Förslag till avgörande av generaladvokat Saggio föredraget den 28 januari 1999. - Brottmål mot Antoine Kortas. - Begäran om förhandsavgörande: Landskrona tingsrätt - Sverige. - Artikel 100a.4 i EG-fördraget (nu artikel 95.4-95.9 EG i ändrad lydelse) - Direktiv 94/36/EG om färgämnen för användning i livsmedel - Anmälan av avvikande nationella bestämmelser - Ingen bekräftelse av kommissionen - Verkan. - Mål C-319/97.



Rättsfallssamling 1999 s. I-03143



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Genom den svenska domstolens begäran om förhandsavgörande ställs domstolen på nytt inför uppgiften att tolka artikel 100a i fördraget, i synnerhet fjärde stycket i denna artikel. Målet gäller förhållandet mellan en harmoniseringsåtgärd som gemenskapen har vidtagit för att förverkliga den inre marknaden och nationella regler som avviker från denna. Detta förhållande har redan varit föremål för bedömning i en tidigare meddelad dom(1) samt i mitt förslag till avgörande i målet Burstein(2).

Tillämpliga nationella bestämmelser

2 Enligt den svenska lagstiftningen, närmare bestämt Livsmedelslagen (1971:511), får som livsmedelstillsats endast användas sådana tillsatser som uttryckligen godkänts för livsmedlet i fråga, för så vitt inte den behöriga myndigheten föreskriver något annat. Denna regel är straffsanktionerad, och det döms till svårare påföljd om överträdelse skett i större omfattning.

3 I verkställighetsföreskrifterna till Livsmedelslagen, i synnerhet Statens livsmedelsverks kungörelse om livsmedelstillsatser (SLV FS 1993:33) som trädde i kraft den 1 januari 1994, stadgades ett totalt förbud mot användandet av färgämnet E 124, nykockin, i andra livsmedel än spritdrycker. Ett identiskt förbud återfanns i den föregående kungörelsen SLV FS 1993:1, vilken övergångsvis var tillämplig till och med juni 1995.

Den behöriga myndigheten utfärdade den 1 december 1995 en kungörelse (SLV FS 1995:31) om livsmedelstillsatser, som syftade till att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv 94/36/EG av den 30 juni 1994 om färgämnen för användning i livsmedel (nedan kallat direktivet)(3). Förbudet mot användning av färgämnet E 124 i konfektyrvaror upprätthölls emellertid i denna kungörelse.

Tillämpliga gemenskapsbestämmelser

4 Direktivet syftar till att harmonisera nationell lagstiftning i fråga om villkoren för användning av färgämnen i livsmedel. Skillnaderna i denna lagstiftning är ett hinder för den fria rörligheten för livsmedel och kan skapa otillbörliga konkurrensförhållanden. Direktivets rättsliga grund är därför artikel 100a i fördraget, i vars första stycke rådet som bekant ges behörighet att enligt förfarandet i artikel 189b besluta om "åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera".

5 Vad gäller ändamålet med de regler som införts genom direktivet kan konstateras att det viktigaste syftet är att skydda och informera konsumenterna, varför en livsmedelstillsats endast får användas om det är tekniskt nödvändigt och inte hälsoskadligt(4). Denna bakomliggande grundinställning kommer i direktivbestämmelserna i synnerhet till uttryck i föreskrifterna om en "uttömmande uppräkning" av ämnen som får användas som färgämnen i livsmedel. I artikel 2.1 i direktivet föreskrivs således att "[e]ndast de ämnen som upptas i bilaga 1 får användas som färgämnen i livsmedel". Bland de tillåtna ämnena i bilaga 1 förekommer färgämnet E 124, vars vedertagna namn är "Nykockin eller Ponceau 4R, koschenillrött A".

Utöver förteckningen över ämnen som får användas finns en rad detaljerade regler. De tillåtna färgämnena (bilaga 1) får således endast användas i sådana livsmedel som upptas i bilagorna 3, 4 och 5 och endast enligt där angivna villkor. De i bilaga 2 upptagna livsmedlen får inte innehålla färgämnen, utom om detta särskilt anges i de övriga bilagorna. Det finns dessutom färgämnen som endast är godkända för viss användning, vilken anges i bilaga 4. I del 1 av bilaga 5 upptas de färgämnen som är allmänt tillåtna, det vill säga som kan användas quantum satis(5) i alla livsmedel med undantag för dem som upptas i bilagorna 2 och 3. Färgämnet E 124 ingår inte bland dessa. Tvärtom får detta färgämne endast användas i en viss högsta maximihalt och endast i de livsmedel som anges i del 2 av bilaga 5.

6 Direktivet trädde i enlighet med artikel 10 i kraft den 10 september 1994, det vill säga samma dag som det offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. Staterna var skyldiga att senast den 31 december 1995 sätta i kraft införlivandebestämmelser så att a) handel med och användning av produkter som uppfyller kraven i direktivet blev tillåten och b) handel med och användning av produkter som inte uppfyller kraven i direktivet senast den 30 juni 1996 blev förbjuden(6). Med andra ord skulle det, såvitt här är av intresse, senast den 31 december 1995 vara tillåtet enligt nationell lagstiftning att använda och handla med varor som innehåller de i direktivet tillåtna färgämnena.

