 87 EG, att stöd till små och medelstora företag är förenliga med den gemensamma marknaden och undantagna från anmälningsskyldigheten enligt artikel 88.3 EG.

12 I kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG‑fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag (EGT L 10, s. 33) (nedan kallad SMF-undantagsförordningen) anges vilka villkor som skall vara uppfyllda för att individuella stöd och stödordningar till små och medelstora företag skall vara förenliga med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 87.3 EG och därför skall undantas från anmälningskravet enligt artikel 88.3 EG.

13 I skäl 4 i förordningen anges följande:

”Denna förordning påverkar inte medlemsstaternas möjligheter att anmäla stöd till små och medelstora företag. Sådana anmälningar kommer att bedömas av kommissionen särskilt utifrån kriterierna i denna förordning. Riktlinjerna för statligt stöd till små och medelstora företag bör upphävas den dag då denna förordning träder i kraft, eftersom deras innehåll förs in i den här förordningen.”

Bakgrund till tvisten

1. Administrativt förfarande

14 Freistaat Sachsen har, efter ansökan, beviljat stöd till fria yrkesutövare samt till små och medelstora industri- och handelsföretag med säte eller verksamhet i Sachsen. Stödet, som inte skulle betalas tillbaka, avsåg projekt för ekonomisk utveckling inom ett program för stöd till små och medelstora företag för att öka deras lönsamhet (nedan kallat programmet) och antogs för första gången år 1992. Det administreras av Freistaat Sachsens ekonomi- och arbetsministerium. Programmet anmäldes för första gången till kommissionen med stöd av artikel 93.3 i EG‑fördraget (nu artikel 88.3 EG) genom en skrivelse av den 3 juli 1992 från Förbundsrepubliken Tysklands ständiga representation. Stödet godkändes genom kommissionens skrivelse av den 30 september 1992.

15 Programmets giltighetstid har därefter förlängts vid flera tillfällen och varje förlängning har inneburit att programmet ändrats eller uppdaterats. Ändringarna har anmälts varje gång som giltighetstiden löpt ut enligt meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande. Kommissionen har således godkänt anmälningarna av den 26 februari 1996 och av den 6 oktober 1998 genom skrivelser av den 3 april 1996 respektive den 12 november 1998. Kommissionen godkände den 12 november 1998 den stödåtgärd som anmäldes den 6 oktober 1998 och som utlöpte den 31 december 2000 (Freistaat Sachsens officiella tidning av den 8 april 1999, nr 14, s. 289).

16 Förbundsrepubliken Tyskland anmälde genom skrivelse av den 29 december 2000, som inkom till kommissionen den 3 januari 2001, enligt artikel 88.3 EG sex delprogram som utgjorde ett ny version av programmet. Syftet med anmälan var att få beviljat en ny förlängning av programmets giltighetstid med fem år från den 1 januari 2001 till och med den 31 december 2005. Anmälan gjordes denna gång liksom tidigare på kommissionens blankett för ett skyndsamt förfarande för godkännande.

17 Kommissionen antog den 12 januari 2001 undantagsförordningen SMF. Förordningen hade diskuterats på förslagsstadiet inom den rådgivande kommittén för statligt stöd som består av företrädare för medlemsstaterna och som inrättats med stöd av artikel 7 i behörighetsförordningen. Enligt artikel 10 i SMF‑undantagsförordningen trädde förordningen i kraft den tjugonde dagen efter det att den hade offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, det vill säga den 2 februari 2001, vilket är två dagar efter det att den frist på tjugo arbetsdagar som föreskrivs i meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande hade löpt ut.

18 Kommissionen meddelade i skrivelse av den 5 februari 2001 att den inte kunde godkänna stödordningen genom ett skyndsamt förfarande för godkännande. Kommissionen bad Förbundsrepubliken Tyskland att klargöra för kommissionen ”om den datoriserade ’soft aid’ som tillhandahölls var förenlig med undantagsförordningen SMF, det vill säga om den stödomfattning som anges i den aktuella anmälan kan minskas till en omfattning som anges i undantagsförordningen”. Kommissionen påpekade att ”om detta inte skulle vara möjligt skall det ges en detaljerad motivering (en motivering till varför stödet är nödvändigt och dess förenlighet i ekonomisk-politiskt avseende)”.

19 Förbundsrepubliken Tyskland inkom med sina synpunkter i skrivelse av den 12 mars 2001 och angav häri varför den ansåg att stödordningen skulle godkännas. Förbundsrepubliken Tyskland vände sig åter till kommissionen i skrivelse av den 13 mars 2001.

20 Freistaat Sachsens ekonomi- och arbetsministerium deltog i förfarandet genom att i skrivelse till kommissionen av den 1 juni 2001 framföra synpunkter till stöd för de argument som anförts av Förbundsrepubliken Tyskland under anmälningsförfarandet.

21 Den 14 juni 2001 hölls ett möte i Berlin mellan företrädare för Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionen.

22 Förbundsrepubliken Tyskland meddelade den 2 augusti 2001, med stöd av artikel 9.1 i undantagsförordningen SMF, kommissionen att den beslutat genomföra de sex delprogram som utgjorde den anmälda stödordningen fram till och med den 31 december 2008 eller till och med det datum som anges i beslutet att godkänna stödordningen i enlighet med de gränser som anges i bestämmelserna i undantagsförordningen SMF.

23 Kommissionen begärde den 5 september 2001 ytterligare upplysningar från Förbundsrepubliken Tyskland för att få klarhet i om medlemsstaten vidhöll sin ursprungliga anmälan. Förbundsrepubliken Tyskland svarade ja på denna fråga i skrivelse av den 9 oktober 2001.

24 Kommissionen meddelade i skrivelse av den 16 november 2001 Förbundsrepubliken Tyskland att åtgärden ”Säljorganisation”, som avsågs i det särskilda förfarandet CP 92/01 – Tyskland, hade förenats med det förfarande (C‑89/01) som avsåg den aktuella stödordningen, eftersom den utgjorde en del av det fjärde stödprogrammet ”Samarbete”.

25 Kommissionen meddelade i skrivelse av den 11 december 2001 Förbundsrepubliken Tyskland att den hade beslutat inleda det förfarande som föreskrivs i artikel 88.2 EG (nedan kallat beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet) avseende delprogrammen ”Rådgivning”, ”Deltagande i mässor”, ”Samarbete” och ”Stöd till formgivning” (nedan kallat den aktuella stödordningen). Kommissionen riktade emellertid inga invändningar mot delprogrammen ”Rådgivning om utrikeshandel” och ”Miljöförvaltning”.

26 Kommissionen erinrade i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet Förbundsrepubliken Tyskland om att artikel 88.3 EG har uppskjutande verkan och påpekade att de individuella stöd som uppfyllde samtliga villkor i SMF‑undantagsförordningen var förenliga med den gemensamma marknaden enligt artikel 3.1 i samma förordning.

27 Förbundsrepubliken Tyskland yttrade sig i skrivelse av den 21 januari 2002 om beslutet att inleda det ovannämnda förfarandet. Två ytterligare sammankomster hölls därefter mellan företrädare för Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionen. De ägde rum den 19 februari 2002 i Bryssel och den 10 juni 2002 i Berlin.

28 Beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet publicerades den 7 februari 2002 i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT C 34, s. 2). Kommissionen uppmanade berörda parter att inkomma med synpunkter till kommissionen avseende den aktuella stödordningen. Det kom inte in några synpunkter till kommissionen.

2. Det angripna beslutet

29 Kommissionen antog den 24 september 2002 beslut 2003/226/EG om ett planerat stödprogram i Tyskland, ”Riktlinjer för stöd till små och medelstora företag” – ”Förbättring av företagens resultat i Sachsen” – Delprogram 1 (Rådgivning till företag), 4 (Deltagande i mässor), 5 (Samarbete) och 7 (Stöd till formgivning) (EUT L 91, s. 13) (nedan kallat det angripna beslutet).

30 Själva beslutsdelen i det angripna beslutet har följande lydelse:

” Artikel 1

De fyra delprogrammen ’Rådgivning till företag’, ’Deltagande i mässor’, ’Samarbete’ och ’Stöd till formgivning’ i Riktlinjerna för stöd till små och medelstora företag – Förbättring av företagens resultat” … utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 … EG.

Artikel 2

[I den mån] de i artikel 1 nämnda fyra delprogrammen inte går utöver tillämpningsområdet för och stödnivåerna enligt förordning … nr 70/2001, kan de enligt artikel 87.3 c EG … anses vara förenliga med den gemensamma marknaden.

[I den mån] de fyra delprogrammen innehåller stöd som går utöver tillämpningsområdet för och stödnivåerna enligt förordning … nr 70/2001, är de oförenliga med den gemensamma marknaden..

Artikel 3

[I den mån] det i artikel 1 nämnda delprogrammet ’Samarbete’ föreskriver driftstöd är det oförenligt med den gemensamma marknaden.

Artikel 4

Tyskland får genomföra de i artikel 1 nämnda delprogrammen först då de står i överensstämmelse med detta beslut.

Artikel 5

Tyskland skall inom två månader från dagen för delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om de åtgärder som har vidtagits för att följa detta beslut.

Artikel 6

Detta beslut riktar sig till Förbundsrepubliken Tyskland. ”

Förfarande och parternas yrkanden

31 Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 4 december 2002.

32 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (femte avdelningen i utökad sammansättning) dels att vidta åtgärder för processledning och uppmanade parterna att skriftligen besvara frågor och inge handlingar, dels att inleda det muntliga förfarandet. Parterna efterkom förstainstansrättens begäran inom utsatt tid.

33 Vid förhandlingen den 21 mars 2006 utvecklade parterna sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor.

34 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara artikel 2 andra stycket och artiklarna 3 och 4 i det angripna beslutet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

35 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig prövning

36 Sökanden har åberopat fem grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser att det angripna beslutet är formellt rättsstridigt till följd av att kommissionen inte har tillämpat ett skyndsamt förfarande för godkännande av den aktuella stödordningen. Den andra grunden avser att det angripna beslutet är materiellt rättsstridigt eftersom SMF-undantagsförordningen inte var tillämplig i ärendet. Den tredje grunden avser att den berörda stödordningen hade kunnat godkännas med stöd av gemenskapsriktlinjerna om statligt stöd till små och medelstora företag (EGT C 213, 1996, s. 4) (nedan kallade 1996 års SMF‑riktlinjer). Den fjärde grunden avser att kommissionen inte har utnyttjat sin rätt till skönsmässig bedömning vid prövningen av den aktuella stödordningen med följd att motiveringsskyldigheten har åsidosatts. Den femte grunden avser att kommissionen inte har visat att konkurrensen faktiskt eller potentiellt har påverkats av den aktuella stödordningen med följd att motiveringsskyldigheten har åsidosatts.

1. Den första grunden: det angripna beslutet är formellt rättsstridigt på grund av att kommissionen inte har tillämpat ett skyndsamt förfarande för godkännande

Parternas argument

37 Sökanden har inledningsvis gjort gällande att Förbundsrepubliken Tyskland har anmält stödordningen enligt meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande och att kommissionen, i stället för att uppfylla sin skyldighet att fatta beslut inom tjugo arbetsdagar, har väntat på att undantagsförordningen SMF skulle träda i kraft innan den fattade beslut.

