Förslag till avgörande av generaladvokat Mischo föredraget den 9 mars 1999. - Förbundsrepubliken Tyskland mot Europeiska kommissionen. - Avslut av räkenskaper - EUGFJ - Vägran att godkänna utgifter - Räkenskapsåren 1992-1993. - Mål C-44/97.



Rättsfallssamling 1999 s. I-07177



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Förbundsrepubliken Tysklands talan i målet rör partiell ogiltigförklaring av kommissionens beslut 96/701/EG av den 20 november 1996 om ändring av beslut 96/311/EG om avslut av medlemsstaternas räkenskaper avseende utgifter som finansieras genom garantisektionen vid Europeiska utvecklings- och garantifonden för jordbruket (EUGFJ) för räkenskapsåret 1992 samt vissa utgifter för räkenskapsåret 1993,(1) såvitt kommissionen genom nämnda beslut förpliktat Tyska Förbundsrepubliken att svara för en summa om totalt 19 591 000 DM (nedan kallad påföljden).

2 Nämnda belopp motsvarar en schablonmässig justering med 2 procent av de sammanlagda utgifter som uppgivits för leverans av nötkött till intervention under räkenskapsåret 1992.

3 Kommissionen har gjort denna schablonmässiga justering med stöd av sina "[riktlinjer] för schablonmässiga justeringar vid bristande kontroller i medlemsstaterna". I dessa riktlinjer föreskrivs schablonavdrag med 2, 5 eller 10 procent beroende på hur allvarliga bristerna är. Ett avdrag med 2 procent, som har tillämpats i det föreliggande fallet, vidtas om "underlåtenheten begränsas till vissa mindre viktiga delar av kontrollsystemet eller till genomförande av kontroller som inte är avgörande för att säkerställa att utgiften är riktig, varvid det rimligen kan fastställas att risken för förlust för EUGFJ har varit liten".

4 Kommissionen har motiverat schablonavdraget med vissa brister som konstaterats vid kontroller åren 1993 och 1994 av inköps- och försäljningsåtgärder samt lagring av nötkött för intervention hos Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung (den federala byrån för jordbruksfrågor, nedan kallad BALM) vid fyra kyllager samt på grundval av de årliga inventeringarna vid de 107 kyllagren i Tyskland.

5 I sin sammanfattande rapport om resultaten av kontroller i samband med granskningen och godkännandet av räkenskaperna för EUGFJ:s garantisektion för år 1993,(2) har kommissionen närmare bestämt framfört ett antal klagomål beträffande kontrollen vid inlagring, under lagring och vid utlagring av kött.

6 De bristande kontrollerna utgör enligt kommissionen ett åsidosättande av artikel 8.1 i rådets förordning (EEG) nr 729/70 av den 21 april 1970 om finansiering av den gemensamma jordbrukspolitiken(3) samt av artiklarna 3 och 4 i kommissionens förordning (EEG) nr 618/90 av den 14 mars 1990 om bestämmelser för genomförande av den årliga inventeringen av jordbruksprodukter i offentliga lager.(4)

7 Kommissionen har uppgett att dess konstateranden och den schablonmässiga justeringen med 2 procent rör de otillräckliga kontrollerna i deras helhet, nämligen bristfälligheterna i alla de tre skedena (kontroll i samband med övertagande, under lagring och i samband med uttag från lager) och inte bristfälligheterna separat på varje nivå. Enligt kommissionen är det just de svaga punkterna i det tyska kontrollsystemet i sin helhet som innebär en risk för de gemensamma resurserna. Kommissionen påpekar att den har nöjt sig med en justering med 2 procent eftersom Förbundsrepubliken Tyskland har gjort ansträngningar för att rätta till de konstaterade bristerna och eftersom det faktiskt gick att upptäcka missbruken vid stickprovskontroller.

I - Bakgrund till tvisten

8 Vid olika tillfällen under åren 1994 och 1995 ägde resultatlösa meningsutbyten och samtal rum mellan ansvariga tyska myndigheter och kommissionen, bland annat den 20 januari 1995 i BALM:s lokaler i Frankfurt. Därefter begärde den tyska regeringen den 15 december 1995 att ett förlikningsförfarande enligt kommissionens beslut 94/442/EG av den 1 juli 1994 om ett förlikningsförfarande i samband med räkenskapsavslutet för garantisektionen vid Europeiska utvecklings- och garantifonden för jordbruket (EUGFJ) skulle inledas.(5) Efter att ha tillställt parterna en frågelista har förlikningsorganet hört både kommissionens tjänstemän och de tyska tjänstemännen.

9 Den 1 mars 1996 lade förlikningsorganet, med beaktande av de olika bedömningar som gjorts av kommissionen och de tyska myndigheterna, fram ett preliminärt förslag och föreslog parterna en fördjupad dialog för att nå fram till en samstämmig bedömning av fakta.

10 I skrivelse av den 19 mars 1996 till förlikningsorganet framförde de tyska tjänstemännen att de i princip var redo för nya samtal med kommissionen, men påpekade att ett sådant förlikningssamtal vore meningsfyllt endast om kommissionen var beredd att försöka nå en konstruktiv kompromiss.

11 I skrivelse av den 21 mars 1996 framförde kommissionens tjänstegren att den vidhöll sin ståndpunkt och att, även om kommissionen inte motsatte sig ett sådant samtal, ett nytt möte inte skulle vara till någon praktisk nytta.

12 I det sammanhanget fann förlikningsorganet det inte vara meningsfullt att ordna ett sammanträffande. I sin slutrapport av den 29 mars 1996 lade organet inte fram något förlikningsförslag utan vidhöll sitt preliminära förslag.

13 Det är under dessa omständigheter som Förbundsrepubliken Tyskland har väckt talan.

II - Inledande anmärkningar

14 Förbundsrepubliken Tyskland har bestridit att det tyska kontrollsystemet skulle strida mot gemenskapsbestämmelserna liksom riktigheten av de konstateranden som kommissionen gjort i samband med kontrollerna. Förbundsrepubliken anser följaktligen att schablonavdraget inte är motiverat.

15 Förbundsrepubliken Tyskland har även gjort gällande att kommissionen inte tagit hänsyn till de argument och den bevisning som åberopats såväl muntligen som skriftligen under den tid som föregått väckande av talan.

16 Enligt kommissionen har den bevisning som den tyska regeringen åberopat visserligen inte förefallit övertygande för den, men det stämmer däremot inte att kommissionen inte har undersökt dem.

17 För min del anser jag att det, även om man, som kommissionen har hävdat, måste beakta att den omtvistade schablonmässiga justeringen rör de otillräckliga kontrollerna i deras helhet, och inte bristfälligheterna separat på varje nivå av interventionsmekanismen, ändå åligger kommissionen att styrka förekomsten av samtliga åberopade brister. Följaktligen kan den centrala frågan i förevarande talan, det vill säga att utröna om det tyska kontrollsystemet faktiskt innehåller svagheter, inte besvaras utan en fördjupad analys av den bevisning som framlagts av den tyska regeringen för att bemöta de påståenden som ligger till grund för kommissionens beslut.

18 I detta sammanhang vill jag redan nu framhålla några uttalanden ur rättspraxis beträffande bevisbördan. Domstolen har i dom av den 1 oktober 1998(6) bland annat påpekat att:

"... Såsom domstolen redan har påpekat är det endast sådana interventioner som har företagits i enlighet med gemenskapsreglerna inom ramen för den gemensamma organisationen av jordbruksmarknaderna som skall finansieras av EUGFJ (se dom av den 10 november 1993 i mål C-48/91, Nederländerna mot kommissionen, REG 1993, s. I-5611, punkt 14). Det ankommer därvid på kommissionen att styrka att reglerna om den gemensamma organisationen av jordbruksmarknaderna har åsidosatts (se dom av den 24 mars 1998 i mål 347/85, Förenade kungariket mot kommissionen, REG 1988, s. 1749, punkt 16, dom av den 19 februari 1991 i mål C-281/89, Italien mot kommissionen, REG 1991, s. I-347, punkt 19, dom av den 6 oktober 1993 i mål C-55/91, Italien mot kommissionen, REG 1993, s. I-4813, punkt 13, och domen av den 10 november 1993 i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen, punkt 18). Kommissionen är således skyldig att motivera sitt beslut genom att konstatera att kontroller saknas eller att det föreligger brister med avseende på de kontroller som den berörda medlemsstaten har genomfört (se dom av den 12 juni 1990 i mål C-8/88, Tyskland mot kommissionen, REG 1990, s. I-2321, punkt 23).

Den berörda medlemsstaten kan å sin sida inte vederlägga kommissionens konstateranden genom enkla påståenden som inte stöds av några omständigheter som visar att det föreligger ett tillförlitligt och funktionsdugligt kontrollsystem. Om medlemsstaten inte förmår visa att kommissionens konstateranden är felaktiga kommer dessa konstateranden att utgöra grund för allvarliga tvivel huruvida ett adekvat och effektivt system av övervaknings- och kontrollåtgärder har införts (se domen av den 12 juni 1990 i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 28)."

19 Till stöd för sin talan har Förbundsrepubliken Tyskland vidare åberopat uteblivna påföljder under tidigare räkenskapsår då de tyska kontrollerna utförts enligt samma system och kommissionen hade företagit respektive låtit företa, grundliga kontroller.

20 Kommissionen förklarar att den avstått från att ålägga Förbundsrepubliken Tyskland påföljd för åren 1987 och 1988, trots att de då genomförda kontrollerna hade avslöjat brister som föranlett utfärdande av rekommendationer till de tyska myndigheterna. Vid de undersökningar av systemet som gjordes åren 1991 och 1992 hade man emellertid kunnat konstatera att väsentliga felaktigheter inte hade rättats till och att nya brister hade uppstått. Kommissionen tillägger att även om den tidigare åberopat enbart vissa felaktigheter är det inget hinder för att nu påpeka andra brister som konstaterats vid senare inspektion av kontrollsystemet och lägga dem till grund för utdömande av påföljd.

21 Beträffande det argumentet anser jag, i likhet med kommissionen, att det förhållandet att konstaterade brister under ett räkenskapsår inte har fått några ekonomiska följder inte utgör något hinder för att beivra dem under senare räkenskapsår, särskilt om bristerna har kvarstått. Brister som nyligen konstaterats kan också beaktas vid fastställelse av nivån på den schablonmässiga justeringen, utan att det är nödvändigt att de dessförinnan varit föremål för rekommendationer eller varningar.

22 Avslutningsvis har den tyska regeringen hävdat att dess talan stöds av förlikningsorganets förslag.

23 Kommissionen har bestridit den tyska regeringens tolkning av det nämnda förslaget och med stöd av artikel 1.2 a i beslut 94/442 mer generellt framhållit att den inte är bunden av detta organs förslag när den fattar sitt slutliga avgörande. Detta har inte ifrågasatts av den tyska regeringen.

24 Förutom en lång beskrivning av skiljaktigheterna mellan parterna innehåller förlikningsorganets förslag följande avsnitt:

"Det tyska kontrollsystem som tillämpats under den aktuella perioden och i synnerhet användandet av kontrollanter som BALM bemyndigat skulle utan tvivel kunna förbättras, enligt förslag i vissa anmärkningar som gjorts av EUGFJ inom ramen för kontroller även 1987 och 1988 och som framgår av de åtgärder som under tiden vidtagits av de tyska myndigheterna i detta syfte (jämför deras brev nr 714/1248/1992 av den 6 oktober 1995). Dessa åtgärder tillåter dock inte att man drar slutsatsen att de åtgärder som tidigare vidtagits inte varit tillräckliga för att EUGFJ skulle undgå ekonomiska risker.

Vad angår frågan huruvida det tyska kontrollsystemet faktiskt är så effektivt att man undviker sådana risker, har organet ännu inte kunnat bilda sig en slutlig uppfattning." I det avseendet är nämligen "bedömningen av anförda fakta rörande kontrollsituationen alltför skiftande, beroende på om den görs av kommissionens tjänstemän eller av de tyska myndigheterna".

25 Förlikningsorganets preliminära ställningstagande visar visserligen en principiell inställning som är ganska positiv till det kontrollsystem som Förbundsrepubliken Tyskland tillämpar. Förlikningsorganet medger dock att ett definitivt avgörande inte kan fattas utan en noggrannare undersökning av hur systemet faktiskt fungerar. Jag måste alltså företa en sådan granskning.

