Förstainstansrättens beslut (femte avdelningen i utökad sammansättning) av den 25 mars 1999. - Gencor Ltd mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens - Förordning (EEG) nr 4064/89 - Beslut i vilket det konstateras att en koncentration är oförenlig med den gemensamma marknaden - Talan om ogiltigförklaring - Upptagande till sakprövning - Berättigat intresse att få saken prövad - Det territoriella tillämpningsområdet för förordning (EEG) nr 4064/89 - Kollektiv dominerande ställning - Åtaganden. - Mål T-102/96.



Rättsfallssamling 1999 s. II-00753



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1 Talan om ogiltigförklaring - Berättigat intresse att få saken prövad - Den som ett beslut, i vilket det förklaras att en koncentration är oförenlig med den gemensamma marknaden, är riktat till

(EG-fördraget, artikel 173 fjärde stycket)

2 Konkurrens - Koncentrationer - Förordning nr 4064/89 - Territoriellt tillämpningsområde

(Rådets förordning nr 4064/90, artikel 1)

3 Konkurrens - Koncentrationer - Koncentration som planeras av företag som är etablerade utanför gemenskapen - Transaktion som får verkningar i gemenskapen - Tillämpning av förordning nr 4064/89 - Tillåtet enligt folkrätten

(Rådets förordning nr 4064/89)

4 Gemenskapsrätt - Tolkning - Institutionernas rättsakter - Uppfattningar vid utarbetandet av rättsakten - Underordnad karaktär i förhållande till rättsaktens lydelse och syfte

5 Konkurrens - Koncentrationer - Förordning nr 4064/89 - Tillämpningsområde - Kollektiv dominerande ställning - Omfattas

(EG-fördraget, artiklarna 85 och 86; rådets förordning nr 4064/89)

6 Konkurrens - Koncentrationer - Kommissionens undersökning - Ekonomiska bedömningar - Befogenhet att företa skönsmässig bedömning - Domstolsprövning - Gränser

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2)

7 Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Strukturella förbindelser före koncentrationen - Ändrade konkurrensförhållanden till följd av transaktionen

(Rådets förordning nr 4064/89)

8 Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Förekomsten av en dominerande ställning som hindrar en effektiv konkurrens - Bevis - Marknadsandelar

(EG-fördraget, artikel 3 g; rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.3)

9 Konkurrens - Koncentrationer - Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden - Kollektiv dominerande ställning - Kriterier - Strukturella förbindelser mellan de berörda företagen - Onödigt kriterium

(Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.3)

10 Konkurrens - Koncentrationer - Kommissionens undersökning - Åtaganden av de berörda företagen som kan medföra att den anmälda transaktionen blir förenlig med den gemensamma marknaden

(Rådets förordning nr 4064/89, artiklarna 2.2, 2.3 och 8.2)

Sammanfattning

1 En talan om ogiltigförklaring som väcks av en fysisk eller juridisk person kan endast upptas till sakprövning om sökanden har ett intresse av att få rättsakten ogiltigförklarad. Detta är bland annat fallet om det genom ogiltigförklaringen är möjligt att undvika att den påstådda rättsstridigheten upprepas i framtiden.

Det företag som ett beslut, i vilket det förklaras att en koncentration är oförenlig med den gemensamma marknaden, är riktat till har ett berättigat intresse att föra talan och att få beslutets lagenlighet prövad av gemenskapsdomstolen.

2 Enligt artikel 1 i förordning nr 4064/89 är det inte ett krav, för att en koncentration skall anses ha gemenskapsdimension och därmed omfattas av förordningens tillämpningsområde, att företagen i fråga är etablerade i gemenskapen eller att den brytning eller produktion som koncentrationen avser bedrivs inom gemenskapen.

3 Om det kan förutses att en koncentration som planeras av företag som är etablerade utanför gemenskapen kommer att få en omedelbar och väsentlig verkan i gemenskapen, är det förenligt med folkrätten att tillämpa förordning nr 4064/89.

Den omständigheten att andra delar av världen i ett globalt sammanhang berörs av koncentrationen kan inte hindra gemenskapen från att kontrollera en koncentration som väsentligt påverkar konkurrensen inom den gemensamma marknaden genom att skapa en dominerande ställning.

4 Vid tolkningen av en gemenskapsrättsakt bör man fästa mindre vikt vid de uppfattningar som medlemsstaterna gav uttryck för under utarbetandet av rättsakten än vid den ifrågavarande rättsaktens lydelse och syften. Den omständigheten att vissa medlemsstater efter det att rättsakten har antagits bestrider en tolkning av den, betyder inte denna tolkning är utesluten. Eftersom medlemsstaterna inte är bundna av de uppfattningar som de har kunnat godta under överläggningarna inom rådet, kan det nämligen inte uteslutas att en av dem ändrar uppfattning eller beslutar sig för att låta gemenskapsdomstolen få pröva rättsaktens lagenlighet.

När det inte är möjligt att genom en bokstavstolkning, en historisk tolkning eller en systematisk tolkning av en rättsakt fastställa dess exakta räckvidd, finns det anledning att tolka rättsakten utifrån dess ändamål.

5 Med hänsyn till dess ändamål är förordning nr 4064/89, om kontroll av företagskoncentrationer, tillämplig när en kollektiv dominerande ställning föreligger. Denna förordning är, till skillnad från artiklarna 85 och 86 i fördraget, avsedd att tillämpas på samtliga koncentrationer med en gemenskapsdimension för det fall dessa, till följd av sina verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen, kan visa sig vara oförenliga med den ordning som i enlighet med fördraget skall säkerställa att konkurrensen inte snedvrids. Således kan en koncentration som skapar eller förstärker en dominerande ställning som innehas av de berörda parterna i koncentrationen, tillsammans med en enhet som står utanför koncentrationen, visa sig oförenlig med den ordning som i enlighet med fördraget skall säkerställa att konkurrensen inte snedvrids. Om det skulle godtas att förordningen enbart var tillämplig på koncentrationer som skapar eller förstärker en dominerande ställning som innehas av parterna i koncentrationen, skulle därför ändamålet med förordningen delvis motverkas. Förordningen skulle i så fall förlora en icke obetydlig del av sin ändamålsenliga verkan, utan att detta är nödvändigt med hänsyn till den allmänna systematiken i gemenskapens bestämmelser om kontroll av företagskoncentrationer.

6 Vid sin bedömning av om det föreligger en kollektiv dominerande ställning är kommissionen skyldig att, utifrån en analys av den relevanta marknadens kommande utveckling, bedöma om den koncentration som undersökningen gäller kan ge upphov till en sådan situation att den effektiva konkurrensen på den ifrågavarande marknaden påtagligt hämmas av de företag som är parter i koncentrationen och av ett eller flera företag som står utanför koncentrationen, som tillsammans, bland annat på grund av vissa förbindelser dem emellan, kan inta samma hållning på marknaden och i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till andra konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter. Förordningens materiella regler, och i synnerhet artikel 2, tillerkänner härvid kommissionen ett visst handlingsutrymme, bland annat vad gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen skall gemenskapsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är en förutsättning för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som bildar underlag för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna.

7 Den omständigheten att ett företag tillsammans med andra företag har ett väsentligt, för att inte säga avgörande, inflytande över ett annat företag utesluter inte a priori att det kan finnas konkurrens mellan dessa två företag som kan komma att ändras, och till och med undanröjas, till följd av en koncentration som ändrar företagens kontrollstruktur.

8 Förbudet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 ger uttryck för det allmänna målet i artikel 3 g i fördraget, det vill säga att upprätta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids. Förbudet avser koncentrationer som skapar eller förstärker en dominerande ställning, där ett eller flera företag har sådan ekonomisk makt att de kan förhindra bibehållandet av en effektiv konkurrens på den ifrågavarande marknaden på grund av att de har möjlighet att i betydande omfattning uppträda utan att ta hänsyn till sina konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter.

En dominerande ställning kan vara följden av flera faktorer som inte behöver vara avgörande var för sig. Bland dessa faktorer är förekomsten av omfattande marknadsandelar av stor betydelse. Innehavet av en betydande marknadsandel som bevis för att det föreligger en dominerande ställning är dock inte en oföränderlig faktor. Betydelsen härav varierar från marknad till marknad beroende på marknadernas struktur, i synnerhet vad gäller produktion, utbud och efterfrågan.

Dock utgör särskilt stora marknadsandelar i sig, utom i undantagsfall, bevis för att det föreligger en dominerande ställning. Ett företag som har särskilt stora marknadsandelar under en längre tidsperiod befinner sig genom omfattningen av sin produktion och sitt utbud i en maktposition som gör det dominerande företaget till en oundgänglig handelspartner och som redan av denna anledning, åtminstone under relativt långa tidsperioder, ger företaget i fråga en för den dominerande ställningen karakteristisk handlingsfrihet. Innehavarna av betydligt mindre andelar kan inte snabbt tillgodose en efterfrågan från dem som inte längre vill använda sig av företaget med den avsevärt större andelen.

Vid ett oligopol behöver den omständigheten att deltagarna i detta har stora marknadsandelar, jämfört med en bedömning av en individuell dominerande ställning, inte ha samma betydelse för deltagarnas möjligheter att i grupp i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till sina konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter. Dock kan innehavet av en stor marknadsandel, i synnerhet vid duopol, ändå, om det inte finns uppgifter om motsatsen, utgöra ett mycket viktigt indicium på att en kollektiv dominerande ställning föreligger.

9 Två eller flera självständiga ekonomiska enheter kan tillsammans inneha en dominerande ställning i förhållande till andra aktörer på marknaden på grund av att de på en viss marknad förenas genom ekonomiska förbindelser. Förekomsten av strukturella förbindelser är dock inte ett nödvändigt kriterium, för att en sådan dominerande ställning skall anses föreligga. I juridiskt eller ekonomiskt hänseende finns det inte någon anledning att från begreppet ekonomiska förbindelser utesluta ett ömsesidigt beroendeförhållande mellan deltagarna i ett begränsat oligopol inom vilket de på en marknad med lämpliga egenskaper - bland annat i fråga om marknadskoncentration och produktens överblickbarhet och homogenitet - kan förutse varandras uppträdande och därför är starkt benägna att samordna sitt beteende på marknaden för att bland annat maximera sin gemensamma vinst genom att begränsa produktionen i syfte att höja priserna.

10 Enligt förordning nr 4064/89 har kommissionen endast befogenhet att godta åtaganden som kan medföra att den anmälda transaktionen blir förenlig med den gemensamma marknaden. De åtaganden som de berörda företagen föreslår skall vara av sådant slag att kommissionen kan dra slutsatsen att koncentrationen i fråga inte skapar eller förstärker en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 2.2 och 2.3 i förordningen.

Det saknar därför betydelse om det föreslagna åtagandet kan betecknas som ett beteendeinriktat eller strukturellt åtagande. Det är riktigt att strukturella åtaganden, såsom att genom försäljning av ett dotterbolag minska de marknadsandelar som den enhet skulle få som skulle komma till stånd genom koncentrationen, i princip är att föredra med hänsyn till förordningens syfte, eftersom de slutgiltigt eller åtminstone varaktigt förhindrar att en dominerande ställning som kommissionen redan har identifierat skapas eller förstärks, utan att det behövs några mer eller mindre långvariga kontrollåtgärder. Emellertid kan det inte på förhand uteslutas att åtaganden som vid första anblicken förefaller vara beteendeinriktade, såsom att ett varumärke inte används under en viss tid eller att utomstående konkurrenter får tillgång till en del av produktionskapaciteten i det företag som kommer till stånd genom koncentrationen, eller mera allmänt att tillträde ges till en väsentlig infrastruktur på villkor som inte är diskriminerande, också de hindrar att en dominerande ställning skapas eller förstärks.

