FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

föredraget den 10 juli 2007 1( )

Mål C‑300/06

Ursula Voß

mot

Land Berlin

(begäran om förhandsavgörande från Bundesverwaltungsgericht (Förbundsrepubliken Tyskland))

”Socialpolitik – Likabehandling av manliga och kvinnliga arbetstagare – Lärare inom det statliga skolväsendet – Mertidsersättning till deltidsarbetande arbetstagare – Indirekt diskriminering – Kriterier för prövningen”

1. Bundesverwaltungsgericht har begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande rörande tolkningen av artikel 141 EG med avseende på mertidsersättning till deltidsarbetande arbetstagare, som till övervägande del är kvinnor.

2. Denna tolkningsfråga har närmare bestämt ställts för att få klarhet i huruvida – i enlighet med domstolens dom av den 27 maj 2004 i mål C‑285/02, Elsner-Lakeberg( ) – de tillämpliga nationella bestämmelserna medför en indirekt diskriminering, som är förbjuden enligt gemenskapsrätten, eftersom de innebär att lönen fastställs efter tjänstekategori, och inte i förhållande till lönen för heltidsarbetande arbetstagare.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

3. Principen om lika lön för kvinnor och män utgör ”en av gemenskapens grundvalar”,( ) och är ett särskilt uttryck för principen om avskaffande av diskriminering i arbetslivet.( )

4. Denna princip är stadfäst i artikel 119 i EG‑fördraget, vilken efter ikraftträdandet av Amsterdamfördraget( ) har blivit artikel 141 EG och numera har följande lydelse:

”1. Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas.

2. I denna artikel skall med ’lön’ förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av sin arbetsgivare på grund av anställningen.

Lika lön utan könsdiskriminering innebär att

a) ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder,

b) tidlön skall vara lika för lika arbete.

…”

B – Den tyska lagstiftningen

5. I § 35 andra stycket i Landesbeamtengesetz (delstatslag om offentlig anställning i delstaten Berlin)( ) anges att övertidsarbete skall vara begränsat till undantagsfall och att arbetsgivaren skall bevilja kompensationsledighet eller, om detta inte är möjligt, betala ut ersättning om övertiden överstiger fem timmar i månaden.

6. I 4 § i Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (bestämmelser om övertidsersättning för offentliganställda tjänstemän) (nedan kallad MVergV)( ) fastställs en övertidsersättning per timma efter den lönegrad till vilken den övertidsarbetande arbetstagaren hör. I 5 § andra stycket första punkten MVergV anges vidare att vad gäller övertidsarbete för lärare skall tre undervisningstimmar anses motsvara fem heltimmar.

II – Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

7. Ursula Voß är anställd som lärare av delstaten Berlin. Hon tilläts att arbeta deltid under perioden den 15 juli 1999–29 maj 2000, vilket innebar en arbetstid på 23 undervisningstimmar per vecka i stället för de 26,5 undervisningstimmar som gällde för heltidsarbetande lärare.

8. Mellan den 11 januari 2000 och den 23 maj 2000 uppgick Ursula Voß månatliga uttag av mertid till mellan fyra och sex undervisningstimmar (sammanlagt 27 undervisningstimmar). Enligt MVergV skulle hon för detta erhålla mertidsersättning till ett belopp av 1 075,14 DEM, men hon begärde att få ut den ersättning som en heltidsarbetande lärare erhöll för motsvarande antal undervisningstimmar, vilken vid den aktuella tidpunkten uppgick till 1 616,15 DEM.

9. Arbetsgivaren avslog hennes begäran, varefter hon överklagade till Verwaltungsgericht. Denna domstol biföll överklagandet och slog med hänvisning till artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117/EEG( ) fast att hon hade rätt att få ut en mertidsersättning som proportionellt motsvarar lönen för arbetstagare i samma lönegrad.

10. Land Berlin överklagade denna dom direkt till Bundesverwaltungsgericht (andra avdelningen), som beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

”Utgör artikel 141 EG hinder för en nationell lagstiftning, enligt vilken ersättningen för arbete utöver den ordinarie arbetstiden är lika hög för både deltidsanställda och heltidsanställda arbetstagare, men lägre proportionellt sett än den lön som heltidsanställda arbetstagare erhåller för en lika stor del av deras ordinarie arbetstid, när den övervägande delen deltidsanställda är kvinnor?”

