Förslag till avgörande av generaladvokat Lenz föredraget den 19 mars 1996. - Europeiska kommissionen mot Italienska republiken. - Värdepappersrörelse. - Mål C-101/94.



Rättsfallssamling 1996 s. I-02691



Generaladvokatens förslag till avgörande

A - Inledning

1 Kommissionen har väckt talan om fördragsbrott mot Republiken Italien med anledning av antagandet av lag nr 1 av den 2 januari 1991 om reglering av värdepappersrörelser och organisationen av värdepappersmarknaden (nedan kallad lagen)(1), vilken, enligt kommissionen, strider mot artiklarna 52 och 59 i EG-fördraget.

2 Detta område faller utan tvivel inom tillämpningsområdet för rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet(2) och rådets direktiv 93/6/EEG av den 15 mars 1993 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut(3), vilka emellertid trätt i kraft först efter den period som den ifrågavarande tvisten gäller(4) och som därför inte är avgörande för det beslut som skall fattas i detta fall.

3 Kommissionen har uppmärksammats på den omtvistade lagstiftningen genom flera klagomål från ekonomiska aktörer som ansett att lagen hindrar dem att utöva sin yrkesverksamhet.

4 I lagen föreskrivs att yrkesmässig värdepappersrörelse, bortsett från banker(5), endast får drivas i form av ett aktiebolag (SpA) eller ett kommanditbolag (S.acc.pA) där komplementärerna fritt kan överlåta sina andelar, att bolaget måste ha sitt säte i Italien och att orden "Società di Intermediazione mobiliare"(6) måste ingå i bolagets firma (nedan kallad SIM).

5 De absoluta villkor som uppställts för att erhålla tillstånd hindrar värdepappersföretag från andra medlemsstater att verka på den italienska marknaden genom en filial eller ett kontor. Det är också förbjudet för dessa företag att idka gränsöverskridande verksamhet utan att genomföra en förflyttning. Överföringar på initiativ av fysiska och juridiska personer från andra medlemsstater är, enligt kommissionen, förbjudna.

6 Enligt kommissionen r den ifrågavarande restriktionen mycket långtgående eftersom definitionen av värdepapperstransaktioner i artikel 1.1 i lagen är formulerad i mycket vida ordalag. Kommissionen betraktar lagen som en protektionistisk åtgärd. Överträdelser av lagen bestraffas genom att den ifrågavarande transaktionen ogiltigförklaras samt är förbundna med straffrättsliga påföljder.

7 Kommissionen har särskilt påtalat att talan inte ska förstås så, att det skulle krävas ett automatiskt och ovillkorligt godkännande av det tillstånd att bedriva verksamhet som beviljas värdepappersföretag i andra medlemsstater. Kommissionen är dock kritisk mot restriktionens absoluta karaktär. Med artiklarna 52 och 59 i EG-fördraget följer en gemenskapsskyldighet att, vid tillståndsgivningen för yrkesutövning, beakta de faktiska omständigheter och den lagstiftning som är tillämplig på värdepappersföretag från andra medlemsstater. Dessa värdepappersföretag skulle annars ha en subjektiv rätt att erkännas. Medlemsstaten måste inrätta ett förfarande med rättsliga garantier, inom vars ram detta erkännande kan ges.

8 Den italienska regeringen har bestridit varken de faktiska omständigheterna som framförts av kommissionen eller följderna därav. Regeringen har däremot gjort gällande att lagen bidrar till att skydda allmänna intressen, såsom investerarskydd och marknadsstabilitet. Stabilitet och öppenhet på marknaden har exempelvis godtagits som skyddsvärda syften, särskilt i Europeiska centralbankens stadga, och de borde genom en analogisk tillämpning av artikel 36 i fördraget också gälla inom tillämpningsområdet för artiklarna 52 och 59.

9 På grund av detta områdes särskilda karaktär måste erkännandet föregås av en harmonisering, vilket för övrigt kommissionen uttalat i sin vitbok om inre marknaden(7). Marknadens särskilda karaktär och skyddsintressena gör det möjligt att endast erkänna likvärdiga regler. Utan gemensamma minimiregler är det inte möjligt att ens delvis ge ett erkännande, eftersom det är det omtvistade regelverket i sin helhet som är avgörande. Den direkta tillämpligheten av artiklarna 52 och 59 i fördraget når där sina begränsningar. Om kommissionens ståndpunkt för övrigt godkänns skulle de antagna direktiven vara överflödiga.

10 Kommissionen har yrkat att domstolen skall:

1. fastställa att Republiken Italien underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 52 i EG-fördraget genom att begränsa möjligheten att driva värdepappersrörelse till sådana bolag, bortsett från banker, som har sitt säte i Italien och som uppfyller villkor som icke-italienska bolag inte kan uppfylla (särskilt vad gäller kravet att "Società di Intermediazione mobiliare" måste ingå i bolagets firma) samt genom att inte ha inrättat ett lämpligt förfarande för att kontrollera huruvida värdepappersföretag i andra medlemsstater uppfyller de italienska bestämmelserna för värdepappershandel eller är underkastade liknande bestämmelser i sina ursprungsländer i syfte att undvika att samma krav ställs två gånger,

2. fastställa att Republiken Italien underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 59 i EG-fördraget genom att begränsa möjligheten att driva värdepappersrörelse till sådana bolag, bortsett från banker, som har sitt säte i Italien och genom att underkasta värdepappersrörelser från andra medlemsstater, som har för avsikt att tillhandahålla tjänster på gränsöverskridande basis, alla bestämmelser i den italienska lagstiftningen, utan att ta hänsyn till situationer där dessa bestämmelser varken är oundgängligen nödvändiga eller proportionerliga och medför att samma krav ställs två gånger,

3. förpliktiga Republiken Italien att ersätta rättegångskostnaderna.

11 Republiken Italien har yrkat att domstolen skall:

1. ogilla talan;

2. förpliktiga sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

12 Jag återkommer till de faktiska omständigheterna och parternas argumentation inom ramen för den rättsliga bedömningen.

B - Bedömning

I - Inledande anmärkning

13 Bestämmelserna i den omtvistade lagen befinner sig i gränslandet mellan etableringsfrihet, frihet att tillhandahålla tjänster och fri rörlighet för kapital. Dessa friheter har det gemensamt att de alla utgör grundläggande friheter inom gemenskapsrätten. Medan de grundläggande bestämmelserna i fördraget vad gäller etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster i enlighet med domstolens rättspraxis(8) varit direkt tillämpliga redan före utgången av övergångsperioden, är detta i princip inte fallet vad gäller fri rörlighet för kapital. Domstolen har inom detta område i princip tillerkänt rådet befogenhet att fatta beslut.(9)

14 Dessa områden måste avgränsas sinsemellan, eftersom fördraget, vad gäller rörlighet för kapital, innehåller undantag från de allmänna reglerna om såväl etableringsfrihet som frihet att tillhandahålla tjänster.(10)

15 Artikel 52 andra stycket har följande lydelse:

"Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag ... på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital(11)."

16 Artikel 61.2 har följande lydelse:

"Liberaliseringen av de bank- och försäkringstjänster som är förbundna med kapitalrörelser skall genomföras parallellt med den gradvisa liberaliseringen av rörligheten för kapital."

17 Dessa bestämmelser i fördraget tyder på att etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster i viss utsträckning är underordnade liberaliseringen av rörligheten för kapital. Frågan är därför i vilken utsträckning de allmänna reglerna om etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, såsom de tolkats av domstolen, kan tillämpas med beaktande av de reservationer som gjorts i fördraget. Det är nämligen fråga om i vilken utsträckning graden av liberalisering av rörligheten för kapital påverkar tillämpningen av etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster.(12)

18 För att avgöra huruvida det föreligger en växelverkan mellan den fria rörligheten för kapital, å ena sidan, och etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, å den andra, gäller det först att undersöka vilken grad av liberalisering av kapitalrörelserna som uppnåtts och dess eventuella följd för de ekonomiska operatörers verksamhetsområde som berörs av den italienska lagstiftningen.

