FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 11 januari 20071( )

Mål C-507/04

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Republiken Österrike

”Bevarande av vilda fåglar – Införlivande av direktiv 79/409”

I – Inledning

1. I detta fördragsbrottsförfarande vänder sig kommissionen mot hur bestämmelser i rådets direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar( ) (nedan kallat fågelskyddsdirektivet) har införlivats i olika delstater i Österrike.

2. Förfarandet inleddes med en formell underrättelse av den 13 april 2000 och fortsatte med ett motiverat yttrande av den 17 oktober 2003. Talan i målet väcktes av kommissionen den 8 december 2004.

3. Sedan Österrike under förfarandets gång ändrat sin lagstiftning i olika avseenden yrkar kommissionen numera att domstolen skall

1. fastställa att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter att korrekt och fullständigt införliva direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar genom att inte korrekt och fullständigt införliva artiklarna 1.1, 1.2, 5, 6.1, 7.1, 7.4, 8, 9.1, 9.2 och 11 i direktivet med österrikisk rätt, och

2. förplikta Republiken Österrike att ersätta rättegångskostnaderna.

4. Republiken Österrike har yrkat att domstolen skall

1. ogilla talan i vart fall vad avser de delar som i Österrikes lagstiftning har ändrats under hand, och

2. förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

II – Bedömning

5. Talan skall bedömas med hänsyn till det rättsläge som gällde när kommissionens tidsfrist enligt det motiverade yttrandet löpte ut. Det motiverade yttrandet kom in till Österrikes ständiga representation den 17 oktober 2003. Relevant tidpunkt är därför den 17 december 2003.

A – Delvis erkännande av att talan är motiverad

6. Österrike har inte bestritt påståendet om bristande införlivande av artikel 1.1 och artikel 1.2 i Kärnten, Niederösterreich och Steiermark, artikel 5 i Niederösterreich och Steiermark, artikel 7.1 i Niederösterreich samt artiklarna 7.4 och 9 i Steiermark, utan har ställt i utsikt att lagstiftningen skall anpassas. Eftersom detta inte har skett inom den frist som angavs i det motiverade yttrandet, skall Österrike såtillvida anses ha medgett att fördragsbrott föreligger.

B – Artikel 1 i fågelskyddsdirektivet

7. I artikel 1 i fågelskyddsdirektivet fastställs tillämpningsområdet eller med andra ord omfattningen av det skydd som åsyftas med direktivet. Domstolen har redan klargjort att bestämmelsen skall införlivas i nationell lagstiftning.( ) Punkterna 1 och 2 i bestämmelsen har följande ordalydelse:

”1. Detta direktiv behandlar bevarandet av samtliga fågelarter som naturligt förekommer inom medlemsstaternas europeiska territorium på vilket fördraget tillämpas. Det omfattar skydd, skötsel, förvaring och kontroll av dessa arter och fastställer regler för exploatering av dem.

2. Det skall gälla för fåglar samt för deras ägg, bon och livsmiljöer.”

1. Burgenland

8. Vad gäller Burgenland anmärker kommissionen mot 16 § punkt 1 b i Burgenlands naturskyddslag, enligt vilken ”alla vilda fåglar utom staren (Sturnus vulgaris) är skyddade enligt bestämmelserna i 88a § i Burgenlands jaktlag”. Någon annan generell skyddsbestämmelse för staren har inte redovisats.

9. Österrike åberopar när det gäller införlivandet uteslutande jakträttsliga bestämmelser enligt vilka avskjutning av starar är tillåten endast under tiden från och med den 15 juli till och med den 30 november till skydd för vinodlingen. Detta förutsätter en särskild förordning med stöd av 88a § punkt 1 i Burgenlands jaktlag. En sådan kan utfärdas om massförekomst av starar kan förväntas inom vinodlingsområden.

10. Oavsett frågan huruvida dessa bestämmelser, såsom Österrike gör gällande, är tillåtna enligt artikel 9.1 a tredje strecksatsen i fågelskyddsdirektivet,( ) kan de i vart fall inte motivera att staren helt undantas från fågelskyddet. Den omständigheten att samtliga fågelarter omfattas av artikel 1 har nämligen betydelse inte endast för den i artikel 7 reglerade jakten, utan även för andra ingrepp enligt artikel 5.

11. Artikel 1 i fågelskyddsdirektivet har alltså inte införlivats korrekt i Burgenland.

2. Oberösterreich

12. I Oberösterreich bestäms kretsen skyddade fåglar av en förordning om skyddade arter utfärdad med stöd av 27 § punkterna 1 och 2 i Oberösterreichs natur- och landskapskyddslag. Skydd kan ges åt vilda fåglar som inte får jagas ”om arten på delstatens område är sällsynt eller hotad eller om det från naturhushållningssynpunkt finns ett allmänt intresse av att den bevaras”.

13. Kommissionen gör gällande att det med stöd av denna rättsliga grundval inte är möjligt att skydda alla fågelarter som omfattas av artikel 1 i fågelskyddsdirektivet. Mer konkret är framför allt skatan (Pica pica), nötskrikan (Garrulus glandarius), svartkråkan (Corvus corone corone) och gråkråkan (Corvus corone cornix) uttryckligen undantagna från fågelskyddet.

14. Österrike invänder att 27 § punkterna 1 och 2 i Oberösterreichs natur- och landskapsskyddslag måste tolkas och tillämpas i överensstämmelse med fågelskyddsdirektivet och att det särskilt föreskrivs att artiklarna 5–7 och 9 måste beaktas.

15. Det måste emellertid ställas högre krav än så på införlivandet av ett direktiv. Införlivandet skall ske på ett sådant sätt att den som skall tillämpa införlivandebestämmelsen kommer att göra det så som krävs enligt direktivet, även om denne inte är bekant med direktivet. Som domstolen har slagit fast kan därför en nationell rättspraxis med direktivkonform tolkning inte i sig vara så klar och precis att den uppfyller kraven på rättssäkerhet.( ) Enbart förvaltningspraxis, som kan ändras av myndigheten efter eget gottfinnande och som inte offentliggörs i tillräcklig utsträckning, kan inte heller anses utgöra ett giltigt genomförande av de skyldigheter som följer av fördraget.( ) Vad gäller fågelskyddsdirektivet är det särskilt viktigt att införlivandet sker på ett noggrant sätt, eftersom förvaltningen av det gemensamma arvet anförtrotts respektive medlemsstat för dess territorium.( )

16. På grund av ordalydelsen i 27 § punkterna 1 och 2 i Oberösterreichs natur- och landskapsskyddslag kan det sättas i fråga om artikel 1 i fågelskyddsdirektivet har införlivats fullständigt, eftersom fågelarter som får jagas inte kan omfattas av en förordning om skyddade arter, trots att de omfattas av fågelskyddsdirektivet. Dessutom är det endast sällsynta arter som skyddas. Inte heller denna begränsning följer av artikel 1. Hänvisningen till artiklarna 5–7 och 9 undanröjer inte bristerna med avseende på artikel 1.

17. För övrigt är det problematiskt att Österrike eventuellt endast kan skydda inhemska arter, även om det inte framgår klart av 27 § att så är fallet. Domstolen har slagit fast att fågelskyddsdirektivet omfattar skydd i varje medlemsstat för samtliga vilda fågelarter som naturligt förekommer inom medlemsstaternas europeiska territorium på vilket fördraget tillämpas, alltså såväl inhemska arter som arter vilka förekommer endast i andra medlemsstater.( ) En skillnad härvidlag görs endast vad gäller tillämpliga skyddsbestämmelser.

18. Som kommissionen riktigt påpekar är dessutom vissa arter undantagna från skydd. Det gäller skata, nötskrika, svartkråka och gråkråka. Artikel 1 i fågelskyddsdirektivet omfattar även dessa arter.

19. Artikel 1 i fågelskyddsdirektivet har alltså inte heller införlivats korrekt i Oberösterreich.

C – Artikel 5 i fågelskyddsdirektivet

20. Artikel 5 har följande lydelse:

”Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 7 och 9 skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att införa ett generellt system för skydd av samtliga de fågelarter som avses i artikel 1, där särskilt följande skall förbjudas:

a) Att avsiktligt döda eller fånga sådana fåglar, oavsett vilken metod som används.

b) Att avsiktligt förstöra eller skada deras bon och ägg eller bortföra deras bon.

c) Att samla in fågelägg i naturen och behålla dessa, även om de är tomma.

d) Att avsiktligt störa dessa fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, i den mån dessa störningar inte saknar betydelse för att uppnå syftet med detta direktiv.

e) Att förvara fåglar av sådana arter som inte får jagas eller fångas.”

