Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 29 oktober 1998. - Brottmål mot Massimo Romanelli och Paolo Romanelli. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale civile e penale di Firenze - Italien. - Fri rörlighet för tjänster - Kreditinstitut - Återbetalbara medel. - Mål C-366/97.



Rättsfallssamling 1999 s. I-00855



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Den fråga som har hänskjutits av den nationella domstolen i detta mål har uppkommit i ett brottmål mot Massimo och Paolo Romanelli, som står åtalade för att olagligen ha ägnat sig åt inlåning från allmänheten. Frågan avser tolkningen av begreppet insättning i gemenskapens banklagstiftning.

II - Bakgrund och tillämpliga bestämmelser

2 I ingressen till rådets första direktiv 77/780/EEG av den 12 december 1977 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut(1) (nedan kallat första bankdirektivet) stadgas följande i fjärde och femte övervägandena:

"Samordningen skall gälla alla kreditinstitut, både för att ge skydd åt sparmedel och för att skapa lika konkurrensvillkor för instituten ...

Samordningen bör alltså vara så omfattande som möjligt och gälla alla institut, vars verksamhet består i att ta emot återbetalbara medel från allmänheten, antingen genom insättningar eller i annan form, såsom fortlöpande utgivning av obligationer och andra jämförbara värdepapper, samt att bevilja kredit för egen räkning ..."

I artikel 1 i första bankdirektivet definieras ett kreditinstitut som "ett företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel och att bevilja krediter för egen räkning".

3 I rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv 77/780/EEG(2) (nedan kallat andra bankdirektivet), definieras kreditinstitut i dess artikel 1 genom en hänvisning till den definition som anges i första bankdirektivet. I artikel 3 i andra bankdirektivet anges följande förbud:

"Medlemsstaterna skall förbjuda personer eller företag som inte är kreditinstitut att driva rörelse som omfattar inlåning från allmänheten[*]. Förbudet skall inte gälla mottagande av insättningar eller andra medel i fall då återbetalningsskyldigheten åvilar en medlemsstat eller dess regionala eller lokala myndigheter eller offentliga internationella organ i vilka en eller flera medlemsstater ingår, inte heller i fall som är särskilt omfattade av nationell lagstiftning eller av regler antagna av gemenskapen, allt under förutsättning att verksamheten är underkastad regler och övervakning till skydd för insättare och investerare." [*I överensstämmelse med terminologin i rådets direktiv 77/780 används nedan begreppet "vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel". Övers. anm.]

4 Andra bankdirektivet har i Italien införlivats genom lagdekret nr 385 av den 1 september 1993 (nedan kallat dekretet). I artikel 11 i dekretet definieras begreppet "ta emot insättningar från allmänheten" som "mottagande av medel med skyldighet till återbetalning, antingen i form av insättning eller i annan form". Artikel 3 i andra bankdirektivet har införlivats genom artikel 130 i dekretet, i vilken det föreskrivs att det utgör ett brott att olagligen ta emot insättningar från allmänheten. Det är för detta brott som Massimo och Paolo Romanelli (nedan kallade de åtalade) har åtalats vid Tribunale civile e penale di Firenze (nedan kallad den nationella domstolen), och detta i egenskap av företrädare för bolaget Romanelli Finanzaria SpA.

5 Den nationella domstolen har i beslutet om hänskjutande uppgett att de åtalade har ägnat sig åt följande verksamhet:

"a) emission av värdepapper genom att till utomstående sälja skuldebrev för senare inlösen vid en viss tidpunkt jämte avtalad ränta;

b) emission av warrants som representerar en optionsrätt till köp av obligationer som emitterats av Romanelli Finanzaria SpA".

Den nationella domstolen har tillagt att "de aktuella värdepapperen och warrants för köp av obligationerna ... inte är återbetalbara finansiella instrument till sin karaktär men har blivit det genom avtal". Den har uppgett att begreppet ta emot insättningar i dekretet kan tolkas på två sätt: antingen "i strikt mening ... i så måtto att begreppet endast avser de finansiella instrument som till sin karaktär är återbetalningspliktiga", eller också "i vidsträckt mening ... i så måtto att begreppet även avser de finansiella instrument som skall återbetalas till följd av ett uttryckligt avtal". För att klargöra den exakta innebörden av dekretet, har den nationella domstolen ställt följande fråga till domstolen angående tolkningen av andra bankdirektivet:

"Avser uttrycket 'återbetalbara medel' i direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 endast finansiella instrument som är av sådan karaktär att de skall återbetalas, eller avser detta begrepp även finansiella instrument som inte är av sådan karaktär men för vilka det har ingåtts ett avtal om återbetalning av inbetalda medel?"

III - Grunder och argument

6 De åtalade, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Republiken Finland och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. De åtalade och kommissionen har även yttrat sig muntligt vid förhandlingen.

7 De åtalade har förespråkat den restriktiva tolkningen som innebär att artikel 3 i andra bankdirektivet endast avser finansiella instrument som till sin karaktär är återbetalbara. De "andra återbetalbara medel" som avses i artikel 3 skall enligt de åtalade förstås så, att de avser återbetalbara medel som kan jämställas med insättningar. De två direktiven avser att skydda "kreditkapital" men inte "riskkapital". Bankerna tillhandahålls vanligen kreditkapital genom insättningar som på grund av sin art skall återbetalas. Riskkapital har däremot inte investerats med en återbetalningsgaranti utan i syfte att generera spekulationsvinster.

8 Den belgiska, den österrikiska och den finska regeringen samt kommissionen anser däremot att artikel 3 i andra bankdirektivet skall tolkas med hänsyn till transaktionens egenskaper betraktade som en helhet. Den omfattar alla åtetbetalningspliktiga transaktioner oavsett form. Det faktum att denna återbetalningsplikt kan följa av ett avtal som formellt sett skiljer sig från det ifrågavarande finansiella instrumentet saknar betydelse. De har även påpekat att de två direktiven skall läsas tillsammans.(3) Sålunda är begreppet insättningar och andra återbetalbara medel också av central betydelse för den definition av begreppet kreditinstitut som förekommer i de två direktiven. Direktiven har bland annat tillkommit för att skydda sparmedel.(4) För att kunna uppnå denna målsättning krävs åtgärder med en omfattande räckvidd, vilket framgår av uttalandet och listan över instrument i femte övervägandet i första bankdirektivet och av artikel 1.1 i direktiv 94/19.(5) Finansinstituten utvecklar hela tiden nya instrument och kombinationer av instrument för att locka till sig investerare. Om de åtalades tolkning är den riktiga, skulle sådana företag kunna kringgå andra bankdirektivet genom att införa sparformer där insättnings- och återbetalningsplikten delas upp mellan två eller flera instrument eller avtal. Detta skulle kunna snedvrida konkurrensen och äventyra spararnas sparmedel.

9 Kommissionen har hävdat att utfärdandet av de ifrågavarande obligationerna utan tvekan utgör en form av mottagande av återbetalbara medel, eftersom de kan återinlösas när som helst och eftersom huvudbeloppet jämte ränta utbetalas.(6) Den anser däremot att emission av warrants som representerar en optionsrätt till köp av obligationer under en viss period till ett visst pris i princip inte kan anses utgöra ett mottagande av återbetalbara medel. Om värdet på de warrants som utfärdats däremot är fastställt på så sätt att köparen oundvikligen kommer att utnyttja sin optionsrätt att köpa obligationerna, omfattas transaktionen av förbudet i artikel 3 i andra bankdirektivet.

IV - Bedömning

10 Det är enligt min mening inte nödvändigt att direkt gå in på de olika former av investeringar som de åtalade erbjuder. Domstolen har tillhandahållits relativt begränsat med information om dessa, och den nationella domstolen har ställt en tydlig principfråga vars svar, tillämpat på de faktiska omständigheterna i förevarande fall, borde vara tillräckligt för att den nationella domstolen skall kunna lösa den tvist om är anhängig vid denna.

