Mål T‑151/01

Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland GmbH

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – System för insamling och återvinning av förpackningar saluförda i Tyskland och försedda med symbolen Der Grüne Punkt – Beslut i vilket missbruk av en dominerande ställning fastställs – Inträdeshinder – Avgift som skall erläggas med anledning av avtalet om användning av symbolen”

Förstainstansrättens dom (första avdelningen) av den 24 maj 2007

Sammanfattning av domen

1. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Begrepp

(Artikel 82.2 a EG)

2. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Begrepp

(Artikel 82.2 a EG)

3. Konkurrens – Företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse

(Artikel 86.2 EG)

1. Begreppet missbruk är ett objektivt begrepp. Det omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad just på grund av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen skall kunna upprätthållas eller utvecklas.

Det framgår särskilt av artikel 82.2 a EG att ett sådant missbruk bland annat kan bestå i ett direkt eller indirekt påtvingande av oskäliga priser eller andra oskäliga affärsvillkor. Det föreligger alltså missbruk av en dominerande ställning när ett företag som innehar en dominerande ställning tar ut avgifter för sina tjänster som inte står i proportion till det ekonomiska värdet av den utförda prestationen .

Ett företag som har en dominerande ställning kan på samma sätt lägga hinder i vägen för sina konkurrenter genom att juridiskt eller faktiskt binda kunderna till de egna tjänsterna och därigenom hindra dem från att anlita konkurrerande företag.

(se punkterna 120–122)

2. Det utgör missbruk av dominerande ställning att ett företag som ansvarar för ett system för insamling och återvinning av konsumentförpackningar i hela Tyskland, kräver att de företag som anlitar systemet skall erlägga en avgift för alla förpackningar som saluförs i Tyskland och som bär dess symbol, om företagen visar att de inte anlitar det systemet för vissa eller alla förpackningar. Så länge den som använder symbolen visar att den förpackningskvantitet med avseende på vilken vederbörande inte anlitar systemet faktiskt har återtagits och återvunnits enligt det eller de kollektiva eller självständiga system som i stället har anlitats, kan det företaget följaktligen inte göra gällande att en begäran om att inte behöva erlägga någon avgift för en tjänst som inte har tillhandahållits vore oproportionerlig. Det är emellertid inte uteslutet att företaget i fråga kan ta ut en adekvat avgift enbart för användningen av varumärket när det har visats att förpackningen som är försedd med symbolen har återtagits och återvunnits enligt ett annat system, eftersom anbringande av symbolen, vilken upplyser konsumenten om att vederbörande kan anlita företagets system, utgör en tjänst, nämligen tillgång till systemet.

(se punkterna 148, 164, 181, 193 och 195)

3. Då ett företag som har anförtrotts att ansvara för ett system för insamling och återvinning av konsumentförpackningar anförtros att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2 EG, innebär inte den omständigheten, att företaget inte kan erhålla ersättning för en prestation som bevisligen har utförts enligt ett annat system, att den tjänst i form av återtagande och återvinning som har anförtrotts företaget inte kan fullgöras på ekonomiskt godtagbara villkor.

(se punkterna 207–209)

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (första avdelningen)

den 24 maj 2007( )

”Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – System för insamling och återvinning av förpackningar saluförda i Tyskland och försedda med symbolen Der Grüne Punkt – Beslut i vilket missbruk av en dominerande ställning fastställs – Inträdeshinder – Avgift som skall erläggas med anledning av avtalet om användning av symbolen”

I mål T‑151/01,

Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH, tidigare Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland AG, Köln (Förbundsrepubliken Tyskland), företrätt av advokaterna W. Deselaers, B. Meyring, E. Wagner och C. Weidemann,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, inledningsvis företrädd av S. Rating, därefter av P. Oliver, H. Gading och M. Schneider, och slutligen av W. Mölls och R. Sauer, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

Vfw AG, Köln (Tyskland), företrätt av advokaterna H. F. Wissel och J. Dreyer,

och av

Landbell AG für Rückhol-Systeme, Mainz (Tyskland),

BellandVision GmbH, med säte i Pegnitz (Tyskland),

företrädda av advokaterna A. Rinne och A. Walz,

intervenienter,

angående ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2001/463/EG av den 20 april 2001 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] (Ärende COMP D3/34493 – DSD) (EGT L 166, s. 1),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)

sammansatt av ordföranden R. García-Valdecasas samt domarna J. D. Cooke och I. Labucka,

justitiesekreterare: handläggaren K. Andová,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 11 och 12 juli 2006,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

A – Förordning om begränsning av förpackningsavfall

1 Den 12 juni 1991 antog den tyska regeringen en förordning om begränsning av förpackningsavfall (Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen) (BGBl. 1991 I, s. 1234), vars reviderade version, som är tillämplig i förevarande mål, trädde i kraft den 28 augusti 1998 (nedan kallad förordningen eller förordningen om förpackningar). Denna förordning syftar till att förebygga och minska effekterna på miljön av förpackningsavfall. Den innehåller i enlighet härmed bestämmelser enligt vilka tillverkare och distributörer är skyldiga att återta och återvinna använda konsumentförpackningar, vid sidan av det allmänna systemet för avfallshantering.

2 Enligt 3 § 1 i förordningen avses med konsumentförpackning (nedan kallad förpackning) en förpackning som en vara avsedd för slutliga konsumenter är inpackad i på försäljningsstället. Med konsumentförpackning avses även förpackningar som används inom handeln, restaurangbranschen och andra tjänstesektorer för att möjliggöra eller underlätta för den slutliga konsumenten att ta emot varorna (tjänsteförpackningar), samt engångstallrikar och engångsbestick, omfattas även av bestämmelsen.

3 Enligt 3 § 7 i förordningen definieras tillverkare som den som tillverkar förpackningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar och som den som för in förpackningar i Tyskland. Med distributör avses enligt 3 § 8 i förordningen den som, oavsett på vilken nivå i distributionskedjan, distribuerar förpackningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar eller varor i förpackningar. Enligt förordningen skall även postorderföretag anses vara distributörer. Slutligen definieras den slutliga konsumenten i 3 § 10 i förordningen som den som inte återförsäljer varorna i den form de levererats till vederbörande.

4 Tillverkare och distributörer av förpackningar kan uppfylla den i förordningen föreskrivna skyldigheten att återta och återvinna förpackningar på två sätt.

5 Tillverkare och distributörer skall i enlighet med 6 § 1 och 6 § 2 i förordningen, på försäljningsstället eller i dess omedelbara närhet, utan kostnad återta förpackningar som använts av slutliga konsumenter och återvinna dessa (nedan kallat det självständiga systemet). En distributörs skyldighet att återta förpackningar är begränsad till förpackade varor och förpackningar av den art, form och storlek som ingår i vederbörandes sortiment. Distributörer med en försäljningsyta under 200 m2 är endast skyldiga att återta förpackningar som innehåller varor av de märken som säljs av dem själva (6 § 1 fjärde och femte meningarna i förordningen). Enligt 6 § 1 tredje meningen i förordningen skall distributören, inom ramen för det självständiga systemet, ”genom klart identifierbara och läsliga anslag” informera den slutliga konsumenten om möjligheten att återlämna förpackningar.

6 Tillverkare och distributörer kan dessutom enligt 6 § 3 första meningen i förordningen ansluta sig till ett system för regelbunden insamling, inom hela distributörens försäljningsområde, av använda konsumentförpackningar hos den slutliga konsumenten eller i närheten av dennes bostad, i syfte att återvinna dessa (nedan kallat det kollektiva systemet). Tillverkare och distributörer som ansluter sig till ett kollektivt system är befriade från skyldigheten att återta och återvinna förpackningar med avseende på alla förpackningar som omfattas av detta system. Enligt punkt 4.2 andra meningen i bilaga I till 6 § i förordningen skall tillverkare och distributörer genom ”märkning eller på annat lämpligt sätt”, upplysa om att de deltar i ett kollektivt system. De kan således upplysa om detta på förpackningarna eller på annat sätt, till exempel genom att informera kunderna på försäljningsstället eller genom att bifoga ett meddelande härom i förpackningen.

7 Enligt 6 § 3 elfte meningen i förordningen skall kollektiva system godkännas av de behöriga myndigheterna i de aktuella delstaterna. För att godkännas skall dessa system uppfylla vissa villkor, bland annat ha en utbredning som täcker minst en delstat, insamling skall ske regelbundet och i närheten av konsumenten och det skall finnas avtal med lokala myndigheter som ansvarar för avfallshantering. Alla företag som uppfyller dessa villkor i en delstat kan organisera ett godkänt kollektivt system i den delstaten.

8 Sedan den 1 januari 2000 gäller samma återvinningsnivåer för de självständiga och de kollektiva systemen. Dessa nivåer framgår av bilaga 1 till förordningen och varierar beroende på det material som förpackningen är gjord av. Att skyldigheten att återta och återvinna iakttas säkerställs, vad gäller det självständiga systemet, genom att intyg upprättas av oberoende experter och, vad gäller det kollektiva systemet, genom att kontrollerbara uppgifter lämnas om den förpackningskvantitet som har insamlats och återvunnits.

9 I 6 § 1 nionde meningen i förordningen anges att, om en distributör inte fullgör sin skyldighet att återta och återvinna förpackningar i enlighet med ett självständigt system, är vederbörande skyldig att delta i ett kollektivt system.

10 De tyska myndigheterna påpekade i detta avseende, i sitt yttrande av den 24 maj 2000, vilket sändes till kommissionen under det administrativa förfarandet (nedan kallat de tyska myndigheternas yttrande) att det enligt förordningen om förpackningar var möjligt för en distributör att kombinera återtagandet av förpackningar i närheten av försäljningsstället, inom ramen för ett självständigt system, med insamling i närheten av den slutliga konsumentens bostad, inom ramen för ett kollektivt system, genom att endast delta i det kollektiva systemet med avseende på en del av de förpackningar som vederbörande distribuerat.

11 De tyska myndigheterna påpekade i detta yttrande även att, om en distributör valde att delta i ett kollektivt system med avseende på samtliga förpackningar som vederbörande saluför, behövde distributören inte längre iaktta de skyldigheter som föreskrivs i 6 § 1 och 6 § 2, vilket innebar att denne i efterhand inte kunde välja att själv ombesörja avfallshanteringen. Om distributören från första början valde att tillämpa ett självständigt system, kunde denne däremot vid en senare tidpunkt delta i ett kollektivt system om återvinningsnivån inte hade uppnåtts inom ramen för det självständiga systemet.

B – Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH:s kollektiva system och avtal om användning av symbolen

12 Sedan år 1991 är Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH (nedan kallat sökanden eller DSD) det enda bolag som har ett kollektivt system för hela Tyskland (nedan kallat DSD-systemet). År 1993 godkände de behöriga myndigheterna i samtliga delstater DSD i detta avseende.

13 Förhållandena mellan DSD och de tillverkare och distributörer som deltar i DSD‑systemet regleras i ett standardavtal om användning av symbolen Der Grüne Punkt (nedan kallat avtalet eller avtalet om användning av symbolen). Ett företag som har ingått detta avtal har tillstånd att mot vederlag förse konsumentförpackningar som omfattas av DSD-systemet med symbolen Der Grüne Punkt (1 § 1 i avtalet om användning av symbolen).

14 DSD åtar sig att för de anslutna företagens räkning ombesörja insamling, sortering och återvinning av använda konsumentförpackningar som företagen har bestämt skall omfattas av DSD-systemet. Företagen befrias därigenom från skyldigheten att återta och återvinna dessa förpackningar (2 § i avtalet).

15 De anslutna företagen skall anmäla vilka typer av förpackningar som de önskar få hanterade genom DSD-systemet och skall förse varje sådan förpackning, om den är avsedd att användas inom Tyskland, med symbolen Der Grüne Punkt, för att DSD skall kunna befria företaget från denna skyldighet (3 § 1 i avtalet).

