Generaladvokatens förslag till avgörande



Generaladvokatens förslag till avgörande

Innehållsförteckning

I – Bakgrunden till tvisten

II – Talan vid tribunalen och den överklagade domen

III – Förfarandet vid domstolen

IV – Överklagandet

A – Ansökan om tillgång till en ordagrann utskrift eller ljudupptagning av förhandlingen vid tribunalen

B – Den av kommissionen framställda processinvändningen mot överklagandet i dess helhet

C – Överklagandet

1. Grunder som i sin helhet inte kan tas upp till sakprövning: Andra, tredje, fjärde och femte grunden

a) Andra grunden

b) Tredje grunden

c) Fjärde grunden

d) Femte grunden

2. Grunder som delvis ska avvisas, delvis lämnas utan bifall: Första, sjätte, sjunde och nionde grunden

a) Första och nionde grunden

b) Sjätte grunden

c) Sjunde grunden

i) Sjunde grundens första del

ii) Sjunde grundens andra del

– Första anmärkningen

– Andra anmärkningen

3. Åttonde grunden (beräkning av böterna) och tionde grunden (underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att utöva den obegränsade behörigheten vad gäller påföljder)

i) Åttonde grundens första del (andra och tredje argumentet i första och andra anmärkningen)

ii) Första och fjärde argumentet i första anmärkningen, tredje och fjärde anmärkningen i första delen och återstoden av åttonde grunden samt tionde grunden

– Parternas argument

– Bedömning

α) Del 1: Kommissionens rättigheter och skyldigheter

β) Del 2: Tribunalens obegränsade behörighet

αα) Teorin om den obegränsade behörigheten

ββ) Tillämpning i ifrågavarande mål.

V – Förslag till avgörande

1. Detta mål avser ett överklagande som ingetts av Telefónica SA (nedan kallad Telefónica) och Telefónica de España SAU (nedan kallad Telefónica de España) (tillsammans kallade klagandena) av en dom meddelad av tribunalen(2), i vilken den ogillade deras talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2007) 3196 slutlig(3) och deras andrahandsyrkande om upphävande eller nedsättning av böterna.

I – Bakgrunden till tvisten

2. Tribunalen har sammanfattat bakgrunden till tvisten på följande sätt i punkterna 3–29 i den överklagade domen:

”3 Den 11 juli 2003 gav Wanadoo España SL (nu France Telecom España SA) (nedan kallat France Telecom) in ett klagomål till … kommission[en] och hävdade att marginalen mellan de grossistpriser som Telefónicas dotterbolag tog ut av sina konkurrenter för att tillhandahålla bredbandstillträde i grossistledet i Spanien och de slutkundspriser som dotterbolagen tog ut av användarna inte var stor nog för att Telefónicas konkurrenter skulle kunna konkurrera med detta företag …

…

6 Den 4 juli 2007 antog kommissionen det [omtvistade] beslutet vilket utgör föremål för förevarande talan.

7 Kommissionen fastställde i det [omtvistade] beslutet för det första tre relevanta produktmarknader, nämligen en bredbandsmarknad i slutkundsledet och två bredbandsmarknader i grossistledet …

…

15 De relevanta geografiska marknaderna var enligt det [omtvistade] beslutet, både på grossist- och slutkundsnivå, nationella (Spanien) …

16 Kommissionen konstaterade för det andra att Telefónica hade en dominerande ställning på de två relevanta grossistmarknaderna … Under den berörda perioden hade Telefónica monopol på tillhandahållande av den regionala grossistprodukten och mer än 84 procent av marknaden för den nationella grossistprodukten … Enligt det [omtvistade] beslutet … hade Telefónica en dominerande ställning även på slutkundsmarknaden.

17 Kommissionen undersökte för det tredje huruvida Telefónica hade missbrukat sin dominerande ställning på de relevanta marknaderna ... Kommissionen fann härvid att Telefónica hade överträtt artikel 82 EG genom att tillämpa oskäliga priser gentemot konkurrenterna i form av marginalpress mellan, å ena sidan, priserna för bredbandstillträde i slutkundsledet på den spanska massmarknaden och, å andra sidan, grossistpriserna för bredbandstillträde på regional och nationell nivå, under perioden september 2001–december 2006 …

…

25 Vid beräkningen av bötesbeloppet tillämpade kommissionen, i det [omtvistade] beslutet, den metod som föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17[(4) ] och artikel 65.5 [KS] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade 1998 års riktlinjer).

26 Kommissionen bedömde först överträdelsens allvar och påverkan samt storleken på den relevanta geografiska marknaden. Vad först och främst gäller överträdelsens allvar fann kommissionen att det rör sig om ett typiskt missbruk av ett företag med monopolliknande ställning, som ska kvalificeras som mycket allvarligt enligt 1998 års riktlinjer ... I skälen 744–750 i det [omtvistade] beslutet skilde kommissionen bland annat mellan beslutet i förevarande ärende och … beslutet i [Deutsche Telekom-ärendet(5) ]. I detta beslut fann kommissionen att Deutsche Telekoms missbruk bestod i en marginalpress(6) som inte kvalificerades som mycket allvarlig i den mening som avses i 1998 års riktlinjer. Vad gäller påverkan av överträdelsen beaktade kommissionen att de relevanta marknaderna hade ett stort ekonomiskt värde, att de spelade en avgörande roll i utvecklingen av informationssamhället och att Telefónicas missbruk hade haft en betydande påverkan på slutkundsmarknaden ... Vad slutligen gäller storleken på den relevanta geografiska marknaden påpekade kommissionen bland annat att den omständigheten att den spanska bredbandsmarknaden var den femte största nationella bredbandsmarknaden i Europeiska unionen och att fallen av marginalpress med nödvändighet var begränsade till en enda medlemsstat hindrade operatörer från andra medlemsstater från att träda in på en marknad i stark tillväxt …

27 Enligt det [omtvistade] beslutet tar böternas utgångsbelopp på 90 000 000 euro hänsyn till det faktum att allvaret i Telefónicas missbruk blev tydligare under den berörda perioden och särskilt efter beslutet om Deutsche Telekom ... På nämnda belopp tillämpades en multiplikationsfaktor på 1,25 i syfte att beakta Telefónicas stora ekonomiska kapacitet och för att säkerställa att böterna blev tillräckligt avskräckande, och utgångsbeloppet höjdes därmed till 112 500 000 euro …

28 Med hänsyn till att överträdelsen hade pågått från september 2001 till december 2006, det vill säga i fem år och fyra månader höjde kommissionen utgångsbeloppet med 50 procent. Böternas grundbelopp blev därmed 168 750 000 euro …

29 På grundval av tillgängligt bevismaterial fann kommissionen att vissa förmildrande omständigheter kunde konstateras i förevarande fall, eftersom överträdelsen åtminstone hade begåtts av oaktsamhet. Telefónica beviljades därför en nedsättning av bötesbeloppet med 10 procent, vilket innebar att bötesbeloppet sänktes till 151 875 000 euro …”

II – Talan vid tribunalen och den överklagade domen

3. Till stöd för sina förstahandsyrkanden om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet åberopade Telefónica och Telefónica de España sex grunder. Som första grund gjordes det gällande ett åsidosättande av rätten till försvar. Den andra grunden avsåg felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning i samband med definitionen av relevanta grossistmarknader. Såvitt avser den tredje grunden gjorde klagandena gällande felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning i samband med fastställandet av klagandenas dominerande ställning på de relevanta marknaderna. Klagandena gjorde som fjärde grund gällande felaktig tillämpning av artikel 102 FEUF med avseende på deras missbruk. Den femte grunden avsåg felaktiga faktiska omständigheter och/eller oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna samt felaktig rättstillämpning med avseende på deras missbruk och missbrukets konkurrensbegränsande verkningar. Som sjätte grund gjordes det slutligen gällande en tillämpning utan befogenhet ( ultra vires ) av artikel 102 FEUF samt åsidosättanden av subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen, principen om lojalt samarbete och principen om god förvaltningssed.

4. I andra hand anförde klagandena två grunder som avser upphävande eller nedsättning av de ålagda böterna. Den första grunden avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av artikel 15.2 i rådets förordning nr 17, av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003(7) samt av rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar. Den andra grunden, avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten vid fastställandet av böterna. Tribunalen fann att talan inte kunde vinna bifall på någon av dessa grunder och ogillade talan i dess helhet.

III – Förfarandet vid domstolen

5. Förutom klagandena och kommissionen har tre intervenienter i första instans, nämligen Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, nedan kallad Ausbanc), France Telecom (ursprunglig klagande i förevarande mål) och European Competitive Telecommunications Association (nedan kallad ECTA), deltagit i det skriftliga förfarandet vid domstolen. Vid förhandlingen den 16 maj 2013 – vilken uteslutande rörde den sjunde, åttonde och tionde grunden i överklagandet (angående den påstådda felaktiga rättstillämpningen vid beräkningen av böterna och tribunalens skyldighet att utöva sin obegränsade behörighet) – yttrade sig alla dessa parter.

IV – Överklagandet

A – Ansökan om tillgång till en ordagrann utskrift eller ljudupptagning av förhandlingen vid tribunalen

6. Klagandena och Ausbanc har ansökt om att domstolen ska ge dem tillgång i enlighet med artikel 15 FEUF till en ordagrann utskrift eller ljudupptagning av den förhandling som ägde rum vid tribunalen den 23 maj 2011. Min åsikt är att dessa ansökningar ska avslås då det inte ingick någon ordagrann utskrift eller ljudupptagning av förhandlingen vid tribunalen i de handlingar som överlämnades till domstolen enligt artikel 5.1 i instruktionen för justitiesekreteraren vid tribunalen.

B – Den av kommissionen framställda processinvändningen mot överklagandet i dess helhet

7. Det måste slås fast att: (i) Överklagandet är formulerat på ett förvirrat och ostrukturerat sätt och det är extremt långt – den franska översättningen av överklagandet innehåller inte mindre än 133 sidor me d enkelt radavstånd och 492 punkter(8) – och det innehåller många upprepningar och flera hundra grunder, delgrunder, anmärkningar, argument och delargument (vilket enligt kommissionen slår alla rekord beträffande processer vid unionsdomstolarna). (ii) Överklagandet syftar nästan systematiskt till att uppnå en ny prövning av de faktiska omständigheterna, under förevändningen att tribunalen skulle ha tillämpat ett ”felaktigt rättsligt kriterium”. (iii) Grunderna läggs ofta fram som enkla påståenden utan någon som helst motivering. (iv) Dels kritiserar klagandena ofta det omtvistade beslutet och inte den överklagade domen, dels identifierar de nästan aldrig – när deras kritik avser den överklagade domen – vilka särskilda avsnitt eller punkter i domen som innehåller den påstådda oriktiga rättstillämpningen.

8. Dessa konstateranden och det faktum att det var svårt eller till och med omöjligt för kommissionen att utöva sin rätt till försvar ligger till grund för dess processinvändning mot överklagandet i dess helhet. Även om jag kan känna viss sympati för denna processinvändning – och jag för övrigt anser att det är uppenbart att stora delar av överklagandet inte kan tas upp till sakprövning – kvarstår dock att det inte är möjligt att avvisa överklagandet i dess helhet, eftersom några av grunderna och argumenten i överklagandet (även om det handlar om att leta efter nålar i en höstack) uppfyller kraven för upptagande till sakprövning. Dessa nålar ger dessutom upphov till principiella frågor, ibland nya sådana, bland annat frågan om tribunalens skyldighet att göra en verklig prövning med utövande av sin obegränsade behörighet.

9. Således finner jag att den av kommissionen framställda processinvändningen mot överklagandet i dess helhet ska ogillas.

