Förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas föredraget den 23 mars 2000. - Alfredo Albore. - Begäran om förhandsavgörande: Corte d'appello di Napoli - Italien. - Etableringsfrihet - Fria kapitalrörelser - Artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) och artikel 73b i EG-fördraget (nu artikel 56 EG) - Tillståndsförfarande för förvärv av fast egendom - Områden av militärt intresse - Diskriminering på grund av nationalitet. - Mål C-423/98.



Rättsfallssamling 2000 s. I-05965



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Genom sin begäran om förhandsavgörande enligt artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) har Corte d'appello di Napoli (Italien) anmodat domstolen att tolka vissa bestämmelser i den primära gemenskapsrätten för att fastställa huruvida dessa överensstämmer med en nationell lagstiftning som uppställer ett krav på att tillstånd skall erhållas före förvärv, i synnerhet av en utländsk person, av sakrätt i fast egendom som är belägen inom områden av det italienska territoriet som anses vara av militärt intresse.

II - Bakgrunden till tvisten och förfarandet

2 Två tyska medborgare köpte den 14 januari 1998 två fastigheter belägna i Barano på ön Ischia (Neapelbukten). Registratorn vid fastighetsregistret i Neapel vägrade dock att registrera försäljningsavtalet, eftersom köparna inte innan avtalet ingicks hade begärt det tillstånd från prefekten som utgjorde ett särskilt krav för utländska köpare enligt artikel 18 i den italienska lagen nr 898 av den 24 december 1976, i dess lydelse enligt artikel 9 i lag nr 104 av den 2 maj 1990, vilken enligt det dekret som antogs gemensamt av försvars- och inrikesministrarna den 15 maj 1990 är tillämplig för tiden därefter.(1) Detta tillstånd krävs när, som i förevarande fall, de fastigheter som är till försäljning är belägna i områden som har fastställts vara "områden av militärt intresse".

3 Alfredo Albore, klaganden i målet vid den nationella domstolen, advokat i Forio, överklagade detta beslut att neka registrering vid Tribunale di Napoli och åberopade att kravet på att tillstånd skulle erhållas före överlåtelsen inte kunde tillämpas på utlänningar som var medborgare i andra medlemsstater i Europeiska unionen, eftersom en sådan tillämpning skulle strida mot de grundläggande principerna i gemenskapernas rättsordning. Domstolen i första instans ogillade talan.

4 Den 22 juni 1998 överklagade Alfredo Albore och åberopade därvid att den omtvistade nationella lagstiftningen inte var förenlig med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna.

5 Den hänskjutande domstolen konstaterade att de omtvistade bestämmelserna i den italienska lagen vid en första anblick föreföll strida mot artikel 6 och artiklarna 52 och 56 i EG-fördraget (nu artiklarna 43 och 46 EG i ändrade lydelser) samt artikel 67 i EG-fördraget(upphävd genom Amsterdamfördraget). Den hänskjutande domstolen ansåg likväl att det var "nödvändigt att enligt artikel 177 i fördraget begära ett förhandsavgörande av domstolen angående förenligheten av artikel 18 i 1976 års lag nr 898, i dess lydelse enligt artikel 9 i lag nr 104/1990, med de ovannämnda artiklarna i fördraget".

III - Nationell lagstiftning

6 I artikel 1 i den italienska lagen nr 1095 av den 3 juni 1935 om särskilda regler för överlåtelse av fastigheter som är belägna inom provinser som ligger intill landgränserna föreskrivs följande:

"Alla fullständiga eller partiella överlåtelser av fastigheter som är belägna i de provinsområden som ligger intill landgränserna kräver tillstånd av prefekten i provinsen."

Enligt artikel 2 i samma lag kan överlåtelser inte inskrivas i ett offentligt register "om det inte företes bevis för att prefekten har lämnat sitt tillstånd".

7 I artikel 18 i lag nr 898 av den 24 december 1976 om en ny reglering av militära servitut, i dess lydelse enligt lag nr 104 av den 2 maj 1990, föreskrivs följande:

"De bestämmelser som avses i artiklarna 1 och 2 i lag nr 1095 av den 3 juni 1935, ändrad genom lag nr 2207 av den 22 december 1939, skall även tillämpas inom de områden av det nationella territoriet som genom dekret antaget av försvarsministern i samråd med inrikesministern och offentliggjort i Officiella tidningen har fastslagits vara av militärt intresse.

Det tillstånd av prefekten och det utlåtande av den militära myndigheten som föreskrivs i lag nr 1095 av den 3 juni 1935, i dess lydelse enligt lag nr 2207 av den 22 december 1939, vid fullständig eller partiell överlåtelse av fastigheter, krävs inte vid fullständig eller partiell överlåtelse till italienska medborgare eller statliga myndigheter och verk, kommuner, provinser och andra lokala myndigheter, regioner, affärsdrivande verk eller någon annan offentlig- eller civilrättslig italiensk juridisk person."

8 Försvars- och inrikesministrarnas gemensamma dekret, som avsågs i lag nr 104 av den 2 maj 1990, antogs den 15 maj 1990 och offentliggjordes i GURI nr 117 av den 22 maj 1990. I detta dekret fastslogs samma områden vara av militärt intresse som de områden som nämndes i artikel 18 i den tidigare lagen, lag nr 898/76. Dessa områden omfattar i praktiken alla de små italienska öarna, bland dem Ischia, vilken är av intresse för tvisten i målet vid den nationella domstolen.

IV - Huruvida frågan kan tas upp till sakprövning

9 Den italienska regeringen anser att det inte finns någon anledning för domstolen att pröva den fråga som ställts i sak, eftersom tvisten vid den nationella domstolen är av rent nationell karaktär. Den italienska regeringen har nämligen gjort gällande att frågan om ett sakrättsligt skyddat förvärv av fast egendom endast kan vara föremål för prövning enligt gemenskapsrätten om det har samband med en av de friheter som fastslås i fördraget, antingen etableringsfriheten, den fria rörligheten eller friheten att tillhandahålla tjänster. Den omständigheten att köparna av de berörda fastigheterna är tyska medborgare är inte i sig tillräcklig för att de begränsningar som föreskrivs i den italienska lagstiftningen för förvärv av sakrätter skall kunna anses ha samband med en av de ovannämnda friheterna i gemenskapernas rättsordning.

10 Jag kan inte ansluta mig till detta resonemang. Det är i detta avseende tillräckligt att påpeka att ett oneröst förvärv av sakrätter av personer som är bosatta i andra medlemsstater utgör en investering, och således en rörelse av kapital över gränserna, vilken omfattas av den gemenskapsrättsliga principen om fri rörlighet för kapital. Jag kan här hänvisa till domstolens dom av den 1 juni 1999 i målet Konle.(2) I punkt 22 i denna dom anger domstolen följande: "I de fria kapitalrörelserna ingår utländska medborgares investeringar i fast egendom i en medlemsstat, såsom framgår av den nomenklatur för kapitalrörelser som avses i bilaga I till rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44)."

11 I förevarande mål är det en tysk medborgare som har köpt fastigheter som är belägna inom italienskt territorium. Om denna person inte är bosatt i Italien, så omfattas förvärvet av en sakrätt, oavsett ändamålet, av gemenskapsrättens tillämpningsområde, åtminstone med hänsyn till att det innebär en rörelse av kapital över gränserna. I det fall denna person redan är bosatt i Italien, är det uppenbart att denna fråga omfattas av gemenskapsrätten, i detta fall vad avser fri rörlighet för personer.

V - Valet av rättslig grund

A - Parternas argument

12 Alfredo Albore försöker skapa ett samband mellan det omtvistade nationella förbudet och fördragets bestämmelser om etableringsfrihet, fri rörlighet för arbetstagare, frihet att tillhandahålla tjänster, fri rörlighet för kapital samt icke-diskrimineringsprincipen i artikel 6 i EG-fördraget (nu artikel 12 EG i ändrad lydelse). Han har i detta avseende åberopat en dom av den 30 maj 1989,(3) i vilken domstolen ansåg att rätten att förvärva en sakrättsligt skyddad rätt till en fastighet utgjorde en viktig del av den fria rörligheten för personer såväl som för tjänster. Han har vidare gjort gällande att icke-diskrimineringsprincipen och skyddet för privatlivet sammantaget innebär att gemenskapsrätten utgör hinder för en nationell lagstiftning som kräver att medborgare i andra medlemsstater än i den berörda medlemsstaten skall ange i vilket syfte den fasta egendomen förvärvas, när det inte uppställs något sådant krav för medborgarna i den berörda medlemsstaten. Däremot kan tolkningsfrågan, enligt Alfredo Albore, inte prövas enligt artikel 223 i EG-fördraget (nu artikel 296 EG i ändrad lydelse) och artikel 224 i EG-fördraget (nu artikel 297 EG), eftersom de speciella villkoren för tillämpning av dessa bestämmelser inte är uppfyllda i förevarande fall.

13 Den grekiska regeringen strävar i sitt yttrande till domstolen efter att visa att de omtvistade nationella förbuden är förenliga med gemenskapsrätten, genom att förknippa dem med områdena avseende försvar, skydd av allmän säkerhet och utrikespolitik, områden inom vilka medlemsstaterna, enligt den grekiska regeringen, förfogar över största möjliga utrymme för skönsmässig bedömning. Utan att åberopa en bestämmelse i fördraget som rättslig grund, har den grekiska regeringen nämnt artikel J 1 i Fördraget om Europeiska unionen (artiklarna J-J 11 i Fördraget om Europeiska unionen har ersatts av artiklarna 11-28 EU), artiklarna 223 och 224 i EG-fördraget, artiklarna 36 och 48 i EG-fördraget (nu artiklarna 30 EG och 39 EG i ändrade lydelser) och artikel 73d i EG-fördraget (nu artikel 58 EG), ur vilka den härleder att det finns en, om inte helt så åtminstone i stor utsträckning accepterad, möjlighet för medlemsstaterna att vidta åtgärder med hänsyn till försvaret av det nationella territoriet och allmän säkerhet, även om dessa åtgärder begränsar en av de friheter som fastslagits i gemenskapernas rättsordning.

14 Kommissionen anser att det är mer korrekt att pröva den omtvistade frågan enligt artikel 56 (nu artikel 46 EG i ändrad lydelse) och 73d i EG-fördraget (nu artikel 58 EG). Den berörda italienska lagstiftningen synes nämligen utgöra dels en "ny begränsning" av etableringsrätten, dels ett hinder för den fria rörligheten för kapital.

