Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 23 mars 2000. - Europeiska kommissionen mot Franska republiken. - Fördragsbrott - Offentlig upphandling inom transportsektorn - Direktiv 93/38/EEG - Tillämpning i tiden - Spårvägsprojekt i storstadsområdet Rennes - Kontrakt som tilldelats efter förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning. - Mål C-337/98.



Rättsfallssamling 2000 s. I-08377



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 I detta mål har kommissionen gjort gällande att Republiken Frankrike har underlåtit att följa de gemenskapsbestämmelser som reglerar användningen av förhandlade förfaranden när det gäller upphandlingskontrakt som sluts av företag som har verksamheter inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna vid ett särskilt tillfälle då ett förhandlat förfarande använts utan föregående uppmaning till anbudsgivning. Den huvudsakliga frågan är om dessa bestämmelser var tillämpliga på det förfarande som är i fråga. Den franska regeringen har bestritt kommissionens påstående att dessa bestämmelser var i kraft vid den relevanta tidpunkten i förfarandet. För det fall bestämmelserna var tillämpliga, måste det fastställas om villkoren för att göra undantag från skyldigheten att uppmana till anbudsgivning var uppfyllda.

Relevant gemenskapsrättslig lagstiftning

2 Direktiv 93/38/EEG(1) är tillämpligt på upphandlande enheter som ansvarar för bland annat driften av nät för kollektivtrafik, antingen i egenskap av offentlig myndighet eller offentligt bolag eller på grundval av en särskild rättighet eller ensamrätt som de erhållit av en behörig myndighet i en medlemsstat (artikel 2.1 och 2.2 c).

3 I direktivet föreskrivs att de enheter som är verksamma inom de aktuella sektorerna får sluta kontrakt genom tre typer av förfaranden: öppet, selektivt eller förhandlat förfarande. Dessa förfaranden definieras i artikel 1.7 enligt följande:

"a) ... [Ö]ppet förfarande, alla intresserade leverantörer och entreprenörer kan lämna anbud,

b) ... selektivt förfarande, endast de anbudssökande som blivit uppmanade av de upphandlande enheterna kan lämna anbud,

c) ... förhandlat förfarande, de upphandlande enheterna tillfrågar vissa utvalda leverantörer och entreprenörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem."

4 Enligt artikel 4.2 skall "[d]e upphandlande enheterna ... se till, att det inte förekommer någon diskriminering mellan olika leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter".

5 I artikel 20.1 anges följande:

"Upphandlande enheter kan välja ett av de förfaranden som beskrivs i artikel 1.7, förutsatt att, om inte annat följer av punkt 2, uppmaning till anbudsgivning har gjorts i enlighet med artikel 21" (i vilken anges de krav som skall beaktas i meddelanden om uppmaning till anbudsgivning och att dessa meddelanden skall offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning).

6 I artikel 20.2 anges dock att "[d]e upphandlande enheterna i följande fall [kan] välja ett av förfarandena utan att dessförinnan uppmana till anbudsgivning:

...

c) Om kontraktet av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av skyddande av ensamrätt endast kan fullföljas av en viss leverantör, entreprenör eller tjänsteproducent.

..."

7 Enligt artikel 45 skall medlemsstaterna före den 1 juli 1994 vidta nödvändiga åtgärder för att följa direktiv 93/38.

8 I artikel 45 föreskrivs vidare att direktiv 90/531/EEG(2) - vilket innehöll(3) likadana bestämmelser i nu aktuellt hänseende som ovannämnda direktiv 93/38 - upphör att gälla från det datum då sistnämnda direktiv börjar tillämpas av medlemsstaterna. Medlemsstaterna skall senast den 1 januari 1993 ha införlivat direktiv 90/531.(4) För tiden dessförinnan fanns ingen gemenskapsrättslig reglering av upphandlingsförfaranden inom sektorerna för allmänna nyttigheter.

Relevant fransk lagstiftning

9 Offentlig upphandling i Frankrike regleras huvudsakligen av bestämmelserna i Code des Marchés Publics (nedan kallad lagen om offentlig upphandling).

10 Enligt artikel 104 I i lagen om offentlig upphandling skall förhandlade kontrakt föregås av en uppmaning till anbudsgivning. I artikel 104 II anges vissa undantag när det inte behövs någon uppmaning till anbudsgivning. I den lagtext som gällde vid den relevanta tidpunkten i detta mål anges i nu aktuellt hänseende följande:

"Tilldelning av kontrakt efter förhandling men utan föregående uppmaning till anbudsgivning kan ske när arbetena kan utföras av endast en viss entreprenör eller leverantör.

Så kan ske i följande fall:

1) När behoven enbart kan tillgodoses genom en prestation som kräver användning av ett patent, av en licens eller av ensamrätt som innehas av en enda entreprenör eller leverantör.

2) När behoven enbart kan tillgodoses genom en prestation som, på grund av tekniska skäl, betydande förhandsinvesteringar, särskilda anläggningar eller sakkunskap, endast anförtros en viss entreprenör eller leverantör.

..."

11 Vid den aktuella tidpunkten hade Republiken Frankrike inte införlivat direktiv 93/38.(5) Däremot verkar direktiv 90/531 ha införlivats genom lag nr 92-1282 av den 11 december 1992(6) och dekret nr 93-990 av den 3 augusti 1993.(7) I artikel 2 i det sistnämnda dekretet ges en uttömmande uppräkning av de fall när ett förfarande får användas utan föregående uppmaning till anbudsgivning. Punkt 4 i denna uppräkning återger innehållet i artikel 15.2 c i direktiv 90/531, vilket var identiskt med artikel 20.2 c i direktiv 93/38 vad beträffar entreprenörer och leverantörer.

