Förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed föredraget den 20 mars 2001. - Europeiska kommissionen mot Italienska republiken. - Fördragsbrott - Fri rörlighet för arbetstagare - Icke-diskrimineringsprincipen - Före detta lektorer i främmande språk - Erkännande av förvärvade rättigheter. - Mål C-212/99.



Rättsfallssamling 2001 s. I-04923



Generaladvokatens förslag till avgörande

Inledning

1. Europeiska gemenskapernas kommission har i detta mål yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter i enlighet med artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG) genom den administrativa och avtalsmässiga praxis som vissa offentliga universitet har infört. Denna praxis innebär att vid anställning av vissa universitetslärare erkänns inte de erfarenheter som dessa har förvärvat som lektorer i utländska språk, medan ett jämförbart erkännande tillförsäkras alla inhemska arbetstagare.

2. Detta mål utgör en följd av domstolens två tidigare domar. Detta gäller domen i målet Allué m.fl. mot Università degli studi di Venezia (nedan kallad domen i målet Allué I) och domen i målet Allué m.fl. (nedan kallad domen i målet Allué II).

Tillämpliga nationella bestämmelser

3. Den italienska regeringen har till följd av de ovan nämnda domarna - och ett första fördragsbrottsförfarande som inletts av kommissionen enligt artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) - antagit en lag som har som syfte att reformera undervisningen i främmande språk vid de italienska universiteten.

4. Denna lag av den 21 juni 1995 (nedan kallad lag nr 236/95) baseras på fyra huvudpunkter, nämligen,

a) funktionen som lektor i främmande språk har upphört och ersatts av "språkvetenskaplig medarbetare och expert i modersmål" (nedan kallad språkmedarbetare),

b) universiteten anställer dessa språkmedarbetare på grundval av ett privaträttsligt anställningsavtal (och inte längre på grundval av en offentligrättslig anställning), som oftast gäller tills vidare, men ibland även för bestämd tid då temporära behov föreligger vid undervisningen i vissa främmande språk,

c) anställningen av dessa medarbetare sker på grundval av en offentlig uttagning beträffande vilken de närmare bestämmelserna fastställs av universiteten enligt deras egna bestämmelser,

d) de som tidigare var lektorer i främmande språk har företräde till anställning och bibehåller framför allt de rättigheter som förvärvats inom ramen för tidigare verksamheter.

Inom ramen för denna tvist är, framför allt, artikel 4 tredje stycket i lag nr 236/95 av betydelse, då skyddet av språkmedarbetarens förvärvade rättigheter fastställs i denna (se ovan under d). I allmänhet säkerställs skyddet av de italienska arbetstagarnas förvärvade rättigheter genom lag nr 230 från år 1962 (nedan kallad lag nr 230/1962).

5. I Italien leder emellertid universitetens självständighet till att språkmedarbetarnas juridiska status - förutom den nämnda lagen och de privaträttsliga reglerna inom arbetsrätten i allmänhet - styrs av följande avtal: kollektivavtalet för universitetssektorn, kollektivavtalet för det berörda universitetet och det individuella anställningsavtalet mellan universitetet och språkmedarbetaren. I artikel 51 femte punkten i det nationella kollektivavtalet för universitetssektorn föreskrivs att ett universitets kollektivavtal får innehålla bestämmelser om löneförhöjningar till berörda medarbetare baserade på deras produktivitet och erfarenhet.

6. De italienska universiteten har valt olika former för återanställning av de före detta lektorerna. Ett antal universitet har omvandlat avtal för visstidsanställning till avtal för tillsvidareanställning och har återanställt de före detta lektorerna. Universiteten i Basilicata, Milano, Palermo, Pisa och Rom (La Sapienza) och universitetsinstitutet för orientalistik i Neapel har däremot valt lösningar som inte leder till att de före detta lektorerna återanställts. I föreliggande mål är det dessa lösningars förenlighet med gemenskapsrätten som är uppe till diskussion.

Förfarandet

7. Efter ikraftträdandet av lag nr 236/95 har kommissionen tagit emot en rad klagomål av före detta lektorer i främmande språk som i dessa protesterar mot de italienska universitetens diskriminerande behandling av dem vid övergången till de nya reglerna (sedan dess innehar de funktionen som språkmedarbetare).

8. Till följd av dessa klagomål tillställde kommissionen den 23 december 1996 Republiken Italien en formell underrättelse med anledning av att den brustit i fullgörandet av sina skyldigheter i enlighet med artikel 169 i EG-fördraget, varvid två anmärkningar framfördes. Den första anmärkningen gällde de italienska universitetens vägran att erkänna lektorernas förvärvade rättigheter och den andra anmärkningen rörde språkmedarbetarnas förändrade rättsställning. Den italienska regeringen svarade den 12 mars 1997. Då kommissionen inte nöjde sig med den italienska regeringens svar, skickade den ett motiverat yttrande den 16 maj 1997. De uppgifter som den italienska regeringen därefter införskaffade ledde till att kommissionen skickade en tilläggsskrivelse av den 9 juli 1998. I detta brev omformulerades kommissionens första anmärkning och den andra anmärkningen återkallades.

9. Kommissionen anser att det framgår av samtliga uppgifter som de italienska myndigheterna har tillhandahållit att åsidosättandet av artikel 48 i EG-fördraget, som beskrivs i detalj av kommissionen i tilläggsskrivelsen av den 9 juli 1998, inte har upphört. Vad beträffar sex av de nio universiteten som anges i den ovannämnda skrivelsen har den italienska regeringen inte tillhandahållit kommissionen några upplysningar för att bevisa att språkmedarbetarna i ekonomiskt hänseende och i fråga om social trygghet skulle ha fått den tjänstetid erkänd som de inarbetat innan lag nr 236/95 trädde i kraft.

10. Detta ledde till att kommissionen skickade ett motiverat tilläggsyttrande av den 28 januari 1999 och slutligen väckte den föreliggande talan vid domstolen. Sammanträdet i detta mål ägde rum den 11 januari 2001.