11 Det är tydligt att andra bankdirektivet i likhet med första bankdirektivet bland annat syftar till att skydda spararna. Detta framgår inte bara av uttryckliga uttalanden i ovannämnda överväganden i ingressen till första direktivet, utan även av det system som föreskrivs i andra direktivet, inbegripet artikel 3. Kreditinstitut är underkastade villkor angående tillstånd och utövandet av deras verksamhet som avser att garantera spararna ett visst harmoniserat skydd. Det kan särskilt betonas att det, från förbudet i artikel 3 för personer och företag som inte är kreditinstitut att ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel från allmänheten, föreskrivs ett undantag för de fall som uttryckligen avses i nationell lagstiftning eller i gemenskapslagstiftning, under förutsättning att den ifrågavarande verksamheten är underkastad vissa bestämmelser och kontroller i syfta att skydda sparare och investerare.

12 Jag delar de åtalades uppfattning att både förbudet i artikel 3 i andra bankdirektivet och definitionen av kreditinstitut i artikel 1 i första bankdirektivet, genom en hänvisning till mottagande av insättningar eller andra återbetalbara medel och beviljande av krediter, är grundade på en implicit skillnad mellan kreditkapital och riskkapital. Denna skillnad har fastställts beroende på om de investerade medlen är återbetalbara eller inte. Jag delar dock inte de åtalades slutsats att skillnaden mellan kreditkapital och riskkapital, vid direktivets tillämpning, i praktiken leder till att det även skall göras skillnad mellan instrument som r av sådan karaktär att de är återbetalbara och dem som inte är av sådan karaktär. Huruvida en verksamhet består i att "från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel" skall enligt min mening inte avgöras utifrån på vilken form av instrument som har använts, om det till följd av transaktionen sedd i sin helhet uppkommer en återbetalningsplikt, antingen på begäran eller vid en tidpunkt som är fastställd eller som kan fastställas av investeraren. Såsom har påpekats av kommissionen och av de medlemsstater som har inkommit med yttranden, framhålls det särskilt i femte övervägandet i första bankdirektivet att åtgärder med ett omfattande tillämpningsområde är nödvändiga för att skydda sparandet. Vidare kan den ändamålsenliga verkan av artikel 3 i andra bankdirektivet äventyras om det formellt skulle krävas att de finansiella instrument som används i samband med en transaktion, som i själva verket inbegriper mottagande av insättningar, är av sådan karaktär att de är återbetalbara. Artikel 3 bör därför i princip vara tillämplig när personer eller företag som inte är kreditinstitut under sådana omständigheter bedriver verksamhet som består i att ta emot insättningar från allmänheten.

V - Förslag till avgörande

13 Med anledning av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen skall besvara den fråga som har ställts av Tribunale civile e penale di Firenze på följande sätt:

Artikel 3 i rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv 77/780/EEG skall tolkas så, att den förbjuder alla personer eller företag som inte är kreditinstitut att, inom ramen för yrkesmässig verksamhet, från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel, även om återbetalningsplikten inte följer av att det instrument som använts är av sådan karaktär att det skall återbetalas utan av ett avtal.

(1) - EGT L 322, s. 30; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 210.

(2) - EGT L 386, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 27.

(3) - I andra övervägandet i andra bankdirektivet anges att "[d]irektivet skall fogas till tidigare antagen gemenskapslagstiftning, särskilt rådets första direktiv 77/780/EEG ...".

(4) - Se fjärde övervägandet i första bankdirektivet samt dom av den 9 juli 1997 i mål C-222/95, Parodi (REG 1997, s. I-3899), punkterna 22 och 23; se även första övervägandet i Europaparlamentets och rådets direktiv 94/19/EG av den 30 maj 1994 om system för garanti för insättningar (EGT L 135, s. 5; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 227), i vilket det talas om att stärka skyddet för sparare.

(5) - Se ovan fotnot 4.

(6) - Se artikel 12 i rådets direktiv 86/635/EEG av den 8 december 1986 om årsbokslut och sammanställd redovisning för banker och andra finansiella institut (EGT L 372, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 136), som avser bokföringen av köp- och säljtransaktioner.