Parter

Domskäl

Domslut



Parter

I mål T-332/09,

Electrabel , Bryssel (Belgien), företrätt av advokaterna M. Pittie och P. Honoré,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen , företrädd av A. Bouquet och V. Di Bucci, båda i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om, i första hand, ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2009) 4416 slutlig av den 10 juni 2009 om åläggande av böter för genomförande av en koncentration i strid med artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), och, i andra hand, upphävande eller nedsättning av de böter som påförts sökanden i beslutet,

meddelar

TRIBUNALEN (tredje avdelningen),

sammansatt av ordföranden O. Czúcz (referent), samt domarna I. Labucka och D. Gratsias,

justitiesekreterare: handläggaren C. Kristensen,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 30 november 2011,

följande

Dom

Domskäl

Bakgrund till tvisten

1. Sökanden Electrabel är ett belgiskt bolag vars huvudsakliga verksamhet utgörs av produktion, försäljning, handel och operativ näthantering på området för el och naturgas. Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna ingick Electrabel i industrikoncernen Suez som är verksam inom allmännyttiga tjänster i egenskap av samarbetspartner åt regionala myndigheter, företag och enskilda på områdena för el, gas, energitjänster, vatten och sanitet. Sedan den 22 juli 2008 ingår bolaget i GDF Suez-koncernen vilken bildades genom en fusion av de båda koncernerna Gaz de France och Suez. Electrabel bedriver sin verksamhet i Frankrike via dotterbolaget Electrabel France.

2. Compagnie nationale du Rhône (CNR) är ett statligt franskt företag vars uppdrag är att utbygga och exploatera floden Rhône inom ramen för en av franska staten beviljad koncession. CNR omgärdas av specifika rättsregler som framgår av den franska lagen nr 80-3 av den 4 januari 1980 om CNR ( JORF av den 5 januari 1980, s. 41). CNR producerar och säljer elektricitet. Företaget tillhandahåller i övrigt vattenbyggnadstjänster i Frankrike och i ett tjugotal andra länder. Det preciseras i CNR:s stadgar att det är ett allmännyttigt aktiebolag som står under statens kontroll på samma villkor som de nationella statliga företagen. CNR har en övervakande styrelse och en verkställande styrelse.

3. Det preciseras i artikel 21 i den franska lagen av den 11 december 2001 om brådskande reformåtgärder på det ekonomiska och finansiella området (loi n 2001-1168 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ( JORF av den 12 december 2001, s. 19703, nedan kallad Murcef-lagen)) att CNR är ett aktiebolag vars kapital och rösträttigheter till största delen innehålls av regionala myndigheter samt andra juridiska personer eller företag inom den offentliga sektorn. CNR:s kapital innehölls fram till år 2003 uteslutande av offentliga enheter eller företag vilkas kapital på den tiden helt och hållet innehades av staten. De båda största aktieägarna i CNR hade hittills varit det franska järnvägsbolaget Société nationale des chemins de fer français (SNCF) och det franska elbolaget Électricité de France (EDF).

4. EDF tvingades av Europeiska gemenskapernas kommission att inom ramen för ett förslag till förvärv av det tyska bolaget Energie Baden-Württemberg AG (nedan kallat EnBW) förbinda sig att avyttra sin andel i CNR:s kapital i enlighet med kommissionens beslut av den 7 februari 2001 om att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet (ärende COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (EGT L 59, 2002, s. 1, nedan kallat beslut EDF/EnBW).

5. Den 24 juni 2003 förvärvade Electrabel aktier i CNR motsvarande 17,86 procent av kapitalet och 16,88 procent av rösträttigheterna.

6. Den 27 juni 2003 undertecknade EDF och Electrabel en utfästelse om försäljning och köp av aktier enligt vilken EDF överlät hela sitt aktieinnehav i CNR till Electrabel.

7. Den 24 juli 2003 ingick Electrabel ett aktieägaravtal med CDC (Caisse des dépôts et consignations, ett allmännyttigt investmentbolag) i samband med det sistnämnda bolagets förvärv av SNCF:s aktieinnehav i CNR:s kapital. I avtalet föreskrevs särskilt följande:

– En försäljnings- och köpoption av CNR-aktier för det fall artikel 21 i Murcef-lagen skulle upphävas, och sökanden tillerkändes företrädesrätt till alla eller en del av en offentlig aktieägares aktier vilka blivit tillgängliga samt CDC:s aktieinnehav.

– Gemensam röstning vid bolagsstämman och i den övervakande styrelsen för att utse företrädare för aktieägarna i denna styrelse och ledamöterna av CNR:s verkställande styrelse.

– En ömsesidig invändningsrätt för det fall motparten skulle vilja ingå ett röstningsavtal med en eller flera andra aktieägare.

8. Den 23 december 2003 förvärvade sökanden aktier som EDF och chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (Frankrike) (handels- och industrikammaren) hittills hade innehaft och ökade därvid sitt ägande till 49,95 procent av aktiekapitalet och 47,92 procent av rösträttigheterna i CNR.

9. Den 9 augusti 2007 vände sig sökanden till kommissionen för att få veta dess uppfattning i frågan om att bolaget de facto förvärvat ensam kontroll över CNR. Det inleddes en dialog med kommissionens ansvariga avdelningar för att avgöra huruvida det verkligen rörde sig om en sådan kontroll och för att ange vilka upplysningar som behövdes för ingivandet av ett anmälningsformulär i enlighet med rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, s. 1). Den 26 mars 2008 ingavs anmälningsformuläret i vilket sökanden uppgav att den de facto hade förvärvat ensam kontroll över CNR under år 2007 (nedan kallat CO-formuläret). I beslut av den 29 april 2008 (ärende COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (nedan kallat godkännandebeslutet) förklarade kommissionen att den inte hade några invändningar och att nämnda koncentration var förenlig med den gemensamma marknaden med stöd av artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004, samtidigt som den lämnade frågan öppen om den exakta dagen för när sökanden förvärvade ensam kontroll över CNR i faktisk mening.

10. Den 17 december 2008 mottog sökanden ett meddelande om invändningar enligt vilket kommissionen preliminärt kommit fram till slutsatsen att koncentrationen mellan Electrabel och CNR hade genomförts den 23 december 2003, innan den hade anmälts till kommissionen och innan den hade förklarats vara förenlig med den gemensamma marknaden, vilket utgör en överträdelse av artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (rättelse EGT L 257, 1990, s. 13; svensk specialutgåva, s. 16), i ändrad lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1).

11. Den 13 februari 2009 besvarade Electrabel meddelandet om invändningar.

12. Den 11 mars 2009 hölls ett förhör i ärendet.

13. Den 10 juni 2009 antog kommissionen beslut K(2009) 4416 slutlig av den 10 juni 2009 om åläggande av böter för genomförande av en koncentration i strid med artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (nedan kallat det angripna beslutet).

14. Artikeldelen i det angripna beslutet har följande lydelse:

”Artikel 1

[Sökanden] har under perioden 23 december 2003–9 augusti 2007 överträtt artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, genom att ha genomfört en företagskoncentration med gemenskapsdimension innan den har anmälts och innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden.

Artikel 2

Sökanden åläggs böter på 20 000 000 euro för den i artikel 1 angivna överträdelsen.

Artikel 3

De böter som åläggs enligt artikel 2 ska erläggas i euro inom tre månader …”

Förfarande och parternas yrkanden

15. Electrabel väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 20 augusti 2009.

16. Sökanden har yrkat att tribunalen ska

– i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet i dess helhet,

– i andra hand, upphäva artiklarna 2 och 3 i det angripna beslutet eller åtminstone sätta ned de böter som ålagts bolaget enligt artikel 2, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

17. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

18. På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Som en åtgärd för processledning i enlighet med artikel 64 i rättegångsreglerna ställde tribunalen skriftliga frågor till parterna och uppmanade dem att inkomma med vissa handlingar. Parterna efterkom denna begäran inom den utsatta fristen.

19. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 30 november 2011.

Tillämpliga bestämmelser

20. Sökanden har framställt yrkanden i första och i andra hand. Sökanden har till stöd för sitt förstahandsyrkande anfört två grunder som syftar till en ogiltigförklaring av det angripna beslutet i dess helhet. Den första grunden avser åsidosättande av dels artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, dels artikel 253 EG i den mån kommissionen inte kvalificerade överträdelsen på ett korrekt sätt och för att det angripna beslutet innehåller skäl som är motstridiga. Den andra grunden avser åsidosättande av artiklarna 3.3 och 7.1 i förordning nr 4064/89, samt av principen att kommissionen måste iaktta de regler som den själv har ålagt sig. Till stöd för andrahandsyrkandena har sökanden åberopat två grunder som syftar till ett upphävande eller en nedsättning av böterna. Den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 48) i den mån preskription inträtt för kommissionens befogenhet att ålägga Electrabel påföljder. Den fjärde grunden rör åsidosättande av artikel 14.2 i förordning nr 4064/89 och av proportionalitetsprincipen, principen om god förvaltningssed och principen om skydd för berättigade förväntningar.

1. Förstahandsyrkandet avseende ogiltigförklaring av det angripna beslutet

21. Tribunalen anser att det är nödvändigt att pröva den andra grunden före den första grunden.

Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 3.3 och artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 samt av principen att kommissionen måste iaktta de regler som den själv har ålagt sig

22. Electrabel har i korthet gjort gällande att kommissionen begick flera misstag när den fann att bolaget de facto hade förvärvat ensam kontroll över CNR den 23 december 2003.

23. Kommissionen har bestritt att dess bedömning var oriktig.

24. Tribunalen erinrar om att en koncentration enligt artikel 3.1 i förordning nr 4064/89 ska anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller om en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Bestämmelsen förtydligas i artikel 3.3 där det framgår att kontroll uppnås genom rättigheter eller avtal eller på andra sätt som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över ett företags verksamhet.

25. Electrabels anmärkningar gäller särskilt skälen 40–173 i det angripna beslutet där kommissionen förklarar vilka faktiska och rättsliga omständigheter som föranlett den att anse att Electrabel de facto hade förvärvat ensam kontroll över CNR, i den mening som avses i artikel 3.3 i förordning nr 4064/89, från och med den 23 december 2003 och att en varaktig förändring vad beträffar kontrollen hade skett denna dag. Kommissionen har härav i skäl 174 i det angripna beslutet slutit sig till att Electrabel hade genomfört en företagskoncentration med gemenskapsdimension från och med den 23 december 2003 i strid med artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, enligt vilken en koncentration som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda förordning inte får genomföras innan den har anmälts eller förklarats förenlig med den gemensamma marknaden.

26. Kommissionen har lagt fram sex indicier till stöd för sin slutsats i det angripna beslutet:

– Sökanden hade i och med förvärvet av EDF:s aktieinnehav den 23 december 2003 blivit den ojämförligt största aktieägaren i CNR och var förvissat om att de facto uppnå absolut majoritet vid CNR:s bolagsstämma, med hänsyn till att sökanden innehade 49,95 procent av CNR:s aktiekapital motsvarande 47,92 procent av rösträttigheterna, den mycket stora spridningen av aktierna – bortsett från CDC:s innehav (som bestod av 22 procent av kapitalet och 20 procent av rösträttigheterna) – till nära 200 regionala myndigheter och andra lokala offentliga enheter som innehade 16,82 procent av kapitalet samt till aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna i CNR under de tre föregående åren (skälen 41–77 i det angripna beslutet).

– Sedan år 2003 hade sökanden absolut majoritet i CNR:s styrelse och förfogade över medlen för att behålla denna majoritet (skälen 78–86 i det angripna beslutet).

– Murcef-lagen hindrade inte sökanden från att uppnå kontroll över CNR (skälen 87–93 i det angripna beslutet).

– Sedan år 2003 då sökanden övertog rollen som företrädare för industrin inom CNR, vilken tidigare innehades av EDF, hade sökanden varit det enda industriföretag som ägde aktier i CNR och bolaget hade en central roll i driften av CNR (skälen 94–126 i det angripna beslutet).