16 Den som använder symbolen skall betala en avgift till DSD för samtliga förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt och som vederbörande distribuerar i Tyskland inom ramen för avtalet om användning av symbolen. Undantag från denna regel kräver en särskild skriftlig överenskommelse (4 § 1 i avtalet). I 5 § 1 i avtalet anges även att en avgift skall erläggas för samtliga förpackningar som försetts med Der Grüne Punkt och som distribueras i Tyskland av den som använder symbolen (5 § 1 i avtalet).

17 Avgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i två faktorer: dels förpackningens vikt och material, dels förpackningens storlek och yta. Avgifterna beräknas utan vinstpåslag och skall endast täcka kostnaderna för insamling, sortering och återvinning, samt därtill knutna administrativa avgifter (4 § 2 och 4 § 3 i avtalet). Avgifterna kan anpassas genom beslut av DSD om kostnaderna varierar.

18 Förpackningar som är försedda med symbolen Der Grüne Punkt kan, inom ramen för DSD-systemet, samlas in antingen i speciella soptunnor och sorteras efter material, nämligen metall, plast eller kombinationsmaterial, eller i behållare som ställs ut i närheten av bostäder, särskilt för papper och glas. Övrigt avfall skall lämnas i soptunnorna som tillhör det allmänna systemet för avfallshantering.

19 DSD ombesörjer emellertid ingen egen insamling eller återvinning av använda förpackningar, utan anlitar lokala avfallshanteringsföretag för utförande av dessa tjänster. Förhållandet mellan DSD och dessa företag regleras i ett standardavtal, vilket har ändrats flera gånger och som syftar till att skapa och driva ett system för insamling och sortering av förpackningar. I enlighet med de tjänsteavtal som ingåtts mellan DSD och 537 lokala företag har vart och ett av dessa företag ensamrätt att inom ett begränsat område samla in förpackningar för DSD:s räkning. Efter att förpackningarna har sorterats transporteras de till en återvinningscentral för att återvinnas.

20 Tjänsteavtalet var föremål för kommissionens beslut 2001/837/EG av den 17 september 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES‑avtalet (Ärendena COMP/34493 – DSD, COMP/37366 – Hofmann+DSD, COMP/37299 – Edelhoff+DSD, COMP/37291 – Rechmann+DSD, COMP/37288 – ARGE och fem andra företag+DSD, COMP/37287 – AWG och fem andra företag+DSD, COMP/37526 – Feldhaus+DSD, COMP/37254 – Nehlsen+DSD, COMP/37252 – Schönmakers+DSD, COMP/37250 – Altvater+DSD, COMP/37246 – DASS+DSD, COMP/37245 – Scheele+DSD, COMP/37244 – SAK+DSD, COMP/37243 – Fischer+DSD, COMP/37242 – Trienekens+DSD och COMP/37267 – Interseroh+DSD) (EGT L 319, s. 1). Sökanden har väckt talan om ogiltigförklaring av detta beslut i mål T‑289/01, Duales System Deutschland mot kommissionen.

Bakgrund till tvisten

21 Den 2 september 1992 anmälde DSD sina stadgar och ett antal avtal till kommissionen, däribland avtalet om användning av symbolen och tjänsteavtalet, för att erhålla ett icke-ingripandebesked eller, i andra hand, ett beslut om undantag.

22 Efter offentliggörandet den 23 juli 1997 i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT C 100, s. 4) av meddelandet enligt artikel 19.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81 EG] och [82 EG] (EGT 13, 1962, s. 204), i vilket kommissionen meddelade sin avsikt att godkänna de anmälda avtalen, inkom yttranden till kommissionen från tredje part beträffande bland annat olika aspekter av hur avtalet om användning av symbolen skulle tillämpas. I synnerhet påtalades i dessa att en snedvridning av konkurrensen skulle kunna uppstå om dubbla avgifter erlades till följd av deltagande i både DSD-systemet och ett system som tillhandahålls av en annan tjänsteleverantör.

23 Den 15 oktober 1998 ingav DSD en rad åtaganden till kommissionen. Dessa syftade till att undvika att de tillverkare och distributörer av förpackningar som anslöt sig till DSD-systemet tvingades erlägga dubbla avgifter, för det fall de deltog i ett annat kollektivt system på regional nivå. DSD avsåg särskilt en situation där det som alternativ till DSD-systemet inrättades kollektiva system för en eller flera delstater. I ett sådant fall kunde samma slags förpackningar från en och samma distributör eller tillverkare komma att samlas in enligt det alternativa kollektiva systemet i dessa delstater och enligt DSD-systemet i de övriga delstaterna. DSD gjorde följande åtagande i detta avseende (skälen 4, 58 och 59 i det angripna beslutet):

”Under förutsättning att regionala alternativa system till [DSD-systemet] som är formellt erkända av delstatsmyndigheterna i enlighet med 6 § 3 i förordningen om förpackningar inrättas, kommer [DSD] att tillämpa märkesanvändningsavtalet på ett sådant sätt att de anslutna företagen får möjlighet att ansluta sig till ett sådant system för vissa förpackningar. [DSD] tar inte ut någon licensavgift på grundval av märkesanvändningsavtalet för de förpackningar som bevisligen omfattas av ett sådant alternativt system. En vidare förutsättning för befrielse från skyldigheten att betala licensavgiften för de förpackningar som försetts med [Der Grüne Punkt] är att skyddet av varumärket [Der Grüne Punkt] inte inskränks.”

24 Den 3 november 1999 framhöll kommissionen att de åtaganden som DSD hade presenterat den 15 oktober 1998 även borde omfatta självständiga system för hantering av en del av förpackningarna, och inte begränsas till endast kollektiva system.

25 Den 15 november 1999 riktade vissa tillverkare av förpackningar ett klagomål till kommissionen. De gjorde gällande att avtalet om användning av symbolen utgjorde hinder för inrättande av självständiga system för återtagande av förpackningar. De ansåg att DSD missbrukade sin dominerande ställning varje gång symbolen användes utan att en motsvarande tjänst tillhandahölls i form av avfallshantering.

26 I en skrivelse av den 13 mars 2000 till kommissionen gjorde DSD ytterligare två åtaganden. Ett av dessa åtaganden avsåg det fall då tillverkare och distributörer av förpackningar har egna självständiga system för en del av sina förpackningar och låter samla in övriga förpackningar enligt DSD-systemet. DSD åtog sig, för detta fall, att inte ta ut någon avgift med stöd av avtalet om användning av symbolen för de förpackningar som återtas enligt det självständiga systemet, under förutsättning att det visades att förpackningarna samlades in på detta sätt. Bevisningen skulle uppfylla de villkor som anges i punkt 2 i bilaga I till förordningen om förpackningar. DSD förklarade även i skrivelse av den 13 mars 2000 att det inte ansåg det vara nödvändigt att ändra de åtaganden som hade lämnats in den 15 oktober 1998 (se skälen 7, 60 och 61 i det angripna beslutet).

27 Den 3 augusti 2000 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till DSD som besvarade meddelandet genom skrivelse av den 9 oktober 2000.

28 Kommissionen antog den 20 april 2001 beslut 2001/463/EG om ett förfarande enligt artikel 82 EG (Ärende COMP D3/34493 – DSD) (EGT L 166, s. 1) (nedan kallat det angripna beslutet).

Förfarandet och parternas yrkanden

29 Sökanden väckte med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 juli 2001.

30 Genom särskild handling, som ingavs till förstainstansrättens kansli samma dag, begärde sökanden med stöd av artikel 242 EG uppskov med verkställigheten av artikel 3 i det angripna beslutet, samt av artiklarna 4, 5, 6 och 7 i den mån det i dessa hänvisas till artikel 3, till dess att förstainstansrätten avgjort målet i sak.

31 Genom beslut av den 15 november 2001 i mål T‑151/01 R, Duales System Deutschland mot kommissionen (REG 2001, s. II‑3295), avslog förstainstansrättens ordförande ansökan om uppskov med verkställigheten av det angripna beslutet.

32 Genom ansökningar som registrerades vid förstainstansrättens kansli den 16, 19 respektive 20 juli 2001 ansökte Vfw AG, Landbell AG für Rückhol-Systeme (nedan kallat Landbell) och BellandVision GmbH om att få intervenera i förevarande förfarande till stöd för kommissionens yrkanden. Interventionsansökningarna delgavs parterna, som yttrade sig inom de förelagda fristerna.

33 Förstainstansrätten (femte avdelningen) biföll, genom beslut av den 5 november 2001, de tre företagens interventionsansökningar, varefter dessa ingav separata yttranden den 7 februari 2002.

34 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och skickade, som en processledningsåtgärd, en rad frågor till parterna som de skulle besvara under den muntliga förhandlingen. Dessa frågor avsåg de olika stadierna av insamlings- och återvinningsförfarandet och de villkor under vilka konkurrens mellan individuella och kollektiva system kan föreligga. Förstainstansrätten uppmanade även kommissionen att inge en handling som den erhållit från de tyska myndigheterna under det administrativa förfarandet. Kommissionen ingav denna handling den 26 juni 2006.

35 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 11 och 12 juli 2006.

36 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara det angripna beslutet, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

37 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

38 Vfw har yrkat att förstainstansrätten skall ogilla talan.

39 Landbell har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

40 BellandVision har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

41 Innan förstainstansrätten bedömer parternas argument i frågan om huruvida talan kan tas upp till sakprövning och beträffande själva saken finns det skäl att redogöra för innehållet i det angripna beslutet.

A – Det angripna beslutet

42 I förordningen preciseras inte huruvida det var möjligt att kombinera ett individuellt system och ett kollektivt system eller att anlita flera kollektiva system för återtagande och återvinning av saluförda förpackningar. Utgångspunkten i det angripna beslutet var däremot att det var möjligt för en tillverkare eller en distributör av förpackningar att kombinera dessa olika system för att uppfylla sina skyldigheter enligt förordningen.

43 I detta sammanhang kan kommissionens rättsliga bedömning delas upp i två delar: i den första delen analyserades DSD:s agerande med avseende på artikel 82 EG (skälen 65–160 och artikel 1 i det angripna beslutet) och i den andra undersöktes de åtgärder med stöd av vilka kommissionen i enlighet med artikel 3.1 i förordning nr 17 kan ålägga ett företag att upphöra med en konstaterad överträdelse (skälen 161–167 och artiklarna 3–7 i det angripna beslutet). I det angripna beslutet behandlades inte frågan om huruvida DSD:s agerande var förenligt med artikel 86.2 EG.

1. Huruvida det var möjligt att kombinera flera system för återtagande och återvinning för att uppfylla de skyldigheter som föreskrivs i förordningen om förpackningar

44 Kommissionen utgick i sitt beslut från att det var möjligt att anlita flera system för återtagande och återvinning för att uppfylla skyldigheterna i förordningen om förpackningar (nedan kallade kombinerade system). Kommissionen föreställde sig (skäl 101 i det angripna beslutet) följande tre typsituationer:

– Typsituation nr 1 motsvarade det fall då en tillverkare eller en distributör använde DSD:s kollektiva system (nationellt) för en del av sina förpackningar och ett annat kollektivt system (regionalt) för övriga förpackningar.

– Typsituation nr 2 motsvarade det fall då en tillverkare eller en distributör använde DSD-systemet för en del av sina förpackningar och ett självständigt system för övriga förpackningar.

– Typsituation nr 3 motsvarade det fall då en tillverkare eller en distributör lät konkurrerande system till DSD-systemet ombesörja avfallshanteringen med avseende på alla sina förpackningar i Tyskland, men anslöt sig till ett system som använde symbolen Der Grüne Punkt i andra medlemsstater.

