FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PEDRO CRUZ VILLALÓN

föredraget den 14 januari 2015 ( 1 )

Mål C‑62/14

Peter Gauweiler,

Bruno Bandulet,

Wilhelm Hankel,

Wilhelm Nölling,

Albrecht Schachtschneider,

Joachim Starbatty,

Roman Huber m.fl,

Johann Heinrich von Stein m.fl,

och

Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag

mot

Deutscher Bundestag

(begäran om förhandsavgörande från Bundesverfassungsgericht (Förbundsrepubliken Tyskland))

”Ekonomisk och monetär politik — Giltigheten av ECB-rådets beslut av den 6 september 2012 — Tekniska egenskaper rörande köp av statsobligationer på andrahandsmarknaden (’Outright Monetary Transactions’ (OMT)) — Nationell prövning av om unionsrättsakter är förenliga med grundlagen — Överskridande av befogenheter (ultra vires) — Konstitutionell identitet — Lojalt samarbete — Upptagande till sakprövning — Rättsakt mot vilken en talan kan väckas i ett mål om förhandsavgörande — Europeiska centralbankens kommunikationsstrategi — Europeiska centralbankens befogenheter — Prisstabilitet — Återställande av penningpolitikens transmissionsmekanism — Artiklarna 119, 127.1 och 127.2 FEUF — Exceptionella omständigheter — Okonventionella penningpolitiska åtgärder — Proportionalitetsprincipen — Artikel 5.4 FEU — Artikel 123 FEUF — Förbud mot monetär finansiering av medlemsstater i euroområdet”

Innehållsförteckning

I. Tillämpliga bestämmelser A. Unionsrätt B. Tillämpliga nationella bestämmelser II. Faktiska omständigheter och förfarandet vid den nationella domstolen III. Tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen IV. Inledande övervägande: Det ”funktionella” problemet med tolkningsfrågan, mot bakgrund av relevant praxis vid BVerfG V. Upptagande till sakprövning VI. Tolkningsfrågorna A. Den första tolkningsfrågan: artiklarna 119, 127.1 och 127.2 FEUF och gränserna för ECB:s penningpolitik 1. Parternas ståndpunkter 2. Bedömning a) Inledande anmärkningar i) ECB:s stadga och mandat ii) Okonventionella penningpolitiska åtgärder och huruvida OMT‑programmet är att betrakta som en sådan – Okonventionella penningpolitiska åtgärder enligt ECB – OMT‑programmet som en okonventionell penningpolitisk åtgärd b) ECB:s befogenheter och OMT‑programmet i) OMT‑programmet och unionens och medlemsstaternas ekonomiska politik som en gräns för ECB:s befogenheter – Unionens ekonomiska och monetära politik – OMT‑programmet mot bakgrund av kriterierna för att definiera unionens ekonomiska och monetära politik – OMT‑programmets syfte – Villkorlighet och parallellism – Selektivitet – Kringgående – Slutsats i denna del ii) Proportionalitetsprövning av OMT‑programmet (artikel 5.4 FEU) – Redogörelse för de omständigheter som motiverar OMT‑programmet, en förutsättning för proportionalitet – Lämplighetstestet – Nödvändighetstestet – Proportionalitetstestet i egentlig mening – Slutsats i denna del c) Svar på den första tolkningsfrågan B. Den andra tolkningsfrågan: huruvida OMT‑programmet är förenligt med artikel 123.1 FEUF (förbud mot monetär finansiering av stater i euroområdet) 1. Parternas ståndpunkter 2. Bedömning a) Förbudet mot monetär finansiering av medlemsstaterna (artikel 123.1 FEUF) och ECB:s förvärv av statsobligationer b) Huruvida OMT‑programmet är förenligt med förbudet i artikel 123.1 FEUF i) Avstående från rättigheter och deltagande på samma villkor (pari passu) ii) Risk för utebliven betalning iii) Hållande fram till förfallodagen iv) Tidpunkten för förvärvet v) Uppmuntran till förvärv på förstahandsmarknaden 3. Svar på den andra tolkningsfrågan VII. Förslag till avgörande

1. I ett pressmeddelande som skickades ut efter ECB-rådets möte den 5–6 september 2012, informerade Europeiska centralbanken om ett beslut om utformningen av ett program för köp av statsobligationer som emitterats av stater i euroområdet. Programmet benämndes (”Outright Monetary Transactions”, direkt monetärt transaktionsprogram) (nedan kallat OMT). I pressmeddelandet beskrevs grunddragen i detta program för köp av obligationer. Antagandet av de rättsakter som skulle reglera programmet hade emellertid skjutits upp och de har ännu inte antagits.

2. I sitt pressmeddelande informerade Europeiska centralbanken (nedan kallad ECB) om att den hade för avsikt att på vissa villkor köpa statsobligationer från stater i euroområdet på andrahandsmarknaden. För att programmet skulle tillämpas krävde ECB i korthet att de berörda staterna skulle omfattas av ett finansiellt stödprogram inom Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten eller Europeiska finansiella stabiliseringsmekanismen och att detta program skulle innefatta en möjlighet till köp på förstahandsmarknaden. Vidare uppgav ECB att transaktionerna inom ramen för OMT skulle koncentreras till den kortare delen av avkastningskurvan, att inga kvantitativa begränsningar skulle fastställas på förhand, samt att banken gick med på att behandlas på samma sätt (pari passu) som de privata borgenärerna och förband sig att se till att den likviditet som skapades skulle vara helt steril.

3. OMT‑programmet tillkom således i, och som svar på, en situation som ansågs exceptionell när det gällde möjligheterna att genomföra ECB:s penningpolitik. Den internationella ekonomiska kris som bröt ut år 2008 hade år 2010 lett fram till en statsskuldskris för flera stater i euroområdet. När investerarna under sommaren 2012 började tvivla på att euron skulle överleva, började den finansiella situationen i flera medlemsstater i euroområdet bli ohållbar till följd av till synes ostoppbara höjningar av riskpremierna för deras statsobligationer. Eurons ”reversibilitet” och en återgång till nationella valutor tycktes kunna bli en självuppfyllande profetia. Det var i detta speciella sammanhang som ECB tillkännagav planerna på OMT‑programmet, vilket allmänt uppfattades som en konkretisering av det löfte som ECB:s ordförande Mario Draghi hade lämnat några veckor tidigare, nämligen att inom ramen för sina befogenheter göra ”allt som krävdes” för att återupprätta förtroendet för den gemensamma valutan.

4. För första gången någonsin har den tyska författningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht) (nedan kallad BVerfG) vänt sig till EU-domstolen och begärt ett förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, för att få reda på huruvida OMT‑programmet är rättsstridigt. Som framgår nedan ger de frågor som BVerfG har ställt upphov till mycket viktiga tolkningsproblem som EU-domstolen måste besvara.

5. Det bör till att börja med påpekas att BVerfG har framställt denna begäran om förhandsavgörande inom ramen för vad den kallar en ultra vires-prövning av unionsrättsakter som får konsekvenser för Förbundsrepubliken Tysklands ”konstitutionella identitet”. BVerfG har utgått från bedömningen att ECB:s omtvistade rättsakt är rättsstridig enligt den nationella grundlagen och enligt unionsrätten, men innan den går vidare med sin prövning har den vänt sig till EU-domstolen för att få en bedömning av rättsakten ur ett unionsrättsligt perspektiv.

6. Domstolen ska även ta ställning till en fråga om upptagande till sakprövning, vilken handlar om huruvida ett beslut där endast grunddragen har redovisats i ett pressmeddelande kan överklagas. Även om det kan tyckas röra sig om ett enkelt pressmeddelande som knappast kan bli föremål för en giltighetsprövning, kan omständigheterna i det aktuella fallet och den särskilda betydelse som kommunikation med allmänheten har i centralbankernas verksamhet motivera ett annat svar.

7. Vad beträffar själva sakfrågan ställs domstolen här inför samma svårigheter som nödsituationer sedan lång tid tillbaka har gett upphov till för den offentliga rätten. Mot bakgrund av risken för en upplösning av euroområdet, ställs en fråga till domstolen om vilka befogenheter ECB har, en institution som till skillnad från andra centralbanker har ett särskilt begränsat mandat. ECB har hävdat att OMT‑programmet är ett instrument som är lämpat för att hantera exceptionella omständigheter. Trots sin ”okonventionella” karaktär och de risker detta medför, är syftet med programmet enligt ECB nämligen att göra det som är nödvändigt för att återupprätta ECB:s förmåga att på ett effektivt sätt använda sig av sina penningpolitiska instrument. Klagandena i det nationella målet och den hänskjutande domstolen har emellertid ifrågasatt om detta verkligen är syftet med programmet. De menar i stället att det yttersta syftet är att omvandla ECB till en ”långivare i sista hand” för staterna i euroområdet.

8. Detta har föranlett BVerfG att vända sig till domstolen för att få reda på om OMT‑programmet är förenligt med fördragen. För det första undrar BVerfG om detta program utgör en ekonomisk-politisk åtgärd och inte en penningpolitisk, vilket skulle innebära att det faller utanför ECB:s mandat. För det andra undrar BVerfG om åtgärden i fråga strider mot förbudet mot monetär finansiering i artikel 123.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

9. Avdelning VIII i tredje delen FEUF, som har rubriken ”Ekonomisk och monetär politik”, inleds med följande övergripande bestämmelse: ”Artikel 119 1. För att de mål som anges i artikel 3 i fördraget om Europeiska unionen ska uppnås ska medlemsstaternas och unionens verksamhet, på de villkor som anges i fördragen, innefatta förandet av en ekonomisk politik som baseras på en nära samordning av medlemsstaternas ekonomiska politik, på den inre marknaden och på fastställda gemensamma mål och som bedrivs enligt principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens. 2. Parallellt med detta och på de villkor och enligt de förfaranden som anges i fördragen ska denna verksamhet omfatta en gemensam valuta, euron, och leda till att en gemensam penning- och valutapolitik fastställs och bedrivs; denna politik ska ha som huvudmål att upprätthålla prisstabilitet och att, utan att detta mål åsidosätts, understödja den allmänna ekonomiska politik som bedrivs inom unionen, i överensstämmelse med principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens. 3. Denna verksamhet från medlemsstaternas och unionens sida förutsätter att följande vägledande principer iakttas: stabila priser, sunda offentliga finanser och monetära förhållanden samt en stabil betalningsbalans.”

10. Därefter följer en bestämmelse om förbud mot monetär finansiering av medlemsstater, med följande lydelse: ”Artikel 123 1. Det är förbjudet för Europeiska centralbanken och medlemsstaternas centralbanker (härefter kallade ’nationella centralbanker’) att ge unionens institutioner, organ eller byråer, centrala, regionala, lokala eller andra myndigheter, andra offentligrättsliga organ eller offentliga företag i medlemsstaterna rätt att övertrassera sina konton eller att ge dem andra former av krediter; detsamma gäller Europeiska centralbankens och de nationella centralbankernas förvärv av skuldförbindelser direkt från dem. 2. Bestämmelserna i punkt 1 ska inte gälla offentligt ägda kreditinstitut; dessa ska behandlas av de nationella centralbankerna och Europeiska centralbanken på samma sätt som privata kreditinstitut vad gäller tillförseln av centralbanksreserver.”

11. ECB:s grundläggande mål och uppgifter beskrivs på följande vis i FEUF: ”Artikel 127 1. Huvudmålet för Europeiska centralbankssystemet, nedan kallat ECBS, ska vara att upprätthålla prisstabilitet. Utan att åsidosätta detta mål ska ECBS stödja den allmänna ekonomiska politiken inom unionen i syfte att bidra till att förverkliga unionens mål enligt artikel 3 i fördraget om Europeiska unionen. ECBS ska handla i överensstämmelse med principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens som främjar en effektiv resursfördelning, och iaktta de principer som anges i artikel 119. 2. ECBS:s grundläggande uppgifter ska vara att — utforma och genomföra unionens monetära politik, — genomföra valutatransaktioner enligt bestämmelserna i artikel 219, — inneha och förvalta medlemsstaternas officiella valutareserver, — främja ett väl fungerande betalningssystem. ...”

12. ECB:s oberoende behandlas och säkerställs i artikel 130 FEUF, på följande vis: ”Då de utövar de befogenheter och fullgör de uppgifter och skyldigheter som har tilldelats dem genom fördragen och stadgan för ECBS och ECB ska varken Europeiska centralbanken eller någon nationell centralbank eller någon medlem av deras beslutande organ begära eller ta emot instruktioner från unionens institutioner, organ eller byråer, från medlemsstaternas regeringar eller från något annat organ. Unionens institutioner, organ eller byråer och medlemsstaternas regeringar förbinder sig att respektera denna princip och att inte söka påverka medlemmarna av Europeiska centralbankens eller de nationella centralbankernas beslutande organ när de fullgör sina uppgifter.”

