Förslag till avgörande av generaladvokat Léger föredraget den 23 februari 1999. - Gabriele Gruber mot Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG. - Begäran om förhandsavgörande: Landesgericht Linz - Österrike. - Lika lön för kvinnor och män - Avgångsvederlag - Indirekt diskriminering. - Mål C-249/97.



Rättsfallssamling 1999 s. I-05295



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Landesgericht Linz i Österrike vill genom sin begäran om förhandsbesked i huvudsak veta om principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete enligt artikel 119 i EG-fördraget skall tolkas så, att den utgör hinder mot att tillämpa nationella bestämmelser som innebär att arbetstagaren endast har rätt till högst hälften av det avgångsvederlag som hänför sig till dennes faktiska anställningstid när arbetstagaren, i brist på barnomsorg för barn under tre år, säger upp sig för att ta hand om sitt barn, medan en arbetstagare av motsatt kön som säger upp sig av andra skäl har rätt till fullt avgångsvederlag beräknat på hela anställningstiden.

Tillämpliga gemenskapsbestämmelser och nationella bestämmelser

Artikel 119 i fördraget

2 Enligt artikel 119 första stycket i fördraget skall medlemsstaterna säkerställa och i fortsättningen upprätthålla "principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete".

3 Med "lön" skall enligt andra stycket i artikeln förstås "den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen".

4 Artikel 119 i fördraget uttrycker en princip som "utgör en av gemenskapens grundvalar". Vidare "är artikel 119 direkt tillämplig och kan därmed skapa rättigheter för enskilda som domstolarna skall skydda"(1).

Relevanta nationella bestämmelser

5 § 23 första stycket i Angestelltengesetz (Lag om anställda, nedan kallad AngG) föreskriver att en arbetstagare som har varit anställd i tre år i följd har rätt till avgångsvederlag när anställningsförhållandet upphör.

6 Enligt § 23 sjunde stycket AngG har arbetstagaren emellertid inte rätt till avgångsvederlaget om han själv säger upp anställningsavtalet, begär avsked utan saklig grund före avtalstidens utgång eller när han själv orsakat uppsägningen före avtalstidens utgång.

7 De sakliga skäl som berättigar arbetstagaren att säga upp anställningen och samtidigt erhålla fullt avgångsvederlag enligt § 23 första stycket AngG framgår av lagen och avser framför allt, men inte uteslutande, att arbetsgivarens förhållningssätt till arbetstagaren eller dennes familj omöjliggör fortsatt anställningsförhållande. Skälen återfinns i § 26 AngG och i § 82a i Gewerbeordnung (lag om arbetsrätt, nedan kallad GewO), som är tillämplig på industriarbetare.

8 § 26 AngG har sålunda följande lydelse:

"Följande skall anses utgöra särskilda skäl som motiverar en anställds förtida uppsägning:

1) den anställdes oförmåga att fortsätta sin yrkesverksamhet, eller risken för skada för hans hälsa eller kränkning av hans moral vid fortsatt utövande av denna verksamhet,

2) obefogat reducerande eller upphörande av utbetalning av den lön som arbetstagaren har rätt till, skada som uppkommit på grund av ohälsosam eller otillräcklig föda eller hälsovådlig bostad om betalning sker in natura, eller åsidosättande av andra viktiga avtalsbestämmelser,

3) arbetsgivarens åsidosättande av sina lagstadgade skyldigheter beträffande skyddet för arbetstagarens liv, hälsa och moral,

4) förekomsten av fysiskt våld eller grov ärekränkning från arbetsgivarens sida, riktat mot arbetstagaren eller hans familj, eller arbetsgivarens vägran att skydda arbetstagaren från att utsättas för sådant agerande av en kollega eller av någon i arbetsgivarens familj."

9 § 82a GewO 1859 har följande lydelse:

"En industriarbetares anställning kan upphöra ...

a) om denne inte kan fortsätta sitt arbete utan allvarlig skada för sin hälsa,

b) om arbetsgivaren gör sig skyldig till fysiskt våld eller grov ärekränkning gentemot industriarbetaren eller någon i dennes familj,

c) om arbetsgivaren eller någon i dennes familj försöker få industriarbetaren eller någon i dennes familj att utföra olagliga eller omoraliska gärningar,

d) om arbetsgivaren otillbörligen vägrar att utge överenskomna förmåner eller åsidosätter andra viktiga förpliktelser som åligger honom enligt anställningsavtalet,

e) om arbetsgivaren inte har möjlighet att betala industriarbetarens lön eller vägrar att göra detta."

10 De österrikiska domstolarna anser inte att familjehänsyn utgör sakliga skäl enligt § 26 AngG för en kvinnlig eller manlig arbetstagare att lagenligt säga upp sin anställning.(2)

11 Däremot föreskriver vissa österrikiska bestämmelser att familjeskäl kan åberopas till stöd för rätten att erhålla fullt avgångsvederlag. Käranden har särskilt pekat på § 33 punkt 4 i Landarbeitsgesetz (lag om arbetsförhållanden inom jordbruket), som föreskriver att industriarbetare som slutar sin anställning på grund av en oförutsedd förändring av deras familjeförhållanden, som innebär att de inte kan fortsätta sin anställning utan betydande olägenhet, har rätt till fullt avgångsvederlag.