26 Förlikningsorganet frågar vidare om det tyska kontrollsystemet har varit tillräckligt pålitligt för att undvika risker i de fall då slakteriet och kyllagret tillhör samma företagsgrupp. I det avseendet har förlikningsorganet uttalat sig på följande sätt:

"Kommissionens tjänstemän intygar att de inte känt till några fakta som styrker de tyska myndigheternas påståenden om att kontrollerna har utförts av BALM:s tjänstemän i de fall då slakteriet och kyllagret tillhört samma företag. De tyska myndigheterna har tillställt förlikningsorganet handlingar som bekräftar deras påståenden beträffande vissa begränsade exempel. Organet förstår inte varför dessa viktiga fakta inte har kunnat fördjupas och utredas i ett tidigare skede av handläggningen. Parterna måste anmodas att snarast åstadkomma ett sådant klargörande."

27 Detta avsnitt av förslaget visar å ena sidan att förlikningsorganet har ansett att de tyska myndigheterna har styrkt sina påståenden i vissa bestämda fall, men att det står öppet om man kan dra några allmänna slutsatser från de anförda fallen.

28 I ett tredje avsnitt av förlikningsorganets förslag görs en preliminär bedömning. Efter att ha frågat sig om man kunnat undvika de fall av bedrägeri, som upptäckts av de tyska myndigheterna, om BALM hade använt enbart sina egna kontrollanter, uttalar förlikningsorganet den åsikten att det är "benäget att anse att ett sådant antagande inte kan styrkas tillräckligt, med tanke på oegentligheternas brottsliga karaktär". Jag återkommer senare till denna sida av problemet.

III - Kontroll vid övertagande (inlagring)

A - Grunder och argument

29 I detta kapitel utvecklas klagandens argumentation mot kommissionens sammanfattande rapport på fem punkter.

1. Användning av kyllagrens anställda som ombud för BALM

30 Det framgår av den sammanfattande rapporten att enligt artikel 14 i kommissionens förordning (EEG) nr 859/89 av den 29 mars 1989 om tillämpningsföreskrifter för interventioner inom sektorn för nötkött(7) anses övertagande av produkterna (det vill säga övergång av äganderätten och den avgörande tidpunkten för betalning) ha skett den dag då produkterna ankommer till interventionscentret. Kommissionen har följaktligen kritiserat att anställda vid kyllagren ofta använts som ombud för BALM för att väga produkterna och intyga övertagandet. Dessutom har kommissionen framhållit att även om BALM:s anvisningar för de regionala byråerna är detaljerade vad gäller omfattningen av de kontroller som inspektörerna skall företa, innehåller de inte något angivande av tidsplan och periodicitet för de kontroller som skall utföras. De angivna kontrollerna skulle knappast kunna genomföras i efterhand, eftersom köttstyckena då redan har vägts, djupfrysts, förpackats eller placerats på lastpallar i lagret. Följaktligen har EUGFJ starkt ifrågasatt tillförlitligheten i ett kontrollsystem baserat på intyg som utfärdats av anställda vid lagren.

31 Av den sammanfattande rapporten framgår också att BALM i detta sammanhang först hade lagt tyngdpunkten på intressekonflikten mellan de slakterier som sålde för intervention och de kyllager som utsetts för lagring av varorna. I rapporten anges likväl att den kontroll som gjorts av EUGFJ har avslöjat att det inte var möjligt att lita på denna kontroll, eftersom slakterierna och kyllagren ibland tillhörde samma företagsgrupp. EUGFJ har också, med beaktande av de positiva dragen i det tyska systemet, hållit fast vid sin huvudsakliga kritik av att BALM inte genomfört några oberoende och fullständiga officiella kontroller i samband med övertagandet.

32 För att rättfärdiga att man använt lagrens anställda som ombud har Förbundsrepubliken Tyskland vidhållit att kontrollerna vid övertagande skett i två etapper: den första i slakteriet och den andra i kyllagren.

33 Beträffande den första etappen i slakteriet har den tyska regeringen understrukit att kontrollerna enbart utförs av BALM:s tjänstemän och inte av ombud som BALM bemyndigat. Vid denna kontroll företar BALM:s tjänstemän fullständig granskning av interventionen.

34 När det gäller den andra kontrolletappen som sker i kyllagret, har sökanden hävdat att granskningen såvitt möjligt utförs av BALM:s tjänstemän. Sökanden har likväl medgett att BALM även har använt ombud som är medarbetare vid kyllagret. I dylika fall väljer BALM emellertid erfarna anställda som ombud och utbildar dem särskilt. Bord och brädor som placerats i kyllagren gör det möjligt för dem att kontrollera om de levererade kvartsparterna har kunnat övertas. Om ombudet är tveksamt skickar den lokala BALM-byrån omedelbart en kontrollant som beslutar om de ifrågavarande styckena kan övertas. BALM:s kontrollanter granskar, övervakar och utbildar dessutom regelbundet de personer som har bemyndigats.

35 Förbundsrepubliken Tyskland har understrukit att de kontroller som företas i kyllagret av personer som BALM har bemyndigat genomförs på samma sätt och i samma omfattning som de som vederbörligen genomförs av BALM:s kontrollanter. De kontroller som genomförs av personer som BALM har bemyndigat har dessutom granskats av BALM:s kontrollanter, medarbetare vid BALM:s regionala byråer och BALM:s övervakare, i samband med kontroll i efterhand av handlingar och fysiska kontroller av den övertagna varan. Detta förfarande garanterar enligt Förbundsrepubliken Tyskland tillräcklig säkerhet och ett effektivt skydd mot manipulering. Enligt den tyska regeringen skall kontrollsystemet ses som en helhet och prövas i sin helhet. En bedömning av enbart det andra skedet skulle oundvikligen uppvisa brister då man bortser från kontrollerna i slakteriet. Den tyska regeringen har också påpekat att kommissionen i sin kritik inte har tagit hänsyn till att systemet består av två etapper och anser att kommissionens beslut följaktligen inte är tillräckligt motiverat på denna punkt.

36 Kommissionen har genmält att den inte har ifrågasatt kontrollerna i slakteriet och att de inte är föremål för påföljd och följaktligen inte berörs av förevarande tvist. De kontrollerna kan ändå inte uppväga de svagheter i det tyska systemet som upptäckts i samband med att varan inlagras. Enligt kommissionen skulle det nämligen vara omöjligt att på grundval av hur korrekt kontrollerna utförts i slakteriet dra några slutsatser beträffande frågan huruvida de krav som rör kontrollen vid inlagringen har följts. Det är inte möjligt att sluta sig till att den omständigheten att kontrollerna i slakteriet är korrekta innebär att kontrollerna i kyllagret kan vara mindre stränga. Dessa kontroller har en egen och grundläggande betydelse för gemenskapens betalningssystem. BALM har själv medgett denna betydelse och utfärdat särskilda anvisningar för hur kontrollerna skall genomföras.

37 Beträffande kontroller av handlingar och fysisk kontroll i efterhand som utförts när BALM anlitat ombud anser kommissionen att de säkert är användbara och nödvändiga inom ramen för systemet med ombud för BALM, men att dessa kontroller i efterhand enbart har en begränsad räckvidd. Det rör sig huvudsakligen om kontroller av skriftliga handlingar varvid sådana viktiga frågor som till exempel korrekt styckning och putsning av levererade köttstycken, föreskriven leveranstemperatur (cirka 7o C) eller noggrannhet vid vägning av kvartsparterna förbigås.

38 Kommissionen har särskilt betonat de risker som är förenade med att använda ombud, det vill säga å ena sidan omöjligheten att i efterhand rätta till felaktigheter i kontrollen i samband med övertagandet och å andra sidan den intressekonflikt som uppstår när slakteriet och kyllagret ägs av en och samma person.

39 Vad beträffar den först nämnda risken har kommissionen hävdat att de nödvändiga kontrollerna vid inlagringen inte kan genomföras annat än när nötköttspartierna levereras till kyllagret. Utebliven eller felaktigt genomförd kontroll i detta skede kan inte rättas till senare genom kontroller av handlingar eller genom fysisk kontroll, inte ens om de utförs av BALM:s tjänstemän, eftersom ifrågavarande köttpartier då redan har vägts, djupfrysts, förpackats, placerats på lastpallar och inlagrats. Detta visar det särskilda ansvar som åvilar de personer som har i uppdrag att genomföra kontrollen i samband med inlagringen.

40 Vad gäller de risker som beror på intressekonflikter då det slakteri som är säljare och det kyllager som omhänderhar lagringen tillhör samma företagsgrupp, anser kommissionen att det tyska systemet inte tillräckligt uppmärksammar denna intressekonflikt. Kommissionen finner det nämligen uppenbart och helt normalt att en intressekonflikt drabbar den person som är ombud för BALM, eftersom ombudet å ena sidan är anställt vid kyllagret och å andra sidan skall kontrollera att de åtgärder som vidtas vid kyllagret i samband med inlagring av kött görs på rätt sätt. Om det trots den oundvikliga intressekonflikten inte är möjligt att avstå från att använda ombud för BALM anser kommissionen att de tyska myndigheterna borde ha vidtagit effektiva åtgärder för att hindra att intressekonflikten påverkar kvaliteten på de kontroller som krävs vid inlagringen.

41 Förbundsrepubliken Tyskland har i detta avseende understrukit att när säljaren vid inköp av nötkött för intervention har varit ett koncernföretag (slakteri/kyllager) har BALM särskilt sett till att nötkött som köpts från ett sådant företag, så långt det varit möjligt, inte inlagrats i kyllager som tillhör säljaren (slakteriet). I de sällsynta fall då det av logistiska och/eller organisatoriska skäl har varit nödvändigt att avvika från denna princip har kontrollerna i samband med övertagande vid kyllager som tillhör koncernen uteslutande genomförts av BALM:s kontrollanter. Förbundsrepubliken Tyskland har härvid åberopat sex fall av koncernföretag och bifogat kontrollhandlingarna i fallet med företagen Annuss (slakteri)/Annuss (kyllager). Förbundsrepubliken har tillagt att BALM genom muntliga anvisningar till de regionala byråerna föreskrivit detta förfaringssätt (kontroll utförd enbart av BALM:s tjänstemän), när det rört sig om koncernföretag.

42 Kommissionen har ifrågasatt trovärdigheten av dessa påståenden och påpekat att de tyska myndigheterna i början påstod att det var juridiskt förbjudet för firmor som sålde interventionsprodukter att själva lagra sina egna produkter. Därefter har det vid en kontroll visat sig att detta påstående inte motsvarade verkligheten och att koncernföretag faktiskt ingick sådana avtal sinsemellan. Enligt kommissionen har de tyska myndigheterna nu förklarat att det under dessa omständigheter är nödvändigt att förbättra kontrollerna. Slutligen hävdas i Förbundsrepubliken Tysklands inlaga enligt kommissionen att när det rör sig om koncernföretag har kontrollerna alltid utförts av BALM:s tjänstemän. Detta är anledningen till att argumentationen enligt kommissionens uppfattning saknar trovärdighet. Kommissionen har heller inte funnit någon antydan härom i BALM:s anvisningar till dess regionala byråer. Anvisningarna innehåller inte ett ord om de särskilda problem som rör koncernägda företag. Kommissionen anser att det inte räcker att lägga fram kontrollhandlingarna i det enda fallet Annuss/Annuss som bevis för att kontrollerna systematiskt och fullständigt har utförts av BALM:s tjänstemän.

2. Konkreta oegentligheter som framkommit vid vissa kontroller

43 Det framgår av kommissionens sammanfattande rapport att tvivlen beträffande pålitligheten hos det tyska kontrollsystemet har växt när man, i ett fall av felaktighet som upptäckts i samband med EUGFJ:s revision, funnit att en (av) arbetstagare(na) vid det mottagande lagret hade avlägsnat vissa delar av köttstyckena mellan inlagringen och djupfrysningen. I ett annat viktigt fall hade klassificeringsstämpeln för klass "O" bedrägligt bytts ut mot sigillet "R" för att möjliggöra inlagring av 6,7 ton varor, som annars inte hade blivit godkända för lagring. I ett tredje fall hade ett falskt BALM-sigill använts för att tillåta inlagring av 92 ton nötkött. Detta fall upptäcktes först i samband med utlagringen.

