Mål C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande – Konkurrens – Artikel 82 EG – Marknaderna för teletjänster – Tillträde till den tidigare monopoloperatörens fasta telenät – Grossistpriser som tas ut för tjänster för tillträde till accessnät, vilka tillhandahålls konkurrenter – Detaljistpriser som tas ut för tillträdestjänster vilka tillhandahålls slutkunder – Det dominerande företagets prissättning – Marginalpress gentemot konkurrenter – Priser som godkänts av den nationella regleringsmyndigheten – Det dominerande företagets handlingsutrymme – Ansvar för överträdelsen – Begreppet missbruk – Kriteriet lika effektiv konkurrent – Beräkning av marginalpress – Verkan av missbruk – Bötesbelopp”

Sammanfattning av domen

1. Överklagande – Grunder – Enbart upprepning av grunder och argument som framförts vid tribunalen – Avvisning – Bestridande av tribunalens tolkning eller tillämpning av gemenskapsrätten – Upptagande till sakprövning

(Artikel 225 EG; domstolens stadga, artikel 58 första stycket; domstolens rättegångsregler, artikel 112.1 c)

2. Överklagande – Grunder – Grund som åberopats för första gången i ett överklagande – Avvisning

(Domstolens rättegångsregler, artikel 113.2)

3. Talan om fördragsbrott – Kommissionens rätt att inleda ett förfarande – Utnyttjande av utrymme för skönsmässig bedömning

(Artiklarna 81 EG, 82 EG och 226 EG)

4. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Marginalpress – Tillträdestjänster avseende telenätet tillhandahålls av den operatör som äger det enda tillgängliga nätet – Kommissionens beslut att missbruk föreligger trots att den nationella regleringsmyndigheten godkänt priserna – Ansvar för överträdelsen

(Artiklarna 81 EG och 82 EG)

5. Överklagande – Grunder – Otillräcklig motivering – Upptagande till sakprövning

(Domstolens rättegångsregler, artikel 58 första stycket)

6. Konkurrens – Gemenskapsbestämmelser – Överträdelser – Begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet – Begrepp – Marginalpress på grund av priser hos ett företag i monopolställning på marknaden för grossisttjänster för tillträde till accessnät och monopolliknande ställning på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2 första stycket)

7. Institutionernas rättsakter – Motiveringsskyldighet – Föremål för talan – Räckvidd

(Artikel 253 EG)

8. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Marginalpress – Tillträdestjänster avseende telenätet tillhandahålls av den operatör som äger det enda tillgängliga nätet – Negativ eller otillräcklig skillnad mellan priserna för konkurrenterna och priserna för slutkunder

(Artikel 82 EG)

9. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Marginalpress – Begrepp

(Artikel 82 EG)

10. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Marginalpress – Tillträdestjänster avseende telenätet tillhandahålls av den operatör som äger det enda tillgängliga nätet – Beräkning av konkurrenternas marginalpress

(Artikel 82 EG)

11. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Marginalpress – Lika möjligheter – Föreligger inte – Beaktande av intäkterna från andra teletjänster – Omfattas inte

(Artikel 82 EG)

12. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Begrepp – Beteenden som har en konkurrensbegränsande verkan

(Artikel 82 EG)

13. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsens allvar – Allvarlig överträdelse – Marginalpress på grund av priser hos ett företag i monopolställning – Förmildrande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/3, punkt 1 A andra stycket)

14. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kommissionens befogenheter – Ändring av tidigare praxis – Åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen – Föreligger inte

(Rådets förordning nr 17)

1. Det följer av artikel 225 EG, artikel 58 första stycket i domstolens stadga och artikel 112.1 c i domstolens rättegångsregler att det i ett överklagande klart ska anges på vilka punkter domen ifrågasätts samt de rättsliga grunder som åberopas till stöd för yrkandet om upphävande. Ett överklagande som inte innehåller något argument som särskilt syftar till att visa att det har skett en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen och som endast återger grunder och argument som redan har anförts vid tribunalen uppfyller inte detta krav. Ett sådant överklagande utgör nämligen endast en begäran om omprövning av den ansökan som ingetts till tribunalen, vilket faller utanför domstolens behörighet.

När en klagande har ifrågasatt tribunalens tolkning eller tillämpning av unionsrätten kan dock de rättsfrågor som prövades av tribunalen på nytt prövas i målet om överklagande. Om klaganden inte på detta sätt kan åberopa grunder och argument som använts vid tribunalen till stöd för sitt överklagande, mister överklagandeinstitutet en del av sin innebörd.

(se punkterna 24 och 25)

2. Överklagandet får inte avse annan sak än den som varit föremål för talan vid tribunalen. Domstolen är endast behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder som åberopats i den lägre instansen. En part får således inte vid domstolen åberopa en ny grund som denne inte har åberopat vid tribunalen, eftersom detta skulle innebära att vederbörande vid domstolen, vilken har en begränsad behörighet i mål om överklagande, kunde anhängiggöra en mer omfattande tvist än den som tribunalen har prövat.

(se punkterna 34, 42 och 49)

3. Det åligger respektive medlemsstat att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna fullgör sina skyldigheter enligt unionsrätten. Enligt artiklarna 81 EG och 82 EG, jämförda med artikel 10 EG, åläggs medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder, inte ens i form av lag eller annan författning, som kan förta den ändamålsenliga verkan av konkurrensregler som är tillämpliga på företag.

Beträffande kommissionens möjligheter att väcka talan om fördragsbrott mot en medlemsstat ska det märkas att domstolen, eftersom den överklagade domen endast avser lagenligheten av ett beslut som kommissionen har fattat avseende ett klagandeföretag i enlighet med artikel 82 EG, i samband med detta överklagande ska begränsa sig till att kontrollera huruvida det av de argument som åberopats till stöd för överklagandet framgår att tribunalens prövning av beslutets lagenlighet innebar felaktig rättstillämpning. Detta gäller oberoende av huruvida kommissionen, samtidigt eller alternativt, kunde fatta beslut om överträdelse av unionsrätten avseende den ifrågavarande medlemsstaten.

Det kan visserligen inte uteslutas att de nationella regleringsmyndigheterna åsidosatt unionsrätten, och kommissionen kan visserligen väcka talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG mot medlemsstaten. Sådana möjligheter saknar emellertid relevans för överklagandet. Med avseende på det system som föreskrivs i artikel 226 EG har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning för att väcka talan om fördragsbrott, och det ankommer inte på unionens domstolar att pröva huruvida det varit lämpligt att kommissionen utövat denna möjlighet.

(se punkterna 45–47)

4. Det är endast om företagen åläggs att agera på ett konkurrensbegränsande sätt i nationell lagstiftning, eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensmässigt beteende från företagens sida, som artiklarna 81 EG och 82 EG inte är tillämpliga. Dessa bestämmelser utgår från att i en sådan situation orsakas konkurrensbegränsningen inte av företagens självständiga beteende.

Däremot kan artiklarna 81 EG och 82 EG tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen ger utrymme för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens självständiga beteende. Domstolen har endast i ringa omfattning godtagit möjligheten att utesluta ett visst konkurrensbegränsande beteende från tillämpningsområdet för artiklarna 81 EG och 82 EG på grund av att det påtvingats företagen i fråga genom befintlig nationell lagstiftning eller att denna har undanröjt alla möjligheter till konkurrens från deras sida. Om nationell lagstiftning är begränsad till att uppmuntra eller underlätta självständiga konkurrensbegränsande beteenden för företagen, omfattas dessa av tillämpningsområdet för artiklarna 81 EG och 82 EG. Ett dominerande företag åläggs en särskild skyldighet att inte, genom sitt beteende, skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden.

Den omständigheten att ett dominerande företag inom telesektorn, av åtgärder som vidtagits av en nationell regleringsmyndighet som post- och telestyrelsen, uppmuntrats att behålla en prissättning som leder till marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva kan inte i sig medföra att detta företag inte är ansvarigt enligt artikel 82 EG.

När företaget, trots sådana ingripanden, förfogade över ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder, ska marginalpressen tillskrivas detta företag. Frågan huruvida ett beteende som består i att inte utnyttja detta handlingsutrymme varit ”oaktsamt” påverkar inte konstaterandet att företaget förfogade över ett handlingsutrymme för att besluta att följa beteendet eller inte utan kan endast beaktas i samband med fastställandet av huruvida detta beteende utgör en överträdelse samt i samband med att bötesbeloppet fastställs.

(se punkterna 80–85, 88 och 89)

5. Frågan huruvida en dom från tribunalen är otillräckligt motiverad utgör en rättsfråga som i sig kan åberopas i ett mål om överklagande.

(se punkt 123)

6. Beträffande frågan huruvida överträdelserna av konkurrensbestämmelserna varit uppsåtliga eller berott på oaktsamhet och därmed kan beivras genom att böter åläggs enligt artikel 15.2 första stycket i förordning nr 17, är detta villkor uppfyllt när det ifrågavarande företaget måste ha varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande, oberoende av huruvida det var medvetet om att dess beteende innebar en överträdelse av fördragets konkurrensbestämmelser.

Detta gäller ett företag i telesektorn som dels inte kunde vara omedvetet om att det, trots post- och telestyrelsens beslut om godkännande, förfogade över ett handlingsutrymme för att fastställa priserna för tillträdestjänster för slutkunder, dels inte kunde vara omedvetet om att marginalpressen medförde allvarliga konkurrensbegränsningar, med beaktande särskilt av företagets monopolställning på marknaden för grossisttjänster för tillträde till accessnät och dess monopolliknande ställning på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder.

(se punkterna 124 och 125)

7. Den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 253 EG utgör en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är hållbar, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende. Den motivering som krävs enligt artikel 253 EG ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet och det ska klart och tydligt framgå av denna hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning.

Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i ovannämnda artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området.

(se punkterna 130 och 131)

8. Ett dominerande företag är enligt artikel 82 a EG uttryckligen förbjudet att direkt eller indirekt tillämpa oskäliga priser och en prissättning som leder till en utestängningseffekt för nuvarande eller potentiella, lika effektiva, konkurrenter, det vill säga priser som kan dels försvåra eller rentav omöjliggöra konkurrenternas inträde på marknaden, dels försvåra eller rentav omöjliggöra för dess avtalsparter att välja mellan flera inköpskällor eller handelspartner så att det dominerande företagets ställning stärks på andra sätt än genom konkurrens medelst prestationer. Härvid kan således inte all priskonkurrens anses vara tillåten.

När ett företag i dominerande ställning inom telesektorn förfogar över ett handlingsutrymme för att eliminera eller minska marginalpressen för de konkurrenter som är lika effektiva som det dominerande företaget genom att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder, kan denna marginalpress i sig utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, med hänsyn till att den kan leda till en utestängningseffekt för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som det dominerande företaget.

Artikel 82 EG syftar särskilt till att skydda konsumenterna genom att konkurrensen inte är snedvriden. Det är härvid irrelevant att det dominerande företaget måste höja sina priser för att undvika missbruk.

Marginalpressen leder till att konkurrensen på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder, som redan är försvagad på grund av det ovannämnda företagets närvaro på den marknaden, minskar ytterligare och att detta företags dominerande ställning på samma marknad därigenom förstärks. Marginalpressen medför även skada för konsumenterna på grund av att deras valmöjligheter minskar och med dessa de långsiktiga möjligheterna till sänkning av priserna för slutkunder genom konkurrens från konkurrenter som är åtminstone lika effektiva på den ovannämnda marknaden.

