Förstainstansrättens beslut (femte avdelningen i utökad sammansättning) av den 29 juni 2000. - DSG Dradenauer Stahlgesellschaft mbH mot Europeiska kommissionen. - EKSG - Talan om ogiltigförklaring - Statligt stöd - Begreppet stöd - Kriteriet avseende privat investerare - Ekonomisk enhet - Stödets storlek - Maktmissbruk. - Mål T-234/95.



Rättsfallssamling 2000 s. II-02603



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1 Förfarande - Åtgärder för processledning - Förstainstansrättens bedömning av relevansen av svar som parterna har gett och av handlingar som de har företett

(Förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 64.2)

2 EKSG - Stöd till stålindustrin - Bedömning av lagenlighet - Beaktande av gemenskapsdomstolens rättspraxis om statligt stöd som omfattas av EG-fördraget - Gränser

(EKSG-fördraget, artikel 4 c)

3 Talan om ogiltigförklaring - Talan med stöd av artikel 33 första stycket i EKSG-fördraget - Grunder - Kommissionen har uppenbart åsidosatt fördragets bestämmelser eller någon bestämmelse som gäller dess tillämpning - Begrepp - Rättens utrymme för skönsmässig bedömning - Gränser

(EKSG-fördraget, artikel 33 första stycket)

4 EKSG - Stöd till stålindustrin - Begrepp - Kriteriet avseende en privat investerare - Utsikter till avkastning

(EKSG-fördraget, artikel 4 c; femte regelverket om stöd till stålindustrin, artikel 1.2)

5 EKSG - Stöd till stålindustrin - Separata företag som utgör en ekonomisk enhet - Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning

(EKSG-fördraget, artikel 4 c)

Sammanfattning

1 Av artikel 64.2 i förstainstansrättens rättegångsregler framgår att processledningen bland annat har till syfte att klargöra innebörden av parternas yrkanden, grunder och argument samt vilka frågor som är tvistiga dem emellan.

När det gäller en åtgärd att ställa skriftliga frågor till parterna och uppmana dem att förete vissa handlingar som nämnts i deras inlagor, ankommer det på förstainstansrätten att inom ramen för parternas grunder pröva relevansen av de svar som parterna har gett på dess frågor och av de handlingar som de har företett. Förstainstansrätten skall inom ramen för denna prövning även beakta en gemenskapsinstitutions synpunkter avseende frågan i vilken utsträckning dessa svar och handlingar kan beaktas för att kontrollera det omtvistade beslutets lagenlighet.

(se punkterna 65-67)

2 Gemenskapsdomstolens förtydliganden avseende begreppen i EG-fördragets bestämmelser om statligt stöd är relevanta för tillämpningen av motsvarande bestämmelser i EKSG-fördraget, i den utsträckning som de inte är oförenliga med detta fördrag. Det finns därför skäl att i detta avseende hänvisa till rättspraxis angående statligt stöd som omfattas av EG-fördraget för att bedöma lagenligheten av beslut om stöd som omfattas av EKSG-fördraget.

(se punkt 115)

3 Såsom framgår av artikel 33 första stycket andra meningen i EKSG-fördraget får domstolens prövning, vid prövningen av talan om ogiltigförklaring som har väckts mot kommissionens beslut, inte innefatta en värdering av den genom ekonomiska sakförhållanden och omständigheter uppkomna situationen, som föranlett dessa beslut eller rekommendationer, om det inte hävdas att kommissionen gjort sig skyldig till maktmissbruk eller uppenbart åsidosatt fördragets bestämmelser eller någon bestämmelse som gäller dess tillämpning.

Begreppet "uppenbart" innebär att en viss nivå skall ha uppnåtts i fråga om åsidosättandet av rättsregler, som till exempel att detta åsidosättande förefaller vara resultatet av ett uppenbart fel - i förhållande till fördragets bestämmelser - i bedömningen av den situation beslutet avser.

Inom ramen för en talan om rättsenlighet ankommer det på gemenskapsdomstolen att kontrollera huruvida det omtvistade beslutet är behäftat med någon av de ovannämnda anledningarna till rättsstridighet, men den kan inte ersätta den bedömning som har gjorts av beslutets upphovsman med sin egen bedömning, på ett ekonomiskt plan.

(se punkterna 116-118 och 146)

4 För att avgöra om en åtgärd som en offentlig myndighet har vidtagit - som har handlat som en ekonomisk aktör eller via en ekonomisk aktör - till förmån för ett företag utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 4 c i EKSG-fördraget, har kommissionen rätt att tillämpa kriteriet avseende privat investerare, där det skall slås fast huruvida det företag som har dragit fördel av åtgärderna i fråga hade kunnat erhålla samma ekonomiska fördelar av en privat investerare som verkar på normala marknadsvillkor.

Den privata investerarens uppträdande, vilket skall jämföras med en privat investerares uppträdande med ekonomisk-politiska målsättningar, motsvaras i detta avseende inte nödvändigtvis av en genomsnittlig investerares uppträdande som placerar kapital för att förränta det på mer eller mindre lång sikt, men skall åtminstone kunna likställas med ett privat holdingbolag eller en koncern som har en strukturpolitik, allomfattande eller sektoriell, som låter sig styras av mer långsiktiga utsikter vad gäller lönsamheten.

En privat aktieägare kan därvid rimligtvis skjuta till det kapital som behövs för att säkerställa ett företags fortbestånd när detta befinner sig i övergående svårigheter men, eventuellt efter en omstrukturering, är i stånd att åter bli lönsamt. Det finns följaktligen skäl att anta att ett moderbolag också, under en begränsad tid, kan kompensera förluster i ett av sina dotterbolag för att senare kunna avveckla det på gynnsammare villkor. När emellertid kapitaltillskott från en offentlig investerare sker utan några som helst utsikter till vinst, ens på lång sikt, skall sådana tillskott anses utgöra statligt stöd.

(se punkterna 119-121)

5 När fysiska eller juridiska personer som i rättsligt hänseende är separata utgör en ekonomisk enhet skall de behandlas som ett enda företag med avseende på tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. På området för statligt stöd uppkommer frågan huruvida en ekonomisk enhet föreligger särskilt när mottagaren av ett stöd skall identifieras. I detta avseende har kommissionen ett stort utrymme att företa skönsmässig bedömning för att fastställa om bolag tillhörande en koncern skall betraktas som en ekonomisk enhet eller som rättsligt och ekonomiskt självständiga bolag vid tillämpningen av statliga stödordningar.

(se punkt 124)

Parter

I mål T-234/95,

DSG Dradenauer Stahlgesellschaft mbH, tidigare Hamburger Stahlwerke GmbH, Hamburg (Tyskland), inledningsvis företrätt av advokaten A. Löhde, Hamburg, sedan av advokaterna W. Hofer, U. Theune, M. Luther och K. von Gierke, Hamburg, delgivningsadress: advokatbyrån L. Dupong, 4-6, rue de la Boucherie, Luxemburg,

sökande,

med stöd av

Förbundsrepubliken Tyskland, inledningsvis företrädd av E. Röder, sedan av W.-D. Plessing, Ministerialrat, förbundsfinansministeriet, i egenskap av ombud, biträdd av advokaterna M. Schütte, Berlin och Bryssel, W. Mueller-Stöfen, Hamburg, och W. Kirchhoff, Düsseldorf, Graurheindorferstraße 108, Bonn, (Tyskland),

intervenient,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av P. Nemitz, rättstjänsten, i egenskap av ombud, biträdd av professor M. Hilf, universitetet i Hamburg, och professor P. Hommelhoff, universitetet i Heidelberg, delgivningsadress: rättstjänsten, C. Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,

svarande,

med stöd av

Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, företrätt av L. Nicoll, Treasury Solicitor, i egenskap av ombud, delgivningsadress: Förenade kungarikets ambassad, 14, boulevard Roosevelt, Luxemburg,

intervenient,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 96/236/EKSG av den 31 oktober 1995 om statligt stöd från Freie und Hansestadt Hamburg till EKSG-stålföretaget Hamburger Stahlwerke GmbH, Hamburg (EGT L 78, 1996, s. 31),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(femte avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden J.D. Cooke samt domarna R. García-Valdecasas, P. Lindh, J. Pirrung och M. Vilaras,

justitiesekreterare: byrådirektören A. Mair,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandet den 18 mars 1999,

följande

Dom

Domskäl

Tillämpliga bestämmelser

1 Enligt Fördraget om upprättandet av Europeiska kol- och stålgemenskapen (nedan kallat EKSG-fördraget) är statligt stöd till stålföretag i princip förbjudet. I artikel 4 c i fördraget anges att "[s]ubventioner eller statliga stödåtgärder eller särskilda pålagor som ålagts av staterna oavsett i vilken form det sker" är oförenliga med den gemensamma marknaden för kol och stål och därför förbjudna enligt de villkor som anges i fördraget.

2 Artikel 95 första och andra styckena i EKSG-fördraget har följande lydelse:

"I alla i detta fördrag inte förutsedda fall som synes kräva ett beslut eller en rekommendation av kommissionen för att inom ramen för den gemensamma marknaden för kol och stål och i enlighet med artikel 5 förverkliga någon av de i artikel 2-4 närmare angivna målsättningarna för gemenskapen kan detta beslut fattas eller denna rekommendation lämnas med rådets enhälliga samtycke och efter att den rådgivande kommittén hörts.

Beslutet eller rekommendationen skall ange eventuellt ifrågakommande sanktioner som skall bestämmas om på samma sätt."

3 För att bemöta kraven på en omstrukturering av stålindustrin införde kommissionen med stöd av de ovannämnda bestämmelserna i artikel 95 i fördraget i början av 1980-talet ett gemenskapssystem som tillåter statligt stöd till stålindustrin i vissa begränsade fall. Detta system har ändrats vid flera tillfällen för att anpassas efter konjunktursvårigheterna inom stålindustrin. De successiva beslut som fattats i detta avseende kallas vanligtvis "reglerna för stöd till stålindustrin".

4 De gemenskapsregler för stöd till stålindustrin som gällde den dag då det administrativa förfarandet inleddes i det föreliggande fallet är således den femte uppsättningen (kommissionens beslut nr 3855/91/EKSG av den 27 november 1991 om gemenskapsregler för stöd till stålindustrin (EGT L 362, s. 57; svensk specialutgåva, område 13, volym 21, s. 189, nedan kallade det femte regelverket om stöd till stålindustrin)).

5 Syftet med det femte regelverket om stöd till stålindustrin är att inte beröva stålindustrin stöd för forskning och utveckling eller stöd för att anpassa industrianläggningar till nya miljökrav. För att minska överkapaciteten och återställa jämvikten på marknaden tilläts där även på vissa villkor "socialt stöd för att underlätta inskränkning av driften vid stålverk eller finansiera att all verksamhet som omfattas av Fördraget om upprättandet av Europeiska kol- och stålgemenskapen ... upphör för gott vid de minst konkurrenskraftiga företagen". Slutligen förbjöds där drift- eller omstruktureringsstöd, med undantag av "regionalt investeringsstöd i vissa regioner i medlemsstaterna".

6 I artikel 1.1 och 1.2 i det femte regelverket om stöd till stålindustrin föreskrivs följande:

"1. Stöd till stålindustrin, vare sig det är selektivt eller generellt, som finansierats av medlemsstaterna eller regionala eller lokala myndigheter eller genom statliga medel får oavsett form betraktas som gemenskapsstöd och därmed förenligt med en väl fungerande gemensam marknad endast om det uppfyller kraven i artikel 2-5.

2. Med 'stöd' avses även inslag av stöd i överföringar av statliga medel till stålföretag från medlemsstater, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ i form av köp av aktier, kapitaltillskott eller jämförbar finansiering (t. ex. köp av obligationer som kan konverteras till aktier, eller lån till en ränta som helt eller delvis beror på företagets finansiella utveckling) som inte kan betraktas som tillförsel av egentligt riskkapital i enlighet med den investeringspraxis som är gängse i en marknadsekonomi."

7 I artikel 6.2 i det femte regelverket om stöd till stålindustrin föreskrivs följande:

"Kommissionen skall underrättas i så god tid att den hinner yttra sig i ärendet, dock senast den 30 juni 1996 om medlemsstaters eller regionala eller lokala myndigheters eller andra organs alla planer på att överföra statliga medel till stålföretag genom aktieköp eller kapitaltillskott eller jämförlig finansiering.

Kommissionen skall avgöra om kapitalöverföringen innefattar stödinslag i den mening som avses i artikel 1.2 och i sådant fall undersöka om de är förenliga med den gemensamma marknaden enligt bestämmelserna i artikel 2-5."