13. I Protokoll nr 4 om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och Europeiska centralbanken beskrivs de penningpolitiska instrument som ECB förfogar över. Bland dessa är följande av särskilt intresse i förevarande mål: ”Artikel 18 Marknads- och kredittransaktioner 18.1 För att förverkliga målen för ECBS och utföra dess uppgifter får ECB och de nationella centralbankerna — verka för de finansiella marknaderna genom att köpa och sälja fordringar och lätt omsättningsbara värdepapper med leverans (omgående eller på termin) eller enligt återköpsavtal och genom att ge och ta upp lån i sådana fordringar och värdepapper, såväl i euro som i andra valutor, samt genom transaktioner med ädelmetaller, — utföra lånetransaktioner med kreditinstitut och andra marknadsaktörer, varvid lån ska lämnas mot tillfredsställande säkerheter. 18.2 ECB ska fastställa allmänna principer för marknads- och kredittransaktioner som utförs av ECB själv eller av de nationella centralbankerna samt för hur de villkor ska tillkännages enligt vilka de är beredda att ingå i sådana transaktioner.”

14. Innan ECB inrättades och medan övergången till den ekonomiska och monetära unionen pågick för fullt, antog rådet år 1993 förordning (EG) nr 3603/93 av den 13 december 1993 om fastställande av definitioner för tillämpningen av de förbud som avses i artiklarna 104 och 104b.1 i fördraget [artikel 123 FEUF]. I förevarande mål bör följande formuleringar och bestämmelser i förordningen särskilt framhållas: ”… Medlemsstaterna måste vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att de förbud som avses i artikel 104 i fördraget tillämpas effektivt och utan begränsningar. Särskilt köp på andrahandsmarknaden bör inte användas för att kringgå målsättningen i den artikeln.” … Artikel 1 ”1. I artikel 104 i fördraget avses med a) övertrassering av konton: varje tillhandahållande av medel till den offentliga sektorn som ger eller troligen kommer att ge ett debetsaldo, b) andra former av krediter: i) varje fordran på den offentliga sektorn som föreligger den 1 januari 1994, med undantag för fordringar med fast löptid som har förvärvats före den dagen, ii) all finansiering av den offentliga sektorns åtaganden gentemot tredje man, iii) utan att det påverkar tillämpningen av artikel 104.2 i fördraget, varje transaktion med den offentliga sektorn som ger eller som troligen kommer att ge upphov till en fordran på den sektorn. ...”

B. Tillämpliga nationella bestämmelser

15. I förevarande mål bör följande bestämmelser i Förbundsrepubliken Tysklands grundlag framhållas: ”Artikel 1 1) Människovärdet är okränkbart. Det åligger varje offentlig myndighet ett respektera och skydda det. 2) Det tyska folket erkänner därför de okränkbara och oförytterliga mänskliga rättigheterna som grund för varje samhälle och för freden och rättvisan i världen. 3) Följande grundläggande rättigheter är bindande för de lagstiftande, verkställande och dömande organen som direkt tillämplig rätt. … Artikel 20 1) Förbundsrepubliken Tyskland är en demokratisk och social förbundsstat. 2) All statlig makt utgår från folket. Folket utövar denna makt genom val och omröstningar och genom särskilda lagstiftande, verkställande och dömande organ. (3) Lagstiftningen regleras av författningen och den verkställande och den dömande makten regleras av lag och rätt. ... Artikel 23 1) För att förverkliga ett enat Europa deltar Förbundsrepubliken Tyskland i utvecklingen av Europeiska unionen som är förpliktad att iaktta demokratiska, rättsstatliga, sociala och federativa principer liksom subsidiaritetsprincipen samt ett skydd för grundläggande rättigheter som i det väsentliga är jämförbart med det som grundlagen ger. För detta ändamål får förbundsrepubliken överlåta suverän makt genom lag som ska godkännas av Bundesrat. För upprättandet av Europeiska unionen samt för ändringar av dess fördragsrättliga grunder och jämförbara bestämmelser genom vilka innehållet i denna grundlag ska ändras eller kompletteras eller sådana ändringar eller kompletteringar möjliggöras, gäller artikel 79.2 och 79.3. Artikel 79 … 3) En ändring av grundlagen genom vilken uppdelningen av förbundsstaten i delstater, delstaternas principiella deltagande i lagstiftningsprocessen eller de principer som fastställs i artiklarna 1 och 20 ändras får inte ske. … Artikel 88 Förbundsstaten ska bilda en centralbank som Förbundsbank. Inom ramen för den Europeiska unionen kan dess uppgifter och befogenheter överföras till Europeiska centralbanken som är oberoende och skyldig att verka för målet att säkerställa prisstabiliteten, vilket är huvudmålet.”

16. Bundesverfassungsgericht har utvecklat en praxis som innebär att denna domstol prövar om rättsakter från unionens institutioner och organ är förenliga med grundlagen när dessa rättsakter bygger på ett uppenbart överskridande av befogenheter eller påverkar dess ”konstitutionella identitet”, så som den följer av ”evighetsklausulen” i artikel 79.3 i den tyska grundlagen.

17. Vad beträffar prövningen av huruvida befogenheter har överskridits, så kallad ultra vires-prövning, slog BVerfG i sin dom av den 6 juli 2010 fast att den bara får ske på ett sådant sätt att den i möjligaste mån gynnar tillämpningen av unionsrätten. BVerfG har även slagit fast att denna prövning innebär att den bindande verkan av EU-domstolens avgöranden där den tolkar unionsrätten erkänns.

18. Enligt BVerfG görs en ultra vires-prövning av en unionsrättsakt endast om det är uppenbart att de europeiska institutionernas och organens rättsakter har antagits utanför ramen för de befogenheter som de har tilldelats och det rör sig om ett ”tillräckligt klart” åsidosättande, med beaktande av den princip om tilldelade befogenheter och den legalitetsprincip som utmärker en rättsstat. ( 2 )

II. Faktiska omständigheter och förfarandet vid den nationella domstolen

19. Mellan början av år 2010 och början av år 2012 fattade EU:s och euroområdets stats- och regeringschefer beslut om ett antal åtgärder för att motverka de allvarliga konsekvenserna av den finanskris som drabbat världsekonomin. När finanskrisen övergick till att bli en statsskuldskris i flera medlemsstater, fattades beslut om olika initiativ. Ett av dessa var att permanent inrätta den europeiska stabilitetsmekanismen, vilken syftar till att bevara den finansiella stabiliteten i euroområdet genom att ge de stater som deltar i mekanismen finansiellt stöd.

20. Trots unionens och medlemsstaternas ansträngningar höjdes riskpremierna för flera staters statsobligationer avsevärt under sommaren 2012. När investerarna tvivlade på att den monetära unionen skulle kunna upprätthållas, underströk unionens och medlemsstaternas representanter upprepade gånger att den gemensamma valutan var oåterkallelig. Det var då som ECB:s ordförande, med en formulering som därefter har återgetts ett otal gånger, förklarade att han inom ramen för sina befogenheter skulle göra allt som krävdes för att bevara euron. ( 3 )

21. Som framgår av protokollet från möte nr 340 den 5 och 6 september 2012, godkände ECB-rådet några veckor senare de viktigaste delarna av det direkta monetära transaktionsprogrammet för köp och försäljning av statsobligationer på andrahandsmarknaden, formellt benämnt ”Outright Monetary Transactions”. Som framgår av ECB:s skriftliga yttrande i förevarande mål, godkändes vid detta möte ett förslag till beslut om direkta monetära transaktioner och om upphävande av beslut ECB/2010/5 samt ett förslag till riktlinjer för genomförande av direkta monetära transaktioner. Båda förslagen blev senare föremål för ändringar vid ECB-rådets möten den 4 oktober och den 7 och 8 november 2012.

22. Vid den presskonferens som hölls efter ECB-rådets möte den 6 september 2012 redogjorde ECB:s ordförande för huvuddragen i OMT‑programmet. Denna information fanns även med i det pressmeddelande på engelska som lades ut på ECB:s webbplats samma dag. Det var i detta pressmeddelande som OMT‑programmets tekniska egenskaper beskrevs på följande sätt: ”Såsom meddelades den 2 augusti 2012, har ECB-rådet idag fattat beslut om vissa tekniska förutsättningar för Eurosystemets köp av statsobligationer på andrahandsmarknaden som syftar till att säkerställa en lämplig transmission av penningpolitiken och dess unika karaktär. Dessa transaktioner, benämnda direkta monetära transaktioner (OMT, som den engelska förkortningen lyder), ska genomföras inom följande ram: Villkor En nödvändig förutsättning för direkta monetära transaktioner är att det finns stränga och effektiva villkor knutna till ett lämpligt program inom Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten/Europeiska stabilitetsmekanismen (EFSF/ESM, som de engelska förkortningarna lyder). Detta kan ha formen av ett fullskaligt makroekonomiskt anpassningsprogram inom EFSF/ESM eller ett förebyggande program (kreditlina med utvidgade villkor), förutsatt att det innefattar möjligheten för EFSF/ESM att göra köp på förstahandsmarknaden. Det bör också eftersträvas att IMF medverkar i utformningen av de landspecifika villkoren och i uppföljningen av programmet. Förutsatt att programmets villkor efterlevs ska ECB-rådet överväga direkta monetära transaktioner i den mån de är motiverade ur ett penningpolitiskt perspektiv. De kommer att avslutas så snart målet för dem har uppnåtts eller om det makroekonomiska anpassningsprogrammet eller det förebyggande programmet inte efterlevs. Efter en noggrann bedömning ska ECB-rådet fatta beslut om att påbörja, fortsätta med eller avbryta direkta monetära transaktioner, efter eget gottfinnande och i enlighet med dess penningpolitiska mandat. Täckning Direkta monetära transaktioner ska övervägas vid framtida makroekonomiska anpassningsprogram eller förebyggande program inom EFSF/ESM enligt ovan. De får även övervägas för medlemsstater som i nuläget tillämpar ett makroekonomiskt anpassningsprogram, när dessa åter får tillträde till obligationsmarknaden. Transaktionerna ska koncentreras till den kortare delen av avkastningskurvan och i synnerhet till statsobligationer med en löptid på mellan ett och tre år. Inga kvantitativa begränsningar fastställs i förväg vad beträffar de direkta monetära transaktionernas omfattning. Behandling av borgenärer Eurosystemet har för avsikt att i rättsakten rörande direkta monetära transaktioner klargöra att det går med på att bli behandlat på samma sätt (pari passu) som privata och andra borgenärer, vad beträffar obligationer som emitterats av länder i euroområdet och som eurosystemet har köpt genom direkta monetära transaktioner, i enlighet med villkoren för dessa obligationer. Sterilisering Den likviditet som skapas genom de direkta monetära transaktionerna kommer att vara helt steril. Öppenhet Det sammanlagda innehavet till följd av direkta monetära transaktioner och dess marknadsvärde ska offentliggöras varje vecka. Den genomsnittliga löptiden och fördelningen mellan olika länder ska offentliggöras varje månad. Programmet för värdepappersmarknaderna Efter dagens beslut om direkta monetära transaktioner avslutas programmet för värdepappersmarknaderna (SMP, som den engelska förkortningen lyder). Den likviditet som tillförts genom SMP kommer att fortsätta att absorberas som tidigare, och de värdepapper som nu finns i SMP:s portfölj kommer att hållas till förfall.”

23. Flera tyska enskilda klagande väckte talan om skydd av grundläggande rättigheter vid BVerfG, med anledning av att den tyska federala regeringen inte väckt talan om ogiltigförklaring vid domstolen avseende tillkännagivandet av OMT‑programmet den 6 september 2012.

24. Vidare har Fraktion Die Linke im Deutschen Bundestag (nedan kallad Die Linke), en politisk grupp som är representerad i Bundestag, väckt talan vid BVerfG på grund av en konflikt mellan konstitutionella organ i syfte att Bundestag ska verka för att få det OMT‑program som ECB tillkännagav den 6 september 2012 upphävt.

III. Tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen

25. Den 10 februari 2014 registrerades en begäran om förhandsavgörande från BVerfG vid domstolen. Denna begäran hade framställts i de mål som de ovannämnda enskilda klagandena och den parlamentariska gruppen Die Linke hade anhängiggjort.

