FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 11 april 2019 ( 1 )

Mål C‑208/18

Jana Petruchová

mot

FIBO Group Holdings Limited

(begäran om förhandsavgörande från Nejvyšší soud (Högsta domstolen, Republiken Tjeckien))

”Civilrättsligt samarbete – Förordning (EU) nr 1215/2012 – Behörighet vid konsumenttvister – Begreppet konsument – En fysisk person som bedriver handel med utländsk valuta på den internationella valutamarknaden genom en mäklarfirma – Förenlighet med begreppet konsument enligt förordning (EG) nr 593/2008 – Icke-professionell kund i den mening som avses i direktiv 2004/39/EU”

1. I förevarande mål har EU-domstolen ombetts att tolka begreppet ”konsument” i den mening som avses i artikel 17.1 i förordning (EU) nr 1215/2012 (nedan kallad Bryssel Ia-förordningen) ( 2 ) inom ramen för transaktioner som genomförs på den internationella valutamarknaden (nedan kallad valutamarknaden).

2. Enligt artikel 18.1 Bryssel Ia-förordningen, som utgör ett undantag från artikel 4.1 och artikel 7.1 i samma förordning ( 3 ), får en konsument i den mening som avses i artikel 17.1 väcka talan mot den andra avtalsparten, inte endast vid domstolarna i den medlemsstat där denne har hemvist, utan även vid domstolen för den ort där konsumenten har hemvist. Artiklarna 17, 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen, som tillsammans utgör avsnitt 4 i kapitel II, med rubriken Behörighet vid konsumenttvister, har till syfte att på ett ändamålsenligt sätt skydda konsumenten, som måste anses vara den ekonomiskt svagare parten i avtalsförhållandet och mindre erfaren i rättsliga angelägenheter än motparten, som är näringsidkare. ( 4 )

3. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga till EU-domstolen för att få klarhet i huruvida en fysisk person som bedriver handel på valutamarknaden ska anses vara en konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen, eller om denna person, på grund av den kunskap och expertis som krävs för att bedriva denna handel, det omtvistade avtalets komplexa och atypiska karaktär och de risker som är förenade med denna handel, inte kan anses vara konsument och därmed inte omfattas av skyddet i ovannämnda avsnitt.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Bryssel Ia-förordningen

4. I artikel 17 i Bryssel Ia-förordningen föreskrivs följande: ”1. Om talan avser avtal som har ingåtts av en person, konsumenten, för ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet eller yrkesverksamhet, gäller i fråga om behörigheten bestämmelserna i detta avsnitt, om inte annat följer av artiklarna 6 och 7.5, a) om avtalet gäller köp av varor där betalningen ska erläggas i särskilda poster, b) om avtalet gäller lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form av kredit om lånet eller krediten var avsedd att finansiera köp av varor, eller c) i övriga fall, om avtalet har ingåtts med en person som bedriver kommersiell verksamhet eller yrkesverksamhet i den medlemsstat där konsumenten har hemvist eller, på något sätt, riktar sådan verksamhet till den medlemsstaten eller flera stater, däribland den medlemsstaten, och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet. … 3. Bestämmelserna i detta avsnitt ska inte tillämpas på transportavtal utom när det gäller avtal om en kombination av resa och inkvartering för ett pris där allt är inkluderat.”

B. Rom I-förordningen

5. I artikel 6 i förordning (EG) nr 593/2008 (nedan kallad Rom I-förordningen) ( 5 ), med rubriken ”Konsumentavtal”, föreskrivs följande: ”1. Avtal som ingås av en fysisk person för ändamål som kan anses ligga utanför hans eller hennes näringsverksamhet (”konsumenten”), med en annan person som agerar inom ramen för sin näringsverksamhet (”näringsidkaren”), ska utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 5 och 7 vara underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, under förutsättning att näringsidkaren a) bedriver sin affärsverksamhet eller yrkesverksamhet i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, eller b) på något sätt riktar sådan verksamhet till det landet eller till flera länder, inbegripet det landet, och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet. 2. Utan hinder av vad som anges i punkt 1 kan parterna välja tillämplig lag för ett avtal som uppfyller villkoren i punkt 1 i enlighet med artikel 3. Ett sådant val får dock inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras konsumenten genom sådana bestämmelser som inte kan avtalas bort enligt den lag som, om inget lagval gjorts, skulle ha varit tillämplig enligt punkt 1. … 4. Punkterna 1 och 2 ska inte tillämpas på följande avtal: … d) Rättigheter och skyldigheter som utgör ett finansiellt instrument och rättigheter och skyldigheter som utgör villkoren för emittering, erbjudande till allmänheten och anbud om övertagande av överlåtbara värdepapper och för tecknande eller inlösning av andelar i företag för kollektiva investeringar, under förutsättning att dessa inte utgör tillhandahållande av en finansiell tjänst. …”

C. Direktiv 2004/39

6. I artikel 4.1 i direktiv 2004/39 ( 6 ) föreskrivs följande: ” I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges: … 10. kund: varje fysisk eller juridisk person till vilken ett värdepappersföretag tillhandahåller investeringstjänster och/eller sidotjänster. 11. professionell kund: en kund som uppfyller kriterierna i bilaga II. 12. icke-professionell kund: en kund som inte är en professionell kund. …”

II. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

7. Den 2 oktober 2014 ingick Jana Petruchová, bosatt i Ostrava (Republiken Tjeckien), och FIBO Group Holdings Ltd (nedan kallat FIBO), en mäklarfirma med säte i Limassol (Republiken Cypern), ett avtal med titeln ”Affärsvillkor” (nedan kallat ramavtalet). Syftet med ramavtalet var att göra det möjligt för Jana Petruchová att genomföra transaktioner på valutamarknaden genom att lägga order för köp och försäljning av basvalutan, vilka FIBO skulle utföra genom sin onlinehandelsplattform. För detta ändamål föreskrev ramavtalet att så kallade enskilda kontrakt avseende kursdifferenser skulle ingås mellan Jana Petruchová och FIBO.

8. Ett kontrakt avseende kursdifferenser (nedan kallat CFD-kontrakt) är ett finansiellt instrument, vars syfte är att köpa och därefter sälja en basvaluta (i förevarande fall amerikanska dollar (USD)) och göra en vinst på skillnaden i gällande växelkurs vid köpet respektive försäljningen av basvalutan i förhållande till motvalutan (som i förevarande fall är japanska yen (JPY)). Även om det går att handla på valutamarknaden med egna medel utnyttjade Jana Petruchová möjligheten att, med hjälp av den så kallade ”hävstångseffekten”, handla med vad som kallas ”partier”, varvid ett parti är värt 100000 amerikanska dollar (USD). På så sätt kunde hon handla med större belopp än hon hade till sitt förfogande. ( 7 ) När Jana Petruchová köpte basvalutan (USD) för motvalutan (JPY) till gällande köpkurs, det vill säga ”öppnade positionen”, beviljades hon ett lån av FIBO med motsvarande belopp för att kunna genomföra köpet. När Jana Petruchová ”stängde positionen”, det vill säga när hon genomförde den omvända transaktionen och sålde den köpta basvalutan (USD) för motvalutan (JPY) till gällande säljkurs, betalade hon tillbaka lånet till FIBO.

9. I klausul 30 i ramavtalet föreskrevs att vid tvist mellan parterna skulle de cypriotiska domstolarna ha internationell behörighet.

10. Den 3 oktober 2014 ingick Jana Petruchová ett CFD-kontrakt med FIBO (nedan kallat det omtvistade CFD-kontraktet). Hon lade kl. 15:30:00 en order om köp av 35 partier till en växelkurs på 109,0000 USD/JPY. Handelssystemet upplyste henne omgående om att gällande växelkurs var 109,0500 USD/JPY. Hon accepterade denna kurs och bekräftade köpordern.

