FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 11 december 2019 ( 1 )

Mål C‑667/18

Orde van Vlaamse Balies,

Ordre des barreaux francophones et germanophone

mot

Ministerraad

(begäran om förhandsavgörande från Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen, Belgien))

”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2009/138/EG – Rättsskyddsförsäkring – Försäkringstagarens fria val av advokat eller ombud – Undersökningar eller förhandlingar – Begrepp – Rättslig och utomrättslig medling”

I. Inledning

1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 201.1 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/138/EG av den 25 november 2009 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet (Solvens II). ( 2 )

2. Begäran har framställts i ett mål i vilket Orde van Vlaamse Balies och Ordre des barreaux francophones et germanophone (nedan kallade advokatsamfunden) har väckt talan om ogiltigförklaring av wet tot wijziging van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen en ertoe strekkende de vrije keuze van een advocaat of iedere andere persoon die krachtens de op de procedure toepasselijke wet de vereiste kwalificaties heeft om zijn belangen te verdedigen in elke fase van de rechtspleging te waarborgen in het kader van een rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst (lag om ändring av lagen av den 4 april 2014 om försäkringar och om att säkerställa det fria valet av advokat eller någon annan person som har de kvalifikationer som krävs enligt den lag som är tillämplig på förfarandet för att tillvarata den försäkrades intressen i alla förhandlingar inom ramen för ett avtal om rättsskyddsförsäkring), ( 3 ) av den 9 april 2017.

3. Talan som väcktes av advokatsamfunden handlar om att den belgiska lagstiftaren utvidgade rättsskyddsförsäkringstagarens frihet att välja advokat eller ombud till skiljeförfaranden men inte till medlingsförfaranden.

4. Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen, Belgien) har ställt tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida de medlingsförfaranden, både rättsliga och utomrättsliga, som föreskrivs i belgisk rätt omfattas av begreppet ”förhandlingar” i den mening som avses i artikel 201.1 a i direktiv 2009/138.

5. I slutet av min redogörelse kommer jag att föreslå att EU-domstolen besvarar frågan jakande. Jag kommer först att erinra om att artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, som avser den försäkrades fria val av advokat, är självständig i förhållande till artikel 198.1 i direktivet som föreskriver ansvaret för kostnaderna för detta. Jag kommer därefter att i EU-domstolens praxis om rättsskyddsförsäkringstagarens rättigheter och särskilt praxis om begreppet undersökningar, identifiera de omständigheter som är användbara vid tolkningen av begreppet förhandlingar. Slutligen kommer jag att i enlighet med de mål som eftersträvas med direktivet redogöra för konsekvenserna härav med beaktande av medlingens särdrag.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätten

1. Upphävda direktivet 87/344/EEG

6. I rådets direktiv 87/344/EEG av den 22 juni 1987 om samordning av lagar och andra författningar angående rättsskyddsförsäkring, ( 4 ) som upphävdes genom direktiv 2009/138, ( 5 ) föreskrevs följande i artikel 4.1 a: ”1. Av varje försäkringsavtal om rättsskyddsförsäkring skall uttryckligen framgå att a) den försäkrade skall kunna fritt välja advokat eller någon annan person som har behörighet enligt nationell lag att försvara eller företräda den försäkrade eller i övrigt tillvarata hans intressen vid undersökningar eller förhandlingar.”

2. Direktiv 2009/138

7. Skäl 16 i direktiv 2009/138 har följande lydelse: ”Det centrala syftet med regleringen av och tillsynen över försäkring och återförsäkring är att ge försäkringstagare och förmånstagare tillräckligt skydd. Termen förmånstagare är avsedd att omfatta alla fysiska eller juridiska personer som har en rättighet enligt ett försäkringsavtal. Dessutom syftar denna reglering och tillsyn till att säkerställa finansiell stabilitet och korrekt fungerande stabila marknader, vilket också bör beaktas men inte tillåtas inkräkta på det centrala syftet.”

8. Avdelning II i detta direktiv, med rubriken ”Särskilda bestämmelser för försäkring och återförsäkring”, innehåller kapitel II som avser ”[b]estämmelser som särskilt avser skadeförsäkring”. Avsnitt 4 i kapitlet har rubriken ”Rättsskyddsförsäkring” och omfattar artiklarna 198–205. ( 6 )

9. Artikel 198 i direktivet har rubriken ”Tillämpningsområde för detta avsnitt”, vari följande föreskrivs i punkt 1: ”Detta avsnitt ska tillämpas på rättsskyddsförsäkring som avses i klass 17 i bilaga I del A, genom vilken ett försäkringsföretag åtar sig att, mot betalning av premie, bära kostnaderna för rättsliga förfaranden och tillhandahålla andra tjänster som har direkt anknytning till vad en sådan försäkring omfattar, främst i följande syften: … b) Att försvara eller företräda den försäkrade vid civilrättsliga, straffrättsliga eller förvaltningsrättsliga förfaranden eller vid andra liknande förfaranden eller i anledning av att ersättningskrav har riktats mot denna person.”

10. I artikel 200.1 och 200.4 i direktiv 2009/138 föreskrivs följande: ”1. Hemmedlemsstaten ska säkerställa att försäkringsföretag i enlighet med det alternativ som medlemsstaten valt eller efter eget val, om medlemsstaten samtycker till detta, antar minst en av de metoder för handläggning av skadeärenden som anges i punkterna 2, 3 och 4. Oavsett vilken lösning som väljs ska de rättsskyddsförsäkrades intressen anses likvärdigt tillvaratagna enligt detta avsnitt. … 4. Avtalet ska innehålla en bestämmelse om att de försäkrade har rätt att, från den tidpunkt då de kan rikta anspråk mot försäkringsgivaren, fritt utse advokat eller, i den utsträckning det medges i nationell lag, någon annan person med de kvalifikationer som behövs för att tillvarata de försäkrades intressen.”

11. Artikel 201 i direktivet har rubriken ”Frihet att välja advokat”, vari följande anges i punkt 1 a: ”1. I varje avtal om rättsskyddsförsäkring ska följande uttryckligen anges: a) Att de försäkrade fritt ska kunna välja advokat eller någon annan person som har kvalifikationer enligt nationell lag att försvara eller företräda dem eller i övrigt tillvarata deras intressen vid undersökningar eller förhandlingar.”

B. Belgisk rätt

1. Lagen om försäkring innan lagen av den 9 april 2017 trädde i kraft

12. Innan lagen av den 9 april 2017 trädde i kraft, hade artikel 156.1° i wet betreffende de verzekeringen (försäkringslagen) ( 7 ) av den 4 april 2014 följande lydelse: ”I varje avtal om rättsskyddsförsäkring ska åtminstone följande uttryckligen anges: 1° När det är nödvändigt med undersökningar eller förhandlingar ska den försäkrade fritt kunna välja advokat eller någon annan person som har kvalifikationer enligt den lag som är tillämplig på förfarandet att försvara eller företräda dem eller i övrigt tillvarata deras intressen.”

2. Lagen av den 9 april 2017

13. I artikel 2 i lagen av den 9 april 2017 föreskrivs följande: ”I artikel 156 i försäkringslagen ska 1° ersättas av följande: ’1° När det är nödvändigt med undersökningar, förhandlingar eller skiljeförfaranden, ska den försäkrade fritt kunna välja advokat eller någon annan person som har kvalifikationer enligt den lag som är tillämplig på förfarandet att försvara eller företräda dem eller i övrigt tillvarata deras intressen, och, vid skiljeförfaranden, medling eller något annat erkänt utomrättsligt förfarande för tvistelösning, en person som har de kvalifikationer som krävs och som är utsedd för detta ändamål.’”

3. Domstolsprocesslagen

14. Det framgår av handlingarna i målet att Gerechtelijk Wetboek (domstolsprocesslagen), i dess senaste lydelse enligt wet houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing (lagen om olika civilrättsliga bestämmelser och bestämmelser i syfte att främja alternativa former för tvistelösning) ( 8 ) av den 18 juni 2018, föreskriver två former av medling, nämligen utomrättsliga och rättsliga medlingsförfaranden. Det första regleras i artiklarna 1730–1733 i domstolsprocesslagen och det andra i artiklarna 1734–1737 i samma lag. De allmänna principerna anges i artiklarna 1723/1–1729 i domstolsprocesslagen.

a) De allmänna principerna

15. Artikel 1723/1 i domstolsprocesslagen har följande lydelse: ”Medling är ett konfidentiellt förfarande och bygger på att oeniga parter frivilligt samråder. Medling genomförs med tredje man som är oberoende, neutral och opartisk, och som ska underlätta kommunikationen och försöka få parterna att själva arbeta fram en lösning.”

