13

Tribunalen lämnade följande redogörelse för bakgrunden till tvisten: ”5 Den 5 september 1996 ingav intervenienten, Jørn Hansson, en ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt till [växtsortsmyndigheten] i enlighet med [förordning nr 2100/1994]. Ansökan registrerades med nummer 1996/0984. Den [förädlade växt] som omfattas av det sålunda sökta skyddet är sorten LEMON SYMPHONY, som tillhör arten Osteospermum ecklonis. … 7 [Växtsortsmyndigheten] gav Bundessortenamt (den federala växtsortsmyndigheten i Tyskland) i uppgift att utföra en teknisk provning av LEMON SYMPHONY i enlighet med artikel 55.1 i [förordning nr 2100/94]. 8 I skrivelse av den 6 november 1996 ansökte Bundessortenamt vid [växtsortsmyndigheten] om att utfå växtmaterial avseende LEMON SYMPHONY i syfte att genomföra den tekniska provningen. I nämnda skrivelse specificerades att det behövdes ’20 unga plantor vilka inte beskurits och vilka inte behandlats med tillväxtreglerande medel’. 9 Intervenienten sände det begärda växtmaterialet till Bundessortenamt den 10 januari 1997. 10 I skrivelse av den 13 januari 1997, undertecknad av Bundessortenamts ombud, fru Menne, som ansvarade för den tekniska provningen av LEMON SYMPHONY, underrättade Bundessortenamt [växtsortsmyndigheten] om följande: ’Vi upplyser er … om att det ovannämnda förökningsmaterial som ni sänt till oss består av plantor avsedda för saluföring, med knoppar, vilka behandlats med tillväxtreglerande medel och beskurits. Det föreligger därmed en risk för att den tekniska provningen inte kan genomföras i vederbörlig ordning.’ 11 Den tekniska provningen genomfördes dock senare under år 1997, trots att Bundessortenamt ännu i dag inte kunnat bekräfta huruvida den skedde direkt på det växtmaterial som intervenienten sänt in eller på sticklingar av detta material, vilket antyds av en handskriven anteckning av den 30 januari 1997, vilken ingår i handlingarna i målet och har följande lydelse: ’Bundessortenamt har tagit sticklingar, vänta, TK 30/01/97.’ Under denna tekniska provning, vilken genomfördes på grundval av Bundessortenamts ’känneteckenstabell IV’ av den 8 augusti 1997, vilken vid den aktuella tidpunkten gällde som ledande princip för provningen, jämfördes LEMON SYMPHONY med ett antal andra sorter av Osteospermum. Efter genomförd teknisk provning fann Bundessortenamt att LEMON SYMPHONY uppfyllde DUS-villkoren för att åtnjuta gemenskapens växtförädlarrätt. 12 Den 16 oktober 1997 författade Bundessortenamt en provningsrapport på grundval av nämnda ’känneteckenstabell IV’, vilken bifogades den officiella beskrivningen av LEMON SYMPHONY. Av rapporten framgår att kännetecknet ’stjälkarnas växtsätt’ uttrycktes som ’upprätt’ (poängtal 1). 13 I beslut av [växtsortsmyndigheten] av den 6 april 1999 beviljades gemenskapens växtförädlarrätt för LEMON SYMPHONY och Bundessortenamts officiella beskrivning av denna sort av år 1997 upptogs i registret över gemenskapens växtförädlarrätter. 14 [Klaganden] … ingav den 26 november 2001 en ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt till [växtsortsmyndigheten] i enlighet med [förordning nr 2100/94]. Ansökan registrerades med nummer 2001/1758. Ansökan om växtförädlarrätt avsåg sorten SUMOST 01 som tillhör arten Osteospermum ecklonis … 15 Intervenienten ansåg att produktionen och saluföringen av SUMOST 01 utgjorde en kränkning av hans rättigheter avseende LEMON SYMPHONY och väckte därför en talan om intrång i växtförädlarrätten … vid de tyska civildomstolarna, i syfte att få … saluföringen av SUMOST 01 [att upphöra] och med yrkande om skadestånd jämte ränta. Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf, Tyskland) begärde ett sakkunnigutlåtande från Bundessortenamt som efter ’test med jämförande odlingar’ slog fast att SUMOST 01 inte skilde sig tydligt från LEMON SYMPHONY, varför nämnda domstol biföll intervenientens talan i dom av den 12 juli 2005, vilken efter överklagande fastställdes av Oberlandesgericht Düsseldorf (överinstans i Düsseldorf, Tyskland), i dom av den 21 december 2006. [Det hävdades] inom ramen för detta sakkunnigutlåtande att växtmaterialet av LEMON SYMPHONY, vilket använts vid jämförelsen, inte motsvarade det växtmaterial som provades år 1997 inför beviljandet av gemenskapens växtförädlarrätt för denna sort. … 16 Under intrångsförfarandet vid de tyska civildomstolarna har intervenienten hävdat att LEMON SYMPHONY aldrig utgjort någon sort med upprätt växtsätt. Till stöd härför har intervenienten företett ett sakkunnigutlåtande av den 21 november 2003 … I detta utlåtande påpekade den sakkunnige följande: ’Enligt den provning som Bundessortenamt genomförde år 1997 definieras LEMON SYMPHONY som en sort med upprätt växtsätt. Erfarenheterna och iakttagelserna under testerna, utvärderingarna och provningarna av de odlingar som gjorts under senare år utvisar att LEMON SYMPHONY inte är en sort som växer helt upprätt … Sorten NAIROBI, vilken används som jämförelse för sitt upprätta växtsätt i tabellen över kännetecknen för de huvudsakliga riktlinjerna för provning TG/176/3, växer upprätt under hela vegetationsperioden. NAIROBI:s växtsätt skiljer sig betydligt från LEMON SYMPHONY:s. Allmänt innebär vissa av Bundessortenamts senare beskrivningar av sorter, exempelvis av sorten SEIMORA, att andra sorter av SYMPHONY, vilka kännetecknas av samma växtsätt som LEMON SYMPHONY, har ett växtsätt som klassificeras som till hälften upprätt.’ 17 Parallellt med intrångsförfarandet vid de tyska civildomstolarna uppdrog [växtsortsmyndigheten] åt Bundessortenamt att genomföra en teknisk provning av SUMOST 01, i enlighet med artikel 55.1 i [förordning 2100/94]. Inom ramen för denna tekniska provning, som genomfördes från år 2001, tjänade bland annat LEMON SYMPHONY som jämförelsesort. Denna tekniska provning genomfördes enligt de nya riktlinjerna för provningen av särskiljbarhet, enhetlighet och stabilitet TG/176/3, vilka fastställdes den 5 april 2000 av Internationella förbundet för skydd av växtförädlingsprodukter (nedan kallat UPOV). … 20 Den 7 oktober 2004 [slog] Bundessortenamt [fast att] SUMOST 01 … inte tydligt skilde sig från övriga allmänt kända sorter, däribland sorten LEMON SYMPHONY. 21 Den 26 oktober 2004 ingav [klaganden] med stöd av artikel 21 i [förordning 2100/94] … en ansökan om upphävande av den gemenskapens växtförädlarrätt som beviljats för LEMON SYMPHONY, med hänvisning till att denna sort åtminstone sedan år 2002 inte längre motsvarade den officiella beskrivningen enligt registret över växtförädlarrätter år 1997. Till stöd för sin begäran har [klaganden] i huvudsak gjort gällande följande. Vid den provning av LEMON SYMPHONY som genomfördes år 2001 enligt riktlinjerna för provning TG/176/3, vilka är tillämpliga sedan år 2001, fick olika kännetecken för denna sort olika poängtal i jämförelse med den officiella beskrivningen av denna sort från år 1997. Detta avslöjade enligt [klaganden] en bristande stabilitet för den aktuella sorten. 