1. Burgenland

a) Skydd för staren

21. Vad gäller Burgenland anser kommissionen att det ovan konstaterade otillräckliga skyddet för staren enligt 16 § punkt 1 b i Burgenlands naturskyddslag jämförd med 88a § punkterna 1 och 2 i Burgenlands jaktlag( ) även strider mot artikel 5 i fågelskyddsdirektivet. Eftersom staren, såsom framgår ovan, har undantagits i strid med artikel 1 i fågelskyddsdirektivet, har även artikel 5 åsidosatts. Skyddet enligt artikel 5 omfattar nämligen alla fågelarter som avses i artikel 1.

22. I princip kan emellertid ett avsteg från artikel 5 i fågelskyddsdirektivet motiveras enligt artikel 9.1, om någon av där nämnda anledningar föreligger och det inte finns någon annan lämplig lösning. Vad gäller staren har det hänvisats till intresset av att förhindra allvarlig skada på vinodlingar. På den grunden kan under vissa förutsättningar avsteg göras från artikel 5.( ) Den möjligheten är emellertid inte så långtgående att staren, som i detta fall, helt kan undantas från fågelskyddet. Det måste nämligen anses uteslutet att denna art alltid och oberoende av populationens storlek orsakar allvarlig skada. Därför skall talan bifallas på den grund som avser åsidosättande av artikel 5 vad gäller staren.

b) Skyddet av bon

23. Kommissionen anmärker dessutom att Burgenlands förordning om skyddade arter i strid med artiklarna 5 och 9 i fågelskyddsdirektivet gör ett generellt undantag även för avsiktliga ingrepp i skyddade arters häcknings-, fortplantnings-, rast- och övervintringsplatser. Undantaget följer av 6 § i Burgenlands förordning om skyddade arter, enligt vilken ”ett rättmätigt utövande av jakt och fiske inte berörs av bestämmelserna i denna förordning”.

24. Österrike anför att skyddet för fåglar i alla utvecklingsformer trots bestämmelserna i 6 § i Burgenlands förordning om skyddade arter är säkerställt genom 16–16b § i Burgenlands naturskyddslag.

25. Enligt 16 § punkt 1 och punkt 4 första meningen i Burgenlands naturskyddslag får fåglar – med undantag för staren – oberoende av utvecklingsform varken efterföljas, oroas, fångas, transporteras, kvarhållas, såras, dödas, förvaras, avlägsnas eller skadas. Även om fåglarnas bon och ägg inte nämns uttryckligen tycks förbudet i artikel 5 i fågelskyddsdirektivet därmed i princip ha införlivats. Till en viss del är Burgenlands förbud rentav strängare, eftersom det inte är begränsat till avsiktliga förfaranden.

26. Lagstiftaren i Burgenland har dock förutsatt att ytterligare reglering är nödvändig, särskilt vad gäller skydd för bon enligt artikel 5.b i fågelskyddsdirektivet. Enligt 16 § punkt 2 d i Burgenlands naturskyddslag måste delstatsregeringen nämligen i förordning ange varje djurart för vars skydd det skall vara förbjudet att avlägsna, göra ingrepp i eller förstöra bon och lokaler, spelplatser samt fortplantnings-, rast- och övervintringsplatser (träd med bon eller hål, berg och klippor för häckning, vasskolonier, jordbon och liknande). Man kan därför motsatsvis dra slutsatsen att det generella förbudet i 16 § punkt 4 i Burgenlands naturskyddslag inte omfattar sådana former av ingrepp, trots att de till största delen är oförenliga med artikel 5 i fågelskyddsdirektivet. Berörda bestämmelser i Burgenlands lagstiftning kan alltså leda till missförstånd.

27. Denna brist i införlivandet undanröjs inte genom Burgenlands förordning om skyddade arter. I dess 2 § finns nämligen inte de uppgifter som krävs för alla skyddsvärda fågelarter utan endast för några få särskilt hotade arter. Det kan därför befaras att andra fågelarters bon inte får ett skydd. Som kommissionen riktigt har påpekat gäller förordningen dessutom enligt 6 § inte för utövande av jakt och fiske. Jägare och fiskare kan uppfatta detta som ett fribrev för att göra ingrepp i fågelbon.

28. Eftersom Österrike inte har bemödat sig om att motivera dessa bestämmelser, är det inte nödvändigt att här gå in på vad kommissionen närmare har anfört om deras oförenlighet med artikel 9 i fågelskyddsdirektivet.

29. Talan skall därför bifallas även på denna punkt.

2. Kärnten

30. Vad gäller Kärnten anmärker kommissionen på att bilaga 1 i dess djurskyddsförordning undantar vissa fågelarter (svartkråka, gråkråka, nötskrika, kaja (Corvus monedula), skata och gråsparv (Passer domesticus) från ”absolut skyddade djurarter” i strid med fågelskyddsdirektivet.

31. Detta åberopar kommissionen redan som grund för påståendet om bristande införlivande av artikel 1 i fågelskyddsdirektivet, vilket inte bestrids av Österrike.( ) Som jag har anfört innebär ett otillräckligt skydd för en fågelart som omfattas av artikel 1 samtidigt en överträdelse av artikel 5 i fågelskyddsdirektivet, eftersom denna uttryckligen omfattar alla fågelarter som faller under artikel 1.( )

32. Kommissionen nämner visserligen även den förvildade duva som härstammar från tamduvan (Columba livia?). När talan gavs in ansåg kommissionen emellertid att denna art (i Österrike?) inte omfattas av fågelskyddsdirektivets bestämmelser. Eftersom talan på denna punkt är inkonsekvent uppfyller den inte kraven enligt artikel 38.1 c i domstolens rättegångsregler. Talan såvitt avser den förvildade duvan kan därför inte upptas till sakprövning.( )

33. Dessutom gör kommissionen gällande att förbuden i artikel 5 a och 5 e i fågelskyddsdirektivet mot att avsiktligt döda eller fånga respektive förvara sådana fågelarter som avses i artikel 1 inte har införlivats genom 68 § punkt 1 underpunkt 19 i Kärntens jaktlag avseende frilevande fågelvilt som omfattas av jakträtt. I den bestämmelsen förbjuds endast ingrepp i bon. De bestämmelser som Österrike har åberopat, 68 § punkt 1 underpunkt 19 och 51 § punkt 4 a i Kärntens jaktlag, innehåller inte heller några motsvarande införlivandebestämmelser.

34. Med undantag för anmärkningen avseende den förvildade tamduvan som inte kan upptas till sakprövning, skall kommissionens talan därför bifallas även i denna del.

3. Oberösterreich

35. Kommissionen anmärker för det första mot begränsningen i det bemyndigande att anta förordningar för inhemska arter som finns i 27 § punkt 1 i Oberösterreichs natur- och landskapsskyddslag. I bestämmelsen sägs att ”… vilda fåglar som inte får jagas får ges ett särskilt skydd i förordning som antas av delstatsregeringen om arten på delstatens område är sällsynt eller hotad eller om det finns ett allmänt intresse av att den bevaras …”. Vidare anmärker kommissionen på att skatan, nötskrikan, svartkråkan och gråkråkan enligt 5 § punkt 1 i Oberösterreichs förordning om skyddade arter är undantagna från de skyddade fågelarterna.

