FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 27 oktober 2011 ( 1 )

Mål C-420/10

Söll GmbH

mot

Tetra GmbH

(begäran om förhandsavgörande från Landgericht Hamburg (Tyskland))

”Utsläppande på marknaden av biocidprodukter — Direktiv 98/8/EG — Artikel 2.1 — Begreppet biocidprodukter — Algicid — Produkt som framkallar flockning av skadliga organismer utan att förstöra, hindra eller oskadliggöra dem — Det verksamma ämnet aluminiumhydroxid — Begreppet kemisk eller biologisk verkan”

I – Inledning

1. Genom detta mål har domstolen för första gången fått tillfälle att ta ställning till definitionen av begreppet biocidprodukter och följaktligen till tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 98/8/EG av den 16 februari 1998 om utsläppande av biocidprodukter på marknaden (nedan kallat biociddirektivet). ( 2 )

2. Parterna i målet vid den nationella domstolen Söll GmbH (nedan kallat Söll) och Tetra GmbH (nedan kallat Tetra) är oense om huruvida algbekämpningsmedlet TetraPond AlgoRem, vars verksamma ämne är aluminiumhydroxid, är en biocidprodukt i den mening som avses i biociddirektivet. Den hänskjutande domstolen Landgericht Hamburg (Tyskland) önskar särskilt få klarhet i vilken typ av verkan – direkt eller indirekt – som det enligt direktivet krävs att den biologiska eller kemiska processen har på den skadliga organismen. Enligt den hänskjutande domstolen dödar ifrågavarande produkt inte algerna, utan den åstadkommer att de klumpar ihop sig, vilket underlättar det mekaniska avlägsnandet av dem enligt produktens bruksanvisning.

3. Enligt den ordning som införts genom biociddirektivet ankommer det på medlemsstaterna att besluta huruvida en produkt omfattas av direktivet eller ej. Detta inbegriper ofta en mycket detaljerad och komplex bedömning av den aktuella produkten. ( 3 ) Följaktligen kan domstolen inte klargöra och precisera ifrågavarande definition med giltighet för alla framtida fall, utan endast ge den hänskjutande domstolen och medlemsstaternas myndigheter med ansvar för direktivets tillämpning några användbara anvisningar om hur direktivet ska tolkas.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionslagstiftningen

4. Syftet med biociddirektivet är att införa ett gemenskapssystem för godkännande och utsläppande på marknaden för användning av biocidprodukter.

5. I artikel 2.1 a, d och f i nämnda direktiv föreskrivs följande: ”I det här direktivet används följande definitioner med de betydelser som här anges: a) biocidprodukter Verksamma ämnen och preparat som innehåller ett eller flera verksamma ämnen i den form de levereras till användaren, avsedda att på kemisk eller biologisk väg förstöra, hindra, oskadliggöra, förhindra verkningarna av eller på något annat sätt utöva kontroll över skadliga organismer. En uttömmande förteckning över 23 produkttyper med en vägledande beskrivning för varje produkttyp finns i bilaga V. … d) verksamma ämnen Ämnen eller mikroorganismer, däribland virus eller svampar, som har en allmän eller specifik verkan på eller mot skadliga organismer. … f) skadliga organismer Organismer vilkas närvaro är oönskad eller skadlig för människor, mänsklig verksamhet eller produkter som människor använder eller producerar eller för djur eller för miljön.”