38 Svaranden gör, som svar på kommissionens argument att meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande från år 1992 inte är bindande eftersom meddelandet inte har antagits i enlighet med bestämmelserna i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, gällande att denna förordning trädde i kraft sju år efter det att ovannämnda meddelande hade antagits och att meddelandet följaktligen inte kan bedömas mot bakgrund av förordningen. Kommissionen har dessutom, även om förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd är av senare datum än meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande och saknar bestämmelser på området, återkommande hänvisat till förfarandet i praxis som tidsmässigt följer efter förordningens ikraftträdande.

39 Sökanden har dessutom ifrågasatt kommissionens bedömning i det angripna beslutet att det skyndsamma förfarandet för godkännande inte är tillämpligt, eftersom den aktuella stödordningen inte är ett ”befintligt stöd”. I punkt 2 i meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande föreskrivs bland annat att förfarandet är tillämpligt vid ändringar av befintliga stödordningar som godkänts av kommissionen om ändringen avser ”en tidsmässig förlängning och en budgetökning med upp till 20 procent av det ursprungliga beloppet” eller om ändringen innebär ” en skärpning av tillämpningskriterierna”.

40 Dessutom har villkoren för att tillämpa den aktuella stödordningen inte bara skärps i förhållande till tidigare åtgärder, utan kommissionen har redan godkänt programmet vid två tillfällen. Sökanden anser att en smärre ändring av stödordningens innehåll som går bortom att blott förlänga den och att öka budgeten inte i sig hindrar att det skyndsamma förfarandet för godkännande tillämpas, vilket kommissionen för övrigt har godtagit när den åren 1996 och 1998 förlängde det program som ursprungligen anmälts år 1992 enligt detta förfarande. Denna omständighet borde i sig ha hindrat kommissionen från att vägra använda ett skyndsamt förfarande för godkännande enligt principen att det är förbjudet att motsäga sig själv till men för någon annan.

41 Sökanden har tillika gjort gällande att även om den aktuella stödordningen skall anses som en ny ordning skulle kommissionen ändå ha bedömt den och fattat beslut enligt det skyndsamma förfarandet för godkännande inom tjugo arbetsdagar, eftersom denna frist skall tillämpas såväl på befintliga stödordningar som på nya åtgärder. Sökanden anser för övrigt, i motsats till kommissionen, inte att den berörda stödordningen utgör något exportstöd.

42 Sökanden har vidare påpekat att även om den aktuella stödordningen hade inneburit ett exportstöd skulle kommissionen ändå ha bedömt denna del av ordningen enligt förfarandet för det skyndsamma förfarandet för godkännande då resten av ordningen, som tidigare ansetts som förenlig med den gemensamma marknaden, har bedömts och godkänts enligt detta förfarande.

43 Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande inte innebär någon skyldighet för kommissionen att fatta beslut inom tjugo arbetsdagar. Denna frist är endast tillämplig på gynnande beslut i vissa enkla fall som uppfyller föreskrivna krav.

44 Kommissionen har vidare hävdat att frågan huruvida meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande har iakttagits inte kan bli föremål för en talan, eftersom det antogs innan förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd hade rätt i kraft. I förordningen regleras slutligt frågan om vilka tidsfrister som skall tillämpas. En handläggning enligt det skyndsamma förfarandet för godkännande har avskaffats genom förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, eftersom det i artikel 4 i förordningen anges en bestämmelse om frister och det inte föreskrivs att detta förfarande skall tillämpas även fortsättningsvis. Enligt principen om att en senare bestämmelse, av samma eller högre rang, upphäver eller undanröjer tidigare bestämmelser som strider mot den nya bestämmelsen om de avser samma faktiska förhållanden och har samma föremål innebär att det skyndsamma förfarandet för godkännande har blivit ”föråldrat” och följaktligen inte är bindande. Trots att kommissionen de facto fortsätter att tillämpa riktlinjerna eller andra meddelanden som inte längre är i kraft eller som har blivit ”föråldrade” är inte kommissionen bunden av dem.

45 Kommissionen har slutligen rest invändningar mot sökandens argument att den aktuella stödordningen uppfyller de krav som ställs i meddelandet om ett skyndsamt förfarande för att kunna godkännas enligt detta förfarande.

Förstainstansrättens bedömning

46 I meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande föreskrivs i andra och sista styckena att kommissionen i princip inte skall resa några invändningar mot de nya stödordningar eller ändringar av befintliga stödordningar som anmälts enligt artikel 88.3 EG och som uppfyller vissa kriterier i meddelandet och att den skall fatta beslut om ändringarna inom tjugo arbetsdagar.

47 Kommissionen har i punkt 54 i det angripna beslutet påpekat, i motsats till vad Förbundsrepubliken Tyskland har hävdat, att den aktuella stödordningen inte kan bedömas enligt det skyndsamma förfarandet för godkännande, eftersom de bestämmelser som är tillämpliga på förfarandet i förevarande fall återfinns i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd.

48 Kommissionen har genom att ange att bestämmelserna i förordningen om förfarandet vid godkännande av statligt stöd är tillämplig och inte meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande indirekt klarlagt att meddelandet saknar betydelse sedan förordningen trätt i kraft. Denna inställning framgår uttryckligen av kommissionens skriftliga inlagor, i vilka kommissionen bland annat har påpekat att meddelandet har blivit ”föråldrat”, eftersom det är oförenligt med förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd. I artikel 4 i förordningen finns en regel om frister men det föreskrivs inte att det skyndsamma förfarandet för godkännande skall tillämpas även fortsättningsvis.

49 Kommissionen försöker därefter, i punkt 54.1 i det angripna beslutet, visa inte endast att meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande har blivit ”föråldrat”, utan också att det inte är tillämpligt eftersom de villkor som föreskrivs i meddelandet inte är uppfyllda i förevarande fall.

50 Det framgår slutligen av handlingarna i målet att kommissionen inte bestrider sökandens påstående att kommissionen har fortsatt att hänvisa till det skyndsamma förfarandet för godkännande även efter det att förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd trätt i kraft. Kommissionen har nöjt sig med att påpeka att kommissionen inte är bunden av meddelanden och riktlinjer som inte gäller även om kommissionen fortfarande beaktar dem de facto.

51 Vad inledningsvis beträffar frågan huruvida antagandet av förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd har medfört att meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande har blivit ”föråldrat” skall det erinras om, förutom den omständigheten att förordningen inte innehåller någon angivelse i denna fråga, att det var först den 30 april 2004, det vill säga fem år efter det att förordningen trätt i kraft som det i Europeiska unionens officiella tidning offentliggjordes ett meddelande om att vissa policydokument om statligt stöd hade blivit föråldrade (EUT C 115, s. 1) (nedan kallat meddelandet om föråldrade dokument). Bland dessa texter finns meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande. Det anges dessutom i meddelandets tredje stycke att ”kommissionen … från dagen för offentliggörandet av detta meddelande i Europeiska unionens officiella tidning, inte längre i något fall kommer att tillämpa följande dokument, oavsett deras rättsliga status … 13. [meddelande om påskyndat godkännande av stödordningar]”.

52 I andra stycket i meddelandet om föråldrade dokument anges likaså att det är på grund av att kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 av den 21 april 2004 om genomförande av förordning (EG) nr 659/1999 (EUT L 140, s. 1) (nedan kallad tillämpningsföreskrifter till förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd), som antagits med stöd av artikel 27 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, som flera dokument om vilket förfarande som skall tillämpas på området statligt stöd har blivit föråldrade, ”inbegripet påskyndade förfaranden”. Det framgår även av motiveringen till meddelandet om föråldrade dokument att meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande endast har blivit ”föråldrat” på grund av och efter det att tillämpningsförordningen till förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd antagits. Denna omständighet förklaras av att det i artikel 4 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd anges ett förenklat anmälningsförfarande för vissa ändringar av befintligt stöd, som i stora delar innehåller samma kriterier som dem som föreskrivs i punkt 2 i meddelandet om ett förfarande för skyndsamt godkännande (tjugoprocentig ökning av budgeten för en stödordning som redan godkänts, förlängning av ordningen med eller utan större budget och skärpning av tillämpningsföreskrifterna för godkända stödordningar) och vari det även föreskrivs en kortare frist än den som föreskrivs i artikel 4 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, nämligen en månad, inom vilken frist kommissionen skall fatta beslut enligt detta förfarande.

53 Tvärtemot vad kommissionen har hävdat i sina skriftliga inlagor föreligger det för övrigt inte någon motsättning mellan förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd i vilken det fastställs, i enlighet med domstolens dom av den 11 december 1973 i mål 120/73, Lorenz, REG 1973, s. 1471, punkt 4; svensk specialutgåva, volym 2, s. 177), en frist på högst två månader för den inledande granskningen av anmält stöd vid det gängse anmälningsförfarandet i normalfall och meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande i vilket det föreskrivs en frist på endast tjugo dagar för ett förenklat anmälningsförfarande i särskilda fall.

54 Det är dessutom först efter den 30 april 2004, då meddelandet om föråldrade dokument och tillämpningsföreskrifterna till förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd offentliggjordes, som meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande inte längre skall tillämpas.

55 Under dessa omständigheter skall det därefter prövas om det var korrekt av kommissionen att i skäl 54 i det angripna beslutet fastslå att meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande inte var tillämpligt i förevarande fall eftersom den omtvistade åtgärden eller stödordningen varken var en ny ordning eller en ändring av en befintlig ordning i den mening som avses i meddelandet.

56 Förstainstansrätten har nämligen redan fastslagit att det framgår av lydelsen av det andra och det sista stycket i meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande att kommissionen, även i de fall då ett förslag till stödprogram uppfyller samtliga de villkor som gäller för att fristen på tjugo arbetsdagar skall bli tillämplig, endast i princip åtar sig att inte framföra invändningar efter denna frist, varigenom den bevarar sin fulla behörighet att uttala sig, det vill säga att, i förekommande fall, fatta ett beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet och, när detta förfarande avslutats, fatta ett slutligt beslut, vilket kan vara positivt, villkorligt eller negativt (förstainstansrättens dom av den 15 juni 2005 i mål T‑171/02, Regione autonoma della Sardegna mot kommissionen, REG 2005, s. II‑2123, punkt 34).

57 De kriterier som de anmälda stödordningarna skall uppfylla för att kommissionen i princip inte skall rikta några invändningar mot den inom tjugo arbetsdagar skall vidare tolkas strikt, eftersom det skyndsamma förfarandet för godkännande utgör ett undantag i förhållande till det gängse förfarandet för att bedöma anmälningar.

