FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

föredraget den 12 juli 20051( )

Mål C-436/03

Europaparlamentet

mot

Europeiska unionens råd

”Rådets förordning nr 1435/2003 – Europeisk kooperativ förening (SCE) – Rättslig grund – Artikel 95 EG – Artikel 308 EG”

I – Inledande anmärkningar

1. Förevarande rättstvist mellan Europaparlamentet och Europeiska unionens råd gäller tillskapandet av en europeisk kooperativ förening. Med denna talan har Europaparlamentet yrkat ogiltigförklaring av rådets förordning (EG) nr 1435/2003 av den 22 juli 2003 om stadga för europeiska kooperativa föreningar (SCE‑föreningar)( ) (nedan kallad förordningen), som antagits med stöd av artikel 308 EG. Det rör sig därvid om den principiella frågan om och under vilka förutsättningar rådet äger utfärda rättsakter på grund av artikel 308 EG. Mot bakgrund härav utgör föremålet för processen fortsättningsvis i huvudsak tolkningen av artikel 95 EG.

II – Den omtvistade förordningen

A – Lagstiftningsförfarandet

2. Den 6 mars 1992 överlämnade kommissionen sitt ursprungliga förslag( ) till rådet angående europeiska kooperativa föreningar. Den rättsliga grunden för detta förslag var artikel 100a i EG-fördraget, således föregångsbestämmelsen till artikel 95 EG. Efter en första behandling i Europaparlamentet antog kommissionen den 6 juli 1993 sitt ändrade förslag( ) och överlämnade det till rådet.

3. I samband med de genom Maastrichtfördraget och Amsterdamfördraget företagna ändringarna av fördraget ändrades( ) den rättsliga grunden till artikel 95 EG. Denna rättsliga grund fastställdes av Europaparlamentet i sitt yttrande.

4. Från våren 2002 fördes i rådet diskussioner, till följd varav den ändringen kom till stånd att den rättsliga grunden ändrades till artikel 308 EG i stället för artikel 95 EG. På grund av denna ändring beslutade rådet att höra Europaparlamentet på nytt.

5. Den 14 maj 2003 avgav Europaparlamentet ett yttrande, i vilket det krävde att den rättsliga grunden åter skulle ändras till artikel 95 EG. Kommissionen anslöt sig i sin ståndpunkt till parlamentets ändringskrav.

6. Den 22 juli 2003 godkände rådet formellt förordningen, varvid rådet vidhöll att artikel 308 EG utgjorde rättslig grund.

B – Förordningens syfte och innehåll

7. Vad beträffar det eftersträvade syftet med förordningen anges följande i skäl 2: ”Genomförandet av den inre marknaden och de förbättringar den medför i den ekonomiska och sociala situationen i hela gemenskapen innebär inte bara att handelshinder bör undanröjas utan även att produktionsstrukturerna bör anpassas till gemenskapsdimensionen. Därför är det väsentligt att alla slags företag vars affärsverksamhet inte är begränsad enbart till att tillgodose lokala behov skall kunna planera och genomföra omorganisationen av sin affärsverksamhet på gemenskapsnivå.”

8. I skäl 3 anges:

”De rättsliga ramarna för affärsverksamhet i gemenskapen bygger fortfarande i stor utsträckning på nationell lagstiftning och motsvarar därför inte de ekonomiska ramar inom vilka de bör utvecklas om målen i artikel 18 i fördraget skall uppnås. Den situationen innebär ett avsevärt hinder för bildande av grupper av företag från olika medlemsstater.”

9. Av skäl 6 framgår att gemenskapen bör förse kooperativen, som är en allmänt erkänd organisationsform i alla medlemsstater, med lämpliga juridiska instrument som kan underlätta utvecklingen av deras gränsöverskridande verksamhet.

10. I skäl 11 beskrivs läget på följande sätt:

”Gränsöverskridande samarbete mellan kooperativ inom gemenskapen försvåras för närvarande av juridiska och administrativa problem, som bör undanröjas på en gränslös marknad.”

11. I skäl 12 ges anvisningar om medlet för att uppnå målet:

”Inrättandet av en europeisk rättslig form för kooperativ som är grundad på gemensamma principer men som tar hänsyn till deras specifika karaktär, bör göra det möjligt för dem att agera utanför de egna nationella gränserna på hela eller delar av gemenskapens territorium.”

12. I skäl 13 anges att huvudsyftet med denna förordning är att ”en SCE‑förening skall kunna inrättas av fysiska personer bosatta i olika medlemsstater eller av rättsliga enheter som är etablerade i enlighet med olika staters lagstiftning”.

13. I skäl 16 hänvisas det till att sådana rättsområden som beskattning, konkurrens, immaterialrätt eller insolvens inte omfattas av denna förordning.