Bakgrund

12 Sammanfattningsvis handlar detta mål om ett utdraget förfarande för tilldelning av ett kontrakt för att bygga en spårväg med förarlösa tåg i ett storstadsområde. De olika stadierna i detta förfarande är av betydelse huvudsakligen för att avgöra om de utgjorde ett enda oavbrutet upphandlingsförfarande eller om ett andra förfarande hade inletts på ett relativt sent stadium i det övergripande förfarandet. Denna frågeställning är i sin tur relevant när det gäller att avgöra om de gemenskapsrättsliga bestämmelserna är tillämpliga på något av de inledande stadierna i det förfarande som ledde till den slutliga tilldelningen av kontraktet.

13 För kollektivtrafiken i storstadsområdet Rennes i Frankrike ansvarar ett organ som är gemensamt för samtliga kommuner i detta område, nämligen Syndicat intercommunal des transport collectif de l'agglomération (nedan kallat Sitcar). Detta organ lyder uppenbarligen under distriktsrådet för storstadsområdet (nedan kallat distriktsrådet). Beslut fattas av distriktsrådet eller av Sitcars administrativa organ, vilket är sammansatt av ledamöter från olika kommuner. Transporttjänsterna utförs i praktiken av det halvoffentliga bolaget Semtcar.

14 Från år 1984 och framåt undersökte Sitcar olika möjligheter för att förbättra dessa tjänster genom att bygga ett nätverk av kollektivtrafik som går över egna spår, det vill säga ett nätverk med spårvagnar eller förarlösa tåg. Den 26 oktober 1989 beslutade Sitcars administrativa organ bland annat att bekräfta tidigare beslut att bygga ett nätverk av kollektivtrafik som går över egna spår, att välja VAL-teknologin för spårväg med förarlösa tåg, att från staten begära ekonomiskt stöd och att ge tillstånd att inleda de konsultationer som var nödvändiga för att ingå ett kontrakt för de förstudier som skulle göras. I den rapport som låg till grund för beslutet angavs att systemet av typen VAL tillverkades av två bolag, Matra (Matra Transport, numera tydligen kallat Matra Transport International) och Ahlsthom (GEC Ahlsthom Transport). Det framkom vid den muntliga förhandlingen att kontraktet beträffande de förstudier som skulle göras senare tilldelades och utfördes av Matra.

15 Av protokollet från det administrativa organets sammanträde den 19 juli 1990 framgår det att Sitcar samma dag hade gått med på att "contrat d'ensemblier" (kontrakt om totalentreprenaden, det vill säga ett kontrakt som avser hela arbetet fram till dess att systemet är färdigt att tas i drift) för ett "system och utrustning knuten till systemet" skulle tilldelas Matra så snart ett garanterat målpris hade fastställts. Dessförinnan hade organet utfärdat en uppmaning till anbudsgivning om "ingenjörsarbeten och utrustning som inte är knuten till systemet" och valt ut en anbudsgivare.

16 I en rapport som lästes upp för det administrativa organet vid sammanträdet den 12 juli 1991 rörande kontraktet om ingenjörsarbeten och utrustning som inte är knuten till systemet, angav ordföranden i Sitcar att förhandlingarna med Matra ännu inte var avslutade, men att dessa skulle utmynna i ett kontrakt om totalentreprenad.

17 Den franska regeringen har, som svar på en fråga som ställts av domstolen, gett in ett brev från Matra till Sitcar, daterat den 9 juli 1991 och uppenbarligen mottaget den 12 juli 1991 (men möjligen för sent för att omnämnas i den rapport som lämnades den dagen). Detta brev verkar åtfölja en akt som innehåller Matras anbud på "systemdelen" av arbetet med den första linjen med VAL-teknologi i Rennes. Det bekräftar ett garanterat pris på 987 000 000 FRF eller, med vissa möjliga ändringar av projektet, 953 200 000 FRF, båda i priser som gällde i januari 1991 exklusive mervärdesskatt.

18 Den 15 februari 1993 utfärdade prefekten i Ille-et-Vilaine, det departement i vilket Rennes är beläget, en förklaring om allmännytta som avsåg den första linjen i VAL-nätverket för spårväg med förarlösa tåg. Denna förklaring utgjorde ett förhandsvillkor för att kunna fortsätta med projektet, särskilt för att kunna genomföra expropriationer.

19 Den 30 mars 1993 godkände distriktsrådet det kontrakt om totalentreprenad som förhandlats fram mellan Semtcar och Matra till ett värde av 966 420 000 FRF, exklusive mervärdesskatt i priser som gällde i januari 1993, och gav tillstånd att underteckna detta kontrakt. Kontraktet avsåg leverans av hela systemet, vilket inkluderade inte bara spår, ljussignaler och tågset, utan även säkerhet, servicegarage, elförsörjning och spårutrustning samt reservdelar och utbildning av personal.

20 Detta stadium hade emellertid inte uppnåtts utan politiskt motstånd. En "Comité pour une alternative au VAL" hade bildats år 1991 och en minoritet hade motsatt sig de flesta aktuella mötesbesluten om projektet. Dessutom hade den ekologiska rörelsen "Rennes Verte" överklagat prefektens förklaring om allmännytta till Tribunal administratif, Rennes (förvaltningsdomstol). Den 16 februari 1994 ogiltigförklarade den domstolen förklaringen med motiveringen att den föregående undersökningen var ofullständig när det gällde bedömningen av vissa av de villkor som skulle vara uppfyllda.

21 Till följd härav informerade ministern för infrastruktur, transport och turism ordföranden i distriktsrådet genom ett brev av den 30 mars 1994 att det ekonomiska stöd som den franska staten hade avsett att bidra med inte kunde beviljas förrän det administrativa förfarandet hade påbörjats på nytt och avslutats, vilket krävdes enligt domen.

