Förslag till avgörande av generaladvokat Saggio föredraget den 18 maj 2000. - Abdon Vanbraekel m.fl. mot Alliance nationale des mutualités chrétiennes (ANMC). - Begäran om förhandsavgörande: Cour du travail de Mons - Belgien. - Social trygghet - Sjukförsäkring - Artiklarna 22 och 36 i förordning (EEG) nr 1408/71 - Frihet att tillhandahålla tjänster - Artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) - Utgifter för sjukhusvård i en annan medlemsstat - Avslag på ansökan om tillstånd som senare förklarats vara ogrundat. - Mål C-368/98.



Rättsfallssamling 2001 s. I-05363



Generaladvokatens förslag till avgörande

Föremål för talan

1. Med denna begäran om förhandsavgörande har den belgiska domstolen begärt att domstolen skall fastställa vilka kriterier som skall ligga till grund för beräkningen av beloppet för ersättning av sjukvårdskostnader som har uppkommit i en annan medlemsstat än den där det föreligger rätt till anslutning till ett nationellt system för social trygghet. Problemet som gett upphov till frågan, och mot vars bakgrund de tio intervenerande medlemsstaterna har framfört sina synpunkter, avser själva erkännandet av rätten till ersättning för läkarvård som erhållits utomlands. Den nationella domstolens begäran avser således den allmänna frågan huruvida det är möjligt att förena å ena sidan skyddet av rätten att välja platsen för en viss behandling eller en viss läkarundersökning samt befogenheten att kunna ge utlänningar läkarvård på samma villkor som den som ges de medborgare som är inskrivna i det nationella systemet och å andra sidan kravet att bevara de nationella systemen genom att begränsa ett sådant patientflöde till utlandet eller från utlandet som riskerar att göra det omöjligt eller mycket svårt för medlemsstaterna att planera och organisera hälsovårdssystemen.

Gemenskapsrättsliga och nationella bestämmelser

2. Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen innehåller särskilda regler om rörligheten för europeiska arbetstagare, det vill säga personer som är anslutna till ett system för social trygghet i en medlemsstat och som erhåller läkarvård i en annan medlemsstat. Särskilt vad gäller förevarande mål föreskrivs i artikel 22 att medlemsstaterna kan göra den rätten beroende av ett tillstånd att utomlands erhålla läkarvård eller kontantförmåner som har samband med den sjukes hälsotillstånd. Artikel 22 stadgar särskilt följande:

"1. En anställd eller egenföretagare som uppfyller villkoren i den behöriga statens lagstiftning för att få förmåner, i förekommande fall med beaktande av bestämmelserna i artikel 18, och

a) vars hälsotillstånd kräver omedelbara förmåner under en vistelse inom en annan medlemsstats territorium,

eller

...

c) som efter tillstånd av den behöriga institutionen beger sig till en annan medlemsstats territorium för att där få den vård som hans hälsotillstånd kräver,

har rätt till följande förmåner:

i) Vårdförmåner som utges för den behöriga institutionens räkning av institutionen på vistelse- eller bosättningsorten enligt bestämmelserna i den lagstiftning som den sistnämnda institutionen tillämpar som om han vore försäkrad där. Längden av den period under vilken förmåner utges skall dock bestämmas enligt den behöriga statens lagstiftning.

ii) Kontantförmåner som utges av den behöriga institutionen enligt bestämmelserna i den lagstiftning som denna institution tillämpar. Efter överenskommelse mellan den behöriga institutionen och institutionen på vistelse- eller bosättningsorten kan dock sådana förmåner utges av den sistnämnda institutionen för den förstnämndas räkning enligt bestämmelserna i den behöriga statens lagstiftning."

I artikel 22.2 andra stycket i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2793/81 av den 17 september 1981 med ändring av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen och av förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71 fastställs de fall då de nationella myndigheterna är skyldiga att ge tillstånd för att läkarvård skall kunna erhållas utomlands. I artikeln stadgas följande: "Tillstånd som krävs enligt punkt 1 c) kan inte nekas när vården i fråga ingår i förmåner som föreskrivs av lagstiftningen i den medlemsstat på vars territorium den berörde vistas, om denna vård med hänsyn till dennes hälsotillstånd under perioden i fråga och sjukdomens förmodade utveckling inte kan ges till honom inom den tid som vanligen krävs för att erhålla behandlingen i fråga i den medlemsstat där han är bosatt."

3. När det gäller de nationella bestämmelser som är tillämpliga i förevarande fall framgår det av handlingarna i akten att enligt artikel 221.1 punkt 2 i kunglig förordning av den 4 november 1963 om genomförande av lag av den 9 augusti 1963 om införande av ett system för sjuk- och invaliditetsförsäkring, erkänns rätten till ersättning för läkarvård som erhållits utomlands i de fall då det för förmånstagarens tillfrisknande "krävs sjukhusvård som kan ges under bättre medicinska förhållanden utomlands och som den rådgivande läkaren först anser vara nödvändig".

