Förslag till avgörande av generaladvokat Stix-Hackl föredraget den 26september2002. - Thyssen Stahl AG mot Europeiska kommissionen. - Överklagande - Avtal och samordnade förfaranden - Europeiska stålbalksproducenter. - Mål C-194/99 P.



Rättsfallssamling 2003 s. I-10821



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 I förevarande mål rör det sig om en överprövning av förstainstansrättens dom av den 11 mars 1999 i mål T-141/94(1) (nedan kallad den överklagade domen).

2 Vad beträffar bakgrunden till vad som förevarit mellan stålindustrin och kommissionen under sjuttio-, åttio- och nittiotalen, särskilt vad beträffar det systemet för den påtagliga krisen och kommissionens beslut nr 2448/88/EKSG av den 19 juli 1988 om införande av ett system för övervakning av företag inom stålindustrin avseende vissa produkter(2) (nedan kallat beslut nr 2448/88), hänvisas till den överklagade domen. Det övervakningssystem som baserar sig på det ovannämnda beslutet upphörde den 30 juni 1990 och ersattes av ett system för individuell och frivillig information(3).

3 Den 16 februari 1994 antog kommissionen "kommissionens beslut 94/215/EKSG ... om ett förfarande för tillämpning av artikel 65 i EKSG-fördraget angående avtal och samordnade förfaranden bland europeiska stålbalksproducenter"(4) (nedan kallat beslutet), vilket var riktat mot sjutton europeiska stålföretag och en företagssammanslutning. Kommissionen ansåg att de som beslutet riktade sig till hade överträtt Europeiska kol - och stålgemenskapens konkurrenslagstiftning genom att, på ett sätt som snedvrider konkurrensen, inrätta system för utbyte av information samt genom att fastställa priser och dela upp marknader. Kommissionen påförde fjorton av företagen böter. Vad gäller Thyssen Stahl AG (nedan kallad klaganden) påförde kommissionen ett bötesbelopp om 6 500 000 ECU.

4 Flera berörda företag, däribland klaganden och företagssammanslutningen, väckte talan mot detta beslut vid förstainstansrätten. Talan vann endast delvis bifall och bötesbeloppet sänktes till 4 400 000 EURO.

5 Den 25 maj 1999 inkom klaganden med överklagande av denna dom till domstolens kansli.

II - Yrkanden och grunder

6 Klaganden har i sitt överklagande yrkat att domstolen skall

1. upphäva förstainstansrätten dom av den 11 mars 1999 i mål T-141/94, i de delar där klaganden påförs ett bötesbelopp om 4 400 000 EURO (punkt 2 i domslutet), där klagandens talan ogillas (punkt 3 i domslutet) och där klaganden förpliktas att bära sin rättegångskostnad samt ersätta hälften av kommissionens kostnader (punkt 4 i domslutet),

2. ogiltigförklara artiklarna 1, 3 och 4 i kommissionens beslut K (94) 321 slutlig av den 16 februari 1994, i den del dessa inte redan ogiltigförklarats genom förstainstansrättens dom av den 11 mars 1999 i mål T-141/94,

3. förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna vid förstainstansrätten samt vid domstolen.

Kommissionen har yrkat att domstolen skall

1. ogilla överklagandet och

2. förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

7 Till stöd för sitt överklagande har klaganden i sin ansökan åberopat följande grunder:

Den första grunden:

"Domen strider i flera hänseenden mot processuella principer. I synnerhet har förstainstansrätten inte iakttagit klagandens processuella rättigheter, dess rätt att yttra sig och dess rätt till ett rättvist förfarande, och inte heller skyldigheten, som följer av principen att domstolen skall utreda mål ex officio, att kontrollera även omständigheter som talar till förmån för företaget.

Förstainstansrätten har dessutom felaktigt ansett att fel som begåtts under det administrativa förfarandet skulle kunna rättas till under domstolsförfarandet."

Den andra grunden:

"I domen görs en felaktig bedömning av formkraven i kommissionens arbetsordning från år 1993 avseende antagande av kommissionens beslut och det utgås därför felaktigt från att ett giltigt beslut föreligger."

Den tredje grunden:

"Förstainstansrätten har åsidosatt artikel 33 i EKSG-fördraget genom att överskrida sin behörighet att pröva det omtvistade beslutet."

Den fjärde grunden:

"Domen strider i flera hänseenden mot artikel 65.1 i EKSG-fördraget:

Förstainstansrätten har felaktigt betraktat övervakningen av order och leveranser som en självständig överträdelse av artikel 65.1 i EKSG-fördraget, utan att kunna visa den konkurrensbegränsande verkan av systemet för utbyte av information. Förstainstansrätten har dessutom gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att den på grundval av en felaktig tolkning av begreppet 'normal konkurrens' godtar att övervakningen av order och leveranser har en skadlig inverkan på normala konkurrensen.

Förstainstansrätten har felaktigt betraktat det uppträdande som klaganden har kritiserats för som avser prisfastställelse som ett åsidosättande av artikel 65.1 i EKSG-fördraget. Även i detta sammanhang stöder sig förstainstansrätten på en felaktig tolkning av begreppet 'normal kokurrens' i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget."

Den femte grunden:

"Förstainstansrätten har slutligen åsidosatt artikel 65.5 i EKSG-fördraget och principen om att ansvar förutsätter uppsåt om att man handlat olagligt, genom att överskatta omfattningen av klagandens skuld. Den har i synnerhet underlåtit att beakta den inverkan som den konstaterade oklarheten som föreligger avseende begreppet 'den normala konkurrensen' i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget har och felaktigt utgått från att klaganden var fullt medveten om att dess uppträdande var olagligt. Förstainstansrätten har följaktligen felaktigt underlåtit att beakta omständigheten att klaganden i själva verket enbart i mycket liten grad var medveten om att dess uppträdande var olagligt som en förmildrande omständighet, när den fastställde bötesbeloppet."

Den sjätte grunden:

"Vad beträffar övervakningen av order och leveranser har förstainstansrätten även åsidosatt artikel 65.5 i EKSG-fördraget genom att göra en otillräcklig bedömning av och därmed överdriva de ekonomiska följderna av systemet för utbyte av information som skall beaktas vid fastställandet av bötesbeloppet. Det var vidare inte tillåtet att påföra ett särskilt bötesbelopp för informationsutbytet av det skälet att det inte var fråga om någon självständig överträdelse."

Den sjunde grunden:

"Förstainstansrätten har gjort en felaktig bedömning av kraven på tillräcklig motivering vad beträffar beräkningen av bötesbeloppets storlek och har följaktligen åsidosatt artikel 15 i EKSG-fördraget. Förstainstansrätten har inte beaktat att bristen på tillräcklig motivering inte kan rättas till under domstolsförfarandet."

Den ttonde grunden:

"Förstainstansrätten har åsidosatt klagandens rätt till rättsskydd inom skälig tid genom den orimligt långa tid på nästan fem år som förfarandet har pågått."

Sammanfattning av grunderna och delgrunderna utifrån deras rättsliga tyngdpunkter

8 Av de enstaka grunderna och delgrunderna framgår att klaganden har gjort gällande att flera bestämmelser i EKSG-fördraget har överträtts. Klaganden anser i rättsligt perspektiv sammanfattningsvis att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskapsrätten i den överklagade domen, genom att

- felaktigt godta att beslutet var formellt lagenligt, trots att

klagandens processuella rättigheter hade åsidosatts under förfarandet vid kommissionen (första grunden) och

beslutet inte hade antagits i vederbörlig ordning (andra grunden);

- ha överskridit sin behörighet att företa en prövning enligt artikel 33.1 i EKSG-fördraget (tredje grunden);

- felaktigt godta att beslutet var materiellt lagenligt, trots att ingen överträdelse av artikel 65.1 i EKSG-fördraget förelåg (fjärde grunden), eftersom

deltagandet i systemet för utbyte av information(5) inte utgjorde någon självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen och

systemet för utbyte av information och prisfastställelserna inte kunde ha någon begränsande inverkan på den "normala konkurrensen";

- göra en felaktig bedömning vad gäller bötesbeloppet och motiveringen av bötesbeloppet (femte, sjätte och sjunde grunden);

- i strid med artikel 6 i Europakonventionen inte ha iakttagit klagandens rätt till rättskydd inom skälig tid (ttonde grunden).

9 Den bedömning av fallet som görs i det följande tar sin utgångspunkt i denna sammanfattning. De grunder som klaganden åberopat och de delar och argument som grunderna innehåller samt kommissionens argument kommer att hänföras till de enskilda punkterna i sammanfattningen.

10 Grunderna i detta mål överensstämmer i stor utsträckning med de grunder och delgrunder som har åberopats i de parallella målen. Grunderna kommer därför att sammanfattas på motsvarande sätt i förslagen till avgörande i de parallella målen(6) för att genom hänvisning till detta förslag till avgörande undvika upprepningar.

III - Prövning av målet

A - Grunderna genom vilka det kritiseras att en felaktig bedömning gjorts med avseende på beslutets formella lagenlighet

11 Klaganden har kritiserat detta åsidosättande av fördraget genom den första och den andra grunden.

1. Kommissionens åsidosättande av processuella rättigheter (första grunden)

12 Den första grunden består i princip av två delar. Genom den första delgrunden har klaganden kritiserat att förstainstansrätten har gjort en felaktig bedömning av omfattningen av kommissionens skyldighet att göra en undersökning ex officio. Genom den andra delgrunden har klaganden åberopat att förstainstansrätten inte har beaktat att kommissionen har åsidosatt rätten till försvar. Klaganden har genom båda delgrunderna kritiserat att förstainstansrätten felaktigt har godtagit att det finns en möjlighet till rättelse under domstolsförfarandet.

a) Huruvida kommissionen har åsidosatt principen om undersökning ex officio och huruvida möjlighet till rättelse finns

Parternas argument

13 Enligt klagandens uppfattning har förstainstansrätten i punkterna 92-116 i den överklagade domen gjort en felaktig bedömning av räckvidden av kommissionens skyldighet att göra en undersökning ex officio. Eftersom det inte var möjligt att på grundval av den skriftliga information som inhämtades från GD IV få klarhet i frågan huruvida tjänstemännen vid GD III haft kännedom om eller uppmuntrat företagets olagliga beteende, borde kommissionen ha frågat ut de berörda tjänstemännen. Även förstainstansrätten ansåg att det var nödvändigt att de berörda tjänstemännen frågades ut och gjorde detta under förfarandet. Trots detta har förstainstansrätten förnekat att en sådan skyldighet föreligger för kommissionen. Den bevisning som upptogs av GD IV med avseende på GD III:s roll möjliggör inte att till fullo eller i detalj fastställa de faktiska omständigheterna i detta avseende och redan under det administrativa förfarandet hade annan bevisning kunnat upptas.

14 Kommissionen har gjort gällande att det denna del av den första grunden inte beträffar en invändning om att förstainstansrätten har åsidosatt en rättsregel, utan förstainstansrättens fastställande och bedömning av de faktiska omständigheterna i punkt 108 och följande punkter, och att överklagandet därför inte kan tas upp till sakprövning på denna delgrund. Kommissionen menar att klaganden har bekräftat att överklagandet inte kan tas upp till sakprövning i denna del genom att hävda att den "bevisning" som kommissionen framlagt inte skulle vara tillräcklig. I punkt 96 och följande punkter i den överklagade domen har förstainstansrätten fastställt omfattningen av skyldigheten till undersökning ex officio och har i detta sammanhang intagit en sträng hållning. Dessa punkter har emellertid inte kritiserats.

15 Kommissionen har i andra hand gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall på denna delgrund. Kommissionen menar att klaganden intar en alltför sträng hållning med avseende på omfattningen av skyldigheten till undersökning ex officio. Hade GD III:s förklaringar varit klara och detaljerade, vilket förstainstansrätten har fastställt att de var, hade det inte funnits någon anledning att utföra ytterligare undersökningar.

16 Klaganden har riktat kritik mot kommissionens invändning att överklagandet inte kan tas upp till sakprövning. Klaganden menar att den åtskillnad som kommissionen anser skall göras mellan omfattningen av utredningsskyldigheten (rättsfråga) och dess tillämpning (fastställande av faktiska omständigheter) inte är riktig. Klagandens invändning beträffar tolkningen av en gemenskapsrättslig regel (principen om undersökning ex officio) och frågan om de faktiska omständigheter som fastställts faller in under tillämpningsområdet för denna princip. Båda delarna avser förstainstansrättens bedömning av rättsfrågor och kan således vara föremål för ett överklagande.