14. I skäl 18 lämnas en förklaring till varför en del av den rättsliga ramen fastställs genom hänvisning till nationell rätt:

”Betydande framsteg har gjorts i arbetet med att tillnärma medlemsstaternas nationella bolagsrätt, så att det också beträffande SCE-föreningar är möjligt att hänvisa till vissa bestämmelser som har antagits i den medlemsstat där SCE‑föreningen har sitt säte i syfte att genomföra bolagsdirektiv på de områden där kooperativets verksamhet inte kräver enhetliga gemenskapsregler, varvid sådana bestämmelser lämpar sig för att reglera SCE-föreningens verksamhet.”

15. En SCE-förenings huvudsakliga ändamål skall enligt artikel 1.3 vara att tillgodose medlemmarnas behov och/eller att främja deras ekonomiska och sociala verksamhet.

16. I artikel 1.5 i förordningen föreskrivs uttryckligen att en SCE-förening har status som juridisk person, vilken enligt artikel 18 förvärvas genom att föreningen registreras.

17. Förordningen innehåller vidare föreskrifter om kapital (artiklarna 3 och 4), stadgar (artikel 5), säte och flyttning av föreningens säte (artiklarna 6 och 7), registrering och offentliggörande (artiklarna 11–13), medlemskap (artiklarna 14–16), bildande, närmare bestämt fusion och ombildning (artiklarna 2 och 19–35), sammansättning (artiklarna 36–63), emission av värdepapper (artikel 64), fördelning av vinster (artiklarna 65–67), årsredovisning och koncernredovisning (artiklarna 68–71) samt om avveckling, likvidation, insolvens och betalningsinställelse (artiklarna 72–76).

18. Som utmärkande kännetecken för SCE-föreningen skall framhållas att en SCE-förenings säte enligt artikel 7 får flyttas till en annan medlemsstat utan att SCE-föreningen avvecklas.

19. Artikel 8 utgör den centrala bestämmelsen beträffande de tillämpliga bestämmelserna. I denna föreskrift fastställs en tydlig rangordning. Enligt den regleras SCE-föreningen primärt av förordningen och först därefter av den stadga som gäller för den SCE-föreningen – för såvitt förordningen uttryckligen tillåter detta – samt av den nationella rätten.

20. I artikel 9 stadgas hur en SCE-förening skall behandlas i medlemsstaterna. Om inte annat följer av bestämmelserna i denna förordning, skall en SCE-förening i varje medlemsstat behandlas som ett kooperativ bildat i överensstämmelse med lagstiftningen i den medlemsstat där SCE-föreningen har sitt säte.

21. Förordningen gäller således enligt dess syfte och innehåll tillskapandet av en bestämd form av förening, nämligen den europeiska kooperativa föreningen (SCE).

III – Förfarandet i domstolen och parternas yrkanden

22. Europaparlamentets talan har den 15 oktober 2003 inregistrerats vid domstolens kansli. Genom beslut av domstolens ordförande har Konungariket Spanien och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland erhållit tillstånd att intervenera till stöd för rådets yrkanden samt har kommissionen erhållit tillstånd att intervenera till stöd för Europaparlamentets yrkanden.

23. Europaparlamentet har yrkat att förordningen skall ogiltigförklaras och, för det fall förordningen ogiltigförklaras, att den skall bestå till dess att en ny och inom rimlig tid och på riktig rättslig grund antagen ordning inom området trätt i kraft samt att rådet skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

24. Rådet har yrkat att talan skall ogillas och att klaganden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

IV – Parternas och intervenienternas huvudsakliga argument

A – Klaganden och dess intervenient

25. Europaparlamentet har till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av förordningen anfört att rådet antagit förordningen på grundval av artikel 308 EG, trots att den borde ha grundats på artikel 95 EG. Medan artikel 308 EG endast föreskriver hörande av parlamentet, skall jämlikt artikel 95 EG medbeslutandeförfarandet enligt artikel 251 EG tillämpas.

26. Artikel 95 EG är därför den rätta rättsliga grunden för godkännande av SCE-föreningens stadgar, eftersom förordningen harmoniserar medlemsstaternas bestämmelser för att möjliggöra bildandet av en SCE-förening. SCE-föreningens rättsliga form är ett nationellt bolag med europeisk karaktär, eftersom den hänvisar till den nationella rätten, som blir avgörande i bestämda avseenden.