22 Den 22 september 1995 antog distriktsrådet två beslut som var knutna till varandra. För det första beslutade rådet att återkalla mötesbeslutet av den 30 mars 1993, som godkände det kontrakt som hade förhandlats fram med Matra och som gav Semtcar tillstånd att underteckna detta, "eftersom detta mötesbeslut inte hade börjat verkställas och sakna[de] föremål". I den rapport som låg till grund för beslutet angavs att tillståndet från den franska staten inte hade beviljats i tid, vilket således påverkade kontraktets genomförande, särskilt vad gällde fristerna för dess slutliga genomförande.

23 För det andra anmodade distriktsrådet Semtcar "att återuppta detaljförhandlingarna (reprendre la mise au point) om kontraktet med Matra" inom ramen för den preliminära budgeten för projektet och att ånyo lägga fram projektet inför distriktsrådet för godkännande.

24 I ett brev av den 29 juli 1996 adresserat till de två rådsledamöter som motsatte sig projektet och som överklagade en påstådd vägran att offentliggöra 1993 års kontrakt om totalentreprenad för "systemdelen" av VAL-linjen, angav ordföranden för distriktsrådet bland annat att kontraktet inte kunde offentliggöras eftersom det aldrig hade funnits något sådant, på grund av att kontraktet varken hade undertecknats av behörig myndighet eller vidarebefordrats till prefekten, och att återkallandet av den förklaring som godkände kontraktet dessutom innebar att hela projektets existens ifrågasattes. Det beslut som innefattades i detta brev ogiltigförklarades emellertid genom Tribunal administratifs dom av den 16 juli 1997. I denna dom konstaterades bland annat att kontraktet bekräftades genom beslutet av den 30 mars 1993 och att det inte kunde betraktas som att det inte fanns av det skälet att det varken var undertecknat eller offentliggjort. Det utgjorde ett slutligt dokument, eftersom det både hade varit föremål för förhandlingar och godkänts av distriktsrådet.

25 Den 4 oktober 1996 utfärdade prefekten en ny förklaring om allmännytta, och det ekonomiska stöd som den franska staten hade avsett att bidra med blev därför beviljat. Till följd härav godkände distriktsrådet den 22 november 1996 "villkoren i det förhandlade kontraktsförslaget som [skulle] slutas med bolaget Matra-Transport International beträffande genomförandet av den del som [avsåg] systemet och utrustning knuten till systemet" samt med tillstånd för Semtcar att underteckna detta.

Förfarandet

26 Till följd av ett klagomål till kommissionen som kom in under slutet av år 1996 - uppenbarligen från ledamöter som motsatte sig VAL-projektet - begärde den ett klargörande av Republiken Frankrike, som i huvudsak svarade att kontraktet hade tilldelats under år 1989, det vill säga innan direktiv 90/531 eller direktiv 93/38 hade trätt i kraft, och att Matra var det enda företag som uppfyllde de krav som uppställdes samt att företaget redan hade gjort betydande investeringar. Kommissionen skickade ett föreläggande till de franska myndigheterna i juni 1997. Eftersom svaret på detta föreläggande inte var tillfredsställande, skickade kommissionen ett motiverat yttrande till Republiken Frankrike i enlighet med artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG). I detta yttrande drog kommissionen slutsatsen att bestämmelserna i direktiv 93/38 hade åsidosatts och uppmanade den franska regeringen att rätta sig efter yttrandet inom två månader. Den franska regeringen vidhöll sin ståndpunkt i sitt svar av den 12 juni 1998.

27 Kommissionen väckte förevarande talan den 14 september 1998. Den har yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 93/38, särskilt artiklarna 4.2 och 20.2 c i detta, genom att i beslut av den 22 november 1996 tilldela företaget Matra-Transport kontraktet om totalentreprenad för projektet med spårväg med förarlösa tåg för storstadsområdet Rennes. Det åsidosättande som kommissionen specifikt hänvisar till är underlåtenheten att uppmana till anbudsgivning för att undvika diskriminering mellan företag.

Bedömning

28 Kommissionens talan går i huvudsak ut på att förfarandet i fråga inleddes den 22 september 1995, att villkoren för att tillämpa det undantag som anges i artikel 20.2 c i direktivet inte var uppfyllda vid denna tidpunkt och att de franska myndigheterna därför åsidosatte direktivet när de underlät att uppmana till anbudsgivning. Den franska regeringen har gjort gällande att förfarandet påbörjades (och avslutades) vid en tidpunkt långt tidigare och att det är dagen för påbörjandet som skall vara avgörande vid bedömningen av om gemenskapsbestämmelserna var tillämpliga. Som svar på det sistnämnda argumentet har kommissionen påstått att även om dagen för påbörjandet skall beaktas, bör det inte löpa en oskäligt lång tid, vilket det gjort i detta fall, fram till dess att kontraktet faktiskt tilldelas. Den franska regeringen har i andra hand gjort gällande att, om kommissionens huvudpåstående godtas, villkoren för att tillämpa undantaget under alla omständigheter var uppfyllda.

29 Mot denna bakgrund bör - trots att det so, huvudsakligen bör avgöras är huruvida ett nytt förfarande påbörjades den 22 september 1995 - först sammanhanget klarläggas genom behandling av den mer allmänna frågeställningen om de nya gemenskapsbestämmelserna är tillämpliga på förfaranden som redan är påbörjade. Jag skall därefter undersöka den huvudsakliga frågan rörande dagen för påbörjandet av förfarandet. Slutligen skall jag undersöka om villkoren för att tillämpa undantaget var uppfyllda.

