FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JÁN MAZÁK

föredraget den 3 september 2009 ( 1 )

Mål C-305/08

Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)

mot

Regione Marche

”Offentlig upphandling av tjänster — Direktiv 2004/18 — Begreppen entreprenör, varuleverantör och tjänsteleverantör — Begreppet ekonomisk aktör — Universitet och forskningsinstitut — Sammanslutning (consorzio) som utgörs av universitet och statliga myndigheter — Huvudsakligt syfte enligt stadgarna är inte att skapa vinst — Rätt att delta i ett upphandlingsförfarande”

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Italien) rör tolkningen av begreppet ”ekonomisk aktör”, som särskilt föreskrivs i artikel 1.8 andra stycket i direktiv 2004/18/EG. ( 2 ) Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida enheter utan vinstsyfte som inte med nödvändighet är regelbundet verksamma på marknaden, särskilt universitet och forskningsinstitut samt grupper (konsortier) av sådana universitet, forskningsinstitut och statliga organ, har rätt att delta i ett offentligt upphandlingsförfarande avseende inhämtande av geofysiska data och marina provtagningar. Den hänskjutande domstolen vill vidare få klarhet i huruvida en restriktiv tolkning av den nationella lagstiftningen, i vilken det föreskrivs att ovannämnda enheter är uteslutna från sådant deltagande, är förenlig med direktivet.

I — Tillämpliga bestämmelser

A — Gemenskapsrätten

2. I artikel 1.2 a i direktivet föreskrivs att med ”offentliga kontrakt avses skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv”. ( 3 )

3. I artikel 1.8 i direktivet föreskrivs följande definition: ”[E]ntreprenör, varuleverantör och tjänsteleverantör: beteckningar för varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller organ som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster. Termen ekonomisk aktör betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en entreprenör. Den används enbart i syfte att förenkla texten. …” ( 4 )

4. I artikel 4 i direktivet, som har rubriken ”Ekonomiska aktörer”, föreskrivs följande: ”1. Anbudssökande eller anbudsgivare som enligt lagstiftningen i sin etableringsstat har rätt att leverera den aktuella tjänsten får inte uteslutas endast på grund av att lagstiftningen i den medlemsstat där upphandlingen sker kräver att de skall vara antingen fysiska eller juridiska personer. … 2. Grupper av ekonomiska aktörer får lämna anbud eller anmäla sig som anbudssökande. De upphandlande myndigheterna får inte kräva att sådana grupper skall anta en viss juridisk form för att få lämna ett anbud eller en anbudsansökan, men de får kräva att den utsedda gruppen skall anta en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras korrekt.” ( 5 )

5. Slutligen föreskrivs i artikel 44.1 i direktivet, under rubriken ”Kontroll av lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt”, att ”[k]ontrakt skall tilldelas på grundval av kriterierna i artiklarna 53 och 55 och med beaktande av artikel 24, efter det att lämpligheten hos de ekonomiska aktörer som inte har uteslutits enligt artiklarna 45 och 46 har kontrollerats av den upphandlande myndigheten enligt de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning samt yrkesmässig och teknisk kunskap eller kapacitet som avses i artiklarna 47–52 samt, i förekommande fall, de icke-diskriminerande regler och kriterier som avses i punkt 3”. ( 6 )

B — Den nationella rätten

6. I artikel 3.19 och 3.22 i lagen om offentlig upphandling, som antogs genom lagstiftningsdekret nr 163 av den 12 april 2006, ( 7 ) föreskrivs att ”begreppen entreprenör, varuleverantör och tjänsteleverantör avser varje fysisk person, juridisk person, eller organ som inte utgör en juridisk person, vilket innefattar Europeiska Ekonomiska Intressegrupper (EEIG) som upprättats i enlighet med lagstiftningsdekret nr 240 av den 23 juli 1991, som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader, leverera varor eller tillhandahålla tjänster”, respektive att ”begreppet ekonomisk aktör omfattar entreprenörer, varuleverantörer, tjänsteleverantörer samt grupper eller konsortier av sådana”. ( 8 )

