Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 29 oktober 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) och Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens - Internationella sjötransporter - Linjekonferenser - Förordning (EEG) nr 4056/86 - Artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG) - Kollektiv dominerande ställning - Avtal mellan nationella myndigheter och linjekonferenser om ensamrätt - Linjekonferens kräver tillämpning av avtalet - "Fighting ships" - Lojalitetsrabatter - Rätten till försvar - Böter - Bedömningskriterier. - Förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P.



Rättsfallssamling 2000 s. I-01365



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Detta överklagande ger domstolen möjlighet att för första gången beakta tillämpningen av konkurrensartiklarna i fördraget på linjekonferenser. Det avser fastställandet av missbruk av en kollektiv dominerande ställning som innehas av medlemmarna i en linjekonferens, Central and West African Conference (nedan kallad Cewal), som trafikerar linjer mellan Zaïre och vissa nordeuropeiska hamnar. Klagandena bestrider att den dominans som kommissionen funnit är kollektiv. Överklagandet väcker även frågor om invändningen att staten har uppmanats att vidta åtgärder, vilka förfaranden som skall följas enligt den tillämpliga förordning som genomför konkurrensreglerna inom sjötransportsektorn samt tillämpningen av artikel 86 på det prisbeteende som är känt som "fighting ships". Klagandena framför även flera processuella invändningar avseende kommissionens och förstainstansrättens hantering av målet.

II - Bakgrund till tvisten

A - Det ifrågasatta beslutet

2 I artikel 1.3 b i rådets förordning (EEG) nr 4056/86 av den 22 december 1986 om detaljerade regler för tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget på sjöfarten (nedan kallad 1986 års förordning)(1) definieras en "linjekonferens" som "en grupp på två eller flera rederier som tillhandahåller internationell linjetrafik för transport av last på en eller flera rutter inom angivna geografiska gränser och som har någon typ av avtal eller arrangemang som innebär att de tillämpar enhetliga eller gemensamma fraktsatser och andra villkor som de kommit överens om för sin linjetrafik".

3 Kommissionens beslut 93/82/EEG av den 23 december 1992 i ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/32.448 och IV/32.450: Cewal, Cowac och Ukwal) och enligt artikel 86 i EEG-fördraget (IV/32.448 och IV/32.450: Cewal) (nedan kallat beslutet),(2) är föremål för förevarande överklagande. Det antogs i enlighet med 1986 års förordning. Kommissionen beskriver där Cewal som en linjekonferens vars medlemmar säkerställer "reguljär linjetrafik mellan hamnarna i Zaïre(3) och Angola och de i Nordsjön (med undantag av Förenade kungariket)".(4) På grund av klagomål som inkom i juli 1987 undersökte kommissionen olika påståenden om konkurrensbegränsande beteende bland medlemmarna i Cewal och andra linjekonferenser som bedrev trafik mellan Europa och Väst- och Centralafrika. I beslutet konstaterade kommissionen att tre linjekonferenser hade överträtt artikel 85 och att medlemmarna av Cewal-konferensen i strid med artikel 86 hade missbrukat en kollektiv dominerande ställning. Fyra av medlemmarna i Cewal-konferensen påfördes böter (nämligen Compagnie Maritime Belge, Dafra-Lines, Deutsche Afrika-Linien och Nedlloyd Lijnen) och det största bötesbeloppet (9,6 miljoner ECU eller 95 procent av det sammanlagda bötesbeloppet) påfördes Compagnie Maritime Belge (nedan kallat CMB).

4 Dessa fyra medlemmar i Cewal-konferensen (nedan kallade sökandena såvitt avser förfarandet vid förstainstansrätten) väckte talan om ogiltigförklaring av beslutet vid förstainstansrätten i enlighet med artikel 173 i fördraget. I dom av den 8 oktober 1996 (nedan kallad den överklagade domen) ogillade den domstolen - visserligen med minskning av de fyra ålagda bötesbeloppen med tio procent i varje enskilt fall -(5) deras talan.(6) Fastän sökandena inför förstainstansrätten yrkade ogiltigförklaring av kommissionens konstaterande av att överträdelse av både artikel 85 och 86 i fördraget hade ägt rum, har CMB och Dafra-Lines (nedan kallat Dafra) begränsat sina överklaganden till denna domstol till de aspekter av den överklagade domen som innebär att kommissionens konstaterande av missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 86 och de böter som kommissionen påfört avseende detta missbruk i huvudsak fastställs.(7)

5 Enligt en uppförandekod för linjekonferenser som fastställts av Förenta nationernas konferens om handel och utveckling år 1974 (nedan kallad FN:s uppförandekod) är fördelningen av laster mellan linjekonferenser underställd en "40-40-20-regel" (nedan kallad FN:s 40-40-20-regel), enligt vilken nationella rederier i vardera änden av en trad skall beviljas 40 procent av konferensens last, medan resterande 20 procent skall hållas tillgängliga för medlemsföretag från andra länder. Vissa afrikanska stater har hävdat, vilket kommer att diskuteras mer utförligt nedan, att FN:s regel är tillämplig på all last och inte enbart konferenslast. Vad beträffar traderna mellan norra Europa och Zaïre genomfördes fördelningen av laster i enlighet med FN:s regel vid mitten och fram till slutet av 80-talet på olika sätt, varav det viktigaste med avseende på förevarande överklagande var slutandet av ett samarbetsavtal år 1985 (nedan kallat Ogefrem-avtalet) mellan Office zaïrois de gestion du fret maritime (nedan kallad Ogefrem) och Cewal. Enligt det första stycket i artikel 1 i Ogefrem-avtalet var Cewal och Ogefrem skyldiga att säkerställa att "samtliga frakter inom Cewal-konferensens verksamhetsområde tillfaller rederier som är medlemmar av denna linjekonferens" samtidigt som undantag enligt det andra stycket bara kunde "beviljas med båda berörda parters uttryckliga godkännande". Oaktat dessa bestämmelser beslutade Ogefrem ensidigt år 1986 att tilldela ett konkurrerande redarkonsortium, Grimaldi och Cobelfret (nedan kallat G & C), en andel på cirka 2 procent av handeln till och från Zaïre, en andel som förefaller ha ökat under de följande åren men inte i en sådan utsträckning att Cewals dominans påverkades.(8)

6 Enbart kommissionens konstateranden avseende artikel 86 och de böter som påförts har relevans för de överklaganden som anhängiggjorts av CMB och Dafra (nedan kallade klagandena, omväxlande med sökandena, se ovan punkt 4).(9) Kommissionen konstaterade att "de linjer som medlemmarna i Cewal trafikerar mellan Zaïre och norra Europa utgör sammantagna en bestämd marknad".(10) Kommissionen hänvisade även till de fördelar som Cewal hade av Ogefrem-avtalet, dess omfattande linjenät, kapaciteten hos dess flotta och frekvensen av de tjänster man kunde erbjuda samt erfarenheten av att ha erbjudit en tjänst på marknaden under flera decennier. Kommissionen konstaterande att medlemmarna i Cewal kollektivt åtnjöt en mycket betydelsefull dominerande ställning på marknaden på grund av både deras mycket höga marknadsandel och andra faktorer.

7 Kommissionen fann att "Cewal hade missbrukat sin dominerande ställning på tre olika sätt ... i ett försök att utestänga sin främste konkurrent (G & C)".(11) Dessa sätt, såsom de formulerades i artikel 2 i beslutet, var:

"att medverka till genomförandet av [Ogefrem-avtalet] och ... att på olika sätt vid upprepade tillfällen begära att det strikt skulle följas";

"att ändra sina fraktsatser genom att avvika från den gällande tariffen i syfte att erbjuda samma satser som den främste oberoende konkurrenten eller lägre för fartyg som avgick samma dag eller anslutande dagar (förfarande känt som 'fighting ships')";

"att införa hundraprocentiga lojalitetsarrangemang (inklusive varor sålda fob (fritt ombord))(12), som gick utöver ordalydelsen i artikel 5.2 i [1986 års förordning], och att svartlista illojala avlastare, såsom beskrivs i detta beslut."(13)

I artikel 3 andra stycket ålade kommissionen medlemmarna i Cewal "att upphöra med de överträdelser som avses i artikel 2", medan den i artikel 5 "rekommenderade" att lojalitetsavtalen skulle "bringas i överensstämmelse med artikel 5.2 i [1986 års förordning]". I artikel 6 påfördes de redan nämnda böterna (ovan punkt 3).

B - 1986 års förordning

8 Rådets förordning (EEG) nr 17/62(14) är inte tillämplig på transporter. Således innehöll 1986 års förordning "detaljerade regler för tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget på sjöfarten".(15) Såsom framgår av sextonde övervägandet innehåller den "bestämmelser om de förfaranden, beslutsbefogenheter och påföljder som är nödvändiga för att säkerställa efterlevnaden av de förbud som uppställs i artikel 85.1 och artikel 86 samt av villkoren för tillämpningen av artikel 85.3".

9 I artikel 3 i 1986 års förordning föreskrivs ett "undantag för avtal mellan transportörer avseende bedrivandet av sjötransporter i linjetrafik" (nedan kallat undantaget), vilket har följande lydelse:

"Avtal, beslut och samordnade förfaranden bland alla eller vissa av medlemmarna i en eller flera linjekonferenser undantas härmed från förbudet i artikel 85.1 i fördraget, i enlighet med det villkor som uppställs i artikel 4 i denna förordning, när de syftar till att fastställa fraktsatser och fraktvillkor samt, i förekommande fall, en eller flera av följande omständigheter:

(a) samordning av linjetidtabeller, avgångs- och anlöpningsdatum;

(b) fastställande av avgångs- och anlöpningsfrekvens;

(c) samordning eller tilldelning av avgångar eller anlöpningar mellan konferensens medlemmar;

(d) reglering av den lastningskapacitet som varje medlem erbjuder;

(e) fördelning av last eller inkomster mellan medlemmar".

Tillämpningen av undantaget har uttryckligen, enligt artikel 4, gjorts beroende av "villkoret" att avtalet eller annat beteende som således undantas "inte inom den gemensamma marknaden skall vara till nackdel för vissa hamnar, transportanvändare eller transportörer genom att det, för frakten av samma varor och inom det område som omfattas av avtalet, tillämpas satser och fraktvillkor som varierar beroende på ursprungs- eller destinationsland eller lastnings- eller lossningshamn, om inte sådana satser eller villkor är ekonomiskt berättigade". Om detta villkor åsidosätts blir avtalet eller den oförenliga delen av detta, om den kan avskiljas, "automatiskt ogiltigt enligt artikel 85.2 i fördraget".

10 Emellertid är tillämpningen av undantaget enligt artikel 5 förenad med flera "skyldigheter". Vad beträffar "lojalitetsarrangemang" anges i artikel 5.2 "att rederier som är medlemmar i en konferens har rätt att inleda och upprätthålla lojalitetsarrangemang med transportanvändare, vars form och villkor skall vara föremål för överläggning mellan konferensen och transportanvändarorgansiationer". Sådana lojalitetsarrangemang skall emellertid uppfylla vissa villkor, inklusive kravet enligt artikel 5.2 b att "hundraprocentiga lojalitetsarrangemang får erbjudas men får inte ensidigt påtvingas". Enligt artikel 5.4, som har rubriken "Offentliggörande av tariffer", skall konferenstariffen "vid förfrågan tillhandahållas åt transportanvändare till en rimlig kostnad", eller "tillhandahållas på rederiernas eller deras agenters kontor".

