FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 29 oktober 2009 ( 1 )

Mål C-406/08

Uniplex (UK) Ltd

mot

NHS Business Services Authority

”Direktiv 89/665/EEG — Förfaranden för prövning av beslut om offentlig upphandling — Frist för att ansöka om prövning — Den dag från och med vilken fristen för att ansöka om prövning ska räknas”

I — Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice (England and Wales) ( 2 ) ger Europeiska gemenskapernas domstol möjlighet att precisera sin rättspraxis avseende rättsmedel för anbudsgivare vars anbud har förkastats vid en offentlig upphandling.

2. Det är allmänt erkänt att medlemsstaterna får föreskriva skäliga preklusionsfrister för denna typ av rättsmedel. Det är emellertid i synnerhet nödvändigt att klargöra vid vilken tidpunkt i förfarandet dessa frister börjar löpa, när den påstådda överträdelsen av bestämmelserna om offentlig upphandling ägde rum eller när den anbudsgivare vars anbud har förkastats kände till eller borde ha känt till denna överträdelse. Detta problem, vars praktiska konsekvenser inte ska underskattas, har uppkommit mot bakgrund av en engelsk bestämmelse enligt vilken fristen för att begära prövning börjar löpa oberoende av huruvida den anbudsgivare vars anbud har förkastats kände till överträdelsen av upphandlingsrätten och enligt vilken den nationella domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts eventuellt kan utsträcka fristen efter en skönsmässig bedömning.

3. Förevarande mål uppvisar vissa likheter med mål C-456/08, kommissionen mot Irland, i vilket jag också presenterar mitt förslag till avgörande i dag, vad avser de berörda frågorna.

II — Tillämpliga bestämmelser

A — Gemenskapsrätten

4. Den gemenskapsrättsliga ramen i detta mål utgörs av direktiv 89/665/EEG ( 3 ) i dess ändrade lydelse ( 4 ) enligt direktiv 92/50/EEG ( 5 ).

5. I artikel 1 i direktiv 89/665 föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv[en] 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG … kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan. 2. Medlemsstaterna skall förhindra diskriminering mellan företag, vilka vid upphandling gör gällande skada till följd av den åtskillnad som görs i detta direktiv mellan nationella bestämmelser om införande av gemenskapsrätten och andra nationella bestämmelser. 3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han hävdar förekomsten av diskriminering och att han ämnar söka prövning.” ( 6 )

6. Dessutom innehåller artikel 2.1 i direktiv 89/665 följande bestämmelse: ”Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att … b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut …, c) ge ersättning åt en person som skadats av överträdelse.”

B — Nationell rätt

7. För England, Wales och Nordirland har direktiv 89/665 införlivats i avsnitt 9 i Public Contracts Regulations 2006 ( 7 ) (nedan kallad PCR 2006), i vilken regulation 47 i relevanta delar har följande lydelse: ”1) Skyldigheten för a) en upphandlande myndighet att efterkomma förevarande regulations, med undantag för regulations …, samt varje skyldighet som följer av en gemenskapsbestämmelse om offentliga kontrakt, ramavtal eller projekttävling … … är en skyldighet som gäller mot en ekonomisk aktör. … 6) En ekonomisk aktör som lidit skada, eller riskerar att lida skada genom överträdelser av punkt 1 eller 2 kan väcka talan vid High Court. 7) Talan enligt denna bestämmelse kan endast väckas om a) den ekonomiska aktören som väcker talan har meddelat den upphandlande myndigheten eller koncessionshavaren om överträdelse eller anteciperad överträdelse av den skyldighet som åligger dem enligt punkt 1 eller 2 samt att den ekonomiska aktören avser att väcka talan, och b) talan väcks snarast och i vart fall inom tre månader från den tidpunkt då grunden för att väcka talan uppstod såvida inte domstolen finner att det finns skäl att utsträcka den frist inom vilken talan ska väckas. … 9) Domstolen kan, om det aktuella kontraktet redan har ingåtts, i förfaranden enligt denna regulation endast utdöma skadestånd för överträdelser av skyldigheter enligt punkt 1 eller 2.”

III — Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen

8. Uniplex (UK) Ltd ( 8 ) är ett bolag som är etablerat i Förenade kungariket och en ekonomisk aktör, i den mening som avses i direktiv 2004/18 och PCR 2006. Bolaget är ensamåterförsäljare i Förenade kungariket av hemostatika som tillverkas av det nederländska bolaget Gelita Medical BV.

9. NHS Business Services Authority ( 9 ) ingår i National Health Service, som tillhandahåller sjukvårdstjänster i Förenade kungariket i det allmännas intresse och ägs och drivs av staten. NHS är en upphandlande myndighet, i den mening som avses i direktiv 2004/18 och PCR 2006.

10. NHS inledde ett selektivt anbudsförfarande avseende tillhandahållande av hemostatika den 26 mars 2007. ( 10 ) Ett motsvarande meddelande om upphandling publicerades i Europeiska unionens tidning den .

11. Genom skrivelse av den 13 juni 2007 utfärdade NHS en inbjudan att lämna anbud till fem intressenter, till vilka även Uniplex hörde. Fristen för mottagande av anbud var satt till den . Uniplex inkom med sitt anbud den .

12. Den 22 november 2007 underrättades Uniplex skriftligt av NHS att tre anbudsgivare slutligen hade tilldelats kontraktet, medan Uniplex inte omfattades av ramavtalet. I denna skrivelse angavs även tilldelningskriterierna, vilka som tilldelats kontrakten, Uniplex poäng och spännvidden för de antagna anbudens poäng. Enligt NHS:s kriterier erhöll Uniplex den lägsta poängen av de fem anbudsgivare som inbjudits att inkomma med anbud och som även ingett anbud. I samma skrivelse underrättades Uniplex om sin rätt att begära prövning och att begära ytterligare upplysningar.

13. Efter särskild begäran av Uniplex den 23 november 2007 tillhandahöll NHS den detaljerade upplysningar om hur bedömningen gjorts vad gäller egenskaper och de relativa fördelarna hos de anbud som antagits i förhållande till Uniplex anbud.

14. Uniplex skickade en formell underrättelse till NHS den 28 januari 2008 i vilken bolaget gjorde gällande olika överträdelser av bestämmelserna om offentlig upphandling.

