Mål T-241/01

Scandinavian Airlines System AB

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Lufttransport – Förordning (EEG) nr 3975/87 – Anmälda avtal – Konkurrensbegränsande samverkan som går utöver ramen för anmälan – Uppdelning av marknader – Böter – Riktlinjer för beräkning av böter – Överträdelsens allvar – Meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter – Förmildrande omständigheter – Full prövningsrätt”

Förstainstansrättens dom (tredje avdelningen) av den 18 juli 2005

Sammanfattning av domen

1. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Riktlinjer som kommissionen har antagit – Kommissionens skyldighet att rätta sig efter dessa

(Rådets förordningar nr 17, artikel 15.2, och nr 3975/87, artikel 12.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

2. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Tillämpliga bestämmelser – Artikel 12.2 i förordning nr 3975/87 – Kommissionens utrymme för eget skön – Kommissionens antagande av riktlinjer – Lagenlighet

(Rådets förordningar nr 17, artikel 15.2, och nr 3975/87, artikel 12.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

3. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Bedömning med hänsyn till överträdelsernas art

(Artikel 81.1 EG; rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

4. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Skyldighet att endast beteckna de överträdelser som är mycket omfattande geografiskt sett såsom ”mycket allvarliga” i den mening som avses i riktlinjerna – Föreligger inte – Skyldighet för kommissionen att följa sin tidigare beslutspraxis – Föreligger inte

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

5. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Skyldighet att definiera den geografiskt relevanta marknaden – Räckvidd

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 1 A)

6. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Skyldighet att beakta överträdelsernas konkreta påverkan på marknaden – Räckvidd

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

7. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Skyldighet för kommissionen att följa sin tidigare beslutspraxis – Föreligger inte

(Rådets förordningar nr 17, artikel 15.2, och nr 3975/87, artikel 12.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

8. Konkurrens – Böter – Åläggande – Krav på att överträdelsen skall ha medfört en vinst för företaget – Föreligger inte – Beaktande av en otillåten vinst vid fastställandet av bötesbeloppet

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

9. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kommissionens antagande av riktlinjer som skiljer sig från kommissionens tidigare beslutspraxis – Metod för beräkning med hänsyn till överträdelsens allvar i sig och överträdelsens varaktighet och anpassning med hänsyn till omständigheterna – Lagenlighet

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

10. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Omsättning som skall beaktas vid beräkning av bötesbelopp – Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning inom ramen för gränsen enligt artikel 15.2 i förordning nr 17

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

11. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Befrielse från eller nedsättning av böter i utbyte mot att företaget samarbetar – Krav på ett agerande som underlättar kommissionens fastställande av en överträdelse – Enbart en vilja att samarbeta är otillräcklig

(Rådets förordning nr 17, artiklarna 11.4, 11.5 och 15; kommissionens meddelande 96/C 207/04)

12. Konkurrens – Böter – Belopp – Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning – Förstainstansrättens fulla prövningsrätt – Omständigheter som gemenskapsdomstolen kan beakta för att nedsätta böter – Företagets agerande efter antagandet av beslutet – Saknar betydelse såvida det inte föreligger alldeles speciella omständigheter

(Artikel 229 EG; rådets förordning nr 17, artikel 17)

1. I artikel 12.2 i förordning nr 3975/87 om förfarandet för tillämpning av konkurrensreglerna på företag inom luftfartssektorn, liksom i artikel 15.2 i förordning nr 17, föreskrivs endast att vid fastställandet av bötesbeloppet skall överträdelsens allvar och varaktighet beaktas. Kommissionen har enligt denna bestämmelse ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bötesbelopp, vilket bland annat är beroende av kommissionens allmänna politik på konkurrensområdet. Det är mot denna bakgrund som kommissionen, i syfte att säkerställa insyn och objektivitet i sina beslut om böter, år 1998 antog riktlinjer för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS], vilka är avsedda att med iakttagande av överordnade rättsregler ange de kriterier som kommissionen avser att tillämpa vid utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning, och de medför en begränsning av detta utrymme, eftersom kommissionen är skyldig att rätta sig efter de riktlinjer som den själv har infört.

(se punkt 64)

2. Eftersom det i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] föreskrivs att man vid bedömningen av överträdelsens allvar skall beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden, följer härav att riktlinjerna både omfattas av det regelverk som föreskrivs i artikel 12.2 i förordning nr 3975/87 om förfarandet för tillämpning av konkurrensreglerna på företag inom luftfartssektorn och av det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen tillerkänts för att fastställa böter.

Det kan inte heller anses att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av böter inskränks i orimlig utsträckning och på ett rättsstridigt sätt genom riktlinjerna, utan riktlinjerna skall snarare anses utgöra ett medel för att göra det möjligt för företagen att få en klarare bild av den konkurrenspolitik som kommissionen avser att föra för att säkerställa insyn och objektivitet i dess beslut om böter.

(se punkterna 70 och 75)

3. Även om storleken på den relevanta geografiska marknaden och påverkan på marknaden, om den är mätbar, också skall beaktas, är arten av överträdelserna av konkurrensreglerna ett väsentligt kriterium för att bedöma hur allvarlig en överträdelse är.

Horisontella begränsningar, såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknader eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion, vilka överträdelser även anges bland de exempel på konkurrensbegränsande samverkan som uttryckligen har förklarats vara oförenliga med den gemensamma marknaden i artikel 81.1 c EG, är särskilt allvarliga enligt riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS]. Förutom att en sådan konkurrensbegränsande samverkan allvarligt påverkar konkurrensen medför den nämligen en isolering av marknaderna, genom att den tvingar parterna att respektera separata marknader, vilka ofta avgränsas genom nationsgränser, vilket motverkar det huvudsakliga syftet med EG‑fördraget, nämligen att integrera gemenskapsmarknaden.

(se punkterna 84 och 85)

4. Det förhållandet att det i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] – enbart som exempel på överträdelser som skall anses mycket allvarliga – endast hänvisas till överträdelser som berör de flesta medlemsstater skall inte tolkas så, att endast överträdelser som har en sådan geografisk omfattning kan komma att betecknas som mycket allvarliga. Även om det antas att flertalet beslut och merparten av rättspraxis rörande överträdelser som bedömts vara ”mycket allvarliga” har avsett geografiskt sett mycket omfattande begränsningar, finns det inget som tyder på att endast sådana överträdelser kan betecknas som mycket allvarliga. Tvärtom har kommissionen tillerkänts ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra överträdelsernas allvar och fastställa böter med hänsyn till ett stort antal omständigheter, vilka inte följer av någon tvingande eller uttömmande förteckning över kriterier som skall tas i beaktande. Vidare utgör inte kommissionens tidigare beslutspraxis i sig den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet.

(se punkt 87)

5. Kommissionen skall enligt punkt 1 A i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] vid bedömningen av allvaret hos överträdelsen av konkurrensreglerna beakta den geografiska omfattningen av den relevanta marknaden. Kommissionen är i det avseendet inte skyldig att exakt definiera de relevanta marknaderna, utan behöver endast bedöma huruvida den eller de relevanta marknadernas geografiska område är mer eller mindre omfattande. Inte heller när det gäller att fastställa en överträdelse är kommissionen skyldig att exakt definiera de relevanta marknaderna när det klart framgår att avtalen har till syfte att begränsa konkurrensen.

(se punkt 99)

6. Kommissionen skall, enligt riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS], vid bedömningen av överträdelsens allvar endast beakta dess konkreta påverkan på marknaden om den är mätbar. När det är fråga om ett övergripande avtal som syftar till att undanröja den potentiella konkurrensen, vars konkreta effekt antagligen är svår att mäta, är därför kommissionen inte skyldig att exakt visa den konkurrensbegränsande samverkans konkreta påverkan på marknaden och fastställa dess omfattning, utan den kan hålla sig till uppskattningar av sannolikheten för en sådan effekt.

(se punkt 122)

7. Kommissionens tidigare beslutspraxis utgör inte den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet, eftersom det är i förordning nr 17 eller i motsvarande förordningar för enskilda sektorer, såsom förordning nr 3975/87 om förfarandet för tillämpning av konkurrensreglerna på företag inom luftfartssektorn, och i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] som denna rättsliga ram definieras. Den omständigheten att kommissionen tidigare har ansett att en viss typ av överträdelser skall betecknas som allvarliga medför således inte att kommissionen fråntas möjligheten att i ett senare fall anse att dessa överträdelser är mycket allvarliga, om detta visar sig vara nödvändigt för att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik.

(se punkt 132)

8. Den omständigheten att en överträdelse av konkurrensreglerna inte medfört någon vinst för ett företag kan inte hindra att företaget åläggs böter, eftersom böterna annars skulle förlora sin avskräckande verkan. Av detta följer att kommissionen vid fastställandet av bötesbeloppet inte är skyldig att styrka att överträdelsen har medfört en otillåten fördel för de berörda företagen eller att i förekommande fall beakta att överträdelsen inte medförde någon vinst.

Punkt 5 b i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] innehåller en rad allmänna anmärkningar, och däri anges visserligen att det, alltefter omständigheterna, är nödvändigt att beakta vissa objektiva uppgifter, såsom till exempel det särskilda ekonomiska sammanhanget, den eventuella ekonomiska eller finansiella fördel som den som begått överträdelsen fått för att slutligen anpassa beloppen för de planerade böterna. Detta betyder emellertid inte att kommissionen har ålagt sig själv att hädanefter under alla omständigheter styrka den ekonomiska fördelen av den fastställda överträdelsen vid fastställandet av bötesbelopp. Detta är endast uttryck för kommissionens önskan att i större utsträckning beakta denna omständighet och använda den som utgångspunkt vid beräkningen av bötesbeloppet, i den mån kommissionen har kunnat beräkna den, även om beräkningen är ungefärlig.

(se punkterna 146 och 147)

9. Genom riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] infördes ett nytt tillvägagångssätt vid beräkningen av böter. Kommissionens tidigare praxis bestod i att beräkna böterna i förhållande till de berörda företagens omsättning, medan riktlinjerna snarare vilar på principen om schablonbelopp, enligt vilken utgångsbeloppet fastställs i absoluta tal med hänsyn till överträdelsens allvar i sig och därefter höjs med hänsyn till överträdelsens varaktighet och slutligen anpassas med hänsyn till försvårande eller förmildrande omständigheter. Enligt denna metod som uttryckligen godkänts i rättspraxis utgör omsättningen endast ett underordnat kriterium för att anpassa böterna inom ramen för de belopp som föreskrivs i riktlinjerna för de olika kategorierna av överträdelser (mindre allvarliga, allvarliga och mycket allvarliga).

(se punkt 160)

10. Vad gäller fastställande av bötesbelopp i konkurrensärenden rör den enda uttryckliga hänvisning till omsättningen som görs i artikel 15.2 i förordning nr 17 den övre gräns som bötesbeloppet inte får överskrida och denna gräns rör den totala omsättningen. Under förutsättning att denna gräns iakttas kan kommissionen i princip fastställa bötesbeloppet utifrån den omsättning som den själv har valt med hänsyn till det geografiska underlaget och de berörda produkterna och är därvid inte skyldig att utgå från just den totala omsättningen eller omsättningen på den aktuella geografiska marknaden eller marknaden för de ifrågavarande produkterna. Även om det i riktlinjerna för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] inte föreskrivs att böterna skall fastställas i förhållande till en viss typ av omsättning, utgör de heller inte hinder mot att så sker, förutsatt att kommissionen vid sitt val av omsättning inte gör en uppenbart oriktig bedömning.

Härav följer att kommissionen vid fastställandet av bötesbeloppet fritt kan välja vilken omsättning som den skall beakta, under förutsättning att den inte förefaller oskälig med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vidare, när kommissionen fastställer bötesbelopp är den inte, för det fall den ålägger flera företag som är inblandade i samma överträdelse böter, skyldig att säkerställa att de slutliga bötesbeloppen återspeglar alla de skillnader som föreligger mellan de berörda företagen i fråga om deras totala omsättning.

