Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 27 maj 1997. - Eurotunnel SA m.fl. mot SeaFrance. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunal de commerce de Paris - Frankrike. - Övergångsordning för 'taxfreebutiker' - Rådets direktiv 91/680/EEG och 92/12/EEG - Giltighetsbedömning. - Mål C-408/95.



Rättsfallssamling 1997 s. I-06315



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Fullbordandet av den inre marknaden, ett område utan interna gränser inom vilket den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs, kommer att få ytterst fördelaktiga följder för gemenskapens medborgare. Icke desto mindre måste det medges att undanröjandet av de fiskala gränserna mellan medlemsstaterna, en oundgänglig del av fullbordandet av den inre marknaden, kommer att få åtminstone en konsekvens som inte kommer att bli särskilt uppskattad av medborgarna, om inte annat så på det känslomässiga planet: jag tänker på möjligheten att köpa skattefria varor (duty-free). Den möjligheten är nämligen dömd att försvinna i fråga om resor inom gemenskapens territorium vid utgången av en period som löper ut den 30 juni 1999.

Detta förfarande riskerar att tidigarelägga det datum då de som reser med flyg eller båt inom gemenskapen inte längre kommer att kunna köpa varor duty-free. De frågor som Tribunal de commerce de Paris har hänskjutit till domstolen rör nämligen giltigheten av artikel 28k i direktiv 77/388/EEG(1) (nedan kallat sjätte mervärdesskattedirektivet) i dess lydelse enligt direktiv 91/680/EEG(2), samt giltigheten av rådets direktiv 92/12/EEG av den 25 februari 1992 om allmänna regler för punktskattepliktiga varor och om innehav, flyttning och övervakning av sådana varor(3) (nedan kallat punktskattedirektivet). Det rör sig närmare bestämt om de bestämmelser som gör det möjligt för medlemsstaterna att fram till den 30 juni 1999 bibehålla systemet med skattefrihet med avseende på flyg- och båtresande inom gemenskapen.

Tillämpliga bestämmelser

2 Direktiv 91/680 och punktskattedirektivet har som huvudsyfte att från och med den 1 januari 1993 genomföra de åtgärder som är nödvändiga för att undanröja de fiskala gränserna inom gemenskapen. För att underlätta övergången till det slutgiltiga systemet med beskattning av handeln som bygger på principen att varor beskattas i sin ursprungsstat, föreskrivs i direktiven en övergångsperiod som löper ut den 31 december 1996. Emellertid framgår följande av motiveringen till direktiven i fråga: "Övergångsperioden för beskattningen av handel mellan medlemsstater måste utnyttjas för att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att hantera både sociala återverkningar i berörda branscher och regionala svårigheter som särskilt i gränsregioner skulle kunna följa på upphävandet av beskattningen av import och av restitutionen av skatt på export i handeln mellan medlemsstater. Medlemsstaterna bör därför, fram till den 30 juni 1999, tillåtas att inom vissa gränser skattebefria tillhandahållande av varor i butiker för skattefri försäljning i samband med flyg- och båtresande mellan medlemsstater."(4)

I artikel 28k i sjätte mervärdesskattedirektivet, vars motivering utgörs av det nyssnämnda övervägandet, föreskrivs i tillämpliga delar att:

"Följande bestämmelser skall tillämpas till och med den 30 juni 1999:

1) Medlemsstaterna får skattebefria tillhandahållande i butiker för skattefri försäljning av varor avsedda att utföras i det personliga bagaget av resande med flyg eller båt till andra medlemsstater.

...

Med tillhandahållande av varor som utförs av butiker för skattefri försäljning skall jämställas tillhandahållande av varor som sker ombord på flygplan eller fartyg under passagerarbefordran inom gemenskapen.

Denna befrielse skall även tillämpas på tillhandahållande av varor som sker av butiker för skattefri försäljning i någon av de båda kanaltunnelterminalerna till passagerare med giltig biljett för resan mellan de båda terminalerna.

2) Befrielse enligt punkt 1 kan endast omfatta:

a) Varor vars sammanlagda värde per person och resa inte överskrider de begränsningar som fastställs av gemenskapens gällande bestämmelser om passagerartrafik mellan tredje land och gemenskapen."

Artikel 28 i punktskattedirektivet innehåller i sin tur bestämmelser som har samma innehåll och som är redigerade på i huvudsak samma sätt.

För att avsluta beskrivningen av de tillämpliga bestämmelserna skall slutligen erinras om att de gränser för skattefria inköp som föreskrivs i artikel 28k punkt 2 a i sjätte mervärdesskattedirektivet har ändrats genom rådets direktiv 94/4/EG av den 14 februari 1994(5). Till följd av den ändringen fastslås i bestämmelsen i fråga att befrielsen endast omfattar "a. Varor vars sammanlagda värde per person och resa inte överskrider 90 ecu".

3 Frankrike, som införlivade direktiven i fråga genom lag nr 92-677 av den 17 juli 1992, utnyttjade möjligheten att bevilja skattebefrielse enligt artikel 28k i sjätte mervärdesskattedirektivet och artikel 28 i punktskattedirektivet. I de nationella genomförandebestämmelserna, som ordagrant återger de relevanta bestämmelserna i artiklarna i fråga, föreskrivs nämligen att mervärdesskatt och punktskatter inte skall betalas till och med den 30 juni 1999 för inköp som passagerare gör under flyg- och båtresor inom gemenskapen samt i (den franska) kanaltunnelterminalen.(6)

Bakgrund och frågor

4 I tvisten i målet vid den nationella domstolen är parterna å ena sidan de bolag som tillsammans driver den fasta järnvägsförbindelsen under Engelska kanalen, det vill säga Eurotunnel SA och France Manche, bildade enligt fransk rätt, Eurotunnel plc samt The Channel Tunnel Group Ltd, bildade enligt engelsk rätt (nedan kallade Eurotunnel), och å andra sidan ett av de företag som utför transporter över Engelska kanalen, Société nouvelle d'armement transmanche (numera SeaFrance, nedan kallat SNAT), ett bolag som kontrolleras av SNCF, vilket tillsammans med bolaget STENA innehar ett antal färjor under namnet "Sealink". Närmare bestämt väckte Eurotunnel den 14 juni 1995 talan om illojal konkurrens mot SNAT(7) vid Tribunal de commerce de Paris. Eurotunnel yrkade att det skulle fastställas att SNAT från och med den 22 december 1994, det datum då "Shuttle" påbörjade sin verksamhet med turistfordon, har bedrivit illojal konkurrens och att, som en följd därav, det skulle förbjudas sistnämnda bolag att sälja varor som befriats från mervärdesskatt och punktskatter samt att bolaget skulle förpliktas att utge 77 miljoner FF för den skada som Eurotunnel lidit mellan den 22 december 1994 och den 31 maj 1995, 15 miljoner FF för varje därpå följande månad samt 500 000 FF enligt artikel 700 i den nya civilprocesslagen.

Även om Eurotunnel medger att det på några månader har vunnit mycket betydande marknadsandelar avseende trafiken över Engelska kanalen, har bolaget vid den nationella domstolen hävdat att det har utbrutit ett handelskrig riktat mot bolaget i fråga om villkoren för överfarterna. Kriget skulle ta sig sådana uttryck som biljettförsäljning under självkostnadspris, som kompenseras genom säljfrämjande åtgärder, som Eurotunnel anser vara överdrivna, avseende skattefria alkoholhaltiga drycker och tobaksvaror på de färjor som trafikerar Engelska kanalen. Eftersom detta tillåts enligt artikel 28k i sjätte mervärdesskattedirektivet och artikel 28 i punktskattedirektivet, det vill säga enligt de bestämmelser som enligt Eurotunnel är rättsstridiga, är det nödvändigt att domstolen uttalar sig om dessa bestämmelsers giltighet. Detta är således de skäl som Eurotunnel har grundat sin talan på.

SNAT har för sin del yrkat att Eurotunnels yrkanden skall ogillas och gjort gällande att det endast har tillämpat nationella bestämmelser som troget återger gemenskapsbestämmelser. Bolaget skulle därför inte under några omständigheter kunna anklagas för illojal konkurrens, vilken hur som helst inte har bevisats. SNAT har dessutom anfört att Eurotunnels talan i själva verket syftar till att få det fastställt att direktiven i fråga är ogiltiga, vilket det inte skulle ha rätt till av två skäl. För det första skulle Eurotunnel ha underlåtit att föra talan mot direktiven enligt artikel 173, trots att det hade möjlighet att göra det. För det andra skulle Eurotunnels talan om ogiltigförklaring redan ha avvisats vid engelsk domstol. Det bör erinras om att detta är en hänvisning till ett beslut av High Court of Justice av den 17 februari 1995, i vilket sagda domstol inte biföll den talan som Eurotunnel hade väckt den 30 juni 1994 mot de engelska införlivandebestämmelserna avseende ifrågavarande direktiv.(8)

5 Då Tribunal de commerce konstaterat att Eurotunnel förlorar inkomster genom SNAT:s konkurrens och att försäljning till priser som orsakar försäljaren en förlust i Frankrike endast är förbjuden i fråga om varor och inte i fråga om tjänster, drog den slutsatsen att den enda grund som Eurotunnel skulle kunna åberopa inom ramen för en talan om illojal konkurrens är att SNAT har tillämpat den nationella bestämmelse genom vilken en rättsstridig bestämmelse från rådet har införlivats (korrekt).