26. De tolkningsfrågor som BVerfG har hänskjutit är följande: ”1) a) Är Europeiska centralbankens råds beslut av den 6 september 2012 om de tekniska egenskaperna hos direkta monetära transaktioner oförenligt med artiklarna 119, 127.1 och 127.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt artiklarna 17–24 i protokollet om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och Europeiska centralbanken, på så sätt att det går utöver Europeiska centralbankens mandat avseende den monetära politiken som regleras i nämnda bestämmelser och inkräktar på medlemsstaternas befogenheter? Har Europeiska centralbankens mandat överskridits framför allt av den omständigheten att Europeiska centralbankens råds beslut av den 6 september 2012 i) anknyter till ekonomisk-politiska stödprogram inom Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten eller Europeiska stabilitetsmekanismen (villkorlighet)? ii) enbart föreskriver köp av statsobligationer från vissa medlemsstater (selektivitet)? iii) utöver stödprogrammen inom Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten eller Europeiska stabilitetsmekanismen föreskriver köp av statsobligationer från medlemsstater som omfattas av programmet (parallellism)? iv) kan innebära att de begränsningar och villkor som anges i stödprogrammen inom Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten eller Europeiska stabilitetsmekanismen kringgås (kringgående)? b) Är Europeiska centralbankens råds beslut av den 6 september 2012 om de tekniska egenskaperna hos direkta monetära transaktioner oförenligt med förbudet mot monetär budgetfinansiering i artikel 123 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt? Är Europeiska centralbankens råds beslut av den 6 september 2012 oförenligt med artikel 123 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt särskilt därför att i) det inte föreskrivs någon kvantitativ begränsning för köp av statsobligationer (volym)? ii) det inte föreskrivs att en viss tidsperiod ska förflyta mellan emissioner av statsobligationer på förstahandsmarknaden och inköpet av dessa av Europeiska centralbankssystemet på andrahandsmarknaden (prissättning på marknaden)? iii) det är tillåtet att hålla samtliga förvärvade statsobligationer fram till förfallodagen (ingrepp i marknadslogiken)? iv) det inte innehåller några specifika krav på kreditvärdigheten avseende de statsobligationer som ska förvärvas (förlustrisk)? v) det föreskrivs en likabehandling av Europeiska centralbankssystemet och enskilda och andra innehavare av statsobligationer (skuldnedskrivning)? 2) I andra hand, för det fall att domstolen skulle anse att Europeiska centralbankens råds beslut av den 6 september 2012 om de tekniska egenskaperna hos direkta monetära transaktioner i egenskap av rättsakt som beslutas av en av Europeiska unionens institutioner inte kan vara föremål för en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 första stycket punkt b i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, har följande frågor ställts: a) Ska artiklarna 119 och 127 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt artiklarna 17–24 i protokollet om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och Europeiska centralbanken tolkas på så sätt att Eurosystemet har rätt att alternativt eller kumulativt i) villkora köpet av statsobligationer med förekomsten och efterlevnaden av ekonomisk–politiska stödprogram inom Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten eller Europeiska stabilitetsmekanismen (villkorlighet)? ii) enbart köpa statsobligationer från vissa medlemsstater (selektivitet)? iii) utöver stödprogrammen inom Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten eller Europeiska stabilitetsmekanismen köpa statsobligationer från medlemsstater som omfattas av programmet (parallellism)? iv) kringgå de begränsningar och villkor som anges i stödprogrammen inom Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten eller Europeiska stabilitetsmekanismen (kringgående)? b) Ska artikel 123 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt med avseende på förbudet mot monetär budgetfinansiering tolkas så, att Eurosystemet har rätt att alternativt eller kumulativt i) köpa statsobligationer utan kvantitativ begränsning (volym)? ii) köpa statsobligationer utan att en viss minsta tidsperiod förflutit från att de emitterats på förstahandsmarknaden (prissättning på marknaden)? iii) hålla samtliga statsobligationer som förvärvats fram till förfallodagen (ingrepp i marknadslogiken)? iv) förvärva statsobligationer utan några minimikrav på kreditvärdigheten (förlustrisk)? v) godta en likabehandling av Europeiska centralbankssystemet och enskilda och andra innehavare av statsobligationer (skuldnedskrivning)? vi) påverka prissättningen genom att tillkännage sin avsikt att köpa statsobligationer eller på annat sätt i samband med att statsobligationer emitteras av medlemsstaterna i euroområdet (uppmuntran till att köpa nyemitterade statsobligationer)?”

27. Förutom de enskilda klagandena i det nationella målet om skydd av grundläggande rättigheter, har Die Linke, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Republiken Cypern, Republiken Portugal, Republiken Polen, Republiken Frankrike, Republiken Italien, Nederländerna, Konungariket Spanien, Republiken Irland och Republiken Finland, samt ECB, Europaparlamentet och Europeiska kommissionen inkommit med skriftliga yttranden.

28. Till att börja med vill jag klargöra att Europaparlamentet visserligen har avgett ett skriftligt och muntligt yttrande, men att det inte är behörigt att göra det i ett förfarande som det här aktuella. Eftersom det rör sig om en giltighetsfråga där den omtvistade rättsakten inte har antagits av Europaparlamentet får det enligt artikel 23 i stadgan inte medverka som intervenient i detta mål. Således anser jag att domstolen inte ska beakta Europaparlamentets skriftliga och muntliga yttranden.

29. Förhandlingen ägde rum den 14 oktober 2014. Med undantag av Republiken Cypern och Republiken Finland medverkade alla parter som tidigare hade inkommit med skriftliga yttranden där.

IV. Inledande övervägande: Det ”funktionella ” problemet med tolkningsfrågan, mot bakgrund av relevant praxis vid BVerfG

30. Det aktuella beslutet att begära förhandsavgörande har särdraget att det inleds med ett långt avsnitt där den hänskjutande domstolen redovisar den nationella lagstiftning och rättspraxis som den anser vara relevant. Särdraget ligger självfallet inte i att BVerfG hänvisar till den nationella lagstiftningen, i det här fallet ett begränsat antal bestämmelser i grundlagen (artiklarna 20, 23, 38, 79 och 88 i Förbundsrepubliken Tysklands grundlag, Grundgesetz, nedan kallad GG), utan i att beslutet innehåller en utförlig redovisning av BVerfG:s praxis rörande grunderna och de konstitutionella begränsningarna för Förbundsrepubliken Tysklands integration i Europeiska unionen. I ett avsnitt i beslutet som behandlar ”BVerfG:s praxis”, ( 4 ) tolkar den hänskjutande domstolen räckvidden av sin egen tidigare praxis, vilken framför allt utgörs av dess domar av den 12 oktober 1993 (Maastricht), ( 5 ) av den 30 juni 2009 (Lisboa) ( 6 ) och av den 6 juli 2010 (Honeywell), ( 7 ) varav den sistnämnda utgör ett direkt prejudikat för förevarande mål.

31. Man skulle kunna tro att denna inledande del i beslutet att begära förhandsavgörande, liksom i många andra fall syftar till att hjälpa EU-domstolen att sätta in de hänskjutna tolkningsfrågorna i ett sammanhang. Det gör den visserligen också, men den hänskjutande domstolen kan knappast anses begränsa sig till att i korthet återge nämnda nationella praxis här. I denna del finns även bedömningar som inte kan anses vara av ringa betydelse. ( 8 )

32. Att på det sättet beskriva nämnda bakgrund till den nationella rättspraxisen, vars räckvidd först förklaras för domstolen, får enligt min uppfattning direkta konsekvenser för tolkningsfrågans funktion. Jag vill till att börja med påpeka att hela denna rättspraxis är så pass komplicerad att jag måste vara mycket försiktig då jag tolkar den. De skiljaktiga meningar som bifogats beslutet att begära förhandsavgörande visar att det finns olika uppfattningar om huruvida innehållet i domen Honeywell är tillämpligt på förevarande mål. ( 9 )

33. För att uttrycka det så enkelt som möjligt framgår följande av innehållet i nämnda del rörande den nationella rättspraxisen: I vissa fall, som det här inte är nödvändigt att gå närmare in på, behöver EU-domstolens svar på en tolkningsfråga rörande en viss unionsrättsakt, som i förevarande fall, inte nödvändigtvis vara avgörande för prövningen i det nationella målet. Efter att det kriterium som EU-rätten ställer upp är uppfyllt, kan eventuellt ett annat kriterium för att bedöma giltigheten, vilket är en fråga för BVerfG, tillämpas på samma omtvistade rättsakt, nämligen den egna nationella grundlagen.

34. Närmare bestämt består ett sådant konstitutionellt kriterium som BVerfG därefter använder, av såväl det orubbliga innehållet i den nationella grundlagen (”konstitutionell identitet”, vilken är stadfäst i artikel 79.3 GG) som principen om tilldelade befogenheter (med de logiska konsekvenser för unionsrättsakter som antagits ”ultra vires” som följer av artikel 23.1 GG). Dessa båda konstitutionella kriterier behöver inte utesluta varandra utan de kan i stället förstärka varandra, ( 10 ) vilket tycks vara fallet här. Dessa giltighetskriterier (benämnda ”identitetsprövning” och ”ultra vires-prövning”), kan per definition endast tillämpas av BVerfG själv. ( 11 )

35. Mot bakgrund av detta är det inte förvånande att flera av de stater som har yttrat sig i förevarande mål (Nederländerna, Republiken Italien och Konungariket Spanien), har ifrågasatt om denna tolkningsfråga kan tas upp till sakprövning eller till och med, med större eller mindre eftertryck, hävdat att så inte är fallet. Något förenklat uttryckt har de gjort gällande att en tolkningsfråga inte är en processrättslig mekanism som syftar till att göra det lättare för nationella domstolar att göra en egen prövning av unionsrättsakters giltighet, såsom i förevarande fall, utan till att säkerställa att denna prövning görs vid den enda domstol som är behörig, nämligen EU-domstolen. Vidare menar de att om den nationella domstolen skulle förbehålla sig rätten att få sista ordet när det gäller giltigheten av en unionsrättsakt, skulle förfarandet om förhandsavgörande endast bli rådgivande och därmed skulle dess funktion i det system med rättsmedel som föreskrivs i fördraget undergrävas. ( 12 )

36. Kort sagt bör en nationell domstol inte kunna vända sig till EU-domstolen och begära ett förhandsavgörande, om denna begäran redan på grund av sitt väsen eller begreppsmässigt innebär att det är möjligt att den nationella domstolen inte rättar sig efter svaret. Den nationella domstolen bör inte kunna förfara så, eftersom det inte är en möjlighet som artikel 267 FEUF kan anses föreskriva. ( 13 )

37. Efter att på detta sätt ha redogjort för vad jag kallar det ”funktionella” problemet med denna begäran om förhandsavgörande, vill jag tillägga att jag anser att domstolen bör pröva det som en del av sitt svar på den fråga som hänskjutits. Domstolen bör emellertid bara göra det i den mån det är nödvändigt här, det vill säga i den mån detta problem får konsekvenser för frågan huruvida begäran kan tas upp till sakprövning. Betydelsen och de möjliga konsekvenserna av ovannämnda praxis vid BVerfG kan inte förnekas, och detta har under lång tid belysts ingående på olika håll i den rättsvetenskapliga litteraturen. ( 14 ) Det räcker till exempel att hänvisa till de frågor som tas upp i punkt 30 i beslutet att begära förhandsavgörande, där det anges att begreppen ”konstitutionell identitet” och ”ultra vires-prövning” ingår i de konstitutionella traditionerna i många medlemsstater.

38. Vad gäller den sistnämnda punkten förhåller det sig så, att ett antal nationella författningsdomstolar och högsta domstolar, på tämligen olika sätt men i grunden med ett förebyggande syfte, har funnit det lämpligt att beskriva ett scenario, som normalt uppfattas som extremt, ( 15 ) där, uttryckt så allmängiltigt som möjligt, den europeiska ”konstitutionella pakt” som integrationsprocessen vilar på har brutit samman till följd av åtgärder som något av unionens organ har vidtagit.

39. Liksom är fallet med andra frågor av motsvarande betydelse, anser jag inte att det är nödvändigt att domstolen i det här målet undersöker grunden för dessa olika uttalanden, vilka som sagt brukar gälla extremfall, eller hur allmänt utbredda de är i medlemsstaterna eller i vilken mån de sammanfaller med de ståndpunkter som BVerfG har gett uttryck för. Det finns skäl att i det här fallet följa devisen ”one case at a time”. ( 16 ) Jag ska försöka förklara varför jag anser det.

