Förenade målen T‑231/06 och T‑237/06

Konungariket Nederländerna och

Nederlandse Omroep Stichting (NOS)

mot

Europeiska kommissionen

”Statligt stöd – Radio och TV i allmänhetens tjänst – Åtgärder som de nederländska myndigheterna vidtagit – Beslut i vilket stödet delvis förklarats vara förenligt och delvis oförenligt med den gemensamma marknaden – Nytt stöd eller befintligt stöd – Begreppet statligt stöd – Begreppet företag – Överkompensation av uppdraget i allmänhetens tjänst – Proportionalitet – Motiveringsskyldighet – Rätten till försvar”

Sammanfattning av domen

1. Stöd som ges av en medlemsstat – Kommissionens beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande av en statlig åtgärd åtföljt av en preliminär kvalificering som nytt stöd – Motiveringsskyldighet – Räckvidd

(Artikel 88.2 EG; rådets förordning nr 659/1999, artikel 6)

2. Stöd som ges av en medlemsstat – Kommissionens undersökning – Beslut att inleda det formella granskningsförfarande som avses i artikel 88.2 EG – Hur kommissionens ståndpunkt utvecklats när förfarandet avslutats

(Artikel 88.2 EG; rådets förordning nr 659/1999, artikel 7)

3. Konkurrens – Gemenskapsregler – Företag – Begrepp – Utövande av ekonomisk verksamhet – Begrepp – Uppdrag i allmänhetens tjänst – Saknar betydelse – Verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt – Omfattas inte

(Artikel 87.1 EG)

4. Stöd som ges av en medlemsstat – Skadlig inverkan på konkurrensen – Driftstöd – Finansiering som getts till ett företag som har ett uppdrag i allmänhetens tjänst på en konkurrensutsatt marknad

(Artiklarna 86 EG, 87.1 EG och 88 EG)

5. Stöd som ges av en medlemsstat – Begrepp – Åtgärder som syftar till att ersätta kostnaden för det uppdrag i allmänhetens tjänst som åvilar företaget

(Artiklarna 86.2 EG och 87.1 EG)

6. Stöd som ges av en medlemsstat – Befintligt stöd – Åtgärder som syftar till att ersätta kostnaden för det uppdrag i allmänhetens tjänst som åvilar företaget – Beslut 2005/842 – Räckvidd

(Artikel 86.2 EG; kommissionens beslut 2005/842)

7. Stöd som ges av en medlemsstat – Befintligt stöd och nytt stöd – Åtgärd som medför ändring av befintligt stöd – Kvalificering som nytt stöd – Kriterier

(Artikel 88 EG; rådets förordning nr 659/1999, artikel 1)

8. Konkurrens – Företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse – Definition av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse – Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning

(Artikel 86.2 EG; kommissionens meddelanden 2001/K 17/04, punkt 22, och 2001/K 320/04, punkt 36)

1. Enligt artikel 6 i förordning nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 88 EG får kommissionens beslut att inleda det formella granskningsförfarandet vara begränsat till att innehålla en sammanfattning av de relevanta sak- och rättsfrågorna och en preliminär bedömning av huruvida den statliga åtgärden utgör stöd samt till att ange de skäl som ger upphov till tvivel beträffande åtgärdens förenlighet med den gemensamma marknaden. Beslutet att inleda förfarandet ska enligt samma bestämmelse göra det möjligt för berörda parter att delta på ett verksamt sätt i det formella granskningsförfarandet, under vilket de ska ha möjlighet att lägga fram sina synpunkter. Det är i detta avseende tillräckligt att berörda parter får kännedom om kommissionens skäl att preliminärt bedöma den ifrågavarande åtgärden som nytt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden.

(se punkterna 37 och 38)

2. Det framgår av artikel 7 i förordning nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 88 EG att det formella granskningsförfarandet kan utmynna i en ändrad bedömning från kommissionen, eftersom den kan fatta ett slutligt beslut att åtgärden inte utgör stöd eller att tveksamhet inte längre föreligger beträffande stödets förenlighet med den gemensamma marknaden. Härav följer att det slutliga beslutet i viss mån kan avvika från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, utan att detta innebär att det slutliga beslutet blir ogiltigt.

(se punkt 50)

3. Inom konkurrensrätten omfattar begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. All verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad utgör ekonomisk verksamhet.

Den omständigheten att en enhet har anförtrotts vissa uppgifter av allmänintresse kan inte hindra att den aktuella verksamheten anses vara av ekonomisk art. Verksamhet som innebär ett utövande av offentlig makt utgör däremot inte ekonomisk verksamhet som innebär att fördragets konkurrensregler är tillämpliga.

För att i det aktuella fallet avgöra huruvida ett organs verksamhet medför att det är fråga om ett företag i den mening som avses i fördraget är det därför nödvändigt att ta reda på vilket slag av verksamhet det är.

(se punkterna 92–95)

4. Stöd som syftar till att befria ett företag från de kostnader som det normalt skulle bära för den löpande driften eller den normala verksamheten snedvrider i princip konkurrensen.

Den omständigheten att företaget har ett uppdrag i allmänhetens tjänst och utövar denna uppgift i enlighet med bestämmelserna om detta uppdrag kan inte i sig medföra att det inte finns någon risk för snedvridning av konkurrensen i förhållande till andra företag utan att artiklarna 86 EG och 88 EG skulle förlora all ändamålsenlig verkan. Uppdraget i allmänhetens tjänst kan nämligen överkompenseras av den berörda medlemsstaten. Denna överkompensation kan, när det är fastslaget att en sådan förekommer, innebära en risk för snedvridning på en marknad vilken är konkurrensutsatt.

(se punkterna 119 och 120)

5. I dom av den 24 juli 2003 i mål C‑280/00, Altmark, framgår av den helt otvetydiga lydelsen i domen att de fyra däri nämnda villkoren således endast har till syfte att fastställa huruvida åtgärden i fråga utgör statligt stöd och närmare bestämt att fastställa huruvida mottagaren har getts en fördel.

Statliga åtgärder som inte uppfyller ett eller flera av dessa villkor ska anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

(se punkterna 145 och 146)

6. I artikel 1 i kommissionens beslut 2005/842 om tillämpningen av artikel 86.2 EG på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse föreskrivs att beslutet har till syfte att fastställa på vilka villkor statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, som ges till vissa företag som anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, ska anses förenligt med den gemensamma marknaden och vara undantaget från kravet på förhandsanmälan i artikel 88.3 EG.

Av detta följer att det i beslut 2005/842 inte på något sätt anges vilka villkor som ska vara uppfyllda för att kompensationen för uppdraget i allmänhetens tjänst, särskilt vad gäller den erhållna fördelen, inte ska kvalificeras som statligt stöd. Beslutet är i stället tillämpligt på åtgärder som redan kvalificerats som statligt stöd för att avgöra huruvida detta stöd är förenligt med den gemensamma marknaden. Dessutom hänvisas i beslut 2005/842 uttryckligen till de kriterier som domstolen angav i dom av den 24 juli 2003 i mål C‑280/00, Altmark, vad gäller frågan huruvida det förekommit statligt stöd.

Kommissionen är därför skyldig att först kontrollerade huruvida de kriterier som domstolen angav i domen i det ovan nämnda målet Altmark är uppfyllda för att fastställa huruvida stödet utgör statligt stöd, och, efter att ha slagit fast att det är fråga om statligt stöd, undersöka huruvida detta stöd är förenligt med den gemensamma marknaden.

(se punkterna 153–155)

7. Det framgår av artikel 1 i förordning nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 88 EG att kvalificeringen som befintligt stöd gäller allt stöd som fanns innan EG‑fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat och stödordningar och individuella stöd som har godkänts av kommissionen eller av rådet. Samtliga ändringar i befintligt stöd ska betraktas som nytt stöd.

Enligt denna bestämmelses otvetydiga lydelse är det alltså inte ”allt ändrat befintligt” stöd som ska anses vara nytt stöd, utan bara ändringen i sig. Det är således endast när ändringen påverkar själva det materiella innehållet i de ursprungliga bestämmelserna som dessa ska anses omvandlas till nytt stöd. En sådan ändring ska emellertid inte anses föreligga när det som utgör det nya klart kan särskiljas från de ursprungliga bestämmelserna.

Ett stöd kan kvalificeras som nytt stöd eller som en ändring i befintligt stöd med utgångspunkt från de bestämmelser som reglerar stödet, dess villkor och avgränsningar.

(se punkterna 176, 177 och 180)

8. Medlemsstaterna har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bestämma vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Följaktligen kan en medlemsstats definition av dessa tjänster endast ifrågasättas av kommissionen i fall av uppenbara fel.

Vad avser definitionen av radio och TV i allmänhetens tjänst, ankommer det visserligen inte på kommissionen att avgöra huruvida ett program ska sändas i egenskap av tjänst av allmänt ekonomiskt intresse eller att ifrågasätta karaktären av eller kvaliteten hos en viss produkt men den ska, såsom varande fördragets väktare, kunna ingripa vid uppenbara fel.

(se punkterna 223 och 224)

TRIBUNALENS DOM (första avdelningen i utökad sammansättning)

den 16 december 2010( )

”Statligt stöd – Radio och TV i allmänhetens tjänst – Åtgärder som de nederländska myndigheterna vidtagit – Beslut i vilket stödet delvis förklarats vara förenligt och delvis oförenligt med den gemensamma marknaden – Nytt stöd eller befintligt stöd – Begreppet statligt stöd – Begreppet företag – Överkompensation av uppdraget i allmänhetens tjänst – Proportionalitet – Motiveringsskyldighet – Rätten till försvar”

I de förenade målen T‑231/06 och T‑237/06,

Konungariket Nederländerna, företrätt av H. Sevenster och M. de Grave, båda i egenskap av ombud,

sökande i mål T-231/06,

Nederlandse Omroep Stichting (NOS), Hilversum (Nederländerna), företrädd av advokaterna J. Feenstra och H. Speyart van Woerden,

sökande i mål T-237/06,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av N. Khan och H. van Vliet, båda i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2008/136/EG av den 22 juni 2006 om det stöd för särskilda ändamål som Nederländerna har beviljat nederländska offentliga programföretag, C 2/2004 (f.d. NN 170/2003) (EUT L 49, 2008, s. 1),

meddelar

TRIBUNALEN (första avdelningen i utökad sammansättning),

vid överläggningen sammansatt av F. Dehousse (referent), tillförordnad ordförande, samt domarna I. Wiszniewska-Białecka, K. Jürimäe, A. Dittrich och S. Soldevila Fragoso,

justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 10 mars 2010,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

1 I artikel 16 EG föreskrivs följande:

”Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 73 [EG], 86 [EG] och 87 [EG] och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlemsstaterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom detta fördrags tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter.”

2 Artikel 86.2 EG har följande lydelse:

”Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.”

3 Artikel 87.1 EG har följande lydelse:

”Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”

4 I artikel 311 EG föreskrivs följande:

”De protokoll som medlemsstaterna i samförstånd fogar till detta fördrag skall utgöra en integrerad del av fördraget.”

5 Protokoll om systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna (EUT C 340, 1997, s. 109, nedan kallat Amsterdamprotokollet), vilket införts genom Amsterdamfördraget och fogats till EG-fördraget, har följande lydelse:

”[Medlemsstaterna] som anser att systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna har ett direkt samband med de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle och med behovet att bevara mångfalden i medierna,

har enats om följande tolkningsbestämmelser, som skall fogas till [EG‑]fördraget:

Bestämmelserna i [EG-]fördraget skall inte påverka medlemsstaternas behörighet att svara för finansiering av radio och TV i allmänhetens tjänst i den utsträckning som denna finansiering beviljas radio- och TV-organisationerna för att de skall utföra det uppdrag att verka i allmänhetens tjänst som har tilldelats dem, utformats och organiserats av varje medlemsstat och i den utsträckning som finansieringen inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som kan strida mot det gemensamma intresset, varvid kraven på att utföra uppdraget att verka i allmänhetens tjänst skall beaktas.”