44 Förbundsrepubliken Tyskland har hävdat att dessa tre fall av överträdelser inte kan ifrågasätta säkerheten och riktigheten hos det tyska kontrollsystemet. Även om de avslöjar vidden av kriminella anslag så har de helt kunnat avslöjas tack vare kontroller som utförts av BALM och andra tyska myndigheter och de ansvariga har tvingats svara för sina handlingar så att gemenskapen inte lidit någon ekonomisk skada.

45 Kommissionen har i detta avseende genmält att det faktum att tre överträdelser har upptäckts av BALM eller andra tyska myndigheter inte kan anses utgöra bevis på det tyska kontrollsystemets tillförlitlighet. Kommissionen har upprepat att det inte är på dessa fall som den schablonmässiga justeringen med 2 procent baserar sig, utan att dessa fall enligt kommissionens uppfattning tydligt illustrerar de svaga punkterna i kontrollsystemet i samband med övertagande, skötsel av lagren och utlagring av nötkött inom ramen för interventionen.

46 I detta hänseende har kommissionen hävdat att det första fallet ger ett bra exempel på svagheterna i det tyska systemet. Om kontrollerna i samband med övertagandet hade utförts korrekt och i enlighet med gemenskapsrätten, skulle det ha varit fullständigt uteslutet att bitar av kött hade kunnat stjälas mellan leveransen och djupfrysningen, eftersom kontrollerna omfattar hela denna period och de levererade köttstyckena är föremål för kontroll från leveransen till dess att de blir djupfrysta. Det faktum att denna manipulation senare upptäckts ändrar ingenting beträffande underlåtenheter och brister i kontrollen i samband med övertagandet.

47 Kommissionen har i sin svarsinlaga hävdat att det har konstaterats att antalet halva kroppar som övertagits för lagring ofta inte överensstämde med det antal halva kroppar som tidigare klassificerats i slakteriet.

48 Förbundsrepubliken Tyskland har i detta avseende svarat att skillnaderna i antalet halva kroppar vars kvalitet undersökts i slakteriet beror - som de tyska myndigheterna förklarade i detalj för kommissionen i samband med kontrollerna - på det faktum att defekter (till exempel nedsmutsning som inträffat under transporten) under transport till kyllagret har drabbat de halva kroppar som skulle övertas, vilket har lett till att produkterna underkänts vid kontrollen i samband med övertagandet till kyllagret därför att de inte uppfyllt interventionsvillkoren. Dessa skillnader har inget med bristerna i kontrollsystemet att göra. Dessutom är dessa skillnader inte relevanta, eftersom endast kött som övertagits till kyllagret omfattas av interventionen.

49 I sin svarsinlaga anser kommissionen att de förklaringar som lämnats av Förbundsrepubliken Tyskland i detta avseende är fullkomligt rimliga. Enligt kommissionen kan man ändå inte undgå att förvånas över att dessa avvikelser inte nämnts i protokollen över kvalitetsbedömning och övertagande av nötkött, i likhet med de fall som tas upp i den sammanfattande rapporten. Dessa fall visar också att förekomsten av sådana defekter inte nödvändigtvis har lett till att den ifrågavarande varan underkänts, vilket den tyska regeringen vill låta påskina.

50 Vad gäller riskerna för manipulation i allmänhet, till exempel att kött av god kvalitet ersatts med kött av sämre kvalitet, har Förbundsrepubliken Tyskland hävdat att när det rör sig om exportkött (95 procent) har köparna inte framfört några klagomål. Enligt Tysklands uppfattning skulle utomstående köpare, om sådana manipulationer hade ägt rum, ha anmält detta. Beträffande den del av lagren som var avsedd för livsmedelsstöd (5 procent) var ett utbyte uteslutet, eftersom det skulle vara svårt att avsätta en styckad och förpackad vara.

51 Kommissionen har i detta hänseende svarat att möjligheten att manipulera verkligen existerade och förekom nästan säkert i koncernföretagen på grund av möjligheten att i betalningssystemet införa falska protokoll utan risk för senare upptäckt.

52 Enligt förklaringarna från Förbundsrepubliken Tyskland är det endast möjligt att införa falska protokoll om övertagande i betalningssystemet om samtliga personer och instanser som berörs av övertagandet av nötköttet till intervention och den administrativa kontrollen (slakteriet, BALM:s kontrollant/den person som BALM har bemyndigat, edsvurne vägaren, kyllagret samt BALM:s regionala och centrala byrå) agerar i samförstånd, eftersom de nödvändiga kontrollerna alltid genomförs. Inför ett så omfattande och ansenligt bedrägligt förfarande från samtliga personers och instansers sida finns det enligt Förbundsrepubliken Tyskland emellertid inte något system som skulle erbjuda ett tillräckligt skydd.

53 Kommissionen har genmält att den tyska regeringen i sitt svar av den 6 juli 1994 på kommissionens skrivelse av den 13 april 1994, där risken för införande av falska redovisningar betonades, vidare hävdade att "man, i syfte att säkerställa att redovisningarna avseende övertagande från BALM:s central, dess regionala byråer och kyllagret är samstämmiga, parallellt med det nuvarande kontrollförfarandet - såsom EUGFJ har föreslagit - skall införa ett internt kontroll- och justeringsförfarande". Genom denna förklaring medgav den tyska regeringen enligt kommissionen att det dittills använda systemet inte erbjöd ett helomfattande skydd för betalningssystemet mot att det skulle införas falska redovisningar.

3. Statistiska uppgifter

54 Kommissionen konstaterade i sin sammanfattande rapport att en "statistisk jämförelse avslöjat vissa slående olikheter inom den regionala kontrollverksamheten. BALM i Hamburg, som svarade för cirka 40 procent av leveranserna till lager under åren 1991 och 1992, har till exempel kunnat visa att en tjänsteman från BALM var närvarande vid övertagandet av mer än hälften av de leveranser som skedde i regionen (38 procent år 1991 och 72 procent år 1992). De regioner som är minst betydande för BALM, nämligen Berlin och Weimar, har uppgivit en kontrollnivå på 80 procent. Däremot har regionerna Mühlheim och Mannheim, som står för cirka 25 procent av de nationella leveranserna, kännetecknats av en kontrollnivå på bara 20 procent. Regionen München, näst viktigast för BALM (cirka 28 procent av den nationella summan), har inte företagit någon enda kontroll under år 1991".

55 Förbundsrepubliken Tyskland har i sin ansökan hävdat att beträffande räkenskapsåret 1992 har framlagts bevis för att mer än hälften (cirka 52 procent) av de 14 000 kontroller som genomförts i kyllager har gjorts av BALM:s kontrollanter och att BALM:s kontrollant vid det tillfället, utöver protokoll om övertagande (del B), även har fyllt i blanketten "Bericht über die Prüfung im Empfangsbetrieb" (rapport om kontrollen hos det övertagande företaget) som han tillställt BALM. De övriga kontrollerna (cirka 48 procent) har enligt Förbundsrepubliken Tyskland utförts av representanter för BALM, vilket garanterar att 100 procent av inlevereringarna har kontrollerats.

56 Enligt kommissionens åsikt visar statistiken att det verkligen finns svaga punkter även när flertalet kontroller utförts av BALM:s tjänstemän (52 procent av samtliga kontroller under räkenskapsåret 1992). Kommissionen har inte ifrågasatt att kontrollerna i 52 procent av fallen har utförts av BALM:s tjänstemän, men har påmint om de regionala skillnader som konstaterats i den sammanfattande rapporten, vilka enligt kommissionens uppfattning är betydande när det rör sig om kontrollåtgärder företagna av de regionala BALM-byråerna. I fallet München visar de noterade skillnaderna omfattningen av bristerna i det tyska kontrollsystemet.

57 Beträffande BALM:s kontrollanter vid den regionala byrån i München år 1991 har Förbundsrepubliken Tyskland angett att detta påstående är felaktigt och understrukit att den omedelbart har rättat detta påstående som gjordes första gången under förlikningsförfarandet och grundar sig på ett missförstånd. Protokollen om övertagande bevisar att beträffande den regionala byrån i München har BALM-kontrollanter utfört 16 procent av de kontroller i samband med övertagande som gjorts i kyllager.

58 I detta avseende har kommissionen medgett att påståendet i svarsinlagan antyder att BALM:s tjänstemän inte hade utfört någon enda kontroll i München. Likväl är detta enligt kommissionen inte något huvudargument. Kommissionen har förklarat att den, på grundval av regionala kontrolluppgifter som infordrats och överlämnats av de tyska myndigheterna, i själva verket har konstaterat att det bara var i München som det allmänna kontrollsystemet inte följdes och som till bestyrkande av BALM-tjänstemännens verifikationer översände "rapport om kontroll hos det övertagande företaget". Med hänsyn till att ingen riktig förklaring har lämnats för att motivera de särskilda omständigheterna vid BALM:s regionala byrå i München har kommissionen varit tvungen att anta att det inte med tillräcklig säkerhet har visats att de kontroller som företagits av BALM:s tjänstemän för byrån i München har ägt rum. Enligt kommissionen måste man än en gång i förbifarten påpeka, att om man stöder sig på de siffror som tillhandahållits av de tyska myndigheterna, så är det inte 16 procent - som påståtts - utan endast 11 procent av kontrollerna som utförts av den regionala byrån i München (som svarar för 412 av de totalt 3 747 protokoll om övertagande som upprättats av BALM:s tjänstemän).

4. Handlingar som rör kontrollerna i samband med övertagande

59 I den sammanfattande rapporten har kommissionen uppgett att en noggrann undersökning av ett urval av kontrollrapporter har visat att kontrollerna av de enskilda partierna inte nödvändigtvis varit fullständiga, det vill säga att de inte motsvarade alla de delar av kontrollen som ingår i BALM:s tjänsteanvisningar, från leverans till lagring. Tvärtom innehåller 10 procent av de rapporter som undersökts av EUGFJ vissa negativa anmärkningar (till exempel dålig styckning, för hög temperatur, etc.) som resulterat i underkännande av hela eller delar av en leverans. Detta understryker vikten av oberoende officiella kontroller i samband med att mottagarföretaget övertar varan, särskilt när slakteriet och kyllagret tillhör samma företag.

60 I sin svarsinlaga har kommissionen förklarat att undersökningen av dessa rapporter visar att de inte uppfyller gemenskapsrättens krav. Kommissionen har hävdat att detta resultat är uppenbart när man undersöker de kontrollrapporter som - om än sent - överlämnats till kommissionen. Dessa rapporter kan indelas i tre grupper:

Den första gruppen: rapporter om de kontroller i samband med övertagande som genomförts av BALM:s tjänstemän då nötköttspartier har levererats. Dessa rapporter påpekar ofta spridda fel; det är helt normalt och vad man kan vänta sig och av det kan man dra slutsatsen att kontrollerna varit kompletta och noggranna.

Den andra gruppen: rapporter om efterhandskontroller som utförts av BALM:s tjänstemän avseende övertagande. Dessa rapporter bekräftar att de berörda nötköttspartierna har undersökts sedan de djupfrysts och däri konstateras uttryckligen att det i detta skede inte längre är möjligt att företa en fullständig kontroll i samband med övertagande.

Den tredje gruppen: rapporter som upprättats av ombud för BALM avseende övertagande av interventionsvaran. Här avses del B av "redovisningen avseende bedömning av kvaliteten för och övertagande av nötköttet" som, efter de konstateranden som antecknats i slakteriet på del A, skall bekräfta att nötköttet har övertagits för lagring. Det skall påpekas att ombuden för BALM inte har gjort några negativa anteckningar på del B. Detta resultat motsvarar inte verkligheten och det vederläggs för övrigt av resultaten av de kontroller som genomförs av BALM:s tjänstemän. Dessa motsägelser är uppenbara och bekräftar kommissionens konstaterande av de svaga punkterna i kontrollsystemet som enligt dess åsikt är påtagliga.

