FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 14 april 20101( )

Mål C‑271/08

Europeiska kommissionen

mot

Förbundsrepubliken Tyskland

”Fördragsbrott av en medlemsstat – Artikel 226 EG – Offentlig upphandling – Upphandling av tjänster avseende tjänstepensionsförsäkring för kommunalt anställda – Ramavtal – Direktiv 92/50/EEG – Direktiv 2004/18/EG – Preliminärt beslut till förmån för vissa leverantörer av pensionstjänster i kollektivavtal – Kollektivavtalsfrihet – Grundläggande rätt till kollektiva förhandlingar – Förhållandet mellan grundläggande rättigheter och grundläggande friheter”

Innehållsförteckning

I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

1. Direktiv 92/50

2. Direktiv 2004/18

B – Nationell rätt

1. Den tyska lagen om förbättring av tjänstepensionssystemen (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung)

2. Kollektivavtal om löneväxling för kommunalt anställda arbetstagare

III – Bakgrund

IV – Det administrativa förfarandet

V – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

VI – Parternas huvudargument

VII – Rättslig bedömning

A – Huruvida direktiven 92/50 och 2004/18 är tillämpliga på ramavtal som definierats i kollektivavtal

1. Huruvida det föreligger ett undantag för kollektivavtal från primärrättsliga konkurrensregler och huruvida ett sådant undantag kan överföras till de grundläggande friheterna

a) Det föreligger inte något undantag från de primärrättsliga konkurrensreglerna för kollektivavtal

b) Avsaknad av principiell överensstämmelse mellan tillämpningsområdet för den primärrättsliga konkurrenslagstiftningen och etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster

2. De grundläggande friheternas begränsade verkan gentemot tredje man

3. Klassificeringen av rätten till kollektiva förhandlingar och den kollektiva avtalsfriheten som grundläggande sociala rättigheter och deras förhållande till de grundläggande friheterna

4. Slutsats i denna del

B – Huruvida det aktuella ramavtalet är förenligt med direktiven 92/50 och 2004/18

1. Huruvida städerna kan anses som upphandlande myndigheter

2. Klassificering av ramavtalen som kontrakt med ekonomiska villkor som omfattas av upphandlingsdirektiven

a) Överväganden vad gäller skyldigheten att frambringa bevis och bevisbördan

b) Huruvida direktiven 92/50 och 2004/18 är tillämpliga på ramavtal

c) Huruvida ramavtalen kan anses som avtal med ekonomiska villkor

d) Undantaget är inte tillämpligt på anställningsavtal

e) Tröskelvärdena i direktiven 92/50 och 2004/18

i) De relevanta tröskelvärdena

ii) Avsaknad av bevisning att ramavtalen överskrider det relevanta tröskelvärdet

3. Slutsats i denna del

C – Andrahandsprövning i sak: Upphävande av en konflikt mellan upphandlingsdirektiven å ena sidan och den grundläggande rättigheten till kollektiva förhandlingar och den grundläggande rättigheten till kollektivavtalsfrihet å andra sidan

1. Upphävande av konflikter mellan de grundläggande friheterna och de grundläggande rättigheterna: Domarna i målen Viking Line och Laval un Partneri

2. Huruvida de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna har samma rang och om konflikter kan upphävas med tillämpning av proportionalitetsprincipen

3. Upphävande av konflikten mellan direktiven 92/50 och 2004/50 å ena sidan och den grundläggande rättigheten till kollektiva förhandlingar och den grundläggande rättigheten till kollektivavtalsfrihet å andra sidan

4. Slutsats i denna del

VIII – Sammanfattning

IX – Förslag till avgörande

I – Inledning

1. Förevarande mål rör en talan om fördragsbrott som kommissionen har väckt enligt artikel 226 EG. Kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland fram till den 31 januari 2006 har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster( ) och sedan den 1 februari 2006 enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster( ), genom att ett flertal större städer har ingått ramavtal om tjänstepensionsförsäkring för sina anställda utan föregående upphandlingsförfarande på gemenskapsnivå direkt med kollektivavtalsrättsligt utvalda leverantörer av pensionstjänster.

2. Förevarande mål präglas i särskilt hög grad av kommissionens i förfaranderättsligt hänseende taktiska beslut att inte endast koncentrera sig på det påtalade upphandlingsförfarandet som har genomförts av vissa stora städer utan i stället göra gällande den upphandlingsrättsliga praxis som tillämpas av samtliga städer av en viss storleksordning. Detta förfaranderättsliga tillvägagångssätt leder nödvändigtvis till att bevisrättsliga frågor avseende kommissionens bevisbörda och motiveringsskyldighet tillmäts särskild betydelse.

3. I förevarande fall uppkommer även ett flertal rättsliga frågor. Den svåraste avser utan tvekan förhållandet mellan rätten till kollektiva förhandlingar och kollektivavtalsfriheten, å ena sidan, och direktiven 92/50 och 2004/28, genom vilka etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster konkretiseras, å andra sidan. Eftersom den påstådda överträdelsen av upphandlingsdirektiven kan hänföras till kollektivavtalsrättsliga föreskrifter som gäller för de berörda städerna, uppkommer frågan om det föreligger en konflikt mellan de skyldigheter som grundar sig på de grundläggande friheterna, å ena sidan, och rätten till kollektiva förhandlingar samt rätten till kollektivavtalsfrihet, å andra sidan, och vilken betydelse denna konflikt har.

4. Såsom kommer att föreslås i förslaget till avgörande ska rätten till kollektiva förhandlingar och kollektivavtalsfriheten betraktas som beståndsdelar av gemenskapsrättens allmänna principer och följaktligen som grundläggande sociala rättigheter. Om frågan huruvida upphandlingsdirektiven har iakttagits besvaras nekande, måste det klargöras på vilket sätt det är möjligt att förena skyldigheten att beakta upphandlingsdirektiven med den grundläggande rätten till kollektiva förhandlingar samt den grundläggande rätten till kollektivavtalsfrihet.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

1. Direktiv 92/50

5. Enligt artikel 1 a viii i direktiv 92/50 anses inte anställningsavtal som offentliga tjänsteavtal.

6. Enligt artikel 8 i direktiv 92/50 ska kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 A upphandlas enligt bestämmelserna i avdelningarna III–VI.

7. Avdelning III i direktiv 92/50 avser regler om val av förfaranden och bestämmelser i övrigt vid upphandling genom formgivningstävlingar, avdelning IV innehåller gemensamma bestämmelser på det tekniska området, avdelning V gemensamma regler för publicering och avdelning VI gemensamma regler för deltagande, kriterier för lämplighet samt kriterier för tilldelning av kontrakt.

8. I bilaga 1 A till direktiv 92/50 indelas tjänster i den mening som avses i artikel 8 i 16 kategorier. Den sjätte kategorin omfattar ”finansiella tjänster”, framför allt ”försäkringstjänster” samt ”bank- och investeringstjänster”.

2. Direktiv 2004/18

9. Enligt artikel 16 e i direktiv 2004/18 ska detta direktiv inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser tjänstekontrakt.

10. Enligt artikel 20 i direktiv 2004/18 ska kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II A tilldelas enligt artiklarna 23–55. Nämnda artikel innehåller regler om förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar (artiklarna 23–27), om olika typer av förfaranden (artiklarna 28–34), om offentliggörande och öppenhet (artiklarna 35–43), samt upphandlingsförfarandets gång (artiklarna 44–55).

11. I bilaga II A till direktiv 2004/18 indelas tjänster i 16 kategorier. Den sjätte kategorin omfattar ”finansiella tjänster”, framför allt ”försäkringstjänster” samt ”bank- och investeringstjänster”.

B – Nationell rätt

1. Den tyska lagen om förbättring av tjänstepensionssystemen (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung)

12. 1 § i den tyska lagen om förbättring av tjänstepensionssystemen av den 19 december 1974( ) (nedan kallad BetrAVG) har följande lydelse:

”Arbetsgivarens utfästelse när det gäller tjänstepension

(1) Bestämmelserna i denna lag ska tillämpas om en arbetsgivare till en arbetstagare utfäster en arbetstagare ålders-, invaliditets- och efterlevandepensionsförsäkring med anledning av ett arbetsförhållande (tjänstepensionsförsäkring). Tjänstepensionsförsäkringen kan genomföras direkt av arbetsgivaren eller genom en av de försäkringsinstitutioner som anges i 1 b § styckena 2–4. Arbetsgivaren ansvarar för att de förmåner som arbetsgivaren utfäst utbetalas även om arbetsgivaren inte direkt genomför tjänstepensionssystemet.

(2) Rätt till tjänstepension föreligger också när

…

3. framtida löneutbetalningar omvandlas till en likvärdig rättighet till pensionsförmåner (löneväxling) eller

…”

13. I 1a § BetrAVG föreskrivs följande:

”Rätt till tjänstepension genom omvandling av lön

1. Arbetstagare kan av arbetsgivaren begära att en andel av deras framtida löneutbetalningar som motsvarar upp till 4 procent av den tillämpliga bidragsnivån till det allmänna pensionssystemet ska avsättas till deras tjänstepensionsförsäkring genom löneväxling. Genomförandet av arbetstagarens rättighet regleras genom avtal. Om arbetsgivaren godtar att genomföra rättigheten genom en pensionsfond eller en pensionskassa (1b § tredje stycket), ska utbetalningen avseende tjänstepensionsförsäkringen genomföras hos fonden eller kassan. I annat fall kan arbetstagaren kräva att arbetsgivaren tecknar en direktförsäkring åt honom (1b § andra stycket) …”

14. I 17 § BetrAVG föreskrivs följande:

”Personkrets och öppningsklausul i kollektivavtal

…

3. Genom kollektivavtal får avvikelser göras från 1a, 2–5, 16, 18a första meningen §§ samt 27 och 28 §§ …

…

5. Såvida en rätt till lön grundas på ett kollektivavtal kan löneväxling endast ske om detta föreskrivs i kollektivavtalet eller är tillåtet enligt kollektivavtalet.”

2. Kollektivavtal om löneväxling för kommunalt anställda arbetstagare

15. I 2 § i kollektivavtalet om omvandling av en del av lönen till pensionsförsäkring för kommunalt anställda av den 18 februari 2003 (nedan kallat TV-EUmw/VKA) föreskrivs följande:

”Principen för löneväxling

Genom detta kollektivavtal fastställs utöver kollektivavtalsbestämmelser om tjänstepensionsförsäkring (ATV/ATV-K) principerna om omvandling av lönekomponenter som är fastställda genom kollektivavtal för tjänstepensionsförsäkring.”

16. I 5 § TV-EUmw/VKA föreskrivs följande:

”Utövande av rätten till löneväxling

1. Arbetstagare ska göra gällande sin rätt till löneväxling skriftligen och i god tid till arbetsgivaren. Avtalet med arbetsgivaren om löneväxling är bindande för arbetstagaren minst ett år.

…”

17. I 6 § TV-EUmw/VKA anges följande:

”Genomförandebestämmelser

Omvandling av en del av lönen (löneväxling) inom ramen för de genomförandebestämmelser som föreskrivs i lagen om förbättring av tjänstepensionssystemen ska, med förebehåll för den andra och den tredje meningen, genomföras vid offentliga kompletterande pensionsförsäkringsinstitutioner. Arbetsgivaren kan inom ramen för tjänstepensionsförsäkringen enligt första meningen även fastställa genomförandebestämmelser som föreslås av finansgruppen Sparkasse eller av kommunala försäkringsbolag. Vid behov kan bestämmelser som avviker från den första och den andra meningen antas på distriktsnivå genom kollektivavtal.”

III – Bakgrund

18. Som ett uttryck för Förbundsrepubliken Tysklands ansträngningar att främja utbyggnaden av fonderade tjänstepensionssystem för arbetstagare innehåller BetrAVG bland annat en bestämmelse om så kallad löneväxling. Denna löneväxling innebär huvudsakligen att en andel av arbetstagarens framtida löneutbetalningar på deras begäran används för deras tjänstepension genom att en framtida rätt till lön omvandlas till en likvärdig rätt till pensionsförmåner.

