Förslag till avgörande av generaladvokat Mischo föredraget den 21 februari 2002. - Aéroports de Paris mot Europeiska kommissionen. - Överklagande - Konkurrens - Lufttransporter - Flygplatsledning - Missbruk av dominerande ställning - Diskriminerande avgifter. - Mål C-82/01 P.



Rättsfallssamling 2002 s. I-09297



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. Den 11 juni 1998 antog kommissionen beslut 98/513/EG om ett förfarande enligt artikel 86 i EG-fördraget (IV/35.613 - Alpha Flight Services/Aéroports de Paris) (nedan kallat det överklagade beslutet). I beslutet föreskrivs följande:

"Artikel 1

Aéroports de Paris har överträtt bestämmelserna i artikel 86 i EG-fördraget genom att använda sin dominerande ställning som ledningsenhet för flygplatserna i Paris för att av de leverantörer eller användare som tillhandahåller marktjänster eller bedriver marktjänsteverksamhet i form av egenhantering inom områdena catering (inklusive lastning och lossning av mat och dryck ombord på flygplanen), rengöring och skötsel av flygplanen samt fraktgodstjänster, ta ut diskriminerande omsättningsbaserade avgifter på Parisflygplatserna Orly och Roissy-Charles de Gaulle.

Artikel 2

Aéroports de Paris skall upphöra med den överträdelse som anges i artikel 1 genom att erbjuda de berörda leverantörerna av marktjänster en icke diskriminerande avgiftsordning före utgången av en tidsfrist på två månader räknad från tillkännagivandet av detta beslut."

2. Aéroports de Paris (nedan kallat ADP eller klaganden) har väckt talan om ogiltigförklaring av detta beslut vid Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt. Sedan denna talan ogillats har ADP överklagat dom meddelad av förstainstansrätten (tredje avdelningen) den 12 december 2000, Aéroports de Paris mot kommissionen.

3. Klaganden har i huvudsak begärt att domstolen skall ogiltigförklara ovannämnda dom och det omtvistade beslutet, samt förplikta kommissionen att ersätta samtliga de rättegångskostnader som klaganden haft inom ramen för förfarandet vid förstainstansrätten samt rättegångskostnaderna för detta överklagande. Dessutom har klaganden begärt att domstolen skall förplikta bolaget Alpha Flight Service (nedan kallat AFS), som intervenerat i första instans att ersätta dels sina rättegångskostnader, dels de rättegångskostnader som ADP, för den händelse att AFS skriver en ny inlaga i samband med överklagandet, kan komma att bestrida, och som hänför sig till denna nya intervention.

4. Kommissionen har inledningsvis rest en invändning om rättegångshinder mot denna begäran, med motiveringen att AFS i det skedet ännu inte intervenerat i förfarandet vid domstolen. Då AFS intervenerat efter det att kommissionen inlämnat sin svarsinlaga, har denna inte vidhållit invändningen om rättegångshinder.

5. Kommissionen har däremot bestridit att överklagandet kan upptas till sakprövning. Det är nödvändigt att innan tvisten prövas i sak göra en analys av kommissionens argumentering.

6. ADP har i sitt överklagande vid upprepade tillfällen hänvisat till handlingar som inte bifogats som bilagor till överklagandet men som bifogats som bilagor till den ansökan varigenom talan väcktes hos förstainstansrätten.

7. Klaganden har enligt kommissionen följaktligen inte iakttagit artikel 112 i domstolens rättegångsregler. I denna anges vilka uppgifter som överklagandet skall innehålla. En särskild hänvisning görs till artikel 37 i rättegångsreglerna. I punkt 1 andra stycket i sistnämnda artikel stadgas att varje inlaga skall inges till domstolen med "däri angivna bilagor".

8. Kommissionen har dessutom åberopat artikel 37.4 i domstolens rättegångsregler, enligt vilken "till varje inlaga de handlingar [skall fogas] som åberopas i inlagan samt en förteckning över dessa".

9. Det är i förevarande fall ostridigt att klaganden i sitt överklagande har åberopat ett visst antal handlingar som inte har bifogats till detta. Kommissionen har dock inte bestridit att de nämnda handlingarna hade bifogats den ansökan genom vilken talan väcktes hos förstainstansrätten, och att den följaktligen hade kännedom om dessa.

10. Kommissionen har dock hävdat att det förhållandet att detta, som klaganden har understrukit, inte skadar kommissionens möjligheter att försvara sig, inte hindrar den från att anföra att överklagandet inte kan upptas till sakprövning.

11. Klaganden har i detta sammanhang gjort gällande att det av domen i målet Tremblay m.fl. mot kommissionen framgår att åsidosättandet av artikel 112 i domstolens rättegångsregler skall ha orsakat skada för den som åberopar detta. Kommissionen har dock ansett att nämnda mål inte är relevant inom ramen för förevarande tvist, eftersom de fel som det var fråga om i det målet var av mindre allvarlig karaktär än i förevarande fall.

12. Kommissionen har anfört att ett av de två felen bestod i att överklagandet inte innehållit uppgifter om de övriga parterna i förfarandet och att bestämmelserna i artikel 112.1 b i domstolens rättegångsregler därigenom åsidosatts. Det andra felet bestod i underlåtenheten att ange vilken dag domen hade delgivits parterna, vilket krävs enligt artikel 112.2. Eftersom det inte är svårt att få tillgång till detta datum, är detta fel inte heller av någon allvarligare karaktär.

13. Enligt kommissionen kan det förhållandet att de ovannämnda handlingarna inte inlämnats till stöd för överklagandet inte likställas med dessa formkrav. De till överklagandet bifogade handlingarna skulle inte, till skillnad från den information som avses i artikel 112.1 b och 112.2 i domstolens rättegångsregler, offentliggöras.

14. Jag delar inte denna bedömning.

15. För det första är de utelämnanden som prövats i det ovannämnda målet Tremblay m.fl. mot kommissionen, enligt min mening, inte nödvändigtvis så obetydliga som kommissionen finner att de är. Exempelvis gör omnämnandet av vilken dag den överklagade domen har delgivits det lättare för alla berörda att snabbt kontrollera att fristen för överklagandet har iakttagits.

16. För det andra skall det påpekas att parterna i förfarandet, däri inbegripet de intervenerande parterna, i förevarande fall hade kännedom om alla handlingar som inte bifogats som bilagor till överklagandet, eftersom de fanns i ansökan till första instans. Det måste dessutom konstateras att dessa handlingar inte har en sådan betydelse att avsaknaden av dem kan hindra en medlemsstat, som har att avgöra huruvida den i enlighet med artikel 49.3 i EG-stadgan för domstolen eventuellt skall intervenera, att göra en korrekt bedömning av de olika omständigheterna i tvisten. Härav följer att det är ganska svårt att i förevarande fall hävda att det förhållandet att ovannämnda handlingar inte bifogats som bilagor till överklagandet fått någon som helst praktisk följd.

17. Jag anser följaktligen att man inte, som kommissionen har gjort, kan dra slutsatsen att principen som fastställts genom domen i det ovannämnda målet Tremblay m.fl. mot kommissionen, enligt vilken de påstådda bristerna måste ha förorsakat den part som åberopat dem skada för att det skall kunna konstateras att talan inte kan prövas, inte är tillämplig i förevarande fall.

18. Jag delar däremot klagandens synpunkt att denna dom stöder påståendet att brister som, såsom i förevarande fall, inte alls har påverkat de övriga parternas rättigheter inte kan medföra att överklagandet inte kan upptas till sakprövning.

19. Detta bekräftas för övrigt a fortiori av domen i målet Coopératives agricoles de céréales mot kommissionen och rådet, som kommissionen själv har åberopat. Domstolen har i detta mål nämligen fastställt att den omständigheten att vissa handlingar saknades hade skadat kommissionens möjligheter att förbereda sitt försvar. Trots detta konstaterande drog kommissionen inte slutsatsen att talan inte kunde upptas till sakprövning.

20. Det måste dessutom konstateras att kommissionens påstående inte har något stöd i bestämmelserna i domstolens rättegångsregler om det skriftliga förfarandet.

21. I rättegångsreglerna föreskrivs nämligen inte någon påföljd om bestämmelserna i artikel 37 häri, som kommissionen har åberopat, inte iakttas. Kommissionen har inte bestridit detta men dragit slutsatsen att påföljden skall innebära att överklagandet inte kan upptas till sakprövning. I brist härpå kan iakttagandet av denna artikel enligt kommissionen inte garanteras.

22. Det är dock otänkbart att en så allvarlig påföljd inte uttryckligen skulle ha föreskrivits i domstolens rättegångsregler. Detta är så mycket mer fallet som det i artikel 38.7 häri föreskrivs en möjlighet att förklara att en talan formellt inte kan upptas till sakprövning om kraven enligt artikel 38.3-6 inte har iakttagits. Ingenting skulle således ha hindrat att en motsvarande bestämmelse införts i artikel 37 i de nämnda rättegångsreglerna.

23. Det förhållandet att talan inte kan prövas enligt artikel 38.7 i de ovannämnda rättegångsreglerna kan dessutom beslutas först sedan den berörda parten har underlåtit att inom en skälig frist rätta ansökan och sker dessutom inte automatiskt. I denna bestämmelse föreskrivs nämligen att domstolen skall besluta "huruvida underlåtelsen att iakttaga dessa formföreskrifter medför att talan inte kan prövas".