11 Artikel 7 behandlar följderna av "åsidosättande av en skyldighet som enligt artikel 5 hör samman med det undantag som anges i artikel 3 ...". Enligt artikel 7.1 får kommissionen, i enlighet med de förfaranderegler som fastställs i avdelning II i 1986 års förordning:

"- rikta rekommendationer till de berörda personerna;

- för det fall att dessa personer underlåter att iaktta rekommendationerna och beroende på hur allvarlig den berörda överträdelsen är, anta ett beslut som antingen förbjuder dem att fullfölja eller ålägger dem att utföra vissa handlingar eller - beviljar dem ett enskilt undantag i enlighet med artikel 11.4 - samtidigt som det individuella undantag de åtnjöt upphävs eller upphäver det gruppundantag som de åtnjöt".

12 Slutligen har artikel 8 i 1986 års förordning rubriken "Verkningar som är oförenliga med artikel 86 i fördraget". Enligt artikel 8.1 "är missbruket av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 förbjudet utan att det krävs något beslut i detta avseende". Artikel 8.2 avser särskilda fall där kommissionen konstaterar att "beteendet hos konferenser som omfattas av det undantag som fastställs i artikel 3 emellertid har verkningar som är oförenliga med artikel 86 i fördraget ...". I artikeln föreskrivs att kommissionen "kan upphäva gruppundantaget och vidta ... lämpliga åtgärder för att överträdelserna av artikel 86 i fördraget skall upphöra".

III - Överblick över överklagandet

13 I det förevarande överklagandet begränsar sig klagandena till att bestrida, för det första, att den dominerande ställning som medlemmarna i Cewal påstås inneha är kollektiv, för det andra samtliga tre konstateranden av missbruk av denna ställning samt, för det tredje, de påförda böterna. Klagandena hävdar att de böter som de har ålagts bör reduceras och att det förfarande som kommissionen tillämpar vid påförande av böter är av straffrättslig natur och i detta fall medförde en överträdelse av artiklarna 6.3 och 7.1 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad EKMR). Slutligen har det även gjorts gällande att förstainstansrätten har överträtt artikel 7.1 i EKMR, genom att omformulera vissa av de missbruk som beskrivits i beslutet.

14 Kommissionen anför, med stöd av intervenienten G & C, att överklagandet skall ogillas i sin helhet. I den mån G & C även hävdar att vissa delar av överklagandena även skall avvisas, skall dess interventionstalan - i den mån denna söker gå längre än den dom som kommissionen eftersträvar - emellertid enligt min mening avvisas i enlighet med artikel 93.5a i domstolens rättegångsregler.

IV - Fastställandet av kollektiv dominans

A - Inledning

15 Kommissionen konstaterade att Cewals medlemmar tillsammans innehade en dominerande ställning "i den mening som avses i artikel 86 avseende den grupp av linjer man [Cewal] bedriver mellan norra Europa och Zaïre" (punkt 61 i beslutet). Även om jag inte anser att det finns någon betydelseskillnad mellan "gemensam" eller "kollektiv" i detta sammanhang kommer jag att använda den senare termen, vilket är det begrepp som domstolen vanligtvis använder. Varken definitionen av den relevanta marknaden eller fastställandena av marknadsandelarna har ifrågasatts i det förevarande överklagandet. Klagandena bestrider enbart att deras ställning på marknaden vara kollektiv.

B - Klagandenas argument

16 Enligt klagandena är de tre villkoren för fastställande av kollektiv dominans hos självständiga företag följande:

- de berörda företagen skall vara förenade genom tillräckliga ekonomiska band;

- dessa band skall vara sådana att de berörda företagen handlar likadant på marknaden;

- företagen skall kollektivt inneha en så stark ekonomisk ställning att de kan förhindra att effektiv konkurrens upprätthålls på marknaden.

Dessutom hävdar klagandena att de antagna ekonomiska banden inte kan fastställas genom åberopade omständigheter som utgör en överträdelse av artikel 85.

17 I huvudsak hävdar klagandena att:

- beslutet och den överklagade domen felaktigt grundades på samordnat beteende bland medlemmarna i Cewal, vilket faller under artikel 85 men inte kan "återanvändas" som grund för fastställande av kollektiv dominans enligt artikel 86;

- beslutet innehöll inte en tillräcklig motivering till att artikel 86 skulle vara tillämplig på medlemmarna i Cewal kollektivt och till att förstainstansrätten på ett otillåtet sätt kompletterade kommissionens otillräckliga motivering.

18 Klagandena menar att förstainstansrätten inte tog ställning till den första av dessa punkter. Det är riktigt att i den överklagade domen nämns (i punkt 54) klagandenas grund att kommissionen "begränsat sig till att 'återanvända' omständigheter som påstås utgöra en överträdelse av artikel 85, men som undantagits med stöd av förordning nr 4056/86, för att fastställa en överträdelse av artikel 86", men att denna grund inte uttryckligen behandlas vid bedömningen (punkterna 59 till 68) av frågan om kollektiv dominans. Det är emellertid värt att påpeka att förstainstansrätten faktiskt prövade och, rätteligen, förkastade klagandenas huvudsakliga påstående, nämligen att "begreppet kollektiv dominerande ställning endast avser kollektivt missbruk av företag som vart och ett innehar en dominerande ställning" (punkt 60, min kursivering). Detta fastställande har inte bestridits i överklagandet.

C - Karaktären av kollektiv dominans

19 Den enda verkliga fråga som väckts i detta avseende i överklagandet är huruvida det är tillåtet att åberopa beteende som är samordnat eller bygger på samförstånd och därför är förbjudet enligt artikel 85 (om det inte undantas) för att fastställa förekomsten av en kollektiv dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86. Klagandena hävdar att kommissionen och förstainstansrätten, i strid med rättspraxis, har begränsat sig till att "återanvända" vissa avtal eller samordnade förfaranden mellan medlemmarna i Cewal, medan de ekonomiska band som erfordras för ett konstaterande av kollektiv dominans skall vara av "en annan karaktär". Kommissionen hävdar, å andra sidan, att i princip kan samma beteende bland företag utgöra både ett samordnat förfarande enligt artikel 85 och ett missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 86. Den verkliga frågan är emellertid i detta skede inte missbruket utan förekomsten av en kollektiv dominerande ställning.

20 Frågan om så kallad "återanvändning" kan inte lösas utan beaktande av den karaktär som kollektiv eller gemensam dominans har utvecklat i rättspraxis. Detta väcker i sin tur frågan om distinktionen mellan artiklarna 85 och 86 och den utsträckning i vilken, som domstolen har uttalat, de "[p]å olika plan har ... samma syfte, nämligen att upprätthålla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden".(16)

21 Artikel 85 avser samordnat beteende eller samstämmigt beteende mellan ekonomiskt självständiga företag och är potentiellt tillämplig på alla marknader, inklusive de där normala konkurrensvillkor förekommer. Artikel 86 avser emellertid enbart de marknader där konkurrensvillkoren är onormala på grund av en dominerande ställning som innehas av ett eller flera företag. Den verksamhet som är förbjuden enligt artikel 86 såsom "missbruk" är huvudsakligen ensidig.(17)

22 Dessa artiklar, som båda har direkt effekt,(18) eftersträvar emellertid det gemensamma syftet att "[säkerställa] att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids".(19) Det finns inga vattentäta skott mellan artiklarna 85 och 86. Som domstolen uttalade i målet Ahmed Saeed "kan det inte uteslutas att artiklarna 85 och 86 kan vara tillämpliga samtidigt".(20) Domstolen bedömde således att när det var ett ekonomiskt faktum att ett flygbolag som innehade en dominerande ställning kunde få andra företag att tillämpa avtalade taxor, kunde såväl artikel 86 som artikel 85 vara tillämplig, åtminstone i den utsträckning som deltagande i ett avtal som är förbjudet enligt artikel 85 samtidigt kunde utgöra ett missbruk som stred mot artikel 86.

23 Det är dessutom intressant att uppmärksamma att generaladvokat Lenz i sitt förslag till avgörande i målet Ahmed Saeed uttryckte uppfattningen att en dominerande ställning redan enligt ordalydelsen av artikel 86 kan innehas av "flera företag tillsammans" och därefter föreslog att "medlemmar i en kartell eller parter i ett avtal som strider mot gemenskapsrätten enligt artikel 85 kan gemensamt inneha en dominerande ställning".(21) Artikel 86 avser emellertid inte uttryckligen en dominerande ställning som innehas av ett eller flera företag utan "[e]tt eller flera företags missbruk av en dominerande ställning". Ordalydelsen är därför knappast avgörande.(22) Generaladvokat Lenz menade givetvis inte att enbart en kartell med en betydande marknadsandel vore tillräcklig för att utgöra gemensam dominans. I målet SIV mot kommissionen,(23) förkastade förstainstansrätten ett argument som kommissionens ombud framförde vid förhandlingen, nämligen att det vore möjligt att begränsa sig till att "'återanvända' de omständigheter som utgjorde en överträdelse av artikel 85, genom att därav dra slutsatsen att parterna i ett avtal eller i ett otillåtet förfarande gemensamt innehar en väsentlig del av marknaden [och] på grunden av enbart denna omständighet innehar en kollektiv dominerande ställning ...".(24) Ur detta konstaterande uppstod begreppet "återanvändning". Det står således klart att det, för att det skall kunna fastställas att självständiga företag innehar en kollektiv dominerande ställning, krävs mer än ett kartelliknande avtal, oavsett om detta avser prisöverenskommelser eller annat hemligt samstämmigt marknadsbeteende. De italienska planglasmålen utgör det första uttryckliga försöket att identifiera beståndsdelarna i en kollektiv dominerande ställning som innehas av självständiga företag.

24 Den andra ytterligheten är samordnat beteende inom en grupp. Sådant beteende som kontrolleras av ett moderbolag omfattas normalt inte av artikel 85. Snarare behandlas de olika enheterna som ett enda företag, "om företagen bildar en ekonomisk enhet inom vilken dotterbolaget inte har någon egentlig frihet att bestämma sitt handlande på marknaden, och om avtalen eller förfarandena endast syftar till en fördelning av uppgifter internt mellan företagen".(25) Denna distinktion har emellertid inte alltid gjorts lika tydligt. Domstolen har nämnt målet Bodson(26) som ett prejudikat angående kollektiv dominans, trots att uttrycket inte förekommer i domen. I målet Bodson ansågs inte enbart den omständighet att innehavarna av de exklusiva kommunala begravningskoncessionerna tillhörde samma grupp vara avgörande för fastställandet av en kollektiv dominerande ställning. "[K]araktären av förhållandet mellan de företag som tillhörde den gruppen" skulle beaktas, och i synnerhet huruvida de fullföljde "samma marknadsstrategi som moderbolaget fastställt".(27)

25 De två omständigheter - förhållandet mellan företagen och en gemensam marknadsstrategi - som anges i det avsnittet återfinns genomgående i rättspraxis angående definitionen av kollektiv dominerande ställning. Redan år 1975 beaktade domstolen, i målet Suiker Unie,(28) "de personliga och finansiella banden" mellan vissa sockerproducenter och den största sockerproducenten på den belgiska marknaden tillsammans med den omständigheten att de antog "en försäljningspolitik som fastställts av" den producenten, när den bedömde att samtliga producenters marknadsandelar skulle läggas samman för att fastställa omfattningen av den dominerande ställning som den största av dem innehade.