19. Även om det i 1a § BetrAVG allmänt föreskrivs att arbetstagare har rätt till tjänstepension genom löneväxling inom de gränser som fastställs i lag innehåller 17 § femte stycket BetrAVG ett omfattande undantag från denna princip. Enligt 17 § femte stycket BetrAVG kan löneväxling för framtida löneutbetalningar som grundar sig på ett kollektivavtal nämligen endast göras om detta föreskrivs i kollektivavtalet eller är tillåtet enligt detta.

20. Mot denna bakgrund ingick kommunala arbetsgivarföreningar (nedan kallade VKA) och ver.di –(Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V) den 18 februari 2003 TV‑EUmw/VKA, genom vilket anställda inom den kommunala sektorn gavs rätt till löneväxling. Samtidigt regleras flera metoder för genomförande av löneväxling som avviker från BetrAVG. VKA ingick ett kollektivavtal med samma innehåll med fackföreningen dbb Tarifunion.

21. Till skillnad från BetrAVG fastställs i TV-EUmw/VKA uttryckligen hos vilka leverantörer av pensionstjänster tjänstepensionsförsäkring kan byggas upp med hjälp av löneväxling. I detta avseende föreskrivs i 6 § TV-EUmw/VKA bland annat att löneväxling i princip ska genomföras vid offentliga utomstående pensionsförsäkringsinstitutioner. Oberoende av detta principiella konstaterande kan kommunala arbetsgivare enligt 6 § TV-EUmw/VKA emellertid även besluta sig för att samarbeta med Sparkassen-Finanzgruppe (gruppen med sparbanker) eller kommunala försäkringsbolag. Därutöver föreskrivs i 6 § TV-EUmw/VKA uttryckligen att avvikande bestämmelser kan antas i kollektivavtal inom förbundslandet.

22. Med hänsyn till det preliminära beslut som antogs i TV-EUmw/VKA till förmån för vissa leverantörer av pensionstjänster vid vilka en löneväxling kan genomföras, sker löneväxlingen i allmänhet i två steg. För att möjliggöra en löneväxling för enskilda kommunala medarbetare ingår kommunala arbetsgivare i ett första steg ramavtal med en eller flera leverantörer av pensionstjänster som fastställs i kollektivavtalet. Dessa ramavtal innehåller typiskt sett de villkor på vilka kommunala arbetsgivare i ett andra steg kan besluta om löneväxlingen.

IV – Det administrativa förfarandet

23. Efter att kommissionen genom ett klagomål uppmärksammats på TV‑EUmw/VKA informerade den genom en skrivelse av den 12 oktober 2005 Förbundsrepubliken Tyskland att denna medlemsstat kunde ha åsidosatt artikel 8 samt avdelningarna III–IV i direktiv 92/50 och principerna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster i artiklarna 43 EG och 49 EG och framför allt det diskrimineringsförbud som omfattas av dessa principer, genom att kommunala myndigheter och företag har genomfört upphandlingar av tjänstepensionstjänster utan anbudsinfordran på europeisk nivå direkt med de institutioner och företag som nämns i 6 § TV-EUmw/VKA. Förbundsrepubliken Tysklands regering uppmanades att yttra sig inom två månader enligt artikel 226 EG.

24. I sitt svar av den 29 mars 2006 angav Förbundsrepubliken Tyskland att kommunala myndigheter i egenskap av arbetsgivare inom ramen för de förpliktelser som har ingåtts genom kollektivavtal funktionellt inte ska anses utgöra upphandlande myndigheter i den mening som avses i upphandlingsrätten. Vid löneväxling eller transaktioner som präglas av såväl kollektivavtal som enskilda anställningsavtal föreligger inte heller något offentligt kontrakt. Den bestämmelse som kommissionen påtalat omfattas dessutom av skyddet för kollektivavtalsfrihet.

25. Genom skrivelse av den 4 juli 2006 avgav kommissionen ett motiverat yttrande till Förbundsrepubliken Tyskland enligt artikel 226.1 EG. För att beakta de ändringar som gjorts i gemenskapsrätten och särskilt ikraftträdandet av direktiv 2004/18 anförde kommissionen dessutom att Förbundsrepubliken Tyskland till följd av det påtalade agerandet fram till den 31 januari 2006 åsidosatt de ovan anförda bestämmelserna i direktiv 92/50 och sedan den 1 februari 2006 motsvarande bestämmelser i direktiv 2004/18. Därutöver anförde kommissionen att det fortfarande förelåg ett åsidosättande av principerna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster som fastställs i artiklarna 43 EG och 49 EG och framför allt av det diskrimineringsförbud som dessa principer är ett uttryck för.

26. Som svar på det motiverade yttrandet bekräftade Förbundsrepubliken Tyskland, genom skrivelse av den 15 november 2006, sin uppfattning. Förbundsrepubliken Tyskland påpekade dessutom att de avtal för genomförande som hade ingåtts med leverantörerna av pensionstjänster inte ska betraktas för sig. Dessa avtal utgör i stället en del av arbetsrätten eller har överlappningar med denna. Enligt artikel 16 e i direktiv 2004/18 ska anställningskontrakt undantas från direktivets tillämpningsområde. Därutöver bifogade Förbundsrepubliken Tyskland ett rättsutlåtande från professorerna Koenig och Pfromm till kommissionens motiverade yttrande, i vilket författarna har dragit slutsatsen att det i de här aktuella fallen med beaktande av kollektivavtalsfriheten inte kan finnas någon skyldighet att infordra anbud och att varken det personella eller materiella tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven är tillämpligt. Härvid anfördes även att de tröskelvärden som föreskrivs i ovannämnda direktiv inte har uppnåtts i de enskilda fallen.

27. För att fastställa huruvida det i detta fall finns sakliga skäl för att underlåta att tillämpa upphandlingsreglerna i syfte att förverkliga den socialpolitiska aspekt som är kopplad till löneväxlingen skickade kommissionen en lista med frågor till Förbundsrepubliken Tyskland. Kommissionen ansåg inte att Förbundsrepubliken Tysklands svar av den 1 mars 2007 var övertygande och väckte således förevarande talan.

V – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

28. Kommissionen har i sin ansökan, som inkom till domstolens kansli den 24 juni 2008, yrkat att domstolen ska

– fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland fram till den 31 januari 2006 åsidosatt artikel 8 samt avdelningarna III–IV i direktiv 92/50 och sedan den 1 februari 2006 åsidosatt artikel 20 och artiklarna 23–55 i direktiv 2004/18, genom att kommunala myndigheter och företag med mer än 1 218 anställda har genomfört upphandlingar av tjänstepensionstjänster utan anbudsinfordran på europeisk nivå direkt med de institutioner och företag som nämns i 6 § TV-EUmw/VKA, och

– förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna.

29. Förbundsrepubliken Tyskland har i sin svarsinlaga, som inkom den 16 september 2008, yrkat att domstolen ska

– ogilla talan,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

30. Kommissionen har i sin replik som inkom den 27 oktober 2008 inskränkt sin talan. Härvid har kommissionen bland annat yrkat att domstolen ska fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland fram till den 31 januari 2006 åsidosatt artikel 8 samt avdelningarna III–IV i direktiv 92/50 och sedan den 1 februari åsidosatt artikel 20 och artiklarna 23–55 i direktiv 2004/18, genom att kommunala myndigheter och företag som under åren 2004–2005 hade mer än 2 044 anställda och under åren 2006–2007 hade mer än 1 827 anställda och vid upphandlingsförfarandet sedan år 2008 har mer än 1 783 anställda har genomfört upphandlingar av tjänstepensionstjänster utan anbudsinfordran på europeisk nivå direkt med de institutioner och företag som nämns i 6 § TV-EUmw/VKA.

31. Förbundsrepubliken Tyskland har i sin duplik av den 12 december 2008 på nytt yrkat att talan ska ogillas.

32. Genom beslut av den 5 december 2008 tillät domstolens ordförande Konungariket Danmark och Konungariket Sverige att intervenera till stöd för Förbundsrepubliken Tysklands yrkanden. Den 14 och den 15 april 2009 inkom de med skriftliga yttranden och kommissionen framförde i detta avseende synpunkter som inkom den 30 juni 2009.

33. Vid förhandlingen den 12 januari 2010 förde ombud för kommissionen, Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Danmark och Konungariket Sverige fram sina ståndpunkter.

VI – Parternas huvudargument

34. Kommissionen har huvudsakligen ifrågasatt huruvida det preliminära beslutet i 6 § TV-EUmw/VKA till förmån för vissa leverantörer av pensionstjänster är förenligt med direktiven 92/50 och 2004/18. Kommissionen anser att denna bestämmelse i kollektivavtalet strider mot direktivet genom att den innebär en begränsning för kommunala arbetsgivare vid valet av leverantörer av pensionstjänster vid vilka löneväxlingen ska genomföras. De enskilda upphandlingsförfarandena utgör således nödvändigtvis ett åsidosättande av nämnda upphandlingsdirektiv såvida tillämpliga tröskelvärden uppnås.

35. Kommissionen har härvid utgått från att direktiven 92/50 och 2004/18 är tillämpliga på de ramavtal som kommunala arbetsgivare ingår med utvalda leverantörer av pensionstjänster. Ramavtalen ska i det konkreta fallet klassificeras som offentliga tjänstekontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50 och direktiv 2004/18, vars kontraktvärde i ett flertal större tyska städer överskrider de relevanta tröskelvärdena. Vid tilldelning av dessa tjänstekontrakt ska följaktligen bestämmelserna i ovannämnda direktiv iakttas.

36. En sådan bedömning påverkas inte heller av den omständigheten att det preliminära beslutet till förmån för vissa leverantörer av pensionstjänster har förhandlats fram i kollektivavtal mellan VKA och fackföreningarna. Kollektivavtalsfriheten gäller nämligen inte oinskränkt i förhållande till gemenskapsrätten. Därutöver hänför sig skyldigheten att göra en anbudsinfordran inte till frågan om utformningen av en enskild kommunal medarbetares anställningsförhållande.

37. Den tyska regeringen har bestritt kommissionens talan och har i första hand gjort gällande att gemenskapsrätten inte är tillämplig i ett fall som det förevarande. Det som är avgörande är nämligen att beslutet avseende det upphandlingsförfarande som kommissionen har ifrågasatt har ingåtts av arbetsmarknadens parter och således ska bedömas mot bakgrund av kollektivavtalsfriheten. Av denna bedömning framgår att det kritiserade preliminära beslutet i kollektivavtalet till förmån för vissa leverantörer av pensionstjänster som har övertagits i de enskilda ramavtalen inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Den tyska regeringen har i detta avseende uttalat sig för en analog tillämpning av domstolens rättspraxis i domarna i målen Albany( ) och van der Woude.( ) En tillämpning av upphandlingsdirektiven skulle dessutom medföra att offentliga arbetsgivare och deras arbetstagare uppenbarligen missgynnas i förhållande till privata arbetsgivare och deras arbetstagare, eftersom de förstnämnda enligt kollektivavtalet inte har möjlighet att välja leverantör av pensionstjänster.

38. Den tyska regeringen har i detta sammanhang hänvisat till den kollektivavtalsrättsliga grunden och utformningen av rätten för kommunalt anställda arbetstagare till löneväxling. Den har framför allt påpekat att arbetstagare enligt 1a § första stycket första meningen BetrAVG har en laglig rätt gentemot sina arbetsgivare till löneväxling som inte grundar sig på kollektivavtalet. Därvid åligger det i princip arbetstagaren att välja leverantör av pensionstjänster för att genomföra den löneväxling som har begärts av arbetstagaren. Vad gäller lön enligt kollektivavtalet kan en omvandling enligt 17 § femte stycket BetrAVG endast göras om och i den mån detta föreskrivs i kollektivavtalet eller är tillåtet enligt detta. Eftersom denna möjlighet föreskrivs i TV-EUmw/VKA är den aktuella bestämmelsen om löneväxling enligt kollektivavtal av rent kollektivavtalsrättslig natur.

39. Därutöver har kollektivavtalsparterna använt sig av den möjlighet som föreskrivs i 17 § tredje stycket BetrAVG för att göra undantag från flera bestämmelser i BetrAVG. Det preliminära beslutet till förmån för vissa leverantörer av pensionstjänster, vid vilka omvandlingen av lön ska genomföras, som kommissionen har ifrågasatt, begränsar mot denna bakgrund arbetsgivarens valmöjlighet enligt 1a § första stycket BetrAVG. Arbetsgivaren har således berövats sin behörighet att fatta beslut för att låta arbetsmarknadens parter nå en samförståndslösning. Därvid har arbetstagarnas behov redan beaktats vid valet av leverantör av pensionstjänster.

