Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 17 maj 2001. - Firma Ambulanz Glöckner mot Landkreis Südwestpfalz. - Begäran om förhandsavgörande: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz - Tyskland. - Artiklarna 85, 86 och 90 i EG-fördraget (nu artiklarna 81 EG, 82 EG och 86 EG) - Sjuktransport med ambulans - Särskilda eller exklusiva rättigheter - Konkurrensbegränsning - Tjänster av allmänt intresse - Sakliga skäl - Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna. - Mål C-475/99.



Rättsfallssamling 2001 s. I-08089



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Det föreliggande målet, i vilket Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rhineland-Palatinate Higher Administrative Court) har begärt förhandsavgörande, rör huruvida en lagbestämmelse enligt vilken privata företag inte skall beviljas tillstånd att tillhandahålla privata ambulanstransporter när det är troligt att beviljande av sådant tillstånd skulle ha negativa effekter på tillhandahållande av och lönsamhet för räddningstjänsten, som för vissa geografiska områden har anförtrotts privata sjukvårdsorganisationer såsom Röda korset, är förenlig med artikel 86 EG, jämförd med artikel 82 EG.

II - Lagstiftning på delstatsnivå

2. I Tyskland regleras ambulanstransport genom lagstiftning på delstatsnivå. Den relevanta lagen i Rheinland-Pfalz är Rettungsdienstgesetz (lag om räddningstjänst), i dess lydelse av den 22 april 1991, nedan kallad "RettDG 1991".

1. Grundläggande begrepp

3. I RettDG 1991 skiljer man i princip mellan två typer av ambulanstransport, nämligen akuttransport (Notfalltransport) och sjuktransport (Krankentransport).

4. "Akuttransport" rör akutpatienter (Notfallpatienten), nämligen personer med livshotande skador eller i livshotande tillstånd. "Akuttransport" innebär att livräddande åtgärder vidtas, att transportresurser ställs till förfogande och att personerna transporteras under professionell omvårdnad, till ett sjukhus som är lämpligt för vidare vård.

5. "Sjuktransport" är transport av sjuka, skadade personer eller i övrigt hjälpbehövande personer som inte är akutpatienter. "Sjuktransport" innebär att professionell medicinsk omvårdnad ges och att patienternas tillstånd övervakas samtidigt som de transporteras.

6. Både akuttransport och sjuktransport skall genomföras med ambulanser (Krankenkraftwagen) av vilka det i princip finns två typer.

7. Akuttransport genomförs vanligen med ambulans (Rettungswagen). En ambulans skall ha speciell utrustning. En kvalificerad räddningstjänstassistent (Rettungsassistent) skall ta hand om akutpatienten under transporten.

8. Sjuktransport skall vanligen tillhandahållas med ambulans för sjuktransporter (Krankentransportwagen) vilken inte behöver ha samma tekniska utrustning. Det är vidare tillräckligt att patienten under transporten tas om hand av en assistent (Rettungssanitäter), som inte är lika kvalificerad som en räddningstjänstassistent.

9. RettDG 1991 är inte tillämplig på transport av patienter som inte är i behov av kvalificerad hjälp eller övervakning, i andra fordon än ambulanser (Krankenfahrten).

2. Räddningstjänst (Rettungsdienst)

10. Enligt 2 § första stycket i RettDG 1991 består räddningstjänst (Rettungsdienst) i att tillhandahålla både akuttransporter och sjuktransporter till befolkningen närhelst nödvändigt (bedarfsgerecht) inom hela området (flächendeckend). I motsats till vad den hänskjutande domstolen förefaller förmoda framgår det av de dokument som har ingetts till domstolen att sjuktransport (och inte endast akuttransport) utgör en del av räddningstjänsten och omfattas av de bestämmelser som var i kraft före RettDG 1991. Det grundläggande kännetecknet vad gäller räddningstjänst är att den skall tillförsäkra att ambulanstransporter tillhandahålls på permanent basis och på lika villkor vad gäller kvaliteten, även i avlägsna trakter, oberoende av enskilda transporters lönsamhet.

11. I syfte att organisera räddningstjänsten är delstaten uppdelad i driftsområden (Rettungsdienstbereiche). Ambulanstransporter inom varje driftsområde skall koordineras av en central koordineringsenhet (Rettungsleitstelle). Transporterna skall genomföras med hjälp av att ambulansstationer (Rettungswachen) inrättas. I enlighet med de krav man uppställer på orten i fråga skall personal anställas vid dem och stationerna skall iordningställas och utrustas. Det skall vara möjligt att nå alla ställen inom det offentliga vägnätet senast 15 minuter efter det att den centrala koordineringsenheten har varskotts.

12. Ansvaret för räddningstjänsten ligger i princip hos delstaten, de administrativa distrikten (Landkreise) och städerna som utgör administrativa distrikt i sig själva (kreisfreie Städte).

13. Enligt 5 § första stycket i RettDG 1991 kan den behöriga myndigheten emellertid "tilldela" (überträgt) "erkända sjukvårdsorganisationer" (anerkannte Sanitätsorganisationen) tillhandahållandet av räddningstjänst, om och i den utsträckning dessa organisationer kan och är villiga att tillförsäkra att räddningstjänst tillhandahålls på permanent basis. Räddningstjänst kan tilldelas andra aktörer endast om de i 5 § första stycket nämnda organisationerna inte är villiga eller kan tillhandahålla sådan räddningstjänst.

14. Tilldelningen av räddningstjänsten till sjukvårdsorganisationer rör endast tillhandahållandet av transporterna. Den tilldelande offentliga myndigheten förefaller bibehålla det egentliga ansvaret, vilket återspeglas i att den bibehåller rätten till övervakning och att ge anvisningar samt i dess skyldighet att bära kostnaderna.

15. Den hänskjutande domstolen har anfört att behöriga distrikt och städer i de flesta fall har tilldelat erkända sjukvårdsorganisationer räddningstjänsten, nämligen Deutsches Rotes Kreuz (tyska Röda korset), Arbeiter-Samariter Bund, Johanniter-Unfall-Hilfe och Malteser-Hilfsdienst. Staden Trier - närmare bestämt stadens brandkår - tillhandahåller dock själv räddningstjänst.

16. Den hänskjutande domstolen har även framhållit att tilldelningen sker genom en ensidig åtgärd av den behöriga myndigheten (Beleihung). I 5 § andra stycket i RettDG 1991 stadgas emellertid att tilldelningen sker genom offentligrättsliga avtal (öffentlich rechtlicher Vertrag) mellan den behöriga myndigheten och sjukvårdsorganisationen i fråga. Två sådana avtal har ingetts till domstolen.

17. Den sjukvårdsorganisation som har tilldelats räddningstjänsten inom området i fråga skall iordningställa ambulansstationerna och hålla dessa i skick samt tillse att personal anställs. I de fall mer än en sjukvårdsorganisation har tilldelats ambulansstationerna inom ett visst driftsområde åligger det den största organisationen att iordningställa och underhålla den centrala kontrollenheten samt tillse att personal anställs.

3. Finansieringen av räddningstjänsten

18. Räddningstjänsten finansieras delvis med statliga medel, delvis med avgifter från dem som nyttjar den.

19. Kostnader för sådan infrastruktur som de centrala kontrollenheterna och ambulansstationerna har (såsom byggnad, underhåll, utrustning, hyror) finansieras i stor utsträckning direkt av delstaten eller av distrikten och städerna.

20. Enligt 12 § första stycket i RettDG 1991 skall övriga kostnader - mestadels driftskostnader (Betriebskosten) - finansieras med avgifter från dem som nyttjar transporterna (Benutzungsentgelte). Enligt principen om full täckning för kostnaderna (Selbstkostendeckungsprinzip) skall avgifter för dem som nyttjar transporten beräknas så att de täcker alla kostnader för räddningstjänsten vilka inte finansieras med andra medel.

21. Enligt 12 § andra stycket i RettDG 1991 skall de sjukvårdsorganisationer som har anförtrotts räddningstjänsten och de organisationer som är verksamma inom sjukvårdsförsäkringsområdet sluta avtal om vilken avgift nyttjarna skall erlägga. Dessa avtal skall godkännas av den behöriga ministern. Orsaken till att organisationerna som är verksamma inom sjukvårdsförsäkringsområdet spelar en så viktig roll i fastställandet av nyttjandeavgiften är att dessa avgifter sist och slutligen betalas av allmänna eller privata sjukförsäkringsgivare.

22. Nyttjandeavgiften skall fastställas till en och samma avgift för hela delstaten. Avgiften är således densamma för ambulanstransporter som tillhandahålls i städer och i avlägsna trakter.

4. Tillstånd för tillhandahållande av privata ambulanstransporter

23. Vid sidan av bestämmelserna om räddningstjänst finns det allmänna bestämmelser som reglerar tillstånd för tillhandahållande av ambulanstransporter.

24. Dessa bestämmelser återfanns tidigare i den lagstiftning som reglerade persontransport (Personenbeförderungsgesetz) och som var gällande på förbundsstatsnivå i hela Tyskland. I den lagstiftningen betraktades ambulanstransporter som ett sätt att transportera personer i hyrd bil. De som tillhandahöll ambulanstransporter var i behov av tillstånd för att utöva verksamheten. Beviljandet av tillstånd var villkorat av att säkerhet och funktionsduglighet för verksamheten hade säkerställts, och att några tveksamheter inte förelåg vad gällde företagarens tillförlitlighet och fackkunskap. Tillstånd för ambulanstransport - till skillnad från vad som gällde för exempelvis taxiförare - var dock inte kopplat till en behovsprövning. Inom detta rättsliga ramverk samexisterade räddningstjänsten, som skulle vara tillgänglig i hela området dygnet runt, med privata oberoende företag som främst genomförde icke-akuta sjuktransporter på dagtid.

25. År 1989 - uppenbarligen på begäran av delstaterna - ändrades lagen på förbundsstatsnivå i syfte att utesluta ambulanstransporter från dess tillämpningsområde. Lagstiftning kunde följaktligen antas på delstatsnivå, vilket i Rheinland-Pfalz skedde genom antagande av RettDG 1991.

26. Till följd av detta innehåller RettDG 1991, till skillnad från de lagar som tidigare hade varit gällande på området, inte endast bestämmelser om räddningstjänst, utan även allmänna bestämmelser om tillhandahållande av ambulanstransporter och i synnerhet om de nödvändiga tillstånden för att tillhandahålla sådana transporter.

27. Liksom enligt den tidigare lagstiftningen på förbundsstatsnivå är beviljande av tillstånd villkorat av att säkerhet och funktionsduglighet för verksamheten har säkerställts, och att några tveksamheter inte föreligger vad gäller företagarens tillförlitlighet och fackkunskap.

28. I den bestämmelse som utgör kärnan i förevarande mål, nämligen 18 § tredje stycket i RettDG 1991, ställs emellertid ett nytt krav. Bestämmelsen lyder som följer:

"Tillstånd skall inte beviljas när det kan antas att det allmänna intresset av en funktionsduglig räddningstjänst, i den mening som avses i 2 § första stycket, därigenom skadas. Härvid skall vid fastställandet av delstatens räddningstjänstplan ... hänsyn särskilt tas till räddningstjänstens förmåga att täcka hela området och till kapacitetsutnyttjandegraden inom driftsområdet, varvid också skall beaktas antalet utryckningar, ankomsttiden, den tid utryckningarna tar, samt utvecklingen avseende kostnader och intäkter ... ."