16. I artikel 1729 i domstolsprocesslagen föreskrivs följande: ”Parterna får när som helst avbryta medlingen utan att detta kan vara till men för parten.”

b) Utomrättslig medling

17. I artikel 1730.1 i domstolsprocesslagen föreskrivs följande: ”Varje part får före, under och efter ett rättsligt förfarande, inom både rättsliga förfaranden och skiljeförfaranden, föreslå för de andra parterna att inleda ett medlingsförfarande. Parterna ska antingen utse medlaren gemensamt eller uppdra det åt tredje man.”

18. I artikel 1731.1 och 1731.3 i domstolsprocesslagen anges följande: ”1 §. Parterna ska, med hjälp av medlaren fastställa hur medlingen ska organiseras och hur länge den ska pågå. Överenskommelsen ska antecknas i ett medlingsprotokoll som undertecknas av parterna och av medlaren. Kostnader och arvode för medling ska delas lika mellan parterna, såvida de inte beslutar något annat. … 3 §. Undertecknandet av protokollet avbryter preskriptionstiden under medlingen.”

19. I artikel 1732 i domstolsprocesslagen föreskrivs följande: ”Om parterna når en medlingsöverenskommelse ska den upprättas skriftligen och dateras och undertecknas av parterna och av medlaren. I förekommande fall ska medlarens godkännande anges. Handlingen ska innehålla de åtaganden som var och en av parterna har gjort.”

20. I artikel 1733 i domstolsprocesslagen anges följande: ”Vid överenskommelse, och om den medlare som utförde medlingen är godkänd av den kommission som avses i artikel 1727 [i domstolsprocesslagen], kan parterna eller en av parterna ansöka om att få den medlingsöverenskommelse som nåddes i enlighet med artiklarna 1731 och 1732 [i lagen] godkänd av behörig domstol. … Rätten får endast avslå en ansökan om att få överenskommelsen godkänd om den strider mot grunderna för rättsordningen eller om den överenskommelse som nåtts efter en familjemedling strider mot underåriga barns intresse. Beslutet om godkännande har samma verkan som ett avgörande i den mening som avses i artikel 1043 [domstolsprocesslagen] [ ( 9 )].”

21. Den hänskjutande domstolen har angett att om den medlare som utförde medlingen inte är godkänd av den federala medlingskommittén kan inte medlingsöverenskommelsen godkännas och handlingens verkställbarhet ska fastställas på annat sätt, till exempel genom notariebestyrkt handling.

c) Medling vid domstol

22. I artikel 1734 i domstolsprocesslagen föreskrivs följande: ”1 §. Förutom vid Hof van Cassatie [Högsta domstolen, Belgien] och arrondissementsrechtbank [distriktsdomstol, Belgien], får den domstol som ska avgöra en tvist på parternas gemensamma begäran eller på eget initiativ men med samtycke från parterna, vid varje skede av förfarandet och vid interimistiska förfaranden, besluta om medling, så länge som överläggning inte har hållits i målet. … 2 §. I beslutet om att parterna ska försöka lösa tvisten genom medling … ska den godkända medlarens eller de godkända medlarnas namn och ställning anges, uppdragets varaktighet fastställas, utan att det får överstiga sex månader, och förhandling fastställs till den första lämpliga dagen efter utgången av denna frist. 3 §. Senast vid den förhandling som avses i § 2 ska parterna informera rätten om resultatet av medlingen. Om de inte har nått någon överenskommelse får de begära en ny gemensam tidsfrist för att nå en överenskommelse eller begära att förfarandet ska fortsätta. … 5 §. När parterna gemensamt begär att det ska beslutas om medling, ska tidsfristerna för förfarandet avbrytas från och med den dag då begäran framställs. I förekommande fall får parterna eller en av parterna begära nya tidsfrister för att förbereda målet för den förhandling som avses i § 2 eller i artikel 1735 § 5.”

23. Artikel 1735.2 och 1735.3 i domstolsprocesslagen har följande lydelse: ”2 §. Medling kan avse hela eller en del av tvisten. 3 §. Målet är anhängiggjort vid rätten under medlingen och rätten kan när som helst vidta de åtgärder som anses nödvändiga. Rätten får också på begäran av medlaren eller av en av parterna avbryta medlingen innan den fastställda tidsfristen har löpt ut.”

24. I artikel 1736 i domstolsprocesslagen anges följande: ”… När medlingsuppdraget upphör ska medlaren skriftligen informera rätten om huruvida parterna har nått en överenskommelse. Om medling har lett till att en medlingsöverenskommelse har ingåtts, även partiell, får parterna eller en av parterna i enlighet med artikel 1043 [i domstolsprocesslagen] ansökan om att rätten godkänner den. Rätten får endast avslå en ansökan om att få överenskommelsen godkänd om den strider mot grunderna för rättsordningen eller om den överenskommelse som nåtts efter en familjemedling strider mot underåriga barns intresse. Om medling inte har lett till att en fullständig medlingsöverenskommelse nås ska förfarandet fortsätta den dag som fastställs, utan att det påverkar rättens möjlighet, om så är lämpligt och efter godkännande av samtliga parter, att förlänga medlarens uppdrag för en tidsperiod som rätten fastställer.”

III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

25. Den 23 oktober 2017 väckte advokatsamfunden talan om ogiltigförklaring av lagen av den 9 april 2017 vid Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen). De åberopade två grunder till stöd för sin talan, varav den ena avser åsidosättande av artiklarna 10 och 11 i Grondwet (grundlagen), som avser principerna om likabehandling och icke-diskriminering, jämförda med artikel 201 i direktiv 2009/138.

26. Advokatsamfunden hävdade att lagen av den 9 april 2017, som inte föreskriver att rättsskyddsförsäkringstagare fritt kan välja advokat vid medlingsförfaranden, inte är förenlig med artikel 201 i direktiv 2009/138. De gjorde gällande att det av EU-domstolens praxis om begreppet undersökningar eller förhandlingar i artikeln bland annat går att dra slutsatsen att begreppet förhandlingar inte ska tolkas restriktivt. De hävdade även att såväl frivillig som rättslig medling kan anses som en del av en förhandling, i den mening som avses i artikel 201 i direktiv 2009/138.

27. Den hänskjutande domstolen erinrade om att den ifrågasatta lagen av den 9 april 2017 utvidgade den frihet för rättsskyddsförsäkringstagaren att välja advokat eller någon annan kvalificerad person som tidigare föreskrevs för samtliga undersökningar eller förhandlingar till skiljeförfaranden men inte till medlingsförfaranden. Den belgiska lagstiftarens val grundade sig på två överväganden. Dels att ombudens närvaro inte gynnade medlingen, dels att medling inte nödvändigtvis grundar sig på ett juridiskt resonemang till skillnad från skiljeförfarandet.

28. Den hänskjutande domstolen anser att det framgår av EU-domstolens praxis ( 10 ) att begreppet förhandlingar i den mening som avses i artikel 201 i direktiv 2009/138 ska ges en vid tolkning och att det av punkt 19 i domen i målet AK framgår att även när det gäller ”förhandlingar” ska det inte göras någon åtskillnad mellan den förberedande fasen och beslutsfasen i ett sådant förfarande.

29. Denna rättspraxis gör det emellertid inte möjligt att med säkerhet fastställa huruvida rättigheten även är tillämplig i ett medlingsförfarande. Den hänskjutande domstolen påpekade i detta avseende att ett medlingsförfarande har kännetecken som liknar såväl en uppgörelse i godo som ett rättsligt förfarande. Eftersom syftet med ett medlingsförfarande är att få parterna att nå en medlingsöverenskommelse, skiljer sig särskilt förfarandet från en förhandling och liknar uppgörelser av tvister i godo. Medlingsförfarandet ska dock skiljas från en uppgörelse av tvisten i godo, eftersom medling generellt är en följd av samråd i godo, det är reglerat i domstolsprocesslagen och en överenskommelse som ingås efter ett medlingsförfarande som har genomförts av en godkänd medlare kan godkännas av behörig domstol och beslutet om godkännande har då samma verkan som ett avgörande.

30. Med anledning av att Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen), mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter, hyste tvivel om hur artikel 201.1 a i direktiv 2009/138 ska tolkas, beslutade denna domstol att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen: ”Ska begreppet förhandlingar i artikel 201.1 a i direktivet [2009/138] tolkas så, att det omfattar de utomrättsliga och rättsliga medlingsförfaranden som regleras i artiklarna 1723/1–1737 [domstolsprocesslagen]?”

