FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 20 maj 2015 ( 1 )

Mål C‑177/14

María José Regojo Dans

mot

Consejo de Estado

(begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Spanien))

”Begäran om förhandsavgörande — Socialpolitik — Ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP — Offentlig sektor — Anställda med särskilt uppdrag — Klausul 2.1 — Klausul 3.1 — Kvalificering som visstidsanställd — Klausul 3.2 — Begreppet samma eller liknande arbete — Arbetsuppgifternas särskilda karaktär — Jämförelse som gjorts enligt nationella lagar — Klausul 4 — Icke-diskrimineringsprincipen — Objektiva grunder”

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande härrör från Tribunal Supremo (Spanien) och avser tolkningen av rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (nedan kallat ramavtalet om visstidsarbete). ( 2 ) Denna rättsakt, vilken som en följd av Europeiska rådets extramöte i Luxemburg strävar efter att uppnå ”en bättre balans mellan flexibel arbetstid och arbetstagarnas trygghet” ( 3 ), har två syften: i rättsakten föreskrivs för det första att medlemsstaterna ska vidta åtgärder för att förhindra missbruk som uppstår genom förnyade visstidsanställningar ( 4 ), och för det andra kräver den att visstidsanställda inte ska behandlas mindre fördelaktigt än jämförbara tillsvidareanställda.

2. De frågor som Tribunal Supremo har ställt till domstolen avser det andra syftet. Domstolen ska bland annat tolka begreppet ”samma arbete eller ett liknande arbete”, vilket kännetecknar en tillsvidareanställd som är ”jämförbar” med en visstidsanställd som åberopar klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete, och ta ställning till frågan vad som kännetecknar de ”objektiva grunder” som kan motivera särbehandling.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätt

3. I klausul 2.1 i ramavtalet om visstidsarbete definieras ramavtalets räckvidd: det är tillämpligt på ”visstidsanställda som har ett anställningskontrakt eller ett anställningsförhållande, enligt definitionerna i lagar, kollektivavtal eller praxis i varje medlemsstat”.

4. I klausul 3 i ramavtalet om visstidsarbete definieras visstidsanställd och jämförbar tillsvidareanställd. Enligt klausul 3.1 avses med visstidsanställd i ramavtalets mening ”en person som har ett anställningskontrakt eller ett anställningsförhållande som ingåtts direkt mellan en arbetsgivare och en arbetstagare och vars längd fastställts på grundval av objektiva kriterier som att det gäller fram till ett visst datum, till dess en viss uppgift har utförts eller med anledning av en särskild händelse”. Enligt klausul 3.2 i ramavtalet om visstidsarbete avses med jämförbar tillsvidareanställd i ramavtalets mening en arbetstagare som dels har ett anställningskontrakt som gäller tills vidare ”på samma arbetsplats”, dels utför ”samma arbete eller ett liknande arbete, med vederbörlig hänsyn tagen till kvalifikationer/yrkeskunnande”. I klausul 3.2 anges att om ingen jämförbar tillsvidareanställd finns på samma arbetsplats, ”skall jämförelsen göras med hänvisning till tillämpliga kollektivavtal och om tillämpliga kollektivavtal saknas, enligt lagar, kollektivavtal eller praxis i landet i fråga”.

5. I klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete stadgas principen om icke-diskriminering av visstidsanställda i förhållande till jämförbara tillsvidareanställda. I klausul 4.1 föreskrivs att ”[n]är det gäller anställningsvillkor, skall visstidsanställda inte behandlas mindre fördelaktigt än jämförbara tillsvidareanställda enbart på grund av att de har en visstidsanställning, om detta inte motiveras på objektiva grunder”. I klausul 4.4 anges att ”[d]en anställningstid som behövs för att kvalificera för särskilda anställningsvillkor skall vara densamma för visstidsanställda arbetstagare som för fast anställda arbetstagare utom där olika längd på denna kvalifikationstid är motiverad på objektiva grunder”.

B – Nationell rätt

6. I artikel 8 i lagen om grundläggande föreskrifter för offentliganställda (Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público) av den 12 april 2007 ( 5 ) (nedan kallad LEBEP) definieras offentliganställd som ”den som mot ersättning utför arbete inom den offentliga förvaltningen för att tillgodose allmänna intressen”. I artikeln anges att det finns fyra typer av offentliganställda: ”ordinarie tjänstemän”, ”vikarierande tjänstemän”, ”kontraktsanställda (som kan vara tillsvidareanställda eller visstidsanställda) och ”anställda med särskilt uppdrag” ( 6 ).

7. I artikel 9.1 LEBEP föreskrivs att ”[m]ed ordinarie tjänstemän avses personer som efter förordnande enligt lag är knutna till en offentlig förvaltning genom ett offentligrättsligt anställningsförhållande för att mot ersättning varaktigt tillhandahålla tjänster”. I artikel 9.2 LEBEP anges att ”[a]rbetsuppgifter som innefattar ett direkt eller indirekt deltagande i myndighetsutövning och arbetsuppgifter vars syfte är att skydda statens eller andra offentliga inrättningars allmänna intressen får endast utföras av offentliganställda tjänstemän, på de villkor som föreskrivs i den lag med tillämpningsföreskrifter som gäller för respektive myndighet”.

8. I artikel 12.1 LEBEP föreskrivs att ”[m]ed anställda med särskilt uppdrag avses personer som efter förordnande och under en begränsad tid endast utför uppgifter som uttryckligen betecknas som förtroendeuppgifter eller särskild rådgivning. De erhåller ersättning från för detta ändamål särskilt avsatta budgetmedel.” I artikel 12.3 föreskrivs att ”[f]örordnande och entledigande får ske fritt. Anställningen ska under alla omständigheter upphöra när den myndighet där personen i fråga utför förtroendeuppgifter eller tillhandahåller rådgivning upphör.” I artikel 12.5 anges att ”[d]e allmänna bestämmelserna om ordinarie tjänstemän ska vara tillämpliga på anställda med särskilt uppdrag i den mån det är lämpligt med hänsyn till anställningsförhållandet.”

9. Före ikraftträdandet av LEBEP den 13 maj 2007 fanns de bestämmelser som var tillämpliga på offentliganställda i lagen om offentlig anställning (Ley articulada de Funcionarios del Estado), vilken antogs genom dekret 315/1964 av den 7 februari 1964 ( 7 ) (nedan kallad LFCE) och i lag 30/1984 om åtgärder för att reformera den offentliga förvaltningen (Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública) av den 2 augusti 1984 ( 8 ) (nedan kallad lag 30/1984). I artikel 3 LFCE gjordes det åtskillnad mellan ”ordinarie tjänstemän” och ”kontraktsanställda tjänstemän”, varvid de sistnämnda kunde vara antingen ”tjänstemän med särskilt uppdrag” eller ”vikarierande tjänstemän”. I artikel 4 LFCE föreskrevs att ”[m]ed ordinarie tjänstemän avses personer som efter förordnande enligt lag varaktigt utför arbete, finns med i motsvarande tjänsteförteckning och erhåller fast lön från personalanslagen i statsbudgeten”. Vad beträffar anställda med särskilt uppdrag, föreskrevs det i artikel 20.2 andra stycket i lag 30/1984 att de ”ska endast utföra sådana arbetsuppgifter som uttryckligen betecknats som förtroendeuppgifter eller särskild rådgivning. Förordnande och entledigande får ske fritt, och kan endast beslutas av ministrar och statssekreterare samt i förekommande fall av ledamöter av de autonoma regionernas styrande organ eller av ordförandena i de beslutande församlingarna i provinser och kommuner. Anställningen ska automatiskt upphöra när den myndighet vid vilken personen i fråga utför förtroendeuppgifter eller tillhandahåller särskild rådgivning upphör.”

10. Vad beträffar offentliganställdas löner, behandlar artikel 23 LEBEP ”grundlönen” för ordinarie tjänstemän. I artikeln föreskrivs att grundlönen omfattar dels ”den lön som fastställts för undergruppen, eller tjänstegruppen för det fall denna saknar undergrupper”, dels ”treårstillägg, som utgörs av ett belopp, som är samma för varje undergrupp eller tjänstegrupp för det fall denna saknar undergrupper, för varje fullgjord tjänstgöringsperiod på tre år”.

11. Lönen för anställda med särskilt uppdrag regleras i lagarna om statsbudgeten. Lag 2/2012 av den 29 juni 2012 ( 9 ) (nedan kallad lagen om statsbudgeten för år 2012) är den senaste lag om statsbudgeten som är tillämplig på den omtvistade perioden. ( 10 ) I artikel 26.4 i denna lag föreskrivs att ”[a]nställda med särskilt uppdrag ska uppbära ersättning i form av lön och lönetillägg för den tjänstegrupp eller undergrupp med vilken ministeriet för finanser och offentlig förvaltning likställer deras arbetsuppgifter, samt den kompletterande lön som fastställts för den tjänst, förbehållen anställda med särskilt uppdrag, som personen innehar … Ordinarie tjänstemän i aktiv tjänst eller med specialtjänstgöring som innehar tjänster som är förbehållna anställda med särskilt uppdrag ska uppbära den grundlön som fastställts för deras tjänstegrupp eller undergrupp, inbegripet eventuellt treårstillägg, samt den kompletterande lön som fastställts för den tjänst de innehar.”

II – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

12. María José Regojo Dans är sedan den 1 mars 1996 anställd med särskilt uppdrag av Consejo de Estado. Hon innehar där tjänsten som chef för sekretariatet för den ständiga rådgivaren, som är ordföranden på andra avdelningen. Hon var tidigare anställd, också som anställd med särskilt uppdrag, vid Tribunal Constitucional, från den 4 juli 1980 till den 1 mars 1996, med ett kort avbrott under perioden den 7–26 april 1995, då hon arbetade vid Consejo Económico y Social som kontraktsanställd.

13. Den 25 januari 2012 ingav María José Regojo Dans en ansökan till Consejo de Estado om att tillerkännas rätt till treårstillägg motsvarande den tid då hon varit anställd som offentliganställd, nämligen 31 och ett halvt år vid tidpunkten för ingivandet av ansökan, och att treårstillägg för de fyra senaste årens tjänstgöring skulle utbetalas till henne.

14. Ordföranden för Consejo de Estado avslog hennes ansökan genom beslut av den 24 juli 2012.

15. María José Regojo Dans överklagade detta beslut till Tribunal Supremo och anförde bland annat att beslutet att inte tillerkänna henne rätt till treårstillägget utgör särbehandling i förhållande till andra offentliganställda, och att en sådan särbehandling strider mot klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete.

16. Tribunal Supremo beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Omfattas kategorin ’anställda med särskilt uppdrag’, i den mening som avses i den nu gällande artikel 12 [LEBEP] … och i den tidigare gällande artikel 20.2 i lag 30/1984 … av definitionen av begreppet ’visstidsanställd’ som återfinns i klausul 3.1 i [ramavtalet om visstidsarbete]? 2) Är den princip om icke-diskriminering som föreskrivs i klausul 4.4 i [ramavtalet om visstidsarbete] tillämplig på sådana ’anställda med särskilt uppdrag’, vilket innebär att de ska tillerkännas och erhålla sådan lön grundad på anställningstid som utbetalas till ordinarie tjänstemän, kontraktsanställda med tillsvidareanställning, vikarierande tjänstemän och kontraktsanställda med visstidsanställning? 3) Omfattas det regelverk för fritt förordnande och entledigande, grundat på förtroendeskäl, som är tillämpligt på dessa ’anställda med särskilt uppdrag’ i de två ovannämnda spanska lagarna av de objektiva grunder som anges i klausul 4 för att motivera en särbehandling?”