Den belgiska regeringen har i sitt yttrande påpekat att detta tillstånd efter ikraftträdandet av förordning nr 1408/71 i själva verket medges på grundval av gemenskapslagstiftningen och inte på grundval av den nationella lagstiftningen. Den berörde måste nämligen för att få ersättning begära att blankett E 112 enligt rådets förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71 utfärdas, och ersättning kan enligt regeringsmeddelandet O.A. nr 81/215-80/51 av den 18 juni 1971 endast medges om särskilda villkor är uppfyllda. Meddelandet har följande lydelse:

"Följande principer skall ligga till grund för tillämpningen av artikel 22 i förordning nr 1408/71:

1) Tillstånd att erhålla vård utomlands medges inte när samma behandling medicinskt och tekniskt sett även kan utföras i Belgien.

2) Då tillstånd att erhålla vård utomlands medges endast i undantagsfall, det vill säga när behandlingen inte kan utföras i Belgien, skall den rådgivande läkaren klart ange den vårdinrättning och/eller läkarspecialist som kan ge vården samt planerad behandlingsperiod.

3) Förmåner som inte täcks av den belgiska försäkringen kan inte, med undantag för vad som föreskrivs i punkt 2, erbjudas utomlands, i den meningen att blankett E 112 inte kan utfärdas för förmåner som inte är ersättningsgilla enligt den obligatoriska sjuk- och invaliditetsförsäkringen i Belgien (absolut restriktion).

...

4) Vattenkurer kan aldrig tillåtas."

Faktiska omständigheter och tolkningsfrågor

4. Jeanne Descamps, som var bosatt i Belgien, ansökte i februari 1990 hos Alliance nationale des mutualités chrétiennes (nedan kallad ANMC), som är den nationella sjukkassa hon tillhörde, och i syfte att få rätt till ersättning, om tillstånd att undergå ett ortopediskt kirurgiskt ingrepp i Frankrike. ANMC nekade Jeanne Descamps detta tillstånd då kassan ansåg att hennes ansökan var otillräckligt motiverad på grund av att det saknades yttrande från läkare vid ett nationellt universitetssjukhus.

5. Trots detta avslag beslöt Jeanne Descamps i april 1990 likväl att undergå det kirurgiska ingreppet.

6. Vid sin återkomst till Belgien väckte Jeanne Descamps talan vid Tribunal du travail de Tournai i syfte att just få ANMC att ersätta samtliga kostnader i Frankrike. Den belgiska domstolen, som ansåg att det administrativa beslutet att vägra Jeanne Descamps tillstånd var rättsenligt, ogillade talan på den grunden att ansökan i fråga inte var tillräckligt motiverad.

Jeanne Descamps överklagade denna dom till Cour du travail de Mons. Nämnda domstol utsåg en sakkunnig läkare för att fastställa om det varit nödvändigt att i mars 1990 ta in Jeanne Descamps för vård på sjukhus utomlands, då detta erbjöd "bättre medicinska förhållanden" än motsvarande förhållanden på inhemska sjukhus. I sin rapport av den 29 december 1994 kom den sakkunnige läkaren El Banna fram till att sjukhusvården på ett franskt sjukhus och det kirurgiska ingrepp som Jeanne Descamps undergått varit nödvändiga för "Jeanne Descamps tillfrisknande", i enlighet med artikel 221.1 i den kungliga förordningen av den 4 november 1963.

I målet vid den nationella domstolen har ANMC i andra hand invänt mot att sökanden vid nämnda domstol har grundat sig på rättsstridiga kriterier för att fastställa ersättningsbeloppet. Enligt ANMC uppgår de ersättningsgilla kostnaderna till 38 608, 89 FRF, vilket belopp motsvarar det belopp som franska myndigheter ersätter för en sådan behandling. Jeanne Descamps har däremot hävdat att det är den ersättningsandel som föreskrivs i den belgiska lagen som skall tillämpas, enligt vilken hon skulle ha rätt till 49 935, 44 FRF.

7. Jeanne Descamps avled den 10 augusti 1996. Arvtagarna, det vill säga hennes make, Abdon Vanbraekel, och de sex barnen väckte åter talan vid Cour du travail.

8. I beslut av den 9 oktober 1998 - den rättsakt genom vilken den tolkningsfråga har väckts som skall undersökas här - har Cour du travail förklarat att den, genom att anförtro en sakkunnig läkare uppgiften att fastställa huruvida det kirurgiska ingrepp som sökanden undergått varit nödvändigt, "underförstått har medgett" att de läkarvårdskostnader som Jeanne Descamps haft skulle bestridas av ANMC. För att kunna fastställa storleken av det belopp som skall återbetalas till Jeanne Descamps har nämnda domstol ställt följande tolkningsfråga:

"Om den nationella domstolen i ett mål som den handlägger har erkänt att det fanns ett behov av sjukhusvård i en annan medlemsstat än den där den behöriga myndigheten är belägen - trots att ett sådant förhandstillstånd som föreskrivs i artikel 22 i förordning nr 1408/71 har nekats:

- Skall kostnaderna för sjukhusvården ersättas enligt systemet i den stat där den behöriga institutionen är belägen eller enligt systemet i den stat där sjukhusvården tillhandahölls?