15. Genom skrivelse av den 11 februari 2008 informerade NHS Uniplex om nya omständigheter. Det hade uppdagats att Assut (UK) Ltd inte uppfyllde kraven och B. Braun (UK) Ltd, som hade placerats på fjärde plats i utvärderingen av anbuden, övertog den förras plats i ramavtalet.

16. Efter vidare skriftväxling mellan Uniplex och NHS, vid vilken parterna bland annat även tvistade om vid vilken tidpunkt fristen för att begära en eventuell prövning började löpa, väckte Uniplex den 12 mars 2008 talan vid High Court, den hänskjutande domstolen. Uniplex yrkade att domstolen skulle fastställa de påstådda överträdelserna, förplikta NHS att utge skadestånd med anledning av dessa överträdelser och om möjligt förplikta NHS att inlemma Uniplex i ramavtalet.

17. Den hänskjutande domstolen anser att det är oklart huruvida Uniplex har väckt talan inom fristen och huruvida den eventuellt ska nyttja sin möjlighet att utsträcka fristen enligt regulation 47.7 b i PCR 2006.

IV — Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen

18. Genom beslut av den 30 juli 2008, som inkom till domstolen den , har High Court vilandeförklarat målet och hänskjutit följande frågor till domstolen med begäran om förhandsavgörande: ”När en ekonomisk aktör väcker talan vid nationell domstol mot en upphandlande myndighets beslut att ingå ett ramavtal till följd av ett anbudsförfarande i vilket den ekonomiske aktören deltog, och detta förfarande skulle genomföras i enlighet med direktiv 2004/18/EG (och tillämpliga nationella bestämmelser genom vilka direktivet införlivats), och genom denna talan yrkar fastställelse av och skadestånd för överträdelse av tillämpliga bestämmelser om offentlig upphandling vad gäller anbudsförfarandet och ingående av ramavtalet, a) ska en nationell bestämmelse som regulation 47.7 b i PCR 2006, i vilken det föreskrivs att talan ska väckas snarast eller i vart fall inom tre månader från den tidpunkt då grunden för att väcka talan uppstod, såvida inte domstolen finner att det finns skäl att utsträcka den frist inom vilken talan ska väckas mot bakgrund av artiklarna 1 och 2 i direktiv 89/665, likhetsprincipen och principen om effektivt domstolsskydd i EG-rätten och/eller effektivitetsprincipen och andra relevanta EG-rättsliga principer, tolkas så, att anbudsgivaren ges en individuell och ovillkorlig rätt i förhållande till den upphandlande myndigheten med den innebörden att fristen för att väcka talan mot den upphandlande myndigheten avseende ett sådant anbudsförfarande och beslut att ingå ramavtal börjar löpa den dag då anbudsgivaren kände till eller borde ha känt till att anbudsförfarandet och beslutet att ingå ramavtal utgjorde en överträdelse av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller den dag då överträdelsen av dessa bestämmelser ägde rum, b) oavsett hur ovannämnda fråga besvaras, hur ska en nationell domstol tillämpa i) ett villkor att talan ska väckas snarast, och ii) en möjlighet att utsträcka den nationella fristen för att väcka talan i ett sådant fall?”

19. I förfarandet vid domstolen har förutom Uniplex och NHS även Förenade kungarikets regering och den irländska regeringen samt Europeiska gemenskapernas kommission yttrat sig skriftligt och muntligt. ( 11 ) Vid den muntliga förhandlingen har dessutom den tyska regeringen deltagit.

V — Bedömning

20. High Court har främst ställt sina båda frågor för att få klarhet i vilka krav som följer av gemenskapsrätten vad avser tolkningen och tillämpningen av preklusionsfrister vid prövningen av offentlig upphandling.

21. Direktiv 89/665 innehåller inte någon uttrycklig reglering avseende prövningsförfaranden enligt de i artikel 1 i direktivet tillämpliga fristerna. ( 12 ) Domstolen har emellertid i fast rättspraxis bekräftat att medlemsstaterna inom ramen för deras processuella autonomi får fastställa rimliga tidsfrister för talan, så länge likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen beaktas. ( 13 ) De båda principerna kommer även till uttryck i artikel 1 i direktiv 89/665. Likvärdighetsprincipen i artikel 1.2 och effektivitetsprincipen i artikel 1.1. ( 14 )

22. I förevarande fall är effektivitetsprincipen av avgörande betydelse. Det är ostridigt att Förenade kungariket får föreskriva preklusionsfrister vid begäran om prövning av upphandlande myndigheters beslut. ( 15 ) Parterna är endast oense om vissa detaljer vad gäller tolkningen och tillämpningen av den nationella regleringen av fristerna. De tvistar om huruvida de gemenskapsrättsliga kraven beaktas i tillräcklig mån i en reglering av fristen som den engelska i regulation 47.7 b i PCR 2006. I samband med detta begär den hänskjutande domstolen upplysningar om — huruvida den får ha den tidpunkt när överträdelsen ägde rum som utgångspunkt för när fristen börjar löpa eller om den måste utgå från den tidpunkt från vilken klaganden kände till eller borde ha känt till denna överträdelse (första tolkningsfrågan), — huruvida den får fastställa att en talan om prövning inte kan tas upp till sakprövning om denna inte har väckts ”snarast” (första delen av den andra tolkningsfrågan), och — hur den ska utöva sitt utrymme för eget skön avseende en eventuell utsträckning av fristen (andra delen av den andra tolkningsfrågan).

23. Det är av avgörande betydelse hur dessa frågor besvaras när den hänskjutande domstolen avgör om Uniplex talan i målet vid den nationella domstolen har väckts inom föreskriven tid, i den mening som avses i regulation 47.7 b i PCR 2006.

24. Nedan ska jag först behandla den första frågan (se avsnitt A) och den andra delen av andra frågan (se avsnitt B), vilka har ett nära samband, innan jag behandlar den första delen av den andra frågan (se avsnitt C).

25. Tvärtemot vad NHS, Förenade kungariket och Irland har hävdat i sina muntliga yttranden kan det inte vara av avgörande betydelse för att besvara dessa frågor att en bestämmelse som regulation 47.7 b i PCR 2006 eventuellt kan härledas till en lång tradition i den berörda medlemsstaten.