Tribunalen är inte skyldig att visa att grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät eller priserna för tillträdestjänster för slutkunder i sig utgör missbruk på grund av att de är alltför höga eller på grund av att de innebär underprissättning i konkurrensbegränsande syfte.

(se punkterna 172, 177 och 180–183)

9. För att avgöra huruvida ett dominerande företags prissättning kan leda till att en konkurrent elimineras i strid med artikel 82 EG, ska det tillämpliga kriteriet grundas på det dominerande företagets egna kostnader och strategi. Ett dominerande företag kan inte tränga ut sådana konkurrenter från marknaden som kanske är lika effektiva som det dominerande företaget, men som inte kan möta den konkurrens de utsätts för på grund av att deras finansiella kapacitet är lägre.

När ett dominerande företags prissättning utgör missbruk på grund av att dess priser leder till en utestängningseffekt för dess konkurrenter, ska bedömningen av huruvida denna prissättning utgör missbruk grundas endast på detta företags priser och kostnader. Ett sådant kriterium gör det möjligt att kontrollera huruvida ett företag i dominerande ställning inom telesektorn självt hade varit kapabelt att erbjuda sina slutkundstjänster utan förlust, om detta hade varit tvunget att betala sina egna grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät. Detta kriterium är därmed lämpligt för att avgöra huruvida ett dominerande företags prissättning leder till en utestängningseffekt för konkurrenterna på grund av marginalpressen.

Detta tillvägagångssätt är desto mer befogat, eftersom det överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen. Den omständigheten att det dominerande företagets kostnader beaktas gör det nämligen möjligt för detta företag att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 82 EG, bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt. Ett dominerande företag har visserligen kännedom om sina egna men i princip inte om sina konkurrenters kostnader och priser.

Vad ovan konstaterats påverkas inte av att det dominerande företagets konkurrenter omfattas av rättsliga och faktiska villkor som är mindre betungande för att tillhandahålla teletjänster åt slutkunderna. Även om en sådan omständighet kan styrkas, kan den inte påverka det förhållandet att ett dominerande företag inte kan tillämpa en prissättning som medför att konkurrenter som är åtminstone lika lönsamma utestängs från den relevanta marknaden. Med hänsyn till det särskilda ansvar som åvilar ett sådant företag enligt artikel 82 EG, kan denna omständighet inte heller påverka det förhållandet att ett sådant företag ska ha förmåga att självt avgöra huruvida dess prissättning överensstämmer med denna bestämmelse.

(se punkterna 198–203)

10. Även om tillträdestjänster och samtalstjänster ur slutkundernas synvinkel kan utgöra en enhet, har kommissionen rätt att pröva huruvida marginalpress föreligger med avseende endast på tillträdestjänster och med undantag av samtalstjänster, mot bakgrund av principerna om omstrukturering av priser och lika möjligheter.

Tribunalen gör sig inte skyldig till felaktig rättstillämpning om den beaktar principen om omstrukturering av priser, som har sitt ursprung i lagstiftningen om telesektorn, för att pröva huruvida kommissionen haft stöd för att tillämpa artikel 82 EG på ett dominerande företags prissättning som innebär missbruk. I lagstiftningen avseende telesektorn fastställs de bestämmelser som är tillämpliga på denna, och därigenom bidrar denna lagstiftning till att fastställa de konkurrensvillkor under vilka dominerande företag ska utöva sin verksamhet på de ifrågavarande marknaderna. Denna lagstiftning utgör därför en relevant faktor vid tillämpningen av artikel 82 EG på detta företags beteende. Detta gäller både för att fastställa de berörda marknaderna, för att bedöma huruvida missbruk förelegat och för att fastställa bötesbeloppet.

Detta konstaterande påverkas inte av den omständigheten att principen om omstrukturering av priser endast är tillämplig på det dominerande företaget men inte på dess konkurrenter. För att avgöra huruvida ett dominerande företags prissättning utgör missbruk med avseende på artikel 82 EG, har tribunalen, i enlighet med kriteriet lika effektiv konkurrent, grundat sin bedömning på det dominerande företagets situation och kostnader.

Eftersom tribunalen konstaterat att den omfördelning av priserna som avses i unionens lagstiftning för telesektorn bland annat borde komma till uttryck i en sänkning av priserna för regionala samtal och fjärrsamtal samt en höjning av priserna för den månatliga abonnemangskostnaden och för lokala samtal, kunde tribunalen lagenligt dra slutsatsen att det enligt principen om omstrukturering av priser ska göras en separat bedömning av priserna för tillträdestjänster och priserna för samtalstjänster för slutkunder, för att avgöra huruvida det dominerande företagets prissättning utgjorde missbruk.

(se punkterna 221 och 223–226)

11. Ett system utan snedvridning av konkurrensen kan säkerställas endast om de olika ekonomiska aktörerna kan tillförsäkras lika möjligheter.

Detta innebär att ett dominerande företag inom telesektorn och dess konkurrenter, som är åtminstone lika effektiva, kan anses likställda på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder och att detta inte är fallet om dessa konkurrenter inte utan att göra förlust kan vältra över de grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät som erläggs till det dominerande företaget på sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.

Eftersom marknaden för tillträdestjänster för slutkunder utgör en avgränsad marknad och eftersom tjänster för tillträde till accessnät är oumbärliga för att konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som det dominerande företaget ska kunna konkurrera på marknaden med ett företag som har en dominerande ställning – som i stor omfattning är följden av ett lagstadgat monopol som detta företag innehade före liberaliseringen av telesektorn – fordras för att ett system utan snedvridning av konkurrensen ska kunna upprättas, att det dominerande företaget inte genom sin prissättning på marknaden för slutkunder får utsätta åtminstone lika effektiva konkurrenter för en konkurrensnackdel som kan hindra eller begränsa deras inträde på den marknaden eller deras möjligheter att utveckla sin verksamhet på den.

Detta gäller i än högre grad eftersom konkurrenterna eventuellt tillhandahåller slutkunderna andra teletjänster genom det dominerande företagets fasta nät, vilka fordrar att grossittjänster för tillträde till accessnätet köps från det dominerande företaget, och eftersom denna konkurrensnackdel på marknaden för slutkunder med nödvändighet vältras över på marknaderna för dessa andra teletjänster. Den sistnämnda omständigheten innebär emellertid inte att intäkterna från dessa andra teletjänster ska beaktas vid bedömningen av huruvida de konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som det dominerande företaget kan anses vara likställda under de konkurrensvillkor som råder på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder. Dessa andra teletjänster tillhör nämligen marknader som är skilda från den sistnämnda.

Det dominerande företagets prissättning på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder försätter åtminstone lika effektiva konkurrenter i en situation där de inte är likställda i förhållande till det dominerande företaget på samma marknad, vilket leder till marginalpress hos dessa konkurrenter vad beträffar tillträdestjänster.

(se punkterna 230, 233–236 och 240)

12. Genom förbudet mot missbruk av dominerande ställning på marknaden, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, avser artikel 82 EG sådant beteende hos ett företag i dominerande ställning som hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas genom att använda andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer. Ett dominerande företags prissättning som leder till marginalpress för åtminstone lika effektiva konkurrenter utgör missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG endast om det styrks att konkurrensbegränsande verkan föreligger.

Beträffande prissättning hos ett dominerande företag inom telesektorn som leder till marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som det dominerande företaget, hänför sig den konkurrensbegränsande verkan som kommissionen är skyldig att visa till eventuella hinder som klagandens prissättning kunde medföra för utvecklingen av utbudet på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder och därmed för konkurrensen på denna marknad. En sådan prissättning utgör missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, eftersom den genom marginalpress kan leda till en utestängningseffekt för åtminstone lika effektiva konkurrenter. Prissättningen kan försvåra eller rent av omöjliggöra konkurrenternas inträde på den relevanta marknaden och därmed stärka det dominerande företagets ställning till förfång för konsumenterna.

När ett dominerande företag verkligen använder sig av en prissättning som leder till marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva, i syfte att utestänga dessa från den relevanta marknaden, kan den omständigheten att det förväntade resultatet inte slutgiltigt uppnåtts inte innebära att förfarandet inte kan anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG. Om konkurrenternas konkurrenssituation inte påverkas på något sätt kan sådana priser som dem som är i fråga emellertid inte anses leda till utestängning, såvida konkurrenternas inträde på den relevanta marknaden inte försvårats på grund av förfarandet.

(se punkterna 251–254)

13. Kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller val av metod för beräkning av böter. Denna metod, som beskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65 i EKSG-fördraget, präglas av flexibilitet, vilket gör det möjligt för kommissionen att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med de ovannämnda bestämmelserna. Det ankommer på domstolen att ta ställning till huruvida tribunalen gjort en riktig bedömning av hur kommissionen utnyttjade sitt utrymme för skönsmässig bedömning.

Bedömningen av hur allvarliga överträdelser mot unionens konkurrensrätt är ska göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, det sammanhang i vilket målet ingår och böternas avskräckande verkan. Härvid har emellertid inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som måste tas i beaktande. Bland de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarliga överträdelserna har varit återfinns det ifrågavarande företagets beteende och roll vid genomförandet av det ifrågavarande förfarandet, den vinst företaget kunnat göra genom detta förfarande, dess storlek och värdet på de ifrågavarande varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av unionens mål.

(se punkterna 271–274)

14. Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa typer av överträdelser hindrar inte att den höjer denna nivå inom de gränser som föreskrivs i förordning nr 17, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av unionens konkurrenspolitik. En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver nämligen att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver.

