Mål T‑340/03

France Télécom SA

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Konkurrens − Missbruk av dominerande ställning − Marknaden för tjänster som avser höghastighetsinternet – Underprissättning”

Sammanfattning av domen

1. Konkurrens – Administrativt förfarande – Meddelande om invändningar – Erforderligt innehåll

2. Förfarande – Ansökan genom vilken talan väckts – Formkrav

(Domstolens stadga, artikel 21 första stycket; förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 44.1)

3. Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut i vilket en överträdelse konstateras – Motiveringsskyldighet – Omfattning

(Artikel 82 EG)

4. Konkurrens – Böter – Principen om att påföljder skall vara individuella

5. Konkurrens – Dominerande ställning – Relevant marknad – Avgränsning

(Artikel 82 EG)

6. Konkurrens – Dominerande ställning – Anses föreligga till följd av innehav av en särskilt stor marknadsandel

(Artikel 82 EG)

7. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Tillämpning av priser som understiger kostnaderna i syfte att slå ut en konkurrent

(Artikel 82 EG)

8. Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Tillämpning av priser som understiger kostnaderna i syfte att slå ut en konkurrent

(Artikel 82 EG)

9. Konkurrens – Dominerande ställning – Skyldigheter som åvilar det dominerande företaget

(Artikel 82 EG)

10. Konkurrens – Böter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

11. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Konkret påverkan på marknaden

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

12. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Nedsättning av böter då det företag som är föremål för utredning samarbetar

(Artikel 81 EG; rådets förordning nr 17, artiklarna 11.4, 11.5, 14.2 och 14.3; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

1. Meddelandet om invändningar skall innehålla en redogörelse för invändningarna som, även om den är kortfattad, är tillräckligt klar för att de som berörs därav verkligen skall kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen anklagar dem för. Det är nämligen endast under denna förutsättning som meddelandet om invändningar kan fylla den funktion som avses i gemenskapsförordningarna, som består i att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen och företagssammanslutningarna behöver för att kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut. Detta krav iakttas om de berörda i beslutet inte anklagas för andra överträdelser än dem som nämns i redogörelsen för invändningarna och om det i beslutet endast tas hänsyn till faktiska omständigheter som de berörda haft tillfälle att yttra sig över. Kommissionens slutliga beslut behöver emellertid inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för invändningarna. Det är således tillåtet att göra tillägg till meddelandet om invändningar mot bakgrund av parternas svarsinlagor, om de däri framförda argumenten visar att parterna verkligen har kunnat utöva sin rätt till försvar. Kommissionen kan även mot bakgrund av det administrativa förfarandet ändra och lägga till argument avseende de faktiska omständigheterna eller rättsliga argument till stöd för invändningarna som den redan har formulerat.

Ett sådant krav är således uppfyllt om det vid en jämförelse mellan det första meddelandet om invändningar och beslutet framgår att bolaget, marknaden och de aktuella produkterna är identiska precis som den påstådda överträdelsen, nämligen underprissättning i strid med artikel 82 EG, och om, för det fall beslutet är mycket mer precist när det gäller kostnadstäckningen, denna precisering infördes i ett kompletterande meddelande om invändningar.

(se punkterna 18, 25–27 och 36)

2. Det ankommer inte på förstainstansrätten att i bilagor till ansökan söka efter och fastställa de förhållanden som skulle kunna utgöra stöd för talan.

Enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler skall en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna. Dessa uppgifter skall vara tillräckligt klara och precisa för att svaranden skall kunna förbereda sitt försvar och förstainstansrätten skall kunna pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter.

Om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra inlagor, även om de har fogats till ansökan, inte kompensera att väsentliga uppgifter saknas i ansökan, eftersom bilagorna enbart skall tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning. Bilagorna kan således inte användas för att utveckla en grund som har framställts kortfattat i ansökan, genom att däri framföra invändningar och argument som inte återfinns i ansökan. Sökanden är skyldig att i sin ansökan ange exakt vilka invändningar förstainstansrätten skall pröva och att åtminstone kortfattat ange vilka rättsliga och faktiska omständigheter som dessa invändningar grundas på.

Det skulle strida mot bilagornas funktion att enbart tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning, om dessa kunde användas för att i detalj utveckla ett påstående som inte var tillräckligt klart och precist framställt i ansökan.

(se punkterna 30, 166, 167 och 204)

3. När kommissionen antar ett beslut om tillämpning av artikel 82 EG har den uppfyllt sin motiveringsskyldighet när den i sitt beslut har angett de faktiska omständigheter som är avgörande för åtgärdens lagenlighet och de överväganden som ligger till grund för beslutet.

(se punkt 57)

4. Enligt principen att straff och påföljder skall vara individuella kan ett företag endast påföras sanktionsåtgärder för gärningar som är hänförliga till detta företag. Den principen gäller i varje administrativt förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder enligt gemenskapsrättens konkurrensbestämmelser.

Det strider inte mot denna princip att det i ett beslut, där det konstateras att ett företag har överträtt artikel 82 EG och företaget påförs en sanktionsåtgärd, hänvisas till ett annat företags beteende, när detta beteende inte utgör en invändning mot det företag som påförts sanktionsåtgärden, utan beaktas endast för att beskriva förhållandena på den relevanta marknaden.

(se punkterna 66, 68, 70 och 71)

5. Vid prövningen av ett företags eventuellt dominerande ställning på en viss branschmarknad skall man bedöma konkurrensmöjligheterna på marknaden för alla produkter eller tjänster som på grund av sina egenskaper är särskilt lämpade för att tillgodose konstanta behov och endast i begränsad omfattning är utbytbara mot andra produkter eller tjänster. Eftersom avgränsningen av den relevanta marknaden skall ligga till grund för bedömningen av om det berörda företaget har möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens och i betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter och i förhållande till sina tjänsteleverantörer, räcker det inte att endast undersöka de ifrågavarande tjänsternas objektiva egenskaper, utan man måste även beakta konkurrensvillkoren samt efterfråge- och utbudsmönstret på marknaden.

Om en produkt kan användas för olika ändamål och dessa olika användningar motsvarar ekonomiska behov som också skiljer sig åt, finns goda skäl för antagandet att produkten beroende på omständigheterna kan hänföras till olika marknader som i förekommande fall kan skilja sig åt med hänsyn till såväl konkurrensstrukturen som konkurrensvillkoren. Härav kan emellertid inte den slutsatsen dras, att en sådan produkt utgör en och samma marknad tillsammans med alla andra produkter som kan ersätta den inom dess olika användningsområden och med vilka den i förekommande fall konkurrerar.

Begreppet relevant marknad (relevant market) innebär nämligen att produkterna på denna marknad kan konkurrera effektivt, vilket förutsätter att alla produkter som tillhör en och samma marknad är i tillräcklig grad utbytbara inom samma användningsområde.

Det framgår likaledes av kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning att ”[e]n relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara”. Enligt detta tillkännagivande är det för att bedöma utbytbarheten på efterfrågesidan nödvändigt att fastställa vilka produkter konsumenten uppfattar som utbytbara.

När det gäller området för tillgång till Internet föreligger inte bara en skillnad med avseende på komfort eller kvalitet mellan höghastighets- och låghastighetsinternet, utan det tillkommer även en betydande prisskillnad mellan låg- och höghastighetsinternet utöver skillnaderna i användning, tekniska egenskaper och prestanda, och även om låg- och höghastighetsinternet uppvisar en viss grad av utbytbarhet, är denna utbytbarhet väsentligen asymmetrisk, eftersom antalet kunder som byter från höghastighetsinternet till låghastighetsinternet förefaller obetydligt i förhållande till antalet som byter i motsatt riktning. Kommissionen kan därför med rätta slå fast att det inte föreligger en tillräcklig grad av utbytbarhet mellan höghastighetsinternet och låghastighetsinternet och anse att den marknad som skall beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger en dominerande ställning är marknaden för tillhandahållande av höghastighetsinternet till hushållskunder.

(se punkterna 78–82, 85–88 och 91)

6. En dominerande ställning är en situation där ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det har möjlighet att förhindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att detta företag i betydande omfattning kan agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och, i sista hand, konsumenter, och kommissionen behöver inte visa att ett företags konkurrenter ens tillfälligt kommer att utestängas från marknaden för att den skall kunna fastställa att det föreligger en dominerande ställning.

Vidare kan särskilt höga marknadsandelar i sig, utom i undantagsfall, utgöra bevis för att det föreligger en dominerande ställning, även om marknadsandelarnas betydelse kan variera från en marknad till en annan. Detta är fallet exempelvis vid en marknadsandel på 50 procent.

Det förhållandet att det föreligger konkurrens – även en livlig sådan – på en viss marknad utesluter inte att ett företag kan ha en dominerande ställning på denna, eftersom en sådan ställning i huvudsak karaktäriseras av att företaget kan bestämma sitt beteende utan att i sin marknadsstrategi behöva ta hänsyn till denna konkurrens och utan att för den skull lida skada på grund av sitt uppträdande. Att det eventuellt förekommer konkurrens på marknaden är förvisso en relevant omständighet, särskilt vid bedömningen av huruvida det föreligger en dominerande ställning, men den är inte en avgörande omständighet i sig.

Minskningen av marknadsandelar under den aktuella perioden utesluter inte heller att det föreligger en dominerande ställning, eftersom minskningen av en fortfarande mycket betydande marknadsandel inte i sig kan utgöra bevis för att en dominerande ställning saknas.

Det förhållandet att det är fråga om en starkt växande marknad kan inte heller utesluta en tillämpning av konkurrensbestämmelserna, och särskilt bestämmelserna i artikel 82 EG, särskilt när det aktuella företaget hela tiden har haft en marknadsandel som klart överstiger marknadsandelen för företagets närmaste konkurrent, vilket utgör ett godtagbart indicium på en dominerande ställning, och företaget självt anser att den potentiella konkurrensen är begränsad.

Det förhållandet att det aktuella företaget, genom sitt ”stöd” från den koncern som det ingår i, har åtnjutit fördelar i förhållande till sina konkurrenter kan däremot ha bidragit till företagets dominerande ställning

(se punkterna 99–101, 103, 104, 107, 109, 111, 112 och 118)

7. Vid fastställandet, genom täckningsgraden av det aktuella företagets kostnader, av huruvida det föreligger missbruk av dominerande ställning till följd av underprissättning, skall det göras åtskillnad mellan tillämpningen av metoden för att fastställa kostnadernas täckningsgrad och beräkningarna i egentlig mening, som enbart utgör matematiska räkneoperationer.

Eftersom valet av metoden för att beräkna kostnadernas täckningsgrad för kommissionens vidkommande innebär, till skillnad från själva beräkningarna, en komplicerad ekonomisk bedömning, skall den tillerkännas ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Domstolsprövningen skall därför endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, samt att det inte har gjorts en uppenbart oriktig bedömning eller har förekommit maktmissbruk.

(se punkterna 129, 162 och 163)

8. Bevisningen för det konkurrensbegränsande syftet och det konkurrensbegränsande resultatet med avseende på tillämpningen av artikel 82 EG kan i förekommande fall sammanfalla. Om det visas att ett beteende av ett företag i dominerande ställning syftar till att inskränka konkurrensen, kan beteendet också ha sådana verkningar. Vad gäller beteenden avseende priser finns det två olika analysmetoder för att avgöra om ett företag har tillämpat underprissättning. Priser som tillämpas av ett företag i dominerande ställning och som är lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna skall i sig betraktas som missbruk, eftersom företagets enda intresse av att tillämpa sådana priser måste vara att slå ut sina konkurrenter. Vidare skall priser som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna betraktas som missbruk när de fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent. Det krävs inte att det ifrågasatta beteendets konkreta verkningar skall bevisas.

