FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NILS WAHL

föredraget den 18 september 2014 ( 1 )

Mål C‑396/13

Sähköalojen ammattiliitto ry

mot

Elektrobudowa Spółka Akcyjna

(begäran om förhandsavgörande från Satakunta tingsrätt (Finland))

”Fri rörlighet för arbetstagare — Utstationerade arbetstagare — Lönefordringar som grundar sig på anställningsförhållande — Förordning (EG) nr 593/2008 (Rom I-förordningen) — Lagval — Artikel 8 — Lag tillämplig på individuella anställningsavtal — Artikel 14 — Överlåtelse av lönefordringar till fackförening — Artikel 23 — Särskilda lagvalsregler för avtalsförpliktelser — Direktiv 96/71/EG — Artikel 3 — Begreppet ’minimilön’ — Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning — Frihet att tillhandahålla tjänster — Socialt skydd för arbetstagare”

Innehållsförteckning

I – Tillämpliga bestämmelser A – Unionsrätt 1. Rom I-förordningen 2. Direktiv 96/71 B – Finländsk rätt II – Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna III – Bedömning A – Sammanhanget 1. Paradoxen i direktiv 96/71 2. Domstolens inställning i rättspraxis B – Artikel 3.1 i direktiv 96/71 som särskild lagvalsregel C – Minimilön 1. Kollektivavtal med allmän giltighet inom ramen för direktiv 96/71 2. Begreppet 3. Minimilönens beståndsdelar a) Klassificering av lön och indelning av anställda i lönegrupper b) Semesterpremie och problemet med konkurrerande minimum c) Annan ersättning för yrkesuppdrag i) Det fasta dagtraktamentet ii) Reseersättning 4. Hänsyn till logi och matkuponger vid beräkning av minimilön 5. Undantaget för ordre public i artikel 3.10 i direktiv 96/71 IV – Förslag till avgörande

1. Ett polskt företag utstationerade arbetstagare till Finland för att utföra arbete på en byggarbetsplats tillhörande ett kärnkraftverk. I enlighet med finländska kollektivavtal med ”allmän giltighet” ( 2 ) i den aktuella branschen hade dessa arbetstagare vissa rättigheter, bland annat rätt till en minimilön som omfattande vissa förmåner. Arbetstagarna överlät sedermera de på kollektivavtalen grundade lönefordringarna till en finländsk fackförening. Fackföreningen har väckt talan mot arbetsgivaren i syfte att driva in fordringarna.

2. Detta har gett upphov till två frågor. För det första söker den hänskjutande domstolen klarhet i vilken lag som är tillämplig på överlåtelsen av lönefordringarna. Överlåtelse till en tredje part (i detta fall en fackförening) tillåts enligt finländsk rätt – och är i förevarande sammanhang till och med vanligt – men förefaller vara förbjudet enligt polsk rätt. ( 3 ) För det andra söker den hänskjutande domstolen klarhet i tolkningen av begreppet ”minimilön”, i den mening som avses i direktiv 96/71/EG. Enligt nämnda direktiv är värdmedlemsstaten skyldig att garantera arbetstagare som har utstationerats till den staten ett visst minimiskydd (exempelvis rörande lön). Förevarande mål ger därför domstolen i detta avseende en ny möjlighet att tillämpa sin omfattande praxis på detta område och, så långt som möjligt, tillhandahålla en uttrycklig definition av begreppet minimilön inom ramen för utstationering av arbetstagare.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätt

1. Rom I-förordningen ( 4 )

3. Rom I-förordningen tillämpas på avtalsförpliktelser i situationer som innebär lagkonflikt. Skäl 23, som har särskild relevans i förevarande mål, har följande lydelse: ”När det gäller avtal som har ingåtts med parter som anses vara svagare, bör dessa parter skyddas med hjälp av lagvalsregler som är mer gynnsamma för dessa parters intressen än de allmänna reglerna.”

4. Enligt artikel 3.1 i förordningen tillämpas på ett avtal den lag som parterna har valt.

5. Artikel 8.1 innehåller en särskild lagvalsregel avseende individuella anställningsavtal. Artikel 8.1 har följande lydelse: ”Ett individuellt anställningsavtal ska underkastas den lag som parterna valt i enlighet med artikel 3. Ett sådant lagval får dock inte medföra att den anställde berövas det skydd som tillförsäkras den anställde genom sådana bestämmelser som inte kan avtalas bort enligt den lag som, om inget lagval gjorts, skulle ha varit tillämplig enligt punkterna 2, 3 och 4 i denna artikel.”

6. Artikel 14 i Rom I-förordningen anger vilken lag som ska tillämpas på frivillig överlåtelse och avtalsenlig subrogation av fordringar. Artikel 14.2 har följande lydelse: ”Den lag som är tillämplig på den fordran som överlåtits eller varit föremål för subrogation ska reglera fordringens överlåtbarhet, en förvärvares förhållande till en gäldenär, de förutsättningar under vilka överlåtelsen eller subrogationen kan göras gällande mot gäldenären och frågan om en prestation av gäldenären befriar denne från sina förpliktelser.”

7. I artikel 23 i Rom I-förordningen stadgas följande: ”… Denna förordning ska, med undantag för artikel 7, inte inverka på tillämpningen av gemenskapsrättsliga bestämmelser som på särskilda områden fastställer lagvalsregler för avtalsförpliktelser.”

2. Direktiv 96/71

8. Direktiv 96/71 reglerar utstationering av arbetstagare till andra medlemsstater. Enligt skäl 5 i direktivet är direktivets syfte att skapa jämvikt mellan målet att främja tillhandahållande av tjänster över gränserna och behovet av lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter garanteras.

9. Det följer vidare av skälen 6 och 13 att direktivet syftar till att samordna den lagstiftning i medlemsstaterna som ska tillämpas på tillhandahållande av tjänster över gränserna. Detta ska ske genom att fastställa arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas på det avsedda anställningsförhållandet, bland annat en kärna av tvingande regler för minimiskydd vilka ska följas av arbetsgivare i värdmedlemsstaten som utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete i den medlemsstat där tjänsterna tillhandahålls.

10. Med avseende på val av tillämplig lag anges i skäl 11 att Romkonventionen inte inverkar på tillämpningen av bestämmelser i unionsrätten som, på särskilda områden, fastställer hur lagvalsfrågor som rör avtalsförpliktelser ska lösas.

11. Artikel 3 har, i relevanta delar, följande lydelse: ”1. Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som [utstationerar arbetstagare] på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda — i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller — i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan: … b) Minsta antal betalda semesterdagar per år. c) Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem. … I detta direktiv avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad. … 7. Punkt 1–6 skall inte hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. Ersättningar som hör ihop med utstationeringen skall anses utgöra en del av minimilönen, om de inte utbetalas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen, t.ex. utgifter för resa, kost eller logi. 8. Med kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet menas sådana kollektivavtal eller skiljedomar som skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. … 10. Detta direktiv hindrar inte att medlemsstaterna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater — arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i punkt 1 första stycket om bestämmelserna rör ordre public, — arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar enligt punkt 8 med avseende på annan verksamhet än de som anges i bilagan.”

12. I bilagan till direktivet anges de verksamheter som avses i artikel 3.1 andra strecksatsen. Dessa omfattar all byggverksamhet som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader som anges i bilagan.

B – Finländsk rätt

13. Arbetsavtalslagen ( 5 ) tillämpas på arbetsavtal mellan arbetsgivare och anställda. Av 1 kap. 7 § i arbetsavtalslagen följer att en förfallen fordran som härrör från ett arbetsavtal kan överlåtas till en tredje part utan samtycke från den andra avtalsparten.

14. 2 kap. 7 § i nämnda lag innehåller bestämmelser om kollektivavtals allmänt bindande verkan. Den har följande lydelse: ”Arbetsgivaren skall iaktta åtminstone det som i ett riksomfattande kollektivavtal som bör anses vara representativt för branschen i fråga (allmänt bindande kollektivavtal) bestäms om de anställningsvillkor och om de arbetsförhållanden som gäller det arbete som arbetstagaren utför eller ett därmed närmast jämförbart arbete.”

15. Lagen om utstationerade arbetstagare ( 6 ) tillämpas, i enlighet med 1 § nämnda lag, på arbete som en utstationerad arbetstagare utför i Finland med stöd av ett arbetsavtal som avses i 1 kap. 1 § arbetsavtalslagen.

16. I 2 § i lagen om utstationerade arbetstagare regleras tillämpliga bestämmelser om anställningsvillkor och arbetsförhållanden i fråga om utstationerade arbetstagare. Enligt nämnda bestämmelse ska vissa bestämmelser i finländsk lagstiftning – oavsett vilken lag som är tillämplig på en utstationerad arbetstagares arbetsavtal – tillämpas till den del de är förmånligare för arbetstagaren än de bestämmelser som annars skulle tillämpas. Detta omfattar bland annat bestämmelser om semester, arbetstid och skydd i arbetet i ett sådant allmänt bindande kollektivavtal i den mening som avses i 2 kap. 7 § i arbetsavtalslagen.

17. I enlighet med 2 § i lagen om utstationerade arbetstagare ska utstationerade arbetstagare betalas en minimilön som motsvarar det vederlag som bestäms utifrån ett sådant kollektivavtal som avses i 2 kap. 7 § arbetsavtalslagen.

II – Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

18. Begäran har framställts i ett mål mellan den finländska fackföreningen Sähköalojen ammattiliitto ry (nedan kallad fackföreningen) och det polska företaget Elektrobudowa Spółka Akcyjna (nedan kallat Elektrobudowa). Målet rör lönefordringar avseende 186 polska arbetstagare som – efter att ha ingått anställningsavtal med Elektrobudowa i Polen – utstationerades för att utföra arbete på en byggarbetsplats på Olkiluoto kärnkraftverk i Finland. Arbetet utfördes under översyn av Elektrobudowas registrerade filial i Eurajoko i Finland.

19. Arbetstagarna i fråga har var och en överlåtit sina lönefordringar till fackföreningen. Arbetstagarna är medlemmar i fackföreningen och denna har nu övertagit talan om indrivning av lönefordringarna i den hänskjutande domstolen. I korthet har fackföreningen gjort gällande att Elektrobudowa inte har betalat de anställda i enlighet med de tillämpliga kollektivavtalen i elbranschen och i branschen för elinstallationsarbeten i byggsektorn (nedan kallade de tillämpliga kollektivavtalen). ( 7 ) Det är klarlagt i målet att kollektivavtalen (vilka tidsmässigt följer på varandra) har förklarats ha allmän giltighet i den mening som avses i artikel 3.8 i direktiv 96/71, samt att de, i enlighet med bilagan till direktivet, omfattas av direktivets tillämpningsområde. ( 8 )

20. Fackföreningen har närmare bestämt gjort gällande att Elektrobudowa inte iakttog de minimirättigheter som arbetstagare garanterades genom kollektivavtal. Bestämmelserna i de aktuella kollektivavtalen skiljer sig åt i fråga om timlön respektive ackordslön. Fackföreningen har gjort gällande att Elektrobudowa inte fullgjorde sin skyldighet enligt kollektivavtalen att erbjuda arbetstagarna ackordsarbete, så att de kan uppnå en högre lön. Eftersom arbetstagarna skulle ha erbjudits ackordsarbete, måste företaget betala den föreskrivna ackordsgarantilönen. Vidare hade arbetstagarna inte heller indelats i olika lönegrupper på så sätt som föreskrivs i kollektivavtalen. Fackföreningen har dessutom gjort gällande att de berörda arbetstagarna har rätt till semesterpremie, fast dagtraktamente och reseersättning såsom närmare anges i kollektivavtalen.