17 Klaganden har dessutom riktat kritik mot förstainstansrättens uttalande i punkt 115 i den överklagande domen att åsidosättandet av principen om undersökning ex officio kan rättas till under förfarandet vid förstainstansrätten. Denna uppfattning strider mot fast rättspraxis(7).

18 Kommissionen har gjort gällande att man av den omständigheten att förstainstansrätten vidtagit processledande åtgärder och upptagit bevisning inte kan dra slutsatsen att kommissionen har åsidosatt sin skyldighet att utreda de faktiska omständigheterna. Även om man skulle utgå från att förstainstansrätten genom att vidta åtgärder för bevisupptagning under förfarandet vid förstainstansrätten godtagit att kommissionen begått fel när den utredde vissa sakomständigheter, kan inte slutsatsen dras att kommissionen helt och hållet åsidosatt principen om undersökning ex officio.

19 Klaganden har bestritt detta och menar att det för ogiltigförklaring av ett beslut saknar det betydelse om undersökningsplikten åsidosatts helt och hållet. Avgörande är däremot om de fel som kommissionen begick under förfarandet kunde ha inverkat på beslutet. Beslut om bötesbeloppets storlek grundar sig på en skönmässig bedömning och fattas med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Följaktligen kan ingen klar avgränsning göras av det eventuella inflytande som oegentligheter vid förfarandet som enbart hänför sig till en del av de faktiska omständigheterna har haft på beslutet, på så sätt att ett beslut i princip även kan ogiltigförklaras i det fallet oegentligheterna vid förfarandet enbart avser en del av de faktiska omständigheterna.

20 Vad beträffar invändningen om att de fel som kommissionen skulle ha begått under det administrativa förfarandet inte kan avhjälpas under förfarandet vid förstainstansrätten, har kommissionen gjort gällande att denna möjlighet till rättelse uttryckligen nämnts i punkt 115 i den överklagade domen. Denna fråga behöver emellertid inte utredas närmare, eftersom de faktiska omständigheter som förstainstansrätten har fastställt inte styrker klagandes påstående att kommissionens skyldighet att utreda de faktiska omständigheterna har åsidosatts.

Bedömning

21 Klaganden har ifrågasatt förstainstansrättens påstått felaktiga bedömning av omfattningen av kommissionens skyldighet att vidta en undersökning ex officio. Klagandens invändning ger upphov till frågan om och i vilken utsträckning "iakttagandet av principen om undersökning ex officio" utgör en rättsfråga som kan vara föremål för ett överklagande.

22 För att kunna besvara denna fråga skall det närmare undersökas vad som avses med "omfattningen" av skyldigheten att göra en undersökning ex officio. Omfattningen kan hänföra sig till bevisföremålet, det vill säga frågan om undersökningar genomförts med avseende på alla konkurrensrättsliga tillämpningsvillkor och ansvarsfrihetsgrunder som är relevanta i det förevarande fallet. Därutöver kan omfattningen hänföra sig till bevismedlen, det vill säga vilken slags och hur omfattande bevisning kommissionen tagit fram för att fastställa om tillämpningsvillkoren är uppfyllda eller ansvarsfrihetsgrunder föreligger.

23 Frågan om bevisföremålet är en rättsfråga redan av det skälet att den inte kan behandlas isolerat från den rättsliga bedömningen av ett beteende. Om kommissionen inte har genomfört en seriös undersökning med avseende på alla tillämpningsvillkor som är relevanta i det förevarande fallet, kan det nämligen vara svårt att fastställa om en överträdelse föreligger. Detta gäller emellertid inte för frågan avseende omfattningen av den tillämpade bevisningen(8).

24 I det förevarande fallet har förstainstansrätten i den överklagade domen fastställt att kommissionens ansvariga tjänstegren har undersökt om andra tjänstegrenars kännedom och beteende möjligtvis utgör en omständighet som kan tala till företagets fördel(9). Förstainstansrätten har därigenom klargjort att kommissionen urskiljt bevisföremålet och betett sig därefter. Klaganden har inte heller kritiserat detta i samband med sin argumentation avseende grunden avseende principen om undersökning ex officio.

25 Förstainstansrätten har även gjort konstateranden med avseende på bevismedlen, genom att i punkt 108 och följande punkter i den överklagade domen diskutera den relevanta skriftväxlingen mellan cheferna för GD III och GD IV och genom att betrakta de skäl som låg bakom skriftväxlingen och dess innehåll som ett seriöst försök att utreda de faktiska omständigheterna. Klaganden har genom denna del av den första grunden riktat kritik mot förstainstansrättens konstaterande.

26 Den bedömning som förstainstansrätten har gjort av ovan nämnda skriftväxling är emellertid inte någon rättsfråga utan en bedömning av de faktiska omständigheterna, eftersom förstainstansrätten gjort en bedömning av huruvida den bevisning som har använts är lämplig och seriös. Bedömningen av de faktiska omständigheterna kan emellertid inte, utom i det fall då uppgifter som underställts rätten har missuppfattats, vara föremål för ett överklagande(10).

27 Överklagandet kan således inte tas upp till sakprövning vad avser den första delen av den första grunden, där kritik riktas mot förstainstansrättens påstått felaktiga bedömning av kommissionens skyldighet till undersökning ex officio.

28 Klagandens påstående att förstainstansrätten felaktigt har utgått från att det under förfarandet vid förstainstansrätten är möjligt att avhjälpa fel som kommissionen har begått under det administrativa förfarandet behöver inte behandlas närmare, eftersom, såsom redan har nämnts, kommissionen inte begick något fel under rättegångsförfarandet.

b) Huruvida rätten till försvar har åsidosatts och huruvida möjlighet till rättelse finns

Parternas argument

29 Klagandens invändning att rätten till försvar har åsidosatts görs inledningsvis i samband med dess invändning att principen om undersökning ex officio åsidosatts. Klaganden menar att förstainstansrätten har gjort en felaktig bedömning av räckvidden av kommissionens undersökningsskyldighet som härleds från principen om undersökning ex officio och därigenom även åsidosatt klagandens rätt till försvar, närmare bestämt rätten att yttra sig, eftersom klaganden inte har kunnat åberopa GD III: s roll till sitt försvar.

30 Kommissionen har i detta sammanhang invänt att klaganden har härlett ett påstått åsidosättande av rätten till försvar från ett påstått åsidosättande av skyldigheten till undersökning ex officio, som emellertid inte föreligger. Kommissionen anser att det inte är nödvändigt att behandla frågan om rätten till försvar separat.

31 Klaganden anser att dess rätt till försvar även har åsidosatts genom att dess rätt att yttra sig inte har iakttagits under det administrativa förfarandet. Klaganden fick nämligen inte tillgång till resultaten av den undersökning avseende GD III: s roll som genomfördes först efter det första förhöret. Med hänvisning till domstolens dom i målet Technische Universität München(11) har klaganden i synnerhet riktat kritik mot punkterna 113 och 114 i den överklagade domen.

32 Klaganden har anfört att rätten att yttra sig även omfattar kommissionens skyldighet att bereda parterna tillfälle att ge in yttranden beträffande såväl sådana handlingar som talar till klagandens fördel som sådana som talar till dess nackdel. Genom beslut av den 10 december 1997 fastslog förstainstansrätten att klaganden hade rätt att få tillgång till vissa interna handlingar som översänts av kommissionen, eftersom handlingarna vid första anblicken syntes innehålla bevisning som möjliggör att underbygga seriöst framförda omständigheter som är relevanta för beslutet. Tvärtemot detta har förstainstansrätten i den överklagade domen fastslagit att kommissionen inte var tvungen att redan under det administrativa förfarandet bereda företagen tillfälle att ta ställning till de faktiska omständigheter som möjligtvis talar till deras fördel. Hade företagen redan på ett tidigare stadium kunnat använda de handlingar som först dök upp under förfarandet till sitt försvar, hade kommissionen möjligtvis fattat ett annat beslut.

33 Klaganden menar att resultaten av kommissionens interna undersökningar inte heller kan betraktas som interna handlingar som är undantagna från kravet på offentliggörande. Detta undantag gäller enbart för sådana handlingar som inte utgör bevisning, eftersom kommissionen inte kan åberopa dessa vid bedömningen av de faktiska omständigheterna (t.ex. interna utkast, ställningstaganden eller anmärkningar rörande bedömningen) eller för sådana handlingar som syftar till att skydda sekretessen vid överläggningar, vilket möjliggör för handläggarna att fritt diskutera de anhängiggjorda ärendena. Inget av dessa undantag gäller för handlingarna i fråga, eftersom det rörde sig om frågan vilken roll kommissionens tjänstegrenar hade inom ramen för det beteende som de berörda företagen har kritiserats för.

34 Kommissionen har betonat att klaganden inte har ifrågasatt punkt 110 i den överklagade domen, enligt vilken det inte krävs att kommissionen utför ytterligare undersökningar eller håller förhör med vittnen som den berörda parten har angett, när den anser att undersökningen i ärendet har varit tillräcklig.

35 Kommissionen har dessutom åberopat punkterna 113-115 i den överklagade domen till stöd för att förstainstansrätten lämnade klagandens kritik utan avseende. I dessa punkter fastställdes att skyldigheten att ge de berörda företagen tillgång till handlingar inte omfattar kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella handlingar. Dessutom måste man skilja mellan interna skrivelser avseende de undersökningar som kommissionen genomförde i anslutning till förhöret å ena sidan och skrivelser avseende kontakterna mellan GD III och stålindustrin å andra sidan. Med sitt beslut av den 10 december 1997 förde förstainstansrätten enbart de senare handlingarna till akten i målet, eftersom enbart dessa direkt hänförde sig till en faktisk omständighet i målet. Resultaten av den interna undersökningen utgjordes av synpunkter och GD IV: s anmärkningar rörande bedömningen och till dessa behövde inte tillgång ges.

36 Kommissionen har gjort gällande att klaganden på ett felaktigt sätt har blandat ihop tillgång till interna handlingar i det administrativa förfarandet och i förfarandet vid förstainstansrätten. I ett förfarande vid förstainstansrätten måste en avvägning göras mellan principen om administrativa rättsakters giltighet och garantin om rättsskydd beträffande administrativa rättsakter. Denna avvägning skall göras av förstainstansrätten inom ramen för ett beslut på grundval av artikel 23 i EKSG-stadgan för domstolen och inte av kommissionen i det administrativa förfarandet.

Bedömning

37 Inledningsvis bör noteras att invändningen att förstainstansrätten inte har beaktat att ett åsidosättande av principen om undersökning ex officio även kan innebära att rätten till försvar har åsidosatts inte behöver undersökas närmare i detta sammanhang, eftersom klaganden, såsom ovan nämnts(12), inte har framfört några argument till stöd för sin uppfattning att förstainstansrätten skulle ha gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vid bedömningen av kommissionens undersökningsskyldighet.

38 Därutöver avser klagandens invändning rätten att ta del av handlingar och rätten att yttra sig på nytt, i detta sammanhang med avseende på innehållet i de handlingar som upprättades först efter det första förhöret. Även i detta sammanhang rör det sig om frågan huruvida möjlighet till rättelse finns under förfarandet vid förstainstansrätten när sådana rättigheter till försvar har åsidosatts.

39 Inledningsvis skall det fastslås att om ingen rätt att ta del av handlingarna fanns kan det inte heller antas att det fanns en rätt att yttra sig angående handlingarnas innehåll. I det följande kommer därför inledningsvis rätten att ta del av handlingar att behandlas.

40 Av domstolens rättspraxis framgår att ett åsidosättande av rätten att ta del av handlingar(13) enbart föreligger om kännedom om den information som handlingen innehåller hade kunnat påverka förfarandet och därigenom beslutets innehåll. För den slutliga bedömningen saknar det således betydelse om beslutet hade haft ett annat innehåll(14).

41 Det skall följaktligen undersökas om förstainstansrätten i den överklagade domen har beaktat denna rättspraxis och tillämpat den på ett korrekt sätt(15).

