Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 8 juni 1995. - Bayerische Motorenwerke AG mot ALD Auto-Leasing D GmbH. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesgerichtshof - Tyskland. - Gemensam handelspolitik - Export av varor med dubbla användningsområden. - Mål C-70/93.



Rättsfallssamling 1995 s. I-03439



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 De frågor som Bundesgerichtshof har ställt i sin begäran om förhandsavgörande rör tolkningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget samt vissa bestämmelser i kommissionens förordning (EEG) nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon(1).

Den nationella domstolen vill närmare bestämt få klarhet i om det är oförenligt med gemenskapsrättens konkurrensregler att en tillverkare inom ramen för ett selektivt distributionssystem för motorfordon ålägger återförsäljare ett förbud mot att leverera till oberoende leasingbolag, när fordonen i fråga är avsedda för kunder som har hemvist eller säte utanför det område som avtalats med den återförsäljare hos vilken fordonen har förvärvats. För det fall frågan skall besvaras nekande vill den nationella domstolen få klarhet i om ett sådant agerande likväl kan förbjudas med tillämpning av nationella konkurrensregler.

Bakgrund

2 ALD Auto-Leasing D GmbH (nedan kallat "ALD") är ett oberoende leasingbolag som erbjuder fordon från olika tillverkare till såväl företag som privatpersoner. ALD äger cirka 128 000 fordon (som används). Med en årsomsättning på cirka en miljard DM är bolaget det andra största leasingbolaget i Tyskland och det ledande bolaget bland de företag som är oberoende i förhållande till tillverkarna.

Förutom användning av fordon under en viss tidsperiod erbjuder bolaget en möjlighet till "full service", vilket innefattar reparationer, kontroller, försäkringar, inbetalning av skatter och radioavgifter, samt assistans vid olyckor. De leasingavtal som ALD erbjuder innehåller inte någon köpoption för användarna.

ALD erbjuder även leasing av fordon av märket BMW som har tillverkats av Bayerische Motorenwerke AG (nedan kallat "BMW"). Det köper fordonen av de återförsäljare eller filialer till BMW som erbjuder de bästa villkoren. ALD ingår leasingavtal även med användare som har hemvist eller säte utanför det område som enligt avtal med BMW har tilldelats den återförsäljare hos vilken ALD har köpt de fordon som sedan används i leasingverksamheten.

3 Tillverkaren BMW säljer sina fordon i Tyskland genom ett system av filialer och återförsäljare. Försäljningen är organiserad på mer eller mindre samma sätt även i utlandet, i synnerhet i de andra medlemsstaterna i gemenskapen. För att tillgodose den ökande efterfrågan på leasing av fordon, vilken är en sektor med ständigt ökande betydelse på bilmarknaden, använder sig BMW av BMW Kredit Bank GmbH och av BMW-Leasing GmbH. Dessa bolags tjänster förmedlas (även) av de nämnda BMW-återförsäljarna. Leasingverksamheten avseende fordon av märket BMW bedrivs dock enligt BMW i ständigt ökande omfattning av oberoende bolag.

4 BMW ansåg att dessa oberoende leasingbolag, som alltså inte omfattades av samma avtalsförpliktelser som medlemmarna av BMW:s säljorganisation, förorsakade en bristande jämvikt i dess säljorganisation och sände därför den 12 februari 1988 till sina återförsäljare en rundskrivelse angående "leverans till utomstående leasingbolag". I denna skrivelse angavs att "vid köp av nya fordon av märket BMW är sådana bolag, liksom alla andra slutliga användare, beroende av BMW:s säljorganisation(2)", varvid betonades det förhållandet att dessa bedrev sin verksamhet genom en eller ett fåtal återförsäljare i systemet i fråga och utan att ta hänsyn till användarens eller kundens säte respektive hemvist.

Detta hade enligt BMW givit upphov till ett parallellt distributionssystem (mellan områden) vilket omintetgjorde det områdesskydd som återförsäljarna åtnjöt beträffande sina respektive behörighetsområden, och äventyrade följaktligen BMW:s eget distributionssystem.

5 Försäljningen av fordon till oberoende leasingbolag innebar enligt BMW dessutom att vissa av avtalsklausulerna kringgicks, dvs. återförsäljarna bröt mot sina avtalsförpliktelser. För att få denna situation att upphöra föreskrevs i rundskrivelsen särskilt att

"det är förbjudet att göra affärer med dem som har sitt säte utanför det avtalade området och har tecknat ett leasingavtal vilket har förmedlats eller förmedlas av det utomstående bolaget. I sådana fall får det utomstående leasingbolaget i praktiken en uppgift som mellanman. Denna uppgift utgör emellertid - i samband med fasta affärsförbindelser utanför det avtalade området - en kränkning av punkt 2.4 i det avtal som BMW ingått med sina återförsäljare. Resultatet blir bara annorlunda om begäran beträffande fordonet kommer från kunden/leastagaren, det vill säga när Ert företag har affärsförbindelser med en kund som själv önskar att ett utomstående leasingbolag kommer emellan. I sådana fall har inte begäran framkallats av mellanman, eftersom leasingbolaget enbart fullgör det konkreta leasingavtalet.

För Er affärsverksamhet blir konsekvenserna härav följande:

1. På grundval av det ingångna avtalet är Ni i princip skyldig att, när Ni ingår avtal med utomstående leasingbolag, kontrollera varje kunds hemvist eller säte. Om detta ligger utanför det avtalade området bör Ni i princip hänvisa bolaget till den medlem av säljorganisationen som är behörig.

2. ...

3. Vi har rätt att enligt punkt 11.5 säga upp ingångna avtal om dessa kränks på detta sätt, efter att ha meddelat den berörda personen om detta.

Vi ber Er att i framtiden ägna detta problem särskild uppmärksamhet. Endast på så sätt är det möjligt att på lång sikt bibehålla det distributionssystem som inrättats i säljorganisationens och kundernas intresse"(3).