29. Enligt den nationella domstolen skall den bestämmelsen tolkas så att sjukvårdsorganisationerna tillerkänns ett de facto-monopol på marknaden för akut- och sjuktransport. Enligt dess åsikt skulle tillstånd för privata sjuktransportföretag endast kunna beviljas om man inom räddningstjänsten inte kunde täcka behovet. Detta kan emellertid aldrig vara fallet eftersom räddningstjänsten skall säkerställa fullständig tillgänglighet av räddningstjänst dygnet runt. Den nödvändiga kapaciteten som räddningstjänsten måste ha kan inte fastställas genom ekonomiska överväganden, utan att ta hänsyn till möjliga akuta fall och till och med katastrofer. Inom räddningstjänsten kommer de tidsperioder då man står redo att utföra transporter nödvändigtvis att vara längre än de tidsperioder då man genomför transporter. Tillstånd för privata företag kommer därför aldrig att vara till nytta eller vara nödvändiga. De skulle tvärtom reducera nyttjandet av räddningstjänsten och således på ett negativt sätt påverka dess kostnader och inkomster.

III - Tvisten vid den nationella domstolen

30. Sökanden Firma Ambulanz Glöckner (nedan kallat Ambulanz Glöckner) är ett privat företag med säte i Pirmasens som genomför ambulanstransporter vid sidan av räddningstjänsten. Det framgår av handlingarna i målet att företaget äger och driver två ambulanser avsedda för sjuktransport och en för akuttransport. I enlighet med det ramavtal som företaget har slutit med två större sjukförsäkringsbolag kan det för sina transporter begära ersättningsgillt vederlag, som förefaller uppgå till avsevärt lägre belopp än nyttjandeavgifterna för räddningstjänsten.

31. Vad gäller dess ambulans för akuttransporter beviljades företaget år 1990 - således före det att RettDG 1991 trädde i kraft och alltjämt enligt den tidigare lagstiftningen på förbundsstatsnivå - ett tillstånd för att tillhandahålla sjuktransporter med denna, vilket skulle upphöra att gälla i oktober 1994.

32. I juli 1994 ansökte företaget hos myndigheterna i det distrikt som är svarande i målet, Landkreis Südwestpfalz, om förlängning av tillståndet för att genomföra "akuttransporter och sjuktransporter".

33. Landkreis tillfrågade de två sjukvårdsorganisationer som hade anförtrotts räddningstjänsten i området, Deutsches Rotes Kreuz Landesverband Rheinland-Pfalz (nedan kallat DRK) och Arbeiter Samariter-Bund Landesverband Rheinland-Pfalz (nedan kallat ASB), om deras åsikt angående vilka effekter som kunde väntas om tillstånd beviljades enligt ansökan.

34. Båda organisationerna anförde att räddningstjänsten inom hela området ändå inte kunde skötas på ett kostnadstäckande sätt, varför man, om ytterligare en aktör skulle tillkomma, antingen var tvungen att höja avgifterna eller reducera räddningstjänstens grundkapacitet.

35. Landkreis avslog ansökan om förlängning av tillståndet med hänvisning till 18 § tredje stycket i RettDG 1991 och anförde att endast 26 procent av räddningstjänstens kapacitet hade utnyttjats inom ifrågavarande område under 1993.

36. Ambulanz Glöckner begärde först att beslutet skulle omprövas, vilket avslogs, och väckte därefter talan vid domstol.

37. Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstrasse förpliktade genom dom av den 28 januari 1998 myndigheterna som var svarande i målet att bevilja den ifrågavarande ansökan om tillstånd. I huvudsak framhöll domstolen att det var felaktigt att tolka 18 § tredje stycket i RettDG 1991 så att möjligheten att bevilja privata företag tillstånd för att tillhandahålla ambulanstransporter var helt utesluten. Det följde tvärtom av det system som hade inrättats genom den ifrågavarande lagstiftningen att lagstiftaren hade avsett att ge privata företag möjlighet att tillhandahålla ambulanstransporter vid sidan av räddningstjänsten. Lagstiftaren hade därför underförstått accepterat att det i viss utsträckning kunde förekomma åtföljande kostnadsökningar. Eftersom sökanden under mer än sju års tid hade tillhandahållit ambulanstransporter, var det tydligt att räddningstjänstens funktionsduglighet eller dess existens inte hade äventyrats.

38. Landkreis överklagade domen till den hänskjutande domstolen, och de berörda sjukvårdsorganisationerna, ASB och DRK, anslöt sig som parter. I enlighet med de tillämpliga processuella bestämmelserna deltog även Vertreter des öffentlichen Interesses (företrädare för offentliga intressen) som part i förfarandet.

39. Enligt den hänskjutande domstolen är tillämpligheten av 18 § tredje stycket i RettDG 1991 avgörande för fallet. Den anser att för det fall att denna bestämmelse tillämpas skulle myndigheterna vara tvungna att avslå ansökan om förlängning av tillståndet, eftersom de organisationer som har anförtrotts räddningstjänsten har outnyttjad kapacitet och överklagandet skulle bifallas. Om man däremot skulle komma fram till att 18 § tredje stycket är oförenlig med gemenskapsrätten, och därför inte kan tillämpas, skulle överklagandet inte bifallas.

40. I detta hänseende har den hänskjutande domstolen ansett att sjukvårdsorganisationerna är företag med "särskilda eller exklusiva rättigheter" i den mening som avses i artikel 86.1 EG. Dessutom kan den omständigheten att man på delstatsnivå har antagit 18 § tredje stycket i RettDG 1991 ses som en "åtgärd" som är förbjuden enligt artikel 86.1 EG. Detta eftersom den omtvistade bestämmelsen skapar ett monopol på marknaden för ambulanstransporter, vilket står i strid med de allmänna målen i fördraget och förbudet i artikel 81.1 c EG mot att dela upp marknader. Enligt den hänskjutande domstolen kan den omtvistade bestämmelsen inte godtas med hänsyn till artikel 86.2 EG. Eftersom den tidigare situationen var tillfredsställande på alla sätt, var det onödigt att skapa ett tjänstemonopol.

41. Den nationella domstolen har hänvisat till ett antal domar från domstolen, men är dock osäker vad gäller två frågor, nämligen huruvida beviljandet av en exklusiv rättighet i sig är oförenligt med fördraget och huruvida den omtvistade åtgärden "kan påverka handeln mellan medlemsstater" i den mening som avses i artiklarna 81 EG och 82 EG.

42. Med hänsyn till dessa överväganden begärde den nationella domstolen förhandsavgörande beträffande följande fråga:

"Är det förenligt med artikel 86.1 EG och med artiklarna 81 EG och 82 EG att skapa ett monopol för tillhandahållande av ambulanstransporter inom ett begränsat geografiskt område?"

43. Under tiden har den hänskjutande domstolen genom interimistiskt beslut förordnat om att myndigheterna skulle bevilja sökanden tillstånd att tillhandahålla akut- och sjuktransporter med ambulansen i fråga intill dess en lagakraftvunnen dom rörande sakfrågan föreligger.

44. Ambulanz Glöckner, Landkreis, ASB, Vertreter des öffentlichen Interesses, Österrikes regering och kommissionen har ingett skriftliga yttranden. De har också ingett skriftliga svar på de frågor som domstolen har ställt. Vid förhandlingen närvarade Ambulanz Glöckner, Landkreis, Vertreter des öffentlichen Interesses och kommissionen.

IV - Det förevarande förfarandets räckvidd

45. En av svårigheterna i det förevarande målet utgörs av att de som har ingett yttranden till stor del är oeniga med den hänskjutande domstolen och att de inte heller sinsemellan är eniga, inte endast rörande tolkningen av de ifrågavarande bestämmelserna i EG-fördraget, men även vad gäller tolkningen av de ifrågavarande nationella bestämmelserna, omständigheterna i målet och räckvidden av begäran om förhandsavgörande. Innan en analys genomförs är det således nödvändigt att klargöra vissa inledande frågor.

46. För det första har den hänskjutande domstolen ansett att sjukvårdsorganisationerna i fråga har anförtrotts endast akuttransporter enligt de bestämmelser som var gällande före år 1991 samt att RettDG 1991 har utvidgat området för den tilldelningen till att omfatta även sjuktransporter. Med utgångspunkt i detta har till exempel kommissionen i sina yttranden fört ett utförligt resonemang om huruvida det är förenligt med konkurrensbestämmelserna att en medlemsstat utvidgar räckvidden av ett existerande monopol gällande akuttransporter till att omfatta ett nytt område, nämligen sjuktransporter.

47. Det framgår emellertid klart av parternas yttranden i det nationella målet och i synnerhet av lydelsen av den lag som var gällande före år 1991 att räddningstjänsten redan före år 1991 omfattade både akuttransporter och sjuktransporter. Den lag som var gällande före år 1991 uteslöt (i likhet med RettDG 1991) endast transporter av patienter som inte var i behov av kvalificerad hjälp eller övervakning vilka genomfördes i andra fordon än ambulanser (Krankenfahrten).

48. Eftersom detta missförstånd är uppenbart och rör det förut gällande rättsläget, som inte är av direkt relevans i förevarande mål, bör domstolen enligt min åsikt utgå från att räddningstjänsten alltid har innefattat både akut- och sjuktransporter. När det är uppenbart att en fråga inte har uppkommit, vore det inte förnuftigt av domstolen att försöka lösa den.

49. För det andra förefaller flera av dem som har ingett yttranden förmoda att det i det förevarande målet också har uppkommit fråga om huruvida en sådan bestämmelse som den i 5 § i RettDG 1991, enligt vilken räddningstjänsten i första hand skall tilldelas "erkända sjukvårdsorganisationer", är förenlig med konkurrensreglerna.

50. Det följer emellertid av omständigheterna som utgör grunden till det nationella förfarandet, och av begäran om förhandsavgörande, att bestämmelserna om tilldelning av räddningstjänsten inte i sig utgör en fråga i målet. Ambulanz Glöckner har inte begärt att bli anförtrodd räddningstjänsten i ett specifikt område. Ambulanz Glöckner har endast begärt att bli beviljad tillstånd att genomföra privata ambulanstransporter vid sidan av och utanför räddningstjänsten. Inte heller förefaller den hänskjutande domstolen ha beaktat omständigheten att räddningstjänsten i princip är reserverad för en avgränsad grupp organisationer. Den har endast ansett att bestämmelserna om tillstånd för tillhandahållande av privata ambulanstransporter och i synnerhet 18 § tredje stycket i RettDG 1991 möjligen kan vara oförenliga med gemenskapsrätten.

51. För det tredje - och detta utgör kanske den svåraste frågan - har den hänskjutande domstolen ansett att 18 § tredje stycket i RettDG 1991 måste tolkas så att den i alla fall utesluter att privata företag som genomför ambulanstransporter kan beviljas tillstånd. Detta förefaller vara orsaken till att den i sin tolkningsfråga har hänvisat till att "ett monopol" skapas. Ett liknande argument har framförts av Vertreter des öffentlichen Interesses som har anfört att den omtvistade bestämmelsen måste tillämpas strikt för att räddningstjänsten inte skall påverkas negativt.

