FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NILS WAHL

föredraget den 15 oktober 2015( )

Mål C‑267/14 P

Buzzi Unicem SpA

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Marknaden för cement och cementprodukter – Artikel 18.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 – Kommissionens behörighet att begära upplysningar – Proportionalitet – Motivering – Självangivelse – Best practices vid ingivande av ekonomisk bevisning”

1. Vilka villkor gäller och var går gränsen för kommissionens behörighet att genom beslut kräva att företag ska tillhandahålla information inom ramen för en undersökning rörande eventuella brott mot unionens konkurrenslagstiftning?

2. Detta är i princip huvudfrågorna i det av Buzzi Unicem SpA (nedan kallat Buzzi Unicem eller klaganden) inlämnade överklagandet mot ett avgörande där tribunalen ogillade en ogiltighetstalan mot ett beslut av kommissionen enligt artikel 18.3 i förordning (EG) nr 1/2003,( ) där företaget ombads tillhandahålla en ansenlig mängd information.

3. Till stor del liknande frågor har vidare uppkommit i tre andra överklaganden, vilka andra företag på cementmarknaden har anhängiggjort mot fyra avgöranden från tribunalen som också, i övervägande del, ogillade företagens respektive ogiltighetstalan mot beslut från kommissionen vilka motsvarar det som Buzzi Unicem har väckt ogiltighetstalan mot. Jag kommer i dag även föredra mitt förslag till avgörande i dessa övriga tre mål.( ) Förevarande förslag till avgörande ska läsas tillsammans med dessa förslag.

I – Tillämpliga bestämmelser

4. I skäl 23 i förordning nr 1/2003 anges följande:

”Kommissionen bör inom hela gemenskapen ha befogenhet att begära de upplysningar som krävs för att avslöja sådana avtal, beslut eller samordnade förfaranden som är förbjudna enligt [artikel 101 FEUF] eller sådant missbruk av en dominerande ställning som är förbjudet enligt [artikel 102 FEUF]. När företag efterkommer kommissionens beslut, kan de inte tvingas medge att de begått en överträdelse, men de är under alla förhållanden skyldiga att besvara frågor om sakförhållanden och tillhandahålla handlingar, även om dessa upplysningar kan komma att användas emot dem eller mot ett annat företag för att påvisa att en överträdelse ägt rum.”

5. Artikel 18 (”Begäran om upplysningar”) i förordning nr 1/2003 har, i relevanta delar, följande lydelse:

”1. För fullgörandet av de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den genom en enkel begäran eller genom beslut begära alla nödvändiga upplysningar från företag och företagssammanslutningar.

2. När kommissionen sänder en enkel begäran om upplysningar till ett företag eller en företagssammanslutning skall den ange den rättsliga grunden och syftet med begäran, precisera vilken information som begärs, fastställa den tidsfrist inom vilken upplysningarna skall lämnas, samt ange de påföljder som föreskrivs i artikel 23 för lämnande av oriktiga eller vilseledande upplysningar.

3. När kommissionen genom beslut kräver att företag eller företagssammanslutningar lämnar upplysningar, skall den ange den rättsliga grunden och syftet med begäran, precisera vilken information som begärs och fastställa den tidsfrist inom vilken upplysningarna skall lämnas. Kommissionen skall också i beslutet ange de påföljder som föreskrivs i artikel 23 samt ange eller förelägga de påföljder som föreskrivs i artikel 24. Kommissionen skall även upplysa om rätten att få beslutet prövat av EG-domstolen.

…”

II – Bakgrund till tvisten

6. Under år 2008 och 2009 genomförde kommissionen, i enlighet med artikel 20 i förordning nr 1/2003, ett antal inspektioner av lokaler tillhörande flera företag som var verksamma i cementbranschen, bland andra Buzzi Unicem, Dyckerhoff AG och Cimalux SA. De två sistnämnda företagen hade direkt eller indirekt kontroll över klaganden. Efter dessa inspektioner översände kommissionen framställningar med begäran om upplysningar enligt artikel 18.2 i förordning nr 1/2003 år 2009 och 2010.

7. Genom skrivelse av den 5 november 2010 informerade kommissionen Buzzi Unicem om sin avsikt att tillställa sökanden ett beslut om begäran om upplysningar enligt artikel 18.3 i förordning nr 1/2003 och översände ett utkast till frågeformulär som kommissionen hade för avsikt att bifoga beslutet. Buzzi Unicem inkom med yttrande till kommissionen den 17 november 2010.

8. Den 6 december 2010 underrättade kommissionen Buzzi Unicem om att den hade beslutat att inleda ett förfarande enligt artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 och artikel 2 i förordning (EG) nr 773/2004,( ) mot Buzzi Unicem och sju andra företag för misstänkta överträdelser av artikel 101 FEUF, rörande begränsningar av importen till EES från länder utanför EES, marknadsuppdelning, samordning av priser och konkurrensbegränsande åtgärder på marknaden för cement och cementprodukter.

9. Den 30 mars 2011 antog kommissionen beslut K(2011) 2356 slutligt av den 30 mars 2011 i ett förfarande enligt artikel 18.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (ärende COMP/39520 – Cement och cementprodukter) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

10. I det omtvistade beslutet angav kommissionen att den enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003, för att utföra sina uppgifter enligt denna förordning, genom en enkel begäran eller genom beslut får begära alla nödvändiga upplysningar från företag eller företagssammanslutningar (skäl 3 i det omtvistade beslutet). Kommissionen erinrade först om att Buzzi Unicem hade informerats om kommissionens avsikt att anta ett beslut enligt artikel 18.3 i förordning nr 1/2003 och att sökanden hade yttrat sig över ett utkast till frågeformulär (skälen 4 och 5 i det omtvistade beslutet). Därefter begärde kommissionen genom beslut att klaganden skulle svara på frågeformuläret i bilaga I, vilket bestod av 79 sidor och elva frågeserier. I bilaga II fanns instruktioner för att besvara frågeformuläret och i bilaga III typsvar.

11. Kommissionen erinrade också om beskrivningen av de förmodade överträdelserna, (skäl 2 i det omtvistade beslutet), vilka den beskrev på följande sätt: ”[D]e förmodade överträdelserna rör begränsningar av handelsflödena inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), inklusive begränsningar av import till EES från länder utanför EES, uppdelning av marknader, samordning av priser och liknande konkurrensbegränsande förfaranden på marknaden för cement och marknaderna för cementprodukter”. Med hänvisning till karaktären och omfattningen av de begärda upplysningarna samt allvaret i de förmodade överträdelserna av konkurrensreglerna ansåg kommissionen att det fanns skäl att ge Buzzi Unicem en svarsfrist på tolv veckor för de första tio frågeserierna och två veckor för den elfte, vilken avsåg ”Kontakter och möten” (skäl 8 i det omtvistade beslutet).

12. Det omtvistade beslutets artikeldel har följande lydelse:

”Artikel 1

Buzzi Unicem SpA, med dotterbolag inom EU som kontrolleras direkt eller indirekt av sökanden, ska lämna de upplysningar som nämns i bilaga I till detta beslut, i den form som begärs i bilaga II och bilaga III till beslutet, inom en svarsfrist på tolv veckor för frågorna 1–10 och två veckor för fråga 11, vilken börjar löpa den dag då detta beslut delges. Alla bilagorna är en del av detta beslut.

Artikel 2

Detta beslut riktar sig till Buzzi Unicem SpA med dotterbolag inom EU som kontrolleras direkt eller indirekt av sökanden.”

III – Förfarandet i tribunalen och den överklagade domen

13. Genom ansökan som inkom till tribunalen den 10 juni 2011, ansökte Buzzi Unicem om att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras.

14. Genom en särskild ansökan som inkom samma dag, begärde Buzzi Unicem att målet skulle handläggas skyndsamt enligt artikel 76a i tribunalens rättegångsregler. Sistnämnda ansökan ogillades genom beslut som meddelades den 14 september 2011.