Parternas argument

11. Enligt kommissionen använder sig sex av de offentliga universiteten av en praxis vid anställning av språkmedarbetare som inte är förenlig med den fria rörligheten för arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 i EG-fördraget. Denna praxis innebär att de erfarenheter som språkmedarbetarna har förvärvat som lektorer i främmande språk före ikraftträdandet av lag nr 236/95 inte erkänns medan ett jämförbart erkännande tillerkänns alla inhemska arbetstagare. I artikel 2 i lag nr 230/62 föreskrivs nämligen att ett avtal avseende en visstidsanställning görs om till ett avtal rörande en tillsvidareanställning från och med tillträdesdagen.

Beträffande varje universitet

12. Enligt kommissionen har språkmedarbetarna, som tidigare tjänstgjorde som lektorer, och de nyrekryterade språkmedarbetarna vid universitetet i Basilicata samma lön. Även om denna lön till och med är högre än vad som föreskrivs i kollektivavtalet för universitetssektorn betyder inte det att hänsyn tas till de före detta lektorernas individuellt förvärvade erfarenheter, under det att sådana krav ställs enligt artikel 4 tredje stycket i lag nr 236/95 och artikel 51 femte stycket i kollektivavtalet för universitetssektorn, som införlivar artikel 48 i EG-fördraget med den italienska rättsordningen. Kommissionen har framhållit att den italienska regeringen indirekt vitsordat att anmärkningen är välgrundad genom att hävda att en lösning på det problem som kommissionen uppmärksammat erbjuds genom ett nytt kollektivavtal för universitetet och de anställningsavtal som därur följer. Den italienska regeringen har gjort gällande att språkmedarbetarna erhåller en ersättning som är väsentligt högre än den minimiersättning som föreskrivs i artikel 51 femte stycket i kollektivavtalet för universitetssektorn. Härmed erhåller de ett tillräckligt erkännande av deras yrkeserfarenheter. Den italienska regeringen anser, likaså, att kommissionens påståenden inte stöds av tillräckliga bevis.

13. Kollektivavtalet som gäller universitetet i Milano innehåller inga bestämmelser om förvärvade rättigheter och gör ingen åtskillnad efter anciennitet. Visserligen hävdar universitetet enligt en skrivelse från de italienska myndigheterna av den 11 december 1998 att de före detta lektorerna ges en förmånligare behandling baserad på deras erfarenheter, men att detta påstående inte kan bekräftas av några handlingar. Vidare framhåller universitetsdepartementet i sin skrivelse av den 23 april 1999 att universitetet i Milano har påbörjat förhandlingar med fackföreningarna för att omdefiniera behandlingen av språkmedarbetarna, förhandlingar som baseras på deras förvärvade erfarenheter. Universitetet är med andra ord på rätt väg. Kommissionen anser att den i avvaktan på detta måste konstatera att artikel 48 i EG-fördraget åsidosatts. Den italienska regeringen har som svar på detta konstaterande hävdat att de före detta lektorerna redan erhåller en högre lön än de nyrekryterade språkmedarbetarna. Det faktum att förhandlingar påbörjats med fackförbunden betyder endast att universitetet formellt och slutligt har för avsikt att fastställa detta.

14. Enligt kommissionen har universitetsinstitutet för orientalistik i Neapel slutit avtal om tillsvidareanställningar med före detta lektorer först från och med år 1996, men har förbundit det med en skarp lönesänkning. Av de handlingar som inlämnats till kommissionen framgår att årsinkomsten steg från 12 618 650 ITL till 17 707 830 ITL under det att antalet arbetstimmar ökade från 114 till 318. Kommissionen hävdar att detta utgör en grov överträdelse av gemenskapsrätten. I sitt svaromål har den italienska regeringen framhållit att universitetsstyrelsen genom beslut av den 14 juli 1999 fastställde en löneförhöjning baserad på förvärvade erfarenheter i enlighet med artikel 51 i kollektivavtalet för universitetssektorn. Dessförinnan tillerkändes dessa även en gratifikation baserad på förvärvade erfarenheter. Vidare har den italienska regeringen bestritt den beräkning som kommissionen återgivit ovan. Förenade konungarikets regering har å sin sida som bilaga till sin interventionsinlaga lagt fram nio förklaringar från brittiska medborgare vari dessa - före detta lektorer i främmande språk - hävdar att de inte erhållit någon löneförhöjning. Under sammanträdet den 11 januari 2001 behandlades de faktiska omständigheterna kring de före detta lektorerna vid universitetsinstitutet för orientalistik i Neapel. Det gjordes klart att omständigheterna är av komplicerad natur. Likaså gjordes det klart att - för såvitt bestämmelser redan kommit till stånd, enligt vilka hänsyn tas till den personliga arbetslivserfarenheten - dessa bestämmelser upprättats först genom det ovan nämnda beslutet av den 14 juli 1999.

15. Vid universitetet i Palermo har fyrtio visstidsanställningar avseende före detta lektorer omvandlats till tillsvidareanställningar utan att det framgår av någon enda handling att de förvärvade rättigheterna har erkänts. Trettioåtta av de fyrtio före detta lektorerna har med framgång överklagat lönenivån inför domstol, medan ytterligare elva visstidsanställningar omvandlats till tillsvidareanställningar. Den italienska regeringens påstående att situationen vid universitetet i Palermo för närvarande är i sin ordning är enligt kommissionens mening inte fullt ut bevisat. I sitt svaromål har den italienska regeringen framhållit att de före detta lektorerna även denna gång i själva verket får en högre ersättning än de nyrekryterade språkmedarbetarna. I sin replik har kommissionen bestritt detta påstående genom att hänvisa till rättspraxis från italienska arbetsdomstolar.

16. Situationen vid universitetet i Pisa kan jämföras med den i Basilicata. Det tas ingen hänsyn till den individuella erfarenhet som förvärvats. Rektorn vid universitetet i Pisa hävdade i sin skrivelse av den 17 juli 1998, som utgör bilaga till skrivelsen från de italienska myndigheterna av den 23 april 1999, att hänsyn tas till de erfarenheter som förvärvats av de före detta lektorerna. Enligt kommissionens mening stöder sig detta påstående emellertid på en bristande förståelse av det motiverade yttrandet. Det kollektivavtal som gäller för universitetet erkänner inte särskilda och personliga yrkeserfarenheter. I sitt svaromål har den italienska regeringen framhållit att de före detta lektorerna i främmande språk redan år 1994 fick en löneförhöjning på 30 procent och att den höjningen regleras i lag nr 236/95 efter dess ikraftträdande.

