FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 11 maj 2017 ( 1 )

Mål C‑434/15

Asociación Profesional Elite Taxi

mot

Uber Systems Spain SL

(begäran om förhandsavgörande från Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona (Handelsdomstol nr 3 i Barcelona, Spanien))

”Begäran om förhandsavgörande – Tjänster på den inre marknaden – Passagerartransport – Användning av IT‑verktyg och en applikation för smartmobiler – Illojal konkurrens – Tillståndskrav”

Inledning

1. Ny teknik brukar förvisso skapa kontroverser, men Uber framstår ändå som ett unikt fall. Dess sätt att fungera framkallar kritik och ifrågasättanden, men väcker också nya förhoppningar och förväntningar. Om man håller sig till de rent juridiska aspekterna, har Ubers funktionssätt gett upphov till frågetecken av bland annat konkurrensrättslig, konsumenträttslig och arbetsrättslig art. På det ekonomiska och sociala området har till och med termen ”uberisering” myntats. Den problematik som domstolen ställs inför till följd av den aktuella begäran om förhandsavgörande är således i hög grad politiserad och medialiserad.

2. Föremålet för det aktuella målet är emellertid betydligt mer begränsat. Den begärda tolkningen är nämligen endast avsedd att slå fast Ubers unionsrättsliga ställning, så att det kan avgöras huruvida – och i så fall i vilken omfattning – Ubers funktionssätt faller under unionsrätten. Huvudfrågan är således huruvida en eventuell reglering av villkoren för Ubers verksamhet omfattas av unionsrättens krav, i första hand friheten att tillhandahålla tjänster, eller huruvida en sådan reglering i stället är att hänföra till den befogenhet på området lokala transporter som är delad mellan Europeiska unionen och dess medlemsstater och som unionen ännu inte har utövat.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

3. I artikel 1.2 i direktiv 98/34/EG ( 2 ) föreskrivs följande: ”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges: … 2) tjänst: alla informationssamhällets tjänster, det vill säga tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. I denna definition avses med: – på distans: tjänster som tillhandahålls utan att parterna är närvarande samtidigt, – på elektronisk väg: en tjänst som sänds vid utgångspunkten och tas emot vid slutpunkten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling (inbegripet digital signalkomprimering) och lagring av uppgifter, och som i sin helhet sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel, – på individuell begäran av en tjänstemottagare: en tjänst som tillhandahålls genom överföring av uppgifter på individuell begäran. En vägledande förteckning över tjänster som inte avses med denna definition finns i bilaga V. …”

4. I artikel 2 a och h i direktiv 2000/31/EG ( 3 ) stadgas följande: ”I detta direktiv avses med a) informationssamhällets tjänster: tjänster i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv [98/34], … h) det samordnade området: de krav som har fastställts i medlemsstaternas rättssystem och som är tillämpliga på tjänsteleverantörer av informationssamhällets tjänster eller på informationssamhällets tjänster, oberoende av om de är av allmän natur eller särskilt utformade för dem. i) Det samordnade området gäller de krav som tjänsteleverantören måste uppfylla när det gäller – startande av verksamhet som gäller någon av informationssamhällets tjänster, såsom krav i fråga om behörighet, tillstånd eller anmälningar, – utövande av verksamhet som gäller någon av informationssamhällets tjänster, såsom krav i fråga om tjänsteleverantörens beteende, kvaliteten på eller innehållet i tjänster, inbegripet sådana krav som är tillämpliga på reklam och avtal, eller krav som gäller tjänsteleverantörens ansvar. ii) Det samordnade området omfattar inte krav såsom … – krav som är tillämpliga på tjänster som inte tillhandahållits på elektronisk väg.”

5. I artikel 3.1, 3.2 och 3.4 i direktiv 2000/31 föreskrivs följande: ”1. Varje medlemsstat skall se till att de av informationssamhällets tjänster som en på dess territorium etablerad tjänsteleverantör tillhandahåller överensstämmer med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i denna medlemsstat och som omfattas av det samordnade området. 2. Medlemsstaterna får inte av skäl som omfattas av det samordnade området begränsa den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har ursprung i en annan medlemsstat. … 4. Medlemsstaterna får vidta åtgärder för undantag från punkt 2 när det gäller någon av informationssamhällets tjänster om följande villkor uppfylls: a) Åtgärderna skall i) vara nödvändiga av någon av följande anledningar: – den allmänna ordningen, i synnerhet förebyggande, utredning, upptäckt och åtal av brott, inbegripet skydd av minderåriga och bekämpning av hets mot personer på grund av ras, kön, religion eller nationalitet samt kränkningar av enskilda personers mänskliga värdighet, – skydd av folkhälsan, – allmän säkerhet, inbegripet skydd av nationell säkerhet och försvar, – skydd av konsumenter, inbegripet investerare, ii) vidtas med avseende på någon av informationssamhällets tjänster som är till förfång för de mål som avses i punkt i eller utgör en allvarlig risk för att dessa mål inte uppnås, iii) vara proportionerliga i förhållande till dessa mål. b) Innan ifrågavarande åtgärder vidtas och utan [att] det påverkar domstolsförfaranden, inbegripet förberedande förhandlingar och åtgärder som vidtas inom ramen för en brottsutredning, skall medlemsstaten – ha uppmanat den medlemsstat som avses i punkt 1 att vidta åtgärder, varpå denna senare medlemsstat inte vidtagit några åtgärder eller endast vidtagit otillräckliga åtgärder, – ha anmält till kommissionen och till den medlemsstat som avses i punkt 1 sin avsikt att vidta sådana åtgärder. …”

6. I artikel 2.2 d i direktiv 2006/123/EG ( 4 ) stadgas följande: ”Detta direktiv skall inte tillämpas på följande verksamheter: … d) Tjänster på transportområdet, inbegripet hamntjänster, som omfattas av avdelning V i EG‑fördraget. …”

7. Artikel 3.1 första meningen i det direktivet har följande lydelse: ”Om bestämmelserna i detta direktiv stride[r] mot en bestämmelse i en annan gemenskapsrättsakt som reglerar specifika frågor rörande tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet inom särskilda områden eller för särskilda yrken, skall bestämmelsen i den andra gemenskapsrättsakten ges företräde och tillämpas på dessa särskilda områden eller yrken. …”

Spansk rätt

8. Det råder ett visst mått av förvirring när det gäller den beskrivning av de tillämpliga nationella bestämmelser som den hänskjutande domstolen, parterna i det nationella målet och den spanska regeringen har tillhandahållit. I det följande kommer jag att beskriva dessa bestämmelsers huvuddrag såsom de framgår dels av beslutet om att begära förhandsavgörande, dels av de olika skriftliga synpunkter som har ingetts inom ramen för det aktuella förfarandet.

9. När det till att börja med gäller regleringen på nationell nivå av transporter, följer det av artikel 99.1 i Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres (lag 16/1987 om planering av landtransporter) av den 30 juli 1987 att ett tillstånd för allmän passagerartransport krävs både för att utföra sådana transporter och för att fungera som mellanhand vid ingåendet av avtal om sådana transporter. Svaranden i det nationella målet har emellertid gjort gällande att Ley 9/2013 por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (lag 9/2013 om ändring av lag 16/1987 och av lag 21/2003 av den 7 juli 2003 om flygsäkerhet) av den 4 juli 2013 innebar att kravet på en särskild licens för tillhandahållande av förmedlingstjänster i fråga om passagerartransport avskaffades. Det uppges dock vara osäkert huruvida denna reform verkligen har genomförts i samtliga spanska regioner.

10. Såvitt avser taxitjänster kompletteras den nationella lagstiftningen på regional och lokal nivå av olika föreskrifter meddelade av den autonoma regionen Katalonien och av staden Barcelona, bland annat Reglamento Metropolitano del Taxi (staden Barcelonas föreskrift om taxitjänster), som antogs den 22 juli 2004 av Consell Metropolitá de l’Entitat Metropolitana de Transport de Barcelona (styrelsen för transportförvaltningen i staden Barcelona), enligt vilken den som bedriver verksamhet på sådana plattformar som den som administreras av svaranden i det nationella målet måste ha nödvändiga administrativa licenser och tillstånd.