6. I bilaga V till biociddirektivet med rubriken ”De biocidprodukttyper och beskrivningar av dessa som avses i artikel 2.1 a i det här direktivet” föreskrivs bland annat följande: ”I dessa produkttyper ingår inte produkter som omfattas av de direktiv som anges i artikel 1.2 för de syften som avses i dessa direktiv och i senare ändringar av dessa. Huvudgrupp 1: Desinfektionsmedel och allmänna biocidprodukter … Produkttyp 2: Desinfektionsmedel och övriga biocidprodukter för privat användning och för användning inom den offentliga hälso- och sjukvården … och produkter som används som algicider. Användningsområdena omfattar bland annat badbassänger, akvarier, badvatten och annat vatten, luftkonditioneringsanläggningar, väggar och golv på sjukvårds- och andra institutioner, kemiska toaletter, avloppsvatten, sjukhusavfall samt jord eller andra underlag (på lekplatser). …”

7. Enligt artikel 16.2 i biociddirektivet har ett arbetsprogram genomförts avseende utvärdering av alla verksamma ämnen i de biocidprodukter som redan fanns på marknaden den 14 maj 2000 (nedan kallade existerande verksamma ämnen). Ett villkor för godkännande och utsläppande på marknaden av biocidprodukter som innehåller existerande verksamma ämnen är att dessa ämnen tas upp i bilagorna I, IA och IB i direktivet.

8. Arbetsprogrammets inledningsfas fastställdes i kommissionens förordning (EG) nr 1896/2000 av den 7 september 2000 om första fasen av det program som avses i artikel 16.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/8/EG om biocidprodukter ( 4 ).

9. Enligt artikel 3.1 i förordning (EG) nr 1896/2000 ska varje producent av ett existerande verksamt ämne som släpps ut på marknaden för användning i biocidprodukter ”identifiera” detta verksamma ämne genom att till Europeiska gemenskapernas kommission inkomma med uppgifter om det verksamma ämnet enligt bilaga I till förordningen.

10. I artikel 4 i nämnda förordning föreskrivs bland annat att producenter, formulerare och sammanslutningar som vill ansöka om att ett existerande verksamt ämne ”tas upp” i bilaga I eller bilaga IA till biociddirektivet för en eller flera produkttyper ska anmäla detta ämne till kommissionen.

11. Av artikel 6.1 b i förordning nr 1896/2000 följer att en förordning som innehåller en uttömmande förteckning över existerande verksamma ämnen för vilka kommissionen har godkänt minst en anmälan ska antas i enlighet med förfarandet i artikel 28 i biociddirektivet efter det att en sådan anmälan gjorts som nämns i föregående punkt.

12. I artikel 3 i kommissionens förordning (EG) nr 2032/2003 av den 4 november 2003 om andra fasen av det tioåriga arbetsprogram som avses i artikel 16.2 i direktiv 98/8 och om ändring av förordning nr 1896/2000 ( 5 ) hänvisas till tre bilagor som gäller existerande verksamma ämnen som identifierats och anmälts. Bilaga I till förordning nr 2032/2003 innehåller en uttömmande förteckning över existerande verksamma ämnen som identifierats. Bilaga II till förordningen innehåller en uttömmande förteckning över existerande verksamma ämnen för vilka kommissionen har godkänt åtminstone en anmälan. Bilaga III till förordningen innehåller en förteckning över existerande verksamma ämnen som har identifierats men för vilka det varken finns en godkänd anmälan eller något framfört önskemål av en medlemsstat.

13. Kommissionens förordning (EG) nr 1451/2007 av den 4 december 2007 om andra fasen av det tioåriga arbetsprogram som avses i artikel 16.2 i direktiv 98/8 ( 6 ) har ersatt förordning nr 2032/2003, som har ändrats flera gånger.

B – Den nationella lagstiftningen

14. Bestämmelserna i biociddirektivet har införlivats med tysk rätt genom lag om biocider (Biozidgesetz) av den 20 juni 2002 ( 7 ). Rent lagtekniskt har dessa bestämmelser genomförts i lag om skydd mot farliga ämnen (Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen, kallad Chemikaliengesetz, nedan kallad ChemG), främst i 3b § samt 12a § och 12j § i denna lag.

15. Den legaldefinition av biocidprodukter som artikel 2.1 a i biociddirektivet innehåller har införlivats med tysk rätt i artikel 3b § första stycket punkt 1 ChemG.

16. Den hänskjutande domstolen har konstaterat att tolkningen av artikel 2.1 a i biociddirektivet är avgörande för tolkningen av 3b § första stycket punkt 1 ChemG.

