Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 20 mars 1997. - David Petrie m.fl mot Università degli studi di Verona och Camilla Bettoni. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale amministrativo regionale per il Veneto - Italien. - Fri rörlighet för arbetstagare - Utländska lektorer - Tillträde till lektorstjänster och vikariat vid universitet. - Mål C-90/96.



Rättsfallssamling 1997 s. I-06527



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Detta mål gäller en påstådd indirekt diskriminering på grund av nationalitet av utländska lektorer utan italienskt medborgarskap som undervisar i sitt modersmål vid ett italienskt universitet, i fråga om tilldelning av betald extraundervisning. Dessa lektorer är anställda enligt privaträttsliga anställningsavtal, medan det i italiensk lag föreskrivs att sådan extraundervisning endast kan tilldelas vissa kategorier av lärare vars anställningar är offentligrättsligt reglerade. Före 1994 kunde inte utländska medborgare erhålla sådana offentligrättsliga universitetstjänster enligt italiensk lag. Innebär denna begränsning i tilldelningen av extraundervisning att en diskriminering på grund av nationalitet föreligger, och, om så är fallet, är denna diskriminering proportionerlig och objektivt motiverad i förhållande till det italienska universitetssystemets legitima behov?

II - Rättslig och faktisk bakgrund

2 I artiklarna 1 och 3 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen(1) föreskrivs följande:

"Artikel 1

1. Varje medborgare i en medlemsstat skall, oavsett var han eller hon har sitt hemvist, ha rätt att ta anställning och att arbeta inom en annan medlemsstats territorium i enlighet med de villkor som, enligt lagar och andra författningar, gäller för anställning av medborgare i denna stat.

2. Han eller hon skall i synnerhet ha samma förtur till en ledig befattning i en medlemsstat som medborgarna i denna stat.

...

Artikel 3

1. Enligt denna förordning skall de regler som gäller enligt lagar och andra författningar i en medlemsstat inte gälla

- när de inskränker rätten för utländska medborgare att ansöka om och erbjuda anställning, eller rätten för utländska medborgare att påbörja och fullfölja anställning, eller gör dessa till föremål för villkor som inte gäller för deras egna medborgare, eller

- när reglernas uteslutande eller huvudsakliga syfte eller effekt, även om de gäller oavsett nationalitet, är att utestänga medborgare i andra medlemsstater från den erbjudna anställningen.

Denna bestämmelse gäller inte i fråga om särskilda språkkunskaper som krävs på grund av den lediga tjänstens natur."

3 De tillämpliga bestämmelserna i italiensk lagstiftning framgår av artikel 114 i presidentdekret nr 382 av den 11 juli 1980 (nedan kallat 1980 års dekret) i dess lydelse efter ändring genom artikel 12 i lag nr 341 av den 19 november 1990, vari det föreskrivs att:

"Kurser och vikariat kan endast tilldelas ordinarie universitetslärare och godkända forskare(2) vid universitetet inom samma vetenskapliga område och samma disciplin eller inom ett liknande område som tillhör samma fakultet; dock även, under förutsättning att beslutet är motiverat, ordinarie universitetslärare och godkända forskare vid universitetet, vilka är verksamma vid en annan fakultet vid samma universitet eller vid ett annat universitet. När ansökan inkommit från ordinarie universitetslärare och godkända forskare inom samma vetenskapliga område och samma disciplin, skall fakultetsnämnden vid tilldelning av vikariat ge företräde åt universitetslärares ansökan."

4 Båda dessa behöriga kategorier av universitetsanställda är offentligrättsligt reglerade. Enligt den ifrågavarande italienska lagstiftningen förefaller "kurser" vara något som ges utöver den ordinarie undervisningen av studenter och undervisningsvikariat något som blir tillgängligt, antingen när det är nödvändigt att finna en ersättare för en frånvarande lärare eller när samma kurs ges mer än en gång under samma läsår på grund av det stora antalet intresserade studenter. Extraundervisning och undervisningsvikariat tilldelas den ifrågavarande läraren eller forskaren utöver dennes normala arbetsbörda, och betalning förefaller endast utgå om antalet arbetstimmar överstiger vad som normalt krävs av den anställde.(3)

5 Forskarnas arbetsuppgifter, som definieras i artiklarna 31, 32 och 38 i 1980 års dekret, omfattar att i undervisningen hålla övningar med studenterna, att bistå studenterna i deras examensarbeten, att ge handledning, att utveckla nya undervisningsmetoder och att bedriva forskning.(4) Antagningsförfarandet för forskare består av skriftliga och muntliga prov samt en bedömning av sökandenas kvalifikationer. För att bli godkända måste forskarna efter en prövotid av tre år godkännas av en statlig nämnd, som bedömer deras forskning och undervisningsverksamhet under denna period.(5)

6 Den rättsliga ställning och de arbetsuppgifter som en lärare/lektor i främmande språk (lettore/docente, nedan kallad utländsk lektor) har framgår av artikel 28 i 1980 års dekret som har följande lydelse:

"... [R]ektor får, på motiverat förslag från berörd fakultet grundat på det faktiska behov av praktiska övningar som språkstudenter har, sluta privaträttsliga anställningsavtal med ... lärare med utländskt modersmål [utländska lektorer], vars kompetens är dokumenterad och erkänd, vilket kontrollerats av fakulteten ... .