Direktiv 90/531 och direktiv 93/38

30 Bestämmelserna i direktiv 90/531 och direktiv 93/38 är identiska i den mån de är relevanta för detta mål. De ändringar som infördes genom det senare direktivet utvidgar endast bestämmelserna till att, utöver bygg- och anläggningsarbeten och varor, omfatta även kontrakt avseende tjänster. Kommissionen har emellertid yrkat fastställelse av underlåtenheten att uppfylla skyldigheterna i enbart direktiv 93/38.

31 Av detta följer att domstolen inte kan fastställa att bestämmelserna i direktiv 90/531 har åsidosatts vid en tidpunkt då de var tillämpliga, men inte bestämmelserna i direktiv 93/38, utan att döma utöver vad parterna har yrkat. Inte desto mindre anser jag det vara av värde att utgå från båda direktiven vid en bedömning av förhållandena i detta mål.

Direktivets tillämplighet på ett förfarande som redan påbörjats

32 Den allmänna principen är att lagstiftning inte skall tolkas på så sätt att den ges retroaktiv verkan i de fall det inte finns en klar bestämmelse om detta och det inte krävs av det syfte som skall uppnås.(8) I detta mål innehåller inget av direktiven någon sådan bestämmelse - eller några övergångsbestämmelser. Det finns inte heller någon anledning att anta att det krävs en retroaktiv verkan för att direktivens syfte skall uppnås.

33 Domstolen har även erkänt principen att en ändringslagstiftning skall tillämpas, om inte annat föreskrivits, på framtida följder av förhållanden som uppkommit under den tid då den föregående författningen var i kraft.(9)

34 Dessa principer ger emellertid ingen direkt lösning på frågan om de nya bestämmelserna skall tillämpas omedelbart på ett förfarande som redan påbörjats vid den tidpunkt då bestämmelserna skulle ha införlivats. De bestämmelser som krävdes för att följa direktiv 90/531 skulle ha tillämpats från och med den 1 januari 1993 och motsvarande bestämmelser rörande direktiv 93/38 senast från och med den 1 juli 1994.

35 Domstolen har redan prövat en likartad fråga rörande tillämpningen av nya gemenskapsbestämmelser på förfaranden som redan påbörjats - men i ett annat rättsligt sammanhang - i ett flertal mål som rörde direktiv 85/337/EEG(10) om bedömning av inverkan på miljön av vissa projekt, vilket inte heller innehåller några övergångsbestämmelser. Domstolen har slagit fast att skyldigheter som åläggs genom detta direktiv skall tillämpas på ett tillståndsförfarande som påbörjats efter utgången av den frist då direktivet skulle vara införlivat med nationell rätt men innan detta införlivande faktiskt genomförts.(11) För att kunna avgöra om bestämmelserna i direktivet är tillämpliga bör av rättssäkerhetsskäl det enda avgörande kriteriet vara om ansökan om tillstånd rent formellt lämnades in före eller efter utgången av fristen för direktivets införlivande.(12) Direktivet har utformats så att det omfattar projekt som tar lång tid att slutföra och så att komplicerade nationella förfaranden som redan inletts och redan föreliggande situationer inte påverkas av detta.(13)

36 Om detta resonemang tillämpas i detta mål, blir följden att bestämmelserna i direktiv 90/531 eller direktiv 93/38 inte kan tillämpas på upphandlingsförfaranden som har påbörjats vid den tidpunkt när dessa direktiv skulle ha börjat gälla.

37 Jag utesluter dock inte nödvändigtvis av princip möjligheten att bestämmelserna i ett direktiv är tillämpliga på senare skeden i ett förfarande som redan påbörjats vid den utgången av den frist då direktivet skulle ha införlivats med nationell rätt. Domstolens inställning i de ovannämnda målen om bedömning av inverkan på miljön kan ha påverkats av den omständigheten att det inte med säkerhet kunde bestämmas i vilket skede av ett förfarande den bedömning som krävs enligt direktivet skulle äga rum, medan påbörjandet av ett förfarande som skett genom att en formell ansökan lämnats in utgör en klart definierad händelse.

38 Detta övervägande gäller inte nödvändigtvis när nya bestämmelser träder i kraft vid ett identifierbart skede i en rad olika stadier som tillsammans utgör ett förfarande. Det kan däremot uteslutas - enligt det rättssäkerhetskrav som domstolen har hänvisat till - att sådana bestämmelser "tillämpas" på sådana skeden i ett förfarande som redan har avslutats. Om dessa skeden inte redan står i överensstämmelse med de nya bestämmelserna, är nämligen det enda sättet att få dem att överensstämma med dessa bestämmelser att genomföra dem på nytt, vilket innebär att hela förfarandet måste göras om på nytt om det är de inledande skedena som är i fråga. Gemenskapslagstiftningen kan inte ges en sådan innebörd om detta inte är klart uttalat.

39 I vilket fall som helst anser jag, oaktat om bestämmelserna i direktivet skall tillämpas på tidigare skeden i ett redan påbörjat förfarande eller ej, att dessa bestämmelser inte har någon inverkan på skeden som avslutats före den tidpunkt då de skulle börja att tillämpas.

40 I den speciella situation när ett gemenskapsdirektiv om offentlig upphandling inte införlivats inom den föreskrivna fristen, överensstämmer denna slutsats med domstolens dom i målet Tögel.(14) I denna dom anges att "gemenskapsrätten inte medför någon skyldighet för en upphandlande myndighet i en medlemsstat att på begäran av en enskild ingripa i bestående rättsförhållanden ... när dessa förhållanden har kommit till stånd före utgången av fristen för att införliva direktiv[et]". Trots att denna dom rörde ett fall då själva kontraktet hade slutits före utgången av fristen för att införliva direktivet men för en period som sträckte sig efter denna tidpunkt, är denna princip enligt min mening av allmän betydelse. Den är tillämplig på samtliga de skeden i ett förfarande om offentlig upphandling som har avslutats före utgången av fristen för att införliva direktivet.