61 Förbundsrepubliken Tyskland har förklarat att det handlar om en felaktig tolkning av handlingarna. Det finns enligt Förbundsrepubliken Tyskland två handlingar: "redovisning avseende bedömning av kvaliteten för och övertagande av nötköttet" vilken kommissionen har betecknat som en kontrollrapport och en blankett kallad "rapport om kontrollen hos det övertagande företaget". I det tyska systemet är det enbart protokollet som har beviskraft. Det andra dokumentet utgör ett internt dokument för BALM.

62 Enligt Förbundsrepubliken Tyskland är kommissionens påståenden följaktligen felaktiga, eftersom de enbart hänvisar till "rapporten om kontrollen hos det övertagande företaget". Enligt Förbundsrepubliken Tysklands uppfattning finns det dessutom anledning att tillbakavisa kommissionens påstående att protokollen om övertagande (del B), som upprättats av personer som BALM har bemyndigat och inte innehåller några negativa anmärkningar, inte motsvarar vad kommissionen i praktiken konstaterat. Kommissionen har dessutom bara visat upp ett mycket begränsat antal "rapporter om kontrollen hos det övertagande företaget", som innehöll konstateranden som gjorts av BALM:s kontrollanter beträffande de olikheter som fanns jämfört med normala kontrollprocedurer. Dessa rapporter kan följaktligen inte tjäna som bevis för en påstådd allmän brist på kontroller till följd av att man använt ombud.

63 I det avseendet har kommissionen påpekat att den i sin svarsinlaga har begränsat sig till att nämna några få exempel som stöder de påståenden som kommissionen gjort. Regeringens uttalande att det bara rör sig om ett "mycket litet antal" protokoll saknar därför relevans. Kommissionen har hävdat att den i totalt cirka 15 procent av de kontrollrapporter som undersökts efter det bilaterala samtalet den 20 januari 1996 funnit anteckningar om fel, varav en avsåg uppgiften "BALM:s stämpel saknas".

64 Kommissionen har vidare påpekat att det är de tyska myndigheterna själva som lagt fram dessa "rapporter om kontrollen hos det övertagande företaget" för att visa att det tyska kontrollsystemet fungerar korrekt, sedan kommissionen konstaterat att protokollen om övertagande ofta inte hade upprättats av de tyska myndigheterna i överensstämmelse med deras egna anvisningar och att det ibland till och med saknades underskrift. Det är då logiskt att även kommissionens tjänstemän beaktar dessa "rapporter om kontrollen hos det övertagande företaget".

65 Den tyska regeringen har vidare påpekat att i blanketten "redovisningen avseende bedömning av kvaliteten för och övertagande av nötköttet", som användes under räkenskapsåret 1992 för kontroller i samband med övertagande, hade BALM:s kontrollanter respektive de personer som BALM bemyndigat ingen lämplig rubrik för antecknande av eventuella särdrag som kommit fram vid kontrollen i samband med övertagandet eller för mindre felaktigheter som upptäckts i nötkött som skulle övertas. Endast de halva djurkroppar som vederbörligen tagits emot i ett kyllager har antecknats i del B av protokollet om övertagande. Senare har BALM på förslag av EUGFJ omarbetat protokollet så att det innehåller en rubrik för eventuella särdrag.

66 Enligt kommissionen innebär den omständigheten en ytterligare illustration av svagheterna hos det dåvarande tyska systemet. Kommissionen anser att man måste uppfatta det som en allvarlig brist i dessa protokoll att en sådan rubrik saknas. Detta gäller i ännu högre grad, eftersom protokollet om övertagande - vilket den tyska regeringen har påstått - faktiskt utgör den huvudsakliga kontrollhandlingen vid inlagring. En sådan rubrik skulle ha föranlett den som utförde kontrollen att noggrant söka efter eventuella fel i det levererade köttet och i förekommande fall uttryckligen bekräfta varans goda kvalitet genom sin underskrift.

67 Förbundsrepubliken Tyskland har hävdat att det nötkött som har inspekterats i frystunneln, vilket framgår av några "rapporter om kontrollen hos det övertagande företaget", var kött som fortfarande var färskt och inte djupfryst, som kommissionen har påstått. Kontrollerna i samband med övertagande kunde vederbörligen utföras, eftersom djupfrysningsprocessen inte började förrän hela det levererade partiet befann sig i frystunneln.

68 Enligt kommissionen framgår det av bland annat i två av de ifrågavarande rapporterna att köttet inte undersöktes förrän dagen efter respektive två dagar efter att det levererats. Det ankommer på den tyska regeringen att förklara om och hur det är möjligt att färskt kött fortfarande var färskt och inte djupfryst efter 24 timmar. Oavsett detta är det över huvud taget inte möjligt att i efterhand kontrollera att leveransen hållit den föreskrivna temperaturen om 7o C. Även om det stämmer att den temperaturen bekräftas i rapporterna, så baserar sig bekräftelsen inte på kontroller som utförts av tjänstemän från BALM.

5. Är förordning (EEG) nr 2456/93 tillämplig?

69 I sin ansökan har Förbundsrepubliken Tyskland ven hävdat att kommissionen - visserligen inte uttryckligen men underförstått - har baserat sina anmärkningar mot det system som används i Tyskland för inlagring, på artikel 17 i kommissionens förordning (EEG) nr 2456/93 av den 1 september 1993 om tillämpningsföreskrifter för rådets förordning (EEG) nr 805/68 vad beträffar allmänna och särskilda interventionsåtgärder för nötkött.(8) Tyskland anser att det följer av motiveringarna till denna förordning att kommissionen själv har medgivit att regelverket rörande denna sektor inte var tillräckligt för att komma till rätta med den speciella situation som rådde under år 1992 (då interventionslagren av nötkött var de största sedan gemenskapens grundande). Dock har Förbundsrepubliken Tyskland hävdat att förordningen trädde i kraft först i september 1993 och inte var tillämplig på räkenskapsåret 1992, eftersom en liknande föreskrift saknades i förordning nr 859/89 som då gällde. Förbundsrepubliken Tyskland har kritiserat kommissionen för att, under åberopande av artikel 8 i förordning nr 729/70, retroaktivt tillämpa de strängare bestämmelserna i förordning nr 2456/93.

70 Enligt kommissionen är kritiken ogrundad, eftersom de anmärkningar som framförts beträffande det tyska kontrollsystemet under räkenskapsåret 1992 varken faktiskt eller rättsligt grundar sig på förordning nr 2456/93. Kommissionen har vidhållit att dess kritik i själva verket grundar sig på det faktum att Förbundsrepubliken Tyskland inte vidtagit nödvändiga åtgärder för att försäkra sig om att den verksamhet som finansieras av EUGFJ enligt artikel 8.1 i förordning nr 729/70 faktiskt utförs enligt gällande regler.

B - Bedömning

71 Innehåller det tyska kontrollsystemet vid övertagande av nötkött till intervention brister som kan medföra en risk för mindre förluster för EUGFJ?

72 Trots de argument som framförts av den regering som är sökande finner jag att denna fråga måste besvaras jakande.

73 Det är visserligen ostridigt att BALM:s tjänstemän upprättar kompletta granskningar beträffande interventionsförhållandena vid kontroller i slakteriet. Dessa kontroller kan dock inte avhjälpa de brister som kan förekomma vid kontroller i samband med övertagande till kyllager. Man måste nämligen konstatera att riktigheten av kontrollerna i slakteriet saknar betydelse när det gäller att bedöma riktigheten av kontrollerna vid övertagande till kyllager. Övertagandet är den avgörande tidpunkten, enligt tidigare nämnda artikel 14 i förordning nr 859/89, bland annat för övergång av äganderätten till interventionsvaran och för betalningen. Det är då med all rätt som kommissionen har förklarat att kontrollerna i kyllagret har en egen och grundläggande betydelse för gemenskapens betalningssystem.

74 Emellertid är det betydelsefullt, när det gäller kontrollerna, att en isolerad bedömning av dem oundvikligen skulle leda till konstaterande av brister, vilket även den tyska regeringen medger.(9)

75 I detta avseende belyser de konstateranden som gjorts av kommissionen på grundval av kontrollrapporterna det faktum att ombuden inte har genomfört tillräckligt kritiska kontroller. Det framgår faktiskt att när det är BALM:s tjänstemän som genomför kontrollerna i samband med övertagande påpekas i rapporterna spridda fel, medan ombuden för BALM inte gör några negativa anmärkningar. Denna motsägelse har bekräftats genom ytterligare kontroller, genomförda av BALM:s tjänstemän, varav 15 procent nämner fel vid den kontroll som utförts av ombud.

76 Det tyska argumentet, att rapporterna från kontroller som utförts i efterhand av BALM:s tjänstemän endast är BALM:s interna dokument och att endast kontrollblanketter som fyllts i i samband med övertagandet har beviskraft, kan inte godtas. Det är nämligen de tyska myndigheterna själva som har företett dessa handlingar för att visa att deras kontrollsystem fungerar korrekt. Om dessa handlingar gör det möjligt att styrka kommissionens konstateranden, kan den följaktligen inte hindras från att åberopa dem.

77 För övrigt delar jag kommissionens uppfattning att de nödvändiga kontrollerna inte kan göras annat än när nötköttspartier levereras till kyllagret eftersom kontroller som genomförs senare av BALM:s tjänstemän svårligen kan avhjälpa eventuella brister i de kontroller som gjorts i samband med övertagandet. När BALM:s kontrollant inte är närvarande vid övertagandet kommer han faktiskt att inspektera köttet antingen när det befinner sig i frystunneln (Schockraum) eller när det redan är lagrat.

78 I det första fallet är det svårt att förstå att kött som befinner sig i frystunneln sedan 24 timmar inte redan skulle vara så djupfryst att man inte längre med tillräcklig exakthet kan kontrollera dess skick, för att inte tala om dess temperatur, vid ankomsten.

79 I det andra fallet är en utökad kontroll av köttets tillstånd vid inlevereringen till lagret a fortiori omöjlig eftersom infrysningen är helt avslutad och köttet har förpackats och placerats på en lastpall i lagret.

80 Dessa kontroller av handlingar och fysiska kontroller som genomförs i efterhand har alltså med nödvändighet ett begränsat värde vad gäller transaktionernas riktighet.

81 Om det dessutom är på det sättet att de huvudsakliga kontrollerna är de som genomförs i samband med övertagande av köttet är det en ytterligare svaghet hos det dåvarande tyska systemet att de blanketter som användes år 1992 för kontrollerna vid mottagandet saknade en lämplig rubrik för antecknande av eventuella avvikelser som då förekommit eller mindre felaktigheter som visat sig hos det kött som skulle tas emot. Detta är ännu mer betydelsefullt om det dokumentet faktiskt är det enda som har beviskraft, vilket den tyska regeringen har påstått. Regeringen har för övrigt medgett denna svaghet och avhjälpt den genom att införa en sådan rubrik för senare räkenskapsår.

82 Något känsligare är frågan om vilka slutsatser man kan dra av de bedrägerier som upptäckts. Som tidigare har konstaterats är förlikningsorganet "benäget att anse" att den brottsliga karaktären hos dessa oegentligheter innebär att de inte skulle ha kunnat undvikas även om BALM hade använt sig enbart av sina egna kontrollanter. Det är möjligt. Det förefaller mig emellertid som om det bedrägliga utbytet av stämplar för kategori "O" mot stämplar för kategori "R" och användningen av en falsk BALM-stämpel för att låta godkänna 92 ton kött för intervention borde vara mycket svårare om BALM:s tjänstemän är närvarande när varor levereras till lagret. Som den tyska regeringen anger, kan dessa brott visserligen inte leda till ett generellt ifrågasättande av säkerheten och regelmässigheten hos det tyska kontrollsystemet. De belyser i alla fall den sårbarhet som finns i systemet att använda ombud.

83 Sårbarheten framträder ännu mer när man betänker det relativt begränsade antal kontroller som vissa av de regionala BALM-byråerna genomfört vid inleverering. Även om den procentuella andelen kontroller som utförts direkt av tjänstemän från BALM totalt sett är 52 procent kan man frukta att den låga procentuella andelen officiella och oberoende kontroller av tjänstemännen i Mühlheim, Mannheim och framför allt München har underlättat bedrägliga handlanden av skrupelfria personer.