19 Trots att det redan i den första versionen av artikel 3 c i EEG-fördraget angavs att "avskaffandet av hindren för fri rörlighet för personer, tjänster och kapital ... mellan medlemsstaterna" var ett av gemenskapens mål, var det inte förrän 1987 till följd av Europeiska enhetsakten som artikel 8a andra stycket i fördraget jämställde den fria rörligheten för kapital med de andra grundläggande friheterna. I denna artikel stadgas att den inre marknaden skall omfatta "ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs ..."(13). Ett sista datum för att vidta nödvändiga åtgärder följde av artikel 8a första stycket där det föreskrevs ett stegvist upprättande av den inre marknaden inom en period som löpte ut den 31 december 1992. Genom "direktiv 88/361/EEG om kapitalrörelser"(14) har alla tidigare direktiv som gällde artikel 67(15) upphävts och den fria rörligheten för kapital genomförts från och med utgången av tidsfristen för genomförande, fastställd till den 1 juli 1990(16). Bestämmelserna om fri rörlighet för kapital och avskaffande av restriktioner för kapitalrörelser (artikel 73b-73g) som införts i EG-fördraget genom fördraget om Europeiska unionen(17) grundas på de principer som anges i direktiv 88/361.

20 Direktiv 88/361 innehåller i bilaga I, med stöd av artikel 1 i direktivet, en icke uttömmande nomenklatur(18) för klassificering av reglerade eller liberaliserade kapitalrörelser.

21 I inledningen till bilagan anges exempelvis följande:

"De kapitalrörelser som förtecknas i denna nomenklatur omfattar följande:

...

- Tillgång för marknadsaktörer till all den finansiella teknik som står till buds på den marknad där transaktionen är avsedd att genomföras. Således täcker begreppet förvärv av värdepapper och andra finansiella instrument inte endast avistatransaktioner utan samtliga förekommande transaktionstyper: terminsaffärer, options- och garantitransaktioner, swaptransaktioner mot andra tillgångar, etc.

..."

Vidare föreskrivs följande:

"III. Aktiviteter med värdepapper som normalt omsätts på kapitalmarknaden (i den mån de ej omfattas av I, IV och V)

a) Aktier och andra värdepapper av andelskaraktär. b) Obligationer

A Transaktioner med värdepapper på kapitalmarknaden

1. Utlänningars förvärv av inhemska värdepapper som omsätts på en fondbörs.

2. Inlänningars förvärv av utländska värdepapper som omsätts på en fondbörs.

3. Utlänningars förvärv av inhemska värdepapper som inte omsätts på en fondbörs.

4. Inlänningars förvärv av utländska värdepapper som inte omsätts på en fondbörs.

B Tillträde för värdepapper till kapitalmarknaden

i) Introduktion på en fondbörs. ii) Emission och placering på en kapitalmarknad

1. Inhemska värdepappers tillträde till en utländsk kapitalmarknad.

2. Utländska värdepappers tillträde till den inhemska kapitalmarknaden."

22 Slutligen anges i avsnitt V följande:

"Aktiviteter med värdepapper och andra instrument som normalt omsätts på penningmarknaden

A Transaktioner med värdepapper och andra instrument på penningmarknaden

1. ... 2. ...

B Tillträde till penningmarknaden för värdepapper och andra instrument

i) ... ii) ..."

23 Av de ovan citerade avsnitten framgår klart att den verksamhet som bedrevs av värdepappersrörelser var liberaliserad redan före antagandet av den omtvistade lagen. Detta bekräftas av den lista över olika instrument som återfinns i bilagan till direktiv 93/22 om investeringstjänster inom värdepappersområdet. Där anges följande:

"Avsnitt B

Instrument

1. a) Överlåtbara värdepapper. b) Andelar i företag för kollektiva investeringar. 2. Penningmarknadsinstrument.

3. Finansiella terminskontrakt (futures) och motsvarande instrument med kontantavräkning.

4. Ränteterminskontrakt (Forward interest-rate agreements, FRA). 5. Ränte- och valutaswaps samt swaps på aktier och aktieindex.

6. Köp- och säljoptioner avseende alla instrument som hör till detta avsnitt av bilagan, däri inbegripet motsvarande instrument med kontantavräkning. Denna grupp inbegriper särskilt valuta- och ränteoptioner."

24 Av detta följer att bestämmelserna om kapitalrörelser därför inte medför några restriktioner vad gäller tillämpningsområdet för bestämmelserna om etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. I än högre grad är detta fallet då talan om fördragsbrott avser huruvida värdepappersrörelser från andra medlemsstater har rätt att utöva yrkesmässig verksamhet, varvid transaktionernas art ges underordnad betydelse. Inget hindrar därför en analys av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.

II - Etableringsfriheten

25 Kommissionen anklagar i sin ansökan den italienska lagstiftaren för att åsidosätta gemenskapsbestämmelserna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Kommissionen går där både till angrepp mot och förekommer det argument som den italienska regeringen redan framfört vid det inledande förfarandet. Kommissionens argument rörande artikel 52 i fördraget kan huvudsakligen sammanfattas enligt följande:

Kommissionen har gjort gällande att den omständigheten att utländska värdepappersföretag inte kan verka på den italienska marknaden utan att ha bildat ett italienskt bolag av viss typ och med visst namn strider mot artikel 52. Eftersom ett bolags säte enligt gemenskapsrätten bestämmer dess nationalitet, måste utländska värdepappersföretag, som en följd av detta, anta en annan nationalitet eftersom det är förbjudet för dessa bolag att verka genom filial eller kontor. Detta utgör en diskriminering i strid med gemenskapsrätten. Utländska värdepappersföretag är därför tvingade att uppfylla dubbla villkor för att tillåtas utöva verksamhet, eftersom de får bära kostnaden för bolagsbildning både i sina ursprungsländer och i Italien. Denna fördubbling utgör, trots att den föreskrivs genom bestämmelser som tillämpas lika i alla fall, ett åsidosättande av artikel 52 i fördraget.

26 För att undvika en fördubbling av villkoren för utövandet av verksamhet uppställs i gemenskapsrätten en skyldighet att, till exempel inom ramen för ett tillståndsförfarande, utföra en ekvivalensprövning av de villkor som redan uppfyllts i en annan medlemsstat. Ett sådant förfarande medför i sig inga problem. Italienska värdepappersföretag är också föremål för ett tillståndsförfarande samt en ständig kontroll av behöriga tillsynsorgan(19). Vid prövningen av tillträdesvillkoren fordras inte att villkoren är identiska med de villkor som gäller för italienska företag, utan endast att de är jämförbara. En utvärdering därav är för övrigt fullt möjlig eftersom de olika nationella systemen är jämförbara sinsemellan. Den italienska regeringen har dessutom inte heller påstått att det italienska systemet skulle vara bättre än andra medlemsstaters system, så de detaljer som karakteriserar de olika systemen är inte nödvändigtvis avgörande. Den omständigheten att överensstämmelsen inom det ifrågavarande området kan vara föremål för prövning framgår för övrigt av en rad bestämmelser i den italienska rättsordningen, vilka angivits och detaljgranskats av kommissionen.