6 ALD ansåg att denna rundskrivelse utgjorde en otillåten uppmaning till bojkott och ett obilligt hinder för dess näringsverksamhet enligt artikel 26.1 i GWB (lag om konkurrensbegränsningar) samt ett brott mot artikel 85 i EEG-fördraget. ALD väckte därför talan vid Landgericht Frankfurt am Main och yrkade att denna skulle förbjuda BMW att uppmana sina återförsäljare att vägra att leverera fordon som enligt avtal med ALD var avsedda för kunder som hade hemvist eller säte utanför respektive återförsäljares avtalade område.

Landgericht Frankfurt am Main biföll med stöd av den nationella rätten ALD:s yrkanden. Domen fastställdes därefter av Oberlandesgericht.

7 BMW överklagade (genom rättsmedlet "Revision") till Bundesgerichtshof som ansåg att avsikten med rundskrivelsen verkligen var att förhindra leveranser och att denna uppmaning inte enbart avsåg försäljning till oberoende leasingbolag som hade permanenta affärsförbindelser med en eller flera av återförsäljarna, utan hade ett mer allmänt syfte avseende att de oberoende leasingbolag som bedrev verksamhet i flera områden skulle begränsa sin leasingverksamhet avseende fordon av märket BMW till att enbart avse ett visst område och därmed inskränka sin näringsverksamhet till ett sådant avtalat område som fastställts i återförsäljaravtalen. Den ansåg dessutom att det var ostridigt att den ifrågavarande rundskrivelsen var riktad mot ALD i och med att detta bolag var det viktigaste oberoende leasingbolaget.

Enligt Bundesgerichtshof kunde emellertid denna rundskrivelse inte anses utgöra en uppmaning till bojkott om BMW inte hade någon avsikt att på ett obilligt sätt skada de oberoende leasingbolagen. Någon sådan avsikt kunde inte föreligga om det kunde bevisas att BMW genom uppmaningen att inte leverera till oberoende leasingbolag bevakade intressen som beaktas och skyddas i gemenskapsrätten, särskilt förordning nr 123/85.

8 Bundesgerichtshof, som ansåg att utgången av tvisten mellan BMW och ALD var beroende av tolkningen av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna, har därför begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

"1) Strider det mot artikel 85.1 i EEG-fördraget - med hänsyn även till förordning (EEG) nr 123/85 - att en biltillverkare, som säljer sina fordon genom ett bindande selektivt distributionssystem som mellanman, genom avtal kommer överens med sina återförsäljare om att de inte skall leverera till oberoende leasingbolag när dessa ställer fordonen till sådana kunders förfogande som har tecknat leasingavtal och som har sitt hemvist eller säte utanför den berörde återförsäljarens avtalade område, eller att en biltillverkare uppmanar de nämnda återförsäljarna att anta ett sådant handlingssätt?

2) Om fråga 1 besvaras nekande: Strider det mot förordning (EEG) nr 123/85 att en nationell domstol förbjuder en biltillverkare att sända en uppmaning med en sådan ordalydelse som anges i fråga 1 till sina återförsäljare, när denna uppmaning enligt nationella bestämmelser om konkurrensbegränsningar utgör en olaglig uppmaning till leveransvägran?"

Den första frågan

9 Innan en prövning görs av om rundskrivelsen omfattas av undantaget enligt förordning nr 123/85 är det uppenbarligen nödvändigt att fastställa huruvida den utgör en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget. Detta har heller inte bestritts under det förevarande förfarandet.

a) Artikel 85.1

10 I artikel 85.1 förbjuds avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.

Av en fast rättspraxis(4) framgår att vertikala avtal inte är undantagna från konkurrensreglernas tillämpningsområde och att ett avtal mellan ekonomiska aktörer som befinner sig på olika nivåer i det ekonomiska förloppet mycket väl kan omfattas av det förbud som anges i artikel 85.1. Det är därför nödvändigt att först undersöka huruvida den rundskrivelse som BMW har skickat till sina återförsäljare utgör ett avtal enligt nämnda bestämmelse.

11 Det är i detta avseende tillräckligt att erinra om, vilket redan har klarlagts av domstolen, att en uppmaning som en biltillverkare sänder till sina återförsäljare utgör ett avtal enligt artikel 85.1 när den ingår i en helhet av pågående affärsförbindelser som regleras av ett dessförinnan träffat allmänt avtal(5). Det kan inte förnekas att uppmaningen att inte leverera till oberoende leasingbolag som finns i rundskrivelsen i fråga ingår i avtalsförhållandet mellan BMW och dess återförsäljare. Det hänvisas nämligen flera gånger i denna rundskrivelse uttryckligen till återförsäljaravtalet.

Uppmaningen i rundskrivelsen av den 12 februari 1988 utgör således inte alls någon ensidig handling, utan skall anses vara ett avtal enligt artikel 85.1.

12 De konkurrensbegränsande effekterna av att rundskrivelsen i fråga tillämpas är uppenbara. För det första framstår nämligen återförsäljarnas frihet [att bedriva affärsverksamhet] som anmärkningsvärt begränsad. De kan inte längre sälja till oberoende leasingbolag utom under vissa bestämda förutsättningar. För det andra begränsas de ifrågavarande bolagens möjlighet att förvärva fordon, vilket får till följd att den egna leasingverksamheten delas upp i enlighet med de olika återförsäljarnas avtalade områden. Allt detta medför uppenbarligen en begränsning av konkurrensen mellan varor av samma märke (intrabrand competition).

13 Vad slutligen beträffar förutsättningen avseende en negativ inverkan på handeln inom gemenskapen är det här tillräckligt att påpeka att ett sådant avtal medför att leasingbolag i andra medlemsstater inte kan köpa fordon av märket BMW i Tyskland, såvida inte fordonen i fråga - vilket säkert är sällsynt - är avsedda för kunder som är etablerade inom det avtalade området. Dessa är under alla omständigheter förhindrade att ingå leasingavtal med användare som befinner sig i andra medlemsstater. Härtill kommer, såsom domstolen vid flera tillfällen har uttalat, att "konkurrensbegränsande förfaranden som avser en medlemsstats hela territorium har genom själva sin natur till resultat att förstärka en nationell avskärmning och hindrar därigenom det fria ekonomiska flöde som eftersträvas i fördraget"(6).

