Förslag till avgörande av generaladvokat Elmer föredraget den 8 juni 1995. - Job Centre Coop. ARL. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale civile e penale di Milano - Italien. - Nationell lagstiftning som inte tillåter privata företag att bedriva arbetsförmedling - Domstolen saknar behörighet. - Mål C-111/94.



Rättsfallssamling 1995 s. I-03361



Generaladvokatens förslag till avgörande

Inledning

1 I detta mål har det begärts att domstolen skall besvara ett antal frågor om förhållandet mellan flera bestämmelser i fördraget och den italienska lagstiftningen om förbud mot privat arbetsförmedling och mot tillhandahållande av tillfällig arbetskraft. Frågorna har ställts av Tribunale civile e penale di Milano i samband med denna domstols prövning - av den särskilda typ av rättsligt förfarande som kallas "giurisdizione volontaria" - av en ansökan om fastställande av bolagsordningen för bolaget Job Centre COOP. a r.l. Innan det kan tas ställning till de frågor som ställts måste man ta ställning till om domstolen kan besvara frågor från en nationell domstol i samband med denna särskilda typ av rättsligt förfarande.

2 Arbetsförmedling och annan verksamhet som förmedlare mellan utbud av och efterfrågan på avlönat arbete är enligt artikel 11.1 i den italienska lagen nr 264 av den 29 april 1949 förbjuden för andra än för den statliga arbetsförmedlingen, även om förmedlingen utförs gratis. Ett antal kontor som lyder under det italienska arbetsministeriet har således ensamrätt att utöva arbetsförmedling i Italien(1).

Arbetsgivare får i allmänhet inte anställa någon utan att anlita arbetsförmedlingen. Från denna regel finns dock undantag, bland annat för poster som arbetsledare eller arbetstagare, för vilka uttagningen sker på grundval av offentliga uttagningsprov, samt för hemhjälp(2). Ursprungligen hade arbetsgivarna endast möjligheten att genom arbetsförmedlingen ange vilka kvalifikationer som arbetstagaren skulle uppfylla ("richiesta numerica"), varefter arbetsförmedlingen anvisade en arbetstagare som utvaldes enligt objektiva kriterier, bland annat med hänsyn till den berördes familjeförhållanden och ekonomiska förhållanden, hur länge han varit arbetssökande och så vidare. Genom artikel 25.1 i lag nr 223 av den 23 juli 1991 öppnades dock även en möjlighet för arbetsgivaren att välja den arbetstagare han ville anställa från en lista som upprättats av arbetsförmedlingen ("richiesta nominativa").

Arbetsgivare med fler än tio anställda (arbetsledare och lärlingar undantagna) skall för övrigt (för tillfället) reservera 12 procent av sin nyanställning för arbetstagare som friställts till följd av sin tidigare arbetsgivares konkurs, eller som har varit arbetslösa i mer än två år.

Förmedling av arbete i strid med dessa regler och anställning av arbetstagare utan att anlita arbetsförmedlingen är enligt lagen från 1949 belagd med offentligrättsliga eller administrativa sanktioner. Dessutom kan domstolarna på begäran av "pubblico ministero" (en myndighet med särskilda uppgifter inom civilprocess och straffrättsligt förfarande), inom en frist på ett år från anställningstidpunkten, ogiltigförklara arbetsavtal som ingåtts i strid med reglerna.

Det framgår inte av beslutet om hänskjutande om några och i så fall vilka offentligrättsliga eller privaträttsliga sanktioner som följer av arbetsgivarens vägran att anställa arbetssökande som arbetsförmedlingen anvisat och omvänt.

3 I artikel 1.1 och 1.2 i lag nr 1369 av den 23 oktober 1960 fastställs följande:

"Företagsledare får inte överlåta utförandet av rena arbetsprestationer åt arbetstagare som är anställd och avlönad av entreprenören eller av förmedlaren, inte ens som entreprenad eller underentreprenad eller annat, samt inte heller till kooperativa bolag, oaktat arten av det arbete eller den tjänst som prestationerna angår.

Företagsledare får inte heller överlåta åt förmedlare, oberoende av var dessa är anställda, tredje man eller bolag, även om det är fråga om kooperativa bolag, arbete som skall utföras på ackord av arbetstagare som är anställd och avlönad av sådana förmedlare."

En överträdelse av dessa regler medför straffrättsliga sanktioner, och rättsligt sett betraktas, enligt artikel 1.5 i lagen, den som hyr arbetskraften som arbetsgivare i alla avseenden.

Bakgrunden till dessa regler är enligt uppgift en önskan att skydda arbetstagare mot utnyttjande och försämringar av deras rättigheter till följd av att det görs en uppdelning mellan den faktiska arbetsgivaren och en person som formellt sett betecknas som arbetsgivare, men som i själva verket endast är en förmedlare.

4 Job Centre COOP. a r.l. är ett kooperativt bolag med begränsad ansvarighet som är under bildande med säte i Milano, Italien, med ett aktiekapital på 1 300 000 LIT, som vid den tidpunkten motsvarade cirka 600 ecu. Föremålet för kooperativets verksamhet är enligt artikel 4 c) och d) i bolagsordningen bland annat:

"c) Inrättande av ett permanent kontor som till bolagsmännen eller tredje man som eventuellt kan ha intresse av det - gratis när det är fråga om bolagsmän och tredje man som är arbetstagare - skall insamla, lagra, behandla, välja ut och utlämna största möjliga mängd upplysningar om utbud och efterfrågan avseende arbete på arbetsmarknaden i Italien och gemenskapen i syfte att skapa kontakter mellan arbetsgivare och arbetstagare.

d) Inrättande av ett kontor som söker upp och väljer ut italiensk eller utländsk personal till italienska eller utländska arbetsgivare som är intresserade av att anställa personalen i fråga."

