Enligt artikel 39.3 a i direktiv 2005/85 har medlemsstaterna visserligen möjlighet att anta föreskrifter om att personer som ansöker om internationellt skydd får stanna på deras territorier i avvaktan på resultatet av ett överklagande av ett beslut om avslag på en ansökan om internationellt skydd. Det är även riktigt att domstolen, i punkterna 47 och 49 i dom av den 30 maj 2013, Arslan ( C‑534/11 , EU:C:2013:343 ), har slagit fast att ett tillstånd att stanna kvar för att kunna utöva rätten att överklaga ett avslag på en ansökan om internationellt skydd utgör hinder mot att direktiv 2008/115 tillämpas på en tredjelandsmedborgare som har ingett en sådan ansökan, till dess att överklagandet av avslagsbeslutet har avgjorts. Emellertid kan det inte från den domen härledas att ett sådant tillstånd att stanna kvar skulle utgöra hinder för att anse att den berörda personens vistelse blir olaglig, i den mening som avses i direktiv 2008/115, så snart som ansökan om internationellt skydd har avslagits och under förutsättning att den berörda personen har sådan uppehållsrätt eller sådant uppehållstillstånd som avses i punkt 41 i förevarande dom.

Det framgår otvetydigt av ordalydelsen i artikel 7.1 i direktiv 2005/85 att rätten att stanna kvar som föreskrivs i denna bestämmelse löper ut när den ansvariga myndigheten antar ett beslut om avslag på ansökan om internationellt skydd i första instans. För det fall att en sökande som har fått avslag på sin ansökan inte har beviljats uppehållsrätt eller uppehållstillstånd på någon annan rättslig grund, däribland artikel 6.4 i direktiv 2008/115, varigenom nämnde sökande kan uppfylla villkoren för att resa in i, vistas i eller vara bosatt i den berörda medlemsstaten, medför avslagsbeslutet – så snart det antagits – att sökanden inte längre uppfyller dessa villkor, med följden att dennes vistelse blir olaglig. Ett beslut om återvändande kan således, i princip, antas gentemot en sådan tredjelandsmedborgare från och med avslagsbeslutet, eller läggas samman med det beslutet inom ramen för ett enda administrativt beslut.

Enligt artikel 7.1 i direktiv 2005/85 ska en sökande av internationellt skydd ha rätt att stanna kvar i medlemsstaten enbart så länge som förfarandet pågår, till dess att ett beslut om avslag på ansökan om internationellt skydd har antagits i första instans. Även om det följer uttryckligen av nyssnämnda bestämmelse att denna rätt att stanna kvar inte utgör ett berättigande till uppehållstillstånd, framgår det emellertid av skäl 9 i direktiv 2008/115 att rätten att stanna kvar utgör hinder mot att en person som ansökt om internationellt skydd ska anses vistas ”olagligt” i den berörda medlemsstaten, i den mening som avses i det direktivet, under perioden från det att personen ger in sin ansökan om internationellt skydd till dess att ett beslut avseende ansökan antas i första instans.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, jämfört med rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus samt mot bakgrund av principen om non-refoulement och rätten till ett effektivt rättsmedel, vilka fastställs i artiklarna 18, 19.2 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas så, att det inte utgör hinder mot att anta ett beslut om återvändande enligt artikel 6.1 i direktiv 2008/115 gentemot en tredjelandsmedborgare som har ingett en ansökan om internationellt skydd så snart som den ansvariga myndigheten har antagit ett beslut om avslag på dennes ansökan, eller gemensamt med avslagsbeslutet inom ramen för ett enda administrativt beslut, det vill säga innan överklagandet av avslagsbeslutet har avgjorts, bland annat under förutsättning att den berörda medlemsstaten kan garantera att samtliga rättverkningar av beslutet om återvändande upphör att gälla i avvaktan på att överklagandet avgörs, att sökanden under denna period kan åtnjuta de rättigheter som följer av rådets direktiv 2003/9/EG av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna och att denne kan åberopa varje ny omständighet som uppstått sedan beslutet om återvändande antogs och som kan vara av avgörande betydelse vid bedömningen av den berörda personens situation med avseende på direktiv 2008/115, däribland artikel 5 i det direktivet, vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera.

I detta sammanhang ankommer det på medlemsstaterna att säkerställa att överklagandet av beslutet om avslag på ansökan om internationellt skydd ges full verkan, med iakttagande av principen om parternas likställdhet i processen, vilken bland annat uppställer ett krav på att samtliga verkningar av beslutet om återvändande upphör att gälla under den tidsfrist ett sådant överklagande kan ges in och, om så sker, till dess att överklagandet har avgjorts. I detta hänseende är det inte tillräckligt att den berörda medlemsstaten avstår från att verkställa beslutet om återvändande. Det är tvärtom nödvändigt att samtliga rättverkningar av beslutet upphävs, och i synnerhet att den tidsfrist för frivillig avresa som anges i artikel 7 i direktiv 2008/115 inte börjar löpa så länge som den berörda personen har rätt att stanna kvar. Under den perioden får personen inte heller tas i förvar i avlägsnandesyfte med stöd av artikel 15 i direktivet.

I avvaktan på att den ansvariga myndigheten avgör överklagandet av beslutet om avslag på ansökan om internationellt skydd i första instans ska den berörda personen dessutom, i princip, kunna utöva de rättigheter som följer av direktiv 2003/9. Artikel 3.1 i det direktivet uppställer nämligen endast som villkor för att direktivet ska vara tillämpligt att det finns ett tillstånd för den berörde att i egenskap av sökande stanna kvar på medlemsstatens territorium, och utesluter således inte att det tillämpas i fall där den berörda personen vistas olagligt i medlemsstaten i den mening som avses i direktiv 2008/115 trots att vederbörande har sådant tillstånd. I detta avseende framgår det av artikel 2 c i direktiv 2003/9 att den berörda personen behåller sin ställning som sökande av internationellt skydd i den mening som avses i det direktivet så länge som ansökan inte har slutligt avgjorts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2012, Cimade och GISTI, C‑179/11, EU:C:2012:594, punkt 53).

(se punkterna 61–63 och 67 samt domslutet)