FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 4 september 2008 ( 1 )

Mål C-260/07

Pedro IV Servicios SL

mot

Total España SA

”Konkurrens — Konkurrensbegränsande samverkan — Artikel 81 EG — Exklusivt inköpsavtal avseende bränsle — Undantag — Förordning (EEG) nr 1984/83 — Artikel 12.2 — Förordning (EEG) nr 2790/1999 — Artiklarna 4 a och 5 a — Giltighetstid för ett exklusivt avtal — Fastställelse av konsumentpriset”

I — Inledning

1. Detta är det tredje målet om förhandsavgörande vid domstolen inom loppet av tre år som handlar om bensinstationsavtal mellan ett oljebolag och en av bolagets återförsäljare som är verksam på den spanska marknaden. ( 2 )

2. De två första målen gällde huvudsakligen den rättsliga bedömningen i förhållande till gemenskapens konkurrensrätt av de avtalsmässiga förbindelser som ingåtts mellan oljebolaget och bensinstationsinnehavarna. ( 3 )

3. De frågor som ställts här avser däremot endast huruvida sådana avtal som är aktuella i målet vid den nationella domstolen får omfattas av gruppundantagsbestämmelserna i kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av exklusiva inköpsavtal ( 4 ) och senare i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden. ( 5 ) Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i tolkningen av artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 och av artikel 5 a i förordning nr 2790/1999, enligt vilka exklusiva inköpsavtal under vissa förhållanden får slutas för en längre tidsperiod än vad som i princip gäller enligt dessa bestämmelser för att få omfattas av gruppundantag.

II — Tillämpliga bestämmelser

4. Enligt förordning nr 1984/83 ska artikel 85.1 i EEG-fördraget (sedermera artikel 85.1 i EG-fördraget och nu artikel 81.1 EG) inte tillämpas på vissa grupper av exklusiva inköpsavtal och samordnade förfaranden som vanligtvis uppfyller de villkor som föreskrivs i artikel 85.3, med motiveringen att de i allmänhet medför en förbättring av distributionen av varor.

5. Enligt artikel 3 d i samma förordning gäller inte undantaget om avtalet är träffat för en obestämd tid eller en tid som är längre än fem år.

6. Förordning nr 1984/83 innehåller i artiklarna 10–13 specifika bestämmelser för bensinstationsavtal.

7. Artikel 10 i den förordningen har följande lydelse: ”Enligt fördragets artikel 85.3 och på de villkor som föreskrivs i artikel 11–13 i denna förordning förklaras att fördragets artikel 85.1 inte gäller avtal i vilka endast två företag är parter och den ena parten, återförsäljaren, avtalar med den andra, leverantören, att i utbyte mot särskilda kommersiella eller finansiella fördelar endast från denne, ett företag anknutet till denne eller ett annat företag åt vilket denne har överlåtit distributionen av sina varor, köpa vissa oljebaserade bränslen till motorfordon och andra bränslen som anges i avtalet för återförsäljning på en bensinstation som är angiven i avtalet.”

8. I artikel 11 i samma förordning föreskrivs följande: ”Bortsett från den skyldighet som avses i artikel 10 skall ingen annan konkurrensbegränsning åläggas återförsäljaren än skyldigheten a) att inte på den bensinstation som anges i avtalet sälja bränsle till motorfordon och andra bränslen som levereras av andra företag, b) att inte på den bensinstation som anges i avtalet använda smörjmedel eller andra liknande oljebaserade produkter som levereras av andra företag, om leverantören eller ett anknutet företag har ställt till återförsäljarens förfogande eller finansierat en smörjhall eller annan utrustning för smörjning av motorfordon, c) att inom eller utanför den bensinstation som anges i avtalet göra reklam för varor som levereras av andra företag endast i förhållande till dessa varors andel av bensinstationens totala omsättning, d) att låta leverantören eller ett företag som är utsett av denne underhålla utrustning som tillhör leverantören eller ett anknutet företag eller som har finansierats av leverantören eller ett anknutet företag.”

9. I artikel 12.1 i förordning nr 1984/83 uppräknas de klausuler och avtalsmässiga åtaganden som utgör hinder för tillämpningen av artikel 10 i förordningen, däribland det villkor som föreskrivs i nämnda artikel 12.1 c att avtalet inte kan träffas för en obestämd tid eller en tid som är längre än tio år.

10. Återförsäljaren kan dock enligt artikel 12.2, utan hinder av artikel 12.1 c i förordning nr 1984/83, för hela den tid som han faktiskt driver bensinstationen åläggas de exklusiva inköpsskyldigheter eller de förbud mot att sälja konkurrerande varor som anges i avdelning III i förordningen, om avtalet avser en bensinstation som leverantören hyr ut till återförsäljaren eller låter återförsäljaren disponera på någon annan rättslig eller faktisk grund.

11. Enligt artikel 13 i samma förordning gäller artiklarna 2.1, 2.3, 3 a och b, 4 och 5 med nödvändiga ändringar för bensinstationsavtal.

12. I skäl 13 i förordningen föreskrivs följande: ”Kännetecknande för dessa avtal är i allmänhet å ena sidan att leverantören ger återförsäljaren särskilda kommersiella eller finansiella fördelar genom att bidra till hans finansiering, bevilja eller förmedla honom lån på fördelaktiga villkor, anskaffa en tomt eller lokaler för hans verksamhet, förse honom med utrustning eller inventarier eller göra andra investeringar för hans räkning och å andra sidan att återförsäljaren gör ett långsiktigt exklusivt inköpsåtagande, som i de flesta fall är förenat med ett förbud mot att sälja konkurrerande varor.”

13. Förordning nr 1984/83, vars giltighetstid förlängdes till den 31 december 1999 genom kommissionens förordning (EG) nr 1582/97 ( 6 ) av den 30 juli 1997 och som hävdes genom förordning (EG) nr 2790/1999 som trädde i kraft den 1 januari 2000.

14. I artikel 4 a i förordning nr 2790/1999 föreskrivs att undantag från förbudet i artikel 81.1 EG inte ska tillämpas på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, syftar till ”begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset, med undantag för leverantörens möjlighet att fastställa ett högsta försäljningspris eller ett rekommenderat försäljningspris, under förutsättning att dessa inte som en följd av påtryckningar eller incitament från någon av parterna får karaktären av ett fast eller lägsta försäljningspris”.

15. Enligt artikel 5 a i förordning nr 2790/1999 ska undantaget i artikel 2 i denna förordning inte tillämpas på någon direkt eller indirekt konkurrensklausul vars varaktighet är obegränsad eller överstiger fem år. En konkurrensklausul vars giltighet underförstått förlängs med en period som överstiger fem år ska anses ha slutits på obegränsad tid. I bestämmelsen klargörs dock att tidsgränsen på fem år inte ska gälla om köparen säljer varor eller tjänster som omfattas av avtalet från lokaler och mark som ägs av leverantören eller som leverantören hyr av en tredje man som inte har någon anknytning till köparen, under förutsättning att konkurrensklausulens varaktighet inte är längre än den period under vilken köparen besitter lokalerna och marken.

16. Enligt artikel 12 i förordning nr 2790/1999 ska förbudet i artikel 81.1 EG inte tillämpas mellan den 1 juni 2000 och den 31 december 2001 på avtal som redan är i kraft den 31 maj 2000 och som inte uppfyller villkoren för undantag enligt den förordningen men som uppfyller dessa enligt bland annat förordning nr 1984/83.

III — Tvisten vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

17. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att företagen Pedro IV Servicios SL (nedan kallat Pedro IV) och Total España SA (nedan kallat Total) ingick ett komplext avtal den 26 oktober 1989 bestående av fyra med varandra förbundna avtal.