11. Avslutningsvis föreskrivs i Ley 3/1991 de Competencia Desleal (lag 3/1991 om illojal konkurrens) av den 10 januari 1991 att handlande som strider mot reglerna om god sed (artikel 4), bedrägligt beteende (artikel 5) och överträdelser av konkurrensregler som medför konkurrensfördelar på marknaden (artikel 15) samtliga ska anses utgöra illojal konkurrens.

Bakgrunden till det nationella målet, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Applikationen Uber

12. Uber är namnet på en elektronisk plattform ( 5 ) som har utvecklats av Uber Technologies Inc., ett bolag med säte i San Francisco (Förenta staterna). I Europeiska unionen administreras plattformen Uber av Uber BV, ett bolag bildat enligt nederländsk rätt som är dotterbolag till bolaget Uber Technologies.

13. Med hjälp av denna plattform i kombination med en smartmobil försedd med applikationen Uber är det möjligt att beställa lokala transporttjänster i vissa städer. Applikationen känner av var användaren befinner sig och hittar tillgängliga förare som befinner sig i närheten. När en förare har accepterat en körning, underrättar applikationen användaren om detta och visar förarens profil jämte en uppskattning av priset för resan till den destination som användaren har angett. När körningen har utförts, dras beloppet automatiskt från det bankkort som användaren obligatoriskt har angett i samband med registreringen. Applikationen innehåller också en utvärderingsfunktion: passagerare kan betygsätta förare och vice versa. Ett medelbetyg under en viss nivå kan medföra avstängning från plattformen.

14. De transporttjänster som erbjuds via plattformen Uber indelas i olika kategorier utifrån föraregenskaper och fordonstyp. Vad som är i fråga i det nationella målet är, enligt de uppgifter som har lämnats av svaranden i det målet, den tjänst som betecknas UberPop. Inom ramen för denna tjänst transporterar privatpersoner som inte är yrkesförare passagerare i sina egna fordon.

15. Priset fastställs av plattformsoperatören utifrån avståndet och tidsåtgången för resan. Prisnivån varierar beroende på efterfrågan vid den aktuella tidpunkten, vilket innebär att priset för en viss resa kan vara flera gånger högre än grundtaxan under perioder med hög tillströmning. Det är applikationen som beräknar priset för en viss körning. Plattformsoperatören debiterar automatiskt det aktuella beloppet och behåller en del av detta (normalt mellan 20 och 25 procent) som provision medan återstoden utbetalas till föraren.

Målet vid den nationella domstolen

16. Asociación Profesional Elite Taxi (nedan kallad Elite Taxi) är en branschorganisation för taxiförare i staden Barcelona (Spanien). Den 29 oktober 2014 väckte Elite Taxi talan vid Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona (Handelsdomstol nr 3 i Barcelona, Spanien) mot Uber Systems Spain SL (nedan kallat Uber Spain), ett bolag bildat enligt spansk rätt, och yrkade därvid bland annat att nämnda domstol skulle slå fast att Uber Spains verksamhet, som enligt Elite Taxi stred mot gällande lagstiftning och innebar bedrägligt beteende, utgjorde illojal konkurrens, förelägga Uber Spain att upphöra med sitt illojala beteende bestående i att bistå övriga bolag i koncernen genom att på begäran tillhandahålla bokningstjänster medelst mobila anordningar och internet, under förutsättning att detta var direkt eller indirekt knutet till användning av den digitala plattformen Uber i Spanien, och förbjuda Uber Spain att bedriva denna verksamhet i framtiden. Enligt de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat saknar nämligen såväl Uber Spain som ägarna och förarna till de berörda fordonen de licenser och godkännanden som krävs enligt staden Barcelonas föreskrift om taxitjänster.

17. Uber Spain bestred att man på något sätt skulle ha åsidosatt transportlagstiftningen. Det är enligt Uber Spain det nederländska bolaget Uber BV som administrerar applikationen Uber inom unionen, inbegripet i Spanien, varför klaganden i stället borde ha riktat sina invändningar mot det bolaget. Uber Spain ägnar sig enligt egen uppgift uteslutande åt att göra reklam å Uber BV:s vägnar. Dessa påståenden har Uber Spain upprepat i sitt yttrande i det här aktuella målet.

18. Vad som är i fråga här är en faktisk omständighet, varför det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra vilket av de båda ovannämnda bolagen som ett eventuellt föreläggande ska riktas mot. Jag tar emellertid för givet att applikationen Uber inom unionen administreras av bolaget Uber BV. ( 6 ) Den premissen – som inte saknar betydelse på det unionsrättsliga planet – kommer jag också att lägga till grund för min bedömning. I detta förslag till avgörande kommer jag att använda termen ”Uber” för att beteckna såväl den elektroniska bokningsplattformen som dess operatör.

19. Såvitt avser saken i det nationella målet anser jag det lämpligt att förtydliga att det inte är fråga om att applikationen Uber ska blockeras eller på annat sätt göras omöjlig att använda på smartmobiler. Inget yrkande har framställts om något föreläggande eller någon annan åtgärd med den innebörden, utan vad som är i fråga i det nationella målet är uteslutande huruvida Uber med hjälp av nämnda applikation får tillhandahålla tjänsten UberPop i staden Barcelona.

Tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen

20. Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona (Handelsdomstol nr 3 i Barcelona) gjorde bedömningen att den, för att kunna avgöra den tvist som den hade att pröva, behövde få ett flertal unionsrättsliga bestämmelser tolkade och beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU‑domstolen: ”1) Ska, mot bakgrund av att transportverksamhet enligt artikel 2.2 d i [direktiv 2006/123] inte ingår i det direktivets tillämpningsområde, den av svaranden i vinstsyfte bedrivna verksamheten som mellanhand mellan fordonsägare och personer som behöver förflytta sig i en stad, inom ramen för vilken svaranden utnyttjar informationsteknik – ett gränssnitt och mjukvaruapplikationer ('intelligenta telefoner och tekniska plattformar’ med kärandens formulering) – som gör det möjligt för dessa personer att komma i förbindelse med varandra, anses utgöra en transportverksamhet, en elektronisk förmedlingstjänst eller en av informationssamhällets tjänster i den mening som avses i artikel 1.2 i [direktiv 98/34]? 2) Kan denna verksamhet, med avseende på dess rättsliga kvalificering, till viss del anses utgöra en av informationssamhällets tjänster, och ska i så fall den elektroniska förmedlingstjänsten omfattas av den princip om frihet att tillhandahålla tjänster som säkerställs genom unionsrätten, närmare bestämt genom artikel 56 FEUF och direktiven [2006/123] och [2000/31]? 3) För den händelse att EU-domstolen finner att den tjänst som tillhandahålls av [Uber Spain] inte är en transporttjänst och således är att hänföra till de fall som avses i direktiv 2006/123, strider då innehållet i artikel 15 i lagen om illojal konkurrens, vilken rör överträdelser av konkurrensreglerna, mot det direktivet, närmare bestämt mot artikel 9 i detta, vilken rör etableringsfriheten och tillståndsförfaranden, i så måtto att det i nämnda artikel 15 hänvisas till inhemska lagar eller rättsliga bestämmelser utan att hänsyn tas till att förfarandet för erhållande av licenser, tillstånd och godkännanden inte på något sätt får vara restriktivt eller oproportionerligt, vilket innebär att detta förfarande inte i orimlig grad får utgöra hinder för principen om etableringsfrihet? 4) För den händelse att EU-domstolen slår fast att direktiv [2000/31] är tillämpligt på den tjänst som tillhandahålls av [Uber Spain], ska då inskränkningar som en medlemsstat tillämpar på det fria tillhandahållandet av en elektronisk förmedlingstjänst från en annan medlemsstat, i form av krav på erhållande av tillstånd eller licens eller i form av domstolsförelägganden med innebörden att den elektroniska förmedlingstjänsten ska upphöra vilka meddelas med stöd av nationell lagstiftning rörande illojal konkurrens, anses utgöra åtgärder för undantag från artikel 3.2 i direktiv [2000/31] som är tillåtna enligt artikel 3.4 i samma direktiv?”

21. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 7 augusti 2015. Skriftliga yttranden har ingetts av parterna i det nationella målet, av den finska, den franska, den grekiska, den irländska, den nederländska, den polska och den spanska regeringen samt av Europeiska kommissionen och Europeiska frihandelssammanslutningens (Efta) övervakningsmyndighet. Dessa var också, med undantag av den grekiska regeringen, företrädda vid den muntliga förhandlingen den 29 november 2016, där även den estniska regeringen var representerad.

