Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 14 december 2000. - Konsumentombudsmannen (KO) mot Gourmet International Products AB (GIP). - Begäran om förhandsavgörande: Stockholms tingsrätt - Sverige. - Fri rörlighet för varor - Artiklarna 30 och 36 i EG-fördraget (nu artiklarna 28 EG och 30 EG i ändrad lydelse) - Frihet att tillhandahålla tjänster - Artiklarna 56 och 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 46 EG och 49 EG i ändrad lydelse) - Svensk lagstiftning om alkoholreklam - Försäljningsformer - Åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion - Motiverad för att skydda folkhälsan. - Mål C-405/98.



Rättsfallssamling 2001 s. I-01795



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. Med förevarande begäran om förhandsavgörande har Stockholms tingsrätt frågat huruvida fördragets förbud mot kvantitativa importrestriktioner och/eller mot inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster i princip utgör hinder för tillämpningen av nationell lagstiftning innehållande ett generellt förbud mot reklam för alkoholdrycker. Om denna fråga besvaras jakande önskar tingsrätten veta huruvida ett sådant förbud ändå kan anses befogat med hänsyn till det folkhälsomål som ligger till grund för förbudet och huruvida det kan anses stå i proportion till detta mål.

Den svenska lagstiftningen och bakgrunden till tvisten vid tingsrätten

2. Sverige bedriver en restriktiv alkoholpolitik för att skydda folkhälsan. Bland de medel som används för att genomdriva denna politik ingår ett nationellt detaljhandelsmonopol för alkoholdrycker avsedda för privat konsumtion och ett antal bestämmelser varigenom möjligheten att göra reklam inskränks. Med stöd av dessa bestämmelser har Konsumentombudsmannen yrkat förbud vid vite för Gourmet International Products Aktiebolag (nedan kallat GIP) att publicera annonser för alkoholdrycker i en bilaga till bolagets tidskrift Gourmet.

Detaljhandelsmonopolet

3. Det statliga detaljhandelsmonopolet för alkoholdrycker i Sverige har prövats av domstolen i målet Franzén, i vilket denna ordning beskrivs på ett ändamålsenligt sätt. I det följande redogörs för de drag som förefaller vara av störst vikt i det nu aktuella fallet.

4. Alkoholdrycker definieras som drycker som innehåller mer än 2,25 volymprocent alkohol. Sådana drycker får tillverkas, importeras och/eller säljas i parti av personer som innehar tillstånd för dessa ändamål. Med undantag för öl innehållande mindre än 3,5 procent alkohol, som får säljas i livsmedelsaffärer, får försäljning av alkoholdrycker till konsumenter bedrivas endast av den som innehar tillstånd att servera alkohol (det vill säga restauranger och barer) eller av det av staten helägda bolaget Systembolaget, som har monopol på detaljhandel med alkoholdrycker avsedda för privat konsumtion.

5. Systembolaget har ungefär 400 egna butiker och omkring 580 utlämningsställen - i allmänhet vanliga affärer som erbjuder en beställnings- och leveranstjänst. I många av bolagets butiker finns inte varorna uppställda ute i butiken, utan måste efterfrågas vid försäljningsdisken, även om det numera finns butiker där kunderna har direkt tillgång till varorna. Öppettiderna är begränsade och det är förbjudet att sälja till personer som är under 20 år. Detta förbud efterlevs noggrant.

6. De varor (cirka 2 400 till antalet) som Systembolaget säljer kan delas in i fem grupper. Grundsortimentet består av standardvaror som ständigt finns i lager. I det tillfälliga sortimentet ingår varor med begränsad tillgänglighet eller varor som eventuellt skall tas in i grundsortimentet. Det finns vidare ett testsortiment för varor som håller på att utvärderas och ett särskilt beställningssortiment för varor som inte lagerhålls av Systembolaget, utan av tillverkare eller importörer med tillstånd. Slutligen finns en importservice för privatpersoner eller restauranger som önskar beställa varor som annars inte finns tillgängliga i Sverige. Beslutet att ta in en vara (och att den skall få finnas kvar) i något av Systembolagets sortiment grundas på hur varan klarat sig i blindtester och hur bra den säljer.

7. Bland de krav som ställs på Systembolaget enligt dess avtal med svenska staten ingår följande:

- Bolaget får endast grunda urvalet av drycker på en bedömning av varans kvalitet, särskilda risker för skadeverkningar av varan, kundernas efterfrågan och andra affärsmässiga samt etiska hänsyn och urvalet skall vara sådant att ingen favorisering sker av inhemska varor.

- Bolaget skall upplysa leverantörer om de skäl som föranlett bolagets beslut att inte välja en viss vara eller att avföra en vara från bolagets sortiment och om leverantörernas rätt att få beslutet överprövat.

- Bolagets åtgärder för marknadsföring och produktinformation skall vara opartiska och oberoende av dryckernas ursprungsland.

- Bolaget skall, med beaktande av i lag angivna begränsningar, verka för att nya produkter blir kända för kunderna.

Reklambegränsningar

8. Tingsrättens frågor rör 2 § lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker (nedan kallad alkoholreklamlagen). Lagen innehåller särskilda regler för marknadsföring av alkoholdrycker. Den är tillämplig på näringsidkares marknadsföring som avser alkoholdrycker och som vänder sig till konsumenter. Med alkoholdryck förstås en dryck som innehåller mer än 2,25 volymprocent alkohol. Alkoholdrycker delas in i spritdrycker, vin, starköl (innehåller mer än 3,5 volymprocent alkohol) och öl (alkoholhalten överstiger 2,25 men inte 3,5 volymprocent).