12 Vidare kan en kvinnlig arbetstagare som säger upp sin anställning för att ta hand om sitt barn under vissa omständigheter göra anspråk på utbetalning av vederlag. § 23a tredje stycket AngG föreskriver att kvinnliga arbetstagare, som varit anställda fem år i följd, har rätt till hälften av det avgångsvederlag som stadgas i § 23 första stycket, men att detta vederlag inte får överskrida en viss maximinivå, om anställningen upphör, på grund av ett barns födelse, under den skyddsperiod som föreskrivs i § 5 första stycket i Mutterschutzgesetz (lag om kvinnors skydd vid barnafödande, nedan kallad MSchG). Om den kvinnliga arbetstagaren utnyttjar sin rätt till föräldraledighet enligt MSchG, måste uppsägning ske minst tre månader före utgången av föräldraledigheten.

13 Enligt § 23a fjärde stycket AngG är tredje stycket även tillämpligt på manliga arbetstagare om dessa har rätt till föräldraledighet enligt Eltern-Karenzurlaubsgesetz (lag om föräldraledighet, nedan kallad EKUG) eller jämförbara regler och säger upp sin anställning minst tre månader före utgången av föräldraledigheten.

14 MSchG ger kvinnliga arbetstagare en rätt till föräldraledighet i två år. Denna rättighet gäller enligt EKUG även manliga arbetstagare.

15 Enligt § 2 i Arbeiterabfertigungsgesetz (lag om industriarbetares rätt till ersättning vid uppsägning) är §§ 23 och 23a AngG tillämpliga på industriarbetare.

Bakgrund och förfarande

16 Gabriele Gruber var anställd som industriarbetare hos Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG (nedan kallat Silhouette) mellan den 23 juni 1986 och den 13 december 1995.

17 Hon är mor till två barn födda den 1 oktober 1993 respektive den 19 maj 1995. För såväl det första som det andra barnet tog hon ut föräldraledighet om två år och har sålunda sedan hösten 1993 varit underkastad först reglerna om havandeskapsledighet (skydd för perioden före och efter förlossningen) och därefter reglerna om föräldraledighet. Vid slutet av denna föräldraledighet uppstod problem med att ordna barnomsorg för barnen då någon sådan inte fanns uppbyggd. Även om Gabriele Gruber uttryckt sin verkliga önskan att fortsätta sin avlönade verksamhet tvingades hon säga upp sig för att ta hand om sina barn.

18 Silhouette betalade i enlighet med § 23a tredje stycket AngG halva lagenliga avgångsvederlaget till Gabriele Gruber. Detta uppgick till 34 243 ATS.

19 Gabriele Gruber ansåg att hennes uppsägning grundade sig på sakliga skäl beroende på att det saknades barnomsorg för barn under tre år i hennes region, Bundesland Oberösterreich Hon väckte därför talan vid Landesgericht Linz gentemot Silhouettes beslut och yrkade betalning av ett avgångsvederlag motsvarande det dubbla av vad som utbetalats. Hon gjorde därvid gällande att de nationella bestämmelser som begränsade hennes rättigheter innebar en sådan indirekt diskriminering av kvinnliga arbetstagare som är förbjuden enligt artikel 119 i fördraget.

20 Landesgericht Linz ansåg att avgörandet av den aktuella tvisten beror på hur en bestämmelse i gemenskapsrätten tolkas och ställde därför följande frågor:

"1) Är det förenligt med artikel 119 i EG-fördraget att det främst är kvinnor som på grund av otillräckliga barnomsorgsmöjligheter tvingas säga upp sina anställningsförhållanden för att vårda sina barn och att dessa kvinnor, trots att de uppfyller vissa ytterligare krav (längre anställning), endast får högst hälften av den ersättning som motsvarar anställningsförhållandets faktiska längd (§ 23a tredje stycket AngG) under det att männens ersättningsperiod kvarstår oavkortad?

2) Är det därvid av betydelse att de flesta daghemmen i Österrike drivs av statliga inrättningar eller med hjälp av statliga medel?"

Bedömning

Upptagande till sakprövning

21 Silhouette hävdar att dessa frågor inte skall tas upp till sakprövning. Bolaget anser att de är hypotetiska då, till skillnad mot vad den nationella domstolen och Gabriele Gruber påstått, käranden inte var tvungen att säga upp sig eftersom hon hade rätt till ytterligare ett års föräldraledighet. Följaktligen kan hon inte grunda sin talan på § 23 första stycket AngG.

22 Gabriele Gruber har inför EG-domstolen medgivit att hon faktiskt skulle ha kunnat vara föräldraledig ett år till, men att det problem som den hänskjutande domstolen beskrivit ändå skulle ha uppstått vid utgången av denna föräldraledighet.

23 Silhouette är i sitt klagomål kritiskt emot den bedömning av sakförhållandena och den tillämpning av nationell rätt som den hänskjutande domstolen gjort. Men det bör här påminnas om att EG-domstolen enligt fast rättspraxis(3) har fastslagit att de nationella domstolarna och EG-domstolen utgör två skilda rättsordningar och att det åligger de nationella domstolarna att förse EG-domstolen med "de uppgifter om faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att på ett ändamålsenligt sätt besvara de frågor som ställts till den"(4). EG-domstolen har vidare konstaterat att domstolen "inte kan avgöra en fråga som en nationell domstol har ställt, när det på ett uppenbart sätt framgår att den tolkning av en gemenskapsrättslig regels giltighet som den nationella domstolen begärt saknar samband med det faktiska sakförhållandet eller med föremålet för förfarandet vid den nationella domstolen, eller när frågan är hypotetisk"(5).

