FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 8 december 20051( )

Mål C-105/04 P

Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandelop Elektrotechnisch Gebied

mot

Europeiska gemenskapernas kommission,





med stöd av

Technische Unie BV,

CEF City Electrical Factors BV,

CEF Holdings Ltd

intervenienter

”Överklagande – Konkurrensrätt – Artikel 81.1 EG – Marknad för elektroteknisk materiel i Nederländerna – Sammanslutning av grossistföretag – Kollektivt exklusivt handelsavtal och avtal om priser och rabatter – Förfarande som har pågått orimligt lång tid”

I – Inledning

1. Ursprunget till förevarande mål är ett administrativt förfarande avseende karteller inom sektorn för grossisthandeln med elektroteknisk materiel i Nederländerna. I förfarandet, som pågick under mer än åtta år från det att kommissionen inledde undersökningar till dess att den meddelade sitt beslut, påförde kommissionen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (Nederländska federationen för grossisthandel med elektroteknisk materiel) (nedan kallad FEG) och ett av dess medlemsföretag, Technische Unie BV (nedan kallat TU), böter för överträdelse av artikel 81.1 EG.

2. Kommissionens beslut av den 26 oktober 1999( ) (nedan kallat det ifrågasatta beslutet) fastställdes i alla delar av förstainstansrätten genom dom av den 16 december 2003 i de förenade målen T-5/00 och T-6/00( ) (nedan kallad den överklagade domen).

3. FEG har överklagat förstainstansrättens dom och domstolen skall nu avgöra överklagandet( ). I överklagandet har FEG med åberopande av flera grunder huvudsakligen gjort gällande att förstainstansrättens dom är bristfälligt motiverad och att rätten har åsidosatt artikel 81 EG. Dessutom har FEG särskilt påtalat att förstainstansrätten inte har dragit de nödvändiga konsekvenserna av att det administrativa förfarandet pågick under en orimligt lång tid.

II – Tillämpliga bestämmelser

4. Enligt artikel 81.1 EG är följande oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: ”alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden …”

5. Kommissionen kan i sådana fall påföra de berörda företagen böter. I detta hänseende föreskrivs följande i artikel 15.2 i rådets förordning nr 17( ) (nedan kallad förordning nr 17):

”Kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter om lägst ettusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet

a) åsidosätta [artikel 81.1 EG] …,

….

När bötesbeloppet fastställs skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått …”

III – Bakgrund och förfarande

A – Bakgrund och det administrativa förfarandet

6. Den situation som ligger till grund för tvisten rör konkurrensen inom den nederländska sektorn för grossisthandel med elektroteknisk materiel, alltså exempelvis tråd och kabel samt rör av polyvinylklorid (PVC). Kommissionen har fastställt att det inom denna sektor förelåg ett kollektivt exklusivt handelsavtal, som företagssammanslutningen FEG hade kommit överens om med bland annat företagssammanslutningen NAVEG( ) genom en så kallad gentlemens agreement och som syftade till att hindra leveranser till företag som inte var medlemmar av FEG. Kommissionen har också fastställt att FEG har begränsat sina medlemmars frihet att självständigt fastställa sina försäljningspriser.

7. Förstainstansrätten har under punkterna 3–5 i den överklagade domen sammanfattat bakgrunden på följande sätt:

”3 CEF Holdings Ltd (nedan kallat CEF UK), som är en grossist i elektroteknisk materiel med sitt huvudkontor i Förenade kungariket, beslutade att etablera sig på den nederländska marknaden genom att i maj 1989 för detta ändamål bilda dotterbolaget CEF City Electrical Factors BV (nedan kallat CEF BV). Eftersom CEF BV och CEF UK (tillsammans nedan kallade CEF) ansåg att de mötte svårigheter att göra inköp i Nederländerna, ingav de den 18 mars 1991 ett klagomål till kommissionen, vilket registrerades av kommissionen dagen därpå.

4 Detta klagomål riktade sig mot tre företagssammanslutningar som är verksamma på den nederländska marknaden och deras medlemmar. Dessa sammanslutningar var förutom FEG, Nederlandse Vereniging van Alleenvertegenwoordigers op Elektrotechnisch Gebied (Den nederländska föreningen för exklusiva återförsäljare inom det elektrotekniska området, nedan kallad NAVEG) och Unie van Elektrotechnische Ondernemers (Union av elektrotekniska företag, nedan kallad UNETO).

5 CEF ansåg att dessa sammanslutningar och deras medlemmar hade träffat kollektiva avtal om ömsesidig ensamrätt på alla nivåer inom distributionsnätet för elektroteknisk materiel i Nederländerna. Enligt CEF var det nästan omöjligt för en grossist i elektroteknisk materiel att etablera sig på den nederländska marknaden utan att vara medlem i FEG. Tillverkarna och deras handelsagenter eller importörer levererade således endast till FEG:s medlemmar och installatörerna gjorde sina inköp enbart från dessa företag. I en skrivelse av den 22 oktober 1991 utvidgade CEF sitt klagomål till att även omfatta överenskommelser som träffats mellan FEG och dess medlemmar angående priser och prisnedsättningar samt överenskommelser som syftade till att hindra CEF från att delta i vissa projekt. CEF:s klagomål omfattade även de vertikala prisöverenskommelser som träffats mellan vissa tillverkare av elektroteknisk materiel och grossister som är medlemmar i FEG efter januari 1992.”

8. Under punkterna 6–14 i den överklagade domen har förstainstansrätten antecknat följande om förloppet av utredningarna och det administrativa förfarandet:

”6 [Under perioden juni–augusti 1991 hade kommissionen vid olika tillfällen begärt upplysningar av FEG och TU på grundval av artikel 11 i rådets förordning nr 17 …]

7 I skrivelse av den 16 september 1991 riktade kommissionen en varning till FEG bland annat angående den påtryckning som utövats på vissa leverantörer av elektroteknisk materiel för att dessa inte skulle leverera till CEF, de överläggningar som skett mellan medlemmarna i FEG avseende priser och rabatter samt angående den lägsta omsättning som uppställts som krav för att få ansluta sig till FEG.

8 Den 27 april 1993 inhämtade kommissionen upplysningar från vissa leverantörer av elektrotekniskt materiel i enlighet med artikel 11 i förordning nr 17.

9 Den 10 juni 1994 begärde kommissionen upplysningar av FEG i enlighet med artikel 11 i förordning nr 17.

10 Den 8 och 9 december 1994 utförde kommissionen undersökningar med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 hos FEG och vissa av dess medlemmar, bland annat TU.

11 Den 3 juli 1996 skickade kommissionen sina anmärkningar till FEG och sju av dess medlemmar [bland annat TU] (nedan kallat meddelandet om anmärkningar). FEG och TU yttrade sig angående detta meddelande den 13 december 1996 respektive den 13 januari 1997.

12 FEG och TU tillställde vid flera tillfällen kommissionen en begäran om att få tillgång till handlingarna i ärendet. Sedan de den 16 september 1997 erhållit vissa kompletterande handlingar som ingick i ärendet, ingav FEG och TU den 10 oktober samma år var och en en kompletterande inlaga till kommissionen som svar på meddelandet om anmärkningar.

13 Ett sammanträde ägde rum den 19 november 1997 där samtliga företag som meddelandet om anmärkningar riktade sig till samt CEF deltog.

14 Mot denna bakgrund antog kommissionen den 26 oktober 1999 det ifrågasatta beslutet …”

B – Det ifrågasatta beslutet

9. I det ifrågasatta beslutet har kommissionen i huvudsak fastslagit att FEG i två fall har åsidosatt artikel 81.1 EG och påfört FEG böter för dessa överträdelser. Beslutsdelen har i utdrag följande lydelse:

”Artikel 1

FEG har överträtt artikel 81.1 [EG] genom att på grundval av en överenskommelse med NAVEG och genom ett samordnat förfarande med leverantörer som inte representeras i NAVEG ingå ett kollektivt exklusivt handelsavtal som avser att hindra leveranser till icke-FEG-medlemmar.

Artikel 2

FEG har överträtt artikel 81.1 [EG] genom att direkt och indirekt begränsa sina medlemmars frihet att självständigt fastställa sina försäljningspriser. Så har gjorts på grundval av det bindande beslutet om fasta priser, det bindande beslutet om publikationer, spridning av prisrekommendationer till medlemmarna om brutto- och nettopriser och genom att FEG var ett forum för medlemmarnas diskussioner om priser och rabatter.

…

Artikel 4

1. FEG skall omedelbart upphöra med de överträdelser som anges i artiklarna 1 och 2, om så inte redan har skett.

…

Artikel 5

1. För de överträdelser som avses i artiklarna 1 och 2 åläggs FEG böter om 4,4 miljoner euro.

…”

10. När kommissionen fastställde böterna minskade den, med hänsyn till de oegentligheter i förfarandet som den konstaterat och särskilt den långa tid som förfarandet pågått, bötesbeloppet med 100 000 euro.( )

C – Förfarandet vid förstainstansrätten

11. Både FEG( ) och TU( ) väckte vid förstainstansrätten talan mot beslutet. De yrkade, var för sig, att förstainstansrätten skulle

– ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet,( )

– i andra hand ogiltigförklara besluten om påförande av böter,

– i tredje hand sätta ned respektive bötesbelopp, samt

– förplikta kommissionen och intervenienterna att ersätta rättegångskostnaderna.