III – Förfarandet vid domstolen

11. Ursula Voß, den tyska regeringen och kommissionen har inkommit med yttrande till domstolen inom den frist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.

12. Ursula Voß har gjort gällande att MVergV innebär en indirekt diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare, framför allt kvinnliga lärare, eftersom de erhåller lägre ersättning än heltidsarbetande arbetstagare utan att det finns sakliga skäl för detta. Det följer dessutom av rättspraxis att övertidsarbete utgör en större belastning för arbetstagare som inte arbetar heltid.

13. Den tyska regeringen har emellertid bestritt att det föreligger en skillnad i behandling. Om man beaktar de olika delarna av lönen är nämligen ersättningen identisk för samtliga arbetstagare och för alla slags arbetstimmar, efter tjänstekategori.

14. Kommissionen har betonat metoden för att jämföra löner, eftersom en effektiv kontroll kräver att varje del av lönen beaktas och inte endast att det görs en helhetsbedömning. Den anser därför att det tyska systemet innebär att de deltidsarbetande lärarna erhåller en lägre ersättning än de heltidsarbetande. Enligt kommissionen strider denna skillnad i behandling mot artikel 141 EG om den drabbar fler kvinnor än män.

15. När det skriftliga förfarandet hade avslutats ansåg ingen av processdeltagarna att en muntlig förhandling behövde hållas. Målet blev därför färdigt för utarbetande av förslag till avgörande efter det allmänna sammanträdet den 5 juni 2007.

IV – Prövning av tolkningsfrågan

16. För att göra det lättare att besvara tolkningsfrågan, skall jag inledningsvis redogöra för gemenskapsrättens förbud mot diskriminering i arbetslivet i linje med vad som har anförts i tidigare förslag till avgörande.( ) Därefter skall jag behandla särdrag som gäller för deltidsarbete och i synnerhet lön för deltidsarbete. Avslutningsvis skall jag pröva den fråga som Bundesverwaltungsgericht har ställt.

A – Jämställdhet mellan manliga och kvinnliga arbetstagare i EU

17. Diskrimineringen av kvinnor på arbetsmarknaden beror i stor utsträckning på att kvinnor traditionellt har ansetts vara mindre värda och därför endast skall ägna sig åt hushållsarbete.( ) Tomas av Aquino ansåg att naturen nådde sin fullkomlighet i mannen och att kvinnan var ”ett ofullständigt och slumpartat ting”, som ”av naturen är underordnad mannen, som bättre kan urskilja förnuftet; och att oskuldstillståndet inte utesluter ojämlikhet”.( ) Mot bakgrund av denna ideologi är det inte förvånande att det enligt medeltida rätt krävdes faderns eller makens samtycke för att en kvinna skulle kunna överlåta förmögenhet, förvalta egendom eller uppträda inför domstol. Verkligheten såg emellertid annorlunda ut, vilket visas av att följande bestämmelse år 1270 infördes i Sachsenspiegel (systematisk framställning av den då gällande sachsiska rätten): ”Eftersom kvinnor läser mer böcker skall dessa tillfalla dem i arv.”( )

18. Miguel de Cervantes uppmärksammar denna världsliga karakterisering i samband med att getvaktaren berättar historien om Leandra för Don Quijote. Här talas om ”… en läggning som kvinnor i största allmänhet har att vara tanklösa och ostadiga”. Därefter hänvisar han till ”… kvinnornas lättsinne och nyckfullhet, deras dubbelspel och tomma löften, deras bristande ordhållighet och deras ringa urskillning när det gäller att välja föremål för sina tankar och känslor”.( )

19. Så småningom höjdes emellertid röster som, i likhet med John Stuart Mill år 1869, protesterade mot det tillstånd av ”civilt slaveri” som gifta kvinnor befann sig i,( ) även om de fortfarande saknade rättslig handlingsförmåga enligt 1800-talets civilkoder, vilka var inspirerade av Code Napoléon.

