FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 14 november 2013 ( 1 )

Mål C‑198/12

Europeiska kommissionen

mot

Republiken Bulgarien

”Fördragsbrott — Den inre marknaden för energi — Transport av gas — Systemansvariga för överföringssystem — Skyldighet att säkerställa maximal kapacitet — Virtuell kapacitet för omvända flöden (backhaul) — Artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009 — Upptagande till sakprövning”

I – Inledning

1. Även när det är tekniskt omöjligt att fysiskt transportera gas i båda riktningarna i ett gasnät kan det fortfarande vara möjligt för en systemansvarig för överföringssystem (nedan kallad systemansvarig) att erbjuda virtuell kapacitet i den omvända flödesriktningen (counter‑flow eller backhaul). Gasen rör sig då inte fysiskt åt andra hållet, utan i stället räknas den gas som efterfrågats för transport åt det hållet av från den gas som transporteras i huvudriktningen. Detta brukar kallas för netting.

2. Artikel 14.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 715/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten och om upphävande av förordning (EG) nr 1775/2005 ( 2 ) ålägger systemansvariga att på ett icke-diskriminerande sätt erbjuda samtliga nätanvändare sina tjänster och att tillhandahålla både fasta och avbrytbara tjänster för tredjepartstillträde.

3. I artikel 16.1 i förordning nr 715/2009 föreskrivs att den maximala kapaciteten vid alla relevanta punkter som avses i artikel 18.3 ska ställas till marknadsaktörernas förfogande, med beaktande av systemets funktionsduglighet och effektiv nätdrift. Enligt artikel 16.2 b ska systemansvariga tillämpa och offentliggöra icke-diskriminerande och transparenta mekanismer för kapacitetstilldelning, även på spotmarknader och centrala marknadsplatser, vilka samtidigt ska vara flexibla och kunna anpassas till ändrade marknadsvillkor.

4. Kommissionen anser att dessa bestämmelser i förening, men särskilt bestämmelsen i artikel 16.1 i förordning nr 715/2009 om skyldigheten att tillhandahålla ”maximal kapacitet” innebär att systemansvariga är skyldiga att erbjuda åtminstone virtuell kapacitet för omvända flöden, såsom detta har beskrivits ovan i punkt 1, när medlemsstaten inte kan erbjuda fysisk kapacitet i båda riktningarna. Republiken Bulgarien anser att förordning nr 715/2009 inte innebär någon sådan skyldighet.

5. Kommissionen har därför yrkat att domstolen ska förklara att Republiken Bulgarien har underlåtit att uppfylla sin skyldighet enligt artikel 14.1 i förordning nr 715/2009, jämförd med artikel 16.1 och 16.2 b i samma förordning, att ställa maximal kapacitet till marknadsaktörernas förfogande och, särskilt, att erbjuda virtuell kapacitet för omvända flöden, samt förplikta Republiken Bulgarien att ersätta rättegångskostnaderna.

6. Parterna är oeniga om många omständigheter som har betydelse för frågan om Republiken Bulgarien har gjort sig skyldig till det påstådda fördragsbrottet, vilka blir relevanta om domstolen skulle slå fast att Republiken Bulgarien enligt unionsrätten var skyldig att erbjuda virtuell kapacitet för omvända flöden. Vidare har Bulgarien gjort gällande att talan ska avvisas.

7. Under det administrativa förfarande som kommissionen inledde mot Bulgarien hänvisade kommissionen till den unionsrättsakt som föregick förordning nr 715/2009, nämligen Europaparlamentets och rådets förordning nr 1775/2005 av den 28 september 2005 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten. ( 3 ) Den upphörde att gälla den 3 mars 2011 till följd av att den upphävdes genom artikel 31 i förordning nr 715/2009. Kommissionen väckte talan vid domstolen genom ansökan som inkom den 26 april 2012 och hänvisade därvid enbart till förordning nr 715/2009. Jag ska kort återkomma till betydelsen av denna omständighet när jag bedömer frågan om möjligheten att ta upp kommissionens talan till sakprövning och frågan om vilken relevans ändamålen med det tredje energipaketet – vilket omfattade förordning nr 715/2009 (däremot givetvis inte förordning nr 1775/2005) – har vid tolkningen av de bestämmelser som kommissionen har hänvisat till i sin talan.

