FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JAN MAZÁK

föredraget den 22 april 20101( )

Mål C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Konkurrens – Artikel 82 EG (nu artikel 102 FEUF) – Marginalpress – Avgifter för det fasta telefonnätet i Tyskland – Avgifter som har godtagits av en nationell regleringsmyndighet inom telesektorn – Handlingsutrymme för företag i dominerande ställning – Ansvar för överträdelsen – Böternas storlek”

1. I det aktuella överklagandet har Deutsche Telekom AG (nedan kallad klaganden) yrkat att domstolen ska upphäva en dom av förstainstansrätten (nu tribunalen)( ), enligt vilken kommissionens beslut i ärende enligt artikel 82 EG (numera artikel 102 FEU) fastställdes.( ) Det är första gången som domstolen har att ta ställning till ett påstått missbruk av dominerande ställning i form av marginalpress.

I – Bakgrund till tvisten

2. De faktiska omständigheterna anges i punkterna 1–24 i den överklagade domen. Jag ska begränsa mig till de mest väsentliga punkterna. Klaganden var den traditionella teleoperatören i Tyskland, där den drev det fasta telefonnätet. Alltsedan den tyska lagen om telekommunikationer (nedan kallad TKG) trädde i kraft den 1 augusti 1996, avreglerades både marknaden för tillhandahållande av infrastruktur och marknaden för tillhandahållande av teletjänster. Klagandens fasta nät bestod av flera ”accessnät till slutkunder” (fysiska anslutningar som förbinder nätanslutningspunkten i en slutkunds lokaler med korskopplingen eller likvärdig facilitet i det fasta allmänna telefonnätet). Åtskillnad måste göras mellan tillträdestjänster avseende det fasta nätet som klaganden erbjöd sina konkurrenter (nedan kallade grossisttjänster) och de tjänster som klaganden erbjöd sina slutkunder (nedan kallade tillträdestjänster för slutkunder). Klaganden ålades att från och med juni 1997 bevilja sina konkurrenter fullständigt tillträde till accessnätet. Klagandens grossistavgifter skulle godkännas i förväg av den tyska post- och telestyrelsen (nedan kallad RegTP), som kontrollerade huruvida de grossistavgifter som klaganden tog ut bland annat var fastställda på grundval av kostnaderna för ett effektivt tillhandahållande av en tjänst och inte inbegrep några sådana prisnedsättningar som begränsade konkurrenternas möjligheter. Klaganden erbjöd sina slutkunder två basalternativ vad gällde tillträdestjänster: via traditionell analog anslutning eller via digital smalbandsanslutning (Integrated Services Digital Network eller ISDN). Båda kunde tillhandahållas via sökandens nät med tvinnad parkabel av koppar. Därutöver erbjöd klaganden sina slutkunder en bredbandsanslutning (Asymmetrical Digital Subscriber Line eller ADSL), närmare bestämt genom kompletterande utrustning för att möjliggöra bredbandstjänster, till exempel snabbare tillträde till Internet. Klagandens avgifter för tillträdestjänster till slutkunder (nedan kallade slutkundsavgifter) reglerades, vad avsåg analoga anslutningar och ISDN-anslutningar, med hjälp av ett pristakssystem. Klaganden fastställde slutkundsavgifterna för ADSL-tjänsterna efter eget skön, men dessa kunde underkastas en senare avgiftsreglering.

3. Slutkundsavgifterna för anslutning till klagandens fasta nät och för telefonsamtal reglerades för flera tjänster tillsammans, varvid de olika enskilda tjänsterna sammanfördes i korgar. Enligt beslut av förbundsministeriet för post- och telekommunikation (nedan kallat BMPT) och därefter av RegTP blev klaganden tvungen att sänka den totala avgiften för var och en av de två korgarna mellan den 1 januari 2000 och den 31 december 2001. Inom ramen för de bindande riktlinjerna för avgiftssänkning kunde klaganden ändra avgifterna för de enskilda beståndsdelarna i varje korg, förutsatt att RegTP hade godkänt en sådan ändring. Avgiftsändringar tilläts om den genomsnittliga avgiften för en korg inte översteg det angivna pristaksindexet. Under nämnda tidsperiod sänkte klaganden slutkundsavgifterna för båda korgarna. Sänkningarna avsåg i huvudsak samtalsavgifterna. Slutkundsavgifterna för analoga förbindelser förändrades däremot inte, Ett nytt pristakssystem, i vilket nya korgar infördes, trädde i kraft den 1 januari 2002. Den 15 januari 2002 informerade klaganden RegTP om sin avsikt att höja månadsavgifterna för analoga anslutningar och ISDN-anslutningar. Höjningen godkändes. Klaganden ansökte den 31 oktober 2002 om ytterligare en höjning av sina slutkundsavgifter. Denna ansökan avslogs delvis. Avgifterna för ISDN-anslutning var inte förhandsreglerade med hjälp av pristakssystemet, men kunde regleras i efterhand. RegTP inledde den 2 februari 2001, efter mottagande av flera klagomål från konkurrenter till klaganden, en undersökning i efterhand av huruvida klagandens ADSL-priser överensstämde med tyska konkurrensregler. RegTP fastställde den 25 januari 2002 att den ifrågavarande prishöjningen inte medförde misstankar om ”otillräcklig täckning av kostnaderna”.

4. Vad gäller det omtvistade beslutet har de huvudsakliga delarna angetts i punkterna 34–46 i den överklagade domen. Jag ska inte återge alla dessa punkter här utan endast innehållet i stora drag. Kommissionen mottog under år 1999 klagomål mot klagandens prissättning från 15 av klagandens konkurrenter. I skäl 102 i det omtvistade beslutet konstaterades att marginalpress förelåg om summan av avgifterna som skulle betalas till klaganden för tillträde på grossistnivå tvingade konkurrenterna att ta ut högre avgifter än klaganden tog ut av sina egna slutkunder. Även om konkurrenterna var lika effektiva som klaganden, kunde de inte gå med vinst. I skäl 103 i det omtvistade beslutet anfördes vidare att konkurrenterna således var förhindrade att, förutom de rena telefonsamtalen, även erbjuda tillträdestjänster via accessnätet. De tvingades annars att utjämna de förlustbringande tillträdestjänsterna genom högre intäkter från telefonsamtalen. Samtalstaxorna i Tyskland hade dock sjunkit betydligt under de senaste åren, så att konkurrenterna ofta inte hade någon ekonomisk möjlighet att använda en sådan blandkalkyl. Kommissionen beaktade vid beräkning av marginalpressen enbart avgifterna avseende tillträde till accessnätet och bortsåg från samtalsavgifterna. Den bedömde att marginalen mellan klagandens slutkundsavgifter och grossistavgifter var negativ mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001 (nedan kallad den första perioden). Denna marginal var positiv från den 1 januari 2002 till den 21 maj 2003 (nedan kallad den andra perioden). Eftersom den positiva marginalen emellertid inte var tillräcklig för att täcka klagandens produktspecifika kostnader avseende tillhandahållandet av tjänster till slutkunder, fanns en oskälig marginalpress kvar även år 2002. Kommissionen noterade att klagandens avgifter för grossister och slutkunder omfattades av en sektorspecifik reglering. Klaganden förfogade ändå över ett tillräckligt stort handlingsutrymme för att genom avgiftsanpassning – beroende på relevant period – antingen minska eller eliminera marginalpressen. Kommissionen, som konstaterade att det förelåg en allvarlig överträdelse under den första perioden och en mindre allvarlig överträdelse under den andra perioden, ålade klaganden att betala 12,6 miljoner euro i böter.

II – Den överklagade domen

5. Till stöd för förstahandsyrkandet – ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet – åberopades som första grund överträdelse av artikel 82 EG. Vad gäller den första delen av denna grund hänvisar jag till punkterna 70–152 i den överklagade domen. Jag ska här endast redogöra för de mest väsentliga punkterna. Beträffande den första perioden ansåg tribunalen att kommissionen hade fog för sitt konstaterande att klaganden förfogade över ett handlingsutrymme som möjliggjorde för klaganden att ansöka om höjning av avgifterna för dess tillträdestjänster avseende analoga anslutningar och ISDN-anslutningar och samtidigt iaktta den övre gräns som var tillämplig för samtliga korgar. Tribunalen godtog inte argumentet att klaganden på grund av RegTP:s tidigare inblandning inte längre skulle omfattas av artikel 82 EG. Den anmärkte att RegTP inte hade undersökt om ansökningarna var förenliga med artikel 82 EG. De nationella regleringsmyndigheterna handlade enligt (nationell) telekommunikationsrätt, vilken kunde ha syften som skiljde sig från de syften som gemenskapspolitiken på konkurrensområdet eftersträvade. Kommissionen kunde i vilket fall som helst inte vara bunden av ett beslut som fattats av en nationell myndighet. Vad gällde den andra perioden medförde klagandens handlingsutrymme att höja ADSL-avgifter en sänkning av marginalpressen mellan dels grossistavgifterna, dels slutkundsavgifterna med avseende på samtliga analoga anslutningar, ISDN- och ADSL-anslutningar, därför att dessa anslutningar utgjorde en enda tjänst på grossistnivå och slutkunder inte kunde erbjudas enbart ADSL-anslutning.

6. Beträffande den andra delgrunden, som gällde frågan huruvida kommissionens tillvägagångssätt var rättsenligt, hänvisar jag till punkterna 153–213 i den överklagade domen. I huvudsak ansåg tribunalen att kommissionen inte var skyldig att bevisa att klagandens slutkundsavgifter utgjorde missbruk i sig, eftersom klagandens agerande innebar att skillnaden mellan grossistavgifter och slutkundsavgifter var oskälig. Vid beräkningen var det korrekt att frågan om klagandens avgifter utgjorde missbruk bedömdes enbart mot bakgrund av klagandens speciella situation – dess avgifter och kostnader – och inte den situation som dess faktiska eller potentiella konkurrenter befann sig i. Kommissionen hade dessutom med rätta beaktat enbart intäkterna från tillträdestjänsterna som relevanta och den hade således kunnat utesluta avgifter för telefonsamtal. En sådan metod var förenlig med principen om omstrukturering av taxorna och rätten till lika möjligheter. Beträffande den första grundens fjärde del – att den konstaterade marginalpressen inte påverkade marknaden – hänvisar jag till punkterna 225–245 i den överklagade domen. Tribunalen anförde i punkt 237 att klagandens ”grossisttjänster är … oumbärliga för att någon av [klagandens] konkurrenter ska kunna konkurrera med [klaganden] på marknaden i efterföljande led för tillträdestjänster till slutkunder. Med hänsyn härtill skulle en marginalpress [under omständigheter liknande dem i det aktuella målet] i princip utgöra hinder för konkurrensens utveckling på marknaderna i efterföljande led”. De små marknadsandelar som konkurrenterna hade på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder, efter det att marknaden hade liberaliserats, vittnade om de hinder som klagandens avgifter hade gett upphov till för konkurrensens utveckling på dessa marknader.