26. Utan tvivel ska det vid tolkningen av gemenskapsrättsliga krav visserligen alltid beaktas huruvida dessa krav kan integreras i den nationella rätten på ett så skonsamt sätt som möjligt. Det är emellertid inte desto mindre domstolens främsta uppgift att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkningen och tillämpningen av gemenskapsrätten (artikel 220 första stycket EG) och, i samarbete med de nationella domstolarna, göra allt för att möjliggöra genomförandet av enskilda personers rättigheter som följer av gemenskapsrätten.

A — Huruvida kännedom om överträdelsen av bestämmelserna om offentlig upphandling är av betydelse för frågan när fristen börjar löpa (första tolkningsfrågan)

27. Den hänskjutande domstolen har i princip ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida frågan när fristen börjar löpa vid en prövning av en upphandling får bestämmas med ledning av den tidpunkt när överträdelsen ägde rum eller om man måste utgå från den tidpunkt från vilken klaganden kände till eller borde ha känt till denna överträdelse.

28. Parterna är oense i detta avseende. Uniplex, den tyska regeringen och kommissionen anser att i vart fall vad gäller rättsmedel som inte rör avtals giltighet får en preklusionsfrist inte börja löpa förrän klaganden kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten. NHS, Förenade kungarikets regering och den irländska regeringen har med kraft gjort gällande att det inte kan vara avgörande för frågan när fristen börjar löpa huruvida sökanden kände till eller borde ha känt till överträdelsen av upphandlingsrätten. Enligt de sistnämndas uppfattning är det tillräckligt att det har föreskrivits en möjlighet för den nationella domstolen att utsträcka fristen efter eget skön.

29. Den senare uppfattningen återspeglas i de engelska ( 16 ) och även i de irländska ( 17 ) domstolarnas rättspraxis. Enligt nämnda rättspraxis börjar fristen för en prövning av ett beslut om offentlig upphandling att löpa oberoende av frågan huruvida den berörda anbudsgivaren eller anbudssökanden kände till eller borde ha känt till den hävdade överträdelsen avupphandlingsrätten enligt regulation 47.7 b i PCR 2006 ( 18 ). Det faktum att klaganden inte kände till överträdelsen av upphandlingsrätten kan eventuellt spela en roll för utsträckningen av fristen och utgör i detta avseende en av flera omständigheter som den nationella domstolen ska beakta vid utövandet av sitt skön. ( 19 )

30. Med ledning av de engelska domstolarnas dominerande rättspraxis ( 20 ) ska jag nedan utreda huruvida det är förenligt med gemenskapsrätten att en preklusionsfrist som den i regulation 47.7 b i PCR 2006 börjar löpa oberoende av huruvida klaganden kände till eller borde ha känt till den aktuella överträdelsen av upphandlingsrätten.

31. Enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 krävs det att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden kan prövas ”effektivt och, i synnerhet, skyndsamt” om det hävdas att sådana beslut har inneburit en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling. I denna bestämmelse kommer både effektivitetsprincipen (”effektivt”) och kravet på skyndsamhet (”skyndsamt”) till uttryck. Inget av dessa intressen får genomföras på det andras bekostnad. ( 21 ) Tvärtom ska en rättvis avvägning göras mellan dessa principer mot bakgrund av typen och de rättsliga följderna av talan samt de berördas ifrågavarande rättigheter och intressen.

32. I mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur har jag redan föreslagit en lösning som baserar sig på en åtskillnad mellan rättsskydd enligt primär- och sekundärrätten. ( 22 )

— Åtskillnad mellan det primärrättsliga- och det sekundärrättsliga rättsskyddet

33. Om ett rättsmedel har till syfte att få till stånd en ogiltigförklaring av ett avtal som redan har slutits med en anbudsgivare (det primärrättsliga rättsskyddet), så är det rimligt att bestämma en absolut frist med en förhållandevis kort längd. Den särskilt allvarliga rättsföljden av att ett avtal som redan har ingåtts förklaras sakna giltig verkan rättfärdigar nämligen en ordning med en frist som löper oberoende av om sökanden hade fått kännedom om rättsstridigheter i upphandlingen eller åtminstone borde ha fått kännedom om dessa. Såväl för den upphandlande myndigheten som för dess avtalspart finns ett klart och skyddsvärt behov av rättssäkerhet vad gäller giltigheten av det avtal som ingåtts. ( 23 ) Kravet på en ”skyndsam prövning”, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 89/665, är följaktligen av särskild betydelse inom det primärrättsliga rättsskyddet.

34. Det förhåller sig annorlunda vad gäller ett rättsmedel vars syfte är att det ska fastställas att det har skett en överträdelse av de upphandlingsrättsliga bestämmelserna och genom vilket det eventuellt yrkas skadestånd (det sekundärrättsliga rättsskyddet). Ett sådant rättsmedel påverkar nämligen inte frågan huruvida ett avtal som redan har ingåtts med en anbudsgivare som har tilldelats kontrakt fortsätter att gälla. Parternas behov av att kunna planera samt deras intresse av att kontraktet snabbt kan genomföras påverkas inte. Sålunda finns det inte något behov av att underkasta ansökningar avseende sekundärrättsligt rättsskydd samma stränga preklusionsfrister som ansökningar om primärrättsligt skydd. Tvärtom talar syftet med en effektiv prövning som föreskrivs i artikel 1.1 i direktiv 89/665 för att det ska läggas större vikt vid rättsskyddet för den anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats och därmed för längre frister som börjar löpa först när den berörde kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten. ( 24 )

35. Tvärtemot vad NHS och Förenade kungariket anser leder en sådan åtskillnad mellan skydd för primär- och sekundärrätt inte till ”avsaknad av öppenhet” och ”rättsosäkerhet”. Denna åtskillnad är inte heller endast lämplig i fall som Pressetext Nachrichtenagentur, i vilka den upphandlande myndigheten genomför ”direktupphandling”, utan föregående meddelande om upphandling.