26 Målet Almelo(29) innehåller emellertid det tydligaste uttalandet till dags dato avseende frågan om kollektiv dominans. Domstolen uttalade att "[f]ör att en sådan dominerande ställning skall föreligga måste emellertid företagen ... vara tillräckligt sammanbundna för att uppträda likartat på marknaden".(30) I både Centro Servizi Spediporto-målet och DIP-målet noterade domstolen även att frånvaron av konkurrens mellan de företag som antas inneha en kollektiv dominerande ställning är kännetecknande för detta förhållande.(31) I målet Frankrike mot kommissionen undersökte domstolen mer nyligen huruvida en föreslagen koncentration skulle medföra en kollektiv dominerande ställning på gemenskapsmarknaden för produkter framställda på basis av kaliumkloridsalter för användning i jordbruket.(32) Det kriterium som domstolen tillämpade var huruvida koncentrationen "kan ge upphov till en sådan situation som medför att den effektiva konkurrensen på den ifrågavarande marknaden påtagligt hämmas av de företag som är parter i koncentrationen och av ett eller flera företag som står utanför koncentrationen, men som tillsammans, bland annat på grund av vissa band dem emellan, kan inta samma hållning på marknaden och i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till andra konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter".(33) Vid tillämpning av detta kriterium fann den att klagandenas kritik av de påstådda "olika strukturella banden"(34) som kommissionen åberopat till viss del var välgrundad.

27 Det förefaller som om samtliga de senaste uttalandena av domstolen utgör en bekräftelse i sak av förstainstansrättens uttalande i de italienska planglasmålen att:(35)

"Det finns i princip inte något som förhindrar att två eller flera självständiga ekonomiska enheter, på en särskild marknad, är förenade av sådana ekonomiska band att de på grund av denna omständighet tillsammans innehar en dominerande ställning i förhållande till de andra aktörerna på samma marknad".

Begreppet "förenade av sådana ekonomiska band" i det avsnittet skall nu emellertid tolkas mot bakgrund av formuleringen i målet Frankrike mot kommissionen,(36) nämligen "på grund av vissa band dem emellan" vilket enligt min mening inte skiljer sig från "ekonomiska band".

28 Klagandena hävdar emellertid att det, för att fastställa de "ekonomiska band" som krävs för att uppfylla detta kriterium, inte är tillåtet att åberopa omständigheter som också utgör avtal eller samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 85. Jag delar inte denna uppfattning. Enligt min mening är det dubbla kriteriet - förekomsten av tillräckliga ekonomiska band för att en enda enhet på marknaden skall föreligga - i huvudsak ett och samma och den senare omständigheten är den dominerande. En enda dominerande ställning skall fastställas, det vill säga att flera företag agerar som en enda enhet och följaktligen ensidigt på marknaden. Det är inte nödvändigt att uttömmande eller alls specificera karaktären av förhållandena eller de ekonomiska banden. Det kan röra sig om användningen av standardvillkor för leverans som utarbetats av en gemensam handelsorganisation (Almelo-målet), korsvisa aktieinnehav, gemensamma direktörsposter eller till och med familjeband med ekonomiska konsekvenser. Det kan likaså röra sig om att eftersträva en gemensam marknadsstrategi eller försäljningspolitik (Bodson- och Suiker Uniemålen). Dessa band skall inte definieras annat än med hänvisning till sitt resultat, nämligen att skapa en situation där en grupp av självständiga företag verkar som en enda enhet på marknaden.

29 Jag vill vidare upprepa svagheter i bevisningen av att ett samordnat förfarande föreligger inte kan repareras genom åberopande av artikel 86. Jag har redan medgivit att enbart ett samordnat beteende inte uppfyller detta kriterium för kollektiv dominans. Jag accepterar emellertid inte att åberopandet av sådan bevisning kan uteslutas, vare sig enligt fördraget eller enligt någon annan rättslig eller logisk princip.

30 En närmare läsning av målet Almelo förefaller stödja denna uppfattning. De regionala elektricitetsdistributörerna i Nederländerna vars förhållanden ifrågasattes var bundna till lokala distributörer genom samma typ av vertikalt exklusivt inköpsavtal, vilka samtliga befanns strida mot artikel 85. Generaladvokat Darmon uppmärksammande dessa avtal i samband med frågan om "banden som gör det möjligt för företagen i fråga att kollektivt dominera marknaden".(37) Samtidigt som både generaladvokaten och domstolen var måna om att låta den nationella domstolen fälla det slutliga avgörandet i frågan, förefaller domstolen implicit ha godtagit generaladvokatens uppfattning om ekonomiska band som skapas genom sådana avtal skulle kunna vara relevanta.

31 I det förevarande fallet angav förstainstansrätten korrekt inledningsvis, vid sin prövning av om medlemmarna i Cewal innehade en kollektiv dominerande ställning, kriteriet att "företagen är så nära kopplade till varandra att de kan föra samma handlingslinje på marknaden" (punkt 62). Den fortsatte (punkterna 63 till 65) med att ange skälen "med beaktande av beslutet som helhet", vilket ledde till slutsatsen att "det fanns anledning att göra en kollektiv bedömning av den ställning som medlemmarna av Cewal hade" (punkt 66). Punkterna 63 till 65 har följande lydelse:

"63. I det beslut som förstainstansrätten skall pröva har kommissionen uttryckligen hänvisat till förordning nr 4056/86. [Domstolen citerade sedan definitionen av en 'linjekonferens' i 1986 års förordning som anges i punkt 2 ovan]. Förstainstansrätten fastslår att klagandena, som vid upprepade tillfällen har åberopat förordning nr 4056/86, inte har bestridit att Cewal är en linjekonferens i den mening som avses i denna förordning.

64. Förstainstansrätten understryker för övrigt att det framgår av artikel 8 i förordning nr 4056/86 att artikel 86 kan komma att tillämpas. I själva verket kan linjerederierna, genom de täta kontakter de har med varandra inom ramen för en linjekonferens, gemensamt vidta förfaranden på en relevant marknad av sådant slag att dessa förfaranden utgör ett ensidigt agerande. Ett sådant agerande kan vara oförenligt med artikel 86 om de övriga förutsättningarna för tillämpning av denna artikel är uppfyllda.

65. Mot bakgrund av de omständigheter som framgår av det klandrade beslutet konstaterar förstainstansrätten att linjerederierna i det föreliggande fallet har utgjort en gemensam enhet, linjekonferensen Cewal. Det framgår av beslutet att denna struktur utgjorde ramen för olika kommittéer som medlemmarna av konferensen tillhörde, såsom Zaïre Pool Committee och Special Fighting Committee, vilka nämns vid ett flertal tillfällen i beslutet, bland annat i punkterna 26, 29, 31 och 32, samt Zaïre Action Committee som avses i punkt 74. Såsom framgår av artikel 1 i förordning nr 4056/86 har denna gemensamma struktur principiellt till syfte att fastställa och tillämpa enhetliga fraktsatser och andra villkor för den gemensamma linjetrafiken, vilkas förekomst kommissionen uttryckligen påpekar i punkt 61. Detta innebär att Cewal framstår som en och samma enhet på marknaden. Utan att i detta skede gå in på frågan hur dessa förfaranden skall betecknas påpekar förstainstansrätten slutligen att de förfaranden som medlemmarna av Cewal klandras för, såsom dessa beskrivs i beslutet, skall förstås som en vilja att gemensamt föra samma handlingslinje på marknaden för att kunna reagera ensidigt inför en utveckling av konkurrenssituationen på den marknad där de är verksamma som har bedömts som hotfull. Dessa förfaranden som beskrivs detaljerat i beslutet har utgjort delar av en global strategi som medlemmarna av Cewal med gemensamma krafter har velat genomföra".

32 Enligt min mening kan varje enskild omständighet som nämns i dessa punkter utgöra ett "ekonomiskt band". I synnerhet gjorde förstainstansrätten rätt när den hänvisade till definitionen av en linjekonferens, beaktade den "global strategi[n]" och avsikten bland medlemmarna i Cewal och när den insisterade, som den gjorde upprepade gånger på olika sätt, på att fastställa en "gemensam enhet". Om man antar att förstainstansrätten hade rättslig behörighet att beakta dessa omständigheter som ekonomiska band, har dess slutsats avseende den sista frågan inte - vilket enligt min mening är korrekt - bestridits i detta överklagande. Ett sådant konstaterande är resultatet av den domstolens bedömning av omständigheterna och kan inte - i avsaknad av fel som förvanskar dessa omständigheter - ifrågasättas vid denna domstol.

33 Klagandenas försök att bestrida begreppet kollektiv dominans såsom det tillämpats på linjekonferenser är dessutom till viss del orealistiskt. De har vid upprepade tillfällen, för att motivera att deras lojalitetsrabatt inte är snedvridande, hävdat att linjekonferenser normalt innehar en dominerande ställning.

34 Slutligen har klagandena gjort gällande att den överklagade domen och beslutet bör upphävas så vitt gäller konstaterandet av kollektiv dominans, eftersom varken förstainstansrätten eller kommissionen, i beslutet, hade visat att det inte fanns någon intern priskonkurrens mellan medlemmarna i Cewal. En sådan grund, som framfördes först under förhandlingen skall uppenbarligen avvisas med stöd av såväl artikel 42.2 och artikel 113.2 i domstolens rättegångsregler. Trots att det klart framgår av den rättspraxis som diskuterats ovan, i synnerhet Centro Servizi Spediporto- och DIP-målet samt målet Frankrike mot kommissionen, att avsaknaden av konkurrens mellan ett antal förmodat kollektivt dominerande företag är ett kännetecken på kollektiv dominans, skulle det enligt min mening i vart fall inte vara tillräckligt för sådana företag att - som svar på en anklagelse från kommissionen om att de beslutat om en enhetlig marknadsstrategi i fråga om priskonkurrens - hävda att förekomsten av andra former av konkurrens dem emellan, såsom konkurrens avseende kvaliteten på den tjänst som erbjuds, bör omöjliggöra ett konstaterande av kollektiv dominans grundat på band som fastställts för deras ömsesidiga prisstrategi, om inte de alternativa konkurrensformerna var av sådan omfattning och hade sådan intensitet att man inte rimligen kan grunda sig på deras gemensamma prispolitik för att fastställa att det föreligger en enda enhet på marknaden. Eftersom gruppens medlemmar själva med lätthet kan få tillgång till uppgifter som skulle kunna stödja ett sådant påstående, måste de lägga fram bevisning som vederlägger ett konstaterande av att de skulle inneha en dominerande ställning på grund av sin gemensamma prispolitik. Det förelåg inte någon bevisning vid förstainstansrätten och det föreligger för närvarande inte någon bevisning vid denna domstol som tyder på att medlemmarna i Cewal aktivt konkurrerade med varandra om kvaliteten på de tjänster som avlastare erbjöds.

35 Jag förkastar således argumentet att kommissionen eller förstainstansrätten - genom att ange omständigheter som också kan utgöra samordnat beteende enligt artikel 85 - grundade sig på bevis som inte kunde användas för att fastställa förekomsten av en kollektiv dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86. Det är emellertid fortfarande nödvändigt att undersöka om beslutet är tillräckligt motiverat och om förstainstansrätten på ett otillåtet sätt har kompletterat detta beslut i detta hänseende.

D - Huruvida motiveringen är tillräcklig

36 Klagandena väckte inte uttryckligen frågan om beslutet var tillräckligt motiverat vid förstainstansrätten varken med stöd av artikel 190 eller på annan grund. De hävdade i stället att de skäl som anfördes i beslutet, som faktiskt var begränsade till om det förelåg en linjekonferens, inte var tillräckliga för att det skulle kunna fastställas att de innehade en kollektiv dominerande ställning. Förstainstansrätten ansåg därför att sökandena hade anfört en grund om "otillräcklig motivering" (punkt 59).