84 Däremot är jag, när det gäller risken för bedrägerier i fråga om koncernföretag, förvånad över kommissionens påstående att det endast är i ansökan som den tyska regeringen har hävdat att kontrollerna i sådana fall alltid genomförs av BALM:s tjänstemän. I själva verket uppges det redan i den sammanfattande rapporten klart att muntliga anvisningar har lämnats till de regionala byråerna, enligt vilka övertagandet uteslutande skall kontrolleras av BALM:s tjänstemän i de fall då slakteriet och fryshuset tillhör samma företagsgrupp.

85 Däremot är förfarandet med enbart muntliga anvisningar, vilket Förbundsrepubliken Tyskland inte har bestridit, klandervärt. Att dylika kontroller genomförs är faktiskt av väsentlig betydelse för riktigheten av övertagandet i de fall då kyllagret är knutet till slakteriet. Genom att ge anvisningarna muntligen har BALM uppmärksammat denna betydelse utan att dock ge dem den tyngd som skrivna anvisningar skulle ha haft. Det bör anses att den omständigheten att BALM:s anvisningar är muntliga inte ger dem verklig slagkraft och alltså bör tas i beaktande när man bedömer svagheterna i det tyska kontrollsystemet.

86 Vad beträffar möjligheten att införa falska redovisningar i systemet när det rör sig om två koncernföretag räcker det att konstatera att den möjligheten finns. Förvisso är risken för att ett sådant bedrägligt förfarande inte upptäcks begränsad, vilket dock inte hindrar att den existerar. De tyska myndigheterna medgav själva detta när de meddelade att de skulle införa ett förfarande som syftar till att garantera fullständig överensstämmelse mellan de exemplar av redovisningarna avseende övertagande som finns hos BALM:s centrala byrå, hos de regionala byråerna och i kyllagren.

87 Vad slutligen beträffar det faktum att den tyska regeringen har förebrått kommissionen för att tillämpa den tidigare nämnda artikel 17 i förordning nr 2456/93 retroaktivt måste jag dela kommissionens åsikt. Den tyska regeringens argument är inte motiverat varken faktiskt eller rättsligt. Artikeln beskriver visserligen för första gången på ett tydligt sätt hur övertagandet skall gå till. Även om gemenskapslagstiftningen ännu inte innehöll några tydliga regler på detta område, ålades medlemsstaterna redan i den tidigare nämnda artikel 8 i förordning nr 729/70 att vidta nödvändiga åtgärder för att:

- försäkra sig om att transaktioner som finansieras av fonden verkligen äger rum och att de genomförs korrekt,

och - förhindra och beivra oegentligheter.

88 Denna bestämmelse uttrycker de skyldigheter på jordbruksområdet som åligger medlemsstaterna enligt artikel 5 i EG-fördraget. Där anges de principer som gemenskapen och medlemsstaterna skall följa vid genomförandet av sådana gemenskapsåtgärder för intervention på jordbruksområdet som finansieras av EUGFJ och vid bekämpandet av fusk och oegentligheter i samband med dessa åtgärder (se dom av den 6 maj 1982 i de förenade målen 146/81, 192/81 och 193/81, BayWa m.fl., REG 1982, s. 1503, punkt 13). I artikel 8.1 i förordning nr 729/70 föreskrivs en allmän skyldighet för medlemsstaterna att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att försäkra sig om att transaktioner som finanasieras av EUGFJ verkligen äger rum och att de genomförs korrekt, även om det i gemenskapsrättsakten i fråga inte uttryckligen anges att någon närmare bestämd kontrollåtgärd skall vidtas (se dom av den 12 juni 1990 i mål C-8/88, Tyskland mot kommissionen, REG 1990, s. I-2321, punkterna 16 och 17).(10)

89 Det var alltså i enlighet med denna skyldighet som de tyska myndigheterna hade att garantera effektiva kontroller i samband med övertagande av nötkött.

90 Den föregående analysen visar emellertid att de argument som den tyska regeringen använt, för att försöka visa att det inte förekommit några sådana oegentligheter som kommissionen bland annat har grundat den omtvistade schablonmässiga justeringen på, inte är övertygande.

91 Vad slutligen beträffar anmärkningen avseende bristande motivering räcker det med att påpeka att besluten om avslut av räkenskaper inte kräver någon utförlig motivering, eftersom de fattas på grundval av en eller flera sammanfattande rapporter och skriftväxling mellan medlemsstaten och kommissionen. Detta innebär att den berörda regeringen har varit nära knuten till den process i vilken beslutet har utarbetats och följaktligen är medveten om skälen till varför kommissionen ansåg att EUGFJ inte skulle påföras det omtvistade beloppet.(11)

IV - Kontroll under lagringen

A - Grunder och argument

92 Klagandens argumentation i det här kapitlet fördelar sig på fyra punkter.

1. Inskrivning i inventeringen

93 Artikel 3 i ovannämnda förordning nr 618/90 lyder på följande sätt:

"Inventeringsredovisningen skall kontrolleras av lagerhållaren under de två sista månaderna av räkenskapsåret.

Denna kontroll skall innebära en kontroll av att varorna fysiskt existerar enligt den mall som anges i bilaga 2.

Kontrollen skall genomföras i närvaro av en tjänsteman från interventionsorganet. Om interventionsorganets tjänsteman inte är närvarande skall denne utföra kontrollen vid nästa besök och då beakta den lageromsättning som skett under tiden däremellan."

94 På blanketten, vars mall återfinns i bilaga 2 till nämnda förordning, finns sex spalter med följande rubriker: "Bokförd vikt", "Kontrollerad vikt", "Bekräftad vikt" och "Anmärkningar". Nedtill på blanketten finns följande uppgifter: "Bekräftad vikt: fastställande av varans fysiska närvaro (artikel 3)" och "Kontrollerad vikt: varupartier utvalda och vägda (artikel 4)".

95 I sin sammanfattande rapport har kommissionen konstaterat att det i inventeringen aldrig förekommer någon skillnad mellan registrerad vikt och bekräftad vikt. I de lager som besöktes bekräftades att lagren, i strid med kraven i artikel 3, inte hade kontrollerats fysiskt, utan enbart förts över från företagets lagerbokföring.

96 Förbundsrepubliken Tyskland har hävdat att ovannämnda artikel 3 i förordning nr 618/90 inte föreskriver någon granskning av vikten i samband med den årliga inventeringskontrollen, eftersom den fysiska kontrollen enligt artikel 4 i samma förordning skall företas vid ett senare tillfälle. Följaktligen kan enligt Förbundsrepubliken Tyskland, i motsats till vad kommissionen påstår, ingen viktskillnad noteras i de årliga inventeringsdeklarationerna avseende kontroll av varans fysiska närvaro.

97 Kommissionen har hävdat att om en hel lastpall eller ett helt stycke försvinner, medför det med nödvändighet en viktförlust som bör noteras i inventeringsredovisningen. Frånvaron av denna typ av anteckningar bekräftar vad kyllagrens anställda sagt direkt till kommissionens tjänsteman vid kontroller på plats, nämligen att varans fysiska närvaro inte granskades av lagerhållaren utan att denne direkt upprepade uppgifterna om mängd och vikt i företagets lagerbokföring. Där ligger, enligt kommissionen, den verkligt svaga punkten i inventeringsförfarandet, eftersom de årliga inventeringar som gjorts upp av kyllagren aldrig visat några avvikelser mellan bokförd kvantitet och vikt och de kontrollerade kvantiteterna och vikterna.

98 Förbundsrepubliken Tyskland har hävdat att det åligger kommissionen att stryka sina påståenden och har som bevis föreslagit vittnesmål av vissa tjänstemän vid BALM:s regionala byråer. Vidare har Förbundsrepubliken Tyskland framfört att lagerhållaren varje år får skriftliga anvisningar om att följa föreskrifterna för upprättande av den årliga inventeringen. Genom att underteckna den årliga inventeringsdeklarationen för interventionsvaror bestyrker och bekräftar lagerhållaren att kontrollen vederbörligen utförts. Förordningen föreskriver inga andra bevis eller andra ytterligare handlingar för att styrka att artikel 3 följts vid kontroll av bokföringsinventeringen.

99 I detta avseende har kommissionen svarat att redan skyldigheten att kontrollera varans fysiska närvaro i sig själv förutsätter handlingar som på ett kontrollerbart sätt visar att kontrollerna genomförts. På grund av detta är de bevis som krävs från kommissionens sida inte "tilläggsbevis" utan bevis på att kontrollen har genomförts.

100 Enligt Förbundsrepubliken Tyskland skall man i samband med att varans fysiska närvaro konstateras inte företa någon fysisk kontroll av vikten genom vägning inom ramen för den inspektion som föreskrivs i artikel 3, utan man skall - i enlighet med tolkningen av uttrycket "Kontrollerad vikt" - nöja sig med att registrera de vikter som bekräftats på plats inom ramen för kontrollen av varans fysiska närvaro i enlighet med artikel 3. Eftersom ingen viktkontroll genom senare vägning företas, skall de vikter som finns på blanketten i spalterna för bokförd vikt och kontrollerad vikt alltid sammanfalla när det vid lagerkontroller på plats inte har framkommit något fel i inventeringen.

101 I detta avseende har kommissionen hävdat att Förbundsrepubliken Tyskland, i strid med de argument som framförts här, inte har uteslutit att uppgifter överförs i kyllagren och har i sitt svar på en anmärkning från kommissionen som underströk denna fara uppgivit sig ha för avsikt att "i framtiden närmare kontrollera att lagerhållarna följer föreskrifterna". Kommissionen har vidare påpekat att det med hänsyn till denna rena överföring av bokföringsuppgifter är helt naturligt att ingen felaktig kvantitet har kunnat upptäckas, men enligt kommissionens åsikt kan man inte, som den tyska regeringen har försökt, på den grunden fastslå att kontrollerna gått rätt till.

2. Inventeringskontroller

102 I artikel 4 i förordning nr 618/90 föreskrivs följande:

"På grundval av inventeringsredovisningarna skall interventionsorganets tjänstemän på platsen kontrollera

- det förfarande som lagerhållaren följer när denne upprättar inventarieförteckningen,

- lagerredovisningen (inlevererat, utlevererat, lagersaldo) och resultatet av lagerhållarens årliga inventering.

Tjänstemannen skall jämföra den ovannämnda lagerredovisningen med de kvantitativa uppgifterna i sin egen redovisning och med de månatliga inventeringsredovisningarna.

Vid överensstämmelse mellan redovisningarna skall han fysiskt kontrollera minst

5 procent av den lagrade kvantiteten enligt de metoder som anges i bilaga 3 för varje produkt.

Om redovisningarna inte överensstämmer eller om det inte går att tillfredsställande förklara avvikelser vid den fysiska kontrollen skall ytterligare en procentandel av kvantiteterna i interventionslagret kontrolleras enligt samma metod.

Denna kontroll skall fortsätta genom tillägg till de berörda kvantiteterna av ytterligare 5 procent varje gång till dess att skillnaderna eller avvikelserna kan förklaras.

Interventionsorganet får representeras av en revisor eller kontrollant som godkänts av en medlemsstat.

Kontrollen skall utföras av en av lagerhållaren oberoende person."

103 Bilaga 3 avsnitt VI till samma förordning föreskriver följande metod för fysisk kontroll av nötkött vid upprättande av inventarieförteckning:

"1. Urval av varupartier som utgör 5 procent av den totala kvantiteten i offentligt interventionslager. Urvalet kan förberedas före kontrollen av lagret på grundval av interventionsorganets redovisning, men lagerhållaren skall inte underrättas.

2. Kontroll på platsen av närvaron av de utvalda varupartierna och deras sammansättning. Kontrollen skall omfatta följande:

- För kött med ben: - identifiering av varupartierna och kontroll av antalet köttstycken,

- kontroll av vikten av 20 % av styckena för varje typ av styckning eller kvalitet,

- visuell kontroll av förpackningens tillstånd.

- För urbenat kött: - identifiering av varupartierna och kontroll av antalet lådor, - vägning av 10 % av lastpallarna eller containrarna,

- kontroll, för varje typ av styckningsdel, av 10 % av lådorna från varje lastpall eller container,

- visuell kontroll av innehållet i lådorna och förpackningens tillstånd i varje låda.

