FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 26 september 2019 ( 1 )

Mål C‑10/18 P

Marine Harvest ASA, vars rättsliga efterträdare är Mowi ASA

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Kontroll av företagskoncentrationer – Begreppet en enda koncentration – Genomförande av en koncentration innan den har anmälts och förklarats förenlig med den inre marknaden – Böter som ålagts för åsidosättande av artiklarna 4.1 och 7.1 i rådet förordning (EG) nr 139/2004 – Principen ne bis in idem – Avräkningsprincipen – Principer som reglerar sammanträffande av överträdelser”

Innehållsförteckning

I. Tillämpliga bestämmelser II. Bakgrund till målet A. Övertagandet av Morpol B. Tillståndsbeslutet och förfarandet som ledde till dess antagande C. Det omtvistade beslutet och förfarandet som ledde till dess antagande III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen IV. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden V. Bedömning av grunderna för överklagandet A. Den första grunden: Tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att inte tillämpa artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 1. Parternas argument 2. Bedömning a) Den första grundens första del: Tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att december 2012-förvärvet och det offentliga budet inte utgör en enda koncentration b) Den första grundens andra del: Tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att göra en restriktiv tolkning av syftet med artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 B. Den andra grunden: Tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att inte tillämpa principen ne bis in idem, avräkningsprincipen eller de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser 1. Parternas argument 2. Bedömning a) Huruvida överklagandet kan prövas såvitt avser denna grund b) Prövning i sak 1) Den andra grundens första del i) Anmärkningen som avser att principen ne bis in idem åsidosattes ii) Anmärkningen som avser att avräkningsprincipen åsidosattes 2) Den andra grundens andra del i) Inledning ii) Principer som reglerar sammanträffande av överträdelser i medlemsstaternas rättsordningar iii) Huruvida inspiration kan hämtas från principerna i medlemsstaternas rättsordningar med avseende på åsidosättandet, genom ett och samma agerande, av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004 iv) Åsidosättandet av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inbegriper åsidosättandet av artikel 4.1 i samma förordning v) Tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fastställde kommissionens konstaterande att Marine Harvest hade åsidosatt artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004. VI. Förslag till avgörande

1. Marine Harvest ASA (nedan kallat Marine Harvest), vars rättsliga efterträdare är Mowi ASA, har yrkat att domstolen ska upphäva tribunalens dom, ( 2 ) genom vilken tribunalen ogillade talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 23 juli 2014 genom vilket Marine Harvest ålades böter för genomförandet av en koncentration i strid med anmälningsskyldigheten och skyldigheten att bevara status quo (nedan kallat det omtvistade beslutet). ( 3 )

2. Det omtvistade beslutet antogs till följd av kommissionens beslut av den 30 september 2013, varigenom Marine Harvests förvärv av Morpol ASA (nedan kallat Morpol) förklarades förenligt med den inre marknaden, med förbehåll för iakttagandet av vissa åtaganden (nedan kallat tillståndsbeslutet). ( 4 ) Förvärvet skedde i två etapper: först ingick Marine Harvest ett avtal om aktieförvärv med Morpols största aktieägare, varigenom det förvärvade en ägarandel på 48,5 procent i Morpol, sedan lade Marine Harvest ett offentligt bud på resterande aktier i Morpol, vilket gjorde det möjligt för bolaget att öka sitt aktieinnehav i Morpol från 48,5 procent till 87,1 procent.

3. Den första etappen, det vill säga förvärvet av en ägarandel på 48,5 procent i Morpol, avslutades innan det anmäldes till Europeiska kommissionen. Enligt kommissionens uppfattning var förvärvet av denna ägarandel tillräckligt för att få kontroll över Morpol, och det utgjorde därför en koncentration i den mening som avses i rådets förordning (EG) nr 139/2004. ( 5 ) I det omtvistade beslutet slog kommissionen därför fast att Marine Harvest hade åsidosatt, för det första, anmälningsskyldigheten som föreskrivs i artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 och, för det andra, skyldigheten att bevara status quo enligt artikel 7.1 i samma förordning, genom att avsluta förvärvet av ägarandelen på 48,5 procent i Morpol innan förvärvet hade anmälts och innan det hade förklarats förenligt med den inre marknaden. Kommissionen ålade följaktligen två bötesbelopp på vardera 10 miljoner euro för åsidosättandet av dessa bestämmelser.

4. Det överklagande som har ingetts till EU-domstolen väcker två frågor. För det första ombeds domstolen att ta ställning till huruvida förvärvet av en ägarandel på 48,5 procent i Morpol i sig utgör en koncentration, eller huruvida förvärvet och det efterföljande offentliga budet ska anses utgöra en enda koncentration. För det andra, om domstolen skulle anse att koncentrationen uppstår till följd av enbart förvärvet av en ägarandel på 48,5 procent, måste den ta ställning till huruvida två bötesbelopp kunde åläggas för avslutandet av detta förvärv eller huruvida kommissionen, genom att ålägga olika bötesbelopp, i synnerhet åsidosatte principen ne bis in idem.

I. Tillämpliga bestämmelser

5. I skäl 20 i förordning nr 139/2004 anges följande: ”Begreppet koncentration bör definieras på ett sådant sätt att det omfattar transaktioner som medför en varaktig förändring av kontrollen över de berörda företagen och därmed av marknadsstrukturen. Det är därför lämpligt att gemensamma företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner omfattas av förordningens tillämpningsområde. Vidare bör sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs under tämligen kort tid i form av en rad transaktioner med värdepapper betraktas som en enda koncentration.”

6. I artikel 4 i förordning nr 139/2004, med rubriken ”Förhandsanmälan av koncentrationer och hänskjutande före anmälan på begäran av de anmälande parterna”, föreskrivs följande: ”1. Koncentrationer med en [unions]dimension enligt definitionen i denna förordning skall anmälas till kommissionen innan de genomförs och efter ingåendet av avtalet, tillkännagivandet av det offentliga budet eller förvärvet av en kontrollerande andel. …”

7. Artikel 7 i förordning nr 139/2004, med rubriken ”Uppskjutande av genomförandet av koncentrationer”, har följande lydelse: ”1. En koncentration som har en [unions]dimension enligt definitionen i artikel 1 eller som skall undersökas av kommissionen enligt artikel 4.5, får varken genomföras före anmälan eller innan den har förklarats förenlig med den [inre] marknaden genom ett beslut enligt artikel 6.1 b, artikel 8.1 eller 8.2 eller på grundval av en presumtion enligt artikel 10.6. 2. Punkt 1 skall inte utgöra hinder för genomförandet av ett offentligt bud eller av en rad transaktioner med värdepapper, inklusive sådana som kan konverteras till andra värdepapper som kan vara föremål för handel på en marknad såsom en fondbörs, genom vilket kontroll i den mening som avses i artikel 3 förvärvas från flera säljare, förutsatt att a) koncentrationen anmäls till kommissionen enligt artikel 4 utan dröjsmål, och b) förvärvaren inte utövar de rösträttigheter som följer med värdepapperen i fråga eller gör det endast för att upprätthålla det fulla värdet av sina investeringar, på grundval av en dispens som har meddelats av kommissionen enligt punkt 3. …”

8. Artikel 14 i förordning nr 139/2004 har rubriken ”Böter”, och i artikel 14.2 föreskrivs följande: ”Kommissionen får genom beslut ålägga de berörda personerna som avses i artikel 3.1 b eller de berörda företagen böter om högst 10 % av det berörda företagets sammanlagda omsättning enligt definitionen i artikel 5, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet a) underlåter att anmäla en koncentration i enlighet med artikel 4 eller artikel 22.3 innan den genomförs, om de inte uttryckligen har fått tillstånd till det med stöd av artikel 7.2 eller med stöd av ett beslut enligt artikel 7.3, b) genomför en koncentration i strid med artikel 7, …”

II. Bakgrund till målet

A. Övertagandet av Morpol

9. Den 14 december 2012 ingick Marine Harvest ett avtal om aktieförvärv (Share Purchase Agreement, nedan kallat avtalet om aktieförvärv) med Friendmall Ltd (nedan kallat Friendmall) och Bazmonta Holding Ltd (nedan kallat Bazmonta). Bazmonta är ett helägt dotterbolag till Friendmall, vilket i sin tur kontrolleras av M. Enligt avtalet om aktieförvärv förvärvade Marine Harvest ett aktieinnehav på 48,5 procent i Morpol. Förvärvet (nedan kallat december 2012-förvärvet) avslutades den 18 december 2012.

10. Enligt norsk rätt är förvärvaren av mer än en tredjedel av aktierna i ett börsnoterat ( 6 ) bolag skyldig att lägga ett bud på detta bolags återstående aktier. Den 17 december 2012 meddelade därför Marine Harvest i en börskommuniké att det skulle lägga ett offentligt bud på resterande aktier i Morpol, motsvarande 51,5 procent av bolaget. Den 15 januari 2013 lade Marine Harvest ett obligatoriskt offentligt bud på dessa aktier (nedan kallat det offentliga budet). Efter det att det offentliga budet hade fastställts och genomförts den 12 mars 2013, förvärvade Marine Harvest 87,1 procent av aktierna i Morpol. Tack vare det offentliga budet köpte således Marine Harvest aktier motsvarande omkring 38,6 procent av Morpol, utöver de aktier som motsvarade 48,5 procent av Morpol, som det redan hade erhållit genom december 2012-förvärvet.

11. Förvärvet av återstoden av aktierna i Morpol genomfördes den 12 november 2013. Den 15 november 2013 beslutades det vid en extraordinarie bolagsstämma att aktierna skulle avnoteras från börsen, att antalet styrelseledamöter skulle minskas och att bolaget inte längre skulle ha en utnämningskommitté. Den 28 november 2013 var Morpol inte längre noterat på Oslobörsen.

B. Tillståndsbeslutet och förfarandet som ledde till dess antagande

12. Den 21 december 2012 översände Marine Harvest en begäran till kommissionen om att den skulle utse en arbetsgrupp för att handlägga bolagets ärende som rörde förvärvet av ensam kontroll över Morpol. I begäran underrättade Marine Harvest kommissionen om att december 2012-förvärvet hade avslutats och att det inte skulle utöva sin rösträtt innan kommissionen antagit sitt beslut.

13. Efter flera skrivelser med begäran om upplysningar från kommissionen och framläggandet av ett första utkast till anmälningsformulär ( 7 ) den 5 mars 2013, anmäldes transaktionen officiellt den 9 augusti 2013.

14. Den 30 september 2013 godkände kommissionen koncentrationen genom tillståndsbeslutet, med förbehåll för att de föreslagna åtagandena iakttogs fullt ut. Såsom har nämnts ovan i punkt 3, slog kommissionen i detta beslut fast att december 2012-förvärvet redan hade gett Marine Harvest ensam kontroll i faktisk mening över Morpol. Kommissionen uppgav därför att det inte kunde uteslutas att genomförandet av december 2012-förvärvet, genom att det avslutades den 18 december 2012, innan det hade anmälts och förklarats förenligt, åsidosatte anmälningsskyldigheten som föreskrivs i artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 och skyldigheten att bevara status quo enligt artikel 7.1 i förordningen. Kommissionen uppgav att den i ett särskilt förfarande skulle kunna komma att undersöka om det var lämpligt att tillämpa en sanktion enligt artikel 14.2 i förordning nr 139/2004. ( 8 )

C. Det omtvistade beslutet och förfarandet som ledde till dess antagande

15. I en skrivelse av den 30 januari 2014 informerade kommissionen Marine Harvest om att en undersökning pågick angående eventuella åsidosättanden av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004.

16. Den 31 mars 2014 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till Marine Harvest, vilket bolaget besvarade den 30 april 2014.

