FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

föredraget den 2 juni 20051( )

Mål C‑441/02

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Förbundsrepubliken Tyskland

”Talan om fördragsbrott – Fri rörlighet– Direktiv 64/221/EEG – Utvisning av medborgare i en annan medlemsstat – Hänsyn till personliga förhållanden – Allmän ordning – Individualprevention – Grundläggande rättigheter – Skydd för familjelivet – Omedelbar verkställighet i brådskande fall”





Innehållsförteckning





I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser (hänvisning)

III – De faktiska omständigheterna, det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen

IV – Inledande anmärkningar

A – Betydelsen av förvaltningspraxis vid bedömningen av lagstiftningen

B – Betydelsen av enskilda fall vid bedömningen av förvaltningspraxis

V – Det första yrkandet: Utvisningens karaktär

A – Anmärkningen avseende felaktigt införlivande

1. Parternas argument

2. Rättslig bedömning

B – Anmärkningen avseende felaktig tillämpning

1. Vad klagomålet avser

2. Anmärkningen att förvaltningspraxis inte överensstämmer med gemenskapsrättens krav

VI – Det andra yrkandet: Förutsättningar för att vidta åtgärder som inskränker en grundläggande frihet

A – Anmärkningen avseende felaktigt införlivande

1. Parternas argument

2. Rättslig bedömning

a) Fråga huruvida bestämmelsen i 12 § första stycket första meningen Aufenthaltsgesetz/EWG såvitt rör tillfälligt uppehållstillstånd är otydlig i principiellt avseende

b) Fråga huruvida bestämmelsen i 12 § första stycket andra meningen Aufenthaltsgesetz/EWG rörande permanent uppehållstillstånd är otydlig

B – Anmärkningen avseende felaktig tillämpning

1. Upptagande till sakprövning

a) Parternas argument

b) Rättslig bedömning

2. Prövning i sak

a) Parternas argument

b) Rättslig bedömning

VII – Det tredje yrkandet: Otillåtet beaktande av allmänpreventiva skäl

A – Anmärkningen avseende bristfälligt införlivande

1. Upptagande till sakprövning

a) Parternas argument

b) Rättslig bedömning

2. Prövning i sak

a) Parternas argument

b) Rättslig bedömning

B – Anmärkningen avseende felaktig tillämpning

1. Parternas argument

2. Rättslig bedömning

VIII – Det fjärde yrkandet: Den grundläggande rätten till skydd för familjelivet

A – Ingen intresseavvägning har gjorts

B – Intresseavvägningen har varit bristfällig

C – Slutsats i denna del

IX – Det femte yrkandet: Beslut om omedelbar verkställighet

A – Parternas argument

B – Rättslig bedömning

1. Räckvidden av domen i de förenade målen C‑482/01 och C‑493/01

2. Ingen prövning av fallets brådskande natur

X – Rättegångskostnader

XI – Förslag till avgörande

XII – BILAGA

(Tillämpliga bestämmelser)

A – Gemenskapsrätten

1. Direktiv 64/221/EEG

2. Förordning (EEG) nr 1612/68

3. Direktiv 73/148/EEG

4. Direktiv 90/364/EEG

B – Nationell rätt

1. Utlänningslagen (Ausländergesetz)

2. Lagen om inresa och uppehållsrätt för medborgare i Europeiska gemenskapens medlemsstater (Aufenthaltsgesetz/EWG)

3. 80 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (Verwaltungsgerichtsordnung)





I – Inledning

1. I detta förfarande om fördragsbrott gör kommissionen gällande att lagstiftningen i Tyskland i fråga om utvisning av medborgare i andra medlemsstater och den förvaltningspraxis som grundar sig på lagstiftningen inte uppfyller gemenskapsrättens krav på tillräcklig tydlighet.

2. Kommissionen gör gällande att framför allt följande bestämmelser har åsidosatts: Artikel 18 EG och 39 EG, direktiv 64/221/EEG om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning( ), förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet( ), direktiv 73/148/EEG om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster( ) samt direktiv 90/364/EEG om rätt till bosättning( ).

II – Tillämpliga bestämmelser (hänvisning)

3. De tillämpliga bestämmelserna i gemenskapsrätten och i den tyska rätten redovisas i bilaga.

III – De faktiska omständigheterna, det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen

4. Med anledning av framställningar och klagomål till Europaparlamentet och kommissionen rörande utvisningar av italienska medborgare som beslutats av myndigheterna i delstaten Baden-Württemberg inledde kommissionen år 1998 undersökningar.

5. Sedan kommissionen dragit slutsatsen att vissa tyska administrativa bestämmelser och förfaranden i fråga om rätten till bosättning inte är förenliga med gemenskapsrätten översände kommissionen den 8 juli 1998 en formell underrättelse till den tyska regeringen.

6. Den tyska regeringens svar av den 25 mars 1999 vederlade enligt kommissionens uppfattning inte antagandet att gemenskapsrätten har åsidosatts. Kommissionen sände därför den 24 juli 2000 till den tyska regeringen ett motiverat yttrande i vilket kommissionen påtalade åsidosättandet och anmodade Tyskland att inom två månader vidta de åtgärder som behövs för att undanröja de påtalade förhållandena.

7. Efter den tyska regeringens replik av den 26 september 2000 vidhöll kommissionen sin ståndpunkt att Tyskland inte hade vidtagit nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten. Kommissionen väckte därför genom ansökan av den 4 december 2002, som inkom till domstolens kansli den 5 december 2002, talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG mot Förbundsrepubliken Tyskland.

8. Kommissionen har yrkat att domstolen skall

1. fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland, genom att

a) inte i sin lagstiftning tillräckligt tydligt klargöra att beslut om utvisning av unionsmedborgare inte kan fattas med stöd av en grund enligt vilken det föreskrivs obligatorisk eller principiell utvisning på grund av förekomsten av en brottmålsdom och genom att besluta om utvisning av unionsmedborgare med stöd av denna otydliga grund,

b) inte i 12 § första stycket Aufenthaltsgesetz/EWG tillräckligt tydligt införliva de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om inskränkningar av den fria rörligheten och genom att besluta om utvisning av unionsmedborgare med stöd av detta otydliga bemyndigande,

c) inte i sin lagstiftning tillräckligt tydligt klargöra att beslut om utvisning av unionsmedborgare inte kan fattas med stöd av en grund som har ett allmänpreventivt syfte och genom att motivera beslut om utvisning av unionsmedborgare med att beslutet skall avskräcka andra utlänningar,

d) besluta om utvisning av unionsmedborgare utan att ett proportionerligt förhållande mellan å ena sidan den grundläggande rättigheten angående skydd för familjelivet och å andra sidan upprätthållandet av allmän ordning säkerställts,

e) omedelbart verkställa beslut om utvisning av unionsmedborgare trots att det inte har varit fråga om brådskande fall,

har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 18 EG och 39 EG, enligt den grundläggande rättigheten angående skydd för familjelivet, vilken är en allmän gemenskapsrättslig princip, enligt artiklarna 3 och 9 i direktiv 64/221/EEG om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning vilka är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, enligt artikel 1 i förordningen (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet, enligt artiklarna 1, 4, 5, 8 och 10 i direktiv 73/148/EEG om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster, samt enligt artiklarna 1 och 2 i direktiv 90/364/EEG om rätt till bosättning, och

2. fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

IV – Inledande anmärkningar

9. I förevarande mål uppkommer bland annat två principiella rättsfrågor om den rättsliga betydelsen av att det finns en viss förvaltningspraxis. Jag inleder min framställning med dessa frågor.

A – Betydelsen av förvaltningspraxis vid bedömningen av lagstiftningen

10. Denna talan om fördragsbrott rör bland annat frågan huruvida förvaltningspraxis har betydelse även för tolkningen av den nationella lagstiftning som denna praxis grundar sig på. Av särskilt intresse är frågan huruvida man av en viss praxis kan dra slutsatsen att en nationell lagstiftning är otydlig och därmed rättsstridig.

11. I det sammanhanget är utgångspunkten den grundläggande domen i målet kommissionen mot Italien.( ) I det målet hade domstolen att pröva betydelsen av nationella lagar och författningar med hänsyn till de nationella domstolarnas tolkning av dem.( )

12. Domstolen ställde därvid upp följande bedömningskriterium:

”32 Enstaka domstolsavgöranden eller domstolsavgöranden som utgör en minoritet i ett sammanhang med rättspraxis som präglas av ett annat synsätt, liksom en tolkning som dementeras av den högsta nationella domstolen, kan härvid inte beaktas. Det förhåller sig annorlunda med en signifikant tolkning i rättspraxis som inte dementerats utan som kanske till och med bekräftats av nämnda högsta domstol.”

13. Även uttalandena i punkt 33 i domen hänför sig till ”tolkningar i rättspraxis”. Av dessa framgår att enbart förvaltningspraxis i detta sammanhang inte är tillräckligt. Detta påverkas för övrigt inte av uttalandena i punkt 41 där domstolen, i samband med ett uttalande om att en bestämmelse tolkas och tillämpas av ”en betydande del av domstolarna” inklusive den behöriga nationella högsta domstolen, hänvisade till att en nationell bestämmelse även tolkas och tillämpas av myndigheterna.

14. I förevarande mål däremot har det framkommit att förvaltningspraxis inte har bekräftats av domstolarna, särskilt inte av förvaltningsdomstolarna.

15. En sådan förvaltningspraxis som det är fråga om i förevarande mål, som uteslutande innefattar beslut av Regierungspräsidien (förvaltningsmyndigheter) och vars omfattning är ostridig, skall alltså inte ensamt utgöra en bedömningsgrund för hur nationella lagar och förordningar skall tolkas.

16. Trots detta kvarstår faktum att även en förvaltningspraxis som sådan kan utgöra ett åsidosättande av gemenskapsrätten.

B – Betydelsen av enskilda fall vid bedömningen av förvaltningspraxis

17. Kommissionen framhåller i sin ansökan till domstolen att dess hänvisningar till enskilda fall endast är exemplifierande för att åskådliggöra vissa beslutsmönster och viss förvaltningspraxis. Därav följer att kommissionen inte begär prövning gentemot den svarande medlemsstaten i varje sådant enskilt fall.

18. Eftersom kommissionen ändå påtalar att även berörd förvaltningspraxis som sådan strider mot gemenskapsrätten är dessa enskilda fall emellertid relevanta i sammanhanget. Det är därför överflödigt att här beröra frågan på vilken nivå det kan sägas föreligga en förvaltningspraxis som i sig kan bli föremål för en prövning med avseende på dess förenlighet med gemenskapsrätten. Jag skall inte heller undersöka huruvida bestämmelser i sekundärrätten har åsidosatts systematiskt.( )

19. Som domstolen nämligen har slagit fast på olika områden kan även ett enda fall i praxis utgöra ett åsidosättande av gemenskapsrätten. Så är fallet när det gäller bland annat lagstiftningen om offentlig upphandling( ), miljöskydd( ) och, som i förevarande fall, rätt till bosättning enligt här tillämpliga direktiv( ).