5 Job Centre COOP. a r.l. ingav i enlighet med artikel 2330 tredje stycket i italienska codice civile en ansökan till Tribunale civile e penale di Milano om fastställande av bolagsordningen. Enligt denna bestämmelse fattar Tribunale - efter att ha hört pubblico ministero - ett beslut om att bolaget skall införas i registret, efter att ha konstaterat att bolagets bolagsordning uppfyller de krav som ställs upp i lagen. I artikel 2331 första stycket fastställs att bolaget uppnår status av en juridisk person (först) när det införts i registret.

6 Tribunale civile e penale di Milano har behandlat ansökan enligt den särskilda typ av rättsligt förfarande som i Italien har beteckningen "giurisdizione volontaria". Detta uttryck är enligt uppgift en beteckning för en domstolsbehandling av ärenden avseende godkännande och registrering av bolag, om adoption och så vidare(3).

Mål avseende personers rättsliga status behandlas enligt reglerna i artiklarna 706 och följande i codice di procedura civile bakom stängda dörrar. Enligt artikel 738 skall pubblico ministero höras efter att ha tagit del av handlingarna i målet. Enligt artikel 740 och artikel 2380 i codice civile kan pubblico ministero föra talan mot Tribunales avgöranden vid Corte d'appello. Förfarandet vid denna domstol följer i ett givet fall samma regler som förfarandet vid Tribunale, eftersom målet behandlas bakom stängda dörrar och på grundval av skriftliga inlagor från sökanden och pubblico ministero.

Frågorna

7 Efter att ha hört pubblico ministero fann Tribunale, i samband med behandlingen av ansökan om godkännande av Job Centre COOP. a r.l.:s bolagsordning, att målet gav upphov till olika problem i förhållande till innehållet och räckvidden av ett antal gemenskapsrättsliga bestämmelser och ställde därför, för att kunna avgöra målet, följande frågor till domstolen:

"1) Kan de nationella bestämmelserna avseende arbetsförmedling och tillfälligt arbete - med hänsyn till deras offentligrättsliga karaktär såtillvida att de syftar till att skydda arbetstagarna och den nationella ekonomin - anses höra till utövandet av offentlig makt i den mening som avses i artikel 66 läst i samband med artikel 55 i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen?

2) Kan de gemenskapsregler som åberopats av sökandena - i avsaknad av tydliga tillämpningsföreskrifter på området i fråga - anses vara direkt tillämpliga (med följden att de offentligrättsliga ändamål åsidosätts, som de gällande italienska lagarna om arbetsförmedling och tillfälligt arbete är avsedda att uppfylla) och ger de alla privat- eller offentligrättsliga subjekt möjlighet att - utan varken någon som helst särskild kontroll eller särskilt tillstånd - verka som förmedlare mellan utbud av och efterfrågan på arbete och/eller tillfälligt tillhandahållande av arbetskraft till tredjeman när en medlemsstat inte med sin egen administration fullt ut kan tillgodose den efterfrågan på tjänster som finns på arbetsmarknaden?"

Kan talan prövas?

8 Kommissionen och den italienska regeringen har gjort invändningar mot att domstolen besvarar de frågor som ställts, eftersom avgörandet av ett mål som behandlas under "giurisdizione volontaria" inte har karaktären av ett domstolsavgörande av en rättstvist efter ett föregående kontradiktoriskt förfarande, utan snarare är ett beslut av administrativ karaktär. Kommissionen har i samband med detta gjort gällande att annat skulle gälla, om frågorna ställts i samband med ett överklagande av Tribunales avgörande i ett sådant mål.

9 Det skall först påpekas att artikel 177 i fördraget enligt domstolens fasta rättspraxis bemyndigar "varje nationell domstol" att begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken(4). Domstolen skall i så stor utsträckning som möjligt ge den nationella domstolen alla relevanta upplysningar angående gemenskapsrätten som är nödvändiga för att den skall kunna döma i saken(5).

10 I domstolens praxis ställs det inte upp några krav på att förfarandet i målet vid den hänskjutande domstolen skall vara kontradiktoriskt(6). Domstolen har således ansett sig behörig att besvara frågor för förhandsavgörande i ett mål i vilket en domare fungerar som både åklagarmyndighet och förundersökningsdomare i ett brottmål mot okända gärningsmän(7).

På motsvarande sätt har domstolen i dom av den 5 maj 1977 (Pretore di Cento, 110/76, Rec. s. 851) besvarat en fråga för förhandsavgörande som hänskjutits av en italiensk domstol i ett brottmål mot okända gärningsmän. Syftet med frågorna var att få svar på om den nationella domstolen var skyldig att underrätta gemenskapen om det pågående brottmålet. Generaladvokat Warner påpekade i sitt förslag till avgörande att målet var ovanligt genom att det inte fanns några parter, men varken generaladvokaten eller domstolen ansåg att detta utgjorde en anledning att avstå från att besvara de frågor som hänskjutits till domstolen för förhandsavgörande.

11 Domstolen har i ett beslut av den 18 juni 1980, Borker(8), fastställt att begäran om förhandsavgörande enligt artikel 177 endast kan hänskjutas till domstolen av nationella domstolar som skall avgöra ett mål som är avsett att leda till ett domstolsavgörande. I målet i fråga hade en advokat i Paris anmodat det franska advokatsamfundet att göra ett uttalande avseende advokatens rätt att företräda någon vid tyska domstolar, och advokatsamfundet hade således inte att ta ställning till en tvist som den enligt lag var tvungen att avgöra(9). Det avgörande var således att den institution det var fråga om inte skulle träffa ett avgörande som reglerade en medborgares rättsställning på ett bindande sätt.

