FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 28 juni 20071( )

Mål C‑456/05

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Förbundsrepubliken Tyskland

”Fördragsbrott – Artikel 43 EG – Övergångsbestämmelser om tillstånd att bedriva verksamhet för psykoterapeuter som är anslutna till sjukförsäkringskassan – Upptagande till sakprövning – Skydd för förvärvade rättigheter – Verksamhet som bedrivs på en given plats och under en given period inom ramen för det obligatoriska nationella sjukförsäkringssystemet – Proportionalitet”





I – Inledning

1. Genom denna talan, som väcktes den 23 december 2005, har Europeiska gemenskapernas kommission begärt att domstolen skall förklara att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG, genom att tillämpa övergångsbestämmelser eller principer om förvärvade rättigheter, som gör det möjligt för psykoterapeuter att komma i åtnjutande av tillstånd eller godkännande som utfärdas oberoende av gällande regler om anslutning till sjukförsäkringskassan, enbart på psykoterapeuter som bedrivit sin verksamhet inom ramen för de obligatoriska tyska sjukförsäkringskassorna, och genom att inte beakta jämförbar eller likartad yrkesverksamhet som psykoterapeuter har utövat i andra medlemsstater.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

2. Enligt artikel 43 första stycket EG är inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudna.

3. Det preciseras bland annat i andra stycket att etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare.

B – Den tyska lagstiftningen

4. I lagen av den 16 juni 1998 om yrkena psykologiskt inriktad psykoterapeut och barn- och ungdomspsykoterapeut och om ändring av femte delen av sociallagen och andra lagar (Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze),( ) integrerade Förbundsrepubliken Tyskland bland annat dessa yrken i det obligatoriska sjukförsäkringssystemet, och deras anslutning till detta system blev från och med den 1 januari 1999 föremål för kvotering utifrån de verkliga vårdbehoven.

5. I övergångsbestämmelserna i 95 § tionde och elfte styckena i femte delen av sociallagen (nedan kallad SGB V), i dess lydelse enligt den ovannämnda lagen av den 16 juni 1998, föreskrivs ett undantag från tillämpningen av kvotering utifrån de verkliga vårdbehoven.

6. Följande precisering finns i 95 § tionde stycket SGB V:

”Följande psykoterapeuter har rätt att ge vård som omfattas av sjukförsäkringssystemet:

1. psykoterapeuter som till och med den 31 december 1998 har uppfyllt villkoren för erhållande av godkännande i överensstämmelse med 12 § i lagen [av den 16 juni 1998], är kvalificerade i enlighet med 95c § andra stycket tredje punkten SGB V och har ansökt om tillstånd,

2. psykoterapeuter som har inkommit med sitt godkännandebevis före den 31 mars 1999,

3. psykoterapeuter som under perioden den 25 juni 1994–24 juni 1997 har deltagit i psykoterapeutisk öppen vård av patienter som var anslutna till de obligatoriska sjukförsäkringskassorna.

Tillståndskollegiet skall yttra sig över tillståndsansökningarna före den 30 april 1999.”

7. Innehållet i 95 § elfte stycket SGB V är i fråga om tillämpningen av övergångsbestämmelserna i huvudsak identiskt med innehållet i 95 § tionde stycket.

8. Dessa övergångsbestämmelser trädde i kraft den 17 juni 1998.

9. I en dom av den 8 november 2000 tolkade Bundessozialgericht 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V. Det framgår av den domen att undantag kan medges, med hänsyn till syftet med lagen av den 16 juni 1998, från principen om tillstånd utifrån de verkliga vårdbehoven, i undantagsfall då denna förmån är motiverad men enbart när den berörde psykoterapeuten har öppnat en mottagning i eget namn och i stor utsträckning själv bedrivit verksamhet vid den. Bundessozialgericht fann således dels att det måste finnas ett samband mellan den plats där mottagningen var belägen under perioden den 25 juni 1994–24 juni 1997, vilken anges i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V, och fullföljandet av verksamheten vid mottagningen i egenskap av godkänd psykoterapeut från och med den 1 januari 1999, dels att deltagande i den psykoterapeutiska behandling som avses i ovannämnda bestämmelser allmänt betraktas som skyddsvärd och därmed undantas från kvotering när 250 behandlingstimmar har fullgjorts oavbrutet i 6–12 månader under den period som har fastställts i dessa bestämmelser.

III – Det administrativa förfarandet

10. Under år 1999 mottog kommissionen flera klagomål, från österrikiska och italienska psykoterapeuter som etablerat sig i Tyskland före den 1 januari 1999, angående de tyska behöriga myndigheternas vägran att bevilja dem tillstånd, oberoende av de verkliga vårdbehoven, med motiveringen att sökandena inte hade eller inte i tillräckligt hög grad hade deltagit i psykoterapeutisk behandling av patienter som omfattades av den obligatoriska sjukförsäkringskassan under perioden den 25 juni 1994–24 juni 1997 (nedan kallad referensperioden), vilken anges i 95 § tionde stycket tredje punkten SGB V.

11. Genom skrivelse av den 10 november 1999 delgav kommissionen den tyska regeringen sina tvivel på att övergångsbestämmelserna i SGB V var förenliga med artikel 43 EG.

12. Den tyska regeringen svarade i skrivelse av den 11 januari 2000 att ett samtidigt beaktande av den verksamhet som bekostas av den obligatoriska sjukförsäkringen och av yrkesverksamhet som utövats tidigare på andra platser inom Europeiska gemenskapen står i strid med skyddet för förvärvade rättigheter i den mening som avses i övergångsbestämmelserna i SGB V.

13. Genom skrivelse av den 30 oktober 2000 riktade kommissionen en formell underrättelse till Förbundsrepubliken Tyskland, i vilken den påpekade att de tyska myndigheterna, med hänsyn till domstolens rättspraxis, enligt artikel 43 EG var skyldiga att kontrollera om den yrkesverksamhet som klagandena hade utövat i sin ursprungsmedlemsstat till sin karaktär var jämförbar med eller likartad den som anges i övergångsbestämmelserna i SGB V och hade pågått tillräckligt länge för att betecknas som skyddsvärd i den mening som avses i nämnda bestämmelser.

14. Efter att ha studerat Förbundsrepubliken Tysklands svar på den formella underrättelsen, avgav kommissionen genom skrivelse av den 21 december 2001 ett motiverat yttrande i enlighet med artikel 226 EG.

15. Den tyska regeringen upprepade den 20 mars 2002 sina ursprungliga anmärkningar och ansåg att bestämmelserna i den ifrågasatta lagstiftningen inte stred mot artikel 43 EG samt fann det därför inte nödvändigt att ändra dem. Den tyska regeringen åberopade även den ovannämnda domen i vilken Bundessozialgericht betonade det ändamål att skydda förvärvade rättigheter som eftersträvas med de ifrågasatta övergångsbestämmelserna i SGB V.

16. Eftersom kommissionen ansåg att Förbundsrepubliken Tyskland inte hade vidtagit nödvändiga åtgärder för att efterkomma det motiverade yttrandet inom den angivna fristen på två månader, beslutade den att väcka denna talan.

IV – Parternas yrkanden

17. Kommissionen har yrkat att domstolen skall

– förklara att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att tillämpa övergångsbestämmelser eller principer om förvärvade rättigheter som gör det möjligt för psykoterapeuter att komma i åtnjutande av tillstånd eller godkännande som utfärdas oberoende av gällande regler om anslutning till sjukförsäkringskassan, enbart på psykoterapeuter som bedrivit sin verksamhet inom ramen för de obligatoriska tyska sjukförsäkringskassorna och genom att inte beakta jämförbar eller likartad yrkesverksamhet som psykoterapeuter har utövat i andra medlemsstater, och

– förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna.

18. Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att talan skall avvisas eller, i vart fall, ogillas.

V – Fördragsbrottet

A – Huruvida talan kan tas upp till sakprövning

1. Parternas argument

19. Förbundsrepubliken Tyskland har i sitt försvar åberopat fyra skäl till att talan inte kan tas upp till sakprövning. För det första avser talan inte ett aktuellt åsidosättande av EG‑fördraget, eftersom det sedan nära sju år tillbaka inte längre kan fattas några beslut om tillstånd att starta verksamhet på grundval av övergångsbestämmelserna i SGB V. För det andra kan inte kommissionen, i egenskap av fördragets väktare i det förfarande som avses i artikel 226 EG, enbart hävda de enskildas intressen gentemot en medlemsstat. Kommissionen har nämligen inte något berättigat intresse av att få saken prövad i detta mål. För det tredje är, även om det skulle medges att bestämmelser i fördraget har åsidosatts, det påtalade fördragsbrottet så marginellt att det inte motiverar att ett sådant förfarande som föreskrivs i artikel 226 EG inleds. Slutligen har kommissionen i sin ansökan utvidgat tvisteföremålet i förhållande till hur detta angavs under det administrativa förfarandet såtillvida att institutionen nu anser att det skett en inskränkning av de tyska psykoterapeuters etableringsfrihet som flyttade till andra medlemsstater under den referensperiod som anges i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V.