31. Skriftliga yttranden har inkommit från advokatsamfunden, den belgiska regeringen och Europeiska kommissionen. Dessa yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 2 oktober 2019.

IV. Bedömning

32. Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen) har genom frågan bett EU-domstolen att precisera innebörden och räckvidden av begreppet förhandlingar i artikel 201.1 a i direktiv 2009/138 genom att fråga om bestämmelsen ska tolkas så att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som inte föreskriver att rättsskyddsförsäkringstagaren fritt kan välja advokat eller ombud vid utomrättsliga och rättsliga medlingsförfaranden.

33. Principen om att den försäkrade, som har tecknat en rättsskyddsförsäkring, fritt kan välja advokat eller någon annan person som får tillvarata dess intressen vid undersökningar eller förhandlingar, vilket anges i artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, är inte en ny princip.

34. Principen uttrycktes i motsvarande ordalag i artikel 4.1 a i direktiv 87/344, som upphävdes genom direktiv 2009/138, varigenom det gjordes en omarbetning av de olika direktiven på försäkringsområdet, bland annat det direktivet. ( 11 ) Det ska följaktligen hänvisas till domstolens tolkning av förevarande artikel.

35. Jag föreslår således att i detalj redogöra för de lärdomar som kan dras av domstolens praxis och sedan de konsekvenser som enligt min mening följer när det gäller tolkningen av begreppet förhandlingar och medling.

36. På grund av diskussionerna vid förhandlingen om förhållandet mellan de tillämpliga bestämmelserna om rättsskyddsförsäkringar anser jag dock att det är lämpligt att först kortfattat redogöra för det system som bestämmelserna ingår i, vilket framgår tydligare i direktiv 2009/138.

A. Redogörelse för de tillämpliga bestämmelserna på området för rättsskyddsförsäkringar

37. Inom direktiv 2009/138 är de bestämmelser som är tillämpliga på området för rättsskyddsförsäkringar grupperade i ett särskilt avsnitt som omfattar artiklarna 198–205.

38. I avsnittet finns tre artiklar, nämligen artiklarna 198, 200 och 201 i direktiv 2009/138, som är användbara för domstolens bedömning och de motsvarar huvudsakligen artiklarna 2–4 i direktiv 87/344. ( 12 )

39. Genom att lägga till rubriker har unionslagstiftaren klargjort ändamålet med bestämmelserna och framhållit att de är fristående. ( 13 ) I artikel 198 i direktiv 2009/138 definieras således rättsskyddsförsäkringen och tillämpningsområdet medan artikel 200 avser försäkringsföretags handläggning av skadeärenden och i artikel 201 i samma direktiv fastställs när den försäkrade fritt kan välja advokat.

40. Det är därför lämpligt att göra en åtskillnad mellan logiken i artikel 198 i direktiv 2009/138 som avser försäkringsföretagets skyldigheter, nämligen att ”bära kostnaderna för rättsliga förfaranden och … tillhandahålla andra tjänster som har direkt anknytning till vad en sådan försäkring omfattar, främst i … [syfte] [a]tt försvara eller företräda den försäkrade vid civilrättsliga, straffrättsliga eller förvaltningsrättsliga förfaranden eller vid andra liknande förfaranden eller i anledning av att ersättningskrav har riktats mot denna person”, ( 14 ) och logiken i artikel 200 i direktivet som fastställer tre metoder av handläggning av försäkrades skadeärenden som täcks av en rättsskyddsförsäkring, bland annat metoden i punkt 4 som föreskriver att ett avtal ska ”innehålla en bestämmelse om att de försäkrade har rätt att, från den tidpunkt då de kan rikta anspråk mot försäkringsgivaren, fritt utse advokat eller, i den utsträckning det medges i nationell lag, någon annan person med de kvalifikationer som behövs för att tillvarata de försäkrades intressen”. ( 15 )

41. Det exakta syftet med artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, som fastställer den försäkrades rättigheter eller de ”specifika garantier[na] till förmån för försäkringstagare” ( 16 ) när det gäller det fria valet av advokat eller ombud, ska även skiljas från andra bestämmelser i avsnittet om rättsskyddsförsäkringar.

42. Följaktligen råder det enligt min mening ingen tvekan om att artikel 198.1 i direktiv 2009/138 endast syftar till att föreskriva det ansvar för kostnaderna som är resultatet det fria valet av advokat, som föreskrivs i artikel 201.1 a i direktivet, bland de tjänster som försäkringsgivaren ( 17 ) ska erlägga inom de gränser som fastställs i punkt 2 i den artikeln. Syftet med artikeln är inte att fastställa villkoren för när en försäkrad kan välja en advokat eller ett ombud.

43. På samma sätt kan det av inte det tydliga syftet med artikel 201.1 a i direktiv 2009/138 utläsas att syftet endast består i att ange principen om fritt val av advokat utan att försäkringsgivaren ska bära kostnaderna, vilket är uppenbart. Det är just ansvaret för kostnaderna enligt artikel 198.1 i direktivet som motiverar att unionslagstiftaren ingriper när det gäller under vilka förutsättningar en rättsskyddsförsäkringstagare kan välja advokat eller ombud.

44. Det kan dessutom noteras att domstolen, när den klargjorde omfattningen av den försäkrades rättigheter enligt artikel 4 i direktiv 87/344, nu artikel 201 i direktiv 2009/138, inte ansåg att det var nödvändigt att tolka artikel 2 i direktiv 87/344, nu artikel 198 i direktiv 2009/138. ( 18 )

45. Efter klargörandet av sambandet mellan artikel 198.1 b och artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, kommer jag att fortsätta min analys genom att i domstolens praxis undersöka vilka omständigheter som är användbara vid bedömningen av villkoren för att genomföra den försäkrades fria val av advokat.

B. De lärdomar som kan dras från domstolens praxis om den försäkrades fria val av advokat

46. Domstolen har uttalat sig om omfattningen av den försäkrades rätt enligt artikel 4.1 a i direktiv 87/344, nu artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, i de fall när en försäkrad har haft för avsikt att utöva sin rätt antingen i domstolsförfaranden eller inom administrativa organ. Förevarande rättspraxis används som referens vid tolkningen av artikel 201.1 a i direktiv 2009/138. ( 19 )

1. Om den försäkrade utövar rättigheterna i ett domstolsförfarande

47. I domen i målet Eschig ( 20 ) fastställde domstolen de tre principer som utgör grunden för rättspraxis på området för rättsskyddsförsäkringar, som nu regleras i direktiv 2009/138.

48. Det huvudsakliga syftet med direktiv 87/344 och särskilt artikel 4 är att på ett generöst sätt skydda försäkringstagares intressen. ( 21 ) Punkt 1 i artikeln har vidare en generell tillämplighet och tvingande karaktär. ( 22 ) Dessutom syftar inte direktiv 87/344 till en fullständig harmonisering av bestämmelserna om rättsskyddsförsäkringsavtal i medlemsstaterna. Detta innebär att medlemsstaterna, på unionsrättens nuvarande stadium, fortfarande självständigt kan avgöra vilken ordning som ska tillämpas på sådana avtal, i den mån medlemsstaterna utövar sin behörighet på detta område med iakttagande av unionsrätten och särskilt av artikel 4 i direktiv 87/344. ( 23 )

49. Domstolen framhöll dessutom att den försäkrades rätt att välja ”sitt ombud””har begränsats till undersökningar och förhandlingar” ( 24 ) och att det är fråga om ”en miniminivå av rättigheter som ska tillerkännas försäkringstagare oavsett vilken lösning i artikel 3.2 i [direktiv 87/344] som försäkringsföretaget har valt”. ( 25 ) Domstolen preciserade att ”[l]ösningen i artikel 3.2 c i direktiv 87/344 ger nämligen försäkringstagare mer vittgående rättigheter än artikel 4.1 a i samma direktiv. I sistnämnda bestämmelse föreskrivs således rätten att fritt välja ombud endast för de fall då undersökningar eller förhandlingar inleds. Däremot har försäkringstagaren, i enlighet med lösningen i artikel 3.2 c i direktivet, rätt att fritt utse ombud som ska tillvarata den försäkrades intressen från den tidpunkt då han kan rikta anspråk mot försäkringsgivaren på grundval av försäkringsavtalet, vilket innebär att även undersökningar och förhandlingar omfattas”. ( 26 )

50. I två efterföljande domar av den 26 maj 2011, Stark, ( 27 ) och av den 7 november 2013, Sneller, ( 28 ) upprepade domstolen de principer som hade slagits fast i domen i målet Eschig, för att i den första domen dra slutsatsen att det kan uppställas geografiska begränsningar för den försäkrades val av advokat under förutsättning att själva innebörden av valfriheten inte går förlorad, ( 29 ) och i den andra domen att valfriheten inte kan begränsas enbart till sådana situationer då försäkringsgivaren bedömer att det är nödvändigt att anlita en extern rådgivare till försäkringsföretaget. ( 30 )

51. I dessa tre första domar uttalade sig domstolen om omfattningen av den försäkrades rättigheter inom domstolsförfaranden utan att behöva tolka begreppen ”undersökningar” eller ”förhandlingar”. ( 31 )

52. Det var i två senare domar, som meddelades den 7 april 2016, Massar och AK, som domstolen tolkade begreppet undersökningar i den mening som avses i artikel 4.1 a i direktiv 87/344, nu artikel 201.1 a i direktiv 2009/138.

