FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MICHAL BOBEK

föredraget den 5 december 2017 ( 1 )

Mål C‑451/16

MB

mot

Secretary of State for Work and Pensions

(begäran om förhandsavgörande från Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen i Förenade kungariket)

”Begäran om förhandsavgörande – Likabehandling mellan män och kvinnor i fråga om social trygghet – Direktiv 79/7/EEG – Avslag på ansökan om allmän ålderspension från och med 60 års ålder för en transperson som genomgått en könskorrigerande operation (från man till kvinna) – Villkor för erkännande av könsbyte – Villkor angående skyldighet att upplösa tidigare äktenskap”

I. Inledning

1. MB är en transperson som har genomgått könsbyte från man till kvinna. Hon har varit gift med en kvinna sedan 1974. MB har levt som kvinna sedan 1991 och genomgick 1995 en könskorrigerande operation. År 2008 fyllde MB 60 år, vilket var den lagstadgade pensionsåldern för kvinnor i Förenade kungariket vid den aktuella tidpunkten. MB ansökte om allmän ålderspension. Hennes ansökan avslogs med motiveringen att hon inte genomfört det lagstadgade förfarandet för erkännande av könsbyte. Enligt nationell rätt var MB således fortfarande av manligt kön.

2. MB beslutade att inte ansöka om erkännande av könsbyte enligt det nationella förfarande som föreskrevs vid den relevanta tidpunkten. Hennes skäl för detta var enkelt. Ett villkor för att erhålla sådant erkännande var att hon måste vara ”ogift”, eftersom Förenade kungariket vid den aktuella tidpunkten inte tillät äktenskap mellan personer av samma kön. För MB skulle detta kräva att hennes äktenskap upplöstes, vilket varken hon eller hennes maka önskade.

3. Den fråga som Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen i Förenade kungariket) har ställt mot bakgrund av dessa faktiska omständigheter är okomplicerad: Strider villkoret om att vara ogift mot förbudet mot diskriminering på grund av kön i frågor om social trygghet som föreskrivs i direktiv 79/7/EEG? ( 2 )

4. De faktiska omständigheterna och yrkandena i förevarande mål liknar de i domen i målet Richards. ( 3 ) Domen i målet Richards rörde emellertid omständigheten att det var omöjligt för sökanden att erhålla ett erkännande av könsbyte. Sedan Gender Recognition Act 2004 (2004 års lag om erkännande av könstillhörighet) (nedan kallad GRA) trädde i kraft är detta inte längre fallet. Emellertid har GRA, även om det nu är möjligt att erhålla ett sådant erkännande, gett upphov till flera nya frågor. Är direktiv 79/7 tillämpligt på villkoren för erkännande av könsbyte i nationell rätt? Från vilken tidpunkt gäller rättigheterna i direktiv 79/7 till förmån för transpersoner? Är förbudet mot diskriminering på grund av kön mellan transpersoner och cispersoner endast tillämpligt när könsbyte har erkänts juridiskt enligt nationell rätt?

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

5. Artikel 4.1 i direktiv 79/7 har följande lydelse: ”Likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus, i synnerhet vad beträffar – systemens räckvidd och villkoren för tillgång till dem, – skyldigheten att betala avgifter och beräkningen av avgifterna, – beräkningen av förmåner, bland annat tillägg avseende make/maka och familjemedlemmar samt de villkor som bestämmer varaktigheten och bibehållandet av rätten till bidrag.”

6. Artikel 7.1 i direktiv 79/7 har följande lydelse: ”Detta direktiv skall inte hindra för medlemsstaterna att utesluta från dess tillämpningsområde a) avgörandet av pensionsålder för att bevilja ålders- och avgångspension och de eventuella konsekvenserna härav för andra förmåner, …”

B. Förenade kungarikets lagstiftning

1. Pensionsålder

7. Förenade kungariket har utnyttjat det undantag som tillåts enligt artikel 7.1 a i direktiv 79/7.

8. Såsom anges i beslutet om hänskjutande är den gemensamma verkan av i) section 44 i Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (1992 års lag om avgifter och förmåner inom ramen för det sociala trygghetssystemet), som definierar ”pensionsålder” i section 122, och ii) punkt 1 i bilaga 4 till Pensions Act 1995 (1995 års lag om pension) att kvinnor som är födda före den 6 april 1950 har rätt till allmän ålderspension vid 60 års ålder och att män som är födda före den 6 december 1953 har rätt till sådan pension vid 65 års ålder.

2. GRA

9. GRA antogs år 2004. Den trädde i kraft den 4 april 2005.

10. I section 1 i denna lag, i den lydelse som är tillämplig på de aktuella omständigheterna, anges att personer som har fyllt 18 år kan ansöka hos en Gender Recognition Panel (panel för erkännande av könstillhörighet) om ett slutgiltigt intyg om erkännande av könstillhörighet i vilket det anges att personen i fråga har bytt kön ”på grundval av att personen levde med det andra könet”.

11. Kriterierna för att fastställa huruvida ett könsbyte har skett anges i section 2 och section 3 i GRA. Enligt section 2 ska panelen bevilja ansökan om den konstaterar att sökanden har eller har haft könsdysfori, har levt med det förvärvade könet i minst två år vid tidpunkten för ansökan, avser att leva med detta kön hela livet och uppfyller de beviskrav som anges i section 3. Enligt section 3 är det beviskrav som avses en rapport från två praktiserande läkare eller från en praktiserande läkare och en psykolog.

12. I section 9 i GRA anges att när ett slutgiltigt intyg har utfärdats blir det förvärvade könet personens kön i alla hänseenden. Punkt 7 i bilaga 5 till GRA reglerar verkan av ett slutgiltigt intyg om erkännande av könstillhörighet med avseende på rätten till allmän ålderspension. I bestämmelsen anges att när ett intyg väl har utfärdats ska personens rätt till allmän ålderspension bedömas som om personens förvärvade kön alltid har varit personens kön.

13. I GRA intogs en särskild föreskrift för gifta sökande, eftersom ett giltigt äktenskap endast kunde föreligga mellan en man och en kvinna vid den tidpunkt då GRA antogs. ( 4 ) Enligt section 4.2 har en ogift sökande som uppfyller villkoren för erkännande av könstillhörighet i section 2 och section 3 rätt till ett slutgiltigt intyg om erkännande av könstillhörighet. Omvänt föreskrivs i section 4.3 i GRA att en gift sökande som uppfyller samma kriterier endast har rätt till ett tillfälligt intyg om erkännande av könstillhörighet. Med hjälp av detta tillfälliga intyg om erkännande av könstillhörighet kan en sökande ansöka om att upplösa äktenskapet i domstol enligt section 12 g i Matrimonial Causes Act 1973 (i ändrad lydelse enligt GRA). Sökande får rätt till ett slutgiltigt intyg om erkännande av könstillhörighet först efter det att det har fastställts att äktenskapet har upplösts (i England och Wales).

3. Registrerat partnerskap och samkönat äktenskap

14. Civil Partnership Act (lagen om registrerat partnerskap) antogs 2004 och trädde i kraft den 5 december 2005. I denna lag föreskrevs att samkönade partnerskap skulle erkännas juridiskt efter registrering.

15. Marriage (Same Sex Couples) Act 2013 (2013 års lag om (samkönat) äktenskap) trädde i kraft den 10 december 2014. Enligt denna lag kan samkönade par ingå äktenskap. Genom bilaga 5 till denna lag ändrades section 4 i GRA på så sätt att en Gender Recognition Panel nu är skyldig att utfärda ett slutgiltigt intyg om erkännande av könstillhörighet till en gift sökande om sökandens make/maka samtycker därtill.

III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågan

16. MB föddes 1948 och registrerades vid födseln som man. MB gifte sig 1974. År 1991 började MB leva som kvinna och 1995 genomgick hon en könskorrigerande operation.

17. Trots att GRA trädde i kraft 2005 har MB inte ansökt om ett intyg om erkännande av könstillhörighet. Detta beror på att hon och hennes maka önskar fortsätta vara gifta. Även om deras äktenskap kan ersättas av ett registrerat partnerskap vill de av religiösa skäl inte att äktenskapet ska upplösas.

18. År 2008 fyllde MB 60 år, vilket var pensionsåldern för kvinnor födda före den 6 april 1950. MB ansökte om allmän ålderspension. Ansökan avslogs, då hon, i avsaknad av ett slutgiltigt intyg om erkännande av könstillhörighet, inte kunde betraktas som kvinna vid fastställandet av pensionsåldern.