15 Den italienska regeringen har gjort gällande att, för det fall frågan prövas i sak, skall den ifrågavarande lagstiftningen anses helt överensstämma med gemenskapsrätten.

B - Min bedömning av frågan

a) Vad som kännetecknar nationella åtgärder avseende militären och försvaret av det nationella territoriet

16 Jag vill inledningsvis påpeka att det är en känslig fråga som är föremål för bedömning i förevarande fall, nämligen att konfrontera statliga åtgärder som avser försvaret av nationella intressen av militär art med gemenskapsrätten. Jag anser att denna speciella aspekt av det nationella allmänintresset, som är direkt knuten till själva begreppet statlig suveränitet och till statens "nervcentrum", uppvisar vissa kännetecken som skiljer den från andra dimensioner av den allmänna säkerheten om man accepterar att "allmän säkerhet" är ett allmänt begrepp som bland annat omfattar de statliga åtgärder, beslut och politiker som rör en medlemsstats militära intressen och krav. Med andra ord, bör de som skapar och utövar gemenskapsrätten dels gripa sig an denna fråga med stor försiktighet dels i förekommande fall tillämpa en särskild ordning för utformning av lagtext och tolkning, som avviker en aning från det sätt som frågor om skydd av den nationella allmänna säkerheten vanligen ställs.

17 Det är dessutom betydelsefullt att fördragsrätten i vissa fall speciellt anger försvaret av det nationella territoriet eller extraordinära situationer i vilka en medlemsstat kan tvingas tillgripa sina militära redskap. Jag kommer självfallet att gå in på bestämmelserna i Fördraget om Europeiska unionen avseende genomförande av en gemensam utrikes- och säkerhetspolitik samt artiklarna 223 och 224 i EG-fördraget, bestämmelser som jag återkommer till senare i min bedömning. Domstolen har dessutom ständigt förklarat att medlemsstaterna har exklusiv behörighet att definiera den nationella politiken vad gäller allmän säkerhet (inre och yttre) och att vidta de åtgärder som denna kräver.(4) Administrationen av en medlemsstats "militära angelägenheter" utgör a fortiori en del av statens egen suveränitet och skall inte möta några hinder enligt gemenskapens rättsordning, vilka kan omintetgöra det nationella självständiga valet.

18 Dessa anmärkningar leder inte, såsom den grekiska regeringen synes vilja göra gällande, till slutsatsen att denna nationella behörighet inte kan prövas enligt gemenskapsrätten, vilket skulle innebära ett erkännande att det finns ett "generellt förbehåll i fördraget som utesluter alla åtgärder som vidtas med hänvisning till allmän säkerhet från gemenskapsrättens tillämpningsområde".(5) Statliga bestämmelser som antas för att uppnå nationella militära mål kan bli föremål för en kontroll avseende deras förenlighet med gemenskapsrätten om deras tillämpning hindrar eller påverkar efterlevnaden av bestämmelserna i gemenskapernas rättsordning.

19 Det är just i detta avseende som tillämpligheten av gemenskapsrätten ger upphov till ytterligare en svårighet. Som jag redan har angett är det visserligen lämpligt att godta att nationella åtgärder som ingår i den speciella kategorin "militärt intresse" i vissa fall till deras karaktär skall skiljas från andra nationella bestämmelser inom området för allmän säkerhet och förtjänar att behandlas på ett särskilt sätt av domstolen vad beträffar kontrollen av deras förenlighet med gemenskapsbestämmelserna. Denna möjlighet följer emellertid inte direkt av bestämmelserna i den primära gemenskapsrätten. För det första kan bestämmelserna i Fördraget om Europeiska unionen avseende en gemensam utrikes- och säkerhetspolitik, enligt vilka medlemsstaterna har möjlighet att hävda särskilda förhållanden i deras försvarspolitik,(6) inte på något vis påverka tillämpningen av EG-fördraget.(7) Medlemsstaterna kan följaktligen inte åberopa bestämmelserna i Fördraget om Europeiska unionen för att underlåta att uppfylla sina skyldigheter enligt EG-fördraget. Vad gäller det sistnämnda fördraget förefaller nationella bestämmelser som har samband med militära frågor och försvaret av det nationella territoriet och som begränsar eller förhindrar tillämpningen av gemenskapsrätten, med undantag för förhållanden som omfattas av den särskilda skyddsklausulen i artikel 223 och följande artiklar i fördraget, vara befogade endast i de fall och under de förutsättningar som formellt anges av gemenskapslagstiftaren.

20 Artiklarna 36 och 56 i EG-fördraget (nu artiklarna 30 EG och 46 EG i ändrade lydelser), artiklarna 66 och 73d i EG-fördraget (nu artiklarna 55 EG och 58 EG) och artikel 100a i EG-fördraget (nu artikel 95 EG i ändrad lydelse), enligt vilka undantag kan medges från bestämmelserna om fri rörlighet och harmonisering av nationell lagstiftning, kan till exempel betraktas som sådana skyddsklausuler. Dessa bestämmelser rör emellertid - och detta är, som jag tidigare har påpekat, viktigt - inte speciellt frågor av militär natur eller försvaret av det nationella territoriet, utan rör rent generellt nationella åtgärder föranledda av skäl hänförliga till "allmän ordning" eller "allmän säkerhet". Enligt dessa bestämmelser skall nationella undantagsåtgärder genomföras med beaktande av proportionalitetsprincipen och de är föremål för en långtgående domstolskontroll i materiellt hänseende. Det synes således följa av ordalydelsen av bestämmelserna i den primära gemenskapsrätten att, i de fall då det inte är fråga om huruvida artikel 223 och följande artiklar i fördraget skall tillämpas, nationella bestämmelser såsom de som är aktuella i detta fall bör prövas på samma sätt som alla andra nationella åtgärder avseende allmän ordning och allmän säkerhet.

21 Skulle det emellertid, bortsett från detta, inte vara till nytta att domstolen undersöker på vilket sätt den kan kontrollera att de gemenskapsrättsliga principerna följs med beaktande av varje situations särdrag? Som jag senare kommer att redogöra för är denna lösning den enda som är godtagbar och som motsvarar de riktlinjer som hittills beslutats i rättspraxis.

b) Den rättsliga grunden för artikel 224 i EG-fördraget (nu artikel 297 EG)

22 Enligt min mening är det nödvändigt att först behandla artikel 224 i fördraget och undersöka huruvida denna bestämmelse är tillämplig i förevarande fall.

23 Denna artikel utgör, i fördragets systematik, ett slags säkerhetsventil som gör det möjligt att skydda vissa av medlemsstaternas bestämda intressen. Denna bestämmelse om befrielse från de skyldigheter som normalt ankommer på medlemsstaterna i gemenskapernas rättsordning är speciell av två skäl. Den skall för det första, liksom övriga skyddsklausuler inom gemenskapsrätten, tolkas restriktivt eftersom den utgör ett undantag till den rättsliga ordning som normalt är tillämplig enligt de gemenskapsrättsliga bestämmelserna. För det andra, och tvärtemot andra skyddsklausuler, tycks den inte vara möjligt att tillämpa under "normala omständigheter", utan endast under sådana exceptionella förhållanden, som beskrivs på ett uttömmande sätt i artikel 224.

24 Denna senaste iakttagelse har föranlett domstolen att, speciellt efter generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i målet Johnston,(8) betrakta bestämmelsen i artikel 224 som subsidiär i förhållande till andra bestämmelser i fördraget, i den mening att den utgör "'ultima ratio' som endast kan åberopas om hänsynet till skyddet för allmän ordning inte konkret tillgodoses genom en annan gemenskapsrättslig bestämmelse".(9) Detta är för övrigt den främsta anledningen till att bestämmelsen hittills aldrig har tillämpats.(10)

25 Jag tror inte att resonemanget, enligt vilket en bestämmelse i den primära gemenskapsrätten till följd av sin undantagskaraktär automatiskt betraktas som subsidiär, håller vid en rättslig granskning.

26 Jag har full förståelse för domstolens reserverade förhållningssätt överför artikel 224. För det fall medlemsstaterna systematiskt skulle åberopa denna bestämmelse, skulle fördragsbestämmelsernas jämvikt riskera att rubbas och funktionsrubbningar skulle kunna påverka systemet för kontroll av förenligheten med gemenskapsrätten av nationella åtgärder som avviker från de allmänna principer som är tillämpliga i gemenskapsrätten. Just för att undvika den stränga rättsliga proportionalitetskontrollen som normalt följer med tillämpningen av övriga skyddsbestämmelser som föreskrivs i fördraget (såsom artiklarna 36, 56, 66 m.fl.) har medlemsstaterna ett klart intresse av att begära prövning av de berörda nationella åtgärderna enligt artikel 224. I enlighet med artikel 225 i EG-fördraget (nu artikel 298 EG) är domstolens bedömning då begränsad till frågan om staten eventuellt "[missbrukar]" sina befogenheter enligt artikel 224.

27 Utöver den möjlighet som givits staterna att vidta åtgärder som avviker från gemenskapsrätten - åtgärder som i förekommande fall kan motiveras enligt andra bestämmelser i den primära gemenskapsrätten - har lagstiftaren avsett att ge artikel 224 en annan roll i fördragets systematik. Artikel 224 tycks utgöra en avgränsning mellan normala funktionsförhållanden för nationella och gemenskapsrättsliga institutioner och situationer i vilka nationen hotas av allvarlig fara, som påverkar de vanliga relationerna mellan gemenskapen och medlemsstaterna. Artikel 224 medför betydelsefulla förändringar vad gäller arten, intensiteten och omfattningen av de band som förbinder den nationella rättsordningen med gemenskapernas rättsordning. Det måste därmed för varje fall fastställas om villkoren för tillämpning av denna artikel är uppfyllda. Detta är anledningen till att den gemenskapsrättsliga lagstiftaren inte uttryckligen har villkorat tillämpningen av de nationella befogenheter som ges i artikel 224 av att medlemsstaternas övriga rättsmedel enligt fördraget för att skydda deras intressen är otillräckliga.

28 Vilken är då den normativa räckvidden för artikel 224? Alfredo Albore och kommissionen anser att det nästan är självklart att denna bestämmelse inte kan tillämpas i förevarande fall. Jag är inte säker på att detta negativa svar är så självklart.