17. Universitetet La Sapienza i Rom har i sitt kollektivavtal ingen klausul som tar hänsyn till de före detta lektorernas erfarenheter och är så långt jämförbar med situationen vid universiteten i Basilicata och Pisa. Den italienska regeringen har vitsordat att en dylik klausul saknas. Kommissionen noterar det faktum att universitetet i Rom förbereder ett erkännande av individuell erfarenhet. Kommissionen konstaterar i avvaktan på ett erkännande att ett åsidosättande föreligger av artikel 48 i EG-fördraget. I sitt svaromål har den italienska regeringen framhållit att universitetet genom beslut av den 28 januari 1999 erkände ancienniteten och, med detta som grund, instiftade ett retroaktivt lönetillägg. I sin replik har kommissionen bestritt riktigheten av detta påstående då beslutet av den 28 januari 1999 visserligen föreskriver en löneförhöjning för språkmedarbetare, men inte tar någon hänsyn till ancienniteten. Detta påstående stöds av det Förenade kungariket i dess interventionsinlaga.

I allmänhet

18. Sammanfattningsvis finner kommissionen att de ovannämnda sex universiteten inte erkänner de år som språkmedarbetarna arbetat som lektorer i främmande språk i anställningsavtalen. Kommissionen anser att det faktum att fyra av dessa sex universitet för närvarande förhandlar med fackföreningarna om ett erkännande av de förvärvade rättigheterna är en bekräftelse på detta.

19. Enligt kommissionens mening handlar de sex universiteten inte i överensstämmelse med lag nr 236/95. Italien gör sig skyldigt till förbjuden diskriminering på grund av nationalitet gentemot de före detta lektorerna, då den italienska lagstiftningen (lag nr 230/62) direkt föreskriver att för italienska arbetstagare i allmänhet - för vilka arbetsförhållandet regleras av privaträttsliga bestämmelser - omvandlas ett avtal om visstidsanställning till ett avtal om tillsvidareanställning från och med tillträdesdagen. Jag erinrar om att även språkmedarbetarnas anställningsavtal är av privaträttslig natur.

20. Nedan återger jag en sammanfattning av kommissionens huvudargument.

21. Kommissionens huvudargument är följande: Bestämmelserna måste leda till att språkmedarbetarnas personliga och särskilda erfarenheter, som förvärvats under den tidigare gällande lagstiftningen, erkänns. Enligt kommissionens mening handlar det om ett effektivt och individuellt erkännande av ancienniteten. Det är ovidkommande viken form som erkännandet ges. Inte vid något av de sex universiteten erkänns ancienniteten på ett effektivt och individuellt sätt.

22. Kommissionens andra argument avser det sätt på vilket det skall fastställas att de sex universiteten inte, vare sig på ett effektivt eller individuellt sätt, erkänner ancienniteten. Kommissionen nämner här några exempel på universitet som på ett korrekt sätt erkänner ancienniteten. Därvid framhålls särskilt de lösningar som valts av tre universitet mot vilka fördragsbrottsförfarandet ursprungligen riktades, nämligen Aquila, Venedig och Genua. Kollektivavtalen, som gäller för de tre universiteten, innehåller en klausul som erkänner de förvärvade rättigheterna antingen genom en särskild löneförhöjning som står i proportion till den förvärvade ancienniteten (i Aquila är denna baserad på antalet tjänsteår, medan den i Venedig är baserad på antalet arbetstimmar), eller genom ett engångsvederlag som likaså står i proportion till den förvärvade ancienniteten (Genua).

23. Kommissionens tredje argument avser bevisföringen. Till stöd för sin talan har kommissionen åberopat ett antal handlingar. Enligt kommissionen åligger det den italienska regeringen att bevisa att innehållet i dessa handlingar inte är riktigt.

24. I övrigt lägger kommissionen inte mycket vikt vid bevisföringen. Det faktum att de före detta lektorerna och de nyrekryterade språkmedarbetarna får samma lön, är enligt kommissionens mening åtminstone tillräckligt bevis för att ingen hänsyn tas till de individuella erfarenheterna.

25. Kommissionens fjärde argument avser åsidosättandet av förbudet mot diskriminering i artikel 48 i EG-fördraget och följer av det faktum att - såsom ovan påpekats - för italienska arbetstagare i allmänhet omvandlas ett avtal om visstidsanställning direkt till ett avtal om tillsvidareanställning från och med tillträdesdagen (enligt lag nr 230/62) Kommissionen har därigenom gjort gällande att de sex universitetens tillvägagångssätt även utgör en kränkning av den nämnda lagen. De före detta lektorerna måste dock fortfarande vända sig till en nationell domstol för att få sina rättigheter erkända. Det faktum att det är nödvändigt att gå till domstol för att få en likabehandling med de italienska arbetstagarna medför redan i sig ett åsidosättande av gemenskapsrätten.

26. Kommissionens femte argument avser det faktum att det saknar betydelse att några universitet är i färd med att åtgärda det påstådda åsidosättandet (Milano) eller redan har hunnit göra det (Neapel). Kommissionen har i sin replik särskilt åberopat domen i mål kommissionen mot Frankrike, i vilken domstolen slagit fast följande: "Det skall i detta avseende påpekas att förekomsten av ett fördragsbrott enligt en fast rättspraxis skall bedömas utifrån situationen vid utgången av den frist som angivits i det motiverade yttrandet." Kommissionen går därefter, med stöd av fast rättspraxis, likaså in på dess intresse av ett domstolsavgörande ifall överträdelsen skulle ha upphävts: "... enligt fast rättspraxis bestäms föremålet för fördragsbrottstalan enligt artikel 169 i EEG-fördraget i kommissionens motiverade yttrande och även ifall underlåtenheten upphört att gälla efter den enligt andra meningen i nämnda artikel angivna tidsfristen har förflutit, bibehåller kommissionen sitt intresse av att dess talan prövas av domstolen. Detta intresse föreligger bland annat i det fall då grunderna för en medlemsstats eventuella skadeståndsskyldighet på grund av underlåtenhet gentemot andra medlemsstater, gemenskapen eller privatpersoner behöver fastställas." Kommissionen har därvid tillagt att i förevarande mål är det fråga om att fastställa Republiken Italiens skadeståndsskyldighet gentemot de före detta lektorerna i främmande språk.