36. Snarare har åtskillnaden mellan skydd för primär- och sekundärrätt allmän giltighet. Med hjälp av denna åtskillnad är det möjligt att göra en rättvis avvägning mellan en ”effektiv kontroll” och en ”skyndsam kontroll” som följer av direktiv 89/665. Redan i artikel 2.1 b och c i den ursprungliga versionen av detta direktiv gjordes det åtskillnad mellan att rätta påstådda överträdelser och att ge ersättning. För framtida fall framgår denna åtskillnad mellan rättsskydd enligt primär- och sekundärrätten ännu tydligare även, och i synnerhet, vad gäller fristerna för talan av artikel 2d, e och f i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66. ( 25 )

37. Förevarande fall avser inte det primärrättsliga rättsskyddet, utan endast det sekundärrättsliga rättsskyddet. Detta framgår särskilt tydligt om man betraktar första hälften av den inledande meningen i den tolkningsfråga som High Court har formulerat. Där talas det uteslutande om en talan om fastställelse av överträdelsen av bestämmelserna om offentlig upphandling och beviljande av skadestånd. Frågorna ska tolkas utifrån denna kontext. ( 26 )

38. Följaktligen finns det inte någon anledning att tillämpa samma stränga tidsfrister på de yrkanden som Uniplex har framställt i målet vid den nationella domstolen som vid yrkanden om att det ska fastställas att ett avtal är ogiltigt eller rentav att den upphandlande myndigheten ska förpliktas sluta ett avtal.

— Frågan huruvida tidsfristen börjar löpa från det att klaganden får kännedom eller borde ha fått kännedom om överträdelsen av upphandlingsrätten

39. Enligt effektivitetsprincipen, såsom den uttrycks i artikel 1.1 i direktiv 89/665, är det nödvändigt att en tidsfrist för att yrka skadestånd och för ansökningar om fastställande av överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling börjar löpa först när klaganden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen. ( 27 )

40. Domstolen har även fört ett liknande resonemang i domen i målet Universale-Bau m.fl. ( 28 ) Domstolen har uttalat att syftet med en tidsfrist som medför preklusion är att upphandlande myndigheters rättsstridiga beslut så snart de berörda får kännedom om dem ( 29 ) påtalas och korrigeras. ( 30 )

41. Det ankommer självklart på den hänskjutande domstolen att slå fast från vilken tidpunkt den berörde kände till eller borde ha känt till en överträdelse av upphandlingsrätten. ( 31 ) I syfte att ge ett användbart svar får emellertid domstolen, i en anda av samarbete med de nationella domstolarna, lämna dessa samtliga uppgifter som den anser vara nödvändiga. ( 32 )

42. Endast den omständigheten att en anbudsgivare eller anbudssökanden har underrättats om att dennes anbud har förkastats ger inte vederbörande kännedom om att en eventuell överträdelse av upphandlingsrätten har ägt rum. Följaktligen får denna omständighet i sig inte leda till att tidsfrister för framställande av en begäran på rättslig väg börjar löpa vad gäller en ansökan om sekundärrättsligt rättsskydd. Som Uniplex nämligen med rätta har gjort gällande kan en anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats i sin begäran om prövning inte enbart åberopa att hans anbud inte har antagits.

43. Först när den anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats har informerats om de huvudsakliga skälen för att denne inte tilldelats kontraktet kan man normalt sett utgå i från att vederbörande kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten. ( 33 ) Först efter denna tidpunkt är det möjligt för honom att förbereda en ansökan om prövning på ett ändamålsenligt sätt och bedöma framgångsutsikterna. ( 34 ) Däremot kan den berörde normalt sett inte effektivt utnyttja sina möjligheter att få beslutet prövat innan vederbörande har erhållit en sådan motivering. ( 35 )

44. Följaktligen föreskrivs det redan i artikel 41.1 och artikel 41.2 i direktiv 2004/18 att en upphandlande myndighet ska underrätta anbudssökande och anbudsgivare vars ansökan avslagits om skälen till att ansökan inte har godtagits. På ett liknande sätt föreskrivs det för framtida fall i artikel 2c i direktiv 89/665, som infördes genom direktiv 2007/66, att meddelandet till varje anbudsgivare eller anbudssökande om den upphandlande myndighetens beslut ska åtföljas av en kortfattad redogörelse för skälen till beslutet och att en eventuell tidsfrist för ansökan om prövning först får sluta löpa efter ett bestämt antal kalenderdagar räknat från detta meddelande.

45. För fullständighetens skull ska det nämnas att tidsfristen för att en talan om skadestånd ska börja löpa inte får göras beroende av att klaganden kände till eller borde ha känt till den skada han lider. ( 36 ) En skada som orsakas av en överträdelse visar sig ibland först efter det att någon tid har gått. Det skulle följaktligen strida mot principen med ”skyndsam prövning”, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 89/665, att vänta på kännedom om skadan. I gengäld måste det emellertid vara möjligt för den berörde anbudsgivaren eller anbudssökanden att om nödvändigt först ansöka om fastställelse av överträdelsen av upphandlingsrätten och först i en senare skadeståndstalan precisera och göra gällande sin skada.

— Den nationella domstolens möjlighet att utsträcka fristen enligt eget skön

46. NHS, Förenade kungariket och Irland har invänt att det inte samtidigt utgör en tvingande förutsättning för ett effektivt rättsskydd att tidsfristerna för rättsmedel i prövningsförfaranden först börjar löpa från den tidpunkt då den berörda anbudsgivaren eller anbudssökanden kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten. I en bestämmelse som regulation 47.7 b i PCR 2006 säkerställs ett effektivt rättsskydd genom att den nationella domstolen eventuellt kan utsträcka fristen för talan enligt eget skön.

47. Jag anser inte att detta argument är övertygande.

48. Enligt artikel 1.1 i jämförelse med artikel 1.3 i direktiv 89/665 har var och en som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse en individuell rätt till prövning av en upphandlande myndighets beslut. ( 37 ) Som jag även har påpekat i det parallellt behandlade målet kommissionen mot Irland får ett effektivt genomförande av ett sådant rättsligt anspråk inte överlåtas till en nationell myndighets skönsmässiga bedömning, inte heller om denna är en oberoende domstol. ( 38 )

49. I regulation 47.7 b i PCR 2006 anges inte några rättsliga kriterier som reglerar hur den nationella domstolen kan utöva sitt skön vad avser en eventuell utsträckning av fristen. Vid förhandlingen vid domstolen har samtliga parter dessutom angett att klagandens avsaknad av kännedom om överträdelsen av upphandlingsrätten endast utgör en av flera omständigheter som beaktas vid den nationella domstolens avvägning. Följaktligen kan avsaknad av kännedom leda till en utsträckning av fristen, men det finns däremot inte någon garanti för detta. Dessutom kan, som Irland påpekar, den nationella domstolen begränsa en eventuell utsträckning av fristen till vissa anmärkningar och neka att göra detta för andra, så att en talan från en anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats eventuellt kan tas upp till sakprövning endast delvis.

