Mål T‑329/01

Archer Daniels Midland Co.

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Natriumglukonat – Artikel 81 EG – Böter – Artikel 15.2 i förordning nr 17 – Riktlinjer för beräkning av böter – Meddelande om samarbete – Proportionalitetsprincipen – Likabehandling – Förbud mot retroaktiv verkan – Motiveringsskyldighet – Rätten till försvar”

Förstainstansrättens dom (tredje avdelningen) av den 27 september 2006

Sammanfattning av domen

1. Gemenskapsrätt – Allmänna rättsprinciper – Förbud mot retroaktiv bestraffning

Rrådets förordning nr 17, artikel 15; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

2. Konkurrens – Böter – Riktlinjer för beräkning av böter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

3. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

4. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

5. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Böternas avskräckande verkan

(Artikel 81 EG; rådets förordning nr 17, artikel 15)

6. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Konkret inverkan på marknaden

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 1 A, första stycket)

7. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

8. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 15)

9. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar – Förmildrande omständigheter

(Artikel 81.1 EG; rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 3, tredje strecksatsen)

10. Konkurrens – Böter – Kumulation av gemenskapens sanktionsåtgärder på grund av olika omständigheter som har sitt ursprung i samma komplex av avtal

(Rådets förordning nr 17, artikel 15)

11. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Överträdelsens allvar – Förmildrande omständigheter

(Artikel 81.1 EG; rådets förordning nr 17, artikel 15; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

12. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Befrielse från eller nedsättning av böter i utbyte mot samarbete från det anklagade företagets sida

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 96/C 207/04, avdelningarna B b och C)

13. Konkurrens – Böter – Belopp – Bestämmande – Kriterier – Bedömning av samarbetsgraden beträffande vart och ett av företagen under det administrativa förfarandet

(Rådets förordning nr 17, artikel 15; kommissionens meddelande 96/C 207/04, avdelningarna B, C och D)

14. Konkurrens – Administrativt förfarande – Meddelande om invändningar – Nödvändigt innehåll

(Rådets förordning nr 17, artikel 19.1)

15. Konkurrens – Böter – Belopp – Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning – Domstolsprövning

(Artikel 229 EG)

1. Förbud mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser, som utgör en grundläggande rättighet enligt artikel 7 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, är en allmän gemenskapsrättslig princip som skall iakttas när böter åläggs på grund av en överträdelse mot konkurrensreglerna. Denna princip innebär att de påföljder som åläggs skall motsvara de påföljder som var tillämpliga vid den tidpunkt då överträdelsen ägde rum.

Ett beslut att anta riktlinjer som kan ändra kommissionens allmänna konkurrenspolitik i fråga om böter kan i princip omfattas av tillämpningsområdet för förbud mot retroaktiv tillämpning.

Riktlinjerna kan nämligen ha rättsverkningar. Dessa följer inte av att riktlinjerna är normativa, utan av att kommissionen antagit och offentliggjort dem. Att riktlinjerna antagits och offentliggjorts innebär att kommissionen själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning och den kan inte avvika från riktlinjerna vid äventyr av att sanktionsåtgärder vidtas mot den på grund av att den i förekommande fall åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom principen om likabehandling eller principen om skydd för berättigade förväntningar.

Riktlinjerna omfattas, i egenskap av konkurrenspolitiskt instrument, av tillämpningsområdet för förbudet mot retroaktiv tillämpning på samma sätt som en ny tolkning i rättspraxis av en bestämmelse i vilken en överträdelse slås fast enligt rättspraxis från Europadomstolen för mänskliga rättigheter avseende artikel 7.1 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Enligt denna rättspraxis utgör den sistnämnda bestämmelsen hinder mot att en ny tolkning av en bestämmelse i vilken en överträdelse slås fast tillämpas retroaktivt. Detta gäller särskilt när en tolkning i rättspraxis ger ett resultat som inte rimligen kunde förutses när överträdelsen ägde rum, bland annat med beaktande av den tolkning som gjordes i rättspraxis avseende den ifrågavarande lagbestämmelsen vid den tidpunkten. Det framgår emellertid av samma rättspraxis att räckvidden av begreppet förutsebarhet i hög grad beror på innehållet i den text som det är fråga om, vilket område den omfattar, vilka den riktas till och hur många dessa är. Att lagen är förutsebar innebär inte att den berörda personen inte kan se sig nödsakad att anlita kvalificerad rådgivare för att, i rimlig grad efter omständigheterna i målet, bedöma vilka konsekvenser ett visst agerande kan få. Detta gäller särskilt yrkesmän som är vana vid att iaktta stor försiktighet vid utövandet av sitt yrke. Dessa kan förväntas vara särskilt noggranna med att bedöma riskerna under yrkesutövningen.

För att kontrollera huruvida förbudet mot retroaktiv tillämpning efterlevs, skall förstainstansrätten kontrollera om den ändring det innebar att riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget antogs var rimligt förutsebar när de berörda överträdelserna ägde rum. Den största förändringen som införts genom riktlinjerna består i att vid beräkningen utgå från ett grundbelopp, som fastställts utifrån vissa kriterier som anges i riktlinjerna. Dessa kriterier återspeglar hur allvarliga överträdelserna är men har i sig inte något samband med den relevanta omsättningen. Grunden för denna metod är således huvudsakligen en tariffering, om än relativ och anpassningsbar, av bötesbeloppen.

Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa slags överträdelser, innebär inte att den inte kan höja denna nivå inom de gränser som anges i förordning nr 17 om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik. En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver.

Härav följer att de företag som är föremål för ett administrativt förfarande som kan utmynna i böter inte kan ha berättigade förväntningar på att kommissionen inte skall överstiga den tidigare tillämpade bötesnivån eller tillämpa en viss metod för beräkning av dessa böter.

De ovannämnda företagen måste därför beakta möjligheten att kommissionen när som helst kan besluta att höja bötesnivån i förhållande till den nivå som tillämpats tidigare. Detta gäller inte endast när kommissionen höjer bötesnivån när den ålägger böter genom individuella beslut, utan även när denna höjning sker genom tillämpning på enskilda fall av förhållningsregler med allmän räckvidd såsom riktlinjerna.

(se punkterna 38–46)

2. Den omständigheten att kommissionen tillämpar den metod som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs ett bolag enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget kan inte innebära att ett företag diskrimineras i förhållande till andra företag som överträtt gemenskapens konkurrensregler under samma period, men som till följd av att överträdelsen upptäckts tidigare eller att det administrativa förfarandet rörande denna förlöpt snabbare har blivit föremål för kommissionens beslut innan riktlinjerna antogs och offentliggjordes.

(se punkt 53)

3. Bedömningen av hur allvarliga överträdelserna av konkurrensbestämmelserna är skall göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom bland annat de särskilda omständigheterna i målet och dess kontext. Det föreligger härvid inte någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut skall beaktas.

De faktorer som skall beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar beroende på omständigheterna kan omfatta volymen av och värdet på de varor som överträdelsen gäller samt företagets storlek och ekonomiska styrka och, följaktligen, det inflytande som det kunnat utöva på den relevanta marknaden. Av detta följer, å ena sidan, att det för att fastställa böterna är tillåtet att ta hänsyn till såväl företagets totala omsättning, vilken ger en, visserligen ungefärlig och ofullständig, antydan om företagets storlek och ekonomiska styrka, som de berörda företagens marknadsandel på den berörda marknaden, vilket kan ge en antydan om överträdelsens omfattning. Å andra sidan framgår härav att varken den ena eller den andra av dessa siffror får ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier, och därmed att ett lämpligt bötesbelopp inte kan fastställas genom en enkel beräkning grundad på den totala omsättningen.

Den omständigheten att de böter som ålagts ett företag överstiger företagets omsättning inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den produkt som varit föremål för samverkan under den tidsperiod som företaget deltagit i denna, eller väsentligt överstiger denna omsättning är inte i sig tillräcklig för att visa att böterna är oproportionerliga.

(se punkterna 76, 77 och 80)

4. Enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 skall bötesbeloppet fastställas med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen varit och hur länge den pågått. Enligt riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget skall kommissionen fastställa utgångsbeloppet i förhållande till hur allvarlig överträdelsen varit och med hänsyn till dess art, konkreta inverkan på marknaden och till den geografiska marknadens omfång.

Enligt dessa bestämmelser är kommissionen således inte skyldig att beakta att marknaden för de ifrågavarande produkterna är liten.

Kommissionen skall emellertid beakta ett stort antal omständigheter när den bedömer en överträdelses allvar. Vilka omständigheter som skall beaktas och att betydelsen av dessa varierar beroende på vilket slags överträdelse det är fråga om och på de särskilda omständigheterna i samband med den aktuella överträdelsen. Det är inte uteslutet att storleken på marknaden för den ifrågavarande produkten kan återfinnas bland de omständigheter som i det aktuella fallet påvisar en överträdelses allvar.

Marknadens storlek kan visserligen utgöra en omständighet som skall beaktas för att fastställa hur allvarlig överträdelsen varit, men betydelsen därav varierar således beroende på de särskilda omständigheterna i samband med den aktuella överträdelsen.

(se punkterna 99–102)

5. Den avskräckande verkan är ett av de huvudsakliga överväganden som skall vara vägledande för kommissionen när den fastställer bötesbelopp som åläggs på grund av en överträdelse mot gemenskapens konkurrensregler.

Om böter skulle fastställas till en nivå som endast omintetgjorde vinsten av samverkan skulle de emellertid inte ha en avskräckande verkan. Det kan nämligen rimligen antas att företagen i samband med finansiella beräkningar och företagsledning rationellt beaktar såväl den bötesnivå de riskerar att åläggas vid en överträdelse som risken för att samverkan upptäcks. Om böternas funktion skulle inskränkas till att omintetgöra den förväntade vinsten skulle dessutom den omständigheten att agerandet utgör en överträdelse mot bakgrund av artikel 81.1 EG inte beaktas tillräckligt. Om böterna inskränks till att vara en kompensation för den skada som förorsakats förbises att en sådan åtgärd, förutom att vara avskräckande, vilket endast kan avse kommande ageranden, skall vara repressiv med avseende på den konkreta överträdelse som verkligen begåtts.

I fråga om företag som i likhet med ADM finns på många marknader och har särskilt stor finansiell kapacitet är det inte tillräckligt att beakta omsättningen på den ifrågavarande marknaden för att säkerställa att böterna har en avskräckande verkan. Ju större ett företag är och ju större totala resurser det har som ger det möjlighet att handla självständigt på marknaden, desto mer medvetet måste det vara om sin betydelse för att konkurrensen fungerar på marknaden. Därför måste de faktiska omständigheterna med avseende på den ekonomiska styrkan hos ett företag som begått en överträdelse beaktas när bötesbeloppet fastställs för att säkerställa att detta belopp är avskräckande.

(se punkterna 140–142)

6. Kommissionen skall enligt lydelsen i punkt 1 A första stycket i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, vid beräkningen av bötesbeloppet på grundval av överträdelsens allvar, beakta bland annat överträdelsens konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar. Denna mätbara påverkan av samverkan skall därför anses styrkt om kommissionen kan ange konkreta och trovärdiga uppgifter till stöd för att samverkan sannolikt påverkat marknaden.

En undersökning av påverkan av en samverkan på marknaden medför med nödvändighet ett hypotetiskt resonemang. Kommissionen skall härvid bland annat undersöka hur högt priset för den ifrågavarande produkten hade varit om någon samverkan inte förelegat. Vid en undersökning av orsakerna till en verklig prisutveckling är det emellertid vanskligt att spekulera i vilken roll varje orsak spelat. Den objektiva omständigheten att parterna genom prissamverkan har avstått från friheten att priskonkurrera skall beaktas. Bedömningen av vilken inverkan andra faktorer än att parterna frivilligt avstått från priskonkurrens har haft måste därför med nödvändighet grundas på sannolikheter som inte kan mätas exakt.