27. Kommissionens sjätte argument rör huruvida den italienska regeringen kan klandras. Enligt kommissionens mening hade den italienska regeringen kunnat skicka ut ett cirkulär rörande tolkningen av artikel 4 i lag nr 236/95. Ett sådant cirkulär hade kunnat säkerställa en ordnad och enhetlig övergång mellan de gamla och de nya reglerna för de före detta lektorerna i främmande språk. Den italienska regeringen har emellertid underlåtit att vidta en sådan åtgärd, vilket har fått till följd att varje universitet har verkställt bestämmelserna i denna artikel på sitt eget sätt.

28. Den italienska regeringen har i sitt svaromål betonat den faktiska situation som råder vid de berörda universiteten. Antingen är det i materiellt hänseende (i sin duplik använder sig Italien även av termen substantiellt hänseende) inte fråga om ett missgynnande av de före detta lektorerna - i förekommande fall har kommissionen i vart fall inte tillräckligt kunnat styrka detta - eller också är universiteten i färd med att åtgärda missgynnandet av dessa. Klagomålen mot Italien är därför av enbart formell natur.

29. Den italienska regeringen har hävdat att det inte har varit universitetens avsikt att diskriminera de före detta lektorerna i jämförelse med andra arbetstagare. Det tar lång tid att genomföra bestämmelserna, särskilt med avseende på den konfliktkänslighet som karakteriserar arbetsförhållandet med de före detta lektorerna.

30. Oavsett vilken avsikt universiteten har haft, äger ingen faktisk diskriminering rum då det nu har bevisats att de före detta lektorerna får en högre lön än de nyrektryterade språkmedarbetarna.

31. Den italienska regeringen har därefter bestritt kommissionens bruk av lag nr 230/62 som stöd för jämförelsen med de inhemska arbetstagarna. Denna lag kan inte jämföras med lag nr 236/95. Då det i den förstnämnda lagen föreskrivs en automatisk omvandling av avtal om visstidsanställningar, föreskrivs i lag nr 236/95 inte något sådant. De före detta lektorerna kommer nämligen bara i fråga för en anställning som språkmedarbetare om de klarar uttagningsprovet.

32. Den italienska regeringen har vidare framhållit de italienska universitetens ekonomiska och juridiska självständighet. Erkännandet av de förvärvade rättigheterna är en typiskt avtalsmässig fråga som spelar en roll i förhållandet mellan universitetet och den före detta lektorn. En sådan fråga kan inte ensidigt lösas av ett offentligt organ. Vidare finner den italienska regeringen att kommissionen överskred sin befogenhet genom att framlägga förslag på hur frågan skulle kunna lösas. Det ingår inte i kommissionens befogenhet att framlägga sådana förslag, utan detta utgör snarare en del av den nationella lagstiftarens suveränitet.

33. Den brittiska regering har intervenerat till stöd för kommissionens slutsats. Det har särskilt framhållits att skyldigheten att ta hänsyn till yrkeserfarenheten innebär att den ska beaktas i sin helhet. Det har bestritts att åsidosättandet av artikel 48 i EG-fördraget är av rent formell karaktär. Den brittiska regeringen tar alltjämt emot klagomål från brittiska medborgare över behandlingen av före detta lektorer i Italien.

Tidigare mål rörande lektorer i främmande språk i Italien

34. Domstolen har redan avkunnat dom i tre tidigare mål angående den ställning som lektorerna i främmande språk har i Italien. Detta gäller allra först de i punkt 2 nämnda domarna i målen Allué I och Allué II. Med anledning av dessa domar har Italien anpassat sin nationella lagstiftning. Den tredje domen är domen i målet Petrie m.fl. Jag kommer i det följande att diskutera dessa mål i den del de är av betydelse för mitt förslag till avgörande i föreliggande fall.

35. Domen i målet Allué I gällde tidslängden för arbetsförhållandet mellan lektorerna i främmande språk och universiteten. Denna tidslängd var begränsad till ett år med en möjlig förlängning om högst fem år, under det att en sådan tidsbegränsning i princip inte gällde för andra jämförbara arbetstagare. Domstolen gjorde en jämförelse mellan lektorerna i främmande språk och universitetslärare som återanställts enligt avtal och som har undervisningsplikt, men som inte har deltagit i ett offentligt uttagningsprov.

36. Domstolen ansåg att denna begränsning utgjorde en form av diskriminering på grund av nationalitet av följande skäl. Begränsningen av arbetsförhållandets tidslängd tillämpades oberoende av vilken nationalitet den berörde arbetstagaren hade, men berörde huvudsakligen arbetstagare från andra medlemsstater. Endast 25 procent av lektorerna i främmande språk var nämligen av italiensk nationalitet. De grunder som den italienska regeringen anförde för att rättfärdiga begränsningen av arbetsförhållandets tidslängd godtogs inte av domstolen.

37. Domen i målet Allué II utgör en precisering av domen i målet Allué I. Domslutet lyder som följer: "Artikel 48.2 i EEG-fördraget utgör hinder för att lagstiftningen i en medlemsstat föreskriver att anställningsavtal för lektorer i främmande språk under alla omständigheter skall tidsbegränsas till ett år, med möjlighet till förnyelse, när någon sådan tidsbegränsning i princip inte existerar i förhållande till övriga lärare." Enligt min åsikt innebär denna dom att domstolen inte längre använder sig av en särskild referensgrupp (universitetslärare med ett anställningsavtal), utan gör en allmän jämförelse med övriga lärare.