36. Kommissionens anmärkningar vad gäller Oberösterreich begränsar sig alltså till en bristande skyddsförklaring i fråga om samtliga skyddade arter. Jag har såtillvida redan konstaterat att varken 27 § i Oberösterreichs natur- och landskapskyddslag eller 5 § punkt 1 i Oberösterreichs förordning om skyddade arter ger ett tillräckligt skydd för de arter som omfattas av artikel 1 i fågelskyddsdirektivet. Därmed har även artikel 5 åsidosatts, eftersom den i fråga om skyddade arter har samma skyddsområde som artikel 1 i fågelskyddsdirektivet.( )

D – Artikel 6.1 i fågelskyddsdirektivet

37. I artikel 6.1 i fågelskyddsdirektivet förbjuds handel med de fågelarter som avses i artikel 1:

”Utan att det påverkar tillämpningen av punkterna 2 och 3 skall medlemsstaterna, för samtliga de fågelarter som avses i artikel 1, förbjuda försäljning, transport för försäljning, förvaring för försäljning och salubjudande av levande eller döda fåglar och av lätt igenkännbara delar eller derivat av sådana fåglar.”

38. I bilaga 3 delarna 1 och 2 anges vissa arter för vilka försäljningsförbudet under vissa förutsättningar inte skall gälla.

39. Kommissionen anmärker mot att detta förbud inte har införlivats i Oberösterreich i fråga om skatan, nötskrikan, svartkråkan och gråkråkan. Österrike anför att fåglarna endast av misstag inte finns med på listan över fåglar som får jagas i Österrike enligt bilaga 2 i fågelskyddsdirektivet. Invändningen saknar emellertid relevans i fråga om denna anmärkning eftersom möjligheten att jaga inte nödvändigtvis också måste innebära ett undantag från försäljningsförbudet.

40. Talan skall därför bifallas även på denna punkt.

E – Artikel 7.1 i fågelskyddsdirektivet

41. I artikel 7.1 första meningen i fågelskyddsdirektivet anges vilka fågelarter som får jagas. Bestämmelsen har följande lydelse:

”De arter som anges i bilaga 2 får med hänsyn tagen till deras populationsnivå, geografiska spridning och reproduktion inom gemenskapen jagas i enlighet med nationell lagstiftning.”

1. Kärnten

42. Kommissionen anmärker mot att det i 9.2 § i tillämpningsförordningen till Kärntens jaktlag fortfarande föreskrivs en jaktsäsong för kråkan (beteckningen omfattar svartkråka och gråkråka), nötskrikan och skatan trots att dessa inte är sådana fågelarter som enligt bilaga 2 till fågelskyddsdirektivet får jagas.

43. Österrike åberopar här den omständigheten att bilaga 2 till fågelskyddsdirektivet är ofullständig vad gäller Österrike. Österrike, som bör föras upp på listan över de länder där kråkfåglar får jagas, arbetar för närvarande med att få kommissionen att göra en sådan ändring i bilaga 2.

44. Bedömningen i målet skall emellertid göras med hänsyn till innehållet i bilaga 2 vid den relevanta tidpunkten, det vill säga under fristen enligt det motiverade yttrandet. Eftersom de nämnda fågelarterna vid denna tidpunkt inte hörde till de fåglar som enligt bilaga 2 till fågelskyddsdirektivet får jagas i Österrike, får Österrike inte föreskriva någon jaktsäsong för dessa. Artikel 7.1 i fågelskyddsdirektivet har därmed inte införlivats korrekt i Kärnten.

2. Oberösterreich

45. Vad gäller Oberösterreich gäller detsamma som för Kärnten. Kommissionens talan skall alltså bifallas även i denna del.

F – Artikel 7.4 i fågelskyddsdirektivet

46. Artikel 7.4 andra och tredje meningarna i fågelskyddsdirektivet reglerar medlemsstaternas förpliktelser vad gäller fridlysningsperioderna:

”De skall särskilt se till att de arter på vilka jaktlagstiftning tillämpas inte jagas under uppfödningssäsongen eller under häckningens olika stadier. Beträffande flyttfåglar skall medlemsstaterna särskilt se till att de arter som berörs av jaktbestämmelser inte jagas under häckningen eller under återvändandet till häckningsplatserna.”

47. Kommissionen gör i fråga om alla nedan nämnda delstater gällande att fridlysningsperioderna för vissa arter avviker från de perioder som anges i artikel 7.4 andra och tredje meningarna i fågelskyddsdirektivet. Jaktperioderna sträcker sig in i häcknings- och uppfödningsperioderna utan att detta är motiverat enligt artikel 9.

1. Generella frågor

48. Innan jag går in på de olika delstaterna skall jag beröra några generella frågor som uppkommer oberoende av de konkreta bestämmelserna. Det är för det första frågan om det vetenskapliga stöd för fridlysningsperioderna som kommissionen åberopar och för det andra frågan om jakt på tjädertupp (Tetrao urogallus), orrtupp (Tetrao tetrix), rackelhane (Tetrao tetrix x Tetrao urugallus) och morkulla (Scolopax rusticola). Vad gäller dessa arter anser Österrike att parningstiden inte skall anses utgöra en del av fridlysningsperioden. I vart fall är jakt under parningstiden enligt Österrike motiverad enligt artikel 9 i fågelskyddsdirektivet.( )

a) Det vetenskapliga stödet för fridlysningsperioderna

49. Kommissionen har visserligen i samtliga fall redovisat konkreta vetenskapliga data till stöd för fridlysningsperioderna för de berörda arterna, dock utan att ange källor.( ) Man skulle kunna säga att kommissionens framställning därmed inte har bevisats. Rätteligen är emellertid de angivna data tillräckliga för att fullgöra sökandens bevisbörda i den mån framställningen inte har bestritts.

50. I bestridda fall däremot krävs stöd i form av vetenskapliga forskningsrön som medlemsstaten får vederlägga.( )

b) Jakt under parningstid

51. Parterna strider om huruvida parningstiden omfattas av fridlysningsperioden enligt artikel 7.4 andra meningen i fågelskyddsdirektivet. Tvisten beror åtminstone delvis på skillnader mellan de olika språkversionerna.

52. Fridlysningsperioden omfattar enligt den tyska lydelsen av artikel 7.4 andra meningen i fågelskyddsdirektivet uppfödningssäsongen [die Nistzeit] och häckningens olika stadier [einzelnen Phasen der Brut- und Aufzuchtzeit]. På liknande sätt som i den tyska lydelsen tycks de nederländska och danska lydelserna uttryckligen ta sikte på häckningens mellanstadium*. Parningen ingår inte i mellanstadiet, utan föregår det i alla fall om man förstår det så att begreppet Brut uteslutande avser ruvningen av äggen. Österrike har härav dragit slutsatsen att parningsperioden för orre, tjäder och morkulla inte omfattas av fridlysningsperioden. [*Brut betyder närmast ruvning. Översättarens anmärkning.]

53. Kommissionen anser däremot att parningstiden allmänt anses ingå i fortplantningstiden och dessutom också i uppfödningssäsongen. Kommissionen hänvisar till de övriga tre originalversionerna av fågelskyddsdirektivet. De engelska, franska och italienska lydelserna använder inte begrepp som motsvarar Brut utan det vidare begreppet häckning Parningen är ju en nödvändig del av häckningen.

54. Mot den bakgrunden kan det inte uteslutas att begreppet Brut skall förstås som häckning även i de tyska, nederländska och danska lydelserna, så att det därmed inbegriper parningen.

55. En så vid tolkning av vad som är en fridlysningsperiod ligger även i linje med vad domstolen har konstaterat om att skyddet skall vara fullständigt under perioder då vilda fåglars överlevnad är i fara.( ) Man måste nämligen utgå från att varje slags ingrepp under den för reproduktionen relevanta perioden kan påverka förökningen. Parningstiden är därför en del av den period under vilken jakt i princip strider mot artikel 7.4 andra meningen i fågelskyddsdirektivet.

56. Enligt det utlåtande som Österrike har åberopat är den tidsperiod som kommissionen har fastställt för den reproduktionsrelevanta parningen emellertid alltför lång. När det gäller orre, tjäder och morkulla är det uppenbart att det är hönornas ankomst till parningsplatsen som har varit avgörande för kommissionens beräkningar.( ) Vid den tidpunkten skall dock enligt uppgift ”merparten av hönorna inte längre kunna producera ägg.”( )

57. Av principen om det fullständiga skyddet följer emellertid att det inte är avgörande huruvida merparten av hönorna är redo för reproduktion, utan det är tillräckligt att parningen hör till reproduktionsstadiet endast vad gäller en del av en fågelarts population.( )

58. Framställningen i fråga om parningstiden motbevisar därför inte kommissionens uppgifter om fridlysningsperioden för tjäder, orre och morkulla.

c) Rättfärdigande av jakt under parningstid

59. Enligt artikel 9 i fågelskyddsdirektivet ges emellertid möjlighet att på där angivna villkor tillåta jakt på de arter som anges i bilaga 2 under tider som anges i artikel 7.4 i direktivet.( ) De materiella bestämmelserna finns i de båda första punkterna i artikel 9:

”1. Medlemsstaterna får, om det inte finns någon annan lämplig lösning, medge undantag från bestämmelserna i artiklarna 5, 6, 7 och 8 av följande anledningar:

a) – [H]änsyn till människors hälsa och säkerhet.