52. Landkreis och ASB har däremot vidhållit att 18 § tredje stycket skall tolkas så att privata företag inte skall beviljas tillstånd endast i de fall det är sannolikt att beviljande av tillstånd skulle påverka räddningstjänsten negativt i avsevärd omfattning. De har stött sig på domen från första instansen, Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstrasse, och ett avsnitt i förarbetena till lagen. ASB har därför föreslagit att tolkningsfrågan skall omformuleras i enlighet härmed.

53. Det är riktigt att det inte är lätt att få den tolkning av 18 § tredje stycket i RettDG 1991 som den hänskjutande domstolen har föreslagit att stämma överens med att man genom 14 till 27 §§ i RettDG 1991 införde ett stort antal bestämmelser som reglerar inte endast villkoren för beviljande av tillstånd för tillhandahållande av ambulanstransporter, utan även de skyldigheter som ett företag som beviljas tillstånd samt de privata sjuktransportföretagens inkomster. Om den hänskjutande domstolens tolkning av 18 § tredje stycket skulle godtas skulle flera av dessa bestämmelser vara utan praktisk betydelse.

54. Icke desto mindre, eftersom tolkningen av nationell lag inte skall göras av domstolen, skulle jag inte omformulera tolkningsfrågan på det sätt som har föreslagits. Oenigheten om tolkningen kommer hur som helst att kunna lösas mot bakgrund av domstolens avgörande i förevarande mål.

V - Sammanfattning av parternas argument

55. Ambulanz Glöckner har vidhållit att den omtvistade bestämmelsen är oförenlig med artikel 86.1 EG jämförd med artiklarna 81 EG och 82 EG samt artikel 249 EG (på grund av överträdelse av rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster).

56. Enligt Ambulanz Glöckner skall både de offentliga myndigheter som är ansvariga för räddningstjänsten och de sjukvårdsorganisationer som har anförtrotts denna betraktas som företag med särskilda eller exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 86.1.

57. Bestämmelserna i RettDG 1991 åsidosätter vidare artikel 86.1 EG jämförd med andra gemenskapsrättsliga bestämmelser av följande skäl:

- de leder till överträdelse av artikel 81.1 c EG, eftersom det enligt dem blir möjligt för sjukvårdsorganisationerna att dela upp den nationella marknaden för ambulanstransporter genom avtal mellan organisationerna själva och de offentliga myndigheterna,

- de leder till överträdelse av artikel 82 EG eftersom, för det första, sjukvårdsorganisationerna är oförmögna att tillfredsställa konsumenternas efterfrågan på kvalificerade ambulanstransporter till godtagbara priser, och, för det andra, de offentliga myndigheterna och sjukvårdsorganisationerna kan tillsammans begränsa konkurrerande företags tillträde till marknaden,

- artikel 249 EG överträds, eftersom de offentliga myndigheterna inte agerar i enlighet med direktivet om offentlig upphandling av tjänster när de anförtror sjukvårdsorganisationerna räddningstjänsten.

58. Kommissionen har i stort intagit samma ståndpunkt. Enligt kommissionens åsikt har domstolen emellertid inte tillgång till tillräcklig information för att kunna avgöra huruvida sjukvårdsorganisationernas ställning på marknaden för ambulanstransporter utgör "en väsentlig del av [den gemensamma marknaden]" och huruvida den omtvistade åtgärden skulle kunna leda till uppträdande som "kan påverka handeln mellan medlemsstater" i den mening som avses i artikel 82 EG. Med hänsyn till dessa argument har kommissionen föreslagit att de nödvändiga avgörandena skall lämnas till den hänskjutande domstolen och att domstolen endast skall stå till tjänst med allmän vägledning.

59. Landkreis, ASB, Vertreter des öffentlichen Interesses och Österrikes regering är samtliga av åsikten att den omtvistade åtgärden är förenlig med gemenskapsrätten.

60. För det första är artikel 86.1 EG enligt deras åsikt inte tillämplig eftersom de berörda sjukvårdsorganisationerna inte kan betraktas som företag med "särskilda eller exklusiva rättigheter". Artikel 81.1 c EG och direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster är inte heller tillämpliga.

61. Det föreligger vidare ingen överträdelse av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG eftersom

- varje sjukvårdsorganisations driftsområde inte motsvarar en väsentlig del av den gemensamma marknaden,

- handeln mellan medlemsstater såvitt man kan förutse inte påverkas,

- dessa regler inte riktar in sig på skapandet i sig av en dominerande ställning,

- sjukvårdsorganisationerna genomgående på ett tillfredsställande sätt har tillhandahållit transporterna och de begärda avgifterna är berättigade.

62. Slutligen är den ifrågavarande åtgärden under alla omständigheter berättigad enligt artikel 86.2 EG. Sjukvårdsorganisationerna som genomför räddningstjänsten har "anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt intresse". Om man upphäver 18 § tredje stycket i RettDG skulle man "hindra genomförandet, rättsligt och faktiskt, av de speciella uppgifter som har anförtrotts" dem. Detta bland annat för att det är nödvändigt att i viss utsträckning skydda räddningstjänsten mot att privata företag "plockar russinen ur kakan", vilka endast vill tillhandahålla transporter när verksamheten är lönande, nämligen vid rusningstid i tätbefolkade och därför lättillgängliga områden.

63. Med hänsyn till dessa argument kommer jag nedan att i tur och ordning granska

- tillämpligheten av artikel 86.1,

- den påstådda överträdelsen av artikel 86.1 jämförd med andra bestämmelser i fördraget,

och

- om åtgärden är berättigad enligt artikel 86.2.

VI - Tillämpligheten av artikel 86.1: Företag med särskilda eller exklusiva rättigheter

64. Artikel 86.1 är tillämplig på "företag" som medlemsstaterna kan bevilja "särskilda eller exklusiva rättigheter".

1. Begreppet "företag"

65. Ambulanz Glöckner har vidhållit att både de sjukvårdsorganisationer och de offentliga myndigheter som i första hand är ansvariga för räddningstjänsten skall betraktas som företag.

a) Sjukvårdsorganisationer som företag

66. Vad för det första gäller de ifrågavarande sjukvårdsorganisationerna har ingen av parterna anfört att dessa inte skall betraktas som företag i konkurrensrättslig mening. Det har framgått att

- det finns fyra erkända sjukvårdsorganisationer i delstaten i fråga, av vilka DRK (tyska Röda korset) tydligen är den viktigaste,

- de inte är vinstdrivande,

- de i sin verksamhet genomför bland annat både akuttransporter och sjuktransporter,

- de har anförtrotts att tillhandahålla räddningstjänst inom nästan alla driftsområden i delstaten i fråga,

- de inom dessa driftsområden iordningställer kontrollenheter och ambulansstationer och underhåller dessa samt tillser att personal anställs,

- infrastrukturkostnader hänförliga till räddningstjänsten främst finansieras med direkta allmänna medel och driftskostnaderna med avgifter från dem som nyttjar transporterna,

- enligt principen om full täckning för kostnaderna måste avgifterna beräknas så att de täcker alla kostnader för räddningstjänsten vilka inte finansieras med andra medel.

67. Jag vill påminna om att begreppet företag i den mening som avses i gemenskapens konkurrensrätt omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering. Den grundläggande frågan utgörs av huruvida organet i fråga bedriver verksamhet som består i att erbjuda varor och tjänster på en viss marknad och som, åtminstone i princip, skulle kunna genomföras av ett privat företag i vinstdrivande syfte.

68. I det förevarande målet framgår det av omständigheterna i det nationella målet att sjuktransporter som inte är akuta har genomförts i vinstdrivande syfte av privata företag i Tyskland. Det framgår vidare av akten att Ambulanz Glöckner tidigare har tillhandahållit även akuttransporter. Inget talar således för att karaktären på vare sig akut- eller sjuktransporter är sådan att dessa nödvändigtvis måste genomföras av offentliga enheter. Huruvida akut- och sjuktransporter genererar vinst är uteslutande beroende av den ersättning som företaget får för sina tjänster. Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att även enligt tysk civilrättslig lagstiftning betraktas förhållandet mellan sjuktransportföretaget och patienten som ett "vanligt" tjänsteavtal. Tillhandahållande av ambulanstransporter utgör därför ekonomisk verksamhet i den mening som avses i domstolens praxis.

69. Denna slutsats påverkas inte av sjukvårdsorganisationernas rättsliga ställning som organisationer utan vinstsyfte, hur de finansieras, eller av att de har anförtrotts uppgifter av allmänintresse. Vad gäller de två sistnämnda punkterna bör man minnas att skyldigheter som har sin grund i det allmännas intresse kan medföra att de tjänster ett företag tillhandahåller blir mindre konkurrenskraftiga än jämförbara tjänster som tillhandahålls av andra företag och därför motiverar att företaget ifråga tilldelas särskilda eller exklusiva rättigheter eller statligt stöd. Det följer emellertid av artiklarna 86.1, 86.2 och 87 EG att skyldigheter som har sin grund i det allmännas intresse, särskilda eller exklusiva rättigheter, eller finansiellt stöd från staten, inte kan förhindra att ett företags verksamhet betraktas som ekonomisk verksamhet.

70. Jag drar därför slutsatsen att sjukvårdsorganisationerna i fråga skall betraktas som företag i den mening som avses i artikel 86.1 EG vad gäller tillhandahållande av ambulanstransporter.

b) Offentliga myndigheter som företag

71. För det andra har Ambulanz Glöckner anfört att de ifrågavarande offentliga myndigheterna och i synnerhet svaranden Landkreis även bör betraktas som företag. Ambulanz Glöckner har påmint om att genom RettDG 1991 anförtros i första hand myndigheterna uppgiften att tillhandahålla räddningstjänst. Dessa myndigheter måste därför betraktas som potentiella konkurrenter till privata företag som Ambulanz Glöckner.

72. Jag anser att det är nödvändigt att ha en nyanserad inställning. Det är fast rättspraxis att offentliga organ som bedriver ekonomisk verksamhet kan betraktas som företag. Å andra sidan är verksamhet som utgör myndighetsutövning undantagen från tillämpningen av konkurrensreglerna. Vidare är begreppet "företag ett föränderligt koncept med hänsyn till att en specifik enhet kan betraktas som ett företag vad gäller en del av dess verksamhet även om övrig verksamhet inte omfattas av konkurrensreglerna".

73. Enligt det regelverk som har inrättats genom RettDG 1991 fyller de offentliga myndigheterna tre olika funktioner. För det första utgör myndigheterna de enheter som i första hand är ansvariga för räddningstjänsten och med utgångspunkt i detta tillhandahåller de själva transporter på vissa områden, för det andra tilldelar de sjukvårdsorganisationer räddningstjänsten inom de flesta områden och slutligen fattar de beslut om tillstånd för privata företag.

74. När de offentliga myndigheterna själva tillhandahåller räddningstjänst (såsom förefaller vara fallet i Trier) bedriver de ekonomisk verksamhet, nämligen "tillhandahållande av ambulanstransporter". Inom detta område måste myndigheterna i fråga betraktas som företag i den mening som avses i konkurrensreglerna.