38. Dessutom övervägde domstolen om medlemsstaterna för att garantera en god förvaltning av universiteten skulle kunna vidta åtgärder som är generellt tillämpliga, men som särskilt skulle kunna drabba medborgare från andra medlemsstater. Sådana åtgärder kan även innebära begränsningar av arbetsförhållandets tidslängd. Emellertid måste åtgärderna vara i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. Arbetsförhållandets begränsade tidslängd uppfyller i förevarande fall inte dessa krav. Undervisningen i främmande språk avser normalt sett ett permanent behov av lärare. Under sådana omständigheter är det inte definitionsmässigt proportionerligt att anställa lektorer för viss tid. Om situationen avseende ett visst språk skulle förändras och det vid ett visst tillfälle inte längre skulle finnas något behov av lärare i främmande språk, finns det andra medel för att göra sig av med överflödiga lektorer. På så vis skulle det vara möjligt att säga upp de överflödiga lektorerna för att anpassa arbetsstyrkan till den nya situationen. Denna åtgärd skulle, enligt domstolen, utgöra ett mindre hinder för den fria rörligheten för arbetstagare än den åtgärd som är aktuell i föreliggande fall.

39. Domen i det ovannämnda målet Petrie m.fl. rörde en italiensk bestämmelse avseende tilldelningen av betalda kurser och vikariat inom samma vetenskapliga område. Domstolen jämförde i första hand lektorer i främmande språk med ordinarie universitetslärare och godkända forskare, som antagits efter att ha gjort ett offentligt uttagningsprov. För de godkända forskarna gällde framför allt att deras vetenskapliga kompetens och förmåga att undervisa bedömdes. Dessa två kategorier lärare kan tillsättas som vikarier, under det att detta inte gäller lektorer i främmande språk. Domstolen ansåg emellertid att lektorerna i främmande språk inte befann sig i samma position som de andra två kategorierna lärare och därför inte kunde jämföras med dessa. Kärnan i detta resonemang utgjordes av det faktum att universiteten rimligen använde det offentliga uttagningsprovet som ett villkor för att få tjänst som vikarie, att lektorerna i främmande språk inte hade gjort ett sådant uttagningsprov och att det inte skulle vara ändamålsenligt ("strida mot kravet på god förvaltning inom universitetet") för funktionen som vikarie att anordna sådana uttagningsprov. Domstolen tillade att den nationella bestämmelsen skulle vara diskriminerande om tjänsten som vikarie var öppen för andra yrkesgrupper, vilka lika lite som lektorerna i främmande språk hade gjort de offentliga uttagningsproven.

Den fria rörligheten för arbetstagare

40. Innan jag kommer in på målet i sak, kommer jag kort att behandla domstolens vidare rättskipning inom området för den fria rörligheten för arbetstagare, som är relevant i detta mål. Jag vill dessutom undersöka - med avseende på former av dold diskriminering - hur artikel 48 i EG-fördraget har tolkats, i vilken följande föreskrivs: "Detta skall innebära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor."

41. Domstolen har redan ett flertal gånger tolkat begreppet diskriminering i den mening som avses i artikel 48 i EG-fördraget. Därjämte har domstolen framhållit att det allmänna diskrimineringsförbudet på grund av nationalitet, som slås fast i artikel 6 i EG-fördraget (nu artikel 12 EG), är närmare utarbetat för särskilda områden som regleras av fördraget. Detta diskrimineringsförbud på grund av nationalitet skall tolkas extensivt. Enligt fast rättspraxis förbjuder artikel 48 inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet utan även alla former av dold diskriminering som genom tillämpning av andra urskiljningskriterier i praktiken leder till samma resultat.

42. I domen i målet O'Flynn har domstolen sammanfattat sin praxis rörande dold eller indirekt diskriminering av arbetstagare på grund av nationalitet. Denna sammanfattning lyder enligt följande:

"17. Domstolen har i fast rättspraxis funnit att den såväl i artikel 48 i fördraget som i artikel 7 i förordning nr 1612/68 inskrivna likabehandlingsprincipen inte endast hindrar uppenbar diskriminering på grund av nationalitet utan även alla dolda former av diskriminering som med tillämpning av andra urskiljningskriterier faktiskt sett leder till samma resultat.

18. Såsom indirekt diskriminerande skall därför sådana villkor anses som visserligen gäller oberoende av medborgarskapet, men som väsentligen eller till större delen drabbar migrerande arbetstagare samt sådana villkor som gäller utan åtskillnad, men som lättare kan uppfyllas av arbetstagare som är medborgare i landet än av migrerande arbetstagare. Såsom indirekt diskriminerande skall även sådana villkor anses som innebär en risk för att nackdelar skall uppkomma för migrerande arbetstagare.

19. Det förhåller sig endast annorlunda om bestämmelserna grundas på objektiva hänsyn, som är oberoende av de berörda arbetstagarnas medborgarskap, och som står i proportion till det syfte som eftersträvas med de nationella bestämmelserna.

20. Det framgår av denna rättspraxis i sin helhet att såvida en bestämmelse i nationell rätt inte är objektivt motiverad och står i proportion till det eftersträvade syftet, skall den anses som indirekt diskriminerande då den till sin natur innebär en risk för att migrerande arbetstagare drabbas i högre grad än arbetstagare som är medborgare i landet och följaktligen utgör en fara för att nackdelar skall uppkomma för de förra.

21. Det är i detta sammanhang inte nödvändigt att fastställa att ifrågavarande bestämmelse i praktiken drabbar en väsentligt större andel migrerande arbetstagare. Det räcker att fastställa att bestämmelsen innebär en risk för att en sådan verkan skall uppkomma. Det kan tilläggas att hänsyn inte får tas till skälen till varför en migrerande arbetstagare väljer att utnyttja sin rätt till fri rörlighet inom gemenskapen vid bedömningen av om en nationell bestämmelse är diskriminerande till sin karaktär. Förklaringen är den att möjligheten att göra gällande en så grundläggande frihet som rörligheten för personer inte får begränsas av sådana överväganden av rent subjektiv art."

