FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 22 oktober 20091( )

Mål C‑197/08

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Republiken Frankrike

och

Mål C‑198/08

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Republiken Österrike

och

Mål C‑221/08

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Irland

”Minimipriser – Tobaksvaror – Direktiv 95/59/EG – Skydd för folkhälsan”

I – Inledning

1. Förevarande fördragsbrottsförfaranden rör ännu en gång nationella bestämmelser genom vilka det har fastställts minimipriser för tobaksvaror. Kommissionen anser under åberopande av domstolens hittillsvarande rättspraxis att dessa bestämmelser utgör ett åsidosättande av rådets direktiv 95/59/EG av den 27 november 1995 om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar förbrukningen av tobaksvaror.( )

2. De svarande medlemsstaterna har huvudsakligen gjort gällande att fastställandet av minimipriser, tvärtemot domstolens hittillsvarande rättspraxis, inte utgör ett åsidosättande av direktiv 95/59 och att ett sådant fastställande i vart fall är motiverat med hänsyn till skyddet för folkhälsan. I detta avseende åberopar de världshälsoorganisationens ramkonvention om tobakskontroll.( )

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

3. I artikel 9.1 andra och tredje styckena i direktiv 95/59 föreskrivs följande:

”Tillverkare eller, i förekommande fall, deras företrädare eller bemyndigade representanter inom gemenskapen samt importörer av tobak från tredjeland skall vara fria att bestämma det högsta detaljhandelspriset för var och en av sina produkter för varje medlemsstat där produkterna i fråga skall släppas för konsumtion.

Bestämmelsen i andra stycket får emellertid inte hindra tillämpningen av nationell lagstiftning om övervakning av prisnivåer eller efterlevnaden av påbjudna priser, förutsatt att dessa är förenliga med gemenskapslagstiftningen.”

B – Folkrätt

4. Artikel 6 i WHO:s ramkonvention under rubriken ”Pris- och skatteåtgärder för att minska efterfrågan på tobak” har följande lydelse:( )

”1. Parterna erkänner att pris- och skatteåtgärder är ett effektivt och viktigt medel för att minska tobaksbruket hos olika delar av befolkningen, i synnerhet ungdomar.

2. Utan att detta skall inverka på parternas suveräna rätt att besluta om och fastställa sin skattepolitik, bör varje part beakta sina folkhälsopolitiska mål i fråga om tobakskontroll och vidta eller, i förekommande fall, bibehålla åtgärder som kan innefatta att

a) genomföra skattepolitik och, i förekommande fall, prispolitik för tobaksvaror som kan bidra till hälsopolitiska mål som syftar till att minska tobaksbruket ...”

C – Nationell rätt

1. Frankrike

5. I Frankrike ändrades skattelagen (Code général des impôts) genom lag av den 9 augusti 2004. Vad gäller försäljning av cigaretter fastställs i denna lag ett belopp under vilket det är förbjudet att sälja dessa. Detta minimipris för cigaretter fastställs genom förordning i relation till det genomsnittliga priset på marknaden. Därutöver infördes ett förbud i hälsovårdslagen (Code de la santé publique) mot att sälja tobaksvaror till extrapris, som strider mot målen avseende folkhälsan.

2. Österrike

6. Genom en förbundslag från år 2006 tillfogades ett stycke i 2 § i den österrikiska tobakslagen, enligt vilket hälsoministern bemyndigas att, i syfte att motverka tobakskonsumtion, genom förordning fastställa ett lägsta försäljningspris för tobaksvaror för att säkerställa en lägsta prisnivå. Försäljning av tobaksvaror under detta lägsta försäljningspris är förbjuden. I enlighet med den förordning om lägsta försäljningspris som utfärdades därefter uppgår detta lägsta försäljningspris för cigaretter per styck minst till 92,75 procent av det genomsnittliga marknadspriset för alla sålda cigaretter under det gångna kalenderåret.( )

3. Irland [officiell översättning saknas ännu]

7. Enligt artikel 2.2 i i 1978 års lag om tobaksvaror kan det i förordning föreskrivas förbud för försäljning av tobaksvaror till priser som vid en viss tidpunkt är så mycket lägre än för liknande tobaksvaror att dessa lägre priser enligt ministern utgör en form av säljfrämjande åtgärder.

