Artikel 12.1 i direktiv 2000/31 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden, jämförd med artikel 12.3 i samma direktiv, ska – med hänsyn till skyddet för grundläggande rättigheter och de regler som föreskrivs i direktiven 2001/29 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället och 2004/48 om säkerställandet av skyddet för immateriella rättigheter – tolkas så, att den i princip inte utgör hinder mot att det antas ett föreläggande, av det slag som är aktuellt i det nationella målet, som innebär att den som tillhandahåller tillgång till ett kommunikationsnätverk som ger allmänheten möjlighet till internetanslutning, vid äventyr av vite, föreläggs ett förbud att i framtiden göra det möjligt för tredje man att via internetanslutning tillhandahålla ett visst verk eller delar av detta verk, som har upphovsrättsligt skydd, på en webbplats för fildelning (peer-to-peer), när det står denne tjänsteleverantör fritt att välja vilka tekniska åtgärder som ska vidtas för att efterleva föreläggandet, även om denna valmöjlighet inskränker sig till möjligheten att lösenordsskydda internetanslutningen, så att de som använder sig av detta nätverk blir tvungna att avslöja sin identitet för att få reda på det lösenord som krävs, och således inte kan agera anonymt. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om så är fallet.

Ett sådant föreläggande innebär att nämnde tjänsteleverantör åläggs ett krav som påverkar dennes näringsverksamhet. Det innebär vidare en inskränkning i tjänstemottagarnas frihet att utnyttja detta tillträde till internet. Det inskränker således näringsfriheten, vilken är en frihet som skyddas av artikel 16 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, och informationsfriheten, vilken skyddas av artikel 11 i stadgan. När grundläggande rättigheter står i motsättning till varandra ankommer det emellertid på de berörda nationella myndigheterna eller den berörda nationella domstolen att säkerställa en korrekt balans mellan dessa rättigheter.

I ett fall där den tjänsteleverantör som är föremål för detta föreläggande endast har tre möjligheter, nämligen att undersöka all kommunikation som sker över internetanslutningen, stänga den eller lösenordsskydda den, är, för det första, åtgärden att undersöka all kommunikation under alla omständigheter utesluten, eftersom den strider mot artikel 15.1 i direktiv 2000/31, vilken bland annat förbjuder att en tjänsteleverantör som ger tillgång till ett kommunikationsnät åläggs en allmän skyldighet att övervaka den information denne överför.

Vad för det andra rör åtgärden att helt stänga internetanslutningen står det klart att om en sådan åtgärd vidtas, så innebär detta en klar kränkning av den näringsfrihet som tillkommer denna person, som – om än endast som en underordnad tjänst – ägnar sig åt näringsverksamhet bestående i att ge tillgång till internet, genom att denne i praktiken helt förbjuds att ägna sig åt denna verksamhet, varvid detta sker i syfte att begränsa ett begränsat intrång i en upphovsrätt, utan att man beaktar möjligheten att vidta åtgärder som inte innebär lika långtgående inskränkningar i denna frihet. En sådan åtgärd kan således inte anses uppfylla kravet på att säkerställa en korrekt balans mellan de grundläggande rättigheter som ska förenas.

Vad för det tredje rör åtgärden att lösenordsskydda internetanslutningen står det klart att en sådan åtgärd kan antas inskränka både näringsfriheten för den tjänsteleverantör som ger tillgång till ett kommunikationsnät och informationsfriheten för dem som denna tjänst är riktad till. En sådan åtgärd innebär däremot inte ett intrång i den viktigaste delen av näringsfriheten för den tjänsteleverantör som ger tillgång till internet, eftersom denna åtgärd endast marginellt påverkar en teknisk aspekt av denne tjänsteleverantörs verksamhet.

Vidare framstår åtgärden att lösenordsskydda internetanslutningen inte som en åtgärd som strider mot den viktigaste delen av informationsfriheten för dem som en tjänst avseende internetanslutning är riktad till, eftersom den endast innebär att dessa måste begära att få reda på lösenordet, särskilt med tanke på att just denna anslutning endast är ett medel bland flera för att få tillgång till internet.

De åtgärder som vidtas av den tjänsteleverantör som är föremål för ett föreläggande måste vara välriktade. En åtgärd som består i att internetleverantören lösenordsskyddar internetanslutningen framstår emellertid inte som en åtgärd som kan antas påverka möjligheten för de internetanvändare som har tillgång till denne leverantörs tjänster, eftersom denna åtgärd inte innebär att internetanslutningen stängs.

De åtgärder som vidtagits av mottagaren av ett föreläggande vid verkställandet av detta måste vara tillräckligt effektiva för att säkerställa ett verkningsfullt skydd av den grundläggande rättigheten i fråga. Detta innebär att åtgärderna måste hindra, eller åtminstone göra det svårt att få, otillåten tillgång till alster och i betydande utsträckning avhålla de internetanvändare som nyttjar tjänster från mottagaren av föreläggandet från att ta del av alster som gjorts tillgängliga för dem i strid med rätten till immateriell egendom. Åtgärden att lösenordsskydda internetanslutningen kan emellertid avskräcka dem som använder denna anslutning från att kränka en upphovsrätt eller närstående rättigheter, genom att dessa användare blir tvungna att avslöja sin identitet för att få reda på det lösenord som krävs och således inte kan agera anonymt. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om så är fallet.

Eftersom den hänskjutande domstolen inte kan se några andra åtgärder som kan antas vara förenliga med unionsrätten, skulle slutsatsen att en tjänsteleverantör som ger tillgång till ett kommunikationsnät inte behöver lösenordsskydda internetanslutningen således innebära att den grundläggande rätten till skydd av immateriella rättigheter helt går förlorad, vilket är oförenligt med den önskade korrekta balansen. Åtgärden att lösenordsskydda internetanslutningen ska således anses nödvändig för att skapa ett effektivt skydd för den grundläggande rätten till skydd av upphovsrätten. Åtgärden att lösenordsskydda internetanslutningen ska således anses som en lämplig åtgärd för att åstadkomma en korrekt balans mellan, å ena sidan, den grundläggande rätten till skydd av immateriella rättigheter och, å andra sidan, näringsfriheten för den tjänsteleverantör som ger tillgång till ett kommunikationsnät och informationsfriheten för dem som denna tjänst är riktad till.

(se punkterna 82, 83, 85 och 87–101 samt punkt 6 i domslutet)