17. Den 23 juli 2014 antog kommissionen det omtvistade beslutet, i vilket den slog fast att Marine Harvest hade åsidosatt anmälningsskyldigheten som föreskrivs i artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 och skyldigheten att bevara status quo enligt artikel 7.1 i förordningen samt ålade bolaget två bötesbelopp på vardera 10 miljoner euro för dessa åsidosättanden.

18. I det omtvistade beslutet konstaterade kommissionen, för det första, att Marine Harvest hade förvärvat ensam kontroll i faktisk mening över Morpol till följd av december 2012-förvärvet. Följaktligen utgjorde transaktionen en koncentration i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 139/2004. För det andra slog kommissionen fast att koncentrationen hade genomförts genom att den hade avslutats den 18 december 2012, det vill säga innan den anmäldes den 9 augusti 2013 och innan den förklarades förenlig med den inre marknaden genom tillståndsbeslutet den 30 september 2013. ( 9 ) För det tredje konstaterade kommissionen att det undantag från skyldigheten att bevara status quo som föreskrivs i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 inte var tillämpligt. Kommissionen drog slutsatsen att Marine Harvest, genom att avsluta december 2012-förvärvet, hade åsidosatt artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004, och att böter på 10 miljoner euro skulle åläggas för vart och ett av dessa åsidosättanden. ( 10 )

III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

19. Den 3 oktober 2014 väckte Marine Harvest talan och yrkade, i första hand, ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, i andra hand upphävande av de böter som bolaget hade ålagts genom nämnda beslut och, i tredje hand, en väsentlig nedsättning av dessa böter.

20. I den överklagade domen slog tribunalen fast att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg någon av de fem grunder som hade åberopats vid den, och den ogillade talan.

21. I synnerhet ( 11 ) slog tribunalen fast att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den första grunden, vilken avsåg att kommissionen hade gjort en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna genom att slå fast att artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 inte var tillämplig.

22. För det första framhöll tribunalen att kommissionen hade fog för konstaterandet att Marine Harvest hade erhållit kontroll över Morpol tack vare december 2012-förvärvet och att Marine Harvest följaktligen var skyldigt att anmäla denna transaktion och inte genomföra den innan den hade förklarats förenlig med den inre marknaden. Det var därför nödvändigt att avgöra huruvida det undantag från skyldigheten att bevara status quo som föreskrivs i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 var tillämpligt.

23. För det andra slog tribunalen fast att situationen i förevarande fall skilde sig från de två situationer som omfattas av det undantaget, nämligen offentliga bud och en rad transaktioner med värdepapper. Undantaget för offentliga bud var inte tillämpligt, eftersom åsidosättandet av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inte följde av genomförandet av det offentliga budet, utan av genomförandet av december 2012-förvärvet. Undantaget för en rad transaktioner med värdepapper var inte heller tillämpligt, eftersom det endast omfattade transaktionsstrukturer genom vilka kontroll förvärvas från flera säljare genom en rad transaktioner, medan kontrollen över Morpol förvärvades genom en transaktion, nämligen december 2012-förvärvet, och från en säljare, nämligen M.

24. För det tredje underkände tribunalen Marine Harvests argument om att december 2012-förvärvet och det offentliga budet skulle betraktas som en enda koncentration, med följden att den omfattades av tillämpningsområdet för det undantag från skyldigheten att bevara status quo som föreskrivs för offentliga bud i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004. Av de två typfall då flera transaktioner, enligt skäl 20 i förordningen, kan betraktas som en enda koncentration, nämligen transaktioner som är förenade genom villkor och en rad transaktioner med värdepapper, åberopade Marine Harvest endast det förstnämnda. Först och främst följde det av punkt 44 i kommissionens konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt förordning nr 139/2004 (nedan kallad det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet) ( 12 ) att det för att två transaktioner ska betraktas som en enda koncentration inte räcker att de är förenade genom villkor. Kontroll måste även förvärvas genom flera transaktioner. Eftersom Marine Harvest förvärvade kontroll över Morpol genom en enda transaktion, utgjorde inte denna transaktion och det offentliga budet en enda koncentration. Vidare var Marine Harvests argument om att syftet med artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 var att omfatta ”smygövertaganden” verkningslöst, eftersom övertagandet av Morpol inte var ett ”smygövertagande”, och ”smygövertaganden” under alla omständigheter avsåg det andra typfall som avses i skäl 20 i nämnda förordning, vilket Marine Harvest inte hade åberopat. Den omständigheten att syftet med artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 var att underlätta förvärv och att säkerställa likviditeten på börsmarknaderna betydde slutligen inte att det var nödvändigt att utvidga bestämmelsens tillämpningsområde utöver dess ordalydelse för att underlätta förvärv.

25. Tribunalen fann dessutom att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den tredje grunden, vilken avsåg åsidosättande av principen ne bis in idem eller avräkningsprincipen, och åsidosättande av de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser.

26. Tribunalen noterade, som en inledande anmärkning, att ett åsidosättande av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 automatiskt leder till ett åsidosättande av artikel 7.1 i samma förordning, men att det omvända inte gäller. När ett företag genomför en koncentration innan den har anmälts och innan den har förklarats förenlig, åsidosätter företaget båda bestämmelserna. När ett företag genomför en koncentration efter att den har anmälts, men innan den har förklarats förenlig, åsidosätter emellertid företaget endast artikel 7.1 i förordning nr 139/2004. Enligt tribunalen innebar detta att den tillämpliga rättsliga ramen var ”ovanlig”.

27. För det första slog tribunalen fast att principen ne bis in idem inte var tillämplig. För att denna princip ska vara tillämplig krävs enligt rättspraxis att det aktuella företaget redan har ålagts böter eller har förklarats inte vara ansvarigt genom ett tidigare beslut som inte längre kan överklagas. Principen ne bis in idem är därför inte tillämplig på en situation där en myndighet ålägger två påföljder i ett och samma beslut, såsom var fallet i förevarande mål. Vad beträffar den så kallade avräkningsprincipen, vilken enligt rättspraxis kräver att kommissionen, vid fastställandet av ett bötesbelopp, ska beakta de påföljder som konkurrensmyndigheten i en medlemsstat redan har ålagt för samma agerande, slog tribunalen fast att den principen inte heller var tillämplig, eftersom den – i likhet med principen ne bis in idem – endast är tillämplig när det har fattats ett tidigare beslut.

28. För det andra underkände tribunalen Marine Harvests argument om att det, i analogi med principen om ”skenbar konflikt” eller ”falsk konflikt” i internationell privaträtt och tysk rätt, vid sammanträffande av överträdelser ska anses att den allvarligare överträdelsen inbegriper den mindre allvarliga överträdelsen, så att endast en påföljd behöver åläggas. Tribunalen slog fast att åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004, i motsats till vad Marine Harvest hade gjort gällande, inte var en mer specifik överträdelse än åsidosättandet av artikel 7.1 i samma förordning, och att den förstnämnda överträdelsen därför inte inbegrep den sistnämnda. Skälet till detta var att åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 var en överträdelse vid en viss tidpunkt medan åsidosättandet av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 var en fortlöpande överträdelse. Preskriptionstiden för den förstnämnda överträdelsen var därför 3 år, medan preskriptionstiden för den sistnämnda överträdelsen var 5 år. Om artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 var ensam tillämplig när ett företag genomförde en koncentration innan den hade anmälts och förklarats förenlig, skulle följaktligen det företaget behandlas förmånligare än ett företag som genomförde koncentrationen efter att den hade anmälts men innan den hade förklarats förenlig. Härav följde att ingen av de aktuella bestämmelserna var primärt tillämplig, med följden att det inte hade skett något åsidosättande av principen om ”skenbar konflikt” eller ”falsk konflikt”.

IV. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

29. Marine Harvest har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska – upphäva den överklagade domen helt eller delvis, – i första hand, ogiltigförklara det omtvistade beslutet, i andra hand, ogiltigförklara de böter som Marine Harvest ålades och, i tredje hand, väsentligen sätta ned bötesbeloppet, – förplikta kommissionen att ersätta Marine Harvests rättegångskostnader i målet om överklagande och i målet vid tribunalen, – vid behov återförvisa målet till tribunalen, och – vidta andra åtgärder som domstolen finner lämpliga.

30. Kommissionen har yrkat att domstolen ska – ogilla överklagandet, och – förplikta Marine Harvest att ersätta rättegångskostnaderna.

31. Marine Harvest och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 22 maj 2019.

V. Bedömning av grunderna för överklagandet

32. Marine Harvest har till stöd för överklagandet åberopat två grunder. För det första har bolaget hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 inte var tillämplig. För det andra har bolaget gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att inte tillämpa principen ne bis in idem, avräkningsprincipen eller de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser.

A. Den första grunden: Tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att inte tillämpa artikel 7.2 i förordning nr 139/2004

1. Parternas argument

33. Marine Harvest har som första grund gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning, i punkterna 46–233 i den överklagade domen, genom att inte tillämpa artikel 7.2 i förordning nr 139/2004.

34. Den första grunden består av två delar.

35. Inom ramen för den första grundens första del har Marine Harvest hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att december 2012-förvärvet och det offentliga budet inte utgör en enda koncentration. Marine Harvest har gjort gällande att det följer av skäl 20 i förordning nr 139/2004 att transaktioner som är ”förenade genom villkor” ska betraktas som en enda koncentration, oavsett huruvida kontrollen över målföretaget förvärvas genom den första eller den sista transaktionen. I förevarande fall har december 2012-förvärvet och det offentliga budet ett rättsligt och ett faktiskt samband med varandra och de ska därför betraktas som en enda koncentration.

36. Inom ramen för den första grundens andra del har Marine Harvest hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att göra en restriktiv tolkning av syftet med artikel 7.2 i förordning nr 139/2004. Marine Harvest har gjort gällande att syftet med den bestämmelsen, som är att underlätta offentliga bud och smygövertaganden, kräver att undantaget från skyldigheten att bevara status quo är tillämpligt på en transaktionsstruktur som innefattar ett offentligt bud, även om kontrollen förvärvades innan det offentliga budet lades, såsom är fallet här. Att meddela dispens enligt artikel 7.3 i förordning nr 139/2004 är inte ett tillfredsställande alternativ till att tillämpa artikel 7.2 i nämnda förordning. En tillämpning av sistnämnda bestämmelse på den enda transaktion som har beskrivits ovan säkerställer dessutom att kommissionen bedömer samtliga verkningar av transaktionen, inte bara verkningarna av december 2012-förvärvet.

37. Marine Harvest har dragit slutsatsen att artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 är tillämplig i förevarande mål. Undantaget är tillämpligt, eftersom de två villkor som uppställs för undantaget från skyldigheten att bevara status quo är uppfyllda.

38. Kommissionen har hävdat att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den första grunden.

39. Vad beträffar den första grundens första del, anser kommissionen att december 2012-förvärvet och det offentliga budet inte ska betraktas som en enda koncentration. För att två transaktioner ska utgöra en enda koncentration är det enligt kommissionens mening inte tillräckligt att transaktionerna är förenade genom villkor, såsom anges i skäl 20 i förordning nr 139/2004. Kontroll i den mening som avses i artikel 3 i förordningen måste även förvärvas genom en andra transaktion. När kontroll förvärvas genom den första transaktionen, såsom är fallet här, är den andra transaktionen inte längre relevant för att avgöra huruvida kontroll har förvärvats och huruvida genomförandet av koncentrationen följaktligen måste skjutas upp. För fullständighetens skull har kommissionen dessutom hävdat att december 2012-förvärvet och det offentliga budet varken har ett rättsligt eller ett faktiskt samband med varandra.