45 I det angripna beslutet redogjordes för flera omständigheter som ansågs visa att det var möjligt att använda kombinerade system. Enligt beslutet framgick det av de tyska myndigheternas yttrande (skäl 20 i det angripna beslutet) att det enligt förordningen var möjligt att kombinera ett självständigt system och ett kollektivt system genom att enbart delta i det kollektiva systemet med avseende på återtagande av en del av de saluförda förpackningarna. De tyska myndigheterna klargjorde beträffande denna situation att både konsumenter och myndigheter skulle informeras på ett klart och tydligt sätt om vilka förpackningar som omfattas av skyldigheten att återta förpackningar på försäljningsstället eller i dess omedelbara närhet och vilka som inte omfattas av denna skyldighet (skäl 20 i det angripna beslutet). I det angripna beslutet betonades även att enligt ett tidigare svar från de tyska myndigheterna innebar 6 § 3 i förordningen inte att endast ett enda system kunde användas. De tyska myndigheternas avsikt hade aldrig varit att enbart tillåta ett enda kollektivt system i hela Tyskland eller i en delstat (skäl 23 i det angripna beslutet).

46 Av de tyska myndigheternas yttrande framgick att den alternativa lösning som anges i förordningen, enligt vilken en tillverkare eller en distributör av förpackningar kunde använda ett självständigt system eller ett kollektivt system för att uppfylla sina skyldigheter, inte utgjorde hinder för ett kombinerat system. Förstainstansrätten påpekar för övrigt att sökanden, i förevarande mål, inte har ifrågasatt att det var möjligt för en tillverkare eller en distributör av förpackningar att använda ett kombinerat system. Sökanden har däremot invänt mot kommissionens bedömning av sökandens agerande på grundval av artikel 82 EG och artikel 3.1 i förordning nr 17.

2. Bedömning i enlighet med artikel 82 EG

47 Enligt det angripna beslutet var DSD det enda företag som erbjöd ett kollektivt system i hela Tyskland. Ungefär 70 procent av konsumentförpackningarna i Tyskland, och ungefär 82 procent av de konsumentförpackningar som samlades in hos konsumenten, samlades in enligt DSD-systemet (skäl 95 i det angripna beslutet). DSD:s dominerande ställning har inte ifrågasatts i förevarande mål.

48 Det missbruk av dominerande ställning som beskrevs i det angripna beslutet bestod i att DSD tog ut en avgift av tillverkare och distributörer av förpackningar som anslöt sig till DSD-systemet oavsett huruvida dessa verkligen anlitade systemet. Avgiften beräknades i stället på grundval av antalet förpackningar med symbolen Der Grüne Punkt som dessa tillverkare och distributörer saluförde i Tyskland (4 § 1 och 5 § 1 i avtalet). Tillverkare och distributörer som anslöt sig till DSD-systemet var tvungna att förse alla förpackningar som anmäldes till DSD och som var avsedda för försäljning i Tyskland med symbolen Der Grüne Punkt (3 § 1 i avtalet). Enligt beslutet missbrukade DSD sin dominerande ställning genom att med stöd av avtalet ta ut en avgift oavsett huruvida DSD-systemet verkligen anlitades. Det följde av kommissionens undersökning med anledning av klagomål från DSD:s kunder och konkurrenter att beräkningsmetoden för den avgift som erlades till DSD hindrade vissa tillverkare, som var anslutna till DSD‑systemet, att använda egna självständiga system eller anlita ett annat kollektivt system för en del av förpackningarna de saluförde (skälen 100–102 i det angripna beslutet).

49 I det angripna beslutet angavs i detta avseende att den lösning som DSD föreslagit, nämligen att företaget skulle avstå från att kräva att de förpackningar som inte omfattades av DSD-systemet men av ett annat självständigt eller kollektivt system, försågs med symbolen Der Grüne Punkt, ”i många fall” vore ekonomiskt orealistisk (skäl 103 i det angripna beslutet). Enligt en sådan lösning skulle det vara nödvändigt att selektivt märka förpackningar (med eller utan symbolen Der Grüne Punkt), vilket skulle medföra avsevärda merkostnader vid fall av enhetlig utformning av förpackningar eller vid användning av olika distributionskanaler (skälen 104 och 105 i det angripna beslutet). Enligt en sådan lösning skulle det dessutom krävas att de tillverkare och distributörer av förpackningar som använde kombinerade system försäkrade sig om att de förpackningar som bar symbolen Der Grüne Punkt endast lämnades tillbaka på ställen där förpackningar återtogs enligt DSD-systemet och att förpackningar som inte bar denna symbol lämnades tillbaka på ställen där de återtogs enligt andra system, vilket skulle vara praktiskt omöjligt (skäl 106 i det angripna beslutet). Det är slutligen i de flesta fall först efter att ha köpt en vara, och ibland först efter att ha förbrukat den, som konsumenten beslutar att återlämna förpackningen i närheten av sin bostad enligt ett kollektivt system eller på försäljningsstället enligt ett självständigt system. Det var därför omöjligt att avgöra om de förpackningar som var försedda med symbolen Der Grüne Punkt samlades in enligt det ena eller det andra systemet (skäl 107 i det angripna beslutet).

50 Kommissionen konstaterade i det angripna beslutet att missbruket, som var särskilt allvarligt vad avser systemet med en avgift kopplad till avtalet för användning av symbolen, hade två verkningar. Genom att kräva att avgiften erlades vid användning av symbolen, tillämpade DSD oskäliga priser och affärsvillkor för företag som inte nyttjade den avfallshanteringstjänst som DSD erbjöd, eller som endast nyttjade denna tjänst för en del av sina förpackningar. Med hänsyn till att skillnaden var avsevärd mellan kostnaden för tjänstens tillhandahållande och dess pris, var det fråga om missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82.2 a EG (skälen 111–113 i det angripna beslutet). Det avgiftssystem som reglerades i avtalet om användning av symbolen gjorde det ekonomiskt olönsamt för anslutna företag att delta i ett konkurrerande självständigt eller kollektivt system. Företagen skulle då nämligen vara tvungna att antingen erlägga en avgift till DSD, utöver den ersättning som betalades till konkurrenten, eller etablera olika förpackningslinjer och distributionskanaler. Avgiftssystemet försvårade därför ett inträde på marknaden för konkurrerande system (se skälen 114 och 115 i det angripna beslutet).

51 Kommissionen beskrev mer ingående det missbruk som den avtalsenliga avgiften gav upphov till i de tre ovannämnda situationerna. Enligt det angripna beslutet krävdes med avseende på typsituation nr 1, som avsåg kombinerad användning av det nationella kollektiva system som DSD erbjöd och ett regionalt kollektivt system, antingen att förpackningar märktes olika beroende på det system som nyttjades, eller att en avgift erlades till båda systemen. DSD:s krav att avgiften skulle erläggas med avseende på alla förpackningar som salufördes i Tyskland gjorde det således ekonomiskt olönsamt att delta i ett regionalt kollektivt system (se skälen 118–123 i det angripna beslutet).

52 För att åtgärda detta problem åtog sig DSD, inom ramen för det administrativa förfarandet (skälen 58 och 59 i det angripna beslutet), att tillämpa avtalet om användning av symbolen på ett sätt som möjliggjorde för berörda tillverkare och distributörer att delta i ett annat kollektivt system med avseende på en del av sina förpackningar, under förutsättning att detta deltagande bevisades och inte inverkade menligt på skyddet för varumärket Der Grüne Punkt. Eftersom DSD inte ville avstå från det avtalsvillkor som avsåg skyddet för varumärket, vilket för övrigt inte var formulerat på ett klart och tydligt sätt, ansåg kommissionen att det föreslagna åtagandet inte var tillräckligt för att undanröja dess tvivel (se skälen 122 och 123 i det angripna beslutet).

53 Kommissionen ansåg, beträffande typsituation nr 2 som avsåg kombinerad användning av ett självständigt system och DSD-systemet, att DSD:s krav att en avgift skulle erläggas för alla förpackningar som salufördes i Tyskland, innebar att det inte var möjligt att delta i ett självständigt system med avseende på en del av dessa förpackningar (se skälen 124–128 i det angripna beslutet).

54 För att åtgärda detta problem åtog sig DSD, under det administrativa förfarandet (se skälen 60 och 61 i det angripna beslutet), att inte ta ut någon avgift med stöd av avtalet för de förpackningar som återtogs enligt ett självständigt system, under förutsättning att detta bevisades. I detta åtagande preciserade DSD även att symbolen Der Grüne Punkt endast skulle användas på förpackningar som återtogs enligt DSD-systemet och inte på förpackningar som återtogs enligt det självständiga systemet. Kommissionen ansåg att det knappast var praktiskt möjligt att använda olika förpackningslinjer och distributionskanaler. Det skulle nämligen vara nästan omöjligt för tillverkaren eller distributören av förpackningar att på förhand avgöra vilka förpackningar konsumenten skulle återlämna till det kollektiva systemet respektive det självständiga systemet. Kommissionen ansåg följaktligen att det föreslagna åtagandet inte var tillräckligt för att undanröja dess tvivel med avseende på den aktuella konkurrenssituationen (se skälen 127 och 128 i det angripna beslutet).

55 Typsituation nr 3 avsåg ett företag som inte deltog i DSD-systemet i Tyskland men i ett system för avfallshantering i en annan medlemsstat, vilket använde symbolen Der Grüne Punkt. I denna situation kunde DSD ta ut en avgift i Tyskland. Enligt det angripna beslutet medförde det åtagande och den förklaring som DSD lämnade under det administrativa förfarandet att de problem som kommissionen hade identifierat i detta avseende kunde åtgärdas (se skälen 62–64 och 129–135 i det angripna beslutet).

56 I det angripna beslutet preciserades att missbruket som hade konstaterats inte kunde rättfärdigas med att det stred mot förordningens bestämmelser att använda symbolen Der Grüne Punkt på de förpackningar som inte omfattades av någon avfallshanteringstjänst (se skälen 136–142 i det angripna beslutet), eller att det var nödvändigt att bevara denna symbols särskiljningsförmåga (se skälen 143–153 i det angripna beslutet). Kommissionen hänvisade i detta avseende till en dom av Kammergericht Berlin (regional domstol i Berlin, Tyskland) av den 14 juni 1994 och angav att symbolens grundläggande funktion har fullgjorts ”om den till konsumenterna signalerar att de har möjlighet att få förpackningen omhändertagen genom DSD:s försorg”. Följaktligen förutsatte symbolens funktion inte att den enbart användes på de förpackningar som omhändertogs enligt DSD-systemet om endast en del av förpackningarna samlades in enligt det systemet (se skäl 145 i det angripna beslutet).

57 Av det angripna beslutet framgår även att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas väsentligt av ett missbruk av en dominerande ställning, vilket bestod i villkoren för den omtvistade avgift som föreskrevs i avtalet om användning av symbolen med beaktande av under vilka omständigheter förpackningar återtogs och återvanns i Tyskland och på den gemensamma marknaden (se skälen 155–160 i det angripna beslutet). Att handeln mellan medlemsstaterna påverkades har inte ifrågasatts i förevarande mål.

58 Med avseende på bedömningen enligt artikel 82 EG drog kommissionen slutsatsen att DSD:s krav att en avgift erlades för alla förpackningar som salufördes i Tyskland med symbolen Der Grüne Punkt under vissa omständigheter utgjorde missbruk av dominerande ställning. Detta åsidosättande av artikel 82 EG beskrevs i artikel 1 i det angripna beslutet på följande sätt:

”Företaget Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland AG, Köln (nedan kallat DSD) har uppträtt på ett sätt som är oförenligt med den gemensamma marknaden genom att i enlighet med artikel 4.1 första meningen och artikel 5.1 första meningen i märkesanvändningsavtalet kräva att en licensavgift erläggs för samtliga konsumentförpackningar som marknadsförs i Tyskland och som märkts med miljömärket ’Gröna punkten’, även när de företag som skall fullgöra de skyldigheter som följer av förpackningsförordningen

a) utnyttjar DSD:s undantagstjänst enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet endast i fråga om delvolymer, eller inte tar dem i anspråk alls, utan marknadsför en enhetligt utformad förpackning i Tyskland som också marknadsförs i ett annat land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, och som är anslutna till ett insamlingssystem som använder miljömärket ’Gröna punkten’, och

b) bevisar att de avseende de förpackningar eller den delvolym för vilken de inte utnyttjar undantagstjänsten, fullgör sina skyldigheter enligt förpackningsförordningen genom att utnyttja konkurrerande undantagssystem eller genom egna insamlingssystem.”