Sveriges anslutning

7 Fördraget om Konungariket Norges, Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till Europeiska unionen och Akten om villkoren för anslutningen och om anpassning av de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen trädde i kraft den 1 januari 1995.(7) Från och med den dagen är fördraget och de gemenskapsrättsliga sekundärrättsakterna, med undantag för de anpassningar som föreskrivs i dessa anslutningsinstrument, i princip tillämpliga även på de nya medlemsstaterna och på samma villkor. I artikel 151 i anslutningsfördraget gavs de nya medlemsstaterna möjlighet att begära undantag från de rättsakter som institutionerna antagit under tiden mellan den 1 januari 1994 och den dag då anslutningsfördraget undertecknades. En sådan begäran kunde bifallas av rådet genom enhälligt beslut, på förslag från kommissionen, före den 1 januari 1995. Sverige begärde med stöd av sagda artikel 151 den 26 juli 1994 ett undantag från direktivet. Av kommissionens och den svenska regeringens yttranden framgår att Sverige fick ett informellt besked om att begäran skulle komma att avslås, varefter staten lät meddela att den avstod från att kräva ett formellt beslut med anledning av begäran om undantag.

Sverige skall med andra ord underförstått ha återkallat sin begäran om undantag från direktivet med stöd av bestämmelserna i anslutningsfördraget, med den följden att Sverige var skyldigt att införliva direktivet med den egna rättsordningen senast den 31 december 1995 och således att se till att man senast den dagen fritt kunde handla med och använda produkter som uppfyllde kraven i direktivet.

Artikel 100a.4

8 I artikel 100a.4 i fördraget föreskrivs att "om en medlemsstat efter det att rådet med kvalificerad majoritet har beslutat om en harmoniseringsåtgärd anser det nödvändigt att tillämpa nationella bestämmelser som grundar sig på väsentliga behov enligt artikel 36 eller som avser miljö- eller arbetsmiljöskydd, skall den anmäla dessa bestämmelser till kommissionen. Kommissionen skall bekräfta bestämmelserna sedan den konstaterat att dessa inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innebär förtäckta handelshinder mellan medlemsstaterna".

9 Sverige har den 5 november 1995 anmält de bestämmelser om livsmedelstillsatser (enligt vilka färgämnet E 124 var förbjudet) som staten ansåg det nödvändigt att tillämpa för att skydda folkhälsan. Kommissionen har inte vidtagit någon som helst åtgärd med anledning av detta.

Bakgrund och tolkningsfrågor

10 Av beslutet om hänskjutande framgår att den behöriga nationella myndigheten den 15 september 1995 genomförde en inspektion i en affär tillhörig Antoine Kortas, varvid man fann en betydande mängd godis som innehöll färgämnet E 124. Åtal väcktes därför mot Antoine Kortas för att han sålt livsmedel innehållande ett i svensk rätt förbjudet färgämne. Antoine Kortas har vid den nationella domstolen till sitt försvar hävdat att färgämnet E 124 får användas och används i andra medlemsstater i Europeiska gemenskapen, exempelvis i Tyskland, och att detta överensstämmer med gemenskapsreglerna som ju tillåter användning av detta ämne.

11 Den nationella domstolen ansåg med hänsyn till gemenskapsdirektivet, den gjorda anmälan av de strängare svenska reglerna enligt artikel 100a i fördraget och det förhållandet att kommissionen inte lämnat något som helst svar att förhandsavgörande behövde inhämtas från domstolen beträffande följande frågor:

"1. Kan ett direktiv tillkommet enligt artikel 100a Romfördraget få direkt effekt?

2. Om frågan besvaras jakande, kan sådana direktiv få direkt effekt även om staten gjort en anmälan enligt artikel 100a.4 Romfördraget?

3. Om fråga 2 besvaras jakande, hur påverkar statens anmälan bedömningen av frågan om direkt effekt under följande perioder

a) mellan anmälan och svar b) från och med svar."

Gemenskapsreglernas tillämplighet

12 Även om den nationella domstolen inte har tagit upp frågan i beslutet om hänskjutande, måste inledningsvis undersökas huruvida gemenskapsdirektivet var tillämpligt i tidshänseende (ratione temporis) på omständigheterna i målet. Den brottsliga gärningen begicks nämligen senast den 15 september 1995, det vill säga den dag då brottet uppdagades av de behöriga svenska myndigheterna. Vid denna tidpunkt hade fristen för att införliva direktivet ännu inte löpt ut, utan staterna hade möjlighet att göra detta fram till den 31 december 1995. Inte heller kan man i domstolens rättspraxis urskilja någon skyldighet för en stat att på något sätt tillämpa bestämmelser i ett direktiv innan fristen har löpt ut.(8) Det är endast på senare tid som domstolen har tolkat artikel 189, jämförd med artikel 5, i fördraget så, att medlemsstaterna är skyldiga att under tiden efter direktivets ikraftträdande och fram till utgången av fristen för dess införlivande avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt kan äventyra det i direktivet föreskrivna resultatet.(9) Sverige har emellertid i det nu aktuella fallet inte utfärdat några nya bestämmelser som försvårar uppnåendet av direktivets målsättningar utan har endast tillämpat den redan existerande lagstiftningen.

13 Gemenskapsregelns betydelse i det aktuella fallet beror i själva verket på att den svenska rättsordningen, i likhet med nästan alla andra medlemsstaters rättsordningar, följer principen att en person inte kan straffas för en handling som inte utgör brott enligt senare regler(10). Detta innebär att om direktivet anses vara tillämpligt, efter det att fristen för dess införlivande med medlemsstaternas interna rätt har löpt ut, får detta avgörande betydelse för den nationella domstolens bedömning av om Antoine Kortas har gjort sig skyldig till brott, eftersom direktivet innehåller för denne mer förmånliga bestämmelser.