När ett företag i dominerande ställning faktiskt vidtar åtgärder vars syfte är att konkurrera ut en konkurrent, är det nämligen inte tillräckligt att det eftersträvade resultatet inte uppnås för att dessa åtgärder inte skall betecknas som missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG.

Härav framgår tydligt att i fråga om underprissättning består den första delen av det dominerande företagets missbruk i att dess kostnader inte är täckta. Vid bristande täckning av de rörliga kostnaderna presumeras den andra delen, det vill säga uppsåtet till underprissättning, medan det för de priser som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna skall bevisas att det finns en plan för att eliminera konkurrensen. Detta uppsåt skall bevisas på grundval av allvarliga och samstämmiga uppgifter.

Intäkterna och kostnaderna efter överträdelsen kan i det avseendet inte vara relevanta för att utvärdera kostnadernas täckningsgrad under den beaktade perioden. I artikel 82 EG avses nämligen den ställning som det aktuella företaget innehade på den gemensamma marknaden vid den tidpunkt då det begick den överträdelse som påstås utgöra missbruk.

Oavsett om priserna är lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna eller om priserna är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, är det inte nödvändigt att som ytterligare bevisning visa att det aktuella företaget hade en verklig möjlighet att återhämta sina förluster.

Ett företag som tillämpar underprissättning kan slutligen dra nytta av stordriftsfördelar och läroeffekter som följd av en ökad produktion, som beror på just denna prissättning. De stordriftsfördelar och läroeffekter som företaget har erhållit kan således inte frånta företaget dess ansvar enligt artikel 82 EG.

(se punkterna 130, 152, 195–197, 217, 224, 227 och 229)

9. Det kan inte göras gällande att ett dominerande företags rätt att anpassa sina priser till konkurrenternas priser är absolut och att denna rätt har erkänts som sådan i kommissionens beslutspraxis och i rättspraxis, särskilt som denna rätt skulle leda till att tillämpningen av underprissättning, vilken för övrigt är förbjuden i fördraget, legitimeras. Samtidigt som förekomsten av en dominerande ställning inte kan frånta ett företag som befinner sig i en sådan ställning rätten att tillvarata sina egna affärsintressen när dessa hotas och att företaget i rimlig omfattning måste få möjlighet att vidta de åtgärder som det anser vara lämpliga för att skydda företagets affärsintressen, kan ett sådant beteende dock inte tillåtas när det just har till syfte att förstärka och missbruka denna dominerande ställning.

Det följer av karaktären av de skyldigheter som föreskrivs i artikel 82 EG att under särskilda omständigheter kan företag med dominerande ställning fråntas rätten att uppträda på visst sätt, eller att utföra vissa handlingar, som i sig inte utgör missbruk och som inte ens kan förbjudas om de skulle antas eller utföras av företag som inte har en dominerande ställning.

(se punkterna 182, 185 och 186)

10. Kommissionens beslut att inte ålägga böter i ett enskilt fall med anledning av att de konstaterade överträdelserna är av relativt ny karaktär kan inte ge en immunitet åt företag som begår överträdelser som tidigare inte har beivrats av kommissionen. Det är mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall som kommissionen, vid utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning, beslutar huruvida det är lämpligt att ålägga böter för att beivra den konstaterade överträdelsen och upprätthålla effektiviteten i konkurrensrätten.

(se punkt 251)

11. I enlighet med riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, skall man vid bedömningen av överträdelsens allvar beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden.

I fråga om sistnämnda faktor kan det berörda företaget inte bestrida att den överträdelse som företaget klandras för har haft en konkret påverkan på marknaden, när dess andel på den relevanta marknaden har stigit sedan överträdelsens början utan att någonsin återgå till den ursprungliga nivån, när denna marknadsandel har förblivit klart högre än marknadsandelen för företagets närmaste konkurrent, när en mycket liten konkurrent till företaget har försvunnit från marknaden, vilken tillämpade priser som var lägre än dess kostnader men aningen högre än det aktuella företagets priser, när konkurrenterna fortsatt har haft mycket låga penetrationsnivåer, och slutligen när den av företaget tillämpade prissättningen har haft en avskräckande effekt med avseende både på konkurrenternas inträde på marknaden och deras utveckling.

(se punkterna 259–264)

12. Om ett företag inte samarbetar under utredningen i större utsträckning än vad som åligger det enligt artikel 11.4 och 11.5 i förordning nr 17, är en nedsättning av bötesbeloppet inte motiverad.

Den omständigheten att ett företag som är föremål för utredning på eget initiativ har inbjudit kommissionen att besöka företagets lokaler, utan att invänta att kommissionen beslutade om undersökningar genom beslut, räcker inte för att visa ett sådant nära samarbete som kan motivera att det beaktas som en förmildrande omständighet. I artikel 14 i förordning nr 17 föreskrivs att kommissionen, vid fullgörandet av de uppgifter som den tilldelats genom artikel 81 EG, får genomföra alla nödvändiga undersökningar hos företag. Kommissionens bemyndigade tjänstemän kan bland annat gå in i vilka lokaler som helst och göra kopior av affärshandlingar. Kommissionens undersökningar kan genomföras med stöd av enbart en fullmakt (artikel 14.2) eller beslut (artikel 14.3). Det förhållandet att kommissionen inte har genomfört undersökningen med stöd av ett sådant beslut kan inte ensamt betyda att ”företaget har samarbetat effektivt i förfarandet” i den mening som avses i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget.

(se punkterna 277 och 281)

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (femte avdelningen i utökad sammansättning)

den 30 januari 2007 ( )

”Konkurrens − Missbruk av dominerande ställning − Marknaden för tjänster som avser höghastighetsinternet – Underprissättning”

I mål T‑340/03

France Télécom SA, tidigare Wanadoo Interactive SA, Paris (Frankrike), företrätt av advokaterna O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe och T. Janssens,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, inledningsvis företrädd av S. Rating och É. Gippini Fournier, båda i egenskap av ombud, därefter av É. Gippini Fournier,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 16 juli 2003 om ett förfarande enligt artikel [82 EG] (ärende COMP/38.233 − Wanadoo Interactive), och, i andra hand, om upphävande eller nedsättning av de böter som sökanden har ålagts,

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(femte avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden M. Vilaras samt domarna M.E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby och K. Jürimäe,

justitiesekreterare: förste handläggaren J. Palacio González,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 26 april 2005,

följande

Dom

Bakgrund och förfarande

1 I samband med utvecklingen av tillgången till höghastighetsinternet beslutade kommissionen i juli 1999, med stöd av sina befogenheter enligt artikel 12.1 i rådets förordning nr 17, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), att inleda en branschutredning inom Europeiska unionen med särskild fokus på tillhandahållande av tjänster som rör tillgång till det lokala accessnätet och användning av accessnätet i bostadsområden. Mot bakgrund av de upplysningar som kommissionen erhöll i samband härmed beslutade den att i detalj undersöka de priser som Wanadoo Interactive SA (nedan kallat WIN) tog ut av sina hushållskunder i Frankrike för tillgång till höghastighetsinternet. Med detta syfte inledde kommissionen ex officio ett förfarande i september 2001.

2 WIN var under den period som tvisten gäller ett bolag i France Télécom-koncernen. Wanadoo SA ägde 99,9 procent av bolagets aktiekapital. France Télécoms aktieinnehav i Wanadoo har pendlat mellan 70 och 72,2 procent under denna period. Den koncern som utgjordes av Wanadoo och dess dotterbolag (nedan kallad Wanadoo-koncernen) skötte France Télécom-koncernens all Internetverksamhet och dess verksamhet med utgivning av telefonkataloger. Inom Wanadoo-koncernen hade WIN det operativa och tekniska ansvaret för de tjänster som avser tillgång till Internet i Frankrike, vilket omfattar ADSL-tjänster (Asymmetric Digital Subscriber Line, assymetrisk digital abonnentanslutning).

3 Kommissionen sände den 19 december 2001 ett första meddelande om invändningar till WIN (nedan kallat det första meddelandet om invändningar), och sände den 9 augusti 2002 ett kompletterande meddelande om invändningar (nedan kallat det kompletterande meddelandet om invändningar), vilka WIN besvarade den 4 mars respektive den 23 oktober 2002.

4 Kommissionen skickade den 16 januari 2003 en skrivelse till WIN med beteckningen ”skrivelse om de faktiska omständigheterna” (nedan kallad skrivelsen om de faktiska omständigheterna), varvid WIN fick tillgång till de handlingar i ärendet som hade utgjort underlaget för den nämnda skrivelsen. WIN fick faktisk tillgång till handlingarna i ärendet den 23 och den 27 januari 2003. Genom skrivelse av den 26 februari 2003 anmodade WIN kommissionen att klargöra flera punkter i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Kommissionen svarade i skrivelse av den 28 februari 2003, varefter WIN den 4 mars 2003 lade fram ett yttrande som svar på skrivelsen om de faktiska omständigheterna.

5 Genom beslut av den 16 juli 2003 om ett förfarande enligt artikel [82 EG] (ärende COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) (nedan kallat beslutet), fastställde kommissionen att ”[WIN] har ... överträtt artikel 82 [EG] genom att, inom ramen för en plan som syftade till att lägga beslag på marknaden för tillgång till höghastighetsinternet i en viktig fas av dess utveckling, ha tillämpat underpriser för sina tjänster eXtense och Wanadoo ADSL, som innebar att företaget varken kunde täcka sina rörliga kostnader förrän i augusti 2001 eller sina totala kostnader från och med augusti 2001” (artikel 1). Kommissionen förpliktade WIN att upphöra med denna överträdelse (artikel 2) och ålade WIN böter uppgående till 10,35 miljoner euro (artikel 4).

6 I beslutet definieras den relevanta marknaden som den franska marknaden för tillhandahållande av höghastighetsinternet till hushållskunder. De produkter som omfattas av överträdelsen utgörs av tjänster för tillgång till höghastighetsinternet via ADSL-teknik (Wanadoo ADSL och eXtense).

7 Det framgår av beslutet att i fråga om Wanadoo ADSL var abonnenten, under den period som tvisten gäller, tvungen att månatligen betala ett abonnemang till France Télécom för tillhandahållande av tjänsten, hyra för ADSL-modemet till France Télécom och ett abonnemang till WIN i dess egenskap av Internetleverantör. När det gäller tjänsten eXtense, köpte användaren modemet och betalade uteslutande ett månadsabonnemang till WIN, som svarade mot den tjänst som France Télécom tillhandahöll samt obegränsad tillgång till Internet mot en fast avgift.

8 Kommissionen slog, efter att ha undersökt olika förhållanden, däribland marknadsandelarna (skälen 211–222 i beslutet) och verkan av ”stödet” från France Télécom (skälen 223–228), fast att WIN hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Kommissionen koncentrerade sig därefter på att visa att uttaget av priser som var lägre än kostnaderna, vilket tillämpades av WIN, var en del av en avsiktlig underprissättningsstrategi för att ”lägga beslag på” marknaden och utgjorde därför ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG (skäl 254).

9 I beslutet fastställdes att överträdelseperioden inleddes den 1 mars 2001 och upphörde den 15 oktober 2002, som var dagen då de åtgärder som France Télécom hade lagt fram i mars 2002 trädde i kraft. De rörliga kostnaderna täcktes inte av de priser som togs ut från mars till augusti 2001 och de totala kostnaderna var inte täckta från augusti 2001 (artikel 1 i beslutet, se punkt 5 ovan).

10 Detta beslut delgavs WIN den 23 juli 2003, som genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 2 oktober 2003 väckt talan om ogiltigförklaring av beslutet.