40. Vad beträffar den första grundens andra del har kommissionen hävdat att tribunalen gjorde en korrekt tolkning både av ordalydelsen i och syftet med artikel 7.2 i förordning nr 139/2004. Kommissionen har hävdat att av de två situationer som avses i denna bestämmelse, nämligen offentliga bud och en rad transaktioner med värdepapper, åberopade Marine Harvest endast den förstnämnda. Den förstnämnda situationen är dock inte tillämplig i förevarande fall, eftersom kontroll förvärvades innan det offentliga budet lades, och inte genom det offentliga budet. Härav följer att Marine Harvest inte kan dra fördel av undantaget från skyldigheten att bevara status quo i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004. Det saknar följaktligen betydelse att Marine Harvest uppfyllde kravet i nämnda bestämmelse på att rösträttigheter inte har utövats.

2. Bedömning

41. Marine Harvest har som första grund hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 inte var tillämplig, eftersom, för det första, december 2012-förvärvet och det offentliga budet utgör en enda koncentration och, för det andra, syftet med denna bestämmelse, som är att underlätta offentliga bud och smygövertaganden, kräver att bestämmelsen ska tolkas som att den är tillämplig på en transaktionsstruktur som inte enbart består av, men som även inbegriper, ett offentligt bud. Enligt Marine Harvests uppfattning är de två villkor som uppställs i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 uppfyllda, eftersom bolaget anmälde koncentrationen ”utan dröjsmål” och inte utövade sina rösträttigheter i Morpol, med följden att undantaget från skyldigheten att bevara status quo är tillämpligt.

a) Den första grundens första del: Tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att december 2012-förvärvet och det offentliga budet inte utgör en enda koncentration

42. Marine Harvest har, inom ramen för den första grundens första del, hävdat att december 2012-förvärvet och det offentliga budet utgör en enda koncentration.

43. Jag anser att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den första grundens första del.

44. Vid tillämpningen av förordning nr 139/2004 avses med en ”koncentration”, enligt artikel 3.1 i nämnda förordning, ”en varaktig förändring av kontroll”. ”Kontroll” definieras i artikel 3.2 i samma förordning som ”möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett företag”. Enligt rättspraxis kan kontroll över ett företag förvärvas genom en, två eller flera åtgärder. ( 13 )

45. Marine Harvest förvärvade i detta fall Morpol genom följande transaktioner: först december 2012-förvärvet, genom vilket Marine Harvest förvärvade en ägarandel på 48,5 procent i Morpol, och därefter det offentliga budet, genom vilket Marine Harvest ökade sitt aktieinnehav i Morpol från 48,5 procent till 87,1 procent. ( 14 )

46. Kontrollen över Morpol förvärvades dock enbart genom december 2012-förvärvet. ( 15 ) Det bör framhållas att detta inte har bestritts av Marine Harvest. Till stöd för sitt påstående att december 2012-förvärvet och det offentliga budet utgör en enda transaktion, har Marine Harvest inte hävdat att kontrollen över Morpol förvärvades genom den andra transaktionen, nämligen det offentliga budet. Marine Harvest anser att skälet till att december 2012-förvärvet och det offentliga budet utgör en enda koncentration är att de är förenade genom villkor.

47. Frågan i förevarande mål är därför huruvida alla transaktioner ska betraktas som en enda koncentration när ett företag förvärvar ett annat företag genom fler än en transaktion, men kontrollen övergår enbart genom den första transaktionen, eller huruvida den första transaktionen i sig utgör en koncentration i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 139/2004.

48. Det ska påpekas att även om det inte anges i någon artikel i förordning nr 139/2004 på vilka villkor flera transaktioner med avseende på samma målföretag ska anses utgöra en enda koncentration, ger skäl 20 i förordningen viss vägledning i det avseendet. I den sista meningen i skälet anges att ”sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs under tämligen kort tid i form av en rad transaktioner med värdepapper [bör] betraktas som en enda koncentration”.

49. Ytterligare vägledning finns i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet. Med avseende på den första situationen som avses i skäl 20 i nämnda förordning (nämligen transaktioner som är förenade genom villkor), ( 16 ) anges det i punkt 43 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet att en enda koncentration föreligger när ”ingen av [transaktionerna] skulle genomföras utan de andra”. I samma punkt i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet anges att villkorlighet vanligtvis kan påvisas om transaktionerna antingen har ett rättsligt samband med varandra (när ”själva avtalen är ömsesidigt villkorade av varandra”) eller ett faktiskt samband (när en ekonomisk bedömning visar att var och en av transaktionerna nödvändigtvis är beroende av att de andra transaktionerna genomförs).

50. Jag anser dock att när ett företag förvärvar ett annat företag genom två transaktioner, men kontrollen övergår enbart genom den första transaktionen, kan inte dessa två transaktioner betraktas som en enda koncentration. Jag kommer nedan att ange skälen till varför jag har kommit fram till denna slutsats.

51. Såsom har förklarats ovan i punkt 44, måste det ske en förändring av kontroll för att en koncentration ska uppstå. Härav följer att när ett företag förvärvar hela, eller en majoritet av, målföretaget genom flera transaktioner, men förvärvar kontroll över målföretaget enbart genom den första transaktionen, utgör den första transaktionen i sig en koncentration. Senare transaktioner, varigenom förvärvaren ökar sin ägarandel i målföretaget, ska inte beaktas vid fastställandet av huruvida en koncentration uppstår, med hänsyn till att kontrollen över målföretaget redan har övergått.

52. Enligt min mening är detta förenligt med domen Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen. I den domen slog tribunalen fast att en företagskoncentration uppstår vid flera formellt sett skilda åtgärder om, för det första, åtgärderna är beroende av varandra och, för det andra, de har ”till resultat att ett eller flera företag får … kontroll” över målföretaget. ( 17 ) Omvänt gäller att när förvärvet av kontroll inte är ”resultatet” av flera transaktioner, utan resultatet av den första transaktionen, utgör denna transaktion i sig en koncentration.

53. Detta stöds även av artikel 3.4 i kommissionens förslag till vad som skulle komma att bli förordning nr 139/2004, ( 18 ) och som ligger till grund för den sista meningen i skäl 20. Kommissionen föreslog att det skulle införas ett fjärde stycke i artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89, ( 19 ) med lydelsen ”[t]vå eller flera transaktioner som är villkorade av varandra eller har så nära anknytning att deras ekonomiska grunder motiverar att de behandlas som en enda transaktion, skall anses utgöra endast en koncentration, som uppstår vid tidpunkten för den sista transaktionen, under förutsättning att transaktionerna som helhet uppfyller kraven i punkt 1”. ( 20 )”Kraven i punkt 1” är de som definierar en koncentration som en varaktig förändring av kontroll. I kommissionens förslag ansågs därför två eller flera transaktioner utgöra endast en koncentration, om transaktionerna som helhet medförde en övergång av kontrollen, med andra ord om övergången av kontrollen inte följde av den första transaktionen, utan av samtliga transaktioner.

54. Det är riktigt att artikel 3 i förordning nr 4064/89 inte ändrades på det sätt som kommissionen hade föreslagit. Artikel 3.4 i kommissionens förslag kan dock beaktas vid tolkningen av den sista meningen i skäl 20 i förordning nr 139/2004, eftersom den meningen infördes när det beslutades att kommissionens förslag till en ny artikel 3.4 inte skulle antas. ( 21 )

55. Om domstolen skulle anse att två transaktioner ska betraktas som en enda koncentration, när kontrollen övergår genom den första av dessa två transaktioner, skulle det under alla omständigheter inte innebära att december 2012-förvärvet och det offentliga budet ska betraktas som en enda koncentration i förevarande fall.

56. Såsom har nämnts i punkt 49 ovan krävs det nämligen för att två transaktioner ska betraktas som en enda koncentration att de är ömsesidigt villkorade av varandra, antingen genom ett rättsligt eller ett faktiskt samband. Så är emellertid inte fallet med december 2012-förvärvet och det offentliga budet.

57. För det första är inte december 2012-förvärvet och det offentliga budet ömsesidigt villkorade av varandra genom ett rättsligt samband. Det är riktigt att det offentliga budet är en nödvändig och direkt konsekvens av december 2012-förvärvet. Skälet till detta är att förvärvaren av mer än en tredjedel av ett börsnoterat bolags aktier är skyldig enligt norsk rätt att lägga ett bud på bolagets återstående aktier. Till följd av december 2012-förvärvet förvärvade Marine Harvest en ägarandel på 48,5 procent i Morpol, och var därför skyldigt att lägga det offentliga budet. Det omvända gäller dock inte. Marine Harvest var inte alls tvunget att förvärva en viss ägarandel i Morpol innan ett offentligt bud lades.

58. Jag vill i det avseendet understryka att det framgår klart av punkt 43 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet att villkorligheten måste vara ömsesidig, då det i denna punkt anges följande: ”[a]tt transaktioner är förenade med varandra genom villkor innebär att ingen av dem skulle genomföras utan de andra”. ( 22 ) Jag vill även påpeka att denna mening är avfattad i snarlika ordalag som dem som användes i punkt 109 i domen Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen. ( 23 )

59. För det andra är december 2012-förvärvet och det offentliga budet inte ömsesidigt villkorade av varandra genom ett faktiskt samband. Såsom kommissionen har gjort gällande undertecknade Marine Harvest avtalet om aktieförvärv och ingick december 2012-förvärvet trots att bolaget vid den tidpunkten inte visste huruvida det offentliga budet skulle göra det möjligt att förvärva alla de resterande aktierna i Morpol eller huruvida det skulle sitta där med en ägarandel på endast 48,5 procent. Vidare kunde Marine Harvest ha lagt ett offentligt bud utan att först ingå avtalet om aktieförvärv.

60. Härav följer att december 2012-förvärvet och det offentliga budet inte kan betraktas som en enda koncentration, och att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den första grundens första del.

61. För fullständighetens skull vill jag även påpeka att om domstolen skulle anse att december 2012-förvärvet och det offentliga budet utgör en enda koncentration, innebär inte det att förbudet mot genomförande som föreskrivs i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 endast är tillämpligt på den andra transaktionen, det vill säga det offentliga budet, med följden att den första transaktionen, det vill säga december 2012-förvärvet, kan genomföras innan den har anmälts och förklarats förenlig. ( 24 )

62. I domen Ernst & Young konstaterade nämligen domstolen att artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 utgör ett förbud mot att genomföra ”varje transaktion som bidrar till en varaktig förändring av kontrollen över” målföretaget. ( 25 ) Om det antas att det är fråga om en enda koncentration, skulle december 2012-förvärvet följaktligen anses bidra till en förändring av kontrollen och därför anses omfattas av tillämpningsområdet för förbudet mot genomförande som föreskrivs i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004.

b) Den första grundens andra del: Tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att göra en restriktiv tolkning av syftet med artikel 7.2 i förordning nr 139/2004

63. Marine Harvest har inom ramen för den första grundens andra del hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att göra en restriktiv tolkning av syftet med artikel 7.2 i förordning nr 139/2004. Marine Harvest anser att denna bestämmelse, mot bakgrund av dess syfte, som är att underlätta offentliga bud och smygövertaganden, ska tolkas som att den är tillämplig på en transaktionsstruktur som innefattar ett offentligt bud, även om – såsom i förevarande fall – kontrollen över målföretaget inte förvärvas genom det offentliga budet, utan genom en tidigare transaktion. I enlighet med kraven i artikel 7.2 a och b i förordningen anmälde dessutom Marine Harvest koncentrationen ”utan dröjsmål” och det utövade inte sina rösträttigheter i Morpol. Enligt Marine Harvest är följaktligen undantaget från skyldigheten att bevara status quo i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 tillämpligt på december 2012-förvärvet.

64. Jag anser att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den första grundens andra del.

65. I artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 föreskrivs nämligen ett undantag från skyldigheten att bevara status quo enligt artikel 7.1 i förordningen i två situationer. Den sistnämnda bestämmelsen utgör inte hinder för genomförandet av ”ett offentligt bud” (den första situationen) eller av ”en rad transaktioner med värdepapper” (den andra situationen), under förutsättning att följande två villkor är uppfyllda: för det första måste koncentrationen anmälas till kommissionen utan dröjsmål och för det andra får förvärvaren inte utöva de rösträttigheter som följer med värdepapperen i fråga, eller göra det endast på grundval av en dispens som har meddelats av kommissionen enligt artikel 7.3 i förordning nr 139/2004.