15. Genom dom som meddelades den 14 mars 2014 i målet Buzzi Unicem SpA mot kommissionen, T‑297/11 (nedan kallad den överklagade domen),( ) ogillade tribunalen talan och förpliktade Buzzi Unicem att ersätta rättegångskostnaderna.

IV – Förfarandet vid domstolen och parternas argument

16. Genom överklagande som inkom till domstolen den 23 maj 2014 har Buzzi Unicem yrkat att domstolen ska

– upphäva domen i mål T‑297/11,

– ogiltigförklara kommissionens beslut K(2011) 2356 slutligt i ett förfarande enligt artikel 18.3 i förordning nr 1/2003 (ärende COMP/39520 – Cement och cementprodukter),

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i tribunalen och i domstolen.

17. Kommissionen, å sin sida, har yrkat att domstolen ska

– ogilla överklagandet,

– förplikta Buzzi Unicem att ersätta rättegångskostnaderna.

V – Bedömning av grunderna

18. Buzzi Unicem har åberopat fem grunder till stöd för sin talan. I grova drag rör dessa grunder frågan om tribunalen gjorde en riktig tolkning av kommissionens behörighet att begära upplysningar enligt förordning nr 1/2003.

19. Jag har behandlat viktig lagstiftning och rättspraxis avseende kommissionens behörighet att begära upplysningar i mitt förslag till avgörande i målet HeidelbergCement AG mot kommissionen,( ) som också har föredragits i dag.

20. Mot denna bakgrund ska jag nu bedöma de grunder som klaganden framställt.

A – Syftet med begäran om upplysningar

1. Parternas argument

21. Genom sin första grund har Buzzi Unicem gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att ogilla klagandens yrkande att det omtvistade beslutet inte innehöll en tillräcklig motivering. Klaganden hävdade särskilt att det omtvistade beslutet inte tillräckligt i detalj beskrev de förmodade överträdelsena och den tidsperiod som kommissionens undersökning omfattade. Enligt klaganden gjorde sig tribunalen också skyldig till felaktig rättstillämpning då den fann att en enkel hänvisning till beslutet att inleda ett förfarande var tillräcklig för att uppfylla motiveringsskyldigheten. Klaganden har vidare anfört att även motiveringen till den överklagade domen är bristfällig då vissa av argumenten i denna fråga hade avvisats utan en godtagbar förklaring.

22. Kommissionen har gjort gällande att talan inte kan upptas till sakprövning såvitt avser denna grund, eftersom klaganden i själva verket har åberopat faktiska förhållanden men framställt dem som rättsliga förhållanden. I andra hand har kommissionen yrkat att talan ska ogillas i den del som avser förevarande grund. Kommissionen har angett att tribunalen inte gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vid bedömningen av kommissionens motiveringsskyldighet och att tribunalen riktigt fann att det följer av fast rättspraxis att motiveringen av en unionsrättsakt kan utgöras av en hänvisning till andra rättsakter.

2. Bedömning

23. Som en preliminär punkt är det min uppfattning att kommissionens invändning om rättegångshinder inte kan godtas. I den första grunden har klaganden åberopat två fel som båda gäller frågan huruvida motiveringen i det omtvistade beslutet respektive den överklagade var bristfällig. När domstolen prövar dessa påståenden måste den inte omvärdera de faktiska omständigheter som fastställts eller den bevisning som framlagts i första instans. Det räcker att domstolen anger vad som är gällande rätt enligt artikel 18.3 i förordning nr 1/2003 och artikel 296 FEUF.

24. Det är också min uppfattning att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grunds andra del. Den överklagade domen, i punkterna 31–38, innehåller en tillräcklig förklaring av skälen för tribunalens bedömning att det omtvistade beslutet innehöll en tillräcklig motivering.

25. Omvänt är det min uppfattning att klagandens första grunds första del, som gäller det omtvistade beslutets motivering, är välgrundad.

26. Till att börja med ska erinras om att det följer av fast rättspraxis att den i artikel 296 FEUF föreskrivna motiveringen av de rättsakter som antas av unionens institutioner ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att unionsdomstolarna ges möjlighet att utföra sin prövning. Kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av huruvida en motivering är tillräcklig inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse, utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området.( )

27. Med avseende på beslut om inspektion enligt artikel 20 i förordning nr 1/2003 har domstolen nyligen fastställt att kommissionen i ett sådant beslut inte är skyldig att ange samtliga uppgifter om de förmodade överträdelser som den avser att undersöka och inte heller att göra en noggrann rättslig kvalificering av dessa överträdelser, under förutsättning att den tydligt angett de misstankar som den avser att kontrollera. Det ankommer visserligen på kommissionen att så precist som möjligt ange vad den söker och de omständigheter som ska kontrolleras, men det är däremot inte nödvändigt att i ett beslut om inspektion exakt fastställa den aktuella marknaden, den exakta rättsliga kvalificeringen av de förmodade överträdelserna eller den period under vilken dessa överträdelser ska ha pågått, under förutsättning att beslutet innehåller de nödvändiga uppgifter som tidigare angetts. Faktum är att inspektioner vanligen sker vid inledningen av en undersökning och kommissionen, följaktligen, i detta skede inte har tillräcklig information om dessa förhållanden. Det är själva syftet med inspektionen att samla bevis kring en misstänkt överträdelse, så att kommissionen har möjlighet att kontrollera sina misstankar och göra en mer specifik rättslig bedömning.( )

28. Enligt min uppfattning bör dessa principer, med vederbörliga ändringar, även vara tillämpliga på beslut att begära upplysningar enligt artikel 18.3 i förordning nr 1/2003. Det är uppenbart att båda dessa rättsinstrument eftersträvar samma mål och syftar till att samla in fakta. Även om de inte har exakt samma lydelse, stödjer den relativa likheten mellan bestämmelserna en enhetlig tolkning av dem.( )

29. Mot denna bakgrund är den avgörande frågan huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning av huruvida motiveringen i det överklagade beslutet var tillräcklig. Med andra ord kan frågan formuleras på följande sätt: Med hänsyn till det stadium som förfarandet befann sig på när beslutet antogs, var motiveringen i fråga tillräckligt tydlig för att, dels, göra det möjligt för de som berördes av beslutet att utöva sin rätt till försvar och bedöma sin skyldighet att samarbeta med kommissionen dels göra det möjligt för EU-domstolen att utföra sin prövning.

30. Denna fråga måste enligt min åsikt besvaras nekande.

31. I punkt 36 i den överklagade domen fann tribunalen att motiveringen i det omtvistade beslutet var ”mycket allmänt formulerad och borde ha preciserats. Beslutet förtjäna[de] därför kritik i denna del.” Såsom jag ser saken kan detta knappast ifrågasättas: Tre viktiga aspekter saknar en tillräckligt ingående beskrivning i motiveringen. Jag hänvisar särskilt till beskrivningen av de förmodade överträdelserna, den geografiska omfattningen av dem och de produkter som överträdelserna avsåg.

32. Med avseende på de förmodade överträdelserna anges följande i skäl 2 i det omtvistade beslutet: ”[D]e förmodade överträdelserna rör begränsningar av handelsflödena …, inklusive begränsningar av import …, uppdelning av marknader, samordning av priser och liknande konkurrensbegränsande förfaranden”. Denna beskrivning av de förmodade överträdelserna framstår inte bara som relativt vag (”begränsningar av handelsflödena”, ”inklusive begränsningar av import”), utan också som allomfattande (”liknande konkurrensbegränsande förfaranden”). Hänvisningen till ”uppdelning av marknader” och ”samordning av priser” gör – på grund av sin allmänt hållna art – inte mycket för att närmare avgränsa arten av det av kommissionen misstänkta agerandet. De flesta karteller kännetecknas till viss del av marknadsuppdelning och prissamarbete. I praktiken förefaller en klart övervägande del av de olika typer av avtal som förbjuds enligt artikel 101 FEUF omfattas av denna beskrivning.

