FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 2 mars 2017 ( 1 )

Mål C‑54/16

Vinyls Italia SpA, i konkurs

mot

Mediterranea di Navigazione SpA

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale Ordinario di Venezia (Förstainstansdomstolen i Venedig, Italien))

””Begäran om förhandsavgörande — Civilrättsligt samarbete — Insolvensförfaranden — Återvinningsgrundande handlingar — Omständigheter under vilka en handling kan angripas — Förordning (EG) nr 593/2008 (Rom I) — Val av tillämplig lag för avtalsförpliktelser — Val av tillämplig lag under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen””

I. Inledning

1. I förevarande begäran om förhandsavgörande ges domstolen tillfälle att vidareutvecklada sin rättspraxis avseende den inverkan som inledandet av ett insolvensförfarande har på möjligheten att angripa återvinningsgrundande handlingar. I unionsrätten regleras denna fråga i artikel 13 i rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden. ( 2 ) Denna fråga väcker, såsom framgår av förevarande begäran om förhandsavgörande, fortfarande tvivel i flera avseenden, trots att den nyligen har prövats i flera av domstolens avgöranden. ( 3 ) Domstolens svar kommer dessutom troligen påverka tillämpningen av Europaparlamentets och rådets nya insolvensförordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015, ( 4 ) där bestämmelserna om tillämplig lag för återvinningsgrundande handlingar, utan ändringar har reglerats i artikel 16 i den förordningen.

2. Domstolen ges dessutom möjlighet att klargöra frågor som är av särskild vikt inte enbart i samband med internationella insolvensförfaranden, utan även allmänna frågor som rör den internationella privaträtten. För det första krävs en tolkning av uttrycket ”lagvalsfrågor mellan medlemsstaterna” genom vilket det materiella tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) ( 5 ) fastställdes. För det andra möjliggör begäran om förhandsavgörande att ta ställning till frågan vilken inverkan valet av tillämplig lag har i rent inhemska situationer, det vill säga i sådana situationer som inte har något samband med lagen i mer än en stat.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

3. I artikel 4.2 m i förordning nr 1346/2000 föreskrivs följande: ”2. Lagen i inledningsstaten skall bestämma förutsättningarna för att inleda ett förfarande, samt för att genomföra och slutföra det. Denna lag skall under alla förhållanden bestämma … m) vilka återvinningsbestämmelser eller liknande bestämmelser som är tillämpliga.”

4. I artikel 13 i ovannämnda förordning föreskrivs följande: ”Artikel 4.2 m skall inte tillämpas om den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling visar att — handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten och — den lagen i det föreliggande fallet inte tillåter att handlingen angrips på något sätt.”

5. I artikel 1 i Rom I‑förordningen med rubriken ”Materiellt tillämpningsområde” föreskrivs följande i punkt 1: ”Denna förordning ska tillämpas på avtalsförpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt.”

6. I artikel 3.1 och 3.3 i förordningen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser med rubriken ”Lagval genom avtal” föreskrivs följande: ”1. På ett avtal tillämpas den lag som parterna har valt. Lagvalet ska vara uttryckligt eller klart framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter. Genom sitt val kan parterna ange tillämplig lag för hela avtalet eller för endast en del av det. … 3. Om alla andra omständigheter av betydelse vid tidpunkten för lagvalet föreligger i ett annat land än det vars lag har valts, får inte parternas val hindra tillämpningen av sådana lagregler i det andra landet som inte kan avtalas bort.”

B. Italiensk rätt

7. I den italienska bestämmelsen i artikel 67 andra punkten i legge fallimentare (den italienska konkurslagen) föreskrivs följande: ”Om konkursförvaltaren bevisar att motparten kände till gäldenärens insolvenssituation kan återvinning även omfatta betalningar av säker och förfallen skuld, handlingar mot vederlag och handlingar om förvärvande av förmånsrätt, däribland för tredje man, som förvärvas samtidigt, om dessa handlingar ingås under de sex månaderna före konkursbeslutet.”

8. I artikel 167 i codice di procedura civile (den italienska civilprocesslagen) stadgas följande: ”Svaranden ska i sitt svaromål framställa samtliga grunder för svaromålet och ta ställning till de omständigheter som klaganden åberopat, uppge sina adressuppgifter och skattenummer, ange den bevisning som den avser att åberopa och de handlingar som den avser att lägga till akten och framföra sina slutsatser. Svaranden ska vid äventyr av preklusion framställa eventuella genkäromål samt processuella eller materiella invändningar, som domstolen inte kan pröva ex officio.”

C. Förenade kungarikets lagstiftning

9. I section 239 punkterna 2 och 3 i Insolvency Act 1986 (den engelska insolvenslagen från år 1986) som gäller i England och Wales anges följande: ”2. Om bolaget vid den relevanta tidpunkten [som fastställs i konkurslagen] har tillerkänt en annan person förmåner [har gynnat en annan person], kan konkursförvaltaren begära att domstolen vidtar åtgärder på grundval av denna bestämmelse. 3. I enlighet med vad som föreskrivs i det följande i denna bestämmelse ska den domstol till vilken en sådan begäran framställts vidta de åtgärder som den finner lämpliga för att återställa den situation som hade förelegat om bolaget inte hade beviljat denna förmån [inte hade gynnat en annan person].”

III. Förfarandet i det nationella målet

10. Vinyls Italia SpA (nedan kallat Vinyls Italia) är ett bolag bildat enligt italiensk rätt med säte i Venedig (Italien) och verksamt i kemibranschen.

11. Den 11 mars 2008 ingick Vinyls Italia ett transportavtal med bolaget Mediterranea di Navigazione SpA (nedan kallat Mediterranea), med säte i Ravenna (Italien), avseende transport av kemikalier på ett fartyg som seglar under italiensk flagg.

12. Vinyls Italia gjorde i enlighet med avtalet två utbetalningar till Mediterranea för ett samlat belopp på 447740,27 euro som utbetalades 17 respektive 9 dagar efter den avtalsenliga fristen, som löpte ut den 24 februari 2009 och den 24 mars 2009.

13. Några månader efter utbetalningarna sattes Vinyls Italia under särskild förvaltning, som utmynnade i konkurs.

14. Därefter väckte Vinyls Italia med stöd av artikel 67 andra punkten i italienska konkurslagen talan om återvinning mot Mediterranea för att återvinna de utbetalningar som hade gjorts till sistnämnda och yrkade att denne skulle betala tillbaka ett belopp på 447740,27 euro jämte ränta. Vinyls Italia anförde att utbetalningarna gjorts vid en tidpunkt då dess insolvenssituation mot bakgrund av offentligt tillgängliga uppgifter var känd.

15. Mediterranea begärde att artikel 13 i förordning nr 1346/2000 skulle tillämpas av den anledningen att utbetalningarna gjorts för att fullgöra fraktavtalet för vilket parterna hade valt engelsk lag som tillämplig lag. Enligt den engelska lagstiftning som är tillämplig vid bedömningen av de rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet (nedan kallad lex contractus eller avtalsstatut), ( 6 ) kan enligt Mediterranea de utbetalningar som gjorts till sistnämnda inte angripas. Till stöd för sitt påstående lämnade bolaget in en handling från en engelsk advokat, i vilken slutsatsen dras att Vinyls Italias utbetalningar i förevarande fall inte kan angripas enligt den engelska lagstiftningen.

16. Den hänskjutande domstolen har påpekat att det kan visa sig att de för målet relevanta bestämmelserna i den italienska lagstiftningen, enligt vilka de utbetalningar som gjorts kan angripas inte är tillämpliga om Mediterranea, kan åberopa undantagsbestämmelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000.

17. I artikel 4.2 m i förordningen anges att den lag som är tillämplig på insolvensförfarandet (nedan kallad lex fori concursus) bestämmer vilka återvinningsbestämmelser eller liknande bestämmelser som är tillämpliga. Enligt artikel 13 i den förordningen är det emellertid möjligt att göra undantag från legis fori concursus, när den berörda parten visar att handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten och att den lagen i det föreliggande fallet inte tillåter att handlingen angrips på något sätt.

18. Tribunale Ordinario di Venezia (Förstainstansdomstolen i Venedig, Italien) har påpekat att Mediterranea åberopade att artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska tillämpas efter den frist som fastställs i den italienska lagen för processuella invändningar.

19. Den hänskjutande domstolen har vidare framhållit att möjligheten att angripa utbetalningar som gjorts kort tid före insolvensen i den engelska lagstiftningen inte utesluts på ett allmänt och abstrakt plan. Den hänskjutande domstolen anser att det av den handling som Mediterranea ingett framgår att det enligt den engelska lagstiftningen är möjligt att återvinna handlingar i de fall där de ”företrädesvis” äger rum till fördel för en borgenär.

20. Den hänskjutande domstolen har även ifrågasatt huruvida Rom I‑förordningen som enligt artikel 1.1 avser ”avtalsförpliktelser … i situationer som innebär lagkonflikt” kan tillämpas i förevarande mål.

21. Tribunale Ordinario di Venezia (Förstainstansdomstolen i Venedig) anser att det även är oklart vilken inverkan ett lagval under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen har på möjligheten för en part att med giltig verkan åberopa artikel 13 i förordning nr 1346/2000.

IV. Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

22. Det är mot denna bakgrund som Tribunale Ordinario di Venezia (Förstainstansdomstolen i Venedig) beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1. Innebär den ’bevisning’ som den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling enligt artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska inge för att framställa invändning mot angripande av denna handling med stöd av bestämmelserna i lex fori concursus att den berörda parten ska framställa en processuell invändning i strikt mening inom den frist som är fastställd i domstolslandets lagstiftning, åberopa undantagsbestämmelsen i förordningen och bevisa att de två villkoren i nämnda bestämmelse är uppfyllda, eller är artikel 13 i förordning nr 1346/2000 tillämplig i det fall då den berörda parten har åberopat den ifrågavarande bestämmelsen under målet, även efter den frist som är fastställd i domstolslandets lagstiftning för att framställa processuella invändningar, eller kan invändningen även konstateras av en domstol ex officio, under förutsättning att den berörda parten har bevisat att den skadliga handlingen omfattas av lex causae i en annan medlemsstat vars lagstiftning i det föreliggande fallet inte tillåter att handlingen angrips på något sätt? 2. Ska hänvisningen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 till bestämmelserna i lex causae i syfte att fastställa huruvida ’lagen i det föreliggande fallet inte tillåter att handlingen angrips på något sätt’ tolkas så, att den part som har bevisbördan ska bevisa att det i lex causae i det aktuella fallet inte på ett allmänt och abstrakt plan stadgas rättsmedel för att angripa en påstådd skadlig handling som den som är aktuell i förevarande mål – betalning av en avtalsenlig skuld – eller så, att den part som har bevisbördan ska bevisa att i den mån en sådan typ av handling kan angripas enligt lex causae är de materiella villkoren – som avviker från dem i lex fori concursus – inte uppfyllda för att yrkandet ska kunna prövas i sak i det aktuella fallet? 3. Kan undantagsordningen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 – med tanke på bestämmelsens syfte, det vill säga att skydda tredje mans berättigade förväntningar om att handlingen enligt lex causae inte kan återvinnas – tillämpas även i det fall där avtalsparterna har säte i en och samma medlemsstat, vars lagstiftning förväntas att bli lex fori concursus i händelse av en av parternas insolvens, men parterna genom en klausul om val av lagstiftningen i en annan medlemsstat utesluter återvinning av handlingar för genomförande av det ifrågavarande avtalet från tillämpningsområdet för tvingande regler i lex fori concursus som syftar till att värna om principen om likabehandling av borgenärerna, vilket i händelse av senare inträffad insolvens är till skada för samtliga borgenärer? 4. Ska artikel 1.1 i förordning nr 593/2008 tolkas så, att ”situationer som innebär lagkonflikt” med avseende på förordningens tillämpning även omfattar det fall där ett tidsbestämt sjöfraktavtal ingås i en medlemsstat av bolag med säte i denna medlemsstat, men innehåller en klausul om val av lagstiftningen i en annan medlemsstat? 5. För det fall den fjärde frågan ska besvaras jakande, ska artikel 3.3 i förordning nr 593/2008 jämförd med artikel 13 i förordning nr 1346/2000 då tolkas så, att parternas val att låta ett avtal omfattas av lagen i en annan medlemsstat än den där ’alla andra omständigheter av betydelse i det aktuella fallet’ föreligger inte påverkar tillämpningen av tvingande regler i den sistnämnda medlemsstatens lagstiftning vilka i egenskap av lex fori concursus tillämpas på möjligheten att angripa återvinningsgrundande handlingar som ingicks före insolvensen och således har företräde framför undantagsbestämmelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000?”

23. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 29 januari 2016.

24. Parterna i målet vid den nationella domstolen, den italienska och den grekiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Parterna, den italienska regeringen och kommissionen deltog även i förhandlingen, som ägde rum den 1 december 2016.

V. Bedömning

A. Den första tolkningsfrågan

25. Den hänskjutande domstolen har formulerat den första tolkningsfrågan som varianter som omfattar två frågeställningar som är alternativa i förhållande till varandra.

26. Den inledande delen av den första frågan kan antyda att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling för att artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska kunna tillämpas måste framställa invändningar i detta avseende och åberopa denna bestämmelse. Frågan grundar sig emellertid på antagandet att den personen har begärt att artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska tillämpas. Enligt min mening ska den formulering som används längre fram i frågan ”[parten ska] åberopa undantagsbestämmelsen i förordningen” förstås på så sätt.

27. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling för att framställa invändning mot angripande av denna handling med stöd av bestämmelserna i lex fori concursus måste åberopa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 inom den frist som är fastställd i lagstiftningen i den stat vars domstolar är behöriga att avgöra tvisten.

28. Den andra, alternativa delen av frågan innehåller emellertid två frågeställningar. Inom ramen för den första av dessa ska fastställas huruvida den berörda parten kan åberopa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 oberoende av de begränsningar i tiden som föreskrivs i lex fori processualis. Den första frågan och det första fallet som tas upp i den andra, alternativa delen av frågan rör således samma frågeställning.

29. Den andra av dessa frågor avser skyldigheten att tillämpa artikel 13 i förordningen ex officio.

30. Om det fastställdes att den hänskjutande domstolen har skyldighet att tillämpa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ex officio, skulle det inte längre finnas någon anledning att pröva om den berörda parten måste åberopa den bestämmelsen inom den frist som fastställs i domstolslandets processlagstiftning. Jag vill följaktligen, tvärtemot den ordningsföljd som den hänskjutande domstolen föreslagit inom ramen för denna del av beslutet om hänskjutande, för det första pröva den fråga som avser skyldigheten att tillämpa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ex officio.

31. Först om det konstateras att nationella domstolar inte har en sådan skyldighet enligt unionsrätten ska det prövas om den berörda parten måste åberopa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 inom den frist som är fastställd i domstolslandets processlagstiftning.

32. För att ge den nationella domstolen ett användbart svar på den första tolkningsfrågan ska det dessutom prövas om den nationella domstolen enligt unionsrätten har en skyldighet att tillämpa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ex officio för att hindra att en återvinningsgrundande handling kan angripas med stöd av bestämmelserna i lex fori concursus när den berörda parten har bevisat att villkoren i nämnda bestämmelse är uppfyllda.

33. För det fall frågan besvaras nekande, ska det prövas om det i processlagstiftningen i domstolslandet föreskrivs om och på vilket sätt den berörda parten – som visat att villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda – måste åberopa den bestämmelsen för att hindra att handlingen kan angripas med stöd av bestämmelserna i lex fori concursus .

1. Inledande anmärkningar avseende undantagsbestämmelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000

34. Enligt artikel 4 i förordning nr 1346/2000 ska lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds vara tillämplig på insolvensförfarandet och dess verkningar (lex fori concursus). I denna lag anges samtliga förutsättningar för att inleda insolvensförfarandet och för att genomföra och slutföra det. Enligt artikel 4.2 m bestäms i denna lag bland annat vilka återvinningsbestämmelser eller liknande bestämmelser som är tillämpliga.

35. Bestämmelserna i artikel 4 i förordning nr 1346/2000 är emellertid föremål för vissa begränsningar som, såsom anges i skäl 24 i förordningen, krävs för att skydda berättigade förväntningar för ekonomiska aktörer och skapa rättssäkerhet. I detta syfte föreskrivs undantag i artiklarna 5–15 som gör det möjligt att underlåta att tillämpa lagstiftningen i den stat där förfarandet inleds.

36. Förordning nr 1346/2000 som i princip gynnar en enhetlig tillämpning av lex fori concursus grundar sig på principen om ”begränsad universalitet”. Detta innebär att samtliga frågor avseende insolvensförfarandet, med vissa undantag, bör omfattas av lex fori concursus.

37. Bland dessa undantag spelar artikel 13 i förordning nr 1346/2000 en avgörande roll. Enligt denna bestämmelse är, under förutsättning att de där angivna villkoren har uppfyllts, lagstiftningen i den stat där förfarandet inleds inte tillämplig vid bedömningen av de frågor som anges i artikel 4.2 m i förordningen, det vill säga frågor som rör ogiltighet, annullering eller avsaknad av juridisk giltighet för rättshandlingar som är till skada för alla borgenärer. Denna bestämmelse innehåller en särskild undantagsbestämmelse som gör det möjligt att underlåta att tillämpa lex fori concursus när denna lag tillåter att en återvinningsgrundande handling angrips. Den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling ska emellertid visa att handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten och att den lagen inte tillåter att handlingen angrips på något sätt.

38. Syftet med artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är att skydda berättigade förväntningar hos den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling. Denna bestämmelse grundas på principen att den personen har rätt att förvänta sig att en sådan handling inte kan återvinnas, vilket ska bedömas mot bakgrund av den lagstiftning som handlingen omfattas av och att den inte ska behöva överraskas av en tillämpning av lex fori concursus till följd av att ett insolvensförfarande inleds.

2. Skyldigheten att tillämpa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ex officio

39. Inom ramen för den första frågan ska klargöras om den nationella domstolen, under förutsättning att den berörda parten har bevisat att de två villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda, har skyldighet att tillämpa denna bestämmelse ex officio och underlåta att tillämpa lagstiftningen i den stat där insolvensförfarandet inleds (lex fori concursus), i den mån det enligt den lagstiftningen är tillåtet att angripa återvinningsgrundande handlingar.

40. Den hänskjutande domstolens tvivel i detta avseende kan förklaras av ordalydelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 i vilken det dels föreskrivs att det åligger den berörda parten att ”visa” att de två villkor som anges i den bestämmelsen är uppfyllda, dels att artikel 4.2 m ”inte ska tillämpas” om detta har visats. Av den kategoriska formulering som lagstiftaren använt kan slutsatsen dras att det åligger rätten att agera ex officio, förutsatt att den berörda parten förebringat bevisning som gör det möjligt att slå fast att de båda villkoren i artikel 13 i förordningen är uppfyllda.

41. Jag anser emellertid inte att en sådan ståndpunkt är motiverad.

42. Till stor hjälp vid tolkningen av förordning nr 1346/2000 är de synpunker som lämnades i M. Virgós och E. Schmits rapport, ( 7 ) som visserligen avser konventionen om insolvensförfaranden, men som inte desto mindre anses ge värdefull vägledning vid tolkningen av förordningens bestämmelser. ( 8 )

43. I ovannämnda rapport anfördes att det system som antagits i den bestämmelse i konventionen, som artikel 13 har som förlaga, har vetoprincipen som grund. Upphovsmännen till rapporten påpekade att den berörda parten inte enbart måste sträva efter att lagstiftningen i den stat där förfarandet inleds inte tillämpas, utan även måste ”kräva” detta (”Article 13 represents a defence against the application of the law of the State of the opening, which must be pursued by the interested party, who must claim it” – § 136).

44. Det är i den andan som domstolen argumenterade i domen Nike European Operations Netherlands, där det påpekades att bevisbördan för att villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda åvilar den part som ”åberopat denna artikel”. ( 9 )

45. Jag anser att det för att undantagsbestämmelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska kunna tillämpas enligt unionsrätten krävs att den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling intar en aktiv roll i förfarandet.

46. Det bör även noteras att det i denna del av begäran om förhandsavgörande utgås från att den berörda parten har visat att villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2006 är uppfyllda, men inte har åberopat denna bestämmelse.

47. Jag tvivlar på att det är möjligt att klart skilja mellan två aspekter av den berörda partens aktiva roll i förfarandet som består i att förebringa bevisning som gör det möjligt att visa att de faktiska omständigheter som är relevanta för tillämpningen av artikel 13 i förordning nr 1346/2000 föreligger och att begära att undantaget i denna bestämmelse ska tillämpas.

48. De båda frågorna har ett nära samband med varandra. Om den berörda parten förebringar bevisning under förfarandet, görs detta för att uppnå ett visst resultat i förfarandet. Jag vill här inte närmare gå in på de olika lösningar som har antagits i processlagstiftningen i olika medlemsstater. Det förefaller emellertid som om bevisupptagning som sker på begäran av en av parterna i princip ska göra det möjligt att fastställa de faktiska omständigheter som är relevanta för avgörandet i målet. Jag är således inte övertygad om att det är möjligt att genomföra bevisupptagning på begäran av en av parterna för att fastställa om villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda, samtidigt som det kan fastställas att parten inte har begärt att denna bestämmelse ska tillämpas.

49. Under alla omständigheter ankommer det på den nationella domstolen att i enlighet med bestämmelserna i processlagstiftningen i den berörda medlemsstaten bedöma om den part som förebringat bevisning för att visa att villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda samtidigt begär att denna bestämmelse ska tillämpas.