Den första frågan

14 Direktivet har inte genomförts på ett korrekt sätt i den svenska rättsordningen. Även kungörelsen 1995:31 om livsmedelstillsatser innehåller nämligen, trots att den utfärdats i syfte att införliva direktivet, ett förbud mot att använda färgämnet E 124. De avvikande gemenskapsbestämmelsernas eventuella betydelse beror därför på om de har direkt effekt i den interna rättsordningen. Den nationella domstolen har emellertid inte frågat domstolen huruvida direktivet, med hänsyn till dess specifika innehåll, är sådant att det har direkt effekt i de nationella rättsordningarna. Den nationella domstolen har i stället ställt den mer generella frågan huruvida ett direktiv som antagits med stöd av artikel 100a i fördraget kan ha direkt effekt.

Domstolen har aldrig ansett att frågan huruvida en bestämmelse i ett direktiv kan ha direkt effekt i en nationell rättsordning skulle bero på den rättsliga grund som institutionen enligt fördraget har kunnat stödja sig på för att anta direktivet i fråga. Huruvida en sådan bestämmelse har direkt effekt beror uteslutande på om den till sitt innehåll är sådan att den uppfyller vissa krav som uppställts i rättspraxis. Det måste närmare bestämt röra sig om en klar och precis bestämmelse som kan tillämpas omedelbart och som således inte är villkorad av att nationella myndigheter vidtar någon formell åtgärd.(11) Det krävs dessutom att direktivet "har löpt ut", det vill säga att fristen för införlivande av direktivet med den nationella rättsordningen har gått ut. Däremot saknar det all betydelse på vilken rättslig grund som direktivet har antagits. Att ett harmoniseringsdirektiv som antas med stöd av artikel 100a kan innehålla klara, precisa och ovillkorliga bestämmelser bekräftas av ordalydelsen i artikeln, enligt vilken gemenskapslagstiftaren inte är skyldig att anta direktiv utan, mer allmänt, att "besluta om åtgärder för tillnärmning". Det kan således inte uteslutas att sådana rättsakter som förordningar eller så kallade detaljerade direktiv antas i det specifika fallet, vilka i praktiken inte ger utrymme för den nationella rättsordningen att fastställa sättet och den nödvändiga tidsåtgången för att uppnå det resultat som föreskrivs i dessa. Även om det teoretiskt sett är möjligt att hysa tvivel i fråga om huruvida sådana rättsakter är tillåtna när det i fördraget, såsom i artikel 100, föreskrivs att direktiv skall användas, kan man inte hysa några sådana tvivel i fråga om detaljerade direktiv i fall då den primärrättsliga bestämmelsen inte ålägger gemenskapslagstiftaren att välja en viss typ av rättsakt. Artikel 100a är ett exempel på det sistnämnda fallet.

Det går således inte att hysa några tvivel om att direktiv som antas med stöd av artikel 100a i fördraget kan ha direkt effekt i de nationella rättsordningarna, förutsatt att de ovannämnda villkoren är uppfyllda.

15 Vad gäller det nu aktuella direktivet står det klart att det innehåller regler som till sitt innehåll är klara, precisa och ovillkorliga såvitt avser fastställandet av vilka färgämnen som får användas i livsmedel. Typisk är i detta avseende den ovannämnda artikel 2, i vilken stadgas att "endast de ämnen som upptas i bilaga 1 får användas som färgämnen". I bestämmelsen tillåts användning av vissa uttryckligen angivna ämnen på vissa angivna villkor (som rör typen av vara samt maximihalten) samtidigt som användning av andra ämnen förbjuds. Det kan inte heller hävdas att bestämmelsen genom att förbjuda de ämnen som inte anges i direktivet innebär att medlemsstaterna skönsmässigt kan tillämpa ett mer omfattande förbud. Detta skulle nämligen klart motverka uppnåendet av målsättningarna rörande harmonisering och fri rörlighet för varor.

Enskilda har således en på direktivet grundad rätt att använda färgämnet E 124 på de villkor som anges i direktivet och kan åberopa denna rätt vid nationella domstolar, vilka då är skyldiga att underlåta att tillämpa motstridiga interna bestämmelser.

Den andra och den tredje frågan

16 Den andra och den tredje frågan rör (den sistnämnda i båda sina delfrågor) det generella förhållandet mellan harmoniseringsåtgärder, som kan ha direkt effekt, och motstridiga nationella bestämmelser som en stat önskar tillämpa med hjälp av den skyddsklausul som finns i artikel 100a.4 i fördraget.

Huruvida frågorna kan upptas till sakprövning

17 Jag anser inte att det finns skäl att bifalla den franska regeringens invändning att frågorna inte kan tas upp till sakprövning. Den franska regeringen anser att det endast är de stater som har deltagit i förhandlingarna i rådet inför antagandet av en harmoniseringsåtgärd, och inte också stater som har anslutit sig därefter, som kan använda sig av det förfarande som erbjuds i artikel 100a.4 i fördraget. Det finns emellertid för det första inget stöd för denna uppfattning i bestämmelsens ordalydelse. Artikel 100a.4 kan sägas innebära ett slags kompensation för den kvorumregel enligt vilken beslut kan fattas med kvalificerad majoritet. Denna regel har visserligen medfört en kraftig effektivitetsökning i beslutsprocessen avseende förverkligandet av den inre marknaden, men den har även medfört en risk för att angelägna nationella intressen offras. I artikel 100a.4 ges en medlemsstat därför möjlighet att efter det att en harmoniseringsåtgärd har beslutats, om den anser det nödvändigt, tillämpa nationella bestämmelser som grundar sig på väsentliga intressen (som inte får vara av ekonomisk art) enligt artikel 36 eller som avser miljö- eller arbetsmiljöskydd. Medlemsstaten måste dock följa ett särskilt förfarande och är underkastad en dubbel prövning, dels en administrativ prövning (som utförs av kommissionen), dels en eventuell domstolsprövning.