Bedömning

22. Den hänskjutande domstolen har ställt fyra tolkningsfrågor. De båda första rör hur Ubers verksamhet ska kvalificeras utifrån direktiven 2000/31 och 2006/123 samt utifrån EUF-fördraget, medan de båda övriga rör de slutsatser som i förekommande fall ska dras med anledning av verksamhetens kvalificering.

Hur Ubers verksamhet ska kvalificeras

23. Den hänskjutande domstolen har ställt sina båda första tolkningsfrågor för att vinna klarhet i huruvida Ubers verksamhet omfattas av direktiven 2006/123 och 2000/31 samt av EUF-fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster.

24. För att dessa frågor ska kunna besvaras, är det till att börja med nödvändigt att bedöma denna verksamhet mot bakgrund av det system som inrättas genom direktiv 2000/31 och mot bakgrund av definitionen i artikel 1.2 i direktiv 98/34 av ”informationssamhällets tjänster” – en definition som det hänvisas till i artikel 2 a i direktiv 2000/31.

25. Vidare behöver det slås fast huruvida denna verksamhet utgör en tjänst på transportområdet i den mening som avses i artikel 58.1 FEUF och artikel 2.2 d i direktiv 2006/123. Den fria rörligheten för tjänster på transportområdet ska nämligen förverkligas inom ramen för den gemensamma transportpolitiken, ( 7 ) och sådana tjänster är av det skälet undantagna från tillämpningsområdet för direktiv 2006/123 enligt ovannämnda artikel 2.2 d i det direktivet.

Bedömning av Ubers verksamhet utifrån direktiv 2000/31

26. För att det ska kunna bedömas huruvida Ubers verksamhet faller inom tillämpningsområdet för direktiv 2000/31, är det nödvändigt att utgå från den definition av ”informationssamhällets tjänster” som ges i artikel 2 a i det direktivet. Den definitionen innehåller en hänvisning till artikel 1.2 i direktiv 98/34.

27. Med informationssamhällets tjänster avses enligt den sistnämnda bestämmelsen tjänster som utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Rekvisiten att tjänsten ska utföras mot ersättning och på individuell begäran förefaller inte innebära något problem här. Däremot förhåller det sig annorlunda med rekvisiten att tjänsten ska utföras på distans och på elektronisk väg.

28. Som jag kortfattat har redogjort för i beskrivningen av de faktiska omständigheterna i det nationella målet, består Ubers verksamhet i huvudsak av att med hjälp av en applikation för smartmobiler göra det möjligt att lokalisera en förare och att sammanföra denne med en potentiell passagerare så att en begärd lokal transporttjänst kan utföras. Det är således fråga om en ”blandad” tjänst som till en del utförs på elektronisk väg och i övrigt definitionsmässigt inte gör det. Frågan är huruvida en sådan tjänst omfattas av direktiv 2000/31. – Blandade tjänster i direktiv 2000/31

29. Syftet med direktiv 2000/31 är att se till att informationssamhällets tjänster i praktiken kan tillhandahållas fritt. Dessa tjänster definieras i artikel 2 a i det direktivet genom hänvisning till artikel 1.2 i direktiv 98/34. Av den sistnämnda bestämmelsen framgår att en sådan tjänst bland annat ”i sin helhet sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel”. ( 8 )

30. Vissa tjänster innefattar naturligtvis komponenter som inte sänds på elektronisk väg av det skälet att de inte kan frigöras från sin fysiska existens. Ett bra exempel är onlineförsäljning av fysiska varor, som enligt skäl 18 i direktiv 2000/31 uttryckligen hör till informationssamhällets tjänster. I direktiv 2000/31 anges för övrigt att det ”samordnade området”, det vill säga de rättsregler tillämpliga på någon av informationssamhällets tjänster som medlemsstaterna i princip inte får åberopa till stöd för en inskränkning av verksamhet som bedrivs av tjänsteleverantörer i andra medlemsstater, inte omfattar krav som är tillämpliga på tjänster som inte tillhandahålls på elektronisk väg. ( 9 ) Det står således medlemsstaterna fritt att – inom de gränser som i förekommande fall följer av andra unionsrättsliga bestämmelser – begränsa tjänsteleverantörernas frihet genom regler för tjänster som inte tillhandahålls elektroniskt. ( 10 )

31. Om direktiv 2000/31 ska kunna uppnå sitt syfte i fråga om liberalisering av informationssamhällets tjänster, måste emellertid en liberalisering som inskränker sig till det elektroniska inslaget i en tjänst kunna få en reell inverkan på möjligheterna att bedriva den aktuella verksamheten. Detta är skälet till att lagstiftaren har inriktat sig på tjänster som i princip sänds i sin helhet på elektronisk väg, varvid eventuella tillhandahållanden som sker på annat sätt endast utgör komponenter av underordnad betydelse i en sådan tjänst. Det vore i själva verket meningslöst att inskränka sig till att liberalisera en sekundär del av en sammansatt tjänst, om denna tjänst sedan inte kunde utföras fritt på grund av en lagstiftning som föll utanför tillämpningsområdet för bestämmelserna i direktiv 2000/31. En sådan skenbar liberalisering skulle inte uppnå sitt mål, och dessutom skulle den få skadliga konsekvenser i och med att den skulle ge upphov till rättsosäkerhet och undergräva förtroendet för unionslagstiftningen.

32. Att låta begreppet informationssamhällets tjänster innefatta även onlineverksamheter utan självständigt ekonomiskt värde vore således föga ändamålsenligt när det gäller möjligheterna att förverkliga det mål som eftersträvas genom direktiv 2000/31.

33. När det gäller blandade tjänster, det vill säga tjänster med såväl elektroniska som icke-elektroniska inslag, kan det anses att en tjänst sänds i sin helhet på elektronisk väg, om det tillhandahållande som inte sker på elektronisk väg är ekonomiskt fristående från den tjänst som tillhandahålls elektroniskt.

34. Så är bland annat fallet i en situation där en tjänsteleverantör fungerar som mellanhand och underlättar affärsförbindelserna mellan en tjänsteanvändare och en oberoende tjänsteleverantör (eller säljare). Ett exempel är plattformar för köp av flygbiljetter eller bokning av hotellrum. I ett sådant fall tillför mellanhandens tjänst ett konkret mervärde både för användaren och för den berörda näringsidkaren, men denna tjänst är ändå ekonomiskt fristående i och med att näringsidkaren bedriver sin verksamhet självständigt.

35. Om den som tillhandahåller en tjänst på elektronisk väg också tillhandahåller den tjänst som inte tillhandahålls elektroniskt eller utövar ett avgörande inflytande över villkoren för tillhandahållandet av den tjänsten, så att de båda tjänsterna utgör en odelbar helhet, är det däremot enligt min uppfattning nödvändigt att slå fast vilken som är den huvudsakliga komponenten i den övergripande tjänsten, det vill säga den komponent som ger tjänsten dess ekonomiska mening. För att en tjänst ska anses tillhöra kategorin informationssamhällets tjänster, måste det vara denna huvudsakliga komponent som tillhandahålls på elektronisk väg.

36. Så är exempelvis fallet med onlineförsäljning av varor. Vid onlineförsäljning utförs transaktionens väsentliga komponenter, nämligen lämnandet av ett anbud, köparens accept av anbudet, ingåendet av ett avtal och för det mesta även betalningen, på elektronisk väg och omfattas av begreppet informationssamhällets tjänster. Detta är vad domstolen slog fast i domen Ker‑Optika. ( 11 ) Leveransen av den köpta varan ska ses uteslutande som fullgörandet av ett avtalsvillkor, vilket innebär att den lagstiftning som är tillämplig på den leveransen i princip inte ska påverka tillhandahållandet av den huvudsakliga tjänsten.

37. Emellertid anser jag inte att direktiv 2000/31 ska tolkas så, att all onlineverksamhet med koppling till kommersiella transaktioner, även verksamhet som är av enbart underordnad, sekundär eller förberedande karaktär och som inte är ekonomiskt fristående, i sig ska anses tillhöra kategorin informationssamhällets tjänster.

38. I det följande kommer jag att bedöma Ubers verksamhet mot bakgrund av de ovanstående övervägandena. – Ubers verksamhet

39. Resultatet av denna bedömning beror i hög grad på huruvida Ubers verksamhet ska betraktas som en helhet bestående dels av den tjänst som innebär att passagerare med hjälp av den elektroniska plattformen sammanförs med förare, dels av den egentliga transporttjänsten, eller huruvida dessa båda tjänster ska betraktas som två fristående tjänster. Jag kommer att behandla denna frågeställning först.