Kommissionen kan därför, med mindre än att kriteriet i punkt 1A första stycket frånkänns ändamålsenlig verkan, inte klandras för att den stött sig på den konkreta påverkan på marknaden av en samverkan som har ett konkurrenshämmande syfte, såsom prissamverkan eller kvottilldelning, utan att mäta denna påverkan eller redovisa sifferuppgifter i samband med den.

(se punkterna 174–178)

7. Vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse mot konkurrensbestämmelserna är skall bland annat det rättsliga och ekonomiska sammanhanget för det kritiserade uppträdandet beaktas. Kommissionen skall vid bedömningen av en överträdelses konkreta påverkan på marknaden jämföra med den konkurrenssituation som skulle ha förelegat om överträdelsen inte hade inträffat.

Härav följer dels att det i fråga om karteller som bland annat avser priser skall slås fast huruvida överenskommelserna med rimlig sannolikhet verkligen har gjort det möjligt för de berörda företagen att uppnå en högre prisnivå än den som skulle ha gällt om kartellen inte hade förelegat. Det följer vidare att kommissionen i samband med sin bedömning skall beakta alla objektiva förutsättningar på den berörda marknaden, samt dess ekonomiska och eventuella rättsliga sammanhang. I förekommande fall skall de ”objektiva ekonomiska faktorer” beaktas som utvisar att priserna skulle ha utvecklats annorlunda vid ”fri konkurrens” än de priser som tillämpats.

(se punkterna 191 och 192)

8. I fråga om bekämpning av förbjudna karteller saknar det faktiska beteende som ett företag påstår sig ha iakttagit relevans vid bedömningen av en kartells påverkan på marknaden, eftersom det endast är de verkningar som följer av hela den överträdelse som företaget har deltagit i som skall beaktas.

(se punkt 204)

9. Kommissionen är vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är i syfte att fastställa bötesbeloppet, skyldig att inte bara ta hänsyn till de särskilda omständigheterna i fallet, utan även det sammanhang inom vilket överträdelsen har begåtts, och säkerställa att dess åtgärder har avskräckande verkan. Att kommissionens åtgärder i syfte att upprätthålla en konkurrens inom den gemensamma marknaden som inte är snedvriden får full verkan kan nämligen säkerställas endast om dessa aspekter beaktas.

En bokstavstolkning av bestämmelsen i punkt 3 tredje strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget kan ge intryck av att den omständigheten att den som begått en överträdelse upphör med denna vid kommissionens första ingripanden i allmänhet och utan undantag utgör en förmildrande omständighet. En sådan tolkning av denna bestämmelse skulle emellertid innebära att den ändamålsenliga verkan hos de bestämmelser som gör det möjligt att upprätthålla en effektiv konkurrens skulle minska, eftersom både den sanktionsåtgärd som kan åläggas till följd av en överträdelse av artikel 81 EG och den avskräckande verkan av denna sanktionsåtgärd skulle försvagas.

Till skillnad från andra förmildrande omständigheter är denna omständighet inte betingad av subjektiva särdrag hos den som begått överträdelsen och inte heller av omständigheter som är utmärkande för det särskilda fallet, eftersom den i huvudsak föregår kommissionens ingripande. Att en överträdelse upphört endast på grund av att kommissionen ingripit kan därför inte likställas med det förtjänstfulla i att den som begått överträdelsen tagit ett eget initiativ, utan är endast en normal och lämplig reaktion på ingripandet. Denna omständighet innebär dessutom endast att den som begått överträdelsen återgår till ett lagenligt beteende och bidrar inte till att göra kommissionens åtgärder mer effektiva. Det föregivet förmildrande i denna omständighet kan slutligen inte motiveras endast av initiativet att upphöra med den överträdelse som den avser. Redan den omständigheten att det anses utgöra en försvårande omständighet att fortsätta en överträdelse efter kommissionens första ingripande utgör ett incitament att upphöra med överträdelsen som inte innebär att sanktionsåtgärden mildras och inte heller att dess avskräckande verkan minskar.

Att anse att den omständigheten att företaget upphör med överträdelsen vid kommissionens första ingripanden utgör en förmildrande omständighet skulle oberättigat skada den ändamålsenliga verkan med artikel 81.1 EG, genom att sanktionsåtgärden mildras och dess avskräckande verkan minskar. Kommissionen kan därför inte självständigt besluta att den omständigheten att företaget upphör med överträdelsen vid kommissionens första ingripanden utgör en förmildrande omständighet. Bestämmelsen i punkt 3 tredje strecksatsen i riktlinjerna skall därför tolkas restriktivt, så att den inte står i strid med den ändamålsenliga verkan med artikel 81.1 EG. Den skall tolkas så att endast särskilda omständigheter i det enskilda fallet, i vilket överträdelsen verkligen upphört vid kommissionens första ingripanden, kan göra det befogat att beakta den sistnämnda omständigheten som en förmildrande omständighet

När sådana synnerligen allvarliga överträdelser upphör som de ifrågavarande företagen begått uppsåtligt i syfte att fastställa priser och dela upp marknader kan detta inte anses vara en förmildrande omständighet om det sker på grund av att kommissionen ingripit.

(se punkterna 276–282)

10. Principen om ne bis in idem innebär ett förbud mot att sanktionsåtgärder vidtas mot samma person mer än en gång för samma rättsstridiga beteende i syfte att skydda samma rättsliga intresse. Tillämpningen av denna princip omfattas av tre kumulativa villkor, det skall vara fråga om samma faktiska omständigheter, samma regelöverträdare och det skall vara samma rättsliga intresse som skyddas.

Den ovannämnda principen är därför inte tillämplig om de omständigheter som ligger till grund för de båda konstaterade överträdelserna har sitt ursprung i samma komplex av avtal, men skiljer sig åt både beträffande syfte och geografisk lokalisering. Detta är fallet när sanktionsåtgärder vidtas mot karteller som avser olika marknader. Detta är fallet även när en kartell även avser olika territorier i tredje land, eftersom det enligt territorialitetsprincipen inte finns något hinder mot att både kommissionen och tredje lands konkurrensmyndighet har behörighet att ålägga de företag böter som överträder konkurrensbestämmelserna både inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och i ovannämnda tredje land.

(se punkterna 290–292)

11. Det är visserligen viktigt att ett företag vidtar åtgärder för att förhindra att dess personal på nytt överträder gemenskapens konkurrensrätt i framtiden. Att sådana omständigheter vidtas ändrar inte på något sätt innebörden av den överträdelse som har konstaterats. Kommissionen är därför inte skyldig att beakta en sådan omständighet som en förmildrande omständighet. Detta gäller än mer när överträdelsen utgör en uppenbar överträdelse av artikel 81.1 EG.

Det föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget att kommissionen kan beakta det som en försvårande omständighet att ett företag tidigare har begått en eller flera överträdelser av samma slag. Detta innebär inte att ett företag skall behandlas gynnsamt på grund av förmildrande omständigheter när den ifrågavarande överträdelsen är den första som det berörda företaget begått.

(se punkterna 299 och 300)

12. För att ett företag skall kunna medges en betydande nedsättning av bötesbeloppet med stöd av avdelning C i meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden fordras enligt avdelning B i detta meddelande, som avdelning C innehåller en hänvisning till, att detta företag skall vara först med att tillföra bevismaterial som är avgörande för att bevisa att kartellen finns. I detta meddelande föreskrivs inte att det företag som anmäler den hemliga kartellen till kommissionen, för att uppfylla detta villkor, skall förse denna med all avgörande bevisning som behövs för att ett meddelande om anmärkningar skall kunna utarbetas och ännu mindre för att ett beslut om att fastställa en överträdelse skall kunna fattas.

(se punkterna 319–321)

13. Meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden skall, för så vitt det inte kommer i konflikt med principen om likabehandling, tillämpas på sådant sätt att kommissionen med avseende på nedsättning av böter behandlar de företag på samma sätt som i samma skede av förfarandet och under liknande omständigheter lämnar kommissionen likartade upplysningar beträffande de omständigheter som läggs företagen till last. Endast den omständigheten att ett av företagen vitsordat de sakomständigheter som lagts det till last genom att vara först med att besvara kommissionens frågor i samma skede av förfarandet inte kan anses utgöra ett sakligt skäl för att behandla företagen olika.

Detta gäller emellertid endast när företagens samarbete inte omfattas av tillämpningsområdet för avdelningarna B och C i meddelandet om samarbete.

Avdelning D innehåller, till skillnad från de ovannämnda avdelningarna, inte någon föreskrift om att de berörda företagen skall behandlas olika beroende på i vilken ordning de samarbetat med kommissionen.

(se punkterna 338, 339 och 341)

14. Meddelandet om anmärkningar skall innehålla en redogörelse för anmärkningarna som är tillräckligt klar, om än kortfattad, för att de som berörs verkligen skall kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen klandrar dem för. Det är nämligen endast under denna förutsättning som meddelandet om anmärkningar kan fylla den funktion som avses i gemenskapsförordningarna, och som består i att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen och företagssammanslutningarna behöver för att på ett ändamålsenligt sätt kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut.

Kommissionen uppfyller sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig genom att i sitt meddelande om anmärkningar uttryckligen ange att den har för avsikt att undersöka huruvida de berörda företagen skall åläggas böter och de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen varit och hur länge den pågått samt huruvida den begåtts ”uppsåtligen eller av oaktsamhet”. Kommissionen ger därigenom företagen nödvändiga upplysningar för att dessa skall kunna försvara sig, inte bara mot att en överträdelse konstaterats, utan även mot att böter ålagts.

Härav följer att de ifrågavarande företagen garanteras rätt till försvar gentemot kommissionen när bötesbeloppet fastställs, genom att de har möjlighet att yttra sig över hur länge överträdelsen pågått, hur allvarlig den är och hur stor konkurrensbegränsande verkan den kan antas ha haft.

(se punkterna 359, 361 och 362)

15. När inte någon rättsstridighet har framkommit vid prövningen av de grunder som ett företag har åberopat mot lagenligheten hos kommissionens beslut att ålägga företaget böter på grund av att gemenskapens konkurrensbestämmelser överträtts saknas anledning för förstainstansrätten att sätta ned bötesbeloppet med stöd av sin fulla prövningsrätt.

(se punkt 382)

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (tredje avdelningen)

den 27 september 2006 ( )

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Natriumglukonat – Artikel 81 EG – Böter – Artikel 15.2 i förordning nr 17 – Riktlinjer för beräkning av böter – Meddelande om samarbete – Proportionalitetsprincipen – Likabehandling – Förbud mot retroaktiv verkan – Motiveringsskyldighet – Rätten till försvar”

I mål T-329/01,

Archer Daniels Midland Co., Decatur, Illinois (Förenta staterna), företrätt av advokaten C.O. Lenz samt av L. Martin Alegi, M. Garcia och E. Batchelor, solicitors,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av A. Whelan, A. Bouquet och W. Wils, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om i första hand ogiltigförklaring av artikel 1 i kommissionens beslut K(2001) 2931 slutligt av den 2 oktober 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES‑avtalet (COMP/E-1/36.756 – Natriumglukonat) till den del detta avser sökanden, eller åtminstone till den del det fastställs i beslutet att sökanden varit delaktig i en överträdelse efter den 4 oktober 1994, ogiltigförklaring av artikel 3 i det ovannämnda beslutet till den del denna avser sökanden och i andra hand ogiltigförklaring eller nedsättning av de böter som sökanden har ålagts genom detta beslut,

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)

sammansatt av ordföranden J. Azizi samt domarna M. Jaeger och F. Dehousse,

justitiesekreterare: handläggaren I. Natsinas,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 18 februari 2004,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

1 Företaget Archer Daniels Midland Co. (nedan kallat ADM), är moderbolag för en grupp företag som är verksamma inom sektorn för bearbetning av spannmål och oljehaltiga frön. Företaget inledde sin verksamhet på Natriumglukonatmarknaden under år 1990.