Den nationella domstolen har således funnit det vara nödvändigt att begära ett förhandsavgörande från domstolen för att slita tvisten. Den frågar följande:

"1) Kan Eurotunnel, med beaktande av att bolaget inte har väckt talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173 mot rådets beslut 91/680 och 92/12 avseende de delar som gäller beskattning (mervärdesskatt och punktskatt) på kanalförbindelserna och med beaktande av det mot Eurotunnel riktade avvisningsbeslutet från High Court of Justice av den 17 februari 1995, begära att besluten skall ogiltigförklaras på grundval av artikel 177 i fördraget?

2) Om svaret på fråga 1 är jakande, har rådet fattat dessa beslut regelmässigt?

I andra hand, täcker beslut 94/4 en eventuell ogiltigförklaring av dessa båda beslut?

3) För det fall att besluten ogiltigförklaras, skall SA SNAT - Nouvelle d'armement transmanche - anses ha begått ett fel när det tillämpat de skattelagar som antogs med tillämpning av dessa beslut? Från och med vilken dag skulle detta fel ha begåtts?"

6 De frågor som har ställts till domstolen avser således att utröna om Eurotunnel inom ramen för ett förhandsavgörande kan göra gällande att de omtvistade direktiven(9) är ogiltiga, trots att bolaget inte har väckt talan om ogiltigförklaring mot dem enligt artikel 173 (första frågan), om de båda direktiven i fråga har antagits regelmässigt (andra frågan) och vilka konsekvenserna blir för talan om illojal konkurrens om det fastslås att direktiven är ogiltiga, närmare bestämt med avseende på Eurotunnels skadeståndsyrkande (tredje frågan).

Innan jag börjar analysera det specifika problemet om upptagande till sakprövning som den hänskjutande domstolen har berört i sin första fråga, anser jag det vara nödvändigt att dröja vid två andra frågor avseende upptagande till sakprövning som är av mer generell art och som har uppkommit under förfarandet. SNAT och de som intervenierat till stöd för detta bolag har nämligen hävdat att domstolen inte borde besvara någon av ovanstående frågor. De har i det syftet åberopat att Eurotunnels talan vid den nationella domstolen är uppenbart konstruerad och att de frågor som har hänskjutits till domstolen hur som helst är uppenbart irrelevanta för föremålet för det vid den nationella domstolen vilandeförklarade målet, det vill säga att de inte är nödvändiga för att slita tvisten vid den nationella domstolen.

Upptagande till sakprövning

7 Jag vill inledningsvis erinra om att domstolen i sin fasta rättspraxis hävdar att "när frågan om en av gemenskapsinstitutionerna utfärdad rättsakts giltighet berörs vid en nationell domstol, är det den domstolens sak att bedöma om ett beslut i frågan är nödvändigt för att slita tvisten och, således, att begära att EG-domstolen uttalar sig i frågan. I så fall är det den sistnämnda som, inom ramen för det nära samarbete med de nationella domstolarna som har införts genom artikel 177 i fördraget, skall besvara den fråga som den nationella domstolen har ställt om det inte framgår att själva frågan saknar samband med verkliga förhållanden eller med föremålet för tvisten vid den nationella domstolen".(10)

SNAT:s ståndpunkt, som grundar sig på att tvisten är av konstruerad art och på att frågorna är uppenbart irrelevanta för tvisten i sak, rör således just de båda fall då domstolen i enlighet med ovannämnda rättspraxis(11) utnyttjar sin behörighet att avstå från att besvara den nationella domstolens frågor och därigenom att förklara att den saknar anledning att avgöra frågan.

a) Tvistens konstruerade art

8 SNAT och de parter som har intervenerat till dess stöd har påpekat att det faktiska tvisteobjektet i målet vid den nationella domstolen inte är ersättningen för de skador som Eurotunnel eventuellt har åsamkats, utan frågan om giltigheten av de direktiv som gör det möjligt att till och med den 30 juni 1999 bibehålla systemet med skattefri försäljning. Med andra ord skulle det huvudsakliga syftet med Eurotunnels talan vara just att få dessa direktiv ogiltigförklarade och inte att erhålla skadestånd. Detta skulle framgå såväl av att Eurotunnel redan skulle ha försökt, om än utan framgång, att få en begäran om förhandsavgörande till stånd i frågan från High Court of Justice, som av de offentliga uttalanden som dess ordförande själv har gjort.(12)

Mot den bakgrunden är det enligt SNAT fullständigt uppenbart att den talan om illojal konkurrens som Eurotunnel för utgör en processrättslig konstruktion, ett sätt att få domstolen att uttala sig om ifrågavarande direktivs giltighet. En sådan tillämpning av artikel 177 skulle emellertid utgöra missbruk och borde således leda till att domstolen, i enlighet med rättspraxis enligt domen i målet Foglia mot Novello(13), förklarar sig obehörig att besvara de frågor som den nationella domstolen har ställt.

9 Jag anser mig inte kunna dela denna uppfattning. Även om det förhåller sig så att domstolen i målet Foglia mot Novello II fastslog att den i vissa fall genom att förklara sig obehörig "gör det möjligt att förhindra att förfarandet enligt artikel 177 tillämpas i andra syften än de avsedda", förhåller det sig även så att den inledningsvis klargjorde att den inte är behörig att "besvara tolkningsfrågor som ställs inom ramen för processuella arrangemang som konstruerats av parterna i syfte att förmå domstolen att ta ställning till vissa gemenskapsrättsliga problem som inte svarar mot ett objektivt behov som är kopplat till lösningen av en tvist"(14).

Om fallet Eurotunnel beaktas i sin helhet, går det förvisso inte att utesluta att Eurotunnel ihärdigt har eftersträvat och velat föra tvisten vid den franska domstolen just i syfte att få det fastslaget att de omtvistade direktiven är ogiltiga.(15) Detta hindrar emellertid inte att målet vid den nationella domstolen alls inte har karaktären av ett processuellt förfarande som parterna har gjort upp om på förhand i den mening som domstolen anser. Det är tvärtom uppenbart att parterna i förevarande fall inte är överens om någonting alls, varken om behovet av att hänskjuta ärendet till domstolen - SNAT har ju onekligen ifrågasatt att de ställda frågorna kan tas upp till sakprövning - eller om det resultat som skall uppnås i sak.

10 Även om det skulle anses att konstruerade tvister inte enbart kan föreligga i de fall då parterna är ense om såväl saken som beslutet att väcka talan, utan även kan föreligga i andra fall då artikel 177 utnyttjas på sätt som inte helt överensstämmer med dess syfte, kvarstår det faktum att rättegångsmissbruk endast kan anses föreligga i vissa strikt begränsade undantagsfall.(16) Att denna slutsats måste dras framgår särskilt tydligt vid beaktande av den nationella domstolens roll inom ramen för ett förfarande enligt artikel 177. Den nationella domstolen kan förvisso inte anses vara ett enkelt "instrument" i händerna på endera eller båda parterna.(17)

Avslutningsvis anser jag att det inte föreligger några omständigheter som gör att tvisten vid den nationella domstolen kan anses vara av konstruerad art. I det avseendet vill jag dessutom anföra att Eurotunnels syfte med talan vid den nationella domstolen hur som helst inte är av sådan betydelse att de frågor som har hänskjutits till domstolen kan anses innebära ett missbruk av det förfarande som föreskrivs i artikel 177 eller av syftet med denna.

b) Huruvida frågorna är relevanta

11 SNAT och de som intervenerat till stöd för detta bolag hävdar att de hänskjutna frågorna är irrelevanta för tvisten i sak, eftersom SNAT hur som helst inte skulle kunna förpliktas att ersätta den skada som Eurotunnel eventuellt har åsamkats, även om direktiven skulle ogiltigförklaras. SNAT skulle nämligen endast ha tillämpat en nationell lag, genom vilken direktiven i fråga har införlivats korrekt, i fullständigt god tro. Dess handlande skulle således inte kunna anses utgöra en otillåten handling som skulle kunna ge upphov till skadeståndsskyldighet. Därav skulle det följa att det för att slita tvisten vid den nationella domstolen inte alls är nödvändigt att domstolen uttalar sig om direktivens giltighet.

12 Nyssnämnda ståndpunkt gör det nödvändigt att kontrollera om svaret på de frågor som har hänskjutits inom ramen för förevarande förfarande kan vara användbart för den nationella domstolen då denna skall slita tvisten i fråga. En sådan prövning av frågornas relevans, som förvisso endast görs översiktligt, har hittills endast lett till att domstolen vägrat att besvara frågor när det rört sig om frågor som saknar "samband med föremålet för tvisten vid den nationella domstolen"(18), eller är "av hypotetisk karaktär"(19) eller "inte framstår som objektivt nödvändiga för det avgörande som ... domstolen skall meddela"(20).