9. I 2 § föreskrivs följande:

"Med hänsyn till de hälsorisker som är förbundna med bruk av alkohol skall särskild måttfullhet iakttas vid marknadsföring av alkoholdrycker. Därvid gäller särskilt att reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd inte får företas som är påträngande eller uppsökande eller som uppmanar till bruk av alkohol.

Vid marknadsföring av alkoholdrycker får inte användas kommersiella annonser i ljudradio- eller TV-program. Detta gäller även för sådana TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen (1996:844).

Vid marknadsföring av spritdrycker, vin eller starköl får inte användas kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig och som med avseende på ordningen för utgivningen är jämförbara med periodiska skrifter. Detta gäller dock inte i fråga om skrifter som tillhandahålls endast på försäljningsställen för sådana drycker."

10. Konsumentverkets riktlinjer för tillämpningen av denna bestämmelse innehåller en uppräkning av ett flertal offentliga platser och sammanhang där alkoholreklam inte får förekomma.

11. Det finns dock en rad undantag från förbudet mot alkoholreklam i press, radio eller TV.

12. Annonser för alla slags alkoholdrycker får förekomma i skrifter som tillhandahålls endast på försäljningsställe för sådana drycker, även om det uppgavs vid den muntliga förhandlingen att reklamen endast får avse drycker som finns till försäljning på stället i fråga. Reklam för öl vars alkoholhalt överstiger 2,25 men inte 3,5 volymprocent får förekomma i periodiska skrifter, med vissa begränsningar som anges i riktlinjerna. Det framgår av handlingarna i målet och av vad som uppgavs vid den muntliga förhandlingen att en särskild sorts "lättöl" med en alkoholhalt som understiger 2,25 volymprocent marknadsförs i Sverige. Lättölsreklam omfattas inte av några restriktioner. Från annonsförbudet undantas vidare "redaktionellt material" i periodiska skrifter, radio eller TV. Sådant material kan ha en försäljningsfrämjande verkan, men är inte föremål för en kommersiell transaktion. Det är inte heller förbjudet att på uttrycklig begäran från en konsument tillsända denne annonsmaterial. Eftersom alkoholreklamlagen endast är tillämplig på marknadsföring riktad till konsumenter finns det inga hinder mot annonsering i facktidskrifter. Det förefaller även vara tillåtet att göra reklam för alkoholdrycker på Internet.

13. All tillåten reklam måste emellertid uppfylla kravet på "särskild måttfullhet" enligt 2 § första stycket alkoholreklamlagen.

14. I 3 § alkoholreklamlagen föreskrivs att en handling som strider mot 2 § skall anses otillbörlig mot konsumenter i den mening som avses i marknadsföringslagen (1995:450). En näringsidkare som ägnar sig åt otillbörlig marknadsföring kan åläggas ett föreläggande vid vite. Ansvaret för att ansöka om, eller i vissa fall, utfärda sådana förelägganden ligger på Konsumentombudsmannen, som i förevarande fall har ansökt om ett sådant föreläggande mot GIP vid Stockholms tingsrätt.

De faktiska omständigheterna

15. Tidskriften Gourmet ges ut av GIP och trycks i två editioner varav den ena utgåvan säljs i handeln och den andra tillhandahålls genom prenumerationer. Gourmets totala upplaga uppgår till cirka 25 000 exemplar varav 9 300 tidningar går ut till prenumeranter. Av dessa 9 300 exemplar går 55 procent ut till näringsidkare som är tillverkare/distributörer av alkoholdrycker, 35 procent till andra typer av näringsidkare och de kvarvarande 10 procenten till privatpersoner. Prenumerationsexemplaren har till skillnad från de exemplar som säljs i handeln ett tillägg, som förutom redaktionellt material innehåller reklam för alkoholdrycker från olika importörer. I tillägget till prenumerationsupplagan av Gourmet nummer 4 (augusti-oktober 1997) finns en sida reklam för rödvin och två sidor reklam för whisky.

16. Konsumentombudsmannen anser att denna reklam utgör marknadsföring som vänder sig till konsumenter genom införande av kommersiell annons i periodisk skrift och att den därmed strider mot 2 § alkoholreklamlagen. Konsumentombudsmannen har väckt talan mot GIP vid Stockholms tingsrätt och yrkat förbud vid vite för GIP att publicera sådana annonser.

17. GIP har bestritt Konsumentombudsmannens yrkande och har hävdat att den svenska lagstiftningen strider mot gemenskapsrätten. GIP har gjort gällande att alkoholreklamlagen strider mot artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse), eftersom lagstiftningen utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion för import av varor från andra medlemsstater. GIP anser även att lagstiftningen strider mot artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse), eftersom den hindrar tidningsföretag i Sverige från att tillhandahålla tjänster (i detta fall upplåta annonsutrymme) till personer i andra medlemsstater. Detta har bestritts av Konsumentombudsmannen.

18. Det kan anmärkas att ytterligare en fråga är tvistig mellan parterna, vilken inte har direkt anknytning till gemenskapsrätten. Frågan gäller huruvida prenumerantutgåvan av Gourmet skall anses vara en facktidskrift som inte omfattas av alkoholreklamförbudet. Denna fråga har tydligen ännu inte avgjorts av tingsrätten, som den 9 november 1998 beslutade att begära förhandsavgörande - i linje med GIP:s yrkande, som Konsumentombudsmannen bestred - om tolkningen av de gemenskapsrättsliga frågorna.

19. Tingsrätten har ställt följande frågor:

"1. Skall artiklarna 30 eller 59 i Romfördraget tolkas så, att de är till hinder för nationell lagstiftning innehållande ett generellt förbud mot alkoholreklam, såsom det förbud som finns i 2 § alkoholreklamlagen?