7. Beträffande den tredje grunden – maktmissbruk och åsidosättande av principerna om proportionalitet, rättssäkerhet och berättigade förväntningar – hänvisar jag till punkterna 257–272 i den överklagade domen. Tribunalen anförde att principen om berättigade förväntningar inte hade åsidosatts på grund av att RegTP:s beslut inte innehöll någon hänvisning till artikel 82 EG. Det framgick underförstått, men av nödvändighet, av dessa beslut att klagandens avgifter hade en konkurrensbegränsande verkan, eftersom klagandens konkurrenter måste vidta korssubventionering Tribunalen godtog inte heller påståendet att kommissionen hade gjort sig skyldig till maktmissbruk. Även om RegTP skulle ha åsidosatt en gemenskapsrättslig regel och även om kommissionen i detta avseende skulle ha kunnat väcka talan om fördragsbrott mot Tyskland, påpekade tribunalen, att detta inte hade påverkat det omtvistade beslutet, särskilt som artikel 82 EG avsåg enbart ekonomiska aktörer och inte medlemsstater.

8. Klagandens andrahandsyrkande gällde nedsättning av de ålagda böterna. Beträffande den tredje grunden till stöd för detta yrkande hänvisar jag till punkterna 290–300 i den överklagade domen. I huvudsak anförde tribunalen att klaganden inte kunde ha varit omedveten om att den, trots RegTP:s beslut om godkännande, faktiskt förfogade över ett handlingsutrymme för att öka sina slutkundsavgifter och på så sätt minska marginalpressen. Klaganden kunde inte heller ha varit omedveten om att denna marginalpress medförde allvarliga konkurrensbegränsningar. Beträffande de fjärde och femte grunderna hänvisar jag till punkterna 301–321 i den överklagade domen. Kommissionen hade med rätta bedömt överträdelsen som allvarlig under den första perioden. Vidare hade kommissionen i vederbörlig ordning beaktat RegTP:s roll vid minskningen av grundbeloppet med 10 procent. Slutligen hade kommissionen fog för att inte begränsa böterna till ett endast symboliskt belopp. Med hänsyn till det anförda ogillade tribunalen talan.

III – Överklagandet

9. Den 25 november 2009 har muntliga yttranden avgetts inför domstolen av klaganden, Vodafone och kommissionen liksom av Versatel, som inte har yttrat sig skriftligt.

10. Det är först av allt nödvändigt att här behandla Vodafones invändning att den första överklagandegrundens första, andra och tredje delar liksom den andra överklagandegrundens första och andra delar inte ska tas upp till sakprövning, eftersom klaganden enbart har ordagrant återgett de argument som redan har framförts i första instans och nu har försökt få till stånd en ny prövning av dessa argument. Enligt rättspraxis gäller dock följande: ”När en klagande har ifrågasatt [tribunalens] tolkning eller tillämpning av gemenskapsrätten, kan emellertid de rättsfrågor som prövats av [tribunalen] på nytt tas upp till diskussion i målet om överklagande ... Om klaganden inte på detta sätt kunde utforma sitt överklagande med stöd av grunder och argument som redan hade åberopats vid [tribunalen], skulle överklagandeinstitutet mista en del av sitt syfte.”( ) Jag anser att klaganden i det aktuella målet inte endast har begärt en ny prövning av den ansökan som har ingetts till tribunalen, eftersom klaganden, med huvudsakligen samma argument, har ifrågasatt tribunalens tolkning och tillämpning av artikel 82 EG. Klagandens överklagandegrunder ska därför tas upp till sakprövning.

A – Den första överklagandegrunden: RegTP har i egenskap av behörig regleringsmyndighet gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin reglering

1. Den första överklagandegrundens första del: Ansvar för överträdelsen

11. Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den första överklagandegrunden ska ogillas.

12. Vad gäller den första perioden har klaganden anfört att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin bedömning att klaganden saknade ansvar för överträdelsen endast om förfarandet helt och hållet var en följd av nationell lagstiftning eller om det saknades utrymme att ansöka om högre avgifter. Klaganden har i sin första invändning i huvudsak anfört att förekomsten av ett handlingsutrymme är ett nödvändigt men inte ett tillräckligt skäl för ansvar. Härigenom besvaras inte frågan huruvida klaganden kunde ha ansökt om högre avgifter eller huruvida den faktiskt borde ha gjort det. Dessutom har RegTP vid upprepade tillfällen ansett att marginalpressen inte begränsade konkurrensen.

13. Vad gäller ansvarsfrågan har tribunalen tillämpat relevant rättspraxis korrekt. Även om det förhållandet att RegTP inte ingrep mot klagandens missbruk kan uppfattas som att förfarandet på sätt och vis uppmuntrades, kvarstår det faktum att detta i sig inte befriar klaganden från ansvar enligt artikel 82 EG.( ) Enligt rättspraxis ”kan artiklarna 85 och 86 tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande”.( ) Om klaganden hade ett handlingsutrymme, borde den följaktligen ha begärt att den nationella regleringsmyndigheten höjde dess slutkundsavgifter för att eliminera missbruket. Domstolen har i sammansättning av stora avdelningen nyligen klart bekräftat detta synsätt i domen i mål Sot. Lélos kai Sia m.fl.( ) I punkt 113 i den överklagade domen påpekas med rätta att de nationella regleringsmyndigheterna, i likhet med varje statligt organ, är skyldiga att iaktta bestämmelserna i EG-fördraget. De nationella regleringsmyndigheternas beslut kan emellertid inte hindra kommissionen från att, i enlighet med förordning nr 17 eller numera förordning nr 1/2003( ), agera i ett senare skede och kräva att artikel 82 EG ska iakttas. Domstolen konstaterade i domen i målet Masterfoods mot HB att kommissionen inte kan vara bunden av ett avgörande som en nationell domstol har meddelat med tillämpning av artikel 82 EG.( ) I detta avseende anser jag dessutom, såsom anmärktes i punkt 265 i den överklagade domen, att det inte kan uteslutas att de tyska myndigheterna i det aktuella målet även har åsidosatt gemenskapsrätten. Även om det klarlades att de har underlåtit att agera, skulle detta emellertid inte medföra en eliminering av det handlingsutrymme som klaganden faktiskt förfogade över för att minska marginalpressen. Möjligheten att väcka talan om fördragsbrott mot vederbörande medlemsstat utgör ett komplement till kommissionens ovan nämnda befogenheter men ersätter inte dessa.

14. I det aktuella målet har den nationella regleringsmyndighetens ansvar, enligt klagandens mening, vidare ersatt och inskränkt det reglerade företagets speciella ansvar, vilket är begränsat till skyldigheten att lämna korrekt och fullständig information till regleringsmyndigheten. Klaganden har för det första anfört att avgifterna i det aktuella målet var föremål för en reglering, vars syfte var att skapa en telesektor som var öppen för konkurrens.( ) Det så kallade liberaliseringsdirektivet 90/388( ) är dessutom baserat på konkurrensrätt, närmare bestämt på artikel 86.3 EG. Härav följer att RegTP ska iaktta gemenskapens konkurrensrätt. Enligt 27 § 3 TKG ska RegTP säkerställa att avgifterna är förenliga ”med ... andra rättsliga bestämmelser”, det vill säga även artikel 82 EG. Det följer slutligen av artikel 10 EG att RegTP, såsom myndighet i en medlemsstat, ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås.

15. Vad gäller den påstådda överföringen av ansvar bör man hålla i minnet att det som har relevans enligt konkurrensrätten är ett företags objektiva beteende.( ) Ett företag är i princip ansvarigt för sitt beteende. Domstolen har, såsom tribunalen helt riktigt påpekade i punkterna 85 och 86 i den överklagade domen, i sin rättspraxis varit restriktiv med att godta undantag från denna huvudregel. Att företaget handlade i god tro saknar under alla omständigheter betydelse i sammanhanget. Enbart det förhållandet att en medlemsstat kan ha uppmuntrat ett konkurrensbegränsande agerande påverkar, som jag konstaterade inledningsvis, inte företagets ansvar för överträdelsen. Klaganden har i och för sig helt riktigt anfört att i den rättspraxis, vartill hänvisning görs i punkterna 86–89 i den överklagade domen, var de nationella bestämmelsernas syfte att begränsa eller förhindra konkurrens, medan det nu aktuella regelverkets syfte i stället är att öppna telesektorn för konkurrens i enlighet med direktiv 90/388 och förordning nr 2887/2000. Faktum kvarstår dock att regelverket i fråga kompletterar fördragets bestämmelser på konkurrensområdet och ska trygga konkurrensförhållandena i en omfattning som artikel 81 EG och artikel 82 EG ensamma inte förmår med samma säkerhet.( ) Kommissionen har i detta sammanhang korrekt framhållit att gemenskapslagstiftaren tydligt har uttryckt sin önskan att skydda konkurrensen på den aktuella marknaden genom införande av ytterligare föreskrifter. Härav följer att artikel 81 EG och artikel 82 EG ska anses utgöra en minimiuppsättning kriterier. Vad specifikt gäller klagandens första invändning ovan är det beträffande perioden från den 1 januari 1998 till den 31 december 2001 tillräckligt att påpeka att klagandens överträdelse, enligt artikel 1 i det omtvistade beslutet, inte berodde på att ansökningar inte hade getts in till RegTP utan i stället på att avgiftsförfarandet var oförenligt med artikel 82 EG. Ansökningarna var ett nödvändigt men endast formellt steg, för att kunna använda det tillgängliga handlingsutrymmet. Tribunalen har med rätta fastställt kommissionens ståndpunkt i detta avseende i punkterna 125–131 i den överklagade domen.