11 Till följd av en fusion som ägde rum den 1 september 2004 har France Télécom SA övertagit WIN:s rättigheter.

Parternas yrkanden

12 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara beslutet,

– i andra hand, upphäva eller sätta ned det ålagda bötesbeloppet, och

– förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna.

13 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

I – Yrkandet om ogiltigförklaring av beslutet

14 Sökanden har till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring åberopat flera formella grunder, åsidosättande av principen om att straff skall vara individuella samt åsidosättande av artikel 82 EG.

A – Åsidosättande av rätten till försvar och väsentliga formföreskrifter

1. Parternas argument

15 Enligt WIN:s uppfattning skall beräkningen av kostnaderna i ett ärende som rör underprissättning anses utgöra en central del av den aktuella invändningen. Enligt WIN har bolaget emellertid inte endast haft svårigheter att få insyn i akten, utan dessutom har betydelsefulla förhållanden i beräkningarna av de rörliga och totala kostnaderna i beslutet aldrig kommunicerats genom ett meddelande om invändningar, utan endast genom skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Det är fråga om ett åsidosättande av WIN:s rätt till försvar och ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter. WIN har nämligen gjort gällande att bolaget inte kunde veta vare sig vilken betydelse eller plats dessa omständigheter skulle komma att få i kommissionens resonemang och invändningar och därför inte på ett ändamålsenligt sätt kunde tillvarata sin rätt till försvar i detta hänseende.

16 Kommissionen har i beslutet dessutom tillämpat beräkningar som, såväl vad avser den använda metoden som resultaten, skiljer sig från dem som användes i det kompletterande meddelandet om invändningar. Genom att ändra testet av kostnadstäckningen ändrade kommissionen också sin invändning. Vidare fastställde kommissionen i beslutet att överträdelsen varade längre än vad som angavs i meddelandet om invändningar, utan att parterna hade givits möjlighet att yttra sig i detta hänseende.

17 Kommissionen anser att WIN:s argument är både felaktiga i sak och rättsligt ogrundade. Kommissionen har gjort gällande att den i skrivelsen om de faktiska omständigheterna endast rättade till felberäkningar som WIN hade påpekat i bolagets svar på det kompletterande meddelandet om invändningar, utan att ändra vare sig testet eller invändningarna. Kommissionen har dessutom framhållit att WIN gavs tillfälle att yttra sig över innehållet i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Denna skrivelse hade just till syfte att ge företaget tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt lämna sina synpunkter på riktigheten i och relevansen av kommissionens påståenden, vilket WIN också gjorde. Genom skrivelse av den 26 februari 2003 anmodade således WIN kommissionen att klargöra flera punkter i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Kommissionen har gjort gällande att den svarade WIN i skrivelse av den 28 februari 2003, vilket möjliggjorde för WIN att i sin tur besvara skrivelsen om de faktiska omständigheterna den 4 mars 2003. Kommissionen har uppgett att den i samband med att skrivelsen om de faktiska omständigheterna skickades gav WIN tillgång till samtliga handlingar i ärendet som hade utgjort underlaget för skrivelsen. WIN fick faktisk tillgång till handlingarna i ärendet den 23 och den 27 januari 2003. När det gäller överträdelsens varaktighet hindrade det förhållandet att den fortfarande pågick när meddelandet om invändningar skickades kommissionen från att göra mer än att fastställa när överträdelsen inleddes.

2. Förstainstansrättens bedömning

18 Det skall inledningsvis erinras om att enligt fast rättspraxis skall meddelandet om invändningar innehålla en redogörelse för invändningarna som, även om den är kortfattad, är tillräckligt klar för att de som berörs därav verkligen skall kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen anklagar dem för. Det är nämligen endast under denna förutsättning som meddelandet om invändningar kan fylla den funktion som avses i gemenskapsförordningarna, som består i att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen och företagssammanslutningarna behöver för att kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut. Dessutom följer det av fast rättspraxis att detta krav iakttas om de berörda i beslutet inte anklagas för andra överträdelser än dem som nämns i redogörelsen för invändningarna och om det i beslutet endast tas hänsyn till faktiska omständigheter som de berörda haft tillfälle att yttra sig över. Kommissionens slutliga beslut behöver emellertid inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för invändningarna (förstainstansrättens dom av den 28 februari 2002 i mål T‑86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1011, punkt 442 och där angiven rättspraxis). Det är således tillåtet att göra tillägg till meddelandet om invändningar mot bakgrund av parternas svarsinlagor, om de däri framförda argumenten visar att parterna verkligen har kunnat utöva sin rätt till försvar. Kommissionen kan även mot bakgrund av det administrativa förfarandet ändra och lägga till argument avseende de faktiska omständigheterna eller rättsliga argument till stöd för invändningar som den redan har formulerat (förstainstansrättens dom av den 22 oktober 2002 i mål T‑310/01, Schneider Electric mot kommissionen, REG 2002, s. II‑4071, punkt 438).

19 Det är mot bakgrund av ovanstående som förevarande grund skall bedömas.

20 Förstainstansrätten konstaterar att kommissionen vid slutet av utredningsfasen översände det första meddelandet om invändningar till WIN den 19 december 2001. WIN lade fram sina synpunkter i sitt svar av den 4 mars 2002 och vid det förhör som hölls den 18 mars 2002 (skäl 153 i beslutet). Kommissionen skickade den 9 augusti 2002 det kompletterande meddelandet om invändningar till WIN. Bolaget inkom med sitt yttrande över detsamma den 23 oktober 2002 och begärde därvid inte att ett förhör skulle hållas (skäl 157 i beslutet). WIN har därför kunnat utöva sin rätt till försvar i förhållande till de invändningar som kommissionen gjort gällande i sina meddelanden om invändningar, både i sina svar på dessa meddelanden och vid förhöret.

21 De invändningar som kommissionen fastställde i sitt beslut skiljer sig emellertid inte från dem som framställts i meddelandena om invändningar.

22 Kommissionens meddelande om invändningar av den 19 december 2001 inleddes på följande sätt:

”Detta meddelande om invändningar avseende [WIN], som är ett av bolagen i France Télécom-koncernen, rör bolagets prissättning under år 2001 för tjänster som avser tillgång till höghastighetsinternet, i form av Wanadoo ADSL och Pack [eXtense].

…

Under utredningens gång har det framkommit att [WIN] sedan början av år 2001 tillämpar en prissättning för de aktuella tjänsterna som innebär att priserna inte täcker kostnaderna, vilken kan betecknas som underprissättning och utgör en överträdelse av artikel 82 [EG].”

23 Kommissionen slog i slutet av analysen i samma meddelande om invändningar fast följande:

”[På detta stadium] utgör den underprissättningspolicy som [WIN] följt sedan början av år 2001 missbruk av en dominerande ställning [i den mening som avses i] artikel 82 a och b [EG]. Denna prissättning tillämpades under en kritisk fas av utvecklingen av marknaden för hushållskunders tillgång till höghastighetsinternet, samtidigt som ADSL fick ökad spridning i Frankrike. Den har gett [WIN] ett betydande försteg i förhållande till dess konkurrenter eller hindrat dessa från att få tillträde till eller stanna kvar på denna marknad.”

24 Artikel 1 i beslutet har följande lydelse:

”[WIN] har från mars 2001 till oktober 2002 överträtt artikel 82 [EG] genom att, inom ramen för en plan som syftade till att lägga beslag på marknaden för tillgång till höghastighetsinternet i en viktig fas av dess utveckling, ha tillämpat underpriser för sina tjänster eXtense och Wanadoo ADSL, som innebar att företaget varken kunde täcka sina rörliga kostnader förrän i augusti 2001 eller sina totala kostnader från och med augusti 2001.”

25 Vid en jämförelse mellan det första meddelandet om invändningar och beslutet framgår att bolaget, marknaden och de aktuella produkterna är identiska precis som den påstådda överträdelsen, nämligen underprissättning i strid med artikel 82 EG.

26 Beslutet är förvisso mycket mer precist när det gäller kostnadstäckningen. Till skillnad från det första meddelandet om invändningar nämns i beslutet både rörliga kostnader och totala kostnader och det görs åtskillnad mellan de perioder som har beaktas i detta hänseende.

27 Denna precisering infördes emellertid i det kompletterande meddelandet om invändningar, där punkt 5.4 har rubriken ”Det faktiska missbruket: bristande täckning av rörliga kostnader och totala kostnader inom ramen för en strategi för att lägga beslag på marknaden”. Kommissionen har i de två fotnoter, som denna rubrik hänvisar till, preciserat att ”det förevarande meddelandet om invändningar kompletterar i detta avseende [punkt] 3.4 i det första meddelandet om invändningar” och att ”undersökningen av kostnadstäckningen i fråga om de totala kostnaderna utgör nya uppgifter i förhållande till det första meddelandet om invändningar”. WIN kände således redan på detta stadium till den metod som användes, och hade möjlighet att framföra sina synpunkter.

28 Syftet med skrivelsen om de faktiska omständigheterna är i enlighet med dess ordalydelse att ”ange vissa faktiska förhållanden som inte uttryckligen nämns i meddelandena om invändningar , och som kommissionen kan komma att hänvisa till i texten till ett sådant beslut[, genom att d]essa förhållanden delvis består av faktiska omständigheter som kommissionen har redogjort för i sina handlingar, vilka advokater[na] redan har fått tillgång till, och delvis av förhållanden som kommissionen har fått fram under de utredningar som fortsatte efter den 9 augusti 2002”.

29 Enligt WIN:s uppfattning ändrar denna skrivelse testet av kostnadstäckningen och således den därtill hörande invändningar, varför den borde ha utgjort föremål för ett meddelande om invändningar.

30 Förstainstansrätten understryker inledningsvis att WIN i sin ansökan varken har preciserat vad skillnaderna i fråga om metod eller resultat består i, eller vilka nya förhållanden som har införts genom skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Bolaget har i sin ansökan endast omnämnt den annorlunda indelningen av analysperioderna. WIN har nöjt sig med att hänvisa till det första meddelandet om invändningar, till det kompletterande meddelandet om invändningar och till skrivelsen om de faktiska omständigheterna, som bolaget fogat till ansökan som bilagor. Det ankommer emellertid inte på förstainstansrätten att i dessa bilagor söka efter och fastställa de förhållanden som skulle kunna utgöra stöd för talan. Om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra inlagor, även om de har fogats till ansökan, inte kompensera att väsentliga uppgifter saknas i ansökan (förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑31/99, ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1881, punkt 113). Det saknas därför skäl att i detalj jämföra meddelandena om invändningar med skrivelsen om de faktiska omständigheterna, som bolaget fogat som bilagor till ansökan, för att i skrivelsen om de faktiska omständigheterna söka efter skillnader i fråga om metoder eller nya förhållanden. För fullständighetens skull skall det likväl påpekas att denna skrivelse om de faktiska omständigheterna inte innehåller någon invändning och varken aviserar eller inför någon ändring av metoden för att beräkna kostnadernas täckningsgrad. I skrivelsen uppdateras, preciseras eller rättas förhållanden, som redan har framställts i meddelandena om invändningar, ofta som svar på WIN:s invändningar. Skrivelsen ändrar således inte de i meddelandena framställda invändningarna.