20. Kommissionen har förkastat alla dessa påståenden och hävdat att talan mycket väl kan tas upp till sakprövning. Den har preciserat att övergångsbestämmelserna i 95 § tionde stycket SGB V fortsätter att ge upphov till rättsverkningar såsom framgår av fallen med de båda klagande som omnämnts under det administrativa förfarandet och i ansökan. Dessa klaganden överklagade nämligen parallellt vid tyska domstolar en vägran att bevilja dem förmånen att omfattas av nämnda bestämmelser. Dessa rättsliga instanser beslutade informellt att uppskjuta prövningen i sak i avvaktan på utgången av talan om fördragsbrott i förevarande mål.

2. Bedömning

21. Medan det är tydligt att de tre sista invändningarna om rättegångshinder som framställts av Förbundsrepubliken Tyskland bör ogillas, är den första enligt min mening mer problematisk och kan till och med föranleda domstolen att avvisa talan i enlighet med vad jag kommer att föreslå i mina resonemang i punkterna 29–60 i detta förslag till avgörande.

22. Vad gäller de invändningar om rättegångshinder som bör ogillas, anser jag först och främst att den tyska regeringen inte med fog kan påstå att kommissionen saknar ett berättigat intresse av att få saken prövad i detta mål med motiveringen att fördragsbrottsförfarandet syftar till att försvara de under det administrativa förfarandet och i kommissionens ansökan omnämnda båda psykoterapeuternas intressen.

23. Det framgår nämligen av rättspraxis att kommissionen vid utövandet av de befogenheter som den har tilldelats enligt artikel 226 EG inte behöver visa att den har ett berättigat intresse av att få saken prövad. Kommissionen skall nämligen i gemenskapens allmänna intresse på eget initiativ övervaka medlemsstaternas tillämpning av gemenskapsrätten samt försöka få eventuella åsidosättanden av skyldigheter som kan härledas ur gemenskapsrätten fastställda och få dem att upphöra.( ) Det är dessutom uteslutande kommissionen som skall bedöma om det är lämpligt att vidta åtgärder mot en medlemsstat och när den skall inleda ett fördragsbrottsförfarande mot medlemsstaten.( )

24. I förevarande mål tyder den allmänt hållna ansökan med exakt samma ordalydelse som det motiverade yttrandet på att talan om fördragsbrott inte med nödvändighet är begränsad till den situation som de båda klagandena befann sig i och som omnämndes under det administrativa förfarandet och i ansökan.

25. Det tycks mig i vart fall som den omständigheten inte i sig är klandervärd att det allmänna intresset av att få en påstådd överträdelse av gemenskapsrätten att upphöra, vilket det ankommer på kommissionen att bedöma, eventuellt kan bidra till att tillgodose att privatpersoner, även indirekt, får sin särskilda situation reglerad genom gemenskapsrätten.

26. Vidare kan den tyska regeringen inte vinna någon framgång med sitt argument att tvisteföremålet, såsom det definierats under det administrativa förfarandet, har utvidgats, såtillvida att det numera i ansökan påstås att tillämpningen av 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V även påverkar etableringsfriheten för de tyska psykoterapeuter som under den i nämnda bestämmelser angivna referensperioden flyttade till andra medlemsstater.

27. Genom denna argumentering bortses det nämligen från tvisteföremålet, som endast avser ett konstaterande av att artikel 43 EG har åsidosatts på grund av att det finns ett förbud, som följer av övergångsbestämmelserna i SGB V, mot att beakta yrkesverksamhet som en psykoterapeut bedriver inom ramen för det obligatoriska sjukförsäkringssystemet i en annan medlemsstat än Förbundsrepubliken Tyskland för att kunna fortsätta sin verksamhet på en plats som han valt i denna medlemsstat, oberoende av de verkliga vårdbehoven. Med hänsyn till ett sådant syfte, vars allmänna karaktär angavs i det motiverade yttrandet och återgavs på ett identiskt sätt i slutsatserna i ansökan, saknar det betydelse om ovannämnda yrkesverksamhet har kunnat utövas i andra medlemsstater av tyska medborgare eller av medborgare i andra medlemsstater. Denna omständighet ingår nämligen som en naturlig del av tvisteföremålet vilket inte avser en direkt diskriminering baserad på psykoterapeuternas nationalitet utan rör en påstådd inskränkning av etableringsfriheten på grundval av den plats där psykoterapeuternas verksamhet bedrevs under referensperioden i övergångsbestämmelserna i SGB V. Följaktligen har det inte visats att tvisteföremålet har utvidgats genom talan i förhållande till hur detta angavs under det administrativa förfarandet så att nämnda talan inte kan tas upp till sakprövning av detta skäl.

28. När det slutligen gäller påståendet att det kritiserade fördragsbrottet är marginellt, utgör detta i högre grad ett spörsmål om själva bedömningen av sakfrågan än om huruvida talan kan tas upp till sakprövning. Det är i vart fall tillräckligt att erinra om att inte ens en snäv eller obetydlig begränsning av etableringsfriheten är tillåten enligt artikel 43 EG.( )

29. Den första av den tyska regeringens invändningar om rättegångshinder som baseras på att det inte föreligger något aktuellt åsidosättande av fördraget är däremot inte helt grundlös.

30. Såsom redan har anförts har den tyska regeringen hävdat att eftersom tillståndsansökningarna med stöd av övergångsbestämmelserna i SGB V skulle inges senast den 31 december 1998 och tillståndskollegierna skulle bevilja tillstånd senast den 30 april 1999 är det inte längre möjligt att få det påstådda fördragsbrottet att upphöra. Till dessa omständigheter kan det faktum läggas att kommissionen lät mer än fyra år gå efter det att den tyska regeringen hade besvarat det motiverade yttrandet innan den väckte denna talan. Kommissionens förhalande förklarar att det finns mål som fortfarande är anhängiga vid de nationella domstolarna.

31. Kommissionen har genmält att övergångsbestämmelserna i 95 § tionde stycket SGB V fortfarande ger upphov till rättsverkningar i de situationer som det redogörs för i ansökan och att de måste tillämpas av tyska domstolar i pågående mål.

32. Kommissionen förefaller således hävda att det påstådda fördragsbrottet fortfarande är aktuellt och att talan därför kan tas upp till sakprövning, eftersom övergångsbestämmelserna i 95 § tionde stycket SGB V fortfarande ger upphov till rättsverkningar som konkretiseras av att det finns mål som pågår vid de nationella domstolarna i vilka talan har anhängiggjorts av de psykoterapeuter som finns omnämnda i handlingarna i det administrativa förfarandet och i ansökan. Dessa tvister rör tillämpningen av nämnda bestämmelser till och med även efter utgången av den frist på två månader som angetts i kommissionens motiverade yttrande av den 21 december 2001.

33. Det bör inledningsvis noteras att kommissionen på intet sätt har bestritt den av Förbundsrepubliken Tyskland framställda invändningen om rättegångshinder såvitt den avser 95 § elfte stycket SGB V. Förklaringen till att kommissionen godtog invändningen verkar vara att psykoterapeuternas respektive situation, såsom den skildrats under det administrativa förfarandet och i ansökan, visar sig uteslutande omfattas av tillämpningsområdet för 95 § tionde stycket SGB V.( ) Jag anser i vart fall med hänsyn till den ståndpunkt kommissionen intog i sin replik att Förbundsrepubliken Tysklands invändning om rättegångshinder bör bifallas såvitt avser 95 § elfte stycket SGB V.

34. Därefter återstår problemet med de fortsatta rättsverkningarna av det kritiserade fördragsbrottet såvitt avser 95 § tionde stycket SGB V.