3. Bedömning enligt artikel 3.1 i förordning nr 17

59 Efter att kommissionen hade konstaterat att det förelåg missbruk av dominerande ställning fastställde den, i enlighet med artikel 3.1 i förordning nr 17, hur DSD skulle förfara för att överträdelsen i fråga skulle upphöra (skälen 161–167 och artiklarna 2–7 i det angripna beslutet).

60 Enligt den viktigaste av de åtgärder som kommissionen beslutade om fick DSD inte kräva någon avgift för i Tyskland saluförda förpackningar som bar symbolen Der Grüne Punkt men för vilka DSD:s avfallshanteringstjänst inte togs i anspråk, samt med avseende på vilka skyldigheterna enligt förpackningsförordningen hade fullgjorts på annat sätt. Denna åtgärd angavs i artikel 3 i det angripna beslutet, vilken såvitt avser typsituationerna nr 1 och 2 har följande lydelse:

”DSD skall åta sig att inte kräva någon licensavgift av parterna till märkesanvändningsavtalet för sådana delvolymer av konsumentförpackningar som är märkta med miljömärket ’Gröna punkten’ och som marknadsförs i Tyskland och för vilka undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet inte tas i anspråk samt för vilka skyldigheterna enligt förpackningsförordningen klart har fullgjorts på annat sätt.

Åtagandet enligt första stycket skall ersätta ett undantag enligt artikel 4.1 andra meningen i märkesanvändningsavtalet.”

61 I artikel 5 i det angripna beslutet angavs, för övrigt, de bevisregler som gällde för sådana situationer:

”1. [Typsituation nr 1] I fall av partiell eller fullständig anslutning till ett konkurrerande undantagssystem räcker det med en bekräftelse från systemoperatören att den relevanta förpackningsvolymen omfattas av det konkurrerande systemet för att skyldigheterna enligt artiklarna 3 och 4 i förpackningsförordningen skall anses ha fullgjorts på annat sätt.

2. [Typsituation nr 2] I fall av partiell eller fullständig anslutning till ett eget insamlingssystem räcker det att en sakkunnig i efterhand tillhandahåller ett intyg om att skyldigheten att återta och återvinna den aktuella förpackningsvolymen har fullgjorts. Intyget kan utställas antingen till en individuell tillverkare eller distributör eller till en sammanslutning av operatörer av egna insamlingssystem.

3. DSD kan under inga omständigheter kräva att intyget skall tillhandahållas vid ett tidigare tillfälle än vad som föreskrivs i förpackningsförordningen.

4. Oberoende av ifrågavarande version av förpackningsförordningen räcker det som bevis för DSD att det i intyget till avtalsparten bekräftas att skyldigheten att återta och återvinna en viss förpackningsvolym har fullgjorts.

5. Om intyget innehåller andra uppgifter, skall dessa strykas.

6. Systemoperatörens bekräftelse och den oberoende sakkunniges intyg kan ersättas av ett utlåtande från en auktoriserad revisor som i efterhand bekräftar att skyldigheterna enligt förpackningsförordningen i fråga om en viss förpackningsvolym har fullgjorts.

7. Övriga bestämmelser i märkesanvändningsavtalet får inte tillämpas på ett sådant sätt att kraven på de bevis som skall lämnas till DSD höjs.”

62 I artikel 4 i beslutet behandlades de särskilda omständigheter som avsågs i typsituation nr 3:

”1. DSD får inte kräva någon licensavgift för förpackningar som samlas in och återvinns i en annan medlemsstat inom ett system som använder miljömärket [Der Grüne Punkt] och som marknadsförs försedda med det märket inom det område där förpackningsförordningen är tillämplig, om skyldigheterna enligt förpackningsförordningen klart har fullgjorts på annat sätt än genom anslutning till det system som DSD inrättat enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen.

2. Som förutsättning för att inte begära någon licensavgift får DSD kräva att det klart skall framgå för den slutliga konsumenten, i text eller på annat lämpligt sätt i närheten av märket [Der Grüne Punkt] på den förpackning som avses i punkt 1, att förpackningen inte omfattas av det tvåfaldiga system som i enlighet med artikel 6.3 i förpackningsförordningen har inrättats av DSD.

3. Om det råder oenighet om upplysningens igenkännlighet, skall parterna inom en vecka efter det att den ena eller båda sidorna har konstaterat oenigheten begära att kommissionen utnämner en sakkunnig.

Den sakkunnige skall inom fyra veckor fastställa om de möjliga utformningarna av upplysningen som parterna diskuterat uppfyller de krav som anges i punkt 2 med hänsyn till förpackningens grundläggande funktioner.”

63 Det är i detta sammanhang som parternas argument skall undersökas.

B – Huruvida talan kan tas upp till sakprövning

1. Huruvida talan kan tas upp till sakprövning i den del den avser artikel 4 i det angripna beslutet

64 Kommissionen har gjort gällande att talan avser ogiltigförklaring av det angripna beslutet i dess helhet och att den särskilda situation som avses i artikel 4, vilken kan åtskiljas från resten av det angripna beslutet, inte har behandlats separat. Eftersom sökanden inte har yttrat sig härom uppfyller sökandens ansökan inte kraven i artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler och talan skall därför avvisas i den del den avser artikel 4 i det angripna beslutet.

65 Sökanden har gjort gällande att de faktiska och rättsliga förhållanden som möjliggör för kommissionen att förbereda sitt försvar och för förstainstansrätten att utöva sin kontroll, klart och tydligt framgår av ansökan, på det sätt som krävs i rättegångsreglerna (förstainstansrättens beslut av den 28 april 1993 i mål T‑85/92, De Hoe mot kommissionen, REG 1993, s. II‑523, punkt 20). Sökanden har i ansökan särskilt angett varför de omtvistade bestämmelserna i avtalet om användning av symbolen inte kan anses utgöra ett missbruk enligt artikel 82 EG, vilket skulle medföra att det inte längre skulle finnas stöd för de åtgärder som angavs i artikel 4 i det angripna beslutet.

66 Förstainstansrätten anser att det angripna beslutet innehöll en beskrivning av ett missbruk av dominerande ställning (artikel 1) och att DSD genom beslutet ålades vissa skyldigheter för att detta missbruk skulle upphöra (artiklarna 3–7). Kommissionen ålade särskilt i artikel 4 i det angripna beslutet sökanden att vidta åtgärder för att missbruket av dominerande ställning skulle upphöra för det fall en tillverkare eller en distributör avsåg att saluföra förpackningar i en annan medlemsstat än Tyskland och anslöt sig till ett system för återtagande och återvinning som använde symbolen Der Grüne Punkt, men som med avseende på samma förpackningar saluförda i Tyskland uppfyllde sina skyldigheter utan att delta i DSD-systemet.

67 Sökanden har som första grund gjort gällande att kommissionen åsidosatt artikel 82 EG. Med åberopande av denna grund har sökanden yrkat att förstainstansrätten skall ogiltigförklara det angripna beslutet eftersom kommissionen felaktigt funnit att sökanden missbrukat sin dominerande ställning. Om förstainstansrätten bifaller talan på denna grund skall alla skyldigheter som kommissionen ålade DSD genom det angripna beslutet och som syftade till att detta missbruk skulle upphöra ogiltigförklaras, utan att det är nödvändigt att undersöka den särskilda situation som avses i artikel 4 i det angripna beslutet.

68 Sökanden har som andra grund gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 3 i förordning nr 17 och proportionalitetsprincipen. Med åberopande av denna grund har sökanden yrkat att förstainstansrätten skall ogiltigförklara den skyldighet som kommissionen ålade sökanden genom artikel 4 i det angripna beslutet. Sökanden har gjort gällande att den nämnda skyldigheten inte var proportionerlig med hänsyn till att det är möjligt att selektivt märka eller avstå från att märka förpackningar med symbolen Der Grüne Punkt. DSD har även gjort gällande att det enligt den föreskrivna skyldigheten var tvunget att tillhandahålla sina tjänster mot betalning i efterskott och inte kunde ta ut en avgift endast för användning av varumärket.

69 Förstainstansrätten anser därför att talan uppfyller kraven i artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler och att förstainstansrätten därmed kan utöva sin kontroll. Kommissionens yrkande att talan skall avvisas i den del den avser artikel 4 i det angripna beslutet skall följaktligen avslås.

2. Huruvida nya grunder har åberopats under rättegången

70 Kommissionen har gjort gällande att repliken innehåller tre nya grunder. Enligt kommissionen har sökanden gjort en ny tolkning av avtalet om användning av symbolen (se punkt 115 nedan), och anfört att det i avsnittet om de faktiska omständigheterna i det angripna beslutet hänvisades till en tidigare version av förordningen om förpackningar samt att en konsument inom ramen för ett självständigt system inte kan begära att förpackningar samlas in i närheten av sin bostad. Dessa grunder skall därför avvisas.

71 Förstainstansrätten påpekar att nya grunder inte får åberopas under rättegången enligt artikel 48.2 första stycket i rättegångsreglerna, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. I detta hänseende gäller att en grund som utgör en utvidgning av en grund som tidigare – direkt eller underförstått – har åberopats och som har ett nära samband med denna emellertid kan prövas i sak (se förstainstansrättens dom av den 10 april 2003 i mål T‑195/00, Travelex Global and Financial Services och Interpayment Services mot kommissionen, REG 2003, s. II‑1677, punkterna 33 och 34, och där angiven rättspraxis).

72 De grunder som enligt kommissionen är nya och som den därför har invänt mot i förevarande mål utgör i själva verket enbart en utveckling av sökandens argument till svar på kommissionens argumentering i svaromålet med avseende på den första grunden om ett åsidosättande av artikel 82 EG.

73 Kommissionens invändning om rättegångshinder med anledning av att nya grunder har åberopats skall följaktligen avslås.

3. Huruvida vissa av de bilagor som sökanden har ingett skall beaktas

a) Angående de bilagor som C. Weidemann upprättat

74 Kommissionen har påpekat att de bilagor som upprättats av C. Weidemann, en av DSD:s advokater, om miljöaspekter av hanteringen av förpackningar i Tyskland (bilaga A till ansökan) och DSD-systemets rättfärdigande enligt artikel 86 EG (bilaga A till repliken), innehåller förklaringar som inte förekommer i sökandens inlagor. Enligt kommissionen skall förstainstansrätten därför inte beakta dessa bilagor, eftersom ett påstående om att lagstiftningen har åsidosatts inte får ske medelst enbart en hänvisning till bilagorna.

75 Enligt förstainstansrätten krävs det, i syfte att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning, för att en talan skall kunna tas upp till sakprövning att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat, men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan (domstolens dom av den 15 december 1961 i de förenade målen 19/60, 21/60, 2/61 och 3/61, Société Fives Lille Cail m.fl. mot Höga myndigheten, REG 1961, s. 561 och s. 588, och förstainstansrättens dom av den 21 september 2005 i mål T‑87/05, EDP mot kommissionen, REG 2005, s. II‑3745, punkt 155, och där angiven rättspraxis). Ansökan kan visserligen stödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisningar till bestämda avsnitt i handlingar som bifogas ansökan, men en allmän hänvisning till andra skrivelser kan inte avhjälpa det faktum att grundläggande uppgifter vilka enligt artikel 44.1 i rättegångsreglerna skall finnas med i själva ansökan saknas (se förstainstansrättens beslut av den 21 maj 1999 i mål T‑154/98, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II‑1703, punkt 49, och domen i det ovannämnda målet EDP mot kommissionen, punkt 155 och där angiven rättspraxis).

76 I förevarande mål skall det konstateras att de bilagor som upprättats av C. Weidemann, om miljöaspekter av hanteringen av förpackningar i Tyskland och DSD-systemets rättfärdigande enligt artikel 86 EG i själva verket utgör inlagor som har ingetts av en av DSD:s advokater vid förstainstansrätten. De huvudsakliga delarna av den rättsliga argumenteringen i dessa bilagor borde därför ha funnits med i ansökan eller repliken. Sökanden borde i dessa dokument ha hänvisat till specifika avsnitt i bilagorna, för att stödja eller komplettera dokumentens innehåll, i stället för att hänvisa generellt till dessa bilagor.