18. Enligt det första avtalet har Pedro IV beviljat Total en faktisk rätt, så kallad byggrätt, på ett markområde som företaget äger. Avtalet ger Total rätt att uppföra en byggnad på området mot betalning av en ersättning till markupplåtaren. Ersättningsbeloppet har fastställts till 250000 ESP per månad (motsvarande drygt 1500 euro) som ska betalas under tjugo år. Efter dessa tjugo år övergår äganderätten till den bensinstation som Total uppfört till Pedro IV. Total har åtagit sig att bygga en bensinstation för försäljning av bränsle inom två och ett halvt år, varvid fristen på tjugo år börjar löpa den dag då stationen tas i bruk. Parterna har enats om att byggrätten inte får överlåtas utan markägarens samtycke.

19. Det andra avtalet är ett hyresavtal som avser den projekterade bensinstationen, enligt vilket Total har överlåtit nyttjande- och besittningsrätten till bensinstationen till Pedro IV under ett år, att förlängas med en månad i taget. Hyresvärden måste emellertid bevilja en förlängning så länge det exklusiva leveransavtal löper som han också åtagit sig att ingå med det hyrande företaget. Hyresavtalet upphör under alla förhållanden när hyresvärdens byggrätt upphör att gälla. Den månatliga hyra som Pedro IV ska betala uppgår till 600000 ESP (motsvarande 3600 euro).

20. Enligt det tredje avtalet ska Pedro IV, så snart bensinstationen börjar utnyttjas, enbart ta emot leveranser av Total och använda deras image, färger, varumärke och logotyp. Det exklusiva inköpsavtalet löper på tjugo år och leveranserna utförs genom direktförsäljning, på så sätt att återförsäljaren erhåller äganderätten till bränslet i det ögonblick leverantören ställer det till hans förfogande på bensinstationen, varvid köparen åtar sig att vidareförsälja bränslet för egen räkning och på egen risk. Total ska i gengäld betala Pedro IV ett månatligt belopp på 350000 ESP (cirka 2100 euro). Vidare ska Total meddela rekommenderade kundpriser till återförsäljaren och säkerställa dessa prisers konkurrenskraftighet i förhållande till de priser som erbjuds i god tro av konkurrenter i närområdet. Total ska dessutom fastställa priset på det bränsle som levereras till återförsäljaren enligt de mest fördelaktiga villkor som framförhandlats med andra bensinstationer som kan komma att etablera sig i Barcelona (Spanien), med förbehåll för att priset aldrig får överstiga det medelpris som andra större leverantörer på marknaden i Barcelona sätter.

21. Parterna i målet vid den nationella domstolen har även enats om att kvitta de belopp som de ska betala sinsemellan enligt de tre ovannämnda avtalen men ingen av dem behöver betala något till den andre, eftersom beloppen uppgår till 600000 ESP för båda parterna.

22. Slutligen har Total genom det fjärde avtalet beviljat Pedro IV ett hypotekslån på 30000000 ESP (cirka 180300 euro), vilken intecknat sin mark som säkerhet, och som ska löpa på tjugo år, under förutsättning att bensinstationen byggs.

23. Enligt den nationella domstolen har bensinstationen sedan dessa fyra avtal ingicks byggts på den mark som Pedro IV äger och Total har levererat exklusivt till Pedro IV åtminstone fram till datumet för beslutet om hänskjutande.

24. I december månad år 2004 väckte Pedro IV, i första hand, en talan om ogiltigförklaring vid Juzgado de lo Mercantil de Barcelona (handelsdomstol) av det rättsförhållande som skapats genom de fyra ovannämnda avtalen. Till stöd för sin talan anförde Pedro IV dels att avtalen innehåller klausuler som är starkt konkurrensbegränsande, då de har en orimligt lång löptid som överskrider den maximalt tillåtna för exklusiva leveransavtal enligt gemenskapsrätten, dels att försäljningspriset fastställs indirekt i det tredje avtalet, vilket är förbjudet enligt artikel 85 i fördraget och varken kan omfattas av gruppundantagsbestämmelsen i förordning nr 1984/83 eller av den gruppundantagsbestämmelse som senare har föreskrivits i förordning nr 2790/1999.

25. Då talan ogillades i sin helhet i första instans överklagade Pedro IV till den hänskjutande domstolen.

26. Eftersom Audiencia Provincial de Barcelona var osäker på hur bestämmelserna i förordningarna nr 1984/83 och nr 2790/1999 skulle tolkas, beslöt den att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) I artikel 12.2 i kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 föreskrivs följande: ’om avtalet avser en bensinstation som leverantören hyr ut till återförsäljaren eller låter återförsäljaren disponera på någon annan rättslig eller faktisk grund, kan återförsäljaren utan hinder av punkt 1 c för hela den tid som han faktiskt driver bensinstationen åläggas de exklusiva inköpsskyldigheter eller de förbud mot att sälja konkurrerande varor som anges i denna avdelning’. Ska nämnda artikel tolkas så att den hänvisar till en situation i vilken den leverantör som hyr ut en bensinstation från början äger marken och anläggningarna eller avser tvärtom hänvisningen till hyran av bensinstationen en situation i vilken leverantörens äganderätt enbart rör själva bensinstationen, med följden att leverantören kan hyra ut den till markägaren utan hänsyn till de tidsmässiga begränsningar som enligt förordningen gäller för exklusiva köpeavtal? 2) I artikel 5 i förordning nr 2790/1999 föreskrivs att undantaget inte ska tillämpas om det exklusiva köpeavtalet gäller för en tid som överstiger fem år, även om ’tidsgränsen på fem år (dock inte) ska… gälla om köparen säljer varor eller tjänster som omfattas av avtalet från lokaler och mark som ägs av leverantören eller som leverantören hyr av en tredje man som inte har någon anknytning till köparen, under förutsättning att konkurrensklausulens varaktighet inte är längre än den period under vilken köparen besitter lokalerna och marken’. Ska nämnda artikel, för det fall förordningen är tillämplig, tolkas så att bestämmelsen, med dess hänvisning till hyresavtal, avser en situation i vilken den leverantör som hyr ut en bensinstation från början äger marken och anläggningarna eller avser tvärtom hänvisningen till hyran av bensinstationen en situation i vilken leverantörens äganderätt enbart rör själva bensinstationen, med följden att leverantören kan hyra ut den till markägaren utan hänsyn till de tidsmässiga begränsningar som enligt bestämmelsen gäller för exklusiva avtal? 3) I artikel 85.1 a EG föreskrivs att det är förbjudet att ingå avtal som innebär att inköps- eller försäljningspriser indirekt fastställs, och i skäl 8 i kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 anges att ’ytterligare konkurrensbegränsande skyldigheter, särskilt sådana som begränsar återförsäljarens val av kunder eller friheten att bestämma priser och försäljningsvillkor, (inte kan) undantas med stöd av denna förordning’. Fastställande av försäljningspriser och försäljningsvillkor omnämns inte bland de konkurrensbegränsningar som är tillåtna enligt förordningens artikel 11. Ska dessa båda bestämmelser tolkas så att förbudet avser alla klausuler som begränsar återförsäljarens frihet att fastställa kundpriset, såsom en klausul enligt vilken leverantören får bestämma en vinstmarginal för den som driver stationen genom att fastställa priset på det bränsle som återförsäljaren förses med enligt de mest fördelaktiga av de villkor som framförhandlats med andra bensinstationer som kan komma att etablera sig i Barcelona, med förbehåll för att priset aldrig får överstiga det medelpris som andra större leverantörer på marknaden sätter, och med tillägg för det minimipålägg som anses lämpligt för att uppnå ett kundpris som leverantören inte uttryckligen ålägger men rekommenderar att använda? 4) I artikel 85.1 a EG föreskrivs att det är förbjudet att ingå avtal som innebär att inköps- eller försäljningspriser indirekt fastställs, och i artikel 4 a i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 anges att fasta försäljningspriser anses utgöra en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning. Ska detta tolkas så att förbudet avser alla klausuler som begränsar återförsäljarens frihet att fastställa försäljningspriset, såsom en klausul enligt vilken leverantören får bestämma en vinstmarginal för den som driver stationen genom att fastställa priset på det bränsle som återförsäljaren förses med enligt de mest fördelaktiga av de villkor som framförhandlats med andra bensinstationer som kan komma att etablera sig i Barcelona, med förbehåll för att priset aldrig får överstiga det medelpris som andra större leverantörer på marknaden sätter, och med tillägg för det minimipålägg som anses lämpligt för att uppnå ett kundpris som leverantören inte uttryckligen ålägger men rekommenderar att använda?”