20. När Europeiska gemenskaperna upprättades fanns det betydande brister i principen om jämställdhet mellan kvinnor och män. I den ursprungliga lydelsen av Romfördraget stadgades endast principen om lika lön, men detta hindrade inte att denna princip blev en av grunderna för gemenskapens åtgärder på området och gav upp upphov till en rad bestämmelser.( ) Bland dessa kan särskilt nämnas de som rör likabehandling i fråga om lön,( ) tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor( ) eller social trygghet.( )

21. Med fördraget om Europeiska unionen år 1992( ) blev denna gemenskapspolitik en självständig politik i förhållande till den ekonomiska politiken (tidigare artikel B i EU-fördraget respektive artikel 2 i EG‑fördraget).

22. Tendensen förstärktes i Amsterdamfördraget år 1997, där det infördes en uttrycklig bestämmelse om att gemenskapen skall ha till uppgift att ”… främja … jämställdhet mellan kvinnor och män …” (artikel 2), och att ett av gemenskapens mål skall vara att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem (artikel 3). Dessutom lades två nya stycken till i artikel 119, som genom Amsterdam-fördraget blev artikel 141 EG, i vilka det föreskrivs dels att rådet skall säkerställa tillämpningen av principen om lika möjligheter och lika behandling av kvinnor och män i frågor som rör anställning och yrke – även beträffande lön – dels att en medlemsstat får behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären.

23. I Nicefördraget befästes de tidigare framstegen och genom detta fördrag ändrades lydelsen av artikel 13 EG, på så sätt att det i första punkten föreskrivs att rådet kan ”vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön …”.

24. Dessa nyheter i primärrätten samt den historiska utvecklingen och konsolideringen av förbudet mot skillnader i behandlingen av manliga och kvinnliga arbetstagare har bidragit till att gemenskapen har antagit bestämmelser som bildar en allmän ram för likabehandling i arbetslivet( ) samt omarbetat direktiv 76/207.( )

25. Det har trots denna uppsättning bestämmelser mot diskriminering inte varit möjligt att ändra den rörelse som är djupt förankrad i samhället sedan sekler tillbaka. Även om antalet kvinnor på arbetsmarknaden ökar, motsvarar nämligen kvinnornas anställningsgrad( ) och lönenivå( ) inte männens.

26. Dessa uppgifter visar att lagstiftning inte räcker för att uppnå ökad jämställdhet, eftersom kvinnornas dåliga ställning på arbetsmarknaden grundar sig på urgamla fördomar. Dessutom krävs det en ändrad mentalitet i samhället för att rubba en invand attityd av bristande hänsyn, vilket är ett mödosamt, komplicerat och trögt arbete som alla måste bidra till, särskilt de offentliga myndigheterna.

27. EG‑domstolen deltar i detta arbete och bidrar inom ramen för sin behörighet till att undanröja vanligt förekommande fall av diskriminering som fortfarande finns kvar i sådana avancerade rättsordningar som EU:s och dess medlemsstaters rättsordningar.

B – Deltidsarbete

1. Allmänna överväganden

28. I gemenskapsrätten definieras en ”deltidsarbetande” som ”en anställd vars normala arbetstid, beräknad på veckobasis eller som ett genomsnitt över en period på upp till ett år, understiger den normala arbetstiden för en jämförbar heltidsarbetande”.( )

29. Begreppets vida omfattning gör det möjligt att täcka in ett stort antal anställningsförhållanden som svarar mot olika behov, även om skälet till att denna anställningsform har ökat i betydelse är att den används för att främja det som brukar kallas ”fördelningen av arbete”,( ) eftersom den erbjuder flexibilitet.( )

30. I denna anställningsform är arbetstiden kortare än vid heltidsanställning, som är den anställningsform som de flesta arbetstagare har, eftersom den är utgångspunkten för bestämmelser i lag och kollektivavtal. Deltidsarbetets grundläggande egenskap återspeglas således i arbetstiden, som också påverkas av övertiden. Detta är skälet till att praxis med övertid vid nedsatt arbetstid har kritiserats vid upprepade tillfällen.( )

31. Det kan dessutom konstateras att kvinnor oftare arbetar deltid än män, eftersom detta ger dem möjlighet att ägna mer tid åt andra sysslor, som till exempel hushållsarbete.( ) Den tid som ägnas åt familjen beror emellertid på antalet familjemedlemmar, barnens ålder, förekomsten av vårdbehövande personer, kulturella och sociala vanor, tillgängliga ekonomiska resurser, omgivningen( ) och andra varierande omständigheter.