Mot den bakgrunden blir de skäl särskilt betydelsefulla som den nationella domstolen själv eventuellt har angivit i beslutet om hänskjutande för att förklara sambandet mellan de ställda frågorna och den vilandeförklarade tvisten och, således, behovet av att erhålla ett svar från domstolen.(21)

13 I förevarande fall har den nationella domstolen endast hävdat att den enda grunden för en talan om illojal konkurrens skulle kunna vara att SNAT har tillämpat den nationella bestämmelse genom vilken en rättsstridig bestämmelse från rådet har införlivats (korrekt). Även om det således är klart att Eurotunnels yrkanden skulle ogillas om de berörda direktiven var giltiga, är det inte lika klart hur en eventuell ogiltigförklaring skulle kunna påverka utgången av talan om illojal konkurrens, särskilt med avseende på det skadeståndsyrkande som Eurotunnel har framställt gentemot SNAT.

Är detta tillräckligt för att det skall anses att de frågor som har hänskjutits till domstolen inte är nödvändiga för att slita tvisten vid den nationella domstolen? Även om jag i det avseendet medger att beslutet om hänskjutandet inte utmärker sig för sin klarhet, anser jag att svaret på den frågan måste vara nekande.

14 För det första råder det inget tvivel om att domstolens svar är användbart för att slita tvisten vid den nationella domstolen om det av prövningen av de hänskjutna frågorna inte framgår att det föreligger några omständigheter som påverkar de omtvistade direktivens giltighet.(22) För det andra skulle den omständighet som SNAT har åberopat, nämligen att SNAT inte skulle kunna förpliktas att ersätta de skador som eventuellt har åsamkats Eurotunnel ens om de omtvistade direktiven skulle ogiltigförklaras(23), inte kunna medföra att talan om illojal konkurrens blev ointressant(24).

Avslutningsvis skulle det vara svårt att hävda att det är uppenbart att de hänskjutna frågorna saknar samband med föremålet för tvisten vid den nationella domstolen eller inte objektivt sett är nödvändiga för att slita tvisten.(25) Jag övergår därför till att pröva de frågor som den nationella domstolen har ställt.

Den första frågan

15 Jag vill erinra om att den nationella domstolen genom sin första fråga vill få klarhet i huruvida Eurotunnel inom ramen för en begäran om förhandsavgörande kan åberopa att de omtvistade direktiven är ogiltiga. Osäkerheten i det avseendet, såsom den har uttryckts i själva frågan, beror på att Eurotunnel inte har ifrågasatt direktiven genom en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173 samt på att High Court of Justice genom dom av den 17 februari 1995 avvisade en talan som Eurotunnel hade väckt i syfte att kontrollera att de åtgärder som Förenade kungariket vidtagit för att genomföra de omtvistade bestämmelserna var rättsenliga.

16 I fråga om sistnämnda aspekt har den nationella domstolen emellertid själv i beslutet om hänskjutande understrukit att den dels "inte är behörig att tolka beslutet från High Court of Justice, som ensam är behörig i det avseendet, och heller inte att ifrågasätta skälen för beslutet", dels att "inte alla handlingar från förfarandet i London har bifogats" samt att "parterna är olika".

Jag anser att det i det avseendet är tillräckligt att endast påpeka att den talan som Eurotunnel fört vid High Court of Justice inte är av någon betydelse för detta förfarande. Förutom att det rör sig om en annan talan och andra parter, är det nämligen helt uppenbart att domstolen inom ramen för ett förfarande enligt artikel 177 inte kan bedöma behovet av en begäran om förhandsavgörande på grundval av den lösning som en annan nationell domstol har valt i ett liknande fall. Det kvarstår nämligen att det rör sig om ett förfarande mellan två domstolar, i vilket den nationella domstolen behåller en oinskränkt rätt att ställa frågor till domstolen då den anser det vara oklart hur den skall avgöra en fråga som rör tolkningen och/eller giltigheten av gemenskapsrättsliga regler.

17 Vad gäller den andra aspekten avseende upptagande till sakprövning som nämns i den här frågan, måste det fastställas huruvida den nationella domstol vid vilken Eurotunnel har väckt talan om de omtvistade direktivens giltighet saknar rätt att begära och erhålla ett avgörande från domstolen i enlighet med artikel 177 första stycket punkt b, av den enda anledningen att Eurotunnel inte har ifrågasatt de direktiven, om det var behörigt att göra det, genom en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173. Denna fråga ställs med anledning av den lösning som domstolen valde i domen i målet TWD Textilwerke Deggendorf (nedan kallat målet TWD), vilket sägs i själva beslutet om hänskjutande.(26)

I den domen ifrågasatte nämligen domstolen sin tidigare rättspraxis inom detta område, av vilken det framgick, uttryckligen(27) eller indirekt(28), att enskilda kan åberopa att en av gemenskapens rättsakter är ogiltig genom ett förfarande enligt artikel 177, utan att det är nödvändigt att kontrollera om de eventuellt har möjlighet att direkt föra talan mot rättsakten i fråga.

18 I domen i målet TWD har denna infallsvinkel delvis omprövats. I den domen fastslog domstolen nämligen att en person som erhåller stöd inte kan bestrida giltigheten av kommissionens beslut - som kommissionen har riktat till den medlemsstat som har beviljat stödet och i vilket det förordnas att stödet skall återbetalas - inom ramen för ett förfarande som har inletts vid en nationell domstol. Anledningen var just att bolaget i fråga hade kunnat föra talan mot beslutet enligt artikel 173, eftersom det var behörigt att göra det. Enligt domstolen skulle en motsatt lösning innebära att stödmottagaren gavs en möjlighet att kringgå det förhållandet att ett beslut enligt rättssäkerhetsprincipen skall vara slutgiltigt efter det att den frist som föreskrivs i artikel 173 har löpt ut.(29)

I rättssäkerhetsprincipens namn har domstolen således ändrat en rättspraxis som med rätta förtjänar att upprätthållas och som enligt min åsikt är mer korrekt, närmare bestämt för att den följer den samarbetsanda mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen som ligger till grund för förfarandet enligt artikel 177. Att beröva den nationella domstolen möjligheten att rätteligen vända sig till domstolen då den finner det tveksamt om en av gemenskapens rättsakter är giltig, medför nämligen att sagda samarbetsanda inte erkänns och i slutänden att förfarandet enligt artikel 177 förändras till sin art.

19 Då detta sagts måste det påpekas att den nya inriktningen inom rättspraxis inte skall förstås så, att enskilda sedan domen i målet TWD inte längre har rätt att åberopa att en av gemenskapens rättsakter är ogiltig vid en nationell domstol - vilket skulle få till följd att det blev omöjligt för den nationella domstolen att begära ett förhandsavgörande från domstolen - varje gång den enskilde hade kunnat väcka talan mot rättsakten i fråga enligt artikel 173. Domstolen hade nämligen ombetts att ta ställning till om frågor i en begäran om förhandsavgörande som avsåg en förordnings giltighet kunde tas upp till sakprövning och fastslog att "när det gäller omtvistade bestämmelser i en gemenskapsförordning som i allmänna ordalag riktar sig till abstrakt angivna personkategorier och objektivt bestämda situationer, r det inte uppenbart att en talan mot nämnda förordning ... grundad på artikel 173 i fördraget skulle ha tagits upp till sakprövning"(30). Domstolen drog således slutsatsen att den berörda förordningens giltighet kunde göras gällande vid den nationella domstolen och klargjorde vid samma tillfälle att det i sådana fall är meningslöst att hänvisa till domen i målet TWD, eftersom den sistnämnda avsåg "ett bolag som obestridligen hade rätt och hade informerats om att det hade rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av den gemenskapsrättsakt som bolaget vid en nationell domstol hade gjort gällande var rättsstridig"(31).

Nyssnämnda påstående visar att möjligheten att via artikel 177 göra gällande att en gemenskapsrättsakt är ogiltig endast kan förverkas i det fall då den berörda fysiska eller juridiska personen "obestridligen" har rätt att väcka talan enligt artikel 173 mot den gemenskapsrättsakt som avses. Med andra ord räcker det inte med att personen i fråga hade möjligheten att väcka talan om ogiltigförklaring mot rättsakten, utan det krävs även att det inte förelåg något tvivel angående att talan kunde tas upp till sakprövning, antingen för att rättsakten riktades till personen i fråga eller för att denne, som fallet var i domen i målet TWD, med säkerhet hade rätt att väcka talan mot den och hade informerats om den möjligheten.

20 Om vi övergår till det aktuella fallet, måste det medges att Eurotunnel mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis inte "obestridligen" kan anses ha haft en rätt att väcka talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173. I det avseendet är det tillräckligt att erinra om att de rättsakter vars giltighet är omtvistad vid den nationella domstolen är direktiv, det vill säga rättsakter som åtminstone i princip har en allmän räckvidd, vilket får till följd att det inte är uppenbart att en talan enligt artikel 173 mot dessa direktiv skulle kunna tas upp till sakprövning.