37 Klagandena har i detta överklagande gjort gällande att förstainstansrätten underlät att besvara deras argument och i stället kompletterade kommissionens motivering, det vill säga gav andra skäl för konstaterandet av kollektiv dominans än de som kommissionen hade anfört. De invänder i synnerhet mot att förstainstansrätten grundade sig på beslutet "som helhet" (punkt 66) och mot dess konstaterande av att "förutom de avtal som slutits mellan linjerederierna och om upprättande av Cewal-konferensen ... fanns sådana band mellan dem som innebar att de förde en enhetlig handlingslinje på marknaden" (punkt 67).

38 Kommissionen hävdar att förstainstansrätten inte grundade sig på något som inte återfanns i beslutet, att användningen av uttrycket "förutom" betyder att konferensarrangemangen var sådana att beteendet bland medlemmarna i Cewal skall undersökas kollektivt och att det inte kan finnas något att invända mot att förstainstansrätten framhåller andra delar av beslutet för att visa att andra omständigheter som kommissionen behandlat stärkte den slutsats som den dragit.

39 Beslutets struktur i de delar som rör kollektiv dominans skall kort beskrivas innan relevant rättspraxis behandlas. I punkterna 49 till 51 hänvisas till tillämpligheten av artikel 86 på linjekonferenser. Punkt 49 lyder:

"Artikel 8 i förordning (EEG) nr 4056/86 behandlar linjekonferensers möjliga missbruk av en dominerande ställning. Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt har vidare angivit linjekonferenser som ett exempel på avtal mellan ekonomiskt självständiga enheter som möjliggör att ekonomiska band skapas som tillsammans kan ge dessa enheter en dominerande ställning i förhållande till andra aktörer på samma marknad.(38) Avtalet mellan medlemmarna i Cewal utgör ett sådant avtal."

I punkt 52 anges att linjetrafik (med hänvisning till artiklarna 8-12 i beslutet) "utgör den relevanta tjänstemarknaden". I punkterna 53 till 56 behandlas den geografiska marknaden och dras slutsatsen att "samtliga trader som medlemmarna i Cewal trafikerar mellan Zaïre och nordeuropeiska hamnar utgör en särskild marknad". I punkterna 57-60 behandlas Cewals dominerande ställning med hänvisning till dess marknadsandel. I punkt 61 anges därefter följande:

"Med beaktande av dessa omständigheter konstaterar kommissionen att Cewal innehar en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 avseende den grupp trader som den trafikerar mellan Nordeuropa och Zaïre. Denna dominerande ställning innehas gemensamt av medlemmarna i Cewal, eftersom de är förenade genom konferensavtalet, vilket skapar mycket nära ekonomiska band mellan dem, vilket till exempel framgår av att de har en gemensam fraktsats."

40 Således behandlar enbart punkt 61 (och i viss mån punkt 49) uttryckligen den gemensamma eller kollektiva karaktären av Cewals dominans, och slutsatsen dras i den förstnämnda på grundval av att Cewals medlemmar "är förenade genom konferensavtalet ...".

41 Läst för sig är denna motivering till stöd för konstaterandet av en kollektiv dominerande ställning lakonisk. Det tas inte uttryckligen hänsyn till de omständigheter som förstainstansrätten nämner i punkt 67 i den överklagade domen och det hävdas inte att medlemmarna i Cewal uppträdde som en enda eller gemensam aktör på marknaden. Det står emellertid genomgående helt klart i de punkter av beslutet som behandlar marknadsanalysen att Cewal betraktas på detta sätt, till exempel att Cewal kan "agera självständiga i förhållande till sina konkurrenter och kunder ...".(39) De ytterligare omständigheter som förstainstansrätten nämner härrör till stor del från de senare delarna av beslutet (punkt 63 och följande punkter), som rör fastställandet av missbruk.

42 Det skall beaktas huruvida det är tillåtet att komplettera slutsatsen att företag har en kollektiv dominerande ställning genom att hänvisa till omständigheter som anförs i samma beslut angående missbruk av denna ställning. Jag kan härvid inte avhålla mig från att konstatera att det skulle ha varit bättre om kommissionen själv hade riktat in sig mer uttryckligen på frågan om ekonomiska band när den drog slutsatsen att det fanns en enda eller gemensam enhet på marknaden.

43 Det klassiska uttalandet avseende skyldigheten för gemenskapens institutioner att motivera sina beslut med angivande av de huvudsakliga faktiska och rättsliga omständigheter som de grundar sig på återfinns i målet Remia mot kommissionen:(40)

"[Ä]ven om kommissionen enligt artikel 190 i fördraget är skyldig att ange de faktiska omständigheter som ligger till grund för beslutet, samt de rättsliga överväganden som har föranlett den att anta detta, innebär denna bestämmelse inte att kommissionen är skyldig att ta upp alla faktiska och rättsliga omständigheter som har diskuterats under det administrativa förfarandet. Motiveringen till ett beslut som går någon emot skall göra det möjligt för domstolen att pröva beslutets lagenlighet, och ge den berörda parten de upplysningar som är nödvändiga för att bedöma om beslutet är välgrundat."

44 En genomgång av rättspraxis visar att argument om otillräcklig motivering av beslut sällan har vunnit framgång, fastän de ofta framförts.(41) När de har vunnit framgång utgör kritiken av motiveringen ofta i praktiken ett konstaterande av att beslutet har sakliga brister. Ett exempel på ett framgångsrikt åberopande finns i målet Leeuwarder,(42) i vilket domstolen fann att motiveringen av en marknadsanalys hade allvarliga brister.

45 Motiveringens funktion förklaras i den andra meningen i citatet från målet Remia. Det är ett ändamålsenligt och men inte ett "enbart formellt" krav.(43) Det är utformat för att säkerställa att berörda parter och i förlängningen domstolen är tillräckligt informerade om den faktiska och rättsliga grunden till det ifrågasatt beslutet för att kunna försvara sina egna intressen. I målet Belgien mot kommissionen fann domstolen till exempel att en faktauppgift, som hade utelämnats i kommissionens beslut, hade återgivits i såväl domstolens dom som i generaladvokatens förslag till avgörande i ett mål om ogiltigförklaring av ett tidigare beslut av kommissionen i samma ärende, liksom i kommissionens meddelande om återupptagande av det administrativa förfarandet. Domstolen bedömde därför att "berörda parter har beretts tillfälle att ta del av uppgifterna och att vid domstolen göra gällande sin inställning".(44) Domstolen kan godta att en berörd parts intressen är tillräckligt skyddade om denne själv känner till den information som kommissionen har grundat sig på,(45) såsom till exempel genom delaktighet i det administrativa förfarandet.(46)

46 Även om kommissionens beslut kanske inte skulle hålla för en strikt logisk prövning, rör det sig i grunden om en fråga om rättvisa. Klagandena kan inte rimligtvis hävda att det har varit till men för dem att förstainstansrätten har grundat sig på omständigheter som anförts i den del av beslutet som rörde missbruk för att stödja kommissionens slutsats att klagandena innehade en kollektiv dominerande ställning, när alla omständigheter som är i fråga klart framgår av beslutet och, i vart fall, behandlades under det administrativa förfarandet.(47)

E - Slutsats

47 Jag föreslår följaktligen att den grund i överklagandet som avser kommissionens fastställande av att de berörda företagen innehade en kollektiv dominerande ställning skall förkastas.

V - De missbruk som tillskrivs Cewal

48 Jag skall nu i tur och ordning pröva klagandenas argument avseende de missbruk som medlemmarna i Cewal påstås ha gjort sig skyldig till.

A - Ogefrems missbruk

(i) Bakgrund

49 Kommissionen fann i artikel 2 i beslutet att Cewal, för att tränga ut sina konkurrenter från marknaden, bland annat hade missbrukat sin kollektiva dominerande ställning genom att "delta i genomförandet av samarbetsavtalet med Ogefrem och genom att upprepade gånger på olika sätt begära(48) att det strikt skulle följas". Detta konstaterande skall läsas mot bakgrund av punkterna 20-27 och 63-72 i beslutet, av vilka det framgår att kommissionen ansåg att Cewals beteende, med avseende på Ogefrem-avtalet, var utformat för att förhindra och/eller försvaga konkurrens på fraktmarknaden mellan Zaïre och Nordeuropa. För det första åberopar kommissionen i punkt 63 i beslutet principen att dominerande företag inte skall uppträda på ett sätt som riskerar upprätthållandet av existerande eller utvecklingen av ny konkurrens på den marknad där de är dominerande.(49) För det andra uttrycker den i punkt 64 den uppfattning som återspeglas i artikel 2 i beslutet, att det missbruk som Cewal har gjort sig skyldig till bestod i dess aktiva deltagande i genomförandet av Ogefremavtalet och dess upprepade begäran till Ogefrem att följa artikel 1 i det avtalet, allt i syfte att säkerställa "utträngningen av [dess] ende konkurrent från handeln i fråga". Efter att ha konstaterat att Cewals redan befintliga dominerande ställning "förstärktes" av Ogefrem-avtalet (punkt 65), uttalade kommissionen i punkt 66 att Cewal "fortlöpande hade utövat påtryckningar på Ogefrem för att säkerställa den senares iakttagande av det sagda avtalet och följaktligen utträngning av dess främste konkurrent från marknaden".

50 Kommissionen avvisade de grunder som Cewal anförde till sitt försvar och som gick ut på att Cewal var skyldigt att agera på detta sätt på grund av åligganden från offentliga myndigheter. Den avvisade även det försvar som framförts av Cewal att det beteende avseende vilket det framförts invändningar föll utanför artikel 86, eftersom Ogefrem-avtalet skulle anses bestå av skyldigheter ålagda av en myndighet eller i praktiken genom en statlig rättsakt. Enligt kommissionen var avtalet ett ömsesidigt avtal "avseende bevakningen av handeln i fråga" vilket kunde avslutas av parterna "genom vederbörlig uppsägning" (punkt 70). Slutligen betonade den att "de tillämpliga reglerna i Zaïre ålägger inte fartygsägare som är medlemmar i en konferens att upprätta system som syftar till att säkerställa att laster kanaliseras till de egna fartygen samtidigt som oberoende företag utesluts", och drog därefter slutsatsen att "slutandet av detta avtal och Cewals erinringar om att det skulle efterlevas beror inte på skyldigheter som ålagts av myndigheterna" (punkterna 71 och 72).

51 I sin ansökan till förstainstansrätten hävdade klagandena att det beteende som kommissionen anklagade dem för inte kunde utgöra en överträdelse av artikel 86 i fördraget. De anförde bland annat att Ogefrem-avtalet var ett koncessionsavtal enligt vilket de hade beviljats en exklusiv rättighet av zairiska myndigheter, att artikel 86 inte hindrade dem från att vidta åtgärder för att säkerställa beaktandet av den rättigheten och att i vart fall enbart en uppmaning till en regering att vidta åtgärder inte kunde utgöra ett missbruk i den mening som avses i artikel 86. De hävdade också i sin replik att beslutet stred mot deras rätt till en rättvis rättegång, eftersom kommissionen även inledningsvis i meddelandet om anmärkningar hade anklagat dem för att missbruka sin dominerande ställning genom att erhålla den exklusiva rättigheten i fråga genom slutandet av Ogefrem-avtalet. Denna anklagelse vidhölls inte i beslutet.

52 I sitt svaromål hävdade kommissionen att Ogefrem-avtalet var ömsesidigt bindande, och underströk att det enda missbruk det fann att Cewal hade begått bestod i dess frivilliga ansträngningar att upprätthålla den exklusiva rättighet den beviljats enligt det avtalet. I sin duplik hävdade kommissionen att sökandenas argument om att de skulle ha nekats en rättvis rättegång inte kunde tas upp till prövning, eftersom det rörde sig om en ny grund enligt artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler som det dessutom inte fanns fog för, eftersom det inte fanns någon skillnad i sak mellan meddelandet om anmärkningarna och beslutet. I beslutet hade det ju fastställts att sökandena endast var skyldiga till en del av de överträdelser som de anklagats för i meddelandet.