Bakgrund till tvisten

1. Faktiska omständigheter före de omtvistade åtgärderna

8 Hamburger Stahlwerke GmbH (nedan kallat gamla HSW), som i dag heter DSG Dradenauer Stahlgesellschaft mbH (nedan kallat Dradenauer), bildades år 1961. Företaget tillverkar sedan år 1969 produkter som återfinns i förteckningen i bilaga I till EKSG-fördraget och omfattas således av artikel 80 i EKSG-fördraget. Hamburgische Landesbank Girozentrale (nedan kallad HLB) förvärvade redan år 1972 kapitalandelar i gamla HSW. Från år 1974 förvaltade HLB konstant 49 procent av kapitalandelarna i HSW som säkerhet för de likviditets- och investeringskrediter som den hade beviljat företaget utan garanti eller jämförbar täckning från Hamburg.

9 Gamla HSW:s förluster från år 1969 till år 1981, uppgående till 204 miljoner DEM, täcktes av dess stadgeenliga delägare. Efter det att det år 1982 antecknades förluster på 172 miljoner DEM, vilka inte täcktes av delägarna, inleddes ett ackordsförfarande och sedan, den 9 december 1983, ett konkursförfarande.

2. Bolagskapitallånet

10 För att möjliggöra en partiell återbetalning av sina utestående fordringar hos gamla HSW, vilka uppgick till sammanlagt 181 miljoner DEM den dag då konkursförfarandet inleddes, beslutade Hamburg (som täckte 129 miljoner av dessa fordringar) och HLB (som endast övertog en finansiell risk för de återstående 52 miljonerna), enligt den tyska regeringen, år 1984 att ekonomiskt stödja fortsatt drift vid gamla HSW. Hamburg ställde således ett belopp på 20 miljoner DEM till HLB:s förfogande, vilka denna lånade till konkursförvaltaren och verkställande direktören för gamla HSW (nedan kallade delägarna). Dessa bildade således Protei Produktionsbeteiligungen GmbH & Co (nedan kallat Protei) och sköt till bolagskapitalet 200 000 DEM utöver lånet på 20 miljoner.

11 Protei bildade då, genom att skjuta till sitt kapital på 20,2 miljoner DEM, Neue Hamburger Stahlwerke GmbH som år 1984 övertog rörelsen och anläggningarna från gamla HSW. Neue Hamburger Stahlwerke döptes samma år till Hamburger Stahlwerke GmbH (nedan kallat HSW).

12 I avtalet mellan HLB, Protei och delägarna föreskrevs att lånet på 20 miljoner DEM och ränta (räntesatsen bestämdes till diskonto plus 7,5 procent, dock lägst 15 procent per år) endast skulle betalas om företaget gick med vinst. Parterna kom även överens om att Protei skulle överlåta sin rätt till vinstutdelning från HSW i förhållande till lånebeloppets andel av HSW:s totala bolagskapital.

13 Enligt den tyska regeringen gjorde den omständigheten att HSW fortsatte driften vid gamla HSW det möjligt att minska HLB:s förluster i samband med finansieringen av gamla HSW från 52 till mindre än 5 miljoner DEM och Hamburgs förluster från 129 till 52 miljoner DEM.

14 Kommissionen tillät den 20 december 1984 och den 9 december 1985 att ett direkt stöd uppgående till sammanlagt 46 miljoner DEM utbetalades till HSW för investeringar, nedläggningskostnader, forskning och utveckling samt driftsförluster, och att en statlig garanti på 40 miljoner DEM ställdes. Bara 23,5 miljoner DEM utbetalades slutligen, och garantier på 27 miljoner DEM togs aldrig i anspråk.

15 I en dom av Bundesgerichtshof av den 19 september 1988 konstaterades att eftersom HLB samtidigt var delägare i gamla HSW och Hamburgs förvaltare, var lånen i fråga att betrakta som delägarlån. Av denna beteckning följde att de motsvarande fordringarna endast kunde ha återbetalats, om likvidationen av gamla HSW hade givit ett överskott efter det att prioriterade och oprioriterade fordringsägare erhållit tillfredsställande ersättning.

3. Krediten från år 1984

16 När HSW inledde sin verksamhet år 1984, beviljade HLB företaget en kredit på 130 miljoner DEM, vilken skulle förnyas automatiskt. Krediten, varav HLB skulle bära riskerna för 52 miljoner medan 78 miljoner beviljades på uppdrag av Hamburg, beviljades på grundval av ett kontrakt som skulle förnyas varje år. Som kompensation för denna kredit ställdes säkerheter för HLB.

17 Från år 1984 till år 1993 gjorde HSW förluster under sex år och vinster under fyra år. Krediten på 130 miljoner DEM utnyttjades inte helt före år 1992.

4. Krediten från december 1992

18 Då HSW:s förluster år 1992 uppgick till cirka 20 miljoner DEM, behövde företaget en förlängning av den kredit på 130 miljoner DEM som HLB beviljat och en ytterligare utvidgning av krediten med 20 miljoner. HLB beslutade att förlänga den kredit på 52 miljoner DEM för vilken den bär riskerna, men åtog sig inte att utvidga krediten. Hamburg beslutade för sin del att förnya kreditåtagandet på 78 miljoner DEM och gav HLB i uppdrag att bevilja en utvidgning av krediten med 20 miljoner. HLB och Hamburg uppställde emellertid som villkor för krediten att HSW skulle anta en omstruktureringsplan.

5. Krediten från december 1993

19 HSW gjorde år 1993 förluster uppgående till sammanlagt 24,4 miljoner DEM och krävde på nytt en förlängning av krediten samt en utvidgning av den. Då HLB hade beslutat att sluta finansiera företaget, uppdrog Hamburg åt HLB att bevilja HSW en kredit (med verkan från den 1 januari 1994) på 150 miljoner DEM, utvidgad med 24 miljoner samt att bevilja en svängning på 10 miljoner. Hamburg övertog då alla ekonomiska risktaganden i samband med detta lån på sammanlagt 184 miljoner DEM.

6. Försäljningen av HSW

20 Innan detta lån, som ställdes till företagets förfogande i december 1993, beviljades hade kontakter tagits med avseende på en överlåtelse av HSW. Ett expertutlåtande som gjordes på begäran av Hamburgs kreditkommission kom för sin del fram till att en privatisering av HSW vore den bästa lösningen. Enligt denna rapport av den 19 januari 1994 (nedan kallad Mac Kinsey-rapporten) skulle Hamburg drabbas av en förlust på cirka 200 miljoner DEM, om HSW skulle gå i konkurs.

21 Protei överlät i februari 1994 sina andelar i HSW till verkställande direktören för gamla HSW för 275 000 DEM, finansierade genom ett lån av HLB, och övertog i gengäld de resterande åtagandena på 17,2 miljoner DEM av det lån på 20 miljoner DEM som beviljades då Protei bilades.

22 Genom ett avtal av den 27 december 1994 förvärvade det nederländska bolaget Venuda Investments BV, vilket tillhör ISPAT-koncernen (nedan kallad ISPAT), HSW, dels genom att betala 10 miljoner DEM till verkställande direktören som omedelbart överförde beloppet till HLB, varigenom denne reglerade sin skuld till HLB, dels genom att ingå ett avtal med HLB om överlåtelse av bankens kreditfordringar. Formerna för fastställelse av köpeskillingen för fordringarna slogs fast i ett avtalsvillkor. Enligt avtalet skulle ISPAT fortsätta driften av HSW, behålla 630 arbetsplatser i företaget, genomföra investeringar på 70 miljoner DEM och skjuta till 30 miljoner som eget kapital.

Administrativt förfarande

23 Efter att från tidningarna fått erfara att Hamburg gav ekonomiskt stöd till HSW uppmanade kommissionen, genom skrivelser av den 24 januari och den 2 februari 1994, den tyska regeringen att lämna information i frågan.

24 Efter att ha bedömt informationen ansåg kommissionen att de ekonomiska åtgärderna till förmån för HSW kunde utgöra ett statligt stöd som är oförenligt med EKSG-fördraget och det femte regelverket om stöd till stålindustrin.

25 Den 14 juli 1994 meddelade kommissionen genom en skrivelse den tyska regeringen om sitt beslut att inleda förfarandet enligt artikel 6.4 i reglerna. Då detta beslut offentliggjordes (EGT C 293, s. 3) anmodade kommissionen de övriga medlemsstaterna och de övriga berörda parterna att lämna synpunkter inom en månad.

26 Genom meddelande av den 8 september 1994 till kommissionen inkom den tyska regeringen med sina synpunkter och gjorde gällande att de ekonomiska åtgärderna i fråga inte utgjorde statligt stöd. Andra medlemsstater samt andra berörda parter yttrade sig genom att översända sina synpunkter till kommissionen.

27 Den tyska regeringen sände därefter en rad skrivelser till kommissionen och deltog i flera sammanträden som denna anordnade. Regeringen begärde även genom skrivelse av den 23 juni 1995 att kommissionen skulle skjuta upp sitt beslut för att göra det möjligt för den att visa att HSW kunde ombesörja sin egen finansiering tack vare sina egna säkerheter. Kommissionen biföll begäran.

28 Den tyska regeringen översände genom meddelande av den 18 augusti 1995 ny information till kommissionen.

Det omtvistade beslutet

29 Kommissionen antog den 31 oktober 1995 beslut 96/236/EKSG om statligt stöd från Freie und Hansestadt Hamburg till EKSG-stålföretaget Hamburger Stahlwerke GmbH, Hamburg (EGT L 78, 1996, s. 31, nedan kallat det omtvistade beslutet). I beslutet föreskrivs följande:

"Artikel 1

Tillskottet på 20 miljoner [DEM] till bolagskapitalet i [HSW], beviljat i form av ett lån från Freie und Hansestadt Hamburg via [HLB] till delägare i [Protei] och till detta företag självt, utgör ett statligt stöd. Detta godkändes redan 1984/85 av kommissionen.

Artikel 2

De lån som beviljades [HSW] på basis av utvidgningen av krediten med 20 miljoner [DEM] från [HLB] på uppdrag av Freie und Hansestadt Hamburg i december 1992 och de lån som beviljades [HSW] på basis av krediten på 174 miljoner [DEM] och en svängning på 10 miljoner [DEM] från [HLB] på uppdrag av Freie und Hansestadt Hamburg utgör statligt stöd som är oförenligt med Parisfördraget och gemenskapsreglerna för stöd till stålindustrin.

Artikel 3

Tyskland skall kräva tillbaka det stöd som omnämns i artikel 2 från det mottagande företaget. Återbetalningen skall ske enligt förfaranden och bestämmelser i tysk lag till en ränta, beräknad utifrån den vid varje tidpunkt utnyttjade delen av krediten, som grundar sig på den räntesats som används som referensränta vid bedömningen av regionala stödordningar, räknat från den dag då stödet beviljades. Räntor, som redan betalats på basis av kreditöverenskommelsen, skall medräknas. Den köpeskilling, som Venuda Investments BV skall betala för att [HLB] skall avstå från sina fordringar, skall betraktas som del av återbetalningen av stödet."

30 Kommissionens resonemang kan sammanfattas på följande sätt (punkt IV i beslutets överväganden).

31 Kommissionen framhöll inledningsvis att HSW sedan det grundades år 1984 i praktiken var ett delstatligt företag. Delstaten bidrog med hela bolagskapitalet och förde in det i företaget via HLB, konkursförvaltaren, verkställande direktören och Protei. Kommissionen anser även att det sammantagna avtalsläget år 1984 gav Hamburg kontrollen över HSW via HLB.

1. Bolagskapitallånet

32 Kommissionen konstaterade att det kapitallån på 20 miljoner DEM som Hamburg ställde till Proteis förfogande via HLB för att på så sätt skaffa fram HSW:s ursprungliga bolagskapital var att jämställa med anskaffande av eget kapital.

33 Enligt kommissionen skulle en privat investerare utan särskild anknytning till gamla HSW - i motsats till den tyska förbundsregeringens påstående - inte ha ställt något riskkapital till förfogande för att finansiera ett övertagande bolag. Kommissionen konstaterade till stöd för detta påstående, för det första, att ackordsförvaltningen under ett års tid utan resultat hade försökt hitta en privat investerare som var beredd att ta över verksamheten vid HSW och, för det andra, att när den år 1984 undersökte de stödåtgärder som var förknippade med den omstruktureringsplan som förbundsregeringen presenterade, bedömde den visserligen att företaget var livskraftigt, men detta skedde med hänsyn till avsikten från den privata investeraren Protei att skjuta till eget kapital. Enligt kommissionen var de stödåtgärder tack vare vilka HSW ansågs ekonomiskt bärkraftigt begränsade till det stöd som krävdes för omstruktureringen. Kommissionen ansåg således att den omständigheten att det trots utsikterna till betydande stöd inte gick att hitta någon privat investerare som var beredd att överta gamla HSW visade att en privat investerare inte skulle ha varit beredd att skjuta till riskkapital.