31 Vad gäller det enda förhållande som har gjorts gällande i ansökan till stöd för påståendet att testet av täckningen ändrats – nämligen den annorlunda indelningen av analysperioderna – har beslutet rent faktiskt förkortat perioden för bristande täckning av de rörliga kostnaderna och förlängt perioden för bristande täckning av de totala kostnaderna. Invändningen om att kostnaderna inte var täckta omfattar emellertid, såsom i meddelandet om invändningar, hela den aktuella överträdelseperioden. Dessutom är senareläggningen av överträdelsens början, från januari 2001 i meddelandena om invändningar till mars 2001 i beslutet, till WIN:s fördel. Kommissionen kan vidare inte klandras för att den har beaktat WIN:s påpekanden i bolagets svar på det kompletterande meddelandet om invändningar. Det framgår av dessa påpekanden att kommissionen endast till följd av ett beräkningsfel kom fram till att perioden för bristande täckning av de rörliga kostnaderna löpte från augusti till oktober 2001. Kommissionen har därför i beslutet slutligen fastställt att perioden för bristande täckning av de rörliga kostnaderna upphörde i augusti 2001.

32 Om det antas att sökanden med detta argument har gjort gällande att det har skett en ändring av indelningen av analysperioderna för rörliga kostnader, skall det anmärkas att den tredje perioden i beslutet inte längre upphör den 31 december 2001, utan faktiskt varar ända till den 15 februari 2002. Enligt kommissionens uppfattning har denna ändring föranletts av ett önskemål om att få de fastställda perioderna att bättre stämma överens med WIN:s kostnadsutveckling. Kommissionen har gjort gällande att denna ändring endast medför en förenkling av beräkningarna, utan att ändra de allmänna slutsatser som kommissionen kommit fram till i det kompletterande meddelandet om invändningar.

33 Det skall noteras att WIN inte har invänt mot denna motivering och inte heller har förklarat på vilket sätt denna förlängning av den tredje perioden skadar bolaget.

34 I skrivelsen om de faktiska omständigheterna ges WIN dessutom tillfälle att yttra sig över dessa faktiska förhållanden och erbjuds en möjlighet att få tillgång till samtliga handlingar i ärendet.

35 Det skall understrykas att WIN i inledningen av sin ansökan endast har nämnt svårigheterna med att få tillgång till handlingarna i ärendet, men inte har åberopat detta som en grund för ogiltigförklaring. Bolaget har för övrigt inte heller påstått att det inte erhållit de begärda handlingarna, utan att bolaget var tvunget att vid upprepade tillfällen framställa begäran om detta och att bolaget ”endast tack vare sin extrema påpasslighet och ihärdighet … efter bästa förmåga har kunnat göra gällande sin rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet”. Härav följer att WIN, trots de svårigheter som bolaget kan ha stött på, fick tillgång till handlingarna i ärendet.

36 I överensstämmelse med den rättspraxis som angetts i punkt 18 ovan, upplystes sökanden om de väsentligaste faktiska förhållandena och hade tillfälle att framföra sina synpunkter. Ett förhör hade redan ägt rum den 18 mars 2002 och ett ytterligare förhör var inte påkallat. WIN begärde för övrigt inte ett nytt förhör vare sig efter att det kompletterande meddelandet om invändningar eller skrivelsen om de faktiska omständigheterna hade skickats.

37 Av det anförda följer att argumentationen om att ett tredje meddelande om invändningar var nödvändigt inte kan godtas. WIN har dessutom kunnat utöva sin rätt till försvar i detta hänseende, vilket bolaget också gjorde. Bolaget begärde nämligen i skrivelse av den 26 februari 2003 att kommissionen skulle klargöra flera punkter i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Kommissionen svarade bolaget i skrivelse av den 28 februari 2003. Sökanden tillsände då kommissionen ett yttrande som svar på skrivelsen om de faktiska omständigheterna. WIN fick vidare faktiskt tillgång till handlingarna i ärendet den 23 och den 27 januari 2003. WIN har således inte visat att kommissionen genom att skicka skrivelsen om de faktiska omständigheterna åsidosatte väsentliga formföreskrifter och rätten till försvar.

38 För fullständighetens skull, såframt det skulle anses att det åligger förstainstansrätten att själv göra en detaljerad jämförelse mellan skrivelsen om de faktiska omständigheterna och meddelandena om invändningar för att söka efter förhållanden som kan stödja talan, skall det påpekas att de faktiska förhållanden som beskrivs detaljerat i skrivelsen om de faktiska omständigheterna kompletterade eller redogjorde närmare för uppgifter som redan fanns i meddelandena om invändningar. Undersökningen, i skrivelsen om de faktiska omständigheterna, av de faktiska genomsnittliga intäkterna och de teoretiska intäkterna i början av år 2002 utgjorde nämligen en förlängning av de beräkningar som gjorts i det kompletterande meddelandet om invändningar, eftersom man tog hänsyn till WIN:s skrivelse av den 13 december 2002. Vidare förekom det redan i det första meddelandet om invändningar och i det kompletterande meddelandet om invändningar diskussioner om den bandbredd som France Télécom fakturerat för i samband med dirigeringstjänsten. I skrivelsen om de faktiska omständigheterna har i detta avseende hänsyn tagits till de uppgifter som France Télécom lämnade den 3 maj och den 21 november 2002. Kostnaden för den internationella ”anslutningen” behandlades likaledes i det första meddelandet om invändningar. Skrivelsen om de faktiska omständigheterna syftade till att beakta de förklaringar som France Télécom lämnade på denna punkt i en skrivelse av den 13 november 2002. Slutligen hade en preliminär uppskattning av förutsebara kostnader för nya abonnenter och en uppskattning av de totala kostnaderna redan framställts i det kompletterande meddelandet om invändningar.

39 Vidare är det uppenbart att vissa förhållanden i skrivelsen om de faktiska omständigheterna lämnats för WIN:s kännedom som svar på bolagets påpekanden. Kommissionen hänvisade således, efter WIN:s skrivelse av den 27 september 2002, i sin skrivelse om de faktiska omständigheterna till de kostnader som uppstår i samband med flytt av abonnenter och framhöll att den inte hade för avsikt att beakta dessa kostnader i sina beräkningar. Kommissionen underströk i skrivelsen om de faktiska omständigheterna, vad avser verkningarna av försäljningens dynamik, att detta förhållande inte gjorde det möjligt att fastställa att det förelåg underprissättning, men att det kunde användas i samband med en diskussion av det förslag som WIN framställt i sitt svar av den 23 oktober 2002, om att studera varje ny generation av abonnenter för sig, oberoende av tidigare eller senare generationer. Redogörelsen i skrivelsen om de faktiska omständigheterna för WIN:s kostnader för reklam och säljfrämjande åtgärder syftar till att bekräfta att dessa har beaktats såsom rörliga kostnader i det kompletterande meddelandet om invändningar, vilket WIN hade ifrågasatt i sitt svar på detta meddelande.

40 De enda förhållanden som kan anses som innebärande en ändring av tillämpningen av den metod som kommissionen har använt är dels den annorlunda indelningen av analysperioderna, dels beräkningen av den vägda genomsnittliga kostnadstäckningen utifrån de intäkter som genererats av abonnentstocken till de två aktuella tjänsterna.

41 Vad avser indelningen av analysperioderna skall det hänvisas till punkterna 31–33 ovan.

42 I fråga om beräkningen av den vägda genomsnittliga kostnadstäckningen utifrån de intäkter som genererats av abonnentstocken, har kommissionen angett att ”denna ändring gör sig gällande utifrån en rent aritmetisk synpunkt, med hänsyn till den stora skillnaden mellan å ena sidan kostnaderna och intäkterna för eXtense-tjänsten [och] å andra sidan kostnaderna och intäkterna för Wanadoo ADSL-tjänsten, vilka är två gånger lägre än dem som gäller för eXtense”. Kommissionen har i fotnot 77 i beslutet tillagt att ”den inte anser sig bunden av ett beräkningsfel som gjorts på ett tidigare stadium av förfarandet, eftersom den har berett företaget tillfälle att framföra sina synpunkter angående rättelsen av felet som ett led i rätten till försvar, vilket kommissionen i det förevarande fallet har gjort genom [skrivelsen om de faktiska omständigheterna]”.

43 Det skall framhållas att WIN har godtagit rättelsen av felen när den är till bolagets fördel. WIN fäste i sitt svar på det kompletterande meddelandet om invändningar kommissionens uppmärksamhet på fel som den hade gjort i sina beräkningar. Kommissionen rättade i skrivelsen om de faktiska omständigheterna dessa fel utan att WIN har invänt häremot och, i de fall kommissionen vägrade att göra rättelse, förklarade den anledningen härtill. Kommissionen kunde däremot enligt WIN:s uppfattning inte i en skrivelse angående de faktiska förhållandena rätta ett fel på ett sätt som inte är till bolagets fördel, eftersom detta skulle ändra den invändning som gjorts gällande mot bolaget.

44 Det skall därför prövas om denna rättelse utgör en metodändring som ger upphov till en ny invändning.

45 Förstainstansrätten konstaterar att metoden fortsatt avser beräkningen av täckningsgraden för justerade rörliga och totala kostnader, och att den rättelse eller ändring som gjorts i beräkningen av det vägda genomsnittet inte på något sätt ändrar den invändning om underprissättning sedan början av år 2001 som framgår av de två meddelandena om invändningar. Att det saknas en beräkning av genomsnittet i det första meddelandet om invändningar hindrar inte kommissionen från att slå fast att kostnaderna inte var täckta, eftersom beräkningen av täckningsgraden först utfördes produktvis (eXtense eller Wanadoo ADSL).

46 Det följer vidare av WIN:s svar på skrivelsen om de faktiska omständigheterna att kommissionen, eftersom de nya förhållanden som den beaktade i denna skrivelse medför en täckningsgrad för justerade rörliga kostnader på över 100 procent från den 1 augusti 2001, ändrade sin beräkningsmetod för att minska denna täckningsgrad och vidhålla sin invändning om att de rörliga kostnaderna inte var täckta under perioden från den 1 augusti till den 15 oktober 2001. Att kommissionen skulle ha haft ett sådant syfte förefaller emellertid inte stämma överens med den omständigheten att kommissionen i beslutet slutligen har fastställt att perioden för bristande täckning av de justerade rörliga kostnaderna upphörde den 31 juli 2001. Sökanden kan följaktligen inte vinna framgång med detta argument. WIN har således inte visat att det skett en metodändring genom skrivelsen om de faktiska omständigheterna.

47 WIN har likaledes gjort gällande att det i beslutet fastställdes att överträdelsens varaktighet var längre än vad som angavs i meddelandet om invändningar, utan att parterna hade getts tillfälle att yttra sig i detta avseende.

48 Det skall först framhållas att WIN varken har bestritt begynnelsetidpunkten för överträdelsen eller kommissionens senareläggning av denna tidpunkt från januari till mars 2001 i beslutet, jämfört med i meddelandet om invändningar.

49 Vad gäller förlängningen av överträdelsens varaktighet från juli månad till den 15 oktober 2002, skall det slås fast att, även om de två meddelandena om invändningar fastställde överträdelsens början till januari 2001, det varken i det ena eller det andra meddelandet angavs att överträdelsen hade upphört. Tvärtom angavs i båda meddelandena att kommissionen hade för avsikt att fatta ett beslut om att anmoda WIN att ”upphöra med överträdelsen”. En sådan formulering visade utan tvivel att den aktuella överträdelsen enligt kommissionen ännu inte hade upphört. Kommissionen åberopade i det första meddelandet om invändningar förvisso omständigheter som täcker tolv månader och i det kompletterande meddelandet om invändningar omständigheter som täcker arton månader. Denna begränsning i tiden av bevisningen, och inte av överträdelsens varaktighet, till en förfluten period medför inte att den uttryckliga slutsatsen i de två handlingarna sätts i fråga. Exempelvis anges i det kompletterande meddelandet om invändningar följande:

”Mot bakgrund av analysen anser kommissionen på detta stadium [att] den underprissättningspolicy som [WIN] följt sedan början av år 2001 [utgör] missbruk av en dominerande ställning … Av de skäl som har anförts ovan avser kommissionen att fatta ett beslut som innebär att [WIN] skall upphöra med överträdelsen …”

50 Härav följer klart att det i varje meddelande om invändningar angavs den varaktighet som kommissionen hade fastställt på grundval av de uppgifter som den hade tillgång till vid tidpunkten för utarbetandet av meddelandena (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 15; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), eftersom överträdelsen inte hade upphört. WIN har i övrigt inte påstått att bolaget hade vidtagit särskilda åtgärder som skulle ha bringat den påstådda överträdelsen att upphöra. Det är endast i beslutet som kommissionen har angett att ”missbruket upphörde den 15 oktober 2002, som var dagen då de åtgärder som France Télécom hade lagt fram i mars 2002 trädde i kraft”.

