FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

föredraget den 18 januari 2017 ( 1 ) ( 2 )

Mål C‑549/15

E.ON Biofor Sverige AB

mot

Statens energimyndighet

Begäran om förhandsavgörande från Förvaltningsrätten i Linköping (Sverige)

”Tolkning av artikel 34 FEUF och artikel 18.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/28/EG av den 23 april 2009 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor — Massbalanssystem som syftar till att identifiera hållbar gas för att säkerställa att användningen av biogasen uppfyller de hållbarhetskriterier som föreskrivs i direktivet — Bolag etablerat i en medlemsstat som importerar biogas från en annan medlemsstat via sammankopplade gasnät — Nationella bestämmelser enligt vilka en skatterättsligt förmånlig behandling av biogas förutsätter att massbalansen uppfylls inom en plats med tydlig gräns, vilket utesluter gränsöverskridande transport via gasnät”

1. Biogas ( 3 ) uppstår i naturliga miljöer eller framställs vid industrianläggningar, genom att vissa mikroorganismer bryter ned organiskt material i anaeroba miljöer. Att använda biogas (till exempel som biodrivmedel för transporter) är mycket positivt för miljön om gasen kommer från organiskt avfall, ( 4 ) men det kan ha negativ inverkan på andra intressen (som samhällets livsmedelsförsörjning eller den biologiska mångfalden i ekologiskt värdefulla områden) om den framställs av andra råvaror än avfall. ( 5 )

2. Det är denna risk som direktiv 2009/28/EG ( 6 ) syftar till att motverka, när det föreskrivs att biogas som används som biodrivmedel måste uppfylla vissa stränga ”hållbarhetskriterier” för att omfattas av systemet för energi från förnybara energikällor. Kontrollen av om dessa kriterier uppfylls ska dessutom ske med hjälp av en metod kallad ”massbalans” och det är om denna metod som den hänskjutande domstolens frågor till EU-domstolen handlar.

3. Närmare bestämt har domstolen här för första gången att ta ställning till frågan huruvida artikel 18 i direktiv 2009/28, vilken reglerar massbalansmetoden, innebär att en medlemsstat är skyldig att godta hållbar biogas som importerats från en annan medlemsstat via sammankopplade gasnät. ( 7 ) Om så inte är fallet vill den hänskjutande domstolen veta om den bestämmelsen åsidosätter förbudet mot åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner (artikel 34 FEUF).

4. För att kunna ge ett användbart svar på tolkningsfrågorna, ( 8 ) anser jag att domstolen även bör klarlägga huruvida nationella bestämmelser som de svenska, vilka medger att massbalanssystemet tillämpas på dess nationella gasnät men inte på gränsöverskridande sammankopplade gasnät, är förenligt med artikel 34 TFUE.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätt: Direktiv 2009/28

5. Artikel 1 har följande lydelse: ”Genom detta direktiv upprättas en gemensam ram för främjande av energi från förnybara energikällor. Det anger bindande nationella mål för totala andelen energi från förnybara energikällor av den slutliga energianvändningen (brutto) och för andelen energi från förnybara energikällor inom transportsektorn. … I direktivet fastställs dessutom hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränslen.”

6. I artikel 2 andra stycket a, e, i och k anges följande: ”a) energi från förnybara energikällor: energi från förnybara, icke-fossila energikällor, nämligen vindenergi, solenergi, aerotermisk energi (luftvärme), geotermisk energi, hydrotermisk energi (vattenvärme) och havsenergi, vattenkraft, biomassa, deponigas, gas från avloppsreningsverk samt biogas. … e) biomassa: den biologiskt nedbrytbara delen av produkter, avfall och restprodukter av biologiskt ursprung från jordbruk (inklusive material av vegetabiliskt och animaliskt ursprung), skogsbruk och därmed förknippad industri inklusive fiske och vattenbruk, liksom den biologiskt nedbrytbara delen av industriavfall och kommunalt avfall. … i) biodrivmedel: vätskeformiga eller gasformiga bränslen som framställs av biomassa och som används för transportändamål. j) ursprungsgaranti: ett elektroniskt dokument som har som enda uppgift att utgöra bevis för slutkunden på att en viss andel eller mängd energi producerats från förnybara energikällor i enlighet med kraven i artikel 3.6 i direktiv 2003/54/EG. k) stödsystem: varje instrument, system eller mekanism som en medlemsstat eller en grupp av medlemsstater tillämpar och som främjar användning av energi från förnybara energikällor genom att minska kostnaden för denna energi, öka försäljningspriset eller öka försäljningsvolymen av sådan köpt energi, genom införande av kvoter för energi från förnybara energikällor. Detta omfattar, men är inte begränsat till, investeringsstöd, skattebefrielser eller skattelättnader, skatteåterbetalningar, stödsystem med kvoter för energi från förnybara energikällor, inklusive system med gröna certifikat, samt system med direkt prisstöd, däribland inmatningspriser och stödutbetalningar.”

7. Artikel 3 har följande lydelse: ”1. Medlemsstaterna ska se till att deras andel energi från förnybara energikällor av den slutliga energianvändningen (brutto) år 2020, beräknad i enlighet med artiklarna 5–11, minst motsvarar deras nationella övergripande mål för andelen energi från förnybara energikällor under det året, i enlighet med vad som anges i tredje kolumnen i tabellen i bilaga I del A. Dessa bindande nationella övergripande mål stämmer överens med målet om att minst 20 % av gemenskapens slutliga energianvändning (brutto) ska komma från förnybara energikällor 2020. För att de mål som fastställts i denna artikel lättare ska kunna uppnås ska varje medlemsstat främja och uppmuntra energieffektivitet och energisparande. … 4. Varje medlemsstat ska se till att andelen energi från förnybara energikällor när det gäller alla former av transporter år 2020 är minst 10 % av den slutliga energianvändningen i transporter i medlemsstaten. …”

8. Vad beträffar beräkningen av andelen energi från förnybara energikällor, föreskrivs följande i artikel 5.1: ”Den slutliga energianvändningen (brutto) från förnybara energikällor i varje medlemsstat ska beräknas som summan av a) den slutliga elanvändningen (brutto) från förnybara energikällor, b) den slutliga energianvändningen (brutto) från förnybara energikällor för uppvärmning och kylning, och c) den slutliga energianvändningen från förnybara energikällor i transporter. Vid beräkningen av den slutliga energianvändningen (brutto) från förnybara energikällor ska gas, el och vätgas från förnybara energikällor bara räknas med i ett av alternativen i första stycket led a, b eller c. … biodrivmedel och flytande biobränslen som inte uppfyller hållbarhetskriterierna i artikel 17.2–17.6 [ska] inte tas med i beräkningen.”

9. Skäl 65 har följande lydelse: ”Biodrivmedelproduktion bör ske på ett hållbart sätt. De biodrivmedel som används för att uppnå de mål som fastställs i detta direktiv och de som omfattas av nationella stödsystem bör därför uppfylla hållbarhetskriterier.”

10. I artikel 17 beskrivs dessa hållbarhetskriterier närmare på följande sätt: ”1. Oavsett om råvarorna odlats inom eller utanför gemenskapens territorium ska energi från biodrivmedel och flytande biobränslen beaktas för följande syften i a, b och c endast om de uppfyller hållbarhetskriterierna i punkterna 2–6: a) Mätning av hur väl kraven i detta direktiv rörande nationella mål uppfylls. b) Mätning av hur kvoter för energi från förnybara energikällor uppfylls. c) Möjlighet att få finansiellt stöd för användning av biodrivmedel och flytande biobränslen. … 2. De minskade växthusgasutsläppen genom användningen av biodrivmedel och flytande biobränslen för de syften som anges i punkt 1 a, b och c ska vara åtminstone 35 %. … 3. Biodrivmedel och flytande biobränslen som beaktas för de syften som anges i punkt 1 a, b och c får inte produceras från råvaror från mark som har stort värde för den biologiska mångfalden … … 4. Biodrivmedel och flytande biobränslen som beaktas för de syften som anges i punkt 1 a, b och c ska inte produceras från råvaror från mark med stora kollager, dvs. mark vars status i januari 2008 utgjordes av något av följande, men som inte längre gör det … … 5. Biodrivmedel och flytande biobränslen som beaktas för de syften som anges i punkt 1 a, b och c ska inte framställas från råvaror som erhålls från mark som var torvmark i januari 2008 … 6. Jordbruksråvaror som odlats i gemenskapen och som används för produktion av biodrivmedel och flytande biobränslen som beaktas för de syften som anges i punkt 1 a, b och c ska införskaffas i enlighet med kraven och normerna i de bestämmelser som avses under rubriken Miljö i del A och i punkt 9 i bilaga II till rådets förordning (EG) nr 73/2009 av den 19 januari 2009 … … 8. Med avseende på de syften som anges i punkt 1 a, b och c får medlemsstaterna inte av andra skäl som rör hållbarhet vägra att beakta biodrivmedel och flytande biobränslen som erhållits i enlighet med den här artikeln. …”