22 Den 7 december 2004 beslutade [växtsortsmyndigheten] att i enlighet med artikel 64 i [förordning 2100/94] genomföra en teknisk efterkontroll för att avgöra om LEMON SYMPHONY fortfarande existerade som sådan. Detta beslut delgavs [klaganden] och intervenienten den 15 december 2004. De riktlinjer som tillämpades för den tekniska efterkontrollen var de som framgår av protokollet för provningen av särskiljbarhet, enhetlighet och stabilitet CPVO TP/176/1, vilka [växtsortsmyndigheten] fastställt den 31 oktober 2002. Protokollet grundades i sin tur på riktlinjerna för provning TG/176/3. 23 Av en skrivelse från Bundessortenamt till [växtsortsmyndigheten] den 5 januari 2005 framgår att det generellt kunde finnas olika faktorer bakom de fluktuationer som konstaterats i beskrivnigen av uttrycken av kännetecknen, såsom miljöbetingade fluktuationer, en ändring av poängskalan vid betydande ändringar av det antal sorter för jämförelse som ska beaktas samt ändrade poängtal på grund av en tillämpning av nya riktlinjer för provning. … … 25 Den 14 september 2005 upprättade Bundessortenamt en provningsrapport där den slog fast att LEMON SYMPHONY skulle bibehållas. Till denna rapport fogades en ny sortbeskrivning från samma datum, av vilken det bland annat framgår att kännetecknet ’stjälkarnas växtsätt’ uttrycks som ’till hälften upprätt till vågrätt’ (poängtalet 4). … 28 Bundessortenamt underrättade [växtsortsmyndigheten] i e-postmeddelande av den 18 maj 2006 om följande: ’Bifogat finner ni de fotografier på LEMON SYMPHONY som togs år 1997, år 2003 och år 2004. Av dessa framgår att stjälkarnas växtsätt inte har förändrats. …' 29 Den 12 juni 2006 riktade [växtsortsmyndigheten] ånyo en skrivelse till Bundessortenamt där den angav följande: ’För att [växtsortsmyndigheten] ska kunna fastställa detta samband, ber vi er att för varje kännetecken [som anges i] det år 1997 för Osteospermum gällande [protokollet över nämnda kännetecken] ange uttrycksgraden för sorten LEMON SYMPHONY i 2005 års test eller i vilket förhållande kännetecknet står till de iakttagelser som gjordes enligt det år 2001 upprättade protokollet.’ … 31 Av svaret från Bundessortenamt av den 2 augusti 2006 och av dess jämförelse mellan resultaten av de tekniska provningarna av LEMON SYMPHONY åren 1997 och 2005, vilka delgavs [klaganden] den 25 augusti 2006, framgår att Bundessortenamt anser att skillnaden i poängtal avseende kännetecknet ’stjälkarnas växtsätt’ kan förklaras av att det inte förekom någon sort för jämförelse i den av Bundessortenamt år 1997 använda ’känneteckenstabell IV’, och att LEMON SYMPHONY var den sort som detta år hade det mest upprätta växtsättet. Dessutom hade sorterna av arten Osteospermum ecklonis ökat betydligt i antal sedan år 1997 och riktlinjerna för provning hade delvis ändrats, vilket gjort det nödvändigt att anpassa uttrycksgraden. 32 [Växtsortsmyndigheten] föreslog intervenienten i skrivelse av den 25 augusti 2006 att göra en anpassning av 1997 års officiella beskrivning av LEMON SYMPHONY i registret över gemenskapens växtförädlarrätt genom den nya sortbeskrivningen av den 14 september 2005. [Växtsortsmyndigheten] ansåg att denna anpassning var nödvändig, dels på grund av de framsteg som gjorts avseende odling sedan nämnda sort provades år 1997, dels på grund av ändringen av riktlinjerna för provning år 2001. 33 Intervenienten godtog detta förslag i skrivelse av den 22 september 2006. 