16. Klaganden har för det andra anfört följande: Bundesgerichtshof (den tyska högsta domstolen) har i sin dom av den 10 februari 2004 uttalat att klaganden hade skyldighet att ansöka om ändring av sina avgifter, men att härav inte följde att klaganden borde rätta sig efter dess bedömning enligt artikel 82 EG och inte den nationella regleringsmyndighetens bedömning. Domstolen slog tvärtom fast att ansvaret för att upprätthålla marknadens struktur låg hos den nationella regleringsmyndigheten.

17. Det är i sammanhanget tillräckligt att, i enlighet med kommissionen, konstatera att klaganden inte har påstått att tribunalen vid sin tolkning av den ovan nämnda domen gjorde sig skyldig till missuppfattning av utredningen samt att Bundesgerichtshof i vilket fall som helst slog fast att missbruk kan föreligga även om avgifterna har varit föremål för RegTP:s prövning.

18. Klaganden har för det tredje anfört följande vad gäller punkt 120 i den överklagade domen. Domen i målet Masterfoods mot HB kan inte tillämpas på det aktuella fallet. För det första gäller frågan här endast ansvar och inte huruvida kommissionen är bunden av RegTP:s bedömning av de faktiska förhållandena. För det andra spelar de nationella regleringsmyndigheterna en självständig roll inom ramen för konkurrenssystemet inom telesektorn.

19. Jag anser återigen att klagandens argument inte stödjer klagandens sak. Som anfördes ovan är kommissionen inte bunden av en nationell myndighets beslut. En sådan myndighets tillstånd hindrar inte kommissionen från att konstatera missbruk enligt artikel 82 EG enbart på grundval av viss påstådd avsaknad av ansvar. Kommissionen härleder sin befogenhet direkt från fördraget, förordning nr 17 och numera förordning nr 1/2003. Som jag också nämnde ovan kompletterar det nationella regelverket i fråga de konkurrensrättsliga lagbestämmelserna och de två regeluppsättningarna ska anses utgöra komplement till varandra.( ) Som kommissionen med rätta har anfört kan, beträffande tillämpningen av artikel 82 EG, den kompetensfördelning som fastställts på primärrättslig nivå i artiklarna 83 EG och 85 EG inte ifrågasättas i ett direktiv som grundar sig på artikel 86.3 EG. Slutligen har kommissionen i sina riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av marknadsinflytande( ) numera klart och tydligt slagit fast – någonting som faktiskt redan i huvudsak gällde enligt det tidigare juridiska regelverket (se det ovan i fotnot 14 nämnda tillkännagivandet om tillträde) – nämligen att det i praktiken inte kan uteslutas att parallella förfaranden vid tillämpning av förhandsreglering och konkurrenslagstiftning kan uppstå och att konkurrensmyndigheterna kan utföra sina egna marknadsanalyser och införa rättsmedel jämsides med sektorspecifika bestämmelser som tillämpas av de nationella regleringsmyndigheterna.

20. Klaganden har för det fjärde anfört följande: Rättssäkerhetsprincipen kräver att ett dominerande företag som är föremål för reglering ska kunna lita på att denna reglering är korrekt. När nationella regleringsmyndigheter vidtar åtgärder som inte är förenliga med artikel 82 EG, borde kommissionen inte väcka talan mot det dominerande företaget utan talan om fördragsbrott mot medlemsstaten.

21. Tribunalen har, enligt min mening, med rätta bedömt att RegTP var den tyska myndighet som vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet var ansvarig för regleringen av telesektorn, men däremot inte vederbörande medlemsstats konkurrensmyndighet, även om RegTP i likhet med varje statligt organ var skyldigt att iaktta bestämmelserna i EG-fördraget. Jag anser att kommissionens jämförelse med två hinder passar bra i detta sammanhang. Nationell reglering utgör ett av hindren. Regleringen har iakttagits om klaganden uppfyller dess föreskrifter. I detta avseende är det RegTP som bestämmer. Artikel 82 utgör ett andra hinder och den ingår – bortsett från RegTP:s skyldighet att iaktta bestämmelserna i EG-fördraget – i det kompetensområde som tillhör vederbörande konkurrensmyndighet, i detta fall kommissionen. Det är kommissionen som har att avgöra huruvida det andra hindret har iakttagits eller inte. Klaganden kan inte heller ha varit omedveten om det förhållandet att reglering inom telesektorn och tillämpning av artikel 82 utgör skilda instrument, även om båda har som slutmål att främja konkurrens. Klaganden har inte förstått uppdelningen av dessa två instrument, när den har hänvisat till punkt 61 i kommissionens tillkännagivande om tillträde och anfört att kommissionen, om den anser att en nationell regleringsmyndighets åtgärder inte är förenliga med artikel 82 EG, ska väcka talan om fördragsbrott mot medlemsstaten. Det står kommissionen fritt att på detta sätt korrigera felaktigheter i medlemsstaternas reglering eller, rättare sagt, deras ofullständiga tillämpning av regelverket. Det aktuella målet gäller emellertid inte frågan huruvida RegTP har begått ett sådant fel eller inte. Såsom kommissionen med rätta har anfört har kontrollen av att artikel 82 EG efterlevs inte överförts från kommissionen till den nationella regleringsmyndigheten.

22. Klaganden har i sin andra invändning anfört att övervägandena i punkterna 111–119 i den överklagade domen – RegTP:s undersökning angående en marginalpress – är irrelevanta och innebär felaktig rättstillämpning. RegTP har hela tiden förnekat förekomsten av en konkurrensbegränsande marginalpress. Klaganden har för det första anfört att det för bedömningen av ansvar har liten betydelse att tribunalen inte delade RegTP:s uppfattning. Motiveringen leder till en rättsstridig ond cirkel: Eftersom tribunalen kom fram till ett annat resultat än det som RegTP tidigare hade kommit fram till, hade klaganden inte rätt att åberopa RegTP:s undersökningsresultat. Vid den aktuella tiden fanns det inte någon gemenskapsrättslig praxis eller någon beslutspraxis av kommissionen som gällde denna fråga. Att RegTP hade använt begreppet korssubventionering i sitt beslut av den 29 april 2003 gav inte heller klaganden anledning att betvivla riktigheten av RegTP:s bedömning att det inte förelåg någon marginalpress. Såsom anfördes i punkt 116 i den överklagade domen hade RegTP tillämpat detta begrepp inte bara på samtalsavgifterna utan även på förfarandet att föra samman olika typer av tilläggstjänster på slutanvändarnivå till grupper, en metod som enligt tribunalens mening måste anses utgöra korssubventionering.

23. Tribunalens konstaterande att RegTP inte har gjort någon prövning enligt artikel 82 EG är, såsom kommissionen med rätta har påpekat, ett påstående om en faktisk omständighet, vilket inte kan ifrågasättas vid detta överklagande. Jag instämmer i tribunalens ställningstagande i punkterna 114 och 268 i den överklagade domen att det har betydelse att RegTP inte har hänvisat till artikel 82 EG i något av de beslut, som klaganden har åberopat. Det är därför klarlagt att RegTP tillämpade nationell rätt och inte gemenskapens konkurrensrätt. RegTP:s uttalanden om marginalpress gällde, såsom kommissionen har påpekat, inte det område där klaganden hade ett dokumenterat handlingsutrymme, det vill säga utrymme att ändra slutanvändaravgifterna. Jag anser att tribunalen med rätta slog fast att RegTP varken hade undersökt huruvida avgifterna i fråga var förenliga med artikel 82 EG eller – i något avseende – hade tillämpat artikel 82 EG felaktigt. Härav följer att tribunalen med rätta konstaterade att RegTP inte hade gjort någon prövning enligt 82 EG. Vidare bör klaganden inte kritisera tribunalen för cirkelresonemang. Klaganden borde av RegTP:s beslut ha dragit slutsatsen att myndighetens agerande varken ersatte eller uteslöt en granskning enligt artikel 82 EG av kommissionen. RegTP:s och kommissionens undersökningar skiljer sig åt inte endast vad gäller resultatet. Av vikt är att även de relevanta kriterierna är olika. Jag anser inte att tribunalen har tillmätt begreppet korssubventionering en oproportionerligt stor betydelse. Både RegTP och tribunalen, i punkt 116 i den överklagade domen, har intagit en klar ståndpunkt att frågan gällde korssubventionering mellan ”avgifterna för tillträdestjänster och avgifterna för samtal” och inte att föra samman olika tillträdesformer i grupper.

24. Klaganden har för det andra anfört att tribunalens motivering i punkterna 111–114 i den överklagade domen – att RegTP inte var skyldig att pröva huruvida avgifterna var förenliga med artikel 82 EG – är rättsstridig även på grund av de skäl som den angett i sin argumentation i punkt 14 ovan. Den frågan, det vill säga huruvida RegTP uttryckligen hänvisade till artikel 82 EG, är av liten betydelse. Det avgörande är att RegTP agerade inom ett regelverk, vars syfte är att öppna området för konkurrens och göra gemenskapens konkurrensrätt tillämplig på detta område samt att RegTP undersökte och kom fram till att det inte förelåg någon konkurrensbegränsande marginalpress.

25. Den ovan nämnda argumentationen är inte korrekt. RegTP tillämpade telekommunikationsrätt och inte konkurrensrätt. Tribunalen anförde med rätta i punkt 113 i den överklagade domen att de nationella regleringsmyndigheterna handlar enligt nationell rätt, vilken har syften som skiljer sig från dem som gemenskapslagstiftningen på konkurrensområdet eftersträvar (se tillkännagivandet om tillträde, punkt 13).

26. Klaganden har i sin tredje invändning anfört att det för bedömningen av ansvar, i motsats till vad som står i punkterna 109 och 110 i den överklagade domen, är irrelevant att dess slutkundsavgifter avseende tillträde till analoga anslutningar fastställdes på grundval av ett godkännande som beviljades av BMPT. Det som är av betydelse är endast att RegTP har gjort en undersökning och förklarat att påståendet om en konkurrensbegränsande marginalpress saknade grund.

27. Det framgår emellertid av punkterna 109 och 110 i den överklagade domen att klaganden i tribunalen inte gjorde gällande att BMPT hade undersökt huruvida avgifterna var förenliga med artikel 82 EG. Såsom kommissionen har påpekat kunde skillnaden mellan avgifter för analoga anslutningar och grossistavgifter inte ha prövats vid tillfället i fråga, eftersom grossistavgifterna hade godkänts först senare, närmare bestämt preliminärt i mars 1998 och slutligt i februari 1999.

