FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MICHAL BOBEK

föredraget den 25 juli 2018 ( 1 )

Mål C‑193/17

Cresco Investigation GmbH

mot

Markus Achatzi

(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike))

(Begäran om förhandsavgörande – Likabehandling i arbetslivet – Nationell bestämmelse som ger en begränsad grupp arbetstagare vissa rättigheter – Jämförbarhet – Direkt diskriminering på grund av religion – Berättigande – Positiv särbehandling – Horisontell tillämpning av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Huruvida Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna har direkt effekt – Arbetsgivares och nationella domares skyldigheter vid nationell rätts oförenlighet med artikel 21.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och artikel 2.2 a i direktiv 2000/78/EG)

I. Inledning

1. Enligt österrikisk lag är långfredagen en (betald) allmän helgdag endast för medlemmar i fyra kyrkor. Om medlemmar i dessa kyrkor ändå arbetar den dagen är de berättigade till dubbel lön. Markus Achatzi (nedan kallad klaganden i det nationella målet) är anställd av Cresco Investigation GmbH (nedan kallad motparten). Klaganden i det nationella målet tillhör inte någon av dessa kyrkor. Följaktligen fick han varken betald ledighet eller dubbel lön från motparten för att han arbetade på långfredagen 2015.

2. Klaganden i det nationella målet väckte talan mot motparten för den extra lön han anser att han borde ha fått för att han arbetade på långfredagen, och gjorde gällande att den nationella bestämmelsen utgör diskriminering på grund av religion och övertygelse med avseende på arbetsvillkor och lön. Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) har mot bakgrund av detta ställt frågan om, med hänsyn till unionsrätten, en nationell bestämmelse, som den som är aktuell i det nationella målet, är diskriminerande, och, om så är fallet, vad följden av en sådan slutsats skulle bli för perioden innan det i den nationella lagstiftningen antogs ett nytt, icke-diskriminerande rättsligt system: borde alla anställda ha rätt till ledighet och ytterligare lön (som betalas av arbetsgivaren) på långfredagen eller borde ingen erhålla en sådan förmån?

3. I sina frågor stöder sig domstolen på ”artikel 21 i stadgan [jämförd] med” direktiv 2000/78/EG. ( 2 ) En viss faktisk parallellitet i innehåll och tillämpning av en bestämmelse i stadgan och den relevanta sekundärrättsliga rättsakten som ger uttryck för bestämmelsen i stadgan är förvisso inget nytt i den här domstolens rättspraxis. Vid hantering av frågan om abstrakt förenlighet av en bestämmelse i nationell rätt med stadgan och ett EU-direktiv ( 3 ), kan man nog hävda att frågan om exakt vad som tillämpas i det förevarande målet är av underordnad betydelse. I förevarande mål har domstolen emellertid ombetts att precisera sig i fråga om följderna av en sådan oförenlighet av en specifik (horisontell) typ av rättsligt förhållande, vilket i sin tur kräver specifika uppgifter om exakt vad en sådan nationell bestämmelse skulle vara oförenlig med i denna typ av förhållande.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Stadgan om de grundläggande rättigheterna

4. Artikel 21.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) anger följande: ”All diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden.”

5. Artikel 52.1 i stadgan anger följande: ”Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.”

2. Direktiv 2000/78

6. Artiklarna 1, 2 och 7 i direktiv 2000/78 har följande lydelse: ”Artikel 1 Syfte Syftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna. Artikel 2 Begreppet diskriminering 1. I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1. 2. Enligt punkt 1 skall a) direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, b) indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer med en viss religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder, en viss ålder, eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer, om inte: … 5. Detta direktiv skall inte påverka de åtgärder som föreskrivs i nationell lagstiftning och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle för den allmänna säkerheten, ordningens bevarande, förebyggande av brott samt skydd för hälsa och andra personers fri- och rättigheter.” … Artikel 7 Positiv särbehandling och särskilda åtgärder 1. I syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer på någon av de grunder som anges i artikel 1 missgynnas eller att kompensera för ett sådant missgynnande. …”

B. Nationell rätt

7. I 7.2 § i Bundesgesetz über die wöchentliche Ruhezeit und die Arbeitsruhe an Feiertagen (Arbeitsruhegesetz), BGBl.144/1983, i dess ändrade lydelse (nedan kallad lagen om vila och ledighet) av den 3 februari 1983, förtecknas 13 nationella helgdagar som gäller för alla anställda. I 7.3 § anges att för personer som tillhör de protestantiska kyrkorna med augsburgisk eller schweizisk trosbekännelse, den gammalkatolska kyrkan och den protestantisk-metodistiska kyrkan utgör även långfredagen en allmän helgdag.

8. I 9 § i lagen om vila och ledighet föreskrivs i huvudsak att en arbetstagare som inte arbetar på en allmän helgdag fortfarande har rätt till full lön för den dagen (9.1 §) och att arbetstagaren får dubbelt betalt om vederbörande arbetar (9.5 §).

III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

9. Alla som arbetar på någon av de 13 betalda allmänna helgdagarna i Österrike betalas utöver sin normala lön ytterligare semesterlön till samma belopp (nedan kallad gottgörelsen), vilket i praktiken innebär att arbetstagaren får dubbel lön för att arbeta under dessa dagar. Eftersom långfredagen är en betald allmän helgdag endast för medlemmar i de fyra kyrkorna, har emellertid endast dessa medlemmar rätt till en betald allmän helgdag på långfredagen eller att få gottgörelse utöver sin normala lön om de väljer att arbeta denna dag.

10. Klaganden i det nationella målet är anställd av motparten. Han tillhör inte någon av de fyra kyrkorna. Följaktligen fick han ingen betald allmän helgdag eller någon gottgörelse från motparten för att han arbetade på långfredagen, den 3 april 2015.

11. Genom sin talan yrkar klaganden i det nationella målet en bruttoersättning på 109,09 euro jämte ränta. Den lagbestämmelse genom vilken det föreskrivs att långfredagen endast utgör en allmän helgdag för personer som tillhör de fyra kyrkorna, sammantaget med gottgörelse för det fallet att de faktiskt arbetar den dagen, medför enligt hans mening en särbehandling på grund av religion och övertygelse vad gäller arbetsvillkor och lön.

12. Motparten har bestritt detta påstående och yrkat att talan ska ogillas och att klaganden i det nationella målet ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Motparten anser att det inte föreligger diskriminering.

13. Domstolen i första instans ogillade talan på grund av att bestämmelsen angående långfredagen utgjorde en objektivt motiverad särbehandling av situationer som var olika.

14. Appellationsdomstolen biföll klagandens överklagande och ändrade domen från domstolen i första instans på så sätt att talan bifölls. Den grundade sitt beslut på antagandet att de nationella bestämmelser i vilka det föreskrivs särbehandling i fråga om långfredagen strider mot artikel 21 i stadgan, vilken är direkt tillämplig. Domstolen fann att det föreligger en direkt diskriminering, som inte är motiverad, av de berörda arbetstagarna på grund av religion. Långfredagen, som en allmän helgdag, får därför inte begränsas till särskilda grupper av arbetstagare, vilket leder till att klaganden i det nationella målet, vilken hade arbetat på långfredagen, den 3 april 2015, också hade rätt till gottgörelse.

15. Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) ska nu pröva motpartens överklagande av beslutet att bifalla den dom som meddelades i andra instans, genom vilket överklagande motparten yrkar att den dom som meddelades i första instans, där klagandens talan ogillades, ska fastställas. Den hänskjutande domstolen beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen: ”1) Ska unionsrätten, särskilt artikel 21 i stadgan om de grundläggande rättigheterna jämförd med artiklarna 1 och 2.2 a i direktiv 2000/78/EG, tolkas så, att den i en tvist mellan en arbetstagare och en arbetsgivare med avseende på ett privat anställningsförhållande utgör hinder mot en nationell bestämmelse, enligt vilken långfredagen endast utgör en helgdag med en oavbruten viloperiod på 24 timmar för personer som tillhör de protestantiska kyrkorna med augsburgisk eller schweizisk trosbekännelse, den gammalkatolska kyrkan och den protestantisk-metodistiska kyrkan och där arbetstagaren [som tillhör en av dessa kyrkor], om denne arbetar trots helgdagen, utöver rätten till sin vanliga lön även tillerkänns rätt till gottgörelse för det arbete som utförs, medan andra arbetstagare, som inte tillhör dessa kyrkor, inte har någon sådan rätt? 2) Ska unionsrätten, särskilt artikel 21 i stadgan om de grundläggande rättigheterna jämförd med artikel 2.5 i direktiv 2000/78/EG, tolkas så, att den nationella bestämmelse till vilken det hänvisas i fråga 1, vilken endast – i förhållande till den totala andelen av befolkningen och det faktum att majoriteten av den tillhör den romersk-katolska kyrkan – tillerkänner en förhållandevis liten grupp personer som tillhör vissa (andra) kyrkor rättigheter, inte omfattas av direktivet, eftersom det är fråga om en åtgärd som är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att skydda andra personers fri- och rättigheter, särskilt religionsfriheten? 3) Ska unionsrätten, särskilt artikel 21 i stadgan om de grundläggande rättigheterna jämförd med artikel 7.1 i direktiv 2000/78/EG, tolkas så, att den nationella bestämmelse till vilken det hänvisas i fråga 1 utgör positiv särbehandling och en särskild åtgärd till förmån för de personer som tillhör de kyrkor som anges i fråga 1 i syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet, för att förhindra att medlemmarna i dessa kyrkor missgynnas på grund av religion eller att kompensera för ett sådant missgynnande, när de därigenom erhåller samma rätt att under arbetstid utöva sin religion på en högtid som är viktig enligt denna religion, vilket är fallet för majoriteten av arbetstagarna enligt en annan nationell bestämmelse, eftersom religiösa högtider enligt den religion som majoriteten av arbetstagarna tillhör generellt är arbetsfria? Om det anses föreligga en diskriminering i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78/EG: 4) Ska unionsrätten, särskilt artikel 21 i stadgan om de grundläggande rättigheterna jämförd med artiklarna 1, 2.2 a och 7.1 i direktiv 2000/78/EG, tolkas så, att en privat arbetsgivare, så länge lagstiftaren inte har skapat ett icke-diskriminerande rättsläge, ska tillerkänna alla anställda de rättigheter som anges i fråga 1 när det gäller långfredagen, oberoende av deras religiösa tillhörighet, eller ska den nationella bestämmelse som anges i fråga 1 åsidosättas i sin helhet, vilket innebär att de rättigheter i samband med långfredagen som anges i fråga 1 inte ska tillerkännas någon arbetstagare?”

16. Skriftliga yttranden har getts in av klaganden i det nationella målet och motparten, av den österrikiska, den italienska och den polska regeringen och av Europeiska kommissionen. Dessa berörda parter yttrade sig också vid förhandlingen den 10 april 2018.

IV. Bedömning

A. Inledning

17. Jag anser att beviljande av en avlönad allmän helgdag på långfredagen enbart för medlemmar i de fyra kyrkorna, i kombination med en gottgörelse i fall då sådana personer arbetar på denna dag, utgör diskriminering på grund av religion i den mening som avses i artikel 21.1 i stadgan, och direkt diskriminering i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 (fråga 1 som ställts av den hänskjutande domstolen, vilken behandlas i avsnitt C nedan). Det verkar inte finnas någon giltig motivering för denna diskriminering (fråga 2, avsnitt D). Det förefaller inte heller möjligt att karakterisera denna behandling som positiv särbehandling (fråga 3, avsnitt E).

18. Enligt min uppfattning är den mer komplicerade frågan i detta fall vilka de rättsliga följderna blir av detta (abstrakta) fastställande av diskriminering som bygger på ett direktiv (som inte har horisontell direkt effekt mellan enskilda) och en bestämmelse i stadgan, i en tvist mellan enskilda. Principen om unionsrättens företräde kräver att den nationella bestämmelsen inte tillämpas. Går det emellertid också att härleda, antingen från denna princip eller från den potentiella horisontella direkta effekten av artikel 21.1 i stadgan, att en (privaträttslig) arbetsgivare enligt unionsrätten är skyldig att betala gottgörelse till alla som arbetar på långfredagen, oavsett deras religiösa övertygelser, utöver deras normala lön? Enligt min mening går inte det. Unionsrätten kräver ändå att arbetstagaren har tillgång till ett effektivt rättsmedel, vilket kan inbegripa möjlighet till skadeståndstalan mot medlemsstaten (fråga 4, avsnitt F nedan).