58 Det anges även i punkt 2 i ovannämnda meddelande att en ändring av ett befintligt stöd som skall prövas enligt det skyndsamma förfarandet för godkännande kan innehålla en förlängning utan ökad budget, en ökning med upp till 20 procent av den ursprungliga budgeten men utan förlängning, en ökning av budgeten med upp till 20 procent av den ursprungliga budgeten med förlängning och slutligen en skärpning av tolkningskriterierna. Härav följer att alla andra ändringar av en befintlig stödordning, bland annat uppmjukningar av villkoren för att beviljas stöd eller en skärpning av dem utesluter att det skyndsamma förfarandet för godkännande tillämpas.

59 Den berörda stödordningen anmäldes till kommissionen den 29 december 2000 enligt artikel 88.3 EG med begäran om ett skyndsamt förfarande för godkännande i egenskap av ”ändring och förlängning” av en tidigare godkänd stödordning som fortfarande var i kraft men vars giltighetstid löpte ut den 31 december 2000. Förbundsrepubliken Tyskland ansåg således att det skyndsamma förfarandet för godkännande skulle tillämpas.

60 Vad beträffar delprogrammet ”Rådgivning till företag” och särskilt till nya företag begränsades det högsta stödet per dag till 500 euro, fastän det hade varit 800 DEM (409,03 euro) enligt tidigare godkänd ordning.

61 Vad beträffar delprogrammen ”Deltagande i mässor”, ”Samarbete” och ”Stöd till formgivning” och särskilt vissa specifika projekt, bland annat projekt i områden som anges som ”specifika problemområden”, har det högsta stödbelopp som föreskrivs i den aktuella stödordningen ökats i förhållande till vad som gällde enligt den tidigare godkända stödordningen.

62 Vad beträffar delprogrammet ”Deltagande i mässor” höjdes stödtaket från 50 procent i den tidigare godkända stödordningen till 60 procent i den aktuella stödordningen för småföretag i specifika problemområden.

63 Vad beträffar delprogrammet ”Samarbete” höjdes stödtaket till 80 procent för att finansiera genomförandestudier och projekt inom gemenskapsinitiativet Interreg III, som avser minst fem små eller medelstora företag samt för projekt i småföretag, fastän det högsta generella stödet sänktes från 70 procent till 65 procent.

64 Vad slutligen beträffar delprogrammet ”Stöd till formgivning” höjdes stödtaket från 50 procent enligt den tidigare godkända stödordningen till 70 procent enligt den aktuella stödordningen för små företag som är belägna i specifika problemområden.

65 Det följer av vad som anförts ovan att ändringarna som gjorts i befintliga stödordningar är så pass långtgående att de inte kan handläggas enligt det skyndsamma förfarandet för godkännande. Det har skett en ökning av stödtaket i varje delprogram i den aktuella stödordningen vad beträffar åtminstone vissa stödmottagare. Såsom har påpekats i punkt 58 ovan är det endast tillåtet att utnyttja meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande om de berörda ändringarna utgörs av en förlängning av stödordningen, en ökning med högst 20 procent, med eller utan förlängning, av den berörda totala budgeten eller en skärpning av tillämpningskriterierna. De ändringar som har gjorts i förevarande fall, bland annat den generella ökningen av stödnivån, kan följaktligen inte bedömas med tillämpning av detta förfarande eftersom de utgör en uppmjukning av den berörda stödordningen.

66 Vad beträffar sökandens argument att kommissionen borde ha bedömt anmälan enligt det skyndsamma förfarandet för godkännande, även om stödordningen ansågs vara en ny ordning, finner förstainstansrätten att det stöd som berörs i delprogrammet ”Samarbete” avser den situation att minst tre små eller medelstora företag bildar en säljorganisation för att göra gemensamma exportframstötar (gemeinsamen Erschliessung ausländischer Märkte). Det anges i punkt 1 sista stycket i meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande att ” exportstöd i handel mellan medlemsstater samt driftstöd [inte] omfattas … av ordningen”.

67 Det var således korrekt när kommissionen bedömde, vilket kommissionen även har angett i punkt 1 i skäl 54 i det angripna beslutet, att det i den aktuella ordningen föreskrevs ett exportstöd vid handel mellan medlemsstaterna som inte kan godkännas genom ett skyndsamt förfarande för godkännande eftersom ordningen inte kan anses som en ny stödordning.

68 Även om det skulle framgå av en fördjupad bedömning att den berörda åtgärden inte utgjorde ett ”exportstöd i handeln mellan medlemsstaterna” var det likväl korrekt av kommissionen att inte tillämpa det skyndsamma förfarandet för godkännande eftersom det vid första anblicken föreligger osäkerhet i frågan. Liksom kommissionen har påpekat i sina skriftliga inlagor syftar nämligen detta förfarande till att möjliggöra skyndsamma godkännanden av stödordningar där det inte råder någon tveksamhet i frågan huruvida de är förenliga med tillämpliga bestämmelser om statligt stöd och som vid första anblicken således kommer att bifallas. Denna bedömning gäller än mer, vilket har påpekats i punkt 56 ovan, eftersom det endast är ”i princip” som kommissionen inte riktar invändningar efter det att fristen på tjugo arbetsdagar har löpt ut.

69 Det saknas stöd för sökandens argument att om kommissionen ansåg att den anmälda stödordningen innehöll exportstöd så skulle dessa åtgärder kunna skiljas från resten av stödordningen som kunde godkännas enligt det skyndsamma förfarandet för godkännande. Inte nog med att det inte föreskrivs en möjlighet att bevilja ett sådant delgodkännande i meddelandet om ett skyndsamt förfarande för godkännande, det följer dessutom av vad som anförts ovan att villkoren för att kunna tillämpa detta förfarande inte är uppfyllda på grund av de anmälda ändringarnas karaktär.

70 Det var således korrekt av kommissionen att i punkt 54 i det angripna beslutet göra bedömningen att ett skyndsamt förfarande för godkännande av anmälan av den aktuella stödordningen inte kunde tillämpas eftersom den anmälda stödordningen varken var en ny stödordning eller en ändring av en befintlig stödordning i den mening som avses i detta meddelande.

71 Talan kan således inte bifallas på den första grunden.

2. Den andra grunden: det angripna beslutet är materiellt rättsstridigt på grund av att SMF-undantagsförordningen inte är tillämplig

Parternas argument

72 Sökanden har inledningsvis gjort gällande att det angripna beslutet är rättsstridigt eftersom kommissionen borde ha bedömt den aktuella stödordningen enligt den lagstiftning som gällde när kommissionen mottog anmälan den 3 januari 2001, det vill säga enligt 1996 års SMF-riktlinjer och inte enligt SMF‑undantagsförordningen, som trädde i kraft den 2 februari 2001. Det angripna beslutet har följaktligen antagits utan rättsligt stöd, vilket är tillräckligt för att beslutet skall ogiltigförklaras. Kommissionens bedömning i skäl 55 i det angripna beslutet, att det saknas övergångsbestämmelser och att 1996 års riktlinjer avskaffades när SMF-undantagsförordningen trädde i kraft, medför att bedömningsvillkoren ändrats och att riktlinjerna tillämpats strängare under detta förfarande, vilket inte är tillåtet.

73 Den rättspraxis som kommissionen har hänvisat till som stöd för argumentet att kommissionen skulle ha tillämpat SMF-undantagsförordningen och som innebär att en ny bestämmelse är omedelbart tillämplig på de framtida verkningarna av en situation som har uppkommit under den gamla regelns giltighetstid (dom av den 29 januari 2002 i mål C‑162/00, Pokrzeptowicz-Meyer, REG 2002, s. I‑1049, punkterna 49–55) är inte relevant. Förevarande mål avser inte framtida verkningar av vissa åtgärder, utan vilka tillämpningskriterier som skall gälla under en tydligt avgränsad tidsperiod. Kommissionen kan således inte heller åberopa att stödåtgärdens faktiska verkningar har uppkommit efter det att SMF‑undantagsförordningen trädde i kraft, vilket i förevarande fall snarare kännetecknar samtliga andra befintliga och godkända stödordningar.

74 Sökanden har vidare påpekat att principen att en stödordning skall bedömas enligt den lagstiftning som gällde när åtgärden anmäldes överensstämmer med kommissionens egen beslutspraxis. Kommissionen använder själv detta kriterium, vilket följer av punkt 6.1 i riktlinjerna för statligt stöd till regionala föremål, av punkterna 98–100 i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (EGT C 288, 1999, s. 2), av punkt 2.6 i gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd till bilindustrin (EGT 1997 C 279, s. 1) och av punkterna 39 och följande i de sektorsövergripande rambestämmelserna för regionalstöd till stora investeringsprojekt (EGT C 70, 2002, s. 8).

75 Kommissionen kan följaktligen inte heller indirekt ändra ovanstående princip genom ett enskilt beslut, vilket domstolen tydligt slog fast i sin dom av den 24 mars 1993 i mål C‑313/90, CIRFS m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I‑1125, punkt 44; svensk specialutgåva, volym 14, s. 83. Det är precis det som kommissionen har gjort i förevarande fall genom att även avvika från den rättspraxis som innebär att den är bunden av sin administrativa praxis (domen i det ovannämnda målet CIRFS m.fl. mot kommissionen, punkterna 34 och 36, och förstainstansrättens dom av den 12 december 1996 i mål T‑380/94, AIUFFASS och AKT mot kommissionen, REG 1996, s. II‑2169, punkt 57). Det är således mot bakgrund av dessa regler som det angripna beslutet skall prövas (förstainstansrättens dom av den 5 november 1997 i mål T‑149/95, Ducros mot kommissionen, REG 1997, s. II‑2031, punkt 61). Härav följer att kommissionen inte kan vidhålla, för att förneka att principen att stöd skall bedömas enligt de kriterier som gällde när anmälan skedde skall tillämpas, att de exempel som anförts i punkt 74 ovan avser fall där lagstiftaren har antagit en regel som uttryckligen strider mot rättspraxis. Förutom att kommissionen själv är lagstiftare skulle en sådan argumentation möjliggöra för kommissionen att helt frigöra sig från skyldigheten att säkerställa konsekvens i sin beslutspraxis.

76 Kommissionens argument att den är tvungen att tillämpa SMF‑undantagsförordningen, eftersom den har bedömt flera stödprogram som anmälts innan SMF-undantagsförordningen trädde i kraft med hänvisning till denna förordning saknar även det betydelse, särskilt som dessa stödprogram gäller utbildning och investeringar. Stöd som medlemsstaterna har anmält innan SMF‑undantagsförordningen trädde i kraft och som är förenliga med förordningen skulle uppenbarligen även ha godkänts enligt dessa bestämmelser.

77 Sökanden har även gjort gällande att medlemsstaterna endast behöver granska en stödordning i förhållande till gällande rätt vid tidpunkten för anmälan för att de med säkerhet skall kunna bedöma huruvida ordningen är förenlig med den gemensamma marknaden. Kommissionens tillvägagångssätt däremot tvingar medlemsstaterna att utvärdera stödåtgärden mot en okänd framtida lagstiftning, vilket är oförenligt med rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar. Medlemsstaterna kan inte på förhand veta vid vilken tidpunkt som förordningar, riktlinjer och rambestämmelser som fortfarande befinner sig på diskussionsnivå kommer att träda i kraft och vilket innehåll de kommer att få. Inbjudan att inkomma med synpunkter på förslaget till SMF‑undantagsförordningen offentliggjordes nästan två år innan förordningen trädde i kraft, vilket visar att det är omöjligt att förutse när en ny förordning kommer att träda i kraft eller om den ens kommer att träda i kraft.