Tillämpligheten av direktiven i detta mål

41 Det framgår klart av den bevisning som inkommit till domstolen att det skede i det ursprungliga förfarandet under vilket en uppmaning till anbudsgivning kunde ske avslutades långt före den 1 juli 1994, det vill säga den dag då fristen för att införliva direktiv 93/38 löpte ut, och till och med före den 1 januari 1993, det vill säga den dag då bestämmelserna som införlivade direktiv 90/531 skulle ha trätt i kraft.

42 En uppmaning till anbudsgivning måste ske före det att förhandlingarna påbörjas. I detta fall är det klart att förhandlingarna redan hade påbörjats senast den 19 juli 1990 - det vill säga även före antagandet av direktiv 90/531 - och huvudsakligen hade avslutats den 9 juli 1991. Den 30 mars 1993 kom parterna överens. Vid den muntliga förhandlingen verkade kommissionen faktiskt medge att gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling inte skulle ha åsidosatts om kontraktet hade genomförts i enlighet med godkännandet vid den senare tidpunkten.

43 Kommissionens talan grundas dock på den förutsättningen att det ursprungliga förfarande som angetts ovan avslutades den 22 september 1995 och att ett nytt förfarande därefter påbörjades. Den franska regeringen har å sin sida gjort gällande att förfarandet inte hade avslutats och återupptagits, utan att det förelåg ett enda pågående förfarande som försenades vid ett tillfälle på grund av ett administrativt hinder.

44 Den fråga som skall besvaras är således denna: Vilka var följderna av att beslutet, genom vilket 1993 års kontrakt godkändes, återkallades samt av beslutet att återuppta detaljförhandlingarna med Matra?

45 Det verkar som om det kontrakt som godkändes den 30 mars 1993 aldrig undertecknades. Flera olika argument har framförts hos domstolen beträffande huruvida det förelåg en mer eller mindre bindande tilldelning vid denna tidpunkt eller i ett tidigare skede när parterna var överens om innehållet i kontraktet. Kommissionen anser att tilldelningen skedde den 30 mars 1993, eftersom det inte fanns en slutlig, ovillkorad överenskommelse före den dagen. Den franska regeringen har hävdat att Matra hade erhållit en rättighet att sluta kontraktet genom sin bestämda utfästelse i fråga om priset den 9 juli 1991.

46 Parterna har även, under förutsättning att det förelåg en sådan tilldelning, framfört motsatta uppfattningar om huruvida kontraktet blev ogiltigt genom att beslutet att godkänna detta återkallades. Kommissionen har hävdat att följderna av återkallelsen enligt fransk förvaltningsrätt är att beslutet anses aldrig ha existerat. Den franska regeringen har däremot påstått att kontraktet med Matra inte kunde undertecknas förrän en ny förklaring om allmännytta hade antagits och det stöd som var villkorat av denna hade beviljats. Ett bindande beslut att tilldela kontraktet till det företaget hade inte desto mindre fattats och det beslutet fortsatte att gälla om inte, och till dess, en behörig domstol beslutade annat.

47 När det gäller betydelsen av det beslut som innebar att Semtcar skulle "reprendre la mise au point" rörande kontraktet, anser kommissionen att beslutet utgör ett klart bevis för att ett nytt förfarande påbörjades. Den franska regeringen anser däremot att det ursprungliga förfarandet återupptogs och fortsatte. Det kontrakt som godkändes den 22 november 1996 har åberopats av båda parter till stöd för deras respektive inställning. Kommissionen har påstått att kontraktet i väsentliga delar avviker från 1993 års kontrakt, medan den franska regeringen har gjort gällande att det huvudsakligen rörde sig om samma kontrakt, där de enda skillnaderna bestod i valet av en marginellt annorlunda modell till följd av den tekniska utvecklingen under den mellanliggande perioden samt en uppdatering av priset.

48 Kommissionens talan avser det förfarande som ledde till att det kontrakt som godkändes för underskrift den 22 november 1996 tilldelades. Det som är i fråga är således om denna tilldelning var resultatet av det ursprungliga förfarandet eller om detta förfarande hade avslutats den 22 september 1995 eller tidigare.

49 I direktiv 93/38 anges vissa villkor som skall beaktas före, under och efter det skede i ett förfarande när kontraktet "tilldelas", men det anger inte hur det skall fastställas att en sådan tilldelning har ägt rum. Detta är förståeligt. Gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling medför inte en fullständig harmonisering av förfarandena, utan de anger de villkor som skall beaktas när vissa kriterier är uppfyllda, särskilt vad beträffar kontraktets värde. Alla övriga tillämpliga bestämmelser, inklusive dem som anger det skede i vilket ett kontrakt tilldelas eller ingås, börjar gälla eller är bindande, återfinns i den nationella lagstiftningen. Eftersom domstolen inte är behörig att döma i frågor som rör fransk lagstiftning, skall flera hypoteser behandlas.

50 Vid behandlingen av dessa hypoteser bör det hållas i minnet att det inom ramen för en talan om fördragsbrott mot en medlemsstat åvilar kommissionen att bevisa det påstådda fördragsbrottet och att förse domstolen med de uppgifter som behövs för att kunna kontrollera om fördragsbrott föreligger.(15)

51 Tre möjligheter måste beaktas när det gäller att bestämma tidpunkten för när det ursprungliga förfarandet avslutades. Det kan ha avslutats genom distriktsrådets godkännande den 30 mars 1993, genom en tilldelning i ett tidigare skede, kanske när det förelåg en fast överenskommelse, eller vid ett senare tillfälle.

52 Om det krävs ett godkännande av ett valt organ och ett förfarande avslutas genom ett beslut som godkänner kontraktet och som tillåter att det undertecknas, verkar det vara beslutet av den 30 mars 1993 som avslutade det ursprungliga förfarandet. Enligt kommissionen innebär emellertid återkallandet av detta beslut att det skall bedömas som om det aldrig har existerat. Det ursprungliga förfarandet måste således betraktas som om det aldrig har avslutats. Under dessa förutsättningar kan förhandlingarna under åren 1995 och 1996 anses utgöra en fortsättning på detta förfarande.

53 Om ett förfarande däremot avslutas genom att ett visst kontrakt tilldelas och denna tilldelning sker till exempel när det föreligger en fast överenskommelse mellan den upphandlande enheten och den blivande entreprenören, där det valda organets godkännande inte påverkar frågan om det föreligger ett beslut om tilldelning,(16) trots att det krävs av andra skäl, verkar det som om ett återkallande av detta godkännande inte heller påverkar frågan om det skett en tilldelning eller ej. Detta gäller trots att det antagligen måste finnas ett nytt godkännande innan kontraktet börjar gälla. Under dessa förutsättningar borde tilldelningen, om den skedde före den 30 mars 1993, fortfarande ha existerat efter den 22 september 1995, eftersom det enda beslut som återkallades detta datum var beslutet att godkänna kontraktet och att ge tillstånd till att det skulle undertecknas. Tilldelningen kunde därför ha godkänts på nytt genom beslutet av den 22 november 1996.

54 Om det ursprungliga förfarandet varken avslutades den 30 mars 1993 eller dessförinnan, måste det ha avslutats vid ett senare tillfälle. Återkallandet av beslutet den 30 mars 1993 kan, enligt detta antagande, dock inte utgöra detta tillfälle. Om förfarandet avslutades genom att ett beslut återkallades, måste det röra sig om ett beslut som var en verklig förutsättning för själva förfarandet - såsom till exempel besluten att påbörja projektet, att leta efter en leverantör till ett system med förarlösa tåg eller att förhandla med Matra. Något sådant beslut återkallades inte. I sådant fall utgjorde det kontrakt som godkändes den 22 november 1996 resultatet av det ursprungliga förfarandet, på vars inledande skeden gemenskapsbestämmelserna inte var tillämpliga.

55 De slutsatser jag redovisat i de tre tänkta fallen är emellertid beroende av ytterligare en omständighet. Det måste fastställas om de förhandlingar som ägde rum under åren 1995 och 1996 verkligen var en fortsättning på de förhandlingar som ägde rum före år 1993 och/eller om de endast avsåg en tillåten ändring av den överenskommelse som uppnåtts i ett tidigare skede eller om de tvärtom utgjorde en nytt initiativ.

56 De ord som användes i det andra beslutet av den 22 september 1993 - "reprendre la mise au point" - antyder i högsta grad både att förhandlingarna återupptogs och att de renodlades. Den franska regeringen har vidare inkommit med ett brev, daterat den 30 november 1995, från Matra till Semtcar, i vilket angavs att Matra hade undersökt hur ändringen av tidsschemat skulle påverka projektet och bekräftat, med hänsyn till en överenskommen uppdatering av de administrativa specifikationerna, att Matras anbud som förhandlades i början av år 1993 gällde till och med den 30 september 1996. Dessa två handlingar utgör starka bevis, som inte motbevisats av kommissionen, för att förhandlingarna faktiskt återupptogs strax efter den 22 september 1995 på grundval av allt som förekommit tidigare. Mot denna bakgrund kunde den upphandlande enheten knappast förväntas vara oåterkalleligt bunden vid en omodern modell på grund av påtvingade förseningar, oavsett orsaken till dessa. Både ändringen av modell och uppdateringen av priset verkar vara helt och hållet berättigade justeringar. Jag anser att det kontrakt som godkändes den 22 november 1996 av legitima skäl kan betraktas som resultatet av en fortsättning på tidigare förhandlingar och/eller en tillåten renodling av den överenskommelse som uppnåtts i ett tidigare skede, eftersom kommissionen inte har bevisat att det föreligger några väsentliga "materiella skillnader" mellan de två kontrakten.

57 Jag anser således att det inte är visat att det ursprungliga förfarandet avslutades i ett tidigare skede i något av de tre tänkta fallen. Det kontrakt som godkändes den 22 november 1996 utgör således avslutningen på det förfarandet. När detta förfarande påbörjades var gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling inte tillämpliga på kontrakt som tilldelats av enheter som bedrev verksamhet inom kollektivtrafiksektorn. Den omständigheten att det inte hade skett en föregående uppmaning till anbudsgivning, innebär således inte att dessa regler har åsidosatts.

Undantaget i artikel 20.2 c i direktiv 93/38

58 Jag skall emellertid som alternativ göra det antagandet att ett nytt förfarande påbörjades efter utgången av fristen för att införliva direktiv 93/38. I sådant fall uppkommer frågan huruvida kriterierna i artikel 20.2 c var uppfyllda, vilket den franska regeringen har gjort gällande.

59 Det skall påpekas att, även om kommissionen är kritisk till artikel 104 II i den franska lagen om offentlig upphandling, den inte gör gällande att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter genom att i denna artikel ha tagit in ett undantag som grundar sig på en betydande, föregående investering. Republiken Frankrike har inte heller åberopat denna artikel till sitt försvar. Den har snarare hävdat att det gemenskapsrättsliga undantaget var tillämpligt. Det kan dock bortses från denna omständighet. I detta sammanhang är det vidare utan betydelse om det föreligger en motsägelse mellan artikel 104 II i den franska lagen om offentlig upphandling och artikel 2.4 i dekret 93-990, vilket införlivade direktiv 90/531.(17) Den fråga som skall besvaras är således om artikel 20.2 c i direktiv 93/38 har åsidosatts på grund av ett agerande efter den 1 juli 1994?

