FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 8 september 20091( )

Mål C‑215/08

E. Friz GmbH

mot

Carsten von der Heyden

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))

”Direktiv 85/577/EEG – Skydd för konsumenter i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler – Tillämpningsområde – Inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag – Hävning av avtalet – Omedelbar verkan (ex nunc)”









Innehållsförteckning





I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapslagstiftningen

B – Den nationella lagstiftningen

III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

IV – Förfarandet vid domstolen

V – Parternas argument

A – Upptagande till sakprövning

B – Den första frågan

C – Den andra frågan

VI – Generaladvokatens bedömning

A – Inledning

B – Upptagande till sakprövning

C – Den första frågan

1. Grundläggande begrepp

a) Sluten fastighetsfond

b) Enkelt bolag

2. Huruvida inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577

a) Förutsättningar för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i direktiv 85/577

b) Undantag i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 85/577

i) Avtal avseende fastigheter

ii) Värdepappersavtal

3. Tillämpningsområde för den tyska HWiG

4. Förslag till svar på den första frågan

D – Den andra frågan

1. Huruvida information har lämnats om hävningsrätten

2. Bedömning i materiellt hänseende

3. Förslag till svar på den andra frågan

E – Slutsats

VII – Förslag till avgörande

I – Inledning

1. Förevarande mål som avser tolkningen av rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler( ) (nedan kallat direktiv 85/577) ger upphov till två rättsfrågor. Det gäller att fastställa dels huruvida direktiv 85/577 är tillämpligt vid inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag, dels huruvida de rättsliga följderna av utträde ur en fond av denna typ har omedelbar (ex nunc) eller retroaktiv (ex tunc) verkan.

2. Vad som utmärker förevarande fall är att den problematik som aktualiseras innefattar två rättsområden, nämligen reglerna om konsumentskydd och bolagsrätten. Domstolen ska i detta sammanhang i sitt beslut beakta den särskilda karaktären av det bolagsavtal genom vilket ett enkelt bolag bildas och bedöma huruvida direktiv 85/577 som ursprungligen utformats för bytesavtal även ska tillämpas i det fall då en ny delägare inträder i bolaget och på så sätt blir avtalspart i bolagsavtalet. Samtidigt får de karaktäristiska egenskaperna av det enkla bolaget som grundats på principen om jämställdhet mellan delägarna betydelse vid bedömningen av följderna av utträdet ur bolaget, eftersom om de andra delägarna också är konsumenter i den mening som avses i direktiv 85/577 ska alla skyddas, och inte endast den delägare som utträder ur bolaget. I förevarande fall är det därför inte möjligt att blint grunda sig på den bokstavliga tolkningen av bestämmelserna i det ovannämnda direktivet. Framför allt ska syftet med direktivet beaktas, även om man därvid avlägsnar sig från bestämmelsernas strikta bokstavliga betydelse.

3. Förevarande tvist omfattas i materiellt hänseende av den mer omfattande problematiken som utvecklats i Tyskland om investeringar i fastigheter med äldre bebyggelse, som är kända som ”Schrottimmobilien”( ) (skrotfastigheter). Investeringar i sådana fastigheter som i Tyskland har gynnats framför allt på grund av skatteförmåner har ofta inte gett önskat resultat, varför investerarna har sökt sätt för att avsluta sina finansiella åtaganden och därvid även hänvisat till gemenskapsdirektiven om konsumentskydd. Domstolen har i målen Schulte( ) och Crailsheimer Volksbank( ) sålunda behandlat en problematik i ett motsvarande sammanhang men som innefattat andra rättsfrågor. I målet Schulte slog domstolen uttryckligen fast att konsumentens hävning av ett avtal som ingåtts utanför näringsidkarens fasta affärslokaler ska leda till att den ursprungliga situationen återställs( ). Följaktligen ska det i förevarande mål kontrolleras huruvida denna regel ska gälla obegränsat även i det fall då konsumenten utträder ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapslagstiftningen

4. I artikel 1.1 i direktiv 85/577 föreskrivs följande:

”1. Detta direktiv skall gälla för avtal där en näringsidkare tillhandahåller en konsument varor eller tjänster, när besöket inte äger rum på konsumentens uttryckliga begäran. Direktivet omfattar avtal som ingås

...

– under ett besök som näringsidkaren avlägger

i) i konsumentens eller i någon annan konsuments hem

...”

5. I artikel 2 i direktiv 85/577 föreskrivs följande:

”I detta direktiv avses med

– konsument: en fysisk person som, i de transaktioner som täcks av detta direktiv, uppträder med avsikter, som kan anses ligga utanför hans näringsverksamhet eller yrkesområde‚

– näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som för transaktionen ifråga uppträder i sin affärs- eller yrkesmässiga roll, och varje person som handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar.”

6. I artikel 3.2 i direktiv 85/577 föreskrivs följande:

”2. Detta direktiv skall inte gälla:

a) Avtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom.

Avtal om tillhandahållande av varor och om deras infogande i fast egendom eller avtal om reparation av fast egendom skall falla inom detta direktivs tillämpningsområde.

...”

7. Artikel 4 i direktiv 85/577 har följande lydelse:

”När det gäller transaktioner som omfattas av artikel 1 skall näringsidkare skriftligen informera konsumenterna om deras rätt att häva avtalet inom den period som föreskrivs i artikel 5 samt om namn och adress till den gentemot vilken denna rätt kan utövas.

Sådan information skall vara daterad och innehålla sådana detaljerade upplysningar som gör det möjligt att identifiera kontraktet. Den skall överlämnas till konsumenten

a) för fall som anges i artikel 1.1: när avtalet ingås,

...

Medlemsstaterna skall se till att deras nationella lagstiftning innehåller lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenten i de fall sådan information som anges i denna artikel saknas.”

8. Artikel 5 i direktiv 85/577 har följande lydelse:

”1. Konsumenten skall ha rätt att avsäga sig rättsverkningarna av sitt åtagande genom att skicka ett meddelande inom minst( ) sju dagar från det han mottagit informationen enligt artikel 4. Ett sådant förfarande skall föreskrivas i den nationella lagstiftningen. Det räcker om meddelandet avsänds före utgången av en sådan period.

2. Att lämna ett sådant meddelande skall ha den verkan att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det uppsagda avtalet.”

9. I artikel 7 i direktiv 85/577 föreskrivs följande:

”Om konsumenten använder sig av sin rätt att säga upp avtalet, skall de rättsliga verkningarna av en sådan uppsägning regleras genom nationell lagstiftning, särskilt beträffande återbetalning för de levererade varorna eller för utförda tjänster och beträffande återlämning av de mottagna varorna.”

10. I artikel 8 föreskrivs följande:

”Detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna från att anta eller bibehålla fördelaktigare föreskrifter till skydd för konsumenterna på det område som faller under direktivet.”

B – Den nationella lagstiftningen

11. Direktivet har införlivats med tysk rätt genom lag om hävning av avtal som har ingåtts vid hemförsäljning och liknande försäljning (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften) av den 16 januari 1986( ) (nedan kallad HWiG). Denna lag var fortfarande i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet men har från och med den 1 januari 2002 upphävts genom lag av den 26 november 2001 om modernisering av obligationsrätten (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001( )).

12. I 1 § stycke 1 HWiG föreskrivs följande:

”Om kunden har förmåtts till att avge en viljeförklaring i syfte att ingå ett avtal som avser en prestation mot vederlag

1. genom muntliga förhandlingar på kundens arbetsplats eller i en privat bostad,

...

blir viljeförklaringen giltig först om kunden inte har återkallat den skriftligen inom en vecka.”

13. I 3 § stycke 1 HWiG föreskrivs följande:

”Vid hävning skall vardera avtalsparten återbära erhållna prestationer till den andra parten. Hävning kan ske även om föremålet har förstörts eller gått förlorat eller om det av annat skäl är omöjligt att återbära det erhållna föremålet. Om kunden bär ansvaret för att föremålet har förstörts eller gått förlorat eller för att det av annat skäl är omöjligt att återbära föremålet, är han eller hon skyldig att ersätta den andra avtalsparten för värdeminskningen eller föremålets värde.”

III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

14. Den 23 juli 1991 inträdde Carsten von der Heyden efter förhandlingar som ägt rum i hans bostad i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag. Syftet med denna fastighetsfond som omfattade 46 delägare var renovering, modernisering och förvaltning av fastigheten Bergstrasse 9 i Berlin. Bolaget E. Friz GmbH är förvaltare av denna fastighetsfond. Av redogörelsen för de faktiska omständigheterna i beslutet om hänskjutande framgår det inte klart huruvida bolaget E. Friz GmbH självt är delägare i den ovannämnda fastighetsfonden.

