Förslag till avgörande av generaladvokat Mischo föredraget den 27 juni 2000. - Edmund Thelen mot Bundesanstalt für Arbeit. - Begäran om förhandsavgörande: Bundessozialgericht - Tyskland. - Social trygghet - Artiklarna 6 och 7 i förordning nr 1408/71 - Frågan om en konvention mellan medlemsstater angående arbetslöshetsförsäkring är tillämplig. - Mål C-75/99.



Rättsfallssamling 2000 s. I-09399



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapsbestämmelser

1 Artikel 6 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare och deras familjer flyttar inom gemenskapen, ändrad genom rådets förordning (EEG) nr 1248/92 av den 30 april 1992(1) (nedan kallad förordningen) har följande lydelse:

"Om något annat inte följer av bestämmelserna i artikel 7, 8 och 46.4, skall denna förordning, både vad gäller de personer och de sakområden som den behandlar, ersätta bestämmelserna i alla konventioner om social trygghet mellan

a) två eller flera medlemsstater inbördes, eller

b) minst två medlemsstater och en eller flera andra stater i den mån behandlingen av frågor enligt konventionen inte skall ske under medverkan av en institution i någon av de sistnämnda staterna."

2 I artiklarna 7 och 8 i förordningen föreskrivs att den inte skall påverka vissa internationella bestämmelser och att medlemsstaterna kan sluta konventioner med varandra som bygger på nämnda förordnings principer och anda. I artikel 46.4 anges under vilka omständigheter i fråga om invalid-, ålders- eller efterlevandepensioner bestämmelserna i en sådan multilateral konvention om social trygghet som avses i artikel 6 b skall samverka med bestämmelserna i förordningen.

3 Avdelning III kapitel 6 i förordningen om arbetslöshetsförmåner innehåller bland annat följande bestämmelse:

"Artikel 67

1. Den behöriga institutionen i en medlemsstat, vars lagstiftning kräver att försäkringsperioder har fullgjorts för att någon skall få, bibehålla eller återfå rätt till förmåner, skall i den utsträckning som behövs beakta försäkrings- eller anställningsperioder som han har fullgjort som anställd enligt en annan medlemsstats lagstiftning som om de vore försäkringsperioder som har fullgjorts enligt den lagstiftning som denna institution tillämpar, dock under förutsättning att anställningsperioderna skulle ha ansetts som försäkringsperioder om de hade fullgjorts enligt denna lagstiftning.

2. Den behöriga institutionen i en medlemsstat, vars lagstiftning kräver att anställningsperioder har fullgjorts för att någon skall få, bibehålla eller återfå rätt till förmåner, skall i den utsträckning som behövs beakta försäkrings- eller anställningsperioder som han har fullgjort som anställd enligt en annan medlemsstats lagstiftning som om de vore anställningsperioder som har fullgjorts enligt den lagstiftning som denna institution tillämpar.

3. Utom i fall som avses i artikel 71.1 a ii och b ii, skall bestämmelserna i punkt 1 och 2 gälla under villkor att personen senast har fullgjort

- i fall som avses i punkt 1, försäkringsperioder

- i fall som avses i punkt 2, anställningsperioder

enligt bestämmelserna i den lagstiftning enligt vilken ansökan om förmåner görs.

4. Om längden av den period under vilken förmåner kan utges är beroende av försäkrings- eller anställningsperiodernas längd, gäller i förekommande fall bestämmelserna i punkt 1 eller 2."

B - Bilaterala bestämmelser

4 Artikel 7 första stycket första meningen i den konvention om arbetslöshetsförsäkring som ingicks den 19 juli 1978 mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Österrike (nedan kallad konventionen) har följande lydelse:

"[D]e anställningsperioder för vilka skyldighet att betala avgift till arbetslöshetsförsäkringen föreligger och som har fullgjorts enligt bestämmelserna i den andra konventionsstaten, skall beaktas vid bedömningen av om rätt till arbetslöshetsförmåner föreligger och vid fastställandet av under hur lång tid denna förmån skall utgå, under förutsättning att sökanden är medborgare i den konventionsstat där rätten görs gällande och vanligen är bosatt på denna stats territorium."

C - Nationella bestämmelser

5 I Tyskland har enligt artikel 100 i Arbeitsförderungsgesetz (arbetsfrämjandelagen, nedan kallad AFG) den som uppfyller ett antal villkor, bland annat avseende försäkringstiden, rätt till arbetslöshetsunderstöd.

