FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PRIIT PIKAMÄE

föredraget den 2 juli 2020 ( 1 )

Mål C‑441/19

TQ

mot

Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid

(begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch (Domstolen i Haag, sammanträdesplats ’s-Hertogenbosch, Nederländerna))

”Begäran om förhandsavgörande – Området med frihet, säkerhet och rättvisa – Direktiv 2008/115/EG – Artikel 5 a – Artikel 6.1 och 6.4 – Artikel 8.1 – Artikel 10 – Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – Beslut om återvändande – Avlägsnande av ensamkommande barn – Kontroll av huruvida det finns tillgång till lämpliga mottagningsenheter i ursprungslandet – Åtskillnad på grund av den underåriges ålder – Beslut om återvändande som inte följs av avlägsnandeåtgärder – Följder”

I. Inledning

1. Förevarande mål rör en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF i vilken Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (Domstolen i Haag, sammanträdesplats ’s-Hertogenbosch, Nederländerna) har ställt tre frågor avseende tolkningen av artiklarna 4, 21 och 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), artiklarna 5 a, 6.1, 6.4, 8.1 och 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ( 2 ) och artikel 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet. ( 3 )

2. Begäran har framställts inom ramen för en tvist mellan TQ, ett ensamkommande barn från ett tredjeland som vistas olagligt i Nederländerna, och Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (statssekreterare med ministerlika befogenheter för säkerhets- och justitiefrågor) (nedan kallad staatssecretaris) rörande ett beslut om återvändande som utfärdats mot den underårige. Genom sin begäran om förhandsavgörande vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida gällande nederländsk administrativ praxis för behandling av ensamkommande barn som inte åtnjuter internationellt skydd är förenlig med unionsrätten.

3. Förevarande mål ger domstolen tillfälle att precisera omfattningen av medlemsstaternas skyldigheter gentemot denna grupp av utsatta personer, särskilt skyldigheten att försäkra sig om att varje ensamkommande barn kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i mottagarlandet. Samtidigt måste domstolen erinra om vikten av att barnets bästa beaktas i samband med utfärdandet av administrativa beslut som påverkar vederbörandes uppehållsrätt. Domstolen ska också se till att effektiviteten i unionens politik för att avlägsna och återsända tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna inte äventyras, särskilt vid ökade flyktingströmmar till Europa. Eftersom effektiviteten av ett annat av unionens viktiga politikområden, nämligen asylpolitiken, bedöms utifrån i vilken grad man lyckas skydda de mest skyddsbehövande, kommer domstolens tolkning av de relevanta bestämmelserna att göra det möjligt för unionen och medlemsstaterna att ge dessa personer de personliga och materiella resurser som de behöver för att tillgodose sina behov.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätten

1. Stadgan

4. I artikel 21.1 i stadgan anges följande: ”All diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden.”

5. Artikel 24 i stadgan har följande lydelse: ”1. Barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. 2. Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet.”

2. Direktiv 2008/115

6. Skäl 22 i direktiv 2008/115 har följande lydelse: ”I överensstämmelse med 1989 års FN-konvention om barnets rättigheter bör barnets bästa komma i främsta rummet när medlemsstaterna genomför detta direktiv. I överensstämmelse med Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna bör rätten till skydd för familjelivet komma i främsta rummet när medlemsstaterna genomför detta direktiv.”

7. I artikel 1 i samma direktiv, som har rubriken ”Syfte”, föreskrivs följande: ”I detta direktiv föreskrivs gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig, i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingsskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.”

8. Artikel 2 i direktivet har rubriken ”Tillämpningsområde”. I artikel 2.1 föreskrivs följande: ”Detta direktiv ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.”

9. Artikel 3.9 i samma direktiv innehåller följande definitioner: ”I detta direktiv gäller följande definitioner: … 9) utsatta personer: underåriga, ensamkommande barn, funktionshindrade, äldre, gravida, ensamstående föräldrar med underåriga barn och personer som har utsatts för tortyr, våldtäkt eller andra allvarliga former av psykiskt, fysiskt eller sexuellt våld.”

10. Artikel 5 i direktiv 2008/115, som har rubriken ”’Non-refoulement’, barnets bästa, familjeliv och hälsotillstånd”, har följande lydelse: ”När medlemsstaterna genomför detta direktiv ska de ta vederbörlig hänsyn till a) barnets bästa, b) familjeliv, c) hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren, och respektera principen om ’non-refoulement’.”

11. Artikel 6 i direktivet har rubriken ”Beslut om återvändande”. Artikel 6.1 och 6.4 har följande lydelse: ”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända. … 4. Medlemsstaterna får när som helst, av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium. I sådana fall ska inget beslut om återvändande utfärdas. Om ett sådant beslut redan har utfärdats ska det återkallas eller tillfälligt skjutas upp under giltighetstiden för uppehållstillståndet eller någon annan beviljad rätt att stanna.”

12. Artikel 8 i direktivet har rubriken ”Avlägsnande”. I artikel 8.1 föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats i enlighet med artikel 7.4, eller om åläggandet att återvända inte har hörsammats inom den tid för frivilligt återvändande som beviljats i enlighet med artikel 7.”

13. Artikel 9 i direktivet har rubriken ”Uppskjutande av verkställighet”. I artikel 9.1 föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna ska skjuta upp verkställigheten av avlägsnandet … b) så länge som verkställigheten av avlägsnandet skjutits upp enligt artikel 13.2.”

14. I artikel 10 i direktiv 2008/115, som har rubriken ” Återvändande och avlägsnande av ensamkommande barn”, föreskrivs följande: ”1. Innan ett beslut fattas om att utfärda ett beslut om återvändande beträffande ett ensamkommande barn, ska stöd av lämpliga organ som inte är verkställande myndighet beviljas med vederbörlig hänsyn till barnets bästa. 2. Innan myndigheterna i en medlemsstat avlägsnar ett ensamkommande barn från medlemsstatens territorium, ska de försäkra sig om att barnet kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i mottagarlandet.”

3. Direktiv 2011/95

15. I artikel 1 i direktiv 2011/95, som har rubriken ”Syfte”, föreskrivs följande: ”Syftet med detta direktiv är att införa normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar och person som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet.”

16. Artikel 2 i direktivet har rubriken ”Definitioner”. Artikel 2 f har följande lydelse: ”f) person som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande: en tredjelandsmedborgare eller statslös person som inte uppfyller kraven för att betecknas som flykting, men där det finns grundad anledning att förmoda att den berörda personen, om han eller hon återsänds till sitt ursprungsland, eller, i fråga om en statslös person, till det land där han eller hon tidigare hade sin vanliga vistelseort, skulle utsättas för en verklig risk att lida allvarlig skada enligt artikel 15 och som inte omfattas av artikel 17.1 och 17.2 och som inte kan, eller på grund av en sådan risk inte vill begagna sig av det landets skydd.”

17. I artikel 15 i detta direktiv, som rör subsidiärt skydd och har rubriken ”Allvarlig skada”, föreskrivs följande: ”Allvarlig skada utgörs av a) dödsstraff eller avrättning, b) tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning av en sökande i ursprungslandet, eller c) allvarligt och personligt hot mot en civilpersons liv eller lem på grund av urskillningslöst våld i situationer av internationell eller intern väpnad konflikt.”

4. Direktiv 2013/33/EU

18. Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd ( 4 ) innehåller bestämmelser på asylområdet.

19. I artikel 2 i förordningen, som har rubriken ”Definitioner”, anges följande: ” I detta direktiv avses med … d) underårig: en tredjelandsmedborgare eller en statslös person under arton år. e) ensamkommande barn: en underårig som anländer till medlemsstaternas territorium utan att vara i sällskap med en vuxen som enligt den berörda medlemsstatens lag eller praxis ansvarar för honom eller henne, och så länge den underårige inte faktiskt tas om hand av en sådan person; det gäller även en underårig som lämnas utan medföljande vuxen efter att ha anlänt till medlemsstaternas territorium. …”

20. Artikel 24 i detta direktiv har rubriken ”Ensamkommande barn”. I artikel 24.3 föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna ska, där så krävs med hjälp av internationella eller andra berörda organisationer, börja spåra familjemedlemmar till ensamkommande barn så snart som möjligt sedan en ansökan om internationellt skydd har gjorts, samtidigt som det värnas om det ensamkommande barnets bästa. …”

B. Nederländsk rätt

21. Artikel 14.1 i wet tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (lagen om allmän översyn av utlänningslagen), av den 23 november 2000 (Stb. 2000, nr 495) (nedan kallad 2000 års utlänningslag), har följande lydelse: ”Ministern får a) bevilja, avslå eller avvisa en ansökan om tidsbegränsat uppehållstillstånd, … e) ex officio bevilja ett tidsbegränsat uppehållstillstånd eller förlänga dess giltighetstid, …”

22. I artikel 64 i nämnda lag föreskrivs följande: ”Avlägsnandet skjuts upp om utlänningens eller en familjemedlems hälsotillstånd inte tillåter en resa.”