2 Natriumglukonat är en kelatbildare, vilket är en produkt som gör metalljoner inaktiva under industriprocesser. Dessa processer omfattar bland annat industriell rengöring (rengöring av flaskor och verktyg), ytbehandling (rostskyddsbehandling, avfettning, aluminiumgravyr) och vattenbehandling. Kelatbildare används även i livsmedelsindustrin, kosmetikaindustrin, läkemedelsindustrin, pappersindustrin, betongindustrin och andra industrier. Natriumglukonat saluförs i hela världen och konkurrerande företag finns på världsmarknaden.

3 År 1995 uppgick den totala försäljningen av natriumglukonat i världen till omkring 58,7 miljoner euro, varav försäljningen inom europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) uppgick till omkring 19,6 miljoner euro. Vid tidpunkten för omständigheterna i målet svarade fem företag för nästan hela världsproduktionen av natriumglukonat, nämligen Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (nedan kallat Fujisawa), Jungbunzlauer AG (nedan kallat Jungbunzlauer), Roquette Frères SA (nedan kallat Roquette), Glucona vof (nedan kallat Glucona) – ett företag som fram till i december 1995 kontrollerades gemensamt av Akzo Chemie BV, som är ett helägt dotterbolag till Akzo Nobel NV (nedan kallat Akzo) och Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (nedan kallat Avebe) – och slutligen ADM.

4 I mars 1997 upplyste det amerikanska justitiedepartementet kommissionen om att till följd av att en utredning hade genomförts på marknaderna för lysin och citronsyra hade en utredning inletts även på marknaden för natriumglukonat. I oktober och december 1997 samt i februari 1998 upplystes kommissionen om att Akzo, Avebe, Glucona, Roquette och Fujisawa hade medgett att de samverkat i syfte att fastställa priset för natriumglukonat och att fördela försäljningsvolymerna för den produkten i Förenta staterna och i andra länder. Efter överenskommelse med det amerikanska justitiedepartementet ålade amerikanska myndigheter dessa företag och ADM böter. De böter som ålades ADM för samverkan ingick i ett bötesbelopp som uppgick till totalt 100 miljoner amerikanska dollar (USD) och som erlagts i samband med ärendena avseende lysin och citronsyra.

5 Den 18 februari 1998 riktade kommissionen med stöd av artikel 11 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT L 13, 1962, s. 204) en begäran om upplysningar till de huvudsakliga tillverkarna, importörerna, exportörerna och köparna av natriumglukonat i Europa. Denna begäran riktade sig inte till ADM.

6 Med anledning av begäran om upplysningar tog Fujisawa kontakt med kommissionen och angav att företaget samarbetat med amerikanska myndigheter i samband med den ovan beskrivna utredningen och att företaget hade för avsikt att göra detsamma med kommissionen på grundval av kommissionens meddelande av den 18 juli 1996 om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, s. 4) (nedan kallat meddelandet om samarbete). Efter ett möte med kommissionen den 1 april 1998 lämnade Fujisawa den 12 maj 1998 en skriftlig förklaring och en akt med en beskrivning av kartellens utveckling och ett antal andra handlingar.

7 Kommissionen genomförde den 16 och den 17 september 1998 kontroller med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 i lokaler som tillhörde Avebe, Glucona, Jungbunzlauer och Roquette.

8 Kommissionen riktade en begäran om upplysningar till ADM den 10 november 1998. Den 26 november 1998 tillkännagav ADM att det hade för avsikt att samarbeta med kommissionen. Under mötet den 11 december 1998 överlämnade ADM ett ”första bidrag såsom ett led i sitt samarbete”. En förklaring från företaget och handlingar avseende ärendet överlämnades till kommissionen den 21 januari 1999.

9 Kommissionen riktade en begäran om detaljerade upplysningar till Glucona, Roquette och Jungbunzlauer den 2 mars 1999. Dessa företag angav i skrivelser av den 14, den 19 och den 20 april 1999 att de hade för avsikt att samarbeta med kommissionen samtidigt som de gav den vissa upplysningar om samverkan. Den 25 oktober 1999 riktade kommissionen en begäran om kompletterande upplysningar till ADM, Fujisawa, Glucona, Roquette och Jungbunzlauer.

10 På grundval av upplysningar den hade erhållit riktade kommissionen den 17 maj 2000 ett meddelande om anmärkningar avseende åsidosättande av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i avtalet om EES (nedan kallat EES-avtalet) till ADM och de andra berörda företagen. ADM och övriga berörda företag besvarade kommissionens anmärkningar i skriftliga yttranden. Ingen av parterna begärde att möte skulle hållas eller bestred riktigheten i de faktiska omständigheter som angavs i meddelandet om anmärkningar.

11 Den 11 maj 2001 sände kommissionen en begäran om kompletterande upplysningar till ADM och de andra berörda företagen.

12 Den 2 oktober 2001 antog kommissionen beslut K(2001)2931 slutligt om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i EES‑avtalet (COMP/E‑1/36.756 – Natriumglukonat) (nedan kallat beslutet). Beslutet delgavs ADM genom skrivelse av den 12 oktober 2001.

13 Beslutet innehåller bland annat följande bestämmelser:

”Artikel 1

[Akzo], [ADM], [Avebe], [Fujisawa], [Jungbunzlauer] och [Roquette] har överträtt artikel 81.1 EG och – från den 1 januari 1994 – artikel 53.1 i EES‑avtalet, genom att fortlöpande delta i en överenskommelse eller ett samordnat förfarande inom sektorn för natriumglukonat.

Överträdelsens varaktighet

– beträffande [Akzo], [Avebe], [Fujisawa] och [Roquette] mellan februari 1987 och juni 1995,

– beträffande [Jungbunzlauer] mellan maj 1998 och juni 1995,

– beträffande [ADM] mellan juni 1991 och juni 1995.

…

Artikel 3

Följande böter åläggs för den överträdelse som avses i artikel 1:

a) [Akzo] 9 miljoner euro

b) [ADM] 10,13 miljoner euro

c) [Avebe] 3,6 miljoner euro

d) [Fujisawa] 3,6 miljoner euro

e) [Jungbunzlauer] 20,4 miljoner euro

f) [Roquette] 10,8 miljoner euro

…”

14 För beräkningen av bötesbeloppet tillämpade kommissionen i beslutet den metod som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna) och i meddelandet om samarbete.

15 För det första fastställde kommissionen grundbeloppet i förhållande till hur allvarlig överträdelsen varit och hur länge den pågått.

16 Beträffande hur allvarlig överträdelsen varit ansåg kommissionen härvid först och främst att de berörda företagen hade begått en mycket allvarlig överträdelse, med hänsyn till dess art, konkreta inverkan på natriumglukonatmarknaden inom EES-området och till den berörda geografiska marknadens omfång (punkt 371 i beslutet).

17 Kommissionen ansåg därefter att den verkliga ekonomiska möjligheten att skada konkurrensen måste beaktas och att böter skulle fastställas till sådana belopp att en avskräckande verkan uppnåddes. Kommissionen klassificerade de berörda företagen i två kategorier med utgångspunkt i den världsomsättning av natriumglukonat under år 1995 – det sista året för överträdelsen – som dessa meddelat kommissionen efter dennas begäran om upplysningar och varpå kommissionen grundade sin beräkning av företagens respektive marknadsandelar. I den första kategorin placerade kommissionen de företag som enligt de uppgifter som den förfogade över hade en världsmarknadsandel avseende natriumglukonat som översteg 20 procent, nämligen Fujisawa (35,54 procent), Jungbunzlauer (24,75 procent) och Roquette (20,96 procent). För dessa företag fastställde kommissionen ett utgångsbelopp på 10 miljoner euro. I den andra kategorin placerade kommissionen de företag som enligt de uppgifter som den förfogade över hade en världsmarknadsandel avseende natriumglukonat som understeg 10 procent, nämligen Glucona (omkring 9,5 procent) och ADM (9,35 procent). För dessa företag fastställde kommissionen ett utgångsbelopp för böterna på 5 miljoner euro, det vill säga 2,5 miljoner euro var för Akzo och Avebe som tillsammans ägde Glucona (punkt 385 i beslutet).

18 Kommissionen justerade utgångsbeloppet för att säkerställa att böterna skulle ha en tillräckligt avskräckande verkan och för att beakta den omständigheten att stora företag har kunskaper om den rättsliga och ekonomiska infrastruktur som gör det möjligt för dem att bättre bedöma huruvida deras agerande innebär en överträdelse och följderna därav i konkurrensrättsligt hänseende. Med hänsyn till de berörda företagens totala resurser tillämpade kommissionen därför multiplikatorkoefficienten 2,5 på de utgångsbelopp som hade fastställts för ADM och Akzo, och ökade därmed utgångsbeloppet så att detta fastställdes till 12,5 miljoner euro för ADM och till 6,25 miljoner euro för Akzo (punkt 388 i beslutet).

19 Utgångsbeloppet ökades därutöver med 10 procent för varje år som respektive företags överträdelse hade pågått, vilket innebar en ökning med 80 procent för Fujisawa, Akzo, Avebe och Roquette, med 70 procent för Jungbunzlauer och med 35 procent för ADM (punkterna 389–392 i beslutet).

20 Kommissionen fastställde därmed grundbeloppet för böterna till 16,88 miljoner euro beträffande ADM. I fråga om Akzo, Avebe, Fujisawa, Jungbunzlauer och Roquette fastställdes grundbeloppet till 11,25, 4,5, 18, 17 respektive 18 miljoner euro (punkt 396 i beslutet).

21 För det andra ökades grundbeloppet för de böter som ålagts Jungbunzlauer med 50 procent på grund av den försvårande omständigheten att detta företag hade haft en ledande roll i samverkan (punkt 403 i beslutet).

22 För det tredje tog kommissionen ställning till och avvisade de argument som vissa företag, däribland ADM, framfört om att förmildrande omständigheter förelåg för dessa företag. Kommissionen godtog inte dessa argument (punkterna 404–410 i beslutet).

23 För det fjärde gav kommissionen, med stöd av avdelning B i meddelandet om samarbete, Fujisawa en ”mycket betydande nedsättning” (80 procent) av det bötesbelopp som skulle ha ålagts företaget om det inte hade samarbetat. Kommissionen ansåg vidare att ADM inte uppfyllde villkoren i avdelning C i det ovannämnda meddelandet för att kunna medges en ”betydande nedsättning” av det bötesbelopp som hade ålagts företaget. Med stöd av avdelning D i det ovannämnda meddelandet medgav kommissionen en ”väsentlig nedsättning” (40 procent) av de bötesbelopp som hade ålagts ADM och Roquette och med 20 procent av de bötesbelopp som hade ålagts Akzo, Avebe och Jungbunzlauer (punkterna 418, 423, 426 och 427 i beslutet).

Förfarandet och parternas yrkanden

24 ADM väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 21 december 2001.

25 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och ställde som en processledningsåtgärd i enlighet med artikel 64 i förstainstansrättens rättegångsregler skriftliga frågor till parterna, vilka dessa besvarade inom utsatta frister.