24. Det är följaktligen osannolikt att domstolens rättegångsregler - vilka, för så allvarliga brister som att exempelvis ett sådant intyg om att en advokat är auktoriserad som advokat i en medlemsstat som avses i artikel 38.3 saknas, först i sista hand föreskriver en möjlighet att talan inte skall upptas till prövning - skall tolkas så att de, för det fall att artikel 37, som ingår i samma kapitel i rättegångsreglerna som artikel 38, inte iakttas medför att talan automatiskt inte skall upptas till prövning, inte kan rättas till, vilket dessutom är underförstått.

25. Förutom att en sådan tolkning saknar trovärdighet är den onödigt formalistisk och strider mot processekonomin.

26. Den parallell som kommissionen har sökt dra med beslutet i målet Orlando Lopes mot domstolen övertygar inte heller. Det förhållandet att talan i detta mål inte kunde upptas till prövning berodde nämligen inte endast på åsidosättandet av artikel 37 i rättegångsreglerna, utan i synnerhet på åsidosättandet av artikel 17 tredje stycket i EG-stadgan för domstolen, enligt vilken sökanden, även om han själv är advokat och behörig att uppträda inför en nationell domstol, skall vända sig till en advokat. Det var Orlando Lopes vägran att vända sig till en annan advokat som ledde till åsidosättandet av den ovannämnda stadgan och till att hans talan inte kunde prövas. Den omständigheten att Orlando Lopes inte kunde visa en ansökan undertecknad av sitt ombud var inte en formellt ofrånkomlig följd av denna vägran och inte den grundläggande anledningen till att hans talan inte kunde tas upp till prövning.

27. Det följer av vad ovan anförts att kommissionens invändning om rättegångshinder skall ogillas och att tvisten skall prövas i sak.

Den första grunden: Åsidosättande av förordningarna nr 17/62 och (EEG) nr 3975/87

28. Som första grund, som riktats mot punkterna 34-52 i den överklagade domen, har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten, genom att avvisa klagandens argument att förevarande mål omfattas av förordning (EEG) nr 3975/87 och inte av förordning nr 17, har åsidosatt dessa förordningar.

29. ADP har åberopat domen i målet kommissionen mot UIC, punkt 44, i vilken domstolen har fastställt att "[h]ela transportsektorn har nämligen undantagits från tillämpning av den sistnämnda förordningen genom förordning nr 141, vilken senare har ersatts av de tre sektorindelade förordningarna avseende land-, sjö- och flygtransporter".

30. Enligt ADP skall således förordning nr 3975/87, som har ersatt förordning nr 141, tolkas så att den är tillämplig på hela transportsektorn. Förevarande mål omfattas enligt ADP obestridligen av detta begrepp.

31. Denna tolkning av rättspraxis i det ovannämnda målet kommissionen mot UIC övertygar dock inte.

32. Det skall i detta avseende i första hand påpekas att punkt 44 i denna dom avsåg domstolens prövning av frågan huruvida avtalsklausuler om resebyråers reklam för transporttjänster i syfte att gynna erbjudande av järnvägstransporter, omfattades av förordning nr 17 eller av en sektorindelad förordning, nämligen förordning (EEG) nr 1017/68.

33. Domstolen har i detta sammanhang erinrat om att den sistnämnda förordningen, liksom för övrigt förordning nr 141, var tillämplig på ett antal avtal som har "till syfte eller resultat att fastställa transportpriser och -villkor, begränsa eller kontrollera transportutbudet, dela upp transportmarknader". Domstolen har således ansett att de omtvistade klausulerna omfattades av tillämpningsområdet för den sektorindelade förordningen och inte av tillämpningsområdet för den allmänrättsliga förordningen.

34. Det framgår således klart att frågan i detta mål avsåg formerna för reklam för transporttjänster. Frågan om sambandet med utförandet av dessa tjänster ställdes således inte på samma sätt som i förevarande mål. Även om man här nu godtog klagandens argument att dess verksamhet omfattas av transportsektorn, kan den inte anses avse formerna för reklam av lufttransporttjänster.

35. Det skall i andra hand påpekas att domstolen i punkt 29 i samma dom har noterat att "[f]örstainstansrätten för övrigt med rätta [har] framhållit att tvisten gällde tolkningen av förordning nr 1017/68 och inte förordning nr 141". Det kan följaktligen betvivlas att domstolen med denna dom velat ta ställning beträffande tolkningen av förordning nr 141.

36. Dessutom innebär klagandens argument att domstolen tillskrivs en vidsträckt tolkning av tillämpningsområdet för denna förordning.

37. Det är dock än mer osannolikt att domstolen skulle ha velat ge förordningen en sådan tolkning, eftersom ordalydelsen i sagda förordning obestridligen bekräftar dess karaktär av lex specialis i förhållande till förordning nr 17.

38. I tredje skälet till förordning nr 141 som förstainstansrätten åberopat anges sålunda att "[t]ransportområdets särskilda karaktär motiverar undantag från tillämpning av rådets förordning nr 17 endast för sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden som direkt berör tillhandahållandet av transporttjänster". Denna inriktning bekräftas i artikel 1 i förordning nr 141 varigenom det område på vilket förordning nr 17 inte skall tillämpas begränsas till endast avtal som "har till syfte eller resultat att fastställa transporttaxor och -villkor, begränsa eller kontrollera transportutbudet eller dela upp transportmarknader".

39. Förstainstansrätten har således med rätta avvisat klagandens argumentering som grundats på domen i det ovannämnda målet kommissionen mot UIC.

40. På denna grund har ADP dessutom hävdat att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid analysen av förordning nr 3957/87.

41. ADP har kritiserat förstainstansrätten för att ha fäst vikt vid rubriken till förordningen, som hänför sig till "förfarande för tillämpning av konkurrensreglerna på företag inom luftfartssektorn". ADP anser nämligen att det inte kan dras några slutsatser av denna terminologi och har påpekat att den engelska versionen av sagda förordning hänför sig till "undertakings in the air transport sector", vilket på ett mycket tydligare sätt anger att den är tillämplig på alla företag inom lufttransportsektorn och inte endast på transportföretag i egentlig mening.

42. Kommissionen har dock med rätta påpekat att det av domstolens rättspraxis framgår att för det fall de olika språkversionerna av en förordning skiljer sig åt skall det hänvisas till den allmänna systematiken i och syftet med den lagstiftning som bestämmelsen är en del av. Det är vad förstainstansrätten har gjort när den särskilt har analyserat artikel 1 i förordning nr 3975/87 och artikel 4a i denna förordning, införd genom rådets förordning (EEG) nr 1284/91 av den 14 maj 1991.

43. ADP har i detta avseende kritiserat förstainstansrätten för att ha dragit slutsatsen att artikel 1.2 i denna förordning, vari anges att "[d]enna förordning avser endast lufttransporter mellan flygplatser inom gemenskapen", endast är tillämplig på lufttransporter i egentlig mening.

44. Enligt klaganden hänför sig termen "endast" enbart till uttrycket "mellan flygplatser inom gemenskapen" och syftar till att utesluta transporter avseende flygplatser utanför gemenskapen.

45. Det måste dock noteras att denna bestämmelse skall läsas i samband med artikel 1.1 i förordning nr 3975/87, till vilken den utgör ett tillägg. I den sistnämnda artikeln föreskrivs att "denna förordning skall fastställa föreskrifter för tillämpningen av artiklarna 85 och 86 i fördraget på lufttransporttjänster". Härav framgår obestridligen, såsom förstainstansrätten har konstaterat, att förordningen avser verksamhet som består i att erbjuda sådana tjänster och inte verksamhet hos sådana enheter vilka, i likhet med klaganden, erbjuder sina tjänster till företag som själva erbjuder lufttransportörer sina marktjänster.

46. Till skillnad från vad klaganden har hävdat motsägs inte denna slutsats, utan tvärtom bekräftas av artikel 4a i sagda förordning, som likaså nämnts av förstainstansrätten. Denna bestämmelse avser endast förfaranden som kan förhindra "förekomsten av lufttransporttjänster".

47. Klaganden har i detta avseende gjort gällande att denna bestämmelse utgör ett argument till förmån för tillämpningen av förordning nr 3975/87 på lufttransportsektorn i sin helhet. Det är nämligen uppenbart att andra företag inom transportsektorn än transportörerna själva kan ha varit orsaken till sådana förfaranden.

48. Inte desto mindre måste förfarandena i fråga tillsammans med själva förekomsten av en lufttransporttjänst vara tillräckligt nära kopplade för att direkt kunna äventyra denna. Det har emellertid inte påståtts att detta skulle vara fallet med den verksamhet som är i fråga i förevarande fall, nämligen att för leverantörer av marktjänster organisera tillträdet till flygplatsens infrastrukturer.

49. Det exempel som klaganden har angivit i detta sammanhang är dessutom särskilt avslöjande, eftersom det avser fallet där ett nyttjande förvägrats och en flygplats satts i motsatsförhållande till ett flygbolag. I förevarande fall är det dock inte speciellt fråga om förhållandet mellan flygbolag och flygplatsledning. Det påstådda missbruket avser nämligen förhållandet mellan flygplatsledningen och de leverantörer av marktjänster, som är leverantörer till flygbolagen.