51 Formuleringen i skrivelsen om de faktiska omständigheterna enligt vilken ”dessa faktiska förhållanden inte på något sätt leder till en förlängning av den period som avses i meddelandena om invändningar” skall förstås utifrån ovanstående påpekanden. Den omständigheten att skrivelsen om de faktiska omständigheterna hänvisar till ”de justerade totala kostnaderna under år 2002” (se s. 6) och att flera uppgifter täcker de nio första månaderna, eller till och med samtliga tolv månader under år 2002 (se särskilt bilagorna 15.1 och 15.2, 20, 21 och 22) skall ses mot bakgrund av att överträdelsen fortsatte. Det framgår för övrigt av WIN:s svar på skrivelsen om de faktiska omständigheterna att bolaget kunde förstå att överträdelsen fortsatte. I flera punkter i svaret hänvisas nämligen till de nio första månaderna, eller till och med samtliga tolv månader under år 2002. WIN ingav nämligen en tabell med rubriken ”Reklam/tillväxt av underlaget för ADSL”, avseende en period fram till december 2002 och, under samma rubrik, en grafisk framställning för perioden från januari 2001 till september 2002. WIN uttalade sig vidare i samma svar om täckningsgraden för rörliga kostnader fram till den 30 september 2002. WIN bestred slutligen i samma svar den intäkt på 37,03 euro per abonnemang som kommissionen beaktade för perioden från den 15 februari till september 2002. WIN kan således inte göra gällande att rätten till försvar har åsidosatts (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II‑491, punkt 576).

52 Sökandens argument om förlängning av överträdelsens varaktighet kan således inte godtas.

53 Eftersom det inte har visats att det har skett ett åsidosättande av rätten till försvar, kan talan inte vinna bifall på denna grund.

B – Bristande motivering

1. Parternas argument

54 WIN har i samband med sitt påstående om åsidosättande av väsentliga formföreskrifter också gjort gällande att kommissionen utan motivering har ifrågasatt den erkända rätten för varje företag att i god tro anpassa sig efter konkurrenternas priser. Denna rätt har slagits fast i domstolens rättspraxis och i kommissionens tidigare beslutspraxis. WIN har tillagt att det, när beslutet är avsevärt mer långtgående än tidigare beslut, ankommer på kommissionen att utveckla sitt resonemang på ett explicit sätt.

55 Kommissionen anser för sin del att det räcker att hänvisa till skälen 314–331 i beslutet för att slå fast att grunden om bristande motivering i det avseendet är uppenbart obefogad.

2. Förstainstansrättens bedömning

56 Det skall konstateras att i beslutet ägnas 18 skäl (314–331) åt argumentet om anpassning efter konkurrenternas priser. Kommissionen har först undersökt anpassningen på ett principiellt plan, därefter den ställning som de aktuella konkurrenterna faktiskt har haft på marknaden och slutligen de faktiska förhållanden som enligt kommissionens uppfattning vederlägger WIN:s uppfattning.

57 Kommissionen har således uppfyllt sin motiveringsskyldighet i detta avseende. Kommissionen har i överensstämmelse med den rättspraxis som WIN har åberopat motiverat sitt beslut genom att ange de faktiska omständigheter som är avgörande för åtgärdens lagenlighet och de överväganden som ligger till grund för beslutet (domstolens dom av den 26 november 1975 i mål 73/74, Fabricants de papiers peints mot kommissionen, REG 1975, s. 1491, punkt 30; svensk specialutgåva, volym 2, s. 525).

58 Även om det antas att kommissionen i förevarande fall hade en skyldighet att utveckla sitt resonemang på ett mer explicit sätt, har den under alla omständigheter uppfyllt sin motiveringsskyldighet.

59 Kommissionen har nämligen, till skillnad från vad WIN har påstått, inte nöjt sig med en kortfattad motivering genom att helt enkelt fastställa att en dominerande aktör inte får anpassa sig efter konkurrenternas priser när dess priser är lägre än bolagets kostnader. Kommissionen har i skäl 315 i beslutet utförligt redogjort för sin inställning med flera hänvisningar till rättspraxis i en fotnot härtill. Detta skäl är avfattat enligt följande:

”För det första är det principiellt riktigt att nya aktörer eller företag som inte har en dominerande ställning har rätt att tillämpa säljfrämjande priser under en begränsad tid. Deras enda syfte är att fästa konsumentens uppmärksamhet på att produkten finns på ett mer övertygande sätt än bara genom reklam och dessa erbjudanden har inte någon negativ inverkan på marknaden. Däremot är en dominerande aktörs anpassning av priserna till en icke-dominerande aktörs säljfrämjande priser inte tillåten. Även om det är riktigt att det inte är absolut förbjudet för en dominerande aktör att anpassa sina priser efter konkurrenternas priser, skall denna möjlighet icke desto mindre vägras denna aktör, när den innebär att det dominerande företagets kostnader för den aktuella tjänsten inte är täckta. Även om en dominerande ställning inte kan frånta ett företag som befinner sig i en sådan ställning rätten att tillvarata sina egna affärsintressen när de är hotade, kan ett sådant beteende inte tillåtas när det just har till syfte att förstärka och missbruka denna dominerande ställning. Det dominerande företaget har således ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden.”

60 Grunden om bristande motivering i detta avseende kan således inte heller godtas. Talan kan därför inte vinna bifall på någon av de formella grunderna.

C – Den grund som avser åsidosättande av principen om att straff skall vara individuella

1. Parternas argument

61 Enligt WIN:s uppfattning är det uppenbart att kommissionen har åsidosatt principen om att straff skall vara individuella genom att fastställa förhållanden som avser bolaget, vilka den har hållit France Télécom-koncernen ansvarig för, och som varken France Télécom eller WIN har kunnat framställa sina synpunkter på. Kommissionen har sammanblandat det beteende som WIN har klandrats för och France Télécoms beteende. Kommissionen har beskrivit det som genomförandet av ett samordnat agerande eller en enhetlig strategi som har bestämts av France Télécom-koncernen. Emellertid omfattar förfarandet endast WIN. Det är därför fråga om ett ”allvarligt förfarandefel”.

62 Till stöd för sin uppfattning har WIN i sin ansökan hänvisat till flera avsnitt i beslutet och i det kompletterande meddelandet om invändningar.

63 WIN har således gjort gällande att kommissionen i skäl 145 i beslutet angav de åtgärder som bolaget och dess huvudaktieägare vidtagit för att hämma konkurrenternas utveckling och vända tillväxten på marknaden för höghastighetsinternet till sin fördel. WIN har likaledes hänvisat till skäl 285 i beslutet, vari nämns ”en samlad plan” och framhålls att ”den strategi som dotterbolaget har följt inte helt kan skiljas från moderbolagets målsättningar”, samt till skäl 286 vari kommissionen anser det ”intressant att hänvisa till France Télécoms beteende på grossistmarknaden”.

64 Det är på samma sätt WIN:s uppfattning att kommissionen i det kompletterande meddelandet om invändningar hade gjort gällande att en del av de faktiska omständigheter som kommissionen fastställde kunde ”tillskrivas France Télécom”, genom att påstå att ”det intensiva förhållandet mellan [WIN] och France Télécom [var] sådant … att det [var] omöjligt att anse att de två enheternas strategier inte [hade] varit nära förbundna”. Kommissionen hävdade också att WIN:s prissättningspolicy var följden av ett ”samordnat agerande” mellan bolaget och France Télécom.

65 Kommissionen har svarat att det räcker att hänvisa till artiklarna i det aktuella beslutet för att konstatera att det enda företag som avses är WIN. Beslutet var inte riktat till France Télécom, eftersom detta bolag inte anklagades för något missbruk av en dominerande ställning. Kommissionen har däremot tillstått att beslutet innehåller rikligt med hänvisningar till France Télécom till följd av dess centrala ställning som telenätsoperatör och i dess egenskap av majoritetsaktieägare i WIN. Dessa uppgifter är enligt kommissionen relevanta för att förstå förhållandena på marknaden under överträdelseperioden.

2. Förstainstansrättens bedömning

66 Det skall erinras om att enligt principen att straff och påföljder skall vara individuella kan ett företag endast påföras sanktionsåtgärder för gärningar som är hänförliga till detta företag. Den principen gäller i varje administrativt förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder enligt gemenskapsrättens konkurrensbestämmelser (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 13 december 2001 i de förenade målen T‑45/98 och T‑47/98, Krupp Thyssen Stainless och Acciai speciali Terni mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3757, punkt 63).

67 Det skall slås fast att det inte framgår av beslutet att kommissionen har anklagat WIN för överträdelser som France Télécom har begått och som kommissionen har tillskrivit WIN. De avsnitt i beslutet som enligt WIN innehåller ett ifrågasättande av France Télécoms beteende återfinns nämligen i två underavsnitt till beslutet (del I, G, punkt 4, och del II, D, punkt 3 c), som avser omständigheter avseende överträdelsens sammanhang, och som klart avser att beskriva det sammanhang som WIN:s ifrågasatta beteende ingår i.

68 Hänvisningarna till France Télécom är således motiverade genom att de beskriver förhållandena på den relevanta marknaden. France Télécom intog en särställning på den relevanta marknaden i sin egenskap av telenätsoperatör som var oundgänglig för de flesta av Internetleverantörerna. France Télécom är den ursprungliga operatören i Frankrike i fråga om telekommunikationer. Bolaget driver de långdistansnät i Frankrike som används för att förmedla Internettrafiken. France Télécom äger det lokala accessnät för telekommunikationer som förbinder samtliga telefonabonnenter till dess nät. Vid den aktuella tiden var det oundgängligt att använda France Télécoms lokala accessnät för att tillhandahålla ADSL-tjänster (skäl 231 i beslutet). För sina tjänster fakturerar France Télécom sina kunder, däribland WIN (skälen 42–59 i beslutet). France Télécoms sänkning av priserna inverkar följaktligen på WIN:s kostnader. Denna centrala ställning som France Télécom intar samt dess ställning som WIN:s majoritetsaktieägare har vidare föranlett bolagets deltagande i det administrativa förfarandet.

69 Kommissionen har vidare vinnlagt sig om att precisera att dessa uppgifter rörande förhållandena på marknaden, ”även om de endast delvis kan anses bero på [WIN], och även om de inte utgör invändningar mot bolaget”, är viktiga för förståelsen av ärendet (skäl 145 i beslutet), och vidare att det ”är lämpligt att sätta dotterbolagets beteende i förhållande till problematiken med France Télécom-koncernen för att bättre bedöma räckvidden av [WIN:s] policy och hur den ingår i en samlad plan” (skäl 285 i beslutet). Kommissionen har emellertid tillagt att de omständigheter som har beskrivits i skälen 286–290 ”inte utgör invändningar mot [WIN]”, men att ”den strategi som dotterbolaget har följt inte helt kan skiljas från moderbolagets målsättningar”.