C – Överklagandet

1. Grunder som i sin helhet inte kan tas upp till sakprövning: Andra, tredje, fjärde och femte grunden

10. Dessa grunder – som avser påstådd felaktig rättstillämpning i samband med definitionen av de relevanta marknaderna, bedömningen av den dominerande ställningen och missbruket av densamma samt dess verkningar för konkurrensen – förefaller mig inte kunna tas upp till sakprövning såvitt klagandena i dem väsentligen bestrider bedömningen av de faktiska omständigheterna i tribunalens dom. Dessutom anges det endast sällan i dessa grunder vilka punkter eller avsnitt i den överklagade domen som åsyftas fastän denna uppgift är obligatorisk enligt domstolens fasta rättspraxis som kodifierats genom och bekräftats av artiklarna 169.2 och 178.3 i domstolens rättegångsregler.

a) Andra grunden

11. Klagandena har påstått (punkt 37 i överklagandet) att tribunalen felaktigt vägrade att beakta i första hand att tillträdet till det lokala accessnätet, den nationella grossistprodukten och den regionala grossistprodukten tillhörde samma grossistmarknad och i andra hand att den nationella och den regionala grossistprodukten tillhörde samma grossistmarknad.

12. Jag bedömer att den processinvändning, som framställts av kommissionen, ECTA, France Telecom och Ausbanc mot den andra grunden i dess helhet, ska bifallas. För det första är de anmärkningar som framförts till stöd för denna grund oklara och formulerade på ett nästan obegripligt sätt. För det andra syftar i realiteten denna grund till att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. För det tredje har klagandena tagit upp flera nya uppgifter som inte har diskuterats i första instans, nämligen att kommissionen inte skulle ha använt sig av ”SSNIP-testet”(9), att marknadsdefinitionen inte är förenlig med tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad(10), att marknadsdefinitionen kräver att det görs en empirisk studie grundad på en marknadsanalys eller en ekonometrisk analys och slutligen att SSNIP-testet borde tillämpas inom en konkret tidsram.

b) Tredje grunden

13. Klagandena har kritiserat (punkt 93 i överklagandet) tribunalens resonemang angående den dominanta ställning som de innehar på den nationella och den regionala grossistmarknaden.

14. Även här anser jag att den processinvändning som framställts av ECTA, France Telecom och Ausbanc ska bifallas, såvitt denna tredje grund bygger på nya påståenden och syftar till att ifrågasätta de bedömningar av faktiska omständigheter tribunalen gjort och som föranlett den att konstatera att det rör sig om en dominerande ställning. Klagandena har kritiserat punkterna 149, 150, 162 och 163 i den överklagade domen och härvid anfört att tribunalen endast grundade sig på klagandenas stora marknadsandelar för att slå fast att de har en dominerande ställning. Enligt dem underlät tribunalen felaktigt att beakta det konkurrenstryck som klagandena är utsatta för på en omstridd marknad för bredbandsanslutning och de har bestritt de faktiska omständigheter som tribunalen bedömde i punkt 157 i den överklagade domen och som fick den att dra slutsatsen att den ifrågavarande grossistmarknaden inte var en omstridd marknad.(11) Överklagandet i den del den avser dessa yrkanden bör följaktligen avvisas.

c) Fjärde grunden

15. Klagandena har i huvudsak påstått (punkt 120 i överklagandet) att tribunalens oriktigt konstaterade att de hade överträtt artikel 102 FEUF fastän rekvisiten för leveransvägran ( refusal to deal ) som innebär missbruk av dominerande ställning inte var uppfyllda och att tribunalen härigenom åsidosatte deras äganderätt, rättssäkerhetsprincipen och legalitetsprincipen.

16. Här anser jag åter att processinvändningen mot den fjärde grunden i dess helhet vilken framställts av kommissionen, ECTA, France Telecom och Ausbanc ska bifallas, eftersom de argument som grunden bygger på (i) antingen inte diskuterades i första instans (exempelvis argumentet om ett påstått åsidosättande av äganderätten vilket verkar vara det centrala i denna grund och argumenten angående proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen), (ii) är ämnade att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och klagandena i realiteten har begärt att domstolen ska göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna, (iii) eller inte har lagts fram på ett tydligt sätt (som det icke motiverade bestridandet av den rättspraxis som bygger på domen i målet TeliaSonera Sverige(12) ) eller inte i tillräcklig mån har preciserat de angivna punkterna i den överklagade domen.

d) Femte grunden

17. Genom denna grund (punkt 149 i överklagandet) har klagandena väsentligen nöjt sig med att – efter att ha sammanfattat de båda marginalpresstesterna som kommissionen utfört – upprepa sin kritik i detta avseende i sin ansökan i första instans vid tribunalen samt att bestrida tribunalens svar i punkterna 199–265 i den överklagade domen.

18. I själva verket försöker klagandena mycket ofta, utan att ange på ett precist sätt vilka punkter i den överklagade domen som de åsyftar, att få till stånd att domstolen gör en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och den bevisning som prövats av tribunalen. Det är tydligt att ett sådant önskemål inte kan tillgodoses på stadiet för överklagandet, såvida inte bevisningen har missuppfattats vilket klagandena inte har visat.

19. Låt mig ge några exempel:

– Klagandena har hävdat att de alternativa operatörerna använde en optimal kombination av grossistprodukter. Härigenom har de ifrågasatt ett konstaterande av faktiska omständigheter som tribunalen gjorde i punkterna 130, 195 och 280 i den överklagade domen, enligt vilket användningen av en kombination av grossistprodukter inte var utredd.

– Klagandena förefaller (punkt 162 i överklagandet) ha kritiserat punkt 207 i den överklagade domen, såvitt tribunalen missuppfattade de faktiska omständigheterna när den konstaterade att den faktiska användningen av tillträdet till accessnätet inte inleddes förrän i slutet av år 2004. Enligt klagandena borde tribunalen ha skiljt mellan de båda testperioderna före och efter detta datum och vidare hade konkurrenterna faktiskt använt tillträdet till accessnätet före år 2004. I detta argument anges emellertid inte någon konkret uppgift i handlingarna i målet som tribunalen skulle ha missförstått. I vart fall framgår det av handlingarna i målet att klagandena inte gjort gällande i första instans att en ny period hade börjat från och med år 2004.

– Klagandena förefaller (punkt 167 i överklagandet) ha kritiserat punkt 217 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt förutsatte att en förlängning av referensperioden skulle leda till en icke-godtagbar snedvridning av konkurrensen och bortsåg från de mekanismer som klagandena föreslagit för att få överträdelsen att upphöra och detta i strid med oskuldspresumtionen. Det är tillräckligt att notera att tribunalen i detta avseende endast återgav ett av klagandenas argument, utan att ge uttryck för någon egen bedömning. Argumentet angående oskuldspresumtionen har klagandena i vart fall framfört för första gången i samband med överklagandet.

– Klagandena har även påstått (punkt 178 och följande punkter i överklagandet) att tribunalen gjort sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning när den i punkterna 233–264 i den överklagade domen prövade kommissionens användning av periodmetoden utan diskontering i det omtvistade beslutet. Jag anser att dessa argument inte kan tas upp till sakprövning såvitt klagandena inte rent principiellt har bestritt att periodmetoden utan diskontering användes utan enbart det sätt på vilket kommissionen tog hjälp av metoden.

– Klagandena har även hävdat (punkt 181 i överklagandet) att tribunalen gjort sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning i samband med prövningen i punkterna 234–244 i den överklagade domen av kostnaderna för säljpersonal. Klagandena har hävdat att tribunalen på ett felaktigt sätt hade utfört testet ”om en lika effektiv konkurrent” genom att underlåta att beakta möjligheten av att en lika effektiv konkurrent skulle kunna lägga ut sin försäljningsavdelning till en underleverantör. Detta argument kan inte tas upp till sakprövning såvitt det utvidgar överklagandet utöver diskussionen i första instans via nya påståenden och anmodar domstolen att företa en ny bedömning av de faktiska omständigheterna.

– Klagandena förefaller (punkt 183 i överklagandet) ha kritiserat punkt 244 i domen såtillvida att tribunalen felaktigt skulle ha förbisett de uppskattade kostnader som ingick i klagandenas styrkort och underlåtit att utöva sin obegränsade behörighet, antagit de långsiktiga genomsnittliga särkostnaderna för försäljning (LRAIC) som norm och använt verkliga kostnader, vilka var fördelade i deras bokföring för att uppskatta marginalkostnaderna för försäljningen. Dessa argument ska likaledes avvisas i och med att klagandena genom dem har anmodat domstolen att ompröva den bedömning av de faktiska omständigheterna som återfinns i punkterna 237–244 i den överklagade domen.

– Klagandenas argument angående uppskattningen av den genomsnittliga abonnenttiden för kunderna vilken rör punkterna 245–251 i den överklagade domen ska avvisas eftersom de bygger på nya påståenden.

– Klagandena förefaller (punkt 188 i överklagandet) ha kritiserat punkterna 256 och 257 i den överklagade domen, och anfört att tribunalen felaktigt hade förkastat den genomsnittliga viktade kapitalkostnad (WACC) som klagandena använt samt punkterna 259–264 i den överklagade domen där tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid prövningen av den påstådda bokföringen av flera kostnadsposter två gånger. Härigenom har klagandena ifrågasatt tribunalens bevisvärdering (tribunalen grundade sin slutsats på en sammantagen bedömning av uppgifterna i handlingarna i målet och parternas respektive anföranden).

– Klagandena har också hävdat (punkt 218 i överklagandet) att tribunalen borde ha konstaterat att marginalen mellan grossistpriset på insatsvaror och slutkundspriset var positiv i förevarande fall, vilket borde ha föranlett tribunalen att fordra att konkreta verkningar visades eller att ställa särskilt höga beviskrav för sannolika verkningar av klagandenas beteende. Detta argument har framförts för första gången i överklagandet och kan därför inte tas upp till sakprövning.

20. Klagandena har därefter framfört tre argument (punkterna 220, 227 och 231 i överklagandet) som förefaller avse punkterna 274–276 i den överklagade domen såvitt tribunalen felaktigt fann att de sannolika verkningarna av klagandenas beteende hade styrkts eftersom: (a) kommissionen borde ha undersökt om lönsamheten för de alternativa operatörer som var lika effektiva som klagandena verkligen hade minskat till följd av deras prissättning, (b) kommissionen borde ha analyserat förhållandet mellan grossistpriset och slutkundspriset på marknaden för att kunna avgöra om marginalpressen verkligen hade begränsat de alternativa operatörernas förmåga att fastställa slutkundspriser, och (c) kommissionen borde ha analyserat förhållandet mellan grossistpriserna, operatörernas kassaflöden och deras investeringsnivå för att kunna avgöra om marginalpressen verkligen hade begränsat de alternativa operatörernas investeringsförmåga. Jag anser att dessa tre argument inte kan tas upp till sakprövning, eftersom de inte framförts i första instans och syftar till att inleda en diskussion om de ”konkreta verkningarna” av klagandenas beteende inom ramen för överklagandet. I ansökan i första instans togs enbart frågan om de ”sannolika verkningarna” upp i punkterna 191–199 och det omtvistade beslutet kritiserades för att kommissionen i dessa punkter hade presumerat att sådana konsekvenser var en nödvändig följd av resultaten från marginalpresstestet. För övrigt syftar argumenten även till att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna i punkterna 275 och 276 i den överklagade domen.

21. Det följer av det ovan anförda att den andra, den tredje, den fjärde och den femte grunden inte kan tas upp till sakprövning.

2. Grunder som delvis ska avvisas, delvis lämnas utan bifall: Första, sjätte, sjunde och nionde grunden

a) Första och nionde grunden

22. Dessa båda grunder överlappar varandra så till den grad att klagandena i redogörelsen för sin nionde grund identiskt återger en del av resonemangen i deras första grund. Följaktligen bör dessa båda grunder prövas tillsammans. För det första rör klagandenas argument (punkt 12 i överklagandet) den orimligt långa tid som målets handläggning vid tribunalen tog, nämligen från den 1 oktober 2007 till den 29 mars 2012. Härigenom åsidosattes deras grundläggande rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol inom skälig tid, vilken garanteras av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och artikel 6 i Europakonventionen till skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen). Klagandena har i första hand påstått (punkt 14 i överklagandet) att målets orimligt långa handläggningstid motiverar att den överklagade domen upphävs med hänsyn till inverkan på målets avgörande, eftersom tidsåtgången hade hindrat dem från att inge ett överklagande eller att anpassa sin skriftliga argumentering innan domstolen meddelat sin dom i det ovannämnda målet TeliaSonera Sverige. Oberoende av det faktum att jag inte delar klagandenas åsikt om detta orsakssamband, påpekar jag i vart fall att de uttryckligen yttrade sig om hur domen i målet TeliaSonera Sverige borde tolkas under förhandlingen vid tribunalen, vilken ägde rum flera månader efter det att nämnda dom hade meddelats.