18 Det är uppenbart att det kan finnas behov av sådana undantag i såväl stater som har deltagit i förhandlingarna om åtgärden som stater som inte har deltagit i dessa förhandlingar på grund av att de vid den tidpunkten stod utanför gemenskapen, men vilka senare har anslutit sig till denna. De sistnämnda står ju även de inför en harmoniseringsåtgärd som kan innebära att för dem väsentliga intressen offras. Detta kan till och med tänkas inträffa oftare för dessa stater än för de stater som var medlemmar då åtgärden beslutades, eftersom de sistnämnda onekligen har haft tillfälle att under beslutsprocessen redogöra för de särskilda förhållanden i sina respektive nationella rättsordningar som är i behov av skydd.

19 I doktrinen dominerar dessutom uppfattningen att även stater som har röstat för en harmoniseringsåtgärd kan använda sig av artikel 100a.4. Det är därför svårt att se varför ett tredje land som inte har deltagit på något sätt vid beslutandet av åtgärden inte skulle ges en sådan möjlighet. I Sveriges fall bör även uppmärksammas att denna stat utan framgång har försökt erhålla undantag med stöd av anslutningsinstrumenten genom att använda sig av förfarandet i artikel 151 i anslutningsfördraget. Gemenskapsinstitutionernas negativa inställning kan emellertid inte utgöra hinder för den nya medlemsstaten att på nytt fästa gemenskapsinstitutionernas uppmärksamhet på dessa behov, i ett mer "institutionaliserat" sammanhang, genom att använda sig av förfarandet i artikel 100a.4.

Prövning i sak

20 Den andra och den tredje frågan från den nationella domstolen rör i sak frågan hur man skall behandla nationella bestämmelser som avviker från en harmoniseringsåtgärd men vilka staten önskar tillämpa till skydd för relevanta nationella intressen. Domstolen uppmanas närmare bestämt att klargöra huruvida sådana bestämmelser, efter det att staten har anmält dem till kommissionen, omedelbart kan tillämpas i den nationella rättsordningen eller om deras tillämplighet är beroende av att kommissionen har bekräftat dem. Domstolen uppmanas i detta mål även att pröva "bärigheten" i det svar som man eventuellt kommer fram till på den föregående frågan utifrån omständigheten att kommissionen, såsom i förevarande fall, dröjer med att bekräfta eller förkasta de nationella bestämmelser som anmälts.

21 Jag anser att man, såsom i målet Burstein, endast kan besvara dessa frågor efter att ha undersökt syftet med artikel 100a, i synnerhet syftet med det fjärde stycket i artikeln, mot bakgrund av andra bestämmelser i fördraget.

I denna artikel ges gemenskapsinstitutionerna ett medel för att "nå de mål som anges i artikel 7a" och, således, för att förverkliga den inre marknaden, varmed förstås ett område som avgränsas av de grundläggande friheter som regleras i gemenskapsrätten. Artikel 100a har i praktiken visat sig vara av avgörande betydelse för uppnåendet av det mål som anges i artiklarna 3 c och 7a i fördraget. Det har från flera håll beklagats att bestämmelsen inte kan användas på vissa områden, exempelvis området för direkta skatter, vilket har vuxit i betydelse allt eftersom integrationen har fortskridit(12) men vilket för närvarande måste harmoniseras med hjälp av det mindre effektiva förfarandet i artikel 100.

22 Kännetecknande för bestämmelserna "som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera" (artikel 100a.1) är att de är gränsöverskridande, i den betydelsen att en harmoniseringsåtgärd accessoriskt eller av en slump kan få återverkningar inom andra områden, såsom miljöområdet, som omfattas av en specifik gemenskapspolitik. Just på grund av den centrala betydelse som genomförandet av den inre marknaden har, påverkar inte detta förhållande valet av rättslig grund, vilken även i detta fall är artikel 100a i fördraget.(13)

23 I detta sammanhang måste den "kompensation" som artikel 100a.4 utgör anses vara en undantagsregel i förhållande till målet att tillnärma nationell lagstiftning, som eftersträvas av de andra bestämmelserna i denna artikel. I likhet med alla andra undantag från de grundläggande principerna för gemenskapens integrationsprocess(14), skall även artikel 100a.4 tolkas restriktivt och kunna tillämpas endast om stränga villkor är uppfyllda. Dessa villkor rör dels de skäl som kan motivera en tillämpning, dels den "handläggning" som skall ske i fråga om denna "skyddsklausul", vilken innebär att kommissionen har givits en uppgift som på intet sätt kan anses utgöra endast en "registreringsuppgift", utan denna uppgift skall tillmätas stor betydelse så att det blir möjligt att göra en effektiv kontroll av att förutsättningarna för att åberopa undantaget är uppfyllda.

24 Denna uppfattning grundas på behovet av att säkerställa en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten, vilket utgör det viktigaste medlet för att skapa och bibehålla en inre marknad som framför allt är ett i rättsligt hänseende homogent område. Det skulle vara uppenbart oförenligt med detta syfte att tillerkänna staterna rätt att ensidigt införa undantag från tillnärmningsåtgärden, utan att följa det kontrollförfarande som föreskrivs i bestämmelsen. Bestämmelsens syfte gör det således nödvändigt att anse att kommissionens "bekräftelse", sedan den kontrollerat att de nationella bestämmelserna inte utgör "ett medel för godtycklig diskriminering eller innebär förtäckta handelshinder mellan medlemsstaterna", har konstitutiv verkan och är en nödvändig förutsättning för att nationella bestämmelser som är strängare än gemenskapsbestämmelserna skall kunna tillämpas. Artikel 100a.4 svarar visserligen mot ett behov av avvägning mellan motstridiga intressen, nämligen intresset att harmonisera de nationella regler som direkt påverkar den inre marknadens funktion och intresset att tillgodose värden som staterna fäster särskild vikt vid. En stor del av dessa värden (hälsa, säkerhet, miljöskydd och konsumentskydd) bör emellertid kunna tillgodoses i lämplig omfattning redan då harmoniseringsåtgärden utarbetas, eftersom kommissionen inom dessa områden är skyldig att i sina förslag utgå från en "hög skyddsnivå" (artikel 100a.3).(15) Även av detta skäl förefaller det således befogat att tolka "skyddsklausulen" restriktivt. Om harmoniseringsåtgärden redan möjliggör en hög skyddsnivå, saknas skäl att utvidga skyddet för statens intresse.