III – Tvisten i målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

17. Söll och Tetra konkurrerar med varandra inom försäljning av algicider för användning i dammar, framför allt konstgjorda trädgårdsdammar, biotoper och simbassänger. De är oense om huruvida en av dessa produkter ska klassificeras som en biocidprodukt.

18. Klaganden vid den nationella domstolen, Söll, har gjort gällande att algiciden Tetrapond AlgoRem är en biocid som inte får släppas ut på marknaden. Klaganden anser att motparten Tetra har åsidosatt bestämmelserna om lojal konkurrens i så måtto att den, genom att släppa ut algiciden TetraPond på marknaden trots att denna produkt inte kan saluföras, har gjort sig skyldig till ett åsidosättande av en regel för marknadsbeteende. Söll har åberopat 3 § och 4 § punkt 11 i lagen om bekämpande av illojal konkurrens (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) jämförd med 12a § punkt 1 och 28 § punkt 8 ChemG.

19. Enligt den hänskjutande domstolen skulle det vara olagligt att saluföra ifrågavarande produkt om den klassificerades som biocidprodukt i den mening som avses i biociddirektivet. ( 8 )

20. Produktens särdrag består i att den inte har någon direkt kemisk eller biologisk verkan på algerna. Den åstadkommer däremot att algerna klumpar ihop sig utan att förstöras. Denna så kallade flockning gör att det går lättare att mekaniskt avlägsna algerna från vattnet.

21. Enligt den hänskjutande domstolen har det aktuella verksamma ämnet aluminiumhydroxid identifierats i enlighet med artikel 3 i förordning nr 1896/2000 som ett ”existerande verksamt ämne” och är nu upptaget i bilaga I till förordning nr 1451/2007. ( 9 ) Eftersom det däremot inte har anmälts i enlighet med artikel 4 i förordning nr 1896/2000 och inte tagits upp i bilaga II till förordning nr 1451/2007 får det således inte längre saluföras som biocidprodukt som innehåller ett verksamt ämne enligt artikel 4.1 i förordning nr 1451/2007.

22. Landgericht Hamburg anser sig inte i stånd att ge ett tydligt svar på de frågor om gemenskapsrättens tolkning och tillämpning som uppkommit inom ramen för den tvist den har att avgöra och har därför beslutat att förklara målet vilande och att ställa följande frågor till domstolen: ”1. Är det, för att en produkt ska betraktas som biocidprodukt i den mening som avses i artikel 2.1 a i [biociddirektivet], nödvändigt att produkten i sig har en direkt biologisk eller kemisk verkan på den skadliga organismen i syfte att förstöra, hindra, oskadliggöra organismen, förhindra verkningarna av eller på något annat sätt utöva kontroll över den, eller räcker det att produkten har en indirekt verkan på den skadliga organismen? 2. Om domstolen fastställer att det, för att en produkt ska betraktas som biocidprodukt i den mening som avses i artikel 2.1 a i [biociddirektivet], räcker att produkten har en indirekt biologisk eller kemisk verkan på den skadliga organismen, vilka krav ska då ställas på produktens indirekta verkan på den skadliga organismen för att produkten ska kunna betraktas som biocidprodukt i den mening som avses i artikel 2.1 a i biociddirektivet 98/8, eller är det så att varje typ av indirekt verkan räcker för att biocidegenskaper ska kunna fastställas?”

23. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 23 augusti 2010. Söll, Tetra, Konungariket Belgien och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Söll och kommissionen var företrädda vid förhandlingen den 22 juni 2011.

IV – Bedömning

24. De båda tolkningsfrågor som den hänskjutande domstolen har ställt rör definitionen av begreppet biocidprodukter. Den hänskjutande domstolen vill veta huruvida ifrågavarande produkts kemiska eller biologiska verkan på den skadliga organismen måste vara direkt i syfte att förstöra, hindra eller oskadliggöra den genom att förhindra verkningarna av den eller på något annat sätt utöva kontroll över den eller om en indirekt verkan på nämna organism är tillräcklig.

25. Den hänskjutande domstolen vill med andra ord få klarhet i huruvida endast en produkt som har en direkt verkan på själva den skadliga organismen omfattas av tillämpningsområdet för biociddirektivet eller om en produkt som enbart har en verkan på nämnda organisms miljö också borde omfattas av det.

26. Definitionen av en biocidprodukt i biociddirektivet kan delas upp i tre huvudsakliga kriterier. Det måste röra sig om ett verksamt ämne. Detta ämne ska vara avsett att förstöra, hindra, oskadliggöra, förhindra verkningarna av eller på något annat sätt utöva kontroll över skadliga organismer. Slutligen måste ämnets verkan vara kemisk eller biologisk.

27. En läsning av direktivet bekräftar redan att de produkter som är avsedda att verka direkt på själva den skadliga organismen omfattas av direktivets tillämpningsområde. I de första kriterierna av den definition som biociddirektivet innehåller beskrivs en direkt neutraliserande verkan (verksamma ämnen och preparat avsedda att ”förstöra, hindra, oskadliggöra, förhindra verkningarna av eller på något annat sätt utöva kontroll över skadliga organismer”). Om en produkt som består av ett eller flera verksamma ämnen är avsedd att användas för dessa syften, och detta på kemisk eller biologisk väg, rör det sig om en biocidprodukt.

28. Men vad gäller i fråga om produkter som endast påverkar den skadliga organismens miljö och inte själva organismen?

29. I detta avseende kan det för det första konstateras att biociddirektivets ordalydelse inte utesluter att det tillämpas på sådana produkter.

30. I detta mål bör vi enligt min mening koncentrera oss på den sista delen av det andra kriteriet i definitionen, angående det aktuella ämnets syfte, och vi bör fråga oss vad uttrycket ”på något annat sätt utöva kontroll över” skadliga organismer betyder.

31. Parterna har härvidlag uppmärksammat de skillnader som finns mellan de olika språkversionerna av artikel 2.1 a i biociddirektivet. ( 10 ) I vissa versioner har nämligen det sista kriteriet formulerats litet mer restriktivt, bland annat i den tyska versionen, som citeras av den hänskjutande domstolen (”in anderer Weise zu bekämpfen”), och i den franska versionen (”combattre de toute autre manière”). ( 11 ) Däremot hänvisas i ett antal andra versioner, med en vidare formulering, till en ”kontrollerande” verkan. Detta gäller den engelska versionen (”exert a controlling effect”) i likhet med den italienska versionen (”esercitare altro effetto di controllo”). ( 12 )

32. Det genom biociddirektivet eftersträvade ändamålet att skydda människor, djur och miljön stöder enligt min åsikt uppfattningen att ifrågavarande uttryck ska tolkas så, att det i mycket vid mening åsyftar ”kontroll” över skadliga organismer. Den tolkningen är nämligen i högre grad förenlig med direktivets mål i ett sammanhang där produkter sprids i miljön.

33. Detta synsätt bekräftas av definitionen av verksamt ämne. Enligt artikel 2.1 d i biociddirektivet rör det sig om ämnen eller mikroorganismer, däribland virus eller svampar, som har en allmän eller specifik verkan på eller mot skadliga organismer. Följaktligen är beteckningen biocidprodukt inte enbart förbehållen produkter som innehåller verksamma ämnen som har en verkan på skadliga organismer. Beteckningen täcker även verksamma ämnen som har en allmän eller specifik verkan mot skadliga organismer.

34. Den nya formulering som kommissionen har föreslagit härvidlag förefaller mig adekvat. Enligt kommissionen borde frågan, om den omformulerades i mer abstrakta termer, ha följande lydelse: Omfattar biociddirektivet även en produkt som kan medföra risker för miljön på grund av dess verkan på kemisk eller biologisk väg, men vars direkta verkan på de oönskade organismerna varken är biologisk eller kemisk?

35. Med andra ord bör man fråga sig om produkten utlöser en orsakskedja vars resultat är att de skadliga organismernas liv blir svårare, att de minskar i antal eller att de skadliga organismerna blir lättare att kontrollera. I ett sådant fall ingår den aktuella produkten helt och hållet i en process vars syfte just är att bekämpa eller kontrollera den skadliga organismen. Produkten ska således klassificeras som biocid, även om den inte har en direkt inverkan på den skadliga organismen via en kemisk eller biologisk mekanism.

36. Det ska för övrigt tilläggas att det inte krävs enligt biociddirektivet att produktens verksamma ämne förstör de skadliga organismerna. Det har understrukits i förevarande mål, av såväl parterna som den hänskjutande domstolen, att algerna inte dör till följd av behandlingen, utan fortsätter sin fotosyntes och att den flockning som det verksamma ämnet åstadkommer kan upplösas genom att vattnet rörs om. I detta avseende bör det noteras att bland de produkttyper som anges i nr 19 i bilaga V till biociddirektivet (”avskräckande och tilldragande medel”) nämns ”produkter som används för att bekämpa skadliga organismer … genom att avskräcka eller dra till sig de skadliga organismerna”. Om en produkt som avskräcker skadliga organismer nämns bland biocidprodukter, betyder det att förstörelse av skadliga organismer inte är ett nödvändigt villkor för att produkten ska betecknas som biocidprodukt.

37. Begreppet biocidprodukter i biociddirektivet ska därför ges en vid tolkning och det ska följaktligen medges att nämnda begrepp inte utesluter produkter vars kemiska eller biologiska verkan drabbar miljön och inte själva organismen.

38. Biociddirektivet ska tillämpas på biocidprodukter såsom de definieras i artikel 2.1 a, men det gäller inte produkter som definieras i eller omfattas av tillämpningsområdet för de andra direktiv som räknas upp i artikel 1.2. Det måste således beaktas att biociddirektivet samverkar med ett tjugotal andra direktiv. Dess tillämpningsområde måste tolkas på ett sådant sätt att det inte sker någon överlappning mellan direktivet och de övriga direktiv som nämns i artikel 1.2. ( 13 )

39. Dessutom bör biociddirektivets tillämpningsområde kunna definieras i konkreta fall med utgångspunkt i objektiva faktorer. I detta mål bör två faktorer noteras.

40. För det första tas, enligt den hänskjutande domstolen, ifrågavarande verksamma ämne upp i bilaga I till biociddirektivet. Av detta följer att ämnet har identifierats som ett existerande verksamt ämne som används i biocidprodukter.

41. För det andra bör det noteras att algicider i egenskap av produkttyp som omfattas av direktivet nämns som exempel i bilaga V (bland produkttyperna i nr 2) till biociddirektivet. Det kan således konstateras att den europeiska lagstiftaren haft för avsikt att låta produkter avsedda för bekämpning av alger omfattas av biociddirektivets tillämpningsområde. De exempel som lagstiftaren ger och som klart framgår av direktivet måste noga beaktas vid tolkningen av de kriterier som definierar dess tillämpningsområde.

42. Det handlar dock endast om objektiva omständigheter som inte kan tillämpas mekaniskt. ( 14 ) Jag erinrar om att biociddirektivet är tillämpligt på mycket varierande områden, vilket illustreras av de exempel som nämns i den handbok som kommissionen framställt för medlemsstaternas myndigheters räkning över beslut för genomförande av biociddirektivet. ( 15 ) Dessa exempel visar tydligt att varje fall måste analyseras minutiöst av de nationella myndigheterna. ( 16 )

V – Förslag till avgörande

43. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Landgericht Hamburg (Tyskland) på följande sätt: I. För att kunna betecknas som biocidprodukt i den mening som avses i artikel 2.1 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/8/EG av den 16 februari 1998 om utsläppande av biocidprodukter på marknaden, måste produkten inte med nödvändighet ha en direkt biologisk eller kemisk verkan på den skadliga organismen. 2. En indirekt biologisk eller kemisk verkan på eller mot den skadliga organismen är tillräcklig om den helt och hållet ingår i en orsakskedja vars syfte är att på något annat sätt utöva kontroll över den skadliga organismen.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EGT L 123, s. 1. Det finns inte någon omfattande rättspraxis rörande detta direktiv. Se, exempelvis, dom av den 15 juli 2004 i mål C-443/02, Schreiber (REG 2004, s. I-7275).

( 3 ) Se, exempelvis, de fall som beskrivs i ”Manual of Decisions for Implementation of Directive 98/8/EC concerning the placing on the market of biocidal products”, senast ändrad den 6 januari 2011, tillgänglig på engelska på webbplatsen http://ec.europa.eu/environment/biocides/index.htm.

( 4 ) EGT L 228, s. 6.

( 5 ) EUT L 307, s. 1, rättelse i EUT L 84, 2006, s. 60.

( 6 ) EUT L 325, s. 3.

( 7 ) BGBl. I, s. 2076.

( 8 ) Den hänskjutande domstolen har anfört att det finns olika meningar i denna fråga i nationell rättspraxis.

( 9 ) För tydlighetens skull påpekar jag att aluminiumhydroxid inte finns angivet med denna benämning i bilaga I till förordning nr 1451/2007. I nämnda bilaga anges emellertid ämnen med liknande benämning, bland annat aluminiumklorid, basisk (nr CE 215-477-2, nr CAS 1327-41-9) och dialuminiumkloridpentahydroxid (nr CE 234-933-1, nr CAS 12042-91-0).

( 10 ) I händelse av skillnader mellan språkversionerna ska enligt fast rättspraxis bestämmelsen i fråga tolkas mot bakgrund av systematiken i och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår (se, senast, dom av den 3 mars 2011 i mål C-41/09, kommissionen mot Nederländerna (REU 2011, s. I-831), punkt 44.

( 11 ) Se även den danska och den nederländska versionen.

( 12 ) Se även den spanska, den portugisiska, den finska och den svenska versionen.

( 13 ) De direktiv som nämns i artikel 1.2 är bland andra rådets direktiv 76/768/EEG av den 27 juli 1976 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kosmetiska produkter (EGT L 262, s. 169; svensk specialutgåva, område 13, volym 5, s. 198). På grundval av detta direktiv antogs kommissionens beslut 96/335/EG av den 8 maj 1996 om sammanställning av en inventering och fastställande av en gemensam nomenklatur över de beståndsdelar som används i kosmetiska produkter (EGT L 132, s. 1). I detta beslut, i dess lydelse enligt kommissionens beslut 2006/257/EG av den 9 februari 2006 om ändring av beslut 96/335 om sammanställning av en inventering och fastställande av en gemensam nomenklatur över de beståndsdelar som används i kosmetiska produkter (EGT L 97, s. 1), nämns också dialuminiumkloridpentahydroxid (se fotnot 9 i detta förslag till avgörande).

( 14 ) Således omfattas exempelvis en produkt som innehåller koffein inte automatiskt av biociddirektivets tillämpningsområde, även om koffein tas upp som verksamt ämne i bilaga I till direktiv nr 1451/2007, såvida inte nämnda produkts användning är sådan som anges i biociddirektivet.

( 15 ) Nämnd ovan i fotnot 3.

( 16 ) Det var kommissionen som föreslog att biociddirektivet skulle bli föremål för översyn. Se särskilt dokumenten KOM(2008) 620 och KOM(2009) 267. Kommissionen har föreslagit att biociddirektivet ska ersättas av en förordning. Under lagstiftningsprocessen har preciseringar av definitionen av biocidprodukt föreslagits (se punkt 31 i förevarande förslag till avgörande). Denna process är emellertid ännu inte avslutad.