77 I ansökan anges med avseende på den första bilagan enbart – utan att någon förklaring ges – att den slutsats som C. Weidemann drog av sin undersökning av miljöaspekterna av hanteringen av förpackningar i Tyskland även är den slutsats som görs i ansökan. I ansökan hänvisas inte till några specifika punkter i denna bilaga om 54 sidor.

78 Det är enbart med avseende på denna enda hänvisning, av vilken det framgår att bilagans författare godtog den analys som görs i ansökan, som bilagan om miljöaspekter av hanteringen av förpackningar i Tyskland skall beaktas.

79 Vad avser den andra bilagan som C. Weidemann upprättat, om DSD-systemets rättfärdigande enligt artikel 86 EG, har denna bilaga om 58 sidor lämnats in ”i kompletterande syfte” tillsammans med repliken, vilken hänvisar ”i sin helhet till den redogörelse som lämnas i bilagan för de grunder som gäller artikel 86 EG”.

80 Sådana hänvisningar kan i princip inte anses tillräckliga enligt ovannämnda rättspraxis, i den mån en allmän hänvisning till en bilaga inte kan kompensera avsaknaden av väsentliga delar av den rättsliga argumentering som ansökan borde innehålla. Repliken innehåller emellertid en kortfattad sammanfattning av bilagans innehåll, vilken kompletterar den argumentering som görs i ansökan med avseende på denna punkt och möjliggör för kommissionen att förbereda sitt försvar och för förstainstansrätten att undersöka den tredje grunden som avser åsidosättande av artikel 86.2 EG.

81 Förstainstansrätten skall, i detta sammanhang, enbart beakta bilagan rörande ett rättfärdigande av sökandens system enligt artikel 86 EG i den mån denna specifikt hänför sig till argument som DSD uttryckligen har åberopat i sina inlagor.

b) De opinionsundersökningar som har ingetts som bilagor till repliken

82 Kommissionen har gjort gällande att sökanden inte har motiverat varför bevisning, som bland annat utgörs av två opinionsundersökningar som ingetts som bilagor till repliken, lämnades in för sent, vilket strider mot artikel 48.1 i rättegångsreglerna.

83 Förstainstansrätten anser att de opinionsundersökningar som sökanden har ingett tillsammans med repliken inte utgör ytterligare bevisning i den mening som avses i artikel 48.1 i rättegångsreglerna. Dessa opinionsundersökningar utgör stöd för argumentering i repliken till svar på kommissionens argument i svaromålet avseende varumärket Der Grüne Punkts och den slutliga konsumentens roll med avseende på återtagande och återvinning av förpackningar.

84 Kommissionens invändning om rättegångshinder med avseende på de opinionsundersökningar som har ingetts som bilagor till repliken skall följaktligen avslås.

C – Prövning i sak

85 Sökanden har åberopat tre grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 82 EG. Den andra grunden gäller åsidosättande av artikel 3.1 i förordning nr 17 och av proportionalitetsprincipen. Den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 86.2 EG.

1. Den första grunden: Åsidosättande av artikel 82 EG

a) Inledande anmärkningar avseende beviljande av en tvångslicens utan kostnad

Parternas argument

86 Sökanden har gjort gällande att kommissionen, i artikel 3 i det angripna beslutet, ålade sökanden att bevilja en ”tvångslicens utan kostnad” till varumärket Der Grüne Punkt till företag som deltar i DSD-systemet. Beslutet innebär nämligen att alla förpackningar kan förses med den symbol som motsvarar detta varumärke, oberoende av vilket system för återtagande och återvinning som används. Enligt domstolens rättspraxis kan en tvångslicens till en immaterialrätt emellertid endast beviljas under ”särskilda omständigheter”, nämligen då en vägran att bevilja en licens avser en rättighet som åtnjuter industriellt rättsskydd för vilken licensen är nödvändig för att verksamheten i fråga skall kunna utövas och är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från marknaden, samt då vägran inte är objektivt berättigad (domstolens dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C‑241/91 P och C‑242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen, kallad Magill, REG 1995, s. I‑743, punkterna 50–56, och av den 26 november 1998 i mål C‑7/97, Bronner, REG 1998, s. I‑7791, punkt 39). Eftersom inte någon av dessa omständigheter föreligger i förevarande fall, kan inte något missbruk av dominerande ställning fastställas med stöd av artikel 82 EG. Sökanden har till stöd för sitt resonemang gjort gällande följande: för det första att det inte är nödvändigt att använda varumärket Der Grüne Punkt för att delta i ett konkurrerande system till DSD-systemet, för det andra att konkurrensen inte har eliminerats genom de omtvistade avtalsbestämmelserna, och för det tredje att det finns flera objektiva omständigheter som berättigar DSD:s agerande. Dessa omständigheter är att det är nödvändigt att uppfylla förordningens syften och bevara de olika funktionerna hos varumärket Der Grüne Punkt, vilket inte kan vara föremål för en tvångslicens enligt varumärkesrätten, samt att säkerställa att DSD-systemet fungerar väl.

87 Kommissionen har, med stöd av intervenienterna, gjort gällande att DSD enligt det angripna beslutet inte är tvunget att bevilja tvångslicenser utan kostnad, när detta strider mot internationell rätt och gemenskapsrätten. Det beskrivna missbruket var enbart resultatet av att avgiftssystemet var oförenligt med artikel 82 EG genom att DSD krävde ersättning för en tjänst som inte tillhandahölls av företaget utan enligt ett annat system, vilket hade visats.

Förstainstansrättens bedömning

88 Sökanden har, inom ramen för den första grunden som avser artikel 82 EG, kritiserat följderna av ett genomförande av den skyldighet som kommissionen ålade sökanden i artikel 3 i det angripna beslutet, i enlighet med artikel 3.1 i förordning nr 17 (se punkt 60 ovan), i syfte att det missbruk av dominerande ställning som kommissionen beskrev i artikel 1 i det angripna beslutet skulle upphöra (se punkt 58 ovan). Enligt sökanden innebär denna skyldighet att sökanden skall bevilja en ”tvångslicens utan kostnad” till varumärket Der Grüne Punkt med avseende på förpackningar som skall återvinnas enligt system som konkurrerar med DSD-systemet.

89 Sökanden har emellertid, genom att ifrågasätta huruvida en sådan tvångslicens är lagenlig, gjort gällande att det inte är nödvändigt att använda varumärket Der Grüne Punkt för att delta i ett konkurrerande system till DSD-systemet (se punkt 93 nedan). Sökanden har även anfört att konkurrensen inte eliminerades genom de omtvistade avtalsbestämmelserna (se punkt 95 nedan). Enligt denna argumentering påverkade inte DSD:s agerande, såsom kommissionen beskrev det i artikel 1 i det angripna beslutet, konkurrensen. Detta agerande utgör således inte missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG.

90 Sökanden har på samma sätt gjort gällande att det avgiftssystem som definieras i avtalet om användning av symbolen var berättigat av överväganden som har stöd i förordningen (se punkterna 98–100 nedan), varumärkesrätten (se punkterna 103–114 nedan) och nödvändigheten att säkerställa att DSD-systemet fungerar väl (se punkterna 115 och 116 nedan). Enligt sökanden utgör dessa överväganden sakliga skäl för det avgiftssystem som kommissionen enligt artikel 1 i beslutet ansåg utgöra missbruk. Sökanden anser därför att detta system inte utgör missbruk enligt artikel 82 EG.

91 Förstainstansrätten begränsar sin bedömning inom ramen för den första grunden – som avser artikel 82 EG – till en bedömning av argumenten avseende det missbruk av dominerande ställning som beskrevs i artikel 1 i det angripna beslutet. Förstainstansrätten undersöker alltså inte eventuella följder av sökandens argumentering på skyldigheten i artikel 3 i det angripna beslutet – enligt DSD att bevilja en ”tvångslicens utan kostnad” – vilka omfattas av den andra grunden som avser åsidosättande av artikel 3.1 i förordning nr 17. Om DSD inte skulle anses ha missbrukat sin dominerande ställning enligt artikel 82 EG, skulle artikel 3 i det angripna beslutet sakna grund enligt artikel 3.1 i förordning nr 17, eftersom det inte skulle föreligga någon överträdelse. Om DSD däremot skulle anses ha missbrukat sin dominerande ställning, kan kommissionen enligt artikel 3.1 i förordning nr 17 ålägga det berörda företaget att upphöra med den konstaterade överträdelsen.

92 Det är mot denna bakgrund som parternas argument avseende det missbruk av dominerande ställning som kommissionen beskrev i det angripna beslutet skall ses.

b) Parternas argument avseende missbruket av dominerande ställning

i) Sökandens argument att det inte var nödvändigt att använda varumärket Der Grüne Punkt för att delta i ett system som konkurrerar med DSD-systemet

93 Sökanden har i första hand gjort gällande att en tillverkare eller en distributör av förpackningar inte måste ha en tvångslicens till varumärket Der Grüne Punkt, i den mening som avses i domen i det ovannämnda målet Magill, för att kunna delta i ett konkurrerande system (punkt 50, och domen i det ovannämnda målet Bronner, punkt 41). Kommissionen påpekade emellertid i detta avseende i det angripna beslutet enbart att det skulle vara mer ”praktiskt och enkelt” att förse de förpackningar som omfattas av ett konkurrerande system med DSD:s varumärke, för att undvika den merkostnad som uppstår vid selektiv märkning av förpackningar (skälen 103–105 i det angripna beslutet). Sökanden har i detta avseende betonat att då ett annat system nyttjas i konkurrens med DSD-systemet kan förpackningarna förses eller inte förses med symbolen Der Grüne Punkt, beroende av vilket system som nyttjas. Detta tillvägagångssätt används för övrigt i vinsektorn, där enbart de flaskor som säljs i detaljhandeln och som inte återlämnas till butiken är försedda med DSD:s varumärke, samt i byggnadssektorn och datasektorn, där varor säljs i förpackningar som bär DSD:s varumärke vid leverans till detaljhandeln och i förpackningar som inte bär detta varumärke vid leverans till specialhandeln eller företagskunder. Tillvägagångssättet används även i livsmedelssektorn där stora förpackningar, konserver och kartonger inte är försedda med en etikett med varumärket då de levereras till industrin, restauranger och matsalar, men är försedda med en sådan etikett då de levereras till detaljhandeln. Tillverkare och distributörer av förpackningar skulle alltså kunna se till att förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt enbart lämnas i DSD‑systemets insamlingsbehållare och att förpackningar som inte bär denna symbol enbart lämnas på platser där insamling säkerställs enligt ett konkurrerande system.

94 Kommissionen, Landbell och BellandVision har gjort gällande att selektiv märkning är ekonomiskt olönsam för tillverkare och distributörer av förpackningar. Vfw har även påpekat att DSD har begärt att företagets kunder erlägger avgiften för alla förpackningar som bär varumärket Der Grüne Punkt, oberoende av huruvida förpackningarna faktiskt återtas och återvinns enligt DSD‑systemet eller inte.

ii) Huruvida konkurrensen elimineras vid avsaknad av en tvångslicens till varumärket Der Grüne Punkt

95 Sökanden har i andra hand ifrågasatt det angripna beslutet med anledning av att det anges i skäl 115 att avgiftssystemet gör det svårare för konkurrenter till DSD‑systemet att inträda på marknaden, vilket inte är tillräckligt för att fastställa att konkurrensen har eliminerats på det sätt som avses i domen i det ovannämnda målet Magill (punkt 56, och domen i det ovannämnda målet Bronner, punkt 41). De självständiga systemen kan emellertid, med anledning av kraven i förordningen, enbart konkurrera med DSD-systemet med avseende på förpackningar som levererats till små hantverks-, handels- eller industriföretag. Det finns ungefär 40 självständiga system som inte använder varumärket Der Grüne Punkt på denna lilla del av marknaden, och antalet förpackningar som tilldelas dessa system ökade med över 60 procent mellan åren 1997 och 2000. Flera stora distributionskedjor har även bytt från DSD-systemet till ett annat system, vilket alltså är möjligt utan svårighet och utan att DSD skulle vara tvungen att bevilja en tvångslicens. Inträdet på marknaden har alltså inte försvårats.