– Från och med år 2004 ansågs CNR de facto utgöra en del av Suez-koncernen av såväl CNR:s som Suez styrelse (skälen 127–158 i det angripna beslutet).

– Sökanden hade företrädesrätt till CNR:s övriga aktier (skälen 159–164 i det angripna beslutet).

27. Electrabels andra grund består av tre delar. Under grundens första del har sökanden gjort gällande att kommissionen inte har tagit hänsyn till en grundläggande egenskap hos CNR. Under grundens andra del har sökanden hävdat att kommissionen har tillämpat det i riktlinjerna föreskrivna testet på ett ofullständigt och felaktigt sätt och att den begått misstag som påverkat bedömningen av indiciet om majoritet vid CNR:s bolagsstämmor. Under grundens tredje och sista del har sökanden tagit upp tre misstag från kommissionens sida som påverkat de övriga indicierna i det angripna beslutet. Det rör sig om i) innehavet sedan år 2003 av majoritet i CNR:s verkställande styrelse, ii) uttalandena av företrädare för CNR och Suez-koncernen, och iii) förekomsten av företrädesrätt till att teckna vissa aktier i CNR.

28. Kommissionen har inledningsvis anmärkt att Electrabels andra grund är verkningslös, såtillvida att den avser själva förekomsten av en överträdelse. Electrabel har emellertid inte bestritt överträdelsen, utan på sin höjd dess varaktighet, vilket inte kan motivera att det angripna beslutet i sin helhet ogiltigförklaras. Kommissionen har åberopat vissa uttalanden från sökandens sida i ett förslag till CO-formulär av den 17 januari 2008 samt den omständigheten att sökanden genom att ha anmält koncentrationen i vart fall skulle ha medgett att den de facto förvärvat ensam kontroll över CNR utan att ha erhållit kommissionens godkännande. Enligt kommissionen kan bestridandet av överträdelsens varaktighet eventuellt vara relevant för fastställandet av böterna men inte för kvalificeringen av de omständigheter som utgjorde överträdelser.

29. Sökanden har hävdat att den bemödade sig om att iaktta den anmälningsskyldighet som följer av artikel 4 i förordning nr 4064/89 när den anmälde koncentrationen under år 2007.

30. Denna artikel rör kravet på förhandsanmälan av en koncentration med gemenskapsdimension. I artikel 4.1 föreskrivs att koncentrationer med en gemenskapsdimension ska anmälas till kommissionen senast en vecka efter avtalets ingående eller offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av en kontrollerande andel. Det ska framhållas att sökanden har rätt i att hävda att den omständigheten att det anmälde transaktionen i enlighet med denna bestämmelse inte – inom ramen för ett överträdelseförfarande såsom det nu aktuella – ska förstås på så sätt att sökanden har vidgått att det skett en överträdelse av anmälningsskyldigheten i artikel 7.1 i förordning nr 4064/89.

31. När det på konkurrensrättens område föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse ankommer det nämligen på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat, och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (se, analogt, domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I-8417, punkt 58, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer, REG 2004, s. I-23, punkt 62, förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II-3601, punkt 688). Det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att de påstådda överträdelserna har ägt rum (se, för ett liknande resonemang, analogt, domstolens dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen, REG 1984, s. 1679, punkt 20, dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85–C-129/85, Ahlström Osakeytiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1307, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-111, punkt 127, och förstainstansrättens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen T-85/96, T-189/96 och T-190/96, Riviera Auto Service m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-93, punkt 47).

32. Det ankom således på kommissionen att i det angripna beslutet sammanställa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att en överträdelse av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89 ägt rum.

33. De omständigheter som kommissionen anfört till stöd för sin preliminära uppfattning, såsom att sökanden anmält koncentrationen eller gjort påståenden i ett utkast till CO-formulär samt frågan om huruvida kommissionen har rätt att inför tribunalen åberopa påståenden i ett sådant utkast, skulle eventuellt kunna prövas med utgångspunkt i huruvida bevisningen är tillräcklig för att fastställa att en överträdelse ägt rum. Principen om fri bevisprövning styr nämligen förfarandet vid tribunalen och det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501, punkt 273).

34. Sådana argument kan emellertid inte anföras i syfte att sökanden ska nekas möjlighet att bestrida vissa av de omständigheter som ingår i överträdelsen och som kommissionen har bevisbördan för, såsom överträdelsens varaktighet.

35. Kommissionen har hänvisat till sökandens påstående i ett utkast till CO-formulär av den 17 januari 2008, att den de facto verkar ha haft ensam kontroll sedan år 2004, trots att sökanden i det slutliga formuläret har hävdat att kontrollövertaget skedde under år 2007. Det bör påpekas att det faktum att ett företag uttryckligen eller underförstått vitsordar vissa faktiska och rättsliga omständigheter under det administrativa förfarandet vid kommissionen visserligen kan utgöra bevisning vid bedömningen av om en talan vid en domstol är välgrundad. Detta innebär dock inte att den rätt som alla fysiska och juridiska personer har att väcka talan vid tribunalen med stöd av artikel 230 fjärde stycket FEUF begränsas (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 1 juli 2010 i mål C-407/08 P, Knauf Gips mot kommissionen, REU 2010, s. I-6371, punkt 90). Det rör sig dessutom om en omständighet som kommissionen infört för fullständighetens skull i skäl 166 i det angripna beslutet efter slutsatsen att överträdelsen pågått sedan den 23 december 2003 i skäl 165. Under dessa förhållanden ska kommissionens argument att sökandens grund är verkningslös, eftersom sökanden påstås ha erkänt överträdelsen inom ramen för ett utkast till CO-formulär, avfärdas utan att sökandens argument, att kommissionen inte kan åberopa information i ett utkast till CO-formulär vid tribunalen då det rör sig om en konfidentiell handling, behöver prövas.

36. Även om sökanden begränsar sig till att bestrida överträdelsens varaktighet skulle dess argument, om de godtogs, kunna leda till att artikel 1 i det angripna beslutet delvis ogiltigförklarades (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T-38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II-4407, punkterna 211–213), vilket kommissionen för övrigt har vidgått.

37. Under dessa förhållanden kan inte denna grund avvisas på grund av att den är verkningslös.

38. Tribunalen finner det lämpligt att först pröva de argument som framförts under den andra grundens andra del innan den prövar nämnda grunds första och tredje delar. I övrigt kommer grundens första del och bolagets första anmärkning under grundens tredje del, vilkas innehåll är näraliggande, att prövas samtidigt.

Den andra grundens andra del: Ofullständig och felaktig tillämpning av det i kommissionens riktlinjer föreskrivna testet samt misstag som påverkat bedömningen av indiciet om majoritet vid CNR:s bolagsstämmor

39. Sökanden har i samband med påståendet att kommissionen gjort oriktiga bedömningar när den tillämpade riktlinjerna hänvisat till tillämpningen av kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT C 66, 1998, s. 5, nedan kallat tillkännagivandet om begreppet koncentration) och till kommissionens konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT C 95, 2008, s. 1, nedan kallat det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet). Sökanden har i huvudsak hävdat att kommissionen på ett ofullständigt och felaktigt sätt tillämpade det test angående en minoritetsaktieägares förvärv av faktisk ensam kontroll som förordas i nämnda riktlinjer. Vidare begick kommissionen misstag som påverkade bedömningen av indiciet om majoritet vid CNR:s bolagsstämmor när den tillämpade det på ett väsentligen kvantitativt sätt fastän det i tillkännagivandena även preciseras att för att avgöra om en transaktion utgör en koncentration ska det göras en framåtblickande och samlad bedömning samt tillämpas kvalitativa kriterier, snarare än kvantitativa.

40. Det bör nämnas att Electrabel, såsom anges i skäl 53 i det angripna beslutet, inte kan åberopa det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet. I punkt 2 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet preciseras visserligen att nämnda tillkännagivande ersätter det tidigare tillkännagivandet om begreppet koncentration. Medan det i punkt 1 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet anges att ”[S]yftet med detta tillkännagivande är att ge vägledning om behörighetsfrågor som kan uppstå inom ramen för” förordning nr 4064/89, framgår det av artikel 26.2 i förordningen vilken för övrigt nämns i det angripna beslutet att förordning nr 4064/89 ska fortsätta att tillämpas på koncentrationer som har varit föremål för ett avtal eller ett tillkännagivande eller där kontroll har förvärvats, i den mening som avses i artikel 4.1 i den förordningen, före den 1 maj 2004. I förevarande fall ansåg dock kommissionen, vilken avsåg att ålägga påföljder för genomförandet av en koncentration i strid med artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, att sökanden de facto hade förvärvat ensam kontroll över CNR den 23 december 2003. Eftersom tillkännagivandet om begreppet koncentration enligt punkt 1 syftar till att upplysa om kommissionens tolkning av begreppet koncentration i artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 kan sökanden inom ramen för förevarande mål endast åberopa tillkännagivandet om begreppet koncentration. Detta förtydligande påverkar emellertid inte den analys som ska göras inom ramen för förevarande delgrund. Såsom parterna har vidgått, skiljer sig texten i de båda tillkännagivandena egentligen inte i fråga om det test som föreslås för att fastställa om en minoritetsaktieägare de facto har ensam kontroll. I likhet med det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet anges i tillkännagivandet om begreppet koncentration att, för att avgöra om en transaktion utgör en koncentration enligt förordningen tillämpar kommissionen kvalitativa kriterier, snarare än kvantitativa, genom att betoningen läggs på begreppet kontroll (punkt 4).

41. Det är vidare helt uppenbart att kommissionen, såsom sökanden har erinrat om, är bunden av de tillkännagivanden som den antar beträffande kontroll av företagskoncentrationer i den mån de inte avviker från reglerna i fördraget och förordning nr 4064/89 (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 9 juli 2007 i mål T-282/06, Sun Chemical Group m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II-2149, punkt 55).

42. Slutligen bör det även redan här i inledningen anges att även om sökanden har gjort gällande att kommissionen gjort sig skyldig till uppenbart oriktiga bedömningar, är kommissionens bedömning av omständigheterna i samband med en koncentration föremål för en fullständig kontroll från tribunalens sida. Begreppet koncentration ligger nämligen till grund för kommissionens behörighet enligt förordning nr 4064/89 (se, analogt, tribunalens dom av den 6 juli 2010 i mål T-411/07, Aer Lingus Group mot kommissionen, REU 2010, s. II-3691, punkt 62). Kommissionen har för övrigt inte gjort gällande att den har något utrymme för skönsmässig bedömning på området.

43. Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen i tur och ordning ska pröva kommissionens tre påstådda felbedömningar av att sökanden i och med förvärvet av EDF:s aktieinnehav den 23 december 2003 blev den ojämförligt största aktieägaren i CNR och att bolaget därmed hade försäkrat sig om att inneha absolut majoritet vid CNR:s bolagsstämma.

44. Sökanden har för det första gjort gällande att röstningsstrukturen under bolagsstämmorna före december månad år 2003 inte är relevant. Enligt Electrabel beaktade kommissionen inte den omständigheten att huvudaktieägaren på den tiden var EDF, som är ett av staten kontrollerat bolag. Aktieägarnas låga deltagande vid bolagsstämmorna under de tre år som föregick sökandens köp av EDF:s aktier förklaras av det förtroende som de övriga offentliga aktieägarna hade för EDF när det gällde att tillvarata deras intressen. Electrabel har tillagt att den omständigheten att EDF sedan beslut EDF/EnBW inte längre hade rätt att delta i omröstningen vid CNR:s bolagsstämmor och att EDF hade utsett ett ombud för detta ändamål, inte påverkade de små aktieägarnas förtroende.

45. Kommissionens bedömning i det angripna beslutet (skälen 41–77) utgår således från aktieägarnas närvaro och beteende vid bolagsstämmorna under de tre åren före den 23 december 2003, vilket är det datum kommissionen anser att sökanden de facto förvärvade kontrollen över CNR för att härav sluta sig till hur situationen skulle kunna te sig under CNR:s framtida bolagsstämmor.