27. Kommissionen företräder i egenskap av Europaparlamentets intervenient också en vidsträckt uppfattning om begreppet rättslig harmonisering, som också omfattar införande av nya bestämmelser, således även tillägg av kooperativ föreningsrätt genom SCE-föreningens stadga. Kommissionen har anfört att förordningen med hänsyn till sitt syfte och innehåll borde ha antagits med stöd av artikel 95 EG, särskilt eftersom förordningen bidrar till upprättandet och funktionen av den inre marknaden.

B – Svaranden och dess intervenienter

28. Som svarande har rådet försvarat sitt handlande med att förordningen tillskapar en ny rättslig form. Artikel 95 EG är för övrigt inte den enda rättsliga grunden för förverkligande av den inre marknaden. Visserligen är en förebyggande rättslig harmonisering tillåten, men det förutsätter att medlemsstaterna kan vidta en sådan åtgärd. Det är emellertid inte fallet beträffande tillskapandet av en parallell gemenskaplig struktur.

29. Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, som intervenerat till stöd för rådet, anser också att artikel 95 EG utgör en otillåten rättslig grund för förordningen, eftersom medlemsstaterna inte kan utfärda en sådan ordning och det inte heller undanröjs några hinder för den inre marknaden i form av olikheter i medlemsstaternas rättsordningar. Artikel 308 EG utgör därför den tillämpliga rättsliga grunden.

30. Konungariket Spanien, som intervenerat till stöd för rådet, framhåller att den rättsliga form för en SCE-förening som skapas genom förordningen är ny och därför inte kan antas med stöd av artikel 95 EG, emedan det inte handlar om rättslig harmonisering i denna föreskrifts mening.

V – Bedömning

31. Det rättsliga problem som skall klarläggas i förevarande mål rör frågan om den tvistiga förordningen lagenligen kan antas med stöd av artikel 308 EG. Närmast bör därför förutsättningarna för användningen av denna föreskrift prövas. I samband med denna analys bör vidare undersökas om förordningen hade kunnat grundas på artikel 95 EG.

32. Först bör påpekas att valet av rättslig grund för en rättsakt inom ramen för gemenskapens kompetensområde inte kan bero allenast på vilket som enligt en institutions uppfattning är det eftersträvade syftet, utan måste grundas på objektiva omständigheter som kan prövas av domstol. Till dessa omständigheter hör särskilt syftet och innehållet i rättsakten.( )

A – Förutsättningar för tillämpning av artikel 308 EG

33. De väsentliga förutsättningarna för att lagenligen tillämpa artikel 308 EG som rättslig grund framgår redan av denna bestämmelses ordalydelse.

34. Europaparlamentet har därvid med rätta hänvisat till de båda förutsättningarna i följande ordning: för det första att en framtida verksamhet inom gemenskapen synes nödvändig för att inom ramen för den gemensamma marknaden förverkliga ett av dess syften och för det andra att de nödvändiga befogenheterna härför inte är föreskrivna i EG-fördraget.

35. Härav framgår alltså klart att artikel 308 EG är subsidiär i förhållande till andra rättsliga grunder, såsom kanske artikel 95 EG. Domstolen har i sin fasta rättspraxis påpekat detta. Enligt den kan artikel 308 EG endast tillämpas som rättslig grund för en rättsakt om ingen annan fördragsbestämmelse ger gemenskapsinstitutionerna erforderlig befogenhet till att anta denna rättsakt.( )

B – Förutsättningar för tillämpning av artikel 95 EG

36. Tillämpningen av artikel 95 EG som rättslig grund kommer endast i fråga om däri nämnda förutsättningar, som de tolkas av rättspraxis, är uppfyllda. I förevarande fall rör det sig om de förutsättningar som nämns i artikel 95.1 EG, nämligen att det skall vara fråga om åtgärder för tillnärmning som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. Därtill kommer den subsidiaritet i förhållande till särskilda harmoniseringsbehörigheter som kommer till uttryck i ordalydelsen ”om inte annat föreskrivs i detta fördrag” .

1. Artikel 95 EG:s subsidiaritet

37. När det gäller förverkligandet av syftet med en rättsakt som antagits på grundval av artikel 95 EG, hänvisar denna artikel till artikel 14 EG, således till den inre marknaden. Artikel 95 EG utgör emellertid inte den enda bestämmelsen för att förverkliga den inre marknadens syften, eller, som rådet uttrycker det, utgör ingen generell behörighet för reglering av den inre marknaden.

38. Det är dock inte endast när den utfärdade rättsakten bara ”i förbigående” har till följd att det sker en harmonisering av marknadsvillkoren inom gemenskapen som artikel 95 EG inte är den lämpliga rättsliga grunden,( ) utan även då en av de speciella harmoniseringsbestämmelserna kommer att tillämpas.

39. Till dessa föreskrifter, som har företräde framför artikel 95 EG, hör även de bestämmelser som föreskriver samordningsbehörigheter inom området för grundläggande friheter.