42 Förstainstansrätten har i punkt 114 i den överklagade domen fastställt att handlingarna avseende resultaten av de undersökningar som först genomfördes efter förhöret vid kommissionen rörande GD III "uppenbarligen inte innehöll några uppgifter som kunde åberopas till sökandenas försvar". Förstainstansrätten har därigenom på ett otvetydigt sätt gett utryck för att kännedomen om dessa handlingar inte var sådan att det fortsatta förfarandet och därmed även innehållet i beslutet hade kunnat påverkas.

43 Innehållet i handlingarna återges i punkterna 100 -106 i den överklagade domen. Det finns inget som tyder på att dessa handlingar skulle innehålla omständigheter som talar till klagandens fördel. Klaganden har inte heller anfört några konkreta argument som skulle kunna ifrågasätta förstainstansrättens utvärdering av handlingarna med avseende på de ansvarsfrihetsgrunder som åberopats (GD III:s roll).

44 Förstainstansrätten har således på goda grunder inte godtagit att en mer omfattande rätt att ta del av kommissionens handlingar finns.

45 Eftersom förstainstansrätten med rätta har fastställt att en mer omfattande rätt att ta del av handlingarna inte fanns, kan av det ovan anförda samtidigt slutsatsen dras att förstainstansrätten inte heller kan ha gjort sig skyldig till en felbedömning genom att fastslå att rätten till försvar inte har åsidosatts genom att klaganden inte givits tillfälle att yttra sig på nytt (avseende innehållet i dessa handlingar).

46 Överklagandet kan således inte vinna bifall på den andra delen av den första grunden, genom vilken det har kritiserats att förstainstansrätten inte har beaktat att rätten till försvar har åsidosatts (rätten att ta del av handlingar och rätten att yttra sig).

47 Klagandens påstående att förstainstansrätten felaktigt har utgått från att det under förfarandet vid förstainstansrätten är möjligt att avhjälpa fel som kommissionen påstås ha begått under det administrativa förfarandet behöver inte behandlas närmare(16), eftersom, såsom redan har nämnts, kommissionen inte begick något fel under förfarandet.

2. Kommissionens beslut (andra grunden)

48 Den andra grunden innehåller likaså två delar. Under den första delgrunden har klaganden kritiserat förstainstansrättens fastställande att det antal som krävdes för beslutsförhet vid omröstningen när kommissionen fattade beslutet var uppfyllt. Under den andra delgrunden har klaganden kritiserat den påstått felaktiga bedömning som gjorts med avseende på åsidosättandet av formkraven för bestyrkande av beslutet och den påstådda bristen i överensstämmelse mellan den version av beslutet som delgetts och det antagna beslutet.

a) Huruvida kommissionen var beslutsför när den fattade beslutet

Parternas argument

49 Klaganden har gjort gällande att förstainstansrätten i punkt 142 har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte godta att ett formfel föreligger avseende antagandet av kommissionen beslut. Förstainstansrätten har nämligen tolkat protokollet från kommissionens möte (nedan kallat protokollet) på ett felaktigt sätt och följaktligen dragit den felaktiga slutsatsen att det antal kommissionsledamöter som krävdes för beslutsförhet avseende beslutet var uppfyllt. Förstainstansrätten har därmed åsidosatt artiklarna 5 och 6 i kommissionens arbetsordning från år 1993(17).

50 Kommissionen har invänt att överklagandet inte kan tas upp till sakprövning på denna delgrund, eftersom klaganden har ifrågasatt fastställandet av de faktiska omständigheterna och bevisprövningen.

51 Kommissionen har invänt att överklagandet inte heller kan vinna bifall på denna delgrund av det skälet att namnen på de personer som deltog vid överläggningen av beslutet framgår av närvarolistan som finns på sidan 2 i protokollet. Dokumentationsfunktionen och bevisvärdet av närvarolistan sätts emellertid inte i fråga av att det i protokollet på ett annat ställe anges att vissa kansliledamöter "närvarade vid mötet i kommissionsledamöternas frånvaro".

Bedömning

52 För att besvara frågan huruvida det antal kommissionsledamöter som enligt artikel 5 och artikel 6 i kommissionens arbetsordning från år 1993 krävdes för beslutsförhet avseende beslutet var närvarande har förstainstansrätten i den överklagade domen hänvisat till närvarolistan som återfinns på sidan 2 i protokollet från mötet(18). Förstainstansrätten har inte ansett att anmärkningen på sidan 40 i protokollet, i vilken anges att vissa kansliledamöter var "närvarade vid mötet i kommissionsledamöternas frånvaro"(19) står i strid med närvarolistan på sidan 2 i protokollet(20).

53 Kommissionen har ställt sig frågande till om överklagandet kan tas upp till sakprövning på denna del av den andra grunden, eftersom därigenom möjligtvis kritik riktas mot förstainstansrättens bedömning av en faktisk omständighet som inte kan vara föremål för ett överklagande.

54 Frågan huruvida det vid bedömningen av en skrivelse rör sig om en sakfråga eller en rättsfråga har redan behandlats några gånger av domstolen(21). Vid förstainstansrättens bedömning av en skrivelse kan följande tre led urskiljas:

55 Inledningsvis kan det röra sig om att fastställa ordalydelsen av ett dokument (t.ex. vilka ord som har använts). Därefter kan det röra sig om att på grundval av ordalydelsen fastställa det objektiva innehållet, det vill säga ännu inte det rättsliga innehållet (vad som avses med dessa ord i allmänhet). På grundval av det objektiva innehållet som fastställs enligt ovan kan slutligen en utvärdering av skrivelsen genomföras med avseende på dess rättsliga betydelse (uppfyller skrivelsen därmed de materiellrättsliga kraven).

56 Vid fastställandet av textens ordalydelse och det objektiva innehållet rör det sig enbart om ett förstadium till den rättsliga bedömningen. Det rör sig om ett fastställande och en bedömning av de faktiska omständigheterna som, med undantag av den granskning som avser en missbedömning av faktiska omständigheter, inte kan vara föremål för ett överklagande. Den rättsliga bedömningen företas först i det tredje ledet och kan prövas vid ett överklagande.

57 I förevarande fall föreligger ett klassiskt exempel på den ovan beskrivna uppdelningen i tre led: Texten på sidorna 2, 7 och 40 i protokollet återges i punkt 140 och följande punkter samt punkt 146 i den överklagade domen. I de punkter som har kritiserats, punkt 142 och följande punkter, fastställer förstainstansrätten det objektiva innehållet med avseende på frågan om närvaro på grundval av en helhetssyn av sidan 40 samt sidorna 2 och 7 i protokollet. Den rättsliga bedömningen av det objektiva innehållet (är kommissionen beslutsför i enlighet med artikel 5 i 1993 års arbetsordning) återfinns först i punkt 147.

58 Med invändningen att det antal som krävdes för beslutsförhet inte var uppfyllt har klaganden således riktat kritik mot det andra ledet av utvärderingen av en skrivelse, det vill säga mot det av förstainstansrätten fastställda innehållet i protokollet. Klaganden har därmed riktat kritik mot förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och inte mot den rättsliga bedömningen.

59 Överklagandet kan således inte tas upp till sakprövning på den första delen av den andra grunden, där det görs gällande att förstainstansrätten inte har beaktat att det antal som krävdes för beslutsförhet inte förelåg vid antagandet av kommissionens beslut.

b) Huruvida kommissionens beslut antagits i vederbörlig ordning och huruvida den version av beslutet som delgetts överensstämmer med det antagna beslutet

Parternas argument

60 Klaganden har gjort gällande att förstainstansrätten i punkt 158 i den överklagade domen inte har bifallit dess invändning att den version, K (94) 321 slutgiltig, av kommissionens beslut som delgavs klaganden inte hade bestyrkts i enlighet med artikel 16 i 1993 års arbetsordning. Klaganden har anfört att förstainstansrätten i synnerhet har gjort en rättslig felbedömning av formföreskrifterna för kommissionens beslut och av presumtionen om gemenskapsrättsakternas giltighet.

61 Klaganden har anfört att förstainstansrätten varken har slagit fast att den version som delgavs klaganden var identisk med version K(94) 321/2 och 321/3 eller att beslutet bifogats till protokollet i vederbörlig ordning. Klaganden har vidare påpekat att kommissionen dessutom inte var i stånd att inge protokollet med ordförandens och generalsekreterarens underskrift i original och att datum för undertecknande av protokollet saknades. Förstainstansrättens slutsats att det beslut som delgavs hade bestyrkts på vederbörligt sätt den 23 februari 1994 är således felaktig, eftersom detta inte framgår av föreliggande bevisning.

62 Kommissionen anser att klagandens invändning att versionerna av beslutet inte är identiska inte kan tas upp till sakprövning, eftersom klaganden inte har lämnat något stöd för den kritik som riktats mot förstainstansrättens uttalande på denna punkt. Dessutom avser klagandens invändning fastställande av de faktiska omständigheterna som inte kan vara föremål för ett överklagande.

Bedömning

63 I punkt 158 i den överklagade domen som klaganden har kritiserat rör det sig om en påstådd brist på överensstämmelse mellan den version som förelåg kommissionen vid antagandet av beslutet och den version av beslutet som delgavs klaganden.

64 Frågan om en innehållsmässig överensstämmelse mellan den version av beslutet som delgavs klaganden och den version som förelåg kommissionen vid antagandet av beslutet utgör ett fastställande av de faktiska omständigheterna och inte någon rättsfråga.

65 Överklagandet kan således inte tas upp till sakprövning på den andra delen av den andra grunden i den del invändningen görs att den version av beslutet som delgetts inte överensstämmer med det antagna beslutet.

66 Av motiveringen till denna del av den andra grunden framgår emellertid att klaganden i huvudsak riktar kritik mot att de tvivel som klaganden uttryckte under förfarandet vid förstainstansrätten över huruvida kommissionens beslut hade bestyrkts på vederbörligt sätt inte beaktades. Klaganden har därmed emellertid inte kritiserat punkt 158, såsom klaganden angett, utan punkt 166 i den överklagade domen.

67 Frågan om versionerna av beslutet i materiellt hänseende överensstämmer och frågan om beslutet bestyrkts i vederbörlig ordning är emellertid, såsom kommer att visas i det följande, oskiljaktigt förbundna med varandra. Omständigheten att citeringen av de överklagade punkterna är ofullständig bör således inte leda till att klagandens invändning att förstainstansrätten inte skulle ha beaktat att beslutet inte hade bestyrkts på vederbörligt sätt skall lämnas utan avseende.

68 Klagandens invändning skall förstås på så sätt att det ifrågasätts huruvida de jämförelseobjekt som förstainstansrätten har beaktat för att styrka att versionerna stämmer överens är lämpliga. Förstainstansrätten har nämligen inte jämfört den version som delgavs klaganden med originalbeslutet utan med en kopia. Därav följer klagandens påstående att förstainstansrätten i avsaknad av det bestyrkta originalbeslutet har beaktat olämplig bevisning när den prövade frågan om överensstämmelse av versionerna.

69 Betraktar man kraven och syftet med bestyrkande av kommissionsbeslut kan denna argumentation inte förkastas utan vidare. Av artiklarna 9 och 16 i kommissionens arbetsordning från år 1993 framgår att en rättsakt bestyrks därigenom att protokollet från respektive kommissionsmöte godkänns och försättsbladet till det godkända protokollet undertecknas av ordföranden och generalsekreteraren (artikel 9). Rättsakten anses vara bestyrkt genom dessa underskrifter på protokollet (artikel 16.1 andra stycket). Artikel 16.1 i arbetsordningen föreskriver att den text som var föremål för den antagna rättsakten skall "bifogas" respektive protokoll. En utomstående kan enbart därigenom förstå att en rättsakt som inte har undertecknats och ett undertecknat protokoll hör ihop och skilja mellan denna bifogade rättsakt och en rättsakt som inte är autentifierad.(22)

70 Arbetsordningens krav uppfyller alltså inget självändamål, utan syftar till att i tveksamma fall i ett domstolsförfarande kunna styrka om och vilken version kommissionen i egenskap av kollegialt organ har antagit(23). Ur rättslig synvinkel blir en version av ett antaget kommissionsbeslut ett originalbeslut först när beslutet bestyrks på vederbörligt sätt. Eftersom den delgivna versionen skall jämföras med "originalet", kan en otvetydig jämförelse i princip enbart göras på grundval av det bestyrkta beslutet.