40. Även om upphandlingsdirektiven i princip skulle vara tillämpliga i ett fall som det förevarande skulle de ramavtal som kommissionen har ifrågasatt enligt den tyska regeringen nödvändigtvis falla utanför tillämpningsområdet för direktiven 92/50 och 2004/18.

41. Med hänsyn till att kommunala arbetsgivare har berövats behörigheten att fatta beslut vad gäller valet av leverantör av pensionstjänster till följd av bestämmelserna i kollektivavtalet skulle det vara oförenligt med systemet att klassificera dessa arbetsgivare som upphandlande myndigheter i den mening som avses i upphandlingsdirektiven. Därutöver gav de ramavtal som kommunala arbetsgivare ingick med leverantörer av pensionstjänster inte i sig upphov till ett försäkringsförhållande, utan fastställde enbart de villkor på vilka arbetstagare kunde få enskilda försäkringsrättigheter gentemot leverantörer av pensionstjänster. I allmänhet ingår arbetsgivare även flera sådana ramavtal med olika leverantörer av pensionstjänster Dessutom innehåller dessa ramavtal inga ekonomiska villkor och undantaget i artikel 16 e i direktiv 2004/18 omfattar ramavtal och kommissionen har vid beräkningen av värdet av de enskilda avtalen grundat sig på felaktiga antaganden.

42. Konungariket Danmark och Konungariket Sverige stöder Tysklands yrkande om att domstolen ska ogilla talan om fördragsbrott.

43. Konungariket Danmark anser nämligen att det danska tjänstepensionssystemet äventyras om domstolen skulle fastställa att anbudsinfordran måste göras för kontrakt av en viss storleksordning som offentliga arbetsgivare och fackföreningar ingår vad gäller investering av medel som är avsedda för arbetstagarnas ålderspension.

44. Såväl Konungariket Danmark som Konungariket Sverige har i sina yttranden framhållit betydelsen av de ovannämnda domarna i målen Albany och van der Woude. Även om det skulle utgås från att upphandlingsdirektiven i princip är tillämpliga i ett fall som det förevarande ska det dock beaktas att de avtalsrättsliga bestämmelserna om tjänstepension direkt följer av kollektivavtalet. Det har därutöver enbart avtalats vilka leverantörer av pensionstjänster som ska förvalta pensionsmedlen. Avgiften tillhör emellertid enbart arbetstagaren. Det kan således inte vara fråga om ett kontrakt om tillhandahållande av en tjänst till offentliga arbetsgivare. Därutöver är artikel 16 e i direktiv 2004/18, enligt vilken direktivet inte är tillämpligt på anställningskontrakt, tillämplig.

VII – Rättslig bedömning

A – Huruvida direktiven 92/50 och 2004/18 är tillämpliga på ramavtal som definierats i kollektivavtal

45. Den första principiella fråga som ska besvaras i förevarande fall är om upphandlingsdirektiven är tillämpliga på ramavtal som har definierats i kollektivavtal.

46. I detta sammanhang är framför allt omtvistat om de aktuella ramavtalen kan omfattas av de primärrättsliga bestämmelserna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster.

47. Eftersom direktiven 92/50 och 2004/18 har antagits på grundval av de primärrättsliga behörighetsreglerna i kapitlen om etableringsrätt och frihet att tillhandahålla tjänster i EG-fördraget skulle underlåtenhet att tillämpa dessa grundläggande friheter på de aktuella ramavtalen – genom en tolkning av upphandlingsdirektiven som överensstämmer med primärrätten – innebära att ramavtalen nödvändigtvis även är undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.

48. De argument som har framförts mot en tillämpning av de grundläggande friheterna på de aktuella ramavtalen kan sammanfattas i tre argument:

49. Det första argumentet utgår från antagandet att kollektivavtal och följaktligen även ramavtal som definieras i kollektivavtal ska uteslutas från tillämpningsområdet för de primärrättsliga konkurrensreglerna. Detta konkurrensrättsliga undantag kan överföras till de grundläggande friheterna och ramavtal som definieras i kollektivavtal utesluts således också från tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna.

50. Ett andra argument som visserligen inte har framförts på ett systematiskt sätt av den tyska regeringen, men som utgör den bärande tanken i vissa av dess yttranden, har sin utgångspunkt i principen om att de grundläggande friheterna inte har någon verkan gentemot tredje man. Med beaktande av att arbetstagarrepresentanterna deltar i kollektivavtalsförhandlingarna uppkommer i detta sammanhang framför allt frågan om en tillämpning av de grundläggande friheterna på ramavtal som har definierats i kollektivavtal strider mot principen om att de grundläggande friheterna inte har någon verkan gentemot tredje man.

51. Utgångspunkten för ett tredje argument, som har framförts i andra hand, är klassificeringen av kollektivavtalsfriheten som en grundläggande social rättighet och förhållandet mellan de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det har mot denna bakgrund bland annat anförts att ramavtal som definierats i kollektivavtal åtnjuter grundlagsskydd och att innehållet i dessa avtal således inte kan bedömas mot bakgrund av de grundläggande friheterna.

52. Jag kommer i det följande att undersöka de tre argumenten.

1. Huruvida det föreligger ett undantag för kollektivavtal från primärrättsliga konkurrensregler och huruvida ett sådant undantag kan överföras till de grundläggande friheterna

53. Det första argumentet utgår felaktigt från att kollektivavtalsrättsliga bestämmelser i princip inte omfattas av primärrättsliga konkurrensregler och att undantagen från tillämpningsområdet för den primärrättsliga konkurrenslagstiftningen utan vidare kan överföras till de grundläggande friheterna. Detta argument kan inte godtas.

a) Det föreligger inte något undantag från de primärrättsliga konkurrensreglerna för kollektivavtal

54. Domstolen har i tre ledande domar av den 21 september 1999 i målen Albany,( ) Brentjens’( ) och Drijvende Bokken( ) uttalat sig om huruvida de primärrättsliga konkurrensreglerna är tillämpliga på kollektivavtal och bestämmelser som har fastställts i kollektivavtal.

55. Dessa mål avsåg frågan om huruvida ett nationellt pensionssystem var förenligt med de primärrättsliga konkurrensreglerna. I centrum stod frågan om den omständigheten att tvångsmedlemsskap i ett tjänstepensionssystem infördes i en viss bransch för samtliga företag på initiativ av arbetsgivar- och arbetstagarrepresentanter inom denna bransch innebar ett åsidosättande av artikel 10 EG jämförd med artikel 81 EG eller artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG. Det skulle i detta sammanhang klargöras om och under vilka förutsättningar ett kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare i en viss bransch, genom vilket ett tjänstepensionssystem inom branschen infördes, överhuvudtaget kunde omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG.

56. För att klarlägga förhållandet mellan konkurrensreglerna i EG-fördraget och reglerna i kollektivavtalet hänvisade domstolen inledningsvis till det socialpolitiska syftet och det sociala skydd som föreskrivs i artiklarna 2 EG och 3.1 j EG( ) och påpekade i detta sammanhang att såväl föreningsrätt som kollektivavtal uttryckligen har beaktats i primärrätten och i avtalet om socialpolitik.( )

57. Domstolen slog därefter fast att kollektivavtal som har slutits mellan de organisationer som företräder arbetsgivarna respektive arbetstagarna visserligen har en viss inneboende konkurrensbegränsande verkan. Enligt domstolen skulle emellertid det socialpolitiska syftet med sådana avtal allvarligt äventyras om arbetsmarknadens parters gemensamma strävan att vidta åtgärder som förbättrar anställnings- och arbetsförhållandena omfattades av artikel 81.1 i EG-fördraget.( ) Domstolen kom fram till att en ändamålsenlig och sammanhängande tolkning av fördragets samtliga bestämmelser medför att avtal som slutits inom ramen för kollektiva förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter i dessa syften inte ska anses omfattas av artikel 81.1 EG, på grund av deras beskaffenhet och syfte.( )

58. Domstolen har i dessa domar följaktligen slagit fast att kollektivavtal och således även bestämmelser och beslut som definieras i kollektivavtal inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81 EG om två villkor är uppfyllda. Avtalet ska 1) ha slutits inom ramen för kollektivavtalsförhandlingar( ) och 2) i syfte att förbättra anställnings- och arbetsförhållandena.( )

59. Eftersom man inte automatiskt ska underlåta att tillämpa konkurrensreglerna på kollektivavtal, utan denna fråga ska bedömas i varje enskilt fall, medgav inte domstolen i dessa domar att kollektivavtal ska undantas från tillämpningsområdet för de primärrättsliga bestämmelserna. Den slog i stället, med hänvisning till att arbetsrättsliga kollektivavtal har beaktats i primärrätten och följaktligen inom ramen för en systematisk tolkning av fördraget, fast att det finns en inneboende begränsning i artikel 81 EG i förhållande till kollektivavtal med visst innehåll.( )

60. Den omständigheten att domstolen i såväl domarna i målen Albany, Brentjens’ och Drijvende Bokken som i den efterföljande domen i målet van der Woude( ) varit mycket försiktig vid prövningen av om kollektivavtalen hade ingåtts i syfte att förbättra anställnings- och arbetsförhållandena påverkar inte heller denna bedömning. Det hade naturligtvis även i dessa domar varit lämpligt att noggrant pröva de aktuella bestämmelserna i kollektivavtalet för att i de konkreta fallen undanröja alla misstankar om missbruk av det handlingsutrymme som arbetsmarknadens parter tillerkänts i konkurrensrättsligt hänseende.( ) Vid en rättssystematisk helhetsbedömning av dessa domar kan emellertid fortfarande fastställas att enbart kollektivavtal med ett visst innehåll ska undantas från tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG.( )

61. Mot denna bakgrund har generaladvokaten Fennelly i sitt förslag till avgörande i målet van der Woude med rätta anfört att omfattningen av det undantag som fastslogs i domarna i målen Albany, Brentjens’ och Drijvende Bokken från den allmänna tillämpningen av artikel 81 EG måste tolkas restriktivt. Kollektivavtal som märkbart påverkar konkurrensen kan följaktligen alltid angripas om de inte främjar verkliga sociala ändamål, eftersom begränsningarna eller deras tillämpning går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå sådana ändamål.( ) Detta förutsätter med nödvändighet en prövning av huruvida de berörda kollektivavtalen eller de enskilda bestämmelserna i kollektivavtalen har slutits i syfte att förbättra anställnings- och arbetsförhållandena.

62. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att domstolen i domarna i målen Albany, Brentjens’ och Drijvende Bokken inte har fastställt ett allmänt undantag för kollektivavtal från de primärrättsliga konkurrensreglerna. Dessa domar ska i stället tolkas så att det i dessa domar har fastställts en inneboende begränsning i primärrätten av artikel 81 EG i förhållande till kollektivavtal med visst innehåll.

b) Avsaknad av principiell överensstämmelse mellan tillämpningsområdet för den primärrättsliga konkurrenslagstiftningen och etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster

63. Förbundsrepubliken Tyskland har i sin argumentation utgått från att de begränsningar och undantag som gäller för konkurrenslagstiftningen i princip kan överföras till de grundläggande friheterna. Mot denna bakgrund har den bland annat föreslagit att domstolen analogt ska överföra de värderingar och principer som tillämpas i domarna i målen Albany, Brentjens’ och Drijvende Bokken till förevarande fall utan prövning av de särskilda förhållanden som råder vad gäller etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.