24 Dessutom ankommer det på den nationella domstolen att tolka den omtvistade nationella bestämmelsen som föreskriver att en uppsägning måste göras senast tre månader före utgången av föräldraledigheten för att den skall medföra en rätt till betalning av ersättning enligt § 23a tredje stycket AngG. EG-domstolen kan alltså inte ta över den nationella domstolens roll när det gäller att bedöma Gabriele Grubers situation.

25 Med beaktande av den beskrivning av sakförhållanden och nationella regler som gjorts av den hänskjutande domstolen, anser jag sålunda inte att frågan är hypotetisk.

Den första frågan

26 Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen veta om artikel 119 i fördraget skall tolkas så, att den utgör hinder mot att tillämpa en nationell lag som begränsar storleken på avgångsvederlag till en kvinnlig arbetstagare, som dessutom uppfyller vissa tilläggsvillkor (längre anställningstid i företaget), som tvingas säga upp sig för att ta hand om egna barn under tre år på grund av att det inte finns någon barnomsorg, medan andra skäl såsom hälsoskäl, arbetsgivarens försummelse, ibland till och med familjehänsyn(6), ger arbetstagaren rätt till ett avgångsvederlag som beräknas på hela anställningsperioden.

27 Gabriele Gruber hävdar att hon utsatts för indirekt lönediskriminering i förhållande till sina manliga kolleger. Fastän hon tvingades sluta sin anställning av familjeskäl (för att ta hand om sina barn, vilket i de flesta fall är en uppgift som utförs av kvinnor) ger inte § 23a tredje stycket AngG kvinnliga arbetstagare rätt till mer än halva avgångsvederlaget för de perioder som omfattas (maximalt tre månadslöner), och endast förutsatt att anställningsförhållandet varat mer än fem år. Däremot har en manlig arbetstagare som tvingas säga upp sig av andra skäl rätt till avgångsvederlag beräknat på hela anställningen då anställning som varat i tre år upphör. Avgångsvederlaget skall betalas då en händelse som enligt § 23 sjunde stycket och § 26 AngG ger rätt till sådant vederlag inträffar.

28 Enligt Silhouette och de medlemsstater som har yttrat sig i målet medför inte artikel 119 i fördraget en skyldighet för medlemsstaterna att betala avgångsvederlag till kvinnliga arbetstagare som säger upp sin anställning för att ta hand om sina barn. De anser emellertid inte att denna artikel utgör hinder mot att tillämpa nationella bestämmelser som § 23a tredje stycket AngG. Denna bestämmelse kan inte anses vara diskriminerande gentemot kvinnliga arbetstagare. Tvärtom, utan denna bestämmelse, och med hänsyn till att vård av barn inte kan anses utgöra ett sakligt skäl som ger rätt till ersättning enligt § 23 första stycket AngG, skulle dessa inte ha rätt till någon som helst ersättning vid uppsägning på grund av familjeskäl. Denna bestämmelse innebär sålunda en förmån för arbetstagare som vill ta hand om sina barn.

29 Med beaktande av den information som tillställts domstolen råder inga tvivel om att Gabriele Grubers situation verkligen faller inom det materiella tillämpningsområdet för artikel 119 och att hon tillhör den personkrets som bestämmelsen avser.

30 Tvisten i målet vid den nationella domstolen rör beräkningen av det avgångsvederlag som käranden har rätt till. Det framgår av domstolens fasta praxis att "avgångsvederlag" som "en arbetstagare erhåller i samband med uppsägning" utgör en form av lön som arbetstagaren har rätt till på grund av anställningen och som han erhåller vid anställningsförhållandets upphörande samt som underlättar för honom att anpassa sig till de nya förhållandena till följd av att han förlorat sitt arbete och tillförsäkrar honom en inkomstkälla under den tid han söker ett nytt arbete.(7)

31 Dessutom måste Gabriele Gruber - som först var havandeskapsledig och sedan föräldraledig när den händelse som var anledning till att hon väckte talan inträffade - anses vara en arbetstagare enligt artikel 119 i fördraget, eftersom anställningsavtalet fortfarande gällde, trots de uppehåll hon gjort på grund av havandeskaps- och föräldraledighet.

32 Dessutom är det inte ifrågasatt - och båda parter är överens om det - att den omtvistade nationella lagstiftningen inte på något sätt kan utgöra en direkt diskriminering av kvinnliga arbetstagare. Det har i stället framgått(8) att den skall tillämpas utan åtskillnad och på samma villkor på kvinnliga och manliga arbetstagare. Enligt dess ordalydelse är sålunda kön inte det kriterium som avgör storleken på utbetalt vederlag.

33 Det måste därför undersökas om en bestämmelse som § 23a tredje stycket AngG utgör en åtgärd som är indirekt diskriminerande gentemot kvinnliga arbetstagare, vilket Gabriele Gruber hävdar.

