FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 16 juni 2016 ( 1 )

Mål C‑174/15

Vereniging Openbare Bibliotheken

mot

Stichting Leenrecht

(begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Den Haag (Distriktsdomstolen i Haag, Nederländerna))

”Upphovsrätt och närstående rättigheter — Uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende skyddade verk — Direktiv 2001/29/EG — Direktiv 2006/115/EG — E‑böcker — Offentliga bibliotek”

Inledning

1. Biblioteket är en av mänsklighetens mycket tidiga skapelser. Det föregick med flera århundraden uppfinningen av papper och uppkomsten av boken såsom vi känner den i dag. Biblioteken förmådde anpassa sig till uppfinningen av tryckerikonsten på 1400-talet, och gynnades även av densamma, och när upphovsrätten uppstod framåt 1700-talet var det biblioteken den fick inrättas efter. Vi bevittnar för närvarande en ny revolution, den digitala. Kommer biblioteket att överleva denna nya omvälvning av dess sammanhang? Utan att överdriva betydelsen av förevarande mål, utgör det onekligen en reell möjlighet att hjälpa biblioteken inte blott att överleva utan även att ta ett nytt språng.

2. I själva verket är det redan en banalitet. Den digitala tekniken och internets uppkomst har i grunden förändrat otaliga verksamhetsområden, däribland den skapande verksamheten, inte minst det litterära skapandet. Introduktionen av e‑böcker har på ett väsentligt sätt förändrat såväl förlagssektorn som läsvanorna, och detta är bara början på utvecklingen. Även om e-boken förmodligen inte kommer ersätta pappersboken, förhåller det sig inte desto mindre så, att för vissa kategorier av böcker och på vissa marknader är e-bokförsäljningen lika stor som, eller till och med större än, försäljningen av pappersböcker, och vissa böcker ges ut endast i digital form. ( 2 ) Likaså tenderar vissa läsare, och de blir fler och fler, att överge läsning på papper till förmån för läsplattan, och det är rentav så, att när det gäller de yngsta bland dessa läsare har de aldrig blivit vana vid pappersboken.

3. Om inte biblioteken förmår anpassa sig till denna utveckling är risken att de marginaliseras och inte längre kan fungera som kulturspridare, en roll som biblioteken har haft i tusentals år. Inrättandet av ett regelverk för att främja en modernisering av bibliotekens funktion är sedan en tid tillbaka föremål för intensiv debatt bland såväl berörda aktörer som i doktrinen. ( 3 ) Frågan om och i så fall på vilken rättslig grund biblioteken har rätt att låna ut e-böcker är central i denna debatt. Förevarande mål innebär en möjlighet för domstolen att rättsligt avgöra denna fråga.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Direktiv 2001/29/EG

4. Artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ( 4 ) har rubriken ”Tillämpningsområde”. I artikel 1.2 b föreskrivs följande: ”Med undantag av de fall som anges i artikel 11 [avseende tekniska anpassningar av vissa direktiv på upphovsrättens område], skall detta direktiv inte på något sätt påverka befintliga gemenskapsbestämmelser om … b) uthyrnings- och utlåningsrättigheter samt vissa [upphovsrätten] närstående rättigheter på immaterialrättens område”

5. I artikel 2 i detta direktiv, som har rubriken ”Rätten till mångfaldigande”, föreskrivs följande i punkten a: ”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis a) för upphovsmän: av deras verk.”

6. Följande anges i artikel 3.1 i samma direktiv, under rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten”: ”Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.”

7. I artikel 4 i direktiv 2001/29, som har rubriken ”Spridningsrätt”, föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta. 2. Spridningsrätten för originalet eller kopior av verket skall inte konsumeras inom gemenskapen förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke.”

8. I punkterna 1 och 2 c i artikel 5 i direktivet, som har rubriken ”Undantag och inskränkningar”, anges slutligen följande: ”1. Tillfälliga former av mångfaldigande enligt artikel 2, som är flyktiga eller utgör ett inkluderande av underordnad betydelse och som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och vars enda syfte är att möjliggöra … b) en laglig användning av ett verk eller annat alster och som inte har någon självständig ekonomisk betydelse, skall undantas från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2. 2. Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall: … c) För särskilda fall av mångfaldigande, utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell vinning, av bibliotek, utbildningsanstalter eller museer som är tillgängliga för allmänheten eller av arkiv.”

Direktiv 2006/115/EG

9. Artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter, ( 5 ) som har rubriken ”Föremålet för harmonisering”, anger följande: ”1. I enlighet med föreskrifterna i detta kapitel [kapitel 1, med rubriken ’Uthyrnings- och utlåningsrättigheter’] skall medlemsstaterna med den inskränkning som föreskrivs i artikel 6 införa en rätt att medge eller förbjuda uthyrning och utlåning av original och andra exemplar [kopior] av upphovsrättsligt skyddade verk och de andra alster som avses i artikel 3.1. 2. De rättigheter som avses i punkt 1 konsumeras inte genom försäljning eller annan spridning av original eller [kopior] av upphovsrättsligt skyddade verk eller de andra alster som avses i artikel 3.1.”

10. Artikel 2 i detta direktiv har rubriken ”Definitioner”. I artikel 2.1 b anges följande: ”I detta direktiv gäller följande definitioner: … b) utlåning: upplåtelse för bruk under en begränsad tid utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell nytta när upplåtelsen sker genom inrättningar som är tillgängliga för allmänheten.”

11. Artikel 3 i samma direktiv har rubriken ”Rättighetsinnehavare och föremål för uthyrnings- och utlåningsrättigheter”. Artikel 3.1 a har följande lydelse: Ensamrätten att medge eller förbjuda uthyrning och utlåning skall tillkomma a) upphovsmannen, vad gäller original och [kopior] av hans verk,

12. Slutligen stadgas följande i artikel 6.1 och 6.3 i samma direktiv, under rubriken ”Undantag från ensamrätten till offentlig utlåning”: ”1. Medlemsstaterna får föreskriva undantag från den ensamrätt vad gäller offentlig utlåning som anges i artikel 1, förutsatt att åtminstone upphovsmän får ersättning för utlåningen. Medlemsstaterna skall ha frihet att bestämma ersättningens storlek med hänsyn till sina kulturfrämjande syften. Parterna ska ha frihet att bestämma ersättningens storlek med hänsyn till sina kulturfrämjande syften. … 3. Medlemsstaterna får undanta vissa kategorier av inrättningar från skyldigheten att betala ersättning enligt punkterna 1 och 2.”

Nederländsk rätt

13. Utlåningsrätten är införd i artikel 12.1.3 och 12.3 i upphovsrättslagen (Auteurswet). I artikel 15c.1 har undantaget vad gäller offentlig utlåning införts.

Bakgrunden, förfarandet och tolkningsfrågorna

14. Diskussionen rörande bibliotekens utlåning av e-böcker är intensiv i flera medlemsstater, däribland Nederländerna. På grundval av en rapport som utarbetades på uppdrag av ministern för utbildning, kultur och vetenskap drogs slutsatsen att utlåning av e-böcker inte omfattas av ensamrätten till utlåning i den mening som avses i de bestämmelser varigenom direktiv 2006/115 har införlivats i nederländsk rätt. Av denna slutsats följer att de offentliga bibliotekens utlåning av e-böcker inte omfattas av undantaget i artikel 6.1 i detta direktiv, som likaledes har införlivats i nederländsk rätt. Ett förslag till bibliotekslag som vilar på detta antagande har lagts fram av regeringen.

15. Vereniging Openbare Bibliotheken, en förening som företräder alla offentliga bibliotek i Nederländerna (nedan kallad VOB), kärande i det nationella målet, delar emellertid inte denna uppfattning. I övertygelsen om att de relevanta bestämmelserna i den nederländska rätten måste tillämpas även vad gäller digital utlåning, väckte föreningen talan vid den hänskjutande domstolen mot Stichting Leenrecht. Stichting Leenrecht, svarande i det nationella målet, är en stiftelse som har i uppdrag att uppbära den ersättning som tillkommer upphovsmännen enligt undantaget för offentlig utlåning. VOB yrkade att den hänskjutande domstolen skulle fastställa för det första att utlåningsrätten omfattar e-böcker, för det andra att tillgängliggörande under en obegränsad tid av e-böcker utgör en försäljning i den mening som avses i de bestämmelser som reglerar spridningsrätten, och för det tredje att de offentliga bibliotekens utlåning av e-böcker mot skälig ersättning till upphovsmännen inte utgör något intrång i upphovsrätten.