40. Till att börja med ser jag ingen anledning att kommentera den omständigheten att detta är första gången, under en längre tidsrymd, som BVerfG begär ett förhandsavgörande från EU-domstolen, annat än att det bekräftar något som börjar bli allt vanligare. Intensifieringen, om man kan uttrycka det så, av unionens rättsordning, får domstolar med särskilda konstitutionella uppgifter i medlemsstaterna att i allt högre grad bete sig som domstolar i den mening som avses i artikel 267 FEUF. ( 17 ) Författningsdomstolens unika ställning i de flesta medlemsstater har tidigare varit en tillräcklig förklaring till varför dessa domstolar endast i undantagsfall vänt sig till EU-domstolen för att få rättslig hjälp eller för att samarbeta för att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionsrätten. Den allmänna bilden börjar förändras och kanske är denna begäran om förhandsavgörande en bekräftelse på det.

41. Samtidigt visar denna inledande del i beslutet att begära förhandsavgörande tydligt att den hänskjutande domstolens initiativ är av ”exceptionell karaktär”. Det är inte på något sätt givet att denna begäran om förhandsavgörande ska betraktas som en del av en ”normaliseringsprocess” i den mening som jag ovan redogjort för.

42. Av nämnda rättspraxis framgår att den aktuella tolkningsfrågan skulle vara en oundviklig följd av en situation som anses ”exceptionell” och som i detta skede förenklat kan betecknas som ”ultra vires”, nämligen ett konstaterande att ett organ eller en instans i unionen allvarligt har överträtt de befogenheter som följer av fördragen, samtidigt som grunden och de föregående villkoren för detta konstaterande är den nationella grundlagen. För närvarande ska jag bara behandla ultra vires-aspekten av denna rättspraxis och bortse från den del som rör ”konstitutionell identitet”.

43. I det aktuella fallet föreligger en sådan situation som jag just har beskrivit. Den nationella domstolen utgår från ett principiellt konstaterande att ett unionsorgan har överskridit sina befogenheter. ( 18 ) Det rör sig närmare bestämt, och enligt den nationella rätten, om ”ett uppenbart och strukturellt relevant överskridande av befogenheter”, ( 19 ) vilket i det här fallet även får återverkningar på centrala bestämmelser i den nationella konstitutionella ordningen. ( 20 )

44. Vad beträffar den aktuella tolkningsfrågans funktion, hade BVerfG i domen Honeywell i en liknande situation och inom ramen för en prövning av överskridande av befogenheter som på sätt och vis redan hade inletts, slagit fast att EU-domstolen ska ”ges möjlighet” att uttala sig om den omtvistade rättsaktens giltighet, och att BVerfG ska betrakta detta uttalande som en ”tolkning av unionsrätten som i princip är bindande”. ( 21 )

45. Vi kan i detta läge bortse från frågan huruvida denna formulering från den hänskjutande domstolen i tillräcklig mån avspeglar den skyldighet som åligger nationella domstolar i sista instans enligt artikel 267 FEUF. Vad som är av betydelse här är att man därigenom ”för in” ett förfarande vid EU-domstolen rörande giltigheten av en rättsakt i ett nationellt mål som redan från början syftat till att pröva om denna rättsakt har antagits utan befogenhet. Detta innebär visserligen ett erkännande av principen att EU-domstolen ska tolka unionsrätten när den prövar den omtvistade rättsakten och att denna tolkning är bindande för den nationella domstolen, men saken är dock lite mer problematisk än så.

46. Erkännandet av denna princip utesluter nämligen inte, vilket anges omedelbart därefter i domen (om jag har förstått det rätt), att BVerfG därefter (”dessutom”) gör en prövning av huruvida det är ”uppenbart” att den omtvistade rättsakten har åsidosatt principen om tilldelade befogenheter. Ett åsidosättande ska anses ”uppenbart” om det sker på ett sådant ”sätt” att det innebär ett ”särskilt åsidosättande” av denna princip och om det dessutom kan anses vara ”tillräckligt allvarligt”. ( 22 ) Om min tolkning av denna passage är riktig, är det uppenbart att detta ”införande”, om jag får kalla det så, av en begäran om förhandsavgörande under den nationella domstolens slutliga prövning av huruvida ett beslut har fattats utan befogenhet, ger upphov till problem som jag vill beteckna som funktionella.

47. Denna begäran, som anses nödvändig, att domstolen ska uttala sig på förhand om den omtvistade rättsakten, även om det bara sker i ett unionsrättsligt perspektiv, framställs som ett uttryck för det ”samarbete” som ska äga rum mellan de båda domstolarna, ett uttryck som har myntats av den hänskjutande domstolen själv.

48. Detta ”samarbete” definieras inte närmare, men det är uppenbart att det syftar på något mer än enbart en vag ”dialog” mellan domstolar. Det anses ytterst bygga på uppfattningen att den skyldighet som Bundesverfassungsgericht har att säkerställa den grundläggande ordning som följer av den nationella grundlagen, alltid ska utövas på ett öppet och receptivt förhållningssätt till unionsrätten, en uppfattning som även kan ha härletts från principen om lojalt samarbete (artikel 4.3 FEU).

49. Häri ligger all den tvetydighet som domstolen ställs inför i detta mål om förhandsavgörande. Det finns en nationell författningsdomstol som å ena sidan i slutändan accepterar sin ställning som domstol i sista instans i den mening som avses i artikel 267 FEUF och gör det som ett uttryck för ett speciellt samarbete och en allmän princip om öppenhet inför det så kallade integrationsprogrammet, men som å andra sidan, vilket den klargör, vill kunna vända sig till EU-domstolen utan att avstå från sitt yttersta ansvar att klargöra rättsläget vad gäller de konstitutionella villkoren och begränsningarna för den egna statens integration i Europa. Denna tvetydighet genomsyrar hela förevarande begäran om förhandsavgörande och det är därför synnerligen svårt att helt bortse från den vid bedömningen av målet.

50. Om jag ska begränsa mig till det jag betecknar som den aktuella begärans funktion, anser jag att det är lämpligt att börja med att undersöka om denna begäran bygger på de grundförutsättningar på vilka det förfarande vid EU-domstolen som kallas begäran om förhandsavgörande har byggts upp i de olika fördragen och på vilka unionsrättens rättsliga skydd har byggts upp på ett strategiskt sätt. ( 23 )

51. Om det enda sättet att tolka denna begäran om förhandsavgörande vore det som Republiken Italien bestämt förespråkar, ( 24 ) skulle den enda möjliga slutsatsen bli att det, oavsett dess yttre form, i själva verket inte handlar om en begäran ”enligt artikel 267”, utan om något annat som det under alla förhållanden är svårt att hitta i fördraget.

52. Såsom några av de parter som har yttrat sig i detta mål med rätta har påpekat, har mål om förhandsavgörande aldrig varit avsedda att enbart utgöra en ”möjlighet” för domstolen att ”instämma med” den nationella domstolen, oavsett om det handlar om en prövning av överskridande av befogenheter eller något annat, vilket skulle kunna få till följd att en eventuell ”avvikande mening” från domstolens sida skulle kunna medföra att dess svar blir betydelselöst. Det är också uppenbart att denna ståndpunkt inte påverkas av att det finns en inställning som i princip är öppen för en tolkning av rättsakten i fråga som är i överensstämmelse med unionsrätten. I sådant fall skulle en begäran om ett förhandsavgörande från domstolen till och med kunna få den oönskade konsekvensen i slutändan att domstolen dras in i ett händelseförlopp som leder fram till att den konstitutionella pakt som den europeiska integrationen vilar på bryter samman. ( 25 )

53. Om den här aktuella begäran om förhandsavgörande ska uppfattas så, tycks den hänskjutande domstolen, fortfarande inom ramen för en ultra vires-prövning, mena att dess kriterier eller måttstock för att bedöma den omtvistade rättsakten skulle kunna vara annorlunda än EU-domstolens (”det är inte säkert att de helt sammanfaller”). ( 26 ) Det skulle kunna medföra att tvisten vid BVerfG i viss mån är annorlunda än det föregående förfarandet vid EU-domstolen. Mot bakgrund av såväl hur försiktigt BVerfG uttrycker sig som arten av argument som den för fram, ( 27 ) är jag benägen att tro att kriterierna vid en ultra vires-prövning i materiellt hänseende i stort sett är desamma.

54. I detta avseende kan den aktuella begäran om förhandsavgörande vara ett bra bevis för det. Samtidigt som giltighetsprövningen av ECB:s omtvistade beslut i stor utsträckning är beroende av hur räckvidden av bankens befogenhet tolkas, i synnerhet det överordnade målet att upprätthålla ”prisstabilitet”, är detta begrepp en del av såväl fördraget (artikel 127.1 FEUF) som av den nationella grundlagen (artikel 88 GG in fine). I båda fallen handlar det om att tolka räckvidden av ett och samma begrepp, nämligen ”prisstabilitet” som en överordnad uppgift för ECB, oberoende av om detta begrepp återfinns i den ena eller den andra av dessa grundläggande författningar, eller i båda.

55. Enligt beslutet om hänskjutande är det inte bara principen om tilldelade befogenheter (ultra vires) som det nationella målet handlar om, utan även Förbundsrepubliken Tysklands ”konstitutionella identitet”. Detta beror på de konsekvenser som den omtvistade rättsakten påstås få för den tyska författningsdomstolen som i första hand har till uppgift att ge uttryck för medborgarnas vilja. ”Ultra vires-prövning” och ”identitetsprövning”, för att använda sig av Bundesverfassungsgerichts formuleringar, påstås i det här fallet sammanfalla i det nationella målet.

56. Frågan om de olika prövningskriterier som de båda domstolarna ska tillämpa återkommer i den här delen av beslutet om hänskjutande. Vad gäller just ”identitetsprövningen” föreslår BVerfG ordagrant att ”det åligger domstolen att tolka åtgärden inom ramen för det samarbete som ska äga rum. Det ankommer däremot på Bundesverfassungsgericht att fastställa kärnan i den okränkbara konstitutionella identiteten och pröva om åtgärden (såsom domstolen tolkat denna) innebär en kränkning av denna.” ( 28 )

57. Även här skulle det vara på sin plats med ett antal överväganden som är av viss betydelse. Jag ska emellertid nöja mig med att påpeka, utan att det är nödvändigt att undersöka andra möjligheter, att i förevarande fall, där allt tycks tyda på att ”ultra vires-prövning” och ”identitetsprövning” inte kan skiljas åt, gäller fortfarande de svårigheter jag berört ovan när det gäller att medge en skillnad i prövningskriterier mellan EU-domstolens uppgift och Bundesverfassungsgerichts uppgift.

58. Under alla förhållanden vill jag i det här läget göra två påpekanden av allmän karaktär.

59. För det första anser jag att det blir näst intill omöjligt att bevara den här unionen, så som den ser ut i dag, om den ska underkastas ett absolut förbehåll, som inte har definierats ordentligt, som det praktiskt taget är upp till varje medlemsstat att bestämma och som tar sig uttryck i en kategori som benämns ”konstitutionell identitet”. Detta gäller i synnerhet om denna ”konstitutionella identitet” påstås skilja sig från den ”nationella identitet” som nämns i artikel 4.2 FEU.

60. Ett sådant ”identitetsförbehåll”, självständigt utformat och tolkat av de behöriga organen, vanligtvis domstolar, i medlemsstaterna, vars antal nu som bekant uppgår till 28, skulle högst sannolikt ge unionens rättsordning en underordnad ställning, åtminstone i kvalitativt hänseende. Utan att gå in närmare på det och utan avsikt att göra någon värdering, anser jag att omständigheterna i det aktuella målet kan vara en god illustration av det scenario som jag just har beskrivit.

61. För det andra vill jag erinra om att domstolen sedan lång tid tillbaka har använt sig av kategorin medlemsstaternas ”gemensamma konstitutionella traditioner”, för att söka vägledning för skapandet av det värdesystem som unionen vilar på. ( 29 ) I synnerhet har domstolen gett företräde åt dessa gemensamma konstitutionella traditioner, då den försökt skapa en egen rättskultur för unionen. Unionen har således inte bara fått karaktären av en rättsgemenskap, utan även av en ”gemenskap som genomsyras av en viss konstitutionell kultur”. ( 30 ) Denna gemensamma konstitutionella kultur kan ses som en del av unionens gemensamma identitet, vilket enligt min uppfattning får den viktiga konsekvensen att varje medlemsstats konstitutionella identitet, vilken naturligtvis är specifik i den mån det krävs, inte kan befinna sig ljusår bort från den gemensamma konstitutionella kulturen, för att uttrycka sig försiktigt. I stället borde en rätt uppfattad öppen inställning till unionsrätten på medellång och lång sikt i princip medföra att unionens och medlemsstaternas konstitutionella identitet i grund och botten sammanstrålar.