29 Inledningsvis medför tolkningen av denna artikel ett påtagligt problem. De situationer som uppräknas, nämligen "allvarliga inre störningar som påverkar upprätthållandet av lag och ordning", "krig", "allvarlig internationell spänning som innebär krigsfara" och nödvändigheten av att "fullgöra de skyldigheter [staten] har tagit på sig i syfte att bevara fred och internationell säkerhet", är direkt förbundna med politiska, militära och geopolitiska bedömningar som i princip ankommer på medlemsstaterna. Såsom generaladvokat Jacobs påpekade i sitt förslag till avgörande i mål C-120/94(11) rör det sig om en fråga som tar upp ett grundläggande problem angående "räckvidden av domstolens befogenhet att utföra en domstolsprövning av sådana situationer",(12) särskilt i situationer som omfattas av begreppen "krig" eller "krigsfara". Under dessa förhållanden "kan prövningen vara mycket inskränkt på grund av avsaknaden av lämpliga rättsliga kriterier som kan tillämpas av en domstol."(13) Generaladvokaten har för övrigt själv påpekat att omfattningen av den rättsliga kontroll som utövas (enligt artikel 225), angående det eventuella missbruket av angivna befogenheter, "är extremt begränsad - inte bara på grund av terminologin i denna och den föregående artikeln, utan också på grund av ämnets art."(14) Härav följer att de nationella myndigheternas uppfattning om huruvida villkoren, så som de anges i fördraget, för tillämpning av artikel 224 är uppfyllda inte ger upphov till en fullständig domstolsprövning i sak så som den som utförs exempelvis vad gäller proportionaliteten av åtgärder som vidtagits enligt artiklarna 36, 56, 66 m.fl. i fördraget.

30 Det finns dessutom ytterligare ett tolkningsproblem. Förutsätter tillämpningen av artikel 224 verkligen en konjunktur där händelser och omständigheter av den art som beskrivs i denna bestämmelse förekommer, nämligen konkreta situationer av inre laglöshet, krig, krigsfara eller fullgörande av skyldigheter (vanligen av militär art) som staten tagit på sig i syfte att bevara fred och internationell säkerhet? Alfredo Albore och kommissionen tycks besvara denna fråga jakande. Generaladvokat La Pergola har i sitt förslag till avgörande i målet Sirdar(15) påstått att en medlemsstat inte kan åberopa att denna artikel skall tillämpas för att berättiga nationella åtgärder avseende organisationen av specialstyrkorna om den inte, under den tidsperiod som avses, befinner sig i en konkret situation som kännetecknas av allvarliga störningar, krig, krigsfara etc. Denna restriktiva lösning synes, vid första anblicken, motsvara såväl ordalydelsen i den berörda bestämmelsen i den primära gemenskapsrätten som principen om en restriktiv tolkning av undantag till gemenskapsrätten.

31 Jag tror emellertid att det är möjligt att försvara ett annat tillvägagångssätt, som grundar sig på den särskilda art av situationer som de som utarbetade fördragen har hänvisat till när de skrev artikel 224. Jag tror särskilt att vad de som utarbetade denna artikel främst ville uppnå var att ge medlemsstaterna så stort utrymme för skönsmässig bedömning som möjligt för att de skulle kunna bemästra särskilda och verkligt farliga konjunkturer. Att vidta åtgärder för att bemästra sådana omständigheter förutsätter inte nödvändigtvis att en sådan typ av situation uppkommit. Det räcker att dessa åtgärder har ett direkt och exklusivt samband med dessa omständigheter. Det är följaktligen möjligt att påstå att den befogenhet som medlemsstaterna har givits att agera enligt tvingande krav som framstår som nödvändiga när de befinner sig i en krissituation, ger dem befogenhet att vidta nödvändiga preventiva åtgärder för att kunna reagera i händelse av krig, internationella störningar eller statssammanbrott. En helt restriktiv tolkning av artikel 224, som från denna artikels tilllämpningsområde automatiskt utesluter nationella bestämmelser som är direkt och på ett exklusivt sätt förbundna med de extraordinära situationer som där anges - nämligen i förevarande fall, beslut angående den militära organisationen av försvaret av det nationella territoriet och de beväpnade styrkorna - riskerar att göra denna bestämmelse helt oanvändbar. Man måste skilja mellan en restriktiv tolkning (som jag helt godtar) av en undantagsbestämmelse och en så pass restriktiv uppfattning om denna bestämmelses räckvidd att den leder till att bestämmelsen blir praktiskt oanvändbar.

32 Mot detta resonemang kan det invändas att de i artikel 224 angivna situationerna är av extraordinär art, vilket innebär att de nationella åtgärder som vidtas, på ett eller annat sätt, endast kan ha provisorisk verkan. Det skulle nämligen vara otänkbart att låta tillämpningsområdet för denna bestämmelse omfatta beslut som reglerar en fråga permanent, även om det gäller det förhållningssätt som skall iakttas i händelse av krig eller liknande krissituationer. Med andra ord, även om man godtar att de omtvistade nationella åtgärderna inte nödvändigtvis sammanfaller med den tidsperiod då de särskilda situationer som beskrivs i artikel 224 verkligen framträder - jag har tidigare redogjort för de svårigheter som finns att ge en klar definition av när det kan antas föreligga ett klart krigs"hot" - är det inte möjligt att förlänga sådana åtgärder oändligt. Deras permanenta karaktär skulle nämligen visa att det inte rör sig om åtgärder som endast vidtagits för att lösa problem som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 224. Jag motsätter mig inte att en sådan tolkning presumeras. En sådan presumtion kan visserligen motbevisas men är i praktiken svår att häva.

33 För att inte längre uppehålla mig på ett teoretiskt plan, skall jag tillämpa ovanstående synpunkter på förhållandena i förevarande tvist. Jag undrar följaktligen i vilken mån de omtvistade bestämmelserna om förbud att förvärva sakrätt i fast egendom i områden som har fastställts vara av militärt intresse kan omfattas av tillämpningsområdet för artikel 224. Jag anser inte att det är omöjligt att besvara frågan jakande om de aktuella förbuden har en provisorisk och särskild karaktär. Det räcker att erinra sig det tillstånd av laglöshet som rått under en viss tid i Albanien - en grannstat till Italien - eller, a fortiori Republiken Italiens inblandning i Nato:s uppdrag i Bosnien, eller mer nyligen, i Kosovo. Är det möjligt att neka de italienska myndigheterna en rätt att betrakta dessa konjunkturer som krigshot eller särskilda förhållanden som följer av internationella åtaganden "i syfte att bevara fred och internationell säkerhet"? Är det möjligt att, mot bakgrund av den instabilitet som rått på Balkan dessa fem senaste åren, förhindra Republiken Italien att bibehålla preventiva förbudsåtgärder såsom de i förevarande mål, även i perioder då internationell ordning och säkerhet visserligen återupprättats, men utan att det för den skull synes klart att problemen definitivt har lösts? Kan EG-domstolen under dessa förhållanden, inskränka sig till att kontrollera om de extraordinära åtgärder som vidtas för att försvara militära intressen är proportionella och finna, exempelvis, att det område där ön Ischia är belägen inte, i större eller mindre grad, kan betecknas som ett "risk"område? Eller kan man, såsom Alfredo Albore påstår, göra gällande att militära tvingande krav av denna art inte längre finns?

34 Jag anser att det är tydligt, åtminstone för vissa medlemsstater, att förekomsten av förhållanden såsom de som avses i artikel 224 inte är så otänkbara som man vanligen tänker sig. Det är i varje fall nödvändigt att ta hänsyn till de svårigheter som finns när det gäller att definiera gränserna för och utövandet av den domstolsprövning som, enligt artikel 225 i fördraget, syftar till att förhindra missbruk av den möjlighet som således erbjuds. Allt detta förutsätter naturligtvis att det inte är möjligt att utesluta tillämpningen av artikel 224 endast genom att konstatera, felaktigt enligt min mening, att denna artikel är subsidiär.

35 Denna fråga uppkommer inte i förevarande mål. Den berörda italienska lagstiftningen är inte tillfällig, utan permanent. Därmed omfattas den, i enlighet med den bedömning jag just har gjort, inte av tillämpningsområdet för artikel 224. Den italienska lagstiftaren har dessutom inte utnyttjat möjligheten till undantag som ges i artikel 224. Inte heller har lagstiftaren försökt redogöra för skälen till att det skulle föreligga en situation som omfattas av denna artikel eller skälen till att de omtvistade bestämmelserna, eftersom det rör sig om åtgärder av militär art, obestridligen och exklusivt skulle vara avsedda att tillämpas i situationer av denna art, vilket, i enlighet med det sätt att tolka artikel 224 som jag redogjort för ovan, skulle innefatta dem i dess tillämpningsområde, åtminstone för en viss bestämd tid. I den mån som medlemsstaternas sätt, såsom jag angivit, att vidta åtgärder mot geopolitiska, strategiska eller andra förhållanden som har samband med artikel 224 är avgörande för huruvida denna artikel kan tillämpas, finns det inte anledning att ytterligare behandla denna särskilda fråga.

36 Den bedömning jag just har gjort är emellertid inte utan intresse. Den är nödvändig för att visa betydelsen av den omtvistade nationella lagstiftningen och det särskilda sätt den bör betraktas på. Så snart denna lagstiftning rör en fråga som av Republiken Italien kvalificerats som "fråga av militärt intresse" som i denna egenskap har anknytning till situationer i vilka artikel 224 eventuellt kan tillämpas, är domstolen tvungen att ta hänsyn till dessa parametrar i sin bedömning av den nämnda lagstiftningen, även när övriga rättsliga grunder som finns i fördraget beaktas. Om domstolen för denna typ av resonemang, utanför tillämpningsområdet för artikel 224, har medlemsstaterna inte längre samma intresse av att åberopa denna artikel på ett extensivt sätt och, i förekommande fall, på ett sätt som äventyrar gemenskapens lagenlighet.

c) Övriga rättsliga grunder

37 Utöver artikel 224 i fördraget är det nödvändigt att undersöka, i första hand, om det omtvistade nationella förbudet inverkar menligt på vissa gemenskapsrättsliga bestämmelser och, i andra hand, om förbudet, oavsett detta, ändå är förenligt med gemenskapsrätten. Den nationella domstolen samt parterna har, såsom möjliga rättsliga grunder för bedömningen av tvisten, åberopat de bestämmelser i den primära gemenskapsrätten som föreskriver förbud mot diskrimination på grund av nationalitet, privatlivets okränkbarhet, samt fri rörlighet för personer, tjänster och kapital.