71 Således uppkommer följande frågor: Hur har förstainstansrätten på grundval av en kopia kunnat fastställa att ett original föreligger i enlighet med de nödvändiga bestämmelser som är tillämpliga i fråga om bestyrkande och vilket innehåll originalet har?

72 I detta sammanhang måste man skilja mellan underskrifterna på protokollets försättsblad och kravet att beslutet måste "bifogas" till protokollet.

73 Förstainstansrätten har i punkt 165 hänvisat till att kopian vidimerats genom en stämpel och underskrift av den vid tidpunkten för förfarandet vid förstainstansrätten tjänstgörande generalsekreteraren vid kommissionen och tydligt uttalat att den av anmärkningen "vidimerad kopia" förstår att generalsekreteraren bekräftar att både kopian av protokollet och originalet bär samma underskrifter. Det är härvid fråga om bevisvärdering som inte kan vara föremål för ett överklagande.

74 Mer problematisk förefaller frågan hur förstainstansrätten formellt på grundval av en kopia har ansett sig kunna fastställa att den beslutstext som kommissionen antog var "bifogad" till protokollet när kopian gjordes.

75 Förstainstansrätten har i detta sammanhang i punkt 162, för det första, hänvisat till den omständigheten att protokollet och beslutstexten (båda i form av kopior) inkom till förstainstansrätten "i samma akt" och, för det andra, till kommissionsombudets påstående att båda texterna hade mottagits från kommissionens generalsekretariat i "samma akt"(24).

76 Teoretiskt sett - utan att säga att så är fallet i förevarande mål - är det möjligt att kopiera det undertecknade protokollet och en text som påstås vara den som låg till grund för det antagna beslutet separat och att överlämna dessa kopior "i samma akt". Som ovan nämnts är det emellertid just det som man avser att förhindra genom kravet på att bestyrkande skall "bifogas". Den rent fysiska omständigheten att beslutet "bifogats" och därmed förekomsten och innehållet i ett kommissionsbeslut kan i princip enbart fastställas med bestämdhet genom att förstainstansrätten tillhandahålls och undersöker de båda originaltexterna (protokoll och beslutstext).

77 Emellertid överlämnades ingen av de båda texterna till förstainstansrätten i original, utan förstainstansrätten har i synnerhet lagt kommissionsombudets uttalande (båda texterna hade mottagits från kommissionens generalsekretariat i samma akt) till grund för sin bedömning. Härvid har förstainstansrätten tydligen tolkat kommissionsombudets uttalande på så sätt att de båda kopiorna hade varit bifogade på samma sätt som texterna i original när de mottogs. Därav och av omständigheten att kopiorna hade översänts till kommissionens ombud direkt från generalsekretariatet, det vill säga från den enda möjliga innehavaren av ett original, har förstainstansrätten dragit slutsatsen att även generalsekretariatet innehar ett identiskt original av de båda texterna, närmare bestämt i bifogad form.

78 Till stöd för sina slutsatser på denna punkt har förstainstansrätten i huvudsak hänvisat till kommissionsombudets uttalanden som den fäst tilltro till och tolkar på ett visst sätt. Detta utgör en bevisvärdering som, med undantag för invändningen om förfalskning av bevis, inte kan vara föremål för ett överklagande och därför kan grunden inte tas upp till sakprövning i den delen.

79 Klaganden har därutöver riktat kritik mot punkt 164 i den överklagade domen, där förstainstansrätten till stöd för sin bedömning att kommissionsbeslutet har bestyrkts på vederbörligt sätt även har hänvisat till förstainstansrättens rättspraxis avseende principen om att gemenskapsrättsakter presumeras vara giltiga(25).

80 Enligt min mening har förstainstansrätten gjort en felaktig bedömning av betydelsen av presumtionen om gemenskapsrättsakternas giltighet som följer av rättspraxis. Denna är i första hand av betydelse i de fall det redan har styrkts att en gemenskapsrättsakt är felaktig(26). I det förevarande fallet rör det sig emellertid i första hand om att bedöma huruvida rättsakten överhuvudtaget är (formellt) felaktig. Det rör sig närmare bestämt om att styrka de omständigheter som är nödvändiga för att fastställa att en formellt felaktig rättsakt föreligger. Förstainstansrätten har uppenbarligen tänkt fel i punkt 164 när den har ansett att presumtionen om giltighet utgör bevisning för att giltigheten (i betydelse av "felfrihet") är given. Förstainstansrätten har därigenom blandat ihop föremålet för bevisföringen och själva bevisföringen.

81 Denna brist i motiveringen medför emellertid inte att förstainstansrättens argumentation med avseende på frågan huruvida beslutet har bestyrkts i vederbörlig ordning är helt felaktig. I den överklagade domen har nämligen förstainstansrättens rättspraxis avseende presumtionen om giltighet enbart nämnts i samband med den motivering som förstainstansrätten, såsom ovan nämnts, gav inom ramen för värderingen av kommissionsombudets vittnesmål(27). Således kan denna brist i motiveringen inte tillskrivas någon självständig betydelse.

82 Vad beträffar klagandens invändning att förstainstansrätten inte har beaktat att datum för undertecknande av protokollet av ordföranden och generalsekreteraren saknades, är det tillräckligt att konstatera att denna invändning är identisk med den som klaganden framförde under förfarandet vid förstainstansrätten. I det föreliggande fallet har klaganden inte framfört några nya argument till varför förstainstansrättens konstaterande i punkt 167 i den överklagade domen skulle var felaktigt.

83 Enligt domstolens fasta rättspraxis kan ett överklagande inte tas upp till sakprövning i den del som samma invändningar görs som under förfarandet vid förstainstansrätten(28).

84 Överklagandet kan således inte tas upp till sakprövning vad gäller den andra delen av den andra grunden, i vilken det gjorts gällande att förstainstansrätten inte har beaktat att kommissionens beslut inte har bekräftats i vederbörlig ordning.

B - Grunden genom vilken det kritiseras att förstainstansrätten verskridit sin behörighet (tredje grunden)

Parternas argument

85 Klaganden har riktat kritik mot punkt 392 i den överklagade domen, i vilken förstainstansrätten fastställde att kommissionen i sitt beslut ansåg att deltagandet i systemet för utbyte av information utgjorde en självständiga överträdelse trots att, såsom framgår av punkt 384 i den överklagade domen, företrädare för kommissionen som svar på förstainstansrättens fråga under förfarandet uppgav att kommissionen utgick från att deltagandet i systemet för utbyte av information enbart utgjorde en del av mer omfattande överträdelser genom att avtal om prissamverkan och uppdelning av marknaden därigenom.

86 Klaganden menar att förstainstansrätten har överskridit sin behörighet enligt artikel 33 i EKSG-fördraget genom att den inte har begränsat sig till att pröva beslutet, utan ändrat kommissionens beslut.

87 Kommissionen anser att överklagandet inte kan tas upp till sakprövning på denna grund, eftersom kommissionens kvalificering av systemet för utbyte av information inte är en rättslig fråga utan en faktisk fråga som inte kan vara föremål för ett överklagande.

88 Kommissionen har i andra hand gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund. Talan avsåg nämligen beslutet. Talan kan inte avse de uttalanden som företrädare för kommissionen gjorde under förfarandet vid förstainstansrätten, eftersom förstainstansrätten inte var bunden av dessa. I beslutet nämns deltagandet i systemet för utbyte av information i dess artikel 1 och dess punkt 314 inom ramen för uppräkningen av enstaka överträdelser vid sidan av prisfastställelse och uppdelning av marknader.

Bedömning

89 Inledningsvis skall konstateras att klaganden under den tredje grunden i överklagandet har anfört att den delar den rättsliga uppfattning som kommissionen företrätt under förfarandet vid förstainstansrätten och som talar till klagandens fördel (deltagande i system för utbyte av information utgör inte en självständig överträdelse). Klaganden delar emellertid inte den för klaganden ofördelaktiga rättsliga uppfattning som kommer till uttryck i kommissionens beslut (självständig överträdelse av konkurrensreglerna). Klaganden delar följaktligen inte heller förstainstansrättens rättsliga uppfattning, genom vilken kommissionens rättsliga bedömning i beslutet bekräftas.

90 Klaganden har genom denna grund emellertid inte gjort gällande att förstainstansrätten skulle ha gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning av konkurrensrätten (artikel 65.1 i EKSG-fördraget), då detta görs gällande under den fjärde grunden som kommer att behandlas nedan(29).

91 Genom den tredje grunden har klaganden uttryckligen riktat kritik mot en påstådd överträdelse av förstainstansrättens behörighet och följaktligen åberopat att artikel 33 första stycket första meningen jämförd med artikel 34 i EKSG-fördraget har åsidosatts. Av det skälet kommer dessa argument att granskas mot bakgrund av nämnda regler.

92 Nämnda bestämmelser ger förstainstansrätten endast möjligheten att pröva kommissionens beslut och förbjuder därmed samtidigt, med undantag för förstainstansrättens fulla prövningsrätt som föreskrivs i artikel 36 i EKSG-fördraget, handlingar som har negativa rättsverkningar för klaganden.

93 Klaganden har påstått att förstainstansrätten har ändrat innehållet i beslutet och att detta har en negativ rättsverkan för klaganden. Klaganden har således åberopat att fördraget har åsidosatts, närmare bestämt artikel 33 första stycket i EKSG-fördraget, och gjort gällande att överklagandet följaktligen kan tas upp till sakprövning på denna grund.

94 I det föreliggande fallet kan det emellertid ifrågasättas huruvida förstainstansrätten överhuvudtaget har företagit en sådan handling som har negativ rättsverkan. Detta skulle enbart vara fallet om innehållet i beslutet hade ändrats genom den överklagade domen. I den överklagade domen bekräftades emellertid den rättsliga uppfattningen som företräddes i kommissionsbeslutet att systemet för utbyte av information i sig utgör en överträdelse av artikel 65.1 i EKSG-fördraget. En ändring av innehållet i beslutet skulle följaktligen enbart kunna läggas förstainstansrätten till last om innehållet i det ursprungliga beslutet hade ändrats i detta avseende under förfarandet vid förstainstansrätten.

95 Klaganden menar att sådana ändringar uppenbarligen har ägt rum till följd av svaren på förstainstansrättens skriftliga frågor och genom kommissionsombudens uttalanden under det muntliga förfarandet.

96 Kommissionsombuden kunde emellertid inte, även om detta verkligen hade åsyftats, med giltig verkan ändra innehållet i beslutet redan av det skälet att det formella kommissionsbeslut som krävs i detta avseende inte förelåg.

97 Eftersom innehållet i beslutet följaktligen inte hade ändrats under förfarandet vid förstainstansrätten, utgick förstainstansrätten i den överklagade domen från det innehåll som beslutet hade då det antogs av kommissionen. Förstainstansrätten har således inte överskridit sin behörighet att företa en prövning enligt artikel 33 första stycket i EKSG-fördraget och inte ändrat innehållet i beslutet till klagandens nackdel.

98 Överklagandet kan således inte vinna bifall på den tredje grunden, genom vilken det kritiseras att förstainstansrätten i strid med artikel 33 första stycket i EKSG-fördraget har överskridit sin behörighet.

C - Grunden genom vilken det kritiseras att förstainstansrätten gjort en felaktig bedömning med avseende på beslutets materiella lagenlighet (fjärde grunden)

99 Den fjärde grunden innehåller två delgrunder. Genom den första delgrunden har klaganden riktat kritik mot förstainstansrättens bedömning att kommissionen med rätta betraktat deltagandet i systemet för utbyte av information som en självständig överträdelse av konkurrensrätten. Genom den andra delgrunden har klaganden invänt att förstainstansrätten inte har beaktat att systemet för utbyte av information inte har någon begränsande inverkan på den "normala konkurrensen" i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget.

1. Huruvida deltagandet i systemet för utbyte av information utgör en självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen

Parternas argument

100 Klaganden har i detta hänseende riktat kritik mot punkt 393 och följande punkter i den överklagade domen. Klaganden anser att förstainstansrätten felaktigt har betraktat övervakning av order och leveranser som ett åsidosättande av artikel 65.1 i EKSG-fördraget, trots att det system för utbyte av information som är föremål för förfarandet i sig inte kunde ha haft någon konkurrensbegränsande inverkan.