8. I artikel 16.1 i den irländska förordningen om tobaksvaror från år 1991 föreskrivs att det är förbjudet att sälja en tobaksprodukt av ett bestämt märke i detaljhandeln till ett pris som är lägre än det som annars gäller för detta märke. I artikel 17 i denna förordning föreskrivs att det är förbjudet att sälja en tobaksprodukt i detaljhandeln om den behöriga ministern har dragit slutsatsen att försäljningen av denna produkt till det aktuella priset utgör en säljfrämjande åtgärd. Ett så kallat Memorandum of Clarification klargör att en åtgärd anses vara säljfrämjande när försäljningspriset för cigaretter understiger det vägda genomsnittspriset för denna kategori med mer än 3 procent.

III – De administrativa förfarandena och parternas yrkanden

9. Kommissionen anser att de ovannämnda nationella bestämmelserna strider mot artikel 9.1 i direktiv 95/59, eftersom det i dessa fastställs minimipriser för försäljning av cigaretter och andra tobaksvaror. Följaktligen inledde kommissionen det omtvistade fördragsbrottsförfarandet. Efter en begäran om yttrande (formell underrättelse) riktade kommissionen ett motiverat yttrande till de respektive medlemsstaterna den 28 juni 2006 (Frankrike), den 27 juni 2007 (Österrike) och den 15 december 2006 (Irland). Till Irland riktade kommissionen ytterligare ett motiverat yttrande den 7 juli 2004, enligt vilket Irland åsidosatte artikel 10 EG.

10. Då medlemsstaterna inte efterkom de motiverade yttrandena väckte kommissionen förevarande talan.

11. I mål C‑197/08 har kommissionen yrkat att domstolen ska

– fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 9.1 i direktiv 95/59 genom att anta och behålla ett system med minimipriser för cigaretter som släppts för konsumtion i Frankrike och ett förbud mot att sälja tobaksvaror till ett pris med karaktär av specialerbjudande, som strider mot mål avseende folkhälsan, och

– förplikta Republiken Frankrike att ersätta rättegångskostnaderna.

12. Republiken Frankrike har yrkat att domstolen ska

– ogilla kommissionens talan, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

13. I mål C‑198/08 har kommissionen yrkat att domstolen ska

– fastställa att republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 9.1 i direktiv 95/59 genom att införa och bibehålla bestämmelser om att staten ska fastställa lägsta försäljningspriser för cigaretter och finskuren röktobak för cigarettrullning, och

– förplikta Republiken Österrike att ersätta rättegångskostnaderna.

14. Republiken Österrike har yrkat att domstolen ska

– ogilla kommissionens talan, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

15. I mål C‑221/08 har kommissionen yrkat att domstolen ska

– fastställa att Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 9.1 i direktiv 95/59 genom att införa lägsta och högsta detaljhandelspriser för cigaretter,

– fastställa att Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 10 EG genom att inte tillhandahålla den information om tillämplig irländsk lagstiftning som fordras för att kommissionen ska kunna fullgöra sitt åliggande att övervaka efterlevnaden av direktiv 95/59, och

– förplikta Irland att ersätta rättegångskostnaderna.

16. Irland har yrkat att domstolen ska

– ogilla kommissionens talan, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

17. De tre medlemsstaterna och kommissionen deltog i den gemensamma muntliga förhandlingen.

18. Jag kommer att avhandla de tre förfarandena i ett gemensamt förslag till avgörande, eftersom de huvudsakligen ger upphov till samma frågor.

IV – Rättslig bedömning

19. I de omtvistade bestämmelserna fastläggs minimipriser för försäljning av cigaretter och andra tobaksvaror i den mening som avses i direktivet. Tvärtemot vad Irland har gjort gällande saknar det relevans huruvida ett minimipris fastställs direkt av en statlig myndighet eller om det som i föreliggande fall är knutet till genomsnittspriserna på marknaden. Det avgörande är att tillverkarna i alla tre medlemsstaterna inte får sälja tobaksvaror under ett visst pris som de inte själva får fastställa.( ) Den huvudsakliga frågan i de förevarande fördragsbrottsförfarandena är huruvida ett sådant minimipris som staten har fastställt strider mot artikel 9.1 andra stycket i direktivet respektive huruvida ett sådant pris omfattas av ett av undantagen i artikel 9.1 tredje stycket.

A – Tolkningen av artikel 9.1 i direktiv 95/59

20. I artikel 9.1 andra stycket i direktiv 95/59 föreskrivs att tillverkare och importörer ska vara fria att bestämma det högsta detaljhandelspriset för var och en av sina produkter.