34 Kommissionen ansåg att den omständigheten att HLB bidrog till finansieringen av HSW inte tydde på motsatsen. Banken skulle inte ha beviljat lånen inom ramen för krediten på villkor som skulle ha gjort det möjligt att från början jämställa dem med eget kapital. Kommissionen konstaterade att HSW måste betala ränta även de år företaget inte gick med vinst och att HLB dessutom fick säkerheter som täckning för lånet, som gällde under den tid då lånet inte betraktades som kapitalersättande.

35 Kommissionen slöt sig av detta till att lånet på 20 miljoner DEM utgör statligt stöd. Detta stöd omfattas emellertid av de tidigare tillstånd som kommissionen gav åren 1984 och 1985.

2. Krediten från år 1984

36 Kommissionen ansåg, beträffande den kredit som HLB beviljade och som till stora delar betalades via Hamburgs kreditåtagande, att dessa finansiella åtgärder skulle undersökas med hänsyn till omständigheterna kring bildandet av nya HSW.

37 Kommissionen erinrade om att HLB och Hamburg, när konkursförfarandet mot gamla HSW inleddes, kunde anse att deras fordringar på 52 respektive 129 miljoner DEM inte skulle kunna betalas tillbaka, eftersom de eventuellt skulle betraktas som delägarlån. För att få tillbaka en del av sina utestående fordringar var HLB och Hamburg beredda att till HSW:s förfogande ställa ett belopp motsvarande sina fordringar för att göra det möjligt att fortsätta bolagets drift och därigenom undvika kostnaderna i samband med företagets nedläggning.

38 Kommissionen konstaterade att HLB slutligen fick 90 procent av sin fordran på gamla HSW återbetald och Hamburg 60 procent av sin fordran. Kommissionen gjorde likväl en åtskillnad mellan HLB:s och Hamburgs agerande, eftersom det fanns en viktig skillnad i strukturen på de säkerheter som HLB och Hamburg hade beviljats. HLB beviljade nämligen krediten med en säkerhet som gjorde att bankens krav skulle tillgodoses innan Hamburg kunde dra nytta av säkerheterna.

39 HSW hade enligt kommissionen mellan åren 1984 och 1992, som är den period när den löpande krediten regelbundet förnyades, inte sådana ekonomiska svårigheter att ytterligare tillskott av eget kapital från delägare behövdes för att undvika konkurs. Kommissionen ansåg att HLB följaktligen inte behövde hysa någon oro för att förlora säkerheterna på grund av att lånen var kapitalersättande, även om avtalskonstruktionen för grundandet av HSW var ett tydligt försök att kringgå denna rättsliga beteckning. HLB kunde således förlita sig på såväl avtalskonstruktionen som på Hamburgs avsikt att hålla driften i gång i väntan på en avkastning på investeringen.

40 Kommissionen drog slutsatsen att det inte helt kunde uteslutas att Hamburgs agerande under åren 1984-1992 överensstämde med normalt agerande av en privat investerare i en jämförbar situation. Den kredit som HLB beviljade från år 1984 till slutet av år 1992 och som Hamburg garanterade upp till 78 miljoner DEM utgjorde enligt kommissionen således inte något statligt stöd.

3. Krediten från december 1992

41 Kommissionen erinrade om att HSW sedan år 1992 hade ekonomiska svårigheter som förutsatte extra kapital.

42 Med hänsyn till förlusterna åren 1991 och 1992 samtyckte HLB till att förlänga sitt åtagande på 52 miljoner DEM, men vägrade utvidga det. Hamburg gick för sin del med på att förlänga sitt åtagande och utvidga det och höjde därmed sin täckning av risken för HSW från 60 till 65,4 procent. Kommissionen ansåg att det var förståeligt att HLB dels godtog att förlänga sitt åtagande, eftersom den hade fått tillbaka 90 procent av det, men dels vägrade utvidga det med tanke på marknadssituationen.

43 Kommissionen påstod även att förbundsregeringens argument att en privat bank skulle ha beviljat den nödvändiga utvidgningen av krediten, eftersom hela lånet annars hade gått förlorat, inte var övertygande. HLB:s finansiella åtagande när man beviljade en del av krediten kan inte jämföras med ett lån från en privat bank. Kommissionen påpekade i detta avseende att HLB förlitade sig på Hamburgs beredvillighet att hjälpa till att hålla HSW i drift. Kommissionen ansåg även att förbundsregeringens argument att HSW inte gynnades av det extra kreditåtagandet saknade grund, eftersom HSW löpte risk för insolvens. Kommissionen påpekade dessutom att HLB redan hade avtalat om samtliga säkerheter till sin fördel och att utvidgningen av krediten med 20 miljoner DEM var avgörande för företagets överlevnad.

44 Kommissionen ansåg att Hamburg för sin del genom att bevilja denna utvidgning av krediten riskerade ett belopp som översteg stadens ursprungliga fordran gentemot gamla HSW, vilket innebar att den speciella ekonomiska bakgrunden för övertagandelösningen inte kunde användas för att förklara det här agerandet. Kommissionen ansåg således att denna utvidgning av krediten utgjorde ett statligt stöd som var oförenligt med artikel 4 c i EKSG-fördraget.

4. Krediten från december 1993

45 Kommissionen konstaterade att HSW år 1993 återigen gjorde ett negativt rörelseresultat på 24,4 miljoner DEM och att de sakkunniga som Hamburgs kreditkommission utsett i december 1993/januari 1994 (Mac Kinsey-rapporten) fastställde att HSW stod mycket nära en konkurs och att en privatisering av företaget skulle vara det bästa sättet att begränsa Hamburgs förluster och behålla arbetstillfällena.

46 HLB beslutade att inte förlänga den på egen risk beviljade krediten och att inte bidra med någon ytterligare finansiering av företaget. Hamburg beslutade däremot att överta den med HSW förknippade ekonomiska risken och gav HLB i uppdrag att från och med januari 1994 ställa en kredit på 174 miljoner DEM och en svängning på 10 miljoner till företagets förfogande.

47 Kommissionen ansåg att den tyska regeringens argument att HLB:s beslut huvudsakligen grundade sig på en nyligen offentliggjord dom som lät förstå att HLB:s lån skulle betraktas som kapitalersättande inte var övertygande. Den nämnda domen offentliggjordes nämligen redan den 2 oktober 1992 i en välkänd juridisk facktidskrift, alltså innan HLB år 1992 beslutade att förlänga krediten på 52 miljoner DEM. Kommissionen hävdade dessutom att HLB måste ha känt till att avtalskonstruktionen från år 1984 syftade till att kringgå praxis avseende delägarlån och att hoppet att Hamburg skulle finansiera HSW minskade till följd av slutsatserna i Mac Kinsey-rapporten.

48 Kommissionen ansåg följaktligen att HLB inte längre betraktade den speciella bakgrunden till den ursprungliga finansieringen av HSW som tillräcklig för att motivera den ekonomiska risk som var förknippad med HSW. Detta agerande motiverades av att HSW var mycket nära en konkurs, att nya förluster offentliggjordes, att läget på marknaden inte hade förbättrats och av slutsatserna i sakkunnigrapporten. Av detta följde enligt kommissionen att ingen privat investerare skulle ha ställt nytt kapital till HSW:s förfogande och att den kredit samt den svängning som beviljades på uppdrag av Hamburg utgjorde ett stöd som är oförenligt med artikel 4 c i EKSG-fördraget.

Förfarande och parternas yrkanden

49 Det är under dessa omständigheter som sökanden har väckt förevarande talan genom en ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 21 december 1995.

50 Förbundsrepubliken Tyskland tilläts genom beslut av den 8 maj 1996 att intervenera till stöd för sökandens yrkanden.

51 En talan mot det omtvistade beslutet har även väckts vid domstolen. Målet har registrerats under nummer C-404/95. Domstolen har genom beslut av den 10 december 1996 förklarat detta mål vilande i väntan på förstainstansrättens dom.

52 Förenade kungariket tilläts genom beslut av den 4 mars 1997 att intervenera till stöd för svarandens yrkanden. Förstainstansrätten prövade i samma beslut sökandens begäran om konfidentiell behandling och beviljade denna med avseende på vissa uppgifter i akten.

53 Intervenienterna Förbundsrepubliken Tyskland och Förenade kungariket inkom med sina synpunkter i inlagor som inkom till förstainstansrättens kansli den 31 juli 1996 respektive den 11 augusti 1997. Kommissionen kommenterade dessa synpunkter genom inlaga av den 4 december 1997.

54 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (femte avdelningen i utökad sammansättning) att inleda det muntliga förfarandet. Parterna och HLB uppmanades i enlighet med artikel 64.3 i förstainstansrättens rättegångsregler att besvara vissa frågor och att förete vissa handlingar.

55 Förbundsrepubliken Tyskland, kommissionen och sökanden besvarade dessa frågor och inkom med de erforderliga handlingarna genom skrivelsen av den 12 februari, den 15 februari respektive den 18 februari 1999. HLB besvarade också genom skrivelse av den 11 februari 1999 en fråga som hade ställts till den. Parterna tillmötesgick dessa anmodanden inom den föreskrivna fristen.

56 Parterna och intervenienten Förbundsrepubliken Tyskland utvecklade sin talan och svarade på de muntliga frågorna vid sammanträdet den 18 mars 1999.

57 Kommissionen ifrågasatte vid sammanträdet dels huruvida förstainstansrättens frågor till parterna och HLB var ändamålsenliga, dels huruvida nya rättsliga och faktiska omständigheter, vilka ingick i dessa svar, kunde beaktas med avseende på förevarande talan.

58 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogiltigförklara det omtvistade beslutet, samt

- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

59 Intervenienten Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att förstainstansrätten skall ogiltigförklara det omtvistade beslutet.

60 Svaranden har yrkat att förstainstansrätten skall

- ogilla talan, samt

- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

61 Intervenienten Förenade kungariket har yrkat att förstainstansrätten skall ogilla talan.

62 Sökanden förklarade i sitt svar på förstainstansrättens frågor den 18 februari 1999 att den återkallade sin talan till den del den var riktad mot artikel 1 i det omtvistade beslutet. Sökanden bekräftade detta vid sammanträdet.

Svaren på förstainstansrättens skriftliga frågor och de handlingar som bifogats dessa svar

63 Kommissionen gjorde vid sammanträdet gällande att förstainstansrätten med avseende på sin kontroll endast skulle beakta den information som inlämnats till kommissionen inom ramen för det administrativa förfarandet. Så var inte fallet vare sig med den fullständiga planen på omstrukturering från år 1992 eller med sakkunnigutlåtandet av Susat & Partner från november 1992, vilket sökanden bifogat sina svar på förstainstansrättens frågor. Svaren på förstainstansrättens frågor skall dessutom, för det första, inte göra det omöjligt för parterna att lägga fram uppgifter som hänför sig till tiden efter det omtvistade beslutet, medan det administrativa förfarandet i det avseendet har avslutats, och, för det andra, inte har till syfte att inför förstainstansrätten framföra argument som inte har lagts fram för kommissionen.

64 Domstolen kan enligt artikel 24 i EKSG-stadgan för domstolen, vilken med stöd av artikel 46 i stadgan är tillämplig på förstainstansrätten, begära att parterna "inkommer med alla de dokument och upplysningar som domstolen anser önskvärda".

65 Av artikel 64.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, som kompletterar och preciserar bestämmelserna i stadgan, framgår vidare att processledningen bland annat har till syfte att klargöra innebörden av parternas yrkanden, grunder och argument samt vilka frågor som är tvistiga dem emellan. I artikel 64.3 i rättegångsreglerna anges i detta avseende att dessa åtgärder kan bestå i

"a) att ställa frågor till parterna,

...

c) att begära upplysningar av parterna eller av tredje man,

d) att begära att handlingar eller andra dokument rörande målet företes,

... "

66 Förstainstansrätten ansåg att det i det föreliggande fallet var nödvändigt att dels ställa skriftliga frågor till sökanden, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland för att få förklaringar till de grunder och argument som de framfört i sina inlagor, dels uppmana dessa parter att förete vissa handlingar som nämnts i inlagorna. En skriftlig fråga ställdes även till HLB, som är utomstående i förevarande förfarande, för att klarlägga en omtvistad punkt på vilken sökanden och kommissionen är oense, nämligen om banken skulle ha beviljat de omtvistade lånen utan uppdrag från Hamburg.

67 I detta avseende ankommer det på förstainstansrätten att inom ramen för parternas grunder pröva relevansen av de svar som parterna har gett på dess frågor och av de handlingar som de har företett. Förstainstansrätten skall inom ramen för denna prövning även beakta kommissionens synpunkter avseende frågan i vilken utsträckning dessa svar och handlingar kan beaktas för att kontrollera det omtvistade beslutets lagenlighet.

Prövning i sak

68 Sökanden har åberopat tre grunder till stöd för sin talan. Enligt den första grunden har väsentliga formföreskrifter åsidosatts, eftersom det omtvistade beslutet grundas på inexakta faktiska omständigheter och kommissionen inte undersökte vissa argument. Enligt den andra grunden har EKSG-fördraget och rättsreglerna om dess tillämpning åsidosatts. Enligt den sista grunden har kommissionen gjort sig skyldig till maktmissbruk.