96 Kommissionen har ifrågasatt de uppgifter som sökanden har lämnat och som kan förklaras mot bakgrund av 1998 års reform och att väldigt få förpackningar inledningsvis hanterades enligt självständiga system.

iii) De olika skäl som åberopats till stöd för att DSD:s agerande var motiverat

97 Sökanden har i tredje hand gjort gällande att de omtvistade bestämmelserna i avtalet om användning av symbolen är nödvändiga för att säkerställa att förordningens syften uppfylls, bevara de olika funktionerna hos varumärket Der Grüne Punkt – som under alla omständigheter inte kan bli föremål för en tvångslicens – och säkerställa att DSD-systemet fungerar väl.

– Nödvändigheten att garantera att förordningens syften uppfylls

98 Sökanden har redogjort för innehållet i kravet på öppenhet som är relaterat till principen om produktansvar, vilken fastslås i förordningen om förpackningar. Enligt de tyska myndigheternas yttrande, syftar den principen till att ”fastställa på ett öppet sätt för konsumenter och myndigheter vilka förpackningar som omfattas eller inte omfattas av skyldigheten att återta använda förpackningar i butiken eller i närheten av denna” (svar på fråga 2 a). Vid anlitande av ett kollektivt system innebär således kravet på öppenhet en skyldighet att märka förpackningar enligt punkt 4.2 i bilaga I till 6 § i förordningen, enligt vilken ”tillverkare och distributörer av förpackningen [skall] genom märkning eller på annat lämpligt sätt … visa deltagande [av en förpackning i det kollektiva systemet]”. Vid användning av ett självständigt system däremot består kravet på öppenhet i den upplysningsskyldighet som föreskrivs i 6 § 1 tredje meningen i förordningen, enligt vilken ”distributören skall upplysa den slutliga konsumenten om möjligheten till återtagande [av förpackningar] genom klart identifierbara och läsbara anslag”. Detta krav på öppenhet gör det möjligt att veta, beträffande en viss förpackning, huruvida tillverkaren eller distributören som ansvarar för denna förpackning uppfyller sina skyldigheter genom ett eget självständigt system eller genom att delta i ett kollektivt system. Detta krav möjliggör även för konsumenten att veta till vilket system förpackningen skall återlämnas. En förpackning som omfattas av DSD-systemet skall därför återtas och återvinnas enligt detta system och en förpackning som deltar i ett annat kollektivt system eller ett självständigt system skall återtas och återvinnas enligt det systemet. En viss förpackning kan inte omfattas av både DSD-systemet och ett annat system.

99 Sökanden har därefter anfört att artikel 3 i det angripna beslutet innebär ett åsidosättande av kravet på öppenhet, eftersom beslutet innebär att förpackningar som ingår i konkurrerande system kan förses med varumärket Der Grüne Punkt, vilket är DSD-systemets kännetecken. Om alla förpackningar var försedda med detta varumärke skulle konsumenten inte kunna veta vilka som skall återlämnas till försäljningsstället därför att de omfattas av ett självständigt system, och vilka som skall återlämnas i närheten av vederbörandes bostad därför att de omfattas av ett kollektivt system. Sökanden har i detta hänseende påpekat att det är omöjligt att på förhand avgöra med säkerhet huruvida en viss förpackning faktiskt återtas och återvinns enligt DSD-systemet eller enligt ett annat system och att det också är omöjligt att avgöra, även i efterhand, om en konsument faktiskt har anförtrott en viss förpackning till DSD-systemet (skäl 134 i det angripna beslutet). Detta är anledningen till att det i förordningen preciseras att konsumenten genom tydlig märkning skall informeras om huruvida en viss förpackning deltar i DSD-systemet och följaktligen skall återtas enligt detta system.

100 Sökanden har dessutom gjort gällande att skyldigheten att återta och återvinna förpackningar enligt ett självständigt system inte är tillämplig på förpackningar som omfattas av ett kollektivt system (se skrivelse av den 27 november 2001 från miljöministeriet i Baden-Württemberg, s. 7). Enligt förordningen är sådana förpackningar nämligen ”befriade” från denna skyldighet därför att de omfattas av DSD-systemet och bär symbolen Der Grüne Punkt. Dessa förpackningar kan därför inte återtas enligt ett självständigt system. Ett av förordningens syften är att undvika en ”avfallsstrid” mellan konkurrerande system i syfte att samla in så stora förpackningskvantiteter som möjligt för att uppnå de fastställda återvinningsnivåerna. En rättvis och ordnad konkurrens skulle snarare förutsätta att förpackningar enbart skall återtas och återvinnas enligt de olika systemen om dessa även ansvarar för varans bortskaffande (vad avser självständiga system) eller om detta ansvar överförs till dem (vad avser kollektiva system).

101 Sökanden har för övrigt gjort gällande att de tyska myndigheternas yttranden tolkades felaktigt i det angripna beslutet. Kommissionen hävdade nämligen att konsumenten fritt kan bestämma att låta förpackningarna återtas och återvinnas enligt DSD-systemet eller ett annat system då tillverkaren eller distributören av förpackningarna beslutar sig för att delta i DSD-systemet i kombination med ett annat kollektivt eller självständigt system (skälen 138, 141 och 145 i det angripna beslutet). Som svar på en fråga från kommissionen har de tyska myndigheterna enbart påpekat att då tillverkaren eller distributören deltar både i ett självständigt system och i ett kollektivt system, kan konsumenten fritt välja att lämna kvar förpackningen i butiken eller att återlämna den vid ett senare tillfälle eller få den insamlad i närheten av sin bostad eftersom ”förordningen om förpackningar inte innehåller någon tydlig information om att den slutliga konsumenten är skyldig att återlämna förpackningar” (svar på fråga 1 b aa). Begreppet ”avfallshantering i närheten av bostaden” hänvisar enbart till återtagande och återvinning som utförs av de myndigheter som är ansvariga härför, ”den gråa soptunnan”. Det begreppet omfattar inte återtagande och återvinning enligt DSD-systemet, vilket även finns i närheten av bostaden, ”den gula soptunnan”. Konsumenten kan alltså inte fritt välja avfallshanteringssystem.

102 Kommissionen har gjort gällande att sökanden har överdrivit betydelsen av märkning i den mån skyldigheten att återta och återvinna förpackningar är tillämplig på förpackningskvantiteter och inte på specifika förpackningar. Enligt Landbell och BellandVision krävs det dessutom enligt förordningen inte att förpackningar förses med DSD:s varumärke.

– Huruvida DSD:s agerande var motiverat med hänsyn till varumärkesrätten

103 Sökanden har i första hand gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet ansåg att varumärket Der Grüne Punkt saknar särskiljande funktion, även kallad ursprungsfunktion. Denna funktion syftar till att särskilja de förpackningar som omfattas av DSD-systemet från de som omfattas av ett konkurrerande kollektivt eller självständigt system. Enligt kommissionen skall det tillåtas att förpackningar som skall återtas och återvinnas enligt ett annat system än DSD-systemet märks med varumärket Der Grüne Punkt. Sådan märkning skulle emellertid inverka menligt på varumärket Der Grüne Punkts särskiljande funktion, vilket principiellt är oförenligt med varumärkesrätten i Tyskland, inom gemenskapen, och på internationell nivå.

104 Vad avser tysk rätt har sökanden gjort gällande att varumärket Der Grüne Punkt är registrerat i Tyskland som kollektivt varumärke och gör det således möjligt att ”särskilja varumärkesinnehavarens varor eller tjänster från de från andra företag vad avser kommersiellt eller geografiskt ursprung, slag, kvalitet eller andra egenskaper” (97 § första stycket Markengesetz av den 25 oktober 1994 (den tyska lagen om skydd av varumärken och andra kännetecken)). Om sökanden skulle vara tvungen att bevilja en tvångslicens till varumärket Der Grüne Punkt skulle detta mista sin särskiljningsförmåga och riskera att avföras ur varumärkesregistret.

105 Sökanden har, vad avser gemenskapsrätten, betonat att varumärket Der Grüne Punkts särskilda föremål, nämligen att till konsumenten förmedla varans eller tjänstens ursprung (domstolens dom av den 19 oktober 1978 i mål 3/78, Centrafarm, REG 1978, s. 1823, punkterna 11–14; svensk specialutgåva, volym 4 s. 171), och att skydda innehavaren av varumärket mot risker för förväxling (se domstolens dom av den 30 november 1993 i mål C‑317/91, Deutsche Renault, REG 1993, s. I‑6227, punkt 30, och där angiven rättspraxis; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑439), inte längre skulle respekteras om vissa förpackningar som deltar i DSD-systemet och andra som omfattas av ett konkurrerande system utan åtskillnad skulle bära varumärket Der Grüne Punkt. DSD:s konkurrenter skulle därmed kunna dra fördel av att DSD-systemet är välkänt.

106 Sökanden har för övrigt betonat att tvingande varumärkeslicenser i princip är otillåtna enligt artikel 5 A i Pariskonventionen för industriellt rättsskydd av den 20 mars 1883, senast reviderad i Stockholm den 14 juli 1967 och ändrad den 28 september 1979 (Förenta nationernas fördragssamling, volym 828, nr 11847, s. 108, SÖ 1970:60), ratificerad av alla medlemsstater, och i artikel 21 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, av den 15 april 1994 (bilaga 1C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen), ratificerat av alla medlemsstater och godkänt av Europeiska gemenskapen genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994, om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1, s. 214; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3) som inte innehåller några bestämmelser om tvingande varumärkeslicenser.

107 Kommissionen har anfört att det angripna beslutet enbart avser det avgiftssystem som DSD har upprättat och inte presumerade effekter av beslutet på företagets verksamhet som innehavare av varumärket Der Grüne Punkt. I detta avseende medför beslutet endast att företagen som tar DSD-systemets tjänster i anspråk slipper erlägga en dubbel avgift vid användning av ett annat system. Landbell och BellandVision har även betonat att det angripna beslutet endast avser de rättsliga förhållandena mellan DSD och dess avtalsparter, inom ramen för avtalet om användning av symbolen, och medför inte en rätt för tredjeman som inte är avtalspart att använda varumärket Der Grüne Punkt.

108 Sökanden har i andra hand gjort gällande att varumärket Der Grüne Punkts särskiljande funktion inte beaktades i det angripna beslutet. Denna funktion gör det möjligt att påverka konsumentens uppträdande i fråga om avfallshantering på ett sätt som är av avgörande betydelse för DSD-systemets funktion. Om konsumenten inte återlämnar förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt till DSD-systemet, riskerar sökanden att inte uppnå de återvinningsnivåer som föreskrivs i förordningen och därmed förlora sitt tillstånd. Om konsumenten återlämnar en förpackning som inte bär symbolen Der Grüne Punkt till DSD‑systemet, är sökanden skyldig att återvinna denna förpackning även om de föreskrivna nivåerna redan har uppnåtts (se punkt 1.5 första meningen i bilaga I till 6 § i förordningen).

109 Sökanden har i detta sammanhang kritiserat påståendet i skälen 138, 139 och 145 i det angripna beslutet, enligt vilket symbolen Der Grüne Punkts väsentliga funktion är uppfylld så snart denna symbol signalerar till konsumenten att en viss förpackning kan återtas och återvinnas enligt DSD-systemet. Enligt sökanden finner detta påstående stöd i ett citat som tagits ur sitt sammanhang och som hämtats ur en dom från 1994 av Kammergericht i Berlin (fotnot 22 i det angripna beslutet). I det citerade avsnittet konstaterades enbart att varumärket Der Grüne Punkt inte innebär en bekräftelse av huruvida en viss förpackning är återvinningsbar. I ett annat avsnitt i domen godtog Kammergericht däremot att varumärket Der Grüne Punkt har en appellfunktion genom att fastställa att emballage kan bära detta varumärke av väsentliga miljöhänsyn, även om detta i viss bemärkelse innebär att konsumenten vilseleds.