33. Med avseende på den geografiska utbredningen av de förmodade överträdelserna nämner det omtvistade beslutet begränsningar av handelsflödena inom EES, inklusive begränsningar av import till EES från länder utanför EES. Det är riktigt att den geografiska aspekten av den relevanta marknaden inte uttryckligen måste anges i ett beslut som fattas i enlighet med artikel 18,( ) men det torde åtminstone ha varit möjligt att ange några av de länder som berördes. I synnerhet är det oklart huruvida den marknad som eventuellt påverkades var hela EES eller endast delar av det och i sådana fall, vilka delar.

34. Till sist är det omtvistade beslutet ännu mer otydligt när det kommer till att förklara vilka produkter som omfattas av utredningen. I praktiken har endast cement identifierats som relevant produkt eftersom beslutet – i övrigt – hänvisar till ”marknaden för [cement]produkter”. Denna beskrivning är inte bara extremt vag (hur lika cement måste produkterna vara?), utan omfattar eventuellt också alla typer av produkter inom klagandens verksamhetsområde (både som säljare och köpare).

35. Även om jag inte anser att ett beslut enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003 måste specificera den tidsperiod som det antas att den förmodade överträdelsen har ägt rum under – vilket klaganden verkar ha påstått – kunde det ha varit hjälpsamt om den hade specificerats i det omtvistade beslutet. Med hänsyn till de allmänna beskrivningar som nämndes ovan, och mot bakgrund av det faktum att frågorna omfattade en 10-årsperiod, skulle mer ingående uppgifter om den relevanta tidsperioden kunna ha hjälpt klaganden att förstå omfattningen av kommissionens undersökning.

36. Enligt tribunalen( ) motverkas bristen på detaljer i det omtvistade beslutet till viss del av förhållandet att det uttryckligen hänvisar till kommissionens beslut att inleda förfarandet, som innehöll kompletterande uppgifter om den geografiska utbredningen av de förmodade överträdelserna samt om den typ av produkter som avsågs.

37. Klaganden har bestritt att det omtvistade beslutets brister kan avhjälpas enbart genom att hänvisa till ett tidigare beslut och har angett att beslutet att inleda ett förfarande, i alla händelser, också är behäftat med samma brist på detaljerad information.

38. Enligt min uppfattning ska unionsrättsakter som uppställer skyldigheter som inkräktar på personers och företags privata sfär och leder till påföljder om de inte uppfylls av princip ha en motivering som står för sig själv.( ) Det är viktigt att privatpersoner och företag kan tillgodogöra sig motiven för en sådan rättsakt utan alltför stora tolkningsinsatser,( ) så att de kan utöva sina rättigheter effektivt och i god tid. Detta är i ännu högre grad riktigt i fråga om rättsakter som uttryckligen hänvisar till tidigare rättsakter som har en oliklydande motivering. Varje skillnad av betydelse mellan de två rättsakterna kan innebära osäkerhet för de som berörs av dem.

39. Trots det ovanstående är det min uppfattning att det var riktigt av tribunalen i förevarande mål, som ett undantag från det ovanstående, att finna att motiveringen i det omtvistade beslutet ska tolkas i anslutning till motiveringen i beslutet att inleda ett förfarande. Båda besluten antogs inom ramen för samma undersökning och avsåg uppenbarligen samma förmodade överträdelser. De antogs vidare inom en kort tidsperiod. Än viktigare är att det inte förefaller finnas någon skillnad av betydelse mellan motiveringarna i de två besluten. Jag anser därför, när det gäller förevarande mål, att det första i beslutet kan betraktas som ”sammanhang” till det andra beslutet, vilket de som berörs av beslutet inte kunde undgå att känna till.( )

40. Likväl var det första beslutet – även om det är riktigt att det innehöll mer ingående uppgifter om den geografiska utbredningen av de förmodade överträdelserna (en uppräkning av de medlemsstater som eventuellt berördes därav) – inte lika detaljerat i fråga om överträdelsernas art och de produkter som avsågs. I synnerhet var förklaringen av begreppet ”cement och cementprodukter”, i en fotnot på sidan 4 i beslutet, ägnad att omfatta en mycket bred och varierad uppsättning produkter.

41. Icke desto mindre anser jag att det faktum att en motivering kanske är för allmänt hållen eller något vag på vissa punkter inte medför att beslutet är ogiltigt om övriga delar av beslutet gör att de som berörs av det samt unionsdomstolarna i tillräcklig detalj kan förstå vilka uppgifter kommissionen önskar och skälen för detta.( ) Förvisso kan frågornas innehåll, om än endast implicit eller indirekt, ge viss ytterligare ledning i fråga om en motivering som inte har formulerats tillräckligt noggrant. Trots allt är det ofrånkomligt att frågor som är mycket detaljerade och fokuserade avslöjar omfattningen av kommissionens utredning. Detta förefaller särskilt vara fallet i fråga om rättsakter som antagits tidigt i förfarandet, när utredningens omfattning inte är helt och slutligt fastställd, utan till och med kan komma att begränsas eller utökas i framtiden till följd av de upplysningar som inhämtas.

42. I förevarande mål gäller dock motsatsen. En mycket stor mängd frågor har framställts till Buzzi Unicem och de omfattar mycket varierande sorters uppgifter. Enligt min uppfattning är det mycket svårt att se någon röd tråd mellan många av frågorna i formuläret.( ) Vidare förefaller en del av frågorna avvika från vad som angavs i det tidigare beslutet att inleda ett förfarande. Exempelvis har frågorna 3 och 4 (som kräver en särskilt omfattande mängd upplysningar som spänner över en 10-årsperiod) inte begränsats till de medlemsstater som identifierades som de som eventuellt berörs av beslutet att inleda ett förfarande.

43. För övrigt, om den röda tråd som knyter samman vissa av frågorna skulle vara en fullständig kartläggning av företagets intäkts- och kostnadsstruktur i syfte för kommissionen att analysera den ekonometriskt (jämföra den med andra företags intäkts- och kostnadsstrukturer i cementbranschen), skulle det kunna ifrågasättas om en sådan vidsträckt och allomfattande begäran om upplysningar över huvud taget är lämplig enligt artikel 18. Om inte kommissionen har tillgång till konkreta indicier som pekar på ett betänkligt beteende som skulle kunna vinna stöd av en sådan analys, skulle en sådan begäran lämpa sig mer för en branschutredning enligt artikel 17 i förordning nr 1/2003.

44. Under dessa förhållanden delar jag klagandens uppfattning att syftet med kommissionens begäran om information inte var tillräckligt klart och tydligt. Det var följaktligen alltför svårt för företaget att skapa sig en förståelse för de förmodade överträdelserna och därmed kunna bedöma omfattningen av sin skyldighet att samarbeta med kommissionen och, om nödvändigt, utöva sin rätt till försvar, exempelvis genom att vägra svara på frågor som företaget inte ansåg var lagenliga. Detta är i ännu högre grad riktigt då vissa frågor avsåg upplysningar som inte enbart bestod av fakta utan omfattade ett värdeomdöme( ) och då andra frågor var relativt vaga.( ) Då detta var fallet kunde klaganden, med avseende på dessa frågor, inte med enkelhet utesluta en risk för att tillhandahålla svar som skulle kunna användas mot klaganden självt.( )

45. Denna brist på detaljerade uppgifter kan inte – såsom kommissionen har gjort gällande – motiveras av att det omtvistade beslutet antogs på ett tidigt stadium i undersökningen. I själva verket meddelades beslutet nästan tre år efter att utredningen hade inletts. Under denna tid hade flera inspektioner ägt rum och flera frågeformulär med detaljerade frågor redan skickats ut av kommissionen och besvarats av de berörda företagen. Faktum är att kommissionen, några månader innan det omtvistade beslutet antogs, ansåg att den hade samlat in tillräckligt med information för att inleda ett förfarande enligt artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 och artikel 2 i förordning nr 773/2004. Denna information skulle ha gjort det möjligt för kommissionen att tillhandahålla en mer ingående motivering i det omtvistade beslutet.