35. Såsom jag redan har påpekat består kommissionens uppdrag enligt artikel 226 EG särskilt i att få eventuella åsidosättanden av skyldigheter som kan härledas ur gemenskapsrätten fastställda och få dem attupphöra.( )

36. Det är också meningsfullt att erinra om att kommissionen enligt artikel 226 EG och rättspraxis kan väcka talan om fördragsbrott vid domstolen enbart när medlemsstaten i fråga inte har följt det motiverade yttrandet inom den frist som kommissionen angett för detta ändamål.( ) Vidare skall förekomsten av ett fördragsbrott bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet.( )

37. I mitt förslag till avgörande som föredrogs den 15 februari 2007 i målet kommissionen mot Grekland, vilket för närvarande är anhängigt vid domstolens andra avdelning, har jag redan rent allmänt hävdat att artikel 226 EG innebär att kommissionen inte kan väcka talan om fördragsbrott, vid äventyr av avvisning, i syfte att få en överträdelse av gemenskapsrätten fastställd som upphört före utgången av den frist som angetts i det motiverade yttrandet.( ) Eftersom syftet med förfarandet enligt artikel 226 EG är att få överträdelsen av gemenskapsrätten att upphöra finns det i princip ingen anledning att anse att en talan om fördragsbrott fortfarande är meningsfull när överträdelsen har upphört före utgången av den i det motiverade yttrandet angivna fristen.( )

38. Denna lösning är naturligtvis riktig när den påstådda överträdelsen av gemenskapsrätten har upphört till följd av att den berörda medlemsstaten har ingripit på ett sätt som överensstämmer med det motiverade yttrandet.

39. Således avvisade domstolen en talan om fördragsbrott mot den berörda medlemsstaten för att den antagit flera lagar som, efter att ha granskats av domstolen genom frågor till parterna, visade sig ha upphävts före utgången av den frist som angetts i det av kommissionen avgivna motiverade yttrandet.( ) Så är emellertid inte fallet i förevarande mål, eftersom bestämmelserna i 95 § tionde stycket SGB V inte har blivit formellt upphävda och Förbundsrepubliken Tyskland inte har ingripit i syfte att följa det motiverade yttrandet före utgången av den i nämnda yttrande angivna fristen.

40. Det är inte desto mindre så, vilket jag också uppmärksammade i mitt ovan i punkt 37 nämnda förslag till avgörande, att det inte finns något som talar mot att talan avvisas när överträdelsens rättsverkningar har upphört före den i det motiverade yttrandet angivna dagen, även om detta inte i egentlig mening är resultatet av att den berörda medlemsstaten har ingripit på det sätt som kommissionen har begärt.( )

41. I en dom av den 27 oktober 2005 avvisade således domstolen på eget initiativ en talan om fördragsbrott genom vilken kommissionen anklagade Republiken Italien för att ha beviljat upphandling av varor och tjänster, genom förhandlat förfarande i ett beslut av premiärministern om brådskande åtgärder för bekämpning av skogsbränder från luften, i strid med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och artiklarna 43 EG och 49 EG.( )

42. Domstolen preciserade i sin dom att nämnda beslut, som inte längre var i kraft när de brådskande åtgärderna upphörde att gälla, hade uttömt sina rättsverkningar före utgången av den frist som angetts i kommissionens motiverade yttrande och till och med innan kommissionen avsände den formella underrättelsen.( ) I det sammanhanget framhöll också domstolen att avsikten med talan om fördragsbrott inte var att få till stånd en prövning av rättsakter och åtgärder som antagits med stöd av nämnda beslut, det vill säga rättsakter som antagits och åtgärder som vidtagits i syfte att genomföra offentliga upphandlingar med tillämpning av bestämmelserna i beslutet, även om dessa uttryckligen hade omnämnts i det motiverade yttrandet.( )

43. Denna dom har enligt min mening en viss relevans för den fråga som är aktuell i förevarande mål.

44. Med tanke på att det ifrågasatta beslutet hade uttömt alla rättsverkningar när de brådskande åtgärderna upphörde att gälla och sina egna rättsverkningar före utgången av fristen i det motiverade yttrandet, förefaller domstolen ha bedömt att rättsakter som antagits och åtgärder som vidtagits på grundval av det ifrågasatta beslutet (exempelvis köpeavtal)( ) inte utgjorde rättsverkningar av nämnda beslut som kunde få det påstådda fördragsbrottet att fortsätta, oberoende av om de inbegreps i själva tvisteföremålet. Det är för övrigt på detta sätt som jag anser att de upprepade anvisningarna i domen bör förstås, enligt vilka det påtalade fördragsbrottet inte avsåg rättsakter antagna på grundval av bestämmelserna i det ifrågasatta beslutet. Även om en tolkning e contrario ofta är vansklig, förefaller det kunna härledas ur motiveringen till domen att talan i enlighet med det av kommissionen avgivna motiverade yttrandet skulle ha kunnat tas upp till sakprövning om det fördragsbrott som påtalats vid domstolen hade inbegripit nämnda rättsakter och åtgärder.

45. Det är angeläget att i förevarande mål erinra om att endast de psykoterapeuter som åtminstone ingett sin tillståndsansökan senast den 31 december 1998 och som under referensperioden deltagit i den öppna psykoterapeutiska vården, för personer som var anslutna till de obligatoriska sjukförsäkringskassorna, kunde komma i åtnjutande av övergångsbestämmelserna i 95 § tionde stycket SGB V. Det är också viktigt att erinra om att kvotsystemet trädde i kraft den 1 januari 1999 och att tillståndskollegierna skulle uttala sig om tillståndsansökningarna före den 30 april 1999.

46. Övergångsbestämmelserna upphörde således att gälla från och med ikraftträdandet av det (slutgiltiga) kvotsystemet, nämligen den 1 januari 1999. Deras rättsverkningar varade emellertid nämligen ända till den 30 april 1999, det vill säga den sista dagen för tillståndskollegiernas avgörande av ansökningarna om tillstånd att utöva psykoterapeutyrket på en given plats, oberoende av de verkliga vårdbehoven, som skulle inges senast den 31 december 1998. Sedan den 1 maj 1999, ett datum som låg tre år före den angivna fristen i det motiverade yttrande som kommissionen avgav den 21 december 2001, kan inte någon tillståndsansökan beviljas på grundval av övergångsbestämmelserna i SGB V. Med undantag av dem mot vilka talan väckts har alla beslut om tillstånd som tillståndskollegierna fattat blivit slutgiltiga. Kommissionen verkar för övrigt medge detta när den gör gällande att kretsen av berörda inte kan vidgas, eftersom övergångsbestämmelserna i SGB V endast rör en klart begränsad period i det förflutna( ) och det påtalade fördragsbrottet fortfarande är aktuellt enbart beroende på de mål som är anhängiga vid de nationella domstolarna i vilka talan har väckts av två psykoterapeuter vars fall har omnämnts i kommissionens ansökan.

47. Är denna sistnämnda omständighet tillräcklig för att det skall kunna anses att övergångsbestämmelserna i 95 § tionde stycket SGB V inte har uttömt sina rättsverkningar i likhet med vad kommissionen har påstått?

48. Det är enligt min mening felaktigt att, i syfte att tillåta att talan om fördragsbrott tas upp till sakprövning, likställa förekomsten av anhängiga mål om tillämpningen av övergångsbestämmelserna i 95 § tionde stycket SGB V med de rättsverkningar som det har påståtts att nämnda bestämmelser fortsatte att ge upphov till vid utgången av fristen i det motiverade yttrandet.

49. Om domstolen, i likhet med i domen av den 27 oktober 2005 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, inte anser att ett avtal som baseras på en rättsakt, i detta fall ett beslut, och som har upphört att gälla före utgången av den i det motiverade yttrandet angivna fristen i sig utgör en rättsverkan av denna rättsakt, som kan åstadkomma att det påtalade fördragsbrottet fortfarande är aktuellt (oberoende av huruvida det är inbegripet i tvisteföremålet), borde detta i än högre grad gälla rättsverkningar i form av de två mål som är anhängiga vid de nationella domstolarna och som omnämns i ansökan. Dessa rättsverkningar har ett mycket mer indirekt samband med övergångsbestämmelserna i § 95 tionde stycket SGB V än det som kunde finnas mellan det ifrågasatta beslutet och de rättsakter som antogs på grundval av nämnda beslut som var upphovet till domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien.

50. Det bör dessutom preciseras att föremålet för det påtalade fördragsbrottet i förevarande mål inte inbegriper de påstådda rättsverkningarna av fördragsbrottet, vilka utgörs av de mål som är anhängiga vid de nationella domstolarna, utan endast avser övergångsbestämmelserna i SGB V.