16. Enligt VOB gäller talan lån enligt den modell som den hänskjutande domstolen har beskrivit som ”one copy one user”. Denna modell innebär att den e‑bok som biblioteket förfogar över laddas ned av användaren för en tid som motsvarar lånetiden, under vilken e-boken inte är tillgänglig för andra biblioteksanvändare. Vid utgången av denna period blir e-boken automatiskt obrukbar för användaren i fråga och kan således lånas av en annan användare. VOB uppgav även att den önskade begränsa sin talan till att gälla ”romaner, novellsamlingar, biografier, reseskildringar, barnböcker och ungdomslitteratur”.

17. Intervenienter i det nationella målet till stöd för VOB:s yrkanden är Stichting Lira, en organisation för kollektiv förvaltning av upphovsrättigheter som företräder upphovsmän till litterära verk (nedan kallad Lira), och Stichting Pictoright, en organisation för kollektiv förvaltning av upphovsrättigheter som företräder upphovsmän till bildkonst (nedan kallad Pictoright). Förläggarföreningen Vereniging Nederlands Uitgeversverbond (nedan kallad NUV) har intervenerat till stöd för den motsatta ståndpunkten.

18. Enligt Rechtbank Den Haag (Distriktsdomstolen i Haag, Nederländerna) är dess prövning av VOB:s yrkanden avhängigt tolkningen av bestämmelser i unionsrätten, varför den har beslutat att ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen: ”1) Ska artikel 1.1, artikel 2.1 b och artikel 6.1 i direktiv 2006/115 tolkas så, att med ’utlåning’ i dessa artiklar även ska avses upplåtelse utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell nytta av upphovsrättsligt skyddat material som romaner, novellsamlingar, biografier, reseskildringar, barnböcker och ungdomslitteratur när upplåtelsen sker genom inrättningar som är tillgängliga för allmänheten — genom att en sådan inrättning tillhandahåller en kopia i digital form (kopia A) på inrättningens server och gör det möjligt för en användare att genom nedladdning kopiera denna kopia till sin egen dator (kopia B), — varvid den kopia som användaren gör under nedladdningen (kopia B), efter det att en fastställd tidsfrist har löpt ut inte längre kan användas, och — varvid andra användare under denna period inte kan ladda ned kopian (kopia A)? 2) Om fråga 1 ska besvaras jakande, utgör artikel 6 i direktiv 2006/115 och/eller andra unionsrättsliga bestämmelser i så fall hinder för en medlemsstat att – för att tillämpa den begränsning av utlåningsrätten som anges i direktiv 2006/115 – ställa som villkor att den kopia av ett verk som en inrättning upplåter (kopia A) ska ha satts i omlopp inom Europeiska unionen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke genom en första försäljning av eller annan överföring av äganderätten till kopian i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2001/29? 3) Om fråga 2 ska besvaras nekande, ställer artikel 6 i direktiv 2006/115 några andra krav på ursprunget till den kopia (kopia A) som inrättningen upplåter, såsom exempelvis ett krav på att denna kopia ska härröra från en laglig källa? 4) Om fråga 2 ska besvaras jakande, ska artikel 4.2 i direktiv 2001/29 tolkas så, att med ’en första försäljning eller annan överföring’ av sådant material som avses i den artikeln även ska avse distansupplåtelse genom nedladdning för bruk under obegränsad tid av en digital kopia av upphovsrättsligt skyddat material som romaner, novellsamlingar, biografier, reseskildringar, barnböcker och ungdomslitteratur?

19. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 17 april 2015. Skriftliga yttranden har inkommit från VOB, NUV, Lira och Pictoright, den tyska, den grekiska, den franska, den italienska, den lettiska, och den portugisiska regeringen samt från Förenade kungarikets regering och från Europeiska kommissionen. Vid förhandlingen som ägde rum den 9 mars 2016 närvarade företrädare för VOB, NUV, Lira och Pictoright, den tjeckiska, den grekiska och den franska regeringen samt kommissionen.

Bedömning

20. Den hänskjutande domstolen har ställt fyra tolkningsfrågor till domstolen. Den första frågan är av avgörande betydelse då den rör frågan huruvida utlåning av e-böcker kan omfattas av direktiv 2006/115. Om denna fråga besvaras nekande, är de övriga frågorna inte längre relevanta. Jag kommer därför att koncentrera mig på den första frågan. Den andra, den tredje och den fjärde frågan rör de villkor som i förekommande fall måste vara uppfyllda vad gäller e-böckerna för att de ska kunna lånas ut med tillämpning av undantagsbestämmelsen för offentlig utlåning. Jag kommer att behandla dessa frågor tillsammans och endast kortfattat.

Den första tolkningsfrågan

Inledande anmärkningar

21. Med sin första fråga önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 1.1 i direktiv 2006/115, i förening med artikel 2.1 b i detta direktiv, ska tolkas så, att offentliga biblioteks upplåtelse av e-böcker till allmänheten, under en begränsad tid, omfattas av den utlåningsrätt som föreskrivs i denna artikel.

22. I enlighet med saken i målet vid den nationella domstolen, såsom det definierades i VOB:s ansökan, har den hänskjutande domstolen avgränsat sin fråga till att avse ”romaner, novellsamlingar, biografier, reseskildringar, barnböcker och ungdomslitteratur”. Även om det förvisso – bland de olika kategorier av alster som omfattas av skydd för rätten till utlåning – endast är e‑böcker som berörs av den frågeställning som uppkommit i förevarande mål, ( 6 ) förefaller det mig svårt att avgränsa frågan på det sätt som den hänskjutande domstolen gjort. Den kategori litterära verk som denna domstol har skiljt ut, utmärks enligt min mening inte av något objektivt kännetecken som motiverar att den ska behandlas annorlunda i rättsligt hänseende. Domstolens svar på tolkningsfrågorna ska därför vara tillämpligt utan åtskillnad på verk hänförliga till samtliga de litterära genrer som återfinns i form av e-böcker.

23. Det är enligt min uppfattning nödvändigt att direktiv 2006/115 tolkas i samklang med det moderna samhället, på ett sätt som sammanjämkar de olika berörda intressena. Samtidigt måste denna tolkning stå i överensstämmelse med Europeiska unionens internationella förpliktelser och vara förenlig med övriga unionsrättsakter på upphovsrättsområdet. Jag kommer i det följande titta närmare på dessa olika aspekter.

De värdebaserade grunder som påfordrar en tolkning av direktiv 2006/115 i ljuset av dagens utmaningar

24. Direktiv 2006/115 är inte någon ny normativ rättsakt. Det rör sig i själva verket om en kodifiering av rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter, ( 7 ) som är en av de två första sekundärrättsakterna på upphovsrättsområdet. ( 8 ) Vad gäller utlåningsrätten har detta direktiv aldrig ändrats i grunden, vare sig vid omarbetningen genom direktiv 2006/115 eller tidigare. De i dag gällande bestämmelserna om utlåningsrätten är således väsentligen desamma som de som antogs 1992.

25. Det råder enligt mig ingen tvekan om att unionslagstiftaren vid denna tidpunkt inte hade i åtanke att låta begreppet utlåning i direktiv 92/100 innefatta utlåning av e-böcker, eftersom det kommersiella utnyttjandet av e-böcker då fortfarande var i sin linda. Dessutom ska det noteras att när kommissionen i motiveringen till detta direktiv uttryckligen angav att direktivet inte skulle tillämpas på upplåtelse av verk till allmänheten genom nedladdning, avsåg den endast fonogram och videogram. ( 9 ) Frågan om nedladdning av böcker nämns inte ens.

26. Innebär detta att bestämmelserna i direktiv 2006/115 fortfarande i dag ska tolkas på så sätt att man från begreppet utlåning i den mening som avses i detta direktiv ska undanta utlåning av e-böcker? Jag anser att svaret på den frågan är nej och detta av tre olika skäl.