46. Jag delar kommissionens uppfattning att frågan hur ingående motiveringen ska vara bland annat beror på vilken information kommissionen har till sitt förfogande när den fattar ett beslut enligt artikel 18.( ) Detta innebär dock enligt min uppfattning att en motivering som kanske är godtagbar när det gäller ett beslut som antas i början av en utredning (det vill säga, ett beslut som kräver att ett företag ska ge tillträde till inspektion enligt artikel 20 eller det allra första beslutet att begära upplysningar enligt artikel 18.3) kanske inte i samma mån är godtagbar vid en senare tidpunkt i utredningen, när kommissionen har mer utförlig information om de förmodade överträdelserna.

47. Under dessa förhållanden anser jag att det inte finns någon ursäkt för att hålla Buzzi Unicem ovetande om den exakta omfattningen av kommissionens undersökning, trots all den information som redan tillhandahållits kommissionen under tidigare år och de tillkommande insatser som efterfrågades i det omtvistade beslutet.

48. Jag delar vidare klagandens uppfattning att EU-domstolens granskning av det omtvistade beslutets lagenlighet har försvårats i betydande utsträckning. Som jag har förklarat närmare i mitt förslag till avgörande i HeidelbergCement,( ) blir det, mot bakgrund av de knapphändiga uppgifterna i det omtvistade beslutet (även om det tolkas mot bakgrund av beslutet att inleda ett förfarande), svårt för domstolen att fastställa huruvida begäran om upplysningar uppfyller kraven på nödvändighet och proportionalitet.( ) Med avseende på den första aspekten har domstolen till uppgift att bedöma huruvida förhållandet mellan den misstänkta överträdelsen och de efterfrågade upplysningarna är tillräckligt nära för att motivera kommissionens begäran. Med avseende på den senare aspekten måste domstolen avgöra huruvida de insatser som krävs från ett företags sida är motiverade av allmänintresse och inte överdrivna.

49. Av dessa skäl är det min uppfattning att tribunalens tolkning och tillämpning av artikel 296 FEUF och artikel 18.3 i förordning nr 1/2003 var felaktig med avseende på en motivering i ett beslut att begära upplysningar. Den överklagade domen ska således upphävas i den utsträckning tribunalen fann, av de skäl som har angetts i punkterna 19–39, att motiveringen i det omtvistade beslutet var tillräcklig.

B – Maktmissbruk och omvänd bevisbörda

1. Parternas argument

50. Genom sin andra grund har Buzzi Unicem invänt mot tribunalens prövning av dess yrkande om maktmissbruk och omvänd bevisbörda till följd av det omtvistade beslutet. Enligt klaganden är det tydligt att kommissionen, på grund av arten och mängden av de upplysningar som efterfrågades, inte hade tillräckliga indicier på en överträdelse av artikel 101 FEUF när det omtvistade beslutet meddelades. Beslutet kunde därför ses som en ”fishing expedition” vilket inte tillåts enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003. Om kommissionen hade för avsikt att genomföra en branschutredning, så skulle den ha handlat enligt artikel 17 i nämnda förordning. Enligt klaganden har tribunalen inte behandlat dessa argument i tillräcklig utsträckning. Klaganden har i synnerhet kritiserat tribunalen för att inte besluta om föreläggande om undersökningsåtgärder för att fastställa huruvida kommissionen hade tillräckliga indicier för att fatta beslut enligt artikel 18.

51. Kommissionen, å sin sida, har gjort gällande att yrkandet inte kan upptas till sakprövning, då det kräver att faktiska frågor måste avgöras samt att det under alla förhållanden är ogrundat.

2. Bedömning

52. I den andra grunden, som riktar sig mot punkterna 45–48 i den överklagade domen, har klaganden särskilt kritiserat tribunalens prövning av dess argument rörande maktmissbruk och omvänd bevisbörda.

53. Jag delar kommissionens uppfattning att denna grund delvis ska avvisas och delvis anses som verkningslös.

54. För det första, i den utsträckning klaganden menar att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av de omständigheter som klaganden i första instans åberopade till stöd för sitt yrkande rörande maktmissbruk, kräver klaganden i princip att domstolen ska genomföra en ny prövning av dessa omständigheter. Det faller utanför domstolens behörighet i ett överklagande.

55. För det andra, med avseende på kritiken att tribunalens beslut att inte ex officio besluta om åtgärder för bevisupptagning eller processledning i syfte att fastställa att det faktiskt fanns tillräckliga indicier på en överträdelse, bör även denna kritik avvisas. Det är fast rättspraxis att tribunalen ensam är behörig att avgöra huruvida det föreligger ett eventuellt behov av att komplettera den information som den har tillgång till i anhängiggjorda mål. Frågan huruvida handlingarna i målet ska anses ha bevisvärde ingår i tribunalens självständiga bedömning av de faktiska omständigheterna, som inte omfattas av domstolens prövning i mål om överklagande, utom i fall då den bevisning som lagts fram vid tribunalen har missuppfattats eller när det framgår av handlingarna i målet att de fastställda uppgifterna om omständigheterna är materiellt oriktiga.( ) Denna princip gäller i ännu högre grad i fråga om beslut att ex officio förelägga åtgärder för bevisupptagning eller processledning.( )

56. I förevarande mål kunde klaganden ha framställt yrkande om att tribunalen skulle förelägga en åtgärd av sådant slag i syfte att fastställa huruvida kommissionen hade tillräckliga indicier. Faktum är att tribunalen, i det ”parallella” målet Cementos Portland Valderrivas mot kommissionen, till följd av ett yrkande från sökanden förelade kommissionen att förete den bevisning den förfogade över, så att tribunalen kunde försäkra sig om att det angripna beslutet inte var godtyckligt.( )

57. I förevarande mål framställde klaganden dock inte något sådant yrkande. Jag finner det därför knappast betänkligt att tribunalen, när den prövade de allmänna invändningar som klaganden hade framfört (en prövning som inte kan granskas i ett överklagande), och i avsaknad av ett särskilt yrkande, inte fann anledning att undersöka saken närmare.( )

58. För det tredje, är inte någon kritik berättigad avseende tillräckligheten av skälen i den överklagade domen i fråga om påstått maktmissbruk och omvänd bevisbörda. Till att börja med är det uppenbart att tribunalen faktiskt bedömde klagandens yrkande i fråga om maktmissbruk i punkterna 46 och 47 i den överklagade domen. Tribunalen behandlade också klagandens yrkande i fråga om den omvända bevisbördan i punkt 61 och följande punkter i den överklagade domen.

59. Det är riktigt att den överklagade domen i vissa delar endast relativt kortfattat beskriver skälen för att avvisa vissa argument eller behandlar ett antal argument gemensamt. Jag anser dock inte att tribunalen kan kritiseras för detta, med tanke på att den ansökan den hade till uppgift att pröva innehöll flera yttranden och argument som då och då var upprepningar eller inte hade framställts tillräckligt tydligt.

60. Enligt min uppfattning ska talan därför inte vinna bifall i den del som avser den andra grunden.

C – Karaktären av de begärda upplysningarna

1. Parternas argument

61. Genom den tredje grunden, som riktar sig mot punkterna 54–83 i den överklagade domen, har Buzzi Unicem gjort gällande att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning och brustit i sin skyldighet att tillhandahålla en tillräcklig motivering med avseende på yrkandet om missbruk av kommissionens behörighet enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003. Klaganden har invänt mot att tribunalen inte bedömde kommissionens begäran avseende tre typer av information: Information som skulle kunna användas mot klaganden; information som var tillgänglig för allmänheten och information som klaganden inte hade tillgång till. I synnerhet med avseende på den information som skulle kunna användas mot klaganden, har denne gjort gällande att tribunalens bedömning att frågorna 5R, 5S, 5T och 5V var rent faktarelaterade och att fråga 1D inte skulle kunna användas mot klaganden var felaktig.