21. Innan jag går in på tolkningen av artikel 9.1 andra stycket i direktivet så ska jag kortfattat redogöra för det normativa sammanhang i vilket denna bestämmelse ingår.

22. I direktiv 95/59 regleras punktskatter på tobaksvaror. Utformningen av dessa skatter är fastlagd i artikel 8.1 och 8.2 samt i artikel 16 i direktivet. Enligt dessa bestämmelser beskattas cigaretter med en proportionell punktskatt som beräknas ”på det högsta detaljhandelspriset” och en särskild punktskatt, som beräknas ”per produktenhet”. Enligt direktivets systematik är det högsta detaljhandelspriset följaktligen grunden för beräkningen och uttagandet av den proportionella punktskatten.

23. Den omständighet att artikel 9 utgår från ett högsta detaljhandelspris kan förklaras av det sätt på vilket skatten ska tas ut enligt direktivet. Det där föreskrivna högsta priset utgör underlag för beräkningen av den proportionella punktskatten. Om denna skatt fastläggs på grundval av detaljhandelspriset så säkerställer fastställandet av ett högsta pris att tillverkarna inte anger ett lägre försäljningspris vid den tidpunkt då skatten ska betalas, för att på så sätt uppnå en lägre skattebelastning, för att sedan sälja varorna till ett högre pris. Att fastställa ett högsta pris utgör följaktligen en skattegaranti, vars syfte är att förhindra ett sådant agerande.( )

24. Utifrån ordalydelsen i artikel 9.1 andra stycket i direktivet kan det först konstateras att denna bestämmelse inte innehåller något direkt förbud mot minimipriser. I artikel 9.1 andra stycket föreskrivs endast att tillverkarna ska vara ”fria” att bestämma det högsta detaljhandelspriset.

1. Domstolens hittillsvarande rättspraxis

a) Artikel 9.1 andra stycket i direktiv 95/59

25. Domstolen har redan ett flertal gånger slagit fast att det av den rätt som föreskrivs i artikel 9.1 andra stycket i direktivet, nämligen att fritt bestämma det högsta detaljhandelspriset, följer ett förbud mot statligt bestämda minimipriser. Följaktligen har domstolen slagit fast att det är oundvikligt att tillverkarnas och importörernas frihet att bestämma sitt högsta detaljhandelspris begränsas om en statlig myndighet bestämmer ett lägsta detaljhandelspris, eftersom detta pris i varje fall inte får ligga under det föreskrivna minimipriset.( )

26. Domstolen anser att denna tolkning av artikel 9 bekräftas genom en betraktelse av direktivets ändamål och syfte. Det framgår av skälen 2 och 3 i direktivet att dessa har samband med en politik som avser att harmonisera strukturerna vad gäller punktskatter på tobaksvaror i syfte att förhindra att konkurrensen inom de olika kategorierna av tobaksvaror som hör till samma grupp snedvrids och därigenom uppnå en öppning av medlemsstaternas nationella marknader.( )

27. Nationella bestämmelser som föreskriver bindande priser för tobaksvaror strider följaktligen mot direktivet, eftersom de påverkar tillverkarnas frihet att bestämma priset och därmed kan begränsa den fria konkurrensen.

28. Domstolen åberopar vid sin tolkning särskilt skäl 7 i direktivet, i vilket det betonas att det på grund av konkurrensen krävs ett system med fri prisbildning på alla grupper av tobaksvaror. Regeln om fri prisbildning inom tobakshandeln ger uttryck för principen om fri rörlighet för varor under normala konkurrensförhållanden, som även omnämns på andra ställen i skälen.( )

b) Undantagen i artikel 9.1 tredje stycket i direktiv 95/59

29. I artikel 9.1 tredje stycket slås fast att andra stycket inte hindrar tillämpningen av nationell lagstiftning om övervakning av prisnivåer eller efterlevnaden av påbjudna priser.

30. Domstolen har i sin hittillsvarande rättspraxis tolkat dessa undantag restriktivt och inte ansett att de omfattar minimipriser som staten fastlägger.