12 I det föreliggande målet skall Tribunale civile e penale di Milano träffa ett avgörande som på ett bindande sätt skall reglera Job Centre COOP a r.l:s rättsställning. På grund av innehållet i det svar som domstolen ger i detta fall skall Tribunale ta ställning till om detta bolag - med det föremål för verksamheten som fastslagits i bolagsordningen - kan registreras och därmed erhålla rättskapacitet enligt italiensk rätt.

Om den relevanta gemenskapsrätten skall tolkas på ett sätt som inte innebär ett hinder för den italienska lagstiftningen om arbetsförmedling och uthyrning av tillfällig arbetskraft, kan det naturligtvis sägas att det förhållandet inte kommer att få någon betydelse att domstolen - med hänvisning till att det är fråga om "giurisdizione volontaria" - avstår från att besvara frågorna och att den nationella domstolen därefter, med hänvisning till nationell rätt, ger avslag på ansökan om registrering av bolaget och på så sätt hindrar det från att få rättskapacitet.

Om man däremot tvärtom anser att den relevanta gemenskapsrätten skall tolkas på ett sätt som helt eller delvis innebär ett hinder för den italienska lagstiftningen om arbetsförmedling och uthyrning av tillfällig arbetskraft, kan det uppstå problem med tillämpningen av gemenskapsrätten, om domstolen inte anser att den behöver besvara frågorna. I så fall ligger det ju nära till hands att den nationella domstolen tillämpar den nationella lagstiftningen, om vars oförenlighet med gemenskapsrätten domstolen i detta fall inte har gett den någon vägledning. Resultatet av målet kan därför mycket väl bli att bolaget inte registreras, inte får rättskapacitet och därför inte får möjlighet att utöva den verksamhet som bolaget i detta fall förutsätts ha rätt till enligt gemenskapsrätten.

13 Domstolen förefaller inte tidigare ha tagit ställning till om den kan besvara frågor som ställts av en domare i samband med handläggningen i ett mål som omfattas av den italienska "giurisdizione volontaria". Däremot har domstolen i mål 32/74, Haaga(10), besvarat en fråga från Bundesgerichtshof som uppkommit i samband med ett mål som denna domstol behandlade enligt det tyska förfarandet för "frivillig rättsvård". Målet avsåg, liksom det förevarande målet, en fråga om innehållet i ett bolags bolagsordning. Generaladvokat Mayras fäste i sitt förslag till avgörande domstolens uppmärksamhet på den typ av förfarande det var fråga om vid den hänskjutande domstolen och uttalade bland annat följande:

"Frågan har ställts av Bundesgerichtshof i ett mål som hör under 'frivillig rättsvård'. Målet har inte anhängiggjorts vid Bundesgerichtshof av en part i ordets egentliga betydelse, utan av en dömande myndighet, som i rättsligt hänseende är underordnad Bundesgerichtshof, och med avsikten att en nationell rättspraxis skall fastställas på ett väl avgränsat område.

Kan man då utifrån detta sluta sig till att Bundesgerichtshof inte har någon egentlig domstolsfunktion? Den uppfattningen är felaktig, och det är tillräckligt att erinra om att förandet av det tyska handelsregistret, i enlighet med § 125 i Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit enligt ett där noga angivet förfarande, ombesörjs av Amtsgericht som är en domstol i första instans.

Förfarandebestämmelserna i nämnda lag är för övrigt inte särskilt avsedda för förandet av handelsregistret, utan omfattar också andra förhållanden såsom förmyndarskap, adoption, kontroll av bolagsregistret, bodelning och så vidare. Det förefaller som om det inte så mycket rör sig om tvistemål som om 'administrativ behandling i domstolsform av målen', det vill säga med de garantier som en egentlig domstolsbehandling ger. Särskilt vad gäller handelsregistret kan man i övrigt dra en parallell mellan Amtsgerichts behörighet och den behörighet som tillkommer Tribunal de commerce i Frankrike. Man kan vara förvissad om att domstolen i första instans, samt självklart även överinstanserna och särskilt Oberlandesgericht, härvid verkligen utövar en domstolsfunktion. Detta antagande bekräftas av författningsdomstolens (Bundesverfassungsgericht) praxis. De bestämmelser i författningen som garanterar medborgarnas rättigheter vid rättskipning - det vill säga kraven på kontradiktoriskt förfarande och förbudet mot tillfälliga domstolar - gäller också för den här typen av förfaranden.

Det kan därför inte hysas några betänkligheter i fråga om att medge att Bundesgerichtshof i enlighet med artikel 177 i fördraget har kunnat hänskjuta den ifrågavarande frågan till domstolen för förhandsavgörande."

Domstolen besvarade i överensstämmelse med detta den fråga som ställts, som avsåg tolkningen av en bestämmelse i det första bolagsdirektivet, som avser bolags bestämmelser om teckningsrätt.

14 Det finns enligt min åsikt betydande likheter mellan målet Haaga och det föreliggande målet. I båda målen skulle domstolen ta ställning till frågor avseende innehållet i bolagsordningar, i båda målen ankom det enligt den nationella lagstiftningen på domstolarna att avgöra frågor om fastställande av bolagsordningar enligt regler för frivillig rättsvård, och i båda målen var en tolkning av gemenskapsrätten avgörande för om bolaget skulle kunna registreras och få rättskapacitet.

15 Det förhållandet att det angår tolkningen av grundläggande gemenskapsbestämmelser kan inte göra det föreliggande målet mindre ägnat att behandlas i sak, i motsats till målet Haaga där domstolen hade att ta ställning till en fråga av mer teknisk karaktär.