2. Om frågan besvaras jakande: Kan ett sådant förbud då anses befogat och proportionellt för att skydda människors hälsa och liv?"

20. Skriftliga yttranden har ingetts till domstolen av Konsumentombudsmannen, GIP, den finska, den franska, den svenska och den norska regeringen samt kommissionen. GIP, den finska, den franska och den svenska regeringen samt kommissionen har även avgett muntliga yttranden vid förhandlingen.

Analys

Förbudets karaktär

21. Tingsrätten använder uttrycket "generellt förbud" och GIP har framställt det som ett totalförbud.

22. För mig framstår det, mot bakgrund av de talrika undantagen, som att det inte kan sägas föreligga ett totalförbud i strikt mening mot reklam för alkoholdrycker. Det verkar emellertid som om förbudet är totalt när det gäller annonsmaterial som framställts av en tillverkare, importör, parti- eller detaljhandlare och som vänder sig till (potentiella) konsumenter i allmänhet, till skillnad från personer som särskilt har begärt sådant material eller som är i färd med att köpa alkohol.

23. En annan fråga som kort kan nämnas är kommissionens uttalande vid den muntliga förhandlingen om att det skulle kunna prövas om reklamförbudet i första hand utgör en eventuell begränsning av den fria rörligheten för periodiska skrifter, som i sin tur medför begränsningar av den fria rörligheten för alkoholdrycker och friheten att tillhandahålla reklamtjänster.

24. Det framgår emellertid av de faktiska omständigheterna, såsom de har beskrivits för domstolen, att det inte verkar finnas någon begränsning av försäljningen i Sverige av utländska periodiska skrifter innehållande alkoholreklam. Jag anser att de påstådda begränsningarna av den fria rörligheten för varor (alkoholdrycker) och i friheten att tillhandahålla tjänster är oberoende av varandra i sådan grad att de kan prövas separat.

Artiklarna 30 och 36 i EG-fördraget

- Huruvida förbudet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30

25. Enligt den svenska regeringen är målet för den svenska alkoholpolitiken att begränsa alkoholkonsumtionen och det verkar vara ostridigt att denna politik är framgångsrik. Jag anser att reklambegränsningar allmänt sett bidrar i relativt hög grad till detta resultat, tillsammans med höga punktskatter och statlig kontroll av detaljhandeln. Försäljningen och därmed även importen av alkoholdrycker måste därför anses påverkas av dessa begränsningar.

26. Det verkar således stå klart att alkoholreklamlagen omfattas av Dassonville-definitionen av åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner (i den mening som avses i artikel 30), det vill säga alla "av medlemsstaterna antagna handelsregler som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra handeln inom gemenskapen". (Det kan noteras att det i förevarande fall inte är fråga om ett enhetligt förbud som gäller i hela gemenskapen, såsom det som avsågs i tobaksreklamdirektivet. Skillnader i nationell lagstiftning kan ge upphov till hinder vid de nationella gränserna, medan harmoniserade gemenskapsrättsliga bestämmelser - även om de kan innebära att handeln minskar totalt sett - oftast leder till att sådana nationella hinder undanröjs.)

27. Konsumentombudsmannen samt alla de regeringar som har inkommit med yttrande anser emellertid att alkoholreklamlagen ändå faller utanför tillämpningsområdet för artikel 30 i enlighet med det i domen i målet Keck och Mithouard fastställda undantaget för "nationella bestämmelser som begränsar eller förbjuder vissa säljformer", som "gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och [som] såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt". De har i andra hand gjort gällande att begränsningarna i fråga i vart fall är motiverade av "intresset att skydda människors ... hälsa och liv" enligt artikel 36 i EG-fördraget.

28. Domstolen har redan fastställt att reklambegränsningar kan omfattas av den grupp av bestämmelser om vissa säljformer som avses i domen i målet Keck och Mithouard.

29. För att undantaget i Keck-domen skall vara tillämpligt får bestämmelserna i fråga emellertid inte vara diskriminerande, vare sig rättsligt eller faktiskt.

30. I förevarande fall förefaller begränsningarna inte vara diskriminerande i rättsligt hänseende, eftersom det i bestämmelserna inte görs åtskillnad mellan svenska och importerade varor. Dessutom har Systembolaget, när det gäller dess marknadsföring, ett särskilt krav på sig att inte gynna svenska varor i sitt sortiment, utan att se till att alla nya varor kommer till kundernas kännedom.

31. Det rättsliga läget verkar emellertid inte återspeglas i de faktiska förhållandena. Det framgår av domstolens fasta rättspraxis sedan domen i målet Dassonville att den faktiska eller potentiella inverkan på de faktiska möjligheterna att få tillträde till marknaden är av avgörande betydelse för frågan om artikel 30 i EG-fördraget skall anses tillämplig.

32. Den svenska regeringen har visserligen åberopat att försäljningen av vin konstant har ökat (nästan allt vin importeras, huvudsakligen från andra medlemsstater) och att försäljningen av sprit konstant har minskat (härvid har gruppen importerad whisky ökat sin andel av försäljningen, i motsats till gruppen svenskproducerad vodka). Denna förändring ligger i linje med ett av lagstiftningens mål, nämligen att styra konsumtionen bort från spritdrycker.