69 Den första grunden hänger emellertid nära samman med den andra grunden, enligt vilken EKSG-fördraget har åsidosatts. Anmärkningen att fel avseende de faktiska omständigheterna föreligger har nämligen inte något självständigt innehåll och kan inte betecknas som ett "åsidosättande av väsentliga formföreskrifter" i den mening som avses i artikel 33 i EKSG-fördraget.

70 I fråga om kommissionens fastställelse av faktiska omständigheter förekommer det en motsättning mellan det omtvistade beslutet och den framställning av de faktiska omständigheterna som intervenienten Förbundsrepubliken Tyskland har gjort. Intervenienten har i sina synpunkter på förhandlingsrapporten påpekat att det inte är riktigt att krediten på 150 miljoner DEM, vilken beviljades i december 1992, garanterades upp till 98 miljoner av Hamburgs kreditåtagande (78 miljoner för att garantera den befintliga krediten på 130 miljoner och 20 miljoner för att täcka utvidgningen), medan HLB fortsättningsvis åtog sig att lämna en kredit på 52 miljoner DEM utan garanti. I denna beskrivning av de faktiska omständigheterna har man enligt intervenienten inte beaktat att kreditåtagandet rörande krediten på 130 miljoner DEM utvidgades i december 1992 från 78 till 97,5 miljoner, varvid täckningen utvidgades från 60 till 75 procent av detta belopp. Till denna täckning lades kreditåtagandet för utvidgningen på 20 miljoner DEM, vilket innebär att det sammanlagda belopp som omfattades av Hamburgs kreditåtaganden från och med december 1992 uppgick till 117,5 miljoner.

71 I detta avseende konstaterar förstainstansrätten att sökanden inte har framfört denna punkt som en grund för ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet och att Förbundsrepubliken Tyskland i sin interventionsinlaga har hänvisat till den i ett avsnitt kallat "Anmärkningar: andra rättelser" rörande rättelser av kommissionens redogörelse på punkter som intervenienten inte anser relevanta för förstainstansrättens avgörande. Under dessa omständigheter saknas det anledning för förstainstansrätten att kontrollera om det omtvistade beslutet innehåller ett faktiskt fel på denna punkt.

72 Den första och den andra grunden skall således undersökas gemensamt såsom en enda grund, enligt vilken artikel 4 c i EKSG-fördraget och artikel 1.2 i regelverket om stöd till stålindustrin har åsidosatts genom att kommissionen oriktigt betecknade de omtvistade åtgärderna som statligt stöd.

1. Grunden att artikel 4 c i EKSG-fördraget och artikel 1.2 i reglerna för stöd till stålindustrin har åsidosatts

Parternas argument

73 Sökanden har påstått att kommissionen oriktigt har betecknat de finansiella åtgärderna i fråga som statligt stöd och har i första hand och i huvudsak hävdat att de omtvistade finansiella åtgärderna skulle ha kunnat beviljas av en privat investerare i en marknadsekonomi.

74 Sökanden har i detta avseende för det första gjort gällande att Hamburg och HLB utgör en ekonomisk enhet. Den har för det andra hävdat att de krediter som ställdes till dess förfogande i december 1992 och i december 1993 skulle ha kunnat beviljas av en privat investerare. Sökanden har för det tredje gjort gällande att den hade tillräckliga säkerheter för att erhålla kapital från utomstående. Sökanden anser slutligen att, även om kommissionens påstående att statligt stöd föreligger godtogs, stödets belopp inte skulle motsvara det belopp som kommissionen angett.

Den ekonomiska enheten mellan Hamburg och HLB

75 Sökanden, som stöds av Förbundsrepubliken Tyskland, har gjort gällande att det fanns en ekonomisk enhet mellan Hamburg och HLB. Kommissionen skiljde följaktligen felaktigt mellan HLB:s uppträdande å ena sidan som en statlig bank och å andra sidan som en kommersiell bank och uppskattade separat de belopp som tilldelats i dessa två egenskaper. Av detta följer även att HLB inte kunde betraktas som en privat referensinvesterare.

76 Sökanden har till stöd för detta argument för det första påpekat att HLB enligt 1.1 § HLB-Gesetz (lagen om HLB) är en offentligrättslig institution. Hamburg är för det andra obegränsat ansvarigt för HLB:s åtaganden och skall säkerställa att den verkställer sina uppdrag (4.1 och 4.2 § HLB-Gesetz). HLB har för det tredje, till skillnad från en normal kommersiell bank, inte som främsta målsättning att vara vinstgivande. Hamburg tillsätter slutligen för det fjärde medlemmarna i HLB:s styrelse och tillsynsnämnd.

77 Förbundsrepubliken Tyskland har instämt i detta och genom talrika argument motiverat varför påståendet avseende ekonomisk enhet skall tillämpas i det föreliggande fallet. Den har i detta avseende erinrat om att, även om HLB är en fristående juridisk person, detta inte utesluter att det finns en ekonomisk enhet. Driftsgarantin ("Anstaltslast") är i detta avseende avgörande för att i det föreliggande fallet betecknas som en ekonomisk enhet. Det rör sig om en garanti enligt vilken den institution som är knuten till det offentliga organet säkerställer att organet är i stånd att sköta sitt uppdrag.

78 HLB:s ekonomiska framgång, som i stor utsträckning beror på den professionella förvaltningen av kreditriskerna, är dessutom avgörande för de vinster som HLB utdelar och således för dess andel av Hamburgs budget. HLB:s andel av Hamburgs budget skulle således kunna uppgå till 6 procent av dess bolagskapital. En förlust av de krediter som HLB ställt till HSW:s förfogande skulle följaktligen alltid ha ekonomiska följder för Hamburg, oberoende av om staden uppdragit åt HLB att öppna kredit eller inte.

79 Förbundsrepubliken Tyskland har slutligen påstått att de kriterier för ekonomisk enhet som uppställs i gemenskapens rättspraxis, vilka är innehav av merparten av kapitalet (i det föreliggande fallet innehar Hamburg 100 procent av HLB), befogenhet att ge anvisningar samt avgörande inflytande, är uppfyllda i det föreliggande fallet. De belopp som Hamburg och HLB har utbetalat till HSW borde följaktligen bedömas som en helhet inom ramen för förfarandet för en kontroll av stödåtgärderna.

80 Kommissionen har påstått att, även om Hamburg och HLB enligt en tysk domstol utgjorde en enhet, det måste konstateras att denna slutsats rör en rättslig ram och intressen som skiljer sig från ramen och intressena i det föreliggande fallet. De tyska domstolarnas bedömning rörde nämligen förhållandet mellan Hamburg och HLB inom ramen för konkursförfarandet och inte inom ramen för kontrollen av statliga stödåtgärder. Således skall det skiljas mellan två situationer som berättigar två skilda beteckningar av förhållandet mellan Hamburg och HLB. I den första situationen beviljade HLB 129 miljoner DEM på Hamburgs uppdrag, vilket därför utgjorde en enda ekonomisk åtgärd. I det senare fallet, som är av särskilt intresse för kommissionen och som rör ett belopp på 52 miljoner DEM beviljat till HSW, fick HLB emellertid inte någon garanti från Hamburg och genomförde följaktligen en transaktion utan något rättsligt eller ekonomiskt samband med staden. Kommissionen har påstått att den tyska regeringen vid ett sammanträde den 22 maj 1995 och i sitt meddelande av den 8 september 1994 bekräftade att HLB och Hamburg inte utgjorde någon ekonomisk enhet. Kommissionen har slutit sig till att dess beslut inte grundas på inexakta faktiska omständigheter.

81 Kommissionen har även erinrat om att Hamburg och HLB enligt den tyska regeringens uppgifter var fristående juridiska personer som var klart åtskilda och som fattade sina egna beslut avseende HSW, och att den tyska regeringen under det administrativa förfarandet inte åberopade att det förelåg en ekonomisk enhet mellan Hamburg och HLB. Kommissionen har påpekat att HLB skall sköta sina transaktioner i enlighet med handelssed, med beaktande av vissa allmänna ekonomiska principer, och upprätta sin balansräkning med hänsyn till detta. HLB bildar följaktligen med beaktande av sin ekonomiska självbestämmanderätt inte en ekonomisk enhet med Hamburg, eftersom detta endast kan vara fallet om HLB ingriper på uppdrag av Hamburg.

Kommissionens undersökning av de krediter som beviljades i december 1992 och i december 1993

- Utvidgning av krediten i december 1992

82 Sökanden anser att utvidgningen av krediten med 20 miljoner DEM i december 1992 inte utgör något statligt stöd.

83 Sökanden har å ena sidan kritiserat kommissionen för att ha grundat sin bedömning på konstaterandet att Hamburg på grund av denna utvidgning av krediten riskerade ett belopp som översteg dess ursprungliga fordran på gamla HSW.

84 Kommissionen grundade för det första detta konstaterande på felaktiga uppgifter. Kommissionen borde vid denna beräkning således inte ha beaktat de 23,5 miljoner i stöd som utbetalades år 1984, eftersom detta belopp dessutom utbetalades av den tyska regeringen och inte av Hamburg. Sökanden har framhållit att Hamburgs och HLB:s, vilka utgör en ekonomisk enhet, åtagande i december 1992 under alla omständigheter är mindre än det åtagande som de ställde till gamla HSW:s förfogande.

85 Sökanden har för det andra hävdat att, även om det antogs att Hamburgs åtagande i december 1992 hade överskridit åtagandet till gamla HSW, detta inte skulle visa att Hamburg inte hade uppfört sig som privat investerare på den europeiska krisdrabbade stålmarknaden. Om HSW hade gått i konkurs, skulle Hamburg och HLB, vilka utgör en ekonomisk enhet, nämligen ha förlorat mellan 120 och 150 miljoner DEM på grund av tillämpningen av rättspraxis om delägarlån, enligt vilken HLB inte skulle ha kunnat realisera de säkerheter som HSW hade beviljat. Utvidgningen av krediten berättigades dessutom av de gynnsamma ekonomiska utsikterna till följd av genomförandet av en omstruktureringsplan, eftersom denna hade kontrollerats av sakkunniga enligt vilka förbättrade resultat och utsikten för ett balanserat resultat kunde förväntas redan år 1994.

86 Sökanden, som stöds av Förbundsrepubliken Tyskland, anser för det andra att kommissionen av HLB:s - som yrkade att Hamburg skulle utvidga krediten - handlande inte kunde sluta sig till att staden inte uppförde sig som en privat investerare. Kommissionen lämnade enligt sökanden inte några uppgifter som möjliggjorde slutsatsen att HLB skulle ha fattat ett nekande beslut, om Hamburg inte hade beviljat ett sådant kreditåtagande.

87 Sökanden har sammanfattningsvis påstått att Hamburg och HLB uppförde sig som investerare som sköt till riskkapital. Utvidgningen av krediten med 20 miljoner DEM utgjorde enligt sökanden således inte något statligt stöd, eftersom företaget hade kunnat få denna tilläggskredit på den privata kapitalmarknaden. Sökanden har för övrigt föreslagit att förstainstansrätten skall förordna om ett sakkunnigutlåtande för att slå fast att Hamburgs och HLB:s handlande i detta avseende motsvarar vad en privat investerare i en likadan situation skulle ha gjort.

88 Kommissionen har genmält att det omtvistade beslutet avser att visa att Hamburgs finansiella åtagande i december 1992 inte var motiverat av finansiella hänsyn som låg till grund för beslutet att år 1984 fortsätta driften av företaget. Med hänsyn till HSW:s katastrofala situation och HLB:s agerande som en kommersiell bank på grundval av rent ekonomiska lönsamhetshänsyn uppförde sig Hamburg inte som en privat investerare.

89 Situationen i slutet av år 1992 kännetecknades av sökandens försvårade ekonomiska läge, Hamburgs strävan att uppnå de mål som hänger samman med arbetsmarknaden och "strukturpolitiken" samt den ytterst prekära situationen på den europeiska stålmarknaden.

90 Kommissionen har vidare hävdat att HLB - i motsats till vad sökanden påstått - endast var beredd att utvidga krediten med 20 miljoner DEM, om Hamburg ställde en garanti och således ensam åtog sig risken för denna utvidgning. HLB var alltså tvungen att iaktta kommersiell praxis enligt vilken den "än mer bestämt" skulle ha varit tvungen att kräva en allmän garanti av Hamburg.

- Krediten från år 1993

91 Sökanden har kritiserat kommissionen för att den inte ansåg att Hamburg uppförde sig som en privat investerare då den i december 1993 beslöt att utvidga krediten från december 1992.

92 Trots att omstruktureringsplanen genomfördes med positiva resultat blev det nödvändigt att bevilja en ny kredit, eftersom konjunkturen inom stålmarknaden var katastrofal. Sökanden har i detta avseende kritiserat kommissionen för att den ansåg att dess negativa utveckling berodde på strukturella faktorer och inte på konjunkturfaktorer.

93 Sökanden har påstått att Mac Kinsey-rapporten hänger samman med denna situation. Kommissionen misstolkade syftet med rapporten. Enligt sökanden var det fråga om att utvärdera sökandens ekonomiska livskraft för att bedöma huruvida det var lämpligt att bevilja krediter med tilläggssäkerheter och inte om att uttala sig om delstatsregeringens intresse av att bevilja samma krediter, såsom kommissionen påstod. I Mac Kinsey-rapporten ansågs således att HSW var konkurrenskraftigt, och där föreslogs därför som alternativ att antingen fortsätta driften med hjälp av nya krediter från HLB eller att överlåta företaget. Den fortsatta driften, samtidigt med omstruktureringen av HSW och ökningen av dess eget kapital, skulle troligtvis redan år 1994 leda till positiva resultat (sökanden beräknades gå med en vinst uppgående till 25,8 miljoner DEM under åren 1994-1996). En nedläggning av HSW beaktades visserligen av de sakkunniga men valdes inte som en lösning på grund av de höga likvidationskostnaderna (ungefär 200 miljoner DEM) i jämförelse med den sammanlagda kostnaden för försäljningen av företaget (60-80 miljoner DEM).

94 Sökanden anser att det är dessa positiva utsikter som avses i Mac Kinsey-rapporten samt den mer bestämda viljan hos HLB, som oroades av en allt fastare rättspraxis om delägarlån, som förmådde Hamburg att ge uppdraget att bevilja den heltäckande krediten i december 1993.

95 Sökanden har dessutom anfört att en privat investerare inte skulle ha avskräckts från att delta i finansieringen trots möjligheten till överlåtelse. Utvidgningen av krediten motiverades tvärtom av viljan att möjliggöra denna överlåtelse. Förhandlingarna om försäljning med flera stålproducenter före framläggandet av Mac Kinsey-rapporten och Hamburgs beslut att utvidga krediten bekräftade för övrigt detta.

96 Av dessa konstateranden följer således att Hamburg och HLB, vilka handlade som normala investerare i en marknadsekonomi, förnuftigt beslutade att utvidga krediten i december 1993. Sökanden har hävdat att förlängningen och utvidgningen av den omtvistade krediten nämligen var de enda åtgärder som en privat investerare i en marknadsekonomi skäligen kunde vidta, om han befann sig i en liknande situation som Hamburg och HLB. Sökanden anser att detta skulle kunna bekräftas av ett sakkunnigutlåtande som förstainstansrätten kan förordna om. Händelser därefter visar dessutom att Hamburgs agerande var förenligt med de marknadsekonomiska principerna. Av ett sammanlagt åtagande uppgående till 184,975 miljoner DEM, vilket Hamburg och HLB har beviljat, har de erhållit eller kommer att erhålla 13,3 miljoner som återbetalning av icke konstanta krediter, 54-58 miljoner för försäljningen av kassakrediter samt 10 miljoner för försäljning av bolagsandelar, det vill säga sammanlagt 81,3 miljoner.

97 Sökanden har dessutom kritiserat kommissionen för att den utifrån HLB:s begäran till Hamburg att förse banken med kredituppdrag drog slutsatsen att ingen privat investerare skulle ha ställt något nytt kapital till dess förfogande i slutet av år 1993. Sökanden har nämligen för det första konstaterat att den skulle ha kunnat få en förlängning och utvidgning av krediten av en utomstående, eftersom privata investerare skulle ha samtyckt till en sådan transaktion med hänsyn till de positiva utsikterna enligt Mac Kinsey-rapporten och för det andra att dessa belopp endast utgör lån som har beviljats till den sedvanliga räntan.

98 De domar som kommissionen har nämnt i det omtvistade beslutet gör det dessutom inte möjligt att beteckna de finansiella åtgärderna från december 1993 som statliga stödåtgärder. Domstolens dom av den 14 september 1994 i de förenade målen C-278/92, C-279/92 och C-180/92, Spanien mot kommissionen (REG 1994, s. I-4103), kan inledningsvis inte tillämpas på det föreliggande fallet, eftersom förlusten vid en nedläggning av HSW var klart större än vad som kunde förutses vid en förlängning av krediten. Principerna från domstolens dom av den 21 mars 1991 i mål C-303/88, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I-1433; svensk specialutgåva, volym 1, s. I-115), är däremot tillämpliga i det föreliggande fallet. Sökanden har bland annat påpekat att ett moderbolag enligt denna dom kan bära sitt dotterbolags förluster under en begränsad period för att möjliggöra att detta avvecklar sin verksamhet på så bra villkor som möjligt för att moderbolaget skall kunna dra indirekt materiell nytta av detta, av omsorg om koncernens goda namn, eller för en omläggning av verksamheten. Sökanden har angett att ENI-Lanerossi (bolaget i fråga i det ovannämnda målet Italien mot kommissionen) till skillnad från sökanden inte längre kunde omstruktureras och hade lidit förluster oavbrutet mellan åren 1974 och 1987. Principen enligt domstolens dom av den 21 mars 1991 i mål C-305/89, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I-1603, punkt 20), rörande bolaget Alfa Romeo, är slutligen tillämplig på det föreliggande fallet.

99 Kommissionen har gjort gällande att ingen privat investerare skulle ha godtagit en risk på 76 miljoner DEM med beaktande av den negativa utvecklingen av stålmarknaden och HSW:s kapitalsituation.

100 Kommissionen har beträffande Mac Kinsey-rapporten påstått att dess förutsägelser inte avsåg frågan huruvida Hamburgs finansiella stödåtgärder kunde bli lönsamma utan enbart de förluster som Hamburg riskerade vid en privatisering av HSW. Vad gäller resultatprognoserna för år 1994 har kommissionen anfört att de nyanserades i Mac Kinsey-rapporten, eftersom där konstaterades att det inte var säkert att HSW skulle uppnå denna "förmånszon" och att ett större eller långvarigare stöd skulle bli nödvändigt.

101 Kommissionen anser för övrigt att Mac Kinsey-rapporten inte enbart syftade till att bedöma HSW:s ekonomiska livskraft utan även till att bedöma huruvida det var lämpligt att fortsätta bolagets drift med beaktande av risken för förlusten av arbetstillfällen och att bevilja ytterligare stöd. I rapporten tas dessutom inte hänsyn till vinstutsikterna på mer eller mindre lång sikt, vilka intresserar en privat investerare. Förenade kungariket har i detta avseende anfört att utsikten för privatisering tillintetgjorde fordringsägarnas förhoppning om lönsamhet på lång sikt.

102 Kommissionen har även ifrågasatt tolkningen av den rättspraxis som sökanden har framhållit och har hävdat att det endast är när ett kapitaltillskott öppnar möjligheter för åtminstone långvarig avkastning med en godtagbar risk för förluster som inblandningen i fråga kan betecknas som att inte utgöra stöd. Risken för förluster var emellertid mycket hög i det föreliggande fallet och det fanns ingen utsikt för lönsamhet.

Möjligheten att få lån på den privata kapitalmarknaden tack vare säkerheterna för lånen

103 Sökanden har påstått att den innehade säkerheter som gjorde det möjligt för den att få lån av utomstående uppgående till 135-156,8 miljoner DEM.

104 Sökanden kunde under alla omständigheter på kapitalmarknaden ha erhållit lån motsvarande utvidgningen av krediten (20 miljoner DEM i slutet av år 1992 och 24,4 miljoner i slutet av år 1993). Förbundsrepubliken Tyskland har i detta avseende påstått att dess meddelande av den 18 augusti 1995 till kommissionen innehåller bevisning om att HSW tack vare sina säkerheter var i stånd att säkra sin finansiering hos andra banker och att hänsyn skall tas till HSW:s möjlighet att erhålla finansiering utanför sina delägare.

105 Sökanden har dessutom uppgett att nationell rättspraxis om delägarlån endast skulle ha kunnat tillämpas på krediter som beviljats av en utomstående utan anknytning till sökanden om Hamburg och HLB hade garanterat dessa lån eller om denna utomstående hade beviljats rättigheter utöver de sedvanliga säkerheterna, varigenom han skulle ha betraktats som en delägare.

106 Sökanden har i detta sammanhang påstått att kommissionen gjort en felaktig beräkning av säkerheterna.

107 De lån som HLB beviljade hade således alltid tillräckliga garantier genom anläggningstillgångar och omsättningstillgångar, och kommissionens hänvisning till de olika villkoren om friställande av säkerheten är felaktig. Sökandens beräkningar visar nämligen att den kunde ställa säkerheter uppgående till ett tillräckligt belopp för att säkra de krediter som den hade behov av. Sökanden har i detta avseende uppmanat förstainstansrätten att förordna om ett sakkunnigutlåtande för att fastställa att kommissionen borde ha stött sig på bilaga 2 till förbundsregeringens meddelande av den 18 augusti 1995 där de procentuella andelarna av säkerheterna för krediten definierades med hänvisning till användningen av nämnda kredit, vilket skulle ha gjort det möjligt för kommissionen att sluta sig till att den procentuella andelen av säkerheterna var större än vad den påstod.

108 Kommissionen har påstått att sökandens före detta verkställande direktör hade konstaterat att, för det fall att samtliga säkerheter skulle ha friställts, sökanden på den privata kapitalmarknaden endast skulle ha fått högst 60 procent av den kredit som garanterades av Hamburg. Även om kommissionen har medgett att sökanden vid friställandet av säkerheterna skulle ha fått krediter på den privata marknaden uppgående till deras vanliga bankvärde, har den dessutom angett att denna finansiering skulle ha skett på helt andra villkor än vad som erhölls av Hamburg, eftersom det inte skulle ha rört sig om ett delägarlån.

109 Kommissionen har beträffande sättet att beräkna säkerheterna även hävdat att den vid bestämmandet av värdet för säkerheterna fritt kan utgå från deras belopp med hänsyn till den beviljade krediten och inte med hänsyn till den faktiska användningen av denna kredit.

Det påstådda stödets storlek och dess återbetalning

110 Sökanden anser sammanfattningsvis att, även om kommissionens påstående att statligt stöd föreligger godtogs, stödet sammanlagt skulle uppgå till skillnaden mellan de räntor som sökanden faktiskt betalade för krediterna från slutet av år 1992 och slutet av år 1993 och de räntor som skulle ha betalats på grund av den högre marknadsräntan. Sökanden har i detta avseende angett att den betalade marknadsränta till HLB.

111 Sökanden har även fördömt kommissionens dubbla påförande som rättsstridigt. Kommissionen har yrkat återbetalning av såväl 20 miljoner DEM motsvarande utvidgningen av krediten på 130 miljoner år 1992 som det sammanlagda beloppet på 150 miljoner motsvarande den kredit som förlängdes år 1993, utvidgad med 24 miljoner. Sökanden och Förbundsrepubliken Tyskland har särskilt betonat att förlängningen av den kredit som ställdes till förfogande i december 1993 inte kan betecknas som stöd. HSW hade nämligen redan erhållit detta belopp som inte kunde återbetalas vid konkurs, eftersom det utgjorde ett delägarlån. Sökandenas skyldigheter till följd av de krediter som beviljades den av HLB upphörde i detta avseende inte genom överlåtelsen. Sökanden återbetalar nämligen fortfarande sina krediter till bolaget Picaro Ltd, till vilket ISPAT överlät sina krediter.

112 Sökanden anser slutligen att återkravet av de påstådda stöden i fråga är resultatet av ett förfarandefel. Kommissionen är nämligen inte behörig att kräva återbetalning av rättsstridigt stöd utan att rådet med två tredjedelars majoritet samtycker till detta beslut, såsom föreskrivs i artikel 88 i EKSG-fördraget.

113 Kommissionen har hävdat att stödet i fråga inte består av skillnaden mellan räntan för dessa krediter och den sedvanliga marknadsräntan utan av de beviljade lånebeloppen. Stödinslaget följer nämligen av att det tack vare Hamburgs kreditåtaganden har beviljats delägarlån som i sig saknar en faktisk garanti, eftersom HSW:s situation var katastrofal.

114 Kommissionen har i fråga om utvidgningen av krediten med 20 miljoner DEM även påpekat att denna i enlighet med beslutet att bevilja en kredit i december 1992 återbetalades i slutet av år 1993 på grund av kreditens särskilda beskaffenhet. Det krävs således inte att detta lån återbetalas. Denna utvidgning kan emellertid innehålla stödinslag med avseende på räntesatserna, vilket Förbundsrepubliken Tyskland skall ta hänsyn till inom ramen för beräkningen av det belopp vars återbetalning skall krävas.