62. För att återgå till det funktionella problemet med tolkningsfrågan, anser jag att risken för att den ska ”manipuleras”, i samband med en nationell bedömning vid en ”ultra vires-prövning” i kombination med en ”identitetsprövning”, är tillräckligt påtaglig för att det ska finnas anledning att fråga sig om det inte finns någon alternativ tolkning som gör att man kan komma till rätta med detta problem. Enligt min uppfattning är en alternativ tolkning möjlig, om man ser till vad som tycks ha varit ursprunget till denna rättspraxis, samtidigt som man använder sig av de möjligheter som principen om lojalt samarbete (artikel 4.3 FEU) erbjuder. När allt kommer omkring skulle det innebära att man drar fördel av den tvetydighet hos begäran om förhandsavgörande som jag tidigare har berört.

63. Man bör hålla i minnet att åtagandet, om man får kalla det så, att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen förefaller ha varit en nyhet som infördes i och med Bundesverfassungsgerichts dom av den 6 juli 2010 (Honeywell) för att, vilket i hög grad har erkänts, hålla en dialog mellan domstolarna öppen på ett sådant sätt att den kan fortsätta så länge det krävs med hänsyn till målets betydelse. ( 31 ) I det perspektivet kan ett beslut att begära ett förhandsavgörande anses innefatta en allvarlig avsikt att låta EU-domstolens tolkning av unionsrätten utgöra en tillräcklig grund för prövningen av talan i målet vid den nationella domstolen. Förhoppningsvis leder en eventuell efterföljande prövning som görs på grundval av de konstitutionella kriterierna, med beaktande av omständigheterna i målet, inte fram till slutsatser som direkt strider mot domstolens svar.

64. Vidare är det uppenbart att principen om lojalt samarbete även gäller domstolar, däribland de två domstolar som berörs i detta viktiga mål. ( 32 ) Denna ömsesidiga lojalitet är särskilt viktig i de fall där högsta domstolen i en medlemsstat, som utövar sina författningsenliga befogenheter på ett ansvarsfullt sätt, och utan att göra några andra överväganden, i en anda av lojalt samarbete uttrycker sin oro över ett visst beslut från ett unionsorgan. Principen om lojalt samarbete är naturligtvis bindande för den nationella domstolen och det ingår i dess ansvar att ge den form och verkan. Vad beträffar EU-domstolen anser jag att denna princip, med beaktande av omständigheterna i målet, är dubbelt bindande.

65. För det första ska det i sak påpekas att denna princip innebär att domstolen är skyldig att på ett så lojalt sätt som möjligt besvara en fråga som har hänskjutits i samma anda. Härom råder inget tvivel. Om den nationella domstolen då den redogör för i vilken mån den hyser mycket allvarliga tvivel beträffande den aktuella rättsaktens giltighet eller tolkning har uttryckt sig särskilt tydligt, bör det tolkas som ett uttryck för hur angelägen den är beträffande detta. Jag uppfattar det så, att detta är innebörden av den tyska regeringens maning att detta mål ska behandlas på ett ”konstruktivt” sätt. ( 33 )

66. För det andra, och det är vad det framför allt handlar om nu, kräver principen om lojalt samarbete att domstolen särskilt bemödar sig om att i sak pröva den fråga som BVerfG har hänskjutit, trots alla de svårigheter som utförligt har behandlats här. Det innebär att domstolen får utgå från ett visst antagande om vad som kommer att hända med dess svar i slutändan.

67. Närmare bestämt innebär det att EU-domstolen inte på förhand utesluter, utan i stället förlitar sig på att den nationella domstolen beaktar domstolens svar och tillmäter det en avgörande betydelse i det nationella målet, med förbehåll för sina åligganden. Det lojala samarbetet bygger bland annat på förtroende och detta förtroende kan vara av särskilt stor betydelse i förevarande mål. Det måste beaktas att BVerfG tycks ha utformat denna begäran om förhandsavgörande på ett sådant sätt att domstolen har anledning att, inom rimliga gränser, förlita sig på att BVerfG kommer att betrakta det svar den får som tillräckligt och slutgiltigt och att svaret kommer att ge den tillräckliga kriterier för att avgöra det nationella målet. ( 34 ) Den ”vägkarta” som BVerfG skisserade i domen i målet Honeywell skulle kunna ge stöd för denna uppfattning. ( 35 )

68. I den mån den här analysen av situationen är godtagbar, anser jag att domstolen då den behandlar det ”funktionella” problem som den aktuella begäran om förhandsavgörande ger upphov till, bör bortse från andra möjligheter än dem jag just har beskrivit, eftersom de kan betraktas som ytterlighetsfall som är svåra att göra sig en föreställning om och som när allt kommer omkring utgör en otillräcklig grund för att vägra att i sak besvara de tolkningsfrågor som har hänskjutits i förevarande mål.

69. Som slutsats i denna del anser jag således att domstolen ska slå fast att begäran om förhandsavgörande kan prövas i sak.

V. Upptagande till sakprövning

70. Ett stort antal medlemsstater, samt de institutioner som yttrat sig i detta mål, har ifrågasatt om de huvudfrågor som BVerfG har hänskjutit kan tas upp till sakprövning, eftersom de handlar om giltigheten av en rättsakt, OMT‑programmet, som inte har rättsverkan gentemot tredje man.

71. I korthet har ovannämnda parter hänvisat till att den rättsakt som antogs den 6 september 2012, genom vilken ECB-rådet fastställde de viktigaste kriterierna för programmet som ännu inte har godkänts slutgiltigt, inte är definitiv, utan snarast skulle kunna betraktas som ”förberedande”. ECB har bekräftat att den antog vissa kriterier vid detta möte, men inte OMT‑programmet i sig. En giltighetsprövning av detta program kan göras först då ECB-rådet formellt antar och offentliggör programmet, i enlighet med det system för rättsakter som föreskrivs i ECB:s stadgar.

72. EU-domstolens praxis skulle i princip kunna ge stöd för en sådan tolkning. Enligt den rättspraxis som finns rörande talan om ogiltigförklaring får rättsakter som saknar rättsverkan inte angripas. ( 36 ) Just i mål om förhandsavgöranden har domstolen tidigare slagit fast att en begäran om förhandsavgörande rörande giltighet där man ifrågasatt en atypisk rättsakt som inte har offentliggjorts och som inte har tvingande verkan, inte kan tas upp till sakprövning. ( 37 ) Enligt flera parter som yttrat sig i förevarande mål är detta fallet med OMT‑programmet, vilket ECB:s ordförande tillkännagav den 6 september 2012 vid en presskonferens som följdes av ett pressmeddelande som innehöll de viktigaste tekniska aspekterna av programmet.

73. Av nedan angivna skäl anser jag emellertid att OMT‑programmet utgör en rättsakt vars giltighet kan prövas i ett mål om förhandsavgörande. Två omständigheter talar för denna slutsats. Dels anser jag att det är av avgörande betydelse att det rör sig om en rättsakt som i stora drag beskriver ett allmänt handlingsprogram från en unionsinstitution. Dels anser jag att det är nödvändigt att beakta hur viktig kommunikationen med allmänheten nu har blivit för ECB när den genomför penningpolitiken.

74. Ända sedan domstolen inrättades har den ställt som villkor för att en rättsakt ska få angripas att den är bindande och kan få rättsverkan. ( 38 ) Dessa villkor är kumulativa, men ibland, exempelvis när giltigheten av rekommendationer prövas i mål om förhandsavgöranden, framställs de som alternativa. ( 39 )

75. Jag anser emellertid att dessa båda villkor prövas på olika sätt beroende på vem den angripna rättsakten direkt riktar sig till. Som framgår nedan tycks rättspraxis mer flexibel beträffande tillämpningen av de båda villkoren när den angripna rättsakten utgör en åtgärd för att utforma ett allmänt handlingsprogram som är avsett att vara bindande för den myndighet som ligger bakom beslutet, än när rättsakten innehåller en åtgärd som ger upphov till rättigheter och skyldigheter gentemot tredje man. Skälet till det är att allmänna handlingsprogram från offentliga myndigheter kan ta sig atypiska former, men ändå ha förmåga att högst direkt påverka enskildas rättsliga ställning. Å andra sidan måste åtgärder som direkt riktar sig till enskilda uppfylla vissa villkor beträffande form och innehåll för att inte betraktas som icke-existerande.

76. Ett allmänt handlingsprogram som det här aktuella kan uttryckas med hjälp av atypiska metoder, det kan rikta sig till den myndighet som ligger bakom rättsakten och det kan formellt sett vara icke-existerande utifrån sett, men den omständigheten att det har förmåga att på ett avgörande sätt påverka tredje mans rättsliga ställning, motiverar ett icke-formalistiskt förhållningssätt vid prövningen av huruvida det ska behandlas som en ”rättsakt”. I annat fall finns det risk för att en institution kan undergräva systemet med rättsakter och de rättsliga garantier som är förknippade med detta, genom att framställa rättsakter som syftar till att få verkan utåt som allmänna program.

77. Domstolen har varit särskilt flexibel i sin praxis när den behandlat den här typen av allmänna handlingsprogram som kan få verkan utåt.

78. Domen kommissionen mot rådet (AETR), ( 40 ) som meddelades 1971, utgör en viktig utgångspunkt. Där behandlades bland annat frågan huruvida ett beslut av rådet rörande medlemsstaternas förhandlingar om och ingående av ett internationellt avtal var att betrakta som en rättsakt. Enligt rådet utgjorde beslutet varken genom sin form, sitt syfte eller sitt innehåll en rättsakt mot vilken talan kan väckas, utan det var endast fråga om en politisk samordning mellan medlemsstaterna inom ramen för rådet, vilken inte syftade till att ge upphov till några rättigheter eller skyldigheter eller förändra något rättsläge.

79. När domstolen prövade rådets argument slog den fast att det bör vara möjligt att få till stånd en rättslig prövning i fråga om ”alla sådana åtgärder vidtagna av institutionerna – oavsett dessa åtgärders karaktär eller form – vilka är avsedda att ha rättsliga verkningar”. ( 41 ) Efter att ha prövat det angripna beslutet framhöll domstolen i första hand två egenskaper hos det: dels var beslutet inte ett uttryck för ett frivilligt samarbete, utan avspeglade ett förhållningssätt som var bindande ( 42 ) och dels kunde de bestämmelser som antogs i beslutet få till följd att ”fördragets föreskrifter ... frångicks”. ( 43 )

80. Vidare har domstolen som komplement till det principiella uttalandet i domen AETR (EU:C:1971:32), särskilt beaktat de omständigheter under vilka den angripna rättsakten antogs. Utöver den ovan beskrivna sakliga aspekten, kan det sammanhang i vilket en rättsakt antas ge ytterligare indikationer på, antingen att den som antog akten hade för avsikt att den skulle ha verkan mot tredje man, eller att denne hade kännedom om att åtgärden möjligen kunde få verkan utåt. Domstolen framhöll betydelsen av dessa omständigheter i domen i målet Frankrike mot kommissionen, ( 44 ) där den slog fast att talan kunde väckas mot en intern instruktion från kommissionen, eftersom den skilde sig från en vanlig tjänsteinstruktion ”dels på grund av de omständigheter under vilka den har antagits och dels på grund av de villkor under vilka den utarbetades, avfattades och offentliggjordes”. ( 45 )

81. Mot bakgrund av denna rättspraxis ska jag nu pröva om det går att rättsligt angripa den rättsakt, vars giltighet den hänskjutande domstolen har ifrågasatt.

82. OMT‑programmet är en åtgärd med atypiska drag, åtminstone vad beträffar dess form. Det utformades vid ECB-rådets möte den 5 och 6 september 2012 och dokumenterades i protokollet från det mötet, i vilket det angavs att en beskrivning av programmets tekniska egenskaper skulle lämnas senare i ett pressmeddelande. Närmare uppgifter om de tekniska egenskaperna lämnades således vid en presskonferens som ECB:s ordförande höll och ett pressmeddelande på engelska lades senare ut på ECB:s webbplats. Det pressmeddelande som offentliggjordes och spreds via internet är den enda ”officiella” skriftliga texten som finns om OMT‑programmet, med undantag av de förslag till beslut och riktlinjer som ECB har ingett i detta mål. Dessa är emellertid fortfarande interna handlingar i ECB och de har ännu inte slutligt antagits och offentliggjorts i den officiella tidningen. I dessa förslag redovisas närmare det som beskrevs i allmänna ordalag, om än med stor noggrannhet, i pressmeddelandet.

