Förstainstansrättens dom (fjärde avdelningen) av den 20 mars 2002. - HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG m.fl. mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Fjärrvärmerör - Artikel 85 i EG-fördraget (nu artikel 81 EG) - Bojkott - Böter - Riktlinjer för beräkning av böter - Invändning om rättegångshinder - Retroaktiv verkan saknas - Rätten till försvar - Samarbetsmeddelande. - Mål T-9/99.



Rättsfallssamling 2002 s. II-01487



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1. Förfarande - Åtgärder för bevisupptagning - Begäran om att handling skall företes - Kommissionens interna handlingar - Tillhandahållande undantaget utom i synnerliga fall - Den som framställer begäran har bevisbördan - Tillämpning på förhörsombudets rapport

(EG-fördraget, artikel 85.1 (nu artikel 81.1 EG); förstainstansrättens rättegångsregler, artiklarna 65 och 66.1)

2. Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Företag - Begrepp - Ekonomisk enhet - Ansvar för överträdelser - Betydelsen av att den bolagskoncern som utgör ekonomisk enhet inte är någon juridisk person - Solidariskt ansvar för de bolag som utgör nämnda koncern

(EG-fördraget, artikel 85.1 (nu artikel 81.1 EG))

3. Konkurrens - Gemenskapsbestämmelser - Överträdelser - Ansvar - Juridisk person som var ansvarig för företagets drift vid tidpunkten för överträdelsen - Undantag - Ansvar för den ekonomiska efterträdaren då den juridiska personen som är ansvarig för överträdelsen upphört att existera eller för att säkerställa konkurrensreglernas ändamålsenliga verkan

(EG-fördraget, artikel 85.1 (nu artikel 81.1 EG))

4. Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Komplex överträdelse som innehåller delar som utgör avtal och delar som utgör samordnat förfarande - Enhetlig kvalifikation som "ett avtal och/eller ett samordnat förfarande" - Tillåtet - Betydelse för bevisningen

(EG-fördraget, artikel 85.1 (nu artikel 81.1 EG))

5. Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Avtal mellan företag - Begrepp - "Gentlemen's agreement" - Omfattas - Betydelse av att den i artikel 85.2 i fördraget (nu artikel 81.2 EG) föreskrivna nullitetsregeln inte är tillämplig - Saknas

(EG-fördraget, artiklarna 85.1 och 85.2 (nu artiklarna 81.1 och 81.2 EG))

6. Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Samordnat förfarande - Begrepp - Krav på ett orsakssamband mellan företagens samordning och deras beteende på marknaden - Presumtion att ett sådant orsakssamband föreligger

(EG-fördraget, artikel 85.1 (nu artikel 81.1 EG))

7. Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Deltagande i företagsmöten som har ett konkurrensbegränsande syfte - Omständighet som gör det möjligt att, i avsaknad av avståndstagande från de beslut som fattats, sluta sig till deltagande i efterföljande konkurrensbegränsande samverkan - Deltagande som påstås ha ägt rum efter påtryckningar - Omständighet som inte utgör något försvar för ett företag som inte har utnyttjat möjligheten att göra anmälan hos behöriga myndigheter

(EG-fördraget, artikel 85.1 (nu artikel 81.1 EG); rådets förordning nr 17, artikel 3)

8. Konkurrens - Konkurrensbegränsande samverkan - Ett företags ansvar - Ansvar på grund av de andra företagens beteende inom ramen för samma överträdelse - Tillåtlighet - Kriterier - Åsidosättande av principen om att straff skall vara personliga, av tillämpliga bevisregler och av rätten till försvar - Föreligger inte

(EG-fördraget, artikel 85.1 (nu artikel 81.1 EG))

9. Konkurrens - Administrativt förfarande - Språkregler - Bilagor till meddelandet om anmärkningar och bilagor till svaren från de andra företagen som misstänks i kommissionens begäran om upplysningar - Tillhandahållande på originalspråket - Åsidosättande av rätten att yttra sig och av principen om jämlikhet i medel - Föreligger inte - Invändning

(Rådets förordningar nr 1, artikel 3, och nr 17, artikel 19.1; kommissionens förordning nr 99/63, artiklarna 2.1 och 4)

10. Konkurrens - Administrativt förfarande - Tystnadsplikt - Nedsättning - Gränser - Skydd för företagshemligheter

(Rådets förordning nr 17, artiklarna 19.2, 20.2 och 21)

11. Konkurrens - Administrativt förfarande - Tystnadsplikt - Läckor inom kommissionen av konfidentiella upplysningar - Inverkan på lagenligheten av beslutet i vilket överträdelse konstateras - Föreligger inte

(EG-fördraget, artikel 214 (nu artikel 287 EG); rådets förordning nr 17, artikel 20.2)

12. Konkurrens - Administrativt förfarande - Artikel 6 i Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna är inte tillämplig - Tillämplighet av allmänna gemenskapsrättsliga principer - Betydelsen av kommissionens rättigheter och skyldigheter att kalla vittnen till någons för- eller nackdel

(Rådets förordning nr 17, artikel 19.2; kommissionens förordning nr 99/63, artiklarna 3,3 och 7)

13. Konkurrens - Administrativt förfarande - Förhör - Förhörsombudets skyldighet att få förhörsprotokollet godkänt innan rapporten skickas - Föreligger inte

(Kommissionens förordning nr 99/63, artikel 9.4; kommissionens beslut 94/810, artiklarna 7.4 och 8)

14. Konkurrens - Administrativt förfarande - Förhör - Den provisoriska karaktären av förhörsprotokollet som läggs fram till den rådgivande kommittén och till kommissionen - Formfel - Föreligger inte

(Kommissionens förordning nr 99/63)

15. Konkurrens - Böter - Belopp - Fastställande - Maximalt belopp - Beräkning - Omsättning som skall beaktas - Sammanlagd omsättning för samtliga bolag som utgör en ekonomisk enhet som agerar som ett företag

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

16. Konkurrens - Böter - Belopp - Beräkningsmetoder - Omräkning i ecu av företagens omsättning under referensåret, på grundval av den genomsnittliga växelkursen det året - Tillåtet

(Rådets förordning nr 17, artikel 15)

17. Konkurrens - Administrativt förfarande - Begäran om upplysningar - Företagens frihet att godta eller inte godta att svara på de frågor som ställs enligt artikel 11.1 i förordning nr 17 - Följderna av ett godtagande - Skyldighet att tillhandahålla exakta upplysningar

(Rådets förordning nr 17, artiklarna 11.1, och 15.1 b)

18. Konkurrens - Böter - Belopp - Fastställande - Kriterier - Överträdelsernas allvarliga karaktär - Förmildrande omständigheter - Det berörda företagets ekonomiska situation - Omfattas inte

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

Sammanfattning

1. Kommissionens interna handlingar skall inte lämnas ut till sökandena under domstolsförfarandet annat än om det är nödvändigt på grund av synnerliga omständigheter i målet, vilket skall framgå av seriösa uppgifter som sökandena skall anföra. Så är fallet beträffande rapporten från förhörsombudet som är en rent intern handling hos kommissionen, och som endast har ett rent rådgivande värde för kommissionen. Syftet med rapporten är varken att framställa nya anmärkningar eller ta fram nya bevis mot de företag som är föremål för ett förfarande enligt artikel 85.1 i fördraget (nu artikel 81.1 EG). Rapporten är därför inte av avgörande betydelse och utgör därför inte en sådan handling som gemenskapsdomstolen skall ta del av när den utövar sin prövningsrätt. Denna begränsning av rätten att få tillgång till interna handlingar motiveras av nödvändigheten att säkerställa att den berörda institutionen på ett väl fungerande sätt kan vidta sanktionsåtgärder mot överträdelser av fördragets konkurrensregler. När sökandena inte styrkt på vilket sätt förhörsombudets rapport skulle ha betydelse för iakttagandet av sökandenas rätt till försvar, skall begäran om åtgärder för bevisupptagning beträffande att nämnda rapport skall ges in till rätten ogillas.

( se punkt 40 )

2. Det i artikel 85.1 i fördraget (nu artikel 81.1 EG) föreskrivna förbudet för företag att bland annat ingå avtal eller delta i samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden riktar sig till ekonomiska enheter som var och en består av en enhetlig organisation med personal samt materiella och immateriella tillgångar, vilken på ett varaktigt sätt eftersträvar ett bestämt ekonomiskt mål, och som kan medverka till en överträdelse av det slag som avses i denna bestämmelse.

Det är i detta avseende inte nödvändigt att den "koncern" som bedömts vara en ekonomisk enhet i sig är en juridisk person. Begreppet företag skall i ett konkurrensrättsligt sammanhang förstås som en ekonomisk enhet med beaktande av avsikten med avtalet i fråga, även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer. När det inte går att fastställa en juridisk person som, såsom ansvarig för samordningen av koncernens handlande, borde tillskrivas de överträdelser som de olika bolagen i koncernen gjort sig skyldiga till, har kommissionen rätt att hålla koncernbolagen solidariskt ansvariga för samtliga åtgärder som vidtagits inom koncernen, för att undvika att det faktum att bolagen formellt är åtskilda, som en följd av att de är särskilda juridiska personer, hindrar att de anses uppträda som en enhet på marknaden med avseende på tillämpningen av konkurrensreglerna.

( se punkterna 54 och 66 )

3. Ansvaret för överträdelsen ankommer nämligen i princip på den fysiska eller juridiska person som ledde det berörda företaget när överträdelsen av gemenskapens konkurrensregler begicks, även om driften av företaget har övergått på en annan person när beslutet om fastställelse av överträdelsen antas. Det skulle kunna förhålla sig på annat sätt endast om de juridiska personer som är ansvariga för företagets drift juridiskt sett upphört att existera efter det att överträdelsen begicks. Under vissa omständigheter kan en ekonomisk efterträdare till en juridisk person visserligen hållas ansvarig för en överträdelse av konkurrensreglerna som den juridiske personen gjort sig skyldig till - till och med när den sistnämnde inte upphört att existera då beslutet om fastställelse av överträdelsen fattades - för att den ändamålsenliga verkan av dessa regler inte skall äventyras på grund av förändringarna med avseende på bland annat de berörda företagens juridiska form.

Kommissionen tillämpar således gällande rätt på ett felaktigt sätt genom att hålla ett företag solidariskt ansvarigt för de böter som dömts ut mot en koncern, när det är fråga om ett företag som ännu inte hade bildats då överträdelsen begicks, medan de fysiska och juridiska personer som var inblandade i överträdelsen fortsatt sin affärsverksamhet och då det inte fastställts att åtgärder vidtagits i syfte att undgå sanktionsåtgärder.

( se punkterna 103, 104 och 106-108 )

4. När det gäller en komplex överträdelse, i vilken flera producenter varit inblandade under flera år och som syftat till att åstadkomma en gemensam reglering av marknaden, kan det inte krävas att kommissionen, i förhållande till varje företag och vid varje tidpunkt, skall kunna kvalificera överträdelsen som antingen avtal eller samordnat förfarande, eftersom artikel 85 i fördraget (nu artikel 81 EG) under alla omständigheter omfattar båda dessa slag av överträdelse. Kommissionen har således rätt att kvalificera en enda dylik komplicerad överträdelse som "avtal och samordnat förfarande" eller som avtal "och/eller" samordnat förfarande i den mån överträdelsen innefattar såväl omständigheter som skall kvalificeras som avtal som omständigheter som skall kvalificeras som samordnat förfarande. Det vore nämligen onaturligt att dela upp ett fortlöpande beteende, som karakteriseras av ett enda syfte, genom att behandla det som flera separata överträdelser.

Den dubbla kvalificeringen kan i en sådan situation inte anses som en kvalificering som kräver att det samtidigt och kumulativt skall föreligga bevis för att var och en av de faktiska omständigheterna uppfyller förutsättningarna för både ett avtal och ett samordnat förfarande. Den dubbla kvalificeringen skall i stället anses gälla ett sammansatt förhållande som innefattar faktiska omständigheter av vilka vissa kan kvalificeras som avtal och andra som samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget (nu artikel 81.1 EG). Det föreskrivs ingen särskild kvalificering i denna bestämmelse av detta slag av komplexa överträdelser.

( se punkterna 186 och 187 )

5. För att det skall vara fråga om ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget (nu artikel 81.1 EG), är det tillräckligt att de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt. Så är fallet när det mellan flera företag finns ett gentlemen's agreement som utgör ett tydligt uttryck för en sådan gemensam vilja och som avser en konkurrensbegränsning. Under dessa omständigheter är det irrelevant huruvida företagen anser sig vara tvungna - juridiskt, faktiskt eller moraliskt - att agera på det sätt som företagen kommit överens om.

I detta avseende är det inte möjligt att dra en motsatt slutsats med stöd av den i artikel 85.2 i fördraget (nu artikel 81.2 EG) föreskrivna nullitetsregeln. Nämnda bestämmelse syftar nämligen på fall då det faktiskt är fråga om en rättslig skyldighet. Att denna sanktionsåtgärd till sin natur endast är tillämplig på bindande avtal, innebär nämligen inte att det i artikel 85.1 i fördraget föreskrivna förbudet inte är tillämpligt på de avtal som inte är bindande.

( se punkterna 199-201 )

6. Av ordalydelsen av artikel 85.1 i fördraget (nu artikel 81.1 EG) följer att ett samordnat förfarande förutom samordningen mellan företagen även förutsätter ett beteende på marknaden som svarar mot denna samordning och ett orsakssamband mellan dessa båda rekvisit. I detta avseende måste det emellertid, såvida motsatsen inte bevisas vilket åvilar de berörda aktörerna att göra, antas att de företag som deltar i det samordnade förfarandet och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till varandra när de bestämmer sitt beteende på marknaden.

( se punkterna 213 och 216 )

7. Ett företag som, om än på ett passivt sätt, deltar i möten med konkurrensbegränsande syften, och som inte offentligt tar avstånd från vad som diskuteras vid mötena och som därigenom låter övriga mötesdeltagare förstå att det samtycker till de resultat som mötena leder fram till och att det kommer att följa dessa resultat, kan anses ha deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan som följer av dessa möten. Det är i detta avseende inte relevant huruvida ifrågavarande företag håller möte med företag med dominerande eller i vart fall betydande ställning på marknaden. Ett företag som deltar i möten med konkurrensbegränsande syften, även efter påtryckningar från företag med större ekonomiska resurser, har nämligen alltid en möjlighet att, i stället för att fortsätta att delta i mötena, inge ett klagomål till kommissionen angående mötena.

( se punkterna 223, 224 och 226 )

8. Ett företag som har deltagit i en enda och komplex överträdelse av konkurrensreglerna genom egna beteenden, som omfattas av begreppet avtal eller samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget (nu artikel 81.1 EG) och som syftar till förverkligandet av överträdelsen i dess helhet, kan även vara ansvarigt för beteenden som genomförts av andra företag inom ramen för samma överträdelse för hela den period som det deltagit i den nämnda överträdelsen. Så är fallet när det är styrkt att det ifrågavarande företaget kände till de övriga deltagarnas överträdelser eller rimligen kunde förutse dem och var berett att acceptera den risk som detta innebar. En sådan slutsats strider inte mot principen om att ansvaret för sådana överträdelser måste vara personligt och leder inte till att man bortser från kravet på att individuellt ta ställning till bevisningen för anklagelsen, på ett sätt som strider mot bevisbörderegler eller som åsidosätter de berörda företagens rätt till försvar.

( se punkt 231 )

9. Inom ramen för förfaranden enligt gemenskapens konkurrensregler utgör bilagorna till meddelandet om anmärkningar som inte härrör från kommissionen inte "skriftliga handlingar" i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 1 om vilka språk som skall användas i Europeiska atomenergigemenskapen, utan skall anses utgöra bevismaterial på vilka kommissionen grundar sin bedömning, och de skall följaktligen komma till mottagarens kännedom i det skick de befinner sig, så att mottagaren kan ta del av den tolkning kommissionen har gjort av dessa och på vilken denna har grundat såväl sitt meddelande om anmärkningar som sitt beslut. Genom att skicka bilagorna på originalspråket åsidosätter kommissionen således inte de berörda företagens rätt att yttra sig.

Samma sak gäller de handlingar som återfinns som bilagor till de andra företagens svar på kommissionens begäran om upplysningar, utan att principen om jämlikhet i medel åsidosatts. Det är nämligen originalhandlingarna som är det enda relevanta bevismedlet både för kommissionen och för de berörda företagen.

( se punkterna 327, 329 och 330 )

10. Den förpliktelse avseende sekretess som föreskrivs i artikel 20.2 i förordning nr 17, inom ramen för förfarandet med tillämpning av konkurrensreglerna, kan inskränkas vad beträffar tredje man som enligt artikel 19.2 har rätt att bli hörd, det vill säga särskilt vad beträffar tredje man som inlämnat klagomål. Kommissionen kan delge sådan tredje man vissa upplysningar som omfattas av sekretess, under förutsättning att detta är nödvändigt för att undersökningen skall kunna genomföras störningsfritt. Denna möjlighet gäller dock inte alla slags handlingar som på grund av sin karaktär omfattas av sekretess. Enligt artikel 21 i nämnda förordning, enligt vilken vissa beslut skall offentliggöras, är kommissionen skyldig att ta hänsyn till företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter inte röjs. Trots att dessa bestämmelser rör särskilda fall, måste de dock anses vara ett uttryck för en allmän princip som gäller under det administrativa förfarandets förlopp.

( se punkt 364 )

11. Även om det antas att kommissionen - med åsidosättande av bestämmelserna om sekretesskyldighet - är ansvarig för det som läckt ut av konfidentiella upplysningar som använts under det administrativa förfarandet som inletts på grund av överträdelser av konkurrensreglerna, saknar denna omständighet i alla händelser betydelse för beslutets lagenlighet, då det inte visats att beslutet inte skulle ha fattats eller att det skulle ha fått ett annat innehåll om de omtvistade händelserna inte hade ägt rum.

( se punkt 370 )

12. Även om kommissionen inte är en domstol i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, och även om de böter som kommissionen ålägger inte har straffrättslig karaktär, måste kommissionen ändå iaktta gemenskapsrättens allmänna principer under det administrativa förfarandet.

Den omständigheten att det i gemenskapens konkurrensrätt saknas bestämmelser om någon skyldighet för kommissionen att kalla sådana vittnen som åberopats till någons fördel, men att kommissionen förfogar över ett skäligt utrymme för skönsmässig bedömning att besluta om det kan vara av intresse att höra personer vars vittnesmål kan vara av betydelse för saken, strider inte mot nämnda principer. Även om kommissionen får höra fysiska eller juridiska personer vid behov, har kommissionen nämligen inte heller någon rätt att kalla vittnen emot någon utan att ha fått vittnenas samtycke därtill.

( se punkterna 383, 391 och 392 )

13. Det finns inte några bestämmelser i förordning nr 99/63 eller i beslut 94/810 om kompetensområdet för förhörsombudet vid kommissionens behandling av konkurrensärenden som hindrar förhörsombudet att till generaldirektören för konkurrensärenden avge sin rapport enligt artikel 8 i beslut 94/810 före det att var och en av de hörda personerna godkänt förhörsprotokollet enligt artikel 9.4 i förordning nr 99/63 och artikel 7.4 i beslut 94/810. Syftet med artikel 9.4 i förordning nr 99/63 är att garantera de personer som hörs att protokollet överensstämmer med det väsentliga innehållet i deras yttranden. Protokollet tillställs således parterna för deras godkännande för att de skall kunna kontrollera de yttranden som avgetts under förhöret, men inte för att ge dem möjlighet att åberopa nya omständigheter som förhörsombudet skulle vara skyldig att beakta.

( se punkterna 407 och 408 )

14. Den provisoriska karaktären på förhörsprotokollet, som läggs fram till den rådgivande kommittén i fråga om ärenden om karteller och dominerande ställningar och till kommissionen, kan endast utgöra ett formfel beträffande det administrativa förfarandet som kan leda till att det senare fattade beslutet blir olagligt om den aktuella texten har avfattats på ett sätt som kan vilseleda dem som beslutet riktar sig till beträffande en viktig fråga.

( se punkt 410 )

15. Den omständigheten att flera bolag hålls solidariskt ansvariga för böterna innebär inte att - vad beträffar tillämpningen av den i artikel 15.2 i förordning nr 17 föreskrivna gränsen på 10 procent av omsättningen - bötesbeloppet för de medansvariga bolagen skall begränsas till 10 procent av omsättningen för vart och ett av bolagen under det senaste verksamhetsåret. Gränsen på 10 procent i den mening som avses i nämnda artikel 15.2 skall nämligen beräknas utifrån den sammanlagda omsättningen för samtliga bolag som utgör den ekonomiska enhet som agerar såsom "företag" i den mening som avses i artikel 85 i fördraget (nu artikel 81 EG). Likaledes är det vad gäller ett "företag" som utgörs av en bolagskoncern som agerar som en enda ekonomisk enhet endast den sammanlagda omsättningen för de deltagande bolagen som kan utgöra en indikation på det ifrågavarande företagets storlek och ekonomiska inflytande. Under förutsättning att kommissionen iakttar den gräns som uppställs i artikel 15.2 i förordning nr 17 kan kommissionen fastställa bötesbeloppet utifrån den omsättning som den själv har valt med hänsyn till det geografiska underlaget och de berörda produkterna.

( se punkterna 528, 529 och 541 )

16. Kommissionen får, vid beräkningen av böterna för överträdelser av konkurrensreglerna utifrån omsättningen för ett visst referensår som uttrycks i nationell valuta, räkna om omsättningen i ecu på grundval av den genomsnittliga växelkursen det året och inte på grundval av den växelkurs som gällde då beslutet antogs.

( se punkt 543 )

17. Enligt förordning nr 17 åläggs det företag som är föremål för undersökningen att aktivt samarbeta med kommissionen, vilket innebär att det skall ställa allt informationsunderlag som är relevant för undersökningens syfte till kommissionens förfogande. Det är visserligen riktigt att företagen får välja att svara eller att inte svara på de frågor som ställts enligt artikel 11.1 i förordning nr 17, men det följer av den sanktionsåtgärd som anges i artikel 15.1 b första delen av meningen i förordning nr 17 att de företag som valt att besvara frågorna är skyldiga att lämna korrekta upplysningar.

( se punkt 561 )

18. Kommissionen, då den fastställer bötesbeloppet för överträdelser av konkurrensreglerna, är inte skyldig att beakta det berörda företagets dåliga ekonomiska ställning såsom en förmildrande omständighet. Godtagandet av en sådan skyldighet skulle nämligen medföra att de företag som var sämst anpassade till marknadsvillkoren gavs en oberättigad konkurrensfördel.

( se punkterna 596 och 597 )

Parter

I mål T-9/99,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, Rosenheim (Tyskland),

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft, Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH, Hohenberg (Österrike),

Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (Tyskland),

företrädda av advokaterna P. Krömer och F. Nusterer, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av W. Mölls och É. Gippini Fournier, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

angående en talan om, i första hand, ogiltigförklaring av kommissionens beslut 1999/60/EG av den 21 oktober 1998 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (IV/35.691/E-4 - Kartellen för fjärrvärmerör) (EGT L 24, 1999, s. 1) eller, i andra hand, nedsättning av de böter som sökandena har ålagts genom beslutet,

meddelar FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)

sammansatt av ordföranden P. Mengozzi samt domarna V. Tiili och R.M. Moura Ramos,

justitiesekreterare: byrådirektören J. Palacio González,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 20 oktober 2000,

följande

Dom(1)

Domskäl

Bakgrund till tvisten

1 Sökandena är bolag som bildats enligt tysk och österrikisk rätt med verksamhet inom fjärrvärmesektorn. Sökandena har av kommissionen ansetts ingå i "Henss/Isoplus-koncernen".

...

2 Kommissionen fattade den 21 oktober 1998 beslut 1999/60/EG om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (IV/35.691/E-4 - Kartellen för fjärrvärmerör) (EGT L 24, 1999, s. 1), vilket innan det offentliggjordes rättades genom ett beslut av den 6 november 1998 (K(1998) 3415 slutligt) (nedan kallat beslutet eller det ifrågasatta beslutet). I beslutet fastställdes att en rad företag, däribland vissa av sökandena, deltagit i en samling avtal och samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG) (nedan kallad den konkurrensbegränsande samverkan eller kartellen).

3 Enligt beslutet träffades i slutet av år 1990 ett avtal mellan fyra danska producenter av fjärrvärmerör, som byggde på principen om allmänt samarbete på deras nationella marknad. Enligt beslutet var ABB IC Møller A/S (det danska dotterbolaget till den schweizisk-svenska koncernen ABB Asea Brown Boveri Ltd, nedan kallat ABB), Dansk Rørindustri A/S (även känt under firman Starpipe, nedan kallad Dansk Rørindustri), Løgstør Rør A/S (nedan kallat Løgstør) och Tarco Energi A/S (nedan kallat Tarco) (nedan tillsammans kallade de danska producenterna) parter i avtalet. En av de första åtgärderna var att samordna prishöjningar både på den danska marknaden och på exportmarknaden. För att dela upp den danska marknaden lade man upp kvoter som sedan genomfördes och kontrollerades av en "kontaktgrupp", som bestod av försäljningscheferna på de berörda företagen. För varje kommersiellt projekt (nedan kallade projekt) informerade det företag som tilldelats projektet av kontaktgruppen de övriga deltagarna om vilket pris det ämnade bjuda, och de lämnade därefter in anbud med högre priser för att skydda den leverantör som hade blivit utsedd av kartellen.

4 Enligt beslutet började på hösten 1991 två tyska producenter, Henss/Isoplus-koncernen och Pan-Isovit GmbH, att delta i de regelbundna mötena med de danska producenterna. Inom ramen för dessa möten ägde förhandlingar rum för att dela upp den tyska marknaden. Förhandlingarna ledde i augusti 1993 fram till att avtal träffades om vilka försäljningskvoter som varje deltagande företag skulle tilldelas.

5 Vidare anges det i beslutet att ett avtal mellan samtliga producenter träffades år 1994 för att fastställa kvoterna för hela den europeiska marknaden. Denna europeiska konkurrensbegränsande samverkan hade en tvådelad struktur. "Direktörsklubben", som bestod av ordförandena eller verkställande direktörerna för de företag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan, tilldelade varje företag kvoter både för marknaden som helhet och för var och en av de nationella marknaderna, bland andra Tyskland, Österrike, Danmark, Finland, Italien, Nederländerna och Sverige. För vissa nationella marknader bildades en "kontaktgrupp" bestående av lokala försäljningschefer, vilka fick i uppgift att administrera avtalen genom att tilldela projekt och samordna anbudsgivningen i upphandlingsförfaranden.

6 Vad avser den tyska marknaden anges i beslutet att det första mötet med kontaktgruppen för Tyskland hölls den 7 oktober 1994, sedan de sex största europeiska producenterna (ABB, Dansk Rørindustri, Henss/Isoplus-koncernen, Løgstør, Pan-Isovit och Tarco) och Brugg Rohrsysteme GmbH (nedan kallat Brugg) hade träffats den 18 augusti 1994. Gruppens möten fortsatte ännu långt efter det att kommissionen genomfört sina undersökningar i slutet av juni 1995, men mötena ägde från och med undersökningarna rum utanför Europeiska unionen, nämligen i Zürich. Mötena i Zürich fortsatte till och med den 25 mars 1996, således några dagar efter det att vissa av företagen tagit emot begäran om upplysningar från kommissionen.

7 I beslutet anges som omständighet som utvisar att det förelåg en konkurrensbegränsande samverkan att det beslutades och vidtogs samordnade åtgärder för att undanröja det enda större företag som inte deltog, nämligen Powerpipe. Kommissionen anger särskilt att vissa deltagare i den konkurrensbegränsande samverkan anställde "nyckelpersoner" i Powerpipe. Deltagarna lät även meddela Powerpipe att bolaget borde dra sig tillbaka från den tyska marknaden. Sedan Powerpipe i mars 1995 tilldelats ett viktigt tyskt projekt, hölls ett möte i Düsseldorf. I detta möte deltog de sex ovannämnda producenterna och Brugg. Enligt kommissionen fattades det vid mötet beslut om att kollektivt bojkotta Powerpipes kunder och leverantörer. Denna bojkott genomfördes sedermera.

8 I kommissionens beslut anges skälen till varför inte bara det uttryckliga avtalet om uppdelning av marknader mellan de danska producenterna från slutet av år 1990, utan även de förfaranden som vidtogs från och med oktober 1991 betraktade i sin helhet, skall anses vara ett "avtal" som är förbjudet enligt artikel 85.1 i fördraget. I kommissionens beslut anges vidare att de "danska" och "europeiska" fallen av konkurrensbegränsande samverkan endast gav uttryck för en enda konkurrensbegränsande samverkan, som visserligen började i Danmark men som redan från början hade som långsiktigt mål att utvidga deltagarnas kontroll till att omfatta hela marknaden. Enligt kommissionen hade det fortlöpande avtalet mellan producenterna en märkbar verkan på handeln mellan medlemsstaterna.

9 Själva beslutet har därför följande lydelse:

"Artikel 1

ABB Asea Brown Boveri Ltd, Brugg Rohrsysteme GmbH, Dansk Rørindustri A/S, Henss/Isoplus-koncernen, Ke-Kelit Kunststoffwerk Ges mbH, Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie Di Rivestimento S.r.l. och Tarco Energi A/S har överträtt artikel 85.1 i fördraget genom att inom sektorn fjärrvärmekulvert på det sätt och i den omfattning som anges i skälen delta i ett system av avtal och samordnade förfaranden som inleddes omkring november/december 1990 bland de fyra danska producenterna, som därefter utvidgades till att omfatta andra nationella marknader och involverade Pan-Isovit och Henss/Isoplus och som i slutet av 1994 utgjorde en omfattande kartell som täckte hela den gemensamma marknaden.

Överträdelsens varaktighet var

...

- vad Henss/Isoplus[koncernen] beträffar från omkring oktober 1991 till [åtminstone mars eller april 1996],

...

Överträdelsens huvudsakliga kännetecken var

- att dela upp nationella marknader och så småningom hela den europeiska marknaden mellan medlemmarna på grundval av kvoter,

- att tilldela bestämda producenter nationella marknader och se till att andra producenter drog sig tillbaka,

- att fastställa priser för produkten och för enskilda projekt,

- att tilldela vissa producenter enskilda projekt och manipulera anbudsförfarandet för dessa projekt för att säkerställa att den förutbestämda producenten fick kontraktet i fråga,

- att i syfte att skydda kartellen från konkurrens från den enda viktiga konkurrenten utanför kartellen, Powerpipe AB, samtycka till och vidta samordnade åtgärder för att hindra detta företags kommersiella verksamhet, skada dess affärer eller driva bort det från marknaden helt och hållet.

...

Artikel 3

De i artikel 1 angivna företagen åläggs härmed följande böter för de överträdelser som konstateras i artikel 1:

...

d) Henss/Isoplus-koncernen, böter om 4 950 000 ecu, för vilka följande företag är solidariskt ansvariga:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co KG,

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft,

- Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (tidigare Dipl-Kfm Walter Henss GmbH Rosenheim),

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen,

- Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH stille Gesellschaft och

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges mbH, Hohenberg,

...

Artikel 5

Detta beslut riktar sig till

...

d) Henss/Isoplus-koncernen, företrädd av

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co KG, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges mbH, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges mbH - stille Gesellschaft, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg,

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Gluckaufstraße 34, D-99706 Sondershausen.

..." ...

Förhållandena mellan de företag som av kommissionen ansetts ingå i Henss/Isoplus-koncernen

10 Bland de företag som kommissionen har ansett ingå i Henss/Isoplus-koncernen och som är parter i detta förfarande återfinns HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (nedan kallat HFB KG). Detta bolag är ett kommanditbolag, bildat den 15 januari 1997 enligt tysk rätt. Kommanditbolagets komplementär, som har ett obegränsat och personligt ansvar för kommanditbolagets förbindelser, är HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbh, Verwaltungsgesellschaft (nedan kallat HFB GmbH). HFB GmbH är ett bolag med begränsat ansvar, som också det bildades den 15 januari 1997. HFB KG:s kommanditdelägare, som endast har ansvar för kommanditbolagets förbindelser upp till ett visst belopp, utgörs av Dr Henss, hans maka och makarna Papsdorf. Dr Henss är majoritetskommanditdelägare i HFB KG och innehar dessutom majoriteten av andelarna i HFB GmbH.

11 Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (nedan kallat Isoplus Rosenheim), som före den 1 januari 1997 hade firman Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH (nedan kallat Henss Rosenheim), är ett bolag bildat enligt tysk rätt. Efter det att makarna Henss andelar i Isoplus Rosenheim och makarna Papsdorfs andelar i Dipl.-Kfm. Walter Henss Fernwärmerohrleitungsbau GmbH, Berlin (nedan kallat Henss Berlin) apporterats till HFB KG, innehade HFB KG 100 procent av andelarna i de två bolagen. Därvid vidtogs åtgärder den 3 december 1997 för att införliva Henss Berlin i Isoplus Rosenheim.

12 Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg (nedan kallat Isoplus Hohenberg) är ett bolag bildat enligt österrikisk rätt. I detta bolag innehar Dr Henss majoriteten av andelarna genom en mellanman.

13 Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (nedan kallat Isoplus Sondershausen) är ett bolag bildat enligt tysk rätt. Samtliga andelar i bolaget innehas nominellt av Isoplus Hohenberg, som i viss utsträckning innehar andelarna i egenskap av mellanman.

14 På fjärrvärmemarknaden bedriver Isoplus Rosenheim verksamhet huvudsakligen som distributionsbolag. Isoplus Hohenberg och Isoplus Sondershausen är produktionsbolag. HFB KG och HFB GmbH bedriver verksamhet endast såsom holdingbolag.

15 I beslutet har kommissionen ansett att företagen Isoplus Rosenheim, Henss Berlin, Isoplus Hohenberg och Isoplus Sondershausen i praktiken utgjorde en koncern benämnd "Henss/Isoplus". Kommissionen tillställde alla fyra företagen ett meddelande om anmärkningar, i vilket det konstaterades att det fanns en förbindelse mellan dessa fyra företag och Dr Henss, som hade deltagit i direktörsklubbens möten. I beslutet anges vidare att det var först efter det att meddelandet om anmärkningar hade utfärdats som kommissionen fick kännedom om apportavtalet ("Einbringungsvertrag") av den 15 januari 1997, som förts in i bolagsregistret. Av kontraktet framgår att makarna Henss och Papsdorf i januari 1997 placerade sina andelar i HFB KG.

16 Genom apportavtalet fick kommissionen även kännedom om att Dr Henss ägde ett enkelt bolag, Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft (nedan kallat Isoplus stille Gesellschaft). Aktierna i nämnda bolag innehades av en mellanman.

17 Vad gäller Isoplus Hohenberg fick kommissionen genom apportavtalet kännedom om att Dr Henss innehade andelar i det bolaget genom en mellanman, trots att sökandenas ombud under det administrativa förfarandet bestritt detta. Under förfarandet inför förstainstansrätten är det inte längre tvistigt att Dr Henss faktiskt innehade majoriteten av kapitalet i Isoplus Hohenberg.

18 Vad gäller Isoplus Hohenbergs ägande i Isoplus Sondershausen fick kommissionen genom apportavtalet kännedom om att en tredjedel av aktiekapitalet i Isoplus Sondershausen, som tidigare innehades av Isoplus Hohenberg i egenskap av mellanman för makarna Papsdorf, hade överlåtits till HFB KG. Under detta förfarande har sökandena bekräftat att ytterligare en tredjedel av Isoplus Sondershausens aktiekapital innehades av Isoplus Hohenberg i egenskap av mellanman. Sökandena har vitsordat att kommissionen inte underrättats om detta under det administrativa förfarandet.

Begäran om åtgärder för bevisupptagning

19 I enlighet med artikel 68 i förstainstansrättens rättegångsregler har sökandena yrkat att Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen och Volandt skall höras som vittnen "till styrkande av att sökandena eller Henss/Isoplus-koncernen varken har deltagit i något olagligt förfarande, vidtagit någon olaglig åtgärd eller gjort sig skyldiga till något annat liknande beteende i den mening som avses i artikel 85.1 i EG-fördraget före oktober 1994". Sökandena har förklarat att de är beredda att ställa säkerhet för att täcka de kostnader som kan uppkomma med anledning av de begärda vittnesmålen.

20 Sökandena har dessutom yrkat att förstainstansrätten skall ålägga kommissionen att ge in hela utredningsakten beträffande detta mål, inklusive bilagorna och rapporten från förhörsombudet angående nämnda akt.

21 Förstainstansrätten gör följande bedömning. Enligt artikel 68.1 i rättegångsreglerna kan rätten, på eget initiativ eller på begäran av part, sedan generaladvokaten och parterna hörts, förordna att vissa omständigheter skall styrkas genom vittnesförhör. Enligt artikel 68.1 sista stycket skall det i en begäran av part om att ett vittne skall höras i detalj anges de faktiska omständigheter som vittnet skall höras om samt skälen till vittnesförhöret.

22 Sökandena har i sina inlagor, bland annat i punkterna 20, 40, 50, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 94, 96, 125 och 142 i ansökan, angett vissa personer som skulle kunna höras som vittne angående de omständigheter för vilka det redogörs i var och en av punkterna. Trots detta återfinns inte namnen på de sex personer vars vittnesmål uttryckligen begärts vid förstainstansrätten i de angivna punkterna. Sökandena har därför underlåtit att i detalj ange angående vilka omständigheter som dessa personer skulle höras.

23 Av vad anförts följer att begäran om hörande av vittnen skall ogillas. Det saknas därvid anledning att pröva frågan huruvida det är lämpligt att höra de sex angivna personerna.

24 Vad därefter gäller yrkandet att utredningsakten skall ges in till förstainstansrätten gör förstainstansrätten följande bedömning. Under domstolsförfarandet har kommissionen på eget initiativ genom skrivelse av den 26 juli 1997 gett in de administrativa akterna beträffande samtliga relevanta ärenden. Sökandena har underrättats om att akterna getts in till förstainstansrätten och att sökandena ägde ta del av dem på kansliet. Mot denna bakgrund saknas anledning att bifalla sökandenas begäran att akterna skall ges in till förstainstansrätten.

25 Vad beträffar sökandenas yrkande att rapporten från förhörsombudet skall ges in till förstainstansrätten gör förstainstansrätten följande bedömning. Under alla omständigheter är rapporten en rent intern handling hos kommissionen, och har endast ett rent rådgivande värde för kommissionen. Syftet med rapporten är varken att framställa nya anmärkningar eller ta fram nya bevis mot företagen. Rapporten är därför inte av avgörande betydelse och utgör därför inte en sådan handling som gemenskapsdomstolen skall ta del av när den utövar sin prövningsrätt (domstolens beslut av den 11 december 1986 i mål 212/86 R, ICI mot kommissionen, ej offentliggjort i rättsfallssamlingen, punkterna 5-8, förstainstansrättens dom av den 24 oktober 1991 i mål T-2/89, Petrofina mot kommissionen, REG 1991, s. II-1087, punkterna 53-54, och av den 10 mars 1992 i mål T-9/89, Hüls mot kommissionen, REG 1992, s. II-499, punkterna 86-87). Enligt fast rättspraxis skall kommissionens interna handlingar inte lämnas ut till sökandena under domstolsförfarandet annat än om det är nödvändigt på grund av synnerliga omständigheter i målet, vilket skall framgå av seriösa uppgifter som sökandena skall anföra (domstolens beslut av den 18 juni 1986 i de förenade målen 142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen, REG 1986, s. 1899, punkt 11, förstainstansrättens dom av den 27 oktober 1994 i mål T-35/92, John Deere mot kommissionen, REG 1994, s. II-957, punkt 31, förstainstansrättens beslut av den 10 december 1997 i de förenade målen T-134/94, T-136/94-T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 och T-157/94, NMH Stahlwerke m.fl. mot kommissionen, REG 1997, s. II-2293, punkt 35). Denna begränsning av rätten att få tillgång till interna handlingar motiveras av nödvändigheten att säkerställa att den berörda institutionen på ett väl fungerande sätt kan vidta sanktionsåtgärder mot överträdelser av fördragets konkurrensregler (beslutet i det ovannämnda målet NMH Stahlwerke m.fl. mot kommissionen, punkt 36). Eftersom sökandena inte styrkt på vilket sätt förhörsombudets rapport skulle ha betydelse för iakttagandet av sökandenas rätt till försvar, ogillar förstainstansrätten sökandenas begäran att nämnda rapport skall ges in till rätten.

26 Mot denna bakgrund ogillar förstainstansrätten sökandenas begäran om åtgärder för bevisupptagning.

Yrkandet om ogiltigförklaring av beslutet

27 Sökandenas grunder kan indelas efter de företag som de avser. För det första har grunder åberopats avseende Henss/Isoplus-koncernen, för det andra avseende HFB KG och HFB GmbH, för det tredje avseende Isoplus stille Gesellschaft, samt för det fjärde avseende alla sökandena.

I - Grunderna avseende Henss/Isoplus-koncernen

28 Vad gäller Henss/Isoplus-koncernen har sökandena åberopat tre grunder. Som första grund har det gjorts gällande att kommissionen tillämpade artikel 85.1 i fördraget på ett felaktigt sätt. Den andra grunden avser åsidosättande av väsentliga formföreskrifter. Som tredje grund har det gjorts gällande att motiveringsskyldigheten åsidosattes.

A - Den första grunden: Felaktig tillämpning av artikel 85.1 i fördraget då det slogs fast att sökandena "ingick i Henss/Isoplus-koncernen"

1. Parternas argument

29 Sökandena har gjort gällande följande. Kommissionen tillämpade artikel 85.1 i fördraget på ett felaktigt sätt då den slog fast att sökandena ingår i Henss/Isoplus-koncernen. Koncernen ålades böter för att ha deltagit i ett konkurrensbegränsande förfarande för vilka alla sökandena är solidariskt ansvariga.

30 Ett företag i den mening som avses i artikel 85 i fördraget eller i artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG) kan endast utgöras av fysiska eller juridiska personer eller av bolag som skall behandlas som om de hade en egen juridisk personlighet (så kallade "kvasijuridiska personer"). Henss/Isoplus-koncernen, som kommissionen ansett föreligga, är emellertid i sig varken en juridisk eller kvasijuridisk person.

31 Eftersom det varken finns något moderbolag eller holdingbolag som är juridisk person, kan inte heller sökandena anses utgöra en koncern i associationsrättslig mening eller "i praktiken en koncern", vilket kommissionen ansett i punkterna 15 och 157 i beslutet, i form av juridiskt självständiga företag vars ekonomiska agerande kan beslutas av ett annat företag.

32 HFB GmbH bedriver uteslutande sin verksamhet som komplementär i HFB KG. Trots att HFB KG då beslutet fattades innehade 100 procent av aktiekapitalet i Isoplus Rosenheim, innehade det endast en tredjedel av aktiekapitalet i Isoplus Sondershausen. Vidare förelåg inga ägarförbindelser mellan HFB KG och Isoplus Hohenberg, inte ens genom en mellanman, vilket felaktigt angetts vara fallet i punkt 159 i beslutet. Inte heller förelåg hemliga ägarförbindelser, inte ens genom mellanman, mellan HFB KG och ett enkelt bolag i vilket Isoplus Hohenberg var "aktiv ägare".

33 Kommissionen slog fast i beslutet att de berörda företagen ingick i Henss/Isoplus-koncernen och att Dr Henss själv utövade kontrollen över samtliga bolag. Därigenom underlät kommissionen att beakta att Dr Henss, trots att denne innehade majoriteten av kapitalet i Henss Rosenheim (nu Isoplus Rosenheim) och genom förvaltningsbolag majoriteten av kapitalet i Isoplus Hohenberg, inte hade några ägarintressen i Henss Berlin eller i Isoplus Sondershausen. Vidare kan inte Dr Henss, i egenskap av delägare, kvalificeras som ett företag i den mening som avses i artikel 85 i fördraget.

34 Isoplus Hohenberg hade ingen möjlighet att kontrollera Isoplus Sondershausen med tanke på Isoplus Hohenbergs egenskap av mellanman. Isoplus Hohenberg innehade nämligen för egen räkning fram till och med den 21 oktober 1998 endast en tredjedel av aktiekapitalet i Isoplus Sondershausen, medan bolaget innehade ytterligare en tredjedel i egenskap av mellanman. Isoplus Hohenberg och Isoplus Sondershausen underlät att underrätta kommissionen om att Isoplus Hohenberg var mellanman, eftersom de inte ville röja denna affärshemlighet. För övrigt levererade Isoplus Hohenberg och Isoplus Sondershausen delvis till samma marknader, vilket inte brukar vara fallet då det är fråga om en koncern.

35 Det är inte heller möjligt att, av det förhållandet att det i Dr Henss skrivelse av den 21 april 1995 (tillägg till meddelandet om anmärkningar nr 17) angetts "företaget Henss GmbH, koncernen Isoplus", dra slutsatsen att de berörda företagen utgör en "koncern", vilket kommissionen gjort. Denna skrivelse utgör nämligen en förklaring för Henss Rosenheims räkning, där kommatecknet före begreppet "koncernen Isoplus" endast anger att företaget Henss Rosenheim ingick i den tillfälliga gruppering i vilken de andra kartelldeltagarna indelat sökandena på grund av de sistnämndas handelsagenturavtal. Att det finns en mellanman eller en talesman för en dylik tillfällig gruppering utgör inte tillräcklig grund för att anse att det är fråga om en koncern i associationsrättslig mening.

36 I beslutet anges dessutom inte någon omständighet som kan utgöra grund för att hålla sökandena solidariskt ansvariga, när de inte ingår i någon rättslig eller ens de facto-koncern, för de konkurrensbegränsande beteenden som var och en av dem gjort sig skyldig till.

37 Kommissionen har gjort gällande följande. Kommissionen har använt begreppet koncern som beteckning på den ekonomiska enhet som bestått av de fyra företag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan, nämligen Henss Rosenheim (nu Isoplus Rosenheim), Henss Berlin, Isoplus Hohenberg och Isoplus Sondershausen. Dessa företag kontrollerades på ett enhetligt sätt, i synnerhet vad gäller företagens deltagande i den konkurrensbegränsande samverkan. Dr Henss var verkställande direktör i Henss Berlin och Henss Rosenheim och kontrollerade sistnämnda företag samt Isoplus Hohenberg och Isoplus Sondershausen genom direkta eller indirekta aktieinnehav. Under direktörsklubbens möten - då koncernföretagen tilldelades en gemensam kvotdel - var det dessutom Dr Henss som angav och tillvaratog intressena för vart och ett av koncernbolagen.

38 Eftersom all personal och samtliga materiella och immateriella tillgångar, som formellt sett kunde knytas till företagen i Henss/Isoplus-koncernen, ingick i en större enhet vars ekonomiska mål fastställdes på ett enhetligt sätt, var det i konkurrensrättslig mening fråga om ett enda företag i form av en "koncern". Det saknas anledning att dra någon annan slutsats av den anledningen att det inte var ett finansbolag som utövade ledningen av enheten. Det är inte heller relevant huruvida den fysiska eller juridiska person som utövar ledningen även bedriver ett företag i eget namn.

2. Förstainstansrättens bedömning

39 Det i artikel 85.1 i fördraget föreskrivna förbudet för företag att bland annat ingå avtal eller delta i samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden riktar sig till ekonomiska enheter som var och en består av en enhetlig organisation med personal samt materiella och immateriella tillgångar, vilken på ett varaktigt sätt eftersträvar ett bestämt ekonomiskt mål, och som kan medverka till en överträdelse av det slag som avses i denna bestämmelse (förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål T-11/89, Shell mot kommissionen, REG 1992, s. II-757, svensk specialutgåva, volym 12, s. 47, punkt 311, och av den 14 maj 1998 i mål T-352/94, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 1998, s. II-1989, punkt 87).

40 När överträdelsen i förevarande mål begicks kontrollerade Dr Henss på ett eller annat sätt Henss Berlin och Henss Rosenheim (nedan även kallade Henss-bolagen) jämte Isoplus Hohenberg och Isoplus Sondershausen (nedan även kallade Isoplus-bolagen).

41 Det är nämligen utrett att Dr Henss hela tiden innehaft 90 procent av aktiekapitalet i Henss Rosenheim och att hans maka innehade resterande 10 procent. Vidare är det utrett att Dr Henss var verkställande direktör i bolaget fram till det att bolaget den 1 januari 1997 ändrade firma till Isoplus Rosenheim. Vid det tillfället överlät Dr Henss och hans maka sina andelar till HFB KG, som Dr Henss dock fortfarande var majoritetsägare i och som i egenskap av ensam aktieägare var moderbolag för Isoplus Rosenheim.

42 Det är utrett att Dr Henss förvärvade 90 procent av aktiekapitalet i Henss Berlin då företaget bildades i augusti 1990. Då samtliga andelar i Henss Berlin den 1 januari 1997 överläts till HFB KG, var det den verkställande direktören i Isoplus Rosenheim, herr Papsdorf, och hans maka, som innehade andelarna. Även om det av handlingarna i målet inte framgår vid vilken tidpunkt som makarna Papsdorf förvärvade andelarna från Dr Henss, är det utrett att Dr Henss själv var direktör i Isoplus Rosenheim från och med februari 1994. Vidare har det framgått att Dr Henss redan i december 1990 företrädde Henss Berlin i egenskap av "ensam direktör" då bolaget träffade ett återförsäljaravtal med Isoplus Hohenberg.

43 Sökandena har i sin ansökan inte längre bestritt att Dr Henss genom en mellanman i vart fall från och med oktober 1991 innehade majoriteten av aktiekapitalet i Isoplus Hohenberg.

44 Det har vidare framgått att samtliga aktier i Isoplus Sondershausen nominellt innehas av Isoplus Hohenberg. Trots att sistnämnda bolag endast innehar en tredjedel av aktierna för egen räkning, är det utrett att ytterligare en tredjedel innehades för herr Papsdorf, som vid det tillfället var verkställande direktör i Isoplus Rosenheim, och för hans maka. Makarna Papsdorfs innehav överläts sedermera till HFB KG genom apportavtalet av den 15 januari 1997.

45 Vidare finner förstainstansrätten att Dr Henss företrädde Henss-bolagen och Isoplus-bolagen vid direktörsklubbens möten. Av anteckningar från vissa av deltagarna i diskussionerna om uppdelningen av den tyska marknaden framgår att marknadsandelar skulle tilldelas den enhet som kallades antingen "Isoplus" (se bilagorna 39, 40, 44, 45 och 49 till meddelandet om anmärkningar), "Isoplus/Henss" (se bilagorna 48 och 53 till meddelandet om anmärkningar) eller samtidigt "Isoplus" och "Henze" (se bilaga 37 till meddelandet om anmärkningar). Vidare anges uttryckligen i den inbjudan till mötet den 11 augusti 1992 (bilaga 38 till meddelandet om anmärkningar) som skickades ut av ABB i dess egenskap av ordförande i branschsammanslutningen "European District Heating Pipe Manufacturers Association" (nedan kallad EuHP) att Dr Henss vid mötet skulle företräda "Isoplus". Slutligen är det utrett att Henss-bolagen och Isoplus-bolagen tilldelades en enda gemensam kvotdel då kartellen delade ut kvoter på europanivå.

46 Mot denna bakgrund gjorde kommissionen en riktig bedömning då den ansåg att distributionsbolagen Henss Berlins och Henss Rosenheims (nu Isoplus Rosenheim) och produktionsbolagen Isoplus Hohenbergs och Isoplus Sondershausens agerande inom kartellen utgjorde ett beteende av en enda ekonomisk enhet som kontrollerades gemensamt och som på ett varaktigt sätt eftersträvade ett gemensamt ekonomiskt mål.

47 Att det verkligen var fråga om en enda ekonomisk enhet med gemensamma intressen bekräftas dessutom av interna handlingar från ifrågavarande bolag. I protokollet från ett möte av den 3 februari 1994 med övervakningsgruppen för Isoplus-bolagen (tillägg nr 21 till meddelandet om anmärkningar) anges "Isoplus-koncernen", vars omsättning bland annat utgörs av omsättningen för "Hohenberg" och "Sondershausen" tillsammans med omsättningen för "Henss". Vidare framgår av Dr Henss anteckning av den 21 april 1995 att han för "företaget Henss GmbH:s räkning inom Isoplus-koncernen" gick med på att delta i ett projekt för att förvärva Powerpipe (tillägg nr 17 till meddelandet om anmärkningar).

48 Förstainstansrätten kan för övrigt inte godta sökandenas version att Henss-bolagens förbindelser med Isoplus-bolagen berodde på att de förra var återförsäljare för de senare. Henss Rosenheim var nämligen under hela den aktuella tidsperioden även återförsäljare för ABB:s tyska dotterbolag, ABB Isolrohr GmbH (nedan kallat ABB Isolrohr). Eftersom Henss-bolagen och Isoplus-bolagen på europanivå tilldelades en enda gemensam kvotdel och mot bakgrund av att Dr Henss både var företrädare för samtliga dessa bolag vid direktörsklubbens möten och direktör eller delägare i nämnda bolag, finner förstainstansrätten att det är uppenbart att Henss-bolagen och Isoplus-bolagen agerade gemensamt på marknaden såsom en enda ekonomisk enhet.

49 Vad gäller omständigheten att Dr Henss tillvaratog Henss Berlins intressen på samma sätt som Henss Rosenheims intressen, finner förstainstansrätten dessutom att det beträffande Leipzig-Lippendorf-projektet framgår av protokollet från kartellens möte den 10 januari 1995, vid vilket Dr Henss var närvarande (bilaga 70 till meddelandet om anmärkningar) att beslut fattades om att tilldela ABB Isolrohr, Pan-Isovit och "Henz" projektet, utan närmare angivelse av om det var fråga om Henss Berlin eller Henss Rosenheim. Det är emellertid utrett att det var Henss Berlin och inte Henss Rosenheim som gav in ett motsvarande anbud på projektet, trots att Dr Henss nominellt inte var aktieägare i förstnämnda bolag men väl i det sistnämnda. Vidare anges i den av ABB den 22 mars 1995 upprättade projektförteckningen att ABB, Pan-Isovit och "Isoplus" var favoriter till att tilldelas Leipzig-Lippendorf-projektet (bilaga 71 till meddelandet om anmärkningar). Denna omständighet styrker ytterligare att Henss-bolagen och Isoplus-bolagen ansågs ingå i samma ekonomiska enhet.

50 Att Isoplus Hohenberg och Isoplus Sondershausen bedrev verksamhet på samma marknad innebär inte att de inte kan ingå i samma koncern. Under det administrativa förfarandet vid kommissionen har det för övrigt uppgetts att Isoplus Sondershausen fortfarande var helägt dotterbolag till Isoplus Hohenberg.

51 Till skillnad från vad sökandena har påstått är det inte nödvändigt att den "koncern" som bedömts vara en ekonomisk enhet i sig är en juridisk person. Begreppet företag skall i ett konkurrensrättsligt sammanhang förstås som en ekonomisk enhet med beaktande av avsikten med avtalet i fråga, även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer (domstolens dom av den 12 juli 1984 i mål 170/83, Hydrotherm, REG 1984, s. 2999, punkt 11). När det inte går att fastställa en juridisk person som, såsom ansvarig för samordningen av koncernens handlande, borde tillskrivas de överträdelser som de olika bolagen i koncernen gjort sig skyldiga till, har kommissionen rätt att hålla koncernbolagen solidariskt ansvariga för samtliga åtgärder som vidtagits inom koncernen, för att undvika att det faktum att bolagen formellt är åtskilda, som en följd av att de är särskilda juridiska personer, hindrar att de anses uppträda som en enhet på marknaden med avseende på tillämpningen av konkurrensreglerna (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, ICI mot kommissionen, REG 1972, s. 619, punkt 140; svensk specialutgåva, volym 2, s. 25).

52 Eftersom kommissionen har ansett att Henss/Isoplus-koncernen var det företag som begått överträdelsen för vilken koncernbolagen hållits ansvariga, saknas det anledning att i förevarande mål pröva huruvida Dr Henss personligen skall anses utgöra ett företag i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget.

53 Av vad anförts följer att talan inte kan vinna bifall på denna grund.

B - Den andra grunden: Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter vid angivandet av Henss/Isoplus-koncernen i själva beslutet

1. Parternas argument

54 Sökandena har gjort gällande följande. Kommissionen åsidosatte väsentliga formföreskrifter, bland annat dem som anges i förordning nr 17, genom att rikta beslutet till "Henss/Isoplus-koncernen". Eftersom koncernen varken är en juridisk eller kvasijuridisk person, saknar Henss/Isoplus-koncernen rättskapacitet inom ramen för ett förfarande enligt artikel 85 i fördraget som regleras av förordning nr 17, bland annat inför förstainstansrätten.

55 I artikel 1 i beslutet anges att "Henss/Isoplus-koncernen" har överträtt bestämmelserna i artikel 85.1 i fördraget. I artikel 2 i beslutet anges vidare att de i artikel 1 angivna företagen omedelbart skall upphöra med den nämnda överträdelsen om de inte redan har gjort det. I artikel 3 i beslutet föreskrivs att "[d]e i artikel 1 angivna företagen åläggs härmed följande böter för de överträdelser som konstateras i artikel 1", och i led d i artikel 3 åläggs "Henss-Isoplus-koncernen, böter om 4 950 000 ecu, för vilka följande företag är solidariskt ansvariga: ...". Slutligen anges i artikel 5 d i beslutet att beslutet riktar sig till "Henss/Isoplus-koncernen, företrädd av ...". I processrättsligt hänseende har kommissionen således ansett att beslutet riktar sig till Henss/Isoplus-koncernen och inte till de företag som anges i artikel 5 i beslutet. Dessa företag har endast angetts med avseende på sin solidariska betalningsskyldighet för Henss/Isoplus-koncernens böter.

56 Den omständigheten att sökandena har väckt förevarande talan kan inte anses utgöra något stöd för att det är möjligt att begripa beslutet i detta avseende. Syftet med talan är i stället att tillvarata sökandenas individuella rättigheter samt, för säkerhets skull, rättigheterna för det rättssubjekt som kommissionen anser utgörs av Henss/Isoplus-koncernen. Yrkandena i detta mål framställs således både för sökandena själva och för Henss/Isoplus-koncernen, som enligt kommissionen består av sökandena.

57 Svaranden har gjort gällande följande. I den mån det har betydelse för förevarande mål, riktar sig beslutet till de företag som klart och tydligt anges i artikel 5 i beslutet. Sökandena har för övrigt själva uppfattat beslutet på det sättet, eftersom de väckt talan i eget namn och själva ansett att beslutet riktar sig till dem.

58 Vad gäller användningen i beslutet av benämningarna "Henss/Isoplus" eller "Henss-Isoplus-koncernen" finns det anledning att skilja mellan å ena sidan angivandet av det företag, eventuellt en koncern, som begått överträdelsen och å andra sidan angivandet av den fysiska eller juridiska person med förmåga att ha rättigheter och skyldigheter som i formellt hänseende är ansvarig för överträdelsen. Det är visserligen riktigt att den i artikel 5 d i beslutet använda formuleringen "Henss/Isoplus-koncernen, företrädd av ..." inte är särskilt lyckad, men det går inte att därav dra slutsatsen att det är Henss/Isoplus-koncernen som sådan som åläggs att betala böterna. Artikel 5 d avser nämligen samma bolag som de som i artikel 3 d i beslutet angetts som solidariskt ansvariga för böterna.

59 Slutligen har beslutet delgetts de fem sökandena genom separata skrivelser och inte "Henss/Isoplus-koncernen".

2. Förstainstansrättens bedömning

60 Det har i punkt 66 ovan slagits fast att då det är omöjligt att fastställa en juridisk person som, i ledning för Henss/Isoplus-koncernen och såsom ansvarig för samordningen av koncernens handlande, skulle ha kunnat tillskrivas de överträdelser som de olika bolagen i koncernen gjort sig skyldiga till, har kommissionen rätt att hålla koncernbolagen solidariskt ansvariga för hela koncernens agerande.

61 I detta avseende anges i artikel 1 i beslutet "Henss/Isoplus-koncernen" bland de företag som begått den i artikel 1 nämnda överträdelsen. I artikel 2 i beslutet görs en hänvisning till "[d]e i artikel 1 angivna företagen" för att identifiera de företag som skall upphöra med överträdelsen om de inte redan har gjort det.

62 Vidare har kommissionen i artiklarna 3 och 5 i beslutet identifierat de juridiska personer som skall hållas ansvariga för de överträdelser som begåtts av "Henss/Isoplus-koncernen" och som därför är solidariskt ansvariga för de böter som ålagts koncernen.

63 Mot bakgrund av att Henss/Isoplus-koncernen inte är en juridisk person, kan artiklarna 3 och 5 i beslutet inte förstås på annat sätt än att beslutet riktar sig till sökandena i deras egenskap av bolag inom Henss/Isoplus-koncernen. Eftersom Henss/Isoplus-koncernen identifierats genom de bolag som utgör nämnda koncern, kan den inte anses ha ett bristande rättsligt skydd. Koncernen kan nämligen i förekommande fall tillvarata sina intressen genom koncernbolagen.

64 Det föreligger dessutom inte något tvivel om att beslutet riktar sig till sökandena i deras egenskap av bolag inom Henss/Isoplus-koncernen. Beslutet har nämligen separat delgetts var och en av sökandena och inte Henss/Isoplus-koncernen, som i artikel 1 i beslutet bedömts vara den som ensam begått överträdelsen.

65 Mot bakgrund av att beslutet riktar sig till sökandena såsom bolag i Henss/Isoplus-koncernen, kan talan inte vinna bifall på den grunden att förordning nr 17 åsidosatts.

C - Den tredje grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

1. Parternas argument

66 Sökandena har gjort gällande följande. Kommissionen åsidosatte den i artikel 190 i EG-fördraget (nu artikel 253 EG) föreskrivna motiveringsskyldigheten, genom att inte i beslutet ge någon motivering till hur "Henss/Isoplus-koncernen" kan vara part i ett förfarande enligt förordning nr 17 och till hur ett beslut som antogs med tillämpning av nämnda förordning därför kan rikta sig till koncernen. Kommissionen har i punkt 160 i beslutet angett att meddelandet om anmärkningar riktades till Henss/Isoplus-koncernen och att i avsaknad av ett gemensamt holdingbolag var de fyra namngivna driftsbolagen företrädare för koncernen i fråga om delgivning och verkställighet. Detta påstående är dock otillräckligt mot bakgrund av vad kommissionen angett i punkt 15 i beslutet, nämligen att Henss/Isoplus-koncernen bildade "i praktiken en ... koncern" som inte var någon juridisk person med egen rättskapacitet.

67 Svaranden har gjort gällande följande. Det har i punkterna 157-160 i beslutet visats att de företag som återfanns under beteckningen "Henss/Isoplus-koncernen" i praktiken agerade som en koncern, varför sökandena skall hållas solidariskt betalningsansvariga för böterna. Eftersom Henss/Isoplus-koncernen inte varit part i förfarandet, saknas det anledning att lämna någon motivering i det avseendet.

2. Förstainstansrättens bedömning

68 Sökandena har tolkat beslutet så, att Henss/Isoplus-koncernen bedömdes vara part i det administrativa förfarandet. Förstainstansrätten har emellertid inte godtagit denna tolkning eftersom artiklarna 3 och 5 i beslutet identifierar de bolag som hålls solidariskt betalningsansvariga för de böter som ålagts för Henss/Isoplus-koncernens överträdelse och beslutet därför riktats till dessa bolag såsom bolag i koncernen (se punkterna 75-80 ovan).

69 Vad beträffar Henss/Isoplus-koncernens överträdelse och den omständigheten att sökandena i egenskap av bolag inom Henss/Isoplus-koncernen har ansetts vara skyldiga att följa beslutet, erinrar förstainstansrätten om vad som angetts i punkterna 157-160 i beslutet.

70 I punkt 157 i beslutet har kommissionen angett att "[f]öretagen Henss/Isoplus agerade i praktiken som en koncern". Till stöd för detta påstående har kommissionen förklarat att Dr Henss var majoritetsaktieägare i Isoplus Hohenberg, vilket i sin tur ägde 100 procent av aktierna i Isoplus Sondershausen, och att Dr Henss var majoritetsaktieägare och verkställande direktör i Henss Rosenheim och verkställande direktör (men inte aktieägare) i Henss Berlin. De två sistnämnda företagen var dessutom återförsäljare för Isoplus i Tyskland. Kommissionen har i samma punkt angett att "[a]v det faktum att det var Dr Henss som alltid närvarade vid direktörsklubbens möten framgår klart att han var den person som utövade ledningen och kontrollen över Isoplus och att företagen Henss och Isoplus tillsammans i faktisk mening utgjorde en koncern". Vidare har kommissionen angett att "[d]et var allmänt känt i branschen att Henss var kraften bakom Isoplus".

71 I punkt 158 i beslutet har kommissionen angett att eftersom den då den skickade ut meddelandet om anmärkningar inte kände till att det fanns ett holdingbolag som nämnda meddelande kunde riktas till, riktades meddelandet i stället till Henss/Isoplus-koncernen. Nämnda koncern företräddes av de fyra största bolagen inom gemenskapen, nämligen Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen, Henss Rosenheim och Henss Berlin. Enligt beslutet angavs det tydligt i meddelandet om anmärkningar "att förfarandena riktades mot Henss/Isoplus-koncernen och att, i avsaknad av ett gemensamt holdingbolag, de fyra namngivna driftsbolagen var företrädare för koncernen i fråga om delgivning och verkställighet" (punkt 160 fjärde stycket).

72 Kommissionen har slutligen angett att den tack vare ett apportavtal av den 15 januari 1997 fick kännedom om att två holdingbolag bildats, HFB GmbH och HFB KG, till vilka andelarna i Isoplus Rosenheim och Isoplus Hohenberg överlåtits, samt att ett enkelt bolag, Isoplus stille Gesellschaft, bildats. Efter det att kommissionen hade fått kännedom om dessa omständigheter, riktades beslutet inte bara till Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen och Isoplus Rosenheim, utan även till HFB GmbH, HFB KG och Isoplus stille Gesellschaft (punkt 160 i beslutet).

73 Av vad anförts följer att kommissionen motiverat varför den ansåg att företagen Henss/Isoplus i praktiken utgjorde en koncern. Vidare har kommissionen förklarat varför den - i avsaknad av ett holdingbolag som skulle kunna företräda hela koncernen - ansåg att koncernen företräddes av bolagen inom koncernen i fråga om delgivning och betalning av böterna.

74 Talan kan således inte vinna bifall på denna grund.

II - Grunder avseende omständigheter som rör HFB GmbH och HFB KG

75 Vad beträffar HFB GmbH och HFB KG har sökandena åberopat tre grunder. Som första grund har det gjorts gällande att kommissionen tillämpade artikel 85.1 i fördraget på ett felaktigt sätt. Den andra grunden avser åsidosättande av rätten till försvar. Som tredje grund har det gjorts gällande att motiveringsskyldigheten åsidosattes.

A - Parternas argument

76 Sökandena har gjort gällande följande. Kommissionen gjorde fel då den ålade HFB GmbH och HFB KG att solidariskt och gemensamt tillsammans med de andra sökandena betala böterna inom ramen för Henss/Isoplus-koncernen.

77 I beslutet har det angetts att överträdelsen upphörde senast i mars eller april 1996. HFB GmbH och HFB KG bildades först den 15 januari 1997 och blev i rättslig mening juridiska personer först då de registrerades i handelsregistret, nämligen den 10 och den 27 februari 1997. Av den anledningen är det inte möjligt att de båda bolagen deltog i överträdelsen. Eftersom bolagen inte var juridiska personer före år 1997, kan de inte heller hållas ansvariga för eventuella konkurrensbegränsande beteenden som begåtts av andra företag inom Henss/Isoplus-koncernen. Enligt oskyldighetspresumtionen kan företagen åläggas böter i förfarande enligt artikel 85 i fördraget, vilket regleras av förordning nr 17, endast om de deltar i dylika beteenden eller i vart fall är vårdslösa.

78 Det är endast om ett företag ombildas till eller uppgår i ett annat företag som det sistnämnda företaget i egenskap av universalsuccessor kan hållas ansvarigt för det förstnämnda företagets överträdelser, dock under förutsättning att företagets ekonomiska identitet inte förändrats. HFB KG förvärvade sina andelar i Isoplus Rosenheim och Isoplus Sondershausen från fysiska personer. Således förvärvades Isoplus Rosenheim från makarna Henss och Isoplus Sondershausen från makarna Papsdorf. Ett företag kan emellertid inte hållas ansvarigt i egenskap av successor av rättigheter som tillkommit fysiska personer, vilka endast innehaft andelar i det bolag som begått överträdelsen och vilka i egenskap av andelsägare inte själva utgjorde företag i den mening som avses i artiklarna 85 och 86 i fördraget.

79 Till skillnad från vad som påståtts av kommissionen saknas det grund att påstå att det inom Henss/Isoplus-koncernen förekommit ett stort antal olika företag under Dr Henss ledning. Skälet till att HFB GmbH och därigenom HFB KG bildades var att underlätta en eventuell samtidig försäljning av olika innehav i fjärrvärmeföretag. Vissa höjningar av aktiekapitalet och olika apportåtgärder vidtogs endast av bokföringsskäl. Dessa åtgärder och förändringar i aktiekapitalet genomfördes först efter det att själva överträdelsen upphört och i vissa fall till och med efter det att beslutet fattats.

80 Svaranden har gjort gällande följande. HFB GmbH och HFB KG kan hållas medansvariga för de överträdelser som begåtts av Henss/Isoplus-koncernen. Det saknas därvid betydelse att det inte var dessa båda företag som överträtt konkurrensreglerna och att de inte hade övertagit samtliga rättigheter och skyldigheter från de företag som begått överträdelserna.

81 En juridisk person kan nämligen hållas ansvarig för de överträdelser som begåtts av det bolag som den juridiska personen övertagit kontrollen för, även om överträdelserna begicks före det att kontrollen övertogs (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-308/94, Cascades mot kommissionen, REG 1998, s. II-925). Eftersom kommissionen ägde hålla HFB GmbH och HFB KG medansvariga för de aktuella överträdelserna, fick den även inbegripa nämnda företag bland dem som bötfälldes (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i de förenade målen T-339/94-T-342/94, Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II-1727).

82 Kommissionen har inte heller åsidosatt oskyldighetspresumtionen genom att hålla HFB GmbH och HFB KG ansvariga för överträdelserna. Den omstrukturering som genomförts i förevarande fall genom att HFB GmbH och HFB KG förvärvade andelar från Dr Henss och därigenom fick direkt kontroll över Isoplus Rosenheim, utgjorde förändringar inom ett enda företag som kontrollerats av företagets ledning.

83 Det är i detta avseende av föga betydelse att andelsägarna inte i sig var företag. Företag kan utgöras av olika enheter, där vissa bedriver verksamheten medan andra utför ledningsuppgifter. I förevarande mål var det Dr Henss som utförde och fortsatte att utföra ledningsuppgifter. Dr Henss hade emellertid delegerat en del av ledningsuppgifterna till HFB KG, som kontrollerades av densamme.

84 Mot denna bakgrund kunde kommissionen hålla Dr Henss personligen ansvarig för Isoplus Rosenheims överträdelser. Grunden för detta är att bolagets policy under den period då överträdelserna begicks inte kunde läggas fast utan dennes medverkan, samt att även andra bolag i Henss/Isoplus-koncernen deltog i överträdelsen. Eftersom Dr Henss kontrollerar HFB GmbH genom sitt aktieinnehav och även fortsättningsvis är verkställande direktör för bolaget, borde HFB GmbH och HFB KG inte kunna ifrågasätta att Dr Henss kännedom om de överträdelser som begåtts av det överlåtna bolaget skall anses innebära att även de har sådan kännedom. Dessutom hade värdet på de förvärvade andelarna kunnat förändras genom överträdelsen.

85 Slutligen bör det beaktas att kommissionen har ett berättigat intresse av att vid en eventuell utsökning kunna ta i anspråk koncernens tillgångar oberoende av de omstruktureringar som genomförts i förevarande mål. Vidare bör det beaktas att kommissionen kan stöta på problem då det är enskilda personer som är föremål för utsökning. En omstrukturering som den i förevarande mål - i vilken HFB GmbH och HFB KG bildades och där Dr Henss både var säljare och köpare - får inte innebära att kommissionen förlorar möjligheten att ingripa mot den nya aktieägaren.

B - Förstainstansrättens bedömning

86 Kommissionen har samlat Henss-bolagen och Isoplus-bolagen i en koncern som bedömts föreligga i praktiken. Denna koncern har sedan bedömts vara det företag som deltagit i överträdelsen. Eftersom det varken fanns något moderbolag som kunde agera som företrädare för Henss/Isoplus-koncernen eller något bolag som ansvarade för samordningen av koncernen, har kommissionen hållit de bolag som återfanns i koncernen då beslutet fattades som ansvariga för överträdelsen. Bland dessa bolag ingick HFB GmbH och HFB KG.