34 I skrivelse av den 19 februari 2007 (nedan kallad avlagsbeslutet) godtog [växtsortsmyndigheten] intervenientens invändningar mot beviljandet av gemenskapens växtförädlarrätt för SUMOST 01, och avslog ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt för nämnda sort, huvudsakligen på den grunden att denna sort inte tydligt skilde sig från LEMON SYMPHONY och att de i artikel 7 i förordningen angivna villkoren därmed inte var uppfyllda. … 35 Den 11 april 2007 ansökte [klaganden] om att den växtförädlarrätt som beviljats för LEMON SYMPHONY skulle ogiltigförklaras med stöd av artikel 20 i [förordning nr 2100/94], och åberopade som huvudargument härför att sorten aldrig hade existerat i den form som angetts i den officiella beskrivning av sorten som år 1997 införts i registret över gemenskapens växtförädlarrätt. 36 [Växtsortsmyndigheten] underrättade i skrivelse av den 18 april 2007 intervenienten om sitt beslut att med stöd av artikel 87.4 i [förordning nr 2100/94] på eget initiativ anpassa den officiella beskrivningen av LEMON SYMPHONY (nedan kallat beslutet om anpassning av beskrivningen). Till denna skrivelse bifogades en anpassad beskrivning sådan den framgick av den tekniska provningen år 2005. 37 I skrivelse av den 10 maj 2007 (nedan kallat beslutet avseende ansökan om upphävande) underrättade [växtsortsmyndigheten] [klaganden] om att den behöriga kommittén hade prövat huruvida villkoren för en tillämpning av artikel 21 i förordningen var uppfyllda och kommit fram till att så inte var fallet … … 39 Den 21 maj 2007 underrättade [växtsortsmyndigheten] [klaganden] om beslutet om anpassning av beskrivningen och [om att] ersätta 1997 års officiella beskrivning av LEMON SYMPHONY i registret över gemenskapens växtförädlarrätt med 2005 års officiella beskrivning. 40 I skrivelse av den 26 september 2007 avslog [växtsortsmyndigheten] den av [klaganden] med stöd av artikel 20 i [förordning nr 2100/94] ingivna ansökan om ogiltigförklaring av den växtförädlarrätt som beviljats för LEMON SYMPHONY (nedan kallat beslutet avseende ansökan om ogiltigförklaring) … Förfarandena vid [växtsortsmyndighetens] överklagandenämnd i ärendena A 005/2007, A 006/2007 och A 007/2007 41 Den 10 maj 2007 överklagade [klaganden] avslagsbeslutet till [växtsortsmyndighetens överklagandenämnd, nedan kallad överklagandenämnden]. Överklagandet tilldelades ärendenummer A 005/2007. … 43 Den 11 juni 2007 överklagade [klaganden] vid överklagandenämnden beslutet avseende ansökan om upphävande. Ärendet diariefördes med nummer A 006/2007. … 45 Den 12 juli 2007 överklagade [klaganden] vid överklagandenämnden beslutet om anpassning av beskrivningen. Ärendet diariefördes med nummer A 007/2007. … 63 Trots [klagandens] invändningar höll överklagandenämnden muntlig förhandling i vart och ett av de tre ärendena A 005/2007, A 006/2007 och A 007/2007 den 4 december 2007, utan att [klaganden] närvarade, vilket framgår av förhandlingsprotokollet. … 64 Vid dessa förhandlingar närvarade fru Menne i egenskap av sakkunnig från Bundessortenamt som företrädde [växtsortsmyndigheten]. Hon anförde bland annat att det inte förelåg något tvivel om att det växtmaterial som ingetts för den tekniska provningen av LEMON SYMPHONY år 1997 hade behandlats med tillväxtreglerande medel, men att det likväl inte uppstått några problem vid denna provning ’eftersom plantorna vuxit helt normalt’. Hon uppgav även att ’de tillväxtreglerande medlen hade upphört att verka’ vid tidpunkten för den tekniska provningen, samt hävdade att ’det i fallet med LEMON SYMPHONY inte [hade] förelegat några tvivel beträffande kvaliteten på de tester som genomförts i månaderna juli/augusti år 1997’. Intervenienten hävdade för sin del att ’de tillväxtreglerande medlen generellt endast verkar under fyra till sex veckor’, särskilt beträffande Osteospermum. 