Förstainstansrättens bedömning

Inledande anmärkningar

115 Gemenskapsdomstolen har förtydligat begreppen i EG-fördragets bestämmelser om statligt stöd. Dessa förtydliganden är relevanta för tillämpningen av motsvarande bestämmelser i EKSG-fördraget, i den utsträckning som de inte är oförenliga med detta fördrag. Det finns därför skäl att i detta avseende hänvisa till rättspraxis angående statligt stöd som omfattas av EG-fördraget för att bedöma lagenligheten av beslut om stöd som omfattas av EKSG-fördraget (se förstainstansrättens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen Neue Maxhütte Stahlwerke och Lech Stahlwerke mot kommissionen T-129/95, T-2/96 och T-97/96, REG 1999, s. II-17, punkt 100).

116 Såsom framgår av artikel 33 första stycket andra meningen i EKSG-fördraget får domstolens prövning, vid prövningen av talan om ogiltigförklaring som har väckts mot kommissionens beslut, inte innefatta en värdering av den genom ekonomiska sakförhållanden och omständigheter uppkomna situationen, som föranlett dessa beslut eller rekommendationer, om det inte hävdas att kommissionen gjort sig skyldig till maktmissbruk eller uppenbart åsidosatt fördragets bestämmelser eller någon bestämmelse som gäller dess tillämpning.

117 Det följer av domstolens rättspraxis att begreppet "uppenbart" innebär att en viss nivå skall ha uppnåtts i fråga om åsidosättandet av rättsregler, som till exempel att detta åsidosättande förefaller vara resultatet av ett uppenbart fel - i förhållande till fördragets bestämmelser - i bedömningen av den situation beslutet avser (se domstolens beslut av den 3 maj 1996 i mål C-399/95 R, Tyskland mot kommissionen, REG 1996, s. I-2441, punkterna 61 och 62).

118 Inom ramen för en talan om lagenlighet ankommer det på gemenskapsdomstolen att kontrollera huruvida det omtvistade beslutet är behäftat med någon av de ovannämnda anledningarna till rättsstridighet, men den kan inte ersätta den bedömning som har gjorts av beslutets upphovsman med sin egen bedömning, på ett ekonomiskt plan (se analogt förstainstansrättens dom av den 27 februari 1997 i mål T-106/95, FFSA m.fl. mot kommissionen, REG 1997, s. II-229, punkt 101).

119 Vad gäller hur de omtvistade åtgärderna har betecknats av de offentliga myndigheterna - som har handlat som en ekonomisk aktör eller via en ekonomisk aktör - till förmån för ett företag, har kommissionen rätt att tillämpa kriteriet avseende privata investerare, där det skall slås fast huruvida det företag som har dragit fördel av åtgärderna i fråga hade kunnat erhålla samma ekonomiska fördelar av en privat investerare som verkar på normala marknadsvillkor (se analogt domen i det ovannämnda målet av den 21 mars 1991 i mål C-305/89, Italien mot kommissionen, punkt 19). Detta kriterium framgår för övrigt av artikel 1.2 i det femte regelverket om stöd till stålindustrin.

120 Den privata investerarens uppträdande, vilket skall jämföras med en privat investerares uppträdande med ekonomisk-politiska målsättningar, motsvaras i detta avseende inte nödvändigtvis av en genomsnittlig investerares uppträdande som placerar kapital för att förränta det på mer eller mindre lång sikt, men skall åtminstone kunna likställas med ett privat holdingbolag eller en koncern som har en strukturpolitik, allomfattande eller sektoriell, som låter sig styras av mer långsiktiga utsikter vad gäller lönsamheten (se analogt dom av den 21 mars 1991 i mål C-305/89, Italien mot kommissionen, punkt 20).

121 Domstolen har även slagit fast att "en privat aktieägare rimligtvis kan skjuta till det kapital som behövs för att säkerställa ett företags fortbestånd när det befinner sig i övergående svårigheter men, eventuellt efter en omstrukturering, är i stånd att åter bli lönsamt. Det finns följaktligen skäl att anta att ett moderbolag också, under en begränsad tid, kan kompensera förluster i ett av sina dotterbolag för att senare kunna avveckla det på gynnsammare villkor". När emellertid kapitaltillskott från en offentlig investerare sker utan några som helst utsikter till vinst, ens på lång sikt, skall sådana tillskott anses vara stöd enligt artikel 92 i [EEG-]fördraget (se analogt domen i det ovannämnda målet av den 21 mars 1991 i mål C-303/88, Italien mot kommissionen, punkterna 21 och 22).

122 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som sökandens argument i det föreliggande fallet skall bedömas.

Den ekonomiska enheten mellan Hamburg och HLB

123 Sökanden har i huvudsak påstått att kommissionen har bortsett från att det finns en ekonomisk enhet mellan HLB och Hamburg och att den således felaktigt å ena sidan har skilt mellan de lån som HLB beviljat på egen risk och de lån som har omfattats av ett kreditåtagande, dels har ansett att HLB:s uppträdande kunde utgöra ett indicium på hur en privat investerare skulle ha agerat.

124 När fysiska eller juridiska personer som i rättsligt hänseende är separata utgör en ekonomisk enhet skall de behandlas som ett enda företag med avseende på tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler (se domstolens dom av den 12 juli 1984 i mål 170/83, Hydrotherm, REG 1984, s. 2999, punkt 11). På området för statligt stöd uppkommer frågan huruvida en ekonomisk enhet föreligger särskilt när mottagaren av ett stöd skall identifieras (se domstolens dom av den 14 november 1984 i mål 323/82, Intermills mot kommissionen, REG 1984, s. 3809, punkterna 11 och 12, svensk specialutgåva, volym 7, s. 685, och förstainstansrättens dom av den 25 juni 1998 i de förenade målen T-371/94 och T-394/94, British Airways m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II-2405, punkt 313). I detta avseende har fastställts att kommissionen har ett stort utrymme att företa skönsmässig bedömning för att fastställa om bolag tillhörande en koncern skall betraktas som en ekonomisk enhet eller som rättsligt och ekonomiskt självständiga bolag vid tillämpningen av statliga stödordningar (se domen i det ovannämnda målet British Airways m.fl. mot kommissionen, punkt 314).

125 Kommissionen har även ett stort utrymme att företa skönsmässig bedömning för att bestämma om HLB och Hamburg skall betraktas som en enda enhet vid tillämpningen av kriteriet avseende privata investerare i det föreliggande fallet.

126 Förstainstansrätten skall således undersöka om kommissionen gjorde sig skyldig till ett uppenbart fel vid bedömningen av banden mellan HLB och Hamburg. Vid denna undersökning skall hänsyn endast tas till de omständigheter som kommissionen kunde få kännedom om inom ramen för det administrativa förfarandet.

127 Den tyska regeringen angav i sitt meddelande av den 8 september 1994 som svar på kommissionens fråga avseende de rättsliga förhållandena mellan HLB och Hamburg inom ramen för beviljandet av lån till HSW att

"[HLB] är en offentligrättslig anläggning som helt ägs av Hamburg. Dess rättsliga grund utgörs av lagen om Hamburgische Landesbank Girozentrale och dess stadga.

Vad gäller de krediter som beviljats HSW härrör förhållandena mellan Hamburg och HLB varken från den ovannämnda rättsliga formen eller från att staden är ägare utan enbart från särskilda avtalsförhållanden, nämligen de kreditåtaganden som staden varje gång gjorde och som har beskrivits inom ramen för framställningen avseende varje kreditbeslut."

128 Av sökandens och Förbundsrepubliken Tysklands detaljerade förklaringar vid förstainstansrätten framgår att den driftsgaranti enligt vilken Hamburg skall säkerställa att HLB kan uppfylla sina åtaganden inte innebär att HLB:s samtliga kreditförluster omedelbart och i sin helhet belastar Hamburgs budget. Hamburgs ansvar inträder endast om HLB inte längre kan uppfylla sina skyldigheter gentemot sina fordringsägare. Förlusterna till följd av ett enstaka lån påverkar inledningsvis endast HLB:s kommersiella resultat. De vinster eller förluster som följer av HLB:s transaktioner har visserligen återverkningar på Hamburgs budget. Dessa återverkningar är emellertid beroende av hur HLB i sin helhet har förvaltats. Förluster till följd av en enstaka kredittransaktion bestrids således varken direkt eller i sin helhet av Hamburgs budget.

129 Annat gäller för lån för vilka Hamburg har lämnat ett kreditåtagande. Om lånet inte återbetalas, belastar dessa lån direkt och i sin helhet Hamburgs budget.

130 Under dessa omständigheter kan förstainstansrätten inte fastställa att kommissionen gjorde sig skyldig till ett uppenbart fel vid bedömningen av de rättsliga och ekonomiska banden mellan HLB och Hamburg då den, vid tillämpningen av kriteriet avseende privata investerare, skilde mellan de lån som HLB beviljade sökanden på egen risk och de lån som beviljades med stöd av Hamburgs kreditåtagande.

131 Av vad som har anförts ovan följer att det inte heller har visats att kommissionen gjorde sig skyldig till ett uppenbart fel då den - trots de befintliga sambanden mellan HLB och Hamburg - ansåg att HLB genom att vägra att utvidga eller förlänga krediterna på egen risk uppförde sig på samma sätt som en privat investerare i en jämförbar situation skulle ha kunnat uppträda.

Kommissionens undersökning av de krediter som beviljades i december 1992 och i december 1993

- Utvidgningen av krediten i december 1992

132 Sökanden anser att utvidgningen i december 1992 av den kredit som beviljades år 1984 inte utgör ett statligt stöd. Sökanden har i huvudsak konstaterat att utvidgningen i fråga blev nödvändig på grund av den risk som HLB och Hamburg löpte att förlora alla investeringar, eftersom de betecknades som delägarlån, och berättigades av de gynnsamma utsikterna för omstruktureringsplanen. Sökanden har dessutom gjort gällande att kommissionens beslut innehöll felaktigheter som medförde att kriteriet avseende privata investerare tillämpades felaktigt.

133 Sökanden har i synnerhet kritiserat det stycke i beslutet som har sammanfattats ovan i punkt 44. Kommissionens språkbruk på denna punkt skulle lösryckt från sitt sammanhang faktiskt kunna uppfattas så, att kommissionen ansåg att beviljandet av lån upp till det belopp som Hamburg hade beviljat gamla HSW, och som det hade hoppats kunna få tillbaka genom att bevilja nya lån år 1984, kunde vara berättigat med hänsyn till kriteriet avseende privata investerare, medan detta inte kunde vara fallet med ett större lån. Sökanden har på goda grunder anfört att detta resonemang inte i sig motiverar slutsatsen att Hamburg inte uppförde sig som en privat investerare.

134 Sökanden har emellertid bortsett från att det stycke som avses i dess argument inte utgör den väsentliga grunden för kommissionens bedömning av utvidgningen av krediten. När stycket läses i sitt sammanhang är syftet med det nämligen endast att styrka påståendet att de ekonomiska motiv som motiverade den fortsatta driften av HSW år 1984 inte längre var relevanta i december 1992.

135 Förstainstansrätten skall således pröva om kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning genom att anse att en privat investerare inte skulle ha beviljat utvidgningen av krediten i fråga på samma villkor.

136 Sökandens finansiella situation i december 1992 var faktiskt prekär, eftersom den under räkenskapsåren 1991 och 1992 hade gjort förluster på 8,5 respektive 19,8 miljoner DEM. Sökanden har i sin ansökan för övrigt påpekat att den skulle ha försatts i konkurs, om krediten inte hade utvidgats. Av den tyska regeringens meddelande av den 8 mars 1994 framgår dessutom att sökandens konkurs var oundviklig, om den omtvistade krediten inte utvidgades.

137 Utvidgningen utgjorde alltså en nödåtgärd för att hålla HSW vid liv utan någon utsikt för lönsamhet ens på lång sikt.

138 Det är också ostridigt att stålsektorn befann sig i en krissituation. I konjunkturprognosen för stål för det första halvåret 1993 (EGT C 36, 1993, s. 2) anges att sektorn i fråga sedan år 1991 hade drabbats av en nedgång som kännetecknades av överutbud, nedsatt efterfrågan, prisras och ökad internationell konkurrens. Den tyska regeringen gjorde för övrigt i sina meddelanden av den 8 mars respektive den 8 september 1994 till kommissionen gällande att "[d]riftsförluster följaktligen gjordes åren 1991 och 1992 i samband med en fortsatt krympande stålmarknad".

139 Av vad som har anförts ovan följer således att kommissionen inte gjorde sig skyldig till någon uppenbart oriktig bedömning genom att anse att utvidgningen av krediten i december 1992 inte längre kunde motiveras av de omständigheter som sökanden åberopat och som låg till grund för stödet för fortsatt drift av företaget år 1984. Kommissionen konstaterade dessutom riktigt att en privat investerare inte skulle ha beviljat denna utvidgning under liknande förutsättningar, nämligen HSW:s ytterst prekära finansiella situation och den ogynnsamma konjunkturen på den europeiska stålmarknaden.

