Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 13 september 2001. - Europeiska kommissionen mot Franska republiken. - Fördragsbrott - Direktiven 95/59/EG och 92/79/EEG - Artikel 95 i EG-fördraget (nu artikel 90 EG i ändrad lydelse) - Skatt på konsumtion av tobaksvaror - Lägsta referenspris för samtliga cigaretter som säljs under samma märke - Olika hög beskattning av cigaretter av mörk tobak och cigaretter av ljus tobak. - Mål C-302/00.



Rättsfallssamling 2002 s. I-02055



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Genom förevarande talan om fördragsbrott har kommissionen klandrat Republiken Frankrike dels för att sedan år 1998 ha fastställt ett lägsta referenspris för cigaretter i stället för att låta tillverkarna fastställa priset fritt, dels för att ta ut en högre skatt på cigaretter av ljus tobak än på cigaretter av mörk tobak.

II - Tillämpliga bestämmelser

A - De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

2 Tobaksvaror belastas inte bara med omsättningsskatter, utan även med särskilda punktskatter. I detta avseende fastställs i direktiv 92/79/EEG(1) en minimibeskattning. Dessa punktskatter harmoniseras genom direktiv 95/59/EG.(2)

1) Direktiv 95/59

3 Direktiv 95/59 innehåller följande bestämmelser:

"Artikel 8

1. I varje medlemsstat skall cigaretter som är tillverkade inom gemenskapen och sådana som är importerade från tredje land underkastas en proportionell punktskatt, som beräknas på det högsta detaljhandelspriset inklusive tull, samt en särskild punktskatt, som beräknas per produktenhet.

2. Skattesatsen för den proportionella punktskatten liksom beloppet av den särskilda punktskatten måste vara lika för alla cigaretter.

3. ...

4. ..."

"Artikel 9

1. En fysisk eller juridisk person som är etablerad inom gemenskapen och som bereder tobak till tobaksvaror som är ägnade för detaljhandelsförsäljning skall anses vara tillverkare.

Tillverkare eller, i förekommande fall, deras företrädare eller bemyndigade representanter inom gemenskapen samt importörer av tobak från tredje land skall vara fria att bestämma det högsta detaljhandelspriset för var och en av sina produkter för varje medlemsstat där produkterna i fråga skall släppas för konsumtion.

Bestämmelsen i andra stycket får emellertid inte hindra tillämpningen av nationell lagstiftning om övervakning av prisnivåer eller efterlevnaden av påbjudna priser, förutsatt att dessa är förenliga med gemenskapslagstiftningen.

2. ..."

"Artikel 16

1. ...

5. Medlemsstaterna får ta ut en minimipunktskatt på cigaretter och finskuren röktobak för rullning av cigaretter, förutsatt att denna inte medför en höjning av den totala skattebelastningen till mer än 90 % av den totala skattebelastningen på den mest populära priskategorin cigaretter respektive den mest populära priskategorin finskuren röktobak för rullning av cigaretter."

4 Genom direktiv 1999/81 av den 29 juli 1999, som trädde i kraft den 1 januari 1999, fick artikel 16.5 följande lydelse:

"Medlemsstaterna får ta ut en minimipunktskatt på cigaretter, förutsatt att denna inte medför en höjning av den totala skattebelastningen till mer än 90 % av den totala skattebelastningen på den mest efterfrågade priskategorin av cigaretter."(3)

5 Även om kommissionen i sin ansökan i förevarande mål har hänvisat till den nya versionen, som trädde i kraft den 1 januari 1999, gjorde den inte detta i det motiverade yttrandet av den 26 januari 1999. I alla händelser gällde fortfarande den gamla versionen när den formella underrättelsen sändes den 29 juli 1998. Eftersom de avsnitt i den gamla versionen som är relevanta för förevarande mål inte har genomgått någon väsentlig ändring har det ingen materiell betydelse om den gamla eller nya versionen av artikel 16.5 i direktiv 95/59 tillämpas.

2) Direktiv 92/79

6 Artikel 2 i direktiv 92/79 har följande lydelse:

"Senast den 1 januari 1993 skall varje medlemsstat tillämpa en sammanlagd minimipunktskatt plus värderelaterad skatt exklusive mervärdesskatt som tas ut med 57 % av detaljhandelspriset inklusive samtliga skatter för cigaretter i den mest efterfrågade priskategorin.

Den sammanlagda minimipunktskatten på cigaretter skall bestämmas på grundval av priset på cigaretter i den mest efterfrågade priskategorin enligt uppgifter som sammanställs per den 1 januari varje år, med början den 1 januari 1993."

B - Fransk rätt

7 Genom artikel 37 i loi de finances pour 1998 (allmänna budgetlagen för år 1998) (nr 97-1269) av den 30 december 1997 (JORF av den 31 december 1997, s. 19261), infördes i code général des impôts (allmänna skattelagen) följande bestämmelser, som trädde i kraft den 1 januari 1998.

8 Artikel 572 andra stycket:

"För den kategori cigaretter av mörk tobak som definieras i artikel 575 A, sista stycket, och för kategorin övriga cigaretter skall priset per 1 000 produktenheter av en kategori som säljs under samma märke, oberoende av vilka övriga komponenter som registrerats tillsammans med märket och oberoende av förpackningens typ eller storlek, inte understiga priset för den mest sålda produkten av detta märke."

9 I stället för den tidigare lydelsen av artikel 575 A, sista stycket, infördes följande formulering:

"Den minimiskatt som nämns i artikel 575 fastställs, för cigaretter, till 500 FRF. För cigaretter av mörk tobak fastställs dock minimiskatten till 400 FRF och från och med den 1 januari 1999 till 420 FRF.

...

Som cigaretter av mörk tobak skall anses cigaretter vars naturliga tobakssammansättning innehåller minst 60 procent tobak tillhörande KN-nummer 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 eller 2401.20.70 i Gemensamma tulltaxan."(4)

10 De i första meningen nämnda skattesatserna för cigaretter av mörk och ljus tobak ökades, för år 1999 till 515 FRF respektive 435 FRF, för år 2000 till 530 FRF respektive 470 FRF, och för år 2001 till 540 FRF respektive 510 FRF.