83. Det råder ingen tvekan om att OMT‑programmet är ett beslut med ett tydligt angivet innehåll som diskuterades i två dagar och att programmets huvuddrag antogs vid ECB-rådets möte. Offentliggörandet av programmets grunddrag, såväl vid presskonferensen som i skriftlig form via ECB:s webbplats, visar att det fanns en tydlig vilja från bankens sida att sprida kännedom om det som hade beslutats vid ECB-rådets möte. Det rör sig om ett allmänt handlingsprogram, eftersom det innehåller villkoren för när ECB ska agera om den penningpolitiska transmissionsmekanismen blockeras, men det är även en åtgärd som är avsedd att få en omedelbar verkan utåt. I annat fall skulle programmet inte ha tillkännagivits med en maximal spridning vid en presskonferens och inte heller skulle dess tekniska aspekter ha offentliggjorts på ECB:s webbplats.

84. Omständigheterna kring OMT‑programmet tycks dessutom bekräfta att ECB:s syfte var att ”intervenera” på marknaderna, om än på ett okonventionellt sätt, enbart genom att tillkännage programmet. Det ovannämnda talet som ECB:s ordförande höll i London den 26 juli 2012 där han tillkännagav att alla nödvändiga åtgärder skulle vidtas för att ”rädda den gemensamma valutan”, presskonferensen som hölls den 2 augusti efter ECB-rådets möte samma dag och den situation som då rådde på marknaden för statsobligationer i flera medlemsstater, visar att ECB:s syfte då den tillkännagav OMT‑programmet inte bara var att redovisa det interna arbetet med ett initiativ som fortfarande befann sig på diskussionsstadiet, utan att åstadkomma en verkan genom att tillkännage tillkomsten av ett potentiellt ambitiöst program som uppgavs syfta till att komma till rätta med några av de svårigheter som den penningpolitiska transmissionsmekanismen då hade drabbats av. Ett bevis för detta är den betydande effekt som tillkännagivandet av programmet av allt att döma fick på finansmarknaderna, en effekt som enligt ECB och kommissionen fortfarande kvarstår drygt två år senare.

85. Det är vidare viktigt att påpeka att OMT‑programmet inte bara innebar ett tillkännagivande av en enskild rättsakt, utan av ett helt regleringsprogram, med framtida verkan, som innehöll relativt bestämda villkor och vars syfte var att reglera. Mot bakgrund av programmets innehåll kan det tilläggas att det inte var ett beslut av ringa betydelse som ECB tillkännagav den 6 september 2012. Den dagen tillkännagavs innehållet i en åtgärd som uppenbarligen var av stor vikt för euroområdet och som, även om den ännu inte hade fullbordats, var tänkt att bestå under en längre tid.

86. Det är här lämpligt att ta upp den andra av de omständigheter som jag anser är relevanta för att pröva invändningarna om att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning. Det måste beaktas att förevarande mål rör ett tillkännagivande för allmänheten från en centralbank, av ett beslut om att godkänna ett penningpolitiskt handlingsprogram. Ett tillkännagivande för allmänheten från en centralbank kan inte likställas med ett tillkännagivande från någon annan institution, oavsett om den är politisk eller teknisk. Under de senaste 30 åren har centralbankerna genomgått en betydande utveckling, vilket har påverkat deras penningpolitiska instrument. Experterna är eniga om att kommunikation med allmänheten numera utgör ett sådant instrument.

87. Faktum är att centralbankernas kommunikationsstrategier har kommit att bli ett centralt inslag i dagens penningpolitik. Eftersom det är omöjligt att förutse rationellt beteende på marknaderna, är ett effektivt sätt för centralbankerna att hantera förväntningar, och därmed säkerställa penningpolitikens verkan, att fullt ut utnyttja alla till buds stående möjligheter till kommunikation med allmänheten (”kommunikationsstrategier”). ( 46 ) Med tanke på det anseende som centralbankerna åtnjuter och den information de förfogar över, men även den makt de har genom de konventionella penningpolitiska instrumenten, spelar tillkännagivanden, yttranden och uttalanden från centralbankernas representanter en avgörande roll för den penningpolitiska utvecklingen i dag. ( 47 )

88. Det råder ingen tvekan om att kommunikation numera är ett av ECB:s centrala penningpolitiska instrument. Detta har ECB själv tillstått tidigare och det råder ingen tvekan om att den information som banken regelbundet lämnar till allmänheten, där den tillkännager de viktigaste dragen i sin politik eller lägger fram yttranden som kan ge en vink om framtida åtgärder från bankens sida, utgör en central del av dess verksamhet. ( 48 ) Enligt min uppfattning har denna omständighet, som är mycket speciell och karaktäristisk för ECB, stor betydelse när man ska fastställa hur en rättshandling som det OMT‑program som tillkännagavs den 6 september 2012 ska karaktäriseras.

89. Mot bakgrund av den stora betydelse som ECB:s kommunikationsstrategi har bör det avslutningsvis beaktas att alternativet, att slå fast att en rättsakt som OMT‑programmet inte kan angripas rättsligt, skulle innebära en risk för att ett stort antal ECB-beslut undandrogs all domstolskontroll, enbart på grund av att de inte har antagits formellt och offentliggjorts i den officiella tidningen. Om en åtgärd inte behöver offentliggöras officiellt i sin normala form för att få verkan, utan det räcker att tillkännage åtgärden på en presskonferens eller i ett pressmeddelande för att den ska få effekter utanför institutionen, skulle systemet med rättsakter och domstolskontroll som föreskrivs i fördragen allvarligt undergrävas om det inte vore möjligt att pröva åtgärdens lagenlighet.

90. Därför anser jag att när det gäller just sådana här åtgärder från ECB:s sida, där kommunikationen med allmänheten får en speciell betydelse för penningpolitikens verkan, utgör en rättsakt som den som den hänskjutande domstolen har ifrågasatt, så som den tillkännagavs den 6 september 2012, mot bakgrund av dess innehåll, de faktiska effekter den kan ge upphov till och de omständigheter under vilka åtgärden beslutades, en rättsakt från en institution vars giltighet kan ifrågasättas inom ramen för ett mål om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF.

91. Jag anser därför att invändningarna att de tolkningsfrågor som rör giltigheten inte kan tas upp till sakprövning inte kan godtas, vilket innebär att det inte är nödvändigt att uttala sig om den fråga rörande tolkning som den hänskjutande domstolen har ställt i andra hand.

VI. Tolkningsfrågorna

A. Den första tolkningsfrågan: artiklarna 119, 127.1 och 127.2 FEUF och gränserna för ECB:s penningpolitik

92. Med sin första fråga ifrågasätter BVerfG giltigheten av OMT‑programmet som ECB tillkännagav den 6 september 2012 och den undrar närmare bestämt huruvida det rör sig om en åtgärd som är oförenlig med artiklarna 119, 127.1 och 127.2 FEUF och som inkräktar på medlemsstaternas befogenheter.

93. I sitt beslut om hänskjutande drar BVerfG efter en lång och utförlig motivering slutsatsen att det finns skäl att anse att ECB har vidtagit en ekonomisk-politisk och inte en penningpolitisk åtgärd. BVerfG konstaterar också att ECB har åsidosatt den princip om tilldelade befogenheter som ska styra dess handlande. BVerfG pekar på fyra aspekter av OMT‑programmet som den anser visar att ECB har överskridit sina befogenheter: villkorlighet, selektivitet, parallellism och kringgående. Den hänskjutande domstolens frågor väcker, på ett mer generellt plan, frågan om gränserna för ECB:s befogenheter under sådana exceptionella omständigheter som de som rådde under sommaren 2012.

1. Parternas ståndpunkter

94. Samtliga klagande i det nationella målet är i princip eniga om en tolkning av fördragen som innebär att ett program som det som ECB tillkännagav den 6 september 2012 utgör en ekonomisk-politisk åtgärd. Enligt klagandena faller OMT‑programmet utanför det mandat som innebär att ECB främst ska ha som mål att upprätthålla prisstabilitet, eftersom det rör sig om en åtgärd som direkt påverkar finansieringskällorna i de berörda medlemsstaterna, vilket innebär att den faller inom det ekonomisk-politiska området. I sin argumentation har de upprepade gånger hänvisat till domen Pringle, ( 49 ) i vilken domstolen slog fast att inrättandet av ESM utgör en ekonomisk-politisk åtgärd och inte kan betecknas som penningpolitik. Klagandena menar att de drag som ESM har gemensamma med ett program som OMT, innebär att OMT också bör betecknas som en ekonomisk-politisk åtgärd.

95. Såväl Peter Gauweiler som Roman Huber har särskilt betonat att det verkliga syftet med OMT‑programmet inte är att återställa penningpolitikens transmissionsmekanism, utan att ”rädda euron” genom en gemenskapsreglering av skulden i dessa medlemsstater. Detta är enligt dem oförenligt med fördragen, eftersom det innebär att vissa medlemsstater löper risk för att behöva ta över andras skulder. En sådan åtgärd är enligt Peter Gauweiler och Roman Huber uppenbart mer långtgående än det ”stöd” för unionens och medlemsstaternas ekonomiska politik som ECB får tillhandahålla enligt fördragen.

96. Johann Heinrich von Stein har tillbakavisat påståendet att räntorna på marknaderna för statspapper låg på en onaturligt hög nivå under de månader som föregick tillkännagivandet av OMT‑programmet. Enligt Johann Heinrich von Stein avspeglade dessa räntor bara ett verkligt marknadspris, vilket ECB gick in och manipulerade på konstlad väg då banken tillkännagav att den var beredd att köpa obligationer från vissa medlemsstater. Han menar att en sådan marknadsstörning inte är förenlig med ECB:s mandat enligt fördragen, nämligen att upprätthålla prisstabilitet.

97. Bruno Bandulet har påpekat att OMT‑programmet inte kan kompensera de strukturella bristerna vid utformningen av den monetära unionen. Han menar att det inte på något sätt är en befogenhet som har tilldelats ECB, eftersom det skulle innebära att den demokratiska principen och principen om folkets suveränitet åsidosätts.

98. Den parlamentariska gruppen Die Linke har också ifrågasatt ECB:s befogenhet att anta OMT‑programmet, om än med andra argument. Die Linke har pekat på de ekonomiska konsekvenser som de på varandra följande finansiella stödprogrammen har fått i olika länder. Dessa konsekvenser visar enligt Die Linke att ECB när den stödjer dessa räddningspaket genom att genomföra OMT‑programmet griper in i medlemsstaternas ekonomiska politik. Die Linke har även åberopat olika bestämmelsen i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna då de ifrågasätter unionens och ECB:s ingripanden i de medlemsstater som blir föremål för finansiella stödprogram.

99. Alla medlemsstater som har yttrat sig i detta mål anser liksom ECB och kommissionen, med olika nyanser, att OMT‑programmet såsom det har beskrivits i pressmeddelandet, utgör en penningpolitisk åtgärd som är förenlig med de befogenheter som tilldelats ECB i fördragen.

100. Medlemsstaterna och de ovannämnda institutionerna är också eniga om att ECB har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller utformningen och genomförandet av penningpolitiken. Domstolen bör enligt dem bekräfta detta utrymme och godta de mål som ECB angav då den tillkännagav OMT‑programmet. När det gäller dessa mål har de ovannämnda medlemsstaterna och institutionerna medgett att ECB får besluta om okonventionella penningpolitiska åtgärder, förutsatt att det är strängt nödvändigt för att uppnå de uppsatta målen. Närmare bestämt anser både Republiken Polen och Konungariket Spanien att OMT‑programmet överensstämmer med själva innebörden av proportionalitetsprincipen.

101. Till skillnad från den hänskjutande domstolen, anser samtliga de ovannämnda medlemsstaterna och institutionerna att det inte följer av domen Pringle (EU:C:2012:756) att OMT‑programmet är en ekonomisk-politisk åtgärd. De anser i stället att domen Pringle bekräftar att det finns ett nära samband mellan den ekonomiska politiken och penningpolitiken, på så sätt att en ekonomisk-politisk åtgärd kan få konsekvenser för penningpolitiken och vice versa, utan att detta påverkar åtgärdens karaktär. I det aktuella målet innebär inte den omständigheten att OMT‑programmet kan få konsekvenser för den ekonomiska politiken i sig att det är en ekonomisk-politisk åtgärd.

102. Vad beträffar den omständigheten att OMT‑programmet på ett konstlat sätt kan påverka priserna på statsobligationsmarknaden, har Republiken Polens regering, kommissionen och ECB framhållit att all penningpolitik syftar till att påverka priserna, eftersom det är en naturlig funktion hos denna politik att gripa in på marknaderna med åtgärder som påverkar vissa beteenden. Syftet ska dock alltid vara att uppfylla det mandat som banken tilldelats, i det här fallet att upprätthålla prisstabilitet.