15. Den 6 augusti 2002 hävde Carsten von der Heyden avtalet( ), i den mening som avses i HWiG, eller med andra ord utträdde ur den slutna fastighetsfonden. Bolaget E. Friz GmbH begärde då – i sin egenskap av fondens förvaltare – att Carsten von der Heyden skulle betala ett belopp av 16 319 euro som ett negativt saldo motsvarande skillnaden mellan värdet av den insats som han betalat när han inträdde i fonden och den andel av fastighetsfondens förluster som han var skyldig att betala när han hävde avtalet.

16. Domstolen i första instans biföll detta yrkande medan domstolen i andra instans, efter ett överklagande av Carsten von der Heyden, ogillade yrkandet. Domstolen i andra instans påpekade att en delägares rätt att häva avtalet inte kan medföra en skyldighet för denne delägare att betala något som helst belopp till bolaget, eftersom detta innebär ett åsidosättande av bestämmelserna i direktiv 85/577, enligt vilket konsumenten vid hävning av avtal är befriad från alla skyldigheter som följer av avtalet.

17. Bolaget E. Friz GmbH överklagade denna dom i andra instans till Bundesgerichtshof (nedan kallad den hänskjutande domstolen). Denna domstol har i sitt beslut om hänskjutande påpekat att enligt nationell rättspraxis är den delägare som efter förhandlingar i sin bostad har inträtt i ett bolag och som därefter häver avtalet inte befriad från alla motsvarande avtalsskyldigheter med retroaktiv verkan (ex tunc), utan hävningen får endast omedelbar verkan (ex nunc). Följden av detta är att delägaren inte har en automatisk rätt till återbetalning av den insats som betalats för inträdet i bolaget. Det görs däremot en avräkning den dag då hävningen sker av den andel av bolagets vinst som tillfaller honom eller den andel av bolagets förluster som han ska ersätta.

18. Av de principer som utvecklats av denna rättspraxis i fråga om ett ”ogiltigt bolag” (fehlerhafte Gesellschaft) följer således att utövandet av hävningsrätten inte får till följd att den ursprungliga situationen återställs. Den hänskjutande domstolen vill därför få klarhet i huruvida denna rättspraxis är förenlig med den tolkning av direktiv 85/577 som domstolen har gett i domen i målet Schulte. Domstolen slog i denna dom fast att utövandet av den hävningsrätt som föreskrivs i artikel 5.1 i direktivet, i den mening som avses i artikel 5.2 i detta, får till följd att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet.( )

19. Mot denna bakgrund vilandeförklarade den hänskjutande domstolen målet genom beslut av den 5 maj 2008 och ställde följande två frågor till domstolen:( )

”1. Ska bestämmelsen i artikel 1.1 första meningen i rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler tolkas så att den omfattar en konsuments inträde i ett enkelt bolag, ett handelsbolag, en förening eller en sammanslutning, när det främsta syftet med inträdet inte är att bli medlem i bolaget, föreningen eller sammanslutningen, utan att – vilket framför allt förekommer vid andelar i en sluten fastighetsfond – medlemsandelarna endast är ett annat sätt att investera kapital eller erhålla prestationer som normalt är föremål för bytesavtal?

2. Ska bestämmelsen i artikel 5.2 i rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler tolkas så att den utgör hinder för en nationell rättsverkan (utvecklad enligt rättspraxis) i den mening som avses med artikel 7 i direktivet, enligt vilken konsumenten, om han häver sitt inträde som har genomförts i en hemförsäljningssituation, får en fordran på bolaget, föreningen eller sammanslutningen på sitt avräkningssaldo, som beräknas på grundval av den tidpunkt då hävningen träder i kraft, det vill säga ett belopp som motsvarar värdet av konsumentens andel i bolaget, föreningen eller sammanslutningen vid tidpunkten för utträdet, med den (eventuella) konsekvensen att konsumenten till följd av bolagets, föreningens eller sammanslutningens ekonomiska utveckling, antingen får tillbaka mindre än värdet av sin insats eller till och med blir betalningsskyldig gentemot dessa för förlusten på den gjorda insatsen, eftersom avräkningssaldot är negativt?”

IV – Förfarandet vid domstolen

20. Beslutet om hänskjutande av den 5 maj 2008 inkom till domstolen den 22 maj 2008. Domstolen anmodade genom skrivelse av den 10 mars 2009 den hänskjutande domstolen att klargöra huruvida Carsten von der Heyden vid den tidpunkt då han skrev under avtalet för inträde i fastighetsfonden skriftligen, i den mening som avses i artikel 4 i direktiv 85/577, informerades om sin rätt att häva avtalet. Den hänskjutande domstolen svarade genom skrivelse av den 19 mars 2009 att i det nationella förfarandet hade domstolen i andra instans fastställt dels att Carsten von der Heyden hade hävt avtalet( ), dels att denna omständighet såsom även det faktum att han hade gjort sitt inträde i fonden i sin bostad, inte var tvistiga mellan parterna. Den hänskjutande domstolen har i sitt svar även påpekat att detta fastställande enligt nationella processuella bestämmelser är bindande för denna domstol och inte kan bli föremål för en kontroll av huruvida fastställandet är riktigt.

21. Carsten von der Heyden, den tyska regeringen och kommissionen har ingett yttranden i det skriftliga förfarandet. Vid förhandlingen den 18 juni 2009 utvecklade parterna sin talan och svarade på domstolens frågor.

V – Parternas argument

A – Upptagande till sakprövning

22. Carsten von der Heyden och den tyska regeringen har vad avser frågan huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning anfört att de två tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning i den del i vilken de avser handelsbolag, föreningar och sammanslutningar, eftersom båda frågorna är hypotetiska i förhållande till de faktiska omständigheterna i målet. De ovannämnda parterna har påpekat att tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning endast i den del i vilken de avser en situation som den som är föremål för målet vid den nationella domstolen, det vill säga inträdet i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.

B – Den första frågan

23. Carsten von der Heyden har i frågan huruvida talan är sakligt grundad anfört att en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577, eftersom det huvudsakliga syftet med detta inträde inte är att bli delägare, utan att investera kapital i en fastighetsfond. I ett sådant fall kan avtalet om inträde anses vara ett avtal som avser en prestation mot vederlag, eftersom syftet med avtalet är att investera kapital eller att ”förvärva” en andel i denna fond. Ett sådant avtal om inträde kan i detta avseende följaktligen jämställas med ömsesidiga avtal.

24. Carsten von der Heyden har dessutom anfört att direktiv 85/577 är tillämpligt i förevarande fall även på grund av att syftet med det enkla bolag som är i fråga är att reparera, modernisera och förvalta en fastighet, en verksamhet som utgör tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i det ovannämnda direktivet. Carsten von der Heyden har dessutom påpekat att även om domstolen skulle slå fast att det i förevarande fall inte är fråga om vare sig leverans av varor eller tjänster är begäran om förhandsavgörande berättigad, eftersom de tyska nationella bestämmelserna genom vilka direktivet har införlivats och som kan tillämpas på alla avtal som avser en prestation mot vederlag innebär att tillämpningsområdet för detta direktiv har utvidgats. Artikel 8 i direktiv 85/577 tillåter nämligen medlemsstaterna att anta eller bibehålla fördelaktigare föreskrifter till skydd för konsumenterna. Utvidgningen av tillämpningsområdet utgör i det avseendet en fördelaktigare lagstiftning.

25. Den tyska regeringen anser däremot att direktiv 85/577 inte kan tillämpas i förevarande fall. Den tyska regeringen har påpekat att direktivet i den mening som avses i artikel 1.1 i detta ska tillämpas på avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument och således endast avser bilaterala avtal eller ömsesidiga avtal i klassisk mening, men inte avtal mellan flera som det avtal som är i fråga i förevarande mål. Den tyska regeringen har vidare tillagt att delägarna i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag ofta är konsumenter. Direktiv 85/577 gäller dock inte avtal som ingåtts mellan konsumenter. Enligt den tyska regeringen tillhandahåller de andra delägarna inte heller varor eller levererar tjänster till den konsument som inträder i fonden, eftersom syftet med bolagsavtalet är att fullfölja bolagets ändamål. Dessutom omfattas avtalet för inträde i en fastighetsfond av undantaget enligt artikel 3.2 a första stycket i direktiv 85/577, eftersom det ingår bland ”avtal om andra rättigheter som rör fast egendom”, som detta direktiv inte ska tillämpas på. Syftet med den ifrågavarande fastighetsfonden är att reparera, modernisera och förvalta en fastighet.