Det handlingssätt som är uppe till prövning i det förevarande målet faller således inom tillämpningsområdet för det förbud som avses i artikel 85.1 i fördraget.

b) Undantag enligt förordning nr 123/85

14 Enligt förordning nr 123/85 (som blivit föremål för utförlig diskussion) undantas från förbudet i artikel 85.1 avtal enligt vilka leverantören ger en (auktoriserad) återförsäljare i uppdrag att främja distributionen av de varor som omfattas av avtalet inom ett visst område samt åtar sig att inom detta område leverera motorfordon samt reservdelar endast till denne (artikel 1).

Gruppundantaget kan även tillämpas på förbudet för återförsäljaren att tillverka eller sälja motorfordon eller reservdelar av konkurrerande märken (artikel 3.2, 3.3 och 3.4), att bedriva verksamhet utanför det avtalade området (artikel 3.8 och 3.9) eller att sälja sådana varor som omfattas av avtalet till återförsäljare som inte tillhör säljorganisationen (artikel 3.10). Sådana konkurrensklausuler syftar nämligen samtliga till att få återförsäljarna att koncentrera sin verksamhet på försäljning och service av de varor som omfattas av avtalet inom ett begränsat avtalat område så att de förbättrar sin kännedom om marknaden och kundernas krav, vilket borde leda till att konkurrensen främjas såväl mellan produkter av samma märke (intrabrand competition) som mellan produkter av olika märken (interbrand competition), vilket samtidigt medför märkbara fördelar för konsumenterna(7).

15 Återförsäljarna får dock inte helt förhindras att tillgodose efterfrågan från personer som befinner sig utanför det avtalade området, av den uppenbara anledningen att en avskärmning av marknaderna måste undvikas(8). Efterfrågan på de varor som omfattas av avtalet "skall dock förbli flexibel och bör inte begränsas regionalt. Återförsäljare skall inte endast ha möjlighet att tillgodose efterfrågan på sådana produkter inom det avtalade området utan också från personer och företag inom andra delar av den gemensamma marknaden"(9).

Återförsäljarna får således sälja till andra auktoriserade återförsäljare eller till de slutliga användarna, inte bara inom det område som tilldelats dem utan inom hela den gemensamma marknaden. Dessutom kan de slutliga användarna köpa fordon även genom icke auktoriserade återförsäljare under förutsättning att de sistnämnda enbart agerar som mellanmän, dvs. aktörer som agerar i eget namn och för de slutliga användarnas räkning och som för detta ändamål har fått en skriftlig fullmakt (artikel 3.11).

16 Sedan detta har klargjorts kan konstateras att förordning nr 123/85 inte innehåller någon bestämmelse i vilken ett sådant agerande som det som nu är uppe till prövning uttryckligen nämns eller undantas. Det sägs nämligen ingenting om eventuella (undantagbara) konkurrensklausuler som skulle vara tillämpliga, om än indirekt, på oberoende leasingbolag(10).

Frånvaron av en uttrycklig bestämmelse angående förfarandet i fråga är onekligen viktig om än inte avgörande, då det rör sig om en förordning som innehåller mycket detaljerade bestämmelser och som utgör ett undantag från det allmänna förbudet mot konkurrensbegränsande avtal. I sammanhanget kan påpekas att förstainstansrätten, just beträffande förordning nr 123/85, har fastslagit att "med beaktande av den allmänna principen om förbud mot konkurrensbegränsande överenskommelser enligt artikel 85.1 i fördraget, kan undantagsbestämmelser inte tolkas extensivt och inte heller så att förordningens verkan utsträcks längre än till vad som är nödvändigt för att skydda de intressen som undantagsbestämmelserna är avsedda att tillvarata"(11). Jag instämmer fullständigt i det uttalandet, som jag anser vara oemotsägligt.

17 BMW gör emellertid gällande att det omtvistade handlingssättet i sin helhet omfattas av undantagsförordningen med hänsyn till det ändamål som ligger till grund för denna. BMW har nämligen lagt stor vikt vid den omständigheten att om ett ständigt ökande antal fordon som har köpts hos auktoriserade återförsäljare leasas ut till personer utanför det avtalade område inom vilket de har köpts, blir en annan återförsäljare med nödvändighet ansvarig för service av fordonen och får på så sätt en lägre vinstmarginal eftersom det inte är denne som har sålt fordonen i fråga.

Dessa argument är likväl inte övertygande eller på något sätt avgörande. Tvärtom vill jag i detta avseende påpeka att även om det är sant att syftet med förordningen är att skydda säljorganisationen är det likväl så att förmånen att omfattas av undantaget är underordnad bland annat just den omständigheten att service tillhandahålls - av de auktoriserade återförsäljarna - samtliga konsumenter inom hela den gemensamma marknaden, oberoende av i vilken medlemsstat som produkten har köpts. Det är nämligen fråga om en tjänst som är nödvändig för att den fria rörligheten av varor skall vara säkerställd. Härtill kommer att det i samma förordning föreskrivs att garanti och kostnadsfri service skall gälla inom hela gemenskapen (artikel 5.1.1 a). Övriga tjänster får dock kunden betala för.

18 Det är sant att BMW avser att genom rundskrivelsen i fråga förmå de oberoende leasingbolagen att anpassa sina verksamhetsområden till de olika återförsäljarnas avtalade områden. Detta innebär att de förpliktelser som åligger BMW-återförsäljarna överförs på dessa bolag i den mån även leasingbolagen måste iaktta gränserna för återförsäljarnas avtalade områden och således enbart ingå leasingavtal med användare som har sitt säte eller hemvist inom det avtalade område där de har köpt fordonet i fråga.

Detta innebär vidare med nödvändighet en uppsplittring och områdesindelning av efterfrågan som säkerligen är oekonomisk för leasingbolagen och i vart fall, åtminstone vid ett första påseende, står i strid med motiveringen till förordningen, såvitt däri anges att återförsäljarna skall tillgodose efterfrågan från personer och företag utanför sina avtalade områden(12).