19. MB (nedan kallad sökanden) överklagade beslutet i de nationella domstolarna. Hon gjorde gällande att villkoret att vara ogift innebär diskriminering i strid med direktiv 79/7 då det medför att hon inte kan erhålla sin pension vid den ålder som hon har rätt till som kvinna.

20. Under dessa omständigheter söker Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen i Förenade kungariket) klarhet i ”huruvida rådets direktiv 79/7 utgör hinder för att i nationell lag uppställa krav på att en person som har genomgått ett könsbyte inte bara ska uppfylla de fysiska, sociala och psykologiska kriterierna för erkännande av könsbyte, utan också måste vara ogift för att ha rätt till allmän ålderspension?”

21. Sökanden, Förenade kungarikets regering och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Dessa berörda parter yttrade sig också muntligen vid förhandlingen den 26 september 2017.

IV. Bedömning

A. En inledande anmärkning – vilken fråga?

22. ”Två i en” är ett uttryck som det är mer sannolikt att man skulle stöta på i marknadsföring än i inledningen till ett förslag till avgörande. Det är dock ett passande uttryck i detta mål. Bakom den synbart okomplicerade fråga som Högsta domstolen i Förenade kungariket har ställt döljer sig en andra och mer komplicerad fråga. Således kan förevarande mål angripas från två mycket olika synvinklar.

23. För det första fokuserar ett snävt angreppssätt på tillgången till sociala trygghetsförmåner. Utgör direktiv 79/7 hinder för att i nationell lag uppställa krav på att en person som har genomgått ett könsbyte inte bara ska uppfylla de fysiska, sociala och psykologiska kriterierna för erkännande av könsbyte, utan också måste vara ogift för att ha rätt till allmän ålderspension?

24. För det andra finns det ett mer komplicerat angreppssätt som ställer en bakomliggande fråga, vilken är annorlunda men ändå sammanbunden med det snävare angreppssättet. Den frågan rör förenligheten med de grundläggande rättigheterna till integritet, privatliv och rätt att ingå äktenskap om en medlemsstat i) vägrar att tillåta samkönade äktenskap och därmed ii) vägrar att erkänna könsbyte om detta skulle leda till en situation där två samkönade personer finner att de lever samman i ett giltigt (samkönat) äktenskap.

25. Enligt min uppfattning ligger den verkliga svårigheten i förevarande mål inte i att besvara dessa två frågor, utan i valet av fråga. När detta val har gjorts kan ytterligare svårigheter uppkomma när man försöker avstämma svaren på de olika frågorna.

26. Detta problem syns tydligt i de yttranden som har lämnats in till domstolen. På sätt och viss har var och en av parterna argumenterat för olika saker. Sökanden och kommissionen har riktat in sig på en snäv tolkning av frågeställningen och har kommit fram till att villkoret att vara ogift innebär diskriminering i strid med artikel 4.1 i direktiv 79/7. Sökanden ombads också att vid förhandlingen yttra sig om de vidare konsekvenserna av målet. Som svar insisterade dock sökanden på att det är det snävare angreppssättet, såsom framgår av den fråga som har ställts av Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen i Förenade kungariket), som är det angreppssätt som ska tillämpas i förevarande mål. I motsats till detta bygger de argument som Förenade kungarikets regering har framställt på en mer vidsträckt fråga om grundläggande rättigheter. Till stöd för sin inställning har den regeringen också flera gånger åberopat aktuell rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen). ( 5 )

27. Den fråga som Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen i Förenade kungariket) har ställt återspeglar uppenbart det snäva angreppssättet. Trots de vidare konsekvenserna av de frågor som detta förfarande ger upphov till, vilka den hänskjutande domstolen också mycket hjälpsamt hänvisar till i sitt beslut om hänskjutande, har den hänskjutande domstolen valt att utforma sin fråga med fokus på huruvida kravet att vara ogift är förenligt med direktiv 79/7.

28. Dessutom kan det vara värdefullt att betona att den hänskjutande domstolen i beslutet om hänskjutande, och i själva ordalydelsen i frågan, också har genomfört ett antal faktiska bedömningar. För det första har den hänskjutande domstolen i sin fråga tydligt angett att det berörda kravet åligger personer som har bytt kön. För det andra har den hänskjutande domstolen också fastställt att kravet att vara ogift gäller i tillägg till de fysiska, sociala och psykologiska kriterier som ska vara uppfyllda för erkännande av könsbyte.

29. Under dessa faktiska omständigheter, och vid besvarandet av den snäva fråga som den hänskjutande domstolen har ställt till EU-domstolen, kan jag inte annat än fastställa att kravet på att vara ogift, som i praktiken bara transpersoner måste uppfylla för att få tillgång till allmän åldersperson, strider mot artikel 4.1 i direktiv 79/7 (B). Trots detta ska jag också diskutera de argument som Förenade kungarikets regering har framställt i fråga om den vidare tolkningen av frågan, även om det inte för fram till någon ändring av svaret på den snävare frågan (C). Jag ska betona varför detta mål också i praktiken är relativt snävt i fråga om dess konsekvenser och mer begränsat än vad de vidare grundläggande rättigheterna antyder (D).

B. Den snäva frågan

30. Det har inte ifrågasatts att förmånen i detta mål, allmän ålderspension, omfattas av direktiv 79/7. Nämnda direktiv förbjuder diskriminering av alla slag på grund av kön när det gäller villkor för tillgång till sociala trygghetssystem som föreskriver skydd mot, exempelvis, de risker som ålderdom medför. ( 6 )

31. Är det fråga om förbjuden diskriminering i förevarande mål? Enligt domstolens fasta rättspraxis, ( 7 ) krävs för direkt diskriminering att det ska föreligga särbehandling av en jämförbar grupp personer till nackdel för den skyddade gruppen. Särbehandlingen måste föreligga på grundval av en av de skyddade grunderna, utan att det är möjligt att objektivt motivera särbehandlingen.

32. I denna del kommer jag först att bedöma huruvida det finns en skyddad grund (1). Därefter ska jag bedöma jämförbarheten mellan transpersoner ( 8 ) och cispersoner ( 9 ) (2) och förekomsten av särbehandling (3). Jag avslutar denna del med att bedöma huruvida det är möjligt att motivera direkt diskriminering inom ramen för direktiv 79/7 (4).

1. Den skyddade grunden

33. Det är numera fast rättspraxis att förbudet mot diskriminering på grund av kön i unionsrätten omfattar diskriminering på grundval av könsbyte. ( 10 ) Dessutom har unionslagstiftaren uttryckligen erkänt denna viktiga utveckling genom att fastställa att tillämpningsområdet för likabehandlingsprincipen för män och kvinnor ”även [kan] tillämpas på fall av diskriminering som har sitt ursprung i en persons könsbyte”. ( 11 )

34. Det första målet sträcker sig tillbaka till 1996. I domen i målet P. mot S. avvisade domstolen idén om könsdiskriminering som ett binärt begrepp som vilar på motsättningen mellan två ömsesidigt exklusiva grupper. ( 12 ) Denna slutsats föranleddes av syftet med och arten av de rättigheter som direktiven om könsdiskriminering var avsedda att skydda och det faktum att rätten att inte bli diskriminerad på grund av kön var en grundläggande mänsklig rättighet. ( 13 ) Det faktum att könsbyte ansågs ingå i begreppet könsdiskriminering var dessutom kopplat till skyldigheten att respektera värdigheten och friheten för transsexuella personer. ( 14 )

35. EU-domstolen har således fastställt att förbudet mot diskriminering på grund av kön inte ”bara [är] tillämpligt på diskriminering som grundas på tillhörighet till endera könet”. ( 15 ) Diskriminering som har sitt ursprung i könsbyte grundas ”i själva verket huvudsakligen, om inte uteslutande, på den berördes kön”. ( 16 ) I efterföljande rättspraxis har EU-domstolen konsekvent betraktat särdragen hos diskriminering på grund av könsbyte som ett uttryck för diskriminering på grund av kön. ( 17 )

2. Jämförbara grupper

36. Det faktum att könsbyte uttryckligen gjordes till en av de skyddade grupperna (eller statusarna) gjorde inte på något sätt den därmed sammanhängande frågan om jämförbarhet lättare. Snarare tvärtom. Könsbyte är en process med en stor dynamisk kraft som ifrågasätter den mer traditionella och statiska jämförelsen mellan män och kvinnor. Denna process gör i praktiken jämförelsegruppen till ett rörligt mål eller gör det till och med omöjligt att identifiera en klart avgränsad jämförbar grupp. ( 18 )

