Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 6 april 1995. - Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesarbeitsgericht - Tyskland. - Likabehandling av kvinnor och män - Direktiv 76/207/EEG - Artikel 2.4 - Befordran - Likvärdiga meriter hos sökande av olika kön - Företräde för kvinnliga sökande. - Mål C-450/93.



Rättsfallssamling 1995 s. I-03051



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Är en nationell reglering enligt vilken kvinnor åtnjuter rätt till företräde ifråga om anställning och befordran, under förutsättning att de har meriter som är likvärdiga med dem som deras manliga konkurrenter har och att de är underrepresenterade i den meningen att de inte utgör hälften av de anställda på löneskalan inom det aktuella området, förenlig med principen om likabehandling av kvinnor och män såsom denna föreskrivs i den relevanta gemenskapsrättsliga regleringen? Innebär med andra ord ett kvoteringssystem till fördel för kvinnor, även om det är uppbyggt i enlighet med ovan nämnda villkor, en diskriminering på grund av kön som är förbjuden enligt gemenskapsrätten, eller utgör det en positiv särbehandling som är tillåten, då den har till syfte att skapa verklig jämlikhet i fråga om möjligheter på arbetsmarknaden?

Detta är i huvudsak innehållet i de frågor som Bundesarbeitsgericht har ställt till domstolen i en begäran om förhandsavgörande, och som närmare bestämt gäller tolkningen av artikel 2.1 och 2.4 i rådets direktiv nr 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor(1) (nedan kallat "direktivet").

2 Direktivets syfte, såsom detta anges i artikel 1.1 är "att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet". I artikel 2.1 preciseras sedan att "i följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus". I artikel 2.4, vilken är föremål för begäran om tolkning i detta fall, tillåts dock medlemsstaterna att anta eller bibehålla "åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1".

Artikel 2.4 omnämns uttryckligen i övervägandena till rådets rekommendation nr 84/635/EEG av den 13 december 1984 om åtgärder för positiv särbehandling av kvinnor(2), i vilka rådet betonar vikten av parallella åtgärder "för att kompensera ojämlikheter som drabbar yrkesverksamma kvinnor som en följd av attityder, beteenden och strukturer i samhället", förhållanden som har sin grund i att de rättsregler avseende likabehandling som finns "inte är tillräckliga för att omintetgöra varje form av ojämlikhet"(3). Rekommendationerna innehåller dock en anmodan till medlemsstaterna att "anta ett politiskt handlingsprogram med syftet att utjämna ojämlikheter som kvinnor blir föremål för i sin yrkesverksamhet och främja blandade arbetsplatser" (punkt 1), och särskilt att vidta sådana åtgärder som i möjligaste mån inbegriper "uppmuntran av kvinnors ansökan, anställning och befordran inom områden, yrken och nivåer där de är underrepresenterade, i synnerhet på ansvarsfulla tjänster" (punkt 4, sjätte strecksatsen). Sammanfattningsvis anmodas medlemsstaterna att, när det föreligger faktiska skillnader, uppmuntra kvinnors ansökan, anställning och befordran.

Slutligen skall påminnas om att en bestämmelse med i grunden samma syfte som artikel 2.4 anges i artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik mellan Europeiska gemenskapens medlemsstater med undantag av Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland vilket är bifogat Maastrichtfördraget i protokoll nr 14. Att jämlikhet i fråga om löner är säkerställd kan enligt denna paragraf inte "hindra en medlemsstat från att behålla eller införa särskilda förmåner för att göra det lättare för kvinnor att vara yrkesverksamma eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i deras yrkeskarriär".

3 Relevant nationell lagstiftning är i förevarande fall Gesetz zur Gleichstellung von Frau und Mann im öffentlichen Dienst des Landes Bremen(4) (delstaten Bremens lag om jämlikhet mellan kvinnor och män i offentlig tjänst, nedan kallad "LGG") av den 20 november 1990, vars 4 § har följande lydelse:

"Anställning, förflyttning och befordran

1. Vid anställning av annat skäl än i utbildningssyfte, häri inbegripet utnämning av en tjänsteman eller en domare, skall kvinnor som har meriter som är likvärdiga med dem som deras manliga konkurrenter har ges företräde inom de områden där de är underrepresenterade.

2. Vid förflyttning till en anställning i ett högre läge på skalan i fråga om löner, ersättningar och arvoden skall kvinnor som har meriter som är likvärdiga med dem som deras manliga konkurrenter har ges företräde då de är underrepresenterade. Det gäller också vid förflyttning till en annan tjänst och vid befordran.

3. ...

4. Meriterna skall värderas uteslutande med avseende på de yrkesmässiga krav som ställs för den tjänst eller karriärväg som skall tillträdas. Erfarenhet och särskild skicklighet, som har uppnåtts exempelvis vid hemarbete, genom föreningsarbete eller oavlönad tjänst, betraktas som meriter i den mening som anges i punkterna 1 och 2 ovan om de är av nytta för utövandet av den ifrågavarande verksamheten.

5. Underrepresentation anses föreligga då kvinnorna inte utgör minst hälften av de anställda av olika rang i den berörda personalkategorin inom en verksamhet på skalan i fråga om löner, ersättning och arvoden. Detsamma gäller för de tjänstenivåer som anges i organisationsplanen."