11. Artikel 18 har följande lydelse: ”1. I de fall biodrivmedel och flytande biobränslen ska beaktas för de syften som anges i artikel 17.1 a, b och c, ska medlemsstaterna kräva att de ekonomiska aktörerna visar att de hållbarhetskriterier som anges i artikel 17.2–17.5 har uppfyllts. För detta syfte ska de kräva att de ekonomiska aktörerna använder ett massbalanssystem som a) medger att partier med råvaror eller biobränslen med olika hållbarhetsegenskaper kan blandas, b) kräver att information om hållbarhetsegenskaperna hos och storleken på de partier som avses i led a förblir kopplad till blandningen, och c) fastställer att summan av alla partier som tas från blandningen ska beskrivas ha samma hållbarhetsegenskaper, i samma mängder, som summan av alla partier som har tillförts blandningen. 2. Kommissionen ska 2010 och 2012 rapportera till Europaparlamentet och rådet om driften av den massbalansmetod för kontroll av överensstämmelse som beskrivs i punkt 1 och om möjligheten att tillåta andra kontrollmetoder för vissa eller alla typer av råvaror, biodrivmedel eller flytande biobränslen. … 3. Medlemsstaterna ska vidta åtgärder för att se till att de ekonomiska aktörerna tillhandahåller tillförlitlig information och att de på begäran gör de uppgifter som låg till grund för informationen tillgängliga för medlemsstaten. Medlemsstaterna ska kräva att de ekonomiska aktörerna ser till att informationen genomgår en tillfredsställande oberoende granskning och att de tillhandahåller bevis på att detta har gjorts. Granskningen ska kontrollera att de system som de ekonomiska aktörerna använder är korrekta, tillförlitliga och skyddade mot bedrägerier. Granskningen ska också innehålla en utvärdering av provtagningens frekvens och den metod som använts för den samt av uppgifternas tillförlitlighet. Den information som avses i första stycket ska i synnerhet inbegripa information om hur hållbarhetskriterierna i artikel 17.2–17.5 har respekterats och lämplig och relevant information om de åtgärder som vidtagits för att skydda mark, vatten och luft, för att återställa skadad mark, för att undvika överdriven vattenförbrukning i områden med knapp vattentillgång samt lämplig och relevant information om de åtgärder som vidtagits för att ta hänsyn till de aspekter som avses i artikel 17.7 andra stycket. … 4. Gemenskapen ska sträva efter att ingå bilaterala eller multilaterala avtal med tredjeländer vilka innehåller bestämmelser om hållbarhetskriterier som motsvarar de kriterier som fastställs i detta direktiv. När gemenskapen har ingått avtal vilka innehåller bestämmelser i ämnen som omfattas av de hållbarhetskriterier som anges i artikel 17.2–17.5, får kommissionen besluta att dessa avtal visar att biodrivmedel och flytande biobränslen som produceras från råvaror som odlats i dessa länder uppfyller hållbarhetskriterierna i fråga. … Kommissionen får besluta att frivilliga nationella eller internationella system med normer för produktion av biomassaprodukter innehåller tillförlitliga uppgifter för de syften som anges i artikel 17.2 eller visar att leveranserna av biodrivmedel uppfyller hållbarhetskriterierna i artikel 17.3–17.5. … … 5. För att kommissionen ska fatta beslut i enlighet med punkt 4 krävs det att avtalet eller systemet uppfyller tillfredsställande normer för tillförlitlighet, öppenhet och oberoende granskning. … 6. Beslut enligt punkt 4 ska antas i enlighet med det rådgivande förfarande som avses i artikel 25.3. De ska ha en giltighetsperiod på högst fem år. 7. Om en ekonomisk aktör lägger fram bevis eller uppgifter som erhållits i enlighet med ett avtal eller system som varit föremål för ett beslut enligt punkt 4, i den utsträckning som omfattas av det beslutet, får en medlemsstat inte kräva att leverantören tillhandahåller ytterligare bevis på överensstämmelse med de hållbarhetskriterier som fastställs i artikel 17.2–17.5 eller information om de åtgärder som avses i punkt 3 andra stycket i den här artikeln. …”

12. Skäl 94 har följande lydelse: ”Eftersom de åtgärder som föreskrivs i artiklarna 17–19 även har en effekt på den inre marknadens funktion, genom att de harmoniserar hållbarhetskriterierna för biodrivmedel och flytande biobränslen för redovisningsmålen enligt det här direktivet, och därigenom underlättar, i enlighet med artikel 17.8, handel mellan medlemsstaterna med biodrivmedel och flytande biobränslen som uppfyller kraven, är de baserade på artikel 95 i fördraget.”

B – Nationell rätt

13. Direktiv 2009/28 införlivades i svensk rätt genom lagen (2010:598) om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränsle, ( 9 ) med tillämpningsföreskrifter i förordning (2011:1088) om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränslen. ( 10 ) Lagen och förordningen kompletterades med föreskrifter från Statens Energimyndighet (nedan kallad Energimyndigheten) om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränslen. ( 11 )

14. 3 kap. 1 a § i lag 2010:598 innehåller vissa ytterligare nyanseringar rörande förfarandet för kontroll av biodrivmedels hållbarhet. Där föreskrivs bland annat att den som är rapporteringsskyldig genom ett kontrollsystem ska säkerställa att biodrivmedlen är att anse som hållbara. Den rapporteringsskyldige ska ingå överenskommelser med aktörer i hela produktionskedjan och ta stickprov hos dessa aktörer. Kontrollsystemet ska granskas av en oberoende granskare, som ska kontrollera att kontrollsystemet är korrekt, tillförlitligt och skyddat mot bedrägerier. Granskningen ska också innehålla en utvärdering av den metod för stickprov som ska ingå i kontrollsystemet och stickprovens frekvens. Dessutom ska granskningen innehålla en utvärdering av de uppgifter som den rapporteringsskyldige har lämnat om sitt kontrollsystem. Den oberoende granskaren ska i ett intyg avge ett utlåtande om kontrollsystemet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om kontrollsystem och granskning av sådana system.

15. Enligt 14 § förordning 2011:1088 ska kontrollsystemet för att säkerställa att biodrivmedel är att anse som hållbara vara massbalanssystemet, på samma villkor som dem som uppställs i artikel 18.1 i direktiv 2009/28. Energimyndigheten får meddela ytterligare föreskrifter om kontrollsystem och granskning av sådana system.

16. Energimyndigheten använde sig av denna befogenhet för att anta STEMFS 2011:2. I 3 kap 2 § föreskrivs att den rapporteringsskyldige genom sitt kontrollsystem ska säkerställa att biodrivmedel kan spåras från den plats råvaran odlats, tillkommit eller samlats in och fram till att bränslet har använts eller skattskyldighet för det har inträtt.

17. I 3 kap 3 § STEMFS 2011:2 föreskrivs följande: ”Massbalansen ska vara uppfylld enligt 14 § första stycket 3 hållbarhetsförordningen inom en plats med tydlig gräns och vara uppfylld inom en tidsperiod som är anpassad till produktionskedjan. En rapporteringsskyldigs samtliga skatteupplag enligt lagen (1994:1766) om skatt på energi kan utgöra en plats enligt första stycket.”

II – Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

18. Bolaget E.ON Biofor Sverige AB (nedan kallat E.ON Biofor) köper hållbar biogas från Tyskland av ett tyskt systerbolag och överför den via Danmark till Sverige. Koncernen bibehåller ägandet av biogasen genom alla faser. Enligt E.ON Biofors beskrivning av de faktiska omständigheterna matar det tyska systerbolaget in biogas i en tydligt definierad punkt i det tyska gasnätet, där äganderätten övergår till det svenska bolaget E.ON Biofor, som sedan tar ut en mängd ur gasnätet i en lika entydigt och tydligt definierad punkt (gränspunkten mellan det tyska och det danska gasnätet). Gasen lämnar sedan det danska gasnätet och förs in i det svenska naturgasnätet.

19. Varje inmatning respektive uttag ur ett nationellt gasnät faller under en enskild aktörs ansvar. Denne måste ha ett leverans- eller inköpskontrakt för en gränspunkt. Samma volymer kan därför inte säljas eller köpas två gånger, eftersom det då skulle skapas en obalans i systemet. För varje parti som i sin helhet levererats till gränspunkten medföljer ett certifikat för hållbarhet REDCert DE, som utfärdats enligt den tyska nationella massbalansmetoden. Certifikaten garanterar att gasen som transporterats och matats in har varit hållbar biogas och att den inte sålts till tredje part i Tyskland. Certifikaten kan bara tas ut en gång och levereras direkt till det svenska bolaget E.On Biofor från det tyska systerbolaget.

20. Energimyndigheten förelade den 3 september 2013 med stöd av 3 § STEMFS 2011:2 E.ON Biofor Sverige AB att genomföra ändringar i sitt kontrollsystem av biogasens hållbarhet för att säkerställa att massbalansen uppfylls inom ”en plats med tydlig gräns”.