25 Det nu anförda står i fullständig överensstämmelse med den ifrågavarande bestämmelsens placering i fördraget. Bestämmelserna om tillnärmning av lagstiftning följer efter konkurrensreglerna, närmare bestämt bestämmelserna om statligt stöd, beträffande vilka en i vissa avseenden analog problemställning kan uppkomma. Beviljandet av stöd utgör ett undantag från konkurrensreglerna och är tillåtet när stödet syftar till att tillgodose vissa bestämda intressen (artikel 92.2 och 92.3 i fördraget) samt är underkastat ett kontrollförfarande som kommissionen ansvarar för. I artikel 93.3 föreskrivs i fråga om nya stöd ett förfarande som inte är olikt det som föreskrivs i artikel 100a.4. Staten skall underrätta kommissionen om det planerade stödet i så god tid att den kan yttra sig härom. Om kommissionen anser att en plan inte är förenlig med den gemensamma marknaden är den skyldig att "utan dröjsmål" inleda det förfarande som anges i artikel 93.2. Medlemsstaten i fråga får då inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande har avslutats genom ett slutligt beslut. Det uttryckliga förbudet att under tiden genomföra det planerade stödet tjänar ett syfte som inte är olikt syftet med förfarandet i artikel 100a, varför det inte förefaller obefogat att även i sistnämnda fall göra en restriktiv tolkning.

26 Vad som anförts ovan i fråga om att "skyddsklausulerna" bör tolkas restriktivt gäller uppenbarligen det fallet att hänsyn till den inre marknaden gör sig gällande, varvid intresset av harmonisering bör ges företräde. När sådana hänsyn saknas kan "skyddsklausulerna" ges en annan tillämpning, vilket indirekt bekräftar att större restriktivitet måste iakttas när det är fråga om ensidiga undantag från harmoniseringsåtgärder i enlighet med artikel 100a.4.

Detta är fallet med de skyddsåtgärder som rådet kan besluta om för att uppnå miljöpolitiska mål i enlighet med artikel 130s i fördraget. Även om det beslutas en harmoniseringsåtgärd har staterna kvar sin rätt att "införa strängare skyddsåtgärder" med stöd av den påföljande artikeln 130t. Staten har i fråga om dessa åtgärder endast en skyldighet att anmäla dem till kommissionen, utan att något ytterligare ingripande av gemenskapsorganen föreskrivs. Till skillnad från vad som är fallet då den inre marknaden berörs, har i detta fall harmoniseringsåtgärden och den strängare nationella bestämmelsen ett identiskt bakomliggande syfte, nämligen att skydda miljön. Detta gör det befogat att tillämpa andra regler samtidigt som det ger ett ytterligare kriterium för att i detta avseende särbehandla de åtgärder som syftar till att förverkliga den inre marknaden.

27 Att den nationella bestämmelsen inte kan tillämpas innan kommissionen har bekräftat den har för övrigt redan slagits fast i domstolens rättspraxis. Domstolen förklarade i domen i målet Frankrike mot kommissionen att "en medlemsstat får tillämpa nationella bestämmelser som har anmälts endast efter att kommissionen har meddelat ett bekräftande beslut".(16) Denna ståndpunkt motiverades just med att det var nödvändigt att undvika att en stat ensidigt skulle kunna omintetgöra arbetet med att harmonisera nationell lagstiftning och, således, även förverkligandet av den inre marknaden.

Domstolens uttalande bör enligt min mening följas i det förevarande målet, trots att det inte går att härleda något konkret stöd härför av ordalydelsen i artikel 100a.4. Även om man i bestämmelsen har använt verbet "bekräfta" för att beskriva innehållet i kommissionens beslut, är denna bekräftelse underordnad en "prövning" av de anmälda bestämmelserna och deras inverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Denna prövning innefattar med nödvändighet en bedömning av vilken inverkan som bestämmelserna kan få på den inre marknadens funktion, och det är endast om prövningen utmynnar i ett positivt besked som de nationella bestämmelserna kan tillämpas. I motsatt fall skulle staten vara den ende beslutsfattaren med avseende på skyddsklausulen, då den alltid skulle kunna tillämpa sina egna nationella bestämmelser efter att ha fullgjort sin anmälningsskyldighet. Resultatet skulle bli att den inre marknaden och i synnerhet den fria rörligheten för varor paralyserades på grund av ensidigt gjorda val som endast skulle kunna prövas i efterhand. Detta skulle i stor omfattning omintetgöra förväntningarna hos de ekonomiska aktörerna, vilka är de som i sista hand drabbas av de olika val som görs i de nationella rättsordningarna. Jag tänker på det hypotetiska fallet att staten dröjer, kanske ända till den sista dagen av fristen för att införliva direktivet med den nationella rättsordningen(17), med att till kommissionen anmäla de strängare bestämmelser som den önskar fortsätta att tillämpa. I det fallet skulle, om man godtog den ståndpunkt som intagits av de stater som har yttrat sig i målet, de nationella bestämmelserna oundvikligen komma att tillämpas på bekostnad av de harmoniserade bestämmelserna, vilket skulle leda till en uppsplittring av den rättsliga homogenitet som tvärtom eftersträvas med direktivet.