4 Nu till de omständigheter som givit upphov till det aktuella målet. I juli 1990 ledigförklarade Bremens stad en tjänst som chef för avdelning 21 inom parkförvaltningen, en tjänst på nivå IIa/Ib BAT(5). Bland de inkomna ansökningarna fanns, att särskilt notera, Eckhard Kalankes (man) och Heike Glißmanns (kvinna), vilka båda sedan år 1973 respektive år 1975 redan arbetade på avdelning 21 som tekniker placerade i lönenivå III i BAT. Den förstnämnde, som har trädgårds- och landskapsarkitektexamen (Diplomingenieur für Garten- und Landschaftspflege), var vid tidpunkten för omständigheterna i saken biträdande chef för avdelningen. Heike Glißmann, som hade avslutat sina studier till trädgårdskulturingenjör (Gartenbauingenieurin) år 1967, har sedan år 1983 landskapsarkitektexamen (Diplomingerieurin für Landschaftspflege).

Ledningen för parkförvaltningen hade föreslagit att Eckhard Kalanke skulle befordras men personalkommittén motsatte sig denna befordran. Det därpå följande försöket till förlikningsförhandlingar utmynnade i en rekommendation till förmån för Eckhard Kalanke, och utgjorde ett bakslag för personalkommittén, som då begärde att medlingskommittén skulle höras. Denna uttalade sig den 20 februari 1991 enligt följande: "båda sökandena är lämpade för att tillträda den lediga tjänsten och företräde skall då ges - även på grundval av delstatslagen om jämlikhet - den kvinnliga sökanden".

5 Eckhard Kalanke förde talan mot beslutet i Arbeitsgericht Bremen och gjorde gällande att medlingskommittén inte hade beaktat hans bättre yrkesmeriter och att 4 § LGG i vart fall stred mot artiklarna 3.2, 3.3 och 33.2 i Grundgesetz (grundlagen), liksom mot artikel 2.2 i delstaten Bremens författning och mot 611a § BGB (civillagen). Arbeitsgericht ogillade överklagandet. Därefter överklagade Eckhard Kalanke till Landesarbeitsgericht men hans talan ogillades även där.

Eckhard Kalanke överklagade då till Bundesarbeitsgericht (ansökte om "Revision"). Denna inledde med att understryka att lösningen på tvisten i allt väsentligt var beroende av om 4 § LGG skulle tillämpas, i den meningen att medlingskommitténs beslut inte skulle vara ogiltigt annat än om det visade sig att det var fel av kommittén att tillämpa den ifrågavarande lagen. I så fall skulle den fördel Heike Glißmann hade fått nämligen vara orättmätig, då den endast grundade sig på hennes kön. Då Bundesarbeitsgericht i överensstämmelse med Landesarbeitsgericht slog fast att medlingskommitténs beslut att betrakta sökandenas meriter som likvärdiga inte stred mot någon rättsregel, och att kvinnorna verkligen var underrepresenterade inom det aktuella området(6), drog Bundesarbeitsgericht därav slutsatsen att det var rätt av medlingskommittén att med tillämpning av 4 § LGG inte samtycka till att klaganden utnämndes till tjänsten. Slutligen fastställde Bundesarbeitsgericht att det kvoteringssystem som anges i 4 § LGG står i överensstämmelse med de nationella regler som klaganden påstod hade överträtts.

6 Bundesarbeitsgericht har trots det ansett det lämpligt att även undersöka lagenligheten av 4 § LGG med avseende på principen om likabehandling såsom denna tillförsäkras av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna, i synnerhet i ljuset av artikel 2.1 och 2.4 i direktivet. Den har således ingivit en begäran om förhandsavgörande till domstolen och inom ramen för denna ställt följande frågor: a) Är artikel 2.4 i direktivet att tolka på så sätt att den även omfattar en nationell lagstiftning/regel såsom den som har beskrivits ovan?

b) För det fall att frågan under a besvaras nekande, krävs det då, med hänsyn till proportionalitetsprincipen, enligt artikel 2.1 i direktivet att en sådan nationell lagstiftning/regel inte tillämpas?

Dessa två frågor är i själva verket nära förbundna med varandra, och som det kommer att framgå tydligare längre fram i detta förslag till avgörande erfordras inga tydliga svar. Då principen om likabehandling av kvinnor och män på ett allmängiltigt och tvingande sätt slås fast i artikel 2.1, och då artikel 2.4 utgör ett undantag från denna princip, följer därav att man vid tolkningen av den andra bestämmelsen inte kan bortse från den princip som fastställs i artikel 2.1. Inte desto mindre är det nödvändigt att pröva frågan om proportionalitet.

7 Efter att ha konstaterat detta gäller det i första hand att avgöra om kvoteringssystemet i 4 § LGG kan härledas från tillämpningsområdet för artikel 2.4 i direktivet.

Det är första gången som domstolen ombeds uttala sig om tolkningen av artikel 2.4 i direktivet i fråga om kvoteringssystem till fördel för kvinnor och även mer allmänt i fråga om positiv särbehandling. Frågan är absolut inte av mindre betydelse. Det saken gäller i förevarande mål är räckvidden av det undantag som anges i artikel 2.4, och i synnerhet betydelsen av principen om jämlikhet, motsatsförhållandet mellan formell jämlikhet, som innebär likabehandling av individer som tillhör olika grupper, och faktisk jämlikhet, som innebär jämlikhet mellan grupper. Skall slutligen varje individs rättighet att inte utsättas för diskriminering på grund av kön, vilket är en rättighet som domstolen själv har erkänt som en grundläggande rättighet som domstolen skall säkerställa respekten för(7), ges företräde framför en förfördelad grupps rättigheter, som i detta fall kvinnorna, för att kompensera den diskriminering denna grupp har utsatts för i det förgångna?

