FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 12 maj 2011( )

Förenade målen C‑400/09 och C‑207/10

Orifarm A/S,

Orifarm Supply A/S,

Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, i likvidation,

Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (C‑400/09)

mot

Merck & Co. Inc.,

Merck Sharp & Dohme BV,

Merck Sharp & Dohme

och

Paranova Danmark A/S,

Paranova Pack A/S (C‑207/10)

mot

Merck Sharp & Dohme Corp.,

Merck Sharp & Dohme,

Merck Sharp & Dohme BV

(begäran om förhandsavgörande från Højesteret (Danmark))

”Varumärken – Direktiv 89/104/EEG – Artikel 7.2 – Ompackning av ett parallellimporterat läkemedel – Relevanta kriterier för bedömningen av huruvida det föreligger en skadlig inverkan på en varumärkesrättighet”

1. I de nu aktuella målen har förhandsavgörande begärts från domstolen avseende tolkningen av artikel 7.2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ( ) och avseende den rättspraxis som anknyter därtill, bland annat dom av den 23 maj 1978 i målet Hoffmann-La Roche( ), av den 3 december 1981 i målet Pfizer( ) och domarna av den 11 juli 1996 i målen MPA Pharma( ) och Bristol-Myers Squibb m.fl.( ).

2. Domstolen har i dessa domar angett på vilka villkor en parallellimportör kan marknadsföra ompackade läkemedel försedda med ett varumärke utan att innehavaren av varumärket kan motsätta sig detta. De frågor som Højesteret (Högsta domstolen i Danmark) har ställt till domstolen avser ett av dessa villkor, nämligen villkoret att den som har utfört ompackningen ska anges på den nya förpackningen. Frågorna har ställts för att få klarhet i huruvida namnet på det företag som utför den fysiska ompackningen måste anges för att villkoret ska vara uppfyllt, eller om det räcker att ange namnet på den som har godkännande för försäljning av ett parallellimporterat läkemedel och som ger instruktioner om inköp och ompackning till det företag som utför ompackningen.

3. I nu aktuellt förslag till avgörande kommer jag att förespråka det andra alternativet. Jag kommer således att föreslå att domstolen slår fast att artikel 7.2 i direktiv 89/104 ska tolkas så, att det förhållandet att det företag som rent faktiskt har utfört ompackningen inte anges på en ompackad varas förpackning inte kan åberopas av en innehavare av ett varumärke för att motsätta sig marknadsföring av den ompackade varan, när namnet på företaget som kontrollerar och ansvarar för ompackningen anges bredvid namnet på tillverkaren.

I – Tillämpliga bestämmelser

4. I artikel 5 i direktiv 89/104, med rubriken ”Rättigheter som är knutna till ett varumärke”, föreskrivs följande:

”1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda

a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,

b) tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.

2. En medlemsstat kan också besluta att innehavaren skall ha rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, … att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än dem för vilka varumärket är registrerat, om detta är känt i den medlemsstaten och om användningen av tecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.

3. Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkterna 1 och 2:

a) Att anbringa tecknet på varor eller deras förpackning.

b) Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under tecknet.

c) Att importera eller exportera varor under tecknet.

d) Att använda tecknet på affärshandlingar och i reklam.

…”

5. I artikel 7 i direktiv 89/104, vilken har rubriken ”Konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke”, stadgas följande:

”1. Ett varumärke ger inte innehavaren rätt att förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden under varumärket inom gemenskapen.

2. Punkt 1 skall inte gälla när innehavaren har skälig grund att motsätta sig fortsatt marknadsföring av varorna, särskilt när varornas beskaffenhet har förändrats eller försämrats efter att de har förts ut på marknaden.”

6. Direktiv 89/104 upphävdes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ( ), som trädde i kraft den 28 november 2008. Med hänsyn till tidpunkten för de faktiska omständigheterna ska dock målen vid den nationella domstolen avgöras med tillämpning av direktiv 89/104.

7. Artiklarna 5 och 7 i direktiv 89/104 har införlivats med dansk rätt genom 4 § respektive 6 § i den danska varumärkeslagen (Varemærkeloven) ( ).

II – Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

A – Mål C-400/09

8. Orifarm A/S (nedan kallat Orifarm), Orifarm Supply A/S (nedan kallat Orifarm Supply), Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, i likvidation (nedan kallat Handelsselskabet), och Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (nedan kallat Ompakningsselskabet) är bolag som ingår i Orifarmkoncernen. Orifarmkoncernen är Nordens största parallellimportör av läkemedel och var år 2008 den största leverantören av läkemedel till danska apotek. Koncernen har sitt huvudkontor i Odense (Danmark).

9. Orifarm och Handelsselskabet är eller har varit innehavare av godkännande för försäljning och andra försäljningstillstånd avseende de omtvistade läkemedlen, medan Orifarm Supply och Ompakningsselskabet, som vid tidpunkten för ompackningen och försäljningen av de i målet aktuella preparaten hette Medipack A/S (nedan kallat Medipack), har utfört den fysiska ompackningen och är eller har varit innehavare av ompackningstillståndet.

10. Alla beslut om inköp, utseende, behandling och försäljning fattas av Orifarm, medan Ompakningsselskabet köper in och packar om varorna och ansvarar för att uppfylla de krav som Lægemiddelstyrelsen (det danska läkemedelsverket) ställer på ompackningsföretag. Ompakningsselskabet (Medipack) har 210 anställda som arbetar med logistik, lagerhållning och den fysiska ompackningen, medan Orifarm har 15­–20 anställda som bland annat arbetar med marknadsföring av läkemedlen.

11. Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme BV och Merck Sharp & Dohme (nedan kallade Merck) ingår i Merckkoncernen. Merckkoncernen är en av världens största originalproducenter av läkemedel.

12. Merckkoncernen har producerat de omtvistade läkemedlen, som Orifarmkoncernen har parallellimporterat till Danmark. Merckkoncernen är även innehavare av de varumärkesrättigheter som hänför sig till de aktuella varorna eller har talerätt avseende dessa enligt licensavtal med innehavarna av varumärkesrättigheterna.

13. Alltsedan Orifarm och Handelsselskabet började parallellimportera och marknadsföra läkemedel, har de på förpackningen av de omtvistade läkemedlen – för vilka de hade godkännande för försäljning – angett sig själva som ompackare, trots att den fysiska ompackningen har utförts av Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply eller externa ompackningsföretag, beroende på omständigheterna och efter anvisningar från Orifarm och/eller Handelsselskabet. Externa ompackningsföretag har dock inte använts i de nu aktuella fallen.

14. År 2006 började Orifarmkoncernen att ange följande på Merckkoncernens varor: ”Ompackat av Medipack A/S för Orifarm A/S”. Målet vid den nationella domstolen avser emellertid de läkemedelsförpackningar som inte upplyser om det företag som utför ompackningen, utan enbart upplyser om namnen på innehavaren av godkännandet för försäljning och tillverkaren, exempelvis med följande uppgift:

”Importerat och ompackat av Orifarm A/S …

Tillverkare: Merck Sharp & Dohme”

15. Merck väckte talan vid Sø- og Handelsretten (sjö- och marknadsdomstolen) mot dels Orifarm och Orifarm Supply, dels Handelsselskabet och Ompakningsselskabet, med anledning av att det saknades upplysning på förpackningen för de omtvistade läkemedlen om det företag som utför ompackningen. I domar som meddelades den 21 februari 2008 respektive den 20 juni 2008 fann Sø- og Handelsretten att svarandebolagen hade gjort intrång i Mercks varumärkesrättigheter genom att inte ange vem som utfört den fysiska ompackningen, och den förpliktade dem att utge ekonomisk ersättning till Merck.

16. Orifarm, Orifarm Supply, Handelsselskabet och Ompakningsselskabet överklagade domarna från Sø- og Handelsretten till Højesteret, som beslutade att vilandeförklara målen och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Ska [domarna i de ovannämnda målen MPA Pharma och Bristol‑Myers Squibb m.fl.] förstås så, att en parallellimportör – som innehar ett godkännande för försäljning av ett parallellimporterat läkemedel, som förfogar över uppgifter om detta läkemedel och som ger instruktioner till ett självständigt företag om inköp och ompackning av ett läkemedel i fråga om läkemedelsförpackningens närmare utformning och om åtgärder avseende läkemedlet – gör sig skyldig till intrång i varumärkesinnehavarens rättigheter genom att på det parallellimporterade läkemedlets ytterförpackning ange sig själv som ompackare och inte det självständiga företag som innehar ompackningstillståndet och som har importerat läkemedlet samt utfört den fysiska ompackningen, vari ingår att (på nytt) anbringa varumärkesinnehavarens varumärke på varan?