38 Innan jag gör en mer noggrann bedömning av var och en av de rättsliga grunder som åberopats, konstaterar jag att nämnda bestämmelser i fördraget har en gemensam egenskap. En korrekt tolkning av dem visar nämligen att de, uttryckligen eller underförstått, under vissa förhållanden tillåter att det görs nationella undantag till principen om fri rörlighet, till skydd för "allmän säkerhet". Domstolen har bedömt begreppet allmän säkerhet i identiska termer oavsett mot bakgrund av vilka särskilda rättsliga omständigheter detta begrepp har prövats. Mot bakgrund av denna anmärkning har det ingen märkbar praktisk betydelse vilken eller vilka relevanta bestämmelser i fördraget man väljer för att avgöra tvisten.

39 Vad gäller, först, den fria rörligheten för kapital, räcker det att erinra om följande:(16) för det första omfattar kapitalrörelserna särskilt att personer som inte är bosatta i en medlemsstat investerar i fastigheter som är belägna inom denna medlemsstats område, och för det andra, uppställer den omtvistade nationella lagstiftningen särskilt för personer som inte är italienska medborgare vissa tilläggskrav vid förvärv av sakrätt i fast egendom belägen inom vissa italienska områden. Den berörda nationella lagstiftningen rör därför klart den fria rörligheten för kapital. Lagstiftningens förenlighet med gemenskapsrätten skall således bedömas mot bakgrund av de gemenskapsrättsliga bestämmelser som avser denna grundläggande gemenskapsrättsliga frihet, för det fall det visar sig att det är troligt att förvärvarna i det nationella målet, vilka är tyska medborgare, inte är bosatta i Italien.

40 Däremot, eftersom domstolen inte känner till förvärvarnas avsikter med förvärven av de berörda fastigheterna, är det inte möjligt att fastställa i vilken omfattning det omtvistade förvärvet av sakrätt är förknippat med utövandet av den fria rörligheten för personer och tjänster. Förvärv av fastigheter kan utgöra en viktig grundläggande del i dessa friheter, vilket domstolen har påpekat i domen i målet kommissionen mot Grekland.(17) I den tvist som är anhängig vid den nationella domstolen är sambandet mellan förvärvet av de omtvistade fastigheterna belägna på ön Ischia i Italien och avsikten att utöva de rättigheter som ges i gemenskapsrätten emellertid hypotetisk. Jag anser därför att de frågor som ställts i begäran om förhandsavgörande inte skall bedömas utifrån dessa rättsliga grunder, eftersom det är troligt att förvärvarna av nämnda fastigheter inte redan är bosatta i Italien eller har för avsikt att bosätta sig där.

41 Det kan givetvis göras gällande att ett förvärv av en fastighet i ett turistområde såsom ön Ischia i Italien är tillräckligt för att det ska vara sannolikt att förvärvaren har för avsikt att besöka denna ö som turist, och således som mottagare av tjänster. I ett sådant fall blir bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster tillämpliga i förevarande mål.(18) Domstolens och gemenskapslagstiftarens vidsträckta tolkning av tillämpningsområdet för den fria rörligheten för personer och för etableringsrätten, enligt vilken personkategorier som inte direkt berörs av att utföra ett arbete, att söka ett arbete eller att utöva andra ekonomiska aktiviteter kan åtnjuta dessa rättigheter,(19) kan därmed leda oss till att dra slutsatsen att redan ett försök att förvärva en fastighet i något område inom gemenskapen tyder på en klar avsikt att utnyttja den fria rörligheten för personer eller den fria etableringsrätten, varvid de berörda artiklarna i fördraget skulle bli tillämpliga. Även om jag i princip inte motsätter mig en sådan presumtion - som i vilket fall som helst inte upphäver den hypotetiska karaktären av sambandet mellan det omtvistade förvärvet av fastigheterna och de friheter som fastslagits i fördraget - anser jag inte att det nödvändigt att framhärda i detta synsätt. Såsom jag tidigare har redogjort för synes tvisten i förevarande mål nämligen omfattas av området avseende fri rörlighet för kapital. Dessutom, i enlighet med den bedömning jag gjort ovan,(20) har det för svaret på frågan om den omtvistade nationella lagstiftningen är förenlig med gemenskapsrätten eller ej i förevarande fall ingen betydelse vilken aspekt av fri rörlighet som läggs till grund för bedömningen.

42 Slutligen vill jag ta upp påståendet enligt vilket de aktuella nationella begränsningarna strider mot artikel 6 i fördraget, vilken innehåller ett generellt förbud mot "all diskriminering på grund av nationalitet", och mot den i gemenskapsrätten erkända rätten till skydd för privatlivet.

43 Rätten till skydd för privatlivet har nämligen slagits fast i gemenskapernas rättsordning.(21) Jag anser emellertid inte att de italienska myndigheternas krav på att de skall upplysas om orsaken till att en person önskar förvärva en fastighet utgör en kränkning av privatlivet. För övrigt är de grundläggande rättigheterna "dock inte absoluta utan kan begränsas, förutsatt att sådana begränsningar ligger i linje med av gemenskapen eftersträvade mål av allmänt intresse och i förhållande till det avsedda målet inte utgör ett överdimensionerat och oacceptabelt ingrepp som väsentligt skadar dessa rättigheter".(22) Härav följer att, även om de kan anses utgöra en begränsning av rätten till privatliv, strider de aktuella nationella förbuden inte mot gemenskapsrätten, om de är motiverade av skäl hänförliga till allmänintresset, såsom försvaret av det nationella territoriet.

44 Det är enligt min mening ett till synes viktigare argument som har framförts när det har påståtts att den berörda italienska lagstiftningen strider mot artikel 6 i fördraget, eftersom den medför en diskriminering på grund av nationalitet. Den italienska regeringen och den grekiska regeringen har gjort gällande att nämnda bestämmelse i fördraget inte kan tillämpas självständigt utan endast kan beaktas när även andra mer specifika bestämmelser i fördraget, som utgör konkreta tillämpningar av icke-diskrimineringsprincipen, är tillämpliga. Om man godtar denna begränsande synpunkt, kan artikel 6 endast utgöra en rättslig grund enligt vilken det skulle vara möjligt att pröva denna tvist om denna tvist ingår i den normativa ramen för en annan bestämmelse i fördraget, såsom den fria rörligheten för personer, tjänster eller kapital. Jag godtar inte denna begränsande tolkning, som leder till att denna bestämmelse i den primära gemenskapsrätten förlorar all praktisk användbarhet. Domstolen har tydligt fastslagit att ett rättssubjekt kan grunda rättigheter på artikel 6 i fördraget i alla situationer som omfattas av gemenskapernas rättsordning, när det inte är möjligt att tillämpa en av de speciella bestämmelserna i den primära eller sekundära gemenskapsrätten, genom vilka den grundläggande skyldigheten för medlemsstater att undvika diskriminering på grund av nationalitet genomförs.(23) Rätten till likabehandling, oavsett nationalitet, som följer av denna bestämmelse, är givetvis inte heller absolut. Det är förståeligt att den nationella rättsordningen bibehåller eller inför vissa begränsningar med hänsyn till allmänintresset, som motsvarar de som förutses i artiklarna 36, 59 och 69 m.fl. i fördraget.

45 Artikel 6 utgör emellertid inte den korrekta rättsliga grunden för att pröva denna tvist, inte för att den inte kan tillämpas självständigt, utan för att det finns en annan bestämmelse i gemenskapsrätten som klarare ger uttryck för icke-diskrimineringsprincipen. Så snart det har konstaterats att den omtvistade nationella lagstiftningen rör gemenskapsrätten utifrån aspekten fri rörlighet för kapital och i denna egenskap omfattas av tillämpningsområdet för artikel 67 och följande artiklar i fördraget eller, i andra hand, att denna lagstiftning rör gemenskapsrätten utifrån aspekten fri rörlighet för personer, är det inte tänkbart att direkt tillämpa artikel 6 i fördraget.

46 Jag anser sammanfattningsvis att den aktuella tvisten skall prövas mot bakgrund av fri rörlighet för kapital, även om det i andra hand skulle vara möjligt att pröva den mot bakgrund av fri rörlighet för personer.

VI - Den omtvistade nationella lagstiftningens förenlighet med gemenskapsrätten

A - Kriterier för laglighetsprövning

47 Tvärtemot vad den nationella domstolen har påstått, finns det inte anledning att undersöka de berörda nationella bestämmelserna med avseende på artikel 67, utan snarare med avseende på artiklarna 73b och 73d i fördraget (nu artiklarna 56 och 58 EG), såsom uttryckligen föreskrivs i artikel 73a (upphävd genom Amsterdamfördraget). Kravet på ett föregående administrativt tillstånd som förutsättning för att förvärva äganderätt till fastigheter, särskilt när förvärvarna inte är italienska medborgare, utgör utan tvekan en diskriminering på grund av nationalitet och en begränsning av den fria rörligheten för kapital. Som sådant kommer det i konflikt med förbudet som föreskrivs i artikel 73b, om det inte är motiverat enligt artikel 73d i fördraget. Denna bestämmelse har följande lydelse: "Bestämmelserna i artikel 73b skall inte påverka medlemsstaternas rätt att ... vidta åtgärder som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet." Jag har tidigare angett att de som utarbetat fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen har använt begreppet "allmän säkerhet" för att ange samma mått av allmänintresse, såväl enligt artikel 73d som enligt artiklarna 36, 56 och 66 i fördraget. Det kvarstår att undersöka huruvida den aktuella italienska lagstiftningen utgör en tillåten begränsning av de fria kapitalrörelserna i syfte att skydda den allmänna säkerheten.