8 Innan jag kommer till frågans kärna är det lämpligt att ge en viss förklaring till begreppet positiv särbehandling.

Positiv särbehandling har sitt ursprung i kravet på att avskaffa alla hinder som drabbar vissa bestämda grupper av personer som är förfördelade på arbetsmarknaden. Det är fråga om ett av de medel som används för att förverkliga lika möjligheter för minoritetsgrupper eller andra förfördelade grupper. Metoden består rent allmänt i att dessa grupper ges positiv särbehandling(8). Genom att åtgärderna för positiv särbehandling riktar sig till gruppen som sådan utgör de en övergång från ett individuellt synsätt till ett kollektivt synsätt i fråga om jämlikhet(9).

9 Positiv särbehandling kan anta olika former. En första form av åtgärd består i att försöka avhjälpa den eftersatta ställning som karakteriserar kvinnornas situation på arbetsmarknaden och inte diskriminering i rättslig mening. I detta första fall är syftet att undanröja orsakerna till kvinnors mindre möjligheter att få anställning och till karriär, vilka (ännu) drabbar den kvinnliga arbetskraften, i synnerhet i fråga om yrkesval och yrkesutbildning. Man kan urskilja en andra form av åtgärd avseende positiv särbehandling i de åtgärder som syftar till att främja jämvikten mellan ansvaret för familjen och det yrkesmässiga ansvaret, och en större jämvikt i ansvarsfördelningen mellan de två könen. I detta fall prioriteras åtgärder som gäller uppläggning av arbetstiden, uppbyggnad av strukturer för barnpassning, möjligheter för kvinnor som har ägnat sig åt att uppfostra sina barn att återgå i arbete, liksom även socialförsäkringspolitiska åtgärder samt skattepolitiska fördelningsåtgärder på familjeområdet. Enligt båda formerna för åtgärder syftar den positiva särbehandlingen, även om den innebär att särskilda åtgärder vidtas som enbart gagnar kvinnor, eftersom de har till enda syfte att ge dessa fördelar på arbetsmarknaden, till att förverkliga lika möjligheter och slutligen att uppnå faktisk jämlikhet. Resultat i form av en ökad mängd kvinnor på arbetsmarknaden torde ändå inte komma omedelbart.

En tredje form av åtgärd är den som utgörs av positiv särbehandling som motverkar de ännu kvardröjande effekterna av äldre tids juridiskt relevanta diskriminering; den positiva särbehandlingen får då en kompenserande verkan, som gör att positiv särbehandling av förfördelade grupper legitimeras. I synnerhet gäller detta system för kvotering och goals(10). Användandet av denna form av åtgärd har lett därhän att den mer eller mindre kommit att betraktas som ett universalmedel för att utjämna ojämlikheter i den sociala verkligheten. En verkningsfull reglering i fråga om lika möjligheter blir på detta sätt likställd med resultatmässigt uppnådd jämlikhet. Införandet av kvoteringar är en mycket omstridd åtgärd, i synnerhet på det konstitutionella planet. Även om det verkligen är ett verksamt medel för att kvantitativt öka kvinnors yrkesarbetande är det även det medel som har den största inverkan på principen om jämlikhet mellan individer, en princip som i de flesta av medlemsstaternas rättsordningar skyddas på konstitutionell nivå.

10 Kvoteringssystemen kan vara mer eller mindre rigida. I det mål vi nu arbetar med rör det sig, som jag redan har konstaterat, inte om rigida kvoteringar (vilka fastställer ett bestämt procenttal tjänster som skall uppnås, oberoende av vilka meriter de berörda personerna har), inte heller rör det sig om kvoteringar som fastställer minimikrav som skall uppfyllas. Det rör sig tvärtom om kvoteringar som inte innebär positiv särbehandling av kvinnor annat än i de fall då dessa har meriter som är likvärdiga med dem som deras manliga konkurrenter har.

Mot bakgrund av detta är det bara alltför uppenbart att även detta sistnämnda fall utgör könsdiskriminering.

11 Det är uppenbart att varje enskild åtgärd till förmån för en grupp som befinner sig i minoritet, eller som i vilket fall är utsatt, strider mot principen om likabehandling i formell mening. Det gäller dock att avgöra om det, trots detta, är möjligt att i vissa väl definierade fall - för att uppnå ett mål som svarar mot en social målsättning, ett mål som i sig självt syftar till att neutralisera de ojämlikheter som är en följd av fördomar från förr i tiden - anta bestämmelser som strider mot denna princip men trots detta är juridiskt tillåtna.

Det som i sak är av intresse i detta fall är att mer exakt fastställa om artikel 2.4 i direktivet utgör en adekvat juridisk grund i detta hänseende, eller, med andra ord, om denna typ av åtgärder omfattas av det undantag som anges i denna bestämmelse.

12 Såsom jag redan har antytt medges i artikel 2.4 att medlemsstaterna vidtar och/eller bibehåller "åtgärder som syftar till att främja lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna faktiska ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1".(11)

Det framgår vid läsningen av denna punkt att det faktum att vid sidan om negativa åtgärder, såsom förbud mot direkt och dold diskriminering, vilken således är indirekt, föreskrivs i direktivet, även detta i syfte att säkerställa en verklig likabehandling, att åtgärder skall vidtas som förutsätter en positiv inverkan för att kunna genomföras. Detta innebär att artikel 2.4 i direktivet tillåter medlemsstaterna att införa positiva åtgärder men, som framgår av ett förtydligande i samma bestämmelse, enbart i det avseende dessa har till syfte att främja och förverkliga lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet då det gäller att utjämna skillnader som påverkar kvinnors möjligheter på arbetsmarknaden.