21. Enligt Energimyndigheten är det möjligt att med bibehållna hållbarhetsegenskaper föra in hållbart producerad biogas i det svenska gasnätet och sälja motsvarande mängd gas som hållbar var som helst i Sverige, trots att det inte är fråga om samma fysiska gas. Myndigheten har dock genom föreläggandet till E.ON Biofor bedömt att samma ordning inte kan gälla över nationsgränser.

22. Skälet till att import av biogas genom naturgasnätet inte uppfyller kraven på ett massbalanssystem är att massbalansen då inte uppfylls inom ”en plats med tydlig gräns”, vilket föreskrivs i 3 kap 3 § STEMFS 2011/2. Följaktligen kunde den biogas som E.ON Biofor importerade till Sverige inte omfattas av dess system för kontroll av hållbarheten. ( 12 )

23. E.ON Biofor har överklagat Energimyndighetens beslut till den hänskjutande domstolen och yrkat att punkt 4 i föreläggandet ska upphävas. Energimyndigheten har yrkat att rätten ska avslå överklagandet.

24. Mot bakgrund av parternas ståndpunkter beslutade Förvaltningsrätten i Linköping att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande tolkningsfrågor till EU-domstolen: 1) Ska begreppen ”massbalans” och ”blandning” i artikel 18.1 i förnybartdirektivet tolkas så att medlemsstaterna har skyldighet att godkänna handel med biogas mellan medlemsstater via ett sammankopplat gasnät? 2) Om svaret på fråga 1 är nekande, är den aktuella direktivbestämmelsen i så fall förenlig med artikel 34 FEUF, trots att tillämpningen kan antas verka handelsbegränsande?”

25. De två parterna i det nationella målet, Europaparlamentet, rådet, kommissionen och den nederländska och den estniska regeringen har lämnat skriftliga yttranden. E.ON Biofor, Energimyndigheten och de tre EU-institutionerna yttrade sig under förhandlingen som hölls den 26 oktober 2016.

III – Parternas yttranden

A – Den första tolkningsfrågan

26. Enligt Europaparlamentet, rådet och kommissionen föreskriver artikel 18.1 i direktiv 2009/28 endast att massbalanssystemet ska användas som tekniskt förfarande för att kontrollera att hållbarhetskriterierna för biogasen har uppfyllts. I den bestämmelsen anges bara vissa minimivillkor som medlemsstaterna ska fastställa då de tillämpar massbalanssystemet. Bland dessa villkor finns ingen typ av geografisk begränsning, vilket innebär att medlemsstaterna får välja om de ska föreskriva att massbalanssystemet ska tillämpas på handel med biogas inom gemenskapen som sker via sammankopplade gasnät.

27. Enligt dessa EU-institutioner är artikel 18.1 neutral i förhållande till handeln med biogas inom gemenskapen, vilket är ett materiellt område som den inte reglerar. Enligt kommissionen innehåller direktiv 2009/28 inte något villkor om fri rörlighet som tvingar medlemsstaterna att saluföra sådan biogas som hållbar som lagligen säljs under denna beteckning i andra medlemsstater.

28. Följaktligen anser de att artikel 18.1 i direktiv 2009/28 inte kan tolkas så att den tvingar medlemsstaterna att godta saluföring, som hållbar biogas, av sådan gas som importeras från andra medlemsstater via sammankopplade gasnät.

29. Den nederländska regeringen delar denna uppfattning, men har tillagt att om Sverige godtar möjligheten att använda massbalanssystemet i sitt nationella gasnät, borde Sverige också godta denna möjlighet för import av biogas från andra medlemsstater. Denna slutsats motiveras dessutom av att det finns frivilliga nationella och internationella system, som kommissionen godkänner i enlighet med artikel 18.4 i direktiv 2009/28 och som möjliggör gränsöverskridande handel med biogas.

30. E.ON Biofor anser att artikel 18.1 i direktiv 2009/28 utgör hinder för nationella bestämmelser som förhindrar att biogas som importerats från en annan medlemsstat via gasnät saluförs som hållbar, om denna import uppfyller villkoren för användningen av massbalanssystemet.

31. Enligt E.ON Biofor uppfyller importen från Tyskland till Sverige dessa villkor i det aktuella fallet. Gas med olika hållbarhetsegenskaper blandas i gasnätet och det säkerställs att det finns ett fysiskt samband mellan produktion och förbrukning, eftersom inmatningen och uttaget av biogas sker i sammankopplade gasnät som utgör ett fysiskt utrymme med tydlig gräns.

32. Dessutom anser E.ON Biofor att de certifikat som bolaget företer gör att Energimyndigheten kan kontrollera att summan av alla partier som tas från blandningen i Sverige har samma hållbarhetsegenskaper som de partier som har tillförts blandningen i Tyskland.

33. Enligt E.ON Biofor överensstämmer dess tolkning med unionslagstiftarens avsikter, eftersom transport av biogas via gasnät är mindre förorenande och mindre kostsam än väg-, sjö- eller järnvägstransporter. Den gränsöverskridande handeln främjar förbrukning av biogas, vilket får positiva effekter för den minskning av växthusgaser som eftersträvas med direktiv 2009/28. Skulle massbalansmetoden däremot inte godtas vid handel inom gemenskapen via gasnät, skulle det öka kostnaderna för transport av biogas.

34. Den estniska regeringen och Energimyndigheten är av en annan uppfattning. De anser att artikel 18.1 i direktiv 2009/28 inte syftar till att harmonisera handeln med biogas i unionen och att den således inte kan tolkas så att den tvingar medlemsstaterna att godta en tillämpning av massbalansmetoden för biogas som importeras via sammankopplade gasnät.

35. Enligt Energimyndigheten kräver massbalansmetoden att spårbarheten för biogas kontrolleras från produktion till förbrukning, vilken ska ske inom ”en plats med tydlig gräns” där en kontrollmyndighet kan kontrollera hållbarheten hos de partier av biogas som förs in i och tas ut från blandningen. En sådan kontroll kan inte göras i sammankopplade gasnät, eftersom det inte finns någon europeisk myndighet som kan utöva tillsyn över det. Skulle massbalansmetoden godtas under sådana förhållanden skulle det i själva verket vara liktydigt med att tillåta användning av ett book and claim-system.

B – Den andra tolkningsfrågan

36. Vad beträffar giltigheten av artikel 18.1 i direktiv 2009/28 anser Europaparlamentet och rådet att den inte begränsar handeln med biogas inom gemenskapen och att den således inte strider mot förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan som importrestriktioner (artikel 34 FEUF). De tillägger att om den skulle ge upphov till sådana restriktioner, skulle de motiveras av det tvingande kravet på miljöskydd och iaktta proportionalitetsprincipen.

37. Kommissionen och den estniska regeringen anser att användningen av massbalansmetoden ger upphov till ett hinder för handeln med biogas inom gemenskapen, vilket i princip strider mot artikel 34 FEUF men motiveras av miljöskyddsskäl. Enligt kommissionen och den estniska regeringen har unionslagstiftaren inte på ett oproportionerligt sätt utnyttjat sitt utrymme för skönsmässig bedömning då den valde massbalansen som metod för att kontrollera biogasens hållbarhet. Energimyndigheten, som också delar denna uppfattning, har dessutom motiverat den med behovet av att trygga energiförsörjningen.

38. E.ON Biofor anser däremot att artikel 18.1 i direktiv 2009/28 åsidosätter artikel 34 FEUF om den anses genomföra en uttömmande harmonisering och att den inte säkerställer den fria rörligheten för hållbar biogas via gasnät inom gemenskapen. Dessutom anser E.ON Biofor att de svenska bestämmelserna där massbalanssystemet godtas för biogas av svenskt ursprung i det nationella gasnätet men inte för gas som importerats via sammankopplade gasnät, åsidosätter artikel 34 FEUF. Enligt E.ON Biofor är denna begränsning diskriminerande och kan inte motiveras av skäl som rör miljöskydd eller tryggande av energiförsörjningen, eftersom den inte iakttar proportionalitetsprincipen.

IV – Prövning av tolkningsfrågorna

39. Eftersom den hänskjutande domstolen frågar hur begreppen ”massbalans” och ”blandning” i artikel 18.1 i direktiv 2009/28 ska tolkas, och vill att domstolen ska uttala sig om huruvida den bestämmelsen är förenlig med artikel 34 FEUF, anser jag att det är nödvändigt att göra några inledande påpekanden rörande dessa begrepp.

40. Enligt artikel 18.1 i direktiv 2009/28 ska ett massbalanssystem användas för att kontrollera om de hållbarhetskriterier som anges i artikel 17.2–17.6 har uppfyllts. Dessa kriterier måste vara uppfyllda för att biogasen ska få betecknas som ett hållbart biodrivmedel.