Även om ordalydelsen av artikel 100a.4 skulle kunna tyda på att denna ståndpunkt är riktig, skall erinras om att denna bestämmelse ingår i ett system av samordnade bestämmelser som har som sitt huvudsyfte att uppnå harmonisering (artikel 100a.1) och inte att garantera avvikande bestämmelser till förmån för staterna.

Den nationella domstolens andra fråga skall således besvaras med utgångspunkt från att kommissionens beslut har konstitutiv verkan, vilket innebär att anmälan av bestämmelserna inte i sig gör det tillåtet att tillämpa dem efter det att fristen för införlivande av direktivet har löpt ut. Av detta följer att då ett direktiv är av sådan beskaffenhet att det kan få direkt effekt i den nationella rättsordningen, har direktivet sådan verkan även efter att de avvikande nationella bestämmelserna har anmälts.

Kommissionens dröjsmål med att fatta ett bekräftande beslut

28 Den viktigaste aspekten i förevarande mål, som ligger till grund för den tredje frågan från den nationella domstolen och som har blivit föremål för ingående analyser i yttrandena till domstolen, gäller rimligheten av den ovan föreslagna tolkningen i ett fall då kommissionen dröjer, eventuellt under lång tid, med att fatta något beslut i fråga om de anmälda nationella bestämmelserna. De stater som har yttrat sig i målet har samtliga uttryckt åsikten att om kommissionen inte fattar något beslut inom rimlig tid, bör de avvikande nationella bestämmelserna kunna tillämpas, varvid kommissionen får anses ha fattat ett underförstått bekräftande beslut.

Denna tolkning stöder sig i huvudsak på kraven på rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar, med vilka det inte är förenligt att behöva vänta en orimligt lång tid på att kommissionen skall fatta sitt beslut, i synnerhet inte då sådana väsentliga intressen som avses i artikel 100a.4 står på spel.

29 Det har framförts ett stort antal förslag på vad som konkret skall förstås med att kommissionen skall fatta beslut inom rimlig tid. Förslagen sträcker sig från den tidsfrist på två månader som domstolen har fastslagit i rättspraxis i fråga om kommissionens skyldighet att i ett förfarande i artikel 93(18) fatta beslut om huruvida ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden, till det allmänna uttrycket "kort tid", som anges i rådets direktiv 89/107/EEG av den 21 decemebr 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om livsmedelstillsatser som är godkända för användning i livsmedel(19), för att till och med omfatta den frist på sex månader som anges i den nya lydelsen av artikel 100a enligt Amsterdamfördraget. Om sistnämnda frist löper ut utan att kommissionen har fattat något beslut, "skall de nationella bestämmelser som avses i punkterna 4 och 5 anses godkända".(20)

De stora skillnaderna mellan de framförda förslagen är ett tecken på att man tolkningsvägen vill skapa en bestämmelse som i själva verket inte existerar. I artikel 100a.4 i fördraget föreskrivs ingen uttrycklig begränsning i fråga om den tid inom vilken kommissionen skall pröva de anmälda nationella bestämmelserna. Kommissionen är uppenbarligen skyldig att pröva de nationella bestämmelserna med skyndsamhet, på samma sätt som medlemsstaterna är skyldiga att så fort som möjligt anmäla de nationella bestämmelser som de önskar fortsätta att tillämpa.(21) Vad gäller detta så att säga naturliga förhållande mellan stat och kommission vid tillämpningen av ett direktiv som antagits med stöd av artikel 100a, borde den sista dagen för kommissionens bedömning av de anmälda bestämmelserna rimligtvis kunna bestämmas till den sista dagen för införlivande av direktivet. Man skulle därigenom undvika all osäkerhet om rättsläget, eftersom staten fram till den tidpunkten lagenligt skulle kunna tillämpa sina nationella bestämmelser. Från och med denna tidpunkt skulle staten tillämpa de harmoniserade bestämmelserna, för det fall kommissionen gjort en negativ bedömning, eller de egna anmälda bestämmelserna, för det fall att ett bekräftande beslut tvärtom har meddelats.

30 Om kommissionen inte fattar något beslut inom denna frist, eller fattar ett beslut avsevärd tid efter den dag då direktivet införlivades, kan detta utgöra ett åsidosättande av fördraget, närmare bestämt av den rimliga tidsfrist som följer av artiklarna 5 och 100a.4 i fördraget. Ett åsidosättande av skyldigheter som följer av fördraget kan inte avhjälpas genom att förhållandet mellan staterna och institutionerna förvanskas eller genom att institutionen frånkänns en behörighet som följer av fördraget, vilket skulle bli resultatet om det ansågs att de anmälda nationella bestämmelserna underförstått hade bekräftats.