75. I de fall myndigheterna har tilldelat sjukvårdsorganisationerna räddningstjänsten är det svårare att bedöma karaktären på denna tilldelning. Det skulle kunna göras gällande att överföring av ansvar för viss ekonomisk verksamhet från en (offentligt) enhet till en annan (privat) enhet i sig måste betraktas som ekonomisk verksamhet. Det skulle även kunna göras gällande att en myndighet i en sådan situation tvärtom agerar i egenskap av offentlig myndighet och följaktligen inte som ett företag i den mening som avses i artiklarna 81 EG och 82 EG. Eftersom det förevarande förfarandet inte direkt rör tilldelningen av räddningstjänst till sjukvårdsorganisationerna, är det enligt min åsikt inte nödvändigt att definitivt ta ställning till denna svåra fråga.

76. Vad gäller den verksamhet det är fråga om i målet vid den nationella domstolen, nämligen beviljande av tillstånd eller avslag på ansökan om tillstånd för tillhandahållande av privata ambulanstransporter, bör det påminnas om att en enhet genomför myndighetsutövning när verksamheten i fråga "genom sin natur, sitt syfte och de regler som gäller för den, [har] anknytning till utövandet av befogenheter ... vilka är typiska offentligrättsliga maktbefogenheter". Ett beslut att bevilja tillstånd eller avslå ansökan om tillstånd för tillhandahållande av ambulanstransporter inom ramen för RettDG 1991 omfattas enligt min åsikt klart av denna definition. Innan ett tillstånd beviljas skall myndigheterna granska att säkerhet och funktionsduglighet säkerställs, och att några tveksamheter inte föreligger vad gäller företagarens tillförlitlighet och fackkunskap och - i enlighet med den omtvistade bestämmelsen - möjliga effekter för räddningstjänsten att tillstånd beviljas. Beviljande av tillstånd eller avslag på ansökan om tillstånd är således ett typiskt administrativt beslut som fattas med utövande av prerogativ som är grundat på lag och som vanligen förbehålls offentliga myndigheter. Jag kan inte se hur beslutsproceduren skulle kunna jämföras med utbjudande av varor eller tjänster på en viss marknad.

77. Den av Ambulanz Glöckner åberopade omständigheten att offentliga myndigheter är potentiella konkurrenter på marknaden för ambulanstransporter är enligt min åsikt inte relevant för kvalificeringen av deras beslutsfattande verksamhet.

78. För det första tror jag inte att artiklarna 81 EG och 82 EG är tillämpliga på potentiella företag. Offentliga myndigheter kan teoretiskt vara verksamma inom vilket område som helst och omfattas således på permanent basis av konkurrensreglernas räckvidd.

79. Till och med när myndigheterna är reella konkurrenter till oberoende företag (såsom förefaller vara fallet i Trier) måste hur som helst tillhandahållande av ambulanstransporter (ekonomisk verksamhet) och beviljande av tillstånd eller avslag på ansökan för tillhandahållande av privata ambulanstransporter (beslutsfattande verksamhet) analyseras separat. Endast med hänsyn till den förstnämnda verksamheten agerar myndigheterna som företag i den mening som avses i konkurrensreglerna.

80. Det är riktigt att det enligt domstolens rättspraxis krävs att ett statligt organ med makt att utfärda bestämmelser för en viss marknad skall vara avskild från de företag som är verksamma på den marknaden. Denna rättspraxis fastställer dock inte att myndigheternas lagstiftande verksamhet skall betraktas som ekonomisk verksamhet, utan rör endast huruvida denna intressekonflikt är förenlig med fördraget.

81. Jag drar därför slutsatsen att myndigheterna inte kan betraktas som företag när de beviljar tillstånd eller avslår ansökan om tillstånd för tillhandahållande av privata ambulanstransporter.

2. Särskilda eller exklusiva rättigheter

82. Ambulanz Glöckner och kommissionen anser att sjukvårdsorganisationerna skall betraktas som företag som har tilldelats särskilda eller exklusiva rättigheter. De har för det första hänvisat till tilldelningen av räddningstjänsten enligt 5 § i RettDG 1991 och för det andra till det särskilda skydd som följer av 18 § tredje stycket samma lag. Landkreis och ASB har vidhållit att sjukvårdsorganisationerna aldrig har kommit i åtnjutande av särskilda eller exklusiva rättigheter, utan de har alltid varit föremål för konkurrens från oberoende företag.

a) Begreppen särskilda eller exklusiva rättigheter

83. Begreppen särskilda eller exklusiva rättigheter och i synnerhet begreppet särskilda rättigheter är inte lätt att definiera.

84. Inom området telekommunikation har domstolen år 1991 och år 1992 förklarat två direktiv av kommissionen ogiltiga enligt vilka det ställdes krav på att medlemsstaterna skulle återkalla särskilda eller exklusiva rättigheter som hade tilldelats privata företag. Vad gäller särskilda rättigheter var domstolen av åsikten att kommissionen inte hade lyckats redogöra för "vilken typ av rättigheter det faktiskt är fråga om och i vilket avseende förekomsten av sådana rättigheter strider mot fördragets bestämmelser".

85. Kommissionen reagerade på detta och tillhandahöll i ett direktiv från år 1994 följande definition av särskilda rättigheter:

"Speciella rättigheter: de rättigheter som en medlemsstat beviljar ett begränsat antal företag ... som, inom ett bestämt geografiskt område,

- begränsar antalet sådana företag till två eller flera efter andra kriterier än objektiva, proportionerliga och icke diskriminerande kriterier, eller

- utser flera konkurrerande företag efter andra kriterier än dem som nämns ovan, eller

- ger ett eller flera företag legala eller författningsenliga fördelar som i väsentlig grad påverkar andra företags möjligheter att importera, marknadsföra, ansluta, driftsätta eller underhålla teleterminalutrustning inom samma geografiska område på i huvudsak motsvarande villkor, efter andra kriterier än ovanstående."

86. Vid tolkning av ett flertal andra direktiv på telekommunikationsområdet kom domstolen år 1996 fram till en definition som omfattar både särskilda och exklusiva rättigheter och som är tydligt inspirerad av kommissionens definition:

"... de exklusiva eller speciella rättigheter som det hänvisas till i allmänhet skall förstås som rättigheter som har tilldelats ett företag eller ett begränsat antal företag av myndigheterna i en medlemsstat enligt kriterier som inte är objektiva, proportionella eller icke-diskriminerande och som väsentligt påverkar möjligheten för andra företag att upprätta eller driva telenät eller tillhandahålla teletjänster inom samma territorium på huvudsakligen likvärdiga villkor".

87. De fyra grundläggande rekvisiten i den definitionen utgörs av att rättigheterna i fråga skall

- vara tilldelade av myndigheterna i en medlemsstat,

- vara tilldelade ett företag eller ett begränsat antal företag,

- väsentligt påverka möjligheten för andra företag att bedriva den ekonomiska verksamheten i fråga inom samma territorium på huvudsakligen likvärdiga villkor,

- vara tilldelade enligt kriterier som inte är objektiva, proportionella eller icke-diskriminerande.

88. Jag är av den åsikten att de tre första rekvisiten i den definitionen kan användas även för att definiera begreppen särskilda eller exklusiva rättigheter enligt artikel 86.1 EG, medan det fjärde rekvisitet inte bör överföras till detta sammanhang. Det fjärde rekvisitet - att rättigheterna i fråga skall vara tilldelade enligt kriterier som inte är objektiva, proportionella eller icke-diskriminerande - är avsett att tillämpas i avregleringsprocessen inom telekommunikationsområdet endast på de rättigheter som det inte finns någon grund att delegera. Avsikten med rekvisitet är därför att skilja mellan "lagenliga" och "icke-lagenliga" särskilda eller exklusiva rättigheter. I artikel 86.1 EG tjänar begreppet särskilda eller exklusiva rättigheter emellertid endast syftet att fastställa räckvidden av artikelns tillämpningsområde. Den från detta åtskilda och vidare frågan, nämligen huruvida dessa rättigheter är lagenliga, skall fastställas enligt de fördragsbestämmelser, till vilka det hänvisas i artikel 86.1 EG, och enligt artikel 86.2 EG.

89. Särskilda eller exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 86.1 EG är således enligt min åsikt rättigheter som har tilldelats ett företag eller ett begränsat antal företag av myndigheterna i en medlemsstat och som väsentligt påverkar möjligheten för andra företag att bedriva den ekonomiska verksamheten i fråga inom samma område på huvudsakligen likvärdiga villkor.

b) Sjukvårdsorganisationer som företag med särskilda eller exklusiva rättigheter

90. Med hänsyn till parternas argument kan tre olika statliga åtgärder - två av reglerande karaktär och en av beslutsmässig karaktär - potentiellt betraktas som tilldelning av särskilda eller exklusiva rättigheter, nämligen

- 5 § i RettDG 1991, enligt vilken räddningstjänsten måste tilldelas i första hand "erkända sjukvårdsorganisationer",

- den faktiska tilldelningen av räddningstjänsten inom ett område till en sjukvårdsorganisation, och

- införandet av 18 § tredje stycket i RettDG 1991 vilken, enligt den hänskjutande domstolens tolkning, förhindrar att privata företag beviljas tillstånd.

91. Vad för det första gäller 5 § i RettDG 1991 bör man minnas att Ambulanz Glöckner inte ansökte om att bli anförtrodd räddningstjänsten och att varken de övriga parterna eller den hänskjutande domstolen kritiserade denna bestämmelse. Jag behöver därför inte ta ställning till huruvida den särskilda behandlingen av en avgränsad grupp organisationer skall betraktas som att de tilldelas särskilda eller exklusiva rättigheter.

92. Jag anser för det andra att den faktiska tilldelningen av räddningstjänsten till en speciell sjukvårdsorganisation inte i sig innebär att den organisationen tilldelas särskilda eller exklusiva rättigheter, eftersom detta inte i sig påverkar möjligheten för konkurrerande företag att erbjuda ambulanstransporter inom området i fråga. I det hänseendet bör man minnas att före år 1991 hade tilldelningen av räddningstjänsten till vissa erkända sjukvårdsorganisationer inte något som helst inflytande på möjligheten för privata företag att ansöka om tillstånd för att tillhandahålla ambulanstransporter.

93. Detta leder mig, för det tredje, till 18 § tredje stycket i RettDG 1991. Före den bestämmelsens ikraftträdande kunde privata företag relativt lätt erhålla de nödvändiga tillstånden för att tillhandahålla ambulanstransporter. Beviljandet av dessa tillstånd var villkorat av att rörelsens säkerhet och funktionsduglighet hade säkerställts och av företagarens tillförlitlighet och fackkunskap. Enligt den nya 18 § tredje stycket i RettDG 1991 skall ansökan om tillstånd avslås om det är sannolikt att det skulle ha negativa effekter på genomförandet av räddningstjänsten och dess lönsamhet.