50. Slutligen har klaganden även utan fog ansett att förstainstansrättens hänvisning till första skälet i förordning (EEG) nr 3976/87, vari anges att förordning nr 17 är tillämplig på andra avtal än de som "har en direkt koppling till tillhandahållande av lufttransporttjänster", saknar all relevans.

51. ADP har i detta avseende påpekat att det är en annan förordning, nämligen förordning nr 3975/87 som är i fråga i detta mål. Enligt ADP syftar förordning nr 3976/87 dessutom, och i synnerhet, endast på avtal, medan det i förevarande fall är missbruk av dominerande ställning som åberopas.

52. Som kommissionen har erinrat om har de två texterna inte desto mindre antagits samtidigt. De gäller dessutom samma sak, nämligen tillämpningen av konkurrensregler på lufttransporttjänster.

53. Det kan dessutom inte finnas något skäl till varför det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) för förordning nr 17 i förevarande fall skulle vara olika beroende på om det är fråga om en samverkan snarare än ett missbruk av dominerande ställning.

54. Förstainstansrätten har således med rätta kunnat anse att det funnits ett ytterligare tecken på att förordning nr 17 är tillämplig på alla andra beteenden än de som direkt hänför sig till utförandet av lufttransporttjänster.

55. Av denna slutsats följer emellertid att begreppet "transporttjänster", i motsats till vad klaganden har påstått, inte skall tolkas så att all verksamhet som är knuten till lufttransporter omfattas av detta och på grund därav inte omfattas av tillämpning av förordning nr 17.

56. Förstainstansrätten har följaktligen med rätta ansett att klagandens verksamhet inte utgör transporttjänster i den mening som avses i förordning nr 3975/87, med motiveringen att ADP inte tillhandahåller luftfartstjänster och således inte är ett företag inom lufttransportsektorn.

57. Mot bakgrund av den tolkning av förordningen som förstainstansrätten enligt min mening med rätta har fastställt är det faktum, som ADP enträget har framhållit, att dess verksamhet obestridligen omfattas av lufttransportsektorn nämligen inte tillräckligt för att däri finna "transporttjänster" i den mening som avses i förordning nr 3975/87.

58. Klaganden har likaså förgäves sökt att stödja sig på direktiv 96/67/EG genom att göra gällande, dels att kommissionen i sitt förslag hade erinrat om att marktjänster utgör en integrerad del av lufttransportsystemet, dels att regionkommittén i sitt yttrande hade påpekat att "flygplatserna och marktjänsterna utgör en integrerad del av marknaden för lufttransporter". Då rådet inte har godtagit kommissionens påstående, har förstainstansrätten i detta val rätteligen kunnat finna ytterligare ett tecken på den åtskillnad som skall göras mellan marktjänster och lufttransporttjänster och på det faktum att det är omöjligt att likställa lufttransporttjänster med marktjänster.

59. Det har dessutom, och i vart fall, inte bestridits att klaganden inte tillhandahåller marktjänster, vilket förstainstansrätten för övrigt så riktigt har noterat.

60. Det skall slutligen framhållas att det i motsats till vad klaganden låter förstå, inte finns någon motsägelse mellan förstainstansrättens konstaterande, som följer av punkt 49 i den överklagade domen, att den praxis som ADP kritiserade endast hade indirekta återverkningar på lufttransportmarknaden, och kommissionens påstående i punkt 125 i skälen till det omtvistade beslutet att de omtvistade avgifterna "har ... konkurrensbegränsande effekter på marknaden för luftfartstjänster".

61. Läsningen av dessa två texter visar nämligen att förstainstansrätten och kommissionen beskriver samma fenomen, nämligen det faktum att transportörerna inte direkt berörs av avgifterna utan endast i den utsträckning som de påverkar kostnaderna för leverantören av marktjänsterna, och således de priser som denne erbjuder transportören.

62. Av vad ovan anförts följer att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund.

Den andra grunden: Motiveringen av det överklagade beslutet

63. ADP har hävdat att förstainstansrätten på grund av en motsägelse i argumenteringen har åsidosatt sin motiveringsskyldighet. Förstainstansrätten har nämligen dels konstaterat att det i kommissionens beslut inte föreskrivs identiska avgifter för egenhantering och för tillhandahållande av tjänster till tredje man, dels fastställt att ADP tillhandahöll samma tjänster i de två fallen. Därmed var enligt ADP möjligheten till olika behandling med nödvändighet utesluten.

64. Kommissionen har bestridit att denna grund kan upptas till sakprövning med motiveringen att det endast är fråga om en enkel upprepning av den andra och den tredje grunden som åberopats vid förstainstansrätten. Det måste därför anses att denna grund i enlighet med domstolens rättspraxis inte kan upptas till sakprövning.

65. Klaganden instämmer inte i denna tolkning av rättspraxis. Klaganden anser nämligen att endast en ordagrann återgivning av en grund som anförts vid förstainstansrätten skulle medföra att grunden inte kan upptas till sakprövning.

66. Utan att det ens krävs att denna fråga prövas måste det konstateras att kommissionens argumentering inte kan godtas i förevarande fall.

67. Det framgår av fast rättspraxis, däribland beslutet i det ovannämnda målet Kupka Floridi mot CES, att ett överklagande "tydligt skall ange de delar i domen som kritiserats och beträffande vilka det begärs en ogiltigförklaring samt de rättsargument som specifikt stöder denna begäran".

68. Detta är fallet i förevarande mål. Klaganden har nämligen exakt angivit på vilka punkter han koncentrerat sin kritik, nämligen dels punkterna 62, 66 och 67, dels punkt 206. Samtidigt som klaganden även har redogjort för den specifika argumenteringen mot dessa punkter har han förklarat att de enligt honom visar en motsägelse i förstainstansrättens argumentering.

69. Jag anser följaktligen att denna grund kan upptas till sakprövning.

70. Beträffande sakfrågan måste det konstateras att det är utan fog som klaganden funnit en motsägelse i förstainstansrättens argumentering.

71. Enbart det faktum att det fastställs att avgifterna skall bestämmas på ett icke-diskriminerande sätt innebär inte på minsta sätt att avgifterna skall vara identiska för alla. Förbudet mot diskriminering kräver endast att eventuella skillnader mellan avgifterna är objektivt motiverade.

72. Förstainstansrätten har godtagit kommissionens påstående att avgifterna måste fastställas på ett icke-diskriminerande sätt. Förstainstansrätten har konstaterat att skillnader förekommit och således, mycket följdriktigt, prövat frågan huruvida bevis hade framlagts som kunde eliminera anklagelsen om diskriminering.

73. Förstainstansrätten har i samband härmed konstaterat att sådana bevis inte förelåg, bland annat med hänsyn till att det var samma tjänster som erbjöds de två jämförda grupperna. Det faktum att skillnaderna i förevarande fall inte var motiverade innebär naturligtvis inte på minsta sätt att de inte kunnat vara olika i ett annat fall och att avgifterna alltid skall vara identiska. Det skall i detta hänseende erinras om att det av själva begreppet icke-diskriminering inte endast följer att identiska situationer skall erhålla samma behandling, utan även att olika situationer, så snart det är fråga om objektivt relevanta skillnader, inte skall behandlas på samma sätt.

74. Härav följer att förstainstansrättens argumentering på denna punkt utgör en tillämpning utan förbehåll av icke-diskrimineringsprincipen och inte innehåller den motsägelse som klaganden har påstått.

75. Överklagandet kan således inte vinna bifall på denna grund.

Den tredje grunden: Åsidosättande av rätten till försvar

76. ADP har vid förstainstansrätten bestridit att dess verksamhet kvalificerats som "företagsverksamhet" i den mening som avses i fördraget. ADP har därvid framhållit fallet HRS, som är leverantör av marktjänster och som enligt ADP bedriver sin verksamhet från en plats utanför flygplatsområdet utan att erlägga någon avgift till ADP.

77. Klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att den i punkt 126 i den överklagade domen har fastställt att "även HRS borde erlägga en omsättningsbaserad avgift för rätten att bedriva verksamhet. Att så inte är fallet utgör ytterligare diskriminering. Visserligen har detta inte uttryckligen anförts i det omtvistade beslutet ...".

78. Enligt ADP har förstainstansrätten ansett ADP skyldig till en överträdelse av konkurrensrätten, och utanför och med åsidosättande av alla processuella regler i gemenskapsrätten fastställt en överträdelse. ADP har understrukit att man aldrig, innan den överklagade domen avkunnades, hade möjlighet att försvara sig gentemot en sådan anmärkning som inte fanns vare sig i meddelandet om anmärkningarna eller i beslutet.

79. Det måste dock noteras att en läsning av punkt 126 i sin helhet ger vid handen, såsom kommissionen för övrigt har påpekat, att detta är ett överflödigt uttalande.

80. I punkterna 120-125 i den överklagade domen har förstainstansrätten nämligen visat att ADP:s verksamhet är av ekonomisk karaktär. I punkt 126 görs endast tillägget att detta konstaterande inte påverkas av situationen för HRS, vilket klaganden åberopat.