Parter

I mål T-102/96,

Gencor Ltd, bolag bildat enligt sydafrikansk rätt, Johannesburg (Republiken Sydafrika), företrätt av Paul Lasok, QC, London, samt James Flynn och David Hall, solicitors, London, delgivningsadress: advokatbyrån Marc Loesch, 11, rue Goethe, Luxemburg,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Richard Lyal, rättstjänsten, i egenskap av ombud, delgivningsadress: rättstjänsten, Carlos Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,

svarande,

med stöd av

Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av Ernst Röder, Ministerialrat, och Bernd Kloke, Oberregierungsrat, båda i egenskap av ombud, förbundsekonomi- och teknologiministeriet, Bonn (Tyskland),

intervenient,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 97/26/EG av den 24 april 1996 som förklarar att en koncentration är oförenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion (Ärende nr IV/M.619 - Gencor/Lonrho) (EGT L 11, 1997, s. 30),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(femte avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden J. Azizi samt domarna B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos och M. Jaeger,

justitiesekreterare: byrådirektörerna J. Palacio González och A. Mair,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandet den 18 februari 1998,

följande

Dom

Domskäl

Bakgrund till tvisten

1. Koncentrationen i fråga

Parterna i koncentrationen

1 Gencor Ltd (nedan kallat Gencor) är ett bolag bildat enligt sydafrikansk rätt. Det är moderbolag i en koncern som huvudsakligen bedriver verksamhet inom mineral- och metallsektorn.

2 Impala Platinum Holdings Ltd (nedan kallat Implats) är ett bolag bildat enligt sydafrikansk rätt som ansvarar för Gencors verksamhet inom platinametallsektorn. Gencor äger 46,5 procent i Implats och allmänheten äger 53,5 procent, vilket betyder att bolaget kontrolleras av Gencor i den mening som avses i artikel 3.3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, s. 1, rättad version, EGT L 257, 1990, s. 13, svensk specialutgåva 1994, annex, s. 16, nedan kallad förordning nr 4064/89).

3 Lonrho Plc (nedan kallat Lonrho) är ett bolag bildat enligt engelsk rätt. Det är moderbolag i en koncern som bedriver olika verksamheter inom gruv- och metallsektorn, hotellbranschen, jordbruksområdet och inom handel i allmänhet.

4 Eastern Platinum Ltd (nedan kallat Eastplats) och Western Platinum Ltd (nedan kallat Westplats), allmänt kända under namnet Lonrho Platinum Division (nedan kallat LPD), är bolag bildade enligt sydafrikansk rätt som ansvarar för Lonrhos verksamhet inom platinametallsektorn. Lonrho äger 73 procent i dem och Gencor genom Implats 27 procent. Det sistnämnda delägarskapet medförde att ett aktieägaravtal upprättades den 15 januari 1990 av Gencor- och Lonrhokoncernerna (nedan kallat aktieägaravtalet). Enligt avtalet skall varje aktieägare utse lika många styrelseledamöter. Styrelseledamöterna skall ha lika rösträtt och ingen av dem skall ha utslagsröst. Enligt avtalet kräver vissa beslut att styrelsen ger sitt godkännande, bland annat följande: diversifiering av LPD:s verksamhet, storleken på utdelningen, den årliga strategiplanen och budgeten, godkännandet av årsbokslut och ändringar i den ersättning som utbetalas till aktieägarna. För beslut om större investeringar och avyttringar krävs aktieägarnas godkännande. Lonrho Management Services (nedan kallat LMS), ett bolag bildat enligt sydafrikansk rätt som kontrolleras av Lonrho, behåller ledningen i de båda bolagen, i enlighet med avtal som Eastplats och Westplats har ingått (nedan kallade ledningsavtalen).

Den planerade koncentrationen

5 Gencor och Lonrho planerade att gemensamt förvärva kontrollen i Implats och, genom detta företag, i Eastplats och Westplats (LPD). Detta skulle ske genom en transaktion i två steg. I det första steget skulle Gencor och Lonrho gemensamt förvärva kontrollen i Implats. I det andra steget skulle Implats ensamt få kontrollen över Eastplats och Westplats. I utbyte mot överlåtelsen av sina andelar i Eastplats och Westplats skulle Lonrho öka sina andelar i Implats.

6 Efter transaktionen skulle Implats ensamt ha kontrollen över Eastplats och Westplats. Gencor skulle äga 32 procent, Lonrho 32 procent och allmänheten 36 procent i Implats. De två största aktieägarnas förhållningssätt i de viktigaste bolagsfrågorna skulle regleras i ett avtal om utseende av styrelseledamöter och om deras rösträtt, vilket således skulle ge dessa två aktieägare gemensam kontroll över Implats.

2. Det administrativa förfarandet

7 Den 20 juni 1995 tillkännagav Gencor och Lonrho att de hade ingått ett ramavtal om att sammanföra sina respektive verksamheter inom platinametallsektorn. Samma dag skickade parterna en kopia på pressmeddelandet om transaktionen till kommissionen.

8 Den 22 augusti 1995 underrättade South African Competition Board (Sydafrikas konkurrensmyndighet) parterna om att den mot bakgrund av de handlingar som hade översänts till myndigheten den 14 augusti 1995 bedömde att transaktionen var förenlig med sydafrikanska konkurrensregler.

9 Den 10 november 1995 ingick Gencor och Lonrho flera avtal om koncentrationen. Fullgörandet av det köpavtal som de slöt vid detta tillfälle var beroende av att vissa villkor var uppfyllda, bland annat att kommissionen hade godkänt transaktionen senast den 30 juni 1996 eller, om parterna kom överens om det, senast den 30 september 1996, i enlighet med klausulerna 3.1.8 och 3.3 i köpavtalet.

10 Den 17 november 1995 anmälde Gencor och Lonrho gemensamt dessa avtal med bilagor till kommissionen på ett CO-formulär, i enlighet med artikel 4.1 i förordning nr 4064/89.

11 Den 8 december 1995 beslutade kommissionen med stöd av artiklarna 7.2 och 18.2 i samma förordning att genomförandet av koncentrationen skulle uppskjutas till dess att den hade fattat ett slutligt beslut.

12 I beslut av den 20 december 1995 bedömde kommissionen att koncentrationen gav upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden och inledde därför, i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 4064/89, det förfarande som föreskrivs i denna förordning.

13 Den 13 mars 1996 förvärvade Anglo American Corporation of South Africa Ltd (nedan kallat AAC) en andel på 6 procent i Lonrho med förköpsrätt till ytterligare 18 procent. AAC är genom bolaget Amplats, som är knutet till bolaget och som är världens största leverantör, huvudkonkurrent till Gencor och Lonrho inom platinametallsektorn.

14 Efter ett möte som kommissionen organiserade den 13 mars 1996 inledde sökanden och Lonrho diskussioner med kommissionens tjänstemän i syfte att undersöka möjligheten att med stöd av artikel 8.2 i förordning nr 4064/89 föreslå åtaganden.

15 Den 27 mars 1996 upplyste kommissionen Gencor och Lonrho om att en av dess främsta farhågor var att koncentrationen skulle begränsa produktionen, vilket skulle kunna få priserna att stiga. Den påpekade i samband med detta att beteendeinriktade åtaganden vanligtvis inte godtas av gemenskapsmyndigheten.

16 Efter flera möten och förslag ingav Gencor och Lonrho den 1 april 1996 den slutliga versionen av sina föreslagna åtaganden. Dessa åtaganden avsåg särskilt en viss anläggnings produktionsvolym.

17 I skrivelse av den 2 april 1996 kritiserade kommissionen de föreslagna åtagandena för att de inte stillade dess farhågor. Den framhävde särskilt de svårigheter som kontrollen av dessa åtaganden skulle ge upphov till och de problem som skulle uppstå om transaktionen ogiltigförklarades till följd av att åtagandena åsidosattes. Kommissionen tillade att förslagen inte tog hänsyn till den troliga utvecklingen av efterfrågan.

18 Den 9 april 1996 yttrade sig Rådgivande kommittén för koncentrationer (nedan kallad rådgivande kommittén) över koncentrationen och de åtaganden som sökanden och Lonrho hade föreslagit. Den delade den uppfattning som kommissionen gav uttryck för i sitt föreslagna beslut om koncentrationens karaktär, dess gemenskapsdimension, relevanta produktmarknader och geografiska marknader samt om de föreslagna åtagandenas brister. Flertalet av kommitténs medlemmar godtog kommissionens bedömning att koncentrationen skulle innebära att det skapades ett oligopol med dominerande ställning på de relevanta marknaderna och att transaktionen därför var oförenlig med den gemensamma marknaden och med Europeiska ekonomiska samarbetsområdets (nedan kallat EES) funktion. Ett mindre antal av medlemmarna ställde sig tveksamma till om förordning nr 4064/89 var tillämplig på fall av dominerande oligopol och tog därför inte ställning till om transaktionen var oförenlig med den gemensamma marknaden och med EES funktion.

19 Den 19 april 1996 översände den biträdande sydafrikanske utrikesministern officiellt sin regerings synpunkter på den planerade koncentrationen. I denna skrivelse förklarade han enbart att han inte hade för avsikt att ifrågasätta gemenskapens konkurrenspolitiska inställning till koncentrationer och hemlig samverkan, men att han med hänsyn till den betydelse som mineraltillgångarna har för Sydafrikas ekonomi ville främja aktioner när hemlig samverkan faktisk föreligger. I det föreliggande fallet ansåg den sydafrikanska regeringen att det i vissa fall var bättre att ha två jämstarka konkurrenter på marknaden än ett enda dominerande gruvföretag. Även om huvuddelen av platinatillgångarna finns i Sydafrika menade regeringen att tillgångarna i utlandet, bortsett från Zimbabwes stora potentiella tillgångar, i teorin skulle kunna tillgodose efterfrågan under 20 år. Slutligen förklarade den sydafrikanska regeringen att den önskade diskutera dessa frågor med kommissionen och begärde att beslutet skulle skjutas upp till dess att sådana diskussioner hade ägt rum.

20 Genom beslut 97/26/EG av 24 april 1996 (EGT L 11, 1997, s. 30, nedan kallat det omtvistade beslutet) förklarade kommissionen, med stöd av artikel 8.3 i förordning nr 4064/89, att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion, eftersom resultatet av den skulle bli att en dominerande duopolställning skapades för Amplats och Implats/LPD på världsmarknaderna för platina och rodium, vilket påtagligt skulle hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden.

21 Lonrho informerade genom skrivelse av den 21 maj 1996 sökanden om att bolaget inte hade för avsikt att förlänga fristen i köpavtalet för att uppfylla villkoren från den 30 juni till den 30 september 1996, eftersom villkoret i klausul 3.1.8 om kommissionens godkännande av transaktionen inte hade uppfyllts inom utsatt tid.

Domstolsförfarandet

22 Den 28 juni 1996 väckte sökanden denna talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

23 Den 3 december 1996 begärde sökanden med stöd av artiklarna 49, 64 och 65 i rättegångsreglerna att åtgärder för processledning eller bevisupptagning skulle vidtas för att klargöra rättsläget för de sydafrikanska konkurrensmyndigheternas officiella skrivelser och deras betydelse samt den sydafrikanska konkurrensrättens tillämpningsområde och genomförandevillkor.

24 Den 18 december 1996, den 24 januari och den 30 juli 1997 yttrade sig kommissionen över denna begäran.

25 Den 25 november respektive den 3 december 1996 ansökte Förbundsrepubliken Tyskland och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland om att få intervenera till stöd för kommissionens talan.

26 Den 11 december 1996 och den 3 januari 1997 yrkade sökanden att vissa uppgifter i akten skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Förbundsrepubliken Tyskland respektive Förenade kungariket.

27 Den 19 februari 1997 anmodade förstainstansrätten sökanden och Lonrho att besvara vissa frågor angående talans upptagande till sakprövning och att inge vissa handlingar. Sökanden och Lonrho besvarade förstainstansrättens frågor den 1 april respektive den 10 mars 1997. Sökanden ingav de efterfrågade handlingarna, bland annat de ledningsavtal som Eastplats och Westplats ingick med LMS den 15 januari 1990 och det så kallade aktieägaravtalet som Gencor och Lonrho ingick den 15 januari 1990 om kontrollen av LPD.