66. Jag vill framhålla att i förevarande fall ska frågan huruvida undantaget från skyldigheten att bevara status quo i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 är tillämpligt besvaras enbart i förhållande till december 2012-förvärvet, och inte i förhållande till den transaktion som består av december 2012-förvärvet och det offentliga budet. Skälet till detta är, som jag har visat ovan, att december 2012-förvärvet i sig utgör en koncentration och att genomförandet av enbart denna transaktion (genom att förvärvet avslutades den 18 december 2012 innan det förklarades förenligt med den inre marknaden) därför strider mot artikel 7.1 i förordning nr 139/2004.

67. Det står klart att artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 inte är tillämplig på december 2012-förvärvet, för det första, eftersom denna transaktion inte är ett offentligt bud och, för det andra, eftersom det är fråga om en transaktion, och inte en ”rad” transaktioner med värdepapper i den mening som avses i denna bestämmelse. Det saknar därför betydelse huruvida Marine Harvest uppfyllde de två villkor som anges i artikel 7.2 a eller b i förordning nr 139/2004.

68. Tribunalen gjorde följaktligen inte en felaktig bedömning när den, i punkt 83 i den överklagade domen, fastställde kommissionens konstaterande att artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 inte är tillämplig på december 2012-förvärvet.

69. Om domstolen skulle anse att december 2012-förvärvet och det offentliga budet utgör en enda koncentration, och att frågan huruvida undantaget från skyldigheten att bevara status quo i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 är tillämpligt ska besvaras i förhållande till denna enda koncentration, skulle det under alla omständigheter inte innebära att december 2012-förvärvet omfattas av tillämpningsområdet för detta undantag.

70. Jag vill inledningsvis påpeka att artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 ska tolkas restriktivt, eftersom den utgör ett undantag från skyldigheten att bevara status quo som föreskrivs i artikel 7.1 i förordningen och som unionslagstiftaren har tillmätt väsentlig betydelse. ( 26 )

71. Vad beträffar den första situationen som avses i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004, nämligen undantaget för offentliga bud, noterar jag att undantaget från skyldigheten att bevara status quo i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 endast är tillämpligt på offentliga bud eller en rad transaktioner med värdepapper ”genom vilket kontroll … förvärvas”. Härav följer enligt min mening att när en transaktionsstruktur omfattar ett offentligt bud, men kontroll över målföretaget inte förvärvas genom detta offentliga bud, faller detta bud utanför tillämpningsområdet för undantaget från skyldigheten att bevara status quo. Jag vill i det avseendet framhålla att det offentliga budet varken uppnår eller bidrar till en förändring av kontroll, eftersom budet lades efter det att kontroll över målföretaget hade förvärvats. Härav följer att även om det antas att det är fråga om en enda koncentration, faller december 2012-förvärvet utanför tillämpningsområdet för den första situationen som avses i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004.

72. Vad gäller den andra situationen som avses i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004, det vill säga en rad transaktioner med värdepapper, ( 27 ) kan jag inte se hur den transaktion som består av december 2012-förvärvet och det offentliga budet kan anses utgöra ”en rad transaktioner med värdepapper …, genom vilk[a] kontroll … förvärvas från flera säljare”. I förevarande fall förvärvades nämligen kontroll över målföretaget genom en transaktion, nämligen december 2012-förvärvet, och inte genom ”en rad” transaktioner (oberoende av huruvida två transaktioner kan anses utgöra ”en rad” transaktioner). Kontroll förvärvades från en säljare, nämligen M., och inte från ”flera säljare”.

73. I den mån som unionslagstiftaren, genom att utvidga tillämpningsområdet för undantaget från skyldigheten att bevara status quo till att omfatta en ”rad transaktioner med värdepapper”, ( 28 ) hade för avsikt – såsom Marine Harvest har gjort gällande – att underlätta smygövertaganden, ( 29 ) vill jag dessutom påpeka att den transaktion som består av december 2012-förvärvet och det offentliga budet inte på något sätt utgör ett smygövertagande. Kontroll över Morpol förvärvades som sagt genom en transaktion, med följden att övertagandet inte var ett ”smygövertagande”, såsom tribunalen korrekt konstaterade i punkt 175 i den överklagade domen.

74. Härav följer att om december 2012-förvärvet och det offentliga budet ansågs utgöra en enda koncentration, skulle genomförandet av den förstnämnda transaktionen ändå falla utanför tillämpningsområdet för undantaget från skyldigheten att bevara status quo i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004.

75. Jag drar slutsatsen att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den första grundens andra del, och att överklagandet ska ogillas såvitt avser den första grunden.

B. Den andra grunden: Tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att inte tillämpa principen ne bis in idem, avräkningsprincipen eller de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser

1. Parternas argument

76. Marine Harvest har som andra grund gjort gällande att tribunalen åsidosatte principen ne bis in idem, avräkningsprincipen eller de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser, genom att, särskilt i punkterna 306, 319, 339–344 och 362 i den överklagade domen, slå fast att kommissionen kunde ålägga klagandebolaget olika bötesbelopp, nämligen ett bötesbelopp för åsidosättandet av den anmälningsskyldighet som föreskrivs i artikel 4.1 i förordning nr 139/2004, och ett annat bötesbelopp för åsidosättandet av skyldigheten att bevara status quo i artikel 7.1 i förordningen.

77. Den andra grunden består av två delar.

78. Marine Harvest har inom ramen för den andra grundens första del i första hand gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att principen ne bis in idem inte var tillämplig. Marine Harvest anser att denna princip är tillämplig även när, såsom i förevarande fall, två påföljder åläggs i ett och samma beslut. I andra hand har Marine Harvest hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att den allmänna avräkningsprincipen inte var tillämplig. Enligt Marine Harvest kräver denna princip, vilken är tillämplig i de fall då principen ne bis in idem inte kan tillämpas fullt ut, att det vid påföljdsbestämningen ska tas hänsyn till en tidigare påföljd.

79. Marine Harvest har inom ramen för den andra grundens andra del gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den i punkt 362 i den överklagade domen underkände anmärkningen som avsåg åsidosättande av de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser. Dessa principer innebär att när ett och samma agerande omfattas av två lagbestämmelser, och den ena bestämmelsen föreskriver en mer specifik överträdelse än den andra, så strider agerandet endast mot den förstnämnda bestämmelsen, och inte mot den sistnämnda. Marine Harvest anser att åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 utgör en mer specifik överträdelse än åsidosättandet av artikel 7.1 i förordningen. Härav följer att Marine Harvest endast åsidosatte den förstnämnda bestämmelsen och att bolaget därför kunde åläggas endast ett bötesbelopp.

80. Kommissionen har hävdat att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den andra grunden.

81. Kommissionen anser att överklagandet delvis inte kan prövas såvitt avser den andra grundens första del och att det inte kan bifallas såvitt avser någon del av denna delgrund. Kommissionen har hävdat att det saknas stöd för Marine Harvests anmärkning om att principen ne bis in idem åsidosattes, särskilt som denna princip inte är tillämplig när två bötesbelopp åläggs i ett och samma beslut. Kommissionen har vidare gjort gällande att överklagandet inte kan prövas såvitt avser Marine Harvests grund om att avräkningsprincipen åsidosattes och att överklagandet under alla omständigheter inte kan bifallas såvitt avser den grunden. Överklagandet kan inte prövas såvitt avser denna grund, eftersom det i överklagandet inte har angetts vilka argument avseende rättsliga omständigheter som åberopas och det inte har identifierats någon särskild underlåtenhet från tribunalens sida. Överklagandet kan inte bifallas såvitt avser denna grund, eftersom kommissionen, i det omtvistade beslutet, fastställde bötesbeloppen till en nivå som stod i proportion till överträdelsernas art, hur allvarliga de var och hur länge de hade pågått, i enlighet med kraven i artikel 14.3 i förordning nr 139/2004.

82. Enligt kommissionen kan överklagandet inte bifallas såvitt avser den andra grundens andra del. Kommissionen anser, för det första, att de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser i allmänhet inte utgör hinder för konstaterandet att ett och samma agerande strider mot två olika lagbestämmelser. För det andra utgör åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 inte en mer specifik överträdelse än åsidosättandet av artikel 7.1 i förordningen.

83. Marine Harvest har genmält att överklagandet kan prövas såvitt avser bolagets grund om att avräkningsprincipen åsidosattes, eftersom det i överklagandet har identifierats vilka punkter i den överklagade domen som angrips, och överklagandet innehåller argument till stöd för denna grund.

2. Bedömning

84. Marine Harvest har som andra grund hävdat att tribunalen åsidosatte principen ne bis in idem, avräkningsprincipen eller de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser, genom att slå fast att olika bötesbelopp kunde åläggas, nämligen ett bötesbelopp för åsidosättandet av den anmälningsskyldighet som föreskrivs i artikel 4.1 i förordning nr 139/2004, och ett annat bötesbelopp för åsidosättandet av skyldigheten att bevara status quo enligt artikel 7.1 i förordningen.

a) Huruvida överklagandet kan prövas såvitt avser denna grund

85. Kommissionen har hävdat att överklagandet inte kan prövas såvitt avser grunden om att avräkningsprincipen åsidosattes, eftersom den inte stöds av några argument avseende de rättsliga omständigheterna och den inte identifierar något särskilt fel från tribunalens sida. ( 30 )

86. Enligt min mening kan denna invändning om rättegångshinder inte godtas.

87. För det första uppfyller överklagandet kravet i artikel 168.1 d i domstolens rättegångsregler på att överklagandet ska innehålla åberopade argument avseende rättsliga omständigheter. I överklagandet förklaras nämligen att avräkningsprincipen utgör en allmän princip i unionsrätten (det hänvisas till ”Anrechnungsprinzip” i tysk rätt och till förslagen till avgörande av två generaladvokater), ( 31 ) vad denna princip kräver (att den första påföljden beaktas vid fastställandet av den andra påföljden), och varför denna princip är tillämplig i förevarande fall (den är tillämplig när principen ne bis in idem inte är tillämplig). ( 32 )

88. För det andra, i enlighet med kraven i artikel 169.2 i domstolens rättegångsregler, anges det tydligt i överklagandet att det är punkterna 339–344 i den överklagade domen som angrips.

b) Prövning i sak

1) Den andra grundens första del

89. Marine Harvest har inom ramen för den andra grundens första del hävdat, i första hand, att principen ne bis in idem åsidosattes och, i andra hand, att avräkningsprincipen åsidosattes. Jag kommer att pröva dessa anmärkningar i tur och ordning.

i) Anmärkningen som avser att principen ne bis in idem åsidosattes

90. Marine Harvest har hävdat att tribunalen åsidosatte principen ne bis in idem när den slog fast att ett och samma agerande, det vill säga genomförandet av december 2012-förvärvet, kan beivras genom att olika bötesbelopp åläggs, nämligen ett bötesbelopp för åsidosättandet av skyldigheten att anmäla en koncentration innan den genomförs, vilken föreskrivs i artikel 4.1 i förordning nr 139/2004, och ett annat bötesbelopp för åsidosättandet av skyldigheten att skjuta upp genomförandet av en koncentration tills den har förklarats förenlig, vilken föreskrivs i artikel 7.1 i förordningen.