41. Denna beteckning eller ”gröna etikett”är ett oeftergivligt villkor för att förbrukningen av biodrivmedlet ska få beaktas för att a) pröva om medlemsstaterna uppfyller sin skyldighet att minska utsläppen av växthusgaser, b) pröva om de uppfyller sina skyldigheter att använda energi från förnybara energikällor och c) den ska omfattas av de olika typer av stöd som medlemsstaterna har infört för att främja förbrukning av energi från förnybara energikällor.

42. Syftet med hållbarhetskriterierna i artikel 17.2–17.6 i direktiv 2009/28 är att förhindra att ekologiskt värdefulla områden ( 13 ) används för produktion av biomassa för att framställa biodrivmedel. De råvaror som används vid framställningen av biogas ska dessutom uppfylla miljökraven i unionens jordbrukslagstiftning. ( 14 ) Hållbarhetskriterierna för biogas beaktar närmare bestämt båda dessa syften.

43. Genom direktiv 2009/28 genomförs en fullständig harmonisering av hållbarhetskriterierna för biogas, vilket innebär att medlemsstaterna inte får införa ytterligare kriterier, enligt artikel 17.8, eller avstå från att använda något av de kriterier som fastställs i artikel 17 i direktiv 2009/28. ( 15 )

44. Följaktligen behöver det kontrolleras om den biogas som saluförs uppfyller hållbarhetskriterierna och för detta finns det olika metoder och förfaranden. Bland dessa valdes i direktiv 2009/28 massbalansmetoden. Det innebar att man uteslöt följande: — Det så kallade identity preservation-systemet, som förhindrar att olika biodrivmedel blandas med varandra eller med andra typer av drivmedel, eftersom det kräver att biodrivmedlet hålls strikt åtskilt och kan identifieras från produktionsfasen till förbrukningsfasen. Unionslagstiftaren valde bort detta system på grund av dess höga administrations- och transportkostnader. ( 16 ) — Det så kallade book and claim-systemet, vilket innebär ( 17 ) att leverantörerna kan styrka att det drivmedelsparti som de saluför har producerats från förnybara energikällor. Det systemet innebär att det inte finns något direkt samband mellan det saluförda biobränslet och dess framställning med hjälp av biomassa som uppfyller hållbarhetskriterierna. De ekonomiska aktörerna behöver därför inte styrka någon spårbarhet och de administrativa kostnaderna för det systemet blir minimala.

45. Unionslagstiftaren valde som sagt att använda sig av massbalansmetoden som är ett alternativ som ligger mitt emellan de båda ovannämnda systemen, eftersom den tillåter blandning av olika biodrivmedel när de saluförs, samtidigt som det säkerställer spårbarhet från källa till förbrukning. Massbalansmetoden innebär att den som saluför drivmedlet måste ha handlingar som styrker att en lika stor mängd biodrivmedel som den som har tagits ut från distributionsnätet har matats in i detta nät, efter att den framställts med iakttagande av hållbarhetskriterierna i artikel 17.2–17.6 i direktiv 2009/28. De administrativa kostnaderna är högre för denna metod än för book and claim-systemet, men den är mer effektiv för att främja produktion av biodrivmedel. ( 18 )

46. Enligt skäl 76 i direktiv 2009/28 skulle kommissionen undersöka andra metoder för kontroll av biodrivmedlen samt 2010 och 2012 rapportera (artikel 18.2) till Europaparlamentet och rådet om driften av massbalansmetoden och om möjligheten att tillåta andra kontrollmetoder. Dess slutsats i rapporten var att massbalansmetoden fortfarande var den lämpligaste. ( 19 )

47. Genom artikel 18.1 i direktiv 2009/28 genomförs enligt min uppfattning en delvis harmonisering av hur massbalansmetoden ska tillämpas ( 20 ) och där föreskrivs under alla förhållanden tre villkor, nämligen följande: — Det ska medges att partier med råvaror eller biobränslen med olika hållbarhetsegenskaper kan blandas. — Det ska krävas att information om hållbarhetsegenskaperna hos och storleken på partierna av biobränsle förblir kopplad till blandningen. — Det ska fastställas att summan av alla partier som tas från blandningen ska beskrivas ha samma hållbarhetsegenskaper, i samma mängder, som summan av alla partier som har tillförts blandningen.

48. På grundval av denna delvisa harmonisering gör direktiv 2009/28 det möjligt att tillämpa massbalansmetoden på något av följande sätt: — Ett nationellt system för genomförande som fastställs av den behöriga myndigheten i respektive medlemsstat, i enlighet med artikel 18.3 i direktiv 2009/28. — Frivilliga nationella eller internationella system, som erkänts av kommissionen, i enlighet med villkoren i artikel 18.4 och 18.5 i direktiv 2009/28. — Ett internationellt system som föreskrivs i ett bilateralt eller multilateralt avtal som unionen ingår med tredjeländer och som kommissionen har erkänt för detta ändamål.

49. Unionen har hittills inte ingått något avtal med tredjeländer och massbalansmetoden tillämpas antingen genom de nationella systemen (som det svenska i det här aktuella fallet) eller genom de nitton frivilliga system som kommissionen hittills har erkänt. ( 21 )

A – Den första tolkningsfrågan: tolkning av artikel 18.1 i direktiv 2009/28

50. Den hänskjutande domstolen undrar i den första tolkningsfrågan om artikel 18.1 i direktiv 2009/28, genom att den föreskriver att massbalansmetoden ska användas, innebär att medlemsstaterna har skyldighet att godkänna handel med biogas mellan medlemsstater via sammankopplade gasnät.

51. Den faktor som har gett upphov till denna tvist är som nämnts kravet att massbalansen ska uppfyllas inom ”en plats med tydlig gräns” i Sverige och att Energimyndigheten därför meddelade E.ON Biofor att sammankopplade gasnät inte uppfyllde detta krav.

52. I själva verket innehåller artikel 18.1 i direktiv 2009/28 inte något villkor att massbalansen ska uppfyllas inom en plats med tydlig gräns. Ordet ”plats” nämns i kommissionens meddelande från 2010, i vilket det då de olika former som blandningen av biodrivmedel kan ta sig behandlas, anges att ”partierna … står i kontakt med varandra, t.ex. i en behållare eller i en bearbetnings- eller logistikanläggning (definierad som en geografisk plats med exakta gränser inom vilken produkterna kan blandas)”. ( 22 )

53. Utifrån denna precisering från kommissionen kan inget ytterligare krav härledas utöver dem som anges i artikel 18.1 i direktiv 2008/29 för massbalansmetodens användning. Således får biogas med olika grader av hållbarhet blandas med biogas innehållande gas från fossila bränslen och blandningen ska ske på en geografisk plats som gör det möjligt (behållare, bearbetnings- eller logistikanläggning, gasnät osv.).

54. Eftersom artikel 18.1 i direktiv 2008/29 endast anger de ovannämnda ( 23 ) tekniska grundkraven för tillämpning av massbalansmetoden, är dess inverkan på handeln med biogas inom gemenskapen via gasnät neutral. Jag anser i likhet med kommissionen, rådet och Europaparlamentet att bestämmelsen varken föreskriver eller förbjuder att den metoden används vid gränsöverskridande handel med biogas.

55. Det ankommer på medlemsstaterna att anta bestämmelser som reglerar massbalansmetoden, för att precisera dess användning, varvid villkoren i artikel 18.1 i direktiv 2009/28 ska iakttas. De får således fastställa att massbalansen ska uppfyllas antingen vid produktionsanläggningar eller i det nationella gasnätet (vilket Sverige, Tyskland och Nederländerna har godkänt) eller i sammankopplade gasnät, under förutsättning att det är möjligt att säkerställa kontrollkedjan och biogasens spårbarhet.

56. Den fullständiga harmoniseringen av hållbarhetskriterierna, skyldigheten att använda massbalansmetoden för att kontrollera att biogasen uppfyller dessa kriterier samt den delvisa harmoniseringen av de tekniska villkoren för hur massbalanssystemet ska användas, gynnar otvivelaktigt handeln med detta biodrivmedel inom gemenskapen. Skäl 94 i direktiv 2009/28 nämner just det harmoniserande syftet med artiklarna 17 och 18 och klargör att den rättsliga grunden för antagandet av dem är artikel 95 FEG (artikel 114 FEUF) och att de ”underlättar handel mellan medlemsstaterna med biodrivmedel och flytande biobränslen …”.

57. Såsom kommissionen har påpekat i sitt yttrande finns det i direktiv 2009/28 inte något ovillkorligt villkor för biogasens rörlighet mellan medlemsstaterna och dessa får införa olika system för tillämpning av massbalansmetoden som begränsar handeln med hållbar biogas inom gemenskapen. Det skulle ha krävts en fullständig harmonisering av villkoren för användning av massbalansmetoden för att alla de nationella systemen skulle vara likartade och för att därigenom säkerställa den fria rörligheten för biogas som saluförs lagligt enligt något av dessa.