V – Det första yrkandet: Utvisningens karaktär

20. Med sitt första yrkande vill kommissionen få fastställt att 47 § i Ausländergesetz är otydlig såvitt avser utvisningens obligatoriska respektive principiella karaktär och att de tyska myndigheterna har grundat sina beslut om utvisning av unionsmedborgare på denna otydliga grund.

A – Anmärkningen avseende felaktigt införlivande

1. Parternas argument

21. Kommissionen har anfört att bestämmelserna i 47 § Ausländergesetz står fullständigt och definitivt i strid med villkoren enligt artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 64/221, eftersom det i 47 § Ausländergesetz föreskrivs att utvisning är obligatorisk eller i princip obligatorisk om en utlänning har dömts för ett av de brott som nämns i bestämmelsen. Myndigheterna måste utvisa den utländske medborgaren och har inget som helst utrymme att göra en annan bedömning.

22. Den italienska regeringen, som i målet har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden, håller med om att den tyska lagstiftningen i fråga är oförenlig med gemenskapsrätten, i den mån det föreskrivs att en medborgare i en annan medlemsstat skall utvisas automatiskt endast på grund av en brottmålsdom.

23. Den tyska regeringen däremot har anfört att det enligt tysk rätt kan bli fråga om obligatorisk utvisning av unionsmedborgare endast om gemenskapsrättens villkor är uppfyllda. För utvisning av en unionsmedborgare är nämligen inte endast bestämmelsen i 47 § i Ausländergesetz tillämplig utan även 12 § i Aufenthaltsgesetz/EWG och 4 § i Freizügigkeitsverordnung/EG.

24. Unionsmedborgarnas gynnade rättsställning i förhållande till medborgare i tredje land kommer till uttryck genom att Tyskland vid sidan av den allmänna utlänningslagen har infört en särskild lag, Aufenthaltsgesetz/EWG, och Freizügigkeitsverordnung/EG, endast för unionsmedborgare. Det är en vanligt förekommande lagstiftningsteknik att ha en allmän lag som i vissa delar kompletteras av speciallagstiftning. I 2 § andra stycket i Ausländergesetz klargörs uttryckligen att bestämmelserna i Aufenthaltsgesetz/EWG har företräde framför bestämmelserna i Ausländergesetz. Det innebär att obligatorisk utvisning eller principiell utvisning av unionsmedborgare kommer i fråga endast om förutsättningarna enligt 12 § Aufenthaltsgesetz/EWG föreligger.

2. Rättslig bedömning

25. Som domstolen flera gånger( ) har klargjort är en utvisning, som meddelas automatiskt till följd av en brottmålsdom, utan att det tas hänsyn vare sig till det personliga uppförandet hos den som begått brottet eller till det hot mot den allmänna ordningen som denne utgör, oförenlig med gemenskapsrättens principer och särskilt med artikel 39.3 EG och artikel 3 i direktiv 64/221.( )

26. För att en sådan begränsning av unionsmedborgarnas friheter som en utvisningsåtgärd innebär skall kunna berättigas med hänvisning till allmän ordning måste det enligt domstolen, utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, föreligga ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen.( ) En brottmålsdom kan därför motivera en utvisning endast när de omständigheter som ligger till grund för domen vittnar om ett personligt uppförande som utgör ett aktuellt hot mot den allmänna ordningen( ).

27. Därav följer att en bestämmelse i vilken det utan hänsyn till den berördes personliga förhållanden föreskrivs obligatorisk eller principiell utvisning strider mot gemenskapsrätten.

28. En av de frågor som ställdes till domstolen i målet Orfanopoulos var huruvida artikel 39.3 EG och artikel 3 i direktiv 64/221 utgör hinder för nationella bestämmelser, enligt vilka de behöriga myndigheterna skall utvisa medborgare i andra medlemsstater som enligt en dom som inte är villkorlig på grund av uppsåtligt brott mot narkotikalagen har dömts till minst två års särskilt straff för unga lagöverträdare eller till ett frihetsberövande straff.

29. Domstolen uttalade att utvisning på grund av nationella bestämmelser, enligt vilka utvisning av medborgare i andra medlemsstater som har dömts till viss påföljd för vissa bestämda brott är obligatorisk, har beslutats automatiskt utan att det tagits hänsyn till vare sig det personliga uppförandet hos den som begått brottet eller till det hot mot den allmänna ordningen som denne utgör.( )

30. I målen Orfanopoulos och Oliveri uttalade sig domstolen däremot inte i frågan huruvida 47 § i Ausländergesetz är förenlig med artikel 39 EG och artikel 3 i direktiv 64/221. Den frågan har alltså hittills inte klargjorts slutgiltigt. Därför skall det nu prövas huruvida den tyska bestämmelsen har en sådan automatik som beskrivits.

31. I 47 § i Ausländergesetz föreskrivs obligatorisk utvisning för den som har dömts för vissa uppsåtliga brott (första stycket) och principiell utvisning för den som har dömts för vissa andra uppsåtliga brott (andra stycket punkt 1). Dessa bestämmelser omfattar enligt 1 § andra stycket i Ausländergesetz, enligt vilken bestämmelse den som inte är tysk anses som utlänning, även unionsmedborgare.

32. Enligt 47 § första stycket i Ausländergesetz gäller alltså att utvisning är obligatorisk vid brottmålsdomar av varje nämnt slag, och inget utrymme medges för att beakta personliga förhållanden. Samma sak gäller i praktiken för principiell utvisning enligt 47 § andra stycket i Ausländergesetz. Där finns visserligen ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, men ett annat beslut än utvisning kan motiveras endast med sådana omständigheter som annars skulle göra att en principiell utvisning framstår som oproportionerlig, vilket väl endast kan bli aktuellt om omständigheterna är atypiska. Det föreskrivs inte att den berördes personliga förhållanden regelmässigt skall beaktas.

33. Enligt 47 § första stycket liksom i 47 § andra stycket föreskrivs alltså automatisk utvisning. Dessa bestämmelser står därför, beaktade i sig, inte i överensstämmelse med gemenskapsrätten.

34. Till saken hör emellertid att den tyska lagstiftaren med lagen om uppehållsrätt för medborgare i Europeiska gemenskapens medlemsstater (Aufenthaltsgesetz/EWG) har infört särskilda bestämmelser om utvisning av unionsmedborgare. I 12 § tredje stycket Aufenthaltsgesetz/EWG föreskrivs att åtgärder får vidtas endast om den berördes eget uppförande ger anledning därtill. I 12 § fjärde stycket i samma lag anges uttryckligen att förekomsten av en brottmålsdom i sig inte är tillräcklig för att motivera beslut eller åtgärder som inskränker rätten till bosättning. Direktivbestämmelserna har därför beaktats tillräckligt genom 12 §.

35. I 2 § andra stycket i Ausländergesetz regleras lagkonkurrensen på så sätt att Ausländergesetz är tillämplig endast i den mån gemenskapsrätten och Aufenthaltsgesetz/EWG inte innehåller några avvikande bestämmelser.

36. Kärnfrågan är därför huruvida denna systematik för tillämplig lag, det vill säga en tillämpning på unionsmedborgare av Ausländergesetz som lex generalis och Aufenthaltsgesetz/EWG som lex specialis, överensstämmer med bestämmelserna i direktiv 64/221.

37. Vid genomförandet av ett direktiv har en medlemsstat frihet att välja form och tillvägagångssätt eftersom direktivet endast är bindande med avseende på det resultat som skall uppnås.( ) Därigenom är det möjligt för medlemsstaten att inarbeta de nya bestämmelserna i sitt rättssystem på ett sådant sätt att de inte utgör ett främmande inslag. I samband därmed åligger det medlemsstaten att även reglera eventuella frågor om lagkonkurrens och att lösa dessa på det sätt som är mest lämpligt i medlemsstatens rättsordning, varvid dock gemenskapsrätten samtidigt skall införlivas korrekt.

38. Den tyske lagstiftaren har genom att införa Aufenthaltsgesetz/EWG införlivat direktiv 64/221 och därmed utfärdat särskilda bestämmelser om unionsmedborgares bosättning inom Tyskland som överensstämmer med gemenskapsrätten.

39. Dessa bestämmelser har lagstiftaren fört samman i en självständig lag vars förhållande till Ausländergesetz, som gäller för alla utlänningar, lagtekniskt utformats så att den förra har företräde framför den senare.

40. En tillämpning av en lag som är lex specialis innebär att den, om den är tillämplig, har företräde framför den mer allmänna lagen vid den aktuella prövningen. I materiellt avseende blir då resultatet att endast speciallagen är tillämplig.

41. En unionsmedborgare omfattas alltså i princip av tillämpningsområdet för Ausländergesetz. I materiellt avseende gäller emellertid endast bestämmelserna i Aufenthaltsgesetz/EWG om förutsättningarna enligt den lagen är uppfyllda. I den mån det alltså är fråga om en unionsmedborgare som enligt gemenskapsrätten åtnjuter fri rörlighet i den mening som avses i artiklarna 18 EG och 39 EG, åtnjuter denne skydd mot utvisning enligt Aufenthaltsgesetz/EWG på det sätt som det enligt gemenskapsrätten föreskrivs i direktiv 64/221.

42. Principen om företräde för speciallagar är en princip som är gemensam för medlemsstaternas rättstraditioner och som inte kan föranleda någon oklarhet när det gäller frågan om tillämplig lag. Detta har domstolen uttryckligen slagit fast vad avser principen om företräde för senare lagar i förhållande till tidigare.( )

43. Sammanfattningsvis kan det fastställas att 47 § i Ausländergesetz inte är otydlig i detta avseende och därför inte står i strid med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna i artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 64/221.

44. Talan kan därför inte vinna bifall på den första delen av det första yrkandet.

B – Anmärkningen avseende felaktig tillämpning

1. Vad klagomålet avser

45. Kommissionen riktar i denna del kritik mot en förvaltningspraxis som sägs grunda sig på sådan utvisning med automatik som kommissionen beskrivit. Därmed inställer sig i förstone frågan vad som här, enligt kommissionens mening, skall förstås med förvaltningspraxis.

46. I punkt 15 i sin ansökan till domstolen anför kommissionen att syftet med förevarande talan inte är att få till stånd en prövning av frågor i enskilda fall. Kommissionen hänvisar till enskilda fall endast i exemplifierande och åskådliggörande syfte. Att vissa enskilda fall nämns utesluter inte att det finns ytterligare fall som skulle kunna tjäna som exempel på det påtalade åsidosättandet.

47. Av detta framgår att kommissionen med begreppet förvaltningspraxis avser en mängd enskilda beslut.

2. Anmärkningen att förvaltningspraxis inte överensstämmer med gemenskapsrättens krav

48. Kommissionen påtalar att de tyska myndigheterna i samtliga påvisade fall av utvisning av unionsmedborgare har åberopat 47 § i Ausländergesetz som rättslig grund och att de i många fall uttryckligen har motiverat besluten med att fråga varit om obligatorisk utvisning beträffande vilken myndigheten inte har något utrymme för skönsmässig bedömning.

