Förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed föredraget den 27 september 2001. - Italienska republiken och SIM 2 Multimedia SpA mot Europeiska kommissionen. - Talan om ogiltigförklaring - Beslut 2000/536/EG - Statligt stöd till Seleco SpA. - Förenade målen C-328/99 och C-399/00.



Rättsfallssamling 2003 s. I-04035



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Kommissionen har den 2 juni 1999 antagit beslut 2000/536/EG beträffande det statliga stöd som Italien har beviljat Seleco SpA (nedan kallat det ifrågasatta beslutet). I beslutet fastslås att det är fråga om rättsstridiga och med den gemensamma marknaden oförenliga stöd, vilka skall återkrävas.

2. Den italienska regeringen har vid domstolen väckt talan om ogiltigförklaring av detta beslut (mål C-328/99). SIM 2 Multimedia har vid förstainstansrätten väckt talan om ogiltigförklaring av samma beslut (mål T-195/99). Förstainstansrätten har genom beslut av den 13 oktober 2000 förklarat att den avstår från fortsatt handläggning av målet och att målet skall överlämnas till domstolen. Målet inkom till domstolens kansli den 31 oktober 2000 och registrerades under målnummer C-399/00. Domstolens ordförande har med hänsyn till sambandet mellan målen genom beslut av den 5 februari 2001 beslutat att förena målen.

3. Tvisten i de förenade målen rör tolkningen av principen om privata investerare vid bedömningen av statliga stöd samt möjligheten att återkräva stöd från det företag, vilket med hjälp av en del av tillgångarna, fortsatt driften av vissa delar av den verksamhet som fanns i det företag som ursprungligen mottagit stödet.

II - Bakgrund och tillämpliga bestämmelser

Parterna

4. De närmast berörda parterna i förevarande mål är Seleco i egenskap av mottagare av stöd, de två statliga företagen Friulia och REL i egenskap av stödgivare samt SIM 2 Multimedia SpA, vilket är den part som är särskilt berörd av den förpliktelse att återkräva stöden som ålagts den italienska regeringen genom det ifrågasatta beslutet.

5. Seleco SpA (nedan kallat Seleco) var, fram till dess att bolaget den 17 augusti 1997 försattes i konkurs, verksamt på marknaden för hemelektronik och särskilt inom området för färgteveapparater, dekodrar för krypterade program (avgiftsbelagd television) och professionell utrustning (videoprojektorer och monitorer). Seleco har under tio års tid före konkursen regelbundet tagit emot statligt stöd. Förevarande mål rör stöden som erhölls åren 1994 och 1996.

6. Bolaget Multimedia grundades år 1995. Under mars år 1996 överfördes de mest lönsamma delarna av Selecos verksamhet (videoprojektorer och monitorer) till Multimedia och av detta senare bolag bildades Seleco Multimedia Srl. Vid denna tidpunkt ägdes aktierna till 100 procent av Seleco. I juli år 1996 såldes 33,33 procent av aktierna till Italtel och 33,33 procent till Friulia. Återstående 33,33 procent av aktierna överfördes till ett bolag inom Selecokoncernen. Den andel aktier i Seleco Multimedia Srl, genom vilken Seleco utövade kontrollen i Seleco Multimedia Srl, såldes till ett annat privat bolag vid en exekutiv auktion i december år 1997. Detta bolags firmanamn är i dag SIM 2 Multimedia.

7. De transaktioner vilka enligt kommissionen skall anses utgöra statliga stöd har genomförts av Friulia SpA (nedan kallat Friulia) och Ristrutturazione Elettronica SpA (nedan kallat REL).

8. Friulia är ett finansbolag som kontrolleras av regionen Frioul-Vénétie Julienne, vilken innehar aktiemajoritet i bolaget. Friulia har till uppgift att främja den ekonomiska utvecklingen i regionen.

9. REL står under industri-, handels- och hantverksministeriets tillsyn. Detta statliga bolag bildades år 1992 i syfte att verka för en omorganisation av hemelektroniksektorn. Detta skulle ske genom att nya bolag skulle bildas, andelar i andra bolag skulle övertas samt genom att krediter skulle beviljas till förmån för företag i vilka REL innehade andelar. Av tidigare förfaranden rörande statliga stöd framgår att kommissionen har begärt att den italienska regeringen skall försätta REL i likvidation. Kommissionen har härvid vidtagit åtgärder för att de italienska myndigheterna skall tillse att de aktieandelar som REL innehade i bolag på området skulle överlåtas till privata aktieinnehavare innan utgången av 1995. Av beslutet av den 20 maj 1992 (EGT C 166, s. 6) framgår dessutom att några nya statliga stöd inte skulle godkännas i framtiden.

Bakgrunden till det ifrågasatta beslutet

10. Vid utgången av år 1993 hade förlusterna i Seleco blivit så betydande att aktieägarna (det privata bolaget Sofin, Friulia och REL vilka i nämnd ordning innehade 37 procent, 3,7 procent och 59,3 procent) enligt italiensk lagstiftning var tvingade att fatta beslut om likvidation eller kapitaltillskott. Den totala förlusten hade nämligen vida överstigit aktiekapitalet. Aktieägarna beslutade först att låta bolaget träda i likvidation medan de slutligen, efter det att de italienska myndigheterna ingripit med anledning av de sociala problem som beslutet om likvidation skulle medföra, beslutade att kapital skulle tillskjutas. Ingripandet från de statliga myndigheterna innebar att REL skulle stå för samtliga förluster som översteg aktiekapitalet, inklusive den del som skulle ha betalats av de övriga aktieägarna samt att de övriga aktieägarna skulle återställa Selecos aktiekapital. REL godtog detta under förutsättning att de övriga aktieägarna stod för kapitaltillskottet. Avtalet som slöts mellan REL och de övriga aktieägarna bekräftades genom ett beslut av det italienska ministerrådet innan bolaget meddelades härom. Enligt detta avtal har REL delvis avstått från sina fordringar på Seleco (16,8 miljarder italienska lire av totalt 82 miljarder), Friulia tillskjutit 13 miljarder italienska lire (varav 7 miljarder utgör nytt kapital och 6 miljarder italienska lire utgör ett lån som omvandlats till aktier i Seleco), Sofin tillskjutit 19 miljarder italienska lire, och återstående 10,5 miljarder italienska lire har tillförts bolaget genom kapitaltillskott från ett bankkonsortium.

11. Efter att dessa åtgärder vidtagits fördelade sig det nya kapitalet enligt följande. Sofins aktieinnehav uppgick till 42,64 procent, Friulias till 28,89 procent, de statliga och privata bankernas till 23,33 procent och de anställdas till 5,13 procent.

12. Under åren 1994 och 1995 registrerades emellertid återigen svåra förluster i Seleco, vilket medförde att bolaget i slutet av år 1995 på nytt var skyldigt att välja mellan likvidation eller kapitaltillskott. Det beslutades på nytt om kapitaltillskott. En ny aktieägare, bolaget Sorec, tillsköt 28,8 miljarder italienska lire. Dessutom avstod REL från den resterande delen av sin fordran på 65,2 miljarder för ett belopp om 20 miljarder italienska lire. Eftersom dessa åtgärder emellertid inte (i juridiskt hänseende) var tillräckliga för att rädda Seleco, upptog detta bolag ett obligationslån (vilket beviljades av ett bankkonsortium bestående av privata och statliga banker) samt beviljades ett konvertibelt lån på 12 miljarder italienska lire av Friulia, och slutligen såldes två tredjedelar av Selecos aktieinnehav i Multimedia Srl för ett belopp om 20 miljarder italienska lire.

13. Till följd av kapitaltillskottet blev fördelningen enligt följande: Sorec 87,91 procent, Sofin 5,22 procent, Friulia 3,49 procent, bankerna 2,82 procent och de anställda 0,56 procent.

14. Seleco försattes slutligen i konkurs den 17 april 1997. Konkursförvaltaren väckte talan om återvinning med anledning av Selecos inlösen av den återstående skulden till REL på 65,2 miljarder italienska lire för ett belopp om 20 miljarder italienska lire. Det avtal som Seleco ingått med Friulia som innebar att fordran på 13 miljarder skulle anses vara en prioriterad fordran ogillades av konkursdomstolen. Friulia tillerkändes 1 miljard lire i ersättning för förlusten av panträtten i Selecos fyra varumärken, vilka ställts som säkerhet.

Det ifrågasatta beslutet

15. Kommissionen beslutade den 27 september 1994 att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 EG. De italienska myndigheterna informerades i skrivelse av den 10 oktober 1994 om att förfarandet inletts. Förfarandet inleddes efter att kommissionen fått kännedom om att det stöd som beviljats Seleco, vilket den självständiga regionen Frioul-Vénétie Julienne tidigare hade lämnat underrättelse om, redan genomförts och att REL delvis avstått från sina fordringar på Seleco på grundval av ett avtal som slutits under år 1994, i syfte att täcka förlusterna från verksamhetsåret 1993. Genom ett offentliggörande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 29 december 1994 anmodade kommissionen berörda parter att yttra sig.