- Är en begränsning av ersättningen som föreskrivs i lagstiftningen i den stat där den behöriga institutionen är belägen tillåten enligt artikel 36 i förordning nr 1408/71, trots att det däri anges att kostnaderna skall återbetalas i sin helhet?"

Upptagande till sakprövning

9. De irländska, nederländska och danska regeringarna samt Förenade kungarikets regering har hävdat att talan inte kan tas upp till sakprövning, på den grunden att beslutet om hänskjutande inte innehåller sådana faktiska och rättsliga uppgifter som är tillräckliga för att ge medlemsstaterna möjlighet att delta i målet om förhandsavgörande.

10. Beslutet om hänskjutande innehåller enligt min mening en klar, om än kortfattad, redogörelse för de faktiska omständigheterna i målet såväl som en anvisning om tillämpliga nationella bestämmelser. De två tolkningsfrågorna är likaledes tydliga till sitt innehåll. De avser i huvudsak de kriterier som är tillämpliga för att kvantifiera ersättningen av kostnader för läkarvård utomlands. Visst tvivel kan uppstå vid läsningen av beslutet om hänskjutande beträffande sambandet mellan den "underförstådda förklaringen" att den belgiska administrationens vägran att ge tillstånd är rättsstridig å ena sidan, och tolkningen av bestämmelserna i gemenskapsrätten om erkännande av rätten till ersättning å andra sidan. Denna osäkerhet förefaller dock enligt min mening vara av relativ betydelse, eftersom man, om frågorna, vilket klart framgår av deras formulering, avser kvantifieringen av ersättningen till sökanden i målet vid den nationella domstolen, måste utgå från förutsättningen att domstolen faktiskt i samma beslut om hänskjutande har medgett rätt till ersättning. Mot bakgrund av dessa preciseringar anser jag att det inte råder något tvivel om att tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning.

Prövning i sak

Tillståndsförfarandet enligt artikel 22 i förordning nr 1408/71

11. Som jag har påpekat ovan avser de två tolkningsfrågorna formen för ersättning, och följaktligen kvantifieringen av ersättning för sådana kostnader som kan hänföras till läkarvård som erhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där personen är försäkrad. Den nationella domstolen förefaller dock att i själva formuleringen av frågorna underförstått ställa frågan, huruvida den omständigheten har någon betydelse i det förevarande fallet att sökanden i målet vid den nationella domstolen har undergått ett kirurgiskt ingrepp i Frankrike utan att ha erhållit ett förhandstillstånd av de belgiska myndigheterna, det vill säga myndigheterna i den stat där sökanden är försäkrad. Den nationella domstolen frågar sig dessutom i motiveringen till beslutet huruvida de allmänna bestämmelserna om den fria rörligheten, mot bakgrund av domarna i målen Decker och Kohll, innebär begränsningar för den nationella administrationen även i ett fall som det förevarande, där det handlar om intagning på sjukhus för vård.

Med de två tolkningsfrågorna följer således två andra frågeställningar som samtliga intervenerande parter har uppehållit sig utförligt vid. Den första frågeställningen gäller huruvida tillstånd i den mening som avses i artikel 22 i förordning nr 1408/71 i förevarande fall har medgivits regelbundet, den andra, av allmän karaktär, syftar till att få klarhet i huruvida det i dag, efter domarna i målen Decker och Kohll, fortfarande finns möjlighet för medlemsstaterna - enligt nämnda artikel 22 - att göra rätten till ersättning för läkarvård som givits i en annan medlemsstat än den i vilken arbetstagaren är ansluten till ett system för social trygghet beroende av ett särskilt tillståndsförfarande.

12. a) Den första frågeställningen har enligt min mening begränsad betydelse för avgörandet av de frågor som den nationella domstolen har ställt. Cour de travail har nämligen i beslut av den 9 oktober 1998, det vill säga i själva rättsakten om hänskjutande till domstolen, medgett att Jeanne Descamps hade rätt till ersättning för sina kostnader för det kirurgiska ingreppet i Frankrike, det vill säga denna domstol har medgett att den belgiska administrationen handlade rättsstridigt när den avstyrkte sökandens ansökan om tillstånd. Om den nationella domstolen dock upphäver beslutet om att neka tillstånd på grundval av sin egen nationella lagstiftning som, vilket framgår nedan, grundar sig på gemenskapsrättsliga bestämmelser på området och medger att sökanden har rätt till ersättning måste domstolen rätta sig efter detta beslut. Varken artikel 22 i förordning nr 1408/71 eller någon annan gemenskapsbestämmelse skulle nämligen, om det i dessa föreskrevs att rätten till ersättning skulle gå förlorad i avsaknad av ett förhandstillstånd, kunna inverka på den nationella domstolsaktens väsentliga verkningar. Det skulle nämligen vara inkonsekvent att anse att en person som enligt förordningen har rätt att erhålla vård utomlands förlorar denna rätt i de fall då den behöriga myndigheten avslår hans ansökan om tillstånd, genom åsidosättande av de skyldigheter som enligt gemenskapslagstiftningen ankommer på denna. Härav följer att det i förevarande fall inte föreligger något faktiskt problem avseende utövandet av rätten att utnyttja läkarvård som erbjuds utomlands.