27. Pedro IV, Total, den spanska regeringen samt Europeiska gemenskapernas kommission har i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga inkommit med skriftliga yttranden. De har även utvecklat sin talan vid förhandlingen den 26 juni 2008.

IV — Bedömning

A — Upptagande till sakprövning

28. Total har åberopat tre skäl för avvisning av tolkningsfrågorna, varav det första gäller den hänskjutande domstolens bristfälliga redogörelse för den faktiska och rättsliga bakgrunden, det andra att svaren på de ställda frågorna klart kan utläsas av gemenskapens rättspraxis och spansk rättspraxis samt det tredje att de ställda frågorna saknar relevans för att avgöra målet vid den nationella domstolen.

29. Den spanska regeringen anser också att två av de frågor som ställts borde avvisas, nämligen, såsom preciserades vid förhandlingen, de frågor som rör tolkningen av förordning nr 1984/83, eftersom de är hypotetiska med hänsyn till att förordningarna nr 1984/83 och nr 2790/1999 inte kan tillämpas samtidigt.

30. Jag anser att invändningarna mot huruvida frågorna kan tas upp till sakprövning inte kan godtas.

31. Först och främst måste Totals påstående om att gemenskapens rättspraxis och nationell rättspraxis ger ett tydligt svar på de ställda frågorna avvisas såsom irrelevant. Även om det antas att ett sådant påstående är riktigt, i den del det avser EG-domstolens rättspraxis, som är den enda relevanta i detta fall, innebär detta ändå inte att domstolen ska förklara att tolkningsfrågorna ska avvisas, utan snarare, om så behövs, att den i enlighet med förfarandet i artikel 104.3 i rättegångsreglerna tillåts avgöra saken genom ett motiverat beslut. Under alla omständigheter är föremålet inte, vare sig i domen i det ovannämnda målet Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio eller i det ännu ej avgjorda ovannämnda målet CEPSA, tolkningen av artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 och/eller tolkningen av artikel 5 a i förordning nr 2790/1999. ( 7 )

32. Vad beträffar de båda övriga skäl som Total åberopat ska det erinras om att det – inom ramen för det samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna som har inrättats genom artikel 177 i fördraget (nu artikel 234 EG) – uteslutande ankommer på den nationella domstol vid vilken tvisten är anhängiggjord och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet som är anhängigt vid den domstolen, bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som den ställer till domstolen. ( 8 )

33. Då de frågor som ställts av de nationella domstolarna avser tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse är domstolen följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när det inte är uppenbart att begäran om förhandsavgörande i verkligheten syftar till att få domstolen att uttala sig utan att det föreligger en verklig tvist eller att avge rådgivande utlåtanden om allmänna eller hypotetiska frågor, att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten saknar samband med verkligheten eller tvistens föremål eller när domstolen inte har kännedom om de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att på ett ändamålsenligt sätt kunna besvara de frågor som ställts till den. ( 9 )

34. Det ska också erinras om att det enligt fast rättspraxis krävs att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor, eftersom det är nödvändigt att komma fram till en tolkning av gemenskapsrätten som är användbar för den nationella domstolen. ( 10 ) Även om de krav på motivering som åläggs den nationella domstolen varierar beroende på många faktorer, är de av särskild betydelse på vissa områden, exempelvis konkurrensområdet, som kännetecknas av komplicerade faktiska och rättsliga förhållanden. ( 11 )

35. Vidare ska de uppgifter som lämnas i begäran om förhandsavgörande också ge såväl medlemsstaternas regeringar som andra berörda parter möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga. Det åligger domstolen att se till att denna möjlighet finns, eftersom det enligt nyss nämnda bestämmelse endast är begäran om förhandsavgörande som delges de berörda parterna. ( 12 )

36. I det nu aktuella målet är det visserligen riktigt, såsom Total anfört till stöd för sin anmärkning om att redogörelsen för den rättsliga och faktiska bakgrunden i begäran om förhandsavgörande är bristfällig, att den inte alls tar upp vissa omständigheter som har med tvisten vid den nationella domstolen att göra, som exempelvis den rättsliga karaktären hos den byggrätt som Pedro IV beviljat eller Totals andel av den spanska bränsledistributionsmarknaden.

37. I begäran om förhandsavgörande lämnas emellertid en tillräckligt utförlig redogörelse för avtalsförhållandet mellan parterna i tvisten vid den nationella domstolen för att EG-domstolen ska kunna ge ett användbart svar på den begärda tolkningen av bestämmelserna i gemenskapsrätten. Dessutom framgår det av Totals skriftliga synpunkter – för det fall domstolen beslutar att de frågor som den nationella domstolen har ställt kan tas upp till prövning – och av övriga berörda parters anmärkningar, att uppgifterna i begäran om förhandsavgörande har gett dem möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt ta ställning till de aktuella frågorna.

38. Vad beträffar invändningen om att frågorna saknar relevans för att avgöra målet vid den nationella domstolen, håller jag gärna med Total om att det svar som EG-domstolen kommer att ge på de frågor som ställts – såvida den nationella domstolen begränsar sig till att fråga EG-domstolen om tolkningen av bestämmelserna i förordningarna nr 1984/83 och nr 2790/1999 utan att först ha prövat om artikel 85.1 i fördraget är tillämplig på den serie av avtal som ingåtts mellan Pedro IV och Total – inte nödvändigtvis ger den nationella domstolen möjlighet att slutligt avgöra tvisten i det nationella målet.

39. Utöver den omständighet som nämnts i den rättspraxis som anges i punkt 32 i förevarande förslag till avgörande, att det ankommer på den nationella domstolen att bedöma relevansen av de frågor som den ställer till domstolen, anser jag inte att en tolkningsfrågas upptagande till prövning kan göras beroende av att domstolens svar i alla tänkbara fall måste leda till att den nationella domstolen kan lösa den tvist som anhängiggjorts vid den. Om så vore fallet skulle en tolkningsfrågas upptagande till prövning helt enkelt vara beroende av EG-domstolens svar angående sakfrågan.

40. I samband med prövningen av huruvida talan kan tas upp till prövning måste man, oavsett EG-domstolens svar på en tolkningsfråga, bedöma om det verkar helt uppenbart att svaret inte har någon betydelse för avgörandet av tvisten i det nationella målet, eftersom den begärda tolkningen av gemenskapsrätten i det fallet inte svarar mot ett objektivt behov för den nationella domstolens avgörande. ( 13 ) Sådant är dock inte fallet när det gäller de svar som ska lämnas på de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt.