40. När det gäller hur en viss verksamhet ska kvalificeras utifrån de relevanta rättsliga bestämmelserna, behöver det göras vissa antaganden i fråga om de faktiska omständigheterna. Eftersom den hänskjutande domstolen har lämnat ofullständiga upplysningar om dessa omständigheter och eftersom den aktuella tjänsten tills vidare har förbjudits i Spanien i kraft av domstolsförelägganden, kommer jag att basera min bedömning på tillgängliga uppgifter om hur Uber fungerar i andra länder. ( 12 ) Funktionssättet är i stora drag likartat i de berörda länderna. Under alla omständigheter ankommer det på den hänskjutande domstolen att göra den slutgiltiga bedömningen av de faktiska omständigheterna.

41. Vad är då Uber för något? Är det ett transportföretag – helt enkelt ett taxiföretag? Eller är det endast en elektronisk plattform som gör det möjligt att hitta, boka och betala för en transporttjänst som utförs av någon annan?

42. Det är vanligt att Uber anses vara ett företag (eller en plattform) inom ”delningsekonomin”. Jag ser ingen anledning att i detta sammanhang diskutera den termens exakta innebörd. ( 13 ) Vad som är relevant på tal om Uber är att Uber definitivt inte kan betraktas som en plattform för samåkning. ( 14 ) Vad förarna erbjuder passagerarna inom ramen för den aktuella plattformen är nämligen en tjänst i fråga om transport till en destination som passageraren väljer, och den ersättning som förarna erhåller för denna tjänst överstiger med god marginal deras faktiska kostnader. Det är således fråga om en klassisk transporttjänst. Huruvida denna tjänst anses tillhöra ”delningsekonomin” eller ej saknar betydelse vid bedömningen av hur den ska kvalificeras enligt gällande rätt.

43. I sitt skriftliga yttrande har Uber gjort gällande att man uteslutande ägnar sig åt att knyta samman utbudet (av lokal transport) med efterfrågan. Detta är emellertid enligt min uppfattning en överdrivet förenklad syn på Ubers roll. Vad Uber gör är betydligt mer än att knyta samman utbud och efterfrågan – det är i själva verket Uber självt som har skapat det berörda utbudet. Dessutom reglerar Uber de väsentliga kännetecknen för detta utbud och bestämmer dess funktionssätt.

44. Uber gör det möjligt för personer som önskar utöva verksamhet i fråga om lokal passagerartransport att ansluta sig till dess applikation och bedriva sådan verksamhet på de villkor som Uber har fastställt, vilka är bindande för förarna i kraft av användaravtalet för applikationen. Det rör sig om ett flertal olika villkor som gäller såväl tillträdet till som utövandet av verksamheten och till och med förarnas uppträdande i samband med att de tillhandahåller de aktuella tjänsterna.

45. För att få tillträde till applikationen Uber i egenskap av förare måste man exempelvis förfoga över ett fordon. ( 15 ) Ett fordon får köras för Ubers räkning endast om det uppfyller vissa villkor. Dessa förefaller variera mellan olika länder och städer, men i allmänhet ska det röra sig om fyra- eller femdörrars personbilar som, åtminstone, inte får överstiga en viss ålder. Fordonen ska uppfylla gällande krav i fråga om besiktning och obligatorisk försäkring. ( 16 )

46. Förarna måste naturligtvis ha körkort (och ha haft det minst en viss tid), och de får inte förekomma i belastningsregistret. I vissa länder krävs även ett registerutdrag avseende trafikförseelser.

47. Arbetstiden inom ramen för plattformen Uber är inte reglerad, vilket betyder att förarna kan bedriva den berörda verksamheten som ett komplement till annan sysselsättning, men de flesta körningarna utförs av förare som har denna verksamhet som sin enda eller sin huvudsakliga yrkesverksamhet. De får också ekonomisk ersättning från Uber om de utför ett stort antal körningar. Vidare underrättar Uber förarna om var och när de kan förvänta sig många körningar och/eller fördelaktiga priser. På detta sätt kan Uber, utan att i formell mening utöva något tvång mot förarna, anpassa sitt utbud efter variationer i efterfrågan.

48. Applikationen Uber innehåller en utvärderingsfunktion: passagerare kan betygsätta förare och vice versa. Ett medelbetyg under en viss nivå kan medföra avstängning från plattformen, i synnerhet av förare. Således utövar Uber – om än endast indirekt – kontroll över kvaliteten på förarnas prestationer.

49. Avslutningsvis är det Uber som fastställer priset på den tillhandahållna tjänsten. Detta pris beräknas utifrån avståndet och tidsåtgången för resan enligt vad applikationen registrerar med hjälp av geopositioneringsteknik och justeras sedan av en algoritm som tar hänsyn till efterfrågan genom att multiplicera grundpriset med en lämplig faktor när efterfrågan är förhöjd, exempelvis efter ett evenemang eller i samband med en väderförändring såsom ett åskväder.

50. Ubers företrädare hävdade vid den muntliga förhandlingen att det i princip står förarna fritt att begära ett belopp som är lägre än det som applikationen anger, men detta förefaller mig inte vara något realistiskt alternativ för förarna. Det är förvisso riktigt att de har en sådan möjlighet i teorin, men Uber tar ut sin provision av det pris som applikationen har beräknat för körningen. Detta innebär att det är föraren som blir lidande om det pris som passageraren betalar sätts ned, vilket gör det föga sannolikt att föraren utnyttjar denna möjlighet. ( 17 ) Således förefaller det mig svårt att bestrida att priset för körningen fastställs av Uber.

51. Uber utövar följaktligen kontroll över samtliga relevanta aspekter av en lokal transporttjänst: naturligtvis över priset, men även över miniminivån på säkerhetsvillkoren genom förhandskrav på förare och fordon, över de erbjudna transporttjänsternas tillgänglighet genom att förarna uppmuntras att vara verksamma vid tidpunkter och på platser där efterfrågan är hög, över förarnas beteende genom utvärderingssystemet och slutligen över möjligheten till avstängning från plattformen. Övriga aspekter är enligt min uppfattning av underordnad betydelse för en genomsnittlig användare av en lokal transporttjänst och påverkar inte dennes ekonomiska val. Uber kontrollerar således de ekonomiskt relevanta aspekterna av den transporttjänst som erbjuds inom ramen för dess plattform.

52. Denna kontroll utövas förvisso inte genom hierarkisk underordning av klassiskt snitt, men skenet kan som bekant bedra. En sådan indirekt kontroll som Uber utövar, på grundval av ekonomiska incitament och en decentraliserad utvärdering som passagerarna står för, möjliggör i kombination med skaleffekten ( 18 ) en (minst) lika effektiv förvaltning som vad en arbetsgivare kan åstadkomma genom att ge sina anställda formella instruktioner och direkt kontrollera hur dessa verkställs.

53. Mot bakgrund av detta konstaterar jag att Ubers verksamhet består av en enda tjänst avseende transport i ett fordon som lokaliseras och bokas med hjälp av en applikation för smartmobiler och att denna tjänst i ekonomisk mening ( 19 ) tillhandahålls av Uber eller i dess namn. Det är också så som denna tjänst framställs för och uppfattas av användarna. Vad användarna söker när de väljer att utnyttja Ubers tjänster är en transporttjänst som har vissa funktioner och håller en viss kvalitet. Att transporten har dessa funktioner och håller denna kvalitet säkerställs av Uber.

54. Detta konstaterande innebär emellertid inte att Ubers förare nödvändigtvis ska betraktas som dess anställda. Det är fullt möjligt för Uber att tillhandahålla sina tjänster genom samarbete med självständiga näringsidkare som handlar i dess namn i egenskap av underleverantörer. Kontroversen kring förarnas ställning i förhållande till Uber, som redan har gett upphov till domstolsavgöranden i vissa medlemsstater, ( 20 ) saknar helt koppling till de rättsfrågor som är i fråga i det aktuella målet.