49. Enligt den tyska regeringen är det i fall av utvisning av unionsmedborgare fråga om ett samspel av de olika tillämpliga bestämmelserna, varvid 47 § i Ausländergesetz endast kan åberopas i förening med 12 § i Aufenthaltsgesetz/EWG. I övrigt hänvisar regeringen till sina uttalanden i Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz (förvaltningsföreskrifter till Ausländergesetz) där det sägs att begränsningarna enligt 12 § Aufenthaltsgesetz/EWG gäller för ett beslut om utvisning enligt Ausländergesetz (förvaltningsföreskrift nr 45.0.5.1 och nr 47.0.2.1).

50. Kommissionen har endast kritiserat ett mindre antal utvisningsbeslut. Detta torde bero på att det inte är görligt för kommissionen att pröva varje enskilt fall för sig, än mindre att redovisa all förvaltningspraxis och bedöma i vilken mån varje enskilt myndighetsbeslut överensstämmer med gemenskapsrätten. Kommissionen är därför framför allt hänvisad till att gå in på enskilda fall som rapporteras till den och i vilka en överträdelse framstår som tydlig. I förevarande fall har kommissionen till största delen erhållit sin information från de berörda själva, varför kommissionens bedömningar i huvudsak grundas på denna information.

51. I det sammanhanget uppkommer frågan vem, som i detta förfarande om fördragsbrott, har bevisbördan för att vissa omständigheter föreligger.

52. Det är i gemenskapsrätten obligatoriskt och har bekräftats i fast rättspraxis( ) att kommissionen har bevisbördan för att ett fördragsbrott föreligger, det vill säga kommissionen måste bevisa att medlemsstaten i fråga inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt fördraget.

53. Domstolen har likväl i en rad domar, framför allt på jordbruksområdet, tillämpat en lättare bevisbörda för kommissionen.( ) Denna lättnad i kommissionens bevisbörda förklaras av att det är medlemsstaten som har lättast att samla in och kontrollera vissa uppgifter och som det åvilar att inkomma med så detaljerade och fullständiga bevis som möjligt för att dess kontroller eller dess uppgifter är riktiga samt, i förekommande fall, för att kommissionens påståenden inte är riktiga.

54. Frågan är om detta kan sägas gälla generellt i fråga om fördelningen av bevisbördan. I princip kan man utgå från att medlemsstaten alltid är bättre informerad än kommissionen och därför har ett kunskapsförsprång. Det skulle emellertid strida mot allmänna processuella principer att använda detta som motiv för en generell omkastning av bevisbördan.

55. En omkastning av bevisbördan kan bli aktuell om det redan av en gemenskapsrättslig bestämmelse framgår att en bevisbörda åligger medlemsstaten, eftersom staten i sådana fall är skyldig att bevara och i förekommande fall framlägga dokumenterad information. När det gäller utvisning, som utgör en begränsning av de fria rörligheterna, kan så emellertid inte bli fallet trots de allvarliga följderna.

56. Å andra sidan måste inte kommissionen påvisa ett åsidosättande i dess helhet utan det kan vara tillräckligt med stickprov för att belägga att gemenskapsrätten har åsidosatts.

57. Av kommissionens obestridda framställning, som visserligen även tar upp beslut som upphävts i instansordningen eller av andra skäl inte verkställts, framgår i vart fall tydligt att det har fattats en rad myndighetsbeslut med motiveringen att den beslutande myndigheten inte har något utrymme för egen bedömning utan är bunden av 47 § i Ausländergesetz.( )

58. Dessutom härrör dessa beslut inte endast från några få myndigheter i ett begränsat regionalt område utan från hela delstaten Baden-Württemberg.( ) Vidare har många utvisningar enligt det förvaltningsrättsliga omprövningsförfarandet bekräftats genom omprövningsbeslut av de överordnade administrativa myndigheterna.

59. Slutligen skall det påpekas att redan ett enda myndighetsbeslut som påvisbart strider mot gemenskapsrätten kan vara tillräckligt som motivering för att ett fördragsbrott föreligger.( )

60. Ett sådant tyskt utvisningsbeslut som strider mot gemenskapsrätten kan i vart fall konstateras föreligga i ett beslut av Regierungspräsidium Freiburg av den 23 mars 2000.

61. I detta beslut utvisade utlänningsmyndigheterna en unionsmedborgare från Tyskland på grund av bestämmelsen i 47 § andra stycket 1 i Ausländergesetz. Som motivering anfördes att det enligt denna bestämmelse ålåg myndigheten att besluta om utvisning och att den inte hade något utrymme för skönsmässig bedömning. Det ansågs inte föreligga något atypiskt undantagsfall som avvek från huvudregeln och den berörde utlänningen åtnjöt inte något särskilt skydd mot utvisning enligt 47 § tredje stycket i Ausländergesetz. De förvaltningsföreskrifter som den tyska regeringen har hänvisat till beaktades inte.

62. Därmed har utlänningsmyndigheterna åtminstone i nämnda fall fattat ett beslut om utvisning av en unionsmedborgare på en grund som inte tillräckligt beaktar de särskilda bestämmelserna om unionsmedborgares bosättning i den mening som avses i direktiv 64/221. De har beslutat om utvisning enligt 47 § i Ausländergesetz endast med stöd av en brottmålsdom, det vill säga de har vare sig tillämpat 12 § fjärde stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG, som förbjuder just detta, eller 12 § tredje stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG, enligt vilken unionsmedborgarens eget uppförande skall beaktas.

63. Även om detta endast är ett enskilt fall som har undersökts som ett exempel och som framstår som oförenligt med gemenskapsrätten, är detta tillräckligt för att konstatera att myndigheterna har tillämpat lagstiftningen felaktigt, särskilt som de har förfarit på samma sätt i en rad fall.

64. Den andra delen av det första yrkandet skall därför bifallas.

VI – Det andra yrkandet: Förutsättningar för att vidta åtgärder som inskränker en grundläggande frihet

65. Med sitt andra yrkande påtalar kommissionen att bestämmelsen i 12 § första stycket Aufenthaltsgesetz/EWG inte är tillräckligt tydlig i fråga om förutsättningarna för att inskränka rätten till fri rörlighet med hänsyn till allmän ordning, och att de tyska myndigheterna har fattat beslut om utvisning av unionsmedborgare på denna otydliga grund.

A – Anmärkningen avseende felaktigt införlivande

1. Parternas argument

66. Kommissionen har anfört att den sekundära gemenskapsrätten inte har införlivats tillräckligt tydligt genom 12 § Aufenthaltsgesetz/EWG. Skillnaden mellan grunderna för utvisning om den berörde har ett permanent uppehållstillstånd (”endast … vid tungt vägande skäl som rör allmän säkerhet och ordning”) och om han har ett tillfälligt uppehållstillstånd (”endast på grund av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa”) skapar intrycket att det i fråga om tillfälligt uppehållstillstånd är tillräckligt med ”enkla” hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Bestämmelsen avviker sålunda i väsentlig mån från de villkor som domstolen har ställt i fråga om allmän ordning inom ramen för prövningen enligt artikel 39.4 EG.

67. Mot detta har den tyska regeringen gjort gällande att det genom hänvisningen i Aufenthaltsgesetz/EWG till bestämmelser i EG‑fördraget tillräckligt tydligt framgår att begreppen skall tolkas i enlighet med domstolens tolkning av EG‑fördraget och att det därmed inte föreligger någon rättsosäkerhet.

2. Rättslig bedömning

a) Fråga huruvida bestämmelsen i 12 § första stycket första meningen Aufenthaltsgesetz/EWG såvitt rör tillfälligt uppehållstillstånd är otydlig i principiellt avseende

68. Även om kommissionen i huvudsak påtalar ett åsidosättande av artikel 39 EG är det tydligt att även frågan, huruvida bestämmelserna i direktiv 64/221 har åsidosatts, skall vara föremål för prövningen, särskilt som det är i dessa bestämmelser som villkoren för inskränkningar i arbetskraftens fria rörlighet och etableringsfriheten konkret ställs upp. I artikel 2.1 i direktiv 64/221 föreskrivs att utvisning ur staten endast får ske med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.

69. Även den tyska Aufenthaltsgesetz/EWG har i grunden just denna ordalydelse. Frågan är då huruvida ett rent återgivande av den gemenskapsrättsliga bestämmelsen gör införlivandebestämmelsen otydlig eller med andra ord om direktivets villkor för utvisning av medborgare i en annan medlemsstat inte framgår tydligt av den tyska införlivandelagstiftningen.

70. Bestämmelser i ett direktiv skall genomföras med obestridligt bindande verkan samt på ett sådant tillräckligt tydligt, precist och klart sätt att kravet på rättssäkerhet uppfylls.( )

71. Å ena sidan förutsätter införlivandet av ett direktiv inte nödvändigtvis att bestämmelserna formellt och ordagrant upprepas i en specifik uttrycklig bestämmelse, utan införlivandet kan fullgöras genom en allmän rättslig ram om det genom denna på ett tillräckligt klart och precist sätt faktiskt säkerställs att direktivet kommer att tillämpas fullt ut.( )

72. Å andra sidan krävs enligt rättssäkerhetsprincipen att de nationella åtgärder som vidtagits för tillämpning av en gemenskapsrättslig bestämmelse skall offentliggöras i tillräcklig utsträckning, så att de rättssubjekt som berörs av sådana åtgärder har möjlighet att få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter inom det särskilda område som regleras av gemenskapsrätten.( )

73. Enligt de krav som gäller för införlivandet av ett direktiv är det därför i princip inte tillräckligt att ordagrant återge direktivets bestämmelser. I förevarande fall är emellertid frågan endast huruvida det av de begrepp som används i Aufenthaltsgesetz/EWG framgår vilken innebörd de har enligt gemenskapsrätten, eller med andra ord om direktivets och de nationella bestämmelsernas skyddsområden överensstämmer.

74. I 12 § i Aufenthaltsgesetz/EWG görs, i direkt anslutning till begreppen ”allmän ordning, säkerhet och hälsa”, en hänvisning till artiklarna 48.3 och 56.1 EEG. Genom hänvisningen till dessa artiklar tydliggörs att det är gemenskapsrättsliga bedömningsgrunder som skall tillämpas i fråga om de grundläggande friheterna, och dessa bedömningsgrunder får å sin sida sitt konkreta innehåll genom domstolens rättspraxis.( )

75. Frågan är dock om en ren hänvisning till primärrättsliga bestämmelser är tillräcklig för att uppfylla de villkor som domstolen har ställt upp. Enligt dessa villkor förutsätter införlivandet av en direktivbestämmelse att den nationella bestämmelsen är begriplig i sig och att den är så klar och precis att rättssäkerheten tillgodoses. Om bestämmelsen först skall tolkas i ett gemenskapsrättsligt sammanhang som innefattar domstolens praxis inverkar det menligt på tydligheten.