Kommissionen förlängde genom beslut av den 3 februari 1998 det förfarande som inletts enligt artikel 88.2 EG. Kommissionen ansåg sig vara nödsakad härtill sedan den genom uppgifter i pressen fått kännedom om att ytterligare statligt stöd beviljats Seleco. Kommissionen ville dessutom granska Friulia och Italtels inbyte av en del av Seleco-Multimedias aktier närmare. Kommissionen anmodade i Europeiska gemenskapernas officiella tidning av den 20 maj 1998 berörda utomstående att yttra sig.

16. Kommissionen har granskat följande åtgärder:

- REL:s avstående från en del av sina fordringar på Seleco (16,8 miljarder italienska lire av totalt 82 miljarder under år 1994),

- omvandlingen av Friulias fordran på 6 miljarder italienska lire till aktier i Seleco samt Friulias tillskott på 7 miljarder italienska lire i nytt kapital i samband med kapitaltillskottet som ägde rum under år 1994,

- bankkonsortiets, till största delen bestående av privata banker, deltagande i kapitaltillskottet till Seleco under år 1994 med ett belopp om 10,5 miljarder italienska lire,

- Selecos inlösen i juni år 1996 av den skuld på 66 miljarder italienska lire som Seleco fortfarande hade till REL för ett belopp om 20 miljarder italienska lire,

- det konvertibla lånet på 12 miljarder italienska lire som Friulia beviljade i april år 1996 för en period av fem år samt med 7 procents årlig ränta mot säkerhet i Selecos fyra varumärken,

- det konvertibla obligationslånet på 12 miljarder italienska lire som under år 1996 beviljades av ett bankkonsortium, till största delen bestående av privata banker, för en period av fyra år och tio månader samt med 5 procents årlig ränta,

- Friulias och Italtels respektive förvärv av en tredjedel av aktierna i företaget Multimedia för ett belopp om 10 miljarder italienska lire per tredjedel.

17. Vad gäller bankkonsortiets deltagande har kommissionen först konstaterat att det delvis rört sig om privata banker vilkas agerande inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG. De privata bankernas agerande har dessutom varit oundvikligt och framför allt syftat till att de skulle kunna rädda sina fordringar. Dessa förhållanden har även gällt för de statliga bankerna, vilka uppställt samma villkor (åtgärder under år 1996) som de privata bankerna. Detta är förklaringen till att dessa åtgärder inte har ansetts utgöra statliga stöd.

18. Kommissionen har vidare dragit slutsatsen att Friulias och Italtels investeringar i Multimedia inte utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Härvid har den omständigheten påverkat bedömningen att Italtel (vars aktier till 50 procent innehas av Siemens och till 50 procent av det statliga bolaget Stet) varit tvunget att erhålla godkännande av sina privata aktieinnehavare liksom att det rört sig om ett deltagande i ett aktivt bolag inom ett synnerligen dynamiskt och mycket lovande verksamhetsområde.

19. Vad gäller de övriga ovannämnda åtgärderna har kommissionen konstaterat att de utgör stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

20. Skälen för beslutet i nu relevanta delar är följande.

Artikel 1 föreskriver:

"Följande statliga stöd som Italien har verkställt till förmån för Seleco SpA är oförenliga med den gemensamma marknaden:

a) Ristrutturazione Elettronica SpA:s avstående från 16,8 miljarder italienska lire av sin fordran på 82 miljarder italienska lire under år 1994,

b) Seleco SpA:s inlösen av sin resterande skuld på 65,2 miljarder italienska lire till Ristrutturazione Elettronica SpA för 20 miljarder italienska lire under år 1996,

c) Friulia SpA:s omvandling till aktier av ett lån på 6 miljarder italienska lire som Friulia beviljat under år 1992,

d) kapitaltillskottet på 7 miljarder italienska lire från Friulia SpA under år 1994,

e) Friulia SpA:s beviljande under år 1996 av ett konvertibelt lån på 12 miljarder italienska lire till 7 procents ränta mot säkerhet i fyra varumärken som ägdes av Seleco SpA."

I artikel 2.1 föreskrivs följande:

"Italien skall vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att återkräva de stöd som avses i artikel 1, och som redan olagligen har ställts till stödmottagarnas förfogande, från Seleco SpA och i andra hand för den del som inte kan återvinnas från Seleco SpA från Seleco Multimedia srl och varje annat företag som har dragit fördel av överföringar av tillgångar av sådan art att de kan förta verkningarna av detta beslut."

21. Kommissionen har, med hänsyn till att Friulias liksom REL:s agerande inte motsvarar ett sådant agerande som är utmärkande för en normal privat investerare, bedömt att de åtgärder som den nämnt i artikel 1 i sitt beslut utgör statliga stöd. Kommissionen har vid sin bedömning av åtgärderna dessutom beaktat kriterierna i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, för att avgöra huruvida stöden omfattas av det undantag som är föreskrivet i artikel 87.3 c EG. Kommissionen fann att kriterierna härför inte var uppfyllda, varför den ansåg att dessa stöd var oförenliga med den gemensamma marknaden.

22. Efter att ha gjort bedömningen att de ifrågavarande stödåtgärderna var rättsstridiga och således oförenliga med den gemensamma marknaden, har kommissionen krävt att stöden skall återkrävas. Kommissionen har dessutom beslutat att stöden, i den mån de inte i sin helhet kan återkrävas hos Seleco, skall återkrävas hos Seleco Multimedia.

23. Vad gäller denna del av skälen, har kommissionen i sina överväganden i det ifrågasatta beslutet påpekat att för att undvika att beslutet blir verkningslöst och att snedvridningen av konkurrensen fortsätter kan kommissionen inte begränsa förpliktelsen att återkräva stöd till att gälla i förhållande till det företag som ursprungligen mottagit stödet, utan att denna förpliktelse måste utsträckas till att gälla i förhållande till företag, vilka tack vare överförda produktionsmedel har gjort det möjligt att driva de ursprungliga företagens verksamhet vidare. De avgörande omständigheterna i det här avseendet är vad överföringen avser (tillgångar och skulder, arbetskraft, samlade tillgångar), priset för överlåtelsen, vilka som är aktieinnehavare i eller ägare till det förvärvade företaget och det företag som överlåts, tidpunkten för överlåtelsen (efter det att ett undersökningsförfarande påbörjats, under förfarandets inledande skede eller vid tidpunkten för det slutliga beslutet) eller slutligen på det ekonomiska syftet med överföringen.

24. Kommissionen har i detta sammanhang angivit att omstruktureringen av Seleco som ägde rum i mars år 1996, och särskilt de tillgångar och verksamhetsområden som överfördes, hade ett nära samband med det tidigare bildade bolaget Multimedia. Överföringen gjordes efter det att förfarandet enligt artikel 88.2 EG hade inletts. Denna överföring följdes kort därefter, i juli år 1996, av försäljningen av två aktieposter.

III - Parternas grunder

25. Som nämnts i inledningen till förevarande förslag till avgörande har den italienska regeringen såväl som SIM 2 Multimedia väckt talan mot detta beslut.

26. Den italienska regeringen har i mål C-328/99 i första hand yrkat att beslutet skall ogiltigförklaras. I andra hand har den italienska regeringen yrkat att beslutet skall ogiltigförklaras i den del som avser REL:s agerande under år 1996. Den italienska regeringen har i tredje hand yrkat att beslutet skall ogiltigförklaras i den del återkravet av beloppen skall göras hos Seleco Multimedia Srl och hos varje annat företag till vilket Seleco överfört tillgångar. Den italienska regeringen har slutligen yrkat att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

27. SIM 2 Multimedia har i mål C-399/00 yrkat att artikel 2.1 i det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras och att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

28. Kommissionen har yrkat att domstolen skall ogilla talan om ogiltigförklaring i mål C-328/99 liksom talan om ogiltigförklaring av vissa delar av det ifrågasatta beslutet i mål C-399/00 samt förplikta den Italienska republiken och SIM Multimedia att solidariskt ersätta rättegångskostnaderna.

29. De huvudargument som den italienska regeringen har anfört till stöd för sina yrkanden rör en felaktig tillämpning av artiklarna 87 och 88 EG, otillräcklig motivering samt, vad gäller återkravet av stöden, åsidosättande av rättegångsreglerna.

30. De grunder som SIM 2 Multimedia anfört till stöd för sin talan avser åsidosättande av rätten till försvar, felaktig tillämpning av artiklarna 87 och 88 EG, åsidosättande av artikel 253 EG samt oriktig motivering.

IV - Bedömning

31. De förevarande målen rör två huvudfrågor. Den första frågan avser huruvida det, med beaktande av principen om privata investerare, är fråga om statligt stöd. Den italienska regeringen har bestritt att så skulle vara fallet, medan kommissionen är av motsatt uppfattning.

Den andra frågan i målen avser huruvida förpliktelsen att återkräva rättsstridiga statliga stöd kan utvidgas och göras gällande i förhållande till en annan juridisk person än det bolag som ursprungligen varit mottagare av stödet.