91. Det följer av rättspraxis att principen ne bis in idem, vilken numera stadgas i artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), ska respekteras i bötesförfaranden på konkurrensrättens område. Denna princip innebär på konkurrensrättens område ett förbud mot att ett företag på nytt hålls ansvarigt eller att ett förfarande enligt konkurrensreglerna på nytt inleds mot företaget avseende ett konkurrensbegränsande beteende som företaget redan har ålagts böter för eller som företaget har förklarats inte vara ansvarigt för genom ett tidigare beslut som inte längre kan överklagas. ( 33 )

92. Härav följer att principen ne bis in idem – vars tillämpning vid åläggandet av böter för åsidosättande av de skyldigheter som åligger företag enligt förordning nr 139/2004 följer av den rättspraxis som angetts i föregående punkt – har två komponenter: 1) agerandet måste vara ett och samma (idem-komponenten), och 2) det tidigare beslutet måste vara slutgiltigt (bis-komponenten).

93. Jag anser att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser grunden om att principen ne bis in idem åsidosattes. Även om det agerande som kommissionen ansåg utgöra ett åsidosättande av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004 är ett och samma, är kravet att det ska föreligga ett tidigare beslut inte uppfyllt.

94. Som har nämnts i föregående punkt ger idem-komponenten inte upphov till några problem.

95. Det följer av rättspraxis att i konkurrensrättsliga mål är tillämpningen av principen ne bis in idem underkastad de tre kraven att de faktiska omständigheterna är identiska, att det är fråga om en och samma regelöverträdare och att det skyddade rättsliga intresset är detsamma. ( 34 )

96. För det första följde åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 av samma faktiska omständigheter som åsidosättandet av artikel 7.1 i förordningen.

97. Det skulle kunna hävdas att åsidosättandet av den förstnämnda bestämmelsen följde av underlåtenheten att anmäla avtalet om aktieförvärv efter ingåendet av detta avtal den 14 december 2012, medan åsidosättandet av den sistnämnda bestämmelsen följde av att december 2012-förvärvet avslutades fyra dagar senare.

98. Jag vill dock påpeka att underlåtenheten att anmäla avtalet om aktieförvärv inte i sig utgör ett åsidosättande av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004, med hänsyn till att den bestämmelsen kräver att koncentrationer ska anmälas ”innan de genomförs”. Det sker inte något åsidosättande av denna bestämmelse när ett företag enbart underlåter att anmäla en koncentration ”efter ingåendet av avtalet”. Åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 följer av genomförandet av en koncentration som inte har anmälts. Enligt artikel 4.1 i förordning nr 4064/89 krävdes däremot att koncentrationer skulle anmälas ”senast en vecka efter avtalets ingående”, med följden att underlåtenheten att anmäla en koncentration (inom en vecka) i sig utgjorde ett åsidosättande av nämnda bestämmelse.

99. Åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 följde således av att december 2012-förvärvet avslutades, varigenom koncentrationen genomfördes innan den hade anmälts. Härav följer att åsidosättandet av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004 följde av samma faktiska omständigheter (avslutandet av december 2012-förvärvet), med följden att det första krav som angetts i punkt 95 ovan, nämligen att de faktiska omständigheterna ska vara identiska, är uppfyllt.

100. För det andra är Marine Harvest regelöverträdaren i båda fallen. Med hänsyn till att Marine Harvest förvärvade ensam kontroll över Morpol, var Marine Harvest skyldigt att iaktta både skyldigheten att anmäla koncentrationen innan den genomförs som föreskrivs i artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 ( 35 ) och skyldigheten att bevara status quo som föreskrivs i artikel 7.1 i förordningen.

101. För det tredje är det rättsliga intresse som skyddas av båda skyldigheterna detsamma, nämligen att förhindra att koncentrationer genomförs innan de har anmälts och godkänts av kommissionen, och därigenom undvika att konkurrensen skadas till följd av ett sådant för tidigt genomförande, i enlighet med skälen 5 och 6 i förordning nr 139/2004. ( 36 )

102. De tre krav som har angetts i punkt 95 ovan är följaktligen uppfyllda.

103. Såsom har nämnts i punkt 93 ovan, ger emellertid bis‑komponenten upphov till problem, med följden att principen ne bis in idem inte är tillämplig i förevarande mål.

104. För att principen ne bis in idem ska vara tillämplig krävs det att det finns ett tidigare beslut, varigenom samma person har ålagts böter för samma agerande. Detta följer av den rättspraxis som angetts i punkt 91 ovan, vilken uppställer som krav för förbudet mot dubbla påföljder att det finns ”ett tidigare beslut som inte längre kan överklagas”. Detta följer även av lydelsen i artikel 50 i stadgan, som kräver att personen ”redan har blivit frikänd eller dömd”.

105. Omvänt är principen ne bis in idem inte tillämplig när det, såsom i förevarande fall, inte finns något tidigare beslut, och två bötesbelopp har ålagts i ett och samma beslut.

106. Detta bekräftades i en nyligen meddelad dom, där domstolen slog fast att principen ne bis in idem inte är tillämplig i en situation där en nationell konkurrensmyndighet har ålagt två bötesbelopp i ett och samma beslut, det ena bötesbeloppet för överträdelse av de unionsrättliga konkurrensreglerna, och det andra för överträdelse av de nationella konkurrensreglerna. ( 37 ) I förevarande fall ålades visserligen två bötesbelopp för åsidosättande av två bestämmelser i unionsrätten, nämligen artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004, men mot bakgrund av mina påpekanden i punkt 104 ovan ser jag inget skäl till varför den lösning som valdes i den domen inte skulle vara tillämplig i förevarande mål.

107. Detta är vidare förenligt med domen LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen. Kommissionen hade antagit ett beslut i vilket den slog fast att tillverkare av flytkristallskärmar hade överträtt artikel 101 FEUF (nedan kallat det första beslutet). De japanska leverantörerna av sådana skärmar hade dock undantagits från tillämpningsområdet för det första beslutet, och kommissionen hade inlett ett annat förfarande mot dessa japanska leverantörer, vilket fortfarande pågick (nedan kallat det andra förfarandet). Tribunalen slog fast att principen ne bis in idem inte kunde åberopas till stöd för talan om ogiltigförklaring av det första beslutet. ( 38 ) Denna princip kunde endast åberopas till stöd för en talan om ogiltigförklaring av det beslut varigenom det andra förfarandet skulle avslutas. Tribunalen uttalade att ”[p]rincipen [ne bis in idem] kan … inte ha någon betydelse i fråga om det [första] beslutet, vars existens är ett oeftergivligt villkor för att denna princip ska kunna åberopas beträffande ett andra förfarande”. ( 39 )

108. Detta är också förenligt med domen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, där domstolen på formella grunder ogiltigförklarade ett beslut varigenom kommissionen hade ålagt böter för överträdelse av artikel 101 FEUF. Domstolen slog fast att principen ne bis in idem inte utgör hinder för att kommissionen på nytt inleder ett förfarande och att nya böter åläggs. I en sådan situation läggs inte de böter som åläggs i det nya beslutet till de böter som ålades i det första beslutet, utan de ersätter dessa. De tidigare böterna upphör så att säga att existera. ( 40 )

109. Min slutsats i punkt 105 ovan påverkas inte av de tre domar som Marine Harvest har åberopat, nämligen domen Beneo-Orafti, domen Coop de France Bétail et Viande m.fl./kommissionen, och domen Transcatab/kommissionen. ( 41 )

110. I dessa domar ålades flera sanktionsåtgärder i ett och samma beslut. Vid konstaterandet att principen ne bis in idem inte hade åsidosatts, stödde sig unionsdomstolarna, i vart och ett av dessa mål, inte på den omständigheten att det inte fanns något tidigare beslut, utan på följande skäl: en av de aktuella åtgärderna utgjorde inte en sanktionsåtgärd, ( 42 ) det var inte fråga om en och samma regelöverträdare, ( 43 ) och det förelåg varken identiska faktiska omständigheter eller var fråga om en och samma regelöverträdare. ( 44 )

111. I motsats till vad Marine Harvest har hävdat, innebär inte den omständigheten att unionsdomstolarna inte stödde sig på att det saknades ett tidigare beslut att de ansåg att principen ne bis in idem är tillämplig när flera sanktionsåtgärder åläggs i ett och samma beslut. Det betyder endast att det inte var nödvändigt för unionsdomstolarna att bedöma denna fråga, eftersom kraven att de faktiska omständigheterna är identiska, att det är fråga om en och samma regelöverträdare, att det skyddade rättsliga intresset är detsamma och att det finns ett tidigare beslut som inte längre kan överklagas är kumulativa. Om, såsom var fallet i samtliga tre domar, ett av de tre första kraven inte är uppfyllt, saknas det därför anledning att pröva huruvida kravet att det ska finnas ett tidigare beslut är uppfyllt.

112. Jag drar slutsatsen att tribunalen inte gjorde en felaktig bedömning när den, i punkt 319 i den överklagade domen, slog fast att principen ne bis in idem inte är tillämplig i förevarande mål, eftersom de två bötesbeloppen ålades i ett och samma beslut.

ii) Anmärkningen som avser att avräkningsprincipen åsidosattes

113. Marine Harvest har hävdat att om domstolen skulle underkänna anmärkningen som avser att principen ne bis in idem åsidosattes, bör den ändå slå fast att det skedde ett åsidosättande av avräkningsprincipen, vilken kräver att den första påföljd som ålagts beaktas vid fastställandet av den andra påföljden.

114. Jag anser att denna anmärkning inte kan godtas.

115. Det följer av rättspraxis att möjligheten att kumulera påföljder, den ena på unionsnivå och den andra på nationell nivå, till följd av två parallella förfaranden enligt det särskilda systemet för kompetensfördelning mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna i fråga om karteller inom samma geografiska område då olika mål eftersträvas, är underkastad ett skälighetskrav. Detta skälighetskrav innebär att kommissionen, då den fastställer bötesbeloppet, är skyldig att beakta de påföljder som företaget redan utstått för samma sak, när det handlar om påföljder som ålagts för överträdelser av en medlemsstats regler om karteller vilka följaktligen blivit begångna inom Europeiska unionen. ( 45 )

116. Såsom framgår av den rättspraxis som angetts i föregående punkt är denna princip, vilken kallas avräkningsprincipen eller accounting principle (beaktandeprincipen), tillämplig i situationer då parallella förfaranden genomförs av kommissionen (enligt unionsrättens konkurrensregler) och av konkurrensmyndigheten i en medlemsstat (enligt nationella konkurrensregler). Såsom har nämnts ovan ( 46 ) är principen ne bis in idem inte tillämplig i dessa situationer. Kravet att det första bötesbeloppet ska beaktas vid fastställandet av det andra bötesbeloppet mildrar följderna av att principen ne bis in idem inte tillämpas.

117. Avräkningsprincipen är dock inte tillämplig när parallella förfaranden genomförs av kommissionen och av konkurrensmyndigheten i ett tredjeland. I den situationen får kommissionen beakta de böter som ålagts av en myndighet i tredjeland, men den är inte skyldig att göra det. ( 47 ) Så är fallet även om principen ne bis in idem inte är tillämplig i den situationen på grund av att det skyddade rättsliga intresset inte är detsamma. ( 48 ) Jag kan därför inte instämma i Marine Harvests argument om att avräkningsprincipen, eller accounting principle (beaktandeprincipen), ”är tillämplig på alla situationer då principen ne bis in idem inte kan tillämpas fullt ut”.

118. Jag kan inte heller instämma i Marine Harvests argument om att avräkningsprincipen utgör ”en allmän princip i unionsrätten”. I det avseendet noterar jag att generaladvokaten Sharpstons uttalande i förslaget till avgörande i målet Kraaijenbrink, som Marine Harvest har åberopat, om att ”det i EU-rätten finns en allmän avräkningsprincip enligt vilken hänsyn skall tas till tidigare påföljder, om en gärningsman döms för samma gärning genom ett andra brottmålsförfarande” ( 49 ) inte godtogs av domstolen. ( 50 ) Om domstolen hade följt generaladvokaten Sharpstons förslag och erkänt avräkningsprincipen som en allmän princip, skulle detta fortfarande inte påverka förevarande mål. För att citera generaladvokaten Sharpston skulle denna princip vara tillämplig när det föreligger ”ett andra brottmålsförfarande”, vilket inte är fallet här.