48 Innan jag övergår till bedömningen av denna speciella fråga är det enligt min mening nödvändigt att påpeka skillnaderna mellan förevarande mål och saken i målet kommissionen mot Grekland.(24) Saken i detta senare mål liknade saken i förevarande mål, eftersom det rörde sig om förenligheten med gemenskapsrätten av en nationell lagstiftning som införde en särskild ordning som gällde för utländska fysiska och juridiska personer när dessa ingick rättshandlingar avseende fast egendom som var belägen i gränsområden. I mål C-305/87(25) gick domstolen emellertid inte in på vissa av de frågor som väckts i förevarande mål. Den grekiska regeringen hade nämligen inte bestritt de anmärkningar som kommissionen hade riktat till den angående nämnda grekiska lagstiftnings oförenlighet med artiklarna 48, 52 och 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 39, 43 och 49 i ändrade lydelser), utan inskränkte sig under det skriftliga förfarandet till att ange att det fanns ett förslag till lag genom vilken den omtvistade lagstiftningen skulle ändras.(26) Det var för övrigt först under det muntliga förfarandet som den grekiska regeringen för första gången gjorde gällande att den omtvistade lagstifningen var motiverad i sin egenskap av rättsakt antagen enligt artikel 224 i fördraget, utan att precisera hur villkoren för tillämpning av denna bestämmelse i förevarande fall var uppfyllda.(27) Mot bakgrund av föremålet för den tvist domstolen skulle pröva, inskränkte den sig till att fastställa att den grekiska lagstiftningen stred mot artiklarna 48, 52 och 59 i fördraget, utan att undersöka huruvida denna lagstifning i förekommande fall kunde vara motiverad av tvingande krav hänförliga till försvaret av Republiken Greklands militära intressen. Med andra ord utgjorde frågan om sambandet mellan de nationella förbudsbestämmelserna och skyddet av allmän säkerhet inte någon betydelsefull del i den rättsliga prövningen.

49 Enligt domstolens fasta rättspraxis skall de bestämmelser i fördraget som tillåter att nationella åtgärder som avviker från de normalt tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna vidtas, på grund av deras undantagskaraktär, tolkas restriktivt. Det skall därför göras en fullständig kontroll av proportionerligheten av nationella åtgärder som inför eller bibehåller hinder eller begränsningar av den fria rörligheten för att avgöra huruvida de är förenliga med medlemsstaternas skyldigheter enligt den primära gemenskapsrätten. Ingen nationell undantagsåtgärd får vara oproportionerlig i förhållande till det avsedda syftet och varje åtgärd av detta slag skall tolkas "så att dess verkningar begränsas till vad som är nödvändigt för att skydda de intressen som den skall tillvarata".(28)

50 Jag anser att målet Konle(29) är särskilt intressant i detta sammanhang. Domen i detta mål rörde förenligheten med gemenskapsrätten av en österrikisk lagstifning enligt vilken det för transaktioner som avsåg förvärv, av utlänningar, av äganderätt till bostadsfastigheter i vissa österrikiska områden krävdes tillstånd av den myndighet som var behörig i fråga om fastighetsöverlåtelser. Denna lagstiftning syftade till att undvika en förändring i användningen av fastigheter i vissa områden i Österrike som kunde medföra att de blev fritidsfastigheter. Efter att ha fastslagit att dessa åtgärder utgjorde en diskriminerande begränsning av kapitalrörelserna mellan medlemsstaterna,(30) angav domstolen att "[o]m en medlemsstat kan motivera sitt krav på förhandstillstånd med att åberopa ett sådant lokaliseringspolitiskt syfte som att i allmänt intresse värna om en permanent befolkning och en ekonomisk verksamhet som är oberoende i förhållande till turistbranschen inom vissa regioner, kan den inskränkande åtgärd som ett sådant krav utgör tillåtas enbart om den inte tillämpas på ett diskriminerande sätt och om samma resultat inte kan uppnås genom andra, mindre betungande förfaranden."(31) Domstolen fastslog att "tillståndsförfarandet i fråga, med hänsyn till den risk för diskriminering som medföljer en sådan ordning med förhandstillstånd för förvärv av fast egendom som i det förevarande fallet samt de andra möjligheter som den berörda medlemsstaten har för att säkerställa iakttagandet av de riktlinjer som den har fastslagit för sin lokaliseringspolitik, [utgjorde] en begränsning av de fria kapitalrörelserna som inte [var] nödvändig för att förhindra överträdelser av den nationella lagstiftningen om fritidsbostäder."(32)

51 Denna rättspraxis är viktigt, inte endast på grund av den likhet som finns med saken i det mål som nu är under behandling, utan också på grund av att den visar grundligheten av den domstolsprövning som görs vid tillämpningen av bestämmelserna i artikel 73d i fördraget. För att bedöma behovet och den proportionerliga karaktären i strikt mening av en nationell lagstiftning antar domstolen ett resonemang som efterliknar det som förts av den som utarbetat den omtvistade lagstiftningen och söker en lösning som gör det möjligt att uppnå det mål som eftersträvas av de offentliga myndigheterna som så lite som möjligt påverkar de friheter som stadfästs i fördragsrätten. Med andra ord så sätter sig domstolen under vissa skeden i sitt resonemang i den nationella lagstiftarens ställe för att bedöma om de nationella åtgärderna som den skall ta upp till prövning följer kraven på nödvändighet och strikt proportionalitet.

52 Vid förhandlingen har kommissionen åberopat domen i målet Konle och påpekat de likheter som finns mellan den österrikiska lagstiftningen som utgjorde saken i detta senare mål och de omtvistade bestämmelserna i italiensk rätt som är under behandling i förevarande mål. Kommissionen har gjort gällande att lösningen i målet Konle kunde överföras identiskt i förevarande mål. Med andra ord har kommissionen yrkat att domstolen skall fastslå att den aktuella italienska lagstiftningen och ordningen med förhandstillstånd till försäljningar strider mot principen om fria kapitalrörelser, eftersom de inte är nödvändiga för att skydda det allmänintresse som gjorts gällande av de nationella myndigheterna, eftersom detta intresse kan skyddas genom bestämmelser som i mindre omfattande grad påverkar den frihet som föreskrivs i gemenskapsrätten.

53 Jag delar inte kommissionens uppfattning i detta avseende. Jag har svårt för att tro att det är möjligt att följa denna rättspraxis punkt för punkt, vilket skulle leda till dels att göra en mer noggrann prövning av de särskilda tvingande militära krav som har åberopats av Republiken Italien, dels att föreslå ersättningslösningar som motsvarar dessa tvingande krav. Av skäl som jag tidigare har angivit i detta förslag,(33) är den fullständiga kontrollen i sak som normalt följer med tillämpningen av proportionalitetsprincipen inte lämplig i förevarande mål.

54 Jag anser för övrigt att domstolen, i ett sådant fall, beaktar behovet av att begränsa prövningen av proportionalitetskriteriet. Det är det förhållningssätt domstolen tycks anta när den förklarar att medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de vidtar åtgärder som avser allmän säkerhet.(34) Av denna anmärkning följer att den domstolsprövning som görs vad gäller tillämpningen av proportionalitetsprincipen förändras, det rör sig inte längre om en helhetsbedömning i sak, utan om en prövning av gränserna för medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller allmän säkerhet. Vad särskilt gäller den aspekt av allmän säkerhet som avses i detta mål, nämligen skyddet för militära intressen och försvaret av det nationella territoriet, är medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning och agerande särskilt stort, såsom jag har haft tillfälle att påpeka tidigare. När de nationella myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning utvidgas, så inskränks omfattningen av den domstolsprövning som skall göras av de berörda nationella åtgärderna i motsvarande mån.(35)

55 Vilka är emellertid de kriterier som bestämmer omfattningen av domstolens bedömning i sådana mål som det förevarande? Såsom kommissionen rätteligen har påpekat strider det mot gemenskapernas rättsordning att en medlemsstat i generella, abstrakta eller hypotetiska termer åberopar ett nationellt allmänt intresse, även av militär art, för att inte tillämpa gemenskapsrättsliga bestämmelser. En motsatt lösning riskerar att leda till att man måste acceptera att det finns en (större eller mindre) kategori av nationella "regeringsrättsakter" som undkommer den gemenskapsrättsliga legalitetskontrollen. Det är följaktligen nödvändigt att en medlemsstat som önskar avvika från den gemenskapsrättsliga riktningen lämnar nödvändiga förklaringar som gör det möjligt att se att de införda undantagen inte har en generell karaktär och inte oegentligt syftar till att avvärja hypotetiska och obevisbara situationer. Denna skyldighet avseende "minimala skäl" utgör ett villkor för att erkänna förenligheten med gemenskapsrätten av nationella beslut som fattats inom områden av militärt intresse.

56 Detta innebär inte att den som tillämpar gemenskapsrätten i förevarande fall är tvungen att bedöma Italiens försvarspolitik i sak eller utföra en heltäckande komparativ bedömning av de olika lagstiftningsval som gjorts av den nationella lagstiftaren. Det ankommer på denne sistnämnde ensam att först fastställa att en fråga är av militärt intresse och att därefter söka möjligheterna för att bemöta detta särskilda ändamål av allmänt intresse. Det är emellertid inte möjligt att enbart åberopa försvaret av det nationella territoriet, utan de nationella åtgärderna måste, till en viss grad, motiveras av skäl som gör det möjligt att tydligt konstatera dels vad som är det avsedda målet, dels vilket logiskt samband som finns mellan de antagna nationella rättsakterna och strävan efter att uppnå detta mål. Domstolen kan inte godta en hänvisning, utan andra logiska förklaringar, till begreppet försvaret av det nationella territoriet som endast är en förevändning för att kringgå de skyldigheter som åligger en medlemsstat enligt gemenskapsrätten. De nationella myndigheterna skall, när de hänvisar till den militära aspekten av allmän säkerhet, i vart fall rätta sig efter logik och förnuft. De får inte, genom att åberopa försvaret av det nationella territoriet, dölja ett annat ändamål av nationell natur som strider mot fördraget, som att till exempel indirekt införa en diskriminering på grund av nationalitet. Det skulle då otvivelaktigt röra sig om ett missbruk från den berörda medlemsstatens sida, i strid mot bestämmelserna om fri rörlighet.

57 Domstolens dom av den 27 november 1997, kommissionen mot Grekland,(36) utgör en betydelsefull tillämpning av den kontroll domstolen utövar av de nationella regler som en medlemsstat anknyter till sitt militära försvar. Republiken Grekland hade bibehållit bestämmelser i en lag enligt vilka rätten till registrering i de grekiska registren och rätten att föra grekisk flagg begränsades till de fartyg som till mer än hälften ägdes av grekiska medborgare eller av grekiska juridiska personer som till mer än hälften ägdes av grekiska medborgare. För att motivera denna lagstiftning hade Republiken Grekland, bland annat, åberopat särdrag i organisationen av det nationella försvaret och behovet av att kunna rekvirera fartyg för att kunna klara av extraordinära situationer. Domstolen inskränkte sig till att svara på denna argumentation på följande sätt: "Vad ... beträffar organisationen av Republiken Greklands försvar, är det tillräckligt att konstatera att dess myndigheter skulle kunna besluta att för militära ändamål rekvirera alla fartyg som för grekisk flagg, oavsett deras ägares medborgarskap."(37) Domstolen grundade med andra ord sitt resonemang på logiska slutsatser och på förnuft, enligt vilka befogenheten för en stat att rekvirera viss egendom av skäl som hör ihop med försvaret av det nationella territoriet är så pass vidsträckt att den inte på något sätt kan påverkas av denna egendoms ägares nationalitet. De omtvistade nationella bestämmelserna hade således inget logiskt samband med strävan efter det militära mål som åberopades av denna stat.