23. Sedan har klagandena gjort gällande (punkt 15 i överklagandet) i andra hand att de i vart fall måste komma i åtnjutande av en nedsättning av böterna i enlighet med domen i målet Baustahlgewebe mot kommissionen.(13)

24. I likhet med kommissionen, ECTA, France Telecom och Ausbanc, anser jag att den tid under vilken tribunalens handläggning pågick, nämligen litet mindre än fyra år och sex månader inte är orimlig i detta mål(14) med hänsyn bland annat till följande omständigheter: (i) Ärendets tekniska komplexitet (enligt domstolen(15) kan således ”ärendets komplexitet … anses motivera en tidsåtgång som vid första anblicken förefaller alltför stor”). (ii) Talan har väckts två gånger mot det omtvistade beslutet, genom en ansökan av klagandena och en annan av Konungariket Spanien, vilka har prövats parallellt av tribunalen och medfört en förlängning av förfarandet. (iii) Klagandena inkom redan i första instans med en ansökan som var överdrivet lång och mycket ovanlig, då den vida överskred det högsta antal sidor som rekommenderas i de praktiska anvisningarna till parterna vid tribunalen. Ansökan innehöll brister som måste avhjälpas, vilket förlängde det skriftliga förfarandet och den rättade versionen av ansökan som innehöll nära 140 sidor samt många och omfångsrika bilagor var fortfarande överdrivet omfattande och överskred vida den längd som föreskrivs i de praktiska anvisningarna. Därefter inkom klagandena med en replik på 112 sidor, åtföljda av 25 bilagor, i vilka de dessutom lade fram nya påståenden. (iv) Flera intervenienter gav sig till känna under målets handläggning, med följden att det skriftliga förfarandet förlängdes fram till början av år 2009. (v) Klagandena ingav slutligen många ansökningar om konfidentiell behandling i förhållande till intervenienterna, vilka till största delen avslogs, men även bidrog till att förlänga handläggningen genom att tribunalen tvingades ta fram icke-konfidentiella versioner av diverse handlingar.

25. Vidare har klagandena (punkt 19 i överklagandet) kritiserat punkterna 62 och 63 i den överklagade domen, där tribunalen beslutade att bilagorna till ansökan och repliken endast skulle tas i beaktande i den mån de styrkte eller kompletterade grunder eller argument som uttryckligen åberopats i brödtexten i deras inlagor. De har även kritiserat punkterna 231, 250 och 262 i den överklagade domen där tribunalen förklarade med tillämpning av denna princip att vissa argument inte kunde tas upp till sakprövning, vilka styrktes av bilagorna och rörde beräkningen av slutvärdet, den genomsnittliga abonnenttiden samt bokföringen av flera kostnadsposter två gånger.

26. Det är uppenbart att inte något av dessa argument kan tas upp till sakprövning, eftersom det inte preciseras i dem på vilket sätt eventuella handläggningsfel kunde skada klagandenas intressen eller deras rätt till försvar. Dessutom är det argumentet grundlöst enligt vilket tribunalen borde ha avvisat processinvändningen eftersom den hade framställts av kommissionen först i dupliken och inte i dess svaromål. Att inlagor ska vara formellt riktiga är en fråga om ordre public som kan väckas ex officio av domstolen oavsett vilken inställning svaranden har och som av samma skäl kan väckas när som helst under handläggningen. Vidare finns det inte heller fog för det argument genom vilket klagandena har kritiserat punkt 62 i den överklagade domen, såvitt tribunalen inte kan kräva att ansökan innehåller alla ekonomiska beräkningar som ligger till grund för deras argument. Tribunalen nöjde sig i enlighet med rättspraxis att i punkt 58 i den överklagade domen kräva att ”väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundar sig på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan”.

27. Klagandena (punkt 24 i överklagandet) har kritiserat punkt 182 i den överklagade domen såvitt tribunalen skulle ha missförstått de faktiska omständigheterna och åsidosatt rätten till försvar när den fann att klagandena inte hade gjort gällande att grossistprodukterna inte var oumbärliga för bedömningen av verkningarna av deras beteende. De har i första hand hävdat att de åberopade dess oumbärliga karaktär i sin ansökan i första instans (punkterna 106 och 108), i sin replik (punkt 216) och vid förhandlingen, såväl i den grund som avsåg möjligheten att tillämpa artikel 102 FEUF i allmänhet, som i samband med bedömningen av verkningarna. Enligt klagandena utgör argumentationen om att grossistprodukterna inte var oumbärliga en utvidgning av en grund om ogiltigförklaring som redan formulerats i ansökan. I likhet med kommissionen och France Telecom anser jag att detta argument är verkningslöst. Det är nämligen tillräckligt att konstatera att tribunalens resonemang, särskilt i punkterna 268–272, 274–281 och 389–410 i den överklagade domen inte bygger på huruvida insatsvarorna var oumbärliga eller ej.

28. I andra hand har klagandena tillagt (punkt 28 i överklagandet) att artikel 48.2 i tribunalens rättegångsregler i vart fall ger dem rätt att åberopa en ny grund som föranletts av en rättslig eller faktisk omständighet som framkommit först under förfarandet, vilket domen i det ovannämnda målet TeliaSonera Sverige utgör, eftersom domstolen klargjorde i den domen vilka kriterier som ska tillämpas vid bedömningen av verkningarna av en marginalpress. Enligt fast rättspraxis som mutatis mutandis ska tillämpas på ett förhandsavgörande motiverar inte en dom genom vilken en talan ogillas att nya grunder åberopas.(16)

29. Klagandena anser dessutom (punkt 33 i överklagandet) att tribunalen har åsidosatt deras rätt till försvar och oskuldspresumtionen. För det första anser de att tribunalen åsidosatte oskuldspresumtionen genom att besluta att de uppgifter som kommissionen stödde sig på i det omtvistade beslutet som inte återfinns i meddelandet om invändningar endast ska underkännas om klagandena visar att utgången i det omtvistade beslutet på grund av dem skulle ha blivit en annan. Enligt klagandena är det av tribunalen valda beviskriteriet inte förenligt med rättspraxis från Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen).

30. Enligt min mening kan detta argument inte tas upp till sakprövning, därför att det dels inte anger tillräckligt precist vilka punkter i den överklagade domen vars upphävande har yrkats som innehåller den felaktiga rättstillämpningen, dels görs det i punkterna 86–109 i den överklagade domen där denna fråga gås igenom utförligt en bedömning av de faktiska omständigheterna som inte kan överklagas. Punkt 78 i den överklagade domen verkar endast vara obiter dictum i ett resonemang som bygger på andra avgörande överväganden som redogörs för i punkt 79 och följande punkter och som inte har bestritts av klagandena. Slutligen är argumentet grundlöst eftersom det kriterium som tribunalen tillämpade i den överklagade domen följer av domstolens fasta rättspraxis(17) och är fullständigt förenligt med Europadomstolens rättspraxis. Den omständigheten att en handling inte har översänts utgör nämligen ett åsidosättande av rätten till försvar endast om kommissionen grundar sig på denna handling för att styrka sin invändning och denna invändning endast bevisas genom denna handling.(18) När flera bevis specifikt stöder en slutsats eller en invändning räcker det inte att något av dem saknas för att den ska underkännas om andra bevis bekräftar den. Vidare grundade sig kommissionen inte på någon ny omständighet när den fastställde klagandenas ansvar, såsom punkterna 103 och 107 i den överklagade domen vittnar om.

31. I andra hand anser klagandena (punkt 36 i överklagandet) att de har visat att utgången i det omtvistade beslutet kunde ha blivit en annan om de nya bevisen hade underkänts. De har hävdat att tribunalen genom att bortse från dessa argument missförstod de faktiska omständigheterna, gjorde en uppenbart oriktig bedömning, och en felaktig rättstillämpning av kriterierna för bevisvärderingen och dessutom åsidosatte motiveringsskyldigheten. Denna anmärkning förefaller mig både omöjlig att ta upp till sakprövning, eftersom den bygger på lakoniska och allmänna påståenden och är grundlös, eftersom tribunalen faktiskt prövade i punkterna 88–109 i den överklagade domen huruvida vissa bevis, enligt vad som påståtts, verkligen var nya och inverkan av den påstådda bristen på tillgång till dessa bevis. För övrigt anser jag i likhet med France Telecom att de uppgifter som klagandena nämnt inte infördes i beslutet enbart i syfte att avfärda de argument som klagandena framfört i sitt yttrande över meddelandet om invändningar och att tribunalen ansåg att kommissionen inte heller hade grundat sig på ifrågavarande handlingar för att styrka sin invändning angående förekomsten av en överträdelse (se punkt 103 i den överklagade domen).

32. Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första och den nionde grunden delvis avvisas och delvis lämnas utan bifall.

b) Sjätte grunden

33. Genom denna grunds första del har klagandena påstått (punkt 242 i överklagandet) att tribunalen gjort sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning i samband med prövningen i punkterna 287–295 i den överklagade domen av kommissionens påstådda åsidosättande av förbudet mot att handla utan befogenhet. Klagandena har inledningsvis hävdat att tribunalen har godkänt en felaktig tolkning av domen i målet Bronner(19) och ansett att kommissionen hade befogenhet att i efterhand föreskriva vilka prisvillkor som skulle gälla för användning av icke oumbärlig infrastruktur. Såsom Telecom och ECTA med rätta har understrukit är emellertid denna argumentering uppenbart grundlös eftersom den går ut på att hävda att artikel 102 FEUF inte är tillämplig när de villkor som fastställts i domen i det ovannämnda målet Bronner inte är uppfyllda.

34. Sedan förefaller klagandena (punkt 249 i överklagandet) ha kritiserat punkt 289 i den överklagade domen, såvitt tribunalen har missförstått deras påståenden. De hade nämligen inte hävdat att konkurrensrätten inte ska tillämpas på en ”instrumentell marknad”, utan snarare att den inte är tillämplig på en skyldighet att ge tillträde som föreskrivs av en nationell regleringsmyndighet. Jag konstaterar härvidlag att klagandena inte har uppgett vilka uppgifter i deras inlagor som hade missförståtts och inte heller vilka oriktiga bedömningar som föranlett tribunalens missförstånd. För övrigt har klagandena faktiskt anfört i första instans att konkurrensrätten inte kunde tillämpas på en ”instrumentell marknad” (punkt 241 i deras replik). Även denna anmärkning är under alla omständigheter verkningslös därför att klagandena inte har bestritt att tribunalens svar är korrekt i juridiskt hänseende.

35. Klagandena förefaller (punkt 251 i överklagandet) ha kritiserat punkt 290 i den överklagade domen, såvitt tribunalen inte hade ifrågasatt användningen av begreppet ”investeringsstege” som i sin egenskap av ”regleringstekniskt” begrepp fick kommissionen att bortse från möjligheten att använda en kombination av produkter. Jag anser att det är uppenbart att anmärkningen inte kan tas upp till sakprövning såvitt den inte avser någon felaktig rättstillämpning och inte innebär att någon av tribunalens synpunkter i punkt 290 i den överklagade domen ifrågasätts.