6 I artikel 1 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88 EG] (EGT L 83, s. 1) anges följande definitioner:

”a) stöd: varje åtgärd som uppfyller alla de kriterier som fastställs i artikel [87].1 [EG],

b) befintligt stöd:

i) … allt stöd som fanns innan fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat, det vill säga stödordningar och individuellt stöd som infördes före och som fortfarande är tillämpliga efter det att fördraget har trätt i kraft,

ii) godkänt stöd, det vill säga stödordningar och individuella stöd som har godkänts av kommissionen eller av rådet,

…

c) nytt stöd: allt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd, som inte är befintligt stöd, inbegripet ändringar av befintligt stöd,

…

f) olagligt stöd: nytt stöd som införs i strid med artikel [88].3[EG],

…”

7 Den 15 november 2001 offentliggjorde Europeiska gemenskapernas kommission meddelande 2001/C 320/04 om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på radio och TV i allmänhetens tjänst (EGT C 320, s. 5) (nedan kallat meddelandet om radio och TV). I detta meddelande fastställdes de principer som kommissionen kommer att följa vid tillämpningen av artikel 86.2 EG och artikel 87 EG på statlig finansiering av radio- och TV-programföretag som verkar i allmänhetens tjänst.

Bakgrund till tvisten

8 Sedan kommissionen under åren 2002 och 2003 hade mottagit flera klagomål, bland annat från privata nederländska programföretag, enligt vilka systemet för finansiering av nederländska offentliga programföretag påstods utgöra statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden, begärde kommissionen kompletterande upplysningar från Konungariket Nederländerna. På grundval av dessa upplysningar beslutade kommissionen den 3 februari 2004 att inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 88.2 EG (EUT C 61, s. 8).

9 Efter det formella granskningsförfarandet antog kommissionen den 22 juni 2006 beslut 2008/136/EG om det stöd för särskilda ändamål som Nederländerna har beviljat nederländska offentliga programföretag, Statligt stöd C 2/2004 (f.d. NN 170/2003) (EUT L 49, 2008, s. 1) (nedan kallat det angripna beslutet).

10 I det angripna beslutet gav kommissionen en detaljerad beskrivning av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i Nederländerna, särskilt dess aktörer och finansiering.

11 Kommissionen angav således att utöver de kommersiella programföretagen var olika offentliga programföretag verksamma. Kommissionen preciserade att bland de sistnämnda hade Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (Nederländska radio och TV-stiftelsen), sökanden i mål T‑237/06, två roller. Dels är den ett offentligt programföretag under namnet NOS RTV (nedan kallat NOS RTV). Dels har dess verkställande organ, som verkar under namnet Publieke Omroep (radio och TV i allmänhetens tjänst) (nedan kallat PO), i enlighet med artikel 16 i Mediawet (den nederländska medialagen, Stb. 1987, nr 249), till uppgift att samordna hela systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst (skäl 13 i det angripna beslutet).

12 Kommissionen angav i det angripna beslutet även att den huvudsakliga finansieringen av offentliga programföretag, däribland NOS, för dessa två uppgifter utgörs av de årliga budgetmedel som tillförs av staten. De offentliga programföretagen får upprätta reserver för att utjämna budgetsvängningar. De får även, sedan 1994 engångsbetalningar för särskilda ändamål vilka det angripna beslutet avser. Dessa betalningar har i avsnitt III i det angripna beslutet prövats mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd.

13 Kommissionen fann efter prövningen av huruvida engångsbetalningarna ska kvalificeras som statligt stöd, särskilt mot bakgrund av de kriterier som domstolen fastställde i sin dom av den 24 juli 2003 i mål C‑280/00, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg (REG 2003, s. I‑7747, nedan kallad domen i målet Altmark) att dessa utbetalningar utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (skäl 6 i det angripna beslutet).

14 Kommissionen kom sedan, på grundval av vissa egenskaper hos engångsbetalningarna (skäl 109 i det angripna beslutet), i skäl 111 i det angripna beslutet fram till att dessa betalningar ska betraktas som nytt stöd.

15 Kommissionen kom efter sin prövning av huruvida engångsbetalningarna var förenliga med artikel 86.2 EG, i punkt 8 i det angripna beslutet fram till att vissa offentliga programföretag fått en överkompensation som generellt överförts till deras programreserver (skäl 141 i det angripna beslutet). En del av dessa reserver överfördes under 2005 till PO och kommissionen fann att även denna överföring, vilken förstärkte överkompensationen, var att betrakta som en engångsbetalning (skäl 146 i det angripna beslutet).

16 Efter att ha prövat kompensationen vad gäller PO slog kommissionen i punkt 9 i det angripna beslutet fast att PO hade fått en överkompensation som skulle återkrävas hos NOS för de funktioner som NOS utövar som PO (skäl 178 i det angripna beslutet). Denna slutsats följdes av följande beslut, i dess nederländska version som är giltig:

”Artikel 1

Det statliga stöd för särskilda ändamål som [Konungariket] Nederländerna har beviljat NOS för de funktioner NOS utövar som PO är oförenligt med den gemensamma marknaden.

2. Det oförenliga statliga stödet för särskilda ändamål skall återkrävas från NOS. Det belopp som skall återkrävas är 76,327 miljoner euro jämte ränta.

3. Det statliga stöd för särskilda ändamål som Nederländerna har beviljat enskilda offentliga programföretag är förenligt med den gemensamma marknaden på villkor att, om sådant stöd leder till överkompensation av uppdraget att verka i allmänhetens tjänst, överskottet överförs till en reserv för särskilda ändamål som motsvarar högst 10 % av programföretagets årliga budget och förutsatt att [Konungariket] Nederländerna regelbundet kontrollerar att denna begränsning respekteras.

Artikel 2

1. [Konungariket] Nederländerna skall vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att från PO återkräva det stöd som avses i artikel 1 och som olagligen redan utbetalats till stödmottagaren.

2. Återkravet skall ske utan dröjsmål …

3. Den ränta som skall återkrävas enligt punkt 2 skall beräknas i enlighet med förfarandena i artiklarna 9 och 11 förordning (EG) nr 794/2004 ...

Artikel 3

[Konungariket] Nederländerna skall inom två månader från delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om vilka åtgärder som redan har vidtagits och som planeras för att följa beslutet…

Artikel 4

Detta beslut riktar sig till Konungariket Nederländerna.”

Förfarandet och parternas yrkanden

17 Genom två ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 augusti och den 4 september 2006 och vilka registrerades under målnummer T‑231/06 och T‑237/06, väckte Konungariket Nederländerna och NOS talan i förevarande mål.

18 I mål T-231/06 har Konungariket Nederländerna yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara det angripna beslutet med undantag av artikel 1.3,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

19 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan,

– förplikta Konungariket Nederländerna att ersätta rättegångskostnaderna.

20 I mål T-237/06 har NOS yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara det angripna beslutet, särskilt artikel 1.1 och 1.2, och artiklarna 2 och 3, samt de skäl på vilka de är grundade och under alla omständigheter delvis ogiltigförklara detta,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

21 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan,

– förplikta NOS att ersätta rättegångskostnaderna.

22 Genom beslut av den 9 juni 2009 överlämnade förstainstansrätten, i enlighet med artikel 51.1 i rättegångsreglerna, förevarande mål till dess första avdelning i utökad sammansättning, vars sammansättning har ändrats genom beslut av förstainstansrättens ordförande den 22 juni 2009 till följd av att en av domarna fått förhinder.

23 Ordföranden på första avdelningen i utökad sammansättning beslutade den 17 december 2009, efter att ha hört parterna, att i enlighet med artikel 50 i rättegångsreglerna förena målen T‑231/06 och T‑237/06 vad gäller det muntliga förfarandet och domen.

24 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 10 mars 2010.

Rättslig bedömning

25 Till stöd för sin talan i mål T-231/06 har Konungariket Nederländerna gjort gällande tre grunder. Den första grunden avser åsidosättande av rätten till försvar, den andra grunden avser att engångsbetalningarna felaktigt kvalificerats som nytt stöd och den tredje grunden, vilken har åberopats i andra hand, avser felaktig och bristande motivering med avseende på beräkningen av överkompensationen och av det stödbelopp som ska återkrävas.

26 Till stöd för sin talan i mål T‑237/06 har NOS gjort gällande sex grunder. Den första grunden avser oriktig bedömning och otillräcklig motivering vad avser kvalificeringen av engångsbetalningarna som nytt stöd. Den andra grunden avser otillräcklig motivering och att den ovan i punkt 13 nämnda domen i målet Altmark tillämpats i stället för Amsterdamprotokollet. Den tredje grunden avser frånvaron av samband mellan engångsbetalningarna och den påstådda överkompensationen. Med den fjärde grunden, som består av tre delar, har NOS åberopat att vissa grundläggande förutsättningar för statligt stöd saknas och att motivering saknas. Den femte grunden avser otillräcklig kontroll av proportionaliteten. Den sjätte grunden avser åsidosättande av artikel 88.2 EG och rätten till försvar.

27 Konungariket Nederländernas första grund och NOS sjätte grund avseende åsidosättande av artikel 88.2 EG och rätten till försvar ska prövas i ett sammanhang. Därefter ska NOS andra och fjärde grund avseende kvalificeringen som statligt stöd och tillämpningen av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark prövas. Dessa grunder ska prövas före den sammanlagda prövningen av Konungariket Nederländernas andra grund och NOS första grund vilka båda avser att det aktuella stödet felaktigt kvalificerats som nytt stöd. Avslutningsvis ska de båda parternas tredje grund och NOS femte grund avseende beräkningen av överkompensationen och huruvida stödet är proportionerligt, prövas.

Huruvida rätten till försvar och artikel 88.2 EG har åsidosatts

Parternas argument

28 Såväl Konungariket Nederländerna som NOS (nedan tillsammans kallade sökandena) har i huvudsak gjort gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 88.2 EG och deras rätt till försvar eftersom det angripna beslutet avviker från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet i flera avseenden.

29 Enligt sökandena har kommissionen i sitt beslut att inleda det formella granskningsförfarandet inte uttryckligen berört frågan om de olika offentliga programföretagens finansiering. I det angripna beslutet har kommissionen däremot undersökt dessa programföretags intäkter och biverksamheter samt deras uppskattade reserver.

30 Sökandena har vidare hävdat att metoden att beräkna överkompensationen och de omständigheter som beaktats i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet skiljer sig från vad som beaktats i det angripna beslutet.

31 NOS har tillagt att kommissionen i det angripna beslutet har utsträckt den tidsperiod som det formella granskningsförfarandet omfattar. Då kommissionen i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet angav att den granskade perioden endast omfattade åren från 1992 till och med 2002 borde kommissionen i det angripna beslutet ha begränsat sin undersökning till denna period.

32 NOS har slutligen gjort gällande att de ändringar som gjorts mellan beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet och det angripna beslutet i än högre grad utgör ett åsidosättande av dess rätt till försvar eftersom kommissionen avslagit dess begäran om möten och tillgång till handlingarna.