37. Domstolen har haft tillfälle att bedöma denna begreppssvårighet. Domstolen har, genom att erkänna att könsbyte omfattas av könsdiskriminering, fastställt att transpersoners särskilda situation inte medför att de inte omfattas av skyddet mot diskriminering till följd av att de inte är en jämförbar grupp. ( 19 ) Att betrakta könsbyte, som är en undergrupp till könsdiskriminering, som en förbjuden grund ger ramverket för jämförelse en flexibilitet som är nödvändig. ( 20 )

38. Domstolens rättspraxis återspeglar svårigheterna på detta område, såtillvida att referensramarna har ändrats beroende på vilken typ av diskriminering som har hävdats och det juridiska sammanhanget. De dynamiska egenskaper som kännetecknar könsbyte innebär att det skydd som garanteras enligt unionsrätten inte är oupplösligt kopplat till ”slutdestinationen”, det vill säga ett slutgiltigt erkännande enligt nationell rätt av effekterna av könsbytet. ( 21 )

39. Detta medför att valet av jämförelseobjekt kan variera beroende på det särskilda sammanhanget och arten av yrkandena i fråga. När det gäller en transperson kan dennes situation jämföras med situationen för en cisperson av det kön som den transsexuella personen tidigare tillhörde, exempelvis i en situation där en transsexuell person har uppsagts på grund av kön. ( 22 ) Transpersonen kan dock också jämföras med en cisperson av det ”nya” könet när det gäller, exempelvis, tillgång till förmåner på villkor som skulle gälla enligt det förvärvade könet. ( 23 )

40. Beroende på målets sammanhang och med beaktande av den inneboende dynamiska kraft som kännetecknar könsbyte, kan jämförelsen således utföras antingen med hänsyn till ”utgångspunkten” eller med hänsyn till ”ankomstpunkten”.

41. I förevarande mål är det den senare gruppen som är aktuell. Sökanden har angett att hon har rätt till ålderspension vid den ålder som är tillämplig för kvinnor. I likhet med domen i målet Richards, som också rörde direktiv 79/7 och rätt till pensionsförmåner, ( 24 ) är jämförelseobjekten i förevarande mål också manliga-till-kvinnliga transpersoner, å enda sidan, och kvinnliga cispersoner, å andra sidan. Syftet med jämförelsen (jämförelsegrunden) är rätt till ålderspension som en form av ett socialt trygghetssystem.

42. Förenade kungarikets regering har dock bestritt att transpersoner kan jämföras med kvinnliga cispersoner. Den regeringen menar att den förra gruppen inte befinner sig i en situation som är jämförbar med den senare gruppen. Detta är fallet eftersom kvinnliga cispersoner inte kan vara gifta med kvinnor, medan kvinnliga transpersoner skulle kunna blir föremål för ett samkönat äktenskap efter erkännande av könsbyte. Dessa två grupper och de omständigheter som gäller för dem är därför inte på något sätt jämförbara.

43. Jag delar inte denna uppfattning. Förenade kungarikets regering har försökt skilja ut en egenskap hos jämförelseobjekten som är kompletterande och oväsentlig – frågan om civilstånd – och göra den till den bestämmande faktorn som avgör huruvida jämförbarhet föreligger. Med andra ord har Förenade kungarikets regering i praktiken försökt att omformulera jämförelsegrunden från frågan om rätt till pensionsförmåner till frågan om civilstånd. Emellertid saknar civilståndet som sådant betydelse för rätten till allmän ålderspension, för såväl kvinnliga som manliga cispersoner.

44. Det är talande att Förenade kungariket, vid denna tolkning av jämförbarheten, i huvudsak stöder sig på ett aktuellt avgörande från Europadomstolen. ( 25 ) Emellertid rörde det målet just specifikt frågan om civilstånd som förutsättning för erkännande av könsbyte och inte tillgången till sociala trygghetssystem. Således tolkades jämförelseobjekten och jämförelsegrunden begripligt nog på olika sätt. I motsats till detta är det i förevarande mål, inom ramen för tillgång till allmän ålderspension, framför allt ålder och storleken på de avgifter som har betalats in till systemet som utgör de faktorer som bestämmer vikten av skillnaderna och likheterna i fråga om den berörda förmånen. ( 26 )

45. Avseende denna senare fråga anförde Förenade kungariket vid förhandlingen att förutom den berörda personens ålder och inbetalade pensionsavgifter utgör den berörda personens kön en annan relevant faktor för frågan om rätt till sociala trygghetsförmåner. Detta argument leder dock, inom den särskilda ramen för förevarande mål, till en annan svårighet, nämligen att särbehandling på grund av kön inom ramen för ålderspension och avgångspension endast tillåts i undantagsfall enligt direktiv 79/7 genom det uttryckliga undantaget i artikel 7.1 a. Detta omfattar dock inte, såsom domstolen redan har förklarat i domen i målet Richards, särbehandling på grund av könsbyte. ( 27 ) I andra fall än som tillåts enligt de undantag som har föreskrivits i direktivet kan en slutsats att situationerna inte är jämförbara således inte vila på den skyddade grunden (i detta fall könsbyte).

46. Sammanfattningsvis är det min uppfattning att cissexuella och transsexuella kvinnor är jämförbara inom ramen för förevarande mål vad gäller tillgången till social trygghet.

47. Jag skulle här vilja göra två ytterligare allmänna avslutande anmärkningar om denna fråga. För det första, när man bedömer jämförbarheten av två eller flera faktorer (personer, grupper av personer) vid en prövning av förbudet mot (direkt) diskriminering är abstraktionsnivån i denna tankeövning troligtvis högre än den är i den nationella lagstiftningen. Har jämförelseobjekten, i förhållande till jämförelsegrunden, på det hela taget mer likheter än skillnader? Om detta inte är fallet och frågan om jämförbarhet intellektuellt sett var förutbestämd utifrån de kategorier som fastställs i nationell lagstiftning så skulle denna lagstiftning i de flesta fall, liksom i förevarande mål, ( 28 ) i sig genom sitt tillämpningsområde, definiera den uppsättning möjliga jämförelser som kan förekomma. En sådan bedömning leder med nödvändighet till ett cirkelresonemang och innebär att någon granskning i praktiken inte är möjlig. ( 29 )

48. För det andra betonas en sådan nödvändig abstraktionsnivå också av det faktum att ”transkön” är en unik status. Det var just denna unika natur som gjorde det nödvändigt att införa särskild lagstiftning som föreskriver erkännande och villkoren för detta. Det skulle dock vara besynnerligt om denna omständighet tolkades så, att den innebär att ingen av de faktorer som föreskrivs i nationell rätt ska ingå i en bedömning av (avsaknaden av) diskriminering eller om den användes för att skapa relativt ovanliga eller unika jämförelsefaktorer. På grundval av denna erkända, unika och övergående status krävs alltså en rimligt högre abstraktionsgrad vid bedömningen av jämförbarheten.

3. Särbehandling

49. Förenade kungariket har gjort gällande att särbehandling inte har förekommit. Såväl kvinnliga cispersoner som kvinnliga transpersoner kan erhålla allmän ålderspension vid 60 års ålder. Ingen av dessa kategorier kan dock vara gifta med en kvinna.

50. Detta argument är inte övertygande.

51. För det första utgör detta argument, i viss mån, en omtagning eller förlängning av jämförbarhetsproblematiken. Argumentet blandar ihop särbehandling inom ramen för rätt till allmän ålderspension med frågan om rätten att ingå äktenskap. För det andra tar det inte hänsyn till skillnaden mellan ett förbud mot samkönade äktenskap och en skyldighet att upphäva ett tidigare ingått äktenskap. Och det är just detta som är den verkliga kärnan i det villkor som är föremål för prövning i förevarande mål. För det tredje är den andra frågeställningen kopplad till det faktum att vart och ett av dessa förbud helt enkelt är tillämpliga vid olika tidpunkter, på olika personer och av olika anledningar.

52. Enligt den berörda nationella lagstiftningen är civilståndet en förutsättning för slutgiltigt erkännande av könsbyte. Detta har en särskild och konkret konsekvens som är relevant i förevarande mål. Enbart för transpersoner är rätten till allmän pension beroende antingen av att personen är ”singel” eller av att ett äktenskap upplöses. Omvänt är rätten till allmän ålderspension för kvinnliga cispersoner inte på något sätt kopplad till civilståndet. Den rör enbart inbetalade avgifter och tillämplighet beroende på ålder. Uppenbart krävs inte att deras äktenskap upplöses för att de ska få rätt till allmän ålderspension. Såsom redan har förklarats översiktligt, ( 30 ) är civilstånd därför inte det kriterium som särbehandlingen ska mätas mot, utan det förhållande som leder till olikbehandling inom ramen för rätt till allmän ålderspension.