58. I avsaknad av en fullständig harmonisering, kan aktörerna bara uppnå en fri gränsöverskridande rörlighet för biogas genom att använda sig av de frivilliga kontrollsystem som kommissionen har godkänt, i enlighet med artikel 18.4 i direktiv 2009/28. Energimyndigheten ser i detta sammanhang inte något hinder för att godta hållbar biogas som har importerats med något av de certifikaten, ( 24 ) under förutsättning att de innefattar den gränsöverskridande handeln, vilket är fallet med systemen International Sustainability and Carbon Certification (ISCC), REDcert EU och NTA 8080. ( 25 )

59. Följaktligen föreslår jag att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan så att begreppen ”massbalans” och ”blandning” i artikel 18.1 i direktiv 2009/28 ska tolkas så att de inte hindrar medlemsstaterna från att ovillkorligen godkänna handel med hållbar biogas mellan medlemsstater via ett sammankopplat gasnät, men heller inte medför någon skyldighet för dem att göra det.

B – Den andra tolkningsfrågan: huruvida artikel 18.1 i direktiv 2009/28 är förenlig med artikel 34 FEUF

60. Om svaret på den första tolkningsfrågan är nekande frågar den hänskjutande domstolen EU-domstolen huruvida artikel 18.1 i direktiv 2009/28 är förenlig med artikel 34 FEUF, vilken förbjuder åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner.

61. Det följer av fast praxis vid domstolen att förbudet i artikel 34 FEUF ”inte bara gäller för nationella åtgärder, utan även för åtgärder som unionsinstitutionerna vidtar”, vilket innebär att de även ska iaktta de sekundärrättsliga bestämmelserna. ( 26 )

62. Detta förbud är emellertid mindre strängt för unionsinstitutionerna än för medlemsstaterna, ( 27 ) eftersom domstolen har tillerkänt de förstnämnda ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när de utövar sin harmoniseringsbefogenhet inom området produktion och saluföring av varor. De får således anta bestämmelser som tillfälligt upprätthåller hinder mot handeln inom gemenskapen, som ett steg som föregår deras slutgiltiga avskaffande. ( 28 )

63. Skyldigheten att använda massbalansmetoden för att kontrollera att hållbarhetskriterierna för biogas är uppfyllda, i enlighet med artikel 18.1 i direktiv 2009/28, hindrar i viss mån handeln med denna vara inom gemenskapen, eftersom den ålägger de ekonomiska aktörerna att påta sig extra administrativa och ekonomiska bördor, vilka inte hade funnits om man hade valt att använda sig av book and claim-metoden (eller av en fullständig avreglering som hade gett de ekonomiska aktörerna full frihet att på andra sätt styrka att deras biogas är hållbar).

64. Dessutom ger som nämnts den delvisa harmoniseringen i artikel 18.1 i direktiv 2009/28 beträffande massbalansmetoden, medlemsstaterna möjlighet att föreskriva att andra nationella system ska användas, vilket innebär att biogas som anses hållbar enligt ett nationellt system inte behöver göra det i en annan medlemsstat. En fullständig harmonisering skulle ha förhindrat uppkomsten av sådana tekniska hinder och säkerställt att den hållbara biogasen, när den lagligen har producerats och saluförts i en medlemsstat, ges tillträde till de övriga medlemsstaterna i unionen för att distribueras där med samma ”etikett”.

65. De begränsningar av handeln inom gemenskapen som följer av användningen av massbalansmetoden (vilka eventuellt strider mot artikel 34 FEUF) kan emellertid motiveras av det tvingande kravet att skydda miljön och de måste iaktta proportionalitetsprincipen. Mina nedanstående påpekanden rörande den nationella bestämmelse som föreskriver att massbalansen ska uppfyllas inom en plats med tydlig gräns i Sverige är tillämpliga här, med den skillnaden att regleringen i artikel 18 i direktiv 2008/29 är generell för samtliga medlemsstater, utan något diskriminerande eller protektionistiskt inslag som åsidosätter proportionalitetsprincipen.

66. Även om artikel 18.1 i direktiv 2009/28 innebär en tillfällig begränsning av handeln med biogas inom gemenskapen, gynnar den samtidigt utvecklingen av denna handel på längre sikt, vilket innebär att den inte kan betecknas som en åtgärd med motsvarande verkan som åsidosätter artikel 34 FEUF, enligt ovan citerade praxis vid EU-domstolen. Det finns flera skäl som talar för denna slutsats.

67. För det första försvårar massbalansmetoden handeln inom gemenskapen i mindre utsträckning än identity preservation-metoden, som jag tidigare har redogjort för, ( 29 ) samtidigt som den möjliggör en kontroll av den hållbara biogasens spårbarhet.

68. För det andra gör artikel 18.4 i direktiv 2009/28 det möjligt för aktörerna att använda sig av frivilliga nationella eller internationella system för att tillämpa massbalanssystemet, efter att de har erkänts av kommissionen. Dessa frivilliga system kan användas såväl för handeln inom ett land som för handeln inom gemenskapen. Genom att använda dem får aktören enligt artikel 18.7 i direktivet ( 30 ) en garanti för att den biogas vars hållbarhet har styrkts med hjälp av en massbalansmetod som omfattas av något av de frivilliga systemen får saluföras i en annan medlemsstat på samma villkor som biogas av nationellt ursprung som kontrollerats med hjälp av en massbalansmetod som följer det nationella systemet.

69. För det tredje föreskrivs det i artikel 18.9 i direktiv 2008/29 en möjlighet att i framtiden ersätta massbalansmetoden med en annan metod som i mindre grad begränsar handeln inom gemenskapen, exempelvis book and claim-metoden. Denna bestämmelse visar att massbalansmetoden utgör ett första steg för att främja handeln med biogas inom gemenskapen, även om den innebär att det tillfälligt kvarstår vissa hinder som kan åtgärdas längre fram.

70. Eftersom valet av massbalansmetoden, på de villkor på vilka det har skett, bygger på en bedömning av olika faktorer (av ekonomisk och teknisk karaktär) som är uppenbart komplexa, och jag inte kan se att det utgör en åtgärd som uppenbart inte är ändamålsenlig för att uppnå det eftersträvade målet, finns det följaktligen inga skäl för att anse att artikel 18.1 i direktiv 2009/28 åsidosätter artikel 34 FEUF.

C – Huruvida de svenska bestämmelserna är förenliga med artikel 34 FEUF

71. Domstolen har slagit fast att på ett område där det har skett en uttömmande harmonisering på unionsnivå, ska nationella bestämmelser på området bedömas mot bakgrund av bestämmelserna i harmoniseringsåtgärden och inte mot bakgrund av bestämmelserna i primärrätten. ( 31 ) Varje nationell bestämmelse som införlivar ett direktiv där det inte har skett någon uttömmande harmonisering, måste emellertid vara förenlig med primärrätten. ( 32 )

72. Eftersom artikel 18.1 i direktiv 2009/28 endast delvis och på ett icke uttömmande sätt harmoniserar användningen av massbalansmetoden för att kontrollera om biogasen är hållbar, ska de svenska nationella bestämmelserna prövas mot bakgrund av artikel 34 FEUF.

73. Närmare bestämt handlar det om att avgöra huruvida villkoret att massbalansen ska uppfyllas inom en plats med tydlig gräns, som det svenska gasnätet, men inte i sammankopplade gasnät, utgör en åtgärd med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion som är förbjuden enligt artikel 34 FEUF. Även om den hänskjutande domstolen inte har ställt denna fråga direkt, anser jag att det är nödvändigt att behandla den för att domstolens svar ska kunna användas för att avgöra tvisten i det nationella målet.

74. Det framgår av EU-domstolens fasta praxis att artikel 34 FEUF, som anger att alla åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner ska vara förbjudna mellan medlemsstaterna, avser varje nationell åtgärd som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom gemenskapen. ( 33 )

75. Energimyndighetens åtgärd, som utan åtskillnad är tillämplig på all hållbar biogas som saluförs i Sverige, oberoende av dess ursprung, förhindrar att massbalansmetoden används för biogas som importerats via ett sammankopplat gasnät, vilket försvårar eller förhindrar import av biogas från andra medlemsstater via det nätet.

76. Om biogas, som lagligen produceras och saluförs i Tyskland och som i princip uppfyller hållbarhetsvillkoren i artikel 17 i direktiv 2009/28, inte får föras in i Sverige som hållbar biogas om det sker via ett gasnät, utgör den nationella åtgärden en importrestriktion och den strider således mot artikel 34 FEUF. Även om den såsom Energimyndigheten har anfört skulle kunna distribueras som icke-hållbar biogas, skulle det vara mindre lönsamt för den ekonomiska aktören, eftersom endast hållbar biogas omfattas av gynnsamma skatteregler, vilket gör den konkurrenskraftig i förhållande till fossila bränslen.

77. Enligt Energimyndigheten hindrar inte den svenska bestämmelsen den gränsöverskridande handeln med hållbar biogas, vilken aktörerna kan importera från andra medlemsstater via gasnätet med hjälp av ett av de frivilliga system som har godkänts av kommissionen, i enlighet med artikel 18.4 i direktiv 2009/28. ( 34 ) De kan även använda sig av väg-, järnvägs- eller sjötransport och sedan föra in denna importerade biogas i det svenska gasnätet.