46. Detta synsätt är i princip förenligt med tillkännagivandet om begreppet koncentration och artikel 3.3 i förordning nr 4064/89. Det syftar nämligen till att avgöra huruvida sökanden hade kapacitet att utöva ett avgörande inflytande över CNR från och med slutet av december 2003 och såsom framgår av tillkännagivandet om begreppet koncentration är aktieägarnas närvaro vid bolagsstämmorna i målbolaget ett betydande indicium i detta avseende.

47. Punkt 14 i tillkännagivandet om begreppet koncentration preciserar att ensam kontroll kan uppnås med en ”kvalificerad minoritet”, vilket kan fastställas genom rättsliga eller faktiska förhållanden. En minoritetsaktieägare kan också anses inneha ensam kontroll i faktisk mening. Så är till exempel fallet när aktieägaren kan vara nästan helt säker på att erhålla majoritet vid bolagsstämman på grund av att det övriga aktieägandet är mycket spritt. Det är i en sådan situation föga troligt att alla de små aktieägarna kan närvara eller företrädas vid detta tillfälle. Bedömningen av huruvida ensam kontroll utövas eller inte kommer att grundas på uppgifter om tidigare års närvaro. Om en minoritetsaktieägare erhåller en stabil majoritet av avgivna röster vid bolagsstämman grundat på det antal aktieägare som deltar vid dessa stämmor, anses minoritetsaktieägaren i fråga utöva ensam kontroll över företaget.

48. Tillkännagivandet om begreppet koncentration förespråkar således tydligt att aktieägarnas närvaro vid bolagsstämmorna analyseras i syfte att bedöma den framtida situationen. Det är emellertid just vad kommissionen gjorde i det angripna beslutet. Kommissionen har härvidlag med rätta framhållit att det argument som går ut på att situationen vid bolagsstämmorna efter det att en ökning skett av kapitalet som med största sannolikhet medför en ensam kontroll i faktisk mening måste studeras under flera år för att det ska kunna bekräftas att det verkligen rör sig om en sådan kontroll, inte är en korrekt tolkning av nämnda tillkännagivande. Detta skulle leda till en ordning med ”faktisk kontroll på prov” som strider mot den ordning med anmälan och godkännande i förväg som införts genom förordning nr 4064/89.

49. Det bör emellertid preciseras att sökandens anmärkning, att omröstningsstrukturen vid bolagsstämmorna före december månad år 2003 är irrelevant, i realiteten inte angår beaktandet av tidsperioden 2000–2003, utan den roll som EDF spelade under denna period. Sökanden har nämligen hävdat att den väntade i mer än tre år innan den anmälde transaktionen därför att den i slutet av år 2003 inte kunde vara så gott som säker på att i framtiden erhålla majoritet vid CNR:s bolagsstämmor. Enligt sökanden var det nödvändigt att observera de faktiska omständigheterna under tre år innan den kunde anse sig vara så gott som säker.

50. Sökanden har i fråga om fastställandet av den dag då överträdelsen började till den dag då skyldigheten att skjuta upp genomförandet av koncentrationen inträdde, med rätta gjort gällande att det inte fanns någon koncentration och således inget åsidosättande av artikel 7.1 i förordning nr 4064/89, om bolaget inte under december 2003 hade varit så gott som säkert på att det skulle förvärva kontrollen vid framtida bolagsstämmor. Under sådana förhållanden förelåg det för övrigt inte heller någon anmälningsskyldighet.

51. Electrabel blev, enligt vad kommissionen uppgav i det angripna beslutet, förvissad om att kunna uppnå absolut majoritet vid bolagsstämmorna den 23 december 2003, det vill säga den dag då bolaget förvärvade EDF:s aktieinnehav (motsvarande 22,22 procent av kapitalet och 20 procent av rösträttigheterna), genom att öka sitt ägande från 17,86 procent till 49,95 procent varvid Electrabel således blev huvudaktieägare i CNR och företrädare för 47,92 procent av rösträttigheterna. Denna säkerhet var bland annat en följd av det mycket spridda aktieägandet bortsett från CDC:s aktieinnehav (som utgjorde 22 procent av kapitalet och 20 procent av rösträttigheterna), eftersom mer än 200 regionala myndigheter och andra offentliga lokala enheter vid denna tidpunkt innehade 16,82 procent av kapitalet (skäl 41). I skäl 45 i det angripna beslutet undersökte kommissionen den andel av rösträttigheterna vid bolagsstämmorna som en aktieägare med ett aktieinnehav motsvarande 47,92 procent hade den 23 december 2003, med hänsyn till de aktieägares deltagande som observerats vid bolagsstämmorna under de fyra år som föregick övertagandet av EDF:s aktieinnehav. En sådan aktieägares rösträttigheter hade alltid överstigit 60 procent.

52. Som svar på de argument som sökanden framfört i sitt svar på meddelandet om invändningar mot den bedömning som gjorts angående omröstningsstrukturen vid bolagsstämmorna under perioden 2000–2003, tillade kommissionen i skälen 57 och 58 i det angripna beslutet att villkoret för att sökanden skulle kunna förfoga över absolut majoritet vid bolagsstämmorna var att deltagandet inte uppgick till eller översteg 95,84 procent och att det, med beaktande av att deltagandet (vilket varierade mellan 43 procent och 76,6 procent) var betydligt lägre än tröskelvärdet under dessa år, var högst osannolikt att sökanden inte skulle uppnå absolut majoritet vid CNR:s bolagsstämmor från och med den 23 december 2003.

53. Sökanden har invänt mot denna bedömning med hänvisning dels till att de små aktieägarna hade förtroende för EDF under denna period vilket förklarade det låga deltagandet i bolagsstämmorna och att kommissionen därför inte kunde dra några slutsatser om framtiden, dels till att kommissionen gjorde en oriktig bedömning av ombudets roll vid utövandet av EDF:s rösträtt när den i det angripna beslutet anförde att EDF inte längre utnyttjade sina förmåner som aktieägare sedan den 1 april 2001.

54. Vad gäller den första av dessa omständi gheter har kommissionen i skäl 61 i det angripna beslutet och inför tribunalen anfört att det inte finns något bevis för ett sådant förtroende från de små aktieägarnas sida för den dåtida huvudaktieägaren, det vill säga det av franska staten kontrollerade bolaget EDF, som skulle förklara aktieägarnas låga deltagande vid bolagsstämmorna under de tre år som föregick överförandet av EDF:s aktier till sökanden. Det argumentet kan således inte medföra att deltagandet under perioden 2000–2003 ska anses sakna relevans för kommissionens bedömning.

55. Vad gäller den andra omständigheten, det vill säga kommissionens påstått oriktiga bedömning av ombudets roll som utövare av EDF:s rösträtt efter beslut EDF/EnBW, har kommissionen i skäl 61 i det angripna beslutet anfört att EDF inte längre utnyttjade sina förmåner som aktieägare vid bolagsstämmorna och styrelsemötena sedan den 1 april 2001. Tvärtemot vad Electrabel har gjort gällande är denna bedömning inte oriktig. Den bygger på att de åtaganden som hade gjorts inom ramen för beslut EDF/EnBW innebar att EDF:s rösträtt skulle utövas vid CNR:s bolagsstämmor och styrelsemöten från och med den 1 april 2001 av ett ombud som skulle agera helt självständigt i förhållande till parterna.

56. Det anges nämligen i åtagandena, i del A angående relationerna till CNR, att ”med hänsyn till att EDF inte längre kommer att vara involverad i CNR:s affärspolicy och agerande på marknaden, åtar sig EDF att avstå från att utöva sin rösträtt i CNR och att dra tillbaka sin företrädare från CNR:s styrelse den 31 mars 2001”. Det föreskrivs vidare att ”ett ombud ska skydda EDF:s aktier i CNR”. Därefter anges det i slutet av del C i nämnda åtaganden att ombudet ska utföra sina uppgifter som oberoende och självständig tredje part. Under dessa förhållanden är sökandens argument inte övertygande enligt vilket de små aktieägarna under denna period kunde fortsätta att anse att EDF:s aktier tillhörde den offentliga sektorn, eftersom det med hänsyn till ombudets oberoende inte gick att utgå ifrån att enbart den offentliga sektorns intressen även i fortsättningen skulle tas tillvara.

57. Den första anmärkningen kan således inte godtas.

58. Electrabel har för det andra gjort gällande att kommissionen begick ett misstag när den fann att bolaget den 23 december 2003 med matematisk säkerhet skulle uppnå absolut majoritet vid CNR:s bolagsstämmor, enbart av det skälet att det skulle ha behövts ett deltagande från aktieägarnas sida på 95,48 procent för att rösta ned dess förslag. Till stöd för detta påstående har Electrabel åberopat det faktum att aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna före transaktionen ständigt ökade med upp till 10 procent samt kommissionens beslut av 20 december 2006 att inte göra invändningar mot en anmäld koncentration (ärende COMP/M.4336 – MAN/Scania) (nedan kallat beslutet MAN/Scania). Electrabel har hävdat att kommissionen i nämnda ärende fann, med avseende på huruvida bolaget Volkswagen kontrollerade bolaget MAN, att ett ökat deltagande från aktieägarnas sida med upp till 20 procent var möjligt till följd av de övriga minoritetsägarnas större vaksamhet gentemot Volkswagen efter det att dess aktieinnehav i MAN:s kapital hade ökat.

59. Electrabel har i fråga om aktieägarnas fluktuerande deltagande i CNR:s bolagsstämmor under perioden 2000–2003 påstått att deltagandet uppvisade en konstant ökning med omkring 10 procent vid varje ny bolagsstämma och att en ökning med 20 procent (från 76,6 procent under november 2002 till 95,84 procent efter december 2003) följaktligen inte var osannolik.

60. Det måste slås fast att denna bedömning bygger på en selektiv framställning av de faktiska omständigheterna. Såsom kommissionen har hävdat till sitt försvar, har sökanden underlåtit att beakta de bolagsstämmor vid vilka aktieägarnas deltagande var lågt. Det framgår av tabell 2 och fotnot 31 i det angripna beslutet att aktieägarnas deltagande vid CNR:s ordinarie och extraordinarie bolagsstämmor samt vid bolagsstämmor som är en kombination av båda, under perioden 2000-2003 var 72,2 procent (den 27 juni 2000), 43 procent (den 21 december 2000), 55,2 procent (den 28 juni 2001), 62,9 procent (den 21 juni 2002), 76,6 procent (ordinarie bolagsstämma den 28 november 2002), 72,6 procent (extraordinarie bolagsstämma den 28 november 2002), 67 procent (ordinarie bolagsstämma den 25 juni 2003) samt 68,5 procent (extraordinarie bolagsstämma den 25 juni 2003). Kommissionens påstående inför tribunalen att aktieägarnas deltagande, trots en kraftig nedgång åtföljd av en partiell återhämtning, fortfarande uppvisar en övergripande stabilitet med en nedgång på 3,7 procent under perioden 2000–2003, är således korrekt.

61. Det framgår för övrigt av tabell 2 i det angripna beslutet att även när aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna var som högst (76,6 procent vid bolagsstämman den 28 november 2002) hade en sådan aktieägare som Electrabel med 47,92 procent av rösträttigheterna från och med slutet av december 2003 säkrat en betryggande majoritet av de närvarande eller företrädda aktieägarnas rösträttigheter.

62. Sökandens argument att aktieägarnas deltagande skulle kunna öka med 20 procent från och med år 2004 är inte övertygande, eftersom den ökning som konstaterats under perioden 2000–2003 inte var konstant, vilket bekräftas av exempelvis nedgången i aktieägarnas deltagande vid bolagsstämman i juni 2003, vilken berodde på SNCF:s frånvaro. Det bör för fullständighetens skull noteras att även om uppgifter om deltagandet vid de bolagsstämmor som ägde rum efter år 2003 inte är relevanta för att fastställa att sökanden kunde vara så gott som säker på att kunna genomdriva sina beslut från och med den 23 december 2003, bekräftar de att deltagandet tydligt ökade efter detta datum. Såsom kommissionen har anfört kan ökningen inte desto mindre förklaras av närvaron av CDC, vilket bolag hade förvärvat SNCF:s aktieinnehav på 20 procent. Enligt vad som framgår av tabell 3 i det angripna beslutet hade sökanden i vilket fall som helst, även när deltagandet var som störst vid bolagsstämman i juni 2006, fortfarande egen röstmajoritet.