36. Klagandena förefaller därefter (punkt 253 i överklagandet) ha kritiserat punkt 293 i den överklagade domen, såvitt tribunalen hade missförstått deras påståenden, eftersom de inte hade bestritt tillämpningen av artikel 102 FEUF på telemarknaden, utan de har kritiserat att kommissionen använt den artikeln för regleringsändamål. Detta argument kan inte tas upp till sakprövning, såvitt klagandena inte har angett vilka uppgifter i deras inlagor som har missförståtts och inte heller vilka oriktiga bedömningar som föranlett tribunalens missförstånd. Enligt min mening har tribunalen i vart fall inte missförstått de påståenden från klagandenas sida i vilka de faktiskt hade hävdat att det inte förekommit något missbruk av dominerande ställning, eftersom de målsättningar som eftersträvas med rättsreglerna på teleområdet skiljer sig från konkurrensrättens målsättningar.

37. Klagandena förefaller därefter (punkt 254 i överklagandet) ha kritiserat punkt 294 i den överklagade domen, såvitt tribunalen hade missförstått de faktiska omständigheterna när den konstaterade att enbart de regleringsåtgärder som antagits år 2006 hade anmälts till kommissionen. Dels hade Konungariket Spanien införlivat det nya ramdirektivet år 2003 genom Ley General de Telecommunicaciones (Ramlag om telekommunikationer nr 32/2003, av den 3 november 2003), dels utövade kommissionen kontroll genom de rapporter om genomförande som den offentliggör sedan år 1997. Såsom kommissionen, ECTA och France Telecom med rätta har understrukit missförstod tribunalen inte någon faktisk omständighet, eftersom ingen åtgärd hade anmälts till kommissionen, vilket klagandena inte har bestritt. Det faktum att de spanska myndigheterna hade agerat redan före år 2006 inom ramen för unionsrätten saknar i princip relevans, då klagandenas argument bestod i att kommissionen borde ha använt sig av sina befogenheter enligt det nya ramdirektivet (punkt 291 i den överklagade domen) men att tribunalen har påpekat att dessa befogenheter inte kunde användas före den anmälan av åtgärder som skedde år 2006 (punkt 294 i den överklagade domen).

38. I denna grunds andra del har klagandena påstått (punkt 255 i överklagandet) att tribunalen gjort sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning vid prövningen i punkterna 296–308 i den överklagade domen. Klagandena (punkt 259 i överklagandet) förefaller för det första ha kritiserat punkt 306 i den överklagade domen, såvitt tribunalen åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att avstå från att undersöka om det omtvistade beslutet var lämpligt och nödvändigt med hänsyn till de legitima syften som eftersträvades av den nationella regleringsmyndigheten (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Kommissionen för den spanska telemarknaden, nedan kallad CMT). De anser även att rätten till försvar har åsidosatts, såvitt tribunalen hade tvingat dem att visa att kommissionens agerande stred mot proportionalitetsprincipen, fastän kommissionen var skyldig att visa att dess agerande var förenligt med nämnda princip. Jag är överens med kommissionen och ECTA om att detta argument inte kan tas upp till sakprövning, då det inte har åberopats vid tribunalen.

39. Klagandena har vidare (punkt 261 i överklagandet) kritiserat punkt 306 i den överklagade domen, såvitt tribunalen har åsidosatt rättssäkerhetsprincipen genom att godta att ett beteende som är förenligt med ramdirektivet kan utgöra en överträdelse av artikel 102 FEUF. Inte heller det argumentet kan tas upp till sakprövning eftersom klagandena inskränkte sig till att göra gällande vid tribunalen att det skett ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen som härrör från det faktum att kommissionen inte hade undersökt CMT:s agerande.

40. Klagandena (punkt 264 i överklagandet) har för det tredje kritiserat punkterna 299–304 i den överklagade domen, såvitt tribunalen uppenbart hade missförstått deras påståenden angående subsidiaritetsprincipen och bortsett från att de målsättningar som eftersträvas i konkurrensrätten och lagstiftningen på teleområdet är desamma. Det argumentet anser jag inte kan tas upp till sakprövning, såvitt klagandena inte angett vilka av deras påståenden som tribunalen har missförstått.

41. I denna grunds tredje del har klagandena kritiserat (punkt 267 i överklagandet) den prövning som tribunalen gjorde av kommissionens påstådda åsidosättande av principen om lojalt samarbete och principen om god förvaltningssed. Klagandena åsyftar närmare bestämt punkterna 313 och 314 i den överklagade domen såvitt tribunalen hade missförstått deras påståenden, då de inte hade kritiserat kommissionen för att den inte hade samrått med CMT angående meddelandet om invändningar, utan att den inte hade agerat med stöd av alla de faktiska omständigheter som behövdes för att bilda sig en uppfattning och att den inte hade samarbetat på ett lämpligt sätt med CMT i fråga om grunderna för dess agerande samt dess inflytande på förverkligandet av målsättningarna med regleringen. Således hade tribunalen felaktigt underlåtit att bedöma huruvida kommissionen under utövande av sin skyldighet att samarbeta och iakttagande av principen om god förvaltningssed hade analyserat skälet och diskuterat syftet med sitt agerande och sin beräkningsmetod med marginalpress (det vill säga det test som CMT tillämpade). Jag finner att det är uppenbart att detta argument inte kan tas upp till sakprövning såvitt klagandena varken har uppgett vilka uppgifter som har missförståtts eller vari den oriktiga bedömningen bestod. Vidare är det uppenbart att argumentet är helt ogrundat eftersom tribunalen konstaterade, vilket klagandena inte har bestritt, att CMT i realiteten hade deltagit i det administrativa förfarandet och att de relevanta bestämmelserna i förordning nr 1/2003 inte föreskriver någon skyldighet för kommissionen att samråda med de nationella regleringsmyndigheterna.

42. Mot bakgrund av det ovan anförda finner jag att överklagandet antingen inte kan tas upp till sakprövning eller inte kan vinna bifall på den sjätte grunden.

c) Sjunde grunden

i) Sjunde grundens första del

43. Klagandena har påstått (punkt 274 i överklagandet) att tribunalen när den beskrev överträdelsen som ett ”typiskt missbruk” i punkterna 353–369 i den överklagade domen, åsidosatte rättssäkerhetsprincipen och principen inget straff utan lag ( nulla poena sine lege ) vilka garanteras av artikel 7 i Europakonventionen och artikel 49 i stadgan. Klagandena har betonat att enligt domen i de förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen(20) kan dessa principer utgöra hinder mot retroaktiv tillämpning av en ny tolkning av en bestämmelse om en överträdelse, vars resultat inte i rimlig grad kunde förutses då överträdelsen begicks, bland annat mot bakgrund av den tolkning som gjordes i rättspraxis avseende den ifrågavarande bestämmelsen vid den tidpunkten.

44. I sin första anmärkning (punkt 281 i överklagandet) med rubriken ”Förekomsten av klara och förutsebara prejudikat” har klagandena nöjt sig med att sammanfatta punkterna 357–368 i den överklagade domen. Genom sin andra anmärkning (punkt 284 i överklagandet) har klagandena kritiserat punkt 357 i den överklagade domen, såvitt tribunalen på nytt hänvisade till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller det lämpliga i att ålägga böter och har således åsidosatt skyldigheten att utöva sin obegränsade behörighet vilken slagits fast i artikel 6 i Europakonventionen och artikel 229 EG (nu artikel 261 FEUF), samt principen inget straff utan lag och rättssäkerhetsprincipen som stadfästs i artikel 7 i Europakonventionen. Klagandena förefaller genom sin tredje anmärkning (punkt 286 i överklagandet) ha kritiserat punkterna 356–362 i den överklagade domen, såvitt tribunalen oriktigt hade slutit sig till att tillämpningen av artikel 102 FEUF på deras beteende hade grundat sig på klara och förutsebara prejudikat. Genom den fjärde anmärkningen (punkt 302 i överklagandet) förefaller klagandena ha kritiserat punkterna 363–369 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt funnit att den metod som kommissionen använt för att fastställa att det förekom marginalpress rimligen grundade sig på klara och förutsebara prejudikat.

45. Jag anser att den första delgrunden i sin helhet inte kan tas upp till sakprövning, eftersom klagandena underlåtit att i första instans ta upp frågan om huruvida det fanns klara och förutsebara prejudikat för att bestrida ett principiellt åläggande av böter, utan endast har tagit upp den i samband med bötesbeloppet och förekomsten av ett ”typiskt missbruk”.

ii) Sjunde grundens andra del

46. Klagandena har påstått (punkt 310 i överklagandet) att tribunalen i flera fall gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkterna 319–352 i den överklagade domen prövade om deras beteende skulle rubriceras som en överträdelse som skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet i den mening som avses i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003.

– Första anmärkningen

47. Första argumentet: Klagandena förefaller ha kritiserat punkterna 322–326 i den överklagade domen såvitt tribunalen felaktigt ansåg att de kunde förutse vilken marknadsdefinition som kommissionen skulle välja i det omtvistade beslutet. Det är tillräckligt att konstatera, i likhet med kommissionen, att tribunalen tillämpade de klassiska kriterierna för marknadsdefinition som grundar sig på utbytbarhet och som inte kan betraktas som ”oförutsebara”. För övrigt är det påstått oförutsebara hos distinktionen mellan den regionala och den nationella grossistmarknaden verkningslöst, eftersom båda dessa marknader påverkades av en dominerande ställning och en marginalpress som skapats av klagandena.

48. Klagandena förefaller (punkt 317 i överklagandet) mer specifikt ha kritiserat punkt 323 i den överklagade domen såvitt tribunalen i strid med Europadomstolens rättspraxis angående förutsebarhet fann att klagandena borde ha anlitat kvalificerad rådgivning utan att kontrollera om de verkligen hade gjort det, och utgick ifrån att rådgivningen skulle överensstämma med kommissionens inställning. Jag konstaterar härvidlag att det i rättspraxis aldrig har fästs något som helst avseende vid huruvida ett företag har anlitat rådgivning eller ej, vilket skulle förutsätta att företagen skulle undgå påföljd om de inte begärde juridisk rådgivning.

49. Klagandena förefaller sedan (punkt 319 i överklagandet) ha kritiserat punkt 326 i den överklagade domen, såvitt tribunalen underlåtit att tillämpa det rättsliga kriteriet förutsebarhet i samband med definitionen av marknaden och följaktligen det rättsliga kriteriet förutsebarhet vad gällde konsekvenserna av klagandenas beteende. Tribunalen beaktade härvid inte sammanhanget och vissa omständigheter som klagandena nämnt, exempelvis att de tillgängliga prejudikaten definierade en enda marknad, att vissa operatörer använde en kombination av insatsvaror, att en nationell och/eller regional grossistmarknad inte existerade i andra medlemsstater, att direktiv 2002/21/EG(21) definierade en enda marknad som inbegrep den nationella och regionala infrastrukturen, samt att CMT själv har bekräftat denna ståndpunkt i sitt beslut av den 6 april 2006. Jag anser inte att dessa påståenden kan tas upp till sakprövning, eftersom även om de olika ovannämnda omständigheterna nämns i överklagandet, har de inte nämnts i första instans i syfte att bestrida att konsekvenserna av klagandenas beteende var förutsebara (varken i punkterna 297–301 i ansökan, eller i punkterna 271–275 i repliken i första instans).

50. Slutligen förefaller klagandena (punkt 323 i överklagandet) ha kritiserat punkt 326 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt slagit fast att de inte kunde vara ovetande om att de innehade en dominerande ställning på de relevanta marknaderna. Detta påstående bygger på den felaktiga premissen att klagandena rimligen borde ha förutsett vilken definition av den relevanta marknaden som kommissionen skulle välja. För övrigt har klagandena hävdat att tribunalen använde ett felaktigt rättsligt kriterium när den företog en prövning i sak i stället för att tillämpa kriteriet förutsebarhet. Dessa påståenden kan inte tas upp till sakprövning, då klagandena i första instans inte uttryckte några som helst tvivel om att deras marknadsandelar rimligen kunde tyda på en dominerande ställning, vare sig i punkterna 297–301 i ansökan eller i punkterna 272–275 i repliken.

51. Andra argumentet: Klagandena förefaller ha kritiserat punkterna 338–341 i den överklagade domen, såvitt tribunalen oriktigt fann att de var i stånd att förutse att deras prissättning kunde utgöra ett konkurrensbegränsande beteende.