Urvalet av lastpallar eller containrar skall ske utifrån de olika typer av styckningsdelar som finns i lager.

3. Beskrivning i inventeringsrapporten av de fysiskt kontrollerade varupartierna och noterade brister."

104 I sin sammanfattande rapport har kommissionen angett att den inte har kunnat bekräfta att den fysiska kontrollen av minst 5 procent av de lagrade köttmängderna har utförts så som artikel 4 i och bilaga 3 till förordning nr 618/90 kräver. Rapporten påpekar de svårigheter som EUGFJ har haft vid genomförande av inventeringskontrollerna: belamrade lagringsanläggningar, svårigheter att fastställa de mängder som varit föremål för visuell kontroll, svårigheter att fastställa antalet stycken på varje lastpall, avsaknad av kontroll för att fastställa att de lastpallar som valts ut motsvarat dem som vägts, etc.

105 I sin ansökan har Förbundsrepubliken Tyskland bestridit kommissionens påstående att de kontroller som avses i artikel 4 och bilaga 3 avsnitt VI i förordning nr 618/90 inte har genomförts vederbörligen. Förbundsrepubliken Tyskland hävdar att ett visst antal partier, motsvarande minst 5 procent av den totala lagrade mängden, har valts ut och att alla dessa partier har kontrollerats på plats. Förbundsrepubliken Tyskland har tillagt att en av BALM:s tjänstemän vid en ytterligare kontroll av 20 procent av den mängd (5 procent) som redan kontrollerats, gjorde en viktkontroll, varvid tjänstemannen på plats valde ut de 20 procent av styckena som skulle kontrolleras (val av lastpallar). BALM-tjänstemannens och lagerhållarens underskrift på den årliga inventeringsredovisningen med tillhörande lagerförteckning, vari de lagrade partierna som kontrollerats och fysiskt vägts förtecknats separat, intygar och bestyrker resultatet av den fysiska kontrollen av det lagrade köttet. Enligt den tyska regeringen är det enligt gemenskapsrätten inte berättigat att ytterligare krav uppställs.

106 Kommissionen har inte bestridit att viktkontrollen avseende 20 procent av ett parti om 5 procent har utförts i överensstämmelse med gemenskapslagstiftningen, men har påpekat att denna procentandel endast motsvarar 1 procent av den totala lagrade mängden. Enligt kommissionen har denna del av kontrollen inte kritiserats och den redogörelse i detta avseende som finns i den tyska regeringens talan saknar därför relevans. Enligt kommissionen är det i samband med fysisk kontroll av minst 5 procent av det lagrade köttet som allvarliga brister vidlåder systemet för inventeringskontroll. I detta avseende har kommissionen hävdat att Förbundsrepubliken Tysklands påståenden inte motsvarar den verklighet som mött kommissionens tjänstemän vid deras egna kontroller. Enligt kommissionen kan man i själva verket av viktuppgifterna bara utläsa ur vilket parti eller bland vilken kategori av varor som 1 procent av det totala lagret valts ut för viktkontroll. Kommissionen har påpekat att dess kontrollanter, vid granskningen av de inventeringskontroller som utförts av BALM:s tjänstemän, har kunnat konstatera att det var omöjligt att med säkerhet fastställa vilka partier som hade varit föremål för visuell kontroll. Enligt kommissionen har inventeringsprotokollen inte gjort det möjligt att konstatera vilka och hur många lastpallar som hade vägts, antalet stycken per lastpall hade inte räknats, man hade inte kontrollerat att de lastpallar som valts ut för viktkontroll var desamma som faktiskt vägts, det var omöjligt att utröna vilka lastpallar som BALM:s tjänstemän vägt, inget stycke hade tagits ur sin förpackning så att man skulle ha kunnat jämföra det djupfrysta köttet eller stämplarna med uppgifterna om klassning och kategori. Enligt kommissionen hade dessutom kolumnen "Avvikelser" i inventeringsredovisningen ofta inte fyllts i eller var ifylld på ett ofullständigt sätt. Enligt kommissionens uppfattning går det inte att med stöd av inventeringsredovisningarna fastställa den exakta mängd som varit föremål för fysisk granskning.

107 När kommissionen begärde verifikat från BALM kunde denna myndighet inte förete sina kontrollanters arbetshandlingar som visar det exakta antalet kontrollerade lastpallar och stycken samt deras vikt. Kommissionen har hävdat att när gemenskapsrätten i samband med utnyttjande av gemenskapens resurser föreskriver konkreta kontroller, såsom fysisk kontroll av 5 procent av det lagrade nötköttet, skall de behöriga nationella myndigheterna se till att det är möjligt att i samband med avslutet av räkenskaperna med hjälp av lämpliga handlingar kontrollera om kravet har uppfyllts. Då detta inte har gjorts i det föreliggande fallet, ligger bevisbördan på den tyska regeringen och enligt kommissionen är det i detta sammanhang inte tillräckligt att åberopa BALM-tjänstemännens eller BALM- kontrollanternas utlåtanden.

108 Förbundsrepubliken Tyskland har hävdat att den verkliga mängd som kontrollerats fysiskt enligt artikel 4 i förordning nr 618/90 förekommer i varje årlig inventarieredovisning i en bilaga med rubriken "Lagerförteckning", i fjärde kolumnen, med angivande av exakt vikt.

109 Vad beträffar kontroller för att utröna hur många och vilka lastpallar som hade vägts ävensom vilka delar de innehöll har Förbundsrepubliken Tyskland påpekat att det på grundval av beskrivningarna av lagret, som är en väsentlig del av den årliga inventeringsförteckningen, är det möjligt att med säkerhet fastställa vilka partier av lagret som kontrollerats fysiskt enligt reglerna i såväl artikel 4 i som bilaga 3 avsnitt VI till förordning nr 618/90. De kontrollerade partierna och de fastställda vikterna finns noterade i beskrivningarna av lagret. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland kan man när som helst, fram till dess varan lämnar lagret, på plats peka ut de kontrollerade lastpallarna med hjälp av etiketter som sitter på lastpallarna, eftersom BALM:s behöriga kontrollanter vid inventeringen anbringar BALM:s stämpel och/eller en signatur på de granskade och vägda lastpallarnas etiketter och eftersom lastpallarna efter vägning inte ställs tillbaka på sin förra plats utan lagras på annat håll.

110 Enligt kommissionen har den tyska regeringen beskrivit ett förfarande som teoretiskt medger identifiering av de kontrollerade lastpallarna men som i praktiken inte innebär någon garanti för detta. Enligt kommissionen har kommissionens representanter vid sina granskningar till exempel kunnat konstatera att BALM:s kontrollanter ofta använder en särskild numrering (från 1 till 20, etc.) för de utvalda lastpallarna. Detta förfarande omöjliggör enligt kommissionen all framtida kontroll. Användning av lastpallsetiketter är, enligt kommissionen, i princip säkert ett användbart sätt att identifiera lastpallarna, men för att kontrollen skall vara möjlig med hjälp av dessa etiketter krävs att nötköttet fortfarande verkligen befinner sig på lastpallarna. Kommissionen har påpekat att om så inte är fallet beror det på att tydliga anvisningar saknas.

3. Avsaknad av tydliga nationella anvisningar för fysisk kontroll av 5 procent av det lagrade köttet

111 I den sammanfattande rapporten har kommissionen uppgett att

"de nationella föreskrifterna beträffande verkställande av fysisk kontroll av 5 procent är inte uttryckliga utan begränsar sig till att hänvisa till bilagan till den tillämpliga gemenskapsförordningen".

112 Den tyska regeringen anser att kommissionen har fel, eftersom BALM för genomförande av förordning nr 618/90 har upprättat tjänsteanvisningar beträffande den årliga inventeringskontrollen av jordbruksprodukter i offentliga lager. Det faktum att tjänsteanvisningarna på ifrågavarande område hänvisar till reglerna i bilaga 3 avsnitt VI i ovannämnda förordning nr 618/90 är tillräckligt, eftersom bilagan beskriver de kontrollmoment som krävs för korrekt genomförande av de fysiska kontrollerna vid den årliga inventeringen och eftersom den i sig själv är lättbegriplig för BALM:s tjänstemän.

113 Enligt kommissionens uppfattning är detta inte tillräckligt, varken för att säkerställa att den fysiska kontroll som krävs enligt gemenskapsrätten genomförs korrekt eller för att vid behov styrka den.

4. Konkreta oegentligheter som framkommit vid vissa kontroller

114 Kommissionen har i sin svarsinlaga konstaterat att de kontroller som genomförts i två av kyllagren ger bra exempel på oregelmässigheter och bristfälligheter som konstaterats i praktiken. I det första kyllagret hade allvarliga fel iakttagits beträffande tre lastpallar: trots att etiketten på lastpallen angav tolv kvartsparter med en bruttovikt om 1 129 kg fanns det vid kontrollen endast elva kvartsparter på lastpallen vilka tillsammans vägde 1 021 kg. På de elva kvartsparterna låg en lös etikett som sannolikt tillhörde den tolfte kvartsparten som fattades. Enligt etiketten på en annan lastpall innehöll den elva kvartsparter med en bruttovikt om 1 104 kg, senare ändrat till 1 094 kg. På en onumrerad lastpall fanns tre kvartsparter utan angivande av vikt. Dessutom fanns i det andra kyllagret på en av de synliga lastpallarna en kvartspart med en stor utstickande metallkrok som sannolikt hade glömts kvar och medräknats i den vägda bruttovikten vid inlagringen.

115 Den tyska regeringen har i detta sammanhang lämnat följande förklaringar: i det första fallet fattades inte den tolfte kvartsparten utan den hade flyttats till en annan lastpall, eftersom man hade ansett att det blev för mycket med tolv kvartsparter på en lastpall. Av misstag hade etiketten på lastpallen inte ändrats. Beträffande den andra lastpall som kommissionen nämnt innebär ändringen av viktuppgiften bara en rättelse av ett fel som begicks när den ursprungliga etiketten skrevs ut. Vad beträffar de tre kvartsparterna utan viktangivelse handlade det om varor som ännu inte hade kunnat tas emot den dagen. Även om man hade försummat att markera lastpallen, utvisade platsen där den stod tydligt vilken leverans den tillhörde. Vad beträffar metallkroken har den tyska regeringen uppgett att det under hanteringen av hundratusentals kvartsparter är första gången som detta inträffar. I det här fallet kunde kroken tas bort och dess vikt drogs av.

116 Kommissionen har också påpekat att köttet enligt artikel 26.1 i ovannämnda förordning nr 859/89 skall lagras i lätt identifierbara partier. I de kyllager som besökts har detta krav bara delvis uppfyllts genom att man använt etiketter på lastpallarna. Det har faktiskt konstaterats att de besökta lokalerna var överfyllda, att den visuella kontrollen försvårades av att det inte fanns gångar för tillträde och att det tydligen inte fanns någon karta över lagret som utvisade partiernas placering. Följaktligen kunde bara de lastpallar som befann sig i främre delen av lagerlokalerna granskas på ett effektivt sätt, det vill säga snabbt och utan svårighet.

117 Beträffande de överfyllda kyllagren anser Förbundsrepubliken Tyskland att även om lagren delvis varit belamrade under räkenskapsåret 1992 - på grund av onormalt stora inköp - hade lagren kontrollerats korrekt. När lagren var mycket överfyllda tog man enligt Förbundsrepubliken Tyskland ut lastpallar så att de lastpallar som befann sig baktill i lagerlokalerna kunde kontrolleras. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland har kommissionens klagomål i detta avseende inte tagit hänsyn till den onormala situation som rådde under 1992.

118 Vad gäller svårigheten att identifiera lastpallarna har Förbundsrepubliken Tyskland hävdat att kommissionen har stött sig på ett enstaka fall där BALM:s behöriga kontrollant inte hade följt avlastningen av ett parti lastpallar som han valt ut i lagerlokalen. Man kan dock enligt Förbundsrepubliken Tyskland inte dra några allmängiltiga slutsatser av detta enskilda fall och det kan inte användas som bevis för att bristande kontroll skulle ha varit utmärkande för samtliga granskningar som utförts under räkenskapsåret 1992 i enlighet med artikel 4 i förordningen.