51. Härtill kommer att kommissionens uppfattning, om den vann framgång, skulle utmynna i att talan togs upp till sakprövning medan svarandemedlemsstaten inte längre kunde få fördragsbrottet att upphöra genom att i syfte att följa det motiverade yttrandet anta tvingande interna bestämmelser med samma rättsliga dignitet som de bestämmelser som kommissionen anser strider mot gemenskapsrätten,( ) eftersom den presumerade överträdelsens upphörande med nödvändighet skulle villkoras av alla beslut från de nationella domstolar vilka är föranledda att pröva en talan som är anhängig den dag som har angetts i det motiverade yttrandet, i enlighet med kommissionens ansökan till domstolen.

52. Kommissionens synsätt betyder mer allmänt att den skyldighet som åligger svarandemedlemsstaten inte består i att åtgärda fördragsbrottet, eftersom det har blivit omöjligt eller i vart fall meningslöst i syfte att följa det motiverade yttrandet, utan att få de rättsverkningar att upphöra som det presumerade fördragsbrottet har orsakat. Enligt detta synsätt skulle kommissionen enligt min mening tillåtas att överskrida den behörighet som den tillerkänns genom artikel 226 EG.

53. Naturligtvis rör det sig inte på något sätt om att förneka varje möjlighet för kommissionen att väcka talan om fördragsbrott mot en medlemsstat som har gjort sig skyldig till en bestämd överträdelse av gemenskapsrätten.

54. Ett sådant fall uppkommer om kommissionen, trots att det bestämda fördragsbrottet och dess rättsverkningar hade upphört innan den i det motiverade yttrandet angivna fristen gick ut, faktiskt inte hade haft tid att avsluta det administrativa förfarandet innan fördragsbrottet och dess rättsverkningar hade upphört.( ) Om talan i denna situation inte ansågs kunna tas upp till sakprövning skulle det innebära att den omständigheten att fördragsbrottet hade ”konsumerats” skulle belönas, medan kommissionen inte kunde agera innan det upphörde och således förhindra att fördragsbrottet gav upphov till rättsverkningar.( ) Det skulle inte heller ha kunnat konstateras att talan inte kan tas upp till sakprövning om kommissionen i överensstämmelse med domstolens rättspraxis hade agerat i tid mot den presumerade överträdelsen.( )

55. Jag anser inte att så är fallet i förevarande mål.

56. Kommissionen förfogade nämligen över mer än tio månader från antagandet av övergångsbestämmelserna i § 95 tionde stycket SGB V till den sista dagen av fristen i denna regel, nämligen den 30 april 1999, för att inleda och slutföra det administrativa förfarandet. Kommissionen inledde dock inte detta förrän genom översändandet av den formella underrättelsen den 30 oktober 2000.

57. Kommissionen har vidare inte nämnt någon omständighet som har kunnat hindra den från att inom ovannämnda frist genomföra eller åtminstone inleda det administrativa förfarandet.

58. Kommissionen har i synnerhet inte hävdat att den, på grund av att bestämmelserna i 95 § tionde stycket SGB V eventuellt skulle vara tvetydiga, inte vid tidpunkten för antagandet av nämnda bestämmelser kunde vara säker på att psykoterapeutisk vård som ingår i det obligatoriska sjukförsäkringssystemet i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland var utesluten från att omfattas av bestämmelserna, att den övertygades om detta först vid den tidpunkt då tillståndskollegierna föranleddes att tillämpa och tolka 95 § tionde stycket SGB V på ett sådant sätt, och att det följaktligen inte kunde slås fast att fördragsbrottet hade begåtts förrän under perioden den 1 januari 1999–30 april 1999, då tillståndskollegierna skulle uttala sig om tillståndsansökningarna, vilket kunde visa sig vara en alltför kort period för att avsluta det administrativa förfarandet. För övrigt noterar jag att kommissionen inte hyser minsta tvivel om hur 95 § tionde stycket tredje punkten SGB V skall tolkas, oberoende av hur denna bestämmelse har tillämpats, i det att den enbart gäller öppen psykoterapeutisk vård som bekostas av det lagstadgade nationella sjukförsäkringssystemet.

59. Kommissionen har inte heller gjort gällande att det påstådda fördragsbrottet var så komplicerat att en frist på litet mer än tio månader räknat från antagandet av 95 § tionde stycket tredje punkten SGB V var otillräcklig för att inleda och slutföra det administrativa förfarandet innan nämnda bestämmelse fick de rättsverkningar som institutionen tillskriver den.

60. Jag anser således att kommissionen kunde agera i tid för att genom de förfaranden som står till dess förfogande undvika att det påtalade fördragsbrottet fick de verkningar som kommissionen har tillskrivit det.

61. Under dessa förhållanden föreslår jag att domstolen förklarar att denna talan om fördragsbrott inte kan tas upp till sakprövning.

62. Även om domstolen ansluter sig till detta förslag finner jag det meningsfullt att precisera att en sådan lösning inte på något sätt skulle föranleda de nationella domstolarna vid vilka ovannämnda mål är anhängiga att, i avsaknad av en formell begäran om förhandsavgörande i enlighet med artikel 234 EG, dra några som helst slutsatser om det välgrundade i den tes som av de berörda psykoterapeuterna försvarats vid dessa domstolar och enligt vilken övergångsbestämmelserna i SGB V är oförenliga med gemenskapsrätten.

63. Om domstolen däremot inte ansluter sig till förslaget att förklara att denna talan inte kan tas upp till sakprövning, ankommer det på den att uttala sig om huruvida påståendet om att det begåtts ett fördragsbrott är välgrundat.

64. Det är således enbart i andra hand som jag i följande resonemang skall studera sakfrågorna i detta mål.

B – Saken

1. Parternas argument

65. Kommissionen anser att övergångsbestämmelserna i SGB V utgör en inskränkning av etableringsfriheten och indirekt är diskriminerande, eftersom de psykoterapeuter som under den i de ifrågasatta övergångsbestämmelserna angivna referensperioden har utövat sitt yrke på ett sådant sätt att det huvudsakligen bekostats av obligatoriska sjukförsäkringskassor i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland är uteslutna från att dra nytta av bestämmelserna. Kommissionen har erinrat om den situation, omnämnd under det administrativa, förfarandet, som de båda klagandena befann sig i, vilka varit etablerade i Tyskland under referensperioden i 95 § tionde stycket tredje punkten SGB V, på en plats som innebar att de, från och med den 1 januari 1999, enligt det slutgiltiga kvotsystemet utifrån de verkliga vårdbehoven som införts genom lagen av den 16 juni 1998, inte har kunnat komma i åtnjutande av den anslutning till sjukförsäkringssystemet som föreskrivs i nämnda bestämmelse. Motiveringen härtill var att de inte hade fullgjort ett tillräckligt antal timmar med psykoterapeutisk behandling under en sammanhängande period av minst sex månader inom ramen för det obligatoriska tyska sjukförsäkringssystemet. Kommissionen har understrukit att även om dessa psykoterapeuter rent teoretiskt skulle kunna fortsätta att utöva sin yrkesverksamhet på det valda driftstället den dag de flyttar till Tyskland, har de emellertid inte rätt att ge vård som omfattas av sjukförsäkringssystemet, och de fråntas således den enda tänkbara möjligheten att driva sin mottagning på den etableringsort som de ursprungligen valt.

66. Kommissionen har tillagt att den diskriminerande karaktären är desto mer flagrant som en tysk psykoterapeut för att kunna dra nytta av nämnda övergångsbestämmelser i SGB V i praktiken inte alltid är tvungen att redan ha arbetat i den region där han vill bosätta sig. Med andra ord, så snart han under referensperioden i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V har gett vård bekostad av det tyska obligatoriska sjukförsäkringssystemet och fullgjort det erfordrade antalet timmar med behandling får han åberopa dem när han ansöker om anslutning till sjukförsäkringssystemet, även om han etablerar sig i en annan region. Sådan hade åtminstone de behöriga tyska myndigheternas praxis varit ända till dess att Bundessozialgericht avkunnade nämnda dom.

67. Kommissionen har gjort gällande att övergångsbestämmelserna i SGB V också kan avhålla en tysk psykoterapeut från att lämna denna medlemsstat för att komma i åtnjutande av etableringsfriheten under den period som anges i 95 § tionde stycket tredje punkten och i 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V.

68. Kommissionen har medgett att skyddet för förvärvade rättigheter inom ramen för den allmänna omorganisationen av psykoterapeutyrket i Tyskland för psykoterapeuter som bedrivit verksamhet på en given plats i denna medlemsstat kan vara grundat på tvingande hänsyn till allmänintresset.