(se punkt 294)

DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen)

den 14 oktober 2010 ( )

Innehållsförteckning

I – Bakgrund till tvisten

II – Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

III – Parternas yrkanden

IV – Överklagandet

A – Upptagande till sakprövning

B – Prövning i sak

1. Inledande synpunkter

2. Den första grunden: RegTP:s hantering, i egenskap av behörig nationell regleringsmyndighet, av regleringen av klagandens verksamhet innebar flera fall av felaktig rättstillämpning

a) Den första grundens första del avseende huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden

i) Den överklagade domen

ii) Parternas argument

iii) Domstolens bedömning

b) Den första grundens andra del avseende principen om skydd för berättigade förväntningar

i) Den överklagade domen

ii) Parternas argument

iii) Domstolens bedömning

c) Den första grundens tredje del avseende huruvida överträdelsen mot artikel 82 EG varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet

i) Den överklagade domen

ii) Parternas argument

iii) Domstolens bedömning

d) Slutsats avseende den första grunden

3. Den andra grunden: Förstainstansrättens tillämpning av artikel 82 EG är felaktig

a) Den överklagade domen

b) Den andra grundens första del avseende huruvida kriteriet marginalpress är relevant för att fastställa missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG

i) Parternas argument

ii) Domstolens bedömning

c) Den andra grundens andra del avseende huruvida metoden för beräkning av marginalpressen var lämplig

i) Argumentet avseende felaktig tillämpning av kriteriet lika effektiv konkurrent

– Parternas argument

– Domstolens bedömning

ii) Argumentet om felaktig rättstillämpning, eftersom samtalstjänster och andra teletjänster inte beaktades vid beräkningen av marginalpressen

– Parternas argument

– Domstolens bedömning

d) Den andra grundens tredje del avseende inverkan av marginalpressen

i) Parternas argument

ii) Domstolens bedömning

e) Slutsats avseende den andra grunden

4. Den tredje grunden: Felaktig rättstillämpning vid beräkningen av bötesbeloppet på grund av att prisregleringen inte beaktades

a) Den överklagade domen

b) Parternas argument

i) Den tredje grundens första del avseende överträdelsens allvar

– Parternas argument

– Domstolens bedömning

ii) Den tredje grundens andra del avseende huruvida prisregleringen inte beaktades tillräckligt som förmildrande omständighet

– Parternas argument

– Domstolens bedömning

iii) Den tredje grundens tredje del avseende åläggande av symboliska böter

– Parternas argument

– Domstolens bedömning

c) Slutsats avseende den andra grunden

Rättegångskostnader





”Överklagande – Konkurrens – Artikel 82 EG – Marknaderna för teletjänster – Tillträde till den tidigare monopoloperatörens fasta telenät – Grossistpriser som tas ut för tjänster för tillträde till accessnät, vilka tillhandahålls konkurrenter – Detaljistpriser som tas ut för tillträdestjänster vilka tillhandahålls slutkunder – Det dominerande företagets prissättning – Marginalpress gentemot konkurrenter – Priser som godkänts av den nationella regleringsmyndigheten – Det dominerande företagets handlingsutrymme – Ansvar för överträdelsen – Begreppet missbruk – Kriteriet lika effektiv konkurrent – Beräkning av marginalpress – Verkan av missbruk – Bötesbelopp”

I mål C‑280/08 P,

angående ett överklagande enligt artikel 56 i domstolens stadga, som ingavs den 23 juni 2008,

Deutsche Telekom AG, Bonn (Tyskland), företrätt av U. Quack, S. Ohlhoff och M. Hutschneider, Rechtsanwälte,

klagande,

i vilket de andra parterna är:

Europeiska kommissionen, företrädd av K. Mojzesowicz, W. Mölls och O. Weber, samtliga i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande i första instans,

Vodafone D2 GmbH, tidigare Vodafone AG & Co. KG, tidigare Arcor AG & Co. KG, Eschborn (Tyskland), företrätt av M. Klusmann, Rechtsanwalt,

Versatel NRW GmbH, tidigare Tropolys NRW GmbH, tidigare CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice och TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, Essen (Tyskland),

EWE TEL GmbH, Oldenburg (Tyskland),

HanseNet Telekommunikation GmbH, Hamburg (Tyskland),

Versatel Nord GmbH, tidigare Versatel Nord-Deutschland GmbH, tidigare KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, Flensburg (Tyskland),

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Köln (Tyskland),

Versatel Süd GmbH, tidigare Versatel Süd-Deutschland GmbH, tidigare tesion Telekommunikation GmbH, Stuttgart (Tyskland),

Versatel West GmbH, tidigare Versatel West-Deutschland GmbH, tidigare Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, Dortmund (Tyskland),

företrädda av N. Nolte, Rechtsanwalt,

intervenienter i första instans,

meddelar

DOMSTOLEN (andra avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden J.N. Cunha Rodrigues samt domarna A. Arabadjiev, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh (referent) och P. Lindh,

generaladvokat: J. Mazák,

justitiesekreterare: handläggaren B. Fülöp,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 25 november 2009,

och efter att den 22 april 2010 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1 Deutsche Telekom AG har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 10 april 2008 i mål T‑271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen (REG 2008, s. II‑477) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade förstainstansrätten Deutsche Telekoms talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2003/707/EG av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget (Ärende COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EUT L 263, s. 9) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

I – Bakgrund till tvisten

2 Förstainstansrätten redogjorde i punkterna 1–24 i den överklagade domen för bakgrunden till tvisten på följande sätt:

”1 Sökanden Deutsche Telekom AG är den traditionella teleoperatören i Tyskland. …

2 Sökanden driver det fasta telefonnätet i Tyskland. Innan telemarknaden fullständigt avreglerades förfogade sökanden över ett lagenligt monopol när det gällde tillhandahållandet av teletjänster via det fasta telefonnätet till slutkunder. Alltsedan Telekommunikationsgesetz (den tyska lagen om telekommunikationer, nedan kallad TKG) av den 25 juli 1996 (BGBI. 1996 I, s. 1120) trädde i kraft den 1 augusti 1996, är både marknaden för tillhandahållande av infrastruktur och marknaden för tillhandahållande av teletjänster avreglerade i Tyskland. Sedan dess är sökanden i olika hög grad utsatt för konkurrens från andra operatörer på båda marknaderna.

3 Sökandens fasta nät består av flera accessnät till slutkunderna. Med uttrycket accessnät avses den fysiska anslutning som förbinder nätanslutningspunkten i en slutkunds lokaler med korskopplingen eller likvärdig facilitet i det fasta allmänna telefonnätet.

4 Sökanden erbjuder både andra teleoperatörer och slutanvändare tillträde till sina accessnät. Båda tillträdesformerna finns reglerade på olika sätt i de gällande särskilda bestämmelserna för telesektorn. Det ska vad avser tillträdestjänster och sökandens avgifter göras åtskillnad mellan tillträdestjänster avseende det fasta nätet som sökanden erbjuder sina konkurrenter (nedan kallade [tjänster för tillträde till accessnät]) och tillträdestjänster avseende det fasta nätet som sökanden erbjuder sina slutkunder (nedan kallade tillträdestjänster för slutkunder).

I – [Tjänster för tillträde till accessnät]

5 Sökanden ålades, genom beslut nr 223 a som förbundsministeriet för post- och telekommunikation … meddelade den 28 maj 1997, att från och med juni 1997 bevilja sina konkurrenter fullständigt tillträde till accessnätet.

6 Sökandens [tjänster för tillträde till accessnät] bestod av två komponenter, nämligen en avgift för det månatliga abonnemanget och en engångsavgift. …

7 Sökandens [tjänster för tillträde till accessnät] ska, i enlighet med 25 § 1 TKG, godkännas i förväg av Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (post- och telestyrelsen, nedan kallad RegTP).

8 RegTP kontrollerade i detta sammanhang huruvida de [tjänster för tillträde till accessnät] som sökanden ansökte om uppfyllde villkoren i 24 § TKG. I 24 § 1 TKG anges att ’[a]vgifterna ska fastställas på grundval av kostnaderna för ett effektivt tillhandahållande av en tjänst’.

…

II – Tillträdestjänster för slutkunder

10 Sökanden erbjuder sina slutkunder två basalternativ vad gäller tillträdestjänster: via traditionell analog anslutning … eller via digital smalbandsanslutning. Dessa båda basalternativ för slutkundernas anslutning till accessnätet kan tillhandahållas via sökandens befintliga nät med tvinnad parkabel av koppar (smalbandsanslutningar). Därutöver erbjuder sökanden sina slutkunder även bredbandsanslutningar (… ADSL), närmare bestämt genom kompletterande upprustning av de befintliga [smalbands]anslutningarna för att möjliggöra bredbandstjänster, till exempel snabbare tillträde till Internet.

…

12 [Sökandens priser för tillträdestjänster för slutkunder] består av två komponenter: en månatlig grundavgift, som hänför sig till kvaliteten på anslutningarna och tjänsterna som tillhandahålls, och en engångsavgift för nyinstallation eller övertagande av en anslutning, … .

A – Avgifter för abonnemang avseende analoga anslutningar … och digitala smalbandsanslutningar …

13 Tillträdesavgifterna för abonnemang av analoga anslutningar och [digitala smalbandsanslutningar] fastställs enligt pristakssystemet. I enlighet med 27 § 1 andra meningen och 25 § 1 TKG … sker regleringen av slutkundsavgifterna för anslutning till sökandens fasta nät och för samtalen inte separat för varje enskild tjänst på grundval av kostnaden för tjänsten, utan för flera tjänster tillsammans, varvid de olika enskilda tjänsterna sammanförs i korgar.

14 … Det aktuella systemet administreras sedan den 1 januari 1998 av RegTP. RegTP skapade därvid två korgar, en för tjänster till privatkunder och en för tjänster till företagskunder. Båda korgarna omfattade både tillträdestjänster för slutkunder … och hela sökandens utbud i fråga om telefoni, såsom lokal‑, regional-, fjärr- och utlandssamtal.

…

17 Enligt [förbundsministeriets för post- och telekommunikation] beslut av den 17 december 1997 var sökanden tvungen att sänka den totala avgiften för var och en av de två korgarna med 4,3 procent mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 1999 (första pristaksperioden). Vid utgången av den första perioden, den 31 december 1999, beslöt RegTP genom beslut av den 23 december 1999 att i huvudsak behålla korgarnas innehåll och sänkte avgifterna med 5,6 procent mellan den 1 januari 2000 och den 31 december 2001 (andra pristaksperioden).

18 Inom ramen för de bindande riktlinjerna för avgiftssänkning kunde sökanden ändra avgifterna för de enskilda beståndsdelarna i varje korg, förutsatt att RegTP hade godkänt en sådan ändring. … Genom systemet tilläts alltså avgiftshöjningar för en eller flera beståndsdelar i en korg, så länge korgens övre avgiftsgräns inte överskreds. …

19 Under de första två pristaksperioderna [mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001] sänkte sökanden slutkundsavgifterna för de båda korgarna och överskred de fastställda riktlinjerna för sänkning väsentligt. Dessa avgiftssänkningar avsåg i huvudsak endast samtalsavgifterna. Slutkundsavgifterna för analoga förbindelser … ändrades däremot inte under de första två pristaksperioderna … . Vad avser slutkundsavgifterna för [digitala smalbandsanslutningar], sänkte sökanden under samma period månadsavgifterna … .

20 Sedan den 1 januari 2002 gäller ett nytt pristakssystem … . I det nya systemet föreskrivs, i stället för de båda tidigare korgarna för privat- och företagskunder, numera fyra korgar, nämligen för accessnät (korg A), lokalsamtal (korg B), fjärrsamtal inom landet (korg C) och utlandssamtal (korg D).

21 Den 15 januari 2002 informerade sökanden RegTP om sin avsikt att höja månadsavgifterna för analoga anslutningar och [digitala smalbands-] anslutningar … . RegTP godkände denna höjning … .

22 Sökanden ansökte den 31 oktober 2002 om ytterligare en höjning av sina slutkundsavgifter. RegTP avslog delvis denna ansökan …

B – Avgifter för ADSL-anslutningar …

23 Avgifterna för [ADSL]-anslutning är inte förhandsreglerade med hjälp av pristakssystemet. Dessa avgifter kan i enlighet med 30 § TKG regleras i efterhand.

24 RegTP inledde den 2 februari 2001, efter mottagande av flera klagomål från konkurrenter till sökanden, en undersökning i efterhand av sökandens ADSL-avgifter för att fastställa huruvida kostnaderna eventuellt var otillräckligt täckta i strid med de tyska konkurrensreglerna. RegTP slutförde undersökningen den 25 januari 2002 efter att ha fastställt att den höjning av avgifterna som sökanden hade tillkännagett den 15 januari 2002 inte längre medförde misstankar om otillräcklig täckning av kostnaderna.”