19 Problemet kan sammanfattas på följande sätt. Utgör vägran att sälja till oberoende leasingbolag, på grund av den omständigheten att fordonen i fråga i ett senare skede "lämnar" det avtalade området, en vägran att tillgodose efterfrågan från personer och företag utanför detta område?

Enligt min mening kan svaret inte bli annat än jakande. Leasingbolagen köper nämligen fordonen och är juridiskt sett att anses som konsumenter. Det saknar därvid betydelse hur den köpta produkten - till vilken leasingbolagen är och förblir ägare - skall användas.

20 BMW gör emellertid gällande att köp och leasing, med hänsyn till den ökande efterfrågan på leasingfordon och särskilt med beaktande av behovet av att skydda distributionssystemet, inte skiljer sig åt i ekonomiskt hänseende ur tillverkarens perspektiv. Det borde närmare bestämt tas i beaktande att distribution av motorfordon i praktiken sker i två olika former som kan definieras just genom de olika sätt den slutgiltige användaren förvärvar fordonet, nämligen köp eller leasing. Huruvida motorfordonet är användarens egendom eller denne nöjt sig med att teckna ett leasingavtal skulle således vara helt egalt vad beträffar tillämpningen av undantagsförordningen.

En sådan ståndpunkt skulle enligt BMW finna stöd i artikel 13.12 i förordning nr 123/85 enligt vilken "'distribution' och 'försäljning' innefattar även andra avsättningsformer, t.ex. leasing". Av denna definition drar BMW nämligen den slutsatsen att konkurrensklausuler som gäller försäljning, och på vilka undantaget är tillämpligt, skulle vara analogt tillämpliga även på leasingverksamhet.

21 I detta sammanhang vill jag först och främst påpeka att en sådan definition a) inte kan läsas annat än mot bakgrund av att förordning nr 123/85 rör förhållandet mellan tillverkare och återförsäljare, b) inte gäller annat än i den mån den hänför sig till en bestämmelse i sak, det vill säga en av de konkurrensklausuler som undantas genom förordningen.

Detta kan förklaras på följande sätt. Gruppundantaget utsträcks till att omfatta leasing endast i den mån det gäller ett åtagande som omfattas av förordningen och som binder de avtalsslutande parterna, det vill säga tillverkaren och återförsäljaren(13). Det blir således tillverkaren som i förekommande fall inte kan erbjuda den slutliga användaren leasing (emedan det motsvarar försäljning) av varor som omfattas av avtalet (artikel 2), och återförsäljaren som inte kan erbjuda leasing av nya motorfordon som konkurrerar med varor som omfattas av avtalet, liksom han inte heller kan sälja sådana (artikel 3.3) samt i förekommande fall kommer att vara tvungen att respektera det avtalade områdets gränser även då han själv bedriver leasingverksamhet.

Ett godtagande av BMW:s ståndpunkt skulle i stället innebära att oberoende leasingbolag mot sin vilja och i strid med bestämmelserna i förordningen likställdes med återförsäljare i den mån samma områdesgränser som enligt återförsäljaravtalen gäller för de sistnämnda även skulle gälla för dessa bolag.

22 Jag skall nu övergå till att undersöka de enskilda bestämmelser i förordningen som har åberopats till stöd för att ensamrättsklausulen i fråga skulle vara undantagen, det vill säga de bestämmelser som skulle vara analogt tillämpliga även på agerandet i fråga.

- Artikel 3.8 och 3.9

23 I artikel 3.8 ges möjlighet att ålägga återförsäljaren att "inte utanför det avtalade området a) ha filialer eller hålla lager för distribution av de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor". Enligt den därpå följande punkt 9 får denne "inte åt tredje man överlåta försäljning eller service av de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor utanför det avtalade området". Motiveringen för dessa förpliktelser återfinns i det nionde övervägandet i ingressen, enligt vilket "[d]e begränsningar som gäller återförsäljarens verksamhet utanför det område som han har tilldelats leder till ökade insatser för försäljning och service inom ett begränsat avtalat område, en marknadskännedom baserad på nära kontakt med konsumenterna samt ett mer efterfrågeinriktat utbud".

Det framstår därmed som uppenbart att de ifrågavarande bestämmelserna uteslutande avser terförsäljarens verksamhet utanför det avtalade området och inte också terförsäljarens kunders verksamhet, i förevarande fall leasingbolagens verksamhet. Vad närmare beträffar artikel 3.8 är det tillräckligt att anmärka att det av beslutet om hänskjutande inte framgår någon uppgift som skulle tala för att detta är fallet, dvs. som skulle ge anledning att anta att BMW-återförsäljarna har filialer eller lager utanför det avtalade området eller att dessa förmedlar kunder utanför nämnda område till förmån för ALD(14).

24 Vad därefter gäller artikel 3.9 kan konstateras att avsikten med den artikeln helt enkelt är att hindra återförsäljaren från att kringgå sina skyldigheter enligt artikel 3.8 genom att överlåta på tredje man att sälja de produkter som omfattas av avtalet och att utföra den service som är förknippad därmed. Även om man skulle göra en vid tolkning av begreppet "tredje man", såsom BMW har gjort, och däri inkludera leasingbolagen, kvarstår likväl det faktum att bestämmelsen i fråga gäller återförsäljarens saluföring genom tredje man utanför det avtalade området av produkter som omfattas av avtalet och inte efterfrågan från personer och företag utanför detta område av sådana produkter. Det är därför tillräckligt att konstatera att leasingbolagen inte säljer fordon (eller ingår leasingavtal) för återförsäljarens räkning eller i dennes intresse.

- Artikel 3.10 a

25 I artikel 3.10 a ges möjlighet att ålägga återförsäljaren att inte leverera till en annan återförsäljare "de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor ... [annat än] om återförsäljaren är ett företag inom säljorganisationen". Det är just på den bestämmelsen - som förvisso är nödvändig för att ett selektivt distributionssystem skall bestå - som parternas argumentation har baserats, om än med motsatta slutsatser.