28. Klaganden har anfört att det under den andra perioden inte hade funnits någon oskälig marginalpress som den var skyldig till och att påståendet härom var felaktigt. Klaganden har i sin första invändning hävdat att den överklagade domen var oriktig, eftersom klaganden, liksom beträffande föregående period, inte var ansvarig för marginalpressen till följd av RegTP:s beslut. Klaganden har i sin andra invändning anfört att den överklagade domen är motstridig i fråga om bedömningen av ansvar för överträdelsen och beräkningen av marginalpressen. Beräkning av marginalpress förutsätter ”korssubventionering” mellan två marknader, men vid den gjorda beräkningen har ingen hänsyn tagits till konkurrenternas inkomster av telefonsamtal, eftersom konkurrenterna inte hade möjlighet att utnyttja ”korssubventionering” mellan två marknader.

29. Enligt min uppfattning har tribunalen inte fört en motstridig argumentation. En åtskillnad mellan en marknad för bredbandsanslutning och en marknad för smalbandsanslutning är endast giltig för slutkundsmarknaden. På grossistmarknaden finns å andra sidan endast en enda marknad för tillträde till det fasta nätet. Nog så viktigt är att klaganden inte har framfört någon invändning mot punkterna 148–150 i den överklagade domen. Jag anser att tribunalens uttalanden i dessa punkter är korrekta. Det är i detta avseende relevant att klaganden inte har gjort någon invändning i första instans mot definitionen av de relevanta marknaderna. Det framgår av punkt 139 i den överklagade domen att klaganden inte före år 2002 har bestridit att den hade tillräckligt handlingsutrymme för att eliminera marginalpressen. Om klaganden hade använt detta utrymme skulle det inte heller ha funnits någon marginalpress under perioden från år 2002 till år 2003. Till följd av den nya reglering, som var tillämplig från år 2002 och som tillät en extra ökning av slutkundsavgifter och således en minskning av marginalpressen (se punkterna 141 och 142 i den överklagade domen), skulle en marginalpress som redan hade eliminerats i vilket fall som helst inte ha bildats på nytt genom regleringen år 2002. Jag delar kommissionens uppfattning att klaganden genom missbruket under den första perioden lade grunden för missbruket under den följande perioden. Tribunalen har gjort denna bedömning i punkt 135 i den överklagade domen med avseende på perioden fram till år 2002. Samma logik ligger till grund för tribunalens bedömning avseende den andra perioden.

30. Klaganden har i sin tredje invändning anfört att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning beträffande möjligheten att minska marginalpressen. Uttalandet i punkt 149 i den överklagade domen är visserligen korrekt, men irrelevant. Påståendet att ”[e]n begränsad höjning av [ADSL-avgifter] skulle ha medfört en högre genomsnittlig slutkundsavgift för tillträdestjänster avseende smalband och bredband tillsammans” är emellertid rättsstridigt, eftersom det inte stöds av fakta. Frågan huruvida och i vilken omfattning abonnenter på smalbandsanslutning skulle avstå från att byta till bredbandsanslutning på grund av en höjning av avgifterna för bredbandsanslutning har inte undersökts. En ökning av avgifterna för bredbandsanslutning skulle ha medfört en minskad omsättning.

31. Klaganden har, som jag påpekade ovan, inte bestridit att marknaderna var åtskilda. Såsom klaganden har medgett i sitt överklagande, växte bredbandsmarknaden avsevärt under den aktuella perioden (se skäl 27 i det omtvistade beslutet). Klaganden har inte gjort gällande att utredningen skulle ha missuppfattats i detta avseende. Såsom kommissionen har påpekat, hade klaganden, beroende på förekomsten av marginalpress gällande de analoga anslutningarna och ISDN-sektorn, säkerställt att den också hade kunder inom ADSL-sektorn. Det följer härav att en höjning av ADSL-avgifterna under alla omständigheter skulle ha lett till en bättre konkurrenssituation och en minskning av marginalpressen. Jag delar också kommissionens uppfattning att klaganden inte har bestridit påståendet att slutkunder, som av affärsskäl var beroende av en bredbandsanslutning, för det mesta inte gick över till en enkel smalbandsanslutning i händelse av prishöjning (se skäl 77 och följande skäl i det omtvistade beslutet). Även om det hade blivit en mera begränsad ökning av antalet nya kunder till följd av de högre priserna (priselasticitet), skulle marginalpressen därför ha minskat. Jag anser således att tribunalen inte har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, när den godtog kommissionens påstående att marginalpressen kunde ha minskats genom en höjning av ADSL-avgifterna. På grund av det anförda kan överklagandet inte bifallas med stöd av den första grundens första del.

2. Den första grundens andra del: Principen om skydd för berättigade förväntningar

32. Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den första överklagandegrunden ska ogillas.

33. Klaganden har anfört att tribunalen tillämpade principen om skydd för berättigade förväntningar på ett felaktigt sätt. RegTP:s beslut hade för klagandens del gett upphov till berättigade förväntningar om att dess avgifter var rättsenliga. Frågan huruvida dessa beslut innehåller en hänvisning till artikel 82 EG är i detta sammanhang irrelevant på grund av de skäl som angetts i punkt 24 ovan. I den andra invändningen har klaganden anfört att det – i motsats till vad tribunalen funnit i punkterna 267 och 268 i den överklagade domen – varken av RegTP:s uttalande om möjligheten till korssubventionering med kommunikationsavgifter eller av användningen av uttrycket korssubventionering framgick att klagandens avgifter hade en konkurrensbegränsande effekt. Vid den aktuella tiden fanns det inte något beslut av kommissionen eller någon dom av gemenskapsdomstolarna i denna fråga. Klaganden har följaktligen haft rätt att förlita sig på RegTP:s beslut.

34. Av de överväganden som har angetts under den första överklagandegrundens första del framgår att RegTP:s beslut inte hindrade kommissionen från att göra en egen bedömning. Besluten kan därför inte ha gett upphov till berättigade förväntningar om att kommissionen skulle följa RegTP:s uppfattning. Detta är i sig tillräckligt för att utesluta ett åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar. Klagandens invändningar mot punkterna 267–269 i den överklagade domen kan inte godtas. Jag delar kommissionens uppfattning att klagandens kritik av punkterna 267 och 268 i den överklagade domen underförstått bygger på antagandet att kommissionen skulle vara bunden av RegTP:s bedömning, vilket vi har sett ovan inte är fallet. RegTP:s beslut borde i själva verket ha väckt misstankar om att det kunde finnas potentiella problem med klagandens avgiftsstruktur – inte minst med hänsyn till befintlig rättspraxis (och kommissionens beslutspraxis), vilka omnämns i punkterna 188–191 i den överklagade domen. Denna praxis innebär att frågan om ett dominerande företags avgifter utgör missbruk ska avgöras mot bakgrund av företagets egen situation. Såsom Vodafone helt riktigt har påpekat kände klaganden vidare till att 15 av dess konkurrenter under åren 1998 och 1999 hade framfört klagomål till kommissionen angående dess avgiftsstruktur och att kommissionen hade inlett en utredning om förhållandena enligt artikel 82 EG.

35. Klaganden har i sin tredje invändning anfört att tribunalens hänvisning till Bundesgerichtshofs dom av den 10 februari 2004 är irrelevant. Den domen meddelades efter den aktuella perioden och var inte avgörande för frågan huruvida klaganden hade fog för att förlita sig på att de beslut som RegTP hade fattat under den relevanta perioden var riktiga. Klaganden kunde snarare utläsa av den dom som Oberlandesgericht Düsseldorf (regional appellationsdomstol i Düsseldorf, Tyskland) hade meddelat den 16 januari 2002, att det var riktigt att förlita sig på RegTP:s beslut och att missbruk enligt artikel 82 EG var uteslutet.

36. Vid en läsning av den överklagade domen framgår det klart, att tribunalen har ansett att Bundesgerichtshofs dom, tvärtemot klagandens påstående, inte gav underlag för berättigade förväntningar samt slagit fast att dess bedömning överensstämde med den som Bundesgerichtshof hade gjort. Jag konstaterar i likhet med Vodafone att domen av Oberlandesgericht Düsseldorf meddelades flera år efter det att den aktuella perioden hade inletts. Den skulle därför på sin höjd kunna vara relevant för perioden efter den 16 januari 2002. Såsom Vodafone har påpekat skulle man kunna påstå att klaganden i själva verket inte har haft några förväntningar som kan anses vara berättigade och skyddsvärda.( ) Det följer av de överväganden som angetts under den första överklagandegrundens första del att klaganden såsom dominerande företag borde ha kontrollerat huruvida dess förfarande var förenligt med artikel 82 EG. Det är även av betydelse att klaganden i enlighet med förordning nr 17, som fortfarande var i kraft vid den aktuella tiden, hade möjlighet att hos kommissionen begära ett icke-ingripandebeslut beträffande sina avgifter. På grund av det anförda kan överklagandet inte bifallas med stöd av den första grundens andra del.

3. Den första överklagandegrundens tredje del: Frågan huruvida överträdelsen har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet

37. Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den första grunden ska ogillas.

38. Klaganden har i sin första invändning hävdat att villkoren enligt artikel 253 EG inte är uppfyllda i den överklagade domen, punkterna 284–289, eftersom där felaktigt har slagits fast att det omtvistade beslutet var tillräckligt motiverat beträffande frågan om oaktsamhet eller uppsåt. Det är från rättslig synpunkt inte godtagbart att kommissionen i det omtvistade beslutet (andra ledet) endast har hänvisat till artikel 15.2 i förordning nr 17 som rättslig grund för att ålägga böter. En hänvisning utgör inte en del av skälen för ett beslut. Härigenom klargörs i varje fall inte skälen till varför kommissionen ansåg att överträdelsen hade begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Kommissionens bedömning av omständigheterna, vartill hänvisning görs i punkt 287 i den överklagade domen, utgör för det andra i sig inte skäl för påståendet att en överträdelse av artikel 82 EG hade begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Bedömningen har ingen anknytning till behandlingen i rättspraxis av frågan om subjektivt ansvar för handlingar.