Fakulteten skall i samtliga fall intyga lärarens särskilda kompetens ... .

De anställningsavtal som omnämns i första stycket får inte förlängas utöver det läsår för vilket de slutits men de kan förnyas årligen under högst fem års tid.

Lärarens arbetsuppgifter och lön skall beslutas av universitetets förvaltningsstyrelse efter hörande av fakultetsnämnden.

Lönen skall inte överstiga begynnelselönen för en deltidsanställd adjunkt."(6)

7 Dessa förhållanden var föremål för domstolens prövning i målet Allué och Coonan mot Università degli Studi di Venezia(7) (nedan kallat Allué I) och i målet Allué m.fl. mot Università degli Studi di Venezia(8) (nedan kallat Allué II). I dessa mål ansåg domstolen att det faktum att de anställningsavtal som erbjöds utländska lektorer var av mer begränsad varaktighet (endast ett år, med möjlighet att förnyas under högst fem år) än dem som erbjöds andra arbetstagare,(9) eller annan undervisningspersonal,(10) innebar en diskriminering på grund av nationalitet, eftersom 75 % av dessa lärare saknade italienskt medborgarskap(11) och det inte fanns något objektivt skäl för skillnaden i behandling. Sökandena i målet vid den nationella domstolen (nedan kallade sökandena) är brittiska medborgare och utländska lektorer vid Università degli Studi di Verona (universitetet i Verona, nedan kallat universitetet). Till följd av Allué-målen ansåg Pretore i Verona (underrätt) att sökandenas anställningsavtal med universitetet var jämställda med dem som gällde för universitetslärare som hade anställts tills vidare (docenti a tempo indeterminato dellö Università), och de erhöll samma lön som en deltidsanställd adjunkt (professore associato a tempo definito).(12) Anställningsavtalen ansågs dock fortfarande vara av privaträttslig karaktär, till skillnad från de flesta andra universitetsanställdas avtal. I målet Allué II påpekade generaladvokaten Lenz att sökandena i det målet även ansåg detta faktum vara diskriminerande, men att det inte var föremål för domstolens prövning.(13) Enligt italiensk lag var tjänster inom den offentliga sektorn, däribland även universitetstjänster som var offenligrättsligt reglerade, fram till 1994 förbehållna italienska medborgare. I artikel 3 i ministerrådets presidentdekret nr 174 av den 7 februari 1994 som genomförde artikel 37 i lagstiftningsdekret nr 21 av den 3 februari 1993 gjordes sådana tjänster tillgängliga även för andra än italienska medborgare.

8 Sökandena ansökte om ett vikariat som lärare i moderna språk vid universitetet, vilket hade utlysts för läsåret 1995/96. Deras ansökningar avslogs av rektorn genom beslut av den 14 april 1995 med enbart den motiveringen att de varken var ordinarie lärare i den mening som avses i tillämplig lag eller godkända forskare vid universitetet. Två av sökandena hade ingett liknande ansökningar år 1994 och fått avslag på likartade grunder. Genom beslut av den 19 april 1995 tilldelades Camilla Bettoni, som var anställd vid universitetet i Padua, vikariatet i fråga.

9 Sökandena ansökte om upphävande av dessa beslut vid Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (nedan kallad den nationella domstolen). Sökandena anförde att artikel 114 i 1980 års dekret i dess ändrade lydelse hade som huvudsaklig följd att medborgare i andra medlemsstater utestängdes från de ifrågavarande vikariaten. De hade inte haft möjlighet att få en tjänst som forskare eller ordinarie lärare före år 1994 på grund av det rättsstridiga förhållande som rått i Italien (att utländska medborgare utestängdes från tjänster som inte innefattade myndighetsutövning inom den offentliga sektorn), men enligt deras egen uppfattning borde deras nuvarande icke tidsbegränsade anställningsavtal anses likvärdiga ett godkännande som forskare efter tre år. De hävdade att deras nuvarande undervisningsuppgifter motsvarade en ordinarie lärares eller, åtminstone, en forskares. Universitetet bestred diskriminering på den grunden att samma kriterier gällde för italienska sökande för tilldelning av undervisningstimmarna i fråga.

10 Den nationella domstolen beslutade att vilandeförklara målet och begära att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande enligt artikel 177 i EG-fördraget beträffande följande fråga:

"Skall artiklarna 5 och 48 i EEG-fördraget samt artiklarna 1 och 3 i rådets förordning nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 tolkas så, att de inte är förenliga med en medlemsstats lagstiftning som begränsar möjligheten för vissa bestämda kategorier - som dem som anges i den italienska lagen - att tilldelas kurser och vikariat vid universitetet, under sådana förhållanden som anges i den italienska lagstiftningen och som framgår av italiensk förvaltningsrättslig praxis, i stället för att även utländska lektorer som har ett icke tidsbegränsat anställningsförhållande med ett italienskt universitet har rätt att ansöka om tilldelning av kurser och vikariat vid universitet?"