78. Jag anser inte att något av de två argumenten är tillräckligt för att utesluta att åtgärden har en begränsande verkan. Biogasen skulle visserligen kunna kondenseras och exporteras till Sverige genom väg-, järnvägs- eller sjötransport, samtidigt som den behåller dessa egenskaper och identity preservation-metoden används för att kontrollera dess hållbarhet, men som E.ON Biofor har påpekat leder dessa transportmedel, jämfört med transport via gasnätet, till en avsevärd höjning av slutpriset och förhindrar de facto att gasen importeras till Sverige, eftersom den inte kan konkurrera med biogas av svenskt ursprung. ( 35 )

79. Att använda sig av ett frivilligt system för tillämpning av massbalansmetoden skulle vara det enda sättet för ekonomiska aktörer från andra stater att exportera hållbar biogas till Sverige, medan svenska biogasproducenter skulle kunna använda sig av ett av dessa frivilliga system eller av det svenska nationella systemet, som kan vara mer gynnsamt för dem. För att styrka att dess biogas är hållbar har E.ON Biofor använt sig av det tyska nationella systemet REDCert DE och enligt vad bolaget uppgav vid förhandlingen skulle en användning av ett frivilligt system för kontroll av massbalansen som godkänts av kommissionen, såsom REDCert EU, medföra ytterligare kostnader.

80. Att förhindra import av biogas från andra medlemsstater via gasnätet skulle emellertid kunna motiveras av något av de skäl av allmänintresse som räknas upp i artikel 36 FEUF eller av tvingande krav. Domstolen har medgett att en nationell lagstiftning eller en nationell praxis som utgör en åtgärd med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner kan motiveras av något av dessa skäl eller krav. I båda fallen ska den nationella lagstiftningen enligt proportionalitetsprincipen vara ägnad att säkerställa att dess syften uppnås och inte gå utöver vad som krävs för att uppnå dem. ( 36 )

81. Energimyndighetens åtgärd underlättar för de svenska biogasproducenterna att uppfylla massbalansen, genom att den gör det möjligt att blanda biogasen i det svenska gasnätet med hjälp av massbalansmetoden, vilket är mindre begränsande än om de hade varit skyldiga att uppfylla den i varje produktionsanläggning. Den gynnar således användningen av denna förnybara energi och i detta hänseende skulle den kunna motiveras med hänsyn till miljöskyddet, ( 37 ) och närmare bestämt av behovet av att främja biogas som en förnybar energikälla. ( 38 ) Det bidrar i sin tur till att minska utsläppen av växthusgaser, som är en av de viktigaste orsakerna till de klimatförändringar som unionen och dess medlemsstater har förbundit sig att motverka. ( 39 ) Den svenska åtgärden är också positiv för att trygga energiförsörjningen, eftersom den bidrar till att tillgodose efterfrågan på biogas för transporter, vilket är ett av syftena med det svenska systemet med skattelättnader.

82. Genom att den gynnar bevarandet av miljön och främjar förnybara energikällor i allmänhet och biogas i synnerhet, bidrar åtgärden även indirekt till att skydda människors och djurs hälsa och liv och till att skydda växter, vilka är skäl av allmänintresse som räknas upp i artikel 36 FEUF. ( 40 )

83. Energimyndighetens beslut bör iaktta proportionalitetsprincipen, vilket innebär att det ska vara ägnat att säkerställa att dess syften uppnås och inte gå utöver vad som krävs för att uppnå dem.

84. Jag anser inte att begränsningen av massbalansmetoden till det svenska gasnätet, som utesluter sammankopplade gasnät i EU:s medlemsstater, är strängt nödvändig för att främja användningen av hållbar biogas i Sverige. Tvärtom medför det att det de facto blir omöjligt att importera biogas till Sverige från andra medlemsstater, trots att en sådan import skulle kunna öka utbudet av biogas och uppmuntra till en ökad användning av detta biodrivmedel.

85. Jag kan inte se att det finns tillräckliga skäl för att Sverige ska få hindra de aktörer som så önskar från att importera hållbar biogas som kontrolleras med massbalansmetoden, via ett gasnät som är sammankopplat med andra medlemsstater, under förutsättning att de på ett sätt som motsvarar de svenska producenternas metod, kan visa att hållbarheten hos deras biogas säkerställs enligt artikel 18 i direktiv 2009/28 och dess nationella system för tillämpning av massbalansmetoden. För denna ståndpunkt talar den omständigheten att kommissionen får fatta ett beslut där den slår fast att ett nationellt system för tillämpning av massbalansmetoden (som anmälts till kommissionen), automatiskt medför ett ömsesidigt godkännande i likhet med de frivilliga systemen. ( 41 )

86. Energimyndigheten försöker motivera sitt agerande med att det inte finns någon europeisk myndighet som utövar kontroll över det europeiska gasnätet och som kan övervaka tillämpningen av massbalanssystemet, för att säkerställa spårbarheten för de partier av hållbar biogas som blir föremål för handel inom gemenskapen och samtidigt förhindra att aktörerna kommer i åtnjutande av mer än ett stöd för sin produktion eller saluföring. Vid förhandlingen påpekade Energimyndigheten att det är omöjligt att verifiera kontrollkedjan för biogas som importeras från Tyskland till Sverige, eftersom myndigheten själv inte kan utöva kontroll över biogasproducenter i Tyskland.

87. Jag anser inte att detta argument kan godtas, eftersom artikel 18.4 i direktiv 2009/28 möjliggör fri rörlighet för hållbar biogas via gasnätet, när dess spårbarhet säkerställs med frivilliga system som har godkänts av kommissionen. Om en aktör i enlighet med produktionslandets nationella system visar att massbalansen uppfylls för ett parti hållbar biogas som har importerats från en medlemsstat via gasnätet, borde de svenska myndigheterna godta denna import och inte hindra att den transporteras i det svenska gasnätet.

88. Den delvisa harmoniseringen av användningen av massbalanssystemet, vilken regleras i artikel 18.1 och 18.3 i direktiv 2009/28, bör medge ett ömsesidigt erkännande av hållbar biogas som framställts i medlemsstaterna, såvida dessa inte kan bevisa att det finns ett tvingande krav som motiverar att den avvisas. Energimyndigheten har inte anfört tillräckliga argument för att motbevisa denna presumtion om att ömsesidigt erkännande ska tillämpas på biogas som lagligen produceras och saluförs i Tyskland som hållbar och exporteras till Sverige via gasnätet.

89. Sverige skulle ha kunnat tillåta de ekonomiska aktörerna att styrka att deras biogas är hållbar med åberopande av de upplysningar som krävs enligt systemet för tillämpning av massbalansmetoden i deras ursprungsland. Detta är ett mindre begränsande alternativ för handeln inom gemenskapen än att de facto förbjuda import via gasnätet. Som Energimyndigheten medgav vid förhandlingen kontrollerar den i själva verket biogasens hållbarhet genom att granska de handlingar som de nationella aktörerna föret. Jag förstår inte varför myndigheten inte skulle kunna tillämpa samma lösning på importörer av biogas som företer tillförlitliga nationella certifikat som styrker att biogasen är hållbar.

90. Den omtvistade åtgärden iakttar således inte proportionalitetsprincipen, enligt min uppfattning. Det ankommer under alla förhållanden på Energimyndigheten (och eventuellt på den domstol som överprövar dess beslut) att avgöra om de bevis som E.ON. Biofor har åberopat är ägnade att styrka att de importerade biogaspartierna uppfyller hållbarhetskriterierna i direktiv 2009/28, att villkoren för massbalansmetoden har iakttagits och att det inte finns någon risk för dubbelräkning av dessa partier i Tyskland och i Sverige, trots att de transporteras via det sammankopplade gasnätet.