34 Enligt domstolens fasta rättspraxis föreligger indirekt diskriminering när "tillämpningen av en nationell bestämmelse vilken - trots att den är neutralt formulerad - faktiskt missgynnar en mycket högre procentandel kvinnor än män, om den inte rättfärdigas av objektiva faktorer som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön"(9). Dessa tre omständigheter skall studeras nedan.

35 För det första kan konstateras att en nationell bestämmelse som den i § 23a tredje stycket AngG bara kan vara diskriminerande om den medför nackdelar.

36 Jag skall inledningsvis undersöka om diskriminering har skett i Gabriele Grubers fall, det vill säga om två identiska eller likvärdiga fall har behandlats olika eller om två olika fall har behandlats på samma sätt.(10) Det ankommer i princip på den nationella domstolen att - innan diskriminering kan anses föreligga - försäkra sig om att de kategorier som skall jämföras faktiskt är identiska.

37 Enligt vad som anförts av den hänskjutande domstolen, Gabriele Gruber och kommissionen måste de rättigheter som en första kategori kvinnliga arbetstagare - som tvingas säga upp sina anställningar på grund av brist på barnomsorg - åtnjuter, jämföras med de rättigheter som en andra kategori arbetstagare - som tvingas säga upp sina anställningar av andra sakliga skäl åtnjuter.

38 Vidare har dessa parter anfört att arbetstagare i den första kategorin skulle vara missgynnade i förhållande till dem i den andra, på så sätt att de inte erhåller mer än hälften av det avgångsvederlag som tillfaller de sistnämnda, och att de dessutom skulle vara underkastade strängare villkor (till exempel krav på att anställningsförhållandet varat fem år i följd, medan det för den andra kategorin endast krävs tre år).

39 Enligt Silhouette och den österrikiska regeringen skall emellertid i stället jämförelsen göras med en sådana arbetstagare som slutar utan sakliga skäl eller sådana som säger upp sin anställning av personliga skäl. Eftersom dessa inte erhåller något avgångsvederlag alls förefaller det, i motsats till vad Gabriele Gruber har anfört, som om de kvinnor som erhåller halva avgångsvederlaget gynnas.

40 EG-domstolen har aldrig fastslagit vilka kriterier som skall tillämpas vid utformningen av jämförelsekategorier. Det ankommer i princip på de nationella domstolarna att självständigt bedöma omständigheterna, att fastställa vilka situationer som är lika och sålunda att bestämma vilka kriterier som är relevanta vid jämförelsen. Det bör dock noteras att EG-domstolen anser att de nationella domstolarna, för att kunna genomföra detta korrekt, skall jämföra den situation eller åtgärd som påstås vara diskriminerande med en situation eller åtgärd vars föremål och bakgrund är likartade(11).

41 Med beaktande av de omständigheter som den nationella domstolen redogjort för framgår att Gabriele Gruber anser det felaktigt att det erhållna avgångsvederlaget inte beräknats på hela hennes anställning. Saken rör följaktligen betalning av ett vederlag som följer av en uppsägning. Den kategori arbetstagare som är relevant är därför arbetstagare som säger upp sin anställning. Alla parter är överens om detta första jämförelsekriterium.

42 Däremot är de oense om nästa steg, det vill säga fastställandet av orsaken till denna situation. I detta fall gäller det för den hänskjutande domstolen att avgöra om den kvinnliga arbetstagarens uppsägning var motiverad av ett frivilligt och överlagt beslut, utan att något tvång påverkat henne, eller om beslutet är resultatet av påtryckningar orsakade av tvingande skäl utanför hennes vilja, vilka kan hänföras till svårigheter för henne att - i brist på barnsomsorg - organisera vårdnaden av sina barn. I det första fallet är det, som Silhouette och den österrikiska regeringen framhållit, fråga om en frivillig uppsägning av personliga skäl. I det andra fallet är det däremot fråga om en påtvingad sådan.

43 Det ankommer i vart fall på den nationella domstolen att uttala sig om de faktiska omständigheter som underställts denna för bedömning. Enligt denna domstol grundas inte Gabriele Grubers uppsägning på ett personligt och frivilligt val utan beror på ett tvingande (att säkerställa hälsa och säkerhet för barn under tre år) och yttre (total brist på alternativ barnomsorg för hennes barn) åtagande. Hennes situation skall alltså jämföras med den som arbetstagare som tvingas säga upp sig av liknande skäl befinner sig i. Det framgår av den beskrivning av nationell rätt som den hänskjutande domstolen gjort, att familje- eller hälsoskäl utgör skäl för uppsägning som är oberoende av arbetstagarens vilja eller utanför dennes sfär. En uppsägning av sådana skäl anses ofrivillig och ger rätt till betalning av avgångsvederlag beräknat på hela anställningstiden.(12)

44 Det framgår av vad som anförts att det jämförelsekriterium som skall tillämpas i förevarande situation är följande: arbetstagaren befinner sig i en situation där man inte rimligtvis kan begära att han fortsätter sin anställning. Detta kriterium framfördes vid den muntliga framställningen, och därefter har flera av dem som yttrat sig i målet anslutit sig till det.