19. Innan jag övergår till att behandla den hänskjutande domstolens frågor i angiven ordning kommer jag att behandla den rättsliga fråga som framfördes av den italienska och den polska regeringen i förhållande till artikel 17 FEUF.

B. Domstolens behörighet

20. I sina skriftliga och muntliga yttranden har den polska regeringen hävdat att bestämmelserna om den allmänna helgdagen långfredagen i detta fall är bestämmelser som styr förhållandet mellan de fyra kyrkorna och den österrikiska staten. De omfattas därför av begreppet ”den ställning som kyrkor och religiösa sammanslutningar och samfund har i medlemsstaterna enligt den nationella lagstiftningen” som avses i artikel 17.1 FEUF. Domstolen har därför inte behörighet att besvara de frågor som den hänskjutande domstolen ställer. Vid förhandlingen anförde den italienska regeringen ett liknande argument i förhållande till artikel 17 FEUF. Den drog slutsatsen att domstolen ska besvara de frågor som har ställts till den genom att bekräfta medlemsstaternas exklusiva behörighet att besluta om att bevilja en allmän helgdag eller gottgörelse för vissa religiösa grupper.

21. Jag anser att dessa argument inte kan godtas.

22. I domen Egenberger slog domstolen fast att ”enligt artikel 17 FEUF är unionen neutral i fråga om medlemsstaternas sätt att organisera sitt förhållande till kyrkor och religiösa sammanslutningar eller samfund”. ( 4 ) I sitt förslag till avgörande i samma mål tillade generaladvokaten Tanchev vidare att kravet på neutralitet inte innebär att förhållandet mellan kyrkan och staten är fullständigt skyddat från kontroll av att unionens grundläggande rättigheter (eller unionsrätten mer generellt) efterlevs ”oavsett omständigheterna”. ( 5 ) I domen Egenberger bekräftade domstolen uttryckligen att ”[artikel 17 FEUF] hindrar dock inte en effektiv domstolskontroll av att kriterierna i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 iakttas”. ( 6 )

23. Mer allmänt har det föreslagits av generaladvokaterna i domarna Achbita och Egenberger att artikel 17 FEUF ”kompletterar och konkretiserar artikel 4.2 FEU”. Den senare bestämmelsen ”stöder […] inte i sig själv slutsatsen att vissa områden eller viss verksamhet över huvud taget inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78”. ( 7 )

24. Enligt en liknande tankegång i domen Concregación de Escuelas Pías de Betania ( 8 ) verkar artikel 17.1 FEUF inte heller alls förhindra att unionsbestämmelserna för statligt stöd tillämpades på kyrkors inkomster. Frågan om artikel 17.1 FEUF diskuterades inte ens i domen ( 9 ), trots att omständigheterna i målet skulle kunna tolkas som att de rör finansiella förhållanden mellan kyrkan och staten eller som att de har betydande följder för kyrkors ekonomiska ställning.

25. Den bild som framträder utifrån denna rättspraxis förefaller ganska tydlig: artikel 17.1 FEUF bekräftar unionsrättens neutralitet när det gäller kyrkors ställning och innebär att unionsrätten inte får påverka denna ställning. Jag tolkar det som att Europeiska unionen förklarar sig själv helt neutral, faktiskt agnostisk, när det gäller arrangemangen mellan medlemsstater och kyrkor i snävare bemärkelse: exempelvis huruvida en medlemsstat definierar sig som religiöst strikt neutral, eller huruvida en medlemsstat faktiskt har en statskyrka. En sådan neutralitetsdeklaration är ett viktigt principuttalande. Utöver denna snävare tolkning kan artikeln även fungera som ett tolkningsverktyg som kan tillämpas transversellt, vilket är fallet när det gäller andra värderingar och intressen som omfattas av avdelning II i del 1 FEUF (som har titeln ”Allmänna bestämmelser”) inom andra områden av unionsrätten: om alla andra faktorer förblir oförändrade ska en tolkning av unionsrätten som maximerar de värderingar eller intressen som återspeglas i dessa bestämmelser ges företräde.

26. Utöver dessa två dimensioner kan emellertid artikel 17.1 FEUF enligt mitt förmenande inte tolkas som att den innebär att alla nationella bestämmelser som gäller statens hantering av kyrkor eller deras ställning faller utanför tillämpningsområdet för unionsrätten. Liksom skattebefrielse inte faller utanför unionsrättens bestämmelser om statligt stöd endast på grund av det faktum att den avser en kyrka, eller vin inte faller utanför fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor bara för att det är nattvardsvin som ska användas för liturgiska ändamål. Enkelt uttryckt kan ”respekt för [kyrkans] ställning” inte tolkas som ett ”gruppundantag” för alla frågor som berör en kyrka eller ett religiöst samfund.

27. Jag kan därför inte se på vilket sätt en bestämmelse som ålägger alla arbetsgivare (oavsett tro eller avsaknad av sådan) skyldighet att bevilja betald ledighet för anställda som är medlemmar i de fyra kyrkorna (eller en gottgörelse för de medlemmar som arbetar den dagen) enligt artikel 17.1 FEUF helt skulle skyddas från prövning mot bakgrund av stadgan eller direktiv 2000/78.

28. Denna tolkning av artikel 17.1 FEUF stöds också av att artikel 17.2 FEUF omfattar en motsvarande garanti om neutralitet avseende filosofiska och konfessionslösa organisationer. Eftersom Europeiska unionen i artikel 17.2 FEUF åtar sig att ”även respektera” dessa organisationer skulle varje undantag som hypotetiskt beviljas kyrkor och religiösa sammanslutningar eller samfund omedelbart bli tillämpligt på alla filosofiska organisationer (till stor del odefinierade och överlåtna till medlemsstaternas lagstiftning). Artikel 17.2 understryker alltså ytterligare att avsikten uppenbarligen inte kan ha varit att undanta allt samröre, direkt eller indirekt, mellan medlemsstaterna och sådana organisationer från unionsrättens tillämpningsområde.

29. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen inte godtar de argument som framförts av den italienska och den polska regeringen om att domstolen antingen inte är behörig att besvara de frågor som ställts eller att omständigheterna i målet faller utanför Europeiska unionens behörighet.

C. Den första tolkningsfrågan

30. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 21.1 i stadgan och artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 utgör hinder för en nationell lagstiftning som ger en betald ledighet på långfredagen till medlemmar av de fyra kyrkorna och gottgörelse i händelse av att en medlem arbetar den dagen.

31. Jag anser att en sådan regel utgör diskriminering i den mening som avses i dessa bestämmelser.

32. Generellt föreligger direkt diskriminering när en person (i) behandlas mindre fördelaktigt än (ii) en annan person som befinner sig i en jämförbar situation, (iii) med stöd av en skyddad grund (i detta fall religion) (iv) utan att det är möjligt att objektivt motivera särbehandlingen. ( 10 )

33. Frågan om möjliga motiveringar enligt (iv) utgör föremålet för den hänskjutande domstolens fråga 2 (avsnitt D nedan).

34. När det gäller (i) och (iii), är det enligt min mening klart att det i förevarande fall rör sig om mindre förmånlig behandling på grund av religion. Denna mindre förmånliga behandling består i att anställda som inte är medlemmar i de fyra kyrkorna får normal eller ”enkel” lön för att arbeta på långfredagen, medan medlemmar av de fyra kyrkorna får dubbel lön. Att en person som inte är medlem i en av de fyra kyrkorna nekas betald semester på långfredagen utgör även mindre förmånlig behandling på grund av religion, även om jag förstår att klaganden i det nationella målet inte gör detta gällande i målet. ( 11 )

35. Det sista elementet i diskrimineringsanalysen, det vill säga jämförbarhet, är den mer komplexa frågan i detta fall. Den kräver ett dubbelt förtydligande. För det första, vad det är som jämförs: enskilda eller grupper (2)? För det andra, vilka kännetecken är då relevanta för jämförelsen? På vilken abstraktionsnivå ska jämförelsen utföras (3)?

36. Innan jag behandlar dessa punkter närmare behövs några inledande förtydliganden avseende parametrarna av bedömningen (1).

1. Analysparametrarna: typen av prövning, tillämplig lag och den aktuella förmånens art

37. För det första har den hänskjutande domstolens första och fjärde fråga två skikt. Det första skiktet gäller den abstrakta bedömningen av jämförbarhet, varigenom den hänskjutande domstolen har begärt en prövning av huruvida en nationell rättsbestämmelse är förenlig med artikel 21.1 jämförd med artikel 2.2 a i direktiv 2000/78. Det andra skiktet, som den hänskjutande domstolen har berört i fråga 1 och sedan utvecklat fullständigt i fråga 4, är att det nationella målet innefattar en tvist mellan enskilda. Vad skulle då den verkliga följden i denna typ av relation bli av ett potentiellt fastställande av att lagstiftningen i en medlemsstat, såsom denna beskrivs i beslutet om hänskjutande, är oförenlig med unionsrätten?

38. I detta förslag till avgörande kommer jag att behandla dessa två skikt separat. Det faktum att de är nära sammankopplade har orsakat en hel del förvirring i förevarande mål, både när det gäller rättsmedel och i diskussionen om jämförbarhet. Mitt förslag till svar på fråga 1 från den hänskjutande domstolen, i detta avsnitt, är därför allmänt och gäller endast en (abstrakt) prövning av bestämmelsernas förenlighet. Konsekvenserna av ett sådant potentiellt fastställande för det särskilda, enskilda fallet diskuteras sedan i fråga 4 (avsnitt F).

39. För det andra är frågan om tillämplig lag kopplad till den punkten. Då frågan har varit huruvida artikel 21.1 i stadgan och artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 utgör hinder för en nationell lagbestämmelse har domstolen tidigare bedömt den materiella förenligheten med bestämmelsen i direktivet och utvidgat samma analys till artikel 21.1 i stadgan. ( 12 ) När det gäller frågan om abstrakt prövning av förenlighet är det uppenbart att båda unionsrättskällorna är tillämpliga. ( 13 ) Därför kommer hänsyn att tas till båda parallellt när den hänskjutande domstolens frågor 1 till 3 besvaras. Situationen blir något mer komplicerad i svaret på fråga 4.

40. För det tredje måste diskrimineringsanalysen genomföras ”med avseende på den berörda förmånen” ( 14 ) I förevarande mål beviljas medlemmar av de fyra kyrkorna andra förmåner (som undanhålls dem som inte tillhör den gruppen), nämligen (a) betald ledighet och (b) gottgörelse om medlemmen arbetar den dagen.

41. För att avgöra förevarande talan anser jag att endast gottgörelsens påstått diskriminerande karaktär behöver tas upp specifikt. Det följer av beskrivningen av de faktiska omständigheterna i begäran om förhandsavgörande att klaganden i det nationella målet i målet vid den nationella domstolen inte begärde betald ledighet på långfredagen. I stället begärde han gottgörelse för att han hade arbetat den dagen.

42. Det innebär att den mindre förmånliga behandling ( 15 ) som påtalats och för vilken diskrimineringsanalysen ska göras är den uteblivna betalningen av gottgörelse. Det är också på detta sätt jag tolkar den hänskjutande domstolens första fråga, där det uttryckligen hänvisas till 7.3 § jämfört med 9.5 § i lagen om vila och ledighet (som föreskriver dubbel lön för de anställda som arbetar på en allmän helgdag) och inte till 7.3 § och 9.1 § i lagen om vilotid och helgdagar (som föreskriver rätten att få betalt även om man inte arbetar på en allmän helgdag).

43. Jag förstår att alla dessa bestämmelser är besläktade i nationell lagstiftning. När en dag har utsetts till allmän helgdag enligt nationell rätt blir hela ordningen för allmänna helgdagar tillämplig, vilket innefattar både rätten att få betalt för den dagen även om man inte arbetar och rätten till dubbel lön om man arbetar på den dagen (gottgörelsen). Emellertid är det just där problemet ligger: om vissa förmåner eller rättigheter har sammankopplats genom nationell rätt, med samma motivering, blir det tämligen svårt att separera dessa och att bortse från de fullständiga följder som nationell rätt har föreskrivit för dem.