16 Det kan heller inte anses vara en relevant skillnad att Tribunales avgörande i detta mål kan överklagas, i motsats till vad som var fallet i målet Haaga, där det var Bundesgerichtshof som hade hänskjutit frågan. Det kan finnas anledning att vara mer försiktig i fråga om att erkänna en nationell rättslig instans behörighet att hänskjuta frågor för förhandsavgörande när denna instans fattar det slutliga avgörandet i ett mål(11), men utgångspunkten i fördraget är att även nationella domstolar vilkas avgöranden kan överklagas har möjlighet att hänskjuta en fråga för förhandsavgörande enligt artikel 177. Förfarandet vid den nationella domstolen är enligt uppgift detsamma, antingen frågorna om personers rättsliga ställning behandlas vid Tribunale eller vid överinstansen, och det skall i samband med detta påpekas att Pubblico ministero har hörts i målet vid Tribunale, vilket innebär att det har varit fråga om ett kontradiktoriskt förfarande.

17 I dom av den 16 december 1981, Foglia mot Novello(12), har domstolen betonat att artikel 177 "inte ålägger domstolen att utöva rådgivande verksamhet avseende generella eller hypotetiska frågor, utan att bidra till rättsförvaltningen i medlemsstaterna. Domstolen saknar således behörighet att besvara tolkningsfrågor som ställs i samband med arrangerade förfaranden som parterna har konstruerat i avsikt att få domstolen att ta ställning till vissa problem i gemenskapsrätten, och som inte ger uttryck för ett objektivt behov som har samband med lösningen av en rättstvist ...

Det skall dessutom läggas märke till att, även om domstolen i så stor omfattning som möjligt bör kunna överlåta på de nationella domstolarna att bedöma behovet av de frågor som hänskjuts till den, måste domstolen ha en möjlighet att göra en bedömning av alla de omständigheter som har samband med dess egen funktion, bland annat för att pröva sin egen behörighet såsom det åligger varje rättslig instans att göra. Därför måste domstolen - vad avser verkningarna av dess avgöranden på området - vid utövandet av den domsrätt som den har tilldelats genom artikel 177, inte endast ta hänsyn till intressena hos parterna i målet utan också till gemenskapens och medlemsstaternas intressen. Domstolen kan således inte utan att åsidosätta sina skyldigheter förhålla sig passiv till medlemsstaternas rättsinstansers bedömningar i de undantagsfall då dessa bedömningar kan vara av betydelse för en riktig funktion av det förfarande som avses i artikel 177(13)."

18 Det kan mot bakgrund av målet Foglia mot Novello anföras att ett hänskjutande till domstolen av frågor för förhandsavgörande i ett mål avseende fastställande av verksamhetsföremålet i en bolagsordning får en generell och hypotetisk karaktär. Även om Job Centre COOP. a r.l.:s stiftare närmare anger vissa aktiviteter som bolagets verksamhetsföremål är det ju inte alls säkert att dessa aktiviteter också rent faktiskt kommer att genomföras när bolaget påbörjar sin verksamhet. Verksamhetsföremålet formuleras ofta så vagt som möjligt. Det föreligger därför en viss risk för att ett system som det italienska - där en domstol skall fastställa lagligheten av ett bolags bolagsordning - kan missbrukas genom att hänskjuta frågor för förhandsavgörande till domstolen för att den skall utöva en verksamhet som rent faktiskt är rådgivande och avser generella eller hypotetiska frågor om gemenskapsrätten. Att denna risk verkligen föreligger understryks av att ett bolag som Job Centre COOP. a r.l. kan stiftas för skens skull med ett så obetydligt kapital som cirka 600 ecu.

19 Denna abstrakta risk för missbruk av förfarandet för hänskjutande bör inte i sig leda till att domstolen avstår från att besvara de frågor som ställts. Avgörande bör däremot vara om det i ett konkret mål kan finnas ett verkligt rättsligt intresse av att få bolagets bolagsordning godkänd för att det skall kunna börja fungera på det avsedda sättet. Enligt vad som angetts i det föreliggande målet utgörs bolagets stiftare för det första av arbetstagare av olika nationaliteter, som är intresserade av ett så stort antal sysselsättningsalternativ som möjligt på arbetsmarknaden inom Europeiska unionen och särskilt på den italienska arbetsmarknaden. Dessutom finns det bland stiftarna olika multinationella bolag, som genom åren har utövat aktivitet som avser arbetsförmedling och uthyrning av tillfällig arbetskraft. Även om bedömningen, i synnerhet på grund av det obetydliga bolagskapitalet, ger upphov till betydande tvivel har domstolen inte tillräcklig grund för att avstå från att besvara de frågor som ställts.

Sakfrågan

20 Frågorna från den hänskjutande domstolen kan uppdelas i två grupper. För det första anmodar den hänskjutande domstolen denna domstol att tolka artikel 48 i fördraget, som avser fri rörlighet för arbetstagare, och artiklarna 59 och 60 som avser tjänster i förhållande till arbetsförmedling. Endast i den utsträckning som dessa regler kan tillämpas blir det anledning att ta ställning till om arbetsförmedling är undantaget från den fria rörligheten, enligt bestämmelserna om verksamhet som är förenad med utövande av offentlig makt, i artiklarna 48.4, 55 och 66 i fördraget.

Vidare har den nationella domstolen begärt att det skall göras en bedömning av förhållandet mellan ett sådant en arbetsförmedlingssystem som det italienska och bestämmelserna i artikel 90 jämförda med artikel 86 i fördraget.

Bestämmelserna om fri rörlighet

21 Det går inte att se på vilket sätt artikel 48 om fri rörlighet för arbetstagare skulle vara relevant i detta mål. Job Centre COOP. a r.l. är ju inte en arbetstagare, utan ett bolag som enligt bolagsordningen skall bedriva bland annat arbetsförmedling. Det förhållandet att det bland bolagets stiftare finns arbetstagare kan inte göra någon skillnad med beaktande av att bolaget, när det är bildat och skall utöva sin verksamhet, kommer att vara en självständig juridisk person. Det har heller inte givits några upplysningar som kan motivera att Job Centre COOP. a r.l. självständigt eller genom överlåtelse eller representation skulle kunna göra de rättigheter gällande som arbetstagarna eventuellt skulle kunna åtnjuta när förmedlingen väl har ägt rum.

