Enligt artikel 52 i förordning nr 207/2009 om EU-varumärken kan ett varumärke, efter det att det registrerats som ett EU-varumärke, förklaras ogiltigt efter ansökan till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), under vissa omständigheter, däribland om varumärket har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7 i denna förordning. Denna ansökan måste i enlighet med regel 37 b iv i förordning nr 2868/95 om genomförande av förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken innehålla uppgifter om de fakta, bevis och skäl som framförs till stöd för densamma. Dessutom ska, enligt artiklarna 57 och 78 i förordning nr 207/2009, immaterialrättsmyndigheten, under loppet av ett sådant förfarande, vid behov anmoda parterna att inom viss tid avge yttranden, och immaterialrättsmyndigheten kan också besluta om åtgärder för bevisupptagning, däribland inhämtande av uppgifter om faktiska omständigheter eller ingivande av bevis.

Det kan emellertid inte anses framgå av dom av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul, att all bevisning som inges först vid överklagandenämnden under alla omständigheter ska anses ha ingetts för sent.

Det följer av lydelsen i artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 om EU‑varumärken att parterna – som regel och såvida inget annat föreskrivs – har möjlighet att åberopa omständigheter och inge bevisning även efter utgången av de tidsfrister som gäller enligt bestämmelserna i förordning nr 207/2009 och att Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) inte är förhindrad att beakta omständigheter och bevisning som således har åberopats respektive ingetts för sent.

Däremot framgår det lika klart av nämnda lydelse att den omständigheten att en part på detta sätt åberopar respektive inger omständigheter eller bevisning för sent inte ger denna part en ovillkorlig rätt att kräva att immaterialrättsmyndigheten ska beakta dessa omständigheter och denna bevisning. Genom att det i artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 anges att immaterialrättsmyndigheten i ett sådant fall inte behöver beakta sådana omständigheter och bevis tillerkänns immaterialrättsmyndigheten i denna bestämmelse ett stort utrymme för skönsmässig bedömning för att besluta, med angivande av en motivering till sitt beslut, huruvida dessa omständigheter och bevis ska beaktas eller inte.

Domstolen erinrar om att det kan vara särskilt befogat att immaterialrättsmyndigheten beaktar för sent åberopade omständigheter och för sent ingiven bevisning när immaterialrättsmyndigheten anser dels att det som har ingetts för sent vid första påseende förefaller kunna få en faktisk inverkan på utgången i invändningsförfarandet, dels att det inte föreligger några hinder för ett sådant beaktande med hänsyn till på vilket stadium i förfarandet som denna bevisning har ingetts och under vilka omständigheter det har skett.

Immaterialrättsmyndighetens eventuella beaktande av nämnda kompletterande bevisning utgör sålunda inte på något vis en ”förmån” som beviljas den ena eller den andra parten. Beaktandet ska i stället vara resultatet av ett objektivt och motiverat utövande av den befogenhet att vidta en skönsmässig bedömning som immaterialrättsmyndigheten har enligt nämnda artikel 76.2.

(se punkterna 55–58)