44. För fullständighetens skull kommer jag ändå att återkomma till frågan om betald ledighet i slutet av detta avsnitt. ( 16 )

2. Vem ska jämföras: enskilda eller grupper?

45. Klaganden i det nationella målet, motparten, den österrikiska regeringen och kommissionen har alla föreslagit att samma grupper ska jämföras, nämligen (i) personer som tillhör de fyra kyrkorna och (ii) klaganden som en person som inte tillhör någon av de fyra kyrkorna.

46. Utöver denna grundläggande enighet började emellertid skillnader framträda. Särskilt har olika åsikter uttryckts om huruvida det bör vara klaganden i det nationella målet i egenskap av enskild eller klaganden i det nationella målet i egenskap av företrädare för en grupp som bör jämföras.

47. I sina skriftliga yttranden har kommissionen inledningsvis jämfört klaganden i det nationella målet med medlemmar i de fyra kyrkorna. Kommissionen har sedan jämfört hypotetiska grupper av andra arbetstagare i Österrike med medlemmar i de fyra kyrkorna och hävdat att det är den nationella domstolens uppgift att fastslå om den nationella lagstiftningen leder till diskriminering i dessa fall. Andra parter har utvidgat jämförelsen till att omfatta andra än klaganden i det nationella målet. Motparten har exempelvis jämfört medlemmar i de fyra kyrkorna med ”den majoritet” av arbetstagare som har möjlighet att utöva sin (eventuella) religion på de allmänna helgdagar som redan beviljats.

48. Kommissionen har vidare ansett att beviljandet av betald ledighet för medlemmar i de fyra kyrkorna inte innebär diskriminering mot klaganden, som kommissionen har antagit är ateist. Förutom att klaganden i det nationella målet har uppgett att han inte var medlem i någon av de fyra kyrkorna har hans religiösa övertygelser aldrig uttryckligen bekräftats inför denna domstol.

49. Kommissionens resonemang har visat på en intressant aspekt. Kommissionen har kommit ifrån prövningen av huruvida sådana nationella åtgärder som beskrivs i beslutet om hänskjutande är förenliga med unionsrätten och har tittat på det särskilda fallet med klaganden. Detta bidrar till att framhäva något som har tagits upp ovan: ( 17 ) frågan huruvida en diskriminerande åtgärd föreligger för vilken unionsrätten utgör hinder (vilket är ämnet för fråga 1 från den hänskjutande domstolen och har underkastats en allmän, abstrakt förenlighetsprövning) bör skiljas från följderna av diskriminering på grund av lagstiftningen i det enskilda fallet (vilket är ämnet för fråga 4). ( 18 )

50. Detta synsätt finner systematiskt stöd i fall där domstolen har ombetts att bedöma fall av diskriminering på grund av lagstiftning. I rättspraxis görs en åtskillnad mellan ”diskriminering som följer direkt av lagbestämmelser eller kollektivavtal” och diskriminering från en arbetsgivare ”i samma verksamhet”. Med andra ord skiljer man mellan diskriminering som har sitt ursprung å ena sidan hos lagstiftningen och å andra sidan hos arbetsgivaren. ( 19 )

51. I förevarande mål har den påstådda diskrimineringen haft sitt ursprung i lagbestämmelser, och domstolen har ombetts att bedöma sådana bestämmelsers förenlighet med unionsrätten. I den typen av situation använder domstolen grupper som definieras i lagstiftningen som utgångspunkt för sin jämförelse. Att klaganden i det nationella målet är medlem i en sådan grupp är naturligtvis relevant för fastställandet av en av de grupper som ska jämföras. En sådan sökandes individuella situation kan också åskådliggöra hur de allmänna regler fungerar som bedöms i de enskilda fallen. Faktum kvarstår dock att det som jämförs i en sådan abstrakt prövning i fall av diskriminering på grund av lagstiftningen och vad som utgör ramen för jämförelseanalys är grupper av personer, inte enskilda.

52. Det var fallet exempelvis i domarna Mangold och Kükükdeveci avseende åldersdiskriminering. ( 20 ) Kärandena i dessa fall hävdade att de hade diskriminerats på grund av sin ålder. Nationell arbetsrätt tillät att personer i deras åldersgrupper gavs ett mindre skydd än det som erbjöds andra åldersgrupper. Deras arbetsgivare hade tillämpat dessa lägre standarder för kärandena. Domstolen slog fast att sådan nationell lagstiftning var diskriminerande och att unionsrätten utgjorde ett hinder för den. Den jämförde då inte situationen för varje kärande med deras kollegors situation. Jämförelsen gjordes i stället i praktiken mellan behandlingen av de mindre gynnade åldersgrupperna och de mer gynnade åldersgrupperna (med andra ord, grupper som definierades abstrakt i den omtvistade lagstiftningen). ( 21 )

53. Domstolens synsätt i sådana mål framhäver att den rättsliga bedömningen uppenbart snarare är en abstrakt, generell prövning av nationell lagstiftnings förenlighet med unionsrätten än en undersökning av diskriminering mellan klaganden och hans kollegor specifikt från den arbetsgivare som är motpart. ( 22 )

54. Jag anser att det är viktigt att ha dessa aspekter i åtanke i detta fall, eftersom den hänskjutande domstolen förutom frågan om förenlighet även i fråga 4 har tagit upp hur diskrimineringen ska åtgärdas, specifikt och konkret. Den frågan riktar fokus på såväl ”källan” till diskrimineringen som vem som ”är ansvarig för den ojämlika behandlingen och som kan korrigera denna”. ( 23 )

3. Vilka grupper: egenskaper som jämförelsen grundar sig på

55. Såsom anförts har de flesta av de berörda parter som har yttrat sig frågat om klaganden befann sig i en likartad situation som medlemmarna i de fyra kyrkorna. Jämförelsen har dock gjorts med hänvisning till olika egenskaper i förhållande till en annan utgångspunkt för jämförelser. Denna skillnad genererar i sin tur en annan uppsättning jämförbara grupper.

56. I stort sett har parterna föreslagit tre alternativ, beroende på den valda abstraktionsnivån: (i) Anställda för vilka långfredagen är årets viktigaste religiösa högtid (den ”snäva jämförelsegruppen”, huvudsakligen den österrikiska regeringens och motpartens ståndpunkt). Om denna snäva jämförelsegrupp används, och på grundval av klaganden i det nationella målets förklaringar vid förhandlingen, skulle han inte vara i en likartad situation som medlemmarna i de fyra kyrkorna. Detta skulle hindra jämförbarhet och innebära att ingen diskriminering föreligger. (ii) Anställda för vilka det redan finns en ”särskilt viktig” (religiös) högtid som inte sammanfaller med någon annan allmän helgdag som redan är erkänd enligt nationell rätt (den ”mellanliggande jämförelsegruppen”, huvudsakligen kommissionens ståndpunkt). Om den jämförelsegruppen används är det oklart huruvida klaganden i det nationella målet skulle befinna sig i en likartad situation som medlemmarna i de fyra kyrkorna, eftersom hans religiösa övertygelse inte är känd. Detta skulle i slutändan vara en fråga för den nationella domstolen. (iii) Anställda som arbetar på långfredagen som särskiljs från andra arbetstagare på grundval av religion när det gäller lönen för den dagen (den ”breda jämförelsegruppen”, huvudsakligen klagandens ståndpunkt i detta mål). Med den jämförelsegruppen skulle klaganden i det nationella målet ha befunnit sig i en likartad situation som medlemmar i de fyra kyrkorna som arbetade på långfredagen. Detta skulle i princip innebära att det är fråga om diskriminering.

57. Innan man börjar diskutera lämplig jämförelsegrupp i förevarande fall bör en mer övergripande fråga tas upp. I sina skriftliga frågor till parterna i detta mål har domstolen frågat om det i princip kunde gå att uttryckligen förneka jämförbarhet utifrån en otillåten grund som särskilt tas upp i artikel 21.1 i stadgan och i artikel 1 i direktiv 2000/78 (i detta fall religion).

58. I mål som rör särbehandling som är direkt kopplad till den otillåtna grunden i sig, har domstolen i sin fasta praxis slagit fast att diskriminering föreligger. ( 24 ) I sådana sammanhang gör domstolen processen kort med argument som hävdar brist på jämförbara faktorer, om de över huvud taget behandlas. ( 25 )

59. Jag anser dock inte att det alltid i abstrakt bemärkelse går att fastställa att särbehandling som bygger på en otillåten grund i samtliga fall måste jämställas med direkt diskriminering. ( 26 ) Det går inte helt att utesluta möjligheten att en otillåten grund i sig kan användas för att förneka jämförbarhet. ( 27 )

60. Jag misstänker att problemet här, liksom i många andra fall, är på vilken detaljnivå grunden för särbehandling formuleras. Den otillåtna grunden är alltid abstrakt (exempelvis ingen diskriminering på grund av religion). Men de bestämmelser som utgör ramverket för jämförbarhet i enskilda fall är oundvikligen mer detaljerade och innefattar ofta andra intressen och överväganden (exempelvis bestämmelser om allmänna helgdagar och lön). I praktiken är det således relativt sällsynt att både den otillåtna grunden och jämförbarhetsramen formuleras på exakt samma abstraktionsnivå och med exakt samma tillämpningsområde.

61. Med detta sagt, bekräftar ovannämnda rättspraxis tydligt att varningslamporna börjar blinka när en otillåten grund anförs på ett sådant sätt. Endast i undantagsfall dras slutsatsen att det saknas jämförbarhet. Såvida det klart och på ett övertygande sätt kan hävdas att grupperna skiljer sig åt på ett så avgörande sätt att ingen som helst diskussion om åtgärdens nödvändighet eller proportionalitet behövs, ska särbehandlingen hanteras på nivån ”motiveringar”, inte ”(avsaknad av) jämförbarhet”.

62. Även i det förevarande målet ser man denna överlappning mellan frågan om jämförbarhet och frågan om motivering, vilket gör den nuvarande ramen för diskrimineringsanalys internt transitiv. Formellt delas diskrimineringsanalysen upp i olika faser: en undersökning för att fastställa om det finns jämförbara situationer, särbehandling av dessa grupper, och, om diskriminering visas föreligga (särbehandling i liknande situationer), en undersökning av motiveringar. Alla dessa faser omfattar emellertid liknande frågor om hur omfattande och relevanta skillnaderna är när det gäller behandlingen och situationen. Om skillnaderna mellan situationerna bedöms vara tillräckligt betydande (med hänsyn till arten och omfattningen av särbehandlingen i praktiken) saknas jämförbarhet. Om, å andra sidan, skillnaderna mellan situationerna inte anses vara tillräckligt betydande (en slutsats som är lättare att nå om särbehandlingen vid första påseendet upplevs som ”lite för överdriven”) föreligger jämförbarhet och analysen ändras till att avse motiveringar. När det gäller bedömningen av motiveringarna är frågan huvudsakligen huruvida särbehandlingen på ett korrekt och rättvist sätt återspeglar verkliga skillnader mellan situationerna, trots att situationerna är rättsligt jämförbara.

63. Med detta i åtanke övergår jag nu till lämpliga jämförelseobjekt i detta fall.

4. Lämplig jämförelse i förevarande mål

64. Enligt fast rättspraxis gäller att ”kravet på att situationerna ska vara jämförbara för att ett åsidosättande av principen om likabehandling ska kunna slås fast ska bedömas med hänsyn till samtliga omständigheter som kännetecknar dem”. ( 28 ) Vidare ska bedömningen av jämförbarheten göras med hänsyn till det mål som eftersträvas med den nationella bestämmelse som är i fråga. ( 29 )

65. I förevarande mål har den österrikiska regeringen angett att långfredagen är den viktigaste religiösa dagen för medlemmar i de fyra kyrkorna. Målet som eftersträvades med den nationella bestämmelsen som är i fråga var att tillåta sådana personer att delta i religiösa fester denna dag, vilket innebär att deras religionsfrihet respekteras.

66. Dessutom kräver rättspraxis att jämförbarhetsanalysen inte görs på ett övergripande och abstrakt sätt utan specifikt, ”med avseende på den berörda förmånen”. ( 30 )

67. Såsom redan anförts ( 31 ), är den berörda förmånen i förevarande mål inte ledigheten på långfredagen utan gottgörelsen. Mot bakgrund av den förmånen anser jag att den breda jämförelsegruppen är den rätta.

68. Till följd av förmånen med gottgörelse får en utvald grupp personer som arbetar på långfredagen dubbel lön specifikt på grund av sin religion. Andra personer som arbetar på den dagen får den normala lönen trots att de utför exakt samma arbete. Det finns ingen relevant särskiljande faktor mellan dessa grupper mot bakgrund av förmånen. I princip saknas koppling mellan lönenivåer och tro.