23. Artikel 3.6a i Vreemdelingenbesluit 2000 (2000 års utlänningsförordning) har följande lydelse: ”1 Vid avslag på den första ansökan om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd av asylskäl kan ett reguljärt uppehållstillstånd ändå beviljas ex officio för en begränsad tid, a) till utlänningar vars avlägsnande strider mot artikel 8 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, eller b) inom ramen för en begränsning i samband med tillfälliga humanitära skäl, till den utlänning som är offer för/anmälare av, offer för eller vittne till/anmälare av människohandel, i den mening som avses i artikel 3.48.1 a, b eller c. … 4 Uppehållstillståndet beviljas grundat på den första tillämpliga grunden i punkt 1. …”

24. I punkt B8/6.2.1 i Vreemdelingencirculaire 2000 (2000 års utlänningscirkulär) föreskrivs följande: ”Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd får beviljas ex officio och utan vidare prövning om följande villkor är uppfyllda: – Utlänningen är under 15 år vid tidpunkten för den första ansökan om uppehållstillstånd. – Utlänningen har lämnat trovärdiga uppgifter om sin identitet, sin nationalitet, sina föräldrar och sina övriga familjemedlemmar. – Det framgår av utlänningens uppgifter att det inte finns någon familjemedlem eller annan person som kan ge utlänningen ett lämpligt mottagande och som han eller hon kan återvända till. – Utlänningen under förfarandet inte är föremål för en utredning om möjligheterna till mottagande i ursprungslandet eller i ett annat land. – Det är allmänt känt att det inte finns tillgång till ett lämpligt mottagande i ursprungslandet eller i ett annat land som utlänningen rimligtvis skulle kunna återvända till, och ett sådant mottagande inte förväntas bli tillgängligt inom den närmsta framtiden. I en sådan situation antas Dienst Terugkeer en Vertrek (myndigheten för återvändande och avresa, Nederländerna) inte kunna hitta ett lämpligt mottagande inom fristen på tre år.”

III. Bakgrund till tvisten, förfarandet i det nationella målet och tolkningsfrågorna

25. TQ har uppgett att han föddes i Guinea den 14 februari 2002.

26. Enligt den redogörelse han lämnade i sin asylansökan bodde han redan från det att han var mycket ung hos sin moster/faster i Sierra Leone. Efter hennes död kom TQ i kontakt med en man från Nigeria, som tog med honom till Europa. I Amsterdam (Nederländerna) utsattes han för människohandel och sexuellt våld, som resulterade i att han fick allvarliga psykiska besvär.

27. I egenskap av ensamkommande barn ansökte TQ om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd av asylskäl med stöd av 2000 års utlänningslag.

28. Genom beslut av den 23 mars 2018 avslog staatssecretaris ansökan som ogrundad och beslutade ex officio att TQ inte hade rätt till ett tidsbegränsat uppehållstillstånd med stöd av artikel 14.1 i 2000 års utlänningslag, jämförd med artikel 3.6a i 2000 års utlänningsförordning. I beslutet godkändes, i enlighet med artikel 64 i 2000 års utlänningslag, att avlägsnandet av TQ tillfälligt sköts upp i minst sex månader, eller vid ett beslut ex officio för en kortare tid, i väntan på att Bureau Medische Advisering (byrån för medicinska råd vid ministeriet för säkerhet och justitiefrågor, Nederländerna) skulle genomföra en undersökning för att kontrollera att hans hälsa tillät ett avlägsnande.

29. Den 16 april 2018 överklagade TQ detta beslut till Rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s-Hertogenbosch (Domstolen i Haag, sammanträdesplats ’s‑Hertogenbosch, Nederländerna), det vill säga den hänskjutande domstolen.

30. Genom beslut av den 18 juni 2018 meddelade staatssecretaris att TQ inte hade beviljats uppskov med verkställigheten av avlägsnandet av medicinska skäl och ålade honom att lämna landet inom fyra veckor. TQ har begärt omprövning av detta beslut men staatssecretaris hade vid tidpunkten för beslutet att begära förhandsavgörande ännu inte tagit ställning till denna begäran.

31. Den hänskjutande domstolen har påpekat att det i 2000 års utlänningslag föreskrivs att det vid en första asylansökan sker en prövning ex officio av huruvida utlänningen ska beviljas ett reguljärt uppehållstillstånd om denne inte uppfyller kraven för att beviljas flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande. I lagen föreskrivs också att ett beslut om avslag på en asylansökan utgör ett beslut om återvändande.

32. Vad gäller ensamkommande barn under 15 år föreskrivs det i 2000 års utlänningscirkulär att det ska genomföras en undersökning av huruvida det finns tillgång till ett lämpligt mottagande i mottagarlandet. Om det saknas tillgång till ett sådant mottagande ska det ensamkommande barnet beviljas reguljärt uppehållstillstånd (en policy som kallas ”buitenschuld-beleid”).

33. I förevarande fall anser den hänskjutande domstolen att TQ inte uppfyller kraven för att beviljas flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande. Vad gäller reguljärt uppehållstillstånd har den hänskjutande domstolen påpekat att TQ var 15 år och fyra månader när han ingav sin asylansökan. När en asylsökande har uppnått en sådan ålder är han eller hon enligt den nederländska lagstiftningen skyldig att lämna landet utan att myndigheterna behöver göra en undersökning av huruvida det finns tillgång till ett lämpligt mottagande i ursprungslandet eller någon annanstans utanför unionen.

34. Den hänskjutande domstolen ställer sig tveksam till hur relevant denna åtskillnad mellan underåriga under respektive över 15 år är, och åberopar barnets bästa. Med beaktande av artikel 3 i direktiv 2008/115, som klassificerar ensamkommande barn som ”utsatta personer” anser den hänskjutande domstolen att det inte kan ha varit unionslagstiftaren avsikt att inte längre ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa när ett beslut om återvändande väl har utfärdats.

35. I förevarande fall har TQ gjort gällande att han varken vet var hans föräldrar bor eller om han kan känna igen dem när han återvänder. Han känner ingen annan familjemedlem och vet inte ens om sådana existerar. Han kan inte återvända till sitt ursprungsland eftersom han inte växt upp där, inte känner någon där och inte talar språket. TQ har förklarat att han ser den värdfamilj som han bor hos i Nederländerna som sin familj.

36. Den hänskjutande domstolen har framhållit att om en asylansökan avslås betraktas sökandens vistelse i Nederländerna som olaglig. Myndigheten för återvändande och avresa, som ansvarar för att en person som befinner sig i en sådan situation återvänder, intervjuade regelbundet TQ för att förbereda honom inför återvändandet till hans ursprungsland, vilket förvärrade hans psykiska problem.

37. Den hänskjutande domstolen har framhållit att om det inte har gjorts någon undersökning av huruvida det finns tillgång till mottagningsenheter ska staatssecretaris inte avlägsna en underårig asylsökande. I praktiken förefaller staatssecretaris därför vänta med avlägsnandet till dess att den asylsökande har fyllt 18 år, och därigenom blivit myndig, vilket medför att den undersökning som avses i artikel 10.2 i direktiv 2008/115 inte längre krävs.

38. Enligt den hänskjutande domstolen får staatssecretaris inte ålägga en sökande att återvända, och således besluta att fortsatt vistelse i landet är olaglig, och samtidigt inte vidta någon som helst avlägsnandeåtgärd utan enbart vänta på att sökanden ska bli myndig.

39. Den hänskjutande domstolen har tillagt att Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna) aldrig har tagit ställning till de rättsfrågor som förevarande mål har gett upphov till och inte har begärt något förhandsavgörande från EU-domstolen.

40. Under dessa omständigheter beslutade Rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s-Hertogenbosch (Domstolen i Haag, sammanträdesplats ’s‑Hertogenbosch) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen: ”1. Ska artikel 10 i direktiv 2008/115, jämförd med artiklarna 4 och 24 i stadgan, skäl 22 och artikel 5 a i direktiv 2008/115 och artikel 15 i direktiv 2011/95/EU, tolkas så, att en medlemsstat innan den ålägger ett ensamkommande barn en skyldighet att återvända måste försäkra sig om och undersöka om det i ursprungslandet i vart fall i princip finns tillgång till ett lämpligt mottagande? 2. Ska artikel 6.1 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 21 i stadgan, tolkas så, att en medlemsstat inte får göra åtskillnad på grund av ålder vid tillstånd att lagligt vistas i landet om det slås fast att ett ensamkommande barn inte uppfyller kraven för att beviljas flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande? 3. a. Ska artikel 6.4 i direktiv 2008/115 tolkas så, att om ett ensamkommande barn inte har hörsammat sin skyldighet att återvända, och medlemsstaten inte vidtar eller kommer att vidta några konkreta åtgärder för att avvisa honom eller henne, ska skyldigheten att återvända skjutas upp och tillstånd att lagligt vistas i landet beviljas? 3. b. Ska artikel 8.1 i direktiv 2008/115 tolkas så, att för det fall ett beslut om att ett ensamkommande barn ska återvända inte åtföljs av avvisningsåtgärder förrän det ensamkommande barnet fyller arton år ska beslutet anses strida mot lojalitetsprincipen och principen om lojalt samarbete inom unionen?”

IV. Förfarandet vid domstolen

41. Begäran om förhandsavgörande av den 12 juni 2019 inkom till domstolens kansli samma dag.

42. Den hänskjutande domstolen ansökte om att begäran om förhandsavgörande skulle handläggas enligt det förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande som föreskrivs i artikel 107.1 i domstolens rättegångsregler.

43. Efter att ha hört generaladvokaten beslutade domstolen den 27 juni 2019 att avslå denna ansökan.

44. Skriftliga yttranden har inkommit från TQ, den nederländska och den belgiska regeringen samt från Europeiska kommissionen, inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol.