81. Förstainstansrätten har, utan att på den punkten motsägas av ADP, ansett att HRS skall utnyttja flygplatsinstallationerna, eftersom marktjänsten per definition utförs på flygplatsen. Förstainstansrätten har följdriktigt dragit slutsatsen att HRS även skall betala en omsättningsbaserad avgift, och att exemplet med dess situation inte kan påverka de slutsatser som förstainstansrätten för övrigt har kommit till beträffande arten av den omtvistade omsättningsbaserade avgiften eller av de tjänster som HRS betalar för.

82. Det väsentliga i punkt 126 i den överklagade domen är således förstainstansrättens slutsats, att det av klaganden åberopade exemplet inte ifrågasätter dess argumentering om karaktären av ADP:s verksamhet. Att detta exempel dessutom avslöjat en diskriminering som inte åberopats av kommissionen har förstainstansrätten endast konstaterat i förbigående.

83. Jag tillägger att denna grund i vart fall saknar fog. Det ankommer nämligen inte på förstainstansrätten att på eget initiativ konstatera förekomsten av överträdelse. Detta är kommissionens ansvar, vilket den skall utöva inom ramen för ett förfarande som säkerställer att rätten till försvar iakttas.

84. Härav följer att det i intet fall kan anses att ett konstaterande av förstainstansrätten, såsom det som klaganden har kritiserat, innebär att förekomsten av en överträdelse av konkurrensrätten konstateras, även om det kan ge intryck därav. Konstaterandet kan följaktligen inte, i motsats till vad ADP har hävdat, utgöra grund för en skadeståndstalan mot ADP och för övrigt inte heller leda till någon som helst påföljd för ADP. Det har i förevarande fall inte påståtts att någon sådan påföljd skulle förekomma.

85. Av vad ovan anförts följer att kritiken gentemot förstainstansrätten om åsidosättande av rätten till försvar inte kan godtas och att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund.

Den fjärde grunden: Underlåtelse att pröva en grund som ADP har anfört

86. Klaganden har gjort gällande att det omtvistade beslutet bekräftar att ADP:s olika behandling av tillhandahållandet av tjänster till tredje man och av egenhanteringen får diskriminerande verkningar på marknaden för lufttransporter. Klaganden har vidare gjort gällande att ADP vid förstainstansrätten har anfört en grund, med vilken detta påstående har bestridits, samtidigt som ADP har redogjort för skillnaden i situation för transportören som bedriver egenhantering och transportören som använder sig av tjänster som tillhandahålls av tredje man.

87. Enligt klaganden har förstainstansrätten emellertid inte prövat denna grund. Förstainstansrätten har endast åberopat den respektive situationen för transportören med egenhantering och leverantören till tredje man, men inte den situation som förstainstansrätten enligt klaganden borde ha undersökt, nämligen den diskriminering mellan transportörerna som det överklagade beslutet avser och som ADP har bestridit.

88. Denna argumentering kan inte godtas.

89. Det skall nämligen påpekas att det omtvistade beslutet, såsom kommissionen har erinrat om och i motsats till vad ADP har påstått, inte avser en diskriminering av olika lufttransportörer. Artikel 1 i det ovannämnda beslutet lämnar inte rum för något tvivel i detta avseende, eftersom det i denna uttryckligen anges att "Aéroports de Paris har överträtt bestämmelserna i artikel 86 i EG-fördraget genom att använda sin dominerande ställning som ledningsenhet för flygplatserna i Paris för att av de leverantörer eller användare som tillhandahåller marktjänster eller bedriver marktjänsteverksamhet i form av egenhantering inom områdena catering (inklusive lastning och lossning av mat och dryck ombord på flygplanen), rengöring och skötsel av flygplanen samt fraktgodstjänster, ta ut diskriminerande omsättningsbaserade avgifter på Parisflygplatserna ...".

90. Klaganden har åberopat sista meningen i punkt 123 i skälen till det omtvistade beslutet, av vilken det framgår att de flygbolag som inte bedriver egenhantering "är tvungna att anlita den dyrare marktjänst som tillhandahålls tredje man och drabbas därigenom av diskriminerande effekter genom de omsättningsbaserade avgifter som tillämpas av ADP".

91. Om denna formulering visserligen inte är helt otvetydig räcker det ändå att den sätts i sitt sammanhang, såsom det tydligt framgår av den övriga delen av det överklagade beslutet, för att man skall förstå att den avser diskrimineringen "mellan leverantörer eller användare som tillhandahåller en och samma kategori av marktjänster". Detta bekräftas i synnerhet av kommissionens ingående jämförelse av de olika avgiftsnivåerna.

92. Den av klaganden åberopade meningen skall följaktligen förstås så att det i denna i förbigående beskrivs vilka följder de diskriminerande avgifterna får för lufttransportörerna, som i sin egenskap av kunder eller, genom egenhanteringen, som aktörer på marknaden för marktjänster kan påverkas av diskriminering gentemot leverantörer av marktjänster.

93. Härav följer att denna grund, såsom kommissionen har påpekat, vilar på en felaktig förutsättning. Överklagandet kan således inte vinna bifall på denna grund.

94. Det skall i andra hand noteras att klagandens påstående att förstainstansrätten inte har svarat på denna grund i vart fall är felaktigt. Det räcker att i detta avseende hänvisa till punkt 218 i den överklagade domen, vilken har följande lydelse:

"Slutligen kan sökandens argument att det inte föreligger någon diskriminering på själva marknaden för lufttransporter, eftersom det inte finns någon begränsning på Paris flygplatser beträffande egenhantering, inte godtas. Även om detta argument skulle vara väl underbyggt visar det för det första inte att det inte föreligger diskriminering mellan de leverantörer som tillhandahåller tjänster till tredje man och de leverantörer som bedriver egenhantering. För det andra är detta argument inexakt i så måtto att, vilket också framgår av övervägande 123 i det omtvistade beslutet, det endast är de stora flygbolag som har mycket flygtrafik på Paris flygplatser som i praktiken har möjlighet att utveckla egenhantering och göra den lönsam. De andra flygbolagen är tvungna att anlita leverantörer som tillhandahåller tjänster till tredje man."

95. Det följer av vad ovan anförts att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund.

Den femte grunden: Missuppfattning av bevisning

96. Genom denna grund har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten, genom att anse att avgiften i fråga skulle betalas som ersättning för administrativa tjänster som ADP tillhandahållit och för rätten att få tillgång till de anläggningar som används gemensamt av användarna och de leverantörer som tillhandahåller marktjänster på flygplatsen, har missuppfattat de bevis som förelagts den, nämligen avtalen mellan ADP och leverantörerna av marktjänster, AFS och OAT.

97. Enligt klaganden måste dessa avtal uppenbarligen tolkas på annat sätt än vad förstainstansrätten har gjort. Avtalen avser inte "ledningstjänster" och föreskriver endast en total avgift som ersättning för ensamrätten att nyttja offentlig egendom. Det faktum att uttrycket "ledningstjänster" som sådant inte förekommer i avtalen räcker för att karaktärisera förstainstansrättens missuppfattning. Förstainstansrätten borde för övrigt ha beaktat de regler som gäller för offentlig egendom i Frankrike, eftersom dessa avtal har ingåtts enligt ordningen för "tillstånd att nyttja offentlig egendom".

98. Det skall inledningsvis anmärkas att denna grund har nära koppling till de två följande grunderna. Dessa tre grunder avser mer eller mindre direkt samma sak, nämligen förstainstansrättens fastställande av att ADP:s verksamhet är av ekonomisk karaktär och tillämpningen av begreppet företag på ADP:s situation. Med hänsyn emellertid till att argumenten som åberopats till stöd för dessa grunder är olikartade, anser jag att de skall prövas var för sig.

99. Kommissionen anser att denna grund inte kan upptas till sakprövning, eftersom den återger den vid förstainstansrätten anförda fjärde grundens första delgrund, såsom den återges i punkterna 94-105 i domen.

100. Det måste dock konstateras att även om läsningen av klagandens skrivelser faktiskt visar att de två grunder som kommissionen har nämnt obestridligen är lika, kan grunden för överklagande dock inte anses vara en enkel upprepning av grunden som anförts i första instans.

101. Klaganden har nämligen inte endast uttryckligen preciserat beträffande vilka punkter i domen han framfört motiverad kritik, utan även åberopat en argumentering som han inte tidigare har kunnat göra gällande, nämligen hans kritik av förstainstansrättens bedömning av avtalen mellan ADP och leverantörerna av marktjänster.

102. Kommissionen har även bekräftat att talan inte kan vinna bifall på den ifrågavarande grunden med motiveringen att det är fråga om en faktisk grund som således inte omfattas av en prövning av domstolen hos vilken ett överklagande anhängiggjorts.

103. Klaganden har bestridit detta påstående och gjort gällande att dess grund avser en missuppfattning av bevis och att den enligt domstolens rättspraxis således kan upptas till sakprövning.

104. Frågan huruvida det skall anses att denna grund avser en missuppfattning av de faktiska omständigheterna, eller en missuppfattning av bevis, saknar i vart fall relevans. Det framgår nämligen av rättspraxis att såväl förstainstansrättens bedömning av bevis som dess fastställande av de faktiska omständigheterna inte, bortsett från missbedömningen, omfattas av domstolens kontroll hos vilken ett överklagande anhängiggjorts.

105. Det skall således undersökas huruvida förstainstansrätten i sin analys av innehållet i de ifrågavarande avtalen har gjort en sådan missbedömning, när den ansett att den omtvistade avgiften skall betalas som ersättning för de flygplatsledningstjänster som ADP har tillhandahållit och för rätten att få tillgång till de anläggningar som används gemensamt av användarna och de leverantörer som tillhandahåller marktjänster på flygplatsen.