40. Eftersom förordningen angående SCE-föreningar, i egenskap av rättsakt som rör en speciell form av kooperativ, innehåller bolagsrättsliga bestämmelser, är i första hand artikel 44 EG aktuell här.

41. Denna bestämmelse kan användas för harmonisering av nationell bolagsrätt. Därmed tillåter denna föreskrift också harmonisering av den nationella kooperativa föreningsrätten, och en rättsakt som grundas på artikel 44 EG kan också innehålla sådana föreskrifter som de som förordningen innehåller, till exempel till stiftande eller till kapitalökning.

42. Den samordning som förutsätts utgör dock samtidigt en gräns, nämligen med hänsyn till tillskapandet av nya bolagsrättsliga former. Sådana rättsakter kan därför inte grundas på artikel 44 EG.( )

43. En ytterligare begränsning avseende tillämpningen av artikel 44 EG är att denna föreskrift endast tillåter undanröjande av hinder mot etableringsfriheten, men inte hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster. Om en rättsakt således rör undanröjandet av sådana hinder för bedrivandet av verksamheten hos kooperativ, kommer artikel 44 EG inte i fråga.

44. Föreskrifterna beträffande SCE-föreningens säte samt dess belägenhet rör etableringsfriheten, medan andra föreskrifter i förordningen går längre än denna grundfrihet och har som syfte att undanröja hinder även för andra friheter jämlikt artikel 14 EG.

45. Eftersom klaganden emellertid inte till stöd för sitt yrkande åberopat att artikel 44 EG borde ha använts som rättslig grund, är det inte nödvändigt att företa en materiell prövning av frågan om förordningen kunde ha grundats med stöd av artikel 44 EG.

46. Sammantaget kan således konstateras att artikel 95 EG är betydelsefull även för bolagsrätten, nämligen för den harmonisering som inte täcks av artikel 44 EG.

2. Syftet med artikel 95 EG: Den inre marknadens upprättande och funktion

47. Rättsakter kan grundas på artikel 95 EG endast om de handlar om den inre marknadens upprättande och funktion. För övrigt kan påpekas att detta kriterium rör harmoniseringsåtgärden och inte, som ordalydelsen i artikel 95 EG närmast tyder på, att dessa medlemsstaters föreskrifter skall anpassas. Det framgår även av domstolens praxis, enligt vilken ”åtgärder som avses i nämnda bestämmelse skall ha till syfte att förbättra villkoren för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion, och åtgärderna skall rent faktiskt ha detta syfte genom att bidra till att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor eller friheten att tillhandhålla tjänster eller till att undanröja snedvridningar av konkurrensen”.( )

48. Det skulle vara fallet om den tvistiga förordningen undanröjde eller minskade de olikheter mellan medlemsstaternas rättsliga föreskrifter och administrativa föreskrifter, som är ägnade att inskränka de grundläggande friheterna och på detta sätt ha omedelbara följder för den inre marknadens funktion.( )

49. Av skäl 3 i förordningen framgår att de rättsliga ramarna för ett bolags affärsverksamhet inom gemenskapen fortfarande bygger på nationell lagstiftning och att denna situation innebär ett avsevärt hinder för bildandet av grupper av företag från olika medlemsstater.

50. I skäl 11 förklaras situationen i medlemsstaterna på så sätt att det gränsöverskridande samarbetet mellan kooperativ inom gemenskapen för närvarande försvåras av juridiska och administrativa problem och att dessa bör undanröjas.

51. Sådana hinder kan förvisso också minskas genom ett direktiv, genom vilket medlemsstaternas rättsliga bestämmelser för kooperativa ekonomiska föreningar harmoniseras, alltså med ett direktiv, som är typiskt för bolagsrätten. Ett direktiv om harmonisering av föreningsrätten för ett kooperativ kan givetvis då grundas på artikel 95 EG endast om ingen särskild harmoniseringsbestämmelse är tillämplig.

52. Med förordningens rättsliga form kan man däremot ersätta de föreskrifter i den nationella rätten, som reglerar kooperativen, genom enhetliga gemenskapsomfattande bestämmelser. Som även Europaparlamentet och kommissionen emellertid har medgett, är det inte den metod som valts i den tvistiga förordningen.

53. Parlamentet har med rätta pekat på att det enligt artikel 95 EG också är tillåtet att anta förordningar. Man får givetvis inte därav dra den slutsatsen att regleringar av en förordning därmed automatiskt också är åtgärder för harmonisering som uppfyller förutsättningarna enligt artikel 95 EG.