B - Tillämpning av dessa kriterier på förevarande fall

58 Det återstår att tillämpa slutsatserna av denna analys av gränserna för den gemenskapsrättsliga legalitetskontrollen och kriterierna för denna kontroll på förevarande mål. Jag erinrar om att medlemsstaterna har ett mycket stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller försvaret av deras intressen av militär art, så länge deras befogenhet i detta avseende inte är okontrollerbar. Det är av denna anledning som de nationella myndigheterna är tvungna att, när de inför undantag till den grundläggande gemenskapsrättsliga principen om fri rörlighet, motivera dessa undantag, i den mening att de skall ange det ändamål som eftersträvas genom nämnda bestämmelser och det logiska sambandet mellan dem och strävan efter att uppnå det utsatta målet. Iakttagandet av en motiveringsskyldighet - vars speciella egenskaper givetvis anpassar sig till varje falls särdrag - utgör ett nödvändigt villkor för att kunna bedöma lagligheten enligt gemenskapsrätten och för att kunna garantera, i varje fall, att medlemsstaterna inte har överskridit gränserna för det utrymme för skönsmässig bedömning de har för att skydda det militära allmänna intresset eller att de inte har missbrukat sin befogenhet genom att åberopa denna aspekt av allmänintresset för att i verkligheten uppnå andra mål, som strider mot gemenskapsrättens krav.

59 För att på rätt sätt kunna bedöma lagligheten enligt gemenskapsrätten av den omtvistade italienska lagstiftningen, vilken kräver att personer som inte är italienska medborgare skall erhålla ett administrativt tillstånd innan de kan förvärva sakrätt i fast egendom i områden av militärt intresse, måste de italienska myndigheterna klargöra följande.

60 För det första måste de, vad gäller utarbetandet av den omtvistade lagstiftningen, precisera logiken i det system enligt vilket vissa områden i landet klassificeras som områden av "militärt intresse", de allmänna kriterier som i princip följs för att fastställa dessa områden, samt skälet för att endast utländska köpare av fastigheter måste följa förfarandet att erhålla tillstånd på förhand.

61 För det andra skulle det, vad gäller dessa bestämmelsers genomförande i praktiken, vara meningsfullt, för den som arbetar med gemenskapsrätten - samtidigt som hänsyn naturligtvis i så stor utsträckning som möjligt tas till att de situationer i vilka skyddet av militära intressen uppkommer har vissa särdrag - att känna till ändamålen för den kontroll som utövas av de nationella administrativa myndigheterna samt de särskilda kriterier som beaktas i varje fall för att bevilja eller neka detta tillstånd.

a) De omtvistade nationella bestämmelsernas logik

62 Jag börjar med den första aspekten avseende motiveringsskyldigheten. I praktiken måste de italienska myndigheterna besvara två frågor. Först, varför är det nödvändigt att behandla utlänningar som önskar förvärva sakrätt i fast egendom inom vissa områden i Italien på ett särskilt och tydligt diskriminerande sätt? Därefter, hur är de delar av det italienska området, inom vilka denna ordning som bara gäller utlänningar tillämpas, fastställda lagligt sett?

i) Varför gäller den särskilda ordningen bara för personer som inte är italienska medborgare?

63 Det framgår av de svar som lämnats av den italienska regeringen på de frågor domstolen ställt under det skriftliga förfarandet att tillämpningen av en ordning enligt vilken personer som inte är italienska medborgare måste erhålla ett tillstånd innan de kan förvärva sakrätt i fast egendom inom områden som har fastställts vara av militärt intresse grundar sig på följande resonemang. För det första tillhör de personer som är medborgare i en medlemsstat en "nationell gemenskap" och delar denna gemenskaps grundläggande intressen. För det andra har dessa personer, redan på grund av sin nationalitet, en viss skyldighet att följa den nationella gemenskapens intressen, en skyldighet som följer av den solidaritetsplikt som binder medborgaren till den stat i vilken han är medborgare. Denna plikt tar sig i praktiken uttryck i en rad olika skyldigheter som åligger medborgarna, såsom den som anges i artikel 246 i den italienska strafflagen, vilken föreskriver straff för den medborgare som mottar pengar eller erhåller någon annan fördel från utlänningen för att utföra handlingar som strider mot de nationella intressena. Det är tydligt att de personer som inte är italienska medborgare inte befinner sig i samma rättsliga och faktiska ställning som italienska medborgare, i den meningen att de dels inte kan anses "dela" Republiken Italiens nationella intressen, dels inte omfattas av de särskilda skyldigheter som föreskrivs i den italienska rättsordningen för att iaktta dessa intressen.

64 Enligt de italienska myndigheterna är det tillräckligt att köparen av en fastighet som är belägen inom ett område av militärt intresse är av italiensk nationalitet och ålagd de skyldigheter som detta innebär för att den berörda fastighetstransaktionen inte skall äventyra de nationella militära intressena, medan en motsvarande garanti inte finns när förvärvaren är en utlänning. Det är enligt den italienska regeringen följaktligen nödvändigt att föreskriva en kompletterande ordning för att garantera de nationella militära intressena. Detta var just det ändamål man ville uppnå med den italienska lagstiftningen, genom vilken det infördes en ordning med tillstånd på förhand som tillämpades på ett särskilt sätt på förvärv av fastigheter av utlänningar inom områden av militärt intresse.

65 Följande kritik kan framföras mot det resonemang som har förts av de italienska myndigheterna. Om utlänningars rättsliga och faktiska ställning inte kan likställas med italienska medborgares ställning, uppkommer frågan i vilken omfattning gemenskapsrätten tillåter att de förstnämnda underkastas en förhandskontroll medan de sistnämnda inte är underkastade denna förhandskontroll.(38) Den ovannämnda artikel 246 i den italienska strafflagen föreskriver straffsanktioner gentemot varje italiensk medborgare som skadar de nationella intressena (militära i detta fall), men denna logik för att skydda de nationella militära intressena sätts emellertid ur spel när den italienska rättsordningen först utsätts för en kränkning av sina intressen av en italiensk medborgare och därefter ingriper på ett repressivt sätt, medan den ingriper på ett preventivt sätt, på grund av samma intressen, med avseende på handlingar som utförts i Italien av utlänningar. Den omtvistade italienska lagstiftningen döljer kanske att den nationella lagstiftaren har en mer allmänt negativ inställning till personer som inte är italienska medborgare, vilket de jure låter påskina att utlänningar skulle vara mer benägna att utveckla ett fientligt beteende och därmed, i realiteten, ett farligare beteende, särskilt när det militära allmänna intresset står på spel.

66 Om vi antar att detta synsätt i huvudsak ger uttryck åt den italienska lagstiftarens avsikter, så besvärar det onekligen utövaren av gemenskapsrätten, eftersom det kan medföra att tankarna om fortsatt tillnärmning av medlemsstaternas befolkningar och en fortskridande europeisk harmonisering, som förespråkas i gemenskapernas rättsordning, förkastas. Denna kritik är emellertid av politisk och inte juridisk art. På nuvarande stadium av europeisk harmonisering och trots de framsteg som genomförts både på institutionell och konstitutionell nivå, särskilt inom området avseende europeiskt medborgarskap, bibehåller en medlemsstat, enligt min mening, rätten att särskilja mellan sina medborgare och medborgare från andra medlemsstater och att i vissa fall och under vissa förutsättningar anse att de förstnämndas agerande utgör en potentiellt mindre risk, för den nationella militära säkerheten, än de sistnämndas agerande. Jag anser därför inte att en italiensk lagstiftning som tillämpas inom områden av det nationella territoriet som är av militärt intresse strider mot gemenskapsrätten endast på grund av att den uppställer krav på att personer som inte är italienska medborgare och som önskar förvärva fastigheter inom dessa områden är skyldiga att begära och erhålla ett administrativt tillstånd, vilket inte krävs när förvärvaren av nämnda fastigheter är en italiensk medborgare. Denna diskriminering kan eventuellt anses berättigad enligt gemenskapsrätten.

ii) Fastställande av vilka områden som är av "militärt intresse"

67 Det är möjligt att logiken i att skilja mellan nationella medborgare och utlänningar i den aktuella frågan avseende förvärv av sakrätt inom det italienska territoriet åtminstone i teorin kan godtas enligt gemenskapsrätten. Detta innebär emellertid inte att den aktuella italienska lagstiftningen, automatiskt och i sin helhet, är förenlig med bestämmelserna i gemenskapernas rättsordning. För att godta behovet av denna särskillnad av skäl hänförliga till försvaret av italienska militära intressen, är det nödvändigt att klargöra logiken i det system som medför att vissa områden av det italienska territoriet klassificeras som områden av militärt intresse för vilka en särskild ordning som endast avser utlänningar gäller. Jag begär inte - och hur skulle jag för övrigt kunna göra det? - att den italienska försvarspolitiken skall analyseras på ett heltäckande sätt för att i detalj kunna definiera begreppet "militärt intresse". Jag tror emellertid att det är nödvändigt att de italienska myndigheterna kan förklara den underliggande filosofin till ett system som inom det italienska territoriet skiljer mellan områden av militärt intresse och övriga områden samt har den kontroll som skall ske på förhand i detta sammanhang är avsedd att fungera.