28 Genom beslut av den 3 juni 1997 tillät ordföranden på förstainstansrättens femte avdelning i utökad sammansättning Förbundsrepubliken Tyskland och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland att intervenera i målet och biföll delvis yrkandet om konfidentiell behandling.

29 Den 27 juni 1997 framställde sökanden ett kompletterande yrkande om konfidentiell behandling av vissa uppgifter i akten.

30 Detta yrkande bifölls av ordföranden för femte avdelningen i utökad sammansättning genom beslut av den 16 juli 1997.

31 Den 22 september 1997 återkallade Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland sin ansökan om att få intervenera i målet. Den 26 september 1997 ingav Förbundsrepubliken Tyskland sin interventionsinlaga.

32 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda det muntliga förfarandet och såsom processuella åtgärder enligt artikel 64 i rättegångsreglerna anmodades sökanden och kommissionen att inge fullständiga versioner av de åtaganden som parterna i koncentrationen hade föreslagit under det administrativa förfarandet. Parterna ingav de begärda handlingarna den 6 respektive den 12 februari 1998.

33 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens muntliga frågor vid offentligt sammanträde den 18 februari 1998.

34 I skrivelse av den 17 juli 1998 frågade förstainstansrätten sökanden om denne, mot bakgrund av domstolens dom av den 31 mars 1998 i de förenade målen C-68/94 och C-30/95, Frankrike m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. I-1375), frånföll sin argumentation om att koncentrationer som skapar en kollektiv dominerande ställning inte omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89. Sökanden besvarade förstainstansrättens fråga i skrivelse av den 29 juli 1998.

Parternas yrkanden

35 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara det omtvistade beslutet, samt

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

36 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

- avvisa talan,

- i andra hand ogilla talan, samt

- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

37 Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att förstainstansrätten skall ogilla talan.

Upptagande till sakprövning

Svarandens argument

38 Kommissionen har yrkat att talan skall avvisas på grund av att sökanden inte längre har något berättigat intresse av att få saken prövad. Sökandens rättsliga ställning skulle nämligen inte förändras om förstainstansrätten biföll dess talan, eftersom den anmälda transaktionen inte längre kan genomföras.

39 Kommissionen har härvid framhållit att den planerade transaktionen mellan Gencor och Lonrho var förenad med vissa villkor, bland annat kommissionens godkännande enligt artikel 6.1 a eller b eller artikel 8.2 i förordning nr 4064/89. Den har konstaterat att detta villkor i enlighet med klausul 3.3 i köpavtalet skulle ha varit uppfyllt senast den 30 juni 1996 för att inte hela köpavtalet skulle bli ogiltigt. Slutligen har den konstaterat att Lonrho i en skrivelse av den 21 maj 1996 vägrade att förlänga fristen till den 30 september 1996, vilket parterna enligt samma klausul kunde komma överens om i ett skriftligt avtal.

Förstainstansrättens bedömning

40 Det skall påpekas att en talan om ogiltigförklaring som väcks av en fysisk eller juridisk person endast kan upptas till sakprövning om sökanden har ett intresse att få rättsakten ogiltigförklarad (förstainstansrättens dom av den 9 november 1994 i mål T-46/92, Scottish Football mot kommissionen, REG 1994, s. II-1039, punkt 14). Ett sådant intresse föreligger endast om ogiltigförklaringen av rättsakten i sig kan ha rättsverkningar (domstolens dom av den 24 juni 1986 i mål 53/85, Akzo Chemie mot kommissionen, REG 1986, s. 1965, punkt 21; svensk specialutgåva, volym 8, s. 649).

41 Det kan härvid konstateras att enligt artikel 176 i EG-fördraget skall den institution vars rättsakt har ogiltigförklarats vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen. Vad som avses med åtgärderna är inte att avlägsna rättsakten från gemenskapens rättsordning, eftersom detta redan följer av gemenskapsdomstolens ogiltigförklaring. Avsikten är främst att undanröja de verkningar av rättsakten i fråga som påverkas av den fastställda rättsstridigheten. Ogiltigförklaringen av en rättsakt som redan har genomförts eller som under tiden har upphävts från och med ett visst datum kan fortfarande ha rättsverkningar. Rättsakten kan nämligen ha haft rättsverkningar under den tid som den har varit i kraft och dessa verkningar upphör inte nödvändigtvis på grund av att rättsakten har upphävts. En talan om ogiltigförklaring kan även upptas till sakprövning om det genom denna är möjligt att undvika att den påstådda rättsstridigheten upprepas i framtiden. En dom om ogiltigförklaring är därför den utgångspunkt från vilken den berörda institutionen kan bli skyldig att på lämpligt sätt återställa sökandens situation eller att avhålla sig från att anta en likadan rättsakt (se domstolens dom av den 6 mars 1979 i mål 92/78, Simmenthal mot kommissionen, REG 1979, s. 777, punkt 32, domen i det ovannämnda målet Akzo Chemie mot kommissionen, punkt 21, och dom av den 26 april 1988 i mål 207/86, Apesco mot kommissionen, REG 1988, s. 2151, punkt 16).

42 Den omständigheten att det omtvistade beslutet i vilket det förklaras att koncentrationen är oförenlig med den gemensamma marknaden är riktat till sökanden ger denne ett berättigat intresse att föra talan och att få beslutets lagenlighet prövad av gemenskapsdomstolen.

43 Såsom sökanden har framhållit kan det omtvistade beslutet förändra dess rättsliga ställning som potentiell köpare av Lonrhos andelar i LPD.

44 Enligt artikel 11 i aktieägaravtalet (särskilt 11.1 och 11.6) ger alla försäljningar och planer på börsnotering av en del av Lonrhos post på 73 procent i LPD Gencor rätt att köpa hela eller delar av denna andel. Gencor har även en sådan förköpsrätt om ett av de bolag som såsom mellanhänder äger andelar i LPD lämnar Lonrhokoncernen och en utomstående förvärvar 51 procent av kapitalet i Lonrho. Det kan konstateras att det omtvistade beslutet förhindrar denna förköpsrätt.

45 Slutligen skulle kommissionens ståndpunkt leda till att ofördelaktiga beslut enligt förordning nr 4064/89 inte skulle kunna bli föremål för en domstolsprövning om den avtalsenliga grunden för transaktionen har försvunnit innan förstainstansrätten har avgjort målet. Den omständigheten att grunden för transaktionen har försvunnit kan inte i sig utesluta en kontroll av lagenligheten av kommissionens beslut.

46 Följaktligen skall kommissionens invändning om rättegångshinder förkastas.

Prövning i sak

47 Sökanden har åberopat olika grunder till stöd för sin talan. Dessa är följande: Kommissionens bristande behörighet vad avser koncentrationen i fråga och därmed sammanhängande överträdelse av artikel 190 i fördraget, överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, eftersom koncentrationer som skapar en kollektiv dominerande ställning inte omfattas av förordningens tillämpningsområde, och därmed sammanhängande överträdelse av artikel 190, överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen felaktigt fastslog att koncentrationen skapade en kollektiv dominerande ställning, och därmed sammanhängande överträdelse av artikel 190 i fördraget, och slutligen överträdelse av artikel 8.2 i förordning nr 4064/89 och därmed sammanhängande överträdelse av artikel 190 i fördraget.

I - verträdelse av förordning nr 4064/89, eftersom denna inte ger kommissionen behörighet att undersöka om koncentrationen i fråga är förenlig med den gemensamma marknaden, och överträdelse av artikel 190 i fördraget

Parternas argument

48 Sökanden har i första hand gjort gällande att förordning nr 4064/89 inte ger kommissionen behörighet att undersöka om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. I andra hand har sökanden gjort gällande att om förordning nr 4064/89 ger sådan behörighet är den på grund av artikel 184 i fördraget inte tillämplig, eftersom den är rättsstridig.

49 Sökanden menar att förordning nr 4064/89 inte var tillämplig på koncentrationen i fråga, eftersom denna rörde ekonomisk verksamhet i ett tredje land, närmare bestämt Republiken Sydafrika, och hade godkänts av myndigheterna i detta land. Förordningen är endast tillämplig på koncentrationer inom gemenskapen.

50 Denna bedömning överensstämmer med territorialitetsprincipen, vilken är en allmän folkrättslig princip som gemenskapen måste iaktta när den utövar sin behörighet (domstolens dom av den 27 september 1988 i de förenade målen 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, REG 1988, s. 5193, punkt 18, svensk specialutgåva, volym 9, nedan kallade Pappersmassemålen, och av den 24 november 1992 i mål C-286/90, Poulsen och Diva Navigation, REG 1992, s. I-6019, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 13).

51 Sökanden menar att den rättsliga grund som rådet använde för att anta förordning nr 4064/89, det vill säga artiklarna 87 och 235 i fördraget, inte i strid med denna princip kan tolkas så att kommissionen får extraterritoriell behörighet. Principerna i artiklarna 85 och 86, till vilka det hänvisas i artikel 87, och gemenskapens mål, till vilka det hänvisas i artikel 235, avser nämligen endast konkurrens inom den gemensamma marknaden och varken konkurrens mellan företag som är etablerade på den gemensamma marknaden och företag som inte tillhör denna eller konkurrens mellan företag som är etablerade utanför den gemensamma marknaden. Detta följer såväl av villkoret i artiklarna 85 och 86 om att handeln mellan medlemsstaterna skall kunna påverkas som av gemenskapens mål som nämns i artiklarna 2 och 3 g i fördraget.

52 Denna begränsning av tillämpningsområdet för fördragets konkurrensregler upprepas både i punkterna 1-5 och 9-11 i övervägandena i förordning nr 4064/89 och i artikel 2 i denna förordning, där det anges att förordningen endast omfattar koncentrationer som har verkningar inom den gemensamma marknaden.

53 Även om tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89 inte uttryckligen definieras med hänvisning till den plats där transaktionen genomförs, är det i trettionde övervägandet och artikel 24 underförstått att en koncentration som genomförs i tredje land, och i vilken företag i gemenskapen deltar, omfattas av den behörighet som myndigheterna i detta land har och inte av kommissionens behörighet.

54 Sökanden har förtydligat att denna bedömning inte betyder att förordning nr 4064/89 enbart är tillämplig på koncentrationer mellan företag som är etablerade inom gemenskapen. De berörda företagens säte är i själva verket av mindre betydelse än den plats eller de platser där koncentrationen genomförs. Sökanden har i detta avseende åberopat domstolens dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), där det fastslogs att kommissionen var behörig att tillämpa artikel 86 i fördraget på en koncentration som genomfördes av ett företag som var beläget utanför gemenskapen, eftersom det rörde sig om förvärv av en andel i ett företag i gemenskapen.

55 Sökanden anser således att förordning nr 4064/89 endast är tillämplig i de fall då de verksamheter som berörs av koncentrationen är belägna inom gemenskapen. Närmare bestämt är den, såsom anges i elfte övervägandet, tillämplig på företag som har betydande verksamhet inom gemenskapen. I detta fall skall den koncentration som har anmälts till kommissionen genomföras i Sydafrika, där de företag som vill genomföra koncentrationen har sin huvudsakliga verksamhet, närmare bestämt brytning och raffinering av platinametaller. Den omständigheten att Lonrho har ett dotterbolag med kontor i gemenskapen som sköter försäljningen av hela platinametallproduktionen och det förhållandet att bolaget bedriver annan verksamhet inom gemenskapen i hotellbranschen och med handel i allmänhet medför inte att det kan anses att det bedriver betydande verksamhet inom gemenskapen i den mening som avses i elfte övervägandet.