53 Förstainstansrätten anmärkte inledningsvis i den överklagade domen att målet gällde medlemmarna i Cewals påstådda missbruk av en dominerande ställning och att "[e]ftersom det endast är Cewals ensidiga agerande som är i fråga [är] den exakta beskaffenheten av det avtal som träffats mellan Cewal och Ogefrem inte ... avgörande för om artikel 86 i fördraget är tillämplig" (punkt 103). Med hänvisning till målet Bodson(50) uttalade den att även om Ogefrem-avtalet skulle betraktas som ett avtal som beviljade Cewal en koncession "är detta inte tillräckligt för att utesluta att [Cewal] har agerat otillbörligt". Detta berodde på att den, med hänvisning till det första och det andra stycket i Ogefrem-avtalet, fann att Cewal kunde ha samtyckt till undantag från den exklusiva rättigheten som det beviljats enligt det avtalet. Även om detta avtal skulle betraktas såsom en offentligrättslig koncession, eftersom det "innefattade en möjlighet att öppna konkurrensen" så att medlemmarna av Cewal "kunde medföra att genomförandet av avtalet anpassades till kraven i artikel 86", förelåg inte någon motstridighet "mellan fördraget" och "[avtalets] systematik" (punkt 104).

54 Förstainstansrätten uttalade följaktligen att "det var riktigt att i beslutet granska Cewals agerande vid genomförandet av avtalet" (punkt 105). Efter att ha noterat att konstaterandet av att "framstötar hos Ogefrem för att G och C skulle avlägsnas från marknaden" hade gjorts inte hade ifrågasatts, gick den över till att bedöma hur de skulle karaktäriseras. För det första hänvisade den till en "särskild skyldighet" för ett dominerande företag "att inte genom sitt agerande skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden",(51) innan den anmärkte att fastän sådana företag har möjlighet att "inom rimliga gränser vidta sådana åtgärder som det anser lämpliga för att skydda sina intressen(52) när dessa hotas", tillåts de inte därigenom söka förstärka sin dominans. Vid tillämpningen av dessa principer på Cewal uttalade förstainstansrätten att "ett företag i dominerande ställning, vilket åtnjuter en ensamrätt kombinerad med en möjlighet att medge undantag, är skyldigt att använda den vetorätt som företaget tillerkänns i avtalet när det gäller tredjemans tillträde till marknaden på ett rimligt sätt". På grundval av den föreliggande bevisningen ansåg förstainstansrätten att "detta inte varit fallet med medlemmarna av Cewal" (punkt 108). Förstainstansrätten fastslog således att "kommissionen med rätta kunde anse att medlemmarna av Cewal bröt mot artikel 86 i fördraget genom att aktivt delta i genomförandet av avtalet med Ogefrem och genom att upprepade gånger begära att detta avtal skulle följas strikt i syfte att konkurrera ut det enda oberoende rederiet, vars tillträde till marknaden hade godkänts av Ogefrem" (punkt 109). Förstainstansrätten ansåg även att klagandenas argument att uppmaningar till en regering att vidta åtgärder inte kan utgöra ett missbruk saknade "relevans", eftersom "något sådant förfarande inte har påtalats i det föreliggande fallet" (punkt 110). Slutligen avvisade den klagandenas grund avseende skillnaderna mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet avseende den påstått missbrukande karaktären av slutandet av Ogefrem-avtalet, men uttryckte även uppfattningen att den ifrågavarande skillnaden inte kunde ha påverkat sökandenas rättigheter (punkt 113).

(ii) Sammanfattning av de yttranden som inkommit i överklagandet

55 Denna grund för överklagandet består av fyra huvudpunkter. För det första hävdar klagandena att förstainstansrätten åsidosatte deras rätt till en rättvis rättegång genom att ersätta anklagelsen som rörde Ogefrem i beslutet med en helt ny anklagelse avseende deras påstådda underlåtenhet att agera på ett rimligt sätt vid utövandet av en vetorätt. Enligt deras uppfattning finns det en grundläggande skillnad mellan att be en myndighet att agera och att formellt "lägga in sitt veto" mot att en sådan myndighet agerar, eftersom förekomsten av en vetorätt avser en situation där den person som har denna rätt har "möjlighet att blockera". För det andra menar klagandena att denna omformulering av anklagelsen möjliggjorde för förstainstansrätten att både bortse från den dubbla naturen av den anklagelse som inledningsvis riktades mot dem i meddelandet om anmärkningar och som vidhölls i beslutet (fastän i en annan utformning) och att felaktigt behandla deras påstående - att enbart en uppmaning till en regering att vidta åtgärder inte kan utgöra missbruk av en dominerande ställning - som irrelevant. För det tredje anför klagandena att eftersom domstolen ansåg att medlemmarna av Cewal inte anklagades för att ha underlåtit att säga upp avtalet eller för att ha uppmanat vidtagandet av statliga åtgärder, kunde den inte utan att motsäga sig själv komma till slutsatsen att kommissionen hade skäl att anse att deras aktiva medverkan i genomförandet av avtalet utgjorde missbruk. För det fjärde hävdar klagandena att underlåtenhet att avstå från utövandet av exklusiva rättigheter inte kan utgöra missbruk enligt artikel 86.

56 Kommissionen förnekar att klagandenas rätt till en rättvis rättegång har åsidosatts. Den hävdar att förstainstansrättens hänvisning till "användande av vetorätten" enbart utgör ytterligare en förklaring till konstaterandet i beslutet att missbruket bestod av Cewals aktiva ansträngningar att säkerställa att villkoren i Ogefrem-avtalet respekterades av Ogefrem. Kommissionen menar att det påstådda missbruket varken avsåg slutandet av avtalet eller Cewals underlåtenhet att säga upp det. Doktrinen om "suveräna rättsakter" som åberopades av klagandena var inte relevant, eftersom avtalet, så som förstainstansrätten konstaterade, tillät medlemmarna av Cewal att följa gemenskapens konkurrensregler, samtidigt som "Noerr-Pennington-doktrinen"(53) också var irrelevant, eftersom någon anklagelse om att Cewal hade uppmanat en regering att agera inte hade framförts.

(iii) Bedömning av klagandenas grunder

(a) Rätten till en rättvis rättegång

57 Jag anser att klagandena har tolkat den överklagade domen felaktigt när de hävdar att den skulle innehålla en ny anklagelse om underlåtenhet att agera på ett rimligt sätt vid utövandet av en vetorätt. I punkt 109 (citerad ovan i punkt 54) fastställde förstainstansrätten uttryckligen kommissionens väsentliga konstateranden av missbruk i samband med Ogefrem-avtalet. Under den föregående bedömningen (i synnerhet i punkt 105) sammanfattade förstainstansrätten Cewals beteende vid genomförandet av Ogefrem-avtalet såsom det beskrevs i beslutet och erinrade vidare om de obestridliga principer som begränsar dominerande företags beteenden.

58 Förstainstansrättens hänvisningar till en "vetorätt" påverkar inte karaktäriseringen av missbruket, som fortfarande består i den enträgenhet med vilken Cewal krävde att dess exklusivitet strikt skulle iakttas. Förstainstansrätten var emellertid benägen att anta, utan att uttryckligen ange det, att Ogefrem-avtalet utgjorde en offentligrättslig koncession och utifrån detta påpeka att det såsom en offentligrättslig koncession innehöll en mekanism för att lösa konflikter mellan fördraget och avtalet. Hänvisningen till "vetorätten" är därför inte en beskrivning av missbruk, utan är snarare ett svar på klagandenas argument att deras beteende i någon mening hade ålagts dem genom villkoren i den påstådda offentligrättsliga koncessionen.

59 Jag anser således att klagandenas första argument - att förstainstansrätten åsidosatte deras rätt till en rättvis rättegång genom att framföra en anklagelse om underlåtenhet att agera på ett rimligt sätt vid utövandet av en vetorätt - skall förkastas.

(b) Grunden som avser uppmaningen till en regering att vidta åtgärder

- Inledning

60 Enbart det faktum att något åsidosättande av klagandenas rätt till en rättvis rättegång inte har skett är emellertid inte tillräckligt för att deras överklagande skall ogillas, eftersom de även har bestridit att det skulle vara juridiskt riktigt att karaktärisera deras beteende som missbruk. Förstainstansrättens ställningstagande väcker, avseende det andra argumentet, frågan huruvida det var korrekt att anse att avtalets precisa karaktär saknade betydelse och därmed huruvida det var riktigt att bortse från möjligheten att det ifrågsatta beteendet kanske enbart motsvarade ett försök från Cewals sida att påverka en regering.

61 I den överklagade domen bortsåg förstainstansrätten helt och hållet från Ogefrem-avtalets karaktär. Förstainstansrätten fann att medlemmarna av Cewal, oavsett avtalets precisa rättsliga karaktär, hade ett visst utrymme för skönsmässig bedömning och en viss frihet vid genomförandet av avtalet.

62 Det är fastslaget att dominerande företag, i och med att själva deras närvaro på en marknad leder till att konkurrensen försvagas, är förhindrade att agera på ett sätt som inte behöver vara klandervärt om ett icke-dominerande företag gör det.(54) Detta gäller särskilt när, såsom i det förevarande fallet, klagandena hade en monopolliknande ställning.(55) Det faktiska tillämpningsområdet för detta särskilda ansvar "skall bedömas mot bakgrund av de särskilda förhållanden i varje enskilt fall som visar på en försvagad konkurrens".(56)

- Relevansen av doktrinen om "suveräna rättsakter"

63 Klagandena hävdar att deras beteende inte skall betraktas som annat än ett försök att påverka de zairiska myndigheterna att fullgöra en offentligrättslig koncession. Vid förhandlingen bestred kommissionen inte att beteende som består i att enbart uppmana regeringen i ett tredje land att agera på ett visst sätt inte kunde beskrivas såsom missbruk av en dominerande ställning. Kommissionen vidhöll emellertid vid förhandlingen att klagandena i det förevarande fallet var parter i ett kommersiellt avtal som innebar ömsesidiga förpliktelser och förmåner och att deras insisterande på att avtalsvillkoren skulle fullgöras gick längre än enbart ett försök att påverka en regering.

64 Förstainstansrätten uttalade i punkt 110 i den överklagade domen att:

"Den omständigheten att det enligt klagandena inte kan utgöra ett missbruk att uppmana en regering att vidta åtgärder saknar relevans, eftersom något sådant förfarande inte har påtalats i det föreliggande fallet."

Jag anser inte att frågan kan lösas så lätt. Det missbruk som Cewal förklaras skyldig till bestod i försök att verkställa Ogefrem-avtalet. Klagandena (tidigare sökandena) svarar att dessa försök inte kan utgöra ett missbruk, eftersom de enbart består i en uppmaning till en regering att vidta åtgärder. Den omständigheten att kommissionen inte karaktäriserade det som en sådan uppmaning kan inte påverka dess faktiska karaktär.

65 Jag tänker således, i den mån det krävs, pröva klagandenas invändning om att förstainstansrätten inte behandlade deras grund att Ogefrem-avtalet var ett ömsesidigt avtal. De avgörande konstaterandena återfinns i punkterna 70-72 i beslutet, vilka har följande lydelse:

"70. Det avtal mellan OGEFREM och CEWAL som avses i övervägande 24 kan inte anses utgöra nationella regler som ålägger medlemmarna av CEWAL att agera som de gjorde. Avtalet utgör tvärtom, såsom dess rubrik och innehåll indikerar, inte i sig en statlig åtgärd, eftersom det är ett avtal som ålägger sina två signatärer skyldigheter avseende övervakningen av handeln i fråga och som kan sägas upp av dem i vederbörlig ordning. I vart fall har CEWAL godtagit det och enträget uppmanat OGEFREM att följa dess bestämmelser i syfte att tränga ut dess främste konkurrent från marknaden.