12. En begäran av FEG om ett interimistiskt beslut avslogs.( )

13. Ordföranden på förstainstansrättens första avdelning gav CEF BV och CEF UK (nedan gemensamt kallade CEF) tillstånd att intervenera i målet till stöd för kommissionen.( )

14. Sedan målen T-5/00 och T-6/00 förenats vad gällde det muntliga förfarandet och dom meddelade förstainstansrätten den 16 december 2003 den överklagade domen i vilken rätten

– ogillade talan, och

– förpliktade sökandena i respektive mål att ersätta rättegångskostnaderna.

15. Med en skrift, som inkom till domstolens kansli den 26 februari 2004, har FEG överklagat förstainstansrättens dom och yrkat att domstolen skall

– upphäva den överklagade domen i de förenade målen T‑5/00 och T‑6/00, alternativt endast såvitt avser mål T‑5/00, och själv helt eller åtminstone delvis upphäva kommissionens mot FEG riktade beslut eller i vart fall väsentligt nedsätta böterna,

– i andra hand upphäva den överklagade domen i de förenade målen T‑5/00 och T‑6/00, alternativt i mål T‑5/00, och återförvisa målet till förstainstansrätten, samt

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.

16. Kommissionen har yrkat att domstolen skall

– avvisa, i andra hand ogilla, överklagandet, och

– förplikta FEG att ersätta rättegångskostnaderna.

17. Intervenienterna CEF har yrkat att domstolen skall

– avvisa, i andra hand ogilla, överklagandet, och

– förplikta FEG att ersätta rättegångskostnaderna.

18. Vid domstolen behandlades överklagandet först skriftligen och därefter – gemensamt med mål C-113/04 P – vid muntlig förhandling den 22 september 2005.

IV – Den andra till och med den sjätte grunden

19. Genom den andra till och med den sjätte grunden har FEG invänt mot olika punkter i den överklagade domen under vilka förstainstansrätten har behandlat kommissionens fastställande av överträdelserna av kartellförbudet och den tid under vilken dessa pågick.

20. Innan varje grund prövas för sig anser jag det lämpligt att erinra om det prövningskriterium som följer av artikel 225.1 EG och artikel 58.1 i domstolens stadga och som domstolen har tillämpat i fast rättspraxis,( ) nämligen att ett överklagande är begränsat till rättsfrågor. Förstainstansrätten är med andra ord ensam behörig att fastställa de relevanta faktiska omständigheterna och att bedöma bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen är därför inte – utom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett överklagande.

21. Ett överklagande som inskränker sig till att upprepa de grunder och skäl som har anförts redan vid förstainstansrätten och som inte ens innehåller något argument som syftar till att visa att det har skett en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen uppfyller för övrigt inte heller lagstiftningens krav. Ett sådant överklagande innehåller nämligen i praktiken inte ett yrkande, utan utgör endast en begäran om omprövning av den ansökan som ingetts till förstainstansrätten, vilket inte omfattas av domstolens behörighet.( )

22. Mot denna bakgrund skall nu den andra till och med den sjätte grunden prövas.

A – Den andra grunden: underlåtenhet att beakta friande bevis när det gäller det kollektiva exklusiva handelsavtalet

23. Genom den andra grunden har FEG hävdat att förstainstansrätten har åsidosatt såväl presumtionen för den anklagades oskuld som motiveringsskyldigheten genom att inte ha godtagit vissa handlingar, vilka visserligen hade upprättats efter det att kommissionen hade inlett sina undersökningar och skickat den formella underrättelsen men likväl före meddelandet om anmärkningar, som friande bevis.

24. Denna grund, som har nära samband med den första grunden, hänför sig särskilt till punkterna 196 och 208 i den överklagade domen. Under dessa punkter har förstainstansrätten behandlat bevisvärdet av olika skrivelser från tredje man som enligt FEG talade mot de anmärkningar som gällde det kollektiva exklusiva handelsavtalet. Förstainstansrätten har därvid funnit att ifrågavarande skrivelser inte kunde vederlägga kommissionens fastställande av att den gentlemens agreement som förelåg mellan FEG och NAVEG faktiskt hade tillämpats.( )

25. Mot detta har FEG invänt att den överklagade domen i sig är motsägelsefull. Å ena sidan har förstainstansrätten nämligen inte tagit hänsyn till kommissionens formella underrättelse när det gäller att fastställa utgångspunkten för principen om en rimlig tidsfrist. I detta sammanhang har förstainstansrätten alltså betraktat FEG som anklagad först från och med meddelandet om anmärkningar och inte redan i och med den formella underrättelsen. Å andra sidan har FEG emellertid vid bedömningen av bevisningen behandlats som en anklagad redan i och med den formella underrättelsen. Förstainstansrätten har sålunda inte som friande bevis godtagit handlingar som hade upprättats före meddelandet om anmärkningar. Rätten har enligt FEG automatiskt och utan någon ytterligare kommentar frånkänt de omtvistade handlingarna egenskapen av friande bevis.

26. Frågan huruvida en dom av förstainstansrätten är motsägelsefull är en rättsfråga vilken som sådan kan prövas i ett mål om överklagande.( ) I detta hänseende kan FEG:s överklagande alltså tas upp till prövning.

27. Till skillnad från vad FEG tycks anta har emellertid värderingen av handlingars bevisvärde och bedömningen av om tidsåtgången för förfarandet varit rimlig inte något med varandra att göra. Det finns följaktligen inte heller något logiskt samband mellan de två avsnitt i den överklagade domen i vilka förstainstansrätten behandlar tidsåtgången för förfarandet respektive bevisvärdet av de omtvistade handlingarna. Avsnitten kan följaktligen inte heller, som FEG har gjort gällande, innehållsmässigt strida mot varandra.

28. Framför allt innebär inte enbart den omständigheten att en handling har upprättats före meddelandet om anmärkningar nödvändigtvis att den är ett friande bevis. Lika litet är en handling som har upprättats efter meddelandet om anmärkningar med nödvändighet ett fällande bevis. Bevisvärdet av en handling skall tvärtom alltid prövas med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Ett förment friande bevis kan sålunda till exempel bli värdelöst på grund av att det har tillkommit på initiativ av den anklagade och vid en tidpunkt vid vilken det redan stod klart att kommissionen hade fått en första misstanke om att kartellförbudet åsidosatts och de berörda företagen alltså var förvarnade (”in tempore suspecto”). När förstainstansrätten i den överklagade domen har gjort just denna prövning av vissa handlingar har den sålunda inte gjort en felaktig rättstillämpning.

29. Den andra grunden kan följaktligen tas upp till prövning men inte leda till bifall av överklagandet.

B – Den tredje grunden: bevisning med avseende på varaktigheten av det kollektiva exklusiva handelsavtalet

30. Med den tredje grunden har FEG anklagat förstainstansrätten för att ha åsidosatt artikel 81.1 EG och motiveringsskyldigheten genom att ha godtagit kommissionens bevisning beträffande förekomsten och, framför allt, varaktigheten av det kollektiva exklusiva handelsavtalet.

31. Denna grund hänför sig särskilt till avsnitt II.B.1 b under rubriken ”Yrkandena om ogiltigförklaring” i den överklagade domen. I detta har förstainstansrätten behandlat frågan huruvida kommissionen i det ifrågasatta beslutet har uppfyllt kraven på bevisbördan när den har fastslagit att det förelåg ett kollektivt exklusivt handelsavtal i form av en gentlemens agreement mellan FEG och NAVEG( ). Förstainstansrätten har funnit att FEG:s och TU:s kritik ”inte kan påverka de övertygande, objektiva och samstämmiga indicier som åberopats i det överklagade beslutet”.( )

32. Den tredje grunden hänför sig också till punkterna 401–406 i den överklagade domen, i vilka förstainstansrätten har betecknat ifrågavarande konkurrensöverträdelser som ”allvarliga överträdelser av artikel 81 EG”( ) och framhållit överträdelsernas enhetlighet med hänsyn till deras varaktighet.( )

33. FEG har gjort gällande att bevisen för de fastställanden kommissionen har gjort är ytterst tunna och indirekta. De visar inte på ett juridiskt korrekt och övertygande sätt att det förelåg en fortlöpande konkurrensöverträdelse under perioden den 11 mars 1986 till den 25 februari 1994. FEG har framför allt kritiserat att förstainstansrätten har godtagit en bevisning som stöder sig enbart på några få indicier, nämligen protokoll från sammanträden och skriftväxling mellan de berörda företagssammanslutningarna. Förstainstansrätten har enligt FEG bortsett från att kommissionen överhuvudtaget inte har företett några bevis för att det under perioderna den 12 mars 1986 till den 28 februari 1989 och den 18 november 1991 till den 25 februari 1994 fanns ett kollektivt exklusivt handelsavtal.