21. Elektrobudowa har å sin sida hävdat att tvisten ska lösas mellan de utstationerade arbetstagarna och företaget, eftersom det inte är tillåtet att överlåta lönefordringarna till en tredje part enligt den polska arbetslagen, som anger att en arbetstagare inte kan avsäga sig sin rätt till ersättning enligt ett anställningsavtal eller överlåta den till en tredje part. Mot bakgrund av att polsk rätt, enligt Elektrobudowa, ska tillämpas på individuella anställningsavtal och de rättigheter och skyldigheter som härrör från dessa, kan lönefordringarna inte med verkan överlåtas till fackföreningen. Med avseende på frågan om storleken på den lön som ska utgå för det utförda arbetet har Elektrobudowa vidare gjort gällande att lönefordringarna är oförenliga med direktiv 96/71 och/eller artikel 56 FEUF.

22. I fråga om Elektrobudowas argument rörande möjligheten att överlåta lönefordringarna har fackföreningen gjort gällande att överlåtelserna är giltiga, eftersom de grundar sig på arbete som har utförts i Finland och arbetstagarna i fråga är medlemmar i den fackförening som agerar som kärande i förfarandet i den hänskjutande domstolen. Att förbjuda sådana överlåtelser skulle strida mot flera av de rättigheter som har slagits fast i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

23. Då Satakunta tingsrätt fann unionsrättens innebörd oklar beslutade denna att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen för förhandsavgörande: ”1. Kan en fackförening som agerar i arbetstagarnas intresse direkt åberopa artikel 47 i [stadgan] som omedelbart tillämplig rättskälla gentemot en tjänsteleverantör från en annan medlemsstat, när den bestämmelse som uppges stå i strid med artikel 47 (artikel 84 i den polska lagen om arbete) är en helt och hållet nationell bestämmelse? 2. Följer det av [unionsrätten], närmare bestämt principen om ett effektivt rättsmedel som fastslås i artikel 47 i [stadgan] samt i artiklarna 5.2 och 6 i [direktiv 96/71], tolkade mot bakgrund av den föreningsfrihet på fackföreningsområdet som fastslås i artikel 12 i [stadgan], att den nationella domstolen, i ett domstolsförfarande som rör fordringar som har förfallit till betalning i den stat där arbetet utförs, i den mening som avses i nämnda direktiv, inte får tillämpa en bestämmelse i lagen om arbete i arbetstagarnas hemstat, som hindrar att en lönefordran överlåts till en fackförening i den stat där arbetet utförs, om det enligt motsvarande bestämmelse i den stat där arbetet utförs är tillåtet att överlåta såväl en lönefordran som har förfallit till betalning, och därmed ställningen som kärande, till en fackförening i vilken alla arbetstagare som har överlåtit sina fordringar är medlemmar? 3. Ska bestämmelserna i protokoll nr 30 till Lissabonfördraget tolkas så, att även en nationell domstol som inte ligger i Polen eller i Förenade kungariket måste beakta dessa bestämmelser, om den aktuella tvisten har en nära koppling till Polen, och framför allt om tillämplig rätt för anställningsavtalen är polsk rätt? Med andra ord, hindrar det polsk-brittiska protokollet att en finländsk domstol fastställer att lagar eller andra författningar, administrativ praxis eller förvaltningsåtgärder i Polen strider mot de grundläggande rättigheter, friheter och principer som anges i [stadgan]? 4. Ska artikel 14.2 i Rom I-förordningen, jämförd med artikel 47 i [stadgan], tolkas så, att den utgör hinder mot tillämpningen av en nationell bestämmelse i en medlemsstat som förbjuder överlåtelse av fordringar och anspråk som grundar sig på ett anställningsförhållande? 5. Ska artikel 14.2 i Rom I-förordningen tolkas så, att tillämplig rätt för överlåtelser av fordringar som grundar sig på anställningsavtalet är den lagstiftning som gäller för anställningsavtalet i sig enligt Rom I-förordningen, oavsett om innehållet i ett enskilt anspråk även påverkas av bestämmelserna i annan lagstiftning? 6. Ska artikel 3 i direktiv 96/71, jämförd med artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF, tolkas så, att begreppet minimilön omfattar grundtimlön efter lönegrupp, ackordsgarantilön, semesterpremie, fast dagtraktamente och ersättning för den dagliga resan till arbetet (reseersättning) i överensstämmelse med de anställnings- och arbetsvillkor som har fastställts i ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet och som omfattas av bilagan till direktivet? 6.1 Ska artikel 56 FEUF [och artikel 57 FEUF] och/eller artikel 3 i [direktiv 96/71/EG] tolkas så, att de utgör hinder mot att en medlemsstat, i sin egenskap av värdmedlemsstat, i sina nationella bestämmelser (kollektivavtal med allmän giltighet), ålägger tjänsteleverantörer från andra medlemsstater att betala reseersättning och dagtraktamente till arbetstagare som är utstationerade till dess territorium, med hänsyn till att alla utstationerade arbetstagare enligt de nationella bestämmelserna i fråga anses resa till sin arbetsplats under hela utstationeringen, vilket innebär att arbetstagaren har rätt till reseersättning och dagtraktamente? 6.2 Ska artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF och/eller artikel 3 i [direktiv 96/71/EG] tolkas så, att de hindrar att den nationella domstolen väljer att inte erkänna en eventuell lönegruppsindelning som ett företag från en annan medlemsstat har upprättat och använt i domstolsstaten, om detta är fallet? 6.3 Ska artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF och/eller artikel 3 i direktiv 96/71/EG tolkas så, att en arbetsgivare från en annan medlemsstat får fastställa indelningen av arbetstagarna i lönegrupper, så att detta får bindande verkan gentemot domstolen i den stat där arbetet utförs, om det föreskrivs en annan lönegruppsindelning i ett kollektivavtal som har allmän giltighet i den stat där arbetet utförs, eller kan värdmedlemsstaten, till vilken den andra medlemsstaten har utstationerat arbetstagare, föreskriva vilka bestämmelser tjänsteleverantören ska följa vid indelningen av arbetstagarna i lönegrupper? 6.4 Ska, i samband med tolkningen av artikel 3 i [direktiv 96/71/EG], jämförd med artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF, den logi som arbetsgivaren betalar enligt det kollektivavtal som avses i fråga 6, och de matkuponger som tilldelas av en tjänsteleverantör från en annan medlemsstat i enlighet med anställningsavtalet, betraktas som ersättning för utgifter som har uppkommit till följd av utstationeringen, eller omfattas detta av begreppet minimilön, i den mening som avses i artikel 3.1? 6.5 Ska artikel 3 i [direktiv 96/71/EG], jämförd med artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF, tolkas så, att ett allmängiltigt kollektivavtal i den stat där arbetet ska utföras, vid tolkningen av frågan rörande ackordslön, reseersättning och dagtraktamente, ska anses vara motiverat av hänsyn hänförliga till krav som uppstår till följd av ordre public?

24. Skriftliga yttranden har inkommit från Sähköalojen ammattiliitto och Elektrobudowa samt den belgiska, den danska, den finländska, den norska, den polska, den tyska, den österrikiska och den svenska regeringen samt kommissionen. Sähköalojen ammattiliitto, Elektrobudowa, den finländska, den norska, den polska och den tyska regeringen samt kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 11 juni 2014.

III – Bedömning

A – Sammanhanget

25. Den hänskjutande domstolen har ställt en rad frågor till domstolen. Som förklarades ovan beror samtliga dessa frågor på två skilda – om än nära förknippade – spörsmål. Vid bedömningen av dessa spörsmål ska jag först, i form av några inledande anmärkningar, i korta drag beskriva det bakomliggande syftet med direktiv 96/71 och de mål det eftersträvar. I detta sammanhang kommer jag också att ge en kort översikt över relevanta ändringar som skett i aktuell rättspraxis. När det gäller de två centrala spörsmålen i förevarande mål ska jag först undersöka frågan om vilken lag som ska tillämpas på överlåtelsen av lönefordringarna. Jag kommer därefter att undersöka begreppet minimilön. Mot bakgrund av denna bedömning kommer jag sedan att föreslå hur den hänskjutande domstolen bör betrakta de olika förmåner som ingår i den ersättning som är aktuell i målet vid den nationella domstolen.

1. Paradoxen i direktiv 96/71

26. Det är ingen hemlighet att mål som Laval un Partneri, ( 9 ) Rüffert, ( 10 ) och kommissionen/Luxemburg ( 11 ) har lett till en livlig debatt i doktrinen bland rättsakademiker, särskilt när det gäller förhållandet mellan friheten att tillhandahålla tjänster och arbetstagarnas rättigheter (samt fackföreningarnas rätt att skydda dessa rättigheter) i gränsöverskridande situationer. Förevarande mål, som utgör en förlängning av ovannämnda rättspraxis, ger ytterligare bevis på att tillhandahållande av tjänster över gränserna är en problematisk fråga, som omfattar ett antal svårigheter, särskilt avseende utstationerade arbetstagare ( 12 ) som utför arbete i en annan medlemsstat än den de anställdes i.

27. Hur ska man då gå till väga för att fastställa en lämplig skyddsnivå för dessa arbetstagare? Direktiv 96/71/EG utformades (åtminstone i viss utsträckning) i syfte att eliminera dessa svårigheter och ange när de standarder som fastställts i värdmedlemsstaten ska tillämpas. I detta avseende framgår det av skälen till direktivet att det – genom att ange vilka regler i värdmedlemsstaten som ska tillämpas av utländska företag som utstationerar arbetstagare – söker skapa jämvikt mellan målet att främja tillhandahållandet av tjänster över gränserna och behovet av ”lojal konkurrens”. Inom ramen för detta är avsikten att direktivet ska säkerställa att medlemsstaterna vidtar lämpliga åtgärder för att garantera arbetstagarna i fråga ett visst minimiskydd.

28. På en annan nivå kan dock skönjas en viss spänning mellan direktivets uttryckliga mål. Förutom fri rörlighet ger direktivet också uttryck för medlemsstaternas önskan att skydda sina nationella arbetsmarknader. ( 13 ) Skillnaden mellan arbetskostnaderna i de olika medlemsstaterna har utan tvekan lett till en önskan att införa regler avseende utstationering av arbetstagare mellan medlemsstaterna. ( 14 )

29. Faktum är att det, innan direktivet trädde i kraft, var domstolens omfattande rättspraxis ( 15 ) på området som utgjorde grunden för att fastställa vilket lands lag som skulle tillämpas på utstationerade arbetstagare som tillhandahöll tjänster i en annan medlemsstat än den arbetsgivaren normalt var verksam i. I detta avseende ska särskilt noteras att domstolen i målen Rush Portuguesa ( 16 ) och Vander Elst ( 17 ) tillerkände värdmedlemsstaten ett stort handlingsutrymme i fråga om att tillämpa nationell arbetsrätt på utstationerade arbetstagare, förutsatt att den iakttar tillämpliga fördragsregler om friheten att tillhandahålla tjänster. ( 18 ) I vissa avseenden hade medlemsstaterna obegränsad rätt att utsträcka sin nationella arbetslagstiftning till utstationerade arbetstagare. Med detta synsätt stod det utländska företag fritt att tillhandahålla tjänster i värdmedlemsstaten, förutsatt att de anpassar sig till statens arbetslagstiftning.

30. Mot denna bakgrund innehåller direktiv 96/71 tämligen motstridiga bestämmelser. Direktivet synes utmynna ur kommissionens reaktion på denna rättspraxis, även om det ursprungliga förslaget kom att bli rejält nedtonat under den efterföljande lagstiftningsprocessen. ( 19 ) Således framstår direktivet som en kompromiss mellan konkurrerande intressen i medlemsstater som utstationerar arbetstagare respektive tar emot utstationerade arbetstagare. Även om de fördragsbestämmelser som utgör den rättsliga grunden för direktivet (nämligen artiklarna 57.2 EG och 66 EG) lägger uttrycklig vikt vid att främja tillhandahållandet av tjänster över landsgränserna, är slutresultatet ett direktiv som – åtminstone vid första påseende – väger över till förmån för skyddet av nationella arbetsmarknadssystem.

31. De frågor som har ansetts vara av särskild vikt vad avser att garantera utstationerade arbetstagare ett minimiskydd framgår av artikel 3.1 i direktiv 96/71. Dessa frågor, som kan beskrivas som en kärna av tvingande regler för minimiskydd, omfattar bland annat arbetstid, semester och minimilön. Med avseende på denna kärna är direktivets utgångspunkt att värdmedlemsstatens lagstiftning ska tillämpas på utstationerade arbetstagare. Följaktligen ska företag som utstationerar arbetstagare tillämpa lagstiftningen i landet där avtalet genomförs, om inte lagstiftningen i den andra medlemsstaten är förmånligare för arbetstagaren. ( 20 )

32. Oavsett om det ursprungliga syftet med direktiv 96/71 var, eller inte var, att sätta gränser, snarare än att främja friheten att tillhandahålla tjänster – eller, vilket är mer sannolikt, var en oförenlig blandning av dessa mål – verkar domstolens praxis på området innebära att fokus har flyttats från skyddet för nationella arbetsmarknader till friheten att tillhandahålla tjänster.

2. Domstolens inställning i rättspraxis

33. Det paradigmskifte som jag har beskrivit ovan framgår tydligt av den rättspraxis som bygger på domen i målet Laval. ( 21 ) Som en logisk följd av att främja friheten att tillhandahålla tjänster betonades behovet att garantera vissa minimirättigheter för utstationerade arbetstagare för att motverka social dumpning. ( 22 ) Dessa minimirättigheter är enligt mitt förmenande avsedda att garantera arbetstagarna ett lämpligt socialt skydd under utstationeringen. I detta avseende ger en klart uttryckt minimilön arbetstagarna tillräckliga medel att täcka sina levnadskostnader i värdmedlemsstaten under utstationeringen. ( 23 )

34. Samtidigt innebär domstolens inställning att medlemsstaternas möjlighet att införa regler som är förmånligare för de utstationerade arbetstagarna än den tvingande miniminivån är starkt begränsad. ( 24 ) På motsvarande sätt verkar domen i målet Laval, även om det inte var unionslagstiftarens avsikt att tvinga medlemsstaterna att fastställa minimilöner om den aktuella medlemsstatens lagstiftning inte redan innehöll sådana regler, ( 25 ) ha begränsat utrymmet för medlemsstaterna att vidhålla en egen policy avseende lönebildning. ( 26 )

35. Det är viktigt att ha dessa ändringar i aktuell rättspraxis i åtanke vid tolkningen av bestämmelserna i direktiv 96/71.

36. Problemet i detta avseende är att direktiv 96/71 inte uttryckligen harmoniserar det materiella innehållet i dessa tvingande regler. ( 27 ) Tvärtom har medlemsstaterna antagit mycket olika regler på detta område. ( 28 ) Enligt domstolens fasta praxis ankommer det nämligen på medlemsstaterna att fastställa innehållet i dessa regler, förutsatt att de därvid iakttar tillämplig unionsrätt. ( 29 )

37. Utifrån detta synsätt är svårigheten att definiera innebörden i begreppet minimilön inte något nytt problem. Tvärtom har domstolen redan uttalat sig om vad som inte ingår i begreppet minimilön. I nämnda rättspraxis rörde det sig om frågor som metoden för att fastställa huruvida utstationerade arbetstagare i verkligheten hade erhållit löner som motsvarade minimilönen i värdmedlemsstaten, ( 30 ) huruvida en statistiskt fastställd medellön som utgått till arbetstagare i en viss bransch faktiskt kunde anses utgöra minimilönen ( 31 ) samt vilka förmåner i ett vederlag som omfattades av begreppet minimilön. ( 32 )

38. De aktuella målen ger dock inte något definitivt svar på frågan vad begreppet minimilön faktiskt innebär. I synnerhet har domstolen angett att även om det ankommer på den nationella domstolen att fastställa det materiella innehållet i minimilönen, i den mening som avses i direktiv 96/71, kan sådana delar av ersättningen som ”ändrar förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag han eller hon uppbär som ersättning för prestationen” inte räknas in i minimilönen. ( 33 ) Som jag ska försöka belysa nedan i punkt 70 och följande punkter, anser jag inte att detta uttalande ger någon vägledning när det kommer till att tolka begreppet minimilön på ett meningsfullt sätt.

39. Det ankommer därför på domstolen i förevarande mål att göra en lämplig avvägning mellan, å ena sidan, skyddet för företag som söker utnyttja de konkurrensfördelar som utstationering av arbetstagare till andra medlemsstater medför och, å andra sidan, skyddet för de utstationerade arbetstagarna. Innan jag inleder denna bedömning ska jag dock säga några ord om den hänskjutande domstolens tvekan rörande möjligheten att överlåta lönefordringar som grundar sig på allmängiltiga kollektivavtal i värdmedlemsstaten.

B – Artikel 3.1 i direktiv 96/71 som särskild lagvalsregel

40. Det centrala i frågorna 1–5 är att fastställa vilken lag som är tillämplig på de utstationerade arbetstagarnas rätt att överlåta lönefordringar mot sina arbetsgivare till en fackförening i värdmedlemsstaten. Detta kräver att bestämmelserna i Rom I-förordningen tolkas i jämförelse med bestämmelserna i direktiv 96/71.

41. För att avgöra vilken lag som är tillämplig på en viss fordrans överlåtbarhet är det först nödvändigt att avgöra vilken lag som är tillämplig på fordran i sig (även om denna är tvistig). Detta framgår uttryckligen av artikel 14.2 i Rom I-förordningen som föreskriver att den ”lag som är tillämplig på den fordran som överlåtits eller varit föremål för subrogation ska reglera fordringens överlåtbarhet”. Mot bakgrund av att en fordrans överlåtbarhet endast är intressant om det faktiskt finns en fordran att överlåta, är det således nödvändigt att fastställa vilken lag som ska tillämpas på de fordringar som är aktuella i förevarande mål.

42. Till att börja med är det viktigt att komma ihåg att huvudregeln i fråga om lagval i avtalsförhållanden har uttryckts i artikel 3.1 i Rom I-förordningen. Enligt denna ska parternas eget val upprätthållas så långt som möjligt. Principen att parterna har frihet att välja tillämplig rätt framgår också av artikel 8.1 i Rom I-förordningen, som reglerar lagvalet i fråga om individuella anställningsavtal. Följaktligen är det ‐ i enlighet med den princip som har föreskrivits i artikel 3.1 ‐ parternas val som avgör vilket lands lag som ska tillämpas på det aktuella anställningsavtalet. ( 34 )

43. Med avseende på förevarande mål framgår det av handlingarna i målet att parterna uttryckligen har valt att polsk rätt ska tillämpas på de berörda arbetstagarnas anställningsvillkor (om än med en kryptisk angivelse i anställningsavtalen om att finländsk rätt ”också ska beaktas”). I den slutliga bedömningen är det dock inte nödvändigt att fastställa vilken rätt som ska tillämpas på de individuella anställningsavtalen i förevarande mål.

44. Istället är det viktigt att komma ihåg att fackföreningen till stöd för sin talan har åberopat rättigheter som härrör från en rad bestämmelser i de aktuella kollektivavtalen, vilka har förklarats ha allmän giltighet i värdmedlemsstaten (det vill säga i Finland). Dessa bestämmelser rör de minimirättigheter som arbetstagare i relevanta branscher garanteras. Faktum är att de bakomliggande problemen i förevarande mål härrör just från det faktum att de relevanta kollektivavtalen ger arbetstagarna rättigheter som skiljer sig från de rättigheter som arbetstagare garanteras enligt, exempelvis, polsk rätt.

45. På denna punkt har både den polska regeringen och Elektrobudowa gjort gällande att fordringar som grundar sig på anställningsavtal inte kan ”särskiljas” från det övergripande avtalet. Enligt nämnda parter skulle en annan slutsats leda till en ökad osäkerhet i fråga om vilken lag som ska tillämpas på fordringar som uppkommer i ett anställningsförhållande. Den lag som styr ett individuellt anställningsavtal styr således, enligt dessa parter, även de eventuella fordringar som uppkommer i anställningsförhållandet. Nämnda parter menar vidare att polsk lag ska tillämpas i förevarande mål, i enlighet med det uttryckliga val som parterna har gjort i anställningsavtalet. Således borde fackföreningens yrkanden bedömas utifrån tillämplig polsk lagstiftning.

46. Jag delar inte denna uppfattning.

47. Å ena sidan kan jag inte se något skäl till att det inte skulle vara möjligt att tillämpa lagen i två (eller flera) länder på rättigheter och förpliktelser som grundar sig på ett och samma avtal. Tvärtom, en sådan situation har uppenbarligen förutspåtts – och godtagits – i artikel 8.1 i Rom I-förordningen, som anger att flera länders lagstiftning kan tillämpas på ett och samma anställningsavtal. ( 35 )

48. Å andra sidan är dock den avgörande frågan i förevarande mål, såsom den österrikiska regeringen har påpekat, vilka lagvalsregler som ska tillämpas. Är det lagvalsreglerna i Rom I-förordningen som ska tillämpas eller är det kanske en mer specifik lagvalsregel i ett annat unionsrättsligt instrument som ska tillämpas i enlighet med artikel 23 i Rom I-förordningen?

49. I detta läge vill jag påpeka att Rom I-förordningen, såsom anges i skäl 23, inte på något sätt bortser från behovet att skydda den part som anses vara den svagare parten i ett anställningsförhållande. För att skydda de svagare parterna bör domstolens rättspraxis tillämpa de lagvalsregler som är fördelaktigast för dessa parter, snarare än de allmänna lagvalsreglerna.

50. Här ska nämnas att artikel 23 i Rom I-förordningen utgör ett undantag från de allmänna lagvalsreglerna i samma förordning. Detta innebär således att när unionsrätten innehåller särskilda lagvalsregler för vissa avtalsförpliktelser så ska dessa äga företräde.

51. Det är min fasta övertygelse att artikel 3.1 i direktiv 96/71 – och de nationella regler som har antagits till genomförande av bestämmelsen – utgör en sådan särskild lagvalsregel med avseende på de frågor som regleras av bestämmelsen i fråga. Av särskild vikt i detta avseende är att det i artikel 3.1 anges att medlemsstaterna, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, ska iaktta den kärna av tvingande regler som bestämmelsen räknar upp (exempelvis minimilön). Bestämmelsen fastställer således, såsom domstolen tidigare har förklarat, ”den skyddsnivå som ska garanteras” av värdmedlemsstaten. ( 36 ) Med avseende på de tvingande regler som räknas upp i direktiv 96/71 äger lagvalsregeln i artikel 3.1 i Rom I-förordningen därför företräde framför alla andra (mer allmänna) regler som omfattas av nämnda förordning.

52. Utgångspunkten i direktiv 96/71 är att frågor som rör minimilön (eller de andra sex områden som räknas upp i artikel 3.1) styrs av lagstiftningen i värdmedlemsstaten (om inte skyddet i hemlandet är förmånligare). ( 37 ) Således följer det av skäl 13 i direktiv 96/71 att direktivet är avsett att samordna medlemsstaternas lagstiftning så, att det kan fastställas en kärna av tvingande regler för minimiskydd, vilka ska följas i värdmedlemsstaten av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare. Denna kärna av tvingande regler regleras i artikel 3.1 i direktivet.

53. Förvisso står direktivets lösning i motsättning till parternas fria val i fråga om tillämplig rätt. Så är fallet i förevarande mål. I detta avseende strider direktivets lösning också mot den allmänna lagvalsregeln avseende anställningsavtal i artikel 8.1 i Rom I-förordningen. Direktivets lösning är inte heller förenlig med de andra hypoteserna i artikel 8. Detta är dock uppenbarligen en helt godtagbar situation som har erkänts i artikel 23 i förordningen och bekräftats i skäl 11 i direktiv 96/71. Den är även förenlig med det syfte som har angetts i skäl 23 i förordningen, nämligen att ge företräde åt lagvalsregler som är gynnsammare för den svagare parten.

54. I princip räknas de arbets- och anställningsvillkor som värdmedlemsstaten kan underkasta arbetstagare som är utstationerade inom dess territorium, uttömmande upp i artikel 3.1 i direktiv 96/71. ( 38 ) Det finns bara ett undantag från denna regel, nämligen det som anges i artikel 3.10 i direktivet, som ger medlemsstaterna möjlighet att införa regler på andra områden än de som anges i artikel 3.1 om reglerna anses nödvändiga på grund av ordre public. Jag ska återkomma till detta undantag i punkt 115 nedan.

55. Detta innebär följaktligen att i den mån de berörda lönefordringarna utgör minimilön, i den mening som avses i artikel 3.1 c i direktiv 96/71, vilken ska iakttas, ska frågan huruvida dessa fordringar är välgrundade avgöras enligt den lag som är tillämplig enligt artikel 3.1 i direktivet. ( 39 ) Det innebär således att lagen i den medlemsstat till vilken arbetstagarna har utstationerats ska tillämpas.

56. De lönefordringar som är aktuella i förevarande mål omfattas med andra ord av den särskilda lagvalsregeln i artikel 3.1 i direktiv 96/71. Att detta är fallet framgår särskilt av det faktum att bestämmelsen hänvisar till lagen i den medlemsstat till vilken arbetstagarna har utstationerats. Av detta följer, i enlighet med artikel 14.2 i Rom I-förordningen, att fordringarnas överlåtbarhet också ska avgöras enligt lagstiftningen i denna stat.

57. Mot bakgrund av vad som har angetts ovan anser jag att artikel 14.2 i Rom I-förordningen, jämförd med artikel 3.1 i direktiv 96/71, ska tolkas så att frågan huruvida en utstationerad arbetstagare har rätt att överlåta en lönefordran mot sin arbetsgivare till en fackförening i värdmedlemsstaten ska avgöras enligt det lands lagstiftning som är tillämplig på fordran som sådan. I den utsträckning fordran grundar sig på sådana arbets- och anställningsvillkor som anges i artikel 3.1 i direktiv 96/71 är det lagstiftningen i den medlemsstat till vilken arbetstagarna har utstationerats som ska tillämpas, inte bara i fråga om fordringarna som sådana, utan också i fråga om fordringarnas överlåtbarhet.

58. Slutligen vill jag, med avseende på frågorna 1–4, påpeka att de endast har betydelse i den mån det fastställs att polsk rätt styr frågan om fordringarnas överlåtbarhet under de omständigheter som är för handen i förevarande mål. Med tanke på att jag är fast övertygad om att lönefordringarnas överlåtbarhet styrs av finländsk rätt, ska jag inte bedöma nämnda frågor i förevarande förslag till avgörande. Efter att ha klargjort detta övergår jag nu till bedömningen av begreppet minimilön.

C – Minimilön

59. Avgörande för det andra spörsmål som den hänskjutande domstolen söker klarhet i är innebörden av begreppet minimilön, i den mening som avses i direktiv 96/71, såsom det tolkats mot bakgrund av artikel 56 FEUF. Den hänskjutande domstolen har delat upp fråga 6 i ett antal delfrågor. Jag anser dock att frågorna kan behandlas gemensamt. Domstolen har i huvudsak ombetts klargöra vad som utgör minimilön, i den mening som avses i direktiv 96/71. Innan jag bedömer frågan ska jag göra några generella anmärkningar angående det bakomliggande kollektivavtalssystemet i förevarande mål i förhållande till artikel 3.8 i direktivet.

1. Kollektivavtal med allmän giltighet inom ramen för direktiv 96/71

60. Kollektivavtal som metod för att fastställa löner är en omdebatterad företeelse, särskilt i svåra ekonomiska tider. I direktiv 96/71 erkänns också, beroende på ett antal villkor, möjligheten att fastställa ett minimiskydd för utstationerade arbetstagare genom kollektivavtal.

61. Den minimilön som har fastställts i nationell rätt och/eller praxis i värdmedlemsstaten ska bestämmas enligt de metoder som anges i direktiv 96/71. Närmare bestämt anges i artikel 3.1, när det gäller byggsektorn (såsom denna term har definierats i bilagan till direktivet), att de minimivillkor som räknas upp i bestämmelsen kan fastställas ”i lagar eller andra författningar och/eller i kollektivavtal … som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8”.

62. I förevarande mål har Elektrobudowa gjort gällande att det finländska kollektivavtalssystemet inte är transparent, eftersom det tillåter att inhemska företag i vissa fall ingår alternativa kollektivavtal som äger företräde framför de kollektivavtal som har förklarats ha allmän giltighet i den relevanta branschen. Detta innebär enligt Elektrobudowa att utländska företag som önskar tillhandahålla tjänster i Finland särbehandlas på ett sätt som inte är motiverat. Faktum är att det i artikel 3.8 i direktiv 96/71 uttryckligen anges att det minimiskydd som har fastställts i kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området.

63. Den hänskjutande domstolen har visserligen inte särskilt tagit upp frågan eller bett om något klargörande i detta avseende. Inte heller har parterna diskuterat frågan närmare. Jag vill dock erinra om att ett system som det finländska där (inhemska) företag kan ”kringgå” tillämpligheten av kollektivavtal med allmän giltighet genom att ingå ett annat – måhända mer detaljerat och, till och med, för arbetstagarna mindre gynnsamt – kollektivavtal ( 40 ) inte framstår som helt oproblematiskt inom ramen för tillhandahållande av tjänster över nationsgränserna.

64. Faktum är att det förefaller tveksamt att ett sådant system är förenligt med domen i målet Portugaia Construções. ( 41 ) Enligt den domen innebar förhållandet att en arbetsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat, i motsats till en arbetsgivare i värdmedlemsstaten, inte kan undandra sig skyldigheter som föreskrivs i kollektivavtalet för den berörda verksamhetssektorn, en särbehandling som stred mot vad som vid tidpunkten för domen utgjorde artikel 49 EG. I nämnda mål kunde inhemska arbetsgivare, genom att ingå kollektivavtal på företagsnivå, tillämpa löner som var lägre än de minimilöner som hade fastställts i ett allmängiltigt kollektivavtal, medan en arbetsgivare som var etablerad i en annan medlemsstat inte kunde göra detta. Uppenbarligen kan vissa paralleller dras mellan det förhållandet och den situation som Elektrobudowa har invänt mot.

65. Hursomhelst har det finländska kollektivavtalssystemets förenlighet med unionsrätten inte direkt ifrågasatts i förevarande mål. Jag kommer därför att övergå till att i närmare detalj undersöka begreppet minimilön.

2. Begreppet

66. Det är klarlagt att medlemsstaterna har ett betydande skönsmässigt utrymme vad avser att fastställa det materiella innehållet i de regler som anges i artikel 3.1 i direktiv 96/71. Såsom följer av den rättspraxis som angavs i punkt 37 ovan, finns det dock gränser för detta skönsmässiga utrymme. Om dessa gränser inte fanns skulle detta allvarligt hindra syftet att främja tillhandahållandet av tjänster inom unionen. Domstolens praxis ger viss information om grunden för att fastställa ramen för begreppet minimilön.

67. I domen i målet Laval fann domstolen, å ena sidan, att medlemsstaterna har en skyldighet att tillämpa det minimiskydd som föreskrivs i den nationella lagstiftningen på utstationerade arbetstagare. ( 42 ) Å andra sidan fann domstolen att detta minimiskydd inte kunde gå utöver vad som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv 96/71. ( 43 ) Mot bakgrund av detta uttalande har det sagts att domen i målet Laval innebar att direktiv 96/71 ändrades från ett minimidirektiv till ett direktiv för full harmonisering på denna punkt. Följaktligen kan man påstå att det minimiskydd som fastställs i direktivet – som ger medlemsstaterna ett stort handlingsutrymme när det gäller att tillämpa förmånligare bestämmelser i värdmedlemsstaten på utstationerade arbetstagare – nu har omvandlats till ett tak. ( 44 )

68. Utan hinder av detta verkar unionslagstiftarens avsikt inte ha varit att införa en skyldighet att anta ett system med minimilöner. Inte heller avsåg unionslagstiftaren, till en början, att begränsa medlemsstaternas befogenhet att fastställa innehållet i minimiskyddet (de yttre ramarna för denna befogenhet fastställdes uppenbarligen av artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF). Dessutom ska artikel 3.1 i direktiv 96/71 tolkas restriktivt, eftersom den utgör ett undantag till regeln att hemstatens lagstiftning ska tillämpas på utstationerade arbetstagare. De områden som värdmedlemsstaternas regler ska tillämpas på är således begränsade till de områden som räknas upp i artikel 3.1 och den skyddsnivå som ska tillämpas är den miniminivå som har fastställts i värdmedlemsstaten. ( 45 )

69. Detta betraktelsesätt förklarar dock inte vilka förmåner som kan ingå i det minimum som värdmedlemsstaten har fastställt när det gäller lön.

70. Det är något domstolen försökte göra i målet Isbir. I målet Isbir fann domstolen att endast de delar av ersättningen som inte ändrade förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag han eller hon uppbar kunde beaktas när minimilönen, i den mening som avses i direktiv 96/71, fastställdes. ( 46 ) Mot bakgrund av detta uttalande fann domstolen att ett kapital som skulle bildas för att komma arbetstagaren till godo på mer eller mindre lång sikt i samband med tillämpningen av direktiv 96/71 inte kunde anses ingå i det normala förhållandet mellan arbetsinsatsen och arbetsgivarens ekonomiska motprestation för denna. Detta var särskilt fallet, eftersom syftet med bidraget var att genomföra ett socialpolitiskt mål.

71. Ovanstående uttalande grundar sig i verkligheten på domen i målet kommissionen/Tyskland, ( 47 ) som rörde helt andra omständigheter. Det senare målet rörde inte värdmedlemsstatens befogenhet att definiera begreppet minimilön, utan sättet att fastställa huruvida utstationerade arbetstagare rent faktiskt erhöll en lön som uppgick till minimilönen i värdmedlemsstaten. Närmare bestämt klargjorde domen förutsättningarna för när värdmedlemsstaten ska ta hänsyn till ersättningar som betalas till utstationerade arbetstagare men som inte omfattas av definitionen på minimilön i värdmedlemsstaten. I detta särskilda sammanhang angav domstolen att om en arbetsgivare krävde att den anställde skulle utföra extra arbete eller utföra arbete under vissa förhållanden skulle arbetsgivaren betala ersättning till arbetstagaren för detta arbete, utan att denna ansågs ingå i beräkningen av minimilönen.

72. Det resultat domstolen uppnådde i målet Isbir ( 48 ) är tilltalande på flera sätt. Jag anser dock inte att ovan angivna rättspraxis om vilka förmåner som ska eller inte ska anses ingå i begreppet minimilön, i den mening som avses i artikel 3.1 c i direktiv 96/71, utgör en praktisk måttstock för att bedöma medlemsstaternas befogenhet att definiera begreppet minimilön.

73. Enligt min uppfattning grundar sig ovanstående uttalande från domstolen på en konstgjord gränsdragning mellan å ena sidan vederlag som utgör en motprestation för utfört arbete och å andra sidan andra typer av vederlag. För det första är det svårt att göra en sådan gränsdragning med tanke på att vederlaget med nödvändighet utgör en motprestation till presterat arbete. För det andra, vilket den norska regeringen mycket riktigt påpekade under förhandlingen, framgår problemet med att skilja mellan olika ersättningar redan tydligt i artikel 3.1 c, som uttryckligen anger att minimilön inbegriper övertidsersättning. Övertidsersättning kan inte i egentlig mening anses ha en ofrånkomlig koppling till arbetsinsatsen, eftersom övertidsersättningen är beroende av de särskilda förhållanden under vilka arbetet presteras. Med andra ord tar definitionen i Isbir inte hänsyn till de subjektiva aspekter av vederlag vilka, mot bakgrund av att minimilön inbegriper övertidsersättning enligt artikel 3.1, inte kan särskiljas från minimilönen.

74. Istället anser jag i stort sett att det motsatta förhållandet gäller, nämligen att gränsen för medlemsstaternas befogenhet att definiera begreppet minimilön följer av artikel 3.1 i direktiv 96/71, tolkad mot bakgrund av syftet att tillhandahålla ett socialt minimiskydd för utstationerade arbetstagare och inte mot bakgrund av syftet att skydda den inhemska arbetsmarknaden. Förutom detta måste ett antal andra villkor vara uppfyllda.

75. Som nämndes ovan krävs för det första att den minimilön som fastställs i lagstiftning och/eller kollektivavtal i värdmedlemsstaten ska ha fastställts i enlighet med det förfarande som anges i direktiv 96/71. Närmare bestämt följer det av artikel 3.1 att kollektivavtal ska ha förklarats ha allmän giltighet enligt artikel 3.8, som innehåller mer detaljerade villkor. Om man bortser från de eventuella problemen med det finländska kollektivavtalssystemet som jag nämnde ovan, framgår det av begäran om hänskjutande – och har inte bestritts av någon part – att de berörda kollektivavtalen har förklarats ha allmän giltighet och att de fastställer de regler som utländska företag ska följa i förhållande till utstationerade arbetstagare. ( 49 )

76. För det andra, och kanske viktigast, betonade domstolen i målet Laval det faktum att artikel 3.1 c talar om minimilön. Bestämmelsen omfattar således inte lön som är högre än den minimilön som fastställs i relevanta bestämmelser. ( 50 ) Även om man förutsätter att i stort sett de flesta (eller alla) arbetstagare faktiskt erhåller en högre lön till följd av personliga förhållanden, ändrar detta således inte det faktum att det är det absoluta minimum som har fastställts i lagstiftning och/eller, i förekommande fall, i det relevanta kollektivavtalet som utgör måttstocken vid tillämpningen av artikel 3.1 c. En annan lösning skulle i praktiken leda till att man godtog en mängd olika minimum eller, snarare, olika lönenivåer som beror på varje arbetstagares personliga förhållanden och vilka därför går utöver det absoluta minimum som godtas i värdmedlemsstaten.

77. Med domstolens uttalanden i målet Laval i åtanke ska jag nu övergå till att undersöka de olika förmåner som är föremål för prövning i den nationella domstolen.

3. Minimilönens beståndsdelar

78. Begreppet minimilön kan omfatta en mängd förmåner och ha olika struktur i de olika medlemsstaterna. En minimilön kan exempelvis grunda sig på en viss tidsperiod (månad eller timme) eller på en viss produktionsnivå. Den kan utgöras av en avtalad grundnivå för alla anställda i en viss bransch eller av olika nivåer beroende på yrke, kunskap och arbete vilka fastställs genom kollektivavtal. Dessutom ingår ofta olika ersättningar och bonusar i minimilönen. ( 51 ) Följaktligen, och särskilt mot bakgrund av medlemsstaternas handlingsfrihet när det gäller att fastställa innehållet i minimilönen, framstår det inte som önskvärt att ge detta begrepp en absolut, global definition genom en rättslig tolkning. Såsom följande bedömning visar måste ramarna för den tillämpliga minimilönen avgöras i varje enskilt fall.

a) Klassificering av lön och indelning av anställda i lönegrupper

79. Av handlingarna i målet framgår att de berörda arbetstagarna har erhållit timbaserad lön. Lönen synes uppgå till det minimibelopp som fastställts för den lägsta lönegruppen för anställda med timbaserad lön enligt de tillämpliga kollektivavtalen. Lönen är dock lägre än den i kollektivavtalen fastställda ackordsgarantilönen. Problemet med löneklasser och lönegrupper i de berörda kollektivavtalen är att den finländska lagstiftningen inte innehåller en övergripande (eller branschspecifik) minimilön. Istället avgörs frågan av de arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som är involverade i kollektivavtalsförhandlingarna. En ytterligare svårighet är att kollektivavtalen som fackföreningen har åberopat innehåller regler om både timlön och ackordslön.

80. I detta avseende har fackföreningen gjort gällande att en utländsk arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Finland är skyldig att erbjuda arbetstagarna ackordsarbete för att de ska kunna höja sin lönenivå varvid en särskild ackordsgarantilön ska utgå. Ett annat närbesläktat och omtvistat problem är indelningen (eller bristen på indelning) av arbetstagarna i lönegrupper i enlighet med de berörda kollektivavtalen.

81. Det verkar inte råda någon större tvekan om att både timlön och ackordslön utgör vederlag för utförda tjänster och därför omfattas av begreppet minimilön i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 96/71. Jag finner dock inte de argument som fackföreningen har framställt och som stöds av majoriteten av de regeringar som har yttrat sig i målet övertygande. Nämnda parter har gjort gällande att ackordsgarantilönen i själva verket bör utgöra minimilönen i förhållande till de omständigheter som är för handen i förevarande fall. Faktum är att jag inte kan se något övertygande skäl till varför något annat än den lägsta lön (i detta fall timlönen) som fastställs i kollektivavtalet ska anses utgöra minimilönen, i den mening som avses i artikel 3.1 c i direktiv 96/71. Motsvarande betraktelsesätt kan tillämpas på de diskuterade lönegrupperna. En annan ståndpunkt skulle i praktiken innebära att man godtog en situation som liknar den som uttryckligen förbjöds i målet Laval, där fackföreningen krävde att ett utländskt företag skulle tillämpa en lön som grundade sig på en statistiskt fastställd medellön som utbetalades till arbetstagare med yrkesbevis. ( 52 ) En sådan medellön kan knappast anses utgöra en minimilön i enlighet med direktiv 96/71.

82. Det viktigaste är dock att förevarande mål avser kollektivavtal som är tillämpliga i en viss sektor inom byggnadsindustrin. Under sådana förhållanden kan jag inte se hur den lägsta lönenivå – varje sig denna utgår enligt löneklass eller lönegrupp – som har fastställts i kollektivavtalen inte skulle garantera de utstationerade arbetstagarna ett vederbörligt skydd. Trots allt tillämpas samma lön även på vissa inhemska arbetstagare. I detta avseende faller allt annat än detta minimum också utanför tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF. ( 53 )

83. Med tanke på den vikt domstolen i sin praxis har lagt vid friheten att tillhandahålla tjänster anser jag att ett förhållande där medlemsstaterna tillåts införa särskilda löneklasser eller lönegrupper för utländska företag som går längre än det minimum som uttryckligen fastställts i relevanta lagar eller kollektivavtal skulle ge skyddet för den inhemska arbetsmarknaden för stor vikt på bekostnad av friheten att tillhandahålla tjänster. I den mån företaget som utstationerar arbetstagare till värdmedlemsstaten uppfyller angivna minimum kan värdmedlemsstaten inte införa en särskild löneklass eller kräva att företaget delar in sina anställda i särskilda lönegrupper. Det skulle leda till en lön som överskrider den minimilön som har fastställts i de aktuella kollektivavtalen.

b) Semesterpremie och problemet med konkurrerande minimum

84. Den hänskjutande domstolen har också ställt sig tveksam till hur den ska bedöma den semesterpremie som är föremål för prövning i det nationella målet. Till att börja med ska nämnas att semesterpremien (”lomaraha”) utgör en förmån som inte regleras i de relevanta bestämmelserna om semester och semesterersättning (”lomakorvaus”) i semesterlagen. ( 54 ) Till skillnad från semesterersättning grundar sig semesterpremie på kollektivavtal. När semesterpremie utgår ökas den lagstadgade semesterersättningen med 50 procent.

85. Innan jag går vidare och undersöker semesterpenningens egenskaper som vederlag närmare ska jag först kortfattat kommentera Elektrobudowas argumentation rörande semesterpenningen. Enligt Elektrobudowa kan semesterpenning av sådan art som är aktuell i förevarande mål inte ingå i minimilönen, eftersom den går utöver vad som krävs enligt lagstiftning.

86. Det följer uttryckligen av ordalydelsen i artikel 3.1 i direktiv 96/71 att den tillämpliga minimilönen kan fastställas i lagstiftning och/eller kollektivavtal. Detta verkar antyda att några av förmånerna som ingår i minimilönen kan grunda sig på lagstiftning, medan andra kan grunda sig på kollektivavtal (med allmän giltighet). I detta avseende verkar det inte vara något i direktivet som – principiellt – hindrar att semesterpenningen i fråga omfattas av begreppet minimilön. Detta är fallet även om semesterpenningen utgör ett tillägg till den semesterersättning som ska utgå enligt lag.

87. Jag måste dock uppställa ett viktigt undantag. Den uppfattning som jag har gett uttryck för ovan i punkt 85 förutsätter att det är fråga om olika förmåner. Om detta inte är fallet, så skulle det i praktiken vara fråga om konkurrerande minimum, eftersom både den tillämpliga lagstiftningen och relevanta kollektivavtal med allmän giltighet, i den mening som avses i artikel 3.8, skulle innehålla bestämmelser om samma förmån. ( 55 ) I en sådan situation, och med hänsyn till det övergripande syftet med direktiv 96/71 – såsom detta tolkats av domstolen – att främja friheten att tillhandahålla tjänster, skulle en konflikt mellan konkurrerande minimum behöva lösas till fördel för det lägsta av dessa minimum. ( 56 ) En annan slutsats skulle inte bara strida mot ovanstående syfte, utan också rent begreppsmässigt vara oförenlig med principen om ett minimum.

88. Efter denna korta parentes ska jag nu övergå till att bedöma semesterpenningen som en beståndsdel i minimilönen, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 96/71.

89. I detta avseende vill jag anmärka att företagare som utstationerar arbetstagare till andra medlemsstater enligt artikel 3.1 b i direktiv 96/71 inte bara ska tillämpa minimilönen utan också bestämmelser angående minsta antal betalda semesterdagar per år i värdmedlemsstaten. Enbart det faktum att en del av denna lön har fastställts i kollektivavtal kan inte innebära att den inte omfattas av begreppet minimilön. Det skulle få till följd att de utstationerade arbetstagarna i värdmedlemsstaten inte erhöll ersättning som motsvarade tillämpligt minimum i staten, vilket i sin tur skulle strida mot direktiv 96/71. Till skillnad från de förmåner som diskuteras nedan utgör semesterpenningen en ingående del av den ersättning arbetstagaren erhåller som motprestation för de tjänster han tillhandahåller.

c) Annan ersättning för yrkesuppdrag

90. Det fasta dagtraktamentet och reseersättningen som ska utgå enligt de berörda kollektivavtalen har också gett upphov till svårigheter för den hänskjutande domstolen. Det skulle visserligen vara lockande att påstå att dessa ersättningar inte ska omfattas av minimilönen, eftersom det helt enkelt inte finns någon koppling mellan dessa ersättningar och arbetsinsatsen. Trots allt är båda ersättningarna kopplade till personen som utför arbetet (och dennes personliga situation).

91. Detta skulle dock strida mot ordalydelsen i artikel 3.1 c i direktiv 96/71 som uttryckligen nämner övertidsersättning som en beståndsdel i minimilönen. Förvisso, såsom redan antyddes ovan i punkt 73 med anledning av domstolens dom i målet Isbir, ( 57 ) har övertidsersättning, liksom ersättningarna som nu ska bedömas, en närmare koppling till arbetstagarens personliga förhållanden, än till arbetsinsatsen. Med hänsyn till detta kan jag inte se att dessa ersättningar automatiskt skulle falla utanför tillämpningsområdet för artikel 3.1 c i direktiv 96/71.

92. Extra ersättning för yrkesuppdrag kan tvärtom anses omfattas av artikel 3.1 c i direktiv 96/71, förutsatt att den utgår med ett belopp som motsvarar vad som anses vara minimilönen för sådana yrkesuppdrag. Detta förbehåll är en oundviklig följd av det handlingsutrymme medlemsstaterna har när det kommer till att fastställa det materiella innehållet i detta begrepp. Icke desto mindre gäller här ett viktigt förbehåll. Tvingande regler om minimiskydd inom ramen för artikel 3.1 c i direktiv 96/71 måste också vara förenliga med artikel 56 FEUF. ( 58 )

93. Det framgår av fast rättspraxis att det enligt artikel 56 FEUF inte bara är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet av tjänsteföretag som är etablerade i andra medlemsstater, utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning som innebär att tjänster som tillhandahålls av ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat där detta företag tillhandahåller liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva. Detta är fallet även om inskränkningen är tillämplig på inhemska tjänsteföretag och tjänsteföretag från andra medlemsstater utan åtskillnad. ( 59 )

94. Det är viktigt att komma ihåg att medlemsstater inte kan göra tillhandahållandet av tjänster inom sina territorier avhängigt av att alla de villkor som krävs för etablering har uppfyllts. Syftet med detta är att säkerställa att tillhandahållandet av tjänster över gränserna inte hindras oskäligt. I detta hänseende kan tillämpning av värdmedlemsstatens lagstiftning på utländska företag medföra att tillhandahållandet av tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i den mån de medför ytterligare kostnader och ytterligare administrativa och ekonomiska bördor. ( 60 )

95. Av handlingarna i målet framgår att ersättningarna i fråga ska tillämpas av både utländska företag och inhemska konkurrenter utan åtskillnad. Jag kan dock inte på förhand utesluta att de utländska tjänsteföretagens skyldighet att erlägga dessa ersättningar medför att det blir mindre attraktivt, eller svårare, för dem att utföra sina tjänster i värdmedlemsstaterna. Skyldigheten är därför ägnad att utgöra en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster, i den mening som avses i artikel 56 FEUF. En sådan skyldighet skulle i praktiken urholka de eventuella konkurrensfördelar som lägre arbetskostnader i hemstaten skulle kunna medföra. Detta är fallet eftersom ersättningarna ska betalas – beroende på ett antal villkor – när arbetet utförs på en annan plats än den plats där arbetstagarna är anställda, ( 61 ) vilket innebär att företag som utstationerar anställda i värdmedlemsstaten måste betala dessa ersättningar, medan vissa inhemska företag inte behöver göra det.

96. Det följer emellertid av fast rättspraxis att när sådana bestämmelser tillämpas på alla fysiska eller juridiska personer som bedriver verksamhet i värdmedlemsstaten kan de vara motiverade när de grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset i den mån detta intresse inte skyddas av de regler vilka tjänsteleverantören är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad. Detta gäller under förutsättning att dessa bestämmelser är ägnade att säkerställa att det eftersträvade syftet uppnås och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. ( 62 ) Särskilt viktigt är här att notera att skyddet för arbetstagare är ett tvingande krav av hänsyn till allmänintresset. ( 63 )

97. Även om frågan slutligen ska avgöras av den hänskjutande domstolen, förefaller det mig som om båda de aktuella ersättningarna uppfyller syftet att ersätta den anställde för extra kostnader som han har ådragit sig på grund av yrkesuppdraget. Med avseende på utstationerade arbetstagare skulle det kunna hävdas att betalningen av ersättningarna säkerställer att den anställde kan uppnå en lönenivå som krävs för en skälig levnadsstandard under yrkesuppdraget. Detta är skälet till att jag – rent abstrakt – inte kan utesluta att ersättningarna krävs för de berörda arbetstagarnas sociala skydd.

98. Ersättningarna måste dock också, mot bakgrund av alla relevanta omständigheter, stå i proportion till genomförandet av detta mål. Den hänskjutande domstolen ska i synnerhet göra en avvägning mellan å ena sidan de administrativa och ekonomiska bördor som enligt dessa bestämmelser åvilar de personer som tillhandahåller tjänster och å andra sidan det ytterligare sociala skydd som bestämmelserna innebär för arbetstagarna i förhållande till vad som garanteras enligt bestämmelserna i den medlemsstat där deras arbetsgivare är etablerad. ( 64 )

99. För att bistå den hänskjutande domstolen ska jag göra följande anmärkningar.

i) Det fasta dagtraktamentet

100. Den hänskjutande domstolen har utgått från att de utstationerade arbetstagarna, till följd av de aktuella kollektivavtalen, har rätt att uppbära det fasta dagtraktamentet under hela utstationeringen, ( 65 ) eftersom de var anställda i Polen och inte i det land där arbetet skulle utföras. Jag finner det dock tveksamt att detta är en proportionerlig åtgärd för att skydda de utstationerade arbetstagarna.

101. Jag har i huvudsak två skäl för denna uppfattning.

102. För det första är syftet med ett fast dagtraktamente av den art det är fråga om i det nationella målet att täcka ökade levnadskostnader för arbetstagare när de (tillfälligt) befinner sig på en annan plats än bosättningsorten. Detta gäller normalt sett tjänsteuppdrag som kräver övernattning. Även om det är ostridigt att arbetstagarna var anställda i Polen bodde de i av arbetsgivaren betalad logi i närheten av kärnkraftanläggningen när de var utstationerade i Finland. Under sådana förhållanden är det svårt att påstå att det fasta dagtraktamentet var nödvändigt för att skydda de utstationerade arbetstagarna.

103. För det andra är jag övertygad om att det allvarligt skulle hämma utländska företags möjlighet att konkurrera med inhemska företag om värdmedlemsstaten kunde kräva att arbetstagare, under hela utstationeringen, ska erhålla traktamente av den art det rör sig om i förevarande mål, eftersom de utländska företagen skulle avskräckas av kostnaderna för att utstationera arbetstagare. ( 66 ) En skyldighet att betala utstationerade arbetstagare ett fast dagtraktamente under hela utstationeringen skulle till sin natur försätta utländska företag i ett underläge. Detta verkar vara fallet då det systematiskt krävs att företag som utstationerar arbetstagare till Finland ska betala ett sådant traktamente, medan inhemska företag inte nödvändigtvis eller systematiskt måste göra det.

ii) Reseersättning

104. Av begäran om förhandsavgörande framgår att det i kollektivavtalen också anges att arbetsgivaren ska betala reseersättning till de anställda om resan till arbetsplatsen tar mer än en timme. Fackföreningen har yrkat sådan ersättning med det lägsta belopp som tillåts enligt kollektivavtalen. Parterna tvistar om huruvida resan till arbetet faktiskt tar längre tid än en timme.

105. Hur det än är med den saken ådrar sig arbetstagaren naturligtvis kostnader och tidsförlust om han eller hon måste resa till arbetsplatsen. Även om resan mellan det boende som arbetsgivaren tillhandahöll och arbetsplatsen inte kan betraktas som egentlig arbetstid, är det trots allt tid som har gått åt i syfte att utföra de tjänster som avtalats i anställningsavtalet. Dessutom verkar det som om arbetstagarna, under de aktuella omständigheterna i förevarande mål, inte hade något inflytande över restiden till arbetsplatsen, med hänsyn till såväl platsen för den av arbetsgivaren betalda login som byggarbetsplatsens avlägsenhet.

106. I detta avseende förefaller det vid första påseende verkligen vara en åtgärd som bidrar till att skydda arbetstagarna att ersätta dem för denna restid med en särskild ersättning som (när tröskeln på en timme per dag väl uppnåtts) står i proportion till den tid som gått åt för resan till arbetet. Det är trots allt så att reseersättning, liksom övertidsersättning, säkerställer att anställda kompenseras för tid och pengar de förlorar på grund av den dagliga resan.

107. På samma sätt som det fasta dagtraktamentet verkar dock kravet att utländska företag ska ersätta sina arbetstagare för restid kunna ha en avskräckande verkan när det gäller tillhandahållande av tjänster över gränserna. Detta är fallet eftersom det innebär extra kostnader för företagen. Samtidigt är dock kravet att utländska företag ska betala denna ersättning, enligt min uppfattning, nära förknippat med de faktiska omständigheterna i förevarande mål. Om alla inhemska arbetstagare på arbetsplatsen erhöll sådan ersättning på grund av arbetsplatsens avlägsna belägenhet, så skulle de utstationerade arbetstagarna förlora det minimiskydd de är garanterade i värdmedlemsstaten om den utländska arbetsgivaren inte betalade ersättningen. Om det dock inte var fallet och vissa inhemska arbetstagare inte hade rätt till sådan ersättning, kan jag inte se hur det, inom ramen för arbetstagarnas sociala skydd, kan vara motiverat att systematiskt uppställa ett sådant krav på utländska företag. Liksom dagtraktamentet kan sådan ersättning endast motiveras, och därmed betraktas som nödvändig inom ramen för arbetstagarnas sociala skydd, när en inhemsk arbetstagare som utför arbete under liknande omständigheter i alla förhållanden också har rätt till sådan ersättning.

108. Sammanfattningsvis är det min uppfattning att såväl det fasta dagtraktamentet som reseersättningen omfattas av direktiv 3.1 c i direktiv 96/71. Mot bakgrund av att tillämpningen av dessa ersättningar på utländska företag som utstationerar arbetstagare kan göra det mindre attraktivt att tillhandahålla tjänster då det medför ytterligare kostnader och ekonomiska bördor, ankommer det på den nationella domstolen att bedöma huruvida de allmängiltiga kollektivavtal som föreskriver att dessa ersättningar ska utgå är ägnade att säkerställa att det eftersträvade målet att garantera arbetstagare ett socialt skydd uppnås och kontrollera att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.

109. Som jag försökt visa med ovanstående bedömning kan frågan om vad minimilön omfattar i varje enskilt fall, med beaktande av varje förmån, besvaras med utgångspunkt i en lön som motsvarar det minimum som föreskrivs i de aktuella bestämmelser som ska tillämpas i värdmedlemsstaten och genom att, när det gäller ersättning som är beroende av den anställdes personliga omständigheter, bekräfta huruvida sådan ersättning måste utgå för att garantera arbetstagaren ett socialt skydd.