D – Energimyndighetens åtgärd med avseende på stödsystemet

91. Avslutningsvis vill jag, i andra hand och endast om den hänskjutande domstolens frågor prövas mot bakgrund av de begränsningar som är tillåtna för ”nationella stödsystem” för biogasproduktion, i den mening som avses i artikel 2 andra stycket k i direktiv 2009/28, understryka att en begränsning av massbalansmetoden till biogas som transporteras via det svenska gasnätet och som utesluter sådan gas som kommer från sammankopplade gasnät, inte omfattas av något av dessa system. Det kan inte heller likställas med de nationella system för stöd till produktion av grön el som domstolen prövade i domen i målet Ålands Vindkraft. ( 42 )

92. Även om det inte uttryckligen nämns i beslutet att begära förhandsavgörande, ( 43 ) framgår det (vilket Energimyndigheten även bekräftade vid förhandlingen) att den förmånliga behandlingen i skattehänseende omfattar all hållbar biogas, inte bara den som är av svenskt ursprung, vilket innebär att även importerad biogas som stödjer sig på de frivilliga systemen för tillämpning av massbalansmetoden omfattas av denna förmånliga behandling. ( 44 )

93. Domstolen har slagit fast att medlemsstaterna får besluta om diskriminerande åtgärder för stöd till grön el och begränsa dem till deras respektive territorier. ( 45 ) Enligt min uppfattning kan denna rättspraxis, av vilken vissa delar har kritiserats, ( 46 ) inte tillämpas i förevarande mål. För det första för att det, som jag nämnt, inte rör sig om ett nationellt system för stöd till produktion av biogas. För det andra för att spårbarheten är mycket svår att upprätthålla vid produktion och handel med grön el (vilket förklarar användningen av book and claim-metoden), medan den är möjlig att upprätthålla när det gäller biogas och säkerställs genom direktiv 2009/28, just med hjälp av massbalansmetoden. Avslutningsvis har domstolen slagit fast att vissa nationella diskriminerande åtgärder (som att förmånliga avgifter för transporter bara ska tillämpas på grön el som producerats inom landet) är oförenliga med artikel 34 FEUF. ( 47 )

94. Sammanfattningsvis anser jag att en nationell åtgärd som innebär att massbalansmetoden ska tillämpas inom en plats med tydlig gräns, som det nationella gasnätet, och som utesluter biogas som har kontrollerats med denna metod och som importeras via det sammankopplade gasnätet, utgör en åtgärd med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion som är förbjuden enligt artikel 34 FEUF.

V – Förslag till avgörande

95. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som Förvaltningsrätten i Linköping har ställt på följande sätt: ”1) Användningen av begreppen ”massbalans” och ”blandning” i artikel 18.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/28/EG av den 23 april 2009 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor och om ändring och ett senare upphävande av direktiven 2001/77/EG och 2003/30/EG, hindrar inte medlemsstaterna från att ovillkorligen godkänna gränsöverskridande handel med biogas via ett sammankopplat gasnät, men medför inte någon skyldighet att göra det. 2) Det finns inga skäl för att slå fast att artikel 18.1 i direktiv 2009/28 åsidosätter artikel 34 FEUF. 3) En nationell åtgärd som föreskriver att massbalansmetoden ska tillämpas inom en plats med tydlig gräns, som det nationella gasnätet, och som utesluter biogas som har kontrollerats med hjälp av denna metod och som transporteras via det sammankopplade gasnätet, utgör en åtgärd med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion som är förbjuden enligt artikel 34 FEUF.”

( 1 ) Originalspråk: spanska.

( 2 ) I texten till detta förslag till avgörande har följande fem skrivfel konstaterats efter uppläsningen av förslaget, vilka har rättats:

a) Rubriken I.A ska ha lydelsen ”A – Unionsrätt: Direktiv 2009/28” i stället för ”A – Unionsrätt”. Underrubriken ”1. Direktiv 2009/28” har således strukits.

b) I fotnot 16 ska det stå ”s. 148” i stället för ”s. 143”.

c) I fotnot 22 ska det stå ”punkt 47” i stället för ”punkt 48”.

d) I fotnot 28 ska det stå ”punkterna 43 och 44” i stället för ”punkterna 45 och 46”.

e) I fotnot 33 ska det stå ”punkt 68” i stället för ”punkt 69”.

( 3 ) Biogas innehåller metan (med en proportion på mellan 50 och 70 volymprocent), koldioxid och små proportioner av andra gaser. När gasen har utvunnits och renats vid produktionsanläggningarna, används den för att producera elkraft i ugnar, spisar, torkar, värmepannor och andra förbränningssystem som anpassats till detta. När den bearbetats för att få fram koncentrerad och komprimerad naturlig biogas (efter det att koldioxiden har avlägsnas uppgår metanhalten till 96 procent), kan dess kvalitet jämställas med kvaliteten hos fossil naturgas, vilket innebär att den kan föras in i naturgasnätet (såsom är fallet i förevarande mål) och användas för att driva fordon.

( 4 ) Produktionsanläggningarna har en rötkammare eller rötningstank där en anaerob nedbrytning sker med hjälp av vissa bakterier så att hydrater och fett omvandlas till biogas. De råvaror som används för detta är huvudsakligen biomassa, det vill säga animaliskt och vegetabiliskt avfall, avfall från skogsbruket, vattenbruket och den jordbruksbaserade livsmedelsindustrin samt biologiskt nedbrytbart kommunalt avfall. Verksamheten vid dessa industrianläggningar gör det möjligt att bortskaffa detta avfall och samtidigt producera biogas och biogödselmedel.

( 5 ) Beträffande de tekniska aspekterna av framställning av biogas, se Varnero Moreno, M.T., Manual del biogás, FAO, 2011.

( 6 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 23 april 2009 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor och om ändring och ett senare upphävande av direktiven 2001/77/EG och 2003/30/EG (EUT L 140, 2009, s. 16).

( 7 ) Biogas produceras i 15 medlemsstater i EU, enligt uppgifter från European Biogas Association, EBA’s Biomethane fact sheet, 2015.

( 8 ) Beträffande domstolens möjligheter att omformulera tolkningsfrågor för att ge den nationella domstolen ett användbart svar, se dom av den 13 oktober 2016, M. och S. (C‑303/15, EU:C:2016:17), punkt 16 och där angiven rättspraxis.

( 9 ) Lagen (2010:598) om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränsle (nedan kallad lag 2010:598).

( 10 ) Förordning (2011:1088) om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränslen (nedan kallad förordning 2011:1088).

( 11 ) Statens energimyndighets föreskrifter om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränslen (nedan kallad STEMFS 2011:2).

( 12 ) Den importerade biogasen upphörde således att karaktäriseras som hållbar enligt svensk lag och kunde inte längre komma i åtnjutande av skattelättnaderna enligt lagen (1994:1776) om skatt på energi, vilket möjliggör försäljning av biogas i konkurrens med fossila bränslen.

( 13 ) Exempelvis mark som är av stort värde för den biologiska mångfalden (naturskog och annan trädbevuxen mark, naturskyddsområden eller skyddsområden för sällsynta, hotade eller utrotningshotade ekosystem eller arter eller gräsmark med stor biologisk mångfald) eller som innehåller stora kollager (våtmarker, beskogade områden eller områden med höga träd) och torvmark.

( 14 ) Rådets förordning(EG) nr 73/2009 av den 19 januari 2009 om upprättande av gemensamma bestämmelser för system för direktstöd för jordbrukare inom den gemensamma jordbrukspolitiken och om upprättande av vissa stödsystem för jordbrukare, om ändring av förordningarna (EG) nr 1290/2005, (EG) nr 247/2006 och (EG) nr 378/2007 samt om upphävande av förordning (EG) nr 1782/2003 (EUT L 30, 2009, s. 16).

( 15 ) Detta är den uppfattning som kommissionen har uttryckt i sitt meddelande om det praktiska genomförandet av EU:s hållbarhetssystem för biodrivmedel och flytande biobränslen och om beräkningsregler för biodrivmedel (EUT L 160, 2010, s. 8).

( 16 ) En jämförande analys av fördelarna och nackdelarna med dessa tre metoder finns i Final report for Task 1 in the context of the project ENER/C1/2010–431, Jasper Van de Staaij, J.; Van den Bos, A.; Toop, G.; Alberici, S.; Yildiz, I., Analysis of the operation of the mass balance system and alternatives, 2012.

( 17 ) Se dokumentet SEC/2008/0085 final av den 23 januari 2008, Commission staff working document – Impact assessment – Document accompanying the package of implementation measures for the EU’s objectives on climate change and renewable energy for 2020, s. 148.

( 18 ) I detta sammanhang anges i skäl 76 i direktiv 2009/28 att förändringar i marknadsaktörernas beteende ”[bara] kommer … att ske, om biodrivmedel och flytande biobränslen som uppfyller dessa kriterier kan säljas till ett högre pris än sådana som inte gör det. Enligt massbalansmetoden för kontroll av efterlevnaden finns det en fysisk koppling mellan produktionen av biodrivmedel och flytande biobränslen som uppfyller hållbarhetskriterierna och användningen av biodrivmedel och flytande biobränslen i gemenskapen, varigenom man uppnår en jämvikt mellan tillgång och efterfrågan och säkerställer en prismässig fördel som är större än i system där en sådan koppling saknas. Massbalansmetoden bör därför användas för att kontrollera efterlevnaden, i syfte att säkerställa att biodrivmedel och flytande biobränslen som uppfyller hållbarhetskriterierna kan säljas till ett högre pris. Detta bör säkerställa att systemet fungerar på ett enhetligt sätt samtidigt som man undviker att industrin belastas orimligt hårt.”

( 19 ) Se dokumentet SEC/2010/0129 final av den 31 januari 2011, Commission Staff Working Document Report on the operation of the mass balance verification method for the biofuels and bioliquids sustainability scheme in accordance with Article 18(2) of Directive 2009/28/EC.