53. Om vi således betraktar behandlingen av grupperna inom ramen för tillgång till allmän ålderspension, kan särbehandlingen i detta mål beskrivas i relativt enkla termer: civilstånd saknar relevans för cispersoner när det gäller rätten till allmän ålderspension, medan transpersoner som tidigare har varit gifta måste upplösa sina äktenskap.

4. Motivering

54. Kravet på att vara ogift skapar en skillnad i behandling som uppkommer direkt på grund av kön. Kravet gäller bara för personer som har genomgått könsbyte. Såsom domstolen fastställde i domen i målet P. mot S. grundar sig särbehandling som bygger på könsbyte ”i själva verket huvudsakligen, om inte uteslutande, på den berördes kön”. ( 31 )

55. Direkt diskriminering på grund av kön tillåts endast och uteslutande i de särskilda fall som anges i artikel 7 i direktiv 79/7. ( 32 ) I synnerhet innebär artikel 7.1 a att medlemsstaterna kan ha olika pensionsåldrar för män och kvinnor. Olikbehandlingen i förevarande mål kan dock inte hänföras vare sig till det undantaget eller till de andra eventuella grunderna för undantag från principen om likabehandling som tillåts enligt direktivet. ( 33 ) Framför allt har domstolen redan funnit att undantaget i artikel 7.1 a inte kan användas för att motivera särbehandling mellan transpersoner och personer vars kön inte är ett resultat av könsbyte. ( 34 )

56. Under dessa förhållanden innebär den aktuella särbehandlingen i förevarande mål direkt diskriminering på grund av kön som inte objektivt kan motiveras (detta är förbehållet situationer med indirekt diskriminering). ( 35 )

5. Mellanliggande slutsats

57. Av det ovanstående framgår att artikel 4.1 i direktiv 79/7 ska tolkas så, att den utgör hinder för att uppställa krav på att en person som har genomgått ett könsbyte inte bara ska uppfylla de fysiska, sociala och psykologiska kriterierna för erkännande av könsbyte, utan också måste vara ogift för att ha rätt till allmän ålderspension.

C. Den vidare omgivningen

58. Den tidigare bedömningen, även om den var okomplicerad, gör inte full rättvisa åt de bakomliggande rättsliga argumenten i förevarande mål.

59. Tvärtom kan det sägas att det verkliga problemet i förevarande mål inte är tillgången till sociala trygghetsförmåner utan villkoren för erkännande av könsbyte i nationell rätt. Villkoret ”att vara ogift” är inte ett villkor för tillgång till allmän ålderspension, utan ett av villkoren för att erhålla ett intyg om könsbyte. Icke desto mindre utgör detta intyg ett beslut om civilstånd, som är ett steg bortom och fristående från en eventuell senare ansökan om ålderspension. Med andra ord skulle ett falskt kausalsamband erhållas om man bortsåg från detta mellanliggande steg: villkoret att inte vara en del av ett samkönat äktenskap är inte ett villkor för ålderspensionen, men det är ett villkor för att få ett intyg om könsbyte.

60. Detta resonemang, som Förenade kungariket har framställt, bygger på flera faktorer. För det första har medlemsstaterna rätt att fastställa villkoren för erkännande av könsbyte (1). För det andra är villkoret att vara ogift avsett att hindra samkönade äktenskap. Detta är ett mål till förmån för den allmänna ordningen som medlemsstaterna har en legitim rätt att eftersträva, eftersom de har exklusiv behörighet i fråga om civilstånd (2). För det tredje skulle det undergräva tydligheten och enhetligheten i de nationella bestämmelserna rörande civilstånd och könsbyte om man förbjöd ett villkor om att vara ogift enbart inom ramen för direktiv 79/7 (3). För det fjärde är villkoret att vara ogift förenligt med Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen) såsom denna har tolkats av Europadomstolen (4).

61. Dessa argument förtjänar att behandlas närmare. De pekar på hur svåra och känsliga de frågor är som uppkommer i detta mål. Oavsett hur relevanta dessa argument kanske är i normala fall, stöter de på stora problem inom ramen för förevarande mål av de skäl jag anger mer i detalj nedan. Detta avser bedömningen av den snäva frågan huruvida det berörda villkoret är förenligt med direktiv 79/7.

1. Argument 1: Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställande av villkoren för erkännande av könsbyte

62. Det är klarlagt bland de berörda parter som har yttrat sig i målet att medlemsstaterna är skyldiga att införa förfaranden enligt nationell rätt som skapar möjlighet att erhålla ett slutgiltigt rättsligt erkännande av könsbyte. Detta krav följer inte bara av medlemsstaternas skyldigheter som parter i Europakonventionen ( 36 ), utan också särskilt av unionsrätten och direktiv 79/7. ( 37 )

63. Det är således en del av utformningen av ett sådant system att fastställa vissa villkor. Komplexiteten i detta mål har att göra med omständigheten att det rör ett av de särskilda villkor som följer av det förfarande som en medlemsstat redan har infört. I detta mål har domstolen en möjlighet att, mig veterligen för första gången, pröva förbudet mot diskriminering på grund av kön inom ramen för förutsättningarna för att erkänna könsbyte. De mål som domstolen tidigare har avgjort rörande transpersoner rörde situationer där det inte fanns nationella förfaranden om erkännande eller där dessa inte var tillämpliga i de aktuella omständigheterna. ( 38 )

64. Domen i målet Richards är det relevanta rättsfallet i detta avseende. I denna dom fastställde domstolen att det hade förekommit diskriminering på grund av kön (könsbyte) med avseende på tillgången till ålderspension. Grunden till detta var att Margaret Richards (en transsexuell person som hade genomgått könsbyte från man till kvinna) inte kunde får sitt könsbyte erkänt i Förenade kungariket. Domen i målet Richards handlade således om det faktum att det var omöjligt för en transsexuell person att få sitt förvärvade kön erkänt enligt lag. Efter domarna i målen Richards och Goodwin införde Förenade kungariket ett förfarande för erkännande av könsbyte.

65. Såsom Förenade kungarikets regering har angett, förklarade domstolen uttryckligen i domen i målet Richards att det är ”medlemsstaternas sak att fastställa villkoren för rättsligt erkännande av en persons könsbyte”. ( 39 )

66. Med hänsyn till dessa överväganden kan det, till skillnad från vad som var fallet i domen i målet Richards som avsåg omöjlighet, sägas att medlemsstaterna har rätt att uppställa relevanta villkor när det finns ett förfarande för erkännande av könsbyte. Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa villkoren för rättsligt erkännande av könsbyte skulle medföra att när det väl finns ett förfarande kommer personer som genomgår könsbyte endast att omfattas av tillämpningsområdet för förbudet mot könsdiskriminering när deras förvärvade kön har erkänts rättsligt i enlighet med det nationella förfarandet.

67. Om man följer logiken i detta argument skulle slutsatsen i förevarande mål bli att villkoret att vara ogift inte är ett direkt krav för tillgång till allmän ålderspension, utan ett krav för erkännande av könsbyte. Särbehandlingen skulle vara ”ett steg bortom” frågan om tillgång till ålderspension. Särbehandlingen skulle uppstå på grund av att sökanden inte uppfyller villkoren för erkännande av könsbyte.

68. Ett sådant resonemang stöter dock på minst tre svårigheter.

69. För det första har domstolen redan avvisat en liknande ”avlägsenhet” i domen i målet K. B. ( 40 ) Det målet avsåg en transsexuell person som inte kunde få tillgång till efterlevandepension, eftersom (1) han inte var gift, (2) det var omöjligt för en transperson att gifta sig med en person av det kön som han eller hon tillhörde före operationen, och (3) könsbyte inte var möjligt enligt lag. I det målet stod domstolen därför inför en situation där särbehandlingen inte avsåg själva beviljandet av pensionen, utan ett villkor som dessförinnan måste vara uppfyllt, nämligen förmågan att ingå äktenskap. ( 41 ) Detta hindrade dock inte att domstolen prövade huruvida den nationella lagstiftningen var förenlig med artikel 157 FEUF (före detta artikel 141 EG). Domstolen fann därför att ”nationell lagstiftning, som innebär att en transsexuell person är oförmögen att uppfylla ett villkor som är en förutsättning för att personen skall beviljas en rättighet som skyddas av [unionsrätten], i princip är oförenlig med [unionsrättens] krav, om oförmågan beror på att personens nya könstillhörighet inte erkänns”. ( 42 )