(se punkterna 165 och 166)

11. I avsnitt D punkt 2 första strecksatsen i meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden föreskrivs endast nedsättning för företag som ”förser kommissionen med upplysningar, dokument eller annat bevismaterial som bidrar till att fastställa att överträdelsen har begåtts”, och inte för företag som endast vill samarbeta eller som inskränker sig till att samarbeta med kommissionen. Härav följer att enbart företagets vilja att samarbeta under det administrativa förfarandet för tillämpning av konkurrensreglerna vid kommissionen inte har någon betydelse.

Likaså är det endast befogat att, till följd av samarbete under det administrativa förfarandet, nedsätta böterna om företaget i fråga har agerat på ett sådant sätt att kommissionen lättare har kunnat fastställa att det föreligger en överträdelse och i förekommande fall fått den att upphöra.

Om ett företag inte samarbetar under utredningen i större utsträckning än vad som åligger det enligt artikel 11.4 och 11.5 i förordning nr 17, eller motsvarande bestämmelser i förordningar för enskilda sektorer, är en nedsättning av bötesbeloppet inte motiverad.

(se punkterna 212 och 213 samt 218)

12. Gemenskapsdomstolens nedsättning av ett bötesbelopp inom ramen för dess fulla prövningsrätt enligt artikel 229 EG, med hänsyn till hur företaget har uppträtt efter antagandet av beslutet att påföra böter, skulle, såvitt den är möjlig, under alla omständigheter endast kunna göras med stor försiktighet och under alldeles speciella omständigheter. Ett sådant tillvägagångssätt skulle nämligen kunna uppfattas som ett incitament att begå överträdelser genom att räkna med en eventuell nedsättning av böterna med anledning av att företaget ändrat uppträdande efter beslutet.

(se punkterna 226 och 228)

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (tredje avdelningen)

den 18 juli 2005 ( )

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Lufttransport – Förordning (EEG) nr 3975/87 – Anmälda avtal – Konkurrensbegränsande samverkan som går utöver ramen för anmälan – Uppdelning av marknader – Böter – Riktlinjer för beräkning av böter – Överträdelsens allvar – Meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter – Förmildrande omständigheter – Full prövningsrätt”

I mål T‑241/01,

Scandinavian Airlines System AB, Stockholm (Sverige), företrätt av advokaten M. Kofmann, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av P. Oliver och W. Wils, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av artikel 2 i kommissionens beslut 2001/716/EG av den 18 juli 2001 om förfarandet enligt artikel 81 i EG-fördraget och enligt artikel 53 i EES-avtalet (i ärendena COMP.D.2 37.444 – SAS/Maersk Air och COMP.D.2 37.386 – Sun-Air mot SAS och Maersk Air) (EGT L 265, s. 15), i den del som sökanden däri åläggs böter på 39 375 000 euro, och i andra hand, om att bötesbeloppet skall sättas ned,

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)

sammansatt av ordföranden J. Azizi samt domarna M. Jaeger och F. Dehousse,

justitiesekreterare: byrådirektören D. Christensen,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 24 juni 2004,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

1 Enligt artikel 4.1 i rådets förordning (EEG) nr 3975/87 av den 14 december 1987 om förfarandet för tillämpning av konkurrensreglerna på företag inom luftfartssektorn (EGT L 374, s. 1), vilken var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna (nedan kallad förordningen), får kommissionen, när den konstaterar att artikel 81.1 i fördraget har överträtts, genom beslut ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen.

2 I artikel 12.2 i förordningen föreskrivs att kommissionen, genom beslut, får ålägga företag eller företagssammanslutningar böter på mellan 1 000 och 1 miljon euro, eller ett högre belopp, dock högst motsvarande 10 procent av föregående räkenskapsårs omsättning i de företag som har deltagit i överträdelsen, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 81.1 i fördraget. Vid fastställandet av bötesbeloppet skall överträdelsens allvar och varaktighet beaktas.

3 I ett meddelande som publicerades i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT C 9, 1998, s. 3) har kommissionen angett riktlinjer för beräkning av böter som åläggs enligt artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) och artikel 65.5 [KS] (nedan kallade riktlinjerna).

4 I meddelande av den 18 juli 1996 om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, s. 4) (nedan kallat meddelandet om samarbete) har kommissionen fastställt på vilka villkor de företag som samarbetar med den under undersökningen kan befrias från böter eller beviljas nedsättning av böter.

Bakgrund till tvisten

5 Scandinavian Airlines System AB (nedan kallat SAS eller sökanden), det största flygbolaget i Skandinavien, är ett konsortium som ägs av Scandinavian Airlines System Sverige AB, Scandinavian Airlines System Danmark A/S och Scandinavian Airlines System Norge ASA. Vart och ett av dessa tre företag ägs till 50 procent av staten och till 50 procent av det privata näringslivet. SAS är medlem av Star Alliance och trafikerar 105 reguljära destinationer (40 inom Skandinavien, 56 i övriga Europa och nio utanför Europa). Enligt årsredovisningen för år 2000 hade SAS en omsättning på 4,917 miljarder euro.

6 Maersk Air A/S är ett danskt flygbolag som ägs av A.P. Møller-koncernen, vilken även har verksamhet på andra områden, såsom sjötransport, olja och gas. A.P. Møller-koncernen äger även det engelska bolaget Maersk Air Ltd. Tillsammans bildar Maersk Air A/S och Maersk Air Ltd koncernen Maersk Air, vars omsättning år 2000 var 458,6 miljoner euro. Maersk Air A/S (nedan kallat Maersk Air) trafikerar fyra inrikeslinjer i Danmark och 15 reguljära internationella linjer, till och från Köpenhamn och Billund.

7 Genom en skrivelse av den 8 mars 1999 anmälde SAS och Maersk Air ett samarbetsavtal till kommissionen, vilket var daterat den 8 oktober 1998, och fem tillhörande avtal för att erhålla ett icke-ingripandebesked enligt artikel 3.2 i förordningen och/eller ett undantag enligt artikel 5 i förordningen.

8 Samarbetsavtalet trädde i kraft den 28 mars 1999 och innehåller två huvudarrangemang, nämligen

a) gemensam linjebeteckning (code sharing) för ett antal av Maersk Airs linjer (fyra inrikeslinjer och nio internationella linjer), vilket gör det möjligt för SAS att marknadsföra platser på flygningar med gemensam linjebeteckning,

b) samarbete om bonusprogram (frequent flyer-program), som gör det möjligt för resande hos Maersk Air att tjäna in poäng i SAS bonusprogram (som kallas EuroBonus), och omvänt möjliggör för EuroBonus-medlemmar att lösa in poäng på flygningar med Maersk Air. Samarbetet rörande bonusprogrammet omfattar alla Maersk Airs linjer.

9 De fem tillhörande avtalen innehåller de tekniska och ekonomiska preciseringar som krävs för att genomföra de två arrangemangen i huvudavtalet.

10 Den 23 november 1998 inlämnade ett litet danskt flygbolag, Sun-Air of Scandinavia, ett klagomål till kommissionen, vilket registrerades den 7 januari 1999, rörande samarbetet mellan SAS och Maersk Air.

11 Under den preliminära undersökningen konstaterade kommissionen att anmälan endast delvis avspeglade de avtal som hade ingåtts mellan de två bolagen. Enligt kommissionen sammanföll samarbetsavtalets ikraftträdande med att Maersk Air slutade trafikera linjen Köpenhamn–Stockholm, på vilken bolaget fram till dess hade konkurrerat med SAS. Vidare visade det sig att SAS samtidigt slutade trafikera linjen Köpenhamn–Venedig, medan Maersk Air startade trafik på denna linje. Slutligen slutade SAS att trafikera linjen Billund–Frankfurt och Maersk Air kvarstod som det enda bolaget på denna linje. Dessa inträden och utträden på olika linjer hade inte anmälts till kommissionen.

12 Genom beslut av den 9 juni 2000 beslutade kommissionen att SAS, Maersk Air och A.P. Møller-koncernen skulle bli föremål för undersökningar enligt artikel 14.3 i förordning nr 17 och artikel 11.3 i förordningen.

13 De dokument som påträffades vid inspektionen, vilken genomfördes den 15 och den 16 juni 2000, bekräftade att avtalet som ingåtts mellan bolagen SAS och Maersk Air var mer omfattande än vad parterna hade anmält till kommissionen. Av dokumenten framgick nämligen att enligt ett avtal som inte anmälts till kommissionen hade SAS förbundit sig att inte trafikera Maersk Airs linjer från Jylland, medan Maersk Air lovade att inte börja trafikera linjer från Köpenhamn som SAS trafikerade eller önskade trafikera, och att Maersk Air skulle sluta trafikera linjen Köpenhamn–Stockholm och att SAS skulle sluta trafikera linjerna Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt, så att vart och ett av bolagen gav det andra bolaget ensamrätt att trafikera linjen.

14 Den 22 juni 2000 lämnade Maersk Air på eget initiativ kompletterande upplysningar till kommissionen, vilka hade förvarats hemma hos en av företagets tidigare anställda.

15 Som svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 1 augusti 2000 översände SAS, genom skrivelse av den 24 augusti 2000, en akt till kommissionen på vilken det stod angivet ”privata akter”. Genom skrivelse av den 13 september 2000 översände SAS två ytterligare akter till kommissionen, vilka hade framkommit då vissa anställda hade återvänt från sina sommarsemestrar.

16 Genom skrivelse av den 12 oktober 2000 lämnade bolagen SAS och Maersk Air en kompletterande anmälan för att kommissionen skulle kunna beakta de förändringar som skett i deras samarbete, särskilt i fråga om de två bolagens trafikprogram.

17 Den 31 januari 2001 inledde kommissionen ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och skickade ett meddelande om anmärkningar till SAS och Maersk Air, i enlighet med artiklarna 3.1 och 16.1 i förordningen. Meddelandet om anmärkningar avsåg de icke-anmälda aspekter av samarbetet som kommissionen hade upptäckt till följd av inspektionen och de anmälda aspekter som inte kunde förstås oberoende av de icke-anmälda aspekterna, som exempelvis samarbetet på linjerna Billund–Frankfurt och Köpenhamn–Venedig. I meddelandet om anmärkningar intog kommissionen den preliminära ståndpunkten att SAS och Maersk Air hade överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet och att överträdelsen av gemenskapsrätten kunde komma att betraktas som mycket allvarlig. Kommissionen meddelade även parterna att den hade för avsikt att ålägga dem böter.

18 I separata svar på meddelandet om anmärkningar, vilka båda var daterade den 4 april 2001, medgav parterna i den konkurrensbegränsande samverkan de faktiska omständigheterna och förekomsten av överträdelser såsom de beskrevs i meddelandet om anmärkningar och de uppgav att de inte önskade begära att något muntligt förhör skulle hållas.

19 Bolagen SAS och Maersk Air gjorde dock vissa kommentarer som endast avsåg de delar som kunde påverka beräkningen av böterna, såsom överträdelsernas allvar och varaktighet.

20 När förfarandet avslutats fattade kommissionen beslut 2001/716/EG av den 18 juli 2001 om förfarandet enligt artikel 81 i EG-fördraget och enligt artikel 53 i EES-avtalet (i ärendena COMP.D.2 37.444 – SAS/Maersk Air och COMP.D.2 37.386 – Sun-Air mot SAS och Maersk Air) (EGT L 265, s. 15) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

21 I artiklarna i det omtvistade beslutet anges följande:

”Artikel 1

... SAS och ... Maersk Air har överträtt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet genom att komma överens om

a) ett övergripande avtal om marknadsuppdelning, enligt vilket SAS inte skulle trafikera Maersk Airs linjer från Jylland och Maersk Air inte skulle få börja trafikera linjer från Köpenhamn som SAS trafikerar eller önskar trafikera, och ett avtal om att respektera den befintliga fördelningen av inrikeslinjerna,

b) särskilda avtal om marknadsuppdelning rörande enskilda internationella flyglinjer, och i synnerhet

i) avtalet enligt vilket Maersk Air från och med den 28 mars 1999 skulle sluta flyga mellan Köpenhamn och Stockholm och kompenseras för detta,

ii) avtalet, i förbindelse med den ovan nämnda kompensationen, enligt vilket SAS i slutet av mars eller början av april 1999 skulle sluta flyga mellan Köpenhamn och Venedig och Maersk Air samtidigt skulle börja trafikera denna linje,

iii) avtalet enligt vilket SAS i januari 1999 skulle sluta trafikera linjen Billund–Frankfurt.