11. Långa orderköer byggdes dock upp i FIBO:s handelssystem till följd av en kraftig uppgång av växelkursen för amerikanska dollar mot motvalutor efter uppgifter om att de amerikanska sysselsättningsindikatorerna visade en positiv trend för andra sektorer än jordbrukssektorn. Det begärda beloppet om 3500000 USD köptes därför inte kl. 15:30:00, utan kl. 15:30:16 då köpkursen var 109,4000 USD/JPY, så att inköpspriset blev 382900000 JPY.

12. Kl. 15:48:11 samma dag stängde Jana Petruchová positionen genom att lägga en order hos FIBO om att sälja det köpta beloppet om 3500000 USD. Säljkursen var 109,5600 USD/JPY, så att försäljningspriset blev 383460000 JPY. Jana Petruchová återbetalade det lån som FIBO hade beviljat henne med 382900000 JPY. Hon gjorde därför en bruttovinst på denna transaktion som uppgick till 560000 JPY, värderat till 4081,33 USD.

13. Om Jana Petruchovás order om köp av basvalutan hade utförts i rätt tid, och inte med en fördröjning på 16 sekunder, skulle hon ha gjort en vinst på 1785000 JPY, värderat till 13009,23 USD. Hennes vinst skulle således ha blivit tre gånger större.

14. Den 12 oktober 2015 väckte Jana Petruchová därför talan vid Krajský soud v Ostravě (regionsdomstolen i Ostrava, Republiken Tjeckien) under åberopande av att FIBO hade gjort en obehörig vinst.

15. Krajský soud v Ostravě (regionsdomstolen i Ostrava) avvisade talan på grund av att den saknade internationell behörighet. Enligt Krajský soud v Ostravě (regionsdomstolen i Ostrava) kunde Jana Petruchová inte anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen, eftersom hon inte hade ingått det omtvistade CFD-kontraktet för att tillgodose sina privata behov och eftersom hon besatt den kunskap och expertis som krävdes för att ingå CFD-kontrakt och hade blivit förvarnad om att CFD-kontrakt inte var lämpliga instrument för ”icke-professionella kunder” i den mening som avses i direktiv 2004/39. Under alla omständigheter ansåg Krajský soud v Ostravě (regionsdomstolen i Ostrava) att artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen måste tolkas i överensstämmelse med artikel 6.1 i Rom I-förordningen och att finansiella instrument var undantagna från tillämpningsområdet för den sistnämnda bestämmelsen. Prorogationsklausulen i ramavtalet ägde således giltighet och det var domstolarna i Republiken Cypern och inte domstolarna i Republiken Tjeckien som hade behörighet.

16. Efter överklagande fastställde Vrchní soud v Olomouci (Överdomstolen i Olomouc, Republiken Tjeckien) detta beslut av Krajský soud v Ostravě (regionsdomstolen i Ostrava).

17. Jana Petruchová överklagade detta avgörande i rättsfråga till Nejvyšší soud České republiky (Högsta domstolen, Republiken Tjeckien).

18. Nejvyšší soud (Högsta domstolen) anser att de tjeckiska domstolarna i lägre instans gjorde en felaktig tolkning av begreppet konsument i den mening som avses i Bryssel Ia-förordningen. Enligt Nejvyšší soud (Högsta domstolen) var, för det första, en icke-professionell kund i den mening som avses i direktiv 2004/39 inte nödvändigtvis konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen. För det andra skulle denna bestämmelse, enligt Nejvyšší soud (Högsta domstolen) inte tolkas i överensstämmelse med artikel 6 i Rom I-förordning, eftersom den förstnämnda bestämmelsen inte uttryckligen undantog finansiella instrument. För det tredje var det, enligt Nejvyšší soud (Högsta domstolen), enligt rättspraxis irrelevant för bedömningen av huruvida en person skulle anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen om ifrågavarande person hade särskilda kunskaper och expertis, om det omtvistade kontraktet var komplext eller atypiskt, om det fanns risker förenat med att ingå detta avtal och om personen hade förvarnats om dessa risker.

19. Följaktligen har Nejvyšší soud (Högsta domstolen) beslutat hänskjuta följande tolkningsfråga till EU-domstolen: ”Ska artikel 17.1 i [Bryssel Ia-förordningen] tolkas så, att en person, såsom klaganden i det nationella målet, som bedriver handel på valutamarknaden på grundval av att vederbörande aktivt lägger sina egna order, även om det sker genom en tredje part som yrkesmässigt bedriver sådan handel, ska anses vara konsument enligt denna bestämmelse?”

20. Skriftliga yttranden har ingetts av Jana Petruchová, Republiken Tjeckien, Republiken Polen och Europeiska kommissionen.

21. Jana Petruchová, FIBO, Republiken Tjeckien och kommissionen utvecklade sin talan vid den muntliga förhandlingen den 31 januari 2019.

III. Bedömning

22. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida en person som ingår ett avtal med en mäklarfirma, enligt vilket den senare ska utföra enskilda transaktioner på valutamarknaden i enlighet med den förras köp- och säljorder, ska anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen.

23. Jag kommer att göra en inledande anmärkning beträffande den rättsliga verkan av prorogationsklausulen i ramavtalet. Därefter kommer jag först att bedöma det enda kriterium som anges i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen för klassificering som konsument, nämligen ändamålet med avtalet. Sedan kommer jag att undersöka huruvida andra kriterier kan vara tillämpliga vid bedömningen av om en person ska anses vara konsument i den mening som avses i nämnda bestämmelse. Vidare kommer jag att inrikta mig på frågan huruvida artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen bör tolkas i överensstämmelse med artikel 6 i Rom I-förordningen, som inte ska tillämpas på finansiella instrument. Slutligen kommer jag att undersöka huruvida, vid bedömningen av huruvida en person ska anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen, hänsyn bör tas till det faktum att vederbörande är en ”icke-professionell kund” i den mening som avses i artikel 4.1.12 i direktiv 2004/39.

A. Inledande anmärkningar

24. Inledningsvis vill jag påpeka, såsom domstolen i det nationella målet har noterat, att om Jana Petruchová ska anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen så följer av detta att klausul 30 i ramavtalet inte har någon rättslig verkan.

25. Genom att ge exklusiv behörighet till domstolarna i Republiken Cypern berövar klausulen i verkligheten Jana Petruchová den möjlighet som anges i artikel 18.1 i Bryssel Ia-förordningen att väcka talan vid domstolarna i den medlemsstat där hon har hemvist, nämligen i Republiken Tjeckien.

26. Enligt artikel 19 i Bryssel Ia-förordningen får ”[a]vvikelser från bestämmelserna i [avsnitt 4 i kapitel II i denna förordning] … endast ske genom ett avtal som” 1. ”har ingåtts efter tvistens uppkomst”, 2. ”ger konsumenten rätt att väcka talan vid andra domstolar än dem som anges i detta avsnitt”, eller 3. ”har ingåtts av en konsument och dennes avtalspart, vilka … hade hemvist eller sin vanliga vistelseort i samma medlemsstat, och avtalet ger domstolarna i den medlemsstaten behörighet”.

27. I förevarande mål faller, såsom den hänskjutande domstolen har betonat, klausul 30 i ramavtalet utanför tillämpningsområdet för artikel 19.1, 19.2 och 19.3 i Bryssel Ia-förordningen.

28. För det första faller klausulen utanför tillämpningsområdet för artikel 19.1 i förordningen eftersom ramavtalet ingicks den 2 oktober 2014, det vill säga innan Jana Petruchová väckte talan vid Krajský soud v Ostravě (regionsdomstolen i Ostrava) den 12 oktober 2015.

29. För det andra faller klausul 30 i ramavtalet utanför tillämpningsområdet för artikel 19.2 i Bryssel Ia-förordningen. Enligt min mening ska nämligen denna bestämmelse förstås så, att avtalet måste utvidga kretsen av domstolar som är behöriga att pröva en talan som väcks av konsumenten utöver dem som föreskrivs i artikel 18.1 i nämnda förordning. Varje annan tolkning av artikel 19.2 i Bryssel Ia-förordningen skulle vara oförenlig med dess ordalydelse, enligt vilken konsumenten har rätt, men inte någon skyldighet, att väcka talan vid andra domstolar än dem som anges i artikel 18.1 i nämnda förordning. ( 8 ) I förevarande fall berövas Jana Petruchová, såsom påpekats ovan i punkt 25, genom klausul 30 i ramavtalet sin möjlighet att väcka talan vid domstolarna i en medlemsstat som anges i denna bestämmelse.