63. Vad sedan beträffar det ovan i punkt 58 nämnda beslutet MAN/Scania, är varken kommissionen eller a fortiori tribunalen i förevarande fall bundna av vad som funnits utrett om de faktiska omständigheterna och bedömningarna i ett tidigare beslut av kommissionen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 14 december 2005 i mål T-210/01, General Electric mot kommissionen, REG 2005, s. II-5575, punkterna 118–120, och i det ovan i punkt 41 nämnda målet Sun Chemical Group m.fl. mot kommissionen och där angiven rättspraxis).

64. Kommissionen anser även mycket riktigt att Volkswagens situation i beslutet MAN/Scania och sökandens situation i förevarande fall skiljer sig åt. Electrabel har åberopat beslutet MAN/Scania som ett exempel på ett ärende där kommissionen funnit det troligt att aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna skulle öka med 20 procent. I det ärendet innehade Volkswagen 21,6 procent av rösträttigheterna i bolaget MAN och kommissionen hade föranletts att undersöka om detta aktieinnehav ledde till en faktisk kontroll. Kommissionen godtog MAN:s argument om en trolig ökning av deltagandet med 20 procent, varvid deltagandet vid bolagsstämmorna skulle öka från 40 till 60 procent vilket uteslöt möjligheten för Volkswagen att förvärva kontrollen.

65. I förevarande fall innehade sökanden i slutet av år 2003 emellertid 47,92 procent av rösträttigheterna, det vill säga dubbelt så mycket som Volkswagen. För att uppnå ett deltagande vid en bolagsstämma på 95,48 procent och således få Electrabels förslag nedröstade, skulle det ha behövts en ökning av aktieägarnas deltagande vid CNR:s bolagsstämmor med över 20 procent, även i förhållande till det högsta deltagande som registrerats under åren 2000–2003. Såsom kommissionen har framhållit är ett deltagande från aktieägarnas sida på 95,84 procent mycket högt, medan det deltagande som behövdes för att potentiellt blockera Volkswagen inte ens uppgick till 60 procent.

66. Den andra anmärkningen ska således också underkännas eftersom det var med rätta som kommissionen i skäl 58 i det angripna beslutet fann att sökanden kunde utgå från att den, med 47,92 procent av rösträttigheterna, skulle uppnå absolut majoritet vid kommande bolagsstämmor efter den 23 december 2003, eftersom det var högst osannolikt att aktieägarnas deltagande skulle uppgå till eller överstiga 95,84 procent.

67. För det tredje har Electrabel hävdat att kommissionens bedömning att det inte fanns några strukturella och strategiska band mellan CNR:s offentliga aktieägare är felaktig.

68. Denna kritik rör det faktum att kommissionen beaktade att CNR:s resterande aktier hade stor spridning, såsom framgår av skälen 45 och 57 i det angripna beslutet.

69. Enligt sökanden borde kommissionen ha en mindre kategorisk inställning och erkänna att det potentiellt kan uppstå blockeringar inom CNR. Eventuella blockeringar hade kunnat uppstå till följd av en konflikt mellan CNR:s allmännyttiga uppdrag och dess affärsintressen, mellan offentliga aktieägare som är utspridda men som bevakar att de allmännyttiga intressena och CNR:s affärsstrategi stämmer överens, och av risken för att inte erhålla majoritet vid bolagsstämmorna mot bakgrund av strukturen vid tidigare omröstningar. Kommissionen har vidare i efterhand bedömt att det förelåg en kontroll på grundval av händelser som inträffat efter år 2003.

70. Vad angår den påstådda förekomsten av strukturella och strategiska band mellan CNR:s offentliga aktieägare visar tabellen i skäl 22 i det angripna beslutet över hur deltagandet för de aktieägare som innehade mer än 2 procent av CNR:s kapital och deras andel i rösträttigheterna vid bolagsstämmorna utvecklades efter år 2001, att det från och med slutet av år 2003 endast var tre offentliga aktieägare som innehade mer än 2 procent av rösträttigheterna, bortsett från CDC som innehade 29,80 procent av rösträttigheterna, och att dessa tre aktieägares sammanlagda aktieinnehav uppgick till 15,98 procent av rösträttigheterna. Mot bakgrund av detta låga procenttal och den stora spridningen av de resterande rösträttigheterna i CNR (fotnot 23 i det angripna beslutet) är det föga troligt att en plötsligt ökad delaktighet i bolagsstämmorna av offentliga aktieägare som oroar sig för hur deras intressen tillvaratas skulle kunna ha en reell inverkan vid en majoritetsomröstning.

71. Det förefaller snarare som enbart en ”koalition” organiserad av CDC som för övrigt inbegriper 18,12 procent av de röster som är spridda bland offentliga minoritetsaktieägare skulle ha kunnat få sökandens förslag nedröstade vid bolagsstämmor efter den 23 december 2003.

72. Kommissionen har härvidlag med rätta åberopat avtalets betydelse. Såsom har nämnts ovan i punkt 7, hade sökanden ingått avtalet för att tillförsäkra sig majoritet i CNR:s verkställande styrelse. Det bör uppmärksammas att från och med augusti 2003 innehade CDC 29,80 procent av rösträttigheterna och därför var sammanlagt 77,72 procent av rösträttigheterna vid bolagsstämmorna i händerna på Electrabel och CDC.

73. Det anges i avtalet att ”[f]ör det fall en av parterna skulle önska komma överens om en röstningsordning med en eller flera andra aktieägare, måste parten i förväg erhålla den andra partens godkännande av innehållet i röstningsordningen och uppge vilken eller vilka den eller de aktieägare är som parten önskar ingå en sådan överenskommelse med” (artikel 10 i avtalet), och detta gällde så länge sökanden inte innehade majoritet i den verkställande styrelsen.

74. Som svar på en skriftlig fråga från tribunalen ingav sökanden en kopia av avtalet och några kompletterande förklaringar till tolkningen av artikel 10 i avtalet. Artikelns innebörd är således oklar. Parterna är emellertid ense om att bestämmelsen endast gäller en omröstningsordning som ska gälla då specifika beslut fattas vid bolagsstämmor, det vill säga beslut angående utnämning av ledamöter av den verkställande styrelsen och den övervakande styrelsen. Även om avtalet endast gällde en på detta sätt begränsad omröstningsordning, verkar det föga sannolikt att CDC skulle ha några invändningar mot sökandens förslag under CNR:s bolagsstämmor efter avtalets ingående den 24 juli 2003.

75. Denna analys bekräftar att det var föga troligt att sökanden hade haft anledning att befara att det inte skulle kunna erhålla majoritet vid CNR:s bolagsstämmor efter december månad 2003. Den situationen hade nämligen endast kunnat uppstå om aktieägarnas deltagande vid bolagsstämmorna och vid de offentliga aktieägarnas, däribland CDC, gemensamma ställningstaganden mot sökanden, uppgick till eller översteg 95,84 procent.

76. Det är således endast enligt den föga sannolika hypotes som avfärdades i skäl 72 i det angripna beslutet, att ett sådant handlande från CDC:s sida hade kunnat förutses av sökanden den 23 december 2003, som det är relevant att bedöma de strukturella och strategiska banden mellan CNR:s offentliga aktieägare.

77. Sökandens argument som bygger på att det de facto existerar en intressegemenskap mellan nämnda aktieägare på grund av att ett allmännyttigt uppdrag finns inskrivet i CNR:s stadga är inte övertygande. Det är nödvändigt att konkret bedöma huruvida det finns någon sådan intressegemenskap. Sökanden har emellertid inte lagt fram några konkreta bevis till stöd för sitt argument.

78. Om man utgår från innehållet i protokollet från den extraordinära bolagsstämman den 25 juni 2003 vilket sökanden har åberopat, verkar det inte, även om de regionala myndigheterna önskade att allmänintresset skulle beaktas inom ramen för CNR:s strategi, som om det med nödvändighet fanns något samförstånd i förväg om hur denna strategi konkret skulle utformas. När det således handlar om val av styrelseledamöter hävdar en företrädare för en myndighet att enligt det ”schema för regionala myndigheters representation i styrelsen” som den franska regeringen föreslagit ”kommer CNR enbart att företrädas av regionala myndigheter belägna söder om Montélimar, vilket innebär en geografisk representation som fullständigt bortser från de nordliga regionala myndigheternas viktiga intressen”. I protokollet rapporteras även att det finns ett aktieägaravtal mellan vissa regionala myndigheter och en samarbetskommitté som förenar andra regionala myndigheter. Vice ordföranden för kommunstyrelsen i Haute-Savoie (Frankrike) hävdar för övrigt att ”det beslut som ska fattas ger onda aningar om hur de offentliga aktieägarnas avtal kommer att fungera”.

79. Det är således svårt att på grundval av handlingarna i målet intyga att det under december månad 2003 fanns strategiska och hållbara band mellan de offentliga aktieägarna och likaså att det helt saknades sådana band. Dessa argument är därför inte styrkta.

80. Kommissionen har slutligen ägnat flera skäl i det angripna beslutet (skäl 65 och följande skäl) åt att vederlägga sökandens påstående att det var troligare att de offentliga aktieägarna skulle reagera kraftigt på Electrabels ökade andel i CNR:s kapital mot bakgrund av deras ömsesidiga band och gemensamma strategiska intressen. Inom ramen för denna diskussion har de båda parterna åberopat omständigheter som ligger senare i tiden än år 2003 till stöd för sin ståndpunkt. Skyldigheten att skjuta upp koncentration uppkom emellertid därför att en varaktig förändring av kontrollen ägde rum den 23 december 2003. Huruvida det rör sig om en koncentration som lyder under förordning nr 4064/89 måste avgöras på grundval av tillgängliga uppgifter under december månad 2003. Även om det inte kan uteslutas att uppgifter som hänför sig till tiden efter december 2003 kan vara relevanta för att fastställa hur länge överträdelsen har pågått, måste de bortses från dessa i detta skede i bedömningen, i vilket det ska avgöras om sökanden var så gott som säker på att i framtiden kunna genomdriva sina beslut i CNR.

81. Avslutningsvis ska den slutsatsen dras, med beaktande även av de omständigheter som det har redogjorts för i det angripna beslutet angående CNR:s aktieägarstruktur och avtalet, att sökanden inte har lagt fram någon uppgift som kan leda till ett ifrågasättande av det första indiciet ovan i punkt 26, enligt vilket bolaget den 23 december 2003 var så gott som säkert på att uppnå majoritet vid bolagsstämmorna även utan att inneha majoriteten av rösträttigheterna. Talan kan således inte vinna bifall på den andra grundens andra del.

Den andra grundens första del: Underlåtenhet att beakta grundläggande drag hos CNR och den första anmärkningen under den andra grundens tredje del angående ett misstag som påverkat indiciet om sökandens innehav av majoritet i CNR:s verkställande styrelse.

82. Electrabel har gjort gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till en oriktig bedömning genom att i det angripna beslutet underlåta att beakta samtliga faktiska omständigheter med anknytning till den särskilda lagstiftning som medger undantag från de aktiebolagsregler som är tillämpliga på CNR. Härvidlag har sökanden, under den andra grundens första del anfört flera omständigheter som har samband med att CNR enligt artikel 7 i lag nr 80-3 är underkastat franska statens kontroll på samma villkor som statliga nationella företag. Dessa omständigheter har kommissionen inte i tillräcklig utsträckning tagit hänsyn till. Under den andra grundens tredje del har Electrabel hävdat att dess befogenhet att fastställa sammansättningen av CNR:s verkställande styrelse, var mer begränsad än vad som anges i det angripna beslutet. Det faktum att två av de tre medlemmarna av den verkställande styrelsen sedan den 8 juli 2003 valdes av sökanden är snarare en konsekvens av statens inflytande. Dessutom förfogade bolaget endast över tre företrädare av tretton i den övervakande styrelsen. Under den andra grundens första del har Electrabel tillagt att kommissionen inte i tillräcklig mån har beaktat Murcef-lagens betydelse.