33. GIP har däremot åberopat annan statistik som visar att svenska märken dominerar den inhemska starkölsmarknaden. Bolaget har även påpekat att invanda konsumtionsmönster alltid brukar gynna inhemska drycker, vilket innebär att varor från andra medlemsstater missgynnas om det inte finns möjlighet att göra reklam. Vid den muntliga förhandlingen medgav den svenska regeringens ombud att konsumenterna i allmänhet föredrar svensktillverkat öl. GIP har dessutom gjort gällande att artiklar i dagspressen om andra ämnen (till exempel om ekonomi) medför att konsumenterna främst känner igen namnen på inhemska tillverkare. Härtill kommer att den omständigheten att reklam för lättöl inte har ålagts några begränsningar gör det möjligt för svenska bryggerier som tillverkar lättöl att göra reklam för sina varumärken (som är desamma för lättöl och starköl). Därmed har de enligt GIP en fördel jämfört med utländska bryggerier, vilka i allmänhet inte tillverkar lättöl.

34. Det skulle kunna anses att detta är faktiska omständigheter som det ankommer på tingsrätten att pröva, men enligt min uppfattning ligger det i sakens natur att varje bestämmelse som hindrar tillverkare från att göra reklam för sina varor direkt till allmänheten kommer att påverka importerade varor på ett oproportionerligt sätt. Under alla förhållanden kommer en sådan bestämmelse att "hindra varornas tillträde till marknaden eller försvåra deras tillträde jämfört med inhemska varor".

35. I intressekonflikter som den i förevarande fall (ett annat exempel kunde vara tobaksreklam) hävdar de företag som gör reklam ofta att syftet med och effekten av reklamen inte är att få fler människor att konsumera produkten i fråga, utan att förmå dem som redan konsumerar den att byta till ett annat märke. I förevarande fall verkar det helt klart som om de svenska myndigheternas avsikt är att tillåta reklam uteslutande för det sistnämnda syftet. I båda fallen finns ett underliggande antagande att konsumenterna skulle vara mindre benägna att byta märke om det inte fanns reklam.

36. Jag anser att det är självklart att detta antagande är riktigt. En konsument som inte är medveten om vilka alternativ som finns till de produkter som denne brukar köpa kommer knappast att anstränga sig särskilt mycket för att ta reda på om det finns sådana alternativ och det är således troligt att personen kommer att fortsätta köpa samma produkter. Reklam spelar en avgörande roll när en ny produkt skall lanseras eller när ett företag skall försöka ta sig in på en ny marknad. När det dessutom finns ett detaljhandelsmonopol på marknaden, ökar risken för att en begränsning av möjligheten att göra reklam direkt till konsumenter har en restriktiv inverkan på handeln. Härvid är den skyldighet att iaktta objektivitet som ålagts Systembolaget otillräcklig för att förändra invanda konsumtionsmönster, särskilt som konsumenternas efterfrågan är ett av de kriterier som bolaget skall lägga till grund för sitt produkturval.

37. Om man beaktar den situation som råder i Sverige - alkoholreklamlagen trädde i kraft 1978 och samma politik verkar ha förts sedan 1800-talet, medan skyldigheten att tillåta fri rörlighet för varor från andra medlemsstater började gälla först 1994 - leder dessa överväganden oundvikligen till slutsatsen att begränsningarna av möjligheten att göra reklam för alkoholdrycker måste innebära större olägenheter för nya produkter som introduceras på den svenska marknaden än för produkter som redan finns där, eftersom det är mer sannolikt att de förstnämnda produkterna härrör från andra medlemsstater och att de sistnämnda är svenska produkter. Det är troligt att tillverkare i andra medlemsstater drar sig för att ens försöka etablera sig på den svenska marknaden. GIP:s ombud nämnde ett sådant fall vid den muntliga förhandlingen.

38. Jag anser därför att reklambegränsningarna i fråga inte endast kan hindra handeln inom gemenskapen utan att de också faktiskt kan påverka försäljningen av inhemska produkter annorlunda än försäljningen av produkter från andra medlemsstater och försvåra marknadstillträdet för de sistnämnda produkterna mer än de försvårar tillträdet för inhemska produkter. Mot bakgrund av detta kan undantaget i domen i målet Keck och Mithouard inte under några omständigheter bli tillämpligt.

- Huruvida förbudet är motiverat av folkhälsoskäl

39. Det är emellertid nödvändigt att undersöka huruvida reklambegränsningarna grundas på "hänsyn till ... intresset av att skydda människors ... hälsa och liv" enligt artikel 36 i EG-fördraget.

40. Det skall för övrigt påpekas att det följer av den rättspraxis som inleddes genom domen i Cassis de Dijon-målet att bestämmelser som kan anses vara "nödvändiga för att tillgodose tvingande hänsyn, i synnerhet i fråga om ... skydd för folkhälsan" undantas från förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan, under förutsättning att bestämmelserna tillämpas utan åtskillnad på nationella och importerade varor. Som domstolen påpekade i domen i målet Aragonesa är det emellertid inte nödvändigt att pröva artikel 30 mot denna bakgrund när det som i förevarande fall är fråga om en åtgärd till skydd för folkhälsan, eftersom en sådan åtgärd kan vara tillåten enligt artikel 36 i EG-fördraget oavsett om den är diskriminerande eller inte.

41. Enligt min mening är det tveklöst så att åtgärder som syftar till att minska alkoholkonsumtion i princip omfattas av artikel 36. Det är knappast nödvändigt att erinra om vilka risker för människors hälsa och liv som är förenade med en alltför stor alkoholkonsumtion (både direkt genom att personer som dricker alkohol ådrar sig inre skador och indirekt genom våld, trafikolyckor och arbetsolyckor). I domen i målet Franzén fastslog domstolen att syftet att skydda människors hälsa från alkoholens skadeverkningar otvivelaktigt är ett av de syften som kan göra ett undantag från artikel 30 i fördraget befogat.