3 Europeiska gemenskapernas kommission fattade det omtvistade beslutet efter klagomål från klagandens konkurrenter under år 1999. Genom detta beslut, och i synnerhet skälen 57, 102, 103 och 107 i detsamma, klandrade kommissionen klaganden för missbruk i form av marginalpress (margin squeeze) genom en obalans mellan grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och priser för tillträdestjänster som tillhandahålls slutkunder.

4 Beträffande denna marginalpress erinrade förstainstansrätten i punkt 38 i den överklagade domen om att skälen 102–105 i det omtvistade beslutet har följande lydelse:

”102 Marginalpress föreligger om summan av månads- och engångsavgifterna till [sökanden] för [tjänster för tillträde till accessnät] tvingar konkurrenterna att ta ut högre avgifter av sina slutkunder än [sökanden] tar ut av sina egna slutkunder för motsvarande tjänster. Om grossistavgifterna [för tjänster för tillträde till accessnätet] är högre än [avgifterna för tillträdestjänster för slutkunder] kan [sökandens] konkurrenter under inga omständigheter gå med vinst, även om de är lika effektiva som [sökanden], eftersom de förutom grossistavgifterna även har andra kostnader, till exempel för marknadsföring, fakturering, inkasso.

103 Genom att [sökanden] tar ut grossistavgifter för konkurrenternas tillträde till accessnätet som är högre än avgifterna för [sökandens] egna slutkunder för tillträde till det fasta nätet hindrar [sökanden] sina konkurrenter att, förutom de rena telefonsamtalen, även erbjuda tillträdestjänster via accessnätet. …

104 [Sökanden] anser att det föreliggande beviset om oskälig prissättning i form av marginalpress är uteslutet eftersom grossistavgifterna [för tillträde till accessnätet] är föreskrivna av RegTP. …

105 I strid med [sökandens] uppfattning är ändå missbruksformen marginalpress tillämplig för det föreliggande sakförhållandet. På relaterade marknader, där konkurrenterna erhåller grossisttjänster [för tillträde till accessnät] av den etablerade operatören och är hänvisade till detta för att kunna konkurrera på en produkt- eller tjänstemarknad i [detaljistledet], kan det utan tvivel finnas en pressad marginal mellan de reglerade grossistpriserna [för tillträde till accessnätet] och slutkundspriserna [för tillträdestjänster]. För att bevisa att det finns en marginalpress gäller det till att börja med endast att det finns en obalans mellan de båda avgiftsnivåerna som kan leda till en konkurrensbegränsning.”

5 I artikel 1 i det omtvistade beslutet fann kommissionen därför att klaganden ”sedan 1998 överträtt artikel 82 a i EG‑fördraget genom att påföra sina konkurrenter och sina slutkunder orimliga månads- och engångsavgifter för tillträdet till det fasta nätet och därigenom på ett betydande sätt hindrat konkurrensen på marknaden för tillträde till accessnätet”.

6 Enligt artikel 3 i det omtvistade beslutet ålade kommissionen klaganden böter med 12,6 miljoner euro på grund av denna överträdelse.

II – Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

7 Deutsche Telekom väckte, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 juli 2003, talan om i första hand ogiltigförklaring av det angripna beslutet och i andra hand nedsättning av det bötesbelopp som ålades enligt detta beslut.

8 Till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet åberopade Deutsche Telekom bland annat en grund avseende överträdelse av artikel 82 EG och en grund avseende maktmissbruk samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar.

9 Grunden avseende överträdelse av artikel 82 EG innehöll flera delar, varav tre är relevanta för överklagandet. Den första avser att missbruk inte föreligger, eftersom Deutsche Telekom inte förfogade över ett tillräckligt handlingsutrymme för att kunna undvika marginalpressen. Den andra avser att kommissionens metod för att fastställa marginalpressen var rättsstridig och den fjärde delen avser att marginalpressen inte hade någon inverkan på marknaden.

10 Förstainstansrätten ogillade talan och angav i samband med denna bedömning, i punkterna 150 och 242 i den överklagade domen, bland annat att sökanden i sin ansökan inte hade invänt mot definitionen av de relevanta marknaderna i det omtvistade beslutet. Enligt denna kan en grossistmarknad för tjänster för tillträde till accessnät respektive en marknad för slutkunder för tillträde till accessnät urskiljas. Den sistnämnda omfattar en marknad för tillträde till smalband och en marknad för tillträde till bredband. Samtliga dessa marknader har nationell omfattning.

11 Beträffande den första delen av grunden fann förstainstansrätten, i punkterna 140 och 151 i den överklagade domen, att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i det omtvistade beslutet fann att sökanden förfogade över ett tillräckligt handlingsutrymme under den ifrågavarande perioden för att minska den marginalpress som konstaterades i det ovannämnda beslutet genom att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.

12 Beträffande den andra delen av den ovannämnda grunden, godtog förstainstansrätten i punkt 168 i den överklagade domen sökandens argument att en marginalpress utgör missbruk enbart då slutkundspriserna kan anses utgöra missbruk. I punkterna 193, 203 och 206 i denna dom fann förstainstansrätten att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den grundade prövningen av frågan huruvida klagandens priser utgjorde missbruk enbart på sökandens särskilda situation i enlighet med kriteriet lika effektiv konkurrent, nämligen med hänsyn till sökandens priser och kostnader, och endast beaktade intäkter från tjänster för tillträde men inte intäkter från andra tjänster, såsom samtal, samt därvid jämförde grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät och priser för samtliga tillträdestjänster för slutkunder, nämligen tillträde till smalband och till bredband.

13 Beträffande den fjärde delen av grunden angav förstainstansrätten, i punkt 237 i den överklagade domen, bland annat att den ifrågavarande marginalpressen i princip utgör hinder för konkurrensens utveckling på marknaderna för tillträdestjänster för slutkunder.

14 Förstainstansrätten fann dessutom att talan inte kunde vinna bifall såvitt avser någon del av grunden avseende maktmissbruk samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar. Beträffande argumentet att kommissionen underkastade sökandens priser en dubbelreglering, och därmed åsidosatte både proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen, angav förstainstansrätten följande i punkt 265 i den överklagade domen:

”Även om det inte kan uteslutas att de tyska myndigheterna även har åsidosatt gemenskapsrätten, och bland annat bestämmelserna i [kommissionens] direktiv 90/388 [av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 192, s. 10; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221)], i dess lydelse enligt [kommissionens] direktiv 96/19 [av den 13 mars 1996 (EGT L 74, s. 13)], genom en gradvis återanpassning av avgifterna för anslutning och samtal, medför en sådan underlåtenhet, om den konstateras, inte att det handlingsutrymme som sökanden faktiskt förfogade över för att minska marginalpressen elimineras.”

15 Beträffande argumentet avseende åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar fann förstainstansrätten, i punkt 269 i den överklagade domen, att RegTP:s beslut inte hade kunnat ge upphov till berättigade förväntningar hos sökanden.

16 Vad slutligen avser argumentet avseende maktmissbruk slog förstainstansrätten, i punkt 271 i den överklagade domen, fast att

”Kommissionen avser i det [omtvistade] beslutet enbart [sökandens] avgifter och inte beslut av de tyska myndigheterna. Även om RegTP åsidosatte en gemenskapsregel och även om kommissionen i detta avseende skulle ha kunnat väcka talan om fördragsbrott mot Förbundsrepubliken Tyskland, skulle detta inte ha påverkat det [omtvistade] beslutets lagenlighet. Kommissionen nöjde sig med att i det beslutet konstatera att [sökanden] hade överträtt artikel 82 EG, en bestämmelse som inte avser medlemsstaterna utan enbart ekonomiska aktörer. Kommissionen har således inte gjort sig skyldig till maktmissbruk genom detta konstaterande på grundval av artikel 82 EG.”

17 Till stöd för sitt yrkande om nedsättning av det ålagda bötesbeloppet anförde sökanden sex grunder. Av dessa avser den tredje grunden att oaktsamhet eller uppsåt inte kan göras gällande, den fjärde att prisregleringen inte beaktades tillräckligt vid beräkningen av bötesbeloppet och den sjätte att förmildrande omständigheter inte beaktades. I punkterna 290–321 i den överklagade domen fann förstainstansrätten att talan inte kunde vinna bifall på någon av dessa tre grunder.

18 Förstainstansrätten ogillade således talan och förpliktade sökanden att bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader.

III – Parternas yrkanden

19 Klaganden har yrkat att domstolen ska

– upphäva den överklagade domen,

– ogiltigförklara det omtvistade beslutet,

– i andra hand, i enlighet med sin obegränsade behörighet, sätta ned det bötesbelopp som klaganden ålades enligt artikel 3 i det omtvistade beslutet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

20 Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

21 Vodafone D2 GmbH, tidigare Vodafone AG & Co. KG, tidigare Arcor AG & Co. KG (nedan kallat Vodafone) har yrkat att domstolen ska avvisa eller åtminstone ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

22 Även Versatel NRW GmbH, tidigare Tropolys NRW GmbH, tidigare CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice och TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, tidigare Versatel Nord-Deutschland GmbH, tidigare KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, tidigare Versatel Süd-Deutschland GmbH, tidigare tesion Telekommunikation GmbH samt Versatel West GmbH, tidigare Versatel West-Deutschland GmbH, tidigare Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (nedan tillsammans kallade Versatel) har under förhandlingen biträtt kommissionens och Vodafones yrkanden och således yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet.

IV – Överklagandet

A – Upptagande till sakprövning

23 Vodafone och Versatel har inledningsvis anfört att överklagandet inte kan prövas i sak, eftersom det genom den första grunden samt de första och andra delarna av den andra grunden, som i sak syftar till att invända mot förstainstansrättens bedömning avseende tillämpningen av artikel 82 EG på klagandens prissättning samt avseende iakttagande av proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar, endast innebär en upprepning av klagandens argument under förfarandet i första instans, i syfte att domstolen ska bedöma dessa argument på nytt.

24 Det följer nämligen av artikel 225 EG, artikel 58 första stycket i domstolens stadga och artikel 112.1 c i domstolens rättegångsregler att det i ett överklagande klart ska anges på vilka punkter domen ifrågasätts samt de rättsliga grunder som åberopas till stöd för yrkandet om upphävande. Ett överklagande som inte innehåller något argument som särskilt syftar till att visa att det har skett en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen och som endast återger grunder och argument som redan har anförts vid tribunalen uppfyller inte detta krav. Ett sådant överklagande utgör nämligen endast en begäran om omprövning av den ansökan som ingetts till tribunalen, vilket faller utanför domstolens behörighet (se, bland annat, dom av den 4 juli 2000 i mål C‑352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen, REG 2000, s. I‑5291, punkterna 34 och 35, och av den 30 september 2003 i mål C‑76/01 P, Eurocoton m.fl. mot rådet, REG 2003, s. I‑10091, punkterna 46 och 47).

25 När en klagande har ifrågasatt tribunalens tolkning eller tillämpning av unionsrätten kan dock de rättsfrågor som prövades av tribunalen på nytt prövas i målet om överklagande. Om klaganden inte på detta sätt kan åberopa grunder och argument som använts vid tribunalen till stöd för sitt överklagande, mister överklagandeinstitutet en del av sin innebörd (se, bland annat, dom av den 16 maj 2002 i mål C‑321/99 P, ARAP m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑4287, punkt 49).