8. Kommissionens talan grundar sig dock på både förordning nr 1775/2005 och förordning nr 715/2009. I sak överensstämmer förordningarna såvitt avser den i målet aktuella rättsliga frågan, förutom vad gäller den skillnad som diskuteras nedan i punkt 38. Jag kommer därför att grunda detta förslag till avgörande på förordning nr 715/2009, även om hänvisning i lämpliga fall sker till förordning nr 1775/2005.

II – Det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen

9. Den 26 juni 2009 skickade kommissionen en formell underrättelse till Republiken Bulgarien. Kommissionen gjorde gällande bland annat att medlemsstaten hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 4.1, 5.1 och 5.2 i förordning nr 1775/2005 (nu artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009). Bulgariens regering besvarade underrättelsen genom skrivelse av den 26 augusti 2009 och tillbakavisade därvid kommissionens anmärkningar.

10. Kommissionen fann inte svaret tillfredsställande och skickade därför ett motiverat yttrande till Republiken Bulgarien den 28 juni 2010, grundat på förordning nr 1775/2005. I yttrandet hävdade kommissionen bland annat att virtuell kapacitet för omvända flöden kunde tillhandahållas i stället för fysisk kapacitet i båda riktningarna. De bulgariska myndigheterna besvarade yttrandet genom skrivelse av den 27 augusti 2010 och översände ytterligare information till kommissionen genom skrivelser av den 24 augusti 2011, den 28 december 2011 och den 19 januari 2012.

11. Kommissionen fann inte Bulgariens svar tillfredsställande och väckte därför talan om fördragsbrott enligt artikel 258 FEUF genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 26 april 2012.

12. Republiken Bulgariens och kommissionens ombud deltog vid den muntliga förhandlingen den 4 september 2013.

III – Kort sammanfattning av huvudargumenten

13. Kommissionen har anfört bland annat att Bulgartransgaz, systemansvarig i Bulgarien, inte tillhandahöll kapacitet för flöden i båda riktningarna vid varje inmatnings- och uttagspunkt i Bulgarien, närmare bestämt där Bulgariens nät ansluter till Rumäniens och Greklands nät. Detta sker i Sidirokastro i Grekland och i Negru Voda i Rumänien.

14. Kommissionen har därför gjort gällande att skyldigheten enligt artikel 16.1 i förordning nr 715/2009 (artikel 5.1 i förordning nr 1775/2005) – att ställa maximal kapacitet till marknadsaktörernas förfogande – i förening med skyldigheten enligt artikel 14 i förordning nr 715/2009 (artikel 4 i förordning nr 1775/2005) – att tillhandahålla både fasta och avbrytbara tjänster för tredjepartstillträde – innebär att den systemansvariga är skyldig att erbjuda kapacitet i båda riktningarna i ledningsnätet. I fall då det inte är fysiskt möjligt att transportera gas i båda riktningarna har kommissionen gjort gällande att den systemansvariga fortfarande kunde ha erbjudit virtuell kapacitet för flöde i omvänd riktning. Enligt kommissionen medför detta en möjlighet för den systemansvariga att erbjuda kapacitet som till och med överstiger nätets tekniska kapacitet. ( 4 )

15. Kommissionen har vidare gjort gällande att en systemansvarig som inte tillhandahåller kapacitet för omvända flöden på avbrytbara villkor åsidosätter skyldigheterna enligt förordning nr 715/2009 att tillämpa mekanismer för kapacitetstilldelning som är förenliga med marknadsmekanismerna, även på centrala marknadsplatser för gas. Kommissionen har påpekat att artikel 16.2 b i förordning nr 715/2009 (artikel 5.2 b i förordning nr 1775/2005) innebär att en systemansvarig är skyldig att tillämpa och offentliggöra icke-diskriminerande och transparenta mekanismer för kapacitetstilldelning, vilka ska ”vara förenliga med marknadsmekanismerna, även på spotmarknader och centrala marknadsplatser, och samtidigt vara flexibla och kunna anpassas till ändrade marknadsvillkor”.