78 Kommissionens tillvägagångssätt får dessutom absurda resultat. Kommissionen får enligt fast rättspraxis endast återkräva ett stöd som har godkänts trots verkställighetsförbud om stödordningen i grunden även är oförenlig med den gemensamma marknaden (dom av den 14 februari 1990 i mål C‑301/87, Frankrike mot kommissionen, REG 1990, s. I‑307, punkt 20 och följande punkter). Huruvida ordningen är förenlig med den gemensamma marknaden skall bedömas när ordningen verkställts på ett formellt rättsstridigt sätt. Kommissionen har dessutom uttryckligen föreskrivit så i punkt 82 i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön (EGT C 37, 2001, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna om stöd till skydd för miljön). Härav följer enligt sökanden att om sökanden hade genomfört den aktuella stödordningen i stället för att anmäla den till kommissionen enligt bestämmelserna i gemenskapsrätten skulle 1996 års SMF-riktlinjer varit tillämpliga. Sökanden har således hindrats från att genomföra stödordningen därför att sökanden har respekterat lagstiftningen.

79 Sökanden har tillika gjort gällande att den ursprungliga anmälan var fullständig. Kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fastslog att SMF‑undantagsförordningen var tillämplig på grund av att de upplysningar som kommissionen begärt inte inkom till kommissionen förrän efter det att förordningen hade trätt i kraft. En anmälan kan följaktligen inte betraktas som ofullständig endast på grund av att kommissionen begär kompletterande upplysningar. Frågan huruvida en anmälan är fullständig faller överhuvudtaget inte inom ramen för kommissionens fria bedömning. Hade det varit tvärtom skulle kommissionen godtyckligt ha kunnat förlänga prövningen i det oändliga.

80 Sökanden har påpekar att enligt domstolens fasta rättspraxis är det tillräckligt för att anmälan skall anses vara fullständig att den, redan från början eller efter medlemsstatens svar på kommissionens frågor, innehåller de upplysningar som krävs för att kommissionen skall kunna bilda sig en första uppfattning om stödets förenlighet med fördraget (domen i det ovan i punkt 53 nämnda målet Lorenz och dom av den 15 februari 2001 i mål C‑99/98, Österrike mot kommissionen, REG 2001, s. I‑1101, punkterna 54 och 56). En medlemsstat kan göra gällande att en anmälan är fullständig även om medlemsstaten inte har låtit genomföra stödet, och den kan följaktligen inte göra gällande att den ursprungliga anmälan var fullständig enligt artikel 4.6 och 5.3 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd. Sökanden har härvid tillfogat att det inte går att tolka en medlemsstats samarbete med kommissionen vid ett inledande granskningsförfarande som att medlemsstaten har avhänt sig möjligheten att inkomma med invändningar vid ett senare tillfälle.

81 De ansökningar som framfördes i kommissionens skrivelse till tyska myndigheter den 5 februari 2001 avsåg dels bedömningen av frågan huruvida stödet var förenligt med den gemensamma marknaden, dels frågan huruvida den aktuella stödordningen, efter att ha ändrats, skulle kunna vara förenlig med SMF‑undantagsförordningen, vilken hade trätt i kraft endast tre dagar tidigare. Detta tyder på att kommissionen redan hade skapat sig en första bild av den aktuella stödordningen, vilket strider mot kommissionens påstående att kommissionen inte kunde pröva anmälan eftersom de begärda upplysningarna saknades. Kommissionen kan inte heller hävda att det inte uttryckligen har redogjorts för vissa aspekter av delprogrammet ”Samarbete” i anmälan och att kommissionen därför fått begära in upplysningar om dessa aspekter i förfarandet CP 92/01, som har förenats med detta anmälningsförfarande (se punkt 24 ovan). Dessa frågor avser en underordnad del av ansökan och det är inte nödvändigt att besvara dem för att kommissionen skall kunna bilda sig en uppfattning om anmälan.

82 Kommissionen har genom sitt agerande i förevarande fall handlat i strid med principerna bakom sin egen administrativa praxis. Efter att i full visshet ha låtit den frist på tjugo dagar som gäller enligt det skyndsamma förfarandet för godkännande löpa ut och efter att ha avvaktat att SMF-undantagsförordningen skulle träda i kraft påstod kommissionen, genom att rikta en begäran till Förbundsrepubliken Tyskland, att anmälan var ofullständig. Detta strider mot kommissionens skyldighet att pröva en anmälan enligt artikel 4.1 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd ”så snart den har mottagits”.

83 Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att undantagsförordningarna har den dubbla funktionen att dels undanta vissa stöd från anmälningsskyldigheten och kommissionens godkännandeförfarande, dels ersätta de tidigare riktlinjerna eller rambestämmelserna. Den träder i kraft den dag som valts av kommissionen, den är generellt tillämplig i fem år och det anges att de stödordningar som på grund av sitt innehåll är undantagna, vid giltighetstidens utgång, fortfarande skall vara undantagna från anmälningsskyldigheten under en anpassningstid av sex månader.

84 Kommissionen har, vad beträffar sökandens argument att de rättsliga bestämmelserna inte var tidsmässigt tillämpliga, hänvisat till domstolens rättspraxis. Enligt denna praxis utgör det en allmän tillämplig gemenskapsrättslig princip att en materiell regel skall tillämpas omedelbart på de framtida verkningarna av en situation som har uppkommit under den gamla regelns giltighetstid (dom av den 10 juli 1986 i mål 270/84, Licata mot CES, REG 1986, s. 2305, punkt 31, och av den 2 oktober 1997 i mål C‑122/96, Saldanha och MTS, REG 1997, s. I‑5325, punkterna 12–14, samt domen i det ovan i punkt 73 nämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkterna 49–55). Kommissionen var således skyldig att tillämpa SMF-undantagsförordningen i förevarande fall även om anmälan gjordes enligt äldre bestämmelser, då de framtida verkningarna av de anmälda åtgärderna skulle bedömas under den gamla regelns giltighetstid när de hade anmälts enligt de gamla bestämmelserna.

85 Kommissionen har dessutom gjort gällande att de exempel som sökanden har anfört avseende kommissionens beslutspraxis (se punkt 74 ovan) samtliga avsåg fall där lagstiftaren uttryckligen har föreskrivet att den lagstiftning som gällde vid anmälan skall tillämpas (domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Saldanha och MTS, punkt 14), medan det inte finns någon sådan bestämmelse i SMF-undantagsförordningen. Argumentet att kommissionen inte får avvika från sin egen praxis får således den absurda konsekvensen att praxis ges en högre status än en tvingande och offentliggjord rättsregel. Det skulle helt urholka kommissionens behörighet att anta bestämmelser.

86 Enligt kommissionen är inte den aktuella stödordningen, som medvetet anmäldes precis innan 1996 års riktlinjer upphörde att gälla, förenlig med kommissionens nya SMF-policy. Kommissionen har dessutom gjort gällande att kommissionens godkännandepraxis är konsekvent genom att ange flera exempel där anmälningar som gjorts innan SMF-undantagsförordningen trädde i kraft ändå har prövats mot bakgrund av förordningen. Kommissionen har tillfogat att den aktuella stödordningen, om den hade godkänts enligt 1996 års riktlinjer, skulle ha gällt under hela SMF-undantagsförordningens giltighetstid.

87 Kommissionen har därefter, vad beträffar sökandens argument att det hade varit förmånligare för sökanden att genomföra programmet utan att anmäla det, gjort gällande, att den i sådant fall hade varit tvungen att inleda det formella granskningsförfarandet och tillämpa den lagstiftning som gällde på beslutsdagen, nämligen SMF-undantagsförordningen, under den tid som följer efter det att förordningen trätt i kraft, med känt resultat. Sökandens hänvisning till gemenskapens riktlinjer om stöd till skydd för miljön saknar helt betydelse eftersom bestämmelserna i denna riktlinje avser stöd som inte har anmälts medan den aktuella stödordningen har anmälts. Kommissionen är inte heller bunden av gemenskapens riktlinjer om stöd till skydd för miljön när det gäller tillämpningensområdet för SMF-undantagsförordningen.

88 Kommissionen har vidare, vad beträffar sökandens argument att anmälan var fullständig, gjort gällande att de upplysningar som begärts var nödvändiga och att det är felaktigt att Förbundsrepubliken Tyskland inte har inkommit med några nya faktiska omständigheter. Förbundsrepubliken Tyskland har nämligen i det meddelande som bilades skrivelsen av den 12 mars 2001 angett att stödets storlek för delen ”Intensivrådgivningstjänster/Rådgivning” ökats, vilket inte framgår av anmälan. Det var dessutom först i denna skrivelse som frågan om förekomsten av ”särskilda problemområden” utvecklades mera ingående. Ovannämnda skrivelse och dess bilagor, som skickades efter den 20 mars 2001, innehöll dessutom omfattande nya upplysningar om de faktiska omständigheterna och deras sammanhang.

89 Enligt kommissionen har sökanden dessutom missuppfattat innehållet i bestämmelserna i artikel 4.6 och artikel 5.3 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd. I bestämmelserna avviks från den rättspraxis som följer av domen i det ovan i punkt 53 nämnda målet Lorenz, punkt 4. Se även domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Österrike mot kommissionen, punkt 29, och generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i samma mål (REG 2001, s. I‑1105, punkterna 24–28) Det framgår nämligen av dessa bestämmelser att det är helt förbjudet att inte tillämpa de frister som föreskrivs i artikel 4 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd då det kan få allvarliga konsekvenser för kommissionen om fristerna överskrids.

90 Kommissionen har påpekat att en medlemsstat skall samarbeta med kommissionen efter bästa förmåga. Medlemsstaterna behåller dock möjligheten att omedelbart tillvarata sina rättigheter om kommissionen inte uppfyller sina skyldigheter. Förbundsrepubliken Tyskland borde i förevarande fall ha meddelat kommissionen, i en vederbörligen motiverad skrivelse, att den ansåg att ansökan var fullständig enligt artikel 5.3 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd. Freistaat Sachsen hade därefter möjlighet att sedan den meddelat kommissionen och inte fått något svar inom femton arbetsdagar, genomföra de anmälda åtgärderna enligt artikel 4.6 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd.

91 Förbundsrepubliken Tyskland har inte använt sig av en sådan möjlighet som anges i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd och har därför avsagt sig det rättsliga skydd som föreskrivs i förordningen. Förbundsrepubliken Tyskland och Freistaat Sachsen har hur som helst inte riktat några invändningar mot att det formella granskningsförfarandet inleddes och har således godtagit såväl att detta förfarande är rättsenligt som att det finns ett behov av att inhämta kompletterande upplysningar (domstolens dom i det ovan i punkt 80 nämnda målet Österrike mot kommissionen och dom av den 18 juni 2002 i mål C‑398/00, Spanien mot kommissionen, REG 2002, s. I‑5643).