Eftersom tillståndet enligt artikel 22, även om det utfärdas i efterhand, i vart fall är en rättsakt som grundar sig på principen om den fria rörligheten, är inte förutsättningarna för oförenlighet med förordning nr 1408/71 uppfyllda. Det skall tilläggas att även ett tillstånd som utfärdats av den behöriga administrativa myndigheten efter det att läkarvården har erhållits, enligt min mening kan frambringa sådana effekter som utmärker ett förhandstillstånd, eftersom dess innehåll inte på något sätt strider mot bestämmelserna i artikel 22 i förordningen. I denna artikel fastställs nämligen de "minimiregler" som medlemsstaterna skall iaktta för att möjliggöra den fria rörligheten av vårdtjänster. Alla senare rättsakter med motsvarande innehåll, som är uttryck för sådana syften, kan följaktligen inte anses strida mot förordningen.

13. b) Den allmänna frågan om lagenligheten av den nationella lagstiftning som, för att ersättning skall utgå för sjukvårdskostnader som uppkommit utomlands, ålägger en skyldighet att ansöka om och erhålla ett tillstånd från de behöriga myndigheterna i den stat där personen är försäkrad, ligger långt utanför föremålet för den tvist vid den nationella domstolen som har föranlett denna begäran om förhandsavgörande. Som jag redan har haft tillfälle att påpeka avser denna tvist på nuvarande stadium inte frågan huruvida det föreligger någon rätt för Jeanne Descamps att få ersättning, utan uteslutande frågan om kvantifiering av denna ersättning.

Den belgiska domstolen har nämligen, i beslutet om hänskjutande, medgett att sökanden - och nu hennes arvtagare - har rätt till ersättning för sjukvårdskostnader i Frankrike för det kirurgiska ingrepp hon undergått där. Den belgiska domstolen har för det ändamålet grundat sig på nationella bestämmelser som i viss mån är fördelaktigare för den försäkrade än gemenskapsbestämmelserna, så till vida som de förstnämnda bestämmelserna, såsom den nationella domstolen har påpekat, lämnar större utrymme för beviljande av tillstånd till personer som har erhållit läkarvård utomlands. Medan enligt artikel 22 i förordning nr 1408/71, i dess lydelse enligt förordningen av år 1981, tillstånd skall utfärdas enbart för vård som materiellt inte kan ges på det nationella territoriet i sådan tid att sjukdomens utveckling inte avbryts, skall enligt den nationella lagstiftningen samma tillstånd utfärdas i alla sådana fall där "det för (förmånstagarens) tillfrisknande krävs sådan sjukhusvård som kan ges under bättre medicinska förhållanden utomlands och som den rådgivande läkaren inledningsvis anser vara nödvändig". Det är uppenbart att staterna enligt förordningen är skyldiga att utfärda tillstånd enbart i de fall då det materiellt och tekniskt är omöjligt att erbjuda samma vård på det nationella territoriet. I den belgiska lagstiftningen föreskrivs däremot att en jämförande undersökning skall göras av de förmåner som erbjuds på det nationella territoriet och utomlands, och att i det fall då dessa senare visar sig vara effektivare sökanden kan ges rätt till ersättning. I förevarande fall föreskrivs således i det belgiska systemet andra och ytterligare fall av ersättning i förhållande till de fall där det enligt artikel 22 i förordningen föreligger skyldighet till ersättning. Av detta följer att ingen omständighet föreligger som gör att den belgiska rätten skulle vara oförenlig med gemenskapens sekundärrätt.

14. Cour du travail har i beslutet om hänskjutande dock även frågat sig vilken betydelse domarna i målen Decker och Kohll, av år 1998, har i förevarande fall. I dessa mål fastställde domstolen att en nationell lagstiftning som den luxemburgska om ersättning av läkarvårdskostnader utomlands, som i stort sett återger bestämmelserna i förordningen, och som följaktligen gör ersättningen beroende av att den nationella administrationen utfärdar ett tillstånd, är oförenlig med bestämmelserna om den fria rörligheten. Detta tillstånd utfärdades endast till följd av en läkarkontroll och på begäran av en läkare etablerad i Luxemburg som redogjorde för de särskilda kriterier och omständigheter som gjorde att det var omöjligt att utföra behandlingen i fråga i Luxemburg.