56 Sökanden har jämfört denna bedömning med den som domstolen gjorde i domen i Pappersmassemålen. Domstolen bekräftade i den domen, som handlade om konkurrensbegränsande prissamverkan, att gemenskapen är behörig att tillämpa sina konkurrensregler på konkurrensbegränsande beteenden som företag som är belägna utanför gemenskapen ägnar sig åt inom den gemensamma marknaden, om avtalet eller det samordnade förfarandet kommer till stånd eller genomförs inom gemenskapen. I förevarande fall är det inte inom gemenskapen som koncentrationen kommer till stånd eller genomförs, utan i Republiken Sydafrika. Den berör således främst detta lands industri- och konkurrenspolitik. Följaktligen har kommissionen inte någon territoriell behörighet (domen i Pappersmassemålen, punkterna 11-18, och generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i dessa mål, punkt 20).

57 Även om det antas att det enligt förordning nr 4064/89 är ett behörighetskriterium att koncentrationen får en omedelbar och väsentlig inverkan på konkurrensen inom gemenskapen, är detta kriterium inte uppfyllt i detta fall.

58 För det första konstaterade kommissionen (punkterna 206 och 210 i övervägandena i det omtvistade beslutet) att koncentrationen kunde skapa en dominerande duopolställning på medellång sikt på världsmarknaderna för platina och rodium. Detta konstaterande är dock inte tillräckligt för att motivera att kriteriet om omedelbar och väsentlig verkan skall tillämpas i detta fall. Uttrycket "på medellång sikt" är tvetydigt, eftersom det kan avse såväl skapandet av en dominerande ställning på medellång sikt som avskaffandet av denna ställning på sikt. I det första fallet får transaktionen inga omedelbara konsekvenser, eftersom dessa är beroende av både hur det företag som kommer till stånd genom koncentrationen och den andra deltagaren i duopolet, det vill säga Amplats, kommer att bete sig i framtiden. I det andra fallet får transaktionen inga väsentliga konsekvenser, eftersom dessa endast är tillfälliga.

59 För det andra är de relevanta marknaderna världsomspännande och den dominerande ställning som eventuellt skapas genom transaktionen berör därför inte gemenskapen i större utsträckning än någon annan myndighet, vilket innebär att transaktionen inte får någon väsentlig verkan. I det omtvistade beslutet (punkterna 16, 18 och 98 i övervägandena) påstås inte att gemenskapen har en mer omfattande behörighet än Republiken Sydafrika eller något annat tredje land, däribland Japan och USA, utan det konstateras endast att de relevanta marknaderna är världsomspännande, att den europeiska konsumtionen utgör cirka 20 procent av den totala efterfrågan på platinametall i världen (i genomsnitt 17 procent av efterfrågan på platina) och att alla effekter på världsmarknaderna med nödvändighet får återverkningar inom gemenskapen och EES. Dessa omständigheter är inte tillräckliga för att fastslå att kommissionen är behörig och de är i vart fall inte tillräckliga för att motivera beslutet i enlighet med kraven i artikel 190 i fördraget.

60 Efterfrågan, såväl inom sektorn som geografiskt, på platina och rodium i världen visar att Västeuropa (inklusive gemenskapen), vars konsumtion under åren 1991-1995 endast uppgick till mellan 17 och 22 procent av den totala efterfrågan i världen, i mycket liten utsträckning berörs av en koncentration som genomförs utanför Västeuropa och som berör detta område i mindre grad än Japan, där konsumtionen under samma period uppgick till mellan 47 och 51 procent av den totala efterfrågan i världen, eller Nordamerika (inklusive USA), där konsumtionen under samma period uppgick till mellan 19 och 21 procent av den totala efterfrågan i världen. Den relativt låga nivån på de marknadsandelar (år 1994 cirka (...)(1) procent av platinamarknaden och (...) procent av rodiummarknaden) och den sammanlagda omsättning (år 1994 cirka (...) miljoner ECU endast på platinaverksamheten) som de två berörda företagens platina- och rodiumverksamheter har i gemenskapen bekräftar denna bedömning. När koncentrationens gemenskapsdimension fastställs skall man, vid beräkningen av de berörda företagens omsättning enligt artikel 5 i förordning nr 4064/89, endast beakta begreppet bolag eller juridisk person och inte det företagsbegrepp som avses i artiklarna 85 och 86 i fördraget (se det omtvistade beslutet, punkterna 23, 34, 44, 56, 98, 100 och 209 i övervägandena samt tabell 6 i punkt 96).

61 Vad för det tredje gäller skapandet av en dominerande duopolställning på platina- och rodiummarknaderna är den risk för att deltagarna i oligopolet skall samverka i hemlighet eller agera parallellt som kommissionen har gjort gällande huvudsakligen en fråga för de behöriga sydafrikanska konkurrensmyndigheterna. Det skulle endast kunna förhålla sig annorlunda om de villkor som fastställs i domen i Pappersmassemålen var uppfyllda. Förevarande mål skiljer sig dock från de målen, eftersom de inte rörde en koncentration som genomfördes i tredje land utan konkurrensbegränsande prissamverkan som direkt avsåg gemenskapen och som genomfördes där (se domen i Pappersmassemålen, punkt 13). Under alla omständigheter kan kommissionen inte förklara sig vara behörig att bedöma en koncentration, oberoende av om denna kan omfattas av dess behörighet med stöd av fördraget, på grundval av ett framtida och hypotetiskt beteende hos de företag som är verksamma på den relevanta marknaden.

62 Vidare behandlades de omtvistade avtalen i ett beslut från den behöriga sydafrikanska konkurrensmyndigheten, det vill säga South African Competition Board, av den 22 augusti 1995. I detta beslut bedömdes det att den anmälda transaktionen inte gav upphov till några konkurrenspolitiska problem i Sydafrika. Transaktionen var följaktligen förenlig med gällande rätt på den plats där den skulle genomföras, vilket innebar att om kommissionen förklarade att transaktionen var otillåten skulle den med nödvändighet skapa en kompetenskonflikt med de sydafrikanska myndigheterna. Den biträdande sydafrikanske utrikesministern gav uttryck för sina farhågor om detta i den skrivelse som han skickade till kommissionen den 19 april 1996. Grunden för kompetenskonflikten skulle vara att en koncentration ändrar den industriella strukturen i ett tredje land, i detta fall Sydafrika, vilket får med djupgående följder för de berörda företagen och för ekonomin i den berörda staten än vanliga avtal. Det rör sig således om en väsentlig inblandning i denna stats inre angelägenheter om det görs anspråk på behörighet i fråga om sådana ändringar.

63 Slutligen kan det av koncentrationens relativt måttliga inverkan på gemenskapen utläsas att kommissionen inte har någon rättslig grund för sitt anspråk på behörighet och att detta anspråk är oproportionerligt.

64 Kommissionen har gjort gällande att den är behörig av i huvudsak två skäl. Det ena är nationalitetsprincipen, på grundval av vilken den är behörig ratione personae att bedöma Lonrhos handlande, eftersom detta är ett bolag bildat enligt en medlemsstats rättsordning. Det andra är territorialitetsprincipen.

65 Kommissionen har till att börja med påpekat att det var parterna i koncentrationen som begärde att den skulle undersöka om deras transaktion var förenlig med den gemensamma marknaden och med EES genom att anmäla sina avtal och bestämma att koncentrationens genomförande skulle vara beroende av kommissionens godkännande. Under dessa omständigheter kan inte en av parterna, utan att åsidosätta principerna nemo auditur och venire contra factum proprium, bete sig som om transaktionen inte frivilligt underkastades en prövning enligt förordning nr 4064/89.

66 Kommissionen har bestritt sökandens argument om kriteriet för lokaliseringen av den ekonomiska verksamhet som berörs av koncentrationen och om kriterierna och villkoren för kommissionens behörighet enligt förordning nr 4064/89.

67 Vad beträffar lokaliseringen av den ekonomiska verksamhet som berörs av koncentrationen, har kommissionen uppgivit att den i och för sig delar sökandens bedömning att förordning nr 4064/89 i likhet med artiklarna 85 och 86 i fördraget avser konkurrensen inom den gemensamma marknaden, men att den drar en annan slutsats i detta fall. Det omtvistade beslutet grundas på att den anmälda transaktionen, trots att den genomförs i Sydafrika i form av en omfördelning av produktionsmedlen, på grund av den geografiska marknadens globala dimension genomförs i hela världen och ändrar konkurrensstrukturen på de berörda produktmarknaderna såväl i världen som i gemenskapen. Det är därför felaktigt att påstå, såsom sökanden har gjort, att beslutet inte berör reglerna för ekonomisk verksamhet inom gemenskapen. Kommissionen har härvid konstaterat att även om det är riktigt att parterna inte bryter platina i gemenskapen, bedriver de en icke oansenlig del av sin verksamhet där.

68 Kommissionen har jämfört sitt resonemang med domen och generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i Pappersmassemålen och har påpekat att vad som var av betydelse i de målen inte så mycket var lokaliseringen av företagen i fråga som den konkurrensbegränsande verkan inom gemenskapen. Det är således i detta fall lämpligt att i stället för företagens lokalisering koncentrera sig på ändringen av konkurrensstrukturen inom den gemensamma marknaden. Denna ändring berör inte, såsom sökanden har velat göra gällande, brytning eller raffinering av produkterna i fråga utan marknaden för platinaförsäljning i gemenskapen.

69 Vad beträffar kriterierna och villkoren för gemenskapens internationella behörighet enligt förordning nr 4064/89, anser kommissionen att det ifrågasatta beslutet överensstämmer med vad domstolen fastslog i domen i Pappersmassemålen, där den uppgav att de två beteendemässiga förhållanden som skall föreligga är att en överenskommelse träffas och genomförs, varefter den påpekade att överenskommelsen hade genomförts inom den gemensamma marknaden. Den omtvistade koncentrationen skall emellertid genomföras i hela världen där den också ändrar konkurrensstrukturen. Kommissionen är således behörig enligt de traditionella reglerna om internationell behörighet. Denna slutsats stöds av att LPD:s världsomspännande försäljning ombesörjs av Lonrhos belgiska dotterbolag Western Metal Sales i Bryssel.

70 Vad beträffar sökandens argumentation om väsentlig och omedelbar verkan, anser kommissionen att denna är helt grundlös, eftersom det i det omtvistade beslutet korrekt anges att koncentrationen får en väsentlig och omedelbar inverkan på konkurrensstrukturen inom den gemensamma marknaden och EES.

71 Vad beträffar en eventuell kompetenskonflikt med de sydafrikanska myndigheterna, menar kommissionen att koncentrationen i fråga har liten inverkan på konkurrensen i Sydafrika, eftersom efterfrågan på platina i det landet är mycket ringa. Kommissionen har därför jämfört den planerade transaktionen med en exportkartell, vilken i princip inte inverkar på konkurrensstrukturen i de deltagande företagens länder och vars verkningar myndigheterna i dessa länder till och med kan anse vara fördelaktiga.

72 Den tyska regeringen har gjort gällande att det är tillåtet enligt förordning nr 4064/89 att bedöma om den anmälda transaktionen är förenlig med den gemensamma marknaden och EES. Denna ståndpunkt överensstämmer med både folkrättens principer och domstolens rättspraxis angående artikel 85 i fördraget.

73 För det första återfinns reglerna om den extraterritoriella tillämpningen av förordning nr 4064/89 i denna förordning. En lagvalsregel för företag som är belägna utanför gemenskapen kan utläsas genom en jämförelse av elfte övervägandet och artikel 1.2 b. Enligt elfte övervägandet skall kriteriet i artikel 1.2 b, det vill säga att den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för minst två av de berörda företagen skall överstiga 250 miljoner ECU, tillämpas på koncentrationer som genomförs av företag som inte har sin huvudsakliga verksamhet i gemenskapen men som har betydande verksamhet där. I förevarande fall når transaktionen i fråga upp till den fastställda gränsen och kommissionen har i sitt beslut tillräckligt beskrivit de följder som koncentrationen får för den gemensamma marknaden.