27 Kommissionen har bland dessa bestämmelser nämnt artikel 20.8 i lagen om ömsesidigt erkännande av reglerade utländska marknader samt artikel 1.2 och 7.2 b i förordningen av den 8 februari 1988 om tillträde för värdepappersföretag med säte i utlandet till den elektroniska marknaden för statsobligationer, för vilka en kontroll föreskrivs som är jämförbar med den kontroll som egna medborgare underkastas. Kommissionen har vidare anfört exempel från förvaltningen av pensionsfonder samt bestämmelser tillämpliga inom bank- och kreditsektorn för att visa att någon principiell skillnad inte kan påvisas mellan denna sektor och värdepappersföretagens verksamhetsområde. Slutligen har kommissionen hänvisat till det lagförslag som har till syfte att bringa åsidosättandet av fördraget att upphöra och som framlagts av den italienska regeringen vid den föregående förhandlingen, vilket redan i sig visar att en ekvivalensprövning är möjlig.

28 Kommissionen godtar inte den italienska regeringens argument att den omtvistade lagstiftningen om bolagsform, säte och skyldigheten att ha en bestämd firma, är motiverad enligt artikel 56 i fördraget. Den italienska regeringen har inte visat att lagstiftningens mål, det vill säga stabilitet och öppenhet, uppfyller de villkor som krävs för ett undantag grundat på allmän ordning och allmän säkerhet. Ett sådant undantag förutsätter att en verklig fara föreligger för allmänna intressen.

29 Allmänheten skulle utan problem kunna ges upplysning om den typ av verksamhet som värdepappersföretagen bedriver genom att det i firmanamnet angavs att värdepappersföretaget är auktoriserat. Det skulle således inte vara nödvändigt att gå så långt som den italienska lagstiftningen gör. Den undantagsbestämmelse som den italienska regeringen har åberopat skall enligt kommissionen i princip tolkas strikt. Med anledning av detta skall för övrigt hänsyn tas till proportionalitetsprincipen, med påföljd att undantagsbestämmelsen inte kan åberopas i förevarande fall.

30 Den italienska regeringen anser att de omtvistade bestämmelserna i lag nr 1 från 1991 är berättigade av allmänna ekonomiska intressen. Kravet på säte tjänar som skydd för investerare och marknadsstabilitet. Uppfyllandet av vissa villkor, såsom förekomsten av garantikapital eller förbudet mot aktieinnehav, kan endast kontrolleras om företaget har sitt säte inom landet. Upprättandet av en filial för ett utländskt företag kan inte garantera att alla de villkor som den italienska lagstiftaren ansett nödvändiga uppfylls.

31 Vad gäller argumentet om ekvivalensprövning inom ramen för ett tillståndsförfarande är det enligt den italienska regeringen inte endast fråga om godkännande av titlar och diplom. Det gäller lika mycket att kunna garantera en daglig tillsyn. I brist på en institutionaliserad samarbetsmekanism mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter är sådan tillsyn omöjlig. Ett tillhandahållande av handlingar och information skulle inte vara tillräckligt. Det är för övrigt inte möjligt att anta att andra medlemsstaters system nödvändigtvis skulle vara jämförbara. Metoderna för att beräkna kapitalgarantin är till exempel olika. Denna omständighet diskuterades för övrigt vid antagandet av direktiv 93/6 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut.

32 Enligt den italienska regeringen har kommissionen för avsikt att instifta en erkännandeskyldighet, vilket dock gemenskapsrätten ingalunda kräver. Mot de bestämmelser som anförts av kommissionen angående erkännandet av vissa marknadstillträdesvillkor som gäller i andra europeiska länder har den italienska regeringen invänt att kommissionens exempel endast avser vissa marknadssektorer och reglementerade marknader. Den italienska regeringen har påpekat att det förekommer väsentliga skillnader mellan de olika sektorerna.

33 Etableringsfriheten i artikel 52 i fördraget innefattar avveckling av restriktioner för medborgare - fysiska eller juridiska personer - i en medlemsstat, vilka är etablerade på en medlemsstats område, att upprätta kontor eller filialer.

34 Alltsedan EEG-fördragets tillkomst har i artikel 53 föreskrivits att medlemsstaterna inte skall införa nya restriktioner för medborgare i övriga medlemsstater i fråga om etablering på respektive territorium(20). Det är allmänt vedertaget att denna "stand still-skyldighet" alltsedan övergångsperiodens utgång har ingått i det mer omfattande förbud som återfinns i artikel 52 i fördraget, vilken är direkt tillämplig. Artikel 53 förblir i alla fall ett tecken på att nyligen antagen nationell lagstiftning, vilken kan ha restriktiva verkningar, måste vara föremål för särskilt noggrann kontroll vad gäller dessa restriktiva verkningar.

35 Enligt artikel 56 är bestämmelser i lagar och andra författningar som föreskriver särskild behandling av medborgare i andra stater, inom ramen för etableringsfriheten, endast berättigade av skäl som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Denna tvingande gemenskapsbestämmelse skall tolkas strikt och hänvisar uttryckligen till "bestämmelser ... som föreskriver särskild behandling", det vill säga som har diskriminerande verkan, och detta med ett klart definierat och välavgränsat syfte(21).

36 I fördraget föreskrivs inte uttryckligen att de nationella bestämmelser som tillämpas utan diskriminering skall vara berättigade. Även dessa bestämmelser - det räcker att betänka hur omfattande området för yrkeslagstiftning är(22) - kan dock ha restriktiva verkningar(23). Sådana lagar och andra författningar står endast i överensstämmelse med gemenskapsrätten om de är motiverade av tvingande allmänna intressen, samtidigt som de måste vara särskilt väl ägnade att säkerställa att målen uppnås samt vara nödvändiga för detta syfte. Med andra ord måste sådana lagar och andra författningar respektera proportionalitetsprincipen(24). Någon generalisering är därför inte möjlig i fråga om vilka bestämmelser som står i överenstämmelse med gemenskapsrätten och vilka som strider mot denna. Varje enskild regel måste granskas för sig mot bakgrund av det lagstiftningssammanhang som den återfinns i.

37 Den italienska lagen nr 1 från 1991 är en lag som tillämpas utan diskriminerande verkan och vars förhållande till gemenskapsrätten skall bedömas på det ovan beskrivna sättet. Trots att den är tillämplig utan diskriminerande verkan har denna lag i mycket stor utsträckning samma effekt på utländska värdepappersföretag som ett absolut förbud att verka på den italienska marknaden.

38 Vid den muntliga förhandlingen upplyste kommissionen domstolen om att det genom den italienska lagen nr 1 från 1991 för första gången införts regler på ett område som fram till dess i stor utsträckning varit oreglerat. Med hänsyn till medlemsstaternas skyldighet att beakta "stand still-skyldigheten" och förbudet mot varje restriktion som följer av gemenskapsrätten, förefaller det särskilt problematiskt att bestämmelser antas så plötsligt och vid en tidpunkt efter liberaliseringen av tillhandahållande av kapitaltjänster. Detta intryck förstärks av att lagen antagits under en tidsperiod som på det politiska planet kännetecknas av strävan att upprätta en ekonomisk och monetär union(25).

39 Det skall därför undersökas om lagen är motiverad av allmänna intressen.

40 En jämförelse mellan de olika europeiska länderna visar att lagar och andra författningar på det omtvistade området antagits vid slutet av 1980-talet eller början på 1990-talet i nästan alla medlemsstater. Det är uppenbart att lagstiftarna i Europeiska gemenskapens medlemsstater inom loppet av mindre än tio år uppmärksammat förekomsten av en lucka i lagstiftningen, även om den lagstiftning som antagits inte nödvändigtvis alltid fått så omfattande följder som den italienska lagen.