119 I detta avseende har kommissionen påstått att två omständigheter talar mot denna åsikt:

- De oegentligheter som konstaterats i det första fallet var så uppenbara att EUGFJ kunde upptäcka dem genom en enkel stickprovskontroll. Än allvarligare är att när EUGFJ företog sin stickprovskontroll hade BALM:s anställda tidigare gjort en inventeringskontroll varvid inga uppenbara oegentligheter hade antecknats.

- Till detta kommer att den tyska regeringen inte heller i repliken har kunnat förete några arbetshandlingar upprättade av BALM:s tjänstemän, vilka, om inventeringskontrollerna hade gjorts på rätt sätt, skulle ha informerat kommissionen om det exakta antalet kontrollerade lastpallar och antalet kvartsparter av nötkött som lagrats på dessa lastpallar. Kommissionen har påpekat att den alltid förklarat att den, trots brister som noterats i enskilda fall, ansett sådana handlingar som tillräcklig bevisning för att generellt sett korrekta inventeringskontroller genomförts. Inga sådana arbetsunderlag har dock hittills givits in till kommissionen.

B - Bedömning

120 Vad först och främst beträffar den omtvistade frågan om inskrivning i inventeringen är jag överens med den tyska regeringen om att artikel 3 i ovannämnda förordning nr 618/90 inte föreskriver att köttet skall vägas. Kommissionen har också medgett detta. Tvisten handlar då endast om frågan om lagerhållarna vid upprättandet av den årliga inventeringen har nöjt sig med att helt enkelt kopiera lagerbokföringen, vilket kommissionen anser, eller om de verkligen kontrollerat varans fysiska närvaro, som ovannämnda artikel 3 föreskriver.

121 Kommissionen har säkert rätt när den har påpekat att förlusten av en lastpall eller ett stycke nödvändigtvis medför en skillnad mellan anteckningarna i inventeringsredovisningen och lagerbokföringen. I det här fallet är det dock ostridigt att någon bristande mängd inte har upptäckts vid inventeringen avseende räkenskapsåret 1992. Jag anser det dock helt rimligt att kommissionen förvånar sig över att de årliga inventeringarna inte uppvisar några avvikelser mellan de mängder och vikter som inskrivits i bokföringen och de mängder och vikter som kontrollerats.

122 Återstår så att utreda om de anställda vid lagringsföretagen har kontrollerat varornas fysiska närvaro så som gemenskapslagstiftningen kräver. I detta avseende har kommissionen stött sig på uttalanden av de anställda för att påstå att denna kontroll inte utförts systematiskt. Den tyska regeringen har erbjudit vittnesmål av BALM:s tjänstemän som motbevisning. De kan emellertid endast styrka detta när de faktiskt har varit närvarande när inventeringen upprättades. I de övriga fallen är det emellertid inte möjligt att ifrågasätta de vittnesmål som kommissionen har lagt fram, för att styrka att det förekommit att lagerhållarna nöjt sig med att kopiera bokföringens lageruppgifter. I skrivelse av den 6 juli 1994 till kommissionens generaldirektör för jordbruksfrågor, vilken återfinns i bilaga 6 till kommissionens duplik, har förbundsekonomiministeriet för övrigt medgett följande:

"... det bör konstateras att BALM:s kontrollanter inte alltid är närvarande när inventeringen upprättas. Enligt artikel 3.3 i ovannämnda förordning föreskrivs för övrigt inte att representanter för interventionsorganet måste närvara. Det är därför som det inte är möjligt att uttala sig om frågan huruvida den som ansvarar för lagret kontrollerar den faktiska närvaron eller om han endast återger (för över) den mängd som anges i lagerbokföringen. Varje år har emellertid de lageransvariga uppmärksammats på de regler för upprättande av inventeringen som följer av förordning (EEG) nr 618/90. I framtiden kommer BALM att noggrannare kontrollera att lagerhållarna följer dessa regler".(12)

123 Vad i andra hand beträffar den inventeringskontroll som BALM:s representanter själva utför har kommissionen främst förebrått de tyska myndigheterna för att de årliga inventeringsredovisningarna inte följer artikel 4 i förordning nr 618/90 vad gäller skyldigheten att göra en fysisk kontroll av 5 procent av den lagrade mängden. Det borde framgå av dessa handlingar att förfarandet vid den fysiska kontroll som föreskrivs i förordningens bilaga 3 har följts till punkt och pricka.(13)

124 Redovisningarna för den årliga inventeringen, inklusive de tillhörande lagerförteckningarna, innehåller dock inte dessa uppgifter. Som kommissionen helt riktigt har påstått kan man av viktangivelserna i den fjärde kolumnen i dessa redovisningar enbart utläsa i vilket parti eller bland vilken typ av varor som andelen om 1 procent av hela lagret har valts ut för viktkontroll.

125 I likhet med kommissionen anser jag att när gemenskapsrätten i samband med utnyttjande av gemenskapens resurser föreskriver konkreta kontroller, som i förevarande fall fysisk kontroll av 5 procent av det lagrade nötköttet, skall de behöriga nationella myndigheterna se till att det med hjälp av lämpliga handlingar eller noteringar är möjligt att i samband med avslutet av räkenskaperna kontrollera om kravet har uppfyllts. Det är följaktligen frånvaron av dylika handlingar eller noteringar som utgör bristen. I sitt brev av den 6 oktober 1995 har förbundsministeriet för livsmedelsnäring, jordbruk och skogsbruk(14) för övrigt meddelat, att "de kontroller som skall genomföras under lagring i framtiden kommer att dokumenteras i sin helhet, i enlighet med Ert förslag". Det har därmed erkänt att det finns en brist på denna punkt.

126 Beträffande kommissionens anmärkning om frånvaron av nationella anvisningar för det förfarande som kontrollanterna skall följa vid den fysiska kontrollen anser jag för det tredje att förfarandet tydligt framgår av bilaga 3 till förordningen. Eftersom denna bilaga emellertid har bifogats tjänsteanvisningarna tror jag att kontrollanterna helt säkert har förstått vad som förutsattes av dem. Det finns likväl anledning att konstatera att de tyska myndigheterna i sina anvisningar borde ha tagit in en skyldighet att upprätta detaljerade rapporter över den fysiska kontrollen av 5 procent av det lagrade köttet.

V - Kontroll i samband med uttag från lagret

A - Grunder och argument

127 Kommissionens förordning (EEG) nr 147/91 av den 22 januari 1991 om definition och fastställande av toleranser för svinn av jordbruksprodukter i offentlig interventionslagring,(15) föreskriver att toleransen för svinn i samband med normala lagringsåtgärder som vidtas i enlighet med godkända regler anges i procenttal av de lagrade mängdernas verkliga vikt, utan förpackning (artiklarna 1.1 och 2). Enligt artikel 2 i denna förordning är procentsatsen fastställd till 0,6 för nötkött.

128 Vid oidentifierbart svinn av nötkött, vilket överskrider toleransen på 0,6 procent i enlighet med förordning nr 147/91, skall medlemsstaterna kreditera EUGFJ ett belopp som klart överstiger de försvunna kvantiteternas salupris.(16)

129 Vidare säljs urbenat nötkött från offentliga lager, i enlighet med bestämmelserna i kommissionens förordning (EEG) nr 2173/79 av den 4 oktober 1979 om tillämpningsföreskrifter för avyttring av nötkött som köpts upp av interventionsorganet och om upphävande av förordning (EEG) nr 216/69,(17) enligt den bruttovikt som faktiskt konstaterats.

130 Enligt artikel 18.2 i denna förordning skall "övertagandet av varorna ... ske i enlighet med interventionsorganets regler för uttag från lager ...".

131 Förbundsrepubliken Tyskland har klargjort den ovannämnda bestämmelsen i förordning nr 2173/79 genom punkt 13.5.1 i Bekanntmachung Nr. 55/87/31 über die Allgemeinen Bedingungen für den Verkauf von Rindfleisch aus Interventionen av den 8 september 1987 (tillkännagivande nr 55/87/31 beträffande allmänna villkor för försäljning av nötkött för intervention), som föreskriver att leveransvikten för alla typer av varor i fråga om djupfryst nötkött skall fastställas vid leveransen av en behörig vägare med hjälp av en korrekt kalibrerad våg.

132 Enligt punkt 13.5.1 andra stycket i tillkännagivande nr 55/87/31 "skall bruttovikten anges i vägningslistor. Summan av de vägningar som antecknats i listorna avrundas till lägre eller högre kilogram för kvartsparter av kött, till lägre eller högre hundratal gram för styckade delar. Vägaren skall underteckna listorna och förse dem med sin stämpel".

133 Enligt den sammanfattande rapporten "... anses varje svinn av kvartsparter överstiga toleransen och medför kreditering till förmån för EUGFJ. Det är alltså uppenbart att medlemsstaterna har skyldighet att se till att det nötkött som tagits ur lager blir föremål för en riktig bokföring, vägs och registreras för bokföring och betalning".

134 Vidare noterar kommissionen följande i sin sammanfattande rapport:

"- EUGFJ har inte konstaterat att BALM:s tjänstemän varit närvarande vid uttag från lagret, då varken de dagliga noteringarna avseende lageromsättning (Tagesmeldungen) eller vägningsrapporterna är undertecknade av BALM:s inspektörer. BALM har angivit att den ibland använder så kallade ombud för BALM för att kontrollera uttagen från lager, eftersom BALM:s inspektörer på grund av personalresurserna inte kan vara närvarande vid alla uttag från lager.

- EUGFJ har vid sin kontroll av handlingarna konstaterat att lagret och köparen ofta tillhör samma bolag. I ett fall som framkom vid en revision av handlingar fastställde EUGFJ först att ett visst parti nötkött som uttagits från ett visst lager inte hade vägts. Det framgår nämligen av de undersökta handlingarna att exakt (det vill säga på ett kilo när) samma mängder uttogs som hade inlagrats det föregående året.

Samtidigt som de tyska myndigheterna har påstått att allt nötkött som uttagits från interventionslager har vägts har de medgivit att vissa bokföringsfel har begåtts beträffande två olika typer av nötkött som felaktigt bokförts tillsammans så att det i det fallet inte förekom någon viktförlust. Andra fall som uppmärksammats av EUGFJ där det inte fanns ett kilos skillnad mellan in- och utlagringstillfället har förklarats på samma sätt.

I brist på vägning som BALM vederbörligen kontrollerat är EUGFJ inte övertygad av de argument och de olika bevis som företetts. Det är tydligt att en betydande andel av interventionsköttet har uttagits från lagren i BALM:s frånvaro."

135 Enligt den tyska regeringen har man följt föreskrifterna i gemenskapsrätten avseende utlagring av nötkött. För att utföra kontroller i samband med uttag från lager har anställda vid kyllagren valts ut, utbildats och bemyndigats av BALM och även använts jämsides med BALM:s kontrollanter. Även när ombud har använts har uttag från lagret i god och regelmässig form kunnat garanteras. För övrigt övervakade köparna att det upphandlade och betalda köttet levererades korrekt kvantitets- och kvalitetsmässigt, eftersom BALM:s försäljningsvillkor utesluter senare reklamationer. När uttaget skett från lager i kyllager som tillhör samma grupp som köparen har kontrollerna uteslutande utförts av BALM:s kontrollanter.

136 Enligt kommissionen stämmer det att det inte finns någon juridisk skyldighet att kontrollerna i samband med uttag från lager endast skall utföras av interventionsorganets anställda. Medlemsstaterna har likväl en allmän juridisk skyldighet att övervaka att den mängd kött som uttas från interventionslager är riktig, eftersom de summor som skall krediteras EUGFJ baseras på dessa mängder. Enligt kommissionens åsikt riskerar kontrollsystemet i sin helhet att utsättas för manipulationer och missbruk, om de ifrågavarande kontrollerna inte utförs av BALM:s tjänstemän.