2. Lönediskriminering

a) Allmänna överväganden

32. Det finns en grundläggande princip i förhållandet mellan deltidsanställningar och heltidsanställningar, nämligen principen om likabehandling, som innebär ett förbud mot att deltidsarbetande arbetstagare behandlas mindre förmånligt, såvida detta inte är motiverat av sakliga skäl.( ) Denna princip följer av att skillnaderna mellan de två anställningsformerna uteslutande rör arbetstiden, eftersom arbetstagarnas rättigheter och skyldigheter är identiska i övrigt.

33. Likabehandlingsprincipen gäller även på löneområdet,( ) eftersom lönen skall vara proportionell till arbetstiden.( ) I lönen ingår emellertid en rad olika slags komponenter, varav några inte har någon koppling till arbetstiden och dessa kan således komma att hamna utanför bedömningen.( ) Således innebär inte likabehandlingen att man skall anta ett synsätt som är linjärt eller bygger på överensstämmelse vilket skulle leda till absurda situationer.( )

34. Domstolen har tidigare prövat huruvida deltidsarbetande kvinnor diskrimineras i löneavseende i förhållande till heltidsarbetande män.( )

35. Domen av den 31 mars 1981 i målet Jenkins( ) rörde en deltidsarbetande kvinna som hade lägre timlön än hennes heltidsarbetande manliga kolleger. Domstolen fann att en skillnad i timlönen mellan deltids- och heltidsarbete stred mot dåvarande artikel 119 i EG‑fördraget i den mån sänkningen av lönenivån för deltidsarbetande arbetstagare berodde på att ”dessa uteslutande eller till övervägande del best[od] av kvinnor” (punkt 15).

36. I kölvattnet på domen i målet Jenkins följde flera år senare dom av den 13 maj 1986 i målet Bilka,( ) där domstolen slog fast att det strider mot gemenskapsrätten att utestänga deltidsarbetande arbetstagare, främst kvinnor, från ett företags pensionssystem, om inte företaget kan visa att åtgärden i fråga kan förklaras av objektivt grundade faktorer som inte har något med könsdiskriminering att göra, dom av den 13 juli 1989 i målet Rinner-Kühn,( ) där domstolen prövade en liknande situation och slog fast att det strider mot gemenskapsrätten att frånta en kvinnlig arbetstagare rätten att behålla sin lön under sjukfrånvaro, och dom av den 27 juni 1990 i målet Kowalska,( ) där domstolen under liknande omständigheter slog fast att det inte är tillåtet att underlåta att betala ut en övergångsersättning på grund av att anställningsförhållandet har upphört.

37. Andra fall av ojämlik behandling av deltidsarbetande arbetstagare, till största delen kvinnor, prövades av domstolen i dom av den 7 februari 1991 i målet Nimz,( ) som rörde vilken anställningstid som skulle få tillgodoräknas för tillträde till en högre lönegrad, och av den 4 juni 1992 i målet Böttel,( ) som rörde det förhållandet att en lägre ersättning betalades ut till medlemmarna i en företagsnämnd i anledning av deltagande i utbildning.

38. I senare rättspraxis har domstolen i dom av den 20 mars 2003 i målet Kutz-Bauer( ) och av den 11 september 2003 i målet Steinicke ( ) prövat villkoren för att tyska statstjänstemän som har uppnått en viss ålder skall få arbeta deltid. Vidare fastslog domstolen i dom av den 23 oktober 2003 i målet Schönheit och Becker,( ) med hänvisning till domen i det ovannämnda målet Bilka, att gemenskapsrätten utgör hinder för en nationell lagstiftning som medför ”en nedsättning av pensionsbeloppet för tjänstemän som arbetat deltid under åtminstone en del av sin karriär när denna kategori tjänstemän omfattar en betydligt större andel kvinnor än män” (punkt 74).

b) Jämförelsekriterier

39. Även om domarna i de ovannämnda målen har en gemensam röd tråd, kan det konstateras att det finns skillnader i de faktorer som används vid bedömningen av huruvida det föreligger diskriminering.

