FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 4 september 2014 ( 1 )

Mål C‑140/13

Annett Altmann,

Torsten Altmann,

Hans Abel,

Doris Anschütz,

Heinz Anschütz,

Simone Arnold,

Barbara Assheuer,

Ingeborg Aubele,

Karl-Heinz Aubele

mot

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Tyskland))

”Tillnärmning av lagstiftning — Direktiv 2004/39/EG — Artikel 54.1 och 54.2 — Tystnadsplikt som åligger tillsynsmyndigheterna för tillhandahållare av finansiella tjänster — Bedrägligt värdepappersföretag som försatts i konkurs eller tvångslikviderats — Inverkan på tystnadsplikten — Röjandet av information i tvistemål eller handelsmål om det är nödvändigt för att kunna driva målet”

I – Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av de unionsrättsliga bestämmelserna om tystnadsplikt. Begäran har framställts i ett mål mellan investerare som har åsamkats skada ( 2 ) och Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (tyska finansinspektionen) (nedan kallad BaFin). Målet rör ett beslut av den 9 oktober 2012 som BaFin fattade om att inte ge tillgång till vissa handlingar och information om Phoenix Kapitaldienst GmbH Gesellschaft für die Durchführung und Vermittlung von Vermögensanlagen (nedan kallat Phoenix).

2. Vad gäller unionsrätten har tre direktiv uttryckligen angetts i beslutet om hänskjutande, nämligen direktiv 2004/109/EG ( 3 ), 2006/48/EG ( 4 ) och 2009/65/EG ( 5 ). Under förfarandet vid domstolen preciserades det emellertid att den enda bestämmelsen som domstolen ska tolka är artikel 54 i direktiv 2004/39/EG ( 6 ).

3. När tillsynsmyndigheterna inom den finansiella sektorn fullgör sina uppgifter med stöd av olika direktiv tar de emot en mängd information om de företag som de övervakar. Frågan som uppkommer i förevarande fall är om investerarna kan få tillgång till informationen, efter det att ett bedrägligt värdepappersföretag försatts i konkurs eller tvångslikviderats. Dessutom handlar det om att precisera under vilka förutsättningar ”konfidentiell information, om uppgifterna inte rör tredje part, [får] röjas i tvistemål eller handelsmål om det är nödvändigt för att kunna driva målet”.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Direktiv 2004/39

4. I artikel 54.1 och 54.2 i direktiv 2004/39, som handlar om ”Tystnadsplikt”, föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna skall föreskriva att de behöriga myndigheterna, alla personer som arbetar, eller har arbetat, för de behöriga myndigheter eller organ som tilldelats uppgifter enligt artikel 48.2 samt de revisorer och sakkunniga som har anlitats av de behöriga myndigheterna är bundna av tystnadsplikt. Utan att det påverkar de fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser eller övriga bestämmelser i detta direktiv, får de inte till någon person eller myndighet röja konfidentiell information som de fått i tjänsten, utom i sammandrag eller i sammanställning som omöjliggör identifikation av enskilda värdepappersföretag, marknadsplatsoperatörer, reglerade marknader eller någon annan person. 2. Om ett värdepappersföretag, marknadsplatsoperatör eller reglerad marknad har försatts i konkurs eller tvångslikviderats, får konfidentiell information, om uppgifterna inte rör tredje part, röjas i tvistemål eller handelsmål om det är nödvändigt för att kunna driva målet.”

B – Tysk rätt

5. De relevanta bestämmelserna i tysk rätt finns i: — 1 och 3 §§ i lagen om informationsfrihet (Informationsfreiheitsgesetz ( 7 ), nedan kallad IFG). Dessa paragrafer avser grundprincipen respektive skydd för särskilda offentliga intressen, — 9 § i lag om kreditväsendet (Kreditwesensgesetz ( 8 ), nedan kallad KWG). Denna paragraf avser tystnadsplikt, — 8 § i lagen om handel med värdepapper (Wertpapierhandelsgesetz ( 9 ), nedan kallad WpHG). Denna paragraf avser tystnadsplikt.

III – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

6. Det framgår av beslutet om hänskjutande att ett insolvensförfarande inleddes mot Phoenix genom beslut av Amtsgericht Frankfurt am Main (förstainstansrätt i Frankfurt am Main, Tyskland) av den 1 juli 2005. Samtidigt upplöstes bolaget och det befinner sig sedan dess i likvidation. Bolagets affärsmodell gick ut på att bedra investerare. Cirka 30000 investerare åsamkades skada och skadebeloppet uppgick till cirka 600 miljoner euro.

7. I ett straffrättsligt förfarande dömde Landgericht Frankfurt am Main (regional domstol i Frankfurt am Main), genom dom av den 11 juli 2006, två tidigare chefer från bolaget för trolöshet mot huvudman och investeringsbedrägeri till en frihetsberövande påföljd på sju år och fyra månader, respektive två år och tre månader.