17. María José Regojo Dans, den spanska och den italienska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden beträffande dessa frågor.

III – Rättslig bedömning

A – Den första tolkningsfrågan

18. Tribunal Supremo har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida en arbetstagare som utför ”förtroendeuppgifter” eller tillhandahåller ”särskild rådgivning” ska betecknas som ”visstidsanställd” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete.

19. Denna fråga omfattar enligt min mening två frågor. Den ena frågan avser huruvida anställda med särskilt uppdrag ska kvalificeras som ”arbetstagare”, den andra frågan avser deras kvalificering som ”visstidsanställda” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete.

1. Kvalificeringen som ”arbetstagare”

20. Enligt Tribunal Supremo kan anställda med särskilt uppdrag kvalificeras som ”arbetstagare” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete endast om de uppfyller ett eller flera av följande tre kriterier: en verksamhet som kan likställas med ett yrke inom den privata sektorn, en underordnad ställning, och en lön som utgör ett medel för personen att försörja sig. ( 11 )

21. Varken i klausul 3.1 eller i någon annan klausul i ramavtalet om visstidsarbete definieras dock ”arbetstagare”. I klausul 2.1 föreskrivs nämligen att ”anställningskontrakt[et] eller … anställningsförhållande[t]” följer av ”definitionerna i lagar, kollektivavtal eller praxis i varje medlemsstat”. I skäl 17 i direktiv 1999/70 anges att ”[n]är det gäller de uttryck som används i ramavtalet utan att särskilt definieras i detta, ger detta direktiv medlemsstaterna möjlighet att definiera uttrycken i enlighet med nationell lagstiftning och praxis”. I domen Sibilio ombads EU-domstolen att ta ställning till frågan om kvalificeringen av förhållandet mellan arbetstagare med socialt motiverat arbete och den italienska förvaltningen, och domstolen slog fast att ”det ankommer på medlemsstaterna och/eller på arbetsmarknadens parter att definiera vad som utgör ett anställningskontrakt eller ett anställningsförhållande som omfattas av ramavtalet om visstidsarbete, i enlighet med klausul 2.1 i ramavtalet”. ( 12 ) Det är den hänskjutande domstolen, vilken ensam har behörighet att tolka nationell rätt, ( 13 ) som ska ta ställning till huruvida anställda med särskilt uppdrag kan kvalificeras som ”arbetstagare”.

22. Medlemsstaternas behörighet att definiera ”anställningskontrakt[et] eller … anställningsförhållande[t]” har bara en begränsning: de får inte, såsom domstolen slog fast i domen Sibilio, ”godtyckligt undanta en personkategori från det skydd som ges i direktiv 1999/70 och i ramavtalet om visstidsarbete”. ( 14 ) I skäl 17 i direktiv 1999/70 anges nämligen att medlemsstaterna ska definiera de uttryck som inte definieras i ramavtalet, ”förutsatt att dessa definitioner respekterar innehållet i ramavtalet om visstidsarbete”. Definitionen i nationell rätt av ”anställningskontrakt[et] eller … anställningsförhållande[t]” får således inte äventyra ramavtalets mål och ändamålsenliga verkan. Domstolen har således slagit fast att medlemsstaterna inte får utesluta offentliganställda från skyddet i ramavtalet: ”Definitionen av begreppet visstidsanställd, i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet, omfattar alla arbetstagare. Det görs härvid ingen skillnad beroende på om arbetstagaren är anställd av en offentlig eller en privat arbetsgivare.” ( 15 ) Likaså påpekade domstolen i domen Sibilio att Republiken Italien inte kunde använda någon annan ”formell beteckning” än beteckningen ”anställningsförhållande”, när ”denna formella beteckning endast är fiktiv och således döljer ett verkligt anställningsförhållande i den mening som avses i [italiensk] rätt”. ( 16 ) I domen O’Brien, där domstolen skulle undersöka förhållandet mellan deltidsarbetande domare och den irländska förvaltningen, slog domstolen fast att Irland kunde vägra att beteckna detta som ett ”anställningsförhållande” endast ”om det aktuella anställningsförhållandet till sin natur skiljer sig väsentligt från det anställningsförhållande som en anställd som enligt nationell rätt är att anse som arbetstagare har till sin arbetsgivare”. ( 17 ) För att göra denna jämförelse skulle den hänskjutande domstolen beakta ”det sätt på vilket domare utnämns och avsätts” och ”det sätt på vilket deras arbete är organiserat” (arbetstid, tjänstgöringsperioder, flexibilitet) och den omständigheten att de hade rätt till sociala förmåner (sjukpenning och föräldrapenning). ( 18 )

23. Med andra ord, även om domstolen, i enlighet med klausul 2.1 i ramavtalet om visstidsarbete, inte definierar ”anställningsförhållande”, kräver den att en sådan definition inte tillämpas på ett godtyckligt sätt: domstolen kräver att kriterierna för ”anställningsförhållande”, såsom dessa definieras i tillämplig nationell rätt, ska tillämpas på samma sätt på samtliga personer som åberopar skydd enligt ramavtalet. ( 19 )

24. Tribunal Supremos fråga ska följaktligen besvaras så, att trots att det ankommer på medlemsstaterna att definiera ”anställningskontrakt[et] eller … anställningsförhållande[t]”, ska nämnda domstol förvissa sig om att en sådan definition inte leder till att en personkategori, i förevarande fall kategorin anställda med särskilt uppdrag, godtyckligt undantas från det skydd som ges i direktiv 1999/70 och i ramavtalet om visstidsarbete. Anställda med särskilt uppdrag ska nämligen beviljas ett sådant skydd när deras förhållande till den offentliga förvaltningen till sin natur inte skiljer sig väsentligt från det förhållande som en person som enligt spansk rätt är att anse som arbetstagare har till sin arbetsgivare.

25. Som Tribunal Supremo har påpekat får inte anställda med särskilt uppdrag undantas från ramavtalet om visstidsarbete på grund av deras ställning som offentliganställda. ( 20 )

26. De kan däremot undantas om deras förhållande till den offentliga förvaltningen skiljer sig väsentligt från det förhållande som en arbetstagare, som enligt spansk rätt betecknas som en sådan, har till sin arbetsgivare. I det avseendet har Tribunal Supremo påpekat att enligt artikel 9.1 LEBEP är ordinarie tjänstemän knutna till den offentliga förvaltningen ”genom ett offentligrättsligt anställningsförhållande för att mot ersättning varaktigt tillhandahålla tjänster”. ( 21 ) Det ankommer således på Tribunal Supremo att bedöma huruvida de anställda med särskilt uppdrag har ett förhållande till den offentliga förvaltningen som skiljer sig väsentligt från det som beskrivs i artikel 9.1 LEBEP.

27. Jag kan dock inte se varför den allmänna beteckningen ”förtroendeuppgifter eller särskild rådgivning” inte skulle omfatta utförandet av ”tjänster”, och detta tycks vara Tribunal Supremos uppfattning. Jag vill även påpeka att det i artikel 26.4 i lagen om statsbudgeten för år 2012 föreskrivs att ”[a]nställda med särskilt uppdrag ska uppbära ersättning i form av lön … för den tjänstegrupp eller undergrupp med vilken ministeriet för finanser och offentlig förvaltning likställer deras arbetsuppgifter …”: grundlönen för anställda med särskilt uppdrag är alltså identisk med grundlönen för ordinarie tjänstemän som inordnats i samma grupp. Vad beträffar ”det sätt på vilket [personer] utnämns och avsätts”, vilket EU-domstolen i domen O’Brien gjorde till en omständighet som ska beaktas för att bedöma huruvida det föreligger en väsentlig skillnad, anser jag att detta inte ska beaktas i förevarande mål. Det sätt på vilket personerna utnämns är nämligen relevant för att avgöra huruvida de anställda med särskilt uppdrag utgör ”visstidsanställda”, men inte huruvida de är ”arbetstagare”. Jag vill i det avseendet erinra om att domen O’Brien rörde tolkningen av ramavtalet om deltidsarbete, och inte det ramavtal som är i fråga i förevarande mål. Vad beträffar det sätt på vilket personer förordnas, vilket säkerligen skiljer sig åt eftersom anställda med särskilt uppdrag, till skillnad från ordinarie tjänstemän, inte rekryteras genom uttagningsprov, anser jag att det inte är avgörande, eftersom anställda med särskilt uppdrag utför tjänster som liknar de tjänster som utförs av ordinarie tjänstemän och deras lön liknar de ordinarie tjänstemännens lön.

28. Jag ska nu undersöka den andra delen av begreppet visstidsanställd i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete, nämligen ”[anställningskontraktets eller anställningsförhållandets] längd”. I motsats till begreppet arbetstagare, definieras det i ramavtalet vad som avses med ”[anställningskontraktet eller anställningsförhållandets] längd”.

2. Kvalificeringen som ”visstidsanställd” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete

29. I klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete definieras visstidsanställd som en arbetstagare som är knuten till arbetsgivaren genom ett anställningskontrakt eller ett anställningsförhållande ”vars längd fastställts på grundval av objektiva kriterier som att det gäller fram till ett visst datum, till dess en viss uppgift har utförts eller med anledning av en särskild händelse”.

30. I det nu aktuella fallet kan anställningsförhållandet för anställda med särskilt uppdrag upphöra i två fall: automatiskt, vid entledigande av den överordnade, och fritt, när den överordnade beslutar om detta (det rör sig, enligt det uttryck som den italienska regeringen använder, om ett entledigande ad nutum). I artikel 12.3 LEBEP föreskrivs nämligen att ”[f]örordnande och entledigande får ske fritt. Anställningen ska under alla omständigheter upphöra när den myndighet där personen i fråga utför förtroendeuppgifter eller tillhandahåller rådgivning upphör.” Situationen var densamma då lag 30/1984 var i kraft. I artikel 20.2 andra stycket i lag 30/1984 föreskrevs nämligen att ”[f]örordnande och entledigande får ske fritt, och kan endast beslutas av ministrar och statssekreterare samt i förekommande fall av ledamöter av de autonoma regionernas styrande organ eller av ordförandena i de beslutande församlingarna i provinser och kommuner. Anställningen ska automatiskt upphöra när den myndighet vid vilken personen i fråga utför förtroendeuppgifter eller tillhandahåller särskild rådgivning upphör.”

31. Frågan huruvida anställda med särskilt uppdrag ska kvalificeras som ”visstidsanställda” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete har inte väckts av Tribunal Supremo, utan av den spanska regeringen. Jag anser dock att det är nödvändigt att ta upp denna fråga. Dessutom har klaganden i det nationella målet, liksom kommissionen, ingett yttranden i frågan. Frågan har även, enligt klaganden, tagits upp i det nationella förfarandet.

32. Den spanska regeringen har hävdat att anställda med särskilt uppdrag inte kan anses som ”visstidsanställda” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete. Nämnda regering anser nämligen att principen är att anställda med särskilt uppdrag får entledigas fritt, och i ett sådant fall kan det inte anses att anställningsförhållandets längd har fastställts på grundval av ett ”objektivt kriterium”, i den mening som avses i denna bestämmelse. Den omständigheten att anställningen för anställda med särskilt uppdrag ”under alla omständigheter” upphör automatiskt till följd av entledigandet av den överordnade påverkar inte denna slutsats.