III - Förfarandet och parternas yrkanden

11 Kommissionen ansåg att ett rättsstridigt lägsta referenspris infördes genom artikel 572 andra stycket i code général des impôts och att ändringen av artikel 575 A fick till följd att en olika hög beskattning infördes för cigaretter av ljus respektive mörk tobak, båda delarna i strid med direktiv 95/59 och direktiv 92/79 och med artikel 95 i EG-fördraget. Därför tillställde kommissionen den 29 juli 1998 Republiken Frankrike en formell underrättelse och - när denna inte besvarats inom den däri fastställda fristen - ett motiverat yttrande den 26 januari 1999. Republiken Frankrike svarade genom skrivelser av den 6 april 1999 och av den 22 februari 2000. Därefter väckte kommissionen förevarande talan genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 7 augusti 2000.

12 Europeiska gemenskapernas kommission har begärt att domstolen skall

- fastställa att

Republiken Frankrike, genom att vidmakthålla ett system där ett lägsta referenspris föreskrivs för samtliga cigaretter, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 9.1 i rådets direktiv 95/59/EG av den 27 november 1995 om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar förbrukningen av tobaksvaror,

och att

Republiken Frankrike, genom att vidmakthålla olika hög beskattning av mörka respektive ljusa cigaretter till nackdel för de ljusa cigaretterna, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt såväl artiklarna 8.2 och 16.5 i direktiv 95/59/EG som artikel 2 i rådets direktiv 92/79/EEG av den 19 oktober om tillnärmning av skatt på cigaretter och artikel 95 första stycket i EG-fördraget samt, i andra hand, artikel 95 andra stycket i samma fördrag, och

- förplikta Republiken Frankrike att ersätta rättegångskostnaderna.

13 Republiken Frankrike har yrkat att domstolen skall

- ogilla talan, och

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

14 Republiken Frankrike har visserligen medgivit att det inte är förenligt med direktiv 92/79 att fastställa olika minimipunktskatter för ljus respektive mörk tobak, men har hävdat att artikel 95 i EG-fördraget inte har åsidosatts, eftersom de två cigarettyperna inte är jämförbara. Enligt den franska regeringen strider det inte heller mot direktiv 95/59 att kräva att ett lägsta referenspris baserat på den mest sålda produkten av ett märke respekteras.

IV - Bedömning

A - Det lägsta referenspriset

Parternas argument

15 Kommissionen har hänvisat till artikel 9 i direktiv 95/59, enligt vilken tillverkarna eller importörerna fritt skall bestämma det högsta detaljhandelspriset för cigaretter. I artikel 572 i code général des impôts föreskrivs däremot att priset för 1 000 produktenheter av en viss kategori som sålts under samma märke inte skall underskrida priset på den mest sålda produkten av detta märke. Eftersom priset på den mest populära produkten av ett märke därmed skall anses som lägsta pris, begränsas friheten att fastställa priset med utgångspunkt i alternativa utformningar av produkten, exempelvis beträffande storleken på förpackningen eller cigaretterna, eller deras kvalitet.

16 Kommissionen har med hänvisning till domstolens rättspraxis påpekat att inte heller de förbehåll som anges i artikel 9.1 tredje stycket i direktiv 95/59 ger medlemsstaterna rätt att fastställa cigarettpriserna.(5)

17 I en nyligen avkunnad dom slog domstolen just fast att även fastställandet av ett lägsta pris är oförenligt med den fria prissättning som fastställs i artikel 9.1 i direktiv 95/59.(6)

18 Enligt kommissionen är den priskonkurrens som Frankrike försöker undvika syftet med artikel 9.1 i direktiv 95/59. De franska åtgärderna avser att skydda cigaretter av mörk tobak. Ett ekonomiskt ändamål som detta kan dock inte rättfärdiga överträdelser av gemenskapsrätten.

19 Enligt kommissionen tillerkänns medlemsstaterna i direktiv 92/79 och direktiv 95/59 ett stort utrymme att genom en enhetlig beskattning påverka cigarettmarknaden. Frankrikes avsikt är dock att skattemässigt gynna cigaretter med lågt försäljningspris.

20 Republiken Frankrike har gjort gällande att kommissionen utgår från en felaktig bedömning av verkan av artikel 572 i code général des impôts.

21 Sagda bestämmelse är endast avsedd att hindra tillverkarna från att ändra priset på en cigarett enbart på grund av dess förpackning, vare sig på grund av typen av förpackning eller antalet sålda cigaretter. Enligt Republiken Frankrike begränsar inte denna bestämmelse tillverkarna i fråga om att fastställa priserna på andra cigaretter av samma märke.

Bedömning

22 I artikel 9.1 andra stycket i direktiv 95/59 föreskrivs att det i princip är tillverkaren eller importören som fastställer det högsta priset vid försäljning av cigaretter till slutkonsumenter. Även om bestämmelsens tredje stycke kan uppfattas så att medlemsstaterna trots detta kan påverka fastställandet av priserna, framgår det av domstolens rättspraxis att det uteslutande ankommer på tillverkaren eller importören att fastställa priserna.(7)

23 Det är ostridigt att det genom artikel 572 i code général des impôts införs ett lägsta pris för försäljning av cigaretter av ett visst märke, som fastställs med utgångspunkt i priset per cigarett för den mest sålda produkten av märket i fråga. Följaktligen är det enligt bestämmelsen uteslutet att tillverkaren eller importören till mer förmånliga priser saluför dessa cigaretter i andra förpackningar eller i en annan kvantitet. På så sätt begränsar bestämmelsen cigarettillverkarens eller -importörens frihet att fastställa ett högsta pris vid försäljning till slutkonsumenten som innebär ett lägre pris per cigarett än det pris som erhålls för den mest sålda produkten av det berörda märket.

24 Följaktligen inskränker artikel 572 i allmänna skattelagen friheten att fastställa priser och strider mot artikel 9.1 i direktiv 95/59.