45 Min slutsats skulle ha varit en helt annan om omständigheterna i förevarande fall, beskrivna i den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande, inte varit för handen, det vill säga om arbetstagaren hade sagt upp sin anställning frivilligt för att ta hand om sina barn. Artikel 119 i fördraget medför inte en skyldighet för medlemsstaterna att garantera att arbetstagare - som säger upp sin anställning för att ta hand om sina barn - beviljas ett avgångsvederlag. Den innebär dock inte heller att medlemsstaterna inte får garantera ett sådant avgångsvederlag. Beträffande det fall som nu är aktuellt, gäller det dock att avgöra om utbetalning av olika belopp till två kategorier av arbetstagare som befinner sig i jämförbara omständigheter som innebär att man inte rimligtvis kan begära att de fortsätter sin anställning, är förenligt med artikel 119 i fördraget.

46 Följaktligen gäller det att jämföra storleken på det avgångsvederlag som utbetalats till de olika arbetstagarna. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om Gabriele Gruber har diskriminerats i förhållande till andra arbetstagare i en liknande situation.

47 Det innebär en klar diskriminering att en arbetstagare som Gabriele Gruber endast erhåller hälften av det avgångsvederlag som en arbetstagare som tvingas säga upp sin anställning för att inte äventyra sin egen eller sin familjs fysiska hälsa eller moral skulle erhålla enligt § 26 AngG eller § 33 punkt 4 i Landarbeitsgesetz.

48 Dessutom verkar det som om utbetalning av avgångsvederlag till en arbetstagare som tvingas säga upp sin anställning för att ta hand om sitt barn i brist på barnomsorg är underkastad ytterligare villkor jämfört med de villkor som ställs för betalning av avgångsvederlag till arbetstagare som tvingas säga upp sin anställning av andra sakliga skäl. Det krävs således att anställningen varat i minst fem år. Det föreligger följaktligen två nackdelar.

49 Kommen så långt i resonemanget kan man konstatera att en nationell lagstiftning som beviljar arbetstagare, som slutar sin anställning på grund av att det inte finns någon alternativ barnomsorg för barn under tre år, ett lägre avgångsvederlag - och detta även om de uppfyller de ytterligare villkoren - än det som beviljas arbetstagare som tvingas sluta sin anställning av liknande skäl, förefaller utgöra en klar diskriminering.

50 För det andra har kunnat konstateras att det faktum att olika ersättning utbetalas till arbetstagare som befinner sig i liknande situationer, vilka innebär att man inte rimligtvis kan begära att de fortsätter sin anställning, utgör diskriminering enligt artikel 119 i fördraget endast om den förfördelade kategorien arbetstagare framför allt består av kvinnor. Det måste följaktligen fastställas att detta är fallet.

51 Enligt EG-domstolens fasta rättspraxis(13) åligger det i princip den nationella domstolen att göra en bedömning av sådana statistiska uppgifter.

52 Emellertid måste den nationella domstolen respektera vissa villkor. EG-domstolen har konsekvent uttalat att jämförelsen måste avse en representativ kategori arbetstagare(14) eller att den måste genomföras "i förhållande till ett relativt stort antal arbetstagare"(15) eller att "det åligger den nationella domstolen att bedöma huruvida dessa [gällande] statistiska uppgifter skall beaktas, dvs. om de omfattar ett tillräckligt stort antal personer, om de inte avspeglar helt tillfälliga eller konjunkturbetingade faktorer och om de rent allmänt är signifikativa"(16).

53 De ifrågavarande åtgärderna skall sålunda endast antas vara diskriminerande om de drabbar arbetstagare av ett visst kön. Denna bedömning kan genomföras med hjälp av "signifikativ"(17) statistik, det vill säga den diskriminerande kategorien måste utgöras av "en mycket större andel kvinnor än män"(18), eller åtgärden skall drabba "ett mycket större antal kvinnor än män"(19).

54 Enligt den statistik som den nationella domstolen redovisat(20), är det framför allt kvinnor som berörs av den nu aktuella regleringen. I vilket fall som helst är det endast denna domstol som är behörig att bedöma om dessa uppgifter är signifikativa.

55 För det tredje måste den nationella domstolen, för att kunna vitsorda påståendet att en nackdel i fråga om ersättning främst drabbar kvinnor, klargöra om denna skillnad i behandling inte beror på "objektiva faktorer som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön"(21).

56 EG-domstolen tillämpar omvänd bevisbörda inom detta område. Det ankommer därför på upphovsmannen till den presumtiva diskrimineringen att visa att denna motiverades av sakliga skäl som helt saknade samband med någon som helst diskriminering. I förevarande fall utgörs den omstridda åtgärden av lagstiftning, och bevisbördan åvilar därför den österrikiska regeringen.

57 Enligt EG-domstolens fasta rättspraxis(22) ankommer det på den nationella domstolen att avgöra om den förklaring som anförts är tillräcklig för att det kan anses att den aktuella bestämmelsen inte är diskriminerande. Det är denna domstol "som ensam är behörig att bedöma omständigheterna och tolka den nationella lagstiftningen"(23). EG-domstolen har emellertid ställt upp vissa ytterligare kriterier för denna bedömning. Sålunda skall de medel som valts svara mot ett verkligt behov, vara ägnade att uppnå målet i fråga och vara nödvändiga härför(24). Domstolen har vidare lämnat ytterligare tolkningshjälp och förklarat "att även om det inom ramen för en begäran om förhandsavgörande ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida det föreligger [sådana objektiva faktorer som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön] i det konkreta fall som den skall bedöma, är EG-domstolen, som skall ge den nationella domstolen ett ändamålsenligt svar, behörig att, mot bakgrund av akten i målet vid den nationella domstolen och de skriftliga och muntliga yttrandena som förelagts den, lämna upplysningar av sådant slag att den nationella domstolen får möjlighet att avgöra målet"(25).