6 Dessa villkor framgår av bestämmelserna i artikel 104 första stycket första meningen, artikel 106 första stycket första meningen i AFG, varav följer att för att ha rätt till arbetslöshetsunderstöd under 156 dagar krävs att vederbörande under en referensperiod har innehaft avgiftspliktig anställning under 360 kalenderdagar i den mening som avses i artikel 168 i samma lag. Enligt artikel 104 andra och tredje styckena i AFG börjar referensperioden, som uppgår till tre år, löpa omedelbart före den första arbetslösa dagen, från och med vilken övriga villkor för arbetslöshetsunderstöd är uppfyllda.

II - Tvisten vid den nationella domstolen

7 Edmund Thelen, som är tysk medborgare, var under åren 1986-1996 bosatt i Österrike, där han från den 18 juli 1991 till den 15 juni 1993, från den 1 till den 20 december 1993 och från den 1 februari 1994 till den 31 januari 1996 innehade avgiftspliktig anställning. Efter sin skilsmässa flyttade han tillsammans med sin dotter, som han hade fått vårdnaden om, in i ett hus i Trier som han hade ärvt av sina föräldrar, och ansökte den 4 mars 1996 om arbetslöshetsunderstöd på arbetsförmedlingen. Det har senare visat sig att han var arbetslös från den 4 mars till den 31 juli 1996, och det är denna period som tvisten vid den nationella domstolen gäller. Hans ansökan avslogs med motiveringen att han inte uppfyllde villkoren om nödvändig försäkringstid. Senare ogillades även hans klagomål och överklagande till Sozialgericht i Trier.

8 Landessozialgericht i Rheinland-Pfalz fastställde i andra instans att de anställningsperioder som Edmund Thelen fullgjort sedan den 1 januari 1994, dagen för ikraftträdandet av avtalet om upprättandet av Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, då förordningen blev tillämplig i Österrike, i princip inte skulle beaktas på grund av att förordningen från och med den dagen trädde i stället för konventionen och att villkoren i artikel 67.3 eller artikel 71 i förordningen inte var uppfyllda. Landessozialgericht ansåg dock att de ifrågavarande anställningsperioderna skulle beaktas i enlighet med artikel 7 i konventionen, eftersom artikel 48.2 i EG-fördraget (nu artikel 39.2 EG i ändrad lydelse) och artikel 51 i EG-fördraget (nu artikel 42 EG i ändrad lydelse) inte medger att arbetstagare förlorar några förmåner de har enligt en konvention mellan medlemsstater till följd av förordningens ikraftträdande. Den godkände därför den berörda personens ansökan.

9 Sedan svaranden använt sig av rättsmedlet "Revision" för att överklaga detta beslut till Bundessozialgericht, ställde sig den nationella domstolen frågan om det, trots förordningens ikraftträdande, var möjligt att beakta bestämmelserna i konventionen på de villkor som anges i domstolens rättspraxis.(2) Bundessozialgericht påpekade bland annat att dessa domar rör pensionssystem och att den lösning som framgår härav inte nödvändigtvis kan tillämpas på ett arbetslöshetsförsäkringssystem, som uppvisar särskilda egenskaper vad gäller försäkringstiden.

10 Bundessozialgericht ansåg att lösningen av tvisten följaktligen berodde på tolkningen av artiklarna 6 och 7 i förordningen och beslutade att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

"Skall artiklarna 6 och 7 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 tolkas på så sätt att de på grund av principen om arbetskraftens fria rörlighet inte utgör hinder för den fortsatta tillämpningen av en mellanstatlig konvention på området för arbetslöshetsförsäkring som är fördelaktigare för den försäkrade, trots att det på grund av referensperioden inte längre föreligger någon rätt till arbetslöshetsförmåner från arbetslöshetsförsäkring grundad på tiden före förordningens ikraftträdande?"

III - Bedömning

11 Samtliga intervenerande parter delar den nationella domstolens bedömning att Edmund Thelen inte kan åberopa bestämmelserna i förordning nr 1408/71 för att erhålla de förmåner han begär.