71. Det skall även understrykas att de zairiska tillämpliga reglerna inte ålägger redare som är medlemmar av en konferens att upprätta system som är ägnade att säkerställa att laster kanaliseras mot de egna fartygen samtidigt som självständiga företag utesluts.

72. Slutandet av detta avtal och CEWAL:s påminnelser om att det skall följas härrör inte från skyldigheter som ålagts av myndigheterna."

66 Klagandena åberopar i synnerhet vissa principer som har utvecklats i amerikansk antitrust-rättspraxisen. De godtar att några sådana principer inte har utvecklats i gemenskapsrätten. Denna del av klagandenas argument beror i huvudsak på huruvida de kan visa att Ogefrem-avtalet utgör en rättsakt genom vilken Zaïres regering utövar sin suveräna makt.

67 Klagandena anförde vid förstainstansrätten att enbart uppmaningen till en regering av vidta åtgärder inte kunde utgöra missbruk av en dominerande ställning. Av en doktrin om "suveräna rättsakter", som hör ihop med principen om internationell hövlighet, framgår det att domstolarna i USA har uttalat att agerande som består i att uppmana eller övertala (till och med olagligt) en främmande suverän makt att vidta åtgärder faller utanför tillämpningsområdet för antitrustreglerna.(57) Med den uppfattning jag har om karaktären av Ogefrem-avtalet är det för min del inte nödvändigt att vidare diskutera denna doktrin. Det står naturligtvis klart att enbart det faktum att en medlemsstat skapar ett rättsligt monopol genom att bevilja exklusiva rättigheter inte strider mot artikel 86.(58) Det följer utan tvivel av detta att agerande som går ut på att övertala en medlemsstat att skapa ett sådant monopol också faller utanför artikel 86. Domstolen har emellertid även klargjort att "fördragets regler om konkurrens och i synnerhet de i artikel 86" är tillämpliga på sådana företag.(59) Det kan i förlängningen antas att dessa principer även är tillämpliga på utländska regeringars inrättande av rättsliga monopol. Artikel 9 i 1986 års förordning kan då bli relevant för att lösa möjliga konflikter med gemenskapens konkurrensregler.

68 Principen om "suveräna rättsakter" är emellertid inte tillämplig om Ogefrem-avtalet inte är en suverän makts ensidiga rättsakt utan, såsom kommissionen gjort gällande, i själva verket är en ömsesidig överenskommelse. I detta avseende anser inte jag att det spelar någon roll att, såsom klagandena utan tvekan rätteligen har anfört, Ogefrem inte är ett företag i den mening som avses i artiklarna 85 och 86. För det första består det påstådda missbruket i att klaganden har insisterat på att avtalet skall fullgöras i den mån det innebär en exklusiv rätt och inte i dess slutande. För det andra är tillämpningen av artikel 86 på ett företag i en sådan ställning som Cewals inte beroende av om Ogefrem-avtalet är ett avtal i den mening som avses i artikel 85.

69 Mot bakgrund av detta skall jag sammanfatta klagandenas argument om avtalets karaktär av "suverän rättsakt", vilka har framförts i mycket utförliga inlagor till förstainstansrätten och denna domstol.

70 För det första fäster klagandena mycket stor vikt vid FN:s uppförandekod från år 1974, som trädde i kraft 1983 och som jag hänvisade till ovan i punkt 5. Rådets förordning (EEG) nr 954/79(60) av den 15 maj 1979 behandlade medlemsstaternas ratifikation av denna. I artikel 2 i FN:s uppförandekod angavs en fördelning av linjekonferenshandeln mellan två länder som omfattades av en sådan konferens enligt en 40-40-20-regel. Sådan handel skall fördelas med 40 procent vardera mellan de nationella rederierna i de två länder mellan vilka handeln utfördes och 20 procent skall tillfalla en linjekonferensmedlem i tredje land. Det är ostridigt att det redan på ett tidigt stadium förelåg mycket olika uppfattningar om den korrekta tolkningen av FN:s uppförandekod mellan de undertecknande OECD-länderna och ett antal afrikanska stater, däribland Zaïre. De förra vidhöll att både uppförandekodens klara ordalydelse och dess sammanhang visar att den bara är tillämplig på linjekonferenser. De senare hävdade att den omfattar all linjetrafik.

71 Klagandena har utförligt redogjort för de åtgärder som vidtagits av ett antal afrikanska stater, och Zaïre i synnerhet, för att genomdriva deras tolkning i syfte att skydda deras nationella linjerederier. Zaïre omvandlade Ogefrem till ett statligt organ år 1980. Det blev operationellt år 1983 i enlighet med "Ordonnance Presidentielle No 80-256". Dess uppgifter innefattade att kontrollera laster och förhandla om fraktsatser, att skydda det nationella rederiet Compagnie Maritime Zaïroises (nedan kallat CMZ) och att försvara zairianska rederiintressen.

72 Genom ytterligare rättsakt, en "arrêté d'exécution" nr 001-83 av den 17 januari 1983, tillämpades FN:s uppförandekods 40-40-20-regel på fördelningen av all last. Cewal och andra europeiska rederiintressen, medlemsstaterna och kommissionen gjorde omfattande men fruktlösa ansträngningar, bland annat på det politiska planet, för att få regeringen att överge eller ändra denna politik.

73 Ogefrem påförde från år 1984 Cewal ett antal ytterligare finansiella och administrativa avgifter, bland annat skulle varje medlem av Cewal deponera 10 000 US-dollar hos Ogefrem samt betala en treprocentig avgift på fraktsatsen som påstods garantera att CMZ skulle få 40 procent av lasten.

74 Under dessa omständigheter menar Cewal att den "ålades" Ogefrem-avtalet. Den åberopar ordalydelsen av avtalet för att särskilt visa att det "härrör från" bland annat "Ordonnance 80-256" och hävdar att det inte kunde stå emot när en regering, vars politik var avgörande för dess handel, ålade dem ett avtal som genomförde denna politik.

75 Kommissionen vidhåller, samtidigt som den inte bestrider merparten av de återgivna omständigheterna, att Ogefrem-avtalet inte har karaktären av en ålagd "suverän rättsakt" utan utgör ett avtal som innehåller ömsesidiga skyldigheter och motsvarande förmåner.

76 För det första hävdar den att klagandena gör sig skyldiga till ett grundläggande logiskt fel när det gäller FN:s uppförandekod. Den påpekar att tillämpningen av FN:s uppförandekods 40-40-20-regel på all linjetrafik och den andel av linjetrafiken som konferenserna svarar för är helt skilda frågor, så det finns inte någon logisk koppling mellan att de afrikanska nationella linjerna utnyttjar hela sin marknadsandel och den exklusivitet som konferenserna har beviljats. I korthet innebär den omständigheten att dessa linjer har garanterats 40 procent av all last inte att de resterande 60 procenten skall tillfalla medlemmar av linjekonferenserna.

77 När det gäller lydelsen av Ogefrem-avtalet hänvisar kommissionen till bestämmelsen om ensidig uppsägning från någon av parterna med ett års uppsägningstid, bestämmelsen om hänskjutning av tvister till skiljedomstol och Cewals uppenbara framgång när den efter förhandlingar lyckades sänka provisionen från tre procent till 0,5 procent. Vidare bestrider kommissionen att avtalet kan beskrivas såsom en offentligrättslig koncession. Det skulle förutsätta lagstiftning som möjliggör beviljandet av en exklusiv rättighet genom ett administrativt förfarande.

- Ogefrem-avtalets verkliga karaktär

78 Det skall godtas att det, i likhet med vad som var fallet i flera andra amerikanska stater, var Zaïres regerings politik, att tillämpa 40-40-20-regeln i FN:s uppförandekod - genom lag om så erfordrades - på all last och inte enbart på konferenstrafik. I detta syfte upprättade den Ogefrem, med vidsträckta befogenheter att reglera och övervaka fartygstrafik in och ut ur Zaïre. Jag håller emellertid med kommissionen om att Zaïres inställning till uppförandekodens 40-40-20-regel inte rättfärdigar Cewals försök att utestänga icke-konferenstrafik. Klagandenas argument är i detta avseende högst inkonsekventa. De vidhåller att Zaïres regering gjorde fel när den sökte tillämpa regeln på all trafik. Samtidigt gör de även gällande denna tolkning till sin egen fördel. Deras agerande innefattade faktiskt ett försök från deras sida att utesluta icke-linjekonferenser från den zairiska marknaden.

79 De svårigheter som klagandena har beskrivit vad gäller hanteringen av Ogefrem fastställer endast en viss skillnad i förhandlingsförmåga. Trots de många beskrivna problemen ville Cewal fortsätta att bedriva den linjekonferens avseende vilken den, som den medger, hade ett de facto monopol. Den hade redan - om än motvilligt - gått med på att avstå 40 procent av trafiken till CMZ, som blev en medlem av Cewalkonferensen.

80 Vidare skall Ogefrem-avtalets text, som utformats på franska, behandlas. Jag håller inte med om att den omständigheten att det inledande övervägandet i avtalet hänvisar till olika zairiska rättsakter och instrument skulle vara tillräckligt för att det skall ha karaktären av en suverän rättsakt från den zairiska staten. Till exempel hänvisas det till en resolution från Central- och Västafrikas ministerkonferens som inbjuder rederierna i konferensens medlemsstater att samordna sitt beteende med de linjekonferenser som trafikerar Central- och Västafrika i syfte att stabilisera fraktsatser och anpassa deras statuter så att de överensstämmer med uppförandekoden för linjekonferenser. Hänvisningen till Ogefrems egna huvudsakliga syften begränsar inte heller avtalets karaktär som sådant. I de inledande övervägandena förklaras Ogefrems ställning och syften. Det framgår inte att innehållet i "samarbetsavtalet" skulle vara en statlig åtgärd i form av en rättsakt som beviljar en monopolrättighet.

81 Ogefrem-avtalet är just detta, det vill säga ett avtal. Exklusivitetsklausulen i artikel 1 är den väsentliga bestämmelsen. Den påstås inte avse utövandet av någon rättslig eller administrativ befogenhet. Jag håller med kommissionen om att det inte anges någon särskild grund för beviljandet av en rättighet genom en offentligrättslig koncession. Bestämmelsen är faktiskt formulerad i enkla termer av en gemensam eller ömsesidig skyldighet. I resten av avtalet åläggs ömsesidiga skyldigheter av allmänt slag avseende upprätthållandet och utbyte av statistik (artikel 6), avdrag av en avtalad procentandel från frakten för betalning till Ogefrem (artikel 7), bokföring (artiklarna 8 och 9) och iakttagandet av avtalade taxor (artikel 10). Enligt artikel 11 sluts avtalet för endast ett år, men förnyas automatiskt om det inte sägs upp ett år i förväg av någon av parterna. Slutligen innehåller artikel 12 bestämmelser om obligatoriskt hänskjutande av tvister till ett kollegium av tre skiljedomare, varav parterna väljer en var och den tredje väljs av de personer som således har valts.