III - Yttranden

11 Skriftliga och muntliga yttranden har inkommit från sökandena, Republiken Italien och kommissionen.

12 Till utvecklande av talan angående olaga diskriminering har sökandena åberopat bestämmelser i deras anställningsavtal enligt vilka de åläggs att ge språkundervisning, att organisera skriftlig och muntlig examination samt att bistå studenterna i deras examensarbeten. Sökandena har också framhållit att vissa kategorier av universitetsanställda - ordinarie assistenter (assistenti di ruolo ad esaurimento) och utexaminerade tekniker (tecnici laureati) - vars anställning inte är offentligrättsligt reglerad, eller vilka åtminstone inte har anställts genom uttagningsprov, jämställs med forskare vid ansökan om undervisningsvikariat enligt artikel 16 första stycket i lag nr 341 av den 19 november 1990. Sökandena har också anfört att deras rättsliga ställning enligt artikel 6 första stycket i lag nr 349 av den 18 mars 1958, är jämställd med universitetsassistenternas (assistenti universitari) och att denna tjänstekategori i sin tur, genom en uttrycklig hänvisning i 1980 års dekret, regleras av samma ordning som gäller för godkända forskare. Till följd härav har Corte Costituzionale (italiensk författningsdomstol) i dom nr 284 av den 23 juli 1987 konstaterat att skillnaden i behandling mellan sådana assistenter och utländska lektorer utgjorde en diskriminering.

13 Italien och kommissionen har hävdat att målet inte kan tas upp till prövning i sak på grund av att nödvändig information om de faktiska omständigheterna saknas, eftersom den nationella domstolen endast har angett parternas påståenden i beslutet om hänskjutande utan att ha utrett de faktiska förhållandena. Kommissionen har hävdat att frågan om diskriminering inte uppkommer i det nationella förfarandet, eftersom detta rör den tidigare frågan om tillträde till tjänst som ordinarie lärare eller forskare snarare än frågan om tilldelning av extraundervisning. Sökandena kunde med stöd av artikel 48.2 i fördraget och av förordning nr 1612/68 ha bestritt det faktum att de utestängdes från de ovannämnda tjänstekategorierna, i stället för att vänta och nu bestrida den förevarande bestämmelsen. Kommissionen har gjort gällande att tidsfristen för att väcka talan om den föregående diskrimineringen nu har gått ut samt att domstolen inte är behörig att pröva den fråga som den nationella domstolen har ställt i det förevarande målet, eftersom det inte innehåller någon egentlig tvist utan endast är ett sätt att på nytt framföra ett gammalt klagomål.

14 Vad gäller själva saken har Italien anfört att det finns en objektiv skillnad mellan, å ena sidan, ordinarie lärares och forskares yrkesroll och kvalifikationer och, å andra sidan, utländska lektorers, som är sökande i målet. De ordinarie lärarna och forskarna har mer betungande undervisningsskyldighet. I synnerhet forskarna kan särskiljas från de utländska lektorerna, så till vida att de är skyldiga att bedriva forskning inom respektive ämnesområde, medan de utländska lektorernas arbetsuppgifter huvudsakligen är av praktisk art. För forskare och ordinarie lärare skulle extraundervisningen endast innebära att deras arbetsuppgifter enligt anställningsavtalet vidgades, och den skulle endast betalas om antalet nedlagda arbetstimmar översteg vad avtalet krävde av den anställde, medan däremot de utländska lektorerna skulle anses ha erhållit en ny tjänst av annan karaktär. Systemet medger att universiteten kan använda sina resurser på ett rationellt vis genom att ge företräde till interna sökande som redan har liknande undervisningsuppgifter och vars färdigheter redan har konstaterats genom uttagningsprov. Italien har vidare framhållit att likställandet av universitetsassistenter med forskare, och författningsdomstolens härav följande dom nr 284 av den 23 juli 1987, avsåg en kategori anställda som nu har avskaffats, och som inte var jämförbar med kategorin utländska lektorer som regleras i artikel 28 i 1980 års dekret. Likställandet var en övergångsåtgärd som endast avsåg personer som hade innehaft tjänster som universitetsassistenter före 1980 års reformer. Under det muntliga sammanträdet har Italien som svar på sökandenas påståenden rörande innehållet i deras anställningsavtal anfört att dessa avtal var rättsstridiga i den mån de innehöll andra arbetsuppgifter än rent praktisk språkundervisning.

15 Kommissionen har anfört att den delar Italiens uppfattning förutsatt att det finns objektiva skillnader mellan den tjänst som utländska lektorer har och den tjänst som godkända forskare eller ordinarie lärare har, vilket domstolen inte har möjlighet att själv kontrollera och vilket inte framgår av beslutet om hänskjutande. Kommissionen har också betonat den objektiva skillnad som föreligger mellan offentligrättsligt anställd personal och privaträttsliga anställningsavtal.(14)

IV - Bedömning

A - Upptagande till sakprövning

16 Jag kan inte godta Italiens och kommissionens argumentation om att förevarande tolkningsfråga skall avvisas på grund av att information rörande de faktiska omständigheterna i målet saknas. Domstolen har fastslagit att "[d]et krävs att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor, eftersom det är nödvändigt att komma fram till en tolkning av gemenskapsrätten som är användbar för den nationella domstolen".(15) Detta har skett i det förevarande fallet. Visserligen har den nationella domstolen inte hänvisat till fakta som den själv har konstaterat utan endast återgivit parternas påståenden om de faktiska omständigheterna. Emellertid är "[b]eslutet om vid vilken tidpunkt i förfarandet som en begäran om förhandsavgörande från domstolen skall ske ... beroende av processekonomiska överväganden och effektivitetshänsyn som endast den nationella domstolen, och inte EG-domstolen, kan göra".(16) Den nationella domstolens redogörelse för parternas påståenden visar tydligt på föremålet för tvisten, och domstolens förhandsavgörande skall i sin tur ange för den nationella domstolen vilka sakfrågor som är av betydelse och som måste besvaras för att målet skall kunna avgöras. Ett avgörande av en juridisk principfråga kan således vägleda den nationella domstolen vid dess bedömning av de faktiska omständigheterna och förhindra en onödig prövning av komplexa men ovidkommande tvister om sakförhållandena.