32. Jag skall i det avsnitt som följer närmast utreda den första frågan, det vill säga den första grund som åberopats i mål C-328/99. Den andra frågan skall jag utreda i samband med att den andra och tredje grunden i mål C-328/99 och de grunder som åberopats i mål C-399/00 utreds.

A - Den italienska regeringens förstahandsyrkande (mål C-328/99)

33. Den italienska regeringen har, med hänvisning till riktlinjerna om offentliga myndigheters företagsinnehav, påpekat att de transaktioner som REL och Friulia genomfört varit att likställa med privata investerares transaktioner och att det därför inte kan vara fråga om statligt stöd. Den italienska regeringen har gjort gällande att, även om de två kapitaltillskotten under åren 1994 och 1996 visserligen innebar ett visst risktagande, de likväl ingav rimliga vinstutsikter, grundade på en förhandsvärdering. Den italienska regeringen har i det här sammanhanget påpekat att de statliga kapitaltillskotten under år 1994 uppgått till belopp i storleksordningen 30 miljarder italienska lire och de privata tillskotten till ungefär 32 miljarder italienska lire. Under år 1996 ökade insatsen från Friulia till ett belopp om 12 miljarder italienska lire och från REL till 45 miljarder italienska lire, medan privata investerare tillskjutit 40,8 miljarder italienska lire. Den omständigheten att ett betydande kapitaltillskott överförts av ett relativt betydande antal privata investerare kan anföras till styrkande av att de två transaktionerna, vilka syftade till att få i gång verksamheten i Seleco, ansågs vara rimliga för en privat investerare som handlar under normala marknadsekonomiska villkor.

34. Kommissionens argument enligt vilket de privata investerarna skulle ha varit förledda att delta delas inte av den italienska regeringen. Den italienska regeringen har gjort gällande att det är de offentliga organen som själva hade beslutat att de skulle medverka under förutsättning att även privata investerare var beredda att delta.

35. Den italienska regeringen har, vad gäller den transaktion som genomfördes av REL under år 1994, velat uppmärksamma det förhållandet att det inte över huvud taget ställts någon säkerhet för fordran på 82 miljarder italienska lire och att REL, i händelse av Selecos likvidation, i praktiken inte skulle ha någon möjlighet att ens delvis få tillbaka något av det satsade kapitalet. Det är av den anledningen det inte förefaller märkligt att REL för femte gången, under förutsättning att övriga investerare svarade för sin del av kapitalökningen, tillsköt medel genom att delvis avstå från sina fordringar. På det sättet kunde REL få loss kapital från Seleco samtidigt som möjligheten att få betalt för den resterande delen av sin fordran förblev oförändrad. REL har handlat på samma grunder när det avstod från den återstående skulden på 65,2 miljarder italienska lire för ett belopp om 20 miljarder italienska lire.

36. Den italienska regeringen har, vad gäller Friulias ingripande, hävdat att Friulia beträffande ingripande under år 1994, i händelse av likvidation, skulle ha kunnat få tillbaka åtminstone 50 procent av sin fordran på 6 miljarder italienska lire. Beträffande det konvertibla lånet om 12 miljarder italienska lire som Friulia beviljat under år 1996 med 7 procents ränta mot säkerhet i Selecos fyra varumärken, har den italienska regeringen gjort gällande att, med hänsyn till att värdet på varumärkena varit mycket betydande, det varit fråga om en affärsmässig uppgörelse. Den omständigheten att varumärkena, vid tiden för konkursen, hade överlåtits för endast 1 miljard italienska lire berodde på att värdet på varumärkena hade sjunkit kraftigt efter konkursutbrottet. Den italienska regeringen har vidare påpekat att kommissionen godkänt en överenskommelse mellan banker, däribland statliga banker, angående ett obligationslån på samma belopp, trots att det lånet beviljats med lägre ränta och utan någon säkerhet. I motsats till vad kommissionen har hävdat under punkt 91 i det ifrågasatta beslutet, är det enligt italiensk lagstiftning inte tillåtet att fordringar som härrör från ett obligationslån skall äga företräde framför andra oprioriterade fordringar när ett bolag efter konkurs skall upplösas.

37. Kommissionen har, under åberopande av gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och rekonstruktion av företag i svårigheter, gjort gällande att de åtgärder som vidtagits till förmån för Seleco inte överensstämmer med tankesättet hos en normal privat investerare. Enligt kommissionen har de stöd som beviljats Seleco endast syftat till att så långt som möjligt fördröja bolagets upplösning samt att undvika de sociala konsekvenser som följer med ett friställningsförfarande.

38. Kommissionen har starkt betonat den redan tidigare kritiska finansiella situationen och att det inte fanns någon som helst trovärdig omstruktureringsplan. Den omstruktureringsplan som föreslagits under år 1994 saknade både ekonomiska förutsättningar och skuldsaneringsåtgärder eller nödvändig omorganisation. Svagheterna med planen har dessutom bekräftats genom en rapport som upprättats av KPMG (Peat Marwick Corporate Finance, nedan kallat KPMG). Samma sak gäller för den omstruktureringsplan som lades fram under år 1996, vilken helt grundade sig på den från år 1994, och vilken inte innehöll någon som helst ändring eller några uppdateringar som förtjänar att omnämnas.

39. Kommissionen anser att det i själva verket varit de italienska myndigheterna som fattat beslut om att inte fullfölja den avveckling av Seleco som inleddes under år 1994 och om att låta privata investerare deltaga i Selecos kapitalanskaffning. Beslutet är inte av sådan karaktär att det skulle ha kunnat fattas av en privat investerare som handlar under normala maknadsmässiga villkor. Det förhållandet att privata investerare medverkat vid båda tillfällena för kapitalanskaffning kan enligt kommissionens uppfattning inte rättfärdiga de statliga myndigheternas agerande. De statliga myndigheterna borde inte låta sig bli inblandade i ogrundade investeringar, i vilka dåligt underrättade privata investerare har deltagit på felaktiga grunder.

Bedömning

40. I gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter har kommissionen fastställt de kriterier som kommissionen utgår ifrån för att avgöra huruvida en statlig medverkan skall anses utgöra ett statligt stöd. I gemenskapens riktlinjer för statligt stöd föreskrivs att det inte skall anses vara ett statligt stöd när en offentlig myndighet medverkar genom att tillskjuta kapital till ett företag, om uppgörelsen genomförs under sådana förhållanden som skulle vara godtagbara för en privat investerare som handlar under normala marknadsmässiga villkor. Om så däremot inte är fallet föreskrivs under punkten 3.3 i dessa riktlinjer att det verkligen är fråga om ett statligt stöd.

41. I punkt 3.3 föreskrivs att det är fråga om statligt stöd i följande fall:

"- när en normal avkastning (i pengar eller i aktier) på satsat kapital, med hänsyn till företagets ekonomiska situation och särskilt till omfattningen och fördelningen av skuldsättningen, inte kan förväntas ske inom en rimlig tid,

- när företaget endast på grund av dess egna otillräckliga finansieringsförmåga inte har möjlighet att anskaffa nödvändigt kapital på kapitalmarknaden för att genomföra ett investeringsprogram,

- när aktieinnehavet är tillfälligt och innehavets varaktighet liksom priset för överlåtelsen redan gjorts upp på förhand med den följden att den som tillskjutit kapitalet får en påtagligt lägre avkastning än vad denne rätteligen kunnat förvänta sig av en placering på kapitalmarknaden under en motsvarande tid,

- när det offentliga aktieinnehavet innebär att hela eller delar av olönsam verksamhet i ett företag med ekonomiska svårigheter återupptas eller drivs vidare i ett nybildat bolag,

- när det offentliga aktieinnehavet, vid kapitaltillskott till företag där ägandet är fördelat mellan privata och offentliga aktieägare, uppgår till en påtagligt större andel än enligt den ursprungliga fördelningen och de privata aktieägarnas minskade åtaganden huvudsakligen beror på företagets dåliga vinstutsikter,

- när köpeskillingen för innehavet överstiger det faktiska värdet (nettotillgångar inklusive eventuellt värde för goodwill och know-how) på företaget som tar emot stödet ..."

42. Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering innehåller ett visst antal krav som skall vara uppfyllda för att ett stöd skall vara tillåtet. Det preciseras härvid att det är ett absolut nödvändigt krav för varje omstruktureringsplan att den, utifrån realistiska antaganden om de framtida villkoren för verksamheten, skall möjliggöra att ett företags sundhet och långfristiga lönsamhet återställs inom rimlig tid. Detta innebär att det måste vara fråga om en detaljerad omstruktureringsplan, vilken för att kunna bli godkänd skall läggas fram för kommissionen och vilken inom rimlig tid skall kunna återupprätta företagets konkurrenskraft. Förbättringen av lönsamheten skall i första hand ske genom de åtgärder som omfattas av omstruktureringsplanen. Vidare får omstruktureringsplanen endast vara baserad på externa faktorer, såsom förändringar vad gäller pris och efterfrågan, om de antaganden som gjorts beträffande marknadens utveckling är allmänt erkända. En omstrukturering skall dessutom medföra att den olönsamma verksamheten avslutas.

43. De ovan angivna förutsättningarna utgör en kodifiering av domstolens tidigare rättspraxis. Dessa har även bekräftats i senare rättspraxis. Enligt denna rättspraxis skall det vid bedömningen av huruvida den ifrågavarande åtgärden utgör statligt stöd beaktas vilka möjligheter det mottagande företaget har att erhålla de avsedda medlen på kapitalmarknaden. Om aktierna huvudsakligen innehas av offentliga myndigheter skall det utredas huruvida en privat aktieinnehavare under liknande förhållanden skulle göra ett motsvarande kapitaltillskott mot bakgrund av förväntade vinster och utan några som helst sociala, regionalpolitiska eller marknadsmässiga hänsyn. Om så skulle vara fallet följer det av principen om lika behandling av privata och offentliga företag att kapitaltillskottet inte kan anses utgöra ett statligt stöd. Om så inte är fallet är det fråga om ett statligt stöd.

44. Den offentliga investerarens handlande skall således jämföras med handlandet hos en privat investerare, men inte nödvändigtvis med den normale investeraren som har önskemål om snabb avkastning. Handlandet hos den offentliga investeraren skall likväl kunna motsvara handlandet hos ett privat industribolag eller en privatägd företagskoncern som driver en global eller sektorbestämd strukturpolitik, som styrs av mer långsiktiga avkastningsmål. Ett kapitaltillskott som behövs för att säkerställa ett företags fortbestånd när det befinner sig i övergående svårigheter, men som, eventuellt efter en omstrukturering, är i stånd att på nytt bli lönsamt, utgör inte nödvändigtvis ett stöd. När emellertid kapitaltillskott från en offentlig investerare sker utan några som helst utsikter till vinst, inte ens på lång sikt, skall sådana tillskott anses vara stöd i den mening som avses i artikel 87 EG.

45. De berörda parterna har inte ifrågasatt den princip om privata investerare som framgår av de olika gemenskapsrättsliga regleringarna. Parterna har emellertid inte tolkat bakgrunden och de relevanta omständigheterna i målet på samma sätt. Det finns därför skäl att utreda huruvida det funnits skäl för kommissionen att konstatera att REL och Friulia när de fattade investeringsbesluten inte handlat på sätt som motsvarar en privat investerares handlande.

46. Det krävs dessutom att en grundlig ekonomisk analys genomförs för att det skall kunna avgöras om det är fråga om ett agerande som kan förväntas av en privat investerare. Det måste med andra ord avgöras om den ifrågavarande staten har handlat "som en normal näringsidkare" och följaktligen huruvida det är fråga om en stödåtgärd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Kommissionen förfogar för detta ändamål över en långtgående befogenhet att göra skönsmässiga bedömningar, vilket enligt domstolen skall medföra att kontrollen av om denna befogenhet utövas på ett rättsenligt sätt måste begränsas till att avse reglerna för förfarandet, motiveringen, den materiella riktigheten av de omständigheter som anförts till stöd för ett ifrågasatt beslut samt att det inte är fråga om en uppenbart oriktig bedömning eller maktmissbruk.

47. Det finns enligt min mening därför skäl att beakta företagets ekonomiska situation och dess långsiktiga lönsamhet. Om det som i förevarande mål rör sig om ett företag med ekonomiska svårigheter, bör det krävas att det finns en omstruktureringsplan som är tillräckligt detaljerad, trovärdig och realistisk. I avsaknad av en sådan plan, skulle det inte finnas någon rationell investerare som skulle vilja satsa kapital i ett sådant företag.

48. Den italienska regeringens argument, enligt vilket REL och Friulia skulle ha handlat med beaktande av principen om en normal privat investerare, är svårt att godta mot bakgrund av den ekonomiska situationen som Seleco befann sig i och de utsikter som förelåg för ett återställande av resultatet till en godtagbar nivå. Med undantag för åren 1991 och 1992, under vilka en marginell vinst bokförts, har Seleco under tio års tid före år 1994 endast kunnat redovisa förluster. Under denna period har Seleco regelbundet mottagit offentliga stöd utan att några förbättringar av betydelse kunnat redovisas. Seleco har således i praktiken varit helt beroende av offentliga stöd. Vid slutet av år 1993 hade situationen till och med blivit så pass kritisk (de accumulerade förlusterna uppgick till en och en halv gånger aktiekapitalet) att en likvidation av bolaget vid första anblick synes ha varit den enda rationella lösningen.

49. En normal privat investerare skulle endast tillskjuta kapital om det fanns rimliga utsikter att det kapital som denne satsat skulle ge avkastning inom en rimlig tid eller, om det som i förevarande fall rörde sig om ett företag med ekonomiska svårigheter, det fanns en rimlig förhoppning om att företaget efter en omstrukturering åter kunde bli lönsamt. Det är härvid nödvändigt med en detaljerad, trovärdig och realistisk omstruktureringsplan. I förevarande fall finns det ingen omstruktureringsplan som uppfyller dessa krav.

50. De slutsatser som redovisades i undersökningen som gjordes av KMPG (på begäran av Friulia) angående omstruktureringsplanen för tiden 1993-1996 var, att denna var alltför ambitiös både vad gäller bedömningen av företagets situation och vad gäller de antaganden som planen grundade sig på. Mot bakgrund av situationen på marknaden (mättad marknad, hård priskonkurrens, kundernas starka ställning och förmånliga förhandlingsläge) ansåg kommissionen att omstruktureringsplanen inte grundat sig på realistiska antaganden och att Friulias handlande inte motsvarade ett rationellt handlande hos en privat investerare.

51. Det finns enbart utifrån dessa uppgifter skäl att förutsätta att en rationell privat investerare inte på nytt skulle satsa kapital i Seleco.

52. Sammanfattningsvis kan det konstateras att Seleco är ett företag som befunnit sig i allvarliga ekonomiska svårigheter. I enlighet med de gemenskapsriktlinjer som nämnts ovan utgör ett ekonomiskt ingripande från myndigheter i ett sådant fall nästan alltid ett statligt stöd.

53. Den italienska regeringens argument, enligt vilket även privata investerare deltagit i de två stödåtgärderna som vidtagits under åren 1994 och 1996, ändrar inte det förhållandet att det verkligen är fråga om stöd i förevarande fall. Det har redan nämnts ovan att en privat investerare inte skulle ha satsat kapital i detta företag. De privata investerarna får därför förutsättas ha varit villiga att satsa kapital först efter det att myndigheterna fattat beslut om att bevilja nya stöd. Den omständigheten att de privata investerarna varit beredda att intervenera samtidigt är därför inte relevant. Det är däremot intressant att ställa sig frågan vad en privat investerare skulle ha gjort om REL och Friulia inte varit beredda att bevilja nya ekonomiska stöd. Jag anser att denna fråga måste besvaras så att han inte skulle ha deltagit, vilket enligt min mening framgår av det första beslutet att inte genomföra ett kapitaltillskott, utan att låta bolaget träda i likvidation. Den italienska regeringens argument grundar sig på de förhållanden som rådde innan de italienska myndigheternas beslut angående deras avsikt att bevilja ekonomiskt stöd hade tillkännagivits. Det faktiska händelseförloppet är emellertid ett annat.

54. Jag vill dessutom påpeka att det inte enbart utifrån den omständigheten att privata investerare deltagit i ett finansieringsprojekt av ett företag med uppenbara ekonomiska svårigheter, går att dra slutsatsen att den offentliga myndigheten som är inblandad har handlat enligt kriterierna för en privat investerare.

55. Den italienska regeringens argument, enligt vilket kommissionen skulle göra olika bedömningar beroende på om det rör sig om en privat eller en offentlig investerare, är enligt min mening ogrundat. Kommissionen har på goda grunder ansett, att de krediter som de inblandade offentliga och privata bankerna beviljat inte utgör stöd, eftersom bankerna har fattat beslut om dessa stöd efter det att de berörda italienska myndigheterna tagit initiativ till åtgärder om undsättning. Bankerna fick genom att bevilja krediterna en ny möjlighet att tillfälligt trygga sina fordringar, vilka de skulle förlorat i händelse av en omedelbar likvidation. De berörda offentliga och privata bankerna har för övrigt beviljat de nya krediterna på samma villkor.