Artikel 2

SAS åläggs böter på 39 375 000 euro och Maersk Air åläggs böter på 13 125 000 euro för den överträdelse som konstateras i artikel 1.”

Förfarandet och parternas yrkanden

22 Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 2 oktober 2001.

23 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Som en åtgärd för processledning anmodade förstainstansrätten parterna att skriftligen besvara vissa frågor och inge olika handlingar. Parterna efterkom denna begäran inom den föreskrivna fristen.

24 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 24 juni 2004.

25 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara delar av det omtvistade beslutet, såvitt bolaget genom artikel 2 i nämnda beslut ålades ett alltför högt bötesbelopp,

– i andra hand, sätta ned bötesbeloppet i den utsträckning som förstainstansrätten anser skäligt, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

26 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

27 I dupliken har kommissionen påpekat att sökanden har ifrågasatt vissa överväganden som avser överträdelsens omfattning och art, trots att sökanden i ansökan uppgav att den inte bestrider omständigheterna kring överträdelsen, och att sökanden beviljades en nedsättning av bötesbeloppet med 10 procent på grund av att den inte bestred riktigheten av de faktiska omständigheter som angavs i meddelandet om anmärkningar. Kommissionen anser att sökanden därigenom har agerat på ett felaktigt sätt som bör medföra en höjning av det påförda bötesbeloppet, och den har påpekat att förstainstansrätten har befogenhet att vidta en sådan åtgärd inom ramen för sin fulla prövningsrätt.

Rättslig bedömning

28 Sökanden har inledningsvis påpekat att den inte bestrider det omtvistade beslutet till den del det slås fast att sökanden har överträtt konkurrensreglerna, utan endast såvitt avser vissa omständigheter som kan påverka beräkningen av de böter som sökanden påfördes.

29 Till stöd för talan har sökanden anfört tre grunder. Den första grunden avser att artikel 12.2 i förordningen och riktlinjerna har åsidosatts och rör bedömningen av överträdelsens allvar. Den andra grunden avser att artikel 12.2 i förordningen har åsidosatts och rör fastställandet av överträdelsens varaktighet. Inom ramen för den tredje grunden har sökanden hävdat att kommissionen underlät att beakta, eller beaktade på ett felaktigt sätt, de förmildrande omständigheter som borde ha medfört en större nedsättning av böternas grundbelopp.

Den första grunden: Oriktig bedömning av överträdelsens allvar

Parternas argument

30 Sökanden har hävdat att kommissionen åsidosatte artikel 12 i förordningen och riktlinjerna genom att beteckna sökandens överträdelser som mycket allvarliga, trots att de endast var allvarliga. Grunden består av fem delar, vilka avser kvalificeringen av överträdelserna, överträdelsernas faktiska påverkan, överträdelsernas geografiska omfattning, de vinster som överträdelserna medförde och de omsättningar som beaktades.

– Den första delgrunden: Kvalificeringen av överträdelserna

31 Sökanden har för det första hävdat att de överträdelser som den gjort sig skyldig till inte är så allvarliga som de överträdelser som kommissionen vanligtvis betecknar som mycket allvarliga. I kommissionens beslut, i synnerhet i de beslut där det hänvisas till riktlinjerna, och i förstainstansrättens och domstolens rättspraxis är nämligen de överträdelser som betecknas som mycket allvarliga sådana att de undantagslöst påverkar hela, eller i vart fall en mycket stor del av, den gemensamma marknaden och förutsätter att konkurrensen på denna marknad faktiskt har orsakats betydande skada. Sökanden har framhållit att även om det i riktlinjerna faktiskt anges att marknadsuppdelningar utgör mycket allvarliga överträdelser, har dock endast konkurrensbegränsande samverkan av stor omfattning och lång varaktighet betecknats som mycket allvarliga överträdelser. Denna analys överensstämmer med den praxis som framgår av mer aktuella ärenden rörande marknadsuppdelningar, som exempelvis de ärenden som föranledde domarna i målen rörande lysin, sömlösa stålrör och fjärrvärmerör. Trots att vissa av de flyglinjer som i förevarande fall berörs av överträdelserna är relativt betydande, har de icke-anmälda aspekterna av samarbetet inte haft så omfattande eller allvarliga effekter.

32 Sökanden har erinrat om att domstolen har slagit fast att vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är måste hänsyn tas till en rad faktorer, vilka varierar beroende på typen av överträdelse och de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkterna 120 och 129; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133). Sökanden har medgett att kommissionen har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av hur allvarlig en överträdelse är, men den anser att detta utrymme har begränsats väsentligt genom antagandet av riktlinjerna. Även om den metod som kommissionen använder enligt riktlinjerna tar hänsyn till andra omständigheter än överträdelsens art, kan bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är inte enbart grundas på hur beteendet betecknas utan att någon hänsyn tas till dess inverkan. Sökanden anser tvärtom att det förhållandet att en överträdelse ”per se” eller en ”uppenbar” överträdelse utan tvekan omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG, vilket sökanden tillstår är fallet i fråga om marknadsuppdelningen, inte gör det möjligt att direkt bedöma hur allvarlig överträdelsen är när det är fråga om att fastställa bötesbeloppet.

33 Sökanden anser för det andra att förevarande fall skall jämföras med det fall som var föremål för kommissionens beslut i ärendet ”Greek Ferries” (kommissionens beslut 1999/271/EG av den 9 december 1998 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] – IV/34.466) (EGT L 109, 1999, s. 24). Det ärendet avsåg ett avtal om att fastställa priser för färjetrafik med rorofartyg mellan Grekland och Italien. Kommissionen ansåg visserligen att den typen av avtal på grund av sin art utgör en mycket allvarlig överträdelse av gemenskapsrätten, men med hänsyn till att överträdelsens faktiska påverkan på marknaden var begränsad samt den omständigheten att parterna inte hade tillämpat alla överenskommelserna och att endast en begränsad del av den gemensamma marknaden hade påverkats av överträdelsen, ansåg kommissionen trots allt att det var fråga om en allvarlig, och inte en mycket allvarlig, överträdelse av gemenskapens konkurrensregler.

34 Sökanden har hävdat att kommissionen i förevarande fall inte har bevisat de effekter som arrangemanget påstås ha medfört och deras inverkan, när den har hävdat att marknadsuppdelningen mellan de två bolagen påverkade ett flertal andra linjer. Sökanden har bland annat kritiserat kommissionen för att den endast gjorde en korrekt definition av tre marknader (nämligen linjerna Köpenhamn–Stockholm, Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt).

35 Hur allvarlig en överträdelse är beror både på dess geografiska påverkan och antalet personer som berörs, och att enbart beakta det första kriteriet skulle medföra att luftfartssektorn generellt behandlas strängare än exempelvis sjötransportsektorn. Sökanden har framhållit att antalet passagerare på de tre linjer som kommissionen urskilde, nämligen 1,082 miljoner passagerare, bekräftar att förevarande fall är jämförbart med ärendet ”Greek Ferries”, där passagerarvolymen uppgick till 1,258 miljoner passagerare. I båda fallen var antalet passagerare relativt lågt jämfört med antalet passagerare på samtliga linjer inom EES, samt mellan EES och länder utanför EES. Likaså hade det avtal som ingicks i förevarande fall endast delvis genomförts, eftersom det endast påverkade de tre linjer som kommissionen specifikt angav, vilket bekräftas bland annat av att parterna inte lyckades komma överens om ett samarbetsavtal i fråga om linjen Köpenhamn–Birmingham.

36 Den jämförelse som kommissionen gjorde mellan den geografiska påverkan av de överträdelser som begicks i förevarande fall och de överträdelser som var i fråga i ärendet Volkswagen (kommissionens beslut 98/273/EG av den 28 januari 1998 om ett förfarande enligt artikel [81 EG], ärende IV/35.733 – VW) (EGT L 124, s. 60), saknar däremot betydelse, eftersom det krävs mycket olika metoder vid definitionen av den relevanta marknaden i var och en av dessa branscher, nämligen lufttransport i det första fallet och försäljning av bilar i det andra. Det förhållandet att kommissionen i ärendet Volkswagen betecknade överträdelsen som mycket allvarligt, trots att Italien, Tyskland och Österrike var de enda länder som berördes, är irrelevant, med hänsyn till skillnaden i storlek mellan dessa tre länder och Danmark.

37 Sökanden har för det tredje slutligen påpekat att kommissionen, samtidigt som den betecknade de överträdelser som bolagen SAS och Maersk Air hade gjort sig skyldiga till som mycket allvarliga, fastställde utgångspunkten för beräkningen av Maersk Airs böter till 14 miljoner euro. I riktlinjerna fastställs det lägsta bötesbeloppet vid överträdelser som anses mycket allvarliga till 20 miljoner euro, och sökanden har därav dragit slutsatsen att kommissionens hållning är inkonsekvent och att de överträdelser som var och en av parterna till avtalet gjorde sig skyldiga till borde ha betecknats som allvarliga överträdelser.

– Den andra delgrunden: Överträdelsernas faktiska påverkan

38 Sökanden har hävdat att de överträdelser som den har deltagit i endast i liten utsträckning, eller inte alls, har inverkat menligt på de relevanta marknaderna. Sökanden har hävdat att samtliga ändringar som var och en av parterna gjorde i sitt trafikprogram var motiverade av tungt vägande ekonomiska och affärsmässiga hänsyn, så att ensidiga beslut skulle ha lett till samma ändringar. Sökanden har påpekat att SAS gick med betydande förlust på linjerna Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt, medan Maersk Air gick med förlust på linjen Stockholm–Köpenhamn.

39 Sökanden har medgett att linjen Köpenhamn–Stockholm användes som ”förhandlingsobjekt” vid förhandlingarna, men den är angelägen om att framhålla att Maersk Airs fortsatta trafik på linjen med cirka fyra dagliga flygningar låg i sökandens intresse, eftersom sökanden ensam inte på ett lönsamt sätt kunde utnyttja hela den potentiella trafiken mellan Stockholm och dess knutpunkt Köpenhamn.



40 Sökanden har gjort gällande att det inte heller finns något som stöder att priserna har ökat oproportionerligt på de linjer som samarbetet avsåg. Det är dock viktigt att beakta hur priserna har påverkats för att på ett korrekt sätt bedöma hur allvarlig en överträdelse är, eller i vart fall bör det visas hur trafikvolymen har påverkats. Sökanden har i det avseendet gjort gällande att det framgår av en undersökning, som den gav bolaget Lexecon i uppdrag att utföra för att bedöma avtalets faktiska påverkan på de andra linjerna från Köpenhamn än de tre linjer som kommissionen nämnde, att avtalet endast i liten utsträckning har bidragit till att försvaga ett potentiellt konkurrenstryck på SAS och att avtalets faktiska påverkan på priserna har varit helt obetydlig. En jämförelse mellan linjen Köpenhamn–Stockholm, å den ena sidan, och linjerna Köpenhamn–Oslo och Stockholm–Oslo, å den andra, i fråga om de priser som tillämpades under perioden januari 1998–mars 2000 för vissa biljettkategorier visar att det skett en liknande prisutveckling på de tre linjerna, varav två linjer inte trafikeras av Maersk Air.