110 Sökanden har även ifrågasatt påståendet i det angripna beslutet, enligt vilket konsumenten fritt kan besluta huruvida en viss förpackning skall återvinnas enligt DSD-systemet eller enligt ett konkurrerande självständigt eller kollektivt system (skäl 145 i det angripna beslutet). Det är nämligen av grundläggande betydelse att konsumenten via varumärket Der Grüne Punkt kan fastställa om förpackningen i fråga omfattas av DSD-systemet och inte av ett annat system. Sökanden har i detta hänseende gjort gällande att detta varumärkes särskiljande funktion har bekräftats av opinionsundersökningar som gjordes vid förberedelsen av repliken. 60,8 procent av de tillfrågade konsumenterna uppfattade således varumärket Der Grüne Punkt som ett ”kännetecken för en mycket specifik organisation vilken är ansvarig för bortskaffande och återvinning av sådana förpackningar” och 27,9 procent av de nämnda konsumenterna nämnde uttryckligen DSD-systemet (se resultaten från den enkät som gjordes av institutet Infratest Burke, i en rapport från augusti år 2001, bilaga 85 till repliken), vilket visar att konsumenterna förknippar det nämnda varumärket med DSD-systemet. Enligt en annan opinionsundersökning som gjordes av samma institut svarade endast 3,3 procent av de tillfrågade konsumenterna att varumärket förmedlar den information det ansågs göra i det angripna beslutet, nämligen att förpackningen i fråga kan återvinnas (se resultaten av den enkät som utförts av institutet Infratest Burke, i en rapport från augusti år 2001, bilaga 86 till repliken).

111 Sökanden har slutligen gjort gällande att den omständigheten att en förpackning som omfattas av ett konkurrerande system förses med varumärket Der Grüne Punkt kan inverka menligt på detta varumärkes särskiljande funktion, eftersom konsumenterna vilseleds i alla tre typsituationer som omnämns i det angripna beslutet. Enligt sökanden måste konsumenten, även då flera system används, alltid kunna avgöra med avseende på varje förpackning vilket system som är ansvarigt för dess återtagande och återvinning. Det kan vara fråga om DSD-systemet – genom att förpackningen i fråga är försedd med varumärket Der Grüne Punkt – ett annat kollektivt system – genom att förpackningen är märkt på ett sätt som är förenligt med punkt 4.2 i bilaga I till 6 § i förordningen – eller ett självständigt system – genom att förpackningen är märkt på ett sätt som är förenligt med 6 § 1 i förordningen. Nästan 48,4 procent av de konsumenter som har tillfrågats inom ramen för en av de ovannämnda opinionsundersökningarna har, med avseende på användning av ett självständigt system i konkurrens med DSD-systemet, svarat att de inte förstår den motsägelsefulla information som presenterats, dels om återtagande i butiken enligt 6 § 1 i förordningen, och dels, via symbolen Der Grüne Punkt, om återtagande i närheten av bostaden enligt DSD-systemet.

112 Sökanden har mer allmänt gjort gällande att det angripna beslutet medför att nästan alla förpackningar i Tyskland kommer att bära varumärket Der Grüne Punkt. Den som använder detta märke och som deltar i DSD-systemet för motsvarande 1 procent av sina saluförda förpackningar, kan använda märket utan kostnad för resterande 99 procent. Det finns en risk på kort sikt att förpackningar som felaktigt återlämnas till DSD-systemet och för vilka DSD inte erhåller någon avgift, måste omhändertas enligt det systemet. Samtidigt skulle insamlingen enligt DSD-systemet minska och riskera att inte längre uppnå de lagstadgade återvinningsnivåerna, med hänsyn till att varumärket Der Grüne Punkts betydelse begränsas till en enkel möjlighet till bortskaffande.

113 Sökanden har för övrigt gjort gällande att varumärket Der Grüne Punkt även uppfyller en kontrollfunktion som gör det möjligt att förhindra och beivra missbruk av de tillverkare och distributörer av förpackningar som nyttjar DSD‑systemet utan att erlägga någon avgift, genom kontroller i butikerna, gallringskontroller eller myndighetskontroller. Enligt DSD medför det angripna beslutet i detta avseende att det blir svårare att på ett effektivt sätt skydda sig mot ”free-rider”-problemet vilket nästan försatte företaget i konkurs år 1993.

114 Kommissionen har, med stöd av intervenienterna, påmint om att i avsaknad av vilseledande eller förväxling påverkas inte ett varumärkes ursprungsfunktion, vars syfte är att särskilja eller bestämma en varas eller tjänsts ursprung. I förevarande fall uppfattar den slutliga konsumenten, som köper konsumtionsvaror och nyttjar olika system för återtagande och återvinning av förpackningarna, varumärket Der Grüne Punkt i korthet som en upplysning om att en förpackning kan återtas och återvinnas enligt sökandens system. Varumärket Der Grüne Punkt har dessutom inte en avgörande roll vid insamlingen av förpackningar eftersom de gula soptunnor och behållare för glas och papper som används av DSD-systemet inte bär detta varumärke i alla insamlingsområden. Det är för övrigt av denna anledning som konsumenterna inte förknippar insamlingsbehållarna med symbolen, utan med det material som är i fråga.

– Huruvida DSD-systemet fungerar väl

115 Sökanden har inledningsvis gjort gällande att de omtvistade bestämmelserna avseende avgiften var proportionerliga i förhållande till de tillhandahållna tjänsterna, i den mån en standardavgift för användning av varumärket Der Grüne Punkt och deltagande i DSD-systemet utgjorde den enda praktiska lösningen då det inte gick att exakt fastställa det antal förpackningar som återlämnades till DSD-systemet. Sökanden har därefter i repliken gjort gällande att den avgift som skall erläggas enligt de omtvistade bestämmelserna endast avsåg de förpackningar för vilka DSD-systemet tagits i anspråk. Den licens som DSD beviljade i enlighet med avtalet om användning av symbolen var således endast tillämplig på förpackningar som omfattades av DSD-systemet men inte av ett annat konkurrerande kollektivt eller självständigt system. En sådan begränsning av licensen till förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt är förenlig med förordningen, enligt vilken förpackningar som deltar i ett kollektivt system skall vara tydligt märkta för att informera om att den berörda tillverkaren eller distributören är ”befriad” från skyldigheten att återta och återvinna dessa förpackningar, vilka hädanefter omfattas av DSD:s ansvar (beslut av den 20 augusti 1999, av Verwaltungsgerichtshof Kassel (högsta administrativa domstol i Kassel, Tyskland)). En sådan ordning skulle emellertid inte kunna fungera om de förpackningar för vilka DSD-systemet inte anlitas också var försedda med den symbol som kännetecknar det systemet. Det föreskrivs inte i avtalet om användning av symbolen att den som använder symbolen kan eller är skyldig att förse de förpackningar för vilka han inte tar DSD-systemet i anspråk med varumärket Der Grüne Punkt. Därmed föreligger det inte någon obalans mellan DSD:s prestation (återtagande och återvinning av förpackningar) och den avgift som företaget begär i motprestation.

116 Vad avser kommissionens hänvisning till domen av den 15 mars 2001 av Bundesgerichtshof (Tysklands högsta allmänna domstol), i målet BäKo, har sökanden påpekat att Bundesgerichtshof i den domen inte fastställde att avtalsbestämmelserna avseende avgiften var oskälig. Den domstolen konstaterade i stället att sökanden, enligt 4 § 1 och 5 § 1 i avtalet om användning av symbolen, inte kan begära att avgiften erläggs i dess helhet med avseende på förpackningar som inte omfattas av sökandens lagstadgade behörighet, nämligen förpackningar från industrin och större företag. I detta fall, som inte avses i det angripna beslutet (fotnot 15), hade sökanden inte tillhandahållit den avfallshanteringstjänst som efterfrågades. I förevarande mål är förpackningarna i fråga försedda med varumärket Der Grüne Punkt och omfattas obestridligen av DSD:s behörighet. Detta innebär att de lämnas av de slutliga konsumenterna till vilka DSD tillhandahåller en tjänst som omfattar återtagande och återvinnande av förpackningar. Detta gäller även då konsumenterna felaktigt lämnar tillbaka förpackningar till ett offentligt system för avfallshantering eller till ett konkurrerande system för insamling och återvinning av förpackningar.

117 Kommissionen har betonat att då både DSD-systemet och ett annat kollektivt eller självständigt system anlitas, skulle förhållandet mellan DSD:s prestation och den avgift som begärs vara i obalans om det enbart beaktades huruvida en förpackning var försedd med symbolen Der Grüne Punkt. I en sådan situation skulle nämligen den tjänst som DSD faktiskt tillhandahåller deltagande företag inte beaktas.

118 Kommissionen har för övrigt påpekat att sökandens argumentering i repliken, att avgiften enbart är tillämplig på förpackningar som hanteras enligt sökandens system, är oförenlig med sökandens tidigare praxis. Kommissionen har i detta avseende åberopat domen BäKo (punkt 116 ovan) i vilken Bundesgerichtshof fastställde, i motsats till vad DSD har gjort gällande, att det företaget inte kunde ha någon fordran gentemot sina kunder vad avser förpackningar som bär varumärket Der Grüne Punkt men som har levererats till företagskunder. Kommissionen har även hänvisat till målet Hetzel, i vilket DSD åberopade avtalet om användning av symbolen för att invända mot en begäran från en av sina kunder om återbetalning av den del av avgiften som avsåg förpackningar med avseende på vilka DSD inte hade möjlighet att fullgöra skyldigheten till återtagande och återvinning (dom av Oberlandesgericht Düsseldorf (appellationsdomstolen i Düsseldorf, Tyskland), av den 11 augusti 1998, i målet Hertzel, vilken har överklagats till Bundesgerichtshof).

c) Förstainstansrättens bedömning

i) Det missbruk som beskrivs i det angripna beslutet

119 Enligt det angripna beslutet utgör DSD:s krav att en avgift skall erläggas för alla förpackningar som saluförs i Tyskland med symbolen Der Grüne Punkt missbruk av dominerande ställning. Detta gäller även om det har visats, beträffande den förpackningskvantitet med avseende på vilken tillverkaren eller distributören inte nyttjar DSD-systemet, att skyldigheterna att återta och återvinna som föreskrivs i förordningen är uppfyllda enligt ett annat kollektivt eller självständigt system (se punkt 58 ovan). Detta missbruk har enligt beslutet två verkningar: dels ett otillbörligt utnyttjande av DSD:s kunder genom att den ersättning som begärs inte står i proportion till den utförda tjänsten, dels ett inträdeshinder för konkurrenter som erbjuder lösningar som är alternativa till DSD-systemet, med beaktande av kostnaderna för kombinerad användning av DSD-systemet och ett annat system (se punkt 50 ovan).

120 Det skall i detta avseende påminnas om att begreppet missbruk är ett objektivt begrepp. Det omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad just på grund av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 91; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315).

121 Det framgår särskilt av artikel 82.2 a EG att ett sådant missbruk bland annat kan bestå i ett direkt eller indirekt påtvingande av oskäliga priser eller andra oskäliga affärsvillkor. Det föreligger alltså missbruk av en dominerande ställning när ett företag som innehar en dominerande ställning tar ut avgifter för sina tjänster som inte står i proportion till det ekonomiska värdet av den utförda prestationen (domstolens dom av den 13 november 1975 i mål 26/75, General Motors mot kommissionen, REG 1975, s. 1367, av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen, REG 1978, s. 207, punkterna 235–268, och av den 11 november 1986 i mål 226/84, British Leyland mot kommissionen, REG 1986, s. 3263, punkterna 27–30).