56. Den italienska regeringen har med sitt argument försökt påvisa att det föreligger en olikhet vid bedömningen av den kredit som beviljats av Friulia under år 1996, vilken ansetts utgöra ett stöd, och bankkrediterna som däremot inte ansetts utgöra stöd. Enligt min uppfattning kan denna olikhet vid bedömningen rättfärdigas genom att Friulia vid den aktuella tidpunkten ännu inte hade några fordringar på Seleco och att Friulia följaktligen tagit en mycket betydande risk genom att bevilja krediten, medan de banker vilka redan befann sig i en sårbar situation kunde ha förhoppningen att de skulle kunna täcka en del av sina fordringar genom att bevilja ytterligare krediter. Medan bankernas agerande kan förklaras med deras förhoppning att rädda så mycket av deras ekonomiska intressen som möjligt, kan motsvarande förklaring inte anföras till stöd för Friulias agerande. Under år 1996 hade Friulia vetskap om att det konvertibla lånet på 12 miljarder italienska lire, med tanke på Selecos svåra situation, aldrig skulle kunna ge en godtagbar avkastning. Detta förhållande har på goda grunder påpekats av kommissionen. Friulia hade dessutom vetskap om att den största delen av Selecos lönsamma verksamhet nyligen omorganiserats inom Multimedia. Det faktum att Friulia i egenskap av aktieägare i Seleco först varit med och beslutat om att Seleco skulle försättas i likvidation och att beslutet, sannolikt efter påtryckningar från italienska myndigheter, slutligen kommit att återkallas, kan inte anföras till stöd för att agerandet överensstämmer med det som kan förväntas av en privat investerare på marknaden.

57. Under dessa omständigheter har kommissionen dragit slutsatsen att de ifrågavarande offentliga ingripandena inte kan likställas med handlandet hos en normal privat investerare och att det följaktligen rör sig om ett statligt stöd. Kommissionen har även med tillräcklig styrka kunnat visa (även om denna fråga inte tagits upp i handlingarna i målet) att det ifrågavarande stödet, på grund av att det inte uppfyllde kraven i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, var oförenligt med den gemensamma marknaden och således även oförenligt med artikel 87.3 EG.

B - Den italienska regeringens andrahandsyrkande (mål C-328/99)

58. Den italienska regeringen har i andra hand yrkat att domstolen skall ogiltigförklara den del av det ifrågasatta beslutet som hänför sig till stödet som beviljats av REL under år 1996.

Den italienska regeringen har betonat att skyldigheten som ålagts REL, att återbetala den summa på 20 miljarder italienska lire som REL mottagit i utbyte mot att REL avstod från sin fordran på 65,2 miljarder italienska lire och i stället kräva betalning för fordran i dess helhet, saknar mening. Det finns inget berättigat intresse av en sådan återbetalning.

59. Jag skall behandla denna fråga i korthet. När det väl konstaterats att stödet, som huvudsakligen utgjorts av REL:s avstående av den resterande delen av sina fordringar i förhållande till Seleco, beviljats på ett rättsstridigt sätt, finns det också anledning att ogiltigförklara det. Enligt fast rättspraxis är upphävande av ett stöd en logisk följd av att stödet har fastslagits vara rättsstridigt. Det finns inte någon som helst anledning att frångå den principen under ett konkursförfarande där de berörda parternas intressen förefaller vara aningen annorlunda.

C - Den italienska regeringens tredjehandsyrkande (mål C-328/99) och SIM 2 Multimedias yrkande (mål C-399/00)

60. I denna del av förslaget till avgörande avser jag att först, efter att kort ha erinrat om parternas argument, utreda frågan huruvida återbetalningsskyldigheten av stöden kan utsträckas till att gälla i förhållande till det företag som fortsatt den verksamhet som bedrevs av det företag som ursprungligen mottagit stödåtgärderna. Vidare skall jag utreda om SIM 2 Multimedia kan anses vara "rättsinnehavare" av Seleco Multimedia/Seleco och slutligen skall jag behandla de övriga frågorna, vilka huvudsakligen är av processuell art.

Multimedias återbetalningsskyldighet

61. SIM 2 Multimedia och den italienska regeringen har gjort gällande att deras rätt till försvar inte beaktats i det avseendet att kommissionen vid det administrativa förfarandet aldrig omnämnt Multimedias eventuella återbetalningsskyldighet. Det kontradiktoriska förfarandet mellan kommissionen och de italienska myndigheterna har endast rört Italtel och Friulias delaktighet i Multimedia. På grund härav har Multimedia aldrig kunnat förutse att det skulle kunna återkrävas på de stöd som beviljats Seleco. Om ett kontradiktoriskt förfarande hade ägt rum angående den här frågan hade SIM 2 Multimedia och/eller den italienska regeringen för övrigt kunnat göra gällande att priset som betalades för verksamhetsdelen Multimedia i Seleco var maknadsmässigt.

62. SIM 2 Multimedia har dessutom gjort gällande att kommissionen inte har styrkt att stöden varit till förmån för de verksamhetsområden som lyfts ur från Seleco och omorganiserats i Seleco Multimedia. Ett solidariskt betalningsansvar för Seleco och Seleco Multimedia skulle vidare vara oförenligt med ändamålet bakom artiklarna 87 och 88 EG, eftersom en återbetalningsskyldighet av ett olagligt stöd inte utgör en straffrättslig påföljd, utan en civilrättslig förpliktelse. SIM 2 Multimedia har dessutom inte kunnat dra någon nytta av de åtgärder som genomfördes under år 1996, eftersom bolaget Multimedia hade bildats redan innan kapitaltillskottet gjordes år 1996. Av omstruktureringsplanen som arbetades fram under 1995, "Omstruktureringsplan september 1995" (angående Multimedias verksamhet), framgår att den verksamhetsgren som då kallades multimedia inte kommit i åtnjutande av stöden från år 1994. SIM 2 Multimedia har dessutom betonat att Seleco Multimedia inte kan anses vara ett av Selecos dotterbolag, utan att Seleco snarare utgör ett projekt som tillsammans med andra intressenter på marknaden utvecklats inom ett nytt område på marknaden. Härvid har SIM 2 Multimedia i sitt svaromål förklarat att Seleco i början av år 1995 hade utvecklat en ny verksamhetsplan (i syfte att ge ny fart åt bolaget), enligt vilken det framgick att Selecos verksamhet skulle koncentreras på området för teveapparater samt att verksamhetsgrenen multimedia skulle överföras till ett nytt bolag som skulle bildas tillsammans med andra delägare och därmed skiljas från Seleco. Sökandet efter nya investerare resulterade i en avsiktsförklaring av den 12 december 1995 med Italtel, och senare också med Friulia. I samband härmed fattades på en extra bolagsstämma i Seleco Multimedia beslut om höjning av aktiekapitalet till 30 miljarder italienska lire. Den 13 februari år 1996 lämnade styrelsen i Seleco sitt samtycke till att denna höjning av aktiekapitalet skulle ske genom att överlåta verksamhetsgrenen multimedia. Enligt de avtal som slöts mellan parterna angående fördelningen av aktieinnehavet, erhöll Italtel och Friulia en tredjedel var av aktierna i Seleco Multimedia, medan den återstående tredjedelen förvärvades av ett bolag som kontrollerades av Seleco. Seleco Multimedia har inom ramen för dessa transaktioner ombildats till ett aktiebolag. Efter det att Seleco försattes i konkurs, har Seleco Multimedia tagit det nuvarande namnet, det vill säga SIM 2 Multimedia.

63. SIM 2 Multimedia har i tredje hand framhållit att verksamhetsgrenen multimedia överlåtits för ett marknadsmässigt pris, närmare bestämt 23,415 miljarder italienska lire, och att detta pris bestämts av en oberoende expert. Även om de ifrågasatta stöden faktiskt skulle ha varit till förmån för verksamhetsgrenen multimedia, skulle detta förhållande ha påverkat kursen på aktierna i Multimedia och stöden skulle på det sättet ha återförts till Seleco.

64. SIM 2 Multimedia har slutligen gjort gällande att återbetalningsskyldigheten är en oproportionerlig åtgärd med hänsyn till att SIM 2 Multimedia i så fall skulle vara skyldigt att återbetala samtliga de stöd som mottagits, trots att verksamhetsgrenen multimedia endast utgör 10 procent av Selecokoncernens verksamhet.

65. Vad gäller frågan om verksamhetsgrenen multimedia kommit i åtnjutande av stöden, har kommissionen tillagt att denna verksamhetsgren till och med den 18 juli år 1996 i sin helhet utgjort en del av Selecokoncernen. Kommissionen har till stöd för sin ståndpunkt hänvisat till en skrivelse av den 28 juni 1996, som var ställd till det italienska konkurrensverket från de berörda parterna, i vilket det omnämns att Seleco Multimedia (i vart fall vid denna tidpunkt) utgjorde en del av Seleco samt helt kontrollerades av Seleco. Kommissionen har vidare hänvisat till domen i Boch-II-målet (i det ovan i fotnot 7 nämnda målet 40/85, Belgien mot kommissionen), i vilken domstolen fastställde att det saknar betydelse att ett företag är uppdelat på två delar och att företaget i den ena delen uppvisar bättre utvecklingsresultat än i den andra delen där till och med mycket blygsamma vinster skulle kunna redovisas under det år som det omtvistade kapitaltillskottet genomfördes. Båda dessa delar har omfattats av ett och samma företag och det är i förhållande till detta enskilda företag som det omtvistade kapitaltillskottet skall bedömas.