55. Detsamma gäller frågan om fordonens ägarförhållanden. Att Uber inte äger fordonen saknar i mina ögon relevans, eftersom det är fullt möjligt för en näringsidkare att tillhandahålla transporttjänster med hjälp av fordon som tillhör tredje part, i synnerhet om näringsidkaren anlitar tredje part för att utföra dessa tjänster, oberoende av arten av det rättsliga förhållandet mellan näringsidkaren och denna tredje part.

56. Däremot anser jag att mitt konstaterande ovan utesluter möjligheten att betrakta Uber som enbart en mellanhand mellan förarna och passagerarna. De förare som kör inom ramen för plattformen Uber bedriver inte någon egen verksamhet som skulle existera oberoende av den plattformen. Det är i själva verket enbart tack vare nämnda plattform ( 21 ) som deras verksamhet kan existera; utan den skulle verksamheten sakna mening.

57. Därför anser jag det också felaktigt att likna Uber vid förmedlingsplattformar av det slag som gör det möjligt att boka hotellrum eller köpa flygbiljetter.

58. Det finns naturligtvis vissa likheter, exempelvis att man i båda fallen kan boka eller köpa tjänsterna direkt på plattformen, att tjänsterna kan betalas via plattformen och att det finns ett system för betygsättning. Detta är tjänster som plattformen erbjuder sina användare.

59. Både hotellen och flygbolagen är emellertid – till skillnad från Ubers förare – företag vilkas verksamhet är helt oberoende av förmedlingsplattformar och för vilka sådana plattformar endast utgör ett av flera sätt att saluföra företagets tjänster. Vidare är det hotellen och flygbolagen själva, inte bokningsplattformarna, som bestämmer villkoren för hur deras tjänster ska tillhandahållas, först och främst priserna för dem. ( 22 ) Dessutom bedriver dessa företag sin verksamhet i enlighet med regelverk som är specifika för deras branscher, vilket betyder att bokningsplattformarna inte utför några kontroller innan en aktör bereds tillträde till verksamheten på det sätt som Uber gör i förhållande till sina förare.

60. Avslutningsvis har användarna på en sådan bokningsplattform ett reellt val mellan olika tjänsteleverantörer vilkas erbjudande skiljer sig åt på ett flertal för användarna väsentliga punkter, exempelvis flygningarnas eller hotellrummens standard, flygningarnas start- och landningstider och hotellens läge. Hos Uber är däremot sådana faktorer standardiserade och fastställda av plattformen, vilket betyder att passagerarna i allmänhet väljer den förare som är snabbast tillgänglig.

61. Således är Uber inte enbart en mellanhand mellan förare som är villiga att tidvis erbjuda en transporttjänst och passagerare som är på jakt efter en sådan tjänst. I själva verket ägnar sig Uber åt att organisera och administrera lokala transporttjänster i de städer där man är verksam. Uber har på goda grunder framhållit i sitt yttrande i det aktuella målet att dess affärsidé är innovativ, men den berörda innovationen är att hänföra till området lokal transport.

62. Tilläggas ska att om man betraktade Uber som en plattform som samlade oberoende tjänsteleverantörer, skulle vissa konkurrensrättsliga invändningar kunna aktualiseras. ( 23 ) Jag kommer emellertid inte att utveckla denna fråga vidare, eftersom den faller utanför det aktuella målet.

63. Med tanke på hur Uber fungerar har således själva sammanförandet av en potentiell passagerare med en förare inte något eget ekonomiskt värde, eftersom de förare som kör åt Uber – som jag har klargjort ovan – inte (åtminstone inte när de kör inom ramen för Ubers tjänster) bedriver någon självständig ekonomisk verksamhet. För den berörda tjänsten gäller nämligen dels att Ubers förare inte kan hitta passagerare på annat sätt än via applikationen Uber, dels att denna applikation inte gör det möjligt att hitta andra förare än sådana som bedriver verksamhet inom ramen för den berörda plattformen. Sammanförandetjänsten och den egentliga transporttjänsten är således oskiljaktiga från varandra och utgör tillsammans en enda tjänst. Den egentliga transporttjänsten kan vidare enligt min uppfattning inte anses vara av underordnad betydelse.

64. Det är riktigt att plattformen Ubers innovativa karaktär i hög grad bygger på att ny teknik som geopositionering och smartmobiler utnyttjas för att organisera lokala transporter. Innovationen inskränker sig emellertid inte till detta utan berör även organisationen av själva transporten, förutan vilken Uber enbart skulle vara en applikation för bokning av taxiresor. Vad som är den huvudsakliga tjänsten i detta sammanhang är utan tvivel transporttjänsten, som ger den övergripande tjänsten dess ekonomiska innebörd. Användarna söker förare i ett enda syfte, nämligen att bli transporterade från en plats till en annan. Sammanförandefasen har således en rent förberedande karaktär och syftar till att göra det möjligt att utföra den huvudsakliga tjänsten på bästa möjliga sätt.

65. Den tjänst som består i att passageraren sammanförs med föraren är med andra ord varken fristående från eller överordnad i förhållande till transporttjänsten. Den kan därför inte heller anses tillhöra kategorin informationssamhällets tjänster. Att kvalificera den som en sådan tjänst skulle inte göra det möjligt att uppnå de liberaliseringsmål som ligger till grund för direktiv 2001/31, eftersom en liberalisering av sammanförandeverksamheten inte skulle hindra medlemsstaterna från att reglera transportverksamheten på ett sätt som gjorde det omöjligt att bedriva sammanförandeverksamheten. Det enda som en sådan liberalisering skulle leda till vore således att tjänsteleverantörens etableringsmedlemsstat skulle kunna dra nytta av att denne var etablerad där (i form av investeringar, nya arbetstillfällen och skatteintäkter) men samtidigt, med stöd av den lagstiftning som är tillämplig på tjänster som inte omfattas av direktiv 2000/31, ( 24 ) skulle kunna förhindra att den aktuella tjänsten tillhandahölls inom dess eget territorium. En sådan situation skulle strida mot hela grundtanken bakom friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster såsom denna frihet organiseras genom det direktivet, vilket bygger på att den medlemsstat där en tjänsteleverantör är etablerad ska kontrollera att tjänsteleverantörens verksamhet är lagenlig och att de övriga medlemsstaterna ska erkänna denna kontroll. ( 25 )

66. En sådan situation, där plattformen inte är formellt förbjuden men där transportverksamheten – just på grund av den modell som ligger till grund för tjänsten UberPop, vilken innebär att man inte anlitar yrkesförare – inte kan bedrivas inom lagens råmärken, ger dessutom upphov till en annan oönskad effekt. Som har framgått av mediernas rapportering, har det nämligen visat sig att Uber på olika sätt försöker förhindra att myndigheterna kontrollerar dess förare, exempelvis genom att tillfälligt stänga ned applikationen i vissa områden. Dessutom ger Uber rättsligt och ekonomiskt bistånd till förare som har ålagts påföljder för att ha tillhandahållit transporttjänster utan att ha det tillstånd som krävs. Förarna själva använder också olika metoder för att undgå kontroller. ( 26 ) En sådan ofullständig eller till och med rent skenbar liberalisering, där en komponent i en komplex verksamhet liberaliseras medan en annan komponent förblir reglerad, ger således upphov till en rättsosäkerhet som skapar en gråzon och uppmuntrar till lagöverträdelser.

Bedömning av Ubers verksamhet utifrån direktiv 2006/123

67. Det torde inte vara ägnat att förvåna att Ubers verksamhet såsom denna har beskrivits i de föregående punkterna, det vill säga tillhandahållandet av en enda tjänst vilken innefattar såväl sökandet efter en tillgänglig förare och bokningen av en körning som transporttjänsten i egentlig bemärkelse, kan betraktas som en tjänst på transportområdet i den mening som avses i artikel 2.2 d i direktiv 2006/123.

68. Lydelsen av den bestämmelsen, enligt vilken direktiv 2006/123 inte ska tillämpas på bland annat ”[t]jänster på transportområdet”, kanske inte i sig utgör tillräcklig grund för ett sådant konstaterande, men skäl 21 i det direktivet lämnar inget utrymme för tvivel i och med att det där anges att dessa tjänster innefattar ”lokaltrafik [och] taxi”. Med tanke på att det således hänvisas till samtliga former av lokal transport, behöver det inte diskuteras huruvida Ubers tjänster utgör en form av taxitjänster. Att Ubers tjänster utgör lokal transport torde inte kunna ifrågasättas.