54. I förevarande fall är grunden till att man valt rättsaktsformen förordning att ett direktiv först skall införlivas med den nationella rätten. Det har å andra sidan lett till ett flertal införlivandebestämmelser( ), som alltid har gällt endast för respektive medlemsstats område. Därmed har de fördelar, som kan erhållas genom en förordning, inte tillnärmelsevis uppnåtts. Ändå kan förordningen tillskapa enhetlig, omedelbart tillämplig rätt. Med en förordning, som tillskapar ytterligare en rättslig form, kan lagstiftaren inom gemenskapen således lösa även sådana territoriella problem.( )

55. Det är visserligen riktigt att förordningen utgör ett bidrag till att allmänt genomföra den inre marknaden, detta är dock inte, som hävdats i de under rättegången gjorda uttalandena, i sig tillräckligt för att förordningen lagligen skall kunna grundas på artikel 95 EG. Ett sådant ”bidrag” kan nämligen få effekt även genom andra åtgärder än sådana som rör harmonisering.

3. Anpassning av medlemsstaternas rättsliga föreskrifter och administrativa föreskrifter

56. Vad beträffar villkoret att tillämpningen av artikel 95 EG kräver att rättsakten syftar till att skapa en harmonisering, skall påpekas att stor vikt bör läggas vid detta villkor, eftersom medlemsstaterna, såsom ”fördragens herrar”, därmed ville åstadkomma en ytterligare förutsättning för gemenskapens lagstiftningsbefogenhet, som inte ingick i kommissionens förslag till artikel 100a i EG-fördraget, som även föreskriver andra medel till förverkligande av den inre marknaden.

57. Artikel 95 EG får emellertid inte heller tolkas för snävt. Som parlamentet och rådet samstämmigt påpekar, tillåter denna rättsliga grund nämligen också en så kallad anticiperad rättslig harmonisering, det vill säga antagande av åtgärder, utan att det i medlemsstaterna i förväg finns motsvarande föreskrifter, som därigenom skall harmoniseras.

58. Denna uppfattning finner också stöd i domstolens rättspraxis. Därav framgår nämligen att ”… artikel 95 EG [visserligen kan] användas som rättslig grund för att förebygga att framtida handelshinder uppstår till följd av en olikartad utveckling av nationell lagstiftning. Emellertid måste det vara sannolikt att sådana hinder kan komma att uppstå och åtgärden i fråga måste ha till syfte att förebygga dem.”( )

59. Syftet med harmoniseringen i den mening som avses i artikel 95 EG är en tillnärmning av rättssystemen.

60. Härav följer samtidigt att en åtgärd för harmonisering inte fordrar att de nationella föreskrifterna ersätts av gemenskapsrättsliga bestämmelser. Visserligen medför införlivandet av ett direktiv om harmonisering också ändringar i den hittillsvarande inte EG-konforma nationella rätten, och medför i själva verket också att nya bestämmelser ersätter den hittills tillämpliga rätten. Emellertid är det här inte fråga om denna aspekt.

61. Artikel 95 EG tillåter emellertid inte endast en harmonisering av nationell rätt i snävare bemärkelse, utan även det så kallade åstadkommandet av enhetlighet inom sakområdet i fråga. Den omständigheten att ett sådant tillvägagångssätt är tillåtet kan motiveras med för det första att artikel 95 EG inte bara tillåter användningen av rättsaktsformen direktiv, utan också förordningar, och för det andra att en enhetlig rättslig reglering noga räknat endast gradvis skiljer sig från en harmonisering i snävare bemärkelse. Också en enhetlig rättslig reglering innebär nämligen till sin karaktär en harmonisering av rättssystemet, nämligen i dess mest extrema form. Med utgångspunkt i föreliggande mål kan man som exempel nämna införandet av enhetliga bestämmelser rörande kooperativ.

62. Föreliggande mål gäller nu frågan om och i så fall under vilka förutsättningar artikel 95 EG utgör en lämplig rättslig grund även för rättsakter, genom vilka sådana föreskrifter införs som gäller jämsides med och således kompletterar den nationella rättens föreskrifter.

63. Det rättsliga problemet är därför om artikel 95 EG även tillåter tillskapandet av helt nya rättsliga former, såsom inom bolagsrätten.

4. Tillskapandet av nya rättsliga former

64. Inledningsvis bör den principiella frågan undersökas huruvida artikel 95 EG är tillämplig som rättslig grund även för tillskapandet av en ny rättslig form. I anslutning därtill bör prövas om den förordning, med stöd av vilken den rättsliga formen för SCE-föreningen tillskapades, hade kunnat grundas på artikel 95 EG.

a) Frågan om tillåtligheten av artikel 95 EG i allmänhet

65. För att besvara frågan om det är tillåtet att införa nya rättsliga former genom en rättsakt som grundas på artikel 95 EG eller om endast artikel 308 EG kan komma i fråga som rättslig grund, bör man utgå från domstolens rättspraxis beträffande tillskapande av ny rättighet inom immaterialrätten.