B - Förekomsten av indirekt diskriminering

17 Jag kan inte heller godta kommissionens argumentation om att det förevarande förfarandet endast gäller ett gammalt klagomål, som nu är preskriberat, rörande de diskriminerande bestämmelserna för tillträde till tjänster som ordinarie lärare och forskare vid universitet som gällde före 1994. Såsom domstolen har påpekat kan "[e]n begäran från en nationell domstol [...] bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något verklighetssamband eller samband med föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen".(17) Detta är inte fallet i det här målet. I de rekryteringsbestämmelser som gällde före 1994 föreskrevs en direkt diskriminering på grund av nationalitet. Principen om likabehandling, som bland annat kommer till uttryck i artikel 48.2 i fördraget och i artiklarna 1 och 3 i förordning nr 1612/68, förbjuder emellertid inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet, utan även alla former av dold diskriminering som genom att tillämpa andra särskiljande kriterier i realiteten leder till samma resultat.(18) I målet O'Flynn(19) fick domstolen anledning att noga undersöka de olika typer av faktiska omständigheter som hade framkommit i domstolens rättspraxis, där dold eller indirekt diskriminering av arbetstagare på grund av nationalitet ansågs ha förekommit. Domstolen konstaterade att:

"18. Såsom indirekt diskriminerande skall därför sådana villkor anses som visserligen gäller oberoende av medborgarskapet, men som väsentligen(20) eller till större delen(21) drabbar migrerande arbetstagare samt sådana villkor som gäller utan åtskillnad, men som lättare kan uppfyllas av arbetstagare som är medborgare i landet än av migrerande arbetstagare.(22) Såsom indirekt diskriminerande skall även sådana villkor anses som innebär en risk för att nackdelar skall uppkomma för migrerande arbetstagare.(23)

19. Det förhåller sig endast annorlunda om bestämmelserna grundas på objektiva hänsyn, som är oberoende av de berörda arbetstagarnas medborgarskap, och som står i proportion till det syfte som eftersträvas med de nationella bestämmelserna.(24)

20. Det framgår av denna rättspraxis i sin helhet att såvida en bestämmelse i nationell rätt inte är objektivt motiverad och står i proportion till det eftersträvade syftet, skall den anses som indirekt diskriminerande då den till sin natur innebär en risk för att migrerande arbetstagare drabbas i högre grad än arbetstagare som är medborgare i landet och följaktligen utgör en fara för att nackdelar skall uppkomma för de förra.

21. Det är i detta sammanhang inte nödvändigt att fastställa att ifrågavarande bestämmelse i praktiken drabbar en väsentligt större andel migrerande arbetstagare. Det räcker att fastställa att bestämmelsen innebär en risk för att en sådan verkan skall uppkomma. Det kan tilläggas att hänsyn inte får tas till skälen till varför en migrerande arbetstagare väljer att utnyttja sin rätt till fri rörlighet inom gemenskapen vid bedömningen av om en nationell bestämmelse är diskriminerande till sin karaktär. Förklaringen är den att möjligheten att göra gällande en så grundläggande frihet som rörligheten för personer inte får begränsas av sådana överväganden av ren subjektiv art."

18 Att fastställa att en nationell bestämmelse riskerar att väsentligen eller till största delen drabba migrerande arbetstagare, eller att inhemska arbetstagare har lättare att följa bestämmelsen än migrerande, eller att bestämmelsen kan leda till särskilda nackdelar för de migrerande arbetstagarna, är i sig en objektiv och värdeneutral process. Den utförs genom en jämförelse mellan sannolikheten av att bestämmelsen i fråga påverkar inhemska arbetstagare respektive migrerande arbetstagare. Om till exempel, såsom i målet O'Flynn, familjemedlemmar till både migrerande och inhemska arbetstagare kan antas föredra att begravas i sina ursprungsländer, så kommer en nationell bestämmelse som inskränker finansiellt stöd för begravningskostnader till begravning inom landet att ha en oproportionerlig inverkan på migrerande arbetstagare.

19 Domstolen klargjorde i målet O'Flynn att migrerande arbetstagare inte behöver motivera det beteende som gör att de på ett oproportionerligt sätt påverkas negativt av en nationell bestämmelse. Huruvida de nationella bestämmelser som reglerar tilldelningen av undervisningsvikariat på ett oproportionerligt sätt missgynnar de anställda vid språkfakulteter vid italienska universitet som inte är italienska medborgare är en objektiv frågeställning. Detta kan vara fallet om det stora flertalet av de personer som är behöriga att ansöka om undervisningsvikariat är italienska medborgare, medan det stora flertalet av de kategorier av undervisningspersonal vid fakulteten i fråga som inte är behöriga saknar italienskt medborgarskap, eller om andelen italienska medborgare av de personalkategorier som är behöriga är avsevärt större än andelen i sin helhet vid de relevanta fakulteterna. Härutöver kan, såsom domstolen angav i målet O'Flynn, en nationell bestämmelse anses ha diskriminerande verkan om den innebär en risk för att en sådan oproportionerlig verkan uppkommer, även om den inte har kunnat fastställas i praktiken.