26 Parterna utvecklade sin talan vid förhandlingen den 18 februari 2004.

27 Genom skrivelse av den 21 juli 2006 bad ADM förstainstansrätten att beakta en ny grund som avser riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EGT C 210, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer), med hänsyn till att dessa riktlinjer utgör en rättslig och faktisk omständighet som framkommit först under förfarandet i den mening som avses i artikel 48.2 i förstainstansrättens rättsregler. Mot bakgrund av principen om god rättskipning har förstainstansrätten, utan att återuppta förfarandet, anmodat kommissionen att ta ställning till ADM:s begäran. I en skrivelse av den 11 augusti 2006 uppgav kommissionen att den ansåg att det saknades anledning att bifalla ADM:s begäran.

28 ADM har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara artikel 1 i beslutet i den mån denna avser sökanden eller åtminstone i den mån sökanden anses ha deltagit i en överträdelse efter den 4 oktober 1994,

– ogiltigförklara artikel 3 i beslutet i den mån denna avser sökanden,

– i andra hand ogiltigförklara eller avsevärt minska det bötesbelopp som ålagts sökanden, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

29 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta ADM att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

30 Samtliga grunder som ADM åberopat avser fastställande av det bötesbelopp som ålagts företaget och angår för det första huruvida riktlinjerna skall tillämpas i förevarande mål, för det andra hur allvarlig överträdelsen varit, för det tredje hur länge överträdelsen pågått, för det fjärde huruvida förmildrande omständigheter föreligger, för det femte huruvida företaget samarbetat under det administrativa förfarandet och för det sjätte huruvida rätten till försvar iakttagits.

A – Huruvida riktlinjerna är tillämpliga

1. Huruvida rättssäkerhetsprincipen och förbudet mot retroaktiv bestraffning åsidosatts

a) Parternas argument

31 ADM har anfört att den beräkningsmetod för bötesbeloppet som anges i riktlinjerna kraftigt avviker från kommissionens tidigare praxis på området. Såsom kommissionen själv angett i beslutet (punkt 395), fastställde den tidigare bötesbeloppet i förhållande till en basnivå som motsvarade en viss procentandel av försäljningen på den relevanta EU-marknaden. I riktlinjerna anges däremot ett fast belopp för böterna, till exempel 20 miljoner euro vid en mycket allvarlig överträdelse, oberoende av försäljningsvolymen för den berörda produkten.

32 ADM har anmärkt att kommissionen under den tid som är aktuell i förevarande mål (mellan år 1991 och år 1994 eller mellan år 1991 och år 1995), med tillämpning av denna fasta praxis ålagt böter som i allmänhet uppgått till mellan 2 och 9 procent av omsättningen av den ifrågavarande produkten på gemenskapsmarknaden. Tillämpningen av den nya politik som följer av riktlinjerna leder till bötesbelopp som är mellan 43 och 153 gånger högre än de böter som skulle ha ålagts i enlighet med tidigare praxis.

33 ADM har medgett att kommissionen har befogenhet att företa en skönsmässig bedömning för att höja bötesbeloppen när politiken på konkurrensrättens område fordrar att högre och mer avskräckande böter åläggs. När kommissionen ålägger böter som visar sig vara mellan 43 och 153 gånger högre än de böter den fastställde enligt tidigare praxis, är det emellertid uppenbart att den överskridit utrymmet för denna skönsmässiga bedömning. Tvärtemot vad kommissionen gjort gällande, stöds denna slutsats av förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T-16/99, Lögstör Rör mot kommissionen (REG 2002, s. II-1633, punkt 237). ADM har nämligen dels betonat att förstainstansrätten i den domen godtagit att kommissionen har möjlighet att höja bötesbeloppen inom de gränser som anges i förordning nr 17, förutsatt att detta är nödvändigt för att säkerställa att gemenskapens konkurrenspolitik genomförs. Kommissionen har emellertid vare sig i beslutet eller i sina inlagor motiverat eller förebringat någon bevisning som utvisar att det för att genomföra denna politik än nödvändigt att ålägga böter som är mellan 43 och 153 gånger högre än de böter som ålades enligt tidigare praxis. Sökanden har vidare anmärkt att kommissionen i det ovan angivna målet och i samtliga övriga mål avseende konkurrensbegränsande samverkan beträffande fjärrvärmerör, med undantag för målet avseende företaget ABB, ålade böter på en nivå jämförbar med vad som gällde när kommissionens tidigare praxis tillämpades. ADM har hävdat att de företag som var i fråga i ovannämnda samverkan nämligen endast dömdes till böter som motsvarade mellan 3 och 14 procent av den berörda försäljningen och till och med ABB ålades böter som endast motsvarande 44 procent av företagets omsättning.

34 ADM anser att de berörda företagen måste kunna agera under förutsebara förhållanden. Såsom framgår av riktlinjerna (första stycket) är kommissionen skyldig att följa en sammanhängande och icke diskriminerande politik när den fastställer bötesbelopp. ADM anser att den omständigheten att det inte finns någon rättssäkerhet när böter fastställs strider mot tanken att verkligt avskräckande böter skall införas. För att säkerställa böternas avskräckande verkan är det nödvändigt att företagen i förväg känner till vilka sanktionsåtgärder som tillämpas. ADM har anfört att fullständig befrielse eller en effektiv mild politik fordrar att de sanktionsåtgärder som skall tillämpas när ett företag vägrar att samarbeta tydligt anges i förväg. Det är på samma sätt oförnuftigt att vidmakthålla en konstant osäkerhet beträffande de bötesbelopp som kan åläggas när konkurrensreglerna överträds, i synnerhet på grund av den långa tid som behövs för att avsluta utredningar om sådana överträdelser. Enligt rättssäkerhetsprincipen fordras därför att kommissionens tillvägagångssätt när den beräknar böter med stöd av artikel 15.2 i förordning nr 17 kan förutses med tillräcklig säkerhet.

35 ADM har tillagt att det framgår av riktlinjerna från Sentencing Commission i Förenta staterna (punkt 1B1.11 b 1) (nedan kallade de amerikanska riktlinjerna) och av ett avgörande från en federal appellationsdomstol (United States v. Kimler, 167 F. 3d 889, (5th Circ. 1999)) att det enligt Förenta staternas konstitution inte är tillåtet att tillämpa nya riktlinjer retroaktivt i fråga om böter, om detta skulle medföra ett strängare straff än det som gällde när överträdelsen ägde rum.

36 Enligt ADM är det därför rättsstridigt att tillämpa den nya politik som föreskrivs i riktlinjerna retroaktivt på en överträdelse som, såsom i förevarande mål, ägde rum innan riktlinjerna offentliggjordes och som innebär att ADM åläggs böter som är så mycket högre än de böter som ålades enligt tidigare praxis, utan att denna skillnad är nödvändig för att säkerställa att politiken på konkurrensrättens område iakttas.

37 Kommissionen har yrkat att talan inte skall bifallas på denna grund.

b) Förstainstansrättens bedömning

38 Förstainstansrätten erinrar först och främst om att förbud mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser, som utgör en grundläggande rättighet enligt artikel 7 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950, är en allmän gemenskapsrättslig princip som skall iakttas när böter åläggs på grund av en överträdelse mot konkurrensreglerna och att denna princip innebär att de påföljder som åläggs skall motsvara de påföljder som var tillämpliga vid den tidpunkt då överträdelsen ägde rum (domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C‑202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen REG 2005, s. I-5425, punkt 202, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T-23/99, LR AF 1998 mot kommissionen, REG 2002, s. II-1705, punkterna 218–221, och av den 9 juli 2003 i mål T-224/00, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2003, s. II-2597, punkt 39).

39 Förstainstansrätten finner vidare att beslutet att anta riktlinjer som kan ändra kommissionens allmänna konkurrenspolitik i fråga om böter i princip kan omfattas av tillämpningsområdet för förbud mot retroaktiv tillämpning.

40 Riktlinjerna kan nämligen dels ha rättsverkningar. Dessa följer inte av att riktlinjerna är normativa, utan av att kommissionen antagit och offentliggjort dem. Att riktlinjerna antagits och offentliggjorts innebär att kommissionen själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning och den kan inte avvika från riktlinjerna vid äventyr av att sanktionsåtgärder vidtas mot den på grund av att den i förekommande fall åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom principen om likabehandling eller principen om skydd för berättigade förväntningar (se, för ett motsvarande synsätt, domen i de ovan i punkt 38 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 209–212).

41 Riktlinjerna omfattas, i egenskap av konkurrenspolitiskt instrument, av tillämpningsområdet för förbudet mot retroaktiv tillämpning på samma sätt som en ny tolkning i rättspraxis av en bestämmelse i vilken en överträdelse slås fast enligt rättspraxis från Europadomstolen för mänskliga rättigheter (nedan kallad Europadomstolen) avseende artikel 7.1 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (se bland annat Europadomstolens dom av den 22 november 1995 i målet S.W. och C.R. mot Förenade kungariket, serie A nr 335-B och nr 335-C, punkterna 34–36 och 32–34, av den 15 november 1996 i målet Cantoni mot Frankrike, Recueil des arrêts et décisions, 1996-V, punkterna 29–32, och av den 22 juni 2000 i målet Coëme m.fl. mot Belgien, Recueil des arrêts et décisions, 2000-VII, punkt 145). Enligt denna rättspraxis utgör den sistnämnda bestämmelsen hinder mot att en ny tolkning av en bestämmelse i vilken en överträdelse slås fast tillämpas retroaktivt. Detta gäller särskilt när en tolkning i rättspraxis ger ett resultat som inte rimligen kunde förutses när överträdelsen ägde rum, bland annat med beaktande av den tolkning som gjordes i rättspraxis avseende den ifrågavarande lagbestämmelsen vid den tidpunkten. Det framgår av samma rättspraxis att räckvidden av begreppet förutsebarhet i hög grad beror på innehållet i den text som det är fråga om, vilket område den omfattar, vilka den riktar sig till och hur många dessa är. Att lagen är förutsebar innebär inte att den berörda personen inte kan se sig nödsakad att anlita kvalificerad rådgivare för att, i rimlig grad efter omständigheterna i målet, bedöma vilka konsekvenser ett visst agerande kan få. Enligt den rättspraxis som följer av domen i det ovannämnda målet Cantoni mot Frankrike (punkt 35) gäller detta särskilt yrkesmän som är vana vid att iaktta stor försiktighet vid utövandet av sitt yrke. Dessa kan förväntas vara särskilt noggranna med att bedöma riskerna under yrkesutövningen (domen i de ovan i punkt 38 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 215–223).

42 Förstainstansrätten skall mot bakgrund av vad ovan anförts kontrollera om den ändring som det innebar att riktlinjerna antogs var rimligt förutsebar när de berörda överträdelserna ägde rum.

43 Förstainstansrätten konstaterar att den största förändringen som införts genom riktlinjerna består i att vid beräkningen utgå från ett grundbelopp, som fastställts utifrån vissa kriterier som anges i riktlinjerna. Dessa kriterier återspeglar hur allvarliga överträdelserna är men har i sig inte något samband med den relevanta omsättningen. Grunden för denna metod är således huvudsakligen en tariffering, om än relativ och anpassningsbar, av bötesbeloppen (domen i de ovan i punkt 38 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 225).

44 Förstainstansrätten erinrar vidare om att den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa slags överträdelser, inte innebär att den inte kan höja denna nivå inom de gränser som anges i förordning nr 17 om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik. En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom i de ovan i punkt 37 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 227, dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 109, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, och av den 2 oktober 2003 i mål C-196/99 P, Aristrain mot kommissionen, REG 2003, s. I‑11005, punkt 81, förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål T-12/89, Solvay mot kommissionen, REG 1992, s. II-907, punkt 309, och av den 14 maj 1998 i mål T‑304/94, Europa Carton mot kommissionen, REG 1998, s. II-869, punkt 89, samt domen i det ovan i punkt 38 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkt 56).