30. För det tredje faller klausulen utanför tillämpningsområdet för artikel 19.3 i Bryssel Ia-förordningen eftersom Jana Petruchová och FIBO inte har hemvist i samma medlemsstat.

31. Följaktligen strider klausul 30 i ramavtalet mot artikel 19 i Bryssel Ia-förordningen. Härav följer att denna klausul, i enlighet med artikel 25.4 i nämnda förordning, inte har någon rättslig verkan.

32. Såsom framgår ovan av punkt 24 gäller detta endast om artikel 19 i Bryssel Ia-förordningen är tillämplig, det vill säga om Jana Petruchová ska anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i nämnda förordning. Den hänskjutande domstolen har följaktligen ställt sin tolkningsfråga för att få klarhet i om klaganden i målet vid den nationella domstolen ska klassificeras som konsument.

B. Ingicks avtalet för ändamål som ligger utanför personens affärsverksamhet eller yrkesverksamhet?

33. Artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen är tillämplig om tre villkor är uppfyllda. För det första ska det vara fråga om en avtalspart som är konsument och som handlar i ett sammanhang som kan anses ligga utanför dennes affärs- eller yrkesverksamhet. För det andra ska det rent faktiskt ha ingåtts ett avtal mellan en sådan konsument och en näringsidkare. För det tredje ska avtalet falla in under en av de kategorier som anges i artikel 17.1 a–c. Alla dessa villkor måste vara uppfyllda för att en konsument ska kunna väcka talan i sin egen jurisdiktion. ( 9 )

34. Såsom framgår ovan av punkt 22 avser den tolkningsfråga som ställts till EU-domstolen i förevarande mål det första villkoret.

35. Jag noterar att artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen inte definierar begreppet konsument. Enligt denna bestämmelse krävs endast att en person, ”konsumenten”, ingår ett avtal ”för ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet eller yrkesverksamhet”. Ingen annan bestämmelse i nämnda förordning ger några närmare upplysningar i detta avseende.

36. Det följer av fast rättspraxis att begrepp som används i Bryssel Ia-förordningen, i synnerhet de begrepp som återfinns i artikel 17.1 i förordningen, ska ges en självständig tolkning, huvudsakligen med beaktande av förordningens systematik och mål, för att säkerställa att den tillämpas enhetligt i samtliga medlemsstater. ( 10 )

37. Begreppet konsument, i den mening som avses i artiklarna 17 och 18 i Bryssel Ia-förordningen, ska tolkas restriktivt och med beaktande av den berörda personens ställning i ett visst avtal, utifrån dess art och syfte, och inte med beaktande av denna persons subjektiva situation. En och samma person kan nämligen anses vara konsument inom ramen för vissa transaktioner och näringsidkare inom ramen för andra transaktioner. Det är därför endast sådana avtal som har ingåtts utanför och oberoende av all slags affärs- eller yrkesverksamhet och oberoende av sådana ändamål, enbart för att tillgodose en enskild persons privata konsumtion, som omfattas av de särskilda bestämmelserna i denna förordning om skydd av konsumenter, såsom den svagare parten. Ett sådant skydd är emellertid inte motiverat när det är fråga om avtal som rör affärs- eller yrkesverksamhet. ( 11 )

38. I förevarande mål uppgav ombudet för klaganden i det nationella målet vid den muntliga förhandlingen att Jana Petruchová, vid tidpunkten för ingåendet av ramavtalet och det omtvistade CFD-kontraktet, var universitetsstuderande och att hon även var deltidsarbetande. Hon har gjort gällande att hon inte ingick CFD-kontraktet för ändamål som låg inom ramen för hennes (deltids)arbete. Ingen av parterna har gjort gällande att hon gjorde det. Det finns inte heller någon indikation om detta i begäran om förhandsavgörande. Även om denna fråga rör faktiska omständigheter som ligger inom den hänskjutande domstolens behörighet, tycks det mig följaktligen som om Jana Petruchová ska anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen.

39. Enligt begäran om förhandsavgörande ansåg emellertid Krajský soud v Ostravě (regionsdomstolen i Ostrava) att den specifika kunskap och expertis som krävs för att handla på valutamarknaden, de belopp som investerats och de risker som är förenade med denna handel utgjorde hinder för en klassificering som konsument. Den hänskjutande domstolen delar inte denna uppfattning. ( 12 ) Jag kommer nu att behandla denna fråga.

C. Bör hänsyn tas till andra kriterier för att fastställa huruvida en person ska anses vara konsument?

40. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga till EU-domstolen för att få klarhet i huruvida en person som gör transaktioner på valutamarknaden kan berövas sin ställning som konsument på grund av den kunskap och expertis som krävs för att bedriva sådan handel, transaktionens värde, det faktum att personen aktivt lägger sina egna order, de risker som är förenade med valutamarknaden samt antalet och frekvensen av genomförda transaktioner.

41. Jana Petruchová har gjort gällande att inga specifika kunskaper krävs för att ingå CFD-kontrakt och att ingen hänsyn ska tas till de investerade beloppens storlek eller till volymen på och frekvensen av genomförda transaktioner. FIBO har anfört att Jana Petruchová inte bör anses vara konsument eftersom ingåendet av CFD-kontrakt är en kommersiell aktivitet. Republiken Tjeckien har anfört att det för fastställandet av huruvida en person ska anses vara konsument är irrelevant om vederbörande har kunskaper inom det aktuella området eller aktivt lägger order. Republiken Polen har understrukit att det medför betydande risker att ingå CFD-kontrakt och att, vid klassificeringen av en person som konsument, ingen hänsyn bör tas till denna persons kunskaper i finansmarknadsfrågor eller det faktum att vederbörande avser att göra vinst och tillgodose andra behov än sina dagliga behov. Enligt kommissionen saknar det betydelse huruvida personen har kunskaper inom det aktuella området eller aktivt lägger order, men hänsyn bör tas till antalet och frekvensen av genomförda transaktioner.

42. Enligt min mening ska frågan ovan i punkt 40 besvaras nekande. Jag kommer nedan att utveckla grunderna för min slutsats.

43. För tydlighetens skull vill jag för det första understryka att en person som ingår ett CFD-kontrakt inte kan berövas sin ställning som konsument enbart på grundval av att det krävs specifik kunskap och expertis för att ingå CFD-kontrakt. Detta skulle vara liktydigt med att undanta CFD-kontrakt från tillämpningsområdet för artiklarna 17, 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen. Det är emellertid obestridligt att finansiella instrument såsom CFD-kontrakt omfattas av tillämpningsområdet för dessa bestämmelser. Enligt artikel 17.3 i denna förordning är det i själva verket endast vissa typer av transportavtal som är undantagna från tillämpningsområdet för artiklarna 17, 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen. Härav följer att finansiella instrument, i avsaknad av uttryckliga bestämmelser som föreskriver motsatsen, omfattas av tillämpningsområdet för dessa bestämmelser. ( 13 ) Dessutom konstaterade EU-domstolen i domen i målet Kolassa att köparen av ett innehavarskuldebrev kunde anses vara konsument i den mening som avses i artikel 15.1 i Bryssel I-förordningen. ( 14 )

44. För det andra vill jag, i den mån det har ifrågasatts huruvida Jana Petruchová bör berövas sin ställning som konsument på grund av det faktum att hon, såsom hennes ombud uppgav vid den muntliga förhandlingen, upplyste FIBO om att hon hade tre års erfarenhet inom det aktuella området, påpeka att kunskaper och erfarenheter saknar betydelse vid fastställandet av om en person är konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen.