82 Enligt min mening ger varken lydelsen av Ogefrem-avtalet, den rättsliga bakgrunden som återgivits av klagandena eller omständigheterna vid avtalets slutande karaktären av en suverän rättsakt genom vilken någon form av offentligrättslig koncession beviljas, som klagandena har hävdat. Det är således inte nödvändigt att inom ramen för detta överklagande fastställa vilken ställning som doktrinen om suveräna rättsakter skall ha i gemenskapsrätten.

83 Jag anser således att den andra delen av den grund för överklagandet som hänför sig till Ogefrem-avtalet skall förkastas.

(c) Den påstådda motsägelsen i den överklagade domen

84 Klagandenas tredje och fjärde argument brister oundvikligen till följd av den uppfattning jag har redovisat såvitt gäller Ogefrem-avtalets karaktär. Klagandena beskyller förstainstansrätten för motsägelser i domskälen i den mån den samtidigt uttalar att Cewal inte anklagades för att ha uppmanat en regering att vidta åtgärder (punkt 110 i domen) och att kommissionen "med rätta kunde anse att medlemmarna av Cewal bröt mot artikel 86 i fördraget genom att aktivt delta i genomförandet av avtalet med Ogefrem och genom att upprepade gånger begära att detta avtal skulle följas strikt" (punkt 109 i domen). Domen innehåller inte någon motsägelse. Förstainstansrätten behandlade inte, i den senare punkten, Cewals utestängande beteende som en "uppmaning till en regering att vidta åtgärder" i den mening som klagandena har hävdat. Vidare anser jag att min egen bedömning av Ogefrem-avtalets karaktär visar att det faktiskt inte hade karaktären av en statlig rättsakt, vilket således undanröjer varje hypotetisk motsägelse.

(d) Huruvida Ogefrems beteende var tillåtet enligt artikel 86

85 Detsamma måste gälla för klagandenas fjärde argument, nämligen att artikel 86 inte förbjuder ett företag som lagligen har beviljats en rättslig exklusivitet att kräva att den skall respekteras. Klagandena åberopar domstolens fasta rättspraxis med innebörden att "det inte i sig är oförenligt med artikel 86 att ett företag, till vilket en medlemsstat beviljar exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 90 i fördraget, har monopol".(61) Eftersom det inte är fråga om ett sådant monopol här, uppstår helt enkelt inte den frågan. Vidare skall det här erinras om förstainstansrättens uppfattning (punkterna 104 och 108) att medlemmarna av Cewal, enligt själva ordalydelsen av Ogefrem-avtalet, hade en möjlighet att öppna för konkurrens. De valde att inte utnyttja denna möjlighet.

86 Jag anser således även att det fjärde argumentet skall förkastas och att därmed hela den grund i överklagandet som hänför sig till fastställandet av missbruk avseende Ogefrem-avtalet skall ogillas.

B - Användningen av "fighting ships"

(i) Inledning

87 Överklagandet av fastställandet av missbruket avseende "fighting ships" består av en processuell och en materiell aspekt.

88 Det föreligger två alternativa aspekter av det processuella klagomålet. Klagandena anför, för det första, att deras rätt till en rättvis rättegång under det administrativa förfarandet har åsidosatts, eftersom kommissionens konstaterande i beslutet avseende den prissättningspolitik som kallades "fighting ships" skiljde sig från konstaterandet i meddelandet om anmärkningar och att förstainstansrätten således gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den inte biföll detta klagomål.

89 Kommissionen invänder att denna grund varken är eller var prövningsbar, eftersom den inte anfördes i den ursprungliga stämningsansökan vid förstainstansrätten utan först i klagandenas replik.

90 Klagandenas svar på denna invändning är - med stöd av det undantag som anges i artikel 48.2 första stycket i förstainstansrättens rättegångsregler - att det var först i kommissionens svaromål vid förstainstansrätten som det stod klart att det förelåg en skillnad i sak mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet. Det är således fråga om en omständighet som framkommit först under förfarandet.

91 Förstainstansrätten fann emellertid (punkt 140) att svaromålet inte innehöll någon ny omständighet och var helt förenligt med beslutet.

92 I andra hand anför klagandena att förstainstansrätten har åsidosatt deras rätt till en rättvis rättegång, eftersom den, genom sitt fastställande av att det inte förelåg någon skillnad mellan beslutet och kommissionens svaromål, tillförde klagomålet en ny omständighet som de ansåg inte fanns med i meddelandet om anmärkningar. De menar således att de hade fog för att framföra klagomålet för första gången i sin replik.

(ii) De processuella grunderna för överklagandet

(a) Bakgrund

93 I punkt 12 i meddelandet om anmärkningar beskrev kommissionen Cewals påstådda förfarande med "fighting ships" - som Cewal började med våren år 1988 - såsom utformat för att konkurrera ut det oberoende företaget (det vill säga G & C) från de relevanta rutterna. De framträdande dragen i det således beskriva beteendet var följande:

- Cewals sekretariat informerade medlemmarna av Cewal om G & C:s nästa planerade avsegling;

- ungefär varannan månad hölls möten i en särskild "Fighting Ships Committee" för att fastställa både vilka av konferensmedlemmarnas avgångar som skulle avgå samtidigt som eller i anslutning till G & C:s fartygs avgångar samt de "fighting rates" som skulle erbjudas för dessa avgångar, med avsteg från de normala konferenstaxorna, eftersom dessa taxor fastställdes i förhållande till dem som erbjöds av G & C;

- de förluster som härrörde från tillämpningen av sådana taxor fördelades mellan medlemmarna av konferensen.

I punkt 23 i meddelandet om anmärkningar hänvisade kommissionen till användningen av ett förfarande med "fighting ships" som innefattade planering så att Cewals avgångar inföll i anslutning till G & C:s avgångar, upprättandet av ett roterande system för att säkerställa "en fördelning av de förluster som hänför sig till åtgärden",(62) och hävdade att "fighting rates" inte hade fastställts enligt ekonomiska kriterier (det vill säga med hänvisning till kostnaderna) utan enbart för att understiga de priser som G & C annonserade, och beskrev detta beteende som "aggressiv prissättning i syfte att konkurrera ut en konkurrent från marknaden".(63)

94 I punkt 73 i beslutet uttalar kommissionen att Cewal använde förfarandet med "fighting ships" i syfte att konkurrera ut sin främste konkurrent från den relevanta rutten. De åtgärder som vidtogs innefattade:

"... att av de Cewal-fartyg vars avgångsdatum låg närmast avgångarna för G & C:s fartyg betecknades som 'fighting ships' och att särskilda 'fighting rates' fastställdes för de fartyg som således valdes ut. Dessa gemensamt fastställda taxor skiljde sig från de taxor som Cewal normalt sett debiterade och fastställdes inte enligt ekonomiska kriterier (det vill säga på grundval av kostnaderna) utan enbart för att vara desamma eller lägre än de priser som G & C annonserade. Det inkomstbortfall som tillämpningen av detta prissättningssystem, i stället för konferenstaxan, medförde fördelades bland alla medlemmarna av Cewal. Dessa medlemmar godtog klart att förfarandet med 'fighting ships' i princip sannolikt skulle medföra inkomstbortfall som de skulle behöva bära" (min kursivering).

I punkt 74 i beslutet hänvisas till en etablerad definition av förfarandet med "fighting ships" där bland annat den särskilda planeringen, som går ut på att "fighting ships" skall avgå samma dagar som konkurrenten har avgångar, framhålls. Kommissionen påpekar emellertid att i det förevarande fallet behövde Cewal vid valet av "fighting ships" inte ändra de fastställda tidtabellerna, eftersom de hade så täta avgångar.

95 Det finns inte någon hänvisning till "aggressiv prissättning",(64) eftersom kommissionen särskiljer förfarandet i fråga från det ensidiga fastställandet av "orimligt låga priser". Det är denna formulering som också reflekteras i det formella konstaterandet i artikel 2 att Cewal "ändrade sina fraktsatser genom att frångå den gällande taxan i syfte att erbjuda samma eller lägre taxor än de som erbjöds av den främste oberoende konkurrenten för fartyg som avseglade samma eller närliggande datum (förfarande som är känt som 'fighting ships') ...".

96 I sin replik vid förstainstansrätten uppgav klagandena ursprungligen att det inte förelåg någon skillnad mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet, men att kommissionens svaromål omdefinierade deras påstådda missbruk genom att uppehålla sig vid valet snarare än planeringen av "fighting ships"avgångar, genom att tala om "inkomstbortfall" i stället för förlust samt genom att inte grunda sig på det väldefinierade begreppet "aggressiv prissättning". De framförde två rättsliga argument avseende dessa förmedlar skillnader. För det första hävdade de att om beslutet vore grundat på vad de ansåg vara den "nya" definitionen av "fighting ships", så skulle dess relevanta delar ogiltigförklaras, eftersom det fastslogs att Cewal gjorde sig skyldig till ett beteende som den inte hade anklagats för i meddelandet om anmärkningar. I andra hand anfördes det att om beslutet i själva verket vore grundat på den "nya" definitionen skulle det ändå ogiltigförklaras, eftersom kravet på motivering enligt artikel 190 i fördraget skulle ha åsidosatts.

97 I sin duplik bestred kommissionen för det första att argumentet om den påstådda skillnaden mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet kunde upptas till prövning, eftersom detta argument framfördes (i strid mot artikel 48 i förstainstansrättens rättegångsregler) först i repliken. Vidare är planeringen av särskilda avgångar för att de skall överensstämma med konkurrentens, debiteringen av lägre taxor eller lidandet av förluster väsentliga kännetecken för förfarandet med "fighting ships" eller för ett beteende som utgör missbruk som strider mot artikel 86 i fördraget. Vad beträffar den bristande överensstämmelsen mellan förfarandet med "fighting ships" och den prissättning som fördömdes i AKZO-målet, hänvisade kommissionen till punkt 80 i sitt beslut där den uttryckligen gjorde en åtskillnad mellan det förevarande fallet och det som avsågs i den domen.

(b) Den överklagade domen

98 Förstainstansrätten analyserade lydelsen av beslutet och kommissionens svaromål (punkterna 138-140) och uttalade att kommissionen "inte alls [gav] en ny definition av förfarandet med 'fighting ships' i förhållande till beslutet, utan att dess definition [var] fullständigt [förenlig] med detta" (punkt 140). Den drog därefter slutsatsen att "[s]ökandenas antagande är ogrundat och ingen av de grunder som klagandena har åberopat avseende begreppet 'fighting ships' kan godtas" (punkt 140, min kursivering).

(c) Argumenten i det förevarande överklagandet

99 Den första grunden för överklagandet till denna domstol avser en påstådd skillnad mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet. Det är således nödvändigt att först bedöma huruvida denna grund för överklagandet kan prövas.

100 I sitt svar påpekar kommissionen, med stöd av intervenienten, att förstainstansrätten klart förkastade klagandenas uttryckliga påstående att kommissionens definition av det klandrade beteendet i svaromålet vid den domstolen skilde sig från definitionen i beslutet. Kommissionen bestrider vidare att talan kan väckas vid förstainstansrätten, och följaktligen i detta överklagande, om att beslutet och meddelandet om anmärkningar inte överensstämde. Den hävdar att det mot bakgrund av artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler inte var berättigat att framföra en sådan grund i repliken vid förstainstansrätten, eftersom en förment bristande överensstämmelse mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet knappast kan anses ha framkommit först under förfarandet vid den domstolen. Kommissionen gör således gällande, i enlighet med artikel 113.2 i domstolens rättegångsregler - enligt vilken överklagandet inte får "avse annan sak än den som varit föremål för talan i förstainstansrätten" - att argumentet inte heller kan prövas av denna domstol.