41 Detta objektiva yttre kan förklaras på det faktiska planet genom de omständigheter som karakteriserar den finansiella sektorn som präglas av snabb utveckling och förnyelse. Förändringarna inom sektorn och expansionen av nya instrument beskrivs på ett mycket instruktivt sätt i ett yttrande på eget initiativ av Ekonomiska och sociala kommittén av den 25 oktober 1995 rörande "derivat"(26). Av detta yttrande följer att den totala volymen av derivat som omsatts utanför börsen - det vill säga sådana värdepapper som de värdepappersföretag handlar med som är föremål för föreskrifterna i den italienska lagen nr 1 från 1991 - har mer än tiodubblats under perioden 1986 till 1992.(27) Att dessa finansiella instrument utgör en mycket viktig del av värdepappersföretagens verksamhet följer av en hänvisning i det ovan nämnda yttrandet(28) till bilagan till direktivet om investeringstjänster inom värdepappersområdet(29), del B(30).

42 Uttryckligen nämns:

- "Finansiella terminskontrakt (futures) och motsvarande instrument med kontantavräkning."

- "Ränteterminskontrakt (Forward interest-rate agreements, FRA)."

- "Ränte- och valutaswaps samt swaps på aktier och aktieindex."

- "Köp- och säljoptioner avseende alla instrument som hör till detta avsnitt av bilagan, däri inbegripet motsvarande instrument med kontantavräkning. Denna grupp inbegriper särskilt valuta- och ränteoptioner."

43 Yttrandet, som bland annat riktar sig till Europaparlamentet och de nationella parlamenten,(31) syftar till att i väsentlig utsträckning upplysa allmänheten och minska den oro som följer av bristande kunskap om dessa finansiella instrument.(32)

44 Derivat definieras i yttrandet som "finansiella instrument som gör det möjligt för investerare att skydda sig mot en oönskad fluktuation eller dra nytta av en förväntad variation i priset på en 'bakomliggande' tillgång som aktier, råvaror, aktieindex, valutakurser eller räntor".(33) Dessa produkter betecknas som "derivat", eftersom deras prisutveckling beror på priset på deras bakomliggande tillgångar.(34) Det totala värdet av dessa instrument beräknas "utanför balansräkningen för kreditinstitut och investmentföretag".(35)

45 Ekonomiska och sociala kommittén har givetvis inom ramen för yttrandet uppmärksammat de risker som är förknippade med dessa transaktioner. Undersökningen visar däremot också att de risker som förknippas med transaktioner som genomförs med hjälp av dessa instrument varken är väsentligen nya(36) eller beloppsmässigt större än riskerna i andra sektorer.(37) Vidare påvisas de svaga punkterna i systemet.(38) Den slutsats yttrandet leder till är att de finansiella instrument som beskrivs där kan göra de ifrågavarande aktörernas finansiella transaktioner säkrare(39) och att de därför motsvarar ett faktiskt ekonomiskt behov.(40)

46 Det är otvivelaktigt att de mål som den italienska regeringen åberopat, nämligen "skydd för investerare, marknadsstabilitet och öppenhet vid kommersiella transaktioner", måste åtnjuta rättsligt skydd. Frågan är dock huruvida den omtvistade lagstiftningsåtgärden verkligen kan bidra till genomförandet av dessa mål och, i händelse av ett positivt svar på den frågan, huruvida åtgärden överensstämmer med proportionalitetsprincipen.

47 Frågan uppstår genast huruvida riskhantering vid de ifrågavarande transaktionerna verkligen kan säkerställas med hjälp av rättsliga föreskrifter. I det ovan nämnda yttrandet från Ekonomiska och sociala kommittén ges vissa referenspunkter för en begränsning och en förvaltning av de huvudsakliga riskerna genom interna kontrollsystem.(41)

48 Jag vill tillägga att vissa kontrollförfaranden vid behov kan åläggas på rättslig väg, men att denna form av offentligrättslig reglering är principiellt olik den reglering som åberopas i förevarande fall, vilken leder till en avskärmning av marknaden.

49 En institutionaliserad tillsyn som redovisas av myndigheter som tillkommit i detta syfte är ett medel att garantera skyddet av de ovan angivna målen. Det är ostridigt att branschen i Italien står under tillsyn av Consob.(42) Därtill måste värdepappersföretagen ha tillstånd för att verka på den italienska marknaden. Detta är ett neutralt krav från gemenskapsrättslig synpunkt.(43) För att erhålla detta tillstånd måste vissa villkor uppfyllas, såsom till exempel ett tillräckligt eget kapital i bolaget eller personliga och yrkesmässiga kvalifikationer hos de ansvariga. Dessa krav, som är till för att skydda investerarna, skall i förekommande fall också uppfyllas av en utlänning för att denne skall kunna etablera sig på den italienska marknaden.(44)

50 Då tillstånd meddelas utländska aktörer som redan är etablerade i en annan medlemsstat och eventuellt redan har erhållit tillstånd där, måste dock de villkor som krävs för att erhålla tillstånd beaktas. Vad gäller tillstånd att utöva förvärvsverksamhet föreligger en gemenskapsskyldighet att undersöka om utbildningsinnehåll, kvalifikationsbevis eller arbetslivserfarenhet som erhållits i en annan medlemsstat är jämförbara.(45)

51 Krav på att alla villkor för att få tillstånd som uppställs i nationell rätt skall uppfyllas eller att identiska villkor skall uppfyllas, resulterar i praktiken i en fördubbling eller ett mångfaldigande av de tillståndsvillkor som åläggs varje aktör som verkar i flera medlemsstater, vilket leder till att de interna gränser som fördraget satt som mål att avskaffa bibehålls.

52 Den italienska regeringens invändning att skyldigheten att göra en ekvivalensprövning gör en enhetlig lagstiftning i form av direktiv överflödig kan inte godtas. Medan det i avsaknad av harmonisering i sista hand är den nationella lagstiftningen som gäller, och det i det fallet endast föreligger en skyldighet för medlemsstaten att granska och eventuellt godkänna att de bevis som tillståndssökanden ingivit vid prövning inom en annan nationell rättsordning är jämförbara, blir denna typ av granskning överflödig då harmoniseringsåtgärder vidtagits. I så fall anses de rättsliga villkor som uppfyllts i en annan medlemsstat vara jämförbara, vilket också utesluter ett tillståndsförfarande i den medlemsstat där filialen är belägen.(46)

53 Den gemenskapsrättsliga förpliktelse som följer av direkt tillämpliga föreskrifter i fördraget och partiellt erkännande av tjänster i en annan medlemsstat kan därför inte i något fall jämföras med verkningarna av ett harmoniseringsdirektiv, såsom direktiv 93/22, vars tillämpningsområde går utöver föreskrifterna i fördraget. Harmoniseringen medför en märkbar förenkling. Den italienska regeringens invändning skall därför inte godtas.

54 Det är tveksamt om det villkor är giltigt som utöver kravet på tillstånd åläggs värdepappersföretag och som innebär att företaget skall vara bildat i form av ett aktiebolag eller ett kommanditbolag där komplementärerna fritt kan överlåta sina andelar.

55 Detta villkor skulle kunna rättfärdigas om det till exempel med bolagsformen följde vissa skyldigheter vad gällde offentlighet eller minimikapital, vilket skulle skydda investerare. Det kan därför inte förnekas helt att åtgärden är lämplig för att uppnå det uppställda målet. Det är dock på sin plats att fråga om det är nödvändigt att åtgärden är så långtgående.

56 Enligt min mening är svaret nekande. Om den garanti i form av det egna kapitalet eller kraven vad gäller offentlighet var nödvändig, skulle detta krav på utländska värdepappersföretag kunna åläggas i form av lag. Efterlevnaden skulle kunna kontrolleras både inom ramen för tillståndsförfarandet och inom ramen för de administrativa myndigheternas dagliga tillsyn. Skyldigheten vad gäller en viss bolagsform är därför inte nödvändig.