83. Kommissionen har ifrågasatt sökandens bedömning och ställt sig tvivlande till att vissa argument och faktiska omständigheter som Electrabel har lagt fram för första gången vid tribunalen, trots att bolaget kände till dem redan under det administrativa förfarandet, kan tas upp till sakprövning.

84. Dessa anmärkningar avser det andra och det tredje indiciet som kommissionen tagit upp (ovan i punkt 26) vilka gäller den omständigheten att sökanden från och med år 2003 hade absolut majoritet inom den verkställande styrelsen och medel att behålla denna samt den omständigheten att Murcef-lagen inte utgjorde hinder mot att Electrabel förvärvade kontroll över CNR. Anmärkningarna innebär snarare kvalitativa aspekter på ett förvärv av kontroll vilka nämns i punkt 4 i tillkännagivandet om begreppet koncentration i egenskap av relevanta kriterier för avgörandet av om en transaktion utgör en koncentration, såsom har erinrats om ovan i punkt 40.

85. Sökandens argument rör dels franska statens inflytande över CNR:s ledning (den verkställande styrelsens och den övervakande styrelsens roll, regeringsombuden, statens kontrollant), dels Murcef-lagens inverkan.

– Franska statens inflytande över CNR:s ledning (den verkställande styrelsens och den övervakande styrelsens roll, regeringsombuden, statens kontrollant)

86. I skälen 78–86 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att ett av indicierna för förvärv av ensam kontroll under december månad 2003 var att sökanden ägde absolut majoritet i CNR:s verkställande styrelse sedan år 2003 och medel att behålla denna majoritet. Till stöd för den tesen har kommissionen anfört att reglerna för nominering av ledamöter av den verkställande styrelsen säkerställer att två företrädare för sökanden är närvarande i detta organ bestående av tre personer vilka styr CNR:s verksamhet och beslutar om CNR:s affärsstrategi, eftersom CDC och sökanden utgjorde en blockerande minoritet inom styrelsen, det vill säga det beslutande organet vid utnämning av ledamöter i den verkställande styrelsen (skälen 78 och 83). Kommissionen har även nämnt det faktum att från och med den 8 juli 2003 och därefter utan avbrott, företrädde två av de tre ledamöterna i den verkställande styrelsen faktiskt sökanden, vilket sökanden inte har bestritt vare sig i sitt svar på meddelandet om invändningar eller vid förhöret (skäl 83). För övrigt har kommissionen funnit att den omständigheten att den övervakande styrelsen måste godkänna vissa beslut som föreslagits av den verkställande styrelsen saknade relevans eftersom det handlade om åtgärder som inte kunde ge bolaget möjlighet att ha ett avgörande inflytande över CNR:s strategi (skälen 79 och 80). Angående denna omständighet har kommissionen för fullständighetens skull tillagt i skäl 81 att en tvist mellan dessa båda organ ska lösas av bolagsstämman, som är ett organ i vilket sökanden har möjlighet att göra sin uppfattning gällande.

87. Sökanden har framfört flera argument i syfte att ifrågasätta denna analys.

88. För det första har Electrabel bestritt kommissionens bedömning av kontrollsituationen i den verkställande styrelsen. Bolaget har gjort gällande att utnämningen av dess båda företrädare till ledamöter av den verkställande styrelsen från och med den 8 juli 2003 skedde på rekommendation av regeringens kontrollanter (ombud) och inte genom en förtida verkställighet av avtalet vilket ingicks efter detta datum. Enligt sökanden visar denna omständighet på intet sätt att bolaget de facto hade ensam kontroll över CNR sedan den 23 december 2003, utan snarare att CNR under år 2003 fortfarande kontrollerades av de franska offentliga myndigheterna med stöd av deras tillsynsbefogenhet.

89. Härvidlag finns till att börja med anledning att avfärda kommissionens argument att det rör sig om en faktisk omständighet som har lagts fram för första gången i ansökan. Såsom Electrabel med rätta har gjort gällande kom upplysningar om den av regeringsombuden rekommenderade utnämningen av ledamöter av den verkställande styrelsen i juli 2003 till kommissionens kännedom inom ramen för sökandens kompletterande svar av den 30 juni 2008 på kommissionens begäran om upplysningar av den 17 juni 2008.

90. Det är emellertid viktigt att framhålla att sökanden åtminstone delvis har ändrat sin redogörelse. I CO-formuläret uppgav den nämligen att ”samtidigt som den frivilligt behöll sin minoritetsställning i styrelsen valde, eller lät [Electrabel själv] och CDC, under år 2003 i praktiken välja … [två av sina] företrädare i den verkställande styrelsen”.

91. För övrigt, vilket kommissionen inte har försummat att påpeka, deltar regeringsombuden i styrelsesammanträdena med en rent konsultativ röst. En sådan omständighet kan inte i något fall tyda på en kontrollsituation i den mening som avses i unionsrätten i fråga om koncentrationer.

92. Den faktiska omständighet som sökanden har åberopat visar dessutom inte att det vid denna tid förekom någon inverkan från regeringsombudens sida som Electrabel (och CDC) inte skulle ha kunnat värja sig emot vad beträffar valet av ledamöter till den verkställande styrelsen.

93. Slutligen påverkar inte sökandens argument den faktiska omständighet som kommissionen konstaterade i skäl 83 i det angripna beslutet, att två av de tre ledamöterna av den verkställande styrelsen redan långt före den 23 december 2003 var sökandens företrädare. För övrigt saknar det likaledes betydelse i detta avseende att ordföranden i den verkställande styrelsen utses av Republiken Frankrikes president.

94. Dessa argument motsäger inte heller den omständighet som togs upp i skäl 78 i det angripna beslutet vad gäller sökandens möjlighet att besluta om den verkställande styrelsens framtida sammansättning med stöd av avtalet. Såsom det redan har erinrats om ovan, kommer sökanden och CDC enligt artikel 10 i avtalet ”göra vad som står i deras makt genom att utöva sin rösträtt vid bolagsstämman och genom att anmoda de styrelseledamöter som har utsetts på deras förslag att utöva sin rösträtt i den övervakande styrelsen så att CNR:s verkställande styrelse ska bestå av tre ledamöter, varav en ordförande och två andra ledamöter utsedda på förslag [av sökanden]”. Med hänsyn även till det faktum att, såsom anges i skäl 78 och följande skäl i det angripna beslutet, CDC och sökanden innehade sex av de tretton platserna i styrelsen, att utnämningen av ledamöterna i den verkställande styrelsen krävde två tredjedelars majoritet och att Electrabel i enlighet med avtalet hade en invändningsrätt för det fall CDC skulle ha för avsikt att komma överens om en röstningsordning med en eller flera aktieägare, skulle det inte kunna förnekas att sökanden var förvissad om att i framtiden kunna utöva kontroll över den verkställande styrelsen.

95. För det andra har sökanden ifrågasatt den betydelse som den verkställande styrelsen enligt det angripna beslutet har för ledningen av CNR.

96. I det avseendet bör det noteras att sökanden inte har bestritt de faktiska omständigheter som tas upp i skälen 38, 80 och 83 i det angripna beslutet enligt vilka det är den verkställande styrelsen som beslutar om CNR:s affärsstrategi, bland annat därför att den fattar beslut om sin budget, affärsplan och utnämnande av den högsta ledningen utan att dessa beslut föreläggs den övervakande styrelsen för godkännande. Electrabel har inte heller bestritt att de beslut som måste godkännas av den övervakande styrelsen och som finns uppräknade i fotnot 19 i det angripna beslutet inte medger att den sistnämnda utövar kontroll över CNR.

97. Såsom kommissionen nämner i fotnot 20 i det angripna beslutet, anges det i punkt 21 och följande punkter i tillkännagivandet om begreppet koncentration att beslut och frågor som budget, affärsplan, stora investeringar och utnämning av högsta ledningen är viktiga för att de bestämmer företagets affärsstrategi. De utgör följaktligen typiska indikatorer på utövandet av kontroll. För övrigt kan, såsom anges i punkt 14 i tillkännagivandet, ensam kontroll också utövas av en minoritetsaktieägare som har rätt att under lång tid leda företagets verksamhet och besluta om dess affärsstrategi.

98. Dessa bevis saknar således inte relevans för att avgöra huruvida det rör sig om en kontrollsituation.

99. Vidare har inte heller kommissionens konstaterande i skäl 81 det angripna beslutet att för det fall en konflikt uppstår mellan den övervakande styrelsen och den verkställande styrelsen, denna ska lösas av bolagsstämman med en majoritet av närvarande och företrädda aktieägares röster och att den slutgiltiga beslutsmakten tillkommer bolagsstämman. Det föreskrivs nämligen i artikel 18-1.3 i CNR:s stadga att ”för det fall den övervakande styrelsen vägrar att godkänna en av dessa transaktioner [det rör sig om rättsakter och avtal av varje slag och i varje form som är bindande för bolaget och som på grund av sitt belopp eller sin varaktighet, måste föreläggas styrelsen för godkännande] kan den verkställande styrelsen kalla till extraordinär bolagsstämma som kan bevilja ifrågavarande tillstånd och dra konsekvenserna av den meningsskiljaktighet som uppstått bolagets organ emellan”. Om Electrabel såsom det har kunnat konstateras inom ramen för den andra grundens andra del verkligen var förvissat om att erhålla majoriteten av rösterna vid bolagsstämman i slutet av december 2003 måste det följaktligen anses att bolaget även kunde vara förvissat om att få sin vilja igenom när den verkställande styrelsen och den övervakande styrelsen står oeniga.

100. Sökanden har inte desto mindre gjort gällande att det inte går att påtvinga ett statligt företag en privat aktörs synsätt med stöd av en röstövervikt i den verkställande styrelsen. Såsom Electrabel har anfört borde den privata aktören i förväg göra sig besväret att diskutera med de statliga myndigheterna. För övrigt anser sökanden att med hänsyn till ledningsstrukturen i CNR, det vill säga ett aktiebolag med en verkställande styrelse och en övervakande styrelse, utövade den övervakande styrelsen tillsyn över den verkställande styrelsen. Till stöd för sina argument har Electrabel hävdat att det utövades en administrativ, ekonomisk och finansiell tillsyn över CNR i dess egenskap av statligt företag. Granskning genomfördes även i efterhand av franska Cour des comptes (revisionsrätten) och franska parlamentariska kommissioner. Den administrativa tillsynen gäller bland annat befogenheten för de regeringsombud som sitter i CNR:s styrelse att begära uppskov med verkställigheten av beslut som fattats i styrelsen, i syfte att vända sig till den ansvarige ministern och begära att han bekräftar att den franska regeringen motsätter sig beslutet. Den ekonomiska och den finansiella tillsynen följer av den roll som statens kontrollant innehar, vilken kontrollant närvarar vid styrelsemötena, avger ett utlåtande till den franska finansministern om CNR:s projekt och en årlig rapport till finansministern.

101. Vad först gäller den efterhandsgranskning som Cour des comptes och de parlamentariska kommissionerna utför, måste det slås fast att sökanden inte har lagt fram någon konkret omständighet som kan förklara på vilket sätt denna typ av interventioner skulle kunna leda till ett ifrågasättande av att det rör sig om faktisk kontroll från en minoritetsaktieägare.

102. Vad angår regeringsombudens och statens kontrollants respektive roller har kommissionen gjort gällande att det är fråga om nya omständigheter som Electrabel kände till och därför borde ha delgett under det administrativa förfarandet. Sökanden har hävdat att det rörde sig om omständigheter som kommissionen borde ha beaktat i sin bedömning.

103. Det kan först konstateras att sökanden har nämnt regeringsombudens närvaro i den övervakande styrelsen i CO-formuläret och kallat dem ”två företrädare för staten utsedda genom dekret” dock utan att omtala att dessa har befogenhet att begära uppskov med verkställigheten av den verkställande styrelsens beslut när regeringen har invändningar mot besluten. Ytterligare upplysningar om regeringsombuden har inbegripits i bilagorna till CO-formuläret, antingen i bolagets stadga eller i själva Murcef-lagen. I övrigt har Electrabel insisterat på det faktum att bolaget erinrade om att CNR är ett statligt företag och att kommissionen borde ha beaktat detta i sin bedömning. Det framgår härvidlag av förhörsprotokollet att sökanden nämnt regeringsombuden dock utan att tillhandahålla några detaljer om deras befogenheter och utan minsta omnämnande av den roll som statens kontrollant innehar.