42. I samtliga medlemsstater föreskrivs det någon form av begränsningar för alkoholreklam (även om de i några stater är utformade som frivilliga regler) och Sverige och Finland förefaller ha de mest omfattande begränsningarna. När det gäller TV-området innehåller direktivet television utan gränser restriktiva kriterier i fråga om alkoholreklam. Som den svenska och den finska regeringen har påpekat ingår reklamrestriktioner bland målen i den handlingsplan inom alkoholområdet (European Alcohol Action Plan), som år 1993 antogs av Världshälsoorganisationens (WHO) regionalkommitté för Europa och som sedan har vidareutvecklats för perioden 2000-2005, och i Europadeklarationen om alkohol (European Charter on Alcohol), som antogs av Europeiska ministerkonferensen om hälsa, samhälle och alkohol, som anordnades av samma organisation i Paris i december 1995.

- Proportionalitet

43. Eftersom det på gemenskapsrättens nuvarande stadium saknas gemensamma eller harmoniserade generella bestämmelser om reklam för alkoholdrycker kan medlemsstaterna själva bestämma hur långtgående skyddet för folkhälsan skall vara och hur det skall säkerställas.

44. En nationell bestämmelse eller praxis som är av sådant slag att den kan ha en begränsande inverkan på importen av varor kan emellertid inte motiveras med stöd av undantaget i artikel 36 i EG-fördraget, om människors hälsa och liv kan skyddas på ett lika effektivt sätt genom åtgärder med mindre begränsande inverkan på gemenskapshandeln.

45. Den svenska lagstiftningen som helhet innehåller en rad begränsningar, men den avgörande frågan i förevarande fall är huruvida förbudet mot kommersiella annonser för drycker innehållande mer än 3,5 volymprocent alkohol i periodiska skrifter som vänder sig till allmänheten står i proportion till det eftersträvade målet.

46. Konsumentombudsmannen och samtliga regeringar som har inkommit med yttrande anser huvudsakligen att ett sådant förbud är proportionerligt, dels eftersom reklam som vänder sig direkt till näringsidkare inte omfattas av förbudet, dels eftersom ett mindre omfattande förbud skulle vara mindre verkningsfullt för att uppnå det angivna målet att minska både den individuella och den totala alkoholkonsumtionen i Sverige.

47. GIP och kommissionen anser däremot att det angivna målet skulle kunna uppnås genom mindre restriktiva åtgärder och att det nuvarande förbudet är föga verkningsfullt. De har framhållit omständigheter som att det finns ett statligt detaljhandelsmonopol med restriktioner för att köpa alkohol. De har även påpekat att det finns "kryphål" i form av redaktionell reklam och kommersiell reklam på Internet.

48. Ett förbud som det som är i fråga i förevarande fall går enligt min mening längre än vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. Prövningen av denna fråga bör emellertid överlåtas på tingsrätten, vilken eventuellt kan beakta sådana faktorer som har att göra med särskilda svenska förhållanden och som inte lika lätt kan fastställas av domstolen.

49. Målet med begränsningarna är att minska alkoholkonsumtionen. Enligt min mening är det omöjligt att hävda att ett förbud som det aktuella inte bidrar till att uppnå detta mål, även om man i vetenskapskretsar inte verkar vara överens om exakt hur alkoholkonsumtionen påverkas av reklam, vilket man däremot verkar vara när det gäller reklamens inverkan på benägenheten att byta till ett annat märke. Den avgörande frågan är emellertid huruvida ett mindre omfattande förbud inte skulle bidra på ett lika verkningsfullt sätt till att uppfylla nämnda mål och denna fråga måste, såsom GIP och kommissionen med rätta har påpekat, prövas mot bakgrund av de förhållanden som råder i Sverige.

50. Dessa förhållanden verkar kännetecknas bland annat av den omständigheten att det för personer över 20 år är helt lagligt, och alltså en fråga om individens fria val, att köpa och konsumera alkohol. Vidare har lagstiftaren inte för avsikt att hindra att nämnda personer får tillgång till information om vilka alkoholdrycker som finns tillgängliga på marknaden. Det finns inget förbud mot redaktionell reklam och konsumenterna kan nås av direktreklam på egen begäran eller genom reklam på försäljningsställen. Det ifrågasatta förbudet måste också betraktas mot bakgrund av omständigheter som att tillgången till alkohol begränsas, att skatten på alkohol är hög, att åldergränserna för att köpa alkohol efterlevs noggrant och att "särskild måttfullhet" skall iakttas vid all marknadsföring av alkoholdrycker. Enligt den svenska regeringen innebär detta att reklamen skall präglas av saklighet och återhållsamhet, både i text och bild.

51. Vilka begränsningar av reklam är då motiverade mot denna bakgrund? Det finns utan tvekan vissa som är motiverade. Det framstår som klart rimligt att till exempel försöka skydda barn och ungdomar, som ju ännu inte har börjat konsumera alkohol och som på grund av sin ringa ålder är särskilt känsliga för alkoholens skadeverkningar, från det inflytande som annonser för alkoholdrycker kan ha. Varje förbud mot alkoholreklam i tidskrifter som riktar sig till denna del av befolkningen är således motiverat. Enligt min uppfattning kan det inte heller anses oproportionerligt i förhållande till detta syfte att förbjuda reklam i medier som till sin karaktär är sådana att de ofta kan nå barn och ungdomar. Som exempel kan nämnas gatureklam, tidningar med stor spridning och tider då många tittar på TV ("peak-time television"). Varianter av sådana förbud finns i ett flertal medlemsstater.