60 Kommissionen har gjort gällande att det borde ha skett en uppmaning till anbudsgivning, eftersom det fanns fler än ett företag som kunde tillhandahålla ett system av typen VAL eller motsvarande. Den har inkommit med brev från Alsthom och ett brev från ett annat företag, ANF Industrie i Bombardier Eurorailgruppen. Dessa brev var adresserade till motståndarna av VAL-systemet och daterade åren 1995, 1996 och 1997. Kommissionen anser att dessa brev visar att dessa företag kunde ha lämnat in anbud som uppfyllde de särskilda kraven vid den aktuella tidpunkten. Den drog därför slutsatsen att undantaget inte var tillämpligt vid tidpunkten för beslutet av den 22 november 1996. Vid förhandlingen hävdade kommissionen att det inte var nödvändigt att bevisa att andra företag kunde ha tillhandahållit liknande system, utan endast att det krävdes en uppmaning till anbudsgivning för att kunna fastställa om så var fallet.

61 Den franska regeringen har gjort gällande att villkoren för att tillämpa undantaget var uppfyllda både på grund av "tekniska skäl" och "på grund av skyddande av ensamrätt". Det grundläggande innehållet och vissa väsentliga delar av VAL-systemet skyddades av 11 patent och en modell som registrerades av Matra i Frankrike mellan åren 1975 och 1993. Var och en av dessa hade en giltighetstid om 20 år och flertalet av dem omfattade även andra medlemsstater. Det var endast två av dem vars giltighetstid löpte ut under den aktuella perioden, det vill säga under år 1995. Namnet "VAL" registrerades av Matra som ett varumärke år 1987. Alsthom uppgav för Semtcar år 1996 att det inte kunde uppfylla de särskilda villkor rörande tidpunkter och föregående referenser. Ett system som Alsthom föreslagit för staden Toulouse skulle inte erhålla ett typcertifikat förrän år 2006, medan Rennes-systemet skulle tas i drift i november 2001. Enligt den franska regeringen fanns det inget annat företag som kunde tillhandahålla ett system som svarade mot de särskilda villkoren för projektet i Rennes. Kommissionen har inte heller bevisat motsatsen.

62 Den bevisning som inkommit till domstolen är således inte entydig, och hur den skall värderas beror i hög grad på vem som har bevisbördan och bevisningens styrka.

63 Såsom jag har konstaterat(18) åvilar det kommissionen att bevisa att den har grund för sin talan och att inkomma med erforderlig bevisning till domstolen.

64 När en medlemsstat åberopar ett undantag från en allmän bestämmelse har domstolen vanligtvis tillämpat en omvänd bevisbörda.(19) Domstolen har dömt på detta sätt i ett flertal mål rörande bestämmelser i direktiven om offentlig upphandling som antingen är av identiskt innehåll eller i hög grad jämförbara med artikel 20.2 c i direktiv 93/38.(20) Domstolen har konstaterat att sådana bestämmelser "enligt vilk[a] undantag är tillåtna från de regler som avser att säkerställa tillämpligheten av de rättigheter som ges i fördraget inom området för offentliga bygg- och anläggningsarbeten, skall tolkas restriktivt och att det är den som avser att åberopa de särskilda omständigheter som gör undantaget befogat som skall visa att dessa verkligen föreligger".(21)

65 Enligt min mening innebär detta att när en medlemsstat gör gällande att ett undantag skall tillämpas, åvilar det denna medlemsstat att visa att det finns grund för dess talan och inte kommissionen att bevisa att villkoren för att tillämpa undantaget inte var uppfyllda. Kommissionen har dock fortfarande den övergripande bevisbördan. I det fall det har företetts bevisning för att rättfärdiga en tillämpning av undantaget, åvilar det kommissionen att motbevisa detta. Domstolen måste vara övertygad om att den samlade bevisning som företetts denna utvisar att kommissionen har grund för sin talan.

66 I detta mål har den franska regeringen inkommit med två handlingar som anger att Alsthom inte kunde ha tillhandahållit ett system med förarlösa tåg som motsvarade de särskilt angivna kraven. Den ena handlingen är ett kortfattat brev från Alsthom till Semtcar, daterat den 30 oktober 1996 (mer än ett år efter det att beslutet att återuppta förhandlingarna med Matra fattades och mindre än en månad innan kontraktet med detta företag slutligen hade godkänts), som visar att Alsthom faktiskt hade kontaktats, men att företaget varken kunde erbjuda ett system som var kompatibelt med den infrastruktur som redan hade planerats inom den stränga tidsram som krävdes eller som referens ange ett likartat system som redan var i drift. Den andra handlingen är ett utdrag från det protokoll, daterat den 2 mars 1998, som förts av motsvarigheten till Sitcars organ i Toulouse. Av detta protokoll framgår att Alsthom erbjöd ett system som kunde vara i drift år 2006 för den andra linjen i systemet med förarlösa tåg i denna stad, medan linjen i Rennes skulle vara i drift i november 2001.