101 I förevarande fall avsåg systemet för utbyte av information inte informationen avseende priser utan statistiska uppgifter avseende order och.

102 Klaganden har vidare invänt att förstainstansrätten motiverat informationssystemets konkurrensbegränsande inverkan på ett motsägelsefullt sätt. I punkt 403 utgick förstainstansrätten från att systemet för utbyte av information i sig har en konkurrensbegränsande verkan medan den samtidigt i punkt 401 och följande punkter anför att systemet för utbyte av information leder till att "traditionella handelsflöden" upprätthålls till stöd för sin uppfattning att systemet har konkurrensbegränsande inverkan. När det rör sig om ett system för utbyte av information som i sig påstås utgöra en självständig överträdelse av artikel 65.1 i fördraget måste den konkurrensbegränsande verkan framgå av systemet självt eller eventuellt av den allmänna marknadsstrukturen.

103 För att motivera den konkurrensbegränsande inverkan av deltagandet i systemet för utbyte av information har förstainstansrätten felaktigt hänvisat till rättspraxis i målen avseende "UK Tractor Registration Exchange"(30) (nedan kallade traktormålen) och antagit att även strukturen av marknaden för stålbalkar, såsom var fallet bertäffande markanden för traktorer, är präglad av ett slutet oligopol för att på så sätt rättfärdiga bedömningen att deltagandet i systemet för utbyte av information utgör ett åsidosättande av konkurrensrätten. Såsom förstainstansrätten har fastslagit i punkt 400 i den överklagade domen hade emellertid de tio största företagen på marknaden för stålbalkar enbart två tredjedelar av marknaden. En sådan marknadsstruktur kännetecknas av en stark konkurrens mellan talrika konkurrenter. När det gäller en sådan marknadsstruktur kan det i vart fall uteslutas att en sluten oligopolistisk struktur föreligger eller en starkt koncentrerad marknad.

104 Kommissionen har gjort gällande att dessa invändningar inte kan tas upp till sakprövning, eftersom klaganden inte klart anger vilka delar i den överklagade domen som kritiseras eller vilka rättsliga argument som åberopas till stöd för yrkandet att upphäva dessa delar av domen. Överklagandet kan inte vinna bifall på den kritik som hänför sig till punkt 401 och följande punkter i den överklagade domen, eftersom förstainstansrätten i strid med klagandens påstående har motiverat att systemet för utbyte av information i sig har en konkurrensbegränsande inverkan.

105 Kommissionen menar vidare att klagandens kritik som hänför sig till förstainstansrättens uttalande avseende den oligopolistiska strukturen av marknaden för stålbalkar inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den avser bedömningen av de faktiska omständigheterna. Dessutom har även klaganden i sitt yttrande av den 8 april 1994 (nr 80) betecknat marknaden för stålbalkar som oligopolistisk.

106 Överklagandet kan inte heller tas upp till sakprövning i den del som klaganden riktar kritik mot förstainstansrättens hänvisning till traktormålen. I dessa mål har förstainstansrätten nämligen uttryckligen uttalat att en konkurrensfrämjande inverkan av ett system för utbyte av information som ett medel för öppenhet mellan de ekonomiska aktörerna enbart föreligger under förutsättning att utbudet på marknaden är uppsplittrat, vilket inte är fallet vad gäller marknaden för stålbalkar.

107 Klaganden har dessutom enbart hänvisat till ett argument medan förstainstansrätten har angett flera argument till stöd för sin uppfattning att systemet för utbyte av information har en konkurrensbegränsande verkan. Marknaden för stålbalkar är visserligen mindre oligopolistisk än den relevanta marknaden i traktormålen. Detta kompenseras emellertid av att stålbalkar är mer homogena produkter än traktorer, vilket innebär att konkurrensen i förevarande fall redan från början är begränsad på grund av produkternas karaktär.

108 Vid bedömningen av vilken verkan ett avtal har på konkurrensen rör det sig om en komplicerad ekonomisk bedömning och domstolsprövningen måste nödvändigtvis begränsas till att undersöka om förfarandereglerna följts, om motiveringen är tillräcklig, om de faktiska omständigheterna är materiellt korrekta samt undersöka att det inte föreligger något uppenbart misstag i bedömningen och att det inte föreligger maktmissbruk. Klaganden har emellertid inte på någon punkt angivit att förstainstansrätten vid prövningen av kommissionens bedömning av systemet för utbyte av information har åsidosatt dessa principer.

Bedömning

109 Klaganden har i detta sammanhang ställt frågan om förstainstansrätten på ett rättsligt riktigt sätt har tillämpat de förutsättningar som gäller i gemenskapsrätten för bedömningen av om vissa system för utbyte av information har konkurrensbegränsande verkan, såsom framgår av rättspraxis i traktormålen(31) på det föreliggande systemet för utbyte av information.

110 Inledningsvis kommer jag därför att i all korthet redogöra för de huvudsakliga principerna som följer av denna rättspraxis.

111 Inledningsvis skall det fastslås att domstolen ännu inte har haft tillfälle att på grundval av EKSG-fördraget (artikel 65 i EKSG-fördraget) ta ställning till frågan huruvida system för utbyte av information kan utgöra en självständig begränsning av konkurrensrätten. De tidigare målen har prövats inom ramen för EG-fördraget (artikel 85 i EG-fördraget, nu artikel 81 EG). Eftersom det i detta sammanhang först och främst enbart rör sig om frågan om och i vilken utsträckning ett system för utbyte av information i sig i allmänhet kan ha en negativ inverkan på konkurrensen, kan frågan om eventuella skillnader i förhållande till EKSG-fördraget inledningsvis lämnas öppen. Frågan om resultaten av denna undersökning kan överföras på den "normala konkurrensen" i den Europeiska kol- och stålgemenskapen (artikel 65.1 i EKSG-fördraget) kommer att behandlas separat nedan.(32)

112 En självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen med avseende på system för utbyte av information föreligger i det fallet den konkurrensbegränsande inverkan framgår av systemet självt, det vill säga oberoende av om de uppgifter som erhållits på grundval av systemet använts för andra "klassiska" överträdelser av konkurrenslagstiftningen såsom exempelvis avtal om prissamverkan och uppdelning av marknader. Att system för utbyte av information kan utgöra en självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen slogs fast av domstolen i pappersmassamålen(33) och i traktormålen.(34) Till stöd för detta har domstolen grundat sig på en grundtanke som betecknas "krav på självständighet".(35) "[V]arje ekonomisk aktör [skall] självständigt definiera den politik som den avser att följa på den gemensamma marknaden och de villkor som den avser att reservera för sina kunder".(36) Detta krav på självständighet åsidosätts genom ett system för utbyte av information om systemet har till syfte att "[skapa] konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på marknaden i fråga ..." .(37) Detta är i synnerhet fallet när det systematiska utbytet av information äger rum på en "starkt koncentrerad" marknad. På en sådan marknad gör den systematiserade anhopningen av information det möjligt att få kännedom om konkurrenternas marknadsställning och kommersiella strategi.(38)

113 Domstolen har emellertid även uttalat att system för utbyte av information under vissa förutsättningar kan vara förenliga med konkurrensen. Så kan till exempel ett system för utbyte av information som inte enbart deltagare utan även kunder har tillgång till snarare bidra till att öka konkurrensen än att minska den.(39) Även på en faktiskt konkurrensbetonad marknad med ett uppsplittrat utbud kan systemet för utbyte av information medföra att konkurrensen ökar genom den information som erhålls genom systemet.(40) I ett sådant fall ges deltagarna nämligen först genom den marknadskännedom som uppnås på detta sätt möjlighet att anpassa sitt uppträdande på denna marknad.

114 Förstainstansrätten har i det förevarande fallet prövat systemet för utbyte av information mot denna bakgrund.

115 Vad beträffar frågan huruvida en oligopolistisk marknad föreligger anser jag, i likhet med kommissionen, att överklagandet i den del som det åberopas att markanden för stålbalkar felaktigt har betraktats som oligopolistisk inte kan tas upp till sakprövning. Det rör sig om en bedömning av de faktiska omständigheterna som, med undantag för de fall då uppgifter som underställts rätten har missuppfattats, inte kan ifrågasättas inom ramen för ett överklagande.

116 Därutöver anser förstainstansrätten att systemet för utbyte av information utgör en konkurrensbegränsning genom att "självständigheten i företagens beslut påverkas". Denna påverkan motiveras i punkt 402 och följande punkter med att press utövats på deltagarna genom de diskussioner som förts efter utbytet av information (analyser, beräkningar och kritik avseende order och leveranser osv.).

117 Genom en sådan motivering har förstainstansrätten emellertid enligt min mening ifrågasatt de omständigheter som leder till antagandet att deltagandet i systemet för utbyte av information utgör en självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen.

118 Den konkurrensbegränsande inverkan av vissa system för utbyte av information framgår nämligen inte nödvändigtvis av den faktiska omständigheten att informationen påverkar självständigheten i de beslut som fattas. Detta är snarare typiskt för vanliga avtal och samordnade förfaranden. Den konkurrensbegränsande verkan av ett system för utbyte av information består i att ett annat kännetecken som är karakteristiskt för företagsverksamhet undanröjs, nämligen osäkerhetsfaktorn. Självständigheten att fatta beslut och osäkerhetsfaktorn utgör emellertid två olika kännetecken för den ideala konkurrensen som visserligen kan påverka varandra. Undanröjs osäkerheten kan vid vissa ekonomiska strukturer även självständigheten att fatta beslut påverkas genom att exempelvis press utövas med avseende på ett visst uppträdande på marknaden. Detta är emellertid inte alltid fallet och enligt domstolens rättspraxis i traktormålen(41) har vissa system för utbyte av information en konkurrensbegränsande verkan redan av det skälet att den osäkerhetsfaktor som är karakteristisk för ideal konkurrens minskas.

119 Vad gäller förstainstansrättens argumentation måste det konstateras att förstainstansrätten inte har sett denna skillnad, eftersom den i sin motivering till att systemet för utbyte av information utgör en självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen har hänvisat till att självständigheten att fatta beslut påverkas, vilket inte är utslagsgivande.

120 Domstolen har emellertid flera gånger fastslagit att ett överklagande inte heller kan tas upp till sakprövning om en dom från förstainstansrätten innehåller domskäl som strider mot gemenskapsrätten, men domslutet visar sig vara riktigt enligt andra rättsliga grunder.(42)

121 I detta sammanhang bör beaktas att förstainstansrätten i punkt 410 i den överklagade domen uttryckligen har hänvisat till gällande rättspraxis i traktormålen. Enligt de numera ostridiga faktiska omständigheterna kan det inte betvivlas att förstainstansrätten, även om den hade gjort en enligt min mening korrekt tolkning av gällande rättspraxis, skulle ha kommit fram till att systemet för utbyte av information har uppfyllt förutsättningarna för ett konkurrensbegränsande beteende. Såsom förstainstansrätten har fastslagit i punkt 394 och följande punkter möjliggör nämligen systemet för sina deltagare, dock inte för övriga konkurrenter som inte deltar i systemet eller för konsumenter, att få kännedom om varje deltagares siffror för order och leveranser(43) som normalt omfattas av skyddet för affärshemligheter och därigenom möjlighet att ta reda på varje enskild deltagares aktuella ställning på marknaden i förhållande till den totala omsättningen på alla berörda marknader. Därmed inträffade just det som gör att ett system för utbyte av information i sig har en konkurrensbegränsande inverkan, nämligen att den osäkerhetsfaktor som är karakteristisk för konkurrensen enbart reduceras för deltagarna.

122 Eftersom man sammanfattningsvis kan dra slutsatsen att förstainstansrätten har motiverat förekomsten av en konkurrensbegränsande verkan med avseende på systemet för utbyte av information och att den till stöd för sin motivering med rätta har hänvisat till gällande rättspraxis och av det skälet inte har gjort sig skyldig till en rättsligt felaktig bedömning, kan den brist i motiveringen som har gjorts gällande inte betraktas som så allvarlig att överklagandet skulle kunna vinna bifall i denna del.