52. Även vad beträffar vuxna personers alkoholkonsumtion, som också omfattas av de svenska bestämmelserna, anser jag att det är klart motiverat att föreskriva vissa begränsningar. Det skall emellertid erinras om att den svenska lagstiftaren har ansett att alla personer över 20 år tydligen besitter en tillräcklig mognad för att kunna avgöra om de skall konsumera alkohol överhuvudtaget och i så fall hur mycket de skall konsumera.

53. Mot bakgrund av de eftersträvade målen kunde det till exempel vara motiverat att förbjuda reklam som framställer kraftig alkoholkonsumtion som något positivt eller som särskilt kan antas uppmuntra människor att dricka alkohol i stället för andra drycker. Exempel på sådan reklam skulle kunna vara annonser där alkohol förknippas med hälsa, lycka, rikedom, framgång, stilfullhet, förfining, sexuell dragningskraft eller liknande önskvärda egenskaper. Sådana begränsningar förefaller omfattas av skyldigheten att iaktta "särskild måttfullhet" vid annonsering, ett krav som i sig verkar vara fullt rimligt. På samma sätt skulle det - med avseende på en annan slags risk för människors liv och hälsa än den som personer som dricker alkohol direkt utsätter sig för - kunna anses som klart motiverat att förbjuda alkoholreklam i bil- och motortidningar.

54. I syfte att motverka "nyrekrytering" bland personer som vanligtvis inte skulle vara benägna att dricka alkohol anser jag även att det är möjligt att motivera ett förbud mot reklam för till exempel "alkoläsk", det vill säga alkoholdrycker som har utformats särskilt för att locka personer (däribland helt säkert ungdomar och till och med barn) som föredrar söta och kolsyrade drycker.

55. En annan typ av motiverad begränsning skulle kunna gälla annonser för drycker med en alkoholhalt överstigande en viss procent, vilka kan antas vara skadligare för hälsan. Sådana begränsningar finns i flera medlemsstater. I domen i målet Aragonesa fastställde domstolen att en begränsning avseende drycker med en alkoholhalt överstigande 23 volymprocent inte framstod som uppenbart orimlig för att motverka alkoholmissbruk. Den exakta alkoholstyrka över vilken det är rimligt att tillämpa sådana begränsningar kan emellertid variera beroende på de särskilda förhållandena och dryckesvanorna i den berörda medlemsstaten. I detta avseende kan det konstateras att de gränser som gäller i Sverige (2,25 respektive 3,5 volymprocent) inte är särskilt höga. Det kan dessutom ifrågasättas om denna typ av begränsning är verkningsfull när tillverkarna kan (vilket verkar vara fallet med svenska bryggeriföretag) kringgå dess syfte genom att använda samma varumärke för drycker vars alkoholhalt ligger både under och över gränsen.

56. Jag har redovisat dessa exempel, som inte skall ses som en uttömmande förteckning, för att åskådliggöra vissa fall där ett reklamförbud - med beaktande av samtliga omständigheter - kan anses motiverat, dels eftersom det bidrar till att uppfylla målet att stävja alkoholkonsumtionen bland vuxna personer och att hindra alkoholkonsumtion bland personer under 20 år, dels eftersom ett mindre omfattande förbud inte skulle uppnå samma effekt.

57. Jag är emellertid inte övertygad om att det är vare sig nödvändigt eller verkningsfullt - mot bakgrund av målet att minska den lagliga alkoholkonsumtionen bland vuxna personer - att förbjuda all kommersiell reklam för alkoholdrycker i samtliga medier som vänder sig till allmänheten, med hänsyn till att sådana annonser under alla omständigheter måste uppvisa "särskild måttfullhet". Det finns många medier som barn och ungdomar sannolikt inte kommer i kontakt med och det är inte heller troligt att barn och ungdomar söker upp sådana skrifter enbart i syfte att få uppleva spänningen med att läsa en "särskilt måttfull" annons för en alkoholdryck (i det avseendet kan förevarande fall inte jämföras med till exempel ett förbud mot annonser som innehåller tydliga sexuella anspelningar).

58. Men även om man antar att exponering för måttfullt annonsmaterial i allmänhet medför att vuxna personer lockas till alkoholkonsumtion i högre grad än vad som annars skulle ha varit fallet, anser jag att det skulle vara mycket svårt att hävda att detta gäller för alla medier.

59. Tingsrätten har bifogat ett exemplar av det omtvistade numret av Gourmet. Det är en tidskrift som huvudsakligen handlar om mat och dryck. Tidningen innehåller bland annat redaktionellt material om alkoholdrycker, vilket förefaller vara helt lagligt. Förutom de tre helsidor med annonser som Konsumentombudsmannen har påtalat innehåller tidningen en sju sidor lång artikel om starköl (med foton på varumärken), en tre och en halv sidor lång artikel om sprit och fem sidor med vintester. Tidningen innehåller även ett flertal mindre hänvisningar till alkoholdrycker. Oavsett om prenumerantupplagan med tillägg skall anses vara en facktidskrift enligt svensk rätt, håller jag det för högst osannolikt att en läsare - som antagligen har gjort ett medvetet val att läsa tidningen, om denna inte är vanligt förekommande i väntrummet hos tandläkaren - kommer att lockas till alkoholkonsumtion i högre grad till följd av förekomsten av kommersiellt annonsmaterial än vad som skulle ha varit fallet efter att ha läst det redaktionella materialet.

60. En köpare av en sådan tidning kan rimligen jämställas med en köpare av alkohol eller en person som särskilt begär att få annonsmaterial från en tillverkare. (båda dessa fall är undantagna från reklamförbudet). Det bakomliggande motivet till dessa undantag förefaller vara att det i sådana fall är mycket troligare att reklamen har den effekten att personen i fråga påverkas att byta till ett annat märke än att denne påverkas att öka sin konsumtion. Jag anser att samma resonemang kan användas när en person har valt att läsa en skrift som till en inte obetydlig del handlar om alkoholdrycker.

