Förslag till avgörande av generaladvokat Alber föredraget den 28 september 2000. - Vincent Offermanns och Esther Offermanns. - Begäran om förhandsavgörande: Oberster Gerichtshof - Österrike. - Förordning (EEG) nr 1408/71 - Begreppet familjeförmån - Nationell lagstiftning enligt vilken förskott skall lämnas på underhållsbidrag som en arbetstagare skall betala till sitt underåriga barn - Barnets medborgarskap som villkor. - Mål C-85/99.



Rättsfallssamling 2001 s. I-02261



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Denna begäran om förhandsavgörande, som inkommit från Oberster Gerichtshof (Österrike), rör frågan om det är förenligt med gemenskapsrätten att det föreskrivs i nationella bestämmelser att underhållsberättigade barn, som inte erhåller underhållsbidrag från den underhållsskyldiga föräldern, endast har rätt att ansöka om bidragsförskott på detta underhåll från det allmänna om de är österrikiska medborgare eller statslösa.

II - Bakgrund och förfarande

2. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, vilka är minderåriga, är, liksom sina föräldrar, tyska medborgare. Familjen bor i Österrike sedan år 1987. Föräldrarnas äktenskap upplöstes den 1 februari 1995 och modern tillerkändes ensam vårdnad om barnen. Den 17 januari 1996 åtog sig fadern i en förlikning att betala underhåll till varje barn om 3 500 ATS i månaden. Barnen är, liksom sina föräldrar, bosatta i Österrike.

3. Båda föräldrarna är egna företagare i Österrike. Modern har en bokhandel som är specialiserad på barnböcker och fadern är egenföretagare och verksam som handelsresande i byggprodukter.

4. Den 1 september 1998 ansökte båda barnen om bidragsförskott om 3 500 ATS i månaden på den grunden att deras fader, sedan februari 1998, inte hade betalat något underhåll. De gjorde härvid gällande att de hade försökt erhålla tvångsverkställighet av exekutionstiteln som fastställde deras fordran om underhåll gentemot deras fader, men att indrivningen hade varit verkningslös, eftersom den underhållsskyldige inte uppbar lön.

5. Denna begäran ogillades av domstolen i första instans med hänvisning till att barnen var tyska medborgare. Domstolen i andra instans fastställde avgörandet, men tillät likväl att målet överprövades. Den behöriga avdelningen i Oberster Gerichtshof (nedan kallad den hänskjutande domstolen) ansåg att det var nödvändigt att begära förhandsavgörande från EG-domstolen.

6. Den österrikiska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden under förfarandet i domstolen. Den svenska regeringen har yttrat sig vid förhandlingen. Jag återkommer till parternas argumentering i målet.

III - Begäran om förhandsavgörande

7. Den hänskjutande domstolen har hänvisat till den österrikiska lagstiftningens syfte, nämligen att Unterhaltsvorschussgesetz är ett medel för det allmänna att ta sig an "sina unga". Lagförslaget utgör ett "avgörande steg för att säkerställa minderåriga barns underhåll". I förarbetena beklagas att mödrar "som är skilda eller som har övergivits av sina män, eller som har fött utomäktenskapliga barn som fäderna inte vill veta av och som därför är ensamstående med sina minderåriga barn" och som "utöver den tunga bördan att uppfostra sina barn" också får "den svåra uppgiften att utverka att fadern bidrar till deras underhåll". Det är av denna anledning som staten skall träda i stället för bidragsskyldiga som försummar sin underhållsskyldighet, lämna bidragsförskott och begära återbetalning från de bidragsskyldiga.

8. Systemet med bidragsförskott är tänkt så att bidragsförskottet skall utgöra en social förmån som grundar sig på en konkret juridisk rätt till underhåll som följer av civilrättsliga bestämmelser gentemot en underhållsskyldig person, vare sig det redan finns en exekutionstitel eller någon sådan av vissa skäl ännu inte föreligger.

9. Enligt den hänskjutande domstolen har emellertid de utbetalda förskotten till den förälder som är hemma och tar hand om barnet som är förmånstagare - vilket framgår av lagmotiven - även till syfte att täcka en familjs utgifter som - i frånvaro av förskotten - skulle bäras av enbart den förälder som tar hand om barnet. Enligt den hänskjutande domstolen är detta för övrigt ett av skälen, och inte det minst betydelsefulla, till att förskotten finansieras av medel från Familienlastenausgleichsfonds (fond för bidrag till familjers utgifter). Den lindring av den ekonomiska bördan som åstadkoms genom förskotten har, enligt den hänskjutande domstolen, uppenbarligen också till syfte att säkerställa att den förälder som har vårdnaden om barnet kan ägna sig mer åt det minderåriga barnets uppfostran, eftersom denna förälder härigenom befrias från en del av den påfrestning som det innebär att skaffa pengar till barnets underhåll.

10. Med hänsyn till villkoren för och syftet med bidragsförskott skulle EG-domstolen, enligt den hänskjutande domstolen, kunna komma fram till slutsatsen att dessa förskott skall anses vara sociala trygghetsförmåner som i egenskap av familjeförmåner omfattas av det materiella tillämpningsområdet för förordning (EEG) nr 1408/71. Den hänskjutande domstolen har tillagt att mot en sådan slutsats skulle domstolens rättspraxis kunna anföras, enligt vilken en social förmån som garanterar livsuppehället utgör en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68. Enligt den hänskjutande domstolen kan man dock inte heller utesluta en gemenskapsrättslig lösning som innebär att bidragsförskott enligt österrikisk rätt anses både som familjeförmån, i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71, och som social förmån, i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68.

11. Föräldrarna till klagandena är emellertid inte anställda utan egenföretagare. Den hänskjutande domstolen har påpekat att klagandena såsom varande barn till egenföretagare följaktligen inte kan anses omfattas av de sociala förmåner som enligt förordning nr 1612/68 förbehålls arbetstagare och deras familjemedlemmar. Artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) är däremot ett särskilt uttryck för artikel 6 i EG-fördraget (nu artikel 12 EG i ändrad lydelse), som i egenskap av lex specialis går före den allmänna principen om icke-diskriminering. Den hänskjutande domstolen har vidare angivit att det inte bara är diskriminerande åtgärder som följer av lagstiftning och som hänför sig till medborgarskap och som direkt inverkar på egenföretagares verksamhet som är oförenliga med artikel 52 i EG-fördraget, utan också åtgärder som skulle kunna avhålla dem från att etablera sig i den berörda medlemsstaten, som till exempel särbehandlande åtgärder på området för lagstiftningen om sociala förmåner.

12. Den hänskjutande domstolen har slutligen påpekat att rätten till bidragsförskott enligt österrikisk rätt, även om den inte skulle anses omfattas av tillämpningsområdet för de friheter som numera återfinns i EG-fördraget, särskilt etableringsfriheten, likväl skulle kunna omfattas av det vida tillämpningsområdet för artikel 6 första stycket EG. Denna bestämmelse är tillämplig så snart det "föreligger omständigheter med anknytning till en situation som avses i EG-rätten".

13. Den hänskjutande domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande ställt följande frågor:

"1) Är sådant bidragsförskott till underåriga barn till egenföretagare som lämnas enligt Österreichische Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern (Unterhaltsvorschußgesetz 1985 - UVG BGBl. 451, i dess gällande lydelse - österrikisk förbundslag om bidragsförskott) en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4.1 h i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 och i dess ändrade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 3427/89 av den 30 oktober 1989, och är i så fall även artikel 3 i förordningen, vilken artikel avser likabehandling, tillämplig på ett sådant fall?

2) Om svaret på fråga 1 är nekande:

Innebär den omständigheten att underåriga barn som - i likhet med sina föräldrar som är verksamma som egenföretagare i Republiken Österrike - är tyska medborgare men varaktigt bosatta i Republiken Österrike och som ansöker om bidragsförskott enligt Österreichische Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern (Unterhaltsvorschußgesetz 1985 - UVG BGBl. 451, i dess gällande lydelse - österrikisk förbundslag om bidragsförskott) nekas sådant förskott enligt 2 § första stycket lagen om bidragsförskott på grund av deras tyska medborgarskap - att de i strid med artikel 52 i EG-fördraget eller artikel 6 första stycket i detta fördrag diskrimineras i sin egenskap av familjemedlemmar?"

IV - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsrättsliga bestämmelser

Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (nedan kallad förordning nr 1408/71)

14. De relevanta bestämmelserna i förordningen har följande lydelse:

"Artikel 1 (10) (15)

Definitioner

I denna förordning används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a)-e) ...

f) i) Familjemedlem: den som definieras eller erkänns som familjemedlem eller som betecknas som medlem av hushållet i den lagstiftning enligt vilken förmånen utges, eller, i fall som avses i artikel 22.1 a och artikel 31, i lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium personen är bosatt.

g)-t) ...

u) i) Familjeförmåner: alla [vårdförmåner] eller [kontantförmåner] som är avsedda att täcka en familjs utgifter enligt den lagstiftning som anges i artikel 4.1 h, med undantag för de särskilda bidrag vid barns födelse eller vid adoption som nämns i bilaga II ...

v) ...

Artikel 2

Personkrets

1. Denna förordning gäller anställda och egenföretagare, som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium, samt deras familjemedlemmar och efterlevande.

2. - 3. ...

Artikel 3

Likabehandling

1. Om något annat inte följer av de särskilda bestämmelserna i denna förordning har personer, som är bosatta inom en medlemsstats territorium och för vilka denna förordning gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftning som denna medlemsstats egna medborgare.

...

Artikel 4

Sakområden

1. Denna förordning gäller all lagstiftning om följande grenar av social trygghet:

a)-g)

h) Familjeförmåner

2. och 3. ...

4. Denna förordning gäller inte social eller medicinsk hjälp, förmåner till offer för krig eller dess följder eller särskilda syften för statligt anställda och personer som behandlas som sådana.

Artikel 5 (10)

Medlemsstaters förklaringar om denna förordnings tillämpningsområde

I förklaringar som skall anmälas och offentliggöras enligt artikel 97 skall medlemsstaterna närmare ange den lagstiftning och de system som avses i artikel 4.1 och 4.2, ... de minimiförmåner som avses i artikel 50 samt de förmåner som avses i artikel 77 och 78."

B - Nationella bestämmelser

Unterhaltsvorschussgesetz 1985 - UVG BGBl.451, i dess gällande lydelse - (österrikisk förbundslag om bidragsförskott, nedan kallad UVG)

15. I 2 § första stycket första meningen och 3 § UVG, som återfinns under rubriken "Villkor", föreskrivs följande:

"2 § (1) Rätt till bidragsförskott har underårigt barn som varaktigt bor här i landet och som antingen är österrikisk medborgare eller statslös.

..."

"3 § Bidragsförskott lämnas

1. om det finns en i landet verkställbar exekutionstitel avseende lagenligt underhållsbidrag och

2. om vid verkställighet [...] av löpande underhållsbidrag eller, om det är uppenbart att den bidragsskyldige saknar lön eller annan regelbunden inkomst, vid verkställighet [...] av sådant underhållsbidrag, minst ett löpande underhållsbidrag som förfallit till betalning inom de senaste sex månaderna före ansökningen om bidragsförskott inte blivit helt täckt. Därvid skall influtna belopp avseende en underhållsbidragsskuld avräknas från löpande underhållsbidrag."

16. I 4 § UVG föreskrivs att bidragsförskott under vissa förutsättningar även kan lämnas om verkställighet framstår som utsiktslös eller om rätt till underhållsbidrag exempelvis inte har fastställts.

17. I 30 och 31 §§ i UVG föreskrivs att staten inträder i rätten till underhållsbidrag för ett barn som har fått bidragsförskott. Om den bidragsskyldige inte erlägger betalning, drivs fordringarna in.

V - Första frågan

Synpunkter från de berörda

18. Den österrikiska regeringen har utgått från att det bör avgöras i samband med den första frågan om den tvistiga förmånen är en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71. Den har härvid angivit att förmånen i fråga återfinns i en lagstiftning angående underhållsskyldighet, där det inte är nödvändigt att pröva om bidragsmottagaren i socialt hänseende är i behov av hjälp. Bidragsförskott enligt UVG grundas på en konkret juridisk rättighet för det minderåriga barnet gentemot den förälder som är underhållsskyldig. I UVG föreskrivs att utbetalningen av sådant lagstadgat bidragsförskott skall ske oberoende av om det redan finns en exekutionstitel gentemot den som är underhållsskyldig eller om det av vissa skäl (ännu) inte föreligger någon sådan. Lagstiftningen har till syfte att säkerställa att barnet erhåller hela sitt underhåll även för det fall den underhållsskyldige är försumlig. I detta syfte utbetalas förmåner av det allmänna, men det är ändå inte fråga om en social förmån. När bidragsförskotten utbetalas av staten övertar denna ur juridisk synvinkel rätten till underhåll, vilken härrör från familjerätten. Barnets rätt till underhåll är således finansierat i förväg och det allmänna medverkar bara vid verkställandet av denna rättighet. Den österrikiska regeringen har sålunda ansett att rätten till bidragsförskott som föreskrivs i UVG inte är en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71, varför artikel 3 i samma förordning inte kan tillämpas.

19. Kommissionen har för det första tagit upp frågan om det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. Den har understrukit att förmånerna i fråga inte har anmälts i enlighet med artikel 5 i samma förordning och att de sålunda inte på denna grund omfattas av förordningens tillämpningsområde. Enligt kommissionen hindrar dock inte denna omständighet att förmånerna kan betraktas som sociala trygghetsförmåner, förutsatt att de uppfyller de nödvändiga förutsättningarna för detta. Den har anfört att kvalificeringen av en förmån, enligt domstolens rättspraxis, är beroende av förmånens grundläggande kännetecken, i synnerhet dess syfte och villkoren för att bevilja den. Den skall beviljas alla förmånstagare, utan att det därvid görs någon skönsmässig bedömning i enskilda fall av personliga behov, på grundval av förhållanden som har definierats i lag och skall hänföra sig till en av de situationer som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71. Så till vida anser kommissionen att det i förevarande fall kan vara fråga om den gren av sociala förmåner som familjeförmåner utgör, eftersom det inte är fråga om en förmån av socialbidragskaraktär.

20. Enligt kommissionen har UVG sin grund i en rätt till underhåll som härrör från civilrätten. Förmånen har därmed ett annat syfte än att täcka en familjs utgifter, vilket är det syfte som är betecknande för familjeförmåner. Den har tillagt att bidragsförskottet varken minskar eller täcker utgifterna för barnets underhåll. Följaktligen skall förmånen i fråga inte betraktas som en familjeförmån i den mening som avses i förordning nr 1408/71, vilket innebär att artikel 3 i samma förordning inte heller är tillämplig.

21. Den svenska regeringen har vid den muntliga förhandlingen, utan att gå in på några detaljer, hävdat att det ifrågavarande bidragsförskottet inte bör betraktas som en familjeförmån i den mening som avses i förordning nr 1408/71.

Bedömning

a) Det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71

22. Den första tolkningsfrågan avser när allt kommer omkring förordningens materiella tillämpningsområde. I artikel 4 första stycket i förordning nr 1408/71, i vilken förordningens materiella tillämpningsområde fastställs, anges att den är tillämplig på all lagstiftning avseende de grenar av social trygghet som rör de typer av förmåner som anges i artikeln, varibland familjeförmåner omnämns i punkt h.

Det skall följaktligen prövas om de förmåner som anges i den österrikiska lagen är familjeförmåner i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71.

23. Enligt artikel 5 i förordningen skall medlemsstaterna, genom förklaringar som skall anmälas och offentliggöras enligt artikel 97, bland annat ange den lagstiftning och de system som avses i artiklarna 4.1 och 4.2, eftersom de rör en av de typer av förmåner som där räknas upp. Det är ostridigt att de österrikiska myndigheterna inte har betecknat bidragsförskott enligt UVG som en sådan förmån. Det finns emellertid ingen anledning att på grund härav dra slutsatsen att lagen inte omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.

24. Domstolen fastställde redan i sin dom av den 29 november 1977 i mål 25/77, Beerens, att "det förhållandet att en lag eller ett nationellt system inte har omnämnts i en sådan förklaring som avses i artikel 5 i förordningen, inte i sig kan innebära att lagen eller systemet inte omfattas av förordningens tillämpningsområde".

Det är nämligen på det viset "att det förhållandet att en nationell lag inte är omnämnd i en medlemsstats förklaring, inte hindrar att lagstiftningen bedöms omfattas av förordningens tillämpningsområde", vilket domstolen bekräftade i sin dom av den 27 januari 1981 i mål 70/80, Vigier. Den omständigheten att nationella bestämmelser har anmälts i enlighet med artikel 5 i förordning nr 1408/71 har enbart positiv rättskraft.

25. Det bör sålunda prövas om beviljande av bidragsförskott enligt UVG uppfyller villkoren för att kvalificeras som social förmån enligt förordning nr 1408/71. Enligt artikel 1 u i menas med "familjeförmåner" "alla [vård]- eller [kontantförmåner] som är avsedda att täcka en familjs utgifter".

26. Enligt fast rättspraxis fattas avgörandet huruvida en förmån omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 väsentligen mot bakgrund av respektive förmåns grundläggande kännetecken, i synnerhet dess syfte och villkoren för att den skall beviljas, och inte med hänsyn till om en förmån kvalificeras som en social trygghetsförmån eller ej i nationell lagstiftning. En förmån skall således anses vara en social trygghetsförmån om förmånstagaren - utan att det görs någon skönsmässig bedömning i enskilda fall av personliga behov - beviljas förmånen på grundval av förhållanden som definierats i lag och då förmånen hänför sig till en av de situationer som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.

27. Denna slutsats stöds av det förhållandet att socialhjälp vars beviljande förutsätter en behovsprövning faller utanför förordningens tillämpningsområde enligt artikel 4.4 i förordning nr 1408/71.

28. Bidragsförskott enligt UVG beviljas ostridigt på grundval av förhållanden som definierats i lag och är inte beroende av skönsmässiga beslut eller en bedömning av personliga behov. Det föreligger en rätt till förskott så snart villkoren i 3 § UVG är uppfyllda. En fråga som aktualiseras är dock om bidragsförskottet inte redan genom sitt syfte och med hänsyn till villkoren för att bevilja det kan anses vara en förmån som är hänförlig till "familjeförmåner".

29. En bokstavstrogen tolkning ger vid handen att begreppet "en familjs utgifter" omfattar barns underhåll. Att tillgodose barnens underhåll är från ekonomisk utgångspunkt en av föräldrarnas grundläggande uppgifter när de har vårdnaden.

30. På det abstrakta planet kan vårdnaden betraktas som personlig omvårdnad som ges till ett barn genom många olika former av omsorg och tillfredsställelse av materiella behov, vilket också kan ta sig uttryck i ekonomiska utgifter.

31. I den klassiska familjemodellen där föräldrar och barn bor under samma tak är det inte alltid uppenbart vem av föräldrarna som svarar för vilken del av omvårdnaden och i vilken omfattning. Det förhåller sig annorlunda i de familjesituationer som den ifrågavarande lagstiftningen avser att reglera, där barnens föräldrar lever åtskilda och vårdnaden är tilldelad en av dem. I ett sådant fall svarar den förälder som har vårdnaden i stor utsträckning ensam för den personliga omvårdnaden av barnet, medan den andra föräldern, som är underhållsskyldig, i huvudsak bidrar genom att betala underhållsbidraget.

32. Man kan sålunda utgå från att det ekonomiska underhållet till barn i första hand är en utgift för familjen. Det ligger i sakens natur att det ekonomiska underhållet till barn även måste betalas ut i tid. Detta kommer till uttryck i de olika rättsordningarna i medlemsstaterna genom de särskilda villkoren för indrivning av obetalda underhållsfordringar som i regel skiljer sig från de allmänna reglerna för indrivning av fordringar. Detta beror möjligen på att underhåll i regel kan anses vara ett substitut för faktiska handlingar, vilket förvisso är utan betydelse här. Det bör dock erinras om att en exekutionstitel som fastställer en underhållsfordran inte i sig är tillräckligt för att faktiskt säkerställa underhållet. Ett statligt finansierat bidragsförskott som utgår då den förälder som är underhållsskyldig inte betalar är följaktligen ägnat att täcka en familjs utgifter.

33. Det statliga stöd som via bidragsförskottet ges direkt till barnet som har rätt till underhåll, och indirekt till den förälder som har vårdnaden, antar skilda former. För det första finns en processrättslig del, nämligen indrivning genom exekutionstitel avseende underhåll eller till och med, i förekommande fall, utverkandet av en sådan exekutionstitel. Denna processrättsliga del skall inte underskattas. Indrivning av obetalda fordringar från en underhållsskyldig som inte vill eller inte kan betala kan nämligen visa sig vara ett kostsamt företag både i fråga om tid och energi. Det följer av de handlingar som har getts in av den hänskjutande domstolen att det är lagstiftarens uttryckliga vilja att genom bestämmelserna hjälpa mödrar, vilka i regel har vårdnaden, att driva in underhåll för sina barn. Sådant faktiskt materiellt bistånd från statens sida skulle till och med kunna anses som en naturaförmån.

34. Bidragsförskotten har vidare en ekonomisk aspekt som inte är försumbar. Att förskott utbetalas innebär att det blir möjligt att använda pengarna vid rätt tillfälle, det vill säga när de behövs. Staten står dessutom risken för bristande betalningsförmåga. Domstolen känner till att mer än hälften av de belopp som betalas ut i form av bidragsförskott inte kan drivas in från den egentlige underhållsskyldige. Det skulle följaktligen vara att förringa problematiken att avfärda reglerna angående bidragsförskott som en rent processrättslig hjälpåtgärd eller att inrikta sig på den provisoriska faktorn i förskottsfinansiering av underhållsbidrag som förfallit till betalning.

35. När domstolen beskrev innehållet i och syftet med familjeförmåner fann den att de relevanta bestämmelserna hade till syfte "att i socialt hänseende hjälpa arbetstagare som har försörjningsbördan för en familj genom att det allmänna bidrar till dennes utgifter".

36. Medan beviljandet av underhåll till barn - vilket har visats ovan - i första hand är en utgift för familjen, är indrivningen av underhållsbidrag som har förfallit till betalning inte nödvändigtvis en typisk familjeutgift, utan snarare en utgift som är typisk för den särskilda familjesituationen när föräldrarna lever åtskilda. Till följd av tillämpningen av bestämmelserna angående bidragsförskott, bidrar staten, och följaktligen det allmänna, till utgifterna, dels genom den processrättsliga indrivningen av underhåll, dels genom att säkerställa att utbetalningen äger rum. I båda dessa hänseenden används allmänna medel, varför det finns anledning att anse att det allmänna bidrar till de kostnader som har uppkommit i en specifik familjesituation. Man skulle kunna tillägga att barnen som lever i en sådan specifik familjesituation är i behov av särskild hjälp från det allmänna, vilket lagstiftaren har tillgodosett när han beslutade att anta UVG.

37. Mot detta argument har kommissionen invänt att förskotten har till syfte att garantera livsuppehället för minderåriga, utan att utgifterna för barnets underhåll för den skull minskas eller täcks - de ligger oförändrade kvar på samma nivå. Det är möjligt att denna invändning är riktig vid en abstrakt analys av underhållsskyldigheten. Från konkret utgångspunkt kan däremot en sådan invändning allvarligt ifrågasättas.

38. Det underhåll som betalas av den förälder hos vilken barnet bor och som har vårdnaden om det ökar betydligt i de fall den underhållsskyldige föräldern inte betalar sin del av underhållet. Denna del minskas och täcks genom bidragsförskottet vid den tid och plats där det behövs. Dessutom står staten risken för bristande betalningsförmåga, vilket medför att det är möjligt att hävda att det rör sig om ett statligt nettobidrag till familjekostnaderna för det fall det inte är möjligt att driva in en underhållsfordran.

39. Reglerna om bidragsförskott har följaktligen till syfte att täcka de utgifter för en familj som har angetts ovan. Denna slutsats stöds av det faktum att bidragsförskotten finansieras av medel från Familienausgleichsfonds. De berörda i målet har visserligen hänvisat till domen i målet Hughes och citerat följande avsnitt: "Sättet på vilket en förmån finansieras är utan betydelse för dess kvalificering som social trygghetsförmån, ... ." Detta argument hade emellertid domstolen angivit som svar på en invändning som gjordes i det målet och som gick ut på att den ifrågavarande förmånen inte var en social trygghetsförmån, eftersom den beviljades utan krav på tidigare gjorda inbetalningar.

40. Att en förmån finansieras genom medel från Familienausgleichsfonds kan följaktligen utgöra ett indicium på att bidragsförskott skall bedömas som en familjeförmån. Domen i målet Hughes utgör inte hinder för denna slutsats.

41. Jag skall nu belysa vissa strukturella aspekter av förmånen för att se om dessa stödjer eller sätter i fråga bedömningen att bidragsförskottet är en familjeförmån.

42. Det skall till att börja med påpekas att bidragsförskottet inte beviljas en arbetstagare eller en förvärvsarbetande förälder, utan det barn som har rätt till underhåll. Det skall dock inte förglömmas att bidragsförskottet tillfaller hushållet där barnet bor, varför detta belopp absolut kan anses utgöra en förmån för den förälder som har vårdnaden. Domstolen har dessutom i domen i de förenade målen Hoever och Zachow fastställt att distinktionen mellan självständiga och härledda rättigheter i princip inte gäller familjeförmåner. Det förhållande att barnet är förmånstagaren hindrar inte att förmånen i fråga kvalificeras som familjeförmån.

43. Det har för övrigt gjorts gällande att rätten till förskott är av civilrättslig art. Detta förhållande skulle också kunna vara avgörande för bedömningen av statens utbetalning. Det har hävdats att det följer av domstolens praxis att en civilrättslig skyldighet som övertas av en annan person inte omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. Till stöd för detta resonemang har hänvisats till domen i målet Mouthaan, där domstolen ansåg att utbetalningar av en behörig yrkesorganisation avseende obetalda lönefordringar vid arbetsgivarens konkurs inte utgjorde en förmån vid arbetslöshet. Enligt domstolen innebär inte övertagande av en arbetsgivares skyldigheter en förmån vid arbetslöshet i den mening som avses i artikel 4.1 g i förordning nr 1408/71.

44. Detta beslut är dock inte avgörande för kvalificeringen av förmånen i förevarande fall. Målet Mouthaan rörde rättigheter som direkt härrörde från ett anställningsförhållande, medan yrkesorganisationens övertagande av arbetsgivarens skyldigheter gentemot arbetstagarna skulle ha behövt betraktas som en förmån vid arbetslöshet för att omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. Det var emellertid inte på grund av att sökanden var arbetslös som förmånen beviljades, utan på grund av att arbetsgivaren hade gått i konkurs. Situationen i förevarande fall är helt annorlunda.

45. Den ursprungliga rätten till underhåll som barn har gentemot sina föräldrar utgör - även om den bör betraktas som hemmahörande i civilrätten - en familjerättslig rättighet. Att enbart betrakta denna rättighet som hemmahörande i civilrätten, skulle innebära en alltför formalistisk avgränsning som inte tar tillräcklig hänsyn till den familjerättsliga betydelse den har eller, följaktligen, till underhållsbidragets karaktär av en visserligen inte familjeintern men dock klassisk utbetalning för att täcka en familjs utgifter. Även om rätten till underhåll således skall anses höra hemma inom civilrätten, har det underhållsberättigade barnet, med stöd av bestämmelserna i UVG, ändå en självständig rätt gentemot staten när betalningen av en i dom fastställd underhållsfordran har uteblivit. Följden av att bidragsförskottet beviljas är att barnets ursprungliga rättighet gentemot en underhållsskyldig som varit försumlig lagligen överförs till staten, som kan göra gällande denna fordran gentemot den underhållsskyldige. Att kvalificera statens övertagande av en rättighet som hör hemma inom familjerätten såsom familjeförmån tycks förenligt med systemets logiska uppbyggnad.

46. I syfte att komplettera det sagda, bör domarna i de förenade målen Hoever och Zachow samt Kuusijärvi nämnas. Domstolen ansåg i dessa domar att dels tysk, dels svensk föräldrapenning, var förmåner som var att likställa med familjeförmåner i den mening som avses i förordning nr 1408/71. Enligt domstolen var det frågan om förmåner som var avsedda att täcka en familjs utgifter. Domstolen angav att föräldrapenningen dessutom har till syfte att ge en av föräldrarna möjlighet att ägna sig åt ett litet barns uppfostran. Det syftar till att utgöra ersättning vid uppfostran av barnet, täcka andra kostnader för omvårdnad och uppfostran och i förekommande fall mildra de ekonomiska nackdelar som följer av att avstå från inkomsten av ett heltidsarbete.

47. Det kan inte uteslutas att bidragsförskottet också syftar till att ge den förälder som har vårdnaden visst utrymme att ägna sig åt barnets uppfostran. Det tycks även ur denna synvinkel vara riktigt att betrakta bidragsförskottet som en familjeförmån.

48. Det kan sålunda konstateras att bidragsförskottet skall anses som en familjeförmån i den mening som avses i artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71.

b) Den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71

49. Den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 anges i artikel 2 i förordningen. I artikelns första stycke föreskrivs att förordningen är tillämplig på anställda och egenföretagare, som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium, samt deras familjemedlemmar och efterlevande.

50. Begreppet "familjemedlem" som anges i artikel 1 f i avser alla personer som definieras eller erkänns som familjemedlem eller som betecknas som medlem av hushållet i den lagstiftning enligt vilken förmånen utges.

51. I domen i målet Kermaschek fastställde domstolen en skillnad mellan de två personkategorier som åsyftas i artikel 2 i förordning nr 1408/71, å ena sidan arbetstagare och å andra sidan deras familjemedlemmar och efterlevande. "[M]edan personerna som tillhör den första kategorien kan göra anspråk på förmånerna som avses i förordningen som självständiga rättigheter, kan de som tillhör den andra kategorin bara göra anspråk på härledda rättigheter förvärvade som varande familjemedlem eller efterlevande till en arbetstagare, det vill säga en person som tillhör den första kategorin".

52. Om man utgår från denna åtskillnad, omfattas knappast ett barn som gör anspråk på sin självständiga rätt till bidragsförskott av den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.

53. Den åtskillnad som fastställdes i målet Kermaschek och som till att börja med upprätthölls i fast rättspraxis har dock i domen Cabanis-Issarte klart bergränsats till de situationer som var för handen i målet Kermaschek. Distinktionen mellan självständiga och härledda rättigheter kan "leda till att det grundläggande kravet på en enhetlig tolkning av bestämmelserna i gemenskapens rättsordning urholkas, genom att deras tillämpning på enskilda görs beroende av en indelning i egna [och] härledda rättigheter i den nationella lagstiftning som tillämpas på förmånerna i fråga, i förhållande till skillnader i det inhemska systemet för social trygghet".

54. Domstolen har dessutom - vilket redan har nämnts ovan - i domen Hoever och Zachow fastställt att skillnaden mellan självständiga och härledda rättigheter i princip inte är tillämplig i de särskilda fall som rör familjeförmåner.

55. För att avgöra om barnen som har rätt till underhåll ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, återstår bara att fastställa om de kan härleda sina rättigheter från sina föräldrar.

56. I det förevarande fallet bor barnen med sin mor som är egenföretagare. I egenskap av egenföretagare omfattas hon av en av grenarna av social trygghet i den mening som avses i artikel 4, vilket medför att hon ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, vilket därmed är fallet även med hennes barn.

57. Man skulle i förekommande fall även kunna tänka sig att fadern som är underhållsskyldig och förvärvsarbetande ger upphov till barnens rättsliga ställning. Det finns dock absolut ingen anledning att i detta mål avgöra om barnens fader tillhör ett socialförsäkringssystem och, om så är fallet, för vilka grenar av social trygghet han är försäkrad. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att ta ställning till detta.

58. Med hänsyn till vad som har framkommit ovan anser jag att sakförhållandena som domstolen skall ta ställning till omfattas av förordning nr 1408/71, såväl materiellt som vad gäller personkretsen. Barnen som har rätt till underhåll kan följaktligen göra gällande en rätt till likabehandling med stöd av artikel 3 i förordning nr 1408/71.

VI - Den andra frågan

Synpunkter från de berörda

59. Den österrikiska regeringen har för det första angett att förhållandet mellan artikel 6 och artikel 52 i EG-fördraget har tolkats av domstolen på så sätt att den senare syftar till att genomföra likabehandlingsprincipen för självständigt yrkesverksamma. Den drar härav slutsatsen att artikel 52 i dylika fall har företräde framför artikel 6.

60. Den har vidare konstaterat att det följer av domstolens praxis att artikel 52 i EG-fördraget inte bara avser de bestämmelser som särskilt rör utövandet av yrkesverksamheten i fråga, utan också dem som rör allmänna befogenheter som främjar bedrivandet av verksamheten, som till exempel bestämmelser om tillgång till statligt subventionerade lägenheter för låginkomsttagare och förvärv av fast egendom. Detta är dock inte fallet med den förevarande lagstiftningen. Regeringen har hävdat att det inte föreligger något samband mellan denna lagstiftning och yrkesverksamhet. Den har slutligen påpekat att det är barnet som har rätt till underhåll och inte den person som utövar etableringsrätten.

61. Kommissionen har understrukit att bidragsförskott utgör en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68. Den menar att genom att betala ut förskotten övertar staten risken för att en fordran på underhåll som har förfallit till betalning - men inte betalats - är omöjlig att indriva. Det är enligt kommissionen utan betydelse att föräldrarna till de barn som har ansökt om bidragsförskott i målet vid den nationella domstolen är verksamma som egenföretagare, medan förordning nr 1612/68, enligt sin ordalydelse, endast är tillämplig på arbetstagare. Artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse) och artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) säkerställer nämligen, i den mening som avses i rättspraxis, samma rättsliga skydd mot all diskriminering som uppkommer i samband med beviljandet av sociala förmåner, vilket innebär att kvalificeringen av den ifrågavarande ekonomiska verksamheten så till vida är utan betydelse.

62. Att införa ett diskriminerande villkor avseende exempelvis medborgarskap innebär ett åsidosättande av artikel 52 i EG-fördraget. Detta förbud rör, menar kommissionen, inte endast de särskilda reglerna om bedrivandet av yrkesverksamhet, utan också alla hinder för sådana egenföretagares verksamhet vilka är medborgare i andra medlemsstater och vilka hinder innebär att medborgare från andra medlemsstater behandlas annorlunda än landets medborgare om detta sker på grundval av bestämmelser i lag, förordning eller annan författning i en medlemsstat eller av administrativ praxis.

63. Kommissionen har dragit slutsatsen att nationella bestämmelser i vilka föreskrivs att endast barn som är österrikiska medborgare eller som är statslösa har rätt till bidragsförskott - och som inte ger minderåriga barn till tyska föräldrar som är verksamma som egenföretagare i Österrike en sådan rätt - strider mot artiklarna 6 och 52 i EG-fördraget.

64. Den svenska regeringen har vid den muntliga förhandlingen anfört att de österrikiska bestämmelserna utan tvekan diskriminerar ett barn som har rätt till underhåll och inte är österrikisk medborgare. Den ansåg däremot att det inte är lika klart att den förälder som har vårdnaden om barnet diskrimineras. Den tillade att om den underhållsskyldige föräldern inte betalar påverkas dock den förälder som har vårdnaden, eftersom denna då måste ersätta det uteblivna underhållet. Kravet på medborgarskap berör i praktiken föräldrar med utländskt medborgarskap, eftersom deras barn i regel har ett utländskt medborgarskap. Det är i detta hänseende fråga om en indirekt diskriminering.

65. När det gäller frågan huruvida denna diskriminering omfattas av fördragets tillämpningsområde, har den svenska regeringen hänvisat till artikel 52 i EG-fördraget som förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet. Den har erinrat om att detta förbud inte bara gäller regler om att bedriva yrkesmässig verksamhet, utan avser alla hinder för utövandet av en självständig yrkesverksamhet som drabbar medborgare i andra medlemsstater och har som verkan att de inte får behandlas annorlunda än landets medborgare. Förbudet innebär att det inte är tillåtet att behandla barn till egenföretagare som är underhållsskyldiga gentemot dem på olika sätt. Den svenska regeringen har angett att detta följer av domen i målet Meeusen. Den har härav dragit slutsatsen att kravet på medborgarskap innebär ett åsidosättande av etableringsfriheten.

Bedömning

66. Med den andra frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i om kravet på medborgarskap som förekommer i 2 § första stycket i UVG är en otillåten diskriminering enligt artikel 52 eller artikel 6 i EG-fördraget.

67. Man kan utgå från, vilket kommissionen också har hävdat, att den ifrågavarande lagstiftningen om bidragsförskott utgör en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68. Mot denna bakgrund kan man utgå från att om en förälder som har vårdnaden om ett barn som har rätt till underhåll är arbetstagare i den mening som avses i artikel 48, har denne rätt till likabehandling enligt artikel 7.2 i förordning nr 1612/68.

68. Det föreligger inget hinder mot att en förmån betraktas både som en familjeförmån och en social förmån. Enligt gällande rättspraxis kan det absolut finnas en delmängd sociala förmåner som kan betraktas såväl som en social trygghetsförmån i den mening som avses i förordning nr 1408/71 som en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68, allt beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och villkoren för att bevilja förmånen.

69. Att betrakta bidragsförskott som en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 är emellertid på sin höjd av hypotetiskt intresse för att avgöra detta mål. Eftersom föräldrarna till barnen som har rätt till underhåll är egenföretagare, är det inte möjligt att med framgång direkt åberopa artikel 7.2 i förordning nr 1612/68. Det ligger närmare till hands - vilket den hänskjutande domstolen har antytt - att tillämpa artiklarna 52 och 6 i EG-fördraget, eftersom modern som har vårdnaden om barnen som har rätt till underhåll är egenföretagare.

70. Artikel 6 i fördraget kan dessutom, vilket redan har anförts av de berörda och följer av fast rättspraxis, enbart tillämpas självständigt i situationer som regleras av gemenskapsrätten och där inte fördraget innehåller särskilda icke-diskrimineringsförbud. Eftersom artikel 52 huvudsakligen har till syfte att genomföra den princip om likabehandling som fastställs i artikel 6 med avseende på verksamhet som egenföretagare, har denna bestämmelse företräde i detta mål. Alla föreskrifter som är oförenliga med denna bestämmelse är även oförenliga med artikel 6 i fördraget.

71. Vad gäller innehållet och syftet med artikel 52 har domstolen fastställt följande:

"[A]rtikel 52 i fördraget säkerställer att det för medborgare i en medlemsstat, vilka önskar utöva verksamhet som egenföretagare i en annan medlemsstat, skall gälla samma villkor som gäller för landets egna medborgare och förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet som utgör hinder för att starta och utöva en sådan verksamhet."

72. Dessutom har domstolen vid upprepade tillfällen uttalat att "förbudet i fråga inte [rör] enbart särskilda bestämmelser hänförliga till utövandet av en yrkesverksamhet utan även ... alla hinder för medborgare i andra medlemsstater att utöva verksamhet som egenföretagare som innebär att medborgare i andra medlemsstater behandlas på annat sätt än landets egna medborgare på grund av bestämmelser i nationella lagar eller andra författningar eller till följd av tillämpningen av en sådan bestämmelse eller av administrativ praxis".

73. Såsom den svenska regeringen på ett åskådligt sätt har förklarat, medför den direkta diskrimineringen av barn på grund av deras nationalitet en indirekt diskriminering av den förälder som har vårdnaden om dem. Föräldrar till barn med utländskt medborgarskap är nämligen mycket oftare medborgare i andra medlemsstater än föräldrar till österrikiska barn.

74. Den österrikiska regeringen har invänt att lagstiftningen om bidragsförskott inte har något samband med föräldrarnas yrkesverksamhet och följaktligen inte kan omfattas av artikel 52.

75. Det föreligger helt klart inget direkt samband. De extra kostnader som bärs av den förälder som har vårdnaden om barnen då den andra föräldern inte betalar sitt underhållsbidrag kan emellertid påverka den förstnämndes verksamhet såsom egenföretagare. Denna förälder måste på ett eller annat sätt genom sin yrkesverksamhet införskaffa det belopp som saknas. Denne kan antingen helt enkelt få en lägre vinst eller bli tvungen att göra vissa uttag ur företagets kapital, eller arbeta mer. Även för det fall vinsten minskas är dessa medel inte längre tillgängliga för en eventuell återföring till verksamheten, vare sig för att införskaffa materiel, avsätta medel till reservfonder eller för att täcka personalkostnader. Flera scenarier är här tänkbara.

76. Man kan under alla förhållanden utgå från att frånvaron av bidragsförskott är ägnad att få negativa följder för yrkesverksamheten för den förälder som har vårdnaden om barnen. Modern, som i detta fall har vårdnaden om barnen, diskrimineras i detta hänseende.

77. Eftersom det är fråga om en indirekt diskriminering är det nödvändigt att pröva om särbehandlingen är berättigad. Rent ekonomiska hänsyn är i detta avseende otillräckliga. Statens behov av att begränsa de offentliga utgifterna kan följaktligen inte rättfärdiga diskrimineringen. När företrädaren för den österrikiska regeringen tillfrågades under den muntliga förhandlingen om vilka skäl som eventuellt kunde rättfärdiga diskrimineringen, angav denne att den ifrågavarande förmånen hörde hemma inom familjerätten och att den inte hade något samband med den fria etableringsrätten. Han tillade dessutom att det var barnet som var förmånstagare och inte föräldern som utövade sin rätt till fri etablering.

78. Inte heller dessa argument kan godtas. Det har redan visats att en direkt diskriminering av barn som har rätt till underhåll medför att den förälder som har vårdnaden om barnet diskrimineras indirekt. Det strukturella argumentet övertygar inte heller, eftersom det är fråga om en statlig stödåtgärd som - vilket har framgått - kan påverka vårdnadshavarens yrkesutövning. Eftersom det inte heller i övrigt har åberopats någon omständighet som kan betraktas som ett tvingande hänsyn av allmänt intresse, måste det konstateras att det är fråga om en diskriminering som är förbjuden enligt artikel 52 i EG-fördraget.

79. Domstolen har för övrigt i domen i målet Meeusen uttryckligen angett följande:

"Den således uttalade principen om likabehandling har även till syfte att hindra diskriminering av barn som egenföretagaren är underhållsskyldig mot."

Även av detta skäl måste den ifrågavarande lagstiftningen om bidragsförskott anses vara oförenlig med gemenskapsrätten, eftersom den medför en direkt diskriminering av barn som har rätt till underhåll.

VII - Förslag till avgörande

80. Det följer av de skäl som anförts ovan att frågan från den hänskjutande domstolen skall besvaras enligt följande:

1) Artikel 4.1 h i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, skall tolkas på så sätt att den omfattar bidragsförskott till minderåriga barn enligt Österreichische Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern (österrikisk förbundslag om bidragsförskott), vilket innebär att artikel 3 i förordning nr 1408/71, som innefattar principen om likabehandling, är tillämplig i ett sådant fall.

I andra hand:

2) Artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG) och artikel 6 första stycket i EG-fördraget (nu artikel 12 första stycket EG) skall tolkas på så sätt att de utgör hinder för att minderåriga barn - som i likhet med sina föräldrar, som är verksamma som egenföretagare i Republiken Österrike, är tyska medborgare men varaktigt bosatta i Republiken Österrike och som ansöker om bidragsförskott enligt den österrikiska lagen om bidragsförskott - diskrimineras i sin egenskap av familjemedlemmar då ett sådant förskott nekas dem på grund av att de är tyska medborgare.