40. I de förenade målen Helmig m.fl.( ) var det fråga om deltidsarbetande kvinnliga arbetstagare som hade arbetat mer än den avtalsenliga arbetstiden. Dessa begärde att få övertidsersättning enligt ett kollektivavtal. Domstolen fastslog i sin dom att ”en ojämlik behandling föreligger när den totala lön som heltidsarbetande erhåller i förhållande till antalet arbetade timmar på grund av ett anställningsförhållande är högre än vad deltidsarbetande erhåller” (punkt 26). Detta var dock inte fallet i det aktuella målet vid den nationella domstolen, eftersom arbetstagarna i båda kategorierna erhöll samma lön för samma antal normala arbetstimmar eller övertidstimmar (punkterna 27–29).( )

41. I domen av den 31 maj 1995 i målet Royal Copenhagen( ) fastslog domstolen återigen att det skall göras en ”allsidig” bedömning (punkt 18), även om, när det gäller ackordsarbete, den omständigheten att det föreligger skillnader i genomsnittslönen för kvinnor och män ”inte räcker för att kunna dra slutsatsen att det föreligger lönediskriminering” (punkt 22). Likaså grundades domstolens bedömning i dom av 6 februari 1996 i målet Lewark( ) på den ”totala lönen” (punkt 25), varvid den fastslog att det utgjorde en ojämlik behandling att underlåta att betala ut ersättning till en kvinnlig arbetstagare för deltagande i utbildning för ledamöter i företagsnämnder, vilken anordnades utanför hennes arbetstid, men under den normala arbetstiden, trots att heltidsarbetande arbetstagare erhöll sådan ersättning (punkt 26).

42. I dom av den 17 maj 1990 i målet Barber( ) fastslog domstolen emellertid att en verklig öppenhet, som möjliggör en effektiv domstolskontroll, inte kan uppnås om man måste jämföra alla de förmåner av varierande art som alltefter omständigheterna beviljats kvinnliga eller manliga arbetstagare, utan endast om principen om lika lön tillämpas på varje enskild del av lönen (punkt 34).

43. Domstolen har i senare rättspraxis upprepat vad den fastslog i domen i det ovannämnda målet Barber. Som exempel kan nämnas dom av den 30 mars 2000 i målet JämO,( ) där domstolen fann att man skulle jämföra ”barnmorskornas grundlön per månad med klinikingenjörernas grundlön per månad” (punkt 44), eller domen i det ovannämnda målet Elsner-Lakeberg, som rörde en nationell lagstiftning enligt vilken arbetstagarna – oavsett om de arbetade heltid eller deltid – endast erhöll övertidsersättning om övertiden uppgick till mer än 3 timmar under en månad. Domstolen fann här att lönen avseende ordinarie arbetstid och lönen avseende övertid skulle jämföras var för sig (punkt 15). Domstolen fastslog att även om villkoren för att erhålla övertidsersättning visserligen var desamma för såväl heltidsarbetande som deltidsarbetande, utgjorde ”tre övertidstimmar … en större belastning för de deltidsanställda lärarna än för de heltidsanställda” och att de förstnämnda lärarna var ”föremål för en behandling som skilj[de] sig” från behandlingen av de sistnämnda lärarna (punkt 17).( )

44. Enligt min uppfattning kan man ur den rättspraxis som beskrivits ovan således urskilja två kriterier för att bedöma huruvida det föreligger ett åsidosättande av likalönsprincipen. Enligt det ena kriteriet skall man göra en samlad bedömning och enligt det andra skall man pröva varje enskild del av lönen för sig. Det är dessa alternativ som ligger till grund för Bundesverwaltungsgerichts tolkningsfråga.

45. Jag tror att domstolen själv är medveten om dessa två kriterier, eftersom den förenade dem i domen av den 26 juni 2001 i målet Brunnhofer.( ) Detta mål rörde en kvinnlig bankanställd som inte erhöll ett individuellt lönetillägg som en manlig kollega i samma tjänstekategori erhöll, och frågan var huruvida de kunde anses utföra ett liknande arbete. Domstolen fastslog att ”efterlevnaden av principen om lika lön skall säkerställas inte enbart genom en helhetsbedömning av de förmåner som de berörda arbetstagarna erhåller, utan genom att varje enskild del av lönen beaktas” (första strecksatsen i domslutet).