33 Kommissionen har bestritt sökandenas argument.

Tribunalens bedömning

34 Enligt fast rättspraxis utgör iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person, och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot, en grundläggande gemenskapsrättslig princip som ska säkerställas även i avsaknad av en specifik reglering. Enligt denna princip krävs det att den person mot vilken kommissionen har inlett ett administrativt förfarande haft tillfälle att under detta förfarande på ett ändamålsenligt sätt ge sin uppfattning till känna beträffande riktigheten och relevansen av de fakta, omständigheter och handlingar som kommissionen åberopat till stöd för sitt påstående att gemenskapsrätten åsidosatts (se förstainstansrättens dom av den 22 oktober 2008 i de förenade målen T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 och T‑336/04, TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2935, punkt 136 och där angiven rättspraxis).

35 Förfarandet för kontroll av statligt stöd är med beaktande av dess allmänna systematik ett förfarande som har inletts gentemot den medlemsstat som, enligt dess gemenskapsrättsliga förpliktelser, är ansvarig för beviljandet av stödet. Av detta skäl kan kommissionen för att iaktta en medlemsstats rätt till försvar, om den berörda medlemsstaten inte har lämnats tillfälle att yttra sig över vissa uppgifter, inte grunda sitt beslut gentemot medlemsstaten på dessa uppgifter (se domstolens dom av den 24 september 2002 i de förenade målen C‑74/00 P och C‑75/00 P, Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen, REG 2002, s. II‑7869, punkt 81 och där angiven rättspraxis).

36 Beträffande de rättigheter som tillkommer företag som är mottagare av statligt stöd gäller vidare att det administrativa förfarandet i fråga om statligt stöd endast inleds gentemot den berörda medlemsstaten. De företag som tar emot stöd anses endast vara intressenter i detta förfarande. Av detta följer att intressenter, såsom i det föreliggande fallet NOS, endast har rätt att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och inte alls kan göra gällande samma rätt till försvar som de personer kan åberopa mot vilka ett förfarande inletts (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, punkt 137 och där angiven rättspraxis).

37 Enligt artikel 6 i förordning nr 659/1999 får kommissionens beslut att inleda det formella granskningsförfarandet vara begränsat till att innehålla en sammanfattning av de relevanta sak- och rättsfrågorna och en preliminär bedömning av huruvida den statliga åtgärden utgör stöd samt till att ange de skäl som ger upphov till tvivel beträffande åtgärdens förenlighet med den gemensamma marknaden (se domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, punkt 138 och där angiven rättspraxis).

38 Beslutet att inleda förfarandet ska göra det möjligt för berörda parter att delta på ett verksamt sätt i det formella granskningsförfarandet, under vilket de ska ha möjlighet att lägga fram sina synpunkter. Det är i detta avseende tillräckligt att berörda parter får kännedom om kommissionens skäl att preliminärt bedöma den ifrågavarande åtgärden som nytt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden (se domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, punkt 139 och där angiven rättspraxis).

39 Av anförd rättspraxis och mot bakgrund av den aktuella medlemsstatens och de berördas skilda ståndpunkter vad avser rätten till försvar inom ramen för ett formellt granskningsförfarande följer att tribunalen ska pröva sökandenas argument enligt vilka det angripna beslutet avviker från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet i sådan mån att Konungariket Nederländernas rätt till försvar och NOS mer begränsade rättigheter i egenskap av berörd har åsidosatts.

40 Vad för det första avser argumentet att kommissionen gjort en mer djupgående undersökning av vart och ett av de offentliga programföretagens finansiella situation i det angripna beslutet än i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet framgår för det första av inledningsbeslutet, särskilt dess rubrik, att med beslutet avsågs särskilda åtgärder för nederländska offentliga programföretag och Nederlandse Omroepproduktie Bedrijf (nederländskt radio- och TV-produktionsbolag, nedan kallat NOB).

41 Eftersom kommissionen dessutom, då den inledde det formella granskningsförfarandet inte hade tillgång till detaljerade uppgifter om en eventuell överkompensation vad gäller vart och ett av de offentliga programföretagen men den förmodade att dessa sammantaget hade fått en överkompensation, var kommissionen tvungen att inleda det formella granskningsförfarandet för att kontrollera om det fanns fog för dess misstankar i detta avseende. Granskningen av eventuellt stöd till systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst innebär med nödvändighet en individuell undersökning av vart och ett av de offentliga programföretagen.

42 Det kan därför inte läggas kommissionen till last att den i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet inte specificerat att den skulle undersöka den finansiella situationen för vart och ett av de offentliga programföretagen.

43 NOS kände likväl till det resonemang som ledde till att kommissionen ansåg att den aktuella åtgärden utgjorde nytt stöd och hade möjlighet att göra sina argument gällande i den mening som avses i ovan i punkt 38 angiven rättspraxis.

44 Vad avser Konungariket Nederländerna så har dess rätt till försvar, mot bakgrund av rättspraxis avseende medlemsstaternas rätt till försvar, inte åsidosatts. Konungariket Nederländerna hade nämligen, i motsats till vad denna medlemsstat har påstått och även om tillämpningsområdet för undersökningen hade utvidgats, kunnat invända mot tillhandahållandet av individuella uppgifter och att kommissionen beaktade dessa uppgifter ända fram till 2005. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att kommissionen genom skrivelse av den 22 december 2005 begärt kompletterande uppgifter från Konungariket Nederländerna avseende de individuella reserverna för de olika programföretagen. Konungariket Nederländerna svarade genom skrivelse av den 3 februari 2006, vilken skrivelse innehöll 18 sidor med detaljerade yttranden över kommissionens skrivelse av den 22 december 2005. Dessa uppgifter blev föremål för diskussion mellan kommissionen och de nederländska myndigheterna den 14 februari 2006. Genom skrivelse av den 3 februari 2006 förklarade de nederländska myndigheterna uttryckligen att de med tillfredsställelse konstaterat att kommissionens undersökning även skulle omfatta åren 2002­–2005. Då det angripna beslutet antogs av kommissionen den 22 juni 2006 hade de nederländska myndigheterna haft möjlighet att kommentera, och hade faktiskt kommenterat, att dessa uppgifter hade beaktats.

45 Sökandenas argument i detta avseende saknar därför grund. Sökandena kan följaktligen inte vinna bifall med den första invändningen.

46 Vad för det andra avser argumentet att metoden att beräkna överkompensationen som används i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet och resultatet därav skiljer sig från vad som använts i det angripna beslutet, har kommissionen när den inledde granskningsförfarandet begränsat sig till att konstatera att de belopp som var tillgängliga i Fonds Omroep Reserve (reservfonden för radio och TV-utsändning, nedan kallad FOR) och i de offentliga programföretagens reserver utgjorde ett tecken på en överfinansiering av nettokostnaderna för deras uppdrag i allmänhetens tjänst och att av det totala beloppet för 2001, ett belopp på 110 miljoner euro i särskilt stöd inte hade använts (skäl 105 i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet).

47 På grundval av de uppgifter för vart och ett av de offentliga programföretagen för perioden 1994–2005 som kommissionen erhållit under det formella granskningsförfarandet gjorde den, i det angripna beslutet, två konstateranden. Dels, vad gäller offentliga programföretag, uppgick beloppen av de enskilda reserverna till mindre än 10 procent av den årliga kompensationen, efter avsättning av en del av reserverna till PO (skälen 146–149 i det angripna beslutet). Dels, avseende PO, uppgår det totala stödbeloppet som erhållits av PO nytt och gammalt stöd sammantaget och som överförts till reserver under perioden 1994– 2005 till 98,365 miljoner euro. Av detta belopp ska endast ett belopp om 76,327 miljoner euro återkrävas inom ramen för förfarandet för nytt stöd, som kommer från FOR med ett belopp om 33,870 miljoner euro och överföring av de offentliga programföretagens reserver år 2005 med 42,457 miljoner euro (skälen 153–154 i det angripna beslutet).

48 Det angripna beslutet skiljer sig således från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet på så sätt att kommissionen har använt de slutliga och individuella uppgifterna som tillhandahållits av de nederländska myndigheterna för en period som sträcker sig fram till och med 2005, att den har beaktat de överföringar av reserver till PO som de offentliga programföretagen gjort under år 2005 – efter beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet – och att kommissionen i sin beräkning av det stödbelopp som ska återkrävas inte beaktat belopp som hänför sig till sådant stöd som kommissionen ansett vara nytt stöd.

49 Dessa skillnader beror emellertid på uppgifter som tillhandahållits kommissionen och en beräkning som gjorts efter beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet och inom ramen för detta förfarande, vilket gör det möjligt att de frågor som ställts i inledningsbeslutet kan fördjupas och förklaras. Kommissionen kunde således inte beakta dessa omständigheter i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet men den hade att ta hänsyn till dem när den antog det angripna beslutet.

50 Det framgår vidare av artikel 7 i förordning nr 659/1999 att det formella granskningsförfarandet kan utmynna i en ändrad bedömning från kommissionen, eftersom den kan fatta ett slutligt beslut att åtgärden inte utgör stöd eller att tveksamhet inte längre föreligger beträffande stödets förenlighet med den gemensamma marknaden. Härav följer att det slutliga beslutet i viss mån kan avvika från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, utan att detta innebär att det slutliga beslutet blir ogiltigt (förstainstansrättens dom av den 4 mars 2009 i mål T‑424/05, Italien mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 69).

51 Slutligen, vad gäller Konungariket Nederländernas argument i detta avseende, framgår det av kommissionens skrivelse av den 22 december 2005 och dess bilaga 1 jämförda med meddelandet om radio och TV att de nederländska myndigheterna åtminstone från denna tidpunkt kunde förstå den metod som kommissionen använt för beräkning av överkompensationen. De nederländska myndigheterna hade följaktligen på ett ändamålsenligt sätt kunnat göra sin rätt till försvar gällande.

52 Sökandena kan således inte vinna bifall med den andra invändningen.

53 För det tredje, vad gäller NOS argument att kommissionen i det angripna beslutet skulle ha begränsat sig till att undersöka engångsbetalningarna för perioden 1992–2002, vilken period angavs i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, ska det inledningsvis konstateras att kommissionen i skäl 140 i det angripna beslutet uttryckligen angett att beslutet avser stödet för särskilda ändamål från år 1994 och till och med år 2005. Kommissionen har även påstått, dels att beslutet om inledande visserligen omfattar förfarandet från och med år 1992 så var det inte förrän från och med år 1994 som de offentliga programföretagen erhöll en första betalning av stöd för särskilda ändamål (skäl 10 i det angripna beslutet), dels att kommissionen endast hade tillgång till de slutliga uppgifterna fram till och med år 2005, vilket förklarar varför den inte beaktat de uppgifter som Konungariket Nederländerna tillhandahållit för år 2006 (skälen 10 och 139 i det angripna beslutet).

54 Det ska inledningsvis påpekas att i skäl 4 i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet angav kommissionen uttryckligen att granskningsförfarandet avsåg den period som inleddes år 1992. I beslutet angavs således inte någon begränsning vad avser slutet av perioden.

55 Vidare är argumentet enligt vilket kommissionen i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet endast gjort konstateranden avseende perioden 1992–2002 ogrundat, eftersom det framgår av skäl 47 i beslutet att kommissionen har beaktat vissa särskilda uppgifter för perioden 2001–2006. Det ska vidare för fullständighetens skull anges att ett sådant argument är verkningslöst eftersom kommissionen i inledningsbeslutet inte på något sätt uteslutit att dess granskning kan komma att omfatta åren efter 2002.