27. För det första anser jag att det är nödvändigt att tolka rättsakter på ett sätt som tar hänsyn till den tekniska utvecklingen, marknaden och beteendemönster, och att inte låsa fast dessa rättsakter i det förgångna genom en alltför stelbent tolkning. ( 10 )

28. En sådan tolkning – som kan beskrivas som ”dynamisk” eller ”utvecklande” – anser jag är nödvändig, särskilt på områden som starkt berörs av den tekniska utvecklingen, såsom är fallet med upphovsrätten. I själva verket är denna utveckling i dag så snabb att den med lätthet föregriper lagstiftningsprocessen, vilket innebär att försöken att på detta sätt anpassa de rättsliga bestämmelserna ofta blir verkningslösa och att rättsakterna sålunda är föråldrade i samma stund som de antas eller snart därefter. Direktiv 2006/115 illustrerar detta fenomen på ett utmärkt sätt. Direktivets bestämmelser angående uthyrning, som syftade till att reglera marknaden för uthyrning av kassetter, CD och DVD, är i dag föråldrade, eftersom uthyrning av fonogram och videogram praktiskt taget har upphört, i vart fall på den europeiska marknaden, till förmån för tillgängliggörande på nätet. ( 11 ) Denna otidsenlighet vad gäller de rättsliga bestämmelserna i förhållande till verkligheten ger ofta upphov till tolkningsproblem, osäkerhet eller luckor i lagen. I sådana situationer är det endast genom en anpassad rättslig tolkning som det kan säkerställas att de ifrågavarande bestämmelserna blir effektiva, med tanke på snabbheten i den tekniska och ekonomiska utvecklingen inom detta område.

29. Ett sådant synsätt tycks även stå i överensstämmelse med lagstiftarens avsikter vid antagandet av unionsrättsakter på upphovsrättens område. I skäl 4 i direktiv 2006/115 anges nämligen att ”[s]kyddet för upphovsrätt … måste anpassas till den ekonomiska utvecklingen …”. Samma önskan om anpassning till den nya tekniska och ekonomiska verkligheten kommer till uttryck i skälen 2, 5 och 8 i direktiv 2001/29, som är den grundläggande unionsrättsakten på upphovsrättens område. Hur ska denna anpassning och ”uppdatering” av lagbestämmelserna säkerställas om inte genom att ge dem en ändamålsenlig tolkning?

30. Utlåning av e-böcker är en modern motsvarighet till utlåning av pappersböcker. Jag instämmer inte i det argument som framförts i förevarande mål enligt vilket det skulle finnas en grundläggande skillnad mellan e-böcker och pappersböcker, eller mellan utlåning av en e-bok och utlåning av en pappersbok. Det är uppenbart att e-boken har en annan form, som kanske är mer praktisk i vissa situationer (men mindre i andra) och att den medger vissa funktioner som en pappersbok inte gör, såsom ordsökning och översättning. Dessa särdrag är emellertid av sekundär natur och deras betydelse beror på de subjektiva preferenserna hos varje användare. Detsamma gäller för argumentet att den grundläggande fördelen utgörs av det förhållandet att digital utlåning inte kräver att användaren förflyttar sig till biblioteket, eftersom utlåningen sker på distans. Man skulle lika gärna kunna invända att vissa personer föredrar att gå till biblioteket för att träffa folk.

31. Det som enligt mig är avgörande i detta fall är emellertid den objektiva aspekten. Genom att på biblioteket låna en bok, traditionell eller digital, önskar användaren få kännedom om innehållet i denna bok utan att behålla en kopia hos sig. Ur denna synvinkel finns det inte någon väsentlig skillnad mellan pappersboken och e-boken, och detta gäller även villkoren för utlåning.

32. Vid tolkningen av direktiv 2006/115 måste således denna realitet beaktas, genom att den rättsliga regleringen av utlåning av e-böcker anpassas till den reglering som gäller för traditionella böcker.

33. För det andra är det huvudsakliga syftet med upphovsrätten att skydda upphovsmännens intressen. Det är ingen slump att det i det nationella målet är organisationer som företräder upphovsmännens intressen, det vill säga Lira och Pictoright, som har intervenerat till stöd för VOB:s yrkanden. Denna omständighet kan förefalla paradoxal, men den är en följd av den rådande marknadslogiken när det gäller utlåning av e-böcker.

34. En sådan marknad finns nämligen, biblioteken lånar faktiskt ut böcker i digital form. Då denna form av utlåning inte anses omfattas av begreppet utlåning i den mening som avses i direktiv 2006/115, kan den emellertid inte heller omfattas av undantaget för offentlig utlåning som föreskrivs i artikel 6.1 i detta direktiv. Utlåningen av e-böcker organiseras därför genom licensavtal som tecknas mellan bibliotek och förläggare. De sistnämnda gör e-böckerna tillgängliga för biblioteken, till ett pris som förhandlats fram för detta ändamål, varefter biblioteken har rätt att låna ut dessa böcker till användarna. Enligt vad Lira och Pictoright har uppgett gynnar dessa avtal i första hand förläggarna eller andra mellanhänder som handlar med e-böcker, utan att upphovsmännen erhåller rimlig ersättning.

35. Om däremot den digitala utlåningen ansågs omfattas av direktiv 2006/115, och således av undantaget i artikel 6.1 i detta direktiv, skulle upphovsmännen som följd därav motta en ersättning, i enlighet med villkoret i denna bestämmelse. Denna ersättning skulle vara utöver den ersättning som härrör från försäljningen av böckerna och oberoende av de avtal som slutits med förläggarna.

36. En tolkning av direktiv 2006/115 enligt vilken digital utlåning omfattas av begreppet utlåning skulle inte vara till förfång för upphovsmännens intressen, utan skulle tvärtom bidra till att deras intressen skyddas mer effektivt än vad som är fallet i den nu rådande situationen, där det endast är marknadskrafterna som styr.

37. För det tredje och slutligen är det de överväganden som jag framfört i den inledande delen av förevarande förslag till avgörande som får mig att ta ställning för en tolkning av direktiv 2006/115 som tar hänsyn till den tekniska utvecklingen. Biblioteken har i alla tider lånat ut böcker utan att ha behövt begära tillstånd härtill. I egenskap av arkivbibliotek behöver vissa bibliotek inte ens köpa in sitt exemplar. Detta förklaras av att boken inte betraktas som en vanlig handelsvara och att det litterära skapandet inte är blott en ekonomisk verksamhet. Böckernas betydelse för bevarandet av och tillgången till kultur och vetenskaplig kunskap har alltid övertrumfat rent ekonomiska överväganden.

38. I dag, i digitaliseringens tidevarv, måste biblioteken kunna fortsätta att ha den bevarande och kulturspridande roll som de hade vid den tid då boken endast existerade i pappersformat. I en miljö där endast marknadskrafterna styr är det emellertid inte säkert att så blir fallet. Dels har biblioteken, särskilt de offentliga, inte alltid de finansiella medel som behövs för att, till det höga pris som förläggarna begär, köpa in e-böcker med rätt att låna ut dem. Detta gäller särskilt de biliotek som är verksamma i de minst gynnade områdena, det vill säga i de områden där bibliotekens roll är som viktigast. Dels är förläggare och mellanhänder i handeln med e-böcker ofta tveksamma till att sluta avtal med bibliotek om att tillåta digital utlåning. De befarar nämligen att denna utlåning ska skada deras intressen genom att försäljningen minskar eller genom att de hindras från att utveckla sina egna kommersiella modeller för upplåtelse under en begränsad tid. Följaktligen väljer de att avtalsvägen begränsa bibliotekens möjligheter att låna ut e-böcker, till exempel genom att ange ett utlåningstak eller en tidsperiod efter utgivningen av boken under vilken utlåning inte är möjlig, eller så vägrar de att ingå sådana avtalsförbindelser med biblioteken. ( 12 )

39. Om inte biblioteken får dra nytta av den fördel som undantaget från ensamrätten till utlåning innebär, riskerar biblioteken således att i det digitala samhället inte längre kunna spela den roll som de hade under pappersbokens tid.

40. Av de skäl som jag redogjort för ovan anser jag att man vid tolkningen av begreppet utlåning i den mening som avses i direktiv 2006/115 inte ska begränsa sig till vad lagstiftaren kan ha haft i åtanke när den antog den första versionen av detta direktiv (det vill säga direktiv 92/100), utan man måste definiera detta begrepp på ett sätt som är i fas med den tekniska utvecklingen och den utveckling på marknaden som ägt rum sedan dess. Jag ska nu undersöka huruvida en sådan tolkning följer av ordalydelsen av bestämmelserna i direktiv 2006/115 och om denna tolkning är förenlig med andra unionsrättsakter på upphovsrättsområdet och med unionens internationella förpliktelser.

Huruvida den föreslagna tolkningen är riktig, mot bakgrund av gällande rättsakter

– Ordalydelsen och systematiken i direktiv 2006/115

41. Vid prövningen av huruvida den föreslagna tolkningen följer av ordalydelsen och systematiken i direktiv 2006/115 ska ändamålet med ensamrätten till utlåning beaktas, liksom ändamålet med undantaget från denna ensamrätt vad gäller offentlig utlåning. När det gäller ensamrätten till utlåning är syftet att säkerställa att upphovsmännen får skälig ersättning för denna form av utnyttjande av deras verk. Eftersom utnyttjandet av e-böcker i form av utlåning är en realitet, anser jag att det är fullt logiskt att låta denna typ av utlåning omfattas av tillämpningsområdet för denna ensamrätt.