25 Något berättigande för åsidosättandet av artikel 9.1 i direktiv 95/59 har inte framkommit. Beträffande den franska regeringens hänvisning till priskonkurrensen, som enligt denna hade lett till en av hälsopolitiska skäl icke önskvärd sänkning av cigarettpriserna, skall dels påpekas att möjligheten till priskonkurrens är den logiska följden av fria priser, dels att hälsopolitiska hänsyn enligt direktiven 95/59 och 92/79 framför allt skall beaktas vid fastställandet av skatter. Att fastställa ett lägsta pris är däremot uttryckligen uteslutet. Om Frankrike vill begagna sig av detta medel måste medlemsstaten först få till stånd en ändring av artikel 9 i direktiv 95/59.

26 Mot bakgrund av detta konstaterande är det inte nödvändigt att här utreda om artikel 572 i code général des impôts, i strid med sin lydelse, inte påverkar prisbildningen för andra produkter av ett märke med utgångspunkt i deras storlek, kvalitet eller särskilda egenskaper.

27 Bestämmelsen strider under alla omständigheter mot artikel 9.1 i direktiv 95/59.

B - Den olika höga beskattningen

28 Minimipunktskatten enligt artikel 2 i direktiv 92/79 medför att alla cigaretter belastas med minst ett absolut skattebelopp (förutom omsättningsskatten) på 57 procent av detaljhandelspriset, alla skatter inräknade, på cigaretterna i den mest efterfrågade priskategorin. Dyrare cigaretter belastas med en högre skatt i absoluta tal, eftersom skatten i detta fall utgörs av ett fast belopp per produktenhet och av en proportionell punktskatt som beräknas på det högsta detaljhandelspriset. När cigarettillverkaren eller -importören däremot erbjuder billigare cigaretter än cigaretterna i den mest efterfrågade prisgruppen tillämpas den lägsta punktskatten.

29 Emellertid fastställs inte denna lägsta skattesats i artikel 575 A i code général des impôts, eftersom de lägsta skatter som införs genom denna bestämmelse inte avser cigaretter i den mest efterfrågade prisgruppen. Till sin verkan liknar de dock en minimipunktskatt, eftersom de under ett visst försäljningspris till slutkonsumenten utesluter en beskattning som är proportionell mot priset. Detta försäljningspris till slutkonsumenten är lägre för cigaretter av mörk tobak än för cigaretter av ljus tobak.

1) Direktiv 92/79 och direktiv 95/59

Parternas argument

30 Enligt kommissionens uppfattning framgår det av artikel 2 i direktiv 92/79 och av artikel 16.5 i direktiv 95/59, som båda enbart avser en minimipunktskatt, att medlemsstaterna bara kan fastställa en enhetlig minimipunktskatt. Detta stöds även av artikel 8.2 i direktiv 95/59, enligt vilken skattesatsen för den proportionella punktskatten liksom beloppet av den särskilda punktskatten måste vara lika för alla cigaretter. Överträdelsen av dessa bestämmelser kan inte rättfärdigas med att Frankrike håller på att gradvis tillnärma de olika minimipunktskatterna.

31 Frankrike har inte invänt mot denna grund för talan i den del den stöder sig på direktiv 92/79 och direktiv 95/59.

Bedömning

32 Parternas gemensamma ståndpunkt bör godtas. I artikel 2 i direktiv 92/79 och i artikel 16.5 i direktiv 95/59 nämns endast en minimipunktskatt som, enligt den förra bestämmelsen, skall vara "sammanlagd". Olika skattesatser kan inte vara sammanlagda. Dessutom framgår det av det andra skälet till direktiv 95/59 att de punktskatter som tas ut på cigaretter i medlemsstaterna inte skall snedvrida konkurrensvillkoren. Detta är emellertid precis vad som inträffar om medlemsstaterna tar ut olika höga minimipunktskatter.

33 Följaktligen strider den nya lydelsen av artikel 575 A i code général des impôts mot direktiv 92/79 och direktiv 95/59.

2) Artikel 95 i EG-fördraget

Parternas argument

34 Kommissionen har för det första betonat att även om ett åsidosättande av de ovannämnda direktiven fastställs bör en prövning mot bakgrund av artikel 95 i EG-fördraget vidtas. Medan direktivens rättsliga grund - artikel 99 i EG-fördraget (nu artikel 93 EG) - syftar till att genom harmoniserade skattebestämmelser undanröja begränsningar för handeln, riktar sig artikel 95 i EG-fördraget mot diskriminerande och protektionistiska skatter.(8)

35 Det följer av fast rättspraxis att artikel 95 första stycket i EG-fördraget åsidosätts när en importerad vara beläggs med skatter enligt andra beräkningsmetoder eller regler än vad som gäller för en liknande inhemsk vara, om detta leder till en högre skatt för den importerade varan, även om denna skillnad endast uppstår i vissa fall.(9)

36 I förevarande mål är minimipunktskatten för cigaretter av ljus tobak, som fastställts till 500 FRF per 1 000 produktenheter, högre än den som fastställts för cigaretter av mörk tobak, som uppgår till 400 FRF per 1 000 produktenheter.

37 De båda cigarettyperna är liknande i den mening som avses i artikel 95 första stycket i EG-fördraget. Enligt domstolens rättspraxis skall likhetskriteriet tolkas extensivt. Härvid skall dels samtliga objektiva, typiska egenskaper beaktas, som exempelvis råvaran, tillverkningsprocessen och organoleptiska egenskaper, särskilt smak och tjär- och nikotinhalt, dels i vilken grad produkterna tillgodoser samma behov. Detta är avgörande för likheten. Båda cigarettyperna är inbördes utbytbara på precis samma sätt som ljust och mörkt öl eller vitt och rött vin. Även skatterättsligt har de båda cigarettyperna jämställts genom direktiv 95/59. De hänförs även till samma tulltaxenummer i Gemensamma tulltaxan.

38 Smakskillnaderna mellan cigaretter av ljus respektive mörk tobak är i sig inte tillräckliga för att utesluta deras likhet, eftersom samtliga nämnda kriterier skall beaktas.