8. Den 21 maj 2012 begärde Altmann m.fl. hos BaFin med hänvisning till 1 § IFG ( 10 ) att få ta del av handlingar avseende Phoenix, såsom rapporter från revisorer, avtal, anteckningar i handlingar, interna yttranden, relevant korrespondens och verksamhets- och förvaltningsrapporterna från värdepappersbolagens skadeersättningsorgan. Begäran avsåg inte kommersiella hemligheter, tredje parts affärshemligheter eller information som omfattades av tystnadsplikten.

9. BaFin efterkom i stor utsträckning begäran om upplysningar genom beslut av den 31 juli 2012. BaFin nekade emellertid sökandena att ta del av det särskilda utlåtande som Ernst & Young upprättade den 31 mars 2002, revisionsberättelserna för Phoenix (såväl revisionsberättelserna för åren 1998–2005 och de andra revisionsberättelserna), interna utlåtanden, rapporter, korrespondens, handlingar, överenskommelser, avtal, anteckningar i handlingar, skrivelser som hänför sig till Phoenix under tidsperioden 1992–2005, och även alla interna yttranden och korrespondens som upprättats eller förts efter det att det ovannämnda utlåtandet från Ernst & Young överlämnades.

10. BaFin avslog dessa begäranden med motiveringen att om tillgång till de begärda handlingarna beviljades kunde det få negativa följder för BaFin:s kontroll- och tillsynsuppgifter i den mening som avses i 3 § punkt 1 d IFG. BaFin ansåg dessutom att enligt tystnadsplikten i 9 § KWG och 8 § WpHG var det förbjudet att lämna ut uppgifter i enlighet med 3 § punkt 4 IFG. ( 11 )

11. Den 21 augusti 2012 begärde Altmann m.fl. omprövning av beslutet. Den 9 oktober 2012 fastställde BaFin sitt tidigare beslut. Förutom de redan angivna grunderna för avslag som nämndes i det ursprungliga beslutet, fann BaFin att skyddet av immateriella rättigheter, skyddet för kommersiella hemligheter och affärshemligheter och skyddet för personuppgifter utgjorde hinder mot att ge tillgång till den begärda informationen.

12. Altmann m.fl. överklagade den 12 november 2012 BaFin:s beslut till Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (förvaltningsdomstol i Frankfurt am Main), den hänskjutande domstolen. Den hänskjutande domstolen förpliktade genom dom av den 11 december 2012 BaFin att åtminstone delvis ge tillgång till den begärda informationen, trots BaFin:s särskilda tystnadsplikt enligt 9 § KWG.

13. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att i ett mål som även det avsåg tillgång till information om Phoenix som innehades av BaFin, fann den hänskjutande domstolen genom dom av den 12 mars 2008 att det förelåg en rätt till information i den mening som avses i 1 § punkt 1 IFG om det enligt skyddssyftet med 9 § KWG och 8 § WpHG inte längre var påkallat med någon tystnadsplikt. Det förelåg således inte något berättigat intresse att sekretessbelägga bolagets kommersiella hemligheter och affärshemligheter, eftersom den begärda informationen avsåg straffbelagda handlingar eller andra allvarliga överträdelser.

14. Den hänskjutande domstolen framhöll att i en situation som den i det nationella målet, är det inte nödvändigt att skydda Phoenix intressen och att det således är möjligt att undantagsvis frångå tystnadsplikten i § 9 KWG och § 8 WpHG.

15. Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgericht Frankfurt am Main att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen: ”1) … ( 12 ) 2) Kan en tillsynsmyndighet som [BaFin] gentemot en person, som enligt [IFG] har begärt tillgång till information beträffande ett visst finansinstitut, åberopa den tystnadsplikt som myndigheten bland annat är bunden av enligt unionsrätten, såsom den regleras i 9 § [KWG] och 8 § [WpHG], om det huvudsakliga affärsupplägget för det bolag som erbjöd den finansiella tjänsten, men som därefter har avvecklats på grund av insolvens och befinner sig i likvidation, utgjorde bedrägeri i stor skala i syfte att medvetet lura investerarna, och flera ansvariga personer i bolaget har dömts till fleråriga frihetsberövande påföljder genom lagakraftvunnen dom?”

16. Den hänskjutande domstolens ansökan om skyndsam handläggning, enligt artikel 105.1 i domstolens rättegångsregler, avslogs i beslut av den 28 juni 2013.

17. BaFin, den tyska, den estniska, den grekiska och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen.

18. Efter domstolens begäran om klarlägganden, i enlighet med artikel 101 i rättegångsreglerna, informerade den hänskjutande domstolen genom skrivelse som inkom den 19 maj 2014, domstolen om beslutet att dra tillbaka den första frågan och tillhandahöll kompletterande upplysningar om bland annat vilken typ av verksamhet Phoenix bedrev och relevansen av direktiv 2004/39.

19. Vid förhandlingen den 4 juni 2014 var Altmann m.fl., Frank Schmitt, i egenskap av likvidator för Phoenix, den tyska och den grekiska regeringen samt kommissionen representerade.