16. Enligt kommissionen förutsätter likviditet på gasmarknaden att prissignaler kan flöda i ett näts båda riktningar, inte bara i samma riktning som det fysiska flödet i ett nät som bara transporterar i en riktning. Den effektiva nätdrift som det hänvisas till i artikel 16.1 i förordning nr 715/2009 kräver dessutom att kapacitet för omvända flöden inkluderas i nätets totala kapacitet, vilken ska maximeras.

17. Det är värt att påpeka att parterna är oense om vissa faktiska omständigheter. Kommissionens talan bygger självfallet på att Bulgarien inte tillhandahåller virtuell kapacitet för omvända flöden på avbrytbara villkor mellan Sidirokastro och Negru Voda och att de behöriga tillsynsmyndigheterna inte har vidtagit konkreta åtgärder för att säkerställa att skyldigheten uppfylls. Bulgariens regering har däremot hävdat att dessa tjänster visst tillhandahålls. Detta framgår enligt nämnda regering av uppgifter om tjänster med avseende på omvända flöden som har publicerats på Bulgartransgaz webbplats. ( 5 )

18. Republiken Bulgariens främsta argument är dock att artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009 (artiklarna 4.1, 5.1 och 5.2 b i förordning nr 1775/2005) i förening inte innebär en skyldighet att tillhandahålla kapacitet för omvända flöden, virtuell eller ej. Medlemsstaten har hävdat att denna slutsats är ofrånkomlig oberoende av om tolkningen av de relevanta bestämmelserna i förordning nr 1775/2005 görs utifrån lydelsen, från ett historiskt eller ett teleologiskt perspektiv eller utifrån sammanhanget.

19. Republiken Bulgarien har tillagt att medlemsstaternas uttryckliga skyldighet, enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 994/2010 av den 20 oktober 2010 om åtgärder för att trygga naturgasförsörjningen och om upphävande av rådets direktiv 2004/67/EG, ( 6 ) att tillhandahålla ständig kapacitet för fysiska flöden i båda riktningarna för transport av naturgas talar mot en tolkning av artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009 som innebär att medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla en motsvarande, virtuell, tjänst.

20. Republiken Bulgarien har vidare gjort gällande att det finns två separata gasnät i Bulgarien, ett inhemskt nät och ett transitnät, och att detta hindrar staten från att tillhandahålla tjänster bestående i virtuell kapacitet för omvända flöden. Vidare finns vissa tekniska svårigheter i Negru Voda som beror på att den systemansvariga i grannlandet inte vidtar nödvändiga samordningsåtgärder.

21. Republiken Bulgarien har även pekat på en rad avtal som denna medlemsstat har slutit med Sovjetunionen år 1986 och därefter, men före anslutningen till Europeiska unionen, med Ryska federationen. Dessa avtal hindrar Bulgarien från att tillhandahålla tjänster bestående i virtuell kapacitet för omvända flöden mellan Sidirokastro och Negru Voda.

IV – Bedömning

1. Huruvida talan kan tas upp till sakprövning

22. Jag vill inledningsvis påpeka att den avgörande tidpunkten för bedömningen av huruvida Bulgariens beteende är rättsenligt är den 28 augusti 2010, alltså två månader efter kommissionens motiverade yttrande. ( 7 ) Detta innebär att den unionsrättsakt som är tidsmässigt tillämplig (ratione temporis) på den aktuella tvisten är förordning nr 1775/2005. Det är därför problematiskt att kommissionen i sin talan enbart har hänvisat till förordning nr 715/2009, en rättsakt som inte blev bindande för Bulgarien förrän den 3 mars 2011.

23. Domstolen har emellertid vid minst ett tillfälle justerat kommissionens yrkanden på grundval av den fastställda principen att ”kommissionen ... [har] möjlighet att, när en ändring av gemenskapsrätten sker under det administrativa förfarandets gång, göra gällande att sådana skyldigheter som härrör från den ursprungliga versionen av en gemenskapsrättsakt som senare ändrats eller upphävts, och som kvarstår genom de nya bestämmelserna, har åsidosatts”. ( 8 )

24. Det tycks därför inte finnas något skäl att ifrågasätta möjligheten att ta upp kommissionens talan till sakprövning på den grunden att talan avser en förordning som vid den relevanta tidpunkten ännu inte hade trätt i kraft, eftersom de tillämpliga bestämmelserna i förordningarna nr 1775/2005 och 715/2009 är identiska i sak.