119. Det följer dessutom av den rättspraxis som angetts i punkt 115 ovan att det måste genomföras parallella förfaranden dels vid kommissionen, dels vid konkurrensmyndigheten i en medlemsstat för att avräkningsprincipen ska vara tillämplig. När det inte genomförs några parallella förfaranden på grund av att, såsom i förevarande fall, endast kommissionen vidtar åtgärder, finns det inte något skäl till varför denna rättspraxis skulle vara tillämplig.

120. I det avseendet vill jag framhålla att förevarande mål rör unionens kontroll av företagskoncentrationer, vilken regleras av principen om prövning vid en enda instans (”one-stop-shop”) som innebär att det aldrig får förekomma parallella förfaranden vid kommissionen och konkurrensmyndigheten i en medlemsstat. ( 51 ) Avräkningsprincipen, vilken syftar till att mildra följderna av systemet med parallell behörighet för genomförandet av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, kan därför inte tillämpas. Härav följer att när ett och samma agerande omfattas av två bestämmelser som hör till samma rättssystem, ( 52 ) ska frågan huruvida två påföljder kan åläggas bedömas enligt de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser inom detta rättssystem, och inte enligt avräkningsprincipen.

121. Jag drar slutsatsen att anmärkningen om att avräkningsprincipen åsidosattes inte kan godtas.

122. För fullständighetens skull vill jag påpeka att Marine Harvest, som svar på en fråga från domstolen, vid förhandlingen gjorde gällande att avräkningsprincipen ger uttryck för proportionalitetsprincipen.

123. Jag delar kommissionens uppfattning att överklagandet inte kan prövas såvitt avser grunden om åsidosättande av proportionalitetsprincipen.

124. Även om jag godtar att avräkningsprincipen ytterst är ett uttryck för kravet att böter ska vara proportionerliga, påverkar detta inte det faktum att Marine Harvest, i sitt överklagande vid domstolen, inte åberopade någon grund som avsåg åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Bolaget angrep inte punkterna 579–631 i den överklagade domen, vari tribunalen ogillade talan såvitt avsåg grunden om att böterna var oproportionerliga. Detta är oförenligt med artikel 168.1 d i domstolens rättegångsregler, vilken kräver att överklagandet ska innehålla grunderna.

125. Jag drar slutsatsen att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den andra grundens första del.

2) Den andra grundens andra del

i) Inledning

126. Marine Harvest har inom ramen för den andra grundens andra del hävdat att det i internationell rätt och i medlemsstaternas rättsordningar föreskrivs principer som reglerar sammanträffande av överträdelser. Enligt Marine Harvest kräver dessa principer att när ett och samma agerande omfattas av fler än en lagbestämmelse, men en bestämmelse är mer specifik än den andra, ska endast den förstnämnda bestämmelsen tillämpas. Marine Harvest har hävdat att åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 är en mer specifik överträdelse än åsidosättandet av artikel 7.1 i förordningen, och att endast den förstnämnda bestämmelsen därför ska tillämpas på dess agerande. Marine Harvest har hävdat att det därav följer att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fastställde kommissionens konstaterande att ett åsidosättande av både artikel 4.1 och artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 uppstod till följd av Marine Harvests agerande och att olika bötesbelopp kunde åläggas.

127. Jag anser att överklagandet ska bifallas såvitt avser den andra grundens andra del. Jag kommer nedan att ange skälen till varför jag har kommit fram till denna slutsats.

128. Inledningsvis vill jag erinra om att, såsom jag har förklarat i punkterna 98 och 99 ovan, det agerande som omfattas av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004 är ett och samma, nämligen avslutandet av december 2012-förvärvet. Marine Harvests underlåtenhet att anmäla ingåendet av avtalet om aktieförvärv utgör inte ett åsidosättande av artikel 4.1 i förordningen eftersom det, för att nämnda bestämmelse ska åsidosättas, inte räcker att en koncentration inte anmäls efter ingåendet av ett avtal. Bestämmelsen åsidosätts endast om en koncentration som inte har anmälts genomförs. Åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 följer följaktligen av genomförandet av en koncentration utan föregående anmälan. Det är ostridigt att samma agerande utgör ett åsidosättande av artikel 7.1 i samma förordning.

129. Frågan är följaktligen huruvida kommissionen, när ett och samma agerande (avslutandet av december 2012-förvärvet) omfattas av två unionsrättsliga bestämmelser (artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004), kan konstatera att dessa två bestämmelser har åsidosatts, eller huruvida den måste konstatera att endast en bestämmelse har åsidosatts.

130. Jag vill notera att det, såsom tribunalen slog fast i punkt 348 i den överklagade domen, såvitt jag vet inte finns några bestämmelser som reglerar sammanträffande av överträdelser i unionens konkurrensrätt.

131. I medlemsstaternas straffrättsliga lagstiftning föreskrivs dock principer som reglerar sammanträffande av överträdelser. Dessa principer ska således granskas för att avgöra huruvida man kan hämta inspiration från dessa i syfte att besvara den fråga som har ställts i punkt 129 ovan.

132. Jag kommer därför först att undersöka de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser i vissa medlemsstaters rättsordningar. Vidare kommer jag att undersöka huruvida man kan hämta inspiration från dessa principer. Jag anser att när – såsom fallet är här – ett och samma agerande omfattas av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004, och åsidosättandet av den ena bestämmelsen inbegriper åsidosättandet av den andra bestämmelsen, ska endast den förstnämnda bestämmelsen tillämpas. Därefter kommer jag att bedöma huruvida åsidosättandet av den ena av dessa två bestämmelser inbegriper åsidosättandet av den andra bestämmelsen. Jag anser att åsidosättandet av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inbegriper åsidosättandet av artikel 4.1 i nämnda förordning. Slutligen kommer jag att dra slutsatser av detta konstaterande och föreslå att den överklagade domen ska upphävas och att det omtvistade beslutet delvis ska ogiltigförklaras.

ii) Principer som reglerar sammanträffande av överträdelser i medlemsstaternas rättsordningar

133. Marine Harvest har åberopat den tyska doktrinen om ”skenbar konflikt” eller ”falsk konflikt” (på tyska: unechte Konkurrenz).

134. Enligt tysk rätt kan ett och samma agerande anses strida mot flera lagbestämmelser (situationen med ”verklig konflikt”, på tyska: echte Konkurrenz). I det fallet åläggs endast en påföljd. Enligt 52 § punkt 2 i Strafgesetzbuch (tyska strafflagen) får denna enda påföljd inte överstiga den högsta maxpåföljden för överträdelsen av de aktuella bestämmelserna, och den får inte understiga den högsta minimipåföljden för överträdelsen av dessa bestämmelser. ( 53 )

135. Ett agerande som omfattas av flera lagbestämmelser kan dock även anses strida mot enbart en bestämmelse. Skälet till detta är att tillämpningen av denna bestämmelse utesluter att den andra bestämmelsen är tillämplig (situationen med ”skenbar konflikt” eller ”falsk konflikt”, på tyska: unechte Konkurrenz). En situation med ”skenbar konflikt” eller ”falsk konflikt” uppstår när 1) en lagbestämmelse omfattar alla rekvisiten för en annan bestämmelse, och dessutom innehåller ett ytterligare rekvisit (”specialitetsprincipen”, på tyska: Spezialität), 2) en lagbestämmelse antingen uttryckligen eller materiellt utesluter tillämpningen av en annan bestämmelse (”subsidiaritetsprincipen”, på tyska: Subsidiarität), eller 3) en lagbestämmelse hör till det så kallade ”typiska händelseförlopp” som leder till överträdelse av en annan bestämmelse, och den förstnämnda bestämmelsen överträds således regelbundet tillsammans med den sistnämnda bestämmelsen (”absorbtionsprincipen”, på tyska: Konsumtion). I en situation med ”skenbar konflikt” eller ”falsk konflikt” tillämpas endast en påföljd, eftersom det aktuella agerandet stred mot endast en bestämmelse. ( 54 )

136. Som exempel kan också de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser i fransk rätt, som Marine Harvest har åberopat bland andra rättssystem, beaktas.

137. I fransk rätt gäller att när ett och samma agerande omfattas av fler än en lagbestämmelse, anses det vanligtvis strida mot endast en bestämmelse. ( 55 ) Exempelvis kan ett och samma agerande inte samtidigt anses utgöra brotten våldtäkt och misshandel. Endast förbudet mot våldtäkt kommer att tillämpas, med uteslutande av förbudet mot misshandel. ( 56 ) Så är fallet när alla tillämpliga bestämmelser skyddar samma sociala värde. Det brott som har företräde och som anses ha begåtts, med uteslutande av de andra brotten, är det brott som har det strängaste maximistraffet (våldtäkt har företräde framför misshandel), eller det brott som inbegriper det andra brottet på grund av att det sistnämnda brottet begicks enbart i syfte att begå det förstnämnda brottet, eller på grund av att det sistnämnda brottet utgör ett förberedande steg till att begå det förstnämnda brottet, ( 57 ) eller det brott som, i enlighet med principen specialia generalibus derogant (specialbestämmelser har företräde framför bestämmelser av mer allmän karaktär), är mer specifikt än det andra brottet. Härav följer att det åläggs endast en påföljd. ( 58 )

138. Ett och samma agerande kan dock även anses strida mot fler än en lagbestämmelse. Så är särskilt fallet när de aktuella bestämmelserna skyddar olika sociala värden. ( 59 ) I det fallet är artikel 132–3 i Code pénal (franska strafflagen) i princip tillämplig, vilken föreskriver att under ett och samma förfarande får endast en påföljd av samma art ( 60 ) åläggas, inom gränserna för det strängaste maximistraffet enligt lag. ( 61 ) Det kan dock undantagsvis hända att kravet att endast en påföljd av samma art får åläggas inte tillämpas, med följden att olika påföljder åläggs, om än alltjämt inom gränserna för det strängaste maximistraffet enligt lag. ( 62 )

iii) Huruvida inspiration kan hämtas från principerna i medlemsstaternas rättsordningar med avseende på åsidosättandet, genom ett och samma agerande, av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004

139. I förevarande mål omfattas ett och samma agerande av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004. I analogi med de principer i nationella rättsordningar som beskrivits ovan, anser jag att frågan är huruvida en av dessa två bestämmelser inbegriper den andra.

140. Jag skulle föreslå att om så är fallet, ska endast den bestämmelse som inbegriper den andra tillämpas, med uteslutande av den andra, med följden att Marine Harvest endast kan åläggas en påföljd (alternativ 1). ( 63 ) Om så inte är fallet ska båda bestämmelserna tillämpas i förevarande fall. I den situationen uppkommer dock en annan fråga, nämligen huruvida det kan åläggas olika påföljder. Det kan anses att olika påföljder ska åläggas, eftersom Marine Harvest begick olika överträdelser (alternativ 2), eller att endast en påföljd ska åläggas, eftersom dessa två överträdelser följer av ett och samma agerande (alternativ 3), eller att det ska åläggas två påföljder, dock under förutsättning att deras totalbelopp inte överstiger det högsta tillåtna procenttal på 10 procent som föreskrivs i artikel 14.2 i förordning nr 139/2004 ( 64 ) eftersom de två överträdelserna som sagt följer av ett och samma agerande ( 65 ) (alternativ 4).

141. Jag vill framhålla att även om alternativen 1 och 3, om de valdes, skulle leda till en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet i den del det däri slås fast att fler än en bestämmelse har åsidosatts och mer än ett bötesbelopp åläggs, så skulle alternativen 2 och 4 inte leda till en ogiltigförklaring av detta beslut, vare sig delvis eller helt. Vad särskilt gäller alternativ 4, vill jag påpeka att det totala bötesbelopp som Marine Harvest ålades, det vill säga 20 miljoner euro, motsvarar mindre än 1 procent av de berörda företagens omsättning, ( 66 ) och att det således ligger långt under det högsta tillåtna procenttal på 10 procent som föreskrivs i artikel 14.2 i förordning nr 139/2004.