140 Kommissionen gjorde sig inte heller skyldig till något uppenbart fel genom att anse att HLB:s uppträdande - då banken inte var beredd att samtycka till utvidgningen av krediten med 20 miljoner DEM utan Hamburgs kreditåtagande - utgjorde ett ytterligare indicium på att en privat investerare inte skulle ha varit beredd att investera ett sådant belopp i HSW.

141 Sökanden har nämligen själv förklarat följande: "Såsom redan har anförts krävde HLB ännu mer enträget än år 1992 att den skulle undantas från all risk på grund av rättsutvecklingen avseende problematiken med delägarlån." Av den tyska regeringens meddelande av den 8 september 1994 följer dessutom att risken i samband med rättspraxis avseende delägarlån innebar att HLB inte var beredd att utvidga krediten utan ett kreditåtagande.

142 Av HLB:s svar på förstainstansrättens fråga i detta avseende framgår även att den faktiskt vägrade bevilja de omtvistade krediterna utan föregående kreditåtagande från Hamburgs sida, eftersom finanstillsynsmyndigheten ingrep då den ville att HLB skulle göra ett positivt resultat. I fråga om detta anförde HLB i sitt svar att "[e]n förlängning av krediten i slutet av år 1992 och år 1993 med avseende på [HSW:s] likviditetssituation endast skulle ha haft någon mening om [HSW] hade erhållit nya likvida medel. En förlängning av krediten skulle inte ha varit tillräcklig för att bevara företagets likviditet. I samband med beslutet att utvidga krediten har utgångspunkten, såsom en alternativlösning, således varit ett obeståndsförfarande mot HSW, vilket var förutsebart om banken inte skulle förlänga krediten".

143 Det är för övrigt inte nödvändigt att kommissionen bevisar att HLB:s beslut skulle ha varit nekande utan ett kreditåtagande. Sökanden har med tanke på sin ekonomiska situation och situationen på stålmarknaden under alla omständigheter inte visat att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den ansåg att en privat investerare i en likadan situation som Hamburg inte skulle ha samtyckt till utvidgningen av krediten i fråga med vetskap om att det skulle betecknas som ett delägarlån.

144 Vad slutligen gäller de påstått gynnsamma utsikterna för omstruktureringsplanen erinrar förstainstansrätten om att HSW var mycket nära en konkurs och utvecklades i ett ogynnsamt konjunktursammanhang. Kommissionen kunde således med fog anse att en privat investerare inte skulle ha samtyckt till en utvidgning av krediten i fråga trots att kommissionen förfogade över en sammanfattning av denna plan.

145 Av vad som har anförts ovan framgår följaktligen att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning genom att anse att en privat investerare inte skulle ha samtyckt till utvidgningen av krediten i december 1992.

146 Inom ramen för en talan om ogiltigförklaring ankommer det endast på gemenskapens domstolar att pröva om någon av de anledningar till rättsstridighet som föreskrivs i artikel 33 i EKSG-fördraget föreligger med avseende på det omtvistade beslutet, men domstolarna kan inte ersätta beslutsfattarens bedömning av omständigheterna med sin egen bedömning, i synnerhet på det ekonomiska planet (se analogt förstainstansrättens dom av den 27 februari 1997 i mål T-106/95, FFSA m.fl. mot kommissionen, REG 1997, s. II-229, punkt 10). Det ankommer följaktligen inte på förstainstansrätten att förordna om ett sakkunnigutlåtande för att visa att Hamburg och HLB har uppfört sig som en privat investerare i en marknadsekonomi.

- Krediten från december 1993

147 Sökanden har i huvudsak påstått att kommissionen borde ha ansett att Hamburg uppförde sig som en privat investerare då den uppdrog förlängningen och utvidgningen av krediten i december 1993.

148 Kommissionen anförde i det omtvistade beslutet att HLB hade ansett att den speciella bakgrunden till den ursprungliga finansieringen av nya HSW inte längre betraktades som tillräcklig för att motivera den ekonomiska risk som var förknippad med HSW. HSW:s finansiella situation, situationen på stålmarknaden och slutsatserna i Mac Kinsey-rapporten ledde följaktligen till att HLB vägrade fortsätta finansieringen av HSW.

149 Förstainstansrätten skall således undersöka om kommissionen gjorde sig skyldig till ett uppenbart fel vid tillämpningen av kriteriet avseende privata investerare på denna åtgärd.

150 HSW:s finansiella situation var särskilt prekär vid den tidpunkten, såsom förbundsregeringen har anfört i sitt meddelande av den 8 september 1994 till kommissionen. Av meddelandet framgår att om krediten hade hävts skulle detta omedelbart ha lett till HSW:s konkurs. Även i Mac Kinsey-rapporten omtalas en konkurssituation som kan äventyra de krediter som Hamburg beviljat.

151 Konkurrensläget på den europeiska stålmarknaden var ytterst svår till följd av subventionerade konkurrenter och överkapacitet inom produktionen (se Mac Kinsey-rapporten och konjunkturutkastet för stål för första halvåret 1994 (EGT C 10, 1994, s. 2)).

152 Det är i detta sammanhang som sökandens påstående, som huvudsakligen stöder sig på de påstått gynnsamma utsikterna enligt Mac Kinsey-rapporten, skall undersökas. I denna rapport anses enligt sökanden nämligen att HSW befann sig i en konkurrenssituation som skulle ta sig uttryck i positiva resultat redan år 1994.

153 I Mac Kinsey-rapporten anges emellertid inledningsvis följande: "Förevarande rapport innehåller, på grund av vår kännedom om stålmarknaden och konkurrensläget samt vår bedömning av de teknologier som införts hos HSW, en uppskattning av HSW:s livskraft. Det kan uppfattas som ett stödelement för de ekonomiska myndigheternas beslut avseende beviljande av andra krediter/garantier (uppskattning av risker, alternativ och så vidare)."

154 Vad gäller de tänkbara åtgärderna anges följande i rapporten: "Inom ramen för de beslut som Hamburg är tvunget att fatta angående transaktionerna måste det göra ett svårt val mellan att å ena sidan behålla arbetsplatser och å andra sidan undvika andra kapitalförluster (diagram 8)."

155 Av detta följer att det i Mac Kinsey-rapporten, i motsats till vad sökanden påstått, tas hänsyn till såväl de ekonomiska faktorer som är knutna till sökandens ekonomiska livskraft som de sociala faktorerna.

156 Sökanden har även påstått att dess ekonomiska livskraft fastställs i Mac Kinsey-rapporten där det anges att sökanden är konkurrenskraftig. I denna rapport nämns dock endast att "[HSW:s] grundläggande tekniska struktur är konkurrenskraftig" och att denna bedömning inte avser sökandens ekonomiska situation. I rapporten anges tvärtom följande: "Efter att år 1993 ha gjort förluster på ungefär 15 miljoner DEM står [HSW] emellertid nära en konkurs. Bolagskapitalet uppgår för tillfället knappt till 10 miljoner DEM och kommer sannolikt att minska till följd av andra förluster under året (diagram nr 5). Denna situation äventyrar krediterna från Hamburg, vilka har beviljats genom [HLB] och vilka för tillfället uppgår till ungefär 140 miljoner DEM. Utvidgningen av krediten kan dessutom innebära en ekonomisk risk för Hamburg uppgående till 174 miljoner DEM (uppskattning) under året (diagram nr 6). För att uppnå en lönsamhet som möjliggör en återbetalning av krediterna måste HSW:s årsresultat förbättras med ungefär 20 miljoner DEM (diagram nr 7)."

157 Av Mac Kinsey-rapporten framgår således klart att HSW:s ekonomiska situation var klart hotad och dessutom omgavs av ett ytterst svårt konkurrensläge som kännetecknades av subventionerade konkurrenter och överkapacitet inom produktionen.

158 Sökanden kan följaktligen på grundval av Mac Kinsey-rapporten svårligen hävda att den var ett konkurrenskraftigt företag.

159 Enligt Mac Kinsey-rapporten har Hamburg dessutom fyra möjligheter som särskiljer sig ur såväl ekonomisk som social synpunkt. Var och en av dessa möjligheter (fortsatt drift enligt konceptet HSW, enligt strategin armerad betong, enligt kvalitetsstrategin samt överlåtelse av HSW och nedläggning av HSW) innebär en påföljande ökning av den ekonomiska risk som Hamburg löper, förutom vad gäller överlåtelsen. I rapporten framförs således följande: "Fortsatt driftsstöd till [HSW] är under alla omständigheter mycket riskfyllt. Eftersom det inte är säkert att företaget åter kommer att gå med vinst, kan det nämligen visa sig att den fortsatta driften av [HSW] förutsätter finansiellt stöd av Hamburg (diagram nr 15)." En överlåtelse skulle således utgöra den förmånligaste lösningen för Hamburg, eftersom den bland annat skulle göra det möjligt att överföra riskerna och sätta stopp för kapitalförlusterna.

160 Även om det i Mac Kinsey-rapporten anges att Hamburg kan begränsa sina förluster genom att sälja HSW, förutses där emellertid inte någon utsikt för lönsamhet avseende det investerade kapitalet. Denna bedömning bekräftas även av den tyska regeringens påståenden varav det framgår att Hamburg bestämde sig för att utvidga krediten för att undvika förluster, säkerställa företagets fortsatta drift medan en industriell övertagare söktes samt möjliggöra en organiserad övergång.

161 Sökandens argument avseende den gynnsamma utsikten för dess överlåtelse kan följaktligen inte godtas.

162 Mac Kinsey-rapporten upprättades när Hamburg redan hade beviljat de rättsstridiga stöden. De risker som Hamburg löpte på grund av handlandet i strid med gemenskapsrätten avseende stöd kan följaktligen inte åberopas för att hävda att senare åtgärder för att begränsa de ekonomiska följderna var ekonomiskt rimliga.

163 Med hänsyn till sökandens ekonomiska situation, dess tvingande behov av finansiering och den mycket hotade situationen på den europeiska stålmarknaden konstaterar förstainstansrätten att sökandens möjligheter att finna en privat investerare som var beredd att bevilja krediten och en svängning var ringa, till och med obefintliga.

164 Denna slutsats motsägs för övrigt av sökandens argument att kommissionen felaktigt hade påstått att HLB, i motsats till vad Hamburg gjorde, uppförde sig som en privat investerare genom att vägra såväl att förlänga den tidigare beviljade krediten som att utvidga den. Sökanden har i detta avseende påstått att HLB:s uppträdande följde av en förstärkning av rättspraxis avseende delägarlån.

165 Kommissionen påstod, utan att motsägas av sökanden, att Bundesgerichtshofs dom offentliggjordes den 2 oktober 1992, det vill säga redan före den första utvidgningen av krediten, vilken beviljades i december 1992.

166 Det är för övrigt föga sannolikt att en privat investerare skulle ha genomfört transaktionen i fråga på samma villkor som Hamburg, det vill säga med visshet om att de tillskjutna summorna skulle betecknas som delägarlån. Denna bedömning blir ännu rimligare, då denne private investerare måste ha tvingats till att bevilja en kredit och till att förlänga den sedan år 1984 samt till att utvidga den år 1992.

167 Kommissionen kunde följaktligen på goda grunder anse att en privat investerare inte skulle ha beviljat krediterna i fråga och att de utgjorde ett statligt stöd. Sökanden har i detta avseende inte på något sätt visat att denna bedömning är uppenbart oriktig.

168 Med hänsyn till kommissionens stora utrymme att företa en skönsmässig bedömning av de faktiska och i synnerhet de ekonomiska omständigheterna (se punkt 146 ovan) ankommer det inte på förstainstansrätten att förordna om ett sakkunnigutlåtande för att visa att en privat investerare under liknande omständigheter skulle ha beviljat krediterna i fråga.

169 Kommissionen betecknade följaktligen på goda grunder de finansiella åtgärderna till förmån för sökanden i december 1992 och i december 1993 som statligt stöd.

170 Förstainstansrätten skall emellertid pröva om denna slutsats kan kullkastas av sökandens argument avseende kommissionens uppenbart oriktiga bedömning, eftersom kommissionen borde ha ansett att en privat utomstående skulle ha kunnat dra fördel av tillräckliga säkerheter för att täcka den utvidgning av krediten som beviljades i december 1992 och i december 1993 samt de krediter som beviljades i december 1993.

Möjligheten att tack vare säkerheterna få lån på den privata kapitalmarknaden

171 Sökanden har i huvudsak påstått att den tack vare säkerheterna hade kunnat få lån av utomstående.

172 Förstainstansrätten anser emellertid att kommissionen inte gjorde sig skyldig till någon uppenbart oriktig bedömning genom att anse att HSW:s möjlighet att få lån av utomstående tack vare säkerheterna inte utgör hinder för att de omtvistade åtgärderna betecknas som stöd.