22 Det är mer relevant att diskutera den verksamhet som Job Centre COOP. a r.l. enligt sin bolagsordning skall bedriva i förhållande till bestämmelserna i artiklarna 59 och 60 i fördraget, vilka avser fri rörlighet för arbetstagare.

23 I artikel 60 första stycket i fördraget ges en definition på begreppet tjänster som de prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Enligt artikel 60 andra stycket avses med tjänster särskilt verksamhet inom industri, kommersiell verksamhet och hantverk samt inom fria yrken. Domstolen har uttalat att verksamhet som byrå för platsanskaffning mot betalning för uppträdande konstnärer och verksamhet som består i uthyrning av arbetskraft mot betalning, utan att det upprättas något arbetskontrakt mellan den som hyr och den anställde, utgör en förvärvsverksamhet i den mening som avses i artikel 60 i fördraget(14). Generaladvokat Jacobs har i mål C-41/90, Höfner och Elser(15), uttalat att även konsultverksamhet vid rekrytering av högre tjänstemän och chefer omfattas av artikel 60, men domstolen gavs inte anledning att ta ställning till denna fråga, eftersom målet avsåg en intern situation i den berörda medlemsstaten, på vilken fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster inte kan tillämpas(16).

24 Det är otvivelaktigt så att det på särskilda områden, som det ovan nämnda, förekommer bland annat kommersiell förmedling av arbetskraft som måste anses omfattas av fördragets bestämmelser om tjänster. Av detta följer emellertid inte säkert att arbetsförmedling också utanför sådana särskilda områden kan sägas ha en sådan kommersiell karaktär att det är ändamålsenligt att tillämpa reglerna om fritt tillhandahållande av tjänster på dem. Det finns emellertid, som i målet Höfner och Elser, inte anledning att ta ställning till den närmare omfattningen av begreppet tjänster, om målet avser en situation som reglerna om tjänster inte utgör ett hinder för.

25 Angående reglerna för uthyrning av tillfällig arbetskraft har den italienska regeringen under sammanträdet angett att den italienska lagstiftningen inte hindrar att ett företag som är etablerat i Italien - som Job Centre COOP. a r.l. är i detta fall - hyr ut arbetskraft till arbetsgivare i andra medlemsstater. Det italienska förbudet mot uthyrning av tillfällig arbetskraft avser således i det föreliggande målet endast en intern situation, på vilken artikel 59 inte är tillämplig.

26 Avseende arbetsförmedling utgör italiensk rätt ett hinder för att privata bolag som är etablerade i Italien förmedlar kontakt mellan en arbetsgivare i Italien och en arbetssökande. Detta förbud gäller enligt vad som angetts generellt och oberoende av om det rör sig om en arbetssökande i Italien eller en arbetssökande i en annan medlemsstat. De uppgifter som framkommit i målet ger inte ett säkert underlag för att utesluta att de italienska reglerna utgör ett hinder för att företag i Italien förmedlar kontakt mellan en arbetssökande i Italien och en arbetsgivare i en annan medlemsstat, utan också i detta fall gäller förbudet mot arbetsförmedling generellt och utan någon särbehandling beroende på om det rör sig om en arbetsgivare i Italien eller i en annan medlemsstat.

27 Domstolen har i sin senare rättspraxis tolkat bestämmelserna i fördraget angående tjänster utifrån samma principer som de som den har tillämpat i förhållande till bestämmelserna om fri rörlighet för varor.

Senast har domstolen i dom av den 10 maj 1995, C-384/93, Alpine Investments(17), övervägt om principerna i dom av den 24 november 1993, förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard(18), enligt vilka nationella regler som begränsar eller förbjuder användningen av vissa säljformer faller utanför tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget, kan överföras till artikel 59. Domen i målet Alpine Investments angick nationella regler som förbjöd en viss form av marknadsföring, nämligen så kallad "cold calling", av en i övrigt fullt laglig "produkt", nämligen en finansiell tjänst. Även om förbudet var generellt och varken hade till syfte eller resultat att ge inhemska företag en fördel i förhållande till personer från andra medlemsstater som tillhandahåller tjänster, betonade domstolen att förbudet hade utfärdats av den medlemsstat i vilken den som producerar tjänsten är etablerad och berörde, förutom erbjudanden som riktats till mottagare som är etablerade i denna stat eller som har befunnit sig i denna stat för att motta tjänsterna, även erbjudanden som riktas till mottagare etablerade i en annan medlemsstat. Förbudet påverkar således direkt villkor för tillgången till marknaden för tjänster i de andra medlemsstaterna och kunde därmed utgöra ett hinder för handeln med tjänster mellan medlemsstaterna. Det omfattades därför av artikel 59.

I det förevarande målet innehåller den omtvistade nationella lagstiftningen däremot ett generellt förbud mot att privat överhuvudtaget framställa en viss "produkt", nämligen tjänsten arbetsförmedling. En jämförelse med reglerna om rörlighet för varor är till hjälp vid bedömningen av det föreliggande målet. Enligt domstolens fasta rättspraxis hindrar artikel 34 i fördraget, som avser exportrestriktioner, nämligen inte ett nationellt förbud mot produktion av en given vara, även om export av den ifrågavarande varan i och med detta omöjliggörs(19). Artikel 34 "avser nationella bestämmelser, om syftet eller resultatet är att hindra exporthandeln och därigenom skapa särbehandling mellan handel på hemmamarknaden i en medlemsstat och dess exporthandel, varigenom den berörda medlemsstatens inhemska produktion eller hemmamarknad ges en särskild fördel"(20). Det italienska förbudet mot "produktion" av tjänsten arbetsförmedling är på motsvarande sätt generellt och har inte särskilt till föremål att hindra export av den berörda prestationen eller att skapa olika behandling mellan utbytet av sådana tjänster på hemmamarknaden i den berörda medlemsstaten och dennas export av sådana tjänster. Det skall i övrigt påpekas att det vid arbetsförmedling alltid är två mottagare av tjänsten, nämligen en arbetsgivare och en arbetssökande. I de situationer som omfattas av det italienska förbudet kommer den som tillhandahåller tjänsten och minst en av mottagarna av tjänsten att befinna sig inom italienskt territorium. Det förhållandet att förbudet mot "produktion" av tjänster i form av arbetsförmedling i vissa situationer också får verkningar för en mottagare i en annan medlemsstat torde vara utan betydelse, eftersom förbudet under alla omständigheter först och främst kommer att få verkningar inom den berörda medlemsstatens eget territorium.