94. Det är således enligt 18 § tredje stycket i RettDG som särskilda eller exklusiva rättigheter tilldelas de sjukvårdsorganisationer som har anförtrotts räddningstjänsten. Endast 18 § tredje stycket, och dess tillämpning av myndigheterna, påverkar möjligheten för andra företag att bedriva den ekonomiska verksamheten i fråga inom samma område som sjukvårdsorganisationerna.

95. Jag drar därför slutsatsen att i och med införandet av 18 § tredje stycket i RettDG 1991 tilldelades sjukvårdsorganisationerna i fråga särskilda eller exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 86.1 EG. De skall således betraktas som företag som omfattas av den bestämmelsens tillämpningsområde.

VII - Överträdelse av artikel 86.1 EG jämförd med andra bestämmelser i fördraget

96. Vad gäller företag med särskilda eller exklusiva rättigheter förbjuds medlemsstaterna enligt artikel 86.1 EG att införa eller vidmakthålla bestämmelser som "strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna ... 81-89". Artikel 86.1 kan därför inte tillämpas isolerat, utan måste alltid tillämpas i kombination med en annan bestämmelse i EG-fördraget.

97. Ambulanz Glöckner har vidhållit att den omtvistade bestämmelsen utgör en överträdelse av artikel 86.1 EG jämförd med tre andra bestämmelser, nämligen artiklarna 249.3, 81.1 c och 82 EG.

1. Artiklarna 86.1 och 249.3 EG

98. Ambulanz Glöckner har gjort gällande att bestämmelsen enligt vilken räddningstjänsten i första hand skall tilldelas "erkända" sjukvårdsorganisationer är oförenlig med direktiv 92/50/EEG om förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.

99. Jag har emellertid redan slagit fast att frågan om tilldelning av räddningstjänsten ligger utanför det förevarande förfarandets räckvidd. I tvisten vid den nationella domstolen har Ambulanz Glöckner inte ifrågasatt att sjukvårdsorganisationerna har anförtrotts räddningstjänsten, utan endast att Ambulanz Glöckner själv inte erhöll ett tillstånd för tillhandahållande av privata ambulanstransporter vid sidan av räddningstjänsten. Förfarandet för att erhålla ett sådant administrativt tillstånd är helt annorlunda än det för tilldelning av offentliga tjänstekontrakt och omfattas därför inte av reglerna för offentlig upphandling.

2. Artiklarna 86.1 och 81.1 c EG

100. Den hänskjutande domstolen och Ambulanz Glöckner anser att uppträdandet av myndigheterna och DRK och ASB när dessa avslog ansökan om tillstånd utgjorde en förbjuden uppdelning av marknaden. De har även anfört att det regelverk som har inrättats genom RettDG 1991 oundvikligen leder till sådana avtal mellan myndigheter och sjukvårdsorganisationer som är förbjudna enligt artikel 81.1 c.

101. Enligt min åsikt är artikel 81 EG inte tillämplig, eftersom RettDG 1991 inte leder till avtal mellan företag i den mening som avses i denna bestämmelse.

102. Detta beror för det första på att myndigheterna agerar i egenskap av offentliga myndigheter när de beviljar tillstånd eller avslår ansökan om tillstånd. I det hänseendet är de därför inte ekonomiskt verksamma och kan inte betraktas som företag i den mening som avses i artikel 81 EG.

103. Det förefaller hur som helst inte föreligga några "avtal" eller "samordnade förfaranden" mellan myndigheterna och sjukvårdsorganisationerna. Sjukvårdsorganisationerna lämnar endast förslag på ett beslut som sedan fattas av myndigheterna ensamma. Myndigheterna har hela makten och ansvaret för beslutet och förefaller inte vara bundna av vad sjukvårdsorganisationerna har anfört.

3. Artiklarna 86.1 och 82 EG

104. Enligt artikel 86.1 EG förbjuds medlemsstaterna att vidta åtgärder som står i strid med artikel 82. Den senare bestämmelsen är emellertid riktad endast till företag, inte till medlemsstater. De två bestämmelserna i kombination måste således förstås så att de förbjuder statliga åtgärder som skulle beröva förbudet i artikel 82 EG dess verkan.

105. Problemet som bör analyseras är därför inte huruvida en dominerande ställning konkret har missbrukats (för vilket företaget i fråga kan ställas till svars enligt artikel 82 EG), utan huruvida medlemsstaten i fråga har vidtagit eller bibehållit åtgärder vilka kan skapa situationer som leder till att företagen i fråga kan missbruka en dominerande ställning.

106. Med hänsyn till lydelsen av både artikel 86.1 och 82 EG skall jag granska, för det första, huruvida sjukvårdsorganisationerna i fråga innehar en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden och, för det andra, huruvida en sådan bestämmelse som den i 18 § tredje stycket i RettDg 1991 utgör en statlig åtgärd som kan skapa en situation som leder till att företagen i fråga kan missbruka en sådan dominerande ställning och, slutligen, huruvida åtgärden eller missbruket av en dominerande ställning kan påverka handeln mellan medlemsstater.

a) Ett eller flera företags dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden

- Den relevanta produktmarknaden

107. Kommissionen har anfört att det finns två olika produktmarknader, nämligen marknaden för akuttransporter och marknaden för sjuktransporter.

108. Landkreis och Vertreter des öffentlichen Interesses har däremot anfört att det finns en enhetlig marknad för ambulanstransporter. De har anfört att en ambulans för akuttransporter i praktiken ofta används för icke-akuta sjuktransporter. Ambulanz Glöckners ambulans, som är relevant i tvisten vid den nationella domstolen, användes till exempel även för icke-akuta sjuktransporter. Även det motsatta förekommer (till exempel vid större olyckor, katastrofer) då ambulanser för sjuktransport kan användas för att genomföra akuttransporter. En viss procent av icke-akuta transporter (Landkreis har angett siffran 8 till 10 procent) ändrar dessutom karaktär under transportens genomförande och blir akuttransporter.

109. Dessa argument övertygar mig inte helt. "Relevant produktmarknad" kan definieras enligt följande:

"En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara."

110. Med hänsyn till denna definition tror jag att kommissionen gör rätt i att betrakta marknaderna för akuttransporter och icke-akuta transporter som skilda marknader. För det första betraktar patienter vanligen inte icke-akuta transporttjänster som en godtagbar ersättning för akuttransporter (förutom kanske som en sista utväg i fall av katastrofer eller större olyckor). Akuttransporter betraktas i sin tur inte som en godtagbar ersättning för icke-akuta transporter eftersom akuttransporter är avsevärt dyrare. Dessutom förväntar sig patienterna att akuttransporter skall tillhandahållas med mycket korta varsel, dygnet runt och med mycket kvalificerad personal. Icke-akuta transporter, till exempel mellan två sjukhus, tillhandahålls vid mer reguljära tider under veckan när fordonet i fråga inte är upptaget. Även de lagenliga kraven som ställs på den medicinska utrustningen i respektive fordon och personalens kvalifikationer skiljer sig. Det är betydligt svårare att på ett effektivt sätt planera akuttransporterna än sjuktransporterna på grund av de förstnämndas speciella karaktär. Kostnaderna för akuttransporter är mycket högre än för sjuktransporter till följd av dessa grundläggande skillnader.

111. Det rör sig enligt min åsikt om två relevanta produktmarknader, nämligen marknaden för akuttransporter och marknaden för icke-akuta sjuktransporter.

- Den relevanta geografiska marknaden

112. Kommissionen har gjort gällande att den relevanta geografiska marknaden är delstaten Rheinland-Pfalz.

113. "Relevant geografisk marknad" kan definieras enligt följande:

"Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren."

114. Det kan argumenteras att den relevanta geografiska marknaden för tillhandahållande av ambulanstransporter är begränsad till ett driftsområde (Rettungsdienstbereich), vilket i tvisten vid den nationella domstolen är Rettungsdienstbereich Pirmasens. Det är på denna nivå som besluten om tillstånd fattas, sjukvårdsorganisationerna framlägger det de vill anföra och inverkan på räddningstjänsten bedöms.

115. Jag är emellertid böjd att hålla med kommissionen när den anser att delstaten Rheinland-Pfalz skall ses som den relevanta marknaden. Det rättsliga ramverket för tillhandahållandet av privata ambulanstransporter och räddningstjänstens organisationsmässiga struktur är detsamma i hela delstaten. Nyttjandeavgifterna för räddningstjänsten är fastställda på delstatsnivå. Ambulanz Glöckner skulle därför kunna utöva verksamhet i andra geografiska områden i delstaten, och ansöka om tillstånd för sina ambulanser gällande dessa områden, enligt exakt samma villkor.

116. Ambulanz Glöckner har framhållit att den lagstiftning som reglerar tillhandahållandet av ambulanstransporter är mycket lika i de olika delstaterna och att Tyskland därför måste betraktas som ett homogent område med nästan identiska marknadsvillkor. Vertreter des öffentlichen Interesses har bestritt detta och anfört att det finns avsevärda skillnader mellan lagstiftningen i de olika delstaterna.

117. Det åligger den nationella domstolen att avgöra huruvida konkurrensvillkoren på de två marknaderna för akuttransporter och icke-akuta sjuktransporter är tillräckligt homogena i hela Tyskland för att hela medlemsstaten skall anses utgöra den relevanta geografiska marknaden.

118. För syftet med förevarande förslag till avgörande utgår jag från att Rheinland-Pfalz utgör den relevanta geografiska marknaden.

- Dominerande ställning på den relevanta marknaden

119. Det följer av den hänskjutande domstolens tolkning av 18 § punkt 3 i RettDG 1991 att en sjukvårdsorganisation som har anförtrotts räddningstjänsten gällande en speciell ambulansstation innehar ett genom lag skyddat monopol inom det geografiska område som den stationen skall täcka.

120. I driftsområdet (Rettungsdienstbereich) Pirmasens har man tilldelat DRK driften av sex ambulansstationer och den centrala kontrollenheten, medan ASB endast driver en ambulansstation. Ambulanz Glöckner är det enda privata företag som tillhandahåller ambulanstransporter. DRK förefaller således inneha en dominerande ställning i detta driftsområde.

121. Vad gäller den relevanta geografiska marknaden, nämligen delstaten Rheinland-Pfalz, förefaller det av akten att döma som om DRK är den sjukvårdsorganisation som har anförtrotts räddningstjänsten i den helt övervägande delen av delstaten. De andra tre sjukvårdsorganisationerna förefaller driva verksamhet i mycket mindre omfattning och det finns tydligen två privata företag. Det förefaller således som DRK innehar en dominerande ställning i delstaten Rheinland-Pfalz både på marknaden för akuttransporter och på den för icke-akuta transporter.

122. I den slutliga analysen måste även frågan om dominerande ställning lösas av den hänskjutande domstolen. Om den hänskjutande domstolen skulle finna att DRK ensam inte innehar en dominerande ställning bör den granska huruvida de erkända sjukvårdsorganisationerna tillsammans innehar en dominerande ställning.

123. För syftet med det förevarande förslaget till avgörande kommer jag att utgå från att DRK innehar en dominerande ställning i Rheinland-Pfalz.

- Den relevanta marknaden som en väsentlig del av den gemensamma marknaden

124. Ambulanz Glöckner har anfört att den relevanta geografiska marknaden, nämligen Rheinland-Pfalz, utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 82 EG. Ambulanz Glöckner stödjer sig härvid för det första på domen i målet Merci Convenzionali Porto di Genova, där domstolen slog fast att hamnen i Genua utgjorde en väsentlig del av den gemensamma marknaden och för det andra på domen i målet Centre d'insémination de la Crespelle, där domstolen slog fast att de nationella bestämmelserna i fråga hade skapat en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden i och med att det genom dessa bestämmelser inrättades sidoordnade begränsade territoriella monopol som tillsammans täckte medlemsstatens territorium.

125. Landkreis och ASB har anfört att det inte existerar en dominerande ställning gällande "en väsentlig del av den gemensamma marknaden". Det kriteriet är enligt deras åsikt avsett att undanta företag med en dominerande ställning på lokala eller mindre regionala marknader från gemenskapens konkurrensrätt, eftersom deras dominerande ställning inte utgör ett hot mot en effektiv konkurrens på den gemensamma marknaden. Sjukvårdsorganisationen i fråga omfattas därför inte av tillämpningsområdet för artikel 82 EG.

126. I domen i målet Suiker Unie slog domstolen fast följande grundläggande test:

"I syfte att fastställa huruvida ett specifikt område är stort nog att utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel [82 EG] skall strukturen och volymen av den nämnda varan beaktas, liksom försäljarnas och köparnas vanor och ekonomiska möjligheter."

127. Detta test understryker det speciella områdets ekonomiska betydelse. I vissa fall har domstolen till och med ansett att geografiskt små områden kan utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Det avgörande elementet i dessa fall var det ifrågavarande områdets särskilda ekonomiska betydelse. I domen i målet Merci Convenzionali Porto di Genova förlitade sig domstolen till exempel på trafikvolymen i Genuas hamn och på hamnens betydelse i förhållande till sjöimporten och sjöexporten i sin helhet i den berörda medlemsstaten. Jag anser emellertid att detta resonemang inte är tillämpligt i förevarande mål. Ambulanstransporter i Rheinland-Pfalz är varken särskilt viktiga eller särskilt oviktiga för den tyska ekonomin.

128. Jag anser inte desto mindre att delstaten Rheinland-Pfalz skall betraktas som en väsentlig del av den gemensamma marknaden. I avsaknad av särskilda ekonomiska kännetecken för ett speciellt område, tillmäts geografiska faktorer större betydelse.

129. Rheinland-Pfalz omfattar ett område om nästan 20 000 km2 och har omkring fyra miljoner invånare. Delstaten är således större och har fler invånare än vissa medlemsstater.

130. Domstolen har redan slagit fast att "den södra delen av Tyskland", ett område som följaktligen utgör en del av en medlemsstat, kan utgöra "en väsentlig del av den gemensamma marknaden". Ett liknande uttalande återfinns i domen i målet Bodson där en grupp företag under kontroll av Pompes funèbres générales hade en exklusiv koncession i mindre än 10 procent av Frankrikes kommuner, vilket dock omfattade mer än en tredjedel av befolkningen i Frankrike. I det målet, som har många drag gemensamma med förevarande mål, anförde domstolen:

"Artikel [82 EG] är tillämplig i ett fall där ett antal kommunala monopol har tilldelats en enda grupp företag vars marknadsstrategi fastställs av moderföretaget, i en situation där dessa monopol omfattar en viss del av territoriet ..." (min kursivering).

131. Generaladvokat Warner påpekade i ett annat mål att även den som innehar ett monopol eller nästan ett monopol på marknaden i Luxemburg gällande en särskild vara skall omfattas av artikel 82 EG.

132. Vidare anser jag att resonemanget i domen i målet la Crespelle är till viss hjälp.

133. Det är riktigt att de regionala monopolen i fallet la Crespelle omfattar hela medlemsstatens territorium, medan det rättsliga regelverket i förevarande mål omfattar endast området för delstaten Rheinland-Pfalz (även om Ambulanz Glöckner har gjort gällande att situationen är i stort sett densamma i hela Tyskland). Det är även riktigt att monopolen i målet la Crespelle otvetydigt var tilldelade i enlighet med den nationella lagstiftningen. I förevarande mål skyddar 18 § tredje stycket i RettDG 1991 företagen som har anförtrotts räddningstjänsten endast indirekt.

134. Det finns emellertid en annan skillnad mellan de två målen vilken talar för att artikel 82 skall tillämpas i förevarande fall. Det förefaller som de ifrågavarande regionala monopolen i målet la Crespelle innehades av olika ekonomiska aktörer. I det nationella sammanhanget var varje aktör följaktligen relativt liten. I förevarande mål förefaller DRK ha anförtrotts räddningstjänsten i de flesta områden i Rheinland-Pfalz. Om man godtar den hänskjutande domstolens tolkning av 18 § tredje stycket i RettDG finns det således ett antal intilliggande monopol som till största delen innehas av en sjukvårdsorganisation. I motsats till vad Landkreis och ASB har gjort gällande förefaller sjukvårdsorganisationen i fråga därför inte utgöra en mindre aktör som är verksam i endast ett lokalt eller regionalt sammanhang.

135. Den ovan gjorda översikten av rättspraxis visar att det inte finns endast en formel för att fastställa huruvida en dominerande ställning innehas "på en väsentlig del av den gemensamma marknaden". Det visar också varför det inte finns endast en sådan formel: variationen av möjliga fall är för stor och varje fall måste därför analyseras på sina egna grunder. Översikten leder emellertid också till slutsatsen att, för det fall att den dominerande ställningen i det förevarande målet utsträcker sig till hela Rheinland-Pfalz (och naturligtvis i ännu högre grad för det fall man skulle finna att situationen är densamma i hela Tyskland), den dominerande ställningen innehas på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.

136. Jag kommer således att utgå från följande: de relevanta marknaderna är marknaderna för akuttransporter och sjuktransporter i Rheinland-Pfalz. DRK innehar en dominerande ställning på de båda produktmarknaderna. Denna dominerande ställning innehas på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.

b) 18 § tredje stycket i RettDG 1991 och potentiellt missbruk av en dominerande ställning

137. Ambulanz Glöckner har i huvudsak gjort gällande att bestämmelsen i fråga står i strid med artikel 86.1 EG i det att den leder till två typer av överträdelser av artikel 82 EG. Enligt Ambulanz Glöckner medför den omtvistade bestämmelsen att sjukvårdsorganisationerna är oförmögna att tillfredsställa konsumenternas efterfrågan på kvalificerade ambulanstransporter till godtagbara priser och ger myndigheterna och sjukvårdsorganisationerna makt att tillsammans begränsa konkurrerande företags tillgång till marknaden.

138. Motparterna har i huvudsak argumenterat att endast skapandet av en dominerande ställning inte omfattas av artiklarna 86.1 och 82 EG och att sjukvårdsorganisationerna alltid har tillhandahållit tillfredsställande tjänster till godtagbara priser.

139. Domstolen har ansett att skapandet i sig av en dominerande ställning genom tilldelning av exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 86.1 EG inte i sig står i strid med fördraget. Men domstolen har också ansett att, även om artikel 86.1 EG förutsätter förekomsten av företag som har tilldelats vissa särskilda eller exklusiva rättigheter, det inte av detta följer att alla särskilda eller exklusiva rättigheter nödvändigtvis är förenliga med fördraget. Detta är beroende av olika regler, till vilka det hänvisas i artikel 86.1.

140. Nyligen har domstolen omprövat sin inställning i frågan enligt följande:

"... enbart det förhållandet att tilldelning av exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel [86.1 EG] i fördraget ger upphov till en dominerande ställning inte som sådant är oförenligt med artikel [82 EG] i fördraget. En medlemsstat överträder förbuden i dessa båda bestämmelser endast när företaget i fråga, genom utövandet av de exklusiva rättigheter som det har tilldelats, föranleds att missbruka en dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till en situation som föranleder att företaget gör sig skyldigt till sådant missbruk ..."

141. Jag kommer först att granska huruvida 18 § tredje stycket i RettDG 1991 skapar en situation i vilken sjukvårdsorganisationerna uppenbarligen inte kan tillfredsställa efterfrågan och därefter huruvida bestämmelsen skapar en intressekonflikt som leder till att sjukvårdsorganisationerna missbrukar sin dominerande ställning genom att begränsa oberoende företags tillgång till marknaden.

- Situationer i vilka företag i dominerande ställning uppenbart inte kan tillfredsställa efterfrågan

142. Det följer av domen i målet Höfner att en medlemsstats beslut att tilldela särskilda eller exklusiva rättigheter står i strid med fördraget då företaget i fråga uppenbart inte kan tillfredsställa efterfrågan och därför inte kan undvika att missbruka sin dominerande ställning genom att hela tiden "begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna" (artikel 82 b EG).

143. Parterna är helt oense om huruvida så är fallet i det förevarande målet.

144. Ambulanz Glöckner har i sakfrågan anfört följande:

- Vad gäller akuttransporter kunde sjukvårdsorganisationerna inte alltid hålla de ankomsttider som föreskrevs i RettDG.

- Vad gäller icke-akuta sjuktransporter kunde förseningar på mellan en och två och en halv timme uppkomma, vilket till exempel innebar att teknisk utrustning i sjukhus vilken stod redo och väntade på patienter användes på ett ineffektivt sätt.

- Sjukvårdsorganisationerna tar oproportionerligt höga nyttjandeavgifter för sina transporter, vilket är resultatet av misskötsel och avsaknad av konkurrensmässigt tryck samt av att det finns en garanti som innebär att alla förluster täcks av staten. Detta bekräftas av att privata och således vinstdrivande företags transporter är avsevärt billigare.

- Sedan sådana regler som 18 § tredje stycket i RettDG 1991 har införts har kostnaderna för räddningstjänsten i Tyskland stigit oproportionerligt. Kostnaderna för sjuktransporter i Tyskland steg från 1,76 miljarder DEM år 1991 till 3,14 miljarder DEM år 1997 (en ökning med 78,41 procent), och kostnaderna i Rheinland-Pfalz steg från 86 miljoner DEM år 1992 till 128 miljoner DEM år 1999 (en ökning med 49,75 procent).

145. Landkreis, Vertreter des öffentlichen Interesses och ASB har däremot anfört följande:

- Vad gäller akuttransporter har sjukvårdsorganisationerna hållit de föreskrivna ankomsttiderna i fler än 90 procent av fallen. Enstaka fall av försening kommer alltid att inträffa och visar inte i sig att ett "systemfel" existerar.

- Vad gäller förseningar av icke-akuta transporter har Ambulanz Glöckner inte framlagt några bevis för vad som har gjorts gällande.

- De högre nyttjandeavgifterna för räddningstjänsten kan förklaras av kostnaderna för att genomföra transporter dygnet runt och inom hela området i delstaten. Om nyttjandeavgifterna av sociala skäl är lika höga i hela delstaten, kommer de nödvändigtvis att vara högre än ersättningen som krävs av privata företag som genomför lukrativa transporter i endast tätbefolkade områden i rusningstid.