69. Denna slutsats påverkas enligt min uppfattning inte av det angivna målet med den nationella lagstiftningen, att skydda religionsfriheten och rätten till fri religionsutövning. Jag kan helt enkelt inte se att det har något att göra med det målet att betala dubbel lön till en särskild, religiöst definierad grupp av anställda. Med ett visst mått av cynism skulle det faktiskt kunna hävdas att rätten till dubbel lön för medlemmar i de fyra kyrkorna som arbetar på långfredagen utgör ett ekonomiskt incitament att inte använda denna dag för att utöva sin religion.

70. Till detta kan genmälas att medlemmar i de fyra kyrkorna som arbetar på långfredagen i själva verket befinner sig i en annan situation eftersom de påverkas särskilt av att arbeta denna dag. I det avseendet förstår jag att det finns vissa sektorer där arbetsgivare kan begära att även medlemmar i de fyra kyrkorna arbetar på långfredagen. Såsom uppmärksammats ovan är den relevanta frågan här emellertid enligt domstolens rättspraxis huruvida situationerna är jämförbara med avseende på den nationella rättens mål (vilket, som jag tolkar det, är att skydda religionsfriheten, inte en kompensation för ett upplevt misslyckande med detta) och de specifika förmånerna. Vidare påminner jag också om att 9.5 § i lagen om vila och ledighet föreskriver en gottgörelse för den som arbetar på allmänna helgdagar, oberoende av om den allmänna helgdagen har beviljats av religiösa skäl.

71. Grundat på ovan anförda skäl anser jag mot bakgrund av förmånen gottgörelse och syftet med relevanta bestämmelser i nationell lagstiftning att alla arbetstagare som arbetar på långfredagen som särskiljs avseende sin lön på grundval av sin religion är jämförbara.

72. Till detta vill jag foga ytterligare några anmärkningar om jämförbarhet.

73. För det första vill jag klargöra att jag självfallet inte ifrågasätter den särskilda betydelsen av långfredagen för medlemmar i de fyra kyrkorna. Genom den särskilda aspekten kan dessa tydligt särskiljas från personer för vilka långfredagen inte har någon sådan vikt. Enligt min åsikt har den egenskapen emellertid olika grad av relevans för olika typer av åtgärder: bevilja ledig tid den dagen, bevilja ledighet hela den dagen men i form av avdrag från den årliga semestern bevilja en betald ledig dag och betala någon extra för att arbeta den dagen. I förevarande fall är den aktuella förmånen gottgörelse. När det gäller den förmånen är det möjligt att medlemmar i de fyra kyrkorna som arbetar på långfredagen inte är i en situation som är identisk med andra arbetstagares, men deras religion är verkligen inte så relevant att situationerna är ojämförbara. ( 32 )

74. För det andra utgår bedömningen av jämförbarhet i unionsrätten från de mål och kategorier som fastställs i nationell rätt. Dessa mål och kategorier kan emellertid inte i sig vara avgörande och styrande. Om detta inte vore fallet, utan frågan om jämförbarhet skulle vara intellektuellt förutbestämd genom de kategorier som den nationella lagstiftningen fastställer skulle, som jag har hävdat i andra fall ( 33 ), den nationella lagstiftningen genom sitt tillämpningsområde definiera vilka jämförelser som vore möjliga. En sådan bedömning leder med nödvändighet till ett cirkelresonemang och innebär i praktiken att ingen prövning är möjlig.

75. Enligt min mening blir de mål och kategorier som fastställs i nationell lag betydligt mindre viktiga för jämförbarhetsanalysen i förevarande mål främst på grund av den bristande samstämmigheten mellan det uppgivna målet att skydda rätten till religionsutövning på långfredagen och den ökade ekonomiska ersättningen för att arbeta denna dag.

76. För det tredje är den nationella lagstiftningen i förevarande fall utan tvekan särskilt skräddarsydd. Den fastställer mål och definierar kategorier som skiljer ut enskilda som tillhör vissa (och i hela den österrikiska befolkningen uppenbarligen relativt små) ( 34 ) kristna grupper för särbehandling. Denna omständighet ger i sig anledning till försiktighet. Om det däremot skulle antas att dessa mycket särskilda egenskaper faktiskt är av sådan relevans och betydelse att de gör situationerna för de fyra kyrkorna omöjliga att jämföra skulle detta innebära att även medlemmar i andra religiösa grupper sannolikt har relevanta egenskaper som särskiljer dem från alla andra.

77. Diskriminering omfattar inte bara särbehandling i samma situationer utan även samma behandling i objektivt skilda situationer. Om medlemmar i de fyra kyrkorna bedöms ha relevanta särskiljande egenskaper måste det i princip övervägas för varje religion huruvida medlemmar i denna ska särbehandlas när det gäller ytterligare (betald) ledighet och gottgörelser. ( 35 ) Detta är ändå inte det synsätt som anläggs av den österrikiska staten. Det har bekräftats i de skriftliga och muntliga yttrandena från den österrikiska regeringen att det finns ett kollektivavtal som beviljar ledighet för anhängare av den judiska tron på jom kippur, vilket tydligen endast gäller för vissa sektorer i den nationella ekonomin. I vilket fall är detta den enda andra religion som särskiljs för sådan behandling. ( 36 )

78. Det sistnämnda är i slutänden också ytterligare ett skäl till att den ”snäva jämförelsegrupp” som föreslås av den österrikiska regeringen och svaranden inte kan användas. Även om man godtar att endast medlemmar i de fyra kyrkorna har ett objektivt behov av religionsutövning på långfredagen vilket gör att de är omöjliga att jämföra med andra religiösa grupper (eftersom ingen av dessa sannolikt har samma behov av religionsutövning just den dagen) och bortser från att gottgörelsen snarare minskar än ökar motivationen till religionsutövning framstår problemet med åtgärdens selektivitet tydligt, vilket bara för upp diskrimineringsfrågan en nivå. Hur är det med andra religiösa grupper eller sammanslutningar som också har högreligiösa fester som inte återspeglas i förteckningen över de befintliga allmänna helgdagarna i artikel 7.1 i lagen?

79. Om man hårdrar detta logiska resonemang avseende (o)jämförbarhet, skulle ingen av dessa grupper vara jämförbara med någon av de andra, eftersom de har ett objektivt behov av att fira olika religiösa fester. Skulle detta också innebära att den nationella lagstiftningen kan föreskriva allmänna helgdagar (förmodligen också av annan längd?), men bara för vissa, medan andra skulle vara undantagna, eventuellt i förening med olika lönenivåer?

80. Av samtliga dessa skäl drar jag slutsatsen att den kombinerade tillämpningen av bestämmelser såsom 7.3 § och 9.5 § i lagen om vila och ledighet har lett till att klaganden i det nationella målet har behandlats mindre förmånligt än medlemmar i de fyra kyrkorna som arbetar på långfredagen och får dubbel lön. Den underliggande särbehandlingen är direkt kopplad till religion. ( 37 )

81. Enligt min mening är det irrelevant att lydelsen av 9.5 § i lagen om vila och ledighet är skenbart neutral, eftersom det klart framgår av begäran om förhandsavgörande att rätten till gottgörelse med stöd av den bestämmelsen utlöses av 7.3 § i denna. Den senare bestämmelsen är inte neutral, utan gör uttryckligen åtskillnad på grund av religion. Särbehandlingen som blir resultatet av denna utgör diskriminering i den mening som avses i artikel 21.1 i stadgan och direkt diskriminering i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78.

5. Förmånen betald ledighet

82. Analysen ovan fokuserar på frågan om diskriminering mot bakgrund av förmånen gottgörelse. I det föregående avsnittet i detta förslag till avgörande har jag även försökt förklara varför denna förmån, som i slutändan står på spel i målet vid den nationella domstolen, bör beaktas när det gäller jämförbarhet. För fullständighetens skull ska jag kortfattat behandla frågan om betald ledighet och hur ett fokus på denna förmån skulle påverka jämförbarhetsramen.

83. Jag har redan påpekat att långfredagen har olika stor betydelse för medlemmar i de fyra kyrkorna vid jämförelseanalysen beroende på för vilken förmån analysen tillämpas. ( 38 ) Beviljande av (obetald) ledighet den dagen är tveklöst mer i överensstämmelse med det uppgivna målet att skydda religionsfriheten än gottgörelse. Kravet på ersättning till arbetstagare som är frånvarande på långfredagen för religionsutövning rör sig något längre från det exakta mål som har formulerats av den österrikiska regeringen men kan ses som mycket mer i överensstämmelse med detta ursprungliga mål än gottgörelsen. ( 39 )

84. Dessa överväganden har fått mig att dra slutsatsen att om det endast gällde betald ledighet, skulle det finnas en god grund till att använda den mellanliggande jämförelsegruppen, vilket kommissionen har förespråkat.

85. Emellertid kvarstår återigen det faktum att det inte är att ha långfredagen som betald helgdag som klaganden i det nationella målet har begärt. Det har heller inte varit att få någon annan särskild dag erkänd inom samma ordning på grund av hans specifika och skilda religiösa övertygelse. Vad som har begärts är gottgörelse för arbete på långfredagen för att därigenom undanröja en religiöst grundad diskriminering med avseende på lön.

86. Med full medvetenhet såväl om åtgärdens övergripande syfte som om det faktum att den betalda ledigheten och gottgörelsen i grunden är två sidor av samma mynt, kan kommissionens förslag ( 40 ) att använda den mellanliggande jämförelsegruppen därför inte vara avgörande för det föreliggande fallets syften. Vidare anser jag av samma skäl som har angetts ovan för gottgörelsen ( 41 ) att det även är uteslutet att som Österrikes regering och motparten förespråkar använda den snävare jämförelsegruppen, i vilket fall när det gäller förmånen betald ledighet.

6. Förslag till avgörande angående den första frågan

87. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar den hänskjutande domstolens första fråga på följande sätt: Artikel 21.1 i stadgan jämförd med artiklarna 1 och 2.2 a i direktiv 2000/78, ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken långfredagen endast utgör en helgdag med en oavbruten viloperiod på 24 timmar för personer som tillhör de protestantiska kyrkorna med augsburgisk eller schweizisk trosbekännelse, den gammalkatolska kyrkan och den protestantisk-metodistiska kyrkan och att arbetstagaren om denne arbetar trots helgdagen utöver rätten till sin vanliga lön även tillerkänns rätt till extra ersättning för det arbete som utförs, medan arbetstagare som inte tillhör dessa kyrkor inte har någon sådan rätt.

D. Den andra frågan

88. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida åtgärder till förmån för medlemmar i de fyra kyrkorna, i den mån de är diskriminerande, kan rättfärdigas med stöd av artikel 2.5 i direktiv 2000/78.

89. Enligt min mening kan de inte det.

90. En inledande anmärkning är att i den mån det avseende fråga 1 slås fast att artikel 21.1 i stadgan jämförd med artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 utgör hinder för åtgärderna i fråga, måste varje rättfärdigande bedömas enligt artikel 52.1 i stadgan respektive artikel 2.5 i direktivet. Bortsett från den formella aspekten att en bestämmelse i ett direktiv inte kan motivera ett undantag från en bestämmelse i stadgan kvarstår det faktum att de båda bestämmelserna skiljer sig något i sin formulering.

91. För det förevarande fallets syften är emellertid den materiella analysen likartad för båda bestämmelserna. Enligt båda bestämmelserna är den anförda motiveringen ”att skydda andra personers fri- och rättigheter”. Som undantag från diskrimineringsförbudet måste dessutom båda bestämmelserna tolkas restriktivt ( 42 ) och underkastas en proportionalitetsprövning. ( 43 )

92. Det är i första hand tre skäl som har föranlett mig att dra slutsatsen att beviljande av förmånen med extra ersättning inte går att motivera, vare sig enligt artikel 52.1 i stadgan eller enligt artikel 2.5 i direktivet.

93. För det första är det inte uppenbart att begreppet ”skydda andra personers fri- och rättigheter” omfattar att erbjuda en extra ersättning i händelse av att dessa friheter begränsas. För mig förefaller det inte utgöra skydd utan kompensation för underlåtenhet att skydda dessa fri- och rättigheter.