( 20 ) I meddelande från kommissionen om frivilliga system och normalvärden i EU:s hållbarhetssystem för biodrivmedel och flytande biobränslen (EUT C 160, 2010, s. 1) finns ytterligare preciseringar om hur massbalansmetoden ska användas som förfarande för att säkerställa spårbarhetskedjan för biobränslen. Härigenom kan spårbarheten för iakttagande av hållbarhetskriterierna från produktionsfasen och fram till dess slutliga förbrukning säkerställas. Kommissionen klargjorde att massbalanssystemet är ett system där ”hållbarhetsegenskaper” förblir kopplade till ”partier” och att i de fall partier med olika hållbarhetsegenskaper blandas förblir de olika storlekarna och hållbarhetsegenskaperna för varje parti kopplade till blandningen. Om en blandning delas upp kan partier som skiljs från den kopplas till någon annan uppsättning hållbarhetsegenskaper (åtföljda av storlekar) så länge kombinationen av alla partier som skiljts från blandningen är av samma storlek för varje uppsättning hållbarhetsegenskaper som ingick i blandningen.

( 21 ) De finns tillgängliga på https://ec.europa.eu/energy/en/topics/renewable-energy/biofuels/voluntary-schemes.

( 22 ) Kommissionens meddelande till vilket det hänvisas i fotnot 19, punkt 2.2.3.

( 23 ) Se punkt 47 i detta förslag till avgörande.

( 24 ) Punkterna 30–32 i dess skriftliga yttrande.

( 25 ) Kommissionens genomförandebeslut (EU) 2016/1361 av den 9 augusti 2016 om erkännande av systemet ”International Sustainability and Carbon Certification” för påvisande av överensstämmelse med hållbarhetskriterierna i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 98/70/EG och 2009/28/EG (EUT L 215, 2016, s. 33); kommissionens genomförandebeslut 2012/432/EU av den 24 juli 2012 om erkännande av ”REDcert”-systemet för att visa överensstämmelse med hållbarhetskriterierna enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/70/EG och 2009/28/EG (EUT L 199, 2012, s. 24); samt kommissionens genomförandebeslut 2012/452/EU av den 31 juli 2012 om erkännande av systemet ”NTA 8080” för att visa överensstämmelse med hållbarhetskriterierna enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/70/EG och 2009/28/EG (EUT L 205, 2012, s. 17).

( 26 ) Dom av den 17 maj 1984, Denkavit Nederland (15/83, EU:C:1984:183), punkt 15, dom av den 12 juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl. (förenade målen C‑154/04 och C‑155/04, EU:C:2005:449), punkt 47, och dom av den 12 juli 2012, Association Kokopelli (C‑59/11, EU:C:2012:447), punkt 80. Se även generaladvokat Bots förslag till avgörande i målet Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:37), i vilket frågan gällde om artikel 3.3 i direktiv 2009/28 skulle förklaras ogiltig på grund av att den åsidosatte artiklarna 34–36 FEUF genom att den ger medlemsstaterna befogenhet att förbjuda eller begränsa tillträdet till sina stödsystem för producenter, vilkas anläggningar för produktion av el från förnybara energikällor är belägna i en annan medlemsstat.

( 27 ) Till exempel slog domstolen i sin dom av den 14 december 2004, Arnold André (C‑434/02, EU:C:2004:800), punkt 59, fast följande: ”Förbudet mot saluföring av tobaksvaror för användning i munnen i artikel 8 i direktiv 2001/37 utgör en sådan restriktion som avses i artikel 28 EG [nu 34 FEUF]. Som anges i punkt 56 i denna dom, är förbudet emellertid motiverat med hänsyn till skyddet av människors hälsa. Det kan därför i alla händelser inte anses ha utfärdats i strid med artikel 28 EG [nu 34 FEUF].”

( 28 ) Det följer av fast rättspraxis att ”unionslagstiftaren [måste] ges ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning inom ett område som det som är aktuellt i det nationella målet, inom vilket unionslagstiftaren ställs inför val av politisk, ekonomisk och social art och måste göra komplexa bedömningar. Följaktligen kan lagenligheten av en åtgärd på detta område endast påverkas om åtgärden är uppenbart olämplig i förhållande till det mål som den behöriga institutionen eftersträvar”. Se bland annat dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brand m.fl. (C‑547/14, EU:C:2016:325), punkt 166, och dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741), punkt 123.

( 29 ) Se punkterna 43 och 44 i detta förslag till avgörande.

( 30 ) Jag vill erinra om att den bestämmelsen har följande lydelse: ”Om en ekonomisk aktör lägger fram bevis eller uppgifter som erhållits i enlighet med ett avtal eller system som varit föremål för ett beslut enligt punkt 4, i den utsträckning som omfattas av det beslutet, får en medlemsstat inte kräva att leverantören tillhandahåller ytterligare bevis på överensstämmelse med de hållbarhetskriterier som fastställs i artikel 17.2–17.5 eller information om de åtgärder som avses i punkt 3 andra stycket i den här artikeln.”

( 31 ) Dom av den 1 juli 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037), punkt 57 och där angiven rättspraxis.

( 32 ) Dom av den 12 oktober 2000, Ruwet (C‑3/99, EU:C:2000:560), punkt 47; och dom av den 18 september 2003, Bosal (C‑168/01, EU:C:2003:479), punkterna 25 och 26. Vid en uttömmande harmonisering genom direktiv som medger nationella åtgärder med en högre skyddsnivå, anser domstolen också att dessa ska vara förenliga med förbudet i artiklarna 34–36 FEUF (dom av den 16 december 2008, Gysbrechts och Santurel Inter, C‑205/07, EU:C:2008:730, punkterna 33–35).

( 33 ) Se bland annat dom av den 11 juli 1974, Dassonville (8/74, EU:C:1974:82), punkt 5, dom av den 1 juli 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037), punkt 66, dom av den 11 september 2014, Essent Belgium (C‑204/12–C‑208/12, EU:C:2014:2192), punkt 77, och dom av den 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732), punkt 93.

( 34 ) Se punkt 68 i detta förslag till avgörande.

( 35 ) Enligt EO.N Biofors beräkningar, skulle import av hållbar biogas genom vägtransport från Tyskland till Sverige vara mellan 25 och 50 gånger dyrare än via gasnätet.

( 36 ) Se bland annat dom av den 1 juli 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037), punkt 76, och dom av den 11 december 2008, kommissionen/Österrike (C‑524/07, EU:C:2008:717), punkt 54.

( 37 ) Enligt de uppgifter som parterna har tillhandahållit är biogas för transport ett bränsle som är mycket mindre förorenande än bensin eller diesel, eftersom den ger upp till 93 procent mindre utsläpp av koldioxid per energienhet.

( 38 ) Se dom av den 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), punkt 73, dom av den 11 september 2014, Essent Belgium (C‑204/12–C‑208/12, EU:C:2014:2192), punkt 91, och dom av den 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732), punkt 84.

( 39 ) Som anges uttryckligen i skäl 1 i direktiv 2009/28, utgör en ökad användning av biogas en viktig komponent i det åtgärdspaket som krävs för att minska växthusgasutsläppen, uppfylla Kyotoprotokollet och påskynda uppnåendet av dess mål. Se dom av den 26 september 2013, IBV & Cie (C‑195/12, EU:C:2013:598), punkt 56; och dom av den 11 september 2014, Essent Belgium (C‑204/12–C‑208/12, EU:C:2014:2192), punkt 92.

( 40 ) Dom av den 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), punkt 75, och dom av den 1 juli 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037), punkt 80.

( 41 ) Kommissionens genomförandebeslut (EU) 2016/708 av den 11 maj 2016 om det österrikiska jordbrukscertifieringssystemets överensstämmelse med villkoren i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/70/EG och 2009/28/EG (EUT L 122, 2016, s. 60).

( 42 ) Dom av den 1 juli 2014 (C‑573/12, EU:C:2014:2037).

( 43 ) Den nationella domstolen har i sitt beslut att begära förhandsavgörande inte ställt någon fråga rörande tolkningen av den unionslagstiftning som eventuellt är tillämplig på den svenska lagstiftning som föreskriver gynnsamma skatteregler för hållbar biogas, för att förbrukningen av den ska vara konkurrenskraftig i förhållande till gas som kommer från fossila bränslen.

( 44 ) Enligt dokumentet Sweden’s third progress report on the development of renewable energy pursuant to Article 22 of Directive 2009/28/EC, 22.12.2015, s. 77: ”Of the proportion of biofuels sold in Sweden in 2014, more than 90 % were certified as coming from one of the voluntary certification schemes that have been approved by the Commission. The biofuels that are not covered by certification include nationally produced biogas, for example”.

( 45 ) Dom av den 1 juli 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037), punkterna 94–104.

( 46 ) Se generaladvokat Bots förslag till avgörande i målet Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:257), punkt 4, samt kommentarerna i Michel, V.: ”Marché intérieur et politiques de l’Union: brèves réflexions sur une quête d’unité”, L’identité du droit de l’Union européenne – Mélanges en l’honneur de Claude Blumann, Bruylant, Bryssel, 2015, s. 229.

( 47 ) Dom av den 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732).