61. I den mån förbudet mot direkt reklam avser vissa medier, i synnerhet specialtidningar som vänder sig till mat- och vinintresserade personer, är det enligt min uppfattning verkningslöst för det ändamål för vilket det uttryckligen är avsett. Förbudet är därmed alltför omfattande och det kan inte anses motiverat enligt artikel 36 i EG-fördraget. Denna ståndpunkt stöds av flera av de övriga omständigheter som har framhållits av GIP och kommissionen.

62. För mig framstår det som om avsaknaden av ett förbud mot redaktionell reklam medför att ett förbud mot kommersiell reklam försvagas i avsevärd mån (dels måste kommersiella annonser under alla omständigheter vara särskilt måttfulla, dels kan journalister som skriver om alkoholdrycker ha en tendens att använda lyriska ordalag). Dessutom kan redaktionellt material väga tyngre för läsaren än kommersiell reklam. Förbudets verkan måste försvagas ytterligare av den omständigheten - som framkom under den muntliga förhandlingen - att utländska skrifter innehållande annonser för alkohol, varav några har införts av bolaget Vin & Sprit (som ägs av svenska staten och som ägnar sig åt alkoholtillverkning), finns till försäljning i Sverige.

63. Man skall emellertid komma ihåg att - och detta är en fråga som det ankommer på tingsrätten att pröva - alkoholreklamlagen möjligen kan tolkas på ett sådant sätt att dess tillämpning i förevarande fall inte framstår som oproportionerlig och att den därigenom skulle kunna anses vara förenlig med gemenskapsrätten. Detta skulle eventuellt kunna uppnås om man betraktade Gourmet som en facktidskrift eller om man jämställde de personer som köper tidningen med personer som har begärt att få annonsmaterial.

- Slutsats

64. Jag anser därför - mot bakgrund av artiklarna 30 och 36 i EG-fördraget - att ett förbud i en medlemsstat mot kommersiell reklam för alkoholdrycker riktad direkt till allmänheten utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion. Ett sådant förbud kan likväl anses motiverat om det grundas på hänsyn till intresset att skydda människors hälsa och liv, under förutsättning att det eftersträvade målet inte kan uppnås på ett lika effektivt sätt genom åtgärder med mindre begränsande inverkan på gemenskapshandeln. Det förefaller emellertid - med förbehåll för tingsrättens prövning härav mot bakgrund av de särskilda svenska förhållandena - som om det svenska målet att minska alkoholkonsumtionen skulle kunna uppnås på ett lika effektivt sätt genom åtgärder med mindre begränsande inverkan än ett förbud som omfattar all alkoholreklam i samtliga medier, särskilt i den mån det omfattar periodiska skrifter som behandlar mat och dryck.

Artikel 59 i EG-fördraget

- Huruvida förbudet omfattas av bestämmelsens tillämpningsområde

65. Artikel 59 förbjuder inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat än mottagaren av tjänsten.

66. Den begränsning som är i fråga i förevarande fall rör GIP:s frihet att upplåta kommersiellt annonsutrymme till företag som önskar göra reklam för alkoholdrycker och som är etablerade i andra medlemsstater.

67. Denna omständighet räcker för att artikel 59 skall bli tillämplig. Även om det krävs att det finns ett gränsöverskridande inslag i tjänsten, behöver den påstådda begränsningen inte avse reklam för alkoholdrycker som framställs i andra medlemsstater. För dessa ändamål skulle den produkt för vilken det görs reklam lika gärna kunna vara helsvensk.

68. Det är inte heller relevant huruvida GIP faktiskt har upplåtit annonsutrymme till kunder utanför Sverige. I målet vid tingsrätten har Konsumentombudsmannen yrkat förbud vid vite för GIP att publicera kommersiella annonser för alkoholdrycker. Det saknar således betydelse vem som hade beställt de annonser som var införda i prenumerantupplagan av Gourmet nummer 4 (det nummer som verkar ligga till grund för tvisten). Frågan är huruvida GIP kan hindras att erbjuda sådana tjänster i framtiden. Det står klart att bolaget vill kunna tillhandahålla dessa tjänster till annonsörer i andra medlemsstater. Som domstolen fastställde i domen i målet Alpine Investments skulle friheten att tillhandahålla tjänster komma att sakna reell innebörd, om det i nationella regler fritt kunde uppställas hinder för erbjudanden om tjänster. Det kan därmed inte för tillämpning av artikel 59 krävas att det redan finns en viss bestämd mottagare för tjänsten.

69. Enligt min uppfattning står det således klart att en bestämmelse enligt vilken en utgivare kan hindras från att upplåta annonsutrymme till annonsörer i andra medlemsstater innebär en inskränkning i utgivarens frihet att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster. Samma inskränkning torde drabba de annonsbyråer inom gemenskapen som önskar erbjuda alkoholproducenter tjänsten att annonsera i svenska periodiska skrifter.

70. Den norska regeringen och kommissionen har anfört att det krävs att en sådan bestämmelse innebär att tjänster som erbjuds annonsörer i andra medlemsstater särbehandlas i förhållande till de tjänster som erbjuds annonsörer i den stat där utgivaren är etablerad för att bestämmelsen skall omfattas av förbudet i artikel 59. De har påpekat att det inte verkar föreligga en sådan särbehandling i det här fallet.