74 Vad för det andra beträffar huruvida denna bedömning är förenlig med folkrätten, har den tyska regeringen angivit att både lagvalsregeln i förordning nr 4064/89 och dess tillämpning i detta fall uppfyller de kriterier som följer av effektprincipen, även kallad principen om objektiv territorialhöghet. Det förhållandet att vart och ett av de två företag som vill genomföra transaktionen har en omsättning inom gemenskapen på minst 250 miljoner ECU är adekvat anknytning. De faktiska omständigheter som kommissionen har redogjort för i sin bedömning av transaktionens inverkan på EES bekräftar dessutom att en extraterritoriell tillämpning av förordning nr 4064/89 är förenlig med internationell rätt.

75 För det tredje har den tyska regeringen anslutit sig till kommissionens argument och har gjort gällande att kommissionens tolkning av förordning nr 4064/89 inte strider mot domen i Pappersmassemålen.

Förstainstansrättens bedömning

76 Till att börja med skall kommissionens argument, att sökanden, genom att anmäla koncentrationsavtalet till kommissionen för att få till stånd en undersökning av koncentrationen och genom att göra koncentrationens genomförande beroende av kommissionens godkännande, frivilligt skulle ha underkastat sig kommissionen behörighet, förkastas. Enligt artikel 14 i förordning nr 4064/89 medför åsidosättande av skyldigheterna i artiklarna 4 och 7 i denna förordning att anmäla och uppskjuta en koncentration med gemenskapsdimension kraftiga böter. Anmälningen eller uppskjutandet av genomförandet av koncentrationsavtalet innebär således inte att sökanden frivilligt har underkastat sig kommissionens behörighet. För övrigt måste kommissionen, för att kunna bedöma om den är behörig att handlägga en koncentration, först kunna undersöka transaktionen, vilket innebär att det finns skäl att ålägga parterna i koncentrationen en anmälningsskyldighet. Denna skyldighet har ingen betydelse för bedömningen av om kommissionen är behörig att handlägga koncentrationen i fråga.

77 I detta fall skall två frågor prövas. Till att börja med skall det kontrolleras om sådana koncentrationer som den ifrågavarande omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89 och därefter, om så är fallet, om tillämpningen av förordningen på sådana koncentrationer strider mot folkrättens regler om staternas behörighet.

1. Bedömningen av det territoriella tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89

78 Vad beträffar den första frågan, kan det påpekas att enligt artikel 1 i förordning nr 4064/89 är förordningen tillämplig på alla koncentrationer med en gemenskapsdimension, det vill säga alla koncentrationer mellan företag som inte vart och ett uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat, vars sammanlagda omsättning i hela världen totalt överstiger 5 miljarder ECU och vars sammanlagda omsättning inom gemenskapen i dess helhet för minst två av dem överstiger 250 miljoner ECU.

79 I artikel 1 i förordningen föreskrivs inget krav på att företagen i fråga skall vara etablerade i gemenskapen eller att den produktionsverksamhet som koncentrationen avser bedrivs inom gemenskapen för att en koncentration skall anses ha gemenskapsdimension.

80 Vad beträffar omsättningskriteriet, kan det såsom anges i punkt 13 i övervägandena i det omtvistade beslutet konstateras att koncentrationen har gemenskapsdimension enligt artikel 1.2 i förordning nr 4064/89. De berörda företagen har nämligen en sammanlagd omsättning i hela världen på mer än 10 miljarder ECU, vilket är mer än de 5 miljarder som krävs enligt förordning nr 4064/89. Både Gencor och Lonrho hade en omsättning inom gemenskapen på mer än 250 miljoner ECU under det senaste räkenskapsåret. Slutligen uppnår inte var och en av dem mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat.

81 Sökandens argument att förordningen inte skulle vara tillämplig på koncentrationen i fråga på grund av den rättsliga grunden och lydelsen av övervägandena och bestämmelserna i förordning nr 4064/89 kan inte godtas.

82 I den rättsliga grunden för förordning nr 4064/89, det vill säga artiklarna 87 och 235 i fördraget, och närmare bestämt de bestämmelser som dessa artiklar skall genomföra, det vill säga artiklarna 3 g och 85 och 86 i fördraget, och i punkterna 1-5, 9 och 11 i övervägandena i förordningen, konstateras endast att det måste säkerställas att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids, i synnerhet genom koncentrationer som skapar eller förstärker en dominerande ställning. Det utesluts dock inte att förordningen är tillämplig på koncentrationer som, trots att de avser brytning och/eller produktion utanför gemenskapen, skapar eller förstärker en dominerande ställning som påtagligt hämmar en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden.

83 Närmare bestämt stöder inte elfte övervägandet in fine i förordning nr 4064/89 sökandens uppfattning.

84 Enligt detta övervägande föreligger "[e]n koncentration med en gemenskapsdimension ... om koncentrationerna genomförs av företag vars huvudsakliga verksamhet inte är förlagd till gemenskapen, men som har en betydande verksamhet där".

85 Det förhållandet att det således i allmänna ordalag hänvisas till begreppet betydande verksamhet i förordningen ger inte produktionsverksamhet någon särställning i förhållande till försäljningsverksamhet vid avgränsningen av förordningens territoriella tillämpningsområde. Tvärtom är det snarare så att när det i artikel 1 föreskrivs tröskelvärden för de berörda företagens omsättning i världen och gemenskapen, prioriteras försäljningsverksamhet inom den gemensamma marknaden som koncentrationens anknytning till gemenskapen. Det har emellertid inte bestritts att Gencor och Lonrho har en icke oansenlig försäljning i gemenskapen (till ett värde som överstiger 250 miljoner ECU).

86 Relevansen av kriteriet om produktionsverksamheternas lokalisering bekräftas varken av trettionde övervägandet eller av artikel 24 i förordning nr 4064/89. Artikel 24 innehåller inte något kriterium för att avgränsa förordningens territoriella tillämpningsområde utan behandlar endast de förfaranden som skall följas för att komma till rätta med den situationen att ett tredje land inte behandlar gemenskapsföretag på ett sätt som motsvarar gemenskapens behandling av företag från detta land vid kontroll av koncentrationer.

87 Sökanden kan inte med hänvisning till domen i Pappersmassemålen åberopa kriteriet om överenskommelsens genomförande till stöd för sin tolkning av det territoriella tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89. Kriteriet om att överenskommelsens genomförande kan ge den anknytning till gemenskapens territorium skall inte alls tillmätas den betydelse som sökanden har gjort gällande, utan pekar snarare i motsatt riktning. Enligt domen i Pappersmassemålen är nämligen kriteriet om överenskommelsens genomförande uppfyllt vid enbart försäljning i gemenskapen, oberoende av var försörjningskällorna och produktionsanläggningarna är lokaliserade. Det har dock inte bestritts att Gencor och Lonrho hade försäljning i gemenskapen före koncentrationen och att denna verksamhet skulle ha fortsatt efter koncentrationen.

88 Kommissionen har inte gjort en oriktig bedömning av det territoriella tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89 när den i detta fall tillämpade förordning nr 4064/89 på en planerad koncentration som anmäldes av företag som har säte och brytnings- och produktionsverksamhet utanför gemenskapen.

2. Det omtvistade beslutets förenlighet med folkrätten

89 Genom koncentrationsavtalet skulle de befintliga konkurrensförhållandena mellan Implats och LPD, i synnerhet beträffande deras försäljning i gemenskapen, upphöra. Detta skulle förändra konkurrensstrukturen inom den gemensamma marknaden, eftersom man i stället för tre sydafrikanska platinametalleverantörer endast skulle ha två. Den planerade koncentrationen skulle inte bara ha medfört en sammanslagning av parternas platinametallbrytning och -produktion i Sydafrika utan också av deras försäljningsverksamhet i hela världen och närmare bestämt i gemenskapen, där Implats och LPD hade en icke oansenlig försäljning.

90 Det skall påpekas att om det kan förutses att en planerad koncentration kommer att få en omedelbar och väsentlig verkan i gemenskapen är det förenligt med folkrätten att tillämpa förordningen.

91 Det framgår av det omtvistade beslutet att resultatet av transaktionen skulle bli att en dominerande duopolställning skapades för Amplats och Implats/LPD på platina- och rodiummarknaderna, vilket påtagligt skulle hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden på sätt som avses i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89.

92 Det skall därför kontrolleras om de tre kriterierna om omedelbar, väsentlig och förutsebar verkan är uppfyllda i detta fall.

93 Vad närmare bestämt beträffar kriteriet om omedelbar verkan, är uttrycket "på medellång sikt" i punkterna 206 och 210 i övervägandena i det omtvistade beslutet vad avser skapandet av en dominerande duopolställning, i motsats till vad sökanden har hävdat, inte alls oklart. Det framgår klart att uttrycket avser den tid som det förväntas ta innan de ryska lagren är tömda, vilket skulle göra det möjligt att skapa en dominerande duopolställning för Amplats och Implats/LPD på världsmarknaderna för platina och rodium, och därmed skapa en dominerande duopolställning i gemenskapen, som kan anses utgöra en väsentlig del av dessa världsmarknader.

94 Denna dominerande ställning skulle inte, såsom sökanden har gjort gällande, vara beroende av hur det företag som kommer till stånd genom koncentrationen och Amplats kommer att bete sig, utan den skulle i synnerhet vara resultatet av marknadens egenskaper och förändringen av dess struktur. När sökanden hänvisar till hur deltagarna i duopolet kommer att bete sig skiljer den inte mellan det eventuella missbruk av dominerande ställning som deltagarna i duopolet skulle kunna göra sig skyldiga till inom en mer eller mindre närliggande framtid, vilket kanske skulle kunna kontrolleras genom artiklarna 85 och/eller 86 i fördraget, och förändringen av företagens och marknadens struktur till följd av koncentrationen. Koncentrationen skulle naturligtvis inte omedelbart behöva leda till missbruk, eftersom den är beroende av beslut som deltagarna i duopolet kan komma att fatta i framtiden. Koncentrationen skulle dock direkt och omedelbart ha skapat villkor som inte enbart gjorde det möjligt utan även ekonomiskt rationellt att bete sig på detta sätt, eftersom koncentrationen påtagligt skulle ha hämmat den effektiva konkurrens som fanns på marknaden genom att varaktigt förändra de relevanta marknadernas struktur.

95 Koncentrationen skulle således ha haft omedelbar verkan i gemenskapen.

96 Vad beträffar kriteriet om väsentlig verkan, kan det, i enlighet med vad som kommer att framgå av punkt 297 nedan, konstateras att kommissionen på goda grunder fastställde att koncentrationen skulle ha skapat en varaktig dominerande duopolställning på världsmarknaderna för platina och rodium.

97 Sökanden kan inte hävda att koncentrationen inte skulle få väsentlig verkan i gemenskapen, med hänsyn till den ringa försäljning och de obetydliga marknadsandelar som parterna i koncentrationen hade i EES. Även om försäljningsnivån i Västeuropa (20 procent av efterfrågan i världen) och marknadsandelen för den enhet som skulle komma till stånd genom koncentrationen (...) procent i gemenskapen i fråga om platina) redan var tillräckliga för att gemenskapen skulle vara behörig att bedöma koncentrationen, skulle den potentiella effekten av koncentrationen vara ännu större än vad som framgår av siffrorna. Med hänsyn till att koncentrationen skulle ha medfört att det skapades en dominerande duopolställning på världsmarknaderna för platina och rodium, är det nämligen uppenbart att den försäljning i gemenskapen som kunde komma att påverkas av koncentrationen inte bara var företaget Implats/LPD:s försäljning utan även Amplats (cirka 30-50 procent), vilket skulle ha motsvarat en mer än väsentlig andel av platina- och rodiumförsäljningen i Västeuropa och en mycket högre sammanlagd marknadsandel för Implats/LPD och Amplats (cirka (...)-65 procent).