70. För det andra skulle en sådan inställning, ur en konceptuell synvinkel, innebära att tillämpningsområdet för unionsrätten om förbudet mot diskriminering på grund av kön görs helt beroende av olika villkor som fastställts i nationell lagstiftning. Möjligheten att göra gällande rättigheter som garanteras enligt unionsrätten skulle vara beroende av medlemsstaternas obegränsade skön. Sådana villkor skulle inte bara kunna reglera tekniska frågor av fysio/medicinsk och psyko/social natur, utan också omfatta olika krav avsedda att skydda etiska och andra värderingar. Ett obegränsat utrymme för skön i detta avseende skulle innebära en risk att diskriminering på grund av könsbyte, som förbjuds enligt direktivet, kan komma tillbaka bakvägen i form av rekvisit eller villkor kopplade till erkännande av status, oavsett det närmare innehållet i dessa rekvisit eller villkor. ( 43 )

71. Om man drar logiken i detta argument till sin extrema ytterlighet skulle ett lagstadgat krav på att ha på sig en rosa klänning minst två dagar i veckan i syfte att (socialt och kulturellt) erkännas som kvinna vara godtagbart om det var en rättslig förutsättning för erkännande av könsbyte. Jag är helt på det klara med att villkoret i förevarande mål är av en helt annan natur. Men när och hur skulle man dra gränsen mellan ”godtagbara” villkor (sådana som inte kan bli föremål för prövning) och ”ej godtagbara” villkor (sådana som kan bli föremål för prövning)? Dessutom skulle villkor som i sig, och teoretiskt, är ”godtagbara” eventuellt i vissa faktiska eller rättsliga sammanhang ändå kunna leda till resultat som inte är godtagbara.

72. För det tredje är det viktigt att komma ihåg att en logik som innebär att villkor för könsbyte ska vara undantagna prövning också skulle bortse från dynamiken i könsbyte som process, vilket redan har diskuterats ovan i punkterna 36–38. Med andra ord krävs, på grund av den dynamiska kraft som kännetecknar frågan om transkön, skydd inte bara när slutgiltigt erkännande av könstillhörighet har uppnåtts, utan också (och ibland i synnerhet) under processen att nå dit.

73. Det ska här understrykas att det faller på medlemsstaterna att fastställa villkoren för rättsligt erkännande av könsbyte. ( 44 ) Detta innebär emellertid inte att medlemsstaterna kan agera helt utanför unionsrätten och helt undkomma prövning när de antar sådana förfaranden och utformar villkoren för dem. Trots allt är medlemsstaterna skyldiga att utöva sin behörighet på ett sätt som är förenligt med unionsrätten, särskilt bestämmelserna avseende principen om icke-diskriminering. ( 45 )

74. Därmed har jag kommit till den sista frågeställningen, som hänger ihop med föregående diskussion, nämligen i vilket skede eller vid vilken tidpunkt rätten till likabehandling och förbudet mot diskriminering enligt unionsrätten blir tillämpliga på en transperson. ( 46 ) Inte heller i detta fall finns det någon allmän eller absolut princip. Varje fall måste undersökas mot bakgrund av de aktuella omständigheterna i fallet och vilka frågor som ställs.

75. Med avseende på den särskilda situationen i förevarande mål angav den hänskjutande domstolen tydligt i beslutet om hänskjutande att den rör personer som redan faktiskt har genomgått könsbyte. Vidare har den nationella domstolen också angett att sökanden har uppfyllt alla fysiska, sociala och psykologiska kriterier för erkännande av könsbyte.

76. Vid bedömningen av den särskilda frågan i förevarande mål ska betonas att den inte rör kravet att vara ogift som ett allmänt villkor för erkännande av status, utan dess verkan på tillgången till en allmän ålderspension som omfattas av direktiv 79/7. Om det godtas att det är nödvändigt att pröva huruvida villkoren för könsbyte är förenliga med unionsrätten, vilket anfördes ovan i punkterna 69–73 i detta förslag, omfattar möjligheten att åberopa direktivets skydd med nödvändighet de personer som hävdar att det just är dessa villkor som hindrar att de får tillgång till de rättigheter de tillerkänns enligt unionsrätten.

77. Följaktligen leder varken medlemsstaternas behörighet att utforma villkor för könsbyte eller det faktum att dessa villkor är skilda från rätten att få tillgång till allmän pension, inom ramen för förevarande mål, till några andra slutsatser än de som drogs i del B i förevarande förslag till avgörande.

2. Argument 2: Civilstånd omfattas av nationell rätt

78. Förenade kungarikets regering har gjort gällande att om det anses att villkoret att vara ogift inte är förenligt med direktiv 79/7 så skulle medlemsstaterna vara tvungna att erkänna samkönade äktenskap, även om dessa (vid den tidpunkten) inte var tillåtna enligt nationell rätt.

79. Jag delar inte denna uppfattning. Om det berörda villkoret skulle anses strida mot direktiv79/7 skulle det rent praktiskt endast vara nödvändigt att göra det möjligt att få tillgång till just den förmån som berörs i målet utan att det är beroende av det särskilda villkoret i fråga. Det innebär inte på något sätt att det inte längre skulle vara möjligt att uppställa ett sådant villkor i nationell lagstiftning. Självklart skulle ett sådant villkor kunna uppställas. Det skulle bara inte kunna tillämpas som en förutsättning för tillgång till de förmåner som omfattas av direktivet och inte är kopplade till civilstånd, såsom ålderspension.

80. Förevarande mål rör en förmån (en allmän ålderspension) som inte på något sätt villkoras av äktenskaplig status eller rättsliga förbindelser mellan partner. Såsom jag redan har förklarat ovan, ( 47 ) bygger rätten till allmän ålderspension, inom systemen för både män och kvinnor, i huvudsak på inbetalade avgifter och ålder.

81. Detta resultat strider inte mot tanken att frågor om civilstånd faller inom medlemsstaternas behörighet. I domen i målet Parris förklarade domstolen att ”civilstånd och förmåner som följer därav faller under medlemsstaternas befogenheter, vilka inte får inskränkas av unionsrätten”. ( 48 ) Medlemsstaterna är fria att själva bestämma huruvida samkönade äktenskap ska tillåtas eller inte, eller om de så önskar, att samkönade förbindelser ska kunna erkännas juridiskt i någon annan form. ( 49 ) Det är dock viktigt att på nytt erinra om att medlemsstaterna är skyldiga att agera i enlighet med unionsrätten när de utövar sin behörighet i fråga om civilstånd. ( 50 )

82. I den utsträckning detta argument inte redan har besvarats i slutsatserna angående det föregående argumentet, som det i viss mån överlappar med, anser jag att domstolens svar på denna fråga, i enlighet med sökandena och kommissionen, inte på förhand avgör frågor om den berörda personens civilstånd.

3. Argument 3: Tydlighet och enhetlighet

83. Förenade kungarikets regering har gjort gällande att om sökandens argument godtogs, skulle medlemsstaten i fråga vara tvungen att rättsligt erkänna sökandens förvärvade kön, även om hon förblev gift, i samtliga syften som täcks av direktiv 79/7. Medlemsstaternas behörighet att införa och verkställa dessa villkor skulle då i praktiken vara beroende av vilket område de rör: den skulle vara begränsad på alla områden som täcks av unionsrätten, särskilt direktiv 79/7, men vara oförändrad på andra områden, såsom de som ligger utanför unionsrättens tillämpningsområde. Detta skulle uppenbart göra det svårare för medlemsstaterna att uppnå en tydlig och enhetlig nationell lagstiftning och att ha ett (allmänt tillämpligt) system i sin lagstiftning angående erkännande av könsbyte och civilstånd.

84. Jag har full förståelse för att en medlemsstat vill uppfylla sina lagstiftande skyldigheter med så stor tydlighet och enhetlighet som möjligt. I det särskilda mål som nu är föremål för domstolens prövning kan jag emellertid inte se att detta skulle hindras av en slutsats som innebär att det omtvistade villkoret strider mot direktiv 79/7.

85. Det verkar vara så att den rättsliga situationen för transpersoner i Förenade kungariket kännetecknas av en särskilt flexibel inställning till könsuttryck på olika rättsliga och administrativa områden.

86. Såsom sökanden har angett, vilket Förenade kungarikets regering inte har invänt mot, har sökanden erkänts som kvinna i sitt pass och körkort, vilka utfärdades av myndigheterna i Förenade kungariket från 1991. Vid förhandlingen angav regeringen trots detta att utfärdandet av dessa handlingar endast var ett internt ”administrativt förfaringssätt” som saknade rättslig betydelse. Även om jag inte vill uppfattas som en formalistisk förespråkare för personliga ID-handlingar, måste jag erkänna att jag har svårt att intellektuellt förstå påståendet att officiella handlingar som utfärdas av en medlemsstat saknar juridisk betydelse.

87. Vidare genomgick sökanden, såsom hon har gjort gällande, lagenligt en könskorrigerande operation i England inom ramen för den allmänna hälsovården (National Health Service). ( 51 )

88. Det framgår också att GRA reglerar det rättsliga systemet och särskilda konsekvenser av könsbyte för sig i olika bilagor, beroende på ämnet. ( 52 ) Det framgår också av de förklaringar som tillhandahållits domstolen att förfarandet för erkännande av könsbyte är uppdelat i två delar när det tillämpas på personer som är gifta. Den första fasen leder till ett tillfälligt intyg om erkännande som innebär att alla medicinska, psykologiska och sociala krav bedöms. Redan detta skulle innebära ett slutgiltigt erkännande i förhållande till ogifta personer. Den andra fasen leder till att äktenskapet upplöses (i England och Wales). Följaktligen bedöms de tekniska/vetenskapliga omständigheterna kring erkännande av könsbyte oberoende av det ytterligare kravet på att vara ogift. Det faktum att dessa två olika administrativa faser i förfarandet behandlas för sig visar att det är möjligt att komma fram till olika administrativa faser i bedömningen angående olika villkor utan att det inverkar negativt på tydligheten eller enhetligheten.

89. Alla dessa anmärkningar visar att det är svårt att påstå att det skulle finnas ett enda system som alla andra verkningar i nationell rätt skulle styras av. Tvärtom verkar det i praktiken vara så att det finns flera parallella och i viss mån fristående rättsliga system. Som nämnts tidigare ankommer det uteslutande på medlemsstaten att bestämma hur den önskar reglera frågor om civilstånd internt. Om det emellertid är den (i normalfallet relativt berömvärda och begripliga) områdesberoende flexibla principen som gäller är det dock svårt att samtidigt påstå att det är av största vikt och nödvändigt att ha ett unikt och samstämmigt system.

90. Till sist, som en avslutande och relativt underordnad kommentar, finns också en tidsaspekt. Det kravet är i förevarande mål inte absolut. Det har ändrats flera gånger. Detta framgår av det faktum att sökanden, trots att hon är gift, skulle ha haft rätt till pension vid 60 års ålder innan GRA trädde i kraft 2005 (som ett resultat av tillämpningen av principerna i målet Richards). Det skulle emellertid också vara fallet efter det att Marriage Act 2013 (2013 års lag om äktenskap) trätt i kraft. Detta innebär att det bara är en (åldersberoende) grupp transpersoner som, på sätt och viss, hamnar mellan stolarna när det gäller två olika regelverk. Inte heller detta stöder påståendet att systemets övergripande samstämmighet, i detta fall när det gäller den tidsmässiga aspekten, är av avgörande betydelse.

91. Sammanfattningsvis är de hänsyn till tydlighet och enhetlighet som Förenade kungarikets regering har åberopat, även om de är godtagbara på en principiell nivå, inte övertygande inom ramen för detta särskilda fall.

4. Argument 4: Villkoret strider inte mot de grundläggande rättigheterna

92. I sitt yttrande har Förenade kungarikets regering i stor utsträckning åberopat hänsyn till mänskliga rättigheter och praxis från Europadomstolen till stöd för påståendet att villkoret att vara ogift inte strider mot unionsrätten. Framför allt har Förenade kungarikets regering åberopat Europadomstolens domar i målen Parry mot Förenade kungariket, R. och F. mot Förenade kungariket ( 53 ) och Hämäläinen mot Finland. ( 54 ) I de målen har villkoret om äktenskap ansetts vara förenligt med artikel 8 (rätten till respekt för privatliv och familjeliv) respektive artikel 12 (rätten att ingå äktenskap) i Europakonventionen.

93. I domen i målet Parry mot Förenade kungariket och domen i målet R. och F mot Förenade kungariket, undersökte Europadomstolen särskilt kravet att vara ogift i GRA. Ansökningarna ansågs vara uppenbart ogrundade. I sin tolkning av artikel 8 i konventionen inom ramen för dessa mål lade Europadomstolen stor vikt vid det faktum att sökandena kunde fortsätta sin relation genom civilt partnerskap och ha nästan samma rättigheter och skyldigheter. Till följd av detta ansågs en skälig avvägning ha uppnåtts mellan de olika intressena. Verkan av villkoret att vara ogift i GRA ansågs inte oproportionerligt. Med avseende på den påstådda kränkningen av artikel 12 i konventionen erinrade Europadomstolen om att den bestämmelsen reglerar principen om att äktenskap traditionellt sett är ett förbund mellan en man och en kvinna. Europadomstolen fann att frågan om samkönade äktenskap omfattades av konventionsparternas utrymme för skönsmässig bedömning.

94. Ett liknande villkor som det i förevarande mål blev föremål för prövning i stora avdelningen vid Europadomstolen i målet Hämäläinen mot Finland. Det målet handlade om en transperson som genomgått könskorrigerande operation från man till kvinna och som var gift med en kvinna. Enligt finsk rätt var hon skyldig att ändra sitt giftermål till ett partnerskap för att kunna få sitt könsbyte erkänt juridiskt. Europadomstolen noterade bristen på samstämmighet i Europa och de känsliga moraliska och etiska frågor som berördes. Europadomstolen fann att staten hade ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning, ( 55 ) och övervägde noga sökandens möjligheter att omvandla äktenskapet till ett civilt partnerskap. Europadomstolen fann trots detta att det finska systemet inte var oproportionerligt och att en skälig avvägning hade uppnåtts mellan de konkurrerande intressena. Europadomstolen kom fram till samma slutsats i fråga om artikel 12 i konventionen. Sökandens yrkande rörande artikel 14 i konventionen (icke-diskriminering), i jämförelse med artiklarna 8 och 12 i konventionen, ogillades också, eftersom situationen för cissexuella och transsexuella, inom ramen för dessa ändamål, inte ansågs vara tillräckligt närliggande vid en jämförelse.

95. Betydelsen av ovanstående rättspraxis från Europadomstolen ur en allmän synpunkt har inte ifrågasatts. I artikel 52.3 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) föreskrivs att i den mån som stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av Europakonventionen, ska de ha samma innebörd och räckvidd som i denna.

96. Såsom klart har betonats i avsnitt B ovan avser den fråga som undersöks i förevarande mål dock inte respekten för familjelivet (artikel 7 i stadgan) eller rätten att ingå äktenskap (artikel 9 i stadgan), som är rättigheter som motsvarar de som föreskrivs i artiklarna 8 och 12 i Europakonventionen.

97. Detta innebär att det inte är nödvändigt att diskutera huruvida unionsrätten medför ett större skydd än Europakonventionen, eller om det stora utrymme för skönsmässig bedömning som Europadomstolen har lämnat i ”brist på europeisk samstämmighet” i det vidare Europa när det gäller samkönade äktenskap på samma sätt kan tillämpas när det gäller unionsrätten. Frågan huruvida villkoret att vara ogift är förenligt med dessa grundläggande rättigheter är helt enkelt inte den fråga som ställs i förevarande mål.

98. Förevarande mål handlar om förbudet mot diskriminering på grund av kön på området för social trygghet, som regleras i direktiv 79/7. Rätten att inte diskrimineras på grund av kön är visserligen en av de grundläggande rättigheterna som skyddas såväl av stadgan som av de vidare bestämmelserna i unionsrätten. ( 56 ) Den har kommit till särskilt uttryck i flera rättsakter i sekundärrätten, framför allt, med avseende på förevarande mål, i direktiv 79/7. Detta är det rättsliga ramverk som ska prövas i förevarande mål, vilket också skett i avsnitten ovan.

99. De argument som Förenade kungarikets regering har anfört bygger på olika grundläggande rättigheter: respekten för privatlivet och familjelivet samt rätten att ingå äktenskap. Debatten om förenligheten med dessa grundläggande rättigheter är utan tvekan relevant vid bedömningen av nationell lagstiftning om äktenskap och civilstånd. Den är dock inte relevant för den snävare frågan i förevarande mål, som rör tillgång till allmän ålderspension enligt direktiv 79/7.

100. Sammanfattningsvis har det faktum att en bestämmelse överensstämmer med vissa grundläggande rättigheter (i detta mål, kan det påstås, respekten för familjelivet och rätten att ingå äktenskap) helt enkelt begränsad betydelse för bedömningen av om bestämmelserna i fråga är förenliga med rättsakter i unionens sekundärrätt som reglerar särskilda rättigheter för privatpersoner (i detta fall rätten att inte bli föremål för diskriminering på grund av kön i frågor om social trygghet).