69. Kommissionen har också medgett att övergångsbestämmelserna är lämpliga för att förverkliga de eftersträvade syftena, nämligen dels att göra det möjligt för de psykoterapeuter som redan är etablerade sedan flera år i en geografisk sektor, som från och med den 1 januari 1999 är föremål för kvotering på grund av ett utbudsöverskott av vård, att fortsätta bedriva verksamhet som psykoterapeut, dels att säkerställa att endast ett begränsat antal psykoterapeuter drar nytta av övergångsbestämmelserna i SGB V för att inte riskera det huvudsakliga syftet med lagen av den 16 juni 1998, vilket är att förebygga överkapacitet och garantera ett enhetligt utbud av psykoterapeutisk vård som omfattas av sjukförsäkringssystemet på hela det nationella territoriet.

70. Kommissionen anser likväl inte att det är nödvändigt att begränsa förmånen att omfattas av övergångsbestämmelserna i SGB V till sökande som tidigare har bedrivit verksamhet i Tyskland under referensperioden i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V för att de eftersträvade syftena skall kunna uppnås.

71. Det följer enligt kommissionen av domen i målet Vlassopoulou( ) och efterföljande domar att de timmar som psykoterapeuter med ursprung i andra medlemsstater har arbetat inom ramen för sina medlemsstaters obligatoriska sjukförsäkringssystem bör beaktas vid prövningen av huruvida dessa psykoterapeuter kan omfattas av övergångsbestämmelserna i SGB V. När det i en nationell lagstiftning för tillträde till en yrkesverksamhet eller för beviljande av en förmån krävs att det företes bevis på viss yrkeserfarenhet kan medlemsstaterna således inte inom ramen för artikel 43 EG systematiskt ignorera yrkeserfarenhet som förvärvats i andra medlemsstater. Detta resultat överensstämmer också med domstolens rättspraxis i fråga om tolkningen av artikel 39 EG.

72. Syftet med övergångsbestämmelserna i SGB V är inte heller i fara när jämförlig eller likvärdig yrkesverksamhet som har utövats av psykoterapeuter i andra medlemsstater erkänns som skyddsvärd tidigare verksamhet. Kommissionen anser i förevarande mål att det finns all anledning att presumera att ett begränsat antal psykoterapeuter som har gett vård inom ramen för det obligatoriska sjukförsäkringssystemet i andra medlemsstater under referensperioden i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V berörs av tillämpningen av nämnda bestämmelser. För övrigt har kommissionen angett att den tyska regeringen inte har företett något bevis som möjliggör slutsatsen att beaktandet av dessa psykoterapeuter skulle ha motverkat syftet att förebygga utbudsöverskottet inom vården.

73. Förbundsrepubliken Tyskland anser inte att övergångsbestämmelserna i SGB V är diskriminerande. Bestämmelserna är avsedda att skydda förvärvade rättigheter som är skyddsvärda, nämligen rättigheter som tillkommer psykoterapeuter som etablerat sig i en region i Tyskland där de har utövat sitt yrke sedan en tid och därvid varit anslutna till sjukförsäkringssystemet. Genom att anta övergångsbestämmelserna i SGB V har den tyska lagstiftaren varit angelägen om att det slutgiltiga system som införts genom lagen av den 16 juni 1998 inte innebär att dessa personer tvingas flytta och förlora sina kunder. Det följer av dessa rättigheters karaktär att de endast kan förvärvas på en given plats på det tyska territoriet.

74. Enligt Förbundsrepubliken Tysklands uppfattning tolkar kommissionen den ifrågasatta lagstiftningen felaktigt när den anser att tyska psykoterapeuter skulle kunna dra nytta av övergångsbestämmelserna i SGB V oavsett på vilken plats de önskar bedriva sin verksamhet, även om de inte tidigare varit etablerade där. En sådan tolkning strider för övrigt mot den som Bundessozialgericht gjorde i sin ovannämnda dom, vilken med rätta grundas på de syften som den nationella lagstiftaren eftersträvade när han begränsade förmånen att omfattas av övergångsbestämmelserna i SGB V till de psykoterapeuter som behandlat patienter under referensperioden i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V, på den plats där de ingav sin ansökan om anslutning till sjukförsäkringssystemet, oberoende av de verkliga vårdbehoven.

75. Även om den tyska regeringen har medgett att det är möjligt att vissa psykoterapeuter som var etablerade på det tyska territoriet kan ha beviljats tillstånd utan att det förelåg identitet mellan den plats där psykoterapeuten tidigare gav behandling och den plats där han önskade utöva sitt yrke från och med den 1 januari 1999 handlar det om fall där den ifrågasatta lagstiftningen inte har tillämpats på ett riktigt sätt. Sådana tillstånd som kan ha getts på ett rättsstridigt sätt kan således inte tjäna som grund för anklagelser om diskriminering av psykoterapeuter med ursprung i andra medlemsstater.

76. Om förmånen att omfattas av övergångsbestämmelserna i SGB V utsträcktes till att omfatta psykoterapeuter som utövat yrkesverksamhet som omfattats av sjukförsäkringssystemet i andra medlemsstater, skulle, enligt vad den tyska regeringen har anfört, följden bli att dessa personer favoriserades i förhållande till de psykoterapeuter som är etablerade i Tyskland. Den tyska regeringen anser att en psykoterapeut som sedan flera år varit verksam i Essen och ansluten till det tyska sjukförsäkringssystemet och som sedan flyttar till München, där han endast har arbetat under två månader under referensperioden i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V, inte kan fortsätta att dra nytta av dessa bestämmelser om kvoterna har överskridits där, medan en psykoterapeut som har varit verksam i en annan medlemsstat och omfattats av nämnda medlemsstats sjukförsäkringssystem och som sedan på samma villkor flyttar till München kan fortsätta att vara ansluten till sjukförsäkringssystemet i denna stad, även om kvoterna har överskridits där.

77. Förbundsrepubliken Tyskland har tillagt att domen i det ovannämnda målet Vlassopoulou inte är relevant. Detta mål rörde ömsesidigt erkännande av examensbevis och yrkeskvalifikationer samt tillgodoräknande av behörighetsgivande utbildning. I förevarande mål har emellertid psykoterapeuter med ursprung i andra medlemsstater inte alls nekats att utöva psykoterapeutyrket, oberoende av de verkliga vårdbehoven, med motiveringen att de skulle sakna tillräckliga yrkeskvalifikationer. Eftersom det väsentliga villkoret i den ifrågasatta lagen i syfte att avgränsa skyddsvärda förvärvade rättigheter är en psykoterapeuts anknytning till en given plats på det tyska territoriet, var det, tvärtemot vad kommissionen har gjort gällande, inte relevant att beakta yrkesverksamhet som utövats i utlandet under referensperioden i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V.

78. Den tyska regeringen har slutligen hävdat att med hänsyn till de syften som eftersträvas med den ifrågasatta lagen skulle den utvidgning av förmånen i övergångsbestämmelserna i SGB V till att omfatta fler psykoterapeuter som kommissionen begärt märkbart öka utbudet av vård på de områden av det tyska territoriet som är föremål för regional planering.

2. Bedömning

a) Inledande synpunkter

79. I enlighet med den mycket adekvata sammanfattning som generaladvokaten Stix-Hackl gjorde i sitt förslag till avgörande som föredrogs den 4 oktober 2001 i målet kommissionen mot Spanien,( ) låter medlemsstaterna med iakttagande av gemenskapsrätten i allmänhet egenföretagare bli föremål för diverse marknadsregleringar som reglerar dessa aktörers verksamhet och marknadsregleringar som ingriper på ett tidigare stadium genom att de styr tillträdet till marknaden enligt vissa kriterier. När det gäller marknadsregleringar som reglerar tillträdet kan man i sin tur skilja mellan kvalitativa begränsningar av tillträdet till marknaden, bland annat krav på aktörerna yrkesmässiga minimikvalifikationer och kvantitativa begränsningar av tillträdet till marknaden, exempelvis i form av koncessioner eller kvoteringsregler.

80. Det är i förevarande mål utrett att det klandrade fördragsbrottet inte gäller de kvalitativa krav för tillträde till marknaden som rör yrkesmässiga kvalifikationer för psykoterapeuter. Det är ett yrke som enligt vad kommissionen har framhållit i sin ansökan ingår i en generell ordning för ömsesidigt erkännande av yrkestitlar, vilken föreskrivs i rådets direktiv 89/48/EEG av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier,( ) och i rådets direktiv 92/51/EEG av den 18 juni 1992 om en andra generell ordning för erkännande av behörighetsgivande högre utbildning, en ordning som kompletterar den som föreskrivs i direktiv 89/48.( )

81. Kommissionen har inte heller direkt klandrat Förbundsrepubliken Tyskland för att den från och med den 1 januari 1999 införde kvantitativa restriktioner på sitt territorium i form av kvoter för tillträde till psykoterapeutyrket utifrån de verkliga vårdbehoven.