Detta räcker enligt min uppfattning för att dra slutsatsen att Eurotunnel inte "obestridligen" hade rätt att väcka talan om ogiltigförklaring och att det bolaget således har haft rätt att göra gällande att de omtvistade direktiven är ogiltiga inom ramen för en begäran om förhandsavgörande.

21 Jag vill för fullständighetens skull dessutom anföra att även om det förhåller sig så, att domstolen inte har funnit det vara uteslutet a priori att enskilda har en möjlighet att väcka talan mot bestämmelser i ett direktiv(32), är det i det syftet nödvändigt att bestämmelserna i fråga har karaktären av beslut som berör dem direkt och personligen. Artiklarna 28k i sjätte mervärdesskattedirektivet och 28 i punktskattedirektivet tillåter endast medlemsstaterna att fram till den 30 juni 1999 bibehålla möjligheten till taxfreeförsäljning i samband med flyg- och båtresande mellan medlemsstaterna, däribland för resor över Engelska kanalen. Det är uppenbarligen fråga om en befogenhet som tilldelas medlemsstaterna och inte en skyldighet. Detta betyder att de omtvistade bestämmelserna saknar direkt effekt och att det är nödvändigt att den nationelle lagstiftaren agerar för att de skall kunna tillämpas. Den nationelle lagstiftaren skulle förvisso ha kunnat välja att inte utnyttja sagda möjlighet och således att inte införliva bestämmelserna i fråga med den egna interna rättsordningen. Denna omständighet är i sig av sådan art att det är uteslutet att Eurotunnel skulle kunna anses vara "direkt och personligen" berört av dessa bestämmelser i den mening som avses i artikel 173.

Ovanstående påpekanden visar tydligt att det inte bara förhöll sig så, att det inte kunde anses att Eurotunnel obestridligen hade rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av de omtvistade bestämmelserna i de berörda direktiven enligt artikel 173, utan även att en sådan talan inte hade kunnat tas upp till sakprövning. Det är mot den bakgrunden uppenbart att den första frågan skall besvaras så, att Eurotunnel har rätt att vid den nationella domstolen göra gällande att direktiven i fråga är ogiltiga.

Den andra frågan

22 Jag vill inledningsvis erinra om att den hänskjutande domstolen genom den andra frågan endast har bett EG-domstolen förklara om direktiv 91/680 och punktskattedirektivet har antagits "regelmässigt", det vill säga med iakttagande av de förfaranderegler som föreskrivs för sådana fall. Såsom kan utläsas av själva beslutet om hänskjutande, hänvisar den nationella domstolen närmare bestämt till omständigheten att kommissionens förslag inte innehöll de omtvistade bestämmelserna och att parlamentet inte har hörts på nytt efter det att rådet infört dessa bestämmelser.

Med avseende på ogiltigförklaringen av direktiven i fråga har Eurotunnel emellertid, förutom de grunder som den nationella domstolen har lagt fram i beslutet om hänskjutande, även åberopat bristande motivering, åsidosättande av gemenskapsreglerna i fråga om statligt stöd, åsidosättande av artiklarna 99 och 7a i fördraget, att rådet skulle ha gjort sig skyldigt till maktmissbruk, åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar, av rättssäkerhetsprincipen samt av icke-diskrimineringsprincipen. Eftersom giltighetsfrågan skulle vara avfattad i allmänna ordalag, emedan det inte går att tolka adverbet "regelmässigt" så att den nationella domstolen skulle ha avsett att begränsa giltighetsprövningen till procedurfel, borde domstolen enligt Eurotunnel, såsom den gjort i tidigare fall, beakta dessa grunder som bolaget har åberopat under förfarandet och, tidigare, vid den nationella domstolen.

23 Jag anser mig inte kunna dela denna ståndpunkt. Även om det förhåller sig så, att domstolen i vissa domar har prövat grunder för ogiltighet som den hänskjutande domstolen inte har nämnt, men som parterna har gjort gällande under förfarandet, förhåller det sig även så, att den endast har gjort det när det gällt frågor som varit avfattade i helt allmänna ordalag och det inte varit möjligt att utifrån beslutet om hänskjutande sluta sig till de skäl som fått den nationella domstolen att hysa tvivel om giltigheten av rättsakten i fråga.(33) Det är även rimligt att anta att domstolen i sådana fall har antagit att den nationella domstolen stött sig på de grunder som parterna åberopat då den beslutat sig för att begära förhandsavgörandet.

Förevarande fall är fullständigt annorlunda. Även om man inte tillskriver adverbet "regelmässigt" en särskild innebörd, kvarstår nämligen att det av beslutet om hänskjutande med all önskvärd tydlighet framgår att de fel som den nationella domstolen hänvisar till utgörs av att de omtvistade bestämmelserna inte förekom i de förslag som kommissionen lade fram och i att parlamentet inte har hörts.(34) I förevarande fall är det således väsentligt att fastställa om domstolen, utöver de grunder för ogiltighet som har framställts i frågorna och som har nämnts i motiveringen till beslutet om hänskjutande, även kan och/eller måste beakta de övriga sådana grunder som har åberopats av en av parterna i målet vid den nationella domstolen.

24 I det avseendet vill jag inledningsvis erinra om att domstolen i en dom från år 1964, då den stod inför ett liknande problem, fastslog att den utöver de fel som omnämndes i frågorna kunde begränsa sig till att kontrollera om de klandrade besluten i det målet "uppvisade sådana fel som kan prövas ex officio"(35). Även om domstolen inte uttryckligen har återvänt till den frågan, så har den senare följt en sådan inriktning. I förekommande fall har den nämligen undersökt hänskjutna frågor om giltighet även i fråga om fel som inte har beskrivits av den nationella domstolen men som kan prövas ex officio.(36)

Jag anser detta vara den mest korrekta lösningen på problemet. En sådan lösning finner dessutom stöd i en fast rättspraxis, enligt vilken "den information som tillhandahålls och de frågor som ställs i begäran om förhandsavgörande skall ... även ... ge såväl medlemsstaternas regeringar som andra berörda parter möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 20 i protokollet om stadgan för Europeiska gemenskapernas domstol" och enligt vilken "[d]et ankommer på domstolen att se till att denna möjlighet säkerställs med beaktande av omständigheten att det enligt ovannämnda bestämmelse endast är begäran om förhandsavgörande som delges de berörda parterna".(37) Det är uppenbart att en sådan möjlighet inte skulle vara säkerställd om grunderna för ogiltighet varken klargjordes i de frågor som den nationella domstolen hänskjutit eller i motiveringen av beslutet om hänskjutande.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att domstolen, med avseende på de grunder som Eurotunnel har anfört och som inte har klargjorts i beslutet om hänskjutande, endast skall pröva den grund som hänför sig till bristande motivering. Avsaknad av motivering kan nämligen prövas ex officio, eftersom den innebär ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, vilket domstolen för övrigt har haft tillfälle att fastslå vid ett flertal tillfällen.(38) Prövningen av de omtvistade bestämmelsernas giltighet skall således först och främst göras med avseende på motiveringsskyldigheten enligt artikel 190 i fördraget.

c) Bristande motivering

25 Jag vill inledningsvis erinra om att enligt en fast rättspraxis är den motivering som krävs enligt artikel 190 beroende av rättsaktens art och av vilket sammanhang den har antagits inom.(39) Närmare bestämt måste det "på ett klart och otvetydigt sätt framgå hur den institution som är upphovsman till rättsakten har resonerat så att de berörda kan få kännedom om skälen till de vidtagna åtgärderna och så att domstolen kan utöva sin kontroll"(40). För det fall det skulle behövas, visar detta att den bristande motiveringen, som är ett formfel, skall hållas åtskild från eventuell kritik som rör grunden för rättsakten i fråga.(41)

Det är i förevarande fall tillräckligt att konstatera att det i trettonde övervägandet i ingressen till direktiv 91/680 och i tjugotredje övervägandet i ingressen till punktskattedirektivet fastslås att det faktum att det föreskrivs en övergångsperiod, under vilken medlemsstaterna tillåts att skattebefria tillhandahållande av varor i samband med flyg- och båtresor mellan medlemsstater, följer av behovet att hantera sociala återverkningar i berörda branscher och regionala svårigheter som skulle kunna följa på upphävandet av beskattningen av import och av restitutionen av skatt på export. De omständigheter som rådet har stött sig på anges således på ett sätt som gör det möjligt för de berörda att ifrågasätta att direktiven är befogade och för domstolen att göra en legalitetskontroll. Därav följer att de omtvistade bestämmelserna är tillräckligt motiverade.

d) Avsaknaden av förslag från kommissionen och underlåtenhet att höra parlamentet

26 Som redan har angetts, klargörs i motiveringen till beslutet om hänskjutande att giltigheten av artikel 28k i sjätte mervärdesskattedirektivet och artikel 28 i punktskattedirektivet har ifrågasatts, dels med avseende på om rådet var behörigt att införa bestämmelserna i fråga i den slutligen antagna texten trots att något förslag från kommissionen inte förelåg, dels med anledning av att Europaparlamentet inte hördes på nytt efter det att de införts.