20 En tidigare nationell bestämmelse som utestängde personer som inte var italienska medborgare från de behöriga personalkategorierna till relativt nyligen (året före de beslut som har gett upphov till det ifrågavarande förfarandet) riskerar i praktiken att få till effekt att ett oproportionerligt antal anställda, som inte är italienska medborgare, vid fakulteten utesluts från möjligheten att ansöka om undervisningsvikariat. Det kommer sannolikt att ta flera år innan all obalans i fördelningen mellan migrerande och inhemska arbetstagare i dessa personalkategorier kan undanröjas. Detta är en objektiv slutsats som har uppnåtts oberoende av om de omständigheter som ligger till grund för den är lagliga. Således kommer jag i fortsättningen att utgå ifrån antagandet att tillämpningen av artikel 114 i 1980 års dekret i dess nuvarande lydelse, mot bakgrund av denna tidigare diskriminering, riskerar att på ett oproportionerligt sätt missgynna de anställda som inte är italienska medborgare vid språkfakulteterna vid de italienska universiteten. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva om så är fallet.

C - Motivering

21 En nationell bestämmelse som på ett oproportionerligt sätt gynnar inhemska arbetstagare skall icke desto mindre undersökas vidare för att det skall kunna avgöras huruvida den är motiverad av objektiva hänsyn, oberoende av de berörda arbetstagarnas nationalitet, och huruvida dess effekter står i proportion till det legitima syfte som eftersträvas med bestämmelsen. Domstolen har särskilt i målet Allué II(25) framhållit att bestämmelserna i fördraget inte hindrar att medlemsstaterna vidtar åtgärder som tillämpas utan åtskillnad i syfte att tillse att deras universitet sköts ändamålsenligt men som riskerar att särskilt påverka medborgare från andra medlemsstater, förutsatt att dessa villkor beaktas.

22 Det angivna syftet med artikel 114 i 1980 års dekret i dess nuvarande lydelse är att tillse att personalresurserna vid de italienska universiteten nyttjas på ett rationellt sätt, genom att anlita, i första hand, ordinarie lärare och godkända forskare som tillhör den ifrågavarande fakulteten, eller en närstående fakultet och, om detta inte går, likvärdig personal vid fakulteterna vid andra universitet, om extraundervisning måste ges. Ytterligare utgifter kan undvikas om det antal undervisningstimmar som åligger den anställde enligt hans anställningsavtal inte överskrids. Utifrån detta perspektiv är kompetensen hos den personal som är behörig att ge extraundervisning automatiskt garanterad genom att de har anställts på sina ordinarie tjänster efter ett uttagningsprov, genom att de har godkänts efter en prövotid samt genom att extraundervisningen till sin karaktär överensstämmer med deras ordinarie arbetsuppgifter. Den viktiga skillnaden mellan offentlig anställning och privat anställning åberopas också.

23 Såväl rationellt nyttjande av resurser som undvikande av onödiga utgifter och kontroll av lärarnas kompetens utgör legitima syften inom ramen för god universitetsförvaltning. Att fullständigt utestänga vissa personalkategorier från att vara behöriga att ansöka om undervisningsvikariat kan dock vara ett oproportionerligt sätt att uppfylla dessa syften.

24 Syftet att först och främst anlita anställd personal vid en viss fakultet kan anföras mot ansökningar från personer som inte redan är anställda vid universitetet i fråga, även om dessa har goda kvalifikationer. Däremot kan detta syfte enligt min mening inte motivera att personer som redan är anställda vid fakulteten utestängs, förutsatt att de i övrigt är kompetenta. Härtill kommer att bestämmelserna om att betalning endast utgår för undervisningstimmar som överstiger den undervisningsskyldighet som föreskrivs i den anställdes anställningsavtal utan svårighet skulle kunna utsträckas till att gälla även de anställda som utestängs, eftersom deras anställningsavtal också förefaller föreskriva ett visst antal arbetstimmar per läsår. Under alla omständigheter förefaller det tveksamt om denna bestämmelse rimligtvis kan komma att medföra några påtagliga besparingar, såvida det inte kan antas att sökandena ansöker om obetalt arbete. Domstolen har inte underrättats om att den sökande från universitetet i Padua som tilldelades vikariatet, och som är den andra svaranden i målet vid den nationella domstolen, inte skulle ha fått någon lön.

25 Jag skall nu behandla frågan om vilken betydelse ett innehav av en offentligrättsligt reglerad tjänst har för bedömningen av kompetensen. Detta aktualiserar två separata frågeställningar: å ena sidan, den garanti som rekryteringsförfarandet med uttagningsprov och godkännandet efter en prövotid antas erbjuda, samt, å andra sidan, den omtvistade överensstämmelsen mellan en utländsk lektors och en godkänd forskares arbetsuppgifter. Av skäl som skall redovisas utförligare nedan är det min uppfattning att den automatiska tillämpningen av utestänganderegeln i artikel 114 i 1980 års dekret i dess nuvarande lydelse, utan hänsyn till andra anställda sökandes kvalifikationer, erfarenhet och forskning, inte står i proportion till regelns syfte. Det slutliga beslutet om tilldelning ankommer naturligtvis alltid på universitetet. Denna domstols uppgift är endast att hjälpa den nationella domstolen att säkerställa att omotiverad diskriminering inte förekommer vid detta beslutsförfarande.