39. Enligt rättspraxis anses ett företag ha känt till att dess förfarande hade konkurrensbegränsande karaktär då det ”kände till de faktiska omständigheter som berättigade både konstaterandet av att det förelåg en dominerande ställning på marknaden och bedömningen att [förfarandet enligt kommissionen] utgjorde ett missbruk av denna ställning”.( ) Eftersom kännedom om att konkurrensreglerna har överträtts inte är avgörande, är det därför tillräckligt att påpeka att det kan föreligga en uppsåtlig förseelse även när företaget inte känner till kommissionens tolkning av dessa regler. Klagandens argument angående sektorspecifik reglering kan i detta sammanhang spela roll på sin höjd vad gäller frågan huruvida klaganden hade känt till att dess förfarande var rättsstridigt. Det påverkar emellertid inte förfarandets uppsåtliga karaktär. Såsom kommissionen också helt riktigt har påpekat är denna del av den första överklagandegrunden under dessa omständigheter irrelevant, eftersom klaganden uppenbarligen uppfyllde de subjektiva förutsättningarna enligt artikel 15.2 i förordning nr 17, vilket den inte har ifrågasatt. Kommissionen har medgett att det omtvistade beslutet inte innehåller något uttryckligt klargörande av huruvida överträdelsen har begåtts avsiktligt eller åtminstone av oaktsamhet. Skyldigheten att redovisa skäl beror emellertid på de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. Jag anser därför att tribunalen har haft fog för att dra slutsatsen att förutsättningarna enligt artikel 253 EG var uppfyllda i det aktuella målet. I detta avseende bör det påpekas att det inte råder något tvivel om vilka kriterier som är relevanta för begreppen uppsåt och oaktsamhet, eftersom dessa ingår i fast rättspraxis.( ) Såsom korrekt har konstaterats i punkt 286 i den överklagade domen, innehåller det omtvistade beslutet en hänvisning till artikel 15.2 i förordning nr 17, vilket ska förstås på så sätt att överträdelsen enligt kommissionens bedömning har begåtts uppsåtligen eller i varje fall av oaktsamhet. Såsom tribunalen vidare med rätta har anfört i punkt 287 i den överklagade domen beskrev kommissionen därefter i det omtvistade beslutet i detalj omständigheterna kring överträdelsen och inte minst skälen till varför kommissionen ansåg att klagandens avgifter utgjorde missbruk och skulle hållas ansvarig trots regleringsmyndighetens godkännande. Påståendet att tribunalen har gjort en felaktig bedömning när den fann att det omtvistade beslutet var tillräckligt motiverat, ska därför inte godtas.

40. Klaganden har i sin andra invändning anfört att bedömningen i punkterna 295–300 i den överklagade domen är bristfällig på grund av att relevanta skäl saknas. Dessutom är motiveringen baserad på en felaktig tillämpning av artikel 15.2 första stycket i förordning nr 17. Det subjektiva ansvaret för en potentiell överträdelse av artikel 82 EG saknas. Med hänsyn till RegTP:s beslut och till att det inte fanns något gemenskapsrättsligt prejudikat, har klaganden varit omedveten om den påstått konkurrensbegränsande karaktären i sitt förfarande. Uttalandena angående RegTP:s beslut i punkterna 267–269 i den överklagade domen, till vilka punkter hänvisning görs i punkt 299 i samma dom, ger inte stöd för slutsatsen att klaganden har begått en (uppsåtlig) överträdelse. Det avgörande för om en överträdelse föreligger är inte att företaget känner till att dess förfarande strider mot artikel 82 EG, utan i stället huruvida det är medvetet om förfarandets konkurrensbegränsande karaktär. Varken begreppet korssubventionering, som användes av RegTP, eller Bundesgerichtshofs dom ger stöd för bedömningen att klaganden har begått någon överträdelse. Slutligen har tribunalen underlåtit att pröva klagandens yrkande angående berättigade förväntningar på grund av kommissionens allmänna agerande i det aktuella fallet.

41. Enligt min uppfattning har tribunalen, i punkt 295 och följande punkter i den överklagade domen, uppfyllt kraven på motivering när den kom fram till sitt beslut att klaganden hade handlat uppsåtligt, eftersom klaganden var medveten om de faktiska förhållanden som var relevanta för bedömningen i fallet. Klaganden har anfört att den inte kände till att hänvisningar till begrepp såsom till exempel ”konkurrensbegränsande” eller ”av konkurrensbegränsande karaktär” vid en rättslig prövning av ett förfarande borde leda till slutsatsen att förfarandet inte var tillåtet enligt gällande regler. Detta argument kan inte godtas. Det är tillräckligt att påpeka att detta synsätt inte överensstämmer med de relevanta kriterier som angetts i rättspraxis, vartill hänvisning har gjorts i punkt 39 ovan. Avgörande enligt denna rättspraxis är de faktiska omständigheter som utgör skälen till att ett missbruk enligt artikel 82 EG konstateras. Tribunalen har i punkt 298 i den överklagade domen med rätta konstaterat att klagandens argument angående inledandet av ett administrativt förfarande gentemot Förbundsrepubliken Tyskland var irrelevanta, eftersom dessa inte gällde de kriterier som har fastställts i ovan refererad rättspraxis angående uppsåtlig överträdelse. Klaganden har vidare inte framlagt någon bevisning för att styrka sitt påstående att kommissionen hade gett ett löfte om att inte fullfölja sitt ärende mot klaganden. Tribunalen har därför inte varit skyldig att behandla detta. Härav följer att överklagandet inte kan bifallas med stöd av den första överklagandegrundens tredje del. Överklagandet kan således inte bifallas med stöd av någon del av denna grund.

B – Den andra överklagandegrunden: Felaktig tillämpning av artikel 82 EG

1. Den andra överklagandegrundens första del: Frågan om marginalpresstestet är relevant vid fastställande av missbruk

42. Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den andra överklagandegrunden ska ogillas.

43. Klaganden har i sin första invändning hävdat att tribunalens motivering är bristfällig, eftersom tribunalen inte har prövat klagandens argument. Den överklagade domen grundar sig på cirkelbevis – tribunalen har tillämpat de kriterier som valts ut av kommissionen för att bestämma utgångspunkterna för bedömningen av klagandens avgifter. Klagandens invändning har emellertid avsett ett tidigare led i resonemanget – frågan om lämpligheten av kommissionens marginalpresstest.

44. Det bör påpekas att detta är första gången som denna form av missbruk kommer upp till prövning i domstolen.( ) Tidigare rättspraxis angående marginalpress består enbart av tribunalens dom i målet Industrie des poudres sphériques mot kommissionen.( ) Detta mål gällde emellertid avslag på kommissionens klagomål och inte en bedömning av missbruk utifrån en dominerande position. I det aktuella målet har domstolen att bedöma bland annat principfrågan – har tribunalen gjort ett riktigt ställningstagande när den fastställde att marginalpress i sig utgör missbruk av en dominerande ställning, det vill säga även när det inte förekommer oskäliga grossistpriser och/eller underpriser till slutkunder? Tribunalen har ställt sig bakom kommissionens definition av marginalpress i det omtvistade beslutet och slagit fast att marginalpress i det aktuella målet i sig utgör en form av missbruk. Såsom framgår nedan anser jag att tribunalen härvid inte har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Vad gäller den första invändningen, som avser bristande motivering, delar jag inte klagandens uppfattning. Tribunalens motivering i aktuellt hänseende är inte begränsad till punkterna 166–168 i den överklagade domen. Även punkterna 169–213 är relevanta i detta sammanhang, eftersom tribunalen i dessa punkter har behandlat den av kommissionen använda metoden för att besvara frågan om förekomsten av en marginalpress och därmed ett missbruk enligt artikel 82 EG. Detta är tillräckligt för att finna att tribunalen inte har åsidosatt artikel 253 EG. Jag anser även att tribunalen inte kan anklagas för cirkelresonemang. Tribunalen har visserligen, i punkterna 166–168 i den överklagade domen, rätt och slätt godtagit kommissionens ståndpunkt. Såsom Vodafone helt riktigt har påpekat, övergick tribunalen emellertid därefter, i punkt 183 och följande punkter i den överklagade domen, till att pröva klagandens argument och förklara varför den ansåg att det var nödvändigt att ogilla dem. Tribunalen har vid prövningen av kommissionens metod bland annat även bedömt frågan huruvida denna metod var lämplig för att bevisa ett missbruk enligt artikel 82 EG. Detta är grunden för att tribunalen i punkt 167 i den överklagade domen, i överensstämmelse med kommissionens synsätt, kunde slå fast att det avgörande för denna form av missbruk är skillnaden mellan priser och inte prisernas oskälighet i sig. Tribunalen hänvisar i punkterna 189–191 i den överklagade domen till relevanta prejudikat med denna innebörd. Det står således klart att den överklagade domen inte innehåller någon bristande motivering i detta avseende.

45. Klaganden har i sin andra invändning gjort gällande en felaktig tillämpning av artikel 82 EG, eftersom ett marginalpresstest till sin karaktär är olämpligt för att fastställa missbruk i en situation där grossistavgifter bestäms av en nationell regleringsmyndighet. Om den nationella regleringsmyndigheten fastställde grossistavgifter som var extremt höga, skulle det reglerade företaget tvingas att tillämpa extremt höga slutkundspriser för att säkerställa en lämplig marginal mellan grossistpriser och slutkundspriser. Klaganden måste här välja mellan två olika former av missbruk, nämligen marginalpress eller extremt höga priser. Den kunde således inte undvika att göra sig skyldig till missbruk. Ett dominerande företag gör sig skyldigt till missbruk endast då dess slutkundspriser är oskäligt låga i sig.

46. Tribunalen har med rätta funnit att marginalpressen beror på skillnaden mellan två priser och inte på prisernas absoluta nivå i sig. Jag anser därför att ett marginalpresstest måste vara tillämpligt, även om ett eller båda av dessa priser är föremål för reglering – förutsatt naturligtvis att företaget har handlingsutrymme att ändra åtminstone ett av priserna. Att den nationella myndigheten har fastställt extremt höga grossistavgifter är enligt min åsikt ett teoretiskt exempel. Klaganden har inte förklarat varför det skulle vara relevant för bedömningen i det aktuella målet, särskilt som att grossistpriserna hade fastställts på grundval av dess kostnader, såsom framgår av punkt 8 i den överklagade domen, och klaganden hade möjlighet att ge in en ansökan om förändrad beräkning av kostnadsunderlaget. Den överklagade domen är således förenlig med artikel 82 EG. Överklagandet kan inte bifallas med stöd av den andra överklagandegrundens första del.