45. Genom åtgärder för processledning av den 17 mars 2020 ställde domstolen skriftliga frågor till den nederländska regeringen. Skriftliga yttranden avseende de frågor som var föremål för dessa åtgärder för processledning har inkommit inom den utsatta fristen.

V. Rättslig bedömning

A. Inledande anmärkningar

46. Ensamkommande barn är ett växande problem vid unionens gränser. ( 5 ) Ett stort antal underåriga anländer varje år till medlemsstaterna utan sina föräldrar eller utsedd förmyndare för att ansöka om internationellt skydd. ( 6 ) På grund av sin utsatthet, som bland annat beror på att de saknar rättslig handlingsförmåga, referenspersoner, mognad och medel att försörja sig, måste värdmedlemsstaternas behöriga myndigheter särskilt uppmärksamma ensamkommande barns situation. ( 7 ) Unionslagstiftaren är medveten om denna situation och har därför antagit flera rättsakter på asyl- och migrationsområdet som innehåller bestämmelser som tar hänsyn till de särskilda egenskaper som utmärker denna personkategori. ( 8 ) Därutöver har kommissionen och unionens olika fackorgan på området ( 9 ) antagit en rad tolkningsmeddelanden, som syftar till att ge de nationella myndigheterna praktisk vägledning om hur de ska tillämpa ovannämnda rättsakter i de sammanhang som avses i respektive rättsakt.

47. Även om direktiv 2008/115 är tillämpligt på alla tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig – inbegripet ensamkommande barn – finns det lagbestämmelser som ålägger de nationella myndigheterna vissa skyldigheter som de måste iaktta, såsom skyldigheten i artikel 10.2 i detta direktiv, enligt vilken ”[i]nnan myndigheterna i en medlemsstat avlägsnar ett ensamkommande barn från medlemsstatens territorium, ska de försäkra sig om att barnet kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i mottagarlandet”. På grund av att mål som rör underåriga flyktingar är känsliga och komplexa är det ibland svårt för de nationella myndigheterna att med säkerhet slå fast huruvida de vederbörligen har fullgjort sina skyldigheter enligt unionsrätten. En felaktig tolkning av omfattningen av denna unionsrättsliga skyldighet kan eventuellt ge upphov till en administrativ praxis på nationell nivå som är oförenlig med unionsrätten. I så fall ankommer det på domstolen att klargöra räckvidden av denna skyldighet genom att tolka relevanta bestämmelser och därigenom göra det möjligt för de nationella myndigheterna att korrigera sin administrativa praxis.

48. Så förefaller vara fallet i förevarande mål, eftersom den hänskjutande domstolen har ställt flera frågor om den skyldighet som anges i artikel 10.2 i direktiv 2008/115. Den hänskjutande domstolen döljer inte att den ställer sig tveksam till hur de nederländska myndigheterna har fullgjort denna skyldighet, och har därför begärt att domstolen ska tolka denna bestämmelse. Som jag påpekade i inledningen till förevarande förslag till avgörande har den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande preciserat i vilket skede av förfarandet vid de nationella myndigheterna det är nödvändigt att genomföra undersökningarna för att fastställa huruvida det finns tillgång till ett lämpligt mottagande i mottagarlandet. Den hänskjutande domstolen vill även veta huruvida en medlemsstat får göra åtskillnad på grund av ålder, och begränsa skyldigheten att genomföra sådana undersökningar till de fall som rör ensamkommande barn under 15 år. Den hänskjutande domstolen har slutligen uppmanat domstolen att uttala sig om huruvida en nationell administrativ praxis som tycks innebära att konkreta avlägsnandeåtgärder inte vidtas mot ensamkommande barn trots att ett beslut om återvändande har utfärdats mot dem är förenlig med unionsrätten och om de rättsliga följderna av en sådan praxis. Jag kommer att undersöka dessa frågor i den ordningsföljd som den hänskjutande domstolen har ställt dem.

B. Den första frågan

49. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida en medlemsstat, innan den ålägger ett ensamkommande barn att återvända, måste försäkra sig om att det i princip finns tillgång till ett lämpligt mottagande i mottagarlandet.

50. För att besvara denna fråga är det nödvändigt att undersöka artikel 10 i direktiv 2008/115 med hjälp av de tolkningsmetoder som erkänns i domstolens rättspraxis, bland annat bokstavstolkning, systematisk tolkning och teleologisk tolkning. ( 10 )

51. Jag noterar till att börja med att det, grundat på en rent bokstavlig tolkning av artikel 10 i direktiv 2008/115, i princip kan presumeras att den skyldighet att försäkra sig om att det ensamkommande barnet ”kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i mottagarlandet” som medlemsstaten åläggs i detta direktiv endast ska tillämpas om ett beslut om återvändande redan har utfärdats och medlemsstaterna genomför avlägsnandet av den underårige.

52. Det skulle nämligen kunna göras gällande att det i artikel 10 i direktiv 2008/115 görs åtskillnad mellan två olika kategorier av skyldigheter, som ska tillämpas under olika skeden av förfarandet – nämligen i samband med beslutet om återvändande respektive i samband med avlägsnandet – vilka regleras i artikel 10.1 respektive 10.2. Grundat på en sådan tolkning kan det slås fast att skyldigheten att försäkra sig om att mottagarlandet erbjuder ett lämpligt mottagande endast anges i punkt 2, som endast avser avlägsnandefasen.

53. Jag är dock övertygad om att en sådan tolkning av artikel 10 i direktiv 2008/115 skulle vara felaktig, eftersom den inte tar hänsyn till de övriga nödvändiga tolkningsaspekter som jag kommer att ta upp nedan i samband med min bedömning.

54. Det framgår tydligt av artikel 10.2 i direktiv 2008/115 att ovannämnda skyldighet uppkommer före avlägsnandet av den underårige, vilket innebär att medlemsstaten i förekommande fall ska fullgöra denna skyldighet i ett tidigare skede av förfarandet, nämligen vid beslutet av huruvida den underårige ska åläggas att återvända. Ordalydelsen i denna bestämmelse gör det med andra ord inte möjligt att dra slutsatsen att det räcker att medlemsstaterna, under avlägsnandeprocessen, försäkrar sig om att det finns tillgång till ett lämpligt mottagande i mottagarlandet.

55. Enligt min mening är en sådan tolkning den mest logiska, framför allteftersom det inte är uppenbart varför medlemsstaten bör bortse från en såpass viktig faktisk omständighet som att det inte finns tillgång till ett lämpligt mottagande i ursprungslandet när den fattar ett beslut om återvändande, och skjuta upp detta till slutet av förfarandet. Att utfärda ett beslut om återvändande, trots vetskap om att det saknas tillgång till ett lämpligt mottagande i ursprungslandet, innebär att man utfärdar ett beslut som man redan på förhand vet inte omedelbart kan verkställas, eftersom det skulle åsidosätta unionsrätten, bland annat varje persons grundläggande rätt att bli föremål för ett avlägsnande- och återsändandeförfarande.

56. Jag erinrar emellertid om att artikel 10.2 i direktiv 2008/115 syftar till att skydda ett ensamkommande barn genom att undvika att det utlämnas till en osäker framtid i sitt ursprungsland. Behovet av att skydda barnet, helst i ett inledande skede av förfarandet, beror på att det har klassificerats som en ”utsatt person”, en omständighet som uttryckligen har erkänts i artikel 3.9 i direktiv 2008/115 och som jag har påpekat i mina inledande anmärkningar. ( 11 )

57. Medlemsstaterna skyldighet att skydda ett sådant barn är särskilt viktig om den underårige, efter att ha fått avslag på sin asylansökan, utsätts för en verklig risk för omänsklig eller förnedrande behandling i sitt ursprungsland, i den mening som avses i artikel 15 i direktiv 2011/95. Jag erinrar om att flera av unionens bestämmelser på asyl- och migrationsområdet syftar till att iaktta principen om non-refoulement, nämligen artikel 19.2 i stadgan, artikel 78.1 FEUF och artikel 5 i direktiv 2008/115 för att bara nämna några.

58. Jag noterar i detta sammanhang att enligt skäl 2 i direktiv 2008/115 är syftet med detta direktiv att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder ”för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet”. ( 12 ) Detta syfte upprepas i artikel 1 i direktiv 2008/115, i vilken det anges att de gemensamma normer och förfaranden som föreskrivs i det direktivet ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig, ”i överensstämmelse med grundläggande rättigheter [som erkänns i unionsrätten] och internationell rätt, inklusive flyktingsskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter”. ( 13 )

59. Enligt min mening är det uppenbart att det inte går att tolka artikel 10 i direktiv 2008/115 utan att ta hänsyn till övriga tillämpliga bestämmelser i förevarande mål som syftar till att värna ensamkommande barns rättigheter, såsom bestämmelserna i artikel 5 a i direktiv 2008/115. Denna bestämmelse ingår i kapitel I i direktiv 2008/115, som innehåller ”allmänna bestämmelser” som är tänkta att tillämpas i alla situationer, och enligt bestämmelsen ska medlemsstaterna ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa när de genomför detta direktiv. ( 14 ) Som jag kommer att förklara närmare i förevarande förslag till avgörande ( 15 ) sker fastställandet av vad som utgör barnets bästa efter en individuell bedömning som tar hänsyn till flera faktorer kopplade till barnets situation, däribland mottagningsvillkoren i mottagarlandet.