98 Slutligen kan inte sökandens argument, att skapandet av den dominerande ställning som kommissionen åsyftade i det omtvistade beslutet inte berörde gemenskapen i större utsträckning än någon annan behörig enhet och till och med berörde gemenskapen i mindre utsträckning än andra, godtas. Den omständigheten att andra delar av världen i ett globalt sammanhang berörs av koncentrationen kan inte hindra gemenskapen från att kontrollera en koncentration som väsentligt påverkar konkurrensen inom den gemensamma marknaden genom att skapa en dominerande ställning.

99 Sökandens argument om att koncentrationen inte skulle ha någon väsentlig verkan i gemenskapen skall således förkastas.

100 Vad beträffar kriteriet om förutsebar verkan, följer det av vad som har anförts ovan att det faktiskt kunde förutses att skapandet av en dominerande duopolställning på en världsmarknad också påtagligt skulle hämma konkurrensen i EES, vilket är en integrerad del av denna marknad.

101 Härav följer att det var förenligt med folkrätten att tillämpa förordning nr 4064/89 på den planerade koncentrationen.

102 Det skall härefter undersökas om gemenskapen genom att utöva denna behörighet har åsidosatt en princip om icke-intervention och proportionalitetsprincipen.

103 Sökandens argument, att kommissionen enligt en princip om icke-intervention borde ha låtit bli att förbjuda koncentrationen för att undvika en kompetenskonflikt med de sydafrikanska myndigheterna, skall förkastas utan att det finns anledning att undersöka om det finns en sådan regel i internationell rätt. Det är tillräckligt att konstatera att det inte fanns någon motsättning mellan det beteende som den sydafrikanska regeringen föreskrev och det som gemenskapen föreskrev, eftersom de behöriga sydafrikanska konkurrensmyndigheterna i sin skrivelse av den 22 augusti 1995 endast bedömde att koncentrationsavtalen inte gav upphov till några konkurrenspolitiska problem, utan att kräva att sådana avtal skulle ingås (se i detta hänseende domen i Pappersmassemålen, punkt 20).

104 I sin skrivelsen av den 19 april 1996 ifrågasatte den sydafrikanska regeringen inte alls gemenskapens behörighet att bedöma koncentrationen i fråga, utan angav inledningsvis att den i allmänhet, med hänsyn till gruvdriftens strategiska betydelse i Sydafrika, föredrog ad hoc-ingripanden i särskilda fall av hemlig samverkan, utan att närmare ange vilka industriella eller andra fördelar som den planerade koncentrationen mellan Gencor och Lonrho skulle medföra. Vidare uttryckte den endast sin uppfattning att den planerade koncentrationen inte kunde hämma konkurrensen, med hänsyn till Amplats ekonomiska styrka, förekomsten av andra försörjningskällor för platinametall och möjligheten att andra producenter inträder på den sydafrikanska marknaden om nya inmutningar beviljas.

105 Slutligen har varken sökanden eller den sydafrikanska regeringen i sin skrivelse av den 19 april 1996 visat, annat än genom principiella uttalanden, hur den planerade koncentrationen skulle påverka väsentliga ekonomiska intressen och/eller handelsintressen för Republiken Sydafrika.

106 Vad beträffar argumentet att gemenskapen inte skulle kunna förklara sig vara behörig att bedöma en koncentration på grundval av ett framtida och hypotetiskt beteende, det vill säga ett parallellt beteende hos företag som är verksamma på den relevanta marknaden, oavsett om detta omfattas av gemenskapens behörighet enligt fördraget, kan det konstateras, såsom har framhållits ovan i samband med prövningen av koncentrationens omedelbara verkan, att även om en behörig konkurrensmyndighet kan ha ett legitimt intresse av att eliminera risken för framtida missbruk, är huvudsyftet med kontrollen av koncentrationer inom gemenskapen att säkerställa att omstruktureringar av företag inte skapar ekonomiska maktställningar som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden. Gemenskapens behörighet är således främst grundad på behovet att undvika att det skapas marknadsstrukturer som kan skapa eller förstärka en dominerande ställning och inte på behovet att direkt kontrollera eventuellt missbruk av en dominerande ställning.

107 Följaktligen är det inte nödvändigt att undersöka om South African Competition Boards skrivelse av den 22 augusti 1995 innehöll en slutgiltig bedömning av koncentrationen, huruvida den sydafrikanska regeringen var en konkurrensmyndighet eller den sydafrikanska konkurrensrättens räckvidd. Det finns därför ingen anledning att bifalla sökandens begäran i skrivelse av den 3 december 1996 om åtgärder för processledning eller bevisupptagning.

108 Under dessa omständigheter strider kommissionens beslut varken mot förordning nr 4064/89 eller mot de regler i folkrätten som sökanden har åberopat.

109 Av samma skäl skall sökandens invändning med stöd av artikel 184 i fördraget om att förordning nr 4064/89 är rättsstridig på grund av att den ger kommissionen behörighet att bedöma koncentrationen mellan Gencor och Lonrho förkastas.

110 Vad beträffar motiveringen i det omtvistade beslutet av gemenskapens behörighet att tillämpa förordningen på koncentrationen, kan det konstateras att innehållet i punkterna 4, 13-18, 204-206, 210 och 213 i övervägandena i det omtvistade beslutet uppfyller de krav som ställs på kommissionen enligt artikel 190 i fördraget att motivera sina beslut så att gemenskapsdomstolarna kan pröva dem, parterna ges möjlighet att försvara sina rättigheter och de berörda informeras om på vilket sätt kommissionen har tillämpat fördraget och dess tillämpningsbestämmelser.

111 Således kan talan inte vinna bifall på dessa två grunder. Vidare saknas anledning att bifalla sökandens begäran i skrivelse av den 3 december 1996 om åtgärder för processledning eller bevisupptagning.

II - verträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen inte har befogenhet att förbjuda koncentrationer som skapar eller förstärker en kollektiv dominerande ställning, och överträdelse av artikel 190 i fördraget

Sökandens argument

112 Sökanden har gjort gällande att förordning nr 4064/89 inte gör det möjligt att förbjuda att skapa eller förstärka en kollektiv dominerande ställning.

113 Sökanden menar att det vid en analys av förordning nr 4064/89 framgår att begreppet kollektiv dominans inte omfattas av förordningens tillämpningsområde. Till skillnad från artikel 86 i fördraget omnämns inte alls begreppet kollektiv dominerande ställning i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89. Kommissionen är därför inte behörig att förbjuda en koncentration av detta skäl.

114 Vidare är det underförstått i femtonde övervägandet i förordning nr 4064/89, där det anges att en koncentration torde vara förenlig med den gemensamma marknaden om de berörda företagens marknadsandel inte överstiger 25 procent, att förordningen inte innefattar någon möjlighet att förhindra en koncentration på grund av att den skapar en kollektiv dominerande ställning. På oligopolmarknader kan nämligen en koncentration mellan två av aktörerna inte ge upphov till en sammanslagen enhet som har en marknadsandel som överstiger 25 procent. Deltagare i en påstådd kollektiv dominerande ställning som inte är parter i koncentrationen kan inte anses vara "berörda företag" i den mening som avses i förordning nr 4064/89.

115 Sökanden har hänvisat till förordningens förarbeten och anfört att frågan om kollektiv dominerande ställning diskuterades när förordning nr 4064/89 antogs. Den omständigheten att förordningen inte omfattar oligopol beror således inte på försummelse utan på att man avsiktligt valde att inte ta med detta område, eftersom medlemsstaterna i rådet inte kunde enas i denna fråga. Det är därför olämpligt och onödigt att tolka förordning nr 4064/89 på ett sätt som inte är förenligt med resultatet av de intensiva förhandlingar som fördes inom rådet när förordningen antogs.

116 I Förenade kungariket, Tyskland och Frankrike omfattar bestämmelserna om kontroll av koncentrationer uttryckligen kollektiv dominans, vilket inte alls är fallet med förordning nr 4064/89. Vidare innefattar dessa regler ett särskilt förfarande för bolag som förmodas ingå i ett oligopol.

117 Sökanden menar att om artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 tolkas som att den omfattar begreppet kollektiv dominerande ställning, skapar detta två särskilda rättsliga problem på grund av att grundläggande principer i fördraget åsidosätts, närmare bestämt principen om rättssäkerhet och principen om utomståendes processuella rättigheter.

118 En sådan tolkning skulle framför allt, med hänsyn till de påföljder som företagen kan åläggas enligt förordning nr 4064/89, inte vara förenlig med principen om rättssäkerhet.

119 Vad beträffar utomståendes processuella rättigheter har sökanden gjort gällande att även om kommissionen under förfarandet i praktiken samråder med utomstående som är verksamma på den relevanta marknaden och tillåter dem att yttra sig och delta i förhör, har dessa inte samma rättigheter och behandlas inte på samma sätt som de företag som är föremål för koncentrationen, vilket visar att förordning nr 4064/89 inte är tillämplig vid kollektiv dominerande ställning.

120 Det är viktigt att tillämpa förordning nr 4064/89 enligt sin ordalydelse om en koncentration endast berör verksamhet i ett tredje land, i synnerhet när regeringen i detta land, såsom i detta fall den sydafrikanska regeringen, betonar att hemlig samverkan bör kontrolleras först när den föreligger, och inte på förhand.

121 Sökanden har anfört att kommissionen i sitt beslut 92/553/EEG av den 22 juli 1992 om ett förfarande enligt förordning nr 4064/89 (ärende nr IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (EGT L 356, s. 1, nedan kallat Nestlé/Perrier-ärendet) tolkade artikel 2 i förordning nr 4064/89 så, att avsaknaden av en kontroll av koncentrationer som skapar och/eller förstärker en kollektiv dominerande ställning riskerar att äventyra det grundläggande mål som anges i artikel 3 g i fördraget, det vill säga en icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden. Enligt sökanden medgav kommissionen i Sextonde rapporten om konkurrenspolitiken att det inte finns någon risk för detta. I denna rapport ansåg institutionen att den kan kontrollera missbruk av företag i kollektiv dominerande ställning genom artikel 86 i fördraget. Under alla omständigheter bestäms kommissionens befogenheter i detta fall av förordning nr 4064/89 och inte av ett allmänt politiskt mål som syftar till att motverka beteenden som kan vara konkurrensbegränsande. Kommissionen är således endast behörig när koncentrationen skapar eller förstärker en dominerande ställning och därmed hämmar en effektiv konkurrens, och inte när koncentrationen enbart skulle kunna hämma en effektiv konkurrenssituation.

122 Slutligen anser sökanden att det strider mot artikel 190 i fördraget att tillämpa förordningen på en koncentration som innebär att det skapas en kollektiv dominerande ställning utan att ange den rättsliga grunden för detta.

Förstainstansrättens bedömning

123 Artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 har följande lydelse:

"En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden."

124 Frågan är således om uttrycket "som skapar eller förstärker en ... dominerande ställning" endast avser skapandet eller förstärkningen av en individuell dominerande ställning eller om det även avser skapandet eller förstärkningen av en kollektiv dominerande ställning, det vill säga en ställning som innehas av två eller flera företag.

125 Av lydelsen av artikel 2 i förordningen kan inte den slutsatsen dras att denna förordning endast omfattar koncentrationer som skapar eller förstärker en individuell dominerande ställning, det vill säga en dominerande ställning som innehas av parterna i koncentrationen. Artikel 2 i förordningen som syftar på "[e]n koncentration som skapar eller förstärker en ... dominerande ställning" utesluter inte i sig att förordningen är tillämplig då koncentrationen leder till att en kollektiv dominerande ställning skapas eller förstärks, det vill säga en dominerande ställning som innehas av parterna i koncentrationen tillsammans med ett eller flera företag som står utanför denna koncentration (domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 166).