12 De gör gällande, enligt min mening med rätta, att det framgår av artikel 67.3 i nämnda förordning att den arbetssökande, för att de försäkringsperioder som har fullgjorts i en annan medlemsstat skall kunna tillgodoräknas, skall ha fullgjort sin senaste försäkringsperiod i den medlemsstat där förmånerna begärs, vilket inte är fallet i förevarande mål.

13 Om inte de försäkringsperioder som fullgjorts av Edmund Thelen i Österrike beaktas, uppfyller han inte villkoret i den tyska lagen om en försäkringsperiod på 160 dagar inom en treårig referensperiod. Det anförs i begäran om förhandsavgörande att referensperioden i förevarande fall sträcker sig från den 4 mars 1993 till den 3 mars 1996 och att Edmund Thelen under denna tidsperiod inte var ansluten till den tyska arbetslöshetsförsäkringen under 160 dagar.

14 Det är riktigt att det i artikel 71 i förordningen ges möjlighet för en arbetstagare att uppbära arbetslöshetsunderstöd som betalas av en annan medlemsstat än den han är bosatt i. Det gäller emellertid andra situationer än sökandens vid den nationella domstolen.

15 Härav följer, som den nationella domstolen och de intervenerande parterna konstaterar, att Edmund Thelen endast kan stödja sig på bestämmelserna i konventionen, i synnerhet ovannämnda artikel 7 i denna, för att få de begärda förmånerna utbetalda.

16 Som den nationella domstolen och parterna för övrigt anfört, framgår det emellertid av artikel 6 i förordningen att den har ersatt den ovannämnda bilaterala tysk-österrikiska konventionen från och med den 1 januari 1994, dagen för ikraftträdandet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.

17 Förordningen ger ingen möjlighet att fortsätta att tillämpa artikel 7 i konventionen efter förordningens ikraftträdande. De undantag från ersättandet som anges i förordningen omfattar inte denna bestämmelse och är inte relevanta i förevarande fall.

18 Det skall därför avgöras om den berörda bilaterala konventionen kan tillämpas, inte med stöd av en hänvisning till den i förordningen, utan på grundval av domstolens ovannämnda rättspraxis, enligt vilken bestämmelserna i fördraget vad gäller den fria rörligheten för arbetstagare i vissa fall medför en skyldighet att låta verkningar av tidigare bilaterala konventioner kvarstå, trots att förordningen har ersatt dem.

19 Kommissionen å ena sidan och Tysklands och Spaniens regeringar å andra sidan gör olika bedömningar på den punkten.

20 Den sistnämnda har således gjort gällande att befintlig rättspraxis alltid rört ålderspensioner eller invalidpensioner i Tyskland. Dessa skiljer sig genom sin natur från de arbetslöshetsförmåner det är fråga om i förevarande fall.

21 De sistnämnda förmånerna kännetecknas av sin omedelbarhet: Beloppen beror inte på avgiftsperiodens längd och de syftar till att avhjälpa en aktuell, förmodat tillfällig, situation. Det finns alltså här ingen plats för begreppet förvärvad rättighet, som är grundläggande i rättspraxis. I fråga om ålderdom eller invaliditet finns det däremot vid en given tidpunkt en fullgjord och fullständig rätt till vissa bestämda förmåner bland annat på grundval av avgiftsperiodens längd.

22 Den tyska regeringen anser också att tillämpningen av domstolens relevanta rättspraxis förutsätter att en rättighet har förvärvats före förordningens ikraftträdande, vilket inte är fallet i förevarande mål.

23 Kommissionen har däremot anfört att ingenting i domstolens rättspraxis medför att den bara är tillämplig på ålders- eller invaliditetsförmåner. Denna rättspraxis är baserad på skyddet för berättigade förväntningar och det enda tillämpningskriteriet är att en arbetstagare har utövat sin rätt till fri rörlighet innan förordningen och den ersättningsregel som föreskrivs där trädde i kraft.

24 Det finns inte heller skäl att anse att ifrågavarande rättspraxis bara är tillämplig på förmåner som förvärvats över en lång tid, eftersom så inte är fallet med ålders- eller invaliditetsförmånerna i vissa medlemsstater.

25 Jag håller med om den bedömningen.

26 Det framgår av ovannämnda rättspraxis att den syftar till att undvika att en arbetstagare som har utövat sin rätt till fri rörlighet och förvärvat rättigheter i fråga om socialförsäkringar finner att han inte längre har rätt till dessa på grund av att förordningen har trätt i kraft och ersatt de bilaterala konventioner med stöd av vilka dessa rättigheter förvärvades.