39 Inte heller det förhållandet att konsumentgrupperna för cigaretter av ljus respektive mörk tobak är sinsemellan tydligt åtskilda hindrar deras inbördes likhet, eftersom nationella skatteregler enligt domstolen inte heller bör bidra till att befästa befintliga vanor.

40 Slutligen utesluts likheten inte heller av konstaterandena i kontrollbeslutet avseende fusionen mellan Seita och Tabacalera.(10) I det beslutet lämnade kommissionen uttryckligen öppet huruvida en enda marknad för cigaretter av mörk respektive ljus tobak föreligger. Dessutom påpekade kommissionen att domstolen har slagit fast att två produkter kan stå i ett konkurrensförhållande i den mening som avses i artikel 95 första stycket i EG-fördraget utan att de nödvändigtvis utgör en enda marknad.(11)

41 Enligt artikel 95 första stycket i EG-fördraget krävs inte på något sätt att en importminskande effekt visas.

42 Om cigaretter av mörk och ljus tobak inte vore liknande varor i den mening som avses i artikel 95 första stycket i EG-fördraget, skulle dock ett konkurrensförhållande mellan dem kvarstå, vilket skulle vara tillräckligt för en tillämpning av artikel 95 andra stycket i EG-fördraget.(12)

43 Den diskriminerande effekten av skillnaden i beskattning av produkter från andra medlemsstater visar sig genom att nästan alla cigaretter av mörk tobak som konsumeras i Frankrike även tillverkas inom landet - kommissionen talar om en konsumtion som till mellan 95 och 99,57 procent avser inhemska produkter. Den franska åtgärden gynnar obestridligen cigaretter av mörk tobak som tillverkas i Frankrike i förhållande till cigaretter av ljus tobak som i stort sett uteslutande importeras.

44 Dessutom påverkade den ändrade beskattningen konkurrensen mellan dessa två produkter. Det faktum att priserna på cigaretter av ljus tobak inte höjdes år 1998 berodde enbart på ett strategiskt beslut av tillverkarna och importörerna. Innan de nya bestämmelserna trädde i kraft hade tillverkarna möjlighet att fastställa ett pris på 630 FRF per 1 000 produktenheter. Sedan de trätt i kraft var de dock tvungna att begära ett pris på 850 FRF per 1 000 produktenheter. Tillverkarna av cigaretter av mörk tobak hade däremot kunnat nöja sig med ett pris på 666,50 FRF per 1 000 enheter, eller med att fullt ut dra nytta av skillnaden mellan 666,50 FRF och 850 FRF för att positionera sig på marknaden. Således är skattebestämmelsernas protektionistiska effekt uppenbar.

45 Frankrike har för det första framhållit att företaget Rothmans år 1996 introducerade cigarettmärket Winfield på den franska marknaden. Dessa cigaretter (av ljus tobak) såldes i paket om trettio enheter per styck till priser som var betydligt lägre än de vanliga paketen om tjugo enheter (667 FRF per 1 000 enheter jämfört med 850 FRF per 1 000 enheter). På detta sätt förvärvade märket Winfield snabbt en avsevärd marknadsandel. Eftersom övriga konkurrensmedel - särskilt cigarettreklam - var starkt rättsligt begränsade avsåg även Rothmans konkurrenter att sänka priserna med 15 procent. Den sänkta prisnivån skulle dock ha äventyrat den franska strategin att främja folkhälsan genom att bekämpa tobakskonsumtionen som primärt bygger på en hög prisnivå.

46 Enligt Frankrike innehåller inte direktiv 92/79 och direktiv 95/59 något medel för att motverka en så extraordinär priskonkurrens. Att fastställa en enhetlig högre minimipunktskatt skulle på ett olämpligt sätt förenkla problemet, eftersom den främst skulle påverka cigaretter av mörk tobak.

47 Republiken Frankrike har även förnekat att cigaretter av mörk tobak och av ljus tobak skulle utgöra liknande varor. Enligt den franska regeringen är varor, enligt domen i målet Rewe-Zentrale,(13) liknande endast om de i konsumenternas ögon uppvisar liknande egenskaper och fyller samma behov.

48 Enligt Republiken Frankrike har cigaretter av mörk tobak en annan smak, då rökens pH-värde inte är surt, som för cigaretter av ljus tobak, utan basiskt. Enligt dess uppfattning är de två cigarettyperna inte jämförbara, utom vad gäller cigaretter av ljus tobak och finskuren ljus tobak avsedd för rullning av cigaretter respektive cigaretter av mörk tobak och cigariller.

49 Frankrike har dessutom förklarat att konsumenterna av de två cigarettyperna inte är desamma. Yngre konsumenter röker nästan uteslutande cigaretter av ljus tobak, medan huvudsakligen äldre konsumenter röker mörk tobak.

50 Slutligen skiljer sig även marknadsutvecklingen för de två cigarettyperna. Under åren 1990-2000 har försäljningen av cigaretter av mörk tobak minskat med åtminstone hälften, från 34,7 miljarder till 15 miljarder enheter, medan försäljningen av cigaretter av ljus tobak har ökat från 61,1 miljarder till 68 miljarder enheter.

51 Kommissionen medgav själv i kontrollbeslutet avseende fusionen mellan Seita och Tabacalera att de båda cigarettyperna har skilda marknader. Generaladvokaten Mischo har redan i ett skattemål föreslagit domstolen att analogt stödja sig på motiveringen till ett beslut i konkurrensfrågor i fråga om varors jämförbarhet.(14)

52 För övrigt anser Frankrike att skillnaderna i beskattning mellan cigaretter av ljus tobak och av mörk tobak inte grundar sig på deras ursprung, utan på objektiva kriterier. Enligt domstolens rättspraxis behöver inte skatter som tas ut på inhemska varor nödvändigtvis i samtliga fall vara lägre än de skatter som tas ut på importerade produkter.(15)

53 Samtidigt har domstolen fortsatt att utveckla sin rättspraxis om diskriminerande skatter. Av denna rättspraxis följer att en viss beskattning endast kan anses diskriminerande om den är ägnad att avskräcka konsumenterna från att köpa den ifrågavarande varan från andra medlemsstater och i stället köpa inhemska varor.(16) Av utvecklingen på marknaderna för cigaretter av ljus respektive mörk tobak framgår inte att en diskriminerande effekt av denna typ förekommit.

