276.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Competition Appeal Tribunal (Konkurrensöverdomstolen, Förenade kungariket) enligt följande: 1. Ovisshet om huruvida ett patent som avser ett läkemedel är giltigt eller huruvida ett generikum av det läkemedlet innebär patentintrång hindrar inte att innehavaren av nämnda patent och tillverkaren av nämnda generikum betraktas som potentiella konkurrenter. Att innehavaren av ett patent och en tillverkare av generika med ärligt uppsåt tvistar om huruvida ett patent är giltigt eller om huruvida en generisk produkt innebär patentintrång är tvärtom en omständighet som är ägnad att visa att det föreligger potentiell konkurrens mellan patentinnehavaren och generikatillverkaren, oberoende av huruvida tvisten redan har gett upphov till ett domstolsförfarande och interimistiska förelägganden eller åtaganden inför domstol. Även patentinnehavarens uppfattning och det förhållandet att denne ser generikatillverkaren som en potentiell konkurrent är omständigheter som är ägnade att vittna om förekomsten av potentiell konkurrens mellan dessa båda aktörer. 2. Ett avtal om uppgörelse i godo av ett domstolsförfarande, med ovisst utfall, avseende en faktisk tvist som rör huruvida ett patent är giltigt eller huruvida en generisk produkt innebär patentintrång, enligt vilket innehavaren av patentet utfäster sig att till en tillverkare av generika göra en värdeöverföring som är tillräckligt omfattande för att ge denne incitament att upphöra med sina ansträngningar att självständigt ta sig in på marknaden, ska anses vara ett avtal med konkurrensbegränsande syfte, om den enda motprestationen till värdeöverföringen består i att generikatillverkaren under den överenskomna perioden avstår från att ge sig in på marknaden med sin produkt och från att fortsätta att bestrida patentet, något som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera. Så är fallet även när de begränsningar som åläggs genom ett sådant avtal inte går utöver patentets räckvidd och dess återstående giltighetstid och när det belopp som överförs till generikatillverkaren är mindre än den vinst som denne skulle kunna förvänta sig att göra i samband med ett självständigt marknadsinträde. 3. Det är mot bakgrund av artikel 101.1 FEUF relevant att bedöma de fördelar som konsumenter erhåller genom ett avtal mellan konkurrenter, i syfte att avgöra huruvida dessa fördelar är ägnade att skapa tvivel om huruvida avtalet är konkurrensbegränsande i allmänhet och huruvida det har konkurrensbegränsande syfte i synnerhet. Den omständigheten att det i ett avtal om uppgörelse i godo av en tvist mellan innehavaren av ett patent och en generikatillverkare föreskrivs att nämnda tillverkare ska få träda in på marknaden under kontrollerade former, på ett sätt som inte skapar något betydande konkurrenstryck på patentinnehavaren men ger konsumenterna begränsade fördelar som de inte skulle ha erhållit om patentinnehavaren hade vunnit tvisten, är emellertid inte ägnad att skapa sådant tvivel, om avtalet – något som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera – i övrigt syftar till att förmå generikatillverkaren att upphöra med sina ansträngningar inför ett självständigt marknadsinträde genom en värdeöverföring som inte har någon annan motprestation än detta upphörande. 4. Ett avtal om uppgörelse i godo av en tvist mellan innehavaren av ett patent avseende ett läkemedel och tillverkaren av ett generikum av det läkemedlet har ett sådant konkurrensbegränsande resultat som är förbjudet i kraft av artikel 101.1 FEUF, om inverkan av avtalet blir att konkurrensen mellan dessa båda aktörer undanröjs och om denna inverkan är att anse som märkbar mot bakgrund av sammanhanget för avtalet, vilket inbegriper bland annat marknadens struktur, parternas ställning på marknaden och i förekommande fall förekomsten av andra avtal av samma slag. Slutsatsen att ett avtal har ett sådant konkurrensbegränsande resultat förutsätter emellertid inte att generikatillverkaren i avsaknad av det avtalet sannolikt skulle ha gått segrande ur patenttvisten eller att parterna i avsaknad av nämnda avtal sannolikt skulle ha ingått ett uppgörelseavtal av mindre begränsande karaktär. 5. Generiska versioner av ett patentskyddat läkemedel vilka vid den aktuella tidpunkten ännu inte finns på marknaden kan beaktas i definitionen av den relevanta produktmarknaden i den mening som åsyftas i artikel 102 FEUF, om tillverkarna av dessa generiska versioner har förmågan att ge sig in på marknaden så snabbt och med sådan kraft att deras produkter kan bli en påtaglig motvikt till det patentskyddade läkemedlet, så att de utövar ett betydande konkurrenstryck på patentinnehavaren; det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida så är fallet här. Att det vid den aktuella tidpunkten råder ovisshet om huruvida dessa generiska versioner kan komma in på marknaden innan innehavarens patenträttigheter upphör att gälla utan att detta medför att de rättigheterna åsidosätts innebär inte att det saknas ett konkurrensförhållande mellan patentinnehavaren och de berörda generikatillverkarna och utgör således inte något hinder för att de berörda generiska produkterna beaktas i definitionen av den relevanta produktmarknaden. 6. Om en patentinnehavare med en dominerande ställning på en viss marknad ingår ett flertal avtal om uppgörelse i godo av patenttvister – oavsett om dessa tvister redan har gett upphov till domstolsförfaranden – med ett flertal generikatillverkare, utgör detta missbruk av en dominerande ställning om syftet med avtalen är att förmå generikatillverkarna att upphöra med sina ansträngningar att självständigt ta sig in på marknaden med hjälp av en värdeöverföring som inte har någon annan motprestation än detta upphörande och om ingåendet av avtalen är ägnat att påverka den berörda marknadens struktur på ett sätt som hindrar eller till och med helt undanröjer den kvarvarande konkurrensen på den marknaden, så att patentinnehavarens dominerande ställning därmed stärks genom användning av metoder som faller utanför området för pris- och prestationskonkurrens; det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida så är fallet här. 7. När en behörig konkurrensmyndighet eller domstol prövar huruvida det föreligger missbruk av en dominerande ställning, ska den beakta de fördelar som det berörda beteendet i förekommande fall har medfört, oavsett om de inblandade aktörerna hade för avsikt att åstadkomma dessa fördelar. För att sådana fördelar ska kunna rättfärdiga beteenden som annars kan träffas av förbudet enligt artikel 102 FEUF, krävs emellertid att företaget med en dominerande ställning visar att fördelarna neutraliserar det ifrågavarande beteendets skadliga verkningar på konkurrensen på de berörda marknaderna. Att det i ett flertal förlikningsavtal som innehavaren av ett patent har ingått med generikatillverkare föreskrivs att dessa tillverkare ska träda in på marknaden under kontrollerade former som ger konsumenterna vissa begränsade fördelar är inte tillräckligt för att det rekvisitet ska vara uppfyllt, om dessa avtal därutöver leder till att konkurrensen i praktiken elimineras genom att samtliga eller nästan samtliga befintliga källor till potentiell konkurrens undanröjs; det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida så är fallet här.