57 Det skall nu undersökas huruvida de uppsatta målen kräver att bolaget har sitt säte på italienskt territorium. Om jag utgår från att tillståndsförfarandet är nödvändigt och proportionerligt för att nå de uppsatta målen, måste tillståndet subjektivt avse en fysisk eller juridisk person. Det är tveklöst så, att denna typ av kontroll underlättas när personen är etablerad på medlemsstatens territorium. Detta kriterium kan dock också uppfyllas av ett kontor eller en filial, vilket gör att kravet på säte i staten, i snäv bemärkelse, egentligen inte är nödvändigt. Närvaro på territoriet är tillräckligt för att verksamheten skall kunna kontrolleras.

58 Det är inte nödvändigt att i samband med etableringsfriheten undersöka huruvida kravet på en representation på territoriet för att få utöva ekonomisk verksamhet är berättigat. Detta uppkommer däremot i fråga om friheten att tillhandahålla tjänster.

59 Vad gäller målet med marknadsstabilitet kan jag inte se varför det målet lättare skulle kunna hotas genom transaktioner av utländska värdepappersföretag som är etablerade och godkända på det nationella territoriet än av inhemska bolag. Den önskade öppenheten är inte heller, enligt min mening, av beskaffenhet att rättfärdiga kravet på säte, eftersom de krav på offentlighet som bedömts väsentliga gäller på samma sätt för alla värdepappersföretag som verkar på territoriet och oberoende av den juridiska formen samt att detta kriterium kontrolleras av myndigheterna inom ramen för tillståndsförfarandet och tillsynen över verksamheten.

60 Slutligen återstår frågan huruvida det krav som åläggs värdepappersföretag som verkar på det italienska territoriet att anta en bestämd firma (Società di intermediazione mobiliare; SIM) är förenligt med gemenskapsrätten. Denna föreskrift är underordnad valet av bolagsform med säte i Italien. Den har trots det en självständig karaktär genom att den förstärker skyldigheten att bilda ett italienskt bolag på vissa bestämda bolagsrättsliga villkor. Orden "Società di intermediazione mobiliare" syftar till att informera allmänheten och är en upplysning om företagets målsättning och den typ av transaktioner som genomförs. Denna informationsskyldighet omfattas av skyddet för investerare.

61 Såsom kommissionen rätteligen påpekat, kan detta mål lika gärna uppnås genom att det i firmanamnet anges att företaget i Italien har ställning av godkänt värdepappersföretag, vilket skulle utgöra en mycket mindre restriktiv åtgärd än den strikta skyldigheten i lag att beteckningen SIM skall ingå i firman.

62 Kravet att beteckningen "Società di intermediazione mobiliare" skall ingå i värdepappersföretags firma måste således anses stå i strid med proportionalitetsprincipen.

63 Vad slutligen gäller de av kommissionen angripna föreskrifterna av allmänt intresse i lagen nr 1 från 1991, måste dessa anses oförenliga med artikel 52 i fördraget, eftersom de inte leder till att det uppsatta målet nås och inte heller står i proportion till detta mål.

III - Friheten att tillhandahålla tjänster

64 Enligt kommissionen strider den italienska lagen nr 1 från 1991 inte endast mot principen om etableringsfrihet, utan även mot principen om friheten att tillhandahålla tjänster. Skyldigheten vad gäller sätet utgör endast en negation av friheten att tillhandahålla tjänster. En etablering i landet är inte nödvändig för friheten att tillhandahålla tjänster. Det kan i den italienska rättsordningen inte krävas att alla de däri uppställda villkoren skall beaktas vid gränsöverskridande transaktioner.

65 Förvisso utgör skyddet för investerare och stabiliteten på marknaden i princip värden att skydda, men den italienska regeringen har inte visat varför det skulle vara nödvändigt att kräva att alla föreskrifterna i den italienska lagen skall uppfyllas. Kommissionen anser att endast en del av dessa regler kan rättfärdigas. I den utsträckning dessa regler är oundgängligen nödvändiga kan de inom ramen för ett tillståndsförfarande åläggas den som tillhandahåller tjänster. Kriterierna härför måste vara objektiva, realistiska, proportionerliga och transparenta. Utländska värdepappersföretag kan delvis bli föremål för medlemsstatens interna föreskrifter och tillsynssystem. Kommissionen nämner som ett exempel deltagandet i en garantifond. De nödvändiga garantierna kan i varje fall uppnås genom åtgärder som är mindre ingripande än en skyldighet att etablera sig i landet.

66 De argument som kommissionen anfört inom ramen för prövningen av etableringsfriheten, i avsikt att motbevisa den italienska regeringens argument till försvar av åtgärden, kan i än högre grad tillämpas i fråga om friheten att tillhandahålla tjänster.

67 I den utsträckning som den italienska regeringen slutligen fordrar att bli behandlad på samma sätt som andra medlemsstater som antagit lagar med ett liknande innehåll, har kommissionen bemött detta med att dessa är mindre restriktiva(47) än de italienska bestämmelserna, eller att de medlemsstater det gäller i varje fall lagt fram lagförslag(48) för att säkerställa att direktiv 93/6 och 93/22 genomförs. Om dessa direktiv antogs skulle det innebära att varje eventuellt fördragsbrott upphörde.

68 Den italienska regeringen har vidhållit att kravet på säte är oundgängligen nödvändigt. Gränsöverskridande tjänster medför i varje fall inte större risker än de transaktioner som initieras av värdepappersföretag etablerade i Italien. Bestämmelser som antagits i det allmännas intressen borde av desto större anledning gälla för friheten att tillhandahålla tjänster. Det är också fråga om att undvika att reglerna i den italienska lagstiftningen kringgås med hjälp av etablering i utlandet.

69 I brist på en institutionalisering av samarbetet mellan tillsynsmyndigheter i medlemsstaterna är det omöjligt att garantera tillsyn och effektiva sanktioner.

70 De tjänster som det gäller i detta fall tillhandahålls per korrespondens, vilket betyder att varken den som tillhandahåller eller den som mottar tjänster behöver passera gränsen för att genomföra transaktionen. Det gränsöverskridande utbytet av uppgifter sker genom telekommunikation. Marknaden för finansiella tjänster är med andra ord idealisk för denna typ av handelsverksamhet.

71 Av det ovan nämnda yttrandet av Ekonomiska och sociala kommittén framgår, enligt uppgift från FOREX, att nästan hälften (49%) av valutatransaktionerna utgörs av mycket kortsiktiga positioner (de slutförs inom 30 minuter till 5 timmar).(49)

72 Frågan huruvida sådana tjänster per korrespondens utgör tjänster i den mening som avses i artikel 59 i fördraget besvarades jakande i domen Alpine Investments(50) vad gäller hemförsäljning per telefon. I domen anges: "I det föreliggande fallet har erbjudanden om tjänster lämnats av en person som tillhandahåller tjänster, och som är etablerad i en viss medlemsstat, till en mottagare etablerad i annan medlemsstat. Det följer av själva ordalydelsen av artikel 59 att det därmed är fråga om ett sådant tillhandahållande av tjänster som avses i detta lagrum."(51)

73 Det ovan sagda kan mycket väl tillämpas på förevarande fall. Det kan dock förstärkas genom att tillämpas inte bara på erbjudandet om tjänster utan också på själva tjänsterna.(52)

74 Undersökningen av principen om friheten att tillhandahålla tjänster kan göras på samma sätt som undersökningen av principen om etableringsfriheten. Artikel 62 innehåller en stand still-skyldighet(53) som är jämförbar med den i artikel 53 i fördraget men som, enligt den allmänna meningen, inte har någon verkan efter övergångsperiodens slut utöver den restriktion som följer av de direkt tillämpliga föreskrifterna i artikel 59. Denna stand still-skyldighet, som inte upphävts vid någon av de ändringar av fördraget som gjorts sedan tillkomsten av EEG-fördraget, utgör dock ett tecken på den omsorg som den nationella lagstiftaren enligt gemenskapsrätten skall iaktta vid antagandet av föreskrifter som kan begränsa friheten att tillhandahålla tjänster.