70 Det följer således av beslutet, vari kommissionen genomgående vinnlagt sig om att precisera att de uppgifter som avser förhållandena på marknaden inte utgjorde invändningar mot sökanden, att kommissionen inte har tillskrivit WIN beteenden som France Télécom har haft.

71 Talan kan således inte vinna bifall på den grund som avser åsidosättande av principen om att straff skall vara individuella.

D – Huruvida artikel 82 EG har åsidosatts

72 Enligt WIN har kommissionen åsidosatt artikel 82 EG i flera avseenden. Kommissionen har, i fråga om den dominerande ställningen, använt en felaktig definition av marknaden och felaktigt bedömt att WIN hade en dominerande ställning på denna marknad. Kommissionen har vidare enligt WIN:s uppfattning, i fråga om missbruk av dominerande ställning, använt ett test av kostnadstäckningen som strider mot artikel 82 EG både vad gäller de kostnader som beaktades och den metod som användes. Kommissionen har dessutom gjort sig skyldig till grova beräkningsfel. Inom ramen för underprissättningstestet har kommissionen nekat WIN den grundläggande rätten att anpassa sina priser efter konkurrenternas priser. Kommissionen har vidare gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning och en uppenbart oriktig bedömning genom att påstå att det förelåg en underprissättningsplan och genom att hävda att det inte var nödvändigt att visa att förlusterna hade återhämtats.

1. Den dominerande ställningen

a) Huruvida definitionen av marknaden var felaktig

Parternas argument

73 Enligt WIN:s uppfattning vilar den åtskillnad som kommissionen gjort mellan tillgång till låghastighetsinternet och tillgång till höghastighetsinternet för hushållskunder på en grovt bristfällig och motsägelsefull analys. Enligt bolagets uppfattning finns det endast en marknad för tillgång till Internet som omfattar hela spannet från låghastighet till höghastighet. Detta framgår av uppkomsten av erbjudanden om ADSL med medelhastighet.

74 Kommissionen har medgett att det förekommer gemensam användning och en viss grad av utbytbarhet mellan tillgång till höghastighetsinternet och tillgång till låghastighetsinternet, men den har vägrat att dra de slutsatser som följer därav.

75 Vidare föreligger det enligt WIN en verklig konkurrens mellan höghastighets- och låghastighetsinternet, som beror på det obegränsade utbudet av de två formerna av tillgång till Internet, eftersom användarna har visat sig vara förhållandevis likgiltiga inför deras egenskaper.

76 Slutligen räcker inte enbart en gradskillnad avseende komfort eller kvalitet enligt kommissionens fasta beslutspraxis för att skilja olika relevanta marknader åt, när användningen är likartad. Det följer av en undersökning som WIN har gjort att abonnenterna i 80 procent av fallen använder samma slags program och funktioner.

77 Kommissionen har för sin del hänvisat till vad den anfört i beslutet (skälen 169–204) om skillnaden mellan höghastighets- och låghastighetsinternet. Kommissionen har gjort gällande att den därvid har redogjort för de skillnader i användning, tekniska egenskaper och prestanda samt skillnaderna i pris för tjänsterna och intäkt per abonnent, vilka gör det nödvändigt att skilja mellan de två marknaderna. Såvitt avser graden av utbytbarhet har kommissionen gjort gällande att den enda utbytbarhet som har konstaterats är helt asymmetrisk, eftersom denna endast är tillämplig i en riktning, nämligen från låghastighetsinternet till höghastighetsinternet. Kommissionen har vidare anfört att skillnaden mellan höghastighets- och låghastighetsinternet i dag är allmänt erkänd.

Förstainstansrättens bedömning

78 Det skall påpekas att det framgår av fast rättspraxis (domstolens dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461, punkt 37, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351, förstainstansrättens dom av den 30 mars 2000 i mål T‑65/96, Kish Glass mot kommissionen, REG 2000, s. II‑1885, punkt 62, och av den 17 december 2003 i mål T‑212/99, British Airways mot kommissionen, REG 2003, s. II‑5917, punkt 91), att man vid prövningen av ett företags eventuellt dominerande ställning på en viss branschmarknad skall bedöma konkurrensmöjligheterna på marknaden för alla produkter eller tjänster som på grund av sina egenskaper är särskilt lämpade för att tillgodose konstanta behov och endast i begränsad omfattning är utbytbara mot andra produkter eller tjänster. Eftersom avgränsningen av den relevanta marknaden skall ligga till grund för bedömningen av om det berörda företaget har möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens och i betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, och i detta fall i förhållande till sina tjänsteleverantörer, räcker det inte att endast undersöka de ifrågavarande tjänsternas objektiva egenskaper, utan man måste även beakta konkurrensvillkoren samt efterfråge- och utbudsmönstret på marknaden.

79 Om en produkt kan användas för olika ändamål och dessa olika användningar motsvarar ekonomiska behov som också skiljer sig åt, finns goda skäl för antagandet att produkten beroende på omständigheterna kan hänföras till olika marknader som i förekommande fall kan skilja sig åt med hänsyn till såväl konkurrensstrukturen som konkurrensvillkoren. Härav kan emellertid inte den slutsatsen dras, att en sådan produkt utgör en och samma marknad tillsammans med alla andra produkter som kan ersätta den inom dess olika användningsområden och med vilka den i förekommande fall konkurrerar.

80 Begreppet relevant marknad (relevant market) innebär nämligen att produkterna på denna marknad kan konkurrera effektivt, vilket förutsätter att alla produkter som tillhör en och samma marknad är i tillräcklig grad utbytbara inom samma användningsområde (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 28; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315).

81 Det framgår likaledes av kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 1997, s. 5, punkt 7) att ”[e]n relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara”.

82 Det skall slås fast att det inte bara föreligger endast en skillnad med avseende på komfort eller kvalitet mellan höghastighets- och låghastighetsinternet. Det följer av vad kommissionen anfört (skäl 175 i beslutet), utan att sökanden har motsagt detta, att vissa program som är tillgängliga med höghastighetsinternet inte kan användas med låghastighetsinternet, exempelvis nedladdning av mycket stora filer och interaktiva nätverksspel. WIN bekräftade vidare, i sitt svar av den 4 mars 2002 på meddelandet om invändningar, att det fanns ”audiovisuella aktiviteter och multimedieaktiviteter som var specifika för ADSL”. Den studie som Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie (Crédoc, Centret för forskning och dokumentation kring levnadsvillkor) har utfört för WIN:s räkning, och som bolaget lagt fram som bilaga till sin ansökan, visar likaledes prov på nya användningsområden som utvecklats på Internet genom tjänsten eXtense och som är specifika för höghastighetsinternet, nämligen att spela nätverksspel, lyssna på webbradio, titta på webbvideo och göra inköp på nätet. Enligt samma studie är höghastighetsabonnenten vidare mycket oftare uppkopplad på Internet och i genomsnitt mycket längre tid än låghastighetsanvändaren.

83 När det gäller skillnader i tekniska egenskaper och prestanda, framgår det av kommissionens påståenden (skälen 181–187 i beslutet), vilka sökanden inte har ifrågasatt, att ett viktigt tekniskt särdrag för tillgång till höghastighetsinternet är de använda modemens särskilda egenskaper. Ett modem för tillgång till höghastighetsinternet kan inte användas till låghastighetsinternet och omvänt (skäl 181 i beslutet). Vid höghastighetsinternet är uppkopplingen vidare permanent och telefonlinjen ledig.

84 Det skall vidare avseende den franska marknaden noteras att utbudet av höghastighetsinternet under den undersökta perioden innebar hastigheter i storleksordningen 512 kbit/s (skäl 185 i beslutet). Utbudet av traditionellt låghastighetsinternet (begränsat till 56 kbit/s) och av ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 eller 128 kbit/s) möjliggjorde endast hastigheter som var fyra till tio gånger lägre. Utbudet av ADSL från 128 kbit/s och lägre, som enligt sökanden vittnar om kontinuiteten mellan låghastighetsinternet och höghastighetsinternet, uppstod först i slutet av den period som omfattas av beslutet. Vidare kvarstår en mycket betydande skillnad mellan låg- och höghastighetsinternet även vid beaktande av ett erbjudande om 128 kbit/s. Skillnaden i fråga om prestanda var således betydande under den aktuella perioden.

85 Utöver dessa skillnader i användning, tekniska egenskaper och prestanda tillkommer en betydande prisskillnad mellan låg- och höghastighetsinternet (skälen 188–192 i beslutet).

86 I fråga om graden av utbytbarhet skall det, utöver den rättspraxis som anges i punkt 78 ovan, hänvisas till de uppgifter som skall bedömas enligt kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (se punkt 81 ovan).

87 Enligt detta tillkännagivande är det för att bedöma utbytbarheten på efterfrågesidan nödvändigt att fastställa vilka produkter konsumenten uppfattar som utbytbara. En metod att fastställa detta är att genomföra ett tankeexperiment i vilket en liten och varaktig förändring av de relativa priserna antas och kundernas troliga reaktion på den förändringen bedöms. Kommissionen har i punkt 17 i detta tillkännagivande preciserat att ”[d]en fråga som måste besvaras är huruvida det skulle vara enkelt för parternas kunder att gå över till lätt tillgängliga substitutvaror … som svar på en liten (5 %–10 %), varaktig ökning av de relativa priserna på de produkter och i de områden som undersöks”.

88 Kommissionen har i skäl 193 i beslutet förvisso tillstått att låg- och höghastighetsinternet uppvisar en viss grad av utbytbarhet. Kommissionen har emellertid i skäl 194 tillagt att denna utbytbarhet är väsentligen asymmetrisk, eftersom antalet kunder som byter från höghastighetsinternet till låghastighetsinternet är obetydligt i förhållande till antalet som byter i motsatt riktning. Det är kommissionens uppfattning att antalet byten, om produkterna ur efterfrågesynpunkt var helt utbytbara, skulle vara om inte identiskt, så i vart fall av en jämförbar storleksordning.

89 Det skall i detta hänseende för det första slås fast att det framgår av de uppgifter som kommissionen har inhämtat från WIN och återgett i tabell 7 i beslutet att antalet höghastighetsabonnenter som bytt till något av paketerbjudandena om låghastighetsinternet var mycket litet vid den aktuella tiden, trots skillnaden i pris mellan dessa tjänster, som borde ha föranlett ett stort antal Internetanvändare att byta till låghastighetsinternet. Denna stora diskrepans mellan antalet byten från hög till låg hastighet och antalet byten i motsatt riktning stödjer inte uppfattningen att konsumenterna skulle anse dessa tjänster som utbytbara. WIN har i sin ansökan vidare inte anfört något som kan sätta denna analys i fråga.

90 Det följer för det andra av en undersökning som utförts för kommissionens räkning och som WIN lagt fram som bilaga till sin ansökan att 80 procent av höghastighetsabonnenterna skulle behålla sitt abonnemang vid en prishöjning på höghastighetsinternet i storleksordningen 5–10 procent. I enlighet med punkt 17 i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (se punkt 87 ovan) utgör denna höga procentandel av abonnenter som inte skulle avstå från höghastighetsinternet vid en prisökning på 5–10 procent ett starkt indicium på att det inte föreligger utbytbarhet på efterfrågesidan.

91 Förstainstansrätten finner följaktligen, mot bakgrund av ovanstående överväganden, att kommissionen med rätta slog fast att det inte förelåg en tillräcklig grad av utbytbarhet mellan höghastighetsinternet och låghastighetsinternet och definierade den relevanta marknaden som marknaden för tillhandahållande av höghastighetsinternet till hushållskunder.

b) Huruvida prövningen av den dominerande ställningen var bristfällig

Parternas argument

92 Enligt WIN:s uppfattning har kommissionen med orätt funnit att WIN hade en dominerande ställning. Kommissionens analys innehåller nämligen allvarliga brister.