42. Vad gäller ändamålet med undantaget för offentlig utlåning har jag redan lagt fram de argument som jag anser talar för möjligheten att låta de offentliga biblioteken använda sig av detta undantag såvitt avser utlåning av e-böcker. ( 13 )

43. Vidare ska det utredas huruvida ordalydelsen i direktiv 2006/115 medger en tolkning av dess bestämmelser avseende utlåning som inbegriper utlåning av e‑böcker. Det ska hållas i minnet att enligt artikel 1.1 i detta direktiv ”ska medlemsstaterna … införa en rätt att medge eller förbjuda … utlåning av original och [kopior] av upphovsrättsligt skyddade verk …”. ( 14 ) Det skulle således kunna hävdas att hänvisningen till original och kopior begränsar omfattningen av rätten till utlåning till att gälla verk som är lagrade på ett fysiskt medium, med vilket verken lånas ut. Detta skulle undanta e-böcker, vilka normalt upplåts genom nedladdning, det vill säga utan någon förbindelse med det fysiska mediet. ( 15 ) Jag anser emellertid inte att en sådan tolkning skulle vara riktig.

44. Enligt min uppfattning ska kopian, i den mening som avses i den undersökta bestämmelsen, inte likställas med endast fysiska exemplar av verket. Kopian är i själva verket inget annat än resultatet av handlingen att mångfaldiga. Verket existerar endast i form av originalet och kopior av detta, vilka kopior utgör resultatet av mångfaldigandet av originalet. Medan en traditionell kopia, när det rör sig om en pappersbok, med nödvändighet återfinns på ett fysiskt medium, förhåller det sig annorlunda med en digital kopia. Det är dessutom intressant att notera att den franska språkversionen av förslaget till direktiv 92/100 inte använde ordet ”copie” (kopia), utan just ordet ”reproduction” (mångfaldigande). ( 16 ) Att påstå att mångfaldigandet av verket inte består i skapandet av en kopia skulle strida mot upphovsrättens logik.

45. Jag anser inte heller att den omständigheten att artikel 2.1 b i direktiv 2006/115 använder uttrycket ”utlåning” av alster (”prêt d’objets”) kan utgöra hinder för en tolkning av detta direktiv som inbegriper utlåning av e‑böcker. I själva verket är det inte i samtliga språkversioner som detta tillägg av ordet alster (”objets”) finns med. Tvärtom nöjer sig flertalet med ordet ”utlåning”. ( 17 ) Dessutom används i direktiv 2006/115 uttrycket ”alster” för att beskriva samtliga de alster, uppräknade i direktivets artikel 3.1, som omfattas av utlånings- och uthyrningsrätten. ( 18 ) Detta uttryck har således inte någon självständig betydelse, skild från den som, när det gäller verk, förmedlas av uttrycken ”original” och ”[kopior]”.

46. Vad härefter gäller den franska regeringens argument att principen om att undantag ska tolkas restriktivt utgör hinder för att utvidga begreppet utlåning till att omfatta utlåning av e-böcker, ska det noteras att det här inte är fråga om att tolka ett undantag utan om att tolka regeln, det vill säga omfattningen av utlåningsrätten i artikel 1.1 i direktiv 2006/115.

47. Vad i övrigt gäller undantaget i artikel 6.1 i direktiv 2006/115 ska det erinras om att även om undantagen vad gäller upphovsrätten ska tolkas restriktivt, måste denna tolkning emellertid göras på ett sådant sätt att undantagets ändamålsenliga verkan säkerställs och att dess syfte följs. ( 19 ) En alltför restriktiv tolkning av begreppet utlåning skulle påverka den ändamålsenliga verkan och syftet med nämnda undantag vad gäller utlåning av e-böcker.

48. Av ovan angivna skäl anser jag att en tolkning av begreppet utlåning som omfattar utlåning av e-böcker varken strider mot syftet med eller ordalydelsen i direktiv 2006/115.

– Kongruensen i unionsrättens upphovsrättssystem

49. Inom ramen för förevarande mål har det anförts av såväl NUV som av den tyska och den franska regeringen att en utvidgning av tillämpningsområdet för begreppet utlåning, i den mening som avses i direktiv 2006/115, till att omfatta utlåning av e-böcker skulle vara oförenligt med andra unionsrättsakter på upphovsrättsområdet, i huvudsak med direktiv 2001/29. Det skulle för det första röra sig om en terminologisk motsägelse, då vissa uttryck, till exempel ”kopia” och ”alster” används i betydelser som inte är förenliga med idéen om digital utlåning. För det andra skulle en sådan extensiv tolkning av begreppet utlåning strida mot rätten till överföring till allmänheten och rätten till tillgängliggörande för allmänheten som föreskrivs i artikel 3 i direktiv 2001/29. Enligt detta argument omfattas utlåning av e-böcker av rätten till tillgängliggörande för allmänheten, som inte är föremål för något undantag motsvarande det som föreskrivs i artikel 6.1 i direktiv 2006/115. Om man lät digital utlåning omfattas av direktiv 2006/115, och tillämpade detta undantag, skulle detta följaktligen strida mot artikel 3 i direktiv 2001/29.

50. Vad beträffar det första av dessa argument vill jag påpeka att om principen om fullständig enhetlig terminologi i unionens upphovsrättsliga bestämmelser ska tillämpas undantagslöst, används lämpligen de definitioner av vissa begrepp – till exempel ”kopia”, ”försäljning” och ”spridning” – som domstolen fastställde i domen Usedsoft. ( 20 ) Denna dom, som meddelades av stora avdelningen och rörde tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram, ( 21 ) är nämligen till dags dato den enda dom i vilken domstolen har tolkat vissa upphovsrättsliga begrepp i ett sammanhang som rör den digitala miljön.

51. På grundval av bestämmelser i vilka väsentligen samma terminologi används som i direktiv 2001/29, ( 22 ) fastställde domstolen att nedladdning från internet har till syfte att göra en kopia av verket, i det aktuella fallet ett datorprogram, ( 23 ) och att denna nedladdning, tillsammans med ett i tiden obegränsat licensavtal avseende användningen, utgjorde en försäljning av kopian i fråga, vilket innebar att spridningsrätten till denna kopia hade konsumerats. ( 24 )

52. Enligt en strikt tillämpning av principen om enhetlig terminologi måste uttrycket ”kopia” såväl i direktiv 2001/29 som i direktiv 2006/115 förstås så, att det inbegriper digitala kopior som inte är lagrade på något fysiskt medium. Samma princip skulle dessutom på ett enkelt sätt lösa den i doktrinen mycket omdebatterade frågan om konsumtion av spridningsrätten till följd av försäljning genom nedladdning, en fråga som även är aktuell i förevarande mål. Eftersom artikel 4.2 i direktiv 2001/29 nämligen i allt väsentligt är formulerad på samma sätt som artikel 4.2 i direktiv 2009/24, borde den således, i princip, även tolkas på samma sätt.

53. Om det däremot skulle antas att samma uttryck kan tolkas annorlunda inom ramen för direktiv 2001/29 jämfört med domstolens tolkning av dessa begrepp inom ramen för direktiv 2009/24 i domen Usedsoft, så kan jag inte se varför inte samma ”terminologiska autonomi” skulle kunna gälla i förhållandet mellan direktiv 2001/29 och direktiv 2006/115. ( 25 )

54. Jag vill även tillägga att jag inte anser att domen Art & Allposters International ( 26 ) på något sätt gör att de slutsatser som kan dras av domen Usedsoft sätts i fråga eller begränsas. Den förstnämnda domen rör nämligen en överföring genom en kemisk process, inte digital, av ett verk direkt från ett fysiskt medium (papper) till ett annat fysiskt medium (duk). Det var mot denna bakgrund som domstolen i denna dom fann att unionslagstiftaren, genom att ge upphovsmännen spridningsrätten, ville ge dem kontrollen över den första saluföringen av varje fysiskt föremål som verket ingår i, ( 27 ) att en överföring till ett annat medium medför att ett nytt (fysiskt) föremål skapas, ( 28 ) och att spridningsrätten därför inte konsumeras i ett sådant fall. ( 29 ) Däremot rörde inte några delar av detta mål frågan huruvida denna rätt är konsumerad när det gjorts en överföring av äganderätten till en digital kopia av ett verk.

