Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 1 februari 2001. - TNT Traco SpA mot Poste Italiane SpA m.fl.. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale civile di Genova - Italien. - Artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget (nu artiklarna 82 EG och 86 EG) - Posttjänster - Nationella bestämmelser enligt vilka postavgifter som vanligtvis tas ut för samhällsomfattande tjänster påförs för expresstjänster som tillhandahålls av organ som inte sköter driften av samhällsomfattande tjänster - Tilldelning av intäkterna från sagda avgift till det organ som har monopol på att tillhandahålla de samhällsomfattande tjänsterna. - Mål C-340/99.



Rättsfallssamling 2001 s. I-04109



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Den hänskjutande domstolen har begärt att domstolen skall tolka artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG och artikel 86 EG) mot bakgrund av de italienska bestämmelser som var gällande år 1997 - tidpunkten för tvisten vid den nationella domstolen - angående förhållandet mellan den italienska posten, i sin egenskap av leverantör av samhällsomfattande posttjänster, och ett privat företag som tillhandahåller posttjänster. Det sistnämnda företaget hade i princip en skyldighet att för varje expressförsändelse betala en avgift till posten motsvarande portot för motsvarande ordinarie posttjänst som denna tillhandahåller. Avgiften erlades genom frankering med frimärken eller med hjälp av en frankeringsmaskin.

II - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsrättsliga bestämmelser

2 Vid tidpunkten för begäran om förhandsavgörande fanns inte inom gemenskapsrätten någon sekundärrätt som var tillämplig på tvisten vid den nationella domstolen. Grundläggande regler om samhällsomfattande posttjänster och andra posttjänster föreligger först i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/67/EG av den 15 december 1997 om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna.(1) Eftersom de omständigheter som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen ägde rum år 1997, medan det inte var nödvändigt att införliva direktivet förrän i februari 1999, är detta direktiv inte direkt tillämpligt i förevarande mål. Trots detta bör vissa bestämmelser i direktivet nämnas. Det kan åtminstone antas att de ger uttryck för allmänna gemenskapsrättsliga principer.

3 I artikel 1 beskrivs innehållet i bestämmelserna i direktiv 97/67:

"I detta direktiv stadgas gemensamma regler om

- tillhandahållande av samhällsomfattande posttjänster i gemenskapen,

- kriterier som bestämmer vilka tjänster som kan omfattas av monopol för dem som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster och villkor som styr tillhandahållande av icke-monopoliserade tjänster,

- avgiftsprinciper och insyn i redovisningen för tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster,

- att fastställa kvalitetsnormer för tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster och inrättande av ett system för att säkerställa att dessa normer följs,

- harmonisering av tekniska standarder,

- inrättande av oberoende nationella tillsynsmyndigheter."

4 För att dra en gräns mellan monopolet för det företag som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster och det konkurrensutsatta området fastställs i artikel 7 i direktiv 97/67 följande:

"1. I den utsträckning som är nödvändig för att säkerställa att de samhällsomfattande tjänsterna upprätthålls skall de tjänster som varje medlemsstat får låta omfattas av monopol för den eller dem som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster var[a] insamling, sortering, transport och överlämnande av inrikes brevförsändelser, vare sig det gäller ilförsändelser eller inte, vilkas pris är lägre än fem gånger den allmänna avgiften för en brevförsändelse av första viktklassen inom den snabbaste normalkategorin, om en sådan finns, såvida de väger mindre än 350 g. [...]

2. I den utsträckning som är nödvändig för att säkerställa att de samhällsomfattande tjänsterna upprätthålls får gränsöverskridande post och direktreklam fortsättningsvis omfattas av monopol inom de pris- och viktgränser som föreskrivs i punkt 1.

[...]"

5 I artikel 9.4 i direktiv 97/67 regleras de kriterier enligt vilka medlemsstaterna kan skapa en kompensationsfond för den belastning som tillhandahållande av de samhällsomfattande tjänsterna utgör:

"För att säkerställa att de samhällsomfattande tjänsterna skyddas får en medlemsstat, om den bestämmer sig för att skyldigheten att tillhandahålla de samhällsomfattande tjänster som föreskrivs enligt detta direktiv utgör en orättvis ekonomisk belastning för den som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster, inrätta en kompensationsfond som för detta ändamål förvaltas av ett av förmånstagaren eller förmånstagarna oberoende organ. I sådant fall får medlemsstaten som villkor för att bevilja tillstånd kräva ekonomiskt bidrag till denna fond. Medlemsstaten måste säkerställa att principerna om insyn, icke-diskriminering och proportionalitet följs när kompensationsfonden inrättas och när nivån på de ekonomiska bidragen bestäms. Endast de tjänster som anges i artikel 3 får finansieras på detta sätt."

6 Denna finansieringsmöjlighet skall dock tolkas mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 14 i direktiv 97/67. Enligt dessa skall de företag som har fått i uppdrag att svara för de samhällsomfattande posttjänsterna i sin interna redovisning ha skilda konton för den monopoliserade respektive icke-monopoliserade sektorn samt för samhällsomfattande posttjänster och övriga tjänster.

7 Kommissionen har sedan länge varit för åtskillnaden mellan en samhällsomfattande posttjänst som skyddas av ett monopol och ett konkurrensutsatt område.(2)

8 Kort innan direktiv 97/67 trädde i kraft beslutade kommissionen i sitt meddelande om tillämpningen av konkurrensreglerna inom postsektorn och om utvärderingen av vissa statliga åtgärder i samband med posttjänster, att marknaden för expresstjänster på grund av sitt mervärde skall anses som en marknad skild från marknaden för de grundläggande posttjänsterna.(3)

9 I sagda meddelande antogs även följande definition:

"expresstjänster: tjänster som innebär en snabbare och mer tillförlitlig insamling och utdelning av postförsändelserna och som dessutom omfattar alla eller några av följande tjänster: garanterad utdelning på en fastställd dag, hämtning hos avsändaren, personlig utdelning till adressaten, möjlighet att ändra destination och adressat under befordran, bekräftelse till avsändaren på att försändelsen mottagits, övervakning och spårning av försändelserna, personlig service till kunderna och vid behov tillhandahållande av särskild service. Kunderna är i princip beredda att betala mer för denna typ av tjänst."

10 Den 30 maj 2000 framlade kommissionen förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 97/67/EG för att ytterligare öka konkurrensen inom postsektorn i gemenskapen.(4) Bland annat föreslås en striktare avgränsning av det område som förbehålls enligt artikel 7 i direktiv 97/67 och ett uttryckligt förbud mot korsvis subventionering av de konkurrensutsatta tjänsterna.

B - Den italienska lagstiftningen

11 Decreto del Presidente della Repubblica nr 156 av den 29 mars 1973 (den så kallade Codice postale, nedan kallad postlagen) innehåller de grundläggande reglerna om postväsendet. I artikel 1 i postlagen, som är rubricerad "Monopol på post- och telekommunikationstjänster", stadgas följande:

"Staten har inom de gränser som föreskrivs i detta dekret monopol på:

- tjänster avseende insamling, befordran och utdelning av post,

..."

12 I artikel 7 i postlagen föreskrivs följande:

"Med förbehåll för de befogenheter som post- och telekommunikationsministern har i fall som föreskrivs i denna lag, fastställs tarifferna för inrikes posttjänster, finansiella posttjänster och telekommunikationstjänster genom presidentdekret på förslag av samme minister, i samråd med finansministern och efter att ministerrådet hörts."

13 Artikel 39 i postlagen ("Intrång i postmonopolet") innehåller bestämmelser om sanktioner till skydd för monopolet. I artikeln föreskrivs följande:

"Den som direkt eller genom utomstående insamlar, befordrar eller delar ut post i strid med artikel 1 i detta dekret, skall påföras straffavgift motsvarande tjugo gånger värdet av portot, dock minst 800 ITL [...]

Samma avgift skall påföras den som regelbundet överlämnar post till utomstående för befordran eller utdelning.

[...]

Post som befordras i strid med dessa bestämmelser skall tas i beslag och omedelbart överlämnas till ett postkontor, varvid protokoll avseende överträdelsen skall upprättas."

14 Den italienske lagstiftaren införde genom artikel 41 i postlagen ett undantag från denna regel, enligt vilket klart avgränsade situationer och verksamheter undantas från tillämpningen av sanktionsbestämmelsen i artikel 39 i postlagen.

"Bestämmelsen i artikel 39 skall inte tillämpas på:

a) ...

b) insamling, befordran och utdelning av post för vilken postavgift erlagts genom stämpel från en frankeringsmaskin eller genom frimärken som på vederbörligt sätt stämplats vid ett postkontor eller direkt av avsändaren genom påskrift av det datum då befordran påbörjats med outplånligt bläck,

c-e) ..."