27 Som domstolen fastslog i den ovannämnda domen i målet Rönfeldt, skall bestämmelserna i förordningen tolkas mot bakgrund av syftet med artikel 51 i fördraget, som ligger till grund för dessa, nämligen att bidra till att den fria rörligheten för migrerande arbetstagare, som är en av gemenskapens grundläggande principer, blir så långtgående som möjligt. Domstolen tillade att detta syfte inte vore uppfyllt om arbetstagarna, till följd av att de utövat sin rätt till fri rörlighet, skulle förlora de fördelar som under alla omständigheter tillförsäkras dem genom lagstiftningen i en enda medlemsstat, inklusive de bilaterala konventioner som införlivats med den.(3)

28 Genom att tillämpa dessa principer på ett fall där en konvention, som fanns innan förordningen trädde i kraft, ger arbetstagarna större fördelar än de som följer av gemenskapsbestämmelserna, fastslog domstolen att en "tolkning ... som skulle innebära att man inte beaktar bestämmelser i konventioner som ingåtts mellan medlemsstater och som medför större fördelar för arbetstagarna än de som följer av gemenskapsbestämmelserna, något som i sin tur skulle innebära en väsentlig inskränkning av syftet med artikel 51, i den mån arbetstagaren som utövar sin rätt till fri rörlighet därmed skulle försätta sig i en situation som är mindre fördelaktig än den som han hade befunnit sig i om han hade avstått från att utnyttja sin rätt till fri rörlighet".(4)

29 Denna rättspraxis kan därför a priori tillämpas på alla fall där en arbetstagare, i den mening som avses i förordningen, har förvärvat en rätt enligt en bilateral konvention, innan förordningen ersatte denna konvention. En sådan situation kan dock mycket väl uppkomma i fråga om förmåner som har förvärvats i slutet av en kort försäkringsperiod, som de ifrågavarande arbetslöshetsförmånerna, och innebär inte nödvändigtvis att rättigheter som förvärvats över lång tid berörs. Det räcker i själva verket att den ifrågavarande perioden har börjat löpa innan förordningen trädde i kraft och att de omtvistade förmånerna har begärts senare.

30 I domarna i de ovannämnda målen Naranjo Arjona m.fl. och Grajera Rodríguez(5) bekräftas denna bedömning. Domstolen tillämpade där sin rättspraxis från domen i målet Rönfeldt och har således frångått tillämpningen av bestämmelserna i den förordning som ersatte den tidigare konventionen, när beloppet för de ifrågavarande förmånerna, liksom i förevarande fall, inte berodde på avgiftstiden.

31 Det är således tydligt att förmånernas art inte är det avgörande kriteriet för tillämpning av domstolens rättspraxis och att denna i princip kan tillämpas på arbetslöshetsförmåner.

32 I förevarande fall har inte ens de intervenienter som anser att nämnda rättspraxis inte är tillämplig i ett fall avseende arbetslöshetsförmåner bestritt att om Edmund Thelen hade arbetat kontinuerligt i Österrike till och med den 1 januari 1994 eller längre och om han då hade ansökt om arbetslöshetsunderstöd i Tyskland, hade det varit nödvändigt att ta hänsyn till försäkringsperioderna i Österrike och därför frångå förordningens bestämmelser till förmån för konventionens. Att tillämpa förordningen i stället för konventionen skulle i realiteten ha inneburit att arbetstagaren fråntogs rätten till de arbetslöshetsförmåner som hade förvärvats under försäkringsperioden i Österrike.

33 Som både Tysklands och Spaniens regeringar har understrukit är det ändå så att det stöter på vissa svårigheter att tillämpa ovannämnda rättspraxis på förevarande fall. Frågan uppkommer därför huruvida dessa svårigheter, som dessa regeringar anser, är oöverstigliga.

34 Ovanstående regeringar har först och främst erinrat om att den rättspraxis enligt vilken verkningarna skall bestå endast är tillämplig i de fall där den rättsliga ställningen redan hade förvärvats innan förordningen trädde i kraft. Så var fallet i synnerhet i domen i det ovannämnda målet Thévenon, där domstolen uttryckligen begränsade tillämpligheten av sin rättspraxis till enbart de arbetstagare som redan hade utövat sin rätt till fri rörlighet innan förordningen trädde i kraft.