3. Bestämmelserna om det sätt på vilket en part kan åberopa undantaget i artikel 13 i förordning nr 1346/2000

50. Såsom konstaterats ovan förutsätts för att undantaget i artikel 13 ska kunna tillämpas enligt förordning nr 1346/2000 att den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling är aktiv i förfarandet. I förordningen anges emellertid inte det sätt på vilket sätt den berörda parten kan åberopa denna bestämmelse. Den innehåller inte heller några bestämmelser avseende den frist inom vilken en begäran om tillämpning av artikel 13 i den förordningen kan framställas.

51. Av de uppgifter som den nationella domstolen lämnat i beslutet om hänskjutande kan slutsatsen dras att det för att artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska kunna tillämpas enligt den italienska lagstiftningen krävs att den berörda parten framställer motsvarande processuella invändning inom en viss frist.

52. Den hänskjutande domstolen vill genom sin första tolkningsfråga, i den del som inte avser skyldigheten att tillämpa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ex officio, således få klarhet i huruvida medlemsstaten har rätt att ange på vilket sätt artikel 13 i förordning nr 1346/2000 bör åberopas för att framställa invändning mot angripande av en återvinningsgrundande handling med stöd av bestämmelserna i lex fori concursus.

a) Undantaget i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 och medlemsstaternas processuella autonomi

53. I domen Nike European Operations Netherlands slog domstolen fast att artikel 13 i förordning nr 1346/2000 bland annat inte reglerar bevisupptagning, vilka bevis som är godtagbara vid den behöriga nationella domstolen, eller vilka principer som ska tillämpas vid bedömningen av bevisvärdet för den bevisning som ingetts. Medlemsstaterna har rätt att föreskriva sådana bestämmelser enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi. Dessa bestämmelser får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som reglerar liknande nationella situationer (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). ( 10 )

54. Det bör noteras att det trots att domstolen i domen Nike European Operations Netherlands huvudsakligen fokuserade på bevisföringen, i avsaknad av bestämmelser i detta avseende i förordning nr 1346/2000, ankommer på medlemsstaterna att inom ramen för deras processuella autonomi avgöra samtliga processuella frågor avseende tillämpningen av artikel 13 i förordningen.

55. Såsom redan anförts ovan i punkt 48 i förevarande förslag till avgörande har dessa två former av aktivitet i förfarandet (begäran om bevisupptagning för att fastställa att villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda och åberopande av denna bestämmelse) ett nära samband med varandra. De bör således omfattas av bestämmelser i samma rättsystem.

56. För att komplettera vad som redan har sagts ovan vill jag även påpeka att det i domstolslandets processlagstiftning kan föreskrivas tidsfrister för ingivande av bevisning. I förordning nr 1346/2000 regleras inte heller – utöver de tidsfrister som är fastställda för att framställa invändningar, som är föremål för begäran om förhandsavgörande – de frister inom vilka den berörda parten måste inge samtlig bevisning som åberopats. Frågan om förebringande av bevisning har ett så nära samband med säkerställandet av det rättsliga förfarandets riktiga förlopp att det är svårt att avskilja den från de processuella bestämmelser som är tillämpliga i den berörda medlemsstaten. Dessa tidsfrister bör således omfattas av processlagstiftningen i den medlemsstat vars domstolar har behörighet att pröva det berörda målet (lex fori processualis).

57. Efter utgången av fristen för förebringande av bevisning har den berörda parten inte längre någon möjlighet att visa att villkoren i artikel 13 i förordningen är uppfyllda och den kommer följaktligen inte heller att kunna åberopa det skydd som följer av denna bestämmelse. De bestämmelser i vilka tidsfristerna för framställande av processuella invändningar fastställs, som avses i förevarande begäran om förhandsavgörande, kan i vart fall i förevarande fall ha liknande funktioner. Därför råder det ingen tvekan om att frågan om de tidsfrister som ska iakttas för framställande av processuella invändningar också bör omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat vars domstolar är behöriga att pröva målet.

b) De bestämmelser i vilka tidsfristerna för framställande av processuella invändningar fastställs omfattas av lex fori processualis

58. Enligt min mening är det dessutom nödvändigt att avgränsa tillämpningsområdet för lex fori processualis och lex causae för att fastställa den lag som i förevarande fall avgör hur den berörda parten ska begära att undantaget i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska tillämpas.

59. Enligt artikel 13 i förordning nr 1346/2000 måste den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling ha rätt att förlita sig på den lag som är tillämplig på denna handling. Den kan dock endast förvänta sig att bestämmelserna i den lagstiftningen kommer att tillämpas och fastställa dess rättigheter och skyldigheter utanför insolvensförfarandet. Den lag som är tillämplig på en avtalsförpliktelse som anvisas genom bestämmelserna i Rom I‑förordningen reglerar enligt artikel 12.1 d i förordningen bland annat ”preskription och andra rättighetsförluster som följer av utgången av en frist”, men enbart i samband med ”olika sätt att få förpliktelserna att upphöra”. Den är inte relevant för bedömningen av tidsfristerna för framställande av processuella invändningar. Även om utövandet av en processuell rättighet (till exempel att framställa rättegångshinder) har materiella verkningar, är sättet att utöva dessa processuella rättigheter inte desto mindre – enligt principen om lex fori processualis – en fråga som regleras av processrätten i den medlemsstat där talan väckts. Detta framgår indirekt av artikel 18.2 i Rom I‑förordningen, som föreskriver att avtal och rättshandlingar kan bevisas genom varje bevismedel som är tillåtet enligt rätten i domstolslandet eller av en av lagarna som reglerar den formella giltigheten (artikel 11), dock med förbehåll att detta bevis kan upptas på detta sätt vid den domstol där talan väckts.

60. De bestämmelser som begränsar möjligheten att åberopa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 i tiden omfattas inte heller av begreppet ”regler” som rör ogiltighet, annullering eller avsaknad av juridisk giltighet för rättshandlingar som avses i artikel 4.2 m i den förordningen. Dessa bestämmelser är inte en del av ordningen för ogiltigförklaring av rättshandlingar och enbart sådana bestämmelser kan omfattas av tillämpningsområdet för lex causae, såsom jag redan anfört i mitt förslag till avgörande i målet Lutz. ( 11 ) De avser inte rättsmedel som används för att angripa en rättshandling.

61. Mot bakgrund av vad som anförts ovan hyser jag inte några tvivel om att det enligt principen om processuell autonomi ankommer på medlemsstaterna att fastställa hur den berörda parten bör åberopa artikel 13 i förordning nr 1346/2000 för att framställa invändning mot angripande av en återvinningsgrundande handling.

62. Det bör överlämnas till den hänskjutande domstolen att bedöma om den förfaranderegel i vilken fristen för framställande av processuella invändningar fastställs är förenlig med likvärdighets- och effektivitetsprinciperna. Bland de uppgifter som lämnats i begäran om förhandsavgörande finns inget som tyder på att dessa principer har åsidosatts.

63. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den första frågan från den nationella domstolen på följande sätt: För att undantagsbestämmelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska kunna tillämpas krävs att den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling intar en aktiv roll i förfarandet. Enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi fastställs emellertid i processlagstiftningen i den stat vars domstolar har behörighet att pröva det berörda målet hur den berörda parten, som visar att villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda, bör åberopa den bestämmelsen för att framställa invändning mot angripande av den återvinningsgrundande handlingen med stöd av bestämmelserna i lex fori concursus.

B. Den andra tolkningsfrågan

64. Genom den andra tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det för att uppfylla villkoren i artikel 13 andra strecksatsen i förordning nr 1346/2000 krävs att det visas att handlingen inte kan angripas på ett allmänt och abstrakt plan eller om det även måste visas att handlingen, trots att den i princip kan angripas, inte kan bestridas med beaktande av samtliga omständigheter i det föreliggande fallet.

65. Som svar på denna fråga ska det erinras om att det enligt artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är tillåtet att inte tillämpa lagstiftningen i den stat där förfarandet inleds till förmån för den lagstiftning som är tillämplig på rättshandlingen, eftersom ”den lagen i det föreliggande fallet inte tillåter att handlingen angrips på något sätt”.

66. Tolkningen av uttrycket i det föreliggande fallet synes vara av avgörande betydelse för svaret på den andra tolkningsfrågan.

67. Upphovsmännen till den ovannämnda Virgós/Schmit-rapporten avseende insolvenskonventionen anförde att uttrycket i det föreliggande fallet (”in the relevant case”) ska tolkas på så sätt att det ska visas att handlingen inte kan angripas på något sätt under de omständigheter som är aktuella i ett konkret mål. Det kan följaktligen inte vara fråga om att uteslutande och på ett abstrakt plan åberopa att det inte finns någon möjlighet att angripa en handling på grundval av bestämmelserna i lex causae (§ 137).

68. Om dessa överväganden tillämpas på unionsrätten, kan konstateras att uttrycket i det föreliggande fallet förekommer i den italienska (”nella fattispecie”) och i den engelska (”in the relevant case”) versionen av förordning nr 1346/2000. Domstolen har i sin rättspraxis emellertid redan påpekat att det i de olika språkversionerna av denna förordning finns vissa skillnader och att artikel 13 inte alltid synes innehålla formuleringen ”i det föreliggande fallet” eller ett motsvarande uttryck. ( 12 ) Behovet av en enhetlig tolkning av en unionsbestämmelse fordrar att den, i händelse av bristande överensstämmelse i de olika språkversionerna i detta avseende, tolkas mot bakgrund av sammanhanget i och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår. ( 13 )

69. I domen Nike European Operations Netherlands klargjorde domstolen på grundval av dessa tolkningsprinciper att det för att artikel 13 i förordning nr 1346/2000 ska kunna tillämpas krävs att den berörda handlingen inte kan angripas med stöd av lex causae, ”med beaktande av samtliga omständigheter i det föreliggande fallet.” ( 14 )

70. Det ska därutöver erinras om att undantaget i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 syftar till att skydda berättigade förväntningar om att en rättshandling inte kan återvinnas.

71. Denna bestämmelse bygger på uppfattningen att den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling kan åberopa den lag som är tillämplig på handlingen för att fastställa huruvida den är tillåten och villkoren för angripande av handlingen. I mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Lutz har jag framhållit att tiden ingår bland de omständigheter som kan inverka på möjligheten att angripa handlingen med stöd av lex causae. ( 15 ) Ibland kan möjligheten att angripa en viss handling först upphöra efter utgången av de frister som är fastställda. Det är först vid den tidpunkten som den som haft vinning av handlingen kan vara säker på att den inte kan återvinnas. Artikel 13 i förordning nr 1346/2000 skyddar enligt min mening även de berättigade förväntningar om att rättshandlingen är giltig som uppkommit under sådana omständigheter.

72. Om frågan huruvida en handling kan angripas bedömdes oberoende av omständigheterna i det konkreta fallet, skulle skyddet för berättigade förväntningar emellertid inte säkerställas. Utanför ett insolvensförfarande måste den berörda parten räkna med att dessa omständigheter kommer att påverka möjligheten att angripa handlingen. De kommer däremot inte att beaktas efter inledandet av ett insolvensförfarande.