13 För att avgöra vilka de positiva åtgärder är som är tillåtna enligt artikel 2.4, måste man sedan definiera begreppet lika möjligheter, och mer ingående belysa frågan om detta begrepp åsyftar jämlikhet vid utgångspunkten eller vid slutpunkten. Att ge lika möjligheter kan enligt min mening inte innebära annat än att man gör det möjligt att uppnå jämlika resultat, således genom att återupprätta villkoren för jämlikhet mellan könen vid utgångspunkten. För att uppnå detta resultat är det uppenbarligen nödvändigt att undanröja de hinder som står i vägen för förverkligandet av lika möjligheter för kvinnor och män på arbetsmarknaden. Man måste alltså först identifiera hindren för att därefter inleda undanröjandet av dem genom att använda de medel som är bäst lämpade för detta ändamål.

Jag finner det emellertid uppenbart att den omtvistade nationella lagstiftningen ingalunda syftar till att garantera jämlikhet som utgångspunkt. Själva den omständigheten att två sökande av olika kön har likvärdiga meriter antyder i själva verket att båda två per definition har och hade lika möjligheter. De är således jämlika vid utgångspunkten. Genom att ge kvinnorna företräde syftar den omtvistade nationella lagstiftningen till att skapa jämlikhet i fråga om resultat, eller snarare att skapa en jämlik fördelning enbart i fråga om antal tjänster mellan kvinnor och män. Detta förefaller varken överensstämma med syftet med eller ratio legis av artikel 2.4 i direktivet.

14 Då detta sagts skall inte det faktum förtigas att det yttersta syftet med lika möjligheter otvivelaktigt är att främja anställandet av kvinnor och att uppnå faktisk jämlikhet, och att enbart jämlikhet vid utgångspunkten inte i sig garanterar jämlika resultat, vilka inte beror enbart på berörda personers meriter och individuella ansträngningar(12) utan även kan påverkas av en viss social struktur som bestraffar kvinnor, främst på grund av deras dubbla roller, men även på grund av diskriminering som kvinnor har utsatts för i det förgångna, och som ännu gör att den kvinnliga representationen är marginell på vissa områden, då i synnerhet i fråga om ansvarsfulla tjänster på en högre nivå.

Under dessa omständigheter återstår att fråga sig om artikel 2.4 i direktivet kan tolkas så att den även omfattar åtgärder som innebär att "resultat" fastställs i förväg genom att det under vissa omständigheter införs kvoteringar, vare sig dessa är fasta eller, som i detta fall, underordnade.

15 I det enda fall domstolen har uttalat sig om tolkningen av denna bestämmelse, har den fastslagit att det undantag som anges i bestämmelsen "har det exakta och begränsade syftet att tillåta åtgärder som, även om de är skenbart diskriminerande, i själva verket syftar till att undanröja eller att minska de ojämlikheter som kan finnas i det sociala livets verklighet"(13). Denna uppfattning har föranlett domstolen att i det undantag som anges i artikel 2.4 vägra inbegripa åtgärder till förmån för kvinnor, såsom arbetstidsreduktion, sänkt pensionsålder, ledighet för vård av sjukt barn, ett antal extra semesterdagar årligen per barn, utbetalning av ekonomiskt stöd till mödrar med utgifter för barnomsorg, och liknande.

Domstolen har alltså fastslagit att i artikel 2.4 tillåts behandling som enbart är skenbart diskriminerande men som konkret har till syfte att omintetgöra de hinder som förhindrar förverkligandet av lika möjligheter för kvinnor(14). Detta ger stöd åt att syftet är faktisk jämlikhet, men också, enligt min mening, åt att man endast kan arbeta för att uppnå ett sådant mål genom åtgärder som syftar till att skapa en ordning som verkligen ger lika möjligheter. Av detta följer att de enda ojämlikheter som tillåts är de som är nödvändiga för att omintetgöra de hinder eller skillnader som förhindrar kvinnor att under jämlika förhållanden kunna uppnå samma resultat som männen. Det är i själva verket endast med detta synsätt som de åtgärder som är särskilt riktade mot kvinnor bara är skenbart diskriminerande, och det är bara på detta sätt som en faktisk jämlikhet som är sann och effektiv kan uppnås.

16 Principen om faktisk jämlikhet antyder att de faktiska skillnader som har anknytning till en persons grupptillhörighet eller till en bestämd socialgrupp skall beaktas. Den tillåter och påbjuder att de ojämlika och menliga effekter för personer som tillhör den ifrågavarande gruppen, och som är ett resultat av dessa skillnader, undanröjs eller åtminstone neutraliseras genom särskilda åtgärder.

Till skillnad från principen om formell jämlikhet, som förbjuder att man behandlar individer olika på grund av vissa särskiljande faktorer, såsom kön, hänför sig principen om faktisk jämlikhet till ett positivt begrepp, som för att legitimera en ojämlik förmån stöder sig på precis samma särskiljande faktorer. Det positiva begreppet blir ett medel för förverkligande av jämlikhet mellan personer som inte antas vara neutrala, men där skillnaderna dem emellan beaktas. Principen om faktisk jämlikhet kompletterar slutligen principen om formell jämlikhet, från vilken endast de undantag tillåts enligt den förstnämnda principen som är berättigade enligt principernas syfte: att säkerställa verklig jämlikhet. Slutmålet är således detsamma: att säkerställa jämlikhet mellan personer.

17 Det är å andra sidan just denna logik som ligger bakom undantagen från principen om likabehandling. Snarare än verkliga undantag från principen om förbud mot diskriminering på grund av kön, rör det sig i själva verket om bestämmelser som syftar till att säkerställa att principen om jämlikhet är väl fungerande genom att tillåta de ojämlikheter som är nödvändiga för att förverkliga denna princip. Slutligen rör det sig om en diskriminering, som inte är annat än skenbar i det att den tillåter eller påbjuder annorlunda behandling till förmån för kvinnor och detta för att skydda dem, i syfte att uppnå en faktisk jämlikhet, och inte en formell jämlikhet, som däremot vore motsatsen till jämlikhet.