60. Artikel 5 a i direktiv 2008/115 införlivar den skyldighet som avses i artikel 24 i stadgan med unionens bestämmelser på migrationsområdet, som består i att tillförsäkra barn det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd, ( 16 ) samt att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Jag erinrar dessutom om att enligt artikel 3.3 FEU lovar unionen att skydda barnets rättigheter. Med tanke på den vikt som unionsrätten uppenbarligen fäster vid barnets rättigheter, genom att till och med ange detta i primärrätten, måste artikel 5 a i direktiv 2008/115 tolkas mot bakgrund av ovannämnda bestämmelser av högre rang.

61. På internationell nivå anges det i artikel 3.1 i konventionen om barnets rättigheter, ( 17 ) som för övrigt har ratificerats av samtliga unionens medlemsstater att ”[v]id alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa”. ( 18 ) Enligt artikel 12.2 i denna konvention ”ska barnet, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet, beredas möjlighet att höras”, ( 19 ) vilket även inbegriper varje återvändandeförfarande som rör ett ensamkommande barn. Jag konstaterar därför att även om unionen inte själv är part i denna konvention återspeglas konventionsbestämmelserna i unionsrätten, ( 20 ) vilket således gör det möjligt för medlemsstaterna att fullgöra sina åtaganden när de genomför unionsrätten och, vilket inte minst är viktigt i förevarande mål, direktiv 2008/115, som domstolen har ombetts att tolka.

62. Vikten av att skydda barnets rättigheter på migrationsområdet erkänns även i domstolens praxis. ( 21 ) Som domstolen påpekade i domen parlamentet/rådet, ( 22 ) som rörde tolkningen av rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening, ( 23 ) ska ”medlemsstaterna vid [genomförandet av unionsrätten] ta vederbörlig hänsyn till att underåriga barns bästa skall komma i främsta rummet”. Påpekandet att de grundläggande rättigheterna ska iakttas även om unionen tilldelar medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning förefaller vara relevant för verkningarna av förevarande mål, på grund av att även direktiv 2008/115 gör det möjligt att vidta införlivandeåtgärder genom lagstiftning eller administrativ praxis, utan att i detalj ange hur medlemsstaterna ska fullgöra den skyldighet som följer av artikel 10.2 i detta direktiv.

63. Med tanke på den vikt som unionsrätten fäster vid skyddet av ensamkommande barn förefaller det otänkbart att lagstiftaren avsåg att medlemsstaterna endast skulle åläggas att kontrollera tillgången till lämpligt mottagande i mottagarlandet under själva avlägsnandefasen. För att försäkra sig om att barnets bästa verkligen sätts i främsta rummet anser jag snarare att en sådan kontroll måste genomföras i varje relevant skede av förfarandet, däribland inför utfärdandet av ett beslut om återvändande.

64. Bestämmelsen i artikel 24.3 i direktiv 2013/33 förefaller bekräfta denna tolkning, eftersom det i denna föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska, där så krävs med hjälp av internationella eller andra berörda organisationer, börja spåra familjemedlemmar till ensamkommande barn så snart som möjligt sedan en ansökan om internationellt skydd har gjorts”. ( 24 ) Jag anser att de viktigaste slutsatserna som kan dras av denna bedömning är följande:

65. För det första är bästa sättet att sätta barnets bästa i främsta rummet att garantera familjens enhet, ( 25 ) vilket även framgår av artikel 10.2 i direktiv 2008/115, som uttryckligen nämner möjligheten att överlämnas till en ”familjemedlem”. För denna slutsats talar även domstolens överväganden i domen parlamentet/rådet, i vilken domstolen har framhållit vikten av familjeåterförening för det ensamkommande barnet, så att detta får möjlighet till ett ”familjeliv”. ( 26 ) Domstolen stöder sig i detta avseende på rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna angående rätten till respekt för familjelivet i den mening som avses i artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen). ( 27 ) För fullständighetens skull, skulle jag vilja komplettera EU-domstolens överväganden med en hänvisning till domen Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, ( 28 ) som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna meddelade några månader efter EU-domstolens dom i målet parlamentet/rådet och i vilken denna domstol konstaterade att artikel 8 i Europakonventionen hade åsidosatts i samband med ett återvändandeförfarande på grund av att Konungariket Belgien inte hade vidtagit tillräckliga åtgärder för att försäkra sig om att den underårige kunde återförenas med sin familj i sitt ursprungsland, vilket jag anser är särskilt relevant i förevarande mål. Vad gäller domen parlamentet/rådet noterar jag slutligen att EU-domstolen, även om stadgan inte var juridiskt bindande vid den tidpunkten, inte försatte tillfället att hänvisa till artikel 7 i stadgan, i vilken det anges att var och en har rätt till respekt för sitt familjeliv. ( 29 )

66. Om det ensamkommande barnet inte har familj eller det inte går att hitta någon familjemedlem i ursprungslandet anges andra alternativ i artikel 10.2 i direktiv 2008/115, nämligen att barnet ska överlämnas till en ”utsedd förmyndare” eller en ”lämplig mottagningsenhet”. Det är uppenbart att syftet med dessa alternativ är att skydda det ensamkommande barnet, och avhjälpa en eventuell avsaknad av familjeband. De specifika företrädare som utsetts i lag eller specialiserade sociala institutioner påtar sig det ansvar för barnets välbefinnande som vanligtvis ligger hos familjen.

67. För det andra konstaterar jag att de nationella myndigheterna är skyldiga att ingripa redan i inledningsskedet av asylförfarandet, det vill säga när ”en ansökan om internationellt skydd görs”, vilket logiskt får till följd att det nästan samtidigt uppstår en skyldighet att försäkra sig om att det finns tillgång till ett lämpligt mottagande i mottagarlandet.

68. I domstolens praxis finns det mycket som talar för en tolkning som stöder att det på grundval av företagna undersökningar görs en så tidig bedömning som möjligt av huruvida det finns tillgång till lämpliga mottagningsvillkor i ursprungsländerna. Som domstolen förklarade i domen Boudjlida ( 30 )”innefattar rätten för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet att, innan ett återvändandebeslut mot honom eller henne antas, yttra sig om vistelsens lagenlighet och huruvida artiklarna 5 och 6.2–6.5 i nämnda direktiv eventuellt är tillämpliga samt om betingelserna för hans eller hennes återvändande”. ( 31 ) Enligt domstolen ska medlemsstaterna ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa och familjelivet när de tillämpar direktiv 2008/115, ( 32 ) vilket, med hänsyn till detta direktivs tillämpningsområde, även omfattar etapperna före avlägsnandet, inbegripet utfärdandet av ett beslut om återvändande. Av detta följer att ”den behöriga nationella myndigheten måste iaktta sina skyldigheter enligt artikel 5 i direktiv 2008/115 innan den antar ett återvändandebeslut och höra den berörda tredjelandsmedborgaren om detta.” ( 33 ) Följaktligen ”ankommer det på den berörda tredjelandsmedborgaren att samarbeta med den behöriga nationella myndigheten vid hörandet och lägga fram alla relevanta uppgifter om sina personliga förhållanden och familjeförhållanden och, i synnerhet, uppgifter som talar emot ett beslut om återvändande”. ( 34 ) Av denna dom framgår det tydligt att överväganden kopplade till barnets bästa eventuellt kan leda till att den nationella myndigheten ”avstår från att anta ett återvändandebeslut”. ( 35 ) Domstolen förefaller således utgå från premissen att bedömningen av vad som är till barnets bästa ska göras innan ett beslut om återvändande utfärdas. Eftersom tillgången till lämpliga mottagningsvillkor i ursprungslandet är av avgörande betydelse för denna bedömning bör detta vara en av de faktorer som de nationella myndigheterna ska ta hänsyn till när de bestämmer huruvida ett ensamkommande barn ska åläggas att lämna landet.

69. Jag delar dock kommissionens uppfattning att den skyldighet som anges i artikel 5 a i direktiv 2008/115 innebär att de nationella myndigheterna när de fattar ett beslut om återvändande ska ta hänsyn till flera faktorer, ( 36 ) såsom den underåriges ålder, den underåriges särskilda utsatthet, dels som ensamkommande barn, dels som offer för människohandel, den underåriges placering i en värdfamilj vid tidpunkten för utfärdandet av beslutet om återvändande, den underåriges sociala miljö och psykiska hälsotillstånd, huruvida den underårige har familjemedlemmar i mottagarlandet och, mer allmänt, huruvida det finns tillgång till lämpliga mottagningsenheter i mottagarlandet. ( 37 ) De behöriga myndigheterna ska bedöma dessa faktorer såsom de föreligger när myndigheterna planerar att utfärda ett beslut om återvändande. Det är endast genom en övergripande bedömning på grundval av dessa faktorer som det är möjligt att vad fastställa vad som är till barnets bästa och att utfärda ett beslut som är förenligt med kraven i direktiv 2008/115.