142. Jag anser att det agerande varigenom en koncentration genomförs innan den har anmälts och innan den har förklarats förenlig med den inre marknaden ska anses strida mot endast en bestämmelse, nämligen artikel 7.1 i förordning nr 139/2004. Med andra ord anser jag att av de fyra alternativ som har övervägts i de två föregående punkterna, ska alternativ 1 väljas. Jag kommer nedan att ange skälen till varför jag har kommit fram till denna slutsats.

iv) Åsidosättandet av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inbegriper åsidosättandet av artikel 4.1 i samma förordning

143. Såsom har nämnts ovan anser jag att avslutandet av december 2012-förvärvet utgör ett åsidosättande av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004, och inte av artikel 4.1 i nämnda förordning.

144. För det första, och såsom har påpekats i punkt 101 ovan, har artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004 samma syfte. De syftar båda till att förhindra att koncentrationer genomförs innan de har anmälts och förklarats förenliga, och på så sätt undvika all skada på konkurrensen som kan uppstå till följd av ett sådant för tidigt genomförande. Dessa två bestämmelser skyddar därför samma värde och jag ser ingen anledning till att de ska tillämpas tillsammans.

145. För övrigt anser jag att en eventuell skada på konkurrensen inte följer av underlåtenheten att anmäla i strid med artikel 4.1 i förordning nr 139/2004, utan av genomförandet av en koncentration som inte har förklarats förenlig, i strid med artikel 7.1 i nämnda förordning. Härav följer att en eventuell skada på konkurrensen som följer av det för tidiga genomförandet av en koncentration ska anses strida mot artikel 7.1 i förordning nr 139/2004, och inte mot artikel 4.1 i nämnda förordning.

146. För det andra vill jag påpeka att underlåtenheten att anmäla en koncentration utgör ett förberedande steg till att genomföra denna koncentration. Varför skulle ett företag underlåta att anmäla en koncentration? Antingen försöker företaget att undvika en granskning från kommissionens sida, eller också är det omedvetet om att transaktionen utgör en koncentration med en unionsdimension. I båda fallen kommer företaget att fullfölja genomförandet av koncentrationen.

147. För det tredje vill jag påpeka att artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 kräver att koncentrationer ska ”anmälas … innan de genomförs”, medan artikel 7.1 i förordningen förbjuder att en koncentration genomförs ”före anmälan” (första delen) och ”innan den har förklarats förenlig” (andra delen). I artikel 4.1 och i första delen av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 definieras således samma överträdelse, och de omfattar samma situation, nämligen situationen då en koncentration genomförs innan den har anmälts. ( 67 )

148. I det avseendet vill jag påpeka att det, såsom har förklarats i punkt 98 ovan, inte går att åsidosätta enbart artikel 4.1 i förordning nr 139/2004. Detta var möjligt enligt förordning nr 4064/89, som enligt den ursprungliga lydelsen i artikel 4.1 krävde att koncentrationer skulle anmälas inom 1 vecka efter avtalets ingående. När en koncentration anmäldes 1 månad efter avtalets ingående, men innan den genomfördes, åsidosatte därför den anmälande parten artikel 4.1 i förordning nr 4064/89, men inte artikel 7.1 i nämnda förordning. Detta är inte längre möjligt, eftersom tidsfristen på en vecka för anmälan avskaffades genom rådets förordning (EG) nr 1310/97 ( 68 ) (skälet för avskaffandet var att tidsfristen ansågs vara onödig ”[e]ftersom det normalt sett ligger i parternas intresse att anmäla så tidigt som möjligt i syfte att fortast möjligt uppnå ett avgörande”, ( 69 ) och i praktiken tillämpades den inte strikt, eftersom kommissionen var flexibel när det gällde att bevilja förlängningar). ( 70 )

149. Jag vill även påpeka att kommissionen, såvitt jag vet, i praktiken inte har ålagt böter för åsidosättande av enbart artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 eller nr 4064/89. I samtliga fall där kommissionen ålade böter för åsidosättande av denna bestämmelse, ålades i samma beslut ett annat bötesbelopp för åsidosättande av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 eller nr 139/2004. ( 71 )

150. Det är däremot möjligt att åsidosätta artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 utan att åsidosätta artikel 4.1 i nämnda förordning. När en koncentration genomförs efter det att den har anmälts, men innan den har förklarats förenlig, ( 72 ) åsidosätter den anmälande parten den andra delen av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004, vilken förbjuder att en koncentration genomförs innan den har förklarats förenlig. Artikel 4.1 i förordningen har dock inte åsidosatts. Vidare följer det av domen Ernst & Young att det strider mot artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 att före anmälan av en koncentration genomföra en transaktion som bidrar till en förändring av kontrollen. ( 73 ) I en sådan situation föreligger det emellertid inte något åsidosättande av artikel 4.1 i förordningen, eftersom transaktionen bidrar till, men inte uppnår en förändring av kontroll, och därför inte utgör en koncentration som måste anmälas.

151. Även om den första delen av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 innehåller alla rekvisiten för artikel 4.1 i samma förordning, innehåller följaktligen den andra delen av artikel 7.1 ett ytterligare rekvisit. Enligt min mening följer härav att åsidosättandet av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inbegriper åsidosättandet av artikel 4.1 i förordningen.

152. Jag anser därför att genomförandet av en koncentration innan den anmäls och förklaras förenlig utgör ett åsidosättande av enbart artikel 7.1 i förordning nr 139/2004. Det utgör inte ett åsidosättande av både artikel 4.1 och artikel 7.1 i förordningen.

v) Tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fastställde kommissionens konstaterande att Marine Harvest hade åsidosatt artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004.

153. Tribunalen slog fast att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg grunden om att de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser hade åsidosatts, på grund av, för det första, att åsidosättandet av artikel 4.1 och åsidosättandet av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 omfattades av samma högsta tillåtna procenttal på 10 procent, med följden att ingen av dessa två bestämmelser kunde anses ha företräde framför den andra (punkt 350 i den överklagade domen) och, för det andra, att åsidosättandet av artikel 4.1 inte var en mer specifik överträdelse än åsidosättandet av artikel 7.1 (punkterna 351–362). ( 74 )

154. Jag vill först framhålla att den omständigheten att båda överträdelserna omfattas av samma högsta tillåtna procenttal inte visar att ingen av dessa har företräde framför den andra. Detta är en omständighet som ska beaktas, särskilt som ett åsidosättande av artikel 4.1 i förordning nr 4064/89 endast medförde böter på mellan 1000 euro och 50000 euro, medan åsidosättandet av artikel 7.1 i nämnda förordning omfattades av samma högsta tillåtna procenttal på 10 procent som i dag. Andra faktorer ska dock beaktas vid fastställandet av huruvida en överträdelse har företräde framför den andra. Till exempel ska man beakta överträdelsernas art (underlåtenhet att anmäla eller för tidigt genomförande), den omständigheten att en överträdelse (underlåtenheten att anmäla) utgör ett typiskt förberedande steg för den andra överträdelsen (det för tidiga genomförandet), och den omständigheten att den ena överträdelsen omfattar inte bara alla situationer då den andra överträdelsen är tillämplig, utan även innefattar ytterligare situationer. Tribunalens konstaterande, i punkterna 294, 295 och 306 i den överklagade domen, att åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 ”med nödvändighet medför ett åsidosättande av” artikel 7.1 i nämnda förordning, men att det omvända inte gäller, borde i synnerhet ha lett tribunalen till slutsatsen att den sistnämnda bestämmelsen har företräde framför den andra. Det finns dock inte någon hänvisning till ett sådant konstaterande i tribunalens bedömning av den grund som avsåg att de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser hade åsidosatts.

155. Vidare vill jag påpeka att tribunalen prövade huruvida åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 var en mer specifik överträdelse än åsidosättandet av artikel 7.1 i nämnda förordning. Den prövade inte det motsatta scenariot, nämligen huruvida åsidosättandet av artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 var mer specifikt än åsidosättandet av artikel 4.1 i förordningen.

156. Skälet till att en sådan prövning inte gjordes var att detta argument inte hade åberopats. Marine Harvest gjorde vid tribunalen gällande att åsidosättandet av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 var en mer specifik överträdelse än åsidosättandet av artikel 7.1 i förordningen. Bolaget gjorde inte gällande att det sistnämnda åsidosättandet var mer specifikt än det förstnämnda. ( 75 )

157. Detta påverkar dock inte det faktum att tribunalen, i punkt 373 i den överklagade domen, inte med fog kunde dra slutsatsen att ”det i det aktuella fallet inte existerar någon primärt tillämplig bestämmelse”, enbart av det skälet att artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 inte var ”primärt tillämplig” i förhållande till artikel 7.1 i nämnda förordning. För att dra den slutsatsen skulle det ha krävts att tribunalen inte bara slog fast att artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 inte har företräde framför artikel 7.1 i nämnda förordning, vilket den gjorde, utan även att den sistnämnda bestämmelsen inte har företräde framför den förstnämnda, vilket den inte gjorde. Konstaterandet att ”det … inte existerar någon primärt tillämplig bestämmelse” förutsätter att det tidigare har konstaterats att ingen av de två aktuella bestämmelserna har företräde framför den andra. ( 76 ) Jag anser att tribunalen, genom att konstatera att det inte existerade ”någon primärt tillämplig bestämmelse” efter att ha prövat endast det ena av två möjliga scenarier, inte drog någon slutsats av sina egna konstateranden i punkterna 294–306 i den överklagade domen.

158. Enligt min mening kan man inte med framgång invända att artikel 14.2 i förordning nr 139/2004 först måste förklaras rättsstridig innan det kan konstateras att genomförandet av en koncentration, som varken har anmälts eller förklarats förenlig, utgör ett åsidosättande av en bestämmelse, och inte två, i nämnda förordning.

159. I det avseendet vill jag påpeka att tribunalen, i punkt 306 i den överklagade domen, slog fast att även om ”den aktuella rättsliga ramen är ovanlig”, så har Marine Harvest ”inte … framställt någon invändning om rättsstridighet vad angår vissa bestämmelser i förordning nr 139/2004”.

160. Marine Harvest framställde visserligen inte någon invändning om rättsstridighet vare sig vid tribunalen eller i sitt överklagande till domstolen, men gjorde vid förhandlingen gällande att artikel 14.2 a i förordning nr 139/2004 är rättsstridig.

161. Såsom kommissionen har gjort gällande kan denna invändning om rättsstridighet inte tas upp till sakprövning, eftersom den inte åberopades vid tribunalen. ( 77 )

162. Enligt min mening krävs det dock inte att domstolen slår fast att artikel 14.2 a i förordning nr 139/2004 är rättsstridig, innan den slår fast att olika bötesbelopp inte kan åläggas enligt denna bestämmelse och artikel 14.2 b i samma förordning när en koncentration har genomförts i strid med artikel 4.1 och artikel 7.1 i förordningen.

163. Det anges nämligen inte i artikel 14.2 i förordning nr 139/2004 huruvida kommissionen får ålägga böter enligt leden a och b, när villkoren för att tillämpa vart och ett av leden är uppfyllda (det vill säga när en koncentration genomförs i strid med anmälningsskyldigheten respektive skyldigheten att bevara status quo). Det är riktigt att det i artikel 14.2 i förordning nr 139/2004 inte anges att kommissionen får ålägga böter enligt led a eller led b när villkoren för att tillämpa vart och ett av leden är uppfyllda. Detta påverkar dock inte det faktum att artikel 14.2 i förordning nr 139/2004 inte uttryckligen tillåter att kommissionen ålägger böter enligt led a och led b, när båda leden är tillämpliga. Konstaterandet att kommissionen inte kan ålägga olika bötesbelopp för åsidosättandet, genom ett och samma agerande, av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004 är därför förenligt med artikel 14.2 i förordningen.