Det är precis på detta sätt den praxis som hänför sig till undantaget som anges i artikel 2.3(15) skall läsas. I sin praxis har domstolen särskilt fastslagit att "genom direktivet ges medlemsstaterna utrymme för skälighetsbedömningar i fråga om sociala åtgärder som inom den ram som direktivet uppställer skall säkerställa att kvinnor skyddas i fråga om graviditet och moderskap, liksom att de kompenseras i fråga om de nackdelar beträffande möjligheterna att behålla ett arbete som kvinnor till skillnad från männen drabbas av"(16).

Medlemsstaterna har i praktiken genom detta undantag givits mandat att vidta åtgärder som syftar till att undanröja de ofördelaktiga följder som är att hänföra till kvinnans biologiska förutsättningar. Den särbehandling som förbehålls den kvinna som befinner sig i en bestämd situation, såsom exempelvis graviditet, är således endast skenbart diskriminerande. I själva verket syftar den till att neutralisera effekterna av särskilda skillnader mellan män och kvinnor, och till att i konsekvens därmed säkerställa faktisk jämlikhet. Det är således skillnaden som motiverar avvikelserna från den formella jämlikheten och särskilda rättsliga åtgärder som är ojämlika. Rättsordningen beaktar skillnaden för att främja faktisk jämlikhet mellan personer.

18 I fallet med det undantag som anges i artikel 2.4 är särbehandlingen inte knuten till ett speciellt kvinnligt tillstånd utan gäller alla kvinnor som sådana. Särbehandlingen till förmån för kvinnor har sitt existensberättigande i den situationen att de rent allmänt är missgynnade, vilket har med det faktum att göra att kvinnor i det förgångna har utsatts för diskriminering samt faktiska svårigheter som har med kvinnans dubbla roller att göra.

Det är bara alltför uppenbart att sådana svårigheter sannerligen inte löser sig med hjälp av kvoteringar och andra liknande system, vilka dessutom är utan något som helst intresse för detta syfte. I stället behövs åtgärder som hänför sig till arbetets uppläggning och, i synnerhet, arbetstiden, strukturer för barnomsorg och andra åtgärder som gör det möjligt att förena familjemässiga och yrkesmässiga åtaganden. Som redan har sagts har domstolen, i övrigt med en enligt min mening överdriven restriktivitet, i det då aktuella målet ansett att inte ens nationella åtgärder av detta slag var att hänföra till undantaget i artikel 2.4 i direktivet, och att de därför var oförenliga med principen om likabehandling(17).

19 Då det sedan gäller den diskriminering som kvinnor har utsatts för i det förgångna, går det inte att förneka att dess effekter fortfarande är kännbara. Kvinnors (traditionellt) annorlunda sociala och kulturella situation (det räcker med att se till skillnaderna i utbildningsnivå och yrkesutbildning) skapar alltjämt utslagningseffekter på arbetsmarknaden. Det är obestridligt att en sådan situation utgör en ojämlikhet, en nackdel som måste undanröjas.

Om det för en situation av detta slag i artikel 2.4 i direktivet tillåts att man ingriper med positiv särbehandling, tillåts detta däremot som redan har sagts inte för något annat än för att förbättra utgångsläget för den förfördelade kategorin i syfte att säkerställa verklig jämlikhet i fråga om lika möjligheter. Den positiva särbehandlingen borde således syfta till att undanröja de hinder som står i vägen för kvinnors lika möjligheter, genom insatser för, till exempel, utbildningsvägledning och yrkesutbildning. Den kan i gengäld inte syfta till att garantera kvinnor jämlikhet i fråga om resultat när det gäller innehav av tjänster, alltså vid slutpunkten, såsom kompensation för den diskriminering som kvinnor traditionellt har utsatts för. Sammanfattningsvis kan inte den positiva särbehandlingen betraktas, och än mindre användas, som ett medel för att genom diskriminerande åtgärder återskapa en jämlikhet som har satts ur spel i det förgångna.

20 Man kommer inte till någon annan slutsats genom att läsa den omtvistade bestämmelsen i ljuset av den redan citerade rekommendationen avseende positiv särbehandling. Även om den inte utgör ett juridiskt bindande medel kan en rekommendation mycket väl, som domstolen själv har uttalat, utgöra ett hjälpmedel vid tolkningen av andra gemenskapsrättsliga regler som den har till syfte att komplettera(18).

Således innehåller den ifrågavarande rekommendationen, vars överväganden uttryckligen nämner artikel 2.4 i direktivet, ingen definition av begreppet positiv särbehandling utan enbart en uppräkning av syften som sådana åtgärder kan ha. Av de uppräknade syftena framgår det ändå alldeles klart att positiv särbehandling är detsamma som åtgärder som har till syfte att undanröja hinder eller skillnader som påverkar kvinnor, och mer allmänt att undanröja den diskriminerande situation som kvinnor befinner sig i på arbetsmarknaden. Särbehandling för att främja kvinnors representation och deltagande inom alla områden, alla yrken och alla ansvarsnivåer, formuleras som uppmuntran, men absolut inte som en mekaniskt given fördel. Den positiva särbehandlingen grundar sig således på två premisser: att det förekommer hinder som står i vägen för förverkligandet av lika möjligheter för kvinnor och män, och att den positiva särbehandlingen (underförstått) är av tillfällig karaktär, vars legitimitet är knuten till förekomsten av hinder som bör undanröjas.