82. Däremot har kommissionen klandrat Förbundsrepubliken Tyskland för att ha uteslutit psykoterapeuter, som gett öppen vård, under referensperioden i nämnda övergångsbestämmelser i SGB V, som huvudsakligen bekostats av obligatoriska sjukförsäkringskassor i andra medlemsstater, från förmånen att omfattas av övergångsbestämmelserna i SGB V, vilka föregick ikraftträdandet av nämnda kvotsystem, genom att föreskriva ett begränsat undantag från detta system i syfte att bevara vissa psykoterapeuters förvärvade rättigheter.

83. I övergångsbestämmelserna i SGB V regleras således villkoren för de psykoterapeuters anslutning till sjukförsäkringssystemet, vilkas yrkesmässiga kvalifikationer erkänns i Tyskland, genom ett undantag från det kvotsystem som infördes från och med den 1 januari 1999 genom lagen av den 16 juni 1998. Dessa villkor har inte blivit föremål för harmonisering på gemenskapsnivå. Följaktligen är medlemsstaterna i princip behöriga att fastställa villkoren för att driva denna verksamhet. Likväl är de emellertid skyldiga att utöva denna behörighet med iakttagande av de grundläggande friheter som föreskrivs i fördraget,( ) däribland etableringsfriheten som föreskrivs i artikel 43 EG.

84. Det skall således undersökas huruvida övergångsbestämmelserna, såsom kommissionen har hävdat, innebär en inskränkning av etableringsfriheten som inte kan anses vara grundad på tvingande hänsyn till allmänintresset.

b) Huruvida det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten

85. Kommissionen har utan att motsägas av Förbundsrepubliken Tyskland dragit slutsatsen att de psykoterapeuter som kan dra nytta av undantaget i övergångsbestämmelserna endast är de som under referensperioden i 95 § tionde stycket tredje punkten och 95 § elfte stycket tredje punkten SGB V, det vill säga från den 25 juni 1994 till den 24 juni 1997, antingen har behandlat patienter i Tyskland inom ramen för det obligatoriska sjukförsäkringssystemet i denna medlemsstat eller har gett vård till patienter i andra medlemsstater i den mån denna vård har bekostats av det obligatoriska tyska sjukförsäkringssystemet i överensstämmelse med rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade lydelse.( )

86. Däremot är alla psykoterapeuter som har etablerat sig i Tyskland efter den 24 juni 1997 och före övergångsperiodens slut den 31 december 1998 uteslutna från att omfattas av förmånen, samt alla psykoterapeuter som har etablerat sig i Tyskland under referensperioden, men endast från och med januari månad 1997, så att de inte har kunnat fullgöra de 250 timmar som krävs under en sammanhängande period av 6–12 månader, eftersom referensperioden avslutades den 24 juni 1997, vilket per definition medförde att dessa psykoterapeuter inte längre hade möjlighet att fullgöra sex månader i följd enligt det tyska sjukförsäkringssystemet.

87. Enligt rättspraxis innebär artikel 43 EG ett förbud mot varje nationell bestämmelse som är ägnad att försätta medborgare i andra medlemsstater i en, i faktiskt eller rättsligt avseende, mindre gynnsam situation än den i vilken en medborgare i etableringsmedlemsstaten under samma omständigheter befinner sig.( ) Denna artikel betyder även att varje åtgärd som innebär att utövandet av etableringsfriheten förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiv anses utgöra en inskränkning av denna frihet och skall följaktligen upphävas.( )

88. I förevarande mål innebär inte övergångsreglerna, såsom kommissionen har medgett, något förbud för psykoterapeuter, som under referensperioden har gett vård som huvudsakligen bekostats av det obligatoriska sjukförsäkringssystemet i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland, att etablera sig eller fortsätta sin verksamhet i denna medlemsstat.

89. För att dessa yrkesutövare skall kunna fortsätta sin verksamhet på den plats som de har valt, om denna plats från och med den 1 januari 1999 omfattas av kvotsystemet utifrån de verkliga vårdbehoven, måste de däremot ha gett vård som bekostats av det obligatoriska tyska sjukförsäkringssystemet, på de villkor som föreskrivs i 95 § tionde och elfte styckena i SGB V.

90. Genom dessa bestämmelser kommer de psykoterapeuter som gett vård som bekostats av andra medlemsstaters sjukförsäkringskassor att befinna sig i en mindre gynnsam faktisk situation än de psykoterapeuter som gett samma typ av vård som bekostats av det obligatoriska tyska sjukförsäkringssystemet. Såsom illustreras av den situation som de i parternas skrivelser omnämnda klagandena befann sig i, kommer de förstnämnda i flertalet fall ha sitt ursprung i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland, medan de sistnämnda i allmänhet kommer att vara tyska medborgare.

91. I vart fall gör sådana regler att det blir mindre attraktivt att utöva etableringsfriheten. En psykoterapeut som har gett vård som huvudsakligen bekostats av andra medlemsstaters sjukförsäkringskassor under referensperioden kommer nämligen endast att kunna fortsätta sin verksamhet i Tyskland på den plats han valt, där det har konstaterats att det finns ett utbudsöverskott av vård och det har införts kvotering från och med den 1 januari 1999, om denna psykoterapeut ger vård som inte omfattas av sjukförsäkringssystemet, vilket gör att vården blir mer kostsam för patienterna.

92. Övergångsbestämmelserna i SGB V kan förvisso ha en likartad inverkan på den situation som tyska psykoterapeuter befinner sig i vilka inte, eller inte i tillräckligt hög grad, har gett vård som bekostats av de tyska sjukförsäkringskassorna under referensperioden. Det faktum att man inte har velat beakta vård given inom ramen för andra medlemsstaters sjukförsäkringssystem, vilket i huvudsak drabbar psykoterapeuter som är medborgare i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland, föranleder mig dock att dra slutsatsen att övergångsbestämmelserna i SGB V utgör en inskränkning av etableringsfriheten.

93. Det skall således undersökas om såsom kommissionen har hävdat denna vägran är omotiverad även i förhållande till de syften som Förbundsrepubliken Tyskland eftersträvar.

c) Motiveringen till inskränkningen av etableringsfriheten

94. Det följer av domstolens rättspraxis att de nationella åtgärder som begränsar utövandet av den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget endast kan motiveras om de grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset, är ägnade att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas med dem och inte går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.( )

95. Det är i förevarande mål utrett att övergångsbestämmelserna i SGB V har ett dubbelt syfte. Dels avser de att göra det möjligt för psykoterapeuter som tidigare öppnat en mottagning i Tyskland att med hänsyn till skyddet för förvärvade rättigheter och skyddet för berättigade förväntningar kunna fortsätta att bedriva sin verksamhet trots att det har konstaterats att det finns ett utbudsöverskott av vård på en plats där kvotering gäller från och med den 1 januari 1999. Dels avser övergångsbestämmelserna i SGB V att säkerställa att, med hjälp av de villkor som ställs i dem, endast ett begränsat antal psykoterapeuter kan göra gällande en rätt att erhålla tillstånd, oberoende av de verkliga vårdbehoven. I annat fall skulle det huvudsakliga syftet med lagen av den 16 juni 1998 inte kunna uppnås, nämligen att förebygga överkapacitet och garantera ett enhetligt utbud av psykoterapeutisk vård till patienter som är anslutna till det obligatoriska sjukförsäkringssystemet i Förbundsrepubliken Tyskland.

96. Jag erinrar om att kommissionen har medgett att skyddet för förvärvade rättigheter och berättigade förväntningar hos psykoterapeuter vilka hade utövat sitt yrke på en plats som från och med den 1 januari 1999 blev föremål för kvotering, vilket förelåg när övergångsbestämmelserna i SGB V antogs, kan betecknas som tvingande hänsyn till allmänintresset.

97. Det är för övrigt med rätta som kommissionen anser att gemenskapsrätten inte utgör något hinder mot att sådana syften av allmänintresse fullföljs av medlemsstaterna.