106. I detta avseende måste det understrykas att ADP:s påstående att avtalen endast föreskriver en total avgift som ersättning för ensamrätten att nyttja offentlig egendom absolut inte håller för en undersökning av dessa avtal.

107. För att ta exemplet med avtalet mellan ADP och AFS är det inte avgörande att uttrycket "flygplatsledningstjänster" som sådant inte finns i detta, eftersom själva syftet med avtalet är att ge AFS tillstånd att nyttja en samling fastigheter avsedda för hotellcatering samt att bygga och utrusta en anläggning som är nödvändig för detta ändamål (artikel 17 i avtalet). Det är emellertid svårt att se hur ADP skulle kunna garantera sina hyresgäster möjligheten att effektivt utföra denna verksamhet utan att låta AFS få dra nytta av ADP:s ledning av samtliga flygplatsanläggningar. Denna innefattar till exempel en ständig kontroll av ackrediteringen av behöriga personer och införande och genomförande av alla sådana åtgärder som krävs för att de godkända leverantörernas verksamhet skall kunna fullföljas utan någon risk.

108. På samma sätt kvarstår det faktum att trots hänvisningen till "ordningen för tillstånd att tillfälligt utnyttja offentlig egendom" har avtalet rubriken "avtal om villkor för tillfälligt nyttjande av offentlig egendom för utövande av affärsmässig verksamhet" och att avtalet är indelat i två delar, nämligen en ingress och "allmänna villkor för tillstånd till nyttjande och verksamhet".

109. I artikel 23 i avtalet mellan ADP och AFS om finansiella villkor föreskrivs uttryckligen att "för det nyttjandetillstånd och det verksamhetstillstånd som beviljas av ADP förbinder sig AFS att betala en avgift".

110. Om hänvisningarna till "verksamheten" skall ha någon betydelse måste det konstateras att avgiften inte endast kan utgöra ersättning för enbart ensamrätten att nyttja offentlig egendom.

111. Detta gäller i än högre grad när det i själva de omtvistade avtalen görs åtskillnad mellan en "hyra för fastigheterna" och en "omsättningsbaserad avgift". I det avtal som ingåtts med AFS föreskrivs dessutom under rubriken "23.1 Hyra för fastigheterna: Ingen hyra tas ut för fastigheterna". Det förefaller därför vara svårt att, såsom klaganden har gjort, hävda att det enda syftet med avtalet var en rätt att ensam nyttja offentlig egendom.

112. Detta bekräftas för övrigt av sättet att beräkna den omsättningsbaserade avgiften. Denna är nämligen proportionerlig i förhållande till omsättningen för leverantören av marktjänster. Denna siffra kan emellertid variera i förhållande till en mängd faktorer utan samband med nyttjandet av offentlig egendom.

113. Den omsättningsbaserade avgiften har således inte de vanliga kännetecknen för en affärsmässig hyra, som betalas som ersättning för ensamrätten att nyttja lokaler i vilka det bedrivs en verksamhet för tillhandahållande av tjänster, och som beräknas i förhållande till den yta som tas i anspråk.

114. Genom att godkänna den åtskillnad som kommissionen har gjort mellan hyran för fastigheterna, det vill säga ersättning för nyttjandetillståndet och den omsättningsbaserade avgiften, det vill säga ersättning för verksamhetstillståndet har förstainstansrätten följaktligen, långt ifrån att ha gjort en missbedömning av innehållet i handlingarna i målet, enligt min mening tvärtom gjort en fullständigt korrekt bedömning.

115. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på denna grund.

116. Jag vill i andra hand anmärka att även om denna grund hade fog, är den inte avgörande. Även om avgiften endast skulle betalas för enbart nyttjande av offentlig egendom, ifrågasätts därmed inte den ekonomiska karaktären av transaktionen mellan ADP och de leverantörer som tillhandahåller marktjänster, och således tillämpligheten i förevarande fall av de gemenskapsrättsliga reglerna om konkurrens.

117. Tillhandahållandet av mark och infrastruktur för en affärsmässig verksamhet, mot en ersättning som grundas på omsättningen av sagda verksamhet, utgör nämligen, och jag återkommer till denna fråga i samband med prövningen av de övriga grunder som klaganden har anfört, en ekonomisk verksamhet, även om fastigheterna i fråga är belägna på offentlig egendom och den som förvaltar dem är en offentlig inrättning som är ekonomiskt självständig.

118. Det följer av vad som anförts att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund.

Den sjätte grunden: Missuppfattning av nationell rätt

119. Klaganden har hävdat att förstainstansrätten uppenbart har missupfattat nationell rätt genom att anse att den del av "ADP:s verksamhet som är i fråga i förevarande fall är av ekonomisk karaktär. Visserligen bedrivs den på offentlig egendom, men det innebär inte att den omfattas av ett uppdrag att bedriva verksamhet som innefattar myndighetsutövning".

120. Detta citat är ett utdrag från punkt 125 i den överklagade domen, varigenom förstainstansrätten avslutar en analys som börjat i punkt 119. I sistnämnda punkt anges att "[f]örstainstansrätten skall nu pröva om dessa tjänster utgör en sådan företagsverksamhet som avses i artikel 86 i fördraget".

121. Det framstår således tydligt att det av klaganden kritiserade påståendet, som citerats ovan, inte är resultatet av förstainstansrättens analys av fransk rätt, vilken enligt ADP är felaktig, utan i själva verket följer av förstainstansrättens tillämpning av gemenskapsrätten.

122. Genom de förtydliganden som klaganden lämnat framkommer dock att hans grund i själva verket riktas mot punkt 129 i den överklagade domen, vilken har följande lydelse:

"I detta avseende kan det för övrigt upplysningsvis tilläggas att enligt Conseil de la concurrence français kan ADP betraktas som ett företag som omfattas av den franska lagstiftningens konkurrensregler, och tillerkännandet av rätten att disponera flygplatsanläggningarna utgör en ekonomisk aktivitet (det ovannämnda beslutet 98-D-34 av den 2 juni 1998). Det skall därvid konstateras, vilket framgår av den ovannämnda domen av Tribunal des conflits av den 18 oktober 1999, att det ovannämnda beslutet av Conseil de la concurrence av den 2 juni 1998 endast delvis har upphävts. Tribunal des conflits har funnit att 'besluten att förflytta koncernen Air Frances verksamhet till flygterminalen på Orly-Ouest och att vägra företaget TAT European Airlines att starta nya linjer från denna terminal som utgör en del av förvaltningen av den offentliga egendomen, utgör myndighetsutövning'. Tribunal des conflits har däremot funnit att 'det beteende som skulle kunna utgöra missbruk av dominerande ställning, och som består i att ADP ålagt TAT European Airlines att utnyttja detta offentliga företags marktjänster i stället för egen personal, inte skall beaktas vid bedömningen av en administrativ akts lagenlighet'."

123. Klaganden har nämligen enträget anfört att denna bedömning inte utgör en korrekt tillämpning, utan tvärtom en felaktig bedömning av ifrågavarande nationell rättspraxis.

124. Det måste allra först understrykas, som kommissionen med rätta har erinrat om, att denna argumentering av förstainstansrätten endast framförts upplysningsvis, vilket för övrigt uttryckligen anges i domen.

125. Enligt fast rättspraxis kan talan dock inte vinna bifall på en grund som riktas mot ett överflödigt domskäl.

126. Klaganden anser dock att förstainstansrätten utan fog har kvalificerat dessa utläggningar som överflödiga. Enligt klaganden är denna bedömning av nationell rätt beroende av frågan huruvida administrationen av offentlig egendom utgör myndighetsutövning. Det är i så fall fråga om en grundläggande principfråga för tillämpningen av gemenskapsrätten i förevarande fall.

127. Jag delar inte denna bedömning.

128. Vad klaganden bestrider är nämligen att de gemenskapsrättsliga reglerna om konkurrens är tillämpliga på hans verksamhet. Denna fråga beror på vilken kvalificering denna verksamhet får med avseende på gemenskapsrätten. Det ankommer på förstainstansrätten att genom att undersöka den ifrågavarande verksamhetens verkliga kännetecken i förhållande till de kriterier som följer av fördraget och av rättspraxis göra denna kvalificering under domstolens kontroll.

129. För att fastställa arten av ADP:s verksamhet med avseende på de gemenskapsrättsliga reglerna om konkurrens skall förstainstansrätten däremot inte åberopa kategorierna enligt nationell rätt.

130. Härav följer att det sätt på vilket förstainstansrätten, i punkt 129 i den överklagade domen, har anfört varför den inte delade klagandens analys av rättspraxis om frågan huruvida ADP:s verksamhet enligt fransk rätt omfattas av myndighetsutövning faktiskt är överflödigt.

131. Vad avser frågan huruvida förstainstansrättens bedömning är riktig i förhållande till kriterierna för tillämpning av de gemenskapsrättsliga reglerna om konkurrens, har ADP åberopat följande grunder.