2) Har det betydelse för svaret på den första frågan att det kan antas att det inte finns någon risk för att konsumenten/slutanvändaren vilseleds att tro att varumärkesinnehavaren är ansvarig för ompackningen, när innehavaren av godkännandet för försäljning anger sig själv som ompackare i stället för den som, på uppdrag, har utfört den fysiska ompackningen?

3) Har det betydelse för svaret på den första frågan att det kan antas att det inte föreligger någon risk för vilseledande i fråga om varumärkesinnehavarens ansvar för ompackningen, när den som har utfört den fysiska ompackningen anges som ompackare?

4) Är det endast risken för vilseledande i fråga om varumärkesinnehavarens ansvar för ompackningen som har betydelse för svaret på den första frågan, eller är även andra hänsyn avseende varumärkesinnehavaren relevanta, såsom … a) att den som importerar läkemedlet och utför den fysiska ompackningen och (på nytt) anbringar varumärkesinnehavarens varumärke på läkemedlets ytterförpackning potentiellt sett därvid självständigt kan göra intrång i varumärkesinnehavarens varumärke och b) att det kan bero på omständigheter för vilka den som har utfört den fysiska ompackningen är ansvarig, att ompackningen påverkar läkemedlets ursprungliga beskaffenhet eller att utformningen av det ompackade läkemedlet är sådan att det måste anses att varumärkesinnehavarens anseende skadas därav (se bland annat [domen i de ovannämnda förenade målen] Bristol-Myers Squibb m.fl.)?

5) Har det betydelse för svaret på den första frågan att innehavaren av godkännandet för försäljning, som har angett sig själv som ompackare, vid tidpunkten för anmälan till varumärkesinnehavaren, före den tilltänkta försäljningen av det ompackade parallellimporterade läkemedlet, tillhör samma koncern som det företag som utfört den fysiska ompackningen (systerbolag)?”

B – Mål C-207/10

17. Paranova Danmark A/S (nedan kallat Paranova Danmark) och Paranova Pack A/S (nedan kallat Paranova Pack) är dotterbolag till Paranova Group A/S som bedriver verksamhet med parallellimport av läkemedel till Danmark, Finland och Sverige. Koncernen har huvudkontor i Ballerup (Danmark), dit även de två dotterbolagen är förlagda.

18. Paranova Danmark har godkännande för försäljning av de omtvistade läkemedlen.

19. Paranova Pack ombesörjer ompackningen för hela koncernen och utför således den fysiska ompackningen av aktuella läkemedel. Bolaget har tillstånd för ompackning av läkemedel.

20. Paranova Danmark avgör alla frågor om urval av varor för försäljning och inköp samt om ansökan om godkännande för försäljning, däribland förpackningsutformning. Paranova Pack sköter fysiska inköp och ompackning av läkemedlen med iakttagande av de villkor som Lægemiddelstyrelsen ställer upp för ompackningen samt släpper ut läkemedlen på marknaden enligt läkemedelslagstiftningen efter övertagande av detta ansvar. Den sakkunniga person som gav tillåtelse till att varupartiet släpptes ut på marknaden var ursprungligen anställd av Paranova Danmark, men flyttades senare till Paranova Pack. År 2003 var 11 medarbetare anställda i Paranova Danmark och 164 i Paranova Pack. Denna fördelning kvarstod under de år som är av betydelse i nu aktuellt mål.

21. Paranova Danmark angav på förpackningarna till de omtvistade läkemedlen – för vilka det hade godkännande för försäljning – sig självt som ompackare, trots att den faktiska ompackningen utfördes, beroende på omständigheterna, av Paranova Pack eller av ompackningsföretag som inte ingick i Paranovakoncernen. Externa ompackare har dock inte använts i det nu aktuella fallet.