98. Domstolen har härvidlag å ena sidan preciserat att de materiella gemenskapsbestämmelserna, för att säkerställa skyddet för rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar, skall tolkas så, att de endast syftar på situationer som uppstått innan de trädde i kraft, om det av deras lydelse, syften eller systematik klart framgår att de skall ges en sådan verkan.( ) Å andra sidan kan en enskild inte ha berättigade förväntningar på att det inte kommer att göras någon som helst lagändring, utan rättssäkerhetsprincipen kräver snarare att lagstiftaren beaktar de ekonomiska aktörernas särskilda situation och i förekommande fall anpassar tillämpningen av de nya rättsliga bestämmelserna härefter.( )

99. Gemenskapsdomstolen har i detta sammanhang inte bara föranletts att kontrollera huruvida skyddet hade säkerställts, i de rättsakter som gemenskapsinstitutionerna antagit, för rättigheter som förvärvats av enskilda i enlighet med den rättsordning som var tillämplig före de nya bestämmelser som infördes genom dessa rättsakter,( ) utan också att pröva huruvida en medlemsstat, i överensstämmelse med en skyldighet enligt ett direktiv, hade vidtagit de åtgärder som krävdes för att under en övergångperiod skydda rättigheter som förvärvats av tredje man på området för mångfaldigande och spridning av musikaliska verk vars utnyttjande inte längre hade upphovsrättsligt skydd enligt den nationella lagstiftning som gällde före fristen för införlivande av direktivet med den interna rätten, men vars rätt till skydd hade återuppstått till följd av förlängningen av skyddstiderna för upphovsrätt och närstående rättigheter, med tillämpning av direktivet räknat från dess genomförande.( )

100. Jag kan således inte se att det föreligger något gemenskapsrättsligt hinder mot att en medlemsstat såsom i förevarande mål, inom ramen för dess kvarstående behörighet och med iakttagande av gemenskapsrätten, antar övergångsbestämmelser och på så sätt försöker undvika de negativa verkningarna av att en lagstiftning träder i kraft genom vilken ett slutgiltigt kvotsystem införs för utövandet av ett givet yrke. I detta hänseende skyddas rättigheter som förvärvats av vissa aktörer innan denna nya lagstiftning träder i kraft, när aktörerna uppfyller de objektiva krav som ställs i ifrågavarande övergångsbestämmelser, i avsaknad av vilka aktörerna måste avstå från att bedriva verksamhet vid sin mottagning enligt systemet för anslutning till sjukförsäkringssystemet på den plats där de har etablerat sig.

101. Det bör även noteras att kommissionen inte har bestritt att övergångsbestämmelserna i SGB V kan garantera att det dubbla syfte som beskrivs i punkt 95 ovan uppnås. Kommissionen har särskilt medgett – och enligt min uppfattning med rätta – att, genom att det i övergångsbestämmelserna i SGB V hänvisas till psykoterapeuternas agerande före det definitiva ikraftträdandet av det slutgiltiga kvotsystem som infördes genom lagen av den 16 juni 1998, nämligen deltagandet i psykoterapeutisk vård under referensperioden, förebyggs varje försök från de berördas sida att snabbt anpassa sig precis före eller vid ikraftträdandet av den lagstiftning varigenom nämnda kvotsystem införs, med villkor som ger rätt till tillstånd, oberoende av de verkliga vårdbehoven. Såsom kommissionen har preciserat inskränks kretsen av rättighetsinnehavare till psykoterapeuter som inte frivilligt har rättat sig efter den nya lagstiftningen men som redan sedan tidigare bedrivit verksamhet som omfattades av sjukförsäkringssystemet oberoende av det på deras yrke tillämpliga kvotsystem som skulle träda i kraft den 1 januari 1999.

102. Tvisten i detta mål gäller dock huruvida övergångsbestämmelserna i SGB V är proportionerliga.

103. Kommissionen anser att det inte skulle innebära någon risk för att det dubbla syfte som den tyska lagstiftaren eftersträvar inte uppnås, om psykoterapeuter som under referensperioden har gett vård som bekostats av sjukförsäkringskassor i andra medlemsstater beviljades förmånen i övergångsbestämmelserna i SGB V. Förbundsrepubliken Tyskland har i vart fall inte visat att detta skulle bli följden av att nämnda psykoterapeuter erbjöds förmånen att omfattas av de ifrågasatta bestämmelserna.

104. Den argumentation som kommissionen har använt sig av för att dra en sådan slutsats anser jag inte vara övertygande.

105. Jag är förvisso inte likgiltig för det allmänna resonemanget enligt vilket, med beaktande av domen i det ovannämnda målet Vlassopoulou angående ömsesidigt erkännande av examensbevis och yrkeskvalifikationer samt rättspraxis rörande tolkningen av artikel 39 EG,( ) utövandet av en given yrkesverksamhet under en given tid i en annan medlemsstat, som är jämförlig med en verksamhet som bedrivits under samma period i Tyskland, inte får ignoreras när det i den nationella lagstiftning vars tillämpning saken gäller särskilt ställs som villkor för utövandet av ett givet yrke att det företes bevis för en sådan yrkesverksamhet i Tyskland.

106. Prövningen av huruvida en nationell åtgärd är proportionerlig måste ske på ett konkret sätt i förhållande till exakt de syften som eftersträvas med nämnda åtgärd. Enligt min mening innebär denna prövning även att de alternativa lösningar som kommissionen, inom ramen för en talan om fördragsbrott, har föreslagit, som eventuellt utgör en mindre inskränkning av etableringsfriheten, skall vara lämpade för att fullt ut uppnå( ), eller åtminstone på ett lika effektivt sätt uppnå( ), de syften som eftersträvas med ifrågavarande nationella bestämmelser. Om så inte var fallet skulle den av medlemsstaten önskade skyddsnivån förnekas.

107. Kommissionen förefaller dock i flera avseenden ha avstått från ett sådant synsätt i sin argumentering i förevarande mål.

108. Jag erinrar inledningsvis om att övergångsbestämmelserna i SGB V inte medför något förbud mot att en psykoterapeut som har etablerat sig i Tyskland före den 31 december 1998 och som under referensperioden har gett vård som bekostats av andra medlemsstaters sjukförsäkringskassor fortsätter att utöva sitt yrke i Tyskland, antingen på den plats där han ursprungligen valt att öppna sin mottagning, men utan att omfattas av sjukförsäkringssystemet, eller på en annan plats i Tyskland, där det inte har införts kvotering från och med den 1 januari 1999, varvid vården bekostas av de tyska sjukförsäkringskassorna.

109. Till skillnad från vad kommissionen i andra hand har låtit förstå är det inte likgiltigt, för prövningen av huruvida övergångsbestämmelserna i SGB V är proportionerliga, om deras tillämpningsområde begränsas till att gälla samma driftställe där en psykoterapeut ansöker om att få ge vård som omfattas av sjukförsäkringssystemet, oberoende av de verkliga vårdbehoven, från och med den 1 januari 1999, det vill säga på den plats där hans mottagning är belägen.

110. Med avseende på de syften som eftersträvas med övergångsbestämmelserna i SGB V handlade det om att göra det möjligt för psykoterapeuter – som trots att de etablerat sig på en plats där de verkliga behoven var tillgodosedda eller hade överskridits och där, följaktligen, det kvotsystem som infördes från och med den 1 januari 1999 skulle ha föranlett dem att flytta sin mottagning eller att avstå från en anslutning till sjukförsäkringssystemet – att fortsätta att utöva sitt yrke inom ramen för sjukförsäkringssystemet, i syfte att bevara sina förvärvade rättigheter.

111. Såsom Förbundsrepubliken Tyskland har redogjort för kunde dessa rättigheter således endast anses vara förvärvade och värda att skyddas, om nämnda yrkesmän under referensperioden hade gett psykoterapeutisk vård på samma plats på vilken de önskade fortsätta att bedriva sin anslutna verksamhet från och med den 1 januari 1999. Det är i realiteten för denna tolkning av övergångsbestämmelserna i SGB V som man mot bakgrund av den tyska lagstiftarens syften kan finna stöd i Bundessozialgerichts ovannämnda dom av den 8 november 2000.

112. Under dessa förhållanden visar sig psykoterapeutisk vård inte vara relevant om den getts under referensperioden på en annan plats, vare sig det var i Tyskland eller i andra medlemsstater, än den plats på vilken det från och med den 1 januari 1999 krävdes tillstånd att ge vård som omfattades av sjukförsäkringssystemet, oberoende av de verkliga vårdbehoven.