69. Det bör också anses att Ubers verksamhet omfattas av det i artikel 58.1 FEUF angivna undantaget från friheten att tillhandahålla tjänster och av bestämmelserna i artikel 90 FEUF och följande artiklar. I artikel 91.1 b FEUF nämns ”de villkor under vilka utomlands hemmahörande transportföretag får utföra transporter i en medlemsstat” uttryckligen såsom en fråga som ska regleras inom ramen för den gemensamma transportpolitiken. Om man i linje med vad jag har hävdat anser att Uber tillhandahåller tjänster i fråga om lokal transport, måste man se Uber, om inte som ett transportföretag i egentlig bemärkelse, i vart fall som en organisatör av transporttjänster.

70. Det föreligger således – faktiskt utan att det finns något behov av att analysera domen Grupo Itevelesa m.fl., ( 27 ) som den hänskjutande domstolen har nämnt i sin begäran om förhandsavgörande – grund för slutsatsen att Ubers verksamhet utgör en tjänst på transportområdet i den mening som avses i artikel 2.2 d i direktiv 2006/123. Därmed faller denna verksamhet utanför det direktivets tillämpningsområde. Dessutom omfattas verksamheten av det undantag från friheten att tillhandahålla tjänster som anges i artikel 58.1 FEUF, och den regleras av bestämmelserna i artikel 90 FEUF och följande artiklar.

Slutsats om den första och den andra tolkningsfrågan

71. De ovanstående övervägandena kan sammanfattas så, att jag anser att när det gäller blandade tjänster bestående av en komponent som tillhandahålls på elektronisk väg och en komponent som inte tillhandahålls på det sättet, måste den förstnämnda komponenten vara antingen ekonomiskt fristående från den sistnämnda eller överordnad denna för att tjänsten ska kunna hänföras till kategorin informationssamhällets tjänster. Ubers verksamhet ska anses utgöra en helhet som innefattar dels en tjänst i fråga om sammanförande av passagerare och förare med hjälp av applikationen för smartmobiler, dels själva transporttjänsten, som i ekonomisk mening utgör den huvudsakliga komponenten. Det är således inte möjligt att dela upp denna verksamhet i två delar och kvalificera den ena som tillhörande kategorin informationssamhällets tjänster. Följaktligen ska Ubers verksamhet kvalificeras som en tjänst på transportområdet.

72. Jag föreslår därför att den första och den andra tolkningsfrågan ska besvaras enligt följande: – Artikel 2 a i direktiv 2000/31 jämförd med artikel 1.2 i direktiv 98/34 ska tolkas så, att en tjänst som innebär att potentiella passagerare med hjälp av en applikation för mobiltelefoner sammanförs med förare som på begäran erbjuder individuella lokaltransporter, i en situation där den som tillhandahåller nämnda tjänst utövar kontroll över de väsentliga villkoren för de transporter som utförs inom denna ram, bland annat över priset på transporterna, inte är att hänföra till kategorin informationssamhällets tjänster i den mening som avses i de nämnda bestämmelserna. – Artikel 58.1 FEUF och artikel 2.2 d i direktiv 2006/123 ska tolkas så, att den i föregående punkt beskrivna tjänsten utgör en transporttjänst i den mening som avses i dessa bestämmelser.

73. Det ankommer naturligtvis på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av sin egen bedömning av de faktiska omständigheterna pröva huruvida den verksamhet som är i fråga i det nationella målet uppfyller det ovan angivna kontrollrekvisitet. Jag noterar emellertid att flera domstolar i skilda medlemsstater redan i olika avgöranden har funnit att så är fallet. ( 28 ) Detta skulle – i en ”domstolsnätverksanda” – kunna tjäna som inspiration för den hänskjutande domstolen.

Avslutande anmärkningar

74. Mina föreslagna svar på den första och den andra tolkningsfrågan skulle göra den tredje och den fjärde tolkningsfrågan meningslösa. Jag vill emellertid ändå i mina avslutande anmärkningar diskutera vilka de rättsliga konsekvenserna skulle bli om Ubers verksamhet befanns utgöra en fristående tjänst som inskränkte sig till sammanförandet av passagerare med förare och således inte innefattade själva transporten. En sådan tjänst skulle tvivelsutan anses tillhöra kategorin informationssamhällets tjänster. Däremot vore det enligt min uppfattning inte nödvändigt att gå närmare in på frågan huruvida denna tjänst var att hänföra till transportområdet.

Sammanförandetjänsten som en av informationssamhällets tjänster

75. För att kunna hänföras till kategorin informationssamhällets tjänster måste som sagt en tjänst enligt artikel 1.2 i direktiv 98/34 utföras mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Det råder inget tvivel om att en tjänst som består i att med hjälp av en applikation för smartmobiler sammanföra potentiella passagerare med förare uppfyller dessa rekvisit.

76. När det gäller att tjänsten ska utföras mot ersättning, kan det noteras att en del av det pris som passageraren betalar för en körning inom ramen för systemet Uber går till plattformens operatör. Passageraren erlägger således ersättning för sammanförandetjänsten när transporttjänsten har utförts.

77. Vidare tillhandahålls sammanförandetjänsten (om denna nu ses som åtskild från transporttjänsten) på distans, eftersom de båda parterna – det vill säga Uber och tjänstemottagaren – inte är närvarande samtidigt. Sammanförandetjänsten utförs med hjälp av en applikation för smartmobiler som utnyttjar internet, och detta är tvivelsutan att betrakta som ett tillhandahållande på elektronisk väg (det är för övrigt det enda möjliga sättet att boka en resa inom ramen för plattformen Uber). Avslutningsvis tillhandahålls sammanförandetjänsten inte löpande, utan på tjänstemottagarens begäran.

78. Om Ubers tjänst definierades på det sätt som anges i punkt 74 i detta förslag till avgörande, skulle den således omfattas av bestämmelserna i direktiv 2000/31.

79. Det är det i Nederländerna etablerade bolaget Uber BV som inom unionen administrerar applikationen Uber och tillhandahåller denna till såväl förare som passagerare i andra medlemsstater, bland annat Spanien. Detta tillhandahållande sker därför inom ramen för den frihet att tillhandahålla tjänster som regleras av bland annat artikel 3.2 och 3.4 i direktiv 2000/31.

80. Enligt dessa bestämmelser får medlemsstaterna i princip inte, med hänvisning till skäl som omfattas av det samordnade området, införa krav som begränsar friheten att tillhandahålla tjänster med ursprung i andra medlemsstater, oavsett om kraven är särskilt utformade för informationssamhällets tjänster eller är av allmän karaktär. Det samordnade området omfattar enligt artikel 2 h i första strecksatsen i direktiv 2000/31 bland annat krav som rör ”startande av verksamhet …, såsom krav i fråga om … tillstånd …”. Däremot omfattar det samordnade området enligt artikel 2 h ii tredje strecksatsen i samma direktiv inte ”krav som är tillämpliga på tjänster som inte tillhandahållits på elektronisk väg”.

81. Av detta följer att kravet på tillstånd för den som tillhandahåller förmedlingstjänster i fråga om ingående av avtal om lokal transport på begäran – om detta krav fortfarande är i kraft ( 29 ) och i den mån som det i så fall är tillämpligt på den sammanförandetjänst som plattformen Uber tillhandahåller – omfattas av det samordnade området och således av förbudet enligt artikel 3.2 i direktiv 2000/31. Samtliga de krav som förarna måste uppfylla, både för att kunna starta transportverksamhet och för att kunna bedriva sådan verksamhet, faller däremot utanför det samordnade området och omfattas således inte av det ovannämnda förbudet, eftersom transporttjänsten till sin natur är sådan att den inte tillhandahålls på elektronisk väg.

82. Medlemsstaterna får enligt artikel 3.4 i direktiv 2000/31 vidta åtgärder som innebär undantag från friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster, om dessa åtgärder är nödvändiga av skäl som har samband med allmän ordning, folkhälsa, allmän säkerhet eller konsumentskydd.

83. Den fjärde tolkningsfrågan rör förvisso just huruvida de berörda nationella åtgärderna är motiverade, men den hänskjutande domstolen har inte i sin begäran om förhandsavgörande angett några skäl som skulle kunna motivera ett krav på tillstånd för verksamhet som mellanhand på transportområdet. Den spanska regeringen har i sitt yttrande anfört bland annat trafikreglerings- och trafiksäkerhetsskäl, men det förefaller snarare röra sig om skäl som kan motivera de krav som ställs på förare som utför transporttjänster.