Systemet erbjuder en möjlighet till korrekt "bemötande" av denna situation. Kommissionens underlåtenhet utgör passivitet som kan bedömas enligt artikel 175 och prövas av domstolen på talan av en stat. Domstolsprövningen garanterar att systemet har en viss "flexibilitet", eftersom domstolen kan bedöma om den tid som förflutit utan att kommissionen har fattat något beslut överskrider den rimliga tidsfrist som följer av artiklarna 5 och 100a.4 och om det således föreligger en sådan klandervärd underlåtenhet som kan medföra att en passivitetstalan bifalls. Det utrymme för eget skön som domstolen ofrånkomligen har i ett sådant fall, på grund av nödvändigheten av att tolka vad som utgör rimlig tid, gör det möjligt för gemenskapsdomstolen att på lämpligt sätt ta hänsyn till omständigheterna i det konkreta fallet och i synnerhet till den skyndsamhet som staten för sin del visat när den gjort anmälan. Härmed undviks varje form av stelbent automatik i förfarandet, som skulle kunna föranleda ibland omotiverade inskränkningar av det harmoniseringskrav som en korrekt tillämpning av direktivet skall tillgodose.

31 Det är sant att de intressen som enligt artikel 100a.4 kan motivera ett undantag från en harmoniseringsåtgärd är värden av yttersta vikt som teoretiskt sett inte får kränkas på något sätt. I detta fall har staten emellertid en möjlighet, i avvaktan på att dess talan om fastställelse av att kommissionen har gjort sig skyldig till en rättsstridig underlåtelse avgörs, att begära att de interimistiska åtgärder som är nödvändiga för att upprätthålla dessa värden skyndsamt beviljas enligt det system med säkerhetsåtgärder som anges i artiklarna 185 och 186 i fördraget. Det är således inte otänkbart att direktivet skulle kunna förklaras tillfälligtvis inte vara tillämpligt på den enskilda staten. Bedömningen av om det föreligger fara i dröjsmål, som ju är en nödvändig förutsättning för att interimistiska åtgärder skall beviljas, förutsätter uppenbarligen att det görs en avvägning av motstridiga intressen, varvid den genom direktivet garanterade skyddsnivån skall beaktas. I sådana fall som det förevarande, där direktivet syftar till en harmonisering för att även skydda folkhälsan, är det inte säkert att statens intressen alltid förtjänar att skyddas på bekostnad av homogeniseringen av marknaden. En domstolsprövning förefaller därför som ett lämpligt medel för att lösa detta problem, vilket ju endast uppstår då systemet "inte fungerar normalt" och därför inte borde vara vanligt förekommande vid tillämpningen av skyddsklausulen i fråga.

32 Den föreslagna lösningen innebär visserligen att det kommer att råda en viss diskontinuitet i den berörda nationella rättsordningens relevanta rättsregler. Till dess att fristen för införlivande av direktivet har löpt ut är de nationella bestämmelserna tillämpliga, medan det därefter är det vederbörligen införlivade direktivet som skall tillämpas. Om kommissionen meddelar en försenad bekräftelse blir de nationella bestämmelserna på nytt tillämpliga. Denna situation kan dock i viss mån undvikas genom den föreslagna domstolsprövningen. Dessutom skulle även den motsatta lösningen, om den valdes, leda till att samma situation uppkommer. Om det skulle krävas att en rimlig tid har förflutit efter det att fristen för införlivande av direktivet har löpt ut för att de nationella bestämmelserna skulle kunna anses vara underförstått bekräftade, skulle staten nämligen under den tiden vara skyldig att genomföra direktivet. Detta gäller förstås inte om utgången av införlivandefristen automatiskt medför att anmälda nationella bestämmelser kan tillämpas.

Av detta följer att direktivets tillämplighet under tiden efter det att strängare nationella bestämmelser har anmälts gör att det har direkt effekt, om villkoren härför är uppfyllda och därmed kan åberopas av enskilda mot vilka åtal har väckts med stöd av de nationella bestämmelserna. Ett eventuellt bekräftande senare beslut från kommissionen fråntar givetvis direktivet denna effekt och gör de nationella bestämmelserna tillämpliga.

Förslag till avgörande

33 Av de skäl som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar Landskrona tingsrätts frågor på följande sätt:

1) Ett direktiv som antagits med stöd av artikel 100a i fördraget kan ha direkt effekt i den nationella rättsordningen, förutsatt att de sedvanliga villkoren avseende bestämmelsernas klarhet, precision och ovillkorliga karaktär är uppfyllda och att tidsfristen för införlivande av direktivet med den nationella rättsordningen har löpt ut.

2) Omständigheten att en stat med stöd av artikel 100a.4 i fördraget har anmält nationella bestämmelser som den önskar fortsätta att tillämpa utesluter inte att ett gemenskapsdirektiv som antagits med stöd av artikel 100a har direkt effekt, om de villkor som nämns i den föregående punkten är uppfyllda.

3) Gemenskapsdirektivet upphör inte att ha direkt effekt under perioden mellan statens anmälan och kommissionens beslut, för så vitt inte domstolen gör en annan bedömning då den prövar talan i sak eller beslutar om interimistiska åtgärder (fråga 3a). Efter kommissionens beslut upphör direktivet att ha direkt effekt endast om kommissionen har bekräftat de anmälda nationella bestämmelserna (fråga 3b).

(1) - Dom av den 17 maj 1994 i mål C-41/93, Frankrike mot kommissionen (REG 1994, s. I-1829; svensk specialutgåva, volym 15).

(2) - Dom meddelades den 1 oktober 1998 i detta mål, C-127/97, Burstein (REG 1998, s. I-0000). Domstolen hade emellertid i den domen inte möjlighet att gå in på frågeställningen rörande artikel 100a.4 i fördraget, eftersom den ansåg - såsom jag hade föreslagit i första hand - att den nationella bestämmelsen inte omfattades av harmoniseringsdirektivets tillämpningsområde.

(3) - EGT L 237, s. 13; svensk specialutgåva, område 13, volym 27, s. 15.

(4) - Se andra och tredje övervägandet i direktivet.