62. Kommissionen har i första hand gjort gällande att överklagandet inte kan upptas till sakprövning såvitt avser denna grund, då klaganden i stort sett endast har upprepat de argument som framställdes i tribunalen. Enligt kommissionen kan överklagandet inte upptas till sakprövning på denna grund då klaganden har yrkat att domstolen ska omvärdera karaktären av vissa frågor som tribunalen har funnit vara ”rent faktarelaterade”. I andra hand har kommissionen tillagt att överklagandet inte heller kan vinna bifall såvitt avser denna grund, eftersom tribunalens tolkning och tillämpning av artikel 18 i förordning nr 1/2003 var riktig.

2. Bedömning

63. Genom den tredje grunden har Buzzi Unicem i huvudsak gjort gällande att tribunalens tolkning och tillämpning av artikel 18 i förordning nr 1/2003 var felaktig med avseende på karaktären av de upplysningar som kommissionen är behörig att begära från ett företag.

64. Innan jag behandlar den fråga som jag anser vara den svåraste i detta sammanhang (den som rör självangivelse) i sak, ska jag ta upp vissa preliminära argument som parterna har framställt.

65. Avseende frågan om upptagande till sakprövning vill jag först anmärka att det faktum att de argument som har framställts i överklagandet i detta avseende till stor del har tagits ordagrant från ansökan i tribunalen saknar relevans i den utsträckning klaganden har angett de särskilda avsnitt eller stycken i den överklagade domen som innehåller den påstådda felaktiga rättstillämpningen och skälen för den. I förevarande mål anser jag att överklagandet verkar uppfylla dessa krav såvitt avser den tredje grunden.

66. Det bör vidare anmärkas att frågan huruvida vissa särskilda frågor i det omtvistade beslutet endast rör faktiska omständigheter definitivt är en faktisk omständighet som inte kan prövas i ett överklagande. Omvänt är frågan huruvida vissa frågor uppgår till självangivelse enligt unionsrätten något som rör den rättsliga kvalifikationen av fakta, vilket kan prövas i ett överklagande.

67. Inom ramen för detta kan talan således upptas till sakprövning såvitt avser den tredje grunden.( )

68. Vidare förefaller det mig som om endast vissa delar av denna grund kan anses verkningslösa i sak.

69. Med avseende på klagandens argument rörande begäran om upplysningar som den inte förfogar över, verkar det på mig som om detta argument bygger på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Det anges inte någonstans i den överklagade domen att kommissionen har rätt att begära att ett företag ska tillhandahålla upplysningar som det inte förfogar över. I punkterna 80 och 81 i den överklagade domen har angetts, för det första, att artikel 18 i förordning nr 1/2003 inte hindrar att ett företag, för att kunna besvara kommissionens begäran om upplysningar, kan behöva sammanställa eller ordna uppgifter som det förfogar över. Därefter anges också att denna princip inte gäller uppgifter som företaget inte förfogar över.

70. Självfallet delar jag tribunalens uppfattning i denna fråga. Jag ställer mig inte bara bakom den välkända rättsliga principen ad impossibilia nemo tenetur (”ingen förväntas göra det omöjliga”), utan även följande uttalanden av generaladvokat Darmon: ”[K]ommissionen får endast begära att ett företag framlägger upplysningar som det redan förfogar över, även om, i förekommande fall, det är nödvändigt att ordna upplysningarna i fråga. Begäran om upplysningar får inte utformas på ett sätt som kräver att ett företag måste eftersöka upplysningar som innehas av tredje part. En begäran om upplysningar som kommissionen känner till att företaget inte förfogar över, eller inte kan förfoga över, skulle således bestämt vara betänklig.”( )

71. Om jag så övergår till argumentet att motiveringen av den överklagade domen var bristfällig såvitt avsåg frågan huruvida kommissionen är behörig att begära att parterna ska tillhandahålla upplysningar som är allmänt tillgängliga. Klaganden har felaktigt gjort gällande att tribunalen inte behandlade argumentet uttryckligen. Tvärtom har tribunalen undersökt frågan på grundval av de efterfrågade upplysningarnas proportionalitet och nödvändighet.( ) Förhållandet att den överklagade domen är mycket kortfattad i detta hänseende kan förklaras av att frågan togs upp i en enda punkt i Buzzi Unicems ansökan och inte utvecklades i någon större utsträckning i Buzzi Unicems replik. I de berörda avsnitten invände klaganden huvudsakligen mot att den inte ”uteslutande hade förfogande” över vissa upplysningar och menade att kommissionen hade kunnat inhämta upplysningarna ”självständigt”. Klaganden lämnade ingen förklaring, inte ens en kortfattad sådan, till varför artikel 18 i förordning nr 1/2003 skulle tolkas så att kommissionen inte är behörig att begära upplysningar som kan erhållas från andra källor, och inte heller angavs var eller hur sådana uppgifter kunde ha inhämtats.

72. Under dessa omständigheter ska tribunalen inte kritiseras för att inte ha behandlat argumentet mer ingående.

73. Jag ska nu, till sist, övergå till vad som enligt min uppfattning är den centrala fråga som förevarande grund ger upphov till. Tribunalens tolkning och tillämpning av rätten att inte behöva vittna mot sig själv.

74. Inledningsvis ska erinras om att skäl 23 i förordning nr 1/2003 hänvisar till företagens rätt att inte vittna mot sig själva när de efterkommer ett beslut från kommissionen att begära upplysningar. Denna rätt hade redan tidigare erkänts av domstolen, redan innan förordningen antogs.( ) Förvisso, är det en av de grundläggande aspekterna av ett företags rätt till försvar, som ska iakttas i de förfaranden som kommissionen inleder enligt förordning nr 1/2003.

75. Mot denna bakgrund ska jag nu, för det första, undersöka huruvida tribunalen tolkade rätten att inte behöva vittna mot sig själv för snävt och, för det andra, huruvida denna rätt tillämpades på rätt sätt i förevarande mål.

76. I punkt 63 i den överklagade domen fann tribunalen att det ska göras en skillnad mellan frågor som kan klassificeras som rent faktarelaterade och de som inte kan klassificeras som sådana. Det är bara för det fall en fråga inte kan klassificeras som rent faktarelaterad som det ska prövas huruvida den leder till ett svar genom vilket företaget skulle komma att erkänna förekomsten av en överträdelse som det ankommer på kommissionen att bevisa. I de efterföljande punkterna 64 och 65 fann tribunalen att vissa frågor som endast innebar att företaget måste sammanställa vissa uppgifter var av rent faktarelaterat slag och att de i denna egenskap inte kunde inskränka rätten till försvar.

77. Enligt min uppfattning är detta en felaktig tolkning av rätten att inte behöva vittna mot sig själv. Trots den något oklara lydelsen av skäl 23 i förordning nr 1/2003,( ) har det stor betydelse i detta avseende huruvida en fråga kräver att ett företag endast tillhandahåller faktiska uppgifter (som att sammanställa data, klargöra faktiska omständigheter, beskriva faktiska omständigheter av objektiv karaktär, och så vidare), men det är inte nödvändigtvis avgörande. Det faktum att ett företag inte har ombetts tillhandahålla upplysningar av subjektiv art utesluter inte möjligheten att ett företags rätt att inte vittna mot sig självt kan ha överträtts.