7. I artikel 34 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 föreskrivs under rubriken ”Enheter som kan tilldelas offentliga kontrakt …” följande: ”1. Utan att det påverkar tillämpningen av uttryckligen föreskrivna begränsningar ska följande enheter ha rätt att delta i förfaranden vid offentlig upphandling: a) enskilda kommersiella aktörer, inklusive hantverkare, kommersiella företag, partnerskap och kooperativ, b) konsortier av produktions- och arbetskooperativ … och … konsortier av hantverkare, c) permanenta konsortier, upprättade bland annat som joint venture företag..., mellan enskilda entreprenörer (inklusive hantverkare), kommersiella företag, partnerskap eller produktions- eller arbetskooperativ …, d) grupperingar av konkurrenter som upprättats för särskilda syften, vars medlemmar innefattas av enheter som anges under a, b eller c ovan …, e) ordinära konsortier av konkurrenter …, vars medlemmar innefattar sådana enheter som anges i a, b eller c ovan, inklusive sådana som upprättats som företag eller partnerskap …, f) enheter som ingått i en [EEIG] …, …”

8. Efter det att omständigheterna i målet vid den nationella domstolen hade ägt rum, och således även efter den hänskjutande domstolens beslut av den 23 april 2008 att begära förhandsavgörande, infördes genom lagstiftningsdekret nr 152 av den 11 september 2008 ( 9 ) följande punkter till den ovan angivna förteckningen ”fa) ekonomiska aktörer i den mening som avses i artikel 3.22, som har sin verksamhet i andra medlemsstater och har bildats i enlighet med den tillämpliga lagstiftningen i den berörda medlemsstaten”.

II — Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

9. Regione Marche (regionen Marche) anordnade, i egenskap av upphandlande myndighet, ett upphandlingsförfarande för tjänster avseende inhämtande av geofysiska data och marina provtagningar. Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (ett nationellt konsortium av universitet avseende marin vetenskap) (nedan kallat CoNISMa) ansökte om att få delta i förfarandet, men uteslöts slutligen från detta.

10. CoNISMa ansökte till följd av denna uteslutning om särskild rättsprövning hos Republiken Italiens president. Inom ramen för ansökan om särskild rättsprövning begärde Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (det italienska ministeriet för miljö och territorieskydd) ett yttrande från Consiglio di Stato. Den hänskjutande domstolen har att pröva huruvida en grupp företrädande universitet, såsom CoNISMa, utgör en ekonomisk aktör i den mening som avses i direktivet och, om så är fallet, huruvida de har rätt att delta i ett sådant upphandlingsförfarande som är i fråga i målet vid den nationella domstolen. Den hänskjutande domstolen har uttryckt tvivel i detta avseende, mot bakgrund av följande överväganden.

11. Consiglio di Stato har angett att CoNISMa är en grupp (konsortium) bestående av tjugofyra universitet och tre ministerier. Konsortiet har enligt sina stadgar inte något vinstsyfte och avser att främja och samordna forskning och annan vetenskaplig verksamhet samt resultatet av dem på området för marin vetenskap för de universitet som ingår i konsortiet. I dess stadgar föreskrivs emellertid att de kan delta i offentliga upphandlingsförfaranden. Konsortiet finansieras huvudsakligen av medel som tillhandahålls av ministeriet för universitet och forskning. Enligt den hänskjutande domstolen kan endast offentliga organ, som i sin normala funktion och på ett sätt som är förenligt med de vinstsyften som föreskrivits för dem, och som tillhandahåller sådana tjänster som upphandlingen avser, delta i de ifrågavarande upphandlingsförfarandena.

12. Consiglio di Stato har därför beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen för förhandsavgörande: ”1. Ska bestämmelserna i … direktiv 2004/18/EG … tolkas på så sätt att det föreligger ett förbud mot att ett konsortium [såsom CoNISMa], som uteslutande består av italienska universitet och statliga myndigheter, deltar i en offentlig upphandling av tjänster avseende geofysiska data och marina provtagningar? 2. Är sådana nationella bestämmelser som de som återfinns i artiklarna 3.22, 3.19 och 34 i lagen om offentlig upphandling, vilka antogs genom lagstiftningsdekret nr 163/2006 – i vilka det anges att ’begreppet ekonomisk aktör omfattar entreprenörer, varuleverantörer och tjänsteleverantörer samt grupper eller konsortier av sådana’, respektive att ’begreppen entreprenör, varuleverantör, tjänsteleverantör avser varje fysisk person, juridisk person eller organ som inte utgör en juridisk person, vilket innefattar [en] (EEIG) …, som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader, leverera varor eller tillhandahålla tjänster’ – oförenliga med direktiv 2004/18/EG, om de tolkas på så sätt att de innebär att deltagandet begränsas till dem som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet och att de organ som huvudsakligen har andra syften än att generera vinst, såsom att bedriva forskning, utesluts?”