15 Kommissionen har som komplement till ovanstående bestämmelser hänvisat till italienska post- och telekommunikationsministeriets cirkulär nr 4 DCSP1/1/35466/100/89 av den 4 mars 1989,(5) som har följande lydelse:

"För att genomföra artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget, som ratificerades genom lag nr 1203 av den 14 oktober 1957 skall, från och med dagen för offentliggörandet av detta cirkulär i Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, tjänsterna insamling, befordran och utdelning av post av privata internationella expresstjänstföretag inte omfattas av monopolbestämmelserna i artikel 1 i Decreto del Presidente della Repubblica nr 156 av den 29 mars 1973, om

- verksamheten bedrivs av organ som är verksamma på internationell nivå,

- verksamheten avser försändelser för vilka en expresstjänst garanteras."

16 Den italienska posten angav vid den muntliga förhandlingen att postavgifter, på grund av cirkuläret av den 4 mars 1989, inte längre togs ut för internationella och nationella expressförsändelser som endast utgör en del av en gränsöverskridande transport.

17 Italien införlivade direktiv 97/67 med den nationella rätten genom lagdekret nr 261 av den 22 juli 1999 som inte är tillämpligt på omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen, och upphävde i detta sammanhang artikel 41 i postlagen.

18 Den italienska posten hörde ursprungligen till den offentliga förvaltningen, men omvandlades senare genom en lag av år 1994 till ett offentligt ekonomiskt organ - Ente Poste Italiane - och ombildades slutligen, efter de händelser som låg till grund för tvisten vid den nationella domstolen, med verkan från och med den 28 februari 1998 till ett aktiebolag - Poste Italiane Spa.

III - Bakgrund

19 Käranden, TNT Traco Spa, tillhandahåller posttjänster i Italien i form av en rikstäckande expresstjänst. Enligt uppgift från den hänskjutande domstolen kännetecknades denna tjänst vid tidpunkten för de omständigheter som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen av att den var snabb och säker och av att försändelsen levererades personligen till adressaten.

20 Käranden har preciserat dessa uppgifter och angivit att den över en stor del av landet (6 000 kommuner) levererade försändelser inom 24 timmar och till svårtillgängliga destinationer (särskilt de italienska öarna) inom högst 72 timmar. Dess priser var klart högre än den italienska postens taxa, och överskred delvis även den gräns på fem gånger priset för den grundläggande posttjänsten som i direktiv 97/67 föreskrivs som gräns för det förbehållna området. Käranden erbjöd även försäkring, leverans mot postförskott, förvaring av ej uppsamlad post och, på begäran och mot en tilläggsavgift, hämtning av posten på avsändarens adress.

21 Käranden har även förklarat att också den italienska posten tillhandahåller en expresstjänst och därför konkurrerar direkt med käranden och andra privata företag som erbjuder expresstjänster. Den italienska posten har endast vitsordat att den, på grund av dekret nr 546 av den 28 juli 1987(6), tillhandahåller en inrikes snabbposttjänst (Postacelere interna) som dock enligt de uppgifter som lämnats endast uppfyllde ett fåtal av kriterierna för en expresstjänst. Det bör påpekas att även en urban snabbposttjänst (Postacelere urbana) infördes genom ett annat dekret av samma datum.(7)

22 Den 27 februari 1997 genomförde personal från den italienska posten i kärandens filial i Genua en kontroll av post som insamlats, befordrats och utdelats av detta bolag, varvid konstaterades att ett visst antal försändelser hade insamlats, befordrats och utdelats i strid med postlagen. Till följd av detta påfördes käranden en straffavgift på 46 331 000 ITL.

23 Denna avgift låg till grund för tvisten vid den nationella domstolen. I denna har käranden, förutom att beslutet att påföra straffavgift skall upphävas, bland annat yrkat skadestånd uppgående till minst 500 miljoner ITL samt att artiklarna 1, 39 och 41 i postlagen skall förklaras oförenliga med EG-fördraget, och särskilt med artiklarna 86 och 90.

IV - Den hänskjutande domstolens bedömning och tolkningsfrågorna

24 Den hänskjutande domstolen har inledningsvis angivit att den finner uttaget av en postavgift som skall betalas direkt till posten, trots att denna bedriver konkurrensutsatt verksamhet på marknaden, betänkligt.

25 Dessutom anser den hänskjutande domstolen att det är tveksamt om denna avgift, eller åtminstone tilldelningen av intäkterna av denna, är förenlig med gemenskapsrätten. En avgift på postförsändelser, som är lika stor som postavgiften, kan visserligen utgöra en adekvat metod att säkerställa tillhandahållandet av samhällsomfattande posttjänster. Den hänskjutande domstolen har dock, med hänvisning till grönboken om utvecklingen av den inre marknaden för posttjänster(8) och till direktiv 97/67, framhållit att korsvisa subventioner mellan olika posttjänster endast är tillåtna inom strikta gränser och att även en samhällsomfattande posttjänst i princip skall bedrivas så att den bär sina egna kostnader.

26 Trots detta beviljar den italienska staten den italienska posten, vid sidan av de omtvistade avgifterna, även direkta subventioner avsedda att täcka kostnaderna för skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande posttjänster. Posten förfogar dessutom fritt över de omtvistade avgifterna. Några bestämmelser som säkerställer att dessa intäkter används uteslutande för att kompensera för kostnaderna för de samhällsomfattande posttjänsterna och inte för korsvis subventionering av tjänster beträffande vilka posten konkurrerar med privata leverantörer föreligger inte.

27 Även om bestämmelserna i direktiv 97/67 inte är tillämpliga på förevarande omständigheter, bör motsvarande skyldigheter följa direkt av fördragen.

28 Följaktligen har Tribunale civile di Genova, genom beslut om hänskjutande av den 21 juni 1999, begärt förhandsavgörande av följande tolkningsfrågor:

"Utgör bestämmelserna i EG-fördraget, i synnerhet artiklarna 86 och 90 i detta, hinder för att en medlemsstat, då den organiserar sin posttjänst, bibehåller en lagstiftning som trots att det i denna görs åtskillnad mellan så kallade 'samhällsomfattande' tjänster, för vilka ett privaträttsligt rättssubjekt givits monopol, och tjänster av icke samhällsomfattande art, vilka utförs och tillhandahålls i fri konkurrens, innebär

a) att de postavgifter som skall erläggas för den gängse 'grundläggande' posttjänsten skall erläggas även vid tillhandahållande av 'icke samhällsomfattande' tjänster eller tjänster med mervärde av andra näringsidkare än den som har givits monopol på att tillhandahålla den 'samhällsomfattande' tjänsten, fastän monopolinnehavaren i dessa fall i praktiken inte utför någon sådan grundläggande posttjänst,

b) att intäkterna från ovannämnda avgifter direkt tillfaller den näringsidkare som ansvarar för den samhällsomfattande tjänsten, utan att det förekommer något som helst system för kompensation och kontroll med syfte att undvika korsvis subventionering av icke samhällsomfattande tjänster?"

V - Bedömning

A - Tolkningsfrågans upptagande till sakprövning

Parternas argument

29 Den italienska regeringen har gjort gällande att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning av två skäl. Dels anges inte de omständigheter som enligt domstolens rättspraxis krävs för att ett påstått åsidosättande av artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget skall kunna prövas i beslutet om hänskjutande. Dels förstår den inte varför begäran om förhandsavgörande skall vara nödvändig eftersom den hänskjutande domstolen redan har förpliktat den italienska posten att återbetala den påförda straffavgiften.

30 Inte heller den italienska posten anser att tolkningsfrågan kan tas upp till prövning. Bortsett från frågan om tillämpligheten av artikel 41 i postlagen har tvisten redan avgjorts, och även denna fråga har förfallit genom att direktiv 97/67 numera har införlivats. Enligt artikel 92.2 i rättegångsreglerna för Europeiska gemenskapernas domstol (nedan kallade rättegångsreglerna), kan domstolen efter att ha hört parterna fastställa att talan inte längre har något föremål.

31 Vidare har den italienska posten med hänvisning till den så kallade principen om "acte clair" gjort gällande att tolkningsfrågan inte är nödvändig. Sedan domen i målet Corbeau(9) är gemenskapsrätten tillräckligt klar för att begäran om förhandsavgörande skall kunna avvisas. Enligt den domen är ett postmonopol för grundläggande tjänster tillåtet. Även konkurrensen inom området för tillhandahållande av särskilda posttjänster kan begränsas eller helt stoppas om det är nödvändigt för den ekonomiska jämvikten i det företag som tillhandahåller den grundläggande tjänsten. Liksom i domen i målet Corbeau ankommer denna bedömning även i förevarande mål på den nationella domstolen. I övrigt skulle innehållet i en dom med nödvändighet inskränkas till en upprepning av vad som fastställdes i domen i målet Corbeau.