15. Det skall erinras om att de båda målen vid den nationella domstolen avsåg vägran att ersätta kostnader för inköp av ett par glasögon med korrektionsglas som inköpts i Belgien - målet Decker - och för behandling som utförts av en ortodontist etablerad i Tyskland - målet Kohll - och att tillstånd inte utfärdats i någotdera fallet. I de båda begäran om förhandsavgörande frågade de luxemburgska domstolarna huruvida förfarandet för tillstånd enligt luxemburgsk rätt, mot bakgrund av artikel 30 respektive artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG respektive artikel 49 EG i ändrad lydelse), utgör hinder för friheten att tillhandahålla tjänster eller en åtgärd med motsvarande effekt som ett hinder för importen av läkemedel. I frågorna bortsågs således uppenbarligen från frågan huruvida bestämmelserna i förordning nr 1408/71 var tillämpliga i målet. Domstolen, som följde generaladvokatens förslag till avgörande, fastslog att bestämmelserna i primärrätten om den fria rörligheten, i deras egenskap av grundläggande principer i gemenskapens rättsordning, även är tillämpliga på tillhandahållandet av sjukvårdstjänster och på saluföringen av läkemedel, trots att dessa regleras av åtgärder som medlemsstaterna antagit på grundval av den nationella lagstiftningen i fråga om social trygghet. Med utgångspunkt från detta övervägande drog domstolen slutsatsen att det förhållandet att en nationell åtgärd eventuellt kan vara förenlig med en bestämmelse i sekundärrätten, i detta fall artikel 22 i förordning nr 1408/71, "inte förhindrar att åtgärden omfattas av bestämmelserna i fördraget", och lagstiftningen i fråga utgör följaktligen en rättsstridig begränsning.

16. Domstolen har dock i det sammanhanget inte preciserat vilka förmåner som ingår i tillämpningsområdet för förordningen och som följaktligen undantas från tillämpningen av artiklarna 30 och 59 i fördraget. Det är just för att erhålla en sådan definition som alla medlemsstater som har intervenerat i förevarande mål uppehåller sig vid frågan om räckvidden av förordning nr 1408/71. Enligt min mening är det i vilket fall som helst just med utgångspunkt från dessa domar som det är möjligt att fastställa om förordning nr 1408/71 är tillämplig i ett fall som det förevarande.

17. Även om principen har fastslagits i dessa domar att nationella åtgärder för tillhandahållande av tjänster, samt import och export av varor på det medicinska området, inte i denna sin egenskap undgår den allmänna principen om fri rörlighet, har denna tolkning nämligen inte utsträckts till sådana tjänster och varor som ingår som en del i det nationella sjukvårdssystemet och som i förevarande mål kan vara sådana tjänster och varor som har samband med sjukhusens organisation och verksamhet. Jag har dragit denna slutsats av det inledande avsnittet i motiveringen till dessa domar om tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 samt av tolkningen i dessa av artiklarna 56 och 66, i den meningen att krav på upprätthållande av läkar- och sjukhusvård i vart fall kan rättfärdiga att medlemsstaterna gör undantag från de allmänna bestämmelserna.

18. Det skall beträffande den första aspekten erinras om att domstolen i båda domarna utgår från principen, som fastställts vid upprepade tillfällen i tidigare rättspraxis, att gemenskapsrätten inte inkräktar på vare sig medlemsstaternas behörighet att utforma sina sociala trygghetssystem, och särskilt att bestämma villkoren för rätten eller skyldigheten att vara ansluten till ett system för social trygghet, eller behörigheten att fastställa villkoren för rätten till enskilda förmåner.

I domen i målet Decker, beträffande tillämpningen av artikel 30 i fördraget på en åtgärd avseende ersättning av belopp som betalats vid inköp av glasögon, har domstolen hänvisat till domen i målet Duphar från år 1984, i vilken domstolen, då den uttalat sig om den nederländska lagstiftningen avseende nedsättning av ersättningen för farmaceutiska produkter, har bekräftat principen att "gemenskapsrätten inte innebär någon begränsning av medlemsstaternas behörighet att själva utforma sina sociala trygghetssystem eller att, i syfte att uppnå ekonomisk stabilitet i sina sjukförsäkringssystem, anta bestämmelser som reglerar konsumtionen av farmaceutiska produkter". I domen i målet Duphar har domstolen även fastställt att även om en nationell lagstiftning innebär en minskning av importen kan denna "emellertid inte i sig själv anses innebära en begränsning av den fria importen enligt artikel 30 i fördraget", utan tar sig uttryck i en begränsning enligt bestämmelserna i fördraget endast i fall av godtycklig diskriminering till nackdel för utländska produkter, det vill säga i det fall då utländska produkter som är billigare än inhemska produkter utesluts från förteckningar över ersättningsgilla produkter. I domen i målet Duphar har domstolen således fastslagit, bland annat beträffande handeln med farmaceutiska produkter inom gemenskapen, att en medlemsstat har rätt att vidta åtgärder i samband med utformningen av verksamheten i det egna systemet för social trygghet, och detta även om sådana åtgärder får restriktiva effekter på handeln med farmacuetiska produkter, med den enda begränsningen att dessa åtgärder inte får innebära ett oberättigat skyddande av inhemska produkter.