56 NOS kan således inte vinna framgång med sitt argument avseende förlängningen av den berörda perioden.

57 För det fjärde, vad avser NOS argument att möjlighet saknats för NOS att utveckla sin ståndpunkt för kommissionen vid ett möte ska det inledningsvis påpekas att NOS påstått att kommissionen godkände överföringen av de offentliga programföretagens reserver till PO ”vid mötet den 28 juni 2005 mellan företrädare för NOS och [kommissionsledamoten med ansvar för] konkurrens”. NOS deltog således vid detta möte den 28 juni 2005 och vidare vid mötet den 14 februari 2006 men har likväl gjort gällande att detta inte motsvarar ett kontradiktoriskt förfarande. Det ska i detta avseende tilläggas att NOS i egenskap av berörd part i vilket fall som helst inte kan göra gällande samma rätt till försvar som den berörda medlemsstaten (se ovan i punkt 36 angiven rättspraxis).

58 I likhet med vad kommissionen har påpekat sände NOS en skrivelse till kommissionen den 21 april 2004 i vilken NOS i egenskap av ”direkt berörd part” och bland annat i de offentliga programföretagens namn framställde sina synpunkter till följd av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet. NOS riktade även, genom skrivelse av den 8 mars 2005 en begäran om förklaringar till kommissionen.

59 NOS har följaktligen, förutom att ha angetts i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, deltagit i förfarandet i enlighet med den praxis som angetts i punkt 36 ovan.

60 Slutligen, i den mån NOS har gjort gällande att dess begäran om tillgång till handlingarna har avslagits, är det tillräckligt att konstatera att NOS inte har anfört några bevis till styrkande av vare sig en sådan begäran eller ett sådant avslag.

61 Kommissionen har följaktligen inte åsidosatt artikel 88.2 EG eller Konungariket Nederländernas rätt till försvar och NOS mer begränsade rättigheter i dess egenskap av berörd part. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser Konungariket Nederländernas första grund och NOS sjätte grund.

Huruvida stödet för särskilda ändamål felaktigt har kvalificerats som statligt stöd

62 NOS har i flera avseenden och med flera grunder, vilka vid prövningen ska omgrupperas, bestritt att kommissionen i det angripna beslutet har bedömt engångsbetalningarna mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd. NOS har med den fjärde grunden, i en första delgrund åberopat att Coproductiefonds Binnenlandse Omroeps (samproduktionsfond, nedan kallad CoBo) intäkter felaktigt kvalificerats som statliga medel, i en andra delgrund att NOS inte ska betraktas som företag när det utöver sina funktioner som PO, i en tredje delgrund att det inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen och att motivering saknas i detta avseende. Med sin andra grund har NOS bestritt den tolkning och tillämpning av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark som kommissionen har gjort vid undersökningen av de ekonomiska fördelarna av stödet för särskilda ändamål. NOS har även gjort gällande att motivering saknas i detta avseende.

Huruvida CoBo:s royaltyintäkter felaktigt kvalificerats som statliga medel

– Parternas argument

63 Enligt NOS utgör de belgiska och tyska kabeloperatörernas utbetalningar av royalty en finansieringskälla som är oberoende av uppdraget i allmänhetens tjänst. NOS har påstått att enligt nederländsk rätt utgör offentliga programföretags medverkan i kabelsändningar av dess program i utlandet en biverksamhet. De utbetalda beloppen kommer uppenbarligen från privata källor och utgör inte statliga medel i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

64 NOS har påstått att de utländska kabeloperatörernas royaltyutbetalningar genom NOS medverkan tas emot av CoBo som förvaltas av de offentliga programföretagen. Den omständigheten att myndigheterna ställer vissa villkor för användningen av dessa medel förändrar inte att dessa är av privaträttsligt ursprung.

65 Kommissionen anser att denna invändning är utan verkan eftersom PO inte har fått någon finansiering från CoBo. Kommissionen har vidare invänt mot att CoBo:s medel skulle vara av privat ursprung.

– Tribunalens bedömning

66 NOS preciserade under förhandlingen, som svar på en fråga från tribunalen, att dess yrkande om ogiltigförklaring inte avser artikel 1.3 i det angripna beslutet. Den fjärde grundens första del är således utan verkan.

67 NOS har nämligen yrkat ogiltigförklaring av artikel 1.1 och 1.2 i det angripna beslutet, där det slås fast att det statliga stöd som getts till NOS i dess egenskap av PO är oförenligt med den gemensamma marknaden och ska återkrävas. Det framgår emellertid av skäl 45 och av tabellen i skäl 152 i det angripna beslutet att PO inte fått några utbetalningar från CoBo. CoBo:s medel ska således inte beaktas vad gäller det statliga stöd som PO erhållit och som ska återkrävas.

68 NOS kan följaktligen inte vinna bifall med den fjärde grundens första del.

Huruvida NOS inte ska kvalificeras som företag i dess funktion som PO

– Parternas argument

69 NOS har medgett att den är att betrakta som företag vad avser dess programverksamhet men har emellertid hävdat att den inte utgör ett företag i den mening som avses i artikel 87.1 EG när den utför sina uppgifter som förvaltare och samordnare av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst. Det framgår tydligt av artikel 16 i Mediawet och av att de båda verksamheterna har åtskild bokföring att det görs en skillnad mellan verksamheterna.

70 Det angripna beslutet är således behäftat med fel eftersom kommissionen inte gjort en tillräcklig undersökning av omständigheterna, att den felaktigt kvalificerat NOS som företag, att den gjort en felaktig tolkning av artiklarna 87 EG och 88 EG och att dess bedömning enligt vilken NOS fått en överkompensation i egenskap av företag är otillräckligt motiverad. Enligt NOS är dess verksamhet som förvaltare och samordnare av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst inte en affärsverksamhet på en marknad. NOS har i detta avseende hänvisat till den nederländska konkurrensmyndighetens beslut av den 29 september 2005 i ärende 5059/NOS-NOB, i vilket konkurrensmyndigheten fann att NOS programverksamhet utgjorde affärsverksamhet men att NOS inte var att anse som ett företag när det utövade de uppgifter i allmänhetens intresse som den blivit ålagd.

71 NOS har anmärkt att i likhet med vad som framgår av rättspraxis kan offentliga institutioner och deras organ utgöra företag i den mening som avses i artikel 87.1 EG om de ägnar sig åt affärsverksamhet, men de anses inte vara företag såvitt avser den verksamhet som har samband med deras lagstadgade uppgifter.

72 Det är således inte i egenskap av företag som NOS har mottagit 33,8 miljoner euro som stöd för särskilda ändamål utan dessa betalningar avser dess uppdrag enligt Mediawet. NOS kan således betraktas som en sammanslutning av företag i den mening som avses i artikel 81.1 EG men att detta inte är tillräckligt för att NOS ska betraktas som företag.

73 De offentliga programföretagens reserver har genom att överföras till PO förlorat sin karaktär av statligt stöd som gynnar ett företag. NOS har erhållit dessa belopp i egenskap av förvaltare av verksamhet i allmänhetens tjänst och kan använda medlen i enlighet med lagen.

74 NOS har vidare hävdat att ingen av de uppgifter som räknats upp i kommissionens skrivelser avseende dess verksamhet för förvaltning och samordning av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst innebär att NOS ska betraktas som ett företag som tillhandahåller varor eller tjänster på en marknad. Kommissionen skulle enligt rättspraxis ha behövt undersöka vilka verksamheter som ger NOS intäkter samt vilken natur dessa verksamheter har.

75 Vid försäljningen av programrättigheter till utländska kabeloperatörer eller i samband med distribution via satellit handlar NOS inte som en oberoende enhet utan utgör en administrativ mellanhand som tillvaratar tredjemans, det vill säga de offentliga programföretagens, intressen.

76 Ränteutbetalningar, hyresintäkter och avkastning är vidare förknippade med NOS finansiella förvaltning, på samma sätt som för alla andra offentliga organ.

77 Slutligen har NOS utsändningsverksamhet inget samband med dess verksamhet att förvalta och samordna radio och TV i allmänhetens tjänst.

78 Kommissionen har bestritt NOS argument.

– Tribunalens bedömning

79 Tribunalen erinrar inledningsvis om att motiveringsskyldigheten utgör en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är hållbar, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende (se förstainstansrättens dom av den 18 januari 2005 i mål T‑93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel mot kommissionen, REG 2005, s. II‑143, punkt 67 och där angiven rättspraxis).

80 Enligt artikel 253 EG krävs det att motiveringen är anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att göra sin prövning. Kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det fordras inte att motiveringen av en rättsakt anger samtliga relevanta sakförhållanden och rättsliga överväganden, eftersom frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte enbart ska bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av det sammanhang i vilket motiveringen ingår samt alla rättsregler som reglerar det ifrågavarande området (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 63 och domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, punkt 178).

81 Det angripna beslutet avser enligt sin rubrik stöd för särskilda ändamål till nederländska offentliga programföretag. Det har inte bestritts att dessa skulle vara att anse som företag. I punkt 2 i det angripna beslutet har kommissionen gjort en detaljerad redogörelse för hela systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst och därvidlag börjat med aktörerna. I denna redogörelse anges NOS såväl i dess egenskap som NOS RTV som PO (se punkt 11 ovan).

82 Kommissionen undersökte källorna till dessa aktörers finansiering, inbegripet NOS i dess båda roller (skäl 14 i det angripna beslutet), och konstaterade att de huvudsakligen erhåller årliga budgetmedel från staten, har rätt att upprätta reserver och vidare att de erhållit stöd för särskilda ändamål sedan år 1994 (skäl 33 i det angripna beslutet).

83 I sin beskrivning av stödet för särskilda ändamål undersökte kommissionen i punkt 2.3.3 i det angripna beslutet det stöd som getts av FOR (skälen 39–42 i det angripna beslutet). Kommissionen angav där att denna fond var avsedd att finansiera vissa av PO:s initiativ och göra det möjligt för PO att verka för ökad kvalitet, förbättra programplaneringen och genomföra investeringar i radio och TV i allmänhetens tjänst. Kommissionen preciserade att systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst under 2005 erhållit ett belopp om 191,2 miljoner euro från FOR av vilket 157,4 miljoner euro överförts till de offentliga programföretagen och 33,8 miljoner euro till PO (skäl 42 i det angripna beslutet).

84 Kommissionen utvärderade därefter detta stöd för särskilda ändamål, inbegripet betalningarna från FOR till PO, mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd. Det belopp om 191,2 miljoner euro som nämnts i skäl 87 i det angripna beslutet innefattar nämligen det belopp om 33,8 miljoner euro som betalats till PO (se punkt 83 ovan).

85 Kommissionen kontrollerade, bland annat i förhållande till betalningarna från FOR, huruvida de gjorts med statliga medel (punkt 6.1 i det angripna beslutet) och huruvida de inneburit en ekonomisk fördel (punkt 6.2 i det angripna beslutet). Kommissionen undersökte därefter kriterierna för snedvridning av konkurrensen (punkt 6.3 i det angripna beslutet) och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna (punkt 6.4 i det angripna beslutet), även detta med avseende på aktörerna i systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst. Kommissionen fann i skäl 105 i det angripna beslutet att stödet för särskilda ändamål utgjorde statligt stöd till förmån för de offentliga programföretagen, däribland NOS.

86 De offentliga programföretagen har enligt kommissionen och även enligt de nederländska myndigheterna (se, med avseende på de sistnämnda, skäl 76 i det angripna beslutet), ett uppdrag i allmänhetens tjänst. Frågan huruvida stödet för särskilda ändamål är förenligt med artikel 86.2 EG undersöktes därför i punkt 8 i det angripna beslutet.

87 Kommissionen konstaterade vid sin bedömning av den kompensation som de olika offentliga programföretagen fått att 14 av dem fått en överkompensation under åren 1994–2005, en överkompensation som i allmänhet förts över till deras programreserver (skälen 141 och 146 i det angripna beslutet).

88 I denna fas av undersökningen påpekade kommissionen att en del av dessa reserver under år 2005 hade överförts till PO, vilket minskat den totala kompensationen till de olika offentliga programföretagen samtidigt som överföringen medförde en ökning av överkompensationen till PO (skäl 146 i det angripna beslutet). Kommissionen beräknade denna överkompensation på grundval av PO:s separata redovisning. Kommissionen angav nämligen att NOS RTV och PO visserligen utgjorde delar i samma juridiska person och hade sammanlagd redovisning men de kunde inte i något fall få tillgång till varandras medel (skäl 151 i det angripna beslutet).

89 Det framgår av tabell 4 i skäl 152 i det angripna beslutet att stödet för särskilda ändamål till PO, vilket har återkrävts, kommer från FOR, vilket har beaktats vid kvalificeringen av det statliga stödet (se punkterna 83–85 ovan) och vid överföringen av reserver (se punkt 87 ovan), vilka också inberäknats i stödet för särskilda ändamål (skäl 146 i det angripna beslutet).

90 Kommissionen har således, i motsats till vad NOS har gjort gällande, gjort en tillräcklig undersökning av omständigheterna och motiverat sin bedömning att stödet för särskilda ändamål utgör statligt stöd till förmån för offentliga programföretag, däribland NOS, och att en överkompensation för dess uppdrag i allmänhetens tjänst enbart vad avser NOS i dess egenskap av PO ska återkrävas hos NOS (artikel 1.1 och 1.2 i det angripna beslutet i dess giltiga språkversion).

91 Vad avser frågan huruvida motiveringen är välgrundad har NOS felaktigt gjort gällande att NOS inte är att betrakta som ett företag när den utför sina uppgifter som PO.

92 Enligt fast rättspraxis omfattar inom konkurrensrätten begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Det framgår likaså av fast rättspraxis att all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad utgör ekonomisk verksamhet (se domstolens dom av den 12 september 2000 i de förenade målen C‑180/98–C‑184/98, Pavlov m.fl., REG 2000, s. I-6451, punkterna 74 och 75 och där angiven rättspraxis).

93 Det ska tillika erinras om att verksamhet som innebär ett utövande av offentlig makt enligt domstolens rättspraxis inte utgör ekonomisk verksamhet som innebär att fördragets konkurrensregler är tillämpliga (se, för ett liknande resonemang domstolens dom av den 19 januari 1994 i mål C‑364/92, SAT Fluggsellschaft, REG 1994, s. I‑43, punkt 30, svensk specialutgåva, volym 15, s. 1, och av den 26 mars 2009 i mål C‑113/07 P, Selex Sistemi Integrati mot kommissionen och Eurocontrol, REG 2009, s. I‑2207, punkt 70).

94 Domstolen har även slagit fast att den omständigheten att en enhet har anförtrotts vissa uppgifter av allmänintresse inte kan hindra att den aktuella verksamheten anses vara av ekonomisk art (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner, REG 2001, s. I‑8089, punkt 21, och av den 23 mars 2006 i mål C‑237/04, Enirisorse, REG 2006, s. I‑2843, punkt 34).

95 För att i det aktuella fallet avgöra huruvida NOS verksamhet medför att det är fråga om ett företag i den mening som avses i fördraget är det nödvändigt att ta reda på vilket slag av verksamhet det är (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 93 nämnda målet SAT Fluggesellschaft, punkt 19).

96 Såsom tribunalen redan erinrat om i punkterna 11 och 81 ovan har NOS för det första en roll som offentligt programföretag. Det har inte bestritts att NOS är att betrakta som ett företag i den rollen även om den har ett uppdrag i allmänhetens tjänst.

97 Den andra rollen uppfylls av NOS verkställande organ, PO. NOS har genom PO getts uppgiften att befrämja samarbete mellan de offentliga programföretagen, samordna de tre offentliga TV-kanalerna och rapportera två gånger årligen till mediemyndigheten om de offentliga programföretagens verksamhet (skäl 13 i det angripna beslutet och artikel 16 i Mediawet). Konungariket Nederländerna har vidare under förhandlingen angett att PO inte ska betraktas som ett organ som är skilt från de offentliga programföretagen. PO förvaltar och samordnar hela systemet och det är för att undersöka hur finansieringen sker nödvändigt att beakta systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i sin helhet, vilket system PO ingår i.

98 För det första ska NOS, när den utövar uppgiften att förvalta och samordna de offentliga programföretagen, inte likställas med en offentlig myndighet som utövar offentlig makt.

99 En sådan verksamhet som består i förvaltning och samordning utgör nämligen inte utövande av offentlig makt. NOS har dessutom inte anfört någon omständighet som gör det möjligt att fastställa att PO utövar offentlig makt. Dessutom kan, i enlighet med ovan i punkt 94 angiven rättspraxis, enbart den omständigheten att NOS har getts vissa uppgifter i det allmännas intresse inte utgöra hinder för att den aktuella verksamheten ska betraktas som ekonomisk verksamhet. NOS har inte heller visat att dess uppdrag i det allmännas intresse inte är av ekonomisk natur.

100 Den verksamhet avseende samordning och förvaltning som anförtrotts NOS är dessutom begränsad till offentliga programföretag och är kopplad till dessas ekonomiska verksamhet att erbjuda och sända TV‑program, trots att ett flertal kommersiella kanaler är verksamma nationellt (skäl 18 i det angripna beslutet).

101 I likhet med vad kommissionen har gjort gällande i sitt svar på tribunalens skriftliga frågor är den samordningsverksamhet som NOS utövar genom PO inte annorlunda än de uppgifter som ett kommersiellt företag utövar med avseende på sina kommersiella kanaler. Det förhållandet att det finns flera offentliga programföretag gör det nödvändigt med central samordning. NOS uppfyller således uppgifter som utan NOS skulle behöva utföras av de berörda företagen själva eller som de under alla omständigheter skulle vara tvungna att organisera eller betala för.

102 Det framgår vidare av tabell 4 i skäl 152 i det angripna beslutet att PO även fått intäkter från kommersiell verksamhet med ett icke försumbart totalt belopp om 133,7 miljoner euro under den aktuella perioden. Det framgår av den skrivelse av den 24 februari 2006 som de nederländska myndigheterna riktade till kommissionen att PO har intäkter bland annat från försäljningen av sändningsrättigheter till belgiska och tyska kabeloperatörer, från satellitutsändningar, från olika former av reklam samt tillhandahållande av tjänster till programföretag eller till tredjeman. PO har även intäkter i form av ränta, hyror, avkastning på kapital och förvaltningsavgifter.

103 NOS har inte bestritt dessa intäkter men anser att den endast utgör en administrativ mellanhand, bland annat för försäljning av programrättigheter till belgiska och tyska kabeloperatörer. För det första medför inte den omständigheten att NOS utövar denna verksamhet med försäljning av rättigheter som förmedlare att verksamheten inte utgör ekonomisk verksamhet (se ovan i punkt 92 angiven rättspraxis). För det andra utgör verksamhet som förmedlare mellan olika näringsidkare som sådan en ekonomisk verksamhet.

104 Slutligen har den nederländska konkurrensmyndigheten, i motsats till vad NOS har påstått, i sitt beslut av den 29 september 2005 inte tagit ställning till huruvida NOS är att betrakta som ett företag när den utövar sina uppdrag i det allmännas intresse. Konkurrensmyndigheten angav, efter att ha påpekat att NOS är ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet, att de avgifter som NOS får in på grund av sin radio och TV-verksamhet (NOS RTV) kan anses utgöra dess omsättning.

105 Följaktligen utgör NOS verksamhet i egenskap av PO, även om den betraktas för sig, en ekonomisk verksamhet i den mening som avses i ovannämnd rättspraxis. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i det angripna beslutet slog fast att NOS utgjorde ett företag, bland annat vad gäller tillämpningen av bestämmelserna om statligt stöd (artikel 87 EG) även om NOS utövar sin dubbla uppgift inom ramen för ett uppdrag i allmänhetens tjänst.

106 Inget av de argument som framförts av NOS kan godtas. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grundens andra del.

Huruvida det inte förekommit en snedvridning av konkurrensen och huruvida motivering i detta avseende saknats

– Parternas argument

107 NOS har hävdat att kommissionens slutsats att stödet för särskilda ändamål kan snedvrida konkurrensen är otillräckligt motiverad, delvis felaktig och att den strider mot de övriga konstateranden som kommissionen gjort i det angripna beslutet.

108 För det första har NOS i sin ansökan gjort gällande att motiveringen i det angripna beslutet består i ett cirkelresonemang. Kommissionen har vidare felaktigt låtit förstå att eftersom det förekommit statligt stöd är det med automatik fastslaget att konkurrensen har snedvridits. Slutligen har kommissionen inte angett, vilket den enligt rättspraxis skulle ha gjort, på vilket sätt de aktuella åtgärderna kunde snedvrida konkurrensen.

109 NOS har dessutom gjort gällande att kommissionen felaktigt slagit fast att konkurrensen snedvridits i det aktuella fallet. Det förhållandet att det förekommit en överkompensation betyder i det aktuella fallet inte att de för stora belopp som erhållits hade kunnat användas till andra ändamål än att utföra uppdraget i allmänhetens tjänst och således hade kunnat snedvrida konkurrensen på andra marknader. Kommissionen skulle följaktligen ha slagit fast om, och på vilket sätt upprättandet av reserver hade snedvridit konkurrensen på marknaden.

110 Slutligen strider kommissionens slutsats att det förekommit en snedvridning av konkurrensen mot påståendet i skäl 155 och följande skäl i det angripna beslutet att det inte förekommit något konkurrensbegränsande beteende på de tre betydande marknader där de offentliga och de privata programföretagen konkurrerar med varandra.

111 För det andra har NOS i sin replik gjort gällande att i likhet med vad kommissionen angett i sina inlagor ska, när det ska avgöras huruvida en stödåtgärd utgör nytt eller befintligt stöd, åtgärdens rättsliga grund, huruvida åtgärden varit föremål för ändringar och om dessa ändringar medför att den ursprungliga åtgärden blir en ny åtgärd. Kommissionen har emellertid inte gjort en riktig tillämpning av dessa tre kriterier.

112 Kommissionen har bestritt NOS argument. Kommissionen har vidare påstått att de argument som NOS utvecklat i sin replik saknar samband med rubriken till den fjärde grundens tredje del och argumenten som angetts i ansökan i detta avseende.

– Tribunalens bedömning

113 Tribunalen erinrar inledningsvis om att de argument som NOS utvecklat i sin replik inom ramen för den fjärde grundens tredje del avser kvalificeringen som nytt stöd. Detta är föremålet för den första grunden, och kan inte betraktas som en självständig grund i förhållande till denna. Argumenten saknar samband med argumenten i ansökan och med rubriken till denna delgrund. Följaktligen ska prövningen av den fjärde grundens tredje del begränsas till att avse den påstådda avsaknaden av snedvridning av konkurrensen och att motivering i detta avseende saknas i det angripna beslutet. Det ska i övrigt hänvisas till punkterna 159–198 nedan (se särskilt punkterna 176–180 nedan vad avser skillnaden mellan befintligt stöd och nytt stöd och punkterna 182–188 nedan vad avser det aktuella nya stödets egenskaper).

114 Vad avser den påstådda avsaknaden av motivering har kommissionen i den detaljerade beskrivningen av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i skäl 18 i det angripna beslutet angett att förutom de offentliga programföretagen är ett flertal kommersiella operatörer verksamma nationellt. Det är för övrigt dessa som ingett klagomål till kommissionen och påstått att systemet för finansiering av nederländska offentliga programföretag utgör olagligt statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (skäl 1 i det angripna beslutet).

115 I det angripna beslutet har punkt 6.3 rubriken ”Snedvridning av konkurrensen” och det enda skälet under denna punkt har följande lydelse:

”Den fördel som stödet för särskilda ändamål, överföringarna till CoBo och tillhandahållandet av kostnadsfri teknisk utrustning till de nederländska offentliga programföretagen ger kommer inga andra företag i jämförbar situation till godo. Eftersom konkurrensen alltid snedvrids när statligt stöd förstärker det stödmottagande företagets ställning i förhållande till konkurrenterna, kan denna fördel snedvrida konkurrensen mellan de offentliga programföretagen och andra företag.”

116 I punkt 6.4 i det angripna beslutet har kommissionen därefter undersökt den påverkan på handeln mellan medlemsstaterna som stödet för särskilda ändamål har. Kommissionen angav i skäl 103 i det angripna beslutet, efter att ha hänvisat till tillämplig rättspraxis och meddelandet om radio och TV, följande:

”I det aktuella ärendet är de nederländska offentliga programföretagen själva aktiva på den internationella marknaden. Via Europeiska Radiounionen utbyter de TV-program och deltar i Eurovisionssystemet. Deras program sänds dessutom i Belgien och Tyskland. Dessutom konkurrerar de nederländska offentliga programföretagen direkt med kommersiella programföretag som är aktiva på den internationella radio- och TV-marknaden och har en internationell ägarstruktur.”

117 Det angripna beslutet innehåller således, i motsats till vad NOS har påstått, en motivering i detta avseende som gör det möjligt för NOS att förstå hur kommissionen har resonerat och vidta åtgärder till sitt försvar samt för tribunalen att utöva sin kontrollfunktion (se ovan i punkt 80 angiven rättspraxis). Enligt kommissionen är det i förhållande till deras konkurrenter, det vill säga de kommersiella programföretagen, som de fördelar som getts till de offentliga programföretagen, däribland NOS inbegripet i dess funktion som PO, kan snedvrida konkurrensen.

118 Det ska, eftersom NOS dessutom har bestritt att motiveringen är välgrundad (se ovan i punkt 79 angiven rättspraxis) genom att åberopa att det i det aktuella fallet inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen, påpekas att enligt artikel 87.1 EG är stöd som ges av en medlemsstat som snedvrider ”eller hotar att snedvrida konkurrensen” genom att gynna vissa företag, förbjudna. Det är således tillräckligt att det finns en risk eller ett hot att konkurrensen snedvrids. Kommissionen är inte skyldig att påvisa stödets faktiska inverkan på konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 23 februari 2006 i de förenade målen C‑346/03 och C‑529/03, Atzeni m.fl., REG 2006, s. I‑1875, punkt 74). I förevarande mål behöver kommissionen således inte visa att mottagarna av det aktuella stödet, det vill säga de offentliga programföretagen, däribland NOS i dess båda roller, har använt de erhållna medlen till andra ändamål och snedvridit konkurrensen.

119 Enligt fast rättspraxis snedvrider vidare stöd som syftar till att befria ett företag från de kostnader som det normalt skulle bära för den löpande driften eller den normala verksamheten, i princip konkurrensen (se förstainstansrättens dom av den 8 juni 1995 i mål T‑459/93, Siemens mot kommissionen, REG 1995, s. II‑1675, punkterna 48 och 77 och där angiven rättspraxis, av den 30 april 1998 i mål T‑214/95, Vlaamse Gewest mot kommissionen, REG 1998, s. II‑717, punkt 43, och av den 23 november 2006 i mål T‑217/02, Ter Lembeek mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4483, punkt 177).

120 Den finansiering som getts till NOS, vare sig i dess egenskap av PO eller som NOS RTV, befriar emellertid i likhet med vad kommissionen angav i skäl 93 i det angripna beslutet NOS från vissa driftskostnader som den normalt skulle ha haft. Den omständigheten att NOS har ett uppdrag i allmänhetens tjänst och utövar denna uppgift i enlighet med bestämmelserna om detta uppdrag kan, såsom kommissionen har hävdat, inte i sig medföra att det inte finns någon risk för snedvridning av konkurrensen i förhållande till andra företag utan att artiklarna 86 EG och 88 EG skulle förlora all ändamålsenlig verkan. Enligt artikel 86.2 EG är fördragsbestämmelserna, särskilt konkurrensreglerna, tillämpliga på de företag som har ett uppdrag i allmänhetens tjänst. Uppdraget i allmänhetens tjänst kan nämligen överkompenseras av den berörda medlemsstaten. Denna överkompensation kan, när det är fastslaget att en sådan förekommer, innebära en risk för snedvridning på en marknad vilken i likhet med marknaden för radio och TV-utsändningar är konkurrensutsatt.

121 Vad avser argumentet att konstaterandet i skäl 100 i det angripna beslutet att det förekommer en snedvridning av konkurrensen strider mot kommissionens slutsatser om att det inte förekommit något konkurrensbegränsande beteende ska det påpekas att analysen av effekterna på konkurrensen (punkt 6.3 i det angripna beslutet) gjorts inom ramen för undersökningen av huruvida det förekommit stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (punkt 6 i det angripna beslutet). De offentliga programföretagens konkurrensbegränsande beteende har däremot tagits upp i punkt 8.5 i det angripna beslutet vid undersökningen av de aktuella åtgärdernas förenlighet med avseende på artikel 86.2 EG.

122 Det framgår emellertid klart av rättspraxis att domstolen gör åtskillnad mellan frågan huruvida en åtgärd utgör statligt stöd och frågan huruvida stödet är förenligt med den gemensamma marknaden (förstainstansrättens dom av den 11 mars 2009, TF1 mot kommissionen, REG 2009, s. II‑471, punkt 134). Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i det angripna beslutet i ett första led kontrollerade huruvida villkoren i artikel 87.1 EG, enligt vilka den aktuella åtgärden skulle kvalificeras som statligt stöd, var uppfyllda i förevarande fall, inbegripet villkoret att åtgärden ska kunna snedvrida konkurrensen, och i ett andra led huruvida undantaget i artikel 86.2 EG är tillämpligt i förevarande fall. Vid den sistnämnda undersökningen och i enlighet med Amsterdamprotokollet ska det bland annat kontrolleras huruvida de offentliga programföretagen på de kommersiella marknaderna agerar konkurrensbegränsande på ett sätt som inte är nödvändigt för att uppfylla deras uppdrag i allmänhetens tjänst (se, i detta avseende, punkterna 211–218 nedan).

123 Den omständigheten att det inom ramen för undersökningen av huruvida kompensationen var proportionerlig inte hade konstaterats något särskilt konkurrensbegränsande beteende strider således inte mot kommissionens slutsatser vad gäller snedvridning av konkurrensen vid undersökningen av huruvida stödet för särskilda ändamål skulle kvalificeras som statligt stöd. I likhet med vad kommissionen angett i skäl 100 i det angripna beslutet kan nämligen denna kompensation likväl snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 87 EG.

124 NOS kan således inte vinna bifall med den fjärde grundens tredje del.

Huruvida domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark tolkats och tillämpats på ett felaktigt sätt och huruvida motiveringen i det angripna beslutet i detta avseende är otillräcklig

– Parternas argument

125 NOS har gjort gällande att bedömningen att stödet för särskilda ändamål utgör nytt stöd grundas på en felaktig tolkning och tillämpning av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark, samt att bedömningen är otillräckligt motiverad.

126 NOS har för det första hävdat att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark är tillämplig i förevarande fall.

127 I domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark anges nämligen de villkor som gör det möjligt för den nationella domstolen att avgöra huruvida ett stöd skulle ha anmälts till kommissionen eller ej. Domen utgör emellertid inte en lämplig rättslig ram för att avgöra huruvida en åtgärd utgör statligt stöd eller ej, vilket enbart är en fråga om materiell rätt.

128 I domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark uppställs dessutom framför allt processuella villkor. Vad avser villkoret att kompensationen för kostnaderna för uppdraget i allmänhetens tjänst ska bestämmas i förväg enligt fastställda kriterier kan det emellertid således visa sig att en åtgärd som inte uppfyller det villkoret likväl inte utgör statligt stöd om kompensationen inte överstiger kostnaderna för uppdraget. På samma sätt är, såsom det framgår av kommissionens meddelande 97/C 209/03 om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT C 209, s. 3), villkoret att försäljningen ska ha skett genom anbudsförfarande enbart av processuell karaktär.

129 Domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark avser dessutom fall där en privat operatör då och då har ett uppdrag i allmänhetens tjänst, ett uppdrag som innebär begränsade skyldigheter och som med viss regelbundenhet ”utlyses” på marknaden. I det aktuella fallet är det nederländska systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst annorlunda eftersom det är fråga om ett system med permanent finansiering. Således kan inte ett anbudsförfarande eller en jämförelse med en effektiv kommersiell operatör komma i fråga.

130 NOS har för det andra gjort gällande att det är mot bakgrund av Amsterdamprotokollet, som utgör primärrätt, som kommissionen i första hand skulle ha prövat huruvida det förekommit statligt stöd. Enligt detta protokoll kan det endast vara fråga om statligt stöd om det getts en överkompensation som kan påverka konkurrensen i strid med gemenskapsintresset. Det stöd för särskilda ändamål som NOS har fått kan således inte betraktas som statligt stöd och kommissionen har således gjort en felaktig tolkning av artiklarna 87 EG och 88 EG.

131 Om en åtgärd inte medför en fördel kan det inte vara fråga om statligt stöd oberoende av huruvida de villkor som ställdes upp i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark är uppfyllda eller ej, vilket framgår av kommissionens beslut 2005/842/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 [EG] på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 312, s. 67).

132 NOS har slutligen påpekat att kommissionen, med stöd av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark, felaktigt slagit fast att NOB:s tillhandahållande av tekniska tjänster till de offentliga programföretagen utgör statligt stöd då NOB får en ersättning av staten för nämnda tillhandahållande av tjänster, och denna kompensation sker med medel som staten ställer till NOS förfogande.

133 För det tredje har NOS hävdat att kommissionen inte i tillräcklig grad motiverat sin bedömning i skäl 96 i det angripna beslutet, enligt vilken finansieringen från FOR, matchningsfonderna och CoBo inte grundades på i förväg bestämda målsättningar och öppet redovisade kriterier.

134 Kommissionen har bestritt NOS argument och preciserat att den haft svårigheter att förstå föremålet för grunden eftersom de åberopade argumenten är oklara.

– Tribunalens bedömning

135 Tribunalen erinrar inledningsvis om att NOS argument avseende tillhandahållande från NOS sida av tekniska tjänster till offentliga programföretag saknar verkan. Det framgår nämligen av skäl 137 i det angripna beslutet att kommissionen slagit fast att det inte var nödvändigt att ta med denna åtgärd i dess beräkningar. Denna åtgärd behöver således inte beaktas vid undersökningen av överkompensationen vad gäller offentliga programföretag och i än högre grad behöver den inte tas med i det belopp som PO erhållit i överkompensation, vilket är den enda överkompensation som talan om ogiltigförklaring avser.

136 För det första, vad gäller motiveringen i det angripna beslutet avseende domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark, angav kommissionen i skäl 93 i nämnda beslut att stödet för särskilda ändamål medförde en ekonomisk fördel för de nederländska offentliga programföretagen på så sätt att de därigenom befriades från driftskostnader som de annars skulle ha fått bära.

137 Det framgår vidare av punkt 6.2.1 i det angripna beslutet med rubriken ”Altmarkdomens tillämplighet” att kommissionen har bemött de nederländska myndigheternas och programföretagens argument enligt vilket stödet för särskilda ändamål utgör en kompensation för programföretagens nettokostnader för deras uppdrag i allmänhetens tjänst. I den sista meningen i skäl 94 i det angripna beslutet anges att detta betyder att stödet för särskilda ändamål inte utgör en fördel för de offentliga programföretagen och inte heller stöd i enlighet med de villkor som ställdes upp i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark.

138 Kommissionen räknade således i skäl 95 i det angripna beslutet upp de villkor som enligt domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark ska vara uppfyllda för att statliga åtgärder som kompenserar för de extra nettokostnaderna för en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse inte ska anses utgöra statligt stöd.

139 I skälen 96–98 i det angripna beslutet motiverade kommissionen till sist den slutsats som anges i skäl 99 i beslutet och enligt vilken de tre sistnämnda villkoren inte var uppfyllda i det aktuella fallet.

140 Enligt kommissionen har för det första överföringarna av medel från FOR och matchningsfonderna samt det ekonomiska bidraget från CoBo till de offentliga programföretagen inte baserats på objektiva och öppna kriterier som fastställts i förväg. För det andra beaktas i de särskilda stödåtgärderna och betalningarna från CoBo inte heller alla intäkter som offentliga programföretag erhållit och att nödvändiga skyddsmekanismer för att undvika överkompensation saknas. Stödet för särskilda ändamål har därför faktiskt också lett till en betydande överkompensation. För det tredje har de nederländska offentliga programföretagen inte valts ut som leverantörer av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse genom ett anbudsförfarande. Någon analys har heller inte gjorts för att se till att ersättningens storlek fastställs på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag, som är utrustat med produktionsmedel som är lämpliga för att fullgöra de allmännyttiga tjänster som ålagts det, skulle ha åsamkats vid fullgörandet av dessa tjänster.

141 Under de aktuella omständigheterna och särskilt mot bakgrund av innehållet i det angripna beslutet och särskilt beskrivningen av de olika stöd som avses i skälen 35–45 i beslutet är det, i motsats till vad NOS har påstått, av motiveringen till beslutet möjligt för de berörda att förstå hur kommissionen motiverat sina slutsatser avseende att villkoren i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark inte var uppfyllda, och för tribunalen att utöva sin kontrollfunktion.

142 Kommissionen har i det angripna beslutet tillräckligt klart angett de omständigheter och rättsliga överväganden som i detta avseende var av väsentlig betydelse för beslutet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 119 nämnda målet Ter Lembeek mot kommissionen, punkt 246).

143 För det andra, vad gäller argumentet som NOS framfört i ansökan, enligt vilket villkoren i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark enbart riktar sig till den nationella domstolen, finns det ingen rättslig grund för detta påstående och heller inget stöd i nämnda dom.

144 Det framgår nämligen klart av punkterna 87–94 i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark att de i domen angivna principerna är allmänt tillämpliga även om de formulerats inom ramen för en begäran om förhandsavgörande från en nationell domstol. Domstolen har inte begränsat tillämpligheten av den i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark principen till det aktuella fallet eller angett att den endast ska tillämpas av den nationella domstolen. Domstolen har inte heller uteslutit att principen kan äga tillämpning inom området för radio och TV i allmänhetens tjänst.

145 I domen i det ovan i punkt 122 nämnda målet TF1 mot kommissionen (punkt 130) preciserade förstainstansrätten att det framgår av den helt otvetydiga lydelsen i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark att de fyra ovannämnda villkoren således endast har till syfte att fastställa huruvida åtgärden i fråga utgör statligt stöd och närmare bestämt att fastställa huruvida mottagaren har getts en fördel.

146 Statliga åtgärder som inte uppfyller ett eller flera av dessa villkor ska anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (domen i det ovan i punkt 122 nämnda målet TF1 mot kommissionen, punkt 129).

147 De nederländska myndigheterna och de offentliga programföretagen har i det aktuella fallet nämligen gjort gällande att stödet för särskilda ändamål utgör en kompensation för programföretagens nettokostnader för deras uppdrag i allmänhetens tjänst. Kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den inom ramen för sin undersökning av huruvida det getts en ekonomisk fördel kontrollerade om villkoren i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark var uppfyllda i det aktuella fallet.

148 Det ska även anges att NOS visserligen har bestritt att domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark ska tillämpas i det aktuella fallet men inte ifrågasatt kommissionens slutsats i skäl 99 i det angripna beslutet att villkoren i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark inte är uppfyllda. NOS har inte framlagt någon bevisning som kan vederlägga kommissionens motivering i skälen 96–98 i det angripna beslutet.

149 För det tredje, vad avser Amsterdamprotokollet, ska det påpekas att detta inte innebär att det inte kan uteslutas att finansieringen av radio och TV i allmänhetens tjänst kan utgöra statligt stöd. I protokollet anges nämligen att bestämmelserna i fördraget inte ska påverka medlemsstaternas behörighet att svara för finansiering av radio och TV i allmänhetens tjänst i den utsträckning som denna finansiering beviljas radio- och TV-organisationerna för att de ska utföra det uppdrag att verka i allmänhetens tjänst som har tilldelats dem, utformats och organiserats av varje medlemsstat och i den utsträckning som finansieringen inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom Europeiska gemenskapen i en omfattning som kan strida mot det gemensamma intresset, varvid kraven på att utföra uppdraget att verka i allmänhetens tjänst ska beaktas. NOS kan således inte göra gällande att Amsterdamprotokollet medför att konkurrensreglerna inte kan tillämpas och att kommissionen inte har rätt att kontrollera huruvida stödet för särskilda ändamål medförde en ekonomisk fördel för de nederländska offentliga programföretagen på grundval av de kriterier som fastställts i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark.

150 Kommissionen har vidare inte bestritt att Amsterdamprotokollet är av grundläggande betydelse vid bedömningen av finansieringen av offentliga programföretags uppdrag i allmänhetens tjänst. Kommissionen hänvisade för övrigt till Amsterdamprotokollet i skäl 122 i det angripna beslutet, vilket ingår i punkt 8 i beslutet med rubriken ”Stödets förenlighet med artikel 86.2 EG”. Kommissionen grundade även denna undersökning på rättspraxis (skälen 113 och 114 i det angripna beslutet) och på meddelandet om radio och TV, vilket hänvisar till Amsterdamprotokollet. Det kan således inte påstås att kommissionen inte beaktat nämnda protokoll.

151 För det fjärde, vad gäller beslut 2005/842, ger inte heller det beslutet stöd för ståndpunkten att kommissionen i det aktuella fallet gjort en felaktig tillämpning av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark.

152 I skäl 5 till beslut 2005/842 anges nämligen följande:

”Om [de fyra kriterierna från domen i det ovannämnda målet Altmark] är uppfyllda, utgör ersättningen för offentliga tjänster inte statligt stöd och artiklarna 87 [EG] och 88 [EG] är inte tillämpliga. Om medlemsstaterna inte respekterar dessa kriterier och om det allmänna kriteriet för tillämpning av artikel 87.1 [EG] är uppfyllt, utgör ersättning för offentliga tjänster statligt stöd som omfattas av artiklarna 73 [EG], 86 [EG], 87 [EG] och 88 [EG]. Detta beslut bör därför endast gälla ersättning för offentliga tjänster som utgör statligt stöd.”

153 I artikel 1 i beslut 2005/842 föreskrivs vidare att beslutet har till syfte att fastställa på vilka villkor statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, som ges till vissa företag som anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, ska anses förenligt med den gemensamma marknaden och vara undantaget från kravet på förhandsanmälan i artikel 88.3 EG.

154 Av detta följer att det i beslut 2005/842 inte på något sätt anges vilka villkor som ska vara uppfyllda för att kompensationen för uppdraget i allmänhetens tjänst, särskilt vad gäller den erhållna fördelen, inte ska kvalificeras som statligt stöd. Beslutet är i stället tillämpligt på åtgärder som redan kvalificerats som statligt stöd för att avgöra huruvida detta stöd är förenligt med den gemensamma marknaden. Dessutom hänvisas i beslut 2005/842, i motsats till vad NOS har påstått, uttryckligen till de kriterier som domstolen angav i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark vad gäller frågan – i föregående led – huruvida det förekommit statligt stöd.

155 Kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den i det angripna beslutet först kontrollerade huruvida de kriterier som domstolen angav i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark var uppfyllda för att fastställa huruvida stödet för särskilda ändamål utgjorde statligt stöd, och efter att ha slagit fast att det var fråga om statligt stöd, undersökte huruvida detta stöd var förenligt med den gemensamma marknaden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 122 nämnda målet TF1 mot kommissionen, punkterna 134–147).

156 Vad slutligen avser de argument som NOS förefaller vilja framföra i sin replik avseende hänvisningen till kommissionens meddelande 97/C 209/03 om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader, är detta argument under alla omständigheter utan betydelse. Det angripna beslutet avser nämligen radio och TV och inte försäljning av mark och byggnader. Det saknas således grund för den åberopade jämförelsen.

157 Inget av de argument som framförts av NOS till stöd för dess andra grund kan godtas. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.

158 NOS har således inte visat att kommissionens slutsatser avseende kvalificeringen av stödet för särskilda ändamål var felaktiga och saknade motivering.

Huruvida stödet för särskilda ändamål oriktigt kvalificerats som nytt stöd och om motivering saknas i detta avseende

Parternas argument

159 Sökandena har gjort gällande att kommissionen genom att kvalificera stödet för särskilda ändamål som nytt stöd har åsidosatt artikel 88 EG och förordning nr 659/1999. Det angripna beslutet är dessutom otillräckligt motiverat i detta avseende.

160 Kommissionen har felaktigt gjort en åtskillnad mellan stödet för särskilda ändamål och de årliga statliga betalningarna. Å ena sidan utgör stödet för särskilda ändamål inte, såsom dessa betalningar, ett automatiskt tillhandahållande av medel. Dessa två typer av finansiering tilldelas genom särskilt beslut av den behörige ministern. Å andra sidan tilldelas såväl stödet för särskilda ändamål som de årliga betalningarna för att genomföra särskilda uppgifter, nämligen de uppgifter som de offentliga programföretagen tilldelas genom artikel 13c i Mediawet.

161 För det första, vad gäller stöd för särskilda ändamål som utgör tilläggsfinansiering, som kommer från FOR och CoBo, har sökandena gjort gällande att stödet ingår i det ordinarie systemet för finansiering av offentliga programföretag. Stödet för särskilda ändamål kommer nämligen från samma källa som de årliga betalningarna, det vill säga mediebudgeten, vilken inrättades före 1958 och som är föremål för samma regler för finansiering, vars principer kommer från tiden före år 1958. Stödet för särskilda ändamål har inte varit föremål för någon väsentlig förändring eftersom det fortfarande kommer från Algemene Omroep Reserve (allmänna radio och TV-fonden, nedan kallad AOR).

162 Sökandena har åberopat domstolens dom av den 9 augusti 1994 i mål C‑44/93, Namur-Les assurances du crédit (REG 1994, s. I‑3829). Det framgår enligt sökandena av denna dom att om ett företag som erhåller stöd enligt ett befintligt system genomför nya verksamheter, ska detta fortfarande betraktas som befintligt stöd och den omständigheten att finansieringen sker med en ny rättslig grund är inte tillräcklig för att den aktuella åtgärden ska betraktas som nytt stöd. Det framgår av rättspraxis att sättet på vilket medlen ställs till förfogande inte är avgörande vid kvalificeringen som nytt eller befintligt stöd.

163 Bedömningen att stödet för särskilda ändamål skiljer sig från de årliga betalningarna på grund av att de har olika rättslig grund är materiellt oriktig.

164 Sökandena har för det andra gjort gällande att kommissionen felaktigt kvalificerat den åtgärd som innebär att en del av de offentliga programföretagens reserver ska överföras till PO som nytt stöd. Konungariket Nederländerna har tillagt att kommissionen inte motiverat denna kvalificering tillräckligt.

165 Denna överföring av reserver till PO är enligt sökandena till sin natur befintligt stöd eftersom reserverna kommer från allmänna medel som tillhandahållits genom de årliga betalningarna. Kommissionen har inte visat att dessa medel kommer från stödet för särskilda ändamål.

166 NOS har vidare påstått att den aktuella överföringen av reserver godkändes vid ett möte den 28 juni 2005 mellan dess företrädare och kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor.

167 Konungariket Nederländerna har för sin del hävdat att överföringen av programreserver till PO är en följd av den lämpliga åtgärd som föreslogs av kommissionen vid förfarandet avseende det befintliga stödet. Det kan följaktligen inte vara acceptabelt att en sådan åtgärd kan ge upphov till ett nytt stöd, vilket stöd kommissionen därefter kan begära att det ska återkrävas.

168 För det tredje har NOS gjort gällande att dess tillhandahållande av tekniska tjänster till de offentliga programföretagen inte utgör statligt stöd och att det under alla omständigheter inte utgör nytt stöd. NOS tillhandahåller inte dessa tekniska tjänster gratis.

169 Kommissionen har för det första påpekat att de enda frågorna som är relevanta i förevarande tvist är frågan huruvida finansieringen härrör från FOR och huruvida överföringen av programreserver till PO utgör nytt stöd. Kommissionen har vidare bestritt sökandenas argument som syftar till att styrka att stödet för särskilda ändamål utgör befintligt stöd.

Tribunalens bedömning

170 Tribunalen konstaterar inledningsvis att sökandenas argument enligt vilka finansieringen som kommer från matchningsfonderna och från CoBo inte utgör nytt stöd är utan verkan. Det framgår nämligen av deras yrkanden (se punkterna 18 och 20 ovan) och, vad avser NOS, de förtydliganden som gjorts av NOS i detta avseende under förhandlingen (se punkt 66 ovan), att sökandena har begränsat föremålet för talan om ogiltigförklaring till att avse artikel 1.1 och 1.2 i det angripna beslutet. Dessa argument som avser finansieringen från matchningsfonderna och från CoBo har därför ingen betydelse för föremålet för tvisten som endast utgörs av stödet för särskilda ändamål vilket NOS har mottagit i sin egenskap av PO och för vilket stöd återbetalning krävts, det vill säga finansieringen från FOR och överföringen av de offentliga programföretagens reserver (se tabell 4 i skäl 154 i det angripna beslutet, skälen 154, 178 och 179 i det angripna beslutet och artikel 1.2 i nämnda beslut). Vad gäller den omständigheten att sökandenas argument avseende de tekniska tjänster som NOS tillhandahåller gratis är utan verkan, hänvisas till punkt 135 ovan.

171 För det första, vad gäller motiveringen i det angripna beslutet avseende kvalificeringen som nytt stöd har kommissionen i punkt 2.3 i nämnda beslut beskrivit offentliga programföretags olika finansieringskällor, däribland de årliga betalningarna och stödet för särskilda ändamål, inbegripet finansieringen från FOR. I punkt 2.4 i det angripna beslutet har kommissionen även gjort en detaljerad beskrivning av de olika programföretagens reserver. Kommissionen har även i skäl 49 i det angripna beslutet angett att PO år 2005 beslutat att en del av programreserverna skulle överföras till PO av programföretagen, vilka emellertid fick behålla en del av medlen. Kommissionen har tillagt att de offentliga programföretagen har överfört ett belopp om 42,457 miljoner euro till PO.

172 I punkt 7 i det angripna beslutet behandlas kvalificeringen av stödet för särskilda ändamål som nytt stöd (skälen 106­–111 i det angripna beslutet). Kommissionen gjorde däri en skillnad mellan de årliga betalningarna på grundval av artikel 110 i Mediawet, vilka utgör befintligt stöd, och stödet för särskilda ändamål.

173 I skäl 109 i det angripna beslutet gjorde kommissionen en detaljerad uppräkning av de fem egenskaper som skiljer stödet för särskilda ändamål från de ordinarie årliga betalningarna och som talar mot att de skulle betecknas som befintligt stöd:

– Den rättsliga grunden för betalningarna fastställdes efter EG‑fördragets ikraftträdande, det vill säga år 1998 vad gäller de möjligheter som är aktuella i förevarande tvist för programföretagen att erhålla stöd för särskilda ändamål från FOR.

– Betalningarna genomfördes först från och med år 1994, betalningarna från FOR har inte medräknats förrän från och med år 1999.

– Engångsbetalningarna kan inte betraktas som betalningar som de offentliga programföretagen har rätt till och de sker inte med automatik.

– De villkor enligt vilka överföringarna kan ske har fastställts i överföringsprotokoll som upprättades år 1999 respektive år 2002.

– Stödet beviljas för särskilda ändamål. Sådana ändamål är bland annat att uppmuntra programföretagen att producera bättre program och att kompensera för svängningar i reklamintäkterna. Sådant stöd syftar också till att täcka upp för stigande priser för sporträttigheter och att främja samproduktioner mellan belgiska och tyska programföretag.

174 Kommissionen angav vidare, inom ramen för sin undersökning av kompensationen som de olika offentliga programföretagen erhållit (punkt 8.4.1 i det angripna beslutet), att 14 av dessa fått en överkompensation under perioden 1994–2005 och att överkompensationen gett upphov till vinster på 32 miljoner euro vilka i allmänhet överförts till deras programreserver. Kommissionen upprepade i skäl 146 i det angripna beslutet att överkompensationen i allmänhet överförts till programreserverna och tillade att det för första gången beslutats att de reserver som enskilda programföretag har år 2005 och som överstiger 5–10 procent av deras årliga budget skulle överföras till PO. Kommissionen angav vidare att denna överföring även ska anses ingå i stödet för särskilda ändamål och beaktas när kompensationens proportionalitet fastställs.

175 Det angripna beslutet innehåller således, i motsats till vad NOS har hävdat, en detaljerad motivering till varför stödet för särskilda ändamål kvalificerats som nytt stöd. I denna motivering framgår, i enlighet med rättspraxis, klart och tydligt hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att tribunalen ges möjlighet att göra sin prövning.

176 För det andra, vad avser den oriktiga bedömning som kommissionen påstås ha gjort när den kvalificerade stödet för särskilda ändamål som nytt stöd, framgår av artikel 1 i förordning nr 659/1999 att med kvalificeringen som befintligt stöd gäller allt stöd som fanns innan EG‑fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat och stödordningar och individuella stöd som har godkänts av kommissionen eller av rådet. Samtliga ändringar i befintligt stöd ska betraktas som nytt stöd.

177 Enligt denna bestämmelses otvetydiga lydelse är det alltså inte ”allt ändrat befintligt” stöd som ska anses vara nytt stöd, utan bara ändringen i sig. Det är således endast när ändringen påverkar själva det materiella innehållet i de ursprungliga bestämmelserna som dessa ska anses omvandlas till nytt stöd. En sådan ändring ska emellertid inte anses föreligga när det som utgör det nya klart kan särskiljas från de ursprungliga bestämmelserna (förstainstansrättens dom av den 30 april 2002 i de förenade målen T‑195/01 och T‑207/01, Government of Gibraltar mot kommissionen, REG 2002, s. II‑2309, punkterna 109 och 111).

178 I artikel 88.3 EG likställs ändringar i befintligt stöd med nytt stöd i syfte att undvika att medlemsstaterna kringgår skyldigheten att anmäla befintligt stöd och sålunda nå samma resultat som om omfattningen utökades av en stödordning som redan trätt i kraft (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 9 oktober 1984 i de förenade målen 91/83 och 127/93, Heineken Brouwerijen, REG 1984, s. 3435, punkt 17).

179 Det är i det aktuella fallet ostridigt att enbart stödet för särskilda ändamål, inbegripet överföringarna till PO år 2005, i det angripna beslutet kvalificerats som nytt stöd (skälen 111 och 146 i det angripna beslutet). Kommissionen angav i skäl 8 i det angripna beslutet att de årliga betalningarna och stimulansfonden (Stifo) undersökts i ett separat förfarande för befintligt stöd. Den ursprungliga ordningen med befintligt stöd omfattas således inte av det angripna beslutet.

180 Ett stöd kan kvalificeras som nytt stöd eller som en ändring i befintligt stöd med utgångspunkt från de bestämmelser som reglerar stödet, dess villkor och avgränsningar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 162 nämnda målet Namur-Les assurances du crédit, punkt 28).

181 NOS har åberopat just den rättspraxis som följer av domen i det ovan i punkt 162 nämnda målet Namur-Les assurances du crédit för att göra gällande att ingen av de egenskaper som kommissionen angett i skäl 109 i det angripna beslutet (se punkt 173 ovan) är av avgörande betydelse, även om de är för handen.

182 Vissa egenskaper hos stödet för särskilda ändamål uppvisar visserligen i vissa avseenden likheter med de mekanismer som funnits tidigare eller med vissa årliga betalningar. Egenskaperna hos detta stöd visar emellertid sammantagna att det är fråga om nytt stöd som kan skiljas från den ordning som inrättades år 1958. Detta medför att de inte kan inordnas under ett befintligt stöd då omständigheterna i förevarande mål inte kan jämföras med omständigheterna i det ovan i punkt 162 nämnda målet Namur-Les assurances du crédit.

183 Sökandena har nämligen inte visat på några omständigheter som skulle kunna innebära ett ifrågasättande av kommissionens påståenden att den rättsliga grunden för stödet för särskilda ändamål fastställdes efter EG‑fördragets ikraftträdande och att betalningarna, som inte är regelbundna och automatiska, men som däremot ges för specifika behov endast genomförts från och med år 1999 vad avser det aktuella fallet.

184 Det är vad gäller FOR visserligen riktigt att sökandena har påstått att dessa betalningar fortfarande kommer från den allmänna mediebudgeten men de har inte bestritt att FOR inrättades först år 1997. Artiklarna 106a och 170c i Mediawet, vilka avser FOR, trädde i kraft år 1998. Även om FOR skulle inrättas enligt ett lagförslag år 1953 kom denna lag likväl inte att antas.

185 Vad avser sökandenas påståenden att betalningar liknande dem som gjorts på denna grund redan gjorts sedan åtskilliga år som AOR, ska det dessutom konstateras att sökandena inte på något sätt visat att kommissionen i skäl 109 andra strecksatsen i det angripna beslutet gjorde en oriktig bedömning. I denna del av det angripna beslutet angav kommissionen att utbetalningarna från FOR inleddes år 1999. Kommissionen gjorde inte heller en oriktig bedömning i skäl 146 i det angripna beslutet d