32 Käranden har vitsordat att tolkningsfrågan sedan Italien införlivat direktiv 97/67 med den nationella lagstiftningen inte längre behöver besvaras.

Bedömning

1) Avvisande av begäran om förhandsavgörande

33 Enligt domstolens fasta rättspraxis ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida en tolkningsfråga är nödvändig.(10) Om den domstolen finner det nödvändigt att begära ett förhandsavgörande ankommer det därför i regel inte på domstolen att pröva detta behov. Det enda undantaget från denna princip är i fråga om uppenbart hypotetiska frågor.(11)

34 Det samarbete med de nationella domstolarna som tar sig uttryck i förfarandet för förhandsavgörande bygger på en funktionsuppdelning som endast i undantagsfall tillåter domstolen att avvisa en begäran om förhandsavgörande. Detta är möjligt om tolkningsfrågan redan har besvarats(12) eller när den hänskjutande domstolen, enligt de nationella processrättsliga reglerna, inte är behörig att återkalla en begäran om förhandsavgörande trots att det är uppenbart att den inte längre har något föremål.(13)

35 Enligt uppgifterna i beslutet om hänskjutande och den hänskjutande domstolens uppfattning tycks inte tvisten ha avgjorts. Visserligen förpliktades den italienska posten genom deldom att återbetala den påförda straffavgiften. Den slutgiltiga domen har emellertid ännu inte avkunnats. Enligt beslutet om hänskjutande har bland annat frågan om kärandens yrkande om skadestånd på minst 500 miljoner ITL ännu inte avgjorts.

36 Den ändring av de italienska bestämmelserna som har genomförts under tiden kan minska det allmänna intresset av att tolkningsfrågorna besvaras, men den innebär inte att tvisten vid den nationella domstolen har berövats sitt föremål.

37 Slutligen kan inte heller principen om "acte clair" motivera att begäran om förhandsavgörande avvisas. Principen kan vara till hjälp för den nationella domstolen vid bedömningen av behovet av ett förhandsavgörande. Enligt gemenskapsrätten är den inte skyldig att ställa en tolkningsfråga vars svar uppenbart framgår av gemenskapsrätten eller av rättspraxis.(14) Men om den nationella domstolen är tveksam i fråga om tolkningen av gemenskapsrätten kan den räkna med att domstolen skall hjälpa den att klargöra frågorna. Det ankommer inte på domstolen att informera de hänskjutande domstolarna om gemenskapsrättens förmenta klarhet.

38 Denna slutsats påverkas inte av artikel 104.3 i rättegångsreglerna, vare sig i dess tidigare eller nya lydelse,(15) utan bekräftas snarare av denna. Bestämmelsen innebär inte att en tolkningsfråga inte kan tas upp till prövning när svaret på frågorna tveklöst följer av rättspraxis eller av de relevanta bestämmelsernas ordalydelse, utan medger bara att ett förenklat svar i form av ett beslut ges. Följande reflexioner angående svaret på tolkningsfrågorna visar dock att det föreligger berättigade tvivel beträffande tolkningen av gemenskapsrätten.

2) Presenterade omständigheter

39 Domstolen förklarade i sin dom i de förenade målen Telemarsicabruzzo m.fl.(16) att den endast kan ge den nationella domstolen en användbar tolkning av gemenskapsrätten om den hänskjutande domstolen "klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs eller [...] åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dess frågor". Vid konkurrensrättsliga frågor är kraven särskilt höga. Domstolens möjlighet att senare utläsa den relevanta informationen ur de bifogade handlingarna, de skriftliga yttrandena och parternas uttalanden vid den muntliga förhandlingen befriar inte den hänskjutande domstolen från skyldigheten att redan i beslutet om hänskjutande lämna de uppgifter som krävs för att domstolen med tillräcklig kännedom om omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen skall kunna besvara de ställda tolkningsfrågorna på ett ändamålsenligt sätt.

40 I beslutet i målet Saddik(17) framhöll domstolen dessutom att innehållet i beslutet om hänskjutande inte bara tjänar till att informera domstolen, utan att detta även skall ge medlemsstaterna möjlighet att, i enlighet med artikel 20 i rättegångsreglerna, inkomma med yttranden om de rättsfrågor som tolkningsfrågan behandlar. Som anges i beslutet tillställs medlemsstaterna endast beslutet om hänskjutande.

41 Domstolen har emellertid inskränkt dessa krav senare, så att det även är tillräckligt att det av parternas yttranden under förfarandet och av uppgifterna i förhandlingsrapporten framgår tillräckliga uppgifter för att de alla, åtminstone vid den muntliga förhandlingen, skall kunna uttala sig på samtliga relevanta punkter.(18)

42 Beslutet om hänskjutande innehöll endast kortfattad information om de tjänster som tillhandahölls av käranden och om huruvida även den italienska posten erbjöd expresstjänster. Emellertid framgick motsvarande uppgifter av kärandens yttrande och ingick därmed i förhandlingsrapporten. Parterna hade möjlighet att beakta dem vid sammanträdet; deras synpunkter på den italienska postens eventuella tjänster på marknaden för expresstjänster efterfrågades till och med uttryckligen. Att slutligt fastställa de faktiska omständigheterna kan överlämnas till den nationella domstolen. Således kan tolkningsfrågan tas upp till prövning.

B - Tolkningsfrågorna

43 Tolkningsfrågorna innebär av två skäl ett ifrågasättande av huruvida den italienska postavgiften på expresstjänster är förenlig med artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget. Dels skulle redan själva uttaget av avgiften kunna vara oförenligt med sagda bestämmelser. Dels skulle det sätt på vilket den tas ut och används - det vill säga att avgiften direkt tilldelas den italienska posten i form av intäkter av försäljning av frimärken och av användningen av frankeringsmaskiner - kunna stå i strid med artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget.

1) Frågan om postavgiften utgör ett missbruk av dominerande ställning

44 För det första skall det prövas om en dominerande ställning föreligger. Detta förutsätter inledningsvis att den berörda marknaden fastställs.

a) Avgränsning av marknaden

45 Beträffande avgränsningen av marknaden har domstolen fastslagit följande:

"Enligt fast rättspraxis skall, för tillämpningen av artikel 86 i fördraget, marknaden för varor eller tjänster i fråga omfatta samtliga produkter som på grund av sina egenskaper är särskilt ägnade att uppfylla varaktiga behov och som endast i ringa grad är utbytbara mot andra produkter."(19)

46 Eftersom den italienska posten enligt postlagen har monopol på utdelning av post, skulle man vid bedömningen av undantagsbestämmelserna om postavgiften kunna utgå från att det föreligger en enhetlig marknad för postförsändelser. För denna tolkning talar det faktum att de olika posttjänsterna endast utgör olika kvalitetsnivåer av en i grunden enhetlig tjänst, nämligen postbefordran. Därför kan de tjänster som tillhandahålls av käranden åtminstone delvis ersättas med de allmänna posttjänsterna. Man bör även utgå från att huvuddelen av kärandens kunder skulle anlita den italienska postens tjänster om inget företag erbjöd tjänster av högre kvalitet.

47 Emellertid ansåg kommissionen redan år 1989 att marknaden för grundläggande posttjänster och marknaden för expresstjänster är objektivt skilda marknader,(20) och den vidhåller denna uppfattning.(21) Domstolen har ännu inte uttryckligen fastställt någon avgränsning av den objektiva marknaden för posttjänster. Av domen i målet Corbeau följer dock, åtminstone, att expresstjänsterna är tjänster som klart kan skiljas från de grundläggande posttjänsterna, "som tillgodoser speciella behov hos näringsidkare och som kräver vissa tilläggsprestationer som den traditionella posttjänsten inte erbjuder, såsom insamling av post på avsändarens adress, en snabbare eller tillförlitligare utdelning eller möjligheten att under befordran ändra bestämmelseorten".(22)

48 Trots den enhetliga regleringen av de grundläggande posttjänsterna och expresstjänsterna i postlagen skall man därför utgå från att de grundläggande posttjänsterna och expresstjänsterna skiljer sig tillräckligt från varandra för att det skall vara möjligt att utgå från att det föreligger två objektivt skilda marknader. Denna skillnad måste även gälla i fråga om den posttjänst som är föremål för förevarande tvist, eftersom det är en grundläggande posttjänst eller en expresstjänst.

b) Den italienska postens dominerande ställning

49 Det är ostridigt att den italienska posten har en dominerande ställning på den italienska marknaden för grundläggande posttjänster och därmed på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Denna ställning bygger åtminstone delvis på postavgiften på posttjänster som garanterar att inget annat företag kan konkurrera med den italienska posten på området för ordinarie posttjänster.

50 Käranden var däremot inte verksam på marknaden för grundläggande posttjänster, men väl på marknaden för expresstjänster. Kunderna är endast villiga att betala högre priser för dessa tjänster på marknader för posttjänster av högre kvalitet.