41. Slutligen kan den spanska regeringens invändning om att de båda frågorna om tolkningen av förordning nr 1984/83 är hypotetiska inte heller godtas. Även om det gruppundantagssystem som inrättades genom den förordningen upphävdes genom förordning nr 2790/1999, gällde nämligen ändå förordning nr 1984/83 fullt ut till och med den 31 maj 2000 och fortsatte övergångsvis att gälla fram till och med den 31 december 2001 för de avtal som redan var i kraft den 31 maj 2000 och som uppfyllde villkoren för undantag enligt den förordningen, men som inte uppfyllde villkoren för undantag i förordning nr 2790/1999 ( 14 ). Eftersom de avtal som är aktuella i målet vid den nationella domstolen ingicks 1989, det vill säga enligt förordning nr 1984/83, för en period på 20 år – som enligt avtalen inte skulle börja löpa förrän bensinstationen togs i bruk, alltså som det verkar under 1991 – kan de frågor som gäller tolkningen av förordning nr 1984/83 inte betraktas som hypotetiska, då den begärda tolkningen alltjämt är relevant för den tid som förflutit för de aktuella avtalen i tvisten vid den nationella domstolen, vilket föregått ikraftträdandet och tillämpningen av gruppundantagsbestämmelsen i förordning nr 2790/99.

42. Jag föreslår därför att domstolen förklarar att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning.

B — Prövning i sak

1. Inledande anmärkningar

43. Som jag redan nämnt ovan i inledningen handlar förevarande mål inte om en rättslig bedömning, i förhållande till gemenskapens konkurrensrätt, av den avtalsmässiga förbindelse som ingåtts mellan Pedro IV och Total. Den hänskjutande domstolen tvivlar nämligen inte på att denna förbindelse ska betraktas som att den länkar samman två ekonomiskt självständiga företag och att den därför omfattas av begreppet ”avtal mellan företag” enligt artikel 85.1 i fördraget.

44. Den hänskjutande domstolen verkar däremot inte ha prövat om tillämpningsvillkoren i fördragets artikel 85.1 har uppfyllts i målet vid den nationella domstolen, vilket jag även har påpekat i punkt 38 i detta förslag till avgörande, innan den frågade EG-domstolen om tolkningen av bestämmelserna i förordningarna nr 1984/83 och nr 2790/1999, enligt vilka vissa kategorier av vertikala avtal under vissa förhållanden undantas från artikelns förbud.

45. Ett sådant förfarande kan tyckas förvånande rent logiskt sett men det är begripligt ur praktisk synvinkel och, i viss mån, rent processekonomiskt, eftersom det ter sig onödigt att avgöra om avtalet är förbjudet enligt artikel 85.1 i fördraget för det fall undantagsbestämmelserna gäller för det avtalet. ( 15 ) Den processekonomiska vinst man räknat med uteblir däremot om gruppundantagsvillkoren inte har uppfyllts. I sådant fall måste prövningen av tillämpningsvillkoren i artikel 85.1 i fördraget självfallet göras av den nationella domstolen.

46. Eftersom domstolen inte har tillfrågats om tolkningen av artikel 85.1 i fördraget med hänsyn till den avtalsserie som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, anser jag att domstolen antingen kan begränsa sig till att erinra om att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra om detta slags avtal omfattas av förbudet i den bestämmelsen, eller på nytt ta upp vissa allmänna kriterier från domstolens rättspraxis vad gäller bedömningen av exklusiva inköpsavtals konkurrensbegränsande karaktär, som den nationella domstolen bör ta hänsyn till i sin granskning av de avtal som ingåtts i målet vid den nationella domstolen. ( 16 ) Trots att det saknas tolkningsfråga angående detta, anser jag inte att EG-domstolen måste uppmärksamma den hänskjutande domstolen på alla de relevanta ekonomiska och rättsliga omständigheter som möjliggör en kontroll av om det förekommer ett förbjudet beteende enligt artikel 85.1 i fördraget. ( 17 )

47. Efter att ha gjort dessa anmärkningar ska nu de fyra tolkningsfrågorna prövas. Med hänsyn till formulering och innehåll anser jag att den första och den andra tolkningsfrågan, liksom även den tredje och den fjärde tolkningsfrågan, kan granskas gemensamt.

2. Den första och den andra tolkningsfrågan

48. Den hänskjutande domstolen vill med sin första och sin andra fråga huvudsakligen få klarhet i om en exklusiv inköpsförpliktelse som gäller för drivmedel och bränsle, i likhet med den som ingåtts mellan Pedro IV och Total, med anledning av sin varaktighet får omfattas av gruppundantagsbestämmelsen i förordning nr 1984/83 och, om så är fallet, därefter av gruppundantagsbestämmelsen i förordning nr 2790/1999.

a) Tolkningen av förordning nr 1984/83

49. Vad gäller förordning nr 1984/83 bör det erinras om att fördragets artikel 85.3 enligt denna särskilt ska tillämpas på exklusiva inköpsavtal som träffas för försäljning av oljeprodukter på bensinstationer. Dessa regler, som skiljer sig från de allmänna bestämmelserna för exklusiva inköpsavtal, återfinns i artiklarna 10–13 i förordning nr 1984/83. Enligt artikel 10 i nämnda förordning omfattas ett åtagande om inköpsexklusivitet som leverantören av oljeproduktbaserade drivmedel och bränslen har ålagt återförsäljaren inte av förbudet i artikel 85.1 i fördraget under förutsättning att åtagandet sker ”i utbyte mot särskilda kommersiella eller finansiella fördelar”. I artikel 11 i förordning nr 1984/83 uppräknas andra konkurrensbegränsningar än den skyldighet som avses i nämnda artikel 10, som kan åläggas återförsäljaren, däribland ”skyldigheten att inte på den bensinstation som anges i avtalet sälja bränsle till motorfordon och andra bränslen som levereras av andra företag”. I artikel 12.1 c i förordning nr 1984/83 föreskrivs att artikel 10 i samma förordning inte gäller då avtalet träffats för en obestämd tid eller en period som är längre än tio år.

50. I artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 klargörs emellertid att ”om avtalet avser en bensinstation som leverantören hyr ut till återförsäljaren eller låter återförsäljaren disponera på någon annan rättslig eller faktisk grund, kan återförsäljaren utan hinder av punkt 1 c för hela den tid som han faktiskt driver bensinstationen åläggas de exklusiva inköpsskyldigheter eller de förbud mot att sälja konkurrerande varor som anges i denna avdelning”.

51. Såsom jag redan haft tillfälle att påpeka i mitt ovannämnda förslag till avgörande i det ovannämnda målet CEPSA ( 18 ) kan den varaktighet på upp till tio år, som avses i artikel 12.1 c i förordning nr 1984/83, vara motiverad om de finansiella och affärsmässiga fördelar som leverantören beviljar är av sådan betydelse att det är högst osannolikt att bensinbolaget utan dessa kan få tillträde till marknaden för förmedlingstjänster avseende försäljning av bränsle.

52. Att en förlängning utöver tio år av exklusivitetsklausulens varaktighet undantagsvis tillåts enligt artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 tycks endast kunna motiveras om leverantören ger bensinstationsinnehavaren minst lika betydande finansiella och kommersiella fördelar som han beviljat för att avtalet ska kunna omfattas av ett gruppundantag på tio år enligt artikel 12.1 c i förordningen.

53. I artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 nämns endast en leverantörsförmån, nämligen uthyrning av bensinstationen till återförsäljaren eller, i analogi med detta, låta denne disponera bensinstationen på någon annan faktisk eller rättslig grund.

54. Det går knappast att avfärda att en sådan fördel är särskilt betydande, om inte är den ändå betydande, eftersom den faktiskt innebär att återförsäljaren får en helt iordningställd bensinstation som han kan bedriva sin ekonomiska verksamhet i. Leverantören ger med andra ord återförsäljaren huvudansvaret för en fullt utrustad bensinstation, som han äger, utan att återförsäljaren behöver göra några investeringar i samband med detta.