25. Den senare förordningen antogs i samband med det tredje energipaketet, som gav uttryck för ett ambitiösare angreppssätt vad gäller genomförandet av den inre marknaden för gas. Med hänsyn till detta kan, ur ett teleologiskt perspektiv, endast ändamålen med den tidigare förordningen, alltså förordning nr 1775/2005, beaktas vid tolkningen av artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009, eller snarare deras föregångare, artiklarna 4.1, 5.1 och 5.2 b förordning nr 1775/2005.

26. Republiken Bulgarien har yrkat att domstolen ska avvisa talan på andra grunder. Den har gjort gällande att medlemsstaten, på grund av skillnader mellan kommissionens anmärkningar inom ramen för det administrativa förfarandet och dem som angavs i ansökan till domstolen, inte kunde identifiera exakt vilken skyldighet som den påstods ha åsidosatt och att den således inte hade möjlighet att bygga upp ett effektivt försvar mot kommissionens anmärkningar.

27. Republiken Bulgarien har till stöd för detta yrkande huvudsakligen anfört att kommissionens formella underrättelse och motiverade yttrande grundade sig på den omständigheten att Bulgarien inte tillhandahöll fysisk kapacitet i båda riktningarna, medan kommissionens talan vid domstolen avsåg underlåtenhet att tillhandahålla virtuell kapacitet för omvända flöden (backhaul). Talan avsåg således ett annat föremål än det som omfattades av kommissionens anmärkningar under det administrativa förfarandet.

28. Jag anser inte att det finns någon grund för att avvisa kommissionens talan med hänvisning till skillnader mellan de berörda handlingarna. Det hänvisas nämligen till virtuell kapacitet för omvända flöden i den formella underrättelsen, i det motiverade yttrandet och i talan. Enligt domstolens fasta praxis har kommissionen dessutom rätt att vid domstolen inskränka omfattningen av sina anmärkningar i förhållande till de argument som anfördes i det motiverade yttrandet och i den formella underrättelsen. ( 9 )

29. Jag erinrar också om att det i domstolens praxis inte har uppställts något krav på att de tre förfarandestadierna (den formella underrättelsen, det motiverade yttrandet och talan) exakt överensstämmer med varandra. Förutsatt att föremålet för tvisten, såsom det angetts i det motiverade yttrandet, inte har utvidgats eller ändrats i ansökan till domstolen har kommissionen uppfyllt de processrättsliga kraven enligt unionslagstiftningen. ( 10 ) Trots att hänvisningarna till de påstått åsidosatta bestämmelserna avser bestämmelser i förordning nr 715/2009, så har kommissionen uppfyllt kraven i detta mål.

30. För fullständighetens skull vill jag tillägga att jag betraktar hänvisningen i kommissionens replik till att Republiken Bulgarien under den administrativa delen av förfarandet inte bestred att artiklarna 4.1, 5.1 och 5.2 b i förordning nr 1775/2005 (artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009) i förening innebär en skyldighet för medlemsstaten att tillhandahålla kapacitet för omvända flöden, virtuell eller ej, på avbrytbara villkor, som irrelevant. Såsom Republiken Bulgarien har påpekat i sitt svaromål får en medlemsstat, för att säkerställa sin rätt till försvar, under domstolsförfarandet åberopa argument som inte åberopades under det administrativa förfarandet. ( 11 )

31. Jag anser med hänsyn till det ovan anförda att kommissionens talan kan tas upp till sakprövning.

2. Frågor avseende tolkningen av artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009

32. Den centrala frågan i detta mål är huruvida skyldigheten att maximera kapacitet, med beaktande av effektiv nätdrift, innefattar en särskild skyldighet att tillhandahålla virtuell kapacitet för omvända flöden. Om svaret på frågan är nej blir alla argument som parterna har anfört vid domstolen, och som jag redogjort för ovan, överflödiga. Det aktuella målet avser därför, åtminstone inledningsvis, en tolkning av artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009. Det ska erinras om att det framgår av domstolens fasta praxis att det vid fastställandet av en unionsrättslig bestämmelses innebörd är nödvändigt att ta hänsyn till såväl sammanhanget som dess lydelse och ändamål. ( 12 )