21 Slutligen definieras även i rekommendationen positiv särbehandling som ett politiskt medel som syftar till att skapa lika möjligheter. I gengäld anges ingalunda möjligheten att gynna kvinnan genom att ge henne företräde vid anställning, vilket gör att det ligger nära till hands att utesluta att den kan tolkas på så sätt att den tillåter könsdiskriminering, som inte har till syfte att undanröja de hinder som påverkar kvinnors möjligheter, och således i sista hand förverkligandet av faktisk jämlikhet.

Förekomsten av begreppen förmåner och kompensation för nackdelar i den tidigare nämnda artikel 6.3 i avtalet om socialpolitik, en regel som fastställer principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete, ger inte heller anledning till någon annan slutsats. I själva verket skulle de särskilda fördelar i fråga om avlöning som har till syfte att kompensera nackdelar som hör till en yrkeskarriär eller att underlätta utövandet av en verksamhet, enligt min mening, på sin höjd kunna bestå i ekonomiskt bistånd till mödrar som har att betala barnomsorgsavgifter eller liknande. De skulle säkerligen inte kunna jämställas med könsdiskriminerande åtgärder som inte har till syfte att undanröja något hinder. Ännu en gång är det alltså fråga om att undanröja konsekvenser som är till nackdel för kvinnor och som är en direkt följd av kvinnans situation. Målet är alltid att uppnå en situation där kvinnor och män verkligen har lika möjligheter.

22 De ovan nämnda synpunkterna bekräftar att det i artikel 2.4 endast ges tillåtelse att undanröja de faktiska skillnader som drabbar kvinnorna, men absolut inte att detta helt enkelt sker genom omvänd diskriminering, det vill säga genom åtgärder som inte har det specifika syftet att undanröja de hinder som förhindrar kvinnor att på samma villkor uppnå samma resultat, utan som syftar till att direkt tilldela kvinnorna dessa resultat, alltså att mer eller mindre ge dem företräde enbart för att de är kvinnor.

Slutligen är de åtgärder som grundar sig på kön och som inte har till syfte att undanröja ett hinder eller en ojämlik situation, men som är ett led i strävan efter jämlikhet, lika olagliga nu som de var förr, i en diskriminerande situation.

23 Denna slutsats skall inte anses strida mot det utrymme för skönsmässiga bedömningar som medlemsstaterna har givits i direktivet i fråga om sociala åtgärder och som de vidtar i syfte att garantera lika möjligheter för kvinnor eftersom, såsom domstolen har förtydligat angående det undantag som anges i artikel 2.3, ett sådant utrymme trots allt måste utövas inom den ram som direktivet har uppställt(19).

Å andra sidan har domstolen apropå undantaget i artikel 2.2 nogsamt understrukit att "man bör först lägga märke till att denna bestämmelse, i egenskap av undantag från en i direktivet fastställd rättighet för enskilda, skall tolkas restriktivt"(20). Domstolen har sedan tillagt att "vid bedömningen av räckvidden av varje undantag från en rättighet för enskilda, såsom den om likabehandling av kvinnor och män och som har tillförsäkrats av direktivet, skall proportionalitetsprincipen som är en av de allmänna rättsprinciper som utgör grunden för gemenskapernas rättsordning respekteras"(21). Den aktuella nationella bestämmelsen skall således inte gå utöver vad som är nödvändigt och lämpligt för att förverkliga målsättningen.

24 Jag påminner om att den omtvistade nationella åtgärden påbjuder att kvinnor ges företräde vid anställning eller befordran på det enda villkor att de har meriter som är likvärdiga med dem som deras manliga konkurrenter har, och att de är underrepresenterade på löneskalan inom det aktuella området, vilket de anses vara då de utgör färre än hälften av de anställda. Jag erinrar även om att en sådan åtgärd enbart gäller offentliga anställningar, inom det område där per definition likabehandling av de två könen verkligen är säkerställd eller i alla fall borde vara det. Enligt artikel 2.4 i direktivet krävs emellertid att det, som jag redan har antytt, tvärtom finns hinder att undanröja och att den åtgärd genom vilken man ingriper är tillfällig, eftersom den inte är laglig annat än då det förekommer bestående omständigheter till nackdel för kvinnor.

I förevarande fall är den ifrågavarande nationella regleringen av tillfällig karaktär, även om det rör sig om en lång tidsperiod på det sättet att den inte längre har något existensberättigande då antalet kvinnor har nått femtio procent av de anställda på löneskalan inom varje område. I varje fall framgår det inte klart om den skall upphävas den dag det ödesdigra antalet har uppnåtts eller om dess verkan fortsätter att träda in varje gång antalet kvinnor är lägre än det föreskrivna. Det är i varje fall rimligt att anta att detta kan dröja länge. Vad därefter gäller de hinder som denna reglering har till syfte att undanröja, avser dessa uppenbarligen underrepresentation. Genom att ta sin utgångspunkt i premissen att underrepresentationen av kvinnor inom ett visst område är en konsekvens av förekomsten av en faktisk skillnad, är syftet med en sådan åtgärd att helt enkelt återställa förhållandena mellan kvinnor och män i fråga om antal, utan att gå vidare till att undanröja de hinder som givit upphov till denna situation. Med andra ord undanröjs inte hindren, utan de används som skäl för att legitimera en laglig skillnad i behandling på grund av kön.

I detta avseende kan man för övrigt notera att underrepresentationen av kvinnor i ett visst segment på arbetsmarknaden, även om den utgör ett indicium på en skillnad, inte nödvändigtvis kan tillskrivas en medveten strävan att marginalisera kvinnorna. Därför innehåller varje åtgärd för särbehandling som rent mekaniskt tillförsäkras underrepresenterade grupper, och som enbart har sin grund i att de är underrepresenterade, ett mått av godtycke.