54 Slutligen har den franska regeringen avseende olika perioder framhållit att priset på cigaretter av mörk tobak - som utgick från en klart lägre nivå - har ökat i högre grad än priset på cigaretter av ljus tobak, samtidigt som försäljningen av cigaretter av mörk tobak har sjunkit medan försäljningen av cigaretter av ljus tobak däremot har ökat.

Bedömning

55 Det skall inte här prövas huruvida det är meningsfullt att pröva om det föreligger ett åsidosättande av artikel 95 i EG-fördraget, trots att det redan har visats att de omtvistade nationella bestämmelserna strider mot sekundärrätten. Kommissionens omfattande utrymme för skönsmässig bedömning i samband med fördragsbrottsförfarande tillåter den att begära fastställelse av att flera gemenskapsrättsliga bestämmelser samtidigt har åsidosatts. Påpekas skall dock här att, tvärtemot vad kommissionen har gjort gällande, förhindrandet av diskriminerande beskattning åtminstone är ett bisyfte med direktiv 95/59.(17) Trots detta skall här undersökas om förekomsten av två olika minimiskattesatser för cigaretter av ljus respektive mörk tobak är förenlig med artikel 95 i EG-fördraget.

a) Den diskriminerande beskattningen

56 Domstolen har nyligen slagit fast att "ett beskattningssystem endast [är] förenligt med artikel 95 i fördraget om det är av sådan art att det under alla omständigheter (min kursivering) är uteslutet att importerade varor beskattas hårdare än liknande inhemska varor".(18)

57 Det är obestridligt att cigaretter av ljus tobak, som till övervägande del (omkring 80 procent) importeras till Frankrike, enligt artikel 575 A i code général des impôts skall påföras en högre minimiskatt än cigaretter av mörk tobak, som i stort sett i sin helhet (nästan 100 procent) är fransktillverkade. Frankrike har också uttryckligen vitsordat att skillnaden mellan de två skattesatserna syftar till att åstadkomma en lägre skattebelastning på cigaretter av mörk tobak, eftersom dessa har en mer utsatt ställning på marknaden än cigaretter av ljus tobak. I fråga om liknande varor skall denna typ av beskattning anses diskriminerande och oförenlig med artikel 95 i EG-fördraget, eftersom huvuddelen av de inhemska varorna, även om det vid beskattningen inte görs någon formell åtskillnad på grund av produkternas ursprung, hör till den mer gynnade skatteklassen, medan praktiskt taget samtliga importerade produkter belastas med den högsta skattesatsen.(19)

58 Om cigaretter av ljus tobak och av mörk tobak skulle utgöra liknande varor i den mening som avses i artikel 95 första stycket i EG-fördraget, skulle det vid en faktisk diskriminering som denna inte finnas utrymme för att rättfärdiga detta med att det är fråga om ett skattesystem grundat på objektiva kriterier för differentiering. Inte heller skillnader i beskattning grundade på objektiva kriterier kan rättfärdiga en diskriminering.(20)

59 Man bör dock fråga sig om de båda cigarettyperna skall anses utgöra liknande varor.

b) Likheten mellan cigaretter av ljus respektive mörk tobak

60 Sekundärrätten innehåller tecken på att en likhet föreligger mellan cigaretter av ljus respektive mörk tobak. Vare sig de ovannämnda direktiven om beskattning eller Gemensamma tulltaxan skiljer mellan cigaretter av mörk respektive ljus tobak. Vid närmare betraktande har dessa indikationer dock ganska liten betydelse.

61 Även om det är riktigt att hänförandet till ett och samma tulltaxenummer kan utgöra en indikation på likhet mellan varorna,(21) behöver inte detta leda till slutsatsen att likhet föreligger.(22)

62 Då förefaller bedömningen i de nämnda direktiven vara av större betydelse än klassificeringen enligt tulltaxan. Således framgår det av skälen till och av artikel 4 i direktiv 95/59 att gemenskapslagstiftaren utgår från att alla typer av cigaretter tillhör samma grupp av tobaksvaror och att de konkurrerar sinsemellan. Denna synpunkt har dock genom lagstiftningspraxis nyanserats. I själva verket följer definitionerna och klassificeringen av punktskattepliktiga varor i de harmoniseringsbestämmelser som har antagits med stöd av artikel 99 i EG-fördraget i princip den tullrättsliga klassificeringen.(23)

63 Å andra sidan kan även den av den franska regeringen åberopade konkurrensrättsliga bedömning av cigaretter av ljus respektive mörk tobak här vara av enbart begränsad betydelse. Det stämmer att besluten inom det konkurrensrättsliga området kan innehålla argument som är relevanta även på skatteområdet.(24) Detta gäller dock inte alltid även slutsatserna.(25) De båda rättsområdena omfattas av sina egna bestämmelser, vars tillämpning skall prövas separat.

64 Följaktligen krävs en prövning i det enskilda fallet av om cigaretter av ljus respektive mörk tobak skall anses som liknande varor. Sedan domen i målet Hansen och Balle har domstolen betonat att liknande varor inte behöver förete en fullständig "identitet", "utan [skall bedömas] med hänsyn till likhet och jämförbarhet vid användningen".(26)

65 Rättspraxis innehåller exempel på hur vidsträckt begreppet likhet mellan produkter kan vara. I domen i mål 168/78 slog domstolen således fast att "bland spritsorterna, då de ses som en helhet, [finns] ett obestämt antal drycker som måste kännetecknas som 'liknande varor' i den mening som avses i artikel 95 första stycket" och att övriga spritsorter, åtminstone i den mening som avses i artikel 95 andra stycket i EG-fördraget, potentiellt eller delvis befinner sig i ett konkurrensförhållande med övriga spritsorter.(27) I domen i mål 106/84 fastslogs att denna likhet förelåg även mellan fruktviner av bordsvintyp och druvviner respektive mellan fruktviner av starkvinstyp och druvviner.(28)