55. Såvitt avser det andra i punkt 49 ovan nämnda argumentet, som grundar sig på rätten till överföring till och tillgängliggörande för allmänheten, räcker det att konstatera att direktiv 92/100 är äldre än direktiv 2001/29 och att detta sistnämnda direktiv, enligt vad som anges i skäl 20 och artikel 1.2 b däri, inte på något sätt ska påverka unionsrättsliga bestämmelser som är i kraft och som rör, bland annat, utlåningsrätten i direktiv 92/100 (kodifierat i direktiv 2006/115). Detta sistnämnda direktiv utgör sålunda lex specialis i förhållande till direktiv 2001/29. Samma argument framfördes för övrigt i målet som utmynnade i domen Usedsoft, och domstolen bemötte detta argument på motsvarande sätt. ( 30 ) Att kvalificera utlåning av e-böcker som utlåning i den mening som avses i direktiv 2006/115 strider således inte mot artikel 3 i direktiv 2001/29.

56. Det har även gjorts gällande att utlåning av e-böcker, utöver utlåningshandlingen i strikt bemärkelse, innebär att det sker ett mångfaldigande såväl från bibliotekets sida som från användarens sida, något som skulle kunna innebära ett intrång i den ensamrätt upphovsmännen har enligt artikel 2 i direktiv 2001/29 att tillåta eller förbjuda ett sådant mångfaldigande.

57. När det gäller det mångfaldigande som biblioteken gör, omfattas det emellertid enligt min uppfattning av undantaget från rätten till mångfaldigande i artikel 5.2 c i direktiv 2001/29, tolkad mot bakgrund av domstolens dom kallad Technische Universität Darmstadt. ( 31 ) I denna bestämmelse föreskrivs ett undantag från rätten till mångfaldigande för ”särskilda fall av mångfaldigande, utan … ekonomisk vinning av bibliotek … som är tillgängliga för allmänheten”. I den ovannämnda domen fann domstolen att detta undantag kan tillämpas för att möjliggöra bibliotekens tillgängliggörande till allmänheten enligt ett annat undantag, föreskrivet i artikel 5.3 n i direktiv 2001/29. ( 32 )Analogt borde undantaget i artikel 5.2 c i direktiv 2001/29 kunna tillämpas för att möjliggöra att biblioteken kan dra nytta av det undantag från utlåningsrätten som föreskrivs i artikel 6.1 i direktiv 2006/115.

58. Såvitt avser en användares mångfaldigande, på sin dator eller någon annan utrusning för läsning av e-böcker, under nedladdningen av den bok som lånats på biblioteket, omfattas det enligt min mening av det bindande undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Detta mångfaldigande är nämligen tillfälligt, eftersom den kopia som görs på användarens utrustning tas bort eller avaktiveras automatiskt när lånetiden gått ut. Det är även av underordnad betydelse och utgör en integrerad del i en teknisk process, det vill säga nedladdning. Slutligen är det enda syftet med detta mångfaldigande att möjliggöra en laglig användning av verket, det vill säga användning inom ramen för ett digitalt lån, och det har inte någon självständig ekonomisk betydelse. Ett sådant mångfaldigande uppfyller således de villkor som räknas upp i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, såsom den tolkats i domstolens rättspraxis. ( 33 )

59. Slutligen har det i förevarande mål argumenterats, bland annat av den franska regeringen, att den skillnad i behandling när det gäller mervärdesskatt mellan fysiska böcker och böcker som sprids genom nedladdning, som godtogs av domstolen i domarna kommissionen/Frankrike ( 34 ) och kommissionen/Luxemburg ( 35 ), visar att dessa två typer av böcker inte är likvärdiga. Jag måste likväl konstatera att för det första är den i förevarande mål aktuella frågan inte huruvida pappersböcker och e-böcker är jämförbara som sådana, utan huruvida utlåning av e-böcker är att likställa med utlåning av traditionella böcker. Ur denna synvinkel, såsom jag konstaterat i punkt 31 ovan, är dessa två former av utlåning enligt min mening likvärdiga vad gäller deras väsentliga och objektivt sett relevanta särdrag.

60. För det andra ska det noteras att den lösning som domstolen kom fram till i dessa två domar grundas på ordalydelsen av unionsrättsliga bestämmelser på området mervärdesskatt (moms). Enligt dessa bestämmelser är tillhandahållanden som sker digitalt att betrakta som tjänster, varför det inte är möjligt att tillämpa en reducerad mervärdesskattesats på böcker som saknar fysiskt medium. Emellertid utgör utlåning, oavsett om det rör sig om en e-bok eller en pappersbok, alltid en tjänst. Den åtskillnad som domstolen gjorde i dessa mål är följaktligen inte tillämplig.

61. Denna åtskillnad mellan pappersböcker och e-böcker väcker för övrigt viktiga frågor, ur skattesynpunkt, om huruvida en sådan åtskillnad är förenlig med principen om neutralitet, som är ett uttryck för likhetsprincipen på skatteområdet. ( 36 ) Det kan påpekas att kommissionen nyligen har offentliggjort en handlingsplan för mervärdesskatt, av vilken det uttryckligen framgår att mervärdesskattesatsen för digitala böcker och tidskrifter bör anpassas till den skattesats som gäller för pappersböcker. ( 37 ) Detta synsätt bekräftar den ståndpunkt som kommissionen intagit i förevarande mål, enligt vilken e-böcker och pappersböcker i allt väsentligt är likvärdiga.

62. Av ovanstående överväganden drar jag slutsatsen att en tolkning av begreppet utlåning, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2006/115, som omfattar utlåning av e-böcker och sålunda möjliggör en tillämpning av det undantag från utlåningsrätten som föreskrivs i artikel 6.1 i detta direktiv, inte på något sätt är oförenlig eller icke överensstämmande med unionens samlade bestämmelser på upphovsrättens område.

– Förenligheten med internationella förpliktelser

63. Unionen är avtalspart i flera internationella konventioner på upphovsrättens område, bland annat Världsorganisationen för den intellektuella äganderättens fördrag om upphovsrätt (WTC), som antogs i Geneve den 20 december 1996. ( 38 ) Sekundärrättsakter måste således vara förenliga med detta fördrag, och även tolkas på ett sätt som är förenligt med detsamma. ( 39 ) Det ska därför undersökas om det är förenligt med fördraget om upphovsrätt att tolka begreppet utlåning, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2006/115, på så sätt att det omfattar utlåning av e-böcker.

64. Detta fördrag innehåller inte några bestämmelser rörande utlåningsrätten. Dess artikel 7 behandlar bara rätten till uthyrning i vinstsyfte, det vill säga uthyrning mot ersättning, av datorprogram, filmverk och verk i form av fonogram. ( 40 ) Varken offentlig utlåning eller e-böcker berörs av denna bestämmelse.

65. Om utlåning, i vart fall av e-böcker, omfattas av fördraget om upphovsrätt, är det på grund av att den utgör en särskild form av utnyttjande av rätten till överföring till allmänheten, som regleras i artikel 8 i detta fördrag. ( 41 ) Denna rätt har i princip införlivats i unionsrätten genom artikel 3 i direktiv 2001/29. Direktiv 2006/115 utgör emellertid lex specialis i förhållande till direktiv 2001/29, inbegripet dess artikel 3. ( 42 )

66. I artikel 10.1 i fördraget om upphovsrätt anges att de fördragsslutande parterna har rätt att föreskriva undantag från eller begränsningar av rättigheter enligt fördraget, under förutsättning att det rör sig om ”vissa särskilda fall som inte gör intrång i det normala utnyttjandet av verket och inte heller på ett oskäligt sätt inkräktar på upphovsmannens rätt (nedan även kallat legitima intressen)”. Dessa villkor benämns ofta ”trestegstestet”. Jag är av uppfattningen att undantaget för offentlig utlåning i artikel 6.1 i direktiv 2006/115, när det gäller utlåning av e‑böcker, uppfyller dessa tre villkor.

67. Vad först gäller villkoret att undantaget ska avse vissa särskilda fall, ska det noteras att undantaget för offentlig utlåning är begränsat i två avseenden; dels avser det inte alla former av överföring till allmänheten utan endast den särskilda formen utlåning, det vill säga upplåtelse under en begränsad tid, dels kan detta undantag utnyttjas endast av inrättningar (bibliotek) som är tillgängliga för allmänheten och som inte gör någon vinst på sin utlåningsverksamhet. Dessutom eftersträvas med undantaget för offentlig utlåning ett legitimt mål i allmänhetens intresse, vilket i sin vidaste mening är att säkerställa universell tillgång till kultur.