41 Sökanden har hävdat att dess samarbete med Maersk Air har gynnat resenärerna i flera avseenden. Efter inspektionen begränsade SAS och Maersk Air sitt samarbete till de delar som var ”tillåtna”, såsom gemensam linjebeteckning, bonusprogram, marktjänster och så kallade hostingtjänster. Sökanden anser att resenärerna har dragit väsentlig nytta av samarbetet, bland annat genom att nya linjer har börjat trafikeras eller börjat trafikeras på nytt, exempelvis mellan Köpenhamn, å den ena sidan, och Aten, Venedig, Istanbul och Kairo, å den andra, och mellan Billund och Dublin samt att antalet avgångar har ökat och att anslutningarna på befintliga linjer har förbättrats.

42 Sökanden har påpekat att ingen av parterna har fattat eller genomfört något beslut som inte var förenligt med dess eget intresse. Under våren 2000 beslutade således avtalsparterna, sedan de inte kunnat träffa någon uppgörelse om linjen Köpenhamn–Birmingham, att direkt konkurrera med varandra på linjen som Maersk Air trafikerade tillsammans med British Airways.

43 Slutligen har sökanden hävdat att endast en begränsad del av den gemensamma marknaden påverkades, även om parterna avfattade avtalet om marknadsuppdelning i allmänna ordalag. Det finns inte något som tyder på att parterna, i avsaknad av avtalet, skulle ha agerat annorlunda på någon annan linje än på de tre specifika linjerna. Även på de tre linjer som kommissionen identifierade skulle de ändringar som gjordes i trafikprogrammet ha varit oundvikliga.

– Den tredje delgrunden: Överträdelsens geografiska omfattning

44 Sökanden anser att påståendet i skäl 91 i det omtvistade beslutet, enligt vilket ”[d]en berörda geografiska marknaden omfattar ... EES och länder utanför detta område”, är otydligt och inkonsekvent. Ett sådant påstående innebär nämligen att den berörda geografiska marknaden definieras som det geografiska område inom vilket effekterna av överträdelserna har haft en viss inverkan. Sökanden har påpekat att kommissionen, i skäl 28 i det omtvistade beslutet, hävdade att varje kombination av startpunkt och mål bör ses som en separat marknad ur kundens synvinkel. Den metod för att definiera marknader som kommissionen vanligen använder i ärenden på lufttransportområdet resulterar inte i att ett visst geografiskt område identifieras utan snarare att en linjär linje från en plats till en annan identifieras. Sökanden har gjort gällande att kommissionen, förutom de tre relevanta marknaderna (Köpenhamn–Stockholm, Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt), inte har definierat någon annan marknad utan har nöjt sig med att hänvisa till allmänna kategorier av marknader genom att nämna ett stort, men obestämt, antal linjer till och från Köpenhamn och Billund. Kommissionen har således inte lyckats identifiera och avgränsa fler än tre marknader.

45 Kommissionen har under alla omständigheter inte visat att det finns en marknad som omfattar hela EES och den har inte motiverat påståendet att alla linjer till och från Danmark har påverkats, eller skulle ha kunnat påverkas, av avtalet.

46 Det relevanta område som kommissionen identifierade omfattar dessutom ett flertal flyglinjer som varken trafikeras av SAS eller av Maersk Air och som varken börjar eller slutar i Danmark. Även i det avseendet har kommissionen inte på något sätt visat på vilket sätt dessa linjer har påverkats eller skulle kunna påverkas.

47 Sökanden har hävdat att kommissionen inte har bevisat det påtalade avtalets faktiska påverkan på antalet linjer i fråga, vilka kommissionen endast har nämnt kategorivis och på ett obestämt sätt. Sökanden har gjort gällande att Lexecons undersökning har visat att avtalets påverkan var obetydlig på de linjer där det inte förekom någon överlappning och där Maersk Air endast potentiellt konkurrerade med SAS.

48 Sökanden har påpekat att kommissionen i ärendet ”Greek Ferries” ansåg att överträdelsernas geografiska omfattning på transportområdet var begränsad till de linjer som faktiskt påverkades av det konkurrensbegränsande förfarandet. I förevarande fall har den felaktiga bedömningen av avtalets geografiska omfattning medfört att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av hur allvarliga överträdelserna var.

49 Även om förstainstansrätten skulle anse att begreppet ”den berörda geografiska marknaden” betyder det geografiska område inom vilket effekterna av överträdelserna har haft en inverkan, är motiveringen otillräcklig, eftersom det i det omtvistade beslutet inte anges vilken typ av effekter som kan uppstå inom ”EES och utanför detta område”.

50 Sökanden har hävdat att kommissionen dessutom felbedömde överträdelsens geografiska påverkan.

51 Sökanden anser att överträdelsen inte hade en så omfattande effekt som kommissionen gjorde gällande. Kommissionen borde exempelvis ha beaktat SAS och Maersk Airs misslyckade försök att samordna sina tidtabeller på linjen Köpenhamn–Birmingham. Detta exempel visar att trots den allmänna ordalydelsen i avtalet om marknadsuppdelning var avtalets effekter endast märkbara på de linjer där parterna faktiskt konkurrerade med varandra.

– Den fjärde delgrunden: De vinster som överträdelsen medförde

52 Sökanden har påpekat att enligt riktlinjerna kan böternas grundbelopp höjas för att överskrida beloppet av de olagliga vinster som erhållits tack vare överträdelsen. I förevarande fall tillämpade kommissionen dessa bestämmelser och beräknade det bötesbelopp som sökanden påfördes genom att, på grundval av en uppskattning som parterna i den konkurrensbegränsande samverkan hade gjort under sina förhandlingar, anse att Maersk Airs tillbakadragande på linjen Köpenhamn–Stockholm skulle ha gett SAS ytterligare årliga intäkter på […]( ) danska kronor (DKK). I motsats till vad kommissionen har hävdat i svaromålet framgår det klart av det omtvistade beslutet att det faktiskt var på grundval av beloppet […] DKK som kommissionen uppskattade den vinst som SAS erhöll genom överträdelsen.

53 Sökanden har bestritt att överträdelsen har gett den en ytterligare vinst på […] DKK.

54 Sökanden har i det avseendet gjort gällande att sifferuppgiften […] DKK bygger på en lösryckt kommentar från en företrädare för Maersk Air under förhandlingarna och aldrig har vitsordats av SAS.

55 Uppgiften motsägs även av det förhållandet att de priser som noterats på linjen Köpenhamn–Stockholm inte har utvecklats annorlunda än de priser som tillämpades på jämförbara linjer.

56 Sökanden har vidare påpekat att kommissionens bedömning, i den mån kommissionen endast beaktade linjen Köpenhamn–Stockholm, inte tar hänsyn till lufttransportsektorns särdrag, vilken bygger på trafiknät. Det är särskilt nödvändigt att beakta hela trafiknätet i fråga om linjen Köpenhamn–Stockholm, där 60 procent av trafiken utgör anslutningstrafik.

57 Sökanden har vidare hävdat att det låg i sökandens intresse att Maersk Air fortsatte sin verksamhet på linjen Köpenhamn–Stockholm på grund av överbelastningen av sökandens kapacitet på denna linje, vilket den gjorde gällande vid förhandlingarna med Maersk Air år 1998. Sökanden har tillagt att SAS, under den relativt korta period som har gått sedan Maersk Airs tillbakadragande från linjen, inte har kunnat anpassa sitt trafiknät fullständigt till de nya förhållandena och att SAS håller på att tappa trafik till förmån för konkurrerande trafiknät på grund av överbelastningen.

58 Slutligen har sökanden hävdat att sifferuppgiften […] DKK grundas på en handling som SAS inte hade tillfälle att kommentera när den lades fram, och att det förhållandet att uttalandena av företrädaren för Maersk Air inte har motsagts inte innebär att SAS godkände dessa. I de handlingar som SAS upprättade rörande dessa förhandlingar omnämns för övrigt inte några ytterligare intäkter till följd av samarbetsavtalet, utan däri antyds tvärtom att det vore fördelaktigt om Maersk Air fortsatte trafikera linjen Köpenhamn–Stockholm för att åtgärda flaskhalsen under högtrafik.

59 Vidare har sökanden påpekat att det i det omtvistade beslutet antyds att sifferuppgiften […] DKK grundas på en förmodad höjning av priset per passagerare på linjerna Köpenhamn–Stockholm och Köpenhamn–Oslo, trots att sistnämnda linje inte omfattades av avtalet om marknadsuppdelning. Om man tillämpar kommissionens resonemang enbart på linjen Köpenhamn–Stockholm, vilken har ungefär 1 miljon passagerare, uppgår den korrekta siffran till […] DKK.

– Den femte delgrunden: Den berörda omsättningen

60 Sökanden anser att om förstainstansrätten godtar att kommissionen valde att använda den beräkningsmetod som grundas på den berörda omsättningen, trots att det i riktlinjerna inte hänvisas till omsättningen vid beräkningen av bötesbeloppet, bör kommissionen i vart fall jämföra siffror som är jämförbara.

61 Sökanden har i det avseendet hävdat att kommissionen begick ett fel, eftersom den jämförde SAS-koncernens totala omsättning, vilken uppgick till 4,917 miljarder euro, med Maersk Airs omsättning, vilken var 10,7 gånger lägre, utan att beakta att Maersk Air ingår i A.P. Møller-koncernen, vars omsättning är ungefär dubbelt så stor som SAS-koncernens.

62 Kommissionen har gjort gällande att sökandens argument inte kan godtas och att talan inte kan bifallas på denna grund.

Förstainstansrättens bedömning

63 Inom ramen för den första grunden, enligt vilken kommissionen felaktigt betecknade överträdelserna som mycket allvarliga, trots att de endast var allvarliga, har sökanden anfört en rad invändningar och argument som är uppdelade i fem delgrunder, vilka – även om de är separata – delvis överlappar varandra. Delgrunderna syftar i huvudsak till att ifrågasätta den bedömning som kommissionen gjorde av överträdelsernas allvar, genom att den i alltför stor utsträckning utgick från överträdelsernas art och underlät att beakta, eller felbedömde, de faktorer som avser storleken på den relevanta geografiska marknaden och överträdelsernas faktiska påverkan på marknaden. Sökanden anser att de faktiska omständigheterna i förevarande mål är jämförbara med de faktiska omständigheterna i ärendet ”Greek Ferries” och att kommissionen felaktigt beaktade de vinster som överträdelsen medförde och den totala omsättningen vid beräkningen av böterna.

– Inledande anmärkningar

64 I artikel 12.2 i förordningen, liksom i artikel 15.2 i förordning nr 17, föreskrivs endast att vid fastställandet av bötesbeloppet skall överträdelsens allvar och varaktighet beaktas. Enligt fast rättspraxis har kommissionen enligt denna bestämmelse ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bötesbelopp (förstainstansrättens dom av den 21 oktober 1997 i mål T‑229/94, Deutsche Bahn mot kommissionen, REG 1997, s. II‑1689, punkt 127), vilket bland annat är beroende av kommissionens allmänna politik på konkurrensområdet (domen i de ovan i punkt 32 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkterna 105 och 109). Det är mot denna bakgrund som kommissionen, i syfte att säkerställa insyn och objektivitet i dess beslut om böter, år 1998 antog riktlinjerna, vilka är avsedda att med iakttagande av överordnade rättsregler ange de kriterier som kommissionen avser att tillämpa vid utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning och de medför en begränsning av detta utrymme (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 30 april 1998 i mål T‑214/95, Vlaamse Gewest mot kommissionen, REG 1998, s. II‑717, punkt 89), eftersom kommissionen är skyldig att rätta sig efter de riktlinjer som den själv har infört (förstainstansrättens dom av den 12 december 1996 i mål T‑380/94, AIUFFASS och AKT mot kommissionen, REG 1996, s. II‑2169, punkt 57).