– Sammanhang och lydelse

33. Såsom Republiken Bulgarien har påpekat i svaromålet finns det varken i förordning nr 715/2009 eller i förordning nr 1775/2005 något uttryckligt stadgande om att de systemansvariga är skyldiga att tillhandahålla tjänster bestående i virtuell kapacitet för omvända flöden.

34. Det bör tilläggas att ”kapacitet” definieras, i artikel 2.1 punkt 3 i förordning nr 715/2009, som ”det maximala flöde, uttryckt i kubikmeter per tidsenhet eller som energienhet per tidsenhet, vilket nätanvändaren har rätt till enligt bestämmelserna i transportavtalet”. Enligt artikel 2.1 punkt 18 ska med ”teknisk kapacitet” förstås den största möjliga fasta kapacitet som den systemansvariga kan tillhandahålla nätanvändarna, med beaktande av systemets funktionsduglighet och överföringsnätets tekniska drift. Varken denna eller någon annan av de många bestämmelser i vilka ordet kapacitet används i förordning nr 715/2009 antyder att begreppet borde inbegripa även virtuella flöden. Som jag har förklarat ovan i punkt 1 innebär virtuella flöden, i fysiska termer, naturgas som i realiteten inte förflyttas.

35. Definitionen av ”tillgänglig kapacitet” i artikel 2.1 punkt 20 i förordning nr 715/2009 är mycket avslöjande. Enligt denna är tillgänglig kapacitet den del av den tekniska kapaciteten (det vill säga den största möjliga fasta kapaciteten) som ännu inte tilldelats och fortfarande finns tillgänglig i systemet. Eftersom syftet med virtuellt flöde i den omvända riktningen är att öka den tillgängliga kapaciteten för flöden i huvudriktningen genom att från denna dra av naturgas som säljs i den omvända riktningen, hade man kunnat förvänta sig att definitionen av tillgänglig kapacitet skulle ha hänvisat till omvända flöden och inte bara till teknisk kapacitet. Detta gäller särskilt som tillhandahållande av virtuell kapacitet för omvända flöden, såsom kommissionen har betonat, gör det möjligt att tillhandahålla sådan kapacitet i nätets huvudriktning som överstiger nätets tekniska kapacitet.

36. Jag har särskilt svårt att godta tanken om att en minskning av fysiska gasflöden genom virtuell kapacitet skulle kunna omfattas av den normala innebörden av att öka ett näts eller en gaslednings transportkapacitet. Jag anser att det är som att påstå att järnvägsnätens kapacitet för godstransport kan maximeras genom att fraktleverantörer avråds från att fysiskt använda järnvägsnäten. I Europa tillämpades redan på medeltiden flera slags affärsmetoder som syftade till att minimera behovet av att transportera varor, värdepapper eller pengar mellan punkterna A och B genom att från sådana flöden dra av flöden mellan punkterna B och A. Sådana metoder är dock inte ett sätt att maximera kapaciteten i transportnät, utan ett sätt att på kommersiell väg komma runt de olägenheter som uppstår när det råder brist på transport.

37. Enligt min mening avser maximal kapacitet, enligt artikel 16.1 i förordning nr 715/2009, tillgänglig kapacitet i betydelsen teknisk kapacitet i nätet som ännu inte tilldelats och därför är tillgänglig eller som är tillgänglig därför att nätanvändare har outnyttjad avtalad kapacitet. Med andra ord får de systemansvariga inte låta teknisk kapacitet i nätverket vara oanvänd. Sådan kapacitet ska erbjudas till marknadsaktörer på ett icke-diskriminerande sätt. Denna tolkning bekräftas dels av rubriken till den artikel som hänvisar till principer för mekanismerna för kapacitetstilldelning och förfarandena för hantering av överbelastning för systemansvariga (alltså artikel 16 i förordning nr 715/2009), dels av de bestämmelser i artikeln som reglerar problem kopplade till avtalsbetingad och fysisk överbelastning av nätet.