71. Jag håller med om att det i förevarande fall inte finns några bevis för att förbudet i fråga påverkar gränsöverskridande tjänster annorlunda än det påverkar tjänster som erbjuds inom Sverige. Däremot anser jag inte att det krävs en sådan särbehandling för att artikel 59 skall anses ha överträtts. Det följer av domstolens fasta rättspraxis att artikel 59 förbjuder "varje inskränkning - även om den är tillämplig på inhemska tjänsteföretag och tjänsteföretag från andra medlemsstater utan åtskillnad - som innebär att tjänster som tillhandahålls av ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat, där detta företag lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva". Det följer vidare av domen i målet Alpine Investments detta förbud inte endast omfattar inskränkningar som föreskrivs av den stat där tjänsterna skall utföras, utan även sådana inskränkningar som finns i den stat från vilken tjänsterna tillhandahålls och att det vid bedömningen av inskränkningar i friheten att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster inte finns någon motsvarighet till det undantag som följer av domen i målet Keck och Mithouard.

72. Under dessa omständigheter är det lätt att konstatera att förbudet i fråga omfattas av artikel 59.

- Yttrandefrihet

73. Vid den muntliga förhandlingen anförde både den svenska regeringen och kommissionen att redaktionell reklam åtnjuter skydd genom rätten till yttrandefrihet. Det följer emellertid av rättspraxis från Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter att även kommersiell reklam omfattas av artikel 10 i den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna, enligt vilken envar skall ha rätt till yttrandefrihet. Denna aspekt av målet har inte diskuterats inför domstolen och jag anser inte heller att det är nödvändigt att analysera den för att kunna komma fram till en slutsats i förevarande mål.

74. Likväl kan förekomsten av ingrepp i annonsörers grundläggande rätt till yttrandefrihet (som kan vara motiverat av skäl som motsvarar de som kan göras gällande i samband med en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster och som jag kommer att behandla nedan) endast innebära att den bristande förenligheten med artikel 59 måste betraktas med särskilt allvar.

- Huruvida förbudet är motiverat av folkhälsoskäl

75. I artikel 56.1 i EG-fördraget, som enligt artikel 66 är tillämplig på frågor som omfattas av artikel 59, föreskrivs ett undantag liknande det som finns i artikel 36 när det gäller begränsningar i den fria rörligheten för varor. Detta innebär att artikel 59 inte får hindra tillämpning av lagar och andra författningar "som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa".

76. Det förefaller som om denna formulering endast möjliggör ett sådant undantag för bestämmelser som innebär en uppenbar eller medveten diskriminering men inte när det gäller bestämmelser som tillämpas utan åtskillnad på inhemska och gränsöverskridande tjänster, trots att de sistnämnda också omfattas av tillämpningsområdet för artikel 59.

77. Det vore dock absurt om en bestämmelse som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare kunde motiveras med hänsyn till folkhälsan, medan detta inte skulle vara möjligt för en bestämmelse som tillämpas utan åtskillnad men som likväl medför att tillhandahållandet av gränsöverskridande tjänster inskränks.

78. Domstolen har vid sidan av vad som har kallats dess rättspraxis om "rule of reason" med avseende på fri rörlighet för varor, som inleddes genom domen i Cassis de Dijon-målet,utvecklat ett rättsligt test. Enligt detta test kan en icke-diskriminerande åtgärd som inskränker friheten att tillhandahålla tjänster undantas från förbudet i artikel 59 i EG-fördraget om den är motiverad av sakliga skäl på grund av att den tillgodoser ett berättigat allmänintresse. Således fann domstolen till exempel i domen i målet Alpine Investments - ytterligare ett mål där det var fråga om en inskränkande åtgärd som påverkade potentiella tjänsteleverantörer i den medlemsstat som hade infört den - att det fanns anledning att pröva huruvida det aktuella förbudet, som enligt domstolen inte var diskriminerande, kunde motiveras av tvingande hänsyn med anknytning till allmänintresset.

79. I detta avseende kan det återigen konstateras att målet att begränsa alkoholkonsumtionen är en fråga som uppenbarligen har en tillräcklig anknytning till allmänintresset för att kunna motivera vissa inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Domstolen har dessutom fastställt att bestämmelser som begränsar reklam kan motiveras med hänsyn till allmänintresset.

80. Det skall emellertid erinras om att det för att sådana begränsningar skall anses motiverade krävs att de är ändamålsenliga för att uppnå det eftersträvade målet och att de inte går utöver vad som krävs för att nå detta mål. Av de skäl som jag har angett ovan i min bedömning av läget enligt artikel 36 i EG-fördraget anser jag, mot bakgrund av samtliga omständigheter, att ett förbud mot kommersiell reklam för alkoholdrycker i alla skrifter som riktar sig till allmänheten förefaller gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som eftersträvas av de svenska myndigheterna.

Förslag till avgörande

81. Av de skäl som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar Stockholms tingsrätts frågor på följande sätt:

En nationellt förbud mot kommersiell reklam för alkoholdrycker som vänder sig direkt till allmänheten utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion för import av sådana drycker i den mening som avses i artikel 30 i EG-fördraget och en inskränkning i friheten att tillhandahålla gränsöverskridande reklamtjänster i den mening som avses i artikel 59. Ett sådant förbud kan vara motiverat med hänsyn till målet att skydda människors hälsa och liv mot de risker som en alltför stor alkoholkonsumtion medför, men endast i den mån detta mål inte kan uppnås lika effektivt genom mindre inskränkande åtgärder. Ett förbud som omfattar kommersiella annonser i sådana tidskrifter som i betydande utsträckning innehåller lagenligt material om alkoholdrycker är onödigt och verkningslöst i det avseendet och det kan därför inte motiveras på sådana grunder.