55. Det råder ingen tvekan om att en sådan fördel, enligt ordalydelsen i artikel 12.2 i förordning nr 1984/83, är utformad som ett tillämpningsvillkor för den bestämmelsen.

56. Det kan inte heller bestridas att en leverantör kan ge bensinstationsinnehavaren ytterligare finansiella och kommersiella fördelar för att få åberopa tillämpningen av artikel 12.2 i förordning nr 1984/83. Det ska i detta sammanhang erinras om att Total i målet vid den nationella domstolen har beviljat Pedro IV ett stort hypotekslån till en ränta som, enligt förklaringar som Total inte har bestridit vid förhandlingen efter domstolens uttryckliga fråga angående detta, var lägre än dåvarande marknadsräntor. Denna omständighet samt övriga omständigheter i samband med lånet måste emellertid kontrolleras av den hänskjutande domstolen.

57. Däremot framstår det som mer tveksamt att de båda villkoren att leverantören äger såväl själva bensinstationen som den mark som denna uppförts på måste vara uppfyllda för ett berättigande till undantaget i artikel 12.2 i förordning nr 1984/83, såsom Pedro IV och kommissionen har hävdat.

58. Till stöd för denna uppfattning har kommissionen grundat sig dels på skäl 13 i förordning nr 1984/83, ur vilken den tycks ha härlett förordningens egentliga innebörd, dels på artikel 5 a i förordning nr 2790/1999, från och med vilken ensamrättens potentiellt obegränsade varaktighet uttryckligen underordnas kravet på att återförsäljaren bedriver sin verksamhet utifrån lokaler och mark som ägs av leverantören.

59. Detta resonemang är inte övertygande.

60. När det gäller kommissionens första argument anges i skäl 13 i förordning nr 1984/83, i vilket olika slags kommersiella eller finansiella fördelar som leverantören ger återförsäljaren räknas upp på ett icke uttömmande sätt, att det bland dessa fördelar även förekommer anskaffande av en ”tomt eller lokaler för hans verksamhet”. ( 19 ) Visserligen kan detta skäl, med hänsyn till den alternativa formuleringen, naturligtvis inte utgöra ett hinder mot att en leverantör håller återförsäljaren med en tomt och lokaler för att driva bensinstationen, för att som i detta fall få åberopa en tillämpning av artikel 12.2 i förordning nr 1984/83. Men det framgår inte alls av denna passus i förordningens skäl att de båda villkoren att leverantören samtidigt arrenderar ut både marken och den lokal som återförsäljaren driver sin bensinstation i ska vara uppfyllda för att bestämmelsen ska kunna tillämpas.

61. Det ankommer definitivt inte på domstolen att göra en extensiv tolkning av undantagsbestämmelserna i en förordning om gruppundantag, ( 20 ) men det är inte heller domstolens sak att begränsa dessa bestämmelsers räckvidd i strid med den klara ordalydelsen i dem, såsom den, a fortiori, bekräftas av skälen i en sådan förordning.

62. Detta är också skälet till att jag inte kan instämma i den tolkning som kommissionen förespråkat i sitt skriftliga yttrande, enligt vilken leverantören, för att få omfattas av artikel 12.2 i förordning nr 1984/83, måste ge bensinstationsinnehavaren ”absoluta fördelar”. Om så vore fallet är det svårt att förstå varför endast hyresavtal för de lokaler utifrån vilka återförsäljaren bedriver sin verksamhet omnämns i artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 och att en tillämpning av denna bestämmelse inte villkoras med absoluta kommersiella och finansiella fördelar, utan att återförsäljaren gör någon investering.

63. Syftet med artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 (samt även delvis med artikel 5 a i förordning nr 2790/1999) förefaller i själva verket vara mer pragmatiskt, vilket också kommissionen klart och tydligt har uttryckt i sitt svar på domstolens skriftliga fråga. Om en återförsäljare bedriver sin verksamhet utifrån lokaler som tillhör en leverantör, är det svårt att föreställa sig att det exklusiva leveransavtalet skulle begränsas till att gälla för en kortare tid än hyresavtalet, eftersom lokalerna ändå inte kan ställas till någon annan leverantörs förfogande, så att denne antingen får tillträde till den relevanta marknaden eller möjlighet att utvidga sin etablering på den aktuella marknaden. Såsom kommissionen har påpekat gör en tidsbegränsning av ett försäljningsställes exklusiva inköpsavtal (som är kortare än hyreskontraktets längd) inte någon större nytta om försäljningsstället helt och hållet ägs av leverantören.

64. Tanken bakom artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 grundar sig således mindre på något absolut samband mellan det antal förmåner som leverantören ger och de investeringar som återförsäljaren inte behöver göra än på det faktum att en begränsning av det exklusiva inköpsavtalets varaktighet till tio år, i det fall leverantören hyr ut bensinstationen till återförsäljaren, inte inverkar på konkurrensen mellan varumärken (eller, som mest bara har en marginell effekt), eftersom det är högst osannolikt att leverantören, som ju fortfarande äger bensinstationen, överlåter den till någon av sina konkurrenter när en sådan period löpt ut.

65. Det är visserligen inte omöjligt att föra ett liknande resonemang när det gäller den mark på vilken den bensinstation ligger som återförsäljaren hyr. Men ett sådant resonemang skulle innebära att ytterligare ett tillämpningsvillkor införs i artikel 12.2 i förordning nr 1984/83, något som inte föreskrivs enligt dess ordalydelse och som inte heller kan utläsas implicit av förordningen. Att kräva av leverantören, utan stöd i texten i förordning nr 1984/83 och utan att kommissionen och rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor har gjort någon grundligare undersökning, att denne för att få omfattas av artikel 12.2 i nämnda förordning också ska äga den mark på vilken han har uppfört den bensinstation som han hyr ut till återförsäljaren, förefaller kunna vara ett villkor som begränsar konkurrensen mellan varumärken, genom att redan befintliga aktörers ställning på marknaden stärks, vilka tack vare sin ställning under årens lopp har kunnat förvärva fastigheter. En sådan konsekvens är desto mer trolig, vilket samtliga parter som inkommit med yttranden i förevarande mål gemensamt konstaterat, i en situation där den aktuella marknaden sedan flera år tillbaka domineras av tre aktörer, till följd av att det tidigare statliga monopolet avskaffats.

66. Att tolka artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 så att den inkluderar ett villkor som gäller äganderätten till marken på vilken bensinstationen uppförts skulle därför vara att göra en vidare tolkning av bestämmelserna i en sådan rättsakt än vad domstolen har till uppgift att ge, samtidigt som den går utöver domstolens roll genom att inkräkta på den lagstiftande behörighet som tillkommer kommissionen och rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor.

67. Denna bedömning påverkas inte av kommissionens andra argument som gäller antagandet av förordning nr 2790/1999, särskilt artikel 5 a i denna, enligt vilken gruppundantaget för de exklusivitetsklausuler vars varaktighet överstiger fem år ska underordnas de båda villkoren att leverantören äger såväl marken som lokalerna utifrån vilka återförsäljarens verksamhet bedrivs, från och med den dag då förordningen börjar tillämpas.

68. Den tolkning som kommissionen har förespråkat skulle innebära att artikel 5 a i förordning nr 2790/1999 ges en retroaktiv verkan, i strid med ordalydelsen i artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 och skälen till denna, något som i vart fall skulle vara oförenligt med en omedelbar tillämpning av förordning nr 2790/1999 och som skulle leda till att förordningen, åtminstone till viss del, inkräktar på det fristående tillämpningsområdet för förordning nr 1984/83.