BMW hävdar nämligen att det av artikel 3.10, jämförd med artikel 13.12 enligt vilken "distribution och försäljning innefattar även andra avsättningsformer, t.ex. leasing", skulle framgå att det omtvistade handlingssättet omfattas av undantaget. En sådan jämförande tolkning går dock utöver definitionen i fråga genom att den förutsätter att leasingbolagen skall likställas med återförsäljare som inte tillhör säljorganisationen.

26 Definitionen i artikel 13.12, som på intet sätt likställer en återförsäljare utanför säljorganisationen med ett oberoende leasingbolag, inskränker sig till att jämställa försäljnings- och leasingverksamhet, vilket som redan nämnts medför att bestämmelserna om undantag för försäljning tillämpas även på leasingverksamhet - och det skulle heller inte kunna förhålla sig annorlunda - i den mån de berör återförsäljarens och tillverkarens åligganden gentemot varandra(15).

I det förevarande fallet är det emellertid inte återförsäljaren eller tillverkaren som bedriver leasingverksamhet utan ett oberoende bolag. I förhållande till ett sådant bolag inskränker sig återförsäljaren verkligen till försäljning av nya motorfordon. Likställandet av leasing och försäljning är således irrelevant, eller rättare sagt, omotiverat. Med andra ord är det i föreliggande fall fullständigt irrelevant att med försäljning likställa ett annat juridiskt begrepp som leasing (såsom görs i bestämmelsen i fråga), av den enkla anledningen att det som bestämmelsen åsyftar är försäljning, och ingenting annat än försäljning

27 Inte heller den omständigheten att ett leasingbolag är en köpare som använder fordonen i sin näringsverksamhet är sådan att den förändrar förutsättningarna för problemets lösning. Bolaget i fråga köper dessa fordon av återförsäljaren och förblir ägare till dessa till dess att leasingavtalet upphör att gälla. I detta avseende skiljer sig ett leasingbolags ställning inte särskilt mycket från ett biluthyrningsföretag. Båda företagen köper nya fordon av auktoriserade återförsäljare, dock utan att beakta inom vilket avtalat område som fordonen i praktiken kommer att användas, och båda använder sig av fordonen i sin näringsverksamhet samt återförsäljer efter en viss tid dessa som begagnade. Att ett biluthyrningsföretag är en slutlig användare har dock aldrig ifrågasatts.

Ett leasingbolag är sammanfattningsvis inget annat än en slutlig användare. Fordonen köps och används nämligen i en bedriven näringsverksamhet utan att äganderätten till dessa överlåts på nytt. Ett sådant bolag kan således under inga omständigheter likställas med en återförsäljare, eftersom den försäljning till kunder som kännetecknar en sådan inte sker(16).

28 Slutligen bör understrykas att likställandet av leasingverksamhet med återförsäljning dessutom skulle medföra att oberoende leasingbolag fullständigt uteslöts från möjligheten att förvärva bilar av märket BMW. Om den som bedriver leasingverksamhet likställs med en icke auktoriserad återförsäljare skulle nämligen enligt just artikel 3.10 i förordningen i fråga oberoende leasingbolag fullständigt hindras från att förvärva motorfordon av märket BMW med hänsyn till att dessa omöjligt kan ingå leasingavtal ven med kunder som har hemvist eller säte inom det avtalade området(17).

Att ett sådant resultat är oacceptabelt (om än inte för BMW) är endast alltför uppenbart. I annat fall skulle man nämligen godta att enbart leasingbolag som tillhör eller i varje fall är bundna till moderbolaget skulle vara behöriga att sluta leasingavtal avseende fordon av märket BMW.

- Artikel 3.11

29 Visst skulle det kunna hävdas att leasingbolagen likväl skall likställas med mellanmän enligt artikel 3.11(18). Detta skulle få till följd att dessa skulle kunna köpa och bedriva leasing av fordon av märket BMW när de agerar i en viss slutlig användares namn och för dennes räkning.

Jag vill dock i detta avseende påpeka att ett leasingbolag - definitionsmässigt - gör inköp i eget namn och för egen räkning, eftersom det behåller äganderätten till de motorfordon som det leasar ut. Därmed kan det - definitionsmässigt - inte anses vara en mellanman som befinner sig mellan återförsäljaren och den konsument till vilken det leasar ut det inköpta fordonet. Att det är omöjligt att göra ett sådant likställande vinner dessutom stöd av såväl kommissionens förklarande tillkännagivande om just mellanmän(19) som den ovan nämnda domen i målet Peugeot mot kommissionen, i vilken förstainstansrätten har ansett att det inte kan vara fråga om en mellanman om inte personen eller företaget i fråga tar de ekonomiska risker som normalt är förenade med ägandet(20). Det handlar i stället uppenbarligen om risker som i normalfallet och definitionsmässigt tas av leasingbolag.

Härtill kommer även att anledning saknas att för leasingbolag uppställa det krav på skriftlig fullmakt som anges i artikel 3.11 när dessa - såsom har gjorts gällande under sammanträdet - köper fordonet på grund av önskemål härom från den kund för vilken fordonet är avsett. För att bestämmelsen beträffande mellanmän skulle kunna tillämpas på leasingbolag skulle det således krävas att en föreskrift härom infördes eller åtminstone att förändringar gjordes, då det vore tillräckligt att exempelvis kräva av bolagen att de besitter ett leasingavtal som dessförinnan har undertecknats av kunden.

30 Även om man bortsåg från de ovan redovisade invändningarna och kom till den slutsatsen att de oberoende leasingbolagen skulle anses likställda med återförsäljare, skulle likväl ett sådant förbud att sälja till dessa bolag som anges i rundskrivelsen av den 12 februari 1988 inte under några omständigheter kunna omfattas av ett undantag enligt förordning nr 123/85.