70. Jag är övertygad om att en tolkning av artikel 10.2 i direktiv 2008/115 enligt vilken medlemsstaterna är skyldiga att genomföra en sådan kontroll i varje relevant skede under förfarandet och inte enbart när beslutet om avlägsnande ska utfärdas på ett bättre sätt motsvarar barnets bästa, framför allteftersom vad som är till barnets bästa varierar på grund av omständigheterna i det enskilda fallet. ( 38 ) Jag noterar exempelvis att om en undersökning som görs före ett beslut om eventuell uppehållsrätt har visat att det finns lämpliga mottagningsförhållanden motiverar detta normalt ett beslut med den innebörden. Dessa omständigheter kan dock förändras kraftigt över tid, även till det sämre, och hindra verkställigheten av beslutet. För att motverka en eventuell försämring av mottagningsvillkoren är det viktigt att förfarandet är tillräckligt flexibelt och att medlemsstaterna kan genomföra de kontroller som behövs vid de kritiska ögonblicken. Jag uppmärksammar emellertid att domstolen i domen Gnandi ( 39 ) själv har påpekat att ”medlemsstaterna [måste] låta de berörda personerna åberopa varje ny omständighet som uppstått sedan beslutet om återvändande antogs och som kan vara av avgörande betydelse vid bedömningen av dessa personers situation med avseende på direktiv 2008/115, däribland artikel 5 i det direktivet”. ( 40 ) Av denna dom drar jag slutsatsen att domstolen är medveten om att endast en flexibel tillämpning av förfarandet, som gör det möjligt att genomföra kontroller i varje relevant skede, garanterar att vederbörlig hänsyn tas till barnets bästa.

71. Om omständigheterna försämras förefaller det rimligt att inte låta verkningarna av beslutet om återvändande gälla längre eller att bevilja uppskov med verkställigheten av beslutet för att undvika en situation som kan skada det ensamkommande barnets grundläggande rättigheter. Omvänt går det att komma fram till slutsatsen att avsaknaden av lämpliga mottagningsvillkor vid den underåriges återvändande gör att ett beslut om återvändande över huvud taget inte bör utfärdas, åtminstone inte så länge som man inte har hittat några lämpliga mottagningsenheter. Om barnets bästa motiverar ett återvändande till ursprungslandet, vilket också är ett tänkbart scenario, och det inte finns något hinder för en sådan lösning, är det dock nödvändigt att avlägsna den underårige. Jag kommer att redogöra för vilka olika möjligheter som kan uppstå under ett asylförfarande i samband med bedömningen av den tredje frågan.

72. På grundval av ovannämnda bedömning bör den första frågan besvaras så, att artikel 10.2 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 5 a i detta direktiv och artikel 24 i stadgan, ska tolkas så, att innan en medlemsstats myndigheter ålägger ett ensamkommande barn en skyldighet att återvända måste nämnda myndigheter försäkra sig om att det finns tillgång till ett lämpligt mottagande för det ensamkommande barnet i fråga i mottagarlandet.

C. Den andra frågan

73. Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra fråga för att få klarhet i huruvida en medlemsstat får göra åtskillnad på grund av ett ensamkommande barns ålder när den beviljar tillstånd att lagligt vistas i landet, om det slås fast att det ensamkommande barnet inte uppfyller kraven för att beviljas flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande.

74. I detta avseende ska det inledningsvis påpekas att enligt domstolens fasta praxis följer det såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen att en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess betydelse och räckvidd normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen. ( 41 ) Jag konstaterar emellertid att begreppet underårig definieras i de unionsrättsliga bestämmelserna om asyl- och migration, vilket enligt min mening gör det omöjligt att hänvisa till nationell rätt.

75. I artikel 2 d i direktiv 2013/33 anges nämligen att med detta begrepp avses en tredjelandsmedborgare eller statslös person under 18 år. I direktiv 2013/33 görs således ingen åtskillnad mellan underåriga på grund av ålder. Detsamma gäller för direktiv 2008/115, som den hänskjutande domstolen har bett domstolen att tolka. Jag noterar dessutom att i enlighet med skäl 21 i direktiv 2008/115 bör ”[m]edlemsstaterna … genomföra bestämmelserna i detta direktiv utan diskriminering på grund av … ålder.” ( 42 ) Detta krav är ett konkret uttryck i sekundärrätten för det förbud mot all diskriminering på grund av ålder som föreskrivs i artikel 21 i stadgan, som domstolen i domen Kükükdeveci konstaterade har samma rättsliga värde som fördragen enligt artikel 6.1 FEU. ( 43 )

76. Med hänsyn till det tämligen tydliga regelverket på området förefaller det närmast otänkbart att en administrativ praxis som syftar till att behandla en viss kategori underåriga mindre fördelaktigt än andra underåriga på grund av deras ålder skulle kunna anses vara förenlig med unionsrätten, ( 44 ) förutom om detta kan motiveras av objektiva skäl. En undersökning av aktuell administrativ praxis, särskilt det sätt som den genomförs på och de underliggande motiven, måste därför göras på grundval av den information som framgår av handlingarna i målet.

77. Vad gäller aktuell nationell administrativ praxis noterar jag att de nationella myndigheternas påstådda underlåtenhet att uppfylla sin skyldighet att genomföra de nödvändiga kontrollerna för att fastställa huruvida det finns tillgång till ett lämpligt mottagande i ursprungslandet innebär att ensamkommande barn som är 15 år eller äldre behandlas mindre fördelaktigt eftersom inga insatser görs för att försäkra sig om att dessa underåriga kommer att växa upp i en säker miljö när de återvänder. Denna omständighet kan få negativa konsekvenser för deras personliga utveckling. För att förstå konsekvenserna av en sådan underlåtenhet är det nödvändigt att vara medveten om att de nationella myndigheterna tilldelar ett ensamkommande barn en uppgift som det på grund av sin utsatthet inte är i stånd att fullgöra, vilket den hänskjutande domstolen med rätta har påpekat.

78. Ett ensamkommande barn under 15 år kan få hjälp från de nationella myndigheterna med att spåra sin familj eller åtminstone med att hitta lämpliga mottagningsenheter, vilket även bidrar till vederbörandes integration i ursprungslandet. En underårig som är 15 år eller äldre förväntas däremot återvända utan samma möjligheter till hjälp. Även om det i aktuell administrativ praxis inte föreskrivs att sådana underåriga omedelbart ska återvända, eftersom de får lov att stanna i medlemsstaten till dess de har blivit myndiga, måste deras situation antas vara mindre fördelaktig, eftersom de vid återvändandet inte har tillgång till någon referensperson eller mottagningsenhet som verkligen skulle kunna göra det möjligt för dem att integreras.

79. Vad gäller motiven för en sådan skillnad i behandling konstaterar jag, utifrån den information som den nederländska regeringen har tillhandahållit, att denna skillnad grundas på den omständigheten att ett asylförfarande i Nederländerna vanligtvis tar tre år. Den nederländska regeringen har uppgett att Nederländerna har antagit en särskild uppehållsordning för att underåriga inte ska sväva i ovisshet om sin uppehållssituation under tre år och ge dem framtidsutsikter. I enlighet med denna särskilda ordning beviljas en asylsökande som vid utgången av nämnda treårsperiod fortfarande är underårig reguljärt uppehållstillstånd. Följaktligen kan endast barn under 15 år komma i fråga för en sådan uppehållsrätt. Detta är orsaken till villkoret att den underårige måste vara minst 15 år när den första ansökan om uppehållstillstånd inges.

80. Den nederländska regeringen har förklarat att de nationella myndigheterna gör en bedömning av den underåriges situation med beaktande av denna särskilda uppehållsordning så snart det har beslutats att vederbörande inte kan komma i fråga för ett uppehållstillstånd av asylskäl. I undantagsfall, och om det anses vara till barnets bästa, kan ett ensamkommande barn redan vid denna tidpunkt komma i fråga för ett uppehållstillstånd, och på så sätt undvika en olaglig vistelse i landet. Det måste i så fall redan vid denna tidpunkt vara uppenbart att det ensamkommande barnet under tre års tid inte kan bli föremål för ett beslut om återvändande. Om ett ensamkommande barn är över 15 år vid tidpunkten för sin första ansökan om uppehållstillstånd ska därför det ordinarie förfarandet fortfarande tillämpas. Enligt den nederländska regeringen kan sådana barn trots allt komma i fråga för beviljande av en status som ger dem uppehållsrätt, nämligen om de är tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet och utan egen förskyllan inte får lämna Nederländerna.

81. Jag delar den hänskjutande domstolens tvivel beträffande huruvida en nationell administrativ praxis som låter ett antagande om hur länge ett asylförfarande som längst kan pågå ligga till grund för en åtskillnad på grund av ålder mellan medlemmar av en grupp personer verkligen är förenlig med den skyldighet som följer av artikel 10.2 i direktiv 2008/115, trots att dessa personer befinner sig i samma situation. De aktuella personerna tycks behandlas annorlunda trots att det inte finns någon skälig grund för att göra en sådan åtskillnad, såvitt inte avsikten är att förenkla de nationella myndigheternas handläggning. Målet med denna åtskillnad tycks i huvudsak vara att på ett förutsägbart sätt reglera verkningarna av den nederländska lagstiftningen beträffande ensamkommande barns uppehållsstatus, genom att behandla ensamkommande barn under 15 år mer fördelaktigt än äldre barn. Som den hänskjutande domstolen har påpekat beviljas dessa barn uppehållsrätt om de inte kan återvända till sina ursprungsländer eller om de inte kan lämna Nederländerna. De förvärvar uppehållsrätt under tiden de är omyndiga, och återsänds inte och får inte avlägsnas om den kontroll som avses i artikel 10.2 i direktiv 2008/115 inte har genomförts eller inte har lett till något resultat. När det gäller ensamkommande barn över 15 år verkar aktuell administrativ praxis däremot uppmuntra de nationella myndigheterna att avstå från skyldigheten att göra undersökningar, och avstå från att genomföra avlägsnandet av den underårige om vederbörande ännu inte är myndig. Enligt min mening tycks gränsen på 15 år uttryckligen ha fastställts av de nationella myndigheterna som ett påstått tydligt och tillförlitligt kriterium för att närmare kunna fastställa hur de ska gå till väga i varje enskilt fall.