65 Enligt skälen 78–125 i det omtvistade beslutet ålade kommissionen i förevarande fall de två företagen böter för att ha överträtt artikel 81.1 EG och artikel 53 i EES‑avtalet. Det framgår av dessa skäl i det omtvistade beslutet och av handlingarna i målet att böterna ålades med stöd av artikel 12.2 i förordningen och att kommissionen fastställde bötesbeloppen med tillämpning av den metod som anges i riktlinjerna, även om det i det omtvistade beslutet inte explicit hänvisas till riktlinjerna och riktlinjerna uttryckligen endast avser de böter som åläggs med stöd av artikel 15.2 i förordning nr 17.

66 Förstainstansrätten skall först undersöka huruvida kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av böter har inskränkts i orimlig utsträckning genom riktlinjerna, vilket sökanden har gjort gällande.

67 Enligt den metod som anges i riktlinjerna skall fastställandet av bötesbelopp följa ett schema som bygger på ett grundbelopp som kan ökas för att beakta försvårande omständigheter och minskas för att beakta förmildrande omständigheter. Grundbeloppet fastställs på grundval av överträdelsens allvar och därutöver tillkommer eventuellt ett ytterligare belopp på grundval av överträdelsens varaktighet.

68 I riktlinjerna anges att man vid bedömningen av överträdelsens allvar skall beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden (punkt 1 A första stycket i riktlinjerna). Överträdelserna delas in i tre kategorier, nämligen ”mindre allvarliga” överträdelser, för vilka det möjliga bötesbeloppet ligger på mellan 1 000 och 1 miljon euro, ”allvarliga överträdelser”, för vilka det möjliga bötesbeloppet ligger på mellan 1 miljon och 20 miljoner euro, och ”mycket allvarliga överträdelser”, för vilka det möjliga bötesbeloppet ligger på över 20 miljoner euro (punkt 1 A andra stycket första–tredje strecksatserna). Inom var och en av dessa kategorier gör sanktionsskalorna det möjligt att variera behandlingen av företagen alltefter arten av de överträdelser de begått (punkt 1 A tredje stycket). Det är vidare nödvändigt att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada och att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande (punkt 1 A fjärde stycket).

69 Inom var och en av de tre angivna kategorierna av överträdelser kan det enligt riktlinjerna dessutom vara nödvändigt att i vissa fall variera det fastställda beloppet för att ta hänsyn till den särskilda vikten, och således den faktiska påverkan på konkurrensen, av varje företags förfarande i samband med överträdelsen, särskilt när det är stor skillnad i storlek på de företag som begått en överträdelse av samma slag, och att följaktligen anpassa utgångspunkten för grundbeloppet till varje företags särskilda förhållanden (nedan kallat utgångsbeloppet) (punkt 1 A sjätte stycket).

70 Eftersom det i riktlinjerna föreskrivs att man vid bedömningen av överträdelsens allvar skall beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden, följer härav att riktlinjerna både omfattas av det regelverk som föreskrivs i artikel 12.2 i förordningen och av det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen tillerkänts genom rättspraxis för att fastställa böter.

71 Det skall vidare påpekas att det i riktlinjerna, i motsats till vad sökanden tycks hävda, inte föreskrivs att alla typer av konkurrensbegränsande samverkan som avser marknadsuppdelning automatiskt skall anses utgöra mycket allvarliga överträdelser.

72 För det första föreskrivs det nämligen uttryckligen i punkt 1 A första stycket i riktlinjerna att man vid bedömningen av överträdelsens allvar skall beakta inte bara överträdelsens art, utan även dess påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden.

73 För det andra medför inte punkt 1 A andra stycket tredje strecksatsen, i vilken begreppet mycket allvarliga överträdelser preciseras, en rigid och förutbestämd kvalificering, utan däri anges endast följande: ”Det är i huvudsak fråga om horisontella begränsningar såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknader eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion, såsom t.ex. förfaranden som syftar till att avskärma de nationella marknaderna eller missbruk av dominerande ställning av företag med monopolliknande ställning.”

74 För det tredje föreskrivs det även i punkt 1 A fjärde–sjätte styckena att en rad andra faktorer skall beaktas (de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla betydande skada, att böterna är avskräckande, den särskilda vikten, och således den faktiska påverkan på konkurrensen, av varje företags förfarande i samband med överträdelsen) vid fastställandet av bötesbeloppet.

75 Härav följer att det inte kan anses att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av böter har inskränkts i orimlig utsträckning och på ett rättsstridigt sätt genom riktlinjerna, utan riktlinjerna skall snarare anses utgöra ett medel för att göra det möjligt för företagen att få en klarare bild av den konkurrenspolitik som kommissionen avser att föra för att säkerställa insyn och objektivitet i dess beslut om böter (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T 246/01, T‑251/01 och T‑252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑0000, nedan kallad domen i målen rörande grafitelektroder, punkt 157). Det skall även påpekas att gemenskapsdomstolen vid flera tillfällen redan har slagit fast att den metod som föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter är lagenlig (se särskilt förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑23/99, LR AF 1998 mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1705, av den 19 mars 2003 i mål T‑213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑913, domen i målen rörande grafitelektroder och dom av den 9 juli 2003 i mål T‑224/00, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2003, s. II‑2597, nedan kallad domen i lysinmålet).

76 Under alla omständigheter finner förstainstansrätten att sökandens invändning att kommissionen inskränkte sig till ett rent formalistiskt synsätt, genom att endast beakta kriteriet om överträdelsens art, är baserad på en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet.

77 Bedömningen av överträdelsens allvar börjar nämligen i skäl 87 i det omtvistade beslutet, där det anges att ”[v]id bedömningen av överträdelsens allvar beaktar kommissionen dess karaktär, storleken av den relevanta geografiska marknaden och överträdelsens faktiska effekter på marknaden”. Därefter följer tre avsnitt i det omtvistade beslutet, vilka ägnas åt bedömningen av ”[ö]verträdelsens karaktär” (skälen 88 och 89), ”[s]torleken av den relevanta geografiska marknaden” (skälen 90 och 91) och ”[d]e faktiska effekterna av överträdelsen” (skälen 92–95). Slutligen undersökte kommissionen även, i ett fjärde avsnitt, de olika argument som parterna i den konkurrensbegränsande samverkan anfört beträffande överträdelsens allvar (skälen 96–101).

78 Härav följer att sökandens invändning att det gjorts en rent formell undersökning av överträdelserna, vilken endast avsåg överträdelsernas art, skall lämnas utan avseende.

79 Förstainstansrätten skall därefter undersöka huruvida kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning av överträdelsernas allvar med hänsyn till tre faktorer, nämligen överträdelsernas art, omfattningen av den relevanta geografiska marknaden och överträdelsernas konkreta påverkan på marknaden.

– Överträdelsens art

80 När det gäller överträdelsens art skall det erinras om att parterna, enligt lydelsen i artikel 1 i det omtvistade beslutet, har överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES‑avtalet genom att komma överens om dels ett övergripande avtal om marknadsuppdelning, enligt vilket SAS inte skulle trafikera Maersk Airs linjer från Jylland och Maersk Air inte skulle få börja trafikera linjer från Köpenhamn som SAS trafikerade eller önskade trafikera, och ett avtal om att respektera den befintliga fördelningen av inrikeslinjerna, dels särskilda avtal om marknadsuppdelning rörande enskilda internationella flyglinjer, och i synnerhet avtalet enligt vilket Maersk Air skulle sluta flyga mellan Köpenhamn och Stockholm och kompenseras för detta, avtalet – som kom till stånd som kompensation för det föregående – enligt vilket SAS skulle sluta flyga på linjen Köpenhamn–Venedig, medan Maersk Air skulle börja trafikera denna linje och avtalet enligt vilket SAS skulle sluta trafikera linjen Billund–Frankfurt.

81 Dessa omständigheter är ostridiga, eftersom parterna har vitsordat dem under det administrativa förfarandet och sökanden i ansökan uttryckligen har understrukit att den inte bestrider de överträdelser som fastställdes i det omtvistade beslutet.

82 Inom ramen för den första delgrunden, vilken syftar till att visa att de fastställda överträdelserna borde ha betecknats som allvarliga och inte som mycket allvarliga, har sökanden i huvudsak kritiserat kommissionen för att den intog ett formalistiskt synsätt genom att endast beakta överträdelsernas art, trots att det framgår av kommissionens beslutspraxis (de ärenden som föranledde domarna i målen rörande lysin, sömlösa stålrör och fjärrvärmerör) och av rättspraxis att bland de överträdelser som avser marknadsuppdelning har endast de överträdelser som undantagslöst påverkar hela, eller i vart fall en mycket stor del av, den gemensamma marknaden och som faktiskt orsakat konkurrensen betydande skada betecknats som mycket allvarliga. I riktlinjerna omnämns visserligen uppdelningar av marknader bland de ”mycket allvarliga” överträdelserna, men även i riktlinjerna hänvisas det endast till konkurrensbegränsande samverkan av stor omfattning och lång varaktighet. Sökanden har således hänvisat till kommissionens beslut i de ärenden som föranledde domarna i de så kallade cement‑, kartong- och stålbalksmålen.

83 Det skall i det avseendet erinras om att ”[f]ör fastställande av bötesbeloppet skall vid bedömningen av överträdelsens svårhetsgrad särskilt hänsyn tas till konkurrensbegränsningarnas art, antalet och betydelsen av de berörda företagen, den marknadsandel som vart och ett av dessa kontrollerade inom gemenskapen samt marknadssituationen vid tidpunkten för överträdelsen” (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkt 176; svensk specialutgåva, volym 1, s. 457). I fast rättspraxis anges för övrigt endast att överträdelsens svårighetsgrad skall bedömas ”med hänsyn till bland annat konkurrensbegränsningarnas art” (förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1997 i de förenade målen T‑213/95 och T‑18/96, SCK och FNK mot kommissionen, REG 1997, s. II‑1739, punkt 246, och domen i lysinmålet, punkt 117). På samma sätt slog förstainstansrätten fast, i dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen (REG 2003, s. II‑4071), punkterna 258 och 259, att överträdelsens svårighetsgrad kunde fastställas med hänvisning till karaktären på och syftet med de ageranden som betecknades som missbruk, och den erinrade om att det ”följ[de] ... av fast rättspraxis (förstainstansrättens dom av den 11 mars 1999 i mål T‑141/94, Thyssen Stahl mot kommissionen, REG 1999, s. II‑347, punkt 636, och av den 13 december 2001 i de förenade målen T‑45/98 och T‑47/98, Krupp Thyssen Stainless och Acciai speciali Terni mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3757, punkt 199), att omständigheter som hör samman med syftet med agerandet kan ha större betydelse för fastställandet av bötesbeloppet än omständigheter rörande resultatet av det”.

84 Även om storleken på den relevanta geografiska marknaden och påverkan på marknaden, om den är mätbar, också skall beaktas, är följaktligen överträdelsernas art ett väsentligt kriterium för att bedöma hur allvarlig en överträdelse är.

85 Vad särskilt avser konkurrensbegränsande samverkan som avser en uppdelning av marknader, såsom i förevarande fall, skall det erinras om att det i riktlinjerna anges att de ”mycket allvarliga” överträdelserna huvudsakligen består av horisontella begränsningar, såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknader eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion, och att dessa överträdelser även anges bland de exempel på konkurrensbegränsande samverkan som uttryckligen har förklarats vara oförenliga med den gemensamma marknaden i artikel 81.1 c EG. Förutom att en sådan konkurrensbegränsande samverkan allvarligt påverkar konkurrensen medför den en isolering av marknaderna, genom att den tvingar parterna att respektera separata marknader, vilka ofta avgränsas genom nationsgränser, vilket motverkar det huvudsakliga syftet med EG‑fördraget, nämligen att integrera gemenskapsmarknaden. Överträdelser av detta slag, särskilt när det är fråga om en horisontell konkurrensbegränsande samverkan, har i rättspraxis även betecknats som ”särskilt allvarliga” eller ”uppenbara överträdelser” (förstainstansrättens dom av den 6 april 1995 i mål T‑148/89, Tréfilunion mot kommissionen, REG 1995, s. II‑1063, punkt 109, och av den 15 september 1998 i de förenade målen T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II‑3141, punkt 136). Enligt fast rättspraxis är kommissionen, vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är, skyldig att inte bara ta hänsyn till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, utan även till det sammanhang i vilket överträdelsen har begåtts och att säkerställa att dess åtgärder har en avskräckande verkan, framför allt vad beträffar sådana överträdelser som särskilt försvårar förverkligandet av gemenskapens mål (domen i de ovan i punkt 32 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 106).