33. Klaganden i det nationella målet har framhållit att enligt artikel 12.1 LEBEP utför anställda med särskilt uppdrag sina arbetsuppgifter ”under en begränsad tid”. Det fria entledigandet, liksom det automatiska entledigandet till följd av entledigandet av den överordnade, ska fastställas på grundval av ”objektiva kriterier”. Klaganden tycks nämligen anse att det beslut om entledigande som fattas av den överordnade i sig utgör ett ”objektivt kriterium” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete.

34. Jag delar inte klagandens uppfattning att det fria entledigande som beslutas av den överordnade, utan att vederbörande behöver ange några skäl, har ”fastställts på grundval av objektiva kriterier” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete. Uppräkningen av de fall som avses i denna bestämmelse (”att det gäller fram till ett visst datum, till dess en viss uppgift har utförts eller med anledning av en särskild händelse”) är visserligen inte uttömmande: i klausul 3.1 föregås denna uppräkning av uttrycket ”som att”. Möjligheten för den överordnade att fritt entlediga anställda med särskilt uppdrag innefattar dock möjligheten att inte entlediga dessa: det är inte säkert att den överordnade beslutar om ett sådant entledigande. Följaktligen anser jag att det fria entledigandet av anställda med särskilt uppdrag inte kan anses ha fastställts på grundval av ett ”objektiv[t] kriteri[um]” i den mening som avses i klausul 3.1 i nämnda avtal. ( 22 )

35. Entledigandet av den överordnade utgör dock ett ”objektiv[t] kriteri[um]” som automatiskt medför entledigande av anställda med särskilt uppdrag. Eftersom ett av de två fall av entledigande som föreskrivs i spansk rätt kan anses fastställa ”[anställningskontraktets eller anställningsförhållandets] längd” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete, ska anställda med särskilt uppdrag betecknas som ”visstidsanställda” i den mening som avses i denna bestämmelse. För övrigt har den spanska lagstiftaren själv framhållit att det fria entledigande som beslutas av den överordnade är av underordnad betydelse, eftersom det i artikel 12.3 LEBEP föreskrivs att anställningen ”under alla omständigheter” ska upphöra till följd av entledigandet av den överordnade. Möjligheten till ett fritt entledigande framstår för övrigt som mycket osannolik i förevarande fall, eftersom det inte har skett under de sexton år som klaganden har tillbringat vid Consejo de Estado.

36. Efter att ovan ha prövat huruvida ramavtalet om visstidsarbete är tillämpligt på anställda med särskilt uppdrag, ska jag nu undersöka huruvida klaganden har utsatts för en mindre fördelaktig behandling som är förbjuden enligt klausul 4 i avtalet.

B – Den andra tolkningsfrågan

37. Tribunal Supremo har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida den princip om icke-diskriminering som föreskrivs i klausul 4.4 i ramavtalet om visstidsarbete ska tolkas så, att anställda med särskilt uppdrag inte får nekas det treårstillägg som utbetalas till ordinarie tjänstemän, vikarierande tjänstemän och kontraktsanställda med visstidsanställning och tillsvidareanställning.

38. Jag anser dock att det är med avseende på klausul 4.1, snarare än klausul 4.4 i ramavtalet om visstidsarbete, som det ska undersökas huruvida den spanska lagstiftarens beslut att inte bevilja anställda med särskilt uppdrag det omtvistade tillägget utgör diskriminering. I klausul 4.4 stadgas nämligen samma förbud som i klausul 4.1, ( 23 ) men den avser den ”anställningstid som behövs för att kvalificera för särskilda anställningsvillkor”, medan punkt 1 mer allmänt rör ”anställningsvillkor”. Ett tillägg utgör dock inte ett krav på anställningstid. Anställda med särskilt uppdrag beviljas inte det omtvistade tillägget, inte när deras anställningstid är otillräcklig, utan på grund av att de inte har ställning som ordinarie tjänstemän. I de fyra mål där domstolen skulle pröva ett tjänstetidstillägg, gjorde den för övrigt denna prövning mot bakgrund av klausul 4.1 i avtalet. ( 24 )

39. I det avseendet slog domstolen fast att ”[r]amavtalet [om visstidsarbete], och särskilt dess klausul 4, syftar till att göra [principen om icke-diskriminering] tillämplig på visstidsanställda för att hindra att arbetsgivare använder denna anställningsform för att frånta dessa arbetstagare rättigheter som tillkommer tillsvidareanställda”. ( 25 ) Enligt fast rättspraxis innebär icke-diskrimineringsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. ( 26 ) Jag ska således först undersöka huruvida anställda med särskilt uppdrag befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för ordinarie tjänstemän, vikarierande tjänstemän eller kontraktsanställda, och därefter huruvida särbehandling förekommer. Om så är fallet, ska jag – i samband med svaret på Tribunal Supremos tredje fråga – undersöka huruvida en sådan särbehandling kan motiveras på ”objektiva grunder” i den mening som avses i klausul 4.1 i ramavtalet om visstidsarbete.

1. Huruvida situationerna är jämförbara

40. I klausul 4.1 i ramavtalet om visstidsarbete föreskrivs ett förbud mot att den visstidsanställde behandlas mindre fördelaktigt än en ”jämförbar tillsvidareanställd”. I klausul 3.1 i ramavtalet definieras ”jämförbar tillsvidareanställd” som en ”arbetstagare med ett anställningskontrakt eller ett anställningsförhållande som gäller tills vidare och som på samma arbetsplats utför samma arbete eller ett liknande arbete, med vederbörlig hänsyn tagen till kvalifikationer/yrkeskunnande”. I nämnda bestämmelse preciseras att ”[o]m ingen jämförbar tillsvidareanställd finns på samma arbetsplats, skall jämförelsen göras med hänvisning till tillämpliga kollektivavtal och om tillämpliga kollektivavtal saknas, enligt lagar, kollektivavtal eller praxis i landet i fråga”.

41. Jag anser att definitionen av ”jämförbar” tillsvidareanställd ger upphov till följande två frågeställningar, som jag kommer att undersöka i tur och ordning: Vad avses med ”samma eller liknande” arbete? Inom vilket område ska man leta efter en jämförbar” tillsvidareanställd, om det inte finns någon sådan på ”samma arbetsplats” (i förevarande fall Consejo de Estado)?

a) ”Samma eller liknande” arbete i den mening som avses i klausul 3.2 i ramavtalet

42. Det ankommer i princip på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida det arbete som utförs av en visstidställd som anser sig vara utsatt för diskriminering och det arbete som utförs av en ”jämförbar” tillsvidareanställd utgör ”samma eller liknande” arbete. ( 27 ) Detta hindrar dock inte att domstolen ger den hänskjutande domstolen kriterier för att vägleda den vid dess bedömning. ( 28 ) Domstolen har således angett att ”[f]ör att bedöma huruvida arbetstagare utför samma eller liknande arbete ska det undersökas huruvida dessa arbetstagare – med hänsyn tagen till en rad omständigheter såsom arbetets art, utbildningsvillkoren och arbetsvillkoren – kan anses befinna sig i en jämförbar situation”. ( 29 )

43. Exakt vad består ”arbetets art, utbildningsvillkoren och arbetsvillkoren” i?

44. I beslutet Montoya Medina godkände EU-domstolen den hänskjutande domstolens bedömning, vilken hade grundat sig på en ”prövning av den rättsliga ställningen för tillsvidareanställda universitetslektorer och den rättsliga ställningen för visstidsanställda universitetslektorer” för att framhålla att ”dessa båda ställningar förutsätter samma akademiska kvalifikationer – eftersom avlagd doktorsexamen krävs i båda fallen –, liknande yrkeserfarenhet – tre år i det ena fallet och två år i det andra – och att utbildning och forskning bedrivs”. ( 30 ) Domstolen kräver inte att den hänskjutande domstolen ska göra en grundlig prövning av de arbetsuppgifter som utförs av visstidsanställda och tillsvidareanställda universitetslektorer (till exempel att den kontrollerar huruvida dessa undervisar i ett eller flera ämnen, på vilken nivå de undervisar, huruvida de handleder avhandlingsarbeten) eller deras utbildning (till exempel hur många års erfarenhet de faktiskt har). ( 31 )

45. I domen O’Brien gjorde däremot domstolen en mer grundlig prövning av det arbete som utfördes av de berörda arbetstagarna. Domstolen påpekade att ”[d]et har … upplysts i målet [av parterna vid förhandlingen] att [deltidsarbetande domares och heltidsarbetande domares] arbete är identiskt, att de verkar inom samma domstolar och vid samma förhandlingar”. ( 32 ) Till skillnad från vad den hade gjort i beslutet Montoya Medina, nöjde sig således inte domstolen i det fallet med enbart utövandet av samma yrke (domaryrket): efter att ha påpekat att de kriterier som föreskrivs i klausul 3.2 i ramavtalet om deltidsarbete avser ”innehållet i … arbetsuppgifter[na]”, förvissade sig domstolen, genom att undersöka de domstolar och de förhandlingar där denna verksamhet utfördes, att verksamheten har samma ”innehåll”. ( 33 )

46. Det var i en dom rörande tolkningen av artikel 157.1 FEUF som domstolen för första gången hänvisade till ”arbetets art, utbildningskrav och arbetsvillkor”. ( 34 ) I artikel 157.1 FEUF föreskrivs nämligen principen om lika lön för kvinnor och män ”för lika arbete eller likvärdigt arbete”. När det i beslutet Montoya Medina anges att situationerna ska jämföras med beaktande av dessa tre faktorer, hänvisas det för övrigt till domen Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse ( 35 ), vilken rörde tolkningen av artikel 157.1 FEUF. ( 36 ) Jag anser således att det är relevant att undersöka den rättspraxis som avser denna artikel, eftersom de domar rörande tolkningen av ramavtalet om visstidsarbete i vilka domstolen undersöker det ”arbete” som utförs av de berörda arbetstagarna är få till antalet. ( 37 )

47. I domen Brunnhofer skulle domstolen pröva situationen för en klagande som var ansvarig, i en österrikisk bank, för att kontrollera utlandsavdelningens krediter och som påstod sig vara diskriminerad på grund av kön. Klaganden hävdade att hennes situation var jämförbar med situationen för en manlig kollega som var anställd av samma bank och som placerades i samma tjänstekategori enligt det tillämpliga kollektivavtalet, en kategori som omfattade anställda som hade utbildning för arbete i bank och som självständigt utförde kvalificerade arbetsuppgifter. Domstolen begärde att den hänskjutande domstolen skulle ”bedöma huruvida [klaganden] och den jämförda manliga kollegan utför ett jämförbart arbete, trots att den sistnämnde … är ansvarig för stora kunder och har en handelsfullmakt för detta ändamål, medan den förstnämnda, som kontrollerar krediter, har färre kundkontakter och inte kan ingå för arbetsgivaren bindande förbindelser”. ( 38 ) Det framgår att domstolen inte uteslöt att de berörda arbetstagarna, trots att de utövade samma yrke (yrket som banktjänsteman), inte utförde ”samma arbete”: domstolen gjorde således enligt min mening en strikt bedömning av arbetet, eftersom den beaktade skillnaden mellan de arbetsuppgifter som utfördes (kontroll av krediter och förvaltning av kundportföljer) samt ”handelsfullmakten” och de berörda arbetstagarnas olika befogenheter.