28 Det ligger mot denna bakgrund nära till hands att anta att artikel 59 inte hindrar att en medlemsstat generellt förbjuder utövande av arbetsförmedling inom sitt territorium, när förbudet tillämpas utan hänsyn till om prestationen levereras till mottagare i den berörda medlemsstaten eller om den tillika levereras till en mottagare i en annan medlemsstat(21).

29 Domstolen bör därför besvara frågan angående bestämmelserna om den fria rörligheten med att artiklarna 59 och 60 i fördraget inte hindrar att en medlemsstat förbjuder företag i medlemsstaten att utöva arbetsförmedling, när detta förbud gäller generellt och utan särbehandling beroende på om prestationen levereras till mottagare i den berörda medlemsstaten eller till en mottagare i en annan medlemsstat.

Förhållandet till artikel 90 i fördraget jämförd med artikel 86

30 Job Centre COOP. a r.l. har gjort gällande att ensamrätten till arbetsförmedling strider mot artikel 90 i fördraget jämförd med artikel 86, eftersom den offentliga arbetsförmedlingen inte kan uppfylla marknadens behov.

31 Den italienska regeringen har avseende detta anfört att utövandet av arbetsförmedlingsverksamhet inte kan anses omfattats av konkurrensbestämmelserna i fördraget.

32 Kommissionen och den tyska regeringen har anfört att ensamrätten till arbetsförmedling skall bedömas mot bakgrund av artikel 90 i fördraget, men att det italienska förbudet mot uthyrning av tillfällig arbetskraft inte omfattas av konkurrensbestämmelserna i fördraget.

33 Det skall först påpekas att Italienska republiken enligt uppgift själv inte erbjuder uthyrning av tillfällig arbetskraft eller har tilldelat enskilda företag särskilda rättigheter att tillhandahålla sådana tjänster. Artikel 90 kan endast tillämpas, om ett eller flera företag tilldelas särskilda eller exklusiva rättigheter. Det skall mot bakgrund av detta hållas med kommissionen om att artikel 90 i fördraget inte hindrar en nationell regel som den som finns i artikel 1 i lag nr 1369 av den 23 oktober 1960.

34 Domstolen har i dom av den 23 april 1991 i det ovan nämnda målet Höfner och Elser(22) tagit ställning till under vilka omständigheter offentlig arbetsförmedling kan innebära en överträdelse av artikel 90 i fördraget jämförd med artikel 86. I sin dom fastställde domstolen bland annat följande(23):

"Med beaktande av det som anförts skall det undersökas om ett offentligt arbetsförmedlingskontor ... kan anses vara ett företag i den mening som avses i artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget.

Härvid skall påpekas att inom konkurrensrätten omfattar begreppet företag varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett denna enhets rättsliga status och det sätt den finansieras på och att arbetsförmedling utgör en ekonomisk verksamhet.

Den omständigheten att arbetsförmedlingsverksamhet normalt överlåts på offentliga kontor kan inte påverka denna verksamhets ekonomiska karaktär. Arbetsförmedlingsverksamhet har inte alltid utövats och kommer inte nödvändigtvis alltid att utövas av offentliga enheter. Detta konstaterande gäller särskilt för förmedling av företagsledare.

Av detta följer att en enhet som ett offentligt arbetsförmedlingskontor, som utövar arbetsförmedlingsverksamhet, kan betecknas som ett företag med avseende på tillämpningen av gemenskapens konkurrensbestämmelser.

Det skall läggas märke till att ett offentligt arbetsförmedlingskontor på vilket man i enlighet med en medlemsstats lagstiftning har överlåtit att utföra tjänsteprestationer av allmänt ekonomiskt intresse ... vad gäller artikel 90.2 i fördraget fortfarande omfattas av konkurrensbestämmelserna när det inte har visats att tillämpningen av dessa regler är oförenlig med utövandet av dess uppgift (se dom av den 30 januari 1974, Sacchi, 155/73, Rec. s. 409, punkt 15).

Med hänsyn till det handlingssätt som uppvisas av ett offentligt arbetsförmedlingskontor som har ensamrätt till arbetsförmedling, i förhållande till förmedling av företagsledare som utövas av privata anställningskonsultfirmor, kan det läggas märke till att en tillämpning av artikel 86 i fördraget inte hindrar uppfyllandet av den särskilda uppgift som har överlåtits på detta kontor när detta uppenbart inte klarar av att täcka efterfrågan på marknaden och rent faktiskt tolererar att dessa firmor gör ingrepp i dess ensamrätt.

Fastän artikel 86 avser företag och, inom de i artikel 90.2 fastslagna gränserna, kan tillämpas på offentliga företag eller företag som har särskilda eller exklusiva rättigheter är det dock så att medlemsstaterna genom fördraget inte åläggs att införa eller upprätthålla åtgärder som kan upphäva den avsedda verkan med denna bestämmelse (se dom av den 16 november 1977, INNO, 13/77, Rec. s. 2115, punkterna 31 och 32). I artikel 90.1 föreskrivs nämligen att medlemsstaterna, vad avser offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter, skall avstå från att vidta eller upprätthålla åtgärder som strider mot fördragets bestämmelser, särskilt artikel 85-94.

