En medlemsstats befogenhet att ingripa – såsom befogenheten att motsätta sig förvärv och överenskommelser med avseende på vilken de aktuella kriterierna bestämmer villkoren för utövande – som inte är underkastad något villkor, med undantag för en allmänt formulerad hänvisning till skyddet för nationella intressen, varvid de konkreta och objektiva omständigheter under vilka denna befogenhet kommer att utövas inte preciseras, utgör nämligen ett allvarligt hinder för den fria rörligheten för kapital. Även om de omtvistade kriterierna avser olika sorters allmänna intressen, särskilt minimiförsörjningen av energi och grundläggande tjänster för allmänheten, det fortgående tillhandahållandet av allmännyttiga tjänster, säkerheten vid de anläggningar som brukas med avseende på grundläggande allmännyttiga tjänster, landets försvar, den allmänna ordningen och den allmänna säkerheten samt akuta hälsorisker, är de allmänt och vagt hållna. Avsaknaden av samband mellan dessa kriterier och de särskilda befogenheter som de nämnda kriterierna avser förstärker dessutom osäkerheten beträffande de omständigheter under vilka de särskilda befogenheterna kan utövas, och innebär att de nationella myndigheterna åtnjuter ett utrymme för skönsmässig bedömning vid utövande av dessa befogenheter. Ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning står inte i proportion till de eftersträvade målen.

En medlemsstat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG när den antar nationell lagstiftning i vilken fastställs kriterier avseende utövande av statens särskilda befogenhet att inlägga veto mot beslut av de berörda företagen avseende deras likvidation, överlåtelse, fusion, delning, flyttning av sätet till utlandet, ändring av verksamhetsföremålet samt ändringar av bolagsordningen som innebär att de särskilda befogenheterna avskaffas eller ändras, när de omständigheter under vilka dessa befogenheter kan utövas är vaga och lagstiftningen i fråga inte är proportionerlig i förhållande till det eftersträvade målet.

Även om denna befogenhet enbart kan utövas i situationer där det föreligger en allvarlig och verklig risk eller en akut hälsorisk, och under iakttagande av de villkor som avses i den nationella lagstiftningen, det vill säga den ska utövas för att uppnå syften avseende bland annat allmän ordning och säkerhet, folkhälsan och försvaret, saknar investerarna vetskap om när denna vetorätt är tillämplig, om det saknas en precisering av under vilka faktiska omständigheter det är möjligt att utöva rätten i fråga. Det ska följaktligen anses att de situationer i vilka vetorätten kan utövas potentiellt är talrika, obestämda och obestämbara, och att de ger de nationella myndigheterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Den nationella lagstiftningen innehåller sålunda inte några närmare uppgifter avseende de faktiska omständigheter under vilka vetorätten kan utövas, och de kriterier som anges i lagstiftningen utgör således inte objektiva villkor som kan prövas av domstol.

Uttalandet att vetorätten enbart får utövas i enlighet med gemenskapsrätten, och den omständigheten att detta utövande kan prövas av den nationella domstolen kan inte medföra att den ifrågavarande lagstiftningen blir förenlig med gemenskapsrätten.

(se punkterna 45, 60–63, 66, 72–74 och domslutet)