46. I samma syfte att sammanjämka de två kriterierna anförde generaladvokaten Jacobs, i punkt 32 i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet JämO, att det, om lönestrukturerna av historiska eller andra skäl är komplicerade såtillvida att det är svårt eller omöjligt att urskilja enskilda delar av lönen eller de grunder på vilka dessa delar betalas ut, kan vara både orealistiskt och föga givande att betrakta de enskilda delarna av lönen ”var för sig”, och att det därför kan krävas en ”helhetsbedömning”.( )

C – Det problem som tolkningsfrågan ger upphov till

47. Det råder inget tvivel om att övertidsersättning utgör lön som omfattas av principen om lika lön för manliga och kvinnliga arbetstagare i artikel 141 EG.

48. Det följer av fast rättspraxis att diskriminering består i att olika regler tillämpas på lika situationer eller i att samma regel tillämpas på olika situationer.( ) För att fastställa om det föreligger en sådan diskriminering måste det prövas huruvida de omtvistade bestämmelserna har mindre gynnsamma verkningar för kvinnliga arbetstagare än för manliga arbetstagare,( ) utan att därvid glömma att principen om lika lön, i likhet med principen om icke-diskriminering, som den förstnämnda principen är ett särskilt uttryck för, förutsätter jämförbara situationer.( ) Indirekt diskriminering, till exempel antagande av en nationell bestämmelse som, även om den är neutralt formulerad, faktiskt missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män är inte heller tillåten.( )

49. En tillämpning av dessa överväganden på målet vid den nationella domstolen innebär att man måste göra tre på varandra följande bedömningar. För det första måste det prövas huruvida heltidsarbetande arbetstagare och deltidsarbetande arbetstagare behandlas olika eller om det finns ofördelaktiga verkningar för de sistnämnda arbetstagarna. För det andra måste det prövas huruvida särbehandlingen drabbar ett större antal kvinnor än män. För det tredje måste det prövas huruvida särbehandlingen är nödvändig för att uppnå det eftersträvade målet och om den är motiverad av sakliga skäl som inte har med diskriminering på grund av kön att göra.

1. Fastställandet av att en diskriminering föreligger

a) Tolkningsfrågan

50. En heltidsarbetande lärare erhåller lön för 26,5 undervisningstimmar per vecka. En deltidsarbetande lärare erhåller en lön som motsvarar de 23 undervisningstimmar per vecka som tilldelats denna lärare. Den ersättning som utgår för en övertidstimme är densamma för både heltidsarbetande och deltidsarbetande lärare, med förbehåll för lärarens lönegrad, vilken är oberoende av arbetstiden, även om denna ersättning är lägre än den som en heltidsarbetande lärare erhåller för en undervisningstimme.( )

51. En person som arbetar mertid inom spannet mellan den övre gränsen för sin förkortade arbetstid och den övre gränsen för heltidsarbetstiden – det vill säga mellan 23 och 26,5 timmar per vecka – erhåller med denna metod att fastställa timersättningen proportionellt sett mindre pengar än en person som arbetar heltid. Om denna person arbetar 3,5 timmar utöver de 23 timmar som följer av avtalet om deltidsanställning, erhåller vederbörande således inte den lön som en person som enligt sitt anställningsavtal är skyldig att arbeta 26,5 timmar erhåller, eftersom ersättningen för dessa 3,5 timmar varierar från det ena fallet till det andra.( )

52. Som Bundesverwaltungsgericht emellertid riktigt har påpekat uppstår ingen nackdel om man uteslutande jämför å ena sidan de deltidsarbetande arbetstagarnas lägre lön med de heltidsarbetande arbetstagarnas normala lön och å andra sidan den övertidsersättning som utgår för respektive kategori.

53. Följaktligen ligger problemet i att välja vilket jämförelsekriterium som skall användas.

b) Förslag till lösning

i) Inledande överväganden

54. Som redan anförts ovan har domstolen i sin rättspraxis, för att fastställa huruvida likalönsprincipen har åsidosatts, antingen gjort en samlad bedömning eller en prövning av de enskilda delarna av lönen var för sig.

55. Dessa två kriterier står inte alls i motsättning till varandra, utan kompletterar snarare varandra, och deras tillämpning i ett visst mål beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Det går inte heller att se att något av kriterierna har företräde framför det andra, eftersom domstolen normalt gör en enskild prövning och endast ibland gör en samlad bedömning.