75 Undantag från det diskrimineringsförbud som utgör en viktig del av friheten att tillhandahålla tjänster är endast tillåtna inom ramen för "bestämmelsen om allmän ordning" i artikel 56, vilken till följd av artikel 66 är tillämpbar inom detta område. Då det dock i detta fall gäller föreskrifter som tillämpas utan åtskillnad föreligger inget behov av att närmare gå in på denna undantagsbestämmelse.

76 Enlig domstolens fasta rättspraxis är det mot bakgrund av vissa tjänsters särskilda karaktär inte oförenligt med fördraget att beakta särskilda villkor, som utan åtskillnad åläggs dem som tillhandahåller tjänster, i fall då dessa villkor är motiverade av reglerna för denna typ av verksamhet.(54) "Friheten att tillhandahålla tjänster, som är en grundläggande princip i fördraget, kan endast begränsas av tvingande skäl i det allmännas intresse, av tvingande skäl som gäller varje person eller företag som bedriver verksamhet på mottagarstatens område, och enbart i den mån detta intresse inte tillgodoses genom de bestämmelser som är tillämpliga på den som tillhandahåller tjänsten i den medlemsstat där han är etablerad. Dessa krav måste vara objektivt nödvändiga för att säkerställa att de bestämmelser som gäller för den aktuella verksamheten iakttas och för att skydda mottagaren, och de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål"(55).

77 Innan det undersöks huruvida de tvingande skälen i det allmännas intresse, i den mening som avses i denna rättspraxis, kan motivera de av kommissionen angripna föreskrifterna, måste de ifrågasatta restriktionernas beskaffenhet bestämmas. Att de som eventuellt kan komma att tillhandahålla tjänster underkastas ett tillståndssystem har säkerligen en restriktiv verkan, men detta har inte bestritts av kommissionen, och en sådan restriktion kan i sig anses stå i överensstämmelse med gemenskapsrätten.(56) Som framgick i diskussionen om etableringsfriheten,(57) har kommissionen endast kritiserat vissa former av villkor för erhållande av tillstånd.

78 Avgörande för friheten att tillhandahålla tjänster är kravet i den italienska lagstiftningen på säte, vilket i praktiken utgör negationen av friheten att tillhandahålla tjänster.(58) "Ett sådant krav undanröjer fullständigt den ändamålsenliga verkan av artikel 59 i fördraget, vars mål är just avskaffandet av restriktioner för friheten att tillhandahålla tjänster för personer som inte är etablerade i den stat på vars territorium tjänsten skall tillhandahållas ... För att ett sådant krav skall vara lagenligt måste det utgöra ett oundgängligen nödvändigt villkor för att uppnå det eftersträvade målet."(59)

79 Det skall därför undersökas huruvida kravet på säte utgör ett oundgängligen nödvändigt villkor för att garantera skyddet för investerare och marknadsstabiliteten, det vill säga de principer som den italienska regeringen har påstått sig försvara.

a. Skyddet för investerare

80 Kriteriet beträffande skyddet för investerare är mångfasetterat. För det första skall materiella garantier beaktas, som till exempel kapitalreserven hos det företag som tillhandahåller tjänsten. För det andra spelar subjektiva faktorer såsom yrkeskvalifikationer och de ansvarigas redbarhet roll. Slutligen kan den rättsordning som är tillämplig på transaktionen vara av betydelse, till exempel avseende huruvida vissa regler om konsumentskydd är tillämpbara. De två förstnämnda faktorerna, det vill säga personliga och materiella garantier, kan göras till villkor som skall uppfyllas inom ramen för tillståndsförfarandet, varvid de villkor som eventuellt redan uppfyllts i ursprungsstaten i förekommande fall skall beaktas.(60)

81 Det är annorlunda vad gäller den allmänna lagstiftningen om konsumentskydd. Regler som motsvarar varandra kan inte utan vidare importeras eller exporteras. Den italienska regeringen har för övrigt i detta avseende gjort gällande att transaktioner med utländska parter på initiativ av aktörer etablerade på italienskt territorium är möjliga, då dessa aktörer på eget bevåg avstår från skydd från den italienska rättsordningen.

82 Innan jag hemfaller åt spekulationer om huruvida konsumentskyddsregler kan tillämpas, och i sådana fall vilka, anser jag att det kan vara ändamålsenligt att fastslå vilka de potentiella affärsparterna är. I yttrandet av Ekonomiska och sociala kommittén, som jag tidigare vid ett flertal tillfällen ovan hänvisat till(61), används följande begrepp för att närmare ange de typer av aktörer som agerar på marknaden för finansiella instrument(62):

"Dessa [aktörer på derivatmarknaden] faller under två huvudkategorier: mellanhänder och slutledets användare.

... Mellanhänder (banker, investmentföretag) agerar antingen för tredje parts räkning - då är de enbart mäklare och tar ingen egen risk - eller för egen räkning som kontraktsslutande parter. Dessa båda roller kan utföras samtidigt."(63) I yttrandet anges vidare följande:

"De huvudsakliga användarna i slutledet(64) är:

- Banker eller finansmäklare som utnyttjar derivat som ett inslag i den egna kapitalförvaltningen.

- Institutionella investerare, investmentfonder, försäkringsbolag, pensionsfonder osv.

- Industri- och handelsföretag.

- Stater och kommunala förvaltningar. Många stater och internationella organisationer utnyttjar derivat , liksom brittiska, franska och amerikanska kommuner"(65).

83 Även om det inte alltid klart framgår av typen av de omtvistade transaktionerna vilka parter som tillhandahåller tjänster och vilka som är användare,(66) handlar det dock alltid om aktörer eller organisationer som är väl förtrogna med branschen och som inte står försvarslösa inför finansinstitutens förhandlingsstyrka.

84 Vid denna typ av transaktioner har privatsparare inte något konsumentskydd. I detta avseende skiljer sig detta mål helt från exempelvis målet Alpine Investments(67), där varje privatkund kunde utsättas för telefonförsäljning av finansbolaget. Målet kan inte heller jämföras med situationen i målet kommissionen mot Tyskland(68). I det målet var de kontraktsslutande parterna potentiella försäkringstagare och kunde i denna egenskap komma i åtnjutande av visst lagskydd. Det rör sig avslutningsvis inte heller om en situation som den som förelåg i målet Ramrath(69), där frågan var huruvida en företagsrevisor som personligen reste till mottagarstaten för att tillhandahålla tjänster dessutom kunde åläggas att ha en affärslokal i den staten.

85 Vid transaktioner som omfattas av de aktuella föreskrifterna är riskbedömningen i princip lämnad till parterna. Ingen rättslig bestämmelse kan ersätta en bedömning av huruvida affärsparten är seriös och solvent.