76. De som omfattas av 12 § första stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG kan heller inte vid en läsning av bestämmelsen sluta sig till vilka inskränkningar som begreppet hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa medför på grund av domstolens rättspraxis eftersom det endast hänvisas till primärrättsliga bestämmelser.

77. Den bristande tydligheten i 12 § första stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG förstärks av att det i fall som avses i 12 § första stycket första meningen Aufenthaltsgesetz/EWG inte krävs några tungt vägande skäl för att en utvisning skall vara berättigad. Det strider emellertid mot just domstolens rättspraxis enligt vilken det, för att hänvisning skall kunna ske till begreppet allmän ordning för att berättiga begränsningar av unionsmedborgarnas friheter, måste föreligga ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen.( )

78. Visserligen sägs i förvaltningsföreskrift nr 47.0.2.1 att utvisning får beslutas endast om det föreligger ett tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. Detta innebär emellertid inte att själva införlivandebestämmelsen blir tillräckligt tydlig. För det första är förvaltningsföreskrifterna nämligen rent interna förvaltningsbestämmelser som i princip inte har någon verkan utåt och som den enskilde inte får del av. Den enskilde har därför inte möjlighet att med ledning av förvaltningsföreskrifterna få kännedom om omfattningen av sina rättigheter. För det andra sägs i förvaltningsföreskrift nr 47.0.2.1, att utvisning får beslutas endast om det föreligger ett faktiskt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. I detta avseende görs ingen åtskillnad mellan första och andra meningen i 12 § första stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG.

79. Inte heller förvaltningsföreskrift nr 45.0.5.1 bidrar till tydligheten. Där sägs nämligen att utvisning är tillåten endast av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Därvid görs endast en allmän hänvisning till 12 § första stycket Aufenthaltsgesetz/EWG, även här utan att det görs någon åtskillnad mellan första och andra styckena.

80. Sammanfattningsvis kan det fastställas att bestämmelsen i 12 § första stycket första meningen Aufenthaltsgesetz/EWG inte uppfyller de villkor som domstolen har ställt upp för införlivande av direktiv.

b) Fråga huruvida bestämmelsen i 12 § första stycket andra meningen Aufenthaltsgesetz/EWG rörande permanent uppehållstillstånd är otydlig

81. I 12 § första stycket andra meningen i Aufenthaltsgesetz/EWG föreskrivs uttryckligen för fall där den berörde har permanent uppehållstillstånd att en utvisning endast får beslutas vid tungt vägande skäl som rör allmän säkerhet och ordning.

82. Därmed framgår det uttryckligen av bestämmelsens ordalydelse att inte varje lagöverträdelse motiverar en utvisning utan att man också måste se till vilken intensitet skälen för utvisningen har.

83. Artikel 3 i direktiv 64/221, såsom den tolkas enligt domstolens fasta rättspraxis( ), har alltså genom 12 § första stycket andra meningen Aufenthaltsgesetz/EWG införlivats i överensstämmelse med gemenskapsrätten.

B – Anmärkningen avseende felaktig tillämpning

1. Upptagande till sakprövning

a) Parternas argument

84. Enligt den tyska regeringen innefattar yrkandet i denna del en väsentlig utvidgning i förhållande till den anmärkning som framfördes i det motiverade yttrandet. Där begränsade sig kommissionen till att kritisera hur den tyske lagstiftaren har införlivat gemenskapsrätten i 12 § första stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG. Det är emellertid en väsentlig skillnad mellan att endast påstå att en införlivandelagstiftning abstrakt utgör ett fördragsbrott och att i ansökan till domstolen göra det ytterligare påståendet att det finns en förvaltningspraxis enligt vilken det i enskilda fall med stöd av en otydlig bestämmelse i 12 § första stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG har fattats beslut som strider mot gemenskapsrätten.

85. Kommissionen har mot detta anfört att den inte har fört över yrkandena ordagrant från det administrativa förfarandet till ansökan utan att den har gjort en precisering. Dessa preciserade yrkanden går inte utöver de anmärkningar som gjordes i den formella underrättelsen och i det motiverade yttrandet. Dessutom utgör påståendet om felaktig praxis kärnpunkten i anmärkningarna och således en väsentlig del av kritiken, som framkom redan i samband med det administrativa förfarandet.

b) Rättslig bedömning

86. Vid talan om fördragsbrott skall det i artikel 226 EG föreskrivna administrativa förfarandet ge den berörda medlemsstaten möjlighet att dels fullgöra sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten, dels göra invändningar mot klagomål framställda av kommissionen.( )

87. Ett korrekt genomförande av detta förfarande fordras enligt fördraget, inte bara som en garanti för skyddet av den berörda medlemsstatens rättigheter, utan också för att säkerställa att ett eventuellt domstolsförfarande får ett klart avgränsat tvisteföremål.( )

88. Enligt domstolens rättspraxis måste det motiverade yttrandet och talan grundas på samma anmärkningar som den formella underrättelse genom vilken det administrativa förfarandet inleds. Detta krav är emellertid inte så långtgående att det i samtliga fall måste råda fullständig överensstämmelse mellan den formella underrättelsen, slutsatsen i det motiverade yttrandet och yrkandena i ansökan till domstolen, under förutsättning att tvisteföremålet inte har utvidgats eller ändrats utan tvärtom enbart har inskränkts.( )

89. Anmärkningen som riktats mot Tyskland, att utvisning av unionsmedborgare har skett med stöd av 12 § i Aufenthaltsgesetz/EWG, har ingen ordagrann motsvarighet i de anmärkningar som angavs i det motiverade yttrandet. I punkt vi i det motiverade yttrandet anges uttryckligen endast att gemenskapsrätten inte har införlivats på ett tydligt sätt.

90. Det måste dock beaktas att kommissionen i punkt iv i det motiverade yttrandet uttryckligen har kritiserat de tyska myndigheterna för att ha meddelat beslut om utvisning av unionsmedborgare i fall där det inte har påvisats att det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen.

91. Frågan är då om denna anmärkning, även om den inte är identisk i fråga om ordalydelsen, åtminstone innehållsmässigt motsvarar det andra yrkandet såvitt gäller felaktig förvaltningspraxis.

92. Det andra yrkandet avser anmärkningen att de tyska myndigheterna har fattat beslut med stöd av 12 § första stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG, som inte har införlivats på ett tillräckligt tydligt sätt. Det som avses är enligt vad kommissionen har anfört att det skyddsvärde som tillkommer allmän ordning och säkerhet inte i 12 § första stycket i Aufenthaltsgesetz/EWG har formulerats i överensstämmelse med domstolens rättspraxis.

93. Enligt denna rättspraxis berörs inte skyddsvärdet för allmän ordning av varje lagöverträdelse utan det måste föreligga ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen.( )

94. Punkt iv i det motiverade yttrandet innehåller samma anmärkning. Det saknar i praktiken betydelse om en anmärkning avser att myndigheterna har meddelat beslut på en grund enligt vilken det inte uttryckligen anges att det finns ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller om den avser att myndigheterna inte har påvisat att ett sådant allvarligt hot föreligger. I båda fallen innebär nämligen anmärkningen att myndigheterna inte har prövat frågan om det föreligger ett sådant allvarligt hot.

95. Dessutom framgår tydligt av den del i det motiverade yttrandet som har rubriken ”hot mot allmän ordning” att kommissionen, utöver anmärkningen avseende att införlivandet inte är tillräckligt tydligt, har anmärkt på förvaltningspraxis.

96. Vid prövningen huruvida tvisteföremål enligt talan är detsamma som i det motiverade yttrandet är nämligen inte ordalydelsen i de olika punkterna i det motiverade yttrandets slutsats ensamt avgörande utan uttalandena i anslutning till punkterna skall också beaktas( ).

97. På sidorna 7–9 i det motiverade yttrandet kritiserade kommissionen myndigheternas tillämpning av 12 § i Aufenthaltsgesetz/EWG såtillvida att dessa har tolkat begreppet allmän ordning i den mening som avses i 12 § första stycket första meningen i Aufenthaltsgesetz/EWG felaktigt (a), att de inte i tillräcklig utsträckning har anfört konkreta och precisa faktiska omständigheter som kan motivera att den berördes uppförande innebär ett allvarligt, verkligt och konkret hot mot allmän ordning (b) och att ändrade faktiska omständigheter inte längre kan beaktas efter det sista myndighetsbeslutet (c).

98. Därmed överensstämmer den andra delen i det andra yrkandet med hänsyn till domstolens rättspraxis( ) innehållsmässigt med punkt iv i det motiverade yttrandet och har alltså varit föremål för det administrativa förfarandet.

99. Denna del av yrkandet kan därför upptas till sakprövning.

2. Prövning i sak

a) Parternas argument

100. Kommissionen har anfört klagomål mot att begreppet ”allmän ordning” i den mening som avses i 12 § första stycket första meningen i Aufenthaltsgesetz/EWG i ett flertal beslut har tolkats felaktigt i grundläggande avseenden. Kommissionen hänvisar därvid till 17 olika beslut.

101. Kommissionen har anfört att myndigheterna i samtliga dessa fall redan på grund av den straffrättsliga överträdelsen har funnit det uppenbart eller utan vidare självklart att kriteriet hänsyn till allmän ordning har varit uppfyllt. Kriterierna enligt domen i målet Bouchereau( ) som avser att det skall ”föreligga” ett ”verkligt” och ”allvarligt” hot har varken tillämpats eller prövats i sak. I vissa fall har det till och med uttryckligen slagits fast att kriteriet ”vid tungt vägande skäl som rör allmän ordning” inte kan prövas eftersom det är relevant endast i fall som avses i 12 § första stycket andra meningen Aufenthaltsgesetz/EWG, det vill säga endast i fråga om utländska medborgare som har ett permanent uppehållstillstånd inom gemenskapen. Kommissionen har därvid hänvisat till sju stycken beslut.

102. I det sammanhanget har kommissionen på nytt påpekat att den hänvisar till enskilda fall endast som exempel. Enligt kommissionen visar de redovisade exemplen tveklöst att det inte är fråga om enstaka felaktiga avgöranden utan om ett mönster som framträder gång på gång och som är så allmänt förekommande att det är (om än med varierande regional prägel) fråga om en förvaltningspraxis som strider mot gemenskapsrätten.