22. De omtvistade läkemedel som Paranovakoncernen parallellimporterade till Danmark var tillverkade av Merck. Merck är även innehavare av de varumärkesrättigheter som hänför sig till de omtvistade parallellimporterade varorna eller har talerätt avseende dessa enligt licensavtal med varumärkesinnehavarna.

23. Merck väckte talan mot dels Paranova Danmark, dels Paranova Pack med anledning av att det på förpackningen för de omtvistade läkemedlen saknas uppgift om det företag som genomför ompackningen. I beslut av den 26 oktober 2004 förbjöd Fogedretten i Ballerup Paranova Danmark och Paranova Pack att saluföra nämnda läkemedel, eftersom det inte angavs på förpackningen vem som faktiskt hade utfört ompackningen. Beslutet fastställdes av Sø- og Handelsretten i dom av den 15 augusti 2007 i målet om prövning av saluföringsförbudet och i dom av den 31 mars 2008.

24. Paranova Danmark och Paranova Pack överklagade domarna från Sø- og Handelsretten till Højesteret, som beslutade att vilandeförklara målen och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Ska artikel 7.2 i … direktiv 89/104 … och den rättspraxis som anknyter därtill, nämligen [domarna i de ovannämnda målen Hoffmann-La Roche, Pfizer och Bristol-Myers Squibb m.fl.], tolkas så, att en varumärkesinnehavare kan åberopa rätten till varumärket för att motsätta sig att ett företag som säljer parallellimporterade varor och som är innehavare av ett godkännande för försäljning av ett läkemedel i en medlemsstat säljer läkemedlet med uppgift om att det har packat om läkemedlet, trots att detta företag låter ett annat företag, ompackningsföretaget, ombesörja den fysiska ompackningen och ger detta instruktioner om inköp, ompackning, läkemedelsförpackningarnas närmare utformning och andra åtgärder avseende läkemedlet, när ompackningsföretaget har ompackningstillstånd och på nytt anbringar varumärket på den nya förpackningen i samband med ompackningen?

2) Har det betydelse för svaret på den första frågan att parallellimportören på varans förpackning anger tillverkarens namn och den ovan beskrivna uppgiften om den som är ansvarig för ompackningen om det kan antas att konsumenten eller slutanvändaren inte vilseleds med avseende på varans ursprung och inte kan ledas till att tro att varumärkesinnehavaren är ansvarig för ompackningen?

3) Är det endast risken för att konsumenten eller slutanvändaren vilseleds med avseende på huruvida varumärkesinnehavaren ansvarar för ompackningen som är av betydelse för svaret på den första frågan, eller är andra hänsyn med avseende på varumärkesinnehavaren relevanta, såsom a) att den som faktiskt utför inköpet, ompackningen och på nytt anbringar innehavarens varumärke på läkemedelsförpackningen därvid kan göra självständigt intrång i varumärkesinnehavarens rättigheter och att det kan bero på förhållanden som den som har utfört den fysiska ompackningen ansvarar för, b) att ompackningen påverkar läkemedlets ursprungliga beskaffenhet, eller c) att läkemedlets utformning efter ompackningen är sådan att det kan antas att varumärkets eller innehavarens anseende kan skadas?

4) Om domstolen i svaret på den tredje frågan finner att det är relevant att beakta huruvida ompackningsföretaget kan göra självständigt intrång i varumärkesinnehavarens rättigheter, har det betydelse för svaret om parallellimportörens saluföringsföretag och ompackningsföretag enligt nationell rätt är självständigt och solidariskt ansvariga för intrång i varumärkesinnehavarens rättigheter?

5) Är det av betydelse för svaret på den första frågan att parallellimportören, som är innehavare av ett godkännande för försäljning och som har angett sig vara ansvarig för ompackningen, vid den tidpunkt då varumärkesinnehavaren meddelar sin avsikt att saluföra det ompackade läkemedlet ingår i samma koncern som det företag som utfört ompackningen (systerbolag)?

6) Är det av betydelse för svaret på den första frågan om ompackningsföretaget anges vara tillverkare på bipacksedeln?”