– – [H]änsyn till flygsäkerheten.









– [F]ör att förhindra allvarlig skada på gröda, boskap, skog, fiske och vatten.





– [F]ör att skydda flora och fauna.





b) För forsknings- och utbildningsändamål, för återinplantering och återinförsel och för den uppfödning som krävs för detta.





c) För att under strängt kontrollerade förhållanden och på selektiv grund tillåta fångst, hållande i fångenskap eller annan förnuftig användning av vissa fåglar i litet antal.





2. I undantagen skall anges





– vilka arter som berörs av undantagen,





– vilka medel, arrangemang eller metoder som tillåts vid fångst eller dödande,





– villkoren vad gäller risker samt för vilka tider och områden dessa undantag får tillåtas,





– den myndighet som har befogenhet att förklara att de föreskrivna villkoren är uppfyllda och att besluta om vilka medel, arrangemang och metoder som får användas, inom vilka gränser och av vem,





– den kontroll som kommer att ske.





…”

60. Artikel 9 i fågelskyddsdirektivet innehåller undantagsbestämmelser som skall tolkas restriktivt, och den myndighet som fattar beslut har bevisbördan för att nödvändiga förutsättningar föreligger för varje undantag.( ) I detta mål är det alltså Österrike som skall påvisa att jakt är motiverad enligt artikel 9 i fågelskyddsdirektivet.( )

61. Österrike har framför allt anfört att de berörda jakttillstånden främjar jägarnas intresse av att bevara arterna i fråga och att jakt är nödvändig, eftersom arternas bestånd skulle minska utan intensiv skötsel av livsmiljöerna. Därmed tycks man hänsyfta på artikel 9.1 a fjärde strecksatsen i fågelskyddsdirektivet, enligt vilken undantag kan ges för att skydda flora och fauna. En tillämpning av artikel 9 förutsätter emellertid att det inte finns någon annan lämplig lösning.( ) Skyddet för de berörda arternas livsmiljöer kan tveklöst säkerställas även utan jakt.( ) Medlemsstaterna är för övrigt enligt artikel 4 också skyldiga att göra detta,( ) såväl inom som utom de särskilda fågelskyddsområdena.( )

62. Frågan är också huruvida jaktperioderna kan motiveras som undantag enligt artikel 9.1 c i fågelskyddsdirektivet för att under strängt kontrollerade förhållanden och på selektiv grund tillåta en förnuftig användning av vissa fåglar i litet antal. Även detta undantag förutsätter att det inte finns någon annan lämplig lösning.

63. Enligt domstolens rättspraxis finns det andra lämpliga lösningar än jakt under sådan tid för vilken direktivet ger ett särskilt skydd om jakt på den berörda fågelarten är möjlig inom området i fråga på andra tider än fridlysningsperioderna. Då har ett undantag endast till syfte att förlänga jaktperioden.( )

64. Hittills har domstolen, vad avser frågan huruvida det finns en annan lämplig lösning, ansett att det är tillräckligt att det finns ett ”icke försumbart” eller ett ”visst” antal fåglar av en berörd art från början av hösten i områden där vårjakt sker.( ) Domstolen har härvid beaktat att det på hösten förekommer ett betydligt mindre antal av en berörd fågelart i jaktområdet.( ) Endast när den berörda arten inte alls förekommit på andra tider än fridlysningsperioden har domstolen ansett att undantag från artikel 7.4 i fågelskyddsdirektivet har varit motiverat.( )

65. Österrike har medgett att den berörda arten förekommer i landet under jaktperioden. Emellertid är enligt Österrike jakt under denna tid inte möjlig eller möjlig endast i få undantagsfall, och vid hög snönivå i bergen är det omöjligt att jaga med hund. Nedlagda eller skadskjutna djur kan sällan eller aldrig spåras upp.

66. Österrikes uppgifter i denna fråga motsägs emellertid av det utlåtande som Österrike självt har åberopat. Enligt detta är höstjakt på tjäder och orre i vart fall möjlig, även om det är fråga om mindre gynnsamma förhållanden, särskilt vad gäller åtgärder för förbättring av populationen.( ) När det gäller morkulla tycks det rentav vara ostridigt att höstjakt är möjlig.( ) Jag utgår därför från att höstjakt på dessa nämnda arter är möjlig.

67. I Österrikes argumentering finns emellertid en skillnad mot tidigare rättsfall. Som skäl för att det inte finns någon annan lämplig lösning anförs att vårjakten är mer selektiv än höstjakten. Man kan nämligen begränsa jakten till enstaka icke dominanta tuppar bland tjäder och orre som alltså inte bidrar till artens reproduktion. Vad gäller den polygama morkullan ersätts skjutna tuppar i fortplantningshänseende med andra tuppar. Detta kan dock inte säkerställas under hösten och vintern. Här är alltså inte endast fråga om att förlänga jaktperioden, utan i vart fall även om att utöva jakten under mindre ingripande former.

68. Kommissionens ståndpunkt är att dessa omständigheter inte kan beaktas vid tillämpningen av artikel 9 i fågelskyddsdirektivet. Jag är emellertid inte övertygad om detta. Om vårjakt på tuppar faktiskt mer gagnar den berörda artens population än höstjakt, vilket kommissionen inte bestrider, motsvarar det fågelskyddsdirektivets syften att ge företräde åt den jakten. Det kan därför saknas en annan lämplig lösning än jakt under parningstiden om andra former av jakt är till mindre skydd för den berörda arten.

69. Argumentet att det inte finns någon annan lämplig lösning än skyddsjakt under parningstiden är emellertid endast motiverat om man samtidigt avstår från den i så fall mer ingripande jakten under perioder då jakt är tillåten enligt fågelskyddsdirektivet. I annat fall blir ju skyddsjakten endast ytterligare en belastning för populationen, eftersom arten då kan jagas under längre tid.

70. Frågan huruvida detta är fallet i de olika delstaterna i Österrike och om de övriga förutsättningarna för undantag enligt artikel 9 i fågelskyddsdirektivet iakttagits kan bedömas endast utifrån den konkreta delstatliga lagstiftningen.

2. De olika delstaterna

a) Burgenland

71. Vad gäller Burgenland anmärker kommissionen mot att 88b § punkt 2 i Burgenlands jaktlag tillåter jakt vid morkullssträck mellan den 1 mars och den 15 april trots att denna art får jagas endast under tiden 11 september–19 februari. Burgenland föreskriver även en höstjakt för denna art. Dessutom är de fridlysningsperioder som fastställs i 76 § punkt 1 underpunkterna 13–16 i Burgenlands jaktförordning för korta vad gäller ringduvan (Columba Palumbus) (den 16 april–31 juli i stället för den 1 februari–31 augusti), turkduvan (Streptopelia decaocto) (den 16 april–31 juli i stället för den 1 mars–20 oktober), turturduvan (Streptopelia turtur) (den 1 november–31 juli i stället för den 11 april–31 augusti) och morkullan (den 1 januari–28 februari och den 16 april–30 september i stället för den 20 februari–10 september).

72. Österrike har anfört att fridlysningsperioderna enligt 76 § i Burgenlands jaktförordning har fastställts med hänsyn till klimatförhållandena i Österrike. Detta är, bortsett från den redan diskuterade frågan huruvida parningen infaller under fridlysningsperioden enligt artikel 7.4 andra meningen i fågelskyddsdirektivet, det enda fall där Österrike bestrider riktigheten när det gäller kommissionens fridlysningsperioder.

73. För bifall till talan på denna punkt krävs därmed åtminstone att kommissionen anger grunderna för att fridlysningsperioderna enligt artikel 7.4 i fågelskyddsdirektivet måste omfatta den tid som kommissionen har angett. Kommissionen har dock inte lämnat något svar på detta.