104. Sökanden har emellertid gjort gällande att det framgår av kommissionens påstående att dessa faktiska omständigheter är nya, att kommissionen gjorde en ofullständig utredning i ärendet. Enligt sökanden var kommissionen, även om det antas att bolaget inte på ett tillräckligt tydligt sätt hade upplyst den om att CNR var ett statligt företag, inte desto mindre skyldig att ta alla relevanta faktiska omständigheter i beaktande vid bedömningen av ärendet.

105. Sökanden har härvidlag åberopat den rättspraxis som rör unionsdomstolens behörighet att pröva beslut i samband med vilka institutionerna förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning. I det sammanhanget har domstolen nämligen erinrat om att unionsdomstolen ska kontrollera om den behöriga institutionen omsorgsfullt och opartiskt prövat alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet och om de styrker de slutsatser som dragits (se domstolens dom av den 22 november 2007 i mål C-525/04 P, Spanien mot Lenzing, REG 2007, s. I-9947, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

106. I ett fall som det förevarande där kommissionen har ålagt böter för en överträdelse av konkurrensrättsliga bestämmelser är det kommissionens skyldighet, vars fullgörande kontrolleras av tribunalen och varom det har erinrats ovan i punkt 31, att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum. Vid bedömningen av huruvida en överträdelse har förelegat ska hänsyn tas uteslutande till den bevisning som kommissionen lagt till grund för det beslut i vilket den konstaterade överträdelsen. Den enda relevanta frågan är således huruvida denna bevisning i materiellt hänseende räcker för att styrka överträdelsen (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-491, punkt 726). Om tribunalen kommer fram till slutsatsen att den bevisstandarden har uppnåtts, är frågan om huruvida ytterligare bevisning har beaktats ointressant, såvida det inte rör sig om bevisning som rubbar den fasta övertygelsen om att överträdelsen ägt rum. Sökanden har nämligen med rätta påpekat att om rätten anser att det föreligger tvivelsmål ska företräde ges åt den lösning som gynnar dem till vilka beslutet är riktat (domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 215).

107. Vad gäller frågan huruvida de faktiska omständigheter som rör regeringsombudens befogenheter och den roll som statens kontrollanter innehar var nya, har kommissionen rätt när den anser att den inte kan kritiseras för att mer eller mindre detaljerat ha utvecklat vissa resonemang i det angripna beslutet i förhållande till argument som en svarande framfört på ett mer eller mindre framträdande sätt under det administrativa förfarandet. Dock kvarstår det faktum att mottagaren av ett meddelande om invändningar inte är skyldig att bestrida olika rättsliga eller faktiska omständigheter i detta meddelande under det administrativa förfarandet, vid äventyr att inte senare kunna göra dessa gällande i domstolsförfarandet (domen i det ovan i punkt 35 nämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkt 89).

108. Härav följer att de bestridda faktiska omständigheterna angående regeringsombudens befogenheter och den roll som statens kontrollant innehar kan tas upp till sakprövning. Detta är för övrigt skälet till att tribunalen anmodade sökanden att inkomma med ytterligare förklaringar avseende dessa personers funktioner.

109. Det ska framhållas att sökandens argumentation har ett begränsat bevisvärde med hänsyn till att tillsynsorganen fortfarande existerade år 2007 då sökanden kontaktade kommissionen för att anmäla sitt förvärv av den faktiska kontrollen över CNR eftersom regeringsombudens befogenheter och den roll som statens kontrollant innehar inte genomgick några förändringar under åren 2003–2007.

110. Vad gäller regeringsombudens konkreta funktion i övrigt måste det konstateras att deras befogenheter är begränsade. Såsom framgår av artikel 14 i CNR:s stadga och artikel 11 i det franska dekretet nr 59-771 av den 26 juni 1959 ( JORF av den 28 juni 1959, s. 6460), i ändrad lydelse enligt artikel 2 i det franska dekretet nr 2003-512 av den 16 juni 2003 ( JORF av den 17 juni 2003, s. 10102), till vilken nämnda artikel 14 i stadgan hänvisar, utser regeringen två regeringsombud hos CNR, den ene genom beslut av den franska energiministern och den andre genom beslut av den franska transportministern. Deras uppgift är att se till att CNR utför sitt allmännyttiga uppdrag inom ramen för en koncession beviljad av franska staten. Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande, rör således regeringsombudens uppgift endast CNR:s allmännyttiga uppdrag och inte dess affärsverksamhet. När det för övrigt gäller nämnda ombuds konkreta roll i styrelsen och vid CNR:s bolagsstämmor, förfogar de endast över en konsultativ röst samt samma rätt till information som övriga styrelseledamöter. Angående deras befogenhet att, inom åtta dagar efter det att ett styrelsebeslut fattats som avser genomförandet av en koncession, begära en ny diskussion och att inom femton dagar efter denna nya diskussion begära uppskov med beslutets verkställighet genom att vända sig till ministern, vilken då förfogar över en frist på femton dagar för att vid behov tillkännage sin invändning, har Electrabel medgett som svar på en skriftlig fråga från tribunalen att regeringsombuden i praktiken inte har föranletts att använda sig av sin befogenhet att begära uppskov med verkställigheten av ett beslut eller att invända mot ett projekt som förelagts dem under perioderna 2000–2003 och 2004–2007 inom ramen för möten i CNR:s organ.

111. Det måste således slås fast att regeringsombuden, varken enligt lagen eller i praktiken, förhindrar eller kan förhindra att en minoritetsaktieägare som Electrabel, som sedan den 23 december 2003 haft en styrkeposition i den verkställande styrelsen och i synnerhet vid bolagsstämman, utövar en faktisk kontroll. Utdrag från diskussionerna i CNR:s organ som åberopats av sökanden motsäger inte den slutsatsen. På sin höjd framgår det av dessa att den private aktieägaren anmärkt på franska statens utlåtande om strategiska projekt som ingår i CNR:s allmännyttiga uppdrag. Exempelvis ger hänvisningen till den förväntan på att erhålla tillsynsministrarnas medgivande i fråga om en femårsplan för utförande av CNR:s allmännyttiga uppdrag som tas upp i protokollet från CNR:s styrelsemöte den 31 mars 2004 inte någon information i frågan huruvida sökanden skulle kunna låta CNR genomföra en sådan plan utan detta medgivande och än mindre om det faktum att sökanden inte skulle kunna genomdriva sin uppfattning i fråga om CNR:s affärsstrategi.

112. Det är nödvändigt att göra en liknande analys av den roll som innehas av statens kontrollant. Det framgår nämligen av artikel 5 i det franska dekretet nr 59-771 jämförd med relevanta bestämmelser i det franska dekretet nr 55-733 av den 26 maj 1955 ( JORF av den 1 juni 1955, s. 5547), i den lydelse som var i kraft den 23 december 2003, att statens kontrollant deltar i mötena i den övervakande styrelsen med en konsultativ röst och granskar den ekonomiska verksamheten och den finansiella förvaltningen hos de juridiska personer över vilka han utövar tillsyn samtidigt som han ser till att den franska statens ägarintressen skyddas. Statens kontrollant förfogar i detta syfte över obegränsade utredningsbefogenheter och en rätt till information samt kan även närvara vid bolagsstämmorna. Hans uppdrag är att delge ministrarna med ansvar för den franska ekonomin och budgeten sina synpunkter på de utkast till beslut som föreläggs dem för godkännande och att upprätta en årlig rapport om den ekonomiska och finansiella situationen i de företag som granskas. För övrigt föreskrivs det i det franska dekretet nr 53-707 av den 9 augusti 1953 om statens tillsyn över statliga företag och vissa organisationer som har ett ekonomiskt eller socialt syfte ( JORF av den 10 augusti 1953, s. 705), vilket också har åberopats av sökanden som svar på tribunalens skriftliga frågor, att en förhandsgranskning ska ske särskilt avseende budgetfrågor, överlåtelser samt övertagande eller ökning av andelar i ett aktiekapital.

113. Det kan konstateras att sökanden inte har nämnt något konkret beslut av CNR som i förväg skulle ha förelagts både den franska finansministern och den franska energiministern för medgivande och på grundval av vilket statens kontrollant följaktligen var skyldig att avge ett förhandsutlåtande. Som svar på en fråga från tribunalen där denna bad sökanden att precisera vad följden skulle bli av en eventuell negativ bedömning från statens kontrollants sida i hans utlåtande och rapporter, har Electrabel inskränkt sig till att göra gällande att det rörde sig om interna administrativa handlingar som inte var tillgängliga för de berörda företagen och än mindre för deras privata aktieägare. Under dessa förhållanden och med beaktande av statens kontrollants roll inom CNR:s organ samt i avsaknad av konkreta omständigheter som kan binda statens kontrollants agerande vid tillsynsministerierna till CNR:s konkreta beslut, är det inte styrkt att statens kontrollant innehar en roll som kan leda till ett ifrågasättande av kommissionens bedömning.

114. Härav följer snarare i likhet med vad som gäller regeringsombuden att den ”kontroll” som franska staten utför via statens kontrollant inte motsvarar begreppet kontroll i den mening som avses i förordning nr 4064/89.

115. Electrabel har hävdat att bolaget inte ville visa att staten utövade en sådan kontroll utan endast att det fanns en rad indicier som gjorde att bolaget inte kunde vara så gott som säkert på att inneha ensam kontroll i faktisk mening. De omständigheter som sökanden har nämnt hindrar i vart fall inte att bolaget utövar kontroll över CNR:s operationella ledning och affärsstrategi. Enligt vad som redan har nämnts ovan i punkt 109, blir argumentationen mindre övertygande på grund av att dessa tillsynsorgan fortfarande existerade under år 2007, när Electrabel tog kontakt med kommissionen för att anmäla att den de facto förvärvat ensam kontroll över CNR.

116. För fullständighetens skull ska det preciseras att sökandens argument innebär ett krav på att kommissionen ska styrka att den inte alls tvivlade på möjligheten att bedriva CNR:s verksamhet från och med den 23 december 2003. Genom att Electrabel så till den grad betonat att bolaget var ”nästan helt säkert” såsom uttrycket lyder i punkt 14 i tillkännagivandet om begreppet koncentration har sökanden urvattnat begreppet ensam kontroll i faktisk mening.

117. Under dessa förhållanden kan tribunalen inte godta de anmärkningar som bygger på att kommissionen gjorde sig skyldig till en oriktig bedömning när den inte fäste avseende vid statens inflytande över CNR:s ledning via den övervakande styrelsen, regeringsombuden och statens kontrollant.

– Murcef-lagens inverkan

118. I skälen 87–93 i det angripna beslutet har kommissionen angett att Murcef-lagens existens inte påverkar dess bedömning av att det kunde förutses att Electrabel skulle erhålla absolut majoritet vid CNR:s framtida bolagsstämmor. Såsom det erinras om i skäl 87 har nämnda lag till syfte att förbjuda att en privat aktör innehar mer än 50 procent av kapitalet eller rösträttigheterna i CNR. Kommissionen framhöll i skäl 89 att den franska lagstiftarens vilja att bevara CNR:s till största delen offentliga struktur är en fråga som är avskild från frågan om förvärv av kontroll i unionsrättslig mening.

119. Sökanden menar att den aldrig har hävdat att Murcef-lagen utgjorde ett rättsligt hinder för dess förvärv av ensam kontroll över CNR i unionsrättslig mening. Kommissionen underlät emellertid att beakta att denna lag fanns såsom en faktisk omständighet i raden av indicier som påverkade den så gott som fullständiga säkerhet som sökanden hade kunnat ha under december månad 2003.