III – Min bedömning

25. De frågor som Højesteret har hänskjutit till domstolen ska prövas tillsammans.( ) Frågorna har ställts för att få klarhet i huruvida artikel 7.2 i direktiv 89/104 ska tolkas så, att det förhållandet att det företag som rent faktiskt har utfört ompackningen inte anges på en ompackad varas förpackning kan åberopas av en innehavare av ett varumärke för att motsätta sig marknadsföring av den ompackade varan, när namnet på det företag som kontrollerar och ansvarar för ompackningen anges bredvid namnet på tillverkaren.

26. Domstolens praxis avseende ompackning av läkemedel försedda med ett varumärke, som utförs av parallellimportörer utan tillstånd från varumärkesinnehavaren, härrör från domen i det ovannämnda målet Hoffmann-La Roche, som har ställt upp riktlinjerna i ämnet. Den infallsvinkel som domstolen valde för att närma sig problematiken i denna dom var förbudet mot restriktioner för import i artikel 30 i EEG‑fördraget och rättfärdigandet av sådana åtgärder för att skydda industriell och kommersiell äganderätt enligt artikel 36 i EEG‑fördraget.

27. Domstolen fann att artikel 36 i EEG-fördraget inte medger undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för varor annat än om det är motiverat för att skydda de rättigheter som utgör det särskilda föremålet för den industriella och kommersiella äganderätten. Hänsyn bör i det avseendet tas till varumärkets grundläggande funktion, som är att garantera konsumenten eller slutanvändaren varans ursprung, så att det är möjligt att utan risk för förväxling särskilja denna vara från andra med ett annat ursprung. Denna ursprungsgaranti innebär att konsumenten eller slutanvändaren kan vara säker på att en märkesvara som erbjuds honom eller henne inte på ett tidigare stadium av marknadsföringen har varit föremål för ett ingrepp som har utförts av tredje man utan innehavarens tillstånd och som har påverkat varans ursprungliga beskaffenhet.

28. Enligt domstolen följer den rätt som tillerkänns en innehavare av ett varumärke att motsätta sig all användning som kan snedvrida den sålunda uppfattade ursprungsgarantin av det särskilda föremålet för varumärkesrätten. Det är följaktligen berättigat enligt artikel 36 första meningen i EEG-fördraget att tillerkänna varumärkesinnehavaren rätten att motsätta sig att en importör av en märkesvara, efter ompackning av denna, förser den nya förpackningen med varumärket utan innehavarens tillstånd.( )

29. Det framgår av punkt 14 i domen i det ovannämnda målet Hoffmann-La Roche att en innehavare av ett varumärke, som samtidigt skyddas i två medlemsstater, har rätt enligt artikel 36 första meningen i EEG-fördraget att motsätta sig att en vara, som i den ena staten lagligen har försetts med varumärket, saluförs i den andra medlemsstaten efter att ha packats om i en ny förpackning på vilken tredje man har anbringat varumärket. Ett sådant hinder utgör emellertid en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna, i den mening som avses i artikel 36 andra meningen i EEG-fördraget under följande förutsättningar:

– Om det fastställs att innehavarens utnyttjande av varumärkesrätten mot bakgrund av hans saluföringssystem bidrar till en konstlad avskärmning av medlemsstaternas marknader.

– Om det påvisas att ompackningen inte kan påverka varans ursprungliga beskaffenhet.

– Om varumärkesinnehavaren har underrättats på förhand om saluföringen av den ompackade varan.

– Om det anges på den nya förpackningen vem som har utfört ompackningen( ).

30. Det är tolkningen av det sistnämnda villkoret som är central i de nu aktuella målen. I punkt 12 i domen i det ovannämnda målet Hoffmann-La Roche anförde domstolen att detta villkor, liksom villkoret att varumärkesinnehavaren ska underrättas på förhand, gör sig gällande med hänsyn till varumärkesinnehavarens intresse av att konsumenten inte vilseleds vad beträffar varans ursprung.