26 Det förevarande överklagandet avser emellertid genom den första, tillsammans med den andra, grunden just att ifrågasätta förstainstansrättens ställningstagande angående flera av de olika rättsfrågor som den hade att pröva avseende tillämpningen av artikel 82 EG på klagandens prissättning och iakttagandet av vissa allmänna principer i unionsrätten. I överklagandet anges exakt i vilka avseenden den överklagade domen kritiseras samt vilka grunder och argument som anförs till stöd för kritiken.

27 Härav följer att överklagandet kan tas upp till sakprövning, såvitt avser den första och den andra grunden. Domstolen ska emellertid, i samband med bedömningen av dessa grunder för överklagandet, pröva huruvida de särskilda argument som anförts till stöd för dessa grunder kan prövas i sak.

B – Prövning i sak

28 Klaganden har åberopat tre grunder till stöd för övarklagandet. Dessa avser felaktig rättstillämpning beträffande den behandling av regleringen av klagandens verksamhet som RegTP gjorde i egenskap av behörig nationell regleringsmyndighet, felaktig tillämpning av artikel 82 EG respektive felaktig rättstillämpning vid beräkningen av bötesbeloppet på grund av att den ovannämnda regleringen inte beaktades.

29 Genom den överklagade domen ogillade förstainstansrätten klagandens talan mot det omtvistade beslutet och fann i huvudsak att kommissionen, såsom framgår av punkterna 3–6 i förevarande dom, gjorde en riktig bedömning när den ålade klaganden böter på grund av att bolaget hade överträtt artikel 82 a EG, genom att tillämpa en oskälig prissättning som lett till marginalpress för konkurrenter som var åtminstone lika effektiva som bolaget genom en obalans mellan grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och priser för tillträdestjänster som tillhandahålls slutkunder. Dessa konkurrenter hade därmed inte möjlighet att konkurrera effektivt med klaganden om att tillhandahålla de sistnämnda tjänsterna.

30 Genom de tre grunderna har klaganden syftat till att invända mot förstainstansrättens bedömning av följande:

– Huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden med hänsyn till det handlingsutrymme denne förfogade över för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder och relevansen av den reglering som de nationella regleringsmyndigheterna införde för tillämpning av artikel 82 EG.

– Huruvida kriteriet marginalpress under dessa förhållanden var lämpligt för att konstatera missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG med hänsyn till den reglering som de nationella regleringsmyndigheterna införde avseende grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät samt huruvida metoden för beräkning av denna marginalpress och bedömningen av inverkan av denna med avseende på den ovannämnda artikeln var lagenliga.

– Huruvida bötesbeloppet var befogat, med hänsyn till den reglering som de nationella regleringsmyndigheterna införde inom telesektorn.

31 Klaganden har däremot inte i princip bestritt den omständigheten att ett dominerande företags prissättning, vilken leder till marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva, ska anses vara oskälig enligt artikel 82 EG.

32 Klaganden har inte klandrat förstainstansrätten för att denna fann att ett företag missbrukar sin dominerande ställning, i den mening som avses i artikel 82 EG, när företagets prissättning leder till marginalpress på grund av en obalans mellan grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och priser för tillträdestjänster som tillhandahålls slutkunder på de marknader där företaget är verksamt. Klaganden har i den andra grunden endast hävdat att, med hänsyn till att klagandens grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät är föremål för reglering av de nationella regleringsmyndigheterna, marginalpress i förevarande mål inte utgör ett relevant kriterium för att slå fast att klaganden har överträtt artikel 82 EG.

33 Under dessa förhållanden ska domstolen pröva grunderna för överklagandet i den ordning klaganden framställt dem. Denna ordning motsvarar den ordning i vilken grunderna åberopades vid förstainstansrätten och i vilken de prövades i den överklagade domen.

1. Inledande synpunkter

34 Med avseende på huruvida det finns något stöd för klagandens grunder betonar domstolen först och främst att enligt artikel 113.2 i domstolens rättegångsregler får överklagandet inte avse annan sak än den som varit föremål för talan vid tribunalen. Domstolen är endast behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder som åberopats i den lägre instansen. En part får således inte vid domstolen åberopa en ny grund som denne inte har åberopat vid tribunalen, eftersom detta skulle innebära att vederbörande vid domstolen, vilken har en begränsad behörighet i mål om överklagande, kunde anhängiggöra en mer omfattande tvist än den som tribunalen har prövat (se, för ett motsvarande synsätt, bland annat dom av den 1 juni 1994 i mål C‑136/92 P, kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl., REG 1994, s. I‑1981, punkt 59, av den 26 oktober 2006 i mål C‑68/05 P, Koninklijke Coöperatie Cosun mot kommissionen, REG 2006, s. I‑10367, punkt 96, och av den 12 november 2009 i mål C‑564/08 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2009, s. I‑0000, punkt 22).

35 Klaganden har både i överklagandet och under förhandlingen hävdat att företaget inte hade något handlingsutrymme för att bestämma grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät, eftersom dessa bestäms av den nationella regleringsmyndigheten, nämligen RegTP. Den ifrågavarande marginalpressen beror i realiteten på den överdrivet höga nivån på dessa grossistpriser som fastställs av RegTP. I stället för att fatta ett beslut enligt artikel 82 EG med avseende på klaganden borde kommissionen därför ha väckt talan om fördragsbrott mot Förbundsrepubliken Tyskland enligt artikel 226 EG. Det är i övrigt fel att anse att grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät har fastställts på grundval av klagandens kostnader. RegTP fastställer dessa priser på grundval av kostnaderna för att tillhandahålla tjänster på ett effektivt sätt i enlighet med en mall som den nationella regleringsmyndigheten fastställt.

36 Kommissionen och Versatel har hävdat att det är klaganden som har ansvar för grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnätet, eftersom RegTP fastställer dessa priser enligt bestämmelserna i TKG på grundval av en ansökan från klaganden i förhållande till dennes kostnader. Klaganden kan därför inte beklaga sig över att dessa priser varit överdrivet höga. När klagandens kostnader minskar är denne, såsom framgår av det omtvistade beslutet, enligt lag skyldig att lämna in en ny ansökan till RegTP för att sänka grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät.

37 Versatel har under förhandlingen gjort gällande att klaganden sedan år 1997 systematiskt har försökt undergräva det nationella förfarandet för fastställande av grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät, genom att återkalla sina ansökningar om godkännande och genom att med åsidosättande av sin skyldighet enligt nationell rätt underlåta att förebringa bevisning eller belägg för kostnader som kunnat motivera dessa grossistpriser.

38 Beträffande dessa omtvistade punkter anmärker domstolen att frågan om klagandens handlingsutrymme för att ändra sina grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät inte var föremål för talan i förstainstansrätten. Denna beslutade den överklagade domen på grundval av det vid förstainstansrätten icke ifrågasatta antagandet att klaganden inte hade något sådant handlingsutrymme.

39 I punkt 93 i den överklagade domen angav förstainstansrätten nämligen att kommissionen i det omtvistade beslutet visserligen inte uteslöt möjligheten för klaganden att sänka sina grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät, men endast att den prövade huruvida klaganden förfogade över ett faktiskt handlingsutrymme för att kunna ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.

40 Eftersom det synsättet inte ifrågasattes vid förstainstansrätten, begränsade sig denna, för att avgöra huruvida den marginalpress som konstaterades i det omtvistade beslutet kunde tillskrivas klaganden, till att i punkterna 85–152 i den överklagade domen pröva huruvida kommissionen i detta beslut hade kunnat finna att klaganden förfogade över ett faktiskt handlingsutrymme för att kunna ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder och eliminera eller minska denna marginalpress. Förstainstansrätten fann i punkterna 140 och 151 i den överklagade domen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att ett sådant handlingsutrymme förelåg trots att RegTP reglerade priserna för tillträdestjänster för slutkunder.

41 Innan den i punkterna 183–213 i den överklagade domen fann att de argument som klaganden hade anfört för att bestrida det missbruk och den metod för beräkning av marginalpressen som konstaterats i det omtvistade beslutet inte kunde godtas, betonade förstainstansrätten, i punkt 167 i den ovannämnda domen, att kommissionen endast hade fastslagit att klaganden förfogade över ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.

42 Under dessa förhållanden ankommer det inte på domstolen att i samband med förevarande överklagande pröva i vilken mån klaganden i förekommande fall, såsom kommissionen och Versatel har gjort gällande, hade kunnat ändra grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät. En sådan prövning går nämligen utöver den rättsliga bedömningen av de grunder som åberopats i första instans. Enligt den rättspraxis som anförts ovan i punkt 34 ligger alla grunder och argument i detta avseende utanför gränserna för förevarande överklagande och kan därför inte läggas till grund för en sakprövning.

43 Vid prövningen av huruvida det finns något stöd för klagandens argument i syfte att ifrågasätta lagenligheten av den överklagade domen och särskilt de argument som syftar till att ifrågasätta att överträdelsen kan tillskrivas klaganden och att den marginalpress utgör missbruk som konstaterades i det omtvistade beslutet, vilket är argument som omfattas av den första och den andra grunden för överklagandet, ska endast det antagande läggas till grund som lades till grund för den ovannämnda domen. Enligt detta antagande förfogade klaganden över ett handlingsutrymme endast för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder. Detta handlingsutrymme har för övrigt inte bestritts i samband med detta överklagande.

44 I förevarande mål kan inte utan att överklagandet därmed kommer att avse en annan sak, förstainstansrätten klandras för att inte ha anmärkt mot att kommissionen inte ifrågasatte de nationella regleringsmyndigheternas agerande. Genom att de nationella regleringsmyndigheterna fastställde grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät till en för hög nivå, var de nämligen ensamt ansvariga för den marginalpress som konstaterades i det omtvistade beslutet.

45 Enligt domstolens praxis åligger det visserligen respektive medlemsstat att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna fullgör sina skyldigheter enligt unionsrätten (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 15 april 2008 i mål C‑268/06, Impact, REG 2008, s. I‑2483, punkt 85). Enligt artiklarna 81 EG och 82 EG, jämförda med artikel 10 EG, åläggs medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder, inte ens i form av lag eller annan författning, som kan förta den ändamålsenliga verkan av konkurrensregler som är tillämpliga på företag (se, bland annat, dom av den 16 november 1977 i mål 13/77, GB-Inno-BM, REG 1977, s. 2115, punkt 31, svensk specialutgåva, volym 3, s. 471, och av den 5 oktober 1995 i mål C‑96/94, Centro Servizi Spediporto, REG 1995, s. I‑2883, punkt 20).

46 Beträffande kommissionens möjligheter att väcka talan om fördragsbrott mot den ifrågavarande medlemsstaten ska det märkas att domstolen, eftersom den överklagade domen endast avser lagenligheten av ett beslut som kommissionen har fattat avseende klaganden i enlighet med artikel 82 EG, i samband med detta överklagande ska begränsa sig till att kontrollera huruvida det av de argument som åberopats till stöd för överklagandet framgår att förstainstansrättens prövning av beslutets lagenlighet innebar felaktig rättstillämpning. Detta gäller oberoende av huruvida kommissionen, samtidigt eller alternativt, kunde fatta beslut om överträdelse av unionsrätten avseende den ifrågavarande medlemsstaten.