45 Härav följer att de företag som är föremål för ett administrativt förfarande som kan utmynna i böter inte kan ha berättigade förväntningar på att kommissionen inte skall överstiga den tidigare tillämpade bötesnivån eller tillämpa en viss metod för beräkning av dessa böter (domen i de ovan i punkt 38 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 228).

46 De ovannämnda företagen måste därför beakta möjligheten att kommissionen när som helst kan besluta att höja bötesnivån i förhållande till den nivå som tillämpats tidigare. Detta gäller inte endast när kommissionen höjer bötesnivån när den ålägger böter genom individuella beslut, utan även när denna höjning sker genom tillämpning på enskilda fall av förhållningsregler med allmän räckvidd såsom riktlinjerna (domen i de ovan i punkt 38 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 229 och 230).

47 Med undantag för vad som utvecklas nedan i punkt 99 och följande punkter är det därför felaktigt när ADM i sak gör gällande att kommissionens höjning av bötesnivån i samband med den konkurrensbegränsande samverkan är uppenbart oproportionerlig i förhållande till syftet att säkerställa att konkurrenspolitiken genomförs.

48 Den av ADM åberopade omständigheten att tillämpningen av den nya politiken leder till bötesbelopp som är mellan 43 och 153 gånger högre än de böter som skulle ha ålagts i enlighet med tidigare praxis kan, inte ens om den vore styrkt, innebära att förbudet mot retroaktiv tillämpning har åsidosatts. Med beaktande bland annat av den rättspraxis som anförts ovan i punkt 41 måste det ha varit rimligen förutsebart för ADM att kommissionen när som helst kan ompröva den allmänna bötesnivån i samband med att en annan konkurrenspolitik genomförs. Även om en sådan höjning kan anses styrkt hade ADM därför en rimlig möjlighet att förutse den vid den tidpunkt då ifrågavarande överträdelser ägde rum.

49 Beträffande ADM:s uppfattning att det är nödvändigt att företagen i förväg känner till vilken bötesnivå de kan vänta sig om de överträder gemenskapens konkurrensbestämmelser är det tillräckligt att betona att det inte på något sätt fordras att företagen i förväg känner till den exakta bötesnivå de kan vänta sig för ett visst konkurrensbegränsande agerande för att böterna skall vara avskräckande.

50 Talan kan därför inte bifallas på den grunden att rättssäkerhetsprincipen och förbudet mot retroaktiv bestraffning åsidosatts.

2. Huruvida principen om likabehandling åsidosatts

a) Parternas argument

51 ADM har gjort gällande att tillämpningen av riktlinjerna innebär att principen om likabehandling åsidosätts, eftersom företag som har överträtt konkurrensbestämmelserna behandlas olika med hänsyn till när kommissionen fattar sitt beslut, vilket den avgör på ett godtyckligt sätt, och inte när överträdelsen ägt rum. ADM har som ett exempel anfört att de företag som avses i kommissionens beslut 97/624/EG av den 14 maj 1997 om ett förfarande enligt artikel [82] i EG-fördraget (IV/34.621, 35.059/F-3 – Irish Sugar plc) (EGT L 258, s. 1) och i kommissionens beslut 94/210/EG av den 29 mars 1994 om ett förfarande enligt artiklarna [81] och [82] i EG‑fördraget (IV/33.941 – HOV-SVZ/MCN) (EGT L 104, p. 34), endast ålagts att betala böter motsvarande 6,8 respektive 5 procent av omsättningen på den relevanta marknaden, trots att överträdelserna i fråga ägde rum samtidigt som natriumglukonatkartellen genomfördes.

52 Kommissionen har yrkat att talan inte skall bifallas på denna grund.

b) Förstainstansrättens bedömning

53 Enligt fast rättspraxis kan den omständigheten att den metod som anges i riktlinjerna för beräkning av böter tillämpas inte innebära att ett företag diskrimineras i förhållande till andra företag som överträtt gemenskapens konkurrensregler under samma period, men som till följd av att överträdelsen upptäckts tidigare eller att det administrativa förfarandet rörande denna förlöpt snabbare har blivit föremål för kommissionens beslut innan riktlinjerna antogs och offentliggjordes (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovan i punkt 38 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkterna 69–73, och förstainstansrättens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen T‑202/98, T-204/98 och T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II-2035, punkterna 118 och 119).

54 Av skäl som angetts i de i föregående punkt nämnda domarna kan talan följaktligen inte bifallas på den grunden att principen om likabehandling åsidosatts.

B – Överträdelsens allvar

1. Inledning

55 ADM anser att kommissionen inte bedömt överträdelsens allvar på ett riktigt sätt i samband med beräkningen av böter. De grunder som härvid åberopats avser för det första att omsättningen av den ifrågavarande produkten inte beaktats eller beaktats otillräckligt, för det andra att det inte beaktats eller inte beaktas tillräckligt att marknaden för natriumglukonat är begränsad, för det tredje att nödvändigheten av att böterna skall vara avskräckande beaktats två gånger, för det fjärde att en ökningskoefficient tillämpats på utgångsbeloppet och för det femte kartellens konkreta inverkan på marknaden.

56 Innan förstainstansrätten avgör huruvida de härvid åberopade grunderna är välgrundade skall rätten göra ett sammandrag av den metod kommissionen enligt skälen i beslutet använt i förevarande mål för att beakta och bedöma överträdelsens allvar.

57 Det framgår av beslutet att kommissionen, för att bedöma överträdelsens allvar, först och främst bedömde att de berörda företagen hade begått en mycket allvarlig överträdelse, med hänsyn till dess art, konkreta inverkan på natriumglukonatmarknaden inom EES-området och till den berörda geografiska marknadens omfång, som påverkat hela EES-området (punkterna 334–371 i beslutet).

58 Kommissionen ansåg därefter att de berörda företagen skulle ”behandlas på olika sätt för att beakta deras verkliga ekonomiska möjlighet [att] skada konkurrensen och … att böter skulle fastställas till sådana belopp att en avskräckande verkan uppnåddes”. Kommissionen angav härvid att den beaktade varje företags storlek och därmed den verkliga inverkan på konkurrensen av företagets rättsstridiga agerande (punkterna 378 och 379 i beslutet).

59 Kommissionen valde att grunda sin bedömning på de berörda företagens omsättning av natriumglukonat i hela världen under det sista året för överträdelsen, det vill säga år 1995. Kommissionen ansåg härvid att ”eftersom [natriumglukonat]marknaden … är global [gav] dessa siffror den bästa möjliga indikationen på de deltagande företagens möjlighet [att] väsentligt skada andra aktörer inom den gemensamma marknaden eller inom EES” (punkt 381 i beslutet). Kommissionen har tillagt att denna metod enligt kommissionens uppfattning stöds av omständigheten att det var fråga om en världsomspännande kartell med syfte bland annat att fördela marknaderna på global nivå och därmed att undvika konkurrens inom vissa områden av EES‑marknaden. Kommissionen anser vidare att världsomsättningen för en del av kartellen även gav en uppfattning om denna dels bidrag till hur effektiv hela kartellen var, eller tvärtom hur instabil den hade varit utan denna del (punkt 381 i beslutet).

60 Kommissionen valde att mot denna bakgrund avgränsa två kategorier företag, nämligen en grupp bestående av de ”tre största natriumglukonattillverkarna [som] hade andelar av världsmarknaden som översteg 20 procent” och en grupp som bestod av företag ”med väsentligt lägre marknadsandelar på världsmarknaden för natriumglukonat (mindre än 10 procent)” (punkt 382 i beslutet). Kommissionen fastställde därför ett utgångsbelopp om 10 miljoner euro för företagen i den första gruppen som omfattade Fujisawa, Jungbunzlauer och Roquette, vars marknadsandelar uppgick till omkring 36, 25 respektive 21 procent och ett utgångsbelopp om 5 miljoner euro för företagen i den andra gruppen, det vill säga Glucona och ADM, vars marknadsandelar uppgick till omkring 9 procent vardera. Eftersom Glucona ägdes gemensamt av Akzo och Avebe fastställde kommissionen således ett grundbelopp om 2,5 miljoner euro för vart och ett av dessa företag (punkt 385 i beslutet).

61 Kommissionen justerade utgångsbeloppet för att säkerställa att böterna skulle ha en tillräckligt avskräckande verkan och för att beakta den omständigheten att de stora företagen hade kunskaper om den rättsliga och ekonomiska infrastruktur som gjorde det möjligt för dem att bättre bedöma huruvida deras agerande innebar en överträdelse och bedöma följderna därav i konkurrensrättsligt hänseende. Med hänsyn till de berörda företagens totala resurser tillämpade kommissionen därför multiplikatorkoefficienten 2,5 på de utgångsbelopp som fastställts för ADM och Akzo och fastställde med hänsyn till överträdelsens allvar därmed bötesbeloppet till 12,5 miljoner euro för ADM och till 6,25 miljoner euro för Akzo (punkt 388 i beslutet).

2. Huruvida omsättningen av den ifrågavarande produkten inte beaktats eller beaktats otillräckligt

a) Parternas argument

62 ADM har klandrat kommissionen för att inte ha beaktat eller inte tillräckligt ha beaktat företagets omsättning av den ifrågavarande produkten vid beräkningen av grundbeloppet för böterna.

63 ADM har dels hävdat att det framgår av förstainstansrättens rättspraxis att omsättningen av den ifrågavarande produkten utgör en väsentlig del av underlaget för beräkning av bötesbeloppet (förstainstansrättens dom av den 14 juli 1994 i mål T-77/92, Parker Pen mot kommissionen, REG 1994, s. II‑549, punkterna 92–95, av den 8 oktober 1996 i de förenade målen T‑24/93–T-26/93 och T-28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II‑1201, punkt 233, av den 21 oktober 1997 i mål T-229/94, Deutsche Bahn mot kommissionen, REG 1997, s. II-1689, punkt 127, och av den 14 maj 1998 i mål T‑327/94, SCA Holding mot kommissionen, REG 1998, s. II-1373, punkt 176).

64 ADM anser att omsättningen av den ifrågavarande produkten inom EES‑området är en lämplig grundval för att bedöma inverkan på konkurrensen på marknaden för den berörda produkten inom gemenskapen och deltagarnas relativa betydelse i det samordnade förfarandet i förhållande till de ifrågavarande produkterna. Denna slutsats stöds av förstainstansrättens rättspraxis (förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 44 nämnda målet Europa Carton mot kommissionen, punkt 126, och av den 14 maj 1998 i mål T-309/94, KNP BT mot kommissionen, REG 1998, s. II-1007, punkt 108, fastställd efter överklagande genom domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-248/98 P, KNP BT mot kommissionen, REG 2000, s. I-9641).

65 Genom förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T-9/99, HFB m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. II-1487, punkt 442) bekräftas enligt ADM att det är rättsstridigt att fästa oproportionerligt stor vikt vid ett företags totala storlek när böter fastställs.