2. Om den försäkrade utövar sin rätt vid ett förvaltningsorgan

53. I det mål som avgjordes genom domen Massar syftade den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande till att avgöra om principen om fritt val av advokat eller ombud var tillämplig då en rättsskyddsförsäkringstagare ville bli försvarad när ett självständigt offentligt organ prövade en ansökan om tillstånd till uppsägning från arbetsgivaren och förfarandet inte var ett domstolsförfarande. ( 32 )

54. I det mål som avgjordes genom domen i målet AK uppkom samma fråga för en rättsskyddsförsäkringstagare som önskade inge ett klagomål till ett centrum, som inrättats enligt lag för att kontrollera särskilda vårdkostnader, efter ett avslag på ansökan om vård. I det senare fallet var det inte heller fråga om något domstolsförfarande.

55. Redan nu ska emellertid en betydande skillnad mellan dessa två mål understrykas. Det förvaltningsbeslut som gav upphov till domen i målet AK kunde visserligen överklagas till en förvaltningsdomstol som var behörig i frågor som rör social trygghet och offentlig förvaltning, ( 33 ) men det var inte fallet i det förfarande som var aktuellt i det mål som avgjordes genom domen i målet Massar. Förvaltningsbeslutet kunde inte överklagas eller omprövas. Endast skadeståndstalan kunde väckas vid allmän domstol. ( 34 )

56. Domstolen har slagit fast att artikel 4.1 a i direktiv 87/344 ska tolkas så, att begreppet undersökningar i denna bestämmelse omfattar, gällande domen i målet Massar, ”ett förfarande vid vilket ett offentligt organ ger en arbetsgivare tillstånd att genomföra en uppsägning av en arbetstagare som har en rättsskyddsförsäkring” ( 35 ) och, vad gäller domen i målet AK, ”omprövningsförfarandet vid ett offentligt organ, under vilket det offentliga organet meddelar ett beslut som det kan väckas talan mot vid domstol”. ( 36 )

57. Det är mot bakgrund av dessa avgöranden, och i synnerhet av deras skäl, som Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen) i det nationella målet anser att begreppet förhandlingar kan tolkas så, att medling omfattas av tillämpningsområdet för artikel 201.1 a i direktiv 2009/138.

58. Eftersom begreppet förhandlingar dock ska tolkas enligt domstolens vanliga metod anser jag att analysen av räckvidden av domarna i målen Massar och AK endast utgör ett komplement till de domar som domstolen vanligtvis beaktar för att tolka en unionsrättslig bestämmelse.

C. Begreppet förhandlingar i den mening som avses i artikel 201.1 a i direktiv 2009/138

59. Enligt domstolens fasta praxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i. ( 37 )

60. I förevarande fall anser jag att sammanhanget ska hämtas från domarna i målen Massar och AK.

1. Ordalydelsen i artikel 201.1 a i direktiv 2009/138

61. När det gäller ordalydelsen i artikel 4.1 a i direktiv 87/344 har domstolen slagit fast att det ”framgår … att begreppet ’undersökningar’ måste tolkas i motsats till begreppet ’förhandlingar’”. ( 38 ) Detta konstaterande ska även gälla artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, som i detta avseende är avfattad på samma sätt.

62. Den enda skillnaden i den franska språkversionen ( 39 ) gällande begreppen ”procédure”, som avser bestämningen ”toute procédure” (varje) som har ersatts av ”une procédure” (ett), saknar enligt min mening betydelse i sig. ( 40 ) Domstolen använde dessutom uttrycket ”dans le cadre” (vid) rättsliga eller administrativa förfaranden med hänvisning till elfte skälet i direktiv 87/344. ( 41 )

63. Uttrycket ”undersökningar eller förhandlingar” förekommer endast i artikel 201.1 a i direktivet, som rör den försäkrades val av advokat. Artikel 198 i direktiv 2009/138, som är identisk med artikel 2 i direktiv 87/344, där uttrycket ”rättsliga förfaranden” förekommer, har avfattats på ett annat sätt.

64. Även om det i artikel 198 anges att försäkringsgivaren är skyldig att bära ”kostnaderna för rättsliga förfaranden”, definieras rättsliga förfaranden mycket vitt, vilket framgår av följande lydelse: ”[F]rämst i följande syften: … Att försvara eller företräda den försäkrade vid civilrättsliga, straffrättsliga eller förvaltningsrättsliga förfaranden”, följt av ”eller vid andra liknande förfaranden”. ( 42 )

65. Denna skillnad i lydelsen mellan de två bestämmelserna kan även påvisas i bestämmelsernas olika språkversioner. Som exempel kan nämnas att i den engelska språkversionen av artikel 198 i direktiv 2009/138 används uttrycken ”legal proceedings””defending or representing the insured person in civil, criminal, administrative or other proceedings”, medan artikel 201.1 a i direktivet har följande översättning: ”in any inquiry or proceedings”.

66. I den tyska språkversionen av artikel 198 i direktiv 2009/138 används på samma sätt uttrycken ”die Kosten des Gerichtsverfahrens” och ”den Versicherten in einem Zivil-, Straf-, Verwaltungs- oder anderen Verfahren” och i språkversionen av artikel 201.1 a i direktivet används ”in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren”.

67. Från handlingar om utarbetandet av direktiv 87/344, som jag har kunnat ta del av, drar jag slutsatsen att avsaknaden av harmonisering av lydelserna inte har varit unionslagstiftarens särskilda vilja. Varken förslaget till rådets direktiv om samordning av lagar och andra författningar angående rättsskyddsförsäkring ( 43 ) eller några andra förberedande handlingar ( 44 ) ger nämligen några förklaringar i detta avseende. Vad gäller bakgrunden till artikel 4 i direktiv 87/344 kan det endast konstateras att i kommissionens motivering förklarades huvudsakligen att ”rättsförsäkringsavtal föreskriver att försäkringsgivaren ska stå för kostnader och arvoden för den advokat som har fått i uppdrag att tillvarata den försäkrades intressen. Det anges ingenstans att förevarande advokat är försäkringsbolagets vanliga advokat, framför allt om försäkringsbolaget är verksamt på flera områden. Det skulle vara att försätta advokaten i en svår situation. Det föreskrivs också i direktivet att den försäkrade ska ha möjlighet att själv välja sitt ombud”. Europeiska ekonomiska och sociala kommittén begärde dessutom att ”villkoren för att få anlita en advokat skulle anges uttryckligen”, men föreslog ingen redaktionell ändring som preciserade förfarandenas karaktär. ( 45 )

68. Det är endast i rapporten från ad hoC‑gruppen av rådgivare till Ständiga representanternas kommitté, av den 26 maj 1987, om det ändrade förslaget till rådets direktiv om samordning av lagar och andra författningar angående rättsskyddsförsäkring ( 46 ) som det förklarades att ”miniminivån av valfrihet att välja advokat ska fastställas med hänvisning till undersökningar och förhandlingar”, utan ytterligare preciseringar om valet av en annan formulering än den i artikel 2 i direktiv 87/344 och särskilt om innebörden av begreppen ”främst” och ”eller vid andra liknande förfaranden”, som används i bestämmelsen.

69. Lagstiftningshistoriken bekräftar enligt min mening att det är möjligt att tolka begreppet förhandlingar vitt såsom domstolen redan har gjort i domarna i målen Massar och AK, gällande begreppet undersökningar. Domstolen har slagit fast att begreppet inte kan begränsas till förvaltningsrättsliga domstolsförfaranden, det vill säga sådana som äger rum vid en domstol i egentlig mening, ( 47 ) och att det inte görs någon åtskillnad i artikel 4.1 i direktiv 87/344 mellan den förberedande fasen och beslutsfasen i ett domstolsförfarande eller i ett administrativt förfarande. ( 48 )

70. Jag är således framme vid analysen av räckvidden av dessa domar som är avgörande för tolkningen av artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, i likhet med vad den hänskjutande domstolen underströk.