126 Sökanden kan inte med rätta göra gällande att den omständigheten att andra nationella regelverk vid tidpunkten för antagandet av förordning nr 4064/89 innehöll bestämmelser som uttryckligen avsåg kontroll av koncentrationer som innebär att en kollektiv dominerande ställning skapas eller förstärks med nödvändighet innebär att förordningen, på grund av att rådet medvetet valde att inte inkludera sådana bestämmelser i förordningen, inte omfattar fall av kollektiv dominerande ställning. Valet av en sådan neutral formulering som den i artikel 2.3 i förordningen utesluter inte a priori att förordningen är tillämplig då en kollektiv dominerande ställning skapas eller förstärks.

127 Slutligen skall det framhållas att oavsett deras grad av precision är de nationella lagstiftningar som före ikraftträdandet av förordning nr 4064/89 var tillämpliga på skapandet eller förstärkningen av en kollektiv dominerande ställning enligt artikel 21.2 i denna förordning inte längre tillämpliga på detta slags koncentrationer. Om man tog fasta på sökandens ståndpunkt, skulle det betyda att alla medlemsstater som tillämpade regler om kontroll av koncentrationer som skapade eller förstärkte en kollektiv dominerande ställning, det vill säga bland andra Republiken Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland och Förenade kungariket, har avstått från denna kontroll när det gäller koncentrationer med en gemenskapsdimension. Eftersom det inte finns några klara uppgifter om detta, kan det inte förutsättas att det var vad medlemsstaterna önskade.

128 Vad beträffar sökandens argument om förarbetena till förordningen, anser förstainstansrätten att man vid tolkningen av en rättsakt bör fästa mindre vikt vid de uppfattningar som medlemsstaterna gav uttryck för under utarbetandet av rättsakten än vid den ifrågavarande rättsaktens lydelse och syften.

129 Det kan inte anses att förarbetena klart uttrycker lagstiftarens avsikt i fråga om räckvidden av uttrycket "dominerande ställning" i förordning nr 4064/89. Mot denna bakgrund kan förarbetena inte anses innehålla uppgifter av betydelse för tolkningen av det omtvistade uttrycket (domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 167, och den däri nämnda domen).

130 I alla händelser innebär inte den omständigheten att vissa medlemsstater, och närmare bestämt Republiken Frankrike, efter det att förordningen hade antagits bestred att den var tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning att förordningen inte omfattar sådana fall. Eftersom medlemsstaterna inte är bundna av de uppfattningar som de har kunnat godta under överläggningarna inom rådet, kan det nämligen inte uteslutas att en av dem ändrar uppfattning efter det att en rättsakt har antagits eller helt enkelt beslutar sig för att låta gemenskapsdomstolen få pröva rättsaktens lagenlighet.

131 Vidare skall förordning nr 4064/89, och i synnerhet artikel 2 i denna, tolkas mot bakgrund av dess allmänna systematik.

132 Det skall prövas om sökandens argument är riktigt, att förordningens systematik utesluter att den är tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning. Sökanden har härvid gjort gällande att den angivna gränsen på 25 procent i femtonde övervägandet i förordning nr 4064/89 förefaller utesluta att förordningen är tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning.

133 Femtonde övervägandet har följande lydelse:

"Koncentrationer som på grund av de berörda företagens begränsade marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens kan antas vara förenliga med den gemensamma marknaden. Om inte annat följer av fördragets artiklar 85 och 86, torde detta vara fallet bl.a. när de berörda företagens marknadsandel varken inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den överstiger 25 procent."

134 Såsom kommissionen med rätta har framhållit kan den angivna gränsen på 25 procent för marknadsandelen inte ligga till grund för en restriktiv tolkning av förordningen. Eftersom det är relativt ovanligt med oligopolmarknader där ett av de företag som gemensamt har en dominerande ställning har en andel som understiger 25 procent, kan denna uppgift inte innebära att gemensam dominans utesluts från förordningens tillämpningsområde. Det är nämligen vanligare med oligopolmarknader där företagen i dominerande ställning har en marknadsandel som överstiger 25 procent. De marknadsstrukturer som bäst lämpar sig för oligopolbeteenden är de som bland annat kännetecknas av att det finns två, tre eller fyra leverantörer som var och en har nästan lika stora marknadsandelar, till exempel två leverantörer som var och en har en marknadsandel på 40 procent, tre leverantörer som var och en har en marknadsandel på 25-30 procent eller fyra leverantörer som var och en har en marknadsandel på cirka 25 procent. Samtliga dessa fall är förenliga med den gräns på 25 procent som anges i femtonde övervägandet i förordningen.

135 Vidare är denna gräns endast en vägledning, vilket för övrigt framgår av femtonde övervägandet, och den upprepas inte i någon bestämmelse i själva förordningen (domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 176).

136 Tolkningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 mot bakgrund av femtonde övervägandet stöder således inte sökandens ståndpunkt att förordningen inte är tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning.

137 Sökandens argument om principerna om rättssäkerhet och rätten till försvar skall härefter prövas.

138 Enligt sökanden är det, framför allt med hänsyn till de påföljder som företagen kan åläggas enligt förordning nr 4064/89, inte förenligt med principen om rättssäkerhet att tolka artikel 2.3 så, att dess räckvidd utsträcks till att omfatta fall av kollektiv dominans.

139 Den fråga som uppkommer i samband med denna grund är just huruvida den tolkning av förordningen som kommissionen har förordat är korrekt. Om så är fallet är beslutet lagenligt utifrån denna synvinkel och principen om rättssäkerhet har inte åsidosatts. Om däremot den tolkning av förordningen som sökanden har förordat är den riktiga, är beslutet inte behörigen fattat, och det finns då inte anledning att ta ställning till om principen om rättssäkerhet eventuellt har åsidosatts.

140 Sökandens argument saknar således betydelse.

141 Vad beträffar rätten till försvar skall det erinras om att artikel 18 i förordning nr 4064/89 har följande lydelse:

"1. Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7.2 och 7.4, 8.2, andra stycket, och 8.3-8.5, 14 och 15, skall den lämna de berörda personerna, företagen och företagssammanslutningarna tillfälle att i varje skede av förfarandet fram till samrådet med den rådgivande kommittén yttra sig över de anmärkningar som framförs mot dem.

...

3. Kommissionen skall fatta sitt beslut endast på grundval av de anmärkningar beträffande vilka parterna har haft möjlighet att framföra synpunkter. Vid förfarandet skall parternas rätt att gå i svaromål respekteras till fullo. Åtminstone de direkt berörda parterna skall få ta del av akten, varvid hänsyn skall tas till företags berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.

4. I den mån kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter anser det nödvändigt kan de inhämta yttranden även från andra fysiska eller juridiska personer. Fysiska eller juridiska personer som kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken, särskilt ledamöter av de berörda företagens administrativa eller styrande organ eller erkända arbetstagarrepresentanter från dessa företag, skall efter ansökan ha rätt att yttra sig."

142 I motsats till vad sökanden har gjort gällande utesluter inte dessa bestämmelser a priori att deltagare i ett oligopol som inte är parter i koncentrationen skulle ha samma rätt att yttra sig som de företag som är parter i koncentrationen.

143 Skyddet av ett givet företags rätt till försvar är, enligt systematiken i artikel 18 i förordningen, endast beroende av om företaget kan betecknas som ett berört företag, en direkt berörd part eller en utomstående med ett tillräckligt intresse i saken, vilket i sin tur är beroende av om det beslut som kommissionen har för avsikt att fatta kan gå företaget emot. Detta betyder att om företag som deltar i ett oligopol utan att vara parter i koncentrationen kan anses vara parter som direkt berörs av kommissionens beslut, har de samma processuella rättigheter som de företag som är parter i koncentrationen.

144 Om kommissionens beslut däremot inte är av sådant slag att det går företag emot som inte är parter i koncentrationen, har de rätt att yttra sig om de kan påvisa att de har ett tillräckligt intresse i saken, i enlighet med artikel 18.4 i förordning nr 4064/89, vilket överensstämmer med domstolens och förstainstansrättens rättspraxis angående utomståendes processuella rättigheter.

145 Även om det antas att kommissionens konstaterande, att den planerade koncentrationen skapar eller förstärker en kollektiv dominerande ställning mellan de berörda företagen och ett utomstående företag, i sig kan vara till nackdel för det sistnämnda företaget, skall det emellertid erinras om att iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som kan leda till en rättsakt som går en person emot utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip, som under alla omständigheter skall säkerställas även i avsaknad av reglering av förfarandet i fråga (se i detta hänseende domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, av den 24 oktober 1996 i mål C-32/95 P, kommissionen mot Lisrestal m.fl., REG 1996, s. I-5373, punkt 21, och domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 174).

146 Det kan med beaktande av en sådan princip inte anses att den omständigheten, att gemenskapslagstiftaren inom ramen för förordningen inte uttryckligen har inrättat ett förfarande för att säkerställa en rätt till försvar till förmån för utomstående företag som antas inneha en kollektiv dominerande ställning tillsammans med de företag som är parter i koncentrationen, utgör ett avgörande bevis för att nämnda förordning inte är tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning (domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 175).

147 Härav följer att argumentet om utomståendes processuella rättigheter inte kan godtas.

148 När det inte är möjligt att genom en bokstavstolkning, en historisk tolkning och en systematisk tolkning av förordningen, och i synnerhet av artikel 2, fastställa dess exakta räckvidd i fråga om det slags dominerande ställning som avses, finns det anledning att tolka den ifrågavarande förordningen utifrån dess ändamål (se i detta hänseende dom av den 7 februari 1979 i mål 11/76, Nederländerna mot kommissionen, REG 1979, s. 245, punkt 6, av den 5 december 1996 i de förenade målen C-267/95 och C-268/95, Merck och Beecham, REG 1996, s. I-6285, punkterna 19-25, och domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 168).

149 I enlighet med vad som framgår av de fem första övervägandena är det främsta målet för förordningen, i syfte att förverkliga målen för fördraget, och i synnerhet artikel 3 f, numera artikel 3 g efter ikraftträdandet av fördraget om Europeiska unionen, att säkerställa att omstruktureringar av företag bland annat till följd av genomförandet av den inre marknaden inte varaktigt skadar konkurrensen. Således framhålls följande i femte övervägandet in fine i förordning nr 4064/89: "Gemenskapsrätten skall därför innehålla bestämmelser om sådana koncentrationer som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den" (se i detta hänseende domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 169).

150 Det framgår vidare av sjätte, sjunde, tionde och elfte övervägandena att denna förordning, till skillnad från artiklarna 85 och 86 i fördraget, är avsedd att tillämpas på samtliga koncentrationer med en gemenskapsdimension för det fall dessa, till följd av sina verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen, kan visa sig vara oförenliga med den ordning som i enlighet med fördraget skall säkerställa att konkurrensen inte snedvrids (domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 170).

151 En koncentration som skapar eller förstärker en dominerande ställning som innehas av de berörda parterna i koncentrationen, tillsammans med en enhet som står utanför koncentrationen, kan visa sig oförenlig med den ordning som i enlighet med fördraget skall säkerställa att konkurrensen inte snedvrids. Om det skulle godtas att förordningen enbart var tillämplig på koncentrationer som skapar eller förstärker en dominerande ställning som innehas av parterna i koncentrationen, skulle därför ändamålet med förordningen, såsom detta framgår av ovannämnda överväganden, delvis motverkas. Förordningen skulle i så fall förlora en icke obetydlig del av sin ändamålsenliga verkan, utan att detta är nödvändigt med hänsyn till den allmänna systematiken i gemenskapens bestämmelser om kontroll av företagskoncentrationer (domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 171).

152 Argumenten att förordningen är tillämplig på koncentrationer mellan företag som inte har sin huvudsakliga verksamhet i gemenskapen och att kommissionen eventuellt kan kontrollera konkurrensbegränsande beteenden hos deltagarna i ett oligopol genom artikel 86 i fördraget kan inte ifrågasätta att förordningen är tillämplig då kollektiv dominans uppkommer till följd av en koncentration.