51 Det har inte påståtts att den italienska posten skulle dominera marknaden för expresstjänster. Det är till och med tvistigt mellan parterna huruvida denna över huvud taget bedriver verksamhet på marknaden för expresstjänster.(23) Det ankommer på den nationella domstolen att vid behov avgöra om den snabbposttjänst som erbjuds av den italienska posten tillhör marknaden för expresstjänster, marknaden för grundläggande posttjänster eller en tredje särskild marknad.

c) Missbruk av dominerande ställning

52 Av fast rättspraxis följer att "även om den omständigheten att en medlemsstat har skapat en dominerande ställning genom att bevilja exklusiva rättigheter inte i sig är oförenlig med artikel 86, så följer det av fördraget att medlemsstaterna åläggs att inte vidta eller bibehålla åtgärder som kan upphäva denna bestämmelses ändamålsenliga verkan".(24)

53 Därför skall det prövas om de privata expresspostföretagens skyldighet att för befordran av postförsändelser betala en avgift som motsvarar avgiften för motsvarande befordran med hjälp av de grundläggande posttjänsterna till den italienska posten, skall anses som ett missbruk av den italienska postens dominerande ställning på marknaden för grundläggande posttjänster.

Parternas argument

54 Käranden anser att den italienska posten missbrukar sin dominerande ställning på marknaden. Eftersom expresspostkunder, förutom kostnaderna för dessa tjänster, måste betala postavgiften, påverkas deras beslut att använda tjänsterna, och därmed snedvrids konkurrensen. Uttaget av en avgift för en tjänst som inte tillhandahålls utgör dessutom ett av de fall som omfattas av artikel 86 c i EG-fördraget. Käranden har framhållit att domstolen redan i domen i målet Merci convenzionali porto di Genova slog fast att nationella bestämmelser som medför att betalning av avgift begärs för tjänster som inte har efterfrågats är oförenliga med artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget.(25)

55 Även Eftas övervakningsmyndighet anser att uttag av en avgift för en tjänst som inte tillhandahålls i regel utgör missbruk. Något undantag från sagda regel tycks inte föreligga i förevarande mål. Därför missbrukar den italienska posten sin dominerande ställning på marknaden genom att påföra denna avgift.

56 Den italienska regeringen och den italienska posten har anfört att denna avgift endast utgör en kompensation för den belastning som hänger samman med de samhällsomfattande posttjänsterna. Den italienska regeringen anser att expresstjänsten absolut inte kan delas upp i två tjänster, av vilka leverantören av samhällsomfattande posttjänster skulle utföra den grundläggande tjänsten mot betalning av en postavgift och den privata leverantören en annan tjänst mot betalning av ett tilläggsbelopp.

57 Kommissionen anser det möjligt att den avgift som tas ut av de privata expresspostföretagen kan föranleda den italienska posten att vidga sin dominerande ställning på marknaden för samhällsomfattande posttjänster till den angränsande marknaden för expresstjänster. Den anser att detta enligt domstolens rättspraxis utgör ett missbruk av dominerande ställning på marknaden.(26)

Bedömning

58 Domstolen har på följande sätt mycket allmänt definierat förfaranden som utgör missbruk:

"Genom förbudet i artikel 86 [...] åsyftas följaktligen inte endast förfaranden varigenom konsumenterna direkt kan skadas utan även sådana förfaranden som indirekt skadar dessa genom att de innebär ingrepp i en sådan effektiv konkurrensstruktur som avses i artikel 3 f i fördraget."(27)

59 Således förekommer två typer av förfaranden som utgör missbruk. Det ena omfattar fall där den dominerande ställningen utnyttjas för att uppnå ett resultat som inte skulle kunna uppnås under fri konkurrens. Dessa typfall ligger särskilt till grund för exemplen i artikel 86.2 i fördraget. I dessa fall utnyttjar vanligen ett dominerande företag sin ställning på marknaden för att ålägga konsumenterna, eller de kunder som bedriver verksamhet på andra marknader, oskäliga avtalsvillkor (priser, kopplade affärer, etcetera).

60 Den andra typen omfattar samtliga fall där den dominerande ställningen används för att ytterligare begränsa konkurrensen. I dessa fall använder det dominerande företaget sin ställning, inte för att skada sina affärspartners, utan sina konkurrenter på den dominerade marknaden eller närliggande marknader. Som exempel kan nämnas försäljning till priser som underskrider produktionskostnaderna eller avtal om ensamrätt med kunder som förbjuder dessa att handla med företagets konkurrenter. Ett sådan förfarande förutsätter således en påverkan på konkurrensförhållandena. I den situationen uppfyller inte det dominerande företaget sitt särskilda ansvar för konkurrensen.(28)

61 Ett missbruk av den första typen skulle i förevarande mål kunna bestå i att expresspostföretagen skall betala porto utan att de erhåller motsvarande tjänster från den italienska posten [i]. Däremot skulle det kunna utgöra ett missbruk av den andra typen att expresspostföretagen, förutom sina egna kostnader, skall betala porto när ingen motsvarande pålaga utgår för den italienska postens tjänster [ii].

i) Missbruk bestående i en avgift för tjänster som inte utförts

62 Käranden och Eftas övervakningsmyndighet anser att postavgiften är ett missbruk eftersom den utgör en avgift för tjänster som inte utförts.

63 Till följd av denna bedömning kritiseras att postavgiften leder till ett resultat som inte skulle uppnås under fri konkurrens. Denna uppfattning kan stödjas på artikel 86.2 d i EG-fördraget. Enligt denna föreligger missbruk särskilt när ett företag med dominerande ställning på marknaden ställer som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken objektivt eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Typiska fall av detta slag är kopplade affärstransaktioner. Ett företag tillhandahåller bara en nödvändig tjänst, som inte kan erhållas från något annat företag, tillsammans med tjänster som inte behövs och därmed inte heller har efterfrågats. Detta är det fall som behandlas i domen i målet Merci convenzionali Porto di Genova, där hamnbolaget anklagades för att genom att utnyttja ett monopol på hamnarbete, fakturera såväl de konkreta tjänster som efterfrågats som icke efterfrågade tjänster.(29) Om påtvingandet av oönskade tjänster utgör ett missbruk, finns det desto större skäl att anse det som ett missbruk att kräva avgifter för tjänster som över huvud taget inte utförs.

64 Förevarande mål behandlar dock inte en kopplad transaktion. Inte heller skulle ett sådant resultat kunna uppnås på annat sätt, genom ett företags utnyttjande av en dominerande ställning på marknaden för grundläggande posttjänster. Den italienska posten hade inte kunnat vidta någon åtgärd som skulle ha förmått de privata expresspostföretagen att betala nämnda avgift. Det påtryckningsmedel som föranledde dem att betala avgiften var snarare ren myndighetsutövning. Det kan ifrågasättas om denna statliga åtgärd i sig kan jämställas med missbruk av en dominerande ställning.

65 Artikel 86 i EG-fördraget jämförd med artikel 90 i samma fördrag innebär att det inte är nödvändigt att samtliga rekvisit som anges i artikel 86 i EG-fördraget är för handen avseende det dominerande företaget. Missbruk föreligger nämligen även när en statlig åtgärd - särskilt tillerkännandet av ensamrätt - leder till en konkurrenssituation som till sin struktur utgör missbruk.(30) En sådan struktur kan exempelvis bestå i att ett företag som sysslar med arbetsförmedling och som är dominerande på marknaden på grund av att det har monopol "uppenbart [...] inte kan tillgodose efterfrågan på arbetsmarknaden avseende all slags verksamhet".(31)

66 Således kan en statlig åtgärd ersätta uppfyllandet av rekvisiten för att ett missbruk från ett dominerande företags sida skall föreligga. Även en statlig åtgärd som leder till ett resultat som inte skulle uppnås vid fri konkurrens skall därför betraktas som ett missbruk. Härvid skall emellertid även beaktas att tvingande statliga åtgärder på grund av sin natur leder till resultat som inte skulle uppnås vid fri konkurrens. Exempelvis skulle den omständigheten att företag betalar bolagsskatt till staten med all säkerhet inte kunna åstadkommas genom fri konkurrens. Ett företag med dominerande ställning skulle emellertid inte heller kunna uppnå detta resultat genom att utnyttja sin dominerande ställning. Därför kan endast de resultat som inte kan åstadkommas genom fri konkurrens betecknas som missbruk om de även skulle ha varit möjliga att åstadkomma genom ett dominerande företags agerande.