94. I den mån förmånen i princip skulle kunna omfattas avser bestämmelserna ändå specifikt att ”skydda andra personers fri- och rättigheter”. I det avseendet var det tydligen en enträgen begäran från Förenade kungariket som gjorde att artikel 2.5 i elfte timmen infogades i direktivet, ( 44 ) och det finns belägg för att bestämmelsen var avsedd att skydda allmänheten från vissa gruppers skadliga beteende. ( 45 )

95. Min förståelse av en sådan bestämmelse följer ett liknande tankesätt: bestämmelsen tillåter undantag för skydd av andra personers fri- och rättigheter, tolkade på ett horisontellt och transversellt sätt, det vill säga fri- och rättigheterna för det övriga samhället som helhet. Detta skulle följa ett undantags logiska struktur: en börda eller nackdel som drabbar en särskild grupp kan legitimt bäras av den gruppen ifall det är nödvändigt och proportionellt i förhållande till allmänhetens övergripande intresse. I detta skede kan en viss avvägning göras mellan särskilt (nackdelen) och allmänt (intresset).

96. Tanken att ”andra personer” i ”skydda andra personers fri- och rättigheter” är medlemmarna i den grupp som den aktuella lagstiftningen ger vissa fördelar skulle ställa den logiken på ända. Argumentationen i sin helhet skulle bli cirkulär och eventuella särskilda system skulle motiveras enbart av det skälet att de existerar.

97. För det andra är den selektiva karaktären hos 7.3 § och 9.5 § i lagen om vila och ledighet i vilket fall problematisk med avseende på proportionaliteten, i synnerhet dess första dimension, lämpligheten. Även om det uttalade syftet med åtgärderna är att skydda religionsfriheten är de endast tillämpliga på särskilda grupper. Andra minoriteter omnämns inte. Jag vill erinra om att domstolen inom ramen för sin bedömning av proportionaliteten hos en diskriminerande nationell åtgärd tar hänsyn till samstämmigheten med det mål som satts upp för åtgärden. Följaktligen har den fastslagit att en ”lagstiftning enligt fast rättspraxis endast är ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet om den på ett sammanhängande och systematiskt sätt verkligen tillgodoser behovet av att uppnå detta mål och... att undantag från bestämmelserna i en lag i vissa fall kan inverka menligt på lagens sammanhang”. ( 46 ) De relevanta bestämmelserna i nationell rätt innehåller i detta fall visserligen inga undantag som utesluter vissa grupper, men i praktiken får en mycket snäv begränsning av rättighetens tillämpningsområde samma verkan. Alla utom medlemmar i de fyra kyrkorna utesluts.

98. Detta problem med selektivitet avhjälps inte genom beviljande av ledighet av religiösa skäl med tillämpning av andra bestämmelser. I det avseendet stämmer det att det i Österrike exempelvis finns ett kollektivavtal som beviljar ledighet på jom kippur för anhängare av den judiska tron, och även en omsorgsskyldighet från arbetsgivarnas sida gentemot deras anställda. ( 47 )

99. När det gäller kollektivavtalet har det emellertid bekräftats i den österrikiska regeringens skriftliga svar på domstolens frågor att det inte gäller alla sektorer och även här enbart gäller medlemmar av en viss religiös grupp. Vad gäller omsorgsskyldigheten kan enligt min mening en arbetstagares rätt att i förväg begära några timmars ledighet för religionsutövning helt enkelt inte jämföras med rätten till en betald allmän helgdag som finns inskriven i nationell lagstiftning eller ett kollektivavtal. Mer allmänt finns det inte heller någon allmän, automatisk rätt till ekonomisk ersättning när ledighet faktiskt inte tas ut när personer som tillhör andra trossamfund på begäran och med samtycke från arbetsgivaren kan få ledigt för religionsutövning.

100. För det tredje finns det ingen självklar koppling mellan skyddet av religionsfriheten och rätten till en gottgörelse om man arbetar på långfredagen. Av samma skäl anser jag att det är oproportionerligt att bevilja en gottgörelse för medlemmar i de fyra kyrkorna som arbetar på långfredagen även om den tillämpas på ett sådant selektivt sätt, eftersom den inte är lämplig för att uppnå målet att skydda religionsfriheten enligt artikel 52.1 i stadgan och artikel 2.5 i direktiv 2000/78. Det är som sagt svårt att se hur dubbel lön för att inte utöva sin religion på långfredagen kan vara lämpligt för att uppnå målet att skydda (även om förmånen beviljas selektivt) religionsfriheten och rätten till fri religionsutövning.

101. Även om övervägandena ovan är inriktade på gottgörelsen kan jag slutligen tillägga att resonemanget i punkterna 97 och 98 avseende åtgärdens selektivitet när det gäller förmånen betald ledighet även gäller för och hindrar rättfärdigande av den förmånens diskriminerande karaktär.

102. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen svarar på den hänskjutande domstolens andra fråga på följande sätt: Under sådana omständigheter som de i det förevarande fallet utgör inte nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs en gottgörelse av den typ som avses i den första frågan enbart till medlemmar i vissa kyrkor som arbetar på långfredagen en åtgärd som behövs i ett demokratiskt samhälle för att säkerställa skyddet av andra personers fri- och rättigheter i den mening som avses i direktiv 2000/78.

E. Den tredje frågan

103. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida åtgärder till förmån för medlemmar i de fyra kyrkorna omfattas av begreppet positiv särbehandling enligt artikel 7.1 i direktiv 2000/78 jämförd med artikel 21.1 i stadgan.

104. Enligt min mening gör de inte det.

105. Inledningsvis vill jag påpeka att det exakta förhållandet mellan artikel 21.1 i stadgan och artikel 7.1 i direktiv 2000/78 inte är omedelbart uppenbart. I synnerhet är diskussionen om huruvida positiv särbehandling är ett (tillfälligt) undantag från principen om jämlikhet, eller om den ska anses vara en inneboende del av en sant materiell syn på jämlikhet är långt ifrån avgjord. För förevarande förslag till avgörande anser jag emellertid inte att det är nödvändigt att pröva så djupgående frågor.

106. I förevarande mål har den österrikiska regeringen framfört att åtgärderna skulle kunna anses omfattas av begreppet positiv särbehandling på grund av att de antagits för att kompensera för en mindre förmånlig behandling i det förflutna. Enligt den österrikiska regeringens skriftliga yttranden har medlemmar av de fyra kyrkorna, till skillnad från den katolska majoriteten, inte haft rätt till en ledig dag för att fira sin viktigaste religiösa högtid under året och hade lidit av denna situation i många år innan ledigheten begärdes och beviljades på 1950-talet.

107. Det är sant att ”positiv särbehandling” inte definieras tydligt i lagstiftning eller i rättspraxis. Vid första anblicken finns det således ingen begränsning för vad som kan omfattas av detta begrepp, vare sig innehållsmässigt eller tidsmässigt. På denna nivå kunde man visserligen föreslå att avsikten att ”kompensera för brister i samband med någon av de grunder som anges i artikel 1” även skulle kunna omfatta en önskan att kompensera för (ibland århundraden av) tidigare religiös förföljelse.

108. Sedan detta sagts erkänner jag att det enbart ur kronologisk synvinkel verkar ganska tveksamt att en åtgärd som vidtogs på 1950-talet verkligen utformades som ”positiv särbehandling” i en mycket mer samtida innebörd som inte förekom för första gången, i vart fall i unionsrätten, förrän årtionden senare,. Ett sådant förutseende gränsar till det mirakulösa.

109. Bortsett från bristen på tydliga definitioner och kronologin finns det emellertid två tvingande skäl till att jag anser att en gottgörelse inte på något vis kan utgöra ”positiv särbehandling”.

110. För det första har åtgärden en mycket specifik grupp som mål, vilket återigen aktualiserar problemet med åtgärdens selektivitet och indirekta diskriminering som redan har diskuterats. ( 48 ) Inga åtgärder vidtogs för att säkerställa fullständig jämlikhet för alla grupper som har missgynnats generellt i det förflutna eller, mer specifikt, till skillnad från den katolska majoriteten inte har någon helgdag för en viktig religiös högtid.

111. För det andra måste alla åtgärder som påstås omfattas av positiv särbehandling under alla omständigheter uppfylla proportionalitetsprincipen. Detta har nyligen bekräftats generellt för åtgärder som begränsar religionsfriheten vid bedömning i förhållande till stadgan och direktiv 2000/78. ( 49 ) Även om domstolens rättspraxis när det gäller tillämpningen av begreppet positiv särbehandling i sekundärrätten inte gör någon analys med avseende på proportionalitet står det klart att domstolen prövar åtgärder för att fastställa om de krävs för att neutralisera en upplevd nackdel. ( 50 ) Av samma skäl som tas upp avseende den andra frågan, ( 51 ) anser jag att de relevanta nationella åtgärderna inte under några omständigheter kan betraktas som proportionerliga och därmed inte heller kan omfattas av begreppet positiv särbehandling enligt artikel 7.1 i direktiv 2000/78.

112. Slutligen vill jag påpeka att övervägandena ovan återigen är inriktade på gottgörelsen men att resonemanget i punkterna 97, 98 och 101 om åtgärdens selektivitet när det gäller förmånen betald ledighet även gäller för och hindrar att den förmånen behandlas som ”positiv särbehandling”.

113. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar den hänskjutande domstolens tredje fråga på följande sätt: Nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs en gottgörelse av den typ som avses i den första frågan utgör inte positiv särbehandling i den mening som avses i artikel 7.1 i direktiv 2000/78.

F. Den fjärde frågan

114. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i på vilket sätt åsidosättandet av förbudet mot diskriminering bör åtgärdas, särskilt när diskriminering föreligger i ett förhållande mellan enskilda. Innan jag behandlar frågan om huruvida lösningen är att förvägra ledighet och gottgörelse för alla eller utsträcka den till att omfatta alla är den inledande frågan, vilken delvis föregriper det svaret, vad som ska tillämpas i ett sådant horisontellt förhållande och vilka följder detta ska få.

115. Ett antal principer som redan finns i domstolens rättspraxis ger viss vägledning.

116. För det första kan ett direktiv som sådant inte åberopas mot en enskild (såsom en privat arbetsgivare). ( 52 ) I sådana fall blir offrets rättsmedel i princip en skadeståndstalan mot medlemsstaten. ( 53 )

117. För det andra kan förbudet mot diskriminering på grund av religion i artikel 21.1 i stadgan åtminstone i vissa fall åberopas ”jämfört med” direktiv 2000/78 mot en enskild person, med den följden att den nationella domstolen måste underlåta att tillämpa lagstiftning som befinns vara oförenlig med detta förbud. I den meningen kan kombinationen av artikel 21.1 i stadgan och direktivet ge upphov till en rätt att inte utsättas för diskriminering och denna rätt kan åberopas inför nationella domstolar, även i ett horisontellt sammanhang. Det är emellertid viktigt att vara klar över att detta är följden av unionsrättens företräde och inte direkt av unionsrätten (avsnitt 1 nedan).

118. För det tredje anser jag inte att artikel 21.1 i stadgan har en ”horisontell direkt effekt” i den meningen att den i sig ger upphov till en definierad skyldighet för en privat arbetsgivare som ska verkställas av nationella domstolar direkt mot arbetsgivaren när diskrimineringen har sitt ursprung i nationell lagstiftning, såsom i förevarande fall (avsnitt 2). Offret måste dock ha möjlighet att väcka skadeståndstalan mot staten för att avhjälpa denna diskriminering (avsnitt 3).

1. Företräde

a) Att kombinera direktiv med bestämmelser i stadgan

119. Domstolen har kompenserat vägran att bevilja horisontell direkt effekt för direktiv som nämns ovan på olika sätt. Ofta har det skett genom skyldigheten till direktivkonform tolkning. ( 54 ) Enligt fast rättspraxis kräver denna skyldighet emellertid inte att den nationella domstolen tolkar nationell rätt contra legem. I det förevarande fallet har den nationella domstolen klart angett att direktivkonform tolkning av nationell rätt är omöjlig.

120. Inför sådana begränsningar avseende direktivkonform tolkning har domstolen ”kombinerat” sin läsning av allmänna rättsprinciper ( 55 ) eller stadgan ( 56 ) med direktiv 2000/78 för att dra slutsatsen att en enskild kan åberopa det som i praktiken är innehållet i ett direktiv vid en tvist med en annan enskild part för att säkerställa att nationell rätt som strider mot unionsrätten inte tillämpas.