58 På basis av denna rättspraxis har domstolen sålunda accepterat att sysselsättnings- och socialpolitiska skäl kan vara sakliga skäl som innebär att de omstridda nationella åtgärderna inte skall anses diskriminerande.

I domen i det ovannämnda målet Bilka ansåg domstolen att deltidsanställdas uteslutning från arbetsgivarens pensionssystem svarade mot ett verkligt sysselsättningspolitiskt behov och därför inte stred mot artikel 119 i fördraget. Denna åtgärd syftade till att uppmuntra arbetstagarna att arbeta heltid och särskilt på söndagar. I det aktuella fallet ogillade deltidsarbetarna detta söndagstvång, och syftet var därför att göra heltidsarbete mer attraktivt genom att införa nämnda åtgärd. I domen i det ovannämnda målet Megner och Scheffel ansåg domstolen att de skäl som anförts av den tyska regeringen, till försvar för att personer som innehade anställningar av ringa omfattning undantogs från de lagstadgade systemen för social trygghet motsvarade en grundläggande princip i det tyska systemet för social trygghet och "objektivt sett saknar samband med diskriminering på grund av kön och att den nationella lagstiftaren vid utövande av sin kompetens skäligen kunnat anse att den aktuella lagstiftningen var nödvändig för att uppnå ett sådant mål"(26).

59 Omvänt har domstolen i andra fall ansett att de skäl som åberopats av upphovsmännen till diskrimineringen inte var sådana som objektivt sett saknade samband med diskriminering.

Sålunda ansåg domstolen i sitt avgörande av den 6 februari 1996, i målet Lewark(27), att det faktum att hel- och deltidsarbetande ersattes olika då endast heltidsarbetande ersattes för hela den tid som lades ned på utbildning nödvändig för ledamöter i företagsnämnder, inte var sådant att det objektivt sett saknade samband med diskriminering på grund av kön. På samma sätt har domstolen i det ovannämnda målet Rinner-Kühn fastslagit att det inte är en objektivt godtagbar form av diskriminering att inte tillämpa en bestämmelse som innebär att en arbetstagare har rätt till lön även vid sjukdom på arbetstagare som endast arbetar tio timmar i veckan, med hänvisning till att dessa inte anses tillräckligt integrerade och lika beroende som övriga arbetstagare.

60 Den österrikiska regeringen hävdar att den omstridda bestämmelsen syftar till att tillförsäkra arbetstagare som vill säga upp sin anställning för att ta hand om sina barn viss ersättning. Åtgärden skulle alltså motiveras av socialpolitiska skäl. Som konstaterats omfattas det förhållande att en arbetstagare slutar sin anställning av rent personliga skäl, såsom av önskan att ta hand om sitt barn, inte av någon särskild skyddsreglering inom gemenskapsrätten. Den hänskjutande domstolen har dock utförligt förklarat att den aktuella frågan gäller något annat. Den österrikiska regeringen har inte förklarat varför det faktum att en kvinnlig arbetstagare kan tvingas säga upp sin anställning på grund av att det är helt omöjligt att hitta en annan barnomsorg för sitt barn inte skulle kunna anses vara ett sakligt skäl som skall tas i beaktande av den nationella domstolen och medföra rätt till betalning av fullt avgångsvederlag precis som när en manlig arbetstagare som slutar av andra skäl får anföra andra familjeskäl som grund för rätt till avgångsvederlag beräknat på grundval av hela anställningsperioden. Den har inte heller angett varför arbetstagare som tvingas sluta sin anställning för att i brist på annan barnomsorg ta hand om sina barn underkastas ytterligare villkor, såsom framför allt krav på längre anställningstid.

61 Silhouette anser att avgångsvederlag är arbetsgivarens ansvar och att kostnaden för att tvingas betala avgångsvederlag till kvinnliga arbetstagare i situationer som den nu aktuella medför svåra ekonomiska följder som kan vara svåra att klara av för arbetsgivaren.

62 Domstolen har redan formellt vägrat att acceptera att ekonomiska överväganden skulle kunna utgöra sakliga skäl för att diskriminera mellan kvinnliga och manliga arbetstagare vad gäller lön.(28)

63 Omständigheterna i förevarande fall är alltså inte sådana att de utgör sakliga skäl som kan motivera den diskriminering som föreligger.

64 Av vad som anförts ovan framgår att artikel 119 i fördraget skall tolkas så, att den utgör hinder mot att tillämpa en nationell rättsregel som missgynnar ett betydligt större antal arbetstagare av ett visst kön än av det motsatta könet, såvida det inte finns sakliga skäl för detta som inte har något med könsdiskriminering att göra. Så är fallet med en regel som begränsar storleken på det avgångsvederlag som en arbetstagare kan göra anspråk på under sådana omständigheter att det inte längre rimligtvis kan krävas att han fortsätter sin anställning, medan en arbetstagare av motsatt kön under motsvarande omständigheter omfattas av fördelaktigare villkor, såsom utbetalning av ett avgångsvederlag beräknat på grundval av hela anställningsperioden.