66 Hittills har domstolen, för att fastställa om likhet mellan produkter föreligger, prövat om de respektive produkterna har liknande egenskaper i konsumenternas ögon och fyller samma behov.(29) Å andra sidan kan inte en medlemsstats skattepolitik tjäna till att befästa befintliga konsumtionsvanor i syfte att bevara en fördel som förvärvats av den nationella industri som ägnar sig åt att tillgodose dessa.(30) Följaktligen kan inte den subjektiva faktor som utgörs av konsumentens bedömning tillskrivas avgörande betydelse i förhållande till de objektiva faktorerna. Därför är det lämpligare att, såsom sker i aktuell rättspraxis, objektivt pröva om produkterna har liknande egenskaper och fyller samma behov hos konsumenterna.(31)

67 Enligt artikel 575 A sista stycket i code général des impôts anses som cigaretter av mörk tobak "cigaretter vars naturliga tobakssammansättning innehåller minst 60 procent tobak som hör till KN-nummer 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 eller 2401.20.70 i Gemensamma tulltaxan". Alla andra cigaretter anses som cigaretter av ljus tobak. Följaktligen fastställs jämförelsegruppen cigaretter av ljus tobak negativt, så till vida att cigaretter som antingen innehåller en mindre andel av de nämnda tobakssorterna eller innehåller helt annan tobak skall anses som cigaretter av ljus tobak. Redan denna rättsliga definition visar att skillnaderna mellan cigaretter av ljus respektive mörk tobak endast är en gradfråga.

68 Detta intryck förstärks om man tar hänsyn till bearbetningen av de respektive tobakssorterna. De tulltaxenummer som nämns i definitionen av cigaretter av mörk tobak omfattar icke bearbetad ostripad råtobak, helt eller delvis stripad råtobak, tobak som har torkats vid eld (fire cured) eller tobak som har torkats i luften under tak och som genomgår naturlig fermentering före försäljning (dark air cured).(32) Dessutom kan tobaken torkas i solen, i varm luft eller under tak utan fermentering. Det förekommer också olika förfaranden för fermentering och slutligen kan ämnen tillsättas tobaken som avsevärt kan påverka cigaretternas smak. Det kanske tydligaste exemplet på detta är mentolcigaretter. Härvidlag kan man tänka sig ett stort antal olika varianter och det är ändå i samtliga dessa fall, trots de olika tillverkningsmetoderna, fråga om cigaretter. I detta sammanhang är Frankrikes distinktion mellan cigaretter av mörk tobak och cigaretter av ljus tobak inte oundviklig, utan ter sig något godtycklig.

69 Dessutom är det uppenbart att båda cigarettyperna tillgodoser samma behov, nämligen behovet av nikotin. De möjliggör konsumtion av tobak på för cigaretter normalt vis, det vill säga genom att konsumenterna röker i förväg i papper inrullade tobaksrullar.(33) Deras inbördes utbytbarhet framgår redan av att det inte är troligt att någon rökare har slutat röka på grund av bristande tillgång till en av de två typerna av cigaretter.

70 Mot likheten mellan de två cigarettyperna har Frankrike anfört smakskillnaderna mellan dem. Emellertid spelar tobakens smak en obetydlig roll för dess konsumtion. Endast två procent av rökarna kan vid ett blindtest känna igen sitt favoritmärke.(34) Detta överensstämmer även med domstolens rättspraxis, enligt vilken det "inte kan förnekas att de olika ... produkterna rent faktiskt skiljer sig åt smakmässigt. Det bör ändå framhållas att detta kriterium varierar alltför mycket i tid och rum, för att det ... skulle kunna vara en tillräckligt säker grund för att definiera ... skatteklasser."(35) Mot bakgrund av den likhet som har fastslagits i andra mål även mellan fruktviner och druvviner och mellan ett obegränsat antal spritsorter(36) kan inte smakskillnader tillskrivas någon avgörande betydelse i förevarande mål.

71 Återstår så det faktum att de franska konsumenterna av de båda cigarettyperna inte är desamma. En allt äldre, och därmed minskande, andel av den franska befolkningen röker cigaretter av mörk tobak, medan de yngre fransmännen föredrar cigaretter av ljus tobak. Ingenting tyder på att denna demografiska skillnad beror på cigaretternas egenskaper eller konsumenternas behov. Tvärtom bör man utgå från att detta beror på faktorer som inte har med nikotinberoendet i sig att göra, bland annat mångåriga vanor och olika cigarettmärkens prestige.

72 Denna faktor väger dock inte tyngre än de egenskaper som är gemensamma för de båda cigarettyperna. Inom själva marknaden för cigaretter av ljus tobak är det vanligt att den prestige för ett cigarettmärke som skapas genom marknadsföringen (image) har en central betydelse för köpbeslutet. Den olika höga beskattningen av två märken av cigaretter av ljus tobak skulle dock inte kunna motiveras ens om det på grund av konsumenternas anknytning till de respektive märkena kunde visas att den skillnaden inte skulle påverka försäljningen. Enligt rättspraxis har konsumtionsvanorna dessutom endast en underordnad betydelse.

73 Följaktligen skall cigaretter av ljus tobak och cigaretter av mörk tobak anses som liknande produkter i den mening som avses i artikel 95 första stycket i EG-fördraget. Då det redan har påpekats att cigaretter från andra medlemsstater diskrimineras genom den berörda beskattningen, har artikel 95 första stycket i EG-fördraget åsidosatts.