Enligt artikel 3.11, vars syfte just är att möjliggöra att den efterfrågan på fordon som finns utanför det avtalade området kan tillgodoses, är nämligen mellanmännens verksamhet alls inte begränsad till det avtalade område inom vilket kunden eller användaren har sitt säte. Inte heller kan det med hänsyn till den ifrågavarande bestämmelsens innebörd och ändamål anses vara tillräckligt att, såsom anges i den nämnda rundskrivelsen, återförsäljarna har möjlighet att sälja till oberoende leasingbolag i de fall då "beställningen inte görs genom mellanmannen, utan leasingbolaget enbart ingår ett leasingavtal". Kravet på att det skall vara kunden eller användaren som vänder sig till återförsäljaren och som begär att ett visst fristående bolag skall ingripa för att köpa det fordon som kunden avser att leasa, avser en helt annan situation än den som avser förmedling genom mellanman och har i vart fall inte något stöd i varken artikel 3.11 eller någon annan bestämmelse i förordning nr 123/85.

31 Mot bakgrund av vad som ovan har anförts anser jag således att förbudet för återförsäljarna att sälja till oberoende leasingbolag, under sådana omständigheter som angetts ovan på ett flertal ställen, inte faller inom tillämpningsområdet för förordning nr 123/85.

Den andra frågan

32 Den förordade lösningen gör det överflödigt att besvara den andra frågan. Jag anser det likväl ändamålsenligt att för fullständighetens skull, och för det fall domstolen inte skulle godta den föreslagna lösningen, undersöka frågan genom vilken, vill jag påpeka, den nationella domstolen vill ha klarhet i om ett avtal som undantas med tillämpning av förordning nr 123/85 icke desto mindre kan förbjudas med tillämpning av bestämmelser i nationell konkurrenslagstiftning.

Därigenom fästs domstolens uppmärksamhet ånyo på problemet med förhållandet mellan gemenskapsrätten och nationell konkurrensrätt, som länge ställt anhängarna av teorierna om det så kallade enkla respektive dubbla hindret mot varandra. Denna gång rör det sig om att fastställa huruvida gemenskapsrättens företräde hindrar nationella myndigheter från att genom tillämpning av egna konkurrensrättsliga bestämmelser förbjuda ett avtal som åtnjuter skydd enligt en undantagsförordning, med beaktande av att samma förordning inte utesluter, åtminstone inte när särskilda omständigheter föreligger, att mer restriktiva nationella bestämmelser tillämpas.

33 I det tjugonionde övervägandet i förordningens ingress fastslås nämligen att denna "utgör inget hinder för medlemsstaternas lagar och författningar enligt vilka med hänsyn till särskilda omständigheter vissa konkurrensbegränsande skyldigheter som förekommer i ett avtal som är undantaget enligt denna förordning förbjuds eller förklaras overkställbara. Gemenskapsrättens företräde kan dock inte påverkas av det föregående".

Jag vill genast säga att det förefaller mig som om uppgiften att förlika gemenskapsrättens företräde med möjligheten att förbjuda ett avtal, som är undantaget genom samma rätt och i dennas namn, förefaller mig vara en förtvivlat svår, för att inte säga motbjudande, uppgift. Jag skall likväl inte undandra mig den uppgiften.

34 Utgångspunkten för en sådan analys kan inte vara annan än domen Wilhelm(21), i vilken domstolen har godkänt möjligheten att gemenskapsrättsliga och nationella bestämmelser tillämpas parallellt på en och samma överenskommelse, under förutsättning att de förra gäller begränsande förfaranden med avseende på de hinder som dessa kan föranleda för handeln mellan medlemsstater, medan de senare bestämmelserna, på grundval av överväganden gjorda i respektive medlemsstat, gäller begränsande förfaranden just på den nivån.

I samma dom har domstolen likväl förtydligat att en sådan parallell tillämpning "kan tillåtas endast då den inte är till men för den enhetliga tillämpningen inom den gemensamma marknaden av gemenskapsbestämmelserna om avtal, eller för den fulla verkan av de åtgärder som vidtagits med tillämpning av dessa"(22).

35 Ett sådant förbehåll måste anses vara av grundläggande betydelse i det att det slutgiltigt visar att tillämpningen av den nationella rätten förhindras varje gång bestämmelser i fördraget så kräver. Härmed avses inte enbart det förhållandet, som dessutom inte är ifrågasatt, att förekomsten av ett åsidosättande av artiklarna 85 och 86 i fördraget utesluter att den mindre stränga nationella lagstiftningen tillämpas.

I den nämnda domen Wilhelm har domstolen nämligen fastställt att fördraget "även tillåter gemenskapens myndigheter att utöva en viss tillåtande verksamhet, om än indirekt, för att främja en harmonisk utveckling av den ekonomiska aktiviteten i gemenskapen som helhet"(23).

36 Av domstolens återgivna avgöranden framgår med tillräcklig tydlighet att de avtal som omfattas av ett undantag just därigenom undandras nationella myndigheters kontroll i så måtto att dessa inte kan förbjuda sådana avtal. Uttalanden av den innebörden återfinns även i domen Giry och Guerlain där domstolen, för att komma till slutsatsen att vanliga "comfort letters" inte är av sådan art att de utesluter tillämpningen av nationell rätt, inledningsvis konstaterade att de omstridda avtalen "inte omfattas av någon förklaring enligt artikel 85.3" och "inte faller inom någon gruppundantagsförordnings tillämpningsområde"(24).

37 Vissa författare har likväl fortsatt att ifrågasätta att ett undantaget avtal även skulle vara undandraget nationella myndigheters kontroll, då de anser att fördragets målsättningar inte alltid skulle åsamkas skada genom att strängare nationell lagstiftning tillämpades. Det har särskilt hävdats, vilket även anförts av Förenade konungarikets regering i detta mål, att det undantag som gemenskapsrätten beviljar för en konkurrensbegränsande överenskommelse skulle hindra tillämpningen av strängare nationell rätt endast i det fall undantaget i fråga skulle utgöra en gemenskapspolitisk åtgärd(25).

För övrigt förklarade kommissionen själv kort efter att domen Wilhelm hade meddelats att domen inte hade löst "frågan huruvida de gemenskapsrättsliga undantagens företräde utgör en undantagslös regel eller om det rör sig om en mer flexibel princip som då den tillämpas tillåter att gemenskapens och medlemsstaternas respektive intressen beaktas"(26).