103. Den tyska regeringen har mot detta anfört att förvaltningsmyndigheterna har tillämpat gemenskapsrätten korrekt. Det framgår exempelvis av två fall som kommissionen själv har redovisat och i vilka utlänningsmyndigheterna har varit medvetna om de stränga krav som gäller enligt gemenskapsrätten. De båda utvisningsbesluten har följande lika lydelse: ”Med hänsyn till Europeiska gemenskapernas domstols rättspraxis enligt vilken en inskränkning av den fria rörligheten på grund av en brottmålsdom förutsätter att det föreligger ett tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen krävs att det vid en prövning enligt proportionalitetsprincipen där hänsyn tas till skadeverkningarna framstår som tillräckligt sannolikt att den berörde utlänningen även i fortsättningen kommer att störa allmän säkerhet eller ordning.”

b) Rättslig bedömning

104. Som sökande i en talan om fördragsbrott är det kommissionen som är skyldig att bevisa förekomsten av de omtvistade faktiska omständigheterna. I detta mål, där kommissionen kritiserar tyska myndigheter för att de tillämpat 12 § i Aufenthaltsgesetz/EWG i strid med gemenskapsrätten, är det alltså de berörda myndighetsbesluten som utgör de omtvistade faktiska omständigheterna. Kommissionen har inte kunnat visa att dessa är för handen. Den har inte företett något av de berörda besluten eller ens något utdrag av dessa, utan har i ansökan till domstolen liksom redan i det motiverade yttrandet och den formella underrättelsen begränsat sig till att inge en beslutsförteckning.

105. Vad kommissionen har anfört om att den endast som exemplifiering går in på enskilda fall och att syftet med talan är att påtala förvaltningspraxis i dess helhet föranleder ingen annan bedömning. Som jag har berört ovan( ) avser kommissionen med förvaltningspraxis som strider mot gemenskapsrätten ett flertal enskilda fall. För att det skall kunna konstateras att denna förvaltningspraxis strider mot gemenskapsrätten måste åtminstone ett förvaltningsbeslut vid en prövning ha konstaterats strida mot gemenskapsrätten.( ) Eftersom domstolen inte har tillgång till de berörda myndighetsbesluten är det inte möjligt att göra någon sådan prövning.

106. Denna del av det andra yrkandet skall därför ogillas med hänsyn till bevisbördereglerna.

VII – Det tredje yrkandet: Otillåtet beaktande av allmänpreventiva skäl

107. Med sitt tredje yrkande vill kommissionen ha fastställt att 47 § första och andra styckena i Ausländergesetz strider mot artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 64/221 genom att 47 § första och andra styckena Ausländergesetz innehåller bestämmelser om obligatorisk respektive principiell utvisning till följd av en brottmålsdom utan att det får tas hänsyn till personliga förhållanden, och att bestämmelsen därmed har ett allmänpreventivt syfte. Dessutom vill kommissionen ha fastställt att det i tysk förvaltningspraxis har fattats beslut om utvisning av unionsmedborgare med motiveringen att detta skall avskräcka andra utlänningar.

A – Anmärkningen avseende bristfälligt införlivande

1. Upptagande till sakprövning

a) Parternas argument

108. Enligt den tyska regeringen utgör denna del av det tredje yrkandet en otillåten utvidgning av yrkandet eftersom denna anmärkning inte fanns med i det motiverade yttrandet. Det fördes in i förfarandet först i samband med att den gamla punkten vii i det tredje yrkandet omformulerades.

109. Kommissionen har mot detta anfört att den redan i den formella underrättelsen gjorde gällande att 47 § första och andra styckena i Ausländergesetz har ett allmänpreventivt syfte och att beslut som har fattats med stöd av bestämmelsen med nödvändighet grundas på allmänpreventiva skäl och därför strider mot gemenskapsrätten. Denna rättsliga anmärkning vidhölls i det motiverade yttrandet. Kommissionen hänvisar härvid särskilt till tredje stycket på sidan 11 i det motiverade yttrandet.

b) Rättslig bedömning

110. I ett avsnitt med rubriken ”Avskräckning” i det motiverade yttrandet anmärkte kommissionen på att 47 § första och andra styckena Ausländergesetz har ett allmänpreventivt syfte. Därmed är det tillräckligt tydligt att det förutom förvaltningspraxis även är införlivandet av gemenskapsrätten som den kritiserar.

111. Vad som sägs i den första delen av det tredje yrkandet, att det i lagstiftningen inte tillräckligt tydligt framgår att beslut om utvisning av unionsmedborgare inte får fattas på en grund som har ett allmänpreventivt syfte, är till innehållet samma anmärkning som framfördes i punkt iii i det motiverade yttrandet. I denna punkt anges att det i den tyska lagstiftningen inte tillräckligt tydligt framgår att beslut om utvisning inte får fattas på en grund som föreskriver obligatorisk respektive principiell utvisning på grund av en brottmålsdom.

112. En rättslig grund som tillåter utvisning på grund av en brottmålsdom utan hänsyn till den berördes personliga uppförande har nämligen företrädesvis ett allmänpreventivt syfte. För att individualpreventiva hänsyn skall kunna tas krävs en grund som medger att hänsyn tas till särskilda omständigheter i det enskilda fallet.

113. Detta yrkande framställdes alltså redan i det motiverade yttrandet och kan därför upptas till sakprövning.

2. Prövning i sak

a) Parternas argument

114. Kommissionen har anfört att 47 § första och andra styckena Ausländergesetz har ett allmänpreventivt syfte eftersom utvisning skall avskräcka andra utlänningar från att begå brott av samma eller liknande slag. Detta strider mot artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 64/221.

115. Domstolen har slagit fast att en utvisning är motiverad endast om ”den berördes personliga uppförande innebär en konkret risk för nya allvarliga störningar av den allmänna ordningen”.( ) Domstolen har vidare uttalat att en principiell utvisningsåtgärd, som beslutats efter en fällande dom för ett särskilt brott i allmänpreventivt syfte inte är förenlig med de principer som har stadfästs inom ramen för fri rörlighet för arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat.( )

116. Den tyska regeringen har invänt att det enligt tysk rätt är klart och otvetydigt att utvisning av unionsmedborgare inte får ske i allmänpreventivt syfte. Enligt 12 § i Aufenthaltsgesetz/EWG är det nämligen inte tillåtet att ta hänsyn till ett allmänpreventivt syfte i fråga om unionsmedborgare.

b) Rättslig bedömning

117. När det gäller den rättsliga bedömningen i fråga om den första delen av det tredje yrkandet kan jag i huvudsak hänvisa till mina uttalanden i anslutning till den första delen av det första yrkandet. Anmärkningen att det i tysk rätt tas allmänpreventiva hänsyn vid utvisning överensstämmer nämligen med anmärkningen att det i tysk rätt föreskrivs en automatik i bestämmelserna om utvisning av unionsmedborgare från Tyskland.

118. Om det på grund av förekomsten av en brottmålsdom i lagstiftningen föreskrivs obligatorisk respektive principiell utvisning för att avskräcka andra från att begå brott, finns det nämligen inget utrymme för att beakta den enskildes personliga förhållanden utan det är fråga om allmänpreventiva skäl.

119. Med hänvisning till mina ovanstående uttalanden kan jag alltså här konstatera att den tyska lagstiftningen genom 12 § i Aufenthaltsgesetz/EWG förbjuder allmänpreventiva skäl som grund för utvisning av unionsmedborgare på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet.

120. Talan kan därför inte bifallas enligt den första delen av det tredje yrkandet.

B – Anmärkningen avseende felaktig tillämpning

1. Parternas argument

121. Kommissionen har påstått att de tyska myndigheterna uttryckligen har motiverat en rad utvisningsbeslut med bland annat allmänpreventiva skäl och har anfört exempel på elva sådana beslut. Enligt kommissionen har det därvid varit fråga om att avskräcka andra utlänningar och att uppmana till ett laglydigt beteende. I vissa fall har till och med särskild vikt lagts vid allmänpreventionen i motiveringen. Kommissionen har hänvisat till sju stycken sådana beslut vilkas innehåll den har redovisat i utdrag.

122. Den tyska regeringen har anfört att utvisning av unionsmedborgare enligt förvaltningsbestämmelserna inte får ske i allmänpreventivt syfte. Det finns inget att invända mot att utlänningsmyndigheterna vid sidan av självständigt bärande individualpreventiva skäl även har anfört allmänpreventiva skäl som en påminnelse.

2. Rättslig bedömning

123. Undantag från principen om fri rörlighet av hänsyn till allmän ordning skall tolkas restriktivt såtillvida att de personliga förhållandena i det enskilda fallet skall vara sådana att det föreligger ett faktiskt hot mot den allmänna ordningen.( )

124. Av detta har domstolen dragit slutsatsen att gemenskapsrätten förhindrar utvisning av en medborgare i en annan medlemsstat om beslutet om utvisning är grundat på skäl av allmänpreventiv natur, det vill säga om det har fattats i syfte att avskräcka andra utlänningar( ), i synnerhet om utvisningen har beslutats automatiskt till följd av att vederbörande har dömts för brott, utan att det har tagits hänsyn vare sig till det personliga uppförandet hos den som begått brottet eller till det hot mot den allmänna ordningen som denne utgör( ).

125. Det skall först konstateras att den tyska regeringen inte kan rättfärdiga tysk praxis med att tyska förvaltningsföreskrifter inte tillåter att en utvisning grundas på allmänpreventiva hänsyn. För det första är det nämligen inte den rättsliga grunden som här skall prövas utan frågan huruvida olika beslut om utvisning har grundats på allmänpreventiva skäl. För det andra framgår förbudet mot att fatta beslut om utvisning med hänsyn till allmänpreventionen redan av primärrätten, och den är bindande även för myndigheterna.

126. Den tyska regeringen har inte bestritt att allmänpreventiva hänsynstaganden förekommer i olika beslut. Regeringen påpekar emellertid att allmänpreventionen har anförts endast ”tilläggsvis” medan utvisningarna som sådana har kunnat motiveras redan på grund av den berördes personliga förhållanden.

127. En myndighets motivering till ett beslut som riktar sig till en enskild visar vad myndigheten har ansett vara avgörande för dess beslut. Om myndigheten anför allmänpreventiva skäl i sin motivering ger den också uttryck för att sådana överväganden har haft betydelse när den beslutat som den gjort.

128. Motiveringen till ett myndighetsbeslut syftar också till att ge den enskilde ett rättsskydd så att denne skall kunna försvara sig mot vad som anförs mot honom. Om motiveringen innehåller allmänpreventiva delar kan den enskildes rättsskydd försvagas såtillvida att han inte har någon möjlighet att tillbakavisa vad som anförs mot honom eftersom allmänpreventiva skäl inte avser hans person utan allmänna skäl som inte är kopplade till honom.

129. Jag anser att det är tillräckligt för att konstatera ett åsidosättande av gemenskapsrätten att motiveringen innehåller allmänpreventiva delar eftersom allmänpreventionen då åtminstone från den enskildes synpunkt sett utgör en del av motiveringen och eftersom det som föreskrivs i artikel 3.1 i direktiv 64/221, att det uteslutande är det personliga uppförandet och därmed endast individualpreventiva skäl som får vara avgörande, blir otydligt.