73. Kravet på att det ska visas att handlingen inte kan angripas på grundval av den lag som är tillämplig på handlingen avser även, utöver bestämmelserna i lex causae avseende insolvens, samtliga allmänna bestämmelser och principer i den lagen. ( 16 ) I de olika rättssystemen finns olika och ibland talrika bestämmelser som rör ogiltighet eller avsaknad av juridisk giltighet för rättshandlingar. Det kan utgås från att det åtminstone finns en teoretisk möjlighet att angripa flertalet återvinningsgrundande handlingar. Dessutom uppkommer frågan om kravet på att det på ett allmänt och abstrakt plan ska förebringas bevisning om att handlingen över huvud taget kan angripas inte innebär att den berörda parten åläggs för långtgående skyldigheter som berövar den möjligheten att åberopa undantaget i artikel 13 i förordning nr 1346/2000.

74. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den andra frågan på följande sätt: För att kunna åberopa undantagsbestämmelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 räcker det att den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling, när det enligt lex causae är tillåtet att angripa denna typ av handling, visar att handlingen, trots att den i princip kan angripas, inte på något sätt kan bestridas på grundval av lex causae med beaktande av samtliga omständigheter i det aktuella målet.

C. Den fjärde tolkningsfrågan

75. Eftersom den tredje och den femte tolkningsfrågan avser verkningarna av det lagval som gjorts under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen, ska enligt min mening först den fjärde tolkningsfrågan prövas, som avser att fastställa om nämnda förordning är tillämplig i förevarande fall.

76. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde tolkningsfrågan för att kunna fastställa det materiella tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen. Den har härvid utgått från att förordningen i förevarande mål är tillämplig i tiden (ratione temporis). Denna fråga kräver enligt min mening en rad inledande anmärkningar.

1. Tillämpning i tiden (ratione temporis) av Rom I‑förordningen

77. Huruvida Rom I‑förordningen är tillämplig i tiden fastställs i artikel 28 i förordningen, enligt vilken förordningen ”ska tillämpas på avtal som ingås efter den 17 december 2009”.

78. De betalningar som är föremål för målet vid den nationella domstolen gjordes för att fullgöra ett avtal som ingåtts den 11 mars 2008, vars löptid, enligt skriftliga uppgifter från Mediterranea, förlängdes genom ett tilläggsavtal av den 9 december 2009. Därav kan slutsatsen dras att Rom I‑förordningen inte är tillämplig i målet vid den nationella domstolen. Det rör sig i båda fallen om händelser som ägde rum före den 17 december 2009.

79. Den omständigheten att målet vid den nationella domstolen rör betalningar som gjordes flera månader efter det att avtalet ingåtts medför ingen annan bedömning. Betalningarna genomfördes även före den 17 december 2009, 17 respektive 9 dagar efter de tidsfrister som fastställdes i detta avseende, nämligen den 24 februari och den 24 mars 2009.

80. Jag anser emellertid att även om dessa betalningar hade genomförts den 17 december 2009 eller vid en senare tidpunkt, skulle Rom I‑förordningen inte ha varit tillämplig.

81. Avgörande för huruvida Rom I‑förordningen är tillämplig är inte den tidpunkt vid vilken avtalsförpliktelserna fullgjordes, utan den tidpunkt vid vilken avtalet ingicks. Domstolen har i hittillsvarande rättspraxis slagit fast att unionslagstiftaren har uteslutit att Rom I‑förordningen ska ges en omedelbar tillämpning, så att framtida verkningar av avtal som ingåtts före den 17 december 2009 omfattas av förordningens tillämpningsområde. ( 17 )

82. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att bestämmelserna i Rom I‑förordningen inte är tillämpliga vid bedömningen i förevarande mål.

2. Domstolens behörighet att tolka artiklarna 1.1 och 3.3 i Romkonventionen

83. För det fall den hänskjutande domstolen kommer fram till att Rom I‑förordningen inte är tillämplig i förevarande mål, ska lagvalsreglerna i Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser som undertecknades den 19 juni 1980, ( 18 ) som har ersatts av Rom I‑förordningen, tillämpas.

84. Romkonventionen är emellertid inte är en unionsrättsakt. Enligt artiklarna 1 a och 2 a och b i första protokollet till Romkonventionen är domstolen visserligen behörig att tolka den, men enbart på begäran av vissa av medlemsstaternas rättsliga myndigheter. Hit hör inte domstolar som dömer i första instans. Av beslutet om hänskjutande framgår emellertid att Tribunale Ordinario di Venezia (Förstainstansdomstolen i Venedig) prövar målet i första instans.

85. Jag kommer emellertid längre fram i förevarande förslag till avgörande att yttra mig avseende tolkningen av artikel 3.3 i Rom I‑förordningen i samband med tillämpningen av artikel 13 i förordning nr 1346/2000.

86. Det ankommer dock på den nationella domstolen att slutligt pröva huruvida de faktiska omständigheterna i förevarande mål motiverar en tillämpning av Rom I‑förordningen. Av domstolens fasta rättspraxis framgår att de frågor som ställts av en nationell domstol presumeras vara relevanta.

87. Tolkningen av unionsrätten kan även vara användbar för den nationella domstolen. Det bör även beaktas att bestämmelserna i Romkonventionen i viss mån motsvarar bestämmelserna i Rom I‑förordningen, vilka för medlemsstaterna ersätter bestämmelserna i nämnda konvention.

3. Det materiella tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen såsom det följer av artikel 1.1 i den förordningen

88. Den hänskjutande domstolen vill genom den fjärde tolkningsfrågan få klarhet i huruvida ett fraktavtal som ingåtts i en medlemsstat av bolag med säte i denna medlemsstat, men som innehåller en klausul om val av lagstiftningen i en annan medlemsstat, omfattas av det materiella tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen.

89. Mediterranea har såväl i sina skriftliga synpunkter avseende den femte tolkningsfrågan som i sina muntliga synpunkter under förhandlingen utöver lagvalet hänvisat till andra omständigheter som enligt dess uppfattning talar för att avtalet anknyter till lagen i mer än en medlemsstat. Den har särskilt hänvisat till möjligheten att fartyget kan användas utanför Italiens territorialvatten. Den hänskjutande domstolen beaktade dessutom en del av dessa omständigheter när den i beslutet om hänskjutande anförde att avtalet hade avfattats på engelska och att det innehöll en skiljedomsklausul till fördel för LMAA (London Maritime Arbitrators Association).

90. Den hänskjutande domstolen bortsåg emellertid från dessa omständigheter vid formuleringen av den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan. I den tredje frågan anförde den enbart att den hyser tvivel om huruvida artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är tillämplig på yrkanden avseende avtal som ingåtts mellan parter med säte i samma medlemsstat som innehåller en klausul om val av lagstiftningen i en annan medlemsstat. I den fjärde och den femte frågan kompletterade den dessa uppgifter genom att precisera att avtalet hade ingåtts i den medlemsstat i vilken båda parterna har sitt säte.

91. För att besvara den fjärde frågan, utan att ändra den i sak, ska följaktligen klargöras huruvida det avtal som ingåtts i den medlemsstat i vilken avtalsparterna har sitt säte och för vilket lagstiftningen i en annan medlemsstat valts, omfattas av Rom I‑förordningen.

a) Inledande anmärkningar

92. Innan jag går vidare vill jag klargöra att vissa delar av förevarande förslag till avgörande kommer att ägnas åt en teoretisk och abstrakt analys. I egenskap av generaladvokat anser jag emellertid att det är lämpligt att yttra mig avseende den fråga som sedan länge är omtvistad i den internationellt privaträttsliga doktrinen. Jag är, såsom kommer att framgå nedan, medveten om att det inte räcker att ansluta sig till en av de ståndpunkter som kommer att framställas nedan för att slutgiltigt besvara den tredje och den femte tolkningsfrågan i förevarande mål. Denna fråga kan emellertid vara av betydelse för tolkningen av unionsrätten i andra mål. Jag är även övertygad om att en fördjupad analys kan möjliggöra för domstolen att bedöma samtliga aspekter av den fråga som är aktuell i förevarande mål.

93. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida de faktiska omständigheter som, för att använda språkbruket i den internationellt privaträttsliga doktrinen, inte har ”någon anknytning till utlandet” och följaktligen inte har någon anknytning till lagstiftningen i två eller flera medlemsstater, omfattas av tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen.

94. Detta är en av de frågor som har diskuterats längst och mest utförligt på det internationellt privaträttsliga området. ( 19 ) Harmoniseringen av EU:s lagvalssystem har inte undanröjt de tvivel som finns på området.

95. Det har ibland hävdats att de internationellt privaträttsliga reglerna endast är tillämpliga på rättsförhållanden som anknyter till lagstiftningen i mer än en medlemsstat. ( 20 ) Denna uppfattning har i vissa fall nyanserats av konstaterandet att det inte räcker att det finns ett samband med utländsk lagstiftning. Det måste tvärtom konstateras att det föreligger omständigheter som är väsentliga i internationellt privaträttsligt hänseende, det vill säga sådana omständigheter som kan leda till en lagkonflikt på området. ( 21 )

96. Den motsatta ståndpunkten vilar på antagandet att de internationellt privaträttsliga bestämmelserna omfattar samtliga rättsförhållanden, inbegripet de av rent inhemsk natur. ( 22 ) I sistnämnda fall medför relevanta lagvalsregler att lagen i den medlemsstat till vilken rättsförhållandet i dess helhet anknyter är tillämplig lag.

b) Betydelsen av att det finns en anknytning till utlandet vid fastställandet av tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen

97. Vid fastställandet av det materiella tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen ska för det första hänvisas till artikel 1.1 i den förordningen, enligt vilken denna förordning ska tillämpas på avtalsförpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt.

98. Ordalydelsen i artikel 1.1 i Rom I‑förordningen anknyter till artikel 1.1 i Romkonventionen, i vilken det materiella tillämpningsområdet fastställs. Enligt denna bestämmelse skulle denna konvention tillämpas på avtalsförpliktelser i de fall då ett val ska göras mellan lagarna i olika länder (”les situations comportant un conflit de lois”).

99. I rapporten avseende Romkonventionen, som utarbetades av M. Giuliano och P. Lagarde, ( 23 ) redogjordes för betydelsen av denna bestämmelse när det anfördes att konventionen enbart ska tillämpas i fall där ett val måste göras mellan lagar i olika länder. Det rör sig om fall som i ett eller flera avseenden har anknytning till utlandet (”Il s’agit des situations qui comportent un ou plusieurs éléments d’extranéité par rapport à la vie sociale interne d’un pays”).

100. Av ordalydelsen i artikel 1.1 i Rom I‑förordningen, som grundar sig på den uppfattning som intogs av upphovsmännen till Giuliano/Lagarde-rapporten, kan slutsatsen dras att förordningen inte avser rent inhemska situationer.

101. Man skulle emellertid kunna försvara åsikten att Rom I‑förordningen även är tillämplig på rent inhemska situationer, eftersom sådana situationer avses i artikel 3.3 i den förordningen.