III — Bedömning

A — Parternas huvudsakliga argument

13. Enligt CoNISMa, som är klagande i målet vid den nationella domstolen, ska den nationella lagstiftningen, enligt vilken enheter som inte är entreprenörer utesluts enligt en uttömmande uppräkning i artikel 34 i lagstiftningsdekret nr 163/2006, tolkas mot bakgrund av direktivet. I artikel 1.8 i direktivet föreskrivs uttryckligen att offentliga enheter omfattas av begreppen entreprenörer, varuleverantörer eller tjänsteleverantörer. I artikel 4 i direktivet föreskrivs att anbudsgivare som har rätt att leverera den aktuella tjänsten inte får uteslutas endast på grund av att det enligt lagstiftningen i den medlemsstat där upphandlingen sker krävs att de antingen är fysiska eller juridiska personer. A fortiori kan inte en anbudsgivare uteslutas på den grunden att anbudsgivaren inte är en entreprenör. Enligt CoNISMa bekräftas detta synsätt av den omständigheten att efter det att Europeiska gemenskapernas kommission vidtagit åtgärder i form av att inleda det administrativa förfarandet nr 2007/2309 ( 10 ) mot Republiken Italien för dess underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter, har den italienska regeringen infört den nya bestämmelsen (fa) som det hänvisats till ovan i artikel 34.1 i lagstiftningsdekret nr 163/2006. Enligt CoNISMa har kravet på att ekonomiska aktörer som är etablerade i en annan medlemsstat ska vara entreprenörer på ett tydligt sätta avskaffats genom lagändringen. Genom lagändringen ersattes vidare begreppet företag, som föreskrevs i lagstiftningsdekretet, med begreppet ekonomiska aktörer.

14. Den tjeckiska regeringen har i huvudsak gjort gällande att om avsikten med direktivet skulle vara att göra en åtskillnad mellan ekonomiska offentliga organ, som driver viss ekonomisk verksamhet, och icke ekonomiska sådana, skulle det i direktivet ha föreskrivits ett klart uttalande därom. Den tjeckiska regeringen har därför föreslagit att den första frågan ska besvaras nekande.

15. Den österrikiska regeringen har bland annat gjort gällande att gemenskapsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling är tillämpliga när en upphandlande myndighet har för avsikt att tilldela ett kontrakt med ekonomiska villkor till en från denna rättsligt skild enhet, oavsett om den senare själv är en upphandlande myndighet eller inte. Härav följer att de upphandlande myndigheterna får delta i offentliga upphandlingsförfaranden både som anbudsgivare eller anbudssökande. Denna slutsats gäller a fortiori för anbudsgivare som inte är upphandlande myndigheter utan vinstsyfte vars agerande inte enbart styrs av marknadskrafterna.

16. Kommissionen har huvudsakligen gjort gällande att enligt artikel 1.8 i direktivet och domstolens rättspraxis, får offentliga organ och upphandlande myndigheter i allmänhet delta i ett offentligt upphandlingsförfarande som anbudsgivare, och de kan därför anses vara ekonomiska aktörer i den mening som avses i direktivet. Det finns inte heller någon bestämmelse i direktivet enligt vilken det är uteslutet att universitet eller konsortier av universitet anses vara ekonomiska aktörer, eller att de tar del i offentliga upphandlingsförfaranden inom gemenskapen.

17. När det gäller den andra frågan har samtliga ovan angivna parter gjort gällande att den ska besvaras jakande.

B — Bedömning

18. Den hänskjutande domstolen har ställt sina två frågor, vilka ska besvaras tillsammans, för att få klarhet i huruvida enheter utan vinstsyfte som inte nödvändigtvis är regelbundet verksamma på marknaden, ( 11 ) såsom CoNISMa – det vill säga universitet och forskningsinstitut liksom grupper (konsortier) av sådana universitet, forskningsinstitut och statliga organ ( 12 ) – har rätt att delta i ett offentligt upphandlingsförfarande och kan anses vara ekonomiska aktörer i den mening som avses i direktivet. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida det skulle stå i strid med direktivet att tolka den nationella lagstiftningen restriktivt, på så sätt att ovannämnda enheter förhindras från att delta. Det är i detta avseende tillräckligt att påpeka att domstolen tolkar gemenskapsrätten och inte nationell rätt. ( 13 )

