3

I punkterna 1–27 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att följande omständigheter låg till grund för tvisten: ”1. Sökandena, Alcogroup och dess dotterbolag Alcodis, är verksamma inom produktion, bearbetning och försäljning av etanol som används dels som tillsats vid framställningen av fossila bränslen eller bränsle som sådant, dels som sedvanlig ingrediens vid exempelvis framställning av drycker och tillverkning av farmaceutiska, kemiska och kosmetiska produkter. Den första utredningen och den första inspektionen 2. Till följd av ett klagomål som inkom i mars 2013, genomförde kommissionen inspektioner i lokaler tillhörande Platts (U.K.) Ltd och vissa företag verksamma inom sektorerna för råolja, raffinerade oljeprodukter och biobränsle. Platts (U.K.) är ett företag som har utvecklat och ger allmänheten tillgång till en metod för att utvärdera priset på etanol, kallad ’market-on-close. Dessa inspektioner genomfördes inom ramen för kommissionens utredning avseende såväl användningen av denna metod som en eventuell samverkan mellan företag vid hanteringen av densamma (nedan kallad den första utredningen). Ärendet registrerades hos kommissionen med referensnummer AT.40054 – Oil and Biofuel Markets (tidigare OCTOPUS). 3. I detta sammanhang antog kommissionen, den 29 september 2014, ett beslut varigenom Alcogroup och samtliga företag som Alcogroup direkt eller indirekt kontrollerade, däribland Alcodis, ålades att bli föremål för en inspektion i enlighet med artikel 20.4 i [förordning nr 1/2003]. Inspektionen ägde rum i sökandenas gemensamma lokaler mellan den 7 och den 10 oktober 2014. Femton tjänstemän hade fått i uppdrag av kommissionen att utföra denna inspektion, biträdda av företrädare för den belgiska konkurrensmyndigheten, och sökandena begärde bistånd av sina advokater. 4. Efter den första inspektionen upprättades och utväxlades ett stort antal handlingar och e-postmeddelanden mellan sökandena och deras advokater, för att organisera deras försvar. Sökanden har uppgett att för att tydligt ange att dessa handlingar och e-postmeddelanden omfattades av advokatsekretess, var varje handling försedd med uppgiften ’legally privileged’ (skyddas av sekretess för skriftväxling mellan en advokat och dennes klient), i rubriken eller lades i en akt med rubriken ’Legally privileged’. Den andra utredningen och den andra inspektionen 5. Parallellt med den första utredningen inledde kommissionen utredning AT.40244 – Bioethanol (tidigare AQUAVIT), angående eventuella avtal eller samordnade förfaranden för att koordinera beteendet hos företag som är verksamma inom sektorn för försäljning av bioetanol i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), uppdelning av marknader och kunder, samt utbyte av information (nedan kallad den andra utredningen). 6. Inom ramen för den andra utredningen antog kommissionen [det andra inspektionsbeslutet]. 7. Den 16 mars 2015 gav kommissionen åtta tjänstemän i uppdrag att genomföra den andra inspektionen i sökandenas lokaler. Bland dessa tjänstemän var det endast en som även ingick i den grupp av inspektörer som var ansvarig för den första inspektionen. Två tjänstemän från den belgiska konkurrensmyndigheten som hade bistått den första inspektionen deltog dessutom i den andra inspektionen. Slutligen närvarade även advokaterna P. B. och L. B. (nedan gemensamt kallade sökandenas ombud) vid den andra inspektionen. 8. Den andra inspektionen ägde rum under fyra dagar, mellan den 24 och den 27 mars 2015. Den andra inspektionens första dag (24 mars 2015) 9. Redan första dagen framställde sökandenas ombud en principiell begäran till kommissionen om att sekretesskyddet för de försvarshandlingar som upprättats till följd av den första inspektionen skulle respekteras. 10. Parterna är oense om de villkor som sökandena har uppställt och som kommissionen i princip har godtagit för att säkerställa att denna sekretess iakttas, samt det faktiska genomförandet av inspektionen under den första dagen. 11. Under alla omständigheter är det ostridigt mellan parterna att kommissionens utredare gjorde datorbaserade efterforskningar för att kunna identifiera de handlingar som eventuellt kunde vara av relevans för den andra utredningen. De undersökte servrar, hårddiskar och elektroniska verktyg tillhörande vissa personer som hade betydande roller hos sökandena. Innan utredarna gjorde en individuell kontroll av dessa handlingar kopierades de till kommissionens datorer som fanns på plats, genom att använda en programvara kallad ’Nuix, vilken gör det möjligt att indexera och söka med hjälp av särskilda sökord. Den andra inspektionens andra dag (25 mars 2015) 12. Den 25 mars 2015 påbörjade utredarna sin individuella analys av de handlingar som kopierats till kommissionens datorer. 13. Vid slutet av dagen sparade kommissionens utredare, på ett USB-minne, en förteckning över 59 kategorier av handlingar som skulle ’exporteras’. 14. Det visade sig att det bland de 59 kategorierna av handlingar fanns fem e‑postmeddelanden som betecknats som ’legally privileged’. 