86 Av det ovan sagda följer att varken skyddet för investerare i allmänhet eller konsumentskyddet i synnerhet kan motivera skyldigheten att ha säte i landet. Detta krav på säte är varken lämpligt eller nödvändigt för att förbättra skyddet för investerare. Kravet är för övrigt också oproportionerligt i den utsträckning det inte ger någon garanti utöver den som ges genom tillståndssystemet. Det återstår därför att undersöka om kravet på säte i landet kan motiveras av målet med "marknadsstabilitet".

b. Marknadsstabilitet

87 Med hänsyn till de risker som är förknippade med finansiella transaktioner och som under vissa omständigheter kan rubba marknadsstabiliteten, anser jag det vara viktigt att fastställa att faran enligt den italienska lagstiftarens bedömning egentligen inte följer av den omständigheten att tjänsten är gränsöverskridande. I överensstämmelse med kommissionens icke bestridda påståenden måste gränsöverskridande tjänster som gäller värdepapper och som genomförs av en aktör med säte på italienskt territorium anses tillåtna. Transaktionen blir endast ogiltig och anses straffbar om affärsparterna i samband med anbud och accept vid ingåendet av ett avtal om tillhandahållande av tjänster byter roller. Jag har svårt att se på vilket sätt transaktionen skulle vara mer riskabel beroende på huruvida den part som är initiativtagare till transaktionen befinner sig på den ena eller den andra sidan gränsen.

88 Då den italienska regeringen har gjort gällande att det på grund av avsaknaden av en institutionalisering av samarbetet mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter måste finnas ett krav på säte i landet, grundar regeringen sin argumentation på en berättigad önskan att ständigt utöva tillsyn över sektorn i fråga. Att myndigheten utövar tillsyn och att varje affärstransaktion helt enkelt förhindras är två helt olika saker.

89 Så länge det inte skapats någon gemensam ram för ett fortgående samarbete mellan tillsynsmyndigheter kan ingen neka en medlemsstat rätten att utöka tillsynen till att omfatta affärstransaktioner som har samband med dess territorium. Att de utlänningar som tillhandahåller tjänster underkastas ett tillståndssystem är ett medel som är nödvändigt och lämpligt i detta syfte. Enligt min mening har utgångssituationen såväl rättsligt som faktiskt stora likheter med situationen i målet kommissionen mot Tyskland(70). I den tvist som låg bakom den domen gjorde den svarande regeringen gällande att nödvändig kontroll av försäkringsbranschen inte kunde utövas utan ett tillståndssystem "som gör det möjligt att vidta en undersökning före starten av verksamheten, bedriva en löpande tillsyn under verksamhetens gång samt återkalla tillståndet i händelse av allvarliga och varaktiga överträdelser"(71). Domstolen avvisade inte dessa argument och fastslog att "på det stadium som gemenskapsrätten nu befinner sig ankommer det på mottagarstaten att bevilja och återkalla detta tillstånd"(72). Denna rättsliga bedömning kan överföras på ifrågavarande mål.

90 Domstolen formulerade sig på följande sätt då den fastslog vad som är utmärkande för gemenskapsrätten avseende tillståndsförfarandet: "Det skall dock understrykas att tillstånd på förfrågan måste beviljas varje företag som är etablerat i en annan medlemsstat och som uppfyller villkoren i mottagarstatens lagstiftning. Dessa villkor får inte utgöra en upprepning av likadana lagliga villkor som redan uppfyllts i etableringsstaten, och mottagarstatens kontrollmyndighet måste beakta de kontroller och granskningar som redan utförts i etableringsstaten".(73)

91 Den tillnärmning av lagstiftning som skett genom direktiv 93/22 underlättar i detta avseende tillhandahållandet av tjänster, eftersom ett tillstånd i ursprungsstaten blir giltigt i hela gemenskapen.(74)

92 Vad gäller den löpande kontrollen av transaktioner skall det erkännas att mottagarlandets tillsynsmyndighet inte vid varje tillfälle har tillgång till företag etablerade i en annan medlemsstat. Den karaktär som transaktionerna i den berörda sektorn har gör det emellertid omöjligt att övervaka samtliga transaktioner, även i fall då dessa är helt interna. Som klart framgår av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande(75) måste dessutom otvivelaktigt branschmedlemmarnas kunnande skyddas, och detta skydd utesluter en tillsynslagstiftning i form av ett alltför finmaskigt nät.

93 För att trots allt minimera eventuella risker och således i den mån det är möjligt garantera marknadsstabiliteten, har det varmt förordats att internkontroll skulle inrättas såsom en lämplig garanti. Denna bedömning framgår för övrigt också av de klargöranden som yttrandet från Ekonomiska och sociala kommittén innehåller.(76) Om kombinationen av internkontroll inom branschen och myndighetstillsyn skulle kunna skapa optimala villkor för marknadsstabiliteten får skyldigheten för de utländska personer som tillhandahåller tjänster att ha säte i landet en oproportionerlig verkan, även om detta säte verkligen kan underlätta myndighetstillsynen. Administrativa överväganden kan i varje fall inte motivera att en medlemsstat hindrar utövandet av en grundläggande frihet som garanteras i fördraget.(77)

94 För fullständighetens skull skall jag slutligen granska den italienska regeringens argument att villkoret om säte hindrar att den italienska rättsordningen kringgås.

95 Domstolen har under årens lopp vid flera tillfällen haft möjlighet att i olika sammanhang ta ställning till problem med kringgående av lagstiftning, eller missbruk, som möjliggjorts endast genom gemenskapsrätten. En överblick över denna "rättspraxis avseende kringgående" återfinns i mitt förslag till avgörande i målet TV10.(78) Att här återge detta skulle vara att gå för långt. I sak innebär denna rättspraxis, vilken även är tillämplig i detta mål, att en medlemsstat, i händelse av ett klart fall av kringgående av föreskrifter i sin rättsordning, har rätt att tillämpa de regler som gäller för dem som tillhandahåller tjänster och som är etablerade på statens territorium också på dem som är etablerade i en annan medlemsstat.

96 Risken för att föreskrifter i nationell lagstiftning kringgås motiverar dock inte att endast de som tillhandahåller tjänster och som är etablerade på statens territorium ges tillstånd att där utöva förvärvsverksamhet. Kravet på säte kan därför inte heller motiveras av risken för kringgående av lagen.

97 Av det ovan sagda följer att de argument som framförts av den italienska regeringen för att motivera kravet på säte för värdepappersföretag enligt den italienska lagen nr 1 från 1991 inte kan anses som sådana tvingande krav av allmänintresse som inte kan uppfyllas med mindre långtgående medel.

C - Förslag till avgörande

98 Med anledning av det ovan anförda föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:

1) Republiken Italien har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 52 i EG-fördraget genom att i lagen nr 1 från 1991 begränsa möjligheten att driva värdepappersrörelse till värdepappersföretag, bortsett från banker, som har sitt säte i Italien och som uppfyller andra villkor som inte kan uppfyllas av icke-italienska företag, samt genom att underlåta att fastställa ett lämpligt förfarande som gör det möjligt för värdepappersföretag från andra medlemsstater att få tillstånd att verka i Italien genom att visa att de uppfyller krav som är jämförbara med kraven i den italienska lagstiftningen.

2) Republiken Italien har vidare underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 59 i EG-fördraget genom att begränsa möjligheten att driva värdepappersrörelse, bortsett från banker, till sådana bolag som har sitt säte i Italien.

3) Republiken Italien förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr 3, av den 4 januari 1991.

(2) - EGT nr L 141, s. 27.

(3) - EGT nr L 141, s. 1.

(4) - Enligt artikel 31 i direktiv 93/22 skulle medlemsstaterna senast den 1 juli 1995 ha antagit de lagar och andra författningar som var nödvändiga. Dessa bestämmelser skulle ha trätt i kraft senast den 31 december 1995. Se också artikel 12 i direktiv 93/6, vilken hänvisar till artikel 31 andra stycket i direktiv 93/22.

(5) - Enligt upplysningar från kommissionen gäller dessa restriktioner varken banker eller finansiella bolag som till minst 90 procent kontrolleras av banker. Se decreto legislativo nr 385 av den 1 september 1985, Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr 230 av den 30 september 1993, supplemento ordinario.