93 Marknadsstyrkan kan inte bedömas i förhållande till andelarna på en framväxande marknad. På en sådan marknad är det lämpligt att ha ett dynamiskt perspektiv och inte endast bedöma den aktuella konkurrensen utan också den potentiella konkurrensen. Enligt WIN:s uppfattning är antalet potentiella abonnenter mycket stort på grund av de franska hushållens bristande utrustning. WIN anser sig ha visat att nya aktörer har dykt upp på denna marknad och att utbudet mångfaldigats, vilket har följts av lägre priser.

94 Dessa förhållanden visar konkurrensens styrka på en marknad utan hinder på vilken WIN följaktligen inte kan inneha en dominerande ställning.

95 WIN har klandrat kommissionen för att inte ha tagit någon hänsyn till detta och för att endast ha analyserat bolagets marknadsandel i segmentet för höghastighetsinternet mellan den 31 december 2000 och den 31 augusti 2002. Att bolagets marknadsandel sjönk med tio procentenheter mellan augusti 2002 och mars 2003 visar att marknaden är föremål för konkurrens och utveckling.

96 Enligt WIN gäller vidare att bolagets tillhörighet till en koncern med betydande ekonomiska resurser och ett utbrett distributionsnät inte kan bedömas utan att beakta konkurrenternas situation. Kommissionen gjorde dock inte någon grundlig undersökning av situationen för bolagen AOL, T‑Online/Club-Internet och Tiscali, vilka ”stöttas” av stora koncerner med en osedvanlig ekonomisk styrka, vilka likaledes har stora distributionsnät.

97 WIN har slutligen anfört att en sammanläggning av bolagets verksamhet med utgivning av telefonkataloger och dess Internetverksamhet inte kan anses tillföra bolaget en sådan ekonomisk styrka som ger bolaget en dominerande ställning på den franska marknaden för tillgång till höghastighetsinternet. Andra konkurrenter som T‑Online har nämligen också denna möjlighet, och Wanadoo-koncernen kunde vidare mycket väl möta behoven för sin verksamhet som Internetleverantör utan att använda de medel som genereras av utgivningen av telefonkatalogen med gula sidorna.

98 Kommissionen har bestritt att den relevanta marknaden var under framväxt under den aktuella perioden. Den har gjort gällande att WIN:s marknadsandel hela tiden ökade under den period som tvisten gäller. Kommissionen anser att WIN inte på något sätt har satt i fråga dess analys i beslutet av de synergier och fördelar som WIN har haft till följd av bolagets tekniska, logistiska och affärsmässiga ”stöd” från France Télécom-koncernen.

Förstainstansrättens bedömning

99 Det skall inledningsvis erinras om att enligt fast rättspraxis är en dominerande ställning en situation där ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det har möjlighet att förhindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att detta företag i betydande omfattning kan agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och, i sista hand, konsumenter (domen i det ovan i punkt 78 nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 30, och förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2003 i mål T‑65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4653, punkt 154). Det skall genast slås fast att kommissionen inte behöver visa att ett företags konkurrenter ens tillfälligt kommer att utestängas från marknaden för att den skall kunna fastställa att det föreligger en dominerande ställning.

100 Vidare kan särskilt höga marknadsandelar i sig, utom i undantagsfall, utgöra bevis för att det föreligger en dominerande ställning, även om marknadsandelarnas betydelse kan variera från en marknad till en annan (domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 41, och förstainstansrättens dom av den 28 april 1999 i mål T‑221/95, Endemol mot kommissionen, REG 1999, s. II‑1299, punkt 134). Domstolen fann i sin dom av den 3 juli 1991 i mål C‑62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I‑3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-249), punkt 60, att detta är fallet vid en marknadsandel på 50 procent.

101 Det förhållandet att det föreligger konkurrens – även en livlig sådan – på en viss marknad utesluter inte att ett företag kan ha en dominerande ställning på denna, eftersom en sådan ställning i huvudsak karaktäriseras av att företaget kan bestämma sitt beteende utan att i sin marknadsstrategi behöva ta hänsyn till denna konkurrens och utan att för den skull lida skada på grund av sitt uppträdande (domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 70; se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen, REG 1978, s. 207, punkterna 108–129, svensk specialutgåva, volym 4, s. 9). Att det eventuellt förekommer konkurrens på marknaden är förvisso en relevant omständighet, särskilt vid bedömningen av huruvida det föreligger en dominerande ställning, men den är inte en avgörande omständighet i sig.

102 Det skall prövas om WIN, såsom kommissionen har gjort gällande, enligt dessa kriterier har en dominerande ställning på den relevanta marknaden.

103 När det gäller marknadsandelarna skall det konstateras att WIN:s andel på marknaden för höghastighetsinternet enligt tabell 8 i beslutet nådde 50 procent den 31 mars 2001, och hade stigit till 72 procent den 31 mars 2002 och förblev stabil på denna nivå ända till augusti 2002. Av parternas svar på förstainstansrättens frågor framgår att denna marknadsandel i oktober 2002 enligt WIN hade fallit till 63,6procent och enligt kommissionens källor till en siffra på mellan 63,4 och 71 procent. WIN har således under hela den period som tvisten gäller haft en mycket betydande marknadsandel som, utom i undantagsfall, utgör bevis för att det föreligger en dominerande ställning i enlighet med ovannämnda rättspraxis.

104 I fråga om fallet mellan augusti och oktober 2002, så kan minskningen av en fortfarande mycket betydande marknadsandel inte i sig utgöra bevis för att en dominerande ställning saknas (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 oktober 1996 i de förenade målen T‑24/93–T‑26/93 och T‑28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II‑1201, punkt 77). Även om man utgår från den siffra som WIN uppgett, förblir bolagets marknadsandel nämligen betydande i slutet av överträdelseperioden.

105 WIN har emellertid gjort gällande att marknadsandelen är ett föga pålitligt indicium i samband med en framväxande marknad som kännetecknas av att kundkretsen fortfarande är begränsad.

106 Förstainstansrätten anser att den relevanta marknaden, i enlighet med de uppgifter om situationen på marknaden som anges i skäl 218 i beslutet och som WIN inte har motsagt, i mars 2001 – då överträdelsen enligt kommissionen började – med säkerhet hade passerat lanserings- och försöksstadiet. Marknaden för höghastighetsinternet började nämligen att utvecklas i Frankrike från och med år 1997. WIN:s ADSL-tjänster och konkurrenternas första kommersiella erbjudanden lanserades redan i slutet av år 1999. I slutet av juni 2000 fanns det redan omkring 100 000 abonnenter på marknaden för tillhandahållande av höghastighetsinternet till hushållskunder, och vid slutet av år 2000 fanns det mer än 180 000 abonnenter i Frankrike. Under det första kvartalet år 2001 växte marknaden med mer än 5 000 nya abonnenter varje vecka. Kommissionen har genom att datera överträdelsen först till mars 2001 på ett vederbörligt sätt uteslutit uppstartningsfasen från sin analys, eftersom den, i enlighet med vad som framgår av skäl 71 i beslutet, ansåg att marknaden fram till denna tid punkt ännu ”inte hade varit tillräckligt utvecklad för att ett ’underprissättningstest’ skulle kunna ha betydelse”.

107 Det var förvisso fråga om en starkt växande marknad, men detta förhållande kan inte utesluta tillämpningen av konkurrensreglerna och särskilt inte dem i artikel 82 EG.

108 Denna starkt växande marknad kännetecknades inte av en stor instabilitet under den period som tvisten gäller. Det visar sig tvärtom att en tämligen stabil hierarki inrättades på marknaden med WIN i ledande ställning.

109 Det skall i detta hänseende framhållas att kommissionen i skälen 213–215 i beslutet har kompletterat sin analys av WIN:s dominerande ställning med en jämförande undersökning av de marknadsandelar som WIN och bolagets konkurrenter hade under den aktuella perioden. Av denna analys, som klaganden inte har ifrågasatt, framgår att WIN hela tiden har haft åtta gånger fler ADSL-abonnenter än bolagets närmaste konkurrent. Enligt rättspraxis utgör den marknadsandel som det berörda företaget innehar i förhållande till sina konkurrenter ett godtagbart indicium på en dominerande ställning (domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommission, punkt 48).

110 WIN har emellertid gjort gällande att det på en sådan marknad var lämpligt att ha ett dynamiskt perspektiv genom att inte endast bedöma den aktuella utan också den potentiella konkurrensen.

111 I detta avseende räcker det att slå fast att WIN, enligt sina egna framtidsanalyser från mars 2001, förväntades behålla en samlad marknadsandel på 55 procent i slutet av år 2004. WIN reviderade i juni 2001 självt sina framtidsprognoser om penetration av marknaden. Bolaget ansåg då att det skulle inneha mer än tre fjärdedelar av ADSL-segmentet vid utgången av år 2004 och minst 60 procent av hushållsmarknaden för höghastighetsinternet (skäl 220 och fotnot 255 i beslutet). Sådana uppgifter tyder på att WIN självt ansåg att den potentiella konkurrensen var begränsad. Situationen på den relevanta marknaden motiverar därför inte att anse marknadsandelen som ett föga pålitligt indicium.

112 Kommissionen tog vidare inom ramen för sin prövning av WIN:s ställning på marknaden i skälen 223–246 i beslutet likaledes hänsyn till det förhållandet att WIN genom sitt ”stöd” från France Télécom-koncernen hade åtnjutit mycket betydande fördelar, som bidrog till bolagets dominerande ställning.

113 Det skall i detta avseende slås fast att kommissionen, i motsats till vad WIN har gjort gällande, i skälen 226–228 i sitt beslut noga prövade situationen för de konkurrenter som WIN har nämnt, nämligen AOL, T‑Online och Tiscali. Kommissionen anförde i skäl 228 att oavsett de aktuella koncernernas benägenhet att stödja sina franska dotterbolags investeringar och kommersiella initiativ, kunde ingen av dem påstå att de gav dessa ett tekniskt ”stöd”, ett logistiskt ”stöd” och ett ”stöd” i form av ett affärsnätverk i Frankrike som var lika betydande som det som France Télécom gav WIN.

114 Vad för det första avser det stora distributionsnät, som de konkurrerande koncernerna enligt WIN också förfogade över, skall det framhållas att de i Frankrike – det enda geografiska område som omfattas av beslutet – under inga omständigheter och långt ifrån var av samma betydelse som France Télécoms nät, då France Télécom är den ursprungliga operatören i Frankrike i fråga om telekommunikationer.

115 Bland de kommersiella fördelar som WIN åtnjöt utan att bolaget i övrigt har bestritt detta, skall särskilt nämnas France Télécoms kontorsnät, som säkerställde distributionen av WIN:s produkter över hela Frankrike.

116 WIN har för det andra inte heller bestritt de tekniska fördelar som enligt kommissionen följer av ”stödet” från France Télécom. Kommissionen har framfört, utan att WIN har motsagt detta, att bolaget under hela år 2000 och under de sju första månaderna av år 2001 har åtnjutit en särbehandling, vilket tog sig uttryck i ett skräddarsytt erbjudande, som var långt mindre förpliktande än det som bolagets konkurrenter erbjöds, samt i en tillgång i realtid till nedladdningsbara filer.