130. Den andra delen av det tredje yrkandet skall därför bifallas.

VIII – Det fjärde yrkandet: Den grundläggande rätten till skydd för familjelivet

131. Med sitt fjärde yrkande vill kommissionen få fastställt att de tyska myndigheterna har meddelat beslut om utvisning av unionsmedborgare utan att beakta kravet på att det skall råda proportionalitet mellan å ena sidan den grundläggande rättigheten angående skydd för familjelivet enligt artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad EKMR), och å andra sidan upprätthållandet av allmän ordning. Kommissionens klagomål gäller i huvudsak ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen, som skall iakttas vid den i artikel 8 EKMR föreskrivna intresseavvägningen.

132. EKMR ingår bland de grundläggande rättigheter som enligt artikel 6.2 EU skyddas i gemenskapens rättsordning, vilket har bekräftats av domstolens fasta rättspraxis. EKMR omfattar mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som även skall respekteras av medlemsstaterna inom gemenskapsrättens tillämpningsområde.( )

133. Enligt domstolens rättspraxis måste medlemsstaterna när de vidtar åtgärder med hänsyn till allmän ordning iaktta proportionalitetsprincipen. En sådan åtgärd skall vara ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom den och den skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.( )

134. Det ankommer på de nationella myndigheterna att i varje enskilt fall bedöma frågan rörande hotet mot allmän ordning, varvid de skall beakta den särskilda rättsliga ställning som de personer som omfattas av gemenskapsrätten har, och den grundläggande betydelsen av principen om fri rörlighet för personer.( )

135. Utgångspunkten för bedömningen är Europadomstolens rättspraxis om tillämpningen av artikel 8.2 EKMR. Den grundläggande frågan är därvid vilka intressen som skall beaktas och vägas mot varandra vid prövningen av huruvida ett ingrepp är nödvändigt i den grundläggande rättighet angående skydd för familjelivet som garanteras enligt EKMR.

136. Dit hör brottets art och svårighetsgrad, bosättningens varaktighet och graden av integrering i det utvisande landet, den berördes medborgarskap och familjesituation samt eventuella svårigheter som kan möta den berörde och hans familj i ursprungslandet.( )

137. Med utgångspunkt från kommissionens yrkande skall jag här undersöka tysk förvaltningspraxis i två hänseenden, dels avseende att ingen intresseavvägning har gjorts, dels avseende att intresseavvägningen har varit bristfällig.

A – Ingen intresseavvägning har gjorts

138. Kommissionen har kritiserat att de tyska utlänningsmyndigheterna i ett flertal fall över huvud taget inte har gått in på frågan om proportionalitet eller att de har tagit för givet att en proportionalitetsprövning inte är tillåten när automatisk utvisning är föreskriven.

139. I detta sammanhang skall jag alltså inte gå in på huruvida något fall av utvisning rent faktiskt har varit proportionerligt.

140. Här vill jag peka på att anmärkningen, just när det gäller frågan om felaktig tillämpning av 47 § i Ausländergesetz, i huvudsak har samma innehåll som anmärkningen enligt det första yrkandet om felaktig tillämpning. Om myndigheterna utgår från att obligatorisk utvisning gäller är det ju naturligt att proportionalitetsprincipen inte kommer att tillämpas fullt ut även om det i nationell rätt eventuellt föreskrivs att detta skall ske.

141. Den tyska regeringen har inte bestritt att det i olika beslut uttryckligen har uttalats att en proportionalitetsprövning inte har gjorts eller inte har kunnat göras. Regeringen hänvisar därvid endast till att eventuella felaktiga beslut korrigeras vid rättslig prövning eller på annat sätt.

142. De tyska administrativa myndigheterna har åtminstone i ett meddelat utvisningsbeslut ansett att utvisningen har varit obligatorisk. Detta har jag redan konstaterat inom ramen för prövningen av det första yrkandet när det gäller Regierungspräsidium Freiburgs beslut av den 23 mars 2000. Dessutom har kommissionen påvisat ett flertal liknande beslut.

143. Sammanfattningsvis kan det därför fastställas att de tyska utlänningsmyndigheterna har meddelat beslut om utvisning som strider mot gemenskapsrätten genom att myndigheterna vid tillämpningen av 47 § Ausländergesetz inte har gjort någon proportionalitetsprövning och därmed inte heller har beaktat artikel 8 EKMR.

B – Intresseavvägningen har varit bristfällig

144. Kommissionen har också riktat kritik mot att besluten är oproportionerliga eftersom myndigheterna inte lagt tillräcklig vikt vid den grundläggande rätten till respekt för privat‑ och familjelivet. Kommissionen gör gällande att en överträdelse har skett genom felaktig avvägning i enskilda fall. Därmed avser kommissionen även fall där de grundläggande rättigheterna har spelat en roll och där kommissionen anmärker på i vilken grad de har beaktats. Härvidlag kan jag konstatera att kommissionen inte har gjort någon klar åtskillnad i förhållande till de fall som nämnts ovan under A. Kommissionen har nämligen även här pekat på fall där myndigheterna har ansett sig förpliktade att underlåta att göra en prövning av proportionaliteten.

145. När det gäller intresseavvägningen är utgångspunkten att medlemsstaterna enligt Europadomstolens rättspraxis( ) vid genomförandet av invandringspolitiken i princip har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning såvida inte de rättigheter som skyddas enligt EKMR störs oproportionerligt.( )

146. Det är fråga om ett åsidosättande av de grundläggande rättigheter som skyddas av gemenskapsrätten endast om det av omständigheterna tydligt framgår att de grundläggande värderingarna enligt EKMR har frångåtts och den berörde därmed uppenbart har frånkänts sina rättigheter. Så kan vara fallet om myndigheterna exempelvis inte har yttrat sig om de närmare familjeförhållandena trots att det i det enskilda fallet är uppenbart att detta kan vara avgörande. Det är då inte tillräckligt att konstatera att det inte föreligger några familjeskäl som talar mot beslutet.

147. Visserligen kan man av kommissionens lämnade uppgifter endast med svårighet utläsa huruvida familjeskäl faktiskt har lämnats obeaktade i de olika besluten. Kommissionen har begränsat sig till att nämna olika familjeskäl som enligt dess mening inte har vägts mot det felaktiga uppträdandet hos den som berörs av utvisningen. Kommissionens framställning är emellertid möjlig att förstå vid en jämförelse med fall som nämns under andra yrkanden samt med innehållet i det motiverade yttrandet och den formella underrättelsen.

148. Den tyska regeringen motsäger inte kommissionen såtillvida att motiveringen till vissa utvisningsbeslut enligt regeringen inte belyser familjesituationen i större omfattning. Härvid påpekar regeringen att oproportionerliga utvisningsbeslut upphävs av domstol.

149. Enligt min mening är detta emellertid inte tillräckligt för att försvaga misstanken att myndigheterna i påtaglig utsträckning har underlåtit att i besluten beakta familjeskäl. Som jag har anfört ovan är det avgörande nämligen inte huruvida utvisningen rent faktiskt har varit proportionerlig utan huruvida de överväganden som har föranlett utvisningsbeslutet i rimlig utsträckning har redovisats i motiveringen.

150. Jag skall också undersöka huruvida man vid avvägningen i fall av utvisning av unionsmedborgare även skall beakta huruvida den berörde i princip har en rätt till bosättning.

151. Medan EKMR( ) nämligen inte säkerställer en sådan rätt ställs i gemenskapsrätten upp en rad anknytningskriterier för en rätt till bosättning. Den tyska regeringen har som argument mot att personer som har rätt till bosättning har ett särskilt skydd mot utvisning anfört att EKMR inte medger olika standarder avseende skyddet för de grundläggande rättigheterna. Detta är inte korrekt. Tvärtom framgår det till och med av Europadomstolens rättspraxis att särskilt stränga krav gäller i fråga om utvisning av vissa personkategorier, exempelvis invandrare i andra generationen eller personer som har ett permanent uppehållstillstånd.( )

C – Slutsats i denna del

152. Sammanfattningsvis kan det därför konstateras att Tyskland har åsidosatt sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten genom att fatta beslut om utvisning av unionsmedborgare utan att beakta kravet på att det skall råda proportionalitet mellan å ena sidan den grundläggande rättigheten avseende skydd för familjelivet i den mening som avses i artikel 8 EKMR och å andra sidan upprätthållandet av allmän ordning.

153. Det fjärde yrkandet skall därför bifallas.

IX – Det femte yrkandet: Beslut om omedelbar verkställighet

154. Med sitt femte yrkande vill kommissionen att domstolen fastställer att de tyska myndigheterna har åsidosatt artikel 9.1 i direktiv 64/221 genom att omedelbart verkställa beslut om utvisning av unionsmedborgare trots att det inte varit fråga om brådskande fall.

A – Parternas argument

155. Kommissionen har anfört att det enligt tysk förvaltningspraxis normalt – närmast systematiskt – och utan tillräcklig motivering anges att förutsättningarna för omedelbar verkställighet av utvisningsbeslut föreligger. Den motivering som angetts är att det allmänna intresset enligt 80 § 2 första stycket punkt 4 i Verwaltungsgerichtsordnung (förvaltningsprocesslagen) av att beslutet omedelbart verkställs har vägt tyngre än den enskildes intresse av det uppskov som följer med att ett rättsmedel används.

156. Den tyska regeringen har medgett att det i väldigt många fall vid beslut om utvisning av unionsmedborgare även förekommit omedelbar verkställighet. Regeringen har dock bestritt att detta har skett systematiskt och utan tillräcklig motivering. Vid förordnande om omedelbar verkställighet görs tvärtom alltid en självständig prövning av de särskilda förutsättningar som gäller för en sådan.

B – Rättslig bedömning

157. I fråga om det femte yrkandet skall jag först gå in på den rättspraxis från domstolen som har tillkommit efter det att förevarande mål anhängiggjordes.

1. Räckvidden av domen i de förenade målen C‑482/01 och C‑493/01

158. I förfarandet för förhandsavgörande i de förenade målen C‑482/01 och C‑493/01( ) hade domstolen bland annat att besvara frågan huruvida artikel 9 i direktiv 64/221 utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken det inte föreskrivs något omprövningsförfarande, som inbegriper en lämplighetsprövning, avseende ett utvisningsbeslut som fattats av en förvaltningsmyndighet (Regierungspräsidium), då det inte har inrättats någon självständig myndighet som är självständig i förhållande till nämnda myndighet.

159. Fråga var om en nationell bestämmelse enligt vilken det för det administrativa förfarandet saknades föreskrifter om möjlighet att hos den näst högsta myndighetsinstansen få en rättslig omprövning som även inbegriper lämplighetsprövning av ett förvaltningsbeslut som fattats av en administrativ myndighet (se 6a § i Baden-Württembergs Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung, tillämpningsföreskrifter för lagen om förvaltningsdomstolar).