69. I likhet med vad den spanska regeringen har hävdat är det förbjudet för dem som berörs av gemenskapsrätten att genom missbruk eller på bedrägligt sätt åberopa bestämmelser i gemenskapsrätten. ( 21 ) Tillämpningen av gemenskapsbestämmelser kan således inte utsträckas till att omfatta förfarandemissbruk från näringsidkarnas sida, det vill säga transaktioner som inte genomförs i samband med normala affärstransaktioner utan endast i syfte att genom missbruk kringgå gemenskapslagstiftningen. ( 22 )

70. Enligt rättspraxis ankommer det på den hänskjutande domstolen att på grundval av sakliga omständigheter beakta den berörde personens missbruk för att, i förekommande fall, neka honom den rättighet som följer av den åberopade gemenskapsbestämmelsen. ( 23 )

71. Några allmänna anvisningar får ändå lämnas till den hänskjutande domstolen inom ramen för det samarbete mellan domstolarna som kännetecknar mål om förhandsavgörande.

72. Jag anser för det första att det i en sådan situation som den i målet vid den nationella domstolen inte kan anses vara en saklig omständighet som kännetecknar en vilja att missbruka den rättighet som följer av tillämpningen av artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 att enbart använda två korsvisa avtal, genom vilka återförsäljaren som äger marken, å ena sidan, beviljar leverantören en byggrätt som gör denne till ägare av de konstruktioner och byggnader som uppförs på tomten, under en period som framförhandlats i ett avtal, ( 24 ) och leverantören, å andra sidan, efter att ha förbundit sig att bygga den bensinstation som han äger ger markägaren exklusiv nyttjanderätt för en period som är lika lång som uthyrningstiden för bensinstationen. Då det inte krävs att leverantören äger marken (eller att återförsäljaren inte gör det) för att få omfattas av artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 kan inte enbart det som avtalats, vilket för övrigt inte förefaller olagligt i den nationella rätten, i dessa korsvisa avtal mellan leverantören och återförsäljaren i sig betraktas som ett uttryck för en vilja att i ett otillbörligt syfte åberopa bestämmelserna i den artikeln.

73. För det andra anser jag att det däremot skulle kunna vara ett missbruk om den utredning som den hänskjutande domstolen har att göra visar att de finansiella och kommersiella fördelar som leverantören förbundit sig att ge enligt avtalet faktiskt inte beviljats eller om det pris som parterna har betalat inte motsvarar marknadsvärdet på tillgångarna i fråga. Därvid måste hänsyn tas till att leverantören, när det exklusiva leveransavtalet och hyresperioden för bensinstationen löpt ut, har förbundit sig att överlåta äganderätten till bensinstationen till återförsäljaren, vilket även gör det möjligt för återförsäljaren att på sikt och om han så vill byta leverantör.

74. Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att artikel 12.2 i förordning nr 1984/83 ska tolkas så att det enligt tillämpningsvillkoren i denna bestämmelse inte krävs att leverantören äger den mark på vilken han med egna medel har uppfört den bensinstation som han hyr ut till återförsäljaren, däri inbegripet en sådan situation i vilken leverantören äger bensinstationen genom en byggnadsrätt som återförsäljaren beviljat på sin mark. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att med stöd av objektiva uppgifter kontrollera om de aktuella transaktionerna i målet vid den nationella domstolen har genomförts i samband med normala affärstransaktioner eller om dessa har missbrukats i syfte att kringgå den maximala varaktighet på tio år som normalt sett gäller för exklusiva inköpsavtal i samband med bensinstationsavtal enligt artikel 12.1 c i förordning nr 1984/83.

b) Tolkningen av förordning nr 2790/1999

75. Såsom redogjorts för ovan har kommissionen genom att anta förordning nr 2790/99, i artikel 5 a i förordningen infört ytterligare ett villkor, enligt vilket leverantören måste äga marken som bensinstationen ligger på och nyttjas av köparen för att de konkurrensklausuler som avtalats mellan parterna ska kunna gälla för en period som överstiger fem år, utan att denna varaktighet får överskrida den period under vilken köparen besitter lokalerna och marken. Vid läsningen av kommissionens svar på domstolens skriftliga fråga har detta tilläggsvillkor införts till följd av de synpunkter som de berörda parterna inkom med på förslaget till förordning om tillämpning av artikel 81.3 EG på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, vilket kommissionen lämnade den 24 september 1999 ( 25 ) och syftet tycks ha varit att bekämpa vissa förfaranden som betraktats som missbruk, även om någon motivering för detta inte framgår av den förordningens lydelse. ( 26 )

76. Det råder således ingen tvekan om att leverantören, inom ramen för gruppundantagsbestämmelserna i förordning nr 2790/1999, måste vara ägare både till bensinstationen och till marken som stationen byggts på för att få omfattas av tillämpningsvillkoren i artikel 5 a i den förordningen.

77. Det framgår av artikel 12 i förordning nr 2790/1999 att de undantag som föreskrivs där i princip ska tillämpas från och med den 1 juni 2000. Enligt förordning nr 2790/1999 medges dock en övergångperiod vars tidsgräns har fastställts till den 31 december 2001 för de avtal som uppfyllde villkoren för undantag i förordning nr 1984/83 men som inte uppfyllde dessa villkor i förordning nr 2790/1999.

78. Av detta följer att parterna i avtalen, senast från och med den 1 januari 2002, särskilt måste anpassa sig till villkoret att leverantören äger marken som bensinstationen byggts på för att få omfattas av en ensamrätt som överstiger fem år, såsom föreskrivs i artikel 5 a i förordning nr 2790/99.

79. Det ska påpekas att den hänskjutande domstolen inte har nämnt att det i det nationella målet har gjorts en ändring av de avtal som ingicks den 26 oktober 1989 för en tid av 20 år, räknat från och med det att bensinstationen byggdes, i syfte att anpassa dem till villkoren i artikel 5 a i förordning nr 2790/99.

80. Trots vad Total verkar påstå är det föga troligt, även om detta ankommer på den nationella domstolen att pröva enligt nationell rätt, att den byggrätt som beviljats av Pedro IV ger Total både äganderätten till de konstruktioner och byggnader som uppförts på den mark som är belagd med ett sådant servitut och själva äganderätten till sådan mark. ( 27 )

81. Om den hänskjutande domstolen, mot bakgrund av samtliga rättsliga och faktiska omständigheter i det nationella målet, kommer fram till att de avtal som ingåtts i det nationella målet omfattas av gruppundantagssystemet i förordning nr 1984/83, och särskilt av artikel 12.2 i den förordningen, kunde avtalen följaktligen omfattas av detta undantag till och med den 31 december 2001, enligt övergångsbestämmelsen i förordning nr 2790/99, men upphöra att omfattas av detta från och med den 1 januari 2002, i enlighet med de krav som uppställs i artikel 5 a i den förordningen, eftersom återstoden av avtalsperioden ändå överstiger fem år.

82. Om den hänskjutande domstolen däremot anser, efter att ha utrett samtliga omständigheter i målet vid den nationella domstolen, att parterna i målet haft för avsikt att i ett otillbörligt syfte åberopa bestämmelserna i artikel 12.2 i förordning nr 1984/83, kan nämnda parter inte åberopa någon av de båda gruppundantagsbestämmelserna.

83. Om den hänskjutande domstolen kommer fram till att de avtal som är aktuella i målet vid den nationella domstolen inte kan omfattas av gruppundantagen under hela avtalsperioden, ankommer det i sådant fall på denna, som jag har förklarat tidigare, att utröna om dessa avtal uppfyller samtliga tillämpningsvillkor i fördragets artikel 85.1.

84. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att artikel 5 a i förordning nr 2790/1999 ska tolkas så att det enligt denna särskilt krävs, för att konkurrensklausuler i vertikala avtal ska kunna slutas för en period som överstiger fem år, att leverantören av varor eller tjänster som omfattas av avtalet äger lokaler och mark utifrån vilka köparen bedriver sin verksamhet. Ett sådant krav gäller från och med den 1 juni 2000, eller om de avtal som redan är i kraft den 31 maj 2000 uppfyller villkoren för undantag i förordning nr 1984/83, och särskilt de villkor som föreskrivs i artikel 12.2 i den förordningen, gäller detta från och med den 1 januari 2002. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera vilken av dessa båda situationer som stämmer in på målet vid den nationella domstolen.

3. Den tredje och den fjärde tolkningsfrågan

85. Med sin tredje och sin fjärde tolkningsfråga vill den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i om avtalsklausuler som gäller försäljningspriset på bränsle och drivmedel i ett exklusivt inköpsavtal, såsom klausulerna i målet vid den nationella domstolen, är förbjudna enligt fördragets artikel 85.1 a och inte får omfattas av gruppundantagsbestämmelsen i förordning nr 1984/83, och senare av en sådan bestämmelse i förordning nr 2790/1999, av det skälet att sådana klausuler på något sätt kan begränsa återförsäljarens frihet att fastställa kundpriset för varorna i fråga.

86. Avtal mellan företag som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som innebär att försäljningspriser ”direkt eller indirekt fastställs” är förbjudna enligt artikel 85.1 a i fördraget.

87. Som domstolen redan har funnit förekommer inte bland de konkurrensbegränsningar som kan bli föremål för gruppundantaget i förordning nr 1984/83 någon skyldighet för bensinstationsinnehavaren att sälja drivmedlet till det försäljningspris som leverantören satt. ( 28 )

88. Vad beträffar förordning nr 2790/99 föreskrivs i artikel 4 a att gruppundantaget inte ska tillämpas på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, syftar till begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset, med undantag för leverantörens möjlighet att fastställa ett högsta försäljningspris eller ett rekommenderat försäljningspris, under förutsättning att dessa inte som en följd av påtryckningar eller incitament från någon av parterna får karaktären av ett fast eller lägsta försäljningspris.

89. Av detta följer, såsom hävdats av samtliga parter som inkommit med skriftliga yttranden till domstolen, att oavsett om det sker enligt förordning nr 1984/83 eller enligt förordning nr 2790/99, får leverantörens fastställande av ett fast eller lägsta försäljningspris, det vill säga ett pris som återförsäljaren inte får lägga sig under, inte omfattas av de respektive bestämmelserna i nämnda förordningar.

90. Den fråga som skapat oenighet mellan parterna i tvisten vid den nationella domstolen gäller i stället huruvida Total, framför allt med hänsyn till de avtalsklausuler som är relevanta i målet vid den nationella domstolen, direkt eller indirekt ålagt återförsäljaren att följa ett fast försäljningspris.

91. Att utröna detta ankommer utan tvekan på den hänskjutande domstolen. Det kan ändå läggas fram några synpunkter på handlingarna i målet i syfte att ge ett användbart svar på de frågor som ställts.

92. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att Total, enligt ordalydelsen i det exklusiva leveransavtalet, ska meddela rekommenderade kundpriser till återförsäljaren och säkerställa dessa prisers konkurrenskraftighet i förhållande till de priser som erbjuds i god tro av konkurrenter i närområdet. Såsom den spanska regeringen och kommissionen med rätta anfört förefaller dock inte bensinstationsinnehavaren vara tvungen att tillämpa ett fast eller lägsta pris som satts av leverantören, utan är i stället fri att antingen sätta högre priser än de rekommenderade eller att ge sin kundkrets rabatter genom att minska sin egen marginal och på så sätt främja konkurrensen mellan återförsäljarnas varumärken.

93. Det verkar inte som om denna bedömning kan rubbas av Totals andra prisåtagande, som lyfts fram i begäran om förhandsavgörande, enligt vilket leverantören förbinder sig att fastställa priset på det bränsle som levereras till bensinstationsinnehavaren enligt de mest fördelaktiga villkor som framförhandlats med andra återförsäljare som kan komma att etablera sig i Barcelona. Priset får dock aldrig överstiga det medelpris som andra större leverantörer på marknaden i Barcelona sätter. Denna klausul gäller endast det pris på transaktioner som de två avtalsslutande aktörerna kommit överens om, och inte försäljningspriset.

94. Pedro IV har i sina skriftliga anmärkningar och vid förhandlingen emellertid hävdat att Total, trots bestämmelsernas lydelse i det exklusiva leveransavtalet, indirekt fastställer försäljningspriset, vilket är ett förfarande genom vilket det rekommenderade priset faktiskt omvandlas till ett fast eller lägsta försäljningspris.

95. Även om det är riktigt att indirekta metoder för att fastställa försäljningspriset från leverantörens sida faktiskt utesluter möjligheten att få omfattas av gruppundantag enligt förordning nr 1984/83 respektive förordning nr 2790/1999 ( 29 ) måste den nationella domstolen ändå kontrollera om Pedro IV:s påstående är riktigt, något som den inte har tagit hänsyn till i begäran om förhandsavgörande.

96. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den tredje och den fjärde frågan så, att leverantörens direkta eller indirekta åläggande av ett fast eller lägsta försäljningspris, det vill säga som återförsäljaren inte kan lägga sig under, varken enligt förordning nr 1984/83 eller enligt förordning nr 2790/1999 får omfattas av de respektive bestämmelserna om gruppundantag i nämnda förordningar. Det ankommer på den hänskjutande domstolen, mot bakgrund av såväl de avtalsklausuler som sammanbinder parterna i det nationella målet som de specifika omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen, att kontrollera om leverantören indirekt ålägger återförsäljaren ett fast eller lägsta försäljningspris.

V — Förslag till avgörande

97. Av ovanstående skäl anser jag att de frågor som ställts av Audiencia Provincial de Barcelona bör besvaras på följande sätt: ”1. Artikel 12.2 i kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av exklusiva inköpsavtal ska tolkas så att det enligt tillämpningsvillkoren i denna bestämmelse inte krävs att leverantören äger den mark på vilken han med egna medel har uppfört den bensinstation som han hyr ut till återförsäljaren, däri inbegripet en sådan situation, i vilken leverantören äger bensinstationen genom en byggnadsrätt som återförsäljaren beviljat honom på sin mark. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att med stöd av objektiva uppgifter kontrollera om de aktuella transaktionerna i målet vid den nationella domstolen har genomförts i samband med normala affärstransaktioner eller om dessa har missbrukats i syfte att kringgå den maximala varaktighet på tio år som normalt sett gäller för exklusiva inköpsavtal i samband med bensinstationsavtal enligt artikel 12.1 c i förordning nr 1984/83. 2. Artikel 5 a i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden ska tolkas så att det enligt denna särskilt krävs, för att konkurrensklausuler i vertikala avtal ska kunna slutas för en period som överstiger fem år, att leverantören av varor eller tjänster som omfattas av avtalet äger lokaler och mark utifrån vilka köparen bedriver sin verksamhet. Ett sådant krav gäller från och med den 1 juni 2000, eller om de avtal som redan är i kraft den 31 maj 2000 uppfyller villkoren för undantag i förordning nr 1984/83, och särskilt de villkor som föreskrivs i artikel 12.2 i den förordningen, gäller detta från och med den 1 januari 2002. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera vilken av dessa båda situationer som stämmer in på målet vid den nationella domstolen. 3. Oavsett om det sker enligt förordning nr 1984/83 eller enligt förordning nr 2790/1999, får leverantörens direkta eller indirekta fastställande av ett fast eller lägsta försäljningspris, det vill säga ett pris som återförsäljaren inte får lägga sig under, inte omfattas av de respektive bestämmelserna om gruppundantag i nämnda förordningar. Det ankommer på den hänskjutande domstolen, mot bakgrund av såväl de avtalsklausuler som sammanbinder parterna i det nationella målet som de specifika omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen, att kontrollera om leverantören indirekt ålägger återförsäljaren ett fast eller lägsta försäljningspris.”