26 Medlemsstaterna får naturligtvis föreskriva att universiteten skall beakta det formella bevis på kompetens som en anställning efter uttagningsprov utgör när de tilldelar undervisningsvikariat. Domstolen har klarlagt att medlemsstaterna på motsvarande vis får föreskriva att utövandet av vissa yrkesverksamheter beroende på omständigheterna är förbehållet personer som har ett examens-, utbildnings- eller annat behörighetsbevis, personer som tillhör en yrkesorganisation eller personer som är underkastade vissa disciplinregler eller viss tillsyn. Medborgare i andra medlemsstater måste i princip uppfylla sådana villkor, förutsatt att dessa inte är diskriminerande och att de står i proportion till angivet syfte.(26) Emellertid kan medlemsstaterna inte vid tillämpningen av sina nationella bestämmelser bortse från kunskaper och kvalifikationer som den berörda personen redan förvärvat i en annan medlemsstat.(27) De är skyldiga att beakta likvärdighet i fråga om examina(28) och vid behov jämföra de kunskaper och kvalifikationer som erfordras enligt deras nationella bestämmelser med dem som den berörde personen besitter.(29)

27 På motsvarande sätt skall universiteten beakta andra uppgifter än anställning efter genomfört uttagningsprov vid tilldelning av undervisningsvikariat till redan anställd personal, när dessa uppgifter på likartat sätt kan garantera kompetensen. Detta krav gäller enligt mitt förmenande i än högre grad i de fall då utländska medborgare tidigare i praktiken varit utestängda från själva uttagningsförfarandet, men är ingalunda begränsat till sådana fall. Det kommer alltid att vara sannolikt att migrerande arbetstagare har kvalifikationer som i formellt hänseende skiljer sig från dem som kan förväntas av inhemska arbetstagare, men som vid närmare undersökning kan visa sig vara likvärdiga. Häremot kan invändas att det är för betungande att, i fråga om vikariat och extraundervisning, kräva att universiteten gör en ingående undersökning av en mängd kvalifikationer för att avgöra om de motsvarar den nivå som gäller vid uttagningsproven. Dessa vikariat är dock i första hand tillgängliga för anställd personal vid den berörda fakulteten. Fakultetsstyrelsen borde redan känna till de utländska lektorernas kvalifikationer. Enligt artikel 28 i 1980 års dekret skall fakulteten ha intygat att den kontrollerat att deras kompetens är dokumenterad och erkänd.

28 Universiteten kan likaså beakta det bevis på kompetens som godkännandet av forskare efter en treårig prövotid utgör. Likvärdiga bevis skall emellertid också beaktas. Universitetet skulle kunna besluta att det granskningsförfarande som skedde innan sökandenas ettåriga anställningsavtal förnyades under perioden före år 1993 var likvärdigt det som forskare genomgår för att bli godkända. Även om så inte är fallet, borde sådana bevis på kvalifikationer och erfarenhet som skulle vara tillräckliga för ett godkännande, för det fall att de utländska lektorerna hade varit underkastade ett sådant förfarande, tillgodose universitetsstyrelsens legitima krav. En bestämmelse som inte tillåter att sådana alternativa bevis på kompetens beaktas är alltför restriktiv och står följaktligen inte i proportion till sitt syfte.

29 Frågan huruvida de utländska lektorernas och de godkända forskarnas arbetsuppgifter i realiteten är likvärdiga har gett upphov till väsentligt skilda svar i de yttranden som inkommit till domstolen. Det är i synnerhet oklart huruvida deras undervisningsskyldighet är likartad till sin karaktär, och således om den ena kategorin är mera lämpad än den andra att utföra den typ av undervisning som ett undervisningsvikariat avser. Härtill kommer att forskarna, liksom deras titel antyder, är skyldiga att bedriva forskning, vilket inte åligger de utländska lektorerna.

30 För att en åtgärd som har diskriminerande verkan skall kunna anses stå i proportion till sitt syfte måste den vara relevant och inte mer restriktiv än vad som är nödvändigt för att uppnå dess legitima syfte. Såsom domstolen har uttalat i målet Asscher,(30) kan en skillnad i behandling mellan två kategorier av personer "betecknas som diskriminering i den mening som avses i fördraget, då det inte föreligger någon objektiv skillnad avseende förhållandena vilken berättigar en skillnad i behandling i detta avseende mellan de båda kategorierna ...". Åtskillnad bör endast göras med avseende på väsentliga likheter och skillnader mellan utländska lektorers och forskares undervisningsskyldighet. Eftersom universitetet i detta sammanhang är angeläget att försäkra sig om sökandenas erfarenhet och färdighet, är sökandenas faktiska undervisningsverksamhet enligt anställningsavtalen och enligt fakultetens undervisningsprogram lika väsentlig som de formella föreskrifterna i 1980 års dekret. Den vikt som bör läggas vid eventuella skillnader mellan de utländska lektorernas och forskarnas yrkesroller beror på vilken typ av extraundervisning eller vikariat som måste utföras - endast skillnader i arbetsuppgifter och erfarenhet som skulle påverka sökandens förmåga att utföra den efterfrågade uppgiften bör tas i beaktande. Detta gäller i lika hög grad forskning. Undervisningsvikariatets karaktär borde kunna utvisa om erfarenhet av forskningsverksamhet inom berörd disciplin skulle vara en tillgång. Även om inte forskning åläggs sökandena enligt deras anställningsavtal bör den forskning som de, till exempel de utländska lektorerna, bedriver under alla omständigheter bedömas tillsammans med deras övriga kvalifikationer och erfarenhet, om denna forskning är relevant för det ifrågavarande undervisningsvikariatet. Med beaktande av dessa överväganden, som nödvändigtvis varierar mellan varje enskild sökande och mellan olika utlysta vikariat, är det uppenbart att skillnaden mellan de undervisningsuppgifter som forskare och utländska lektorer har enligt lag i sig är otillräcklig för att motivera att de sistnämnda automatiskt utestängs från undervisningsvikariat.