103. Förbundsrepubliken Tyskland har å sin sida intagit den principiella ståndpunkten att OMT‑programmet, så som det har beskrivits, är lagenligt. Förbundsrepubliken Tyskland har dock understrukit att det enda som för närvarande föreligger är ett tillkännagivande av programmet och att man måste vänta tills programmet verkligen genomförs innan det går att säga om det rör sig om en ekonomisk-politisk eller en penningpolitisk åtgärd. Under alla förhållanden anser Förbundsrepubliken Tyskland att ECB har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning och att banken bara överskrider sina befogenheter enligt fördragen om det är uppenbart att en åtgärd är att betrakta som ekonomisk-politisk. Förbundsrepubliken Tyskland menar också att det skulle vara till hjälp om domstolen tillhandahöll kriterier som gör det möjligt att genomföra OMT‑programmet i enlighet med fördragen och i möjligaste mån med Förbundsrepubliken Tysklands grundläggande konstitutionella strukturer.

104. ECB har gjort gällande att OMT‑programmet är lagenligt och har hänvisat till de omständigheter som rådde under sommaren 2012. Vid den tiden spred sig bland investerarna en oro för att euron skulle vara reversibel, vilket medförde en kraftig höjning av räntan på statsobligationer i flera medlemsstater. ECB menar att banken i detta läge förlorade sin förmåga att genomföra penningpolitiken med hjälp av de vanliga transmissionsmekanismerna. Den fragmentering av marknaderna för statsobligationer som detta ledde till, i kombination med att flera medlemsstater (och i förlängningen även finansinstituten i dessa stater) hade fått finansieringssvårigheter, förhindrade överföringen av de impulser som ECB normalt sänder ut. Enligt ECB motiverade detta ett beslut om en okonventionell penningpolitisk åtgärd som OMT‑programmet. Sammanfattningsvis är programmets syfte enligt ECB inte att främja finansieringsvillkoren i vissa medlemsstater eller att styra deras ekonomiska politik, utan att återställa de ovannämnda transmissionsmekanismerna för ECB:s penningpolitik.

105. ECB har förnekat att OMT‑programmets tekniska egenskaper skulle dölja en ekonomisk-politisk åtgärd. ”Villkorandet” av OMT‑programmet är enligt ECB viktigt för att genomförandet av det inte ska utgöra ett incitament för de berörda medlemsstaterna att avbryta de strukturreformer som är nödvändiga för att förbättra deras ekonomiska förutsättningar. Vidare menar ECB att åtgärdernas ”selektivitet” är en naturlig del av OMT‑programmet, eftersom störningarna i transmissionsmekanismerna har uppstått till följd av höjningar av räntan på statsobligationer i vissa medlemsstater. Kort sagt anser ECB att OMT‑programmet innehåller garantier för att det är kopplat till penningpolitiken och att det ligger inom ramen för de befogenheter som ECB tilldelats i fördragen.

2. Bedömning

a) Inledande anmärkningar

106. Innan jag går närmare in på den fråga som BVerfG har hänskjutit, är det lämpligt att ta upp två avgörande aspekter i detta mål, nämligen ECB:s stadga och mandat, i enlighet med fördragen, och begreppet ”okonventionella penningpolitiska åtgärder”. Dessa två områden ger oss grundförutsättningarna för att pröva om OMT‑programmet är lagenligt, ett program som enligt ECB faller inom ramen för begreppet okonventionella penningpolitiska åtgärder.

i) ECB:s stadga och mandat

107. ECB är enligt fördragen den institution som ska utöva unionens exklusiva befogenheter på det penningpolitiska området. ECB och de nationella centralbankerna utgör tillsammans Europeiska centralbankssystemet (nedan kallat ECBS), vars främsta uppgift är att säkerställa ”prisstabilitet”, samtidigt som det får besluta om åtgärder för att ”stödja den ekonomiska politiken”. ( 50 ) Till skillnad från andra centralbanker är ECB således bundet av ett tydligt mandat som är nära kopplat till inflationsbekämpningen. Såväl förarbetena till Maastrichtfördraget ( 51 ) som den historiska bakgrunden till penningpolitiken, ( 52 ) visar vilken betydelse detta mandat hade i de förhandlingar som ledde fram till inrättandet av ECB.

108. Förutom den nära kopplingen till målet att säkerställa prisstabilitet karaktäriseras ECB av en hög grad av funktionell och organisatorisk oavhängighet. ( 53 ) I fördragen betonas upprepade gånger den oavhängiga karaktären hos de åtgärder som BCE vidtar. Dessutom är stadgan för ECBS och ECB mycket svår att ändra, vilket skiljer ECB från de nationella centralbankerna vars regelverk kan ändras av parlamentet i respektive land. ( 54 ) Så är inte fallet med ECB. För att ändra dess stadga måste fördragen ändras. ( 55 )

109. Liksom är fallet med de nationella centralbankerna syftar även ECB:s oavhängighet till att hålla den utanför den politiska debatten och det är absolut förbjudet för andra institutioner och för medlemsstaterna att ge banken förhållningsorder. ( 56 ) Vidare är frikopplingen från den politiska verksamheten nödvändig på grund av penningpolitikens synnerligen tekniska karaktär och den höga grad av specialisering som utmärker den. ( 57 )

110. Enligt fördragen är det enbart ECB som får utforma och genomföra penningpolitiken och banken tilldelas därför betydande resurser för att utföra dessa uppgifter. Tack vare dessa resurser har ECB även tillgång till kunskaper och värdefull information som gör att banken kan utföra sina uppgifter på ett mer effektivt sätt, samtidigt som dess tekniska förmåga och dess anseende successivt stärks. Dessa aspekter är viktiga för att säkerställa att de penningpolitiska signalerna verkligen når ekonomin, eftersom en av bankens viktigaste uppgifter numera som nämnts är att hantera förväntningar. Här är teknisk kunskap, anseende och kommunikation med allmänheten viktiga redskap.

111. Detta medför oundvikligen att ECB måste ha ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när den utformar och genomför unionens penningpolitik. ( 58 ) När domstolarna utövar kontroll över ECB:s verksamhet får de således inte riskera att träda i bankens ställe och ge sig in på ett synnerligen tekniskt område där det krävs en sakkunskap och en erfarenhet som enligt fördragen enbart ska finnas hos banken. När domstolarna utövar kontroll över ECB måste de således visa stor återhållsamhet, även om kontrollen är av tvingande karaktär. ( 59 )

112. Avslutningsvis är det viktigt att betona att ECB:s penningpolitik, som nämnts, genomförs via olika ”transmissionsmekanismer”, med hjälp av vilka banken intervenerar på marknaden och fullgör sitt mandat att säkerställa prisstabilitet. ( 60 ) För att genomföra sin penningpolitik kontrollerar ECB den monetära basen i euroområdets ekonomi. Det gör den genom att sända ut lämpliga ”impulser”, främst genom att fastställa räntor som sedan förs vidare från finanssektorn till företag och hushåll. ( 61 )

113. För att säkerställa att dessa transmissionsmekanismer fungerar väl, tilldelas ECBS enligt stadgan för ECBS och ECB en uttrycklig befogenhet att utföra ett antal ”monetära uppgifter och transaktioner”. Av särskild betydelse i detta mål är de transaktioner som föreskrivs i artikel 18.1 i stadgan, enligt vilken ECB och de nationella centralbankerna får ”verka för de finansiella marknaderna genom att köpa och sälja fordringar och lätt omsättningsbara värdepapper med leverans (omgående eller på termin) eller enligt återköpsavtal och genom att ge och ta upp lån i sådana fordringar och värdepapper, såväl i euro som i andra valutor, samt genom transaktioner med ädelmetaller”.

114. Som framgår nedan kan emellertid ett program som OMT inte anses ingå i ECB:s normala penningpolitiska instrument. Formellt sett används en av de ovannämnda monetära transaktionerna i OMT‑programmet, men det sker på ett så ovanligt sätt att det får betecknas som en ”okonventionell penningpolitisk åtgärd”. Jag ska nu redogöra för vad som närmare menas med detta uttryck, hur åtgärden har motiverats av ECB och i vilken mån den är ett medel som föreskrivs i fördragen.

ii) Okonventionella penningpolitiska åtgärder och huruvida OMT‑programmet är att betrakta som en sådan

– Okonventionella penningpolitiska åtgärder enligt ECB

115. ECB anser att OMT‑programmet är lagenligt, eftersom det är en åtgärd som syftar till att återställa transmissionsmekanismerna för unionens penningpolitik. Som jag just har förklarat får dessa transmissionsmekanismer för penningpolitiken inte någon omedelbar verkan, utan de fungerar som en ram inom vilken ECB sänder ut en rad ”impulser” som är avsedda att nå den reala ekonomin. Enligt ECB kan faktorer som ligger utanför transmissionsmekanismerna påverka penningpolitiken och hur väl de utsända impulserna fungerar. En internationell politisk eller ekonomisk kris eller en större förändring av priset på olja, är exempel på faktorer som allvarligt kan påverka de ”impulser” som ECB sänder ut via sina penningpolitiska transmissionsmekanismer.

116. När en sådan situation uppstår, anser ECB att den har befogenhet att ingripa med sina egna instrument för att återställa dessa mekanismer. Dessa ingrepp skiljer sig från dem som BCE normalt använder sig av i sin verksamhet. Det kan inte anses röra sig om en ”normal” åtgärd, utan om en åtgärd för att återställa de penningpolitiska instrumenten i egentlig mening. ( 62 )

117. Såväl ECB som de medlemsstater som har yttrat sig i förevarande mål anser att det är legitimt att använda sig av den här typen av okonventionella åtgärder som en del av penningpolitiken. I själva verket framgår det av handlingarna i målet att detta är en typ av åtgärd som merparten av centralbankerna har använt sig av under den internationella finanskris som bröt ut år 2008, ( 63 ) däribland ECB själv, vilket framgår av förevarande mål. ( 64 ) Enligt ECB och de medlemsstater som har yttrat sig i målet, hindrar inte fördragen att ECB har befogenheter att återställa sina penningpolitiska instrument när det uppstår förhållanden som i betydande grad rubbar transmissionsmekanismernas normala sätt att fungera. Enligt kommissionen är dessa befogenheter förenliga med fördragen, förutsatt att de används med försiktighet och omgärdas med garantier.

118. På grundval av dessa överväganden är det lämpligt att närmare granska OMT‑programmets karaktär, såsom det framställdes i pressmeddelandet av den 6 september 2012.

– OMT‑programmet som en okonventionell penningpolitisk åtgärd

119. OMT‑programmet tillhör formellt de transaktioner som avses i den ovannämnda artikeln 18.1 i stadgan för ECBS och ECB. Det är uppenbart att denna bestämmelse, genom att den ger ECBS befogenhet att förvärva fordringar och värdepapper, i första hand syftar till att säkerställa att ECB har verktyg för att kontrollera den monetära basen, som ett konventionellt medel för att upprätthålla prisstabilitet.

120. Det bör emellertid omedelbart tilläggas att OMT‑programmet utnyttjar befogenheterna enligt artikel 18.1 i stadgan på ett sätt som skiljer sig från normal praxis för ECB:s transaktioner. Det är uppenbart att en selektiv åtgärd, som riktar sig till en eller flera medlemsstater i euroområdet och som består i att utan kvantitativa begränsningar köpa deras obligationer i förhoppning om att finansieringsförhållandena på marknaden ska förbättras, skiljer sig från normal praxis vid ECB.

121. Som framgår av pressmeddelandet av den 6 september 2012 innebär OMT‑programmet att ECB ska kunna intervenera på andrahandsmarknaden och köpa statsobligationer från medlemsstater i euroområdet som omfattas av ett finansiellt stödprogram och som sannolikt har svårigheter med att ta upp lån. OMT‑programmet förutsätter att det inträffar en exogen chock som påverkar de penningpolitiska transmissionsmekanismerna. Enligt ECB:s resonemang utgörs störningsfaktorn av en relativt plötslig och praktiskt taget oacceptabel höjning av riskpremierna för vissa stater i euroområdet, en höjning som i princip inte avspeglar den makroekonomiska verkligheten i dessa stater och som därför hindrar ECB från att effektivt kunna överföra sina impulser och därmed att fullgöra sitt mandat att säkerställa prisstabilitet.

122. Mot bakgrund av detta anser jag att OMT‑programmet kan anses utgöra en okonventionell penningpolitisk åtgärd, med de konsekvenser som detta medför när det gäller kontrollen av den.

b) ECB:s befogenheter och OMT‑programmet

123. Mot bakgrund av ovanstående överväganden ska jag nu ta upp två aspekter som måste beaktas om man ska kunna ge ett fullständigt svar på den första tolkningsfrågan som BVerfG har hänskjutit.