26. Kommissionen anser att det i och med att en konsument ingår ett avtal om inträde i en fastighetsfond ingås ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 om detta inträde ger upphov till ett avtalsförhållande mellan denna konsument eller investerare som inträder i fonden och initiativtagaren till denna fond, och om vidare bolagsavtalet, eller ett avtal av annan typ som ingås mellan den fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag och dess initiativtagare, innebär att den senare åläggs att gentemot konsumenten eller investeraren tillhandahålla en prestation som omfattas av hans näringsverksamhet eller yrkesområde.

27. Kommissionen har i detta avseende klargjort att det mellan konsumenten eller investeraren och initiativtagaren till fonden ska föreligga ett avtalsförhållande. Detta kan vara direkt om denne initiativtagare är delägare i fonden, eller indirekt, om avtalsförhållandet föreligger mellan initiativtagaren och fonden som konsumenten eller investeraren är delägare i. Enligt kommissionen ska initiativtagaren till fonden gentemot konsumenten åta sig att tillhandahålla någon tjänst, exempelvis förvalta en fastighet som ingår i fondens tillgångar.

28. Kommissionen anser även att avtalet om inträde i en sluten fastighetsfond inte omfattas av undantaget enligt artikel 3.2 a första stycket i direktiv 85/577, enligt vilket direktivet inte ska gälla ”[a]vtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom”. Kommissionen har påpekat att detta undantag avser det slags tjänst som näringsidkaren åtar sig att tillhandahålla konsumenten och att en sådan tjänst i förevarande fall inte består i att uppföra, sälja eller hyra ut fastigheter, utan i att förvalta en fastighet i syfte att skaffa bolaget förmögenhetstillgångar.

C – Den andra frågan

29. Carsten von der Heyden och kommissionen har föreslagit att domstolen ska besvara den andra frågan jakande. De har påpekat att domstolen i domen i målet Schulte( ) har slagit fast att enligt artikel 5.2 i direktiv 85/577 ska ett meddelande om hävning ha den verkan att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet, vilket innebär att den ursprungliga situationen återställs både för konsumenten och näringsidkaren. Carsten von der Heyden och kommissionen har noterat att enligt artikel 7 i direktiv 85/577 ska de rättsliga verkningarna av hävningen regleras genom nationell lagstiftning. Medlemsstaterna kan dock endast utöva sina befogenheter med iakttagande av gemenskapsrätten och särskilt bestämmelserna i det ovannämnda direktivet som ska tolkas i beaktande av syftet med detta och på ett sätt som säkerställer dess ändamålsenliga verkan (effet utile). Carsten von der Heyden och kommissionen anser således att konsumenten ska ha möjlighet att häva avtalet med retroaktiv verkan (ex tunc), med den följden att han ska vara berättigad att få sin ursprungliga insats återbetald och befrias från alla skyldigheter som följer av inträdet i en sluten fastighetsfond.

30. Kommissionen har i detta avseende tillagt att det är den nationella lagstiftarens uppgift att finna en lösning som tar hänsyn till gemenskapsrätten i det fall då konsumentens hävning medför ofördelaktiga följder för de övriga delägarna eller för borgenärerna i ett enkelt bolag. Enligt kommissionen kan denna lagstiftare exempelvis föreskriva att initiativtagaren till bolaget ska betala den andel som det ålåg den utträdde delägaren att betala.

31. Den tyska regeringen har vad avser den andra frågan anfört att med hänsyn till det svar som föreslås på den första frågan ska denna endast besvaras i andra hand. Den tyska regeringen har påpekat att enligt artikel 7 i direktiv 85/577 ska de rättsliga verkningarna av hävningen av avtalet regleras genom nationell lagstiftning. Denna regering har därefter tillagt att syftet med detta direktiv visserligen är att skydda konsumenten från risken att ingå ett förhastat avtal men inte att allmänt skydda denne från investeringar som efteråt visar sig vara ekonomiskt ofördelaktiga. Den nationella lagstiftaren kan fritt fastställa om och i vilken utsträckning den konsument som häver avtalet ska bära eventuella negativa följder av hävningen. Den tyska regeringen anser därför att de tyska bestämmelserna enligt vilka hävningen inte har en retroaktiv verkan vid tidpunkten för tillträdet till fastighetsfonden (ex tunc), utan endast får omedelbar verkan (ex nunc), är berättigade.

VI – Generaladvokatens bedömning

A – Inledning

32. Förevarande fall omfattas av problematiken med misslyckade investeringar i äldre fastigheter i Tyskland, till vilken redan de fall som gav upphov till domarna i målen Schulte( ) och Crailsheimer Volksbank( ) hör. De båda målen avsåg de rättsliga verkningarna av hävning av kreditavtal som ingåtts utanför fasta affärslokaler. I förevarande tvist ska domstolen – till skillnad från de ovannämnda målen Schulte och Crailsheimer Volksbank – behandla frågor som avser de rättsliga verkningarna av hävningen av ett bolagsavtal, eller av en fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag, i vilken konsumenten gjort sitt inträde i sin bostad.

33. Fastighetsfonder som utgör en form av investering i fast egendom blev populära i Tyskland i början av åttiotalet. De tog däremot fart först i början av nittiotalet efter Tysklands enande.( ) Efter år 1998 har de känt av en nedgång och många investerare har förlorat kapital som investerats i denna sektor.( ) Vid tidpunkten för fastighetsfondernas nedgång utträdde många investerare ur fonderna och följaktligen samlades vid domstolarna ett stort antal mål genom vilka fondförvaltarna yrkade att investerarna skulle uppfylla sina skyldigheter. Om konsumenterna har gjort sitt inträde i fonden i sin bostad eller på annan plats utanför fasta affärslokaler får enligt tysk rättspraxis lagstiftningen om konsumentskydd vid hemförsäljningsavtal tillämpas. Enligt denna rättspraxis får konsumentens hävning dock endast en omedelbar verkan (ex nunc), vilket innebär att konsumenten inte med nödvändighet får tillbaka hela det belopp som investerats i fonden.

34. Den hänskjutande domstolen har ställt två frågor till domstolen. Den vill få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 85/577 ska tillämpas på konsumentens inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag. Den hänskjutande domstolen vill vidare veta huruvida bestämmelserna i detta direktiv utgör hinder för den tyska rättspraxis enligt vilken konsumenten endast med omedelbar verkan (ex nunc) får utträda ur en sluten fastighetsfond.

B – Upptagande till sakprövning

35. Det ska framför allt kontrolleras huruvida – såsom Carsten von der Heyden och den tyska regeringen har hävdat – de två frågorna inte kan tas upp till sakprövning i den del de avser inträde i ett handelsbolag, en förening eller en sammanslutning. Jag anser att denna uppfattning kan godtas.

36. Det ska erinras om att förfarandet enligt artikel 234 EG grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen och att det i ett sådant förfarande är den nationella domstolen som ska bedöma omständigheterna i målet. Det ankommer uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EG-domstolen. EG-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av gemenskapsrätten( ).

37. Enligt fast rättspraxis har domstolen endast möjlighet att underlåta att besvara en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den( ).

38. Av redogörelsen för de faktiska omständigheterna i beslutet om hänskjutande framgår att i förevarande fall har konsumenten inträtt i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag. Jag anser därför att frågorna inte kan tas upp till sakprövning i den del de avser inträdet i handelsbolag, föreningar eller sammanslutningar.

39. Det ska dessutom påpekas att den första frågan även i allmänna ordalag avser inträdet i ett personbolag. Det enkla bolaget är utan tvekan den mest elementära formen av personbolag. Begreppet personbolag har dock en mer omfattande betydelse, eftersom det omfattar det enkla bolaget och handelsbolagen.( ) Eftersom den faktiska situationen uttryckligen endast avser inträdet i ett enkelt bolag ska frågorna endast prövas i förhållande till fallet med inträde i denna typ av bolag.

40. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska fastställa följande: De ställda frågorna kan endast tas upp till sakprövning i den del i vilken de avser en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.

C – Den första frågan

41. Den hänskjutande domstolen vill med sin första fråga i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 1.1 i direktiv 85/577 ska tillämpas i det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag. Jag ska i det följande framför allt klargöra begreppen sluten fastighetsfond och enkelt bolag, för att sedan analysera frågan huruvida inträdet i en sådan fond omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577.