82. Utöver att ett sådant tillvägagångssätt inte har något stöd i direktiv 2008/115 är jag övertygad om att det ger upphov till stora risker när det tillämpas, vilket jag kommer att undersöka närmare nedan.

83. För det första försvagar detta tillvägagångssätt det skydd som medlemsstaterna är skyldiga att ge ensamkommande barn enligt internationell rätt och unionsrätten. Såvitt de nationella myndigheterna underlåter att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 10.2 i direktiv 2008/115 till förmån för ökad administrativ förutsägbarhet agerar de i strid med det mål som anges i fördragen, nämligen att barnets bästa ska sättas i främsta rummet. Om de nationella myndigheterna avstår från att själv kontrollera huruvida det finns tillgång till lämpliga mottagningsvillkor i mottagarlandet innebär detta att de i slutändan lägger detta ansvar på det ensamkommande barnet, vilket strider mot ovannämnda direktivbestämmelse.

84. För det andra strider ett sådant tillvägagångssätt mot det mål om upprättande av en ”effektiv politik för avlägsnande och återsändande” som grundar sig på gemensamma normer, som anges i skälen 2 och 4 i direktiv 2008/115. Enligt artikel 6 och 8 i detta direktiv är medlemsstaterna skyldiga att ”utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända” och ”vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande”. ( 45 ) En så kallad ”tolerant” nationell politik gentemot tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet som tar sig uttryck i en undfallande administrativ praxis, det vill säga likgiltighet från de nationella myndigheternas sida, riskerar att äventyra genomförandet av unionsrätten på asyl- och migrationsområdet, vilket jag kommer att redogöra närmare för i samband med min bedömning av den tredje frågan. En sådan politik leder till att det skapas en ”gråzon” av olaglighet, som gör det möjligt för ensamkommande flyktingbarn att förlänga sin vistelse i medlemsstaten trots att det finns ett beslut om återvändande. Enligt min mening skadar ett sådant tillvägagångssätt rättssäkerheten och strider mot syftet med direktiv 2008/115, nämligen att säkerställa att migrantens uppehållsstatus klargörs så snabbt som möjligt genom ett administrativt eller rättsligt beslut i den mening som avses i artikel 3.4 i det direktivet, och i förekommande fall att de nationella myndigheterna utan dröjsmål ska vidta konkreta verkställighetsåtgärder. Ett sådant tillvägagångssätt kan därför inte anses förenligt med kraven i unionsrätten, eftersom det utgör hinder för en effektiv tillämpning av direktiv 2008/115.

85. Härav följer att aktuell administrativ praxis, som behandlar ensamkommande barn annorlunda på grund av deras ålder, särskilt vad gäller skyldigheten att försäkra sig om att det i princip finns tillgång till ett lämpligt mottagande i ursprungslandet, inte kan motiveras av objektiva skäl. Denna praxis utgör därför en förbjuden diskriminering enligt unionsrätten.

86. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den andra frågan ska besvaras så, att artikel 6.1 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 21 i stadgan, ska tolkas så, att medlemsstaterna inte får göra åtskillnad på grund av ålder vid beviljande av tillstånd att lagligt vistas i landet om det slås fast att ett ensamkommande barn inte uppfyller kraven för att beviljas flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande.

D. Den tredje frågan

87. Den tredje frågan består av två delfrågor som jag kommer att undersöka var för sig. Genom fråga 3a vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida medlemsstaterna kan förelägga ett ensamkommande barn att återvända utan att detta åtföljs av avlägsnandeåtgärder. Syftet med fråga 3b är att fastställa huruvida den medlemsstat som inte vidtar några konkreta avlägsnandeåtgärder är skyldig att skjuta upp skyldigheten att återvända och bevilja ett ensamkommande barn som inte frivilligt har hörsammat sin skyldighet att återvända tillstånd att lagligt vistas i landet.

1. Fråga 3a

88. Vad gäller fråga 3a erinrar jag för det första om att syftet med direktiv 2008/115, enligt vad som framgår av skälen 2 och 4 däri, är att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande. I artikel 1 i detta direktiv anges att det i direktivet föreskrivs ”gemensamma normer och förfaranden” som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig. ( 46 )

89. Jag konstaterar vidare att det i artikel 6.1 i direktiv 2008/115 som huvudregel stadgas att medlemsstaterna ska ”utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända”. ( 47 ) Enligt domstolens fasta praxis ska nämligen ”när en olaglig vistelse väl har konstaterats … myndigheterna med stöd av denna bestämmelse – och utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som föreskrivs i artikel 6.2–6.5 i direktivet – utfärda ett beslut om återvändande”. ( 48 )

90. Det framgår av ordalydelsen i artikel 9.1 i direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd ( 49 ) att den rätt att stanna kvar som föreskrivs i den bestämmelsen löper ut när den ansvariga myndigheten antar ett beslut om avslag på ansökan om internationellt skydd i första instans. För det fall att en sökande som har fått avslag på sin ansökan inte har beviljats uppehållsrätt eller uppehållstillstånd på någon annan rättslig grund, däribland artikel 6.4 i direktiv 2008/115, varigenom nämnde sökande kan uppfylla villkoren för att resa in i, vistas i eller vara bosatt i den berörda medlemsstaten, medför avslagsbeslutet – så snart det antagits – att sökanden inte längre uppfyller dessa villkor, med följden att dennes vistelse blir olaglig. ( 50 )

91. Domstolen har dessutom slagit fast att när en tredjelandsmedborgare har förelagts att lämna landet, och vederbörande inte följer detta föreläggande, oberoende av om fristen för återvändande har överskridits eller om ingen frist har föreskrivits, framgår det av artikel 8.1 i direktiv 2008/115 att medlemsstaterna är skyldiga att ”säkerställa återvändandeförfarandenas effektivitet” genom att ”vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa avlägsnandet”, det vill säga att, med stöd av artikel 3.5 i nämnda direktiv, genomföra den faktiska transporten ut ur nämnda medlemsstat. ( 51 )

92. Domstolen har vidare slagit fast att det följer av såväl medlemsstaternas ”lojalitetsplikt” som ”kraven på effektivitet”, vilka nämns i bland annat skäl 4 i direktiv 2008/115, att den skyldighet som medlemsstaterna har ålagts enligt artikel 8 i direktivet – nämligen att i de situationer som avses i artikel 8.1 däri, avlägsna personen i fråga – ska fullgöras ”snarast möjligt”. ( 52 ) I enlighet med nyare praxis får medlemsstaterna ”omedelbart” verkställa avlägsnandet om villkoren är uppfyllda. ( 53 )

93. Det är i detta sammanhang viktigt att komma ihåg att medlemsstaterna i enlighet med artikel 8.4 i direktiv 2008/115 – som en sista utväg – får använda ”tvångsmedel vid avlägsnandet” av en tredjelandsmedborgare som motsätter sig avlägsnande, ( 54 ) och att dessa åtgärder måste vara proportionerliga och inte innebära mer tvång än skäligt. ( 55 )

94. Jag erinrar slutligen om att domstolen har uppmanat medlemsstaterna att inte tillämpa en lagstiftning som kan äventyra fullgörandet av målen med ett direktiv och, följaktligen, förta direktivet dess ändamålsenliga verkan. ( 56 ) Det är därför som domstolen har slagit fast att direktiv 2008/115 utgör hinder för nationella bestämmelser som kan ”motverka tillämpningen av de gemensamma normer och förfaranden” som uppställs i detta direktiv och exempelvis kan göra att återvändandet försenas eller på annat sätt hindras. ( 57 )

95. Eftersom domstolen har framhållit skyldigheten att vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande, och erinrat om både kravet på effektivitet och lojalitetsplikten, anser jag att det är uppenbart att det inte räcker för en medlemsstat att vänta på att ett ensamkommande barn blir myndigt innan den verkställer avlägsnandet.

96. Som jag redan påpekat i mina anmärkningar beträffande den andra frågan ( 58 ) anser jag att en administrativ praxis som innebär att en medlemsstat underlåter att uppfylla sin skyldighet att kontrollera huruvida det finns tillgång till ett lämpligt mottagande i den underåriges ursprungsland, och i stället väljer att tolerera den olagliga vistelsen till dess den underårige har blivit myndig, trots att det finns ett beslut om återvändande, leder till att det skapas en gråzon av olaglighet, åtminstone under en längre period. Ett sådant tillvägagångssätt skadar rättssäkerheten och är oförenligt med syftet med direktiv 2008/115, nämligen att säkerställa att migrantens uppehållsstatus klargörs så snabbt som möjligt genom ett administrativt eller rättsligt beslut i den mening som avses i artikel 3.4 i det direktivet, och i förekommande fall att de nationella myndigheterna utan dröjsmål ska vidta konkreta verkställighetsåtgärder.