64. Enligt min mening kan den tyska regeringens uppfattning inte godtas.

65. Även om målet att genomföra den inre marknaden har beaktats i såväl bestämmelserna vad gäller friheten att tillhandahålla tjänster och bestämmelserna om den fria konkurrensen innebär det förhållandet att ett avtal eller en verksamhet med hänsyn till dess konkreta utformning faller utanför tillämpningsområdet för konkurrensreglerna nämligen inte nödvändigtvis att den inte heller omfattas av bestämmelserna angående fri rörlighet.( )

66. Domstolen har i numera fast rättspraxis fastställt att ett avtal eller en verksamhet visserligen kan omfattas av bestämmelserna angående fri rörlighet men samtidigt kan falla utanför tillämpningsområdet för konkurrensreglerna och tvärtom.( )

67. Enligt domstolens rättspraxis överensstämmer följaktligen tillämpningsområdet för de primärrättsliga konkurrensbestämmelserna inte nödvändigtvis med tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna. Det förhållandet att bestämmelser i ett kollektivavtal som syftar till att förbättra anställnings- och arbetsförhållandena enligt domarna i målen Albany, Brentjens’ och Drijvende Bokken inte omfattas av artikel 81 EG innebär följaktligen inte nödvändigtvis att sådana bestämmelser i kollektivavtal inte heller omfattas av tillämpningsområdet för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.

68. Det kan i andra hand anföras att även om förhållandet mellan kollektivavtalsfriheten och den primärrättsliga konkurrenslagstiftningen, å ena sidan, och mellan kollektivavtalsfriheten och de grundläggande friheterna, å andra sidan, ska utformas på ett liknande sätt så skulle detta inte innebära att de krav som följer av domarna i målen Albany, Brentjens’ och Drijvende Bokken utan vidare kan överföras på förevarande mål. De konkurrensrättsliga kraven och värderingarna i dessa domar ska i stället prövas med beaktande av att kollektivavtalsfriheten anses utgöra en grundläggande rättighet.( )( )

2. De grundläggande friheternas begränsade verkan gentemot tredje man

69. Det argument som ligger nära till hands i förevarande fall att de grundläggande friheterna inte har någon verkan gentemot tredje man utgör inte heller hinder mot tillämpningen av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster när det gäller kollektivavtal.

70. Enligt den argumentationen ska de aktuella ramavtalen grunda sig på ett kollektivavtal som har slutits mellan offentliga arbetsgivar- och arbetstagarrepresentanter. Med hänsyn till att etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster inte har någon verkan gentemot tredje man utgör den omständigheten att arbetstagare har deltagit i kollektivavtalen i princip inte hinder mot att tillämpa de bestämmelser som berör dessa grundläggande friheter på kollektivavtal och på underordnade avtal som har ingåtts för att genomföra avtalen.

71. Mot en sådan argumentation kan i första hand anföras att TV-EUmw/VKA har ingåtts mellan VKA, å ena sidan, och fackföreningarna, å andra sidan. Tillsammans med kommunala arbetsgivare deltog även offentliga myndigheter som omfattas av de grundläggande friheterna vid ingåendet av kollektivavtalet, varför de grundläggande friheterna här på sin höjd kan ha en indirekt verkan gentemot tredje man till nackdel för de berörda fackföreningarna som också deltog i beslutsfattandet avseende kollektivavtalet.

72. Därutöver ska i detta sammanhang erinras om att det av domstolens fasta rättspraxis följer att artiklarna 39 EG, 43 EG och 49 EG inte endast gäller för offentliga myndigheters verksamhet, utan även omfattar andra former av regleringar som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete, egenföretagares verksamhet och tillhandahållande av tjänster.( )

73. Att kollektiva arbetsregleringar ska omfattas av tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna motiveras med att arbetsvillkoren i de olika medlemsstaterna ibland regleras genom lagar och andra författningar och ibland genom kollektivavtal och andra rättshandlingar som ingås eller antas av privatpersoner. Om de kollektiva arbetsregleringarna skulle undantas från tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna skulle tillämpningen av de skyldigheter som följer av de primärrättsliga grundläggande friheterna kunna leda till olikheter.( )

74. På grund av det anförda finner jag att det inte finns något i principen om att de grundläggande friheterna inte har någon verkan gentemot tredje man som talar mot att de bestämmelser som avser etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster inte kan tillämpas på de ramavtal som definieras i kollektivavtalet.

3. Klassificeringen av rätten till kollektiva förhandlingar och den kollektiva avtalsfriheten som grundläggande sociala rättigheter och deras förhållande till de grundläggande friheterna

75. Argumentet att utformningen av arbetsvillkoren för kommunala arbetstagare i TV‑EUmw/VKA kan ha sitt ursprung i den grundläggande rätten till kollektivavtalsfrihet och att kollektivavtalet och de underordnade avtalen således faller utanför tillämpningsområdet för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster kan inte heller godtas.

76. Enligt fast rättspraxis utgör de grundläggande rättigheterna en integrerad del av de allmänna rättsprinciper som domstolen ska säkerställa.( ) För att fastställa dessa grundläggande rättigheter utgår domstolen från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner samt från den vägledning som ges i de internationella rättsakter angående skydd för de grundläggande rättigheterna som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller har tillträtt.

77. Den kollektiva förhandlingsrätten erkänns såväl i olika internationella rättsakter till vilka medlemsstaterna har medverkat eller till vilka de har anslutit sig, såsom den europeiska sociala stadgan( ) som undertecknades i Turin den 18 oktober 1961, vilken för övrigt uttryckligen nämns i artikel 136 EG, som i rättsakter som utarbetats av nämnda medlemsstater på gemenskapsnivå eller inom ramen för Europeiska unionen, såsom gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter( ) som antogs vid Europeiska rådets möte i Strasbourg den 9 december 1989, vilken likaledes nämns i artikel 136 EG, och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,( ) proklamerad i Nice den 7 december 2000.

78. Mot den bakgrunden ska den kollektiva förhandlingsrätten och kollektivavtalsfriheten som är inneboende i denna rätt obestridligen även erkännas i gemenskapens rättsordning som grundläggande rättigheter som utgör en integrerad del av de allmänna principerna för gemenskapsrätten.( )

79. Med det ändrade Lissabonfördraget som i förevarande fall inte är tillämpligt av tidsmässiga skäl (ratione temporis) befästes dessutom den primärrättsliga förankringen av den kollektiva förhandlingsrätten genom att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna förklarades rättsligt bindande i artikel 6 FEU. Genom den allmänna hänvisningen till stadgan har den kollektiva förhandlingsrätten som anges i artikel 28 i stadgan numera uttryckligen infogats i primärrätten.( )

80. Av den omständigheten att den kollektiva förhandlingsrätten och den därmed förenade kollektivavtalsfriheten har erkänts som grundläggande rättigheter kan emellertid inte slutsatsen dras att de kollektivavtal som ingås med utövande av dessa grundläggande rättigheter samt underordnade avtal automatiskt undantas från tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna.

81. Vid en konflikt mellan en grundläggande rättighet och en grundläggande frihet ska nämligen principen att båda har samma rang tillämpas. Den omständigheten att de i princip har samma rang innebär å ena sidan att grundläggande friheter kan begränsas av hänsyn till de grundläggande rättigheterna. Den antyder emellertid å andra sidan att utövandet av de grundläggande friheterna kan motivera en begränsning av de grundläggande rättigheterna.( )

82. Det förhållandet att den kollektiva förhandlingsrätten och kollektivavtalsfriheten är av grundläggande karaktär innebär följaktligen inte att de kollektivavtal som ingås med utövande av dessa rättigheter och de underordnade avtal som ingås för att uppfylla dessa kollektivavtal automatiskt och fullständigt ska undantas från tillämpningsområdet för bestämmelserna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster.

83. Av detta följer direkt att argumentet att de kollektivavtal som har ingåtts med utövande av den grundläggande kollektiva förhandlingsrätten och den grundläggande rätten till kollektivavtalsfrihet och de underordnade avtalen automatiskt faller utanför tillämpningsområdet för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster och den sekundärrätt som grundar sig på dessa friheter inte kan godtas.

84. Om en konflikt mellan dessa grundläggande friheter, å ena sidan, och dessa grundläggande rättigheter, å andra sidan, skulle fastställas, ska det däremot undersökas om de grundläggande friheterna med hänsyn till samtliga omständigheter i fallet kan motivera en begränsning av den grundläggande kollektiva förhandlingsrätten samt den grundläggande rätten till kollektivavtalsfrihet eller, omvänt, om dessa grundläggande rättigheter kräver att tillämpningen av de grundläggande friheterna och den sekundärrätt som grundar sig på friheterna begränsas.

4. Slutsats i denna del

85. På grund av det ovan anförda finner jag att ramavtal som definieras i kollektivavtal i princip omfattas av tillämpningsområdet för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. De aktuella ramavtalen omfattas följaktligen i princip även av tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven som grundar sig på dessa grundläggande friheter, under förutsättning att villkoren för deras tillämpning är uppfyllda.

86. Om det skulle fastslås att direktiven 92/50 och 2004/18 har åsidosatts genom ett ramavtal som definieras i ett kollektivavtal, ska emellertid den särskilda ställning som den kollektiva förhandlingsrätten och kollektivavtalsfriheten har som grundläggande sociala rättigheter beaktas. Härvid ska med hänsyn till de särskilda omständigheterna i fallet prövas om det förhållandet att upphandlingsdirektiven inte har beaktats har sitt ursprung i den grundläggande sociala rätten till kollektiv förhandling och kollektivavtalsfriheten och, om så är fallet, huruvida en inskränkning i utövandet av dessa grundläggande sociala rättigheter genom de skyldigheter som följer av upphandlingsdirektiven kan anses berättigad mot bakgrund av de grundläggande friheterna.

87. På grund av det anförda kommer jag i det följande inledningsvis att undersöka om de aktuella ramavtal som definieras i kollektivavtalen är förenliga med direktiven 92/50 och 2004/18. Jag kommer därefter att undersöka hur en konflikt mellan de skyldigheter som följer av upphandlingsdirektiven, å ena sidan, och det fria utövandet av den grundläggande rätten till kollektiv förhandling samt den grundläggande rätten till kollektivavtalsfrihet, å andra sidan, ska upphävas.

B – Huruvida det aktuella ramavtalet är förenligt med direktiven 92/50 och 2004/18

88. Kommissionen har gjort gällande att direktiv 92/50 och direktiv 2004/18 har åsidosatts, genom att ett flertal kommunala myndigheter och företag har genomfört upphandlingar av tjänstepensioner för sina anställda utan anbudsinfordran på europeisk nivå direkt med de institutioner och företag som nämns i 6 § TV-EUmw/VKA.

89. Offentliga tjänstekontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50 och direktiv 2004/18 är skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en upphandlande myndighet och en ekonomisk aktör och som huvudsakligen avser tillhandahållande av tjänster.

90. I förevarande fall är bland annat omstritt huruvida kommunerna vid genomförandet av de urvalsbeslut som anges i kollektivavtalet agerat som en upphandlande myndighet i den mening som avses i upphandlingsdirektiven. Det är dessutom omtvistat om de avtal som ingåtts mellan kommunerna och leverantörer av pensionstjänster kan anses som kontrakt med ekonomiska villkor som avser tillhandahållande av tjänster och överskrider tillämpliga tröskelvärden.

91. Jag kommer i det följande att pröva de båda huvudfrågorna.

1. Huruvida städerna kan anses som upphandlande myndigheter

92. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland kan de berörda städerna inte anses som upphandlande myndigheter i den mening som avses i upphandlingsdirektiven, eftersom dessa städer vid valet av leverantör av pensionstjänster enbart genomför de krav som följer av kollektivavtalet och således inte fattar ”egna” beslut. Dessutom föreligger inget inslag av utförande för de offentliga myndigheterna, eftersom omvandlingen av lön har rättsliga följder och ekonomiska effekter för arbetstagare.

93. Förbundsrepubliken Tyskland har genom denna argumentation huvudsakligen förespråkat en funktionell tolkning av begreppet upphandlande myndighet för att genom en strikt tolkning av detta kriterium utesluta ett fall som det förevarande från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. Denna argumentation kan inte godtas.