IV – Bedömning

A – Inledande anmärkningar

20. Vad gäller fastställandet av de unionsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga i förevarande mål, erinrar jag inledningsvis om att tre direktiv nämndes i beslutet om hänskjutande, nämligen direktiven 2004/109, 2006/48 och 2009/65. Under förfarandet vid domstolen och efter det att domstolen tog emot de skriftliga yttrandena och efter det att domstolen ställde en fråga, bekräftade emellertid den hänskjutande domstolen, med hänsyn till den typ av verksamhet som Phoenix bedrev, att artikel 54 i direktiv 2004/39 var relevant.

21. Enligt den hänskjutande domstolen bedrev Phoenix sin kommersiella verksamhet sedan den 26 mars 1998 med stöd av ett tillstånd som hade utfärdats i enlighet med 64e § punkt 2 KWG. Enligt bestämmelsen, ansågs det tillstånd som föreskrivs i 32 § KWG – som Phoenix behövde för de förvaltningsuppdrag som företaget utövade och för verksamheten med portföljförvaltning – ha utfärdats om kreditinstitutet som den 1 januari 1998 regelbundet bedrev sin verksamhet utan tillstånd från BaFin, senast den 1 april 1998 uppgav att kreditinstitutet utövade verksamhet för vilken det enligt KWG krävdes ett tillstånd och att dess avsikt var att fortsätta med verksamheten. Dessa villkor var i förevarande fall uppfyllda. Därför var det inte nödvändigt med ett uttryckligt godkännande från BaFin.

22. Jag noterar att direktiv 2004/39 ska tillämpas på värdepappersföretag och reglerade marknader. ( 13 ) I direktiv 2004/39 används beteckningen ”värdepappersföretag” i betydelsen juridisk person vars regelmässiga verksamhet eller rörelse består i att yrkesmässigt tillhandahålla en eller flera investeringstjänster till tredje part och/eller att utföra en eller flera investeringsverksamheter. ( 14 )”Investeringstjänster och investeringsverksamhet” innefattar någon av de tjänster och de verksamheter som nämns i avsnitt A i bilaga 1 till direktivet i fråga om de instrument som anges i avsnitt C i bilaga 1 ( 15 ), och bland annat mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera finansiella instrument, handel för egen räkning, portföljförvaltning och investeringsrådgivning om överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument och varje annat derivatkontrakt som avser värdepapper, valutor, räntor eller avkastningar, eller andra derivatinstrument, finansiella index eller finansiella mått som kan avvecklas fysiskt eller kontant.

23. De parter som har lämnat in skriftliga yttranden och den hänskjutande domstolen själv verkar vara överens om att direktiv 2004/39 är tillämpligt på Phoenix verksamhet som värdepappersföretag. Under dessa omständigheter ska bedömningen fokusera på förevarande direktiv, trots att det inte ens nämndes i det hänskjutande beslutet. ( 16 ) Den andra tolkningsfrågan ska således endast analyseras mot bakgrund av artikel 54 i direktiv 2004/39.

24. Den omständigheten att direktivet som ska tolkas inte blev aktuellt förrän efter det att beslutet om hänskjutande ingavs, är inte i förevarande fall något oöverstigligt problem för domstolen, eftersom domstolen erhöll kompletterande upplysningar i de skriftliga yttrandena och i svaren på de frågor som ställdes till den hänskjutande domstolen. Eftersom det svar på begäran om klarlägganden som erhölls i enlighet med artikel 101.1 i rättegångsreglerna, delgavs de berörda i enlighet med artikel 101.2 i rättegångsreglerna, hade samtliga medlemsstater på samma sätt möjlighet att närvara vid förhandlingen för att yttra sig över samtliga inlagor som ingetts till domstolen och även att begära att en förhandling skulle hållas. Under sådana förutsättningar föreligger det inte något hinder för att ta upp begäran om förhandsavgörande till sakprövning mot bakgrund av kriteriet på ändamålsenlig verkan i artikel 23 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol. ( 17 )

25. Den hänskjutande domstolen har beskrivit att Phoenix affärsmodell bestod i investeringsbedrägeri i stor skala. I likhet med den ståndpunkt som kommissionen framförde vid förhandlingen, anser jag att den omständigheten inte kan påverka tillämpligheten av direktiv 2004/39 i förevarande mål, eftersom Phoenix var ett auktoriserat värdepappersföretag och övervakat av BaFin i egenskap därav.

26. Vad slutligen gäller fastställandet av den bestämmelse som ska tolkas, ska det konstateras att ”de fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser” anges vid två tillfällen som undantag i artikel 54 i direktiv 2004/39, närmare bestämt i punkterna 1 och 3. ( 18 )

27. Dessa två undantag, som i princip alltid är tillämpliga i motsats till undantaget i punkt 2 i artikeln, syftar enligt min mening till att när som helst möjliggöra utredningar och straffrättsliga förfaranden, även samtidigt som värdepappersföretaget bedriver sin normala verksamhet, och tillsynsmyndigheten får således röja information i sådana förfaranden. Enligt min uppfattning är det inte heller uteslutet att tillsynsmyndigheten också i fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser, får röja information som omfattas av tystnadsplikten till allmänheten för att till exempel lugna marknaden i en situation där det finns rykten om att ett företag som övervakas av myndigheten är inblandat i brottslig verksamhet.