19. Min prövning kommer inledningsvis att avse de relevanta bestämmelsernas lydelse.

20. Trots hänvisningen till ekonomiska aktörer i bland annat artikel 1.2 a, föreskrivs ingen exakt definition av detta begrepp i direktivet. I artikel 1.8 i direktivet anges endast att termen ”används enbart i syfte att förenkla texten” och att den avser ”varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller organ som på marknaden erbjuder … byggentreprenader …, varor eller tjänster”. ( 14 )

21. Enligt min mening medför inte den omständigheten att det i artikel 1.8 i direktivet hänvisas till dem som ”på marknaden erbjuder sig att utföra … tjänster” att det finns en avsikt att begränsa de kategorier av offentliga organ som får träffa avtal med upphandlande myndigheter till enbart sådana organ som bedriver (som ett företag) verksamhet inom ramen för de tjänster som ska tillhandahållas av den utvalda entreprenören och vars syfte är att generera vinst. Det är inte nödvändigt att tillhandahålla tjänster på marknaden kontinuerligt och systematiskt för att anses vara en ekonomisk aktör.

22. Det står enligt min mening klart att det i direktivet inte ställs krav på någon särskild rättslig form eller på att en ekonomisk aktör ska vara ett företag, ha vinstsyfte eller vara regelbundet verksam på marknaden.

23. I direktivet föreskrivs endast att en ekonomisk aktör bland annat avser varje offentlig enhet som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader, tillhandahålla varor eller tjänster. Något ytterligare föreskrivs inte i direktivet.

24. Såsom kommissionen har påpekat har inte gemenskapslagstiftaren, genom att inte ange några indikationer om vilka särdrag och/eller rättslig form som krävs för att ekonomiska aktörer ska ha rätt att delta i upphandlingsförfaranden, haft för avsikt att definiera detta begrepp genom att införa särskilda villkor och därmed begränsa tillträdet till upphandlingsförfaranden.

25. Det ska vidare påpekas att det i artikel 4.1 i direktivet föreskrivs att ”[a]nbudssökande eller anbudsgivare som enligt lagstiftningen i sin etableringsstat har rätt att leverera den aktuella tjänsten [inte] får … uteslutas endast på grund av att lagstiftningen i den medlemsstat där upphandlingen sker kräver att de skall vara antingen fysiska eller juridiska personer”. Vad beträffar grupper av ekonomiska aktörer föreskrivs i artikel 4.2 i direktivet att ”[d]e upphandlande myndigheterna [inte] får … kräva att sådana grupper skall anta en viss juridisk form för att få lämna ett anbud eller en anbudsansökan … ”.

26. Av vad som ovan anförts, och inte minst av lydelsen i artikel 1.8 i direktivet, följer att offentliga enheter, såsom den enhet som är part i målet vid den nationella domstolen, utgör ekonomiska aktörer vilka i princip har rätt att delta i offentliga upphandlingsförfaranden avseende tjänster.

27. Ovan redovisade synsätt bekräftas av direktivets förarbeten. ( 15 )

28. I detta sammanhang kan möjligen en parallell dras med det väletablerade begreppet företag i gemenskapens konkurrensrätt.

29. Detta kan även vara lämpligt på grund av den omständigheten att det i direktivet betonas att begreppet ekonomisk aktör endast används i syfte att förenkla texten. Det är dessutom uppenbart att konkurrensrätten är besläktad med bestämmelser som syftar till att säkerställa en fri konkurrens i upphandlingsförfaranden.

30. Jag vill därför erinra om den rättspraxis som följer av domen i målet Höfner och Elser ( 16 ) rörande begreppet företag inom ramen för konkurrensrätten, vilket ”omfattar varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering”. Domstolen har vidare fastslagit att ”ekonomisk verksamhet … utgörs av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad”. ( 17 ) I detta sammanhang är generaladvokaten Jacobs uttalande att ”[e]n verksamhet … emellertid inte nödvändigtvis [förlorar] sin ekonomiska karaktär enbart av den anledningen att det inte föreligger något vinstsyfte” särskilt träffande. ( 18 )

31. Min tolkning av begreppet ”ekonomisk aktör” har även fastslagits genom domstolens rättspraxis avseende offentlig upphandling.

32. För det första har domstolen i sin rättspraxis ( 19 ) fastslagit att gemenskapsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling gäller för ”en ekonomisk aktör [som är] verksam på marknaden”. Enligt min mening innebär inte det uttalandet att en ekonomisk aktör måste vara stadigvarande eller regelbundet verksam på marknaden.