Den andra frågan

65 Den andra frågan innebär en precisering av den första. Den hänskjutande domstolen undrar hur svaret på första frågan påverkas av det sätt på vilket barnomsorgen är uppbyggd i Österrike. Med andra ord, är den privata eller offentliga karaktären på barnomsorgen något som skall beaktas vid prövningen av om en arbetstagare i Gabriele Grubers situation har utsatts för indirekt diskriminering i fråga om lön?

66 Detta mål skulle ha kunnat ge upphov till en bedömning av om åtgärder vidtagna enligt en sådan nationell lagstiftning som är aktuell i detta fall är förenliga med de åtgärder som föreskrivs och är tillåtna till förmån för kvinnor enligt direktiv 76/207/EEG(29). Detta direktiv syftar, enligt artikel 1.1, till att "realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor". Artikel 2.1 preciserar att "likabehandlingsprincipen [skall] innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus". Artikel 2.4 tillåter medlemsstaterna att anta och vidmakthålla "åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män" på de områden som nämns i artikel 1.1.

67 Det framgår emellertid av de omständigheter som framlagts för EG-domstolen, att den hänskjutande domstolen inte inom ramen för den aktuella nationella processen önskar svar på om de åtgärder som Österrike antagit för att främja lika möjligheter för kvinnor och män är förenliga med såväl ordalydelsen som syftet med dessa texter.(30)

68 Saken i målet vid den nationella domstolen rör helt klart endast huruvida det föreligger en diskriminerande situation som är förbjuden enligt artikel 119 i fördraget och syftar till att fastställa det avgångsvederlag som Gabriele Gruber har rätt till.(31)

69 EG-domstolen har i fast rättspraxis fastslagit att artikel 177 i EG-fördraget inrättar ett direkt och ömsesidigt samarbete mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen(32) och att EG-domstolen följaktligen endast besvarar de frågor som den hänskjutande domstolen bedömer nödvändiga för att döma i saken(33). Det bör också noteras att EG-domstolen i dom av den 5 februari 1963, Van Gend & Loos(34) fastslog att:

"För att EG-domstolen skall vara behörig är det dock nödvändigt och tillräckligt att det ipso jure på ett tillfredsställande sätt framgår att den ställda frågan avser en tolkning av fördraget.

De överväganden som kan ha väglett en nationell domstol i valet av dess frågor liksom den relevans som den avser att tillmäta dem inom ramen för en tvist som hänskjutits till den för avgörande, förblir undantagna från EG-domstolens bedömning."

70 Den andra frågan som den hänskjutande domstolen ställt avser alltså att fastställa om bedömningen av om en situation är diskriminerande och otillåten enligt artikel 119 i fördraget beror på hur denna situation har uppkommit.

71 EG-domstolen har fastslagit att artikel 119 i fördraget innehåller en princip som "utgör en av gemenskapens grundvalar" och att denna är "direkt tillämplig och [därmed kan] skapa rättigheter för enskilda som domstolarna skall skydda"(35). De berättigade kan åberopa denna bestämmelse gentemot varje arbetsgivare som kränker principen, oavsett om denne är privat eller offentlig. Denna princip som "utgör en av gemenskapens grundvalar" har alltså allmän giltighet, och det förbud den innehåller är inte bara riktat till det offentliga, utan omfattar också såväl alla kollektivavtal som reglerar avlönad anställning som överenskommelser mellan enskilda(36).

72 Det framgår av denna rättspraxis att det oinskränkta skydd som denna bestämmelse ger berättigade inte kan begränsas av hänsyn som hänför sig till den diskriminerande situationen. Detta är anledningen till att fastställandet av en kränkning av artikel 119 i fördraget endast beror på huruvida en manlig eller kvinnlig arbetstagare har lönediskriminerats. Med andra ord har inte frågan huruvida upphovsmannen till den diskriminerande situationen har privat eller offentlig karaktär någon betydelse vid bedömningen av om diskriminering skett.

73 Det saknar följaktligen betydelse för bedömningen av om artikel 119 i fördraget kränkts i förevarande fall huruvida orsaken till bristen på barnomsorg för barn under tre år är att hänföra till det privata eller det offentliga.

74 Svaret på den andra frågan blir alltså följande: Det saknar därvid betydelse att daghem i Österrike i allmänhet drivs av offentliga anrättningar eller med hjälp av offentliga medel.

Förslag till avgörande

75 Mot bakgrund av ovan nämnda överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som har ställts av Landesgericht Linz på följande sätt:

1) Artikel 119 i EG-fördraget skall tolkas så, att den utgör hinder mot att tillämpa en nationell rättsregel som missgynnar ett betydligt större antal arbetstagare av ett visst kön än av det motsatta könet, såvida det inte finns sakliga skäl för detta som inte har något med könsdiskriminering att göra. Så är fallet med en regel som begränsar storleken på det avgångsvederlag som en arbetstagare kan göra anspråk på under sådana omständigheter att det inte längre rimligtvis kan krävas att han fortsätter sin anställning, medan en arbetstagare av motsatt kön under motsvarande omständigheter omfattas av fördelaktigare villkor, såsom utbetalning av ett avgångsvederlag beräknat på grundval av hela anställningsperioden.