28. Förevarande begäran om förhandsavgörande har emellertid framställts av en förvaltningsdomstol i ett förvaltningsrättsligt mål som handlar om tillgång till information och handlingar som innehas av en myndighet som är bunden av tystnadsplikten. Det framgår dessutom av beslutet om hänskjutande att de straffrättsliga förfarandena avslutades innan talan i det nationella målet väcktes. Syftet med begäran om informationen och handlingarna är således inte att använda dem i ett straffrättsligt förfarande och i straffrättsligt hänseende tycks nämligen inte längre målet Phoenix pågå.

29. Undantagen för ”de fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser”, som avses i punkterna 1 och 3 i artikel 54 i direktiv 2004/39, tycks inte vara tillämpliga i målet. Eftersom de andra punkterna i artikeln, som avser utbyte eller förmedling av information mellan behöriga myndigheter och användning av den ( 19 ), inte är tillämpliga, ska jag koncentrera mig på tolkningen av punkterna 1 och 2 i bestämmelsen.

B – Artikel 54.1 och 54.2 i direktiv 2004/39

1. Tystnadsplikt och möjligheten att röja information

30. Artikel 54 i direktiv 2004/39 avser, enligt titeln, tystnadsplikt. I punkt 1 fastställs grundprincipen och ytterligare preciseringar anges i punkterna 2–5.

31. I artikel 54 i direktiv 2004/39 föreskrivs skyldigheterna gällande sekretess. Dessa skyldigheter har en tvingade formulering. Däremot är undantagen fakultativa. ( 20 ) I förevarande artikel föreskrivs med andra ord vissa fall i vilka det är tillåtet att röja uppgifter, men det preciseras inte om myndigheterna har en rättslig skyldighet att röja de sekretessbelagda uppgifterna, eller hur långt skyldigheten i så fall sträcker sig.

32. I artikel 54 i direktiv 2004/39 beskrivs nämligen endast de situationer i vilka det enligt unionsrätten är tillåtet att röja uppgifter. En rättslig skyldighet att röja uppgifter kan endast grunda sig på andra bestämmelser inom unionsrätten eller den nationella rätten, som exempelvis 3 § IFG, eller en processrättslig bestämmelse som tvingar tillsynsmyndigheten att vittna i ett tvistemål eller handelsmål. En skyldighet för tillsynsmyndigheten att röja uppgifter kan dock endast fastställas eller tillämpas på grundval av nationell rätt om det är tillåtet enligt artikel 54 i direktiv 2004/39.

33. Det följer härav att det svar som domstolen kommer att ge inte kan grunda sig på en avvägning mellan skälen för och emot att den information eller de handlingar som har begärts ut röjs i förevarande fall. Det ankommer antingen på den berörda myndigheten eller på den behöriga nationella domstolen att göra denna avvägning, i den mån det enligt artikel 54.2 i direktiv 2004/39 är möjligt att röja uppgifterna. Domstolen ska endast fastställa de begränsningar som artikel 54.2 i direktiv 2004/39 medför för den behöriga tillsynsmyndigheten att röja information. Närmare bestämt ska domstolen först fastställa tystnadspliktens omfattning i det här fallet och sedan definiera i vilken mån det är möjligt att göra undantag från tillsynsmyndighetens tystnadsplikt. Jag vill tillägga att det är självklart att artikel 54.2 i direktivet ska tolkas restriktivt, eftersom det är ett undantag.

2. De tre typerna av skyldigheter avseende sekretess

34. Enligt artikel 54.1 i direktiv 2004/39 är konfidentiell information som den behöriga myndighet som avses i direktivet har fått i tjänsten själva föremålet för tystnadsplikten. I direktivet definieras inte denna information närmare och begreppet tystnadsplikt definieras inte heller i förhållande till begrepp som kommersiella hemligheter, affärshemligheter och andra skyldigheter i fråga om sekretess som har varit föremål för domstolens praxis. ( 21 )

35. Enligt min uppfattning kan den information som en tillsynsmyndighet för marknader för finansiella instrument, som avses i artikel 54 i direktiv 2004/39, förfogar över och som således omfattas av tystnadsplikten, vara föremål för olika typer av sekretess.

36. För det första finns det information som omfattas av den så kallade banksekretessen, som omfattar relationen mellan kreditinstitutet, värdepappersföretaget eller ett annat finansiellt företag och dess kunder och avtalspartner. ( 22 ) Hänvisningen till ”konfidentiell information, om uppgifterna inte rör tredje part” i artikel 54.2 i direktiv 2004/39 avser enligt min mening denna kategori av konfidentiell information.