160. Domstolen svarade att artikel 9.1 i direktiv 64/221 utgör hinder för en bestämmelse enligt vilken det varken finns ett omprövningsförfarande eller en rätt att överklaga till domstol, som inbegriper en lämplighetsprövning, avseende ett beslut om utvisning av en medborgare i en annan medlemsstat som har fattats av en administrativ myndighet, då det inte har inrättats någon myndighet som är oberoende av denna administrativa myndighet.

161. Kommissionens anmärkning avser i förevarande fall däremot främst påståendet att myndigheterna regelmässigt har förordnat om omedelbar verkställighet av beslut om utvisning trots att det inte har varit fråga om brådskande fall.

2. Ingen prövning av fallets brådskande natur

162. Jag instämmer med den tyska regeringen i att det i princip ställs så höga krav för ett beslut om utvisning att man inte omedelbart kan se skillnaden mellan dessa krav och kraven för omedelbar verkställighet.

163. Däremot framgår vid en jämförelse mellan artikel 7 och artikel 9 i direktiv 64/221 att det utöver de förutsättningar som gäller för beslut om utvisning ställs särskilda villkor för en förkortning av fristen för den berörde att uppehålla sig inom statens territorium.

164. Det innebär att begreppet brådskande fall enligt artikel 9 i direktiv 64/221 i princip inte är kopplat till vad som är ett hot mot den allmänna ordningen utan skall bedömas separat, och begreppet förutsätter att det inte är möjligt att avvakta med åtgärden till dess att möjligheten att använda ordinära rättsmedel har uttömts.

165. Genom en omedelbar verkställighet inskränks den enskildes rätt att yttra sig till förmån för hänsynen till den allmänna ordningen. Genom att ett omprövningsförfarande inte kan resultera i ett sådant uppskov med verkställigheten som normalt föreskrivs begränsas nämligen den enskildes praktiska möjligheter att försvara sig liksom tidsrymden därför. Därmed måste man vid proportionalitetsprövningen inom ramen för beslut om omedelbar verkställighet utöver de förutsättningar som gäller avseende hotet mot den allmänna ordningen beakta även den grundläggande rätten att yttra sig, vilken i gemenskapsrätten säkerställs genom artikel 6 EKMR. För att kunna slå fast att det är fråga om ett brådskande fall måste en administrativ myndighet beakta denna grundläggande rättighet vid avvägningen innan den fattar beslut om omedelbar verkställighet.

166. Detta har Landratsamt Göppingen inte gjort i beslut av den 23 maj 1996 när den som motivering för beslutet uttalade att ”detta beslut skall omedelbart verkställas med hänsyn till det övervägande allmänintresset. För att förhindra fortsatt brottslig verksamhet efter ett eventuellt frisläppande är det nödvändigt att vederbörande lämnar Tyskland redan innan ett eventuellt förfarande i förvaltningsdomstol.”

167. Kommissionen har redovisat åtskilliga fall där de tyska utlänningsmyndigheterna har motiverat omedelbar verkställighet på liknande sätt.

168. Den tyska regeringen har visserligen gjort gällande att frågor om omedelbar verkställighet i Tyskland i princip skall prövas separat. Regeringen bestrider dock inte att det, som kommissionen har påstått, i olika fall har lämnats samma motivering till beslut om omedelbar verkställighet, det vill säga hänvisningen till hot mot allmän ordning.

169. Det kan därför fastställas att Tyskland har åsidosatt sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten genom att omedelbart verkställa beslut om utvisning av unionsmedborgare utan att det har prövats huruvida det har varit fråga om brådskande fall.

170. Det femte yrkandet skall därför bifallas.

X – Rättegångskostnader

171. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Enligt artikel 69.3 första stycket kan dock domstolen besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.

172. Eftersom kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland ömsom har tappat målet skall vardera parten bära sin kostnad. Republiken Italien, som har intervenerat i målet, skall enligt artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna bära sin egen kostnad.

XI – Förslag till avgörande

173. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen skall besluta följande dom:

1) Förbundsrepubliken Tyskland har, genom att

– besluta om utvisning av unionsmedborgare med stöd av 47 § första och andra styckena i Ausländergesetz, där det föreskrivs obligatorisk eller principiell utvisning på grund av förekomsten av en ilagakraftvunnen brottmålsdom,

– inte i 12 § första stycket första meningen i Aufenthaltsgesetz/EWG tillräckligt tydligt införliva de krav som gäller enligt gemenskapsrätten med avseende på tillfälligt uppehållstillstånd, och genom att motivera utvisning av unionsmedborgare med allmänpreventiva skäl,

– besluta om utvisning av unionsmedborgare utan att beakta kravet på att det skall råda proportionalitet mellan å ena sidan den grundläggande rättigheten avseende skydd för privat‑ och familjelivet och å andra sidan upprätthållandet av allmän ordning,

– omedelbart verkställa beslut om utvisning av unionsmedborgare utan att det har prövats huruvida det har varit fråga om brådskande fall,

underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 18 EG och 39 EG, enligt den allmänna gemenskapsrättsliga principen i artikel 8 EKMR och enligt artiklarna 3 och 9 i direktiv 64/221/EEG om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.

2) Talan ogillas i övrigt.

3) Kommissionen, Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Italien skall vardera bära sin rättegångskostnad.

BILAGA





(Tillämpliga bestämmelser)

A – Gemenskapsrätten





1. Direktiv 64/221/EEG

”Artikel 3

1. Åtgärder vidtagna med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet skall grunda sig uteslutande på den berörda personens eget uppförande.

2. Tidigare domar för brott skall inte i sig utgöra anledning att vidta sådana åtgärder.

…”

”Artikel 9

1. När rätt att överklaga till domstol inte finns, eller när ett sådant överklagande endast får ske för att avgöra om beslutet har laga giltighet, eller när överklagandet inte kan resultera i ett upphävande [*], får ett beslut att vägra att förnya ett uppehållstillstånd eller ett beslut om utvisning från territoriet för innehavaren av ett uppehållstillstånd inte, utom i brådskande fall, fattas av den administrativa myndigheten, innan ett yttrande erhållits från den berörda myndighet i värdlandet hos vilken personen i fråga åtnjuter de rättigheter att försvara sig och få juridisk hjälp eller juridiskt ombud som landets egen lagstiftning föreskriver. [*I överensstämmelse med terminologin i bl.a. förordningarna nr 1859/76 och nr 1860/76 används nedan begreppet ’uppskov med verkställigheten’ Övers. anm.]

Denna myndighet skall vara en annan än den som är bemyndigad att vägra förnyande av uppehållstillstånd eller besluta om utvisning.

2. Alla beslut att vägra ett första uppehållstillstånd eller beslut om utvisning av personen i fråga, innan tillståndet utfärdats, skall på begäran av denne underställas den myndighet som först skall avge sitt yttrande enligt punkt 1. Personen i fråga skall då ha rätt att framlägga sitt försvar personligen, utom då detta skulle strida mot den nationella säkerhetens intressen.”

2. Förordning (EEG) nr 1612/68

”Artikel 1

1. Varje medborgare i en medlemsstat skall, oavsett var han eller hon har sitt hemvist, ha rätt att ta anställning och att arbeta inom en annan medlemsstats territorium i enlighet med de villkor som, enligt lagar och andra författningar, gäller för anställning av medborgare i denna stat.

2. Han eller hon skall i synnerhet ha samma förtur till en ledig befattning i en medlemsstat som medborgarna i denna stat.”

3. Direktiv 73/148/EEG

”Artikel 1

1. Medlemsstaterna skall i överensstämmelse med detta direktiv avskaffa restriktioner för rörlighet och bosättning för

a) medborgare i en medlemsstat som har etablerat sig eller som önskar etablera sig i en annan medlemsstat för att driva egen rörelse eller som önskar tillhandahålla tjänster i denna stat,

b) medborgare i medlemsstaterna som önskar bege sig till en annan medlemsstat som mottagare av tjänster,

c) sådana medborgares make och barn under tjugoett års ålder oavsett deras nationalitet,

d) släktingar i efterföljande eller föregående led till sådana medborgare och till deras make som är beroende av dem, oavsett deras nationalitet.

2. Medlemsstaterna skall underlätta mottagandet av alla andra familjemedlemmar till en i punkt a eller b nämnd medborgare eller den medborgarens make, när medlemmarna är beroende av medborgaren eller maken eller när de i ursprungslandet ingick i hushållet.”

”Artikel 4

1. Varje medlemsstat skall bevilja rätt till varaktig bosättning för andra medlemsstaters medborgare som etablerar sig inom dess territorium för att driva egen rörelse, när restriktionerna för denna verksamhet har avskaffats i enlighet med fördraget.

Som bevis på bosättningsrätten skall ett dokument utfärdas, kallat ’Uppehållstillstånd för en medborgare i en medlemsstat i Europeiska gemenskaperna’. Detta dokument måste vara giltigt minst fem år från datum för utfärdandet och kunna förnyas automatiskt.

Avbrott i bosättningen som inte överstiger sex månader i följd och frånvaro för militärtjänst skall inte påverka giltigheten av ett uppehållstillstånd.

Ett giltigt uppehållstillstånd får inte återtas från en medborgare som avses i artikel 1.1 a enbart på grund av att han inte längre är anställd till följd av tillfällig oförmåga att arbeta beroende på sjukdom eller olycksfall.

Alla medborgare i en medlemsstat som inte särskilt anges i första stycket, men som enligt en annan medlemsstats lagar har tillstånd att vara verksamma inom dess territorium skall få ett tillfälligt uppehållstillstånd för minst lika lång tid som tillståndet för verksamheten gäller.

Varje medborgare som avses i punkt 1 och för vilken föregående stycke gäller till följd av ändrade arbetsförhållanden skall emellertid få behålla sitt uppehållstillstånd under hela dess giltighetstid.

2. Personer som tillhandahåller och mottar tjänster skall ha uppehållstillstånd under lika lång tid som tjänsterna utförs.

När denna tid överstiger tre månader, skall den medlemsstat där tjänsterna utförs utfärda ett tillfälligt uppehållstillstånd som styrker rätten till bosättning.

När denna tid inte överstiger tre månader skall det identitetskort eller pass med vilket vederbörande kom in i landet vara tillräckligt för bosättningen. Medlemsstater får emellertid kräva att personen i fråga anmäler sin vistelse i landet.

3. En familjemedlem som inte är medborgare i en medlemsstat skall erhålla ett uppehållstillstånd som skall ha samma giltighet som det som utfärdas för den medborgare som han är beroende av.

”Artikel 5

Rätten till bosättning skall gälla inom medlemsstatens hela territorium.”

”Artikel 8

Medlemsstaterna får inte avvika från detta direktivs bestämmelser utom med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.”

”Artikel 10

1. Rådets direktiv av den 25 februari 1964 om avskaffandet av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster skall fortsätta att gälla till dess detta direktiv genomförs av medlemsstaterna.

2. Uppehållstillstånd som utfärdats i enlighet med det i punkt 1 nämnda direktivet skall fortsätta att gälla till dess att giltighetstiden går ut.”