66 ADM har hävdat att kommissionen i sin beslutspraxis under senare år i ärenden som liknar dem som är i fråga i förevarande mål (kommissionens beslut 94/601/EG av den 13 juli 1994 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (IV/C/33.833 – kartong) (EGT L 243, s. 1), kommissionens beslut 94/815/EG av den 30 november 1994 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (IV/33.126 och 33.322 – cement) (EGT L 343, s. 1), kommissionens beslut 86/398/EEG av den 23 april 1986 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG‑fördraget (IV/31.149 – polypropylen) (EGT L 230, s. 1), kommissionens beslut 89/515/EEG av den 2 augusti 1989 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG‑fördraget (IV/31.553 – svetsade stålnät) (EGT L 260, s. 1) och kommissionens beslut 94/215/EKSG av den 16 februari 1994 om ett förfarande för tillämpning av artikel 65 i EKSG‑fördraget angående avtal och samordnade förfaranden bland europeiska stålbalksproducenter (EGT L 116, s. 1)) har grundat sina avgöranden på försäljningsvolymerna för den ifrågavarande produkten på gemenskapsmarknaden, vilket kommissionen även medgett i beslutet (punkt 395). ADM har hävdat att kommissionen, genom att stödja sig på detta beräkningskriterium för sina beslut har fastställt bötesbelopp som uppgått till mellan 2 och 9 procent av de berörda företagens omsättning av den berörda varan. ADM har betonat att om kommissionen hade tillämpat detta beräkningskriterium även i förevarande mål, hade den fastställt böterna till mellan 66 000 och 236 000 euro. Kommissionen har i stället frångått det ovannämnda beräkningskriteriet i förevarande mål och ålagt ADM böter som är mellan 43 och 153 gånger högre än de böter som skulle ha ålagts i enlighet med det ovannämnda kriteriet.

67 ADM anser att kommissionens synsätt innebär att likadana åtgärder vidtas beträffande nischprodukter med ett lågt marknadsvärde som beträffande en samverkan avseende ekonomiskt betydelsefulla produkter med ett högt marknadsvärde. ADM anser att kommissionen inte vid något tillfälle vid beräkningen av böterna i tillräcklig mån beaktat att ADM:s omsättning av natriumglukonat uppgått till begränsade belopp.

68 ADM har tillagt att de böter som kommissionen fastställt är oproportionerliga även om företagets försäljning av natriumglukonat inom EES-området skulle beaktats för hela den tid samverkan pågick och inte endast för ett enda år. Företagets omsättning av natriumglukonat inom EES‑området mellan juni år 1991 och juni år 1995 (det vill säga den varaktighet kommissionen gjort gällande) uppgick nämligen till endast omkring 7,83 miljoner euro och böterna motsvarar följaktligen 216 procent av detta belopp. Mellan juni 1991 och oktober 1994 (det vill säga den tidsperiod ADM anser sig ha deltagit i samverkan) uppgick företagets omsättning av natriumglukonat inom EES‑området till omkring 5,96 miljoner euro och de ålagda böterna motsvarar 283 procent av detta belopp. Oavsett vilken tidsperiod företaget anses ha deltagit i den beaktade samverkan är böterna mer än 200 procent högre än det totala försäljningsvärdet för hela den tid då ADM deltog i samverkan. Ett bötesbelopp motsvarande 644 procent av den årliga försäljningen skulle följa om den metod som amerikanska myndigheter tillämpar och som kommissionen nämnt skulle tillämpas på en samverkan som pågått i 32 år (och inte mindre än fyra år).

69 ADM anser därför att kommissionen inte bara åsidosatt de principer som följer av rättspraxis, utan även åsidosatt proportionalitetsprincipen.

70 ADM har framhållit att det anges i riktlinjerna att det är ”nödvändigt att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada” och vidare att det i fråga om karteller föreskrivs i dessa att de belopp som fastställs eventuellt skall varieras för att ta hänsyn till ”den faktiska påverkan på konkurrensen … av varje företags förfarande i samband med överträdelsen”.

71 Enligt ADM kan den ekonomiska påverkan, oavsett om denna avser konkurrensen eller andra aktörer, emellertid bedömas endast mot bakgrund av försäljningsbeloppen för den ifrågavarande produkten. Vidden av den potentiella skadan för konsumenterna eller konkurrensen i termer av konkurrensbegränsning eller andra lagstridiga vinster kan bedömas endast genom att försäljningen beaktas.

72 ADM anser därför att kommissionen inte tillämpat sina egna riktlinjer på ett riktigt sätt, eftersom den underlåtit att beakta omsättningen av den ifrågavarande produkten.

73 ADM har slutligen anfört att kommissionen har åsidosatt motiveringsskyldigheten, eftersom den underlåtit att ange särskilda skäl till stöd för sitt beslut att inte beakta ADM:s försäljning på marknaden för den ifrågavarande varan inom EES-området.

74 Kommissionen har yrkat att talan inte skall bifallas på denna grund.

b) Förstainstansrättens bedömning

75 ADM har åberopat att för det första proportionalitetsprincipen, för det andra riktlinjerna och och för det tredje motiveringsskyldigheten har åsidosatts.

Huruvida proportionalitetsprincipen åsidosatts

76 Det framgår av fast rättspraxis att bedömningen av hur allvarliga överträdelserna är skall göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom bland annat de särskilda omständigheterna i målet och dess kontext. Det föreligger härvid inte någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut skall beaktas (domstolens beslut av den 25 mars 1996 i mål C-137/95 P, SPO m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. I-1611, punkt 54, domstolens dom av den 17 juli 1997 i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen, REG 1997, s. I‑4411, punkt 33, och domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 443).

77 Det följer av fast rättspraxis att de faktorer som skall beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar beroende på omständigheterna kan omfatta volymen av och värdet på de varor som överträdelsen gäller samt företagets storlek och ekonomiska styrka och, följaktligen, det inflytande som det kunnat utöva på den relevanta marknaden. Av detta följer, å ena sidan, att det för att fastställa böterna är tillåtet att ta hänsyn till såväl företagets totala omsättning, vilken ger en, visserligen ungefärlig och ofullständig, antydan om företagets storlek och ekonomiska styrka, som de berörda företagens marknadsandel på den berörda marknaden, vilket kan ge en antydan om överträdelsens omfattning. Å andra sidan framgår härav att varken den ena eller den andra av dessa siffror får ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier, och därmed att ett lämpligt bötesbelopp inte kan fastställas genom en enkel beräkning grundad på den totala omsättningen (se, för ett motsvarande synsätt, domen i de ovan i punkt 44 nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkterna 120 och 121, domen i det ovan i punkt 63 nämnda målet Parker Pen mot kommissionen, punkt 94, domen i det ovan i punkt 63 nämnda målet SCA Holding mot kommissionen, punkt 176, domen i det ovan i punkt 38 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkt 188, och domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 444).

78 Härav följer att det, såsom ADM betonat, visserligen inte kan förnekas att omsättningen av den ifrågavarande produkten kan utgöra en lämplig grundval för att bedöma inverkan på konkurrensen på marknaden för den berörda produkten inom gemenskapen och deltagarnas relativa betydelse i det samordnade förfarandet i förhållande till de ifrågavarande produkterna. Denna omständighet är emellertid långt ifrån det enda kriterium som kommissionen skall lägga till grund för sin bedömning av hur allvarlig överträdelsen varit.

79 Att, såsom ADM synes vilja, begränsa bedömningen till att sätta de ålagda böterna i relation till den ifrågavarande produktens omsättning för att bedöma huruvida dessa är proportionerliga skulle, tvärtemot vad ADM gjort gällande, innebära att denna omständighet gavs oproportionerlig betydelse.

80 Den omständighet som ADM åberopat, nämligen att de ålagda böterna överstiger företagets omsättning av den ifrågavarande produkten inom EES‑området under den tidsperiod som omfattas av kartellen, eller väsentligt överstiger denna, är inte i sig tillräcklig för att visa att böterna är oproportionerliga. Förstainstansrätten skall bedöma huruvida denna nivå för bötesbelopp är proportionerlig med hänsyn till samtliga omständigheter som kommissionen skall beakta vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen varit, nämligen överträdelsens art, konkreta inverkan på den berörda marknaden och den berörda geografiska marknadens omfång. Förstainstansrätten skall i enlighet med de argument ADM anfört nedan bedöma huruvida beslutet varit välgrundat i förhållande till vissa av dessa kriterier.

81 Talan kan inte bifallas på den grund som avser att proportionalitetsprincipen åsidosatts för att det ålagda bötesbeloppet överstiger ADM:s omsättning av den ifrågavarande produkten inom EES-området under den tidsperiod som omfattas av kartellen.

Huruvida riktlinjerna åsidosatts

82 Såsom förstainstansrätten tidigare haft tillfälle att konstatera föreskrivs inte i riktlinjerna att bötesbeloppet skall fastställas på grundval av företagens totala omsättning eller deras omsättning på den ifrågavarande marknaden. Riktlinjerna utgör emellertid inte något hinder för att kommissionen, för att iaktta gemenskapsrättens allmänna principer och då omständigheterna så kräver, tar dessa faktorer i beaktande då den fastställer bötesbeloppet (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovan i punkt 38 nämnda målet LR AF 1998 mot kommissionen, punkt 283, fastställd efter överklagande genom domen i de ovan i punkt 38 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 258, och domen i det ovan i punkt 38 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkt 187).

83 I riktlinjerna föreskrivs således inte att böterna skall beräknas med utgångspunkt i de berörda företagens omsättning, vare sig deras globala omsättning eller omsättning av den ifrågavarande produkten. Det föreskrivs än mindre att omsättningen utgör det enda relevanta kriteriet för att fastställa överträdelsens allvar.

84 Däremot kan kommissionen beakta omsättningen som en av flera relevanta omständigheter. Detta gäller i synnerhet när kommissionen, med stöd av punkt 1 A tredje–sjätte styckena i riktlinjerna anpassar beloppet för att säkerställa att böterna är tillräckligt avskräckande. Kommissionen skall härvid beakta företagens kapacitet att vålla andra aktörer betydande skada och nödvändigheten av att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande (punkt 1 A, fjärde stycket) samt variera de belopp som fastställs för att ta hänsyn till den särskilda vikten, och således den faktiska påverkan på konkurrensen, av varje företags förfarande i samband med överträdelsen, särskilt när det är stor skillnad i storleken på de företag som begått överträdelser av samma slag (punkt 1 A sjätte stycket).

85 Kommissionen har i sina inlagor hävdat att den för att, i samband med en differentierad behandling av företagen, kunna bedöma den verkliga inverkan på konkurrensen av varje företags rättsstridiga agerande, måste beakta omsättningen av den ifrågavarande produkten.

86 Såsom framgår av punkterna 378–382 i beslutet har kommissionen, i motsats till vad ADM gjort gällande, i detta sammanhang mycket riktigt beaktat de berörda parternas omsättning av den ifrågavarande produkten. Vid den differentierade behandlingen av de berörda företagen grundade kommissionen, såsom konstaterats ovan i punkterna 58 och 60, nämligen sin bedömning på de berörda företagens omsättning av natriumglukonat i hela världen under det sista året för överträdelsen, det vill säga år 1995.

87 Det är i förevarande mål fråga om en kartell mellan företag som innehar nästan samtliga världsmarknadsandelar för den relevanta produkten. Kartellen syftade dessutom till att fastställa priser och att fördela marknaderna genom att tilldela försäljningskvoter. Under dessa förhållanden kan kommissionen i samband med den differentierade behandlingen av de berörda företagen med giltig verkan grunda sin bedömning på de samverkande företagens omsättning av natriumglukonat i hela världen. Eftersom syftet med att behandla de berörda företagen på olika sätt är att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att hindra konkurrensen genom deras förfarande i samband med överträdelsen och därmed att beakta deras betydelse inom kartellen, överskred kommissionen inte sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning när den fann att de samverkande företagens respektive andelar av världsmarknaden gav ett lämpligt värde.