74. Kommissionen har därmed inte förebringat tillräcklig bevisning för fridlysningsperiodernas varaktighet. Talan på denna punkt skall därför ogillas.

b) Kärnten

75. Kommissionen har anmärkt att det i 9.2 § i tillämpningsförordningen till Kärntens jaktlag för följande fågelarter fastställs jaktperioder som infaller under häcknings- och uppfödningsperioderna: Tjädertupp (den 10–31 maj i stället för den 1 oktober–28 februari), orrtupp (den 10–31 maj i stället för den 21 september–31 mars), sothöna (Fulica atra) (den 16 augusti–31 januari i stället för den 21 september–10 mars, morkulla (den 1 september–31 december och den 16 mars–10 april i stället för den 11 september–19 februari), ringduva (den 1 augusti–31 december och den 16 mars–10 april i stället för den 1 september–31 januari) och turkduva (den 1 augusti–31 december och den 16 mars–10 april i stället för den 21 oktober–20 februari).

76. Österrike har inte bestritt anmärkningen vad gäller sothöna, ringduva och turkduva.

77. Vad gäller tjäder- och orrtupp samt morkulla hänvisar Österrike till de redan åberopade grunderna. Därvidlag kan konstateras att vårjakten på morkulla kompletteras av höstjakt. Österrike kan därför inte vad gäller den arten åberopa att det inte finns någon annan lämplig lösning, i den mening som avses i artikel 9.1 c i fågelskyddsdirektivet.

78. Vad gäller tjäder- och orrtupp förekommer däremot endast en vårjaktperiod, och för dessa båda arter är det därför i princip möjligt att tillämpa artikel 9.1 c i fågelskyddsdirektivet.

79. Domstolen har emellertid nyligen uttalat att medlemsstaterna i artikel 9.1 c i direktivet åläggs att, när de införlivar denna bestämmelse och när de tillämpar möjligheten till undantag avseende alla skyddade arter, säkerställa att antalet beviljade jakttillstånd inte överstiger ett tak som överensstämmer med det villkor om ”litet antal” som anges i artikeln, eftersom detta tak skall fastställas på strängt vetenskapliga uppgifter.( ) De nationella bestämmelserna om införlivande av begreppet litet antal, som nämns i artikel 9.1 c i direktivet, skall möjliggöra för de myndigheter som beviljar undantagsjakt på en viss fågelart att med avsteg från skyddsbestämmelserna stödja sig på omständigheter som är tillräckligt klara i förhållande till de kvantitativa taken.( )

80. Österrike hänvisar här till en ändring i Kärntens jaktlag år 2004, som dock saknar betydelse eftersom det är rättsläget den 17 december 2003 som är avgörande för bedömningen av huruvida gemenskapsrätten har åsidosatts. Jag kan för övrigt nämna att det i de ändrade bestämmelserna visserligen uttryckligen sägs att endast ett litet antal orrar och tjädrar respektive morkullor får jagas under fridlysningsperioden enligt direktivet, men bestämmelsen innehåller ingen konkretisering av begreppet litet antal. Framför allt anges inget kvantitativt tak.

81. Detsamma gäller Österrikes påstående att jakten på orre och tjäder utgör led i en planerad avskjutning med beaktande av artikel 9 i fågelskyddsdirektivet. En planerad avskjutning kan säkert innefatta nödvändiga kontroller enligt artikel 9.2 femte strecksatsen, men detta kan inte ersätta en rättslig definition av begreppet litet antal.

82. Kommissionens talan skall därför bifallas även i denna del.

c) Niederösterreich

83. Vad gäller Niederösterreich anmärker kommissionen att nedanstående fågelarter enligt 22 § i Niederösterreichs jaktförordning får skjutas på tider som infaller under häcknings- eller uppfödningsperioderna: Tjädertupp (den 1–31 maj jämna år i stället för den 1 oktober–28 februari), orrtupp (den 1–31 maj ojämna år i stället för den 21 september–31 mars), rackelhane (året runt i stället för den 1 oktober–28 mars) och morkulla (den 1 september–31 december och den 1 mars–15 april i stället för den 11 september–19 februari).

84. Österrike anför för det första att anmärkningen vad avser rackelhanen inte omfattades av kommissionens formella underrättelse och därför inte kan ingå i talan. Kommissionen anför att rackelhanen endast är en korsning mellan tjäder och orre, varför det inte var nödvändigt att göra någon särskild hänvisning till rackelhanen i den formella underrättelsen.

85. Kommissionens ståndpunkt kan inte godtas. Rackelhanen är en korsning mellan två arter. Oavsett om man anser att den i biologisk mening är en egen fågelart eller inte är den i vart fall vare sig tjäder eller orre. Därmed borde den ha innefattats redan i den formella underrättelsen och det motiverade yttrandet, eftersom föremålet för talan enligt domstolens fasta rättspraxis avgränsas av dessa.( ) Föremålet för talan får med hänsyn till den berörda medlemsstatens rätt att yttra sig inte utvidgas i ett senare skede. Anmärkningen kan därför inte tas upp till sakprövning vad gäller jaktperioderna för rackelhane.

86. Vad gäller anmärkningen om otillräckligt skydd för de andra nämnda fågelarterna kan vårjakt som jag redan berört( ) vara motiverad endast enligt artikel 9 i fågelskyddsdirektivet. I fråga om morkulla är detta emellertid uteslutet, eftersom det fastställs jaktperioder för den arten under höst och vinter, varför vårjakt inte utgör ett gynnsamt alternativ till höstjakt, utan innebär en ytterligare belastning.

87. Vad gäller tjäder- och orrhönor däremot kan vårjakten i princip vara motiverad, eftersom höstjakt inte förekommer och då man avstår från vårjakt vartannat år. Österrike har emellertid inte påvisat hur man uppfyller övriga villkor enligt artikel 9.1 c i fågelskyddsdirektivet, särskilt vad gäller begränsningen till ett litet antal.( )

88. Kommissionens talan skall därför bifallas även i denna del.

d) Oberösterreich

89. Kommissionen anmärker här mot att jaktperioderna för nedanstående fågelarter enligt 1 § i Oberösterreichs förordning om fridlysningsperioder infaller under häcknings- och uppfödningsperioderna: Tjädertupp (den 1–31 maj i stället för den 1 oktober–28 februari), orrtupp (den 1–31 maj i stället för den 21 september–31 mars), rackelhane (den 1–31 maj i stället för den 1 oktober–28 mars) samt morkulla (den 1 oktober–30 april i stället för den 11 september–19 februari).

90. Anmärkningen är motiverad i fråga om morkullan eftersom denna får jagas inte endast under våren (som skyddsjakt), utan även under höst och vinter.( ) För tjädertupp och orrtupp tillåts visserligen endast vårjakt, men det har inte påvisats att övriga förutsättningar föreligger enligt artikel 9.1 c i fågelskyddsdirektivet. Framför allt anges inget kvantitativt tak för bestämmande av begreppet litet antal. Även i den delen skall talan bifallas.

91. Vad gäller bestämmelserna om rackelhanen skall jag först pröva huruvida denna i egenskap av korsning mellan tjäder och orre omfattas av skyddet enligt fågelskyddsdirektivet.

92. Fågelskyddsdirektivet behandlar enligt artikel 1.1 bevarandet av samtliga fågelarter som förekommer naturligt inom medlemsstaternas europeiska territorium, på vilket fördraget tillämpas. Förbudet i artikel 5 att döda eller fånga fåglar avser exemplar av dessa arter. Bestämmelserna om jakt i artikel 7 avser likaså vissa arter som enligt direktivet får jagas.( )

93. En art i biologisk mening är en samling individer som bildar en fortplantningsgemenskap. Frågan huruvida rackelhanar kan få avkomlingar med varandra har bestritts av Österrike i framställningen angående Niederösterreich utan att kommissionen har sagt något däremot. Det kan därför inte konstateras att rackelhanar bildar en fortplantningsgemenskap, varför rackelhanen inte kan anses utgöra en egen art.

94. Rackelhanen tillhör emellertid inte heller arterna tjäder eller orre. Österrike bestrider nämligen utan gensaga från kommissionen möjligheten till fortplantning även med dessa arter.