120. Det ska slås fast att när kommissionen i skäl 89 i det angripna beslutet hävdar att ”den franska lagstiftarens vilja att bevara CNR:s till största delen offentliga struktur är en fråga som är avskild från frågan om förvärv av kontroll i den mening som avses i unionsrätten angående koncentrationer”, var det med rätta som den gjorde en distinktion mellan en situation med juridisk kontroll över CNR, som ju inte är möjlig med hänsyn till Murcef-lagen, och det faktum att detta rättsliga hinder inte står i vägen för att en privat aktieägare blir den mest betydande aktieägaren i CNR och, trots sin minoritetsställning, kan utöva faktisk kontroll över CNR. I den mån Electrabel har försökt visa att Murcef-lagen påverkade den nästan fullständiga visshet som bolaget kunnat ha om att utöva faktisk kontroll över CNR från och med december 2003, kan det anföras att ett sådant resonemang innebär ett förnekade av att det finns objektiva faktorer som betecknar sökandens situation per den 23 december 2003, vilket inte kan vara meningen med artikel 3 eller punkt 14 i tillkännagivandet om begreppet koncentration.

121. Det argument som bygger på att kommissionen inte i tillräcklig grad hade tagit hänsyn till att Murcef-lagen fanns såsom faktisk omständighet som påverkade bedömningen av det kriterium som rörde sökandens nästan fullständiga visshet om att kunna utöva en faktisk kontroll över CNR kan således inte godtas.

122. Electrabel har härvidlag även åberopat kommissionens beslut 1999/594/EG av den 18 februari 1998 om åläggande av böter för underlåtenhet att anmäla och för genomförande av en koncentration i strid med artiklarna 4.1 och 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (ärende nr IV/M.920 – Samsung/AST (EGT L 225, 1999, s. 12). Enligt Electrabel är de faktiska omständigheterna i förevarande fall jämförbara med dem som ledde till beslut 1999/594 såvitt det i det ärendet fästes stor vikt vid en temporär avtalsbestämmelse som utgjorde hinder mot ett majoritetsförvärv av aktier i bolaget AST.

123. Det är emellertid lämpligt att erinra om den rättspraxis som nämns ovan i punkt 63 av vilken det framgår att varken kommissionen eller a fortiori tribunalen är, i förevarande fall, bundna av vad som befunnits utrett om de faktiska omständigheterna och bedömningarna i ett tidigare beslut från kommissionen. Kommissionen avfärdade för övrigt det argumentet från sökandens sida i skälen 90 och 91 i det angripna beslutet. Denna bedömning är riktig. I motsats till vad Electrabel har gjort gällande fann kommissionen i beslut 1999/594 att Samsung under januari månad 1996 de facto tog ensam kontroll över bolaget AST, trots att en klausul i ett tillägg till aktieägaravtalet som föreskrev att Samsung inte skulle tillåtas förvärva mer än 49,9 procent av AST:s kapital fortfarande var tillämplig till och med december 1998. Kommissionen fann att faktisk kontroll hade förvärvats eftersom Samsung hade utsett majoriteten av styrelseledamöterna (skäl 7 i beslut 1999/594). Följaktligen var den avtalade gränsen på 49,9 procent för förvärv av aktier i AST inte avgörande för bedömningen av Samsungs förmåga att uppnå ensam kontroll över AST i faktisk mening. Om ett liknande resonemang används i förevarande fall kunde sökandens faktiska förvärv av ensam kontroll över CNR mycket väl ha ägt rum när Murcef-lagen fortfarande var i kraft. Det är för övrigt vad Electrabel med rätta ansåg sommaren 2007 när bolaget kontaktade kommissionen angående den i målet aktuella transaktionen.

124. Den rättspraxis som det erinras om ovan i punkt 63 är även tillämplig på argumentet angående kommissionens beslut av den 12 mars 2004 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden (ärende COMP/M.333-RTL/M6) (nedan kallat beslut RTL/M6). Kommissionen nämner detta beslut i skäl 92 i det angripna beslutet men sökanden har ansett att det saknar relevans, eftersom den inte har ifrågasatt det faktum att Murcef-lagens existens i sig inte utgjorde hinder för ett faktiskt förvärv av ensam kontroll över CNR.

125. Enligt vad kommissionen förklarade i skäl 92 i det angripna beslutet var det i beslut RTL/M6 fråga om en fransk lag som innehöll ett förbud för fysiska och juridiska personer att inneha mer än 49 procent av kapitalet eller rösträttigheterna i en nationell tv-kanal. Även om RTL inte innehade mer än 48,8 procent av aktiekapitalet och 34 procent av rösträttigheterna i bolaget M6, fann kommissionen att RTL utövade ensam kontroll i faktisk mening, särskilt med hänsyn till att det övriga aktieägandet var spritt och till den framåtblickande analys som utförts. Tvärt emot vad Electrabel har gjort gällande är hänvisningen till detta ärende i det angripna beslutet relevant såsom exempel på ett prejudikat som visar att en lag som förbjuder att en aktör innehar en absolut majoritet av rösträttigheterna inte är oförenlig med ett förvärv av den faktiska kontrollen över detta företag. Sökandens argument som väsentligen bygger på att denna hänvisning var överflödig, innebär inte att kommissionens bedömning av vilka konsekvenser som kan dras av Murcef-lagen ska ifrågasättas.

126. Anmärkningen angående Murcef-lagens inverkan kan således inte heller godtas.

De övriga anmärkningarna under den andra grundens tredje del: Misstag som har påverkat övriga indicier som nämns i det angripna beslutet

127. Sökanden har hävdat att misstag begåtts, för det första, avseende dess egen och EDF:s respektive industriella och affärsmässiga roll inom CNR under perioden 2004–2006, för det andra, avseende uttalanden från CNR:s ledning, Electrabel självt och Suez, samt för det tredje, avseende förekomsten av en företrädesrätt för sökanden.

– Anmärkningen avseende en oriktig bedömning av indiciet angående EDF:s och sökandens respektive industriella och affärsmässiga roll inom CNR under perioden 2004–2006

128. Denna anmärkning rör kommissionens fjärde indicium för att kunna fastställa att en varaktig förändring av kontrollen över CNR till förmån för sökanden inträdde den 23 december 2003 (punkt 26 ovan).

129. I skälen 94–126 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att Electrabel genom att överta EDF:s roll som företrädare för industrin inom CNR blev det enda industriföretag som ägde aktier i CNR sedan år 2003 och att Electrabel övertog den centrala roll som EDF tidigare hade haft vad gäller den operationella ledningen. Denna analys innehåller två delar som gäller dels EDF:s tillbakadragande från den operationella ledningen, dels Electrabels övertagande av EDF:s roll som industriföretag och av den operationella ledningen.

130. Vad för det första gäller EDF:s tillbakadragande (skälen 95–102 i det angripna beslutet), har kommissionen särskilt åberopat att EDF drog sig tillbaka från den operationella ledningen av CNR efter de åtaganden som gjordes under år 2001 inom ramen för beslut EDF/EnBW som nämns ovan i punkt 4. Det rörde sig om åtaganden att dels inte längre utöva sina rösträttigheter i CNR:s bolagsstämma och att inte längre ha någon företrädare i dess styrelse, dels att under perioden april 2001 till april 2006 köpa en del av CNR:s elproduktion på det sistnämndas begäran för att bolaget progressivt skulle kunna komma in på elmarknaden.

131. Electrabel har mot denna analys invänt att EDF hade fortsatt att ha en betydande operativ och kommersiell roll inom CNR efter år 2003 och fram till år 2006. Enligt Electrabel fick EDF ökad makt under perioden 2004–2006.

132. Kommissionen har tillbakavisat Electrabels argument och gjort gällande att den omständigheten att bolaget hade blivit det enda industriföretag som ägde aktier i CNR under år 2003 utgör ett relevant indicium.

133. Det övergripande driftsavtalet och det avtal genom vilket det säkerställdes att EDF skulle köpa CNR:s el, ingicks båda under år 2001 för en period av fem år. Electrabel har angående avtalen bland annat gjort gällande att EDF i praktiken hade en tillräckligt påtaglig roll för att kommissionen inte skulle kunna dra slutsatsen att Electrabel, redan den 23 december 2003, fullständigt hade övertagit den operativa och kommersiella roll som EDF traditionellt hade innehaft. Det faktum att kommissionen kunde anse i beslut EDF/EnBW att dessa avtal garanterade inköp av el utgjorde ett nödvändigt åtagande i syfte att göra det möjligt för CNR att komma in på elmarknaderna visar att EDF:s roll som affärspartner var viktig för att marknadsinträdet skulle kunna genomföras.

134. Det argumentet kan inte godtas. Såsom kommissionen har angett i skäl 100 i det angripna beslutet finns det ingen motsättning mellan det faktum att det ingåtts avtal mellan EDF och CNR och det faktum att CNR kan bestämma över sin industripolicy och affärsstrategi oberoende av EDF. Kommissionen kunde mycket väl åberopa Electrabels ställningstaganden under anmälningsförfarandet angående den i förevarande fall aktuella koncentrationen. Skäl 100 i det angripna beslutet hänvisar i det avseendet till Electrabels svar av den 7 april 2008 på begäran om upplysningar av den 26 mars 2008 inom vars ram bolaget bland annat hade hävdat att ”EDF i själva verket förlorade kontrollen över CNR år 2001, när Gentot-kommittén fastställde villkoren för revidering av de protokoll som reglerar de båda företagens industriella och affärsmässiga relationer för att CNR successivt skulle bli en oberoende elproducent i full verksamhet”. Det framgår av svaret att sökanden själv ansåg att CNR hade frigjorts från EDF:s avgörande inflytande redan år 2001.

135. I motsats till vad Electrabel har påstått innebär inte analysen i skäl 100 i det angripna beslutet att det var ett misstag av kommissionen att ställa frågan om huruvida EDF hade kontroll över CNR under åren 2001–2006 i stället för att kontrollera om Electrabel kunde anses ha övertagit den operativa roll som traditionellt tillkommit EDF. Detta argument härrör från en missuppfattning av det angripna beslutet i vilket kommissionen endast tog upp den omständigheten att Electrabel under denna tid var det enda industriföretag som ägde aktier i CNR, som ett av de relevanta indicierna för att fastställa att sökanden tog kontroll över CNR i slutet av år 2003.

136. Till stöd för sin tes har kommissionen även med rätta åberopat punkt 90 i CO-formuläret som nämns i fotnot 51 i det angripna beslutet. Där hänvisas det till ett gemensamt uttalande av EDF och CNR från år 2001 enligt vilket CNR hade ansvaret för de viktigaste valen med avseende på dess industriella drift.

137. För det andra har kommissionen i fråga om EDF:s inköp av el från CNR, med rätta erinrat om de åtaganden som gjordes inom ramen för beslut EDF/EnBW. Såsom anges i skäl 102 i det angripna beslutet handlade det om en garanti från EDF:s sida att köpa en viss mängd el av en viss kvalitet producerad av CNR för att göra det möjligt för CNR att komma in på elmarknaden som oberoende leverantör. För övrigt har Electrabel inte tillhandahållit några sifferuppgifter till stöd för sitt argument om hur betydelsefull denna fortsatta affärsgemenskap med EDF var eller för att en viss grad av beroende blev följden. Även om Electrabel slutligen har hävdat att kommissionen inte behandlade det affärskontrakt som ingåtts mellan bolaget och CNR på samma sätt, vilket likaledes rörde frivillig försäljning, men som inte desto mindre hade beaktats som ett indicium för dess framträdande roll, kan det argumentet inte godtas. Genom argumentet ifrågasätts nämligen inte kommissionens bedömning att det faktum att det fanns en möjlighet och inte en skyldighet för CNR att få EDF att köpa en del av dess el, inte strider mot konstaterandet att CNR redan under år 2003 bestämde sin industripolicy och affärsstrategi oberoende av EDF.

138. För det tredje, såsom kommissionen inte har försummat att påpeka, har Electrabel inte ifrågasatt den omständigheten att Suez-koncernens verksamhetsberättelse för år 2003, vars relevans kommissionen inte har bestritt, nämnde att Electrabel tagit operativ kontroll över CNR och inbegrep CNR:s centraler i Electrabels elektriska kapacitet, enligt skäl 101 i det angripna beslutet.