34. Kommissionen har invänt att denna grund inte kan tas upp till prövning, eftersom FEG endast upprepar anmärkningar som utan framgång gjordes gällande redan vid förstainstansrätten. Sålunda ägnas i själva verket exempelvis punkterna 169–186 i den överklagade domen i huvudsak åt de argument med vilka FEG redan vid förstainstansrätten bestred bevisvärdet av de handlingar kommissionen har åberopat beträffande möten mellan FEG och NAVEG. Enbart ett upprepande av de anmärkningar som framförts vid förstainstansrätten kan inte tas upp till prövning.( )

35. CEF har därutöver anmärkt att FEG med denna grund endast begär en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. FEG:s ingående utläggningar om enskilda handlingar och deras bevisvärde synes onekligen tyda på en sådan begäran.( ) Detta skulle också tala för att den tredje grunden inte kan tas upp till prövning.( )

36. Vid närmare betraktande inskränker sig den tredje grunden emellertid inte till enbart en kritik av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna eller till en upprepning av de anmärkningar som framförts i den första instansen. FEG har vid domstolen tvärtom också gjort gällande att förstainstansrätten i den överklagade domen har tolkat lagstiftningens krav på bevis för en överträdelse av artikel 81.1 EG felaktigt och att rätten i detta hänseende inte har motiverat domen enligt reglerna. Frågan vilka beviskrav kommissionen måste uppfylla i ett beslut avseende en kartell, särskilt frågan vilka former av bevisning den kan lägga till grund för att fastställa att konkurrensreglerna i fördraget har åsidosatts, är en rättsfråga som domstolen kan pröva inom ramen för överklagandet.

37. Uppfattad på detta sätt kan den tredje grunden alltså tas upp till prövning. I sak kan den emellertid inte godtas.

38. Det är visserligen riktigt att kommissionen måste bevisa inte bara att samverkan har förekommit utan också hur länge denna har pågått.( ) Domstolen har emellertid konstaterat att konkurrensbegränsande förfaranden och överenskommelser till sin natur inte sällan bedrivs i hemlighet och att det är vanligt att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. Handlingar, exempelvis protokoll från ett möte, kan normalt endast återfinnas i enstaka exemplar och är dessutom med nödvändighet fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning. Följaktligen måste förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal i de flesta fall härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, och när annan hållbar förklaring saknas.( ) Det säger sig självt att nämnda sammanträffanden och indicier kan ge upplysning inte bara om förekomsten av konkurrensbegränsande förfaranden eller konkurrensbegränsande överenskommelser, utan också om varaktigheten av fortsatta konkurrensbegränsande förfaranden eller om den tid under vilken konkurrensbegränsande överenskommelser har tillämpats.

39. Detta är förhållandet just i förevarande fall. Kommissionen har på grund av ett flertal indicier slutit sig till förekomsten av ett konkurrensbegränsande kollektivt exklusivt handelsavtal och dess varaktighet. Mot bakgrund av den rättspraxis som har åberopats kunde förstainstansrätten, utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, utgå från att denna form av bevisning uppfyllde lagstiftningens krav. I detta hänseende finns det inte heller något som tyder på att den överklagade domen är bristfälligt motiverad. Den tredje grunden kan följaktligen inte godtas.

40. Vilket bevisvärde de enskilda indicier som kommissionen har åberopat skall tillmätas i det konkreta fallet, även och just med avseende på varaktigheten av konkurrensöverträdelserna, är för övrigt en fråga om bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen. Som jag har nämnt är förstainstansrätten ensam behörig att göra denna bedömning, utom i de fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats, vilket inte har gjorts gällande i förevarande mål, och frågan är därför inte underställd domstolens kontroll i ett överklagande.

41. Slutsatsen blir att den tredje grunden kan tas upp till prövning men att den inte kan leda till bifall av överklagandet.

C – Den fjärde grunden: samordnade förfaranden angående fastställande av priser

42. Som fjärde grund har FEG påtalat att förstainstansrätten har åsidosatt motiveringsskyldigheten. Enligt FEG har förstainstansrätten i flera fall underlåtit att behandla dess argument eller återgett dessa felaktigt. Dessutom har förstainstansrätten enligt FEG åsidosatt artikel 81.1 EG genom att kritisera överenskommelser som samordnade förfaranden, utan att samtidigt fastställa att överenskommelserna också har tagit sig uttryck i ett konkret beteende.

43. Denna grund rör framför allt avsnitt II.D (punkterna 279–339) i den överklagade domen i vilket förstainstansrätten har behandlat de av kommissionen fastslagna samordnade förfarandena mellan FEG och dess medlemsföretag angående fastställande av priser. Förstainstansrätten har konstaterat att FEG och dess medlemmar ”med tillämpning av ett antal förfaranden, överenskommelser och beslut i samråd har försökt begränsa priskonkurrensen mellan dem genom prissättning och rabatter samt genom bindande beslut som fattats av FEG rörande priser och publicering”. Enligt förstainstansrätten har kommissionen således i tillräcklig mån visat att dessa förfaranden strider mot artikel 81 EG.( ) Den fjärde grunden riktar sig också mot punkterna 403–412 i den överklagade domen under vilka överträdelsernas enhetliga och fortlöpande karaktär behandlas.

44. FEG har i detta hänseende gjort fem invändningar som samtidigt utgör fem delgrunder i den fjärde grunden.

1. Huruvida de samordnade förfarandena avseende fastställande av priser var av fortlöpande karaktär (den fjärde grundens första delgrund)

45. FEG har för det första gjort gällande att förstainstansrättens motivering för den under punkterna 403–412 i den överklagade domen dragna slutsatsen att de samordnade förfaranden angående prissättningen som kommissionen har fastställt utgjorde en enda fortlöpande överträdelse är obegriplig och otillräcklig. Förstainstansrätten har enligt FEG inte visat att överträdelserna ingår i den ”samlade plan” med ”identiska syften” som krävs för att olika handlanden skall bli en enda fortlöpande handling.

46. För att olika handlanden skall kunna anses som en enda överträdelse krävs det i praktiken att de ”ingår i en samlad plan på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden”.( )

47. Detta kriterium har förstainstansrätten ingalunda ignorerat. Den har tvärtom ägnat frågan om överträdelsernas samband ett eget avsnitt under punkterna 340–343 i den överklagade domen. Under dessa punkter har förstainstansrätten särskilt framhållit att de två överträdelser som läggs FEG till last, det vill säga det exklusiva kollektiva handelsavtalet och de samordnade förfarandena avseende fastställande av priser, ”har samma konkurrensbegränsande syfte, vilket består i att hålla priserna på en icke-konkurrensutsatt nivå”.( ) Av detta förstainstansrättens konstaterande följer samtidigt indirekt att var och en av de två överträdelserna för sig, det vill säga det exklusiva kollektiva handelsavtalet och de samordnade förfarandena avseende fastställande av priser, har haft detta identiska syfte. Förstainstansrätten har anknutit till detta bland annat genom att under punkt 406 i den överklagade domen understryka att ifrågavarande överträdelse utgjorde en enda överträdelse.

48. Om man läser dessa två avsnitt i den överklagade domen i ett sammanhang står det klart att förstainstansrättens skäl uppfyller de juridiska kraven på tillräcklig motivering. De gör det möjligt för de berörda att förstå den överklagade domen och för domstolen att kontrollera denna inom ramen för överklagandet.

49. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den fjärde grundens första delgrund.

2. Standardrabatter för skolor (den fjärde grundens andra delgrund)

50. Genom den fjärde grundens andra delgrund har FEG gjort gällande att förstainstansrätten under punkterna 324, 409 och 412 i den överklagade domen, när det gäller försäljning av elektroteknisk materiel till skolor, har bortsett från den unika och socialpolitiskt motiverade karaktären av de så kallade standardrabatter som FEG och dess medlemsföretag har kommit överens om. Det står enligt FEG för övrigt klart att det endast var fråga om sådana leveranser av negligerbar omfattning som inte har visats påverka handeln mellan medlemsstaterna.

51. FEG har i den fjärde grundens andra delgrund endast flyktigt anmärkt att den överklagade domen är otillräckligt motiverad. I praktiken ter sig FEG:s argumentation enligt min mening som ett försök att få till stånd en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. Till den del den fjärde grundens andra delgrund stöder sig på denna argumentation kan överklagandet inte tas upp till prövning, eftersom det inte avser en rättsfråga.( )

52. FEG har dessutom hävdat att det inte finns något bevis för att det förelåg en överenskommelse om priser för tiden efter år 1991. Därmed har FEG upprepat anmärkningarna mot förstainstansrättens fastställande av överträdelsernas varaktighet. Av samma skäl som anfördes beträffande den tredje grunden skall denna delgrund visserligen tas upp till prövning men den kan inte godtas.( )

53. Överklagandet kan sålunda inte bifallas på den fjärde grundens andra delgrund.

3. Vilken roll har produktkommittén ”tråd och kabel” spelat? (den fjärde grundens tredje delgrund)

54. Genom den fjärde grundens tredje delgrund har FEG gjort gällande att förstainstansrätten under punkterna 317–323 i den överklagade domen inte har visat i vad mån ett konkurrensbegränsande beteende faktiskt har tillämpats inom ramen för FEG:s produktkommitté ”tråd och kabel”. Förstainstansrätten har enligt FEG för det första nöjt sig med blotta indicier och för det andra bortsett från att det ankommer på kommissionen att bevisa att det är fråga om ett konkurrensbegränsande förfarande som konkret har påverkat marknaden.

55. Vad för det första angår åberopandet av indicier har jag redan förklarat att detta bevismedel är tillåtet enligt domstolens rättspraxis i fråga om artikel 81.1 EG.( ) I detta hänseende kan den fjärde grundens tredje delgrund alltså tas upp till prövning, men den kan inte godtas i sak.

56. När det för det andra gäller FEG:s påstående att det saknas bevis för att åtgärder för prisöverenskommelser konkret har påverkat marknaden, måste man skilja mellan följande två förhållanden.

57. Såvitt avser konkurrensbegränsande överenskommelser eller beslut krävs det enligt rättspraxis överhuvudtaget inte något bevis för att dessa konkret har påverkat marknaden. Det konkurrensbegränsande syftet utgör redan i sig en överträdelse av artikel 81.1 EG.( )

58. Som framgår av den överklagade domen, särskilt av punkt 323 i denna, utgick förstainstansrätten i förevarande fall i sak från att produktkommittén ”tråd och kabel” hade lagt ett system med utbyte av information mellan medlemmarna till grund för ett beslut att fastställa regler för beviljande av rabatter. Det krävdes därför överhuvudtaget inte något konkret bevis för att det samordnade förfarandet hade påverkat marknaden.

59. När det däremot gäller samordnade förfaranden i egentlig mening, alltså just inte konkurrensbegränsande överenskommelser eller beslut, föreskrivs i artikel 81.1 EG att det måste bevisas att det föreligger såväl ett samförstånd mellan företagen som ett beteende på marknaden som svarar mot detta samförstånd och ett orsakssamband mellan dessa två rekvisit.( ) Detta villkor får emellertid inte uppfattas så att det måste visas att varje enskild händelse som tyder på en överenskommelse mellan de berörda också har påverkat marknaden. Tvärtom kan även flera indicier sammantagna tyda på att det föreligger ett samordnat förfarande mellan de berörda. Det är då tillräckligt att visa att detta förfarande mellan de berörda totalt sett har kommit till uttryck i ett motsvarande beteende på marknaden.

60. Egentligen var det i förevarande fall alltså inte alls nödvändigt att rekonstruera ett direkt samband mellan varje komponent i överenskommelsen mellan de berörda och deras respektive beteende på marknaden. Det var tvärtom tillräckligt att ur det stora antalet fastställda indicier för att det hade skett ett utbyte av information om rabatter, priser, omsättning och marginaler allt som allt dra slutsatsen att det förelåg ett samordnat förfarande mellan de berörda och att sedan visa att detta samordnade förfarande totalt sett hade kommit till uttryck i ett motsvarande uppträdande på marknaden.

61. Det är just detta som förstainstansrätten har gjort i den överklagade domen. Rätten har under punkt 317 och följande punkter till en början behandlat olika indicier för ett samordnat förfarande mellan medlemmarna i FEG. Av punkt 330 i den överklagade domen framgår därefter att rätten även har konstaterat, om än i knappa ordalag, att det samordnade förfarandet har tillämpats på marknaden. Rätten har i detta hänseende särskilt åberopat vad kommissionen i det ifrågasatta beslutet har anfört beträffande publiceringen av prislistor och kataloger från FEG:s medlemsföretag.

62. Mot denna bakgrund finner jag förstainstansrättens motivering av den överklagade domen tillräcklig. Även i detta hänseende kan alltså den fjärde grundens tredje delgrund visserligen tas upp till prövning, men den kan inte godtas i sak.

63. Överklagandet kan därför inte bifallas på den fjärde grundens tredje delgrund.

4. De bindande besluten om fasta priser och publicering (den fjärde grundens fjärde delgrund)

64. Genom den fjärde grundens fjärde delgrund har FEG i olika avseenden invänt mot den överklagade domen i den del denna behandlar FEG:s två bindande beslut om fasta priser och publicering (punkterna 289–301).

65. FEG har för det första gjort gällande att det så kallade bindande beslutet om fasta priser endast har bestått på papperet praktiskt taget ända sedan det antogs år 1984. Förstainstansrätten har enligt FEG under inga omständigheter med fog kunnat dra slutsatsen att den överträdelse som skedde genom detta beslut pågick ända fram till dess att beslutet formellt upphävdes, det vill säga till och med den 23 november 1993.

66. Mot detta argument har kommissionen med rätta invänt att det inte kan tas upp till prövning. FEG försöker därmed nämligen att genom överklagandet få till stånd en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen, vilket faller utanför domstolens behörighet.( )

67. För det andra har FEG hävdat att de två bindande besluten till sin juridiska natur alltför starkt skiljer sig från övriga förmodade överträdelser avseende fastställande av priser för att förstainstansrätten skulle ha haft fog för att se alla tillsammans som en enhetlig överträdelse. FEG har i detta hänseende kritiserat förstainstansrätten för bristfällig motivering av den överklagade domen.

68. I den mån överklagandet stöder sig på sistnämnda argument kan det visserligen tas upp till prövning, men i sak kan det inte godtas. Det är nämligen oväsentligt om samtliga enskilda komponenter i en enhetlig anklagelse för ett samordnat förfarande så som de framställs under punkterna 289–339 i den överklagade domen (bindande beslut, överläggningar om priser och rabatter, användning av identiska prislistor) har samma juridiska beskaffenhet. Avgörande är tvärtom att var och en av dessa komponenter vederbörligen har fastställts och bevisats och att det går att ur helheten av komponenterna härleda ett fortsatt klandervärt samordnat förfarande beträffande prissättningen.

69. Överklagandet kan därför inte heller bifallas på den fjärde grundens fjärde delgrund.

5. FEG:s översändande av prisrekommendation till medlemmarna (den fjärde grundens femte delgrund)

70. Vad slutligen angår de prisrekommendationer inom produktkategorin PVC‑rör som FEG har skickat till sina medlemsföretag har FEG i första hand påtalat att förstainstansrättens motivering är bristfällig därför att rätten under punkt 326 och följande punkter i den överklagade domen har underlåtit att redovisa rekommendationernas absoluta undantagskaraktär och ringa räckvidd.

71. FEG har med den fjärde grundens femte delgrund endast mera i förbigående påstått att motiveringen är otillräcklig. I praktiken ter sig FEG:s argumentation även i detta fall som ett försök att få till stånd en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. I den mån som den fjärde grundens femte delgrund stöder sig på nämnda argumentation kan överklagandet alltså inte tas upp till prövning, eftersom det inte avser en rättsfråga.( )

72. FEG har också invänt mot följande uttalande av förstainstansrätten under punkt 337 i den överklagade domen såvitt avser prisnivån på den nederländska grossistmarknaden: ”Även om FEG har tillbakavisat påståendet att priserna skulle vara högre i Nederländerna än i grannländerna, har den inte åberopat någon riktig bevisning för att motbevisa detta påstående.” Uttalandet innebär enligt FEG att förstainstansrätten har tolkat beviskraven felaktigt, eftersom den inte har krävt att kommissionen skulle bevisa den påstådda prisnivån, utan tvärtom har fordrat att FEG skulle bevisa motsatsen.

73. FEG:s argument grundas på en felaktig tolkning av de krav som skäligen kan ställas på kommissionens fastställande av marknadsvillkoren i ett konkurrensförfarande. FEG har framför allt bortsett från att bevisbördan åvilar parterna växelvis innan den slutligen fastställs. Kommissionen bär sålunda självklart bevisbördan för alla de fastställanden den gör i sitt beslut. Innan en slutlig fördelning av bevisbördan över huvud kommer i fråga bär emellertid vardera parten bevisbördan för sina påståenden. Ett påstående av kommissionen om faktiska omständigheter kan endast vederläggas av ett minst lika konkret påstående av motparten. En slutlig fördelning av bevisbördan blir endast aktuell när båda parterna har en välgrundad och övertygande argumentation och har dragit olika slutsatser.

74. Om kommissionen alltså på grundval av objektivt bevisbara uttalanden och med angivande av de uppgifter som den har lagt till grund för sitt beslut har dragit slutsatser om vilka villkor som råder på en viss marknad kan de berörda företagen inte vederlägga kommissionens fastställanden genom enbart ett bestridande utan att stödja detta på faktiska omständigheter. Det åligger dem tvärtom att i det konkreta fallet visa i vilket avseende de uppgifter som kommissionen har använt sig av är oriktiga, varför de i förekommande fall saknar bevisvärde eller varför kommissionens slutsatser inte är övertygande. Detta krav är inte ett uttryck för en omvänd bevisbörda, som FEG har antagit, utan ligger tvärtom inom ramen för hur bevisbördan normalt skiftar.

75. I förevarande fall vilar de uttalanden om prisnivån i Nederländerna som kommissionen har gjort i det ifrågasatta beslutet( ) ingalunda enbart på påståenden eller på kommissionens subjektiva bedömning. De stöder sig tvärtom på konkreta uttalanden i rapporter och broschyrer, inte minst sådana som lämnats av FEG och TU själva. För att vederlägga dessa kommissionens uttalanden om prisnivån skulle det ha erfordrats att FEG åberopat faktiska omständigheter. Som förstainstansrätten har fastställt under punkt 337 i den överklagade domen har FEG i stället avstått från att förete några sakliga bevis ”geen serieuze bewijzen” för att vederlägga kommissionens påståenden. FEG har med andra ord alltså inte företett någon konkret motbevisning.

76. Vid sådant förhållande hade förstainstansrätten, utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning och framför allt utan att åsidosätta gällande regler om bevisbördan, fog för sin slutsats att FEG:s kritik av kommissionens påståenden om prisnivån saknade grund.

77. Den fjärde grundens femte delgrund kan sålunda inte heller godtas i sak.

78. Följaktligen skall den fjärde grunden till viss del avvisas och kan i övrigt inte leda till bifall av överklagandet.

D – Den femte grunden: huruvida FEG kan tillskrivas ansvar för utsträckningen av det kollektiva exklusiva handelsavtalet

79. Genom den femte grunden har FEG anklagat förstainstansrätten för att ha åsidosatt gemenskapsrätten eller i vart fall relevant rättspraxis genom att göra FEG ansvarig för utsträckningen av det kollektiva exklusiva handelsavtalet till leverantörer utanför NAVEG. FEG anser dessutom att förstainstansrättens motivering är obegriplig.

80. Denna grund hänför sig särskilt till punkterna 231, 236 och 393 i den överklagade domen.( ) Förstainstansrätten har under dessa punkter funnit att de argument som anförts av bland annat FEG inte kunde rubba vad kommissionen hade fastställt avseende utvidgningen av det kollektiva exklusiva handelsavtalet till leverantörer utanför NAVEG.

81. Mot detta har FEG i huvudsak invänt att förstainstansrätten inte har beaktat att FEG vid tillämpningen av de konkurrensbegränsande förfaranden som sammanslutningen har anklagats för inte har spelat någon egen, från medlemsföretagen skild roll som skulle göra det berättigat att tillskriva den ansvar för dessa förfaranden. Förstainstansrätten har enligt FEG inte heller tagit tillräcklig hänsyn till friande bevis som ingetts under det administrativa förfarandet.

82. Som kommissionen med rätta har invänt har FEG med denna grund i första hand begärt en omprövning av bedömningen av de faktiska förhållandena och bevisningen i förfarandet i första instans. Detta framgår särskilt tydligt till exempel av vad FEG anfört under punkt 78 och i punkt 81 första meningen i överklagandet. FEG har i huvudsak påtalat dels det från sammanslutningens synpunkt alltför ringa antal indicier som åberopats, dels riktigheten av de slutsatser som har dragits av dessa. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen är emellertid, som jag redan har nämnt, inte en rättsfråga som kan behandlas inom ramen för ett överklagande. Förstainstansrätten är tvärtom ensam behörig att göra denna bedömning, utom i det fall då uppgifter som har underställts förstainstansrätten har missuppfattats.( ) Redan på grund härav kan den femte grunden i detta hänseende alltså inte tas upp till prövning.

83. I den mån FEG med denna grund däremot har velat göra gällande att förstainstansrätten har tolkat de rättsligt relevanta kriterierna för fastställandet av FEG:s deltagande i det konkurrensbegränsande förfarandet felaktigt kan grunden visserligen tas upp till prövning, men den kan inte godtas.

84. Det rättsligt relevanta kriteriet är följande. För att kommissionen skall kunna fastställa att en sammanslutning och dess medlemmar har deltagit i en och samma överträdelse måste den bevisa att sammanslutningens beteende är oavhängigt av medlemmarnas beteende.( )

85. Även om förstainstansrätten beklagligtvis inte någonstans i den överklagade domen uttryckligen har tagit detta kriterium som utgångspunkt för sin prövning kan man dock tydligt se att rätten i de skäl i domen som FEG i detta hänseende invänder mot har tagit hänsyn till detsamma. Förstainstansrätten har, särskilt av de i första instans diskuterade indicierna, uttryckligen dragit slutsatsen att FEG var ”direkt inblandad”( ) och fastställt att det av vissa gemensamma åtgärder som har vidtagits av vissa medlemmar i FEG:s styrelse framgick att dessa ”inte handlade för egen räkning utan för samtliga medlemmar i denna sammanslutning”.( ) Det hade enligt förstainstansrätten förekommit påtryckningar ”från FEG och TU”, alltså inte bara från TU, gentemot vissa leverantörer som inte var anknutna till NAVEG.( ) Av detta framgår tydligt att förstainstansrätten ingalunda jämställde FEG:s handlande med det som utövats av dess medlemsföretag, särskilt TU, utan gjorde en särskild bedömning av FEG:s deltagande i det konkurrensbegränsande förfarandet. Förstainstansrätten har följaktligen inte tillämpat de rättsligt relevanta kriterierna felaktigt.

86. Följaktligen skall den femte grunden till viss del avvisas och kan i övrigt inte leda till bifall av överklagandet.

E – Den sjätte grunden: fastställande av den tid under vilken överträdelserna pågick

87. Genom den sjätte grunden har FEG gjort gällande att förstainstansrätten, när den fastställde bötesbeloppet, åsidosatte gemenskapsrätten, särskilt artikel 15.2 i förordning nr 17, eller i vart fall motiveringsskyldigheten och proportionalitetsprincipen.

88. Denna grund, som skall ses i samband med den tredje grunden,( ) hänför sig till punkterna 406–413 i den överklagade domen under vilka förstainstansrätten behandlar den tid under vilken de omtvistade kartellöverträdelserna pågick. Förstainstansrätten har där funnit att kommissionen hade fog för sin bedömning och fastställt att det var fråga om fortlöpande enhetliga överträdelser.( )

89. FEG:s huvudargument är att detta synsätt är felaktigt och bortser från de olika överträdelsernas heterogena karaktär.

90. Det är uppenbart att FEG med denna grund begär en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. Eftersom den sjätte grunden sålunda inte avser en rättsfråga kan den inte tas upp till prövning.( )

V – Den första och den sjunde grunden: Orimligt lång tidsåtgång för förfarandet

91. Huvuddelen av överklagandet upptas av den första och den sjunde grunden. Dessa avser frågan vilka konsekvenser som skall dras av den, av förstainstansrätten fastställda, orimligt långa tid under vilken vissa delar av det administrativa förfarandet pågick. De två grunderna skall därför prövas tillsammans.

92. Genom den första grunden har FEG huvudsakligen anklagat förstainstansrätten för att ha åsidosatt principen om en rimlig tidsfrist genom att fastställa att den orimligt långa tid under vilken vissa delar av det administrativa förfarandet pågick i förevarande fall inte behövde medföra ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet. Genom den sjunde grunden har FEG även klandrat förstainstansrättens ogillande av yrkandet att de böter som kommissionen påfört FEG skulle nedsättas på grund av den långa tid under vilken förfarandet pågick. FEG har i detta hänseende gjort gällande att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 15.2 i förordning nr 17, eller i vart fall motiveringsskyldigheten och proportionalitetsprincipen som båda skall tillämpas när böter fastställs.

A – Den överklagade domen

93. Den första grunden hänför sig till punkterna 73–94 i den överklagade domen.

94. Under dessa punkter har förstainstansrätten till en början fastslagit att kommissionen är skyldig att avgöra ett administrativt förfarande som bedrivs i ett konkurrensärende med tillämpning av förordning nr 17 och som kan leda till sådana sanktionsåtgärder som föreskrivs i denna förordning inom en rimlig tidsfrist. Förstainstansrätten har vidare erinrat om att överskridandet av en sådan frist, om det kan antas vara fastställt, inte nödvändigtvis utgör en grund för att ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet. En ogiltigförklaring kommer enligt förstainstansrätten endast i fråga då det fastställts att åsidosättandet av principen om en rimlig tidsfrist för förfarandet är till men för de berörda företagens rätt till försvar.( )

95. I förevarande fall har förstainstansrätten indelat det administrativa förfarandet i tre perioder som rätten har bedömt var och en för sig.

– Perioden före meddelandet om anmärkningar den 3 juli 1996 har förstainstansrätten visserligen funnit alltför långvarig och rätten har därvid uttryckligen även beaktat att kommissionen underlåtit att vidta åtgärder under tre års tid .( ) Den orimligt stora tidsåtgången för denna period av det administrativa förfarandet medförde emellertid enligt förstainstansrätten inte i sig ett åsidosättande av rätten till försvar, eftersom de berörda vid denna tidpunkt ännu inte hade fått del av meddelandet om anmärkningar. Först i och med ett sådant meddelande föreligger en formell anklagelse och enligt förstainstansrätten kan frågan huruvida rätten till försvar har påverkats först då överhuvudtaget bli aktuell.( )

– Tidsåtgången för den sexton månader långa period som förflöt från det att meddelandet om anmärkningar skickades till dess att sammanträdet hölls har förstainstansrätten inte ansett vara alltför stor.( )

– Den period om sammanlagt tjugotre månader som förflöt från det muntliga sammanträdet till dess att det ifrågasatta beslutet fattades har förstainstansrätten däremot visserligen ansett överskrida en rimlig tidsfrist.( ) Efter närmare prövning har förstainstansrätten emellertid funnit att tidsåtgången för denna sista del av förfarandet inte har inverkat på sökandenas rätt till försvar.( )

96. Under punkt 438 i den överklagade domen, som den sjunde grunden hänför sig till, har förstainstansrätten därefter yttrat sig om sin möjlighet att själv nedsätta det av kommissionen utdömda bötesbeloppet. Förstainstansrätten har i detta hänseende anfört att sökandena inte hade åberopat något argument som skulle kunna motivera en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet, utöver den minskning av beloppet med 100 000 euro som kommissionen själv redan hade gjort. Följaktligen kunde FEG:s yrkande om nedsättning av bötesbeloppet inte bifallas.

B – Parternas argument i huvudsak

97. FEG har gjort gällande att förstainstansrätten skulle ha ogiltigförklarat det ifrågasatta beslutet redan enbart på grund av den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet, oberoende av om FEG:s rätt till försvar hade påverkats eller ej.

98. Förstainstansrätten hade enligt FEG i vart fall varit skyldig att, när det gäller frågan om ogiltigförklaring, beakta även tiden före meddelandet om anmärkningar den 3 juli 1996. Av den rättspraxis som tillämpas av domstolen för de mänskliga rättigheterna( ) framgår att redan ett meddelande till de anklagade om inledande av en preliminär undersökning mot dem kan uppfattas som en anklagelse i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen.( ) ( ) Mot denna bakgrund skall i förevarande fall redan den tidpunkt då den första begäran om upplysningar år 1991 skickades till FEG vara utgångspunkt vid bedömningen av rimligheten av tidsåtgången för förfarandet. I varje fall skall tiden räknas åtminstone från den 16 september 1991 då varningen skickades till sammanslutningen.

99. När det gäller rätten till försvar har förstainstansrätten enligt FEG bortsett från de svårigheter som ett företag ju längre tiden går står inför när det gäller att förbereda sitt försvar. Framför allt blir det enligt FEG, på grund av att personer i ledande ställning och andra medarbetare växlar, ju längre tiden går allt svårare att rekonstruera händelser i det förgångna och korrekt inordna dessa i deras sammanhang. FEG har vidare bestridit att de överträdelser som läggs sammanslutningen till last fortgick även efter år 1991.

100. Såvitt avser bötesbeloppets storlek har FEG bestridit påståendet att sammanslutningen inte hade anfört några sakliga synpunkter som skulle ha motiverat en väsentlig sänkning av beloppet. Dessutom har förstainstansrätten enligt FEG gjort ett uppenbart fel när den har ogillat yrkandet om en ytterligare minskning av beloppet utöver den som kommissionen har gjort. Den endast obetydliga minskning som kommissionen har gjort i det ifrågasatta beslutet grundades nämligen på antagandet att kommissionen och de berörda företagen delade ansvaret för den orimligt långa tidsåtgången för förfarandet.( ) Förstainstansrätten har däremot fastställt att kommissionen ensam var ansvarig för den stora tidsåtgången för förfarandet.

101. Kommissionen anser att förstainstansrätten i den överklagade domen har tagit hänsyn till fast rättspraxis och korrekt tillämpat denna på förevarande fall. Rätten har enligt kommissionen framför allt undersökt handläggningstiden såväl före som efter meddelandet om anmärkningar.

102. Europakonventionens kriterier och Europadomstolens praxis kan enligt kommissionen inte utan vidare tillämpas inom konkurrensrätten. Före meddelandet om anmärkningar existerar det inte någon formell anklagelse. En varning sådan den som kommissionens avdelningar i detta fall har sänt skiljer sig principiellt från ett formellt meddelande om anmärkningar och saknar därför betydelse för den fråga som här är av intresse, nämligen från vilken tidpunkt en orimligt lång handläggningstid kan påverka de berördas rätt till försvar.

103. Kommissionen har understrukit att enbart den tid under vilken det administrativa förfarandet pågick enligt rättspraxis inte medför att detta är rättsstridigt och att det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras. Det måste tvärtom vara konkret bevisat att de berördas rätt till försvar har påverkats. Klaganden, som har bevisbördan för att så är fallet, har inte övertygande visat en sådan påverkan. Förstainstansrätten har å sin sida enligt kommissionens uppfattning ingående diskuterat den långa handläggningstidens påverkan på FEG:s rätt till försvar, särskilt med beaktande av längden av de olika delarna av förfarandet.

104. FEG:s yrkande om nedsättning av bötesbeloppet kan enligt kommissionen inte tas upp till prövning eller i vart fall inte godtas.

105. CEF har anfört ungefär samma argument som kommissionen. CEF har tillagt att FEG bär huvudansvaret för förfarandet som sådant och att förfarandet hade kunnat undvikas om FEG i rätt tid hade upphört med de överträdelser för vilka sammanslutningen har anklagats.

C – Bedömning

106. Enligt numera fast rättspraxis föreligger det inom konkurrensområdet en skyldighet att iaktta principen om en rimlig tidsfrist i de administrativa förfaranden som inleds med stöd av förordning nr 17 och som kan leda till de sanktionsåtgärder som föreskrivs i denna förordning.( )

1. Inledande anmärkningar

107. Principen om en rimlig tidsfrist är en allmän princip i gemenskapsrätten. Den grundar sig på artikel 6.1 i Europakonventionen( ) och har numera även intagits i artikel 41.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna( ) (Rätt till god förvaltning).( )

108. Även om kartellrättsliga förfaranden enligt förordning nr 17 inte är av straffrättslig karaktär( ) och inte avser enskilda personer utan företag har domstolen vid tillämpning på dem av principen om en rimlig tidsfrist för förfarandet fokuserat på Europadomstolens praxis avseende artikel 6.1 i Europakonventionen.( ) Enligt denna rättspraxis kan principen om en rimlig tidsfrist för förfarandet bli tillämplig redan långt innan det föreligger en formell anklagelse. Det är nämligen redan tillräckligt att en person officielltanklagas för en gärning eller att de åtgärder som på grund av misstankarna vidtas mot honom avsevärt påverkar hans situation.( )

109. På motsvarande sätt kan principen om en rimlig tidsfrist för förfarandet även i kartellrättsliga förfaranden tillämpas redan långt före meddelandet om anmärkningar som liknar en formell anklagelse. Frågan om och i förekommande fall när det före meddelandet om anmärkningar kan talas om en officiell anklagelse kan här lämnas därhän. I varje fall kan nämligen redan inom ramen för kommissionens inledande undersökningar såväl kommissionens kontroller enligt artikel 14 i förordning nr 17 som en begäran om upplysningar enligt artikel 11 i förordning nr 17 ”avsevärt påverka” de berörda företagens situation.( )

110. Sådana undersökningsåtgärder väcker nämligen som regel hos de berörda intrycket att kommissionen hyser misstankar om att de har åsidosatt artikel 81 EG eller artikel 82 EG. Detta gäller så mycket mer när kommissionen, som i detta fall, ger till känna att tredje man har lämnat in besvär till den och besvären har föranlett en misstanke som varit tillräcklig för att inleda undersökningar. Under sådana omständigheter är redan den begäran om upplysningar som görs hos det berörda företaget jämförbar med ett första förhör med den anklagade, och en kontroll hos de berörda företagen är jämförbar med en husrannsakan hos den anklagade.

111. Som en följd av sådana undersökningsåtgärder kommer de berörda som regel redan att göra avsevärda ansträngningar för att förbereda sitt försvar och att framför allt försäkra sig om bistånd av advokat. I förekommande fall måste också redan fonder för eventuella böter bildas, och tänkbara reaktioner från affärspartner och allmänheten måste beaktas. Från denna tidpunkt står de berörda även inför den ovissa frågan när förfarandet mot dem skall upphöra och vilken utgång det kommer att få. De står med andra ord under ökad press. I denna situation ger principen om en rimlig tidsfrist för förfarandet dem ett starkare skydd än det som följer av preskriptionsreglerna.( )

112. Mot denna bakgrund inleds den period som är avgörande för frågan huruvida ett administrativt kartellförfarande har pågått orimligt länge inte först med meddelandet om anmärkningar, utan alltid med den första undersökningsåtgärd av kommissionen som avsevärt påverkade de berörda företagens situation.( )

113. När det gäller bedömningen av tidsåtgången för det administrativa förfarandet skall åtskillnad göras mellan två på varandra följande perioder, nämligen en första period som börjar med att kommissionen utövar sin befogenhet att inleda en undersökning och varar fram till dess att meddelandet om anmärkningar skickas, och en andra period som varar från meddelandet om anmärkningar till antagandet av det slutliga beslutet.( )

114. Som framgår av domen i målet PVC II( ) är principen om en rimlig tidsfrist visserligen tillämplig på båda perioderna av förfarandet. Var och en av dessa perioder följer emellertid sin egen inre logik. Perioden före meddelandet om anmärkningar, som börjar med att kommissionen utövar sin befogenhet att inleda undersökningar, skall göra det möjligt för kommissionen att när dessa har avslutats ta ställning till det fortsatta förfarandet, medan följande period skall göra det möjligt för kommissionen att efter att ha hört de berörda slutgiltigt ta ställning till den påstådda överträdelsen. Dessa olika syften påverkar den konkreta bedömningen av om tidsåtgången för respektive period av förfarandet har varit rimlig. För detta ändamål skall det alltid ske en bedömning med hänsyn till de särskilda omständigheterna i varje enskilt ärende.( )

115. Vid bedömningen av den första perioden av förfarandet måste det vederbörligen beaktas att kommissionen behöver tillräcklig tid för sina inledande undersökningar för att kunna göra en ändamålsenlig prövning av misstanken om överträdelser av artikel 81 EG eller artikel 82 EG. I annat fall skulle det finnas risk för att kommissionen i egenskap av kartellmyndighet vid tillämpningen av fördragets konkurrensregler alltid skulle få en försvagad ställning. Kommissionen måste också kunna prioritera olika administrativa förfaranden.( ) Detta gäller framför allt när de behöriga avdelningarna är tillfälligt överbelastade, men inte enbart då.