33. Tvärtom ska enligt min mening begreppet ekonomisk aktör tolkas extensivt så att det innefattar alla som tillhandahåller tjänster på marknaden, oavsett om så sker för första gången eller enbart i enstaka eller sporadiska fall.

34. Såsom kommissionen har påpekat innebär det ovan anförda inte någon försämring av kvaliteten på den tjänst som tillhandahålls, eftersom det i artikel 44 i direktivet föreskrivs att kontrakt ska tilldelas först efter det att de upphandlande myndigheterna har kontrollerat de ekonomiska aktörernas ekonomiska och finansiella ställning samt deras yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet.

35. En extensiv tolkning av begreppet ekonomisk aktör överensstämmer också med domstolens rättspraxis om att det är en gemenskapsrättslig målsättning att säkerställa ett så omfattande deltagande av anbudsgivare som möjligt i ett anbudsförfarande. ( 20 )

36. I detta sammanhang ska även beaktas att i domarna i målen Teckal, ( 21 ) ARGE, ( 22 ) Stadt Halle och RPL Lochau ( 23 ) och Auroux m.fl. ( 24 ) fastslog domstolen bland annat att gemenskapsrätten avseende offentlig upphandling är tillämplig även när anbudsgivaren själv är en upphandlande myndighet. ( 25 ) Således kan en upphandlande myndighet även anses utgöra en ekonomisk aktör i den mening som avses i direktivet. Det ovan anförda ger även stöd för min extensiva tolkning av det begreppet i förevarande mål.

37. Den hänskjutande domstolen har särskilt uttryckt tvivel avseende den omständigheten att CoNISMa inte har något vinstsyfte. Domstolen har i detta avseende, i domen i målet kommissionen mot Italien, ( 26 ) fastslagit att den omständigheten att en association inte har något vinstsyfte inte utesluter att den kan utföra verksamhet av ekonomisk art eller utgör ett företag i enlighet med fördragets bestämmelser om konkurrens.

38. Vidare hänvisade domstolen till domen i det ovannämnda målet ARGE ( 27 ) och uttalade att det förhållandet att sådana organ, till följd av att deras anställda utför frivilligarbete, har möjlighet att lämna anbud på en prisnivå som är påtagligt lägre än de anbud som lämnas av andra anbudsgivare inte förhindrade dem från att delta i ett upphandlingsförfarande för ett offentligt tjänsteavtal som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50. Domstolen drog följaktligen slutsatsen att det inte var uteslutet att det ifrågavarande kontraktet kunde omfattas av begreppet offentliga tjänsteavtal, i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 92/50, av det skälet att de aktuella associationerna inte hade något vinstsyfte. ( 28 )

39. För att vidare bemöta den hänskjutande domstolens oro för att konsortiet inte skulle kunna erbjuda den nödvändiga professionalitet och kapacitet som ett typiskt företag skulle kunna erbjuda, liksom den sofistikerade utrustning och kvalificerade personal som krävs för den aktuella tjänsten, är det tillräckligt att hänvisa till den rättspraxis i vilken domstolen fastslog att det inte spelar någon roll om anbudsgivaren själv inte kan eller avser att utföra avtalet, under förutsättning att det visas att anbudsgivaren har tillgång till de resurser, genom dotterorganisation eller tredje part, oavsett vilken det rättsliga förhållandet till dessa är, ( 29 ) som är nödvändiga för att utföra avtalet.

40. Enligt direktivet är det inte tillåtet för den upphandlande myndigheten att utesluta en offentlig enhet, såsom CoNISMa, från att delta i upphandlingsförfarandet, eftersom frågan om en ekonomisk aktör är berättigad att delta i ett sådant förfarande ska prövas utifrån artiklarna 44–52 i direktivet. Med andra ord ska, såsom den tjeckiska regeringen påpekat, rätten att delta i ett upphandlingsförfarande genom att lämna ett anbud skiljas från bedömningen av det anbudet i den därpå följande kvalificeringsfasen av förfarandet.

41. Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att om konsortier av offentliga organ, såsom CoNISMa, deltar i upphandlingsförfaranden kan detta komma att åsidosätta principen om fri konkurrens i två avseenden. För det första skulle ett sådant deltagande kunna medföra att ett antal offentliga avtal undantas från den öppna marknaden. Det skulle i vart fall bli svårare för en inte oväsentlig andel av vanliga företag att bli tilldelade dessa kontrakt till följd av konsortiets omfattande affärsnätverk. För det andra skulle entreprenören erhålla en orättmätig fördel till följd av den ekonomiska säkerhet som följer av det konstanta och förutsebara flödet av offentliga medel, som inte är tillgängligt för andra ekonomiska aktörer, vilka helt måste förlita sig på sin förmåga att generera vinst genom att erbjuda sina tjänster på marknaden.