38 De ovan återgivna ståndpunkterna förefaller likväl inte kunna stödjas. Jag anser nämligen att då det rör sig om avtal som menligt kan påverka handeln mellan medlemsstater, och således principiellt är hänförliga till förbudet enligt artikel 85.1, måste de undantag som beviljas sådana avtal hindra nationella myndigheter från att underkänna den positiva bedömning som har gjorts av gemenskapens myndigheter(27). Förhöll det sig annorlunda skulle inte bara ett och samma avtal bedömas olika beroende på de olika medlemsstaternas lagstiftning, vilket således skulle inverka menligt på den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten, utan dessutom skulle en gemenskapsrättslig åtgärds fulla verkan upphävas, och ett undantag enligt artikel 85.3 måste onekligen kvalificeras som en sådan åtgärd.

39 Det förefaller mig heller inte som om andra slutsatser skulle kunna dras beträffande avtal som inte skyddas av individuella undantag, utan av undantagsförordningar. Det kan i sammanhanget vara tillräckligt att påpeka att undantagsförordningarna, på samma sätt som artiklarna 85.1 och 86, "kan få direkt effekt i förhållandet mellan enskilda och som direkt tillerkänner de berörda rättigheter som de nationella domstolarna har att skydda"(28).

Det åligger således en nationell domstol att inte meddela domar som är oförenliga med bestämmelserna i en undantagsförordning, såväl genom att utsträcka dess tillämpningsområde till avtal som inte omfattas av den som genom att underkänna dess tillämpning på avtal som omfattas av undantaget i fråga. Först skall dock frågan vid behov hänskjutas till domstolen med stöd av artikel 177.

40 Det är efter ovanstående resonemang uppenbart att om nationella myndigheter tilläts att förbjuda ett avtal som omfattas av ett undantag, även på grund av särskilda omständigheter, skulle detta nödvändigtvis innebära att gemenskapsrättens företräde äventyrades, såvida inte de särskilda omständigheterna i sig är sådana att ingen konflikt uppstår mellan den nationella rätten och gemenskapsrätten.

Att definiera en så specifik form av "särskilda omständigheter" är emellertid inte enkelt. Den förklaring som givits av kommissionen under sammanträdet angående det tjugonionde övervägandets olyckliga utformning, gör det möjligt att som särskild omständighet anse exempelvis möjligheten för en återförsäljare att saluföra varor av flera märken, om detta framstår som oundgängligt för att garantera den berörde återförsäljarens ekonomiska överlevnad.

41 Med beaktande av den möjlighet som uttryckligen ges i själva förordningen (artikel 5.2.2 b), kan på sin höjd den slutsatsen dras att eventuella konkurrensbegränsande åligganden, som i princip kan undantas på grundval av en bestämmelse i förordningen, kan förbjudas i den nationella rätten, men endast på villkor att detta uttryckligen tillåts i en annan bestämmelse i samma förordning. Enligt min åsikt är detta den enda möjligheten att ge en förnuftig innebörd åt uttalandena i det tjugonionde övervägandet som trots en sådan tolkning förblir motsägelsefulla.

42 Med hänsyn till det ovan anförda skall det således fastställas att de uttalanden som återfinns i det olyckligt formulerade tjugonionde övervägandet i förordning nr 123/85 inte går att förena. Principen om gemenskapsrättens företräde är inte förenlig med att ett avtal som skyddas av en undantagsförordning bedöms (och tillämpas) annorlunda av nationella myndigheter. Ett sådant avtal kan således inte förbjudas på grundval av nationell rätt.

43 Mot bakgrund av ovanstående resonemang föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Bundesgerichtshof på följande sätt:

En rundskrivelse som av en tillverkare skickas till dennes återförsäljare inom ramen för ett selektivt distributionssystem för motorfordon, i vilken återförsäljarna uppmanas att vägra sälja till oberoende leasingbolag när de fordon som köps är avsedda för kunder eller användare som har hemvist eller säte utanför den berörda återförsäljarens avtalade område, utgör ett avtal som är förbjudet enligt artikel 85.1 i fördraget och som inte omfattas av undantaget enligt bestämmelserna i förordning nr 123/85.

För det fall domstolen skulle komma fram till en annan lösning, föreslår jag att den andra frågan skall besvaras enligt följande:

Principen om gemenskapsrättens företräde innebär att ett avtal som skyddas i en undantagsförordning inte kan förbjudas av de nationella myndigheterna på grundval av mer restriktiva nationella normer.

(1) - EGT nr L 15, 1985, s. 16.

(2) - Min kursivering.

(3) - BMW har i skrivelse av den 30 juli 1990 faktiskt anmält sin praxis beträffande leasingavtal till kommissionen och begärt att denna skall meddela en negativattest eller, med hänsyn till rundskrivelsen i fråga, medge ett undantag för punkt 2.4 i återförsäljaravtalet. Kommissionen har ännu inte uttalat sig härom.

(4) - Se domen av den 13 juli 1966, Grundig och Consten mot kommissionen (förenade målen 56/64 och 58/64, Rec. s. 429, särskilt s. 517).

(5) - Se i denna mening domen av den 17 september 1985, Ford mot kommissionen (förenade målen 25/84 och 26/84, Rec. s. 2725, punkt 21). Se dessutom domen av den 11 januari 1990, Sandoz mot kommissionen (C-277/87, Rec. s. I-45).

(6) - Dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl. mot kommissionen (42/(4, Rec. s. 2545, punkt 22).

(7) - Motiveringen för ensamrätten och det kvantitativa urvalet anges i det fjärde övervägandet i ingressen i förordningen enligt vilken "[b]estämmelserna om ensamåterförsäljning och selektiv distribution kan betraktas som nödvändiga rationaliseringsåtgärder inom motorfordonsbranschen eftersom motorfordon är konsumentkapitalvaror som både med jämna och ojämna intervall, och inte alltid på samma plats, behöver underhåll och reparationer utförda av fackmän. Motorfordonstillverkarna samarbetar med utvalda återförsäljare och verkstäder för att tillhandahålla service som är speciellt anpassad för produkten. Av kapacitets- och effektivitetsskäl kan ett sålunda utformat samarbete inte utsträckas till ett obegränsat antal återförsäljare och verkstäder".