173 Det rör sig inledningsvis endast om ett antagande, eftersom sökanden hade ställt säkerheterna till förmån för HLB.

174 Även om det antogs att säkerheterna hade friställts i sin helhet för att få motsvarande lån av utomstående, är det dessutom berättigat att anse att sådana lån inte skulle kunna jämföras med de lån som HLB beviljat på uppdrag av Hamburg, eftersom lån som beviljats av utomstående utan anknytning till HSW inte skulle ha betecknats som delägarlån enligt tysk rättspraxis.

175 Kommissionen har för övrigt på goda grunder betonat att den omständigheten att sökanden skulle ha kunnat få lån av utomstående, vilka inte skulle ha betecknats som statligt stöd, inte innebär att de krediter som den faktiskt fick på uppdrag av Hamburg inte utgör stödåtgärder.

176 Kommissionen ansåg vidare i det omtvistade beslutet att HSW endast skulle ha kunnat täcka en del av sin finansiering, om samtliga de säkerheter som HLB innehade skulle ha friställts.

177 Det har nämligen inte visats att de ställda säkerheterna täckte utvidgningen av krediten år 1992 och år 1993 samt de krediter som beviljades år 1993.

178 Den tyska regeringen angav i sitt meddelande av den 8 september 1994 till kommissionen tvärtom följande:

"Viljan att utvidga krediten med 20 miljoner DEM förelåg på grund av de gynnsamma resultatutsikterna. Eftersom säkerheterna, vilka huvudsakligen hänger samman med det rörliga realkapitalet, inte hade ökat i samma proportion utan enligt en banks uppskattning tvärtom hade minskat till följd av prisnedsättningen på grund av krisen, var det nödvändigt att säkerställa dessa resultatutsikter genom att utvidga kreditåtagandet, med beaktande av det lägre värdet av säkerheterna, genom att öka dessa från 60 till 75 procent i förhållande till krediten på 130 miljoner DEM (oberoende av utvidgningen med 20 miljoner DEM)."

179 Den tyska regeringen begärde för övrigt genom skrivelse av den 23 juni 1995 att kommissionen skulle skjuta upp avslutandet av det administrativa förfarandet för att göra det möjligt för den att visa att det fanns möjligheter att få finansiering från utomstående och närmare bestämt i vilken utsträckning "[HSW] själv kunde säkerställa sin finansiering tack vare sina egna säkerheter, även utan överenskommelse mellan [HLB] och delstatsregeringen".

180 Av meddelandet av den 18 augusti 1995 från den tyska regeringen till kommissionen framgår emellertid inte att utomstående hade kunnat få tillräckliga säkerheter för att bevilja de nödvändiga lånen.

181 Av detta följer att sökandens kritik beträffande kommissionens värdering av säkerheterna i det omtvistade beslutet saknar verkan och att det inte ankommer på förstainstansrätten att förordna om ett sakkunnigutlåtande på denna punkt.

Det påstådda stödets storlek och dess återbetalning

182 Sökanden har bestridit lagenligheten av artikel 3 i det omtvistade beslutet. Kommissionen gjorde för det första en oriktig bedömning av det stöd som skulle återkrävas och var för det andra inte behörig att kräva att Förbundsrepubliken Tyskland skulle återbetala det.

183 Förstainstansrätten påpekar inledningsvis att sökanden saknar grund för att hävda att förlängningarna av krediten inte kunde utgöra statligt stöd, eftersom dessa skall anses utgöra "bibehållet kapital" eller "långvariga krediter". Av de faktiska omständigheterna i målet framgår nämligen klart att dessa förlängningar skall framförhandlas årligen, eftersom Hamburg och HLB är tvungna att åter ge sitt samtycke till att förnya eller utvidga lånen. Kommissionen gjorde sig följaktligen inte skyldig till någon uppenbart oriktig bedömning då den ansåg att förlängningen av krediten år 1993 i sig utgjorde ett statligt stöd.

184 Förstainstansrätten anser således att kommissionen på goda grunder kunde anse att stödbeloppet motsvarade de beviljade lånebeloppen i stället för skillnaden mellan den räntesats som HSW skulle ha fått hos en kommersiell bank och den faktiskt beviljade räntesatsen.

185 Vad gäller sökandens argument att kommissionen för övrigt inte var behörig att återkräva ett stöd erinrar förstainstansrätten för det första om att ett stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden i princip skall återbetalas av mottagaren och att återbetalningen av ett sådant stöd utgör en inneboende följd av det strikta systemet för stöd till stålindustrin och för det andra att argumentet grundas på en oriktig tolkning av artikel 88 i fördraget.

186 I artikel 88 i fördraget föreskrivs nämligen följande:

"Om kommissionen anser, att en medlemsstat underlåtit att uppfylla någon av de förpliktelser som åvilar den enligt detta fördrag, skall kommissionen konstatera denna underlåtenhet genom ett motiverat beslut efter att ha givit denna stat tillfälle att framlägga sina synpunkter. Kommissionen skall för staten i fråga sätta ut en frist inom vilken staten skall uppfylla sin förpliktelse.

...

Om staten inte har uppfyllt sin förpliktelse inom den av kommissionen fastställda fristen eller om den av staten väckta talan har ogillats, får kommissionen med rådets samtycke, givet med två tredjedels majoritet

a) uppskjuta utbetalningen av belopp som kommissionen skall erlägga till staten i fråga enligt detta fördrag,

b) vidta eller bemyndiga övriga medlemsstater att vidta åtgärder, som avviker från bestämmelserna i artikel 4, i syfte att avhjälpa verkningarna av den underlåtenhet som konstaterats.

... "

187 Av denna artikel framgår klart att rådets samtycke endast krävs om staten inte har uppfyllt sina skyldigheter, vilket inte har konstaterats i det föreliggande fallet. Kommissionen kunde således i enlighet med artikel 3 i beslutet kräva att den tyska regeringen skulle kräva tillbaka stöden i fråga från HSW.

188 Denna invändning kan följaktligen inte godtas.

189 Av vad som har anförts ovan följer att kommissionen inte gjorde sig skyldig till något uppenbart fel genom att anse att en privat investerare inte skulle ha beviljat de omtvistade beloppen och att de skulle betecknas som statligt stöd samt genom att kräva deras återbetalning. Talan kan följaktligen inte vinna bifall på denna grund.

2. Grunden avseende ett påstått maktmissbruk

Parternas argument

190 Sökanden har kritiserat kommissionen för att den inte inhämtade ett sakkunnigutlåtande avseende frågan huruvida en investerare i en marknadsekonomi under liknande omständigheter skulle ha uppfört sig som Hamburg och HLB gjorde och för att den inte beaktade argumenten avseende nedläggningen av fabriken i Euskirchen med en kapacitet på 80 000 ton per år, vilken utgjorde en kompensation för de beviljade stödåtgärderna. Förbundsrepubliken Tyskland har på den sistnämnda punkten tillagt att den har visat att samtliga villkor som kommissionen har krävt i andra mål, såsom kapacitetsminskning, var uppfyllda i det föreliggande fallet och att rådets förklaring avseende sanering av stålindustrin i Europa inte uteslöt möjligheten att bevilja offentligt stöd för att främja nedläggningen av olönsamma företag. Kommissionen har i detta avseende enligt sökanden inte sökt rådets samtycke i enlighet med artikel 95 i EKSG-fördraget. Kommissionens bristande motivering utgör i detta avseende maktmissbruk.

191 Kommissionen har gjort gällande att det inte finns något direkt samband mellan kapacitetsminskningarna inom stålindustrin och bedömningen avseende krediterna och har hävdat att det ankom på den tyska regeringen att kräva att rådet med tillämpning av artikel 95 i EKSG-fördraget skulle fatta ett beslut avseende tillståndet att lämna stöd till HSW.

192 Kommissionen anser dessutom att ett ytterligare sakkunnigutlåtande hade varit onödigt, eftersom den förfogade över relevanta ekonomiska uppgifter och hade kännedom om HLB:s uppträdande.

Förstainstansrättens bedömning

193 Ett beslut innebär enligt en fast rättspraxis maktmissbruk endast om det på grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga uppgifter kan antas att det har antagits uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än dem som angetts eller för att kringgå ett förfarande som särskilt föreskrivs för att bemöta svårigheter i det enskilda fallet (se förstainstansrättens dom av den 24 september 1996 i mål T-57/91, NALOO mot kommissionen, REG 1996, s. II-1019, punkt 327).

194 Sökandens argument att kommissionen borde ha inhämtat ett utlåtande från en utomstående sakkunnig för att bestämma hur en privat investerare skulle ha uppfört sig kan inte godtas.

195 För det första har kommissionen inte någon sådan skyldighet enligt de gemenskapsrättsliga bestämmelserna.

196 För det andra har det ovan konstaterats att kommissionen inte har gjort sig skyldig till någon uppenbart oriktig bedömning genom att anse att en privat investerare inte skulle ha beviljat de omtvistade lånen med hänsyn till företagets finansiella struktur, dess behov av investeringar och situationen på marknaden för de berörda produkterna.

197 Av akten framgår nämligen klart att kommissionen förfogade över de nödvändiga uppgifterna för sin bedömning. Kommissionen förfogade under det administrativa förfarandet, såsom tillgängliga och tillåtna handlingar, således över bland annat Mac Kinsey-rapporten avseende HSW:s ekonomiska situation och dess framtidsutsikter. Kommissionens successiva beslut om gemenskapsregler för stöd till stålindustrin (bland annat det femte regelverket om stöd till stålindustrin) visar att kommissionen hade kännedom om sektorn i fråga.

198 Eftersom sökanden inte närmare har angett vilka uppgifter som kommissionen borde haft tillgång till, kan avsaknaden av ett ytterligare sakkunnigutlåtande inte utgöra bevis för att den gjorde sig skyldig till ett maktmissbruk.

199 Sökandens argument att kommissionen borde ha tagit hänsyn till nedläggningen av produktionskapaciteten i Euskirchen, såsom kompensation för stödåtgärderna, även om det var utanför förfarandet enligt artikel 95 i EKSG-fördraget kan inte heller godtas.

200 Sökandens argument avseende händelserna efter det att stödet beviljades saknar i detta avseende relevans, eftersom en jämförelse med en privat investerare endast kan göras på grundval av de uppgifter som Hamburg förfogade över i december 1992 och i december 1993.

201 De gynnsamma följderna av nedläggningen av dotterbolaget i Euskirchen efter det att ISPAT köpt HSW kan, även om de skulle ha visats, inte beaktas vid prövningen av det omtvistade beslutet. Förbundsrepubliken Tysklands argument att denna nedläggning innebär att kommissionens villkor inom ramen för prövningen av stöd till omstrukturering av stålföretag är uppfyllda saknar a fortiori relevans.

202 Förstainstansrätten har för övrigt ansett att artikel 4 c inom fördragets systematik inte utgör hinder för att kommissionen i undantagsfall tillåter stöd som medlemsstaterna planerar och som är förenligt med fördragets målsättningar, med stöd av artikel 95 första och andra styckena, för att bemöta oväntade situationer. Av de ovan avsedda bestämmelserna i artikel 95 följer nämligen att kommissionen kan fatta ett beslut eller lämna en rekommendation med rådets enhälliga samtycke och efter att EKSG:s rådgivande kommitté hörts i alla i fördraget inte förutsedda fall som synes kräva ett beslut eller en rekommendation för att inom ramen för den gemensamma marknaden för kol och stål och i enlighet med artikel 5 förverkliga någon av de i artiklarna 2, 3 och 4 närmare angivna målsättningarna för gemenskapen (se förstainstansrättens dom av den 24 oktober 1997 i mål T-239/94, EISA mot kommissionen, REG 1997, s. II-1839, punkterna 63 och 64).

203 Kommissionen har således å ena sidan antagit reglerna för stöd till stålindustrin, vilka inför ett allmänt undantag för vissa stödkategorier, men också å andra sidan fattat enskilda beslut som undantagsvis tillåtit ett visst specifikt stöd (se domen i det ovannämnda målet EISA mot kommissionen, punkterna 65 och 66).

204 Stöd som inte hör till de grupper som särskilt avses i bestämmelserna i det femte regelverket om stöd till stålindustrin, såsom är fallet här, kan beviljas ett enskilt undantag från detta förbud, om kommissionen inom ramen för sin befogenhet att företa skönsmässig bedömning med stöd av artikel 95 i fördraget anser att ett sådant stöd är nödvändigt för att förverkliga fördragets målsättningar (se domen i det ovannämnda målet EISA mot kommissionen, punkt 72).

205 Sökanden har emellertid inte visat att kommissionen gjorde sig skyldig till maktmissbruk eller gjorde en uppenbart oriktig bedömning med avseende på bestämmelserna i fördraget vad gäller den situation som det omtvistade beslutet avser (se domstolens dom av den 12 februari 1960 i de förenade målen 15/59 och 29/59, Sociét