92 Kommissionen anser dessutom att det har mindre betydelse, med beaktande av bestämmelserna i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, om de upplysningar som begärts i skrivelsen av den 5 februari 2001 verkligen var nödvändiga. Även om förstainstansrätten skulle svara nej på denna fråga innebär det inte att det angripna beslutet är ogiltigt, eftersom Förbundsrepubliken Tyskland har beretts möjlighet att rikta invändningar mot att det formella granskningsförfarandet inleddes eller fortsatte. Sökanden kan inte i efterhand, vid det formella granskningsförfarandet och efter att det fattats ett slutligt beslut, rikta invändningar som borde ha framförts på ett tidigare stadium i förfarandet. Invändningen att den ursprungliga anmälan var fullständig skall därför avvisas.

Förstainstansrättens bedömning

93 Frågan är således om kommissionen, som sökanden har hävdat, skulle ha prövat den aktuella stödordningen enligt de vid anmälan gällande 1996 års SMF-riktlinjer eller om kommissionen, som gjorts, skulle ha prövat ordningen enligt den SMF‑undantagsförordning som trädde i kraft efter anmälan. Frågan är således om det var lämpligt att pröva de anmälda åtgärdernas framtida verkningar medan de fortfarande gällde. Det skall följaktligen prövas huruvida ovannämnda förordning skulle ha tillämpats på anmälningar som anhängiggjorts när förordningen trädde i kraft.

Huruvida SMF-undantagsförordningen skulle ha tillämpats på anmälningar som gjorts innan förordningen trädde i kraft

94 Det följer av fast rättspraxis att förfaranderegler skall anses vara generellt tillämpliga på alla tvister som är anhängiga vid den tidpunkt då de trädde i kraft (dom av den 12 november 1981 i de förenade målen 212/80–217/80, Salumi m.fl., REG 1981, s. 2735, punkt 9, och förstainstansrättens dom av den 28 januari 2004 i de förenade målen T‑142/01 och T‑283/01, OPTUC mot kommissionen, REG 2004, s. II‑329, punkt 60) medan detta inte gäller för de materiella reglerna. Enligt likaså fast rättspraxis skall de materiella gemenskapsbestämmelserna, för att säkerställa skyddet för rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar, tolkas så att de endast syftar på situationer som har inträffat innan de trädde i kraft om det av deras lydelse, syften eller struktur klart framgår att de skall ges en sådan verkan (domen i det ovannämda målet Salumi m.fl, punkt 9, samt dom av den 10 februari 1982 i mål 21/81, Bout, REG 1982, s. 381, punkt 13, av den 15 juli 1993 i mål C‑34/92, GruSa Fleisch, REG 1993, s. I‑4147, punkt 22, och av den 24 september 2002 i de förenade målen C‑74/00 P och C‑75/00 P, Falck och Acciaierie de Bolzano mot kommissionen, REG 2002, s. I‑7869, punkt 119, förstainstansrättens dom av den 19 februari 1998 i mål T‑42/96, Eyckeler & Malt mot kommissionen, REG 1998, s. II‑401, punkt 55, och av den 28 januari 2004 i mål T‑180/01, Euroagri mot kommissionen, REG 2004, s. II‑369, punkt 36).

95 Domstolen har med tillämpning av detta tillvägagångssätt likaså funnit att rättssäkerhetsprincipen i allmänhet utgör hinder för att en gemenskapsrättsakt börjar gälla vid en tidpunkt som ligger före aktens offentliggörande. Det kan dock undantagsvis förhålla sig på annat sätt när det eftersträvade målet kräver detta och när berörda personers berättigade förväntningar vederbörligen respekterats (dom av den 25 januari 1979 i mål 98/78, Racke, REG 1979, s. 69; punkt 20, svensk specialutgåva, volym 4, s. 275, och domen i det ovan i punkt 94 nämnda målet Salumi m.fl., punkt 10). Domstolen har angett att denna rättspraxis är tillämplig även om det inte uttryckligen föreskrivs i själva rättsakten att den skall ha retroaktiv verkan men detta framgår av dess innehåll (dom av den 11 juli 1991 i mål C‑368/89, Crispoltoni, REG 1991, s. I‑3695, punkt 17, av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑487/01 och C‑7/02, Gemeente Leusden och Holin Groep, REG 2004, s. I‑5337, punkt 59, och av den 26 april 2005 i mål C‑376/02, Goed Wonen, REG 2005, s. I‑3445, punkt 33).

96 Kommissionen har emellertid påpekat att denna rättspraxis inte är tillämplig i förevarande fall, eftersom omedelbar tillämplighet av en materiell bestämmelse på framtida verkningar av en situation som har uppkommit under den gamla regelns giltighetstid utgör en allmän gemenskaprättslig princip som skall tillämpas utan undantag.

97 Enligt fast rättspraxis skall en ny bestämmelse omedelbart tillämpas på framtida verkningar av en situation som har uppkommit under en äldre regels giltighetstid (domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Licata mot CES, punkt 31, domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Saldanha och MTS, punkt 14, och domen i det ovan i punkt 73 nämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkt 50). Domstolen har dessutom fastställt att tillämpningsområdet för principen om skydd för berättigade förväntningar i allmänhet inte får utsträckas så långt att den allmänt hindrar att en ny bestämmelse tillämpas (dom av den 20 september 1988 i mål 203/86, Spanien mot kommissionen, REG 1988, s. 4563, punkt 19, och av den 29 juni 1999 i mål C‑60/98, Butterfly Music, REG 1999, s. I‑3939, punkt 25, samt domen i det ovan i punkt 73 nämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkt 55).

98 Det framgår av den rättspraxis som angetts ovan att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna inte har retroaktiv verkan, utom när det i undantagsfall klart framgår av deras ordalydelse eller deras struktur att det var lagstiftarens avsikt, när den målsättning som skall uppnås kräver det och berörda personers berättigade förväntningar vederbörligen respekterats (se den rättspraxis som anförts i punkterna 94 och 95 ovan). Undantaget är att i detta fall skall den nya lagstiftningen tillämpas retroaktivt. Gemenskapslagstiftningen skall emellertid vanligtvis tillämpas på framtida verkningar som har uppkommit under den gamla regelns giltighetstid, förutom för det fall en omedelbar tillämplighet i det enskilda fallet skulle strida mot skyddet för berörda personers berättigade förväntningar (se den rättspraxis som anförts i punkt 97 ovan). Undantaget innebär i detta fall att den nya bestämmelsen inte skall tillämpas i det pågående ärendet. Rättspraxis avseende det sistnämnda fallet innebär inte att regelverket tillämpas retroaktivt, eftersom det nya regelverket, efter det att det trätt i kraft, skall tillämpas på den del av ett avtal som ännu löper (domarna i det ovan i punkt 84 nämnda målet Saldanha och MTS, och det ovan i punkt 73 nämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkt 52), en fullmakt (domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Licata mot CES, punkt 31) eller ett annat rättsförhållande (domen i det ovan i punkt 97 nämnda målet Butterfly Music) som fortfarande har verkningar men endast för framtiden.

99 Det skall således, mot bakgrund av denna rättspraxis, slås fast huruvida bedömningen av om den aktuella stödordningen är förenlig med den gemensamma marknaden, som utförts enligt kriterierna i den SMF-undantagsförordning som trätt i kraft efter det att ordningen har anmälts, innebär att förordningen tillämpas retroaktivt eller om det, som kommissionen anser, endast är fråga om en omedelbar tillämplighet av en ny lagstiftning, nämligen SMF‑undantagsförordningen, på framtida verkningar av en situation som har uppkommit under 1996 års SMF-riktlinjers giltighetstid och som fortfarande gällde när förordningen trädde i kraft.

100 Det skall påpekas att vad beträffar kommissionens slutliga beslut, i vilket det anmälda stödet godkänns eller förklaras oförenligt med den gemensamma marknaden, befinner sig medlemsstaten och stödmottagaren i en situation som uppenbart pågr och är tillfällig i så motto att anmälan inte ger någon rätt till godkännande. Vad emellertid beträffar vilka kriterier som skall användas för att bedöma om stödet är förenligt skall det beaktas vad som gällde när stödet anmäldes, med beaktande av anmälans och dess rättsverkningars betydelse i prövningsförfarandet vid statligt stöd.

101 Enligt artikel 4.1 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd skall kommissionen bedöma anmälan ”så snart den har mottagits” enligt den lagstiftning som gäller vid denna tidpunkt. Det är dessutom från detta ögonblick som fristen på två månader börjar löpa. Kommissionen skall avsluta den inledande granskningen inom denna frist och det kan få allvarliga juridiska konsekvenser för kommissionen och den berörda medlemsstaten om fristen överskrids. Dessa konsekvenser kan bestå i medlemsstatens möjlighet att genomföra det anmälda stödet och omvandla det till befintligt stöd enligt bestämmelserna i artikel 4.6 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd.

102 En tillämpning, för att bedöma huruvida stödet är förenligt med den gemensamma marknaden, av de kriterier som föreskrivs i en bestämmelse som trätt i kraft efter det att det berörda stödet har anmälts innebär dock med nödvändighet att bestämmelsen ges en retroaktiv verkan. Denna situation innebär nämligen att den nya bestämmelsen oundvikligen börjar gälla vid en tidpunkt som ligger före dess ikraftträdande, det vill säga när kommissionen har mottagit anmälan. Om det godtogs att prövningen av stödets förenlighet kunde göras med utgångspunkt i bestämmelser som trädde i kraft efter det att stödet hade anmälts skulle det innebära att kommissionen kunde bestämma vilka bestämmelser som skall tillämpas i förhållande till när den väljer att påbörja prövningen. En sådan inställning är inte endast svårförenlig med den omständigheten att det i artikel 4.1 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd med tvingande verkan föreskrivs att kommissionens prövning av anmälan skall ske ”så snart den har mottagits”, utan även med kravet att prövningen skall vara öppen och att de kriterier som kommissionen använder för att bedöma stödets förenlighet skall vara förutsägbara. Kommissionen har själv påpekat under förfarandet att det är detta som utgör existensberättigandet för alla dokument som kommissionen har offentliggjort om statligt stöd.

103 Den omständigheten att bedömningskriterierna av huruvida ett anmält stöd är förenligt med den gemensamma marknaden har ändrats under pågående förfarande med hänvisning till att en ny lagstiftning har trätt i kraft kan inte heller anses som en tillämpning av rättspraxis. Enligt rättspraxis skall den nya bestämmelsen vara omedelbart tillämplig på framtida verkningar av en situation som uppkommit under den gamla bestämmelsens giltighetstid. Enligt denna rättspraxis skall nämligen den nya bestämmelsen, när ett stöd har anmälts innan bestämmelsen trädde i kraft, endast tillämpas för framtiden eftersom tillämpningen av den nya bestämmelsen innebär att den får retroaktiv verkan i förhållande till anmälan. Bedömningen av stödets förenlighet skall ses som en enda bedömning även om det slutliga beslutet är en rättsakt som utförts i flera steg.