50. Följaktligen är det inte förutsebart för den enskilde huruvida det lönar sig att väcka talan. Ett sådant rättsläge kan avskräcka anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats, särskilt sådana som kommer från andra medlemsstater, från att göra gällande sin rätt till prövning av en upphandlande myndighets beslut. Under dessa omständigheter kan syftet med den effektiva prövning som föreskrivs i artikel 1.1 i direktiv 89/665 inte med säkerhet uppfyllas.

— Praktiska problem avseende ett fastställande huruvida klaganden ”kände till” eller ”borde ha känt till” överträdelsen

51. NHS och Förenade kungariket hävdar dessutom att det skulle leda till betydande praktiska problem om en preklusionsfrist började löpa först den dag en anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten. Det är till exempel svårt att avgöra till vilka omständigheter denna kännedom ska hänföra sig i det enskilda fallet och vid vilken tidpunkt klaganden fick denna kännedom eller från vilken tidpunkt det ska presumeras att det förelåg kännedom.

52. I detta avseende nöjer jag mig med att påpeka att samma praktiska problem uppkommer när en domstol ska pröva vid vilken tidpunkt klaganden kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten i samband med sin skönsmässiga bedömning. Genom en bestämmelse som regulation 47.7 b i PCR 2006 kan man inte undgå sådana praktiska problem, i stället behandlas de endast ur ett annat perspektiv.

— Frågan huruvida skadeståndsanspråk har avskräckande verkan

53. Irland har dessutom gjort gällande att en alltför generös hantering av frister för skadeståndsanspråk skulle kunna ha en mycket avskräckande verkan på upphandlande myndigheter och orsaka betydande dröjsmål vid upphandlingsförfaranden. NHS och Förenade kungariket har instämt i detta resonemang vid förhandlingen vid domstolen.

54. Jag anser inte heller att detta argument är övertygande.

55. Tveklöst kan framgångsrika skadeståndsanspråk från anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats medföra en betydande finansiell belastning för den upphandlande myndigheten. Denna risk är emellertid det pris som den upphandlande myndigheten måste acceptera för att det ska kunna säkerställas ett effektivt rättsligt skydd avseende tilldelning i samband med offentlig upphandling. Varje försök att minimera den därmed förknippade finansiella risken för den upphandlande myndigheten sker automatiskt på bekostnad av det effektiva rättsskyddet.

56. Att tillämpa villkoren för ett sekundärrättsligt skydd alltför restriktivt skulle slutligen äventyra förverkligandet av syftet med prövningsförfarandet. Till detta syfte hör nämligen inte enbart att säkerställa rättsskydd för de berörda anbudsgivarna eller anbudssökandena. Tvärtom ska prövningsförfarandet även ha en disciplinär effekt på de upphandlande myndigheterna, genom att säkerställa att dessa respekterar de gemenskapsrättsliga upphandlingsbestämmelserna, särskilt principen om insyn och förbudet mot diskriminering, samt beivra eventuella överträdelser.

57. I förbigående ska det påpekas att även en reglering av fristen som den i regulation 47.7 b i PCR 2006 inte på något sätt motverkar nämnda avskräckande effekt. Detta eftersom det i denna bestämmelse, som redan har påpekats, har överlåtits på den nationella domstolen att enligt eget skön utsträcka fristen för att väcka talan för anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats, och detta särskilt om dessa inte tidigare hade fått kännedom om den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten. Denna möjlighet att utsträcka fristen kan följaktligen leda till att den upphandlande myndigheten riskerar att drabbas av skadeståndsanspråk lång tid efter det att kontraktet har tilldelats den anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har antagits. Eftersom en domstols skönsmässiga bedömning är mer oförutsebar än en bestämmelse enligt vilken preklusionsfristen börjar löpa när den berörde kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten är risken för den upphandlande myndigheten snarare ännu svårare att förutse enligt regulation 47.7 b i PCR 2006.

B — Den nationella domstolens möjlighet att utsträcka tidsfristen enligt eget skön (andra delen av den andra tolkningsfrågan)

58. Den andra delen av den andra tolkningsfrågan har nära samband med den första tolkningsfrågan. Den hänskjutande domstolen har i princip ställt denna fråga för att få klarhet i vilka åtgärder den ska vidta när en anbudsgivare eller anbudssökande vars anbud har förkastats inledningsvis inte kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten, så att denne inte kunde begära prövning inom fristen på tre månader enligt regulation 47.7 b i PCR 2006.

59. Enligt fast rättspraxis är de nationella domstolarna skyldiga att tolka och tillämpa den nationella rätten direktivkonformt. ( 39 ) Särskilt vad avser det upphandlingsrättsliga prövningsförfarandet måste de tolka tidsfrister i nationella bestämmelser så att det effektivitetskrav som följer av direktiv 89/665 uppfylls. ( 40 )

60. Som jag har påpekat i samband med den första tolkningsfrågan, ( 41 ) får preklusionsfristerna för fastställelse- och skadeståndstalan i samband med offentlig upphandling börja löpa först när klaganden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten. Det krävs således att den hänskjutande domstolen gör allt som är möjligt inom ramen för dess behörighet för att uppnå detta resultat. ( 42 )

61. Följaktligen är den hänskjutande domstolen först och främst skyldig att tolka fristen i regulation 47.7 b i PCR 2006 så, att den, vad gäller fastställelse- och skadeståndstalan, inte börjar löpa redan från den tidpunkt då överträdelsen ägde rum, utan först från den tidpunkt när klaganden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om överträdelsen av upphandlingsrätten.

62. Om det inte var möjligt att göra en sådan tolkning av regulation 47.7 b i PCR 2006, skulle den hänskjutande domstolen vara skyldig att subsidiärt söka en direktivkonform lösning i samband med sin skönsmässiga bedömning av huruvida fristen ska utsträckas. Syftet att åstadkomma en effektiv prövning, som föreskrivs i artikel 1.1 i direktiv 89/665, skulle medföra att den nationella domstolens utrymme för eget skön samtidigt försvann helt. Domstolen skulle följaktligen ha en skyldighet att bevilja en klaganden som Uniplex en utsträckning av fristen.