31. I senare praxis har domstolen fastställt och närmare angett de villkor som parallellimportören måste iaktta för att kunna packa om läkemedel som är försedda med ett varumärke. Domstolen gjorde detta mot bakgrund av artikel 7 i direktiv 89/104, i vilken konsumtionen av varumärkesrätten vad avser varor som säljs inom Europeiska unionen regleras på ett fullständigt sätt. Enligt domstolen ska artikel 7 i detta direktiv nämligen, precis som artikel 36 i EG-fördraget, anses vara avsedd att förena de grundläggande intressena att skydda både varumärkesrättigheterna och den fria rörligheten för varor inom den gemensamma marknaden, vilket innebär att dessa två bestämmelser, som har till syfte att uppnå samma resultat, ska tolkas på samma sätt.( )

32. I domen i de ovannämnda förenade målen Bristol-Myers Squibb m.fl. utvecklade och preciserade domstolen de principer som slagits fast i domen i det ovannämnda målet Hoffmann-La Roche. Den fann att artikel 7.2 i direktiv 89/104 ska tolkas så, att varumärkesinnehavaren lagligen kan motsätta sig fortsatt marknadsföring av ett läkemedel när importören har packat om varan och åter har anbringat varumärket på denna, såvida inte ett flertal villkor är uppfyllda, bland annat – det som är intressant i nu aktuella mål – att det ”[p]å den nya förpackningen anges vem som har packat om varan och dess tillverkares namn[( )]. Dessa uppgifter skall vara tryckta på sådant sätt att de kan förstås av en person med normal syn och normal uppmärksamhet. På samma sätt måste en tilläggsvaras ursprung, om denna inte kommer från varumärkesinnehavaren, anges på sådant sätt att det inte kan skapas intryck av att varumärkesinnehavaren är ansvarig för denna. Däremot är det inte nödvändigt att ange att ompackningen har företagits utan tillstånd av varumärkesinnehavaren.”( )

33. Motiveringen av detta villkor framgår enligt domstolen tydligt i punkt 70 i domen i de ovannämnda förenade målen Bristol-Myers Squibb m.fl. Det är fråga om att skydda varumärkesinnehavarens intresse av att konsumenten eller slutanvändaren inte ges anledning att tro att varumärkesinnehavaren ansvarar för ompackningen.

34. Jag är emellertid av uppfattningen att detta intresse iakttas redan då namnen på det företag som ansvarar för ompackningen( ) och tillverkaren anges tydligt på läkemedelsförpackningen. Själva åtskillnaden avlägsnar allt tvivel hos konsumenten om dessa två enheters roll i tillverkningen och ompackningen av varan. Det som är viktigt är dels att konsumenten vet vem som ansvarar för ompackningen och till vem eventuella brister i varan till följd av ompackningen kan hänföras, dels att konsumenten är övertygad om att varumärkesinnehavaren inte kontrollerar ompackningen.

35. I detta hänseende är det tillräckligt att ange namnet på det företag som – genom att instruera det företag som utför ompackningen – kontrollerar och ansvarar för ompackningen. Om det rör sig om parallellimportören är det således tillräckligt att ange att varan är ompackad av denne. Därigenom förhindras eventuell förväxling hos konsumenten och det blir möjligt för konsumenten och även för varumärkesinnehavaren att veta vem som har kontrollerat ompackningen. Om det däremot visar sig att ompackningen har utförts helt självständigt av ett ompackningsföretag och att detta företag ansvarar för ompackningen, är det detta företags namn som ska anges på förpackningen bredvid tillverkarens namn.

36. Eftersom ”ompackaren” i den mening som avses i domen i de ovannämnda förenade målen Bristol-Myers Squibb m.fl. avser det företag som kontrollerar och ansvarar för ompackningen, ankommer det på det företaget att se till att ompackningen inte påverkar den ursprungliga beskaffenheten på den vara som finns i förpackningen och att den ompackade varan inte presenteras på ett sätt som kan skada varumärkets anseende.

37. I målen vid den nationella domstolen utgör frågan huruvida det företag som angetts som ompackare på läkemedelsförpackningen har kontrollerat och ansvarat för ompackningen en sakfråga som det ankommer på den hänskjutande domstolen att lösa. För att kunna ringa in förhållandet mellan parallellimportören och ompackningsföretaget, är det viktigt att granska vem som bestämmer det konkreta tillvägagångssättet för ompackningen. Den omständigheten att båda företagen tillhör samma koncern är, enligt min mening, inte avgörande i detta hänseende, utan kan enbart vara ett indicium på hur förhållandet mellan dessa företag ser ut.