124. För det första måste det prövas om ett program som OMT kan betecknas som en penningpolitisk åtgärd, eller om det i stället är en ekonomisk-politisk åtgärd som ECB inte får lov att vidta. Vid denna prövning ska de tekniska egenskaper som BVerfG har framhållit beaktas var och en för sig. Om OMT‑programmet ska betraktas som en penningpolitisk åtgärd, vilket jag kommer att föreslå, ska det därefter analyseras mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, i den mening som avses i artikel 5.4 FEU.

i) OMT‑programmet och unionens och medlemsstaternas ekonomiska politik som en gräns för ECB:s befogenheter

– Unionens ekonomiska och monetära politik

125. Som nämnts undrar BVerfG huruvida ECB då den godkände OMT‑programmet, beslutade om en ekonomisk-politisk och inte en penningpolitisk åtgärd och om banken därmed inkräktade på de befogenheter som rådet och medlemsstaterna tilldelats enligt artikel 119.1 FEUF.

126. Om vi ser till unionens primärrätt beskrivs i artikel 119.1 FEUF kortfattat de viktigaste aspekterna av unionens ekonomiska politik. Där anges att den ska baseras på ”en nära samordning av medlemsstaternas ekonomiska politik, på den inre marknaden och på fastställda gemensamma mål och som bedrivs enligt principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens”. Även om bestämmelsen är allmänt hållen och därmed oklar, innehåller den de grundläggande och definierande delarna av de aspekter av den ekonomiska politiken som omfattas av unionens befogenheter.

127. Fördragen ger emellertid ingen vägledning när det gäller att definiera unionens exklusiva befogenheter beträffande penningpolitiken. Detta slog domstolen fast i domen Pringle, där den såg sig tvungen att som enda referenspunkt använda sig av de mål för penningpolitiken som anges i FEUF. ( 65 ) Det övergripande målet med unionens penningpolitik, att upprätthålla prisstabilitet och stödja unionens allmänna ekonomiska politik, utgör det viktigaste kriteriet för att definiera penningpolitiken (127.1 FEUF och 282.2 FEUF). Detta slog domstolen fast i den ovannämnda domen Pringle (EU:C:2012:756) , där det enda kriteriet som den använde sig av för att avgöra huruvida en ändring av fördraget föll inom ramen för den monetära politiken utgjordes av målen för denna politik.

128. Trots att fördragen vid första anblicken endast tycks tillhandahålla begränsade kriterier, är det så att unionsrätten förfogar över tolkningsverktyg som kan används för att avgöra huruvida ett beslut omfattas av unionens ekonomiska eller monetära politik.

129. Även om det kan tyckas självklart bör det påpekas att den monetära politiken är en del av den allmänna ekonomiska politiken. Att unionsrätten skiljer mellan dessa två politikområden beror på fördragens uppbyggnad och den horisontella och vertikala fördelningen av befogenheter inom unionen, men i ekonomiskt hänseende kan alla penningpolitiska åtgärder anses ingå i den vidare kategorin allmän ekonomisk politik. Denna koppling mellan de båda politikområdena betonades av domstolen själv och av generaladvokaten Kokott i hennes ställningstagande i målet Pringle. De slog där fast att en ekonomisk-politisk åtgärd inte kan jämställas med en monetärpolitisk åtgärd enbart av den anledningen att den kan ha indirekta verkningar på eurons stabilitet. ( 66 ) Detta resonemang gäller även till fullo om man vänder på det, vilket ECB, kommissionen och merparten av de medlemsstater som har yttrat sig i målet har påpekat. En penningpolitisk åtgärd blir inte en ekonomisk-politisk åtgärd enbart av den anledningen att den kan ha indirekta verkningar på unionens och medlemsstaternas ekonomiska politik.

130. Att unionens penningpolitik inte definieras närmare i fördraget är förenligt med en funktionell syn på penningpolitikens roll som innebär att alla åtgärder som företas med hjälp av penningpolitiska instrument är penningpolitik. Om en åtgärd ingår bland de instrument som enligt unionsrätten ska användas för att genomföra penningpolitiken, antas det således initialt att denna åtgärd är ett resultat av att unionens penningpolitik genomförs. Detta är naturligtvis ett antagande som kan vederläggas om det visar sig att åtgärden exempelvis har andra syften än dem som uttryckligen anges i artiklarna 127.1 FEUF och 282.2 FEUF.

131. Det finns även andra bestämmelser i fördraget rörande penningpolitiken som ger viktiga indikationer som kan bidra till att definiera denna politik. Artiklarna 123 och 125, vilka jag kommer att gå in på närmare när jag behandlar den andra tolkningsfrågan, innehåller stränga förbud mot att bevilja staterna finansiering, oavsett om det rör sig om monetära finansieringsåtgärder eller finansiering genom överföringar mellan stater. Dessa förbud bekräftar att den monetära unionen, även om den ingår i en union som bygger på värdet av solidaritet (artikel 2 FEU), ( 67 ) även syftar till att upprätthålla prisstabilitet, och den bygger därför på principer om budgetdisciplin och om ”no-bailout”. ( 68 )

132. Om en åtgärd av ECB verkligen ska anses ingå i penningpolitiken måste den således uttryckligen bidra till att uppnå det överordnade målet om prisstabilitet. Den måste även ta sig uttryck i något av de penningpolitiska instrument som uttryckligen föreskrivs i fördragen och får inte strida mot kravet på budgetdisciplin och på ”no-bailout”. Om åtgärden i fråga har enstaka ekonomisk-politiska inslag, är den bara förenlig med ECB:s mandat om den är avsedd att ”stödja” de ekonomisk-politiska åtgärderna och är underordnad ECB:s övergripande mål.

– OMT‑programmet mot bakgrund av kriterierna för att definiera unionens ekonomiska och monetära politik

133. När jag nu går närmare in på de kriterier som beskrivits ovan, är det lämpligt att undersöka om OMT‑programmet är en penningpolitisk eller en ekonomisk-politisk åtgärd. Den hänskjutande domstolen har pekat på ett antal faktorer som skulle kunna visa att det rör sig om en ekonomisk-politisk åtgärd och jag ska behandla dessa var och en för sig. Dessförinnan är det emellertid viktigt att se till de syften som ECB har angett för att motivera OMT‑programmet och som har ifrågasatts av BVerfG och förkastats av klagandena i det nationella målet. Efter att ha undersökt dessa grunder och hur de ska klassificeras rättsligt, ska jag granska var och en av de faktorer som den hänskjutande domstolen har pekat på: villkorlighet, parallellism, selektivitet och kringgående.

– OMT‑programmets syfte

134. Som ECB ingående har redogjort för i sitt skriftliga yttrande sammanföll under sommaren 2012 en rad exceptionella förhållanden i ekonomin i euroområdet: orimligt höga riskpremier för flera medlemsstater, hög volatilitet på statsobligationsmarknaden, kreditfragmentering på interbankmarknaden och ökade finansieringskostnader för företagen till följd av allt detta. Dessa händelser påverkades även starkt av en växande oro på marknaderna på grund av risken för en upplösning av den gemensamma valutan, antingen genom att något eller några av länderna i euroområdet övergav den eller genom att euron upplöstes helt och hållet och en återgång skedde till nationella valutor. Dessa förhållanden har i princip inte förnekats av någon av parterna i målet.

135. Enligt ECB störde de ovan beskrivna förhållandena de konventionella penningpolitiska instrumenten. Räntan på statsobligationer fastställdes inte på grundval av kreditvärdigheten utan beroende på var gäldenären befann sig. En geografisk fragmentering av räntan på obligationer som emitterats av staterna i euroområdet, på villkor som inte alltid avspeglade de makroekonomiska förhållandena i de berörda staterna, innebar enligt ECB ett stort hinder för bankens penningpolitik, vilken byggde på att den kunde använda sig av olika transmissionsmekanismer. När statsobligationsmarknaden, vilken är en av de centrala transmissionsmekanismerna för penningpolitiken, drabbades av en så allvarlig störning förlorade ECB en stor del av det manöverutrymme som banken har för att fullgöra sin uppgift enligt fördragen.

136. Mot bakgrund av de ovan beskrivna förhållandena har OMT‑programmet enligt ECB två syften, ett direkt och ett indirekt. Till att börja med är syftet att få till stånd en sänkning av räntan på en medlemsstats statsobligationer och därefter att ”normalisera” spreadarna för att på så sätt återställa ECB:s penningpolitiska instrument.

137. Några av klagandena i det nationella målet har gjort gällande att ECB:s syfte inte var det ovan nämnda, utan att ”rädda den gemensamma valutan”, genom att omvandla ECB till en långivare i sista hand för medlemsstaterna och på så sätt uppväga vissa brister i utformningen av den monetära unionen. Jag anser inte att det finns tillräckligt starka skäl för att hävda detta. Den omständigheten att ECB i sin månadsrapport för augusti 2012, i anslutning till de åtgärder som föranledde tillkännagivandet den 6 september samma år, framhöll att det fanns ett samband mellan programmet och ”eurons oåterkallelighet”, anser jag inte är skäl nog för att ifrågasätta ECB:s uppgivna syfte med OMT‑programmet, vilket banken har hållit fast vid ända sedan programmet tillkännagavs och fram till nu. ( 69 )

138. Mot bakgrund av de faktiska omständigheterna och det syfte som ECB har anfört, anser jag att det finns skäl nog att i princip betrakta OMT‑programmets syfte som legitimt. De faktiska förhållanden som uppkom under sommaren 2012 eller situationen för vissa medlemsstater på marknaden för statsobligationer kan knappast ifrågasättas. Till detta ska läggas att stor hänsyn ska tas till ECB vid bedömningen av de faktiska omständigheterna.

139. Sammanfattningsvis anser jag att syftet med OMT‑programmet kan godtas så som det formulerats av ECB och utgångspunkten bör vara att ECB:s avsikt var att uppnå ett penningpolitiskt mål då banken tillkännagav OMT‑programmet. Huruvida en granskning av innehållet i OMT‑programmet leder till en motsatt slutsats är en annan fråga. Beträffande detta har den hänskjutande domstolen pekat på flera aspekter som den anser gör att OMT‑programmet är en ekonomisk-politisk åtgärd och jag ska nu gå in på dessa aspekter.

– Villkorlighet och parallellism

140. BVerfG tar upp två aspekter som kan granskas tillsammans. Den omständigheten att OMT‑programmet förutsätter att det finns ett finansiellt stödprogram som en eller flera stater vars obligationer ska köpas på andrahandsmarknaden omfattas av, samtidigt som ECB knyter OMT‑programmets mål till det finansiella stödprogrammets, bekräftar enligt BVerfG att ECB:s agerande faller inom ramen för den ekonomiska politiken och inte den monetära. ( 70 ) Klagandena i det nationella målet är av samma uppfattning. De anför visserligen inte alltid samma skäl, men de är eniga om resultatet.

141. ECB har anfört att OMT‑programmet endast aktiveras om en stat i euroområdet omfattas av ett finansiellt stödprogram inom ESM eller ESFS. Det innebär att den villkorlighet som förts in i programmet säkerställer att genomförandet av OMT‑programmet inte gör att medlemsstaterna fördröjer genomförandet av nödvändiga strukturreformer, något som vanligtvis brukar kallas för ”moralisk risk”. ( 71 ) Enligt ECB kan köp av statsobligationer på andrahandsmarknaden inte tolkas som en åtgärd som innebär ovillkorligt stöd, eftersom ECB endast kommer att ingripa om de strukturreformer som föreskrivs i det finansiella stödprogrammet verkligen genomförs. Enligt ECB uppvägs eventuella risker för inblandning i den ekonomiska politiken av den neutraliserande effekt på den ”moraliska risken” som en betydande intervention av ECB på andrahandsmarknaden för statsobligationer kan få.

142. Klagandena i det nationella målet saknar inte helt fog för sitt resonemang. Även om ECB har hävdat att kopplingen av OMT‑programmet till efterlevnaden av de finansiella stödprogrammen är ett villkor som ECB själv har fastställt och som det när som helst kan lösas från, har klagandena och i synnerhet Die Linke betonat att ECB inte bara hänvisar till efterlevnaden av ett stödprogram som är helt fristående från banken. Tvärtom medverkar ECB aktivt i dessa finansiella stödprogram. Enligt klagandena undergrävs ECB:s resonemang av dess ”dubbla roll”, dels som innehavare av en fordringsrätt som bygger på en statsobligation från en stat och dels som övervakare av och förhandlare om ett finansiellt stödprogram för samma stat som innefatt