94. Det ska inledningsvis påpekas att direktiven om förfaranden vid offentlig upphandling antogs inom ramen för förverkligandet av den inre marknaden, inom vilken den fria rörligheten garanteras och konkurrensbegränsningar undanröjs.( ) Domstolen har i detta sammanhang fastställt att ett av huvudsyftena med upphandlingsdirektiven är att det i samtliga medlemsstater öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt.( )

95. Även om det stämmer att domstolen i fast rättspraxis fastställt att begreppet upphandlande myndighet inte ska tolkas formellt utan funktionellt( ) ska det framhållas att denna rättspraxis är ett uttryck för domstolens strävan att luckra upp de slutna nationella marknaderna för offentlig upphandling och att i enlighet med de målsättningar som anges i skälen till upphandlingsdirektiven öppna dessa marknader för konkurrens.( )

96. Med sin funktionella tolkning av begreppet upphandlande myndighet syftar domstolen följaktligen att uppnå etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster vad gäller offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten. Domstolen har i detta syfte gjort en vid tolkning av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde varvid det för klassificeringen av en nationell institution som en (funktionell) upphandlande myndighet i enlighet med upphandlingsrätten saknar betydelse om denna egenskap enligt tillämpliga nationella bestämmelser är kopplad till vissa institutionella förhållanden.( )

97. Rättspraxis avseende det funktionella begreppet upphandlande myndighet syftar följaktligen till att uppnå det allmänna syftet med upphandlingsdirektiven, nämligen att med samordningen på gemenskapsnivå av förfarandena vid offentlig upphandling undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster och varor och därigenom även att skydda intressena hos de näringsidkare i en medlemsstat som önskar erbjuda varor eller tjänster till upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat.( ) Därvid ska risken undanröjas för att nationella anbudsgivare eller nationella sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt som möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska.( )

98. Även om som den på så sätt utformade funktionella tolkningen av begreppet upphandlande myndighet tenderar att leda till en utvidgning av tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven kan den i undantagsfall även leda till att dessa direktiv inte kan tillämpas på kontrakt, trots att dessa formellt har tilldelats av en upphandlande myndighet och även de övriga villkoren för tillämpning av upphandlingsdirektiven förefaller vara uppfyllda.

99. Detta klargörs tydligt av domen i målet Mannesmann Anlagenbau Austria, i vilken domstolen slog fast att ett kontrakt som ska tilldelas av en upphandlande myndighet som i princip omfattas av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde förlorar sin karaktär av offentligt upphandlingskontrakt om det fastställs att det projekt som ska genomföras alltifrån sin början helt och hållet har omfattats av föremålet för verksamheten i ett företag som inte omfattas av bestämmelserna om offentlig upphandling och att upphandlingskontrakten avseende detta projekt tilldelades av den upphandlande myndigheten för detta företags räkning.( )

100. Enligt det kriterium för att inte tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling som tillämpas i domen i målet Mannesmann Anlagenbau Austria ska tilldelningsbeslutet av en privat upphandlande enhet fattas i eget intresse, varvid den sistnämnda ska bära hela kostnaden. Eftersom den upphandlande myndigheten i ett sådant fall visserligen formellt tilldelar kontraktet, men varken har fattat eller påverkat de beslut som ligger till grund för kontraktet, är det uteslutet att den upphandlande myndigheten ger nationella anbudsgivare eller nationella sökande företräde när kontrakt tilldelas på ett sätt som strider mot bestämmelserna om offentlig upphandling eller låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska.( )

101. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag inte att Förbundsrepubliken Tysklands argument att kommunerna vid valet av leverantör av pensionstjänster enbart genomförde bestämmelserna i kollektivavtalet och följaktligen inte agerade som offentlig myndighet är övertygande.

102. För det första ska det påpekas att kollektivavtalet har ingåtts mellan VKA och fackföreningarna. VKA som är representant för de kommunala myndigheterna och företagen i Tyskland företrädde härvid de kommunala arbetsgivarnas intressen när det gäller kollektivavtalsfrågor och arbetsrättsliga frågor. Detta betyder med nödvändighet att kommunala arbetsgivare åtminstone indirekt deltog i fastställandet av förhandlingspositioner som VKA därefter försökte genomföra inom ramen för kollektiva förhandlingar med fackföreningarna och som slutligen ligger till grund för överenskommelsen i kollektivavtalet. Mot den bakgrunden kunde de kommunala arbetsgivarna i vart fall indirekt påverka det preliminära beslutet till förmån för vissa leverantörer av pensionstjänster som avtalades i TV-EUmw/VKA.

103. Mot bakgrund av den omständigheten att kommunala arbetsgivare i vart fall indirekt kunde påverka de kollektiva förhandlingarna och följaktligen även de resultat som uppnåddes i TV-EUmw/VKA kan deras klassificering som upphandlande myndigheter i den mening som avses i upphandlingsdirektiven inte ifrågasättas med hänvisning till de bestämmelser och skyldigheter som kollektivavtalet innehåller.

104. Argumentet att kommunerna i förevarande mål funktionellt sett inte kan anses som upphandlande myndigheter i den mening som avses i upphandlingsdirektiven av det skälet att omvandlingen av lön har rättsliga följder och på grund av de ekonomiska effekterna för arbetstagare är inte heller övertygande.

105. Även om det skulle antas att kommunala arbetsgivare inte på något sätt subventionerar uppbyggnaden av tjänstepensionssystemet genom omvandling av lön, så räcker inte detta för att fastställa att avtal som kommunala arbetsgivare ingått med leverantörer av pensionstjänster inte omfattas av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.

106. Risken för att nationella företag och anbudsgivare ges företräde av upphandlande myndigheter kan visserligen minskas om det avtal som ingåtts med den upphandlande myndigheten är resultatet av förhandlingar mellan den offentliga arbetsgivaren och en eller flera arbetstagare och det avtal som ingåtts enbart har ekonomiska följder för denna arbetstagare. I ett sådant fall har arbetstagare i allmänhet ett särskilt intresse av att det ekonomiskt förnuftigaste resultatet uppnås. Oberoende av huruvida risken för att nationella företag ges företräde i utgången av förhandlingen därigenom begränsas räcker det för bedömningen av förevarande fall att det fastställs att de kollektiva förhandlingarna på arbetstagarsidan har letts av fackföreningarna. Även om dessa fackföreningar representerar arbetstagarna och följaktligen kan fungera som en motvikt till de upphandlande myndigheternas naturliga tendens att ge nationella företag företräde,( ) ansvarar fackföreningarna inte personligen för de ekonomiska följderna av den löneväxling som kommunala arbetstagare begär. Den omständigheten att fackföreningarna deltar i de förhandlingar som lett fram till TV-EUmw/VKA är redan av det skälet otillräcklig för att utesluta de upphandlande myndigheternas urvalsbeslut som definieras i kollektivavtalet från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.

107. På grund av det anförda finner jag att kommunerna, som i syfte att genomföra TV-EUmw/VKA har slutit avtal med en eller flera av de leverantörer av pensionstjänster som anges där, har agerat som upphandlande myndigheter i den mening som avses i upphandlingsdirektiven.

2. Klassificering av ramavtalen som kontrakt med ekonomiska villkor som omfattas av upphandlingsdirektiven

a) Överväganden vad gäller skyldigheten att frambringa bevis och bevisbördan

108. Den tyska regeringen har anfört en rad argument mot klassificeringen av de ramavtal som ingåtts mellan kommuner och leverantörer av pensionstjänster som kontrakt med ekonomiska villkor som omfattas av upphandlingsdirektiven. Den har i det avseendet framför allt betonat att ramavtalet enbart fastställer de villkor på vilka enskilda försäkringsförhållanden kan uppstå mellan arbetstagare och leverantörer av pensionstjänster. Den tyska regeringen har i detta sammanhang även påpekat att den ekonomiska motprestationen inte erläggs av kommunerna utan av arbetstagarna. Ramavtalet kan inte utgöra ett kontrakt med ekonomiska villkor, eftersom det inte finns något utbytesförhållande mellan leverantörer av pensionstjänster och kommunerna. Även om det skulle föreligga ett kontrakt med ekonomiska villkor, så har kommissionen inte visat att tröskelvärdena har uppnåtts. Därutöver omfattar det undantag för anställningskontrakt som föreskrivs i artikel 16 e i direktiv 2004/18 de aktuella ramavtalen.

109. Analysen och bedömningen av dessa argument försvåras betydligt i förevarande fall på grund av att domstolen har erhållit knapphändiga konkreta uppgifter avseende de ramavtal som de enskilda kommunerna verkligen har ingått. I det avseendet har kommissionens tillvägagångssätt i bevisfrågan särskilt negativ inverkan. När kommissionen formulerade sin talan riktade den på grundval av statistiska uppgifter nämligen enbart allmän kritik mot den upphandlingspraxis som tillämpas i alla tyska städer av en viss storleksordning.

110. Inget av de ramavtal som dessa städer ingått bifogades ansökan. I stället lade kommissionen enbart fram vissa allmänna informationsblad, medlemsinformation samt standardformulär från olika leverantörer av tjänstepension som bevisning.

111. Mot den bakgrunden är det i förevarande mål bland annat fortfarande oklart vid vilken tidpunkt de aktuella ramavtalen ingicks. Det framgår således inte huruvida ramavtalen ska bedömas enligt direktiv 92/50 eller enligt direktiv 2004/18. Avgörande är nämligen rättsläget vid den tidpunkt då upphandlingsrättsligt relevanta händelser har ägt rum.( ) Eftersom denna tidpunkt inte kan fastställas i avsaknad av närmare uppgifter om ingåendet av de aktuella ramavtalen, kan i förevarande fall en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling enbart fastställas om denna överträdelse såväl föreligger enligt direktiv 92/50 som enligt direktiv 2004/18.

112. Enligt fast rättspraxis åligger det härvid kommissionen att också bevisa det påstådda fördragsbrottet. Kommissionen ska förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrott föreligger. Kommissionen får därvid inte stödja sig på någon presumtion.( )

113. Mot den bakgrunden åligger det kommissionen att framföra tillräckliga omständigheter av vilka överträdelsen framgår. När detta har skett ankommer det på den svarande medlemsstaten att på ett sakligt och detaljerat sätt bemöta de fakta som presenterats och konsekvenserna därav.( )

114. Mot bakgrund av dessa överväganden kommer jag i det följande att undersöka kommissionens argumentation och den tyska regeringens motargument.

b) Huruvida direktiven 92/50 och 2004/18 är tillämpliga på ramavtal

115. Även om inte ett enda av de aktuella ramavtal som ingicks mellan en stad och en leverantör av pensionstjänster har lämnats in till domstolen är den tyska regeringen och kommissionen eniga om att sådana ramavtal har ingåtts av tyska städer. Den tyska regeringen har emellertid påpekat att ingåendet av dessa avtal inte kan anses som offentlig upphandling, eftersom det avtalsförhållande som är relevant enligt bestämmelserna om offentlig upphandling först uppstår då enskilda arbetstagare deltar i omvandlingen av lön.

116. Den tyska regeringen har genom detta argument påtalat att löneväxlingsförfarandet består av flera steg. Detta förfarande kännetecknas bland annat av att de kommunala arbetsgivarna i ett första skede ingår ramavtal med en eller flera leverantörer av pensionstjänster som de har valt ut enligt 6 § TV-EUmw/VKA. Sådana ramavtal innehåller typiskt sett de villkor på vilka kommunala arbetstagare i ett andra skede kan besluta sig för löneväxling.

117. Såvida de materiella och personella villkoren för tillämpning är uppfyllda utgör ramavtalen kontrakt som måste föregås av en offentlig upphandling såväl enligt direktiv 92/50 som enligt direktiv 2004/18.

118. Direktiv 92/50 reglerar inte uttryckligen ingående av ramavtal. Det kan emellertid fastställas att domstolen i dom av den 4 maj 1995 i målet kommissionen mot Grekland( ) bekräftade att rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor( ) är tillämpligt på ramavtal. Det kan mot bakgrund av denna dom antas att ramavtal i princip också omfattas av direktiv 92/50. I artikel 32 i direktiv 2004/81 föreskrivs och regleras ingåendet av ramavtal uttryckligen.

119. Även om ramavtal i princip omfattas av upphandlingsdirektiven har såväl domstolen i domen i målet kommissionen mot Grekland( ) som gemenskapslagstiftaren vid formuleringen av denna princip i direktiv 2004/18 i första hand avsett ramavtal som innehåller villkor för senare kontrakt mellan den upphandlande myndigheten och berörda ekonomiska aktörer.( ) I förevarande mål är det däremot fråga om ramavtal i vilka villkoren för en senare löneväxling av anställda hos den upphandlande myndigheten fastställs.