66. Kommissionen har gjort gällande att kommissionen inte underrättats om "Omstruktureringsplan september 1995" under det formella förfarandet, varför det är tveksamt om den kan upptas till sakprövning. Kommissionen anser vidare att planen inte heller uppfyller de krav som ställs på en omstruktureringsplan och att den inte innehåller några åtgärder som kan säkerställa en lönsamhetspolitik för framtiden.

67. Kommissionen har gjort gällande att Seleco Multimedia övertagit den viktigaste av Selecos tillgångar som kommit i åtnjutande av stöd under åren 1994 och 1996 och att dessa tillgångar överförts samtidigt som skulderna och fordringarna. Fastän stöden rent formellt har beviljats till förmån för Seleco, har de rent faktiskt kommit hela företagskoncernen till godo. Seleco har, genom att flytta över den mest lönsamma verksamheten (dekodrar, monitorer och videoprojektorer) till Multimedia, gjort sig av med både kapital och tillgångar. Enligt kommissionens uppfattning var detta en väl fungerande verksamhetsgren med utomordentligt goda vinstutsikter. Dotterbolaget Seleco Multimedia borde naturligtvis kunna träda i moderbolagets Selecos ställe, eftersom den viktigaste delen av företagskoncernen inklusive de förmåner som erhållits tack vare stöden, överförts till Seleco Multimedia.

68. Kommissionen har tillagt att denna överföring har skett under det formella undersökningsförfarandet och innan kommissionen fattat beslut i ärendet. Om företag i ekonomiska svårigheter med risk för konkurs skulle tillåtas att bilda ett dotterbolag under det formella undersökningsförfarandet för att sedan, innan beslut i ärendet meddelats, överföra den mest lönsamma verksamheten till dotterbolaget, skulle det vara möjligt för alla företag att undandra sig sin återbetalningsskyldighet för denna del av moderbolagets tillgångar.

69. Företagets upplösning genom överlåtelsen av tillgångarna berövar även företagets fordringsägare och/eller konkurrenter möjligheten att avyttra produktionsmedlen mot likvida medel eller att förvärva dessa för att använda dem på ett mer effektivt sätt. Detta är enligt kommissionens mening anledningen till att det inte skall vara tillåtet, för ett företag som är skyldigt att återbetala de stöd som det otillbörligen uppburit, att undandra en del av tillgångarna i den egna koncernen genom att överföra dem till ett dotterbolag inom koncernen.

70. Kommissionen har vidare anfört att priset för överlåtelsen av verksamhetsgrenen multimedia har påverkats och anpassats efter omständigheterna. Parterna har med andra ord, vid fastställandet av köpeskillingen för överlåtelsen och värdet på de ifrågavarande aktierna, inte alls kunnat sakna vetskap om att överlåtelsen riskerade att bli föremål för prövning vid ett förfarande enligt artikel 88.2 EG och att de på sikt riskerade att bli återbetalningsskyldiga för stöd som bedömts vara rättsstridiga. Detta var kända risker som det inte gick att bortse från och vilka parterna varit medvetna om, eftersom det i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT L 373, 1994, s. 5) hade offentliggjorts att undersökningsförfarandet inletts och Seleco redan tidigare blivit informerat om detta.

71. Kommissionen har påpekat att försäljningspriset hur som helst inte är relevant i förevarande mål, eftersom det rör sig om en aktietransaktion.

72. Vad gäller den oproportionalitet som åberopats i förhållandet mellan återkravet och verksamhetsgrenen multimedias betydelse, har kommissionen hävdat att det utifrån en detaljerad analys är omöjligt att rent tekniskt uppskatta och identifiera i vilken utsträckning som de olika verksamhetsgrenarna i ett företag har en enhetlig struktur och en gemensam ledning som skulle kunna dra fördelar av de otillbörliga stöden. I det här avseendet skall risken för ett oacceptabelt långt dröjsmål från kommissionens sida inte underskattas, ty kommissionen förfogar inte över några befogenheter att från företagen utfå nödvändiga dokument.

73. Kommissionen har i första hand, vad gäller argumentet om åsidosättande av rätten till försvar, påpekat att varken de nationella myndigheterna eller de berörda företagen har uppfyllt sin skyldighet om lojalt samarbete. Kommissionen har i andra hand anfört att Multimedia, som ekonomiskt och organisatoriskt identifierat sig med Seleco, inte har kunnat vara ovetande om att även Multimedia kunde komma i fråga i händelse av att stöden kom att återkrävas. Kommissionen har i tredje hand hävdat att Multimedia var direkt angivet i meddelandet om förlängning av undersökningsförfarandet som offentliggjordes under år 1998. Slutligen har kommissionen anfört att ett åsidosättandet av rätten till försvar inte påverkar en ogiltigförklaring i annat fall än om förfarandet skulle ha fått en annan utgång om denna felaktighet inte förelegat.

Bedömning

74. Det följer av fast rättspraxis att återkravet av de rättsstridiga stöden hos det företag som mottagit stödet syftar till att återställa den situation som förelåg innan stödet gavs. Detta syfte är uppnått i och med att stödet i fråga, i förekommande fall jämte dröjsmålsränta, har återbetalats av mottagaren. Genom denna återbetalning förlorar mottagaren de fördelar han åtnjöt på marknaden i förhållande till sina konkurrenter, och den situation som förelåg före utbetalningen av stödet är återställd.

75. Detta syfte, det vill säga att återställa den situation som förelåg innan stödet gavs, skulle på så sätt kunna äventyras om ett företag som mottagit stöd "säkerställde" den mest lönsamma delen av sin verksamhet när ett administrativt förfarande inletts (och en oförmånlig utgång kan väntas) eller när ett ofördelaktigt beslut har meddelats.

76. Den fråga som härvid uppkommer är huruvida stödet kan återkrävas när företaget har "överlåtits". Om denna fråga besvaras jakande måste det avgöras vem som kan bli återbetalningsskyldig. Olika lösningar kan aktualiseras.

77. Om det rör sig om en aktietransaktion är svaret relativt enkelt. Det följer nämligen av rättspraxis att återkravet skall "följa bolaget" vid överlåtelse av aktier. Beslutet om återkrav av stödet skall således rikta sig till det företag som i realiteten uppburit det. Att fastställa vem som innehar aktierna har härvid ingen betydelse. Denna lösning är logisk med hänsyn till att det rör sig om samma företag vilket blott har nya aktieägare, det vill säga ett företag vilket fortsätter att finansiera sin verksamhet genom statliga stöd och vilket gynnas genom de rättsstridiga stöden med följden att konkurrensvillkoren snedvrids.

78. Enligt min mening skall följande regler gälla när ett företag helt eller delvis överlåts genom att tillgångar (och skulder) överförs.

79. Om det rör sig om en grupp juridiska personer (holdingbolag), som utgör en ekonomisk enhet och således ett företag, kan de mottagna stöden återkrävas hos de företag som, i förhållande till den ursprungliga organisationen av moderbolaget och dotterbolaget inom den ekonomiska enheten, varit mottagare av stöden i ett föregående eller efterföljande led. Stöden kan således inte enbart återkrävas hos den mottagande enheten i koncernen. Att en omstrukturering inom den ekonomiska enheten har ägt rum, saknar i det här sammanhanget betydelse. Det kan dessutom påpekas att, om en del av den ekonomiska verksamheten vid en omstrukturering flyttas över till en ny juridisk enhet, medan driften fortsätter ("going concern"), vilken i sin tur är juridiskt och funktionellt skild från den ursprungliga enheten, så anses den nya enheten under vissa förutsättningar likväl vara en "mottagare". Detta gäller i synnerhet om det är troligt att enheten där den fortsatta driften äger rum tidigare kommit i åtnjutande av stöden. Det skulle annars vara enkelt att, genom att företa en omstrukturering inom koncernen (under undersökningsförfarandet eller efter det att beslut i ärendet meddelats), undandra sig verkan av kontrollen av stöden och återbetalningsskyldigheten av de otillbörligt uppburna statliga stöden.

80. Det kan slutligen vara fråga om den situationen att hela eller delar av det mottagande företaget överlåtits till en part som inte ingår i koncernen.

81. Enligt nyligen avkunnad rättspraxis gäller i princip att när ett bolag som mottagit stöd har sålts för ett marknadsmässigt pris skall köpeskillingen återspegla verkan av de tidigare erhållna stöden, och det är därigenom säljaren av bolaget som bibehåller förmånen av stöden. Återställandet av den situation som rådde innan stödet gavs skall i så fall genomföras genom att säljaren återbetalar stödet. Detta synsätt ligger i linje med vad som redan tidigare fastställts i rättspraxis för den händelse endast vissa tillgångar överlåtits och under förutsättning att köpeskillingen varit marknadsmässig.