35 I förevarande fall hade Edmund Thelen inte slutgiltigt förvärvat några rättigheter före den 1 januari 1994, då förordningen trädde i kraft i Republiken Österrike. Tysklands regering har i det avseendet förklarat att Edmund Thelen visserligen vid den tidpunkten hade rätt till arbetslöshetsunderstöd på grundval av bestämmelserna i den aktuella bilaterala konventionen, men att han emellertid förlorat denna rätt på grund av den treåriga referensperiod som föreskrivs i den tyska lagstiftningen, och inte på grund av att förordningen hade trätt i kraft.

36 Den spanska regeringen har tillagt att det villkor som ställs i domen i det ovannämnda målet Thévenon under alla omständigheter inte är uppfyllt i förevarande fall, eftersom Edmund Thelen hade utövat sin rätt till fri rörlighet efter det att förordningen hade trätt i kraft. Han innehade bara avgiftspliktig anställning i Österrike till och med den 20 december 1993 och från och med den 1 februari 1994. Det fanns således ett avbrott i utövandet av rätten till fri rörlighet innan förordningen trädde i kraft och ett nytt utövande av denna rätt efter detta datum.

37 Kommissionen har i det avseendet påpekat att domstolens rättspraxis inte gör någon skillnad på om det varit något avbrott i utövandet av rätten till fri rörlighet eller inte, när detta utövande påbörjades innan förordningen trädde i kraft, vilket var fallet med Edmund Thelen.

38 Det kan under alla omständigheter konstateras att det inte framgår av handlingarna i målet att Edmund Thelen gjort något avbrott i sitt utövande av rätten till fri rörlighet, och sedan utövat denna rätt på nytt. Det faktum att han mellan december 1993 och februari 1994 inte innehade någon avgiftspliktig anställning innebär inte nödvändigtvis att han återvände till Tyskland före den 1 januari 1994 för att återkomma till Österrike efter den dagen.

39 Domstolen fastslog dessutom i sin dom i målet Kuusijärvi(6) att det inte utgör något hinder för tillämpning av ifrågavarande rättspraxis att en arbetstagare är arbetslös och därför inte innehar någon avgiftspliktig anställning vid tidpunkten för förordningens ikraftträdande.

40 Jag anser i varje fall inte att det är nödvändigt att ställa frågan huruvida det förelåg något avbrott i Edmund Thelens utövande av sin rätt till fri rörlighet eller inte.

41 Som jag har nämnt syftar domstolens rättspraxis till att undanta en rättslig ställning som arbetstagaren förvärvat tidigare från verkningarna av att förordningen ersätter de bilaterala konventionerna.

42 Härav följer med nödvändighet att rätten till fri rörlighet bör ha utövats före ersättningen, det vill säga innan förordningen trädde i kraft, vilket också tydligt framgår av domen i det ovannämnda målet Thévenon. En arbetstagare som inte har utövat sin rätt till fri rörlighet förrän förordningen trätt i kraft, det vill säga vid en tidpunkt då den redan hade ersatt konventionen, kan nämligen inte hävda att han lidit någon förlust av de förmåner som härrör från denna.(7) Dessutom bör utövandet av rätten till fri rörlighet ha lett till att arbetstagaren förvärvade rättigheter som skulle ha avskaffats genom ersättandet.

43 Det förutsätter dock inte att arbetstagaren vid tidpunkten för förordningens ikraftträdande fortfarande utövade sin rätt till fri rörlighet. Det avgörande kriteriet är om arbetstagaren vid denna tidpunkt redan har förvärvat rättigheter med stöd av den bilaterala konventionen, tack vare att han tidigare utövat sin rätt till fri rörlighet. Denna slutsats bekräftas av domen i det ovannämnda målet Rönfeldt, som avsåg en arbetstagare som redan hade avslutat sin migration innan förordningen trädde i kraft.

44 Om rättigheter har förvärvats kan domstolens rättspraxis, vilken, som vi har sett, är grundad på nödvändigheten att ge bestämmelserna om arbetstagarnas fria rörlighet full verkan genom att säkerställa att dessa rättigheter skyddas, tillämpas oavsett om arbetstagaren har fortsatt att utöva sin rätt till fri rörlighet när förordningen trädde i kraft. Syftet är nämligen att förhindra att arbetstagaren befinner sig i en ofördelaktig situation jämfört med vad som skulle ha varit fallet om han inte hade utövat denna rätt till rörlighet.