102. Denna uppfattning stöds av en analog tolkning av artikel 3.3 i Rom I‑förordningen, som återfinns i den anknytande förordningen om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II). ( 24 )

103. I artikel 1.1 i Rom II‑förordningen föreskrivs i likhet med artikel 1.1 i Rom I‑förordningen att förordningen ska tillämpas ”på utomobligatoriska förpliktelser … i situationer som innebär lagkonflikt.” ( 25 )

104. I artikel 14.2 i Rom II‑förordningen, som motsvarar artikel 3.3 i Rom I‑förordningen, föreskrivs att ”[o]m alla omständigheter av betydelse för situationen vid den tidpunkt då den skadevållande händelsen inträffade har anknytning till ett annat land än det vars lag har valts, får parternas val inte hindra tillämpningen av sådana lagregler i det andra landet som inte kan avtalas bort.” ( 26 ) Enligt artikel 14.2 i Rom II‑förordningen är valet av tillämplig lag följaktligen inte en omständighet på grundval av vilken det kan fastställas att det föreligger en situation som innebär lagkonflikt. ( 27 ) Till skillnad från det val som avses i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen, betraktas detta val inom ramen för Rom II‑förordningen inte som en ”annan” omständighet av betydelse i det aktuella fallet. Jag anser att Rom II‑förordningen, särskilt artikel 14.2 i den förordningen, följaktligen även avser rent inhemska situationer som inte går utöver en medlemsstats rättsområde.

105. Tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen bör emellertid överensstämma med tillämpningsområdet för förordningen om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser i enlighet med det krav på överensstämmelse som uppställs i skäl 7 i de båda förordningarna. ( 28 )

106. Jag delar således uppfattningen att lagvalsreglerna även är tillämpliga när det rör sig om en rent inhemsk situation. ( 29 )

107. Jag anser även att alla försök att fastställa tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen med hänvisning till kriteriet internationalisering av den berörda situationen, i andan av det ursprungliga begreppet till vilket upphovsmännen till Giuliano/Lagarde- rapporten anknöt, försvåras av begreppets vaga karaktär, vilket kan leda till komplikationer som är svåra att övervinna.

108. Tillåt mig att illustrera orsaken till dessa svårigheter med hjälp av följande exempel. Är Rom I‑förordningen tillämplig i det fall där hyresvärden kräver betalning av hyra av hyresgästen i enlighet med ett hyresavtal som ingåtts i den medlemsstat i vilken avtalsparterna har sin hemvist, men hyresgästen är medborgare i en annan medlemsstat, varvid det utgås från att parterna inte har valt tillämplig lag för avtalet?

109. Frågan uppkommer om det i det fallet, av det skälet att situationen har anknytning till utlandet till följd av en av avtalsparternas nationalitet, är nödvändigt att tillämpa Rom I‑förordningen för att fastställa vilken lag som är tillämplig vid bedömningen av tvisten om betalning av hyran.

110. Om man hänför sig till Rom I‑förordningen, bör det för det första fastställas vilken av dess bestämmelser som gör det möjligt att bestämma tillämplig lag för det avtal som parterna ingått. Rom I‑förordningen innehåller emellertid inte någon bestämmelse som klart avser uthyrning av lös egendom.

111. Följaktligen krävs en tolkning av de begrepp som används i de olika bestämmelserna i Rom I‑förordningen för att fastställa villkoren för tillämpning av dessa bestämmelser. I den internationellt privaträttsliga doktrinen betecknas denna typ av tolkningsarbete som ”kvalificering” (”kwalifikacja”, ”qualification”, ”Qualifikation”, ”characterisation”). ( 30 )

112. Den nationella domstolen skulle på grundval av detta tolkningsarbete säkerligen ha dragit slutsatsen att hyresavtalet ska betraktas som ett ”tjänsteavtal” i den mening som avses i artikel 4.1 b i Rom I‑förordningen. Det skulle först i detta skede stå klart att frågan om hyresgästens nationalitet saknar betydelse i tvisten om betalning av hyran, eftersom ett tjänsteavtal, i avsaknad av lagval, regleras av lagstiftningen i den medlemsstat där tjänsteleverantören (hyresvärden) har sin hemvist. Jag vill emellertid påpeka att nationaliteten skulle kunna vara relevant om tvisten avsåg hyresgästens bristande rättshandlingsförmåga. ( 31 )

113. Ovannämnda tvivel rättfärdigar enligt min mening slutsatsen att försöken att skilja mellan avtalsförpliktelser av rent inhemsk natur och sådana som anknyter till lagstiftningen i flera medlemsstater är obefogade. Dessa kriterier kan endast tillämpas på konkreta frågor som sammanhänger med uppkomsten, genomförandet och upphörandet av en avtalsförpliktelse.

114. Enligt min mening kan ”internationaliseringen” av en konkret tvist som kan uppkomma med anledning av ett avtal inte påverka tillämpningen av Rom I‑förordningen på avtalet som sådant. Detta skulle förutsätta att det i varje enskilt fall görs en bedömning av om situationen, oberoende av omständigheterna i det aktuella målet, för andra potentiella tvister, innehåller sådana omständigheter som kan motivera att lagen i en annan medlemsstat tillämpas. Beslutet om huruvida Rom I‑förordningen är tillämplig bör således föregås av en detaljerad analys av dess bestämmelser och en rad tolkningar. Detta kan ge upphov till olika frågor vars komplexitet kräver mer än att enbart tillämplig lag fastställs på grundval av bestämmelserna i Rom I‑förordningen.

115. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att Rom I‑förordningen även är tillämplig i rent inhemska situationer som inte anknyter till lagstiftningen i mer än en medlemsstat. Den omständigheten att lagstiftningen i en annan medlemsstat väljs, som påtalas i den fjärde tolkningsfrågan, har följaktligen inte någon inverkan på frågan om den berörda situationen omfattas av det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) för Rom I‑förorordningen. Det är således inte nödvändigt att fastställa om valet av tillämplig lag medför att en situation innebär lagkonflikt, eftersom det inte rör sig om ett villkor för tillämpning av Rom I‑förordningen.

116. Jag föreslår följaktligen att domstolen besvarar den fjärde frågan jakande och preciserar följande: Artikel 1.1 i Rom I‑förordningen, jämförd med artikel 3.3 i den förordningen, ska tolkas så, att ett sjöfraktavtal som ingås i en medlemsstat av bolag med säte i denna medlemsstat omfattas av det materiella tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen, oberoende av om det innehåller en klausul om val av lagstiftningen i en annan medlemsstat såsom tillämplig lag.

117. För det fall att domstolen inte delar ovannämnda uppfattning blir svaret detsamma i förevarande fall om ståndpunkten intas att även om Rom I‑förordningen inte avser rent inhemska situationer, räcker den omständigheten att avtalet innehåller en klausul om val av lagstiftningen i en annan medlemsstat för att skapa en tillräckligt nära anknytning med ett annat rättssystem, för att motivera tillämpningen av bestämmelserna i Rom I‑förordningen.

D. Den tredje och den femte tolkningsfrågan

118. Med sin tredje tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen att domstolen ska klargöra huruvida artikel 13 i förordning nr 1346/2000 kan tillämpas i det fall där avtalsparterna har säte i en och samma medlemsstat och genom en avtalsklausul väljer lagstiftningen i en annan medlemsstat såsom tillämplig lag. Den hänskjutande domstolen har i denna del av begäran om förhandsavgörande ännu inte uttryckligen hänvisat till artikel 3.3 i Rom I‑förordningen. En viktig punkt i den tredje frågan rör enligt min mening emellertid verkningarna av det lagval som gjorts under de omständigheter som anges i denna bestämmelse.

119. Med den femte frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida valet av tillämplig lag i den situation som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen innebär att den berörda parten berövas möjligheten att åberopa undantaget i artikel 13 i förordning nr 1346/2000.

120. Den tredje och den femte tolkningsfrågan avser samma frågeställning, nämligen hur valet av tillämplig lag under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen kan påverka möjligheten att åberopa artikel 13 i förordning nr 1346/2000. Jag anser således att dessa två tolkningsfrågor ska prövas tillsammans.

121. Jag kommer för det första yttra mig över förhållandet mellan artikel 3.3 i Rom I‑förordningen och artikel 13 i förordning nr 1346/2000. Därefter kommer jag att diskutera konsekvenserna av att en lagvalsklausul införts i avtalet under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen.

1. Förhållandet mellan artikel 13 i förordning nr 1346/2000 och artikel 3.3 i Rom I‑förordningen

a) Huruvida verkningarna av valet av tillämplig lag vid tillämpningen av artikel 13 i förordning nr 1346/2000 regleras i artikel 3 i Rom I‑förordningen

122. Enligt artikel 13 första strecksatsen i förordning nr 1346/2000 krävs att den berörda parten visar att den återvinningsgrundande handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten.

123. I skäl 23 i förordning nr 1346/2000 anges att i förordningen bör anges, för de områden som den omfattar, enhetliga lagvalsregler som inom sitt tillämpningsområde ersätter nationella internationellt privaträttsliga regler. Förordning nr 1346/2000 innehåller emellertid inte några lagvalsregler som gör det möjligt att fastställa tillämplig lag för den angripna rättshandlingen som avses i artikel 13 i förordningen. Tillämplig lag för den handlingen fastställs enligt min mening följaktligen genom lagvalsregler på grundval av vilka lex causae bör sökas utanför insolvensförfarandet. Förordning nr 1346/2000 antogs vid en tidpunkt då tillämplig lag för avtalsförpliktelser, med avseende på medlemsstaterna, angavs med hjälp av Romkonventionen. Med beaktande av mina överväganden avseende den fjärde frågan kommer jag i det följande i detta förslag till avgörande emellertid att hänvisa till bestämmelser i Rom I‑förordningen. Jag utgår från att tillämplig lag för den angripna handlingen för tillämpningen av artikel 13 i förordning nr 1346/2000 i förevarande mål ska fastställas genom bestämmelserna i Rom I‑förordningen, inbegripet artikel 3 i den förordningen, enligt vilken det är tillåtet att välja tillämplig lag för avtalsförpliktelser.

124. I detta avseende väcker förbehållet i Virgós/Schmit-rapporten, nämligen att den bestämmelse i Romkonventionen som motsvarar artikel 13 i förordning nr 1346/2000 syftade till att skydda berättigade förväntningar hos borgenärer och tredje man som handlat i enlighet med nationell lag som normalt sett är tillämplig (”normally applicable national law”), vissa frågor. Detta kan tyda på att endast den lag som anvisas genom lagvalsregler som grundar sig på objektiva anknytningskriterier är relevant vid tillämpningen av artikel 13 i förordning nr 1346/2000 (i den mån som det i denna bestämmelse krävs att det visas att rättshandlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten), oavsett den lag som valts av avtalsparterna.

125. Detta bekräftas av de slutsatser som kan dras av skäl 24 i förordning nr 1346/2000, där det anges att de undantag som föreskrivs i förordningen, inbegripet de i artikel 13, syftar till att, utöver berättigade förväntningar, även skydda ”säkerheten vid transaktioner i andra medlemsstater än den medlemsstat där förfaranden inleds.” Av denna formulering kan slutsatsen dras att för tillämpningen av artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är enbart de faktiska omständigheterna av betydelse, eftersom dessa, enligt den begreppsbestämning som används i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen, ”lokaliserar” den berörda rättshandlingen i en annan medlemsstat (eller andra medlemsstater) än den medlemsstat där förfarandet inleds.