97. Jag anser emellertid att det trots detta kan finnas situationer som motiverar att verkställigheten av ett beslut om avlägsnande avbryts eller åtminstone skjuts upp, eftersom medlemsstaterna, enligt artikel 5 a i direktiv 2008/115, när de genomför detta direktiv ska ”ta vederbörlig hänsyn till [den underåriges] bästa”. Att upphäva eller skjuta upp verkställigheten av ett beslut om avlägsnande förefaller enbart vara motiverat om situationen i mottagarlandet har ändrats efter utfärdandet av beslutet om återvändande, så att medlemsstaten inte längre kan garantera att barnet kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i enlighet med artikel 10.2 i direktiv 2008/115. Jag kommer att utreda denna aspekt vidare när jag behandlar fråga 3b.

98. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att medlemsstaterna inte kan fatta beslut om återvändande avseende ett ensamkommande barn utan att låta detta åtföljas av avlägsnandeåtgärder.

2. Fråga 3b

99. Genom fråga 3b vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida en medlemsstat som inte vidtar några konkreta avlägsnandeåtgärder är skyldig att skjuta upp skyldigheten att återvända och bevilja ett ensamkommande barn som inte frivilligt har hörsammat sin skyldighet att återvända tillstånd att vistas lagligt i landet.

a) Allmänna regler enligt vilka medlemsstaterna måste vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande

100. Som jag redan påpekat anges det i artikel 8.1 i direktiv 2008/115 att huvudregeln är att ”[m]edlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande”. Ordalydelsen i denna bestämmelse och domstolens tolkning av den är, som jag erinrat om i förevarande förslag till avgörande, så tydliga att de inte föranleder något rimligt tvivel. Mot denna bakgrund är det otänkbart att medlemsstaterna skulle kunna underlåta att vidta konkreta avlägsnandeåtgärder utan att åsidosätta sina skyldigheter enligt unionsrätten.

101. För fullständighetens skull påpekar jag i detta sammanhang att den omständigheten att vissa medlemsstater inte alltid verkställer beslut om avlägsnande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i deras länder med omedelbar verkan kan ha många orsaker, framför allt olika svårigheter i samband med avlägsnandeförfarandet, brist på nödvändig personal, bristande samarbete från de asylsökandes eller deras ursprungsländers sida när det gäller att fastställa de asylsökandes identitet, erhålla resehandlingar, ( 59 ) skapa lämpliga mottagningsvillkor, samt de svårigheter som är förenade med undersökningar i avlägsna länder. Det är således uppenbart att vissa av de nämnda faktorerna ligger utanför medlemsstaternas exklusiva kontroll. Följaktligen förefaller det enligt min mening inte vara motiverat att presumera att varje försening av verkställigheten av ett beslut om återvändande måste tillskrivas medlemsstaternas passivitet.

102. I sitt skriftliga yttrande gjorde kommissionen en riktig bedömning när den slog fast att det i unionsrätten – beroende på omständigheterna i det enskilda fallet – i undantagsfall föreskrivs alternativ till avlägsnande, vilka jag kommer att redogöra för nedan. Dessa alternativ har den fördelen att de bidrar till rättssäkerheten och ger ett perspektiv på det ensamkommande barnet som kraftigt skiljer sig från den administrativa praxis vars förenlighet med unionsrätten har undersökts i förevarande förslag till avgörande.

b) Skyldigheten att bevilja uppskov med verkställigheten av ett beslut om återvändande när det saknas lämpligt mottagande i ursprungslandet

103. Å ena sidan är medlemsstaterna enligt artikel 10.2 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 5 a i samma direktiv och med artikel 24 i stadgan, skyldiga att bevilja uppskov med verkställigheten av ett beslut om avlägsnande när det saknas lämpligt mottagande i ursprungslandet. I likhet med slutsatsen beträffande den första frågan ska hänsyn tas till barnets bästa i varje relevant skede av förfarandet. ( 60 ) Som jag påpekat framgår det dessutom tydligt av domstolens praxis att hänsyn till barnets bästa kan medföra att de nationella myndigheterna ibland bör ”avstå” från att utfärda ett beslut om återvändande. ( 61 ) Enligt min mening stärks detta argument av beslutet att vidta verkställighetsåtgärder, eftersom avlägsnande, som i artikel 3.5 i direktiv 2008/115 definieras som den faktiska transporten ut ur medlemsstaten, utgör sista etappen i det förfarande som regleras av den rättsakten.

104. Det är uppenbart att medlemsstaternas möjligheter att påverka situationen för en person som ska avlägsnas är mycket begränsade när vederbörande redan befinner sig i sitt ursprungsland. Det kan inte uteslutas att återvändandet har nått en nästintill oåterkallelig punkt, exempelvis om de behöriga myndigheterna förlorar kontakten med den aktuella personen. Risken för att ett barns grundläggande rättigheter åsidosätts ökar därför i samband med avlägsnandefasen, särskilt om det rör sig om en utsatt person. Unionslagstiftaren förefaller dock vara mycket medveten om denna risk, med beaktande av att artikel 10.2 i direktiv 2008/115 har formulerats på ett sådant sätt att det antyds föreligga ett obligatoriskt villkor (innan avlägsnandet, försäkra sig om att barnet överlämnas) som de behöriga myndigheterna måste uppfylla innan de kan genomföra sista etappen av förfarandet. Underlåtenhet att uppfylla detta villkor ska med andra ord i rättsligt hänseende förstås som en faktor som utgör hinder för avlägsnande. Härav följer att så länge som de nationella myndigheterna inte är säkra på att de lämpliga villkoren i mottagarlandet är uppfyllda får de inte verkställa beslutet om återvändande. Inför en sådan rättslig omöjlighet gör medlemsstaterna enlig min mening det klokast i att bevilja uppskov med verkställigheten av beslutet om återvändande.

c) Möjlighet att bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet

105. Enligt artikel 6.4 i direktiv 2008/115 får medlemsstaterna, av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium. Enligt denna bestämmelse medför beviljandet av ett sådant uppehållstillstånd att ett beslut om återvändande inte utfärdas. Om ett sådant beslut redan har utfärdats ska det återkallas eller tillfälligt skjutas upp under giltighetstiden för uppehållstillståndet eller någon annan beviljad rätt att stanna. Jag påpekar att det i denna bestämmelse hänvisas till att medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, men att de inte åläggs någon skyldighet. ( 62 )

106. Eftersom medlemsstaterna i artikel 6.1 i direktiv 2008/115 åläggs att välja mellan att bevilja ett uppehållstillstånd eller inleda återvändandeförfarandet är det lämpligt – vilket för övrigt rekommenderas i den handbok om återvändande ( 63 ) som kommissionen har utarbetat – att fastställa tydliga regler beträffande den rättsliga ställningen för ensamkommande barn, för att göra det möjligt att antingen utfärda ett beslut om återvändande och verkställa detta eller bevilja uppehållstillstånd i enlighet med den nationella lagstiftningen. Medlemsstaterna bör se till att det inrättas förfaranden för att fastställa ställningen för ensamkommande barn som inte är föremål för ett beslut om återvändande. Ett sådant tillvägagångssätt skulle minska gråzonerna och stärka rättssäkerheten för alla berörda aktörer. Det föreslagna tillvägagångssättet är dessutom en hållbar lösning som syftar till att erbjuda underåriga ett visst mått av långsiktig normalitet och stabilitet.

107. Av bedömningen ovan följer att medlemsstaterna är skyldiga att bevilja uppskov med verkställigheten av ett beslut om återvändande om det saknas lämpligt mottagande i ursprungslandet. De får av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium.

108. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den tredje frågan ska besvaras så, att artikel 8.1 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att en medlemsstat som utfärdat ett beslut om att ensamkommande barn ska återvända ska, efter att fristen för frivillig avresa löpt ut, vidta alla avlägsnandeåtgärder som behövs för att verkställa beslutet och inte får nöja sig med att vänta på att det ensamkommande barnet ska bli myndigt. Att avbryta eller skjuta upp verkställigheten av ett beslut om avlägsnande förefaller enbart vara motiverat om situationen i mottagarlandet har ändrats efter utfärdandet av beslutet om återvändande, så att medlemsstaten inte längre kan garantera att barnet kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i enlighet med artikel 10.2 i direktiv 2008/115. Enligt artikel 6.4 i samma direktiv får medlemsstaterna, av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium.

VI. Förslag till avgörande

109. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch (Domstolen i Haag, sammanträdesplats ’s-Hertogenbosch, Nederländerna) på följande sätt: 1) Artikel 10.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, jämförd med artikel 5 a i detta direktiv och artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas så, att innan en medlemsstats myndigheter ålägger ett ensamkommande barn en skyldighet att återvända måste nämnda myndigheter försäkra sig om att det finns tillgång till ett lämpligt mottagande för det ensamkommande barnet i fråga i mottagarlandet. 2) Artikel 6.1 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 21 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas så, att medlemsstaterna inte får göra åtskillnad på grund av ålder vid tillstånd att lagligt vistas i landet om det slås fast att ett ensamkommande barn inte uppfyller kraven för att beviljas flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande. 3) Artikel 8.1 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att en medlemsstat som utfärdat ett beslut om att ensamkommande barn ska återvända ska, efter att fristen för frivillig avresa löpt ut, vidta alla avlägsnandeåtgärder som behövs för att verkställa beslutet och inte får nöja sig med att vänta på att det ensamkommande barnet ska bli myndigt. Att avbryta eller skjuta upp verkställigheten av ett beslut om avlägsnande förefaller enbart vara motiverat om situationen i mottagarlandet har ändrats efter utfärdandet av beslutet om återvändande, så att medlemsstaten inte längre kan garantera att barnet kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i enlighet med artikel 10.2 i direktiv 2008/115. Enligt artikel 6.4 i detta direktiv får medlemsstaterna, av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EUT L 348, 2008, s. 98.