68 Jag vill emellertid påpeka att den aktuella lagstiftningens existensberättigande, efter de skriftliga och muntliga yttranden som avgivits av den italienska regeringen, inte är tillräckligt klar. Ministerdekretet av den 15 maj 1990, som utgör en tillämpning av bestämmelserna i lag nr 104/90 och som fastställer de områden av militärt intresse på vilka den särskilda ordningen för rättshandlingar avseende fastighetsöverlåtelser skall tillämpas, inskränker sig till att utan någon kommentar räkna upp de ö-områden som avsågs i lag nr 898/76, vilken i sin tur innehöll en hänvisning till lagarna nr 1095 från år 1935 och 2207 från år 1939. De ansvariga ministrarna synes följaktligen inte ha gjort någon som helst bedömning i sak avseende huruvida det var nödvändigt eller ej att fortfarande låta de berörda ö-områdena omfattas av den särskilda ordningen och, för det fall de har beaktat denna fråga, de har inte redogjort för de skäl som låg till grund för deras beslut. Dessutom innehåller varken lagen från år 1976 eller den ursprungliga lagen från 1935 några konkreta anvisningar avseende den filosofi som utgör grunden för det system enligt vilket Italien indelas i områden av militärt intresse och övriga områden, och de definierar inte heller de allmänna kriterier som ligger till grund för den indelning som görs av de härtill behöriga nationella myndigheterna. Man tycks inte heller ha nämnt någon regelbundet återkommande bedömning av frågan huruvida det var nödvändigt att låta ett område som ursprungligen tillhörde kategorin områden av militärt intresse även fortsättningsvis omfattas av denna beteckning.

69 Det är således betydelsefullt att, medan lag nr 898/1976 på ett heltäckande sätt reglerar frågan om servitut som belastar grannfastigheter till militära anläggningar (artiklarna 1-15) samt frågan om begränsningar för att uppföra vissa verk i "kommuner av militärt intresse",(39) så är den synnerligen oklar vad gäller de "områden av militärt intresse" som avses i artikel 18. Lagstiftaren definierar i detalj de fall i vilka det föreskrivs begränsningar i användningen av vissa fastigheter, på grund av deras närhet till militära anläggningar, liksom räckvidden för dessa begränsningar och de villkor som gäller för att kunna föreskriva dem. Giltigheten av dessa begränsningar är begränsad i tiden, behovet av dem är föremål för en regelbunden prövning och lagen föreskriver en möjlighet att häva dem eller att bevilja skadestånd till personer som åsamkas skada på grund av dem. Systemet för en allmän indelning av det italienska territoriet i områden av militärt intresse och områden som inte är av sådant intresse kvarstår däremot i huvudsak oförändrat, i den form det fick kort tid efter andra världskriget, således under en tid då de geopolitiska och strategiska förutsättningarna var klart annorlunda. Den samtida italienska lagstiftaren tycks inte ha satt sig in i behovet av att bibehålla detta system och har inte ens lämnat anvisningar om kriterierna för att fastställa begreppet områden av militärt intresse.

70 Den italienska rättsordningen ger ingen ledtråd som gör det möjligt att förklara varför och enligt vilka kriterier vissa partier av det nationella territoriet, i jämförelse med andra, företer ett militärt intresse som kan motivera tillämpningen av en särskild ordning som drabbar utlänningar som önskar ingå rättshandlingar avseende fastighetsöverlåtelser. Det har således inte visats något logiskt samband som särskilt knyter ihop de berörda regionerna med det allmänna militära intresset eller något samband mellan försvaret av detta intresse och genomförandet av en ordning avseende förhandstillstånd till fastighetstransaktioner när förvärvaren inte är italiensk medborgare.

71 Det skall påpekas att bristen på motivering av den omtvistade lagstiftningen inte, såsom den italienska regeringen har försökt att göra vid förhandlingen, kan berättigas genom en hänvisning till det allmänna och odefinierade begreppet "militär sekretess". Ett sådant begrepp kan kanske berättiga en vägran att lämna vissa upplysningar om det militära intresset av ett bestämt område. Det kan emellertid inte uppväga den brist på motivering som kännetecknar indelningen av stora partier av det italienska territoriet i kategorin områden av militärt intresse. Det är nödvändigt att skilja det allmänna systemet för indelning av vissa områden i områden av "militärt intresse", vars logik de italienska myndigheterna bör kunna förklara, från speciella tillämpningar av detta system, vilka i förekommande fall kan vara föremål för militär sekretess.

72 Medlemsstaterna kan visserligen utnyttja ett stort utrymme för skönsmässig bedömning för att fastställa de kriterier som skall vara uppfyllda för att vissa områden skall kunna omfattas av en särskild ordning på grund av skäl av militär art. De kan emellertid inte helt underlåta att fastställa sådana kriterier genom att i förekommande fall utföra en godtycklig klassificering av de olika områdena av det nationella territoriet. I annat fall skulle det inte finnas något som förhindrade en stat att låta hela territoriet omfattas av en särskild ordning, och därigenom att införa en av de största begränsningarna av friheten för kapitalrörelser, genom att utan annan förklaring åberopa det militära intresset av dessa områden. En sådan praxis strider klart mot gemenskapsrätten.

73 Jag tror att det i detta skede är nödvändigt att utifrån gemenskapsrätten formulera ytterligare två anmärkningar gentemot det förhållningssätt som är resultatet av den italienska lagstiftningen.

74 För det första är det inte ointressant att påpeka att ordningen avseende förhandstillstånd till överlåtelse av sakrätt inom områden av militärt intresse, som infördes genom lag nr 1095 från år 1935, ursprungligen rörde alla överlåtelser oavsett köparens nationalitet. Det är i lag nr 898/76 som det, samtidigt som tillämpningsområdet för dessa bestämmelser bibehölls och geografiskt utvidgades, föreskrevs att de inte längre skulle tillämpas när köparen var en italiensk medborgare. Diskrimineringen till nackdel för personer som inte är italienska medborgare har således införts senare, vid en tid då Republiken Italien redan var medlem i Europeiska gemenskaperna och hade en skyldighet att iaktta principerna om frihet för kapitalrörelser. Till bristen på tillräckliga förklaringar avseende den logik som legat till grund för detta system avseende förhandskontroll och sambandet mellan de verkliga behoven av skydd för nationella intressen av militär art, som jag tidigare har konstaterat, kan tilläggas att denna omständighet inte medför att det kan uteslutas att den aktuella italienska lagstiftningen i förekommande fall utgör ett medel för godtycklig diskriminering till nackdel för medborgare i andra medlemsstater som önskar utöva de rättigheter som följer av principen om frihet för kapitalrörelser.

75 Därefter kan det, särskilt vad gäller ö-områden, sådana som de som avses i frågan om förhandsavgörande, noteras att den italienska lagstiftaren har klassificerat samtliga små italienska öar i kategorin områden av militärt intresse.(40) Med andra ord verkar det som om att den i detta fall intressanta ön Ischias geopolitiska och strategiska förhållanden inte undersöktes innan denna ö inordnades bland områdena av militärt intresse. Det problem som har uppkommit i gemenskapsrätten till följd av bristen på tillfredsställande förklaringar avseende logiken i det omtvistade systemet för indelning av det italienska territoriet och avseende det sätt på vilket det allmänna militära intresset rör en bestämd region, framstår ännu klarare om man vet att många av de öar som anges i dekretet av den 15 maj 1990, bland dem ön Ischia, nu är föremål för ett omfattande turistintresse, vilket självklart lockar italienska och utländska fastighetsköpare och gör förvärvet av sakrätt i fastigheter belägna på dessa öar till en mycket lockande investering. Eftersom den italienska lagstiftaren således inte har lämnat någon som helst förklaring beträffande skälet till att dessa öar är av militärt intresse, är det inte möjligt att fastställa i vilken mån det förbud som ålagts utländska köpare faktiskt avser att skydda speciella intressen av militär art eller om det, i direkt strid med gemenskapsrätten, avser att diskriminera utländska investerare i förhållande till nationella investerare.

76 Den aktuella italienska lagstiftningen tycks följaktligen, åtminstone på grundval av de upplysningar domstolen förfogar över och för det fall den utgör ett undantag till principen om fria kapitalrörelser som inte är tillräckligt motiverat av hänsyn till skyddet för ett allmänt intresse av militär art, inte vara förenlig med gemenskapsrätten. Jag vill emellertid reservera mig för det fall de italienska myndigheterna, inom ramen för förfarandet vid den nationella domstolen, avger förklaringar till denna domstol, med hjälp av vilka det är möjligt att sluta sig till dels vilken filosofi som ligger till grund för systemet för att inom det italienska territoriet fastställa vilka områden som är av militärt intresse dels det logiska sambandet mellan upprätthållandet av de italienska militära intressena inom områdena av militärt intresse och tillämpningen av en särskild ordning för överlåtelse av fastigheter belägna inom dessa områden.(41)

b) Tillämpningen av den omtvistade italienska lagstiftningen

77 Den bedömning som följer gäller för det fall domstolen anser att de aktuella bestämmelserna om indelning av det italienska territoriet i områden av militärt intresse och områden som inte är av sådant intresse faktiskt avser att skydda ett befintligt allmänt intresse av militär art, att utövandet av en förhandskontroll avseende fastighetsöverlåtelser inom områdena av militärt intresse när köparen inte är italiensk medborgare ingår som en logisk del i skyddet av detta intresse samt följaktligen att denna lagstiftning, åtminstone i teorin, inte strider mot de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om fria kapitalrörelser. I ett sådant fall är det nämligen nödvändigt att pröva huruvida de särskilda formerna för tillämpning av nämnda lagstiftning utgör ett omotiverat hinder, som därmed är oförenligt med gemenskapsrätten, för att utöva nämnda frihet. Det är följaktligen av väsentligt intresse att undersöka de moment som ingår i den administrativa förhandskontrollen som enligt praxis tillämpas på nämnda fastighetsöverlåtelser.

78 Av de svar som lämnats av den italienska regeringen på de frågor som ställts härom av domstolen framgår att den faktiska befogenheten att bevilja en utlänning tillstånd att förvärva sakrätt i en fast egendom som är belägen inom ett område av militärt intresse tillkommer de militära myndigheterna, vilka anmodas att yttra sig i ärendet. Det är i slutändan dessa myndigheter som anger när det militära intresset i det berörda området inte utgör hinder för förvärv av en fastighet av en bestämd utlänning. Det finns inte alltid klara kriterier för hur denna förhandskontroll skall utövas och jag vet inte heller om den prövning som utförs av de militära myndigheterna huvudsakligen avser utlänningens person eller förhållanden som rör fastigheten.