(8) - På detta sätt skall även de bestämmelser förstås vilka har införts i förordningen i syfte att undvika exempelvis att garanti och kostnadsfri service förbehålls köpare som är bosatta inom återförsäljarens område (artikel 5.1.1 a).

(9) - Se det nionde övervägandet i ingressen.

(10) - Det saknar i detta sammanhang inte betydelse att det inte heller i kommissionens förklarande tillkännagivande, publicerat den 18 januari 1985, om förordning nr 123/85 (EGT nr C 17, s. 4) finns något uttalande om leasing.

(11) - Dom av den 22 april 1993, Peugeot mot kommissionen (T-9/92, Rec. s. II-493, punkt 37).

(12) - Se nionde övervägandet i ingressen.

(13) - Se även meddelandet om förordningarna nr 1983/83 och 1984/83 publicerade den 13 april 1984, i vilket kommissionen, även om den ansåg att "överlåtelse av nyttjanderätten till en vara mot ersättning liknar i ekonomiskt hänseende mer återförsäljning än tillhandahållande av tjänster", därefter preciserade att "ensamrättsavtal som ålägger den förvärvande parten att ställa varorna till tredje mans förfogande på grundval av ett hyres- eller leasingavtal faller in under förordningarnas tillämpningsområde" (EGT nr C 101, s. 2, punkt 12). Detta innebär att leverantören kan komma att ålägga försäljarna plikten, som undantas från förordningen, att själva bedriva leasingverksamhet på samma villkor som försäljning, det vill säga inom det avtalade området, men inte att vägra att sälja till leasingbolag.

(14) - I detta sammanhang bör även påpekas att återförsäljaren inte kan hindras från att använda reklamåtgärder som riktar sig till användare i det avtalade området men som har inverkan även på användare utanför detta område, under förutsättning att denna reklam inte inverkar menligt på skyldigheten att främja i huvudsak försäljningen inom det avtalade området.

(15) - Ett sådant synsätt vinner stöd i det förslag till förordning av kommissionen som publicerades den 31 december 1994 och som är ämnad att ersätta förordning nr 123/85 från och med den 1 juli 1995 (EGT nr C 379, 1994, s. 16). Den bestämmelse som motsvarar artikel 13.12 inskränker sig inte till att konstatera att termerna "distribution" och "försäljning" inbegriper andra avsättningsformer som leasing, utan fastslår uttryckligen att detta gäller "från försäljarens sida" (artikel 10.13 i det nämnda förslaget). Därav följer att återförsäljaren med säkerhet inte kan förhindras att förse oberoende leasingbolag eller att själv bedriva leasingverksamhet. I det sistnämnda fallet skall han självfallet hålla sina avtalsförpliktelser i likhet med vad som gäller för återförsäljning.

(16) - I sammanhanget bör likväl konstateras att i det redan nämnda förslaget till förordning jämställs "varje leasingavtal som medför en överlåtelse av äganderätt eller köpoption innan avtalet upphört att gälla" (artikel 10.12) med återförsäljning. Detta innebär att leasing inte kan bedömas på samma sätt som återförsäljning utom i de fall köpoptionen eller överlåtelsen av äganderätt äger rum innan leasingavtalet upphör att gälla, eller att en sådan möjlighet föreskrivs.

(17) - BMW drar av den situationen i stället den slutsatsen att om ett totalförbud mot att leverera till oberoende leasingbolag kan omfattas av undantaget bör det med desto större rätt anses att ett förbud att sälja till dessa bolag, som är begränsat till de fall då fordonen är avsedda för användare som har sitt säte eller hemvist utanför det avtalade området, är motiverat.

(18) - Jag vill erinra om att återförsäljaren enligt denna bestämmelse skall "sälja motorfordon som omfattas av avtalsprogrammet eller motsvarande varor till konsumenter genom en mellanhand endast om denne i förväg har erhållit en skriftlig fullmakt att för deras räkning köpa och eventuellt motta leverans av ett motorfordon".

(19) - Härmed avses tillkännagivandet, publicerat den 18 december 1991, om "förtydliganden avseende s.k. förmedlingsaffärer beträffande motorfordon" (EGT nr C 329, s. 20).

(20) - Den ovan nämnda domen av den 22 april 1993, punkt 50.

(21) - Dom av den 13 februari 1969 (14/68, Rec. s. 1).

(22) - A.a. punkt 4. Se dessutom i samma innebörd domen av den 10 juli 1980, Giry och Guerlain m.fl. (253/78, 1/79, 2/79 och 3/79, Rec. s. 2327, punkt 16).

(23) - Detta framstår som ännu viktigare om det beaktas att generaladvokaten i målet istället hade förordat att beviljandet av ett undantag enligt artikel 85.3 helt enkelt uttrycker ett avstående från gemenskapens myndigheters sida, avstående som i sig skulle ge medlemsstaterna rätten att tillämpa de egna nationella bestämmelserna, som i fallet var strängare, utan att detta skulle inverka menligt på målen som eftersträvas i fördraget (se generaladvokat Roemers förslag till avgörande, Rec. 1969, s. 18, särskilt s. 24).

(24) - Den ovan nämnda domen av den 10 juli 1980, punkt 17.

(25) - Se vidare Market: "Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC" i CMLR, 1974, s. 92.

(26) - Se den fjärde rapporten om konkurrenspolitiken, s. 33.

(27) - Även om det förhåller sig så att ett avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater nödvändigtvis får konsekvenser i alla de medlemsstater där företagen i fråga bedriver sin verksamhet, är det likaledes sant att - såvida man inte tänker sig en fullständig åtskillnad mellan konsekvenser på gemenskapsnivå respektive nationell nivå - den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten (även inom konkurrensrätten) skulle förhindras varje gång undantag som gemenskapsrätten tillerkänt ett avtal skulle vara beroende av nationella bestämmelser i ämnet.

(28) - Se dom av den 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. s. I-935, punkterna 45 och 46).