2. Räckvidden av domarna i målen Massar och AK

71. Av ordalydelsen i domskälen i domarna ska det utläsas att begreppet förhandlingar i den mening som avses i artikel 201.1 a i direktiv 2009/138 är ett självständigt begrepp som omfattar en fas som föregår fasen i domstol, som kan utgöra en förlängning av den.

72. Jag anser följaktligen att det av detta kan dras slutsatsen att begreppet omfattar medling ( 49 ) som metod för tvistelösning.

73. Jag delar således inte uppfattningen att räckvidden av domarna i målen Massar och AK ska begränsas till de särskilda omständigheter som ligger till grund för avgörandena och som har resulterat i att ett organisatoriskt kriterium avseende myndighetens befogenhet att fatta beslut som påverkar rättsskyddsförsäkringstagarnas rättigheter ska tillämpas. Begreppet ”förhandlingar” skulle i så fall endast avse förfaranden som leder fram till att en domstol avgör den berördes rättsliga ställning.

74. Om en sådan analys valdes vill jag påpeka att det skulle få som följd att medling på det administrativa området ( 50 ) inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, vilket jag anser strider mot domstolens tolkning i domarna i målen Massar och AK.

75. Jag vill vidare notera att domstolen inte begränsade sin tolkning till ett organisatoriskt kriterium, eftersom domstolen bekräftade att det är nödvändigt att i vid omfattning skydda de försäkrades intressen ( 51 ) och domstolen tillämpade principen i särskilda fall vars skillnad ska understrykas.

76. Såsom domstolen angav i domen i målet AK, utgör nämligen ett ”förfarande … ett nödvändigt förstadium till väckande av talan vid förvaltningsdomstol” ( 52 ) utan att precisera om det var obligatoriskt, medan i domen i målet Massar kunde inte talan väckas mot förvaltningsbeslutet. Förfarandet kunde på sin höjd ligga till grund för ett förfarande för att erhålla ersättning för skada vid en allmän domstol. ( 53 )

77. I domen uttalade sig domstolen dessutom mot bakgrund av ett förvaltningsrättsligt förfarande om tillstånd till uppsägning som arbetsgivaren hade ansökt om, ( 54 ) under vilket arbetstagaren inte hade framställt något klagomål. Arbetstagaren hörs endast ( 55 ) och kan inte överklaga. Dessa är de stora skillnaderna med det mål som avgjordes genom domen i målet AK.

78. En jämförelse av domarna i målen Massar och AK gör det enligt min mening möjligt att fastställa de väsentliga kriterier som domstolen har tillämpat. Det är visserligen fråga om att det är nödvändigt att skydda de försäkrades intressen vars rättigheter påverkas, ( 56 ) men det ska, enligt ordalydelsen i domarna, ske antingen i en ”fas” ( 57 ) eller i ett ”förfarande” ( 58 ) som har ett samband med en efterföljande domstolsfas.

79. Det har inte angetts att bistånd från en advokat eller en föregående fas är obligatoriska villkor.

80. Med andra ord har domstolen uttalat sig på samma sätt under omständigheter som hade som likhet att rättsskyddsförsäkringstagarens avsikt var att erhålla ett gynnsamt förvaltningsbeslut innan en domstol avgjorde ett eventuellt bestridande och inte endast prövade om förvaltningsbeslutet var välgrundat.

81. Av detta drar jag slutsatsen att begreppet förfarande inte längre endast omfattar den fas av talan som äger rum ”vid en domstol i egentlig mening”, ( 59 ) nämligen domstolsförfarandet när förfarandet har inletts eller ska inledas, utan även fasen dessförinnan eller, med andra ord, den utomrättsliga fasen. ( 60 )

82. En sådan tolkning får som följd att de olika språkversionerna av uttrycket ”undersökningar eller förhandlingar” stämmer överens med den generella betydelsen av ”inquiry” som anges i den engelska språkversionen av direktiven 87/344 och 2009/138, i artikel 4 respektive artikel 201. ( 61 )

83. Det återstår att pröva huruvida denna tolkning är förenlig med de mål som eftersträvas med bestämmelserna i direktiv 2009/138 om rättsskyddsförsäkringar.

3. De mål som eftersträvas med bestämmelserna om rättsskyddsförsäkringar

84. Den fråga som ska avgöras är i vilken mån de mål som ska uppnås och som fastställs i det särskilda avsnittet i direktiv 2009/138 som avser rättsskyddsförsäkringar, motiverar att begreppet förhandlingar ska tolkas på samma sätt som domstolen tolkade begreppet undersökningar i domarna i målen Massar och AK.

85. Domstolen har konstant bekräftat skyldigheten att inte tolka artikel 4.1 a i direktiv 87/344 restriktivt när det gäller det fria valet av advokat eller ombud, med hänsyn till det mål som eftersträvas med direktivet, ( 62 ) och erinrat om att bestämmelsen har allmän giltighet och är av tvingande karaktär. ( 63 )

86. Jag anser att rättsskyddsförsäkringstagarens fria val av advokat eller ombud ska säkerställas i samtliga situationer där det handlar om att lösa frågor om den försäkrades intressen utan att väcka talan i statens domstolar, vilket illustrerades av omständigheterna i domarna i målen Massar och AK vilka motiverade att begreppet förfarande, med stöd av dessa principer, inte tolkades restriktivt, det vill säga som ett pågående mål vid domstol, utan som varje fas före beslutsfasen.

87. Formen har föga betydelse så länge som det är fråga om en fas som kan leda till ett domstolsavgörande, det vill säga ett avgörande som fastställer var och ens rättigheter och som har rättskraft, är tvingade eller som till och med kan verkställas.

88. Det är just på grund av följderna av denna föregående fas då, såsom advokatsamfunden har framhållit, olika processuella valmöjligheter presenteras för den försäkrade för det fall dennes rättigheter har åsidosatts och då möjligheterna till framgång i rättsligt och faktiskt hänseende utvärderas, som friheten att välja advokat uppfyller syftet att skydda den försäkrades rättigheter i vid omfattning. ( 64 )

89. Oavsett om fasen gäller förhållanden mellan fysiska personer eller förhållanden i vilka en administration utövar sina befogenheter och formaliserar dem i ett beslut, ska följaktligen förevarande fas kännetecknas av att det inledningsvis, i syfte att skydda den försäkrades rättigheter, används ett medel som syftar till undvika ett domstolsförfarande, men som därefter kan användas för att väcka talan, såsom att, utöver klagomålet, skicka ut skrivelser med anmodan eller mer generellt varje handling som kan avbryta preskriptionen.

90. Eftersom tillämpningsområdet för artikel 201.1 a i direktiv 2009/138 således definieras i enlighet med det mål som eftersträvas med direktivet, vilka konsekvenser ska dras när det gäller medling?

D. Medling och begreppet förhandlingar

91. Den svåraste frågan avser medling som äger rum utanför redan inledda förhandlingar.

92. När ett mål redan har anhängiggjorts vid en domstol utgör nämligen medling, enligt min mening, endast en fas av den pågående förhandlingen. Det skulle således strida mot de mål som eftersträvas med bestämmelserna i direktiv 2009/138 om rättsskyddsförsäkringar om en sådan försäkringstagare inte fortsätter att få rätt till bistånd från den advokat som ursprungligen valdes.

93. I alla andra fall omfattas medling, enligt min mening, också av begreppet förhandlingar i den mening som avses i artikel 201.1 a i direktiv 2009/138, ( 65 ) när det gäller det fria valet av advokat eller ett annat ombud av sex väsentliga skäl.

94. För det första utgör medling, som lämpligen kan definieras med hänvisning till artikel 3 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/52/EG av den 21 maj 2008 om vissa aspekter på medling på privaträttens område, ( 66 ) som är tillämplig på gränsöverskridande tvister, ( 67 ) en fas då parterna försöker nå ett sätt att lösa en tvist i godo. ( 68 )

95. Genom att använda sig av medlingsförfarandet strävar parterna efter att nå en lösning som överensstämmer med deras intressen, ( 69 ) i likhet med de som riktar klagomål till en person eller en tjänst för att få framgång med sin begäran. Enligt min mening är medling endast ett annat medel för att uppnå samma ändamål.