121. I domarna Mangold, Kükükdeveci och DI ( 57 ) fastställde domstolen att de relevanta nationella bestämmelserna var oförenliga med de specifika relevanta bestämmelserna i direktivet. Vidare bekräftade den att unionsrätten ”utgjorde ett hinder” (med följden att den nationella domstolen måste ”underlåta att tillämpa”) sådana bestämmelser i nationell rätt i den mån de strider mot den allmänna principen. Således måste nationella domstolar tolka bestämmelserna i nationell rätt ”på ett sådant sätt att de kan tillämpas i överensstämmelse med detta direktiv, eller – för det fall en sådan tolkning inte är möjlig – att vid behov underlåta att tillämpa de bestämmelser i nationell rätt som strider mot den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder.” ( 58 ) Det relevanta innehållet i direktivet importerades därmed till den allmänna principen innan denna ”utökade” princip tillämpades i en privat tvist för att besluta om den nationella rättens oförenlighet.

122. I domen Egenberger slog domstolen fast att förbudet mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse i artikel 21.1 i stadgan ”i sig [är] tillräckligt för att ge enskilda en rätt som kan åberopas som sådan i en tvist på ett område som omfattas av unionsrätten”. ( 59 ) Vid tillämpning av det förbudet ska den nationella domstolen ”beakta bland annat den intresseavvägning som unionslagstiftaren har gjort i direktiv 2000/78 när den fastställer skyldigheterna enligt stadgan”. ( 60 ) Med andra ord ansågs de relevanta bestämmelserna i direktivet i praktiken vara underförstådda i artikel 21 i stadgan. Den nationella domstolen måste säkerställa denna bestämmelses fulla verkan genom att ”vid behov underlåta att tillämpa motstridande bestämmelser i nationell lagstiftning”. ( 61 ) Samma resonemang tillämpades i tillämpliga delar på artikel 47 i stadgan.

123. I målet AMS ( 62 ) hade domstolen ändå erkänt begränsningar av den typen av import av innehåll i direktiv till allmänna principer och bestämmelser i stadgan för tillämpning i horisontella situationer. Det målet gällde direktiv 2002/14/EG, vilket krävde arbetstagarrepresentation på företag med över 50 anställda. ( 63 ) Gränsen vid ”50 arbetstagare” anges i artikel 3.1, och i den mån det är relevant här gällde målet i princip definitionen av termen ”arbetstagare” för dessa ändamål. Domstolen fann att den relevanta nationella bestämmelsen var oförenlig med artikel 3.1 i direktivet, eftersom den uteslöt vissa typer av arbetstagare vid beräkningen av antalet anställda.

124. Domstolen fann dock vidare att ”omständigheterna i det aktuella nationella målet skiljde sig från dem i det ovannämnda målet Kükükdeveci, såtillvida att principen om förbud mot åldersdiskriminering, som var aktuell i det målet och som slås fast i artikel 21.1 i stadgan, i sig räcker för att ge enskilda en individuell rättighet som kan åberopas som sådan”. ( 64 ) Däremot gäller att artikel 27 i stadgan ”… inte för sig räcker för att ge enskilda en rätt som kan åberopas som sådan”. ( 65 ) Således ansåg domstolen att bestämmelsen i artikel 3.1 i direktiv 2002/14 var alltför detaljerad för att anses vara inneboende i den relevanta bestämmelsen i stadgan.

b) Rättsverkningar enligt gällande rättspraxis

125. Det står klart att artikel 21.1 i stadgan enligt domen Egenberger kan ”åberopas” jämförd med direktiv 2000/78 inom ramen för en tvist mellan enskilda, både som ett verktyg för direktivkonform tolkning och, vilket är viktigare, en måttstock för att ifrågasätta unionsrättens giltighet och förenligheten av nationell rätt (inom ramen för tillämpningen av unionsrätten). Således kan den åberopas av enskilda mot andra enskilda för att få den nationella domstolen att ”underlåta att tillämpa” en motstridig nationell bestämmelse.

126. Domen Egenberger bekräftar således unionsrättens företräde i form av artikel 21.1 i stadgan specifikt inom ramen för en horisontell tvist, där sekundärrättsakten är ett direktiv och direktivkonform tolkning inte är möjlig.

127. Domen Egenberger går emellertid inte in på detaljer när det gäller vidare följder av ett åberopande i sådana fall. I synnerhet finns det inget i Egenberger‑domen (eller någon annan dom som citeras i föregående avsnitt) som bekräftar att artikel 21.1 i stadgan har ”horisontell direkt effekt” i den meningen att den i sig kan fungera som en fristående källa till rättigheter som ger upphov till motsvarande skyldigheter för en annan enskild i en tvist mellan enskilda. Inte leder heller Egenberger eller någon annan citerad rättspraxis till slutsatsen att åberopande av artikel 21.1 och en förklaring om oförenlighet nödvändigtvis leder till något särskilt rättsmedel.

128. Rättspraxis upprepar i stället den allmänna formuleringen enligt vilken nationella domstolar ska ”säkerställa det rättsliga skydd som enskilda tillerkänns enligt unionsrättsliga bestämmelser och säkerställa att dessa får full verkan” (genom att underlåta att tillämpa oförenlig nationell lagstiftning) ( 66 ) eller anger att den nationella domstolen ska ”säkerställa att principen om förbud mot diskriminering … iakttas” ( 67 ) eller att en enskild inte kan förvägras att dra fördel av en tolkning som hindrar den ifrågasatta nationella bestämmelsen. ( 68 )

129. Sammanfattningsvis är det nu helt fastställt att en abstrakt förenlighetsprövning mot bakgrund av artikel 21.1 i stadgan, jämförd med direktiv 2000/78, såsom anges i svaret på fråga 1 som ställts av den hänskjutande domstolen, kan leda till att den oförenliga nationella lagen inte ska tillämpas. Detta är följden av principen om unionsrättens företräde, som även kan förekomma i samband med en tvist mellan privatpersoner.

130. Av de skäl som anges i nästa avsnitt är mitt förslag till EU-domstolen att det skulle vara klokt att stå fast vid det synsättet. På en uttrycklig fråga om de specifika konkreta följderna för parterna om den nationella lagstiftningen faktiskt inte tillämpas skulle jag vidare föreslå att man i stället för att överväga den horisontella direkta effekten av stadgans bestämmelser (2) koncentrerar sig på rättsmedlen (3).

2. ”Horisontell direkt effekt”

131. Om man förklarar att artikel 21.1 i stadgan har horisontell direkt effekt skulle det innebära att en enskild direkt på grundval av den bestämmelsen skulle kunna fastställa existensen av en rättighet och en motsvarande skyldighet för den andra enskilda (icke-statliga) parten, oberoende av om det finns en hänvisning till sekundärrätten eller inte. I den meningen är en bestämmelse med direkt effekt i sig tillräckligt klar, precis och ovillkorlig för att medföra rättigheter i ett horisontellt förhållande.

132. Jag har svårt att se att artikel 21.1 i stadgan uppfyller dessa krav (a) i förevarande fall, samt för den delen ett antal bestämmelser i stadgan generellt (b). Emellertid gäller även här att detta inte utesluter att bestämmelserna i stadgan är tillämpliga och i högsta grad relevanta i fall som detta, men på ett annat sätt (c).

a) Horisontell direkt effekt av artikel 21.1 i stadgan

133. På en viss nivå kan det förvisso föreslås att den bestämmelse som förbjuder diskriminering på grund av religion faktiskt är tillräckligt klar, precis och ovillkorlig på den abstraktionsnivån. Det ska ovillkorligen och entydigt inte förekomma någon diskriminering på grund av religion.

134. På en sådan abstraktionsnivå skulle i grunden vilken bestämmelse som helst i unionsrätten ha direkt effekt. Därför är den traditionella prövningen av direkt effekt av ett annat slag: är den specifika bestämmelsens innehåll tillräckligt klart och precist för att medföra rättigheter inom ramen för ett visst fall?

135. Förevarande mål utgör ett bra exempel på hur komplex frågan är och varför det inte finns någon ”klar, precis och ovillkorlig” bestämmelse som ger ett svar. Skulle detta innebära rätt till (och en skyldighet att bevilja) en betald ledig dag enligt artikel 21.1 i stadgan? Skulle den helgdagen vara långfredagen eller någon annan särskild dag? Eller kan det endast göras anspråk på pengar, i form av en rätt till ett lönetillägg eller en gottgörelse eller ersättning eller skadestånd (med en motsvarande skyldighet för arbetsgivaren att ge dessa)?

136. Enligt min mening kan stadgans kortfattade artikel 21.1 rimligen inte tolkas så att den innehåller svar på sådana frågor. Den nationella domstolen som ”underlåter att tillämpa” den ifrågasatta bestämmelsen i den nationella lagstiftningen kommer ändå oundvikligen att ställas inför frågorna, såsom i förevarande fall.

137. Jag är helt på det klara med att ”klar, precis och ovillkorlig” inte innebär att varje aspekt av rättigheten uttryckligen fastställs på förhand i lagstiftningen. Ett sådant scenario är helt enkelt orealistiskt. Det som inte fastställs måste emellertid åtminstone medföra rättigheter. ( 69 ) Enligt min uppfattning är själva karaktären av den ifrågasatta rättigheten (ledighet på långfredagen, en odefinierad betald ledig dag, gottgörelse om ingen ledighet tas ut på helgdagen i fråga) inte något som medför rättigheter i den meningen.

138. På ett mer grundläggande plan anser jag inte att frågan här gäller en ”horisontell direkt effekt” av stadgan (i kombination med ett direktiv). På en viss abstraktionsnivå kan det som sagt finnas ett ”klart, precist och ovillkorligt” krav på icke-diskriminering i artikel 21.1 i stadgan, men inget klart, precist och ovillkorligt praktiskt krav som följer av detta. Jag anser att den fjärde frågan från den nationella domstolen inte ska behandlas i termer av horisontell direkt effekt. En horisontell direkt effekt i den mening som avses ovan – som ger upphov till specifika rättigheter (till pengar, till förmåner osv.) och motsvarande skyldigheter – är uppenbart frånvarande.

b) Horisontell direkt effekt av stadgan mer allmänt

139. Bortom det särskilda sammanhanget i förevarande fall och tillämpningen av den traditionella prövningen av ”direkt effekt” i artikel 21.1 i stadgan, finns det ytterligare principiella argument för att den horisontella direkta effekten av bestämmelser i stadgan skulle vara problematisk.

140. För det första gäller enligt artikel 51.1, liksom enligt artikel 288 FEUF, att stadgan helt enkelt inte riktar sig till enskilda personer utan snarare till medlemsstaterna och EU:s institutioner och organ. Det skulle kunna sägas att detta (textuella) argument inte är särskilt starkt, eftersom det redan finns betydande horisontella effekter av stadgan som redan har beskrivits ingående ovan. ( 70 ) Det finns emellertid å ena sidan en betydande kvalitativ skillnad mellan att, å ena sidan, fastställa att en förteckning över rättigheter kan användas för prövning av förenlighet och eventuella beslut att inte tillämpa lagstiftning som strider mot unionsrätten, samt att det kan vara en källa till direktivkonform tolkning som når även horisontella situationer och, å andra sidan, att bestämmelserna i den förteckningen över rättigheter görs till en källa till direkta skyldigheter för enskilda, oberoende av och/eller i frånvaro av lagbestämmelser. Det är också därför som, mig veterligen, den nationella förteckningen över rättigheter skulle fylla just de två funktionerna i många rättssystem, eventuellt till och med i kombination med utarbetande av positiva skyldigheter som staten måste åta sig. Även om de sträcker sig in i privaträttsliga förhållanden på dessa sätt skulle grundläggande rättigheter emellertid fortfarande inte ges horisontell direkt tillämplighet, vilket är mycket klokt.