52. Inledningsvis förefaller klagandena (punkt 330 i överklagandet) ha kritiserat punkterna 339 och 340 i den överklagade domen och hävdat att tribunalen tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium när den företog en prövning i sak i syfte att avgöra om kommissionen lagenligt kunde ingripa i efterhand, i stället för att företa en analys av förutsebarheten i syfte att avgöra om ett sådant ingripande rimligen kunde förutses, fastän klagandena var skyldiga att ge tillträde och att låta CMT utföra en grundlig kontroll. Enligt min åsikt är det fullständigt uppenbart och därför ”förutsebart” att det faktum att det finns en reglering eller att en viss uppföljning sker av nationella branschmyndigheter inte skyddar mot en tillämpning av fördragen (såsom understryks i punkt 340 i den överklagade domen). För övrigt fastställdes i domen i det ovannämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen (punkterna 119, 124 och 127) att regleringen av branschen är relevant endast med avseende på frågan huruvida företaget var medvetet om att dess agerande var rättsstridigt. Den är däremot inte relevant för att avgöra huruvida överträdelsen varit uppsåtlig eller oaktsam. Detta villkor är uppfyllt, när det ifrågavarande företaget måste ha varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande, oberoende av huruvida det var medvetet om att dess beteende innebar en överträdelse av fördragets konkurrensbestämmelser.

53. Därefter förefaller klagandena ha kritiserat den första delen av punkt 341 i den överklagade domen som rör den regionala grossistprodukten, såvitt tribunalen hade missförstått de faktiska omständigheterna och ansett att klagandena inte hade bestritt att CMT inte baserade undersökningen av huruvida det förelåg marginalpress på Telefónicas faktiska anskaffningskostnader, utan på en uppskattning som gjorts på förhand. Klagandena har således påstått att de hävdade i sin ansökan i första instans (punkt 320) att CMT inte hade velat använda redovisningen av deras verkliga kostnader utan föredragit att anförtro åt konsulten ARCOME att utarbeta en modell baserad på en ”rimligt effektiv” och inte på en ”lika effektiv” hypotetisk konkurrents kostnader. Tribunalen hade således felaktigt bortsett från den omständigheten att klagandena var berättigade att anta att CMT:s analys var mer precis än en analys baserad på dess egna kostnader. Klaganden anser dessutom att det är uppenbart att tribunalen missförstått de faktiska omständigheterna, när den inte ansåg att de aktuella priserna hade blivit föremål för en kontroll i efterhand. Jag framhåller att klagandena inte har bestritt det konstaterande av sakförhållanden enligt vilket CMT inte analyserade den eventuella marginalpressen på grundval av verkliga historiska uppgifter. För övrigt är det uppenbart att påståendet att CMT hade använt sig av kriteriet ”rimligt effektiv” konkurrent, utöver att det inte är styrkt, uppenbarligen inte kan tas upp till sakprövning, då klagandena aldrig nämnt detta i första instans, fastän det i skäl 733 i det omtvistade beslutet hävdades att den metod som CMT använde var metoden med en ”lika effektiv” operatör. Detta påstående saknar i vart fall relevans och är verkningslöst eftersom, enligt vad som anges i punkt 302 i den överklagade domen, CMT vid flera tillfällen har förklarat att myndigheten inte hade tillgång till vissa uppgifter som var nödvändiga för att undersöka marginalpressen. Därför kunde klagandena inte förvänta sig att CMT:s kontroll som hade grundat sig på uppskattningar på förhand skulle skydda dem från en tillämpning av konkurrensrätten i efterhand med stöd av verkliga historiska uppgifter. Slutligen underlät inte tribunalen att beakta den påstådda kontrollen i efterhand, utan den ansåg helt enkelt att denna kontroll inte påverkade dess slutsats (punkterna 303, 340, 347 och 348 i den överklagade domen).

54. Slutligen förefaller klagandena (punkt 334 i överklagandet) ha kritiserat den andra delen av punkt 341 i den överklagade domen angående den nationella grossistprodukten, såvitt tribunalen hade missförstått de faktiska omständigheterna. Tribunalen hade dels förbisett att de hade uppgett att deras nationella infrastruktur var en del av en större marknad som inbegrep accessnätet och åtminstone det regionala tillträdet, vilket var föremål för förhandsreglering av CMT, dels att de kontrollerades i efterhand av CMT. Det är tillräckligt att härvidlag anföra att frågan om CMT utövade kontroll eller ej rör de faktiska omständigheterna och att tribunalens slutsatser är tydliga på denna punkt. Klagandenas argument är i vart fall verkningslösa eftersom enbart det faktum att en efterhandskontroll möjligen kan förekomma inte kan medföra att det är uteslutet att tillämpa konkurrensrätten.

– Andra anmärkningen

55. Genom denna anmärkning (punkt 338 i överklagandet) förefaller klagandena ha kritiserat punkterna 343–352 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt fann att kommissionens uteblivna ingripande och CMT:s handlande inte hade kunnat skapa berättigade förväntningar om att deras prissättning var förenlig med artikel 102 FEUF. Dessa argument anser jag inte kan tas upp till sakprövning, eftersom de enbart utgör kritik som formulerats mot tribunalens oberoende bedömning av de faktiska omständigheterna.

56. Jag anser mot bakgrund av det ovan anförda att den sjunde grunden delvis ska avvisas och delvis lämnas utan bifall.

3. Åttonde grunden (beräkning av böterna) och tionde grunden (underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att utöva den obegränsade behörigheten vad gäller påföljder)

57. Jag ska inledningsvis, i syfte att föreslå att de ska underkännas, analysera det andra och det tredje argumentet i den första anmärkningen samt den andra anmärkningen i denna åttonde grunds första del. Därefter ska jag bemöda mig om att analysera det första och det fjärde argumentet i den första anmärkningen och de övriga anmärkningarna i den åttonde grunden samt den tionde grunden vilka alla på ett eller annat sätt hör ihop med frågan huruvida tribunalen fullt ut utövade sin obegränsade behörighet vid fastställandet av böterna.

i) Åttonde grundens första del (andra och tredje argumentet i första och andra anmärkningen)

58. I det andra argumentet i den första anmärkningen förefaller klagandena (punkt 371 i överklagandet) ha kritiserat punkt 384 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt ansåg att de befann sig i en monopolliknande situation. Tribunalen förbisåg härvid vissa av marknadens väsentliga kännetecken, som möjligheten att duplicera grossistprodukterna, det faktum att marknaden var omstridd, den stränga reglering som klagandena var underkastade och det indirekta konkurrenstrycket. Eftersom detta argument inte har något annat syfte än att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, kan det inte tas upp till sakprövning.

59. Genom det tredje argumentet i den första anmärkningen förefaller klagandena (punkt 374 i överklagandet) ha kritiserat punkt 385 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt fann att beräkningsmetoden av marginalpressen följer av kommissionens tidigare beslutspraxis, även om det är riktigt att den innehåller många nya beståndsdelar, bland annat en ny insatsvara som inte är oumbärlig och en marknad som befinner sig i utveckling.

60. Klagandena har upprepat tanken om att påföljden inte var förutsebar, eftersom det i deras fall rörde sig om en insatsvara (i detta fall ”Telefónicas lokala accessnät”) som inte var nödvändig(22) och de har upprepade gånger hänvisat till domen i målet Bronner(23), till den omständigheten att prejudikaten uteslutande rörde ”oumbärliga insatsvaror” och till domen i målet Industrie des poudres sphériques mot kommissionen(24) (och de har påstått att frågan om priset måste vara orimligt högt eller innebära underprissättning i konkurrensbegränsande syfte inte kunde besvaras entydigt). Vad beträffar domen i målet Bronner, konstaterar jag att frågan om klaganden var skyldig att tillhandahålla produkten eller ej inte uppkom i det fallet, då denna skyldighet redan förelåg. För övrigt är det helt felaktigt att hävda att det i alla prejudikat talades om oumbärliga insatsvaror. Exempelvis har Telefónica underlåtit att nämna beslutet i ärendet National Carbonising angående ett missbruk som bestod i vad som i dag kallas marginalpress.(25) I ärendet Napier Brown(26) fann kommissionen att det förelåg ett missbruk av dominerande ställning i form av en marginalpress, fastän alternativ till varan i föregående led fanns att tillgå. Med andra ord krävde inte kommissionen i detta ärende att insatsvaran skulle vara oumbärlig.(27) Tillkännagivandet om tillämpning av konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom telesektorn(28), vilket tog upp detta problem redan år 1998, kräver inte heller att det finns en oumbärlig insatsvara eller att priset är orimligt högt eller innebär underprissättning i konkurrensbegränsande syfte. Den fråga som tribunalen i realiteten ställdes inför var huruvida det fanns prejudikat som krävde att insatsvaran var oumbärlig och inte motsatsen.

61. Dessutom är det argument som klagandena framförde i första instans (punkt 341 i överklagandet), enligt vilket insatsvarans egenskap av ”icke nödvändig” i det fallet inte var uppenbar, till och med verkningslöst, eftersom kommissionen inte alls drog slutsatsen att insatsvaran var oumbärlig, då den beteckningen inte är ett villkor för det resonemang som kommissionen använder sig av för att fastställa att det föreligger ett missbruk. Vad angår domen i det ovannämnda målet Industrie des poudres sphériques mot kommissionen räcker det att anföra att klagandena enbart insisterat på att deras läsning av domen är den riktiga, utan att verkligen gå in i diskussionen om den samlade tolkning som kommissionen och tribunalen har gjort av denna dom.

62. Vad beträffar klagandenas argument angående nya uppgifter som kommissionen använt och som tribunalen förbisett, räcker det att slå fast att det inte kan tas upp till sakprövning, då det framförts i första instans endast för att böterna skulle sänkas och inte i syfte att bestrida det faktum att kommissionen kunde ålägga böterna. När det sedan mer specifikt gäller argumentet angående marknader som befinner sig i utveckling, rörde besluten i de ovannämnda ärendena Wanadoo Interactive(29) och Deutsche Telekom också snabbt växande marknader, så det var tydligt att denna omständighet i sig inte kunde utesluta att det förelåg ett missbruk.

63. Klagandena förefaller slutligen genom sin andra anmärkning ha kritiserat punkterna 377–407 i den överklagade domen, såvitt tribunalen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av ifrågavarande missbruks konkreta verkningar och mer specifikt (i vart fall som det verkar): (i) punkterna 394–398 i den överklagade domen, såvitt tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den bedömde hur deras marknadsandel på slutkundsmarknaden hade utvecklats (punkt 380 i överklagandet), (ii) punkt 399 i den överklagade domen, såvitt tribunalen hade missförstått de faktiska omständigheterna eftersom kommissionen själv hade medgett i det omtvistade beslutet att två operatörer hade uppnått en marknadsandel som översteg 1 procent (Wanadoo och Ya.com) (punkt 385 i överklagandet), (iii) punkt 401 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt hade funnit att klagandenas högre tillväxttakt på grossistmarknaden utgjorde ett indicium på konkreta utestängningseffekter för deras konkurrenter (punkt 390 i överklagandet), (iv) punkt 407 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt ansåg att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att de höga slutkundspriserna i Spanien utgjorde ett trovärdigt indicium på den konkreta påverkan som Telefónicas beteende haft på den spanska marknaden, fastän kommissionen inte hade visat att det fanns ett orsakssamband mellan ifrågavarande missbruk och de höga slutkundspriserna (punkt 393 i överklagandet), och (v) punkt 409 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt ansåg att kommissionen med rätta kunde betrakta det förhållandet att marknadspenetrationen för bredband var låg i Spanien som ett trovärdigt indicium på den konkreta påverkan som Telefónicas beteende haft på den spanska marknaden. Tribunalen bortsåg då från andra faktorer som klagandena åberopat vilka förklarar dessa låga siffror (punkt 399 i överklagandet).