96. Enligt vissa nationella lagstiftningar kan medlingsfasen dessutom vara obligatorisk, ( 70 ) som till exempel klagomålsförfarande vid en administration som i vissa fall föreskrivs i nationell rätt. Det kan således inte anföras som argument att medling endast beror på parternas vilja. ( 71 )

97. För det andra har en advokat en liknande roll i ett medlingsförfarande som i ett klagomål. Den består i att förse den försäkrade med all relevant information som gör det möjligt att dels bedöma intresset av att vidta åtgärder i en fas innan talan väcks i domstol, dels bistå personen för att lyckas med dessa utan att äventyra möjligheten att inleda ett domstolsförfarande om det visar sig vara nödvändigt för det fall ingen hållbar lösning nås. ( 72 )

98. För det tredje har medling en motsvarande, om inte större, påverkan på förhandlingen än klagomål, eftersom medling kan avbryta preskriptionstiden, vilket är fallet i bland annat belgisk rätt när protokoll från utomrättsliga medlingsförfaranden har undertecknats. ( 73 )

99. Under medlingsfasen befinner sig således de berörda parterna i en fas, som åtminstone föregår ett domstolsförfarande, då den försäkrades ”behov av rättsligt skydd”, enligt lydelsen i domen i målet AK ( 74 ) och enligt en annan formulering i domen i målet Massar ( 75 ), tillgodoses av bistånd från en advokat. Av endast detta skäl saknar det betydelse att tredje man inträder efter det att parterna har nått en överenskommelse eller att den lösning som valdes inte nödvändigtvis helt överensstämmer med varje parts rättigheter.

100. En uppfattning av medling som en fas som föregår beslutsfasen gör sig, för det fjärde, i än högre grad gällande, eftersom till skillnad från klagomål, som inte följs av ett domstolsavgörande om begäran från den person som ansåg sig ha lidit skada bifalls, leder medlingsfasen till ett förfarande som har rättskipningskaraktär om innehållet i parternas överenskommelse ska kunna verkställas. ( 76 ) Överenskommelsen ska vidare erkännas och förklaras vara verkställbar i alla medlemsstater med stöd av bland annat förordningarna om verkställighet av domar på privaträttens område ( 77 ) i likhet med varje avgörande som meddelas av ett dömande organ och som ska röra sig inom unionen.

101. Dessutom kan ett praktiskt argument anföras. Hur är det tänkt att den advokat eller det ombud som väljs i den andra domstolsfasen inte är den som bistod den försäkrade under den föregående fasen? Jag anser att det fria valet av advokat eller ombud krävs av effektivitetsskäl och för att sänka kostnaderna.

102. För det femte anser jag även att den omständigheten att rättsskyddsförsäkringstagaren garanteras ett fritt val av advokat eller ombud vid medling effektivt bidrar till att genomföra målsättningen att ”underlätta tillgången till alternativ tvistlösning och att främja uppgörelser i godo”, som är angivet i artikel 1.1 i direktiv 2008/52. ( 78 )

103. Jag uppmanar följaktligen domstolen att överväga att tolka bestämmelserna om rättsskyddsförsäkringstagarens fria val av advokat eller ombud utifrån denna nya aspekt. Vid utarbetandet av direktiv 87/344 tillmättes nämligen inte ändamålet att främja alternativa förfaranden för tvistelösning, som anges i artikel 81.2 g i FEUF, ( 79 ) samma betydelse.

104. Nu förhåller det sig annorlunda med anledning av den exponentiella ökningen av tvister som medlemsstaterna har fått erfara de senaste 10 åren. ( 80 )

105. Samma konstaterande kan göras i fråga om konsumenttvister. Samma strävan att förbättra tillgången till rättslig prövning, som leder till att användningen av metoder för tvistlösning i godo favoriseras, utmynnade nämligen i utarbetandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/11/EU av den 21 maj 2013 om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG (direktivet om alternativ tvistlösning). ( 81 )

106. Att inte låta en rättsskyddsförsäkringstagare fritt välja advokat eller ombud skulle följaktligen vara oförenligt med dels det system som följer av direktiv 2009/138, vilket syftar till att i vid omfattning skydda de försäkrade rättigheter, dels direktiven om tvistelösning i godo som eftersträvar samma målsättning genom att använda alternativ till att väcka talan i allmän domstol.

107. Området för medling, som är tvister i det dagliga livet, såsom grannkonflikter, familjekonflikter eller konflikter i arbetsförhållanden talar också för detta.

108. För det sjätte anser jag att i ett ännu större perspektiv skulle en tolkning av begreppet förhandlingar som är begränsad till ”domstolsförfaranden” i framtiden kunna utgöra risker som jag vill uppmärksamma domstolen på. Är det nämligen inte så att det ska hållas i minnet att det ständiga letandet efter medel för att främja tillgången till rättslig prövning i medlemsstaterna kan leda till att nationella lagstiftningsåtgärder vidtas i syfte att de befogenheter som traditionellt sett utövas av domstolar överförs till civila eller administrativa organ med ansvar för att inhämta parternas överenskommelser? Eftersom en sådan överenskommelse har karaktären av ett domstolsavgörande, är frågan om valet av advokat lika viktig. ( 82 )

109. Jag anser att det rättskipande sammanhang inom vilken förfarandet eller handlingen kan ingå utgör tillämpningskriteriet i artikel 201.1 a i direktiv 2009/138. ( 83 ) Jag kan således inte se hur allt som omfattas av avtalsrätt, till exempel transaktioner, eller allt som utgör tjänster innan tvisten uppstår, ( 84 ) till exempel inhämtning eller utbyte av information eller rådgivning, kan omfattas av bestämmelsen.

110. En sådan begränsning utgör enligt min mening ett lämpligt svar på den legitima oro som kan uppstå av följderna av en alltför extensiv tolkning av principen om fritt val av advokat eller ombud som rättsskyddsförsäkringstagaren garanteras och på risken för att undergräva innebörden av artikel 200.4 i direktiv 2009/138.

111. Av samtliga dessa skäl anser jag att det i linje med domarna i målen Massar och AK saknas anledning att tolka begreppet förhandling på något annat sätt än begreppet undersökningar, vilket leder till att medling ska anses utgöra en fas före beslutsfasen liksom klagomål i ett administrativt förfarande och kan i vissa fall vara en fas i domstolsförfarandet.

112. Denna tolkning kan enligt min mening inte ifrågasättas mot bakgrund av innehållet i den belgiska lagstiftningen om medling som genomförs av en godkänd medlare. ( 85 )

113. I likhet med advokatsamfunden vill jag ange att de bestämmelser som är tillämpliga på medling, både rättslig och utomrättslig, kodifierades i domstolsprocesslagen, det vill säga oavsett om en domstol har beslutet om medling eller inte.

114. Vidare är det godkännandet av parternas överenskommelse som gör den verkställbar. I motsats till den belgiska regeringen och kommissionen anser jag att prövningen av om överenskommelsen strider mot grunderna för rättsordningen eller mot barnets intresse ( 86 ) är av domskipningskaraktär, eftersom det innebär en prövning i sak som är mer långtgående än en formell granskning, vilket framgår av vår rättspraxis på området. ( 87 )

115. Jag anser dessutom att frågan huruvida godkännandet är obligatoriskt är irrelevant, eftersom endast möjligheten att ansökan om det är avgörande i likhet med att fasen då talan väcks i domstol kan följa efter fasen då klagomål framförs. ( 88 )

116. En utvidgning av rättsskyddsförsäkringstagarens fria val av advokat eller av ombud, såsom den belgiska lagstiftaren har föreskrivit, kan inte enligt min mening begränsas till skiljeförfaranden, eftersom den bygger på begreppet förfarande i strikt mening, det vill säga förfaranden som har inletts vid en domstol för att avgöra en tvist. Jag anser emellertid att begreppet, i enlighet med domstolens praxis, ska ges en vid tolkning och dessutom vara oberoende av samtliga ekonomiska överväganden. ( 89 )

V. Förslag till avgörande

117. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen, Belgien) på följande sätt: Artikel 201.1 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/138/EG av den 25 november 2009 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet (Solvens II) ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att en rättsskyddsförsäkringstagare inte fritt får välja advokat eller ombud vid utomrättsliga och rättsliga medlingsförfaranden.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EUT L 335, 2009, s. 1.

( 3 ) Belgisch Staatsblad, 25 april 2017, s. 53207, nedan kallad lagen av den 9 april 2017.

( 4 ) EGT L 185, 1987, s. 77; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 161.

( 5 ) Se artikel 310 i direktiv 2009/138.