66. Domstolen har framhållit att gemenskapen med stöd av artikel 308 EG har behörighet att tillskapa nya rättigheter, vilka sedan har företräde framför nationella rättigheter,( ) vilket skedde med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken.( )

67. Från rättspraxis kan man förvisso hämta det generella uttalandet att artikel 308 EG kan användas som rättslig grund för att tillskapa gemenskapsrättsligt bestämda rättsinstitut eller rättsliga former.

68. I överensstämmelse härmed anförs i doktrinen endast införandet av en ny rättighet på immaterialrättens område som ett möjligt exempel på införandet av i gemenskapsrätten bestämda nya rättsliga former. Härutöver företräds i övervägande grad( ) den uppfattningen att det inte heller är tillåtet att införa en europeisk föreningsform genom en rättsakt som är grundad på artikel 95 EG. Som exempel kan därvid nämnas det europeiska aktiebolaget (SE).( )

69. Europaparlamentets motargument om att rättspraxis gäller immaterialrättens område och att detta intar en särställning på grund av artikel 295 EG har ingen bäring.

70. För det första omfattar artikel 295 EG inte endast immateriella rättigheter som speciella rättigheter. För det andra har denna föreskrift endast en begränsad betydelse också på detta rättsområde.( ) Således är till exempel motsvarande utövande av äganderätten obestridligen underordnat fördraget, det vill säga de övriga bestämmelserna inom primärrätten.

71. Vad beträffar tillåtligheten av den rättsliga grunden framgår inte att man i rättspraxis gör en åtskillnad i harmoniseringen mellan ett tillnärmande å ena sidan och ett tillskapande av nya rättsliga former å andra sidan. Som Europaparlamentet med rätta har anfört, bidrar de nya rättsliga ramar som tillskapats genom den tvistiga förordningen till en ytterligare tillnärmning, nämligen genom att medlemsstaterna respekterar dessa enhetliga gemenskapsrättsliga bestämmelser.

72. Den motsatta uppfattningen,( ) enligt vilken artikel 95 EG även omfattar tillskapandet av nya rättsliga former, stöds bland annat på att denna bestämmelse vid sidan av rättsaktsformen direktiv även tillåter rättsaktsformen förordning. Häremot bör emellertid framhållas att man av den omständigheten att det är tillåtet att anta en rättsakt i form av en förordning inte utan vidare får sluta sig till att det enligt denna bestämmelse också är tillåtet att införa nya gemenskapsrättsliga former, eftersom förordningar också är nödvändiga för att uppnå andra syften, som till exempel för att ersätta nationell kooperativ föreningsrätt med en enhetlig gemenskapsrättslig sådan rätt, utan att införa en ny gemenskapsrättslig form.

73. Medan införandet av nya gemenskapsrättsliga former som gäller vid sidan av nationella rättsliga former således inte omfattas av artikel 95 EG, är rättsläget för rättsliga former som inte är oavhängiga av nationella bestämmelser( ) respektive för rättigheter, som skyddas oavhängigt av nationell rätt,( ) inte klarlagt. Det är särskilt ovisst, var skiljelinjen går mellan egentliga eller helt nya rättsliga former och sådana nya rättsliga former för vilka även nationell rätt gäller.

74. Det bör således med ledning av den konkreta rättsakten, det vill säga i detta fall den omtvistade förordningen, undersökas om artikel 95 EG utgör den rätta rättsliga grunden. Därvid bör särskilt prövas i vilken av de båda ovan nämnda kategorierna av nyskapade rättsliga former SCE-föreningen inryms.

b) Bedömningen av tillåtligheten av artikel 95 EG som rättslig grund för förordningen

75. Beträffande bedömningen av SCE-föreningen bör först påpekas att en kvalificering av den, alltså uppfattad som beteckning, inte kan vara avgörande. Frågan huruvida SCE-föreningen verkligen är ett ”nationellt bolag med europeisk karaktär,” som kommissionen och Europaparlamentet hävdat, kan därför lämnas därhän. För övrigt framhålls i doktrinen snarare den uppfattningen att det rör sig om en europeisk bolagsform,( ) en europeisk rättslig form,( ) en juridisk person inom den europeiska gemenskapsrätten( ) eller en överstatlig bolagsstruktur.( ) Avgörande är således innehållet i förordningens bestämmelser.

76. I likhet med den allmänna granskningen av frågan om artikel 95 EG generellt tillåter att nya rättsliga former tillskapas, skall även den rättsliga prövningen av den tvistiga förordningen genomföras med ledning av domstolens rättspraxis.