47 Såsom förstainstansrätten konstaterade i punkterna 265 och 271 i den överklagade domen, kan det visserligen inte uteslutas att de nationella regleringsmyndigheterna åsidosatte unionsrätten, och visserligen hade kommissionen därför kunnat väcka talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG mot Förbundsrepubliken Tyskland. Sådana möjligheter saknar emellertid relevans för det förevarande överklagandet. Detta gäller så mycket mer som kommissionen, med avseende på det system som föreskrivs i artikel 226 EG, enligt domstolens praxis har ett utrymme för skönsmässig bedömning för att väcka talan om fördragsbrott, och det ankommer inte på unionens domstolar att pröva huruvida det varit lämpligt att kommissionen utövat denna möjlighet (se, bland annat, dom av den 26 juni 2003 i mål C‑233/00, kommissionen mot Frankrike, REG 2003, s. I‑6625, punkt 31).

48 Beträffande klagandens påstående att grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät varit överdrivet höga angav denne i sin ansökan till förstainstansrätten inte något för att ifrågasätta huruvida dessa priser var lagenliga enligt unionsrätten. Klaganden gjorde nämligen endast gällande att, eftersom de nationella regleringsmyndigheterna fastställer grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät kan klaganden inte ändra dessa och därför kan endast priserna för tillträdestjänster för slutkunder vara oskäliga i den mening som avses i artikel 82 EG. Klaganden gjorde vidare gällande att det åligger kommissionen att väcka talan om fördragsbrott mot dessa myndigheter om deras prispolitik avseende de ovannämnda tjänsterna strider mot unionsrätten.

49 Domstolen kan i samband med förevarande överklagande därför inte pröva de argument som syftar till att bestrida lagenligheten av grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät bland annat på grund av att dessa påståtts ha varit överdrivet höga i förhållande till klagandens kostnader för att tillhandahålla dessa tjänster (se härvid dom av den 24 april 2008 i mål C‑55/06, Arcor, REG 2008, s. I‑2931, punkt 69). Eftersom sådana argument går utöver de grunder som åberopats i första instans kan de i enlighet med den rättspraxis som anförts ovan i punkt 34 inte läggas till grund för en sakprövning i detta överklagande.

50 Såsom förstainstansrätten angav i punkterna 150 och 242 i den överklagade domen invände klaganden i sin talan i första instans inte mot kommissionens definition av de relevanta marknaderna i det omtvistade beslutet. Enligt denna definition utgörs den relevanta geografiska marknaden av den tyska marknaden och beträffande de relevanta tjänstemarknaderna utgör grossistmarknaden för tjänster för tillträde till accessnät en enda marknad. som är skild från marknaden för tillträdestjänster för slutkunder, vilken i sin tur omfattar två segment, nämligen tillträde till smalband och tillträde till bredband.

51 Vid förstainstansrätten invände klaganden inte vid något tillfälle mot kommissionens konstaterande i det omtvistade beslutet att klaganden hade en dominerade ställning i den mening som avses i artikel 82 EG på samtliga dessa tjänstemarknader.

52 Härav följer att i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 34 kan vare sig förstainstansrättens definition av de relevanta marknaderna i den överklagade domen eller konstaterandet att klaganden hade en dominerade ställning på samtliga dessa marknader ifrågasättas i samband med prövningen av förevarande överklagande.

53 Såvitt avser bedömningen av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen ska det erinras om att det i ett mål om överklagande inte ankommer på domstolen att ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen. Enligt artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga ska nämligen ett överklagande vara begränsat till rättsfrågor. Bedömningen av de faktiska omständigheterna utgör inte – utom i det fall då de faktiska omständigheterna eller bevisningen eventuellt har missuppfattats, vilket inte har gjorts gällande i förevarande mål – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning (se dom av den 15 mars 2007 i mål C‑95/04 P, British Airways mot kommissionen, REG 2007, s. I‑2331, punkt 78 och där angiven rättspraxis).

54 Klagandens grunder till stöd för överklagandet ska prövas mot bakgrund av dessa överväganden.

2. Den första grunden: RegTP:s hantering, i egenskap av behörig nationell regleringsmyndighet, av regleringen av klagandens verksamhet innebar flera fall av felaktig rättstillämpning

55 Klagandens första grund sönderfaller i tre delar avseende huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden, principen om skydd för berättigade förväntningar respektive huruvida överträdelsen mot artikel 82 EG varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet.

a) Den första grundens första del avseende huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden

i) Den överklagade domen

56 Beträffande klagandens handlingsutrymme för att undvika marginalpress erinrade förstainstansrätten i punkterna 85–89 i den överklagade domen om de principer som följer av domstolens relevanta praxis och prövade i punkterna 97–152 i den domen huruvida de tillämpliga tyska bestämmelserna, bland annat TKG och de beslut som RegTP fattade under den tid som avses i det omtvistade beslutet, innebar att klaganden inte hade några möjligheter till konkurrensmässigt agerande eller om klaganden hade ett tillräckligt handlingsutrymme för att fastställa sina priser till en sådan nivå att denne kunde eliminera eller minska den marginalpress som konstaterades i det omtvistade beslutet.

57 I punkt 100 i den överklagade domen angav förstainstansrätten, beträffande tiden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001, att klaganden inom ramen för tillämpliga bestämmelser kunde ändra sina priser efter att i förväg ha erhållit ett godkännande från RegTP. I punkt 105 fann förstainstansrätten att kommissionen hade gjort en riktig bedömning när den, med hänsyn till de sex ansökningar om sänkningar av samtalspriserna som framställdes under den ifrågavarande tiden, konstaterade att klaganden under denna tid förfogade över ett handlingsutrymme för att ansöka om höjning av priserna för tillträde till smalband för slutkunder med iakttagande av den övre gräns som var tillämplig för samtliga korgar med tjänster till privatkunder och tjänster till företagskunder.

58 Därefter undersökte förstainstansrätten, i punkterna 106–124 i den överklagade domen, huruvida RegTP:s ingripande i fastställelsen av klagandens priser för tillträdestjänster för slutkunder inneburit att denne inte längre var ansvarig enligt artikel 82 EG. Förstainstansrätten slog, i punkt 107 i den ovannämnda domen, härvid fast att den omständigheten att det ålåg RegTP att godkänna klagandens priser inte medför att klaganden inte kan hållas ansvarig enligt artikel 82 EG, eftersom klaganden påverkar storleken på priserna för tillträdestjänster för slutkunder genom att ansöka om godkännande av dessa priser hos RegTP.

59 Förstainstansrätten godtog, i punkterna 108–124 i den överklagade domen, härvid inte klagandens argument att denne inte var ansvarig enligt artikel 82 EG, eftersom RegTP i förväg kontrollerar huruvida priserna för tillträdestjänster för slutkunder överensstämmer med artikel 82 EG.

60 I punkterna 109–114 i den ovannämnda domen angav förstainstansrätten att slutkundspriserna för tillträde till analoga anslutningar hade fastställts på grundval av beslut som det federala Post- och Teleministeriet fattat med stöd av den lagstiftning som var tillämplig innan TKG antogs. Förstainstansrätten angav vidare att det inte framgår av bestämmelserna i TKG att RegTP ska undersöka huruvida ansökningar om ändring av priserna för tillträde till smalband för slutkunder är förenliga med artikel 82 EG. Dessutom angav förstainstansrätten att de nationella regleringsmyndigheterna handlar enligt nationell rätt, att nationell rätt kan ha telepolitiska mål, vilka skiljer sig från målen för unionens konkurrenspolitik och vidare att de olika beslut av RegTP som klaganden har åberopat inte innehåller någon hänvisning till artikel 82 EG.

61 Beträffande den omständigheten att RegTP i flera beslut hade undersökt frågan huruvida marginalpress förelåg, konstaterade förstainstansrätten i punkterna 116–119 i den överklagade domen att det förhållandet – att RegTP, efter att ha konstaterat att skillnaden mellan grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät och klagandens priser för tillträdestjänster för slutkunder var negativ, i varje beslut funnit att korssubventionering mellan priserna för tillträdestjänster och priserna för samtal borde tillåta andra operatörer att erbjuda sina slutkunder konkurrenskraftiga priser – visar att RegTP inte undersökte huruvida priserna i fråga var förenliga med artikel 82 EG eller åtminstone att den gjorde en felaktig tillämpning av den.

62 I punkt 120 i den överklagade domen angav förstainstansrätten att även om det kan antas att RegTP ska anses vara skyldig att undersöka huruvida de priser för tillträdestjänster för slutkunder som klaganden föreslår är förenliga med artikel 82 EG, kan kommissionen inte vara bunden av ett beslut som har fattats av en nationell myndighet med stöd av denna bestämmelse.

63 I punkterna 121–123 i den överklagade domen angav förstainstansrätten att det som är av betydelse för att klaganden ska kunna hållas ansvarig för en eventuell överträdelse är huruvida denne vid tidpunkten för omständigheterna i målet förfogade över ett tillräckligt handlingsutrymme för att kunna fastställa sina priser för tillträde till smalband för slutkunder till en sådan nivå att företaget hade kunnat eliminera eller minska den angivna marginalpressen. Förstainstansrätten upprepade härvid att klaganden kunde påverka storleken på sina slutkundspriser genom en ansökan om godkännande hos RegTP. Förstainstansrätten angav att Bundesgerichtshof i dom av den 10 februari 2004 uttryckligen bekräftade att klaganden var ansvarig för att ansöka om sådana ändringar och att det enligt de tyska rättsreglerna inte var uteslutet att RegTP hade godkänt priser som var oförenliga med artikel 82 EG.

64 Förstainstansrätten fann i punkt 124 i den överklagade domen att klaganden, trots att RegTP ingriper i fastställandet av dennes priser för tillträde till smalband för slutkunder, under perioden den 1 januari 1998–31 december 2001 förfogade över ett tillräckligt handlingsutrymme för att artikel 82 EG ska anses tillämplig på dennes prispolitik.

65 Vad för det andra avsåg tiden efter den 1 januari 2002 konstaterade förstainstansrätten i punkterna 144 och 145 i den överklagade domen att klaganden inte hade invänt mot den omständigheten att företaget hade kunna höja sina priser för tillträde till bredband (ADSL) för slutkunder från den dagen och att klagandens prissättning kan omfattas av artikel 82 EG, eftersom bolaget fritt fastställer sina priser inom de gränser som fastställs i den tyska lagstiftningen. I punkterna 147–151 i den ovannämnda domen undersökte förstainstansrätten huruvida klaganden hade kunnat minska marginalpressen genom att höja sina priser för tillträde till bredband för slutkunder. Punkterna 148 och 149 i den ovannämnda domen har följande lydelse:

”148 Förstainstansrätten erinrar i detta hänseende om att eftersom [grossisttjänster för tillträde till accessnät] gör det möjligt att med avseende på slutkunder tillhandahålla analoga anslutningar …, medför sökandens handlingsutrymme att höja sina [priser för tillträde till bredband för slutkunder] en sänkning av marginalpressen mellan dels [grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät], dels slutkundsavgifterna med avseende på samtliga … anslutningar. Det är nödvändigt att vidta en kompletterande analys av … anslutningar …, inte enbart därför att dessa anslutningar utgör en enda tjänst på grossistnivå, utan även därför att, såsom kommissionen fann i det [omtvistade] beslutet …, vilket sökanden inte har invänt mot, att slutkunder inte kan erbjudas enbart ADSL-anslutning, eftersom denna av tekniska orsaker kräver en omläggning av analoga smalbandsanslutningar … .