45 Det skall därför avgöras om Edmund Thelen hade förvärvat någon rättighet vid tidpunkten för förordningens ikraftträdande.

46 Tysklands regering har i det avseendet påpekat att Edmund Thelen vid den tidpunkten faktiskt hade förvärvat en rätt till arbetslöshetsunderstöd i Tyskland med stöd av den bilaterala konventionen, men att han hade förlorat denna rätt på grund av villkoren om försäkringstid i den tyska lagstiftningen, och inte på grund av att förordningen hade trätt i kraft.

47 Låt oss först och främst fastslå att Edmund Thelen vid denna tidpunkt hade samlat tillräckligt med försäkringsperioder för att ha rätt till arbetslöshetsunderstöd i Tyskland med stöd av den bilaterala konventionen.

48 Eftersom den tyska lagstiftningen föreskriver en viss försäkringstid under en bestämd referensperiod som börjar löpa från och med den dag då arbetslösheten inträder, är det riktigt att en arbetstagare kan förlora en rätt till understöd som han fått vid en viss tidpunkt, enbart på grund av dessa bestämmelser och utan att förordningens ikraftträdande har någon inverkan i det avseendet.

49 Så är dock inte fallet i förevarande mål. Det är endast om det inte är möjligt att beakta de försäkringsperioder som han har samlat i Österrike sedan förordningen trädde i kraft som Edmund Thelen inte uppfyller villkoren om försäkringstid i den tyska lagstiftningen.

50 Om inte förordning nr 1408/71 hade kommit emellan hade däremot den bilaterala konventionen varit tillämplig och dessa försäkringsperioder skulle ha beaktats på grundval av dess bestämmelser och Edmund Thelen skulle ha fått det begärda understödet.

51 Det är följaktligen inte bara på grund av villkoren om försäkringstidens längd i den tyska lagstiftningen som Edmund Thelen inte kan få det omtvistade understödet, utan även på grund av att förordningen har ersatt den tidigare bilaterala konventionen.

52 Enbart den uppfattningen att förordningens ikraftträdande medför en mindre gynnsam behandling av arbetstagaren än den fortsatta giltigheten av den bilaterala konventionen är emellertid inte tillräcklig för att frångå tillämpningen av bestämmelserna i förordningen, som domstolen fastslog i domen i målet Walder.(8)

53 Som vi har sett ovan skall den nackdel som arbetstagaren lidit kunna ses som förlusten av en rättighet som förelåg innan förordningen trädde i kraft.

54 Omöjligheten att ta hänsyn till försäkringsperioder som fullgjorts i Österrike sedan förordningen trätt i kraft kan dock, per definition, inte utgöra en förlust av en rätt som förvärvats före detta ikraftträdande.

55 Leder detta till slutsatsen att omständigheterna i förevarande fall utesluter en tillämpning av domstolens ovannämnda rättspraxis?

56 Jag anser inte det.

57 Som kommissionen med rätta har understrukit rör detta mål inte enbart försäkringsperioder som fullgjorts efter förordningens ikraftträdande, eftersom referensperioden, som föreskrivs i den tyska lagstiftningen för att avgöra om villkoren med avseende på försäkringstidens längd är uppfyllda, har den 4 mars 1993 som utgångspunkt.

58 Vid den tidpunkten befann sig dock Edmund Thelen i en situation där han som arbetstagare hade utövat sin rätt till fri rörlighet innan förordningen trädde i kraft och rättmätigt kunde förvänta sig att en rättighet som tillkommer honom genom konventionen, det vill säga att de försäkringsperioder som fullgjorts i Österrike beaktas för att bevilja ett arbetslöshetsunderstöd i Tyskland på samma villkor som om de hade fullgjorts i Tyskland, inte fråntas honom på grund av förordningens ikraftträdande.

59 Under sådana omständigheter som de som föreligger i förevarande fall bör därför bestämmelserna i förordningen frångås och bestämmelserna i den bilaterala konventionen tillämpas.

60 Det sista argumentet, som framlagts av Spaniens regering, verkar inte kunna motivera någon annan slutsats.

61 Den spanska regeringen har anfört att man genom att tillämpa konventionens bestämmelser i stället för förordningens bestämmelser skulle underskatta förordningens attraktionskraft. Förordningen skulle därmed bli föremål för en "uppdelning à la carte".