113. Det är för övrigt av denna anledning som den lösning som domstolen valde, i domen av den 26 juni 2001 i målet kommissionen mot Italien, inte kan överföras på förevarande mål. Domstolen konstaterade i nämnda dom att svarandemedlemsstaten hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 48 i fördraget genom att inte säkerställa erkännandet av de rättigheter som hade förvärvats av före detta lektorer i främmande språk, numera språkmedarbetare och språkexperter, trots att ett sådant erkännande tillförsäkrades samtliga nationella arbetstagare.( )

114. Jag anser inte att bedömningen i punkt 112 ovan motsägs av den omständighet som kommissionen har framfört i sina skrivelser, nämligen att vissa tillståndskollegier redan innan Bundessozialgerichts dom avkunnades hade beviljat ansökningar om tillstånd, från psykoterapeuter som inte hade gett vård under referensperioden på den plats för vilken de ansökt om tillstånd från och med den 1 januari 1999, att fortsätta att utöva sitt yrke inom ramen för sjukförsäkringssystemet, trots att det införts kvoter på de platser där deras respektive mottagningar var belägna.

115. Oberoende av om dessa påståenden från kommissionens sida är korrekta eller ej går en sådan argumentation ut på att det krävs att Förbundsrepubliken Tyskland även låter gemenskapsmedborgare omfattas av sådana individuella beslut som den själv betraktar som rättsstridiga med avseende på den tyska lagstiftarens syfte, för vilket man kan finna stöd i ovannämnda dom vars tolkning sedan dess (ex tunc) är helt i linje med övergångsbestämmelserna i SGB V.

116. Såsom dessutom Förbundsrepubliken Tyskland med rätta har gjort gällande skulle ett bejakande av kommissionens synsätt leda till att det godtogs att kommissionen ersätter de eftersträvade syftena i en nationell lagstiftning med sitt eget vidare syfte, som består i att skydda rättigheter som psykoterapeuter under referensperioden förvärvat på andra platser än dem där dessa yrkesmän kan komma i åtnjutande av undantaget från det kvotsystem som infördes från och med den 1 januari 1999, nämligen de platser där deras respektive mottagningar är belägna i Tyskland.

117. I synnerhet med hänsyn till de befogenheter som kommissionen tillerkänns inom ramen för artikel 226 EG kan denna substitution inte komma i fråga.

118. Även om det slutligen, såsom kommissionen har, föreslagit skulle vara relevant att utsträcka tillämpningen av förmånen enligt övergångsbestämmelserna i SGB V till att även gälla psykoterapeuter som under referensperioden gett vård som omfattats av sjukförsäkringssystemet i andra medlemsstater och detta skulle utgöra en mindre inskränkning av etableringsskyldigheten, förefaller det emellertid inadekvat för att fullt ut eller åtminstone på ett lika effektivt sätt uppnå det syfte som eftersträvas med nämnda bestämmelser.

119. En sådan alternativ åtgärd skulle nämligen få till följd att antalet psykoterapeuter som har tillstånd att ge vård som omfattas av sjukförsäkringssystemet på de platser där deras respektive mottagningar är belägna ökade, med avvikelse från det kvotsystem som införts på dessa platser från och med den 1 januari 1999. Denna åtgärd skulle vara detsamma som att indirekt ifrågasätta det kvotsystem som införts från och med den 1 januari 1999, även om föremålet för denna talan inte är detta systems oförenlighet med etableringsfriheten.

120. Det skulle visserligen kunna presumeras, såsom kommissionen har låtit förstå, att den omständigheten att förmånen i övergångsbestämmelserna i SGB V utsträcks till att omfatta psykoterapeuter som har gett vård som omfattas av sjukförsäkringssystemet i andra medlemsstater ”inte skulle innebära någon fara” för att det i nämnda bestämmelser eftersträvade syftet inte uppnås.

121. Oavsett huruvida en enkel presumtion i detta sammanhang skulle vara tillräcklig för att visa att ett fördragsbrott genom vilket gemenskapsbestämmelser har åsidosatts faktiskt föreligger, en bevisbörda som ankommer på kommissionen inom ramen för artikel 226 EG,( ) kan den omständigheten att det syfte som den tyska lagstiftaren eftersträvar kanske inte uppnås enligt min mening inte utgöra ett relevant kriterium vid prövningen av huruvida de alternativa åtgärder som kommissionen har föreslagit är adekvata för att uppnå detta syfte.

122. Det verkar inte vara ett sådant kriterium som domstolen uppställde när den verifierade, och detta inom ramen för en begäran om förhandsavgörande, om detta syfte skulle äventyras för det fall att en rättighet enligt en processrättslig bestämmelse i en medlemsstat utsträcktes till att omfatta medborgare från andra medlemsstater som utövar sin rätt till fri rörlighet.( )

123. Inom ramen för en talan om fördragsbrott anser jag, med hänsyn till den rättspraxis som nämns i punkt 106 ovan, att de alternativa åtgärder som kommissionen föreslår måste kunna leda till att de syften av allmänintresse som eftersträvas med de nationella bestämmelser vilka har påståtts vara oförenliga med gemenskapsrätten uppnås på ett lika effektivt sätt.

124. Jag medger gärna, i överensstämmelse med vad kommissionen har föreslagit, att för det fall att övergångsbestämmelserna i SGB V, vilka innebär ett avsteg från det kvotsystem som infördes från och med den 1 januari 1999, utsträcktes till att omfatta gemenskapsmedborgare skulle denna åtgärd ha en begränsad inverkan på kvotsystemet.

125. Denna omständighet är emellertid en följd av att fördragsbrottet har upphört vilket, enligt vad jag i första hand kommer att föreslå, bör medföra att denna talan inte kan tas upp till sakprövning.

126. Jag tillägger att även om kommissionen hade handlagt det administrativa förfarandet under den tid då övergångsbestämmelserna i SGB V fortfarande var i kraft, är det sannolikt att det förhållandet att förmånen i nämnda bestämmelser utsträcktes till att omfatta gemenskapsmedborgare som under referensperioden gett vård som omfattades av sjukförsäkringssystemet i andra medlemsstater skulle ha lett till att kvotsystemet ändrades väsentligt, såsom den tyska regeringen har hävdat. Härvidlag bör framhållas att fastän det påstådda fördragsbrottet redan hade upphört omnämns under det administrativa förfarandet och i parternas inlagor andra fall med psykoterapeuter som gett vård som omfattades av sjukförsäkringssystemet i andra medlemsstater, i fråga om vilka det hade kunnat vara aktuellt att utsträcka övergångsbestämmelserna i SGB V.

127. Det bör dessutom uppmärksammas att kommissionen i sin ansökan medgav att ett utbud av psykoterapeutisk vård som överensstämmer med de verkliga behoven inte under överskådlig tid kan krönas med framgång såvida inte antalet potentiella sökande som är privilegierade genom övergångsbestämmelserna i SGB V kan fastställas.( ) Kommissionen har emellertid inte kunnat förklara hur detta villkor avseende fastställandet av antalet potentiella sökanden skulle ha kunnat uppfyllas på ett lika effektivt sätt genom att en bestämmelse antas enligt vilken Förbundsrepubliken Tyskland är skyldig att beakta jämförbar eller likartad yrkesverksamhet som har utövats av gemenskapsmedborgare som etablerat sig i Tyskland före den 31 december 1998 och, under referensperioden, har gett vård som omfattats av sjukförsäkringssystemet bekostad av sjukförsäkringskassor i andra medlemsstater.

128. Mot bakgrund av de syften som den tyska lagstiftaren eftersträvade när han antog övergångsbestämmelserna i SGB V finner jag att kommissionen inte har visat att det fanns en alternativ åtgärd som skulle innebära en mindre inskränkning av etableringsskyldigheten och utgöra ett lika effektivt sätt att uppnå nämnda syften.

129. Under dessa förhållanden anser jag, om talan skulle tas upp till prövning, att kommissionen inte har lyckats visa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att anta övergångsbestämmelserna i SGB V.

130. Följaktligen föreslår jag i andra hand att talan skall ogillas.

VI – Rättegångskostnader

131. I enlighet med artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Om ersättning för rättegångskostnader inte har yrkats, skall enligt artikel 69.5 tredje stycket i rättegångsreglerna vardera parten bära sin kostnad. Även om kommissionen enligt min uppfattning bör tappa målet, har emellertid Förbundsrepubliken Tyskland inte yrkat att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna och jag föreslår därför att domstolen slår fast att vardera parten skall bära sin kostnad.

VII – Förslag till avgörande

132. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen beslutar följande:

1) Talan avvisas.

2) Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad.