FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

föredraget den 14 december 20061( )

Mål C‑305/05

Ordre des barreaux francophones et germanophone

Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles

Ordre des barreaux flamands

Ordre néerlandais des avocats du barreau de Bruxelles

mot

Conseil des ministres

(begäran om förhandsavgörande från Cour d’arbitrage (Belgien))

”Åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt – Rätten till en rättvis rättegång – Advokaters skyldighet att lämna uppgifter till de myndigheter som har ansvar för att bekämpa penningtvätt”

1. Är det förenligt med gemenskapsrätten och med de grundläggande principer som den skyddar att, som föreskrivs i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/97 av den 4 december 2001 om ändring av rådets direktiv 91/308/EEG om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar (EGT L 344, s. 76), ålägga advokater en skyldighet att informera de behöriga myndigheterna om alla förhållanden de har kännedom om som kan tyda på penningtvätt? Frågan i det förevarande fallet innebär att domstolen måste pröva en av de grundläggande principerna i de rättsstater som utgör Europeiska unionen, nämligen advokaters tystnadsplikt.( ) Även om denna princip framstår som obestridlig är dess rättsskydd emellertid osäkert och kontroversiellt. På vilken grund skall detta skydd beviljas? Vad styr i praktiken uppdelningen mellan det som omfattas av tystnadsplikt och det som inte gör det?

2. Denna domstol är inte den första som ställer sig dessa frågor. Vissa nationella domstolar i unionen och utanför unionen har behandlat liknande frågor.( ) Domstolen skulle dessutom med fördel kunna begagna sig av några av sina tidigare domar. I sin rättspraxis har den redan stadfäst principen om sekretess för skriftväxlingen mellan advokaten och dennes klient( ) och erkänt advokatyrkets särskilda karaktär och de regler som det lyder under.( )

I – Målets bakgrund

3. För att göra tydligt vad som står på spel är det lämpligt att inledningsvis återge den omtvistade bestämmelsens tillkomsthistoria och under vilka förutsättningar den kan ifrågasättas.

A – Gemenskapsrättslig bakgrund

4. Det sägs att begreppet penningtvätt har sitt ursprung i ett förfarande som utvecklades i Amerikas förenta stater. Detta bestod i att den organiserade brottsligheten förvärvade tvättinrättningar och biltvättfirmor i syfte att blanda in sina inkomster från bland annat smuggling av alkohol under förbudstiden med inkomster som hade förvärvats lagligen. Även om detta ursprung är omdiskuterat är betydelsen av själva begreppet inte alls tveksam. Penningtvätt avser en mängd handlingssätt som syftar till att ge tillgångar med kriminellt ursprung sken av att vara lagliga.

5. Eftersom penningtvätt är en företeelse som hänger samman med och till och med drar fördel av liberaliseringen av världshandeln, krävs det att den bekämpas genom ett internationellt samarbete som svarar mot dess utbredning.( ) Europarådet antog år 1980 en rekommendation om åtgärder mot överföring och förvaring av olagligt kapital.( ) Trots att denna text enbart var av stimulerande art, satte den igång den internationella kampen mot penningtvätt. Den 19 december 1988 antogs Förenta nationernas konvention mot handel med narkotika och psykotropa ämnen i Wien.( ) I denna konvention gjordes penningtvätt till en straffrättslig överträdelse, och sanktioner inrättades. År 1990 antog Europarådet en konvention om tvättning, uppspårande, beslag och förverkande av utbyte av brott.( ) Genom att samarbetet på regional nivå fördjupades genom konventionen har definitionen av penningtvätt utvidgats och de fördragsslutande staterna förpliktats att anta sanktionsbestämmelser. Vid samma tidpunkt inrättades finansiella aktionsgruppen mot penningtvätt (Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF), vilken var ett internationellt organ som skapades på initiativ av G7 i Paris år 1989 för att utveckla och främja strategier för att bekämpa detta problem. Sedan år 1990 har FATF publicerat en serie om fyrtio rekommendationer som skall utgöra en bas för en koordinerad kamp på internationell nivå.( )

6. Det var mot bakgrund av detta regelverk, vilket redan var relativt omfattande, som Europeiska gemenskapen skulle ta initiativ. För gemenskapen handlade det inte enbart om att delta i denna internationella kamp, utan även om att skydda den europeiska gemensamma marknadens integritet.( ) Det var därför som rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar (EGT L 166, s. 77; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 68) antogs. I detta direktiv ställer gemenskapslagstiftaren upp principen om förbud mot penningtvätt inom gemenskapen och kräver att medlemsstaterna inrättar ett system med skyldighet för kreditinstitut och finansiella institut att identifiera, informera om och förhindra misstänkta åtgärder.

7. Den bestämmelse som har ifrågasatts i förevarande fall är resultatet av en ändring av direktiv 91/308. Direktiv 2001/97 utgår nämligen från gemenskapslagstiftarens vilja att förnya direktiv 91/308, genom att ta hänsyn till kommissionens slutsatser och Europaparlamentets och medlemsstaternas önskemål, och att, mot bakgrund av den erfarenhet som samlats under de första åren som det tillämpats, utvidga dess tillämpningsområde till nya områden och nya verksamheter. Av detta följer bland annat att tillämpningsområdet för skyldigheten att informera ansvariga myndigheter om eventuella misstankar om penningtvätt, som avses i artikel 6 i direktiv 91/308, har utvidgats till ”notarier och andra oberoende jurister” vid utövandet av viss verksamhet.

8. Denna utvidgning, som är kärnan i målet, är resultatet av mycket eftertanke inom olika organisationer. År 1996 begärde FATF, vid revisionen av sina rekommendationer, att de nationella myndigheterna skulle utvidga tillämpningsområdet för åtgärder för bekämpning av penningtvätt till finansiell verksamhet som utförs av yrkesgrupper som inte sysslar med finansiell verksamhet. FATF upprepade år 2001 att man, med hänsyn till ”kriminellas ökade användning av yrkesmän och andra mellanhänder för att erhålla råd eller annan hjälp med att tvätta pengar med kriminellt ursprung”, måste anse att ”tillämpningsområdet för de fyrtio rekommendationerna måste utvidgas för att täcka sju verksamhetskategorier och yrkesgrupper som inte sysslar med finansiell verksamhet”, däribland ”advokater och notarier”.( )

9. Det var ofrånkomligt att en liknande rekommendation kom att lämnas inom gemenskapsrätten. I artikel 12 i direktiv 91/308 föreskrevs att ”[m]edlemsstaterna skall se till att bestämmelserna i detta direktiv utvidgas, helt eller delvis, till att omfatta andra yrkesgrupper och företagskategorier än kreditinstitut och finansiella institut som avses i artikel 1, då den verksamhet som bedrivs är särskilt ägnad att utnyttjas för tvättning av pengar”. Enligt artikel 13 i direktivet bildades dessutom en kontaktkommitté under kommissionen som bland annat hade till uppgift ”att undersöka om en viss yrkesgrupp eller företagskategori bör omfattas av artikel 12, när det klarlagts att en sådan yrkesgrupp eller företagskategori har utnyttjats i en medlemsstat för tvättning av pengar”.

10. Efter kommissionens första rapporter om direktivets tillämpning tog Europaparlamentet och Europeiska unionens råd ställning till förmån för att utvidga rapporteringsplikten i artikel 6 i direktivet till andra personer och yrken än kreditinstitut.( ) I sin resolution om kommissionens andra rapport i mars 1999 uppmanade parlamentet uttryckligen kommissionen att lägga fram ett lagstiftningsförslag om ändring i direktivet på så sätt att det föreskrivs att ”ett införlivande i direktivets tillämpningsområde av yrkesgrupper och företagskategorier som kan bli involverade i penningtvätt eller utnyttjas av sådana som tvättar pengar, till exempel fastighetsmäklare, konsthandlare, auktionsförrättare, kasinon, valutaväxlingsföretag, penningöverförings­företag, notarier, personer med redovisningsuppgifter, advokater, skatterådgivare och revisorer … för att

– dessa grupper helt eller delvis skall omfattas av direktivets bestämmelser eller, om nödvändigt,

– dessa grupper skall omfattas av nya bestämmelser som tar hänsyn till deras särskilda förutsättningar och som särskilt värnar om dessa yrkens särskilda tystnadsplikt …”( )

11. På denna grund lade kommissionen i juli 1999 fram sitt förslag till ändring av direktivet.( ) I detta ålades medlemsstaterna att se till att de bestämmelser som anges i direktivet tillämpas på ”notarier och andra oberoende jurister när de företräder eller biträder klienter” inom ramen för vissa finansiella och kommersiella verksamheter. Det finns dock även ett undantag med begränsad räckvidd: medlemsstaterna är inte skyldiga att ålägga juridiska yrkesutövare den i direktivet föreskrivna rapporteringsskyldigheten ”vad gäller uppgifter som de får av en klient för att de skall kunna företräda denne i en rättsprocess”. Detta undantag kan däremot ”inte omfatta fall där det finns skäl att misstänka att biträde önskas för att underlätta penningtvätt”.

12. Detta förslag diskuterades mycket. Den slutliga formuleringen speglar denna diskussion. I sitt yttrande över kommissionens förslag uteslöt parlamentet helt att oberoende advokater eller advokatbyråer eller personer inom reglerade juridiska yrken, som inte enbart utövar rätten att företräda i domstol utan också tillhandahåller juridisk rådgivning, skulle underställas denna informationsskyldighet.( ) Detta yttrande avvek således från förslaget på två punkter, för det första genom att göra medlemsstaternas möjlighet att föreskriva ett undantag till en skyldighet att skapa detta undantag och för det andra genom att utvidga området för undantaget från rätten att företräda i domstol till juridisk rådgivning.

13. Den gemensamma ståndpunkt som antogs av rådet i november 2000 innehöll en kompromisslösning.( ) Det föreslogs att den omtvistade bestämmelsen skulle få följande lydelse:

”Medlemsstaterna behöver inte tillämpa de krav som anges i punkt 1 på notarier, oberoende jurister, revisorer och skatterådgivare när det gäller sådan information som de har erhållit av någon av sina klienter eller som avser några av dessa klienter medan de bedömer klientens rättsliga situation eller då de försvarar eller företräder klienten i eller i fråga om ett rättsligt förfarande, inklusive rådgivning beträffande inledande eller undvikande av ett rättsligt förfarande, oberoende av om denna information har erhållits före, under eller efter ett sådant förfarande.”( )

14. Även om undantaget endast blev en möjlighet för medlemsstaterna, utvidgades dess tillämpningsområde således avsevärt. Enligt kommissionen var denna ståndpunkt inte bara förenlig med den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen), utan stämde också överens med innebörden i parlamentets ändringar.( ) Detta var emellertid inte parlamentets uppfattning. I sin resolution om rådets gemensamma ståndpunkt upprepade parlamentet formuleringen i den gemensamma ståndpunkten om undantagets tillämpningsområde och framförde återigen sin vilja att göra om möjligheten att föreskriva ett undantag till en bestämmelse som var tvingande för medlemsstaterna.( )

15. Kommissionen intog en tvetydig inställning i denna fråga.( ) Å ena sidan medgav kommissionen att den ”[p]å grund av kravet på överensstämmelse med [Europakonventionen]” har ”viss förståelse för parlamentets önskan om att ta bort kravet på rapportering om misstänkt penningtvätt grundad på information som erhållits av oberoende advokater och notarier medan de representerar klienten i fråga om ett rättsligt förfarande eller medan de bedömer klientens rättsliga situation”. Å andra sidan ”håller [kommissionen] dock inte med om att samma skäl skall tillämpas med avseende på icke-juridiska yrken i allmänhet”. Av denna anledning avvisades den ändring som parlamentet hade föreslagit.

16. Rådet beslöt att följa kommissionen på denna punkt och tillsatte en förlikningskommitté. Under denna förlikning framkom emellertid, enligt parlamentets utsaga, att ”händelserna i Förenta staterna den 11 september 2001 i grund och botten har förändrat ståndpunkterna i frågan, och att direktivet om penningtvätt hädanefter skall anses som en väsentlig del av kampen mot terrorism”.( ) I denna nya situation utvecklades en kompromiss som gjorde det möjligt för parlamentet att med stor majoritet godkänna texten vid tredje behandlingen den 13 november 2001 och för rådet att godkänna texten den 19 november 2001.

17. Kompromissen såg ut på följande sätt. De nya artiklarna 2a och 6 i direktiv 91/308 i deras lydelse enligt direktiv 2001/97 (nedan kallat direktivet) förblev oförändrade.

18. I artikel 2a föreskrivs således följande:

”Medlemsstaterna skall se till att de skyldigheter som anges i detta direktiv åläggs följande institut:

…

5) Notarier och andra oberoende jurister när de deltar

a) antingen genom att hjälpa till vid planering eller genomförande av transaktioner för klientens räkning vid

i) köp och försäljning av fastigheter eller företag,

ii) förvaltning av klientens pengar, värdepapper eller andra tillgångar,

iii) öppnande eller förvaltning av bank-, spar- eller värdepapperskonton,

iv) organisering av nödvändigt kapital för bildande, drift eller ledning av företag,

v) bildande, drivande eller ledande av truster, bolag eller liknande strukturer,

b) eller genom att handla i en klients namn och för dennes räkning vid finansiella transaktioner eller transaktioner med fast egendom.”

19. I artikel 6 föreskrivs följande:

”1. Medlemsstaterna skall se till att de institut och personer som omfattas av detta direktiv samt deras styrelseledamöter och anställda samarbetar fullt ut med de myndigheter som har ansvar för att bekämpa penningtvätt

a) genom att självmant lämna dessa myndigheter uppgifter om alla förhållanden som kan tyda på penningtvätt,

b) genom att på begäran av dessa myndigheter förse dem med alla uppgifter som behövs, i enlighet med förfaranden som fastställs i tillämplig lagstiftning.

2. De uppgifter som avses i punkt 1 skall lämnas vidare till de myndigheter som har ansvar för att bekämpa penningtvätt i den medlemsstat inom vars territorium det uppgiftslämnande institutet är beläget eller den uppgiftslämnande personen hör hemma. Uppgifterna skall normalt lämnas vidare av den person eller de personer som instituten eller personerna utsett i enlighet med förfarandet i artikel 11.1 a.

3. När det gäller de notarier och oberoende jurister som avses i artikel 2a.5 får medlemsstaterna utse ett lämpligt självreglerande yrkesorgan till den myndighet till vilken de uppgifter som avses i punkt 1 a skall lämnas, och i sådana fall skall medlemsstaterna fastställa lämpliga former för samarbete mellan detta organ och de myndigheter som har ansvar för att bekämpa penningtvätt.

Medlemsstaterna behöver inte tillämpa de krav som anges i punkt 1 på notarier, oberoende jurister, revisorer och skatterådgivare när det gäller sådan information som de har erhållit av någon av sina klienter eller som avser några av dessa klienter medan de bedömer klientens rättsliga situation eller då de försvarar eller företräder klienten i eller i fråga om ett rättsligt förfarande, inklusive rådgivning beträffande inledande eller undvikande av ett rättsligt förfarande, oberoende av om denna information har erhållits före, under eller efter ett sådant förfarande.”

20. Förlikningen ledde däremot till vissa ändringar i formuleringen av skälen i direktivet angående det tillämpliga systemet för juristyrken. I skäl 16 föreskrivs principen enligt vilken ”[n]otarier och oberoende jurister, såsom dessa definieras av medlemsstaterna, bör omfattas av bestämmelserna i direktivet när de deltar i finansiella transaktioner eller företagstransaktioner, inbegripet skatterådgivning, där risken är som störst för att dessa juristers tjänster missbrukas i syfte att tvätta pengar som utgör vinning från brottslig verksamhet.” I det följande skälet preciseras dock att ”[n]är rättsligt erkända och kontrollerade oberoende yrkesutövare som tillhandahåller juridisk rådgivning, t.ex. advokater, bedömer en klients rättsliga ställning eller företräder en klient i ett rättsligt förfarande, skulle det i enlighet med direktivet emellertid vara olämpligt att beträffande denna verksamhet förpliktiga dessa jurister att rapportera om misstankar om penningtvätt. Undantag måste göras från kravet att rapportera information som erhållits antingen före, under eller efter det rättsliga förfarandet, eller medan de bedömer en klients rättsliga ställning. Juridisk rådgivning omfattas således fortfarande av kravet på tystnadsplikt, såvida inte den juridiske rådgivaren medverkar i verksamhet som rör penningtvätt, den juridiska rådgivningen ges i penningtvättssyfte eller juristen känner till eller har skäl att tro att klienten begär juridisk rådgivning i penningtvättssyfte.”

21. Det skall slutligen klargöras att direktiv 91/308 nyligen upphävdes genom direktiv 2005/60. I detta direktiv återges de bestämmelser som är i fråga i förevarande fall utan ändring.( )

B – Det nationella sammanhanget

22. Detta mål har sitt ursprung i två mål, där talan väcktes parallellt vid Cour d’arbitrage (Belgien), i det ena fallet av Ordre des barreaux francophones et germanophone (fransk- och tyskspråkiga advokatsamfundet, nedan kallat OBFG) och Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles (Bryssels franskspråkiga advokatsamfund), och i det andra av Ordre des barreaux flamands (flamländska advokatsamfundet) och Ordre néerlandais des avocats de Bruxelles (Bryssels nederländskspråkiga advokatsamfund). I dessa mål har yrkats att vissa bestämmelser skall ogiltigförklaras i Loi du 12 janvier 2004 modifiant la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention du l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, et la loi du 6 avril 1995 relative au statut des entreprises d’investissements et à leur contrôle, aux intermédiaires financiers et conseillers en placements (lagen om ändring av lagen om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt, av lagen om kreditinstituts ställning och tillsyn och av lagen om värdepappersföretags ställning och tillsynen över dessa, om finansiella mellanhänder och placeringsrådgivare) (nedan kallad lagen av den 12 januari 2004). Conseil des barreaux de l’Union européenne (rådet för advokatsamfunden i den Europeiska unionen, nedan kallat CCBE) och Ordre des avocats du barreau de Liège (Lièges advokatsamfund) har intervenerat och Conseil de ministres (Belgiens regering) har yttrat sig till stöd för sökandena.

23. Syftet med lagen av den 12 januari 2004 är att införliva direktiv 2001/97 om ändring av direktiv 91/308 i den belgiska rättsordningen. Där föreskrivs även en ny artikel 2b, som har samma lydelse som artikel 2a. punkt 5 i direktivet. Delvis med stöd av den möjlighet som ges i artikel 6.3 andra stycket i direktivet, förs genom lagen en ny artikel 14a.3 in i den belgiska lagstiftningen, där det föreskrivs att ”sådana personer som avses i artikel 2b … inte [skall] lämna dessa upplysningar vidare om de har mottagit dem från någon av sina klienter eller om de avser information om en klient som har erhållits i syfte att göra en bedömning av dennes rättsliga situation eller inom ramen för ett försvararuppdrag eller representation av klienten i ett rättsligt förfarande eller rörande ett sådant förfarande, där inräknat rådgivning om hur ett rättsligt förfarande skall genomföras eller undvikas, oavsett om dessa upplysningar har mottagits eller erhållits före, under eller efter detta förfarande”.

24. Av begäran om förhandsavgörande framgår att sökandena i huvudsak kritiserar denna lag för att utsträcka de skyldigheter som ställs upp i lagen av den 11 januari 1993 till advokater. Enligt sökandena skulle en sådan utvidgning hota principen om advokaters tystnadsplikt och oberoende, vilka skyddas av rättigheter i grundlagen och i Europakonventionen. I sitt beslut har Cour d’arbitrage slagit fast att tystnadsplikten är en ”grundläggande del av rätten till försvar”, vilken kan få ge vika ”när detta visar sig nödvändigt eller den hamnar i konflikt med ett intresse som skall anses väga tyngre”, under förutsättning att detta grundar sig på ett oavvisligt krav och är strikt proportionellt.

25. Hänsyn bör dock tas till att de omtvistade bestämmelserna är resultatet av en utvidgning som åläggs genom införlivandet av direktiv 2001/97. Diskussionen om den belgiska lagens grundlagsenlighet är följaktligen beroende av en fråga rörande det gemenskapsrättsliga direktivets giltighet. Frågan, som har underställts domstolen enligt artikel 234 tredje stycket EG, lyder som följer:

”Strider artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/97/EG av den 4 december 2001 om ändring av rådets direktiv 91/308/EEG om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar mot rätten till en rättvis rättegång, såsom denna garanteras genom artikel 6 i Europakonventionen och därmed mot artikel 6.2 EU, av det skälet att direktiv 91/308 – som syftar till att förmå de institut och personer som omfattas av direktivet att lämna uppgifter till de myndigheter som har ansvar för att bekämpa penningtvätt om alla förhållanden som kan tyda på detta (artikel 6 i direktiv 91/308 i dess lydelse enligt artikel 1.5 i direktiv 2001/97) – till följd av den nya artikel 2a punkt 5 som har införts i direktiv 91/308 genom artikel 1.2 i direktiv 2001/97 nu även omfattar oberoende juridiska yrkesutövare, utan undantag för advokater?”

II – Ramen för rättsprövningen

26. För att kunna bedöma den omtvistade bestämmelsens giltighet i förhållande till gemenskapsrätten, bör man först exakt bestämma det kriterium enligt vilket bestämmelsen skall kontrolleras. I begäran om förhandsavgörande har Cour d’arbitrage hänvisat till artikel 6 i Europakonventionen, angående rätten till en rättvis rättegång, och följaktligen till artikel 6.2 EU.

27. Jag vill erinra om att artikel 6 EU har följande lydelse:

”1. Unionen bygger på principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt på rättsstatsprincipen, vilka principer är gemensamma för medlemsstaterna.

2. Unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i [Europakonventionen] och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner.”

28. Artikel 6 i Europakonventionen har följande lydelse:

”1. Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. …

…

3. Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättigheter:

…

c. att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde som han själv utsett eller att, när han saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar …”

29. Vissa parter i tvisten har dock föreslagit att referenskriterierna för kontrollen skall vidgas. Hänvisningen till artikel 6 i Europakonventionen är för snäv, och det finns skäl att vidga prövningen av den omtvistade bestämmelsens överensstämmelse med hänsyn särskilt till principen om advokatens oberoende, principen om tystnadsplikt, lojalitetsplikten, principen om rätten till försvar (rätten till rättsligt biträde och rätten att inte vittna mot sig själv) och proportionalitetsprincipen. CCBE har vidare funderat över om direktivets rättsliga grunder är relevanta och giltiga.

30. Enligt dessa parter är det möjligt att i den giltighetskontroll som föreskrivs i artikel 234 EG göra en sådan utvidgning. De stöder sig i detta hänseende på domstolens rättspraxis, enligt vilken ”domstolens behörighet att med stöd av artikel 177 i fördraget [nu artikel 234 EG] avgöra giltigheten av de rättsakter som beslutats av gemenskapens institutioner är inte begränsad med avseende på de grunder som kan åberopas till stöd för ett bestridande av dessa rättsakters giltighet”.( )

31. Denna rättspraxis är oomtvistlig. Den har emellertid inte den betydelse som ovannämnda parter har tillskrivit den. Genom detta påstående har domstolen inte slagit fast att den har möjlighet att ändra det huvudsakliga innehållet i den hänskjutande domstolens fråga om giltighet. Domstolens avsikt var endast att påpeka att dess kontroll inom denna ram kan utsträckas till samtliga juridiska orsaker som bestämmer ramen för laglighetsprövningen enligt artikel 230 EG. Principen är likväl att prövningen av giltigheten av en gemenskapsrättslig text måste ske ”inom ramen för den tolkningsfråga” som har ställts.( )

32. Den sålunda uppställda begränsningen kan utan tvekan ge domstolen en viss flexibilitet. Domstolen får alltjämt precisera innehållet i tolkningsfrågan mot bakgrund av parternas inlagor i målet vid den nationella domstolen eller av vad som följer av motiveringen till begäran om förhandsavgörande.( ) Det skall likaså medges att det, utanför ramen för den ställda frågan, finns en möjlighet att ex officio pröva vissa väsentliga felaktigheter.( )

33. I förevarande fall anser jag emellertid inte att det vore lämpligt att begära att domstolen skall använda denna flexibilitet. Vad gäller två av de åberopade grunderna är saken uppenbar. Tvisten om direktivets rättsliga grund ligger självklart utanför den ställda frågans område och betydelse. Frågan gäller endast huruvida vissa av bestämmelserna i direktivet överensstämmer med de grundläggande principerna i gemenskapsrätten, inte vilken behörighet gemenskapen hade att anta dessa. Vad gäller proportionalitetsprincipen, utgör denna en del av genomförandet och kontrollen av de grundläggande rättigheterna i gemenskapsrätten. Med hänsyn till detta skall den under alla omständigheter beaktas i samband med tillämpningen av dessa rättigheter. Det finns följaktligen inte skäl att i detta hänseende utvidga ramen för den kontroll som den hänskjutande domstolen har begärt.

34. Det är annorlunda med de övriga principer som intervenienterna har åberopat. Trots att de inte saknar relevans för den ställda frågan anser jag av rena effektivitetsskäl att det inte är nödvändigt att analysera dem separat. Dessa principer kan nämligen enkelt samlas under en av dem, nämligen den om advokaters tystnadsplikt. Det är denna som är mest direkt hotad av informationsskyldigheten i det omtvistade direktivet. Det är dessutom frågan huruvida denna informationsskyldighet överensstämmer med kraven på advokaters tystnadsplikt som har gett upphov till frågan från den hänskjutande domstolen.

35. Jag anser följaktligen att det är ett bra tillvägagångssätt att först undersöka om dessa krav har status som allmänna principer eller fundamentala rättigheter, som skyddas av gemenskapsrätten. Om så är fallet kan det antas att artikel 6.2 EU innebär ett tillräckligt skydd på alla punkter där parterna i tvisten har uttryckt farhågor.

III – Grunderna för skyddet av advokaters tystnadsplikt

36. Enligt vissa av de intervenerande parterna är det onödigt att identifiera en uttrycklig rättskälla där advokaters tystnadsplikt fastställs. Denna är ”axiomatisk”.( ) Det är möjligt att hitta spår av den ”i alla demokratier”, liksom under alla tidsepoker. Den förekommer i bibeln, i antikens skrifter och vidare genom århundradena. Även om advokaters tystnadsplikt förtjänar att erkännas i gemenskapsrätten, är det ur denna synvinkel helt enkelt så att den har sina rötter i själva grundvalarna för det europeiska samhället.

37. Det har för övrigt anförts att tystnadsplikten går tillbaka till de regler som har fastslagits av samliga advokatsamfund i samtliga medlemsstater. Tystnadsplikten ingår i själva advokatyrket. Det erinras om den i alla etiska regler, efter förebild av de etiska regler för europeiska advokater som CCBE har antagit,( ) där det i artikel 2.3 angående tystnadsplikten föreskrivs att ”det ingår i själva advokatuppdraget att klienten anförtror advokaten hemligheter och att advokaten tar emot konfidentiell information. Utan en garanti att uppgifterna förblir konfidentiella kan klienten inte ha förtroende för advokaten. Tystnadsplikten är därför erkänd som den grundläggande och väsentliga rättigheten och skyldigheten för advokaten.” Ur denna synvinkel uppfattas tystnadsplikten som en skyldighet som ingår i yrkesetiken.

38. För att behålla kravet på ett gemenskapsskydd kan man i domstolens rättspraxis varken nöja sig med ett socialt axiom eller en yrkesregel. Vara och bör vara är två väl åtskilda saker. Utan tvekan kan domstolen inte ignorera en princip som är så grundläggande att den verkar allmänt erkänd. Den omständigheten att en regel förefaller tillmätas ett högt värde i vissa sociala eller privata sammanhang innebär emellertid inte att den måste stadfästas som en allmän gemenskapsrättslig princip. Det måste undersökas ytterligare om det i detta sammanhang finns stöd för skyddet av denna princip enligt någon självständig rättskälla.

39. Det är följaktligen tillåtet att fråga sig om det på detta område finns en gemensam konstitutionell tradition i medlemsstaterna. Domstolen har i sin dom i det ovannämnda målet AM & S erinrat om att ”[g]emenskapsrätten, som utgår från såväl en ekonomisk som en juridisk växelverkan mellan medlemsstaterna, skall nämligen ta hänsyn till de gemensamma principerna och begreppen i dessa staters lagstiftning”.( ) Komparativa studier av rättordningarna i unionens medlemsstater visar tydligt att advokaters tystnadsplikt finns i flertalet av dessa stater med status som grundläggande princip och tvingande rättsregel.( ) Av samma studie framgår emellertid att omfattningen och sättet att skydda tystnadsplikten varierar ganska mycket från en rättsordning till en annan. Även om det finns skäl att beakta nationell lagstiftning och rättspraxis vid tolkningen av begreppet advokaters tystnadsplikt, anser jag att man med hänsyn till de olikheter och skillnader som finns vid tillämpningen av denna princip i medlemsstaternas rättsordningar bör grunda skyddet av denna på en annan rättskälla.

40. Enligt fast rättspraxis är de grundläggande rättigheterna i Europakonventionen ”av särskild betydelse” i gemenskapsrätten och en integrerad del av de allmänna rättsprinciper som domstolen skall säkerställa efterlevnaden av.( ) Av detta följer inte nödvändigtvis att omfattningen av skyddet för de grundläggande rättigheterna i gemenskapsrätten överensstämmer med det som garanteras av Europakonventionen. Däremot kan åtgärder som strider mot iakttagandet av de i Europakonventionen erkända mänskliga rättigheterna inte godtas inom gemenskapen.( )

41. Även om Europakonventionen inte uttryckligen hänvisar till advokaters tystnadsplikt, innehåller den likväl bestämmelser som kan säkerställa skyddet av denna princip. I rättspraxis från Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter har man i detta hänseende gjort på två olika sätt. Å ena sidan omfattas advokaters tystnadsplikt, inom ramen för dess utövande, av rätten till en rättvis rättegång, vilket den hänskjutande domstolen har angett. I domen i målet Niemietz mot Tyskland uttalade Europeiska domstolen att, vad gäller en advokat, ett inkräktande på tystnadsplikten ”kan få återverkningar på god rättskipning och följaktligen på de rättigheter som garanteras genom artikel 6”.( ) Tystnadsplikten är villkoret för tillit som främjar förtroende och leder till att sanningen kommer fram och rättvisa skipas. Genom det den har till syfte att skydda verkar den å andra sidan som en nödvändig del av rätten till respekt för privatlivet.( ) I detta hänseende har Europadomstolen, i sin dom i målet Foxley mot Förenade kungariket, med stöd av artikel 8 i Europakonventionen påpekat vikten av principerna om konfidentiell behandling och tystnadsplikt som hänger samman med relationen mellan advokaten och hans klient.( ) Tystnadsplikten skyddar medborgarna från indiskreta avslöjanden som skulle kunna skada deras integritet och deras rykte.

42. Domstolen kan inte ignorera sådan rättspraxis. Den har haft tillfälle att påpeka att det åligger den att beakta rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna vid sin tolkning av grundläggande rättigheter.( ) Det är följaktligen tillåtet att beakta rätten till en rättvis rättegång och respekten för privatlivet som dubbla grunder för skyddet för advokaters tystnadsplikt i gemenskapsrätten.

43. I teorin är valet av en av dessa båda grunder inte likgiltigt. Det bör nämligen påpekas att man genom att sammankoppla skyddet för tystnadsplikten med den ena eller den andra av dessa rättigheter kan göra det möjligt att variera skyddets omfattning. Att grunda tystnadsplikten på rätten till en rättvis rättegång innebär en underförstådd begränsning av dess utsträckning till rättsliga förfaranden, av domstolskaraktär eller i det närmaste av domstolskaraktär. Det var domstolens val i domen i det ovannämnda målet AM & S. Detta val ledde, vad gällde omständigheterna i det fallet, till att skyddet för skriftväxling enbart kom att gälla ”inom ramen för klientens rätt till försvar och i dennes intresse”.( ) Att tvärtom välja rätten till skydd för privatlivet innebär a priori att skyddet utsträcks till samtliga uppgifter som klienten lämnar till sitt ombud i förtroende, oavsett i vilket sammanhang denna relation utvecklar sig.

44. I detta skede av bedömningen anser jag emellertid inte att ett sådant val är lämpligt. Fördelen med att tvärtom stadfästa den dubbla grunden är att alla farhågor som framförts av intervenienterna då täcks. Skyddet för advokaters tystnadsplikt är en tudelad princip, med en processuell del som har stöd i den grundläggande rätten till en rättvis rättegång, och en materiell del som härrör från den grundläggande rätten till privatliv. Det är lätt att koppla rätten till försvar, rätten till juridiskt biträde och rätten att inte vittna mot sig själv( ) till den processuella grunden. Den materiella grunden motsvaras av kravet på ”att alla enskilda fritt måste kunna vända sig till sin advokat, till vars uppgifter det hör att på ett oberoende sätt ge juridisk rådgivning till alla som så behöver”( ), och det motsvarande kravet på advokatens lojalitet gentemot sin klient. Principen om tystnadsplikt härrör från själva advokatyrkets specifika karaktär.

45. Även om principerna om advokaters oberoende, om rätten till försvar eller om rätten att tiga har ifrågasatts genom den informationsskyldighet som föreskrivs i den omtvistade gemenskapsrättsliga bestämmelsen, är det främst i den mån dessa omfattas av principen om advokaters tystnadsplikt. I detta mål är frågan således huruvida den informationsskyldighet som advokater i Europeiska unionen åläggs genom det omtvistade direktivet kränker principen om advokaters tystnadsplikt, vilken som sådan skyddas av de grundläggande principerna i gemenskapsrätten.

46. Även om det vid denna bedömning visar sig att det i gemenskapsrätten finns en princip om skydd för advokaters tystnadsplikt, innebär det emellertid inte att man måste dra slutsatsen att det är fråga om en absolut förmån som i sig ingår i advokatyrket.

IV – Gränserna för skyddet av advokaters tystnadsplikt

47. Vad gäller rätten till sekretesskydd för kontakterna mellan en advokat och hans klient, noterade generaladvokaten Warner redan inom ramen för målet AM & S att ”det är fråga om en rättighet som är allmänt erkänd i lagstiftningen i civiliserade stater, om en rättighet som inte lätt kan förnekas, men inte om en rättighet som skyddas så att rådet aldrig skulle kunna lagstifta i gemenskapen för att föreskriva ett undantag från den eller ändra den”.( ) Detsamma gäller förvisso skyddet för tystnadsplikten, vilket för övrigt framgår av undersökningen av den relevanta lagstiftningen i samtliga medlemsstater i gemenskapen. Man kan inte utesluta att tystnadsplikten får åsidosättas för tvingande regler av överordnat allmänt intresse under vissa specifika omständigheter. Den bestämmelse som har ifrågasatts i förevarande fall kan följaktligen inte anses verkningslös enbart på grund av att den medför vissa inskränkningar i advokaters tystnadsplikt. Det bör därutöver kontrolleras att de inskränkningar som den således medför sker inom ramen för systemet för begränsningar av de rättigheter på vilket advokaters tystnadsplikt vilar i gemenskapsrätten. Eftersom de ifrågasätter garantin för de rättigheter som skyddas av gemenskapsrätten, måste sådana inskränkningar vara noggrant avgränsade och motiverade.

48. För att undersöka om de begränsningar som ifrågasatts av sökandena är motiverade, föreslår jag att den ram för bedömning som anges i Europeiska unionens stadga för grundläggande rättigheter skall tillämpas. Domstolen har haft tillfälle att bekräfta att, även om denna stadga ”inte utgör ett bindande rättsligt instrument”, är dess huvudsyfte, ”vilket framgår av dess ingress, att bekräfta ’de rättigheter som har sin grund särskilt i medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner och internationella förpliktelser, Fördraget om Europeiska unionen och gemenskapsfördragen, [Europakonventionen], gemenskapens och Europarådets sociala stadgor samt rättspraxis vid … domstol[en] och Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna’”.( ) Av detta avsnitt följer att stadgan, även om den inte i sig kan utgöra en rättslig grund som är tillräcklig för att ge upphov till rättigheter som enskilda direkt kan göra gällande, dock inte helt saknar effekt vid tolkningen av de skyddsmekanismer för rättigheter som nämns i artikel 6.2 EU. Ur detta perspektiv kan stadgan ha dubbla funktioner. Den kan för det första skapa en presumtion för att det finns en rättighet, som således kan bekräftas antingen i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner eller i Europakonventionens bestämmelser. För det fall en rättighet identifieras som en grundläggande rättighet som skyddas av gemenskapsrätten, är stadgan för det andra ett särskilt användbart instrument för att bestämma innehållet, tillämpningsområdet och vilken räckvidd rättigheten skall ha. Jag vill för övrigt erinra om att stadgans bestämmelser, vars beredning vilar på en omfattande överläggningsprocess på europeisk nivå, i stora delar motsvarar en kodifiering av domstolens rättspraxis.

49. Mot denna bakgrund ankommer det på domstolen att kontrollera dels att de begränsningar som den omtvistade bestämmelsen i direktivet innebär inte hindrar skyddet av advokaters tystnadsplikt på så sätt att själva innehållet i tystnadsplikten skadas, dels att dessa begränsningar har ett syfte av allmänt intresse som erkänns av unionen och som är proportionellt i förhållande till detta syfte.( )

A – Skadar den omtvistade bestämmelsen innehållet i advokaters tystnadsplikt?

50. Att skydda innehållet i en grundläggande rättighet innebär dels att säkerställa att skyddet av denna rättighet i så hög grad som möjligt är förenligt med de övriga grundläggande rättigheter som finns, dels att bestämma under vilka omständigheter och villkor denna rättighet skall förtjäna ett förstärkt skydd.

51. Svårigheten i detta mål är att avgöra under vilka omständigheter och villkor som advokaters tystnadsplikt inte kan begränsas. Det är för övrigt på denna punkt som parternas tolkningar tydligast skiljer sig åt.

52. Kommissionen anser å ena sidan att innehållet i advokaters tystnadsplikt enbart finns på ”tvistlösningsområdet”. För att tystnadsplikten skall åtnjuta skydd, krävs att den har ett samband med ett rättsligt förfarande. Det är enbart inom ramen för ett rättsligt förfarande, eller åtminstone ett förfarande av domstolskaraktär, eller i det närmaste av domstolskaraktär, som tystnadsplikten förtjänar att skyddas. Det är således så som domen i det ovannämnda målet AM & S skall tolkas, det vill säga i den mån det i den krävs ”ett samband” med ett förfarande av rättslig karaktär. Ur denna synvinkel, när advokaters tystnadsplikt begränsas till rättsliga förfaranden, riskerar direktivet ingen kritik.

53. På den motsatta sidan finns parterna som representerar advokatsamfunden, för vilka regeln om tystnadsplikt inte kan avskiljas från advokatyrket, till vilket den ger en särskild ställning och en särskild rang. Advokaten måste under alla förhållanden ensam avgöra hur den skall begränsas. En begränsning av tystnadspliktens räckvidd till en del av advokatens verksamhet skulle strida både mot grundläggande principer och vara omöjlig att tillämpa i praktiken, eftersom verksamheten både är komplicerad och odelbar. Ur denna synvinkel är det klart att direktivet, genom att ålägga advokater att överge tystnadsplikten i vissa delar av den verksamhet de utövar, strider mot de grundläggande rättigheterna.

54. Dessa två tolkningar, som är oförenliga, överensstämmer emellertid på en punkt, som det kan vara lämpligt att ta som utgångspunkt. Alla parter är överens om att skälet till att tystnadsplikten finns är den förtroenderelation som måste finnas mellan klienten och advokaten.( ) Att bevara en sådan relation innebär i realiteten två fördelar. Den är för det första till nytta för klienten, som lämnar sekretessbelagda uppgifter, och som således kan vara säker på att han kan ha förtroende för en utomstående, sin advokat. Relationen är dock även till nytta för samhället som helhet, på det sättet att den genom att främja kännedom om rätten och utövandet av rätten till försvar bidrar till god rättskipning och till att sanningen kommer fram. Relationen är likväl skör. Den måste kunna utvecklas inom en skyddad ram. Det viktiga i detta mål är därför att omsorgsfullt definiera denna ram. Den får inte vara för snäv, med risk för att förstöra villkoren för ett verkligt förtroendeförhållande mellan advokaten och hans klient. Den får heller inte vara för vid, med risk för att tystnadsplikten helt enkelt blir ett kännetecken för advokatyrket. Tystnadsplikten får inte vara advokatens egendom. Den bör hellre anses som ett värde och som ett ansvar. Enligt Lord Denning är den förmån som tystnadsplikten innebär ”inte en förmån för advokaten utan för hans klient”.( ) Denna förmån betyder något endast om den tjänar rättvisan och respekten för gällande rätt. Den har anförtrotts advokaten enbart i hans egenskap av företrädare för rättvisan.

55. Det finns emellertid en punkt i detta mål som inte har bestritts. Alla parter är överens om att tystnadsplikten måste ha ett förstärkt skydd när advokaten företräder eller försvarar en klient. Inom denna ram ”innehar advokaterna en central ställning i rättskipningen, som mellanhand mellan medborgarna och domstolarna”, vilket generaladvokaten Léger har erinrat om i sitt förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Wouters m.fl.( ) Det är således inte av en händelse som domstolen har kvalificerat dem som att de ”biträder vid rättskipningen” respektive är ”medarbetare i rättvisans tjänst”.( )

56. Tvisten kretsar således kring frågan huruvida samma skydd skall gälla utanför den ram som är strikt nödvändig vid företrädande och försvar och hur långt det skall utsträckas. Det skall i detta hänseende konstateras att lagstiftningen i de olika medlemsstaterna är motsägelsefull.

57. Det omtvistade direktivet verkar vid första anblicken inta en mellanställning. Vid genomgången av det förslag till direktiv som kommissionen lade fram ville parlamentet uttryckligen utvidga undantaget till verksamheten juridisk rådgivning. Som angetts ovan antogs inte detta förslag. I artikel 6.3 andra stycket i det antagna direktivet föreskrivs endast att advokater undgår all informationsskyldighet inte bara ”då de försvarar eller företräder klienten i … ett rättsligt förfarande”, utan också ”medan de bedömer klientens rättsliga situation”. Det sistnämnda uttrycket behöver tolkas. Det framgår för övrigt av hur olika denna bestämmelse har införlivats i de nationella lagstiftningarna.( )

58. För att den nationella domstolens fråga om giltighet skall kunna besvaras måste betydelsen av detta uttryck först klargöras.

1. Uttrycket ”bedömer klientens rättsliga situation”

59. Enligt kommissionen är tolkningen av detta uttryck under alla omständigheter inte relevant för att bedöma direktivets giltighet. Eftersom advokaters tystnadsplikt i princip endast angår deras verksamhet i domstol eller sådan närliggande verksamhet, är det tillräckligt att konstatera att denna verksamhet är undantagen från all informationsskyldighet i direktivet. Även om verksamheten att göra rättsliga bedömningar faller under rapporteringsskyldigheten, måste direktivet med andra ord anses giltigt. De advokatsamfund som var företrädda vid förhandlingen anser tvärtom att tystnadsplikten även omfattar rådgivningsverksamheten. De har därför föreslagit en vid tolkning av uttrycket ”bedömer klientens rättsliga situation”. Om utgången skulle bli att den omtvistade bestämmelsen inte omfattar rådgivning, måste den anses ogiltig.

60. Jag anser, liksom de intervenerande advokatsamfunden, att principen om tystnadsplikt omfattar rättslig rådgivning. Det finns två skäl till detta, och de beror både på principiella och praktiska överväganden. I princip måste man beakta ”det grundläggande behovet för alla i ett civiliserat samhälle att kunna vända sig till sin advokat för att erhålla råd och hjälp och, för det fall ett rättsligt förfarande inleds, att företrädas av denne”.( ) Genom att vara företrädare och försvarare har alla advokater även en väsentlig biträdande och rådgivande funktion. På detta sätt säkerställer advokaten inte bara tillgång till domstolsprövning utan också tillgång till kunskap om gällande rätt. Den sistnämnda garantin är dock inte mindre värdefull än den förstnämnda i ett samhälle så komplext som det europeiska. Möjligheten för varje medborgare att kunna erhålla oberoende råd för att få kännedom om vilka rättsliga regler som gäller för hans särskilda situation är en väsentlig garanti i en rättsstat. Under dessa omständigheter förtjänar det förtroendeförhållande som tystnadsplikten garanterar att sträckas ut till förhållanden som rör biträde och rättslig rådgivning.( ) En sådan utvidgning motsvarar dessutom domstolens rättspraxis. I domen i målet AM & S har det uttryckligen erinrats om vikten av att klienterna helt oberoende kan få rättslig rådgivning och rättsligt biträde.( )

61. Under alla omständigheter förefaller det svårt att, inom ramen för det uppdrag som åligger en jurist, i praktiken särskilja tiden för rådgivning och tiden då han företräder klienten. Om man var tvungen att göra en sådan åtskillnad varje gång det krävdes för att uppfylla direktivets krav, skulle förtroendeförhållandet mellan advokaten och klienten säkert riskera att bli lidande.

62. Av denna bedömning följer att det förstärkta skyddet för tystnadsplikten måste utsträckas till uppdrag att företräda, försvara, biträda och att ge juridisk rådgivning. Jag föreslår följaktligen att ingen informationsskyldighet knuten till kampen mot penningtvätt skall åläggas advokaten när han utför sitt uppdrag. Varje kränkning av detta måste ses som en kränkning av innehållet i de rättigheter som skyddas av gemenskapsrätten.

63. Överensstämmer formuleringen av den omtvistade bestämmelsen i det direktiv som är i fråga i förevarande fall med en sådan bedömning? Man skall komma ihåg att det av domstolens fasta rättspraxis framgår att ”[d]å en [sekundärrättslig] föreskrift ger utrymme för mer än en tolkning, skall … den tolkning som leder till att bestämmelsen är förenlig med fördraget väljas framför en tolkning som leder till att den måste anses vara oförenlig därmed”.( ) I förevarande fall anser jag att uttrycket ”bedömer klientens rättsliga situation”, som används i direktivet, enkelt kan förstås som att det omfattar juridisk rådgivning. En sådan tolkning överensstämmer med de grundläggande rättigheter och den rättsstatsprincip som skyddas av gemenskapsrätten. Den överensstämmer dessutom med ordalydelsen i skäl 17 i direktivet, där det som huvudregel föreskrivs att ”[j]uridisk rådgivning omfattas … fortfarande av kravet på tystnadsplikt”. Jag föreslår därför att artikel 6.3 andra stycket i direktivet skall tolkas så, att advokater som ger juridisk rådgivning undantas från all informationsskyldighet.

64. Det återstår dock att kontrollera om bestämmelserna i direktivet på alla punkter överensstämmer med denna tolkning. Advokatsamfunden har hävdat att denna tolkning av principen om tystnadsplikt överträds av direktivet när de verksamheter som anges i artikel 2a.5 underställs en informationsskyldighet. Deras uppfattning är nämligen att advokaten i all sin verksamhet måste göra en bedömning och en utvärdering av sin klients rättsliga situation. Under dessa omständigheter är det inte lämpligt att utesluta skyddet för tystnadsplikten inom ramen för dessa verksamheter.

65. Jag konstaterar att det kan vara svårt att i praktiken göra en åtskillnad mellan advokaters rättsliga och icke rättsliga verksamhet. Jag anser emellertid inte att det är omöjligt att utforma ett tydligt kriterium som gör det möjligt att skilja de fall där advokaten uppträder ”som advokat” och omfattas av skyddet för tystnadsplikten från de fall där detta skydd inte bör tillämpas. Det är för övrigt detta enda villkor som enligt min mening kan skapa balans mellan kravet på skydd av förtroendet mellan advokaten och hans klient och kravet på skydd av allmänna samhällsintressen, i respekt för de rättigheter som skyddas av gemenskapsrätten. Det förefaller mig dessutom svårt att motivera en utvidgning av advokaters tystnadsplikt enbart på grund av en praktisk svårighet och utan hänsyn till att advokatyrket i dag omfattar verksamheter som går klart utöver de specifika uppdragen att företräda och ge råd.

2. Kriteriet för att särskilja verksamhet som skall skyddas av tystnadsplikten

66. Intervenienterna har vid domstolens förhandling föreslagit olika särskiljningskriterier. Rådet har föreslagit att man skall stödja sig på den materiella karaktären hos den verksamhet som omfattas av informationsplikt. Det ansåg vidare i sitt skriftliga yttrande att kriteriet bör ta hänsyn till advokaters aktiva deltagande vid utförandet av berörda verksamheter. Detta var även parlamentets uppfattning vid förhandlingen, nämligen att det är fullt möjligt att skilja mellan en rådgivande verksamhet och ett deltagande i en klients namn och för dennes räkning. Italienska regeringen gjorde för sin del gällande att enbart råd som har tillhandahållits oberoende förtjänar skydd.

67. Inför dessa bedömningar medgav de advokatsamfund som var företrädda vid förhandlingen att de verksamheter som avses i artikel 2a punkt 5 faktiskt skulle kunna särskiljas. Även om det är riktigt att de verksamheter som ställföreträdare som avses under b) innebär att alla skillnader mellan advokatens och klientens intressen försvinner, gäller detsamma inte de verksamheter som biträde som avses under a), där advokatens oberoende är ett krav.

68. Det förefaller således som om de olika parterna i tvisten, som a priori hade motsatta ståndpunkter, har närmat sig varandra. Det verkade som om enighet framkommit ur idén att tystnadsplikten bör begränsas till det behörighetsområde som är specifikt för advokater. Av detta följer att åsiktsskillnaderna är begränsade.

69. Det vore enligt min mening riskabelt att vilja göra åtskillnad med hänsyn till i vilken utsträckning advokaten är inblandad i förfarandet i fråga. Jag kan inte förstå hur en biträdesverksamhet mer än ställföreträdarverksamhet förtjänar särskilt skydd om det inte visas att denna verksamhet genomförs helt oberoende. Sättet att utöva verksamheten på har större betydelse än vilken verksamhet som utövas.

70. Det är oomtvistligt att advokaten kan bli tvungen att göra en utvärdering av klientens rättsliga situation i alla de fall där han är inblandad. Denna utvärdering kan emellertid ta olika riktningar. Det är en sak att ange ramen för och de rättsliga konsekvenserna av det tänkta handlandet, och en annan att utvärdera vilken strategi som är den bästa för en klient som vill genomföra en ekonomisk eller kommersiell handling eller transaktion. Om utvärderingen endast syftar till att hjälpa klienten att organisera sin verksamhet ”med iakttagande av lagen” och till att dennes målsättningar skall vara underkastade rättsreglerna,( ) måste den anses som rådgivningsverksamhet och vara undantagen från all informationsskyldighet, oavsett i vilket sammanhang rådgivningen tillhandahålls. Om huvudsyftet med utvärderingen däremot är att genomföra eller förbereda en kommersiell eller finansiell transaktion och den är underkastad klientens instruktioner i syfte att hitta den ekonomiskt mest fördelaktiga lösningen, agerar advokaten inte längre annat än som affärsmässigt ombud som helt ställer sin kompetens till förfogande för en icke-juridisk verksamhet. Det finns i detta fall inte anledning att tillämpa tystnadsplikten. I det första fallet är det möjligt att säga att advokaten inte endast agerar i klientens intresse, utan också i rättvisans intresse. I det andra fallet finns endast klientens intresse. I detta fall agerar advokaten inte som en oberoende advokat, utan befinner sig i samma situation som en finansiell rådgivare eller en bolagsjurist.

71. Det kan emellertid vara svårt att göra åtskillnad mellan dessa båda typer av situationer. En allmän bedömning som den som har begärts av domstolen i detta mål kan inte lösa alla praktiska svårigheter som en sådan bedömning kan medföra. Det bästa domstolen kan göra i detta fall är att tillhandahålla alla de faktorer för tolkningen som den har tillgång till för att vägleda de behöriga nationella myndigheterna vid tillämpningen av texten. Man skall för övrigt komma ihåg att andra domstolar har gjort på ett liknande sätt utan att det har gett upphov till särskilda tillämpningsproblem. I dessa mål har dessa domstolar krävt en bedömning från fall till fall av i vilken egenskap advokaten agerar.( )

72. Med hänsyn till hur grundläggande skyddet för advokaters tystnadsplikt är, skall det förutsättas att advokaten agerar i sin egenskap av rådgivare eller försvarare. Det är endast om det framkommer att han har anlitats för ett uppdrag där hans oberoende kan ifrågasättas som han bör anses underkastad den i direktivet föreskrivna informationsplikten. Denna bedömning bör göras från fall till fall och säkerställas genom domstolskontroll.

3. Slutsats i denna del

73. Av den ovan gjorda bedömningen har inte framkommit något som gör att artikel 2a punkt 5 och artikel 6 i direktiv 91/308, ändrade genom direktiv 2001/97, skall anses ogiltiga, under förutsättning att de tolkas så att informationsskyldighet är utesluten när advokater biträder klienter och tillhandahåller rättslig rådgivning. Man bör särskilt undanta råd som ges för att hjälpa klienten att organisera sin verksamhet ”med iakttagande av lagen” från en sådan skyldighet.

74. Det räcker inte att konstatera att, bortsett från dessa fall där all informationsskyldighet är utesluten, inskränkningar kan göras i advokaters tystnadsplikt. Man måste ännu en gång fråga sig om dessa inskränkningar har ett legitimt syfte av allmänt intresse och om de är proportionella i förhållande till detta syfte.

B – Finns det ett syfte av allmänt intresse bakom inskränkningarna i advokaters tystnadsplikt?

75. Det är endast en part som vid domstolen förefaller tvivla på att det omtvistade direktivet har ett legitimt syfte. Enligt Ordre des avocats du barreau de Liège kan tystnadsplikten endast efterges för övergripande intressen som gäller säkerheten för människoliv.

76. Denna uppfattning saknar grund. För det första anser jag det inte alls uteslutet att behov som inte gäller bevarandet av människoliv kan utgöra legitima syften som kan motivera inskränkningar i tystnadsplikten. Det är för det andra möjligt att se kampen mot penningtvätt som ett syfte som är värt att skydda för gemenskapen.

77. Det följer av första skälet i direktiv 91/308 att detta syftar till att undvika att utnyttjandet av kreditinstitut och finansiella institut för tvättning av sådana tillgångar som erhållits genom brottslig verksamhet inte allvarligt skadar trovärdigheten hos det finansiella systemet och att det inte minskar allmänhetens förtroende för hela detta system. Det är riktigt att penningtvätt potentiellt kan förstöra de ekonomiska, politiska och sociala systemen i medlemsstaterna. Att utsträcka detta syfte till jurister förefaller inte olagligt, eftersom det konstateras att dessa kan utöva ett antal mycket olika verksamheter, som i stor utsträckning överskrider ramen för rättslig rådgivning och biträde. I detta sammanhang framträder risken för att advokaterna, i likhet med andra yrken, blir ”dörröppnare” som gör det möjligt för penningtvättare att uppnå sina olagliga syften.

78. Syftet med kampen mot penningtvätt kan under dessa omständigheter ses som ett syfte av allmänt intresse som motiverar att advokaters tystnadsplikt kan lyftas, under förutsättning att detta inte påverkar ramen för advokaternas huvudsakliga verksamheter såsom de har definierats tidigare. Det återstår slutligen att kontrollera om de sålunda föreskrivna inskränkningarna iakttar proportionalitetsprincipen.

C – Iakttar inskränkningarna i advokaters tystnadsplikt proportionalitetsprincipen?

79. Enligt proportionalitetsprincipen kan inskränkningar i advokaters tystnadsplikt göras endast om de är nödvändiga. CCBE och OFBG har i förevarande mål bestritt att informationsskyldigheten är nödvändig. De har gjort gällande att det eftersträvade syftet kan uppnås på sätt som kränker tystnadsplikten mindre, såsom förfaranden med disciplinära eller straffrättsliga sanktioner. Dessutom är den omständigheten att andra yrkesutövare som deltar i riskfyllda förfaranden är underkastade denna rapporteringsskyldighet en tillräcklig garanti för att det eftersträvade syftet skall uppnås.

80. Denna argumentation är inte övertygande. Det är ostridigt att de förfaranden som beskrivits inte uppfyller samma funktion som informationsskyldigheten. De förstnämnda avser endast att sanktionera illegala beteenden, medan informationsskyldigheten enbart syftar till att de behöriga myndigheterna skall underrättas om omständigheter som kan tyda på penningtvätt, utan att den som rapporterar blir inblandad i olagliga omständigheter. För det fall de har olika syften, kan man inte likställa dessa båda grunder när det gäller att bekämpa penningtvätt. Vidare säger den omständigheten att andra aktörer är underkastade samma skyldighet ingenting om huruvida det är nödvändigt att även jurister är underställda denna, eftersom det har visat sig att dessa är direkt involverade i riskfyllda förfaranden. Det är följaktligen tillåtet att medge att en bestämmelse, i vilken det föreskrivs att en sådan skyldighet skall tillämpas på jurister, kan vara nödvändig inom ramen för en organiserad kamp mot penningtvätt.

81. Det är likväl så att advokaters tystnadsplikt är en grundläggande princip som direkt berör rätten till en rättvis rättegång och rätten till respekt för privatlivet. Den får följaktligen endast inskränkas i undantagsfall och med lämpliga och tillräckliga garantier mot missbruk.( )

82. Det skall i detta hänseende konstateras att den omtvistade skyldigheten har vissa garantier där advokatyrkets specifika karaktär beaktas. I direktivet föreskrivs för detta ändamål två sorters garantier. För det första får medlemsstaterna enligt artikel 6.3 första stycket utse ett lämpligt självreglerande yrkesorgan till den myndighet till vilken uppgifter skall lämnas. Detta organ har en sorts filter- och kontrollfunktion, vilket innebär att advokaters skyldighet att iaktta yrkesmässig diskretion i förhållande till sina klienter kan bevaras. I artikel 8 i direktivet föreskrivs för det andra att medlemsstaterna har möjlighet att inte ålägga advokater ett förbud mot att uppge för sina klienter att uppgifter har lämnats över till ansvariga myndigheter med tillämpning av direktivet. Det är därför möjligt att bevara förtroenderelationen och lojaliteten gentemot klienterna, vilket är en förutsättning för att kunna utöva advokatyrket. Dessa garantier kan anses lämpliga och effektiva för att skydda integriteten i relationen mellan advokaterna och deras klienter.

V – Förslag till avgörande

83. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Cour d’arbitrage på följande sätt:

Artikel 2a punkt 5 och artikel 6 i rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/97/EG av den 4 december 2001, är giltiga såvitt de tolkas i enlighet med skäl 17 i direktivet och med iakttagande av de grundläggande rättigheterna om skydd för advokaters tystnadsplikt, vilket innebär att uppgifter som har erhållits före, under eller efter ett rättsligt förfarande eller vid tillhandahållande av rättslig rådgivning skall undantas från all rapporteringsskyldighet.