84. När det direkt gäller förmedlingstjänster har den spanska regeringen åberopat ett enda skäl som skulle kunna vara tillämpligt på Uber. Det rör sig om möjligheten att få insyn i prissättningen, vilket är en konsumentskyddsfråga. Här vill jag erinra om att det i Ubers system inte är föraren utan plattformen som fastställer priset för en körning. Jag anser emellertid att en sådan insyn skulle kunna åstadkommas med hjälp av mindre restriktiva åtgärder än ett krav på tillstånd för förmedlingsverksamhet, exempelvis genom en skyldighet att informera passageraren. Ett sådant krav skulle således inte uppfylla det proportionalitetsrekvisit som uttryckligen anges i artikel 3.4 a iii i direktiv 2000/31.

85. Det nationella målet är emellertid komplext i så måtto att det där har yrkats att Uber ska åläggas påföljder för påstådd illojal konkurrens mot kärandens medlemmar, ( 30 ) varvid den illojala konkurrensen uppges bestå inte endast i att Uber bedriver verksamhet som mellanhand vid ingående av transportavtal utan att inneha det nödvändiga tillståndet, utan även i att de förare som utför transporttjänsterna inom ramen för plattformen Uber inte uppfyller de villkor som enligt den spanska lagstiftningen gäller för denna typ av tjänster. Dessa villkor omfattas emellertid inte vare sig av direktiv 2000/31 eller av direktiv 2006/123, eftersom de tvivelsutan är att hänföra till transportområdet.

86. Utgör då bestämmelserna i direktiv 2000/31 hinder för att Uber åläggs en påföljd för illojal konkurrens som har uppstått till följd av den verksamhet som bedrivs av de förare som utför transporttjänster inom ramen för dess plattform? Som jag har klargjort ovan, ( 31 ) fungerar Uber enligt min uppfattning inte enbart som mellanhand mellan passagerarna och förarna, utan Uber organiserar och administrerar ett komplett system för lokal transport på begäran. Därför är Uber ansvarigt inte endast för tjänsten i fråga om sammanförande av passagerare och förare utan även för förarnas verksamhet. Så är fallet även om sammanförandetjänsten skulle anses vara fristående från den egentliga transporttjänsten, eftersom dessa båda tjänster när allt kommer omkring utförs av Uber eller i dess namn.

87. Det är enligt min mening inte möjligt att göra en tolkning med innebörden att det, för att säkerställa att direktiv 2000/31 får avsedd verkan, är nödvändigt att Ubers verksamhet i dess helhet omfattas av den liberalisering som föreskrivs i det direktivet. En sådan tolkning skulle nämligen strida mot de uttryckliga bestämmelser i direktiv 2000/31, enligt vilka förbudet i artikel 3.2 i det direktivet endast omfattar krav som rör på elektronisk väg tillhandahållna tjänster. ( 32 ) Vidare skulle en sådan tolkning innebära att vilken ekonomisk verksamhet som helst i teorin skulle kunna omfattas av direktiv 2000/31, eftersom varje näringsidkare i dag kan erbjuda tjänster på elektronisk väg, exempelvis information om varor eller tjänster, bokning av tjänster eller möten och betalning.

88. Direktiv 2000/31 utgör således inte hinder vare sig för att krav på den egentliga transportverksamheten införs i nationell rätt eller för att Uber åläggs en påföljd – inbegripet ett föreläggande att upphöra att tillhandahålla tjänsten – för underlåtenhet att uppfylla dessa krav. Ubers verksamhet, åtminstone såvitt avser den i det nationella målet aktuella tjänsten UberPop, är emellertid organiserad på ett sådant sätt att Uber under rådande omständigheter inte kan uppfylla dessa krav. Ubers verksamhet bygger nämligen på icke-yrkesförare som definitionsmässigt saknar lokaltransportlicens och således inte uppfyller nämnda krav. Den ovannämnda slutsatsen skulle inte påverkas av att sammanförandeverksamheten ansågs tillhöra kategorin informationssamhällets tjänster, eftersom de tjänster som förarna utför inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/31. Detta visar också på det konstlade i att göra åtskillnad mellan en tjänst som tillhandahålls på elektronisk väg och en tjänst som inte tillhandahålls på det sättet i ett fall där de båda tjänsterna har ett så starkt inbördes samband och tillhandahålls av samma tjänsteleverantör.

89. Jag anser emellertid inte att behovet av att säkerställa den avsedda verkan av den lagstiftning som rör tillhandahållande av egentliga transporttjänster kan motivera att man i förebyggande syfte kräver tillstånd för förmedlingstjänster i allmänhet. Alla åtgärder för att bekämpa lagstridig verksamhet på detta område måste med nödvändighet vara repressiva till sin karaktär.

90. Sammanfattningsvis anser jag i denna del att om tjänsten i fråga om sammanförande av potentiella passagerare med förare betraktades som fristående från den egentliga transporttjänsten och således ansågs tillhöra kategorin informationssamhällets tjänster, skulle artikel 3.2 i direktiv 2000/31 utgöra hinder för ett krav på tillstånd för att tillhandahålla den tjänsten, såvida inte detta krav dels motiverades av något av de skäl som räknas upp i artikel 3.4 i nämnda direktiv, dels stod i proportion till det eftersträvade målet, och jag håller det för föga sannolikt att så skulle vara fallet. Denna omständighet skulle emellertid i praktiken inte få någon rättslig verkan, eftersom den aktuella sammanförandetjänsten saknar ekonomisk mening utan transporttjänsterna – som det däremot står den nationella lagstiftaren fritt att underkasta ett stort antal krav.

Huruvida direktiv 2006/123 är tillämpligt

91. När det gäller tillämpligheten av direktiv 2006/123 är det enligt min uppfattning inte nödvändigt att undersöka huruvida begreppet tjänster på transportområdet i den mening som avses i artikel 2.2 d i det direktivet omfattar en tjänst som består i att med hjälp av en applikation för smartmobiler sammanföra potentiella passagerare med förare som erbjuder lokala transporttjänster på begäran.

92. I artikel 3.1 i direktiv 2006/123 slås det nämligen fast att om bestämmelserna i det direktivet strider mot bestämmelser i andra unionsrättsakter som reglerar tillträdet till och utövandet av en tjänsteverksamhet inom särskilda områden, ska bestämmelserna i dessa andra rättsakter ges företräde. Direktiv 2000/31 nämns förvisso inte bland de rättsakter som räknas upp i nämnda artikel, men formuleringen ”[d]etta inbegriper följande rättsakter” ger enligt min uppfattning tydligt vid handen att det är fråga om en icke-uttömmande uppräkning som har inskränkts till rättsakter beträffande vilka det inte är uppenbart att de tillhör denna kategori. I förhållande till direktiv 2006/123 har direktiv 2000/31 dessutom en så uttalad karaktär av lex specialis att det även utan artikel 3.1 i direktiv 2006/123 torde ha företräde med stöd av principen lex posterior generali non derogat legi priori speciali (senare allmän lag tar inte över tidigare speciallag).

93. Om sammanförandeverksamheten ska anses ingå i tillämpningsområdet för direktiv 2000/31, innebär detta således att denna verksamhet faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.

Förslag till avgörande

94. Mot bakgrund av samtliga ovan anförda överväganden föreslår jag att EU‑domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona (Handelsdomstol nr 3 i Barcelona, Spanien) enligt följande: 1) Artikel 2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) jämförd med artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998, ska tolkas så, att en tjänst som innebär att potentiella passagerare med hjälp av en applikation för mobiltelefoner sammanförs med förare som på begäran erbjuder individuella lokaltransporter, i en situation där den som tillhandahåller nämnda tjänst utövar kontroll över de väsentliga villkoren för de transporter som utförs inom denna ram, bland annat över priset på transporterna, inte är att hänföra till kategorin informationssamhällets tjänster i den mening som avses i nämnda bestämmelser. 2) Artikel 58.1 FEUF och artikel 2.2 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden ska tolkas så, att den i föregående punkt beskrivna tjänsten utgör en transporttjänst i den mening som avses i dessa bestämmelser.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EGT L 204, 1998, s. 37), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998 (EGT L 217, 1998, s. 18) (nedan kallat direktiv 98/34). Direktiv 98/34 upphörde att gälla den 7 oktober 2015, i kraft av artikel 11 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EUT L 241, 2015, s. 1), men det är av tidsmässiga skäl ändå tillämpligt på de faktiska omständigheterna i det nationella målet. För övrigt är lydelsen av artikel 1.1 b i direktiv 2015/1535 väsentligen identisk med lydelsen av artikel 1.2 i direktiv 98/34.