67 Eftersom ett företag med dominerande ställning på marknaden inte skulle ha kunnat påföra postavgiften, kan denna inte jämställas med missbruk bestående i att kräva en motprestation för tjänster som inte utförts.

ii) Missbruk bestående i snedvridning av konkurrensen till förmån för den italienska posten

68 Den postavgift som tas ut på andra företags expresstjänster skulle kunna utgöra missbruk av den andra typen, bestående i en snedvridning av konkurrensen till förmån för den italienska posten.

69 Det har framgått att den italienska posten vid tidpunkten för de omständigheter som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen, förutom den ordinarie posttjänsten, erbjöd en snabbposttjänst. Eftersom alla företag när de befordrade försändelser skulle betala postavgift drabbades deras tjänster av en nackdel i den mån de konkurrerade med den italienska postens tjänster. Det kan hävdas att det föreligger ett konkurrensförhållande, särskilt i fråga om snabbposttjänsterna.

70 Det har ifrågasatts om denna snabbposttjänst skall anses tillhöra marknaden för expresstjänster. Om den skall inkluderas i denna marknad konkurrerade den direkt med expresspostföretagens tjänster, för vilka postavgift utgick. I så fall har postavgiften direkt snedvridit konkurrensen på marknaden för expresstjänster. Samtidigt har den underlättat för den italienska posten att utvidga sin dominerande ställning från marknaden för grundläggande posttjänster till den närliggande marknaden för expresstjänster. En sådan utvidgning av en dominerande ställning skulle enligt domen i målet GB-Inno-BM vara oförenlig med artiklarna 86 och 90.1 i EG-fördraget.(32)

71 Om snabbposttjänsten däremot skall hänföras till marknaden för grundläggande posttjänster, eller till en egen marknad, är det definitionsmässigt uteslutet att ett direkt konkurrensförhållande föreligger.

72 I förevarande mål försvåras fastställelsen av missbruk dessutom av att två marknader som visserligen är mycket närliggande, men när allt kommer omkring olika, påverkas. Postavgiften tillämpas i princip såväl på den dominerade marknaden för grundläggande posttjänster, som på den närliggande marknaden för expresstjänster. I förevarande mål skall dock endast postavgiften på expresstjänster prövas. Således kan missbruk endast följa av postavgiftens effekter på marknaden för expresstjänster. I princip skall mycket höga krav vara uppfyllda för att missbruk skall kunna anses föreligga på en annan marknad än den dominerade.

73 I domen i målet Tetra Pak mot kommissionen slog domstolen i denna fråga fast att "tillämpningen av artikel 86 förutsätter att det finns ett samband mellan den dominerande ställningen och det uppträdande som påstås utgöra missbruk, vilket normalt inte föreligger när ett uppträdande på en annan marknad än den dominerade marknaden har verkningar för denna förstnämnda marknad. Vad beträffar $ olika men närliggande marknader ... kan endast särskilda omständigheter motivera att artikel 86 tillämpas på ett konstaterat uppträdande på den närliggande, icke dominerade, marknaden som har verkningar på samma marknad".(33)

74 Sådana särskilda omständigheter följer av det nära sambandet mellan de båda marknaderna som leder till att de respektive tjänsterna åtminstone delvis är utbytbara. Det vore nämligen verklighetsfrämmande att utesluta all konkurrens mellan en snabbposttjänst och tjänsterna på expresspostmarknaden. I praktiken skulle åtminstone en del av en tjänsts potentiella köpare på grund av förmånliga priser välja den andra tjänsten, om kvalitetsskillnaden endast är mycket liten. Expresstjänsterna utgör inte en standardiserad produkt med fastställda egenskaper, utan kännetecknas av en flexibel kombination av olika tjänster. Åtminstone i dess enkla versioner, det vill säga i synnerhet när tilläggstjänsterna hämtning på avsändarens adress eller ändring av bestämmelseorten under befordran inte ingår, förefaller de i hög grad jämförbara med den standardiserade snabbposttjänsten. Därför underlättar postavgiften även, för det fall den italienska postens snabbposttjänst inte utgör en expresstjänst, utvidgningen av snabbposttjänstens marknadsandel till förfång för expresspostföretagen, som dessutom belastas av postavgiften. Även så till vida bör man utgå från att den italienska postens dominerande ställning utvidgas, antingen genom en utvidgning av marknaden för grundläggande posttjänster eller genom en utvidgning av en särskild marknad för den italienska postens snabbposttjänster, vilken denna ofrånkomligen skulle dominera. Utvidgningen av en dominerande ställning till förfång för den fria konkurrensen står även i strid med principen om fri konkurrens. För övrigt förefaller avgränsningen mellan marknaderna för grundläggande posttjänster och för expresstjänster i hög grad motiverad av strävan att skydda konkurrensområdet från ett urartande monopolområde. Därför bör även denna form av utvidgning av en dominerande ställning betraktas som missbruk.

75 Följaktligen kan det fastställas att postavgiften på expresstjänster utgör missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artiklarna 86 och 90.1 i EG-fördraget.

d) Påverkan på handeln

Parternas argument

76 Den italienska posten och den italienska regeringen har gjort gällande att det, på grund av cirkuläret av den 4 mars 1989,(34) är uteslutet att handeln mellan medlemsstaterna skulle kunna påverkas.

77 Kommissionen har framhållit att dess yttranden om missbruk endast grundar sig på antagandet att handeln kan komma att påverkas, men att detta dock skall prövas av den nationella domstolen.

Bedömning

78 Artiklarna 86 och 90.1 i EG-fördraget är förvisso endast tillämpliga när en konkurrensbegränsning kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Begreppet handel inskränker sig inte till utbytet av varor, utan skall tolkas extensivt.(35) I synnerhet omfattar det även gränsöverskridande tjänster. Däremot påverkas normalt inte handeln av en begränsning av etableringsfriheten.

79 Om cirkuläret av den 4 mars 1989 faktiskt har uteslutit påförande av postavgiften på internationella försändelser och eventuella anslutningstransporter, kan postavgiften vid första anblicken endast synas medföra en inskränkning av etableringsfriheten för posttjänstföretag.

80 Marknaderna för internationella postförsändelser skiljer sig dock från de flesta andra kommersiella marknader så till vida att tillhandahållandet av gränsöverskridande posttjänster i stora volymer förutsätter att ett nät av anläggningar i avsändarstaten och i mottagarstaten upprättas. Därför har inskränkningar av etableringsfriheten även negativa effekter på handeln med tjänster.

81 Den italienska posten kan tack vare postavgiften hålla mer förmånliga priser och befordrar därför försändelser som annars skulle ha befordrats av andra företag. Detta leder till att dessa företags fasta kostnader fördelas på färre försändelser. Befordran av dessa blir följaktligen dyrare, vilket påverkar de internationella försändelserna trots att de inte beläggs med postavgiften. Man måste även utgå från att denna effekt är påtaglig.

82 Således kan postavgiften påverka handeln.

e) Berättigande

83 Det är enligt artiklarna 86 och 90.1 i EG-fördraget endast förbjudet för medlemsstaterna att "beträffande företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter [...] vidta [eller] bibehåll[a] någon åtgärd som strider mot i synnerhet reglerna i fördraget om konkurrens". Emellertid skall detta förbud "[...] läsas i förening med bestämmelsen i artikel 90.2, vari föreskrivs att företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse [endast] skall vara underkastade konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs".(36)

84 Mot bakgrund av domen i målet Corbeau(37) och direktiv 97/67, utgör de ordinarie posttjänsterna - så kallade samhällsomfattande posttjänster - ostridigt en uppgift av allmänt ekonomiskt intresse. Denna uppgift motiverar monopol på vissa tjänster för det företag som garanterar de samhällsomfattande posttjänsterna, detta för att möjliggöra en utjämning mellan lönsamma och mindre lönsamma verksamhetsområden.(38)

85 Det står emellertid ännu inte klart om den snedvridning av konkurrensen som förorsakas av postavgiften kan berättigas med stöd av artikel 90.2 i fördraget.

Parternas argument

86 Käranden har hänvisat till domen i målet Corbeau enligt vilken gemenskapsrätten är tillämplig när den tjänst som tillhandahålls av de privata företagen är klart åtskiljbar från de samhällsomfattande posttjänsterna och tillämpningen av konkurrensrätten inte äventyrar de samhällsomfattande posttjänsternas ekonomiska jämvikt.

87 Käranden har av detta skäl framhållit att de tjänster som företaget erbjuder är skilda från de samhällsomfattande posttjänsterna. Käranden anser inte heller att tillämpning av konkurrensrätten kan äventyra de samhällsomfattande posttjänsternas ekonomiska jämvikt. Dels är inte postavgiften på expresspostförsändelser nödvändig för att täcka de samhällsomfattande posttjänsternas underskott, eftersom denna redan täcks genom direkta subventioner som uppgick till 150 miljarder ITL år 1997 och 210 miljarder ITL årligen följande år fram till år 2002, dels är inte postavgiften en proportionerlig åtgärd för att täcka underskottet, eftersom de intäkter som denna ger inte har något som helst samband med sagda underskott, utan endast beror på de privata expresspostföretagens omsättning. Även upprättandet av en kompensationsfond med stöd av artikel 9.4 i direktiv 97/67 bygger på proportionalitetsprincipen.