31 Vid sidan av denna allmänna analys noterar jag också sökandenas påstående att vissa personalkategorier jämställs med de kategorier av ordinarie lärare och godkända forskare som är behöriga att ansöka om vikariat, trots att de inte har rekryterats genom uttagningsprov och inte heller utför liknande undervisningsuppgifter. Denna fråga rör italiensk lagstiftning, och det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida detta påstående är korrekt och huruvida detta innebär att de personalkategorier som jämställts också kan tilldelas undervisningsvikariat. Om så vore fallet skulle en fortsatt utestängning från dessa vikariat av andra personalkategorier, som exempelvis utländska lektorer, i avsaknad av någon annan eventuell motivering som inte har åberopats inför domstolen, vara irrationell och följaktligen inte stå i proportion till det eftersträvade syftet.

32 Det är också nödvändigt att bemöta argumentet att undervisningsvikariat måste förbehållas offentligrättsligt anställd universitetspersonal eftersom dessa vikariat är offentligrättsligt reglerade. Det har hävdats att tilldelning av sådana vikariat till anställda vars anställningsavtal är privaträttsligt reglerade skulle innebära att ett självständigt rättsförhållande skapades och inte endast en utvidgning av ett offentligrättsligt anställningsavtal, vilket är fallet i fråga om ordinarie lärare och godkända forskare. När det gäller omständigheter som vid första påseendet tyder på diskriminering på grund av nationalitet, anser jag emellertid att denna motivering är alltför formalistisk för att kunna motivera bestämmelsen i fråga. Mot bakgrund av bedömningen ovan skulle privaträttsligt anställd personal vid universitetens språkfakulteter endast kunna hoppas på att tilldelas vikariat om deras kvalifikationer, erfarenhet och relevanta forskning huvudsakligen vore likvärdiga dem som krävs av offentligrättsligt anställd personal enligt artikel 114 i 1980 års dekret i dess nuvarande lydelse. Härutöver gäller att, om de eventuellt tilldelades ett undervisningsvikariat, detta inte skulle påverka deras rättigheter och skyldigheter enligt deras huvudsakliga anställningsavtal.

33 I detta sammanhang skulle jag vilja understryka att den lösning som framförs här har begränsad betydelse för det italienska universitetssystemets offentligrättsliga grund. I artikel 28 i 1980 års dekret används språklig färdighet i modersmålet för att definiera en särskild form av privaträttsligt reglerad anställning, varigenom en kategori som i det närmaste är diskriminerande i sig skapas, vilket legat till grund för sökandenas klagomål. Det är således mycket större risk att undervisningen i främmande språk ger upphov till klagomål på grund av diskriminering än vad som är fallet inom andra undervisningsområden. Såväl inom detta område som inom andra, har emellertid medlemsstaterna behörighet att bestämma att universitetstjänster skall vara förbehållna anställda som har offentligrättsligt reglerade anställningsavtal, under förutsättning att detta inte medför någon diskriminering på grund av nationalitet. På motsvarande vis finns det inget som hindrar att offentligrättsligt reglerade universitetstjänster tillsätts genom uttagningsprov som är öppna för alla, eller genom uttagningsprov som är öppna för alla som uppfyller nödvändiga kvalifikationer, och som tar vederbörlig hänsyn till kvalifikationer eller erfarenhet som har erhållits i andra medlemsstater.(31)

V - Förslag till avgörande

34 Mot bakgrund av ovan anförda bedömning föreslår jag att domstolen skall besvara den nationella domstolens fråga enligt följande:

Nationella bestämmelser, rörande tilldelning av undervisningsvikariat vid universiteten till anställda vid universiteten, vilka verkar till nackdel för utländsk personal på ett oproportionerligt sätt, genom att endast vissa personalkategorier är behöriga att ansöka om dessa tjänster, utgör en olaglig indirekt diskriminering av arbetstagare på grund av nationalitet, såvida de inte även föreskriver att ansökningar från anställda som tillhör andra personalkategorier skall beaktas och bedömas med hänsyn till relevanta kvalifikationer, erfarenhet och forskning.

(1) - EGT L 257, 1968, s. 2.

(2) - Professori di ruolo och ricercatori universitari confirmati.

(3) - Denna information härrör från Italiens yttrande till domstolen.