2) Artikel 95 andra stycket i EG-fördraget

74 För fullständighetens skull bör det även påpekas att cigaretter av ljus tobak och cigaretter av mörk tobak åtminstone potentiellt skall anses stå i ett inbördes konkurrensförhållande, vilket innebär att en tillämpning av artikel 95 andra stycket i EG-fördraget kan ske. Vid tillämpningen av denna bestämmelse räcker det dock inte att visa att de importerade produkterna är föremål för en högre beskattning. Det skall även prövas huruvida skillnaderna i beskattning är tillräckliga för att medföra en skyddande effekt som gynnar den inhemska produktionen.(37) Statistiska uppgifter kan innehålla i detta avseende relevanta faktorer för bedömningen. Även om kommissionen i princip är skyldig att styrka förekomsten av ett fördragsbrott,(38) har dock domstolen slagit fast att kommissionen i regel inte är skyldig att lägga fram statistiska uppgifter.(39)

75 I förevarande mål är det utrett att cigaretter av mörk tobak säljs till lägre pris än cigaretter av ljus tobak och att de samtidigt är föremål för en lägre minimiskatt, vilken möjliggör de lägre priserna. Således finns åtminstone indikationer på att en skyddande effekt föreligger. Dessa indikationer uppvägs dock i hög grad av förekomsten av två väl åtskilda konsumentgrupper för de två cigarettyperna. Om prisskillnaden mellan cigaretter av ljus tobak och cigaretter av mörk tobak skulle spela en roll för dagens konsument skulle valet av en cigarett inte vara så beroende av rökarens ålder, särskilt som denna generationsgräns, liksom prisskillnaden mellan cigaretter av ljus tobak och mörk tobak, tycks ha funnits sedan lång tid och oberoende av skillnaderna i beskattning. Följaktligen har det inte vistas att skillnaden i beskattning är ägnad att skydda den inhemska produktionen. Det ankom dock på kommissionen att visa detta.

d) Slutsats angående artikel 95 i EG-fördraget

76 Eftersom cigaretter av ljus tobak och cigaretter av mörk tobak skall betraktas som liknande varor har Republiken Frankrike åsidosatt artikel 95 första stycket i EG-fördraget genom att ta ut en högre minimipunktskatt på cigaretter av ljus tobak än på cigaretter av mörk tobak.

77 För det fall domstolen skulle finna att cigaretter av ljus tobak och cigaretter av mörk tobak inte är liknande varor skall en överträdelse av artikel 95 i EG-fördraget inte fastställas, eftersom kommissionen inte har visat att artikel 95 andra stycket i EG-fördraget har åsidosatts.

V - Rättegångskostnader

78 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Republiken Frankrike skall ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Frankrike har tappat målet, skall denna förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

VI - Förslag till avgörande

79 Följaktligen föreslår jag att domstolen skall fastställa följande:

1) Republiken Frankrike har, genom att vidmakthålla ett system där ett lägsta referenspris föreskrivs för samtliga cigaretter, underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 9.1 i rådets direktiv 95/59/EG av den 27 november 1995 om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar förbrukningen av tobaksvaror.

2) Republiken Frankrike har, genom att vidmakthålla olika hög beskattning av mörka respektive ljusa cigaretter till nackdel för de ljusa cigaretterna, underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 8.2 och 16.5 i direktiv 95/59/EG, artikel 2 i rådets direktiv 92/79/EEG av den 19 oktober 1992 om tillnärmning av skatt på cigaretter och artikel 95 första stycket i EG-fördraget.

3) Republiken Frankrike skall ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - Rådets direktiv av den 19 oktober 1992 om tillnärmning av skatt på cigaretter (EGT L 316, s. 8; svensk specialutgåva, område 9, volym 2, s. 87), ändrat genom rådets direktiv 1999/81/EG av den 29 juli 1999 om ändring av direktiv 92/79, direktiv 92/80/EEG om tillnärmning av skatter på andra tobaksvaror än cigaretter och direktiv 95/59/EG om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar förbrukningen av tobaksvaror (EGT L 211, s. 47).

(2) - Rådets direktiv av den 27 november 1995 om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar förbrukningen av tobaksvaror (EGT L 291, s. 40), i dess lydelse enligt direktiv 1999/81.

(3) - Å ena sidan hänvisas i den nya versionen inte längre till finskuren tobak, som inte är i fråga i förevarande mål. Å andra sidan hänvisas i den nya tyska versionen inte längre till "Zigaretten der am meisten gefragten Preisklasse" ("den mest populära priskategorin cigaretter" i den svenska versionen), utan det talas om "Zigaretten der gängigsten Preisklasse" ("den mest efterfrågade priskategorin av cigaretter" i den svenska versionen). Det förefaller endast vara fråga om en redaktionell ändring som säkert syftade till att uppnå en överensstämmelse mellan lydelsen av artikel 16.5 i direktiv 95/59 och den tyska versionen av artikel 2 i direktiv 92/79, där det redan dessförinnan talades om "gängigsten Preisklasse" ("cigaretter i den mest efterfrågade priskategorin" i den svenska versionen). Den franska språkversionen av artikel 16.5 i direktiv 95/59, vars lydelse inte ändrades genom direktiv 1999/81, överensstämde redan tidigare med artikel 2 i direktiv 92/79. Således påverkar inte den nya versionen bestämmelsens normativa innehåll i den del som är relevant för förevarande mål.

(4) - I Gemensamma tulltaxan definieras detta som helt eller delvis stripad (fire cured) eller (dark air cured) tobak.

(5) - Kommissionen har åberopat dom av den 21 juni 1983 i mål 90/82, kommissionen mot Frankrike (REG 1983, s. 2011), särskilt punkterna 20 och följande punkter, av den 7 maj 1991 i mål C-287/89, kommissionen mot Belgien (REG 1991, s. I-2233), och av den 28 april 1993 i mål C-306/91, kommissionen mot Italien (REG 1993, s. I-2133).

(6) - Domstolens dom av den 19 oktober 2000 i mål C-216/98, kommissionen mot Grekland (REG 2000, s. I-8921), punkt 21.

(7) - Domen i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 7), punkt 20 och följande punkter, och där nämnd rättspraxis.

(8) - Kommissionen har hänvisat till dom av den 27 februari 1980 i mål 171/78, kommissionen mot Danmark, kallad Skattesystem för spritdrycker (REG 1980, s. 447).

(9) - Kommissionen har hänvisat till dom av den 2 april 1998 i mål C-213/96, Outokumpu (REG 1998, s. I-1777), punkt 34, och av den 26 juni 1991 i mål C-152/89, kommissionen mot Luxemburg (REG 1991, s. I-3141; svensk specialutgåva, volym 11, s. 237), punkt 20.