( 6 ) Bestämmelserna trädde i kraft den 1 januari 2016 genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/23/EU av den 12 september 2012 om ändring av direktiv 2009/138/EG (Solvens II) vad gäller datumet för dess införlivande och datumet för dess tillämpning samt datumet för när vissa direktiv upphör att gälla (EUT L 249, 2012, s. 1), och därefter genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/58/EU av den 11 december 2013 om ändring av direktiv 2009/138/EG (Solvens II) vad gäller datumet för dess införlivande och datumet för dess tillämpning och datumet för upphävande av vissa direktiv (Solvens I) (EUT L 341, 2013, s. 1).

( 7 ) Belgisch Staatsblad, 30 april 2014, s. 35487.

( 8 ) Belgisch Staatsblad, 2 juli 2018, s. 53455. Denna lag trädde i kraft den 12 juli 2018 vad avser medling.

( 9 ) Den hänskjutande domstolen preciserade att rättens godkännande gör att den godkända handlingen är verkställbar som ett domstolsavgörande.

( 10 ) Den hänskjutande domstolen har hänvisat till domskälen i dom av den 10 september 2009, Eschig (C‑199/08, nedan kallad domen i målet Eschig, EU:C:2009:538, punkterna 38–58), och dom av den 7 april 2016, AK (C‑5/15, nedan kallad domen i målet AK, EU:C:2016:218, punkterna 16–23). Nämnda domstol har även hänvisat till dom av den 7 november 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, punkterna 24 och 25), och dom av den 7 april 2016, Massar (C‑460/14, nedan kallad domen i målet Massar, EU:C:2016:216, punkterna 18–25).

( 11 ) Se skäl 1 i direktiv 2009/138.

( 12 ) Se jämförelsetabellen i bilaga VII till direktiv 2009/138.

( 13 ) Se, i detta avseende, domstolens konstaterande i domen i målet Eschig (punkt 46 avseende artiklarna 3–5 i direktiv 87/344, nu artiklarna 199–202 i direktiv 2009/138, och punkt 49 om artikel 3.2 i direktiv 87/344, nu artikel 200 i direktiv 2009/138).

( 14 ) Min kursivering. Se, för en analys av artikel 2 i direktiv 87/344, som var ursprunget till artikel 198 i direktiv 2009/138, Cerveau, B., och Margeat, H., ”Commentaire de la directive du Conseil des communautés européennes portant coordination des dispositions législatives réglementaires et administratives concernant l’assurance[-]protection juridique”, Gazette du Palais, Lextenso Éditions, Issy-les-Moulineaux, 12 september 1987, s. 580–586, särskilt s. 582, där det anges att ”artikelns formulering öppnar upp för en stor handlingsfrihet för rättsskyddsförsäkringen” och uttrycket ”andra tjänster””omfattar både den fas då råd ges i samband med att tvisten uppstår, och uppföljningen i godo och därefter målets rättsliga uppföljning”. Se även, vad gäller att försäkringsgivarens tjänst är dubbel, Bruyr, B., och Dambly, P., ”Médiation et assurances”, Revue générale des assurances et des responsabilités, Larcier, Bryssel, 2014, vol 7, punkt 15.

( 15 ) Avseende sambandet mellan denna metod för handläggning av skadeärenden och den försäkrades fria val av advokat, se domen i målet Eschig (punkt 50).

( 16 ) Se domen i målet Eschig (punkt 40 och även punkt 44). Min kursivering.

( 17 ) Se, för ett liknande resonemang, Bruyr, B., och Dambly, P., ovannämnda verk, punkt 16.

( 18 ) Se punkt 49 i detta förslag till avgörande.

( 19 ) Se ovan punkt 34 i detta förslag till avgörande.

( 20 ) Den fråga som hade ställts till domstolen var huruvida en rättsförsäkringstagares rätt till fritt val av ombud kunde begränsas av försäkringsgivaren vid kollektiva skador eller händelser som samtidigt skadar flera personer, i förevarande fall finansiella investerare. Den försäkrade i målet önskade företrädas av advokater som han hade valt i flera förfaranden, däribland investeringsbolagens konkurser, brottmålsrättegång mot företagens organ och i ett förfarande mot staten som grundade sig på brister i tillsynen över finansmarknaden.

( 21 ) Se domen i målet Eschig (punkt 45). Denna princip upprepades i dom av den 7 november 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, punkt 24).

( 22 ) Se domen i målet Eschig (punkt 47) och dom av den 26 maj 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, punkt 29), och sammanfattningen i punkt 25 i domen av den 7 november 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717).

( 23 ) Se domen i målet Eschig (punkterna 65 och 66) och dom av den 26 maj 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, punkt 31).

( 24 ) Se domen i målet Eschig (punkt 58, och se, för ett liknande resonemang, punkt 47, där uttrycket ”undersökningar eller förhandlingar” anges (min kursivering)).

( 25 ) Se domen i målet Eschig (punkt 48).

( 26 ) Se domen i målet Eschig (punkt 50). Min kursivering.

( 27 ) C‑293/10, EU:C:2011:355.

( 28 ) C‑442/12, EU:C:2013:717.

( 29 ) Se dom av den 26 maj 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, punkt 36).

( 30 ) Se dom av den 7 november 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, punkt 23).

( 31 ) Det kan påpekas att i domen av den 26 maj 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355), prövade domstolen målet mot bakgrund av den österrikiska lagstiftningen, som det erinrades om i punkt 11 i domen, vari det föreskrivs att den försäkrade fritt får välja en advokat ”som företräder honom eller henne vid undersökningar eller förhandlingar”.

( 32 ) I domarna i målen Massar (punkt 20) och AK (punkt 18) preciserade domstolen att uttrycket ”domstolsförfaranden” omfattar förfaranden ”som äger rum vid en domstol i egentlig mening”.

( 33 ) Se domen i målet AK (punkt 13).

( 34 ) Se domen i målet Massar (punkt 14).

( 35 ) Se domen i målet Massar (punkt 28).

( 36 ) Se domen i målet AK (punkt 26).

( 37 ) Se domen i målet Massar (punkt 22 och där angiven rättspraxis) och domen i målet AK (punkt 20 och där angiven rättspraxis).

( 38 ) Se domen i målet Massar (punkt 19) och AK (punkt 17).

( 39 ) Den tyska och den engelska språkversionen är oförändrade och använder uttrycken ”in einem” respektive ”in any”. Dessutom kan inte enbart utvecklingen av den franska språkversionen åberopas till stöd för en restriktiv tolkning av artikel 201.1 a i direktiv 2009/138. Se, analogt, domen i målet Eschig (punkt 53).

( 40 ) Min kursivering. Se, som en illustration, i en liknande situation dom av den 3 oktober 2019, Glawischnig-Piesczek (C‑18/18, EU:C:2019:821, punkt 30).

( 41 ) Se domen i målet Eschig (punkt 52 och där angiven rättspraxis) och dom av den 7 november 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, punkt 22 och där angiven rättspraxis). Min kursivering.

( 42 ) Min kursivering. Se, även, ovan punkt 42 i detta förslag till avgörande. Se, dessutom, Bruyr, B., och Dambly, P., ovannämnda verk, punkt 16, när det gäller deras tolkning av ansvaret för kostnaderna för medling.

( 43 ) Kommissionens förslag av den 18 juli 1979 (KOM(79) 396 slutlig).

( 44 ) Se, för en detaljerad historik, Cerveau, B., och Margeat, H, ovannämnda verk, s. 581, samt, för en hänvisning till denna historik, domen i målet Eschig (punkterna 57 och 58).

( 45 ) Europeiska ekonomiska och sociala kommittén föreslog i sitt yttrande över förslaget till rådets direktiv om samordning av lagar och andra författningar angående rättsskyddsförsäkring (EGT C 348, 1980, s. 22), att ”varje gång en advokat ska anförtros” skulle ersättas med ”under förutsättning att en advokat ska anförtros”.

( 46 ) Dokument nr 6767/87 SURE 20.

( 47 ) Se domarna i målen Massar (punkt 20) och AK (punkt 18).

( 48 ) Se domarna i målen Massar (punkt 21) och AK (punkt 19).

( 49 ) Det skulle enligt min mening kunna vara detsamma i fråga om ”förfarande för bevisupptagning”. Se dom av den 4 maj 2017, HanseYachts (C‑29/16, EU:C:2017:343, punkt 35).

( 50 ) Se Bruyr, B., och Dambly, P., ovannämnda verk, punkt 1 b i). Det ska noteras att i fotnoterna 12, 14 och 22 hänvisas det till de upphävda bestämmelserna.

( 51 ) Se domarna i målen Massar (punkt 23) och AK (punkt 21).