38. Det är riktigt att artikel 16.5 i förordning nr 715/2009 underförstått hänvisar till ”maximering” av nätkapacitet i den meningen att ny överföringskapacitet ska skapas genom nya investeringar, som de systemansvariga regelbundet ska bedöma efterfrågan på. Denna bestämmelse, som inte fanns med i artikel 5 i förordning nr 1775/2005, avser dock klart nätets tekniska kapacitet och innebär inte heller någon lagstadgad skyldighet att öka denna kapacitet.

39. Vad gäller förhållandet mellan artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009, ska det erinras om att den första stadgar en skyldighet för systemansvariga att på ett icke-diskriminerande sätt erbjuda samtliga nätanvändare sina tjänster och att tillhandahålla både fasta och avbrytbara tjänster för tredjepartstillträde. Dessa skyldigheter ger inte stöd för kommissionens tolkning av artikel 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009.

40. Enligt min åsikt innebär inte skyldigheten att erbjuda tjänster på ett icke‑diskriminerande sätt att de systemansvariga är skyldiga att erbjuda nya tjänster. Den innebär bara att de inte får behandla nätanvändarna olika när de tillhandahåller befintliga tjänster. De systemansvarigas skyldighet att erbjuda avbrytbara tjänster innebär inte heller att de måste erbjuda varje tänkbar avbrytbar nätverkstjänst. Här ska det påpekas att kapacitet för omvända flöden enbart kan erbjudas i form av en avbrytbar tjänst. ( 13 ) En skyldighet att erbjuda virtuell kapacitet för omvända flöden kan därför inte härledas ur artikel 16.1 och 16.2 b jämförd med artikel 14.1 i förordning nr 715/2009.

41. Hänvisningen till nätverkseffektivitet i artikel 16.1 i förordning nr 715/2009, vilken kommissionen har anfört såsom ett argument till stöd för sina anmärkningar, anges där, tillsammans med systemets funktionsduglighet, som en möjlig faktor att beakta när den maximala kapaciteten vid nätets alla relevanta punkter, vilka enligt artikel 18.3 inkluderar inmatnings- och uttagspunkter, ställs till marknadsaktörernas förfogande. Enligt min mening utgör hänvisningen till nätverkseffektivitet inte en omständighet som innebär att kapaciteten måste maximeras, utan snarare ett villkor som begränsar den tillgängliga kapaciteten. Med andra ord behöver en systemansvarig inte lägga så mycket vikt vid den tillgängliga kapaciteten att nätverkseffektiviteten äventyras.

– Ändamål

42. Det tycks inte finnas något i de förberedande rättsakterna till vare sig förordning nr 1775/2005 eller förordning nr 715/2009 som visar att avsikten var att någon av dem skulle medföra en skyldighet att erbjuda virtuell kapacitet för omvända flöden. ( 14 ) I motsats till vad kommissionen gjorde gällande vid den muntliga förhandlingen kan ändamålen med det tredje energipaketet inte vara relevanta för bedömningen av en medlemsstats skyldigheter med avseende på sådan kapacitet. Lagstiftningsförslagen inför detta paket antogs nämligen i september 2007. ( 15 ) De kan därför inte påverka tolkningen av bestämmelserna i förordning nr 1775/2005, på vilken den formella underrättelsen och det motiverade yttrandet grundade sig. Om de gjorde det skulle det finnas en skillnad mellan det administrativa förfarandet och kommissionens talan, i strid mot Republiken Bulgariens rätt till försvar.

43. Vidare innebär artikel 6.5 i förordning nr 994/2010, såsom Bulgarien har påpekat i sitt svaromål, att de systemansvariga är skyldiga att se till att det senast den 3 december 2013 finns ständig kapacitet för flöden i båda riktningarna i alla gränsöverskridande sammanlänkningar mellan medlemsstater utom i vissa särskilt angivna undantag. Det är därför svårt att undgå slutsatsen att om unionslagstiftaren hade haft för avsikt att genom förordning nr 715/2009 eller förordning nr 1775/2005 införa ett krav på kapacitet för flöden i båda riktningarna, virtuell eller ej, så skulle detta ha stadgats uttryckligen, såsom i förordning nr 994/2010.