126. Detta påstående är emellertid inte övertygande. I artikel 13 i förordning nr 1346/2000 uppställs ett krav på skydd för berättigade förväntningar. Det är emellertid svårt att förstå att de parter som handlat i enlighet med den lag som valts inom ramen för den autonomi som de har enligt den internationella privaträtten inte kan komma i åtnjutande av det skyddet. Valet av tillämplig lag inom den internationella privaträtten är ett sätt att fastställa tillämplig lag på lika villkor. Principen om partsautonomi har en central betydelse inom ramen för EU:s internationella privaträtt. ( 32 )

127. Jag anser följaktligen att för tillämpningen av artikel 13 första strecksatsen i förordning nr 1346/2000 regleras verkningarna av det lagval som parterna med säte i den medlemsstat där förfarandet inleds gjort fortfarande av bestämmelserna i Rom I‑förordningen, däribland artikel 3 i den förordningen.

b) Huruvida parterna vid tidpunkten för valet av tillämplig lag för avtalsförpliktelsen kan förutse vilken nationell lag som kommer att vara lex fori concursus efter det att ett insolvensförfarande inletts

128. Den tredje frågan grundar sig, såsom kommissionen framhållit i sitt skriftliga yttrande, på antagandet att avtalsparterna med säte i samma medlemsstat redan vid tidpunkten för valet av tillämplig lag kan förutse vilken nationell lag som kommer att vara lex fori concursus efter det att ett insolvensförfarande inletts mot en av parterna.

129. Jag anser emellertid att denna bedömning är något förenklad. Vid den tidpunkten då rättshandlingen företas vet parterna i princip ännu inte om ett insolvensförfarande kommer att inledas mot dem.

130. De kan i detta skede följaktligen inte med desto större skäl veta vilken lag som kommer att vara tillämplig på ett eventuellt insolvensförfarande.

131. På insolvensförfarandet och dess verkningar ska lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds vara tillämplig (artikel 4.1 i förordning nr 1346/2000). Domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium platsen där gäldenärens huvudsakliga intressen finns, har behörighet att inleda ett insolvensförfarande (artikel 3.1 i förordningen).

132. Vilken nationell lag som slutligen ska tillämpas vid bedömningen av samtliga frågor avseende insolvensförfarandet regleras följaktligen i behörighetsregeln i artikel 3 i förordning nr 1346/2000. De omständigheter som är avgörande för huruvida domstolarna i en viss medlemsstat har behörighet kan förändras redan efter det att det bolag som blir insolvent företar rättshandlingen.

133. Om bolaget flyttar sitt säte till en annan medlemsstat innan begäran om att insolvensförfarandet ska inledas framställs, har i allmänhet domstolarna i den medlemsstaten behörighet att pröva de ärenden som rör insolvensförfarandet. Den tidpunkt vid vilken begäran om inledande av ett insolvensförfarande framställs är avgörande vid bedömningen om en sådan anknytning som avses i artikel 3 i förordning nr 1346/2000 finns. ( 33 )

134. Verkningarna av valet av tillämplig lag bör följaktligen inte begränsas genom antagandet att parterna, med vetskap om att lagstiftningen i en viss medlemsstat kan bli tillämplig som lex fori concursus, söker att undgå att den lagstiftningen tillämpas. När parterna väljer tillämplig lag kan de nämligen i allmänhet inte veta om ett insolvensförfarande kommer att inledas, vilken part som kommer att vara föremål för förfarandet eller vilken lag som kommer att vara tillämplig på förfarandet.

c) Huruvida de parter som väljer tillämplig lag avser att undgå den lagstiftning som fastställs genom lagvalsreglerna (fraude à la loi)

135. Som kommissonen påpekat i sitt skriftliga yttrande anser jag inte heller att parterna genom valet av tillämplig lag alltid uteslutande avser att undgå tillämpning av bestämmelserna i en viss lagstiftning, vilket den tredje tolkningsfrågan i viss mån synes antyda.

136. I den internationellt privaträttsliga doktrinen utvecklades begreppet kringgående av lagstiftningen (”fraude à la loi”, ”Gesetzesumgehung”, ”evasion of law”). ( 34 ) Begreppet används för att beteckna beteendet hos en part (eller flera parter) i ett rättsförhållande som äger rum i syfte att undgå verkningarna av den lag som normalt sett skulle vara tillämplig genom att ersätta den med en annan lagstiftning. Vissa författare har hävdat att det för att skydda det allmänna samhällsintresset och säkerheten vid transaktioner är nödvändigt att motsätta sig en sådan praxis och vid fastställandet av tillämplig lag bortse från de omständigheter som följer av parternas agerande (som till exempel resulterar av parternas val av tillämplig lag).

137. I samband med den ökade betydelsen av partsautonomi i den internationella privaträtten kan relevansen av en sådan rättsuppfattning i dagens läge betvivlas, bland annat i de fall där det är tillåtet att välja tillämplig lag. ( 35 )

138. Enligt den rättsuppfattning som antagits i Rom I‑förordningen är valet enligt artikel 2 av obegränsad karaktär, vilket innebär att parterna kan underkasta de rättsförhållanden som binder dem till den lag som de valt, vilken inte måste ha någon anknytning till de faktiska omständigheterna i målet. Denna lösning är dessutom förenlig med den för närvarande dominerande uppfattningen i den internationella privaträtten. ( 36 ) Härav kan slutsatsen dras att frågan om huruvida valet av tillämplig lag är förnuftigt överlåts åt de parter som gjort valet. ( 37 )

139. Eftersom parter kan välja den lag som ska vara tillämplig på avtalet mellan dem och valet är av obegränsad karaktär, är det svårt att se hur enbart den omständigheten att det åberopas att lagen i den medlemsstat som valts ska tillämpas på avtalsförpliktelsen kan betraktas som en handling som bör motverkas.

140. Den omfattande partsautonomin begränsas av en rad instrument som föreskrivs i Rom I‑förordningen, såsom internationellt tvingande regler (artikel 9), grunderna för rättsordningen (artikel 21), bestämmelsen om skydd för tredje mans rättigheter (artikel 3.2 andra meningen) och skydd för den svagare parten i avtalsförhållandet (artikel 6.2 och artikel 8.1) och den bestämmelse som binder vissa verkningar till valet av tillämplig lag när alla andra omständigheter av betydelse, utöver själva valet, föreligger i en medlemsstat (artikel 3.3). Särskilt sistnämnda bestämmelse återspeglar doktrinen ”fraude à la loi”. Utöver ovan anförda bestämmelser innehåller förordningen emellertid inte någon allmän bestämmelse som syftar till att hindra att lagstiftningen kringgås. Jag anser inte heller att artikel 13 i förordning nr 1346/2000 fyller en sådan funktion för det fall att tillämplig lag väljs för ett avtal som ingåtts mellan parter med säte i samma medlemsstat. Verkningarna av ett sådant val regleras i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen.

2. Val av tillämplig lag under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen

a) Tillämpningsområdet för artikel 3.3 i Rom I‑förordningen

141. Den väsentliga frågeställningen som följer av den femte frågan och, i vart fall indirekt, av den tredje frågan, rör verkningarna av valet av tillämplig lag för en avtalsförpliktelse som fullständigt anknyter till lagstiftningen i en medlemsstat.

142. I artikel 3.3 i Rom I‑förordningen till vilken den hänskjutande domstolen hänvisar i sin begäran om förhandsavgörande anges att ”[o]m alla andra omständigheter av betydelse vid tidpunkten för lagvalet föreligger i ett annat land än det vars lag har valts, får inte parternas val hindra tillämpningen av sådana lagregler i det andra landet som inte kan avtalas bort.”

143. Jag vill påpeka att den femte tolkningsfrågan grundar sig på antagandet att under de förhållanden som råder i förevarande fall föreligger ”alla andra omständigheter av betydelse” utöver själva valet i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds.

144. Det ankommer under alla omständigheter på den hänskjutande domstolen att bedöma om valet gjordes under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen.

145. Den hänskjutande domstolen kommer särskilt kunna pröva om den omständigheten att en klausul införts i avtalet som gör det möjligt att använda fraktfartyg i en annan medlemsstats territorialvatten än i den inom vars territorium avtalet ingåtts och i vilken parterna har sitt säte, räcker för att fastställa att det föreligger en situation som innebär lagkonflikt. Denna omständighet har framhållits av Mediterranea i dess yttranden.

146. Jag vill endast i förbigående nämna att ordalydelsen i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen, enligt vilken de omständigheter som föreligger vid tidpunkten för lagvalet anses vara av betydelse, talar mot denna bedömning.

147. Jag anser inte heller att enbart en avtalsklausul enligt vilken egendomen kan användas utanför en medlemsstats gränser gör det möjligt att fastställa att det föreligger en situation som innebär lagkonflikt och följaktligen att undgå tillämpningen av artikel 3.3 i Rom I‑förordningen. Flertalet handelsavtal innehåller inte något sådant förbehåll. Detta innebär inte att egendomen enbart kan användas inom en medlemsstats territorium. Jag anser emellertid att den omständigheten att egendom kan användas inom en annan medlemsstats territoralvatten inte räcker för att ge situationen en internationell dimension, vilket skulle innebära att verkningarna av valet av tillämplig lag inte skulle kunna begränsas på grundval av artikel 3.3 i Rom I‑förordningen. Enligt min mening skulle den funktion som bestämmelsen, som syftar till att förhindra att parterna kan undgå verkningarna av den lag som normalt är tillämplig i rent inhemska situationer, har, begränsas i alltför hög grad.

148. Det är ännu svårare att förstå att enbart införandet av en avtalsklausul som innebär att egendomen kan användas inom en annan stats territorium kan hindra tillämpningen av artikel 3.3 i Rom I‑förordningen. Detta skulle göra det möjligt att kringgå artikel 3.3 i förordningen enbart genom att införa klausuler med lämpliga formuleringar i avtalet. På samma sätt bör enligt min mening parternas tillämpning av en annan medlemsstats språk vid formuleringen av avtalet, liksom klausuler som tillerkänner domstolar i en annan medlemsstat behörighet att pröva tvister som kan uppkomma med anledning av avtalet, bedömas.

149. Vid bedömningen för tillämpningen av artikel 3.3 i Rom I‑förordningen av om ”alla andra omständigheter av betydelse vid tidpunkten för lagvalet föreligger i ett annat land än det vars lag har valts”, är det enligt min mening inte nödvändigt att beakta samtliga omständigheter, utan enbart dem som är relevanta i lagvalshänseende.

b) Verkningarna av valet av tillämplig lag under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen

150. I domstolens rättspraxis och i doktrinen har det emellertid ännu inte antagits någon enhetlig ståndpunkt vad gäller verkningarna av valet av tillämplig lag under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen.