48. Även i domen Kenny tycks domstolen ha gjort en strikt bedömning av ”samma arbete”. I det målet ansåg tjänstemän vid irländska justitieministeriet att de utsatts för diskriminering på grund av kön, på grund av att de fick lägre lön än sina manliga kolleger vilka var tjänstemän, inte vid justitieministeriet utan vid polisen, som utförde samma arbete, nämligen administrativt arbete. Domstolen begärde att den hänskjutande domstolen skulle beakta dels de olika yrkeskvalifikationerna för tjänstemännen vid justitieministeriet och polistjänstemännen, dels den omständigheten att vissa polistjänstemän som utförde administrativt arbete även skulle utföra andra ”operativa” arbetsuppgifter, såsom kommunikation med Europol och Interpol, och att samtliga polistjänstemän ”i undantagsfall k[unde] åläggas att utföra polisarbete på fältet för att möta operativa behov”. ( 39 ) Domstolen uteslöt således inte att de berörda arbetstagarna, trots att de utförde identiska gemensamma arbetsuppgifter (administrativt arbete) inte utförde ”samma arbete”: domstolen gjorde en strikt bedömning av arbetet, genom att beakta utförandet av andra, annorlunda arbetsuppgifter (polisarbete). Det är riktigt att den hänskjutande domstolens avgörande i målet Kenny skulle kunna vara avhängigt av förhållandet mellan det administrativa arbetet och det polisarbete som utfördes av de berörda polistjänstemännen. ( 40 )

49. Jag anser att det synsätt som ska tillämpas i förevarande mål är det som domstolen tillämpade i beslutet Montoya Medina, snarare än det synsätt som den tillämpade i domen O’Brien, domen Brunnhofer och domen Kenny: begreppet ”samma eller liknande” arbete, i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete, ska enligt min mening ges en vid tolkning, vilken inte kräver en undersökning av de arbetsuppgifter som utförs av de berörda arbetstagarna.

50. Det följer nämligen av fast rättspraxis avseende ramavtalet om visstidsarbete att ”[m]ed beaktande av de mål som eftersträvas i ramavtalet [ska] klausul 4 i ramavtalet … anses ge uttryck för en princip i unionens sociala regelverk som inte får tolkas restriktivt”. ( 41 ) Domstolen har således gjort en vid tolkning av begreppet anställningsvillkor som anges i klausul 4.1: domstolen har slagit fast att det avgörande kriteriet för att fastställa om en åtgärd utgjorde ett ”anställningsvillkor” var ”just … själva anställningen, det vill säga arbetsförhållandet mellan arbetstagaren och arbetsgivaren”. ( 42 ) Domstolen har därav dragit slutsatsen att ett tjänsteårstillägg, ( 43 ) en pension (då den härrör från anställningsförhållandet och inte följer av ett lagstadgat socialt trygghetssystem), ( 44 ) ersättning som kompenserar för rättsstridigt användande av avtal om visstidsanställning ( 45 ) och uppsägningstiden för avtal om visstidsanställning ( 46 ) utgjorde ”anställningsvillkor”. I domen Nierodzik konstaterade domstolen bland annat följande: ”Att tolka klausul 4.1 i ramavtalet på så sätt att … uppsägningsvillkor[en för ett avtal om visstidsanställning] inte omfattas av begreppet ’anställningsvillkor’, i den mening som avses i nämnda bestämmelse, skulle innebära att tillämpningsområdet för det skydd mot diskriminering som visstidsanställda har begränsades i strid med de mål som eftersträvas i bestämmelsen”. ( 47 ) Ett liknande konstaterande kan enligt min mening göras beträffande begreppet ”samma eller liknande” arbete, då utförandet av sådant arbete ingår i definitionen av en ”jämförbar tillsvidareanställd” som avses i klausul 4.1 i ramavtalet om visstidsarbete: att tolka klausul 4.1 på så sätt att en tillsvidareanställd som inte utför exakt samma arbetsuppgifter inte omfattas av begreppet ”jämförbar tillsvidareanställd” skulle innebära att tillämpningsområdet för klausul 4 begränsades i strid med de mål som eftersträvas i bestämmelsen. En sådan tolkning skulle nämligen medföra att en visstidsanställd som anser sig vara utsatt för diskriminering inte har någon arbetstagare att använda som referens, eftersom de arbetsuppgifter som utförs inte är exakt desamma.

51. Jag anser att en vid tolkning av begreppet ”samma eller liknande” arbete även får till följd att utövandet av en andra verksamhet, vilken skiljer sig från den gemensamma verksamheten, inte gör det möjligt att dra slutsatsen att det inte föreligger sådant arbete, när den andra verksamheten endast utgör en underordnad verksamhet, det vill säga att den berörda arbetstagaren ägnar mindre tid åt denna verksamhet än åt den gemensamma verksamheten. Jag anser likaså att enbart möjligheten att utöva en andra verksamhet, vilken skiljer sig från den gemensamma verksamheten, inte gör det möjligt att dra slutsatsen att det inte föreligger ”samma eller liknande” arbete. En sådan lösning överensstämmer med domen O’Brien, där domstolen slog fast att ”[d]et kan … inte med framgång göras gällande att heltidsarbetande domare och [deltidsarbetande domare] inte befinner sig i en liknande situation av det skälet att det är fråga om olika karriärer, genom att [de sistnämnda] alltid har möjligheten att arbeta som advokater. Det är nämligen av större betydelse huruvida de i huvudsak utför samma arbetsuppgifter.” ( 48 )

52. De arbetsuppgifter som utförs ska likväl beaktas av den hänskjutande domstolen. De ska dock inte beaktas för att avgöra huruvida den visstidsanställde utför ”samma eller liknande” arbete som en jämförbar tillsvidareanställd, utan för att kontrollera huruvida särbehandlingen kan motiveras på en objektiv grund. I klausul 4.1 i ramavtalet om visstidsarbete föreskrivs nämligen ett resonemang i två steg: Först ska det prövas huruvida den berörda visstidsanställde, när det gäller ett anställningsvillkor, behandlas mindre fördelaktigt än en jämförbar tillsvidareanställd, Därefter ska det undersökas huruvida en sådan särbehandling kan motiveras på en objektiv grund.

53. Jag vill i det avseendet påpeka att om domstolen, vid bedömningen av huruvida det förekommit särbehandling, hänvisar, såsom framgått ovan, till ”arbetets art” ( 49 ), hänvisar den, vid bedömningen av huruvida särbehandlingen är motiverad, till ”den särskilda karaktären på de arbetsuppgifter som har föranlett visstidsanställningsavtalens ingående och [till] dessa uppgifters natur” ( 50 ): användningen av olika uttryck (”arbetet” och ”arbetsuppgifterna”) tyder på att bedömningen av särbehandlingen ska inskränkas till en jämförelse av ”arbetet”, ett allmänt uttryck, medan bedömningen av motiveringen ska ta hänsyn till de utförda ”arbetsuppgifterna”, vars ”särskilda” karaktär framhålls. ”Arbetsuppgifterna” ska således inte beaktas vid bedömningen av huruvida det förekommit särbehandling.

54. Jag understryker att samma omständighet inte får beaktas både för att först fastställa att det förekommit särbehandling och för att därefter motivera särbehandlingen. Om situationen för de berörda arbetstagarna har ansetts vara jämförbar, betyder det att de utför ”samma arbete eller ett liknande arbete” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete: särbehandlingen kan således inte därefter motiveras av att det arbete som utförs är av annan art. ( 51 ) Med risk för att uttrycket ”samma arbete eller ett liknande arbete” ges olika innehåll i var och en av de två etapperna av den prövning som klausul 4 kräver: enbart ”arbetets art” ska beaktas för att fastställa att det föreligger särbehandling, och ”den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna” ska beaktas för att motivera särbehandlingen. ( 52 )

55. En alternativ lösning skulle bestå i att beakta det arbete som utförs endast för att fastställa att det föreligger särbehandling: denna särbehandling skulle då endast kunna motiveras av ”en medlemsstats strävan efter att uppnå ett berättigat socialpolitiskt mål” ( 53 ), och inte av arbetets annorlunda art. I ett sådant fall skulle det vara möjligt att beakta ”den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna” för att fastställa att det föreligger särbehandling. Detta är dock enligt min mening inte förenligt med ramavtalets syfte som definieras i klausul 1a i ramavtalet om visstidsarbete, nämligen ”att förbättra kvaliteten på visstidsarbete genom att garantera att principen om icke-diskriminering tillämpas”. Ett sådant syfte kräver nämligen, såsom framgått ovan, en vid tolkning av klausul 4. Detta tycks för övrigt vara den väg som domstolen har valt: när den tolkar klausul 4 i ramavtalet är det inom ramen för prövningen av motiveringen som den hänvisar till ”den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna” ( 54 ).

56. Jag anser således att Tribunal Supremo ska ges svaret att med hänsyn till ramavtalets syften kan inte begreppet ”samma eller liknande” arbete i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete ges en restriktiv tolkning. Den särskilda karaktären på de arbetsuppgifter som de berörda arbetstagarna utför kan således inte beaktas för att fastställa huruvida de utför ”samma eller liknande” arbete. Däremot kan den beaktas för att fastställa huruvida särbehandlingen motiveras på ”objektiva grunder” i den mening som avses i klausul 4.1. På samma sätt kan det faktiska eller enbart möjliga utövandet av en andra verksamhet, vilken skiljer sig från den gemensamma verksamheten, inte göra det möjligt att dra slutsatsen att det inte föreligger sådant arbete, när den andra verksamheten endast utgör en underordnad verksamhet, det vill säga att den berörda arbetstagaren ägnar mindre tid åt denna verksamhet än åt den gemensamma verksamheten.

57. Vad beträffar yrkesutbildning anser jag att den endast kan ha underordnad betydelse i förhållande till arbetets art när det rör sig om att fastställa huruvida situationerna är jämförbara. Jag anser nämligen att det är diskutabelt att anse, såsom domstolen gjorde i domen Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, att en läkare och en psykolog inte befinner sig i jämförbara situationer endast på grund av att deras examensbevis skiljer sig åt, när de utför exakt samma arbete. ( 55 ) Detta innebär att det fastställs som princip att på grund av att de har olika yrkesutbildningar, är deras arbete i själva verket olika, inte på grund av att arbetet har ett annat föremål (den verksamhet som utfördes var densamma, nämligen psykoterapi), utan på grund av det utförs på olika sätt. Jag anser dock inte att det överensstämmer med ramavtalets syfte, vilket kräver att klausul 4.1 i ramavtalet om visstidsarbete ska ges en vid tolkning, att vid fastställandet av huruvida det är fråga om ”samma eller liknande” arbete beakta inte bara arbetets föremål, utan även det sätt på vilket det utförs.

58. I förevarande fall anser sig klaganden ha utsatts för diskriminering jämfört med alla offentliganställda som erhåller det treårstillägg som hon har nekats, nämligen ordinarie tjänstemän, vikarierande tjänstemän och kontraktsanställda.

59. Klaganden kan dock inte anses befinna sig i en situation som är jämförbar med situationen för samtliga offentliganställda, oavsett deras verksamhet: hennes situation är endast jämförbar med situationen för de offentliganställda som utför ”samma eller liknande” arbete, i den mening som avses i klausul 3.2 i ramavtalet om visstidsarbete.

60. I det avseendet har den spanska regeringen hävdat att anställda med särskilt uppdrag inte utför ”samma eller liknande” arbete som andra offentliganställda, eftersom de utför ett särskilt arbete, nämligen ”förtroendeuppgifter eller särskild rådgivning”.

61. Detta argument kan enligt min mening inte godtas.

62. Det är riktigt att anställda med särskilt uppdrag, enligt artikel 12.1 LEBEP, ”endast utför uppgifter som … betecknas som förtroendeuppgifter eller särskild rådgivning”. ( 56 ) Det är även riktigt att det i artikel 9.2 i samma lag föreskrivs att anställda med särskilt uppdrag inte får utföra ”arbetsuppgifter som innefattar ett direkt eller indirekt deltagande i myndighetsutövning och arbetsuppgifter vars syfte är att skydda statens eller andra offentliga inrättningars allmänna intressen”. Tribunal Supremo angav, i en dom från den 17 mars 2005, att ”anställda med särskilt uppdrag får alltjämt inte bedriva sådan yrkesmässig verksamhet som normalt bedrivs inom den offentliga förvaltningen, oavsett om den riktar sig utåt mot allmänheten, eller om det rör sig om rent intern administrativ verksamhet” ( 57 ).

63. Jag har dock svårt att se hur ”förtroendet” skulle kunna känneteckna klagandens arbete i motsats till övriga offentliganställdas arbete: den överordnades förtroende krävs naturligtvis för att utföra viss verksamhet som fullgörs av andra offentliganställda. ( 58 ) Om anställda med särskilt uppdrag, enligt Tribunal Supremos formulering som citerats i föregående punkt, inte kan bedriva ”verksamhet som normalt bedrivs inom den offentliga förvaltningen”, kan däremot ordinarie tjänstemän utföra de ”förtroendeuppgifter eller särskild rådgivning” som normalt tillkommer anställda med särskilt uppdrag. I artikel 26.4 i lagen om statsbudgeten för år 2012, liksom i artikel 24.2 i lag 22/2013 om lag om statsbudgeten för år 2014, hänvisas det nämligen till ”[o]rdinarie tjänstemän i aktiv tjänst eller med specialtjänstgöring som innehar tjänster som är förbehållna anställda med särskilt uppdrag”.

64. Det går således inte att utesluta, enbart på grundval av den spanska lagstiftningen, att anställda med särskilt uppdrag utför ”samma eller liknande” arbete som vissa offentliganställda. Tribunal Supremo ska således undersöka huruvida det arbete som faktiskt utförs av klaganden, nämligen ”kontorsarbete”, utgör ”samma eller liknande” arbete som det som utförs av vissa offentliganställda med tillsvidareanställning.

65. Jag vill i det avseendet erinra om att klaganden är chef för sekretariatet för den ständiga rådgivaren, som är ordföranden på Consejo de Estados andra avdelning.

66. Det finns andra sekreterare inom Consejo de Estado, på den andra avdelningen: eftersom klaganden är ”chef för sekretariatet” på den andra avdelningen, finns det flera sekreterare där. Det finns naturligtvis andra sekreterare på andra avdelningar inom Consejo de Estado. Tribunal Supremo ska således undersöka huruvida dessa, till skillnad från klaganden, är tillsvidareanställda. Om så är fallet, anser jag att deras arbete ska anses som ”samma eller liknande” arbete som det som klaganden utför.

67. Det är möjligt att det finns skillnader mellan de arbetsuppgifter som klaganden utför, i egenskap av ”chef för sekretariatet”, och arbetsuppgifterna för vanliga sekreterare, vilka inte förestår ett sekretariat. Till exempel skulle klaganden kunna ansvara för kalenderhanteringen åt ordföranden på andra avdelningen och kontakterna med de andra avdelningarna vid Consejo de Estado, vilket utgör arbetsuppgifter som inte utförs av vanliga sekreterare. Jag anser dock att sådana skillnader mellan de arbetsuppgifter som utförs av chefen för sekretariatet och de vanliga sekreterarna ska beaktas, inte för att avgöra huruvida de utför samma eller liknande arbete, det vill säga huruvida deras situationer är jämförbara, utan för att avgöra huruvida särbehandlingen kan vara motiverad.

68. Det kan dock inte uteslutas att samtliga sekreterare vid Consejo de Estado, oavsett huruvida de förestår ett sekretariat eller är visstidsanställda. Om så är fallet anser jag att man därav inte ska dra slutsatsen att klaganden inte kan dra fördel av klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete. I klausul 3.2 i ramavtalet föreskrivs nämligen att ”[o]m ingen jämförbar tillsvidareanställd finns på samma arbetsplats, skall jämförelsen göras med hänvisning till tillämpliga kollektivavtal och om tillämpliga kollektivavtal saknas, enligt lagar, kollektivavtal eller praxis i landet i fråga”. Enligt min mening kan Consejo de Estado anses som en motsvarighet, inom den offentliga sektorn, till en ”arbetsplats”. Inom vilket område ska man leta efter en jämförbar tillsvidareanställd, om det inte finns någon sådan vid Consejo de Estado: rör det sig om sekreterare vid andra spanska rådgivande organ och domstolar, sekreterare vid andra spanska domstolar, sekreterare inom den spanska offentliga förvaltningen, oavsett om det rör sig om rättsvårdande myndigheter eller ej?

b) Referensområdet, för det fall det inte finns någon jämförbar tillsvidareanställd på ”samma arbetsplats”

69. I domen Valenza, beslutet Bertazzi och domen Nierodzik slog domstolen fast att de personer som arbetade för samma tillsynsmyndighet (den italienska konkurrensmyndigheten och den italienska el- och gasmyndigheten) ( 59 ) eller samma offentliga sjukhus ( 60 ) utgjorde jämförbara tillsvidareanställda. Trots att domstolen inte motiverade dessa val, anser jag att samma tillsynsmyndighet eller samma sjukhus kan anses som motsvarigheten, inom den offentliga sektorn, till samma arbetsplats som avses i klausul 3.2 i ramavtalet om visstidsarbete.

70. I beslutet Montoya Medina och beslutet Lorenzo Martínez samt i domen Rosado Santana slog dock domstolen fast att jämförbara tillsvidareanställda var, beträffande en visstidsanställd universitetslektor vid universitet i Alicante, de ”tillsvidareanställda universitetslektorerna inom universitetslärarkåren [i samma] autonoma region”, ( 61 ) beträffande en professor som inte var universitetsprofessor och som arbetade vid ett offentligt utbildningscenter i den autonoma regionen Castilla y León, de vikarierande tjänstemännen ”inom den lärarkår som inte är på universitetsnivå inom [samma] autonoma region”, ( 62 ) beträffande en vikarierande tjänsteman i den autonoma regionen Andalusien, de ordinarie tjänstemännen i samma autonoma region och samma tjänstekategori ( 63 ). Trots att domstolen inte heller i dessa fall har förklarat sina val, anser jag att dessa arbetstagare inte kan anses tillhöra ”samma arbetsplats” eller dess motsvarighet i den offentliga sektorn: om detta hade varit domstolens avsikt, skulle den ha valt arbetstagarna vid samma universitet eller vid samma utbildningscenter.

71. Jag vill däremot framhålla att arbetsvillkoren för de berörda arbetstagarna, i de mål som har omnämnts i föregående punkt, reglerades av samma lagtext eller av en lagtext som hade samma upphovsman. Arbetsvillkoren för visstidsanställda och tillsvidareanställda universitetslektorer i den autonoma regionen Valencia reglerades av samma dekret som antagits av regeringen i nämnda autonoma region. ( 64 ) Lönerna för vikarierande tjänstemän och ordinarie tjänstemän i den autonoma regionen Castilla y León reglerades av samma spanska lag (LEBEP, vilken är i fråga i förevarande mål) och samma årliga dekret från denna autonoma region. ( 65 ) Även om beräkningen av anställningstiden för vikarierande tjänstemän och ordinarie tjänstemän i den autonoma regionen Andalusien tycks ha varit reglerad i två lagtexter, reglerades den av den spanska lagstiftaren. ( 66 ) I dessa mål kan följaktligen domstolen ha haft för avsikt att definiera referensområdet som att det omfattade de arbetstagare vars arbetsvillkor reglerades av samma lagtext, eller av en lagtext som hade samma upphovsman, som arbetsvillkoren för den visstidsanställde som ansåg sig vara utsatt för diskriminering.

72. En sådan definition av referensområdet kan förklaras med ett resonemang som liknar det som domstolen förde i domen Lawrence. I den domen slog domstolen fast att artikel 157.1 FEUF endast är tillämplig på de personer som arbetar för samma arbetsgivare: om de berörda arbetstagarna är anställda av olika arbetsgivare, kan nämligen löneskillnaderna ”inte … tillskrivas en och samma källa”: följaktligen ”finns det … ingen som är ansvarig för den ojämlika behandlingen och som kan korrigera denna”. ( 67 ) I de mål som citerats ovan i punkt 70, kunde arbetsvillkoren faktiskt tillskrivas samma källa, oavsett om det rörde sig om den berörda autonoma regionens regering eller den spanska lagstiftaren. Domstolen har för övrigt angett i domen Lawrence att löneskillnaderna kan tillskrivas ”en och samma källa” i tre fall: när de ”följer direkt av lagbestämmelser eller kollektivavtal, liksom när arbetet utförs i samma privata eller offentliga verksamhet eller tjänst”. ( 68 ) Enligt domstolen kan således lagstiftaren betraktas som ”en och samma källa”, vilket medger en jämförelse med samtliga arbetstagare för vilka lagstiftaren har fastställt lönevillkoren.

73. En sådan definition av referensområdet bekräftas även av klausul 3.2 i ramavtalet om visstidsarbete. Däri föreskrivs att om ingen jämförbar tillsvidareanställd finns på samma arbetsplats, ska jämförelsen göras ”enligt lagar” i landet i fråga. Att slå fast att arbetstagare, vars arbetsvillkor regleras i samma lag som arbetsvillkoren för den berörda visstidsanställde, utgör jämförbara tillsvidareanställda skulle innebära att referensområdet definieras ”enligt” lagen i landet i fråga.

74. Följaktligen anser jag att om det inte går att identifiera någon jämförbar tillsvidareanställd på ”samma arbetsplats”, ska en sådan sökas bland de arbetstagare vars arbetsvillkor kan tillskrivas ”samma källa”. En sådan lösning, vad beträffar den offentliga sektorn där arbetsvillkoren fastställs av myndigheten, ( 69 ) gör det möjligt att fastslå en vid definition av referensområdet, som är förenlig med ramavtalets mål. Jag vill bara göra en invändning mot den metod som domstolen tillämpade i de mål som nämnts ovan i punkt 70: jag anser att det, för att följa lydelsen i klausul 3.2 i ramavtalet, ska undersökas huruvida det finns en jämförbar tillsvidareanställd på ”samma arbetsplats”, det vill säga – i fråga om den offentliga sektorn – på samma myndighet, på samma förvaltning eller samma avdelning, innan man söker efter en sådan arbetstagare bland de arbetstagare vars arbetsvillkor kan tillskrivas ”samma källa”.

75. I förevarande fall är det således först inom Consejo de Estado som man ska söka efter en ”jämförbar tillsvidareanställd”. Om det inte finns någon jämförbar tillsvidareanställd vid Consejo de Estado, ska man söka efter en sådan bland de arbetstagare vars arbetsvillkor regleras av LEBEP (i vilken lönen för ordinarie tjänstemän fastställs och i vilken det anges att bestämmelserna om ordinarie tjänstemän i princip ska vara tillämpliga på anställda med särskilt uppdrag) och lagarna om statsbudgeten (i vilken lönen för anställda med särskilt uppdrag fastställs och i vilken sådana anställda utesluts från det omtvistade treårstillägget): lönevillkoren för anställda med särskilt uppdrag och för tjänstemän har samma källa, nämligen den spanska lagstiftaren. Jag anser att om det inte finns någon ”jämförbar tillsvidareanställd” vid Consejo de Estado, är det först bland sekreterarna vid andra spanska rådgivande organ och domstolar som man ska söka efter en sådan. Klausul 3.2 i ramavtalet om visstidsarbete föreskriver nämligen att en sådan arbetstagare ska sökas på samma arbetsplats, det vill säga inom minsta möjliga område, innan referensområdet utvidgas. Enligt min mening är det följaktligen förenligt med andan i klausul 3.2 att söka efter arbetstagaren vid andra spanska rådgivande organ och domstolar innan man eventuellt utvidgar sökningen till att omfatta tjänstemännen vid andra förvaltningar.