42. När det för det första gäller det påstått omfattande affärsnätverket anser jag inte att detta är avgörande, inte minst eftersom CoNISMa förklarade i sitt yttrande att dess enda säte är i Rom och att dess olika medlemmars kontor inte har någon roll att spela i offentliga upphandlingsförfaranden.

43. När det för det andra gäller vad som anförts om att CoNISMa skulle ha en orättmätig fördel av de offentliga medel det har tillgång till – vilket skiljer sig helt från vad CoNISMa uppgett om att dess affärsverksamhet är självfinansierad – instämmer jag med vad den tjeckiska regering och kommissionen anfört om att det är tillräckligt att hänvisa till domstolens rättspraxis om att denna aspekt inte utgör hinder för deltagande i offentliga upphandlingsförfaranden. ( 30 ) Domstolen har i synnerhet fastslagit att offentliga organ, och särskilt organ som mottar medel från staten som kan göra det möjligt för dem att lämna anbud på en prisnivå som är påtagligt lägre än de anbud som lämnas av andra som inte mottar stöd från staten, uttryckligen är tillåtna ( 31 ) att delta i förfarandet för tilldelning av en offentlig upphandling. I det i målet vid den nationella domstolen relevanta direktivet föreskrivs nämligen uttryckligen att offentliga organ, vilka kan finansieras av offentliga medel, har rätt att delta i förfarandet för tilldelning av offentliga upphandlingar.

44. Det kan i detta sammanhang anmärkas att i artikel 55.3 i direktivet, rörande onormalt låga anbud, föreskrivs att ”[o]m en upphandlande myndighet fastställer att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får anbudet förkastas enbart av denna anledning först efter samråd med anbudsgivaren och om denne inom den rimliga tidsfrist som fastställs av den upphandlande myndigheten inte kan bevisa att det berörda stödet har beviljats på lagliga grunder. Om den upphandlande myndigheten förkastar ett anbud under dessa omständigheter, skall den underrätta kommissionen om detta.” ( 32 )

45. I skäl 4 i direktivet anges i detta avseende att ”[o]m ett offentligrättsligt organ lämnar in ett anbud i ett förfarande för offentlig upphandling bör medlemsstaterna se till att konkurrensen gentemot privata anbudsgivare inte snedvrids”.

46. Sammanfattningsvis ska artikel 1.8 i direktivet, och särskilt begreppet ekonomisk aktör, tolkas på så sätt att det föreligger ett förbud mot att ett konsortium, såsom det i målet vid den nationella domstolen, deltar i ett offentligt upphandlingsförfarande. ( 33 ) Härav följer att direktivet utgör hinder mot nationell lagstiftning som förhindrar sådana enheter att delta, under förutsättning att de annars har rätt enligt relevanta nationella bestämmelser att erbjuda varor, tjänster eller byggentreprenader på marknaden.

47. Det ankommer på den nationella domstolen att utifrån samtliga relevanta omständigheter i målet vid denna avgöra huruvida den relevanta nationella lagstiftningen är förenlig med direktivet och, om nödvändigt, åsidosätta varje nationell bestämmelse som strider mot gemenskapsrätten. ( 34 )

IV — Förslag till avgörande

48. Jag föreslår mot bakgrund av vad som anförts ovan att domstolen besvarar de frågor som ställts av Consiglio di Stato på följande sätt: 1) Artikel 1.8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, och särskilt begreppet ekonomisk aktör, ska tolkas på så sätt att det inte föreligger ett förbud mot att ett konsortium, såsom det i målet vid den nationella domstolen, deltar i en offentlig upphandling av tjänster som konsortiet är berättigat att utföra enligt relevant nationell lagstiftning. 2) Direktiv 2004/18 utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken enheter vars huvudsakliga verksamhet inte har något vinstsyfte, såsom forskning, utesluts från att delta i upphandlingsförfaranden, under förutsättning att de annars har rätt enligt relevanta nationella bestämmelser att erbjuda byggentreprenader, varor eller tjänster på marknaden.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) (nedan kallat direktivet).

( 3 ) Min kursivering.

( 4 ) Ibidem.

( 5 ) Ibidem.

( 6 ) Ibidem.