116. När det gäller den andra perioden av förfarandet måste vid bedömningen hänsyn tas till att kommissionens undersökningar i normalfallet är avslutade i och med att meddelandet om anmärkningar avsänds och att det därefter endast gäller att vid beslutets antagande beakta vad som har framkommit vid hörandet av de berörda företagen. I detta skede har kommissionen redan drivit förfarandet så långt framåt att det därefter skulle vara oskäligt att låta de berörda företagen vara ovissa om förfarandets utgång längre än vad som är oundgängligen nödvändigt. I motsvarande grad strängare blir då de kriterier som skall tillämpas vid prövningen av tidsåtgången för förfarandet.

117. I förevarande fall är det ostridigt att tidsåtgången för det administrativa förfarandet under var och en av de två perioder som angetts av förstainstansrätten( ) – den som löpte före meddelandet om anmärkningar och den som löpte mellan sammanträdet med parterna och antagandet av det ifrågasatta beslutet – var orimligt stor.

118. Parterna är endast oense om huruvida förstainstansrätten, utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, hade rätt att fastställa att den orimligt stora tidsåtgången för det administrativa förfarandet såväl före som efter meddelandet om anmärkningar inte nödvändigtvis behövde medföra vare sig ogiltigförklaring (den första grunden) eller en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet (den sjunde grunden).

2. Den första grunden: huruvida ett förfarande som pågått orimligt länge skall medföra ogiltigförklaring

119. Inom ramen för den första grunden är FEG oense med kommissionen och intervenienterna om huruvida det ifrågasatta beslutet skulle ha ogiltigförklarats på grund av att vissa perioder av det administrativa förfarandet pågick under orimligt lång tid.

a) Ogiltigförklaring endast när möjligheten till försvar påverkas

120. Utgångspunkt för övervägandena bör vara att varje orimlig fördröjning av förfarandet från kommissionens sida utgör ett åsidosättande av de berörda företagens principiellt skyddade rätt till ett rättvist förfarande. För att ett sådant åsidosättande skall antas ha förekommit krävs det inte heller något bevis om att tidsutdräkten har medfört någon form av skada( ).

121. Varje fel i förfarandet medför emellertid inte nödvändigtvis samma konsekvenser.( ) En ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen på grund av de berördas rätt till ett rättvist förfarande är tvärtom påkallad endast om förfarandet överhuvudtaget skulle ha gett ett annat resultat om åsidosättandet inte hade förekommit.( ) ( )

122. Inom konkurrensrätten påverkar ett åsidosättande av rätten till ett rättvist förfarande enligt fast rättspraxis alltid resultatet av förfarandet när åsidosättandet har försvårat de berörda företagens försvar.( )

123. Varje fel i förfarandet får dock inte nödvändigtvis samma konsekvenser. En ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen på grund av att förfarandet pågått orimligt länge kommer alltså endast i fråga om de berörda företagen genom anförande av faktiska omständigheter har kunnat visa att den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet har påverkat deras försvar.( ) Även om domstolen ännu inte uttryckligen har fastslagit detta i en kartellrättslig tvist( ) kan man dock finna motsvarande tankegångar i dess rättspraxis avseende jämförbara förfaranden beträffande vilka den redan har konstaterat ett sådant samband mellan principen om en rimlig tidsfrist och rätten till försvar.( )

124. Av detta kan man motsatsvis dra slutsatsen att en ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen inte heller vid ett orimligt långt förfarande är rättsligt påkallad när det inte har förebragts några faktiska omständigheter som visar att de berörda företagens möjligheter till försvar har påverkats och det därför inte finns något stöd för att den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet har kunnat påverka innehållet i kommissionens beslut.( ) I sådana fall är det dock alltid tänkbart att bötesbeloppet sätts ned av skälighetshänsyn( ) eller att ett rimligt skadestånd beviljas,( ) förutsatt att yrkande därom har framställts.

125. FEG misstar sig följaktligen i sitt påstående att en ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet hade varit påkallad automatiskt och redan enbart på grund av den orimligt långa varaktigheten av förfarandet, oberoende av om sammanslutningens möjligheter till försvar hade påverkats eller ej.

b) Huruvida möjligheterna till försvar i förevarande fall har påverkats

126. Det återstår emellertid att pröva om förstainstansrätten i förevarande fall, utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, hade fog för sin uppfattning att FEG:s möjligheter till försvar inte har påverkats. FEG har i detta sammanhang som argument anfört att förstainstansrätten dels inte har beaktat perioden före meddelandet om anmärkningar, dels har bortsett från de konkreta svårigheter inför vilka de berörda företagen står när de skall förbereda sitt försvar.

127. I den överklagade domen har förstainstansrätten med rätta utgått från att de berörda företagen i ett förfarande om karteller kan försvara sig mot de av kommissionen framställda anklagelserna först efter meddelandet om anmärkningar. Först under denna (andra) period av förfarandet, när kommissionens undersökningar har avslutats och det administrativa förfarandet har antagit en kontradiktorisk karaktär, blir rätten till försvar överhuvudtaget aktuell.( ) Framför allt får de berörda företagen först då tillfälle att ta del av handlingarna. De kan också först då ta ställning till kommissionens anmärkningar. Den första perioden av förfarandet omfattar däremot endast kommissionens undersökningar, och de berörda företagen har därför då ännu ingen rätt till försvar. Om kommissionen under denna del av förfarandet vänder sig till de berörda företagen, t.ex. genom att begära upplysningar, är det fråga om en ren undersökningsåtgärd, inte om ett förhör. I detta skede av förfarandet föreligger av närliggande skäl inte heller rätten till tillgång till handlingarna, eftersom en sådan tillgång skulle kunna allvarligt äventyra framgången med undersökningarna och bidra till att förfarandet fördröjs i stället för påskyndas.

128. Även om de berörda företagens rätt till försvar alltså utan tvivel uppstår först från och med meddelandet om anmärkningar, det vill säga uteslutande under den andra perioden av förfarandet, är den första perioden av det administrativa förfarandet dessförinnan likväl inte utan betydelse för de berörda företagens möjligheter till försvar.

129. Ju längre tid som förflyter mellan de första åtgärderna för att inleda undersökningar och meddelandet om anmärkningar, desto mera sannolikt är det nämligen att det endast med svårighet går att skaffa fram eventuella bevis för att fria de berörda företagen från de anklagelser som anmärkningarna avser. Företag kan visserligen mycket väl bevara ändamålsenlig information i böcker och arkiv för att på så sätt vara väl förberedda inför eventuella administrativa eller rättsliga åtgärder.( ) Som FEG med rätta har påpekat kan det emellertid ju längre tiden går – oavsett om tidsutdräkten sker före eller efter meddelandet om anmärkningarna – bli svårare att skaffa fram friande vittnesmål, särskilt på grund av att det sker ett naturligt utbyte av ledande personer och andra medarbetare i företag. Detta har förstainstansrätten inte behandlat tillräckligt utförligt i den överklagade domen.( )

130. Redan den orimligt långa första perioden av det administrativa förfarandet kan påverka de berörda företagens senare möjligheter till försvar och i slutändan göra deras rätt till försvar under den andra perioden värdelös. Detta har förstainstansrätten bortsett från när den har konstaterat att den omständigheten att den första delen av förfarandet pågick orimligt länge ”i sig inte [kan] innebära” ett åsidosättande av de berörda företagens rätt till försvar.( )

131. Förstainstansrätten har alltså gjort en felaktig rättstillämpning när den under punkterna 86–93 i den överklagade domen har begränsat omfattningen av sin prövning till frågan ”om rätten till försvar har påverkats av den tid som denna del av förfarandet pågick”.( ) Förstainstansrätten skulle därutöver också ha prövat om den alltför långa varaktigheten av den första perioden, som föregick meddelandet om anmärkningar, kunde påverka de berörda företagens senare möjligheter till försvar, och särskilt om FEG hade företett en övertygande bevisning för en sådan påverkan.

132. En sådan prövning innebär för övrigt ingalunda detsamma som att rätten till försvar uppkommer tidigare. Förhören med de berörda företagen och rätten för dem att få tillgång till handlingarna är och förblir även i fortsättningen förbehållna den andra perioden i förfarandet, det vill säga tiden efter meddelandet om anmärkningar. Detta utesluter dock inte att en påverkan på möjligheterna till försvar och därmed också ett åsidosättande av rätten till försvar kan orsakas redan av orimligt långa undersökningar eller av att kommissionen en längre tid under den första perioden av förfarandet har underlåtit att vidta åtgärder.

133. Eftersom den överklagade domen inte innehåller något fastställande i denna del och domstolen saknar tillräckliga uppgifter för att själv avgöra tvisten skall domen upphävas och enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska domstolen återförvisas till förstainstansrätten.