Följaktligen är varje åtgärd som vidtagits av en medlemsstat, på grund av vilken en lagbestämmelse upprätthålls som medför en situation i vilken ett offentligt arbetsförmedlingskontor uppmanas att handla i strid med ordalydelsen av artikel 86, oförenlig med bestämmelserna i fördraget.

I samband med detta skall det för det första anmärkas att ett företag som har ett lagstadgat monopol kan anses inta en dominerande ställning som avses i artikel 86 i fördraget (se dom av den 3 oktober 1985, CBEM, 311/84, Rec. s. 3261, punkt 16) och att en medlemsstats område, som detta monopol omfattar, kan utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden (se dom av den 9 november 1983, Michelin, 322/81, Rec. s. 3461, punkt 28).

Det skall för det andra läggas märke till att den blotta omständigheten att en sådan dominerande ställning skapas vid tilldelning av en ensamrätt enligt artikel 90.1 inte i sig är oförenlig med artikel 86 i fördraget (se den ovan nämnda domen av den 3 oktober 1985, CBEM, punkt 17). En medlemsstat överträder nämligen förbuden i dessa två bestämmelser endast om det företag som avses, genom att utöva den ensamrätt som det har beviljats, uppmanas att utöva sin dominerande ställning på ett sätt som är uttryck för ett missbruk.

Enligt artikel 86 andra stycket b i fördraget kan ett sådant missbruk särskilt bestå i en begränsning av prestationer till nackdel för de personer som efterfrågar den tjänst det är fråga om.

En medlemsstat skapar emellertid en situation där prestationen är begränsad när det företag som den har beviljat ensamrätt, som omfattar förmedling av företagsledare, uppenbart inte klarar av att täcka efterfrågan på marknaden för denna form av tjänster och när privata bolags faktiska utövande av en sådan förmedling omöjliggörs av att det upprätthålls en lagbestämmelse som förbjuder denna förmedlingsverksamhet och stipulerar att kontrakt som ingåtts som ett led i detta är ogiltiga.

För det tredje skall det påpekas att det ansvar som åvilar en medlemsstat med avseende på artiklarna 86 och 90.1 i fördraget endast kan göras gällande om det missbruk som det berörda kontoret gör sig skyldigt till kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Detta villkor uppfylls även i andra fall än de i vilka det handlingssättet som kan karakteriseras som ett missbruk faktiskt har påverkat handeln. Det är tillräckligt att det bevisas att det avsedda uppträdandet kan ha en sådan verkan (se den ovan nämnda domen av den 9 november 1983, Michelin, punkt 104).

En sådan potentiell inverkan på handeln mellan medlemsstaterna kan bland annat bestå i att privata bolags verksamhet, som avser förmedling av företagsledare, kan omfatta andra medlemsstaters medborgare eller områden.

Mot bakgrund av samtliga föregående överväganden skall den fjärde tolkningsfrågan besvaras så, att ett offentligt arbetsförmedlingskontor omfattas av förbudet i artikel 86 i fördraget, i den utsträckning tillämpningen av denna bestämmelse inte hindrar uppfyllandet av den särskilda uppgift som det har anförtrotts. Den medlemsstat som har beviljat det en ensamrätt till arbetsförmedling åsidosätter artikel 90.1 i fördraget när det skapar en situation i vilken det offentliga arbetsförmedlingskontoret nödvändigtvis uppmanas att överträda artikel 86 i fördraget. Detta är fallet när följande villkor är uppfyllda:

- Ensamrätten omfattar förmedling av företagsledare.

- Det offentliga arbetsförmedlingskontoret kan uppenbart inte täcka efterfrågan på marknaden för sådana tjänster.

- Faktiskt utövande av arbetsförmedlingsverksamhet, som utövas av privata anställningskonsultfirmor, omöjliggörs av att det upprätthålls en lagbestämmelse genom vilken denna form av verksamhet är förbjuden och i vilken det föreskrivs att avtal om detta är ogiltiga.

- Den berörda arbetsförmedlingsverksamheten kan utsträckas till att avse andra medlemsstaters medborgare eller områden."

35 Domstolen måste härmed anses på ett mycket generellt sätt ha tagit ställning till frågan om i vilka fall driften av offentlig arbetsförmedlingsverksamhet innebär en överträdelse av artikel 90 i fördraget jämförd med artikel 86. De uppgifter som finns att tillgå i detta mål kan inte anses ge grund för någon annan bedömning, och det skall därför föreslås domstolen att den besvarar frågan om tolkningen av artiklarna 86 och 90 i fördraget på samma sätt som gjordes i det ovan nämnda målet. Det är den nationella domstolen som skall bedöma om de nämnda villkoren är uppfyllda.

36 En fråga förtjänar dock särskilt övervägande. I målet Höfner och Elser nämnde domstolen att åsidosättande av artiklarna 86 och 90 i fördraget särskilt förelåg i de fall då ensamrätten till arbetsförmedling omfattade företagsledare(24). När domstolen använde uttrycket "särskilt" måste den ha förutsatt att det kan föreligga överträdelser av artiklarna 86 och 90 även vid arbetsförmedling som avser andra grupper av arbetstagare än företagsledare. Det nämnda målet rörde dock endast arbetsförmedling avseende företagsledare och domstolen hade därför inte anledning att uttala sig mera generellt i vilka fall en statlig ensamrätt till arbetsförmedling kan innebära en överträdelse av de nämnda bestämmelserna.