31. Domstolen har framhållit att de undantag som nämns i tredje stycket måste vara förenliga med huvudregeln om den fria prisbildningen som läggs fast i andra stycket.( ) Sett ur denna synvinkel kan uttrycket ”övervakning av prisnivåer” inte tolkas så, att medlemsstaterna ges ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa priset för tobaksvaror, eftersom utövningen av en sådan extensiv befogenhet slutligen skulle beröva principen om fri prisbildning all ändamålsenlig verkan.( )

32. Följaktligen anser kommissionen att ”nationell lagstiftning om övervakning av prisnivåer” endast avser en allmän nationell lagstiftning som är avsedd att förhindra prisökningar.( ) Inte heller uttrycket ”lagstiftning om efterlevnaden av påbjudna priser” ska tolkas så, att medlemsstaterna får fastställa minimipriser. Tvärtom måste detta uttryck anses avse priser som, då de har fastställts av tillverkaren eller importören och godkänts av den statliga myndigheten, ska tillämpas som högsta detaljhandelspris och respekteras inom alla distributionsled från försäljning till konsument.( ) ”Påbjudna priser” i den mening som avses i denna bestämmelse avser följaktligen priset som har fastställts av tillverkaren och inte exempelvis ett pris som staten har fastställt. Denna metod för fastställande av priser har som syfte att förhindra att skatteintäkterna påverkas genom att det påbjudna priset överskrids.( )

2. Slutsats i denna del

33. Enligt domstolens hittillsvarande rättspraxis utgör artikel 9.1 i direktiv 95/59 följaktligen hinder mot att staten fastställer minimipriser på tobaksvaror.

3. Frågan huruvida det finns anledning att frångå hittillsvarande rättspraxis?

34. I förevarande fördragsbrottsförfaranden har de berörda medlemsstaterna uppmanat domstolen att ompröva sin hittillsvarande tolkning av artikel 9.1. Medlemsstaterna anser att bestämmelser om minimipriser inte längre ska anses strida mot direktivet med hänsyn till dels det regelverk i vilket direktivet ingår och dess syfte, dels den senaste utvecklingen på internationell nivå.

a) Argument avseende syftet med direktiv 95/59

35. Särskilt den österrikiska regeringen hävdar att artikel 9.1 andra stycket i direktivet, med hänsyn till dess rättsliga grund, inte ska tolkas som ett förbud mot minimipriser.

36. Österrike har påpekat att direktiv 95/59 antogs med stöd av artikel 99 i EG‑fördraget (nu artikel 93 EG) och därmed av bestämmelserna i fördraget om harmonisering av indirekta skatter. Direktivets tillämpningsområde är således av ren skatterättslig natur. De svarande medlemsstaterna har dessutom anfört att det inte framgår av direktivet att det vid utformningen togs hänsyn till skyddet för folkhälsan. Följaktligen anser de att direktivet inte får tolkas så, att medlemsstaterna i princip inte får anta åtgärder i form av minimipriser till skydd för folkhälsan.

37. Den österrikiska regeringens argumentation kan inte förkastas utan vidare. Direktiv 95/59 har mycket riktigt antagits på grundval av bestämmelserna i fördraget om harmonisering av indirekta skatter och utgör därmed först och främst ett tekniskt regelsystem för beskattning av tobaksvaror inom gemenskapen. I direktivet harmoniseras det sätt på vilket punktskatten på tobaksvaror ska bestämmas och där fastläggs exempelvis det högsta detaljhandelspriset som utgångspunkt för den proportionella punktskatten. Vid första anblicken kan det inte utläsas något förbud mot minimipriser för tobaksvaror som del av en skatteharmonisering.

38. Medlemsstaterna har med rätta påpekat att det inte framgår av skälen i direktivet att skyddet för folkhälsan och betydelsen av att motverka tobakskonsumtion har beaktats i direktivet. Detta är inte överraskande, eftersom direktivet huvudsakligen bygger på tidigare direktiv som sträcker sig tillbaka ända till år 1972. År 1972 var medvetenheten om riskerna med tobakskonsumtion högst begränsad. Mot denna bakgrund kan man argumentera för en tolkning av artikel 9.1, enligt vilken det inte är uteslutet för medlemsstaterna att vidta en åtgärd i kampen mot tobakskonsumtion men utan att det samtidigt framgår att man i direktivet även tagit omfattande hänsyn till överväganden för att effektivt motverka tobakskonsumtion. Huruvida sådana åtgärder är förenliga med den övriga gemenskapsrätten, särskilt artikel 28 EG är däremot en annan fråga.

39. Mot en sådan tolkning av artikel 9.1, som avviker från hittillsvarande rättpraxis, talar emellertid direktivets uttryckliga ordalydelse, enligt vilken det högsta detaljhandelspriset ska bestämmas fritt. Vad avser statliga minimipriser kan man inte, som domstolen med rätta har slagit fast, till fullo tala om att tillverkarna fritt bestämmer priset, eftersom detta inte längre kan fastställas under det statliga minimipriset.