141. För det andra är skälet till en sådan begränsning absolut inte att det saknas vilja att skydda grundläggande rättigheter på ett effektivt sätt. Det handlar snarare om behovet av förutsägbarhet, rättssäkerhet, och, på konstitutionell nivå, maktdelningen. Förteckningar över rättigheter tenderar att vara ganska abstrakta och därmed vaga, och detta gäller även stadgan. De kräver i allmänhet ytterligare lagstiftning för att få ett innehåll som medför rättigheter. Att fylla ut dessa bestämmelser så att de i sig får horisontell direkt effekt för enskilda personers rättigheter och skyldigheter skulle öppna för extrema former av rättslig kreativitet. ( 71 )

142. För det tredje, eftersom innehållet i de rättigheter och skyldigheter som följer av stadgan är oklart, kan det vara frestande att söka svar på frågor i relevant sekundärlagstiftning. Vid bedömningen av nationell lagstiftnings förenlighet med bestämmelserna i stadgan (företrädesprincipen) hänvisar domstolen till tillämpningen av stadgans bestämmelser och allmänna principer ”med beaktande av” eller ”jämförd med” sekundärrätt. ( 72 ) Det förefaller finnas en växande mängd rättspraxis för denna domstol som importerar (det ofta tämligen sofistikerade) innehållet i direktiv till bestämmelser i stadgan innan dessa bestämmelser i stadgan tillämpas horisontellt. ( 73 )

143. Det råder inget tvivel om att det ibland är mycket viktigt att konsultera sekundärrätt för att kunna fastställa vad (ett godtagbart) innehåll i en rättighet eller allmän princip kan vara vid en given tidpunkt. ( 74 ) Det finns dock en skillnad mellan en kritisk jämförande prövning av (ett antal) sekundärrättskällor för att dra en slutsats om vilken den allmänna trenden kan vara, och en i praktiken okritisk och direkt ”translitterering” av innehållet i ett direktiv till en bestämmelse i stadgan.

144. Det senare tillvägagångssättet innebär många såväl konstitutionella som praktiska problem. ( 75 ) Ska stadgebestämmelsernas direkta effekt faktiskt göras beroende av om och vilken sekundärrätt som har antagits i ett givet område? Kommer (o)befintligheten av en direkt effekt av stadgan således att beslutas indirekt av unionslagstiftningen? Bör stadgan ”avkonstitutionaliseras” på detta sätt? Ska den bestämmas av och domineras av sekundärrätten i stället för att erbjuda en måttstock för den? Om inte, eller särskilt om inte alltid, när ska det då vara så och när ska det inte vara så?

145. I slutändan är detta ett problem som rör förutsägbarhet och rättssäkerhet, förvisso kopplat till en omisskännlig anstrykning av kringgående av egna, tidigare satta, gränser, vilket för mig till den sista punkten: om detta faktiskt skulle vara domstolens framtida tillvägagångssätt skulle det kanske vara tillrådligt med en ny genomgång av direktivs horisontella direkta effekt. Att konsekvent formellt förneka att direktiv har direkt horisontell effekt samtidigt som man gör sitt yttersta för att se till att begränsningen inte har några praktiska konsekvenser över huvud taget, såsom att importera innehållet från ett direktiv till en bestämmelse i stadgan, verkar i allt högre grad diskutabelt.

c) Ingen direkt horisontell effekt, men fortfarande (betydande) effekter

146. Frånvaron av horisontell direkt effekt av artikel 21.1 (och för den delen andra bestämmelser) på stadgan innebär inte att dessa inte har någon horisontell direkt effekt. Tvärtom. Dessa är dock av en annan karaktär. När det gäller nationell rätt fungerar stadgan (i) som ett tolkningsverktyg för direktivkonform tolkning av nationell rätt eller (ii) som måttstock för nationella bestämmelsers förenlighet med unionsrätten, med den möjliga konsekvensen att där nationella bestämmelser (som tillämpas inom den ram där medlemsstaten agerar inom unionsrättens tillämpningsområde) är oförenliga med stadgan får dessa inte tillämpas av den nationella domaren, ens i tvister mellan enskilda. Den senare konsekvensen följer emellertid av unionsrättens företräde och är inte en direkt horisontell effekt av bestämmelserna i stadgan. För enskilda kan nya fristående skyldigheter inte skapas enbart på grundval av stadgan.

147. Visserligen behöver underlåtenhet att tillämpa en oförenlig nationell lagstiftning inte i sig åstadkomma ett omedelbart skydd för parterna. Detta är uppenbart i förevarande fall. Underlåtenheten att tillämpa regeln innebär att de ifrågasatta bestämmelserna stryks i den nationella lagstiftningen. Om inte ett tämligen märkligt, för att inte tala om invecklat och riskabelt, synsätt på ”underlåta att tillämpa” används (exempelvis att selektivt stryka vissa ord i den ifrågasatta bestämmelsen) ( 76 ), skulle underlåtandet att tillämpa den ifrågasatta bestämmelsen i förevarande fall innebära att underlåta att tillämpa hela 7.3 § i lagen om vila och ledighet. Detta skulle innebära att från och med fastställandet i domstol av oförenligheten, skulle ingen ha ledigt på långfredagen.

148. Ett alternativ skulle vara att anse att det finns en rätt till diskrimineringsfrihet som har horisontell direkt effekt och att denna innefattar rätt att erhålla samma rättigheter och förmåner som den gynnade gruppen (utjämning uppåt) eller att se sina kollegor behandlas lika illa som man själv (utjämning nedåt). Detta är underförstått i den nationella domstolens fjärde fråga. Om man emellertid antar att utjämning uppåt väljs – jag ska återkomma till den punkten nedan – besvarar detta fortfarande ingen av frågorna ovan rörande de berörda rättigheternas art och omfattning.

149. I stället bör frågan enligt min mening tolkas som att den hänskjutande domstolen söker klarhet om exakt vilka rättsmedel som ska finnas tillgängliga i fall som det förevarande, i motsats till en svårgripbar uppsättning specifika rättigheter (till ledighet, gottgörelse m.m.). Det synsättet har redan tillämpats i rättspraxis i domarna Mangold, Kükükdeveci, DI och Egenberger, vilka alla har bekräftat att den ifrågasatta nationella bestämmelsen inte ska tillämpas och bekräftat rätten till ett effektivt rättsmedel (inte stadgans ”horisontella direkta effekt”). Eftersom fokus i det förevarande fallet emellertid ligger på vilka de praktiska konsekvenserna blir av att bestämmelsen inte tillämpas, behöver domstolen vara tydligare när det gäller den distinktionen. Jag övergår nu till den frågan.

3. Rättsmedel

150. Artikel 21.1 i stadgan ger inte upphov till någon särskild uppsättning motsvarande rättigheter och skyldigheter för arbetsgivare och arbetstagare. Det ankommer ändå särskilt på de nationella domstolarna att säkerställa det rättsliga skydd som enskilda tillerkänns enligt unionsrättens bestämmelser och att garantera att dessa bestämmelser ges full verkan. ( 77 ) Enligt principen om ett effektivt domstolsskydd måste ett rättsmedel finnas tillgängligt för diskriminering. ( 78 )

151. I avsaknad av unionsrättsliga bestämmelser som reglerar området ankommer det på varje medlemsstats interna rättsordning att utse domstolar som är behöriga och att fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten. Medlemsstaterna ansvarar emellertid för att dessa rättigheter skyddas i varje enskilt fall ( 79 ) och ska därvid respektera likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. ( 80 )

152. Domstolen kan ändå ge vägledning om vad rätten till ett effektivt rättsmedel innebär i ett fall som det förevarande. Det finns två frågor där den kan bistå den hänskjutande domstolen. Dessa är för det första huruvida rättsmedlet består i utjämning uppåt eller nedåt (a) och för det andra mot vem påföljder ska åberopas (b).

153. Jag anser att det i fall som det förevarande, med en tvist mellan enskilda parter där källan till diskrimineringen ligger i den nationella lagstiftningen och fastställs på grundval av artikel 21.1 i stadgan (i en abstrakt prövning såsom med fråga 1, jämförd med direktiv 2000/78), inte enligt unionsrätten krävs att ett rättsmedel tillhandahålls mot arbetsgivaren. Unionsrätten kräver emellertid att offret kan väcka skadeståndstalan mot staten för att komma till rätta med åsidosättandet.

154. Innan jag går vidare till att behandla dessa frågor mer i detalj, kommer jag att ta upp frågan om ”utjämning uppåt” och ”utjämning nedåt”.

a) Utjämning uppåt och nedåt

155. Den nationella domstolens fjärde fråga innehåller två lösningar på problemet med diskriminering i detta fall: utjämning uppåt och utjämning nedåt.

156. Jag vill klargöra att jag förstår den hänskjutande domstolens fråga så att den enbart avser ”övergångsperioden”, det vill säga tiden efter en förklaring om oförenlighet men innan den nationella lagstiftningen fastställer en ny ordning. För denna period är frågan om utjämning uppåt eller nedåt onekligen öppen.

157. Däremot uppstår inte samma fråga vad gäller det förflutna, dvs. för tidigare år då gottgörelsen endast har beviljats den utvalda gruppen, men inte de andra, och dessa perioder har ännu inte preskriberats enligt nationella bestämmelser. För dessa perioder är det enda sättet att åsidosätta tidigare diskriminering att helt enkelt ”utjämna uppåt”. Den privilegierade gruppen kan inte retrospektivt fråntas sina fördelar på grund av berättigade förväntningar, eller snarare rättigheter som de redan har förvärvat. Det enda säkra sättet att avhjälpa diskriminering för den perioden är genom att bevilja samma förmån till alla (men med förbehåll för den fråga som behandlas i följande avsnitt om vem som kan bli ombedd att betala och varför).

158. Om vi nu därför endast inriktar oss på övergångsperioden, har kommissionen avseende denna period likaledes föreslagit att det lämpliga svaret vore att utjämna uppåt. Som stöd för det argumentet har både klaganden i det nationella målet och kommissionen citerat rättspraxis, bland annat domarna Milkova, Specht och Landtová ( 81 )

159. Det är riktigt att domstolen i dessa mål gjorde den övergripande iakttagelsen att ”när diskriminering i strid med unionsrätten har fastställts och några bestämmelser för att undanröja denna inte har antagits, kan iakttagande av likhetsprincipen endast säkerställas genom att de som drabbats av denna diskriminering tillerkänns samma förmåner som de som behandlats mer förmånligt får, vilket är det enda system som man kan söka vägledning i när unionsrätten inte har tillämpats korrekt”. ( 82 )

160. Härav följer att när den nationella domstolen har att pröva diskriminering som har sin grund i lagstiftningen, blir följden av att den motstridiga bestämmelsen i nationell lag inte tillämpas oundvikligen att ”utjämning uppåt” tillämpas i väntan på att ny, icke-diskriminerande lagstiftning ska antas (vilken kan bli utjämning nedåt). ( 83 )

161. I det avseendet gör jag följande iakttagelser.

162. För det första kräver företrädesprincipen, inklusive stadgans företräde, att den nationella bestämmelse som strider mot unionsrätten inte tillämpas. Detta innebär att den ifrågasatta bestämmelsen i praktiken förväntas försvinna från den nationella rättsordningen i situationer där den står i strid med unionsrätten. Det som har försvunnit kan därför logiskt inte tillämpas på någon alls. Ändå har samma bestämmelse som togs bort när den har varit tillämplig på vissa omedelbart något mirakulöst återuppstått för att tillämpas på alla. Denna paradox, som blir aktuell i och med lösningen med utjämning uppåt, måste erkännas innan den kan behandlas.

163. För det andra förefaller det bättre alternativet som övergripande lösning vara att utjämna uppåt som standardrättsmedel under övergångsperioden (i motsats till en rättighet som har horisontell direkt effekt), i synnerhet med tanke på den gynnade gruppens legitima förväntningar. Men det är detaljerna som är besvärliga (eller åtminstone den praktiska tillämpningen). De mer komplexa fallen innefattar förmåner av icke-ekonomisk natur. I förevarande fall har kommissionen i sina skriftliga yttranden hävdat att 7.3 § i lagen om vila och ledighet kan diskriminera genom att ge ledigt på långfredagen för vissa religiösa grupper men inte för andra. Den lösning som kommissionen har föreslagit var emellertid inte att utöka långfredagen till en allmän helgdag för alla. I stället har kommissionen föreslagit att bestämmelsens ordalydelse skrivs om så att förmånen utökas för alla arbetstagare till en betald ledig dag för att fira en ”särskilt viktig” religiös händelse som varje arbetstagare utser. ”Utjämning uppåt” låter bra (åtminstone på engelska (levelling up)) men döljer en potentiellt betydande komplexitet, till och med godtycke, vid sin praktiska tillämpning som inte är olik den man stöter på redan nu med avseende på frågan om horisontell direkt effekt.

164. För det tredje finns det flera domar från domstolen där en variant av ”utjämning uppåt” har formulerats. Vart och ett av dessa fall har emellertid haft särskilda egenskaper. Två är särskilt viktiga, nämligen källan till diskrimineringen och motpartens identitet.