95. Jakten på rackelhanen omfattas följaktligen inte av vare sig förbudet att döda och fånga fåglar eller jaktbestämmelserna.

96. Denna slutsats ligger väl i linje med fågelskyddsdirektivets skyddssyfte. Syftet är inte att ge skydd åt enskilda fåglar utan att bevara vilda fågelarter.( ) Icke fortplantningsdugliga hybrider kan inte bidra till detta.

97. Kommissionens talan skall därför ogillas såvitt avser rackelhanen.

98. För fullständighetens skull skall jag påpeka att jakt på rackelhane är förenlig med artikel 5 d i fågelskyddsdirektivet endast om den inte medför betydande störningar för skyddade arters fortplantning. Det gäller särskilt beträffande orren, på vars spelplatser rackelhanen förekommer enligt uppgift från Österrike.

99. Skulle domstolen emellertid anse att jakt på rackelhane kan tillåtas endast med stöd av artikel 7 eller 9 i fågelskyddsdirektivet, bör kommissionens talan bifallas även vad gäller rackelhanen. Rackelhanen är dock ingen av de arter som anges i bilaga 2, varför jakt inte kan tillåtas med stöd av artikel 7. Villkoren för undantag enligt artikel 9 har heller inte visats föreligga. Rackelhanen kan visserligen störa orrarnas fortplantning, men av vad Österrike har anfört därvidlag framgår inte att detta skulle kunna leda till allvarlig skada på gröda, boskap, skog, fiske och vatten i den mening som avses i artikel 9.1 a tredje strecksatsen. Vad gäller tjäder- och orrhöna är villkoren om förnuftig användning i litet antal i alla fall inte uppfyllda, eftersom det saknas regler om ett kvantitativt tak för begreppet litet antal.( )

e) Salzburg

100. Kommissionen har invänt mot att det i 54 § punkt 1 i Salzburgs jaktlag jämförd med 1 § i förordningen om fridlysningsperioder för nedanstående arter fastställs jaktperioder som infaller under häckningstiden, utan att kriterierna enligt artikel 9 i fågelskyddsdirektivet har beaktats tillräckligt: Tjädertupp (den 1–31 maj i stället för den 1 oktober–28 februari), rackelhane (den 1 maj–15 juni i stället för den 1 oktober–28 mars), orrtupp (den 1 maj–15 juni i stället för den 21 september–31 mars) och morkulla (den 1 mars–15 april och den 1 oktober–31 december i stället för den 11 september–19 februari). Kommissionen har återkallat sin talan vad gäller övriga arter.

101. Som jag redan har konstaterat skall talan ogillas såvitt avser rackelhanen, eftersom jakt på denna inte omfattas av fågelskyddsdirektivet.( )

102. Däremot är vårjakt på morkulla inte motiverad enligt artikel 9.1 c när den sker i kombination med höstjakt.( )

103. Vad gäller tjädertupp och orrtupp tillåts endast vårjakt. Till stöd för att övriga villkor enligt artikel 9.1 c i fågelskyddsdirektivet( ) föreligger åberopar Österrike bestämmelserna om planerad avskjutning. Dessa avser emellertid enligt 59 § punkt 1 andra meningen i Salzburgs jaktlag endast sådana fågelarter som inte nämns i bilaga 2 till fågelskyddsdirektivet såsom arter som får jagas i Österrike. Tjädertupp och orrtupp nämns dock i bilaga 2 och är alltså inte föremål för planerad avskjutning. Österrike har följaktligen inte visat att artikel 9.1 c har beaktats i lagstiftningen.

104. När det gäller Salzburgs bestämmelser om morkulla, tjädertupp och orrtupp skall talan därför bifallas även i denna del.

f) Tyrolen

105. Kommissionen har anmärkt mot att jaktperioderna enligt 1 § punkt 1 i den andra tillämpningsförordningen till Tyrolens jaktlag infaller under häcknings- och uppfödningssäsongen för tjädertupp (den 1–15 maj ojämna år i stället för den 1 oktober–28 februari) och orrtupp (den 10–31 maj i stället för den 21 september–31 mars).

106. Som jag redan har konstaterat kan det inte uteslutas att sådan jakt skulle kunna motiveras med stöd av artikel 9.1 c i fågelskyddsdirektivet, men även här saknas stöd för att de övriga förutsättningarna enligt bestämmelsen har införlivats på ett tillräckligt tydligt sätt. Det gäller särskilt bestämningen av begreppet litet antal.( )

107. Talan skall därför bifallas även i denna del.

g) Vorarlberg

108. Kommissionen anmärker numera endast att införlivandet av artikel 7.4 i fågelskyddsdirektivet är bristfälligt genom felaktig fastställelse av jaktperioderna för orrtupp (den 11–31 maj i stället för den 21 september–31 mars). Även här kan konstateras att Österrike inte har visat att alla nödvändiga förutsättningar föreligger för att motivera dessa jaktperioder.( ) Talan skall därför bifallas även i denna del.

h) Wien

109. Kommissionen anser att det i 69 § i Wiens jaktlag jämförd med 1 § punkt 1 i Wiens förordning om fridlysningsperioder i strid med artikel 7.4 i fågelskyddsdirektivet fastställs en jaktperiod för morkulla som i vart fall vad gäller tiden mellan den 1 mars och den 15 april infaller under häcknings- och uppfödningsperioderna. Här kan också anmärkas att det i Wien fastställs en jaktperiod även under hösten och vintern, nämligen från den 1 september till och med den 31 december.

110. Eftersom vårjakten på morkulla även i Wien kombineras med en höstjakt är vårjakten inte motiverad enligt artikel 9.1 c.( )

111. Österrike har åberopat att förordningen om fridlysningsperioder har ändrats, men eftersom ändringen gjordes först efter utgången av fristen enligt det motiverade yttrandet kan Österrikes argumentation härvidlag inte beaktas vid bedömningen av förevarande fördragsbrottstalan. Österrike har med detta heller inte påvisat att villkoren i artikel 9.1 i fågelskyddsdirektivet är uppfyllda. I förarbetena till den nämnda ändringen i förordningen (LGBl för Wien nr 41/2004), som Österrike har hänvisat till, anges som skäl för undantaget endast att vårjakten är en historisk jaktart som inte kan ersättas. Detta är inte en tillräcklig grund för undantag i den mening som avses i artikel 9.1 i fågelskyddsdirektivet.

112. Talan skall alltså bifallas även i denna del.

G – Artikel 8 i fågelskyddsdirektivet

113. Artikel 8 i fågelskyddsdirektivet handlar om förbjudna medel och metoder för jakt och fångst. Den har följande lydelse:

“1. Vid jakt, fångst och dödande av fåglar enligt detta direktiv skall medlemsstaterna förbjuda användningen av alla medel, arrangemang eller metoder som används för storskalig eller icke-selektiv fångst eller dödande av fåglar eller som kan orsaka lokal utrotning av en art, särskilt användningen av dem som anges i bilaga 4 a.

2. Vidare skall medlemsstaterna förbjuda all jakt från de transportmedel som anges i bilaga 4 b under de förhållanden som anges i den bilagan.”

114. Kommissionen har gjort gällande att det i 20 § punkt 4 i Niederösterreichs naturskyddslag saknas en tillräcklig reglering av enligt bilaga 4 a i fågelskyddsdirektivet förbjudna jaktmedel. Bestämmelsen avser i stället endast mer allmänt ”tillåtna medel, arrangemang och metoder för fångst eller dödande”.

115. Österrike har anfört att myndigheterna enligt den nämnda bestämmelsen är skyldiga att vid tillståndsgivningen själva bestämma tillåtna medel, arrangemang och metoder för fångst eller dödande. Det skydd som krävs enligt direktivet säkerställs genom att myndigheterna måste fatta sina beslut direktivkonformt, varvid de dessutom i enlighet med det enhetliga genomförandet av rättsordningen måste beakta förbudet i 95 § i Niederösterreichs jaktlag.