132. Det följer av vad anförts att överklagandet inte kan vinna bifall på denna verkningslösa grund.

Den sjunde grunden: Begreppet företag i den mening som avses i artikel 86 i EG-fördraget

133. Klaganden har hävdat att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG) genom att fastställa att ADP är ett företag i den mening som avses i denna bestämmelse. I detta avseende har klaganden gjort gällande att den enda verksamhet som är i fråga i detta fall är administrationen av offentlig egendom. För denna verksamhet har ADP befogenhet till myndighetsutövning. Denna omständighet innebär att det med nödvändighet måste uteslutas att ADP skulle kunna anses vara ett företag i den mening som avses i de gemenskapsrättsliga reglerna om konkurrens.

134. Kommissionen har inledningsvis gjort en invändning om rättegångshinder på grund av likheten mellan denna grund och den fjärde grundens första delgrund som klaganden har anfört vid förstainstansrätten, och som beskrivs i punkterna 94-105 i den överklagade domen.

135. Även här är det sant att likheten mellan de båda grunderna är obestridlig och jag kan förstå om domstolen skulle finna att ADP endast har upprepat de argument som anförts i första instans. Då klaganden emellertid tillräckligt exakt har angett de punkter i domen som kritiserats, gentemot vilka han har framfört en motiverad argumentering, är det dock min uppfattning att kommissionens invändning inte kan godtas.

136. Jag ansluter mig i vart fall helt och hållet till kommissionens bedömning avseende grunden i sak.

137. Jag anser i likhet med svaranden att grunden bygger på ett felaktigt antagande. Endast det förhållandet att klaganden även utövar verksamhet som innefattar myndighetsutövning är ensamt inte tillräckligt för att det inte skall anses som ett företag i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

138. Det skall i detta avseende, som för övrigt kommissionen har gjort i punkt 49 i skälen till det omtvistade beslutet, erinras om den rättspraxis enligt vilken begreppet företag inom konkurrensrätten omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett dess rättsliga status och dess sätt att finansiera verksamheten.

139. Endast det förhållandet att en del av klagandens verksamhet innefattar myndighetsutövning är inte tillräckligt för att utesluta att dess verksamhet har ekonomisk karaktär.

140. Förstainstansrätten har i förevarande fall dock obestridligen visat att det inom klagandens verksamhet skall göras skillnad mellan sådan verksamhet som omfattas av myndighetutövning och övrig verksamhet.

141. Förstainstansrätten har rätteligen påpekat att den av ADP bedrivna verksamheten, som det är fråga om i detta fall, består i att mot ersättning i form av en avgift, vars belopp ADP fritt kan fastställa, till flygbolag och olika tjänsteleverantörer ställa flygplatsanläggningar till förfogande. ADP erbjuder således, mot ersättning, ekonomiska aktörer en tjänst som består i tillträdet till infrastrukturen. Det framgår dock av fast rättspraxis att all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad utgör ekonomisk verksamhet.

142. Denna ADP:s verksamhet skall inte förväxlas med dess rent administrativa verksamhet, särskilt dess polisiära uppgifter. Det är däremot fullt möjligt att göra åtskillnad mellan den ekonomiska delen, till och med den affärsmässiga delen, av administrationen av ADP:s egendom och dess administrativa del.

143. Klaganden själv har för övrigt inte framfört någon konkret uppgift av vilken det framgår att dess förbindelser med leverantörerna av marktjänster, såsom de kommer till synes i de omtvistade avtalen, har bestämts genom dess myndighetsutövning.

144. Klaganden har endast påpekat att dessa avtal omfattas av de regler som gäller för offentlig egendom utan att ge någon konkret upplysning varav slutsatsen kan dras att verksamheten i fråga inte är av ekonomisk karaktär.

145. Klaganden har följaktligen på intet sätt visat varför förstainstansrätten skulle ha gjort en felaktig bedömning, när den inte kunnat finna att en offentligrättslig enhet eller en enhet med uppgift att utföra en offentlig tjänst, som handlar i sin egenskap av offentlig myndighet, i enlighet med domstolens rättspraxis, inte skall anses vara ett företag i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

146. Den rättspraxis som klaganden har angett till stöd för sin uppfattning är i detta avseende inte till någon hjälp. Såsom kommissionen med rätta har påpekat är det i det ovannämnda målet SAT Fluggesellschaft just på grund av den oskiljaktiga karaktären av verksamheten att uppbära undervägsavgifter och verksamheten för kontroll och övervakning av luftrummet som utövas av den offentliga myndigheten, utöver det förhållandet att den inte har egen beslutanderätt, som det inte varit möjligt att anse denna vara ett företag i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

147. I det ovannämnda målet Bodson har domstolen vidare fastställt att det inte föreligger någon myndighetsutövning som strider mot tillämpning av artikel 86 i fördraget.

148. På samma sätt saknar den kritik som anförts mot förstainstansrättens påpekande att "[a]nläggningarna på flygplatserna i Paris utgör ett väsentligt medel i så måtto att det är nödvändigt att använda dessa anläggningar för att kunna tillhandahålla olika typer av tjänster, särskilt marktjänster", relevans. Detta påstående av förstainstansrätten avser inte vara ett stöd för dennas argumentering att klagandens myndighetsutövning inte har någon inverkan, vilket är föremålet för denna grund.

149. Förstainstansrätten har genom detta påstående dessutom endast konstaterat att det för tillhandahållande av marktjänster i Paris är absolut nödvändigt att använda Parisflygplatsernas anläggningar och detta oavsett möjligheten att privat använda markerna eller byggnaderna. Jag har mycket svårt att tänka mig att man inte kan dela denna synpunkt.

150. Det är således fråga om ett rent faktiskt påstående vars giltighet på intet sätt ifrågasatts genom klagandens kritik. Enligt denna kritik är det inte nödvändigt att komma i åtnjutande av ett avtal om privat nyttjande av offentlig egendom för att vara leverantör av marktjänster på flygplatserna i Paris.

151. Klagandens påstående att det inte är nödvändigt att ha ett sådant avtal avser en annan fråga, nämligen de rättsliga villkoren för att få möjlighet att tillträda de ovannämnda oundgängliga anläggningarna.

152. Exemplet med leverantören HRS, som klaganden har åberopat i detta sammanhang, belyser för övrigt denna åtskillnad. Den omständigheten att HRS enligt klagandens påståenden inte har ett "avtal om ensamrätt att nyttja offentlig egendom", hindrar inte att han faktiskt måste få tillträde till flygplatsanläggningarna för att kunna bedriva sin verksamhet. Detta är endast möjligt med stöd av ett avtal med ADP som ger leverantören tillstånd att erbjuda sina marktjänster vid de flygplatsanläggningar som ADP förvaltar.

153. När det gäller klagandens argument att den av förstainstansrätten angivna rättspraxisen saknar relevans på grund av att den inte avser administration av offentlig egendom, skall det understrykas att dessa domar avsåg det förhållandet att enheter med uppgift att förvalta infrastrukturer ställer dessa till förfogande, vilket är föremålet för detta mål. Förstainstansrätten har således med rätta hänvisat härtill.

154. ADP har slutligen hävdat att förstainstansrättens invändning att den ifrågavarande verksamheten kan bedrivas av privata företag är "verkningslös". Det måste dock konstateras att detta kriterium enligt fast rättspraxis är av betydelse för att avgöra huruvida en verksamhet är en företagsverksamhet i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

Den åttonde grunden: Definitionen av den relevanta marknaden

155. Klaganden har hävdat att förstainstansrätten genom en felaktig definition av marknaden i fråga har åsidosatt artikel 86 i fördraget.

156. ADP har i detta avseende erinrat om att de omtvistade avgifterna uppbars som motprestation för ensamrätten att nyttja offentlig egendom och att denna ensamrätt inte är nödvändig för tillhandahållandet av marktjänster. Detta har dessutom visats genom exemplet med HRS, som enligt ADP bedrev verksamhet som leverantör utan att ha ensamrätt att nyttja den offentliga egendomen och följaktligen hade ett tillstånd att tillträda anläggningarna som inte gav upphov till någon avgift.

157. Förstainstansrätten har därför inte kunnat anse att den relevanta marknaden var marknaden "för Parisflygplatsernas ledningstjänster" som omfattar "villkoren för tillträde till flygplatsanläggningarna".

158. Förstainstansrättens hänvisning till domen i målet British Leyland mot kommissionen, i vilket fall innehav av ett av konstruktören utfärdat intyg om registrering var oundgängligt för att erhålla registrering av ett importerat motorfordon, har ingen betydelse, eftersom det i förevarande fall för att kunna erbjuda marktjänster rätteligen inte är nödvändigt att ha ensamrätt till den offentliga egendomen, och att således betala en avgift.

159. Kommissionen har ifrågasatt att grunden skulle kunna upptas till sakprövning, med motiveringen att det endast är fråga om en upprepning av den fjärde grundens andra delgrund i den ansökan som ingivits i första instans, och som beskrivits i punkterna 131-136 i den överklagade domen.

160. När det gäller klagandens ifrågasättande av förstainstansrättens definition av produktmarknaden, måste det konstateras att överklagandet innehåller uppgifter särskilt om förstainstansrättens argumentering, som således inte finns i den ansökan som ingavs i första instans. Klaganden har särskilt bestridit att den rättspraxis i målet British Leyland mot kommissionen som förstainstansrätten har åberopat skulle vara relevant och gjort gällande att förstainstansrätten inte som invändning kan anföra de ändringar som, i samband med de åtgärder som vidtagits för att överföra direktivet på marktjänsterna, och som nämns i punkt 127 i den överklagade domen, senare har införts i meddelandet om anmärkningar.