2. Den andra överklagandegrundens andra del: Felaktig beräkning av marginalpressen

47. Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den andra överklagandegrunden ska ogillas.

48. Klaganden har i sin första invändning anfört att tribunalen vid sin bedömning av kommissionens metod har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Bedömningen utgår nämligen från kriterier som inte är förenliga med artikel 82 EG. Testet As-Efficient-Competitor-Test har tillämpats felaktigt på förhållandena i målet, eftersom klaganden, i egenskap av dominerande företag, inte var underkastad samma villkor som sina konkurrenter. Klaganden måste ta emot alla abonnenter oavsett om de är lönsamma eller inte. Den måste dessutom tillhandahålla förhandsval och val-per-samtal (tillsammans kallade (förhands‑)val), medan dess konkurrenter inte hade samma förpliktelser. Testet As-Efficient-Competitor-Test borde därför ha tillämpats. Analysen borde inte ha baserats på klagandens kundstruktur.

49. Denna del av den andra överklagandegrunden gäller vilka kriterier som är relevanta vid bedömningen av huruvida en marginalpress är oskälig enligt artikel 82 EG. Det har redan framgått att kommissionen i det omtvistade beslutet och tribunalen i den överklagade domen inte hade någon invändning mot grossistavgifternas nivå, framför allt eftersom dessa hade fastställts av den nationella regleringsmyndigheten (även om, såsom följer av punkt 93 i den överklagade domen, denna omständighet knappast bedömdes vara till fördel för klaganden). Problemet gällde i själva verket inte att grossistavgifterna hade satts för högt, utan snarare att klagandens slutkundsavgifter var för låga, så att skillnaden mellan dessa och grossistavgifterna – och därmed konkurrenternas marginaler – var antingen negativ eller otillräcklig, beroende på den relevanta perioden.( ) Såsom följer av punkt 181 i den överklagade domen gäller klagandens aktuella argument angående produktspecifika kostnader endast den andra perioden (år 2002 till maj 2003), eftersom skillnaden mellan klagandens grossistavgifter och slutkundsavgifter var negativ under den första perioden. Det kriterium som domstolen i detta avseende har att bedöma är relevansen av testet As-Efficient-Competitor-Test, vilket är föremål för klagandens första invändning. Domstolen har att besvara frågan huruvida hänsyn i mål om marginalpress i princip ska tas till det dominerande företagets egna kostnader (As-Efficient-Competitor-Test), i stället för till konkurrenternas kostnader (testet Reasonably-Efficient-Competitor-Test).( ) Kommissionen konstaterade uttryckligen i 1998 års tillkännagivande om tillträde att båda testerna är relevanta. Med avseende på det förra testet anförde kommissionen följande: ”En [marginal]press kan fastställas genom att det påvisas att det dominerande företagets egna verksamheter i påföljande led inte skulle kunna vara lönsamma med utgångspunkt från det pris i föregående led som tillämpas för konkurrenterna av det dominerande företagets rörelsegren i föregående led ...” Beträffande det senare testet anförde kommissionen följande: ”Under vissa omständigheter kan en [marginal]press också fastställas genom att det påvisas att marginalen mellan det pris för tillträde till nätresurserna som tas ut av konkurrenter på marknaden i påföljande led ... och det pris som nätoperatören debiterar på marknaden i påföljande led är otillräckligt för att tillåta en någorlunda effektiv tjänsteleverantör att bedriva verksamhet med normal lönsamhet ...”( ) Såsom det helt riktigt har påpekats i den överklagade domen ansåg domstolen att As-Efficient-Competitor-Test var relevant i samband med underprissättning i domen i målet Akzo mot kommissionen.( ) Enligt min uppfattning har tribunalen med rätta ansett att As-Efficient-Competitor-Test är relevant inte endast där missbruket består i en skillnad mellan det dominerande företagets avgifter och kostnader utan även när en skillnad föreligger mellan dess grossistavgifter och slutkundsavgifter.( ) Jag anser att det är svårt att anmärka på tribunalens analys i punkterna 186–194 i den överklagade domen, eftersom det klart framgår av relevanta prejudikat och av rättssäkerhetsprincipen att As-Efficient-Competitor-Test är det test som ska tillämpas i det aktuella målet. Det är vidare en utbredd uppfattning att As-Efficient-Competitor-Test i allmänhet innebär en lämplig metod.( )

50. Mer specifikt har klaganden i sin första invändning ifrågasatt punkt 188 i den överklagade domen och anfört att det relevanta vid bedömningen i det aktuella målet bör vara den situation som gäller för det dominerande företagets konkurrenter och inte det dominerande företagets situation. Klaganden har hävdat att As-Efficient-Competitor-Test borde ha tillämpats, eftersom klaganden i egenskap av dominerande företag är underkastad annorlunda rättsliga och faktiska villkor. Klaganden har särskilt framhållit att analysen inte borde ha baserats på dess kundstruktur. Jag vill till att börja med anmärka att klaganden själv har tillstått att detta test i allmänhet är lämpligt, eftersom det minskar risken för att ineffektiva konkurrenter ska främjas och ökar rättssäkerheten för dominerande företag genom att det ger dessa företag möjlighet att – på förhand – bedöma huruvida det egna agerandet är rättsenligt. Såsom kommissionen helt riktigt har påpekat, kan klaganden vidare inte försvara sig genom att förklara att den inte var lika effektiv som sina konkurrenter. Konkurrensrätten innehåller inte något sådant ”försvar för ineffektivitet”. Artikel 82 syftar till att förhindra att det dominerande företaget genom sitt agerande försöker hindra konkurrens när detta företag borde sträva efter att eliminera ineffektivitet. Jag är därför inte övertygad om att det i detta fall är berättigat att inskränka de kriterier som i aktuellt hänseende slås fast i artikel 82 EG.

51. Klaganden har i sin andra invändning anfört att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom den underlät att beakta avgifter för tilläggstjänster (telefonsamtal). En sådan metod är varken förenlig med ekonomiska aspekter eller med beslutspraxis vid andra myndigheter i Europa och USA. Den strider mot verkligheten på marknaden. Varken abonnenter eller operatörer betraktar tillträdestjänster isolerat. Från ekonomisk synpunkt måste analysen av marginalpress göras med beaktande av alla intäkter och kostnader som hänför sig till grossisttjänsten. I fråga om multiproduktföretag, som har kostnader för grossisttjänster, vilka tjänar som underlag för en rad tjänster till slutkunder på flera marknader samtidigt, bör sammanställningen göras på en högre nivå, där slutsumman för alla relevanta tjänster till abonnenterna räknas med.

52. As-Efficient-Competitor-Test är ändamålsenligt därför att det visar huruvida en konkurrent kan konkurrera med det dominerande företaget på grundval av lika möjligheter. Såsom tribunalen med rätta har anfört i punkt 192 i den överklagade domen, skulle vidare varje annan metod kunna strida mot rättssäkerhetsprincipen. Klaganden har emellertid invänt att dess konkurrenter, trots marginalpressen, kunde konkurrera med klaganden utifrån affärsmodeller som avvek från klagandens eller genom utbud av produkter hänförliga till tjänster utanför den aktuella marknaden. Det framgår av punkterna 195–199 i den överklagade domen, att As-Efficient-Competitor-Test har visat att klagandens konkurrenter av ekonomiska skäl inte kunde tillämpa den modell som faktiskt användes av klaganden på accessmarknaden. Klaganden kan inte begära en tillämpning av testet As-Efficient-Competitor-Test i det aktuella målet enbart därför att dess situation inte är densamma som den som gäller för konkurrenterna. Detta är inte möjligt helt enkelt därför att det dominerande företaget och dess konkurrenter per definition aldrig är i samma situation. Klaganden har anfört att den, i egenskap av tidigare statligt företag under en ombildningsprocess till kommersiellt företag, hade svårigheter till följd av en annorlunda kundstruktur än sina konkurrenter. Såsom jag anförde ovan tas i konkurrensrätten inte hänsyn till svagheter av sådant slag i dominerande företags konkurrenskraft. Kommissionen har dessutom anmärkt att klaganden snarare hade en konkurrensfördel tack vare analoga kunder som ville uppgradera sina anslutningsabonnemang. Vad gäller argumentet att endast klaganden erbjöd val-per-samtal, har kommissionen påpekat att detta inte var korrekt – vissa av dess konkurrenter erbjöd också samma tjänst till sina kunder. Klagandens skyldighet att tillåta den tjänsten följde av dess speciella ställning på marknaden och det förelåg därför inte någon diskriminering i jämförelse med konkurrenterna. Olika situationer behandlades nämligen olika. Såsom jag anförde i början av detta förslag kan en nationell reglering inte påverka tillämpningen av artikel 82 EG så länge som klaganden har tillräckligt kommersiellt handlingsutrymme. Klaganden kan följaktligen inte nu begära att få åtnjuta en speciell status till följd av regleringen.

53. Klaganden har anfört att tribunalens analys av marginalpressen är ofullständig, eftersom det inte har beaktats att kommunikationer blev möjliga tack vare grossisttjänsten. Konkurrenter kan utesluta operatörernas (för)val och erbjuda ett paket innehållande rätt till tillträde samt kommunikationer och så vidare via accessnätet. Här gäller abonnenternas efterfrågan och operatörernas konkurrens ett paketerbjudande om tillträdes- och kommunikationstjänster. Vidare bygger punkterna 196–202 i den överklagade domen på felaktig rättstillämpning i flera avseenden. Frågan huruvida kommunikationsavgifter är relevanta eller inte beror på principfrågan gällande vilken metod som ska tillämpas på multiproduktföretag. Tribunalen kan inte komma undan den bedömningen genom att hänvisa till sin begränsade redovisning i punkt 185 i den överklagade domen.

54. Till att börja med innehåller punkterna 196 och 197 i den överklagade domen en felaktig rättstillämpning, eftersom där påstås att principen om omfördelning av taxorna kräver att tillträdes- och samtalsavgifterna bedöms var för sig. Den överklagade domen är vidare motstridig. I punkt 113 har tribunalen i ansvarsfrågan åberopat det förhållandet att den sektorspecifika regleringen kan ha syften som skiljer sig från de syften som gemenskapspolitiken på konkurrensområdet eftersträvar. Tribunalen har dock därefter dragit slutsatsen, utifrån en bestämmelse i det nationella regelverket, att det är nödvändigt att bedöma tillträdes- och samtalsavgifterna var för sig, även om abonnenterna ser dessa tjänster som en helhet. Vidare innehåller punkt 161 i den överklagade domen en otillräcklig motivering, eftersom där varken anges skälen till varför tribunalens uppfattning var riktig eller till varför klagandens invändningar inte prövades.