82. Jag är däremot av den uppfattningen att det kan uppkomma situationer där omständigheterna är sådana att det kan krävas att förvärvaren återbetalar de stöd som mottagits. Den situationen kan uppkomma när överlåtelsen sker under det formella undersökningsförfarandet. Om företaget överförts medan driften av verksamheten fortsätter ("going concern"), övertas normalt sett tillgångarna och skulderna och förvärvaren av företaget får svara för skulderna och lånen. Under dessa omständigheter kan återbetalningsskyldighet aktualiseras för stöd eller för tidigare beviljade stöd till det överlåtna företaget som är oförenliga med den gemensamma marknaden. Om verksamheten i det företag som ursprungligen mottagit stöd drivs vidare med de tillgångar som överlåtits, är det mycket som talar för att ett ekonomiskt bedömningskriterium skall tillämpas även i det här fallet och det gäller att försöka hitta ett samband mellan denna verksamhet och den enhet som fortsätter den ekonomiska verksamheten. Det krävs även i det här fallet att den verksamhet som understöds med offentliga medel upprätthålls med alla de konsekvenser som det innebär. Detta är särskilt aktuellt när inkomsterna som influtit till följd av en uppdelning går till ett företag som sannolikt kommer att försättas i konkurs inom kort. I en sådan situation har framtidsutsikterna påverkat försäljningspriset och åtminstone en del av fördelarna med stöden gynnar det företag som blir självständigt, medan överlåtaren inte får motsvarande fördel och helt sannolikt inte heller kommer att få det. Andra omständigheter, såsom tidpunkten för när en sådan transaktion äger rum, det vill säga om ett undersökningsförfarande inletts eller inte, de berörda parternas identitet och föremålet för transaktionen kan vara av betydelse.

83. I förevarande mål är det tydligt att Seleco, eller i vart fall dess största aktieägare, under den första tiden (under juli 1995), bildat en ny juridisk enhet. Seleco har senare, efter det att Seleco däremellan blivit innehavare av 100 procent av aktierna, överfört sin mest lönsamma verksamhet till denna juridiska enhet (februari/mars år 1996). Vad gäller den förlustbringande verksamheten, har den överförts till andra delar av koncernen. Dessa båda förfaranden har ägt rum inom Selecokoncernen. Några månader senare, i juli år 1996, har slutligen två aktieposter sålts, den ena till Friulia (som även är aktieägare i Seleco), den andra till Italtel. Den tredje aktieposten bibehölls av Seleco via ett dotterbolag som kontrolleras av Seleco. Denna andra transaktion rör en överlåtelse av aktier genom vilken Seleco Multimedia skildes från Selecokoncernen.

Det framgår av dessa omständigheter att Seleco, vilket i det närmaste var konkursmässigt, separerat den lönsamma delen från den förlustbringande verksamheten och förlagt den senare delen av verksamheten i vad som benämnts en avgränsad enhet under uppbyggnad.

84. Koncernen har först upprättat en omstruktureringsplan, vilken syftade till att de sunda delarna av koncernen skulle överföras till en särskild juridisk enhet. Enligt min mening har de omständigheter som anförts av kommissionen med tillräcklig styrka visat att det rör sig om en överföring av tillgångar och verksamhet inom en och samma koncern. Det har varit fråga om samma verksamhet som drivits vidare från samma produktionsställe genom att använda samma produktionsmedel, personal och administration.

Det kan i det här avseendet påpekas att det, till skillnad från vad som gäller på gemenskapens konkurrensrättsliga område där självständiga fysiska och juridiska personer som bildar en ekonomisk enhet anses utgöra ett och samma företag, detta inte nödvändigtvis gäller för statliga stöd. Denna fråga, det vill säga att avgöra huruvida det rör sig om en ekonomisk enhet, uppkommer särskilt vid bedömningen av vem som skall anses vara mottagare av statligt stöd. Kommissionen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar i syfte att avgöra om ett bolag som ingår i en koncern skall anses utgöra en ekonomisk enhet eller, i juridiskt och ekonomiskt hänseende, flera självständiga företag. De omständigheter som anförts av kommissionen i förevarande fall får anses utgöra tillräckligt stöd för att, även efter det att överföringen av verksamheten till ett särskilt bolag hade skett, det fortfarande var fråga om ett enda bolag och att detta bolag i princip skall anses vara en av mottagarna. Även om förslaget till avgörande skulle få en annan utgång, är det som anförts ovan i punkt 79 fortfarande tillämpligt i förevarande mål.

85. Strax efter att denna första transaktion hade genomförts ägde en andra transaktion rum, det vill säga överföringen av aktierna. Från och med denna tidpunkt, har kontrollen i bolaget överförts till de nya aktieägarna.

86. Med hänsyn till karaktären på dessa transaktioner (överföring av tillgångar och verksamhet under fortsatt drift ("going concern") och efterföljande aktietransaktioner och de omständigheter under vilka dessa förfaranden ägde rum, anser jag, med stöd av tidigare rättspraxis, att SIM 2 Multimedia skall återbetala de mottagna stöden. Härvid vill jag hänvisa till den tidigare angivna rättspraxis enligt vilken statliga stöd som beviljats en koncern skall kunna bli föremål för återkrav hos hela koncernen och att försäljningen av aktier inte har någon som helst påverkan på bedömningen av de stöd som koncernen som sådan har tagit emot. Det som är avgörande i det här målet är att det är fråga om verksamhet som fortlöpande har drivits vidare och att båda transaktionerna ägde rum under det att det formella förfarandet enligt artikel 88.2 EG med anledning av de stöd som beviljats Selecokoncernen i dess helhet pågick.

87. Den italienska regeringen och SIM 2 Multimedia har hänvisat till domen i målet Alfa Romeo. I detta mål var det också fråga om en överföring till tredje man och priset för överlåtelsen hade bestämts av en oberoende expert. Förfarandet avsåg en liten del av bolaget. I detta mål hade stödet redan blivit föremål för ett återkrav, men inte hos köparen, utan hos säljaren. Det är således inte möjligt att dra någon parallell mellan det målet och förevarande mål. Det får antas att domstolen i målet Alfa Romeo bedömt att Finmeccanica, i egenskap av koncernbolag i vilket bolaget Alfa Romeo ingick vid tidpunkten för tvisten, varit mottagare av de ifrågasatta stöden och att Finmeccanica på den grunden bedömts vara återbetalningsskyldigt för dessa. Omständigheterna under vilka dessa transaktioner ägde rum har emellertid inte varit desamma som de i det mål som nu är föremål för prövning. För det första ägde företagets transaktioner rum innan kommissionen hade inlett sitt undersökningsförfarande, varför återkrav hos någon vidare krets av företag inte var aktuellt. För det andra har det varit fråga om ett öppet försäljningsförfarande, och ett rimligt pris har erlagts för de överlåtna aktierna. Försäljningen av företaget Alfa Romeo genererade tillräcklig vinst för att betala skulderna som uppstått till följd av de rättsstridiga stöden. Vidare överläts endast vissa tillgångar, medan de övriga tillgångarna och skulderna bibehölls i Finmeccanica.

88. Med hänvisning till de skäl som redovisats ovan anser jag att återkrav under vissa omständigheter kan verkställas hos den övertagande parten. Ett tydligt exempel på när så kan ske är i sådana fall där de mest lönsamma delarna i ett bolag, under ett undersökningsförfarande enligt artikel 88.2 EG eller när beslut i ett sådant ärende har meddelats, har skilts från den övriga verksamheten och överförts till en avgränsad enhet för att genast överlåtas.

89. Kommissionens talan är i förevarande mål välgrundad i det här avseendet.

Rätten till försvar

90. Parterna har gjort gällande att deras rätt till försvar åsidosatts, eftersom de inte blivit hörda, eftersom kommissionen inte meddelat att Multimedia rent faktiskt varit mottagare av stöd och på den grunden att återkravet är en oproportionerlig åtgärd.

91. Det följer av fast rättspraxis att rätten till försvar är en nödvändig förutsättning vid förfaranden om statligt stöd. Dessa rättigheter tillfaller i första hand den berörda medlemsstaten eftersom det är fråga om ett förfarande som inletts mellan kommissionen och den ifrågavarande medlemsstaten. Detta innebär inte att andra berörda parter inte skall beaktas. I artikel 88.2 EG föreskrivs att kommissionen fattar beslut "efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig". Det följer av fast rättspraxis att ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning är tillräckligt. Jag delar på grund härav inte SIM 2 Multimedias argument enligt vilket det görs gällande att dess rätt till försvar har åsidosatts. SIM 2 Multimedia har haft möjlighet att bli hört. SIM 2 Multimedia har för det första haft möjlighet att reagera med anledning av meddelandet som offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. SIM 2 Multimedia tillhörde faktiskt kretsen av berörda parter. SIM 2 Multimedia har för det andra kunnat ta initiativ till att inkomma med inlagor eller yttranden, vilka skulle ha kunnat vara till hjälp för kommissionen när det slutliga beslutet skulle meddelas. SIM 2 Multimedia har inte tillvaratagit någon av dessa möjligheter.