( 52 ) Punkt 23 i domen. Min kursivering.

( 53 ) Punkt 24 i domen. Min kursivering.

( 54 ) Se domen i målet Massar (punkterna 2 och 13).

( 55 ) Såvitt jag känner till kan arbetstagaren, enligt det tillämpliga förfarandet, vilket regleras genom ett dekret om uppsägning, försvara sig mot arbetsgivarens ansökan vid det behöriga offentliga organet. Detta organ kan därefter låta arbetsgivaren och arbetstagaren ännu en gång framföra sina synpunkter. Se, även, Holthinrichs, B., ”Free choice of a lawyer: the ECJ judgments of 7 April 2016 and the concept of ”administrative proceedings””, European Journal of Commercial Contract Law, Paris Legal Publishers, Zutphen, vol. 8, nr 2, 2016, s. 21–27, särskilt s. 22.

( 56 ) Domarna i målen Massar (punkt 25) och AK (punkt 22).

( 57 ) Uttrycket ”administrativ fas” används i punkt 22 i domen i målet AK.

( 58 ) Se domen i målet Massar (punkt 25).

( 59 ) Domarna i målen Massar (punkt 20) och AK (punkt 18).

( 60 ) Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Massar (punkt 25) och AK (punkt 23).

( 61 ) Avseende domstolens tolkningsmetod vid skillnader i de officiella språkversionerna, se domen i målet Eschig (punkt 54). Se, beträffande tillnärmning av språkversionerna, Holthinrichs, B., ovannämnda verk, s. 25 samt fotnoterna 11 och 16, när det gäller den tyska och den nederländska språkversionen. Enligt min kontroll stämmer den nederländska språkversionen överens med den spanska, den danska och den italienska språkversionen.

( 62 ) Se domarna i målen Massar (punkt 23 och där angiven rättspraxis) och AK (punkt 21 och där angiven rättspraxis).

( 63 ) Se dom av den 7 november 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, punkt 25 och där angiven rättspraxis). Innan domstolen meddelade dessa avgöranden hade Cerveau, B., och Margeat, H., ovannämnda verk (s. 584), understrukit att ”kravet på fritt val ska ses som en av de grundläggande resultaten av direktiv [87/344]. Det föreskrevs dessutom i det första förslaget till 1979 års direktiv”.

( 64 ) Se, för ett liknande resonemang, Bruyr, B., och Dambly, P., ovannämnda verk, punkt 19.

( 65 ) Jag erinrar om att denna problematik inte uppkommer med avseende på artikel 198.1 i direktivet, som är tillämplig på ansvaret för kostnaderna. Tillägget av ”vid andra liknande förfaranden” tillåter ett brett ansvar för kostnaderna. Se ovan punkterna 42 och 64 i detta förslag till avgörande.

( 66 ) EUT L 136, 2008, s. 3. I artikel 3 a anges att med medling avses ”ett strukturerat förfarande, oavsett beteckning, genom vilket två eller flera parter i en tvist på egen hand frivilligt försöker nå en överenskommelse om lösning av tvisten med hjälp av en medlare. Förfarandet kan inledas av parterna, eller föreslås eller beslutas av domstol eller föreskrivas enligt en medlemsstats lagstiftning. Det omfattar sådan medling som utförs av en domare som inte ansvarar för handläggningen i domstol av tvisten i fråga. Det omfattar inte de försök att lösa en tvist som under handläggningen i domstol av tvisten i fråga görs av den eller de domare som har tilldelats målet”.

( 67 ) För en upprepning om direktivets tillämpningsområde och möjligheten för medlemsstaterna att utvidga direktivet till interna medlingsförfaranden, se dom av den 14 juni 2017, Menini och Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, punkterna 31 och 33).

( 68 ) Avseende skillnaden med förlikning, se dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl. (C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkterna 34–36).

( 69 ) Jämför dom av den 14 juni 2017, Menini och Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, punkt 50).

( 70 ) Se, som ett exempel, dom av den 14 juni 2017, Menini och Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, punkterna 48 och 49).

( 71 ) Jämför med skäl 19 i direktiv 2008/52 där följande anges: ”Medling bör inte ses som ett sämre alternativ till rättsliga förfaranden i den meningen att efterlevnaden av medlingsöverenskommelser är beroende av parternas goda vilja”.

( 72 ) Se, för ett liknande resonemang, Bruyr, B., och Dambly, P., ovannämnda verk, punkt 19.

( 73 ) Se artikel 1731.3 i domstolsprocesslagen. Se även skäl 24 och artikel 8 i direktiv 2008/52.

( 74 ) Punkt 23 i domen.

( 75 ) Punkt 25 i domen har följande lydelse:”… dennes intressen i egenskap av försäkringstagare behöver skyddas”.

( 76 ) Se, i detta avseende, artikel 6 i direktiv 2008/52 och, i målet vid den nationella domstolen, artiklarna 1733 och 1736 i domstolsprocesslagen och ovan fotnot 9.

( 77 ) Se artikel 6 i direktiv 2008/52 jämförd med skäl 20, som anger som exempel bland annat rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1), nu Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).

( 78 ) Uttrycket ”domstolsförfaranden” i artikeln ska läsas mot bakgrund av domarna i målen Massar och AK, som ska ha den räckvidden som jag föreslår för domstolen.

( 79 ) Tidigare artikel 65 EGF. Den text som återfinns i g lades till genom Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen i artikel 2.66 (EUT C 306, 2007, s. 1).

( 80 ) Se, avseende det ändamål att minska domstolars arbetsbörda som eftersträvas i vissa medlemsstater, bland annat dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl. (C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkt 64), om huruvida talan kan väckas i domstol i vissa tvister mellan operatörer och slutanvändare som omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktivet om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, 2002, s. 51). Enligt artikel 34 i direktivet om samhällsomfattande tjänster ska medlemsstaterna säkerställa att förfaranden som är enkla och öppna för insyn till en låg kostnad kan tas i anspråk för en rättvis och snabb reglering av olösta konsumenttvister utanför domstol när det gäller frågor som omfattas av detta direktiv (dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl. (C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkt 38)).

( 81 ) EUT L 165, 2013, s. 63. Se, vad gäller direktivets tillämpningsområde, dom av den 14 juni 2017, Menini och Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, punkterna 39 och 40).

( 82 ) Se, i detta hänseende, fotnot 64 i mitt förslag till avgörande av den 14 september 2017 i målet Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:686), där jag citerade Hammje, P., ”Le nouveau règlement [no 1259/2010]”, Revue critique de droit international privé, 2011, nr 2, s. 291–338, särskilt s. 299, punkt 7, enligt vilken ”såväl domstolar i strikt mening som förvaltningsmyndigheter och notarier [kommer] att behöva tillämpa de nya bestämmelserna, vilka därigenom kommer att omfatta olika former av äktenskapsskillnad, från ett domstolsförfarande till en enkel godkänd viljeförklaring, eller en helt privat äktenskapsskillnad. Det som räknas är syftet med förfarandet, inte dess villkor”. Se, även, Cimamonti, S., ”La déjudiciarisation, une notion ambiguë”, La médiation, expériences, évaluations et perspectives, Actes du Colloque du jeudi 5 juillet 2018, organisé par la Mission de recherche Droit et Justice à l’Auditorium du ministère de la Justice, s. 6–9, särskilt s. 7 sista stycket s. 8 ”définition”.

( 83 ) Jämför med lydelsen i elfte skälet i direktiv 87/344. Se punkt 62 i detta förslag till avgörande.

( 84 ) Beträffande denna skillnad, se artikel 198.1 i direktiv 2009/138 där det föreskrivs att kostnaderna för dessa tjänster ska ersättas. Se, även, ovan fotnot 14.

( 85 ) Se punkt 20 i förevarande förslag till avgörande.

( 86 ) Se artikel 1733 andra stycket i domstolsprocesslagen.

( 87 ) Se, som ett exempel på tillämpning av begreppet ordre public för att inte erkänna en dom från en annan medlemsstat, dom av den 23 oktober 2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C‑302/13, EU:C:2014:2319, punkt 47), och dom av den 16 juli 2015, Diageo Brands (C‑681/13, EU:C:2015:471, punkt 42).

( 88 ) Se, i detta hänseende, punkt 100 i förevarande förslag till avgörande.

( 89 ) Se domarna i målen Massar (punkt 27 och där angiven rättspraxis) och AK (punkt 25 och där angiven rättspraxis), de principer som det har erinrats om för att tolka direktiv 87/344 gäller för direktiv 2009/138, vilket anges i punkt 34 i detta förslag till avgörande.