( 7 ) GURI nr 100 av den 2 maj 2006, ordinarie tillägg (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 163/2006). Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster regleras för närvarande helt genom detta dekret.

( 8 ) Min kursivering.

( 9 ) GURI nr 231 av den 2 oktober 2008.

( 10 ) CoNISMa har gjort gällande att kommissionen kritiserat förteckningen i artikel 34 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 genom att anföra att den ”inte förefaller tillåta att andra aktörer än de som har en sådan rättslig form som den som där uppräknas deltar i upphandlingsförfarandet. I synnerhet förefaller det inte vara tillåtet att andra offentliga enheter eller organ som omfattas av den offentliga rätten, i den mening som avses i direktiven om offentlig upphandling, deltar.”

( 11 ) Consiglio di Stato har i detta avseende anfört att CoNISMa inte är ”regelbundet” eller ”stadigvarande” verksamt på marknaden. Enligt dess stadgar föreskrivs emellertid uttryckligen att det kan delta i upphandlingsförfaranden, vilket är skälet till att jag kvalificerar mitt uttalande med ordet ”nödvändigtvis”. CoNISMa har i själva verket gjort gällande att det regelbundet deltar i offentliga upphandlingsförfaranden.

( 12 ) Jag vill här anmärka att CoNISMa har bestritt att det även består av statliga organ. Det är emellertid tillräckligt att framhålla att tolkningsfrågorna bedöms utifrån de omständigheter och det rättsliga sammanhang som angivits av den hänskjutande domstolen. Domstolen beaktar inte yttranden från berörda parter i den mening som avses i artikel 23 i domstolens stadga, där detta behandlas. Se dom av den 13 november 2003 i mål C-153/02, Neri (REG 2003, s. I-13555), punkterna 33–36. Se även dom av den 12 april 2005 i mål C-145/03, Keller (REG 2005, s. I-2529), punkterna 32–34. I alla händelser gör sig mitt förslag till avgörande gällande oavsett om det även ingår statliga organ i konsortiet.

( 13 ) Vad gäller den andra frågans lydelse ankommer det inte på domstolen att inom ramen för ett mål om förhandsavgörande avgöra huruvida nationell rätt är förenlig med gemenskapsrätten eller att tolka nationell rätt. Domstolen är emellertid behörig att ge den nationella domstolen fullständig vägledning angående gemenskapsrättens tolkning, för att den ska kunna avgöra förenlighetsfrågan i det mål den har att avgöra (se dom av den 16 december 2008 i mål C-213/07, Michaniki (REG 2008, s. I-9999), punkterna 51 och 52 och där angiven rättspraxis).

( 14 ) Min kursivering.

( 15 ) I förslaget till direktiv angavs det, avseende motiveringen av lydelsen av vad som kom att bli artikel 1.8 i direktivet, att det ”nya begrepp[et] [ekonomisk aktör] är nödvändigt i och med att de tre ’klassiska’ direktiven arbetats om till en enda text”. I direktivets förarbeten anges vidare att ”det enda syftet med [detta] begrepp är att det ska vara kortfattat” och att det betyder ”opérateur économique” på franska och ”ondernemer” på nederländska samt att det på engelska i praktiken har samma innebörd som ”undertaking”. Vidare anges att ifall det skulle uppstå allvarliga problem till följd av omskrivningen är det möjligt att, trots det omständliga skrivsättet, systematiskt använda sig av begreppen ”varuleverantör, tjänsteleverantör eller entreprenör”.

( 16 ) Dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-135), punkt 21. Se även, bland annat, dom av den 11 juli 2006 i mål C-205/03 P, FENIN mot kommissionen (REG 2006, s. I-6295), punkt 25, och senare dom av den 11 december 2007 i mål C-280/06, ETI m.fl. (REG 2007, s. I-10893), punkt 38 och där angiven rättspraxis.

( 17 ) Se dom av den 26 mars 2009 i mål C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati mot kommissionen och Eurocontrol (REG 2009, s. I-2207), punkt 69. Se även dom av den 16 juni 1987 i mål 118/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2599), punkt 7, av den 18 juni 1998 i mål C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), punkt 36, av den 19 februari 2002 i mål C-309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-1577), punkt 47, av den 10 januari 2006 i mål C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (REG 2006, s. I-289), punkt 108, och av den 23 mars 2006 i mål C-237/04, Enirisorse (REG 2006, s. I-2843), punkt 29, samt domen i målet FENIN mot kommissionen (ovan fotnot 16), punkt 25.