164. Jag drar slutsatsen att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den, i punkterna 372–374, slog fast att kommissionen kunde ålägga Marine Harvest olika bötesbelopp för åsidosättandet av artiklarna 4.1 och 7.1 i förordning nr 139/2004 utan att åsidosätta de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser.

165. Härav följer att överklagandet kan bifallas såvitt avser den andra grundens andra del.

166. Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol ska domstolen, om överklagandet är välgrundat, upphäva tribunalens avgörande. Domstolen kan själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande. Jag anser att så är fallet här.

167. Det framgår av de skäl som angetts i punkterna 143–152 ovan att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att Marine Harvest hade åsidosatt artikel 4.1 i förordning nr 139/2004 genom att genomföra december 2012-förvärvet innan det hade anmälts och förklarats förenligt, och när den följaktligen ålade Marine Harvest ett bötesbelopp på 10 miljoner euro för åsidosättandet av nämnda bestämmelse.

168. Det är därför nödvändigt att bifalla överklagandet såvitt avser den grund som Marine Harvest åberopade vid tribunalen, vilken avsåg åsidosättande av de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser, och att ogiltigförklara dels artikel 1 i det omtvistade beslutet, i den del det däri konstateras ett åsidosättande av artikel 4.1 i förordning nr 139/2004, dels artikel 2 i nämnda beslut, varigenom Marine Harvest åläggs ett bötesbelopp på 10 miljoner euro för att ha åsidosatt artikel 4.1 i nämnda förordning.

VI. Förslag till avgörande

169. Jag anser därför att domstolen ska – upphäva domen av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen (T‑704/14, EU:T:2017:753), – ogiltigförklara artikel 1 i kommissionens beslut av den 23 juli 2014 om åläggande av böter för genomförandet av en koncentration i strid med artiklarna 4.1 och 7.1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 (ärende M.7184 – Marine Harvest/Morpol), i den del det däri slås fast att Marine Harvest ASA åsidosatte artikel 4.1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (”EG:s koncentrationsförordning”), genom att genomföra en koncentration som har en unionsdimension under perioden från den 18 december 2012 till den 30 september 2013, – ogiltigförklara artikel 2 i kommissionens beslut av den 23 juli 2014, och – förplikta Europeiska kommissionen att bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Marine Harvest ASA.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen (T-704/14, EU:T:2017:753) (nedan kallad den överklagade domen).

( 3 ) Beslut om åläggande av böter för genomförandet av en koncentration i strid med artiklarna 4.1 och 7.1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 (ärende M.7184 – Marine Harvest/Morpol) (C(2014) 5089 final).

( 4 ) Beslut i enlighet med artikel 6.1 b och 6.2 i förordning nr 139/2004 (ärende M.6850 – Marine Harvest/Morpol) (C(2013) 6449 final).

( 5 ) Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (”EG:s koncentrationsförordning”) (EUT L 24, 2004, s. 1).

( 6 ) Morpol var noterat på Oslobörsen (Norge) innan det förvärvades av Marine Harvest. Marine Harvest är också noterat på Oslobörsen.

( 7 ) Som finns i bilaga I till kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 7 april 2004 om tillämpning av förordning nr 139/2004 (EUT L 133, 2004, s. 1, och rättelse i EUT L 172, 2004, s. 9).

( 8 ) Se skälen 7–9 i tillståndsbeslutet.

( 9 ) Se skälen 85–88 i det omtvistade beslutet.

( 10 ) Se skälen 100–119 i det omtvistade beslutet.

( 11 ) De fem grunder som åberopades vid tribunalen avsåg följande: en uppenbart felaktig rättstillämpning och en uppenbart felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna såvitt kommissionen i det omtvistade beslutet fann att artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 inte var tillämplig (den första grunden), en uppenbart felaktig rättstillämpning och en uppenbart felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna, såvitt det i det omtvistade beslutet påstods att sökandebolaget hade handlat oaktsamt (den andra grunden), åsidosättande av principen ne bis in idem (den tredje grunden), en uppenbart felaktig rättstillämpning och en uppenbart felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna, såvitt sökandebolaget ålades böter (den fjärde grunden), och en uppenbart felaktig rättstillämpning och en uppenbart felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna samt utebliven motivering vad gäller fastställandet av bötesnivåerna (den femte grunden). Eftersom Marine Harvest vid domstolen endast har ifrågasatt tribunalens bedömning av den första och den tredje grunden som åberopades vid tribunalen, kommer jag endast att sammanfatta tribunalens bedömning av dessa två grunder.

( 12 ) EUT C 95, 2008, s. 1.

( 13 ) Dom av den 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen (T‑282/02, EU:T:2006:64, punkt 104).

( 14 ) För fullständighetens skull (eftersom detta inte har åberopats av Marine Harvest), vill jag påpeka att från och med den 12 november 2013 var Marine Harvest ensam aktieägare i Morpol (se punkt 11 ovan).

( 15 ) Även om, såsom förklarades i det omtvistade beslutet, Marine Harvests förvärv av en ägarandel på 48,5 procent i Morpol inte gav Marine Harvest rättslig kontroll över nämnda företag, gav förvärvet faktisk kontroll. Skälet till detta var, för det första, att resten av aktieägandet var mycket spritt och, för det andra, att en enkel majoritet av aktier och röster vid Morpols bolagsstämma räckte för att anta ett förslag, såsom att utse styrelsen eller godkänna utdelningar, och mot bakgrund av närvarotalet vid ordinarie och extraordinarie bolagsstämmor, företrädde M. (vars aktieinnehav Marine Harvest förvärvade genom december 2012-förvärvet) alltid en mycket stor majoritet av röstetalet vid dessa bolagsstämmor (se skälen 48–84 i det omtvistade beslutet).

( 16 ) Jag ska inte uppehålla mig vid den andra situationen som nämns i skäl 20 i förordning nr 139/2004 (en rad transaktioner med värdepapper som genomförs under tämligen kort tid) med hänsyn till, för det första, att Marine Harvest uteslutande har åberopat den första situationen som nämns i detta skäl (transaktioner som är förenade genom villkor) och, för det andra, att tribunalen inte bedömde den andra situationen (se punkterna 97, 98 och 149 i den överklagade domen).

( 17 ) Dom av den 23 februari 2006 (T‑282/02, EU:T:2006:64, punkt 109) (min kursivering).

( 18 ) Förslag av den 11 december 2002 till rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (”EG:s koncentrationsförordning”) (nedan kallat kommissionens förslag) (EGT C 20, 2003, s. 4).

( 19 ) Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, 1989, s. 1). Förordning nr 4064/89 upphävdes och ersattes av förordning nr 139/2004.

( 20 ) Min kursivering. Det bör påpekas att även om orden ”provided that the transactions taken as a whole satisfy the requirements of paragraph 1” (”under förutsättning att transaktionerna som helhet uppfyller kraven i punkt 1”) används i den engelska språkversionen av artikel 3.4 i kommissionens förslag, finns de inte med i den franska språkversionen av bestämmelsen. De finns dock med i den tyska, den spanska, den italienska och den portugisiska språkversionen. Felet i den franska språkversionen tycks ha rättats till av rådet (jämför den engelska och den franska språkversionen av rådets dokument nr 13892/03 av den 24 oktober 2003).

( 21 ) Såsom framgår av ett arbetsdokument från kommissionen som lades fram för Ständiga representanternas kommitté (Coreper) under det förberedande arbetet med förordning nr 139/2004, vilket kommissionen har ingett till domstolen. Det framgår av detta dokument att kommissionen uppmärksammade rådet på det faktum att om artikel 3.4 i kommissionens förslag inte antogs, skulle den behöva bedöma flera transaktioner på det sätt som den tidigare hade gjort, det vill säga på grundval av begreppet ”en enda koncentration”. Detta ledde till en kompromiss med Coreper, varigenom artikel 3.4 i kommissionens förslag inte behölls, utan en mening lades till i skäl 23 i förordning nr 4064/89, numera skäl 20 i förordning nr 139/204. Detta är den mening som har citerats ovan i punkt 48.

( 22 ) Min kursivering. I samma punkt anges vidare att transaktionerna har ett rättsligt samband med varandra om ”själva avtalen är ömsesidigt villkorade av varandra”, och att transaktionerna har ett faktiskt samband med varandra om en ekonomisk bedömning visar att ”var och en av transaktionerna nödvändigtvis är beroende av att de andra transaktionerna genomförs” (min kursivering).

( 23 ) Dom av den 23 februari 2006 (T‑282/02, EU:T:2006:64).

( 24 ) I sådant fall skulle inte frågan uppkomma huruvida undantaget från skyldigheten att bevara status quo i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 är tillämpligt på december 2012-förvärvet, och det skulle inte vara nödvändigt att pröva den första grundens andra del.

( 25 ) Dom av den 31 maj 2018 (C‑633/16, EU:C:2018:371, punkt 52).

( 26 ) Dom av den 12 december 2012, Electrabel/kommissionen (T-332/09, EU:T:2012:672, punkt 246).

( 27 ) Jag noterar att Marine Harvest endast har åberopat den första situationen som avses i artikel 7.2 i förordning nr 139/2004 (offentliga bud). För fullständighetens skull kommer jag dock även att undersöka den andra situationen som avses i denna bestämmelse (en rad transaktioner med värdepapper) eftersom, för det första, Marine Harvests argument som grundar sig på syftet med denna bestämmelse egentligen avser den andra situationen och, för det andra, tribunalen bedömde den andra situationen (se punkterna 73–82 och 176 i den överklagade domen).

( 28 ) Det bör påpekas att artikel 7.3 i förordning nr 4064/89 (nu artikel 7.2 i förordning nr 139/2004) undantog endast offentliga bud från skyldigheten att bevara status quo. Detta undantag utvidgades till att omfatta en rad transaktioner med värdepapper genom förordning nr 139/2004.

( 29 ) Det följer av punkt 188 i grönboken att tillämpningen av skyldigheten att bevara status quo på smygövertaganden kan anses vara ”opraktisk”, och av punkt 76 i sammanfattningen av de svar som inkom på grönboken framgår att det är svårt att avgöra ”när anmälningsskyldigheten uppstår vid ett smygövertagande” (med andra ord hur stor ägarandel som utgör ”brytpunkten” för att förvärvet ska anses ge kontroll över målföretaget). Av dessa skäl utvidgade förordning nr 139/2004 tillämpningsområdet för undantaget från skyldigheten att bevara status quo till att omfatta en rad transaktioner med värdepapper. Se Grönbok om översynen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89, framlagd av kommissionen den 11 december 2001 (nedan kallad grönboken) (KOM(2001) 745 slutlig), och sammanfattningen av de svar som inkom på grönboken, vilka finns tillgängliga på webbplatsen för kommissionens generaldirektorat för konkurrens.

( 30 ) Det bör påpekas att kommissionen inte har gjort gällande vid domstolen att överklagandet inte kan prövas såvitt avser grunden om att principen ne bis in idem åsidosattes eller såvitt avser grunden om att de principer som reglerar sammanträffande av överträdelser åsidosattes.

( 31 ) Det vill säga förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Kraaijenbrink (C‑367/05, EU:C:2006:760, punkterna 56, 58 och 61), och förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet Beneo-Orafti (C‑150/10, EU:C:2011:164, fotnot 43).

( 32 ) Det ska erinras om att den anmärkning som avser åsidosättande av avräkningsprincipen har åberopats i andra hand, det vill säga om domstolen anser att det inte har skett något åsidosättande av principen ne bis in idem.

( 33 ) Dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkt 59), dom av den 14