(6) - Värdepappersföretag.

(7) - Kommissionens vitbok till Europeiska rådet: "Fullgörandet av den inre marknaden", juni 1985.

(8) - Dom av den 21 juni 1974, Reyners (2/74, Rec. s. 631), och av den 3 december 1974, Van Binsbergen (33/74, Rec. s. 1299).

(9) - Dom av den 11 november 1981, Casati (203/80, Rec. s. 2595).

(10) - Se dom av den 21 september 1988, Van Eycke (267/86, Rec. s. 4769, punkt 22 och följande punkter).

(11) - Min kursivering.

(12) - Domen i målet Van Eycke, (ovan fotnot 10), punkt 23 och följande punkter.

(13) - Min kursivering.

(14) - Rådets direktiv av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT nr L 178, s. 5).

(15) - Se artikel 9 i direktiv 88/361.

(16) - Se artikel 6 i direktiv 88/361.

(17) - Fördrag om Europeiska unionen av den 7 februari 1992 (EGT nr C 224, 31.8.1992).

(18) - Se sista stycket i inledningen till bilaga I.

(19) - Consob - Commissione nazionale per la Società e la Borsa.

(20) - Dom av den 8 april 1976, Royer (48/75, Rec. s. 497, punkt 74).

(21) - Allmän ordning, säkerhet eller hälsa.

(22) - Vad gäller medlemsstaternas frihet att lagstifta, se till exempel dom av den 3 oktober 1990, Bouchoucha (C-61/89, Rec. s. I-3551, punkt 12), av den 7 maj 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Rec. s. I-2357, punkt 9), och av den 7 maj 1992, Aguirre Borrel m.fl. (C-104/91, Rec. s. I-3003, punkterna 5 och 7).

(23) - Se dom i målet Vlassopoulou, (ovan fotnot 22) punkt 15, och dom i målet Aguirre Borrel m. fl., (ovan fotnot 22), punkt 10.

(24) - Se dom av den 31 mars 1993, Kraus (C-19/92, Rec. s. I-1663, punkt 32), och av den 30 november 1995, Gebhard (C-55/94, REG s. I-4165, punkt 37).

(25) - Vid den muntliga förhandlingen anförde kommissionen att enighet om lydelsen av artikel 73 b endast nåtts "precis före" Maastrichtfördraget.

(26) - Se EGT nr C 18, 1996, s. 1.

(27) - Se det ovan nämnda yttrandet av Ekonomiska och sociala kommittén (tabellen).

(28) - Se punkt 1.1.3 i yttrandet.

(29) - Se ovan nämnda direktiv 93/22.

(30) - För den fullständiga listan över instrument som nämns i denna del, se ovan punkt 23.

(31) - Se de mottagare som anges i inledningen.

(32) - Se punkt 3.6.3 i yttrandet.

(33) - Se punkt 1.1.1 i yttrandet.

(34) - Se punkt 1.1.2 i yttrandet.

(35) - Se inledningen till yttrandet, s. 1.

(36) - Se punkt 1.5.3 i yttrandet.

(37) - Se punkt 3.0.4 i yttrandet.

(38) - Se punkt 1.5.3.5 i yttrandet.

(39) - Se punkterna 1.5.1 och 1.5.2 i yttrandet.

(40) - Se punkt 1.5.2 i yttrandet.

(41) - Se punkt 1.5.3.5 i yttrandet.

(42) - Consob - Commissione nazionale per la Società e la Borsa.

(43) - Domen i målet Vlassopoulou, (ovan fotnot 22) punkterna 8, 9 och 16.

(44) - Domen i målet Gebhard, (ovan fotnot 24) punkterna 35 och 36.

(45) - Domen i målet Vlassopoulou, (ovan fotnot 22) punkt 15 och följande punkter, domen i målet Aguirre Borrell m.fl., (ovan fotnot 22), punkt 12, domen i målet Gebhard, (ovan fotnot 24) punkt 38, dom av den 1 februari 1996, Aranitis (C-164/94, REG s. I-135).

(46) - Se direktiv 93/22.

(47) - Se Förenade kungariket, Spanien, Frankrike och Tyskland.

(48) - Belgien.

(49) - Se punkt 1.4.3 i yttrandet.

(50) - Dom av den 10 maj 1995 Alpine Investments (C-384/93, REG s. I-1141).

(51) - Dom i målet Alpine Investments, (ovan fotnot 50), punkt 21.

(52) - Andra tjänster per korrespondens som domstolen redan behandlat som sådana tjänster som avses i fördraget: TV-sändningar, dom av den 26 april 1988, Bond van Adverteerders m.fl. (352/85, Rec. s. 2085), kabel-TV, dom av den 5 oktober 1994, TV 10 ( C-23/93, Rec. s. I-4795), försäkringsavtal, dom av den 4 december 1986, kommissionen mot Tyskland (205/84, Rec. s. 3755), patentrådgivning, dom av den 25 juli 1991, Säger (C-76/90, Rec. s. I-4221), lotteri, dom av den 24 mars 1994, Schindler (C-275/92, Rec. s. I-1039).

(53) - Se domen i målet Royer, (ovan fotnot 20), punkt 74.

(54) - Se domen i målet Säger, (ovan fotnot 52), punkt 15, och domen i målet kommissionen mot Tyskland, (ovan fotnot 52), punkt 27.

(55) - Se domen i målet Säger, (ovan fotnot 52), punkt 15. [Vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå.]

(56) - Dom av den 17 december 1981, Webb (279/80, Rec. s. 3305, punkt 19).

(57) - Se bolagsformen och firman.

(58) - Se domen i målet kommissionen mot Tyskland, (ovan fotnot 54), punkt 52.

(59) - Se domen i målet kommissionen mot Tyskland, (ovan fotnot 54), punkt 52 (min kursivering). [Vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

(60) - Dom av den 18 januari 1979, Van Wesemael m.fl. (110/78 och 111/78, Rec. s. 35, punkt 39 i domskälen och punkt 3 i domslutet), domen i målet Webb, (ovan fotnot 56), punkterna 17, 20 och 21 i domskälen samt punkt 2 i domslutet.

(61) - Se fotnot 26.

(62) - Punkt 1.3 i det ovan nämnda yttrandet.

(63) - Se punkt 1.3.1 i yttrandet.

(64) - I en fotnot anges här att uppräkningen är "en allmän vägledning".

(65) - Se punkt 1.3.2 i yttrandet.

(66) - Se ovan citatet i punkt 82 enligt vilket "dessa båda roller kan utföras samtidigt".

(67) - Ovan fotnot 50.

(68) - Ovan fotnot 52.

(69) - Dom av den 20 maj 1992 (C-106/91, Rec. s. I-3351).

(70) - Ovan fotnot 52.

(71) - Ibidem, punkt 46.

(72) - Ibidem, punkt 47.

(73) - Se domen Kommissionen mot Tyskland, citerad ovan (fotnot 52), punkt 47. [Vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

(74) - Se åttonde övervägandet och artikel 14 i direktivet.

(75) - Se punkt 3.2.4.1 i yttrandet.

(76) - Se punkt 1.5.3.5 andra stycket, punkt 2.1.4, punkt 2.2.2 andra stycket, punkt 2.2.3, punkt 3.0.8, punkt 3.0.9, punkt 3.4.2, punkt 3.4.3.

(77) - Se domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 52), punkt 54.

(78) - Se mitt förslag till avgörande av den 16 juni 1994 till domen av den 5 oktober 1994, (ovan fotnot 52), (Rec. s. I-4795 och 4797, punkt 50 och följande punkter).