45. För att en person ska anses vara konsument i den mening som avses i nämnda bestämmelse räcker det nämligen att denna person ingår ett avtal för ändamål som ligger utanför hans eller hennes affärsverksamhet eller yrkesverksamhet. Artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen ställer inte upp några ytterligare villkor. Det krävs inga bevis för att personen i det enskilda fallet saknar kunskaper inom det aktuella området och därför behöver det skydd som konsumenter tillerkänns enligt artiklarna 17, 18 och 19 i nämnda förordning. ( 15 )

46. Detta är förenligt med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 37, enligt vilken hänsyn ska tas till avtalets art och syfte, men inte till personens subjektiva situation vid fastställandet av om en person ska anses vara konsument. Genom att beakta en persons kunskaper inom ett visst område, skulle hänsyn tas till den ifrågavarande avtalspartens subjektiva situation.

47. Detta är också förenligt med domen i målet Schrems, där EU-domstolen slog fast att begreppet konsument ”inte är beroende av de kunskaper och den information som den berörda personen faktiskt innehar”. ( 16 ) Därför kunde Maximilian Schrems sakkunskap på området digitala sociala nätverk inte leda till att han skulle anses ha förlorat sin ställning som konsument i den mening som avses i artikel 15.1 i Bryssel I-förordningen (nu artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen). ( 17 )

48. Slutligen är detta förenligt med rättspraxis i fråga om begreppet konsument i den mening som avses i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal. ( 18 ) Detta begrepp definieras i nästan identiska ordalag i artikel 2 b i nämnda direktiv ( 19 ) och i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen. I domen i målet Schrems hänvisade EU-domstolen därför till domen i målet Costea, som meddelades i syfte att tolka artikel 2 b i direktiv 93/13/EEG. ( 20 ) I domen i målet Costea slog EU-domstolen fast att begreppet konsument i den mening som avses i artikel 2 b i direktiv 93/13/EEG har ”en objektiv karaktär och är oberoende av vilka konkreta kunskaper som ifrågavarande person kan ha eller de upplysningar som denna person faktiskt förfogar över”, så att en advokat som uppvisar omfattande tekniska kunskaper ändå kan anses vara konsument. ( 21 )

49. Varje annan lösning skulle enligt min mening undergräva syftet med det system som inrättats genom artiklarna 17, 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen, vilket är att säkerställa ett ändamålsenligt skydd för konsumenten. Enligt rättspraxis skyddas konsumenten, inte endast i egenskap av den part som är ”mindre erfaren i rättsliga angelägenheter än motparten, som är näringsidkare”, utan även som den part som ”måste anses vara ekonomiskt svagare” än motparten. ( 22 )

50. För det tredje kan det inte hävdas att en klassificering som konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen bör förvägras på grundval av att en transaktion som genomförs i enlighet med avtalet överstiger ett visst belopp. Om detta hade varit unionslagstiftarens avsikt skulle denna bestämmelse fastställa en tröskel för avtalets värde.

51. I avsaknad av ett uttryckligt tröskelvärde skulle slutsatsen att en person förlorar sin ställning som konsument på grund av det stora belopp som investerats på valutamarknaden eller på grund av den betydande vinsten vara oförenlig med principen om rättssäkerhet. I detta avseende vill jag framhålla att behörighetsbestämmelserna, i enlighet med skäl 15 i Bryssel Ia-förordningen, ska uppfylla höga krav på förutsebarhet. Det följer av rättspraxis att denna förordning syftar till att främja rättssäkerheten genom att stärka rättsskyddet för personer hemmahörande i Europeiska unionen, så att en kärande utan svårighet kan avgöra vid vilken domstol denne ska väcka talan och en svarande rimligtvis kan förutse var talan kan väckas mot vederbörande. ( 23 ) Om artiklarna 17, 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen inte skulle vara tillämpliga när betydande belopp investeras, skulle investeraren, i avsaknad av en uttrycklig tröskel, inte kunna förutse om han kommer att åtnjuta skydd av dessa bestämmelser. Om artiklarna 17, 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen inte skulle vara tillämpliga när det görs en stor vinst skulle investerarens situation vara ännu mer osäker eftersom han inte, när han lägger en order på valutamarknaden, kan veta om han kommer att göra en vinst och, i så fall, med vilket belopp. ( 24 )

52. Dessutom anser jag att en person inte bör förlora sin ställning som konsument om den vinst som gjorts på valutamarknaden utgör merparten av vederbörandes inkomster. Detta förefaller knappast vara förenligt med principen om likabehandling, eftersom detta skulle kunna leda till att, om en miljonär och en investerare med medelklassbakgrund skulle lägga var sin order om samma belopp på valutamarknaden och göra samma vinst, skulle den förstnämnda anses vara konsument medan den sistnämnda skulle berövas denna ställning.

53. För det fjärde är det irrelevant att personen aktivt lägger sina egna order på valutamarknaden. Det är korrekt, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, att klaganden i målet Kolassa ( 25 ), där det avtal som var föremål för granskning avsåg förvärv av innehavarskuldebrev, inte lade order såsom Jana Petruchová gjorde. ( 26 ) I artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen föreskrivs emellertid inte att konsumenten ska handla på något visst sätt. Det krävs enligt denna bestämmelse inte att konsumenten förhåller sig passiv eller att motparten är ansvarig för avtalets fullgörande.

54. För det femte kan de risker som är förenade med ingåendet av CFD-kontrakt enligt min mening inte anses utgöra hinder för en klassificering som konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen.

55. Återigen, enligt denna bestämmelse krävs inte att konsumenten agerar på något visst sätt. Vederbörande är inte skyldig att visa omsorg och försiktighet.

56. Dessutom är risker en oskiljaktig del av att ingå CFD-kontrakt. Om en klassificering som konsument skulle förvägras på grund av de risker som tagits, skulle CFD-kontrakt, i strid med det faktum att endast vissa typer av transportavtal inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen, systematiskt falla utanför denna bestämmelses tillämpningsområde. ( 27 )

57. Slutligen vill jag understryka att det är just omfattningen av de risker som är förenade med valutamarknaden som, mot bakgrund av syftet med artiklarna 17, 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen, nämligen att säkerställa ett ändamålsenligt skydd för konsumenten, motiverar att personer som tecknar CFD-kontrakt klassificeras som konsumenter. Här vill jag, såsom Jana Petruchová har anfört, påpeka att Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (nedan kallad Esma) i maj 2018 antog ett beslut varigenom den tillfälligt begränsade marknadsföring, distribution eller försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder. ( 28 ) Anledningen till att Esma fattade detta beslut var att såväl nationella behöriga myndigheter som Esma själv hade signalerat oro över de senaste årens snabba ökning av distributionen av CFD-kontrakt till en massmarknad av icke-professionella kunder, trots att dessa produkter är komplexa och olämpliga för den stora majoriteten icke-professionella kunder. I Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796 betonas bland annat att ”det … finns allvarliga problem för investerarskyddet”, att många icke-professionella kunder inte är medvetna om de risker som finns och att undersökningar som genomförts av nationella behöriga myndigheter visat att en majoritet av de icke-professionella kunder som investerar i CFD-kontrakt förlorar pengar på handeln. ( 29 )

58. För det sjätte kan det ifrågasättas huruvida en person som regelbundet genomför finansiella transaktioner under en längre period och till betydande belopp bör anses ägna sig åt dessa transaktioner som ett (andra) yrke. ( 30 ) Dessa transaktioner skulle då falla utanför tillämpningsområdet för artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen, eftersom de skulle ha ingåtts för ändamål som låg inom ramen för vederbörandes (andra) yrke.

59. I detta avseende kan jag, såsom kommissionen gjorde gällande vid den muntliga förhandlingen, notera att nationell rättspraxis ger visst stöd för denna argumentationslinje. I domen i målet AMT Futures Ltd/Marzillier, Dr Meier & Dr Guntner Rechtsanwaltesgesellschaft mbH [2015] 2 WLR 187, ansåg exempelvis High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) (Överdomstolen (England & Wales), avdelningen Queen’s Bench (Handelsdomstolen)) att inte alla investerare kan anses vara konsumenter i den mening som avses i artikel 15.1 i Bryssel I-förordningen, och att hänsyn, vid fastställandet av om så är fallet, måste tas till ”varje enskild persons omständigheter och investeringarnas art och mönster”.