Eftersom det är ostridigt att kommissionens ursprungliga förslag inte innehöll bestämmelserna i fråga(42), vilka rådet lade till i förhandlingarnas slutskede utan att de granskats av parlamentet(43), kvarstår endast att undersöka om talan kan vinna bifall på de grunder som Eurotunnel har åberopat.

27 Vad beträffar det faktum att det inte förelåg något förslag från kommissionen, anser jag det vara tillräckligt att göra några få påpekanden. Rådet ges nämligen enligt artikel 189a.1 i fördraget rätt att genom enhälligt beslut utfärda en rättsakt som utgör en ändring av ett förslag från kommissionen.(44) Med beaktande av att de båda direktiven i fråga grundar sig på artikel 99 i fördraget, det vill säga på en regel som kräver att beslut fattas enhälligt för att rättsakten skall antas, är det självklart att det kravet är uppfyllt.

Det behöver knappast tilläggas att det helt saknas grund för Eurotunnels uppfattning att det skulle vara ett absolut krav att det föreligger ett förslag från kommissionen för att rådet skall kunna utöva de befogenheter som det tilldelas enligt artikel 99. Som rådet självt har understrukit, är det relevanta att de ändringar som antas inte faller utanför den berörda rättsaktens tillämpningsområde, såsom detta har angivits i förslaget. Det råder inget tvivel om att tillämpningsområdet för direktiv som är avsedda att genomföra de villkor som är nödvändiga för att undanröja fiskala gränser inom gemenskapen med all rätt skall anses omfatta möjligheten att i direktiven i fråga införa bestämmelser i vilka det föreskrivs att det för en begränsad tid går att bibehålla ett system med skattebefrielse för handel som utförs i samband med flyg- eller båtresor inom gemenskapen.

28 Det fall som hör samman med skyldigheten att höra parlamentet är mer komplicerat. I det avseendet vill jag inledningsvis erinra om att enligt en vid det här laget fast rättspraxis innebär "[k]ravet att höra parlamentet under lagstiftningsförfarandet i de fall som föreskrivs i fördraget ... ett krav att Europaparlamentet åter skall höras varje gång som den rättsakt som slutligen antas, som helhet betraktad, avviker [till sin innebörd] från det förslag som parlamentet har yttrat sig över, med undantag för de fall där tilläggen huvudsakligen motsvarar en önskan som parlamentet självt uttryckt"(45).

Det är således endast i två fall som det inte är nödvändigt att ånyo höra parlamentet: när den slutligen antagna rättsakten, som helhet betraktad, inte skiljer sig i sak från den som redan har underställts parlamentet, eller när de senare införda ändringarna huvudsakligen motsvarar de önskemål som parlamentet självt har framfört.

29 För att kontrollera om rådets ändringar är väsentliga, är det uppenbarligen nödvändigt att jämföra texten i de förslag som parlamentet har yttrat sig över med texten i de slutligen antagna direktiven. I det avseendet är det lämpligt att än en gång erinra om att avsikten med direktiven i fråga har varit att säkerställa övergången till ett system som kännetecknas av att samtliga fiskala gränser har undanröjts och att de i det syftet föreskriver ett övergångssystem för att möjliggöra en anpassning till de nya förhållandena (detta är i synnerhet fallet med direktiv 91/680/EEG), eller bestämmelser som beaktar att gränskontrollerna har avskaffats (detta är fallet med punktskattedirektivet). Under dessa omständigheter kvarstår det endast att kontrollera om de bestämmelser som möjliggör befrielse från mervärdesskatt och punktskatter, för övrigt enligt strikt förutbestämda villkor och under en begränsad tid samt i syfte att motverka eventuella svårigheter i berörda regioner och sektorer, skall anses vara av sådan art att de har påverkat själva innebörden av de ifrågavarande direktiven.

Med beaktande av de berörda direktivens allmänna systematik och av de målsättningar som skall uppnås genom dem, anser jag att svaret bör bli nekande. Även om det förhåller sig så, att avskaffandet av taxfreeförsäljning därigenom har förflyttats några år fram i tiden, förhåller det sig likaledes så, att det rör sig om ändringar som inte endast är av sådan art att de inte äventyrar direktivens slutgiltiga målsättningar, utan de förändrar inte heller deras tillämpningsområde. Jag vill dessutom erinra om att det, i de fall då domstolen har ansett det vara nödvändigt att ånyo höra parlamentet, har handlat om ändringar som i förhållande till det förslag som parlamentet hade yttrat sig över innebar betydande ändringar av tillämpningsområdet eller rent av av målsättningarna med texterna i fråga, så att de påverkade "själva kärnan i den införda bestämmelsen".(46) Även om jag medger att de ändringar som rådet gjort inte kan anses vara av endast teknisk art(47), anser jag att detta inte är fallet i förevarande mål. Därav följer att det inte var nödvändigt att ånyo höra parlamentet, eftersom de ändringar som rådet gjort inte var väsentliga.

30 Jag anser det i varje fall vara så att slutsatsen blir densamma även om man prövar de ändringar som parlamentet självt föreslog då det hördes. Med avseende på förslaget till mervärdesskattedirektiv hade parlamentet nämligen bland annat föreslagit ändringarna nr 6 och nr 31. Genom den första av dessa begärde den att ett nytt övervägande skulle införas med följande lydelse: "[ö]vergångsperioden måste utnyttjas för att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att hantera både de sociala återverkningar på berörda yrkesgrupper och regionala svårigheter som särskilt i gränsregioner skulle kunna följa på upphävandet av de fiskala gränserna" (övervägande 4f). I ändring nr 31 föreslogs i sin tur att ett ytterligare övervägande skulle införas med följande lydelse: "[d]e ekonomiska och sociala följderna som genomförandet av den inre marknaden kommer att få för skattefri försäljning kommer att anges i en rapport från kommissionen som skall underställas rådet och Europaparlamentet" (övervägande 4g).

Det är just ändring nr 6, vilken kommissionen tog in i det ändrade förslag som den lade fram den 2 maj 1991(48), som rådet använde som motivering för artikel 28k. Rådet självt har, enligt min uppfattning med rätta, gjort gällande att ordalydelsen av ändring nr 31 - särskilt kravet på en rapport från kommissionen om de ekonomiska och sociala följderna av den skattefria försäljningen - gjorde det möjligt att anse att parlamentet avsåg att systemet i fråga skulle behållas, om än endast tillfälligt. Den sistnämnda institutionens uppfattning(49), enligt vilken rapporten i fråga förutsatte att systemet med skattefri försäljning skulle ha avskaffats fullständigt och att de negativa följderna som avsågs i ändring nr 6 endast avsåg tulltjänstemännens framtid, förefaller inte helt övertygande. Detta gäller särskilt med beaktande av den uttryckliga hänvisningen till nödvändigheten att utnyttja övergångsperioden till att lindra de negativa följderna för de berörda sektorerna av att de fiskala gränserna avskaffades.

31 Ännu mindre övertygande, för att inte säga grundlös, anser jag parlamentets ståndpunkt vara i fråga om ändringarna nr 25 och nr 38, i vilka det hade föreslagit att göra följande tillägg till artikel 18 i förslaget till punktskattedirektiv: "Bestämmelserna i detta direktiv skall fram till den 31 december 1995 inte påverka redan befintliga avtal om försäljning av punktskattebelagda varor i taxfreebutiker i hamn- och flygplatsområden, ombord på flygplan under flygning eller ombord på fartyg till havs."(50) Till skillnad från vad parlamentet har hävdat kan nämligen det förslaget inte hänföras till trafik utanför gemenskapen, om inte annat så av den anledningen att punktskattedirektivet reglerar innehav och flyttning av varor som omfattas av punktskatter inom gemenskapen och inte i förhållande till tredje land.

Oavsett vilka parlamentets egentliga avsikter var, anser jag mot den bakgrunden att det inte förefaller möjligt att med fog hävda att rådet har ändrat punktskattedirektivet på ett sätt som strider mot parlamentets önskemål.(51) I enlighet med den rättspraxis som jag hänvisat till ovan, drar jag således slutsatsen att det inte var nödvändigt att ånyo höra parlamentet.

32 Det framgår av ovanstående påpekanden att det av prövningen av de hänskjutna frågorna inte har framkommit sådana omständigheter att giltigheten av de omtvistade bestämmelserna påverkas. För det fall att domstolen skulle komma fram till ett annat resultat, vill jag tillägga att det "regelmässiga" antagandet av direktiv 94/4/EG, varigenom rådet har höjt gränserna för de skattefria inköp som resenärer inom gemenskapen kan göra, under alla omständigheter inte retroaktivt skulle kunna kompensera det åsidosättande av väsentliga formföreskrifter som direktiv 91/680/EEG och punktskattedirektivet skulle vara behäftade med om den föreskrivna skyldigheten att höra parlamentet inte hade uppfyllts.