D. Ett tillägg

101. Jag vill lägga till fem avslutande anmärkningar.

102. För det första framgår det (förhoppningsvis) av de föregående delarna i detta förslag till avgörande att förevarande mål inte handlar om samkönade äktenskap. Såsom erinrats om ovan är medlemsstaterna, enligt domstolens praxis, fria att själva bestämma huruvida de önskar erkänna samkönade äktenskap. Problemet i detta särskilda fall är, kortfattat, att ett antal olika villkor tillsammans skapar en relativt ovanlig (och ur unionsrättens synvinkel problematisk) struktur.

103. För det andra har svaret endast betydelse för de förmåner som omfattas av direktiv 79/7. Det är bara tillämpligt på förmåner som inte är kopplade till civilstånd.

104. För det tredje rör detta mål en unik och ovanlig verklighet som med svårighet passar in i de traditionella binära uppdelningar som förbudet mot könsdiskriminering vilar på. Omständigheterna i förevarande mål måste betraktas ur detta perspektiv. Det rör ett relativt begränsat antal personer som möter stora svårigheter i situationer då de ofta är sårbara. Det har att göra med en komplicerad mänsklig verklighet som enskilda rättsordningar har haft svårt att hinna ikapp över tid och där personernas privata situation påverkas i grunden av konstanta lagändringar.

105. För det fjärde – och i gränssnittet mellan den första och den tredje anmärkningen – är det också en fråga om egenskaperna hos det berörda villkoret. Mycket har i detta förslag till avgörande sagts om jämförbarhet. Men denna ibland relativt tekniska diskussion bör inte fördunkla den grundläggande betydelsen som nödvändigheten av att få sitt äktenskap upplöst för att kunna erkännas i en ny situation som knappast var en situation som man själv valt frivilligt kan få för ens privatliv och personlighet, som troligtvis redan har rubbats till följd av alla dessa ändringar.

106. För det femte, och slutligen, men kanske det viktigaste för framtiden, uppkommer de svåra frågorna i förevarande mål just eftersom det just på det aktuella området, nämligen området för allmän ålderspension, finns ett undantag från likabehandlingsprincipen, vilket regleras i artikel 7.1 a i direktiv 79/7. Detta är inte bara ovanligt eftersom det utgör ett undantag från en av de mest grundläggande principerna i unionsrätten och tillåter direkt diskriminering på grund av kön, utan också eftersom man redan för 38 år sedan hade förväntat sig att det gradvis skulle försvinna genom att pensionsåldern för män och kvinnor närmade sig varandra.

107. Såsom den hänskjutande domstolen har förklarat kommer pensionsåldern för män och kvinnor i Förenade kungariket att gradvis närma sig varandra och bli densamma. Således kommer orsaken till problemet att försvinna i Förenade kungariket, liksom i övriga medlemsstater.

V. Förslag till avgörande

108. Till följd av det ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den fråga som Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen i Förenade kungariket) har ställt på följande sätt: ”Artikel 4.1 i rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet ska tolkas så, att den utgör hinder för att i nationell lag uppställa krav på att en person som har genomgått ett könsbyte inte bara ska uppfylla de fysiska, sociala och psykologiska kriterierna för erkännande av könsbyte, utan också måste vara ogift för att ha rätt till allmän ålderspension.”

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Rådets direktiv av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (EGT L 6, 1979, s. 24; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 111).

( 3 ) Dom av den 27 april 2006, Richards, C‑423/04, EU:C:2006:256.

( 4 ) Såsom fastställdes i Matrimonial Causes Act 1973, section 11 c.

( 5 ) Denna diskuteras utförligt i punkterna 92–94 i detta förslag till avgörande.

( 6 ) Artiklarna 3.1 a och 4.1 första strecksatsen i direktiv 79/7.

( 7 ) Se, allmänt, och i fråga om olika instrument, exempelvis dom av den 21 juli 2005, Vergani (C‑207/04, EU:C:2005:495), dom av den 18 november 2010, Kleist (C‑356/09, EU:C:2010:703), dom av den 12 september 2013, Kuso (C‑614/11, EU:C:2013:544) och dom av den 12 december 2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823).

( 8 ) Den terminologi som används på området för könsidentitet är inte helt okomplicerad. I litteraturen identifieras ”transpersoner” i allmänhet som personer som byter från en könsroll till en annan utan att byta sitt fysiologiska kön (genom operation). Begreppet ”transsexuell” brukar användas om personer som byter kön till sin könsidentitet med hjälp av fysiologisk transformation genom medicinska metoder för könskorrigering. Se, för ett klarläggande av begreppen, Zimman, Lal, ”Transsexuality”, The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies, 2016, s. 2360–2362. I detta förslag till avgörande används huvudsakligen begreppet ”transperson”. Då det emellertid hänvisas till särskilda omständigheter, och mot bakgrund av den terminologi som används av den hänskjutande domstolen, kommer begreppet ”transsexuell” att användas. Detta begrepp används också vid citat från domstolens rättspraxis där detta begrepp används.

( 9 ) Begreppen ”ciskön” och ”cissexuella” används i motsättning till transkön och transsexuell och används huvudsakligen för att hänvisa till personer vars identitet överensstämmer med det kön de hade vid födseln. Se, för en diskussion om användningen av dessa termer, Cava, Peter, ”Cisgender and Cissexual”, The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies, 2016, s. 267–271.

( 10 ) Dom av den 30 april 1996, P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1996:170), dom av den 7 januari 2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7) och dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 11 ) Skäl 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EC av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) (EUT L 204, 2006, s. 23).

( 12 ) Målet rörde rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, 1976, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191). Såsom generaladvokaten Tesauro angav var invändningen att man i ett mål rörande könsbyte ”inte kan tala om diskriminering mellan könen … en pedantisk och formalistisk texttolkning”, förslag till avgörande i målet P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1995:444, punkt 20). Det är också allmänt erkänt att en sådan binär rättslig inställning inte överensstämmer med den vetenskapliga verkligheten. Se, allmänt, Greenberg, J. A., ”Defining Male and Female: Intersexuality and the Collision between Law and Biology”, Arizona Law Review 1999, vol. 41, s. 265–328.

( 13 ) Dom av den 30 april 1996, P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 20), och dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 24).

( 14 ) Dom av den 30 april 1996, P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 22).

( 15 ) Dom av den 30 april 1996, P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 20) och dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 24).

( 16 ) Dom av den 30 april 1996, P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21).

( 17 ) Dom av den 7 januari 2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 36), avseende artikel 157 FEUF (före detta artikel 141 EG), och dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 38) avseende direktiv 79/7.

( 18 ) I doktrinen har angetts att källan till dessa svårigheter är det faktum att mål rörande könsbyte behandlas enligt bestämmelserna rörande könsdiskriminering och inte enligt en särskilt grund som bygger på könsidentitet. Se, exempelvis Tobler, Christa, ”Equality and Non-Discrimination under the EChR and EU Law. A Comparison Focusing on Discrimination against LGBTI Persons”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2014, vol. 74, s. 521–561, på s. 543 och följande.

( 19 ) Dom av den 30 april 1996, P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1996:170), dom av den 7 januari 2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7) och dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256). För mer information om denna debatt, se exempelvis Mulder, Jule, EU Non-Discrimination Law in the Courts. Approaches to Sex and Sexualities Discrimination in EU Law, Hart Publishing, Oxford, 2017, s. 49, eller Agius, Silvan, och Tobler, Christa., Trans and Intersex People (Luxemburg, Europeiska unionens publikationsbyrå) 2012, s. 35 och följande sida.

( 20 ) Detta begreppsmässiga kliv liknar det som blev följden när diskriminering på grund av graviditet ansågs omfattas av könsdiskriminering, se exempelvis dom av den 8 november 1990, Dekker (C‑177/88, EU:C:1990:383, punkt 17). Istället för att helt bortse från jämförbarhetsfaktorn, när det gäller transpersoner, har denna i stället utvidgats. Se, för mer information om denna debatt, bland annat, Skidmore, Paul, ”Sex, gender and Comparators in Employment Discrimination”, Industrial Law Journal 1997 vol. 26, s. 51–61, på s. 60, Wintemute, Robert, ”Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Codes”, Modern Law Review 1997, vol. 60, s. 334–359, på s. 340, Bell, M., ”Shifting conceptions of Sexual Discrimination at the Court of Justice: from P v S to Grant v SWT”, European Law Journal, 1999, vol. 5, s. 63–81.