123 Överklagandet kan således delvis inte tas upp till sakprövning och i övrigt inte vinna bifall på den första delen av den fjärde grunden, genom vilken det kritiseras att förstainstansrätten inte har beaktat att systemet för utbyte av information inte utgör någon självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen.

2. Huruvida systemet för utbyte av information och prisfastställelserna har en begränsande inverkan på den "normala konkurrensen" i den mening som avses i artikel 65 i EKSG-fördraget

Parternas argument

124 Klaganden har gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt har betraktat det kritiserade beteendet som ett åsidosättande av artikel 65.1 i EKSG-fördraget, genom att den lagt en felaktig tolkning av begreppet "normal konkurrens" i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget till grund för sin bedömning.

125 Med "normal" konkurrens i den mening som avses i EKSG-fördraget torde inte enbart sådana begränsningar av den ideala konkurrensen som artiklarna 5 och 46-48 i EKSG-fördraget eller beslut nr 2448/88 innehåller förstås, utan även en sådan konkurrenssituation som i det konkreta fallet framgår av samtliga särskilda villkor som skapats inom ramen för EKSG-fördraget. Förstainstansrätten har i detta avseende inte beaktat det inflytande som GD III:s uppträdande har på konkurrensstrukturen i det föreliggande fallet.

126 Klaganden har i synnerhet hänvisat till den konkurrensrättsliga bedömning som gjorts av systemet för utbyte av information och prisfastställerserna och har sammanfattningsvis anfört följande motivering:

127 Förstainstansrätten har inte beaktat att företagen har en omfattande handlingsfrihet inom ramen för den normala konkurrensen inom EKSG som även omfattar det kritiserade beteendet. Klaganden menar att den differentiering som förstainstansrätten har gjort inom ramen för den rättsliga bedömningen, å ena sidan har allmänna icke bindande diskussioner förts inom ramen för samarbetet med GD III som var tillåtna, å andra sidan har förbjudna avtal slutits och förbjudna samordnade förfaranden förelegat, inte är övertygande.

128 Klaganden har huvudsakligen åberopat de vittnesmål som Kutscher, dåvarande medarbetare vid GD III, avgav. Dessa återges i punkt 484 och följande punkter i den överklagade domen. Kutscher talade uttryckligen om "samförstånd". Ett sådant samförstånd omfattar emellertid inte enbart utbyte av prognoser, i synnerhet prognoser avseende egna priser och uppgifter om producerade mängder, utan även en enighet mellan företagen i detta avseende. Av det skälet betraktades en sådan intern samordning inte enbart som tillåten av GD III utan till och med som oundviklig med avseende på den information som GD III behövde.

129 Klaganden menar att den överklagade domen i vart fall är motsägelsefull, eftersom förstainstansrätten med avseende på prisfastställerserna å ena sidan i punkt 318 har fastställt att ingen av bestämmelserna i EKSG-fördraget tillåter samordnade förfaranden för prisfastställelse, å andra sidan i punkt 269 har definierat begreppet "samordnat förfarande" så vidsträckt att även det utbyte av prognoser avseende priser mellan företagen som även Kutscher ansåg vara tillåtet betraktas som ett samordnat förfarande. I punkt 534 har förstainstansrätten emellertid konstaterat att kommissionen inte hade kännedom om att artikel 65.1 hade åsidosatts.

130 Den överklagade domen är vidare motsägelsefull av det skälet att förstainstansrätten inom ramen för prövningen av ett åsidosättande av artikel 65.1 i EKSG-fördraget inte har beaktat kommissionens inflytande som dock beaktades när bötesbeloppet fastställdes. Med avseende på bötesbeloppet har förstainstansrätten i punkt 644 i den överklagade domen nämligen fastställt att även utbyten av ståndpunkter mellan företagen avseende deras prognoser i fråga om priser i den form som godtagits av GD III redan i sig kunde ha lett till en "viss överensstämmelse" mellan uppträdandet på marknaden. Detta betyder i princip att företagen i detta sammanhang tillerkändes en omfattande handlingsfrihet med avseende på samordningen av sin prispolitik som även omfattade uppträdanden som inom ramen för artikel 85 i EG-fördraget (nu artikel 81 EG) annars skulle ha betraktats som en överträdelse av konkurrenslagstiftningen. Därmed motsäger förstainstansrätten emellertid sin motivering avseende sidosättandet av artikel 65.1 i EKSG-fördraget som ges i punkterna 318, 330 och 411 med avseende på de enstaka överträdelserna.

131 Kommissionen har gjort gällande att den inte kan bestämma omfattningen av begreppet "normal konkurrens" i den Europeiska kol- och stålgemenskapen utan att begreppet i stället skall definieras i fördraget.

132 Det är inte heller motsägelsefullt att inom ramen för bötesbeloppets storlek undersöka överträdelsernas ekonomiska inverkan och följaktligen i viss mån även beakta den "situation som godtogs av GD III", eftersom begreppet normal konkurrens som definieras i EKSG-fördraget som sådant inte ifrågasätts därige nom.

133 Klagandens argument skulle enbart kunna godtas om "den situation som förutsågs och godtogs av GD III" hade medfört att de kritiserade beteendena inte längre hade kunnat påverka den normala konkurrensen i EKSG. Detta har emellertid inte fastställts av förstainstansrätten. Tvärtom har förstainstansrätten i punkterna 643 och följande punkter enbart jämfört den ekonomiska inverkan av beteendena i fråga med den situation som förutsågs och godtogs av GD III och inte med den situation som skulle ha förelegat om det inte hade funnits några kontakter mellan företagen.

Bedömning

134 Påstående att begreppet "normal konkurrens" i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget (nedan kallad normal konkurrens) skulle ha tolkats felaktigt motiveras med att detta konkurrensbegrepp genom ordet "normal" skiljer sig från konkurrensbegreppet i artikel 85 i EG-fördraget (nu artikel 81). Av detta följer att klaganden baserar sig på följande tre huvudsakliga argument.

- Förstainstansrätten har inte, eller inte i tillräcklig mån, beaktat att normal konkurrens omfattar legaliserade störningar av ideal konkurrens.

- Förstainstansrätten har tillämpat begreppet "samordnat förfarande", som har en begränsande inverkan på den normala konkurrensen, på ett motsägelsefullt sätt.

- Förstainstansrätten har, när den fastställde bötesbeloppet enligt artikel 65.5 i EKSG-fördraget, tillämpat ett annat begrepp för normal konkurrens än när den bedömde frågan om åsidosättande av artikel 65.1 i EKSG-fördraget.

a) Frågan om och i vilken utsträckning legaliserade störningar av ideal konkurrens omfattas av begreppet normal konkurrens.

135 I den överklagade domen(44) behandlas skillnaden mellan normal konkurrens och konkurrens i den mening som avses i artikel 85 i EG-fördraget (nu artikel 81 EG) mot bakgrund av frågan om man kan anta att EKSG-fördraget utgår från att konkurrensen på de marknader som åsyftas i fördraget är störd. Förstainstansrätten har enbart godtagit klagandens argument i den mån som den principiellt godtar att den normala konkurrensen på EKSG-marknaden genom marknadens oligopolistiska karaktär och vissa industripolitiska syften samt användningen av motsvarande instrument(45) kan avvika från ideal konkurrens.(46) Förstinstansrätten har emellertid uttryckligen inte godtagit att man av detta rättsliga läge kan dra allmänna konsekvenser med avseende på konkurrensrätten i EKSG.

136 Klaganden har inte riktat kritik mot förstainstansrättens allmänna bedömning att den oligopolistiska karaktären hos de relevanta marknaderna och användningen av industripolitiska instrument skiljer normal konkurrens från ideal konkurrens. Enligt min mening ställs i detta sammanhang den mer omfattande frågan om förstainstansrätten har begränsat omfattningen av störningarna av den ideala konkurrens som omfattas (så att säga är "inneboende i systemet") av EKSG-fördraget till den oligopolistiska karaktären hos de relevanta marknaderna och till den korrekta användningen av EKSG-fördragets industripolitiska instrument och därmed gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning. Klaganden anser att förstainstansrätten borde ha prövat om inte även "särskilda ramvillkor" som skapas för det enskilda fallet genom en gemenskapsinstitutions uppträdande utgör en störning av den ideala konkurrensen som omfattas av EKSG-fördraget. Om så vore fallet skulle den normala konkurrensen även därigenom skilja sig från den ideala konkurrensen. Klaganden anser att förstainstansrätten borde ha dragit konsekvenser av detta när den tillämpade artikel 65.1 i EGSK-fördraget.

137 Enligt min mening har förstainstansrätten behandlat frågan på rätt sätt i punkt 302. I denna punkt anges följande med avseende på ett konkurrensrättsligt beaktande av den oligopolistiska karaktären hos EKSG-marknaden:

"Om det är riktigt att ... [denna] i viss utsträckning kan minska konkurrensens inverkan motiverar detta övervägande inte en tolkning av artikel 65 som tillåter att företagen uppträder på ett sätt som minskar konkurrensen i ännu högre grad ... [min kursivering]. Med hänsyn till de konsekvenser som marknadens oligopolistiska karaktär kan medföra, är det desto mer nödvändigt att skydda den övriga konkurrensen".

138 Förstainstansrättens principiella uttalande kan göra anspråk på giltighet utöver den oligopolistiska strukturen på EKSG-marknaden, eftersom varken de störningar som förstainstansrätten har prövat som är typiska för den Europeiska kol- och stålgemenskapen eller de särskilda ramvillkor som skapats genom en gemenskapsinstitution i det enskilda fallet och som enligt klagandens uppfattning omfattas av begreppet normal konkurrens och därmed av EKSG-fördraget leder till en partiell eller temporär "förstöring" av konkurrensen. Såsom förstainstansrätten med rätta har fastslagit rör det sig i själva verket högst om en "minskning" av konkurrensen. Skillnaden består i att det med avseende på "förstörd" konkurrens mycket väl kan ifrågasättas huruvida ett konkurrensbegränsande beteende överhuvudtaget kan föreligga. Vad beträffar "försvagad" konkurrens är det däremot klart att ideal konkurrens (om än i mindre omfattning) vidare består(47) och av det skälet är skyddsvärd.

139 Av detta skyddsbehov framgår nödvändigtvis att det vid sidan av de redan nämnda störningarna som är inneboende i systemet även är tillåtet att skapa sådana "särskilda ramvillkor för det enskilda fallet" som klaganden har nämnt i det förevarande fallet, dock enbart på grundval av de mål och instrument som föreskrivs i EKSG:fördraget.

140 Klaganden har anfört att de "särskilda ramvillkoren för det enskilda fallet" utgörs av möten mellan företagen som GD III obestridligen åtminstone har uppmuntrat till. Denna fråga har behandlats av förstainstansrätten i punkt 515 och följande punkter i den överklagade domen under rubriken "huruvida GD III var delaktigt i de överträdelser som konstaterades efter det att den påtagliga krissituationen upphörde".

141 Med hänvisning till det vittnesmål som Kutscher, medarbetare vid GD III, lämnade har klaganden huvudsakligen åberopat att kommissionen enligt egna uppgifter förväntade sig att de deltagande företagen på de interna förberedande mötena kom fram till ett "samförstånd"(48) avseende vissa marknadsdata (produktion, leverans, pris och utvecklingstendenser). Därigenom skulle kommissionen ges möjlighet att i sammanfattad och bearbetad form ta del av den information om marknadssituationen och den framtida utvecklingen på marknaden som var nödvändig för kommissionen.

142 Förstainstansrätten har i punkt 318 i den överklagade domen prövat huruvida kommissionens strävan efter att uppnå "samförstånd" var lagenlig. Slutsatsen drogs att ett samförstånd i form av prisfastställelser inte omfattas av artiklarna 46-48 i EKSG-fördraget.(49) Med hänsyn till att i synnerhet artikel 47 i EKSG-fördraget är av informationsteknisk natur och mot bakgrund av att, såsom redan nämnts ovan, den redan försvagade konkurrensen är skyddsvärd, finns det ur rättslig synvinkel inget att invända mot förstainstansrättens bedömning.