120. Frågan uppkommer följaktligen om direktiv 92/50 och direktiv 2004/18 ska tolkas på så sätt att de även omfattar de aktuella ramavtalen, trots att dessa huvudsakligen innehåller villkor för de försäkringsförhållanden som kommunalt anställda kan ingå.

121. Jag anser att denna fråga ska besvaras jakande med hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande fall.

122. Avgörande i detta avseende är att löneväxlingen är utformad på så sätt att ramavtalen inte enbart innehåller villkor för en eventuell löneväxling av kommunalt anställda utan samtidigt fastställer hos vem kommunalt anställda kan låta genomföra en sådan löneväxling.

123. Som jag redan har nämnt är huvudsyftet med gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling att säkerställa fri rörlighet för varor och tjänster och att det i samtliga medlemsstater öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt.( ) I detta sammanhang ska såväl risken undanröjas för att nationella anbudsgivare eller nationella sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt som möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska.( )

124. Avgörande för den upphandlingsrättsliga analysen av de aktuella ramavtalen är mot bakgrund av dessa syften att den kommunala arbetsgivaren genom att ingå ramavtal beslutar hos vilka leverantörer av pensionstjänster dess anställda i ett andra skede kan låta genomföra löneväxlingen. Det upphandlingsrättsligt relevanta urvalsbeslutet till förmån för en eller flera ekonomiska aktörer sker följaktligen genom att ramavtal ingås mellan den kommunala arbetsgivaren och den berörda leverantören av pensionstjänsten.

125. Mot den bakgrunden finner jag att risken för att upphandlande myndigheter ger nationella anbudsgivare eller nationella sökande företräde klart föreligger när de aktuella ramavtalen ingås. Eftersom det beslut som kommunala arbetsgivare fattar till förmån för en leverantör av pensionstjänster är bindande för kommunala arbetstagare, kan arbetstagarna endast avgöra om de vill ingå ett försäkringsförhållande på grundval av ramavtalet, däremot inte med vem. Det sistnämnda beslutet fattades av de kommunala arbetsgivarna genom att ramavtalet ingicks, vilket innebär att även dessa ramavtal omfattas av tillämpningsområdet för direktiven 92/50 och 2004/18 i det konkreta fallet.

126. Förbundsrepubliken Tyskland har mot en tillämpning av direktiv 2004/18 på de aktuella ramavtalen i andra hand gjort gällande att den begränsning av giltighetstiden för ramavtal för vilka anbudsinfordran ska ske som i artikel 32.2 i ovannämnda direktiv föreskrivs till fyra år inte är ändamålsenlig för upprättandet av kollektiva försäkringssystem. Denna invändning ska emellertid underkännas redan av det skälet att den maximala giltighetstiden på fyra år inte gäller enligt denna bestämmelse om detta inte är förenligt med ramavtalets föremål.

c) Huruvida ramavtalen kan anses som avtal med ekonomiska villkor

127. Enligt vad som anförts av den tyska regeringen finansieras omvandlingen av lön enbart av arbetstagarna. Den tyska regeringen har mot denna bakgrund anfört att de ramavtal som har ingåtts av kommunala arbetsgivare inte kan anses som avtal med ekonomiska villkor i den mening som avses i direktiven 92/50 och 2004/18.

128. Oavsett hur betalningen av avgifter eller premier inom ramen för tjänstepensionssystemet genom omvandling av lön har utformats i praktiken är det utrett att arbetstagarens framtida löneutbetalningar vid detta förfarande används för hans tjänstepension. Därmed bär ur ekonomisk synvinkel arbetstagaren och inte den upphandlande myndigheten kostnanden för tjänstepensionssystemet.( ) Ur upphandlingsrättslig synvinkel kan man följaktligen utgå från ett system med förmåner som utges av tredje man, varvid det inte är den upphandlande myndigheten, utan i stället den kommunalt anställde som utger ekonomiska förmåner till leverantören av pensionstjänster och i gengäld erhåller en likvärdig rättighet till pensionsförmåner.

129. Jag anser inte att den omständigheten att den likvärdiga förmånen inte utges av de upphandlande myndigheterna, utan i stället av kommunalt anställda nödvändigtvis utgör hinder mot att klassificera de ramavtal som de upphandlande myndigheterna ingått som avtal med ekonomiska villkor.

130. Syftet med villkoret att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor är att sådana avtal som inte hör till det ekonomiska livet, såsom till exempel transaktionsförhållanden av välgörande karaktär, ska undantas från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.( ) Om det däremot är utrett att ett kontrakt är av ekonomisk karaktär ska de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling i princip tillämpas.

131. Domstolen har i detta sammanhang redan fastställt att det för klassificeringen som ett offentligt kontrakt i den mening som avses i upphandlingsdirektiven saknar relevans om den upphandlande myndigheten har använt offentliga medel för att betala den som tilldelats kontrakt.( )

132. Vid bedömningen av frågan under vilka förutsättningar en intern tilldelning av kontrakt som inte omfattas av gemenskapsrättens bestämmelser om offentlig upphandling föreligger slog domstolen i domen i målet Carbotermo och Consorzio Alisei fast att det för avgörandet om huruvida ett företag huvudsakligen utövar verksamhet för en upphandlande myndighets räkning saknar betydelse vem som betalar det berörda företaget, den upphandlande myndigheten eller tredje man.( ) Om betalningar av tredje man kan vara av betydelse enligt denna rättspraxis för att motivera tillämpningen av ett undantag från bestämmelserna om offentlig upphandling så måste detta a fortiori gälla för motiveringen att bestämmelserna om offentlig upphandling som sådana kan tillämpas.( )

133. Med hänsyn till övervägandena ovan anser jag att den förmån som tillhandahålls kommunalt anställda inom ramen för en löneväxling räcker för att de ramavtal som har ingåtts mellan de upphandlande myndigheterna och leverantörer av pensionstjänster ska anses som avtal med ekonomiska villkor i den mening som avses i upphandlingsdirektiven.( ) Det krävs följaktligen inte att de upphandlande myndigheterna själva bär kostnaderna för de förmåner som tillhandahållits mot vederlag.

d) Undantaget är inte tillämpligt på anställningsavtal

134. Enligt artikel 1 a viii i direktiv 92/50 anses inte offentliga tjänsteavtal som anställningsavtal. I artikel 16 e i direktiv 2004/18 föreskrivs på liknande sätt att detta direktiv inte ska tillämpas på sådana tjänstekontrakt som avser anställningskontrakt.

135. Enligt den tyska regeringen omfattar denna undantagsbestämmelse även de aktuella ramavtalen. Dessa ramavtal har sin grund i ett anställningsförhållande och avser således anställningsavtal.

136. Denna argumentation är inte övertygande.

137. Genom artikel 1 a viii i direktiv 92/50 och artikel 16 e i direktiv 2004/18 har gemenskapslagstiftaren gett uttryck för att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling enbart kan omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Om tjänsterna däremot har tillhandahållits för att fullgöra ett anställningsavtal så ska de inte omfattas av bestämmelserna om offentlig upphandling.( )

138. Detta uttryckliga undantag för anställningsavtal från tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven kan förklaras med att ingåendet av ett anställningsavtal ger upphov till ett betydligt starkare rättsförhållande än ingåendet av ett fritt tjänsteavtal. Mot denna bakgrund ska bestämmelserna om offentlig upphandling inte utgöra ett hinder för arbetsgivare att beakta subjektiva omständigheter och intryck vid deras urvalsbeslut.( )

139. Även om begreppet arbetstagare och följaktligen även begreppet anställningskontrakt inte är entydigt i gemenskapsrätten, utan varierar beroende på det avsedda tillämpningsområdet för den tillämpliga bestämmelsen,( ) är det enligt min mening möjligt att för definitionen av anställningskontrakt i den mening som avses i direktiven 92/50 och 2004/18 anknyta till domstolens fasta rättspraxis avseende begreppet arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG.( ) Enligt nämnda rättspraxis föreligger ett arbetsförhållande enbart om tjänstetillhandahållaren åtar sig att under en viss tid mot ersättning utföra arbete åt tjänstemottagaren under dennes ledning.( )

140. Mot den bakgrunden kan ett avtal mellan en uppdragsgivare och en uppdragstagare endast anses som ett anställningskontrakt i den mening som avses i direktiven 92/50 och 2004/18 om uppdragstagaren åtar sig att under en viss tid mot ersättning utföra arbete åt uppdragsgivaren under dennes ledning.

141. En sådan situation föreligger utan tvekan inte när det gäller de aktuella ramavtalen. I förevarande mål framgår således klart att undantaget i artikel 1 a viii i direktiv 92/50 och artikel 16 e i direktiv 2004/18 som rör anställningskontrakt inte är tillämpligt.

e) Tröskelvärdena i direktiven 92/50 och 2004/18

i) De relevanta tröskelvärdena

142. Såväl direktiv 92/50 som direktiv 2004/18 ska endast tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i direktiven.

143. Eftersom dessa tröskelvärden regelbundet anpassas ska det inledningsvis klargöras vilket tröskelvärde som skulle ha beaktats med avseende på de aktuella ramavtalen. I detta syfte ska det tröskelvärde fastställas som gällde vid avtalsförhandlingarna.( )

144. Handlingarna i målet innehåller inga uppgifter avseende den tidpunkt vid vilken enskilda kommunala arbetsgivare inledde förhandlingar med leverantörer av pensionstjänster eller avseende den tidpunkt vid vilken ramavtalen ingicks. Med beaktande av att TV-EUmw/VKA är tillämplig sedan den 1 januari 2003 och det redan sedan det första kvartalet år 2003 följaktligen var möjligt att förhandla om ingåendet av ramavtal enligt detta kollektivavtal,( ) är i förevarande fall samtliga tröskelvärden som var tillämpliga från den 1 januari 2003 till den 4 september 2006 (den tidpunkt då den frist som fastställdes i det motiverade yttrandet löpte ut) relevanta. Det rör sig om följande tröskelvärden:

1. Tröskelvärdet enligt artikel 7.1 a i direktiv 92/50 i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 om ändring av direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten:( )200 000 SDR i ecu.

2. Tröskelvärdet enligt artikel 7 b i direktiv 2004/18: 249 000 euro.

3. Tröskelvärdet enligt artikel 7 b i direktiv 2004/18, i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1874/2004 av den 28 oktober 2004 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG avseende tröskelvärden för upphandlingsförfaranden:( )236 000 euro.

4. Tröskelvärdet enligt artikel 7 b i direktiv 2004/18, i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 av den 19 december 2005 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden:( )211 000 euro.

145. Kommissionen har försökt kringgå problemet att fastställa de tröskelvärden som ska beaktas genom att i sin ansökan fokusera på utgången av den tvåmånadersfrist som anges i det motiverade yttrandet. Eftersom Förbundsrepubliken Tysklands motiverade yttrande inkom den 4 juli 2006, ska det tröskelvärde på 211 000 euro tillämpas som gällde den 4 september 2006.( )

146. Kommissionens uppfattning finner inget stöd i upphandlingsdirektiven och gäller inte bestämmelserna om offentlig upphandling. Den kan därför inte heller godtas.( ) För att avgöra vilket tröskelvärde som ska tillämpas i ett fall som det förevarande är däremot tidpunkten för avtalsförhandlingarna av relevans.( )

147. Eftersom det inte är möjligt att fastställa denna tidpunkt här, ska bedömningen om de aktuella ramavtalen uppnår de relevanta tröskelvärdena göras utifrån det högsta tröskelvärdet som var tillämpligt under den relevanta perioden. Detta uppgår till 249 000 euro.

ii) Avsaknad av bevisning att ramavtalen överskrider det relevanta tröskelvärdet

148. De aktuella ramavtalen kännetecknas av att det vid tidpunkten för förhandlingarna om ingående av avtalet inte var möjligt att fastställa antalet kommunalt anställda som skulle välja löneväxling och på vilka villkor detta skulle ske. Mot den bakgrunden föreskrivs i upphandlingsdirektiven att värdet av sådana ramavtal ska fastställas på grundval av en uppskattning av det förväntade värdet av kontraktet vid tidpunkten för avtalsförhandlingarna.( )

149. Vad gäller tjänstekontrakt som löper på obestämd tid eller om kontraktens löptid överstiger 48 månader för vilket det inte anges något totalpris föreskrivs i artikel 9.8 b i direktiv 2004/18 dessutom en begränsning för den period som ska beaktas vid beräkningen av totalpriset. Enligt denna bestämmelse ska i fråga om sådana kontrakt det totala värdet beräknas på grundval av månadsvärdet multiplicerat med 48. I artikel 7.5 i direktiv 92/50 föreskrivs även en sådan begränsning i tiden till fyra år som också kan tillämpas på ramavtal.( )

150. Även om det totala värdet av det ramavtal som ska beaktas och för vilket det inte anges något totalpris enligt upphandlingsdirektiven i princip ska fastställas på grundval av en uppskattning ex ante har kommissionen i förevarande fall i första hand grundat sina beräkningar på statistik om kommunalt anställdas deltagande i löneväxling år 2006. Med hänsyn till att Förbundsrepubliken Tyskland inte har erbjudit något faktiskt alternativ till detta beräkningssätt ex post kan det antas att offentligt anställdas beredskap att använda sig av löneväxlingen år 2006 motsvarade uppskattningarna. De offentligt anställdas deltagande i systemet för löneväxling år 2006 utgör följaktligen en tillåten utgångspunkt för att fastställa om de aktuella ramavtalen uppnådde tröskelvärdena eller inte.