15. Vid en genomgång av förteckningen över de handlingar som skulle ’exporteras’ till USB-minnet motsatte sig sökandens ombud att dessa e‑postmeddelanden med bilagor skulle beslagtas, vilket kommissionen godtog. Dessa handlingar ingick således inte i kommissionens ärendeakt. Den andra inspektionens tredje dag (26 mars 2015) 16. Under inspektionens tredje dag uppgav kommissionen för sökanden att så snart en handling åtföljdes av uppgiften ’exporteras’, insamlade programvaran Nuix automatiskt samtliga därtill hörande handlingar varvid den förstnämnda handlingen kvalificerades som ’stammen för hela grenverket’, och inte enbart den individuella fil som hade markerats för ’export’. Detta var orsaken till att de fem meddelanden som ’eventuellt skyddades’ av sekretess för skriftväxling mellan en advokat och dennes klient, vilka det hänvisats till i punkt 14 ovan, förekom i förteckningen över handlingar som skulle ’exporteras, vilket gav intryck av att samtliga handlingar hade markerats för att exporteras. 17. Utredarna uteslöt även de uppgifter som hade kopierats till kommissionens datorer, och att de handlingar som betecknades som ’legally privileged’ genomsöktes med hjälp av sökord. Dessa handlingar sorterades genast i en separat datafil för att en utredare skulle kunna göra en individuell kontroll av dem under överenseende av ett av sökandenas ombud. 22000 handlingar med beteckningen ’legally privileged’ sorterade ut på detta sätt. Vid denna individuella kontroll var sökandenas ombud noga med att dölja sökfältet i programvaran Nuix. 18. Det framgår av inspektionsprotokollet avseende de handlingar för vilka sekretess har begärts att en handling förseglades den 26 mars 2015. Det rör sig om det avtal som ingåtts mellan L., ett bolag bildat av L. B., och Alcogroup. Kommissionen önskade kontrollera huruvida L. B. var en oberoende advokat i den mening som avses i rättspraxis från Europeiska unionens domstol, varvid sökandena hävdade att detta avtal i sig skyddades av sekretessen för skriftväxling mellan en advokat och dennes klient. Den andra inspektionens fjärde och sista dag (27 mars 2015) 19. Den metod som beskrivits i punkt 17 ovan ansågs av kommissionen vara för tidskrävande, och övergavs sent på förmiddagen den fjärde inspektionsdagen. 20. Kommissionen tilläts till slut att som hastigast se de handlingar som betecknades som ’legally privileged’, med undantag för de handlingar som upprättats efter den 7 oktober 2014, det vill säga den dag då den första inspektionen inleddes. I samband härmed gick kommissionen med på att inte ens summariskt undersöka ett visst antal handlingar, med hänsyn till de förklaringar som lämnats av sökandenas ombud. 21. Trots att de handlingar som betecknades som ’legally privileged’ hade strukits från förteckningen över handlingar som skulle undersökas, påtalade sökanden att det i utredarnas förteckning av den 27 mars 2015 över handlingar som skulle ’exporteras’ fanns en handling som sökandena ansåg skyddades av sekretess för skriftväxlingen mellan en advokat och dennes klient. 22. Sedan sökandena invänt mot att denna handling skulle beslagtas, accepterade utredarna att den skulle strykas från förteckningen över de handlingar som skulle ’exporteras’. Utvecklingen efter den andra inspektionen 23. Genom skrivelse av den 16 april 2015 återsände kommissionen det förseglade kuvertet med avtalet som ingåtts mellan L., bolaget bildat av L. B, och Alcogroup, med motiveringen att handlingen inte var relevant för utredningen. 24. Genom skrivelse av den 21 april 2015 ställd till kommissionen hävdade sökandena att den undersökning som skett under den andra inspektionen, av ett stort antal handlingar som hade upprättats till deras försvar inom ramen för den första inspektionen, utgjorde ett åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång och den grundläggande rätten till hemmets okränkbarhet, samt principerna om god förvaltning och skydd av berättigade förväntningar. Såväl den första som den andra inspektionen var behäftade med dessa åsidosättanden, vilket innebar att kommissionen borde ha konstaterat att ’varje utredningsåtgärd eller annan åtgärd som kommissionens enheter vidtagit gentemot sökandena … inom ramen för ärendena AT. 40244 (AQUAVIT) och AT.40054 (OCTUPUS) omedelbart skulle upphöra’. 25. I sin [skrivelse] av den 8 maj 2015 avslog kommissionen begäran om att varje utredningsåtgärd som vidtagits gentemot sökandena inom ramen för de två aktuella ärendena skulle upphöra … Genom skrivelse av den 8 maj 2015 bestred kommissionen att sökandenas rättigheter hade åsidosatts i något av de båda förfarandena, och hävdade bland annat att den omständigheten att kommissionen hade markerat handlingar inte nödvändigtvis innebar att den hade tagit del av innehållet i dessa, och att sökandenas påståenden om att inspektörerna avsiktligen hade valt ut och analyserat de handlingar som omfattades av sekretess var fullkomligt ogrundade. Enligt kommissionen fanns det således ingen anledning att avbryta de båda pågående utredningarna. 26 … 27. Den andra utredningen, som gav upphov till den andra inspektionen, avslutades den 7 april 2017.”