76. Efter att ha angett på vilka villkor klagandens situation ska anses vara jämförbar med situationen för andra visstidsanställda och under vilka villkor, ska jag nedan undersöka huruvida klaganden har utsatts för en mindre fördelaktig behandling.

2. Särbehandlingen

77. Målet vid den nationella domstolen avser beviljandet av det treårstillägg som föreskrivs i artikel 23 LEBEP.

78. I klausul 4.1 i ramavtalet om visstidsarbete förbjuds diskriminering av visstidsanställda ”[n]är det gäller anställningsvillkor”. Domstolen har slagit fast att ett tjänsteårstillägg utgör ett ”anställningsvillkor” i den mening som avses i denna bestämmelse. ( 70 ) I domen Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres skulle domstolen bland annat pröva det treårstillägg som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen (även om klaganden i det målet var en vikarierande tjänsteman, medan María José Regojo Dans är en anställd med särskilt uppdrag). ( 71 )

79. I artikel 23 b LEBEP föreskrivs att ordinarie tjänstemän är berättigade till ett treårstillägg och detta tillägg definieras däri som ”ett belopp, som är samma för varje undergrupp eller tjänstegrupp för det fall denna saknar undergrupper, för varje fullgjord tjänstgöringsperiod på tre år”. I artikel 25.1 LEBEP föreskrivs att vikarierande tjänstemän ska uppbära treårstillägget. I artikel 26.4 i lagen om statsbudgeten för år 2012, avseende lönen för anställda med särskilt uppdrag, omnämns däremot inte treårstillägget: anställda med särskilt uppdrag uppbär således inte detta tillägg, vilket Tribunal Supremo för övrigt har förklarat.

80. Det förekommer således särbehandling av anställda med särskilt uppdrag – vilka, såsom framgått ovan, utgör ”visstidsanställda” i den mening som avses i klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete och inte uppbär det omtvistade tillägget – i förhållande till ordinarie tjänstemän, vilka uppbär tillägget och avseende vilka det inte har bestritts att de är tillsvidareanställda.

81. Vikarierande tjänstemän, vilka erhåller det omtvistade tillägget, är däremot visstidsanställda tjänstemän. ( 72 ) Särbehandlingen av anställda med särskilt uppdrag i förhållande till vikarierande tjänstemän omfattas således inte av klausul 4.1 i ramavtalet, i vilken det föreskrivs att visstidsanställda inte ska behandlas mindre fördelaktigt än jämförbara tillsvidareanställda. ( 73 )

82. På samma sätt kan det, vad beträffar kontraktsanställda, endast föreligga en särbehandling i förhållande till de som är tillsvidareanställda (i artikel 8.2 c LEBEP föreskrivs nämligen att kontraktsanställda antingen är tillsvidareanställda eller visstidsanställda), då de erhåller det omtvistade tillägget.

83. Efter att ha undersökt huruvida det föreligger särbehandling, ska jag nu granska motiveringen till denna.

C – Den tredje tolkningsfrågan

84. Tribunal Supremo har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida regelverket för fritt förordnande och entledigande av anställda med särskilt uppdrag utgör en objektiv grund” som kan motivera särbehandlingen, i den mening som avses i klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete.

85. I klausul 4.1 i nämnda avtal föreskrivs att visstidsanställda inte ska behandlas mindre fördelaktigt, när det gäller anställningsvillkor, än jämförbara tillsvidareanställda ”om detta inte motiveras på objektiva grunder”.

86. Enligt fast rättspraxis innebär begreppet objektiva grunder att en särbehandling inte kan motiveras av den omständigheten att sådan särbehandling föreskrivs i allmänna och abstrakta nationella bestämmelser, såsom bestämmelser i en lag eller ett kollektivavtal. Särbehandlingen ska vara motiverad av ”precisa och konkreta omständigheter som är kännetecknande för det ifrågavarande anställningsvillkoret i det särskilda sammanhang där det förekommer och på grundval av objektiva och klara kriterier”. Den ska dessutom vara förenlig med proportionalitetsprincipen, det vill säga ”tillgodos[e] ett verkligt behov, [vara] ägnad att uppnå det eftersträvade målet och [vara] nödvändig för detta ändamål”. Bland annat kan ”den särskilda karaktären på de arbetsuppgifter som har föranlett visstidsanställningsavtalens ingående” och ”en medlemsstats strävan efter att uppnå ett berättigat socialpolitiskt mål” utgöra ”objektiva grunder” i den mening som avses i klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete. ( 74 )

87. Det regelverk för fritt förordnande och entledigande som är karakteristiskt för anställda med särskilt uppdrag kan inte utgöra en ”objekti[v] grun[d]” i den mening som avses i klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete. Det följer nämligen av fast rättspraxis att ”[o]m endast [den omständigheten att ett anställningsförhållande är av tillfällig karaktär] ansågs tillräcklig för att motivera en särbehandling av visstidsanställda i förhållande till tillsvidareanställda skulle målen med direktiv 1999/70 och ramavtalet undergrävas och en situation som missgynnar visstidsanställda upprätthållas”. ( 75 )

88. Målet att belöna de anställdas lojalitet genom det omtvistade tillägget utgör däremot enligt min mening, och såsom den spanska regeringen har hävdat, ett socialpolitiskt mål som kan motivera särbehandlingen. Det krävs dock även att den nationella åtgärden är ägnad att uppnå ett sådant mål och är proportionerlig: jag vill erinra om att klaganden, som har en tjänstetid på 31 och ett halvt år inom spansk offentlig förvaltning, aldrig har fått tillägget. Jag betvivlar därför att åtgärden är proportionerlig.

89. Vad beträffar ”den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna”, utgör den, såsom framgått ovan, en ”objekti[v] grun[d]” i den mening som avses i klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida de arbetsuppgifter som utförs av klaganden kan motivera beslutet att inte bevilja det omtvistade tillägget. Jag vill dock påpeka att om klagandens arbetsuppgifter skiljer sig från de andra sekreterarnas arbetsuppgifter, så är det i den mån som hon utövar befogenheter som de andra sekreterarna inte har, genom sina arbetsuppgifter vad gäller arbetsledning och styrning: jag har dock svårt att se hur utförandet av ytterligare arbetsuppgifter skulle motivera beslutet att inte bevilja ett lönetillägg.

IV – Förslag till avgörande

90. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Tribunal Supremo på följande sätt: 1) Klausul 2.1 och klausul 3.1 i ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP, vilket är fogat till rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999, ska tolkas så, att det ankommer på medlemsstaterna att definiera ”anställningskontrakt[et] eller … anställningsförhållande[t]”. Det åligger dock den hänskjutande domstolen att förvissa sig om att en sådan definition inte leder till att kategorin anställda med särskilt uppdrag godtyckligt undantas från det skydd som ges i direktiv 1999/70 och i ramavtalet. Anställda med särskilt uppdrag ska nämligen beviljas ett sådant skydd när deras förhållande till den offentliga förvaltningen till sin natur inte skiljer sig väsentligt från det förhållande som en person som enligt spansk rätt är att anse som arbetstagare har till sin arbetsgivare. 2) Klausul 3.1 i ramavtalet ska tolkas så att, det automatiska entledigandet av arbetstagaren till följd av entledigandet av arbetstagarens överordnade utgör ett objektivt kriterium som fastställer anställningsförhållandets längd, även om anställningsförhållandet även kan upphöra på grundval av enbart ett beslut av den överordnade. 3) För att bedöma huruvida arbetstagare utför ”samma eller liknande” arbete, i den mening som avses i punkt 3.2 i ramavtalet, ska det undersökas huruvida dessa arbetstagare – med hänsyn tagen till en rad omständigheter såsom arbetets art, utbildningsvillkoren och arbetsvillkoren – kan anses befinna sig i en jämförbar situation. Med hänsyn till ramavtalets syften kan inte begreppet samma eller liknande arbete ges en restriktiv tolkning. Den särskilda karaktären på de arbetsuppgifter som har föranlett visstidsanställningsavtalets ingående och dessa uppgifters natur kan således inte beaktas för att fastställa huruvida arbetstagarna utför ”samma eller liknande” arbete. Det faktiska eller enbart möjliga utövandet av en andra verksamhet, vilken skiljer sig från den gemensamma verksamheten, kan inte heller beaktas, när den endast utgör en underordnad verksamhet i förhållande till den gemensamma verksamheten. 4) Klausul 3.2 i ramavtalet ska tolkas så, att när det inte finns någon ”jämförbar tillsvidareanställd” vid samma myndighet eller vid samma avdelning inom en offentlig förvaltning, ska man leta efter en sådan bland de tillsvidareanställda vars arbetsvillkor har fastställts av samma upphovsman och som utför samma eller liknande arbete. 5) Klausul 4.1 i ramavtalet ska tolkas så, att ett tjänsteårstillägg omfattas av begreppet anställningsvillkor i den mening som avses i denna bestämmelse. 6) Ett regelverk för fritt förordnande och entledigande av visstidsanställda kan inte utgöra en objektiv grund som motiverar en särbehandling i den mening som avses i klausul 4.1 i ramavtalet. Målet att belöna de anställdas lojalitet gentemot den offentliga förvaltningen utgör däremot en sådan ”objekti[v] grun[d]”. Beslutet att inte bevilja tjänsteårstillägg till en anställd, som fullgjort mer än 30 års anställning inom offentlig förvaltning, kan dock inte anses vara ägnat att uppnå ett sådant mål. Den särskilda karaktären på de arbetsuppgifter som har föranlett visstidsanställningsavtalets ingående och dessa uppgifters natur utgör en ”objekti[v] grun[d]” i den mening som avses i klausul 4.1 i ramavtalet. Den omständigheten att den visstidsanställde utövar befogenheter som en jämförbar tillsvidareanställd inte har kan dock inte motivera en mindre fördelaktig behandling av den visstidsanställde.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EGT L 175, s. 43.

( 3 ) Inledningen i ramavtalet om visstidsarbete, första stycket.

( 4 ) Ramavtalet om visstidsarbete, klausul 5.

( 5 ) Boletin Oficial del Estado, nr 89 av den 13 april 2007

( 6 ) Den spanska personalgruppen ”personal eventual” betecknas här som ”anställda med särskilt uppdrag”.

( 7 ) Boletin Oficial del Estado nr 40 av den 15 februari 1964

( 8 ) Boletin Oficial del Estado nr 185 av den 3 augusti 1984.

( 9 ) Boletin Oficial del Estado nr 156 av den 30 juni 2012

( 10 ) Enligt den spanska regeringen är lagarna om statsbudgeten för åren 2008–2011 i stor utsträckning identiska i det avseendet med lagen om statsbudgeten för år 2012.

( 11 ) I begäran om förhandsavgörande anges det nämligen att svårigheten består i att ”avgöra huruvida de förtroendeuppgifter och den särskilda rådgivning som enligt spansk lag är förknippade med anställda med särskilt uppdrag innebär att dessa inte har den yrkesmässiga karaktär som ligger i definitionerna av begreppen ’visstidsanställd’ och ’jämförbar tillsvidareanställd’ i klausul 3.1 och 3.2 i ramavtalet”. En sådan ”yrkesmässig karaktär” kännetecknas av de kriterier som angetts ovan i punkt 20.

( 12 ) Dom Sibilio (C‑157/11, EU:C:2012:148, punkt 45).

( 13 ) Det är riktigt att domstolen har slagit fast att ”direktiv 1999/70 och ramavtalet om visstidsarbete [är] tillämpliga på samtliga arbetstagare som utför arbete mot ersättning inom ramen för ett anställningsförhållande som ingåtts för en viss tid med en arbetsgivare” (dom Del Cerro Alonso, C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 28, dom Angelidaki m.fl., C‑378/07–C‑380/07, EU:C:2009:250, punkt 114, dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres, C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 42, dom Rosado Santana, C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 40, dom Valenza m.fl., C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 33, dom Mascolo m.fl., C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 och C‑418/13, EU:C:2014:2401, punkt 68, beslut León Medialdea, C‑86/14, EU:C:2014:2447, punkt 39, och dom Nisttahuz Poclava, C‑117/14, EU:C:2015:60, punkt 31).

Domstolen har dock aldrig preciserat vad som ska anses utgöra ”arbete” och ”ersättning”: jag anser att en så allmän definition knappast inkräktar på medlemsstaternas behörighet.

Jag vill för övrigt påpeka att en sådan definition skiljer sig från den definition som domstolen använde inom ramen för fri rörlighet för arbetstagare, då den använde ett tredje kriterium, nämligen kriteriet om ett underordnat förhållande (dom Lawrie-Blum (66/85, EU:C:1986:284, punkt 17)). Såsom generaladvokaterna Kokott och Poiares Maduro har påpekat är begreppet arbetstagare inte ett entydigt begrepp: det varierar beroende på vilket unionsrättsligt instrument som är i fråga (generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande Wippel, C‑313/02, EU:C:2004:308, punkt 43, och generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande Del Cerro Alonso, C‑307/05, EU:C:2007:3, punkt 11). Kanske ska man se utelämnandet av detta tredje kriterium som att domstolen har haft för avsikt att beakta utvecklingen av ”otypiska” arbetsförhållanden, där skillnaden mellan anställning och egenföretagande förlorar sin betydelse: se Catherine Barnard, EU Employment Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2012, s. 144 och s. 152–154.

( 14 ) Dom Sibilio (C‑157/11, EU:C:2012:148, punkt 51).

( 15 ) Dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 40).

( 16 ) Dom Sibilio (C‑157/11, EU:C:2012:148, punkt 49).

( 17 ) Dom O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 42). Domen O’Brien rörde inte tolkningen av ramavtalet om visstidsarbete, utan tolkningen av rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 14, 1998, s. 9) (nedan kallat ramavtalet om deltidsarbete). Det har dock ingen betydelse: lydelsen i klausul 2.1 i ramavtalet om deltidsarbete (enligt vilken ”[d]etta avtal gäller deltidsarbetande som har ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som regleras av lag, kollektivavtal eller praxis i varje medlemsstat”) är nämligen mycket snarlik lydelsen i klausul 2.1 i det ramavtal som är i fråga i förevarande mål. I domen Sibilio citerar för övrigt domstolen domen O’Brien (dom O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 51).

( 18 ) Dom O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 45 och 46).

( 19 ) Se Robin-Olivier, S., ”Le droit social de l’Union est-il capable de réduire la fragmentation de la catégorie des travailleurs?”, Revue trimestrielle du droit européen, 2012, s. 480: författaren påpekar, beträffande domen O’Brien, att ”domstolens behörighet i det målet består i att göra en kontroll även inom ramen för den nationella rätten, enligt ett krav på inre enhetlighet i denna rätt”. Generaladvokaten Poiares Maduro talar, beträffande klausul 2.1 i ramavtalet, om ”villkorsförena[d] hänvisning” till den nationella rätten (generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande Del Cerro Alonso, C‑307/05, EU:C:2007:3, punkt 15).

( 20 ) Dom Adeneler m.fl. (C‑212/04, EU:C:2006:443, punkt 54), dom Marrosu och Sardino (C‑53/04, EU:C:2006:517, punkt 39), dom Vassallo (C‑180/04, EU:C:2006:518, punkt 32), dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 25), dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 38), dom Della Rocca (C‑290/12, EU:C:2013:235, punkt 34), dom Fiamingo m.fl. (C‑362/13, C‑363/13 och C‑407/13, EU:C:2014:2044, punkt 29), och dom Mascolo m.fl. (C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 och C‑418/13, EU:C:2014:2401, punkt 67).

( 21 ) Min kursivering.

( 22 ) Jag vill i det avseendet påpeka att domstolen slog fast, beträffande en arbetstagare som anställdes genom ett avtal om tillsvidareanställning och som sades upp under prövotiden, att prövotiden, under vilken avtalet fritt kunde sägas upp, inte utgjorde ett avtal om visstidsanställning. Se dom Nisttahuz Poclava (C‑117/14, EU:C:2015:60, punkt 36): ”En prövotid tjänar … huvudsakligen till att kontrollera arbetstagarens lämplighet och förmåga, medan avtal om visstidsanställning används när anställningskontraktets eller anställningsförhållandets längd fastställts på grundval av objektiva kriterier” (dom Nisttahuz Poclava, C‑117/14, EU:C:2015:60, punkt 36).

( 23 ) Domstolen har nämligen slagit fast att ”[p]unkt 4 i [klausul 4] innehåller samma förbud [som punkt 1] såvitt avser anställningstid som behövs för att kvalificera för särskilda anställningsvillkor” (dom Rosado Santana, C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 64 och dom Valenza m.fl., C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 39, och beslut Bertazzi m.fl., C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 29).

( 24 ) Dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 47), dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 50), beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 32) och beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 37). Se särskilt punkt 50 i domen Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres: ”Med hänsyn till att den nationella domstolen, i ett mål rörande vikarierande tjänstemäns rätt till ett tjänstetidstillägg, efterfrågar en tolkning av uttrycket ’olika längd på … kvalifikationstid[en]’ i klausul 4.4 i ramavtalet, ska det påpekas att EU-domstolen redan har slagit fast att ett tjänstetidstillägg, identiskt med det nu aktuella, som enligt nationell rätt var förbehållet tillsvidareanställd offentlig personal inom hälso- och sjukvården och inte utbetalades till vikarierande personal, omfattas av begreppet anställningsvillkor i klausul 4.1 i ramavtalet”.

( 25 ) Dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 23).

( 26 ) Dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 65).

( 27 ) Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 39), dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 67), beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 44), dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 43), beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 33) och dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 32).

( 28 ) Dom Marrosu och Sardino (C‑53/04, EU:C:2006:517, punkt 54).

( 29 ) Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 37), dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 66), beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 43), dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 42), beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 32) och dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 31).

( 30 ) Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 38).

( 31 ) Domstolen tillämpade ett liknande synsätt i beslutet Lorenzo Martínez, där den, ”på grundval av de upplysningar som lämnats av den hänskjutande domstolen”, drog slutsatsen att de ordinarie tjänstemännen och de vikarierande tjänstemännen i den autonoma regionen Castilla y León befinner sig i en jämförbar situation, på grund av att de utför ”liknande arbetsuppgifter” (utbildning), arbetsuppgifter som inte kräver ”akademiska kvalifikationer eller annan erfarenhet”. Se beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkterna 45 och 46).

( 32 ) Dom O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 62.

( 33 ) Dom O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 61.

( 34 ) Dom Royal Copenhagen (C‑400/93, EU:C:1995:155, punkt 33).

( 35 ) Dom Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C‑309/97, EU:C:1999:241)

( 36 ) Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 37).

( 37 ) För fullständighetens skull vill jag påpeka att domstolen ansåg att den omständigheten att en klagande, som tidigare hade varit tillsvidareanställd av samma arbetsgivare, innehade samma tjänst enligt ett avtal om visstidsanställning (det rörde sig om ett avtal om deltid, eftersom klaganden ville gå i förtidspension) kunde ”tala för” att det var fråga om ”samma eller liknande” arbete: såväl arbetets art som arbetsvillkoren var identiska, eftersom det rörde sig om samma tjänst (dom Nierodzik, C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 33). Domstolen tycks ha följt samma synsätt i det motsatta fallet med klagande som tidigare hade varit visstidsanställda av samma arbetsgivare och som uppgav att de utförde samma arbetsuppgifter som tillsvidareanställda (dom Valenza m.fl., C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 47, och beslut Bertazzi m.fl. C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 36). Dessa domar avser dock mycket specifika fall, där samma person hade utfört samma arbete enligt en annan typ av avtal: de är således inte till så stor hjälp i förevarande fall.

( 38 ) Dom Brunnhofer (C‑381/99, EU:C:2001:358, punkt 50).

( 39 ) Dom Kenny m.fl. (C‑427/11, EU:C:2013:122, punkterna 30 och 33).

( 40 ) Domstolen påpekade (och angav att det rör sig om en relevant omständighet) att den inte kände till ”antalet polistjänstemän som … enbart utför administrativt arbete och antalet sådana polistjänstemän som dessutom har operativa arbetsuppgifter, såsom kommunikation med Europeiska polisbyrån (Europol) eller Interpol”. Se dom Kenny m.fl. (C‑427/11, EU:C:2013:122, punkt 32).

( 41 ) Dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 38), dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 49), beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 31), beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 36), dom Carratù (C‑361/12, EU:C:2013:830, punkt 33), dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 24).

( 42 ) Dom Carratù (C‑361/12, EU:C:2013:830, punkt 35), och dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 25).

( 43 ) Dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 48).

( 44 ) Dom Impact (C‑268/06, EU:C:2008:223, punkt 134).

( 45 ) Dom Carratù (C‑361/12, EU:C:2013:830, punkt 36).

( 46 ) Dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 29).

( 47 ) Dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 27).

( 48 ) Dom O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 62).

( 49 ) Se punkt 42 i förevarande förslag till avgörande.

( 50 ) Se dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 73): ”[Begreppet objektiva grunder] innebär ett krav på att den konstaterade särbehandlingen ska vara motiverad av precisa och konkreta omständigheter som är kännetecknande för det ifrågavarande anställningsvillkoret i det särskilda sammanhang där det förekommer och på grundval av objektiva och klara kriterier, så att det kan kontrolleras huruvida denna särbehandling tillgodoser ett verkligt behov, är ägnad att uppnå det eftersträvade målet och är nödvändig för detta ändamål. Sådana omständigheter kan till exempel följa av den särskilda karaktären på de arbetsuppgifter som har föranlett visstidsanställningsavtalens ingående och av dessa uppgifters natur eller, i förekommande fall, av en medlemsstats strävan efter att uppnå ett berättigat socialpolitiskt mål …” (min kursivering). Se även dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 53), dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 55), beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 41), beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 48), dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 51) och beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 40).

( 51 ) Det är riktigt att domstolen även har slagit fast att ”[a]rten av de arbetsuppgifter som [den berörda visstidsanställde] utförde … och … den erfarenhet som han därvid förvärvade utgör … inte bara omständigheter som kan utgöra en objektiv grund för en skillnad i behandling jämfört med [en jämförbar tillsvidareanställd]. De ingår också bland de kriterier som gör det möjligt att bedöma om den berörde befinner sig i en situation som är jämförbar med [den jämförbara tillsvidareanställdes] situation” (dom Rosado Santana, C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 69 och dom Valenza m.fl., C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 44, och beslut Bertazzi m.fl., C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 34).

Se, i det avseendet, Tobler, C., ”The Prohibition of Discrimination in the Union’s Layered System of Equality Law: From Early Staff Cases to the Mangold Approach”, i The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law, Asser Press, 2013, s. 443–469: ”recently, the Court confirmed in another context that the same factual elements may be relevant in the analytically different contexts of comparability and objective justification (Rosado Santana, para. 69), which is rather confusing” (s. 464) (min kursivering).

Jag vill dock påpeka att detta domskäl förekommer, i de aktuella domarna, före domskälet avseende ”den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna”, vilket har citerats i punkt 53 i förevarande förslag till avgörande och enligt vilket ”arbetsuppgifterna” ska beaktas för att avgöra huruvida särbehandlingen är motiverad. Domskälet avseende ”den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna” ska således, enligt min mening, tolkas som en precisering av domskälet avseende ”arten av … arbetsuppgifter[na]”.

( 52 ) Generaladvokaten Cosmas hade för övrigt uppmärksammat domstolen på denna sak i målet Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, vilket avsåg tolkningen av artikel 157.1 FEUF: arbetets art och arbetsvillkoren får endast bli föremål för en ”dubbel användning”, det vill säga användas både för att jämföra arbetsprestationerna och för att motivera särbehandlingen, om de definieras på olika sätt för var och en av dessa användningar. Generaladvokaten uttalade att ”[f]ör att möjligheten till dubbel användning av kriteriet yrkesutbildning skall vara meningsfull är det … på sin plats att anta att kriteriet inte har ett identiskt innehåll inom ramen för vart och ett av dessa användningsområden”. I det fallet utövades samma verksamhet (psykoterapi) av läkare och av legitimerade psykologer (de sistnämnda var således inte läkare). Generaladvokaten föreslog att yrkesutbildningen skulle beaktas både för att avgöra huruvida situationerna var jämförbara och för att, i förekommande fall, undersöka huruvida särbehandlingen var motiverad. Han föreslog således att kriteriet yrkesutbildning skulle ges olika innehåll i var och en av dessa två etapper: enligt generaladvokaten kunde det uteslutas att situationerna var jämförbara endast om det förelåg ”en väsentlig skillnad” i yrkesutbildning, medan motiveringen kunde godtas om det endast var fråga om ”olika” yrkesutbildningar (generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, C‑309/97, EU:C:1999:8, punkt 33).

Domstolen gjorde inte den åtskillnad som generaladvokaten föreslog: domstolen fann att situationerna inte var jämförbara och uttalade sig således inte om motiveringen och kriterierna för denna (dom Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, C‑309/97, EU:C:1999:241, punkt 20). I det avseendet var domstolen inte tydligare i domen Royal Copenhagen (dom Royal Copenhagen, C‑400/93, EU:C:1995:155, punkt 42, och dom JämO, C‑236/98, EU:C:2000:173, punkterna 48 och 52).

( 53 ) Se punkt 86 i förevarande förslag till avgörande.

( 54 ) Jag vill påpeka att beaktandet av ”den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna”, inte för att fastställa huruvida situationerna är jämförbara, utan för att kontrollera huruvida särbehandlingen kan vara motiverad, skulle kunna medföra att den bevisbörda som åvilar den visstidsanställde minskar, vilket enligt min mening är förenligt med syftet med ramavtalet om visstidsarbete som definieras i klausul 1 a i ramavtalet. I ramavtalet om visstidsarbete nämns ingenting om fördelningen av bevisbördan och rättspraxis avseende ramavtalet innehåller inte närmare uppgifter. Jag anser dock att en visstidsanställd som anser sig vara utsatt för diskriminering skulle kunna ha svårigheter att visa att vederbörande utför exakt samma arbetsuppgifter som en tillsvidareanställd som erhåller den förmån som den visstidsanställde har nekats, särskilt om den tillsvidareanställde arbetar på en annan arbetsplats. Att kräva att den visstidsanställde ska visa, inte att vederbörande utför ”samma arbete eller ett liknande arbete”, utan att han utför exakt samma arbetsuppgifter skulle följaktligen i praktiken kunna göra det svårt för den visstidsanställde att åberopa skyddet enligt klausul 4 i ramavtalet.

( 55 ) Dom Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C‑309/97, EU:C:1999:241, punkt 20): ”Det framgår av uppgifterna i beslutet om hänskjutande att även om de psykologer och de läkare som … är anställda i egenskap av psykoterapeuter bedriver en verksamhet som av allt att döma är identisk, använder de i sin behandling av patienterna kunskaper och kompetens som de har erhållit inom helt skilda discipliner, där den ena grundas på studier i psykologi och den andra på studier i medicin”. Se även generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C‑309/97, EU:C:1999:8, punkt 35): ”Även om de av allt att döma utövar samma verksamhet, det vill säga psykoterapi, innehar de väsentligt olika kunskaper, erfarenhet och terapeutisk förmåga, vilket är en omständighet som har en avsevärd inverkan på det utförda arbetet”.

( 56 ) Min kursivering.

( 57 ) Tribunal Supremos dom av den 17 mars 2005, förvaltningsrättsliga avdelningen, sjunde roteln, mål nr 4245/1999 (ROJ STS 1711/2005).

( 58 ) Klaganden har uppgett att hon, i egenskap av sekreterare, inte tillhandahåller ”särskild rådgivning”.

( 59 ) Dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 43) och beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 33).

( 60 ) Dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 32).

( 61 ) Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 39).

( 62 ) Beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 46).

( 63 ) Dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkterna 67 och 83).

( 64 ) Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 13).

( 65 ) Beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkterna 10–17).

( 66 ) Dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkterna 10–12).

( 67 ) Dom Lawrence m.fl. (C‑320/00, EU:C:2002:498, punkt 18). Se även dom Allonby (C‑256/01, EU:C:2004:18, punkt 46).

( 68 ) Dom Lawrence m.fl. (C‑320/00, EU:C:2002:498, punkt 17). Min kursivering.

( 69 ) Jag vill i det avseendet påpeka att definitionen av referensområdet som att det omfattar de arbetstagare vars arbetsvillkor kan tillskrivas ”en och samma källa” kan, om den tillämpas på den privata sektorn, leda till definitionen av ett inskränkt område. I klausul 3.2 i ramavtalet om visstidsarbete föreskrivs således att om ingen jämförbar tillsvidareanställd finns på samma arbetsplats, ska jämförelsen ”göras med hänvisning till tillämpliga kollektivavtal”: om det ”tillämpliga kollektivavtalet” är ett företagsavtal, kommer referensområdet att begränsas till arbetstagarna i det aktuella företaget. En definition av referensområdet med hänsyn till arbetsvillkorens ”källa” kan dessutom leda till att området, för samma arbete (sekreterare), anses vara mer begränsat för arbetstagare i den privata sektorn (för visstidsanställda sekreterare i den privata sektorn, tillsvidareanställda sekreterare i samma företag, eftersom det tillämpliga kollektivavtalet är ett företagsavtal) än för arbetstagare i den offentliga sektorn (för visstidsanställda sekreterare inom den offentliga sektorn, tillsvidareanställda sekreterare inom offentlig förvaltning i sin helhet). Sådana konsekvenser tycks dock följa av lydelsen i klausul 3.2 andra meningen i ramavtalet om visstidsarbete. Däri föreskrivs nämligen en jämförelse ”med hänvisning till tillämpliga kollektivavtal” eller ”enligt lagar, kollektivavtal eller praxis i landet i fråga”: bestämmelsen ger således medlemsstaterna frihet att definiera referensområdet.

( 70 ) Dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkterna 47 och 48) och dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 50), beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 32) och beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 37).

( 71 ) Dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 20).

( 72 ) I domen Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819) slog domstolen fast att ramavtalet var tillämpligt på vikarierande spanska tjänstemän (vilkas arbetsvillkor reglerades av LEBEP, precis som i förevarande mål).

( 73 ) Jag vill framhålla att den situation som domstolen ska pröva i förevarande mål skiljer sig från den som gav upphov till beslutet Rivas Montes ( C‑178/12, EU:C:2013:150).

I det beslutet skulle domstolen pröva en spansk bestämmelse som, beträffande ordinarie tjänstemän, föreskrev att samtliga tidigare anställningsperioder, oavsett vid vilken förvaltning dessa hade fullgjorts, skulle beaktas vid beräkningen av ett tjänsteårstillägg. I samma bestämmelse föreskrevs däremot, beträffande kontraktsanställda, att endast de anställningsperioder som fullgjorts vid samma förvaltning skulle beaktas. Domstolen slog fast att den saknade behörighet att ta ställning till frågan huruvida denna spanska bestämmelse var förenlig med klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete. Domstolen påpekade att de kontraktsanställda antingen hade visstidsanställning eller tillsvidareanställning och att samtliga kontraktsanställda behandlades på samma sätt (eftersom endast de anställningsperioder som fullgjorts vid samma förvaltning beaktades). Domstolen drog därav slutsatsen att den påstådda skillnaden i behandling inte grundade sig på huruvida anställningsförhållandet gällde för viss tid eller tills vidare, utan på dess rättsliga beskaffenhet (huruvida den följde av bestämmelser eller av avtal: se punkterna 44–48). En sådan skillnad i behandling omfattades således inte av unionsrätten.

I beslutet Rivas Montes, där en kontraktsanställd med visstidsanställning åberopade klausul 4, hade dock inte samtliga kontraktsanställda en visstidsanställning: vissa hade en tillsvidareanställning. Samtliga behandlades dock på samma sätt. I förevarande mål, där en anställd med särskilt uppdrag har åberopat klausul 4, har däremot samtliga anställda med särskilt uppdrag en visstidsanställning, och samtliga behandlas på samma sätt (ingen har rätt till det omtvistade tillägget).

Jag anser i vilket fall som helst att den lösning som domstolen valde i beslutet Rivas Montes är diskutabel. Eftersom klaganden hade en visstidsanställning och vissa tillsvidareanställda (de ordinarie tjänstemännen) erhöll den förmån som klaganden nekades, skulle det enligt min mening ha varit bättre att konstatera att det klart förelåg en särbehandling som är förbjuden enligt klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete. Att besluta, såsom EU-domstolen gjorde, att Rafaela Rivas Montes inte omfattades av klausul 4 innebär ett krav på att samtliga jämförbara tillsvidareanställda (ordinarie tjänstemän och kontraktsanställda med tillsvidareanställning) och inte enbart vissa jämförbara tillsvidareanställda (ordinarie tjänstemän) ska erhålla den förmån som nekas en visstidsanställd som anser sig vara utsatt för diskriminering. Enligt min mening rör det sig i det fallet om en restriktiv tolkning av klausul 4, medan målen med ramavtalet och dess ändamålsenliga verkan kräver en vid tolkning av denna klausul.

Slutligen vill jag påpeka att i beslutet Vino, vilket domstolen stödde sig på i beslutet Rivas Montes, kunde inte någon tillsvidareanställd erhålla den förmån som klaganden gjorde anspråk på, eftersom en sådan förmån bestod i att det obligatoriskt skulle anges, i avtalet om visstidsanställning, av vilket skäl avtalet ingicks för viss tid (underlåtenhet att ange detta medförde att anställningsavtalet omklassificerades till ett avtal om tillsvidareanställning): det rörde sig således om en skillnad i behandling mellan vissa visstidsanställda (de som, i likhet med klaganden, var anställda vid den italienska posten, beträffande vilka det i en lagtext föreskrevs att det i avtalet inte behövde anges av vilket skäl avtalet hade ingåtts för viss tid) och andra visstidsanställda (de som omfattades av de allmänna bestämmelserna, det vill säga i vars avtal det måste anges av vilket skäl avtalet hade ingåtts för viss tid). Se beslut Vino (C‑20/10, EU:C:2010:677, punkterna 15, 16 och 57).

( 74 ) Dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkterna 50 och 51), och beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkterna 39 och 40).

( 75 ) Dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 52), och beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 41).