I domen i målet Kohll, som avser ersättning för kostnader för ortodontisk behandling, har domstolen, fortfarande avseende tillämpningen av bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet (i det fallet artikel 59), hänvisat till domen i målet Webb av år 1981. I det sistnämnda målet skulle domstolen uttala sig om den nederländska lagstiftningen angående ett system för tillstånd för att få tillhandahålla uthyrning av arbetskraft, vilken enligt den nationella lagstiftningen kunde förbjudas i det fall då det är "nödvändigt för att upprätthålla goda förhållanden på arbetsmarknaden eller för att skydda berörda arbetstagare". Den franska regeringen som intervenerade i förfarandet gjorde gällande att denna lagstiftning, trots att den utgjorde en begränsning för företag på området att tillhandahålla tjänster, måste anses vara en socialpolitisk åtgärd och följaktligen undandras principerna i artiklarna 48-51 i fördraget. Domstolen ansåg att detta argument saknade grund och anförde att även om arbetstagare som är anställda av företag som hyr ut arbetskraft under vissa omständigheter kan omfattas av bestämmelserna i primärrätten och sekundärrätten om den fria rörligheten av arbetstagare, så omfattas dock företag som utövar denna verksamhet fortfarande av tillämpningsområdet för bestämmelserna om tillhandahållandet av tjänster. Som domstolen har understrukit kan den särskilda beskaffenheten av vissa tjänster nämligen inte förhindra att "de omfattas av bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster".

Det framgår således klart av avsnitten i domarna i de nyssnämnda målen Decker och Kohll, samt av motiveringen till tidigare rättsfall som det hänvisats till i dessa, att domstolen aldrig har uttalat att tillämpningen av allmänna bestämmelser i primärrätten om den fria rörligheten inom den nationella sjukvårdssektorn skall anses vara fullständig och absolut, utan att den tvärtom hindras av kravet på ett säkerställande av att medlemsstaternas behörighet i fråga om social trygghet respekteras.

19. Den andra bedömningsfaktorn avser, med hänsyn till motiveringen av domarna i målen Decker och Kohll, tillämpningen av allmänna regler för sjukhus. Det skall i det avseendet erinras om att domstolen i domen i målet Kohll, som svar på den andra tolkningsfrågan - huruvida det faktum att den nationella lagstiftningen om tillståndsförfarande eventuellt är oförenlig med fördragets bestämmelser även berör de nationella system som är avsedda att "upprätthålla en läkar- och sjukhusvård som är väl avvägd och tillgänglig för alla inom ett visst område" - har fastställt att, trots att målsättningar av rent ekonomisk natur, vilka avser nödvändigheten att garantera att systemet fungerar, inte kan motivera en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, det dock inte kan uteslutas att "risken för att den ekonomiska balansen i systemet för social trygghet allvarligt rubbas" kan ge medlemsstaten möjlighet att undandra sig det allmänna förbudet om att hindra friheten att tillhandahålla tjänster. Dessutom har den luxemburgska regeringen, fortfarande i domen i målet Kohll, för att rättfärdiga det egna systemet åberopat nödvändigheten av att slå vakt om hälsovården på det egna territoriet. Nämnda regering har i det hänseendet påpekat dels att den nationella lagstiftningen är nödvändig för att garantera kvaliteten på den sjukvård som patienten önskar erhålla utomlands, dels att det luxemburgska sjukförsäkringssystemet syftar till att säkerställa en "läkar- och sjukhusvård som är väl avvägd och tillgänglig för alla som är anslutna till systemet". Domstolen har funnit att det första argumentet saknar grund och fastslagit att artiklarna 56 och 66 i fördraget, vilka föreskriver skyddsklausuler för skyddet av folkhälsan, inte undandrar hela sektorn för tjänster inom folkhälsan från tillämpningen av den grundläggande principen om fri rörlighet, eftersom även dessa ingår i "en ekonomisk sektor" som är viktig för den fria rörligheten. Domstolen har däremot godtagit argumentet om upprätthållandet av "en läkar- och sjukhusvård som är väl avvägd och tillgänglig för alla" och fastställt att artikel 56 i fördraget ger medlemsstaterna möjlighet att begränsa friheten att tillhandahålla tjänster, om de åtgärder som syftar till att behålla systemet är nödvändiga för att skydda folkhälsan, eller för att säkerställa befolkningens överlevnad.

20. Jag anser således att domstolen, mot bakgrund av dessa avsnitt i motiveringen till domarna i målen Decker och Kohll, på intet sätt har velat ifrågasätta och angripa medlemsstaternas behörighet att utforma de egna nationella systemen för allmän sjukförsäkring. Frånsett undantaget avseende åtgärder för utformning av läkar- och sjukhusvård som domstolen uttryckligen har undandragit från tillämpningsområdet för den allmänna lagstiftningen, återstår det dock att fastställa de kriterier som kan ligga till grund för den gränslinje som skall dras mellan de förmåner som är ersättningsgilla enligt de nationella sjukvårdssystemen och de förmåner som skall anses vara undantagna och följaktligen omfattas av tillämpningen av bestämmelserna om den fria rörligheten. Kriterierna i fråga kan enligt min mening inte fastställas på grundval av abstrakta principer, med hänsyn till mångfalden av olika sociala system och till deras ständiga utveckling.