44. I enlighet med vad kommissionen har påpekat har domstolen i sin fasta praxis funnit att när en unionsbestämmelse kan tolkas på fler än ett sätt, ska en innebörd som medför att bestämmelsen överensstämmer med fördraget ges företräde framför en som innebär att bestämmelsen är oförenlig med detsamma. ( 16 )

45. Man måste vidare komma ihåg att den inre marknaden utgör incitamentet till förordning nr 1775/2005, som söker skapa en inre marknad för naturgas. Det ska även påpekas att det i skäl 12 i förordning nr 715/2009 anges att ”[t]illräcklig gränsöverskridande sammanlänkningskapacitet för gas bör skapas och integrerade marknader främjas för att fullborda den inre marknaden för naturgas”. Detta skäl fanns dock inte med i förordning nr 1775/2005 och kan därför inte beaktas vid bedömningen av Republiken Bulgariens påstådda fördragsbrott, eftersom den relevanta dagen infaller i augusti 2010 (se ovan punkt 22). Det ska också noteras att de systemansvarigas skyldighet att ”underlätta gränsöverskridande handel med naturgas” enligt artikel 16.2 a i förordning nr 715/2009 in fine inte återfinns i motsvarande bestämmelse i förordning nr 1775/2005, närmare bestämt artikel 5.2 a.

46. Enligt rättspraxis kan domstolen inte, när en unionsrättsakt har en klar och tydlig lydelse, tolka bestämmelsen i avsikt att rätta till den och därmed utvidga de skyldigheter som medlemsstaterna har enligt densamma. ( 17 )

47. Oavsett vilken tolkningsmetod som används kan jag således inte nå slutsatsen att det är möjligt att från artikel 14.1 och 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009 i förening läsa ut ett krav på att de systemansvariga ska tillhandahålla kapacitet för omvända flöden. Som jag redan har nämnt innebär den uttryckliga skyldigheten enligt förordning nr 994/2010 att se till att det finns fysisk kapacitet för transport av gas i båda riktningarna att det blir än svårare att från artiklarna 14.1, 16.1 och 16.2 b i förordning nr 715/2009 utläsa en skyldighet att tillhandahålla virtuell kapacitet för omvända flöden.

48. Slutligen, med hänsyn till den slutsats jag har nått angående frånvaron av en unionsrättslig skyldighet för systemansvariga att tillhandahålla virtuell kapacitet för omvända flöden, är det överflödigt att pröva frågan huruvida kommissionen har styrkt fördragsbrottet ( 18 ) eller att pröva de övriga argument som Republiken Bulgarien har anfört angående medlemsstatens svårigheter att tillhandahålla virtuell kapacitet för flöden i båda riktningarna på avbrytbara villkor, både från ett tekniskt perspektiv och mot bakgrund av de internationella skyldigheter som medlemsstaten ådrog sig innan den anslöt sig till Europeiska unionen.

V – Förslag till avgörande

49. Jag föreslår att domstolen ska ogilla kommissionens talan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) EGT L 211, s. 36. Se även rättelse till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 715/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten och om upphävande av förordning (EG) nr 1775/2005, EUT L 229, 2009, s. 29.

( 3 ) EUT L 289, s. 1.

( 4 ) I en situation där ett virtuellt flöde i den omvända riktningen om 20 enheter redan har avtalats skulle en systemansvarig kunna godta kapacitetsreservationer i huvudriktningen för upp till 120 enheter även om ledningens fysiska kapacitet bara är 100 enheter (eftersom de förstnämnda 20 enheterna dras av från de 120 enheter som utgör reserverad kapacitet i huvudriktningen).

( 5 ) Akten innehåller ingen kopia av den referenssida som var tillgänglig det relevanta datumet, nämligen den 28 augusti 2010, två månader efter kommissionens motiverade yttrande. Den internetadress som nämnts i talan och i Republiken Bulgariens svaromål tycks inte vara tillgänglig för allmänheten. Se http://www.bulgartransgaz.bg/UserFiles/File/reverse_bg.pdf.