87 Varken HFB GmbH eller HFB KG existerade emellertid då överträdelsen begicks. De två bolagen kan därför inte hållas ansvariga för överträdelsen på den grunden att de skulle ha stimulerat och samordnat de olagliga åtgärderna som vidtagits av de andra bolagen i Henss/Isoplus-koncernen (se domen i det ovannämnda målet Shell mot kommissionen, punkt 312).

88 Inte heller kan HFB GmbH och HFB KG hållas ansvariga för överträdelsen endast på den grunden att de ingick i Henss/Isoplus-koncernen då beslutet fattades. Ansvaret för överträdelsen ankommer nämligen i princip på den fysiska eller juridiska person som ledde det berörda företaget när överträdelsen begicks, även om driften av företaget har övergått på en annan person när beslutet om fastställelse av överträdelsen antas (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-297/98 P, SCA Holding mot kommissionen, REG 2000, s. I-10101, punkt 27). Även om det skulle antas att HFB GmbH och HFB KG är holdingbolag som helt eller delvis är ansvariga för Henss/Isoplus-koncernen, finner förstainstansrätten att detta förhållande inträffade efter det att överträdelsen begicks. Av denna anledning kan de två bolagen inte hållas ansvariga för Henss/Isoplus-koncernens konkurrensbegränsande åtgärder som vidtogs före det att de helt eller delvis förvärvade denna koncern (domen av den 16 november 2000 i det ovannämnda målet Cascades mot kommissionen, punkt 77).

89 Det skulle kunna förhålla sig på annat sätt endast om de juridiska personer som är ansvariga för företagets drift juridiskt sett upphört att existera efter det att överträdelsen begicks (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I-4125, punkt 145). Det är emellertid utrett att de bolag som var i fråga då överträdelsen begicks fortfarande existerar.

90 Av handlingarna i målet framgår att kommissionen har hållit HFB GmbH och HFB KG solidariskt ansvariga för Henss/Isoplus-koncernens överträdelse. En av anledningarna till det var att nämnda bolag från Dr Henss övertog kontrollen över koncernföretagen, särskilt den direkta kontrollen över Isoplus Rosenheim. Förstainstansrätten finner i detta avseende att eftersom kommissionen inte hållit Dr Henss personligen ansvarig för Henss/Isoplus-koncernens överträdelse, kan inte heller HFB GmbH och HFB KG på grund av succession hållas ansvariga för omständigheter för vilka ansvar under uppsåt tidigare inte konstaterats.

91 Under vissa omständigheter kan en ekonomisk efterträdare till en juridisk person hållas ansvarig för en överträdelse av konkurrensreglerna som den juridiske personen gjort sig skyldig till - till och med när den sistnämnde inte upphört att existera då beslutet om fastställelse av överträdelsen fattades - för att den ändamålsenliga verkan med dessa regler inte skall äventyras på grund av förändringarna i bland annat de berörda företagens juridiska form (se förstainstansrättens dom av den 11 mars 1999 i mål T-134/94, NMH Stahlwerke mot kommissionen, REG 1999, s. II-239, punkt 127). Till skillnad från vad som var fallet i det ovannämnda målet NMH Stahlwerke mot kommissionen, har de i förevarande mål berörda fysiska och juridiska personer som var inblandade i överträdelsen fortsatt sin affärsverksamhet, medan bolagen HFB GmbH och HFB KG ännu inte hade bildats då överträdelsen begicks.

92 Det är på grundval av de upplysningar som lämnats till förstainstansrätten under det skriftliga förfarandet och under förhandlingen dessutom inte möjligt att fastställa att åtgärder vidtagits i syfte att undgå sanktionsåtgärder som vidtas på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 146).

93 Kommissionen har således tillämpat gällande rätt på ett felaktigt sätt genom att hålla HFB KG och HFB GmbH solidariskt ansvariga för de böter som dömts ut med anledning av Henss/Isoplus-koncernens överträdelse. Det saknas därför anledning för förstainstansrätten att pröva den andra och den tredje grunden beträffande HFB GmbH och HFB KG, enligt vilka det gjorts gällande att kommissionen åsidosatt rätten till försvar och motiveringsskyldigheten.

94 Artiklarna 3 d och 5 d i beslutet skall således ogiltigförklaras såvitt artiklarna gäller HFB KG och HFB GmbH.

III - Grunder avseende omständigheter som rör Isoplus stille Gesellschaft

A - Parternas argument

95 Sökandena, i synnerhet Isoplus Hohenberg, har klandrat kommissionen för att ha riktat beslutet även till Isoplus stille Gesellschaft såsom företag inom Henss/Isoplus-koncernen. Enligt österrikisk rätt är Isoplus stille Gesellschaft i egenskap av enkelt bolag varken en juridisk person eller ett rörelsedrivande bolag, utan endast ett internt bolag som i sig inte kan ha några rättigheter eller skyldigheter. Det är endast rörelsens ägare som kan ha rättigheter och skyldigheter. I september 1997 upplöstes dessutom Isoplus stille Gesellschaft utan likvidation, varigenom tillgångarna överfördes till stiftarbolaget Isoplus Hohenberg i form av kapitalökning.

96 Isoplus Hohenberg har först gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 85 i fördraget genom att rikta beslutet till ett enkelt bolag som varken är en juridisk person eller en kvasijuridisk person och därmed inte heller ett företag i den mening som avses i artiklarna 85 och 86 i fördraget. Ett kommissionsbeslut som fattats inom ramen för ett förfarande enligt artikel 85 i fördraget kan således inte riktas mot ett sådant enkelt bolag.

97 Isoplus Hohenberg har vidare gjort gällande att kommissionen åsidosatte väsentliga formföreskrifter genom att bötfälla ett företag som i egenskap av enkelt bolag enligt österrikisk rätt inte kan föra talan i domstol och därmed inte kan väcka talan vid förstainstansrätten. Ett dylikt beslut kan dessutom inte riktas mot ett företag - oberoende av hur det rättsligt kvalificeras - som upplösts och därmed inte existerade då beslutet fattades.

98 Isoplus Hohenberg har för övrigt gjort gällande att kommissionen inte skickade något meddelande om anmärkningar till Isoplus stille Gesellschaft. Vid sammanträdet den 24 och den 25 november 1997 var det inte möjligt att pröva huruvida ett enkelt bolag enligt österrikisk rätt utgör en juridisk eller kvasijuridisk person med rättskapacitet. Det var inte heller möjligt att pröva det enkla bolagets upplösning, eftersom förhörsombudet inte föranstaltade om ett separat sammanträde beträffande denna fråga, trots att ombudet för det enkla bolaget hade begärt detta. I sitt svar av den 30 mars 1998 på begäran om upplysningar av den 24 februari 1998 (nedan kallat skrivelsen av den 30 mars 1998) underlät sökanden följaktligen att beröra frågeställningen kring det enkla bolaget. Frågeställningen aktualiserades först genom skrivelsen av den 22 oktober 1998 till kommissionen.

99 Slutligen görs det gällande att kommissionen åsidosatte motiveringsskyldigheten genom att inte förklara på vilka grunder som ett kommissionsbeslut som fattats inom ramen för ett förfarande enligt artikel 85 i fördraget kan riktas till ett enkelt bolag bildat enligt österrikisk rätt.

100 Svaranden har gjort gällande följande. Såsom påståtts av Isoplus Hohenberg hade Isoplus stille Gesellschaft redan upphört att existera då beslutet fattades. Beslutet saknar således verkan gentemot nämnda bolag. Talan kan emellertid inte vinna bifall på grund av den omständigheten. Dessutom skulle det ha varit möjligt att dra samma slutsats om det enkla bolaget fortfarande hade existerat då beslutet fattades. Isoplus Hohenberg har nämligen själv vitsordat att nämnda bolag inte är någon juridisk person, vilket innebär att beslutet inte medfört några rättsverkningar för bolaget och således inte heller påverkat det på ett negativt sätt.

B - Förstainstansrättens bedömning

101 Mot bakgrund av att Isoplus stille Gesellschaft hade upplösts då beslutet fattades, medförde beslutet inte några rättsverkningar för bolaget. Beslutet medförde således inte några rättsverkningar i den mån det riktades till Isoplus stille Gesellschaft.

102 Isoplus Hohenberg har hela tiden varit det bolag som haft de rättigheter och skyldigheter som uppstått på grund av Isoplus stille Gesellschaft. Beslutet har vidare riktats också till Isoplus Hohenberg. Att Isoplus stille Gesellschaft fanns med bland de bolag till vilka beslutet riktades kan mot denna bakgrund inte ha medfört några andra rättsverkningar för Isoplus Hohenberg än att beslutet riktades till Isoplus Hohenberg och att det hölls solidariskt ansvarigt för de böter som ålades Henss/Isoplus-koncernen.

103 Beslutet medför inte några rättsverkningar i den mån det riktas till och avser Isoplus stille Gesellschaft. Såvitt gäller nämnda bolag har talan således inte något föremål, och det saknas därför anledning att döma i saken i den delen.

IV - Grunder avseende omständigheter som rör alla sökandena

104 Fem grunder har åberopats som rör samtliga sökande. Som första grund har det gjorts gällande att kommissionen bedömde sakomständigheterna på ett felaktigt sätt och gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget. Den andra grunden avser åsidosättande av rätten till försvar. Som tredje grund har det gjorts gällande att riktlinjerna för beräkning av böter som ålagts enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3; nedan kallade de nya riktlinjerna eller riktlinjerna) är olagliga. Den fjärde grunden avser åsidosättande av bestämmelser rörande böter i konkurrensärenden och av allmänna principer samt att en felaktig bedömning gjorts vid fastställandet av bötesbeloppet. Som femte grund har det gjorts gällande att kommissionen åsidosatte motiveringsskyldigheten.

A - Den första grunden: Felaktig bedömning av sakomständigheterna och felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget

1. Deltagandet i överträdelsen före oktober 1994

...

b) Kommissionens rättsliga bedömning

105 Sökandena har i huvudsak åberopat sex grunder som rör kommissionens rättsliga bedömning av de sakomständigheter som förevarit före oktober 1994. Sökandena har för det första gjort gällande att kommissionens kvalificering av överträdelsen som "ett system av avtal och samordnade förfaranden" är felaktig. För det andra har sökandena bestritt att de fastställda beteendena skall kvalificeras som avtal. Sökandena har för det tredje invänt mot kommissionens uppfattning av begreppet samordnade förfaranden. För det fjärde har sökandena gjort gällande att kommissionens bedömning av rättsverkningarna av deltagandet i ett möte med konkurrensbegränsande syfte var felaktig. För det femte har de hävdat att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av vem som har bevisbördan när det gäller heltäckande karteller. Sökandena har för det sjätte klandrat kommissionen för att inte ha bedömt vilket individuella ansvar som vart och ett av bolagen inom den påstådda Henss/Isoplus-koncernen hade.

i) Kvalificeringen av överträdelsen som "ett system av avtal och samordnade förfaranden"

Parternas argument

106 Sökandena har gjort gällande följande. Påståendet som gjorts av kommissionen i punkterna 131 och 132 i beslutet bestrids. I dessa punkter ansåg kommissionen att i fråga om en komplicerad kartell som pågår under lång tid och där de olika samordnade förfaranden som följs och de avtal som ingås utgör en del av en rad åtgärder som företagen vidtar i en strävan efter ett gemensamt mål som går ut på att hindra eller snedvrida konkurrensen, har kommissionen rätt att dra slutsatsen att det är fråga om en enda fortlöpande överträdelse. Kommissionen har nämligen på felaktiga grunder gjort gällande att det i ett dylikt fall inte är nödvändigt att kvalificera överträdelsen som antingen avtal eller samordnat förfarande.

107 Varken vad gäller avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget eller vad gäller "gentlemen's agreement" med syfte att begränsa konkurrensen, är det nödvändigt att visa att konkurrensen faktiskt har begränsats. När det gäller samordnade förfaranden skall kommissionen däremot visa att de faktiskt inneburit att konkurrensen begränsats, om det saknas en frivillig samordning av beteenden för att begränsa konkurrensen. Mot bakgrund av att det föreligger en skillnad mellan begreppet avtal och begreppet samordnat förfarande är det inte möjligt för kommissionen att anse att det endast är fråga om en enda överträdelse av artikel 85.1 i fördraget, då artikel 85.1 i fördraget överträtts på olika sätt. Enligt oskyldighetspresumtionen krävs nämligen att samtliga sakomständigheter som bedömts utgöra överträdelser av artikel 85.1 i fördraget klarläggs i beslut som fattas med tillämpning av förordning nr 17.