Man bör kunna anse att verksamhet som innebär arbetsförmedling i våra dagar också drivs, eller skulle kunna drivas, på kommersiell grund avseende ett antal andra grupper arbetstagare än företagsledare. Det är förmodligen utifrån motsvarande överväganden som huvudparten av medlemsstaterna antingen aldrig har ratificerat, eller under de senaste åren har utträtt ur, den del av ILO-konvention nr 96 av år 1949, i vilken utövandet av privat arbetsförmedling förbjuds(25). Det är knappast möjligt eller ändamålsenligt att företa någon närmare avgränsning av vilka grupper av arbetstagare som kommersiell arbetsförmedlingsverksamhet kan avse, eftersom marknaden ständigt utvecklas. Det skall därför föreslås att domstolen utelämnar de punkter i domen Höfner och Elser som särskilt avser förmedling av företagsledare.$

Förslag till avgörande

37 Mot bakgrund av detta skall det föreslås att domstolen besvarar de frågor som ställts enligt följande:

1) Artiklarna 59 och 60 i fördraget utgör inte ett hinder för en medlemsstat att förbjuda företag i medlemsstaten att utöva arbetsförmedling när detta förbud gäller generellt och utan olika behandling beroende på om prestationen levereras till mottagare i den berörda medlemsstaten eller till en mottagare i en annan medlemsstat.

2) Ett offentligt arbetsförmedlingskontor omfattas av förbudet i artikel 86 i fördraget i den utsträckning tillämpningen av denna bestämmelse inte hindrar utövandet av den särskilda uppgift som det har anförtrotts. Den medlemsstat som har beviljat det en ensamrätt till arbetsförmedling åsidosätter artikel 90.1 i fördraget när den skapar en situation i vilken det offentliga arbetsförmedlingskontoret nödvändigtvis uppmanas att överträda artikel 86 i fördraget. Detta är särskilt fallet när följande villkor är uppfyllda:

- Det offentliga arbetsförmedlingskontoret kan uppenbart inte täcka efterfrågan på marknaden för sådana tjänster.

- Faktiskt utövande av arbetsförmedlingsverksamhet, som utövas av privata anställningskonsultfirmor, omöjliggörs av att det upprätthålls en lagbestämmelse genom vilken denna form av verksamhet är förbjuden och i vilken det föreskrivs att avtal om arbetsförmedlingsverksamhet är ogiltiga.

- Den berörda arbetsförmedlingsverksamheten kan utsträckas till att avse andra medlemsstaters medborgare eller områden.

(1) - Vissa yrken (nämligen nöjes- och hotellbranschen, bagerier och sjöfart) lyder under särskild reglering med ett antal särskilda kontor för förmedling av arbete.

(2) - För jordbrukssektorn finns regler i lag nr 83 av den 11 mars 1970.

(3) - Begreppet frivillig rättsvård anses ha sitt ursprung i romersk rätt och finns numera i flera europeiska rättssystem. Enligt kapitel 16 i Justitianus första bok hade alla prokonsuler domsrätt över dem som hörde till deras städer men dock endast för frivilliga angelägenheter (det vill säga ärenden där det förelåg konsensus) och således inte i tvistemål. Domsrätten omfattade bland annat godkännande av adoption och frigivande av slavar och minderåriga, se Digest of Justinian, band 1, redigerat av Mommsen m.fl., s. 31 f.

(4) - Se dom av den 21 februari 1974, Birra Dreher (162/73, Rec. s. 201, punkt 3).

(5) - Se dom av den 16 juni 1981, Salonia (126/80, Rec. s. 1563, punkt 8).

(6) - Se ovannämnda dom av den 21 februari 1974, punkterna 2 och 3, och senast dom av den 17 maj 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Rec. s. I-1783, punkt 12).

(7) - Se dom av den 11 juni 1987, Pretore di Salò (14/86, Rec. s. 2545), och motsvarande dom av den 22 september 1988, Åklagarmyndigheten mot X (228/87, Rec. s. 5099).

(8) - Mål 138/80, Rec. s. 1975, punkt 4.

(9) - Se även beslut av den 5 mars 1986, Greis Unterweger (318/85, Rec. s. 955, punkt 4), angående frågor från ett rådgivande utskott för överträdelser av valutalagstiftningen.

(10) - Dom av den 12 november 1974 (32/74, Rec. s. 1201).

(11) - Se dom av den 6 oktober 1981, Broekmeulen (246/80, Rec. s. 2311, punkterna 16 och 17).

(12) - Mål 244/80, Rec. s. 3045.

(13) - Ovannämnda dom, punkterna 18 och 19.

(14) - Se dom av den 18 januari 1979, Van Wesemael (förenade målen 110/78 och 111/78, Rec. s. 35), respektive dom av den 17 december 1981, Webb (279/80, Rec. s. 3305).

(15) - Dom av den 23 april 1991 (C-41/90, Rec. s. I-1979).

(16) - Se till exempel dom av den 26 februari 1991, kommissionen mot Frankrike (C-154/89, Rec. s. I-659, punkt 9).

(17) - REG s. I-1167.

(18) - Rec. s. I-6097.

(19) - Se till exempel dom av den 8 november 1979, Groenveld (15/79, Rec. s. 3409).

(20) - Se senast dom av den 24 mars 1994, kommissionen mot Belgien (C-80/92, Rec. s. I-1019, punkt 24).

(21) - Stöd för detta kan finnas i dom av den 14 juli 1994, Peralta (C-379/92, Rec. s. I-3453, punkt 50).

(22) - Se fotnot 15.

(23) - Punkt 20-34.

(24) - Se punkt 34 i domen.

(25) - Andra kapitlet i konventionen, enligt vilket näringsidkares arbetsförmedling mot betalning gradvis skall avskaffas, har enligt uppgift tillträtts av Belgien, Frankrike, Irland, Italien, Spanien och Luxemburg. Finland, Tyskland och Sverige har utträtt ur konventionen.