60. Jag kan emellertid inte ställa mig bakom denna argumentationslinje.

61. Det är riktigt att även om det som primärt ska bedömas är syftet med att ingå avtalet vid tidpunkten för avtalets ingående ( 31 ) kan hänsyn, under vissa omständigheter, ändå tas till senare förändringar. ( 32 ) Som generaladvokat Michal Bobek föreslog i målet Schrems, bör detta dock vara förbehållet undantagssituationer. ( 33 ) Ingen efterhandsbedömning kan göras av syftet med avtalet i varje enskilt fall eller i varje fall där ett ramavtal (såsom ramavtalet) föreskriver att enskilda transaktioner (såsom CFD-kontrakt) ska ingås. Detta skulle vara oförenligt med rättssäkerhetsprincipen ( 34 ), eftersom klassificeringen som konsument skulle vara beroende av det antal transaktioner som genomförs inom ramen för ramavtalet, och investeraren skulle därför inte veta vid tidpunkten för ramavtalets ingående om han eller hon kommer att anses vara konsument eller ej. Detta skulle också stå i strid med ovan i punkt 37 nämnda rättspraxis, enligt vilken ingen hänsyn ska tas till personens subjektiva situation. Slutligen skulle detta, i den mån det har ifrågasatts huruvida hänsyn bör tas till storleken på investerade belopp och den vinst som gjorts, vara oförenligt med avsaknaden av ett tröskelvärde i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen. ( 35 )

62. Jag bör påpeka att denna ståndpunkt finner visst stöd i nationell rättspraxis. I målet Standard Bank London Ltd/Dimitrios Apostolakis [2000] I.L.Pr. 766, slog High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) (Överdomstolen (England & Wales), avdelningen Queen’s Bench (Handelsdomstolen)) fast att en civilingenjör och en advokat som hade investerat i valutatransaktioner skulle anses vara konsumenter. I synnerhet saknade det betydelse att de hade ingått 28 kontrakt med en total exponering på 7 miljoner amerikanska dollar (USD). Omfattningen ansågs inte vara avgörande, eftersom det skulle ha gett upphov till svåra frågor beträffande tröskelvärdet och retroaktiv tillämpning av detta. ( 36 )

63. Jag anser att det, vid fastställandet av om en person som bedriver handel på valutamarknaden ska anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen, inte ska tas hänsyn till denna persons kunskaper, till avtalets värde, till det faktum att personen aktivt lägger sina egna order, till de risker som är förenade med valutamarknaden eller till antalet och frekvensen av transaktioner.

64. Jag ska nu övergå till att behandla de två andra frågor som ställts av den hänskjutande domstolen, nämligen huruvida artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen bör tolkas i överensstämmelse med artikel 6 i Rom I-förordningen och om hänsyn bör tas till det faktum att personen är en icke-professionell kund i den mening som avses i direktiv 2004/39.

D. Bör hänsyn tas till det faktum att finansiella instrument faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6 i Rom I-förordningen?

65. Den nationella domstolen har i huvudsak ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen ska tolkas i överensstämmelse med artikel 6 i Rom I-förordningen. Om så är fallet bör en person som ingår ett CFD-kontrakt inte anses vara konsument i den mening som avses i den förra bestämmelsen, med tanke på att finansiella instrument, såsom CFD-kontrakt, är undantagna från tillämpningsområdet för bestämmelserna rörande konsumentavtal i artikel 6.1 och 6.2 i Rom I-förordningen.

66. Enligt begäran om förhandsavgörande ansåg Krajský soud v Ostravě (regionsdomstolen i Ostrava) att artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen måste tolkas i överensstämmelse med artikel 6 i Rom I-förordningen. Den hänskjutande domstolen är av motsatt uppfattning.

67. Jana Petruchová har gjort gällande att artiklarna 17, 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen ska tillämpas på finansiella instrument. Hon hävdar att om så inte skulle vara fallet skulle artikel 17 i nämnda förordning stadga ett uttryckligt undantag, så som artikel 6.4 d i Rom I-förordningen gör. Kommissionen är av samma åsikt.

68. Definitionen av begreppet konsument i artikel 6.1 i Rom I-förordningen är nästan identisk med definitionen av detta begrepp i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen. I den förstnämnda bestämmelsen föreskrivs nämligen att direktivet ska gälla för avtal ”som ingås av en fysisk person för ändamål som kan anses ligga utanför hans eller hennes näringsverksamhet (’konsumenten’), med en annan person som agerar inom ramen för sin näringsverksamhet (’näringsidkaren’)”.

69. Denna nästan identiska formulering antyder att hänsyn bör tas till artikel 6 i Rom I-förordningen vid tolkningen av artikel 17 i Bryssel Ia-förordningen. ( 37 ) I skäl 7 i Rom I-förordningen anges faktiskt tydligt att det materiella tillämpningsområdet för denna förordning ska överensstämma med Bryssel I-förordningen (nu Bryssel Ia-förordningen). Även om bestämmelserna i Bryssel Ia-förordningen ska tolkas mot bakgrund av förordningens systematik och syften, måste därför även hänsyn tas till målet att tillämpningen av Bryssel Ia-förordningen och Rom I-förordningen ska överensstämma.

70. När det gäller reglerna för konsumentavtal i artikel 6.1 och 6.2 i Rom I-förordningen, noterar jag att de, enligt punkt 4 d i nämnda bestämmelse, inte ska tillämpas på ”[r]ättigheter och skyldigheter som utgör ett finansiellt instrument”. ( 38 ) Enligt skäl 30 i Rom I-förordningen avses med finansiella instrument i denna förordning sådana finansiella instrument som hänvisas till i artikel 4 i direktiv 2004/39. Enligt artikel 4.1.17 i direktiv 2004/39, nu artikel 4.1.15 i direktiv 2014/65/EU ( 39 ), betyder finansiella instrument sådana instrument som anges i bilaga I avsnitt C till direktiv 2004/39. Avsnitt C punkt 9 i bilaga I till direktiv 2004/39behandlar CFD-kontrakt. ( 40 )

71. De regler som avser konsumentavtal i artikel 6.1 och 6.2 i Rom I-förordningen ska därför inte tillämpas på CFD-kontrakt. ( 41 )

72. Av detta följer emellertid inte att reglerna för konsumentavtal i artiklarna 18 och 19 i Bryssel Ia-förordningen inte ska tillämpas på finansiella instrument såsom CFD-kontrakt.

73. Såsom EU-domstolen slog fast i domen i målet Kainz kan den eftersträvade överensstämmelsen mellan internationella privaträttsliga instrument inom unionens rättsordning inte läggas till grund för en tolkning av bestämmelserna i Bryssel Ia-förordningen som inte är förenlig med denna förordnings systematik och syften. ( 42 )

74. I detta avseende ska hänsyn tas till skillnaderna i ordalydelse mellan artikel 17 i Bryssel Ia-förordningen och artikel 6 i Rom I-förordningen. Det är riktigt, såsom nämnts ovan i punkt 68, att definitionen av begreppet konsument i dessa två bestämmelser är nästan identisk. Enligt artikel 17.3 i Bryssel Ia-förordningen är emellertid endast en typ av avtal undantagen från tillämpningsområdet för reglerna om konsumentskydd ( 43 ), medan enligt artikel 6.4 i Rom I-förordningen andra avtal är undantagna från tillämpningsområdet för skyddsreglerna i artikel 6.1 och 6.2 i nämnda förordning. Särskilt eftersom artikel 6.4 d i Rom I-förordningen uttryckligen hänvisar till finansiella instrument i den mening som avses i avsnitt C i bilaga I till direktiv 2004/39, medan artikel 17 i Bryssel Ia-förordningen inte gör det. ( 44 ) Det kan således inte bli tal om att tolka den senare bestämmelsen i överensstämmelse med artikel 6 i Rom I-förordningen i fråga om finansiella instrument. ( 45 )

75. Jag anser att det, vid fastställandet av om en person som bedriver handel på valutamarknaden bör anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen, saknar betydelse att finansiella instrument faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6 i Rom I-förordningen.