4. Direktiv 90/364/EEG

”Artikel 1

1. Medlemsstaterna skall bevilja rätt till bosättning för medborgare i medlemsstater som inte åtnjuter denna rätt enligt andra bestämmelser i gemenskapsrätten och för deras familjemedlemmar enligt definition i punkt 2, under förutsättning att medborgarna och deras familjemedlemmar omfattas av en heltäckande sjukförsäkring som gäller i värdmedlemsstaten och har tillräckliga tillgångar för att undvika att ligga det sociala bidragssystemet i värdmedlemsstaten till last under den tid de bor där.

De tillgångar som åsyftas i första stycket skall anses vara tillräckliga, om de överstiger den nivå under vilken värdmedlemsstaten får bevilja sina medborgare socialbidrag, varvid hänsyn skall tas till den sökandes personliga förhållanden och i tillämpliga fall till de personliga förhållandena hos personer som tillåtits bosätta sig i landet enligt punkt 2.

Om det andra stycket inte kan tillämpas i en medlemsstat, skall den sökandes tillgångar anses tillräckliga, om de överstiger den lägsta folkpension som betalas ut av värdmedlemsstaten.

2. Följande personer skall oavsett sin nationalitet ha rätt att bosätta sig i en annan medlemsstat tillsammans med innehavaren av ett uppehållstillstånd:

a) Hans eller hennes maka och deras avkomlingar som är beroende av dem för sin försörjning.

b) Släktingar i föregående led till innehavaren av uppehållstillståndet och hans eller hennes make.”

”Artikel 2

1. Rätten till bosättning skall kunna styrkas med ett dokument kallat ’Uppehållstillstånd för en medborgare i en medlemsstat i EEG’, vars giltighet får begränsas till fem år och som skall kunna förnyas. Medlemsstater får emellertid, då de anser detta nödvändigt, kräva omprövning av tillståndet vid utgången av de två första årens bosättning. Om en familjemedlem inte är medborgare i en medlemsstat, skall för honom eller henne utfärdas ett uppehållsdokument med samma giltighet som det som utfärdats för den medborgare som han eller hon är beroende av.

För att utfärda uppehållstillstånd eller -dokument får medlemsstaten endast kräva att den sökande uppvisar ett giltigt identitetskort eller pass och styrker att han eller hon uppfyller kraven enligt artikel 1.

2. Artiklarna 2, 3, 6.1 a och 6.2 samt artikel 9 i direktiv 68/360/EEG skall även tillämpas på dem som omfattas av detta direktiv.

Makan och de barn som är beroende av en medborgare som har rätt till uppehållstillstånd inom en medlemsstats territorium skall ha rätt att påbörja vilken verksamhet som helst, som anställd eller egen företagare, var som helst inom denna medlemsstats territorium, även om de inte är medborgare i en medlemsstat.

Medlemsstaterna får inte avvika från detta direktivs bestämmelser utom med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. I så fall skall direktiv 64/221/EEG gälla.

3. Detta direktiv skall inte påverka befintlig lag om förvärv av fritidsbostäder.”

B – Nationell rätt

1. Utlänningslagen (Ausländergesetz)

”45 § Utvisning

1. En utlänning får utvisas om hans vistelse i landet innebär ett hot mot allmän säkerhet och ordning eller något annat sådant väsentligt intresse för Förbundsrepubliken Tyskland.

2. Vid beslut om utvisning skall beaktas

1. den lagliga vistelsens varaktighet och utlänningens personliga, ekonomiska eller annan bindning till Tyskland,

2. utvisningens konsekvenser för utlänningens familjemedlemmar som lagligen uppehåller sig i Tyskland och med vilka utlänningen lever i familjegemenskap och …”

”46 § Grunder för utvisning

Enligt 45 § kan särskilt den utvisas som

…

2. har gjort sig skyldig till en enstaka lagöverträdelse som inte är ringa eller brutit mot en domstols eller en myndighets beslut eller utanför Tyskland har begått ett brott som i Tyskland anses som uppsåtligt,

3. har överträtt bestämmelser eller myndighets beslut rörande utövande av prostitution,

4. missbrukar heroin, kokain eller jämförbart narkotiskt medel och som inte är beredd att genomgå rehabiliterande behandling för sitt missbruk eller som undandrar sig sådan behandling …”

”Utvisning på grund av särskild farlighet

1) En utländsk medborgare skall utvisas

1. när denne enligt lagakraftvunnen dom har blivit dömd till minst tre års frihetsberövande straff eller till särskilt straff för unga lagöverträdare för ett eller flera uppsåtliga brott, eller då denne enligt lagakraftvunnen dom har blivit dömd till flera sådana straff för uppsåtliga brott om sammanlagt minst tre år under en femårsperiod, eller då det enligt den senaste lagakraftvunna domen beslutades om vistelse på interneringsanstalt, eller

2. när denne enligt lagakraftvunnen dom som inte är villkorlig har blivit dömd till minst två års särskilt straff för unga lagöverträdare eller till ett frihetsberövande straff för uppsåtligt brott mot narkotikalagen, brott mot allmän ordning som begåtts under de förutsättningar som anges i 125a § andra meningen i strafflagen eller brott mot allmän ordning enligt 125 § i strafflagen som begåtts vid en förbjuden sammankomst eller demonstration.

2. En utländsk medborgare skall normalt utvisas

1. när denne enligt lagakraftvunnen dom som inte är villkorlig har blivit dömd till minst två års särskilt straff för unga lagöverträdare eller till ett frihetsberövande straff för ett eller flera uppsåtliga brott,

2. när denne i strid med bestämmelserna i narkotikalagen odlar, tillverkar, importerar, transiterar, exporterar eller säljer narkotika, överlåter narkotika till annan eller på annat sätt sätter narkotika i omlopp, handlar med narkotika, eller anstiftar eller medverkar till en av de ovannämnda handlingarna,

3. när denne inom ramen för en förbjuden eller upplöst allmän sammankomst eller förbjudet eller upplöst demonstrationståg har medverkat som gärningsman eller på annat sätt till våldshandlingar mot människor eller egendom som en människomassa gemensamt har gjort sig skyldig till på ett sätt som hotar den allmänna ordningen,

…

3) En utländsk medborgare som enligt 48 § första stycket åtnjuter särskilt skydd mot utvisning skall utvisas i princip i de fall som anges i första stycket. I de fall som avses i andra stycket skall frågan om utvisning prövas skönsmässigt. Utvisning av utlänningar som är mellan 18 och 21 år, som har vuxit upp i Tyskland och som har permanent uppehållstillstånd eller rätt till bosättning skall i fall som avses i första och andra styckena prövas skönsmässigt. Första och andra styckena skall inte tillämpas på omyndiga utländska medborgare.”

”48 § Särskilt skydd mot utvisning

1) En utländsk medborgare som

1. har uppehållstillstånd,

2. har permanent uppehållstillstånd och är född i Tyskland eller som kommit till Tyskland när han var omyndig,

3. har permanent uppehållstillstånd och som lever i äktenskap eller familjegemenskap med en sådan utländsk medborgare som avses i punkterna 1 eller 2,

4. lever i familjegemenskap med en tysk medborgare,

5. har flyktingstatus och som i Tyskland har rättsställning som utländsk flykting eller har en resehandling enligt konventionen om flyktingars rättsställning av den 28 juli 1951 (BGBI. 1953, 11, s. 559) som utfärdats av en myndighet i Förbundsrepubliken Tyskland,

6. har ett uppehållstillstånd enligt 32a §,

kan utvisas endast om det föreligger tungt vägande skäl som rör allmän säkerhet och ordning. Sådana skäl föreligger i regel i de fall som anges i 47 § 1.

2) En omyndig utländsk medborgare vars föräldrar eller ensamstående vårdnadshavare lagligen uppehåller sig i Tyskland skall inte utvisas såvida han inte genom lagakraftvunnen dom har dömts för upprepade, allvarliga och uppsåtliga brott. Ungdomar som är mellan 18 och 21 år och som lever i hushållsgemenskap med sina föräldrar kan utvisas endast enligt 47 § första stycket, 47 § andra stycket punkt 1 och 47 § tredje stycket.”

2. Lagen om inresa och uppehållsrätt för medborgare i Europeiska gemenskapens medlemsstater (Aufenthaltsgesetz/EWG)

”12 § Inskränkningar i den fria rörligheten

1) När det i denna lag föreskrivs en rätt till fri rörlighet och det inte redan i föregående bestämmelser i denna lag föreskrivs inskränkande åtgärder, är det endast på grund av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa (artiklarna 48.3 och 56.1 i Fördraget om upprättande av Europeiska ekonomiska gemenskapen) som sådana personer som nämns i 1 § får vägras inresa, utfärdande av uppehållstillstånd inom gemenskapen eller förlängning av sådant tillstånd, eller bli föremål för inskränkande åtgärder enligt 3 § femte stycket, 12 § första stycket andra meningen och 14 § i Ausländergesetz och utvisning. Utlänningar som innehar ett permanent uppehållstillstånd inom gemenskapen får endast utvisas vid tungt vägande skäl som rör allmän säkerhet och ordning.

2) Ett beslut eller en åtgärd enligt första stycket får inte grundas på ekonomiska skäl.

3) Ett beslut eller en åtgärd enligt första stycket får fattas eller vidtas mot en utländsk medborgare endast om dennes eget uppförande ger anledning därtill. Detta gäller inte för beslut eller åtgärd som fattas eller vidtas till skydd för allmän hälsa.

4) Förekomsten av en brottmålsdom är i sig inte ett tillräckligt skäl för ett sådant beslut eller en sådan åtgärd som avses i första stycket.

…

7) Om utfärdande eller förnyande av uppehållstillstånd inom gemenskapen har vägrats och fråga är om utvisning eller avvisning, skall det anges en frist inom vilken den utländske medborgaren skall lämna det område inom vilket denna lag gäller. Om det inte är fråga om brådskande fall skall fristen vara minst femton dagar om den berörde ännu inte har fått uppehållstillstånd inom gemenskapen och minst en månad om han redan har ett sådant uppehållstillstånd.

…”

3. 80 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (Verwaltungsgerichtsordnung)

”2. Rätten till uppskov med verkställigheten bortfaller endast

…

4. om den myndighet som har fattat beslutet eller som skall besluta i anledning av omprövning finner att omedelbar verkställighet bör ske med hänsyn till allmänintresset eller ett tyngre vägande partsintresse.

Delstaterna får också föreskriva att ianspråktagandet av ett rättsmedel inte skall medföra uppskov med verkställigheten om det riktas mot verkställighetsåtgärder som har beslutats av delstaterna enligt federal lagstiftning.

3. I fall som avses i andra stycket punkt 4 skall det särskilda behovet av omedelbar verkställighet motiveras skriftligt. Någon särskild motivering krävs dock inte om myndigheten vid överhängande fara för liv, hälsa eller egendom i allmänintresse och i förebyggande syfte beslutar om en så betecknad nödåtgärd.”