25 Av vad som ovan sagts framgår klart att en åtgärd som den som nu är aktuell säkerligen inte står i proportion till det syfte som artikel 2.4 i direktivet har eller som i vart fall kan motiveras av denna artikels grunder, då detta syfte alltid består i att förverkliga lika möjligheter för kvinnor och män, och inte i att vid lika förutsättningar garantera resultat i form av fördelar för kvinnor.

Slutligen ryms den omtvistade nationella bestämmelsen, eftersom den står i ett uttryckligt och obestridligt motsatsförhållande till principen om likabehandling såsom denna definieras i artikel 2.1, inte inom tillämpningsområdet för det undantag som stadgas i artikel 2.4 i direktivet, eftersom den istället för att främja en situation med faktiskt lika möjligheter till fördel för kvinnor i stället syftar till att direkt tillförsäkra dem resultatet.

26 Jag är inte omedveten om att de hittills angivna övervägandena i förslaget till avgörande och den slutsats jag har kommit till inte står i samklang med de ställningstaganden som flera instanser har gjort, vilka direkt eller indirekt har ägnat sig åt problemet. Jag hänför mig i synnerhet till vissa ställningstaganden som Europaparlamentet nyligen har gjort samt till vissa delar av litteraturen och då inte enbart den juridiska. Jag är heller inte omedveten om att ett annat ställningstagande än det som jag har bedömt vara riktigt skulle kunna finna stöd, inte enbart i den lagstiftning som behandlas i målet inför den nationella domstolen, utan också i vissa åtgärder som en del medlemsstater och stater som inte är medlemmar i gemenskapen har vidtagit, och det skall påpekas ännu en gång, inte för att garantera lika möjligheter utan för att garantera jämlikhet i fråga om innehav av tjänster.

27 Jag anser ändå att jag kan och måste motstå frestelsen att följa den dominerande strömningen, då jag är fast övertygad om att jag bör följa denna och att jag bör föreslå domstolen att göra detta endast om jag instämmer i att detta är rätt inriktning.

Detta är inte fallet i förevarande fall, eftersom jag bedömer att det grundläggande och okränkbara målet med jämlikhet - verklig jämlikhet och inte den som man enbart talar om - inte kan uppnås annat än genom att lagen, i detta fall en grundläggande princip, respekteras.

28 Genom att fastslå detta hänför jag mig å andra sidan inte enbart till de rättsliga begränsningarna. Jag är i själva verket övertygad om att kvinnan inte förtjänar att uppnå en enkel siffermässig jämlikhet, en jämlikhet som således inte är annat än formell, och som för övrigt har skapats till priset av ett obestridligt brott mot en värdering som är grundläggande för varje civiliserat samhälle: lika rättigheter och lika behandling av var och en. Den formella, siffermässiga jämlikheten är ett syfte som kan lugna vissa samveten, men som förblir illusorisk och utan innehåll om den inte kompletteras med åtgärder som verkligen är utformade för att förverkliga jämlikhet. Några sådana åtgärder har inte visats föreligga i detta fall och betydelsen av några sådana åtgärder har inte betonats. Vad som slutligen är nödvändigt är särskilt en omvälvning i grunden av den ekonomiska, sociala och kulturella modell som är upphov till skillnaderna. En sådan omvälvning låter sig sannerligen inte förverkligas genom siffror eller genom numera föråldrade intellektuella dueller.

29 Mot bakgrund av ovan nämnda överväganden föreslår jag således att domstolen besvarar de frågor som har ställts av Bundesarbeitsgericht på följande sätt:

"Artikel 2.1 och 2.4 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 hindrar att en nationell reglering tillämpas enligt vilken kvinnor tillförsäkras rätt till företräde vid anställning och befordran på det enda villkoret att deras meriter är likvärdiga med dem som deras manliga konkurrenter har och av den enda anledningen att de är underrepresenterade på löneskalan inom det aktuella området, vilket de anses vara då de inte utgör hälften av de anställda."

(1) - EGT nr L 39, s. 40.

(2) - EGT nr L 331, s. 34.

(3) - Se det tredje övervägandet.

(4) - Bremisches Gesetzblatt, s. 433.

(5) - Förkortningen BAT står för Bundesangestelltentarifvertrag, vilket motsvarar de ramar för ersättning som har uppställts i kollektivavtal för kontraktsanställda tjänstemän i offentlig sektor.

(6) - Det framgår av beslutet om hänskjutande att av de anställda inom staden Bremens förvaltning är 49 procent män och 51 procent kvinnor. Trots detta ser siffrorna om man beaktar den karriärmässiga könsfördelningen ut som följer: 75 procent kvinnor på de lägsta nivåerna, 52 procent på mellannivåerna, 50 procent på de högre nivåerna och 30 procent på ledningsnivå.

(7) - Dom av den 15 juni 1978, Defrenne II (149/77, Rec. s. 1365, punkt 27). Se även den senare domen av den 28 januari 1992, Speybrouck (T-45/90, Rec. s. II-33), i vilken förstainstansrätten just har bekräftat att "principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om arbete, och i enlighet härmed ett förbud mot alla former av direkt eller indirekt diskriminering grundad på kön, utgör en del av de grundläggande rättigheter som domstolen och förstainstansrätten säkerställer respekten för med stöd av artikel 164 i EEG-fördraget" (punkt 47).