122 Ett företag som har en dominerande ställning kan på samma sätt lägga hinder i vägen för sina konkurrenter genom att juridiskt eller faktiskt binda kunderna till de egna tjänsterna och därigenom hindra dem från att anlita konkurrerande företag (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 90).

ii) Den ensamrätt som sökanden har gjort gällande

123 Sökandens huvudargument i detta sammanhang är att det enbart kan föreligga konkurrens mellan systemen om den berörda tillverkaren eller distributören till DSD överför de förpackningar avseende vilka vederbörande önskar bli befriade från den skyldighet att återta och återvinna som föreskrivs i förordningen, och om den slutliga konsumenten klart och tydligt kan fastställa vilka förpackningar som kan återlämnas till DSD-systemet och de som kan återlämnas till ett annat kollektivt eller självständigt system (se punkt 115 ovan).

124 Varumärket Der Grüne Punkt gör det således möjligt att både upplysa om vilka förpackningar som överförts till DSD och som alltså inte omfattas av tillverkarens eller distributörens skyldighet att återta och återvinna förpackningar, samt informera konsumenter om var de skall återlämna förpackningarna. Det är därmed möjligt att säkerställa att det uppdrag som tillverkaren eller distributören anförtrott DSD utförs. Följaktligen borde endast de förpackningar som omfattas av DSD-systemet vara märkta med symbolen Der Grüne Punkt, vilken kännetecknar det systemet. Sökanden har nämligen, med avseende på dessa förpackningar, enligt avtal och gällande bestämmelser befriat den berörda tillverkaren eller distributören från den skyldighet att återta och återvinna förpackningar som föreskrivs i förordningen. Att förpackningen i fråga enbart är försedd med en enda upplysning om tillämpligt system för återtagande och återvinning gör det dessutom möjligt att påverka den slutliga konsumentens beteende. Denne kommer således inte att vilseledas av andra upplysningar om att förpackningen kan återlämnas till ett annat system.

125 Sökanden har, på grundval av denna argumentering, gjort gällande att avgiftssystemet inte innebär missbruk av dominerande ställning med avseende på artikel 82 EG. Enligt detta system är nämligen den ersättning som skall erläggas för återtagande och återvinning av förpackningar enligt DSD-systemet begränsad till förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt och med avseende på vilka tillverkaren eller distributören av förpackningar har begärt att bli befriad från sina skyldigheter enligt förordningen. Detta innebär exempelvis att om en tillverkare eller distributör av förpackningar beslutar sig för att saluföra 100 förpackningar i Tyskland, och ger DSD i uppdrag att återta och återvinna hälften av dessa, skall vederbörande förse 50 förpackningar med symbolen Der Grüne Punkt för att informera konsumenten om att DSD är ansvarig för återtagande och återvinning av dessa förpackningar. Om tillverkaren eller distributören i stället beslutar att förse de 100 saluförda förpackningarna med symbolen, måste vederbörande betala en avgift som beräknas på denna grund. Detta gäller även om enbart 50 förpackningar återtas och återvinns enligt DSD-systemet, med hänsyn till att DSD skulle vara skyldig att eventuellt återta och återvinna de 100 förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt och för vilka DSD ansvarar enligt förordningen. Storleken på den avgift som erläggs med stöd av avtalet om användning av symbolen beror således av antalet förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt.

126 Sökanden har likväl inte ifrågasatt att tillverkare eller distributörer av förpackningar kan kombinera DSD-systemet med ett annat kollektivt system eller ett självständigt system för att, bland annat, undvika att betala för en tjänst som faktiskt inte tillhandahålls enligt DSD-systemet (se punkt 46 ovan). Sökanden har emellertid, med avseende på en sådan situation, gjort gällande att tillverkaren eller distributören – innan varan hamnar hos den slutliga konsumenten – måste kunna skilja de förpackningar som omfattas av DSD-systemet från dem som omfattas av ett annat system. Detta skulle i det ovannämnda exemplet innebära att tillverkaren eller distributören, med avseende på hälften av de 100 förpackningar som släppts ut på marknaden, skall säkerställa att det framgår att förpackningarna omfattas av ett annat kollektivt system än DSD-systemet genom en upplysning på förpackningen eller någon annan lämplig åtgärd. Då ett självständigt system används, skall distributören informera den slutliga konsumenten om möjligheten att återlämna förpackningen på försäljningsstället. Sökanden anser under alla förhållanden att de 50 förpackningar med avseende på vilka tillverkaren inte anlitar DSD-systemet, inte kan märkas med symbolen Der Grüne Punkt.

127 Enligt sökandens argumentering kan symbolen Der Grüne Punkt endast användas ensam och inte i kombination med ett annat tecken som kan identifiera ett konkurrerande system till DSD-systemet. Det senare systemet omfattar enbart förpackningar som är märkta med symbolen Der Grüne Punkt, vilka inte kan omhändertas enligt ett annat system.

128 Sökanden har, till stöd för denna argumentering, och för att ifrågasätta innehållet i det angripna beslutet, hänvisat till det sätt på vilket konkurrensen utövas (se punkt 93), vilket kan vara genom exklusiv märkning av förpackningarna enligt det system som anlitas (se punkt 95), förordningen (se punkterna 98–100), varumärkesrätten (se punkterna 103–113) och till vad som behövs för att DSD‑systemet skall fungera väl (se punkterna 115 och 116), nämligen exklusiv märkning vid användning av DSD-systemet.

iii) Hur de kombinerade systemen fungerar

129 Förstainstansrättens prövning av sökandens argumentering kräver en kontroll av de bakomliggande omständigheterna. Det skall bland annat fastställas huruvida, vilket sökanden har gjort gällande, tillverkaren eller distributören av förpackningar överför ett bestämt antal förpackningar till DSD, vilka skall märkas med symbolen Der Grüne Punkt. Förstainstansrätten skall även pröva huruvida de förpackningar som omfattas av DSD-systemet samtidigt kan omfattas av ett annat system för återtagande och återvinning, vilket sökanden har ifrågasatt.

130 Förstainstansrätten frågade parterna under förhandlingen hur de kombinerade systemen fungerar för att kunna avgöra vilken betydelse en förpackning har i sig, och särskilt en förpackning som är märkt med symbolen Der Grüne Punkt, vid fullgörandet av den skyldighet att återta och återvinna förpackningar som föreskrivs i förordningen. På grundval av parternas redogörelse anser förstainstansrätten följande vara utrett beträffande dessa omständigheter.

131 De återvinningsnivåer som har fastställts i bilaga I till 6 § i förordningen om förpackningar är beräknade som en procentandel av den saluförda materialmängd som faktiskt har återtagits och återvunnits och inte med hänsyn till de berörda förpackningarnas antal eller art, oberoende av om förpackningarna är försedda eller inte med en symbol som kännetecknar ett kollektivt system. I punkt 1.1 i bilaga I till 6 § i förordningen föreskrivs således att tillverkare och distributörer av förpackningar skall uppfylla kraven som uppställs för återvinning med avseende på de förpackningar de har salufört. Detta gäller även den som driver ett kollektivt system, med avseende på de förpackningar beträffande vilka tillverkare eller distributörer deltar i ett sådant system. Det preciseras i detta hänseende i punkt 1.2 i bilaga I till 6 § i förordningen att den relevanta förpackningskvantiteten bestäms ”som en procentandel av mängden material”. Detta gäller oberoende av om det är fråga om förpackningar som saluförs av tillverkaren eller distributören eller sådana beträffande vilka tillverkaren eller distributören deltar i ett kollektivt system. Dessutom tillämpas, sedan den 1 januari 2000, samma återvinningsnivåer per materialsort för självständiga och kollektiva system (skäl 19 i det angripna beslutet).

132 Det följer dessutom av det ovan sagda att fördelningen av förpackningskvantiteterna mellan de olika systemen, vilken fastställs av tillverkaren eller distributören av förpackningar, inte utgörs av i förväg fastställda förpackningskvantiteter utan av den materialmängd som dessa förpackningar motsvarar. Detta innebär i praktiken att då en tillverkare av förpackningar anlitar DSD för återtagande och återvinning av hälften av de plastförpackningar som vederbörande saluför i Tyskland, är DSD ansvarigt för att återta och återvinna den materialmängd som motsvarar hälften av dessa förpackningar. För att uppnå de återvinningsnivåer som föreskrivs i förordningen skall DSD alltså visa de tyska myndigheterna att företaget återvunnit 60 procent av den plastmängd med avseende på vilken tillverkaren har anlitat företaget (60 procent är den återvinningsnivå som gäller för plast). På samma sätt, om tillverkaren kan visa att DSD övertagit dennes skyldighet att återta och återvinna förpackningar med avseende på hälften av den saluförda plastmängden, skall tillverkaren även visa att denne ansvarat för återtagande och återvinning, enligt ett självständigt system eller ett annat kollektivt system, av den andra hälften.

133 När de återvinningsnivåer som föreskrivs i förordningen har uppnåtts och förpackningskvantiteter fördelats mellan systemen på grundval av de berörda materialmängderna och inte på grundval av förpackningarna i sig, vare sig de är försedda med symbolen Der Grüne Punkt eller inte, har denna symbol inte den vikt och betydelse som sökanden anser den ha. En tillverkare eller en distributör av förpackningar som beslutar att anlita DSD för återtagande och återvinning av en del av de förpackningar vederbörande säljer i Tyskland och själv ta hand om återtagandet och återvinningen av övriga förpackningar, antingen genom ett självständigt system eller genom att anlita ett annat kollektivt system, skall således endast fördela materialmängder mellan de olika berörda systemen utan att – som sökanden har påstått – behöva avgöra den slutliga konsumentens konkreta agerande.

134 Detta innebär, med avseende på det konkreta exempel rörande snabbmatskedjan som har åberopats under förhandlingen, att en slutlig konsument som köper en smörgås i en förpackning avsedd att bevara värmen, fritt kan välja att äta smörgåsen på plats och kasta förpackningen i restaurangens soptunna, inom ramen för det självständiga systemet. Konsumenten i fråga kan även besluta att ta med smörgåsen hem för att därefter lämna förpackningen i en av DSD:s insamlingsbehållare som finns i närheten av konsumentens bostad. Denna förpackning kan alltså lämnas tillbaka enligt de två insamlings- och återvinningssystem som snabbmatskedjan har anlitat för att uppfylla de skyldigheter som föreskrivs i förordningen.

135 Förstainstansrätten anser, i motsats till vad sökanden har gjort gällande (se punkt 112), att den omständigheten att förpackningen i fråga eventuellt är försedd med symbolen Der Grüne Punkt, även om förpackningen kan återtas och återvinnas enligt ett annat system, inte inverkar menligt på DSD-systemets funktion. Det som är av betydelse i avtalsförhållandet mellan sökanden och tillverkaren eller distributören av förpackningar är nämligen att det garanteras att de återvinningsbara materialmängder som släppts ut på marknaden faktiskt återtas och återvinns för att de nivåer som föreskrivs i förordningen skall uppnås. Huruvida DSD uppnår dessa nivåer beror, i enlighet med det ovan sagda, emellertid inte på huruvida förpackningen i fråga bär symbolen Der Grüne Punkt eller inte.

136 För det fall en snabbmatskedja saluför 100 ton plast under ett visst år och, mot bakgrund av det föregående årets resultat, har vetskap om att 50 av dessa 100 ton återfinns i kedjans eget självständiga system, måste den dessutom anlita ett kollektivt system för att visa att övriga 50 ton plast som släppts ut på marknaden kommer att återtas och återvinnas i enlighet med kraven i förordningen. Om beteendet hos snabbmatskedjans kunder överensstämmer med denna fördelning, det vill säga att 50 ton plast kommer att återtas och återvinnas enligt ett självständigt system och övriga 50 ton enligt ett kollektivt system, kommer båda systemens återvinningsnivåer att uppnås.

137 Om beteendet hos denna snabbmatskedjas kunder emellertid inte överensstämmer med den förväntade fördelningen, kommer korrigeringsmekanismer att användas för att den faktiska situationen skall beaktas. Om exempelvis enbart 10 ton plast återfinns i det självständiga systemet, skall snabbmatskedjan köpa resterande 40 ton plast från system som befinner sig i en överskottssituation eftersom 40 extra ton plast har återtagits och återvunnits enligt de systemen.