64. Jag bedömer att den processinvändning som framställts mot den andra anmärkningen i dess helhet av kommissionen och France Telecom ska bifallas. Anmärkningen bygger på påståenden som inte har tagits upp i första instans och genom den anmodas domstolen att ompröva faktiska omständigheter. I vart fall tillämpade tribunalen det riktiga kriteriet, nämligen att det ska finnas ”konkreta, tillförlitliga och tillräckliga indicier som gör det möjligt för den att bedöma vilket faktiskt inflytande som överträdelsen har kunnat ha på konkurrensen” (punkt 390 i den överklagade domen), och klagandena har endast bestritt att indicierna var tillräckliga, utan att nämna att det skett något missförstånd.

ii) Första och fjärde argumentet i första anmärkningen, tredje och fjärde anmärkningen i första delen och återstoden av åttonde grunden samt tionde grunden

65. Jag ska redogöra för parternas argument innan jag gör en syntes av dem för att isolera den väsentliga fråga som ställts till domstolen i detta överklagande.

– Parternas argument

66. I det första argumentet i den första anmärkningen (punkt 362 i överklagandet) förefaller klagandena ha kritiserat punkterna 382–387 i den överklagade domen, såvitt tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den kvalificerade överträdelsens karaktär med avseende på 1998 års riktlinjer för beräkning av böter. Tribunalen ansåg bland annat att ett konstaterande av att rättssäkerhetsprincipen inte har åsidosatts med nödvändighet innebär att det föreligger ett ”typiskt missbruk”. Enligt klagandena syftade deras resonemang om rättssäkerhetsprincipen till att visa att de inte var i stånd att förutse att deras beteende var rättsstridigt. Argumentet angående ett typiskt missbruk syftade däremot till att visa att det inte rörde sig om ett uppenbart missbruk eller ”clear-cut” med avseende på 1998 års riktlinjer. Klagandena har tillagt att de var berättigade att tvivla på att deras beteende utgjorde ett missbruk.

67. Kommissionen har väsentligen hävdat att tribunalen angrep frågan om det förelåg ett typiskt missbruk genom att på ett synnerligen utförligt sätt i punkterna 353–369 i den överklagade domen bemöta vart och ett av de argument som framförts i första instans för att komma fram till slutsatsen att prejudikaten var tillräckligt klara.

68. Genom det fjärde argumentet i den första anmärkningen har klagandena (punkt 375 i överklagandet) kritiserat, bland annat, punkt 386 i den överklagade domen, såvitt tribunalen felaktigt hade vägrat att kvalificera överträdelsen som ”allvarlig” i stället för ”mycket allvarlig” under den tidsperiod som föregick offentliggörandet av beslutet i det ovannämnda Deutsche Te lekom-ärendet.

69. Kommissionen har hävdat att den överklagade domen ska läsas i sin helhet och att tribunalen fann att överträdelsen var ”mycket allvarlig” oberoende av beslutet i det ovannämnda Deutsche Telekom-ärendet.

70. I en tredje anmärkning förefaller klagandena (punkt 409 i överklagandet) ha kritiserat punkterna 412 och 413 i den överklagade domen, såvitt tribunalen åsidosatte principen om icke-diskriminering, dels när den fann att kommissionens beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet ens när det finns prejudikat som är mycket likartade, som i deras fall, besluten i de ovannämnda ärendena Wanadoo Interactive och Deutsche Telekom.

71. Enligt kommissionen framgår det inte av denna anmärkning att det skett någon felaktig rättstillämpning, i och med att ingen rättsregel utgör hinder mot att en överträdelse vars räckvidd är begränsad till en medlemsstat kvalificeras som ”mycket allvarlig”. Kommissionen har i övrigt hänvisat till punkt 413 i den överklagade domen där tribunalen förklarade de betydande olikheterna i förhållande till tidigare ärenden, vilka aldrig har bestritts av klagandena.

72. I den fjärde anmärkningen förefaller klagandena (punkt 414 i överklagandet) ha kritiserat punkterna 415–420 i den överklagade domen, såvitt tribunalen hade underlåtit att beakta överträdelsens varierande svårighetsgrad under den period som överträdelsen pågick.

73. Kommissionen har i huvudsak hävdat att den medgav i skälen 750 och 760 i det omtvistade beslutet att överträdelsen hade varit ”mindre allvarlig” under vissa perioder, vilket visar att den varierande svårighetsgraden beaktades vid beräkningen av böterna. Kommissionen har även understrukit att en uppdelning i två olika perioder inte kan komma i fråga eftersom tribunalen anser att överträdelsen var mycket allvarlig under båda perioderna.

74. I den åttonde grundens andra del, har klagandena anfört att det skett åsidosättanden av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling och principen att straff ska vara individuella. Klagandena förefaller i sin första anmärkning (punkt 424 i överklagandet) ha kritiserat punkterna 424–427 i den överklagade domen, såvitt tribunalen hade beslutat under det att den åsidosatte principen om icke-diskriminering att kommissionens beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet.

75. Kommissionen har erinrat om att den redogjorde i första instans för olikheterna mellan förevarande ärende och de ärenden som nämnts av klagandena och tillagt att den har befogenhet att höja nivån på böterna, särskilt när föregående nivå inte har visat sig vara avskräckande. Den omständigheten att grundbeloppet är mycket högre än det som ålades i besluten i de ovannämnda ärendena Wanadoo Interactive och Deutsche Telekom är inte relevant för bedömningen av huruvida grundbeloppet i förevarande fall är lagenligt.

76. I den andra anmärkningen förefaller klagandena (punkt 428 i överklagandet) ha kritiserat punkterna 428–432 i den överklagade domen, såvitt tribunalen, utan att utöva sin obegränsade behörighet för att kontrollera huruvida påföljden var proportionerlig, således åsidosatte proportionalitetsprincipen och helt enkelt gömde sig bakom det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har vid fastställandet av böter.

77. Kommissionen har i huvudsak noterat att tribunalen inte endast hänvisade till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, utan faktiskt kontrollerade i punkt 432 i den överklagade domen om böterna var oproportionerliga.

78. Klagandena förefaller genom sin tredje anmärkning (punkt 432 i överklagandet) ha kritiserat punkt 433 i den överklagade domen, såvitt tribunalen underlät att utöva sin obegränsade behörighet för att kontrollera huruvida principen om böternas avskräckande verkan felaktigt hade getts företräde framför principen att straff ska vara individuella.

79. Kommissionen har medgett att den inte kan se den av klagandena påstådda felaktiga rättstillämpningen. Kommissionen har dels understrukit att ingen rättsprincip säger att den ”individualpreventiva verkan” måste ges företräde framför den ”allmänpreventiva verkan”, dels att det omtvistade beslutet förklarar på ett ytterst ingående sätt skälet till att böterna anpassades med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall.

80. I den fjärde anmärkningen slutligen, förefaller klagandena (punkt 435 i överklagandet) ha kritiserat punkterna 434 och 435 i den överklagade domen, såvitt tribunalen hade åsidosatt motiveringsskyldigheten genom att slå fast att kommissionen inte var skyldig att särskilt omsorgsfullt motivera sitt beslut att ålägga betydligt högre böter än i besluten i de ovannämnda ärendena Wanadoo Interactive och Deutsche Telekom.

81. Kommissionen har väsentligen gjort gällande att, i den mån klagandena har förebrått tribunalen att den endast kontrollerade att uppgifterna ”fanns” i det omtvistade beslutet, den fjärde anmärkningen inte visar på någon felaktig rättstillämpning, eftersom det inom ramen för motiveringen ska kontrolleras om kommissionen har anfört tillräckliga skäl och inte om den har lagt fram bevisning till stöd för dem.

82. I den åttonde grundens tredje del har klagandena (punkterna 439 och 440 i överklagandet) hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkterna 437–443 i den överklagade domen när den prövade den höjning som gjorts av böternas grundbelopp i avskräckande syfte.

83. Kommissionen och France Telecom har inledningsvis anmärkt att punkterna 437–443 i den överklagade domen med precision avfärdar de argument som klaganden framfört. Sedan har kommissionen understrukit att unionsdomstolarna har bekräftat att den praxis är lagenlig som består i att höja de stora företagens böter som skedde i domarna i målen Showa Denko mot kommissionen och Lafarge mot kommissionen.(30) Slutligen har kommissionen tillagt att en höjning med 25 procent är mycket lägre än den som kommissionen brukar tillämpa.

84. I den åttonde grundens fjärde del, som formellt är inbegripen i den tredje delen i överklagandet, har klagandena (punkt 445 i överklagandet) i huvudsak anfört att tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i samband med att den undersökte i punkterna 444–452 i den överklagade domen om deras beteende kunde kvalificeras som en ”varaktig överträdelse”.

85. Vad beträffar överträdelsens upphörande, har kommissionen betonat att det inte fanns någon uppgift i de handlingar i ärendet som klagandena tillhandahållit, vilken vittnade om att priserna ändrats under perioden juni–december 2006.

86. I den åttonde grundens femte del som formellt är inbegripen i den tredje delen i överklagandet, har klagandena (punkt 453 i överklagandet) i huvudsak påstått att tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid prövningen i punkterna 453–461 i den överklagade domen av nedsättningen av böterna med hänsyn till förmildrande omständigheter.

87. Vad gäller oaktsamheten har kommissionen gjort gällande att tribunalen omsorgsfullt bedömde denna aspekt i punkt 458 i den överklagade domen som ska läsas mot bakgrund av den överklagade domen i dess helhet. Vad angår ärendets oprövade karaktär, anser kommissionen att tribunalen hade rätt att i punkt 461 i den överklagade domen hänvisa till punkterna 356–368 i samma dom, eftersom den redan i dem hade prövat överträdelsens svårighetsgrad och en förmildrande omständighet även bidrar till bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är.

88. I sin tionde grund har klagandena (punkt 474 i överklagandet) påstått att tribunalen åsidosatte artikel 229 EG (nu artikel 261 FEUF) genom att inte fullgöra skyldigheten att utöva sin obegränsade behörighet i fråga om påföljder.

89. Kommissionen har hävdat att vart och ett av de påståenden som formulerats inom ramen för den tionde grunden har tillbakavisats på ett utförligt sätt i dess bemötande av de övriga grunderna.

– Bedömning

90. Som det kan konstateras vid en läsning av parternas argument förhåller det sig så att den första anmärkningen (dess första och andra argument), den tredje och fjärde anmärkningen i den åttonde grundens första del, den första, andra, tredje och fjärde anmärkningen i den åttonde grundens andra del samt dess tredje, fjärde och femte del och slutligen den tionde grunden i hög grad överlappar varandra. Alla klagandenas argument angående beräkningen av böterna avser väsentligen tribunalens utövande av dess obegränsade behörighet, iakttagandet av proportionalitetsprincipen, principen om icke-diskriminering och principen att straff ska vara individuella. Jag tänker således i det följande analysera frågan huruvida tribunalen i den överklagade domen verkligen utövade sin obegränsade behörighet, i enlighet med sin skyldighet eller om den felaktigt endast förskansade sig bakom kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning.

α) Del 1: Kommissionens rättigheter och skyldigheter

91. Enligt rättspraxis krävs det – inom ett och samma beslut som kommissionen har meddelat – för att principen om icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen ska kunna iakttas att samma beräkningsmetod används för samtliga medlemmar av kartellen.(31) Domstolen har emellertid vid flera tillfällen slagit fast att ”kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att beslut i andra ärenden endast är vägledande vid fastställelsen av om det förekommer diskriminering”.(32)

92. ”Det förhållandet att kommissionen tidigare har ålagt böter på en viss nivå för vissa typer av överträdelser hindrar den [således] inte från att höja denna nivå, om en höjning bedöms vara nödvändig för att genomföra unionens konkurrenspolitik, som uteslutande definieras i rådets förordning (EG) nr 1/2003.”(33) Tribunalen har tillagt(34) att ”[k]ommissionen … nämligen inte [är] skyldig att fastställa böter som precis överensstämmer med dem som fastställts i andra ärenden”.