37. För det andra finns det information som omfattas av det övervakade företagets affärshemligheter. Det rör sig om kreditinstitutets, värdepappersföretagets eller ett annat aktuellt finansiellt företags egna kommersiella hemligheter och affärshemligheter. Det är uppenbart att det förtroende som de behöriga myndigheterna måste ha hos de övervakade enheterna kräver att sådana hemligheter omfattas av en tystnadsplikt som är bindande för myndigheterna. Annars skulle konfidentiell information som är nödvändig för att utöva tillsyn överlämnas till de behöriga myndigheterna inte utan tvekan, eller till och med med motstånd.

38. För det tredje finns det information som omfattas av tillsynsmyndighetens egen sekretess, så kallad aktsamhetssekretess, som tillsynsmyndigheter inom finanssektorn och de som arbetar däri är skyldiga att iaktta. ( 23 ) I denna kategori innefattas bland annat de tillsynsmetoder som de behöriga myndigheterna tillämpar, meddelanden och förmedling av information mellan de olika behöriga myndigheterna och mellan dem och de övervakade enheterna och all annan icke offentlig information om läget på de övervakade marknaderna och om de transaktioner som sker.

39. I en situation som den nu aktuella, ska tillsynsmyndigheten iaktta dessa tre olika typer av skyldigheter avseende sekretess. Förutsättningarna under vilka det är möjligt att göra undantag från dessa skiljer sig åt. ( 24 )

40. För det första är det enligt undantaget i artikel 54.2 i direktiv 2004/39 inte tillåtet att röja sekretessbelagda uppgifter som rör tredje part. Jag noterar dessutom att begäran som framställdes i det nationella målet inte tycks omfatta den typen av information.

41. För det andra, vad avser den behöriga myndighetens så kallade aktsamhetssekretess, vill jag framhålla att BaFin avslog den begäran som Altmann m.fl. framställt huvudsakligen med den motiveringen att om tillgång till de begärda handlingarna beviljades kunde det få negativa följder för BaFin:s kontroll- och tillsynsuppgifter.

42. Det förefaller likväl som om den andra tolkningsfrågan inte riktigt avser aktsamhetssekretess, utan endast avser frågan huruvida en behörig tillsynsmyndighets tystnadsplikt ska tillämpas på de kommersiella hemligheter och affärshemligheter som avser ett värdepappersföretag som har försatts i konkurs eller tvångslikviderats och vars verksamhet utgjordes av straffbelagda handlingar eller andra allvarliga överträdelser. Det är således det sista fallet som jag kommer att bedöma nedan.

3. Skyddet av affärshemligheter som tillhör ett bedrägligt företag som försatts i konkurs eller tvångslikviderats

43. Vad gäller kommersiella hemligheter eller andra affärshemligheter, är det klart att intresset av att skydda dem kan minska, och det sker generellt sett när det aktuella företagets verksamhet upphör. För de hemligheter som har ett kommersiellt värde och som kan säljas vid en likvidation som en del av företagets tillgångar kvarstår dock ett intresse av att skydda dem fullt ut.

44. Likvidatorn för bolaget Phoenix påpekade vid förhandlingen att bolaget trots likvidationen fortsätter att äga sina tillgångar och de rättigheter som följer av tillgångarna under den period som följer efter insolvensförfarandet. Ett bedrägligt bolag i likvidation kan ha kommersiella hemligheter och affärshemligheter som är värda att skyddas, såsom beräkningar avseende affärsmöjligheter, informationsprogram eller information om marknadsföringsstrukturen.

45. Jag anser också att ett värdepappersbolag som försatts i konkurs eller i likvidation kan inneha uppgifter som utgör kommersiella hemligheter eller rent av affärshemligheter, vars sekretess skyddas av tystnadsplikten i artikel 54.1 i direktiv 2004/39 inom den behöriga tillsynsmyndigheten. Sekretessen är dock mindre omfattande under den perioden än när det övervakade företaget bedriver sin normala verksamhet. Själva systematiken i artikel 54 i direktivet visar nämligen att tystnadsplikten är mindre omfattande gentemot dessa bolag, eftersom undantaget i punkt 2 i det motsatta fallet skulle vara onödigt.

46. Denna ståndpunkt påverkas inte av att det berörda företaget utövade bedräglig verksamhet. Den aspekten kan beaktas vid tillämpningen av undantaget i punkt 2 i artikel 54 i direktiv 2004/39 vad gäller beslutet om huruvida uppgifter ska röjas, men det utesluter inte i sig att tystnadsplikten i punkt 1 i samma artikel är tillämplig. När det gäller ett värdepappersbolag som försatts i konkurs eller i likvidation, skyddar tystnadsplikten i själva verket de kollektiva ekonomiska intressena hos borgenärerna och investerarna i det betalningsskyldiga bolaget som i förevarande fall också anses vara offer för de överträdelser som begåtts av ledningen eller delägarna i det berörda företaget.