( 18 ) Dom av den 23 november 2006 i mål C-5/05, Joustra (REG 2006, s. I-11075), punkt 84. Se även generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande inför domen i målet FENIN mot kommissionen (ovan fotnot 16): ”Även om en enhet inte är vinstdrivande kan det föreligga ett marknadsdeltagande som kan göra att syftet med konkurrensrätten ifrågasätts” (punkt 14). Angående relevansen av att en organisation inte har något vinstsyfte vid bedömningen av en verksamhets ekonomiska art, se dom av den 17 februari 1993 i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet och Pistre (REG 1993, s. I-637; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-27), punkt 10, samt domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 17), punkt 37, och dom av den 12 september 2000 i de förenade målen C-180/98–C-184/98, Pavlov m.fl. (REG 2000, s. I-6451), punkterna 76 och 77.

( 19 ) Se dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux m.fl. (REG 2007, s. I-385), punkt 44.

( 20 ) Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Michaniki (ovan fotnot 13), punkt 39, och dom av den 19 maj 2009 i mål C-538/07, Assitur (REG 2009, s. I-4219), punkt 26. Se även dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1), punkt 47.

( 21 ) Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 50 och följande punkter.

( 22 ) Dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 2000, s. I-11037), punkt 40.

( 23 ) Domen i målet Stadt Halle och RPL Lochau (ovan fotnot 20), punkt 47.

( 24 ) Domen i målet Auroux m.fl (ovan fotnot 19).

( 25 ) Beträffande ett mål där ett universitet eventuellt kunde anses vara en upphandlande myndighet, se dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, The University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035). Vad gäller begreppet upphandlande myndighet, se Tizzano, A., ”La notion de ’pouvoir adjudicateur’ dans la jurisprudence communautaire”, i Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (Red.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, sidorna 659–669.

( 26 ) Dom av den 29 november 2007 i mål C-119/06, punkterna 37–41 och där angiven rättspraxis. Domen rörde rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

( 27 ) Domen i målet ARGE (ovan fotnot 22), punkterna 32 och 38.

( 28 ) Vad gäller argumentet att konsortiet inte har något vinstsyfte, se även dom av den 18 november 2004 i mål C-126/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2004, s. I-11197), punkterna 18 och 19, och av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien (REG 2005, s. I-139), punkterna 38–40, liksom generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande inför domen i målet Auroux m.fl. (ovan fotnot 19), punkt 54.

( 29 ) Se dom av den 14 april 1994 i mål C-389/92, Ballast Nedam Groep (REG 1994, s. I-1289) (kallat Ballast Nedam Groep I), punkt 11 och följande punkter, av den 2 december 1999 i mål C-176/98, Holst Italia (REG 1999, s. I-8607), punkt 25 och följande punkter, och av den 12 juli 2001 i mål C-399/98 Ordine degli Architetti m.fl. (REG 2001, s. I-5409) (kallad La Scala), punkterna 88–96.

( 30 ) Se domen i målet ARGE (ovan fotnot 22), punkt 24 och följande punkter.

( 31 ) Vid den tidpunkten direktiv 92/50.

( 32 ) Se även, för ett liknande resonemang, domen i målet ARGE (ovan fotnot 22).

( 33 ) Såsom kommissionen har påpekat kan en medlemsstat naturligtvis reglera verksamheten för organisationer utan vinstsyfte vars främsta syfte är forskning och, om så skulle vara nödvändigt, begränsa sådana organisationers möjligheter att tillhandahålla tjänster på marknaden. Icke desto mindre måste den berörda medlemsstaten erkänna organisationer som är etablerade i andra medlemsstater och har rätt enligt den berörda medlemsstatens lagstiftning att utföra den relevanta tjänsten som ”ekonomiska aktörer”, oavsett om det rör sig om universitet, forskningsinstitut eller grupper av sådana, och oavsett om de har något vinstsyfte eller inte. Den hänskjutande domstolen har inte hänvisat till några italienska rättsregler som visar att det föreligger ovannämnda begränsningar för enheter såsom den i målet vid den nationella domstolen.

( 34 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 december 2007 i mål C-357/06, Frigerio Luigi & C. (REG 2007, s. I-12311), punkt 28, där det hänvisas till dom av den 4 februari 1988 i mål 157/86, Murphy m.fl. (REG 1988, s. 673; svensk specialutgåva, volym 9, s. 349), punkt 11, och av den 11 januari 2007 i mål C-208/05, ITC (REG 2007, s. I-181), punkterna 68 och 69.