108 Svaranden har gjort gällande följande. Avtalen och de samordnade förfaranden som i förevarande mål genomförts under den aktuella perioden utgör en del av ett system med regelbundna möten. Detta system hade till syfte att reglera marknaden genom fastställande av priser och kvoter. Detta beteende tog sig uttryck i såväl avtal som i samordnade förfaranden. Kommissionen hade mot denna bakgrund rätt att i artikel 1 i beslutet slå fast att det var fråga om ett avtal och ett samordnat förfarande. Kommissionen har därigenom varken gjort en felaktig bedömning av begreppen avtal och samordnat förfarande eller åsidosatt allmänna rättsprinciper.

Förstainstansrättens bedömning

109 När det gäller en komplex överträdelse, i vilken flera producenter varit inblandade under flera år och som syftat till att åstadkomma en gemensam reglering av marknaden, kan det enligt fast rättspraxis inte krävas att kommissionen, i förhållande till varje företag och vid varje tidpunkt, skall kunna kvalificera överträdelsen som antingen avtal eller samordnat förfarande, eftersom artikel 85 i fördraget under alla omständigheter omfattar båda dessa slag av överträdelse. Kommissionen har således rätt att kvalificera en enda dylik komplicerad överträdelse som "avtal och samordnat förfarande" eller som avtal "och/eller" samordnat förfarande i den mån överträdelsen innefattar såväl omständigheter som skall kvalificeras som avtal som omständigheter som skall kvalificeras som samordnat förfarande (förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T-7/89, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1991, s. II-1711, punkt 264). Det vore nämligen onaturligt att dela upp ett fortlöpande beteende, som karakteriseras av ett enda syfte, genom att behandla det som flera separata överträdelser (domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 263).

110 Den dubbla kvalificeringen kan i en sådan situation inte anses som en kvalificering som kräver att det samtidigt och kumulativt skall föreligga bevis för att var och en av de faktiska omständigheterna uppfyller förutsättningarna för både ett avtal och ett samordnat förfarande. Den dubbla kvalificeringen skall i stället anses gälla ett sammansatt förhållande som innefattar faktiska omständigheter av vilka vissa kan kvalificeras som avtal och andra som samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget. Det föreskrivs ingen särskild kvalificering i denna bestämmelse av detta slag av komplexa överträdelser (domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 264).

111 När artikel 85.1 i fördraget skiljer mellan begreppen samordnat förfarande, avtal mellan företag och beslut av företagssammanslutningar sker detta i syfte att låta förbuden i denna artikel omfatta en form av samordning av och samförstånd mellan företag (se domen i det ovannämnda målet ICI mot kommissionen, punkt 64). Av detta följer emellertid inte att en serie handlingar med samma konkurrensbegränsande syfte och som var och en för sig antingen omfattas av begreppet avtal, samordnat förfarande eller beslut av företagssammanslutningar inte kan utgöra olika uttryck för en och samma överträdelse av artikel 85.1 i fördraget. En serie beteenden från flera företag kan således utgöra uttryck för en enda och komplex överträdelse som omfattas dels av begreppet avtal, dels av begreppet samordnat förfarande (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 112-114).

112 Till skillnad från vad sökandena har påstått hade kommissionen således grund för att slå fast att det i ett dylikt fall inte är nödvändigt att kvalificera överträdelsen genom att låta den omfattas av en av två kategorier, det vill säga avtal eller samordnade förfaranden.

113 Av en jämförelse mellan begreppen avtal och samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget följer att vad avser det subjektiva rekvisitet omfattar begreppen olika former av samförstånd som är av samma art men som skiljer sig åt vad avser intensitet och de former som de kommer till uttryck i. Av detta följer att även om dessa begrepp delvis skiljer sig åt vad gäller de avgörande rekvisiten är inte begreppen inbördes oförenliga. Kommissionen är följaktligen inte skyldig att beteckna vart och ett av de beteenden som konstaterats antingen som avtal eller som samordnat förfarande, utan kan kvalificera vissa av dessa beteenden i första hand som avtal och i andra hand som samordnade förfaranden (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 131-132).

114 En dylik tolkning leder inte till oacceptabla följder vad gäller bevisningen. Kommissionen är fortfarande skyldig att visa att varje beteende som har konstaterats omfattas av förbudet i artikel 85.1 i fördraget i form av avtal, samordnat förfarande eller beslut av företagssammanslutningar. De företag som anklagas för att ha deltagit i överträdelsen har vidare möjlighet att för vart och ett av dessa beteenden ifrågasätta kommissionens kvalificering eller kvalificeringar genom att göra gällande att kommissionen inte har bevisat samtliga rekvisit som utgör förutsättning för de olika formerna av påstådda överträdelser (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 134-136).

115 Av vad anförts följer att kommissionen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den i artikel 1 i beslutet kvalificerade den aktuella överträdelsen som "ett system av avtal och samordnade förfaranden", utan att låta överträdelsen omfattas av endast en av de två kategorierna.

ii) Kvalificeringen av de fastställda beteendena som avtal

Parternas argument

116 Sökandena har gjort gällande följande. Vad gäller begreppet avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget framgår av den i artikel 85.2 i fördraget föreskrivna nullitetsregeln att ett dylikt avtal bör innefatta ett rättsligt åtagande. Ett gentlemen's agreement omfattas därför inte av begreppet avtal. Så länge som företagen inte kommit fram till en överenskommelse sinsemellan, kan företagens beteenden endast anses utgöra försök att nå fram till ett avtal. Den som gör dylika försök kan dock enligt gemenskapens konkurrensrätt inte bötfällas.

117 Något avtal har inte förelegat under den aktuella tidsperioden, eftersom det var först under hösten 1994 som ett avtal träffades angående pris och kvoter.

118 Vad gäller kvotsystemet som enligt kommissionen skall ha införts i augusti eller september 1993 har kommissionen - angående de överenskomna målen för den tyska marknaden för år 1994 - i punkt 51 i beslutet till och med angett att ett allmänt samförstånd "tycks" ha uppstått, vilket tyder på att något sådant samförstånd inte förelegat. I punkt 51 i beslutet anges det vidare att Tarco påstås ha haft invändningar mot kvoterna. I punkt 52 i beslutet har kommissionen dessutom angett att något sådant avtal faktiskt aldrig kommit till stånd. Oavsett om sökandena aldrig träffade ett avtal och oavsett om de någonsin samarbetade eller inte, kan de av kommissionen åberopade omständigheterna i vart fall bara kvalificeras som försök att få till stånd ett avtal.

119 Kommissionen gjorde en felaktig bedömning genom att i punkt 137 i beslutet anse att de "ofullständiga, lösa och ofta fragmentariska" åtgärderna som vidtogs utanför Danmark före år 1994 i vart fall utgjorde en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget. Ofullständiga avtal innebär nämligen att något avtal ännu inte kommit till stånd, eftersom någon gemensam partsvilja ännu inte uppstått mellan de berörda företagen. Dylika ofullständiga och fragmentariska åtgärder utgör således endast försök att få till stånd avtal, vilket inte är bötesbelagt.

120 Henss Rosenheim och därigenom Henss/Isoplus-koncernen följde i vart fall inte de resultat som uppnåddes vid de möten som anges i beslutet. Dessutom tog de öppet ställning mot mötesresultaten. Omständigheten att Henss Rosenheims advokat ingrep i saken och att företaget väckte talan mot ABB Isolrohr vid en skiljedomstol, kan bara tolkas på så sätt att företaget öppet tog avstånd från de resultat som uppnåtts vid mötena i den mening som avses i rättspraxis.

121 Svaranden har gjort gällande följande. För att ett avtal skall anses ha kommit till stånd är det enligt rättspraxis tillräckligt att de aktuella företagen gett uttryck för en gemensam vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt. Det är i detta avseende inte nödvändigt att det har uppstått ett rättsförhållande mellan parterna. Prisökningen som beslutades i oktober eller i december 1991, kvotsystemet som antogs i augusti eller i september 1993 och den i maj och augusti 1994 beslutade prislistan utgör mot denna bakgrund avtal.

Förstainstansrättens bedömning

122 Det framgår av fast rättspraxis att det, för att det skall vara fråga om ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget, är tillräckligt att de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457, punkt 112, av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78-215/78 och 218/78, Van Landewyck mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 86, och förstainstansrättens dom av den 24 oktober 1991 i mål T-1/89, Rhône-Poulenc mot kommissionen, REG 1991, s. II-867, punkt 120).

123 Så är fallet när det mellan flera företag finns ett gentlemen's agreement som utgör ett tydligt uttryck för en sådan gemensam vilja och som avser en konkurrensbegränsning (domen i det ovannämnda målet ACF Chemiefarma mot kommissionen, punkt 112, och av den 6 april 1995 i mål T-141/89, Tréfileurope mot kommissionen, REG 1995, s. II-791, punkt 96). Under dessa omständigheter är det irrelevant huruvida företagen anser sig vara tvungna - juridiskt, faktiskt eller moraliskt - att agera på det sätt som företagen kommit överens om (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-347/94, Mayr-Melnhof mot kommissionen, REG 1998, s. II-1751, punkt 65).

124 Till skillnad från vad sökandena har påstått är det inte möjligt att dra en motsatt slutsats med stöd av den i artikel 85.2 i fördraget föreskrivna nullitetsregeln. Nämnda bestämmelse syftar nämligen på fall då det faktiskt är fråga om en rättslig skyldighet. Att denna sanktionsåtgärd till sin natur endast är tillämplig på bindande avtal, innebär nämligen inte att det i artikel 85.1 i fördraget föreskrivna förbudet inte är tillämpligt de avtal som inte är bindande.

125 Vad gäller åtgärderna utanför den danska marknaden före år 1994 har kommissionen i punkt 137 i beslutet angett att ett uttryckligt avtal åtminstone träffades om prisökningen för Tyskland per den 1 januari 1992, om prissättning och delning av projekt i Italien och om ordningen för uppdelning av marknader från augusti 1993. Vad gäller sökandenas deltagande i kartellen före oktober 1994, är det utrett att kommissionen ansåg att avtalet utgjordes för det första av prisökningen för den tyska marknaden för år 1992 som beslutades i oktober och december 1991, för det andra av fördelning av kvoter som beslutades i augusti eller september 1993 och för det tredje av prislistan som lades fast i maj och augusti 1994.

126 Förstainstansrätten hänvisar i detta avseende till vad som slagits fast i punkterna 137-181 ovan. I dessa punkter har det konstaterats att kommissionen mot bakgrund av insamlad bevisning på goda grunder kunde anse att Henss/Isoplus-koncernen var part dels i ett avtal som träffades senast den 10 december 1991 om en bruttoprisökning för Tyskland, dels i ett avtal om uppdelning av den tyska marknaden som träffades senast i september 1993, dels i ett avtal om prislistor som träffades vid mötena i maj eller augusti 1994.

127 Att Henss Rosenheim invände mot de av ABB Isolrohr påtvingade agentprisökningarna kan inte i detta avseende anses innebära att bolaget tog avstånd från de andra kartelldeltagarna. Henss Rosenheim invände nämligen bara mot de agentpriser som tillämpas inom ramen för Henss Rosenheims återförsäljning och inte mot de försäljningspriser som de berörda företagen fastställde beträffande den tyska marknaden.

128 Vad gäller det i augusti 1993 överenskomna avtalet om uppdelningen av den tyska marknaden saknas det grund för att påstå att kommissionen konstaterade att det inte fanns en gemensam vilja genom att i punkt 51 i beslutet slå fast att ett allmänt samförstånd beträffande kvotsystemet "tycks" ha uppstått. Ordet "uppstå" kan i detta sammanhang inte förstås på något annat sätt än som att det beskriver kommissionens övertygelse om att det mot bakgrund av omständigheterna i ärendet var möjligt att slå fast att ett allmänt samförstånd beträffande kvotsystemet hade uppstått vid det aktuella tillfället. Att Tarco reserverade sig vad gäller sin del av marknaden vederlägger dessutom inte kommissionens konstaterande att ett principavtal kommit till stånd. Av ABB:s svar framgår nämligen att Tarco, under de förhandlingar som ägde rum i april och maj 1993 för att komma fram till ett prisavtal, "vägrade att delta i något prisavtal utan att det samtidigt träffades ett parallellt avtal om kvotdelarna på m