149 Sökandens anmärkningar avseende en påstådd korselasticitet mellan avgifterna för ADSL-anslutningar och smalbandsanslutningar samt mellan olika sorters ADSL kan inte godtas. Sökanden har inte invänt mot att det förfogade över ett handlingsutrymme att höja sina ADSL-avgifter. En begränsad höjning av dessa avgifter skulle ha medfört en högre genomsnittlig slutkundsavgift för tillträdestjänster avseende smalband och bredband tillsammans och hade således medfört en minskning av den fastställda marginalpressen. Mot bakgrund av bland annat fördelarna med bredband avseende överföring av data skulle slutkunderna för tillträdestjänster avseende bredband inte automatiskt återgå till smalbandsanslutning om slutkundsavgifterna för ADSL-anslutning höjdes.”

ii) Parternas argument

66 Vad för det första avser tiden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001 har klaganden genom ett första argument gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt grundade sin bedömning på antagandet att den omständigheten att klaganden haft ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder är ett nödvändigt och tillräckligt villkor för att tillskriva denne överträdelsen. Att ett sådant handlingsutrymme föreligger innebär nämligen inte att det är möjligt att besvara frågan huruvida den omständigheten att klaganden inte ansökt om godkännande hos RegTP för att höja dessa priser för slutkunder utgjorde en överträdelse.

67 Enligt klaganden beaktade förstainstansrätten härvid inte att RegTP hade undersökt den påstådda marginalpressen och ansett att den inte var konkurrensbegränsande. Det ansvar att behålla marknadsstrukturen, som ett dominerande företag har, tas över av den nationella regleringsmyndigheten, när företaget är föremål för reglering av en sådan, i enlighet med konkurrenslagstiftningen, inrättad myndighet och när myndigheten i samband med prövningen av ett beteende inte har framfört några invändningar. Under sådana förhållanden är det dominerande företagets ansvar begränsat till en skyldighet att vidarebefordra samtliga upplysningar till den nationella regleringsmyndigheten som är nödvändiga för att kontrollera företagets beteende.

68 Under dessa förhållanden har klaganden hävdat att punkt 113 i den överklagade domen är felaktig, eftersom RegTP var skyldig att iaktta unionens konkurrensrätt. På samma sätt är punkt 123 i den domen behäftad med fel. Bundesgerichtshof slog nämligen inte fast att klagandens ansvar för att ansöka om prisändringar innebär att klaganden ska ersätta den nationella regleringsmyndighetens bedömning avseende tillämpning av artikel 82 EG med sin egen. För övrigt är punkt 120 i den överklagade domen inte övertygande. Enligt denna ska marginalpressen tillskrivas klaganden på grund av att kommissionen inte kan vara bunden av ett beslut som har fattats av en nationell myndighet med stöd av artikel 82 EG. Frågan i förevarande mål gäller nämligen endast huruvida marginalpressen kan tillskrivas klaganden och inte huruvida kommissionen i sak är bunden av RegTP:s bedömning. Vidare är de nationella regleringsmyndigheterna självständiga i samband med upprättande av konkurrensregler för telesektorn. Slutligen fordras enligt rättssäkerhetsprincipen att ett dominerande företag som omfattas av en nationell reglering kan förlita sig på att regleringen är riktig.

69 I ett andra argument har klaganden hävdat att övervägandena i punkterna 111–119 i den överklagade domen saknar relevans eller är behäftade med rättsliga fel. Förstainstansrättens resonemang leder nämligen till en rättsstridig ond cirkel genom att den från ett annat resultat än det den kommit fram till kommer till slutsatsen att klaganden inte hade rätt att förlita sig på resultatet av RegTP:s undersökning. För övrigt gav uttrycket korssubventionering som RegTP använde inte upphov till något tvivel om riktigheten i vad denna konstaterade. Av de skäl som anförts ovan i punkt 66 innebär dessutom punkterna 111–114 i den ovannämnda domen felaktig rättstillämpning.

70 I ett tredje argument har klaganden hävdat att i motsats till vad förstainstansrätten slog fast i punkterna 109 och 110 i den överklagade domen, saknar den omständigheten – att klagandens slutkundspriser för tillträde till analoga anslutningar grundades på godkännande av det federala Post- och Teleministeriet – relevans för bedömningen av huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden. Det förhållandet att RegTP återkallade anmärkningen att marginalpressen varit konkurrensbegränsande är däremot avgörande.

71 Avseende tiden mellan den 1 januari 2002 och den 21 maj 2003 har klaganden i ett första argument gjort gällande att den överklagade domen är behäftad med fel, eftersom marginalpressen i likhet med vad som gäller för den föregående perioden inte kan tillskrivas klaganden.

72 I ett andra argument har klaganden anfört att den överklagade domen innehåller en motstridighet mellan bedömningen av huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden och beräkningen av marginalpressen. Förstainstansrätten fordrade nämligen korssubventionering mellan två marknader, nämligen å ena sidan marknaden för tillträde till smalband och å den andra marknaden för tillträde till bredband. Vid beräkningen av marginalpressen underlät förstainstansrätten emellertid att beakta konkurrenternas intäkter från samtal, bland annat på grund av att möjligheten till korssubventionering mellan två marknader, nämligen marknaden för tillträdestjänster för slutkunder och marknaden för samtal, inte kunde göras gällande.

73 I ett tredje argument har klaganden påstått att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att göra ogrundade antaganden beträffande möjligheten att minska marginalpressen. Konstaterandet i punkt 149 i den överklagade domen att korselasticitet mellan priserna inte medför att klagandens handlingsutrymme att höja sina ADSL-priser försvinner är visserligen riktigt, men saknar relevans. Förstainstansrätten undersökte emellertid inte frågan huruvida och i vilken mån en smalbandsslutkund skulle avstå från att gå över till bredband på grund av att detta har ett högre pris.

74 Kommissionen har betonat att klagandens huvudståndpunkt är felaktig, emedan den innebär dels att överträdelsen inte kan tillskrivas klaganden, eftersom de faktiska omständigheterna omfattas av den nationella regleringsmyndighetens ansvar, dels att kommissionen inte kan väcka talan direkt mot ett reglerat företag i ett ärende som tidigare varit föremål för ett beslut som RegTP fattat. Klagandens argument kan därför inte godtas.

75 Vodafone har hävdat att den första delen av den första grunden inte kan prövas i sak, eftersom klaganden har begränsat sig till att upprepa de argument som åberopades under förfarandet vid förstainstansrätten endast i syfte att domstolen ska bedöma dessa argument på nytt. Vodafone har i andra hand hävdat att klagandens argument inte kan leda till bifall för överklagandet.

76 Under förhandlingen har även Versatel gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den fann att klaganden förfogade över ett tillräckligt handlingsutrymme för att höja sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.

iii) Domstolens bedömning

77 Domstolen konstaterar inledningsvis att klaganden i denna del av den första grunden visserligen huvudsakligen har upprepat de argument som åberopades vid förstainstansrätten, men att klaganden därigenom har klandrat denna för felaktig rättstillämpning genom att grunda bedömningen huruvida klaganden kunde tillskrivas överträdelsen enligt artikel 82 EG på ett felaktigt rättsligt kriterium. I motsats till vad Vodafone har hävdat kan denna del av den första grunden därför prövas i sak.

78 Beträffande huruvida det finns något stöd för den första delen av den första grunden, har klaganden i huvudsak klandrat förstainstansrätten för att ha funnit att den marginalpress som konstaterades i det omtvistade beslutet kunde tillskrivas klaganden enligt artikel 82 EG, på den enda grunden att klaganden förfogade över ett handlingsutrymme för att kunna ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder. Hela denna del av den första grunden vilar på antagandet att ett sådant handlingsutrymme inte är en tilläcklig förutsättning för tillämpning av artikel 82 EG när den ifrågavarande prispolitiken, såsom i förevarande mål, har godkänts av den behöriga nationella myndigheten för reglering av telesektorn, det vill säga RegTP.

79 Ett sådant antagande är emellertid felaktigt.

80 Enligt domstolens praxis är det endast om företagen åläggs att agera på ett konkurrensbegränsande sätt i nationell lagstiftning, eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensmässigt beteende från företagens sida, som artiklarna 81 EG och 82 EG inte är tillämpliga. Dessa bestämmelser utgår från att i en sådan situation orsakas inte konkurrensbegränsningen av företagens självständiga beteende. Däremot kan artiklarna 81 EG och 82 EG tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen ger utrymme för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens självständiga beteende (dom av den 11 november 1997 i de förenade målen C‑359/95 P och C‑379/95 P, kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing, REG 1997, s. I‑6265, punkterna 33 och 34 samt där angiven rättspraxis).

81 Domstolen har således endast i ringa omfattning godtagit möjligheten att utesluta ett visst konkurrensbegränsande beteende från tillämpningsområdet för artiklarna 81 EG och 82 EG på grund av att det påtvingats företagen i fråga genom befintlig nationell lagstiftning eller att denna har undanröjt alla möjligheter till konkurrens från deras sida (se dom av den 20 mars 1985 i mål 41/83, Italien mot kommissionen, REG 1985, s. 873, punkt 19, svensk specialutgåva, volym 8, s. 131, av den 10 december 1985 i de förenade målen 240/82–242/82, 261/82, 262/82, 268/82 och 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mot kommissionen, REG 1985, s. 3831, punkterna 27–29, och av den 9 september 2003 i mål C‑198/01, CIF, REG 2003, s. I‑8055, punkt 67).

82 Domstolen har därför slagit fast att om nationell lagstiftning är begränsad till att uppmuntra eller underlätta självständiga konkurrensbegränsande beteenden för företagen, omfattas dessa av tillämpningsområdet för artiklarna 81 EG och 82 EG (dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkterna 36–73, och domen i det ovannämnda målet CIF, punkt 56).

83 Enligt domstolens praxis åläggs ett dominerande företag en särskild skyldighet att inte, genom sitt beteende, skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden (dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461, punkt 57; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351).

84 Härav följer att den omständigheten att klaganden, av åtgärder som vidtagits av en nationell regleringsmyndighet som RegTP, uppmuntrats att behålla en prissättning som leder till marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva inte i sig kan medföra att klaganden inte är ansvarig enligt artikel 82 EG (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 30 januari 1985 i mål 123/83, Clair, REG 1985, s. 391, punkterna 21–23).

85 Eftersom klaganden förfogade över ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder, gjorde förstainstansrätten en riktig bedömning när den på endast den grunden fann att marginalpressen kunde tillskrivas klaganden.

86 I de argument som klaganden har utvecklat i den första delen av den första grunden har denne emellertid inte bestritt att detta handlingsutrymme förelegat. Klaganden har i synnerhet inte bestritt vad förstainstansrätten konstaterade i punkterna 97–105 och 121–151 i den överklagade domen, nämligen i huvudsak att klaganden hade kunnat ansöka om godkännande hos RegTP för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder och närmare bestämt priserna för tillträde till smalband för slutkunder avseende tiden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001 samt priserna för tillträde till bredband för slutkunder avseende tiden efter den 1 januari 2002.