77. Det avgörande för domstolen vid bedömningen av tillåtligheten av den rättsliga grund som väljs för den rättsakt genom vilken en rättighet skall införas, var att de ”på grund av direktivet meddelade patenten … är nationella patent som meddelats i enlighet med gällande förfaranden i medlemsstaterna. Direktivet har inte till syfte att skapa ett gemenskapspatent och gör inte heller så; direktivet skapar inte någon ny rättighet, som skulle kräva att artikel 235 i EG-fördraget skulle användas som rättslig grund.”( )

78. Till skillnad från dessa rättigheter är de kooperativ som bildats enligt den omtvistade förordningen emellertid inga nationella kooperativ som bildats enligt nationell rätt, utan snarare enligt de tillämpliga bestämmelserna i förordningen.

79. I detta sammanhang finns det en värdefull upplysning i skäl 14 i förordningen i det att man där framhåller en SCE-förenings ”särskilda gemenskapskaraktär”.

80. I skäl 12 blir gemenskapslagstiftaren ännu tydligare och talar uttryckligen om ”inrättandet av en europeisk rättslig form för kooperativ som grundas på gemensamma principer som tar hänsyn till deras specifika karaktär …”.

81. Att förordningen i vart fall tillskapar en ny rättslig form har för övrigt inte heller bestridits av parlamentet. Det bör därför närmare granskas vilka argument som trots kvalificeringen av SCE-föreningen som ny rättslig form kan tala för att artikel 95 EG skall tillämpas som rättslig grund.

c) Argument för tillämpningen av artikel 95 EG

82. Det förhållandet att förordningen inte innehåller några rättsliga ramar eller, som Europaparlamentet formulerat det, en SCE-förening kan existera endast tillsammans med nationell rätt, kan emellertid tala för att artikel 95 EG ändock borde ha tillämpats som rättslig grund.

83. SCE-föreningarna är enligt nationell rätt visserligen oberoende i förhållande till kooperativ. Detta är emellertid i bästa fall endast klarlagt i formellt hänseende. I materiellt hänseende är det inte så entydigt, eftersom nationella rättsliga bestämmelser om kooperativ också gäller för en SCE-förening.

84. I förordningen hänvisas det nämligen på flera ställen till nationell rätt och fastslås att denna inom stora områden är tillämplig på en SCE-förening( ). Detta gäller till exempel bestämmelser om registrering (artikel 11) och offentliggörande av dokument (artikel 12) samt bestämmelserna rörande fusion (artikel 28).

85. Det är således riktigt att förordningen reglerar åtskilliga aspekter under hänvisning till nationell rätt. Förordningen innehåller emellertid en uttrycklig bestämmelse som entydigt fastslår rangordningen hos de tillämpliga bestämmelserna. Artikel 8 stadgar därvid med tydlighet förordningens företräde.( )

86. Väsentliga delar av förordningen innehåller förvisso verkliga nyheter. Detta gäller framför allt beträffande bestämmelserna om bildandet av en SCE-förening, nämligen rörande etablering ex nihilo, det vill säga nybildande utan fusion eller ombildning av existerande juridiska personer.( )

87. På grundval av den omtvistade förordningen tillskapades således den nya rättsliga formen för SCE-föreningen. Som rådet och Europaparlamentet samstämmigt har konstaterat, tillskapar förordningen därför en parallell gemenskapsbolagsform vid sidan av de nationella bolagsformerna.

88. Att en SCE-förening finns vid sidan av de nationella rättsliga formerna för kooperativ framgår tydligt särskilt i artikel 9. Enligt den bestämmelsen skall en SCE-förening principiellt behandlas som ett kooperativ, bildat enligt lagstiftningen i den medlemsstat där SCE-föreningen har sitt säte.

89. Förordningens bestämmelser utgör således tillägg till den nationella rättens bestämmelser. Därmed bör SCE-föreningarna anses vara en verklig nybildning trots enstaka hänvisningar till nationell rätt. Detta medför emellertid att artikel 95 EG inte räcker som rättslig grund.( )

90. Avslutningsvis bör betonas att den nationella rätten avseende kooperativ inte berörs av förordningen. Den rättsliga formen för SCE-föreningen ersätter faktiskt inte de rättsliga formerna i den nationella rätten avseende kooperativ, utan skiljer sig från den och utgör komplement till den.( )

91. I föreliggande mål har vidare det argumentet framförts att artikel 95 EG endast tillåter att sådana rättsakter antas som även en medlemsstat kan tillåta. En sådan motivering kommer till olika uttryck också i doktrinen.( )

92. Europaparlamentet företräder bland annat den uppfattningen att harmonisering även kan bestå i att sådana hinder undanröjs som beror på att rätten i medlemsstaterna alltid har en begränsad territoriell verkan. Europaparlamentet försöker med detta bevisa att artikel 95 EG även tillåter att nya strukturer tillskapas på gemenskapsnivå.