116. En direktivkonform rättspraxis uppfyller som jag redan har konstaterat inte kraven på ett giltigt införlivande.( ) Dessutom måste listan på otillåtna medel och metoder för jakt och fångst införlivas.( ) Framför allt måste direktivets förbud mot användning av vissa medel vid jakt framgå av normativa bestämmelser. Enligt rättssäkerhetsprincipen krävs att förbuden tas upp i tvingande lagbestämmelser.( )

117. Inte heller hänvisningen till 95 § i Niederösterreichs jaktlag är tillräcklig. Den lagen gäller endast djurarter som förekommer i vilt tillstånd och som får jagas, men den gäller inte för alla skyddsvärda fågelarter.

118. Artikel 8 i fågelskyddsdirektivet har därmed inte införlivats på ett giltigt sätt i Niederösterreich. Kommissionens talan i denna del skall därför bifallas.

H – Artikel 9 i fågelskyddsdirektivet

119. Kommissionen har invänt mot hur artikel 9 i fågelskyddsdirektivet har införlivats i olika delstater. Artikel 9 har redan återgivits i väsentliga delar.( )

120. Nämnda bestämmelse innehåller kriterier för undantag från bestämmelserna om skydd för fågelarter i artiklarna 5–8 i fågelskyddsdirektivet. För undantag gäller tre villkor. För det första skall en medlemsstat begränsa undantaget till fall då det inte finns någon annan lämplig lösning. För det andra skall undantaget vara grundat på någon av de anledningar som anges i artikel 9.1 a–c i fågelskyddsdirektivet. För det tredje skall undantaget uppfylla de särskilda stränga formkrav som anges i punkt 2 i artikeln, vilka syftar till att begränsa undantagen till vad som är absolut nödvändigt och till att möjliggöra kommissionens övervakning.( )

1. Burgenland

121. Kommissionen har invänt mot att det enligt 88a § punkt 1 i Burgenlands jaktlag är tillåtet att bekämpa staren under perioden den 15 juli–30 november. Enligt punkt 2 i bestämmelsen kan behovet av åtgärden fastställas i förordning av delstatsregeringen om massförekomst av starar kan förväntas inom vinodlingsområden.( ) Kommissionen anser att villkoren enligt artikel 9 i fågelskyddsdirektivet inte har beaktats tillräckligt inom ramen för detta bemyndigande.

122. Kommissionen har redan invänt mot dessa bestämmelser såsom ett åsidosättande av artiklarna 1 och 5 i fågelskyddsdirektivet. Varje inskränkning av en skyddsbestämmelse, exempelvis artikel 5, som sker i en nationell införlivandebestämmelse kan betraktas som antingen en avgränsning av dess tillämpningsområde utifrån vilket respektive skyddsbestämmelse skall bedömas eller som ett undantag som skall bedömas gentemot artikel 9. Artikel 5 och följande artiklar samt artikel 9 – liksom artikel 12 och följande artiklar samt artikel 16 i livsmiljödirektivet( ) – utgör en sammanhängande samling skyddsbestämmelser.( ) En nationell införlivandebestämmelse kan därför utgöra ett åsidosättande av, förutom artikel 5 och följande artiklar, även artikel 9 i fågelskyddsdirektivet, och den skall därför som kommissionen gjort gällande bedömas även mot den artikeln.

123. Enligt Österrike är bestämmelsen emellertid med hänsyn till de omfattande skador som staren orsakar på vinodlingarna förenlig med syftet bakom artikel 9.1 i fågelskyddsdirektivet. Att det inte finns någon annan lämplig lösning framgår av förarbetena till 88a § i Burgenlands jaktlag, där det slås fast att traditionella medel mot stararna inte är tillräckliga. Eftersom 88a § i Burgenlands jaktlag i sig endast innehåller ett bemyndigande att anta en förordning, har det inte varit möjligt att där gå in på villkoren enligt artikel 9.2 i fågelskyddsdirektivet.

124. Denna argumentering kan inte godtas. Det strider mot rättssäkerhetsprincipen att det i en lag som innehåller ett bemyndigande att genom förordning göra undantag från en skyddsbestämmelse inte även fastställs vilka närmare formella kriterier som skall gälla för undantaget. Här vill jag påminna om domstolens rättspraxis enligt vilken det är särskilt viktigt att införlivandet i ett fall som detta sker på ett noggrant sätt, eftersom förvaltningen av det gemensamma arvet har anförtrotts respektive medlemsstat för dess territorium.( ) Detta har domstolen nyligen påpekat på nytt vad gäller införlivandet av artikel 9.( )

125. I 88a § i Burgenlands jaktlag finns varken föreskrifter om tillåtna medel, arrangemang eller metoder för fångst och dödande eller någon tvingande bestämmelse om att sådana skall finnas i en förordning som utfärdas med stöd av punkt 2. Förordningen förutsätter, enligt ordalydelsen i 88a § punkt 2 i Burgenlands jaktlag, endast en fara för att staren orsakar skada på vinodlingen. Det ställs emellertid inga krav på att förordningen måste innehålla sådana närmare uppgifter som anges i artikel 9.2 i fågelskyddsdirektivet. Det krävs inte heller att annan lämplig lösning saknas. Bestämmelsen i 88a § i Burgenlands jaktlag uppfyller därför inte kriterierna för ett undantag enligt artikel 9 i fågelskyddsdirektivet.

2. Niederösterreich

126. I fråga om Niederösterreich har kommissionen gjort gällande att 20 § punkt 4 i Niederösterreichs naturskyddslag, enligt vilken undantag är möjligt ”särskilt för vetenskapliga syften och utbildningsändamål”, inte innehåller någon uttömmande uppräkning av grunderna för undantag från bestämmelserna om skydd för vilda fåglar. Österrike har anfört att myndigheterna vid genomförandet av 20 § punkt 4 i Niederösterreichs naturskyddslag måste agera direktivkonformt och även beakta kraven enligt jaktlagstiftningen.

127. Enligt domstolens rättspraxis uppfyller som jag redan har konstaterat en nationell förvaltningspraxis med direktivkonform tolkning inte kraven på ett giltigt införlivande av ett direktiv.( ) Grunderna för möjligheten att göra undantag från en skyddsbestämmelse måste anges uttömmande redan i den nationella lagen. Eftersom 20 § punkt 4 i Niederösterreichs naturskyddslag har en öppen formulering av grunderna, har ett införlivande inte skett på ett giltigt sätt genom bestämmelsen.

128. Kommissionen gör även gällande att 21 § i Niederösterreichs naturskyddslag tillåter undantag från bestämmelserna om skydd av vilda fåglar för industriella ändamål respektive jord- och skogsbruksändamål, utan att detta villkoras av artikel 9.1 och 9.2 i fågelskyddsdirektivet. Österrike invänder att undantaget inte är tillämpligt i bland annat sådana fall där ingrepp avsiktligt görs bland skyddade växter och djur eller livsmiljöer.

129. Enligt 21 § i Niederösterreichs naturskyddslag görs undantag från förbuden i fågelskyddslagstiftningen för industriella ändamål respektive jord- och skogsbruksändamål. Enligt vad som sägs uttryckligen gäller undantagsbestämmelsen emellertid inte för avsiktliga ingrepp bland skyddade växter och djur.

130. Tvärtemot kommissionen anser jag inte att den berörda bestämmelsen skall bedömas utifrån artikel 9 i fågelskyddsdirektivet. Artikel 9 har betydelse endast om 21 § i Niederösterreichs naturskyddslag medger undantag från förbuden i artiklarna 5–8. Så är emellertid inte fallet. De förbud i artiklarna 5 och 6 som är relevanta för industriella ändamål respektive jord- och skogsbruksändamål förutsätter uttryckligen eller implicit avsiktligt( ) handlande. Undantaget enligt 21 § gäller dock inte i fråga om just avsiktliga ingrepp och måste därför inte uppfylla villkoren enligt artikel 9.

131. På denna punkt skall kommissionens talan följaktligen bifallas endast i viss del, nämligen vad gäller 20 § punkt 4 i Niederösterreichs naturskyddslag.

3. Oberösterreich

132. Kommissionen har invänt mot att 60 § punkt 3 i Oberösterreichs jaktlag innehåller undantag från skyddsbestämmelserna, utan villkor om att annan lämplig lösning saknas. Enligt bestämmelsen får innehavaren ”vid bostadshus och byggnader som hör till näringsverksamhet samt i inhägnade köksträdgårdar fånga eller döda samt tillägna sig … hök, vråk och sparvhök, om det är nödvändigt för att undvika allvarlig skada på gröda, boskap och annan egendom”.