43. Den nyligen avkunnade domen i målet Österreichischer Gewerkschaftsbund handlade - liksom i föreliggande fall - om att ancienniteten inte hade medräknats vid fastställelse av lönen för universitetslärare i deras anställningsavtal. Den nationella österrikiska lagstiftningen ställde i föreliggande fall strängare krav vid medräknandet av tidsperioder som inarbetats i andra medlemsstater än de krav som gällde för beaktande av tidsperioder som inarbetats i Österrike. Domstolen fastställde att en dylik nationell bestämmelse bland annat står i strid med artikel 48 i EG-fördraget. Detta mål var en följd av tidigare mål i vilka tidsperioder som inarbetats i andra medlemsstater och som inte medräknades vid fastställandet av lön till lektorer i främmande språk ansågs utgöra en indirekt diskriminering. Det kan tyckas överflödigt att framhålla att domstolen i detta mål ännu en gång fann att det enligt fast rättspraxis bekräftas att undantaget i artikel 48.4 i EG-fördraget rörande anställningar i offentlig tjänst inte avser universitetslärare.

Bedömning av tvisten

I första hand

44. Enligt min mening är den huvudsakliga frågan i denna tvist den följande: Har Italien på ett tillfredsställande sätt följt domarna i målen Allué I och Allué II, i vilka domstolen fastställde att det sätt på vilket lektorer i främmande språk anställts innebar en dold diskriminering på grund av nationalitet som är förbjuden enligt artikel 48 i EG-fördraget? Domstolen utgick dessutom från att dessa lektorer framför allt är medborgare i andra medlemsstater än Italien.

45. Till följd av ovanstående domar har lagen av den 21 juni 1995 (lag nr 236/95) kommit till stånd. Jag utgår från att lag nr 236/95 i sig uppfyller gemenskapsrättens krav. Denna lag utgör inte i sig föremål för tvisten. Det handlar i detta mål om att pröva det sätt på vilket denna lag tillämpas och svara på frågan i vilken grad som den administrativa praxisen i Italien överensstämmer med den lagens innehåll och räckvidd. Det är uppenbart att denna administrativa praxis både juridiskt och faktiskt är tämligen invecklad med hänsyn till den självständighet som universiteten har vid anställningen av språkmedarbetare. Jag vill här erinra om att språkmedarbetarnas rättsställning styrs - förutom av den nämnda lagen - av olika avtalsmässiga instrument (se punkt 5 i detta förslag till avgörande).

46. Jag fäster ingen avgörande vikt vid de svårigheter som följer av en invecklad och decentraliserad tillämpning. Det är domstolens uppgift att undersöka om den italienska regeringen kan vidhålla att åsidosättandet av gemenskapsrätten, som består i diskriminering av de före detta lektorerna i främmande språk och som domstolen för första gången fastställde i domen av den 30 maj 1989 i målet Allué I, har upphört. Enligt min mening kan det - med hänsyn till det antal år som förflutit sedan dess - krävas att den tidigare fastställda diskrimineringen fullständigt upphört. Det räcker inte med att den italienska regeringen visar att den är på rätt väg sedan dess. Med andra ord, är det inte fråga om vilka åtgärder som vidtas, utan om det resultat som uppnås.

47. Det är uppenbart att en likabehandling av de före detta lektorerna i främmande språk inte endast innebär att de blir tillsvidareanställda - vilket utgjorde tvisteföremålet i målen Allué I och Allué II - utan även att en sådan anställning stämmer överens med de generella principerna i den italienska arbetsrätten. Beaktandet av förvärvade erfarenheter är en sådan princip, vilket bland annat framgår av lag nr 230/62 och även av artikel 4 tredje stycket i lag nr 236/95. Enligt kommissionens bedömning skall ett system för att anställa språkmedarbetare leda till att de personliga och särskilda erfarenheterna erkänns. Den italienska regeringen har i princip inte bestritt detta. Det kan tyckas överflödigt att jag framhåller att beaktandet av den personliga arbetslivserfarenheten utgör en arbetsrättslig princip enligt den nationella lagstiftningen i andra medlemsstater. Jag nämner i detta sammanhang några av domstolens domar, däribland den nyligen avkunnade domen i målet Österreichischer Gewerkschaftsbund, i mål rörande medräknandet av den personliga arbetslivserfarenheten.

48. Jag fäster därvid inte något avseende vid på vilket sätt som erkännandet har ägt rum. Däremot skall samband finnas mellan lönen och längden av den förvärvade erfarenheten. Det kan naturligtvis inte godtas att den som har ett års arbetslivserfarenhet ges samma lön som den med tjugo års arbetslivserfarenhet. I denna tvist - i vilken ett eventuellt åsidosättande av artikel 48 i EG-fördraget föreligger - är frågan huruvida en viktig arbetsrättslig princip som gäller för italienska arbetstagare även tillämpas på de före detta lektorerna. Med hänsyn till det faktum att principen om likabehandling är grundläggande inom arbetsrätten, finner jag det inte relevant att använda lag nr 230/62 eller lag nr 236/95 som referenspunkter.

49. Domstolen skall nu fastställa om de berörda universiteten i tillräcklig grad tar hänsyn till den arbetslivserfarenhet som de före detta lektorerna i främmande språk förvärvat. Av de av kommissionen framförda uppgifterna framgår att ingen hänsyn tas till arbetslivserfarenheten. Jag vill i detta sammanhang påpeka att vid vissa av de berörda universiteten erhåller de före detta lektorerna och de nyligen rekryterade språkmedarbetarna lika lön och att inget av dessa universitet tar hänsyn till den individuella arbetslivserfarenheten.

50. I ett sådant fall är det redan nu fråga om ett fördragsbrott såvida den italienska regeringen inte kan bevisa att - i motsats till vad kommissionen påstått - hänsyn verkligen tas till arbetslivserfarenheten. Då det nu handlar om verkställande av domstolens domar är det medlemsstatens plikt att visa att den under tiden handlar i överensstämmelse med fördraget.