65 I beslut av den 4 december 2007 (ärende A 006/2007) ogillade överklagandenämnden [klagandens] överklagande av beslutet avseende ansökan om upphävande. 66 I beslut av den 4 december 2007 (ärende A 005/2007) ogillade överklagandenämnden [klagandens] överklagande av avslagsbeslutet. 67 I beslut av den 4 december 2007 (ärende A 007/2007) avvisade överklagandenämnden [klagandens] överklagande av beslutet om anpassning av beskrivningen. 68 I vart och ett av de tre ärendena konstaterade överklagandenämnden inledningsvis att kallelse till den muntliga förhandlingen skickats i vederbörlig ordning. Överklagandenämnden påpekade i det avseendet att även om det var korrekt att den frist på en månad som gäller enligt artikel 59.1 i [förordning nr 874/2009] inte hade iakttagits, eftersom kallelsen delgavs [klaganden] först den 6 november 2007, saknade detta betydelse … … Förfarandet vid [växtsortsmyndighetens] överklagandenämnd i ärende A 010/2007 71 Den 19 oktober 2007 väckte [klaganden] talan vid överklagandenämnden mot beslutet avseende ansökan om ogiltigförklaring. Ärendet diariefördes med nummer A 010/2007. 72 [Klaganden] har till stöd för sin talan i huvudsak gjort gällande att det växtmaterial som användes för den tekniska provningen av LEMON SYMPHONY år 1997 var bristfälligt. Enligt [klaganden] är det också möjligt att sticklingar tagits av de plantor som sänts in och att dessa sticklingar därefter användes under nämnda tekniska provning. … [Klaganden] har dessutom … påpekat att de sorter som angetts som exempel i de riktlinjer för provning som tillämpades från och med år 2001 förutom sorten NAIROBI samtliga hade jämförts med LEMON SYMPHONY år 1997. När det gäller fru Mennes och intervenientens uppgifter under förhandlingen den 4 december 2007 i ärendena A 005/2007, A 006/2007 och A 007/2007, har [klaganden] föreslagit att hans påstående om att provningen påverkades av en behandling med tillväxtreglerande medel även efter en period av fyra till sex veckor ska styrkas med ett sakkunnigutlåtande. Slutligen har [klaganden] förklarat att hans ansökan om ogiltigförklaring grundades på bestämmelserna i artikel 20.1 a jämförda med bestämmelserna i artikel 7 i [förordning nr 2100/94]. Eftersom en sort ska anses vara särskiljbar endast om den särskiljer sig beträffande uttrycken av kännetecken som är resultatet av en given genotyp eller kombination av genotyper, kan det enligt [klaganden] inte vara fråga om särskiljbarhet när de konstaterade uttrycken av kännetecknen följer av en mekanisk behandling och en behandling med tillväxtreglerande medel. 73 Efter att ha kallats till förhandlingen invände [klaganden] i en kompletterande inlaga av den 12 januari 2009 mot att fru Menne skulle delta och mot att hennes uttalanden skulle beaktas. 74 [Klaganden] har dessutom upprepat sitt erbjudande om att genom sakkunnigutlåtande styrka att resultaten av DUS-provningen av LEMON SYMPHONY år 1997 inte förklarades av genotypen, utan av den kemiska och mekaniska behandlingen eller av den omständigheten att sticklingar av de plantor som sänts in hade använts. [Klaganden] har vidare uttryckligen begärt att få förebringa den erbjudna bevisningen. … 76 I [det omtvistade beslutet] ogillade överklagandenämnden [klagandens] överklagande av beslutet avseende ansökan om ogiltigförklaring …”