143 Förstainstansrätten har med avseende på systemet för utbyte av information i punkterna 542 och 549 i den överklagade domen fastslagit att det faktiska innehållet vid mötena i fråga avsiktligen doldes för kommissionen. Dessutom var inte heller de individuella uppgifter som utbyttes på dessa möten nödvändiga för kommissionen.(50) Det kunde således inte heller vara fråga om förberedande möten som syftade till att få fram de upplysningar som i den mening som avses i artikel 47.1 i EKSG-fördraget "var nödvändiga för kommissionen för att den skulle kunna fullgöra sin uppgift".

144 Överklagandet kan således inte vinna bifall på den andra delen av den fjärde grunden, i den del som kritik riktas mot tolkningen och tillämpningen av begreppet "normal" konkurrens i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget med avseende på omfattningen av de (legaliserade) konkurrensbegränsningar som artikeln innehåller.

b) Huruvida begreppet "samordnade förfaranden", som har en begränsande inverkan på den normala konkurrensen, har tillämpats på ett motsägelsefullt sätt

145 Genom denna delgrund av överklagandet har klaganden åberopat att förstainstansrätten har gjort en felaktig tolkning av begreppet "normal" konkurrens i EKSG mot bakgrund av antagandet att "samordnade förfaranden" föreligger. För att bättre förstå den rättsfråga som har uppkommit skall inledningsvis följande förklaring ges:

146 I punkterna 263 och följande punkter i den överklagade domen har det prövats och bekräftats att det vad gäller tre prishöjningar på marknaden i Förenade kungariket rörde sig om "samordnade förfaranden" i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget som var förbjudna.

147 Med hänvisning till förstainstansrättens rättspraxis i målet Rhône-Poulenc(51) har förstainstansrätten i synnerhet framhållit att:

"det av förstainstansrättens rättspraxis avseende EG-fördraget [framgår] att det inte är nödvändigt att samordningen påverkar... konkurrenternas uppträdande på marknaden, för att det skall utgöra ett samordnat förfarande."(52)

148 Enligt klagandens uppfattning framgår av det ovan anförda att begreppet "samordnade förfaranden" skall tolkas extensivt, så att även företagens uppträdanden som inte syftar till att påverka konkurrenternas uppträdande på marknaden kan utgöra ett åsidosättande av konkurrensrätten. Klaganden menar emellertid att om ett sådant syfte inte vore nödvändigt - om man följer resonemanget - vore det informationsutbyte som var nödvändigt för kommissionen för att förbereda nödvändiga marknadsdata att betrakta som ett "samordnat förfarande" och likaså olagligt. I andra delar i den överklagade domen(53) har förstainstansrätten emellertid inte godtagit ett sådant antagande. Enligt klagandens uppfattning kan denna uppenbara motsägelse enbart undanröjas genom att begreppet "normal" konkurrens i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget tolkas restriktivt, vilket förstainstansrätten emellertid inte har gjort i den överklagade domen.

149 Till stöd för sin argumentation har klaganden i huvudsak hänvisat till att förstainstansrätten enligt klagandens uppfattning har fastslagit att ett uppträdande måste syfta till att skapa överensstämmelse mellan uppträdandet på marknaden för att utgöra ett "samordnat förfarande" som är konkurrensbegränsande.

150 Klaganden har uppenbarligen grundat sin argumentation på en viss tolkning av begreppet "samordnade förfaranden" (eller "samordnade förfaranden" i den mening som avses i artikel 81 EG). Av det skälet skall det kort redogöras för domstolens och förstainstansrättens rättspraxis med avseende på denna typ av överträdelser av konkurrensrätten:

151 Samordnade förfaranden förutsätter att kontakt(54) har tagits med andra företag. Dessutom måste det styrkas att verensstämmelse mellan företagens uppträdande på marknaden faktiskt föreligger(55) (förutom angående system för utbyte av information(56)) och det måste finnas ett orsakssamband(57) mellan de kontakter som förekommit och överensstämmelsen mellan uppträdandet på marknaden. Det behövs emellertid inte styrkas att marknaden har påverkats.(58) En stark eller svag inverkan på markanden kan emellertid beaktas vid fastställandet av bötesbeloppet, nämligen inom ramen för bedömningen av överträdelsens svårighetsgrad.(59)

152 Enligt min uppfattning är klagandens hänvisning i den överklagade domen till delar i domen i målet Rhône-Poulenc(60) vilseledande av följande skäl. Klagandens antagande att förstainstansrätten i den av klaganden ovan återgivna punkten i den överklagade domen utgår från att samordningen inte behöver "syfta till" att medföra efterföljande överensstämmelse mellan deltagarnas uppträdande på marknaden måste grunda sig på ett missförstånd av det tyska begreppet "erstrecken" som används i den överklagade domen.

153 Den formulering som har valts i den tyska (rättegångsspråk) versionen att samordningen "nicht davon ab[hängt], dass sich die Abrede ... auf das Marktverhalten der Konkurrenten erstreckte" (min kursivering) kan på tyska visserligen även tolkas på så sätt att samordningen inte behöver syfta till att påverka uppträdandet på marknaden. Det är emellertid även möjligt att tolka meningen på så sätt att samordningen inte måste förorsaka verensstämmelse mellan uppträdandet på marknaden.(61)

154 Eftersom det sistnämnda vid tidpunkten för avgörandet i målet i själva verket återspeglade förstainstansrättens rättsuppfattning(62) och förstainstansrätten uttryckligen har hänvisat till domen i målet Rhône-Poulenc, kan man utgå från att förstainstansrätten i den kritiserade punkten enbart har behandlat frågan om det var nödvändigt att styrka överrensstämmelse mellan uppträdandet på marknaden. Förstainstansrätten har i denna punkt emellertid inte velat uttala sig om frågan om syftet med vissa beteenden.

155 Av de överklagade delarna i domen kan man följaktligen inte utläsa att förstainstansrätten utgick från att samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget även kan föreligga i de fall vissa uppträdanden har ett annat syfte än att påverka deltagarnas uppträdande på marknaden. Av det skälet är det inte heller möjligt att ur den överklagade domen utläsa att ett informationsutbyte som enbart sker inom ramen för vad som är nödvändigt för att kommissionen skall kunna fullgöra sin uppgift inom ramen för EKSG-fördaget skulle ha utgjort en överträdelse av konkurrenslagstiftningen.

156 Av det skälet föreligger inte heller någon motsägelse i förhållande till andra delar av domen.

157 Överklagandet kan således inte vinna bifall på den andra delen av den fjärde grunden i den del det kritiseras att begreppet "samordnade förfaranden", som har en begränsande inverkan på den normala konkurrensen i den mening som avses i artikel 65.1 i EKSG-fördraget, har tillämpats på ett motsägelsefullt sätt.

c) Huruvida begreppet "normal" konkurrens i den mening som avses i artikel 65.1 och 65.5 i EKSG-fördraget har tillämpats på ett motsägelsefullt sätt

158 I punkt 632 och följande punkter i den överklagade domen behandlas frågan om kommissionen i tillräcklig utsträckning har beaktat den "ekonomiska inverkan" av olika konkurrensbegränsande beteenden vid beräkningen av bötesbeloppet. Kommissionen har, såsom angivits ovan,(63), med rätta anfört att det i princip inte är nödvändigt att styrka förekomsten av en ekonomisk inverkan för att konstatera att en överträdelse av artikel 65.1 i EKSG-fördraget föreligger. Av detta har förstainstansrätten dragit slutsatsen att den ekonomiska inverkan av en överträdelse i princip(64) inte heller kan beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet.

159 Beträffande avtal om prissamverkan har förstainstansrätten i punkt 644 emellertid beaktat att det även vad gäller deltagarnas uppträdanden som är konkurrensrättsligt lagliga "[inte] ... [är] uteslutet att sådana kontakter mellan företagen, som godtogs av GD III, hade kunnat förstärka en viss överensstämmelse mellan uppträdandet på marknaden, i synnerhet vad gäller de prishöjningar som åtminstone delvis orsakades av den gynnsamma ekonomiska konjunkturen år 1989".

160 Enligt min mening kan av det ovan nämnda enbart utläsas att förstainstansrätten i sin argumentation avseende frågan om "ekonomisk inverkan" har tagit hänsyn till ett hypotetiskt orsakssamband (lagligt beteende - överensstämmelse mellan uppträdandet på marknaden på grundval av externa effekter - förstärkning av denna överensstämmelse mellan uppträdandet, förorsakat av det lagliga beteendet).

161 Med hänsyn till klagandens argumentation uppkommer frågan om förstainstansrätten i den överklagade domen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att beakta det hypotetiska orsakssambandet först vid påföljdsbestämningen och inte redan när den prövade tillämpningsvillkoren för överträdelsen.

162 Enligt min mening har klaganden i denna del av överklagandet inte beaktat att det i detta sammanhang överhuvudtaget inte är fråga om huruvida vissa beteenden uppfyller tillämpningsvillkoren för en överträdelse, utan att det rör sig om en bevisfråga, nämligen med avseende på frågan om det finns ett orsakssamband mellan uppträdandet och det efterföljande parallella beteendet på marknaden: Om uppträdandet och ett parallellt beteende samt ett orsakssamband mellan dessa kan styrkas föreligger en överträdelse av artikel 65.1 i EKSG-fördraget. Om förstainstansrätten emellertid drar slutsatsen att även ett lagligt uppträdande skulle ha lett till samma eller ett jämförbart parallellt beteende på marknaden, kan det starkt betvivlas att det finns ett orsakssamband mellan uppträdandet och det parallella beteendet på marknaden, och det kan inte heller anses vara styrkt att tillämpningsvillkoren har uppfyllts.

163 I det föreliggande fallet uttalar förstainstansrätten i punkt 644 mycket försiktigt att "... det inte [är] uteslutet" att även ett lagligt beteende "hade kunnat [inte ens 'skapa' utan enbart] förstärka en viss överensstämmelse mellan uppträdandet på marknaden". Det kan följaktligen inte antas att förstainstansrätten därmed har betvivlat att det finns ett orsakssamband mellan det beteende som den tidigare har ansett vara olagligt och uppträdandet på marknaden (i detta fall prisfastställelse).(65)

164 Man kan således inte anta att förstainstansrätten härmed motsäger de delar av domen där det motivering ges för att prisfastställelserna uppfyller tillämpningsvillkoren för en överträdelse.

165 Överklagandet kan således inte vinna bifall på den andra delen av den fjärde grunden i den del det kritiseras att begreppet "normal konkurrens" i den mening som avses i artikel 65.1 och 65.5 i EKSG-fördraget har tillämpats på ett motsägelsefullt sätt.

166 Överklagandet kan således dels inte tas upp till sakprövning, dels inte vinna bifall på den fjärde grunden, där det görs gällande att en felaktig bedömning har gjorts med avseende på beslutets materiella lagenlighet (artikel 65.1 i EKSG-fördraget).

D - Grunderna avseende bötesbeloppet

167 Klaganden har genom den femte, sjätte och den sjunde grunden riktat kritik mot olika överträdelser av fördraget med avseende på bötesbeloppet.

1. Huruvida principen att sanktionsåtgärder förutsätter medvetenhet om att man handlat olagligt inte beaktats i tillräcklig utsträckning (femte grunden)

Parternas argument

168 Klaganden anser att det av de faktiska omständigheter som förstainstansrätten har fastställt framgår att dess culpaansvar är starkt begränsat. I punkterna 504, 514 och 589 och följande punkter i den överklagade domen har förstainstansrätten å ena sidan anfört att de olika överträdelserna var uppenbara, å andra sidan motsäger förstainstansrätten emellertid därmed sitt konstaterande i punkt 643 i den överklagade domen, där det anförs att "viss tvetydighet" infördes inom ramen för övervakningssystemet mellan mitten av år 1988 och slutet av år 1990 avseende begreppet "den normala konkurrensen" i den mening som avses i EKSG-fördraget genom GD III: s uppträdande. Såsom följer av punkt 643 ansåg förstainstansrätten att det på grund av GD III:s delaktighet till och med var möjligt att inte heller utbytet av individuella uppgifter nödvändigtvis utgjorde ett åsidosättande av artikel 65.1 i EKSG-fördraget i det föreliggande fallet. På grund av dessa tvetydigheter kunde klaganden inte vara medveten om att dess uppträdande var olagligt med avseende på reglerna i EKSG-fördraget. Mot bakgrund av ovan nämnda tvetydighet kunde inte heller GD III:s mycket allmänt hållna uppmaning att iaktta konkurrensreglerna bidra till att göra klaganden medveten om att dess beteende var olagligt.