161. Grunden skall således anses kunna upptas till sakprövning i den utsträckning som den avser definitionen av produktmarknaden.

162. Det skall däremot noteras att vad avser fastställandet av den geografiska marknaden, som likaså är föremål för denna grund, klaganden faktiskt endast har upprepat sitt påstående att man i denna skulle ha inräknat samtliga ytor och fastigheter i Parisområdet, som motsvarar ADP:s offentliga egendom, på vilka en leverantör kan bedriva sin verksamhet, och som angivits i punkt 141 i den överklagade domen.

163. Det är för övrigt betecknande att klaganden i sin svarsinlaga inte har anfört något argument till förmån för ett upptagande till sakprövning av denna sida av grunden.

164. Härav följer att grunden med tillämpning av rättspraxis i det ovannämnda målet Kupka Floridi mot CES skall anses inte kunna upptas till sakprövning i den utsträckning som den avser förstainstansrättens definition av den geografiska marknaden i fråga.

165. Det har redan visats att förstainstansrätten inte har gjort någon felaktig bedömning när den ansett att de omtvistade avgifterna inte endast utgjorde en motprestation för rätten att ensam nyttja den offentliga egendomen.

166. Det skall i detta avseende erinras om att frågan i förevarande fall gäller tillträdet till flygplatsanläggningarna, utan vilket en leverantör av marktjänster per definition inte kan bedriva sin verksamhet. Villkoren för detta tillträde fastställs av ADP, inom ramen för dess ledning av flygplatserna. Förstainstansrätten har konstaterat detta och klaganden har uttryckligen åberopat detta i sitt överklagande, av vilket det framgår att det vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna fanns "ett tillstånd som utfärdats av ADP för tillträde till det reserverade området på flygplatsområdet".

167. Inom denna ram efterfrågar leverantörerna av marktjänster en tjänst som endast ADP kan erbjuda dem, nämligen tillträdet till dess anläggningar, på villkor som ADP fastställer inom ramen för förvaltningen av dessa.

168. Det faktum att tillståndet även kan erhållas av sådana aktörer som HRS, som inte har ensamrätt till den offentliga egendomen, innebär inte att det inte kan anses att detta tillstånd är nödvändigt för att få tillträde till flygplatsanläggningarna där marktjänsterna per definition utförs. Även sådana aktörer som HRS efterfrågar följaktligen tjänster på den marknad för tjänster som ADP erbjuder.

169. Det faktum att de aktörer som inte har ensamrätt att nyttja offentlig egendom har tillträde till flygplatsanläggningarna utan att betala någon avgift, medför inte heller att definitionen av den relevanta marknaden ifrågasätts. De ovannämnda aktörerna skall nämligen obligatoriskt erhålla detta tillstånd och således tillståndet att få tillgång till ADP:s tjänster. Det faktum att ADP vid den tidpunkten för dem föreskrev en nollavgift, till skillnad från deras konkurrenter etablerade inom flygplatsområdet, påverkar således inte definitionen av den relevanta marknaden.

170. Klagandens kritik mot den definition som förstainstansrätten har givit marknaden kan följaktligen inte godtas. Det framgår dessutom av vad ovan anförts att förstainstansrätten fullständigt berättigat har understrukit parallellen mellan detta mål och domen i det ovannämnda målet British Leyland mot kommissionen. I punkt 138 i den överklagade domen har förstainstansrätten klart angett att i målet British Leyland ifrågasattes det monopol som detta företag innehade för tillhandahållande av de intyg om överensstämmelse som var oundgängliga för att kunna registrera de bilar som var av märket British Leyland. I denna dom hade vidare domstolen funnit att den aktuella marknaden inte var marknaden för försäljning av bilar utan en marknad som härrör från den marknaden och som är klart avskild från densamma. Enligt domstolen bestod denna marknad av de tjänster som i praktiken var oundgängliga för att återförsäljarna skulle kunna sälja de bilar som tillverkats av British Leyland.

171. Parallellen framträder med förevarande mål inom vars ram det inte är fråga om marknaden för marktjänster utan om marknaden för förvaltning av flygplatsanläggningar, som är oundgängliga för tillhandahållandet av sådana tjänster och som ADP ger tillträde till.

172. Vad avser kritiken som riktats mot punkt 127 i den överklagade domen, i vilken förstainstansrätten har konstaterat att ADP efter perioden för de omtvistade faktiska omständigheterna även har ålagt aktörer som inte har ensam nyttjanderätt till den offentliga egendomen att betala en avgift, räcker det att notera att förstainstansrätten i denna punkt uttryckligen har angivit att detta förhållande endast åberopas upplysningsvis, vilket är ett förtydligande som klaganden i sitt överklagande inte har kritiserat.

173. Klagandens argumentering om definitionen av den geografiska marknaden skall endast prövas i andra hand.

174. Det är i detta avseende tillräckligt att konstatera att det av vad som just anförts redan följer att denna argumentering inte kan godtas.

175. Det framgår nämligen att ADP ger tillträde till flygplatsanläggningarna i vilka marktjänsterna per definition skall tillhandahållas. Denna karaktäristiska egenskap särskiljer ADP:s tjänster i förhållande till varje annan ägare till ytor eller fastigheter i Parisområdet. Härav följer att förstainstansrätten med rätta har fastställt att den relevanta marknaden inte omfattade samtliga dessa ytor och fastigheter.

176. Av vad ovan anförts följer att i den del överklagandet kan prövas på denna grund skall det lämnas utan bifall.

Den nionde grunden: Förekomsten av en dominerande ställning

177. Denna grund avser särskilt punkterna 149-151 i den överklagade domen. Förstainstansrätten har däri angivit att "[d]en i förevarande fall relevanta marknaden är den som består av tillhandahållande av flygplatsledningstjänster på Paris flygplatser, och ADP har obestridligen en dominerande ställning och till och med ett lagstadgat monopol. ADP har med stöd av artikel L.251-2 i lagen om franskt civilflyg ett lagstadgat monopol som innefattar en rätt att sköta ledningen av de aktuella flygplatserna, och det är endast ADP som kan godkänna att det där bedrivs verksamhet som består av tillhandahållande av marktjänster samt fastställa villkoren för sådan verksamhet".

178. Förstainstansrätten har tillagt att "sökanden (har) ingen framgång med argument enligt vilket kommissionen felaktigt låtit bli att beakta all den fasta egendom som finns i Parisområdet. Tillhandahållandet av flygplatsledningstjänster, vilket utgör den relevanta marknaden i förevarande mål, rör endast flygplatsområdet, eftersom ADP:s monopolistiska utbud av tjänster är en nödvändig förutsättning för att kunna bedriva verksamhet som består av tillhandahållande av marktjänster".

179. Klaganden har hävdat att förstainstansrätten härigenom har åsidosatt artikel 86 i fördraget.

180. Klaganden har i detta avseende upprepat att de omtvistade avgifterna endast utgör en motprestation för ensamrätten att nyttja den offentliga egendomen, som i sig själv inte är oundgänglig för verksamheten att tillhandahålla marktjänster.

181. Denna offentliga egendom på vilken ADP inte innehar något "monopol", men uteslutande rättigheter som motsvarar en ägares rättigheter, utgör således inte en marknad i den mening som avses i konkurrensrätten.

182. Tvärtom ingår i den relevanta marknaden samtliga fastigheter och lokaler i Parisområdet som kan tillhandahållas leverantörerna av marktjänster och som kan ersätta de lokaler och ytor som finns på ADP:s offentliga egendom, för vilka de omtvistade avgifterna uppbärs som ersättning.

183. Det är dock uppenbart att klaganden inte har någon dominerande ställning på den på så sätt fastställda marknaden, eftersom dess offentliga egendom endast utgör en ytterst liten del av de relevanta ytorna och lokalerna.

184. Vad avser det tillstånd som ADP vid den tidpunkten tillhandahållit för tillträde till det reserverade området på flygplatsområdet har klaganden upprepat att detta tillstånd, om det var nödvändigt, inte alls förbehölls de leverantörer som hade ensamrätt att nyttja den offentliga egendomen och att utfärdandet av tillståndet i sig inte gav upphov till någon avgift. Tillståndet kan således inte vara ifrågasatt i ett fall som enligt klaganden avser de omtvistade avgifterna som uppbärs som ersättning för rätten att ensam nyttja offentlig egendom.

185. Denna grund är nära knuten till föregående grund i den utsträckning som det är oundvikligt att klaganden, eftersom han har bestridit förstainstansrättens definition av den relevanta marknaden för att ersätta den med en relevant marknad som är mycket mer omfattande, inte kan godta förstainstansrättens konstaterande i fråga om förekomsten av en dominerande ställning.

186. Klagandens argumentering som beskrivits ovan ligger mycket nära den argumentering som klaganden, avseende den fjärde grundens tredje delgrund, anfört i första instans. Kommissionen har för övrigt i detta avseende hävdat att överklagandet på grund härav inte kan vinna bifall på denna grund.

187. Jag delar dock inte denna bedömning, eftersom klaganden specifikt har kritiserat förstainstansrättens argumentering i vilken denna av ADP:s befogenhet dragit slutsatsen att det föreligger en dominerande ställning.