86 Sökandens invändning att överträdelserna i fråga borde ha betecknats som allvarliga, på grund av att endast överträdelser som omfattar hela den gemensamma marknaden och som är av lång varaktighet kan betecknas som mycket allvarliga, skall lämnas utan avseende.

87 För det första saknar invändningen rättslig grund. Överträdelsens varaktighet utgör nämligen inte ett kriterium som gör det möjligt att bedöma överträdelsens allvar, utan utgör en andra faktor, jämte överträdelsens allvar, för att fastställa bötesbeloppet som föreskrivs både i artikel 12.2 i förordningen och i riktlinjerna. När det gäller den geografiska omfattningen skall det förhållandet att det i riktlinjerna – enbart som exempel på överträdelser som skall anses mycket allvarliga – endast hänvisas till överträdelser som faktiskt berör de flesta medlemsstater inte tolkas så, att endast överträdelser som har en sådan geografisk omfattning kan komma att betecknas som mycket allvarliga. Även om det antas att flertalet beslut och merparten av rättspraxis rörande överträdelser som bedömts vara ”mycket allvarliga” har avsett geografiskt sett mycket omfattande begränsningar, går det varken av fördraget, förordningen eller riktlinjerna att utläsa att endast sådana överträdelser kan betecknas som mycket allvarliga. Tvärtom har kommissionen, som angetts ovan, genom rättspraxis tillerkänts ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra överträdelsernas allvar och fastställa böter med hänsyn till ett stort antal omständigheter, vilka inte följer av någon tvingande eller uttömmande förteckning över kriterier som skall tas i beaktande. Vidare framgår det av fast rättspraxis att kommissionens tidigare beslutspraxis inte i sig utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet (se bland annat förstainstansrättens dom av den 13 januari 2004 i mål T‑67/01, JCB Service mot kommissionen, REG 2004, s. I‑0000, punkt 188).

88 Det skall under alla omständigheter påpekas att vissa överträdelser har betecknats som mycket allvarliga trots att de inte var ”mycket omfattande” i den mening som sökanden avser. I det beslut som fattades i ärendet Volkswagen – mot vilket beslut talan om ogiltigförklaring väcktes, vilken förstainstansrätten ogillade (förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål T‑62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2707, vilken efter överklagande fastställdes genom domstolens dom av den 18 september 2003 i mål C‑338/00 P, Volkswagen mot kommissionen, REG 2003, s. I‑9189) – betecknades således överträdelsen i fråga som mycket allvarlig, trots att Italien, Tyskland och Österrike var de enda länder som berördes. På samma sätt fastställde förstainstansrätten, i dom av den 21 oktober 2003 i mål T‑368/00, General Motors Nederland och Opel Nederland mot kommissionen (REG 2003, s. II‑4491), kommissionens bedömning att överträdelsen, som avsåg den nederländska marknaden för försäljning av nya motorfordon av märket Opel, var ”mycket allvarlig”.

89 Det skall vidare påpekas att en enda medlemsstat, eller till och med en begränsad del av en medlemsstat, kan anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 82 EG (se bland annat domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkterna 371–375, och av den 10 december 1991 i mål C‑179/90, Merci convenzionali porto di Genova, REG 1991, s. I‑5889, punkt 15, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑507, samt förstainstansrättens dom av den 17 december 2003 i mål T‑219/99, British Airways mot kommissionen, REG 2003, s. I‑0000, punkterna 74–117).

90 För det andra stöds inte invändningen av de faktiska omständigheterna, eftersom de överträdelser som fastställdes i det omtvistade beslutet inte enbart avser Danmark, såsom sökanden har antytt. Enligt skäl 91 i det omtvistade beslutet omfattar nämligen den berörda geografiska marknaden EES och länder utanför detta område. Det skall påpekas att det i det omtvistade beslutet konstaterades att parterna i den konkurrensbegränsande samverkan – förutom särskilda avtal om marknadsuppdelning rörande enskilda internationella flyglinjer – hade ingått ett övergripande avtal om marknadsuppdelning, enligt vilket SAS inte skulle trafikera Maersk Airs linjer från Jylland och Maersk Air inte skulle få börja trafikera linjer från Köpenhamn som SAS trafikerade eller önskade trafikera. Med förbehåll för den senare prövningen av huruvida bedömningen av den relevanta marknadens geografiska storlek var välgrundad, omfattar följaktligen den berörda geografiska marknaden hela EES och till och med länder utanför detta område, även om avtalet endast avser linjer till och från Danmark.

91 Härav följer att invändningen att överträdelserna, med hänsyn till deras art, inte kunde betecknas som mycket allvarliga skall lämnas utan avseende.

– Storleken på den relevanta geografiska marknaden

92 Beträffande det kriterium som avser storleken på den relevanta geografiska marknaden har sökanden i huvudsak hävdat att kommissionen gjorde en oriktig bedömning av överträdelsernas geografiska påverkan och att den inte ens definierade de relevanta marknaderna, förutom de tre linjer som särskilt identifierades.

93 Inledningsvis påpekar förstainstansrätten att denna invändning utgör en del av den grund som avser att det gjordes en oriktig bedömning av överträdelsens allvar och att invändningen inte utgör en grund genom vilken sökanden bestrider själva överträdelsens existens. Talan har inte till syfte, vilket sökanden uttryckligen har påpekat, att bestrida överträdelsernas existens, vilka enligt artikel 1 i det omtvistade beslutet – vilken sökanden inte har yrkat skall ogiltigförklaras – bestod i att parterna kommit överens om dels avtal rörande tre specifika linjer (Köpenhamn–Stockholm, Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt), dels ett övergripande avtal om marknadsuppdelning, enligt vilket SAS inte skulle trafikera Maersk Airs linjer från Jylland och Maersk Air inte skulle få börja trafikera linjer från Köpenhamn som SAS trafikerade eller önskade trafikera, och ett avtal om att respektera den befintliga fördelningen av inrikeslinjerna.

94 Det är mot denna bakgrund som invändningen skall bedömas, vilken skall uppfattas på så sätt att den endast avser fastställandet av den geografiska omfattningen av det övergripande avtalet vid bedömningen av överträdelsens allvar.

95 Det skall påpekas att kommissionen, i skäl 90 i det omtvistade beslutet, vilket återfinns under rubriken ”Storleken av den relevanta geografiska marknaden”, angav att nedläggningarna av trafiken på tre linjer till och från Danmark (Köpenhamn–Stockholm, Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt) endast var de synligaste följderna av marknadsuppdelningen och att på alla andra linjer till och från Danmark (linjer till och/eller från övriga medlemsstater, till och/eller från EES-länderna och till och/eller från resten av världen) hade det övergripande avtalet om marknadsuppdelning förhindrat konkurrens som annars kunde ha förekommit. SAS, det största flygbolaget i de nordiska länderna, såg på så sätt till att Maersk Air, det främsta danska flygbolaget med kapacitet att konkurrera med SAS om flygningar till och/eller från Danmark, inte skulle börja flyga på någon av de linjer från Köpenhamn som SAS trafikerade eller ens på någon linje som SAS inte trafikerade men eventuellt skulle vilja gå in på. Omvänt såg Maersk Air till att SAS inte skulle konkurrera på dess linjer till och från Billund, Danmarks näst största flygplats.

96 På samma sätt angav kommissionen, i skäl 98 i det omtvistade beslutet, bland annat följande: ”Genom att se till att Maersk Air inte skulle konkurrera med SAS på linjerna till och[/eller] från Köpenhamn och att SAS inte skulle konkurrera med Maersk Air på linjerna till och[/eller] från Billund, begränsade SAS och Maersk Airs avtal om horisontell marknadsuppdelning konkurrensen på ett stort antal linjer till och[/eller] från Danmark, inklusive linjerna mellan Danmark och övriga medlemsstater, mellan Danmark och EES-länderna och mellan Danmark och resten av världen. Eftersom SAS och Maersk Air är de två största flygbolagen i Danmark [och] Köpenhamn och Billund är de två största flygplatserna i landet, får marknadsuppdelningen återverkningar på hela EES och utanför detta område, vilket inte var fallet i ärendet om grekiska färjerederier.” Som anges i skäl 1 i det omtvistade beslutet är SAS medlem av Star Alliance och trafikerade 105 reguljära destinationer, varav 40 inom Skandinavien, 56 i övriga Europa och nio utanför Europa.

97 Även om det är riktigt att de påtalade avtalen inte påverkade alla lufttransporter inom EES, följer härav att sökandens invändning är grundad på en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet, eftersom kommissionen med rätta endast slog fast, i skäl 91 i det omtvistade beslutet, att överträdelserna hade haft återverkningar på hela EES och utanför detta område.

98 Det kan inte på grundval av något av sökandens argument ifrågasättas att bedömningen är välgrundad.

99 Som kommissionen med rätta har gjort gällande skall uttrycket ”den berörda geografiska marknaden” anses vara synonymt med begreppet ”den relevanta geografiska marknaden”, vilket det hänvisas till i punkt 1 A i riktlinjerna och i skälen 90 och 91 i det omtvistade beslutet. Sökandens argument är något oklart men tycks avse kritik mot att kommissionen med ”den berörda geografiska marknaden” avsåg det geografiska område inom vilket effekterna av överträdelserna har haft en viss inverkan. Det är uppenbart att detta argument saknar grund, eftersom det i punkt 1 A i riktlinjerna just anges att man vid bedömningen av överträdelsens allvar skall beakta den geografiska omfattningen av den relevanta marknaden. Kommissionen är i det avseendet således inte skyldig att exakt definiera de relevanta marknaderna, utan behöver endast bedöma huruvida den eller de relevanta marknadernas geografiska område är mer eller mindre omfattande. Inte heller när det gäller att fastställa en överträdelse är kommissionen skyldig att exakt definiera de relevanta marknaderna när det, såsom i detta fall, klart framgår att avtalen har till syfte att begränsa konkurrensen.

100 Vidare är det uppenbart att förstainstansrätten inte kan godta sökandens argument, enligt vilket kommissionen underlät att identifiera andra marknader än de tre marknader som avsågs i de särskilda avtalen, genom att den tillämpade metoden ”startpunkt/mål” för att definiera de relevanta marknaderna.

101 Kommissionen är, såsom nyss har angetts, enligt punkt 1 A i riktlinjerna inte skyldig att exakt definiera de relevanta marknaderna.

102 Vidare framgår definitionen av dessa andra marknader tillräckligt klart av det omtvistade beslutet. Eftersom det övergripande avtalet har till syfte att undanröja den potentiella konkurrensen mellan de båda parterna på samtliga linjer till och från Danmark, står det klart att de ”andra marknader” som berörs består av alla de par av ”startpunkt och mål” som hänför sig till Danmark. Generellt påverkas således alla destinationer som parterna trafikerar eller, enligt själva ordalydelsen i det övergripandet avtalet om marknadsuppdelning, önskar trafikera till eller från Köpenhamn eller Jylland. Det var således med rätta som kommissionen i skäl 43 i det omtvistade beslutet, efter att ha angett syftet med det övergripande avtalet om marknadsuppdelning, nämligen att helt undanröja den potentiella konkurrensen mellan parterna i den konkurrensbegränsande samverkan, angav att ”samarbetet [påverkade] ett stort men obestämt antal O & D-marknader för inhemska och internationella reguljära lufttransporter av resande till och från Köpenhamn och till och från Billund”.