153 Vad beträffar det första av dessa argument, kan det konstateras att frågan om huruvida förordningen är tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning inte kan vara beroende av förordningens territoriella tillämpningsområde.

154 Vad beträffar möjligheten att tillämpa artikel 86 i fördraget innebär inte denna att det kan anses att förordningen inte är tillämplig på kollektiv dominans, eftersom samma resonemang gäller i fråga om ett enskilt företags dominans, vilket därmed skulle leda till slutsatsen att förordningen inte alls är nödvändig.

155 Eftersom artikel 86 i fördraget endast gör det möjligt att kontrollera om en dominerande ställning förstärks och inte om en sådan ställning skapas (domen i det ovannämnda målet Europemballage och Continental Can mot kommissionen, punkt 26), skulle det skapa en lucka i gemenskapens system för kontroll av koncentrationer om förordningen inte vore tillämplig på koncentrationer, vilket skulle kunna äventyra den gemensamma marknadens funktion.

156 Av vad som har anförts ovan framgår att fall av kollektiv dominerande ställning inte faller utanför tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89, vilket domstolen för övrigt, efter förhandlingen den 18 februari 1998, fastslog i domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen (punkt 178).

157 Kommissionen var således inte skyldig att i beslutet motivera varför förordningen var tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning, i synnerhet som den redan hade redogjort för sin ståndpunkt i den frågan i de årliga rapporterna om konkurrenspolitiken och i andra beslut i koncentrationsärenden, bland annat i beslutet i Nestlé/Perrier-ärendet. Anmärkningen om att motiveringsskyldigheten i artikel 190 i fördraget har åsidosatts är följaktligen ogrundad.

158 Härav följer att talan inte kan vinna bifall på de grunder som har prövats.

III - verträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen felaktigt fastslog att koncentrationen skulle skapa en kollektiv dominerande ställning, och överträdelse av artikel 190 i fördraget

A - Det omtvistade beslutet

159 Kommissionen kom fram till slutsatsen att det skulle skapas en kollektiv dominerande ställning mellan Implats/LPD och Amplats, vilken påtagligt skulle kunna hämma konkurrensen inom den gemensamma marknaden (punkt 219 i övervägandena i det omtvistade beslutet), genom att bland annat fastslå följande (punkterna 74-214 i övervägandena):

- Trots att platinametaller (platina, palladium, rodium, iridium, rutenium och osmium) förekommer naturligt tillsammans i samma malmkropp är de inte i tillräcklig utsträckning inbördes utbytbara för att endast anses utgöra en enda produktmarknad, utan varje platinametall utgör en egen produktmarknad.

- Platinametaller är värdefulla varor som säljs i hela världen på samma villkor och det finns således en integrerad världsmarknad för varje platinametall.

- Platina- och rodiummarknaderna kännetecknas av en homogen produkt, en mycket överblickbar marknad, oelastisk efterfrågan i förhållande till det nuvarande prisintervallet, måttlig tillväxt på efterfrågan, fullt utvecklad produktionsteknik, stora hinder för nya aktörers inträde på marknaden, stark företagskoncentration, finansiella kopplingar och kontakter på flera marknader för leverantörerna, bristen på marknadsinflytande för köparna samt av att konkurrensen är låg och att konkurrensmöjligheterna tidigare har varit små.

- Till följd av koncentrationen skulle Implats/LPD och Amplats vardera ha en global marknadsandel på cirka 35 procent av platinamarknaden (en sammanlagd marknadsandel på cirka 70 procent), vilken efter den förmodade tömningen av de ryska lagren inom två år skulle öka till 40 procent (en sammanlagd marknadsandel på cirka 80 procent) och en sammanlagd andel av de beräknade globala platinametallreserverna på 89 procent, med 50 procent vardera.

- Till följd av koncentrationen skulle Implats/LPD och Amplats ha liknande kostnadsstrukturer.

- Koncentrationen skulle definitivt undanröja konkurrenshotet från LPD på marknaden.

- Till följd av koncentrationen skulle Ryssland endast ha en mindre roll på marknaden.

- De marginella försörjningskällorna, det vill säga utbudet av palladium och platina från leverantörer som inte deltog i oligopolet, från återvinningsföretag och från innehavarna av andra lager än ryska, skulle inte kunna uppväga den ekonomiska styrkan i Implats/LPD:s och Amplats duopol.

- Det är föga troligt att nya aktörer skulle inträda på platina- och rodiummarknaderna.

B - Allmänna överväganden

160 Sökanden har gjort gällande att bevisen och motiveringen i det omtvistade beslutet inte var tillräckliga i detta fall för att det skulle kunna fastslås att det förelåg en kollektiv dominerande ställning och att de inte heller var tillräckliga som motivering enligt den rättspraxis som avser artikel 190 i fördraget.

161 Sökanden menar att om kommissionen korrekt hade tillämpat de kriterier som den tidigare använt i sina beslut på platina- och rodiummarknadernas objektiva egenskaper, skulle den inte ha kommit fram till att koncentrationen skapade en kollektiv dominerande ställning.

162 Det skall erinras om att i enlighet med artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 skall en koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden.

163 I fråga om en föregiven kollektiv dominerande ställning är kommissionen således skyldig att, utifrån en analys av den relevanta marknadens kommande utveckling, bedöma om den koncentration som undersökningen gäller kan ge upphov till en sådan situation som medför att den effektiva konkurrensen på den ifrågavarande marknaden påtagligt hämmas av de företag som är parter i koncentrationen och av ett eller flera företag som står utanför koncentrationen, som tillsammans, bland annat på grund av vissa bindningar dem emellan, kan inta samma hållning på marknaden och i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till andra konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter (domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 221).

164 Det kan i detta hänseende påpekas att förordningens materiella regler, och i synnerhet artikel 2, tillerkänner kommissionen ett visst handlingsutrymme, bland annat vad gäller ekonomiska bedömningar (samma dom, punkt 223).

165 Följaktligen skall gemenskapsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är en förutsättning för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som bildar underlag för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna (samma dom, punkt 224).

166 Sökandens olika argument skall prövas mot bakgrund av dessa överväganden.

C - Gencors och Lonrhos påstådda gemensamma kontroll över LPD före koncentrationen

Parternas argument

167 Sökanden har gjort gällande att kommissionen förefaller att ha underlåtit att i tillräcklig utsträckning beakta de bevis som framlades om situationen före koncentrationen, när sökanden och Lonrho hade gemensam kontroll över LPD. De omständigheter som föranledde kommissionen att dra slutsatsen att den planerade koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden förelåg redan före koncentrationen. Det är således svårt att förstå hur koncentrationen skulle ändra konkurrensnivån inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den.

168 Kommissionen har gjort gällande att Gencor och Lonrho, i motsats till vad sökanden har hävdat, inte hade gemensam kontroll över LPD före den föreslagna koncentrationen. Enligt kommissionen har sökanden direkt motsagt vad den uppgav i parternas svar på meddelandet om anmärkningarna, nämligen att Implats och LPD var helt skilda enheter och att Implats endast hade intressen i LPD som minoritetsägare.

Förstainstansrättens bedömning

169 Förstainstansrätten konstaterar att kommissionen i punkterna 114-121 och 186-191 i övervägandena i det omtvistade beslutet har gjort en detaljerad bedömning av de strukturella bindningar mellan Implats och LPD före koncentrationen och av koncentrationens inverkan på konkurrensstrukturen på platinamarknaden. Enligt det omtvistade beslutet hindrade dessa bindningar inte LPD från att fortsätta att vara en oberoende konkurrent till Implats. Detta oberoende skulle dock ha upphört efter koncentrationen.

170 Det skall därför undersökas om koncentrationen väsentligt skulle kunna ändra sökandens inflytande över LPD och därmed konkurrensvillkoren och konkurrensstrukturen på platina- och rodiummarknaderna, eller om kommissionen borde ha godkänt koncentrationen på grund av att den inte märkbart skulle påverka den befintliga marknadsstrukturen.

171 Det kan konstateras att enligt artikel 8.2 i 1990 års aktieägaravtal kontrollerade Lonrho ensamt genom dotterbolaget LMS den löpande ledningen och skötte den sedvanliga kontrollen av verksamheten i Eastplats och Westplats, det vill säga LPD.

172 Artikeln har följande lydelse:

"Ledningen och den sedvanliga dagliga kontrollen av bolagens affärer och åtaganden skall övergå till LMS [Lonrho Management Services] enligt ledningsavtal och parterna skall se till att bolagen, när avtalet undertecknas, har ingått ledningsavtal med LMS om att detta bolag skall ansvara för ledningen av bolagens affärer. LSA [Lonrho South Africa] skall se till att LMS regelbundet ger styrelsen i varje bolag fullständig information om alla materiella aspekter av bolagens affärer genom (bland annat) månatliga ledningsrapporter."

173 Enligt artikel 8.5 i aktieägaravtalet kontrollerar Lonrho ensam genom dotterbolaget Western Metal Sales även marknadsföringen och försäljningen av LPD:s produktion (punkt 117 i övervägandena i det omtvistade beslutet).

174 Den artikeln har följande lydelse:

"WPL:s [Westplats] och EPL:s [Eastplats] produktion, inklusive produktionen från den gruva som WPL har förvärvat enligt huvudavtalet, skall marknadsföras genom WMS [Western Metal Sales] ..."

175 I artikel 6.3 i aktieägaravtalet anges vidare att "så länge som Lonrhokoncernen totalt äger 50 procent eller mer av kapitalet i vart och ett av bolagen, skall LSA utse bolagens ordförande, direktör och styrelseordförande". Det har inte bestritts att det faktum att LMS tillhandahåller ledningstjänster åt LPD medför att det får en både mäktig och priviligierad ställning i och med att det både har kännedom om och tar hand om LPD:s affärer och har ett starkt inflytande över alla affärsbeslut (punkt 118 i det omtvistade beslutet).

176 Det förhållandet att Gencorkoncernen inte har något inflytande över LPD:s konkurrensstrategier bekräftas vidare av vad parterna i koncentrationen själva uppgav i sina svar på meddelandet om anmärkningar (se bilaga 5 till Gencors och Lonrhos svar på meddelandet om anmärkningar, punkterna 6, 7 och 8, kontroll över LPD, fjärde stycket). De anförde att "Implats och LPD har varit, och har till dags dato förblivit, helt skilda enheter vars dagliga verksamhet sköts av deras respektive ledningsgrupper utan hänsyn till varandra" och att "Implats intresse bestod i, och består fortfarande i,... en ägarandel på 27 % av LPD" (punkt 118 i övervägandena i beslutet). Att Gencorkoncernen inte har något inflytande bekräftas även av artikel 17 i aktieägaravtalet, där följande anges: "Förhållandet mellan aktieägarna (Gencor- och Lonrhokoncernerna) skall regleras i detta avtal och det finns inget i avtalet som skall anses utgöra en sammanslutning, ett gemensamt företag eller något liknande ..."

177 Slutligen har det inte bestritts att i och med att LPD och Implats behöll sina separata försäljningsorganisationer, konkurrerade de faktiskt med varandra före koncentrationen och sålde sina produkter till samma kunder på olika villkor, till exempel genom att erbjuda olika rabatter (punkt 117 i övervägandena i det omtvistade beslutet). Det har inte heller bestritts att LPD tillsammans med Ryssland under det senaste årtiondet har varit den viktigaste konkurrensfaktorn på marknaden (punkterna 174-177 i övervägandena).

178 Detta betyder att Lonrho självständigt, utan Gencors samtycke, kunde kontrollera en mycket viktig aspekt av LPD:s konkurrensstrategi, nämligen bolagets marknadsföringspolitik.

179 Efter koncentrationen skulle Lonrho inte längre ensam kontrollera denna aspekt av LPD:s marknadsföringspolitik, utan den skulle i stället ko