Den tredje frågan

33 Jag vill erinra om att den hänskjutande domstolen genom den tredje frågan vill ha klarhet i huruvida en nationell bestämmelse som korrekt införlivar ett gemenskapsdirektiv som senare ogiltigförklaras kan vara rättsstridig och ge upphov till utomobligatoriskt skadeståndsansvar. Genom samma fråga begär dessutom den nationella domstolen att domstolen skall fastslå från vilken tidpunkt de berörda bestämmelsernas ogiltighet får verkan, det vill säga att domstolen tar ställning till en eventuell begränsning i tiden av verkan av den dom som skall meddelas.

Med beaktande av den slutsats jag har dragit med avseende på den andra frågan, är det egentligen inte nödvändigt att besvara den sista frågan. Jag vill erinra om att den frågan redan har berörts då frågan om upptagande till sakprövning behandlades med utgångspunkt från påståendet att de hänskjutna frågorna skulle vara irrelevanta.(52) Jag skall därför endast göra några korta och koncisa påpekanden i det avseendet.

34 Jag vill inledningsvis klargöra att jag inte anser att det går att hävda att domstolen inte skall uttala sig i frågan med anledning av att det är den nationella domstolens sak att fatta beslut om konsekvenserna (på nationell nivå) av att en av gemenskapens rättsakter ogiltigförklaras. Själva det faktum att den nationella domstolen har ställt EG-domstolen en sådan fråga kan enligt min uppfattning endast innebära att den behöver få veta om gemenskapsrätten medför att tillämpningen av gemenskapsbestämmelser som senare har ogiltigförklarats skall, eller får, kvalificeras som en rättsstridig handling. Med andra ord anser jag att den nationella domstolen har ställt frågan just för att den eventuellt rättsstridiga bestämmelsen är en gemenskapsbestämmelse och för att den domstolen, om SNAT:s handlande inte skulle kunna anses vara rättsstridigt på grundval av gemenskapsrätten, hur som helst inte skulle kunna fastslå att SNAT är skadeståndsansvarigt gentemot Eurotunnel, en omständighet som jag inte har skäl att betvivla (eller ens vågar betvivla).

35 Då detta har sagts vill jag erinra om att det i gemenskapsrätten inte finns någon rättslig grund ur vilken det kan härledas att en enskild som rättar sig efter en gemenskapsrättslig regel, som senare ogiltigförklaras, skulle kunna hållas ansvarig för eventuella skador som en konkurrent åsamkats. I ett fall som det förevarande, där den enskilde endast har tillämpat en nationell bestämmelse som genomför en gemenskapsbestämmelse, är detta än mer uppenbart. Det är nämligen självklart att det på sin höjd skulle gå att diskutera ett skadeståndsansvar för den institution som antog den senare ogiltigförklarade rättsakten, men förvisso inte för den medlemsstat som var skyldig att anta genomföranderegler och i än mindre grad för den enskilde som har tillämpat den nationella lagstiftning som följer av gemenskapsrätten.

Domstolen har dragit samma slutsats, det vill säga att det inte går att grunda utomobligatoriskt skadeståndsansvar på en gemenskapsrättslig regel då det gäller en mottagare av statligt stöd, som senare förklarades vara oförenligt med den gemensamma marknaden, vilken mottagare hölls ansvarig för de skador som åsamkats en konkurrent, och detta trots att sagde mottagare hade underlåtit att kontrollera om stödet hade beviljats rättsenligt och särskilt om kommissionen hade underrättats i förväg.(53)

36 Det är sant att domstolen i samma dom klargjorde att "[d]etta utesluter emellertid inte att nationella bestämmelser om utomobligatoriskt skadeståndsansvar eventuellt kan bli tillämpliga. Om, enligt nationell rätt, en ekonomisk aktörs mottagande av ett rättsstridigt stöd, av sådant slag att andra ekonomiska aktörer åsamkas skada, under vissa omständigheter kan leda till att denne blir skadeståndsskyldig, kan den nationella domstolen med stöd av principen om icke-diskriminering fastställa att mottagaren av ett statligt stöd som tillhandahållits i strid med artikel 93.3 i fördraget är skadeståndsskyldig".(54) Med andra ord kan den nationella domstolen fastställa att mottagaren av ett "rättsstridigt" stöd är skadeståndsskyldig därför att han är - eller åtminstone borde vara - väl medveten om att stödet är rättsstridigt, under förutsättning att detta även gäller i liknande situationer som endast omfattas av nationell rätt.

Förevarande fall är däremot helt annorlunda. SNAT kan nämligen inte anklagas för någon som helst vårdslöshet, eftersom det endast har använt sig av en möjlighet som uttryckligen föreskrivs i nationella bestämmelser som har antagits med tillämpning av bestämmelser som ingår i gemenskapsdirektiv. Det bör allmänt sett - kategoriskt - uteslutas att en enskild som tillämpar en nationell regel genom vilken en gemenskapsregel (korrekt) har införlivats, och som eventuellt är skyldig att tillämpa den regeln, skulle kunna bli skadeståndsansvarig. Jag vill tillägga att jag anser att en annan lösning under alla omständigheter skulle vara minst sagt bisarr.

Förslag till avgörande

37 Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som Tribunal de commerce de Paris har ställt på följande sätt:

1) En enskild förlorar inte sin rätt att under ett nationellt förfarande göra gällande att bestämmelser i ett direktiv är ogiltiga, som exempelvis artikel 28k i sjätte mervärdesskattedirektivet och artikel 28 i punktskattedirektivet, enbart på den grunden att han inte har fört talan om ogiltigförklaring mot dem enligt artikel 173 fjärde stycket i fördraget.

2) Vid prövningen av den ställda frågan har det inte framkommit sådana omständigheter att giltigheten av artikel 28k i sjätte mervärdesskattedirektivet och artikel 28 i punktskattedirektivet påverkas.

(1) - Rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter - Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (EGT L 145, s. 1).

(2) - Artikeln i fråga infördes i sjätte mervärdesskattedirektivet genom artikel 1.22 i rådets direktiv 91/680/EEG av den 16 december 1991 med tillägg till det gemensamma systemet för mervärdesskatt och med ändring av direktiv 77/388/EEG med sikte på avskaffandet av fiskala gränser (EGT L 376, s. 1).

(3) - EGT L 76, s. 1.

(4) - Detta är lydelsen av trettonde övervägandet i ingressen till direktiv 91/680/EEG. Tjugotredje övervägandet i punktskattedirektivet är avfattat i närapå identiska ordalag.

(5) - Direktiv om ändring av direktiven 69/169/EEG och 77/388/EEG och om höjning av värdegränserna för skattebefrielse för resande från tredje land samt för skattefria inköp vid resor inom gemenskapen (EGT L 60, s. 14). Det direktivet har däremot inte ändrat de gränser som föreskrivs i punktskattedirektivet, vilka således även i fortsättningen är de som föreskrivs "i gällande gemenskapsbestämmelser vid resa mellan icke-medlemsländer och gemenskapen" (artikel 28.2 i punktskattedirektivet).

(6) - Genom artikel 262c i den allmänna skattelagen, som införts genom artikel 17 II i lag nr 92-677, beviljas närmare bestämt befrielse från skyldigheten att erlägga mervärdesskatt, till och med den 30 juni 1999, för handel som sker i butiker inom flygplats- eller hamnområden, eller i (den franska) kanaltunnelterminalen. Artikel 302 F i den allmänna skattelagen, som införts genom artikel 59 i lag nr 92-677, innehåller motsvarande bestämmelser i fråga om erläggande av punktskatter.

(7) - Följande har intervenerat till stöd för SNAT: den sammanslutning som företräder företag inom taxfreehandeln (International Duty Free Confederation), sammanslutningen som förenar och företräder intressena vid de flesta flygplatserna i Förenade kungariket (Airport Operators Association Ltd), det företag som bedriver verksamhet på andra sjöfartsleder än vid Pas de Calais (Bretagne Angleterre Irlande SA) samt den sammanslutning som förenar de rederier som transporterar passagerare och som genomför båtresor till och från Förenade kungariket (Passenger Shipping Association Ltd).

(8) - High Court of Justice tillät närmare bestämt inte Eurotunnel att väcka talan om ogiltigförklaring genom att i beslutet i fråga vägra att förlänga den tremånadersfrist som föreskrevs i den nationella lagstiftningen. Den nationella domstolen gav emellertid företaget möjligheten att väcka talan avseende försäljningen av skattefria varor under "booze-cruises", det vill säga resor tur och retur som genomförs inom loppet av ett dygn, om inte rentav med samma fartyg. Eurotunnel utnyttjade emellertid inte denna möjlighet.

(9) - Det behöver knappast påpekas att de beslut som den hänskjutande domstolen hänvisar till i sina i punkten ovan återgivna frågor i själva verket är direktiv.

(10) - Dom av den 13 december 1994 i mål C-306/93, SMW Winzersekt (Rec. 1994, s. I-5555), punkt 15, min kursivering.