88 Enligt den italienska regeringens uppfattning utgör postavgiften en ren kompensation för tillhandahållandet av samhällsomfattande posttjänster, som även föreskrivs i direktiv 97/67. Det faktum att de privata företagen fokuserar på de lönsamma tjänsterna bör inte påverka tillhandahållandet av samhällsomfattande posttjänster.

89 Även den italienska posten har anslutit sig till denna uppfattning. Den har förklarat att jämfört med de europeiska marknaderna är den italienska postmarknaden, av olika skäl som jag här inte närmare går in på, en svårare marknad för leverantören av samhällsomfattande posttjänster. På grund av lokala vanor, men även på grund av den glesa befolkningstätheten, är efterfrågan på posttjänster i många regioner mycket begränsad, medan dessa tjänster i andra regioner kan tillhandahållas på mycket mer lönsamma villkor. Den italienska posten har förklarat att i praktiken är postmonopolets omfattning i hög grad begränsat av begreppet post och av de undantag som föreskrivs i artikel 41 i postlagen. Den har angivit underskottet av de samhällsomfattande posttjänsterna till omkring 2 500 miljarder ITL per år. Detta underskott absorberar helt de subventioner som nämnts av den hänskjutande domstolen och kan inte heller kompenseras genom de postavgifter som uppbärs för befordran av postförsändelser som utförs av de privata företagen.

90 Den italienska posten har anfört att syftet med avgiften, förutom kompensationen, är att förhindra att de privata leverantörerna kan erbjuda lägre taxor än den italienska posten. Dessutom är avgiften mycket låg och skulle till och med kunna anses ha ett uteslutande teoretiskt värde.

91 Således utgör postavgiften, enligt den italienska posten, en integrerad del av de medel som tilldelas leverantörer av samhällsomfattande posttjänster och som anses nödvändiga av lagstiftaren "för att nämnda företag skall kunna säkerställa sina offentliga skyldigheter under balanserade ekonomiska förhållanden".(39)

92 Postavgiften kan därmed inte snedvrida konkurrensen till förfång för utomstående företag och är berättigad enligt artikel 90.2 i EG-fördraget och enligt artikel 16 EG, som infördes genom Amsterdamfördraget.

93 Enligt kommissionens uppfattning ankommer det på den nationella domstolen att fastställa om postavgiften kompenserar för förluster av de samhällsomfattande posttjänsterna. Kommissionen saknar nödvändig information för att kunna bedöma denna fråga. Om den nationella domstolen finner att postavgiften inte är nödvändig för att garantera de samhällsomfattande posttjänsterna, kan den inte motiveras.

Bedömning

94 Enligt artikel 90.2 i EG-fördraget omfattas företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse av reglerna i fördraget endast i den mån tillämpningen inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. I den nya artikel 16 EG och i artikel 36 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna betonas betydelsen av detta undantag som ett uttryck för en grundläggande gemenskapsrättslig värdering.

95 I domen i målet Corbeau slog domstolen i detta avseende fast att en begränsning av konkurrensen avseende en viss tjänst som inte ingår i de grundläggande posttjänsterna är tillåten när denna konkurrens skulle äventyra de samhällsomfattande posttjänsternas ekonomiska jämvikt.(40) Den italienska posten har särskilt hänvisat till en sådan fara genom att hävda att intäkterna av postavgiften är nödvändiga för att täcka underskottet av de samhällsomfattande posttjänsterna.

96 Det bör prövas om risken att förlora dessa intäkter är tillräcklig för att äventyra de samhällsomfattande posttjänsternas ekonomiska jämvikt på så sätt som avses i domen i målet Corbeau. Av domen i målet Corbeau framgår inte uttryckligen hur förekomsten av en sådan fara skall fastställas. Om man emellertid analyserar omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen, framgår det tydligt att denna fara följer av den ifrågavarande tjänstens likhet med de samhällsomfattande posttjänsterna. Paul Corbeau befordrade nämligen försändelser i staden Liège och angränsande områden till taxor som var något lägre än den belgiska postens.(41) Vad gäller denna typ av affärsverksamhet förelåg en klar risk för att Paul Corbeaus tjänst inte skulle utgöra en verklig expresstjänst, kännetecknad av ett mervärde jämfört med de samhällsomfattande posttjänsterna, utan en tjänst som konkurrerade regionalt med de samhällsomfattande posttjänsterna, och som endast var möjlig därför att han valt ett särskilt lönsamt område för tjänsten. Sådana tjänster är ägnade att äventyra de samhällsomfattande posttjänsternas ekonomiska jämvikt. Denna jämvikt grundas enligt domen i målet Corbeau just på möjligheten till en "[ekonomisk] utjämning mellan räntabla och mindre räntabla verksamhetsområden".(42)

97 Däremot konkurrerar i regel inte en tjänst med verkligt mervärde, som tillhandahålls till motsvarande högre priser, med de samhällsomfattande posttjänsterna, om dessa inte ges en så vid definition att de omfattar former av snabbtransport som liknar de enkla formerna av expresstjänster. Det är dock uppenbart att den belastning som avgiften utgör för den ordinarie postbefordran inte syftar till att förhindra konkurrens mellan expresstjänster och samhällsomfattande tjänster av högre kvalitet. Därför är det inte nödvändigt att gå in på frågan om det, innan direktiv 97/67 trädde i kraft, skulle ha varit tillåtet att hänföra dylika tjänster till det område som förbehölls det företag som garanterar de samhällsomfattande posttjänsterna. Därför kan den italienska postens ståndpunkt att postavgiften är nödvändig för att förhindra konkurrens från icke samhällsomfattande tjänster inom intressanta områden, åtminstone beträffande pålagan på expresstjänsterna, inte godtas.(43)

98 Däremot behandlades inte i domen i målet Corbeau frågan om det är möjligt att lägga en del av kostnaderna för de samhällsomfattande posttjänsterna på expresstjänsterna. I princip skall en tjänst av allmänt intresse även finansieras av allmänheten. Av domen i målet Corbeau framgår endast att det inom en viss förbehållen sektor är tillåtet att ta ut avgifter av kundgrupper med en förmånlig kostnadsstruktur för att underlätta finansieringen för kundgrupper med en ogynnsam kostnadsstruktur. Särskilt skall i princip även priserna för de samhällsomfattande posttjänsterna baseras på kostnaderna.(44)

99 Även gemenskapslagstiftaren utgår förvisso från att det i princip är möjligt att ta ut avgifter på närliggande marknader för att finansiera de samhällsomfattande posttjänsterna. Modellen med en kompensationsfond finansierad genom icke samhällsomfattande posttjänster, om vilken stadgas i artikel 9.4 i direktiv 97/67, bygger på denna tanke.

100 I detta sammanhang är det inte nödvändigt att pröva om direktivet är förenligt med artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget. Det bör dock påpekas att bestämmelserna om en kompensationsfond grundar sig på en rättslig princip som kan generaliseras, och därmed även tillämpas analogt - det vill säga avseende en ekonomisk kompensation - på fall som inträffade innan direktivet trädde i kraft. Expresstjänsterna och liknande posttjänster av hög kvalitet bär nämligen ett särskilt ansvar för finansieringen av de samhällsomfattande posttjänsterna. Tills motsatsen har visats måste man i själva verket utgå från att (nästan) alla expressförsändelser skulle befordras genom de samhällsomfattande posttjänsterna, om det inte fanns någon expresstjänst.

101 Emellertid föreskrivs i artikel 9.4 i direktiv 97/67, med rätta, att de övriga tjänsternas bidrag till finansieringen av de samhällsomfattande posttjänsterna skall vara proportionerlig. Proportionalitetsprincipen är en allmän gemenskapsrättslig princip som skall beaktas när rättsliga befogenheter som följer av gemenskapsrätten begränsas. Följaktligen skall varje bidrag till finansieringen av de samhällsomfattande posttjänsterna vara lämpligt, nödvändigt och proportionerligt.(45) Därför begränsas sådana bidragsbelopp av tre anledningar.

102 För det första följer av syftet att säkerställa de samhällsomfattande posttjänsternas finansiering att varje bidrag är begränsat till det underskott av de samhällsomfattande posttjänsterna som skall täckas. Högre belopp skulle inte vara nödvändiga, och skulle därmed vara oproportionerliga. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra om detta villkor är uppfyllt i förevarande mål.