165. I det avseendet har jag lagt märke till att källan till diskrimineringen i alla mål som citerats av parterna som stöd för lösningen med utjämning uppåt ( 84 ) har varit nationell rätt och att motparten har varit staten (och tvisten har handlat om pengar ( 85 )). Enligt min mening är detta den enklast möjliga utformningen (och den vanligaste i domstolens rättspraxis). ( 86 ) I slutänden blir det medlemsstaten som får stå för kostnaden för diskriminering på grund av lagstiftningen. Detta är den uppenbara följden av målet Francovich och dess resultat. Statens skadeståndsansvar ska i princip erbjuda ett skyddsnät.

166. Det finns också fall där domstolen har hänvisat till principen med utjämning uppåt i samband med en tvist mellan enskilda. Detta har dock gällt ett begränsat antal mål som har gällt diskriminering i förhållande till pensioner ( 87 ) eller löner ( 88 ) som generellt har kunnat tillskrivas arbetsgivaren (och inte har haft sitt ursprung i lagstiftningen). När det gäller tvister mellan enskilda som innefattar påstådd diskriminering har domstolen i stället för principen om utjämning uppåt som allmän lösning koncentrerat sig på det allmänna kravet att tillhandahålla effektiva rättsmedel och påföljder. ( 89 )

167. För det fjärde ser jag inga principiella skäl till att utjämning nedåt som sådan skulle vara utesluten systematiskt och i samtliga fall, ifall inga specifika ytterligare skäl föreligger som skulle förhindra utjämning nedåt under övergångsperioden, såsom mänsklig värdighet eller berättigade förväntningar. Detta gäller i än högre grad i de fall då den fördel som beviljats den gynnade gruppen inte är upprepad, eller om det där den är upprepad inte har skapats något beroendeförhållande (exempelvis återkommande sociala förmåner).

168. Om vi återvänder till det förevarande fallet, vad skulle vara det specifika (ytterligare) skälet till att åsidosätta slutsatsen att den ifrågasatta bestämmelsen ”inte ska tillämpas” och ersätta den med slutsatsen att dess personliga tillämpningsområde ska utökas femtiofaldigt? ( 90 )

169. Storsintheten i att förklara att alla ska få det bättre är kanske personligt tillfredsställande men knappast tillräcklig i rättsligt hänseende utan att hänsyn tas till den ekonomiska hållbarheten. ( 91 ) Jag vill betona att ekonomiska argument givetvis inte rättfärdigar diskriminering. Men detta i sig är ingen motivering för utjämning uppåt.

170. Skyddet av religionsfriheten för de fyra kyrkorna är också osäkert. I detta hänseende ska det noteras att 8 § i lagen om vila och ledighet föreskriver en omsorgsskyldighet för arbetsgivarna som i praktiken kräver rimlig hänsyn till deras anställdas behov av religionsutövning. Varför, om detta är tillräckligt för andra religiösa minoriteter i Österrike för deras särskilda religiösa högtider, skulle det inte räcka för medlemmar i de fyra kyrkorna? Omvänt är det inte klart hur ”utjämning uppåt”, kanske genom att betala samtliga österrikiska arbetstagare dubbelt eller ge dem en ledig dag på långfredagen, på något sätt skulle främja religionsfrihet.

171. Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att det i förevarande fall inte går att svara den hänskjutande domstolen bara genom att bekräfta att ”utjämning uppåt” är den enda rätta vägen att gå. Detta är ett synsätt som domstolen har utvecklat när det gäller talan mot staten, huvudsakligen i samband med sociala förmåner, och som inte generellt går att överföra till horisontella tvister. Vidare skulle det i förevarande fall utgöra ett alltför förenklat svar som skulle dölja vissa komplexiteter som har stor praktisk betydelse. I stället anser jag att utgångspunkten för hänvisningen i detta fall bör vara domstolens rättspraxis för effektiva rättsmedel.

b) Effektiva rättsmedel (och svarandens identitet)

172. Även om artikel 21.1 i stadgan inte har horisontell direkt effekt ska den komplicerade nationella bestämmelsen inte tillämpas (fråga 1). Frågan om utjämning uppåt eller nedåt har tagits upp ovan. I detta avslutande avsnitt tar jag upp frågan om vem som ska tillhandahålla ett rättsmedel. Det finns i huvudsak två alternativ: (i) arbetsgivaren (som sedan kan vända sig mot staten) eller (ii) staten (som skulle stämmas direkt av arbetstagaren). Jag anser att rätt svar är det senare: staten.

i) Rättsmedel mot arbetsgivare

173. Kräver inte rätten till ett effektivt rättsmedel i fall som det förevarande, där käranden drabbas av en diskriminerande nationell lagstiftning som tillämpas av arbetsgivaren, att arbetstagaren har ett rättsmedel mot arbetsgivaren?

174. Generaladvokaten Cruz Villalón förespråkade uttryckligen detta alternativ i sitt förslag till avgörande i AMS. Han ansåg att det var ”rimligt att skadeståndstalan väcks mot den som har dragit fördel av det rättsstridiga handlandet och inte mot innehavaren av den rättighet som uppkommit till följd av genomförandet/preciseringen av ’principens’ innehåll”. ( 92 ) Arbetsgivaren som hålls ansvarig kan sedan vända sig mot staten.

175. Om jag inte misstar mig har domstolen aldrig behandlat denna punkt direkt. Domen DI skulle emellertid även kunna läsas som att den ålägger ett sådant krav. ( 93 )

176. Ett sådant tillvägagångssätt kan vara motiverat av ändamålsenlighet (av skyddet av arbetstagaren). Det kan vara billigare och snabbare (och mindre skrämmande) för arbetstagaren att väcka talan mot arbetsgivaren snarare än mot staten. Moraliskt sett har den anställde lidit skada genom den diskriminerande lagstiftningen och förtjänar skydd. Såsom den lärde generaladvokaten Cruz Villalón noterat är det troligt att arbetsgivaren har fått en olaglig fördel till följd av diskrimineringen vilken måste kompenseras. På det hela taget är det sannolikt att arbetsgivaren relativt sett har en maktställning.

177. De argument som talar för att det vid diskriminering i fråga om arbetsvillkor alltid måste finnas ett rättsmedel direkt mot arbetsgivaren har en tendens att i huvudsak kretsa kring tre huvudpunkter: källa, fel och förmån, eventuellt i kombination med argumentet om styrka och (inneboende) ojämlikhet.

178. På en generell nivå är dessa argument tveklöst giltiga för en viss typ av diskriminering: den som åtminstone delvis kan tillskrivas en viss arbetsgivare. De möter dock ett antal logiska svårigheter i ett fall som det förevarande, där det föreligger en tvist mellan enskilda som hävdar att diskriminering på grund av religion föreligger och att denna härrör direkt från nationell lagstiftning.

179. För det första har källan till överträdelsen i det förevarande fallet varit nationell rätt. Det har inte förelegat någon verklig frihet för eller något oberoende beslut från arbetsgivaren. Denne tillämpade endast bindande nationell lagstiftning. En sådan situation skiljer sig radikalt från dem där domstolen har krävt att ett rättsmedel ska tillhandahållas mot arbetsgivaren, där källan till diskriminering även var arbetsgivarens egna beslut. ( 94 )

180. Det leder, för det andra, till huvudpunkten fel. Vad var det för fel som arbetsgivaren skulle betala för? Tillämpning av gällande nationell lagstiftning? I fall där domstolen har bedömt påstådd diskriminering från arbetsgivare vilken strider mot unionsrätten har den ofta angett att sanktionen för en överträdelse ska vara effektiv, proportionell och avskräckande. ( 95 ) Om arbetsgivare inte förväntas agera som konstitutionella poliser, med en positiv skyldighet att ta reda på och aktivt ifrågasätta nationell rätt som de anser kan stå i strid med stadgans bestämmelser, försvinner den logiska grunden för att avskräcka. Eller består felet i att arbetsgivaren inte har ifrågasatt om den nationella lagstiftningen är förenlig med artikel 21.1 i stadgan och direktiv 2000/78? I praktiken förväntas således en arbetsgivare förutse vad som skulle framkomma efter kulmen av flera års förfarande med deltagande av högsta domstolen i en medlemsstat, EU-domstolens stora avdelning och många andra advokater och domare som har gett sina synpunkter i många olika skeden.

181. För det tredje kan jag inte heller se vilken fördel en arbetsgivare skulle ha dragit av att betala vissa av sina anställda dubbel lön, eller till och med vara tvungen att bevilja dem en betald ledighet på långfredagen. Förutom om man gör den högst tvivelaktiga tolkningen att det faktum att arbetsgivaren har kunnat avstå från att betala övriga 98 procent av arbetstagarna samma dubbla lön ska klassificeras som en olaglig ”förmån” som arbetsgivaren i ond tro har tillskansat sig ser jag att bördor endast åläggs arbetsgivaren.

182. För det fjärde finns argumentet som gäller relativ svaghet. Detta har till skillnad från de tre andra övriga åtminstone viss dragkraft. Det skulle till och med kunna användas för att åsidosätta alla övriga överväganden: på grund av den inneboende ojämlikheten i ett avtalsförhållande är det alltid arbetsgivaren som ska bära bördan att betala notan, oavsett omständigheterna.

183. Det argumentet döljer ett i hög grad ideologiskt val när det gäller fördelningen av risker och kostnader. ( 96 ) Vidare kan man sannolikt anta att inte alla arbetsgivare i Österrike, eller på andra platser i Europeiska unionen, är stereotypiska anonyma, multinationella koncerner. Många företag drivs av enskilda eller ett begränsat antal personer. Varför ska de bära kostnaderna för tillämpning av bristfällig nationell lagstiftning?

184. Det är emellertid sant att sådana frågor blir irrelevanta när arbetsgivaren i huvudsak skulle bli ombedd att betala enbart på grund av sin funktion som arbetsgivare. Detta är ett axiomatiskt argument men också ett som jag menar att det inte är värt att följa okritiskt.

185. Med skälen ovan sammantagna anser jag inte att unionsrätten kräver att det ska finnas ett rättsmedel mot arbetsgivare i fall som det förevarande, där arbetsgivaren har agerat i enlighet med nationell rätt men där den nationella rätten anses strida mot artikel 21.1 i stadgan (jämförd med direktiv 2000/78). Jag vill klargöra att slutsatsen gäller tvister mellan enskilda, inte där svaranden är staten (i egenskap av arbetsgivare). Unionsrätten utgör dock inget hinder för ett rättsmedel även mot privata arbetsgivare om sådana rättsmedel skulle finnas tillgängliga enligt nationell lagstiftning.

ii) Skadeståndstalan mot staten

186. Det finns en skillnad som är erkänd i domstolens rättspraxis mellan diskriminering vars ursprungliga källa är lagstiftningen (som i det nationella målet) och vars ursprungliga källa är arbetsgivaren. ( 97 ) För att hämta inspiration från kommissionens starka argument i målet Dekker: ( 98 )”Under dessa omständigheter är det rimligt att fråga sig om arbetsgivaren legitimt kan förväntas antingen helt ignorera den diskriminerande nationella lagstiftningen eller väcka talan mot den i domstol för oförenlighet med direktivet eller med lagen om jämlikhet mellan könen [i målet Dekker]. Resultatet av ett sådant förfarande skulle dock vara mycket osäkert; en begäran av det slaget skulle i vilket fall innebära att man ålägger arbetsgivaren en skyldighet som bör bäras av staten.”

187. Det finns ytterligare skäl till att det skulle vara olämpligt att unionsrätten skulle kräva ett rättsmedel mot den privata arbetsgivaren under sådana omständigheter, och till att ett effektivt rättsligt skydd i praktiken bör ha formen av en skadeståndstalan mot staten. De flesta av skälen är en återspegling av argument som redan har tagits upp i föregående avsnitt.

188. För det första det enkla moraliska argumentet som redan har granskats under rubrikerna om källa och fel i föregående avsnitt. Den främsta aktören som ansvarar för diskriminering är staten. Under i övrigt lika förhållanden är det oklart varför kostnaden för det felet i första hand ska betalas av arbetsgivare.

189. Det moraliska argumentet är i linje med det strukturella. Om den rättsstridiga nationella bestämmelsen inte tillämpas som en följd av principen om unionsrättens företräde och en abstrakt förenlighetsprövning kan både felet och det efterföljande rättsliga tomrummet tydligt tillskrivas medlemsstaten.

190. För det andra