4. Hänsyn till logi och matkuponger vid beräkning av minimilön

110. I målet i den nationella domstolen har Elektrobudowa tillhandahållit logi och matkuponger till de utstationerade arbetstagarna. ( 67 ) Frågan uppkommer därför hur dessa förmåner ska behandlas vid bedömningen av om arbetstagarna faktiskt erhöll en lön som uppgick till minimilönen i värdmedlemsstaten. I artikel 3.7 i direktiv 96/71 anges att ersättningar som hör ihop med utstationeringen ska anses utgöra en del av minimilönen, om de inte utbetalas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen, exempelvis utgifter för resa, kost eller logi. Rör det sig i förevarande mål om ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen eller rör det sig om något annat?

111. Även vid en bokstavlig tolkning av artikel 3.7 i direktiv 96/71 framstår svaret på frågan som relativt okomplicerat. Trots allt har arbetsgivaren, även om de anställda inte har ersatts för kost och logi i efterhand, tillhandahållit logi och matkuponger till de anställda under utstationeringen. Likväl skulle det kunna sägas att dessa förmåner är ersättningar som ”hör ihop med utstationeringen” och att de därför ska beaktas vid bedömningen av om de utstationerade arbetstagarna erhåller en lön som motsvarar den tillämpliga minimilönen i värdmedlemsstaten. Att betrakta förmånerna på ett sådant sätt skulle dock enligt min uppfattning bidra till att kringgå syftet med artikel 3.7 i direktiv 96/71.

112. Syftet med nämnda bestämmelse är att säkerställa att förmåner som är förknippade med resor, kost eller logi inte beaktas på ett sätt som berövar arbetstagarna den ekonomiska gottgörelsen för det arbete de utför när minimilönen fastställs. Detta är fallet, eftersom förmånerna i fråga är nära förknippade med utstationering av arbetstagare. Naturligtvis kan det anföras att matkupongerna i fråga utgör en extra förmån. Trots allt har utstationerade arbetstagare motsvarande utgifter för mat när de arbetar i hemstaten. Matkupongerna, eller för att använda det uttryck som används i direktivet, utgifterna för kost, verkar dock vara nödvändiga för att kompensera arbetstagarna för de ökade levnadskostnaderna i värdmedlemsstaten. Med detta i åtanke kan det knappast bestridas att det i praktiken skulle minska den övergripande lönenivån för utstationerade arbetstagare till en nivå som var lägre än den accepterade miniminivån, om login och matkupongerna som arbetsgivaren tillhandahöll inkluderades i minimilönen.

113. Domen i målet kommissionen/Tyskland ger särskild ledning. I nämnda dom fann domstolen att om en arbetsgivare krävde att den anställde skulle utföra arbete under vissa förhållanden skulle arbetsgivaren betala ersättning till arbetstagaren för detta arbete, utan att denna ansågs ingå i beräkningen av minimilönen. ( 68 ) Samma tanke återspeglas i artikel 3.7 i direktiv 96/71. I den mån förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag han uppbär skulle ändras till nackdel för arbetstagaren om förmånerna beaktades vid jämförelsen mellan den bruttolön som utstationerade arbetstagare faktiskt erhåller och den lagstadgade minimilönen i värdmedlemsstaten, ska dessa förmåner inte beaktas.

114. Logi och matkuponger som tillhandahålls av företaget som utstationerar arbetstagarna till värdmedlemsstaten ska med andra ord betraktas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen. Följaktligen ska de inte beaktas vid beräkningen av om de utstationerade arbetstagarna har erhållit en lön som uppgår till den fastställda minimilönen i värdmedlemsstaten.

5. Undantaget för ordre public i artikel 3.10 i direktiv 96/71

115. Slutligen söker den hänskjutande domstolen klarhet i huruvida förmånerna i fråga ( 69 ) – i den mån de inte ingår i den kärna av tvingande rättigheter som har fastställts i artikel 3.1 – kan anses utgöra sådana förmåner som omfattas av artikel 3.10 i direktiv 96/71. Denna bestämmelse ger värdmedlemsstaten möjlighet att ålägga företag som utstationerar arbetstagare på dess territorium en skyldighet att iaktta arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i artikel 3.1 i den mån det är fråga om bestämmelser som rör ordre public.

116. Jag anser att frågan ska besvaras nekande.

117. För det första vill jag anmärka att denna bestämmelse, enligt artikel 3.10 i direktiv 96/71, endast är tillämplig på arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som särskilt anges i artikel 3.1 första stycket a–g, förutsatt att de är förenliga med bestämmelserna i fördraget. ( 70 ) För det andra följer det av domstolens praxis att artikel 3.10 – som ett ”undantag till ett undantag” – ska tolkas restriktivt. ( 71 )

118. Närmare bestämt måste bestämmelserna, för att omfattas av undantaget för ordre public, anses vara så avgörande för skyddet av den politiska, sociala eller ekonomiska ordningen i den berörda medlemsstaten att denna har bedömt att det är nödvändigt att föreskriva att de ska gälla för alla personer som befinner sig inom denna medlemsstats territorium och för alla rättsförhållanden inom denna medlemsstat. ( 72 ) Exempelvis skulle bestämmelser mot tvångsarbete sannolikt utgöra sådana bestämmelser. ( 73 ) Med särskild hänsyn till behovet att tolka artikel 3.10 så att den inte inskränker friheten att tillhandahålla tjänster har domstolen angett att ”bestämmelser som rör ordre public” ska anses omfatta de tvingande bestämmelser från vilka inga undantag kan göras och vilka, genom sin art och sitt syfte, uppfyller tvingande krav av allmänintresse.

119. Mot bakgrund av denna, måhända mycket snäva, tolkning av artikel 3.10 i direktiv 96/71, uppfyller de ersättningar som den hänskjutande domstolen har nämnt inte den höga standard som har uppställts i domstolens rättspraxis. Ännu viktigare är det dessutom att alla ersättningar – som förklarats ovan – omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.1 c i direktiv 96/71. De går också de utöver det rena minimum som föreskrivs i lag och/eller kollektivavtal ( 74 ) och kan inte, i det avseendet, anses nödvändiga för att uppfylla tvingande krav av allmänintresse.

IV – Förslag till avgörande

120. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Satakunta tingsrätt på följande sätt: 1) Artikel 14.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), jämförd med artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, ska tolkas så, att frågan huruvida en utstationerad arbetstagare har rätt att överlåta en lönefordran mot sin arbetsgivare till en fackförening i värdmedlemsstaten ska avgöras enligt den lagstiftning som är tillämplig på lönefordran som sådan. I den utsträckning lönefordran grundar sig på sådana arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3.1 i direktiv 96/71 är det lagstiftningen i den medlemsstat till vilken arbetstagarna har utstationerats som ska tillämpas, inte bara i fråga om fordringarna som sådana, utan också i fråga om fordringarnas överlåtbarhet. 2) Artikel 3.1 c i direktiv 96/71, jämförd med artikel 56 FEUF, ska tolkas så, att begreppet minimilön kan omfatta grundtimlön efter lönegrupp, ackordsgarantilön, semesterpremie, fast dagtraktamente och ersättning för den dagliga resan till arbetet (reseersättning) i överensstämmelse med de arbets- och anställningsvillkor som har fastställts i ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet, i den mening som avses i artikel 3.8 i direktiv 96/71, och vilka omfattas av bilagan till direktivet (eller i förekommande fall av andra relevanta rättsakter). Emellertid gäller följande: — Värdmedlemsstaten kan inte införa särskilda löneklasser eller lönegrupper för utländska företag som utstationerar arbetstagare till dess territorium som går längre än det minimum som uttryckligen fastställts för ett sådant kollektivavtal i värdmedlemsstaten, och — värdmedlemsstaten kan inte ålägga utländska företag som utstationerar arbetstagare till dess territorium att betala fast dagtraktamente till arbetstagarna under hela utstationeringen eller reseersättning för de berörda arbetstagarna, i en situation där den hänskjutande domstolen finner att dessa ersättningar gör det mindre attraktivt för dessa utländska företag att tillhandahålla tjänster och när utbetalningen av ersättningarna går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet att garantera arbetstagare ett socialt skydd. 3) Artikel 3.7 i direktiv 96/71, ska tolkas så, att logi och matkuponger som tillhandahålls av företaget som utstationerar arbetstagare till värdmedlemsstaten under de omständigheter som är för handen i förevarande mål ska betraktas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen. Följaktligen ska de inte beaktas vid beräkningen av om de utstationerade arbetstagarna har erhållit en lön som uppgår till den fastställda minimilönen i värdmedlemsstaten. 4) Artikel 3.10 i direktiv 96/71 ska tolkas så, att ersättningar som ackordslön, reseersättning och dagtraktamente som har fastställts i kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet inte anses utgöra arbets- eller anställningsvillkor som måste iakttas för att uppfylla tvingande krav av allmänintresse, i den mening som avses i nämnda bestämmelse.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, s. 1).

( 3 ) Enligt artikel 84 i den polska lagen om arbete (Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141 z późn. zm, i ändrad lydelse) är det inte tillåtet att överlåta vederlag som grundar sig på ett anställningsförhållande till en tredje part.

( 4 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, s. 6). Nämnda förordning ersatte konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980 (EGT L 266, s. 1; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 70) (nedan kallad Romkonventionen).

( 5 ) Lag 55/2001 av den 26 januari 2001 om arbetsavtal (Työsopimuslaki).

( 6 ) Lag 1146/1999 av den 9 december 1999 om utstationerade arbetstagare i ändrad lydelse enligt lag 74/2001 (Laki lähetetyistä työntekijöistä).

( 7 ) Sähköistysalan työehtosopimus 2010–2013, som är tillgängligt på URL http://osasto019.sahkoliitto.fi/@Bin/112850/S%C3%A4hk%C3%B6istysalan%2BTES%2B2010-2013.pdf(375.pdf respektive Talotekniikka-alan sähköasennustoimialan työehtosopimus 2007–2010, som inte är tillgängligt online.

( 8 ) Det ska understrykas att möjligheten att genom kollektivavtal fastställa minimivillkor i enlighet med artikel 3.1 och 3.8 i direktiv 96/71 endast avser byggnadsindustrin. För en analys av lagstiftningsförfarandet som föregick direktivets antagande se Davies, Paul, ”Posted workers: Single market or protection of national labour law systems?”, Common Market Law Review 34 (1997), s. 571–602.

( 9 ) C-341/05, EU:C:2007:809 (nedan kallad Laval).

( 10 ) Dom Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189).

( 11 ) Dom kommissionen/Luxemburg (C-319/06, EU:C:2008:350).

( 12 ) I enlighet med artikel 2 i direktiv 96/71 avses med utstationerad arbetstagare varje arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar.

( 13 ) Se Davies, P., anfört arbete, särskilt s. 591.

( 14 ) Se kommissionens förslag till direktiv om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (KOM(91) 230 slutlig), särskilt s. 5‐8.

( 15 ) Se, exempelvis, dom Webb (279/80, EU:C:1981:314), dom Seco och Desquenne & Giral (62/81 och 63/81, EU:C:1982:34), och dom Rush Portuguesa (C–113/89, EU:C:1990:142).

( 16 ) EU:C:1990:142.

( 17 ) C‑43/93, EU:C:1994:310.

( 18 ) Dom Rush Portuguesa (EU:C:1990:142, punkterna 17 och 18), och dom Vander Elst (EU:C:1994:310, punkt 23).

( 19 ) Se Davies, P., anfört arbete, s. 591, om inbördes konflikter i direktiv 96/71.

( 20 ) Se dom Laval (EU:C:2007:809, punkt 80), och dom Rüffert (EU:C:2008:189, punkterna 32–34).

( 21 ) EU:C:2007:809.

( 22 ) Ibidem, punkterna 103–108.

( 23 ) Se, exempelvis, Sigeman, T., ”Fri rörlighet av tjänster och nationell arbetsrätt”, Europarättslig tidskrift, 2005, s. 465–495, på s. 474.

( 24 ) Laval (EU:C:2007:809, punkterna 80 och 81). Dom Rüffert (EU:C:2008:189, punkterna 32–34) och dom kommissionen/Luxemburg (EU:C:2008:350, punkt 47). Se även Kilpatrick, C., ”Laval’s regulatory conundrum: collective standard-setting and the Court’s new approach to posted workers”, European Law Review, 6(34) 2009, s. 844–865.

( 25 ) Se kommissionens förslag till direktiv om genomförande av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (KOM(2012) 131 slutlig), punkt 3. Se även arbetsdokument från kommissionens avdelningar 10048/96 ADD1 av den 20 september 1996.

( 26 ) Se dom Laval (EU:C:2007:809, punkt 81). För doktrin på området, se exempelvis Kilpatrick, C., anfört arbete s. 853–854.

( 27 ) Se dom kommissionen/Tyskland (C–490/04, EU:C:2007:430, punkt 19).

( 28 ) Se, exempelvis, van Hoek, Aukje och Houwerzijl, M., Complementary study on the legal aspects of the posting of workers in the framework of the provision of services in the European Union, s. 8 och följande sidor, som är tillgänglig på URL http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=471.

( 29 ) Dom Laval (EU:C:2007:809, punkt 60), dom kommissionen/Tyskland (EU:C:2007:430, punkt 19), och dom Isbir (C–522/12, EU:C:2013:711, punkt 37).

( 30 ) Dom kommissionen/Tyskland (C–341/02, EU:C:2005:220).

( 31 ) Dom Laval (EU:C:2007:809).

( 32 ) Dom Isbir (EU:C:2013:711).

( 33 ) Ibidem, EU:C:2013:711, punkt 45.

( 34 ) Artikel 8 innehåller också en rad hypoteser som kan användas för att fastställa vilken lag som ska tillämpas på individuella anställningsavtal i andra fall (det vill säga om parterna inte själva har gjort ett val).

( 35 ) Se även Giuliano, M. och Lagarde, P., Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, (EGT C 282, 1980, sp. 1), särskilt i fråga om artikel 12.2 i konventionen som rör frågan om överlåtbarhet: ”Utan hinder av bestämmelserna i punkt 2 styrs de däri ingående förhållandena, endast med undantag för överlåtbarhet, såvitt avser förhållandet mellan överlåtaren och gäldenären om avtal föreligger mellan dem, av det lands lag som styr avtalet, i den utsträckning förhållandena i fråga har behandlats i avtalet.”

( 36 ) Dom Laval (EU:C:2007:809, punkt 81).

( 37 ) Se, i detta avseende, ibidem, och dom Rüffert (EU:C:2008:189, punkt 34).

( 38 ) Se dom kommission/Luxemburg (EU:C:2008:350, punkterna 31 och 49).

( 39 ) Här ska även påpekas att det vid fastställandet av tillämplig rätt inte är nödvändigt att först fastställa huruvida fordringarna, som sådana, är giltiga. Det räcker att fastställa att det finns fordringar. Ett annat betraktelsesätt skulle leda till en något ovanlig ordningsföljd för bedömningen där den materiella frågan måste avgöras innan det är möjligt att fastställa tillämplig rätt.

( 40 ) I enlighet med 2 kap. 7 § 1 mom. i den finska arbetsavtalslagen ska alla arbetsgivare, som princip, iaktta åtminstone det som i ett allmänt bindande kollektivavtal i branschen i fråga (allmänt bindande kollektivavtal) bestäms om de anställningsvillkor och om de arbetsförhållanden som gäller det arbete som arbetstagare utför. Denna regel har dock ett undantag. Av 2 kap. 7 § 3 mom. i samma lag anges nämligen att när en arbetsgivare (eller den arbetsgivarorganisation där han är medlem) har ingått ett kollektivavtal med en riksomfattande arbetstagarförening ska han tillämpa det avtalet istället.

( 41 ) C–164/99, EU:C:2002:40.

( 42 ) Se dom Laval (EU:C:2007:809, särskilt punkterna 80 och 81).

( 43 ) Ibidem, punkt 80

( 44 ) Se, bland annat, Deakin, S., ”The Lisbon Treaty, the Viking and Laval Judgments and the Financial Crisis: In Search of New Foundations for Europe’s ’Social Market Economy’” i Bruun, N., Lörcher, K., och Schömann, I. (redaktörer), The Lisbon Treaty and Social Europe, Hart Publishing, Oxford: 2012, s. 19–43, på s. 28, samt Kilpatrick, C., anfört arbete, s. 848.

( 45 ) Dom Laval (EU:C:2007:809, punkterna 80 och 81), dom Rüffert (EU:C:2008:189, punkterna 33 och 34) och dom kommissionen/Luxemburg (EU:C:2008:350, punkterna 24–26).

( 46 ) Dom Isbir (EU:C:2013:711, punkt 40).

( 47 ) EU:C:2005:220.

( 48 ) EU:C:2013:711, punkt 40.

( 49 ) Det har dock ifrågasatts huruvida kollektivavtalen i fråga i praktiken är tillämpliga på de aktuella arbetstagarna. Även om det onekligen är en intressant fråga, är det dock en fråga som ska avgöras av den nationella domstolen.

( 50 ) Dom Laval (EU:C:2007:809, punkterna 70 och 71)

( 51 ) Se kommissionens rapport om genomförandet av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (KOM(2006) 159 slutlig s. 16).

( 52 ) Se dom Laval (EU:C:2007:809, punkt 71). Vid sin bedömning fäste domstolen också särskild vikt vid förhållandet att de berörda kollektivavtalen inte uppfyllde kraven i artikel 3.1 och 3.8 i direktiv 96/71 och därför inte kunde utgöra en relevant måttstock för minimilönen i värdmedlemsstaten.

( 53 ) Se nedan punkt 90 och följande punkter. Det är viktigt att komma ihåg att utstationerade arbetstagare, till skillnad från migrerande arbetstagare, per definition endast arbetar tillfälligt i värdmedlemsstaten och det framstår varken som nödvändigt eller lämpligt att alla de rättigheter som tillkommer arbetstagare som arbetar permanent i värdmedlemsstaten även ska utsträckas till att gälla utstationerade arbetstagare. Detta stöds av domstolens tidigare praxis. För information om skillnaderna mellan de rättigheter som tillfälliga och permanenta arbetstagare åtnjuter, se Kilpatrick, C., anfört arbete s. 847–849. Se även, i fråga om byggnadsindustrin, Davies, P., anfört arbete, s. 601.

( 54 ) Semesterlagen av den 18 mars 2005 (162/2005) i ändrad lydelse enligt lag 1448/2007 (Vuosilomalaki). 16 och 17 §§ i nämnda lag reglerar den semesterersättning som ska utgå under och efter anställningsförhållandet.

( 55 ) Se, Kilpatrick, C., anfört arbete s. 855 och 856, rörande konkurrerande minimum när den lagstadgade minimilönen existerar vid sidan om ett minimum som fastställts i kollektivavtal.

( 56 ) Se dom Laval (EU:C:2007:809, punkt 78), med avseende på kollektivavtal som inte uppfyllde villkoren i artikel 3.8 i direktiv 96/71.

( 57 ) EU:C:2013:711.

( 58 ) Se för ett liknande resonemang EFTA-domstolens dom i mål E–2/11, STX Norway Offshore AS m.fl. mot den norska staten, punkt 72 och följande punkter.

( 59 ) Dom Arblade m.fl., C–369/96 och C‑376/96, EU:C:1999:575, punkt 33, och Portugaia Construções, EU:C:2002:40, punkt 16 och där angiven rättspraxis.

( 60 ) Se dom Mazzoleni och ISA (C‑165/98, EU:C:2001:162, punkterna 23 och 24), och dom Portugaia Construções (EU:C:2002:40, punkt 18, och där angiven rättspraxis). Se även dom FKP Scorpio Konzertproduktionen (C‑290/04, EU:C:2006:630, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

( 61 ) Detta framgår av den mekanism som har införts enligt artikel 14 i kollektivavtalet för elsektorn. I enlighet med nämnda bestämmelse ska fast dagtraktamente och reseersättning endast utgå (helt eller delvis) om arbetsplatsen ligger minst 40 km från den plats där arbetstagarna anställdes eller minst 15 km från arbetstagarens hem.

( 62 ) Se, exempelvis, dom Webb (EU:C:1981:314, punkt 17), dom Analir m.fl. (C‑205/99, EU:C:2001:107, punkt 25), dom Mazzoleni och ISA (EU:C:2001:162, punkt 26), dom Wolff & Müller (C-60/03, EU:C:2004:610, punkt 34) och dom Portugaia Construções (EU:C:2002:40, punkt 19). Denna princip har också mer aktuellt kommit till uttryck i dom kommissionen/Belgien (C–577/10, EU:C:2012:814, punkt 44).

( 63 ) Dom Arblade m.fl. (EU:C:1999:575, punkt 36) och dom Mazzoleni och ISA (EU:C:2001:162, punkt 27).

( 64 ) Se, exempelvis, dom Finalarte m.fl. (C–49/98, C–50/98, C–52/98–C–54/98 och C‑68/98‑C‑71/98, EU:C:2001:564, punkterna 49 och 50).

( 65 ) Såvitt jag känner till uppgick dagtraktamentet till 36 euro per dag år 2012.

( 66 ) Enligt de aktuella kollektivavtalen gäller, förutom de villkor som anges ovan i fotnot 60, ett ytterligare villkor för betalning av helt fast dagtraktamente. I enlighet med artikel 14 A.2 i avtalet ska helt dagtraktamente endast utgå om långdistanspendlingen (”työmatka”) tar mer än 10 timmar.

( 67 ) Av begäran om förhandsavgörande framgår att Elektrobudowa, enligt de aktuella kollektivavtalen, är skyldigt att betala för logi när arbete utförs på annan plats än hemorten. Matkupongerna, som också kan användas för att köpa matvaror i vissa butiker, utgår dock i enlighet med anställningsavtalet.

( 68 ) Se dom kommissionen/Tyskland (EU:C:2005:220, punkterna 39 och 40).

( 69 ) Nämligen ackordslön, reseersättning och dagtraktamente.

( 70 ) Se dom Laval (EU:C:2007:809, punkt 82). Se även dom Rüffert (EU:C:2008:189, punkterna 36 och 37), avseende vad som då utgjorde artikel 49 EG.

( 71 ) Se dom kommissionen/Luxemburg (EU:C:2008:350, punkt 31). I förevarande mål är undantaget, såsom det kommit till uttryck i artikel 3.1 i direktiv 96/71, från principen om att tillämpa lagstiftningen i hemmamedlemsstaten.

( 72 ) Se dom kommissionen/Luxemburg (EU:C:2008:350, punkterna 29–31 och där angiven rättspraxis). Som har angetts i en kommentar innebar nämnda dom att artikel 3.10 tolkas ”så att den nästan går förlorad”. Se Barnard, C., ”The UK and Posted Workers: The Effect of Commission v Luxembourg on the Territorial Application of British Labour Law”, Industrial Law Journal, 1(38) 2009, s. 122–132, på s. 129.

( 73 ) Se dom kommission/Luxemburg (EU:C:2008:350, punkterna 3 och 32).

( 74 ) Se även, med vederbörande ändringar, dom Laval (EU:C:2007:809, punkt 84).