93. Domstolen har nämligen understrukit att ”genomförandet av unionens konkurrenspolitik kräver att kommissionen kan anpassa böternas nivå efter konkurrenspolitikens behov”(35), särskilt när de nivåer som tidigare tillämpats inte har visat sig vara avskräckande.

94. Fortfarande enligt domstolen, ska det tilläggas att ”överträdelsernas allvar skall fastställas utifrån ett stort antal omständigheter, såsom bland annat de särskilda omständigheterna i målet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan, och detta utan att det fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över kriterier som obligatoriskt skall beaktas”.(36)

95. Det är också lämpligt att citera rättspraxis från förstainstansrätten i vilken den har haft anledning att uttala sig i dessa frågor. Förstainstansrätten noterade med rätta i domen i målet Archer Daniels Midland mot kommissionen att ”[d]et följer av … jämförelser med andra beslut som kommissionen har antagit i fråga om böter att dessa beslut endast kan vara relevanta med avseende på iakttagandet av principen om likabehandling om det visas att de faktiska omständigheterna i de ärenden som dessa andra beslut gäller, nämligen marknaderna, produkterna, länderna, företagen och de berörda tidsperioderna är jämförbara med dem i förevarande mål ”(37) (min kursivering).

96. I domen i målet Tréfilunion mot kommissionen (”kartellen för svetsat armeringsjärn”)(38) preciserade förstainstansrätten just att ” även om det vore önskvärt att företagen – för att bedöma sin ställning med fullt vetskap om saken – enligt det system som kommissionen anser vara lämpligt, i detalj skulle kunna få kännedom om sättet att beräkna beloppet av de böter som har ålagts dem utan att för den skull vara tvungna att väcka talan mot kommissionens beslut – vilket skulle strida mot principen om god förvaltningssed – kan yrkandet rörande den bristfälliga motiveringen i det föreliggande fallet och med beaktande av nämnd rättspraxis, i beslutet behandlade sakförhållanden och bristen på samarbete från sökandesidan … inte bifallas” (min kursivering).

97. För övrigt har tribunalen med rätta angett i sin rättspraxis att ”[n]är kommissionen beslutar att ålägga böter med stöd av de konkurrensrättsliga bestämmelserna är den skyldig att iaktta de allmänna rättsprinciperna. Bland dessa principer finns principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen, som de tolkats av unionsdomstolen”.(39)

98. När jag sammanfattar det ovan anförda konstaterar jag att kommissionens motiveringsskyldighet, vars betydelse nyligen åter har bekräftats i domarna i målen Chalkor mot kommissionen och KME Germany m.fl. mot kommissionen (”kartellen på marknaden för rör för industriellt bruk/VVS-kopparrör”) samt i Europadomstolens rättspraxis(40) är det denna skyldighet som är mest relevant vid bedömningen av huruvida principen om icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen har iakttagits och vid en jämförelse med kommissionens tidigare beslut såvitt det i dem har ålagts böter.

99. Först och främst fann domstolen i punkt 73 i domen i det ovannämnda målet Sarrió mot kommissionen(41) att ”[e]nligt den rättspraxis som åberopas i punkterna 341 och 342 i den överklagade domen[(42) ] är det väsentliga formkrav som motiveringsskyldigheten utgör uppfyllt om kommissionen i sitt beslut har redovisat de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens svårighetsgrad och varaktighet. Om sådana uppgifter saknas är beslutet ogiltigt på grund av bristande motivering.”

100. Domstolen tillade vidare i punkt 76 i denna dom att ”[k]ommissionen skulle självfallet inte kunna avsäga sig sin befogenhet att göra skönsmässiga bedömningar genom att uteslutande och rutinmässigt hänvisa till matematiska formler. Den kan emellertid förse beslutet med en motivering som går utöver de krav , om vilka det erinras i punkt 73 i denna dom, bland annat genom att redovisa de sifferuppgifter som ─ i synnerhet beträffande den eftersträvade avskräckande verkan ─ varit vägledande vid den skönsmässiga bedömningen när det gällt att fastställa de böter som har ålagts ett flertal företag, vilka i olika hög grad har deltagit i överträdelsen” (min kursivering).

101. Slutligen slog domstolen fast i punkt 77 i domen att ”[d]et kunde vara önskvärt att kommissionen utnyttjade denna möjlighet så att företagen mer i detalj kunde få reda på hur de böter som ålagts dem har beräknats. På ett mera allmänt sätt kunde detta bidra till en ökad insyn i det administrativa förfarandet och underlätta förstainstansrättens utövande av sin [ obegränsade behörighet ] . Det skall inom ramen för denna vara möjligt för förstainstansrätten att pröva – förutom det ifrågasatta beslutets lagenlighet – huruvida de ålagda böterna är lämpliga . Denna möjlighet kan emellertid inte ändra omfattningen av de krav som följer av motiveringsskyldigheten …” (min kursivering).

102. Det framgår klart av denna rättspraxis att kommissionens tillkännagivande av metoden för beräkning av böter endast medför en ”önskvärd” möjlighet som inte i strikt mening är en motiveringsskyldighet. Då det endast krävs att de uppgifter anges som legat till grund för kommissionens bedömning av överträdelsens svårighetsgrad och varaktighet,(43) kan man fråga sig om det betyder att kommissionen samtidigt både kan tiga om beräkningsmetoden för böterna och inte utförligt förklara varför den höjde böterna så drastiskt i förhållande till prejudikat som uppvisar en mycket hög grad av jämförbarhet och detta mot bakgrund av domarna i de ovannämnda målen Chalkor och KME samt Menarini, såtillvida att dessa domar förtydligade räckvidden av tribunalens skyldighet att utöva sin obegränsade behörighet.

103. Jag erinrar om att domstolen inledningsvis preciserade i punkt 60 i domen i det ovannämnda målet Chalkor mot kommissionen att ”[r]iktlinjerna, som enligt domstolen ska betraktas som vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka kommissionen, i ett enskilt fall, inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen[(44) ] begränsar sig till att beskriva den metod som kommissionen använder när den bedömer överträdelsen och de kriterier som den förbinder sig att beakta när den fastställer bötesbeloppet ”.

104. I detta sammanhang uttalade domstolen i punkt 61 i domen i det ovannämnda målet Chalkor mot kommissionen (liksom i punkt 128 i domen i det ovannämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen) att ”skyldigheten att motivera unionens rättsakter är särskilt viktig och kommissionen ska motivera sitt beslut och bland annat förklara sin viktning och bedömning av de omständigheter som tagits i beaktande. … Unionsdomstolen ska ex officio pröva om ett beslut är motiverat” (min kursivering).

105. Jag erinrar även om att det preciseras i domstolens rättspraxis(45) ”att ett kommissionsbeslut som ligger i linje med fast beslutspraxis får ges en summarisk motivering, med hänvisning till denna praxis. Om kommissionen i beslutet däremot går längre än i sina tidigare beslut åligger det den att på ett uttryckligt sätt utveckla sitt resonemang” (min kursivering). Utan denna förklaring blir en prövning med utövande av den obegränsade behörigheten mycket svårare att förstå.

106. Slutligen konstaterar jag att kommissionens motivering framstår som betydligt mer transparent och utförlig när den ”föreslår” böter eller viten (i ett förfarande angående två fördragsbrott) (artikel 260.2 FEUF) än när den själv ”beslutar” att ålägga böter (i ett konkurrensärende).(46)

β) Del 2: Tribunalens obegränsade behörighet

αα) Teorin om den obegränsade behörigheten

107. Genom Romfördraget av den 25 mars 1957(47) erhöll domstolen en mycket speciell befogenhet vad gäller påföljder, nämligen den obegränsade behörigheten. Den gör det möjligt för domstolen att på det konkurrensrättsliga området inte endast upphäva eller fastställa ett bötesbelopp utan även höja eller sänka det.

108. Domstolen fann i punkt 130 i domen i det ovannämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen att ”[l]agenlighetsgranskningen kompletteras av den obegränsade behörighet som unionsdomstolen tillerkändes genom artikel 17 i förordning nr 17 och som den nu tillerkänns genom artikel 31 i förordning nr 1/2003, i enlighet med artikel 261 FEUF. Förutom att pröva påföljdens lagenlighet är således unionsdomstolen behörig att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller viten som ålagts[(48) ]” (min kursivering).

109. Utan att lydelsen i fördraget eller i de förordningar som tillerkänner EU-domstolen denna behörighet har ändrats,(49) har de allmänna principerna i unionsrätten, stadgans ikraftträdande (vilken enligt artikel 6.1 första stycket FEU har samma rättsliga värde som fördragen) och rättspraxis såväl från Europadomstolen som från EU-domstolen bekräftat, apropå böter som åläggs av kommissionen på konkurrensområdet, att den obegränsade behörigheten innebär att domstolen(50) måste göra en egen bedömning i detta avseende.

110. Det framgår bland annat av Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Menarini, att en prövning med utövande av den obegränsade behörigheten medför en befogenhet att på alla punkter, i såväl faktiskt som rättsligt hänseende, ändra det avgörande som meddelats samt en befogenhet att utreda alla sak- och rättsfrågor som är relevanta för det mål som anhängiggjorts vid tribunalen.

111. Domaren Pinto de Albuquerque framhöll helt riktigt i sin skiljaktiga mening i samma mål att ” [p]å det principiella planet överskrider tillämpningen av offentligsrättsliga sanktioner förvaltningens traditionella uppgifter och den ska anförtros en domare . Om granskningen av de faktiska villkoren för tillämpning av en offentligsrättslig sanktion kunde förbehållas ett förvaltningorgan, utan någon rigorös kontroll i efterhand från en domstol, skulle nämnda principer [om maktdelning och inget straff utan lag] fullständigt förvanskas” (min kursivering).

112. I domarna i de ovannämnda målen Chalkor och KME slogs det tydligt fast att tribunalens prövning med utövande av sin obegränsade behörighet innebär att den kontrollerar såväl rättsliga som faktiska omständigheter och att den har behörighet att pröva bevisningen, ogiltigförklara det omtvistade beslutet och ändra bötesbeloppet.(51)

113. Såsom generaladvokaten Kokott(52) har påpekat är frågan om tribunalen verkligen har utfört sin prövning med utövande av sin obegränsade behörighet ”en verklig rättsfråga … Den avser omfattningen av de rättsliga krav som kan ställas på tribunalens prövning av en påstådd diskriminering och i synnerhet hur djupgående den kontroll som tribunalen i detta avseende utövar gentemot kommissionen ska vara. I detta avseende handlar det om en fråga som återkommande har diskuterats och för närvarande, inte minst med hänsyn till [stadgan] beaktas allt mer. … I artikel 47 i stadgan … fastställs den grundläggande rätten till effektivt domstolsskydd. Denna princip är även erkänd som en allmän princip i unionsrätten[(53) ] … Denna grundläggande rättighet omfattar bland annat rätten till prövning av myndighetsbeslut genom en rättvis förhandling i en oberoende domstol” (min kursivering).

114. I överensstämmelse med artikel 49.3 i stadgan angående legalitetsprincipen och principen att straffet ska stå i proportion till brottet är unionsdomstolarna skyldiga att säkerställa genomslaget av den princip enligt vilken ”[s]traffets stränghet bör inte vara oproportionerlig i förhållande till lagöverträdelsen”.

115. Härutöver har även Europadomstolen funnit att kontrollen av en administrativ sanktion innebär att domstolen granskar och analyserar på ett detaljerat sätt huruvida sanktionen är lämplig i förhållande till den överträdelse som begåtts, med beaktande av relevanta parametrar inklusive själva sanktionens proportionalitet och vid behov ersätter den med en annan sanktion (se domen i det ovannämnda målet Menarini, punkterna 64–66).