78. Domstolen har konsekvent hänvisat till frågor ”som kan innebära ett erkännande av förekomsten av en överträdelse”. Domstolens val av terminologi saknar inte betydelse. I domen i målet PVC II vidareutvecklade domstolen kraven för självangivelse ytterligare. Det centrala är huruvida ett svar från det företag som frågan är riktad till kan jämställas med ett erkännande av en överträdelse.( )

79. Enligt denna rättspraxis får kommissionen inte ställa frågor om svaren på dem kan innebära ett erkännande av skuld.

80. Exempelvis råder det, enligt min uppfattning, ingen tvekan om att kommissionen inte kan fråga företag huruvida deras företrädare, under ett visst möte, ingick avtal med konkurrenternas företrädare om att höja priserna eller åtog sig att inte konkurrera på vissa nationella marknader. Även om sådana frågor kan beskrivas som rent faktarelaterade skulle de utgöra en uppenbar överträdelse av företagets rätt att inte vittna mot sig självt, eftersom svaret eventuellt kan jämställas med ett uttryckligt erkännande av en överträdelse av artikel 101 FEUF.

81. Den föreslagna tolkningen av rätten att inte vittna mot sig själv stöds vidare av rättspraxis från domstolen, särskilt domarna i målen Orkem, Solvay och SGL Carbon. I vart och ett av dessa mål fann domstolen att frågor som var rent faktarelaterade medförde risk för självangivelse och därför inte kunde tillåtas.( )

82. En fråga kan således vara betänklig under vissa förhållanden, eftersom svaret på frågan skulle kunna innebära ett erkännande av skuld, även om den bara rör faktiska omständigheter och någon åsikt rörande de faktiska omständigheterna inte har efterfrågats. Tribunalen gjorde därför sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den tolkade rätten att inte vittna mot sig själv.

83. Detta är i ännu högre grad riktigt, till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande, när det gäller frågor som kan göra intrång på ett företags rätt att inte vittna mot sig självt, även om den som frågorna riktar sig till inte har ombetts tillhandahålla en rättslig bedömning eller juridisk uppfattning. Detta följer tydligt av den rättspraxis som har angetts i punkt 81 ovan. Ingen av de frågor som domstolen kritiserade krävde att företaget skulle tillhandahålla en rättslig bedömning. Det faktum att fråga 1D inte krävde att klaganden skulle uttrycka en uppfattning av rättslig art utesluter därför inte nödvändigtvis möjligheten att frågan kan utgöra en överträdelse av rätten att inte vittna mot sig själv.

84. Efter att ha dragit denna slutsats, ska jag för fullständighetens skull också undersöka huruvida rätten att inte vittna mot sig själv har tillämpats felaktigt i det mål som nu är föremål för prövning.

85. I punkt 73 i den överklagade domen fann tribunalen att den bedömning Buzzi Unicem ombads göra enligt fråga 1D ”leder till att sökanden måste kommentera nivån på vinstmarginalerna” och att detta ”kan utgöra ett indicium för att det föreligger ett konkurrensbegränsande beteende”. Även om ordalydelsen i den överklagade domen inte är helt tydlig, verkar den ange att klaganden, genom att svara på den aktuella frågan, skulle kunna ha tvingats erkänna sitt deltagande i de förmodade överträdelserna.

86. Tribunalen angav emellertid därefter att det, trots att fråga 1D var av en natur som kunde innebära att klaganden vittnade mot sig själv, också skulle beaktas att sökanden hade möjlighet att i ett senare skede under det administrativa förfarandet eller inom ramen för en talan mot kommissionens slutliga beslut göra gällande en annan tolkning av sitt svar på fråga 1D än den som kommissionen gjort.( ) Av denna anledning ogillade tribunalen klagandens argument.

87. Tribunalens motivering är förbryllande. Det faktum att Buzzi Unicem också kunde ha invänt mot att fråga 1D skulle kunna leda till självangivelse om och när kommissionen antog ett beslut att utfärda böter mot klaganden (antingen för att inte ha besvarat just denna fråga eller för att ha överträtt artikel 101 FEUF) innebär inte att unionsdomstolarna inte kan (och inte borde) fördöma kommissionens brott mot det aktuella företagets rätt till försvar inom ramen för föreliggande mål. Tribunalens motivering i detta avseende skulle beröva den som berörs av ett beslut sin rätt att låta rättsakten prövas av unionsdomstolarna, såsom uttryckligen garanteras i artikel 18.3 i förordning nr 1/2003.

88. Den centrala fråga som tribunalen skulle ha koncentrerat sig på i sin bedömning i detta avseende är huruvida det skulle kunna jämställas med ett uttryckligt erkännande av en överträdelse om Buzzi Unicem besvarade fråga 1D.

89. Tribunalen verkar dock ha kringgått frågan och inte tagit ställning i den. Personligen vill jag anmärka att utformningen av fråga 1D har vissa likheter med två frågor som domstolen fann betänkliga i domarna i målen Orkem och Solvay, eftersom de skulle kunna tvinga företaget att erkänna sitt deltagande i ett avtal som förbjöds av (vad som då var) artikel 85 EEG.( ) Inte heller i förevarande mål kan det helt uteslutas att kommissionen, genom att be företaget att kommentera vilken metod som var bäst för att beräkna bruttomarginaler per kvartal, sökte förmå företaget att erkänna att det samverkat med sina konkurrenter för att fastställa eller samordna priser.

90. Emellertid, då det är uppenbart att tribunalen i alla händelser har tolkat rätten att inte vittna mot sig själv felaktigt, är det inte nödvändigt att diskutera denna aspekt ytterligare.

91. Följaktligen anser jag att den överklagade domen ska upphävas i den mån den, i punkterna 57–79, ogillar klagandens yrkande i fråga om åsidosättande av dess rätt att inte vittna mot sig själv. Övriga delar av grunden ska delvis avvisas och delvis anses som verkningslös.

D – Proportionalitet och nödvändighet

1. Parternas argument

92. Genom den fjärde grunden, som riktar sig mot punkterna 84–115 i den överklagade domen, har Buzzi Unicem gjort gällande att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning med avseende på tolkningen och tillämpningen av kraven på nödvändighet och proportionalitet i fråga om de upplysningar som efterfrågades i det omtvistade beslutet.

93. Kommissionen har anfört att talan inte ska bifallas på denna grund. Tribunalen har rätteligen erkänt att kommissionen har ett stort utrymme för skön när den avgör vilka upplysningar den har behov av i sina undersökningar. Kommissionen har vidare angett att det var riktigt av tribunalen att dra slutsatsen att det omtvistade beslutet var proportionerligt.

2. Bedömning

94. Logiskt sett bör denna grund delas in i två delar, varav den ena rör nödvändigheten av de upplysningar som efterfrågades i det omtvistade beslutet och den andra rör det omtvistade beslutets övergripande proportionalitet. Dessa två prövningar synes komplettera varandra. Å ena sidan kräver prövningen av kravet på nödvändighet att det bedöms huruvida de upplysningar som ett företag ombeds att tillhandahålla, sett från kommissionens perspektiv vid tidpunkten för antagandet av begäran, sannolikt skulle hjälpa kommissionen att fastställa huruvida den förmodade överträdelsen har ägt rum och att fastställa dess exakta karaktär och omfattning. Å andra sidan kräver prövningen av kravet om proportionalitet att det bedöms huruvida de upplysningar som ett företag ombeds att tillhandahålla, sett från perspektivet av det företag som berörs av kommissionens beslut, utgör en alltför tung och oacceptabel börda.

95. Om man studerar de argument som klaganden har gjort gällande i förevarande mål närmare, visar det sig emellertid att i) klaganden nästan alltid hänvisar till dessa två krav gemensamt och ii) de argument som klaganden har gjort gällande materiellt sett huvudsakligen är avsedda att åskådliggöra den alltför tunga och oacceptabla börda som det omtvistade beslutet innebär för klaganden.

96. Av processekonomiska skäl ska jag därför inte behandla de argument som kan avse bristande nödvändighet i fråga om de efterfrågade upplysningarna för sig. En allmän diskussion om denna fråga finns i mitt förslag till avgörande i HeidelbergCement punkterna 70–76.