21. En allmän indikation kan finnas i domen i målet Humbel av år 1988 i fråga om allmän utbildning. Den belgiska domstolen begärde i det målet att domstolen skulle fastställa huruvida den undervisning som ges på ett tekniskt institut som ingår i det nationella systemet för undervisning på högstadiet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 59. Domstolen besvarade frågan genom att grunda sig på begreppet "tjänster" enligt artikel 60 i fördraget, enligt vilken som tjänster i gemenskapsrätten skall anses "prestationer som normalt utförs mot ersättning", vilka innefattar "verksamhet av industriell natur, av kommersiell natur, inom hantverk, inom fria yrken". "Det väsentliga kännetecknet" för att fastställa tillämpningsområdet för dessa bestämmelser ligger dessutom, alltjämt enligt domstolen, i det faktum att det finns en ersättning som är avsedd som "den ekonomiska gottgörelsen för förmånen i fråga, som i allmänhet fastställs mellan den som tillhandahåller tjänsten och den som mottager tjänsten". Vad gäller den undervisning som ges inom ramen för den allmänna nationella utbildningen, har betalningen av en avgift eller av skolavgifter inte ansetts kunna utgöra "ersättning" enligt artikel 60 i EG-fördraget och detta av två skäl. Det första skälet är att den stat som inrättar ett sådant system "inte avser utöva betald verksamhet, utan utföra sin uppgift på det sociala området", och det andra skälet är att ett sådant skolsystem "i regel finansieras av den allmänna budgeten och inte av eleverna eller deras föräldrar".

Om dessa båda villkor överförs till det nationella sjukvårdssystemet följer det härav att de förmåner måste undantas från tillämpningen av bestämmelserna om den fria rörligheten som dels ingår i det allmänna hälsovårdssystemet, i den meningen att de har införts och utformats av staten, dels finansieras med allmänna medel.

22. Dessa sjukvårdsförmåner som undandras de krav och förbud som föreskrivs i de allmänna bestämmelserna om den fria rörligheten ingår dock i tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, som har sin rättsliga grund i artikel 51 i fördraget. I denna bestämmelse föreskrivs nämligen att rådet skall besluta om åtgärder vars syfte inte är att harmonisera de nationella systemen, utan att samordna dem enbart med avseende på de förmåner som ges till arbetstagare som flyttar inom gemenskapens territorium. Det är just detta som är föremålet för och avsikten med de bestämmelser i sekundärrätten som är tillämpliga i förevarande mål. Det skall dessutom som stöd för denna tolkning erinras om att domstolen, i domen i målet Jordens-Vosters, har tolkat förordning nr 1408/71 som en rättsakt som på grundval av artikel 51 i fördraget "väsentligen har till syfte att säkerställa tillämpningen, enligt enhetliga kriterier och gemenskapskriterier, av system för social trygghet som i varje medlemsstat avser arbetstagare som förflyttar sig inom gemenskapen" (punkt 11).

23. På grund av vad ovan anförts anser jag att ersättningen för läkarvårdskostnader, som såsom i förevarande fall har uppkommit i en annan medlemsstat än den där personen är försäkrad, för intagning på sjukhus och för ett ingrepp på sjukhus skall regleras av förordning nr 1408/71 eller av den nationella lagstiftning som är förmånligast, vilket får till följd att, i ett fall som förevarande mål, myndigheterna i den stat i vilken personen är ansluten till det sociala trygghetssystemet kan göra rätten till ersättning beroende av ett lämpligt tillståndsförfarande.

Kvantifieringen av ersättningen

24. Som jag redan har understrukit avser de två tolkningsfrågorna de kriterier som skall ligga till grund för fastställandet av storleken av ersättningen för vårdförmåner som erhållits i en annan medlemsstat enligt artikel 22.1 c i i förordning nr 1408/71.

25. Förordningen innehåller inte någon bestämmelse om vilken lag som skall tillämpas för att kvantifiera ersättningen. Det framgår dock av de principer som ligger till grund för artikel 51 i fördraget att samordningen av de sociala trygghetssystemen måste vara sådan att all diskriminering på grund av arbetstagarens bosättningsort förhindras. Av artikel 51 b framgår att samordningen skall syfta till att tillförsäkra migrerande arbetstagare och deras familjemedlemmar att "förmånerna betalas ut till personer bosatta inom medlemsstaternas territorier". I förordning nr 1408/71 föreskrivs dessutom i artikel 3 just om "likabehandling" att "om något annat inte följer av de särskilda bestämmelserna i denna förordning har personer, som är bosatta inom en medlemsstats territorium och för vilka denna förordning gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftning som denna medlemsstats egna medborgare". Artikeln förbjuder således all diskriminering på grund av nationalitet. Det kan slutligen mot bakgrund av de principer som angetts i domarna i målen Decker och Kohll fastställas, att en nationell åtgärd som när det gäller social trygghet föreskriver olika behandling alltefter den ort där sjukvårdsförmånen har erhållits, utgör diskriminering i den mening som avses i dessa bestämmelser i primärrätten och sekundärrätten. Med andra ord skall rätten till ersättning, sedan den väl har medgetts, kunna förhindra att den försäkrade "orsakas ytterligare kostnader" enbart på grund av att han erhållit läkarvården utomlands.