( 3 ) EUT L 337, 2011, s. 9.

( 4 ) EUT L 180, 2013, s. 96.

( 5 ) Se Unaccompanied Minors in the Migration Process, Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex), Warszawa, 2010, s. 3, och VEGA Handbook: Children at airports, Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex), Warszawa, 2017, s. 7.

( 6 ) Se Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations, Europeiska byrån för grundläggande rättigheter (FRA), 2019, s. 3.

( 7 ) Se dokumentet Guidance on reception conditions for unaccompanied children: operational standards and indicators, Europeiska stödkontoret för asylfrågor (EASO), 2018, s. 7.

( 8 ) För en kort översikt över relevanta rättsakter, se Requejo Isidro, M., ”The protection of unaccompanied minors asylum-seekers: between competent state and responsible state”, nr 2, oktober 2017, s. 485 och följande sidor.

( 9 ) Det vill säga Europeiska stödkontoret för asylfrågor (EASO), Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex) och Europeiska byrån för grundläggande rättigheter (FRA).

( 10 ) Dom av den 26 september 2018, Baumgartner (C‑513/17, EU:C:2018:772, punkt 23) och dom av den 20 december 2017, Vaditrans (C‑102/16, EU:C:2017:1012, punkt 20).

( 11 ) Se punkt 46 i förevarande förslag till avgörande.

( 12 ) Min kursivering. Se, även, dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 38) och dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 31).

( 13 ) Min kursivering.

( 14 ) Se Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations, a.a., s. 7 och 23, av vilket det framgår att artikel 10.2 ska tolkas i harmoni med artikel 5 och skäl 22 i direktiv 2008/115 i så mening att de behöriga myndigheterna ska sätta barnets bästa i främsta rummet under hela återvändandeförfarandet. Enligt FRA ska denna allmänna princip vara vägledande vid alla åtgärder i samband med avlägsnande av ett ensamkommande barn.

( 15 ) Se punkt 68 i förevarande förslag till avgörande.

( 16 ) Lemke, S., Europäisches Unionsrecht (von der Groeben, Schwarze, Hatje), sjunde utgåvan, Baden-Baden 2015, artikel 24.11, s. 664, anser att den grundläggande rättighet som avses i artikel 24.1 i stadgan äventyras om de myndigheter som åläggs förpliktelser enligt denna bestämmelse inte aktivt agerar och inte tillförsäkrar barnet det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd.

( 17 ) Antagen av Förenta nationernas generalförsamling den 20 november 1989 (United Nations Treaty Series, volym 1577, s. 43).

( 18 ) Min kursivering.

( 19 ) Min kursivering.

( 20 ) Som jag konstaterade i punkt 35 i mitt förslag till avgörande i målet Transportes Aéreos Portugueses (C‑74/19, EU:C:2020:135), kan vissa normativa parallellismer mellan, å ena sidan, internationell rätt och, å andra sidan, unionsrätten, förstås som ett uttryck för en gemensam rättsuppfattning.

( 21 ) Se, vad gäller den betydelse som barnets rättigheter rent allmänt har för domstolens rättspraxis, dom av den 14 februari 2008, Dynamic Medien (C‑244/06, EU:C:2008:85, punkt 39).

( 22 ) Dom av den 27 juni 2006, parlamentet/rådet (C‑540/03, EU:C:2006:429, punkterna 10, 37 och 57) (nedan kallad domen parlamentet/rådet).

( 23 ) EUT L 251, 2003, s. 12.

( 24 ) Min kursivering.

( 25 ) I dokumentet Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations, a.a., s. 23, samt i kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 av den 16 november 2017 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande (EU L 339, 2017, s. 83) (nedan kallad handboken om återvändande), rekommenderas att återvändandet i första hand ska ske till en familjemedlem, förutom om detta uppenbart inte är till barnets bästa.

( 26 ) Domen parlamentet/rådet (punkt 69). Vad gäller vikten av familjeåterförening, se även förslag till avgörande av generaladvokaten Hogan i målet B. M. M. och B. S. (Familjeåterförening – underårigt barn) (C‑133/19, EU:C:2020:222, punkterna 1, 2, och 43).

( 27 ) Domen parlamentet/rådet (punkt 52 och följande punkter och där angiven rättspraxis).

( 28 ) Europadomstolen, 12 oktober 2006, Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien, CE:ECHR:2006:0126DEC001317803.

( 29 ) Domen parlamentet/rådet (punkt 58).

( 30 ) Dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431).

( 31 ) Dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 68). Min kursivering.

( 32 ) Dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 48).

( 33 ) Dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 49). Min kursivering.

( 34 ) Dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 50). Min kursivering.

( 35 ) Dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 55). Min kursivering.

( 36 ) Fastställandet av vad som är till barnets bästa sker utifrån en individuell bedömning som grundas på ett tvärvetenskapligt tillvägagångssätt, där den utsedde förmyndaren och den behöriga barnavårdsmyndigheten är inkopplade. Flera internationella organ, exempelvis Förenta nationernas flyktingkontor och Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter har antagit tolkningsriktlinjer och operativa riktlinjer. Flera dokument som publicerats av olika unionsorgan, och som det hänvisats till i förevarande förslag till avgörande, ger en användbar översikt över de kriterier som de nationella myndigheterna ska ta hänsyn till vid en sådan bedömning.

( 37 ) Se handboken om återvändande, s. 121 och 122.

( 38 ) Denna tolkning är för övrigt förenlig med rekommendationen från Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter, nämligen att det regelbundet ska göras en omprövning av barnets bästa mot bakgrund av utvecklingen i det enskilda fallet (se Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations, a.a., s. 12).

( 39 ) Dom av den 19 juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465).

( 40 ) Dom av den 19 juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punkt 64). Min kursivering.

( 41 ) Dom av den 7 augusti 2018, Bichat m.fl. (C‑61/17, C‑62/17 och C‑72/17, EU:C:2018:653, punkt 29) och dom av den 11 april 2019, Tarola (C‑483/17, EU:C:2019:309, punkt 36).

( 42 ) Min kursivering.

( 43 ) Dom av den 19 januari 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, punkt 22).

( 44 ) Enligt Lamont, R., ”Article 24 of the Charter of Fundamental Rights of the European union” i The EU Charter of Fundamental Rights, Oxford 2014, s. 672, artikel 24, punkt 24.23, innehåller stadgan, utöver barnets rättigheter i artikel 24, ett förbud mot diskriminering i artikel 21, vilket enligt författaren innebär att all diskriminering av underåriga (generellt) är förbjuden. Enligt min mening utesluter detta konstaterande inte att en viss kategori underåriga som definierats på grund av ålder (nämligen underåriga som är 15 år eller äldre) skulle kunna göra gällande detta förbud för att bestrida lagligheten av en nationell bestämmelse (som syftar till att genomföra unionsrätten) som, i likhet med i förevarande fall, får till följd att denna kategori underåriga i allt väsentligt behandlas som myndiga, såtillvida att de fråntas det skydd som de garanteras i artikel 24 i stadgan, som getts konkret uttryck i form av artikel 10.2 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 5 a i samma direktiv.

( 45 ) Min kursivering.

( 46 ) Dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 30).

( 47 ) Dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 31) och dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 35). Min kursivering.

( 48 ) Dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 32). Min kursivering

( 49 ) EUT L 180, 2013, s. 60.

( 50 ) Se dom av den 19 juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punkt 41).

( 51 ) Dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 33). Min kursivering

( 52 ) Dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 34).

( 53 ) Dom av den 16 januari 2018, E (C‑240/17, EU:C:2018:8, punkt 50).

( 54 ) Det kan emellertid finnas legitima skäl att inte använda tvångsmedel mot ett barn. Vissa medlemsstater förbjuder därför alla former av tvång vid återsändande av ensamkommande barn (se, för ett liknande resonemang, Dumas, P., ”L’accès des mineurs non accompagnés à la protection dans les États membres de l’Union européenne”, Revue trimestrielle de droit européen, 2013, nr 1, s. 35 och följande sidor).

( 55 ) Dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkterna 38 och 57).

( 56 ) Dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 39), dom av den 6 december 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, punkt 32), och dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 39).

( 57 ) Dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 40), dom av den 6 december 2012, Sagor (C‑430/11, EU:C:2012:777, punkt 35), och dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 59).

( 58 ) Se punkt 83 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande.

( 59 ) Se European Centre for Returns in brief, Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex), Warszawa, 2019, s. 2 och 5, av vilket det framgår att återvändandeförfarandets effektivitet i hög grad beror på samarbetet mellan migrantens ursprungsland när det gäller att identifiera de personer som är föremål för ett beslut om återvändande, ställa ut resehandlingar och godta återsändandet till detta land. Medlemsstaterna, kommissionen och Frontex samarbetar därför med mottagarländerna.

( 60 ) Se punkterna 63 och 69 i förevarande förslag till avgörande.

( 61 ) Se punkt 67 i förevarande förslag till avgörande.

( 62 ) Se dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 88).

( 63 ) Se handboken om återvändande, s. 121.