103 Dessutom kan inte expresspostföretagens skyldighet att bidra sträcka sig längre än till det belopp som leverantören av de samhällsomfattande posttjänsterna skulle få om denne själv befordrade expressförsändelserna inom ramen för de samhällsomfattande posttjänsterna. Expresstjänsternas kollektiva ansvar sträcker sig nämligen högst till just detta belopp. Varje högre avgift skulle vara oproportionerlig. Det är riktigt att den italienska posten i förevarande mål endast uppbär portot för den ordinarie posttjänsten. Man måste dock utgå från att detta bidrag från expresstjänsterna är högre än den nettoinkomst som den italienska posten går miste om. En proportionerlig bidragsnivå förutsätter snarare att man i förväg gör avdrag för de kostnader som de samhällsomfattande posttjänsterna sparar genom att försändelsen inte befordras.(46) Hur dessa insparade kostnader bör beräknas kan inte fastställa här.(47) Detta ankommer i förekommande fall på den nationella domstolen. Det tycks dock uppenbart att inte samtliga postavgifter skall betraktas som den vinst som den italienska posten skulle ha erhållit om den försändelse som påförs avgiften hade befordrats av densamma.

104 Slutligen vilar samma ansvar i princip även på de av den italienska postens tjänster som inte hör till de samhällsomfattande posttjänsterna. För dessa tjänster skall samma bidrag ges som för expresstjänsterna. Åtminstone skulle behovet upphöra av det belopp som man för expresstjänsterna tvingas betala extra, i brist på bidrag till finansieringen av de samhällsomfattande posttjänsterna från den italienska postens icke samhällsomfattande posttjänster. Det är inte är möjligt att här bedöma om den italienska postens snabbposttjänst vid den tidpunkt som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen hörde till de samhällsomfattande posttjänsterna. Även detta ankommer på den nationella domstolen att fastställa.

105 Postavgiften skulle under inga omständigheter kunna berättigas om den italienska posten hade tillhandahållit en expresstjänst som i sin tur inte hade påförts postavgiften. Det är sant att korsvisa subventioner från de egna expresstjänsterna till de samhällsomfattande posttjänsterna, på grund av postens finansieringsmodell, kan krävas för att kompensera för förluster förorsakade av de samhällsomfattande posttjänsterna. Jag anser dock inte att den italienska posten därför måste få en konkurrensfördel på marknaden för expresspost. En sådan effekt skulle inte kunna uppnås genom rättsenliga beskattningsmodeller eller berättigas med ett eventuellt kollektivt ansvar för privata expresstjänster. I praktiken skulle dessa tjänster belastas dubbelt: dels genom avgiften, dels genom den italienska postens gynnade konkurrensställning. Även bestämmelser om finansiering skall respektera de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna. Endast den nationella domstolen kan dock fastställa om snabbposttjänsten skall hänföras till marknaden för expresstjänster eller till marknaden för samhällsomfattande posttjänster.

106 Därför är ett bidrag, i form av en avgift på bestämda försändelser, från expresspostföretag som tillhandahåller särskilda tjänster som kan åtskiljas från de samhällsomfattande posttjänsterna, för att finansiera sagda tjänster endast förenligt med artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget, om

- de totala inkomsterna från avgiften inte överstiger underskottet av de samhällsomfattande posttjänsterna,

- avgiften inte är högre än den vinst som leverantören av de samhällsomfattande posttjänsterna skulle erhålla för den faktiska försändelsen inom systemet för de samhällsomfattande posttjänsterna efter avdrag för de särskilda kostnaderna för sagda försändelse, och om

- även sådana tjänster som tillhandahålls av det företag som garanterar de samhällsomfattande posttjänsterna och som inte hör till de samhällsomfattande posttjänsterna, påförs denna avgift.

Det åligger den nationella domstolen att fastställa om dessa villkor är uppfyllda i det enskilda fallet.

2) Frågan om avsaknaden av en kontrollmekanism

107 Den hänskjutande domstolen vill ha klarhet i om tilldelningen av intäkterna från postavgiften till den italienska posten strider mot artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget då kompensations- eller kontrollmekanismer som förhindrar att medlen används för tjänster som inte är samhällsomfattande saknas.

108 Det förefaller i princip redan möjligt för den hänskjutande domstolen att avgöra tvisten med ledning av vad ovan angivits. Emellertid skall dock ännu några överväganden angående denna fråga göras.

Parternas argument

109 Käranden har särskilt betonat att det nuvarande sättet att använda avgiften inte uppfyller de krav som föreskrivs i bestämmelserna om kompensation i artikel 9.4 i direktiv 97/67.

110 Den italienska posten och den italienska regeringen har tillbakavisat den hänskjutande domstolens uppgift att det inte föreligger någon som helst kompensations- eller kontrollmekanism för att undvika att tjänster som inte är samhällsomfattande subventioneras korsvis. De har förklarat att enligt de skyldigheter som följer av den nationella lagstiftningen har den italienska posten sedan år 1997 tvärtom separat bokföring avseende de samhällsomfattande posttjänsterna respektive övriga tjänster.

111 Eftas övervakningsmyndighet har för det första påpekat att de korsvisa subventionerna från de samhällsomfattande posttjänsterna till de icke förbehållna tjänster som tillhandahålls av den italienska posten förutsätter ett överskott av de samhällsomfattande posttjänsterna. Om sådana korsvisa subventioner skulle förekomma - det vill säga om de samhällsomfattande posttjänsterna, inklusive inkomsterna från postavgiften, genererade vinst - skulle avgiften inte vara nödvändig i sin helhet, eftersom den endast bör säkerställa upprätthållandet av de samhällsomfattande posttjänsterna men inte ge ett överskott. Sådana korsvisa subventioner skulle inte vara förenliga med artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget, om övriga villkor är uppfyllda, vilket i detta fall kan förutsättas. Om däremot den italienska postens samhällsomfattande posttjänster endast gav förluster skulle korsvisa subventioner, grundade på postavgiften, från de samhällsomfattande posttjänsterna till den konkurrensutsatta sektorn inte vara praktiskt möjliga. Teoretiskt sett skulle dock detta antagande kunna ifrågasättas i den mån underskottet beror på ineffektivitet.

112 Enligt Eftas övervakningsmyndighet är det i praktiken svårt att tillämpa det ovan sagda, eftersom detta kräver detaljerade uppgifter om intäkternas användning och kostnadernas uppkomst. Det är möjligt att ur artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget som en tilläggsskyldighet utläsa en skyldighet att föra adekvat bokföring, men Eftas övervakningsmyndighet har avvisat denna lösning. Enligt denna ankommer det å ena sidan på medlemsstaterna att på det sätt de väljer visa att en åtgärd är berättigad enligt artikel 90.2 i fördraget. Å andra sidan skall den nationella domstolen göra de bedömningar av de faktiska omständigheterna som krävs. Slutligen ankommer det på lagstiftaren att lagstifta om sådana dokumentationsskyldigheter.

113 Enligt kommissionen ankommer det på den nationella domstolen att pröva om den postavgift som tas ut av de privata expresspostföretagen är nödvändig för att täcka den italienska postens förluster på grund av de samhällsomfattande posttjänsterna. Den har påpekat att den varken känner till hur stora de nämnda förlusterna är, eller inkomsterna av postavgiften.

Bedömning

114 För det första bör det påpekas att parterna är oense om den italienska postens bokföringsmetoder vid tidpunkten för de händelser som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen. Därför ankommer det på den nationella domstolen att göra de fastställelser som krävs. EG-domstolen kan endast uttala sig om de krav som skall ställas på den italienska posten avseende redovisningen av hur inkomsterna av den postavgift som tas ut av de privata expresspostföretagen används.

115 Dessutom föreföll det inte, innan direktiv 97/67 blev tillämpligt, föreligga någon synbar skyldighet till följd av gemenskapsrätten att använda bestämda kompensations- eller kontrollmekanismer, som skulle säkerställa att bidragen till finansieringen av de samhällsomfattande posttjänsterna förblev proportionerlig.

116 De berörda företagen bör dock i förekommande fall kunna klandra en avgift som inte motsvarar ovannämnda krav. Gemenskapsrättens krav enligt fast rättspraxis avseende nationellt rättsligt skydd har nyligen sammanfattats av domstolen på följande sätt: "Enligt domstolens rättspraxis skall det, i avsaknad av gemenskapsrättslig reglering på området, i den nationella rättsordningen i varje medlemsstat regleras vilka förfaranden som finns tillgängliga för att väcka talan för att tillförsäkra enskilda de rättigheter som för dem följer av gemenskapsrättens direkta effekt. Dessa förfaranden får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrätten."(48) Dessa principer är även tillämpliga när artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget åberopas.(49)

117 I enlighet med ovanstående skulle det i princip ankomma på de företag som har gynnats av avgiften eller den medlemsstat som har föreskrivit denna att visa att det totala avgiftsbeloppet i dess helhet är berättigat enligt ovanstående kriterier. Däremot skulle bevisbördan för att missbruk föreligger vila på det företag som klandrar avgiften. Hur denna bevisning skall föras skall, på gemenskapsrättens nuvarande stadium, fastställas enligt de nationella processrättsliga reglerna.