68. Vad vidare gäller villkoret att det inte får göras intrång i det normala utnyttjandet av verket, har det påståtts, bland annat av NUV i dess yttrande, ( 43 ) att utlåning av e-böcker genom nedladdning, i motsats till traditionell utlåning av pappersböcker, i så hög grad liknar de sedvanliga formerna för spridning av dessa böcker att det hotar det normala utnyttjandet av upphovsrätten, genom att alltför enkelt fungera som ett alternativ till förvärv av boken på marknaden. Detta skulle huvudsakligen bero på den omständigheten att ett digitalt lån inte kräver att användaren fysiskt beger sig till biblioteket, och på så sätt liknar det digitala lånet ett förvärv via internet, samt på den omständigheten att en e-bok som lånas på biblioteket inte utsätts för bruksslitage, varför den uppvisar en med en köpt bok identisk aspekt, det vill säga att den alltid är ”ny”. Den lätthet med vilken e-böcker kan mångfaldigas utan att de förlorar i kvalitet skulle dessutom innebära en förhöjd risk för en användning som går utöver vad som är tillåtet inom ramen för lånet.

69. Dessa argument tar emellertid inte hänsyn till de övriga särdrag som kännetecknar lånet av en e-bok och som särskiljer det från ett förvärv. Först och främst är detta lån begränsat i tiden. Det medger således endast att användaren tar del av innehållet i boken men inte att den sparar en kopia. Eftersom lånemöjligheten begränsas av hur många exemplar (eller digitala kopior) som finns att tillgå på biblioteket, kan användaren inte heller vara säker på att kunna låna en viss bok vid en önskad tidpunkt. Slutligen har det visats i flera studier att utlåning av böcker, oavsett om de är traditionella eller digitala, inte leder till att försäljningen av dessa böcker minskar, utan tvärtom till en ökad försäljning som en följd av att läsvanor utvecklas. ( 44 )

70. Blott den omständigheten att vissa näringsidkare som saluför e-böcker har utvecklat försäljningsmodeller som liknar elektronisk uthyrning kan inte i sig själv utgöra hinder för att tillämpa undantaget för offentlig utlåning på e-böcker. Detta undantag eftersträvar ett legitimt mål i allmänhetens intresse, som inte är begränsat till områden som inte omfattas av ekonomisk verksamhet. I annat fall skulle all utlåningsverksamhet kunna trängas ut av kommersiell uthyrning, oavsett om det är fråga om materiella eller immateriella varor, i vilket fall undantaget i fråga helt skulle förlora sin ändamålsenliga verkan.

71. Däremot visar det faktum att förläggare och mellanhänder erbjuder biblioteken licenser för digitala lån – eller utvecklar sina egna modeller för uthyrning, i bemärkelsen upplåtelse under en begränsad tid – att digitala lån som sådana inte står i vägen för utnyttjandet av upphovsrätten, tvärtemot vad som ibland hävdas.

72. Såvitt avser de risker som är förbundna med utlåning av e-böcker noterar jag att de tekniska skyddsåtgärder, som i dag har fått allmän utbredning, såsom automatisk avaktivering av kopian när lånetiden gått ut, utskriftsskydd eller blockering av ytterligare kopior, begränsar dessa risker väsentligt.

73. Under alla förhållanden ankommer det i slutänden på medlemsstaterna, för det fall att de önskar införa ett undantag för offentlig utlåning av e-böcker, att utforma bestämmelserna i detta undantag på så sätt att utlåning av e-böcker i funktionellt hänseende verkligen likställs med traditionell utlåning, och på så sätt att denna utlåning inte gör intrång i det normala utnyttjandet av upphovsrätten. Lösningar såsom modellen ”one copy one user”, som är aktuell i det nationella målet, eller en obligatorisk användning av tekniska skyddsåtgärder, skulle göra det möjligt att uppnå detta.

74. Slutligen får undantaget, enligt det sista villkoret, inte på ett oskäligt sätt inkräkta på upphovsmännens rätt. Denna rätt är i princip, såvitt gäller utnyttjandet av upphovsrättens ekonomiska rättigheter, av ekonomiskt slag. I en miljö där endast marknadskrafterna styr beror upphovsmännens möjligheter att försvara sina rättigheter framför allt på deras förhandlingsposition gentemot förlagen. En del upphovsmän är helt säkert i stånd att förhandla fram tillfredsställande villkor, men inte alla, vilket illustreras av Liras och Pictorights ståndpunkt i förevarande mål. I artikel 6.1 i direktiv 2006/115 föreskrivs att om ett undantag för offentlig utlåning införs ska upphovsmännen erhålla ersättning. Då denna ersättning är oberoende av förhandlingar mellan upphovsman och förläggare, utgör den inte enbart en garant för att upphovsmännens rätt tillvaratas, utan den kan också visa sig vara mer fördelaktig för dem.

75. Jag anser således inte att artikel 8 i fördraget om upphovsrätt, i förening med artikel 10 i samma fördrag, utgör hinder för att tolka begreppet utlåning i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2006/115 på ett sådant sätt att det omfattar utlåning av e-böcker.

76. Det skulle också kunna invändas att uttrycken ”original” och ”[kopia]” i direktiv 2006/115 måste förstås på samma sätt som de motsvarande uttrycken ”original” och ”exemplar” som används i artiklarna 6 och 7 i fördraget om upphovsrätt. I det eniga uttalandet avseende dessa artiklar, som är bifogat detta fördrag, anges att med dessa uttryck ”avses … endast fasta exemplar som kan sättas i omlopp som föremål”. ( 45 ) Detta skulle alltså utesluta utlåning av e-böcker från begreppet ”utlåning av original och [kopior]” i direktiv 2006/115.

77. Dessa bestämmelser i fördraget om upphovsrätt rör emellertid spridningsrätten (artikel 6) och rätten att i vinstsyfte hyra ut andra föremål än böcker (artikel 7). Jag menar därför att detta eniga uttalande, analogt tillämpat på direktiv 2006/115, inte kan utgöra hinder för att dessa uttryck tolkas annorlunda när det rör sig om en utnyttjandeform som omfattas av artikel 8 i nämnda fördrag.

78. Dessutom, om domstolen i sin dom Usedsoft, ( 46 ) med avseende på spridningsrätten till datorprogram, vilken klart omfattas av nämnda eniga uttalande, kunde fastställa att spridningsrätten, och konsumtionen av densamma, även finner tillämpning på försäljning genom nedladdning, då torde av än större skäl samma sak gälla vid utlåning som inte omfattas vare sig av spridningsrätten eller av uthyrningsrätten.

Slutsats beträffande den första frågan

79. Ovanstående överväganden kan sammanfattas enligt följande. Offentliga biblioteks utlåning av e-böcker är inte en framtidsambition och än mindre något önsketänkande. Tvärtom är det en faktiskt existerande företeelse. Denna företeelse är emellertid, på grund av medlemsstaternas restriktiva tolkning av begreppet ”utlåningsrätt”, helt underkastad marknadskrafterna. Detta i motsats till utlåning av traditionella böcker, som omfattas av ett för biblioteken gynnsamt regelverk. Jag menar därför att en anpassad tolkning av de befintliga rättsliga bestämmelserna är nödvändig, så att biblioteken kan åtnjuta samma gynnsamma villkor i den moderna digitala miljön. En sådan tolkning skulle inte enbart främja allmänhetens intresse av tillgång till vetenskap och kultur, utan även ligga i upphovsmännens intresse. Samtidigt skulle en sådan tolkning inte på något sätt strida mot ordalydelsen eller systematiken i de rättsakter som är i kraft. Tvärtom är det bara med en sådan tolkning som dessa rättsakter till fullo kan fylla den funktion som lagstiftaren velat ge dem, det vill säga att anpassa upphovsrätten till informationssamhällets verklighet.

80. Jag föreslår således att domstolen besvarar den första tolkningsfrågan på följande sätt. Artikel 1.1 i direktiv 2006/115, i förening med artikel 2.1 b i detta direktiv, ska tolkas så, att bibliotekens upplåtelse till allmänheten av e-böcker under en begränsad tid omfattas av den i denna artikel stadgade utlåningsrätten. De medlemsstater som önskar införa det undantag som avses i artikel 6 i samma direktiv för utlåning av e-böcker måste försäkra sig om att villkoren för ett sådant lån inte innebär ett intrång i det normala utnyttjandet av verket och inte heller på ett oskäligt sätt inkräktar på upphovsmännens legitima intressen.