1. Grundläggande begrepp

a) Sluten fastighetsfond

42. En sluten fastighetsfond (geschlossener Immobilienfonds, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) utgör en form av kapitalinvestering i fast egendom.( ) Verksamheten i denna typ av fond består vanligen av att uppföra eller förvärva en eller flera fastigheter och vanligtvis därefter hyra ut dessa.( ) Den grundläggande aspekten på denna inrättning är dock inte den investering som privatpersoner gör i fastigheten, utan den omständigheten att investerarna erhåller en andel i fonden.( ) Med denna typ av kapitalinvestering önskar investerarna göra en vinst eller få skatteförmåner.( ) I en sluten fastighetsfond är den karaktäristiska komponenten – till skillnad från den öppna fastighetsfonden – att antalet investerare är begränsat och att investeringsbeloppet är fastställt på förhand. Efter det att tillräckligt med kapital anskaffats investeras detta. Från och med denna tidpunkt kan nya investerare dock inte längre inträda i fonden.( )

43. Enligt de tyska bestämmelserna bildas en sluten fastighetsfond vanligen i form av ett enkelt bolag eller kommanditbolag.( ) Eftersom den slutna fastighetsfonden i detta fall har bildats i form av ett enkelt bolag ska jag i det följande beskriva ett sådant bolags grundläggande kännetecken som har betydelse för att den första frågan ska kunna besvaras.

b) Enkelt bolag

44. Det enkla bolaget (societas) är en inrättning som går tillbaka till den romerska rätten och som i våra dagar förekommer i många medlemsstaters rättsordningar.( ) I ett enkelt bolag åtar sig delägarna genom bolagsavtalet att anstränga sig för att uppnå ett gemensamt mål. De väsentliga komponenterna av ett enkelt bolag är således följande: ett bolagsavtal som ingås mellan åtminstone två delägare, ett gemensamt mål och delägarnas insatser. Jag ska i det följande mer detaljerat pröva var och en av dessa komponenter.

45. För att bolaget ska uppstå och finnas till är det nödvändigt att det ingås ett bolagsavtal mellan åtminstone två, eller också fler, delägare. ( ) Bolagsavtalet ingås intuitu personae (med beaktande av person), vilket innebär att delägarna är personligen bundna och att delägaren i princip inte kan överföra sin andel i bolaget till en annan person, utan att bolagsavtalet föreskriver något annat.( ) Vid delägarens utträde eller död upphör bolaget i princip att existera, om det inte föreskrivs något annat i bolagsavtalet.( ) Även i denna fråga varierar dock regleringen från en medlemsstat till en annan.( ) Orsakerna till bolagets upplösning regleras på olika sätt i olika medlemsstater. De två mest typiska orsakerna till upplösning är att bolagets ändamål har uppnåtts och att den period för vilken bolaget har bildats har löpt ut. Som redan angetts föreskrivs det dock i vissa rättsordningar att bolaget ska upplösas även på grund av delägarens utträde eller död eller av andra orsaker.( )

46. Genom bolagsavtalet åtar sig delägarna att bemöda sig för att uppnå bolagets ändamål. Det är således nödvändigt att det föreligger en affectio societatis (en solidaritet gentemot företaget), det vill säga delägarnas vilja att bilda ett bolag för att uppnå ett gemensamt syfte.( ) Detta bolagets ändamål ska vara lagligt.( ) Det kan vara mångfaldigt men begränsat till att avse ekonomisk verksamhet.( )

47. För att uppnå bolagets ändamål ska delägarna bidra till bolaget genom insatser som fastställs i bolagsavtalet. Dessa insatser kan vara av olika slag, men det är viktigt att de har ett värde, såsom exempelvis pengar, varor eller tjänster.( ) Om delägaren inte verkställer den insats som ska lämnas kan de andra delägarna väcka talan vid domstol för att säkerställa att den fullgörs (actio pro socio).( )

48. För förevarande tvist är det dessutom mycket viktigt att klargöra vilka rättigheter som delägarna har till bolagets tillgångar. Jag påpekar att denna fråga regleras på olika sätt i de enskilda medlemsstaterna.( ) I den tyska doktrinen anses att tillgångarna utgör ett så kallat Gesamthandsvermögen (gemensamma kollektiva tillgångar), vilket har två grundläggande kännetecken. Dessa tillgångar skiljer sig från delägarnas personliga tillgångar och förfoganderätten över dem förbehålls bolagets organ.( ) Dessa kollektiva tillgångar är föremål för en särskild form av ägande, den så kallade Gesamthandseigentum (gemensamt ägande). Sedan det enkla bolaget i tysk rättspraxis har tillerkänts rättskapacitet( ) diskuteras i den tyska litteraturen och i tysk praxis huruvida delägarna fortfarande har en rätt till Gesamthandseigentum till bolagets tillgångar eller huruvida det är bolaget självt som har denna rätt.( ) Detta är visserligen en fråga som måste besvaras av den tyska doktrinen och av tysk rättspraxis men det är nödvändigt att beakta den för det fall att undantaget enligt artikel 3.2 a i direktiv 85/577 eventuellt ska tillämpas.

2. Huruvida inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577

49. Det är i förevarande mål tvistigt huruvida en delägares inträde i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 85/577. Det är således fråga om att fastställa huruvida detta direktiv som ursprungligen utformades med hänsyn till ömsesidiga avtal (contractus bilaterales aequales) ska tillämpas på sådana multilaterala avtal som det som är föremål för förevarande fall.

50. Det ska först och främst påpekas att syftet med det skydd som konsumenten lämnas enligt direktiv 85/577 är att skydda denne mot risken för sådana förhastade beslut som han kan fatta utanför näringsidkarens fasta affärslokaler. I en situation i vilken det är näringsidkaren som tar initiativet till att ingå ett avtal och konsumenten på så sätt befinner sig i en situation som kännetecknas av ett överraskningsmoment måste konsumenten garanteras ett särskilt skydd, eftersom han inte har möjlighet att jämföra kvaliteten och priset på erbjudandet med andra erbjudanden( ). Det är med hänsyn till risken för att konsumenten fattar ett förhastat beslut i fråga om att ingå ett avtal nödvändigt att denne, sedan avtalet har ingåtts, förfogar över en ångerperiod för att bedöma sina skyldigheter enligt avtalet och besluta om han ska häva det ingångna avtalet inom minst sju dagar, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 85/577.( ) Inträdet i en sluten fastighetsfond utgör inte något undantag i det avseendet. Det är även i det fallet möjligt att konsumenten antar ett förhastat beslut som han därefter ångrar.( )

51. I förevarande mål ska domstolen dock bedöma inte endast huruvida konsumenten förtjänar detta skydd utan även och framför allt huruvida det genom inträdet i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag har ingåtts ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577. Det finns anledning att före bedömningen i materiellt hänseende klargöra vilket avtal som tolkningsfrågan avser.

52. I förevarande mål gjorde Carsten von der Heyden först sin inträdesförklaring (Beitrittserklärung) i den slutna fastighetsfonden som bildats i form av ett enkelt bolag. Genom denna förklaring uttalade Carsten von der Heyden endast sin vilja att inträda i fonden eller att bli delägare i denna. Såsom framgår av den ifrågavarande förklaringen fick hans inträde verkan först när den skriftligen godkändes av bolagets förvaltare. Vid den tidpunkten ingicks mellan Carsten von der Heyden och de andra delägarna ett bolagsavtal. Carsten von der Heyden blev med andra ord delägare av den slutna fastighetsfonden. Bolagsavtalet hade i förevarande fall därför karaktär av ett avtal mellan flera delägare. Då Carsten von der Heyden hävde bolagsavtalet upphörde han att vara delägare i fastighetsfonden. Den första frågan syftar följaktligen till att det ska fastställas huruvida direktiv 85/577 ska tillämpas på det bolagsavtal som ingåtts mellan Carsten von der Heyden och de andra delägarna.

53. För att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 ska vissa förutsättningar avseende parterna i avtalet samt föremålet och platsen för avtalets ingående vara uppfyllda. För det första ska en av avtalsparterna vara en konsument. För det andra ska den andra avtalsparten vara en näringsidkare.( ) För det tredje ska föremålet för avtalet vara ett tillhandahållande av varor eller tjänster. För det fjärde ska avtalet slutligen ha ingåtts under en utflykt organiserad av näringsidkaren utanför dennes fasta affärslokaler, eller i konsumentens eller i någon annan konsuments hem eller på konsumentens arbetsplats, när besöket inte ägt rum på konsumentens uttryckliga begäran.