137 Även om - som den tyska regeringen påstått - de lagringskontrakt som slutits med kyllagren innebär krav på kontroll, betyder förekomsten av ett sådant krav enligt kommissionen inte att det alltid respekteras i tillräcklig omfattning. Dessutom har den tyska regeringen ännu inte visat att de krav som finns i lagringskontrakten helt motsvarar gemenskapens föreskrifter om kontroll. Vad gäller de efterföljande kontroller som utförts av BALM anser kommissionen vidare att det bara rör sig om en enkel kontroll av handlingarna som inte räcker för att ersätta de föreskrivna kontrollerna på plats. Vad beträffar det särskilda problemet med koncernföretag har kommissionen hänvisat till de grunder och argument som den framfört beträffande kontroll i samband med inlagring.

138 Vad beträffar risken för manipulationer har Förbundsrepubliken Tyskland hävdat att en sådan risk är otänkbar eftersom det inte finns någon gemenskapsmarknad för kvartsparter av djupfrysta kalvar varför ett eventuellt utsläppande på marknaden skulle väcka frågor om köttets ursprung. Det skulle dessutom inte vara ekonomiskt förnuftigt att ersätta sådant kött med kokött. Priset på kvartsparter av djupfryst kalvkött är faktiskt inte på något sätt högre än priset på kvartsparter av färskt kokött; djupfrysningsprocessen gör att sänkningen av priset på kalvkött är större än prisskillnaden mellan djupfryst kalvkött och kokött. Det är dessutom lätt att se skillnad på kokött och kalvkött. Varje köpare av interventionskött skulle se skillnaden. Dessutom har köparna från BALM:s lager inte framfört några sådana klagomål.

139 Beträffande den utförliga beskrivning av kontrollerna i samband med utlagring som den tyska regeringen har gjort i sin replik har kommissionen hävdat att den i huvudsak har nöjt sig med allmänna överväganden beträffande ett "normalt" förfarande vid kontrollen utan att dock lämna några kommentarer om de konkreta brister som utgör underlaget för kommissionens påpekanden.

140 Kommissionen har erinrat om konstaterandena i den sammanfattande rapporten, enligt vilka EUGFJ i flera fall har konstaterat att den angivna vikten vid uttaget från lager på ett kilo när motsvarade varans vikt vid inlagringen året innan, vilket är förvånande i djupfrysningslager där viktförluster är vanliga. Detta leder enligt kommissionen till antagandet att viktminskning eller -ökning på grund av bristande kontroll inte har angivits korrekt.

141 Enligt Förbundsrepubliken Tyskland har det, sedan BALM undersökt de fall som nämns av kommissionen och i vilka enligt BALM:s mening egendomligt nog ingen viktskillnad noterats mellan inlagring och utlagring, endast i två fall förekommit att vikten vid uttag från lager motsvarade vikten vid inlagring. Kommissionen har fått en förklaring till dessa två särskilda fall. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland beror avvikelsen inte på manipulationer när vikten fastställts eller på underlåten vägning, utan på det faktum att två olika sorters nötkött av misstag hade bokförts tillsammans på ett sådant sätt att det inte utvisade någon viktförlust. Enligt förbundsregeringen är det fullt tänkbart att inlagringsvikten motsvarar utlagringsvikten i just dessa fall.

142 Enligt kommissionen är detta försök till förklaring inte övertygande och det har inte heller kunnat styrkas. Kommissionen betraktar således fortfarande de fall som upptäckts som ett viktigt tecken på att det i Tyskland finns brister i kontrollen i samband med uttag från lager, utan att dessa särskilda fall dock ensamma är grunden för den schablonmässiga justeringen om 2 procent av utgifterna.

B - Bedömning

143 Vad beträffar kontrollerna i samband med utlagring framstår de här nedan framförda grunderna som grundläggande för hur målet skall avgöras.

144 Låt mig först åberopa det ostridiga faktum att varken den gemenskapslagstiftning som gällde 1992 eller ens den lagstiftning som ersatt den föreskriver att anställda från det nationella interventionsorganet skall vara närvarande vid uttag av lagrade varor. Det kan då inte vara fråga om att i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) att sådana anställda helt eller delvis uteblir sluta sig till en brist i kontrollsystemet som kan motivera att EUGFJ vägrar att ta över 2 procent av utgifterna.

145 Man måste emellertid godta kommissionens ståndpunkt att BALM:s anställda alltid bör vara närvarande i de fall då kyllagret och köttets köpare tillhör samma företagsgrupp. Förbundsrepubliken Tyskland har för övrigt inte bestridit denna princip. Förbundsrepubliken har endast invänt att BALM:s tjänsteman i sådana situationer alltid har varit närvarande. Förlikningsorganet har å sin sida kommit till slutsatsen att de handlingar som de tyska myndigheterna tillställt det bekräftade detta påstående "genom exakta och begränsade exempel".

146 Med beaktande av Förbundsrepubliken Tysklands kategoriska påståenden och av att kommissionens tjänstemän inte har genomfört någon uttömmande kontroll av samtliga fall av denna typ, kan man rimligtvis anta att BALM:s tjänstemän har varit närvarande när kött har levererats till företag som är knutna till det bolag som äger lagret.

147 Som jag konstaterat ovan i fråga om övertagande av kött till lagren, försvagas Tysklands ställning dock av det faktum att de skrivna anvisningar som givits till kontrollanterna inte uttryckligen kräver denna närvaro. I det avseendet har det tyska kontrollsystemet en viss brist.

148 Vad beträffar de övriga fallen, det vill säga där uttag från lager har ägt rum under kontroll av ombud för BALM (alltså utan tjänstemän från detta organ), har kommissionen konstaterat fall där den utlevererade varans vikt har varit helt identisk med den övertagna varans vikt. Ett exempel finns i en rapport från EUGFJ:s kontrollanter, vilken kommissionen tillställt de tyska myndigheterna genom skrivelse av den 13 april 1994 (nr VI/014852, bilaga 3 till talan), där man på sidan 10 kan läsa att 273 köttstycken har vägt 26 591 kg vid inlagringen och exakt lika mycket vid utlagringen. Det framgår emellertid av bestämmelserna att köttstyckena i samband med inlagringen skall vägas innan de förpackas medan de vid utlagringen skall vägas enligt sin bruttovikt, det vill säga inklusive förpackningen. Nu är det föga troligt att den viktförlust som allmänt drabbar lagrat kött exakt skulle motsvara förpackningens vikt. Kommissionen har alltså anledning anta att det utlevererade köttet inte alltid har vägts.

149 Gemenskapsreglerna förutsätter dessutom att medlemsstaterna, för allt oidentifierbart svinn av nötkött som överstiger toleransen på 0,6 procent, skall kreditera EUGFJ ett belopp som klart överstiger de försvunna kvantiteternas salupris. Medlemsstaterna måste alltså företa stränga kontroller för att förvissa sig om huruvida toleransen har överskridits. Kontrollerna kan genomföras av andra än interventionsorganets tjänstemän men de måste genomföras med vederbörlig noggrannhet.

150 De kontroller av handlingar som BALM gör i efterhand, i de fall då organet har använt ombud för att genomföra kontrollerna i samband med uttag från lagret, kan inte avhjälpa de oegentligheter som kan ha inträffat vid uttaget från lager.

151 I detta avseende kan ett enkelt påstående att köparna inte har gjort några reklamationer inte anses avgörande, redan på grund av att BALM:s försäljningsvillkor utesluter alla reklamationer i efterhand.

152 Jag konstaterar alltså att den tyska regeringen bara delvis visat att de brister som kommissionen påtalat rörande kontroller som skall göras i samband med att nötkött för intervention har uttagits från lager inte föreligger.

VI - Slutresonemang

153 I motsats till vad den tyska regeringen har hävdat i sin ansökan har de påtalade bristerna inte ansetts betydande (beträchtlich) i den sammanfattande rapporten som har lett till kommissionens omtvistade beslut.

154 Under förfarandet vid domstolen har kommissionen dessutom understrukit att dess beslut inte grundade sig på de brister som upptäckts vid var och en av de tre etapperna separat utan på en prövning av hela det förfarande som Förbundsrepubliken Tyskland följer.

155 De argument som framförts av Förbundsrepubliken Tyskland visar enligt min uppfattning emellertid inte att detta förfarande inte har några svagheter som allmänt sett kan leda till "risk för mindre förluster för EUGFJ". Det framgår för övrigt av ett flertal handlingar i akten att klaganden har tagit itu med att rätta till dessa brister, vilket visar att de verkligen existerade.

156 Med hänsyn till de kontroller som genomförts vid vart och ett av de tre skedena drar jag således slutsatsen att sökanden inte har lyckats visa att kommissionens konstateranden är oriktiga.

157 Jag måste dessutom konstatera att den tyska regeringen i sin argumentation endast har bestridit att det finns några brister som ligger till grund för schablonavdraget. Den har däremot inte kunnat bestrida tillämpligheten av det nämnda avdraget på de konstaterade bristerna.

158 Domstolen skall inom ramen för en talan om ogiltigförklaring emellertid endast pröva de grunder som sökanden har stött sig på och behöver i det föreliggande fallet följaktligen inte utreda frågan om de konstaterade bristerna motiverar tillämpningen av den schablonmässiga justeringen.

159 Jag måste följaktligen dra slutsatsen att talan skall ogillas.

160 Jag skulle dock vilja tillägga att om sökanden hade väckt frågan huruvida de ifrågavarande oegentligheterna var sådana att de, med tillämpning av kommissionens tabell, borde ha gett upphov till en schablonmässig justering med 2 procent, skulle min bedömning inte ha blivit en annan. Ett sådant avdrag tillämpas faktiskt "om det uteslutande rör sig om vissa mindre viktiga brister i kontrollsystemet eller i verkställigheten av kontrollerna som inte är av väsentlig betydelse för att säkerställa att utgifterna var korrekta, innebärande att det skäligen kan antas att risken för förlust för EUGFJ var liten". Det kan emellertid knappast påstås att de brister som beaktats vid föreliggande bedömning är sådana att de endast kan innebära en risk för ringa förluster för EUGFJ.

161 Frågan huruvida det strider mot proportionalitetsprincipen att i sådana fall tillämpa en justering avseende 2 procent av utgifterna är för övrigt inte föremål för diskussion inom ramen för förevarande mål.

VII - Förslag till avgörande

162 Jag föreslår följaktligen att domstolen skall

1) ogilla talan, samt

2) förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - EGT L 323, s. 26.

(2) - Se dokument VI/6355/95 av den 27 mars 1996 och dokument VI/5112/96 av den 14 juni 1996.

(3) - EGT L 94, s. 13; svensk specialutgåva, område 3, volym 3, s. 23.

(4) - EGT L 67, s. 21; svensk specialutgåva, område 3, volym 32, s. 68.

(5) - EGT L 182, s. 45; svensk specialutgåva, område 3, volym 59, s. 78.

(6) - Dom i mål C-242/96, Italien mot kommissionen (REG 1998, s. I-5863), punkterna 58 och 59.

(7) - EGT L 91, s. 5.

(8) - EGT L 225, s. 4; svensk specialutgåva, område 3, volym 52, s. 62.

(9) - Se ovan, punkt 35.

(10) - Se dom av den 1 oktober 1998 i mål C-209/96, Förenade kungariket mot kommissionen, (REG 1998, s. I-5655), punkt 43.

(11) - Se bland annat dom av den 24 mars 1988 i mål 347/85, Förenade kungariket mot kommissionen (REG 1988, s. 1749), punkt 60.

(12) - Fri översättning av undertecknad.

(13) - Se ovan, punkt 103.

(14) - Bilaga 7 till ansökan.

(15) - EGT L 17, s. 9; svensk specialutgåva, område 3, volym 36, s. 97.

(16) - Se rådets förordning (EEG) nr 3492/90 av den 27 november 1990 om de faktorer som skall beaktas i årsräkenskaperna för finansieringen av interventionsåtgärder i form av offentlig lagring genom garantisektionen vid Europeiska utvecklings- och garantifonden för jordbruket (EGT L 337, s. 3; svensk specialutgåva, område 3, volym 35, s. 173) och kommissionens förordning (EEG) nr 3597/90 av den 12 december 1990 om bokföringsregler för interventionsåtgärder som innefattar interventionsorganens uppköp, lagring och försäljning av jordbruksprodukter (EGT L 350, s. 43; svensk specialutgåva, område 3, volym 35, s. 250).

(17) - EGT L 251, s. 12; svensk specialutgåva, område 3, volym 11, s. 126.