55. Jag instämmer återigen i kommissionens uppfattning att i detta mål är den tillämpliga metoden förenlig med artikel 82 EG endast under förutsättning att två separata marknader erkänns och bedöms var för sig samt att analysen avser den marginalpress som föreligger mellan grossistmarknaden och slutkundsmarknaden. Tribunalen har inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkterna 195–207 i den överklagade domen fastställde kommissionens metod. Kommissionen har med rätta påpekat att klaganden, vid beräkning av marginalpressen för ett multiproduktföretag, bortser från att tillträdestjänster inte är en absolut nödvändig förutsättning för att telekommunikation ska vara inkomstbringande. Klaganden, liksom dess konkurrenter, hade genom val-per-samtal möjlighet att skaffa sig inkomster på telekommunikationsmarknaden oberoende av om abonnemang hade tecknats. Kommissionen har i det omtvistade beslutet visat på felaktigheten i klagandens påstående att alla konkurrenter hade inaktiverat val-per-samtal. Klaganden blandar ihop orsak och verkan. Den marginalpress som klaganden hade skapat hindrade konkurrenter från att tillhandahålla enbart tillträdestjänster och täcka sina kostnader. Exemplen på andra regleringsmyndigheters beslut, där ställningstagandena är annorlunda, är på sin höjd av intresse från komparativ rättssynpunkt. De förändrar emellertid inte föremålen med eller kriterierna för analysen enligt artikel 82 EG. Vad gäller ställningstagandet i punkt 185 i den överklagade domen framgår det att tribunalen i den fortsatta framställningen har gjort en ingående bedömning för att bekräfta kommissionens metod.

56. Slutsatsen att principen om omstrukturering av taxorna inte omfattar telekommunikationstjänster är dessutom enligt klaganden direkt felaktig och strider mot artikel 82. Den principen innehåller inga kriterier för hur artikel 82 EG ska tillämpas. Principen om omstrukturering av taxorna är vidare tillämplig endast på klaganden och dess avgiftsreglering men inte på konkurrenterna. Den säger ingenting om deras möjligheter att konkurrera. Reglering på telekommunikationsområdet kan användas för att genomföra artikel 82 EG i nationell rätt, men denna artikel är inte ett redskap för att genomföra sektorspecifik lagstiftning.

57. Det finns inte någon motstridighet i den överklagade domen vad gäller principen om omstrukturering av taxorna. Det råder enighet om att det enligt artikel 82 EG krävs att hänsyn tas till situationen och regelverket på den berörda marknaden. Påståendet om brist på motivering i den överklagade domen i detta avseende är inte tillräckligt preciserat. Det kan därför inte godtas. Klaganden har bland annat inte förklarat innebörden av sina invändningar mot tillämpning av principen om omstrukturering av taxorna. Dessutom redogörs i punkt 196 i den överklagade domen för förhållandet mellan avgiftssystemet och artikel 82 EG, medan punkt 197 innehåller en hänvisning till kommissionens motivering. Jag anser, i enlighet med kommissionens uppfattning och i strid med klagandens påståenden, att den omstrukturering av avgifter som omfattas av kommissionens direktiv 96/19( ) har som syfte dels att göra klar skillnad mellan tillhandahållande av samhällsomfattande tjänster och tillhandahållande av konkurrensutsatta tjänster, dels att göra åtskillnad mellan kostnadsunderlagen. Korssubventionering bör därför förhindras. Detta leder emellertid till slutsatsen, som med rätta har dragits i punkt 196 i den överklagade domen, att det måste göras åtskillnad mellan avgifter för anslutningar och avgifter för kommunikationstjänster även inom ramen för en analys enligt artikel 82 EG. Det är irrelevant huruvida en reglering i detta avseende är tillämplig på konkurrenter, eftersom direktiv 96/19 har som direkt syfte att skydda klagandens konkurrenter.

58. Klaganden har anfört att punkt 199 i den överklagade domen innehåller en ofullständig motivering. Tribunalen borde först ha undersökt vilka accessnätbaserade tjänster som hänförde sig till grossisttjänsten. Endast då skulle tribunalen ha kunnat dra någon slutsats beträffande lika möjligheter. En sådan likhet är garanterad endast på grundval av en total analys av samtliga avgifter och kostnader som hänför sig till accessnätet. Klaganden har, med hänvisning till punkt 238 i den överklagade domen, påstått att tribunalen har trotsat logikens lagar. Tribunalens antagande att klaganden inte bär några anslutningskostnader är uppenbart felaktigt. Eftersom klagandens slutkundsavgifter för anslutningar är lägre än dess kostnader, borde klaganden i själva verket, på samma sätt som sina konkurrenter, tillgripa korssubventionering mellan tillträdesavgifter och kommunikationsavgifter. Dessutom är uttalandet i punkt 202 i den överklagade domen inkonsekvent. Det strider direkt mot testet As-Efficient-Competitor-Test, enligt vilket endast klagandens kostnadsstruktur och avgifter är avgörande.

59. Jag anser att uttalandena i punkterna 199–201 i den överklagade domen, enligt vilka lika möjligheter förutsätter en åtskillnad, är korrekta. En helhetsbedömning av anslutningar och kommunikationer skulle nämligen tvinga konkurrenterna att konkurrera med klaganden enbart utifrån en specifik modell av korssubventionering, vilken skulle befästa klagandens starka ställning på området för anslutningstjänster, såsom kommissionen med rätta fann i sitt beslut. Tribunalen har i punkt 202 i den överklagade domen anfört att den av klaganden föreslagna modellen skulle tvinga dess konkurrenter att kompensera de förluster som uppkom på området för anslutningstjänster med högre avgifter på området för kommunikationer. I detta avseende är det viktigt att understryka att klaganden inte har riktat några invändningar mot definitionen att anslutningstjänster till slutkunder och kommunikationstjänster utgör separata marknader. Dessutom kan kommunikationstjänster även tillhandahållas utan tillgång till anslutningstjänsten. Kommissionen har med rätta anfört att påståendet om bristande logik inte stödjer klagandens sak. I det omtvistade beslutet underkändes marginalpressen redan på grund av dess påverkan på slutkundsmarknaden. Kommissionen behövde därför inte utreda huruvida konkurrenterna hade en sämre situation än klaganden på marknaden för kommunikationer. I punkt 237 i den överklagade domen behandlas de invändningar som framfördes i första instans. Redan tribunalens svar på dessa invändningar utgör enligt min mening tillräcklig grund för att fastställa det omtvistade beslutet. Kritiken mot punkt 238 i den överklagade domen är därför irrelevant. Klaganden har i alla händelser inte visat att kritiken är välgrundad. Tribunalen har dessutom – utan att vara inkonsekvent – på grundval av testet As-Efficient-Competitor-Test anfört att konkurrenter hade en möjlighet på marknaden endast om de, i samband med anslutningsavgifter som var högre än som krävdes för att täcka kostnaderna, tog ut kommunikationsavgifter som var lägre än klagandens, så att tjänstepaketen var jämförbara.

60. Klaganden har slutligen hävdat att tribunalen hade en felaktig rättslig utgångspunkt vid sin bedömning av bevisbördan. Tribunalen har nämligen i punkterna 201 och 202 i den överklagade domen endast anfört att ”[d]et kan inte uteslutas” att konkurrenter inte hade samma ekonomiska möjlighet att kompensera eventuella förluster av telefonanslutningar med inkomster från kommunikationer. Det som klaganden i sin ansökan till första instans ville visa var emellertid att det var möjligt att genomföra korssubventionering.

61. Jag är enig med kommissionen om att tribunalen har beslutat i en sakfråga som klaganden hade väckt och därvid inte tagit ställning utifrån en prövning av bevisbördan. Tribunalen har i punkt 202 i den överklagade domen anfört att klaganden under den aktuella perioden hade sänkt sina samtalsavgifter kraftigt. Klaganden kan inte ifrågasätta detta konstaterande, eftersom den inte har gjort gällande någon missuppfattning av bevisningen. Överklagandet kan därför inte bifallas med stöd av den andra överklagandegrundens andra del.

3. Den andra överklagandegrundens tredje del: Marginalpressens effekter

62. Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den andra överklagandegrunden ska ogillas.

63. Klaganden har i sin första invändning anfört att den oriktiga beräkningen av marginalpressen medförde att även bedömningen av den påstådda marginalpressens effekter var rättsstridig. I punkterna 234 och 235 i den överklagade domen har tribunalen med rätta tagit avstånd från kommissionens uppfattning att det inte var nödvändigt att visa några konkurrensbegränsande verkningar. Analysen i punkt 237 i den överklagade domen baseras emellertid på en marginalpress som har beräknats på enbart anslutningsavgifter. I punkt 238 i den överklagade domen har en hänvisning gjorts till det felaktiga antagandet att konkurrenterna, vid korssubventionering av anslutningstjänster och kommunikationstjänster, skulle vara diskriminerade i förhållande till klaganden, som inte drabbades av några förluster på anslutningsnivån. Klaganden har i sin andra invändning anfört att även tribunalens motivering till att det inte fanns någon konkurrensbegränsande verkan var rättsstridig. I punkt 239 i den överklagade domen har endast konstaterats att konkurrenternas marknadsandel på marknaderna för bredbands- och smalbandsanslutningar förblev svag, utan att något orsakssammanhang anges mellan dessa marknadsandelar och den påstådda marginalpressen. Punkt 240 i den överklagade domen baseras dessutom på en missuppfattning av skäl 182 i det omtvistade beslutet.