151. I den internationellt privaträttsliga doktrinen kan två uppfattningar avseende verkningarna av valet av tillämplig lag i rent inhemska situationer urskiljas, vars förespråkare på olika sätt har satt gränser för partsautonomin i den internationella privaträtten.

– Val av tillämplig lag enligt lagvalsreglerna

152. Vissa författare har intagit ståndpunkten att valet av tillämplig lag i rent inhemska situationer har verkningar enligt lagvalsreglerna. Detta innebär att valet av tillämplig lag innebär att avtalsförpliktelserna underkastas den lag som valts.

153. Lagvalet är emellertid föremål för vissa begränsningar som syftar till att motverka försök att undgå verkningarna av den lag som normalt sett är tillämplig. Utöver den lag som valts ska de tvingande reglerna i lagstiftningen i den medlemsstat till vilken rättsförhållandet uteslutande anknyter tillämpas. ( 38 )

– Hänvisning till materiella rättsregler

154. Enligt en annan uppfattning har parternas ”val” i rent inhemska situationer inte några verkningar i lagvalshänseende, utan de har karaktären av en hänvisning till materiella rättsregler ( 39 ) (”incorporation au contrat de règles de droit matériel”, ”materiellrechtliche Verweisung”, ”incorporation of foreign law”). ( 40 ) En sådan hänvisning är ett uttryck för parternas utövande av avtalsfrihet, vars gränser fastställs i den lagstiftning som är tillämplig på avtalsförhållandet. ( 41 ) Genom att åberopa ett annat rättssystem utformar parterna innehållet i de regler som är tillämpliga på deras rättsförhållande i enlighet med de bestämmelser som föreskrivs i det rättssystemet, såvitt de dispositiva bestämmelserna i den tillämpliga lagen tillåter detta. De tvingande reglerna i lex causae är fortfarande tillämpliga, eftersom parterna inte kan avtala bort dem enligt artikel 3.3 i Rom I‑förordningen.

– Verkningarna av valet av tillämplig lag under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen

155. Jag delar den andra ovan anförda uppfattningen enligt vilken ett val som görs under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen enbart har verkan av en hänvisning till de materiella rättsregler som är tillämpliga på avtalet.

156. Rom I‑förordningen ger ingen tydlig vägledning som gör det möjligt att förespråka den ena eller den andra av de föreslagna lösningarna.

157. I skäl 13 i Rom I‑förordningen anges emellertid att denna förordning ”[inte] hindrar … parterna från att i sitt avtal hänvisa till en annan lag än en stats lag eller till en internationell konvention”. ( 42 )

158. Vad gäller artikel 3.3 i Rom I‑förordningen kan enligt min mening även antas att ”valet” av tillämplig lag enbart har verkan av en hänvisning till tillämpliga materiella rättsregler. Av skäl 13 i Rom I‑förordningen framgår nämligen att en lagvalsklausul som går utöver den partsautonomi som följer av den internationella privaträtten har sådana verkningar enligt unionslagstiftaren.

159. Denna uppfattning företräds av majoriteten i den internationellt privaträttsliga doktrinen, om än av olika skäl. ( 43 )

– Verkningarna av valet av tillämplig lag under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen och möjligheten att åberopa artikel 13 i förordning nr 1346/2000

160. Oberoende av om valet av tillämplig lag i en rent inhemsk situation har verkningar i lagvalshänseende, eller om den enbart betraktas som en hänvisning i materiellrättsligt hänseende, är de tvingande reglerna i lagstiftningen i den medlemsstat som normalt sett är tillämplig (lex fori concursus) fortfarande tillämpliga.

161. Enligt min mening saknar det emellertid praktisk betydelse vilken av dessa lösningar som förespråkas. Uppfattningen att det rör sig om en hänvisning till materiella rättsregler har fördelar särskilt om det måste fastställas om de villkor som uppställs i den undantagsbestämmelse som föreskrivs i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda.

162. Den part som åberopar artikel 13 i förordningen ska visa att den återvinningsgrundande handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten.

163. Om man ansluter sig till uppfattningen att det rör sig om en hänvisning till materiella rättsregler kan den berörda parten inte åberopa undantaget i artikel 13 i förordning nr 1346/2000. Eftersom valet av tillämplig lag inte har några verkningar i lagvalshänseende, kan den berörda parten inte visa att den angripna handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än lex fori concursus.

164. Om man däremot ansluter sig till uppfattningen att valet av tillämplig lag har verkningar i lagvalshänseende, kan den berörda parten visa att villkoren i artikel 13 i förordningen är uppfyllda i rent inhemska situationer. Den omständigheten att den lag som normalt sett är tillämplig ”som inte kan avtalas bort” är relevant utgör inte hinder för detta.

165. Insolvensregler återfinns emellertid inte bland de regler ”som inte kan avtals bort”. Valet av tillämplig lag för avtalsförpliktelser medför att enbart de frågor som omfattas av avtalsstatutet ska underkastas den tillämpliga lag som valts. Denna ska fastställas i enlighet med de anvisningar som ges i artikel 12 i Rom I‑förordningen. Denna bestämmelse innehåller visserligen inte någon uttömmande förteckning över de frågor som omfattas av avtalsstatutet, men stöder den uppfattning som företräds i den internationellt privaträttsliga doktrinen att innehållet i avtalet och dess verkningar regleras i avtalsstatutet och – med några få undantag som följer av Rom I‑förordningen, bland annat artikel 11 och artikel 1.2 a och f – villkoren för dess giltighet. Den lag som är tillämplig på avtalet är följaktligen relevant för att fastställa parternas rättigheter och skyldigheter. Den kan enligt min mening emellertid inte sträcka sig så långt som att i dess tillämpningsområde inbegripa olika insolvensrättsliga mekanismer.

166. Undantagsbestämmelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 grundar sig således på en förenkling. Den skyddar förväntningar om att den lag som är tillämplig på en återvinningsgrundande handling i vidare omfattning än vad som följer av tillämpningsområdet för lex causae.

167. Kravet i artikel 13 i Rom I‑förordningen på att det ska visas att handlingen inte kan angripas ”på något sätt” enligt den lag som är tillämplig på handlingen rör således frågor som inte omfattas av avtalsstatutet. Syftet är att visa att handlingen varken kan angripas med stöd av bestämmelser i allmän lag genom ordinarie civilrättslig talan som utanför insolvensförfaranden omfattas av lex contractus, eller på grundval av olika mekanismer som föreskrivs i insolvenslagstiftningen som inte omfattas av avtalsstatutet.

168. Denna mekanism motiveras av de verkningar som enligt artikel 4.1 i förordning nr 1346/2000 följer av inledandet av insolvensförfarandet. Enligt denna bestämmelse regleras nämligen alla frågor som anknyter till insolvensförfarandet av lagstiftningen i en medlemsstat, trots att det vid den tidpunkt då handlingen företas av det bolag som kommer att vara föremål för ett insolvensförfarande inte är möjligt att veta vilken nationell lagstiftning som kommer att vara lex fori concursus efter det att insolvensförfarandet har inletts. ( 44 )

169. Dessa överväganden utgör ytterligare ett argument till stöd för uppfattningen att valet av tillämplig lag under de omständigheter som anges i artikel 3.3 i Rom I‑förordningen enbart motsvarar en klausul i vilken det hänvisas till materiella rättsregler.

170. Mot bakgrund av ovannämnda bedömning föreslår jag att domstolen besvarar den tredje och den femte tolkningsfrågan på följande sätt: Artikel 13 i förordning nr 1346/2000 kan tillämpas när avtalsparterna har sitt säte i en och samma medlemsstat och väljer tillämplig lag för avtalet. Verkningarna av detta val regleras däremot genom artikel 3 i Rom I‑förordningen. Den omständigheten att parterna som tillämplig lag väljer lagen i en annan medlemsstat än den stat i vilken insolvensförfarandet inleds där alla omständigheter föreligger innebär inte mot bakgrund av artikel 3.3 i Rom I‑förordningen att avtalet ska underkastas den lag som parterna valt, vilket betyder att det inte är möjligt att visa att villkoret i artikel 13 i förordning nr 1346/2000, enligt vilket avtalet omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten, är uppfyllt.

VI. Förslag till avgörande

171. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen svarar Tribunale Ordinario di Venezia (Förstainstansdomstolen i Venedig, Italien) på följande sätt: 1. För att undantagsbestämmelsen i artikel 13 i rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden ska kunna tillämpas, krävs att den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling intar en aktiv roll i förfarandet. Enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi fastställs emellertid i processlagstiftningen i den stat vars domstolar har behörighet att pröva det berörda målet hur den berörda parten, som visar att villkoren i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 är uppfyllda, bör åberopa den bestämmelsen för att framställa invändning mot angripande av den återvinningsgrundande handlingen med stöd av bestämmelserna i lex fori concursus. 2. För att kunna åberopa undantagsbestämmelsen i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 räcker det att den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling, när det enligt lex causae är tillåtet att angripa denna typ av handling, visar att handlingen, trots att den i princip kan angripas, inte på något sätt kan bestridas på grundval av lex causae med beaktande av samtliga omständigheter i det aktuella målet. 3. Artikel 1.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), jämförd med artikel 3.3 i den förordningen, ska tolkas så, att ett sjöfraktavtal som ingås i en medlemsstat av bolag med säte i denna medlemsstat omfattas av det materiella tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen, oberoende av om det innehåller en klausul om val av lagstiftningen i en annan medlemsstat såsom tillämplig lag. 4. Artikel 13 i förordning nr 1346/2000 kan tillämpas när avtalsparterna har sitt säte i en och samma medlemsstat och väljer tillämplig lag för avtalet. Verkningarna av detta val regleras däremot genom artikel 3 i Rom I‑förordningen. Den omständigheten att parterna som tillämplig lag väljer lagen i en annan medlemsstat än den stat i vilken insolvensförfarandet inleds där alla omständigheter föreligger innebär inte mot bakgrund av artikel 3.3 i Rom I‑förordningen att avtalet ska underkastas den lag som parterna valt, vilket betyder att det inte är möjligt att visa att villkoret i artikel 13 i förordning nr 1346/2000, enligt vilket avtalet omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten, är uppfyllt.

( 1 ) Originalspråk: polska.

( 2 ) EGT L 160, 2000, s. 1 (nedan kallad förordning nr 1346/2000).

( 3 ) Se dom av den 16 april 2015, Lutz (C‑557/13, EU:C:2015:227), dom av den 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands (C‑310/14, EU:C:2015:690).

( 4 ) Förordning nr 1346/2000 upphävdes genom artikel 91 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (EUT L 141, 2015, s. 19) som, med mycket få undantag, är tillämplig på förfaranden som har inletts efter den 26 juni 2017.

( 5 ) EUT L 177, 2008, s. 6 (nedan kallad Rom I-förordningen).