116. Vad beträffar prövningen av proportionaliteten ska det också erinras om att det enligt proportionalitetsprincipen, som ingår bland de allmänna principerna i unionsrätten (och som har stadfästs i stadgan), krävs att unionsinstitutionernas rättsakter inte går utöver gränserna för vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med reglerna i fråga, varvid gäller att man när det finns flera lämpliga åtgärder att välja mellan ska använda sig av den åtgärd som är den minst ingripande och att vållade olägenheter inte får vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen.(54)

117. I konkurrensärenden innebär detta att böterna inte ska vara orimliga i förhållande till de mål som kommissionen eftersträvar och att bötesbeloppet ska stå i proportion till överträdelsen med beaktande av bland annat hur allvarlig den varit. För detta ändamål ska tribunalen pröva alla relevanta omständigheter såsom företagets beteende och roll vid genomförandet av det konkurrensbegränsande förfarandet, dess omfattning, värdet på de ifrågavarande varorna och den vinst företaget kunnat göra genom överträdelsen, det avskräckande syfte som eftersträvas samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av unionens mål.

118. Tribunalen måste med andra ord utöva sin obegränsade behörighet fullt ut när den bedömer om böterna är proportionerliga.(55)

119. Principen om icke-diskriminering ”innebär [för övrigt] att jämförbara situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling”(56) .

120. Detta innebär två saker. Först och främst måste kommissionens motivering göra det möjligt för tribunalen att bedöma om böterna är proportionerliga och icke-diskriminerande. Såsom domstolen uttalade ska ”[d]en motivering som krävs enligt artikel 253 EG [nu artikel 296] … mot denna bakgrund vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet och det ska klart och tydligt framgå av denna hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning ”(57) (min kursivering), vilket i vårt fall innebär en prövning med utövande av den obegränsade behörigheten.

121. Detta betyder vidare att tribunalens bedömning ska vara tillräckligt fristående i förhållande till kommissionens bedömning, eftersom tribunalen inte enbart kan hålla sig till det bötesbelopp som kommissionen fastställt – på ett ganska abstrakt sätt som verkar vara fallet med grundbeloppet i detta mål – och inte heller kan känna sig bunden av kommissionens beräkningar eller överväganden i samband med fastställandet av böterna.(58)

122. Förstainstansrätten påpekade mycket riktigt i domen i m ålet Volkswagen mot kommissionen(59) (i vilket överklagandet ogillades av domstolen) att ”[d]et ankommer nämligen på förstainstansrätten att inom ramen för sin behörighet på området själv bedöma omständigheterna i målet för att fastställa bötesbeloppet ” (min kursivering). I nämnda dom ansåg förstainstansrätten att det mot bakgrund av samtliga omständigheter och överväganden i det aktuella fallet och med stöd av sin obegränsade behörighet att det fanns anledning att sätta ned böterna från 102 000 000 ecu till 90 000 000 euro.

123. Generaladvokaten Mengozzi(60) framhöll mycket riktigt att ”de villkor på vilka [unions]domstolarna kan utöva sin obegränsade behörighet ska inte definieras av kommissionens riktlinjer som är en för institutionen intern organisatorisk rättsakt” och som endast utgör ”soft law”,(61) medan såsom generaladvokaten Bot(62) skriver ”begränsar sig tribunalen i själva verket alltför ofta till att pröva huruvida kommissionen på ett korrekt sätt har tillämpat den metod som den själv har fastställt i sina riktlinjer, fastän fastställandet av böterna vanligtvis inte inbegriper några komplicerade ekonomiska bedömningar som är förbehållna kommissionen och underkastas en begränsad domstolsprövning”.

124. Ett argument som ofta framförs mot den inställning som förespråkas i detta förslag till avgörande, nämligen att tribunalen inte ska eller inte kan ”lägga sig i” fastställandet av böter och följaktligen inte heller i konkurrenspolitiken, som enbart är kommissionens ansvar. Jag delar inte denna uppfattning, eftersom tribunalen endast uttalar sig i ett enskilt ärende. Kommissionen behåller således alla sina befogenheter i syfte att bestämma och tillämpa sin politik i andra ärenden.

125. Det följer enligt min mening av det ovan anförda och särskilt av punkt 62 i domen i det ovannämnda målet Chalkor mot kommissionen och punkt 129 i domen i det ovannämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen att tribunalen i samband med sin prövning inte får hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning eller enbart till att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning vid valet av omständigheter som den har beaktat vid tillämpningen av kriterierna i 1998 års riktlinjer eller vid bedömningen av dessa omständigheter, och på så sätt avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter eller inte kräva att kommissionen förklarar sin ändrade policy i fråga om böter i ett specifikt ärende.

126. Även om tribunalen enligt domstolens rättspraxis i undantagsfall får hänvisa till kommissionens ”’utrymme för skönsmässig bedömning’, ’betydande utrymme för skönsmässig bedömning’ eller ’stora utrymme för skönsmässig bedömning’ [vilket den enligt min åsikt borde upphöra med], [hindrar] inte dessa uttryck tribunalen från att företa en sådan fullständig prövning av de rättsliga och faktiska omständigheterna som den [är] skyldig att göra ”(63) (min kursivering).

127. Enligt vad domstolen uttalade i punkt 78 i domen i det ovannämnda målet Chalkor mot kommissionen ”begränsade sig i vart fall inte tribunalen till att kontrollera förenligheten med riktlinjerna, utan prövade själv, i punkt 145 i den överklagade domen, om påföljden var lämplig”.

128. Domstolen har också erinrat i domen i målet SCA Holding mot kommissionen(64) om att ”förstainstansrätten är behörig att inom ramen för sin [obegränsade behörighet] enligt artikel 172 i EG-fördraget [nu artikel 261 FEUF] och artikel 17 i förordning nr 17 [artikel 31 i förordning nr 1/2003] pröva huruvida bötesbeloppet är lämpligt. Det kan vid denna prövning finnas skäl att begära in och beakta sådana kompletterande upplysningar som inte i sig måste finnas med i beslutet att ålägga böter för att motiveringsskyldigheten i artikel 190 i fördraget [nu artikel 296 FEUF] skall anses vara uppfylld” (min kursivering).

129. Tribunalen ska således själv bedöma om böterna är lämpliga och proportionerliga och den är skyldig att själv konstatera att alla uppgifter som är relevanta för beräkningen av böterna verkligen har tagits i beaktande av kommissionen, eftersom tribunalen även i samband härmed måste kunna ompröva de faktiska omständigheter och förhållanden som sökandena har åberopat vid tribunalen.(65)

130. Tribunalen har för övrigt redan resonerat i den riktningen i vissa mål.

131. I domen i målet Roma Tabacchi(66) (vilken inte överklagades till domstolen) ansåg tribunalen med rätta att ”[t]ribunalens obegränsade behörighet enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003 med tillämpning av artikel 229 EG [nu artikel 261 FEUF] innebär, utöver en kontroll av påföljdens laglighet, vilken endast tillåter den att ogilla talan om ogiltigförklaring eller upphäva den ifrågasatta rättsakten, att den har behörighet att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning och följaktligen befogenhet att ändra den omtvistade rättsakten, även om den inte ogiltigförklaras, för att, exempelvis, med beaktande av samtliga faktiska omständigheter, ändra det bötesbelopp som påförts, när frågan om detta har väckts … tribunalens fastställande av böter är inte … en exakt räkneoperation. Tribunalen är vidare inte bunden av kommissionens beräkningar eller av dess riktlinjer vid sin bedömning, när den avgör en talan i enlighet med sin [obegränsade behörighet] … utan måste göra en egen bedömning, med beaktande av samtliga omständigheter i målet ” (min kursivering).

132. I punkterna 283–285 i nämnda dom uttalade tribunalen att ”[m]ot bakgrund av dessa omständigheter anser tribunalen att ett bötesbelopp på 2,05 miljoner euro, som det som kommissionen ålade Romana Tabacchi den 20 oktober 2005, är av sådant slag att det i sig kan medföra likvidation av företaget och följaktligen att det försvinner från marknaden, vilket vidare kan få betydande konsekvenser, vilka Romana Tabacchi angett inom ramen för den femte grunden … Mot bakgrund av det ovan anförda anser tribunalen, med beaktande av den kumulativa effekten av de tidigare konstaterade olagligheterna och Romana Tabacchis svaga finansiella situation, att det slutliga bötesbelopp som Romana Tabacchi ska åläggas efter en rättvis bedömning av samtliga omständigheter i målet ska fastställas till 1 miljon euro. Ett sådant bötesbelopp innebär nämligen att en effektiv sanktionsåtgärd vidtas mot Romana Tabacchis rättsstridiga beteende, på ett sätt som inte är försumbart och som förblir tillräckligt avskräckande. Varje bötesbelopp som är högre än detta skulle vara oproportionerligt med hänsyn till den överträdelse som Romana Tabacchi klandras för betraktad som helhet . … I förevarande mål är böter med ett belopp på 1 miljon euro en rättvis sanktion för det beteende som Romana Tabacchi klandras för”(67) (min kursivering).

133. I domen i målet Groupe Danone mot kommissionen (”Belgiska ölmarknadskartellen”) fann domstolen att en grund inte kunde leda till bifall för överklagandet vilket gällde ett påstått åsidosättande från förstainstansrättens sida av regeln om ultra petita . Förstainstansrätten hade nämligen ändrat villkoren för tillämpningen av koefficienten för förmildrande omständigheter, utan att något yrkande om detta hade framställts. Domstolen nådde sin slutsats med hänvisning till att frågan om böternas belopp var underställd förstainstansrättens bedömning enligt artikel 229 EG [nu artikel 261 FEUF] och förordning nr 17, som ersatts av förordning nr 1/2003. Förstainstansrätten var därför behörig att undanröja, sätta ned eller öka de böter som hade ålagts av kommissionen.(68)

134. Såsom generaladvokaten Mengozzi(69) mycket riktigt har understrukit, kan denna bedömning enkelt förstås om man betraktar unionsdomstolarnas obegränsade behörighet som ytterligare en garanti för företagen för en omfattande prövning av en obunden och opartisk domstol av det bötesbelopp som de åläggs. Denna kvalificering av tribunalens obegränsade behörighet som ”en ytterligare garanti” har redan bekräftats av domstolen i samband med definitionen av företagens rätt till försvar inför kommissionen med avseende på åläggande av böter.(70)

135. Jag är också överens med generaladvokaten Mengozzi när han säger i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet kommissionen mot Tomkins att denna kvalificering endast kan betyda att företagen, genom bestridande av bötesbeloppet inför tribunalen, med full vetskap om det exakta belopp som kommissionen fastställt, har möjlighet att framföra varje kritik, beträffande såväl laglighet som lämplighet, mot kommissionens beräkning av detta belopp, varför de genom varje grund till stöd för sitt försvar – utan att vara underkastade de begränsningar som kännetecknar en laglighetsprövning – kan påverka tribunalens uppfattning angående vilket bötesbelopp som är lämpligt.(71) För att denna funktion som ytterligare säkerhet ska vara effektiv måste det emellertid vara tillåtet för tribunalen(72) att beakta alla faktiska omständigheter inbegripet exempelvis omständigheter som inträffat efter det beslut som angripits inför den,(73) vilket de begränsningar som kännetecknar en laglighetsprövning i princip inte tillåter(74) .

136. Jag nämner även tribunalens dom i de förenade målen Siemens Österreich m.fl. mot kommissionen (”Kartellen för gasisolerade ställverk”)(75), där tribunalen slog fast, med stöd av principen om att straff och påföljder ska vara individuella, att ”[k]ommissionen kan i detta avseende, till skillnad mot vad den anfört … inte fritt fastställa de belopp som ska betalas solidariskt. Det följer nämligen av principen att straff och påföljder ska vara individuella … att varje bolag måste kunna utläsa ur beslutet varigenom det åläggs böter för vilka det föreligger solidariskt betalningsansvar med ett eller flera andra bolag, den andel av böterna som ska bäras av bolaget i förhållande till sina solidariskt förpliktade medgäldenärer när kommissionen väl fått betalt. Kommissionen ska därvid bland annat precisera för vilka perioder de berörda bolagen tillskrivs (med)ansvar för de överträdelser som begåtts av de företag som deltagit i kartellen och, i förekommande fall, vilken grad av ansvar för överträdelserna som tillskrivs nämnda bolag … Kommissionen skulle följaktligen i förevarande fall ha beaktat konstaterandena