104 Domstolen har dessutom fastställt, vad beträffar stöd som omfattas av EG‑fördraget och som betalats ut utan föregående anmälan, att en tillämpning av bestämmelserna i det regelverk som är i kraft vid den tidpunkt då kommissionen fattar ett beslut i vilket den prövar huruvida stöd som har utbetalats enligt ett föregående regelverk är förenligt med den gemensamma marknaden leder till en retroaktiv tillämpning av gemenskapsrättsliga bestämmelser (domen i det ovan i punkt 94 nämda målet Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen, punkt 118). Domstolen fann inte att någon av bestämmelserna i regelverket skulle kunna tillämpas retroaktivt. Det framgick av systematiken och syftet med de på varandra följande bestämmelserna om stöd att de antagits i förhållande till behoven under en viss period, som inföll senare än den tidpunkt då stöden utbetalades (domen i det ovan i punkt 94 nämnda målet Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen, punkt 120).

105 Förstainstansrätten har dessutom, vad beträffar stöd som vederbörligen anmäls innan nya bestämmelser trätt i kraft, bedömt att kommissionen med fog prövat en stödordning enligt bestämmelser som härrör från kommissionens tidigare praxis och inte enligt den nya lagstiftning som trätt i kraft under mellantiden, eftersom den nya lagstiftningen endast skall tillämpas på stöd som har genomförts eller som skall gälla även fortsättningsvis efter ett visst datum som tidsmässigt ligger efter den period som berörs av de omtvistade stöden (förstainstansrättens dom av den 27 november 2003 i mål T‑190/00, Regione Siciliana mot kommissionen, REG 2003, s. II‑5015, punkterna 94–96).

106 I punkt 82 i den nya riktlinjen om stöd till skydd för miljön, som trädde i kraft efter det att det aktuella stödet hade anmälts, föreskrivs däremot uttryckligen att ”[f]rån tidpunkten för offentliggörandet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, kommer kommissionen att tillämpa bestämmelserna i dessa riktlinjer på alla anmälda stödplaner i fråga om vilka den har att fatta beslut, även om planerna anmälts före detta offentliggörande”. Förstainstansrätten fann således att det var korrekt av kommissionen att tillämpa de nya riktlinjerna och inte dem som gällde vid anmälan (förstainstansrättens dom av den 18 november 2004 i mål T‑176/01, Ferriere Nord mot kommissionen, REG 2004, s. II‑3931, punkt 137).

107 Av de domar som nämnts ovan framgår det att tillämpningen av de kriterier som anges i en bestämmelse som trätt i kraft efter det att de berörda stöden har utbetalts eller anmälts innebär att denna bestämmelse får en retroaktiv verkan vid bedömningen av stödens förenlighet med den gemensamma marknaden. Enligt den rättspraxis som anges i punkterna 94 och 95 ovan är en sådan tillämpning endast tillåten om det följer av den nya bestämmelsens lydelse, syfte och struktur att den får tillämpas retroaktivt.

108 Det skall mot denna bakgrund således bedömas om SMF-undantagsförordningen får tillämpas retroaktivt. Det är härvid inte endast ordalydelsen som skall beaktas, utan även förordningens innehåll och i synnerhet förordningens syfte. Det skall även i förekommande fall undersökas om skyddet för berörda personers berättigade förväntningar har vederbörligen respekterats.

109 Det skall inledningsvis konstateras att SMF-undantagsförordningen inte innehåller någon övergångsbestämmelse som möjligen skulle kunna medföra att förordningen kan tillämpas på stödordningar som anmälts innan förordningens ikraftträdande.

110 Avsaknaden av övergångsbestämmelser kan inte, i motsats till vad kommissionen har påpekat, tolkas så, att SMF-undantagsförordningen var tillämplig på anmälningar som prövades vid den tidpunkt när förordningen trädde i kraft. Det anges nämligen uttryckligen i bestämmelserna i vissa dokument att stödordningar skall prövas enligt de bestämmelser som gällde vid anmälan. Detta framgår av punkt 6.1 i riktlinjerna om statligt stöd för regionala ändamål, av punkterna 98–100 gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, av punkt 2.6 i gemenskapens rambestämmelser om statligt stöd till bilindustrin, av punkterna 39 och 40 i de sektorsövergripande rambestämmelserna för regionalstöd till stora investeringsprojekt och av artikel 9a i undantagsförordningen, i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 364/2004 av den 25 februari 2004 om ändring av [SMF‑undantagsförordningen] för att utvidga tillämpningsområdet till att omfatta stöd till forskning och utveckling (EUT L 63, s. 22). Det saknas således helt stöd för att anta att de bestämmelser som gällde vid anmälan endast skall tillämpas om sådana bestämmelser uttryckligen föreskrivs i den senare bestämmelsen.

111 Kommissionen har härvidlag infört bestämmelser i vissa andra dokument, enligt vilka det uttryckligen föreskrivs att de nya kriterierna skall tillämpas på stöd som anmälts innan dessa bestämmelser trädde i kraft. Sådana bestämmelser återfinns i punkt 82 i gemenskapens riktlinjer om stöd till skydd för miljön och i artikel 11.2 i kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG‑fördraget på statligt sysselsättningsstöd (EGT L 337, s. 3) Det finns emellertid inga hinder för kommissionen att i de dokument i vilka de kriterier som kommissionen tänker använda för att pröva om ett stöd eller en stödordning är förenlig föreskriva särskilda bestämmelser i frågan om kriteriernas tidsmässiga tillämpning. Denna möjlighet ändrar inte den princip som följer av den rättspraxis som angavs i punkterna 94 och 95, ovan enligt vilken bestämmelser om nya kriterier, om sådana inte finns, inte får tillämpas på stöd som anmälts innan bestämmelserna trätt i kraft.

112 SMF-undantagsförordningen innehåller inte heller några anvisningar, inte ens indirekta, som tyder på att förordningen skall tillämpas retroaktivt.

113 Syftet med SMF-undantagsförordningen är att genomföra behörighetsförordningen. Det föreskrivs i undantagsförordningen vilka villkor med avseende på små och medelstora företag som stöden skall uppfylla för att medlemsstaterna skall befrias från anmälningsskyldigheten. Syftet är bland annat att förenkla de administrativa bördorna utan att försvaga kontrollen samt öka öppenheten och rättssäkerheten. Härav följer, med beaktande av ovannämnda syfte och i synnerhet syftet att möjliggöra för medlemsstaterna att själva pröva om ett stödprojekt är förenligt med de kriterier som anges i SMF‑undantagsförordningen och således inte behöver anmälas enligt artikel 88.3 EG, att förordningen endast skall tillämpas för framtiden och inte på redan gjorda anmälningar.

114 Kommissionen har vidare påpekat att undantagsförordningens syfte likaså är att ersätta kriterierna i 1996 års SMF-riktlinjer. I skäl 4 i förordningen anges att riktlinjerna ”bör upphävas den dag då denna förordning träder i kraft, eftersom deras innehåll förs in i den här förordningen”. Frågan är då huruvida de nya kriterierna skall tillämpas på redan gjorda anmälningar. Det påpekas i samma skäl att förordningen ”inte påverkar medlemsstaternas möjlighet att anmäla stöd till små och medelstora företag” och att sådana anmälningar ”kommer att bedömas … särskilt utifrån kriterierna i denna förordning” av kommissionen. I ovannämnda skäl anges att medlemsstaterna behåller möjligheten att anmäla stöd som omfattas av SMF-undantagsförordningen. Av ordalydelsen framgår att endast sådana anmälningar avses som gjorts i undantagsfall efter det att förordningen trätt i kraft.

115 Den omständigheten att 1996 års SMF-gemenskapsriktlinjer skall ersättas av SMF-undantagsförordningen, vilket anges i skäl 4 i förordningen, skulle indirekt kunna tyda på att kommissionen avsåg att tillämpa en striktare policy för statligt stöd till små och medelstora företag även vad beträffar anmälda stöd. Denna enstaka omständighet kan emellertid inte anses tillräcklig för att dra slutsatsen att SMF-undantagsförordningen skall tillämpas retroaktivt. Det gäller än mer som det i samma skäl anges, vad beträffar anmält framtida stöd, att de skall prövas ”särskilt”, det vill säga inte uteslutande, mot bakgrund av de kriterier som anges i förordningen. Om en stödordning vederbörligen har anmälts efter det att SMF‑undantagsförordningen har trätt i kraft skall den inte bedömas endast enligt förordningens kriterier. Det kan följaktligen inte hävdas att det följer av syftet med förordningen att den i undantagsfall skall ges retroaktiv verkan.

116 En retroaktiv tillämpning av SMF-undantagsförordningen kan endast godtas om skyddet för berörda personers berättigade förväntningar vederbörligen respekterats. Det skall härvidlag påpekas att den omständigheten, som åberopats av kommissionen, att Förbundsrepubliken Tyskland kände till den framtida utvecklingen av bedömningskriterierna för den aktuella stödordningen när den anmäldes inte påverkar denna slutsats. Medlemsstaterna har förvisso deltagit i den lagstiftningsprocess som ledde fram till att SMF-undantagsförordningen antogs. De kan dock varken förutse det slutgiltiga innehållet i det dokument som slutligen kommer att antas eller när det kommer att träda i kraft. Förordningens syfte är tillika att fastslå vilka villkor som skall gälla för beviljande av undantag från anmälningsskyldigheten enligt artikel 88.3 EG och inte att godkänna ett anmält stöd. Det förslag till undantagsförordning som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 28 mars 2000 (EGT C 89, s. 15) innehöll dessutom varken det skäl som nämnts i punkt 114 ovan eller andra upplysningar om att 1996 års SMF-riktlinjer skall avskaffas och ersättas av förordningen. En retroaktiv tillämpning av förordningen skulle mot denna bakgrund varken uppfylla villkoren om skydd för berörda parters berättigade förväntningar eller rättssäkerhetsprincipen.

117 Den omständigheten att de dokument som kommissionen har offentliggjort avseende statligt stöd dessutom, vilket kommissionen själv har påpekat, syftar till att säkerställa öppenheten och förutsägbarheten i kommissionens praxis för godkännande utgör i princip hinder för att kommissionen bedömer huruvida ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden med tillämpning av ett regelverk som har trätt i kraft under det att anmälan har gjorts och prövningen av stödets förenlighet har påbörjats. Ett sådant tillvägagångssätt medför att förutsägbarheten hos kommissionens praxis för godkännande uppenbart minskas för att inte säga elimineras. Tillvägagångssättet påverkar även medlemsstaternas rättssäkerhet såtillvida att de inte har några garantier för att ett stödprojekt som de har utarbetat enligt de kriterier som fastställs i det regelverk som gällde vid anmälan granskas enligt samma kriterier.