54. I förevarande fall ska det därefter granskas huruvida det ingångna avtalet omfattas av något av undantagen enligt artikel 3.2 i direktiv 85/577, särskilt de undantag som föreskrivs i artikel 3.2 a – enligt vilken avtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom inte ska omfattas av direktivets tillämpningsområde – eller artikel 3.2 e – enligt vilken värdepappersavtal undantas från direktivets tillämpningsområde.

a) Förutsättningar för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i direktiv 85/577

55. Av de förutsättningar som krävs för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 är i förevarande fall enligt min mening den första (en avtalsparts egenskap av konsument), den tredje (tillhandahållande av varor eller tjänster) och den sista (ingående av avtal utanför näringsidkarens fasta affärslokaler) uppfyllda, men inte den andra (den andra avtalspartens egenskap av näringsidkare).

56. Enligt artikel 2 i direktiv 85/577 avses med konsument ”en fysisk person som, i de transaktioner som täcks av detta direktiv, uppträder med avsikter, som kan anses ligga utanför hans näringsverksamhet eller yrkesområde”. Det är i förevarande mål ostridigt att Carsten von der Heyden inte har agerat inom ramen för sin näringsverksamhet eller sitt yrkesområde och att han således är en konsument i den mening som avses i direktiv 85/577.( )

57. Det är på samma sätt ostridigt att avtalet om inträde i fastighetsfonden har ingåtts utanför näringsidkarens fasta affärslokaler, eftersom avtalets ingående har ägt rum i konsumentens bostad.

58. Inträde i en sluten fastighetsfond kan enligt min mening dessutom betecknas som tillhandahållande av varor. Det är sant att det i förevarande fall visserligen inte är fråga om tillhandahållande av varor i den mening som avses i klassiska konsumentavtal, såsom exempelvis försäljningsavtal. Det ska dock beaktas att föremålet för avtalet är förvärv av en andel i den ovannämnda fonden, vilken enligt min mening kan omfattas av det omfattande begreppet tillhandahållande av varor. En liknande extensiv tolkning av detta begrepp visar sig dessutom vara förenlig med den rättspraxis som utvecklats på området, genom vilken domstolen har tolkat begreppet tillhandahållande av varor eller tjänster extensivt och således har tillåtit ett utsträckt tillämpningsområde för direktiv 85/577.

59. Domstolen har exempelvis i domen i målet Dietzinger( ) betecknat borgensavtal som ett avtal som omfattas av direktiv 85/577. Domstolen har i motiveringen påpekat att undantagen i artikel 3.2 i direktivet inte innebär att direktivets tillämpningsområde begränsas med avseende på typen av varor och tjänster som avtalet rör, förutsatt att dessa varor och tjänster är avsedda för privat konsumtion( ). I domen i målet Travel-Vac( ) har domstolen medgett att direktiv 85/577 kan tillämpas på avtal om förvärv av nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (time-share), om avtalet inte endast avser en nyttjanderätt till en fastighet på tidsdelningsbasis, utan också tillhandahållande av olika tjänster som är av större värde än denna nyttjanderätt( ). I domen i målet Heininger( ) har domstolen vidare slagit fast att direktiv 85/577 är tillämpligt på kreditavtal. Domstolen har efter hand i domarna i målen Schulte( ), Crailsheimer Volksbank( ) och Hamilton( ) bekräftat att direktivet kan tillämpas på kreditavtal.

60. I förevarande fall är det dock tveksamt huruvida den andra förutsättningen för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 är uppfylld, det vill säga huruvida den andra parten i avtalet är en näringsidkare i den mening som avses i detta direktiv.

61. Enligt artikel 2 i direktiv 85/577 avses med näringsidkare ”en fysisk eller juridisk person som för transaktionen ifråga uppträder i sin affärs- eller yrkesmässiga roll, och varje person som handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar”( ). Mot bakgrund av denna definition ska det först och främst granskas huruvida det i förevarande fall finns en näringsidkare i den mening som avses i ovannämnda artikel 2.

62. Det framgår av den inträdesförklaring genom vilken Carsten von der Heyden inträdde i den ifrågavarande fastighetsfonden att den undertecknades av Carsten von der Heyden och av bolaget Roland GmbH.( ) Intill Carsten von der Heydens underskrift förekommer anvisningen ”underskrift av delägare” (Unterschrift Gesellschaftler). Intill underskriften av bolaget Roland GmbH förekommer däremot anvisningen ”underskrift av förmedlaren” (Unterschrift Vertriebspartner). Det framgår av denna inträdesförklaring att Carsten von der Heyden därigenom har inträtt i bolaget ”Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9” från och med den tidpunkt då förvaltaren av detta bolag skriftligen godkände hans inträde. På så sätt blev Carsten von der Heyden avtalspart i bolagsavtalet och delägare i det enkla bolaget.

63. Det ska således kontrolleras huruvida det inom ramen för det avtalsförhållande som råder mellan den konsument som inträder i bolaget och de andra delägarna i detta (bolagsavtalet) kan identifieras en näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577.

64. Inom ramen för ett sådant avtalsförhållande kan det teoretiskt sett särskiljas tre möjligheter.

65. Den första möjligheten är att alla delägarna i det enkla bolaget är konsumenter. I så fall är det säkert att direktiv 85/577 inte ska tillämpas på avtalsförhållandet, eftersom definitionen av ”näringsidkare” i artikel 2 i direktiv 85/577 kräver att ett sådant rättssubjekt uppträder i sin affärs- eller yrkesmässiga roll, vilket inte kan bekräftas i förhållande till delägare i dessas egenskap av konsumenter. I det fall i vilket även de andra delägarna är konsumenter tillkommer rätten att åtnjuta skyddet inte heller en enda av dem, utan alla. Gemenskapsrätten om konsumentskydd ska inte tillämpas på förhållanden mellan konsumenter, det vill säga på så kallade C2C-förhållanden (consumer to consumer), utan endast på förhållanden mellan näringsidkaren och konsumenten, det vill säga på så kallade B2C-förhållanden (business to consumer).( )

66. Den andra möjligheten att alla de andra delägarna i det enkla bolaget – med undantag således för den delägare som häver avtalet på grundval av direktiv 85/577 – är näringsidkare i den mening som avses i detta direktiv. Om exempelvis alla de andra delägarna i det enkla bolaget i förevarande fall är fysiska eller juridiska personer vars yrkesverksamhet består av att bilda slutna fastighetsfonder och av att sälja andelar till nya delägare kan detta argument åberopas och bekräfta att direktiv 85/577 i detta fall ska tillämpas på avtalsförhållandet. Detta argument kan dock inte ha något värde i förevarande fall, eftersom enligt vad den nationella domstolen har angett i sitt beslut om hänskjutande även de andra delägarna i slutna fastighetsfonder som bildats i form av ett enkelt bolag vanligtvis är konsumenter( ).

67. Den tredje möjligheten är slutligen att vissa delägare i det enkla bolaget är konsumenter och andra inte. Det ska för varje enskild delägare som inte är konsument i så fall fastställas huruvida denne kan definieras som näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577. Denna uppgift ankommer på den nationella domstolen, men EG-domstolen kan teoretiskt sett kontrollera huruvida direktivet är tillämpligt om den nationella domstolen fastställer att endast vissa delägare kan betecknas som näringsidkare enligt direktivet. Det kan enligt min mening i detta sammanhang inte argumenteras att endast det förhållandet att vissa delägare är näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577 medför att även de andra delägarna är näringsidkare enligt direktivet. En liknande lösning strider mot kravet att skydda alla de delägare av bolaget som är konsumenter. På samma sätt är det svårt att från bolagsrättslig synpunkt godta den lösningen att det vid konsumentens hävning av bolagsavtalet endast är de delägare som är näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577 som ska bära de finansiella konsekvenserna av denna hävning. Bolagsavtalet är grundat på principen om jämställdhet mellan delägarna och i förevarande fall har konsumenten hävt det avtal som hade ingåtts med samtliga delägare och inte endast med de delägare som är näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577. Det ska dessutom påpekas att det i förevarande mål – även om det slutligen är den nationella domstolen som ska göra bedömningen – av beskrivningen av de faktiska omständigheterna i beslutet om hänskjutande inte framgår att de delägare som inte är konsumenter är näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577. Jag anser därför att detta direktiv inte kan tillämpas i förevarande mål.