( 3 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) (EGT L 178, 2000, s. 1).

( 4 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).

( 5 ) Att jag här använder termen ”plattform” som beteckning på det system varigenom förare och passagerare sammanförs och transporttjänster bokas får inte föranleda någon slutsats om nämnda plattforms art. I synnerhet innebär min användning av denna term inte att det skulle vara fråga enbart om en förmedlingstjänst; Uber är nämligen – som jag kommer att redogöra för i det följande – inte enbart en mellanhand.

( 6 ) Se, utöver de upplysningar som har lämnats av svaranden i det nationella målet, Noto La Diega, G., ”Uber law and awareness by design. An empirical study on online platforms and dehumanised negotiations”, European Journal of Consumer Law, 2015/2, s. 383–413, särskilt s. 407.

( 7 ) Se artikel 90 FEUF jämförd med artikel 58.1 FEUF.

( 8 ) Artikel 1.2 andra stycket andra strecksatsen i direktiv 98/34. Min kursivering.

( 9 ) Artiklarna 2 h och 3.2 i direktiv 2000/31.

( 10 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 december 2010, Ker‑Optika (C‑108/09, EU:C:2010:725, punkterna 29 och 30).

( 11 ) Dom av den 2 december 2010 (C‑108/09, EU:C:2010:725, punkterna 22 och 28).

( 12 ) Det finns redan en omfattande doktrin som behandlar Ubers funktionssätt. Se, bland annat, Noto La Diega, G., anfört arbete, Rogers, B., ”The Social Cost of Uber”, The University of Chicago Law Review Dialogue, 82/2015, s. 85–102, Gamet, L., ”UberPop (†)”, Droit social, 2015, s. 929, och Prassl, J., & Risak, M., Uber, ”Taskrabbit, and Co.: Platforms as Employers? Rethinking the Legal Analysis of Crowdwork”, Comparative Labor Law & Policy Journal, volym 37 (2016), s. 619–651. Uppgifter om de faktiska omständigheterna kring Ubers funktionssätt kan även hämtas ur avgöranden meddelade av medlemsstaternas nationella domstolar; se, bland annat, dom av den 28 oktober 2016 meddelad av London Employment Tribunal i målet Aslam, Farrar and Others v. Uber (mål 2202551/2015), avgörande nr 15/2017 av den 23 januari 2017 meddelat av Audiencia Provincial de Madrid i ett mål mellan Uber och Asociación Madrileña del Taxi och beslut av den 2 juli 2015 meddelat av Tribunale Ordinario di Milano (målen 35445/2015 och 36491/2015).

( 13 ) På tal om begreppet delningsekonomi, se bland annat Hatzopoulos, V., & Roma, S., ”Caring for Sharing? The Collaborative Economy under EU Law”, Common Market Law Review, nr 54, 2017, s. 81–128, särskilt s. 84 och följande sidor. Kommissionen har föreslagit en definition av detta begrepp i sitt meddelande ”Europeisk agenda för delningsekonomin” (COM(2016) 356 final, s. 3), men den definitionen är så vid att det är tvivelaktigt huruvida den kan användas för att särskilja en tillräckligt väl avgränsad verksamhetstyp som förtjänar en särskild rättslig behandling.

( 14 ) Samåkning innebär att flera personer åker tillsammans till en destination som bestäms av föraren och inte av passageraren, varvid föraren på sin höjd erhåller ersättning för en del av kostnaderna för resan. Eftersom onlineapplikationer har gjort det lättare för förare och potentiella passagerare att komma i kontakt med varandra, kan det sägas röra sig om ”Liftning 2.0”, men det är i alla händelser inte fråga om en verksamhet som bedrivs i vinstsyfte.

( 15 ) Uber har förnekat att man ställer fordon till förfogande för förare, men genom sin tjänst Ubermarketplace fungerar Uber som mellanhand mellan förare och företag som hyr eller leasar ut fordon.

( 16 ) Härvidlag är det emellertid oklart huruvida det rör sig om krav som är tillämpliga på fordon som ska användas för passagerartransport mot ersättning eller endast om de formaliteter som gäller för fordon som ska användas privat.

( 17 ) Se punkt 18 i den dom från London Employment Tribunal som nämns i fotnot 12.

( 18 ) Det stora antalet förare gör det möjligt att uppnå det förväntade resultatet utan behov av direkt och individuell kontroll, medan det stora antalet passagerare garanterar en effektiv och förhållandevis objektiv kontroll av förarnas beteende, vilket medför att plattformen inte själv behöver ombesörja den uppgiften.

( 19 ) Här diskuterar jag inte hur det rättsliga förhållandet mellan Uber och dess förare ska kvalificeras; den aspekten är att hänföra till nationell rätt.

( 20 ) Se, bland annat, den dom från London Employment Tribunal som nämns i fotnot 12.

( 21 ) Eller en liknande plattform. Den modell som Uber använder sig av har ända sedan den skapades blivit föremål för försök att kopiera den, men kopiorna har inte blivit lika allmänt kända som originalet.

( 22 ) Att vissa plattformar ingår avtal med hotell där hotellen utfäster sig att inte i andra sammanhang erbjuda förmånligare priser än vad de erbjuder på den berörda plattformen påverkar inte denna bedömning. Detta innebär nämligen inte att plattformen fastställer priset för tjänsterna, utan vad som är i fråga är ett åtagande om den prismässiga behandlingen av olika affärspartner. För övrigt har sådana avtalsvillkor ifrågasatts av konkurrensmyndigheterna i flera medlemsstater, vilket har resulterat i att det har inrättats en europeisk arbetsgrupp under kommissionens överinseende för frågor som rör plattformar för bokning via internet.

( 23 ) Att konkurrenter använder samma algoritm för att beräkna priser är exempelvis inte i sig lagstridigt, men när plattformens inflytande ökar skulle det kunna väcka farhågor om hub‑and‑spoke conspiracy. Se, på tal om eventuella problem med Ubers modell från konkurrensrättslig synpunkt, Hatzopoulos, V., & Roma, S., anfört arbete, s. 110 och 120, och Ezrachi, A., & Stucke, M. E., ”Artificial Intelligence & Collusion: When Computers Inhibit Competition”, CCLP Working Paper 40, Oxford 2015, s. 14. Se även dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (C‑194/14 P, EU:C:2015:717), och dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl. (C‑74/14, EU:C:2016:42, punkterna 27 och 28 samt där angiven rättspraxis), samt mitt förslag till avgörande i det sistnämnda målet (C‑74/14, EU:C:2015:493).

( 24 ) Jag vill härvidlag påpeka att tjänsten UberPop enligt de uppgifter som jag förfogar över har förbjudits i Nederländerna, den medlemsstat där bolaget Uber BV är etablerat, genom dom av den 8 december 2014 meddelad av College van Beroep voor het bedrijfsleven (AWB 14/726, ECLI:NL:CBB:2014:450). Se Hatzopoulos, V. & Roma, S., anfört arbete, s. 91.

( 25 ) Se artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2000/31.

( 26 ) Bland annat applikationen Greyball, som gör det möjligt att undvika myndighetskontroller. Se ”Uber Uses Tech to Deceive Authorities Worldwide”, The New York Times, den 4 mars 2017.

( 27 ) Dom av den 15 oktober 2015 (C‑168/14, EU:C:2015:685).

( 28 ) Se, bland annat, de nationella avgöranden som nämns i fotnot 12 i detta förslag till avgörande.

( 29 ) Se mina kommentarer i denna fråga i punkt 9 i detta förslag till avgörande.

( 30 ) Jag erinrar om att det nationella målet inte rör applikationen Ubers funktionssätt som sådant utan tillhandahållandet av tjänsten UberPop i staden Barcelona.

( 31 ) Se, bland annat, punkterna 43–53 i detta förslag till avgörande.

( 32 ) Se artikel 3.2 i direktiv 2000/31 jämförd med artikel 2 h ii tredje strecksatsen i samma direktiv. Den förstnämnda bestämmelsen bekräftas också av skäl 18 i nämnda direktiv.