- Ökningen av kostnaderna för sjuktransporter i Tyskland och Rheinland-Pfalz beror främst på strukturella förbättringar av räddningstjänsten under de senaste 10 åren. I Rheinland-Pfalz har nio ytterligare ambulansstationer inrättats, kraven på ambulanspersonalens kvalifikationer har ökat och ett system med akutläkare har inrättats. Dessutom inkluderar den statistik som har ingetts av Ambulanzs Glöckner kostnaderna för transport av patienter som inte har behov av hjälp i andra fordon än ambulanser, vilket har bidragit på ett oproportionerligt sätt till ökningen i fråga.

146. Enligt min åsikt kan domstolen inte ta ställning till vem som har rätt vad gäller denna fråga. Det krävs avancerade värderingar av ekonomiska och faktiska omständigheter för att kunna fastställa huruvida DRK eller andra sjukvårdsorganisationer inte kan tillfredsställa efterfrågan. I ett förfarande som gäller en begäran om förhandsavgörande är det den hänskjutande domstolen som skall ta ställning till sådana frågor.

147. När den nationella domstolen gör dessa ställningstaganden bör den enligt min åsikt beakta följande faktorer.

148. För det första skall de nationella domstolarna beakta de skyldigheter som åligger den nationella lagstiftaren och sjukvårdsorganisationerna enligt artiklarna 86.1 och 82 EG. En medlemsstat är ansvarig enligt artikel 86.1 endast om det föreligger ett fel i det system som den har inrättat, det vill säga om ett missbruk är följden av bestämmelser eller beslut härrörande från staten, medan företag som åtnjuter särskilda eller exklusiva rättigheter ensamma bär ansvaret för alla överträdelser av konkurrensreglerna som härrör från dem. Ingen överträdelse av artiklarna 86.1 och 82 EG har således skett när den enda orsaken till att en sjukvårdsorganisation "uppenbarligen inte kan tillfredsställa efterfrågan" är ineffektiv förvaltning.

149. För det andra bör medlemsstaterna ha visst skönsmässigt utrymme vid en bedömning av om en monopolinnehavare kommer, eller inte kommer, att kunna tillfredsställa efterfrågan, eftersom tilldelning av särskilda eller exklusiva rättigheter innefattar avancerade ekonomiska bedömningar och sociala val. Domstolen har därför begränsat sin egen och den hänskjutande domstolens kontroll till att endast avse de nationella bestämmelser som är uppenbart olämpliga.

150. För det tredje är snabba ambulanstransporter av hög kvalitet - såsom företrädaren från Landkreis mycket riktigt framhöll - en fråga om liv eller död och därför av avgörande betydelse för samhället som helhet.

151. Den hänskjutande domstolen bör därför i första hand analysera huruvida tillstånd för oberoende företag kan bidra till snabbare ankomster och till att höja kvaliteten i allmänhet eller huruvida räddningstjänsten tvärtom, till och med utan sådana tillstånd, är helt och hållet kapabel att genomföra de nödvändiga transporterna under alla omständigheter och vid alla tidpunkter på dygnet. Den avgörande faktorn bör enligt min åsikt vara räddningstjänstens förmåga att genomföra snabba transporter av hög kvalitet även i rusningstid. Om räddningstjänstens kapacitet är otillräcklig vid de tidpunkterna (det vill säga regelmässiga förseningar av icke-akuta transporter i städer), skulle jag anse det oacceptabelt att systematiskt avslå ansökningar om tillstånd från privata företag.

152. Jag anser att den hänskjutande domstolen emellertid bör fästa mindre vikt vid räddningstjänstens påstådda överpriser. Det är alltid en svår uppgift att bedöma huruvida priser är för höga, och sådana slutsatser har domstolen eller kommissionen sällan, om någonsin, kommit fram till inom konkurrensreglernas område. Även prisjämförelser är svåra att göra eftersom räddningstjänsten med dess speciella skyldigheter har en annan kostnadsstruktur än privata företag som är inriktade på speciellt vinstgivande områden.

153. Jag drar därför slutsatsen att det är den nationella domstolen som skall fastställa huruvida det genom 18 § tredje stycket i RettDG 1991 uppstår en situation i vilken sjukvårdsorganisationerna uppenbarligen inte kan tillfredsställa efterfrågan. Den nationella domstolen bör fästa särskild vikt vid sjukvårdsorganisationernas kapacitet att genomföra snabba transporter av hög kvalitet i rusningstid.

- Skapande av intressekonflikt

154. Ambulanz Glöckner har hänvisat till domen i målet Raso och har anfört att 18 § tredje stycket i RettDG 1991 skapar en intressekonflikt, eftersom sjukvårdsorganisationerna och de offentliga myndigheterna tillsammans ges möjlighet att begränsa deras potentiella konkurrenters tillgång till marknaden. Enligt Ambulanz Glöckner borde sjukvårdsorganisationerna och myndigheterna inte tillåtas ta del i beslutsfattandet vad gäller tillstånd för tillhandahållande av privata ambulanstransporter.

155. Det är fast rättspraxis att en överträdelse av artiklarna 86.1 och 82 EG kan inträffa när en statlig åtgärd skapar en intressekonflikt mellan två kommersiella verksamheter i ett företag med särskilda eller exklusiva rättigheter eller mellan reglerande befogenheter som har anförtrotts ett sådant företag och dess ekonomiska intressen.

156. Ambulanz Glöckner förefaller i förevarande mål vara mer kritisk beträffande den andra typen av intressekonflikter, nämligen en konflikt mellan behörigheten att införa bestämmelser och ekonomiska intressen.

157. I det hänseendet kan det påminnas att Landkreis inhämtade de sjukvårdsorganisationers åsikt som hade anförtrotts räddningstjänsten i driftsområdet Pirmasens innan beslutet om att avslå ansökan fattades. Det är även känt att båda sjukvårdsorganisationerna var av åsikten att ansökan skulle avslås.

158. Jag anser att detta förfarande inte är förbjudet enligt artiklarna 86.1 och 82 EG.

159. För det första, som jag redan har framhållit, agerar de nationella myndigheterna inte som företag när de beviljar eller avslår ansökningar om tillstånd. De agerar endast som officiella myndigheter utan ekonomiskt intresse av förfarandets resultat. De faller således utanför tillämpningsområdet för artiklarna 86.1 och 82 EG.

160. Vad gäller sjukvårdsorganisationerna är det riktigt att de faller inom dessa artiklars tillämpningsområde och att de har ett ekonomiskt intresse av resultatet av ansökningsförfarandet. Men de har endast rätt att yttra sig under ansökningsförfarandet och det slutliga beslutet fattas av de offentliga myndigheterna själva. Det har inte framställts något förslag om att Landkreis skall vara bundet av sjukvårdsorganisationernas uttalanden i sakfrågan eller deras rekommendationer. Sjukvårdsorganisationerna har således inte anförtrotts befogenhet att delta i regleringen av området i den mening som avses i domstolens rättspraxis.

161. Enligt vad som framgår av RettDG 1991 förefaller det dessutom som om Landkreis inte har något skönsmässigt utrymme vad gäller sitt beslut, utan måste bevilja tillstånd, om ambulansföretaget i fråga uppfyller de krav som uppställts i lagen. Målet i den nationella domstolen visar att ett avslag kan överklagas. Detta är två viktiga faktorer som säkerställer att beslutet inte är grundat på politiska överväganden.

162. Jag drar därför slutsatsen att det inte i sig står i strid med artiklarna 86.1 och 82 EG att de sjukvårdsorganisationer som har anförtrotts räddningstjänsten tillfrågas i ett ansökningsförfarande gällande privata ambulanstransporter.

c) Påverkan på handeln mellan medlemsstater

163. Landkreis, ASB, Vertreter des öffentlichen Interesses och den österrikiska regeringen har alla vidhållit att åtgärden i fråga inte har märkbara effekter på handeln mellan medlemsstater och att gemenskapens konkurrensregler därför inte är tillämpliga. Enligt deras åsikt kan alla sakomständigheter i förevarande mål sägas begränsa sig till inte endast en enda medlemsstat, utan även till ett område som utgör endast en del av en medlemsstat. Akuttransporter är per definition en lokalt avgränsad verksamhet, eftersom en patient måste transporteras så snabbt som möjligt till närmaste lämpliga sjukhus. Gränsöverskridande ambulanstransporter äger sällan rum och påverkas inte av den ifrågavarande bestämmelsen.

164. För att artiklarna 86.1 och 82 EG skall vara tillämpliga måste, enligt fördraget, antingen den statliga åtgärden eller effekten av missbruket kunna förväntas påverka handeln mellan medlemsstater.

165. Domstolen har i det hänseendet slagit fast följande:

"Tolkningen och tillämpningen av villkoren som rör inverkan på handel mellan medlemsstater i artiklarna [81] och [82 EG] skall grundas på syftet med villkoret, vilket är att definiera, i den mening som avses i konkurrensreglerna, gränsen mellan de områden som omfattas av gemenskapsrätten respektive lagstiftningen i medlemsstaterna. Gemenskapsrätten omfattar således alla avtal och förfaranden som kan utgöra ett hot mot den fria handeln mellan medlemsstaterna på ett sätt som kan skada uppnåendet av målet om den inre marknaden för medlemsstaterna, i synnerhet genom att dela upp de nationella marknaderna eller genom att påverka konkurrensstrukturen på den gemensamma marknaden ..."

166. Domstolen har även preciserat att det inte är nödvändigt att visa att en faktisk påverkan föreligger, en potentiell påverkan är tillräcklig. Å andra sidan krävs att en sådan påverkan med en tillräcklig grad av sannolikhet kan förutses.

167. Det följer av rättspraxis att ett företag kan åberopa artiklarna 86 och 82.1 EG mot sin egen stat i förfaranden som inte i sig innefattar gränsöverskridande element. Det kanske bästa exemplet i det hänseendet är målet Höfner och Elser där domstolen inte tillämpade bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster, eftersom verksamheten i fråga i tvisten vid den nationella domstolen i alla hänseenden var begränsad till en medlemsstat. Domstolen tillämpade dock konkurrensbestämmelserna eftersom de nationella bestämmelserna i fråga potentiellt påverkade rekryteringen av andra medlemsstaters medborgare.

168. Kommissionen - som har intagit en neutral ställning rörande denna fråga - har till stöd för att gemenskapens konkurrensrättsliga regler skall tillämpas framhållit att Rheinland-Pfalz nära belägenhet i förhållande till Belgien, Frankrike och Luxemburg gör att gränsöverskridande transporter är mer sannolika. Kommissionen har även redogjort för tre situationer när sjuktransporter kan genomföras på längre sträckor och över statsgränser, nämligen om en patient önskar bli transporterad för en särskild operation till ett specialsjukhus i en annan medlemsstat, om en arbetare som har migrerat vill bli behandlad i sitt hemland eller om det rör sig om semesterskador (exempelvis skidolyckor).

169. Jag är av åsikten att om reglerna i fråga skulle tolkas på så vis att de förbjuder dessa typer av gränsöverskridande transporter bör man förvisso anse att de påverkar handeln med tjänster mellan medlemsstaterna.