103 För fullständighetens skull noterar förstainstansrätten att enligt skäl 27 i det omtvistade beslutet hävdade parterna själva i anmälan av den 8 mars 1999 att ”den relevanta marknaden [borde] vara tillhandahållande av reguljära lufttransporter av resande på EES-marknaden” och de hävdade ”att det inte [var] möjligt att isolera enskilda linjer eller grupper av linjer och bedöma dem separat, eftersom samarbetsavtalet ur affärsmässig synvinkel utg[jorde] en odelbar helhet”.

104 Förstainstansrätten anser slutligen att det omtvistade beslutet, såsom framgår av skälen ovan, helt uppfyller kraven på motivering enligt artikel 253 EG, i motsats till vad sökanden har hävdat.

105 Härav följer att sökandens argument rörande storleken på den relevanta geografiska marknaden inte kan godtas.

– Påverkan på marknaden

106 Sökanden har i huvudsak hävdat att överträdelserna endast har haft en begränsad, eller rent av obefintlig, faktisk påverkan på marknaden.

107 I det avseendet underkänner förstainstansrätten det allmänna argumentet, vilket inte närmare har preciserats, att avtalen inte har haft någon effekt eftersom alla ändringar som var och en av parterna i den konkurrensbegränsande samverkan gjorde i sitt trafikprogram var motiverade av ekonomiska och affärsmässiga hänsyn. Det utgör nämligen enbart ett påstående som inte är styrkt och kan därför inte vederlägga konstaterandena i det omtvistade beslutet rörande effekterna av överträdelser vars existens inte har bestritts.

108 Förstainstansrätten skall därefter undersöka de olika argument som avser dels de tre särskilda avtalen, dels det allmänna avtalet om marknadsuppdelning.

109 När det gäller de tre linjer som respektive part till avtalet slutade att trafikera till förmån för den andra parten (Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt för SAS del och Stockholm–Köpenhamn för Maersk Airs del), är sökandens argument, nämligen att båda parterna före avtalen gick med förlust på dessa linjer, irrelevant, även om det antas att det förhållandet är styrkt. Förstainstansrätten konstaterar att parterna trots dessa förluster ansåg det vara nödvändigt, eller i vart fall att föredra, att ingå avtal genom vilka respektive part åtog sig att sluta trafikera dessa tre linjer. Frågan huruvida parterna hade slutat trafikera dessa linjer om de inte hade ingått avtalen är rent hypotetisk, eftersom parterna i den konkurrensbegränsande samverkan avstod från möjligheten att fritt kunna välja om de skulle upphöra med trafiken eller ej. Enbart det förhållandet att ett flygbolag går med förlust på en linje vid en viss tidpunkt innebär inte med nödvändighet att det ligger i bolagets intresse att sluta trafikera linjen, om inte annat så för den betydelse linjen kan ha för flygbolagets hela trafiknät. Det är för övrigt föga sannolikt att alla flygbolag alltid går med vinst på alla sina linjer. Under alla omständigheter har sökanden inte visat att det var av egentliga ekonomiska hänsyn, till följd av de utvärderingar som gjordes vid denna tidpunkt, som parterna i den konkurrensbegränsande samverkan beslutade att lägga ned trafiken i fråga. Tvärtom framgår det av skäl 66 i det omtvistade beslutet, vilket skäl sökanden inte har bestritt, att Maersk Air hade kommit överens med SAS om att företaget skulle lämna linjen Köpenhamn–Stockholm utan att ha gjort den grundliga ekonomiska utvärderingen av sin fortsatta trafik på linjen efter vintersäsongen 1998/1999.

110 Vad beträffar avtalet rörande linjen Köpenhamn–Stockholm skall det påpekas att kommissionen, i skälen 92–94 i det omtvistade beslutet, konstaterade att Maersk Air den 27 mars 1999 hade slutat trafikera linjen Köpenhamn–Stockholm, och den angav, i skäl 93, att linjen Köpenhamn–Stockholm på grund av antalet passagerare och antalet avgångar är en av de viktigaste linjerna i gemenskapen och att SAS på denna linje hade ökat sin marknadsandel från [...] procent under året före avtalets ikraftträdande till uppskattningsvis [...] procent från och med maj 2000. Vidare framgår det av skäl 46 i det omtvistade beslutet att Maersk Air upphörde med sin trafik med gemensam linjebeteckning med Finnair (som också trafikerade denna linje), vilket till följd därav slutade trafikera linjen i maj 2000, och med Alitalia och Swissair (vilka inte trafikerade linjen). Sökanden har inte bestritt dessa uppgifter. Det är därför uppenbart att avtalet har haft en mycket påtaglig effekt på marknaden, både för resenärerna och för sökanden och konkurrerande bolag.

111 Sökanden har i det avseendet emellertid gjort gällande att Maersk Airs fortsatta trafik på linjen med fyra dagliga flygningar låg i sökandens intresse, eftersom sökanden ensam inte på ett lönsamt sätt kunde utnyttja hela den potentiella matartrafiken mellan Stockholm och dess huvudsakliga knutpunkt (så kallad hub) Köpenhamn.

112 Det är uppenbart att detta argument inte kan godtas.

113 För det första, och såsom nyss har angetts, drog sökanden fördel av Maersk Airs nedläggning av linjen, eftersom bland annat dess marknadsdel påtagligt ökade efter att Maersk Air lade ned linjen.

114 För det andra visar denna stora ökning att sökanden, trots den påstådda överbelastningen av dess kapacitet, kunde tillgodose en ökad efterfrågan.

115 För det tredje konstaterade kommissionen i skäl 67 i det omtvistade beslutet att parterna själva uppskattade att SAS skulle få väsentligt ökade intäkter till följd av Maersk Airs tillbakadragande. I skäl 94 i det omtvistade beslutet preciserade kommissionen att ”[i] förhandlingarna värderade parterna, utgående från den kända passagerarvolymen och möjligheten till en prishöjning med 100 danska kronor, att Maersk Airs ’undvikande’ av Stockholm och Oslo skulle ge SAS extra årliga intäkter på omkring [...] danska kronor ... (dvs. årliga extraintäkter på [...] ... euro)”. Vidare har kommissionen i sitt svaromål angett att dessa beräkningar visade sig vara korrekta, eftersom SAS gick från en förlust på 27 miljoner svenska kronor (SEK) år 1998 till en vinst på 156 miljoner SEK år 2000. Sökanden har inte bestritt riktigheten av dessa uppgifter.

116 För det fjärde, även om Maersk Airs fortsatta trafik på linjen låg i sökandens intresse, har sökanden inte kunnat förklara varför den trots allt ansåg det nödvändigt att ingå ett avtal i syfte att Maersk Air skulle lägga ned trafiken. Detta gäller i än högre grad med hänsyn till att det framgår av handlingarna i målet, särskilt av skälen 49–51 i det omtvistade beslutet, att linjen Köpenhamn–Stockholm var en huvudfråga i förhandlingarna rörande marknadsuppdelningen, eftersom avtalen om nedläggning av trafiken på de två andra linjerna just hade till syfte att man skulle enas om en likvärdig kompensation, och med hänsyn till att sökanden har gjort gällande att ingen av parterna i den konkurrensbegränsande samverkan har fattat eller genomfört något beslut som inte var förenligt med dess eget intresse. Det förhållandet att sökanden snarare hade ett intresse av att Maersk Air fortsatte att trafikera linjen, om det antas vara riktigt, bekräftar under alla omständigheter endast att avtalet har haft en faktisk påverkan på marknaden, utan att det är väsentligt att veta huruvida denna påverkan hade gynnsamma eller ofördelaktiga följder för sökandens ställning. Om man följer sökandens resonemang skall det således anses att avtalet, till följd av överbelastningen av sökandens kapacitet på denna linje, medförde att vissa resenärer fråntogs möjligheten att ta sig till sin ”hub” från Stockholm.

117 Vad därefter beträffar de särskilda avtalen rörande linjerna Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt, fann kommissionen i skäl 92 i det omtvistade beslutet att SAS hade lagt ned sin trafik på dessa två linjer som ersättning för att Maersk Air drog sig tillbaka från linjen Köpenhamn–Stockholm. Dessa uppgifter är ostridiga och därav följer att avtalen fick till effekt att all faktisk konkurrens på dessa två marknader undanröjdes. Förstainstansrätten konstaterar att sökanden inte har anfört något argument för att visa att avtalen inte har haft en märkbar effekt på marknaden. Sökandens påstående, att parterna i den konkurrensbegränsande samverkan efter inspektionen begränsade sitt samarbete till de delar som var tillåtna och att resenärerna har dragit nytta av samarbetet, bland annat genom att linjen mellan Köpenhamn och Venedig har börjat trafikeras eller börjat trafikeras på nytt, bekräftar tvärtom endast att de påtalade avtalen påverkade marknaden.

118 Härav följer att förstainstansrätten inte kan godta sökandens argument till stöd för påståendet att avtalen om marknadsuppdelning avseende de tre specifika linjerna endast i liten utsträckning har inverkat på marknaden.

119 Vad beträffar det övergripande avtalet om marknadsuppdelning skall det påpekas att kommissionen, i skälen 41–43, 62, 69, 72 och 90 i det omtvistade beslutet, fann att, eftersom Maersk Air hade kommit överens med SAS om att endast starta trafik på linjer från Köpenhamn om SAS gick med på det, alla linjer till och från Köpenhamn påverkades av avtalet och omvänt att, eftersom SAS hade gått med på att inte trafikera Maersk Airs linjer från Jylland, avtalet påverkade även alla dessa linjer. Kommissionen fann även att parterna hade kommit överens om att respektera en fördelning av inrikeslinjerna och att det fanns en separat marknad för lufttransporter mellan Köpenhamn och Bornholm. I skäl 72 angav kommissionen att såväl de tre särskilda avtalen som det övergripande avtalet om marknadsuppdelning klart hade ett konkurrensbegränsande syfte och att de även hade till resultat en betydande begränsning av konkurrensen. Kommissionen angav att effekten på marknaden dock inte alltid var densamma, eftersom de förstnämnda avtalen hade påverkat den faktiska konkurrensen medan det övergripande avtalet hade begränsat den potentiella konkurrensen mellan parterna i den konkurrensbegränsande samverkan genom att vardera parten hade åtagit sig att inte trafikera linjer från den flygplats som var förbehållen den andra parten. Kommissionen tillade i det avseendet att denna begränsning skedde i ett läge då SAS var det största lufttrafikföretaget till och från Danmark, medan Maersk Air var dess viktigaste danska konkurrent, då den allra största delen av lufttrafiken till och från Danmark hade sin startpunkt eller sitt mål i endera av de två flygplatser som avtalet avsåg och då Köpenhamn var en av SAS tre knutpunkter, medan de viktigaste flygplatser som Maersk Air flög till och från var flygplatserna i Köpenhamn och Billund.

120 Det kan inte med framgång bestridas att dessa omständigheter är tillräckliga för att anse att det övergripande avtalet har inverkat på marknaden. Sökanden har medgett att parterna hade ingått detta avtal och även att de hade för avsikt att genomföra avtalet, och parterna i den konkurrensbegränsande samverkan har faktiskt genomfört och följt det övergripandet avtalet om marknadsuppdelning, eller i vart fall har sökanden inte bestritt att de båda parterna, i enlighet med vad som föreskrevs i avtalet, undvek de linjer som var förbehållna respektive part. Kommissionen påpekade för övrigt, i skäl 42 i det omtvistade beslutet, att sedan avtalet hade trätt i kraft hade SAS lämnat Billund och endast Maersk Air hade börjat trafikera nya linjer från Billund. Det förhållandet, vilket omnämns i skäl 23 i det omtvistade beslutet, att kommissionen hittade uppenbara bevis för att det förelåg ett avtal om marknadsuppdelning på linjen Köpenhamn–Genève, utan att dock fastställa någon specifik överträdelse eftersom förordningen endast är tillämplig på lufttransporter mellan flygplatser i EES, bekräftar bara att avtalens inverkan inte var begränsad till de tre linjer som sökanden har åberopat.