68. Det ska därefter fastställas huruvida det är möjligt att anse initiativtagaren eller grundaren av den slutna fastighetsfonden som ”näringsidkare” i den mening som avses i direktiv 85/577.( ) Den roll som initiativtagaren eller grundaren har är av grundläggande betydelse för fonden, eftersom han bildar sammanslutningen och därefter anstränger sig för att locka delägare som investerar kapital i fonden. Vad avser initiativtagaren eller grundaren kan det säkert fastställas att förutsättningen att uppträda inom ramen för en näringsverksamhet eller ett yrkesområde är uppfylld. Trots detta är det tveksamt huruvida han kan anses vara näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577. Visserligen ”säljer” initiativtagaren ”andelarna” för att delta i fonden men uppbär i detta sammanhang inte hela det belopp som konsumenten har investerat. Till följd av att en ny delägare inträder uppbär initiativtagaren endast en provision( ), medan det belopp som delägaren investerar används för att uppnå det för delägarna gemensamma bolagsändamålet. Visserligen har initiativtagaren på grund av en sådan provision intresse av att konsumenten inträder i fonden, men han erhåller inte det investerade beloppet.

69. Det ska medges att direktiv 85/577 inte uttryckligen kräver att konsumentavtalet ska vara ett avtal som avser en prestation mot vederlag. Dock kan det av systematiken i direktivet enligt min mening dras slutsatsen att i det fall då det är fråga om ett avtal som avser en prestation mot vederlag ska näringsidkaren erhålla konsumentens betalning. Enligt artikel 5.2 i direktiv 85/577 är konsumenten till följd av hävningen befriad från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet. Detta innebär att näringsidkaren till konsumenten ska återbetala det belopp som denne har betalat.( ) Eftersom initiativtagaren i förevarande fall endast erhåller en provision av konsumenten kan denne av näringsidkaren på sin höjd kräva återbetalning av detta belopp.

70. Följaktligen är det enligt min mening inte möjligt att behandla initiativtagaren eller grundaren av fonden på samma sätt som en näringsidkare i den mening som avses i direktiv 85/577.

71. Det är på samma sätt här inte heller möjligt att definiera mellanmannen som ”näringsidkare” i den mening som avses i direktivet. Förutom avtalsförhållandet mellan delägarna föreligger i förevarande fall även ett avtalsförhållande mellan den konsument som inträder i bolaget och mellanmannen. Den konsument som inträder i fonden och lämnar sitt samtycke därtill i sin bostad har som interlokutör i normala fall en mellanman som arbetar för detta bolag och som försöker övertyga honom om att inträda i detta. Även mellanmannen har ett otvivelaktigt intresse av att övertyga konsumenten om att inträda i fonden, eftersom han uppbär en provision just för nya delägares inträde i den slutna fastighetsfonden.( ) Mellanmannen är dessutom den person som har direkt kontakt med konsumenten och som på grundval av den fullmakt som bolaget har gett honom har skyldighet att informera konsumenten om hans rätt att häva avtalet.

72. I förevarande fall kan mellanmannen betraktas som ”näringsidkare” i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 85/577 endast om han ”handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar”, det vill säga endast om det är möjligt att det rättssubjekt i vars namn eller för vars räkning han handlar kan definieras som näringsidkare. Mot bakgrund av vad anförts ovan i punkterna 60–70 i detta förslag till avgörande är detta villkor dock inte uppfyllt i förevarande fall. Enligt min mening kan mellanmannen därför inte anses vara ”näringsidkare” i den mening som avses i direktiv 85/577.

b) Undantag i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 85/577

73. Om domstolen trots detta anser att det i förevarande fall föreligger ett avtal i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 85/577 ska slutligen den sista frågan besvaras huruvida detta avtal omfattas av något av undantagen enligt artikel 3.2 i detta direktiv. I detta sammanhang ska, såsom domstolen har slagit fast i sin rättspraxis, den allmänna principen enligt vilken undantagen ska tolkas restriktivt, beaktas( ).

i) Avtal avseende fastigheter

74. Det ska först och främst fastställas huruvida det ifrågavarande avtalet omfattas av undantaget i artikel 3.2 a i direktiv 85/577, i vilken det bland annat föreskrivs att direktivet inte ska gälla avtal om andra rättigheter som rör fast egendom.( )

75. Vid inträdet i en sluten fastighetsfond är det av grundläggande betydelse att den berörda personen erhåller en andel i fonden.( ) Bolagsavtalet har följaktligen inte som direkt och omedelbart föremål förvärv av någon obligationsrätt eller sakrätt till en fastighet, utan förvärv av en andel i bolaget eller i fonden. Konsumenten förvärvar således inte direkt, genom att inträda i en sluten fastighetsfond, någon rättighet till en fastighet.

76. Det ska dock prövas huruvida konsumenten genom förvärvet av bolagsandelen indirekt blir innehavare av rättigheter till de fastigheter som bolaget äger och huruvida detta indirekta förvärv av rättigheter är tillräckligt för att undantagen i artikel 3.2 a i direktivet ska kunna tillämpas.

77. I den tyska doktrinen påpekas att konsumenten genom inträdet i ett enkelt bolag förvärvar en så kallad Gesamthandseigentum( ) till tillgångarna i detta bolag. Det utmärkande för denna form av äganderätt är att – till skillnad från samäganderätten – delägarens andel av tillgångarna inte är fastställd, och förvaltningen av tillgångarna utövas gemensamt.( ) Alltsedan det enkla bolaget enligt tysk rättspraxis har tillerkänts rättskapacitet diskuteras i den tyska doktrinen frågan huruvida det fortfarande föreligger ett Gesamthandseigentum i fråga om bolagets tillgångar eller om det är bolaget självt som äger tillgångarna.( )

78. Svaret på frågan huruvida äganderätten till det enkla bolagets tillgångar även efter det att bolaget har tillerkänts rättskapacitet tillkommer alla delägarna (i form av Gesamthandseigentum) eller bolaget självt är enligt min mening väsentlig för att fastställa huruvida undantaget enligt artikel 3.2 a i direktiv 85/577 omfattar konsumentens inträde i en sluten fastighetsfond.( ) Svaret på frågan om gemenskapsrättens tillämpning är i detta fall följaktligen beroende av hur rättsfrågorna besvaras enligt nationell rätt. Behörigheten i fråga om dessa frågor kan dock endast tillkomma den nationella domstolen. EG-domstolen kan inom ramen för förhandsavgörandet dock lämna den nationella domstolen alla de uppgifter som den anser vara nödvändiga för att besvara tolkningsfrågan( ).

79. I detta sammanhang ska den nationella domstolen enligt min mening beakta följande omständigheter.

80. Om den nationella domstolen för det första fastställer att delägarna trots bolagets rättskapacitet innehar en rätt till Gesamthandseigentum till bolagets fastighet talar denna omständighet till förmån för att undantaget enligt artikel 3.2 a i direktiv 85/577 kan tillämpas i förevarande fall, utan att det har någon betydelse att konsumenten genom förvärvet av en andel i bolaget endast indirekt förvärvar rättigheter till fastigheten. Det är visserligen sant att Gesamthandseigentum har särskilda kännetecken men den är trots detta fortfarande en form av äganderätt. Jag ser följaktligen inte varför man i förevarande fall skulle komma fram till ett annat svar endast på grund av att det är fråga om en särskild form av äganderätt med specifika kännetecken. Argumentet att det syfte som driver konsumenten till att förvärva en andel i fonden är att investera kapital anser jag i detta avseende inte vara övertygande. Konsumentens syfte är visserligen att göra en finansiell investering och/eller att erhålla skatteförmåner. Detta ändrar dock på intet sätt hans ställning som ägare till den ifrågavarande fastigheten i form av en gemensam äganderätt.

81. Den nationella domstolen ska vid sin bedömning för det andra kontrollera huruvida konsumenten förvärvar något slags sakrätt eller obligationsrätt till fastigheten. Det finns enligt min mening två skäl till varför det är lämpligt att tolka uttrycket ”andra rättigheter som rör fast egendom” i artikel 3.2 a i direktiv 85/577 så att det inte är begränsat endast till sakrätter. Det finns ingenting i bestämmelsen som visar att undantaget i denna endast gäller sakrätter. Tvärtom är även uthyrning, även om den inte omfattas av sakrätter, undantagen från direktivets tillämpningsområde.( ) Genom att möjligheten att tillämpa undantaget begränsas till enbart sakrätter kommer vidare obligationsrätterna avseende fastigheter, som exempelvis arrenderätt (Pachtrecht) och förköpsrätt (Vorkaufsrecht), att oberättigat fortfarande omfattas av bestämmelserna i direktivet. I den förklarande promemorian till förslaget till denna artikel i direktivet angav kommissionen, förutom försäljning av fastigheter och överföring av äganderätter till bostäder – som i direktivets gällande version redan omfattas av begreppet försäljning av fast egendom – endast sakrätter och närmare bestämt hypotek och rätten att nyttja väg( ) men detta endast som exempel. Det är dessutom sant att i praktiken är ”andra rättigheter som rör fast egendom” normalt sakrätter. Jag ser dock inte några skäl till att man vid tolkningen ska begränsa undantaget i fråga till denna kategori rättigheter. Den nationella domstolen ska i förevarande fall följaktligen fastställa huruvida konsumenten till följd av inträdet i den slutna fastighetsfonden som bildats i form av ett enkelt bolag, förvärvar någon typ av obligationsrätter eller sakrätter till fastigheten.( )

ii) Värdepappersavtal

82. Även om ingen av parterna har hänvisat till denna fråga ska det dessutom undersökas huruvida en konsuments inträde i en sluten fastighetsfond kan undantas från tillämpningen av bestämmelserna i direktiv 85/577 med stöd av en analog tolkning av undantaget enligt artikel 3.2 e i direktivet. Enligt denna artikel undantas ”värdepappersavtal” från tillämpning av direktivet.