151. Enligt fast rättspraxis ankommer det på kommissionen att bevisa det påstådda fördragsbrottet. Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska kommissionen således i detta fördragsbrottsförfarande bevisa att det på grundval på de uppgifter om löneväxlingen år 2006 som finns tillgängliga kan antas att det totala värdet av de aktuella ramavtalen översteg tröskelvärdet på 249 000 euro.

152. Enligt min mening har kommissionen inte bevisat detta här.

153. För att avgöra vilka kommunala arbetsgivare som ingått avtal med leverantörer av pensionstjänster som överstiger det tröskelvärde som är relevant enligt bestämmelserna om offentlig upphandling har kommissionen grundat sig på en rad statistiska uppgifter och kombinerat dessa med en rad presumtioner.

154. Kommissionen har i sin ansökan antagit att samtliga större tyska städer har ingått ett ramavtal med en leverantör av pensionstjänster som är obegränsat i tiden. Av en undersökning av TNS Infratest( ) som bifogats ansökan framgick dessutom att 2,3 procent av de offentligt anställda hade använt sig av löneväxling i december 2006 och att det belopp som omvandlades uppgick till ungefär 158 euro i månaden år 2006.

155. Kommissionen har utgått från dessa statistiska uppgifter och enligt artikel 9.8 i direktiv 2004/18 beräknat kontraktvärdet för varje försäkringsförhållande som en kommunalt anställd ingått inom ramen för ett ramavtal som en av dess arbetsgivare slutit enligt följande: 158 euro x 48 månader = 7 584 euro. Därav följer att varje ramavtal som leder till att åtminstone 28 enskilda försäkringsförhållanden uppstår har ett kontraktsvärde som minst uppgår till 212 352 euro och följaktligen överstiger tröskelvärdet på 211 000 euro som är relevant enligt kommissionen.

156. För att avgöra i vilka städer åtminstone 28 kommunalt anställda har ansökt om eller kommer att ansöka om löneväxling har kommissionen kombinerat det redan nämnda antalet kommunalt anställda som deltar i förfarandet för löneväxling som uppgår till 2,3 procent med en annan vetenskaplig undersökning avseende förhållandet mellan antalet invånare i städer och kommuner och antalet kommunanställda.( ) Av den sistnämnda undersökningen har kommissionen framför allt dragit slutsatsen att 17,8 kommunanställda per 1 000 invånare skulle försäkras under perioden 2000/2001. Av denna siffra kan för år 2006 slutsatsen dras att antalet sysselsatta är 16 kommunanställda per 1 000 invånare. Därav kan i sin tur för perioden 2006/2007 beräknas att varje tysk stad med mer än 76 125 invånare har ingått ett ramavtal som överstiger det tröskelvärde på 211 000 euro som är relevant enligt kommissionen.

157. För att fastställa vilka städer som har åsidosatt upphandlingsdirektiven har kommissionen inkommit med en förteckning över de största tyska städerna och antalet invånare i dessa städer och därvid i sin ansökan angett att 110 av de största städerna har mer än 76 125 invånare och följaktligen har ingått de aktuella ramavtalen i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling.

158. I sin ansökan invände Förbundsrepubliken Tyskland att påståendena om att antalet kommunalt anställda i förfarandet för löneväxling uppgår till 2,3 procent, att det omvandlade beloppet i genomsnitt uppgår till 158 euro, att antalet sysselsatta uppgår till 16 kommunanställda per 1 000 invånare, och antagandena att kommunala arbetsgivare endast ingått ramavtal med en leverantör av pensionstjänster och att samtliga stora tyska städer omfattas av tillämpningsområdet för TV-EUmw/VKA är felaktiga och förklarade noggrant sina invändningar, varefter kommissionen gjorde en smärre anpassning av sina beräkningar.

159. Med utgångspunkt i ett rättsutlåtande av den 25 november 2005( ) beräknade kommissionen i sin svarsinlaga det belopp som omvandlats i genomsnitt till 106,77 euro i månaden och minskade det genomsnittliga antalet sysselsatta från 16 till 15 kommunalanställda per 1 000 invånare Därutöver undantog kommissionen staden Berlin från sina beräkningar. Den vidhöll emellertid att det uppskattade antalet kommunalt anställda som deltog i förfarandet för löneväxling uppgick till 2,3 procent och avfärdade invändningen att enskilda kommunala arbetsgivare ingått avtal med flera leverantörer av pensionstjänster.

160. På grundval av dessa nya uppgifter kan det enligt kommissionens uppfattning beräknas att tyska städer med mer än 136 267 invånare under perioden 2004/2005, mer än 121 800 invånare under perioden 2006/2007 och mer än 118 867 invånare under perioden 2008/2009 ingått ramavtal som överstiger de tröskelvärden som är relevanta för dessa perioder.

161. För att fastställa vilka städer som hade åsidosatt upphandlingsdirektiven hänvisade kommissionen på nytt till förteckningen över de största tyska städerna, numera utan Berlin. Enligt denna var den till invånarantalet minsta staden som översteg tröskelvärdet under perioden 2004/2005 Darmstadt med 141 257 invånare. Under perioden 2006/2007 var det Ingolstadt med 122 167 invånare och under perioden 2007/2008 Bottrop med 118 975 invånare.

162. Som svar på dessa omräkningar påpekade den tyska regeringen på nytt att många arbetsgivare ingått ramavtal med flera leverantörer av pensionstjänster. Därutöver är det genomsnittliga antalet sysselsatta som enligt kommissionen uppgår till 15 kommunanställda per 1000 invånare inte upplysande i förevarande fall, eftersom antalet sysselsatta även omfattar tjänstemän som är anställda vid kommunerna och som inte omfattas av bestämmelserna i TV-EUmw/VKA. Enbart 85,6 procent av de personer som är anställda vid kommunerna är arbetstagare som kan delta i löneväxlingen, vilket innebär att det statistiskt relevanta genomsnittliga antalet sysselsatta högst kan uppgå till 12,84 kommunalanställda per 1 000 invånare. Förbundsrepubliken Tyskland framförde även på nytt invändningar mot det uppskattade antalet kommunalt anställda som deltar i förfarandet för löneväxling på 2,3 procent och mot det uppskattade belopp som i genomsnitt omvandlats på 106,77 euro i månaden och anförde med hänvisning till de senaste uppgifterna att den genomsnittliga andelen kommunala arbetstagare som genomförde löneväxling år 2006 uppgick till 2,04 procent med ett genomsnittligt månatligt löneväxlingsbelopp om 89,92 euro.( )

163. På grundval av de uppgifter som lämnats i svarsinlagan kan det enligt den beräkningsmetod som kommissionen tillämpat beräknas att tyska städer med mer än 217 610 invånare kan ha ingått ramavtal med ett uppskattat kontraktsvärde på mer än 249 000 euro. Med utgångspunkt i förteckningen över de största städerna i Tyskland kan följaktligen enligt kommissionens resonemang slutsatsen dras att 33 städer( ) kan ha åsidosatt direktiven 92/50 och 2004/18 genom att ha ingått ramavtal om löneväxling.

164. Denna slutsats skulle emellertid förutsätta att de 33 städerna enbart har ingått ramavtal med en leverantör av pensionstjänster. Den tyska regeringen har emellertid redan under det administrativa förfarandet bestritt detta antagande och det är även omtvistat i det efterföljande förfarandet.

165. Den osäkerhet som följer härav är av särskild betydelse i förevarande fall. Det föreskrivs nämligen varken i direktiv 92/50 eller i direktiv 2004/18 att upphandlande myndigheter inte får dela upp de tjänster som krävs vid en upphandling. En sådan uppdelning kan endast anses strida mot direktiven om de tjänster som krävs vid en upphandling delas upp i avsikt att kringgå tillämpningen av dessa direktiv.( ) Konstlade uppdelningar av ett enda kontrakt är följaktligen förbjudna. Även om domstolen gör en strikt prövning av denna uppdelning,( ) kan en sådan avsikt att kringgå direktiven inte antas föreligga automatiskt. Varje upphandling av ett uppdelat kontrakt ska bedömas utifrån sitt sammanhang och sina egna särdrag, varvid det framför allt ska kontrolleras om det finns starka skäl som talar för eller i stället mot den aktuella uppdelningen.

166. Av handlingarna i målet framgår i detta sammanhang att kommissionen i sin lista med frågor av den 30 januari 2007( ) som den riktat till den tyska regeringen själv har anfört att den av Förbundsrepubliken Tysklands tidigare svar kunnat dra slutsatsen att kommunala arbetsgivare ingått offentliga kontrakt med olika grupper av försäkringsgivare. Mot den bakgrunden ställde kommissionen i listan med frågor bland annat frågan om normalt sett ramavtal ingicks mellan arbetsgivaren och tjänstetillhandahållaren för samtliga arbetstagare eller om det ingicks enskilda kontrakt för en arbetstagare. Dessutom begärdes upplysning om huruvida det fanns arbetsgivare som hade ingått avtal med flera olika tjänstetillhandahållare.

167. I sitt svar av den 1 mars 2007 klargjorde Förbundsrepubliken Tyskland att löneväxlingen skedde på olika sätt, varvid det såväl förekom att enskilda avtal slöts för respektive arbetstagare som att ramavtal slöts mellan arbetsgivare och en eller flera anbudsgivare. Arbetsgivaren är härvid på grund av kollektivavtalet inte skyldig att välja ett av de tre alternativen för genomförande. Han kan även erbjuda sina arbetstagare olika alternativ för genomförande. Det är i praktiken inte ovanligt att arbetsgivare ingår ramavtal med flera olika anbudsgivare.( )

168. Trots det klara svaret att kommunala arbetsgivares utformning av löneväxlingen kan variera mycket väckte kommissionen talan utan att ställa vidare frågor i detta avseende. Det är inom ramen för domstolsförfarandet fortfarande oklart om och, om så är fallet, vilka tyska städer som ingått ramavtal med flera leverantörer av tjänstepensioner. Det är även oklart om det mot bakgrund av den konkreta situation som städerna och deras anställda befann sig finns tungt vägande skäl som talade för eller mot att ingå flera ramavtal med olika leverantörer av tjänstepensioner.

169. Avgörande för bedömningen om det har visats att Förbundsrepubliken Tyskland har åsidosatt direktiven är i förevarande fall vem osäkerheten om och av vilka skäl de största städerna i Tyskland förutom Berlin ingått ramavtal med flera leverantörer av tjänstepension kan tillskrivas. Om denna osäkerhet berodde på kommissionens bristfälliga bevisning, så har den inte fullgjort sin bevisbörda, och talan är otillräckligt motiverad och ska ogillas. Om denna osäkerhet beror på att Förbundsrepubliken Tyskland inte har samarbetat för att fastställa de faktiska omständigheterna i vederbörlig ordning, är talan däremot tillräckligt motiverad och ska bifallas.

170. Med beaktande av de särskilda omständigheterna i fallet beror denna osäkerhet enligt min mening på kommissionens bristfälliga bevisning.