40. Artikel 9.1 andra stycket, enligt vilken tillverkarna fritt bestämmer det högsta detaljhandelspriset, utgör dessutom en avgörande beståndsdel av direktivets speciella system avseende punktskatter. För att en sådan mekanism ska utformas i förenlighet med den fria konkurrensen och den fria rörligheten för varor är det en tvingande förutsättning att tillverkarna fritt bestämmer det högsta detaljhandelspriset. Om en medlemsstat fastställer ett minimipris är det nämligen risk för att tillverkare från andra medlemsstater missgynnas, eftersom de inte kan utnyttja sin kostnadsfördel i konkurrensen genom ett lägre högsta detaljhandelspris. Genom att fastställa ett minimipris utjämnas den konkurrensfördel som uppkommer genom det lägre självkostnadspriset för den importerade produkten.

41. Det är alltså endast tillverkarnas frihet att fritt bestämma det högsta detaljhandelspriset som kan säkerställa att det skattesystem som förskrivs i direktivet inte får en sidoeffekt som snedvrider konkurrensen och påverkar varuhandeln, vilket skulle strida mot harmoniseringsändamålet i artikel 93 EG.

42. I skäl 2 slås fast att en ekonomisk union inom vilken det råder sund konkurrens och vars egenskaper liknar en hemmamarknads vad beträffar tobaksvaror endast kan uppnås under förutsättning att medlemsstaternas uttag av skatter som påverkar konsumtionen av produkter inom denna sektor inte snedvrider konkurrensbetingelserna och inte hindrar produkternas fria rörlighet inom gemenskapen. Detta betyder att det sätt på vilket den proportionella punktskatten (det högsta detaljhandelspriset) bestäms inte får leda till att den fria konkurrensen snedvrids. I direktivet uppnås detta genom att tillverkarna fritt får bestämma det högsta detaljhandelspriset. I enlighet med detta betonas det även i skäl 7 att konkurrensen kräver ett system med fri prisbildning.

43. Mot bakgrund av detta framstår domstolens tolkning av artikel 9.1 i direktivet följaktligen som absolut motiverad. Enligt min mening finns det därför inte något skäl att frångå hittillsvarande rättspraxis. I detta samband måste man även ta hänsyn till att domstolens båda relevanta domar inte meddelades för så länge sedan. Mot en ändring av rättspraxis talar även principerna om en enhetlig rättspraxis och rättssäkerhet.( )

b) Frågan huruvida en ändring av rättspraxis är motiverad på grund av WHO:s ramkonvention och en rekommendation från rådet?

44. För att motivera en ändring av hittillsvarande rättspraxis åberopar medlemsstaterna även WHO:s ramkonvention om tobakskontroll, som godkändes av gemenskapen genom rådets beslut av den 2 juni 2004.( )

45. Dessutom hänvisar medlemsstaterna till rådets rekommendation av den 2 december 2002 om förebyggande av rökning och initiativ för en effektivare tobakskontroll.( )

46. Enligt artikel 6.1 i WHO:s ramkonvention erkänner parterna att pris- och skatteåtgärder är ett effektivt och viktigt medel för att minska tobaksbruket hos olika delar av befolkningen, i synnerhet ungdomar. I artikel 6.2 föreskrivs att parterna ska vidta eller, i förekommande fall, bibehålla åtgärder som bland annat kan innebära genomförande av skattepolitik och, i förekommande fall, prispolitik för tobaksvaror.

47. Det är riktigt att sekundärrätten så långt som det är möjligt ska tolkas i överensstämmelse med gemenskapens folkrättsliga förpliktelser. Dessa avtal är nämligen bindande för gemenskapens institutioner enligt artikel 300.7 EG. De får inte åsidosättas genom sekundärrätt, eftersom de har företräde.( )

48. I WHO:s ramkonvention betonas den betydelse som numera tillmäts tobakskontroll som skydd för folkhälsan. Där åskådliggörs de olika medel som staterna har till sitt förfogande för att motverka tobakskonsumtion. Därvid följer det av artikel 6 att prispolitiken betraktas som möjlig åtgärd vid sidan av skattepolitiken. Minimipriser på tobaksvaror kan inbegripas i begreppet prispolitik.