(8) - Positiv särbehandling ("affirmative action") har sin förebild i 60-talets USA då de demokratiska regeringarna använde ett typiskt juridiskt tillvägagångssätt (fram till dess bestämdes frågan om positiv särbehandling av domstolarna, som en pålaga på arbetsgivare som befunnits skyldiga till diskriminerande behandling) för att därav skapa ett administrativt instrument. Den innehöll särskilt förpliktelser för entreprenadföretag på den statliga arbetsmarknaden att skapa handlingsplaner till förmån för den färgade befolkningen, med risk för att de annars skulle förlora de uppdrag de redan hade fått. Det är från dessa första ansatser till begreppsbildning som man sedan har gått vidare till positiv särbehandling av andra etniska minoriteter eller andra utsatta grupper, såsom kvinnorna. I jämlikhetens namn har åtgärdsprogram för positiv särbehandling även utarbetats och omsatts i praktiken, särskilt i fråga om tillträde till högre utbildning och anställning.

(9) - Det är för övrigt just användandet av begreppet grupp som är omstritt. Tendensen är i detta hänseende att det påstås att positiv särbehandling till förmån för vissa grupper kan göra att dessa gruppers känsla av underlägsenhet gentemot majoriteten ökar, och medföra en klar marginalisering inom fasta socialgrupper av dem som särbehandlas. Positiv särbehandling av förfördelade grupper påstås också hindra systemets effektivitet genom att äventyra omgivningens bekräftelse av de duktigaste.

(10) - Kvotering och goals är i själva verket de två metoder som man i USA sedan 60-talet använt sig av för att omintetgöra befintliga ojämlikheter. Kvotering innebär att man reserverar ett bestämt antal poster för de mest förfördelade grupperna för att utjämna olika gruppers representation. Genom systemet med goals tilldelas däremot medlemmarna i den aktuella kategorin ett högre antal poäng, men varje sökandes rätt att söka varje ledig tjänst ifrågasätts inte. Praxis i Supreme Court har varit särskilt negativ i förhållande till rigida kvoteringssystem (se Regents of the University of California/Bakke, 438 U.S. 265 1978) och medan den tillåtit systemet med goals har den preciserat formerna och villkoren för systemet. Sammanfattningsvis bör systemet med positiv särbehandling framför allt vara av övergångskaraktär: det syftar till att korrigera ojämlika förhållanden genom att återställa jämlikheten vid utgångspunkten och inte till att på konstgjord väg återskapa dem, även när effekterna av föregående diskriminering neutraliserats (se United Steelworkers of America AFL-CIO-CLC/Weber, 443 U.S. 193 1979). I andra hand kan åtgärdsprogrammet rättfärdigas genom särskilda befintliga förbehåll som objektivt kan fastställas: till exempel en klart avvikande skillnad mellan sammansättningen i rashänseende bland allmänheten och inom universitetsvärlden, eller mellan antalet kvinnor på högre poster i förhållande till hela den kvinnliga befolkningen. I Europa har åtgärder för positiv särbehandling börjat få fäste eller få viss uppmärksamhet samtidigt som de börjar hamna i kris i sitt ursprungsland. I USA tar man ofta till det kriterium som benämns strict scrutiny, ett system enligt vilket de rättsregler som har en inskränkande inverkan på en fundamental rättighet inte kan rättfärdigas annat än om de svarar mot ett tvingande allmänintresse (compelling government interest - se till exempel City of Richmond/Croson, 488 U.S. 469 1989).

(11) - Min kursivering.

(12) - Det är dessutom självklart att om metoden att bedöma meriter vore indirekt diskriminerande till nackdel för kvinnor, skulle problemets kärna se helt annorlunda ut: det skulle i själva verket röra sig om en diskriminering som, även om den vore indirekt, skulle vara verklig och i egenskap av sådan kunna angripas på grundval av vissa särskilda bestämmelser i direktivet.

(13) - Dom av den 25 oktober 1988, kommissionen mot Frankrike (312/86, Rec. s. 6315, punkt 15).

(14) - De befintliga skillnader som kvinnor utsätts för kan även ha sitt ursprung till exempel i villkor och organisationsformer och i arbetsfördelning, som framkallar olika effekter för de anställda alltefter kön, och som förfördelar kvinnor på områden som yrkesutbildning, befordran och karriär. I detta perspektiv borde den positiva särbehandlingen för att vara effektiv snarast inriktas mot utbildnings- och yrkesval genom att främja att kvinnor kommer in på områden där de är underrepresenterade. Samtidigt skall det ändå konstateras att vissa av de franska åtgärder som har nämnts (i synnerhet de flexibla arbetstiderna och den ekonomiska hjälpen till barnomsorg) obestridligen är åtgärder som inte är annat än skenbart diskriminerande på det sättet att de har det specifika syftet att undanröja befintliga hinder som förhindrar förverkligandet av lika möjligheter.

(15) - Jag påminner om att denna bestämmelse tillåter medlemsstaterna att anta eller bibehålla "bestämmelser angående skydd för kvinnor, i synnerhet vad gäller graviditet och moderskap".

(16) - Dom av den 5 maj 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. s. I-1657, punkt 22). Se även dom av den 12 juli 1984, Hofmann, i vilken domstolen uttalar sig i samma termer (184/83, Rec. s. 3047, punkt 27).

(17) - Ovan nämnda dom, kommissionen mot Frankrike, se fotnoterna 15 och 16.

(18) - Se dom av den 13 december 1989, Grimaldi (C-322/88, Rec. s. 4407, punkterna 18 och 19).

(19) - Se slutligen punkt 22 i ovan nämnda dom Habermann-Beltermann (fotnot 16).

(20) - Dom av den 15 maj 1986, Johnston (222/84, Rec. s. 1651, punkt 36). Motsvarande överväganden i frågan om undantaget i artikel 2.3 återfinns under punkt 44 i samma mål.

(21) - Punkt 38 i ovan nämnda dom Johnston.