(10) - Kommissionens beslut av den 3 december 1999 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden (ärende nr IV/M.1735 - Seita/Tabacalera) på grundval av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (EGT 2000, C 32, s. 4). Texten, som endast är tillgänglig på engelska, kan hämtas via Celex på Generaldirektoratet för konkurrens webbplats http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1735_en.pdf eller separat i pappersform.

(11) - Kommissionen har åberopat dom av den 7 maj 1987 i mål 184/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2013), och av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9).

(12) - Kommissionen har hänvisat till dom av den 9 juli 1987 i mål 356/85, kommissionen mot Belgien (REG 1987, s. 3299; svensk specialutgåva, volym 9, s. 147), punkt 7.

(13) - Dom av den 17 februari 1976 i mål 45/75 (REG 1976, s. 181; svensk specialutgåva, volym 3, s. 25).

(14) - Förslag till avgörande föredraget den 6 december 2000 i mål C-481/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-0000), punkt 61, där dom avkunnades den 3 maj 2001.

(15) - Frankrike har åberopat de ovan i fotnot 10 nämnda domarna Outokumpu och kommissionen mot Luxemburg.

(16) - Republiken Frankrike har åberopat dom av den 5 april 1990 i mål C-132/88, kommissionen mot Grekland (REG 1990, s. I-1567), punkterna 18 och följande punkter, och av den 9 juli 1987 i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 13), punkt 15.

(17) - Se andra övervägandet till direktiv 95/59, samt dom av den 27 februari 1980 i mål 55/79, kommissionen mot Irland (REG 1980, s. 481), punkt 12.

(18) - Domstolens dom av den 15 mars 2001 i mål C-265/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-2305), punkt 40. Se även dom av den 3 februari 2000 i mål C-228/98, Dounias (REG 2000, s. I-577), punkt 41, samt där nämnd rättspraxis.

(19) - Domen i målet kommissionen mot Danmark (ovan fotnot 9), punkt 36, och dom av den 3 mars 1988 i mål 252/86, Bergandi (REG 1988, s. 1343), punkt 28.

(20) - Dom av den 3 juli 1985 i mål 277/83, kommissionen mot Italien, kallat Marsala (REG 1985, s. 2049), punkterna 12 och följande punkter.

(21) - Domen i målet Rewe-Zentrale (ovan fotnot 14), punkt 12.

(22) - Dom av den 27 februari 1980 i mål C-168/78, kommissionen mot Frankrike (REG 1980, s. 347; svensk specialutgåva, volym 5, s. 1), punkt 35.

(23) - Så är fallet i rådets direktiv 92/83/EEG av den 19 oktober 1992 om harmonisering av strukturerna för punktskatter på alkohol och alkoholdrycker (EGT L 316, s. 21) och i rådets direktiv 92/81/EEG av den 19 oktober 1992 om harmonisering av strukturerna för punktskatter på mineraloljor (EGT L 316, s. 12; svensk specialutgåva, område 9, volym 2, s. 91), särskilt det fjärde skälet.

(24) - Dom av den 3 maj 2001 i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 15), punkt 29.

(25) - Se dom av den 7 maj 1987 i målet kommissionen mot Italien, punkt 12, och i målet United Brands mot kommissionen, punkterna 22 och följande punkter (ovan fotnot 12), enligt vilka bananer, även om de har en väl avgränsad marknad i konkurrensrättslig mening, kan likna andra frukter.

(26) - Dom av den 10 oktober 1978 i mål 148/77 (REG 1978, s. 1787; svensk specialutgåva, volym 4, s. 157), punkt 19, av den 27 februari 1980 i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 23), punkt 5, av den 15 juli 1982 i mål 216/81, Cogis (REG 1982, s. 2701), punkt 7, och av den 4 mars 1986 i mål 106/84, kommissionen mot Danmark, kallat fruktvinsmålet (REG 1986, s. 833; svensk specialutgåva, volym 8, s. 487), punkt 12.

(27) - Dom av den 27 februari 1980 i det ovan i fotnot 23 nämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 12.

(28) - Domen i fruktvinsmålet (ovan fotnot 27), punkt 13 och följande punkter.

(29) - Domen i målet Rewe-Zentrale (ovan fotnot 14), punkt 12. Se även Marsaladomen (ovan fotnot 21), punkt 13.

(30) - Dom av den 27 februari 1980 i mål 170/78, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1980, s. 417; svensk specialutgåva, volym 7, s. 199), punkt 14, och av den 18 april 1991 i mål C-230/89, kommissionen mot Grekland (REG 1991, s. I-1909), punkt 9.

(31) - Dom av den 15 mars 2001, kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 19), punkt 42, och den franska versionen av domen i fruktvinsmålet (ovan fotnot 27), punkt 15.

(32) - Se artikel 2 i rådets förordning (EEG) nr 2075/92 av den 30 juni 1992 om den gemensamma organisationen av marknaden för råtobak (EGT L 215, s. 70; svensk specialutgåva, område 3, volym 43, s. 217), senast ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1336/2000 av den 19 juni 2000 (EGT L 154, s. 2).

(33) - Se definitionen i artikel 4 i direktiv 95/59.

(34) - Von Troschke, J., Das Rauchen - Genuss und Risiko, 1987, s. 73.

(35) - Dom av den 27 februari 1980 i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 23), punkt 37.

(36) - Se ovan punkt 65.

(37) - Domen i målet kommissionen mot Förenade kungariket (ovan fotnot 31), punkt 9.

(38) - Beträffande kommissionens bevisbörda, se dom av den 23 oktober 1997 i mål C-160/94, kommissionen mot Spanien (REG 1997, s. I-5851), punkt 17, av den 9 februari 1994 i mål C-119/92, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-393), punkt 37, och av den 19 mars 1991 i mål C-249/88, kommissionen mot Belgien (REG 1991, s. I-1275), punkt 6.

(39) - Domen i målet kommissionen mot Förenade kungariket (ovan fotnot 31), punkt 10.