64. Jag vill påpeka att tribunalen i punkt 235 i den överklagade domen med rätta har konstaterat att kommissionen måste visa att klagandens avgifter hade en konkurrensbegränsande verkan. Det framgår klart av denna punkt att tribunalen har bedömt att den konkurrensbegränsande verkan, som kommissionen måste visa i det aktuella fallet, avsåg de eventuella hinder som klagandens avgifter hade kunnat medföra för konkurrensutvecklingen på den aktuella marknaden. Även om tribunalen således inte krävde att kommissionen skulle visa faktiska konkurrensbegränsande verkningar, krävde den däremot bevis på uppkomsten av hinder att komma in på marknaden och följaktligen bevisning om eventuella konkurrensbegränsande verkningar. I detta avseende fann tribunalen i punkt 237 i den överklagade domen följande. Klagandens grossisttjänster var oumbärliga för att någon av sökandens konkurrenter skulle kunna konkurrera med sökanden på marknaden i efterföljande led för tillträdestjänster till slutkunder. Med hänsyn härtill skulle en marginalpress mellan klagandens avgifter för grossisttjänster och slutkundstjänster i princip utgöra hinder för konkurrensens utveckling på marknaderna i efterföljande led. Tribunalen har således enligt min uppfattning helt korrekt betonat att förhållandena i detta mål var sådana att grossisttjänsterna var oumbärliga och att klagandens konkurrenter, utan tillgång till dessa tjänster, inte hade möjlighet att ta sig in på marknaden i efterföljande led avseende slutkundstjänster. Detta är i linje med det synsätt som tribunalen har utvecklat i sin rättspraxis och som har fastställts av domstolen, nämligen att den inverkan som krävs inte nödvändigtvis måste avse det påtalade missbrukets faktiska inverkan. För att fastställa en överträdelse av artikel 82 EG är det tillräckligt att visa att det dominerande företagets missbruk tenderar att begränsa konkurrens eller, med andra ord, att förfarandet kan ha den verkan.( ) Enligt min uppfattning framgår det klart att kommissionen måste visa att det i samband med den specifika marknaden i fråga finns potentiella konkurrensbegränsande verkningar.( ) Enbart ett påstående att det skulle kunna finnas avlägsna, abstrakta verkningar är inte tillräckligt. Tribunalen har följaktligen inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

65. Klaganden har i sin första invändning hävdat att analysen beträffande verkningar under alla omständigheter är oriktig, eftersom endast anslutningsavgifterna har beaktats. Invändningen saknar relevans. Jag har redan ovan i mitt förslag förklarat varför denna argumentation inte ska godtas. Klagandens andra invändning gäller orsakssammanhang och bland annat ett påstående om att det på telekommunikationsområdet inte är förvånande att operatörer tar sig in på marknaden endast långsamt. Invändningen har inte framförts i första instans och saknar i alla händelser relevans. Klaganden har vidare – avseende inberäkningen av telefonsamtal – inte förklarat av vilket skäl det var nödvändigt att i detta skede av bedömningen ändra den metod som användes för att beräkna marginalpressen och ta hänsyn till telefonsamtal. Det bör slutligen beträffande invändningen mot skäl 182 i det omtvistade beslutet påpekas att denna inte är riktad mot den överklagade domen. Jag delar kommissionens uppfattning att invändningen ska avvisas på grund av att den inte har framförts i första instans samt att den i alla händelser är ogrundad, eftersom marginalpressen i det aktuella målet, oavsett dess omfattning, gjorde det ekonomiskt omöjligt för konkurrenter att erbjuda tillträdestjänster till samma pris som klaganden. Överklagandet kan därför inte bifallas med stöd av den andra överklagandegrundens tredje del, såvitt denna del kan prövas. Överklagandet kan följaktligen inte bifallas med stöd av den andra överklagandegrunden.

C – Den tredje överklagandegrunden: Felaktig rättstillämpning vid beräkningen av böterna

1. Den tredje överklagandegrundens första del: Överträdelsens allvarliga karaktär

66. Klaganden har anfört att artikel 15.2 i förordning nr 17 har åsidosatts, eftersom varken kommissionens argumentation eller tribunalens motivering i punkterna 306–310 i den överklagade domen gav stöd för påståendet att klaganden under den första perioden hade begått en allvarlig överträdelse. Tribunalen har bortsett från att enligt punkt 1.A i riktlinjerna för beräkning av böter,( ) ”kan” ett förfarande som innebär uteslutningar utgöra en allvarlig överträdelse. Tribunalen har därmed underlåtit att pröva argumenten mot att bedöma överträdelsen som allvarlig.

67. Kommissionen har yrkat att denna del av den tredje grunden ska ogillas.

68. Det är tillräckligt att påpeka att för perioden från den 1 januari 2002 är klagandens argument irrelevant, eftersom överträdelsen inte bedömdes som allvarlig utan endast som mindre allvarlig. Beträffande perioden från år 1998 till år 2001 har kommissionen med rätta anfört att den, enligt punkt 1.A.1 i riktlinjerna, har möjlighet men inte är skyldig att i samband med bedömningen av överträdelsens svårighetsgrad beakta en ringa medverkan till överträdelsen (se punkt 311 i den överklagade domen). Denna möjlighet har kommissionen tillämpat, såsom framgår av punkt 312 i den överklagade domen. Klaganden har inte förklarat vilken specifik åtgärd vid RegTP:s medverkan i prissättningen, som borde ha lett till en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet. Överklagandet kan därför inte bifallas med stöd av denna del av den tredje överklagandegrunden.

2. Den tredje överklagandegrundens andra del: Tillräcklig hänsyn har inte tagits till förmildrande omständigheter

69. Klaganden har anfört att kommissionen i skäl 212 i det omtvistade beslutet endast tog hänsyn till förekomsten av sektorspecifik reglering på nationell nivå men inte till innehållet i regleringen, det vill säga RegTP:s utredning och den omständigheten att RegTP tillbakavisade att det förelåg en konkurrensbegränsande marginalpress. Tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom den inte kritiserade kommissionen för att ha bortsett från två andra förmildrande omständigheter i den betydelse som avsågs i punkt 3 i riktlinjerna. Klaganden har med hänsyn till RegTP:s beslut varit övertygad om att dess förfarande var rättsenligt. Överträdelsen har under alla omständigheter begåtts av oaktsamhet.

70. Kommissionen har yrkat att denna del av den tredje överklagandegrunden ska ogillas.

71. Såsom kommissionen har anfört bortser klaganden under alla omständigheter från det faktum att skäl 212 i det omtvistade beslutet har avfattats i allmänna ordalag och att det ger fullständigt stöd för den tolkning som har redovisats i punkt 312 i den överklagade domen. Påståendet att klaganden har handlat endast av oaktsamhet, har inte framförts i första instans. Under alla omständigheter har tribunalen i punkterna 295–297 i den överklagade domen med rätta bedömt att klagandens förfarande uppfyllde kriterierna för en uppsåtlig överträdelse. Överklagandet kan därför inte bifallas med stöd av den tredje överklagandegrundens andra del, såvitt den kan prövas.

3. Den tredje överklagandegrundens tredje del: Utdömande av symboliska böter

72. Punkt 319 i den överklagade domen innebär ett brott mot rätten till lika behandling. Klaganden borde ha ålagts symboliska böter på samma sätt som i Deutsche Post-beslutet.( ) Klaganden har handlat på ett sätt som överensstämde med tyska domstolars rättspraxis och med RegTP:s beslut. Det är irrelevant att domen av Oberlandesgericht senare upphävdes, eftersom det berodde på en undantagsregel som inte är tillämplig i det aktuella målet. Det var först efter det att domen hade upphävts som klaganden hade anledning att misstänka att den kunde vara ansvarig enligt artikel 82 EG. Klagandens situation är jämförbar med den som förelåg i Deutsche Post-beslutet. Tillkännagivandet om tillträde är knappast ”rättspraxis”. Att en åtgärd ska ha vidtagits för att avbryta överträdelsen kan inte uppställas som ett ovillkorligt krav för att påföljden ska bli endast symboliska böter.

73. Kommissionen har yrkat att denna del av den tredje överklagandegrunden ska ogillas.

74. Kommissionen har med rätta anfört att den åberopade grunden är irrelevant. Invändningarna skulle gagna klagandens sak endast om de faktiska och rättsliga förhållandena i de båda fallen var direkt jämförbara.( ) Punkterna 317–320 i den överklagade domen visar att så inte var fallet. Klaganden har inte gjort gällande att uttalandena i dessa punkter är felaktiga i sak eller att där konstaterade skillnader inte existerade. Kommissionen har även rätt i att symboliska böter utgör undantag och att motivering inte krävs för beslut att fastställa böter enligt grundbeloppet. Kommissionen har i alla händelser beaktat RegTP:s beslut som förmildrande omständigheter. Tribunalen har i punkterna 312 och 313 fastställt att bedömningen i detta avseende inte var felaktig. Domen av Oberlandesgericht meddelades under en period då kommissionen inte ålade böter under normala omständigheter annat än i särskilda fall, vilket tribunalen har konstaterat i punkt 319 i den överklagade domen. Det är hursomhelst även korrekt att Oberlandesgericht inte på något sätt har behandlat frågan om vilka faktorer som bör beaktas när en marginalpress ska definieras. Den domen är följaktligen irrelevant vid bedömningen av symboliska böter. Domen är inte heller förenlig med domstolens rättspraxis. Att Bundesgerichtshof upphävde domen bekräftade endast vad klaganden borde ha känt till. Vid sina kontakter med klaganden hade kommissionen vidare informerat om sin inställning beträffande vissa förfaranden. RegTP:s uttalanden gällde inte artikel 82 EG. Under alla omständigheter klargjorde kommissionen i 1988 års tillkännagivande om tillträde att gemenskapens konkurrensrätt var tillämplig jämsides med telekommunikationsrätten och även gällde beträffande förfaranden som hade godkänts av nationella regleringsmyndigheter. Slutligen har klaganden, till skillnad från vad som gällde i Deutsche Post-beslutet, inte vidtagit någon åtgärd för att undvika en ytterligare framtida överträdelse. Kommissionen har dessutom tillagt att klaganden i det aktuella målet inte har underlättat dess arbete som konkurrensmyndighet. Överklagandet kan därför inte heller bifallas med stöd av denna del av den tredje överklagandegrunden och följaktligen kan överklagandet inte bifallas med stöd av den tredje överklagandegrunden. På grund av ovan angivna överväganden ska överklagandet ogillas.

IV – Förslag till avgörande

75. På grund av ovan anförda skäl föreslår jag att domstolen

– ogillar överklagandet,

– förpliktar Deutsche Telekom att bära sina egna rättegångskostnader och att betala kommissionens rättegångskostnader,

– förpliktar Vodafone och Versatel att bära sina egna rättegångskostnader.