E. Bör hänsyn tas till det faktum att personen är en icke-professionell kund i den mening som avses i direktiv 2004/39?

76. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida en person som anses vara ”icke-professionell kund” i den mening som avses i artikel 4.1.12 i direktiv 2004/39 ska anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen. Den hänskjutande domstolen anser att det, vid fastställandet av om en person är konsument, saknar betydelse att vederbörande är en icke-professionell kund.

77. Jana Petruchová har gjort gällande att även om begreppet icke-professionell kund i den mening som avses i direktiv 2004/39 och begreppet konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen skiljer sig åt bör en icke-professionell kund presumeras vara konsument. FIBO medger att Jana Petruchová är en icke-professionell kund, men har gjort gällande att därav inte följer att hon ska anses vara konsument.

78. Inledningsvis vill jag precisera att en klassificering som professionell kund eller som icke-professionell kund har betydelse för det skydd som erbjuds. Icke-professionella kunder ges fullt skydd, särskilt när det gäller de upplysningar som lämnas av värdepappersföretag, medan professionella kunder endast anses vara i behov av begränsat skydd. ( 46 )

79. Enligt artikel 4.1.12 i direktiv 2004/39 är en icke-professionell kund ”en kund som inte är en professionell kund”. Enligt artikel 4.1.11 i nämnda direktiv är en professionell kund ”en kund som uppfyller kriterierna i bilaga II” till samma direktiv.

80. Enligt avsnitt I i bilaga II till direktiv 2004/39 ( 47 )bör följande kundkategorier ”betraktas som professionella”: för det första, enheter som är underkastade auktorisation och reglering för att få arbeta på de finansiella marknaderna, såsom kreditinstitut, värdepappersföretag och försäkringsföretag, för det andra, stora företag som uppfyller två av följande tre storlekskrav, nämligen en total balansomslutning på minst 20 miljoner euro (EUR), en nettoomsättning på minst 40 miljoner euro (EUR) och tillgångar på minst 2 miljoner euro (EUR), för det tredje, offentliga organ och institutioner såsom Världsbanken, såväl som nationella regeringar, och, för det fjärde, andra institutionella investerare, vars huvudverksamhet det är att investera i finansiella instrument. Enheter som tillhör en av dessa fyra kategorier får dock begära behandling som icke-professionella kunder.

81. Enligt avsnitt II i bilaga II till direktiv 2004/39 ( 48 )får andra kunder än de som nämns i avsnitt I, bland annat offentliga organ och privata enskilda investerare, ”på begäran … behandlas som professionella kunder”. För att bli behandlad som en professionell kund måste kunden uppfylla minst två av följande tre kriterier: för det första ska personen har genomfört i genomsnitt minst tio transaktioner av betydande storlek per kvartal under de föregående fyra kvartalen, för det andra måste värdet av vederbörandes portfölj av finansiella instrument överstiga 500000 euro (EUR), och för det tredje, ska personen ha arbetat minst ett år inom finanssektorn i en professionell befattning.

82. Jag anser att en icke-professionell kund i den mening som avses i artikel 4.1.12 i direktiv 2004/39 inte nödvändigtvis är konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen. Det kan inte heller presumeras att en icke-professionell kund är en konsument. Jag kommer nedan att utveckla grunderna för min slutsats.

83. För det första tyder det faktum att direktiv 2004/39, till skillnad från ett annat direktiv inom finanssektorn, nämligen direktiv 2002/65/EG om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter ( 49 ), inte använder uttrycket ”konsument” på att begreppen icke-professionell kund och konsument är skiljer sig åt.

84. För det andra krävs inte enligt artikel 4.1.12 i direktiv 2004/39 att den icke-professionella kunden erhåller investeringstjänster eller sidotjänster för ändamål som ligger utanför dennes affärsverksamhet eller yrkesverksamhet. Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, innebär detta att han eller hon kan tillhandahållas sådana tjänster för ändamål som ligger inom ramen för vederbörandes affärsverksamhet eller yrkesverksamhet, i vilket fall han eller hon inte kan anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen.

85. För det tredje är en konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen en fysisk person och inte en juridisk person. ( 50 ) Däremot kan en icke-professionell kund vara en juridisk person. ( 51 ) Enligt artikel 4.1.10 i direktiv 2004/39är en ”kund” i själva verket ”varje fysisk eller juridisk person till vilken ett värdepappersföretag tillhandahåller investeringstjänster eller sidotjänster”. ( 52 ) I synnerhet kan icke-professionella kunder vara juridiska personer som inte uppfyller två av de tre kriterierna för behandling som professionella kunder enligt avsnitt II i bilaga II till direktiv 2004/39. Icke-professionella kunder kan också vara professionella kunder (och således juridiska personer) ( 53 ) som har begärt att bli behandlade som icke-professionella kunder i enlighet med avsnitt I punkt 4 i bilaga II till direktiv 2004/39.

86. För det fjärde har klassificeringen som icke-professionell kund i den mening som avses i artikel 4.1.12 i direktiv 2004/39 och klassificeringen som konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen olika syften. Klassificeringen som icke-professionell kund säkerställer ett fullständigt skydd, särskilt när det gäller de upplysningar som värdepappersföretaget ska tillhandahålla kunden. Klassificeringen som konsument innebär tillämpning av behörighetsregler som avviker från artikel 4.1 och artikel 7.1 i Bryssel Ia-förordningen. Det är riktigt att båda bestämmelserna syftar till att skydda den svagare parten, oavsett om den är en icke-professionell kund eller en konsument. Jag bör emellertid påpeka att direktiv 2004/39syftar till att skydda alla investerare, icke-professionella och professionella. ( 54 ) Enligt skäl 86 i direktiv 2014/65, som upphävde och ersatte direktiv 2004/39, ”är det lämpligt att klargöra att principer om att agera hederligt, rättvist och professionellt samt skyldigheten att vara opartisk, tydlig och inte vilseledande gäller för förbindelser med alla kunder”. ( 55 )

87. Det är därför irrelevant, såsom ombudet för FIBO hävdade vid den muntliga förhandlingen utan att bli motsagd, att Jana Petruchová upplyste FIBO om att hon hade tre års erfarenhet på området och att hon var en icke-professionell kund.

88. Jag drar slutsatsen att det, vid fastställandet av om en person som bedriver handel på valutamarknaden kan anses vara konsument i den mening som avses i artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen, saknar betydelse huruvida denna person ska anses vara en icke-professionell kund i den mening som avses i artikel 4.1.12 i direktiv 2004/39.

IV. Förslag till avgörande

89. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att EU-domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts av Nejvyšší soud České republiky (Högsta domstolen, Republiken Tjeckien) enligt följande: Artikel 17.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område ska tolkas så, att en person som ingår ett kontrakt avseende prisskillnader ska anses vara konsument om kontraktet ingåtts för ändamål som ligger utanför denna persons affärsverksamhet eller yrkesverksamhet. Det saknar härvidlag betydelse att personen aktivt lägger sina egna order på den internationella valutamarknaden, att kontrakt avseende prisskillnader faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) och att personen är en icke-professionell kund i den mening som avses i artikel 4.1.12 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådet förordning (EU) av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).

( 3 ) Dom av den 20 januari 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, punkt 34), dom av den 7 december 2010, Pammer och Hotel Alpenhof (C‑585/08 och C‑144/09, EU:C:2010:740, punkt 53), dom av den 6 september 2012, Mühlleitner (C‑190/11, EU:C:2012:542, punkt 26), och dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 26).

( 4 ) Dom av den 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, punkt 18), dom av den 20 januari 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, punkt 34), och dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 33).