(11) - Denna rättspraxis har främst bekräftats i fråga om förhandsavgöranden avseende tolkning. I det fallet består den numera "klassiska" formulering som domstolen använder sig av i att domstolen, efter att ha klargjort att "domstolen [avgör] dessa utan att den i princip behöver ta ställning till de omständigheter som har föranlett de nationella domstolarna att ställa frågor och på vilka de avser att tillämpa den gemenskapsrättsliga bestämmelse som de har bett domstolen att tolka", fastslår att "[d]et förhåller sig annorlunda enbart i de fall då det antingen framgår att förfarandet enligt artikel 177 i fördraget missbrukas och att förfarandet i själva verket syftar till att få domstolen att döma på grundval av en konstruerad rättstvist, eller då det är uppenbart att den gemenskapsrättsliga bestämmelse som domstolen ombetts tolka inte är tillämplig" (se i det avseendet senast dom av den 5 december 1996 i mål C-85/95, Reisdorf (REG 1996, s. I-6257), punkterna 15 och 16.

(12) - Detta är en hänvisning till en intervju med Sir Alastair Morton som publicerades i tidskriften "Frontier" i september 1995. Eurotunnels ordförande förklarade nämligen under den intervjun att "[a]tt erhålla skadestånd för den skada som har orsakats av det minsta av sjötransportföretagen är inte viktigt. Vad som räknas är att erhålla ett beslut".

(13) - Dom av den 11 mars 1980 i mål 104/79, Foglia mot Novello I (Rec. 1980, s. 745) och av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello II (Rec. 1981, s. 3045).

(14) - Domen i målet Foglia mot Novello II (se föregående fotnot), punkt 18.

(15) - För fullständighetens skull vill jag erinra om att jag anser att åsikten att Eurotunnel inte skulle ha något berättigat intresse av att få saken prövad - eftersom de omtvistade bestämmelserna i sjätte mervärdesskattedirektivet och punktskattedirektivet inte påverkar Eurotunnels intressen negativt utan tvärtom tillåter företaget att sälja skattefritt och således gynnar detta - inte heller påverkar problemställningen. Det är i det avseendet tillräckligt att erinra om att, även om det förhåller sig så att frånvaron av berättigat intresse av att få saken prövad skulle kunna leda till att det fastslås att någon tvist inte föreligger, vilket är en oundgänglig förutsättning för att förfarandet enligt artikel 177 skall kunna tillämpas, det faktum kvarstår att förekomsten av ett berättigat intresse av att få saken prövad (och således förekomsten av en tvist) är en fråga som borde ha bedömts av den nationella domstolen med stöd av de processrättsliga bestämmelserna i dess interna rättsordning.

(16) - Det är förvisso inte en slump att det inte går att finna något fall i senare rättspraxis där de principer som fastslagits i domarna i målet Foglia mot Novello har tillämpats i praktiken, trots att dessa principer ständigt har upprepats under årens lopp. Målet Foglia mot Novello kvarstår således som ett isolerat mål, om än ett alltför ryktbart sådant.

(17) - I det avseendet är det inte överflödigt att erinra om att genom artikel 177 "inrättas ett direkt samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna genom ett förfarande som inte har karaktären av tvistemål, som parterna inte disponerar över och under vilket dessa endast inbjuds att lägga fram sina synpunkter" (dom av den 19 januari 1994 i mål C-364/92, Eurocontrol, Rec. 1994, s. I-43), punkt 9.

(18) - Se i det avseendet beslut av den 26 januari 1990 i mål 286/88, Falciola (Rec. 1990, s. I-191), punkt 9, samt dom av den 16 juli 1992 i mål C-343/90, Lourenço Dias (Rec. 1992, s. I-4673), punkt 42.

(19) - Dom av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilicke (Rec. 1992, s. I-4871), punkt 28-30.

(20) - Beslut av den 16 maj 1994 i mål C-428/93, Monin II (Rec. 1994, s. I-1707), punkt 15.

(21) - Detta förklarar varför följande uttalande allt oftare görs i rättspraxis inom detta området, särskilt under senare år: "det är viktigt att de nationella domstolarna anger varför de anser att ett svar på deras fråga behövs för att de skall kunna döma i målet" (se i det avseendet exempelvis domen i målet Lourenço Dias, ovan fotnot 18, punkt 19).

(22) - I det fallet skulle nämligen Eurotunnels yrkanden, som redan antytts, med säkerhet ogillas. I det avseendet anser jag att det inte saknar intresse att erinra om mål C-105/94, Celestini (som ännu inte har avgjorts), ett fall som uppvisar många likheter med förevarande mål och som kan sammanfattas på följande sätt: i syfte att avgöra ett skadeståndsyrkande som ett italienskt företag riktat mot ett tyskt företag till vilket det hade sålt ett parti vin som de tyska myndigheterna hade sänt tillbaka till Italien då det inte ansågs tjänligt som livsmedel, begärde en italiensk domstol att EG-domstolen skulle uttala sig om huruvida ett särskilt system för kontroll av vin som de tyska myndigheterna använder sig av var förenligt med gemenskapsrätten. Gentemot kommissionens uppfattning att de hänskjutna frågorna var uppenbart irrelevanta för föremålet för tvisten, fann generaladvokaten Fennelly i sitt förslag till avgörande av den 26 september 1996 att det med avseende på huruvida frågorna var relevanta, var tillräckligt, som den hänskjutande domstolen hade påpekat, att "om domstolens svar skulle innebära att det utförda provet var förenligt med gemenskapsrätten skulle det medföra att sökandens talan i sin helhet måste avvisas" (punkt 28). I samma förslag till avgörande underströk generaladvokaten med rätta att "[d]en samarbetsskyldighet som åligger de nationella domstolarna och EG-domstolen vid artikel 177-förfaranden medför ... att domstolen kan vägra att besvara frågor endast i fall där det står helt klart att något verkligt ändamålsenligt svar inte kan ges" (punkt 29).

(23) - Detta utgör det specifika föremålet för den tredje frågan, se i det avseendet nedan punkt 33-36.

(24) - I den mån som en eventuell förklaring, att de omtvistade direktiven var ogiltiga, skulle kunna leda till att SNAT:s handlande kvalificerades som "illojal konkurrens", vilket den nationella domstolen förefaller antyda i beslutet om hänskjutande, vore en sådan ogiltighet onekligen användbar för den domstolen (åtminstone) för att anmoda SNAT att upphöra med ett sådant uppträdande, det vill säga att den skattefria försäljningen inte skulle fortsätta, vilket bland annat skulle överensstämma med ett av Eurotunnels yrkanden i målet vid den nationella domstolen (se ovan punkt 4).

(25) - Se i det avseendet fotnot 11 samt punkt 12, särskilt fotnoterna 18 och 20.

(26) - Dom av den 9 mars 1994 i mål C-188/92 (Rec. 1994, s. I-833).

(27) - Se dom av den 27 september 1983 i mål 216/82, Universität Hamburg (Rec. 1983, s. 2771), punkt 7-11, samt av den 21 maj 1987 i förenade målen 133/85-136/85, Rau m.fl. (Rec. 1987, s. 2289), punkterna 11 och 12.

(28) - Se exempelvis dom av den 22 oktober 1987 i mål 314/85, Foto-Frost (Rec. 1987, s. 4199), i vilken domstolen besvarade frågor som gällde giltigheten av ett beslut som sökanden i målet vid den nationella domstolen förvisso hade kunnat väcka talan mot enligt artikel 173. Se dessutom dom av den 1 december 1965 i mål 16/65, Schwarze (Rec. 1965, s. 1081), i vilken domstolen inom ramen för ett förhandsavgörande avseende en rättsakts giltighet i sitt ställningstagande angående förhållandet mellan artiklarna 173 och 177 fick tillfälle att erinra om att "[p]arterna i målet vid den nationella domstolen har således inte kringgått bestämmelserna i artikel 173 i fördraget. Inte heller har den nationella domstolen haft för avsikt att på nationell nivå avgöra rättsfrågor som tillhör EG-domstolens exklusiva behörighet. Vad som skett är endast att den nationella domstolen på yrkande av parterna har gett in en begäran om förhandsavgörande till EG-domstolen, på de villkor och enligt de förfaranderegler som anges i fördraget" (s. 1095).

(29) - Domstolen har använt sig av samma argumentation i den senare domen av den 30 januari 1997 i mål C-178/95, Wiljo NV (REG 1997, s. I-585), punkt 20-23, i vilken mottagaren av det beslut mot vilket talan inte hade väckts enligt artikel 173 likväl var samma person som var sökande i målet vid den nationella domstolen.

(30) - Dom av den 12 december 1996 i mål C-241/95, Accrington Beef m.fl. (REG 1996, s. I-6699), punkt 15, min kursivering.

(31) - Ibidem, punkt 16, min kursivering.