49. Enligt min mening går det inte att frångå hittillsvarande rättspraxis med ramkonventionen som grund. Uttalandena i WHO:s ramkonvention avseende prisrelaterade åtgärder är nämligen för allmänt formulerade för att påkalla en annan tolkning av artikel 9.1 i direktiv 95/59.

50. WHO:s ramkonvention innehåller nämligen inte någon konkret skyldighet att fördyra tobaksvaror genom särskilda prisrelaterade åtgärder. I artikel 6.2 föreskrivs det endast att avtalsparterna ska vidta åtgärder som kan innefatta genomförandet av skattepolitik och, ”i förekommande fall, prispolitik” för tobaksvaror.

51. I ramkonventionen åläggs avtalsparterna sålunda inte några konkreta förpliktelser avseende deras prispolitik vad gäller tobaksvaror, utan där beskrivs endast möjliga handlingsalternativ utan bindande karaktär.

52. Något annat följer inte heller av rådets rekommendation 2003/54, till vilken medlemsstaterna hänvisar. Enligt denna rekommenderas medlemsstaterna i punkt 7 att vidta och införa lämpliga prisåtgärder för tobaksvaror för att motverka tobakskonsumtion. Denna rekommendation är inte heller avsedd att motivera nödvändigheten av att frångå domstolens hittillsvarande rättspraxis avseende frågan huruvida det är tillåtet med minimipriser för tobaksvaror. För det första har nämligen rådets rekommendation i sig inte någon bindande rättslig verkan och för det andra kan den vaga ordalydelsen inte heller motivera någon annan tolkning av direktivet.

4. Slutsats i denna del

53. De nationella bestämmelserna ska alltså fortsättningsvis anses strida mot artikel 9.1 andra stycket.

B – Frågan huruvida åtgärderna är motiverade med hänsyn till skyddet för folkhälsan?

54. Medlemsstaterna gör dessutom gällande att deras nationella åtgärder för att införa ett minimipris är motiverade med hänsyn till skyddet för folkhälsan enligt artikel 30 EG. De hänvisar till att priskonkurrensen har lett till ett större utbud av billiga cigaretter. Detta är inte önskvärt ur hälsopolitisk synvinkel. Följaktligen vill medlemsstaterna att särskilt de billiga cigaretterna ska blir dyrare genom att införa minimipriser.

1. Dogmatisk klassificering

55. Det är emellertid osäkert huruvida medlemsstaterna överhuvudtaget kan åberopa artikel 30 EG. I artikel 30 EG nämns nämligen vilka allmänna intressen som kan motivera en inskränkning av artikel 28 EG (fri rörlighet för varor). Förevarande fall rör dock frågan huruvida det är motiverat att åsidosätta artikel 9 i direktiv 95/59. Om ett ämne omfattas av en fullständig sekundärrättslig harmonisering, kan en medlemsstat inte med fog göra hälsoskyddet gällande som grund för att åsidosätta denna sekundärrätt.( ) Andra åtgärder än de som nämns i artikel 28 EG kan inte motiveras genom hänvisning till artikel 30 EG.( ) Kommissionen har inte hävdat att artikel 28 EG har åsidosatts i förevarande fördragsbrottsförfarande. Sålunda är denna fråga inte föremål för talan.

56. Domstolen har likväl i domen i målet kommissionen mot Frankrike,( ) vilket även gällde ett fördragsbrottsförfarande avseende minimipriser för tobaksvaror, efter att ha slagit fast att de nationella åtgärderna stred mot direktiv 95/59 ändå prövat huruvida dessa var motiverade med hänsyn till artikel 30 EG.( ) Denna prövning kan ses som en bekräftelse av tolkningen av direktivet genom en bedömning av omständigheterna mot bakgrund av primärrätten.( ) Därigenom har domstolen klarlagt att en bedömning av omständigheterna endast med hjälp av primärrätten i samband med en motivering enligt artikel 30 EG även skulle ha lett till att den nationella åtgärden hade ansetts vara förbjuden.

57. Mot denna bakgrund ska jag kortfattat behandla artiklarna 28 EG och 30 EG.

2. Materiell prövning av skyddet för folkhälsan

58. Domstolen har redan konstaterat att ett minimipris för cigaretter som har importerats och säljs inom detaljhandeln i vart fall utgör en åtgärd med samma verkan som avses i artikel 28 EG om den är utformad så, att den konkurrensfördel som uppkommer genom det lägre självkostnadspriset utjämnas.( ) Detta är tänkbart i förevarande fall. I detta hänseende kan jag emellertid inte göra några slutgiltiga uttalanden, eftersom ett åsidosättande av artikel 28 EG inte är föremål för talan.