Den andra, den tredje och den fjärde tolkningsfrågan

81. Jag anser att den andra, den tredje och den fjärde tolkningsfrågan lämpligen behandlas tillsammans. Dessa frågor avser de eventuella krav med avseende på den av biblioteket utlånade kopians ursprung som den nationella lagstiftaren kan uppställa vid införandet av undantaget från utlåningsrätten enligt artikel 6.1 i direktiv 2006/115 för utlåning av e-böcker. Den hänskjutande domstolen önskar i huvudsak få klarhet i om den nationella lagstiftaren ska kunna kräva att den av biblioteket utlånade kopian av e-boken ska ha satts i omlopp inom unionen genom en första försäljning av kopian, eller genom en första överföring i någon annan form av äganderätten till densamma, av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2001/29. Om denna fråga besvaras jakande undrar den hänskjutande domstolen om tillgängliggörandet för allmänheten av en e-bok utgör denna första försäljning eller första överföring av äganderätten i någon annan form. Om denna första punkt däremot besvaras nekande, ställer den hänskjutande domstolen frågan huruvida det är möjligt att uppställa andra krav, till exempel att kopian som är föremål för utlåning härrör från en laglig källa.

82. Enligt vad den hänskjutande domstolen själv har uppgett i beslutet om hänskjutande är dessa frågor knutna till lydelsen av de aktuella nederländska bestämmelserna, enligt vilka det uppställs ett sådant krav inom ramen för undantaget för offentlig utlåning såvitt avser pappersböcker. Sålunda har den hänskjutande domstolen, genom hänvisningen till artikel 4.2 i direktiv 2001/29, inom ramen för förevarande mål rest frågan om konsumtion av spridningsrätten. Jag anser emellertid att denna konsumtionsmekanism saknar samband med utlåningsrätten, som den frågeställning jag har att behandla i föreliggande mål avser.

83. Utlåningsrätten, såsom den utformats i direktiv 2006/115, är nämligen helt oberoende av konsumtionen av spridningsrätten. Enligt artikel 1.2 i detta direktiv konsumeras inte utlånings- och uthyrningsrätterna tillsammans med konsumtionen av spridningsrätten. Med andra ord räcker det inte med att köpa en kopia av ett verk för att en rätt att fritt låna eller hyra ut det ska uppkomma. Det är därutöver nödvändigt att separat förvärva rätten att låna eller hyra ut denna kopia, antingen genom avtalsgrundat samtycke av rättsinnehavaren eller i enlighet med det undantag för offentlig utlåning som avses i artikel 6 i direktiv 2006/115, om detta undantag har införlivats i den nationella rätten.

84. Dessutom är förvärv av rätten att låna eller hyra ut ett verk inte på något sätt villkorat, i direktiv 2006/115, av att spridningsrätten ska ha konsumerats. Utlånings- eller uthyrningsrätten kan till exempel avse verk som inte har avsetts att spridas till allmänheten, såsom manuskript, doktorsavhandlingar med mera.

85. Om förvärvet av utlånings- eller uthyrningsrätten sker genom samtycke av upphovsmannen, kan det presumeras att dennes intressen har tillvaratagits på ett tillfredsställande sätt. Om däremot utlåningsrätten följer av undantaget, skulle dess tillämpning på verk som inte är avsedda att publiceras kunna inkräkta på upphovsmännens legitima intressen, och då dessutom inte blott den ekonomiska. Det synes således vara motiverat att medlemsstaterna inom ramen för det undantag som anges i artikel 6.1 i direktiv 2006/115, kan kräva att de e-böcker som lånas ut dessförinnan har gjorts tillgängliga för allmänheten av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke. Denna begränsning får naturligtvis inte formuleras på så sätt att den inskränker räckvidden av undantaget, bland annat vad gäller den form i vilken verken kan lånas ut.

86. Vad slutligen avser frågan om huruvida kopian av verket måste härröra från en laglig källa, har domstolen, såvitt avser undantaget för kopiering för privat bruk i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, redan slagit fast att detta undantag inte medför att upphovsrättsinnehavarna måste tolerera intrång i sina rättigheter i samband med privatkopiering. Således ska denna bestämmelse tolkas så, att den inte omfattar privatkopior från en olaglig källa. ( 47 )

87. Jag anser att samma tolkning ska göras analogt när det gäller det undantag från utlåningsrätten som stadgas i artikel 6.1 i direktiv 2006/115, såvitt avser e‑böcker. Detta gäller i än högre grad då detta undantag gynnar inrättningar som i de allra flesta fall är offentliga, och av vilka man kan kräva särskild vaksamhet vad gäller lagens efterlevnad. Jag finner det inte nödvändigt att ytterligare utveckla denna synpunkt.

88. Jag föreslår således att den andra, den tredje och den fjärde frågan besvaras enligt följande. Artikel 6.1 i direktiv 2006/115 ska tolkas så, att den inte hindrar att en medlemsstat som infört det undantag som föreskrivs i denna artikel uppställer krav på att de e-böcker som lånas ut med stöd av undantaget redan har gjorts tillgängliga för allmänheten, av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke. Förutsättningen i detta avseende är att denna begränsning inte formuleras på så sätt att den inskränker räckvidden av detta undantag. Samma bestämmelse ska tolkas så, att den endast avser e-böcker som härrör från en laglig källa.

Förslag till avgörande

89. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som har ställts av Rechtbank Den Haag (Distriktsdomstolen i Haag) på följande sätt: 1) Artikel 1.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter, i förening med artikel 2.1 b i detta direktiv, ska tolkas så, att bibliotekens upplåtelse till allmänheten av e-böcker under en begränsad tid omfattas av den i denna artikel stadgade utlåningsrätten. De medlemsstater som önskar införa det undantag som avses i artikel 6 i samma direktiv för utlåning av e-böcker måste försäkra sig om att villkoren för ett sådant lån inte innebär ett intrång i det normala utnyttjandet av verket och inte heller på ett oskäligt sätt inkräktar på upphovsmännens legitima intressen. 2) Artikel 6.1 i direktiv 2006/115 ska tolkas så, att den inte hindrar att en medlemsstat som infört det undantag som föreskrivs i denna artikel uppställer krav på att de e-böcker som lånas ut med stöd av undantaget redan har gjorts tillgängliga för allmänheten, av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke. Förutsättningen i detta avseende är att denna begränsning inte formuleras på så sätt att den inskränker räckvidden av detta undantag. Samma bestämmelse ska tolkas så, att den endast avser e-böcker som härrör från en laglig källa.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Till exempel En åktur i kulan (originaltitel: Riding the Bullet) av Stephen King (Simon & Schuster 2000) eller Starość Aksolotla (engelsk titel: The Old Axolotl) av Jacek Dukaj (Allegro 2015).

( 3 ) För att blott nämna några exempel, se Davies, Ph. ”Access v. contract: competing freedoms in the context of copyright limitations and exceptions for libraries”, European Intellectual Property Review, 2013/7, s. 402; Dreier, T., ”Musées, bibliothèques et archives: de la nécessité d’élargir les exceptions au droit d’auteur”, Propriétés intellectuelles, 2012/43, s. 185; Dusollier, S.,”A manifesto for an e-lending limitation in copyright”, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law, 2014/5(3); Matulionyte, R., ”E-lending and a public lending right: is it really a time for an update?”, European Intellectual Property Review, 2016/38(3), s. 132; Siewicz, K., ”Propozycja nowelizacji prawa autorskiego w zakresie działalności bibliotek”, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z prawa własności intelektualnej, 2013/122, s. 54, och Zollinger, A., ”Les bibliothèques numériques, ou comment concilier droit à la culture et droit d’auteur”, La semaine juridique. Entreprise et affaires, 2007/25, s. 18.

( 4 ) EGT L 167, 2001, s. 10.

( 5 ) EUT L 376, 2006, s. 28.

( 6 ) Tillåtligheten av en differentierad behandling tycks följa av själva lydelsen av artikel 6 i direktiv 2006/115, vars punkt 2 föreskriver att medlemsstaterna kan besluta att inte tillämpa rätten till utlåning i fråga om fonogram, filmer och datorprogram, förutsatt att de inför en rätt till ersättning för upphovsmännen. Det ska även noteras att eftersom fonogram (inbegripet ljudböcker) och videogram vanligen är lagrade på ett fysiskt medium, ger det faktum att de i denna form inkluderas i utlåningsrätten inte upphov till några problem. Det står emellertid klart att så inte är fallet med e-böcker, som normalt sett endast görs tillgängliga genom nedladdning.

( 7 ) EGT L 346, 1992, s.61.

( 8 ) Den andra är rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, 1991, s. 42).