Tillämpningen

51. De italienska universiteten har stor självständighet vid anställningen av språkmedarbetare. Denna självständighet ger en variationsrik bild av universiteten. Varje universitet bestämmer självt om och hur den ska ta hänsyn till språkmedarbetarnas arbetslivserfarenheter. Denna självständighet förstärker i sig antagandet att gemenskapsrättens krav på att hänsyn skall tas till den individuella arbetslivserfarenheten inte uppfyllts.

52. Det är om detta som parterna tvistar, vilket tydligt framgick vid sammanträdet. Den italienska regeringen har i princip inte bestritt att hänsyn skall tas till den individuella arbetslivserfarenheten, men har bestritt kommissionens faktiska påstående att de sex universiteten inte uppfyller detta krav. Vidare har den italienska regeringen bestritt kommissionens användning av lag nr 230/62 som referenspunkt.

53. Det finns olika tänkbara sätt att medräkna den individuella arbetslivserfarenheten. Kommissionen nämner i ansökan till domstolen vissa exempel på detta (Aquila, Venedig och Genua). Enligt min mening är det inte nödvändigt att diskutera detta inom ramen för denna tvist. Det handlar om det resultat som skall uppnås, nämligen att det i anställningsavtalen avseende de före detta lektorerna skall tas hänsyn till deras individuella arbetslivserfarenheter. Med utgångspunkt i de uppgifter som inlämnats av parterna, bedömer jag situationen vid de sex universiteten enligt följande:

- Vid universiteten i Basilicata, Pisa och Rom beaktas inte de före detta lektorernas arbetslivserfarenheter. De före detta lektorerna får samma ersättning som de nyrekryterade språkmedarbetarna. Den italienska regeringen har inte bestritt detta. Jag lägger därvid ingen vikt vid det faktum att de före detta lektorerna (och därmed även de nyrekryterade språkmedarbetarna) erhåller en högre ersättning än den minimiersättning som föreskrivs i det nationella kollektivavtalet för universitetssektorn.

- I fallet rörande universiteten i Milano och Palermo är parterna inte överens i frågan huruvida hänsyn tas till arbetslivserfarenheten. Enligt min mening har inte den italienska regeringen bevisat att hänsyn verkligen tas till arbetslivserfarenheten. Den italienska regeringens påstående härom styrks inte av handlingarna. Vad gäller Palermo verkar påståendet även stå i strid med domen meddelad av en italiensk arbetsdomstol, vid vilken 38 före detta lektorer med framgång överklagat sin lönenivå. Jag lägger här även till att det inte är fullständigt bevisat att det tas hänsyn till de före detta lektorernas personliga arbetslivserfarenheter.

- Vid universitetsinstitutet i orientalistik i Neapel är det tal om en komplicerad situation och det framgår inte hur de före detta lektorernas lön har utvecklats, särskilt i förhållande till antalet arbetstimmar. Jag lägger vikt vid att det vid sammanträdet gjordes klart att för såvitt en bestämmelse redan kommit till stånd som tar hänsyn till de personliga arbetslivserfarenheterna, har denna bestämmelse först trätt i kraft genom beslut av den 14 juli 1999. Detta datum ligger senare i tiden än det datum då kommissionen avgav det motiverade yttrandet, nämligen den 28 januari 1999.

54. Sammanfattningsvis finner jag att den italienska regeringen inte har lyckats bevisa att det vid de sex universiteten tagits hänsyn till de före detta lektorernas personliga arbetslivserfarenhet. Som saken ter sig har Italien inte lämnat någon garanti för att åsidosättandet av gemenskapsrätten genom diskriminering av de (före detta) lektorerna, som för första gången fastställts av domstolen den 30 maj 1989 i målet Allué I, har upphört. Det föreligger inte någon omständighet som rättfärdigar den italienska statens underlåtelse att vidtaga åtgärder.

55. Jag föreslår således att domstolen skall fastställa att Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 48 i EG-fördraget genom den administrativa och avtalsmässiga praxis som följs vid vissa offentliga universitet.

I andra hand

56. Jag anser att jag ovan tillräckligt har behandlat kommissionens tre första argument, som jag - det bör vara tydligt - huvudsakligen ger stöd åt. Jag finner det därför inte nödvändigt att på ett omfattande sätt pröva de krav som kommissionen ställt vid beaktandet av ancienniteten. I andra hand, för det fall domstolen inte eller endast delvis godtar mina argument, behandlar jag nu kommissionens övriga argument i denna tvist, samt - vad som nog är behövligt - den italienska regeringens försvar.

57. Kommissionens fjärde argument avser jämförelsen mellan de före detta lektorerna och arbetstagare, vars arbetsförhållande faller under de privaträttsliga reglerna, och i synnerhet de rättigheter som följer av lag nr 230/62. Frågan är nu om kommissionen har gjort en riktig jämförelse. Den frågan kan delas in i ett antal delfrågor:

a) Är det riktigt att jämföra de före detta lektorerna med italienska arbetstagare i allmänhet eller bör inte en mer specifik referensgrupp användas? Jag erinrar här om att i domstolens tre tidigare mål rörande före detta lektorer gjordes jämförelsen med särskilda kategorier lärare.

b) Kan de rättigheter som följer av lag nr 230/62 verkligen jämföras med de rättigheter som följer av lag nr 236/95, då de före detta lektorerna bara kommer i fråga för funktionen som språkmedarbetare om de klarat ett uttagningsprov, och det alltså inte är tal om en direkt omvandling av en anställning?

c) Följer det av lag nr 230/62 att man skall ta hänsyn till de italienska arbetstagarnas individuella arbetslivserfarenheter, eller skulle även ett allmänt erkännande av ancienniteten anses tillräckligt?

d) Kan inte de före detta lektorerna i främmande språk likaså åberopa lag nr 230/62 om inte hänsyn tas till deras individuella arbetslivserfarenheter?

e) För det fall delfråga d besvaras jakande, är det då godtagbart att de före detta lektorerna vänder sig till en nationell domstol för att göra sina rättigheter gällande, med hänsyn till det faktum att deras rättigheter även följer av gemenskapsrätten?