( 21 ) Exempelvis hade sökandenas förvärvade kön erkänts juridiskt varken i dom av den 7 januari 2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7) eller i dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 22 ) Det var fallet i dom av den 30 april 1996, P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21). I det målet fastställdes att diskriminering på grund av kön hade förekommit under den könskorrigerande processen. Domstolen fann att när ”en person sägs upp på grund av att hon ämnar genomgå eller har genomgått könsbyte, utsätts denna person således för en ogynnsam behandling i jämförelse med andra av det kön som personen ansågs tillhöra före operationen”.

( 23 ) Det var fallet i domen av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 24 ) Dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 29).

( 25 ) Europadomstolens dom av den 16 juli 2014, Hämäläinen/Finland (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, §§ 65–66).

( 26 ) Förvisso bör bedömningen av om situationerna är jämförbara inte ske på ett allmänt och abstrakt sätt utan specifikt och konkret med avseende på den berörda förmånen, samt med hänsyn till syftet med och villkoren för förmånen. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, punkterna 42 och 43) och dom av den 12 december 2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 33).

( 27 ) Dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkterna 35–37).

( 28 ) I sådana fall skulle bedömningen på sätt och vis kunna göras relativt snabbt. Eftersom GRA är tillämplig endast på transpersoner kan deras situation inte på ett naturligt sätt jämföras med cispersoner, eftersom dessa två grupper uppenbart inte är jämförbara när det gäller alla de faktorer som är förknippade med eller bygger på könsbyte.

( 29 ) Detta problem är inte begränsat till rättsområdet för diskriminering, utan förekommer också på andra unionsrättsliga områden där jämförbarheten är en del av bedömningen, såsom är fallet när det gäller ”selektiviteten” på området för statligt stöd. Se, för en diskussion om liknande problem, mitt förslag till avgörande i målet Belgien/kommissionen (C‑270/15 P, EU:C:2016:289, punkterna 40–46).

( 30 ) Se punkterna 43 och 44 ovan i detta förslag till avgörande.

( 31 ) Dom av den 30 april 1996, P. mot S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21).

( 32 ) Enligt domstolens fasta praxis kan diskriminering direkt på grund av kön enligt direktiv 79/7 endast motiveras på grundval av de uttryckliga undantagen som anges däri. Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 30 mars 1993, Thomas m.fl. (C‑328/91, EU:C:1993:117, punkt 7), dom av den 1 juli 1993, van Cant (C‑154/92, EU:C:1993:282, punkt 12), dom av den 30 januari 1997, Balestra (C‑139/95, EU:C:1997:45, punkt 32) eller av den 3 september 2014, X (C‑318/13, EU:C:2014:2133, punkt 34 och 35), samt förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i målet X (C‑318/13, EU:C:2014:333, punkterna 32–34). Detta stämmer överens med inställningen till direkt diskriminering som omfattas av andra instrument (se rättspraxis angiven i fotnot 7 i detta förslag till avgörande). Vidare har domstolen vid upprepade tillfällen förklarat att undantagen från förbudet mot diskriminering på grund av kön, till följd av den grundläggande betydelsen av likabehandlingsprincipen, måste tolkas restriktivt (dom av den 18 november 2010, Kleist (C‑356/09, EU:C:2010:703, punkt 39 och där angiven rättspraxis)).

( 33 ) Artikel 4.2 rör bestämmelserna om skydd för kvinnor till följd av graviditet. Artikel 7.1 gör att medlemsstaterna kan föreskriva att vissa bestämmelser, fördelar och förmåner avseende social trygghet ska undantas från dess tillämpningsområde.

( 34 ) Dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkterna 34–37).

( 35 ) För fullständighetens skull kan tilläggas att sökanden alternativt har gjort gällande, med åberopande av offentlig statistik, att kravet på att vara ogift också innebär indirekt diskriminering mellan manliga till kvinnliga transpersoner och kvinnliga till manliga transpersoner. Detta beror på att det har en vidare påverkan på den första gruppen än den andra. Mot bakgrund av slutsatsen att kravet på att vara ogift leder till direkt diskriminering i förevarande mål finns det inget behov av att undersöka detta argument.

( 36 ) Europadomstolen, 11 juli 2002, Goodwin mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2002:0711JUD002895795, § 93), Europadomstolen, 11 juli 2002, I. mot Förenade kungariket CE:ECHR:2002:0711JUD002568094, § 73, och Europadomstolen, 23 maj 2006, Grant mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2006:0523JUD003257003, §§ 39–40).

( 37 ) Dom av den 7 januari 2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkterna 33–35) avseende artikel 157 FEUF (före detta artikel 141 EG) och dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkterna 28–30).

( 38 ) Dom av den 7 januari 2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35). I detta mål gjorde domstolen ett viktigt förbehåll: ”Eftersom det är medlemsstaternas sak att fastställa villkoren för rättsligt erkännande av ett könsbyte som en person i R.:s situation har gjort – detta har för övrigt godtagits av Europadomstolen (se domen i det ovannämnda målet Goodwin mot Förenade kungariket, § 103) – ankommer det på den nationella domstolen att pröva huruvida det i ett sådant fall som det som föreligger i målet vid den nationella domstolen är möjligt för en person i K.B.:s situation att med stöd av artikel 141 EG göra gällande en rätt för sin partner att komma i åtnjutande av en efterlevandepension.”

( 39 ) Dom av den 7 januari 2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35), och dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 21).

( 40 ) Dom av den 7 januari 2004, K.B., (C‑117/01, EU:C:2004:7).

( 41 ) Dom av den 7 januari 2004, K.B., (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 30).

( 42 ) Dom av den 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 31). Denna dom hänvisar till dom av den 7 januari 2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkterna 30–34).

( 43 ) Detta är också fallet i fråga om villkoren för äktenskaplig status som uttryckligen identifieras i artikel 4.1 i direktiv 79/7 som utgör ett exempel på när medlemsstaterna måste vara särskilt vaksamma för att undvika indirekt diskriminering.

( 44 ) Dom av den 7 januari 2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35).

( 45 ) Med avseende på civilstånd se, särskilt, dom av den 1 april 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, punkt 59), dom av den 10 maj 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, punkt 38), dom av den 12 december 2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 26), och dom av den 24 november 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 58).

( 46 ) Enligt förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i domen i målet Richards (C‑423/04, EU:C:2005:787, punkt 57), hade denna fråga redan diskuterats vid förhandlingen i målet Richards. Generaladvokaten tog dock inte ställning till denna fråga, eftersom han ansåg att denna rätt var uppenbar för transsexuella personer som hade genomgått en könskorrigerande operation.

( 47 ) Punkterna 44 och 52 ovan i detta förslag till avgörande.

( 48 ) Dom av den 24 november 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 59). Se även dom av den 1 april 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, punkt 59), dom av den 10 maj 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, punkt 38) och dom av den 12 december 2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 26).

( 49 ) Dom av den 24 november 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 59).

( 50 ) Se ovan punkt 73 och fotnot 45.

( 51 ) En liknande brist på samstämmighet betonades uttryckligen i Europadomstolens dom av den 11 juli 2002, Goodwin mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2002:0711JUD002895795, § 78). ”I detta mål, liksom i många andra, genomfördes sökandens könskorrigerande operation av den allmänna hälsovården, som erkänner tillståndet könsdysfori och, bland annat, erbjuder kirurgisk könskorrigering i syfte att uppnå, som ett av dess huvudsakliga syften, något som ligger så nära det kön som möjligt som den transsexuella personen anser att han eller hon rätteligen är. Europadomstolen finner det slående att en könskorrigering som lagligen tillhandahållits inte ges slutgiltigt erkännande enligt lag, vilket kan anses utgöra det sista och kulminerande steget i den långa och svåra omvandlingsprocess som den transsexuella personen har genomgått. Samstämmigheten mellan administrativa och rättsliga förfaranden i nationell rätt måste ses som en viktig faktor vid bedömningen enligt artikel 8 i konventionen.”

( 52 ) Se, exempelvis, sections 10–21 och bilagorna 1–6. Framför allt regleras i bilaga 5 de närmare villkoren för förmåner och pensioner.

( 53 ) Se Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 28 november 2006, Parry mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2006:1128DEC004297105), och R. och F. mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2006:1128DEC003574805).

( 54 ) Europadomstolens dom av den 16 juli 2014, Hämäläinen mot Finland (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909).

( 55 ) Europadomstolens dom av den 16 juli 2014, Hämäläinen mot Finland (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, §§ 74 och 75).

( 56 ) Vilket domstolen också angav i tiden före stadgans ikraftträdande, se exempelvis dom av den 15 juni 1978, Defrenne (C‑149/77, EU:C:1978:130, punkterna 26 och 27) och dom av den 30 april 1996, P. mot S., (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 19).