3. Den sjunde grunden: nedsättning av bötesbeloppet

134. Eftersom redan den första grunden enligt det ovan anförda skall leda till att den överklagade domen upphävs i sin helhet behandlar jag i det följande endast i andra hand den sjunde grunden som avser en eventuell nedsättning av bötesbeloppet.

135. Genom den sjunde grunden har FEG gjort gällande att förstainstansrätten vid utövandet av sin obegränsade behörighet att göra en skönsmässig bedömning (artikel 229 EG och artikel 17 i förordning nr 17) har gjort ett uppenbart fel. Förstainstansrätten har enligt FEG framför allt bortsett från att ansvaret för den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet åvilar kommissionen ensam och inte, som kommissionen har antagit, är delat mellan kommissionen och de berörda företagen.( )

136. Enligt fast rättspraxis ankommer det visserligen inte på domstolen att i ett överklagande göra en egen skälighetsbedömning av ett bötesbelopps storlek som ändrar den bedömning som förstainstansrätten med stöd av sin fulla prövningsrätt har gjort.( ) Domstolen kan emellertid pröva om förstainstansrätten har gjort ett uppenbart fel eller har åsidosatt proportionalitetsprincipen eller likhetsprincipen.( ) I den mån som FEG har påstått att förstainstansrätten har gjort ett uppenbart fel vid sin skönsmässiga bedömning av bötesbeloppets storlek kan den sjunde grunden följaktligen tas upp till prövning.

137. I praktiken skall ett sådant uppenbart fel för det första antas ha skett när förstainstansrätten har tolkat omfattningen av sin behörighet att göra en skönsmässig bedömning enligt artikel 229 EG jämförd med artikel 17 i förordning nr 17 felaktigt. För det andra föreligger det också ett uppenbart fel när förstainstansrätten har underlåtit att utförligt behandla alla faktiska omständigheter och argument som i det konkreta fallet är av betydelse för dess beslut innan den fastställde bötesbeloppets storlek.( )

138. Vad till en början angår omfattningen av förstainstansrättens behörighet inom ramen för artikel 229 EG skall det erinras om att kriterierna för den obegränsade behörigheten att göra en skönsmässig bedömning inte är desamma som för till exempel ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet. Den obegränsade behörigheten till en skönsmässig bedömning avser inte enbart en kontroll av huruvida kommissionens beslut var rättsenligt. Vid kontrollen kan tvärtom även synpunkter om ändamålsenlighet och skälighet beaktas. I än högre grad skall förstainstansrätten beakta sådana fel under förfarandet, exempelvis ett åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist, vilka – som jag redan har påpekat( ) – innebär ett åsidosättande av en grundläggande rättighet, även om de innehållsmässigt inte har påverkat kommissionens beslut och följaktligen inte medför att detta skall ogiltigförklaras.

139. Förstainstansrätten har i förevarande fall med rätta konstaterat detta och anfört att den skulle kunna ytterligare sätta ned bötesbeloppet enbart på grund av den orimligt stora tidsåtgången, för vilken kommissionen bar ansvaret.( ) Förstainstansrätten har följaktligen inte gjort något uppenbart fel i detta hänseende.

140. Annorlunda förhåller det sig däremot med förstainstansrättens skyldighet att beakta alla faktiska omständigheter och argument av betydelse för avgörandet.

141. Till de faktiska omständigheter som inom ramen av den skönsmässiga bedömningen var av betydelse för avgörandet hörde i förevarande fall framför allt kommissionens ansvar för den orimligt stora tidsåtgången för två perioder av det administrativa förfarandet, alltså inte endast för överskridandet av den tid som normalt behövs från sammanträdet med parterna till antagandet av beslutet, utan också för mer än tre års overksamhet under undersökningarna före meddelandet om anmärkningar.

142. Trots att förstainstansrätten i början av den överklagade domen har fastslagit att kommissionen bar ansvaret för den orimligt stora tidsåtgången för båda perioderna av det administrativa förfarandet( ) har den senare inom ramen för sin obegränsade behörighet att göra en skönsmässig bedömning endast beaktat kommissionens ansvar för den orimligt stora tidsåtgången enbart för den ena av de båda perioderna, nämligen den som löpte från sammanträdet med parterna till antagandet av det ifrågasatta beslutet. Detta framgår särskilt tydligt under punkt 436 i den överklagade domen som inleder förstainstansrättens överväganden beträffande bötesbeloppets storlek. Under denna punkt hänvisar förstainstansrätten enbart till punkt 85 i den överklagade domen, det vill säga till den passus som rör kommissionens ansvar för tidsutdräkten efter meddelandet om anmärkningar. Däremot saknas det helt någon hänvisning till punkt 77 i den överklagade domen av vilken det framgår att kommissionen var ansvarig för tidsutdräkten före meddelandet om anmärkningar.

143. Eftersom förstainstansrätten vid prövningen av en eventuell ytterligare nedsättning av bötesbeloppet sålunda har underlåtit att beakta även den orimligt långa tid som förfarandet pågick före meddelandet om anmärkningar har den uppenbart gjort en felaktig rättstillämpning av sin obegränsade behörighet att göra en skönsmässig bedömning enligt artikel 229 EG jämförd med artikel 17 i förordning nr 17.

144. Även om den överklagade domen – i strid med nämnda uppfattning( ) – inte upphävs helt redan på den första grunden skall den på den sjunde grunden i vart fall upphävas till den del förstainstansrätten har ogillat FEG:s yrkande om nedsättning av det bötesbelopp som har påförts sammanslutningen. I detta fall skulle tvisten vara färdig för avgörande och domstolen skulle med tillämpning av artikel 61 första stycket i stadgan för EG‑domstolen själv kunna avgöra tvisten. Framför allt skulle domstolen själv kunna slutligt avgöra frågan om nedsättning av det av kommissionen påförda bötesbeloppet.( )

145. I förevarande fall har kommissionen i det ifrågasatta beslutet vid beräkningen av bötesbeloppets storlek redan själv gjort en minskning med 100 000 euro. Kommissionen har emellertid inte gjort någon åtskillnad mellan de olika oegentligheter under förfarandet som nämns i beslutet. Det går därför inte att urskilja vilken del av beloppet 100 000 euro som faller på den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet. Inte heller har kommissionen gjort någon åtskillnad mellan de två perioderna av det administrativa förfarandet. Den har inte heller beaktat att den så som förstainstansrätten har fastslagit ensam var ansvarig för den orimligt stora tidsåtgången under båda perioderna.( ) Vid detta förhållande synes åsidosättandet av FEG:s rätt till ett rättvist förfarande inte ha beaktats tillräckligt genom den av kommissionen själv företagna minskningen vid beräkningen av bötesbeloppet.

146. Mot denna bakgrund skulle en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet vara motiverad. Utgångsbelopp skulle då kunna vara beloppet 50 000 euro med vilket domstolen nedsatte böterna i domen i målet Baustahlgewebe.( ) I nämnda mål var det av kommissionen ursprungligen påförda bötesbeloppet till sin storleksordning jämförbart med det belopp som har påförts FEG.

147. I förevarande fall bör dessutom särskilt avseende fästas vid att förstainstansrätten har fastslagit att kommissionen är ansvarig för ett skede av overksamhet under mer än tre år. Det förefaller därför rimligt att för varje helt år av denna overksamhet under perioden före meddelandet om anmärkningar minska bötesbeloppet med det nämnda beloppet 50 000 euro vilket alltså skulle innebära en sammanlagd minskning med 150 000 euro. Vidare bör den orimligt stora tidsåtgången under den andra perioden efter meddelandet om anmärkningar skäligen gottgöras med ytterligare 50 000 euro. Sammanräknat blir detta ett totalbelopp om 200 000 euro med vilket domstolen alltså skulle kunna reducera det påförda bötesbeloppet 4,4 miljoner euro.

D – Slutsats såvitt avser den första och den sjunde grunden

148. Enligt den här gjorda bedömningen skall den första grunden( ) leda till att den överklagade domen upphävs i sin helhet och målet återförvisas till förstainstansrätten.

149. Om domstolen emellertid, i strid med nämnda uppfattning, kommer till slutsatsen att överklagandet inte kan bifallas på den första grunden, skall den överklagade domen likväl på den sjunde grunden( ) i vart fall upphävas till den del förstainstansrätten har ogillat FEG:s begäran om nedsättning av det bötesbelopp som har påförts sammanslutningen. I sistnämnda fall skall domstolen nedsätta bötesbeloppet och ogilla överklagandet i övrigt.

VI – Rättegångskostnader

150. I artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna föreskrivs att domstolen, när överklagandet ogillas eller när överklagandet bifalls och domstolen slutligt avgör målet, skall besluta om rättegångskostnaderna.

151. Eftersom målet enligt mitt förslag på den första grunden i sin helhet skall återförvisas till förstainstansrätten skall emellertid beslutet om rättegångskostnaderna anstå.( )

VII – Förslag till avgörande

152. På grund av vad jag har anfört i det föregående föreslår jag att domstolen skall meddela följande dom:

1) Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts dom av den 16 december 2003 i de förenade målen T-5/00 och T-6/00 upphävs.

2) Målet återförvisas till förstainstansrätten.

3) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.