47. På grundval av dessa uppgifter, föreslår jag ett jakande svar på den andra tolkningsfrågan, i den meningen att en tillsynsmyndighet såsom BaFin kan göra gällande tystnadsplikten i artikel 54.1 i direktiv 2004/39, gentemot en person som begär att få tillgång till information om ett värdepappersföretag, under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet. För att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar är det emellertid nödvändigt att domstolen klargör tolkningen av undantaget i artikel 54.2 i direktivet.

4. Begreppet ”i tvistemål eller handelsmål” i artikel 54.2 i direktiv 2004/39

48. Vad mer specifikt gäller undantaget i artikel 54.2 i direktiv 2004/39, handlar det om ett tydligt avgränsat undantag, som har följande lydelse: ”Om ett värdepappersföretag, marknadsplatsoperatör eller reglerad marknad har försatts i konkurs eller tvångslikviderats, får konfidentiell information, om uppgifterna inte rör tredje part, röjas i tvistemål eller handelsmål om det är nödvändigt för att kunna driva målet.” ( 25 )

49. För att punkt 2 i den artikeln ska vara tillämplig krävs det således först och främst att den aktuella enheten, i förevarande fall ett värdepappersföretag, har försatts i konkurs eller tvångslikviderats. Det är i ett sådant fall som hindret för att röja konfidentiell information som föreskrivs i artikel 54.1 i direktiv 2004/39 försvinner i enlighet med undantaget i punkt 2 i artikeln. Som jag påpekat ovan, kan emellertid inte uppgifter som rör tredje part lämnas ut med stöd av bestämmelsen. Dessutom ska informationen lämnas ut ”i tvistemål eller handelsmål” och den ska vara ”[nödvändig] för att kunna driva målet”.

50. Det är viktigt att notera att för att undantaget ska vara tillämpligt krävs det att värdepappersföretaget, marknadsplatsoperatören eller den reglerade marknaden har försatts i konkurs eller tvångslikviderats. Med andra ord är undantaget endast tillämpligt om saker och ting har gått riktigt illa och den aktuella enheten har upphört med sin normala verksamhet. Denna omständighet berättigar att den tystnadsplikt som den behöriga tillsynsmyndigheten är bunden av får brytas för att göra det möjligt att beakta andra legitima intressen och särskilt intresset av att tvistemålet eller handelsmålet fortlöper på ett bra sätt.

51. Begäran om att röja konfidentiell information ska göras i ett tvistemål eller handelsmål. ( 26 ) Detta villkor föranledde två frågor angående tolkningen som är nära sammanlänkade och som parterna diskuterade ingående. Den första frågan avser sambandet mellan tvistemål eller handelsmål och röjandet av konfidentiell information som omfattas av tystnadsplikten i artikel 54.1 i direktiv 2004/39. Den andra frågan avser förhållandet mellan begreppen i nationell processrätt och kravet att det ska vara fråga om tvistemål eller handelsmål.

52. Vad gäller den första aspekten, vill jag påpeka att unionslagstiftaren har tillåtit att uppgifter röjs i ett tvistemål eller handelsmål och inte för sådana mål. Enligt lydelsen i undantaget, som ska tolkas restriktivt, krävs det alltid att tvistemålet eller handelsmålet ännu inte är avgjort för att artikel 54.2 i direktiv 2004/39 ska vara tillämplig.

53. Kravet på att tvistemålet eller handelsmålet ännu inte ska vara avgjort uppfylls naturligtvis av mål om konkurs eller likvidation. Lydelsen i den berörda bestämmelsen visar emellertid enligt min mening att lagstiftaren inte ville begränsa de fall i vilka det är möjligt att röja konfidentiell information till dessa mål, utan lagstiftaren ville tvärtom innefatta andra mål som har en koppling till det aktuella huvudmålet. ( 27 )

54. Således kan även undantaget i artikel 54.2 i direktiv 2004/39 tillämpas i ett tvistemål eller handelsmål mellan bolaget som försatts i konkurs eller tvångslikviderats och tredje man och, vad avser indrivning av bolagets fordringar, återlämnande av egendom eller bolagets ansvar enligt avtal eller utomobligatoriskt ansvar. Enligt unionslagstiftningens syften vad gäller finansmarknaden krävs det faktiskt att tillsynsmyndigheterna i den mån det är möjligt bidrar till att vederbörligen klargöra de finansiella och ekonomiska rapporterna från ett bolag som har gått i konkurs. Det framgår likväl av domen i målet Paul m.fl. att detta endast är möjligt inom de gränser som följer av skyddet av allmänintresset och i synnerhet av intresset av att bevara stabiliteten hos det finansiella systemet, vilket är intressen som tillsynsmyndigheterna själva är skyldiga att beakta. ( 28 )

55. Enligt min mening hindrar inte heller unionsrätten att sådana mål kan pågå mellan övriga berörda, som exempelvis investerare i eller enskilda borgenärer till det berörda bolaget å ena sidan, och ledningen, delägarna och de anställda å andra sidan, antingen i intresset hos bolaget i konkurs eller likvidation (actio pro socio), eller i deras eget intresse, såvitt en sådan talan kan tas upp till sakprövning enligt nationell rätt.