( 9 ) KOM(90) 586 slutlig, s. 33–35. Även de företrädare i doktrinen som förordade detta direktivs tillämplighet på elektronisk utlåning och uthyrning gjorde detta med avseende på fonogram och videogram, inte på böcker. ”Elektronisk” uthyrning var för dem snarast att jämföra med ”beställvideo” genom TV-sändning (se Reinbothe, J., och von Lewinsky, S., The EC directive on rental and lending rights and on piracy, London 1993, s. 41 och 42).

( 10 ) Utan några jämförelser i övrigt, ska det hållas i minnet att anledningen till att Förenta staternas konstitution från 1787 kan fortsätta att gälla, och att vissa artiklar i Magna Carta från 1215 fortfarande kan utgöra en del av rättsordningen i Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, är att de har tolkats på ett sätt som anpassats till moderna tider och inte på det sätt som gjordes på George Washingtons eller Johan utan lands tid.

( 11 ) Fenomenet att rättsakterna allt snabbare blir förlegade uppmärksammas även i doktrinen. En författare har exempelvis konstaterat att ”När jag betraktar en bok skriven … för 15 år sedan med titeln ”Internet och juridiken”, min 5 år gamla bok om interaktiv television, men även en 3 år gammal artikel om bevarande av verk på internet, inser jag med bedrövelse hur pass föråldrade de är” (Markiewicz, R., ”Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań”, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z prawa własności intelektualnej, 2013/121, s. 5). Vad ska man då säga om ett direktiv som, i sin originallydelse, är nästan 25 år gammalt?

( 12 ) För ytterligare information om digital utlåning, se Mounts, D., rapport åt Taalunie, Bibnet och Bibliotheek.nl, A Review of Public Library E-Lending Models, december 2014 (http://stichting.bibliotheek.nl) vilken Lira och Pictoright hänvisat till i sina skriftliga yttranden. Se även The European Bureau of Library, Information and Documentation Associations (EBLIDA) Position Paper The Right to E-read, maj 2014, www.eblida.org, Davies, Ph., (ovan anfört arbete), Dusollier, S., (ovan anfört arbete), The International Federation of Library Associations and Institutions (IFLA), IFLA 2014 eLending Background Paper, www.ifla.org, Fischman Afori, O., ”The Battle Over Public E-Libraries: Taking Stock and Moving Ahead”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2013, s. 392, Matulionyte, R. (ovan anfört arbete), samt O’Brien, D.R., Gasser, U., och Palfrey, J., E-books in Libraries, A Briefing Document developed in preparation for a Workshop on E-Lending in Libraries, Berkman Center Research Publication nr 2012–15 (berör den amerikanska marknaden).

( 13 ) Se, bland annat, punkterna 33–39 i förevarande förslag till avgörande.

( 14 ) Min kursivering.

( 15 ) Detta medium är i själva verket först servern hos den organism som upplåter e-boken, sedan datorn eller någon annan digital utrustning hos användaren. Förbindelsen med det fysiska mediet bryts således under överföringen.

( 16 ) KOM(90) 586 slutlig (EGT C 53, 1990, s. 35). Denna bedömning bekräftas också av den tyska språkversionen av direktiv 2006/115, som använder ordet ”Vervielfältigungsstück”, som för tankarna till handlingen att mångfaldiga (”Vervielfältigung” – se artikel 2 i den tyska språkversionen av direktiv 2001/29). Se, för ett liknande resonemang, även Gautrat, Ph., ”Prêt public et droit de location: l’art et la manière”, RTD Com., 2008, s. 752 (punkt16).

( 17 ) Se, exempelvis, de tyska, polska och engelska språkversionerna.

( 18 ) Nämligen original och kopior av verk, upptagningar av framföranden, fonogram och filmer.

( 19 ) Se, bland annat, dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 163), och dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 23).

( 20 ) Dom av den 3 juli 2012, Usedsoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 21 ) EUT L 111, 2009, s. 16.

( 22 ) Framför allt vad gäller uttrycken ”kopia”, ”mångfaldigande” och ”försäljning”.

( 23 ) Dom av den 3 juli 2012, Usedsoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, och särskilt punkterna 35, 37 och 47).

( 24 ) Dom av den 3 juli 2012Usedsoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punkterna 47 och 48).

( 25 ) Detta påstående påverkas enligt mig inte av den nyligen avkunnade domen av den 31 maj 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379). I detta mål ombads domstolen att ta ställning till om en påstådd skillnad i tolkningen, i sin rättspraxis, av begreppet ”överföring till allmänheten” inom ramen för direktiv 2001/29, å ena sidan, och inom ramen för direktiv 2006/115, å andra sidan. Domstolen fastställde, med hänvisning till formuleringen i en tidigare dom, att begreppen som används i de två aktuella direktiven måste ha samma betydelse, såvida unionslagstiftaren inte i ett specifikt lagstiftningssammanhang har uttryckt en annan avsikt (punkt 28). Omständigheten att begreppet ”överföring till allmänheten” ska tolkas på samma sätt i de båda direktiven är emellertid enligt mig inte ifrågasatt. Dessutom visar sammanfattningen av domstolens tidigare praxis, i punkterna 35–52 i domen Reha Training, ingen diskrepans i tolkningen av detta begrepp. Däremot vad gäller begreppet ”kopia” har lagstiftaren tydligt angett, i skäl 29 i direktiv 2001/29, det specifika sammanhang i vilket detta begrepp ska användas i direktivet, nämligen i förhållande till spridningsrätten, där det inte kan ske konsumtion som följer av spridning online. En sådan begränsning av begreppet ”kopia” – som enligt min uppfattning inkluderar digitala kopior (se punkt 44 ovan) – är inte nödvändig när det gäller utlåningsrätten som regleras i direktiv 2006/115, eftersom denna rätt under alla omständigheter inte konsumeras oavsett definition av begreppet ”kopia”.

( 26 ) Dom av den 22 januari 2015, Art & Allposters International (C‑419/13, EU:C:2015:27).

( 27 ) Dom av den 22 januari 2015, Art & Allposters International (C‑419/13, EU:C:2015:27, punkt 37).

( 28 ) Dom av den 22 januari 2015, Art & Allposters International (C‑419/13, EU:C:2015:27, punkt 43).

( 29 ) Dom av den 22 januari 2015, Art & Allposters International (C‑419/13, EU:C:2015:27, punkt 49 och domslutet).

( 30 ) Dom av den 3 juli 2012, Usedsoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 51).

( 31 ) Dom av den 11 september 2014, Eugen Ulmer (C‑117/13, EU:C:2014:2196).

( 32 ) Dom av den 11 september 2014, Eugen Ulmer (C‑117/13, EU:C:2014:2196, punkterna 43–46).

( 33 ) Se dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 161–180), och dom av den 5 juni 2014, Public Relations Consultants Association (C‑360/13, EU:C:2014:1195, punkterna 22–52, och särskilt punkterna 29–33).

( 34 ) Dom av den 5 mars 2015, kommissionen/Frankrike (C‑479/13, EU:C:2015:141).

( 35 ) Dom av den 5 mars 2015, kommissionen/Luxemburg (C‑502/13, EU:C:2015:143).

( 36 ) Se begäran om förhandsavgörande från den polska konstitutionsdomstolen i målet Rzecznik Praw Obywatelskich (C‑390/15), som är anhängigt vid domstolen.

( 37 ) Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén, den 7 april 2016, Mot ett gemensamt mervärdesskatteområde i EU – Dags för beslut (COM(2016) 148 slutlig, s. 12).

( 38 ) Fördraget godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, 2000, s. 6).

( 39 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 januari 2015, Art & Allposters International (C‑419/13, EU:C:2015:27, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

( 40 ) Se artikel 7.1 i fördraget om upphovsrätt.

( 41 ) Enligt denna artikel ”… äger upphovsmän till litterära och konstnärliga verk uteslutande rätt att låta överföra verken till allmänheten, med tråd- eller trådlös överföring, inbegripet att göra verken tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att personer ur allmänheten kan få tillgång till verken på platser och vid tidpunkter som var och en själv väljer”.

( 42 ) Se punkt 55 i förevarande förslag till avgörande.

( 43 ) Se även Matulionyte, R. (ovan anfört arbete).

( 44 ) Dusollier, S. (ovan anfört arbete), EBLIDA (ovan anfört arbete, s. 13 och där angivna dokument), och Matulionyte, R. (ovan anfört arbete, och de där angivna dokumenten).

( 45 ) Min kursivering.

( 46 ) Dom av den 3 juli 2012, Usedsoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 47 ) Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkterna 31 och 41).