93. Jag är enig i Europaparlamentets uppfattning att det per definition inte endast genom en medlemsstats åtgärder är möjligt att undanröja de hinder som beror på att nationell rätt har begränsad territoriell verkan.

94. För tydlighetens skull bör emellertid här påpekas att det inte kan vara tal om att en enstaka medlemsstat kan anta en rättsakt som har samma innehåll och som får samma effekter. Avgörande är snarare fördelningen av behörigheterna, vilket överensstämmer med grundtanken om att harmoniseringsbehörigheten har prägel av en konkurrerande behörighet.

95. För att undvika missförstånd skulle det därför vara bättre att tala om behörighet i fråga om särskilda ärenden( ) eller ett sakområde( ) och inte behörighet att vidta åtgärder av samma innehåll. I föreliggande mål är det emellertid inte tal om behörigheten att utfärda bestämmelserna inom den kooperativa rätten, utan mera konkret behörigheten att införa en gemenskapsomfattande rättslig form på området för kooperativ rätt.

96. Mot Europaparlamentets argument, enligt vilket artikel 95 EG tillåter att nya strukturer bildas, om man därmed undanröjer hinder som beror på den nationella rättens begränsade territoriella verkan, kan invändas att det visserligen kan stämma att det med stöd av artikel 95 EG också är möjligt att undanröja territoriella begränsningar för medlemsstaternas rättsordningar. Därav följer emellertid ännu inte att artikel 95 EG omfattar även alla rättsliga åtgärder, till exempel förordningar med vilket innehåll som helst, med stöd av vilka sådana gränser kan övervinnas. Just vad beträffar bildandet av gemenskapsomfattande strukturer är detta på intet sätt klarlagt.( ) Tvärtom ligger det i sakens natur att bildandet av sådana strukturer, som till exempel bildandet av nya bolagsrättsliga former, såsom SCE-föreningar, innebär att något nytt bildas. Detta är det mest väsentliga kännetecknet för förordningen rörande SCE-föreningar. Det syfte som man sökt uppnå genom förordningen är sekundärt.

97. Det bestrids här inte att särskilda effekter kan uppnås endast genom att gemenskapsomfattande strukturer tillskapas. Det innebär emellertid inte att åtgärder varigenom sådana effekter skall uppnås kan grundas på artikel 95 EG. Det kan inte vara ensamt avgörande för tolkningen av denna rättsliga grund och därmed för frågan om dess tillåtlighet att en rättsakt endast har ett bestämt syfte med harmoniseringen. Det är vidare oriktigt att av detta syfte sluta sig till att det också automatiskt är tillåtet att använda varje medel, det vill säga varje åtgärd, för att uppnå ett sådant syfte genom denna rättsliga grund.

98. Än en gång bör påpekas att artikel 95 EG endast representerar en av de möjliga rättsliga grunderna för att uppnå syftet att harmonisera. Den omständigheten att gemenskapsomfattande strukturer endast kan införas genom gemenskapsrätten innebär inte att en bestämd rättslig grund genast kommer i fråga, nämligen artikel 95 EG. Särskilda syften, som till exempel tillskapandet av nya rättsliga former i gemenskapsrätten, kan faktiskt uppnås också med stöd av artikel 308 EG.

C – Avgörande

99. Eftersom den omtvistade förordningen inte kan grundas på artikel 95 EG, och då också övriga förutsättningar för att tillämpa artikel 308 EG är uppfyllda, utgör artikel 308 EG den lagliga rättsliga grunden.

VI – Vidmakthållandet av de tidsmässiga verkningarna

100. Eftersom förordningen således enligt min mening inte skall förklaras ogiltig, är det inte nödvändigt att beröra frågan om vidmakthållandet av dess tidsmässiga verkningar.

VII – Rättegångskostnader

101. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Europaparlamentet har tappat målet och skall därför ersätta rättegångskostnaderna. I enlighet med artikel 69.4 i rättegångsreglerna skall de intervenerande parterna, Konungariket Spanien, Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland samt Europeiska gemenskapernas kommission, bära sina egna kostnader.

VIII – Förslag till avgörande

102. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen skall besluta enligt följande:

1) Europaparlamentets talan ogillas.

2) Europaparlamentet skall ersätta rättegångskostnaderna.

3) Konungariket Spanien, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland samt Europeiska gemenskapernas kommission skall var och en bära sina kostnader.