( 5 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, 2008, s. 6).

( 6 ) Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, 2004, s. 1).

( 7 ) Jana Petruchová behövde endast tillhandahålla en så kallad ”marginal”, som garanterade hennes förmåga att täcka eventuella förluster.

( 8 ) Se, analogt, dom av den 19 juli 2012, Mahamdia (C‑154/11, EU:C:2012:491, punkterna 62–64), och förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi i målet Mahamdia (C‑154/11, EU:C:2012:309, punkterna 57–59). Se även Magnus, U., och Mankowski, P. (red.), Brussels I bis Regulation - Commentary, Otto Schmidt KG Verlag, 2016 (s. 522–523).

( 9 ) Dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 30), dom av den 28 januari 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, punkt 23), och dom av den 23 december 2015, Hobohm (C‑297/14, EU:C:2015:844, punkt 24). Det är korrekt att dessa domar inte avser tolkningen av Bryssel Ia-förordningen, utan rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (nedan kallad Bryssel I-förordningen) (EGT L 12, 2001, s. 1). I den mån Bryssel I-förordningen nu har upphävts och ersatts av Bryssel Ia-förordningen, ska dock EU-domstolens tolkning av bestämmelserna i den förstnämnda förordningen gälla även för Bryssel Ia-förordningen när bestämmelserna i dessa två rättsakter kan anses vara likvärdiga (dom av den 15 november 2018, Kuhn, C‑308/17, EU:C:2018:956, punkt 31). I förevarande fall är ordalydelsen i artikel 15 i Bryssel I-förordningen identisk med ordalydelsen i motsvarande bestämmelse i Bryssel Ia-förordningen, nämligen artikel 17. Följaktligen gäller EU-domstolens tolkning av den förra bestämmelsen även beträffande den senare bestämmelsen.

( 10 ) Dom av den 14 februari 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123, punkt 86).

( 11 ) Dom av den 3 juli 1997, Benincasa (C‑269/95, EU:C:1997:337, punkterna 16 och 17), dom av den 20 januari 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, punkterna 36 och 37), dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 34), dom av den 25 januari 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, punkterna 29 och 30), och dom av den 14 februari 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123, punkterna 87 och 88).

( 12 ) Se ovan punkterna 15–18.

( 13 ) Se, för ett liknande resonemang, nedan punkterna 65–75.

( 14 ) Dom av den 28 januari 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, punkt 24). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Kolassa (C‑375/13, EU:C:2014:2135, punkt 28).

( 15 ) Se, för ett liknande resonemang, Geimer, R., ”Forum actoris für Kapitalanlegerklagen” i Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag, Mohr Siebeck, 2014, s. 711 (s. 716).

( 16 ) Dom av den 25 januari 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, punkt 39).

( 17 ) Dom av den 25 januari 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, punkt 39). Maximilian Schrems hade förvärvat betydande erfarenhet inom området digitala sociala nätverk genom att väcka talan mot Facebook vid nationella domstolar för överträdelser av bestämmelserna om skydd för personuppgifter, genom att publicera böcker och ge föreläsningar i detta ämne och genom att grunda en förening för att övervaka efterlevnaden av bestämmelserna om skydd för personuppgifter.

( 18 ) EGT L 95, 1993, s. 29.

( 19 ) Enligt artikel 2 b i direktiv 93/13/EEG avses med konsument”en fysisk person som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke”.

( 20 ) Dom av den 25 januari 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, punkt 39).

( 21 ) Dom av den 3 september 2015, Costea (C‑110/14, EU:C:2015:538, punkterna 21 och 27).

( 22 ) Dom av den 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, punkt 18).

( 23 ) Dom av den 14 juli 2016, Granarolo (C‑196/15, EU:C:2016:559, punkt 16).

( 24 ) Såsom Magnus och Mankowski (se ovan fotnot 8) noterar, ”finns det inte något tak för det aktuella beloppet. Konsumenttvister är inte begränsade till mindre belopp. … Unionslagstiftaren har haft goda möjligheter att införa begränsningar i vad som nu har blivit artiklarna 17–19, och sådana begränsningar har faktiskt efterlysts. Men de har aldrig införts i lagstiftningen, vilket är talande. Den volym som står på spel är av kvantitativ karaktär … som lätt kan mätas. Lika lätt hade unionslagstiftaren kunnat införa övre gränser …. Det faktum att den ännu inte gjort det ger upphov till ett starkt argumentum a contrario” (s. 466 och 467). På liknande sätt anser Geimer (se ovan fotnot 15) att ”skäl 11 [i Bryssel I-förordningen, nu skäl 17 i Bryssel Ia-förordningen] i enlighet med befintlig rättspraxis kräver rättssäkerhet i fråga om behörighetsregler …. Detta tydliga krav från unionslagstiftarens sida hindrar EU-domstolen från att begränsa tillämpningsområdet för artikel 15 i [Bryssel I-förordningen] genom att hänvisa till ’maktbalansen’ mellan parterna i det förevarande målet eller genom att fastställa något tröskelvärde. … Detta problem har varit känt länge och har diskuterats bland forskare. Schlosser krävde på ett tidigt stadium att tillämpningsområdet för de särskilda behörighetsreglerna för konsumentavtal skulle begränsas. Unionslagstiftaren har hittills haft åtskilliga tillfällen att ta itu med denna fråga. Det har den emellertid inte gjort. Denna avsiktliga underlåtenhet att införa en (begränsande) ändring är bindande för rättsväsendet och utgör hinder för varje teleologisk tolkning. Det skulle även strida mot principen om likabehandling om behörigheten för domstolen på den ort där käranden har sin hemvist (forum actoris) skulle vara förbehållen stora investerare.” (s. 722 och 723).

( 25 ) Se ovan fotnot 14.

( 26 ) Jag ska dock anmärka att Jana Petruchová inte själv, som icke-professionell kund, kan genomföra transaktioner på valutamarknaden. Hennes order måste utföras av en mäklarfirma, vilken i förevarande mål är FIBO.

( 27 ) Se ovan punkt 43.

( 28 ) Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796 av den 22 maj 2018 om att tillfälligt begränsa kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) i unionen i enlighet med artikel 40 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 (EUT L 136, 2018, s. 50). Detta beslut förlängdes och ändrades i oktober 2018 (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/1636 av den 23 oktober 2018 om förlängning och ändring av den tillfälliga begränsningen i beslut (EU) 2018/796 om marknadsföring, distribution eller försäljning av kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) till icke-professionella kunder, EUT L 272, 2018, s. 62) och i januari 2019 (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2019/155 av den 23 januari 2019 om förlängning av den tillfälliga begränsningen av marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder, EUT L 27, 2019, s. 36). I skrivande stund är Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2019/155 fortfarande i kraft.

( 29 ) Se skäl 11, 12, 20, 27 och 35 i Europeiska värdepappers och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796. Till exempel tyder en undersökning av ett urval av icke-professionella kunder som genomförts av den behöriga myndigheten i Förenade kungariket på att 82 procent av dessa kunder förlorade pengar på CFD-kontrakt och att det genomsnittliga utfallet var en förlust på 2200 brittiska pund (GBP) per icke-professionell kund på ett år (se skäl 35 ix i Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796).

( 30 ) Se Briggs, A., Private International Law in English Courts, Oxford University Press, 2014 (punkt 4.156).

( 31 ) Detta framgår av domen i målet Benincasa, där EU-domstolen fann att klaganden, som hade ingått ett franchiseavtal i syfte att öppna och driva en butik, inte kunde anses vara konsument trots att han aldrig öppnade denna butik (dom av den 3 juli 1997, Benincasa, C‑269/95, EU:C:1997:337, punkt 17).