67 Kommissionen har företett ett brev av den 23 november 1995 (två månader efter beslutet att återuppta förhandlingarna med Matra och ett år före det slutliga godkännandet av kontraktet) från Alsthom till en av de ledamöter som motsatte sig VAL-projektet. Av detta brev framgår att Alsthom vid denna tidpunkt hade levererat liknande men inte identiska system och att det absolut ansåg sig kunna tillhandahålla ett helautomatiskt kollektivtrafiksystem med förarlösa tåg i Rennes som uppfyllde de särskilt angivna kraven. Det framgick vidare att Alsthom ville lämna ett anbud om möjlighet gavs till detta. Alsthom uppgav dessutom att det fanns flera industriföretag som kunde leverera ett system och att den omständigheten att de hindrades att delta i anbudsgivningen med Matra inte var förenlig med gällande lagstiftning. Kommissionen har även inkommit med en teknisk beskrivning av ett system med förarlösa tåg för storstadstrafik från ANF Industrie som det hade levererat till USA och Kanada före år 1995.

68 Jag anser att dessa handlingar är av sådan beskaffenhet att de motbevisar den bevisning som den franska regeringen har inkommit med och att de bekräftar att åtminstone en annan entreprenör kunde och skulle ha inkommit med anbud om en uppmaning till anbudsgivning hade skett i september 1995.

69 Mot denna bakgrund anser jag att om det konstateras att det förfarande som ledde till den slutliga tilldelningen hade påbörjats i september 1995 kan inte den slutsatsen dras av den sammanlagda bevisning som inkommit till domstolen att kontraktet av tekniska skäl eller på grund av skyddande av ensamrätt endast kunde fullföljas av en viss entreprenör. Undantaget i artikel 20.2 c i direktiv 93/38 var således inte tillämpligt. Republiken Frankrike har således underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt denna bestämmelse och följaktligen även enligt artikel 4.2 i samma direktiv genom att inte offentliggöra en uppmaning till anbudsgivning i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Förslag till avgörande

70. Mot bakgrund av min uppfattning beträffande gemenskapsbestämmelsernas tillämplighet på de inledande skedena i förfarandet i fråga, anser jag emellertid att domstolen skall:

1) ogilla talan, och

2) förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

(2) - Rådets direktiv av den 17 september 1990 om upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 297, s. 1).

(3) - I artiklarna 1.6, 4.2, 15.1, 15.2 c och 16.

(4) - Artikel 37.1 och 37.2.

(5) - Se domstolens dom av den 29 maj 1997 i mål C-311/96, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-2939).

(6) - Journal Officiel de la République Francaise (JORF) 1992, s. 16952. I denna lag fastställs vilka enheter och verksamheter som omfattas av detta, och detaljerade regler om offentliggörande och förfaranden skall antas genom ett senare dekret (se artikel 1). I artikel 9 anges att dessa bestämmelser gäller från och med den 1 januari 1993.

(7) - Offentliggjort den 10 augusti 1993, JORF 1993, s. 11266.

(8) - Se till exempel domstolens dom av den 31 mars 1977 i mål 88/76, Société pour l'exportation des sucres mot kommissionen (REG 1977, s. 709), punkt 17, av den 11 juli 1991 i mål C-368/89, Crispoltoni (REG 1991, s. I-3695), punkterna 17 och 20, och av den 20 november 1997 i mål C-244/95, Moskof (REG 1997, s. I-6441), punkt 77.

(9) - Se till exempel domstolens dom av den 25 oktober 1978 i mål 125/77, Koninklijke Scholten-Honig mot Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten (REG 1978, s. 1991), punkt 37, och den nyligen avkunnade domen av den 29 juni 1999 i mål C-60/98, Butterfly Music (REG 1999, s. I-3939), punkt 24, samt den rättspraxis som anges i denna dom.

(10) - Rådets direktiv 85/337/EEG av den 27 juni 1985 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (EGT L 175, s. 40; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s.226).

(11) - Domstolens dom av den 9 augusti 1994 i mål C-396/92, Bund Naturschutz m.fl. (REG 1994, s. I-3717), punkterna 18-20.

(12) - Domstolens dom av den 11 augusti 1995 i mål C-431/92, kommissionen mot Tyskland (REG 1995, s. I-2189), punkt 32.

(13) - Domstolens dom av den 18 juni 1998 i mål C-81/96, Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (REG 1998, s. I-3923), punkterna 23 och 24.

(14) - Dom av den 24 september 1998 i mål C-76/97 (REG 1998, s. I-5357), punkt 54.

(15) - Se den nyligen avkunnade domen av den 25 november 1999 i mål C-96/98, kommissionen mot Frankrike (REG 1999, s. I-8531), punkt 36.

(16) - Se Tribunal administratifs dom av den 16 juli 1997, ovan fotnot 24.

(17) - Se ovan punkterna 10 och 11.

(18) - Se ovan punkt 50.

(19) - Vad gäller undantag från principen om fri rörlighet av varor, se till exempel domstolens dom av den 12 juli 1990 i mål C-128/89, kommissionen mot Italien (REG 1990, s. I-3239), punkt 23, och av den 19 mars 1991 i mål C-205/89, kommissionen mot Grekland (REG 1991, s. I-1361), punkt 9.

(20) - Artikel 9 b och d (nu artikel 5.3 c) i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av upphandlingsförfarandet för offentliga kontrakt rörande bygg- och anläggningsarbeten (EGT 185, s. 5) och artikel 6 b i rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av upphandlingsförfarandet för offentliga leveranskontrakt (EGT L 13, s. 1).

(21) - Se domstolens dom av den 28 mars 1996 i mål C-318/94, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I-1949), punkt 13, av den 10 mars 1987 i mål 199/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 1039), punkt 14, av den 2 augusti 1993 i mål C-107/92, kommissionen mot Italien (REG 1993, s. I-4655), punkterna 12-14, av den 3 maj 1994 i mål C-328/92, kommissionen mot Spanien (REG 1994, s. I-1569), punkt 16, och av den 18 maj 1995 i mål C-57/94, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I-1249), punkt 23.