87 Klaganden har emellertid begränsat sig till att genom olika anmärkningar och argument ange att RegTP:s ingripande var uppmuntrande och har bland annat betonat att denna nationella regleringsmyndighet själv undersökte och godkände den ifrågavarande marginalpressen med avseende på både nationell telelagstiftning och unionslagstiftningen på detta område. Klaganden har vidare betonat att Bundesgerichtshof i dom av den 10 februari 2004 slog fast att klaganden inte kan ersätta RegTP:s bedömning av huruvida en viss prissättning strider mot artikel 82 EG med sin egen bedömning.

88 Av de skäl som angetts ovan i punkterna 80–85 kan sådana omständigheter emellertid inte påverka det förhållandet att prispolitiken kan tillskrivas klaganden, eftersom det är utrett att denne förfogade över ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder. Sådana omständigheter är därför verkningslösa när det gäller att bestrida förstainstansrättens bedömning i detta avseende.

89 Klaganden kan härvid i synnerhet inte klandra förstainstansrätten för att inte ha undersökt om klaganden varit oaktsam genom att inte utnyttja sitt handlingsutrymme för att ansöka om godkännande hos RegTP för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder. Frågan huruvida ett sådant beteende varit ”oaktsamt” påverkar nämligen inte konstaterandet att klaganden förfogade över ett handlingsutrymme för att besluta att följa beteendet eller inte utan kan endast beaktas i samband med fastställandet av huruvida detta beteende utgör en överträdelse och i samband med att bötesbeloppet fastställs.

90 Såsom förstainstansrätten slog fast i punkt 120 i den överklagade domen, kan kommissionen inte vara bunden av ett beslut som har fattats av en nationell myndighet med stöd av artikel 82 EG (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 14 december 2000 i mål C‑344/98, Masterfoods och HB, REG 2000, s. I‑11369, punkt 48). I förevarande mål har klaganden inte bestritt att kommissionen inte är bunden av RegTP:s beslut.

91 Det kan, såsom klaganden har anmärkt, visserligen inte uteslutas att de nationella regleringsmyndigheterna har överträtt artikel 82 EG jämförd med artikel 10 EG, varför kommissionen hade kunnat väcka talan om fördragsbrott mot den ifrågavarande medlemsstaten. Även en sådan omständighet saknar emellertid betydelse för det handlingsutrymme som klaganden förfogade över för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder. Såsom framgår ovan av punkterna 44–49 är denna omständighet därför verkningslös i förevarande överklagande för att bestrida förstainstansrättens bedömning med avseende på huruvida överträdelsen kunde tillskrivas klaganden.

92 Detsamma gäller klagandens påstående att den reglering som RegTP genomför syftar till att öppna de ifrågavarande marknaderna för konkurrens. Det är utrett att denna reglering inte hindrade klaganden från att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder och följaktligen inte från att följa ett självständigt beteende i överensstämmelse med artikel 82 EG, eftersom konkurrensbestämmelserna i EG‑fördraget om kontroll i efterhand i detta avseende kompletterar de tillämpliga bestämmelser som unionsstiftaren har antagit i syfte att i förväg reglera telemarknaderna.

93 Domstolen kan inte heller godta argumentet att förstainstansrätten, på grund av korselasticitet mellan priserna för tillträde till bredband för slutkunder och priserna för tillträde till smalband för slutkunder, gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkt 149 i den överklagade domen avseende klagandens möjligheter att minska marginalpressen efter den 1 januari 2002 genom att höja sina priser för tillträde till bredband för slutkunder. Såsom förstainstansrätten konstaterade i den ovannämnda punkten motsäger detta argument inte att klaganden har ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträde till bredband för slutkunder. Om klaganden avser att bestrida att denna höjning har lett till ett högre genomsnittspris för tillträde till smalband och bredband för slutkunder kan, i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 53, detta argument inte läggas till grund för en sakprövning eftersom det, utan att någon missuppfattning har gjorts gällande, syftar till att ifrågasätta förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna i den överklagade domen.

94 Domstolen kan inte heller godta det ovan i punkt 72 angivna argumentet att motiveringen är motstridig. Detta argument grundar sig nämligen på ett felaktigt antagande. Det är visserligen riktigt att förstainstansrätten, i bland annat punkterna 119 och 199–201 i den överklagade domen, underkände möjligheten att vid beräkningen av marginalpressen göra en korssubventionering mellan två olika marknader, nämligen marknaden för tillträdestjänster för slutkunder respektive marknaden för samtal för slutkunder. Det är däremot fel att anse att förstainstansrätten fordrade korssubventionering vid bedömningen av huruvida överträdelsen kunde tillskrivas klaganden.

95 I punkterna 148–150 i den överklagade domen inskränkte sig förstainstansrätten nämligen härvid till att konstatera att klaganden förfogade över ett sådant handlingsutrymme för att höja priserna för tillträde till bredband för slutkunder att den marginalpress som följde av skillnaden mellan grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och priser för samtliga tillträdestjänster för slutkunder kunde minskas. Förstainstansrätten fordrade härigenom inte att korssubventionering skulle göras mellan tillträde till smalband och tillträde till bredband. Detta gäller så mycket mer som förstainstansrätten i punkt 148 i den överklagade domen, utan att klaganden har bestritt detta i förevarande överklagande, konstaterade att det i fråga om grossisttjänster för tillträde till accessnät finns en enda marknad, eftersom de tjänster för tillträde som tillhandahålls i detta avseende gör det möjligt för klagandens konkurrenter att tillhandahålla sina slutkunder både tjänster för tillträde till smalband och tjänster för tillträde till bredband. De sistnämnda tjänsterna kan av tekniska skäl dessutom inte tillhandahållas separat.

96 Den första grundens första del kan i vissa delar inte tas upp till sakprövning, är i andra delar verkningslös och kan i övrigt inte leda till bifall för överklagandet.

b) Den första grundens andra del avseende principen om skydd för berättigade förväntningar

i) Den överklagade domen

97 Förstainstansrätten erinrade i punkt 267 i den överklagade domen om att RegTP i flera beslut som fattades under den ifrågavarande perioden fann att, även om skillnaden mellan klagandens grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och dennes priser för tillträdestjänster för slutkunder var negativ, borde korssubventionering mellan tillträdestjänster och samtalstjänster göra det möjligt för andra operatörer att erbjuda sina slutkunder konkurrenskraftiga priser. Härefter konstaterade förstainstansrätten, i punkt 268 i den ovannämnda domen, att RegTP:s beslut inte innehöll någon hänvisning till artikel 82 EG och att det framgick, underförstått men med nödvändighet, av RegTP:s beslut att klagandens prissättning hade en konkurrensbegränsande verkan, då klagandens konkurrenter måste vidta korssubventionering för att förbli konkurrenskraftiga på marknaden för tillträdestjänster.

98 Förstainstansrätten slog i punkt 269 i den överklagade domen fast följande:

”RegTP:s beslut har under dessa förhållanden inte gett upphov till berättigade förväntningar hos sökanden att dess avgifter var förenliga med artikel 82 EG. Bundesgerichtshof bekräftade för övrigt, i dom av den 10 februari 2004, genom vilken den dom som Oberlandesgericht Düsseldorf hade meddelat den 16 januari 2002 hävdes, att ’det administrativa undersökningsförfarandet [av RegTP inte] utesluter … den praktiska möjligheten att ett företag föreslår en avgift som innebär ett missbruk av företagets dominerande ställning, och erhåller tillstånd därför att missbruket inte upptäcks under undersökningsförfarandet’.”

ii) Parternas argument

99 Klaganden anser att förstainstansrätten tillämpade principen om skydd för berättigade förväntningar på ett felaktigt sätt, eftersom den omständigheten att det enligt upprepade beslut från RegTP inte förelåg någon konkurrensbegränsande marginalpress gav upphov till skyddsvärda förväntningar hos klaganden att dennes priser var lagenliga.

100 Klaganden har härvid i ett första argument gjort gällande att det är irrelevant huruvida de beslut som RegTP fattade innehåller en uttrycklig hänvisning till artikel 82 EG. RegTP fann nämligen att det inte förelåg någon konkurrensbegränsande marginalpress.

101 I ett andra argument har klaganden hävdat att det, i motsats till vad förstainstansrätten fann i punkterna 267 och 268 i den överklagade domen, inte framgår av vare sig RegTP:s redogörelse för möjligheterna till korssubventionering med samtalspriserna eller av användningen av uttrycket korssubventionering att klagandens prissättning haft konkurrensbegränsande verkan.

102 I ett tredje argument har klaganden gjort gällande att hänvisningen i punkt 269 i den överklagade domen till ett avgörande från Bundesgerichtshof av den 10 februari 2004 saknar relevans. Eftersom det avgörandet meddelades efter referensperioden kan det inte vara avgörande för frågan huruvida klaganden hade rätt att förlita sig på att RegTP:s beslut under den ovannämnda perioden var riktiga. Av ett avgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf av den 16 januari 2002 hade klaganden tvärtom kunnat sluta sig till att det framgick av andra omständigheter att klaganden hade rätt att förlita sig på RegTP:s beslut. Den ovannämnda domstolen slog nämligen fast att RegTP:s beslut innebar att någon överträdelse av artikel 82 EG inte kunde föreligga.

103 Kommissionen har hävdat att RegTP:s utlåtande visserligen inte föregrep kommissionens bedömning med avseende på artikel 82 EG, men att det inte heller kunde ge upphov till berättigade förväntningar att kommissionen skulle följa RegTP:s uppfattning. Klagandens argument är således delvis verkningslösa och kan i övrigt inte leda till bifall för överklagandet.

104 Vodafone anser att den första grundens första del inte kan prövas i sak, eftersom klaganden i huvudsak endast har upprepat de argument som åberopades vid förstainstansrätten avseende betydelsen av de beslut som RegTP fattat, RegTP:s påståenden om möjligheten till korssubventionering och betydelsen av ett avgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf. Denna grund kan i vart fall inte leda till bifall för överklagandet, eftersom endast den myndighet som är behörig avseende den ifrågavarande rättsliga situationen kan ge upphov till berättigade förväntningar.

iii) Domstolens bedömning

105 Genom de förevarande argumenten har klaganden, utan att utveckla rättsliga argument för att visa skälen till att punkterna 267–269 i den överklagade domen innebar felaktig rättstillämpning, begränsat sig till att endast göra gällande att de beslut som RegTP fattade och avgöranden som vissa nationella domstolar avkunnade kunde ge upphov till berättigade förväntningar hos klaganden att dennes prissättning var förenlig med artikel 82 EG. Klaganden har härvid upprepat eller utvecklat argument som redan åberopats vid förstainstansrätten för att visa att kommissionen hade åsidosatt principen om skydd för berättigade förväntningar.

106 Genom att härigenom ifrågasätta det omtvistade beslutet har klaganden begärt omprövning av den ansökan som ingavs till förstainstansrätten. Enligt den rättspraxis som angetts ovan i punkt 24 kan klagandens argument inte läggas till grund för en sakprövning i detta avseende.

107 Med avseende på att klaganden i sitt andra argument har bestritt att det varit möjligt att ur RegTP:s beslut sluta sig till att klagandens prissättning hade en konkurrensbegränsande verkan, finner domstolen att klaganden har syftat til