38. Att i ett fall då det företag som kontrollerar och ansvarar för ompackningen och det företag som utför ompackningen utgör två olika enheter kräva att det sistnämnda företaget ska anges går, enligt min mening, utöver vad som är nödvändigt för att förhindra att konsumenten uppfattar varumärkesinnehavaren som ansvarig för ompackningen.

39. Merck har däremot hävdat att informationen till konsumenten ska vara så fullständig som möjligt och att det för att skydda dem följaktligen krävs att läkemedelsförpackningen anger namnet på den faktiska ompackaren.

40. Detta försök att skapa ytterligare en anledning som gör det möjligt för en varumärkesinnehavare att motsätta sig parallellimport av läkemedel kan bemötas genom att erinra om – vilket generaladvokaterna Jacobs ( ) och Sharpston ( ) har gjort före mig – att varje undantag från principen om fri rörlighet för varor ska, vad beträffar varumärkesrätten, tolkas restriktivt och kan endast åberopas för att motivera nödvändiga begränsningar av skyddet för det särskilda föremålet för en kommersiell äganderätt. I egenskap av undantag från principen om fri rörlighet för varor ska artikel 7.2 i direktiv 89/104 således tolkas restriktivt.

41. Såsom domstolen har angett tydligt i domen av den 23 april 2002 i målet Boehringer Ingelheim m.fl.( ) ”[får] avvikelser från den grundläggande principen om den fria rörligheten för varor … ske i de fall innehavaren av ett varumärke, med stöd av varumärkesrätten, motsätter sig [ompackning] av parallellimporterade läkemedel, dock endast i den mån varumärkesinnehavaren därigenom kan skydda de rättigheter som omfattas av det särskilda föremålet för varumärket, med hänsyn till varumärkets grundläggande funktion”( ). När en varumärkesinnehavare motsätter sig ompackning av parallellimporterade läkemedel med åberopande av skäl som går ifrån det egentliga skyddet för varumärkets särskilda föremål och grundläggande funktion, kan sådana skäl inte motivera ett undantag från den grundläggande principen om den fria rörligheten för varor.

42. Eftersom varken det särskilda föremålet för varumärket eller dess grundläggande funktion som ursprungsgaranti äventyras av att namnet på det företag som ansvarar för ompackningen och namnet på tillverkaren anges tillsammans, anser jag att en varumärkesinnehavare inte med stöd av artikel 7.2 i direktiv 89/104 kan begära ersättning av en parallellimportör på grund av att det på den ompackade varans förpackning saknas uppgift om vem som faktiskt utfört ompackningen, då importören kontrollerar och ansvarar för ompackningen.

43. Jag anser att denna lösning kan upprätthålla balansen mellan skyddet för varumärkesrättigheterna och den fria rörligheten för varor, samtidigt som den säkerställer att konsumenterna får korrekt information. Varumärkesinnehavaren får varumärkets grundläggande funktion som ursprungsgaranti tillgodosedd, och varumärkets anseende kan inte skadas till följd av en bristfällig ompackning. Samtidigt vet varumärkesinnehavaren och konsumenten vem som kan tillskrivas skulden för brister vid ompackningen.

44. Mot denna bakgrund anser jag att artikel 7.2 i direktiv 89/104 ska tolkas så, att förhållandet att det företag som rent faktiskt har utfört ompackningen inte anges på en ompackad varas förpackning inte kan åberopas av en innehavare av ett varumärke för att motsätta sig marknadsföring av den ompackade varan, när namnet på företaget som kontrollerar och ansvarar för ompackningen anges bredvid namnet på tillverkaren.

IV – Förslag till avgörande

45. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som har ställts av Højesteret enligt följande:

Artikel 7.2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ska tolkas så, att det förhållandet att det företag som rent faktiskt har utfört ompackningen inte anges på en ompackad varas förpackning inte kan åberopas av en innehavare av ett varumärke för att motsätta sig marknadsföring av den ompackade varan när namnet på företaget som kontrollerar och ansvarar för ompackningen anges bredvid namnet på tillverkaren.