188. Härav följer att denna grund kan upptas till sakprövning.

189. Den nyss gjorda beskrivningen visar omedelbart att grunden i sak bygger på samma förutsättningar som den föregående grunden och att överklagandet följaktligen inte kan vinna bifall på denna grund. När det gäller karaktären av avgifterna som ersättning för ensamrätten att nyttja offentlig egendom, som inte är oundgänglig för att tillhandahålla marktjänster, och möjligheten att erhålla tillståndet utan att betala någon avgift, skall det hänvisas till vad som sagts ovan, i samband med prövningen av den åttonde grunden, nämligen att tillträdet till flygplatsanläggningarna utgör den relevanta marknaden i förevarande fall.

190. Klagandens påstående att man här inte kan tala om monopol, eftersom dess rättigheter beträffande anläggningarna i fråga är varje ägares rättigheter, innebär inte att giltigheten av förstainstansrättens resonemang ifrågasätts. I sin egenskap av ägare är det endast ADP som, vilket ADP för övrigt självt medger, kan tillåta och således, i förekommande fall vägra tillträde till flygplatsanläggningarna och att fastställa villkoren för detta tillträde, utan vilket någon marktjänst per definition inte är möjlig.

191. Det är just detta övervägande som förstainstansrätten har åberopat när den i punkt 149 i den överklagade domen med fog har fastställt förekomsten av en dominerande ställning. Som förstainstansrätten med fog, i punkt 147 i nämnda dom, har erinrat om, kännetecknas en dominerande ställning av möjligheten att i betydande omfattning kunna agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och, i sista hand, konsumenter.

192. Kommissionen har för övrigt på ett klarsynt sätt åberopat analogin med domen i målet Portugal mot kommissionen i vilken domstolen i fråga om avgifter som uttas för tjänster som är knutna till flygplanens landning och start har fastställt att en flygplatsenhet som har en exklusiv rätt som beviljats av staten befinner sig i dominerande ställning på marknaden för tjänster som är knutna till tillträdet till flygplatsanläggningarna.

193. Det skall i förbigående påpekas att klagandens påstående att han på sin offentliga egendom har rättigheter som varje annan ägare synes vid första påseende vara svårförenligt med det förhållandet att han understrukit sin myndighetsutövning, som förutsätts motivera att konkurrensrätten inte är tillämplig i förevarande fall.

194. Det följer av vad ovan anförts att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund.

Den tionde grunden: Åsidosättande av artikel 86 i fördraget såvitt avser jämförelsen mellan de avgifter som AFS och OAT har betalat

195. Klaganden har kritiserat den metod som förstainstansrätten har använt för att jämföra avgifterna som AFS och OAT har betalat till ADP, i syfte att kontrollera deras diskriminerande karaktär.

196. Klaganden har i första hand kritiserat förstainstansrätten för att inte ha beaktat avgiftens fasta del med motiveringen att denna har till syfte att ersätta nyttjandet av den offentliga egendomen, vilket inte är ifrågasatt i förevarande fall.

197. Förstainstansrätten har på så sätt missbedömt den ifrågavarande avgiftens funktion. Klaganden har i detta avseende upprepat sin uppfattning att avgiftens två delar hänger samman, då de utgör en enda total avgift som ersättning för rätten att ensam nyttja den offentliga egendomen.

198. Det måste dock erinras om att det ovan redan anförts att förstainstansrätten inte har gjort någon missbedömning när den avvisat klagandens argument.

199. Detta argument motsägs för övrigt även genom vissa omständigheter som AFS har åberopat. AFS har påpekat att det i artikel 23.2 i avtalet, varigenom AFS är knutet till ADP, preciseras att den omsättningsbaserade avgiften skall betalas när AFS i sina anläggningar i Rungis har framställt tjänsteprodukten, således utanför flygplatsområdet och utan samband med ensamrätten att nyttja den offentliga egendomen.

200. På samma sätt har det varit när AFS undantagsvis tilläts att tillfälligt ingripa på flygplatsen Roissy-Charles de Gaulle, således utanför det område som upplåtits på Orly-flygplatsen.

201. Förstainstansrätten har således rätteligen ansett att avgiften inte helt och hållet skall betalas som ersättning för ensamrätten att nyttja den offentliga egendomen, och att den rörliga delen av avgiften som utgör ersättning för rätten att bedriva verksamhet, och som ifrågasatts i det omtvistade beslutet, borde analyseras separat, i motsats till den fasta delen av avgiften som för övrigt inte uttas i fallet AFS ("Ingen hyra tas ut för fastigheterna"). Förstainstansrätten har följaktligen, likaså med rätta, inte tagit hänsyn till denna hyresavgift för att jämföra den behandling som leverantörerna AFS och OAT erhållit.

202. Klaganden har i andra hand gjort gällande att förstainstansrätten, i det att den ansett att OAT:s omsättning med avseende på egenhanteringen borde beaktas vid jämförelsen av de avgifter som AFS och OAT har betalat, har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning som utgör ett åsidosättande av artikel 86 i fördraget.

203. För att fastställa huruvida det föreligger någon diskriminering skall avgifterna avseende den enda verksamhet där AFS och OAT konkurrerar, det vill säga tillhandahållandet av tjänster till tredje man, jämföras. Om det däremot, vilket enligt ADP är fallet, skulle visa sig att avgifterna som de två konkurrenterna betalat motsvarar en praktiskt taget lika stor procentandel av den relevanta omsättningen, det vill säga omsättningen för den verksamhet som dessa företag konkurrerar om, kan det inte föreligga någon diskriminering.

204. Förstainstansrättens anmärkningar om huruvida avgiften för egenhanteringen eventuellt kan inverka på marknaden för tillhandahållande av tjänster till tredje man saknar således all relevans.

205. ADP har dessutom i sitt klagomål erinrat om att AFS endast ifrågasatt beloppet för tillhandahållande av tjänster till tredje man, vilket visar att det är fråga om det enda rättsligt relevanta beloppet. Förstainstansrätten borde således ha begränsat sin bedömning till detta.

206. Det skall understrykas att det är ADP:s konstaterande av ett åsidosättande av artikel 86 i fördraget som är föremålet för det omtvistade beslutet. Enligt artikel 86 är ett företags missbruk av en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden förbjudet och sådant missbruk kan enligt andra stycket c i artikeln särskilt bestå i att "tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel".

207. Det ankom således på förstainstansrätten att kontrollera om ADP i förevarande fall ålade leverantörerna av marktjänster, oavsett om det var fråga om flygbolag eller leverantörer för tillhandahållande av tjänster till tredje man, olika villkor för likvärdiga tjänster.

208. Förstainstansrätten har i detta avseende, utan att motsägas på denna punkt, konstaterat att ADP erbjuder likvärdiga tjänster för egenhantering och för tillhandahållande till tredje man. Härav följer med nödvändighet att dessa två verksamheter inte kan omfattas av olika villkor. Förstainstansrätten har således med fog ansett att både egenhanteringen och tillhandahållandet av tjänster till tredje man skulle beaktas för en jämförelse av de avgifter som de olika leverantörerna har betalat.

209. Eftersom det är samma tjänster som ADP tillhandahåller för dessa två kategorier av verksamhet skall de, inom ramen för förbindelserna mellan ADP och dess handelspartner, behandlas på ett icke-diskriminerande sätt.

210. Förstainstansrätten har även fastställt förekomsten av den "konkurrensnackdel" som är ett krav enligt artikel 86 i fördraget. Förstainstansrätten har därvid anfört att den nedsättning av avgiften som kommer egenhanteringen till del ger de leverantörer som tillåts tillhandahålla de två kategorierna assistans möjlighet att amortera sina investeringar och att således på så sätt erbjuda bättre villkor för tjänsterna som tillhandahålls tredje man. Dessa leverantörer åtnjuter följaktligen en fördel i konkurrensen med de leverantörer som inte har tillstånd att erbjuda tjänster till tredje man.

211. En sådan mer fördelaktig avgift kan dessutom göra att vissa flygbolag tillämpar egenhantering snarare än använder tjänster som tillhandahålls av tredje man.

212. Klaganden har inte bestridit trovärdigheten av dessa konstateranden. Det skall således medges att förstainstansrätten, i enlighet med kraven i artikel 86 i fördraget, har fastställt att det föreligger en sådan snedvridning av konkurrensen på marknaden för marktjänster som följer av de diskriminerande avgifterna som ADP ålägger leverantörerna av dessa tjänster.

213. Den omständigheten som klaganden har påpekat att AFS klagomål endast avser den avgift som åläggs för tjänster som tillhandahålls tredje man saknar i detta avseende relevans. Som kommissionen på ett klarsynt sätt har gjort gällande kan klagomålet inte få till verkan att kommissionen därigenom förpliktas att fastställa de överträdelser som förfarandet gäller. Då kommissionen har behörighet att på eget initiativ undersöka dessa, kan den använda metoder som inte åsyftats i klagomålet.

214. Den överklagade domen kan i sig endast avse lagenligheten av det överklagade beslutet, utan att förstainstansrätten måste begränsa sin bedömning till innehållet i klagomålet.

215. Det följer av vad ovan anförts att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund.

Förslag till avgörande

216. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen skall

- ogilla överklagandet,

- förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet rättegångskostnaderna för AFS.