59. Enligt medlemsstaterna är det nödvändigt med minimipriser på tobaksmarknaden. Endast på detta sätt kan man uppnå en effektiv prishöjning på tobaksvaror, vilket i sin tur leder till sänkt konsumtion, särskilt bland ungdomar.

60. Förebyggande av rökning och tobakskontroll utgör betydande aspekter av skyddet för folkhälsan. Tobaksrökning är den främsta orsaken till dödsfall inom Europeiska unionen som är möjliga att förebygga.( ) I detta sammanhang ska särskilt skydd för ungdomar tillmätas stor betydelse. Åtgärder mot tobakskonsumtion har, särskilt de senaste åren, intagit en prioriterad ställning i medlemsstaternas och Europeiska gemenskapens hälsopolitik. Bekämpning av tobakskonsumtion utgör följaktligen utan tvekan ett legitimt mål.

61. Det är dock av avgörande betydelse huruvida de aktuella åtgärderna är nödvändiga för att uppnå detta mål eller om det finns alternativa åtgärder som är lika lämpade men mindre ingripande. Vid denna bedömning ska man enligt fast rättspraxis från domstolen ta hänsyn till att medlemsstaterna själva kan bestämma på vilken nivå de vill säkerställa skyddet för folkhälsan och hur de vill uppnå denna nivå, vid prövningen av huruvida proportionalitetsprincipen har beaktats vid skyddet för folkhälsan. I detta avseende har medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.( )

62. Domstolen kom i en dom som rörde minimipriser för tobaksprodukter till den slutsatsen att minimipriser inte är nödvändiga för att säkerställa skyddet för folkhälsan. Målet att skydda folkhälsan kan uppnås på ett likvärdigt sätt genom att öka skatten på tobaksvaror på ett sätt som är förenligt med principen om fri prissättning. Det står nämligen medlemsstaterna fritt att fastställa den totala skatten på tobaksvaror i enlighet med artikel 16 i direktivet.( ) Detta argument är även relevant i förevarande mål.

63. Medlemsstaterna har häremot gjort gällande att tillverkarna och importörerna skulle kunna motverka en skattehöjning genom att minska sina vinstmarginaler. Även detta argument har domstolen behandlat i sin hittillsvarande rättspraxis. Domstolen har med rätta påpekat att medlemsstaterna kan reagera på en minskning av vinstmarginalerna med en högre skattehöjning så att tillverkarna till slut inte kan undvika den prishöjning som åsyftats med skattehöjningen.( )

64. Möjligheten för tillverkare och importörer att inte övervältra en höjning av punktskatterna på de egna varorna begränsar sig i alla händelser till storleken på vinstmarginalerna, vilket medför att skattehöjningar förr eller senare kommer att övervältras på detaljhandelspriset. En höjning av punktskatten utgör således ett mildare medel än de minimipriser som således inte är nödvändiga.

3. Slutsats i denna del

65. Det kan i denna del fastställas att kommissionens talan är välgrundad, eftersom medlemsstaterna har åsidosatt direktiv 95/59 genom att fastställa minimipriser för tobaksvaror.

C – De särskilda omständigheterna i mål C‑221/08, kommissionen mot Irland

66. Slutligen ska jag behandla två ytterligare anmärkningar, vilka kommissionen endast har gjort gällande i mål C‑221/08, kommissionen mot Irland.

1. Fastställande av högsta detaljhandelspriser

67. Vad avser de irländska bestämmelserna om tobakspriser har kommissionen anmärkt på att det i dessa även föreskrivs högsta detaljhandelspriser, enligt vilka priset på en tobaksprodukt inte får överskrida det vägda genomsnittspriset med mer än 3 procent. Irland har i sitt svar påpekat att de irländska bestämmelserna inte medför något obligatoriskt högsta detaljhandelspris för tobaksvaror.

68. I svarsinlagan påpekar kommissionen att den i detta avseende grundar sig på ett uttalande av en irländsk representant, som gjordes vid ett möte med kommissionen. Efter detta klargörande verkar kommissionen inte längre hålla fast vid sitt uttalande att det finns ett sådant högsta detaljhandelspris för tobaksvaror på Irland. Kommissionen betonar emellertid att detta missförstånd inte hade uppstått om Irland hade samarbetat med kommissionen i tillräcklig mån vid det administrativa förfarandet. Därför har kommissionen vid den muntliga förhandlingen klargjort att den inte ämnar ta tillbaka sin talan i detta avseende.