63. Utsträckningen av fristen skulle beräknas så, att klaganden från den tidpunkt då denne fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten åtminstone hade de tre månader som föreskrivs i regulation 47.7 b i PCR 2006 till sitt förfogande för att förbereda och väcka talan. För övrigt står det emellertid den nationella domstolen fritt att bevilja en längre utsträckning av fristen i samband med den skönsmässiga bedömningen om den anser att det är nödvändigt för att komma fram till en skälig lösning.

C — Villkoret att talan ska väckas snarast (första delen av den andra tolkningsfrågan)

64. Den hänskjutande domstolen har i princip ställt den första delen av sin andra fråga för att få klarhet i huruvida den i ett prövningsförfarande får fastställa att talan inte kan tas upp till sakprövning om denna inte har väckts ”snarast” (”promptly”).

65. Enligt regleringen av tidsfristen i regulation 47.7 b i PCR 2006 kan en talan endast tas upp till sakprövning om den väcks ”snarast och i vart fall inom tre månader från den tidpunkt då grunden för att väcka talan uppstod”. Detta krav att väcka talan snarast gör det uppenbarligen möjligt för de engelska domstolarna att enligt eget skön fastställa att en talan om prövning inte kan tas upp till sakprövning redan innan fristen på tre månader har gått ut. Vid förhandlingen vid domstolen var parterna i målet vid den nationella domstolen och Förenade kungarikets regering överens ( 43 ) om att de engelska domstolarna faktiskt utnyttjar denna möjlighet att fastställa att talan inte kan tas upp till sakprövning på grund av att den inte har väckts snarast (”lack of promptness”). ( 44 )

66. Tillämpningen av en preklusionsfrist får emellertid inte leda till att utövandet av rätten till prövning förlorar sin ändamålsenliga verkan. ( 45 )

67. Enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 krävs det att en upphandlande myndighets beslut kan prövas ”effektivt och, i synnerhet, skyndsamt” avseende överträdelser av upphandlingsrätten. Som jag har anfört mer detaljerat i mitt förslag till avgörande i mål C-456/08, kommissionen mot Irland, ( 46 ) ska medlemsstaterna föreskriva en exakt rättslig ram inom det berörda området för att uppnå detta syfte. De är skyldiga att skapa ett tillräckligt precist, klart och översiktligt rättsläge som gör det möjligt för enskilda att bli medvetna om sina rättigheter och skyldigheter.

68. För en bestämmelse som reglerar tidsfrister som den i regulation 47.7 b i PCR 2006 gäller kraven på klarhet, säkerhet och förutsebarhet i särskild mån. Med hänsyn till risken för preklusion kan oklarhet avseende de gällande tidsfristerna nämligen medföra betydande nackdelar för enskilda och företag.

69. En preklusionsfrist som den i regulation 47.7 b i PCR 2006, vars längd bestäms genom den behöriga domstolens skön enligt kriteriet ”snarast”, är inte förutsebar vad gäller dess verkningar. Detta leder till osäkerhet för de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena avseende hur lång tid de har på sig att förbereda ansökningar om prövning på ett rimligt sätt och de kan knappast uppskatta framgångsutsikterna avseende sådana rättsmedel. På detta sätt förfelas det mål som anges i artikel 1.1 i direktiv 89/665, nämligen att upphandlande myndigheters beslut ska vara underkastade en effektiv prövning. ( 47 )

70. Följaktligen får de nationella domstolarna inte fastställa att en begäran om prövning som framställs inom den frist på tre månader som föreskrivs i regulation 47.7 b i PCR 2006 inte kan tas upp till sakprövning på grund av att den inte har framställts ”snarast”. De nationella domstolarna är skyldiga att tolka och tillämpa den nationella rätten direktivkonformt. ( 48 ) Särskilt vad avser det upphandlingsrättsliga prövningsförfarandet måste de, som nämnts ovan, i möjligaste mån tolka de bestämmelser varigenom preklusionsfristen i fråga föreskrivs för att säkerställa att den effektivitetsprincip som följer av direktiv 89/665 iakttas. ( 49 )

71. Jag vill i detta sammanhang även påpeka att ett krav på att talan ska väckas snarast inte nödvändigtvis måste tolkas som en självständig preklusionsfrist. Om en tidsfrist i en rättslig bestämmelse som uttrycks i dagar, veckor, månader eller år har förbundits med ordet ”snarast” eller ett liknande uttryck, så kan detta tillägg tolkas så, att det är ämnat att ge uttryck för kravet på skyndsamhet och som påminnelse för sökanden eller klaganden att i eget intresse på bästa sätt tillvarata sina rättigheter genom att så snabbt som möjligt vidta de nödvändiga åtgärderna. ( 50 )

72. Med ledning av detta ska den hänskjutande domstolen pröva huruvida kriteriet ”snarast” i regulation 47.7 b i PCR 2006 ska tolkas så, att detta kriterium inte innebär något självständigt hinder för att ta upp talan till sakprövning, utan endast utgör en hänvisning till kravet på skyndsamhet.

73. Om det inte är möjligt att tolka regulation 47.7 b i PCR 2006 direktivkonformt, så är den nationella domstolen skyldig att tillämpa gemenskapsrätten fullt ut och att skydda de rättigheter som denna ger enskilda och, om så är nödvändigt, underlåta att tillämpa en nationell bestämmelse som, om den tillämpades, i det ifrågavarande fallet skulle leda till ett resultat som strider mot gemenskapsrätten. ( 51 )

VI — Förslag till avgörande

74. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen besvarar begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice på följande sätt: 1) Det är påkallat enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665/EEG att en preklusionsfrist för ansökningar om fastställande av en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling och för att väcka talan om skadestånd börjar löpa först vid den tidpunkt när klaganden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen. 2) Artikel 1.1 i direktiv 89/665/EEG utgör hinder mot en fristreglering som gör det möjligt för den nationella domstolen att, under åberopande av kravet att talan ska väckas snarast, enligt eget skön fastställa att ansökningar om fastställande av en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling och för att väcka talan om skadestånd inte kan tas upp till sakprövning. 3) Den nationella domstolen är skyldig att göra allt som är möjligt inom ramen för dess behörighet för att uppnå ett resultat som är förenligt med målet med direktiv 89/665/EEG. Om ett sådant resultat inte kan uppnås genom en direktivkonform tolkning och tillämpning av fristregleringen, så är den nationella domstolen skyldig att underlåta att tillämpa denna bestämmelse.