117 Dessa fördelar har för övrigt franska Conseil de la concurrence (franska konkurrensrådet) framhållit i sitt beslut 02-MC‑03 av den 27 februari 2002 om bolaget T‑Onlines anhängiggörande av en begäran om interimistiska åtgärder, vilket beslut var fogat som en bilaga till svaromålet. Conseil de la concurrence förpliktade France Télécom att ställa en Extranet-server till förfogande för samtliga Internetleverantörer, som gjorde det möjligt för dem att komma åt samma information som WIN hade tillgång till, och att beordra France Télécoms specialistavdelningar att tillhandhålla den faktiska ADSL-förbindelsen på samma effektiva villkor som WIN fick. Conseil de la concurrence ålade i avvaktan på genomförandet av detta system France Télécom att avbryta saluföringen vid sina försäljningsställen av WIN:s ADSL-tjänster. Beslutet av Conseil de la concurrence fastställdes, såsom framgår av skäl 146 i beslutet, av Cour d’appel de Paris (Frankrike) i dess avgörande av den 9 april 2002.

118 Det skall därför konstateras att kommissionen med rätta fann att WIN:s ”stöd” från France Télécom gav WIN fördelar i förhållande till bolagets konkurrenter som kan ha bidragit till bolagets dominerande ställning.

119 Det sista förhållande som kommissionen har fört fram vid prövningen av WIN:s ställning på den relevanta marknaden är den fördel som Wanadoo-koncernen haft genom bolagets närvaro på marknaden för telefonkataloger. Kommissionen har gjort gällande att den mycket lönsamma verksamheten på denna marknad i betydande omfattning kan minska verkningarna för koncernen av att WIN bedrivit försäljning till förlustpriser på marknaden för tillgång till höghastighetsinternet.

120 Det skall i detta avseende anmärkas att denna bedömning av kommissionen avser en annan marknad än marknaden för höghastighetsinternet. Wanadoo-koncernens närvaro på marknaden för telefonkataloger utgör med anledning härav, såsom WIN har gjort gällande, inte ett förhållande som på ett avgörande sätt styrker WIN:s dominerande ställning på den relevanta marknaden.

121 Med hänsyn till det ovan anförda anser förstainstansrätten följaktligen att kommissionen med rätta har funnit att WIN innehade en dominerande ställning på den relevanta marknaden under den aktuella perioden.

2. Missbruket av en dominerande ställning

a) Invändningarna avseende testet av kostnadstäckningen

122 Tvisten rör i detta avseende metoden för beräkning av kostnadernas täckningsgrad och de beräkningsfel som kommissionen påstås ha gjort sig skyldig till vid tillämpningen av denna metod.

Huruvida metoden för beräkning av kostnadernas täckningsgrad var felaktig

– Parternas argument

123 Enligt WIN har kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att använda ett statiskt test av kostnadstäckningen som inte alls återspeglar den ekonomiska verkligheten när det gäller hur lönsamma abonnenterna är för bolaget. En del av kostnaderna och samtliga intäkter är nämligen, i fråga om abonnemangen, utspridda över en lång period under vilken kostnaderna varierar. Kommissionens metod innebär dock att till kostnaderna för att värva kunder läggs 48 gånger det belopp som avser de löpande månatliga kostnaderna vid tiden för tecknandet av abonnemanget, och att summan härav jämförs med 48 gånger de löpande månatliga intäkterna vid samma tid, utan att beakta de löpande månatliga kostnadernas förändring över tiden.

124 Vad gäller de kostnader som skall beaktas, har WIN gjort gällande att kommissionen, för att avgöra om kostnaderna verkligen är täckta, är skyldig att undersöka alla uppgifter som den har tillgång till vid tiden för beslutet, såframt den erkänner dessa uppgifters giltighet. Kommissionen underlät emellertid att beakta de bevisade och erkända kostnadssänkningarna under tiden mellan tecknandet av abonnemanget och oktober 2002. Närmare bestämt beaktade kommissionen kostnadssänkningarna med avseende på dem som tecknade ett abonnemang efter denna tidpunkt, men utan att uppdatera de löpande kostnaderna med avseende på dem som tidigare hade tecknat ett abonnemang. För en kund som tecknade sig för ett abonnemang hos WIN den 1 juni 2001 har bolaget gjort gällande att kommissionen har fastställt en initial löpande kostnad på 54,39 euro per månad fram till slutet av maj 2005 (det vill säga under 48 månader). Detta har kommissionen gjort trots att denna kostnad från augusti 2001 inte längre svarade mot den verkliga kostnaden, eftersom den enligt bilaga 3 till beslutet från detta datum högst uppgick till 34,72 euro per månad.

125 WIN har till kommissionen lagt fram resultat som var baserade på en diskonterad kassaflödes-metod för att beräkna abonnenternas diskonterade nettovärde. Denna metod består i att för varje abonnent förteckna samtliga kostnader och intäkter som den ger upphov till, och att diskontera dessa genom att tillämpa en diskonteringsränta som hämtats från finansmarknaderna och genom att lägga till det diskonterade kassaflöde som härigenom uppnås. Produktkostnaden utgörs av den kostnad för att värva kunder som ursprungligen har betalats, till vilken kommer de löpande månatliga kostnaderna. WIN har gjort gällande att denna metod är den enda som är tillförlitlig på ett ekonomiskt plan, är allmänt vedertagen och i överensstämmelse med de ekonomiska investeringskalkyler som utförs av ekonomer och finansiella aktörer. Franska Conseil de la concurrence har använt denna metod, och dess giltighet erkändes i den rapport som utarbetades av Oxera för Office of Fair Trading (OFT, konkurrensmyndigheten i Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland). Metoden visar att WIN:s totala kostnader – med undantag för kostnaderna i mars 2001, som endast var täckta till 98 eller 99 procent, beroende på produkt – och, a fortiori, bolagets rörliga kostnader var täckta under hela perioden.

126 Kommissionen är enig med WIN om att det är nödvändigt att sprida ut vissa kostnader men inte om viken metod som skall användas. För att bedöma den ekonomiska balansen i WIN:s tjänster har kommissionen gjort gällande att den valt en dynamisk metod som tar hänsyn till att vissa poster som avser rörliga kostnader, och särskilt dem som har samband med att värva en abonnent, kompenseras av de intäkter som företaget räknar med att erhålla från denna abonnent under hela affärsrelationen. Genom att sprida ut dessa rörliga kostnader av icke-löpande karaktär över 48 månader har kommissionen således tagit hänsyn till den typiska varaktigheten av ett abonnemang. Detta kan tjäna som en referens för ett företag som avser att få avkastning på sina investeringar inom en rimlig tid.

127 Kommissionen har gjort gällande att den vid användningen av sin metod har hämtat samtliga använda sifferuppgifter från de uppgifter som WIN har lämnat. Det rör sig således om sifferuppgifter som fastställts i efterhand. Det finns ingen rubrik som avser fiktiva kostnader. Kommissionen har gjort gällande att den för samtliga abonnenter fullt ut har tagit hänsyn till kostnadssänkningarna vid den exakta tidpunkt då de inträffade.

128 Kommissionen har vidare hävdat att det i förevarande fall saknas grund för att tillämpa den diskonterade kassaflödes-metod som WIN har förespråkat. Enligt kommissionens uppfattning gör inte denna metod det möjligt att dra någon slutsats om underprissättning. WIN har för övrigt i praktiken inte använt några beräkningar av det diskonterade nettovärdet, vid tiden för omständigheterna i målet, avseende de aktuella produkterna. Användningen av den diskonterade kassaflödes-metoden i det förevarande fallet finner vidare varken stöd i gemenskapens rättspraxis eller i kommissionens beslutspraxis. Den metod som WIN har förespråkat är i alla händelser inte den traditionella metoden, eftersom WIN har föreslagit att tillströmningen av nya kunder skall delas in i ”grupper”, och att för var och en av dem analysera om det diskonterade kassaflödet är positivt över en femårsperiod. WIN har vidare i sin analys tagit med den tilltagande lönsamheten till följd av att överträdelsen upphört.

– Förstainstansrättens bedömning

129 Det skall inledningsvis erinras om att kommissionen, i den mån som valet av metod för att beräkna kostnadernas täckningsgrad innebär att den skall företa en komplicerad ekonomisk bedömning, skall tillerkännas ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 maj 1998 i mål C‑7/95 P, Deere mot kommissionen, REG 1998, s. I‑3111, punkt 34 och där angiven rättspraxis). Domstolsprövningen skall därför endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, samt att det inte har gjorts en uppenbart oriktig bedömning eller har förekommit maktmissbruk.

130 Det följer av rättspraxis avseende underprissättning att priser som är lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna gör att man kan förutsätta att en prissättning leder till att konkurrenter slås ut och att priser som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna skall betraktas som missbruk när de är fastställda inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent (domen i det ovan i punkt 100 nämnda målet AKZO mot kommissionen, punkterna 71 och 72, förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994 i mål T‑83/91, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1994, s. II‑755, punkterna 148 och 149, svensk specialutgåva, volym 16, s. 1, fastställd genom domstolens dom av den 14 november 1996 i mål C‑333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1996, s. I‑5951, punkt 41).

131 Kommissionen lade i sitt beslut fram tre olika analyser för att klargöra sitt tillvägagångssätt. Den första som anges i skälen 73–75 i beslutet utgör en analys på grundval av en enkel redovisning, vari intäkter och kostnader omedelbart tagits med. Enligt WIN rör det sig om en grov uppskattning av de intäkter och utgifter som har förts in i bolagets bokföring. De två parterna har enats om att denna metod är olämplig. Även om WIN har förnekat att denna första analys har någon betydelse, har bolaget inte bestritt de sifferuppgifter som beaktades. Bolaget har generellt medgett att ”nästan alla uppgifter om kostnaderna kommer från WIN, medan ett fåtal uppgifter kommer från France Télécom”.

132 Den andra analysen, som är beskriven i skälen 76–86 i beslutet, rör den faktiska täckningen av de justerade kostnaderna. Kommissionen spred i enlighet med principen om avskrivning av anläggningstillgångar ut kostnaderna för att värva kunder över 48 månader. Kommissionen prövade på grundval härav täckningen av de justerade rörliga kostnaderna och av de justerade totala kostnaderna var för sig, och angav att domstolen har slagit fast två tester av kostnadstäckningen, beroende på om det dominerande företagets handlingar utgör en del av en plan som syftar till att slå ut konkurrenter. Det är denna analys som ligger till grund för kommissionens beslut.

133 Kommissionen gjorde vidare i skälen 97–106 i beslutet en tredje kompletterande analys, av täckningen av de justerade kostnader som kunde förutses i förväg. Såsom WIN har gjort gällande i sitt svar på förstainstansrättens frågor, återspeglar denna tredje analys förvisso ett mycket annorlunda tillvägagångssätt, eftersom kommissionen inte strävade efter att återge de verkliga kostnaderna och intäkterna. Denna analys syftar emellertid enligt beslutet endast till att ”bidra med ytterligare klargöranden”. Kommissionen har nämligen i skäl 72 i beslutet uttryckligen uttalat att det ”endast är tillvägagångssättet med justerade kostnader som verkligen gör det möjligt att dra några giltiga slutsatser”. Kommissionen använde därför den andra metoden, det vill säga metoden med justerade kostnader, för att finna att kostnaderna inte var täckta. Till följd härav skall lagenligheten av denna metod prövas, utan att det är nödvändigt att uttala sig om lagenligheten av den kompletterande analysen av täckningen av de kostnader som kunde förutses i förväg.

134 Det framgår tydligt av skälen 73–75 i beslutet att tillämpningen av den bokföringsmetod som användes i domen i det ovan i punkt 100 nämnda målet AKZO mot kommissionen, och i förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994 och domstolens dom av den 14 november 1996 i de ovan i punkt 130 nämnda målen Tetra Pak mot kommissionen, varvid hänsyn tas till kostnaderna såsom de helt enkelt framgår av för