83. Detta undantag kan enligt min mening inte tillämpas i förevarande fall.

84. I direktiv 85/577 ges i själva verket ingen definition av begreppet ”värdepapper”, men viss vägledning för att precisera detta ges i andra gemenskapsrättsliga lagtexter, såsom exempelvis direktiv 93/22/EEG om investeringstjänster inom värdepappersområdet( ). I sistnämnda direktiv anges under denna beteckning tre kategorier av sådana värdepapper, och närmare bestämt följande: 1) aktier och andra värdepapper som motsvarar aktier, 2) obligationer eller andra skuldförbindelser som kan omsättas på kapitalmarknaden, samt 3) värdepapper av annat slag vilka normalt omsätts och som ger rätt att förvärva sådana överlåtbara värdepapper genom teckning eller utbyte eller som föranleder kontantutbetalning, med undantag för betalningsmedel( ). Vi ser således att det endast är de värdepapper som kan omsättas på kapitalmarknaden som kan räknas till värdepapper.( ) Förvärv av andelar i en sluten fastighetsfond utgör dock inte en omsättning på kapitalmarknaden, varför sådana andelar inte kan jämställas med värdepapper.

3. Tillämpningsområde för den tyska HWiG

85. Det finns slutligen anledning att undersöka det argument som framförts av Carsten von der Heydens ombud, enligt vilken tillämpningsområdet för HWiG är mer omfattande än tillämpningsområdet för direktiv 85/577 och Tyskland således har antagit fördelaktigare bestämmelser om konsumentskydd i den mening som avses i artikel 8 i direktiv 85/577.

86. Det ska i detta avseende påpekas att HWiG ska tillämpas på vilket som helst ingånget avtal som avser en prestation mot vederlag. Tillämpningsområdet för denna lag är följaktligen mer omfattande än tillämpningsområdet för direktiv 85/577 i två avseenden. Dels kräver den ovannämnda lagen inte att avtalet ska avse ett tillhandahållande av varor eller tjänster, dels kräver den inte att en av avtalsparterna ska vara en näringsidkare. Tillämpningsområdet för denna lag är följaktligen i båda avseendena mer omfattande än tillämpningsområdet för direktiv 85/577, vilket gör det möjligt att förstå skälet till att man i tysk rättspraxis tillämpar bestämmelserna i HWiG på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.( )

87. I motsats till vad Carsten von der Heydens ombud anser är det enligt min mening här inte fråga om ett fall där medlemsstaterna kan utöva sin behörighet enligt artikel 8 i direktiv 85/577. Denna bestämmelse ger medlemsstaterna möjlighet att anta eller bibehålla fördelaktigare föreskrifter till skydd för konsumenterna på det område som faller under direktivet.( ) Om den nationella lagstiftningen emellertid ska tillämpas på områden som inte omfattas av det område som faller under direktiv 85/577 är det enligt min mening inte möjligt att åberopa artikel 8 i direktivet.

88. Trots detta vill jag fästa uppmärksamheten på den nyligen meddelade domen i målet Moteurs Leroy Somer( ), i vilken domstolen med hänvisning till direktiv 85/374/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister( ) har slagit fast att detta direktiv inte utgör hinder för att en nationell lagstiftning har ett mer utsträckt tillämpningsområde än direktivet. I direktiv 85/374 regleras fall i vilka det krävs ersättning för skada på en sak som är avsedd för personligt bruk. Enligt domstolens ovannämnda dom i målet Moteurs Leroy Somer utgör det ifrågavarande direktivet dock inte hinder för en nationell lagstiftning med stöd av vilken den skadelidande har rätt att begära ersättning för skada på en sak som är avsedd för yrkesmässigt bruk. Även i förevarande mål är det enligt min mening möjligt att nå en motsvarande lösning som i domen i målet Moteurs Leroy Somer. Detta innebär att den tyska lagstiftaren kan föreskriva att HWiG, genom vilken direktiv 85/577 har införlivats i den nationella rättsordningen, ska tillämpas även på faktiska situationer som inte regleras av direktiv 85/577, och således även på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.

4. Förslag till svar på den första frågan

89. Jag föreslår att domstolen besvarar den första frågan enligt följande: Artikel 1.1 i direktiv 85/577 ska tolkas så att den inte ska tillämpas på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.

D – Den andra frågan

90. Den andra frågan måste delvis omformuleras, på grund av att den delvis inte kan tas upp till sakprövning( ) samt på grund av att den inte kan besvaras på grundval av artikel 7( ) i direktiv 85/577 som den hänskjutande domstolen har åberopat i sin fråga.( )

91. Den andra frågan ska således förstås på så sätt att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 5.2 i direktiv 85/577 ska tolkas så att den utgör hinder för en nationell regel, utvecklad enligt rättspraxis, enligt vilken konsumenten, om han utträder ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag, har en fordran på bolaget på sitt avräkningssaldo, som beräknas vid den tidpunkt då förhållandet upplöses (ex nunc), med den eventuella konsekvensen att det till konsumenten vid tidpunkten för hävningen återbetalas ett lägre belopp än det som han lämnade i fonden eller att han får skyldighet att betala en andel av fondens förluster. Det handlar således om frågan huruvida direktiv 85/577 utgör hinder för att de principer som anges i tysk rättspraxis för att reglera inrättningen av det ”ogiltiga bolaget” (fehlerhafte Gesellschaft) ska tillämpas på det fall då en konsument utträder ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.( )

92. Mot bakgrund av förslaget att besvara den första frågan genom att slå fast att direktiv 85/577 inte är tillämpligt i förevarande fall är det i princip inte nödvändigt att besvara den andra frågan.( ) Det finns trots detta anledning att i korthet analysera den andra frågan vilken analys domstolen kan hänvisa till om den besvarar den första frågan på annat sätt än vad som föreslås i detta förslag till avgörande.

1. Huruvida information har lämnats om hävningsrätten

93. Det ska först och främst sägas att det i förevarande fall inte är klart huruvida konsumenten har informerats om sin rätt att häva avtalet. Konsumentens hävningsrätt är föremål för en tidsbegränsning( ) och konsumenten kan på grundval av direktiv 85/577 eller de bestämmelser genom vilka direktivet har införlivats i den nationella rättsordningen utöva denna rätt efter det att fristen har löpt ut endast om han inte har informerats om att det föreligger en sådan rätt.( ) Såsom jag redan har angett i punkt 20 i detta förslag till avgörande ställdes det en fråga till den hänskjutande domstolen för att klargöra denna punkt, men denna domstol har inte kunnat besvara den på grund av att domstolens i föregående instans fastställande av de faktiska omständigheterna är bindande. Den hänskjutande domstolen har dessutom påpekat att det är ostridigt mellan parterna att konsumenten har utövat sin rätt i den mening som avses i HWiG, genom vilken direktiv 85/577 har införlivats i den nationella rättsordningen. Denna fråga har även ställts till parterna vid förhandlingen, men de har inte lämnat något entydigt svar. Carsten von der Heydens ombud har bekräftat att han inte har några upplysningar i det avseendet. Kommissionen däremot har gjort gällande att det i denna fråga endast underförstått kan göras antaganden på grundval av att konsumenten i förevarande fall har kunnat häva avtalet.

94. Det ska påpekas att förfarandet enligt artikel 234 EG grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen och att det i ett sådant förfarande är den nationella domstolen som ska bedöma omständigheterna i målet. I syfte att ge ett användbart svar får emellertid domstolen, i en anda av samarbete med de nationella domstolarna, lämna dessa samtliga uppgifter som den anser vara nödvändiga( ). På grund härav ska domstolen i förevarande mål utgå från förutsättningen att konsumenten inte har informerats om sin rätt att häva avtalet. Frågan huruvida denna förutsättning är riktig ska dock kontrolleras av den nationella domstolen inom ramen för dess behörighet.

2. Bedömning i materiellt hänseende

95. Om domstolen i förevarande mål med hänsyn till den första frågan anser att direktiv 85/577 ska tillämpas på förevarande fall får detta till följd att ”konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet”, i den mening som avses i artikel 5.2 i direktivet. Detta innebär att hela det belopp som konsumenten har satt in i fonden ska återbetalas till honom. Härav följer att i förevarande fall ska, vid förluster i fonden, de andra delägarna bära den finansiella bördan i samband med att det ovannämnda beloppet återbetalas till den konsument som hävt avtalet.

96. Det ska först och främst för förevarande mål klargöras innebörden av artikel 7 i direktiv 86/577. I denna artikel föreskrivs att ”[o]m konsumenten använder sig av sin rätt att säga upp avtalet, skall de rättsliga verkningarna av en sådan uppsägning regleras genom nationell lagstiftning, särskilt beträffande återbetalning för de levererade varorna eller för utförda tjänster och beträffande återlämning av de mottagna varorna”. Denna bestämmelse ger inte medlemsstaterna någon allmän rätt att efter behag ändra den rättsliga verkan som föreskrivs i artikel 5.2 i direktivet. Den ger dem snarare endast möjlighet att bestämma tid och sätt för återbetalning av de prestationer som fullgjorts enligt det avtal som konsumenten har hävt.( ) På grund härav är den ovannämnda bestämmelsen inte i sig tillräcklig för att motivera att konsumentens utträde ur fonden får retroaktiv verkan (ex tunc).

97. I förevarande mål är således tolkningen av artikel 5.2 i direktiv 85/577 av avgörande betydelse. Ordalydelsen av denna bestämmelse är entydig: Konsumenten ska befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet. Även rättspraxis avseende tolkningen av denna bestämmelse är tydlig. I domen i målet Schulte har domstolen slagit fast att konsumentens hävning av ett avtal som ingåtts utanför näringsidkarens fasta affärslokaler ska innebära att den ursprungliga situationen återställs( ).

98. Den lösning som ger konsumenten möjlighet att utträda ur fonden med retroaktiv verkan (ex tunc) strider trots detta mot det ovannämnda direktivets syfte. På grund härav finns det vid behandlingen av den andra frågan anledning att utgå från en teleologisk tolkning av artikel 5.2 i direktiv 85/577 och avgöra frågan genom att slå fast att denna bestämmelse inte utgör hinder för en nationell regel, som utvecklats enligt rättspraxis, med stöd av vilken konsumenten vid utträde ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag har en fordran på detta på sitt avräkningssaldo som beräknas på grundval av tidpunkten för utträdet (ex nunc), med den eventuella konsekvensen att det vid tidpunkten för hävningen till denna konsument återbetalas ett lägre belopp än det som han satte in i fonden eller att han blir skyldig att betala en del av fondens förluster. Olika argument talar till stöd för en sådan slutsats.

99. Det första och avgörande argumentet till stöd för denna uppfattning är att även de andra delägarna av den slutna fastighetsfonden som bildats i form av ett enkelt bolag i princip är konsumenter.( ) Direktiv 85/577 ger konsumenten ett skydd gentemot näringsidkaren men inte gentemot andra konsumenter. Om det i förevarande fall medges att en konsument kan utträda ur den slutna fastighetsfonden med retroaktiv verkan (ex tunc) tillerkänns han ett effektivt skydd. Samtidigt nekar man dock helt andra konsumenter som även i fortsättningen ingår i fonden detta skydd. Följaktligen är det endast den konsument som först beslutar att utträda ur fonden som är skyddad, medan de andra inte endast saknar detta skydd utan, enligt det skydd som ges den konsument som utträtt, får en försämrad ställning.( ) Följaktligen kan det enligt min mening inte godtas att en konsument utträder ur en sluten fastighetsfond med retroaktiv verkan (ex tunc).

100. Syftet med direktiv 85/577 är för det andra att skydda konsumenten från risken att han ingår ett förhastat avtal utanför näringsidkarens fasta affärslokaler, men inte från riskerna i samband med kapitalinvestering. I likhet med andra former av kapitalinvestering är investeringar i slutna fastighetsfonder riskabla. Denna risk kan för investeraren övergå i en vinst eller i en förlust. Om konsumenten utträder ur fonden efter det att denna har genererat en vinst har han rätt till sin andel av denna vinst och omvänt ska vid förluster för fonden den konsument som utträder ur denna betala en andel av sådana förluster. Konsumenten ska personligen bära risken av en sådan kapitalinvestering, på samma sätt som han personligen åtnjuter den eventuella vinst som bolaget har genererat. Att tillerkänna den konsument som inte har informerats om sin hävningsrätt en möjlighet att utträda ur fonden med retroaktiv verkan (ex tunc) leder följaktligen till en absurd situation, eftersom denna konsument garanteras en förmånligare behandling finansiellt sett jämfört med motsvarande behandling av den konsument som regelrätt har informerats om sin rätt att häva avtalet och som således är beroende av tidsbegränsningen för att utöva denna rätt.

101. För det tredje saknar den omständigheten att konsumenten har utträtt ur den slutna fastighetsfonden efter elva år inte betydelse för bedömningen av förevarande fall. Såsom redan angetts i punkt 94 i förevarande förslag till avgörande finns det anledning att i detta sammanhang utgå från förutsättningen att detta har varit möjligt eftersom konsumenten inte informerats om sin hävningsrätt. Det ska dock beaktas att syftet med det skydd som ges konsumenten delvis är olika beroende på om det är fråga om hans möjlighet att häva avtalet inom minst sju dagar omedelbart efter avtalets ingående eller möjlighet att häva avtalet även efter en längre tidsperiod, enligt den förlängning av den ovannämnda fristen som medges på grund av att någon information inte har lämnats honom om hans rätt att häva avtalet.

102. Syftet med den möjlighet som ges konsumenten att häva avtalet omedelbart efter dess ingående är att skydda honom från förhastade beslut.( ) Det är därför nödvändigt att konsumenten inom en relativt kort tid efter avtalets ingående kan bedöma de skyldigheter som följer av detta och besluta om han ska utöva sin hävningsrätt. Två delvis olika skäl ligger däremot till grund för konsumentens möjlighet att häva ett avtal vid en tidpunkt efter denna frist med motiveringen att han inte har fått någon information om hävningsrätten. Dels syftar den ovannämnda möjligheten till att tillåta konsumenten att effektivt utöva sina rättigheter, dels tvingas näringsidkarna, genom att konsumenten tillåts att häva avtalet utan tidsbegränsning om han inte har informerats om sin hävningsrätt, på något sätt att i framtiden informera konsumenterna om att det föreligger en sådan rätt.( ) Det kan sägas att denna förlängda frist för att häva avtalet utgör ett slags bestraffning av den näringsidkare som inte har informerat konsumenten om dennes hävningsrätt. Karaktären av bestraffning på grund av den förlängda fristen för att häva avtalet innebär i förevarande fall dock att andra konsumenter som är delägare i den ifrågavarande fastighetsfonden drabbas på ett orättvist sätt.

3. Förslag till svar på den andra frågan

103. På grundval av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen – om den besvarar den första frågan genom att slå fast att direktiv 85/577 är tillämpligt på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag – ska besvara den andra frågan enligt följande: Artikel 5.2 i direktiv 85/577 ska tolkas så att den inte utgör hinder för en nationell regel som utvecklats enligt rättspraxis, med stöd av vilken konsumenten vid utträde ur en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag får en fordran på denna fond på sitt avräkningssaldo, som beräknas på grundval av den tidpunkt då förhållandet upplöses (ex nunc), med den eventuella konsekvensen att det vid tidpunkten för hävningen till denna konsument återbetalas ett lägre belopp än det som han satte in i fonden eller att han blir skyldig att betala en andel av fondens förluster.

E – Slutsats

104. Det ska medges att det föreslagna svaret i föregående punkt avseende den andra frågan utgör ett undantag från artikel 5.2 i direktiv 85/577. Det ska på grund härav vid slutsatsen erinras om det svar som föreslagits på den första frågan och påpekas att det svar som är mest korrekt är att slå fast att direktiv 85/577 inte är tillämpligt på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.

VII – Förslag till avgörande

105. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Bundesgerichtshof enligt följande:

Artikel 1.1 i rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler ska tolkas så att det inte ska tillämpas på det fall då en konsument inträder i en sluten fastighetsfond som bildats i form av ett enkelt bolag.