170. Om jag har förstått bestämmelsen i fråga rätt förefaller emellertid tillfälliga gränsöverskridande sjuktransporter inte omfattas av dess tillämpningsområde. 18 § tredje stycket i RettDG 1991 förefaller främst utgöra ett hinder för företag som önskar tillhandahålla ambulanstransporter i Rheinland-Pfalz på en mer permanent basis. Det är en bestämmelse som begränsar tillgången till marknaden i Rheinland-Pfalz för företag i andra medlemsstater.

171. Påverkar en sådan bestämmelse handeln mellan medlemsstater? Det förefaller vid första anblicken osannolikt att ambulansföretag från andra medlemsstater skulle ansöka om tillstånd att tillhandahålla ambulanstransporter i Rheinland-Pfalz. Påverkan på handeln skulle således inte kunna förutses i den mening som avses i domstolens rättspraxis.

172. Ambulanz Glöckner anförde emellertid vid förhandlingen att ett företag med säte i Luxemburg och två företag med säte i Frankrike redan har försökt erhålla tillstånd för att tillhandahålla ambulanstransporter i Rheinland-Pfalz och att ansökningarna om tillstånd i dessa fall avslogs med hänvisning till RettDG 1991. Ambulanz Glöckner framhöll även att företag med säten i andra medlemsstater har ingett klagomål till kommissionen gällande det restriktiva tillståndssystem som finns i Rheinland-Pfalz och andra delar av Tyskland.

173. Det åligger den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida dessa uttalanden är riktiga. Den bör även - med beaktande av de slutsatser den har dragit efter en sådan kontroll - fastställa huruvida det, med hänsyn till de ekonomiska kännetecken som de två produktmarknaderna för ambulanstransporter i Rheinland-Pfalz har, i tillräcklig grad är sannolikt att en sådan bestämmelse som 18 § tredje stycket i RettDG 1991 hindrar företag med säten i andra medlemsstater från att antingen tillhandahålla ambulanstransporter eller till och med etablera sig i Rheinland-Pfalz.

VIII - Berättigande omständigheter enligt artikel 86.2 EG

174. Landkreis, ASB, Vertreter des öffentlichen Interesses och den österrikiska regeringen har gjort gällande att det hur som helst finns grund för en sådan bestämmelse som 18 § tredje stycket i RettDG 1991 i artikel 86.2 EG, även när det prima facie föreligger en överträdelse av artiklarna 86.1 och 82 EG.

175. Enligt min åsikt är det ingen tvekan om att sjukvårdsorganisationerna har anförtrotts att tillhandahålla en tjänst som är av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2 EG. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har en särskild betydelse i gemenskapen, vilket nu har understrukits i artikel 16 EG (tidigare artikel 7 d, införd genom Amsterdamfördraget). Det föreligger ett tydligt och starkt allmänt intresse av att varje medborgare skall ha tillgång till effektiva akuttransporter och icke-akuta sjuktransporter av hög kvalitet. Den fråga som återstår är därför huruvida en regel som 18 § tredje stycket i RettDG är nödvändig för att säkerställa att "dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats [sjukvårdsorganisationerna] fullgörs".

176. Landkreis, ASB och Vertreter des öffentlichen Interesses har för det första anfört att närvaron av privata företag på marknaden för akuttransporter och icke-akuta transporter kan förvirra olycksoffer och patienter, med möjliga ödesdigra konsekvenser. I synnerhet i akuta situationer skall personer som önskar varsko ambulanser inte konfronteras med ett förvirrande utbud av flera sjuktransportföretag.

177. Det argumentet övertygar mig inte. Det är naturligtvis nödvändigt att förebygga sådana ögonblick av farlig förvirring. Det förefaller emellertid sannolikt att det inte skulle uppkomma många konfliktsituationer, eftersom privata företag vanligen kommer att föredra att genomföra icke-akuta transporter. I vart fall skulle det vara möjligt att koordinera transporterna som de oberoende företagen genomför med dem som räddningstjänsten genomför på ett sätt som förhindrar att förvirring uppstår hos allmänheten. En viktig roll skulle den centrala kontrollenheten i varje område kunna spela, som skall fördela arbetet på ett icke-diskriminerande sätt och som skulle kunna nås med ett enda telefonsamtal.

178. Landkreis, ASB, Vertreter des öffentlichen Interesses och den österrikiska regeringen har för det andra anfört att ett visst mått av skydd för räddningstjänsten mot konkurrens från privata företag är nödvändigt av följande ekonomiska skäl.

179. Närvaron av privata företag på marknaden reducerar räddningstjänstens inkomster. Eftersom det endast finns ett begränsat antal transporter som skall genomföras, kommer en reducering att ske av de transporter som räddningstjänsten utför, motsvarande det antal transporter som privata företag utför, om de sistnämnda utför allt fler transporter.

180. Det kan vidare förväntas att privata vinstdrivande företag vill genomföra transporter huvudsakligen i tätbefolkade områden med korta avstånd. Det kan även förväntas att de föredrar att driva verksamhet huvudsakligen på marknaden för icke-akuta transporter. Detta eftersom akuttransporter kräver kostsamma investeringar vad gäller utrustning samt kvalificerad personal och kostnadseffektiv planering är svår. Privata företag koncentrerar därför sin verksamhet på icke-akuta transporter i tätbefolkade områden och "plockar [således] russinen ur kakan".

181. Den reducering av inkomster som är konsekvensen för räddningstjänsten - som skall utföra icke-akuta transporter i avlägset belägna områden och akuttransporter - kompenseras inte av en motsvarande reducering av dess kostnader. Detta eftersom räddningstjänsten enligt lag är ålagd att genomföra transporter dygnet runt och inom hela området. Den större delen av dess kostnader utgörs av kostnader för att på permanent basis vara redo att genomföra transporter (Vorhaltekosten) vilka uppkommer oberoende av om faktiska transporter verkligen genomförs.

182. Man bör även minnas att de förluster som räddningstjänsten gör inte endast utgör förluster för sjukvårdsorganisationerna utan kommer att generera kostnader för samhället i sin helhet. Räddningstjänstens transporter finansieras i slutändan antingen genom skatter eller genom sjukförsäkringskostnader. Såsom den österrikiska regeringen har formulerat det, finns det således en allvarlig risk att samhället får stå för de oundvikliga förlusterna för räddningstjänsten, medan de potentiella vinsterna privatiseras.

183. Jag anser att dessa argument är övertygande, med reservation för en viktig punkt.

184. Genom artikel 86.2 EG har man eftersträvat att förena medlemsstaternas intresse av att använda vissa företag som instrument för en ekonomisk och social politik med gemenskapens intresse av att säkerställa att konkurrensreglerna iakttas och att enhetligheten på den gemensamma marknaden bevaras.

185. Eftersom det rör sig om en bestämmelse som medger undantag från fördragets regler, skall den tolkas strikt. När medlemsstaterna fastställer vilka tjänster av allmänt ekonomiskt intresse de anförtror vissa företag, kan medlemsstaterna emellertid inte förhindras att ta hänsyn till nationella politiska mål. I det hänseendet skall man även minnas att det ligger inom medlemsstaternas behörighet att organisera sina system för allmän hälsovård.

186. Domstolen har även fastställt att för att undantaget i artikel 86.2 EG skall vara tillämpligt är det inte nödvändigt att överlevnaden av de företag som har anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänt intresse är hotad. Det är tillräckligt att det i avsaknad av de särskilda eller exklusiva rättigheterna i fråga inte skulle vara möjligt för de berörda företagen att utföra de särskilda uppgifter som har anförtrotts dem eller att dessa rättigheter är nödvändiga för att företagen i fråga skall ha möjlighet att utföra sina uppgifter under ekonomiskt godtagbara villkor.

187. Jag anser att det följer av rättspraxis att en medlemsstat i princip har rätt att reservera både akuttransporterna och de icke-akuta transporterna för företag som tillhandahåller räddningstjänst. Det är riktigt att ett sådant system skulle innebära korssubventionering, vilket i vissa fall skulle behöva granskas enligt konkurrensbestämmelserna. Det förekommer också två typer av korssubventionering: inkomster från tätbefolkade områden som bidrar till att kostnaderna för att genomföra ambulanstransporter med patienter från avlägset belägna områden och inkomster från icke-akuta transporter som bidrar till kostnaderna för att genomföra akuttransporter. Jag kan emellertid hålla med om att systemet i fråga kan bidra till att säkerställa att räddningstjänsten kan vara verksam under acceptabla ekonomiska villkor. Dessutom är den typen av korssubventionering inte så farlig för konkurrensen som överföringar av resurser från ett lukrativt avgränsat område till ett område som utsätts för konkurrens (den faran existerar till exempel på postområdet).

188. Jag har emellertid en reservation på en viktig punkt. Om ansökan om tillstånd från oberoende företag avslås även om sjukvårdsorganisationer som har anförtrotts räddningstjänsten uppenbarligen inte kan tillfredsställa efterfrågan (till exempel i rusningstid), kan de ekonomiska skäl jag just har framhållit enligt min åsikt inte åberopas för att rättfärdiga en restriktiv tillståndspolitik. I dessa situationer kan en vägran att bevilja oberoende företag tillstånd vara ekonomiskt fördelaktig för de berörda sjukvårdsorganisationerna. Denna ekonomiska fördel skulle emellertid vinnas på bekostnad av det huvudsakliga målet med den nationella lagstiftningen i fråga, nämligen att genomföra snabba ambulanstransporter av hög kvalitet till förmån för hela befolkningen. Det skulle även stå i strid med målet med artikel 86.2 EG, vilket är att på ett effektivt sätt tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

189. Jag kan på grund av detta dra slutsatsen att en sådan bestämmelse som 18 § tredje stycket i RettDG 1991 är berättigad enligt artikel 86.2 EG, i den mån den inte utesluter att tillstånd beviljas för oberoende företag, när de sjukvårdsorganisationer som tillhandahåller räddningstjänst uppenbarligen inte kan tillfredsställa efterfrågan.

IX - Förslag till avgörande

190. Av vad som har anförts ovan följer att de frågor som har ställts bör besvaras på följande sätt:

Under förutsättning att den hänskjutande domstolen kommer till slutsatsen att DRK ensamt, eller flera sjukvårdsorganisationer tillsammans, innehar en dominerande ställning på marknaderna för akuttransporter och sjuktransporter i Rheinland-Pfalz, utgör en bestämmelse, enligt vilken privata företag som tillhandahåller ambulanstransporter skall förvägras tillstånd att genomföra privata ambulanstransporter när det är sannolikt att beviljandet av sådant tillstånd har negativ inverkan på tillhandahållandet av eller lönsamheten för räddningstjänsten, en överträdelse av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG, och är inte berättigad enligt artikel 86.2 EG, om

- det är sannolikt att denna bestämmelse kan skapa en situation i vilken sjukvårdsorganisation/-en/-erna som har anförtrotts räddningstjänsten uppenbarligen inte kan tillfredsställa efterfrågan, i synnerhet vad gäller snabba sjuktransporter av hög kvalitet i rusningstid, och

- det med hänsyn till de ifrågavarande marknadernas ekonomiska kännetecken kan förutses med en tillräcklig grad av sannolikhet att den bestämmelsen hindrar företag som är etablerade i andra medlemsstater från att tillhandahålla ambulanstransporter eller etablera sig i Rheinland-Pfalz.