79 Jag måste i detta avseende påpeka att behovet för den som utövar gemenskapsrätten att känna till på vilket sätt de nationella myndigheterna prövar en begäran som görs av en person som inte är italiensk medborgare i syfte att förvärva sakrätt i fast egendom inom områden av militärt intresse kan, i förekommande fall, komma i konflikt med behovet av att inte röja militärhemligheter. Skälen till att den militära administrationen yttrar sig till fördel eller nackdel för att bevilja tillstånd till en utlänning kan grunda sig på bedömningar av konfidentiell art, vars röjande kanske skulle kunna äventyra den allmänna säkerheten. Även om det, genom att det i varje fall inverkar på kontrollen av att gemenskapsrätten följs, är av klart intresse för gemenskapens rättsordning, så är det besvärliga problemet med att förena en domstolsprövning med ett bibehållande av militär sekretess en rent nationell fråga. Den omfattas nämligen av principen om medlemsstaternas självbestämmanderätt i processuella frågor. Det ankommer på den nationella domstolen, i sin egenskap av gemenskapsdomstol, att finna den lämpliga lösningen, varvid den skall beakta dels skyldigheten att pröva i vilken omfattning formerna för tillämpning i praktiken av den aktuella italienska lagstiftningen kan eller inte kan utgöra en rättsstridig diskriminering till nackdel för personer som inte är italienska medborgare, dels möjligheterna och gränserna som fastställts i inhemsk rätt för tillgången till de nödvändiga upplysningarna.

80 I vart fall och oberoende av omfattningen av den domstolskontroll som utförs av den konkreta tillämpningen av nämnda lagstiftning, tror jag det är nödvändigt att nämna några siffror angående den administrativa praxis som hittills följts. Det framgår av de upplysningar som har lämnats av den italienska regeringen i dess skriftliga yttranden, vilka inte har bestritts, att av det totala antalet ansökningar som inlämnats i Italien av utlänningar under åren 1997 och 1998 har endast två avslagits, varav en rörde ett gränsområde. Härav framgår således att den aktuella italienska lagstiftningen hittills inte tycks ha använts för att systematiska utesluta utlänningar från möjligheten att förvärva fastigheter i vissa regioner i Italien. Detta är enligt min mening en antydan om att det aktuella nationella kontrollsystemet inte fungerar på ett sådant sätt att det i sin helhet kan anses utgöra ett medel för diskriminering till nackdel för personer som inte är italienska medborgare, i strid mot kravet på fri rörlighet. Utifrån gemenskapsrätten är det problem som denna lagstiftning ger upphov till, såsom jag tidigare angivit, annorlunda och avser bristen på tillfredsställande förklaringar avseende kriterierna för att fastställa vilka "områden som är av militärt intresse" och avseende det logiska sambandet mellan det allmänna militära intresset och dessa områden samt det särskilda ordning som är tillämplig för fastighetsöverlåtelser.

VII - Förslag till avgörande

81 Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen skall besvara begäran om förhandsavgörande på följande sätt:

Gemenskapsrätten, och i synnerhet principen om fria kapitalrörelser, utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken personer som inte är medborgare i staten inte utan tillstånd kan förvärva sakrätt i fast egendom som är belägen i områden som har fastställts vara av militärt intresse, när inga tillfredsställande förklaringar har lämnats avseende de kriterier som används för att fastställa att ett område är av militärt intresse och avseende behovet av att utöva denna förhandskontroll av skäl hänförliga till skyddet av nationella intressen av militär art.

(1) - GURI nr 177 av den 22 maj 1990.

(2) - C-302/97, REG 1999, s. I-3099.

(3) - Domstolens dom av den 30 maj 1989 i mål 305/87, kommissionen mot Grekland (REG 1989, s. 1461).

(4) - Dom av den 4 oktober 1991 i mål C-367/89, Richardt (REG 1991, s. I-4621; svensk specialutgåva, volym 11, s. 415) och dom av den 17 oktober 1995 i mål C-83/94, Leifer m.fl. (REG 1995, s. I-3231), punkt 35.

(5) - Se dom av den 26 oktober 1999 i mål C-273/97, Sirdar (REG 1999, s. I-7403), punkt 16.

(6) - Se till exempel artikel J 4.4 i Fördraget om Europeiska unionen (artiklarna J-J 11 i Fördraget om Europeiska unionen har ersatts av artiklarna 11-28 EU): "Unionens politik enligt denna artikel skall inte påverka den särskilda karaktären hos vissa medlemsstaters säkerhets- och försvarspolitik ...".

(7) - Se artikel M i Fördraget om Europeiska unionen (nu artikel 47 UE): "... ingen bestämmelse i det här fördraget [skall] inverka på fördragen om upprättandet av Europeiska gemenskaperna eller på senare fördrag och rättsakter om ändring eller komplettering av de fördragen".

(8) - Domstolens dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston mot Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597).

(9) - Generaladvokat Darmons förslag till avgörande i målet Johnston (ovan fotnot 8).

(10) - Det har hittills funnits åtminstone två fall i vilka det enligt min mening varit teoretiskt möjligt att tillämpa artikel 224 i fördraget. Målet Johnston (ovan fotnot 8) rörde en nationell rättsakt enligt vilken endast manliga poliser fick bära vapen och endast manliga poliser fick tillgång till utbildning i hantering och användning av skjutvapen samt till tjänstgöring som beväpnade poliser inom polisens reservstyrka i Nordirland. Det ovannämnda målet Sirdar rörde bedömningen av om en nationell bestämmelse som uteslöt kvinnor från anställning i Royal Marines var förenlig med gemenskapsrätten. I dessa två mål avstod domstolen från att pröva den frågeställning som hängde ihop med artikel 224, och nöjde sig med att bedöma dessa nationella bestämmelser mot bakgrund av andra bestämmelser i gemenskapsrätten.

Även domstolens ordförandes beslut av den 19 mars 1996 i mål C-120/94, kommissionen mot Grekland (REG 1996, s. I-1513), om huruvida ett embargo som upprättats av Grekland mot före detta jugoslaviska republiken Makedonien var förenligt med gemenskapsrätten, kan nämnas. Även om domstolen, till följd av kommissionens återkallelse av talan, aldrig prövade detta mål i sak, hade generaladvokat Jacobs möjlighet att i sitt förslag till avgörande formulera ett antal intressanta frågeställningar om tillämpningsområdet och tillämpningssättet för artikel 224 i fördraget.

(11) - Beslut i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 10).

(12) - Punkt 50 i generaladvokat Jacobs förslag till avgörande.

(13) - Punkt 51 i generaladvokat Jacobs förslag till avgörande.

(14) - Punkt 63 i generaladvokat Jacobs förslag till avgörande.

(15) - Ovan fotnot 5.

(16) - Se ovan punkterna 10 och 11.

(17) - Ovan fotnot 3.

(18) - Se domarna av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473), av den 2 februari 1989 i mål 186/87, Cowan (REG 1989, s. 195; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1), och av den 19 januari 1999 i mål C-348/96, Calfa (REG 1999, s. I-11).

(19) - Se den genomgång jag gjorde i mitt förslaget till avgörande föredraget den 16 mars 1999 till domen av den 21 september 1999 i mål C-378/97, Wijsenbeek (REG 1999, s. I-6207), punkterna 30-31.

(20) - Se ovan punkt 38.

(21) - Se, till exempel, domstolens domar av den 21 september 1989 i mål 46/87, Hoechst mot kommissionen (REG 1989, s. 2859; svensk specialutgåva, volym 10, s. 133), av den 8 april 1992 i mål C-62/90, kommissionen mot Tyskland (REG 1992, s. I-2575; svensk specialutgåva, volym 12, s. I-29), och av den 5 oktober 1994 i mål C-404/92, X mot kommissionen (REG 1994, s. I-4737).

(22) - Domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 21), punkt 23.

(23) - Se den genomgång av rättspraxis jag redogjorde för i mitt förslag till avgörande föredraget den 21 september 1999 i mål C-411/98, Ferlini (REG 2000, s. I-0000), punkt 62 och följande punkter.

(24) - Ovan fotnot 3.

(25) - Ibidem.

(26) - Ibidem, punkt 10.

(27) - Ibidem, punkt 11.

(28) - Domstolens dom av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders m.fl. (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9, s. 449), punkt 36.

(29) - Ovan fotnot 2.

(30) - Ibidem, punkt 23.

(31) - Ibidem, punkt 40.

(32) - Ibidem, punkt 49.

(33) - Punkt 16 och följande punkter.

(34) - Se domarna i målen Sirdar (ovan fotnot 5), punkt 27, och Leifer (ovan fotnot 4), punkt 35.

(35) - Med samma synsätt, kan vi dra slutsatsen att bedömningen avseende proportionalitet som följer tillämpningen av artiklarna 36, 59, 69 och 73d i fördraget, förutom begränsningen på grund av de berörda nationella åtgärdernas särskilda art, visar likheter med bedömningen av "missbrukar" enligt artikel 225 i fördraget. Denna bedömningsmetod medger först och främst att återetablera jämvikten i tillämpningen av den primära gemenskapsrätten, och därefter att klarare markera gränserna för de nationella myndigheternas agerande i förhållande till gemenskapsrätten utan att riskera att kränka den nationella suveräniteten genom att överdriva den bedömning som utövas enligt gemenskapsrätten.

(36) - Mål C-62/96 (REG 1997, s. I-6725).

(37) - Punkt 26 i domen av den 27 november 1997 i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 36).

(38) - Jag erinrar om att de italienska medborgarna, fram till dess att lag nr 898/76 trädde i kraft, var föremål för en förhandskontroll enligt 1935 års lag nr 1095.

(39) - Det rör sig om de kommuner som är uppräknade i bilagorna A, B och C i lag nr 898/76.

(40) - Jag hänvisar i detta avseende till texten i det gemensamma ministerdekretet av den 15 maj 1990, vilket har nämnts i punkt 8 i detta förslag.

(41) - Jag anser att det är nödvändigt att i detta avseende påpeka den grundläggande åtskillnad som måste göras, i processuellt hänseende, mellan förfarandet i ett förhandsavgörande enligt artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) och förfarandet enligt artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG). Om den aktuella lagstiftningen varit föremål för en talan väckt av kommissionen mot Republiken Italien, skulle jag inte tveka att, mot bakgrund av de upplysningar jag förfogar över, hävda att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt bestämmelserna i gemenskapsrätten avseende fria kapitalrörelser. Inom ramen för ett förfarande enligt artikel 234 EG syftar domstolen emellertid endast till att lämna de anvisningar till den nationella domstolen avseende tolkningen av gemenskapsrätten som denne behöver för att därefter avgöra i vilken omfattning de nationella bestämmelser den är satt att tillämpa är förenliga med gemenskapsrätten. Det ankommer följaktligen på den nationella domstolen att företa den slutliga bedömningen.