139. Det följer av punkterna 134–138 ovan att det inte har styrkts att kommissionen begick ett misstag när den betraktade EDF:s tillbakadragande från CNR:s operationella ledning som en faktisk omständighet till stöd för det fjärde indicium som nämns i det angripna beslutet för att fastställa att sökanden förvärvade kontroll över CNR den 23 december 2003.

140. Angående den andra delen som gäller Electrabels övertagande av EDF:s roll som industriföretag och centrala roll i CNR:s operationella ledning, har kommissionen nämnt i skälen 103–126 i det angripna beslutet, att Electrabels förvärv av EDF:s aktieinnehav den 23 december 2003 och vissa faktorer som rör EDF:s tillbakadragande, vilka prövats inom ramen för den första delen, ingick i det samarbete som inleddes år 2000 mellan Electrabel och CNR.

141. Kommissionen har härvidlag hänvisat till ett ramavtal som ingicks mellan CNR och Electrabel under denna tid vilket syftade till att bilda ett gemensamt dotterbolag, Énergie du Rhône (EDR). I skälen 106–110 i det angripna beslutet har kommissionen utvecklat EDR:s väsentliga roll i CNR:s verksamhet på det affärsmässiga planet samt sättet att förvalta detta gemensamma dotterbolag. Trots det faktum att CNR innehade 51 procent av kapitalet och absolut majoritet under EDR:s styrelsemöten tillskrivs Electrabel ett avgörande inflytande med beaktande av att vissa beslut fattades enhälligt. I skäl 111 i det angripna beslutet nämner kommissionen att förutom avtalet om att bilda EDR undertecknade CNR och sökanden under åren 2001–2004 ett antal avtal om tekniskt partnerskap och affärssamarbete. I skäl 112 hänvisar kommissionen till en förklaring av CNR:s verkställande direktör vid en ordinarie bolagsstämma den 25 juni 2003 med följande lydelse: ”CNR började sträva mot ett kommersiellt partnerskap och ett industriellt partnerskap så snart bolaget fick reda på att Electrabel skulle gå in med kapital. Electrabel blev således den främsta affärspartnern med 35 procent av försäljningen och en ökad styrka hos [EDR].”

142. Electrabel har mot denna analys invänt att kommissionen tagit fasta på avtal mellan CNR och bolaget självt av vilka hälften ingåtts efter år 2003. Dessutom har kommissionen inte förklarat på vilket sätt bildandet av EDR skulle kunna ge sökanden större inflytande över CNR. Bildandet av EDR anmäldes till kommissionen och godkändes av denna såsom bildande av ett ”kooperativt” samriskföretag och inte en ”koncentration” under år 2002. Kommissionen beviljade nämligen ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG ”för en period motsvarande EDF:s successiva tillbakadragande från CNR, det vill säga fram till år 2006”. Enligt Electrabel borde således kommissionen ha dragit slutsatsen att bolaget inte hade börjat spela sin roll som både aktieägare och företrädare för industrin förrän under år 2006.

143. Kommissionen har bestritt Electrabels argument och hävdat att indicierna i det angripna beslutet enligt vilka sökanden redan före den 23 december 2003 hade övertagit den industriella och operationella huvudrollen inte kan ifrågasättas.

144. Beträffande Electrabels argument att avtalen mellan CNR och sökanden vilka omtalas i skäl 111 och fotnot 55 i det angripna beslutet delvis gäller avtal som ingåtts efter år 2003, vilket faktiskt är fallet i tre av de sex avtal som nämns, kvarstår inte desto mindre det faktum att tre avtal hänför sig till år 2001, nämligen ett ramavtal om köpoptioner och terminskontrakt för köp av el, ett leverans- och garantiavtal och ett avtal om bortskaffande av avfall. Dessa avtal visar att det tekniska och affärsmässiga partnerskapet mellan CNR och Electrabel fördjupades långt före december månad år 2003.

145. När det för det andra gäller räckvidden hos det undantag som kommissionen beviljade i en administrativ skrivelse av den 29 november 2002 genom vilken anmälningsförfarandet avslutades vad gällde EDR, har kommissionen med rätta gjort gällande att det inte var på grund av att den hade betraktat det gemensamma företaget EDR som ett möjligt undantag fram till år 2006 som Electrabel inte kunde utöva faktisk kontroll över CNR från december 2003. Även om kommissionen hävdade i nämnda skrivelse att den beviljade ett individuellt undantag avseende EDR enligt artikel 81.3 EG ”för en period motsvarande EDF:s successiva tillbakadragande från CNR, det vill säga fram till år 2006”, hade överlåtelsen av aktier från EDF till Electrabel ännu inte ägt rum. Det är emellertid dessa båda omständigheter sammantagna som gör det möjligt att fastställa att det i slutet av år 2003 de facto rörde sig om ensam kontroll.

146. För det tredje bör det nämnas att Electrabel inte har ifrågasatt kommissionens hänvisning i skäl 112 i det angripna beslutet till ett uttalande av CNR:s verkställande direktör (ordförande) den 25 juni 2003 och således långt före december månad 2003, där han tog upp CNR:s roll som ”främsta affärspartner med nära 35 procent av försäljningen”. För övrigt nämndes i samma uttalande att EDR blivit starkare till följd av Electrabels allt viktigare roll inom CNR. Även om en del av de siffror som nämns i detta sammanhang i skäl 112 angår uppgifter som hänför sig till tiden efter år 2003 och således inte kan tjäna till att fastställa vilken ställning Electrabel ansåg sig ha i CNR den 23 december 2003, gjordes ifrågavarande uttalande före detta datum.

147. För det fjärde finns det anledning att pröva Electrabels argument att kommissionen på ett rättsstridigt sätt har kastat om bevisbördan i det angripna beslutet utan att i godkännandebeslutet ha visat att koncentrationen ägde rum under december 2003. Electrabel har hävdat att det på så sätt tvingades bevisa att koncentrationen inte ägde rum förrän under år 2007. Sökanden har särskilt angett att kommissionen underkände dess argument att det tillsammans med CNR hade skapat ett gemensamt varumärke under år 2007. Kommissionen fann utan att motivera sitt ställningstagande att den omständigheten inte räckte för att visa att sökanden förvärvade ensam kontroll i faktisk mening under år 2007 och inte under år 2003.

148. Detta resonemang kan inte godtas. Även om kommissionen i skäl 121 och följande skäl i det angripna beslutet prövade de argument som Electrabel anförde under förhöret i syfte att visa att bolaget inte förvärvade kontrollen över CNR förrän under år 2007 och avvisade dessa genom att fastställa att sökanden inte hade visat att kontrollövertagandet ägt rum under år 2007, utgör inte detta en rättsstridig omkastning av bevisbördan. Kommissionen, som var medveten om att den hade bevisbördan, lade tvärtom på ett utförligt sätt fram ett antal viktiga indicier i syfte att fastställa att en överträdelse hade begåtts och vilken dag den hade inletts.

149. För att slutligen avfärda Electrabels argument som framfördes under det administrativa förfarandet och som rörde skapandet av ett gemensamt varumärke under år 2007, gjorde kommissionen i skäl 126 i det angripna beslutet gällande att sökanden inte hade förklarat på vilket sätt lanseringen av nämnda varumärke kunde utgöra en omständighet som skulle utlösa ett kontrollövertagande under år 2007 och tillade att det till och med kunde invändas att lanseringen skulle ha möjliggjorts av en förtida kontroll över CNR. De omständigheter som lagts fram på detta sätt av kommissionen på ett relativt summariskt men tillräckligt sätt mot bakgrund av de övriga indicier som beaktats kan inte i sig anses skapa en omvänd bevisbörda.

150. Det följer av det ovan anförda att Electrabel inte heller har visat att kommissionen begick ett misstag när den beaktade Electrabels övertagande av EDF:s roll som industriföretag och centrala roll i ledningen av CNR:s drift.

151. Anmärkningen att kommissionen begick misstag när den bedömde indiciet om EDF:s och Electrabels respektive kommersiella och industriella roller inom CNR under perioden 2004–2006 ska i sin helhet underkännas.

– Anmärkningen angående en oriktig bedömning av indiciet angående uttalanden av ledningen för CNR, Electrabel och Suez

152. Denna anmärkning rör det femte indicium som kommissionen tagit upp i syfte att styrka att en varaktig förändring vad beträffar kontrollen över CNR till förmån för Electrabel hade skett i december 2003 (ovan i punkt 26).

153. I skälen 127–158 i det angripna beslutet nämner kommissionen under rubriken ”Sedan år 2004 betraktas CNR de facto som tillhörande Suez-koncernen av såväl CNR:s som Suez ledning”, flera av CNR:s och Suez-koncernens interna handlingar, däribland den verkställande styrelsens och den övervakande styrelsens protokoll som visar att från och med år 2004 ingick CNR i en form av koncern i förhållande till Suez. Det nämns även vissa hänvisningar till CNR i Suez-koncernens verksamhetsberättelser från och med år 2003.

154. Electrabel anser inte att dessa uttalanden har något värde som indicium på att det skulle ha förvärvat kontroll den 23 december 2003 med hänvisning bland annat till att de flesta uttalandena härrör från tiden efter år 2003.

155. Kommissionen har hävdat dels att även om de flesta uttalandena kan dateras till åren 2006 och 2007 är det första uttalandet från början av år 2004, dels att det framgår av dessa uttalanden att sökanden de facto hade kontroll över CNR sedan slutet av år 2003.

156. För det första finns det anledning att precisera att eftersom prövningen av de övriga anmärkningar som gjorts inom ramen för den andra grunden i tillräcklig mån styrker kommissionens bedömning att Electrabel förvärvade ensam kontroll över CNR i faktisk mening den 23 december 2003 (ovan i punkterna 22–151) är denna anmärkning verkningslös.

157. Den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet nämnt uttalanden som hänför sig till tiden efter den 23 december 2003, är för det andra inte problematiskt i sig. Kommissionen har också med rätta anmärkt att sökanden inte har ifrågasatt uttalandena i det angripna beslutet som sådana. Om dessa uttalanden inte räcker för att visa att sökanden var så gott som säker på att i slutet av år 2003 befinna sig i ett läge med faktisk kontroll, kan de emellertid i vart fall bekräfta vilken dag överträdelsen påbörjades enligt vad som följer av omständigheter som inträffade före eller samtidigt med överträdelsen. Det är för övrigt med anledning av att Electrabel anmälde koncentrationen till kommissionen som denna har kunnat fastställa omständigheter hänförliga till tiden före slutet av år 2003.

158. Förvisso är det med rätta som Electrabel har understrukit att inget av de uttalanden som åberopas i det angripna beslutet nämner, ens indirekt, att ett övertagande av faktisk kontroll skedde under åren 2003–2007.

159. Kommissionen har emellertid mycket riktigt påpekat att det faktum att det redan år 2004 inom ramen för ett möte i CNR:s verkställande styrelse den 19 mars 2004 talades om ”koncernens synvinkel” och ”dotterbolaget till en stor industrikoncern” inte överensstämmer med en situation bestående av bolag som enbart har ett ”regelbundet affärssamarbete”.

160. Inte desto mindre hänför sig de flesta av kommissionens citat, bortsett från detta, till år 2006 och år 2007 och regeringsombudets uttalande vid ett styrelsemöte den 13 december 2007 om ”förtydligandet av ansvaret inom den enhet som består av Suez/Electrabel å ena sidan, och CNR, å andra sidan, för att just klargöra dess framtida roll” vilket nämns i skäl 152 i det angripna beslutet skulle kunna stödja Electrabels påstående att kontroll förvärvades först år 2007.

161. Följaktligen kan nämnda uttalanden med hänsyn till en viss tvetydighet hos de uttryck som använts, endast tjäna som andrahandsindicier i syfte att visa att ensam kontroll i faktisk mening sannolikt förvärvades under december månad 2003 och inte under år 2007.

162. Det måste emellertid framhållas att de bevis som sökanden har förebring