97. Jag ska således omedelbart behandla de argument som rör det omtvistade beslutets proportionalitet.

98. Till att börja med vill jag erinra om att domstolen, vid flera tillfällen, har betonat att behovet av att skydda privatpersoner mot godtyckliga och oproportionerliga ingripanden av offentliga organ på deras privata områden, bland annat när de genomför konkurrensregler, är en allmän princip i unionsrätten.( ) En undersökning är bland annat oproportionerlig om den har överskridit gränsen för det tillåtna och, således, utgör en oacceptabel inskränkning av dessa rättigheter.( )

99. Uppenbarligen finns det inget enkelt test för att avgöra huruvida en viss begäran om upplysningar till ett visst företag överskrider gränsen för det tillåtna. Bara en bedömning i det enskilda fallet som tar hänsyn till alla relevanta omständigheter kan ge ett svar på den frågan.

100. Särskilt två omständigheter ska vägas mot varandra för att avgöra huruvida en viss begäran om upplysningar är proportionerlig.( ) I ena vågskålen ligger det allmänna intresse som motiverar kommissionens undersökning och behovet av att kommissionen ska erhålla upplysningar som gör att den kan utföra de uppgifter som den ålagts enligt fördraget. Ju skadligare en förmodad överträdelse är för konkurrensen, desto mer rätt bör kommissionen ha att förvänta sig att ett företag ska göra en insats för att tillhandahålla de efterfrågade upplysningarna inom ramen för dess plikt att samarbeta aktivt. I den andra vågskålen ligger den arbetsinsats som krävs av ett företag till följd av en begäran om information. Ju högre arbetsinsats som krävs, och tar de anställdas tid i anspråk för annat än normala verksamhetsuppgifter samt medför högre kostnader, desto mer kan en begäran om upplysningar anses överskrida gränsen för det tillåtna.

101. I förevarande mål har kommissionen gjort gällande att klagandens påstådda uppträdande utgör en mycket allvarlig överträdelse av unionens konkurrensbestämmelser. Trots att endast begränsad information om detta har lämnats i det omtvistade beslutet, eller i beslutet att inleda ett förfarande, kan kommissionens uppfattning att följderna av de förmodade överträdelsena kan vara särskilt allvarliga för europeiska konsumenter, troligtvis delas, om den kan styrkas.( )

102. Trots detta förefaller den ökade arbetsinsats som det omtvistade beslutet innebär för klaganden (som i den överklagade domen beskrevs som en ”mycket betydande arbetsbörda”)( ) vara överdrivet och oskäligt betungande.

103. Det kan inte förnekas att det omtvistade beslutet krävde att en utomordentlig stor mängd upplysningar skulle tillhandahållas, vilka rörde nästan hela klagandens ekonomiska verksamhet i tolv medlemsstater under en 10‑årsperiod.

104. Buzzi Unicem har angett, utan att det bestritts av kommissionen, att själva sammanställningen av de efterfrågade upplysningarna i sig skapade en betydande arbetsbörda för de anställda. Vissa av frågorna krävde att nästan alla ekonomiska transaktioner som ägt rum under de senaste 10 åren måste granskas för att kunna ta fram de begärda upplysningarna. Vissa av upplysningarna, särskilt när det gäller de äldsta transaktionerna, fanns inte i företagets databaser. Klaganden var därför tvungen att kontrollera tusentals ekonomiska dokument var för sig och sedan manuellt koda in de relevanta uppgifterna i Excelfiler som formaterats i enlighet med kommissionens anvisningar.

105. En annan anledning till att det omtvistade beslutet ledde till en så betungande arbetsbörda var det format som kommissionen begärde att upplysningarna skulle tillhandahållas i. Förvisso, i vår digitala tidsålder är det faktum att en begäran om upplysningar kräver att en mycket stor mängd upplysningar måste lämnas in ofta inte det som är viktigast. I många fall beror den arbetsbörda som en begäran om upplysningar ger upphov till, på hur kommissionen vill att upplysningarna ska tillhandahållas. Med andra ord är det ofta kommissionens krav på att de efterfrågade upplysningarna ska tillhandahållas i ett visst format som ger upphov till den största arbetsbördan för ett företag.

106. I detta avseende noterar jag att bilaga II (ingående instruktioner för att besvara frågeformuläret) och bilaga III (typsvar) i det omtvistade beslutet tillsammans uppgår till närmare 30 oerhört komplicerade sidor. Det format som upplysningarna skulle lämnas i var mycket strängt och instruktionerna var extremt detaljerade.

107. Med avseende på modellens stränghet vill jag betona att uppfyllelsen av kraven rörande formatet säkerställdes genom ett uttryckligt hot om påföljder. I rutan högst upp i frågeformuläret har kommissionen angett följande (i fetstil och med understrykning): ”Var god notera att ert svar kan anses felaktigt eller missvisande om följande definitioner och instruktioner inte iakttas.”

108. Med avseende på den otroligt detaljerade karaktären på instruktionerna ska jag endast hänvisa till de överdrivet detaljerade kraven rörande de svar som kommissionen begärde skulle tillhandahållas i en Excelfil. Klaganden kunde endast använda de typsvar som tillhandahållits i bilaga III och var tvungen att strängt följa instruktionerna rörande, bland annat, det antal filer som skulle tillhandahållas, antalet kalkylblad per fil, namn på varje kalkylblad, förkortningar som skulle användas, namn och nummer på kolumner och linjer, hur datum skulle skrivas, samt användning av mellanrum, specialtecken eller symboler.( )

109. Vidare var det uppenbart att de många och nästan kryptiska koder som de som berördes av beslutet var tvungna att använda – ”enhetligt” och i ”svaren på samtliga frågor” såsom kommissionen angav( ) – varken ökade det omtvistade beslutets läsbarhet eller användarvänlighet eller underlättade företagets uppgift att sammanställa svaren.

110. Det tillstås att detta format, även för en erfaren näringsidkare, vid första påseende skulle framstå som en utmaning.

111. Som jag har förklarat i mitt förslag till avgörande i målet HeidelbergCement ska uttrycket ”upplysningar” i den mening som avses i artikel 18 i förordning nr 1/2003 inte tolkas så att det innebär att kommissionen kan kräva att företag ska tillhandahålla efterfrågade upplysningar i ett särskilt format. De företag som berörs av en begäran om upplysningar är självfallet skyldiga att besvara en begäran genom att tillhandahålla upplysningar som inte bara är riktiga och fullständiga utan också precisa och tydliga. Vidare kan företagen också förväntas, när de är tvungna att formalisera upplysningarna för att ge ett användbart svar, på grund av deras skyldighet att samarbeta aktivt, att beakta det format som kommissionen har efterfrågat. Emellertid kan kommissionen inte kräva att företag ska genomföra så omfattande, komplicerade och tidskrävande kontors- och administrationsuppgifter när de tillhandahåller de efterfrågade upplysningarna att det förefaller som om förberedelsen och uppbyggnaden av ett mål mot företagen i fråga i realiteten har ”lagts ut” på företagen själva. Det är ju trots allt kommissionen som ska styrka att en överträdelse av unionens konkurrensregler har ägt rum.( )

112. Hur det än må vara med detta, oavsett om artikel 18 har överträtts eller inte (vilket klaganden inte har påstått), förefaller det mig som om det format som föreskrevs i det omtvistade beslutet helt klart har gett upphov till en betydande arbetsbörda för klaganden. Detta är i ännu högre grad oacceptabelt såtillvida att de formateringsåtgärder som kommissionen krävde ofta rörde upplysningar som kommissionen redan hade tillgång till eller som var tillgängliga för allmänheten.

113. Vad avser den första aspekten ska det inte förglömmas att det omtvistade beslutet antogs efter att Buzzi Unicem hade besvarat andra, mycket betungande framställningar med begäran om upplysningar (som hade formen av en enkel begäran om upplysningar enligt artikel 18.2 i förordning nr 1/2003). Dessa rörde huvudsakligen samma typ av information, med vissa andra detaljer eller i ett annat format.