( 6 ) Härvidlag skulle jag emellertid vilja framhålla att författarna i den internationellt privaträttsliga doktrinen ofta använder det mer allmänna begreppet ”lex causae” för att bestämma tillämplig lag för prövningen av en viss fråga. Jag kommer i förevarande fall utgå från att ”lex causae” är lex contractus, trots att det rör sig om ett bredare begrepp som inte nödvändigtvis motsvarar den lag som är tillämplig på avtalsförpliktelsen.

( 7 ) M. Virgós och E. Schmits rapport avseende konventionen om insolvensförfaranden publicerades i G. Moss, I. F. Fletcher och S. Isaacs, ”The EC Regulation on Insolvency proceedings. A Commentary and Annotated Guide”, upplaga 2, Oxford, Oxford University Press, 2009, s. 381 och följande sidor (nedan kallad Virgós/Schmit-rapporten).

( 8 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jacob i målet Eurofood IFSC (C‑341/04, EU:C:2005:579, punkt 2). Se även mina förslag till avgörande i målet Lutz (C‑557/13, EU:C:2014:2404, punkt 48), och i målet SCI Senior Home (C‑195/15, EU:C:2016:369, punkterna 41, 42 och 44).

( 9 ) Dom av den 15 oktober 2015 (C‑310/14, EU:C:2015:690, punkt 26).

( 10 ) Dom av den 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands (C‑310/14, EU:C:2015:690, punkterna 27 och 28).

( 11 ) Mitt förslag till avgörande i målet Lutz (C‑557/13, EU:C:2014:2404, punkt 78).

( 12 ) Till exempel innehåller artikel 13 andra strecksatsen i den estniska språkversionen av förordning nr 1346/2000 (”kõnealuse seaduse alusel ei ole võimalik tema tegevust mingil viisil vaidlustada”) inte någon uttrycklig hänvisning till omständigheterna i det konkreta fallet. Det ska emellertid påpekas att villkoret i artikel 13 andra strecksatsen i förordning nr 1346/2000 praktiskt taget utan ändringar har återupptagits i artikel 16 b i den nya insolvensförordningen 2015/848. Det har härvid inte gjorts något undantag från kravet i artikel 13 i förordning nr 1346/2000 att det måste visas att handlingen inte kan angripas på ett konkret plan. Detta bekräftas av en analys av olika språkversioner av förordning 2015/848 i vilka det fortfarande föreskrivs ett krav på bevisning med beaktande av omständigheterna i det konkreta fallet. I den engelska versionen förekommer fortfarande uttrycket ”in the relevant case”, och i den franska språkversionen ”en l’espèce”. En mindre ändring har gjorts i den tyska språkversionen där uttrycket ”in diesem Fall” har ersatts av uttrycket ”im vorliegenden Fall”. I den polska språkversionen av förordning 2015/848 krävs visserligen inte längre att det visas att handlingen inte kan angripas ”w takim przypadku”, men denna formulering har ersatts av orden ”w odnośnej sprawie”.

( 13 ) Dom av den 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands, C‑310/14, EU:C:2015:690, punkt 17.

( 14 ) Dom av den 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands, C‑310/14, EU:C:2015:690, punkt 22.

( 15 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Lutz (C‑557/13, EU:C:2014:2404, punkt 73).

( 16 ) Se dom av den 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands, C‑310/14, EU:C:2015:690, punkt 39.

( 17 ) Se dom av den 18 oktober 2016, Nikiforidis, C‑135/15, EU:C:2016:774, punkterna 33–37.

( 18 ) EGT L 266, 1980, s. 1 (nedan kallad Romkonventionen).

( 19 ) Se Lalive, P., ”Tendances et méthodes en droit international privé: cours général”, Recueil des cours de l’Académie de la Haye, volym 155, 1977, sidorna 16–33, de Boer, Th.M., ”Facultative Choice of Law. The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign Law”, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, volym 257, 1996, sidorna 239–250.

( 20 ) Behr, V., ”Rome I Regulation. A – Mostly – Unified Private International Law of Contractual Relationships Within – Most – of the European Union”, Journal of Law and Commerce, volym 29, 2011, s. 238.

( 21 ) Pazdan, J., ”Rozporządzenie Rzym I: nowa wspólnotowa kolizyjnoprawna regulacja zobowiązań umownych”, Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego, nr 5, 2009, s. 14.

( 22 ) Lüttringhaus, J. D., ”Article 1”, i Ferrari, F. (utgivare), ”Rome I Regulation. Pocket Commentary”, Sellier European Law Publisher, München, 2015, s. 41.

( 23 ) EGT C 282, 1980, s. 1 (nedan kallad Giuliano/Lagarde-rapporten).

( 24 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) (EUT L 199, 2007, s. 40).

( 25 ) Min kursivering.

( 26 ) Min kursivering.

( 27 ) Jag vill påpeka att den omständigheten att valet av tillämplig lag inte är en omständighet som kännetecknar en situation som innebär lagkonflikt inte kan förklaras med hänvisningen i artikel 14.2 i Rom II-förordningen till situationen ”vid den tidpunkt då den skadevållande händelsen inträffade”, medan det i artikel 3.3 i Rom I-förordningen hänvisas till omständigheter av betydelse vid tidpunkten för lagvalet. Enligt artikel 14.1 b i Rom II-förordningen är det även möjligt att göra ett sådant val tidigare.

( 28 ) I skäl 7 i Rom II-förordningen, som föregår Rom I-förordningen, föreskrivs att ”[d]enna förordnings materiella tillämpningsområde och bestämmelser bör överensstämma med rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Bryssel I) och de instrument som rör tillämplig lag på avtalsförpliktelser.” I skäl 7 i Rom I-förordningen, som har formulerats på samma sätt, anges uttryckligen kravet på överensstämmelse med Rom II-förordningen.

( 29 ) Denna uppfattning företräds även av majoriteten i den polska internationellt privaträttsliga doktrinen. Pazdan, M., ”Prawo prywatne międzynarodowe”, LexisNesix Polska, Warszawa, 2017, s. 26. Denna åsikt försvarades i den polska doktrinen redan i fråga om bestämmelserna i Romkonventionen. Se Popiołek, W., ”Konwencja EWG o prawie właściwym dla zobowiązań”, Państwo i Prawo, z. 2, 1982, s. 106, Wojewoda, M., Zakres prawa właściwego dla zobowiązań umownych, Wolters Kluwer SA, Warszawa, 2007, s. 73.

( 30 ) Pazdan, M., Prawo prywatne międzynarodowe, Lexis Nexis Polska, Warszawa, 2017, s. 76.

( 31 ) Frågan om rättshandlingsförmåga har undantagits från tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen (artikel 1.2 a). Denna fråga regleras således av den lag som fastställs med tillämpning av nationellt privaträttsliga regler som gäller i den medlemsstat vars domstol har behörighet att pröva målet. Hyresgästens nationalitet skulle följaktligen vara av betydelse om sådana bestämmelser föreskrevs i de nationella lagvalsreglerna. I det fallet kan Rom I‑förordningen emellertid vara materiellt tillämplig (ratione materiae). I artikel 13 i förordningen föreskrivs att ”[n]är ett avtal har ingåtts mellan personer som befinner sig i samma land, kan en fysisk person som skulle ha rättskapacitet och rättshandlingsförmåga enligt lagen i det landet åberopa bristande rättskapacitet och bristande rättshandlingsförmåga enligt lagen i ett annat land, endast om den andra avtalsparten när avtalet ingicks kände till eller borde ha känt till denna brist.”

( 32 ) I skäl 11 i Rom I-förordningen anges att friheten att välja tillämplig lag bör utgöra ”en av hörnstenarna för systemet av lagvalsregler för avtalsförpliktelser”. I skäl 31 i Rom II‑förordningen har partsautonomin i vart fall i den engelska (”principle of party autonomy”) och den franska (”le principe de l’autonomie”) språkversionen av förordningen tillerkänts värdet av en princip, vilket även bekräftar dess betydelse i unionsrätten.

( 33 ) Se dom av den 20 oktober 2011, Interedil, C‑396/09, EU:C:2011:671, punkterna 55–56.

( 34 ) Graveson, R.H., ”Comparative Aspects of the General Principles of Private International Law”, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, volym 109, 1963, s. 48, och Bogdan, M., ”Private International Law as Component of the Law of the Forum: General Course on Private International Law”, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, volym 348, 2011, s. 196.

( 35 ) Bogdan, M., ”Private International Law as Component of the Law of the Forum: General Course on Private International Law”, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, volym 348, 2011, sidorna 200 och 201.

( 36 ) Leible, S., ”Rechtswahl im IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse nach der Rom II-Verordnung”, Recht der Internationalen Wirtschaft, volym 257, h. 5, 2008, s. 261, von Hein, J., ”Europäisches Internationales Deliktsrecht nach der Rom II-Verordnung”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2009, s. 22.

( 37 ) Pazdan, M., ”Autonomia woli w prawie prywatnym międzynarodowym - aktualne tendencje”, Europeizacja prawa prywatnego, volym II, utgivare M. Pazdan, W. Popiołek, E. Rott-Pietrzyk, M. Szpunar, Warszawa, Wolters Kluwer business, 2008, s. 144.

( 38 ) Piroddi, P., ”International Subcontracting in EC Private International Law”, Yearbook of Private International Law, volym 7, 2005, s. 307.

( 39 ) I den polska doktrinen används ibland begreppet ”hänvisning till materiell rätt”. Det har emellertid föreslagits att begreppet ska ersättas av uttrycket ”hänvisning till materiella rättsregler”, varvid det ska påpekas att parterna inte enbart kan hänvisa till gällande lagstiftning i en medlemsstat, utan även till ett annat regelverk som följaktligen inte är av samma karaktär. Pazdan, M., ”Materialnoprawne wskazanie a kolizyjnoprawny wybór prawa”, Problemy Prawne Handlu Zagranicznego, volym 18, 1995, s.107.

( 40 ) Rigaux, F., ”Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale: cours générale de droit international privé”, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, volym 213, 1989, s. 192.

( 41 ) Pazdan, M., ”Materialnoprawne wskazanie a kolizyjnoprawny wybór prawa”, Problemu Prawne Handlu Zagranicznego, volym 18, 1995, s. 107.

( 42 ) Denna lösning återspeglar bland annat den oro som finns för att parterna genom att välja icke statliga regelverk skulle kunna undgå verkningarna av tillämpningen av tvingande regler som är i kraft i en medlemsstat. Se Heiss, H., ”Party Autonomy”, i ”Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe”, utgivare F. Ferrari, S. Leible, München, Sellier European Law Publisher, 2009, s. 11. Artikel 3.3 i Rom I-förordningen som förhindrar att bestämmelserna ius cogens, som följer av den lagstiftning som normalt sett är tillämplig, kringgås fyller en liknande funktion.

( 43 ) Garcimartín Alférez, F. J., ”The Rome I Regulation: Much ado about nothing?”, The European Legal Forum, nr 2, 2008, s. 64, Ragno, F., Article 3, i ”Rome I Regulation. Pocket Commentary”, utgivare F. Ferrari, München, Sellier European Law Publisher, 2015, sidorna 113 och 114.

( 44 ) Se punkterna 128–134 i detta förslag till avgörande.