( 1 ) Originalspråk: tyska.

( 2 ) High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (nedan även kallad High Court).

( 3 ) Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

( 4 ) De senaste ändringarna av direktiv 89/665 genom direktiv 2007/66 saknar relevans i förevarande mål, eftersom det gäller en frist för införlivande till och med den 20 december 2009 för dessa (Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, EUT L 335, s. 31, se särskilt artikel 3.1).

( 5 ) Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

( 6 ) Hänvisningen till direktiv 77/62 i artikel 1.1 i direktiv 89/665 ska tolkas som en hänvisning till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114, rättelse i EUT L 351, s. 44). Detta framgår av artikel 82.2 i direktiv 2004/18 jämförd med artikel 33.2 i rådets direktiv 93/36/EEG av den om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1).

( 7 ) 2006 års förordning om offentlig upphandling (SI 2006/5), som trädde i kraft den 31 januari 2006.

( 8 ) Nedan kallat Uniplex.

( 9 ) Nedan kallad NHS.

( 10 ) Anbudsförfarandet genomfördes med myndigheten NHS-Supply Chain som ombud.

( 11 ) Den muntliga förhandlingen i förevarande fall ägde rum samma dag som den i mål C-456/08, kommissionen mot Irland.

( 12 ) Se även mitt förslag till avgörande av den 13 mars 2008 i mål C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur (REG 2008, s. I-4401), punkt 154. För framtida fall har det emellertid föreskrivits gemenskapsrättsliga minimikrav för nationella frister avseende prövningsförfaranden i artikel 2c i direktiv 89/665 i dess lydelse enligt direktiv 2007/66.

( 13 ) Se exempelvis dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe mot Landwirtschaftskammer Saarland (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, av den i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951), punkterna 20 och 35, av den i mål C-30/02, Recheio – Cash & Carry (REG 2004, s. I-6051), punkt 18, och av den i mål C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones (REG 2009, s. I-9579), punkt 41.

( 14 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkt 155.

( 15 ) Se dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-11617), särskilt punkterna 71 och 76, av den i mål C-327/00, Santex (REG 2003, s. I-1877), punkt 52, och av den i mål C-241/06, Lämmerzahl (REG 2007, s. I-8415), punkt 50.

( 16 ) Den hänskjutande domstolen hänvisar till en dom av den 13 juli 2001 från Court of Appeal of England and Wales (domare Dyson) i målet Jobsin Co UK plc mot Department of Health, [2001] EWCA Civ 1241, [2001] EuLR 685, punkterna 23 och 28 (denna dom gällde en tidigare bestämmelse som var identisk med regulation 47.7 b i PCR 2006). Se även dom av den från High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (domare Langley), i målet Keymed Limited mot Forest Healthcare NHS Trust, [1998] EuLR 71 (92).

( 17 ) Irland hänvisar i sitt skriftliga yttrande till dom av den 2 maj 2006 från High Court of Ireland (domare Clarke) i målet Veolia Water UK mot Fingal County Council (No. 1), [2006] IEHC 137, [2007] 1 IR 690 (punkterna 28–54).

( 18 ) I Irland gäller en i huvudsak identisk fristreglering enligt order 84a.4 i Rules of the Superior Courts (S. I. nr 374 från 1998). Denna bestämmelse är föremål för kommissionens talan i fördragsbrottsförfarandet i mål C-456/08, kommissionen mot Irland, i vilket jag också presenterar mitt förslag till avgörande i dag.

( 19 ) Domare Dysons resonemang i domen Jobsin Co UK plc mot Department of Health (ovan fotnot 16), som citeras i begäran om förhandsavgörande är talande i detta hänseende: ”A service provider’s knowledge is plainly irrelevant to the question whether he has suffered or risks suffering loss or damage as a result of a breach of duty owed to him by a contracting authority. … Knowledge will often be relevant to whether there is good reason for extending time within which proceedings may be brought, but it cannot be relevant to the prior question of when the right of action first arises” (punkterna 23–28 i nämnda dom). Vid den muntliga förhandlingen vid EG-domstolen var parterna eniga om att en nationell domstol inte är skyldig att utsträcka fristen.

( 20 ) Det verkar även finnas domare i England som avviker från denna praxis. Vid den muntliga förhandlingen vid EG-domstolen nämndes i detta sammanhang dom av den 8 maj 2009 från High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (domare Coulson), i målet Amaryllis Ltd mot HM Treasury, [2009] EWHC 962 (TCC).

( 21 ) Se även mitt förslag till avgörande som jag också presenterar i dag i mål C-456/08, kommissionen mot Irland, som ännu inte avgjorts av domstolen, punkt 56.

( 22 ) Beträffande detta och det följande, jämför mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkterna 161–171.

( 23 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkt 162.

( 24 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkterna 163–167.

( 25 ) Om ett avtal ska förklaras ogiltigt, så är artikel 2d och artikel 2f.1 i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66, tillämpliga. Om talan däremot gäller beviljande av skadestånd, så är artikel 2e och artikel 2f.2, jämförd med artikel 2c i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66, tillämpliga.

( 26 ) För detta talar även bestämmelsen i regulation 47.9 i PCR 2006. NHS gör visserligen gällande att Uniplex hade framställt mer långtgående yrkanden i målet vid den nationella domstolen. Det ankommer nämligen på domstolen att beakta det faktiska och rättsliga sammanhang i vilket tolkningsfrågorna ställts, såsom det framställts i begäran om förhandsavgörande (fast rättspraxis, se dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C-482/01 och C-493/01, Orfanopoulos och Oliveri, REG 2004, s. I-5257, punkt 42, och av den i mål C-244/06, Dynamic Medien, REG 2008, s. I-505, punkt 19).

( 27 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkt 171.

( 28 ) Domen i målet Universale-Bau m.fl. (ovan fotnot 15), punkt 78.

( 29 ) Detta framgår särskilt tydligt av den franska språkversionen (franska är domstolens arbetsspråk): dès qu’elles sont connues des intéressés (ovan fotnot 15), punkt 78.