56. Detta undantag omfattar dock inte en begäran som syftar till att erhålla konfidentiell information som innehas av den behöriga tillsynsmyndigheten för att ta reda på om det bland dessa uppgifter finns något som kan vara användbart för en senare självständig talan, som inte är en del av ett pågående tvistemål eller handelsmål.

57. Vad gäller den andra aspekten anser jag i likhet med kommissionen att artikel 54.2 i direktiv 2004/39 inte i sig definierar vilken typ av nationell domstol det är fråga om, utan den beskriver snarare i vilken typ av mål uppgifter får röjas. Det är således inte uteslutet att ett tvistemål eller ett handelsmål i undantagsfall kan prövas av en förvaltningsdomstol, i enlighet med nationell rätt. Begreppet tvistemål och handelsmål är alltså inte knutet till de mål som avses i de unionsrättsliga akterna om samarbete i fråga om tvistemål och handelsmål.

58. Ett isolerat förvaltningsrättsligt mål vid en förvaltningsdomstol som handlar om tillgång till handlingar och information som innehas av en tillsynsmyndighet och vars syfte inte är att säkerställa ett rättvist förfarande för en part i ett tvistemål eller handelsmål som ännu inte är avgjort, utan att genomföra principen om öppenhet i fråga om tillgång till administrativa handlingar och om informationsfrihet, omfattas emellertid inte på något sätt av begreppet tvistemål eller handelsmål i den mening som avses i artikel 54.2 i direktiv 2004/39.

59. Slutligen erinrar jag om att den information som ska röjas måste vara nödvändig för att kunna driva det aktuella tvistemålet eller handelsmålet. Röjandet ska således begränsas. Det ankommer i första hand på den behöriga tillsynsmyndigheten att själv bedöma om det är nödvändigt att röja uppgiften. Domstolen vid vilken tvistemålet eller handelsmålet är anhängigt får emellertid, inom de gränser som följer av den nationella rätten, bestämma vad som är nödvändigt mot bakgrund av det pågående målet. Om det finns en meningsskiljaktighet mellan myndigheten och den domstol vid vilken det aktuella tvistemålet eller handelsmålet är anhängigt är det de nationella bestämmelserna om behörighetsfördelningen mellan de allmänna domstolarna och förvaltningsdomstolarna som avgör om domstolen i tvistemålet eller handelsmålet är behörig att fatta ett bindande beslut i denna fråga såsom fråga om tillämpning av de processrättsliga bestämmelserna på bevisningen eller om nämnda domstol ska hänskjuta frågan till en behörig förvaltningsdomstol.

60. Enligt uppgifterna från den hänskjutande domstolen rör det sig i det nationella målet om ett isolerat förvaltningsrättsligt mål som faller utanför den ram som föreskrivs i artikel 54.2 i direktiv 2004/39. Om så är fallet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma, är inte undantaget i förevarande punkt tillämpligt.

V – Förslag till avgörande

61. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hänskjutit på följande sätt: En behörig tillsynsmyndighet kan gentemot en person som begär att få tillgång till information om ett bestämt värdepappersföretag som har avvecklats på grund av insolvens och befinner sig i likvidation, göra gällande de skyldigheter avseende sekretess som myndigheten är bunden av enligt unionsrätten, bland annat tystnadsplikten i artikel 54.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG, trots att bolagets huvudsakliga affärsupplägg utgjordes av bedrägeri i stor skala i syfte att medvetet lura investerarna, och att flera ansvariga personer i bolaget har dömts till fleråriga frihetsberövande påföljder genom lagakraftvunnen dom. Om ett värdepappersföretag har försatts i konkurs eller tvångslikviderats, får under alla omständigheter konfidentiell information, såvitt den inte rör tredje part, i enlighet med artikel 54.2 i direktiv 2004/39 endast röjas i ett tvistemål eller handelsmål och om det är nödvändigt för att kunna driva det pågående målet. Den konfidentiella informationen får inte röjas för att användas som stöd för en senare självständig talan som inte är en del av ett befintligt tvistemål eller handelsmål.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) I förfarandets aktuella stadium är klagandena i det nationella målet Annett Altmann, Torsten Altmann, Hans Abel, Doris Anschütz, Heinz Anschütz, Simone Arnold, Barbara Assheuer, Ingeborg Aubele och Karl-Heinz Aubele (nedan kallade medklagandena och Altmann).

( 3 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 15 december 2004 om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34/EG ( EUT L 390, s. 38 ).

( 4 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 14 juni 2006 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut ( EUT L 177, s. 1 ).

( 5 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) ( EUT L 302, s. 32 ).

( 6 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG ( EUT L 145, s. 1 ).

( 7 ) Lag av den 5 september 2005 (BGB1. 2005 I, s. 2722).

