Begreppet ”fordringar med vinstandelsinslag”, som används i artikel 11.2 i Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (Avtal mellan Republiken Österrike och Förbundsrepubliken Tyskland för att undvika dubbelbeskattning beträffande skatter på inkomst och förmögenhet), ska tolkas på så sätt att det inte innefattar sådana värdepapper vars emissionsvillkor kan sammanfattas enligt följande: värdepapperna ger rätt till årlig betalning av ett belopp som motsvarar en fast procentsats av deras nominella värde; om den årliga betalningen medför en bokföringsmässig förlust ska dess belopp minskas i motsvarande mån; under sin löptid ger värdepapperna emellertid rätt till efterbetalningar under följande år, såvida detta inte medför en bokföringsmässig förlust; utbetalning av ränta och efterbetalningar har företräde framför avsättning till reserver och utbetalningar till garanter; det kapital som emittenten erhåller i gengäld för värdepapperna ska återbetalas till dessas nominella värde; vid förluster i balansräkningen ska det fordringsbelopp som ska återbetalas dock minskas i motsvarande mån. Även i detta fall ska skillnaden i förhållande till värdepapprets nominella värde täckas upp under efterföljande år, i den mån detta inte medför en bokföringsmässig förlust; värdepapperna ger inte rätt att få del av överskottet i det emitterande bolagets likvidation och emittenten har uppsägningsrätt om värdepapperna inte längre medför skatteavdrag.

Dessa värdepapper kan nämligen betraktas som en särskild form av obligationer. Det framgår av deras emissionsvillkor att det utgår ersättning för dem med en fast ränta på deras nominella värde. Deras särdrag består emellertid i huvudsak i att denna utbetalning av ränta minskas eller till och med ställs in om en sådan utbetalning skulle leda till att det emitterande bolaget avslutar sitt räkenskapsår med förlust, varefter det sker en efterbetalning när bolaget åter uppvisar vinst under förutsättning att en sådan efterbetalning inte leder till förlust.

När det först gäller den gängse meningen med begreppet ”vinstandelsinslag”, så hänvisar såväl vanligt språkbruk som allmänt erkända bokföringsstandarderna till en betydelse som i princip innebär en rätt att få del av ett företags årliga vinst.

Uttrycket ”vinstandelsinslag” förbinds för övrigt vanligen med den varierande och oförutsägbara karaktären av det årliga resultatet för en ekonomisk riskverksamhet. Att få del av den vinst som görs ett räkenskapsår innebär i allmänhet en rätt att uppbära ett i början av räkenskapsåret obestämt belopp, som kan variera från år till år, och för övrigt även kan vara lika med noll.

Uttrycket ”fordringar med vinstandelsinslag” hänför sig således till finansiella instrument vars ersättning varierar, åtminstone delvis, i förhållande till gäldenärens årliga vinst.

En sådan tolkning stöds av en analys av ändamålet med de bestämmelser som innehåller begreppet ”fordringar med vinstandelsinslag” och av en analys av det sammanhang dessa bestämmelser ingår i.

När det sedan gäller sammanhanget, så anges detta begrepp i artikel 11.2 i det tysk-österrikiska avtalet före en förklarande uppräkning, där tre typer av finansiella instrument anges. Dessa finansiella instruments gemensamma kännetecken är att den ersättning som utgår för dem varierar beroende på emittentens årliga vinst.

När det slutligen gäller ändamålet med de bestämmelser som innehåller uttrycket ”fordringar med vinstandelsinslag”, påpekar domstolen att artikel 11.2 i det tysk-österrikiska avtalet framställs som ett undantag från den princip om de avtalsslutande staternas fördelning av beskattningsrätten som uttryckts i artikel 11.1 i avtalet, enligt vilken ränta i princip ska beskattas endast av den stat där mottagaren har sitt säte eller sin hemvist. Ränta som härrör från en fordran med vinstandelsinslag får på grund av denna undantagsbestämmelse ”också” beskattas av källstaten. Det ankommer då på den stat där mottagaren av räntan har sitt säte eller sin hemvist att undanröja den dubbla beskattningen genom att avräkna den skatt som redan tagits ut i källstaten från annan skatt som fordringsägaren är skyldig.

Mot bakgrund av denna struktur i det tysk-österrikiska avtalet och dess ändamål, som består i att så långt som möjligt undvika rättslig dubbelbeskattning i gränsöverskridande situationer mellan de två avtalsslutande staterna, måste kriteriet för att avvika från den överenskomna fördelningen av beskattningsrätten, det vill säga att det finns ett vinstandelsinslag, tolkas restriktivt, såsom ovan.

En vid tolkning av uttrycket ”vinstandelsinslag” i artikel 11.2 i avtalet skulle nämligen begränsa räckvidden för artikel 11.1 i avtalet, vilken genom att föreskriva en strikt fördelning av rätten att beskatta räntor är avsedd att förhindra dubbelbeskattning, medan en tillämpning av artikel 11.2 leder till en dubbelbeskattning vars negativa konsekvenser för en väl fungerande inre marknad endast mildras genom regeln om avräkning i artikel 23.1 b och 23.2 b i avtalet.

(Se punkterna 12, 32, 40–44, 48–50 och 54 samt punkt 1 i domslutet)