( 30 ) Intressant nog hoppar NHS just över denna punkt 78 i domen Universale-Bau i sitt skriftliga yttrande, medan myndigheten annars citerar de relevanta styckena i motiveringen (punkterna 74–79) i dess fulla längd.

( 31 ) Parterna i målet vid den nationella domstolen tvistar om huruvida Uniplex redan borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten sedan skrivelsen av den 22 november 2007 eller först sedan NHS:s skrivelse av den (se ovan punkterna 12 och 13 i detta förslag till avgörande). Efter att ha läst igenom dessa båda skrivelser förefaller den första endast innehålla ytterst begränsade uppgifter, av vilka en anbudsgivare vars anbud har förkastats knappats kan utläsa varför dennes anbud har förkastats och huruvida upphandlingsrätten har tillämpats på ett korrekt sätt. Den andra skrivelsen innehåller däremot åtminstone två uppgifter vilka kan väcka en misstanke om att upphandlingsrätten har åsidosatts. För det första värderas Uniplex i kategorin ”Price and other cost effectiveness factors” med noll poäng, eftersom företaget endast har angivit listpriset. Vid denna värdering verkar den upphandlande myndigheten helt ha översett att en anbudsgivares listpris kan vara lägre än ett rabattpris från en annan och att det som är avgörande i slutändan är den slutgiltiga jämförelse av de priser som faktiskt erbjudits. För det andra verkar alla anbudsgivare som hittills inte varit aktiva på marknaden för hemostatika i Förenade kungariket ha värderats med noll poäng i kategorin ”UK customer base”, vilket tyder på en dold diskriminering av utländska anbudsgivare. Det ankommer i slutändan på den nationella domstolen att utreda detta.

( 32 ) Dom av den 1 juli 2008 i mål C-49/07, MOTOE (REG 2008, s. I-4863), punkt 30, och av den i mål C-142/05, Mickelsson och Roos (REG 2009, s. I-4273), punkt 41. Se, för ett liknande resonemang, dom av den i mål C-328/91, Thomas m.fl. (REG 1993, s. I-1247), punkt 13.

( 33 ) Detsamma kan gälla om en anbudsgivare eller anbudssökande gör gällande att upphandlingsrätten har åsidosatts och den upphandlande myndigheten tillbakavisar detta under redogörande för skäl.

( 34 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av 15 oktober 1987 i mål 222/86, Heylens m.fl. (REG 1987, s. 4097), punkt 15, och av den i mål C-75/08, Mellor (REG 2009, s. I-3799), punkt 59. Se även mitt förslag till avgörande av den i mål C-186/04, Housieaux, där domstolen meddelade dom den (REG 2005, s. I-3299), punkt 32, och mitt förslag till avgörande av den i målet Mellor (särskilt punkt 31).

( 35 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro av den 17 december 2008 i mål C-250/07, kommissionen mot Grekland, där domstolen meddelade dom den 4 juni 2009 (REG 2009, s. I-4369), punkt 28.

( 36 ) På grund av ett redaktionellt misstag används ordet skadan i punkt 167 första meningen i mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12). Rätteligen är det tillräckligt att den berörde kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten, vilket framgår av punkterna 169 och 171 i nämnda förslag till avgörande.

( 37 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2005 i mål C-15/04, Koppensteiner (REG 2005, s. I-4855), punkt 38, och domen i målet Lämmerzahl (ovan fotnot 15), punkt 63 andra meningen.

( 38 ) Se mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Irland, som jag också presenterar i dag (ovan fotnot 21), punkt 75.

( 39 ) Se, beträffande principen om direktivkonform tolkning generellt, dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 26, av den i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 113, och av den i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkt 98. Se även, särskilt beträffande direktiv 89/665, domarna i de ovan i fotnot 15 nämnda målen Santex (punkt 63) och Lämmerzahl (punkt 62).

( 40 ) Domen i målet Santex (ovan fotnot 15), punkt 62.

( 41 ) Se punkterna 31–46 i detta förslag till avgörande.

( 42 ) Se domarna i de ovan i fotnot 39 nämnda målen Pfeiffer (punkterna 118 och 119) och Impact (punkt 101).

( 43 ) Den irländska regeringen har i förevarande mål gjort gällande att den i huvudsak identiska tidsfrist som gäller enligt irländsk rätt (enligt order 84a.4 i Rules of the Superior Courts ska en talan om prövning väckas ”så snabbt som möjligt och i vart fall inom tre månader”) inte har några sådana konsekvenser. Samtidigt har Irland i det fördragsbrottsförfarande som har förhandlats parallellt med detta mål antytt att en ansökan om prövning som väckts för sent även enligt irländsk rätt under särskilda omständigheter kan avvisas om den väckts inom fristen på tre månader (se mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Irland, vilket jag också presenterar i dag, ovan fotnot 21, punkt 70).

( 44 ) Vid förhandlingen vid domstolen har parterna i målet i detta sammanhang bland annat nämnt dom av den 4 november 2004 från High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (domare Cooke), i mål M Holleran Ltd mot Severn Trent Water Ltd, [2004] EWHC 2508 (Comm), [2005] EuLR 364.

( 45 ) Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovan i fotnot 15 nämnda målen Universale-Bau m.fl., särskilt punkt 72, Santex, punkterna 51 och 57, och Lämmerzahl, punkt 52. Se, beträffande formerna för domstolsförfarandet generellt, dom av den 3 mars 2005 i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom (REG 2005, s. I-1559), punkt 42.

( 46 ) Se punkterna 47–49 i detta förslag till avgörande med hänvisning till rättspraxis.

( 47 ) Se mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Irland, vilket jag också presenterar i dag (ovan fotnot 21), punkt 71.

( 48 ) Se den rättspraxis som anges i punkt 39.

( 49 ) Domen i målet Santex (ovan fotnot 15), punkt 62.

( 50 ) Se de exempel som jag hänvisar till i mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Irland (ovan fotnot 21), punkt 68. Även inom upphandlingsrätten är principen ”omsorgsplikt [vilken snarare innebär] en skyldighet att vidta åtgärder än en skyldighet att nå ett visst resultat” inte okänd (dom av den 4 juni 2009 i mål C-250/07, kommissionen mot Grekland, ovan fotnot 35, punkt 68).

( 51 ) Dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkt 24, samt domarna i målen Santex (ovan fotnot 15), punkt 64, och Lämmerzahl (ovan fotnot 15), punkt 63.