118 Det skall påpekas att kommissionen, genom ett tillkännagivande om vilka regler som är tillämpliga för att avgöra om ett statligt stöd är olagligt (EGT C 119, 2002, s. 22) i syfte att främja öppenhet och rättssäkerhet, har meddelat medlemsstaterna och tredje man att kommissionen alltid kommer att bedöma huruvida statliga stöd som inte anmälts är förenliga med den gemensamma marknaden enligt de materiella kriterier som anges i samtliga de instrument som gäller vid den tidpunkt då stöden skall godkännas. Det är således inte tillåtet, för att avgöra vilket regelverk som skall tillämpas vid bedömningen av huruvida ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden, att anse en situation som ”avgjord” när stöd har beviljats i strid med anmälningsskyldigheten, i så motto att stöden skulle ha prövats enligt de kriterier som gällde vid den tidpunkt då de utbetalades enligt ovannämnda meddelande och domen i det ovan i punkt 94 nämnda målet Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen (punkt 118), och som ”provisoriska” när det avser stöd som vederbörligen anmälts och för vilka bedömningskriterierna kan ändras ända fram till dess att det fattas beslut och när hela förfarandet har genomförts med tillämpning av de kriterier som gällde enligt det tidigare gällande regelverket.

119 Den praktiska tillämpningen av ett sådant påstående har en menlig verkan på medlemsstaternas rättssäkerhet och kan ha negativa verkningar såtillvida att medlemsstaterna, för att undvika att regelverket tillämpas alltför strängt, väljer att genomföra ett stöd snarare än att anmäla det till kommissionen. Ett sådant utfall strider för övrigt mot rättspraxis. Enligt rättspraxis skall varje tolkning undvikas som kan medföra att den berörda medlemsstaten åsidosätter artikel 88.3 EG (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 november 1991 i mål C‑354/90, Féderation nationale du commerce extérieur, REG 1991, s. I‑5505; punkt 16, svensk specialutgåva, volym 11, s. 495, och av den 21 oktober 2003 i de förenade målen C‑261/01 och C‑262/01, Van Calster m.fl., REG 2003, s. I‑12249, punkt 63). Om underlåtenhet att iaktta artikel 88.3 EG för en viss stödplan, oavsett om den var förenlig med den gemensamma marknaden eller ej, inte medförde någon större risk eller någon strängare påföljd än om bestämmelsen hade efterlevts, skulle faktiskt medlemsstaternas incitament att anmäla och avvakta ett beslut om förenligheten minskas kraftigt (generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i mål C‑368/04, Transalpine Ölleitung in Österreich m. fl, där domstolen meddelade dom den 5 oktober 2006, REG 2006, s. I‑0000, punkt 50).

120 Det framgår således såväl av SMF-undantagsförordningens ordalydelse som av dess syfte samt av de krav som följer av att rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar respekteras, att förordningen inte skall tillämpas retroaktivt

121 Denna slutsats påverkas inte av att, vilket har påpekats i punkt 86 ovan, kommissionen har godkänt åtskilliga stödordningar som anmälts innan SMF‑undantagsförordningen trädde i kraft med stöd av denna förordning. Kommissionen har nämligen inte beslutat om ordningarna före förordningens ikraftträdande. En kommissionspraxis som strider mot de principer som har slagits fast i rättspraxis kan inte godtas. Det rör sig dessutom, vilket sökanden oemotsagd har påpekat, om stödåtgärder för investeringar eller utbildning. För dessa stödordningar har bedömningskriterierna, bland annat kriteriet om stödets omfattning, inte förändrats i förhållande till det tidigare regelverket (se punkt 76 ovan) på ett sådant sätt att berörda personers berättigade förväntningar överhuvudtaget har kunnat påverkas.

122 Det skall likväl påpekas att, om kommissionen förväntas börja granskningen av huruvida ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden så snart anmälan har mottagits, med tillämpning av de kriterier som enligt gällande regelverk är i kraft vid denna tidpunkt, kan en sådan granskning göras först när alla nödvändiga upplysningar har inkommit, det vill säga när ansökan är fullständig. För att hindra att en anmälan inges på ett stadium när den inte innehåller alla upplysningar som är nödvändiga för bedömningen och för att hindra att tidpunkten för anmälan väljs för att undvika en ändring av de kriterier som skall tillämpas vid bedömningen av stödets förenlighet är det således det regelverk som gällde när anmälan blev fullständig som skall tillämpas.

123 Det skall således prövas om den ursprungliga ansökan i förevarande fall var fullständig, som sökanden har hävdat, med följd att kommissionen inte kan hävda, såsom den har gjort i punkt 56 i det angripna beslutet, att anmälan blev fullständig först sedan SMF-undantagsförordningen hade trätt i kraft för att avgöra om förordningen var tillämplig.

Anmärkningen att den ursprungliga anmälan var fullständig

– Huruvida anmärkningen kan tas upp till sakprövning

124 Kommissionen har hävdat att sökandens anmärkning att den ursprungliga anmälan var fullständig inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den inte har framförts under det formella granskningsförfarandet och eftersom Förbundsrepubliken Tyskland och sökanden varken har motsatt sig att det formella granskningsförfarandet inleds eller att det genomförs. De har härigenom godtagit att förfarandet var rättsenligt och att det var nödvändigt att inkomma med de begärda upplysningarna. Sökanden kan således inte bestrida det slutliga beslutet genom att rikta invändningar som skulle ha framförts på ett tidigare stadium av förfarandet. Kommissionen har i dupliken påpekat att frågan huruvida denna anmärkning kan tas upp till sakprövning har ett nära samband med den omständigheten att Förbundsrepubliken Tyskland inte har använt sig av den möjlighet som föreskrivs i artikel 4.6 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd och att sökanden följaktligen inte har något rättsligt intresse av att få sin talan prövad på denna punkt.

125 Invändningen mot denna anmärkning kan inte godtas.

126 Sökanden har inledningsvis, genom att påpeka att den ursprungliga anmälan var fullständig, försökt att visa att den aktuella stödordningen inte skulle prövas enligt SMF-undantagsförordningen, vilken trädde i kraft först efter det att anmälan hade gjorts. Det är en inställning som Förbundsrepubliken Tyskland, tvärtemot vad kommissionen har hävdat, bland annat framförde i sina synpunkter om att inleda det formella granskningsförfarandet. Häri påpekade denna medlemsstat att ”[d]e tyska myndigheterna inte delar kommissionens uppfattning att det inte går att pröva stödordningen med tillämpning av de handlingar som översändes den 3 januari 2001, och de vidhåller följaktligen uppfattningen att stödordningen skall prövas med tillämpning av [1996 års SMF-riktlinjer], som gällde när anmälan gjordes ”.

127 Det skall dessutom påpekas, vilket även framgår av rättspraxis, att möjligheten att väcka talan mot ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande inte kan leda till att de berörda parternas processuella rättigheter inskränks genom att de hindras från att väcka talan mot det slutgiltiga beslutet och att till stöd för sin talan åberopa brister rörande samtliga led i det förfarande som har lett fram till beslutet. Det kan nämligen inte förnekas att beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, även om det har egna självständiga rättsverkningar, är av förberedande karaktär i förhållande till det slutgiltiga beslutet genom vilket kommissionens inställning fastställs definitivt och i vilket kommissionen kan göra en annan bedömning av de faktiska omständigheterna som kommissionen gjorde i beslutet att inleda förfarandet. Att godta denna tolkning vore att föregripa diskussionen i sak och en sammanblandning av de olika leden i administrativa förfaranden och domstolsförfaranden. Därmed skulle det grundläggande syftet med det formella granskningsförfarande som inleds av kommissionen gå förlorat, vilket är att möjliggöra för berörda parter att yttra sig beträffande samtliga tvistiga frågor i ärendet och för kommissionen att anta det slutgiltiga beslutet med hänsyn till dessa yttranden(se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 105 nämnda målet Regione Siciliana mot kommissionen, punkterna 47, 48 och 51) .

128 I förevarande fall räcker det att konstatera att det angripna beslutet är ett slutgiltigt beslut som avslutar ett förfarande och att det ger upphov till tvingande och slutgiltiga rättsverkningar för berörda parter, inbegripet frågan vilket regelverk som skall tillämpas. Sökandena måste följaktligen ha en möjlighet att väcka talan mot beslutet i sin helhet, inbegripet den del i vilken det fastställdes att en fullständig ansökan förelåg först efter det att SMF-undantagsförordningen hade trätt i kraft (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 105 nämnda målet Regione Siciliana mot kommissionen, punkt 49).

129 Vad beträffar kommissionens argument att sökanden inte har något rättsligt intresse av att väcka talan i frågan huruvida den ursprungliga anmälan var fullständig, eftersom sökanden inte har använt sig av den möjlighet som föreskrivs i artikel 4.6 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd att genomföra den aktuella stödordningen efter att i förväg ha anmält detta till kommissionen, skall det erinras om att den enda verkan av detta är att det anmälda projektet inte har fått ställning av befintlig stödordning. Den aktuella stödordningen behöll således sin ställning av nytt stöd och kommissionen hade rätt att besluta om att inleda det formella granskningsförfarandet avseende densamma (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet Regione autonoma della Sardegna mot kommissionen, punkt 49), vilket sökanden inte har bestridit.

130 Det följer av vad som anförts ovan att det inte på goda grunder går att hävda ståndpunkten att sökanden, eftersom denne inte inom föreskriven frist väckte talan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet och eftersom sökanden inte använde sig av artikel 4.6 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, inte längre kan göra gällande, vid överklagande av det slutliga beslutet, att kommissionens bedömning att ansökan inte var fullständig var felaktig och att kommissionen i onödan har fördröjt prövningen av anmälan.

131 Anmärkningen att den ursprungliga anmälan var fullständig kan således tas upp till sakprövning.

– Prövning i sak

132 I artikel 4 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, i vilken det anges vilka frister som gäller för prövningen av anmälda stöd, föreskrivs att kommissionen inom två månader skall besluta, efter en preliminär granskning, att den anmälda åtgärden inte utgör stöd, att den anmälda åtgärden inte föranleder någon tveksamhet i frågan rörande dess förenlighet med den gemensamma marknaden eller rentav fastställa att den anmälda åtgärden föranleder tveksamhet i frågan rörande dess förenlighet med den gemensamma marknaden. I sistnämnda fall skall kommissionen besluta att inleda det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 88.2 EG. Fristen på två månader börjar löpa dagen efter det att en fullständig anmälan har mottagits (artikel 4.5 andra meningen i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd).

133 Enligt fast rättspraxis, i vilken det har lagts fast vilka principer som skall tillämpas innan förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd har trätt i kraft, är det tillräckligt för att en ansökan skall vara fullständig att kommissionen under det inledande förfarandet har tillgång till alla upplysningar som behövs för att den skall kunna, utan att det krävs en fördjupad granskning, dra slutsatsen att de statliga åtgärderna är förenliga med fördraget och särskilja dem från de åtgärder där det föreligger ovisshet i fråga om förenligheten (domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Österrike mot kommissionen, punkt 54). Följaktligen är det med avseende på det inledande förfarandet tillräckligt för att anmälan skall vara fullständig att den, redan från början eller efter medlemsstatens svar på kommissionens frågor, innehåller de upplysningar som krävs för att kommissionen skall kunna bilda sig en första uppfattning om stödets förenlighet med fördraget (domen i det ovan i punkt 53 nämnda målet Lorenz, punkt 3, domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Österrike mot kommissionen, punkt 56, och i det ovan i punkt 56 nämnda målet Regione autonoma della Sardegna mot kommissionen, punkt 40).

134 I artikel 2.2 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd föreskrivs att en anmälan är fullständig när ”den berörda medlemsstaten [har] lämna[t] alla nödvändiga upplysningar för att kommissionen skall kunna fatta ett beslut enligt artiklarna 4 och 7 (nedan kallat fullständig anmälan)”. I samma förordning anges i artikel 4.5 tredje meningen och i artikel 5.3 en andra definition (”anmälan skall anses vara fullständig” eller ”[medlemsstaten] betraktar anmälan som fullständig”) från vilken tidpunkt det skall anses att kommissionen förfogar över alla nödvändiga upplysningar, det vill säga såvida inte kommissionen begär ytterligare upplysningar eller rentav en vederbörligen motiverad förklaring från medlemsstaten med denna innebörd. Den andra definitionens huvudsakliga syfte är att ange den tidpunkt från vilken tidsfristen enligt artikel 4.5 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd börjar löpa, vilket har viktiga följder inte endast för medlemsstaterna utan även för kommissionen .

135 Den definition av en fullständig ansökan som anges i artikel 4.5 tredje meningen liksom den som indirekt följer av artikel 5.3 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd skall läsas tillsammans och i förhållande till syftet med artikel 4.6 i samma förordning. I artikel 4.6 föreskrivs att om kommissionen inte har fattat ett beslut inom två månader avseende en fullständig anmälan i den mening som avses i ovannämnda bestämmelser ”skall stödet anses ha godkänts av kommissionen” och ”[d]en berörda medlemsstaten får därefter genomföra åtgärderna i fråga efter att i förväg ha anmält detta till kommissionen”. Denna bestämmelse möjliggör således för medlemsstaterna att undvika att kommissionen i onödan drar ut på det inledande förfarandet men innebär även en rättsosäkerhet vad gäller godkännande av det planerade stödet.

136 Härav följer att den omständigheten att den berörda medlemsstaten, med stöd av artikel 5.3 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd, inte kan rikta invändningar mot att det eventuellt begärs ytterligare upplysningar i förhalningssyfte, vilket har påpekats i punkt 129 ovan, inte kan få några andra negativa följder än dem som uttryckligen föreskrivs i regelverket, nämligen att det är omöjligt att åberopa möjligheten enligt artikel 4.6 i samma förordning att genomföra den projekterade stödordningen och att omvandla den till en befintlig stödordning.

137 Denna omständighet medför ingalunda att anmälan är ofullständig. Det avgörande kriteriet i detta avseende, enligt den rättspraxis som anförts i punkt 133 ovan, är att anmälan innehåller alla nödvändiga upplysningar för att kommissionen skall kunna bilda sig en första uppfattning om stödets förenlighet med fördraget.

138 Denna slutsats påverkas inte av att det enligt artikel 2.2 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd krävs, för att anmälan skall vara fullständig, antingen att kommissionen har haft tillgång till alla nödvändiga upplysningar för att kunna fatta ett beslut vid slutet av den inledande granskningen eller att det kan fattas ett slutligt beslut om stödets förenlighet. I artikeln begränsas således inte de nödvändiga upplysningarna i anmälan till sådana upplysningar som är nödvändiga för det beslut som kommissionen skall fatta vid slutet av den inledande granskningen. Artikel 2.2 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd skall nämligen läsas mot bakgrund av den omständigheten att kommissionen är skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet om den anmälda åtgärden ger upphov till tveksamhet i frågan om dess förenlighet med den gemensamma marknaden, och kommissionen måste därför känna till alla faktiska omständigheter. Vad beträffar alla andra upplysningar som kan visa sig nödvändiga för att ett slutligt beslut skall kunna fattas i frågan om stödets förenlighet är det tilltäckligt att erinra om att varken den berörda medlemsstaten eller kommissionen på förhand känner till vilka upplysningar som kan visa sig vara nödvändiga för att man skall kunna fatta det slutliga beslutet. Behovet av sådana upplysningar kan framkomma först under det formella granskningsförfarandet, i synnerhet om kommissionen har kännedom om yttranden som lämnats av berörda tredje män (se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i det ovan i punkt 89 nämnda målet Österrike mot kommissionen, punkterna 90 och 91).

139 Det kan således fastställas, vilket framgår av artikel 2.2 i förordningen om förfarandet för godkännande av statligt stöd och i enlighet med den rättspraxis som angavs i punkt 133 ovan, att det är tillräckligt för att en anmälan skall anses vara fullständig under den inledande granskningsfasen att den innehåller alla upplysningar som är nödvändiga för att kommissionen skall kunna bilda sig en första bild av den anmälda åtgärdens förenlighet med den gemensamma marknaden, och om kommissionen tvekar i detta avseende kan den besluta att inleda det formella granskningsförfarandet.

140 Det är mot bakgrund av vad som sagts ovan som innehållet i skriftväxlingen mellan kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland skall prövas för att det skall kunna fastställas, vilket sökanden har hävdat, att den ursprungliga anmälan var fullständig.

141 Kommissionen begärde, vilket bör påpekas i detta sammanhang, vid två tillfällen, nämligen den 5 februari och den 5 september 2001, kompletterande upplysningar från Förbundsrepubliken Tyskland efter att ha mottagit den ursprungliga anmälan den 29 december 2000. Förbundsrepubliken Tyskland svarade i skrivelser av den 12 mars respektive den 9 oktober 2001.

142 Vad beträffar den första begäran om upplysningar, i skrivelsen av den 5 februari 2001, begränsade sig kommissionen till att fråga Förbundsrepubliken Tyskland ”om datorverksamheten ’Soft Aides’ var förenlig med SMF‑undantagsförordningen, det vill säga om den stödvolym som angetts i den berörda anmälan kunde minskas till den nivå som anges i SMF‑undantagsförordningen”. Kommissionen påpekade att ”om detta inte skulle vara möjligt är det nödvändigt att ge en ingående motivering (beträffande nödvändigheten och stödets förenlighet i ekonomisk-politiskt avseende)”.

143 Sökanden har med rätta påpekat att kommissionen i skrivelse av den 5 februari 2001 begärde ett klarläggande från Förbundsrepubliken Tyskland i frågan huruvida stöden till rådgivning var förenligt med SMF‑undantagsförordningen och om Förbundsrepubliken Tyskland var beredd att sänka den berörda stödvolymen för att den skulle bli förenlig med förordningen. En sådan begäran kan inte ses som en begäran om nödvändiga upplysningar för att man skall kunna bedöma den anmälda stödordningens förenlighet, utan snarare som ett förslag att Förbundsrepubliken Tyskland skall vidta nödvändiga ändringar i syfte att få den aktuella stödordningen att överensstämma med bestämmelserna i den SMF‑undantagsförordning som trätt i kraft tre dagar tidigare.

144 Syftet med kommissionens andra begäran om upplysningar i skrivelse till Förbundsrepubliken Tyskland av den 5 september 2001 var, vilket kommissionen själv har påpekat i ett skriftligt svar på en fråga från förstainstansrätten, att få klarhet i huruvida Förbundsrepubliken Tyskland vidmakthöll anmälan avseende samtliga delprogram som ursprungligen hade anmälts när nu SMF‑undantagsförordningen trätt i kraft. Upplysningarna, som för övrigt redan getts i Förbundsrepubliken Tysklands meddelande av den 2 augusti 2001, avsåg inte heller de på något sätt faktiska omständigheter som kan vara nödvändiga för att man skall kunna pröva det anmälda stödets förenlighet.

145 Med beaktande av vad som anförts ovan kan det konstateras att varken begäran av den 5 februari 2001 eller den av den 5 september 2001 kan betraktas som begäran i två fall om nödvändiga faktiska upplysningar för att göra den ursprungliga anmälan fullständig och för att möjliggöra för kommissionen att pröva huruvida den stödordning som Förbundsrepubliken Tyskland anmält var förenlig med den gemensamma marknaden. Kommissionen hade nämligen redan, vilket framgår av innehållet i begäran om upplysningar som kommissionen avgett, visat att kommissionen bildat sig en uppfattning om att den aktuella stödordningen var oförenlig med den gemensamma marknaden på grund av att den inte överensstämde med SMF-undantagsförordningen.

146 Denna slutsats påverkas inte heller av innehållet i de svar som gavs av Förbundsrepubliken Tyskland i skrivelser till kommissionen av den 5 februari och den 5 september 2001.

147 Förbundsrepubliken Tyskland har i punkt 1 i det meddelande som bifogats svaret av den 12 mars 2001 på kommissionens skrivelse tydligt klargjort sin inställning vad beträffar frågan huruvida ”stödet till ’soft aid’ kunde förenas med villkoren i undantagsförordningen”. Förbundsrepubliken Tyskland anförde härvidlag följande skäl:

” … Vid den tidpunkt när stödordningen anmäldes hade SMF‑undantagsförordningen ännu inte trätt i kraft. De tyska myndigheterna kunde således inte ta sin utgångspunkt i de kriterier som anges i SMF‑undantagsförordningen vid tidpunkten för anmälan … Det är det rättsläge som gäller vid anmälan som är relevant vid prövningen av statligt stöd … De tyska myndigheterna anser således att den aktuella stödordningen alltid skall bedömas enligt kriterierna i 1996 års riktlinjer.”

148 Förbundsrepubliken Tyskland påpekade i punkt II i samma meddelande att, enligt den medlemsstaten, den anmälda stödordningen hur som helst även skulle kunna godkännas enligt kriterierna i SMF-undantagsförordningen. Det är nämligen så att även om ordningen förvisso inte är förenlig med förordningen i alla delar kunde kommissionen likväl ha bedömt ordningen direkt enligt bestämmelserna i EG‑fördraget genom att tillämpa sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning.

149 Förbundsrepubliken Tyskland har vid ställningstagandet i frågan huruvida den medlemsstaten vidmakthöll sin ursprungliga anmälan gjort ett förtydligande vad beträffar stödomfattningen till delprogrammet ”Intensivrådgivningstjänster/rådgivning”. Förbundsrepubliken Tyskland påpekade, i ett bifogat meddelande till sitt svar av den 12 mars 2001, följande:

”För att komplettera de riktlinjer som nu har anmälts skall det tillämpas ett generellt tak på 50 procent i enlighet med bestämmelsen i SMF‑undantagsförordningen utöver det totala taket. En stödomfattning på högst 65 procent skall gälla för småföretag (enligt EU-definitionen) inom samma totala tak.”

150 Det skall, med beaktande av vad som anförts ovan, fastställas att den enda konkreta fråga som förekom i kommissionens skrivelse av den 5 februari 2001 endast avsåg en aspekt, nämligen stödomfattningen avseende ett av sex delprogram i den anmälda stödordningen, nämligen delprogrammet ”Intensivrådgivningstjänster/rådgivning”. Det förtydligande som Förbundsrepubliken Tyskland inkom med i denna fråga, som förvisso