169 Klaganden har slutligen bestritt förstainstansrättens antagande i punkt 522 och följande punkter i den överklagade domen att klaganden "avsiktligen dolt omständigheter". Inom ramen för kommissionens övervakningssystem var det nämligen nödvändigt att företagen sammanfattade och bearbetade den information som överlämnades till GD III. Den information som utbyttes var således inte identisk med den information som överlämnades till GD III, eftersom den information som meddelades GD III hade sammanfattats och följaktligen var av mer allmän natur än de diskussioner som företagen förde.

170 Kommissionen har gjort gällande att denna grund inte kan tas upp till sakprövning, eftersom klaganden, genom att ifrågasätta förstainstansrättens konstaterande att överträdelserna är uppenbara, att riktiga avtal om prisfastställelse förelåg, uppgifter avseende leveranser hade utbytts eller att omständigheter har dolts avsiktligt, har ifrågasatt förstainstansrättens fastställande och bedömning av de faktiska omständigheterna som enbart ankommer på förstainstansrätten.

171 Överklagandet kan i vart fall inte vinna bifall på denna grund, eftersom de uppträdanden som lades klaganden till last inte låg på gränsen till lagliga uppträdanden utan utgjorde uppenbara överträdelser av förbudet mot karteller, vilket företagen måste ha känt till.

Bedömning

172 Klaganden har gjort gällande att den var okunnig om det rättsliga läget och motiverar därmed den påstått felaktiga bedömning som gjorts av klagandens culpaansvar.

173 Klaganden har i detta sammanhang hänvisat till punkt 643 i den överklagade domen, i vilken förstainstansrätten har fastslagit att "GD III [införde] en viss tvetydighet i begreppet 'den normala konkurrensen' i den mening som avses i EKSG-fördraget".

174 Det stämmer att detta uttalande ger upphov till tveksamhet huruvida klaganden kunde ha vetat att dess uppträdande var olagligt. Jag håller också med klaganden att detta uttalande möjligtvis utgör en motsägelse i förhållande till förstainstansrättens redogörelse i punkterna 504 och 514 samt punkt 589 och följande punkter.

175 Det måste emellertid även beaktas att förstainstansrättens uttalanden i den överklagade domen i detta avseende har gjorts i helt olika sammanhang.

176 Att klaganden hade kunnat ha vetskap om att de påtalade uppträdandena var olagliga bekräftas inledningsvis av förstainstansrätten inom ramen för frågan avseende beslutets materiella lagenlighet vid prövningen av huruvida "missförstånd rörande tolkningen eller tillämpningen av artikel 65.1 i fördraget fortsatte att föreligga efter det att den påtagliga krissituationen upphörde."(66)

177 Samma bedömning gjordes även inom ramen för förstainstansrättens ställningstagande till yrkandet om en minskning av bötesbeloppet, närmare bestämt i samband med prövningen av frågan "huruvida sökanden inte handlat culpöst, ... principen om skydd för berättigade förväntningar ... åsidosatts och ... [huruvida] några övergångsåtgärder inte vidtogs efter att det påtagliga krissystemet upphörde."(67)

178 De delar av domen(68) som står i strid med detta uttalande återfinns visserligen även under punkten där yrkandet om minskning av bötesbeloppet behandlas, men där i samband med frågan huruvida bötesbeloppet är "skäligt". Vid sidan av ett flertal andra grunder som framfördes under förfarandet vid förstainstansrätten till stöd för att bötesbeloppet inte var skäligt behandlas "den ekonomiska inverkan" av de påtalade uppträdandena. I detta sammanhang har förstainstansrätten jämfört den situation som följde av de påtalade uppträdandena med den situation som skulle ha förelegat om företagen enbart hade träffats i GD III: s intresse.

179 Enligt min mening är det emellertid inte nödvändigt, eller det är rent av överflödigt, att inom ramen för en jämförelse av två ekonomiska situationer ta hänsyn till subjektiva aspekter, såsom påstådda eller faktiska tvetydigheter av vissa juridiska begrepp.(69) Av det skälet kan inte heller några slutsatser dras av punkt 643 om det syfte som klaganden eftersträvat.

180 Överklagandet kan således inte vinna bifall på den femte grunden, där kritik riktas mot att principen att sanktionsåtgärder förutsätter medvetenhet om att man handlat olagligt inte har beaktats i tillräcklig utsträckning.

2. Beräkningen av bötesbeloppet avseende deltagandet i systemet för utbyte av information (sjätte grunden)

Parternas argument

181 Klaganden anser att förstainstansrätten i punkt 649 i den överklagade domen felaktigt har betraktat deltagandet i systemet för utbyte av information som en självständig överträdelse av artikel 65.1 i EKSG-fördraget som rättfärdigar en höjning av bötesbeloppet, trots att systemet för utbyte av information enbart har en accessorisk betydelse i förhållande till andra överträdelser.

182 Kommissionen har hänvisat till sina övriga argument, enligt vilka deltagandet i systemet för utbyte av information utgör en självständig överträdelse.

183 Klaganden har vidare hänvisat till punkt 644 i den överklagade domen, i vilken förstainstansrätten till stöd för sänkningen av bötesbeloppet för prisfastställelse hänvisade till att den "normala konkurrensen" hade förändrats på grund av GD III:s övervakningssystem. Klaganden anser att förstainstansrätten felaktigt har begränsat denna argumentation till prisfastställelser. Klaganden menar att samma argumentation även gäller för deltagandet i systemet för utbyte av information och att argumentationen följaktligen även borde ha tillämpats i detta sammanhang, så att bötesbeloppet även borde ha sänkts med avseende på deltagandet i systemet för utbyte av information.

184 Kommissionen anser att de skäl som förstainstansrätten anförde för sänkningen av bötesbeloppet för prisfastsällelse inte gäller för deltagandet i systemet för utbyte av information.

Bedömning

185 Den sjätte grunden innehåller två delgrunder. Inledningsvis skall det i ett mera allmänt sammanhang prövas om förstainstansrätten med rätta har bekräftat att deltagande i systemet för utbyte av information kunde utgöra en självständig del av bötesbeloppet. Om detta stämmer skall den andra delgrunden prövas, under vilken klaganden har anfört att förstainstansrätten borde ha tillämpat de skäl som den tillämpade för att minska andelen av bötesbeloppet för prisfastställelse för att även minska den del av bötesbelopp som hänförde sig till deltagande i systemet för utbyte av information.

186 Till skillnad från kommissionen anser jag att det i den första delgrunden rör sig om en annan fråga än frågan om systemet för utbyte av information utgör en självständig överträdelse som behandlats ovan.(70) Inledningsvis har det prövats om en överträdelse överhuvudtaget förelåg (om tillämpningsvillkoren var uppfyllda). I detta sammanhang skall det prövas om kvalificeringen av överträdelsen som självständig kan eller rent av måste beaktas självständigt vid påföljdsbestämningen.

187 Denna del av den sjätte grunden skiljer sig dessutom från den ovan(71) nämnda frågan huruvida förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte även beakta det hypotetiska antagande som lades till grund för bedömningen av bötesbeloppets storlek vid bedömningen av systemet för utbyte av information. I det sammanhanget prövades om förstainstansrättens argumentation vid prövningen av den rättsliga påföljden borde ha inverkat på prövningen av frågan om en överträdelse förelåg. I detta sammanhang rör det sig tvärtom om frågan om, och i så fall vilket inflytande tillämpningsvillkoren för en överträdelse får ha på påföljden.

188 Förstainstansrätten har med rätta(72) bekräftat kommissionens uppfattning att deltagandet i systemet för utbyte av information utgör en självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen. Eftersom den information som deltagarna erhållit genom systemet för utbyte av information obestridligen har använts för senare avtal om prissamverkan och uppdelning av marknader, uppkommer frågan om det var korrekt av förstainstansrätten att anta att kvalificeringen av denna överträdelse som en självständig överträdelse av konkurrenslagstiftningen även kan medföra en egen andel vid påföljdsbestämningen, trots att de rättsstridiga fördelar som fåtts på grund av överträdelsen så att säga "konsumeras" av andra överträdelser som begås. Denna situation uppkommer vanligtvis när, å ena sidan, system för utbyte av information och, å andra sidan, "klassiska" överträdelser av konkurrenslagstiftningen såsom uppdelning av marknader och avtal om prissamverkan föreligger.

189 Den motivering som domstolen ger i traktormålen(73) till stöd för att överträdelsen är att kvalificera som självständig, kan enligt min mening inte tillämpas fullt ut på frågan huruvida överträdelsen kan motivera en självständig del av påföljden. Detta gäller inte minst på grund av att de faktiska omständigheterna i målet inte gav anledning till att behandla denna fråga.

190 I traktormålen prövade kommissionen systemet för utbyte av information inom ramen för artikel 85 i EG-fördraget (nu artikel 81 EG) som ett anmält avtal. Kommissionen hade emellertid sedan tidigare kännedom om att liknande avtal som inte hade anmälts fanns sedan flera år tillbaka och fortfarande tillämpades. I traktor beslutet(74) fastställde kommissionen att systemet för utbyte av information utgjorde en överträdelse av konkurrenslagstiftningen, avslog ansökan om individuellt undantag och ålade parterna att upphöra med tillämpningen av avtalet. Inga böter påfördes emellertid. Kommissionen hade visserligen att pröva huruvida traktorsystemet för utbyte av information utgjorde en självständig överträdelse, eftersom detta var föremål för ansökan om att erhålla ett icke-ingripandebesked. Kommissionen hade emellertid inte att pröva huruvida överträdelsen även motiverade en självständig påföljd, eftersom avtal om prissamverkan och uppdelning av marknader osv. som kommer till stånd på grund av systemet för utbyte av information inte var föremål för behandling.

191 Även i domarna i målet Mo och Domsjö m.fl.(75) (nedan kallade kartongmålen) var situationen annorlunda. I detta mål utgick kommissionen - redan vid prövningen av sakomständigheterna - nämligen från att en enhetlig överträdelse förelåg, eftersom deltagandet i systemet för utbyte av information och de beteenden för vilka informationen hade använts från början ansågs utgöra en enda överträdelse av gemenskapens konkurrenslagstiftning och av det skälet påfördes enbart ett enda bötesbelopp.

192 I förevarande mål föreligger emellertid båda elementen: Kommissionen har i sitt beslut utgått från att en självständig överträdelse föreligger och en självständig del av bötesbeloppet har påförts för deltagandet i systemet för utbyte av information. Följaktligen uppkommer för första gången frågan om flera självständiga överträdelser av konkurrensrätten även kan betraktas som självständiga inom ramen för påföljdsbestämningen.

193 Artikel 65.5 i EKSG-fördraget uttalar sig inte om hur förekomsten av flera överträdelser skall bedömas och inte heller om och under vilka förutsättningar flera möjligtvis konkurrensrättsligt relevanta handlingar tillsammans kanske utgör en enda överträdelse eller om och på vilket sätt förekomsten av flera överträdelser påverkar påföljdsbestämningen. Av detta kan man dra slutsatsen att gemenskapsrätten i princip ger kommissionen ett handlingsutrymme i detta avseende.

194 Det skall emellertid prövas om en enhetlig lösning på problemet möjligtvis kan härledas ur medlemsstaternas gemensamma rättstradition.

195 Medlemsstaterna ger de nationella konkurrensmyndigheterna ett under domstolarnas tillsyn relativt stort handlingsutrymme vid påföljdsbestämningen i konkurrensförfaranden. Visserligen anges ofta uttryckligen att påföljden skall bestämmas efter överträdelsens eller överträdelsernas "svårighetsgrad"(76). Det anges emellertid ofta inte närmare om förekomsten av flera sammanhörande överträdelser kan eller rent av skall beaktas vid påföljdsbestämningen. Kodifierade regler, enligt vilka förekomsten av flera överträdelser av de nationella konkurrensreglerna skall beaktas finns i Danmark, Tyskland, Italien, Luxemburg, Österrike och Portugal. En sådan situation hanteras delvis på så sätt att en enda påföljd bestäms som för det mesta riktar sig efter påföljden för den allvarligaste överträdelsen.(77)

196 Eft