92. SIM 2 Multimedias argument, enligt vilket kommissionen borde ha sänt det en kopia av beslutet om att undersökningsförfarandet skulle förlängas, kan inte godtas. SIM 2 Multimedia har bland annat hänvisat till andra rättegångsregler som är tillämpliga inom gemenskapens konkurrensrätt, enligt vilka parterna har möjlighet att göra sina synpunkter gällande i "ett meddelande om anmärkningar". Vid förfaranden enligt artikel 88.2 EG är det, som nämnts ovan, föreskrivet att kommissionen skall fatta beslut om stödåtgärder "efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig". Det framgår inte av artikel 88.2 att det skall vara fråga om ett särskilt föreläggande. Ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning är tillräckligt för att berörda parter skall få kännedom om att ett förfarande inletts. Rådets förordning nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om ändring av tillämpningen av artikel 93 i EG-fördraget har inte inneburit någon förändring i det avseendet. Det som föreskrivs i artikel 20 i denna förordning - att samtliga mottagare av en enskild stödåtgärd (eller samtliga berörda parter som yttrat sig) skall erhålla en kopia av det beslut som meddelats av kommissionen - rör endast slutliga beslut ("beslut som fattats enligt artikel 7") och inte beslut om att inleda ett förfarande.

93. Argumentet enligt vilket SIM 2 Multimedia inte hade kunnat förutse att det eventuellt skulle bli återbetalningsskyldigt för stöden kan inte godtas. Det är allmänt känt att stöd som anses rättsstridiga eller oförenliga med den gemensamma marknaden kan återkrävas. Samtliga berörda var dessutom informerade om att ett formellt undersökningsförfarande pågick med anledning av de stöd som beviljats Seleco under år 1994. Det är härvid inte enbart Italien som avses, utan även de företag som mottagit stöden, det vill säga Seleco som senare blivit Seleco Multimedia (medlem av Selecokoncernen) och även SIM 2 Multimedia, Friulia (likaså aktieägare i Seleco) och Italtel. Om Italtel emellertid inte varit informerat om detta förfarande redan från början, kan det med säkerhet förutsättas att Italtel blivit informerat härom under förhandlingarna angående omorganisationen av företagen eller att detta förhållande blivit känt under de förberedande åtgärderna ("due-diligence") som sammanhänger med en omorganisation. Samtliga berörda var således införstådda med att ärendet skulle kunna komma att hänskjutas till domstolen. Undersökningsförfarandet utvidgades under år 1998 till att omfatta de stöd som beviljats Seleco under år 1996. Även detta har offentliggjorts i ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, i vilket det uttryckligen angavs att alla rättsstridiga stöd kan bli föremål för återkrav hos det mottagande företaget. Varken under år 1994 eller under år 1998 har någon av de berörda parterna, i vart fall inte på eget initiativ, inkommit med yttranden eller tagit kontakt med kommissionen.

94. Sammanfattningsvis kan ett eventuellt åsidosättande av rätten till försvar, som påpekats av kommissionen, inte leda till ogiltigförklaring om inte utgången av förfarandet skulle ha blivit en annan utan denna felaktighet. Av de handlingar som Multimedia ingett och redogjort för går det inte att dra slutsatsen att utgången skulle ha kunnat bli en annan.

95. Av ovan angivna skäl anser jag att argumentet om att rätten till försvar åsidosatts är ogrundat.

Frågan om proportionalitet

96. SIM 2 Multimedia har å ena sidan hävdat att kommissionen inte styrkt att SIM 2 Multimedia har varit mottagare av stöden. För den händelse så ändå skulle anses vara fallet har SIM 2 Multimedia å andra sidan hävdat att det vore orättvist om SIM 2 Multimedia skulle bli återbetalningsskyldigt för samtliga stöd som Seleco uppburit.

97. Jag anser att kommissionen med tillräcklig styrka visat att det var verksamheten i Multimedia som mottog stöden. För det första har Seleco Multimedia, som kommissionen påpekat, i vart fall fram till den 18 juli år 1996 utgjort en del av Seleco. Fram till detta datum har Multimedia således mottagit det stöd som beviljats Seleco i dess helhet. Det skulle till och med kunna hävdas att Multimedias existens varit avhängig stödet, eftersom även Multimedia skulle ha försatts i likvidation om inte kapitaltillskottet hade genomförts år 1994. Att denna verksamhet ser ut att ha haft en högre omsättning saknar betydelse. SIM 2 Multimedias argument enligt vilket Multimedia inte skulle ha varit mottagare av stöden från år 1996, med hänsyn till att det konvertibla lånet beviljades i maj år 1996 och att kapitaltillskottet genomfördes i juni år 1996, kan inte godtas. Som kommissionen på goda grunder har anfört (och SIM 2 Multimedia inte bestritt) har dessa stödåtgärder syftat till att täcka de förluster som uppkommit under åren 1994 och 1995. Det är således fråga om stöd som har beviljats i efterhand för den period då Seleco fortfarande inte var skilt från multimediaverksamheten, och inte om ett sådant framtida stöd som exempelvis kan vara aktuellt vad gäller investeringsstöd.

98. SIM 2 Multimedia har hävdat att det är oproportionerligt att SIM 2 Multimedia skall återbetala stöden i deras helhet, eftersom verksamhetsgrenen multimedia endast stått för 10 procent av den totala omsättningen.

99. Som framgår av det ovan anförda, har det i förevarande mål huvudsakligen varit fråga om att en ny enhet bildats, till vilken den största delen av de livskraftiga enheterna överförts från de enheter som inte var livskraftiga för att omedelbart därefter låta de senare upphöra. I en sådan situation får det antas att överföringen inte enbart avsåg tillgångar, utan även den lönsamma verksamheten. Kommissionen har även vad gäller denna fråga anfört tillräckligt stöd för sin ståndpunkt. Under dessa omständigheter har kommissionen rätt att kräva att samtliga stöd som beviljats företagen skall återbetalas.

100. Slutligen har parterna åberopat att de betalat ett rimligt pris för förvärvet av aktierna i bolaget. Detta förhållande är inte relevant i förevarande mål, eftersom det varit fråga om en aktietransaktion och inte om ett förfarande som rört tillgångar eller tillgångar inklusive skulder.

Medlemsstaten Italiens förpliktelse att återkräva stöd

101. Jag vill slutligen utreda det argument som framförts av den italienska regeringen och SIM 2 Multimedia angående kommissionens behörighet att förplikta Italien att återkräva stöden hos "Seleco Multimedia och varje annat företag som har dragit fördel av överföringar av tillgångar". Den italienska regeringen har även anfört att den enligt italiensk lagstiftning inte förfogar över några rättsmedel som ger den möjlighet att återkräva sådana belopp som inte beaktats vid försäljningen. Den italienska regeringen har dessutom hävdat att det i förevarande mål är fråga om en skuld av civilrättslig karaktär.

102. Jag anser att det mot bakgrund av vad som ovan anförts framgår att återbetalningsskyldigheten under vissa omständigheter inte är begränsad till att åvila det företag som efter överlåtelsen av produktionsmedlen har fortsatt verksamheten. Kommissionen kan följaktligen, för att undvika att verkställigheten av återkravet äventyras, besluta att medlemsstaten vidtar alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stöden hos "den första mottagaren" och vid behov hos dennes "efterträdare". Kommissionen kan med andra ord förelägga medlemsstaten att vidta åtgärder inte enbart i förhållande till Seleco, utan även i förhållande till det företag som genom de överlåtna tillgångarna har fortsatt verksamheten.

103. Den berörda medlemsstaten är vidare skyldig att omedelbart verkställa återkravet av de rättsstridiga stöden. Medlemsstaten bör härvid använda sig av alla tillgängliga rättsliga medel. Detta framgår inte enbart av rättspraxis, utan även av förordning nr 659/1999. I motsats till vad som SIM 2 Multimedia och Italien har gjort gällande, föreligger det ingen överträdelse av artikel 14 i förordning nr 659/1999. Kommissionen har endast fattat beslut om att beloppen skall återkrävas och att, i händelse av att Seleco skulle befinnas ha otillräckliga medel, beloppen skall återkrävas hos Seleco Multimedia Srl (i dag SIM 2 Multimedia) eller från varje annat företag som har dragit fördel av överföring av tillgångar, och att (se punkterna 113 och 115 i det ifrågasatta beslutet) Italien i denna avsikt bör agera kraftfullt och uppträda som en effektiv och omsorgsfull privat fordringsägare genom att utnyttja alla tillgängliga rättsliga medel.

104. Vad gäller den italienska regeringens påpekande att det enligt den italienska lagstiftningen inte finns någon möjlighet för den att återkräva beloppen hos SIM 2 Multimedia, skall det tilläggas att det av fast rättspraxis följer att eventuella processuella svårigheter eller andra svårigheter angående genomförandet av beslutet om återkrav inte inverkar på dess lagenlighet. Domstolen har för övrigt fastställt att även om det enligt italiensk lagstiftning inte går att återkräva de belopp som inte beaktats i villkoren för försäljningen av företaget, kan detta faktum inte hindra att gemenskapsrätten tillämpas i sin helhet och har därför ingen relevans för förpliktelsen att återkräva det ifrågavarande stödet.

V - Förslag till avgörande

105. Av ovan anförda skäl anser jag att talan i målen skall ogillas och att sökandena i enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall förpliktas att solidariskt ersätta rättegångskostnaderna.