121 Under dessa omständigheter kan förstainstansrätten inte godta sökandens invändning att kommissionen gjorde en oriktig bedömning genom att överdriva överträdelsens allvar då den, utan att anföra några bevis till stöd därför, hävdade att andra marknader än de tre specifika linjerna hade påverkats av den konkurrensbegränsande samverkan, eftersom endast dessa tre linjer berördes i detta fall. Invändningen innebär nämligen att själva förekomsten av det övergripande avtalet om marknadsuppdelning ifrågasätts.

122 Eftersom kommissionen, enligt riktlinjerna, vid bedömningen av överträdelsens allvar endast skall beakta dess konkreta påverkan på marknaden om den är mätbar och eftersom det övergripande avtalet syftade till att undanröja den potentiella konkurrensen, vars konkreta effekt antagligen är svår att mäta, finner förstainstansrätten att kommissionen inte var skyldig att exakta visa den konkurrensbegränsande samverkans konkreta påverkan på marknaden och fastställa dess omfattning, utan den kunde hålla sig till uppskattningar av sannolikheten för en sådan effekt.

123 Förstainstansrätten kan inte heller godta sökandens argument att det inte finns några belägg för att parterna, utan det övergripande avtalet om marknadsuppdelning, skulle ha agerat annorlunda på andra linjer än Köpenhamn–Stockholm, Köpenhamn–Venedig och Billund–Frankfurt. Kommissionen konstaterade nämligen med rätta följande, i skäl 100 i det omtvistade beslutet:

”… Maersk Air förhindrades att konkurrera med SAS på de linjer som SAS trafikerade från Köpenhamn och till och med på linjer som SAS inte trafikerade men eventuellt skulle vilja trafikera. Huruvida Maersk Air skulle ha inlett trafik på någon sådan linje om företaget inte hade varit bundet av avtalet med SAS är en hypotetisk fråga, som inte behöver ställas [eftersom] Maersk Air de facto berövats sin frihet att besluta om att inleda eller inte inleda trafik på nya linjer från Köpenhamn. Samma resonemang gäller för SAS brist på frihet att inleda trafik på linjer från Billund.”

124 Vidare saknar sökandens argument, enligt vilket den konkurrensbegränsande samverkan skulle ha gjort det möjligt för Maersk Air att inleda trafik på linjerna Köpenhamn–Kairo och Köpenhamn–Aten, relevans, eftersom kommissionen, i skäl 99 i det omtvistade beslutet, med rätta angav följande:

”… [D]et [finns] inga belägg för att samarbetet med SAS var nödvändigt för att Maersk Air skulle kunna börja flyga mellan Köpenhamn och Istanbul, Kairo och Aten. Maersk Air kunde ha beslutat att trafikera dessa linjer på egen hand eller i samarbete med något annat lufttrafikföretag än SAS. Även om man, till parternas förmån, antar att trafiken på dessa linjer endast kunde inledas genom Maersk Airs samarbete med SAS, skulle fördelarna för passagerarna på dessa linjer inte kunna kompensera för avskaffandet av konkurrensen på andra marknader.”

125 Förstainstansrätten konstaterar vidare att argumentet att avtalet om gemensam linjebeteckning mellan Maersk Air och British Airways fortsatte att gälla på linjen Köpenhamn–Birmingham inte på något sätt stöder sökandens ståndpunkt att avtalet om marknadsuppdelning endast inverkade på de tre särskilda marknaderna. Som anges i skäl 19 i det omtvistade beslutet framgår det nämligen av dokument som erhölls under inspektionen att man hade beslutat att inte omedelbart säga upp alla Maersk Airs avtal om gemensam linjebeteckning utan i stället behålla vissa av dessa i syfte att undvika uppmärksamhet och ”problem med kommissionen”. Sökanden har vidare själv medgett att Maersk Air och SAS först försökte att komma överens om trafiken på denna linje och att det var först från och med den 29 oktober 2000, det vill säga efter kommissionens inspektion den 15 och 16 juni 2000, som parterna i den konkurrensbegränsande samverkan beslutade att konkurrera med varandra.

126 För att visa att det övergripande avtalet om marknadsuppdelning inte hade någon effekt på marknaden har sökanden slutligen åberopat en undersökning som utfördes av bolaget Lexecon, av vilken det framgår att avtalets faktiska påverkan på priserna på linjerna från Danmark var obetydlig. Förutom att denna undersökning, vilken gjordes på uppdrag av sökanden, ingavs först i samband med repliken, utan att sökanden angav skälen för att denna bevisning inte hade ingetts tidigare, vilket krävs enligt artikel 48.1 i förstainstansrättens rättegångsregler, skall det påpekas att den fastställda överträdelsen utgörs av en marknadsuppdelning och således inte direkt avser de priser som tillämpades av parterna i den konkurrensbegränsande samverkan, och att parterna har agerat i enlighet med denna marknadsuppdelning.

127 Det skall även framhållas att undersökningen endast avser avtalets påverkan på de priser som tillämpades av SAS, trots att konkurrensklausulen var ömsesidig och att man även hade kommit överens om att SAS inte skulle trafikera Maersk Airs linjer till och från Billund. Det är dock uppenbart att SAS, i avsaknad av avtalet, hade kunnat utöva betydande konkurrensmässig press på Maersk Air. Det har varken i undersökningen eller av sökanden anförts någon omständighet som kan visa att avtalet inte hade någon inverkan i det avseendet.

128 Det skall vidare påpekas att även om undersökningen syftar till att visa att SAS priser på linjerna från Danmark, vilka påverkades av det övergripande avtalet om marknadsuppdelning, har förblivit stabila jämfört med de priser som SAS tillämpade på linjerna från Sverige och Norge, vilka inte omfattades av nämnda avtal, har det i undersökningen emellertid endast gjorts en jämförelse av de priser som tillämpades på 20 utvalda linjer bland de 105 destinationer som trafikerades av SAS och det har inte visats att konkurrensvillkoren på de marknader som berördes och på de marknader som inte berördes var jämförbara. Vidare framgår det av undersökningen att priserna har utvecklats på olika sätt i de två regionerna, genom att de priser som tillämpades på linjerna från Danmark ökade jämfört med de priser som tillämpades på linjerna från Sverige och Norge under åren 1996–1999, för att därefter sjunka fram till år 2000.

129 Av det ovan anförda följer att sökandens invändningar i syfte att visa att kommissionen felbedömde överträdelsernas påverkan på marknaden inte kan godtas.

130 Under alla omständigheter skall det erinras om att kommissionen enligt väl etablerad rättspraxis inte är skyldig att visa de konkreta verkningarna av ett avtal när avtalet har ett klart konkurrensbegränsande syfte. I domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet Michelin mot kommissionen (punkterna 258 och 259) påpekade förstainstansrätten, för att bemöta sökandens argument att utgångspunkten för bötesbeloppet borde ha varit avsevärt lägre med hänsyn till överträdelsens faktiska verkningar, att kommissionen i sitt beslut inte hade undersökt de konkreta verkningarna av de ageranden som innebar missbruk och att den för övrigt inte var skyldig att utföra en sådan undersökning och att, även om kommissionen hade framfört några teorier avseende verkningarna av de ageranden som betecknades som missbruk, överträdelsens svårighetsgrad hade fastställts med hänvisning till karaktären på och syftet med de ageranden som betecknades som missbruk. Därefter erinrade förstainstansrätten om att omständigheter som hör samman med syftet med agerandet kan ha större betydelse för fastställandet av bötesbeloppet än omständigheter rörande resultatet av det. På samma sätt har förstainstansrätten, i domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet Thyssen Stahl mot kommissionen, slagit fast följande i punkterna 635 och 636:

”… [D]et [är] inte nödvändigt att styrka att uppträdandet i fråga har en konkurrensbegränsande inverkan för att konstatera en överträdelse av artikel 65.1 [EKSG]. Samma sak gäller påförandet av böter i enlighet med artikel 65.5 [EKSG]. Av detta följer att den inverkan som ett avtal eller ett samordnat förfarande kan ha på den normala konkurrensen inte är ett avgörande kriterium vid bedömningen av om bötesbeloppet är skäligt. Som kommissionen riktigt har noterat, kan nämligen omständigheter som hör samman med culpa-frågan och syftet med ett uppträdande ha större betydelse än omständigheter rörande inverkan av detta ..., framförallt vad gäller överträdelser som i sig är allvarliga, såsom prisfastställelse eller uppdelning av marknader.”

131 I förevarande mål kan det inte med framgång bestridas att de påtalade avtalen hade ett klart konkurrensbegränsande syfte, eftersom det föreskrevs en marknadsuppdelning i dessa.

– Jämförelsen med ärendet ”Greek Ferries”

132 När det gäller argumentet som avser jämförelsen med ärendet ”Greek Ferries”, i vilket kommissionen betecknade överträdelsen som allvarlig och inte mycket allvarlig, skall det först erinras om att det framgår av fast rättspraxis att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet, eftersom det är i förordning nr 17 eller i motsvarande förordningar för enskilda sektorer, såsom i förevarande fall förordningen, och i riktlinjerna som denna rättsliga ram definieras (domen i det ovan i punkt 75 nämnda målet LR AF 1998 mot kommissionen, punkterna 234 och 337, och domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 254). Den omständigheten att kommissionen tidigare har ansett att en viss typ av överträdelser skall betecknas som allvarliga medför således inte att kommissionen fråntas möjligheten att i ett senare fall anse att dessa överträdelser är mycket allvarliga, om detta visar sig vara nödvändigt för att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik (domen i de ovan i punkt 32 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkterna 105–108, och domen i lysinmålet, punkt 56).

133 Härav följer att jämförelsen med ärendet ”Greek Ferries”, i vilket kommissionen betecknade överträdelsen som allvarlig, inte kan anses visa att kommissionen var förhindrad att beteckna den aktuella överträdelsen i förevarande ärende som mycket allvarlig.

134 Vidare anser förstainstansrätten att jämförelsen mellan de båda ärendena under alla omständigheter inte kan anses visa att överträdelserna i fråga borde ha betecknats som allvarliga.

135 Förutom att beslutet i ärendet ”Greek Ferries” avsåg ett avtal om priser på tre färjelinjer mellan Patras (Grekland) och tre italienska hamnar och inte, såsom i förevarande fall, särskilda avtal rörande vissa linjer förenat med ett övergripande avtal om marknadsuppdelning, skall det nämligen påpekas, såsom kommissionen med rätta angav i skäl 98 i det omtvistade beslutet, att överträdelserna i ärendet ”Greek Ferries”, som gällde priskarteller, var mer begränsade än i det föreliggande fallet.

136 För det första hade parterna i den konkurrensbegränsande samverkan i det ärendet inte genomfört alla rättsstridiga avtal och de konkurrerade med priset genom att erbjuda rabatter.

137 För det andra hade de grekiska myndigheterna, under den tid överträdelsen pågick, uppmuntrat rederierna att begränsa de avtalade prishöjningarna till inflationstakten, vilket resulterade i att biljettpriserna hölls på en av de lägsta nivåerna inom gemenskapen för sjötransporter från en medlemsstat till en annan. Sökanden har inte på något sätt visat att så även var fallet i förevarande ärende.

138 För det tredje, även om storleken med avseende på antalet passagerare på de tre rutter där överträdelser fastställdes i ärendet ”Greek Ferries” (Ancona–Patras, Bari–Patras och Brindisi–Patras) var jämförbar med sto