(4) - Denna information härrör från Italiens yttrande till domstolen.

(5) - Artikel 7 i lag nr 28 av den 21 februari 1980, som kommissionen hänvisat till i sitt yttrande till domstolen.

(6) - Denna bestämmelse har återgivits i sin helhet i förhandlingsrapporten till mål 33/88 Allué och Coonan mot Università degli Studi di Venezia (dom av den 30 maj 1989, Rec. 1989, s. 1594 och 1595).

(7) - Se ovan fotnot 6.

(8) - Dom av den 2 augusti 1993 i förenade målen C-259/91, C-331/91 och C-332/91 (Rec. 1993, s. I-4309).

(9) - Denna jämförelse använde sig domstolen av i punkt 10 och i domslutet i Allué I. Domstolen jämförde emellertid de utländska lektorernas ställning med "lärare som anställts genom privaträttsliga avtal och som undervisar utan att ha genomgått ett offentligt uttagningsprov", punkt 16.

(10) - Denna jämförelse använde sig domstolen av i punkterna 10 och 21 och i domslutet i Allué II.

(11) - Punkt 12 i domarna i målen Allué I och Allué II. I sitt förslag till avgörande av målet Allué II (punkt 18) hänvisade generaladvokaten Lenz till att 64 % av tjänsterna som utländsk lektor innehades av andra än italienska medborgare. Detta kan förklaras av skillnader i klassificeringen av lektorer med annat ursprung än italienskt som blivit italienska medborgare, vanligen genom äktenskap.

(12) - Beslut av den 28 oktober 1993, vad avser de första två sökandena, samt beslut om återinsättande av den 16 maj 1994, vad avser den tredje sökanden.

(13) - Punkt 15 i förslaget till avgörande.

(14) - Denna uppfattning skiljer sig från vad kommissionen anförde i de ovannämnda målen Allué I och Allué II, då den i detalj argumenterade för att utländska lektorers och forskares arbeten kunde jämföras med hänsyn till deras arbetsuppgifter; se förhandlingsrapporterna i respektive mål, Rec. 1989, s. 1591, särskilt s. 1596 och 1597, och Rec. 1993 s. I-4309, särskilt s. I-4318.

(15) - Dom av den 26 januari 1993 i förenade målen C-320/90, C-321/90 och C-322/90, Telemarsicabruzzo m.fl. (Rec. 1993, s. I-393), punkt 6.

(16) - Dom av den 26 oktober 1987 i mål 14/86, Pretore di Salò (Rec. 1987, s. 2545), punkt 11; se även domarna av den 10 mars 1981 i förenade målen 36/80 och 71/80, Irish Creamery Milk Suppliers Association m.fl. (Rec. 1981, s. 735), punkterna 7 och 8, och av den 10 juli 1984 i mål 72/83, Campus Oil m.fl. (Rec. 1984, s. 2727), punkterna 10 och 11.

(17) - Dom av den 26 oktober 1995 i mål C-143/94, Furlanis (REG 1995, s. I-3633), punkt 12.

(18) - Dom av den 15 januari 1986 i mål 41/84, Pinna (Rec. 1986, s. 1), punkt 24; Allué I, punkt 11, och Allué II, punkt 11.

(19) - Dom av den 23 maj 1996 i mål C-237/94 (REG 1996, s. I-2617). Fotnoterna till det citat som följer härrör från originaltexten.

(20) - Se de ovannämnda domarna Pinna, punkt 24, och Allué I, punkt 12, samt dom av den 21 november 1991 i mål C-27/91, Le Manoir (Rec. 1991, s. I-5531), punkt 11.

(21) - Se dom av den 17 november 1992 i mål C-279/89, kommissionen mot Förenade kungariket (Rec. 1992, s. I-5785), punkt 42, och dom av den 20 oktober 1993 i mål C-272/92, Spotti (Rec. 1993, s. I-5185), punkt 18.

(22) - Se dom av den 10 mars 1993 i mål C-111/91, kommissionen mot Luxemburg (Rec. 1993, s. I-817), punkt 10, och dom av den 4 oktober 1991 i mål C-349/87, Paraschi (Rec. 1991, s. I-4501), punkt 23.

(23) - Se dom av den 8 maj 1990 i mål C-175/88, Biehl (Rec. 1990 s. I-1779), punkt 14, och dom av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (Rec. 1992, s. I-249), punkt 9.

(24) - Se i detta avseende de ovannämnda domarna i målen Bachmann, punkt 27, kommissionen mot Luxemburg, punkt 12, och Allué II, punkt 15.

(25) - Punkt 15 i domen.

(26) - Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 35-37.

(27) - Dom av den 7 maj 1991 i mål C-340/89, Vlassopoulou (Rec. 1991, s. I-2357), punkt 15.

(28) - Dom av den 28 april 1977 i mål 71/76, Thieffry (Rec. 1977, s. 765, punkterna 19 och 27) och dom av den 28 juni 1977 i mål 11/77, Patrick (Rec. 1977, s. 1199).

(29) - Ovannämnda målen Vlassopoulou, punkt 16, och Gebhard, punkt 38.

(30) - Dom av den 27 juni 1996 i mål C-107/94 (REG 1996, s. I-3089), punkt 42, min kursivering.

(31) - Dom av den 23 februari 1994 i mål C-419/92, Scholz (Rec. 1994, s. I-505).