171. Det ska i det avseendet påpekas att kommissionens talan ursprungligen syftade till att domstolen skulle fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiven 92/50 och 2004/18 genom att de 110 största ständerna i Tyskland ingått ramavtal om löneväxling direkt med de institutioner och företag som nämns i 6 § TV-EUmw/VKA. Förbundsrepubliken Tyskland har redan under det administrativa förfarandet invänt att det är allmän praxis att städer och kommuner ingår ramavtal med flera leverantörer av pensionstjänster. I ett sådant fall måste det göras en skillnad vid beräkningen av huruvida tröskelvärdet har uppnåtts. Kommissionen har emellertid inte känt till dessa omständigheter och har väckt talan utan att ha bett Förbundsrepubliken Tyskland om ett klarläggande.

172. Med beaktande av att förevarande mål är komplicerat och ger upphov till ett flertal rätts- och sakfrågor kan Förbundsrepubliken Tyskland inte klandras för att varken under det administrativa förfarandet eller under domstolsförfarandet på eget initiativ ha lämnat uppgifter om samtliga ramavtal som de största tyska städerna ingått och klargjort för bakgrunden till dessa. Med hänsyn till det stora antalet öppna rätts- och sakfrågor som präglar förevarande fall, i vilket kommissionen har ifrågasatt den upphandlingspraxis som tillämpas i över 100 tyska städer i alla delstater, var den tyska regeringen under det administrativa förfarandet tvungen att i allmänhet visa de luckor som finns i kommissionens redogörelse vad gäller de faktiska omständigheterna. Kommissionen borde med anledning av den tyska regeringens hänvisningar ha vidtagit åtgärder för att fylla dessa luckor genom att ställa direkta frågor. Kommissionen väckte i stället talan i förtid, varigenom den tyska regeringen under domstolsförfarandet kände sig tvungen att på ett sakligt och detaljerat sätt motsäga kommissionens statistiska uppgifter. Jag ser inte heller här något som tyder på att det kan tillskrivas Förbundsrepubliken Tyskland att domstolen inte har fått klarhet i om och av vilka skäl de berörda städerna ingått ramavtal med flera leverantörer av pensionstjänster.

173. Det kan därför sammanfattningsvis konstateras att kommissionen inte har visat att det uppskattade värdet av de aktuella ramavtalen har uppnått det tröskelvärde som är relevant för tillämpningen av direktiven 92/50 och 2004/18. Mot denna bakgrund anser jag att kommissionens talan är otillräckligt motiverad och att den således inte ska bifallas.

3. Slutsats i denna del

174. Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner jag att kommissionen inte har visat att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiven 92/50 och 2004/18 genom att kommunala myndigheter och företag har genomfört upphandlingar av tjänstepensioner direkt med de institutioner och företag som nämns i 6 § TV-EUmw/VKA.

C – Andrahandsprövning i sak: Upphävande av en konflikt mellan upphandlingsdirektiven å ena sidan och den grundläggande rättigheten till kollektiva förhandlingar och den grundläggande rättigheten till kollektivavtalsfrihet å andra sidan

175. Om domstolen, i motsats till den ståndpunkt som förespråkas i detta förslag till avgörande, skulle finna att kommissionen har visat att en eller flera kommunala myndigheter och företag har åsidosatt direktiven 92/50 och 2004/18 genom att genomföra upphandlingar av tjänstepensioner direkt med de institutioner och företag som nämns i 6 § TV-EUmw/VKA, är det nödvändigt att pröva huruvida den omständigheten att de aktuella ramavtalen är oförenliga med upphandlingsdirektiven ska anses strida mot gemenskapsrätten mot bakgrund av den grundläggande rättigheten till kollektiva förhandlingar och den grundläggande rättigheten till kollektivavtalsfrihet.

176. I det avseendet ska det först konstateras att det preliminära beslutet till förmån för vissa leverantörer av pensionstjänster vid vilka löneväxlingen ska genomföras har utformats restriktivt i TV-EUmw/VKA. Enligt 6 § i nämnda kollektivavtal kan löneväxling i princip endast ske vid offentliga utomstående pensionsförsäkringsinstitutioner eller av sparbanker eller av kommunala försäkringsbolag. På grund av dessa bestämmelser i kollektivavtalet är de kommunala myndigheterna begränsade vid deras slutgiltiga val av leverantörer av pensionstjänster på så sätt att de inte längre kan infordra anbud avseende ramavtalen om löneväxling utan att samtidigt åsidosätta kollektivavtalet.

177. Därmed föreligger en konflikt mellan den grundläggande rättigheten till kollektiva förhandlingar och den grundläggande rättigheten till kollektivavtalsfrihet, å ena sidan, och direktiven 92/50 och 2004/18, å andra sidan. Eftersom etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster konkretiseras i ovannämnda upphandlingsdirektiv, ska denna konflikt som utgör en kollision mellan den grundläggande rättigheten till kollektiva förhandlingar och den grundläggande rättigheten till kollektivavtalsfrihet, å ena sidan, och etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, å andra sidan, upphävas på primärrättsnivå. Därefter ska den balans som uppnås på primärrättsnivå genom en tolkning av upphandlingsdirektiven i enlighet med primärrätten genomföras på sekundärrättslig nivå.

178. Mot den bakgrunden kommer jag i det följande inledningsvis att undersöka frågan vilka kriterier och måttstockar som ska tillämpas för att upphäva en konflikt mellan grundläggande friheter och grundläggande rättigheter. Med utgångspunkt i dessa kriterier och måttstockar kommer jag därefter att visa på vilket sätt en konflikt mellan etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, å ena sidan, och den grundläggande rättigheten till kollektiva förhandlingar och den grundläggande rättigheten till kollektivavtalsfrihet, å andra sidan, ska upphävas. Denna undersökning gör det möjligt att fastställa om den omständigheten att de aktuella ramavtalen är oförenliga med direktiven 92/50 och 2004/18 med beaktande av skyldigheten att tolka nämnda direktiv i enlighet med primärrätten gör det möjligt att fastställa om direktiven har åsidosatts eller inte.

1. Upphävande av konflikter mellan de grundläggande friheterna och de grundläggande rättigheterna: Domarna i målen Viking Line och Laval un Partneri

179. I sin nyare rättspraxis tenderar domstolen att lösa konflikter mellan utövande av grundläggande rättigheter och grundläggande friheter med hänvisning till de ”skrivna” rättfärdigandegrunderna i EG‑fördraget och de ”oskrivna” rättfärdigandegrunderna för inskränkning av de grundläggande friheterna som har erkänts i rättspraxis.

180. Som exempel kan i detta avseende domen i målet Viking Line nämnas.( ) I detta förfarande för förhandsavgörande skulle domstolen bland annat avgöra om en begränsning av etableringsfriheten genom fackliga stridsåtgärder som fackföreningar vidtog mot ett privat företag kunde godtas. I detta avseende slog domstolen inledningsvis fast att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder, inklusive strejkrätten, utgör en grundläggande rättighet.( ) De aktuella fackliga stridsåtgärderna skulle emellertid formellt sett anses som en inskränkning av etableringsfriheten.( ) Därefter undersökte domstolen frågan huruvida denna inskränkning är motiverad. Härvid hänvisade den inledningsvis till den oskrivna rättfärdigandegrunden ”tvingande skäl av allmänintresse” enligt vilken en inskränkning av etableringsfriheten endast kan godtas om den har ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och om den är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset, varvid inskränkningen dessutom ska vara ägnad att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas och inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.( ) Därefter bekräftade domstolen att skyddet av arbetstagarna utgör en av de tvingade hänsyn till allmänintresset som redan erkänts av domstolen,( ) varvid det ankom på den nationella domstolen att pröva huruvida de vidtagna fackliga stridsåtgärderna syftade till att skydda arbetstagarna.( ) Om det skulle förhålla sig på det sättet skulle det även ankomma på den nationella domstolen att kontrollera huruvida de aktuella fackliga stridsåtgärderna var ägnade att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och huruvida de inte gick utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.( )

181. Även om domstolen inom ramen för prövningen av om inskränkningen i etableringsfriheten är motiverad även hänvisade till gemenskapens socialpolitiska uppgifter och mål,( ) undersökte den inte om utövandet av den grundläggande sociala rättigheten att vidta fackliga stridsåtgärder som sådan med iakttagande av proportionalitetsprincipen, kunde motivera en inskränkning i etableringsfriheten. Den slog i stället fast att den grundläggande sociala rättigheten att vidta fackliga stridsåtgärder hör till det traditionella prövningsschemat för den oskrivna rättfärdigandegrunden ”tvingande skäl av allmänintresse”.( ) I det avseendet ansågs bland annat skyddet för arbetstagare som är inneboende i denna grundläggande rättighet och som redan i tidigare rättspraxis har erkänts som tvingande skäl av allmänintresse( ) vara avgörande.

182. Domstolen tillämpade ett liknande prövningsschema i domen i målet Laval un Partneri,( ) i vilken den inledningsvis slog fast att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder ska erkännas som en grundläggande rättighet. Vid den prövning som domstolen därefter gjorde av frågan huruvida fackliga stridsåtgärder kan åsidosätta friheten att tillhandahålla tjänster fann domstolen emellertid återigen att tvingande hänsyn till allmänintresset är avgörande.

2. Huruvida de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna har samma rang och om konflikter kan upphävas med tillämpning av proportionalitetsprincipen

183. Det råder ett spänt förhållande mellan domstolens synsätt i domarna i målen Viking Line och Laval un Partneri, enligt vilken de grundläggande sociala rättigheterna i gemenskapen inte som sådana kan motivera en inskränkning av en grundläggande frihet, med iakttagande av proportionalitetsprincipen, utan det är alltid nödvändigt att fastställa en skriven eller oskriven rättfärdigandegrund som omfattas av denna grundläggande rättighet, och principen att grundläggande rättigheter och grundläggande friheter har samma rang.

184. En sådan uppbyggnad av prövningen antyder nämligen att det finns ett hierarkiskt förhållande mellan de grundläggande friheterna och de grundläggande rättigheterna, varvid de grundläggande rättigheterna är underordnade de grundläggande friheterna( ) och följaktligen enbart kan begränsa de grundläggande friheterna med hjälp av en skriven eller oskriven rättfärdigandegrund.( )

185. Det ska i detta sammanhang även beaktas att den oskrivna rättfärdigandegrunden ”tvingande hänsyn till allmänintresset” inte kan tillämpas för att rättfärdiga inskränkningar av de grundläggande friheterna som tillämpas på ett diskriminerande sätt.( ) Om utövandet av en grundläggande gemenskapsrättighet följaktligen skulle leda till en inskränkning av de grundläggande friheterna som tillämpas på ett diskriminerande sätt så ska det enligt det prövningsschema som tillämpas i domarna i målen Viking Line och Laval un Partneri undersökas om en av de rättfärdigandegrunder som EG-fördraget uttryckligen innehåller för inskränkningar av den berörda grundläggande friheten föreligger. Denna ytterligare inskränkning av möjligheterna att rättfärdiga en inskränkning av de grundläggande friheterna skulle bekräfta hierarkiförhållandet mellan de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna.

186. Jag anser inte att det finns något sådant hierarkiförhållande mellan de grundläggande friheterna och de grundläggande rättigheterna.( )

187. Därutöver utmärker sig förhållandet mellan de grundläggande friheterna och de grundläggande rättigheterna av att det råder stor överensstämmelse mellan dem, såväl vad gäller deras struktur som deras innehåll. Det är till exempel möjligt att formulera innehållet i de grundläggande friheterna som grundläggande rättigheter, framför allt med hjälp av grundläggande rättigheter som avser att skydda ekonomisk verksamhet. Mot bakgrund av denna överensstämmelse skulle det också vara förfelat att vilja skapa ett konflikt- och hierarkiförhållande mellan de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna.( )

188. Om en grundläggande frihet begränsas i ett konkret fall till följd av utövandet av en grundläggande rättighet ska således en rimlig avvägning mellan den grundläggande friheten och den grundläggande rättigheten eftersträvas.( ) Det kan i det avseendet å ena sidan antas att syftet att förverkliga en grundläggande frihet utgör ett legitimt mål som kan begränsa e