133. Österrike har i huvudsak invänt att lagstiftaren när denne senare införde regeln med villkoret ”när det är fråga om verkliga skador, särskilt i lantbruk där detta är nödvändigt för att skydda djur och annan egendom” själv har prövat eventuella alternativa lösningar. Lagstiftaren kom därvid fram till att det i de fall som nämns i bestämmelsen generellt inte finns några alternativa lösningar.

134. Endast den ursprungliga lydelsen är föremål för prövning i förevarande mål och denna innehåller inte ens en ansats till prövning av alternativen.

135. Vad avser den regel som gäller i dag anser jag, i likhet med kommissionen, att lagstiftaren har tagit upp denna punkt men gjort en otillräcklig prövning. Av artikel 9.2 fjärde strecksatsen i fågelskyddsdirektivet framgår att en myndighet i enskilda fall skall pröva om villkoren för undantag är för handen. De övriga villkoren enligt artikel 9.2 i fågelskyddsdirektivet vad gäller medel för fångst och dödande samt kontroller har heller inte införlivats.

136. Enligt den berörda nationella bestämmelsen är det också tillåtet att fånga eller döda samt tillägna sig skyddade fågelarter om det är nödvändigt för att undvika skada på ”annan egendom”. Bestämmelsen innehåller alltså en grund för undantag som går utöver den uttömmande uppräkningen i artikel 9.1 i fågelskyddsdirektivet. Därmed är 60 § punkt 3 i Oberösterreichs jaktlag oförenlig med artikel 9.1 och 9.2.

137. Kommissionens talan skall därför bifallas även i denna del.

4. Salzburg

138. Vad gäller Salzburg har kommissionen invänt mot att det enligt 34 § punkt 1 i Salzburgs naturskyddslag kan beviljas undantag från gällande skyddsbestämmelser, bland annat om detta är till gagn för dryckestillverkningen. Österrike anför att undantaget för dryckestillverkning inte är tillämpligt på fåglar. Syftet med undantaget är att möjliggöra framställning av alkoholdrycker av vissa växtarter. I bestämmelsens ordalydelse finns dock inte någon sådan begränsning. Därmed har genom bestämmelsen införts ett ytterligare kriterium för undantag som går utöver den uttömmande uppräkningen av grunder för undantag i artikel 9 i fågelskyddsdirektivet.

139. Kommissionen anmärker vidare att det i 72.3 § i Salzburgs jaktlag, utan beaktande av kriterierna i artikel 9.1 och 9.2 i fågelskyddsdirektivet, ges möjlighet till undantag från förbudet mot användning av fällor avsedda att döda vilda djur. Även denna anmärkning är riktig. Uppräkningen av tillåtna grunder för undantag i Salzburgs bestämmelse har inte samma uttömmande karaktär som i artikel 9.1 i fågelskyddsdirektivet, eftersom undantag är möjligt om “liknande viktiga allmänna intressen inte kan tillvaratas på annat sätt”. Villkoren enligt artikel 9.2 i fågelskyddsdirektivet har heller inte införlivats på ett tillräckligt sätt i den nationella lagstiftningen.

140. Artikel 9 har alltså inte införlivats på ett giltigt sätt i Salzburg. Kommissionens talan skall därför bifallas även i denna del.

5. Tyrolen

141. Kommissionen har invänt mot att det enligt 4.3 § i Tyrolens naturskyddsförordning är tillåtet att fördriva kråkor, starar och koltrastar från gröda i jord- och skogsbruk samt köksträdgårdar, utan att kriterierna i artikel 9 i fågelskyddsdirektivet har införlivats. Österrike har här anmält en kommande lagändring men anser också att artikel 9 inte skall tillämpas eftersom enligt artikel 5.d endast störningar som har betydelse för att uppnå syftet med direktivet skall vara förbjudna. Den tillåtna fågelfördrivningen saknar dock sådan betydelse.

142. Österrikes argument övertygar emellertid inte. Om de nämnda fågelarterna drivs bort från all gröda i jord- och skogsbruk samt köksträdgårdar återstår ju knappast någon livsmiljö för dem. Den tillåtna störningen har därför betydelse för att fågelskyddsdirektivets syfte skall uppnås. Störningen hade alltså bort tillåtas endast med stöd av villkoren enligt artikel 9. Dessa villkor har dock inte införlivats.

143. Talan skall därför bifallas även i denna del.

I – Artikel 11 i fågelskyddsdirektivet

144. Artikel 11 gäller införandet av fågelarter som inte är inhemska och har följande lydelse:

”Medlemsstaterna skall se till att införandet av fågelarter som inte förekommer naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorium inte skadar den lokala floran och faunan. I detta sammanhang skall de samråda med kommissionen.”

145. Kommissionen har anfört att Niederösterreich inte har genomfört denna direktivbestämmelse på ett giltigt sätt, eftersom införandet och främjandet av fågelarter som inte är inhemska enligt 17 § punkt 5 i Niederösterreichs naturskyddslag är villkorat av att det inte uppkommer någon ”varaktig” påverkan på inhemska arter eller naturområden. Därigenom har det införts ytterligare ett kriterium som inte finns enligt direktivet.

146. Österrike anför att införandet av vilda fåglar som inte är inhemska måste beviljas av delstatsregeringen, som tolkar den nationella bestämmelsen direktivkonformt. Tillstånd nekas i fall av skada på den lokala floran och faunan.

147. Artikel 11 i fågelskyddsdirektivet ställer högre krav än den nationella bestämmelsen i fråga om införandet av fågelarter som inte förekommer naturligt i vilt tillstånd inom medlemsstaternas europeiska territorier. Något giltigt införlivande har därmed inte skett genom 17 § punkt 5 i Niederösterreichs naturskyddslag. Jag har också redan berört det förhållande att myndigheters direktivkonforma tolkning inte är tillräcklig som införlivande.( )

148. Talan skall därmed bifallas även på denna sista punkt.

III – Rättegångskostnader

149. Enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Den del av talan som fortfarande kvarstår vinner till övervägande del bifall, varför Österrike skall ersätta rättegångskostnaderna. Samma sak gäller enligt artikel 69.5 i domstolens rättegångsregler i fråga om de delar av talan som kommissionen har återkallat. I dessa delar har Österrike orsakat att talan väcktes genom att alltför sent anpassa lagstiftningen till gemenskapsrättens krav. Följaktligen skall Republiken Österrike förpliktas att ersätta samtliga rättegångskostnader.

IV – Förslag till avgörande

150. Jag föreslår därför att domstolen meddelar följande dom:

1. Republiken Österrike har åsidosatt artiklarna 10 och 249 i fördraget och artikel 18 i direktiv 79/409/EEG om bevarande av vilda fåglar genom att inte korrekt införliva följande bestämmelser:

– Artikel 1.1 och artikel 1.2 i Burgenland, Kärnten, Niederösterreich, Oberösterreich och Steiermark.

– Artikel 5 i Burgenland, Kärnten, Niederösterreich, Oberösterreich och Steiermark.

– Artikel 6.1 i Oberösterreich.

– Artikel 7.1 i Kärnten, Niederösterreich och Oberösterreich.

– Artikel 7.4 i följande delstater vad gäller nedan angivna fågelarter:

– I Kärnten vad gäller tjädertupp, orrtupp, sothöna, morkulla, ringduva och turkduva.

– I Niederösterreich vad gäller tjädertupp, orrtupp och morkulla.

– I Oberösterreich vad gäller tjädertupp, orrtupp och morkulla.

– I Salzburg vad gäller tjädertupp, orrtupp och morkulla.

– I Steiermark vad gäller tjädertupp, orrtupp och morkulla.

– I Tyrolen vad gäller tjädertupp och orrtupp.

– I Vorarlberg vad gäller orrtupp.

– I Wien vad gäller morkulla.

– Artikel 8 i Niederösterreich.

– Artikel 9 i Burgenland, Niederösterreich, Oberösterreich, Salzburg, Tyrolen och Steiermark.

– Artikel 11 i Niederösterreich.

2. Talan i övrigt ogillas.

3. Republiken Österrike förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.