62 Det skall dock understrykas att det i bilagorna till själva förordningen föreskrivs att vissa bilaterala konventionsbestämmelser skall ha fortsatt giltighet, bland annat bestämmelserna i den konvention som fråga är om i förevarande fall.(9) Det är därför klart att gemenskapslagstiftaren inte har ansett att detta var oförenligt med förordningens fulla verkan.

63 Det återstår att nämna en sista synpunkt, som både den nationella domstolen och kommissionen tagit upp. Skulle det faktum att möjligheten att åberopa bestämmelserna i konventionen reserveras för tyska och österrikiska medborgare kunna innebära diskriminering på grund av nationalitet?

64 Det är obestridligt att man inte a priori kan utesluta en sådan möjlighet.

65 Kommissionen har emellertid påpekat att denna fråga bara kan ställas i undantagsfall och att den inte är relevant för detta mål. Eftersom Edmund Thelen har tysk nationalitet är det inte nödvändigt att svara på frågan hur situationen skulle te sig om han inte hade denna nationalitet.

66 Det skall påpekas att detta mål rör frågan huruvida en arbetstagare i Edmund Thelens situation kan göra gällande reglerna i fördraget om fri rörlighet för arbetstagare och sådana allmänna principer i gemenskapsrätten som skyddet för berättigade förväntningar. Målet rör således i vilken omfattning en enskild arbetstagare i ett konkret fall kan kräva skydd av rättigheter.

67 Syftet med målet är däremot inte att den berörda konventionen skall överleva ikraftträdandet av förordningen och rör därför inte frågan om huruvida en medlemsstat lagligen med ett tredje land kunde ingå en konvention vars bestämmelser bara kan åberopas av medborgare i de länder som är anslutna till konventionen. Svaret på denna fråga kan i varje fall inte medföra att Edmund Thelen fråntas rättigheter som gemenskapsrätten anser värda att beskydda, utan gör det snarare nödvändigt att pröva frågan om inte även en arbetstagare som är medborgare i en annan medlemsstat, och som försätts i en likadan situation, omfattas av nämnda bilaterala konvention.

68 Det saknas följaktligen skäl att i förevarande fall avgöra frågan huruvida den omöjlighet som tycks följa av konventionen för en arbetstagare från en annan medlemsstat än Förbundsrepubliken Tyskland att åberopa samma bestämmelser som Edmund Thelen innebär en diskriminering i strid mot artikel 6 i EG-fördraget (nu artikel 12 EG i ändrad lydelse).

Förslag till avgörande

69 Av ovan anförda skäl föreslår jag att Bundessozialgerichts fråga besvaras på följande sätt:

Artiklarna 6 och 7 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare och deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 1248/92 av den 30 april 1992, skall tolkas så, att de inte utgör hinder för en fortsatt tillämpning av en mellanstatlig konvention på området för arbetslöshetsförsäkring som är fördelaktigare för den försäkrade, trots att det på grund av referensperioden inte längre föreligger någon rätt till arbetslöshetsförmåner grundad på tiden före förordningens ikraftträdande.

(1) - EGT L 136, s. 7; svensk specialutgåva, område 5, volym 5, s. 130.

(2) - Dom av den 7 februari 1991 i mål C-227/89, Rönfeldt (REG 1991, s. I-323; svensk specialutgåva, volym 11, s. 9), av den 9 november 1995 i mål C-475/93, Thévenon (REG 1995, s. I-3813), och av den 9 oktober 1997 i de förenade målen C-31/96-C-33/96, Naranjo Arjona m.fl. (REG 1997, s. I-5501).

(3) - Domen i det ovannämnda målet Rönfeldt, punkterna 24 och 25.

(4) - Domen i det ovannämnda målet Rönfeldt, punkt 28.

(5) - Dom av den 17 december 1998 i mål C-153/97 (REG 1998, s. I-8645).

(6) - Dom av den 11 juni 1998 i mål C-275/96 (REG 1998, s. I-3419).

(7) - Domen i det ovannämnda målet Thévenon, punkt 26.

(8) - Dom av den 7 juni 1973 i mål 82/72 (REG 1973, s. 599).

(9) - Bilaga III, punkt 3 h.