( 32 ) I domen i målet Schrems slog EU-domstolen fast att om tjänsterna använts för privat bruk och sedermera kom att användas i affärs- eller yrkesverksamhet måste hänsyn tas till dessa senare ändringar i användningen av dessa tjänster (se ovan fotnot 17) (dom av den 25 januari 2018, Schrems, C‑498/16, EU:C:2018:37, punkterna 37 och 38). EU-domstolen fann emellertid att även om Maximillian Schrems användning av de tjänster som Facebook tillhandahåller ursprungligen varit för privat bruk (utbyta foton och chatta) och denna användning sedermera kommit att vara yrkesmässig, hade han inte hade förlorat sin ställning som en konsument.

( 33 ) Se förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek i målet Schrems (C‑498/16, EU:C:2017:863, punkt 41).

( 34 ) Se ovan punkt 51.

( 35 ) Se ovan punkt 50.

( 36 ) Enligt punkt 18 i nämnda dom ”kan omfattningen inte vara avgörande. Svåra frågor skulle uppstå i fråga om var man skulle börja dra gränsen. Man skulle knappast kunna tillämpa detta på vad jag har kallat paraplyavtalet när det ingicks. Det skulle endast kunna tillämpas retroaktivt. Kravet att man ska beakta de syften för vilka avtalen ingicks tycks mig tala emot att man beaktar en allmän konsekvens eller en värdeskala.”

( 37 ) Dom av den 7 december 2010, Pammer och Hotel Alpenhof (C‑585/08 och C‑144/09, EU:C:2010:740, punkt 43), dom av den 15 mars 2011, Koelzsch (C‑29/10, EU:C:2011:151, punkt 33), dom av den 5 december 2013, Vapenik (C‑508/12, EU:C:2013:790, punkt 25), dom av den 21 januari 2016, ERGO Insurance och Gjensidige Baltic (C‑359/14 och C‑475/14, EU:C:2016:40, punkt 43), dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:612, punkt 36), och dom av den 15 juni 2017, Kareda (C‑249/16, EU:C:2017:472, punkt 32).

( 38 ) Enligt skäl 28 i Rom I-förordningen ”[är] [d]et […] viktigt att säkerställa att rättigheter och skyldigheter som utgör ett finansiellt instrument inte omfattas av den allmänna regel som gäller för konsumentavtal, eftersom detta kan medföra att skilda lagar tillämpas på vart och ett av de utfärdade instrumenten, varigenom deras art ändras och fungibel handel med och fungibelt utbud av dessa instrument förhindras”.

( 39 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 173, 2014, s. 149). Direktiv 2004/39 upphävdes och ersattes av direktiv 2014/65. Artiklarna 4.1.9, 4.1.10, 4.1.11 och 4.1.15 i direktiv 2014/65 är identiska med artiklarna 4.1.10, 4.1.11, 4.1.12 och 4.1.17 i direktiv 2004/39.

( 40 ) Liksom även avsnitt C punkt 9 i bilaga I till direktiv 2014/65.

( 41 ) Jag bör precisera att enligt artikel 6.4 d i Rom I-förordningen är det endast ”[r]ättigheter och skyldigheter som utgör ett finansiellt instrument”, det vill säga endast det finansiella instrumentet i sig, som undantas från tillämpningsområdet för reglerna om konsumentskydd. Den undantar inte kontraktet avseende köp av detta finansiella instrument. Endast CFD-kontrakt är därför undantagna från tillämpningsområdet för artikel 6.1 och 6.2 i Rom I-förordningen. Kontrakt avseende köp av CFD-kontrakt är det inte (se, för ett liknande resonemang, Garcimartin Alférez, F. J., ”The Rom I Regulation: Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments”, Journal of Private International Law, volume 5 (2009), Issue 1, s. 85 (s. 90). Detta är emellertid irrelevant, eftersom tvisten i förevarande mål hänför sig till det försenade fullgörandet av det omtvistade CFD-kontraktet, inte till ramavtalet.

( 42 ) Dom av den 16 januari 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, punkt 20). Även om denna punkt avser en enhetlig tolkning av Bryssel I-förordningen och Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) (EUT L 199, 2007, s. 40) gäller detsamma för Bryssel Ia-förordningen och Rom I-förordningen. Här erinrar jag om att förordning nr 864/2007/EG enligt skäl 7 i denna förordning ska tolkas i överensstämmelse med Bryssel I-förordningen, på samma sätt som Rom I-förordningen enligt skäl 7 i denna förordning ska tolkas i överensstämmelse med bestämmelserna i Bryssel I-förordningen. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Pillar Securitisation (C‑694/17, EU:C:2019:44, punkterna 49 och 50).

( 43 ) Se ovan punkt 43.

( 44 ) Som Magnus och Mankowski (citerade ovan i fotnot 8) noterar, när det gäller investerares förvärv av obligationer, ”kan skäl 28 och artikel 6.4 d i Rom I-förordningen peka på att obligationer ska vara undantagna från konsumentreglerna. Men… det vore ett djärvt steg att överföra denna regel till Bryssel Ia-förordningens område. Det finns anledning till att Bryssel Ia-förordningen inte föreskriver en parallell regel” (s. 463).

( 45 ) Här kan jag konstatera att, såsom Garcimartin Alférez (citerad ovan i fotnot 41) påpekar beträffande när ett avtal faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6 i Rom I-förordningen, ”frågan är om detta skulle kräva en omprövning av reglerna i Bryssel I-förordningen. Artikel 15 i denna rättsakt innehåller inte något materiellt undantag för avtal avseende finansiella instrument. Parallelliteten mellan de två instrumenten har således brutits, och det politiska beslut som låg till grund för denna tanke, nämligen att en konsument som kan väcka talan mot en näringsidkare i sin egen jurisdiktion även kan åberopa sin egen lagstiftning (och inte behöver bära bördan av att föra bevisning enligt en främmande lagstiftning), gäller inte längre. En lagvalsklausul i ett finansiellt instrument skulle likaså vara giltig enligt Rom I-förordningen, medan en klausul avseende val av jurisdiktion endast är giltig på under de begränsade förutsättningar som anges i artikel 17 i Bryssel I-förordningen” (s. 89). Se även Wautelet, P., ”Rom I et le consommateur de produits financiers”, European Journal of Consumer Law, 2009, Issue 4, s. 776 (s. 796).

( 46 ) Se, särskilt, artikel 19.10 c i direktiv 2004/39 och artiklarna 24.4 b och 25.8 c i direktiv 2014/65/EU. Se även Bonneau Pailler, T. P., Rouaud, A.-C., Tehrani, A., och Vabres, R., Droit financier, LGDJ, 2017, punkt 312 ff.

( 47 ) Och avsnitt I i bilaga II till direktiv 2014/65.

( 48 ) Och avsnitt II i bilaga II till direktiv 2014/65.

( 49 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG (EGT L 271, 2002, s. 16).

( 50 ) Även om artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen inte uttryckligen anger att konsumenten ska vara en fysisk person, framgår det av kraven i denna bestämmelse att den endast avser den slutgiltige, enskilde konsumenten som inte bedriver affärs- eller yrkesverksamhet (dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna, C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 32). Se, för ett liknande resonemang, Magnus och Mankowski (citerade ovan i fotnot 8), s. 470 och 471.

( 51 ) Se Haentjens, M., och de Gioia-Carabellese, P., European Banking and Financial Law, Routledge, 2015 (s. 67).

( 52 ) Min kursivering.

( 53 ) Se, i detta hänseende, Gollier, J.-M., och Standaert, C., ”La Catégorisation des investisseurs sous MiFID II”, i De Meuleneere, I., Colaert, V., Kupers, W., och Pijcke, A.S. (red.), MiFID II & MIFIR: Capital Selecta - Scope, Investor Protection, Market Regulation and Enforcement, Intersentia and Anthemis, 2018, s. 59 (s. 75).

( 54 ) Se skäl 31 i direktiv 2004/39, skäl 3 i direktiv 2014/65, och dom av den 12 november 2014, Altmann m.fl. (C‑140/13, EU:C:2014:2362, punkt 26), och dom av den 14 juni 2017, Khorassani (C‑678/15, EU:C:2017:451, punkt 41). Se även Gollier och Standaert (citerade ovan i fotnot 53), s. 93.

( 55 ) Min kursivering.