(32) - Se beslut av den 27 april 1988 i mål 352/87, Farzoo och Kortmann mot kommissionen (Rec. 1988, s. 2281), beslut av den 7 december 1988 i mål 138/88, Flourez m.fl. mot rådet (Rec. 1988, s. 6393) och i mål 160/88, Fedesa m.fl. mot rådet (Rec. 1988, s. 6399), samt särskilt dom av den 29 juni 1993 i mål C-298/89, Gibraltar mot rådet (Rec. 1993, s. I-3605), punkt 15-19. Förstainstansrätten förefaller mindre benägen att medge att enskilda kan väcka talan mot direktiv och har i beslut av den 20 oktober 1994 i mål T-99/94, Asocarne mot rådet (Rec. 1994, s. II-871), understrukit att "[i] artikel 173 fjärde stycket i fördraget föreskrivs ingen rätt för enskilda att väcka talan direkt vid gemenskapsdomstolarna mot direktiv eller beslut som har antagits i form av direktiv. Skälet för att denna möjlighet har uteslutits är att enskildas rättsskydd, i fråga om direktiv, är vederbörligen och tillräckligt säkerställt av de nationella domstolarna som kontrollerar att direktiven har införlivats i de olika nationella rättsordningarna" (punkt 17). Förstainstansrätten angav dessutom i samma dom att "även om det antas att man - i strid med ordalydelsen av artikel 173 fjärde stycket i fördraget - skulle kunna likställa direktiv med förordningar för att motivera att en talan mot ett beslut som har antagits 'i form av' ett direktiv tas upp till prövning, utgör inte det omtvistade direktivet ett 'förtäckt' beslut och innehåller heller inga specifika bestämmelser som har karaktären av individuellt beslut" (punkt 18).

(33) - Se exempelvis dom av den 13 mars 1968 i mål 5/67, Beus (Rec. 1968, s. 125, särskilt s. 144), av den 25 oktober 1978 i de förenade målen 103/77 och 145/77, Royal Scholten-Honig (Rec. 1978, s. 2037), punkterna 16 och 17, av den 11 juli 1990 i mål C-323/88, Sermes (Rec. 1990, s. 3027), punkt 13, av den 5 oktober 1993 i de förenade målen C-13/92-C-16/92, Driessen m.fl. (Rec. 1993, s. 4751), punkt 17-20.

(34) - Denna tolkning bekräftas av att den hänskjutande domstolen dessutom har frågat, fortfarande i den andra frågan, om det faktum att direktiven i fråga eventuellt har antagits på ett "icke regelmässigt" sätt kan kompenseras av det senare "regelmässiga" antagandet av direktiv 94/4/EG, genom vilket gränserna ändrades för skattefria inköp av varor, per person och resa.

(35) - Dom av den 18 februari 1964 i de förenade målen 73/63 och 74/63, Rotterdam och Puttershoek (Rec. 1964, s. 1, särskilt s. 28). I det fallet drog domstolen slutsatsen att "det faktum att det eventuellt saknas en föreskriven publikation kan prövas ex officio". Domstolen har däremot vägrat att beakta grunder för ogiltighet som parterna har gjort gällande och som den hänskjutande domstolen inte har återgett, eftersom dessa inte har ansetts kunna tas upp till sakprövning ex officio (se exempelvis dom av den 27 oktober 1971 i mål 6/71, Rheinmühlen, Rec. 1971, s. 823, punkt 13, samt generaladvokaten Dutheillet De Lamothes förslag till avgörande i samma mål, Rec. 1971, s. 842 och följande sidor, särskilt s. 852 och följande sidor).

(36) - Detta var exempelvis fallet i domen i målet "Smörkryssningar", där domstolen hade att uttala sig om giltigheten av en förordning med anledning av att vissa grundläggande principer i gemenskapsrätten påstods ha åsidosatts. Domstolen ansåg sig vara tvungen att, innan den granskade de grunderna, "undersöka om förordningen uppfyller kraven på motivering i artikel 190 i fördraget" (dom av den 7 juli 1981 i mål 158/80, Rewe, Rec. 1981, s. 1805, punkterna 18 och 19).

(37) - Se bland annat beslut av den 19 juli 1996 i mål C-191/96, Modesti (REG 1996, s. I-3937), punkt 5, och i mål C-196/96, Lahlou (REG 1996, I-3945), punkt 5. Se i det avseendet även domen av den 1 april 1982 i de förenade målen 141/81, 142/81 och 143/81, Holdijk m.fl. (Rec. 1982, s. 1299), punkt 6.

(38) - Se i det avseendet vad som påpekats i fotnot 36. Jag vill därtill anföra att rättspraxis angående talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173 är av liknande innehåll. Se exempelvis dom av den 28 juni 1972 i mål 32/71, Jamet mot kommissionen (Rec. 1972, s. 483), punkterna 11 och 12, samt av den 1 juli 1986 i mål 185/85, Usinor mot kommissionen (Rec. 1986, s. 2079), punkt 19.

(39) - Se exempelvis dom av den 11 januari 1973 i mål 13/72, Nederländerna mot kommissionen (Rec. 1973, s. 27) samt av den 14 januari 1981 i mål 819/79, Tyskland mot kommissionen (Rec. 1981, s. 21).

(40) - Dom av den 12 juni 1996 i mål C-205/94, Binder (REG 1996, s. I-2871), punkt 25.

(41) - Se i det avseendet förslag till avgörande av domaren Vesterdorf, tillförordnad generaladvokat i de förenade målen T-1/89-T-4/89 och T-6/89-T-15/89 (polipropylen), som föredrogs den 10 juli 1991 (Rec. 1991, s. II-869, särskilt s. II-908).

(42) - Förslag till rådets direktiv om fullföljande av det gemensamma systemet för mervärdesskatt och ändring av direktiv 77/388/EEG lades fram för rådet den 7 augusti 1987 (EGT C 252, s. 2; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå) och ändrades senare den 17 maj 1990 (EGT C 176, s. 8; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå) och den 2 maj 1991 (EGT C 131, s. 3; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå). Den sistnämnda ändringen skedde till följd av att parlamentet hade hörts och innehöll, såsom kommer att anges nedan, vissa av de ändringsförslag som detta hade föreslagit. Det ursprungliga förslaget till punktskattedirektiv lades i sin tur fram av kommissionen den 27 september 1990 (EGT C 322, s. 1; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå) och ändrades sedan den 24 januari 1991 (EGT C 45, s. 10; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå).

(43) - Parlamentet avgav sitt yttrande över förslaget till direktiv 91/680 den 20 november 1990 (EGT C 324, s. 97; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå). Dess yttrande över punktskattedirektivet godkändes i sin tur den 12 juni 1991 (EGT C 183, s. 122; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå).

(44) - Vid tiden för de händelserna fanns bestämmelsen i artikel 149.1.

(45) - Dom av den 5 juli 1995 i mål C-21/94, parlamentet mot rådet (REG 1995, s. I-1827), punkt 18. Se i det avseendet bland annat även dom av den 5 oktober 1994 i mål C-280/93, Tyskland mot rådet (Rec. 1994, s. I-4973), punkt 38, och av den 5 oktober 1993 (ovan, fotnot 33), punkt 23.

(46) - Se i det avseendet dom av den 5 juli 1995 (föregående fotnot), punkt 20-22, av den 1 juni 1994 i mål C-388/92, parlamentet mot rådet (Rec. 1994, s. I-2067), punkt 11-13, samt av den 16 juli 1992 i mål C-65/90, parlamentet mot rådet (Rec. 1992, s. I-4593), punkt 19-21).

(47) - Det bör nämligen klargöras att de fall då domstolen har ansett att det inte var nödvändigt att ånyo höra domstolen rörde mindre ändringar som för det mesta var av teknisk art. Se bland andra dom av den 10 maj 1995 i mål C-417/93, parlamentet mot rådet (REG 1995, s. I-1185), punkt 30-33, samt av den 5 oktober 1994 (ovan, fotnot 45), punkt 40-42.

(48) - Se fotnot 42.

(49) - I enlighet med artikel 21 i EG-stadgan för domstolen har parlamentet nämligen tillåtits att inkomma med ett yttrande i detta förfarande.

(50) - Det behöver knappast påpekas att kommissionen inte tog in den ändringen i det reviderade förslag som den lade fram för rådet. För fullständighetens skull vill jag dessutom anföra att kommissionen alltid har hävdat att den motsätter sig att systemet i fråga bibehålls och detta så till den grad att den då direktiven antogs lät foga en förklaring till protokollet i vilken den upprepade sin avvisande inställning. Uppenbarligen påverkar inte en sådan omständighet förutsättningarna för förevarande fråga. Kommissionen har för övrigt hävdat under förfarandet att rådets ändringar hur som helst inte är av sådan art att de påverkar de berörda direktivens väsentliga innehåll.

0408.1

(51) - Förvisso kvarstår det faktum att parlamentets förslag hänvisar till en övergångsperiod som skulle löpa ut den 31 december 1995, medan det i det slutligen antagna direktivet fastslås att övergångsperioden löper ut den 30 juni 1999. Jag anser emellertid att en sådan "avvikelse" hur som helst inte kan bedömas på samma sätt som en ändring som påverkar rättsaktens innebörd som helhet betraktad.

(52) - Enligt SNAT borde nämligen domstolen inte besvara dessa frågor just därför att en enskild person under alla omständigheter, således även om direktiven i fråga skulle komma att ogiltigförklaras, inte skulle kunna bli skadeståndsskyldig på grund av att denne handlat med tillämpning av en lagregel (se ovan, punkterna 11 och 13).

(53) - Dom av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 74.

(54) - Ibidem, punkt 75.