( 8 ) I den lydelse som offentliggjorde den 9 september 1998 (BGBI. 1998 I, s. 2776).

( 9 ) I den lydelse som offentliggjorde den 9 september 1998 (BGBI. 1998 I, s. 2708).

( 10 ) Enligt denna bestämmelse, kan var och en begära av de federala myndigheterna att få tillgång till offentliga uppgifter, under de villkor som föreskrivs i IFG.

( 11 ) I dessa bestämmelser fastställs den tystnadsplikt som gäller för de myndigheter och personer som utövar tillsyn av kreditinstitut och andra finansiella företag eller deltagande i dessa företag, och undantagen till tystnadsplikten.

( 12 ) Den första frågan, som den hänskjutande domstolen drog tillbaka innan förhandlingen, har följande lydelse: ”Är det förenligt med unionsrätten att en tvingande tystnadsplikt som åligger de nationella myndigheter som utövar tillsyn över finansinstituten och som grundas på flera unionsrättsakter (direktiven 2004/109/EG, 2006/48/EG och 2009/65/EG) och har införlivats med nationell i rätt i 9 § [KWG] och 8 § [WpHG], kan brytas genom tillämpningen och tolkningen av en nationell processrättslig bestämmelse som den i 99 § i förvaltningsdomstolsinstruktionen (Verwaltungsgerichtsordnung)?”

( 13 ) Artikel 1.1 i direktiv 2004/39.

( 14 ) Artikel 4.1 1 i direktiv 2004/39.

( 15 ) Artikel 4.2 första stycket i direktiv 2004/39.

( 16 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Fuß (C‑243/09, EU:C:2010:609, punkterna 39 och 40).

( 17 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Medipac – Kazantzidis (C‑6/05, EU:C:2007:337, punkterna 31–36).

( 18 ) Dessutom anges ”fall som omfattas av straffrättslig lagstiftning” även som undantag i artikel 44.1 andra stycket i direktiv 2006/48 och i artikel 102.1 första stycket i direktiv 2009/65.

( 19 ) Se punkterna 3–5 i artikel 54 i direktiv 2004/39.

( 20 ) För undantagen, se punkt 1, (”[u]tan att det påverkar de fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser eller övriga bestämmelser i detta direktiv”), punkt 2, punkt 3, (”utan att det påverkar de fall som omfattas av straffrättsliga bestämmelser” och ”Om den behöriga myndighet eller annan myndighet, organ eller person som överlämnar uppgifterna ger sitt samtycke, får den mottagande myndigheten emellertid använda dem i andra syften”), punkt 4 och punkt 5 i artikel 54.

( 21 ) Se, exempelvis, dom AKZO Chemie och AKZO Chemie UK/kommissionen (53/85, EU:C:1986:256, punkterna 26–28), och dom Bank Austria Creditanstalt/kommissionen (T‑198/03, EU:T:2006:136, punkterna 70–74).

( 22 ) Dom der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735, punkterna 15 och följande punkter), och dom X och Passenheim-van Schoot (C–155/08 och C‑157/08, EU:C:2009:368, punkterna 50 och 58).

( 23 ) Om tystnadsplikt för tjänstemän vid de behöriga myndigheterna i fråga om auktorisering och tillsyn av kreditinstitut, se dom Hillenius (110/84, EU:C:1985:495, punkterna 27 och 32).

( 24 ) Den information som tillsynsmyndigheterna innehar kan även inbegripa personuppgifter. Behandling och överföring av dessa uppgifter omfattas av andra specifika förordningar, såsom Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (EGT L 281, s. 31).

( 25 ) Min kursivering. Det ska noteras att det finns liknande undantag, vad gäller strukturen och innehållet, i artikel 44.1 tredje stycket i direktiv 2006/48 och i artikel 102.1 andra stycket i direktiv 2009/65. Artikel 25.1 i direktiv 2004/109 grundar sig däremot på ett annat synsätt i och med att det inte nämns att den är begränsad till tvistemål eller handelsmål och att medlemsstaterna ges rätten att reglera eventuella undantag, nämligen ”[i]nformation som omfattas av sekretess får överlämnas till andra personer eller myndigheter endast där detta föreskrivs i lag eller annan författning i medlemsstaten.”

( 26 ) På tyska ”in zivil- oder handelsrechtlichen Verfahren weitergegeben werden”, på engelska ”may be divulged in civil or commercial proceedings”, på finska ”siviili- tai kauppaoikeudellisessa menettelyssä” (min kursivering).

( 27 ) Denna slutsats följer av användningen av plural och av att det inte finns någon inskränkande hänvisning till det huvudsakliga konkurs- eller likvidationsmålet. Om lagstiftaren hade velat begränsa möjligheten att röja uppgifter till de sistnämnda målen, hade lagstiftaren valt ett uttryck som uttryckligen avsåg konkurs- eller likvidationsmål.

( 28 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Paul m.fl. (C‑222/02, EU:C:2004:606, punkterna 40, 44 och 47).