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Det första av dessa mål resulterade i domen av den 14 december 2006 i mål C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (REG 2006, s. I-11987), det andra, som pågår vid domstolen, var föremål för mitt förslag till avgörande den 13 mars 2008 i mål C-279/06, CEPSA. Det ska noteras att ett fjärde mål, som registrerats under nummer C-506/07, Lubricarga, också är anhängiggjort vid domstolen.

( 3 ) Det vill säga att frågan ställts om huruvida det rörde sig om handelsagenturavtal eller i stället återförsäljaravtal mellan två ekonomiskt självständiga företag.

( 4 ) EGT L 173, s. 5; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 52, och rättelse EGT L 79, 1984, s. 38.

( 5 ) EGT L 336, s. 21.

( 6 ) EGT L 214, s. 27.

( 7 ) Se särskilt mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet CEPSA, fotnot på s. 32.

( 8 ) Se domen i det ovannämnda målet Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, punkt 16 och där angiven rättspraxis.

( 9 ) Ibidem, punkt 17 och där angiven rättspraxis.

( 10 ) Ibidem, punkt 26.

( 11 ) Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 21 september 2000 i mål C-109/99, ABBOI (REG 1999, s. I-7247), punkt 42 och där angiven rättspraxis. Det är viktigt att de nationella domstolarna omsorgsfullt formulerar sina beslut om hänskjutande, eftersom behovet av samarbete mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen faktiskt har ökat i och med ikraftträdandet av rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT 2003 L 1, 2003, s. 1).

( 12 ) Idem, punkt 43, och domen i det ovannämnda målet ABBOI, punkt 43, samt domen i det ovannämnda målet Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, punkt 27.

( 13 ) Se dom av den 21 juni 2001 i mål C-206/99, SONAE (REG 2001, s. I-4679), punkterna 45 och 46.

( 14 ) Se artiklarna 12 och 13 i förordning nr 2790/1999.

( 15 ) Som ett exempel på detta gjorde den nationella domstolen så i det mål som gav upphov till domen av den 30 april 1998 i mål C-230/96, Cabour (REG 1998, s. I-2055). Det ska påpekas att den nationella domstolen emellertid hade frågat EG-domstolen om hur fördragets artikel 85.1 skulle tolkas för det fall det försäljningsavtal för motorfordon, som det var fråga om, inte omfattades av de bestämmelser om gruppundantag som var aktuella i det målet.

( 16 ) Hänsyn måste tas till det ekonomiska och rättsliga sammanhang som avtalet förekommer i för att bedöma om ett exklusivt inköpsavtal har till syfte eller resultat att märkbart begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden och kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och där det tillsammans med andra kan leda till en kumulativ verkan på konkurrensen. Av det skälet måste en analys göras av ett sådant avtals inverkan, i förening med andra avtal av samma typ, på möjligheterna för inhemska konkurrenter eller konkurrenter från andra medlemsstater att få tillträde till eller utöka sin andel av den relevanta marknaden (se bland annat dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis (REG 1991, s. I-935; svensk specialutgåva, volym 11, s. 65), punkterna 13–15, och av den 7 december 2000 i mål C-214/99, Neste (REG 2000, s. I-11121), punkt 25, se även Eftadomstolens dom av den 18 oktober 2002 i mål E-7/01, Hegelstad (EFTA Court report, s. 310, punkt 31).

( 17 ) Utan att dessa uppgifter är fullständiga kan den nationella domstolen redan i detta läge med fördel hänvisa till domen i det ovannämnda målet Neste, punkterna 26–34, vilket gällde exklusiva inköpsavtal för drivmedel. När det gäller Totals andel av den spanska marknaden har Pedro IV och kommissionen påpekat att Total för närvarande äger ungefär 48 procent av CEPSA:s aktiekapital, även om företaget självt har uppgett att det inte har överskridit 3 procent under hela löptiden för avtalen i det nationella målet. CEPSA är en av de största drivmedelsleverantörerna i Spanien, vilket inte utesluter att de båda företagen kan betraktas som en enda ekonomisk enhet vid bedömningen av Totals ställning på marknaden. Varken Pedro IV eller kommissionen går emellertid närmare in på hur stor Totals andel varit under den tid som förflutit för avtalen i det nationella målet. Såsom kommissionen också har påpekat vid förhandlingen är det ändå inte säkert att den relevanta marknaden utsträcker sig över hela landet utan snarare är mer lokal, det vill säga att den endast omfattar tätorten Barcelona.

( 18 ) Se punkterna 64–71 och 97 andra punkten i förslaget till avgörande.

( 19 ) Min kursivering.

( 20 ) Se bland annat domen i det ovannämnda målet Cabour, punkt 30.

( 21 ) Se bland annat dom av den 12 maj 1998 i mål C-367/96, Kefalas m.fl. (REG 1998, s. I-2843), punkt 20, av den 23 mars 2000 i mål C-373/97, Diamantis (REG 2000, s. I-1705), punkt 33, av den 21 februari 2006 i mål C-255/02, Halifax m.fl. (REG 2006, s. I-1609), punkt 68, och av den 6 april 2006 i mål C-456/04, Agip Petroli (REG 2006, s. I-3395) punkt 19.

( 22 ) Se bland annat domen i det ovannämnda målet Halifax m.fl., punkt 69, och i målet Agip Petroli, punkt 20.

( 23 ) Se bland annat domen i det ovannämnda målet Diamantis, punkt 34, och i målet Agip Petroli, punkt 21.

( 24 ) Byggrätten förekommer i egenskap av faktisk rätt i flera av medlemsstaternas rättsordning, i exempelvis Belgien, Luxemburg och Italien.

( 25 ) EGT C 270, s. 7.

( 26 ) I punkt 59 i kommissionens tillkännagivande angående riktlinjer om vertikala begränsningar, som antogs den 13 oktober 2000 (EGT C 291, s. 1), klargörs att orsaken till det undantag som tillåter att konkurrensklausulen får ha samma varaktighet som den period under vilken köparen besitter lokalerna ”är att det i regel är orimligt att vänta sig att en leverantör skall tillåta att konkurrerande produkter säljs från lokaler och mark som ägs av leverantören utan dennes tillstånd. Konstgjorda ägandeförhållanden som konstruerats för att kringgå tidsgränsen på fem år får inte omfattas av detta undantag”.

( 27 ) Det förefaller uteslutet att begreppet äganderätt enligt artikel 5 a i förordning nr 2790/1999 kan betraktas som ett gemenskapsrättsligt begrepp, som är fristående från medlemsstaternas rättsregler. Eftersom fördraget, enligt artikel 222 i fördraget (nu artikel 295 EG), inte i något hänseende ska ingripa i medlemsstaternas egendomsordning, kan man inte mena att det i en gemenskapsbestämmelse används ett äganderättsbegrepp som skiljer sig från dem som finns i medlemsstaterna. Se för ett liknande resonemang även punkt 7 (s. 3760) i generaladvokaten Capotortis förslag till avgörande i mål C-44/79, Hauer, där domstolen meddelade dom den 13 december 1979 (REG 1979, s. 3727; svensk specialutgåva, volym 4, s. 621), enligt vilket det i gemenskapens rättsordning inte införs något nytt begrepp eller någon ny bestämmelse i fråga om äganderätten.

( 28 ) Punkt 64 i domen i det ovannämnda målet Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio.

( 29 ) Se artikel 4 a i förordning nr 2790/1999, punkt 47 i riktlinjerna om vertikala begränsningar av den 13 oktober 2000, samt punkt 91 i förslaget till avgörande i det ovannämnda målet CEPSA.