(5) - Enligt artikel 2.7 avses med uttrycket quantum satis att ingen maximihalt av färgämnena fastställs i direktivet. Färgämnena skall dock användas enligt god tillverkningssed och inte i större mängd än vad som är nödvändigt för det avsedda syftet och på så sätt att konsumenterna inte vilseleds.

(6) - Se artikel 9.1 i direktivet.

(7) - Både anslutningsfördraget och anslutningsakten undertecknades på Korfu den 24 juni 1994 (EGT C 241, 29.8.1994) och ändrades, till följd av att Konungariket Norge inte hade deponerat sina ratifikationsinstrument före den 1 januari 1995, genom rådets beslut av den 1 december 1994 (EGT L 1, 1.1.1995).

(8) - Domen av den 5 april 1979 i mål 148/78, Ratti (REG 1979, s. 1629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 439) äger alltjämt giltighet i detta avseende. Domstolen slog i den fast att en enskild inte kan åberopa principen om berättigade förväntningar innan fristen för genomförandet av direktivet har löpt ut (se punkt 46).

(9) - Se dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411). Den specifika punkten i domen förefaller bygga på den folkrättsliga principen att en stat är förpliktad att före traktatens ikraftträdande avhålla sig från handlingar som skulle omintetgöra en traktats ändamål och syfte (se artikel 18 i Wienkonventionen om traktaträtten av den 23 maj 1969).

(10) - Denna princip ligger till grund för 5 § i lagen (1964:163) om införande av brottsbalken samt för exempelvis artikel 2.2 i den italienska strafflagen. Vad gäller internationella rättsakter, se exempelvis artikel 15 i Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter av den 15 december 1966. Principen har sin grund i det förhållandet att det skulle vara orimligt och motsägelsefullt att bestraffa den som begått en gärning som numera är tillåten enligt rättsordningen.

(11) - Detta har fastslagits vid ett stort antal tillfällen i rättspraxis. Se exempelvis dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11).

(12) - Beskattningens betydelse för genomförandet av de grundläggande friheterna påpekas allt oftare även i gemenskapens rättspraxis. Se, bland många andra, domarna av den 28 januari 1992 i mål C-240/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, volym 13) och i mål C-300/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-305), och av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), av den 11 augusti 1995 i mål C-80/94, Wielcockx (REG 1995, s. I-2493) och av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-0000).

(13) - Se dom av den 4 oktober 1991 i mål C-70/88, parlamentet mot rådet (REG 1991, s. I-4529; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 17, och av den 17 mars 1993 i mål C-155/91, kommissionen mot rådet (REG 1993, s. I-939; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 19.

(14) - Även de i artikel 36 i fördraget intagna undantagen från reglerna om fri rörlighet för varor skall tolkas restriktivt (se dom av den 25 januari 1977 i mål 46/76, Bauhuis, REG 1977, s. 5, svensk specialutgåva, volym 3, s. 267, punkterna 5-12, och av den 5 juni 1986 i mål 103/84, kommissionen mot Italien, REG 1986, s. 1759, punkterna 21 och 22). Samma överväganden kan göras gällande i fråga om de undantag från den fria rörligheten för arbetstagare respektive egenföretagare som föreskrivs i artikel 48.3 respektive artikel 56 i fördraget. Bestämmelserna i artikel 56 gäller dessutom för friheten att tillhandahålla tjänster i kraft av artikel 66 i samma fördrag.

(15) - I det förevarande fallet grundar sig direktivet till stor del på behovet av att skydda folkhälsan, varmed det således redan skyddar det värde som ligger till grund för begäran om undantag enligt artikel 100a.4.

(16) - Domen i det ovannämnda målet Frankrike mot kommissionen (ovan fotnot 1), i synnerhet punkterna 29 och 30.

(17) - Sverige har i förevarande fall anmält bestämmelserna till kommissionen den 2 november 1995, medan fristen för införlivande av direktivet löpte ut den 31 december samma år.

(18) - Se dom av den 20 mars 1984 i mål 84/82, Tyskland mot kommissionen (REG 1984, s. 1451; svensk specialutgåva, volym 7, s. 565) punkt 11.

(19) - EGT L 40, s. 27; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 200.

(20) - För fullständighetens skull vill jag här återge den relevanta bestämmelsen i artikel 95 (före detta artikel 100a), i dess lydelse enligt Amsterdamfördraget, i dess helhet. "Kommissionen skall inom sex månader efter en sådan anmälan som avses i punkterna 4 och 5 godkänna eller förkasta de ifrågavarande nationella bestämmelserna sedan den konstaterat huruvida dessa utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innebär förtäckta handelshinder mellan medlemsstaterna samt huruvida de kommer att utgöra ett hinder för den inre marknadens funktion. Om kommissionen inte fattar beslut inom denna period skall de nationella bestämmelser som avses i punkterna 4 och 5 anses godkända." Det bör nämnas att det inte heller av den nya versionen av bestämmelsen klart framgår huruvida kommissionens beslut har konstitutiv eller deklaratorisk verkan. De ovan anförda synpunkterna gäller således även det nya fördraget.

(21) - Skyldigheten att handla skyndsamt härrör från skyldigheten till lojalt samarbete vid fullgörandet av de skyldigheter som följer av fördraget, vilken stadgas i artikel 5 i fördraget. Vad gäller tillämpligheten av artikel 5 på institutionerna, se beslut av den 13 juli 1990 i mål C-2/88, Imm. Zwartveld (REG 1990, s. I-3365; svensk specialutgåva, volym 10), dom av den 23 februari 1995 i mål C-349/93, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I-343) och förstainstansrättens dom av den 11 februari 1992 i mål T-16/90, Panagiotopoulou mot parlamentet (REG 1992, s. II-89), punkt 51.