88 Talan kan därför inte bifallas på den grunden att riktlinjerna har åsidosatts.

Huruvida motiveringsskyldigheten åsidosatts

89 Enligt fast rättspraxis skall den motivering som erfordras enligt artikel 253 EG på ett klart och otvetydigt sätt återge det resonemang som förts av den gemenskapsinstitution som är upphovsman till den ifrågasatta rättsakten, så att berörda parter kan få reda på skälen för den vidtagna åtgärden och domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Kravet på motivering skall bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det fordras inte att motiveringen anger samtliga relevanta sakförhållanden och rättsliga överväganden, eftersom frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte enbart skall bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av det sammanhang i vilket motiveringen ingår samt alla rättsregler som reglerar den berörda frågan (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1719, punkt 63, och av den 30 september 2003 i mål C-301/96, Tyskland mot kommissionen, REG 2003, s. I-9919, punkt 87).

90 I fråga om ett beslut att ålägga flera företag böter för en överträdelse av gemenskapens konkurrensbestämmelser skall motiveringsskyldighetens omfattning bestämmas mot bakgrund av det förhållandet att överträdelsernas allvar skall fastställas med hänsyn till ett stort antal omständigheter, bland annat de särskilda omständigheterna i målet och i vilket sammanhang detta ingår. Det har härvid inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som måste beaktas (beslutet i det ovan i punkt 76 nämnda målet SPO m.fl. mot kommissionen, punkt 54).

91 Kommissionen har i förevarande mål inte beräknat bötesbeloppet på grundval av omsättningen av den berörda produkten inom EES-området. I motsats till vad ADM gjort gällande var kommissionen emellertid inte skyldig att beräkna det bötesbelopp som ett företag skulle åläggas på grundval av företagets omsättning av den berörda produkten inom EES‑området (se ovan punkterna 86 och 87). Kommissionen kan därför inte klandras för att inte ha angett skälen till att den inte använt sig av denna faktor vid beräkningen av de ålagda böterna.

92 Talan kan därför inte bifallas på den grunden att motiveringsskyldigheten åsidosatts.

3. Huruvida den omständigheten att marknaden för den ifrågavarande produkten är begränsad inte beaktats eller inte beaktas tillräckligt

a) Parternas argument

93 ADM anser att kommissionen, i motsats till vad den påstått i punkt 377 i beslutet, vid bötesberäkningen inte beaktat att marknaden för den ifrågavarande produkten är begränsad, eller att den åtminstone inte beaktat detta på ett riktigt sätt.

94 ADM har för det första anmärkt att kommissionen fastställde ett utgångsbelopp på 40 miljoner euro för samtliga berörda företag, varav 5 miljoner euro för ADM ensamt (punkt 385 i beslutet). Beloppet 40 miljoner euro motsvarade emellertid mer än 200 procent av samtliga berörda företags försäljning av natriumglukonat inom EES-området under år 1995. ADM har vidare hävdat att det bötesbelopp som kommissionen slutligen fastställde, före avdrag för samarbete motsvarade 438 procent av försäljningen av natriumglukonat inom EES-området under år 1995 och efter avdrag för samarbete 294 procent av denna försäljning (punkterna 396 och 440 i beslutet).

95 Efter en jämförelse mellan de böter som kommissionen ålagt ADM och de böter som ålades i ärendet zinkfosfater, kommissionens beslut 2003/437/EG av den 11 december 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES‑avtalet (ärende COMP/E-1/37.027 – Zinkfosfat) (EUT L 153, 2003, s. 1) anser ADM att kommissionen åsidosatt principen om likabehandling. ADM har nämligen anfört att trots att de båda ärendena delvis sammanfaller i tiden och trots att de är jämförbara både vad avser storleken på de berörda marknaderna och överträdelsens allvar och varaktighet, beaktade kommissionen den begänsade marknaden för zinkfosfat i Europa och fastställde i det ärendet det totala bötesbeloppet till 11,95 miljoner euro (eller 75 procent av det totala försäljningsbeloppet avseende den ifrågavarande produkten), medan den fastställde det totala bötesbeloppet till 40 miljoner euro i ärendet avseende natriumglukonat (motsvarande mer än 200 procent av försäljningen av den ifrågavarande produkten inom EES-området). ADM har vidare anmärkt att grundbeloppet fastställdes till 3 miljoner euro i ärendet zinkfosfat för de företag som hade en marknadsandel som översteg 20 procent och till 0,75 miljoner euro för det företag som hade en mycket mindre marknadsandel. ADM har erinrat om att kommissionen i ärendet natriumglukonat fastställde grundbeloppet för beräkning av böter till 10 miljoner euro för de företag som hade en marknadsandel som översteg 20 procent och till 5 miljoner euro för de företag som hade en mycket mindre marknadsandel.

96 ADM anser för det tredje att motiveringsskyldigheten åsidosatts i beslutet i detta avseende, eftersom punkt 377 i beslutet enligt ADM:s uppfattning strider mot punkterna 394 och 395 i detta. ADM har anfört att kommissionen i punkt 377 påstår sig ha beaktat omsättningen för den ifrågavarande produkten, medan den i punkterna 394 och 395 avvisar de argument ADM anfört för att denna omsättning skulle beaktas.

97 Kommissionen har yrkat att talan inte skall bifallas på de åberopade grunderna. Kommissionen har avseende ärendet zikfosfat anfört att de böter som ursprungligen beräknades för det första minskades till hälften på grund av den begränsning till 10 procent av den totala omsättningen som föreskrivs i artikel 15 i förordning nr 17 och för det andra att kommissionen inte gjorde gällande några försvårande omständigheter. De skillnader som kan föreligga avseende handläggningen av de två ärendena är i övrigt befogade med hänsyn till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning på området.

b) Förstainstansrättens bedömning

98 ADM har åberopat att för det första proportionalitetsprincipen, för det andra principen om likabehandling och för det tredje motiveringsskyldigheten åsidosatts.

Åsidosättande av proportionalitetsprincipen

99 Förstainstansrätten erinrar om att bötesbeloppet, med stöd av artikel 15.2 i förordning nr 17, skall fastställas med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen varit och hur länge den pågått. Enligt riktlinjerna skall kommissionen fastställa utgångsbeloppet i förhållande till hur allvarlig överträdelsen varit och med hänsyn till dess art, konkreta inverkan på marknaden och till den geografiska marknadens omfång.

100 Enligt dessa bestämmelser är kommissionen således inte skyldig att beakta det faktum att marknaden för de ifrågavarande produkterna är liten.

101 Enligt rättspraxis skall kommissionen emellertid beakta ett stort antal omständigheter när den bedömer en överträdelses allvar. Vilka omständigheter som skall beaktas och betydelsen av dessa varierar beroende på vilket slags överträdelse det är fråga om och på de särskilda omständigheterna i samband med den aktuella överträdelsen (domen i de ovan i punkt 44 nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 120). Det är inte uteslutet att storleken på marknaden för den ifrågavarande produkten kan återfinnas bland de omständigheter som i det aktuella fallet påvisar en överträdelses allvar.

102 Marknadens storlek kan visserligen utgöra en omständighet som skall beaktas för att fastställa hur allvarlig överträdelsen varit, men betydelsen därav varierar således beroende på de särskilda omständigheterna i samband med den aktuella överträdelsen.

103 I förevarande mål avser överträdelsen framför allt en prissamverkan, som i sig är mycket allvarlig. Dessutom försåg de företag som deltog i samverkan tillsammans mer än 90 procent av världsmarknaden och 95 procent av den europeiska marknaden med den ifrågavarande produkten (punkt 9 i beslutet). Natriumglukonat har visat sig vara en råvara som används i ett antal mycket olika slutprodukter och som därmed påverkar en mängd marknader (punkterna 6 och 8 i beslutet). Vid en jämförelse med övriga omständigheter som påvisar överträdelsens allvar är det i detta sammanhang mindre betydelsefullt om den ifrågavarande marknaden är liten, även om detta kan styrkas.

104 Förstainstansrätten beaktar att kommissionen fann att överträdelsen borde anses vara mycket allvarlig i den mening som avses i riktlinjerna, i vilka det för sådana fall föreskrivs att det är ”möjligt” för kommissionen att fastställa ett utgångsbelopp på över 20 miljoner euro. I förevarande mål framgår det emellertid av punkt 385 i beslutet att kommissionen fastställt ett utgångsbelopp på endast 10 miljoner euro för företagen i den första gruppen och på 5 miljoner euro för företagen i den andra gruppen, vilket motsvarar hälften eller till och med en fjärdedel av det belopp som enligt riktlinjerna varit ”möjligt” att fastställa för mycket allvarliga överträdelser.

105 Att utgångsbeloppen för böterna fastställts till dessa belopp utvisar att kommissionen, såsom den angett i punkt 377 i beslutet, beaktat bland annat storleken på marknaden för de ifrågavarande produkterna.

106 Talan kan därför inte bifallas på den grunden att proportionalitetsprincipen åsidosatts.

Huruvida principen om likabehandling åsidosatts

107 Förstainstansrätten erinrar om att principen om likabehandling enligt fast rättspraxis endast åsidosätts då jämförbara situationer behandlas olika eller då olika situationer behandlas lika, med mindre än att det finns sakliga skäl för en sådan behandling (domstolens dom av den 13 december 1984 i mål 106/83, Sermide, REG 1984, s. 4209, punkt 28, och förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-311/94, BPB de Eendracht mot kommissionen, REG 1998, s. II-1129, punkt 309).

108 Förstainstansrätten erinrar om att kommissionens beslutspraxis inte utgör rättslig grund för böter i konkurrensmål, eftersom denna återfinns i artikel 15.2 i förordning nr 17 i dess kompletterade lydelse enligt riktlinjerna (se, för ett motsvarande synsätt, domen i de ovan i punkt 38 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 209–213 och där angiven rättspraxis).

109 Kommissionens befogenhet att fastställa böter omfattas av dess stora utrymme för skönsmässig bedömning, varför aktörerna inte kan ha några berättigade förväntningar när kommissionen fastställer sådana belopp (se, för ett motsvarande synsätt, domen i de ovan i punkt 38 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 171 och 172 och där angiven rättspraxis).

110 Förstainstansrätten erinrar slutligen om att kommissionen i sin tidigare rättspraxis ansett att den omständigheten att ett visst agerande medför att böter till ett visst belopp är befogade inte innebär att den är skyldig att göra samma bedömning i ett senare beslut (se bland annat analogt förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T-7/89, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1991, s. II-1711, punkt 357, svensk specialutgåva, volym 11, s. II-83, och av den 14 maj 1998 i mål T-347/94, Mayr-Melnhof mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1751, punkt 368, samt domen i det ovan i punkt 38 nämnda målet LR AF 1998 mot kommissionen, punkterna 234 och 337).

111 I förevarande mål saknar den omständigheten att ADM har åberopat ärendet zinkfosfater betydelse, eftersom kommissionen inte varit skyldig att bedöma förevarande ärende på samma sätt.

112 Beträffande tillämpningen av principen om likabehandling i förevarande mål skall betonas att andra beslut som kommissionen fattat i fråga om böter i princip endast kan vara vägledande, i synnerhet eftersom de omständigheter som bedömdes i dessa beslut, såsom marknader, produkter, stater, företag och aktuella perioder, inte är identiska med de omständigheter som bedömdes i det ifrågasatta beslutet (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 13 januari 2004 i mål T‑67/01, JCB Service mot kommissionen, REG 2004, s. II-49, punkt 187).

113 I förevarande mål skall emellertid prima facie konstateras att omständigheterna kring den samverkan som varit föremål för beslutet skiljer sig från de omständigheter som bedömdes i beslutet i ärendet zinkfosfater. Samverkan på marknaden för zinkfosfater omfattade nämligen endast EES‑området, medan kartellen avseende natriumglukonat omfattade hela världen. I motsats till i förevarande mål omfattade samverkan på marknaden för zinkfosfater dessutom endast företag av relativt begränsad storlek. De företag som berördes av beslutet i ärendet zinkfosfater hade för år 2000 en världsomsättning som uppgick till mellan 7,09 och 278,8 miljoner euro, medan företagen i förevarande mål för år 2000 hade en världsomsättning som uppgick till mellan 314 miljoner och 14,003 miljarder euro, varav 13,936 miljarder euro härrör från ADM.