114. Det omtvistade beslutet tvingade således klaganden – på grund av det format som upplysningarna skulle tillhandahållas i – att göra extra insatser för att omformatera upplysningar som redan hade tillhandahållits till kommissionen. Jag kan inte finna att en sådan begäran är motiverad. Under dessa omständigheter kan kommissionens begäran att en stor mängd upplysningar skulle omformateras, med vederbörliga ändringar, likställas med en begäran om att översätta en stor mängd omfattande dokument till ett annat språk. Det faktum att kommissionens personal kanske inte har de språkkunskaper som krävs skulle inte, enligt min uppfattning, motivera en sådan begäran.

115. Om kommissionen, i de framställningar om begäran om upplysningar som utfärdades enligt artikel 18.2 i förordning nr 1/2003, hade formulerat frågorna på det sätt de formulerades i det omtvistade beslutet, eller sedermera godtagit att endast upplysningar som efterfrågats i ett annat format lämnades in, skulle klaganden ha besparats en ansenlig mängd arbete.

116. Med avseende på den andra aspekten var klaganden, enligt det omtvistade beslutet, tvungen att formalisera upplysningar som var tillgängliga för allmänheten. I exempelvis punkt 10 i bilaga II anges följande i det omtvistade beslutet: ”Samtliga belopp ska anges i euro. Om den lokala valuta som används inte är euro, var god räkna om till euro enligt Europeiska centralbankens officiella kurs vid referenstiden.” Det är oklart varför dessa beräkningar inte kunde utföras av kommissionens egen personal.( )

117. Av dessa skäl delar jag klagandens uppfattning att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning med avseende på tolkningen och tillämpningen av proportionalitetsprincipen. Följaktligen ska överklagandet vinna bifall på den fjärde grunden och den överklagade domen upphävas i enlighet därmed.

E – Bästa praxis

1. Parternas argument

118. Genom den femte och sista grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte erkänna klagandens rättigheter enligt skriften ”Best Practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 and in merger cases (Staff working paper)”( ) (nedan kallat Best Practices). Klaganden har gjort gällande att kommissionen, om den väljer att följa Best Practices genom att be om företagets kommentarer på ett utkast till en begäran om upplysningar, är skyldig att ta hänsyn till företagets kommentarer eller förfrågningar om klargöranden. Kommissionen har gjort gällande denna argumentation bör avvisas.

119. Kommissionen har gjort gällande att denna argumentation bör avvisas.

2. Bedömning

120. Punkt 3.4.3 i Best Practices har följande lydelse: ”När det är lämpligt och användbart skickar GD Konkurrens ett ’utkast’ på en begäran om kvantitativa upplysningar för att göra det lättare att identifiera formatet och möjliggöra grundläggande konsekvenskontroller (se punkt 3.3.2). Syftet med detta utkast är att låta parterna föreslå eventuella ändringar som skulle kunna underlätta bördan när begäran ska uppfyllas medan de tillhandahåller nödvändiga upplysningar. En begränsning av begärans omfattning kan endast godtas om det inte finns någon risk för att skada utredningen och kan utlösa, särskilt vid samgåenden, en förkortad tidsfrist för att besvara begäran.”

121. Jag anser att det var riktigt av tribunalen att erinra om den rättspraxis som innebär att kommissionen, när den har antagit vägledande förhållningsregler som har externa verkningar, i ett enskilt fall inte kan avvika från dem utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen. Som tribunalen också påpekade föreskriver Best Practices emellertid också att kommissionen har en skönsmässig rätt att beakta kommentarer när det är ”lämpligt och användbart” och följa företagets kommentarer så länge dessa inte ”riskerar att skada undersökningen”.( )

122. Jag kan därför inte på grundval av lydelsen av Best Practices dra slutsatsen att kommissionen, vid detta tillfälle, avsåg att anta ett klart och tydligt förhållningssätt.

123. Än viktigare är att det förefaller ologiskt att påstå att kommissionen, genom att skicka ut ett utkast på beslut till de som kunde komma att beröras av det, binder sig vid att följa eventuella kommentarer som dessa lämnar. Det finns ingen grund för ett sådant argument och det finns inte heller någon logik i det. Såvitt jag kan förstå är den enda skyldighet som punkt 3.4.3 i Best Practices medför för kommissionen att kommissionen i skälig utsträckning ska beakta de kommentarer som tillhandahålls av de företag som samråtts angående förslaget. I detta avseende har Buzzi Unicem inte gjort gällande någon konkret omständighet som styrker att kommissionen inte i skälig utsträckning har beaktat de synpunkter som har lämnats på utkastet.

124. Till sist vill jag också anmärka att punkterna 7 och 8 i Best Practices klart anger att kommissionen kan förändra sitt angreppssätt enligt denna praxis och att skriften inte är avsedd att skapa nya rättsliga effekter eller ändra kommissionens praxis i fråga om beslutsfattande. Vidare fastställs omständigheten att Best Practices inte är bindande ytterligare av att skriften endast har utfärdats som ett ”internt arbetsdokument” för GD Konkurrens, och inte som ett dokument som ska antas av kommissionen i sin helhet (det vill säga som har godtagits av College of Commissioners). Faktum är att Best Practices aldrig har publicerats i Europeiska unionens tidning. Även om man kan fråga sig varför kommissionen publicerar skrifter vars värde sedan tonas ner när de åberopas av en annan part i ett mål, kvarstår omständigheten att Best Practices uppenbarligen inte var avsedd att föreskriva bindande bestämmelser.

125. Av de skäl som har angetts ovan anser jag att tribunalen inte gjorde en felaktig rättstillämpning genom att ogilla klagandens yrkande om åsidosättande av Best Practices. Talan ska därför ogillas i den del som avser den femte grunden.

VI – Följderna av bedömningen

126. Enligt artikel 61 första stycket i domstolens stadga ska domstolen upphäva tribunalens dom om överklagandet är välgrundat. Om målet är färdigt för avgörande kan domstolen själv slutligt avgöra målet. Den kan även återförvisa målet till tribunalen.

127. Jag anser att överklagandet, helt eller delvis, ska vinna bifall på tre av de fem grunder som klaganden har åberopat och att den överklagade domen ska upphävas i enlighet därmed.

128. Mot bakgrund av tillgängliga fakta, samt yttrandena i tribunalen och domstolen, anser jag att domstolen slutligt kan avgöra målet.

129. I ansökan till tribunalen framställde Buzzi Unicem fem argument till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

130. I enlighet med övervägandena ovan var det omtvistade beslutet lagstridigt av två huvudsakliga skäl. Dels var motiveringen av syftet med begäran om upplysningar bristfällig (se punkterna 23–49 i detta förslag till avgörande), dels uppfyllde det inte kravet på proportionalitet (se punkterna 94–117 i förevarande förslag). Varje aspekt av denna felaktiga rättstillämpning är i sig nog för att ogiltigförklara beslutet i sin helhet. Därför anser jag inte att det är nödvändigt att undersöka huruvida de övriga grunder som klaganden framförde i tribunalen var välgrundade.

VII – Rättegångskostnader

131. Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler ska den tappande parten förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om den vinnande parten har yrkat det.

132. Om domstolen delar min uppfattning i fråga om överklagandet ska kommissionen, enligt artiklarna 137, 138 och 184 i domstolens rättegångsregler, förpliktas ersätta rättegångskostnaderna, både i första instans och i överklagandet.

VIII – Förslag till avgörande

133. Mot bakgrund av samtliga ovan anförda omständigheter föreslår jag att domstolen

– upphäver tribunalens dom av den 14 mars 2014 i målet Buzzi Unicem SpA mot kommissionen, T‑297/11,

– ogiltigförklarar kommissionens beslut K(2011) 2356 slutligt av den 30 mars 2011 i ett förfarande enligt artikel 18.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (ärende COMP/39520 – Cement och cementprodukter),

– förpliktar kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.