( 6 ) EUT L 295, 2010, s. 1.

( 7 ) Dom av den 12 juni 2003 i mål C-363/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I-5767), punkt 21.

( 8 ) Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 22. Det ska påpekas att kommissionen i andra mål, där den tillämpliga unionslagstiftningen har ändrats mellan det administrativa förfarandet och ett av kommissionen inlett fördragsbrottsförfarande, i talan har hänvisat till både den version av unionslagstiftningen som var i kraft under det administrativa förfarandet och den version som det hänvisats till under domstolsförfarandet. Se, bland annat, dom av den 24 maj 2011 i mål C‑53/08, kommissionen mot Österrike (REU 2011, s. I‑4309), punkt 1, och talan såsom den publicerades i EGT C 108, 2008, s. 15, dom av den 24 maj 2011 i mål C‑54/08, kommissionen mot Tyskland (REU 2011, s. I‑4355), punkt 1, och talan såsom den publicerades i EGT C 107, 2008, s. 16, samt dom av den 10 september 2009 i mål C-416/07, kommissionen mot Grekland, (REG 2009, s. I-7883), punkt 1, och talan såsom den publicerades i EGT C 283, 2007, s. 16.

( 9 ) Domstolen fann i dom av den 16 september 1997 i mål C-279/94, kommissionen mot Italien (REG 1997, s. I-4743), punkt 25, att ”... [d]etta krav [att kommissionens motiverade yttrande och talan måste grundas på samma anmärkningar] är emellertid inte så långtgående att det i samtliga fall är nödvändigt att det tvisteföremål som anges i det motiverade yttrandet fullständigt överensstämmer med yrkandena i ansökan, under förutsättning att tvisteföremålet inte har utvidgats eller ändrats utan tvärtom enbart har inskränkts”. Se även dom av den 1 februari 2005 i mål C-203/03, kommissionen mot Österrike, REG 2005, s. I-935, punkt 29, av den 14 mars 2006 i mål C-177/04, kommissionen mot Frankrike (REG 2006, s. I-2461), punkt 37, och av den 27 april 2006 i mål C-441/02, kommissionen mot Tyskland (REG 2006, s. I-3449), punkt 61.

( 10 ) Dom av den 8 juli 2010 i mål C‑171/08, kommissionen mot Portugal (REU 2010, s. I‑6817).

( 11 ) Se, bland annat, dom av den 16 september 1999 i mål C-414/97, kommissionen mot Spanien (REG 1999, s. I-5585), punkt 19.

( 12 ) Se dom av den 29 oktober 2009 i mål C-174/08, NCC Construction Danmark (REG 2009, s. I-10567), punkt 23, och dom av den 19 juli 2012 i mål C‑33/11, A Oy, punkt 27; se även punkt 28 i mitt förslag till avgörande av den 27 november 2012 i mål C‑85/11, kommissionen mot Irland.

( 13 ) Virtuell kapacitet för omvänt flöde kräver att det finns ett motsvarande eller större flöde i huvudriktningen. Av denna anledning kan det enbart erbjudas som en avbrytbar tjänst.

( 14 ) Under den muntliga förhandlingen anmodades kommissionens ombud att ange var i de förberedande rättsakterna till de båda förordningarna det var möjligt att finna stöd för att unionslagstiftaren hade för avsikt att införa en skyldighet att tillhandahålla virtuell kapacitet för omvända flöden. Ombudet kunde dock inte visa på något sådant stöd.

( 15 ) Se särskilt förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av förordning 1775/2005/EG om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten (COM(2007) 532).

( 16 ) Dom av den 13 december 1983 i mål 218/82, kommissionen mot rådet (REG 1983, s. 4063), punkt 15.

( 17 ) Dom av den 15 juli 2010 i mål C‑582/08, kommissionen mot Förenade kungariket (REU 2010, s. I‑7195), punkt 51.

( 18 ) Se, bland annat, dom av den 25 maj 1982 i mål 96/81, kommissionen mot Nederländerna (REG 1982, s. 1791), punkt 6, och av den 29 oktober 2009 i mål C-246/08, kommissionen mot Finland (REG 2009, s. I-10605), punkt 52.