58. Svar på delfråga a: Kommissionen använder italienska arbetstagare i allmänhet, vars arbetsförhållande faller under privaträtten, som referensgrupp. De före detta lektorerna skall behandlas på samma sätt som de italienska arbetstagarna. Kommissionen gör dessutom en andra jämförelse. Den jämför de före detta lektorerna i främmande språk med de nyrekryterade språkmedarbetarna. Då de före detta lektorerna i främmande språk har arbetslivserfarenheter som skiljer sig från de som språkmedarbetarna har, skall också dessa behandlas olika. Jag finner det anmärkningsvärt att inte kommissionen jämför med andra kategorier lärare, som har liknande arbetslivserfarenheter som de före detta lektorerna. Om kommissionen skulle ha visat att det för jämförbara kategorier universitetspersonal, som till övervägande del utgjordes av italienska medborgare, verkligen tas hänsyn till den individuella arbetslivserfarenheten, skulle ett åsidosättande av artikel 48 i EG-fördraget lättare kunna fastställas. Domstolens tre tidigare domar rörande lektorer i främmande språk i Italien ger nämligen tillräcklig vägledning i detta avseende.

59. Däremot finner jag att jämförelsen mellan de före detta lektorerna i främmande språk och de italienska arbetstagarna i allmänhet tillräckligt konkret för att i föreliggande fall fastställa en dold diskriminering i den mening som avses i artikel 48 i EG-fördraget. Av domstolens rättspraxisföljer att det kan vara fråga om diskriminering om det framgår att de rättigheter som följer av allmän lag inte är tillämpliga på en särskild grupp arbetstagare, som huvudsakligen utgörs av medborgare från andra medlemsstater.

60. Svar på delfråga b: Kommissionen grundar sin ansökan på den särskilda bestämmelsen i lag nr 230/62 enligt vilken ett avtal om visstidsanställning omvandlas till ett avtal om tillsvidareanställning från och med tillträdesdagen vid de sex universiteten, vilket strider mot lag nr 236/95. Den italienska regeringen har bestritt relevansen av jämförelsen då det i de före detta lektorernas fall inte är tal om en direkt omvandling av anställningsavtalet. På denna punkt kan jag inte följa den italienska regeringens resonemang. Även om de reglerar olika situationer har de två lagarna ett jämförbart mål - att det i anställningsavtalet skall tas hänsyn till arbetstagarens arbetslivserfarenhet. Framför allt har de inte bara samma mål, utan även samma effekt, nämligen att hänsyn verkligen tas till denna arbetslivserfarenhet. Enligt artikel 4 tredje stycket i lag nr 236/95 gäller dessutom som villkor att universiteten tillämpar denna artikel på rätt sätt.

61. Svar på delfråga c: Denna delfråga gäller innehållet i lag nr 230/62. Frågan är om kommissionens tolkning av innehållet, nämligen att hänsyn skall tas till arbetstagarnas individuella arbetslivserfarenheter, verkligen är riktig. Då detta gäller tolkningen av nationella bestämmelser skall domstolen inte fördjupa sig i detta. Enligt min mening är det tillräckligt för att fastställa diskriminering i den mening som avses i artikel 48 i EG-fördraget att en arbetsrättslig princip följer av lag nr 230/62, vilken inte tillämpas på de före detta lektorerna.

62. Svar på delfrågorna d och e: Av handlingarna i målet framgår att - vilket gäller universitetet i Palermo - ett antal före detta lektorer med framgång vänt sig till nationell domstol. Kommissionen anser att den omständigheten att det är nödvändigt att gå till domstol för en likabehandling med de italienska arbetstagarna i sig strider mot gemenskapsrätten. Vad denna ståndpunkt i allmänhet beträffar, handlar det i förevarande fall om verkställandet av en av domstolens domar, enligt vilken åsidosättandet av gemenskapsrätten genom diskriminering av de före detta lektorerna i främmande språk skall upphöra. I det fall då varje lektor individuellt måste vända sig till nationell domstol för att upphäva den ännu bestående diskrimineringen, anser jag att medlemsstaten inte har fullgjort sina skyldigheter.

63. Jag går nu över till kommissionens femte argument. Kommissionen har anfört att det av fast rättspraxis framgår att åsidosättandet av gemenskapsrätten i ett förfarande, som det i föreliggande fall, skall bedömas efter den situation som råder då den frist som angetts i det motiverade yttrandet löper ut. Jag anser att kommissionen härmed med tillräcklig tydlighet har klargjort varför den inte behöver ta hänsyn till de förändringar som därefter gjorts inom italiensk administrativ praxis. Det råder inget tvivel om att domstolens dom är i de före detta lektorernas intresse när det gäller att kunna stämma den italienska regeringen eller de berörda universiteten. Jag erinrar vidare om att det är resultatet som är avgörande vid fastställandet av ett fördragsbrott mot gemenskapsrätten, inte de av de italienska myndigheterna vidtagna åtgärderna.

64. Kommissionens sjätte argument avser anmärkningen att den italienska regeringen inte skickade ut cirkulär rörande tolkningen av artikel 4 tredje stycket i lag nr 236/95. Jag anser att det viktigaste i detta mål är det avgörande resultatet. Huruvida Italien agerat på ett klandervärt sätt finner jag mindre relevant. Det kan tyckas överflödigt att tillägga att det enligt min mening hade varit rimligt - i synnerhet med avseende på de föregående domarna i målen Allué I och Allué II - att den italienska regeringen hade vidtagit alla åtgärder för att upphäva diskrimineringen av de före detta lektorerna. Att skicka ut cirkulär med information om hur den nya lagstiftningen skall tolkas hade säkert inte varit helt onödigt.

Förslag till avgörande

Mot bakgrund av ovan nämnda omständigheter och förhållanden föreslår jag att domstolen skall:

a) Fastställa att Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 48 EG (nu artikel 39 EG) genom den administrativa och avtalsmässiga praxis som följs vid vissa universitet vid återanställningen av tidigare anställda lektorer i främmande språk som språkmedarbetare, varvid de rättigheter som dessa individuellt förvärvat på grund av tidigare verksamheter helt eller delvis inte erkänns, medan ett sådant erkännande i allmänhet tillförsäkras de inhemska arbetstagarna.

b) Republiken Italien skall enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ersätta rättegångskostnaderna.