69. Eftersom kommissionen själv inte längre håller fast vid påståendet att Irland har fastställt högsta detaljhandelspris för tobaksvaror, kan denna anmärkning inte mer bli föremål för ett avgörande. Kommissionens talan ska följaktligen ogillas i detta avseende. Frågan huruvida denna anmärkning ska hänföras till bristande samarbete från Irlands sida i det administrativa förfarandet är endast relevant med hänsyn till frågan huruvida Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 10 EG, vilket ska prövas i det följande.

2. Frågan huruvida artikel 10 EG har åsidosatts

70. Kommissionen har gjort gällande att Irland har åsidosatt artikel 10 EG genom att inte tillhandahålla den information om tillämplig irländsk lagstiftning som fordras för att kommissionen ska kunna fullgöra sitt åliggande att övervaka efterlevnaden av direktiv 95/59.

71. Enligt artikel 10 EG är medlemsstaterna skyldiga att samarbeta lojalt när det gäller kommissionens undersökningar enligt artikel 226 EG, och de är skyldiga att tillhandahålla den alla de upplysningar den begär i det sammanhanget.( )

72. Kommissionen har genom skrivelser av den 29 juli 2002 och av den 1 oktober 2002 begärt att Irland ska tillhandahålla information om den aktuella irländska lagstiftningen avseende tobakspriser. Kommissionen erhöll inte något svar på sin begäran. Därefter inledde kommissionen utöver förfarandet om åsidosättande av direktiv 95/59 även ett ytterligare fördragsbrottsförfarande avseende åsidosättande av artikel 10 EG. Den 17 oktober 2003 riktade kommissionen en formell underrättelse till Irland. Det motiverade yttrandet följde den 7 juli 2004, genom vilket det hade satts en frist på två månader från det att skrivelsen erhölls. De irländska myndigheterna svarade först den 10 december 2004.

73. Det är redan osäkert om den information som tillhandahölls i skrivelsen av den 10 december 2004 utgjorde ett tillräckligt svar. I vart fall var denna skrivelse försenad.

74. Irland har till sitt försvar gjort gällande att kommissionen erhöll tillräcklig information i ett senare skede. Detta argument kan emellertid inte motivera fördragsbrottet.

75. Enligt fast rättspraxis ska förekomsten av ett fördragsbrott bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet.( ) Även om fördragsbrottet har upphört efter utgången av den tidsfrist som föreskrivs i detta yttrande, finns det fortfarande ett intresse av att avgöra målet. I förevarande fall har Irlands svar lämnats efter den angivna fristen.

76. Följaktligen ska kommissionens talan bifallas såvitt avser åsidosättandet av artikel 10 EG.

V – Rättegångskostnader

77. Enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Republiken Frankrike och Republiken Österrike har helt tappat respektive mål och Irland har i allt väsentligt tappat sitt mål. Eftersom kommissionen har yrkat att svarandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna ska Republiken Frankrike, Republiken Österrike och Irland ersätta rättegångskostnaderna i respektive mål.

VI – Förslag till avgörande

78. Jag föreslår därför att domstolen fattar följande beslut:

79. I mål C‑197/08:

1. Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 9.1 i rådets direktiv 95/59/EG av den 27 november 1995, genom att anta och behålla ett system med minimipriser för cigaretter som släppts för konsumtion i Frankrike och ett förbud mot att sälja tobaksvaror till ett pris med karaktär av specialerbjudande, som strider mot mål avseende folkhälsan.

2. Republiken Frankrike ska ersätta rättegångskostnaderna.

80. I mål C‑198/08:

1. Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 9.1 i rådets direktiv 95/59/EG av den 27 november 1995 genom att införa och bibehålla bestämmelser om att staten fastställer lägsta försäljningspriser för cigaretter och finskuren röktobak för cigarettrullning.

2. Republiken Österrike ska ersätta rättegångskostnaderna.

81. I mål C-221/08:

1. Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 9.1 i rådets direktiv 95/59/EG av den 27 november 1995 genom att införa lägsta detaljhandelspriser för cigaretter.

2. Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 10 EG genom att inte tillhandahålla den information om tillämplig irländsk lagstiftning som fordras för att kommissionen ska kunna fullgöra sitt åliggande att övervaka efterlevnaden av direktiv 95/59.

3. Talan ogillas i övrigt.

4. Irland ska ersätta rättegångskostnaderna.