118 Det kan dock konstateras att det sätt på vilket postavgiften togs ut åtminstone försvårade en exakt specifikation av förlusterna av de samhällsomfattande posttjänsterna och av inkomsterna av postavgiften, eftersom dessa utan någon särskild angivelse ingick i de samhällsomfattande posttjänsternas allmänna inkomster.

VI - Förslag till avgörande

119 Följaktligen föreslår jag att tolkningsfrågorna skall besvaras på följande sätt:

1) Ett bidrag, i form av en avgift på bestämda försändelser, från postföretag som tillhandahåller särskilda tjänster som kan skiljas från de samhällsomfattande posttjänsterna, för att finansiera sagda tjänster, är endast förenligt med artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget (nu artiklarna 82 EG och 86 EG) om

- de totala inkomsterna från avgiften inte överstiger underskottet av de samhällsomfattande posttjänsterna,

- avgiften inte är högre än den vinst som leverantören av de samhällsomfattande posttjänsterna skulle erhålla för den faktiska försändelsen inom systemet för de samhällsomfattande posttjänsterna efter avdrag för de särskilda kostnaderna för sagda försändelse, och om

- även sådana posttjänster som tillhandahålls av det företag som garanterar de samhällsomfattande posttjänsterna och som inte hör till de samhällsomfattande posttjänsterna, påförs denna avgift.

2) I brist på tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser ankommer det på den nationella domstolen att enligt de nationella processrättsliga reglerna fastställa om den avgift som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen uppfyllde dessa krav. Dessa regler får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrätten.

(1) - EGT L 15, 1998, s. 14.

(2) - Se punkterna 3 och 4 i kommissionens beslut 90/16/EEG av den 20 december 1989, om tillhandahållande av expresstjänster i Nederländerna (EGT L 10, 1990, s. 47), som ogiltigförklarades på grund av formfel genom dom av den 12 februari 1992 i de förenade målen C-48/90 och C-66/90, Nederländerna m.fl. mot kommissionen (REG 1992, s. I-565), och punkterna 2 och 3 i kommissionens beslut 90/456/EEG av den 1 augusti 1990 om tillhandahållande av internationella expresstjänster i Spanien (EGT L 233, s. 19).

(3) - EGT C 39, 1998, s. 2, punkterna 2.3 och 2.4.

(4) - KOM(2000) 319 slutlig.

(5) - Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr 99 av den 29 april 1989.

(6) - Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr 24 av den 30 januari 1988.

(7) - Dekret nr 563, Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr 24 av den 30 januari 1988.

(8) - KOM(91) 476 slutlig.

(9) - Dom av den 19 maj 1993 i mål C-320/91 (REG 1993, s. I-2533; svensk specialutgåva, tillägg, s. 77).

(10) - Se, exempelvis, dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend en Loos (REG 1963, s. 3 ff., särskilt s. 24; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161), och av den 29 november 1978 i mål 83/78, Pigs Marketing Board (REG 1978, s. 2347; svensk specialutgåva, volym 4, s. 243), punkt 25.

(11) - Dom av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilicke (REG 1992, s. I-4871; svensk specialutgåva, volym 13, s. 105), punkt 25 ff.

(12) - Dom av den 5 oktober 2000 i mål C-74/99, Imperial Tobacco m.fl. (REG 2000, s. I-8699), punkt 5.

(13) - Dom av den 12 mars 1998 i mål C-314/96, Djabali (REG 1998, s. I-1149), punkt 14 ff.

(14) - Dom av den 6 oktober 1982 i mål C-283/81, CILFIT m.fl. (REG 1982, s. 3415; svensk specialutgåva, volym 6, s. 513), punkt 13 ff.

(15) - Ändringar i domstolens rättegångsregler av den 16 maj 2000 (EGT L 122, s. 43).

(16) - Dom av den 26 januari 1993 i de förenade målen C-320/90-C-322/90 (REG 1993, s. I-393; svensk specialutgåva, volym 14, s. 1), punkt 6.

(17) - Beslut av den 23 mars 1995 i mål C-458/93 (REG 1995, s. I-511), punkt 13.

(18) - Dom av den 13 april 2000 i mål C-176/96, Lehtonen och Castors Braine (REG 2000, s. I-2681), punkt 24 ff.

(19) - Dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), punkt 33, och de där angivna rättsfallen.

(20) - Se punkterna 3 och 4 i beslut 90/16 (ovan fotnot 2).

(21) - Se meddelandet om tillämpningen av konkurrensreglerna inom postsektorn och om utvärderingen av vissa statliga åtgärder i samband med posttjänster (ovan fotnot 3), punkterna 2.3 och 2.4.

(22) - Se domen i målet Corbeau (ovan fotnot 9), punkt 19.

(23) - Se ovan punkt 21.

(24) - Domen i målet Corbeau (ovan fotnot 9), punkt 11, och de där angivna rättsfallen.

(25) - Käranden avser dom av den 10 december 1991 i mål C-179/90 (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, volym 11, s. 507), punkt 19.

(26) - Kommissionen syftar på dom av den 13 december 1991 i mål C-18/88, GB-Inno-BM (REG 1991, s. I-5941; svensk specialutgåva volym 12, s. 519), på generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande av den 9 februari 1993 i målet Corbeau (ovan fotnot 9), punkt 13, och kommissionens beslut 95/489/EG av den 4 oktober 1995 om de villkor som har ålagts den andra GSM-radiotelefonioperatören i Italien (EGT L 280, s. 49).

(27) - Dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 125.

(28) - Domstolens dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 57.

(29) - Se fotnot 25, punkt 19.

(30) - Förslag till avgörande av generaladvokaten Lenz, av den 11 juli 1991 i de förenade målen C-46/90 och C-93/91, Lagauche m.fl. (dom av den 27 oktober 1993, REG 1993, s. I-5267; svensk specialutgåva, volym 14, s. 365, punkt 42 ff., och av den 2 december 1992, i samma mål, punkt 15 ff.).

(31) - Dom av den 11 december 1997 i mål C-55/96, Job Centre (REG 1997, s. I-7119), punkt 35.

(32) - Se fotnot 26, punkt 24 ff., se även kommissionens beslut 95/489/EG (ovan fotnot 26), särskilt punkt 17. Se även kommissionens beslut 97/181/EG av den 18 december 1996 om de villkor som har ålagts den andra GSM-radiotelefonioperatören i Spanien (EGT L 76, 1997, s. 29), punkt 21.

(33) - Dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P (REG 1996, s. I-5951), punkt 27.

(34) - Ovan punkt 15.

(35) - Dom av den 14 juli 1981 i mål 172/80, Züchner mot Bayerische Vereinsbank (REG 1981, s. 2021; svensk specialutgåva, volym 6, s. 181), punkt 18.

(36) - Domen i målet Corbeau (ovan fotnot 9), punkt 12 ff.

(37) - Se fotnot 9, punkt 15.

(38) - Domen i målet Corbeau (ovan fotnot 9), punkt 17.

(39) - Den italienska posten har citerat ett avsnitt ur förstainstansrättens dom av den 27 februari 1997 i mål T-106/95, FFSA m.fl. mot kommissionen (REG 1997, s. I-229), punkt 178.

(40) - Se fotnot 9, punkt 19.

(41) - Förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro av den 9 februari 1993, i målet Corbeau (ovan fotnot 9), punkt 22 in fine.

(42) - Domen i målet Corbeau (ovan fotnot 9), punkt 17.

(43) - Det skulle vara möjligt att hävda en annan ståndpunkt beträffande pålagan på ordinarie posttjänster som konkurrerar direkt med de samhällsomfattande tjänsterna. För att skydda sig mot denna konkurrens är det dock inte nödvändigt att ta ut avgifter på expressposttjänster.

(44) - Se artikel 12 andra strecksatsen i direktiv 97/67 (ovan fotnot 1).

(45) - Dom av den 11 juli 1989 i mål 265/87, Schräder (REG 1989, s. 2237; svensk specialutgåva, volym 10, s. 97), punkt 21.

(46) - Se, i tillämpliga delar, dom av den 10 februari 2000 i de förenade målen C-147/97 och C-148/97, Deutsche Post (REG 2000, s. I-825), punkt 58.

(47) - De rabatter som de samhällsomfattande posttjänsterna ger sina bästa kunder avseende bestämda massutskick skulle kunna utgöra inledande riktlinjer för sagda nedsättning.

(48) - Dom av den 3 februari 2000 i mål C-228/98, Dounias (REG 2000, s. I-577), punkt 58.

(49) - Dom av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link (REG 1997, s. I-4449), punkt 23 ff.