114 Förstainstansrätten finner med stöd av sin fulla prövningsrätt att, även om samtliga relevanta omständigheter som låg till grund för att fastställa ett lämpligt bötesbelopp i beslutet i ärendet zinkfosfater skulle anses jämförbara med omständigheterna i förevarande mål, är det grundbelopp som kommissionen fastställt för den överträdelse som ADM begått i förevarande mål lämpligt med hänsyn till samtliga omständigheter som kommissionen anfört i beslutet och till den bedömning som gjorts av vissa av dessa omständigheter i förevarande dom.

115 ADM kan därför inte med giltig verkan åberopa kommissionens beslut i ärendet zinkfosfater för att visa att principen om likabehandling åsidosatts i förevarande mål.

Huruvida motiveringsskyldigheten åsidosatts

116 Förstainstansrätten anmärker beträffande ADM:s påstående att punkt 377 i beslutet strider mot punkterna 394 och 395 i detta, att kommissionen i punkt 377 i beslutet angav att den i samband med att den fastställde utgångsbeloppen beaktade att marknaden för natriumglukonat är begränsad. I motsats till vad ADM gjort gällande motsade kommissionen inte den uppgiften när den i punkt 395 i beslutet inte godtog de argument som bland annat ADM framfört och som i sak avsåg att kommissionen skall fastställa böterna i förhållande till de berörda företagens omsättning på den ifrågavarande marknaden. Den omständigheten att vissa parter, däribland ADM, endast har en liten omsättning på den ifrågavarande marknaden innebär inte med nödvändighet att marknaden är av begränsad storlek. Såsom angetts ovan i punkt 104 beaktade kommissionen att marknaden är av begränsad storlek, eftersom den i förevarande mål fastställde ett utgångsbelopp om endast 10 miljoner euro, trots att överträdelsen var av mycket allvarligt slag. Kommissionens beslut är därför inte motstridigt på dessa punkter.

117 Talan kan därför inte bifallas på den grunden att motiveringsskyldigheten åsidosatts.

4. Huruvida böternas avskräckande verkan beaktats två gånger

a) Parternas argument

118 ADM anser att kommissionen när den faställde beloppet två gånger beaktat att böterna skall vara avskräckande, nämligen en gång i samband med att den fastställde utgångsbeloppet och fastslog vilken roll deltagarna haft i samverkan (punkterna 378, 382 och 385 i beslutet) och en gång när den ökade beloppet med 250 procent för att beakta storleken och de totala resurserna (punkterna 386–388 i beslutet). Om kommissionens argument inför förstainstansrätten är riktiga har motiveringsskyldigheten i detta hänseende åsidosatts i beslutet.

119 Kommissionen har bestritt att den två gånger beaktat att böterna skall vara avskräckande. Den anser tvärtom att den för att fastställa böterna till en tillräckligt avskräckande nivå genomfört två avgränsade steg som följt på varandra och som grundar sig på olika kriterier (punkterna 378 och 380 i beslutet). Kommissionen anser dessutom att den motiverat beslutet tillräckligt i detta avseende.

b) Förstainstansrättens bedömning

120 ADM har således åberopat att för det första riktlinjerna och för det andra motiveringsskyldigheten åsidosatts.

Huruvida riktlinjerna åsidosatts

121 Såsom ADM med fog gjort gällande, har kommissionen åberopat att det var nödvändigt att fastställa böterna till en avskräckande nivå när den behandlade deltagarna i kartellen på olika sätt beroende på deras marknadsandelar, varvid ADM placerades i den grupp företag som hade en marknadsandel som var lägre än 10 procent (punkterna 378, 382 och 385 i beslutet). Kommissionen har på samma sätt åberopat detta för att tillämpa multiplikatorkoefficienten 2,5 på vissa av deltagarna i kartellen, däribland ADM, i syfte att beakta deltagarnas storlek och totala resurser (punkterna 386–388 i beslutet).

122 För att fastställa utgångsbeloppet i förhållande till överträdelsens allvar beaktade kommissionen objektiva omständigheter när den fastställde överträdelsen, nämligen överträdelsens art, inverkan på marknaden och den geografiska marknadens omfång. Kommissionen beaktade vidare subjektiva omständigheter, nämligen omständigheter som var särskilt förknippade med varje deltagare i kartellen, såsom företagets storlek och totala resurser. I samband med denna andra del av bedömningen eftersträvade kommissionen att säkerställa att böterna hade en avskräckande nivå.

123 Såsom kommissionen med fog hävdat hänvisade den i samband med denna andra del av bedömningen visserligen till detta syfte två gånger, men gjorde i själva en enda beräkning som den delade upp i två steg och som syftade till att fastställa bötesbeloppet för varje deltagare till en sådan nivå att det avskräckande ändamålet kunde uppnås med beaktande av deltagarnas särskilda omständigheter och samtliga objektiva och subjektiva omständigheter i samband med överträdelsens allvar.

124 I motsats till vad ADM gjort gällande ”räknade” kommissionen inte böternas avskräckande verkan ”två gånger”.

125 Talan kan därför inte bifallas på den grunden att riktlinjerna åsidosatts.

Huruvida motiveringsskyldigheten åsidosatts

126 Förstainstansrätten konstaterar att ADM inte anfört något konkret argument till stöd för sitt påstående och att företaget begränsat sig till att klandra kommissionen för att denna inte motiverat att den räknat böternas avskräckande verkan två gånger.

127 Förstainstansrätten har i vart fall fastslagit ovan i punkterna 121–125 att kommissionen inte beaktat böternas avskräckande verkan två gånger. Kommissionen hade därför ingen anledning att avge en särskild motivering i detta avseende.

128 Talan kan därför inte bifallas på den grunden att motiveringsskyldigheten åsidosatts.

5. Huruvida en ökningskoefficient skall tillämpas på utgångsbeloppet

a) Parternas argument

129 ADM anser att det är uppenbart oproportionerligt att tillämpa en ökningskoefficient med 2,5 på utgångsbeloppet, att denna åtgärd grundar sig på ett felaktigt resonemang och att den innebär att principen om likabehandling åsidosätts.

130 ADM har för det första gjort gällande att för att böterna verkligen skall vara avskräckande är det, med hänsyn till att företagen är rationella ekonomiska enheter, endast nödvändigt att fastställa böterna till en sådan nivå att det förväntade beloppet överstiger vinsten av överträdelsen. ADM anser att böterna har en avskräckande verkan redan om företagen inser att den förlust som är förknippad med böterna uppväger vinsten av samverkan. Det synsättet har bekräftats av domstolen i domen i de ovan i punkt 44 nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen (punkt 108). Det uppfyller även kraven i riktlinjerna, eftersom det (i punkt I A fjärde stycket) i dessa föreskrivs att den avskräckande verkan skall bedömas i förhållande till deltagarnas kapacitet att vålla konsumenterna skada, och därmed att vinsten av den rättsstridiga samverkan skall beaktas när lämplig avskräckande verkan fastställs. Detta synsätt är slutligen ett begrepp som återfinns i andra gemenskapsbestämmelser.

131 Även om det kan antas att bötesbeloppet inte är tillräckligt högt om det inte är högre än den eventuella vinsten, skulle en rationell grundval för att säkerställa att böterna har en avskräckande verkan utgöras av att bedöma den förväntade vinsten av samverkan med ledning av en procentsats av försäljningen av den ifrågavarande produkten med en ökning i syfte att kompensera för fel. Det är exakt denna metod som används i Förenta staterna. Domstolen (domen i de ovan i punkt 44 nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 108) och förstainstansrätten (domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 456) har i sin rättspraxis godtagit att ett samband föreligger mellan böternas avskräckande verkan och den vinst som kan erhållas av samverkan.

132 ADM har inte bestritt att den totala omsättningen kan beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet. Att ge omsättningen en överdriven betydelse leder emellertid till oproportionerliga böter. Kommissionen har härvid begränsat sig till att motivera den ökning som gjorts genom att hänvisa till ADM:s omsättning. Att beräkningen av ökningen för avskräckande verkan har fokuserats på ADM:s totala omsättning kan emellertid inte motiveras med någon rationell förklaring. Kommissionens tillvägagångssätt förklarar inte varför ADM:s försäljningsvinst av produkter som inte har något samband med den ifrågavarande överträdelsen skall tillintetgöras i syfte att avskräcka företag från att fortsätta en samverkan avseende natriumglukonat.

133 ADM har i repliken i andra hand gjort gällande att även om förstainstansrätten i strid med ovan angivna slutsatser skulle finna att den ökning som syftade till att ha en avskräckande verkan varit befogad med beaktande av ADM:s storlek och totala resurser, kunde kommissionen inte, utöver ökningen i avskräckande syfte med 7,5 miljoner euro, med giltig verkan öka bötesbeloppet med ytterligare 35 procent i syfte att beakta överträdelsens varaktighet. En sådan ökning kan logiskt vara delvis motiverad endast om den ökning som syftar till att ha en avskräckande verkan grundar sig på den eventuella vinsten av samverkan. Enligt ADM är de eventulla vinsterna högre ju längre samverkan varar och därmed är en höjning som avser att beakta samverkans varaktighet lämplig. Det skulle ha varit korrekt att beräkna böterna genom en höjning baserad enbart på utgångsbeloppet på 5 miljoner euro. Kommissionen förefaller ha försökt att komma till detta resultat, eftersom den i punkt 392 i beslutet har förklarat att ”det utgångsbelopp som fastställts på grundval av allvaret (punkt 385) således ökats med 35 procent”. I punkt 385 i beslutet hänvisas emellertid endast till den ursprungliga utgångspunkten på 5 miljoner euro.

134 ADM anser för det tredje att kommissionen åsidosatt principen om likabehandling genom att vid ökningen av utgångsbeloppet för böterna beakta att stora företag har kunskaper om rättslig och ekonomisk infrastruktur som gör det möjligt för dem att bättre bedöma huruvida deras agerande innebär en överträdelse och följderna därav i konkurrensrättsligt hänseende (skäl 386 i beslutet).

135 Enligt ADM är samtliga företag som är inblandade i överträdelsen multinationella koncerner med en världsomsättning som uppgår till mer än 300 miljoner euro och samtliga har därför tillgång till intern och extern juridisk expertis som gör det möjligt för dem att bedöma konsekvenserna av överträdelsen och riskerna med att inleda en rättsstridig samverkan.

136 Beslutet är dessutom otillräckligt motiverat i detta avseende.

137 Kommissionen anser att argumentet avseende den ytterligare ökningen av bötesbeloppet med 35 procent i syfte att beakta överträdelsens varaktighet utgör en ny grund som skall avvisas med stöd av artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångregler. Kommissionen har yrkat att talan inte skall vinna bifall på någon av de åberopade grunderna.

b) Förstainstansrättens bedömning

138 ADM har således åberopat att för det första proportionalitetsprincipen, för det andra principen om likabehandling och för det tredje motiveringsskyldigheten åsidosatts.

Huruvida proportionalitetsprincipen åsidosatts

139 ADM har gjort två invändningar i samband med denna grund.

140 ADM har för det första i sak hävdat att det, med beaktande av att företagen är rationella enheter, endast är nödvändigt att fastställa böterna till en sådan nivå att det förväntade beloppet överstiger vinsten av överträdelsen för att böterna skall vara avskräckande. Förstainstansrätten erinrar härvid om att den avskräckande verkan är ett av de huvudsakliga överväganden som