2) Det saknar därvid betydelse att daghem i Österrike i allmänhet drivs av offentliga inrättningar eller med hjälp av offentliga medel.

(1) - Dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Defrenne (REG 1976 s. 455; svensk specialutgåva, volym 3, s. 59), punkterna 12 och 24.

(2) - Se särskilt LG Klagenfurt, 13 maj 1970, Arb. 8784; LG f ZRS Wien, 25 januari 1962, Arb. 7506.

(3) - Efter avkunnande av domen av den 6 april 1962 i mål 13/61, De Geus (REG 1962, s. 89; svensk specialutgåva, volym 1, s. 121).

(4) - Dom av den 9 oktober 1997 i mål C-291/96, Grado och Bashir (REG 1997, s. I-5531) punkt 12, eller mer nyligen dom av den 1 december 1998 i mål C-326/96, Levez (ännu inte publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 25.

(5) - Ibidem, min kursivering.

(6) - Till exempel § 33 punkt 4 i Landarbeitsgesetz.

(7) - Se bland annat dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 13 eller dom av den 27 juni 1990 i mål C-33/89, Kowalska (REG 1990, s. I-2591; svensk specialutgåva, volym 10), punkterna 10 och 11.

(8) - § 23a tredje och fjärde styckena AngG.

(9) - Dom av den 14 december 1995 i mål C-444/93, Megner och Scheffel (REG 1995, s. I-4741) punkt 24, min understrykning.

(10) - Se bland annat dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m.fl. (REG 1996, s. I-475), punkt 16.

(11) - Jämför domen i det ovannämnda målet Levez, punkt 41.

(12) - Se § 26 AngG och § 33 punkt 4 i Landarbeitsgesetz.

(13) - Se till exempel dom av den 27 oktober 1993 i mål C-127/92, Enderby (REG 1993, s. I-5535; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 17 och dom av den 31 maj 1995 i mål C-400/93, Royal Copenhagen (REG 1995, s. I-1275), punkt 23.

(14) - Domen i det ovannämnda målet Enderby.

(15) - Dom av den 17 oktober 1989 i mål 109/88, Danfoss (REG 1989, s. 3199; svensk special utgåva, volym 10), punkt 16.

(16) - Domen i det ovannämnda målet Enderby, punkt 17.

(17) - Ibidem.

(18) - Dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks m.fl. (REG 1994, s. I-571), punkt 33.

(19) - Dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinner-Kühn (REG 1989, s. 2743), punkt 16.

(20) - Enligt denna var endast 0,84 procent av de personer som erhöll föräldrapenning män, och endast 30 procent av berörda kvinnliga arbetstagare kunde återgå till sitt arbete direkt efter föräldraledigheten. Denna statistik, som lämnats av den nationella domstolen, har inte ifrågasatts.

(21) - Se till exempel domen i det ovannämnda målet Megner och Scheffel, punkt 24.

(22) - Se till exempel domen i det ovannämnda målet Rinner-Kühn.

(23) - Ibidem, punkt 15.

(24) - Se t.ex. dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka (REG 1986 s. 1607; svensk specialutgåva, volym 8, s. 583), punkt 37.

(25) - Dom av den 7 mars 1996 i mål C-278/93, Freers och Speckmann (REG 1996 s. I-1165), punkt 24.

(26) - Punkt 30.

(27) - C-457/93, REG 1996 s. I-243, punkterna 26-30.

(28) - Se till exempel domen i det ovannämnda målet Roks m.fl., punkterna 35 och 36.

(29) - Rådets direktiv av den 9 februari 1976 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).

(30) - Se beträffande detta dom av den 17 oktober 1995 i mål C-450/93, Kalanke (REG 1995, s. I-3051) och generaladvokaten M. Tesauros förslag till avgörande i detta mål, och dom av den 11 november 1997 i mål C-409/95, Marschall (REG 1997 s. I-6363).

(31) - Alla parter i förfarandet vid den nationella domstolen, kommissionen och alla regeringar som yttrat sig är överens om detta.

(32) - Sedan dom av den 1 december 1965 i mål 16/65, Schwarze (REG 1965 s. 1081; svensk specialutgåva, volym 1, s. 227).

(33) - Se till exempel dom av den 16 juni 1981 i mål 126/80, Salonia (REG 1981 s. 1563; svensk specialutgåva, volym 6, s.129).

(34) - Mål 26/62 (REG 1963 s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161). Se också punkterna 27-29 i förslaget till avgörande och citerad rättspraxis i dom av den 22 april 1997 i mål C-66/95, Sutton (REG 1997 s. I-2163).

(35) - Domen i det ovannämnda målet Defrenne, punkterna 12 och 24.

(36) - Se artikel 4 i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar om tillämpning av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, områden 13, volym 4, s. 78), där det föreskrivs att: "Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att bestämmelser i kollektivavtal, löneskalor, löneavtal eller individuella anställningsavtal som strider mot likalönsprincipen skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras." Se även bland annat dom av den 4 juni 1992 i mål C-360/90, Bötel (REG 1992, s. I-3589), och domarna i de ovannämnda målen Lewark, Freers och Speckmann samt Barber (punkt 32), enligt vilka all lönediskriminering mellan manliga och kvinnliga arbetstagare är förbjuden enligt artikel 119 i fördraget oavsett vilken mekanism som ligger bakom denna särbehandling.