Härav följer dels att en person som är ansluten till ett system för social trygghet i en medlemsstat har rätt till ersättning för samtliga kostnader som har uppkommit utomlands, dels att denna ersättning skall motsvara den ersättning som den berörde skulle ha rätt till för motsvarande vård på det nationella territoriet. Om emellertid grunden för beräkning av ersättningen utgörs av det totala beloppet för kostnaderna utomlands - samtliga intervenerande medlemsstater är överens om denna tolkning - skall ersättningsandelen uppgå till den procentandel som föreskrivs i lag i den stat där den berörde är försäkrad. Detta innebär att om det i den stat där den berörde är försäkrad inte medges någon rätt till ersättning för läkarvård som ges där, kan någon sådan rätt inte medges för läkarvård som ges utomlands. Följden av detta resonemang är att man måste utgå från lagstiftningen i den stat där den berörde är försäkrad för att fastställa huruvida det föreligger någon rätt till ersättning eller ej. Oberoende alltså av om läkarvården eventuellt kvalificeras som tillhandahållande av tjänst för tillämpning av de allmänna bestämmelserna om den fria rörligheten, och således för bedömning av om det föreligger en skyldighet att framföra en formell begäran om tillstånd, måste den patient som erhåller läkarvård inom det nationella territoriet och den patient som erhåller dessa förmåner utomlands i vart fall garanteras likabehandling.

Det skall till stöd för denna tolkning erinras om att enligt artikel 13 i förordning nr 1408/71 skall "den som är anställd för arbete inom en medlemsstats territorium omfattas av denna medlemsstats lagstiftning", det vill säga lagstiftningen i den stat där arbetstagaren är ansluten till ett system för social trygghet för beräkningen av ersättningen. Härav följer att det är denna lag som avgör vilka personer som är berättigade till sociala trygghetsförmåner och som fastställer föremålet för dessa förmåner. I ovannämnda artikel 22 föreskrivs dessutom att tillstånd att erhålla läkarvård utomlands kan medges endast då dessa förmåner i vart fall föreskrivs av lagstiftningen i den stat där den försäkrade är ansluten till ett system för social trygghet, det vill säga endast i det fall då dessa förmåner är ersättningsgilla om de utges inom det nationella territoriet.

26. Bestämmelsen i artikel 36 i förordning nr 1408/71 - som är föremål för den andra tolkningsfrågan -, enligt vilken "vårdförmåner som utges av en medlemsstats institution för en annan medlemsstats institutions räkning återbetalas i sin helhet", har däremot ingen betydelse för fastställandet av det ersättningsgilla beloppet. Denna artikel avser nämligen, såsom anges i rubriken till avsnitt 7 där den ingår, återbetalning "mellan institutioner", det vill säga mellan behöriga nationella myndigheter. I denna artikel föreskrivs således endast skyldighet för den stat där den berörde är försäkrad att till den stat där vårdförmånerna utgivits i sin helhet återbetala kostnaderna för sjukvården, såvida inte dessa redan har ersatts genom att patienten har betalat avgiften för vården, och när dessa kostnader, om rätt till ersättning inte föreligger, skall bestridas av den person som har erhållit förmånen. Bestämmelsen avser inte rätten till ersättning utan syftar till att förhindra att rörligheten för personer som begär att få sjukvård inom olika nationella territorier föranleder funktionell och ekonomisk obalans i sjukvårdssystemet i andra medlemsstater än de medlemsstater där personerna är försäkrade, vilka utger förmåner som innebär ekonomiska fördelar för ursprungsstaterna.

Artikel 36 i förordning nr 1408/71 avser således, enligt min mening, inte ersättning till enskilda, utan ersättning till behöriga institutioner som står för kostnaderna för vårdförmåner enligt artikel 22 i samma förordning.

Förslag till avgörande

27. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen skall fastställa att talan från Cour du travail de Mons kan tas upp till prövning samt besvara tolkningsfrågorna på följande sätt:

1) Ersättning för läkarvårdskostnader som har uppkommit för att erhålla läkarvård utomlands i den mening som avses i artikel 22.1 c i i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996) skall grundas på sådana taxor som faktiskt tillämpas i den medlemsstat där förmånen har utgetts och beräknas enligt de kvoter som tillämpas med avseende på det sociala trygghetssystemet i den stat där personen är försäkrad.

2) Artikel 36 i förordning (EEG) nr 1408/71 skall tolkas på så sätt att den inte avser ersättning för enskilda personer som har erhållit läkarvård utomlands, utan ersättning till de behöriga institutioner som står för sjukvårdskostnaderna i samband med vårdförmåner enligt artikel 22 i samma förordning.