56. Att söka lösningen genom att rutinmässigt använda ett av dessa kriterier medför en snedvridning av det perspektiv som beskrivits ovan i samband med principen om lika lön för kvinnliga och manliga arbetstagare samt av deltidsarbetets särdrag. Det skulle dessutom strida mot den grundläggande principen om lika lön för lika arbete i artikel 141 EG.

57. Härtill kommer att det blir vilseledande att hänvisa till bruttolönen och de delar som ingår i denna, eftersom vissa av delarna saknar samband med arbetstiden, vilken däremot utgör det mest karakteristiska inslaget i avtal om deltidsanställning. Det måste även göras en samlad bedömning av vissa specifika lönedelar.

58. Domstolen är vid sin prövning således inte bunden av en strikt ram. När den har möjlighet att använda flera hjälpmedel skall den snarare välja det som lämpar sig bäst för att uppnå målet med den gemenskapsbestämmelse som den har att tolka.

ii) Tvisten i målet vid den nationella domstolen

59. Om man inriktade tillämpningen av likalönsprincipen på ersättningen per timme, vid normal arbetstid eller vid övertidsarbete, och endast jämförde dessa med varandra, skulle resultatet bli att det inte föreligger något åsidosättande av nämnda princip, eftersom både deltidsarbetande och heltidsarbetande arbetstagare erhåller samma övertidsersättning i det nu aktuella fallet.

60. Detta tillvägagångssätt innebär emellertid att man underlåter att beakta hur slutlönen påverkas av ersättningen för var och en av dessa typer av arbetstimmar, även om båda är av samma art. Det har dessutom inte påståtts att det arbete som Ursula Voß har utfört utöver sin arbetstid skiljer sig från det arbete som hon utfört under den avtalsenliga arbetstiden eller från det arbete som en heltidsarbetande arbetstagare utför.

61. Det skall därför göras en samlad bedömning, varvid de enhetliga delarna skall utvärderas mot bakgrund av principen om lika lön för lika arbete.

62. Jag kan i detta avseende endast ansluta mig till vad Ursula Voß och kommissionen har anfört i sina yttranden, nämligen att domstolen i det nu aktuella fallet skall pröva huruvida deltidsarbetande arbetstagare erhåller en lägre ersättning för övertidsarbete än heltidsarbetande arbetstagare.

63. Om man valde en annan lösning, skulle detta innebära att man rubbade balansen i förhållandet mellan heltidsarbetande och deltidsarbetande arbetstagare till nackdel för de sistnämnda.

64. Diskrimineringen uppstår således endast i spannet mellan den övre gränsen för deltidsarbetstiden och den övre gränsen för heltidsarbetstiden, eftersom ersättningen är lika hög för både deltidsarbetande och heltidsarbetande när dessa arbetar extra utöver heltidsarbetstiden.

65. Som kommissionen har påpekat får man inte heller glömma arbetsgivarperspektivet. Det kan nämligen tänkas att arbetsgivaren blir girig och i besparingssyfte kräver av sina deltidsanställda att de skall arbeta mertid.

2. Frågan huruvida diskrimineringen drabbar främst kvinnor

66. Då det har konstaterats att det föreligger en diskriminering som strider mot gemenskapsrätten, ankommer det på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida majoriteten av de deltidsarbetande arbetstagarna är kvinnor, trots att den redan har konstaterat att så är fallet.( )

3. Frågan huruvida diskrimineringen kan rättfärdigas

67. I likhet med vad som anförts i föregående punkt ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida särbehandlingen är ägnad att uppnå det eftersträvade målet och grundas på sakliga skäl som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön, trots att den även här redan har besvarat denna fråga.( )

V – Förslag till avgörande

68. Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara den fråga som har ställts av Bundesverwaltungsgericht på följande sätt:

Artikel 141 EG skall tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning, enligt vilken ersättningen till deltidsarbetande arbetstagare för en mertidstimme som de fullgör inom spannet mellan den övre gränsen för deltidsarbetstiden och den övre gränsen för heltidsarbetstiden är lägre än den ersättning som heltidsarbetande arbetstagare erhåller för en normal arbetstimme, när särbehandlingen berör ett betydligt fler kvinnor än män, såvida det inte visas att den aktuella ordningen är nödvändig för att uppnå ett legitimt mål och är grundad på sakliga skäl som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön.