Förslag till avgörande av generaladvokat Lenz föredraget den 29 maj 1997. - Hera SpA mot Unità sanitaria locale nº 3 - genovese (USL) och Impresa Romagnoli SpA. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale amministrativo regionale della Liguria - Italien. - Direktiv 93/37/EEG - Offentlig upphandling - Onormalt låga anbud. - Mål C-304/96.



Rättsfallssamling 1997 s. I-05685



Generaladvokatens förslag till avgörande

A - Inledning

1 Förevarande begäran om förhandsavgörande från Tribunale amministrativo regionale della Liguria avser gemenskapens regler om tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.

2 Den 19 december 1995 publicerade Unità sanitaria locale n_ 3 - genovese (den lokala hälsovårdsmyndigheten, nedan kallad USL) en anbudsinfordran angående arbeten som avsåg intern omstrukturering och teknologisk anpassning av "Vecchio Istituto" vid Presidio Socio Sanitario i Genua.(1) Av denna anbudsinfordran framgick att kontraktet skulle tilldelas det anbudsgivande företag som lämnat störst rabatt på arbetets grundpris om 16 643 000 000 LIT.

3 Bolaget Hera SpA lämnade det bästa anbudet genom att erbjuda en rabatt på 17,30 procent. Detta anbud beaktades dock inte i upphandlingsförfarandet, eftersom det ansågs vara onormalt lågt. Bolaget Romagnoli SpA tilldelades därför i stället kontraktet.

4 Den upphandlande myndighetens beslut grundade sig på bestämmelserna i lag nr 109 ("Legge quadro in materia di lavori pubblici")(2), ändrad genom lagdekret nr 101 av den 3 april 1995(3) och genom lag nr 216 av den 2 juni 1995.(4) I artikel 21.1a i lag nr 109 föreskrivs att "fram till den 1 januari 1997 (5) skall den upphandlande myndigheten inte beakta anbud i samband med offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten med ett värde över eller under gemenskapens tröskelvärde som innehåller en procentuell rabatt som med mer än en femtedel överstiger den genomsnittliga rabatten i alla godkända anbud".

5 Bolaget Hera väckte talan mot den upphandlande myndighetens beslut att inte tillåta det att delta i upphandlingsförfarandet. Bolaget åberopade bland annat de tillämpliga bestämmelserna i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.(6) Artikel 30 i detta direktiv avser kriterierna för tilldelning av kontrakt. Punkt 4 i denna bestämmelse lyder enligt följande:

"Om anbud för ett visst kontrakt förefaller onormalt lågt i förhållande till kontraktets värde, skall de upphandlande myndigheterna innan de förkastar dessa anbud kräva en skriftlig redogörelse för de delar av anbuden de anser betydelsefulla i sammanhanget och kontrollera dessa delar med hänsyn till de förklaringar som inkommer.

De upphandlande myndigheterna får ta hänsyn till förklaringar som motiveras på objektiva grunder, inklusive ekonomi i byggnadssätt eller i valda tekniska lösningar, speciellt förmånliga omständigheter som gynnar anbudsgivaren vid arbetenas utförande, eller originaliteten i anbudsgivarens förslag till utförande.

Om de handlingar som hänför sig till kontraktet anger att tilldelning kommer att ske efter lägsta anbud, måste de upphandlande myndigheterna informera kommissionen om de anbud som förkastas på grund av att de anses för låga.

Om gällande nationell lag så medger får de upphandlande myndigheterna emellertid intill utgången av år 1992 (7) undantagsvis, utan diskriminering på grund av nationalitet, förkasta anbud som är onormalt låga i förhållande till kontraktets värde, och då vara befriade från skyldigheten att följa proceduren i första stycket i denna punkt, om antalet anbud för ett visst kontrakt är så stort, att iakttagandet av proceduren skulle medföra betydande dröjsmål och riskera det allmännas intresse av entreprenadens genomförande. Ifall detta undantagsförfarande tillämpas skall det anges i meddelandet enligt artikel 11.5."

6 Den nationella domstolen anser att de upphandlande myndigheterna i förevarande fall har tillämpat de italienska bestämmelserna om att utesluta onormalt låga anbud på ett korrekt sätt. Den har emellertid konstaterat att dessa bestämmelser "på ett märkbart sätt skiljer sig" från artikel 30.4 i direktiv 93/37.

7 Tribunale amministrativo regionale della Liguria har emellertid ansett det nödvändigt att begära ett förhandsavgörande med stöd av artikel 177 i EG-fördraget för att lösa den aktuella tvisten. Den har ställt följande fråga till domstolen: "Får enligt gemenskapsrätten en medlemsstat föreskriva tillfälliga undantag avseende ikraftträdandet av direktiv när det i dessa föreskrivs en uttrycklig tidsfrist (8) och i vilka situationer får det i så fall ske?"

B - Bedömning

Huruvida begäran om förhandsavgörande skall avvisas

8 Som framgår av redogörelsen för bakgrunden i målet är frågan i detta fall huruvida de italienska myndigheterna efter den 31 december 1992 hade rätt att föreskriva undantag från en artikel i direktiv 93/37 som skulle ha införlivats i den nationella rättsordningen senast den 19 juli 1990. Som kommissionen med rätta har påpekat är den nationella domstolens fråga mera omfattande. Den nationella domstolen frågar nämligen i mycket allmänna ordalag domstolen om en medlemsstat ensidigt kan skjuta upp dagen för ett direktivs ikraftträdande och i vilka situationer det i så fall får ske. Domstolen har dock inom ramen för den behörighet som den har tilldelats genom artikel 177 i fördraget inte till uppgift att avge rådgivande yttranden i allmänna eller i hypotetiska frågor.(9)

9 Tolkningsfrågan skall därför såsom kommissionen med rätta har påpekat formuleras om. Det framgår uttryckligen av beslutet om hänskjutande att den nationella domstolen vill veta om en bestämmelse som artikel 21.1a i lag nr 109 är förenlig med artikel 30.4 i direktiv 93/37 om behandlingen av onormalt låga anbud.

10 Den italienska regeringen anser inte att tolkningsfrågan behöver besvaras. Enligt denna tillåter direktiv 93/37 inte medlemsstaterna att föreskriva undantag från direktivets bestämmelser. Domstolen har för övrigt redan i sin dom av den 22 juni 1989, Costanzo,(10) fastslagit att de bestämmelser som var tillämpliga under denna period, vilka motsvarade den numera gällande artikel 30.4 i direktiv 93/37, hade direkt effekt. Således kan den nationella domstolen enbart med hjälp av denna dom lösa den aktuella tvisten. Den nationella domstolen skall följaktligen inte tillämpa det aktuella avsnittet i artikel 21.1a i lag nr 109, eftersom det strider mot direktiv 93/37.

11 Även jag anser att svaret på tolkningsfrågan framgår av domen i målet Costanzo och domen av den 26 oktober 1995 i målet Furlanis.(11) Det skall dock framhållas att det i princip åligger den nationella domstolen att med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet bedöma om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken. Enbart den omständigheten att det är relativt lätt att besvara tolkningsfrågan med stöd av tidigare rättspraxis innebär inte i sig att denna tolkningsfråga skall avvisas.

12 Jag kan i förbigående nämna att den italienska regeringen i sitt yttrande har påpekat att det behöriga ministeriet i ett cirkulär av den 7 oktober 1996(12) har uppmanat de berörda myndigheterna att tolka och tillämpa artikel 21.1a i lag nr 109 i överensstämmelse med direktiv 93/37. Det åligger den nationella domstolen att bedöma i vilken mån detta cirkulär, som publicerades efter det att det aktuella målet anhängiggjordes vid den nationella domstolen, är av betydelse i förevarande fall.

Begäran om förhandsavgörande

13 Som kommissionen har påpekat motsvarar artikel 30.4 i direktiv 93/37 i detta mål artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.(13) Denna bestämmelse infördes genom rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989.(14) Medlemsstaterna skulle sätta i kraft de bestämmelser som var nödvändiga för att följa det sistnämnda direktivet, som delgavs medlemsstaterna den 19 juli 1989, senast ett år efter dagen för dess offentliggörande.(15) Denna tidsfrist gick ut den 19 juli 1990. Direktiv 93/37 har haft till syfte att kodifiera direktiv 71/305 med senare ändringar.(16) Det är av detta skäl - som kommissionen med rätta har påpekat - som medlemsstaterna inte har beviljats någon tidsfrist för att genomföra direktivet. Det är tvärtom de fastställda tidsfristerna för att genomföra varje ändringsdirektiv som är tillämpliga.

14 Enligt artikel 29.5 fjärde stycket i direktiv 71/305 (som motsvarar artikel 30.4 fjärde stycket i direktiv 93/37) var det enligt strikta villkor tillåtet, intill utgången av år 1992, att förkasta onormalt låga anbud utan att följa det granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 29.5 första stycket. Domstolen har redan fastslagit i målet Furlanis att denna bestämmelse skall tolkas restriktivt och att den endast kan tillämpas i de upphandlingsärenden där den upphandlande myndigheten slutligt har tagit ställning före utgången av år 1992.(17) En nationell bestämmelse enligt vilken det efter detta datum är tillåtet att underlåta att tillämpa ovannämnda granskningsförfarande står följaktligen uppenbart i strid med direktiv 93/37.

15 Domstolen har redan fastslagit i målet Costanzo att artikel 29.5 i direktiv 71/305 är ovillkorlig och tillräckligt precis för att ha direkt effekt och att enskilda kan åberopa denna bestämmelse gentemot staten.(18) Samma sak bör gälla för artikel 30.4 i direktiv 93/37, som till stora delar är identisk med denna bestämmelse.

C - Förslag till avgörande

16 Jag föreslår därför att domstolen skall besvara den fråga som har ställts av Tribunale amministrativo regionale della Liguria enligt följande:

Artikel 30.4 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken det fortfarande är tillåtet att efter den 31 december 1992 inte tillämpa det förfarande som föreskrivs i denna artikel för att granska onormalt låga anbud.

(1) - Se den italienska originaltexten.

(2) - Publicerad i bilaga nr 29 i Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) nr 41 av den 19 februari 1994.

(3) - GURI nr 78 av den 3 april 1995, s. 8.

(4) - GURI nr 127 av den 2 juni 1995, s. 3. Genom denna lag omvandlades lagdekret nr 101 med vissa ändringar till lag.

(5) - Min kursivering.

(6) - EGT L 199, s. 54.

(7) - Min kursivering.

(8) - Min kursivering.

(9) - Se dom av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilicke (Rec. 1992, s. I-4871), punkt 25.

(10) - 103/88, Rec. 1989, s. 1839.

(11) - C-143/94, REG 1995, s. I-3633.

(12) - Publicerat i bilaga nr 179 i GURI nr 251 av den 25 oktober 1996.

(13) - EGT L 185, s. 5.

(14) - EGT L 210, s. 1.

(15) - Artikel 3 i direktiv 89/440.

(16) - Se första övervägandet i direktiv 93/37.

(17) - Ovannämnd (fotnot 11), punkt 17-22.

(18) - Ovannämnd (fotnot 10), punkt 32.