101 Klagandena hävdar att det var först vid läsningen av kommissionens svaromål vid förstainstansrätten som det stod klart för dem att kommissionen hade ändrat den ursprungliga anklagelsen om underprissättning som framfördes i meddelandet om anmärkningar. Det kommer att framgå varför jag betonar detta argument. Klagandena pekar för det första på deras ursprungliga stämningsansökan vid den domstolen, där de, för att visa att de inte hade gjort förluster, hävdade att kommissionen i beslutet hade frånfallit den anklagelse som framfördes i punkt 23 i meddelandet om anmärkningar att Cewals medlemmar hade lidit förluster. De hänvisar även till det argument som de framförde i andra hand i sin replik vid förstainstansrätten, att om beslutet skulle läsas så som grundat på vad de beskrev som den "nya" definitionen, skulle det ogiltigförklaras i relevanta delar för att det fastslogs att medlemmarna av Cewal hade gjort sig skyldiga till ett beteende som de inte anklagats för i meddelandet om anmärkningar. De vidhåller således att eftersom deras andrahandsyrkande gick ut på att kommissionen hade åsidosatt ett grundläggande formkrav, skulle den ha väckts ex officio av förstainstansrätten i det allmännas intresse.(65) De hävdar att den domstolen emellertid inte ens berörde huruvida denna grund kunde prövas.

(d) Bedömning

102 Det förefaller som att jag först borde beakta klagomålet om att förstainstansrätten förkastade klagandenas huvudsakliga processuella argument avseende den påstådda omtolkningen av beslutet, vilken de påstod att kommissionen framförde i sitt svaromål. I korthet, avvek åberopandet av inkomstbortfall i beslutet så mycket från påståendet om förluster i meddelandet om anmärkningar att det i sak skadade klagandenas intressen?

103 Enligt min uppfattning gjorde förstainstansrätten rätt när den, i punkt 141 i den överklagade domen, tolkade beslutet som grundat på inkomstbortfall snarare än nettoförluster. Detta framgår av punkterna 73 och 74 i beslutet där kommissionen hänvisar till "minskning av intäkter", och medlemmarna av Cewals godtagande av sannolikheten av "inkomstbortfall" respektive "finansiella förluster för 'fighting vessels'". Kommissionen hade rätt att i sitt svaromål vid den domstolen förneka att beslutet var grundat på att de ifrågavarande "fighting rates" resulterade i faktiska förluster.

104 Klagandena klagar nu emellertid på påstådd väsentlig skillnad mellan meddelandet om anmärkningar och svaromålet, vilken var deras andrahandsgrund vid förstainstansrätten. Deras förstahandsgrund var att det inte förelåg någon sådan skillnad. Jag håller med om vad kommissionen har anfört i sin duplik vid förstainstansrätten, och upprepat i sin inlaga till denna domstol, att i den utsträckning som klagandena i sin replik till den domstolen hade gjort gällande för att deras rätt till en rättvis rättegång hade åsidosatts genom en påstådd skillnad mellan meddelandet om anmärkningar och svaromålet utgjorde det påståendet en icke prövningsbar ny grund som enligt artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler inte får "åberopas under rättegången, såvida [den] inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet". Jag håller således med kommissionen om att den inte heller kan prövas vid denna domstol enligt artikel 113.2 i domstolens rättegångsregler. Eftersom förstainstansrätten emellertid inte - oaktat artikel 48.2 tredje stycket i dess rättegångsregler, där det anges att "[b]eslutet om huruvida grunden kan prövas skall anstå till den slutliga domen" - behandlade huruvida denna grund kunde prövas, ankommer det enligt min uppfattning på denna domstol att förklara skälen för att påståendet inte kunde prövas.

105 Jag håller även med kommissionen om att klagandena inte kan hävda att de blev medvetna om den påstådda skillnaden mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet först när de läste kommissionens svaromål vid förstainstansrätten.

106 Det åligger emellertid denna domstol att beakta huruvida "rättsliga eller faktiska omständigheter [framkom] först under förfarandet" som kunde berättiga att sökandena åberopade skillnaden i fråga först i sin replik vid den domstolen. Jag anser att någon sådan omständighet inte förelåg. Det framgår med önskvärd tydlighet av punkt 80 att kommissionen grundade beslutet på en rättslig kvalificering av klagandenas beteende som skilde sig från den situation som domstolen behandlade i AKZO-målet. Klagandena hade all rätt att ifrågasätta det beslutet liksom varje åsidosättande av deras rätt till en rättvis rättegång under det administrativa förfarandet vid kommissionen i deras ansökan vid förstainstansrätten.

107 Enligt min uppfattning är klagandenas argument inte övertygande och har logiska brister. De argument som avser åsidosättande av rätten till försvar framfördes för första gången i repliken vid förstainstansrätten och skall därför prima facie avvisas. Som svar anför de att de inte innan kommissionens svaromål hade insett karaktären av det missbruk de hade ansetts skyldiga till på grund av skillnader mellan svaromålet och beslutet. Förstainstansrätten fann - och jag instämmer - att det inte förelåg någon sådan skillnad. Klagandena kan således inte fortsätta att åberopa en påstådd skillnad av det slaget för att rättfärdiga en grund som först för sent framförts i repliken och som gick ut på att skillnaden inte förelåg mellan beslutet och svaromålet, som de hade hävdat, utan mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet. Den grunden skall uppenbarligen avvisas.

108 Klagandena hävdar i sin replik vid denna domstol, som svar på kommissionens påstående att deras grund avseende den möjliga skillnaden mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet inte är kan upptas till prövning, att en grund som avser en påstådd överträdelse av rätten till en rättvis rättegång till följd av en otillräcklig motivering är "... en grund som hänför sig till den allmänna ordningen och som kan och till och med måste undersökas ex officio av gemenskapsdomstolarna".(66) Domstolen har vidare uttalat att "sådana grunder kan undersökas i varje skede av förfarandet" och "sökanden [var inte] utestängd från att använda sig av den grunden av det enda skälet att han inte hade åberopat den i sin klagoskrift".(67)

109 I det förevarande fallet härrör, å andra sidan, den skada som klagandena påstås ha lidit under det administrativa förfarandet från det faktum att beslutet inte var grundat på vad de betraktar som den enda korrekta rättsliga tolkningen av begreppet "aggressiv prissättning", vilket är ett uttryck som används i meddelandet om anmärkningar. I bästa fall skulle skadan ha kunnat uppstå på grund av det faktum att klagandena betraktade användningen av begreppet "aggressiv prissättning" i meddelandet om anmärkningar som en hänvisning till enbart underprissättning och att de, vid förberedelsen av sitt svar på det dokumentet, koncentrerade sig på att enbart framföra rättsliga argument som grundade sig på deras påstående att deras "fighting rates" inte understeg kostnaderna. Det har emellertid inte påståtts att kommissionen anförde några nya omständigheter till men för klagandena, som de inte kunde bemöta. Tvärtom rör alla de påstådda skillnaderna (val i stället för planering av avgångar, samma eller lägre priser i stället för enbart lägre; inkomstbortfall i stället för förluster samt utelämnande av begreppet "aggressiv") en minskad grad av påstått missbruk. På denna grund hävdade klagandena i det administrativa förfarandet att de inte kunde anses vara skyldiga till missbruk. Det faktum att de icke desto mindre ansågs vara skyldiga till detta utgör inte ett åsidosättande av deras rätt till försvar. I själva verket har klagandena inte visat att de har hindrats från att framföra sina huvudsakliga rättsliga argument i detalj vid både förstainstansrätten och denna domstol, nämligen att deras beteende inte skulle ha betecknats såsom missbruk, eftersom det inte inkluderade underprissättning.

110 Under dessa omständigheter är inte detta ett fall där domstolen skulle vara berättigad att ex officio ta upp den påstådda skada som användningen av uttrycket "aggressiv prissättning" kunde ha inneburit för klagandena när de förberedde sitt inledande svar på kommissionens meddelande om anmärkningar.

(iii) Det ifrågasatta beteendets karaktär av missbruk

(a) Frågorna

111 Enligt den överklagade domen (punkt 139) angav kommissionen "tre grundläggande beståndsdelar som anses utgöra det förfarande med 'fighting ships' som medlemmarna av Cewal har tillämpat i syfte att konkurrera ut konkurrenten G & C, nämligen att som 'fighting ships' betecknades de fartyg som tillhörde medlemmarna av konferensen och som avgick nästan samtidigt med fartyg tillhörande G & C, utan att de fastställda tidtabellerna ändrades, fastställelsen av ett gemensamt aktionspris som avvek från den tariff som normalt tillämpades av medlemmarna av Cewal, så att priset blev samma eller lägre än det pris som G & C hade tillkännagivit samt minskningen av intäkterna till följd av detta, vilken fick bäras av medlemmarna av Cewal".

112 Man kan nog hävda att den fråga av störst allmän betydelse som har väckts i det förevarande överklagandet avser det berättigade i kommissionens synsätt - som har fastställts av förstainstansrätten - att det förfarande med "fighting ships" som medlemmarna av Cewal använde, fastän det inte innebar nettoförluster, ändå utgjorde ett missbruk i strid med artikel 86 i fördraget och inte, såsom klagandena har påstått, ett dominerande företags rimliga reaktion på konkurrens som uppstår vid en ny konkurrents inträde på dess marknad. Kommissionen grundade (se punkterna 72 och 73) inte beslutet på förluster utan på inkomstbortfall som medlemmarna av Cewal lidit till följd av det påstådda beteendet. De materiella aspekterna av klagandenas överklagande kan således behandlas på grundval av att de "fighting rates" som Cewal tillämpade, till skillnad från den underprissättning som diskuterades i AKZO-målet, låg över kostnaderna men medförde "minskningen av intäkterna till följd av detta" som fick bäras av konferensmedlemmarna.(68)

113 De relevanta punkterna i den överklagade domen innefattar punkterna 146-148:

"146. Även om förekomsten av en dominerande ställning inte innebär att ett företag i denna ställning fråntas rätten att skydda sina egna ekonomiska intressen när dessa hotas och även om detta företag inom rimliga gränser har möjlighet att vidta de åtgärder det finner lämpliga i syfte att skydda sina intressen, gäller, såsom redan har påpekats, enligt fast rättspraxis att ett sådant agerande inte godtas när det har till syfte att förstärka och missbruka den dominerande ställningen (bland annat ovannämnda dom i målet BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, punkt 69). [(69)]

147. Med hänsyn till bland annat protokollen från Special Fighting Committee, vilka nämns i fotnoten på sidan 2 under punkt 32 i beslutet, och i synnerhet protokollet av den 18 maj 1989, i vilket det är fråga om att 'göra sig av med' det oberoende rederiet, anser förstainstansrätten att kommissionen i tillräcklig grad har bevisat att detta förfarande syftade till att konkurrera ut den enda konkurrenten till Cewal från den relevanta marknaden. Vidare anser förstainstansrätten att även om endast själva beteckningen på det förfarande som medlemmarna av Cewal har använt sig av inte räcker för att utgöra en överträdelse av artikel 86, så har kommissionen med rätta kunnat anse att när företagare inom den internationella sjötransportsektorn använder en beteckning som är välkänd inom denna verksamhetssektor och inom ramen för en konferens upprättar en Special Fighting Committee, avslöjar detta avsikten att genomföra ett förfarande som ändrar konkurrensen.

148. Eftersom förfarandet hade till syfte att konkurrera ut den enda konkurrenten anser förstainstansrätten att klagandena inte med framgång kan göra gällande att de har begränsat sig till att reagera mot att G och C bröt mot det monopol som lagligen hade beviljats Cewal, att kompensera den diskriminering som de skulle ha utsatts för av Ogefrem, att delta i ett priskrig som inletts av konkurrenten eller att leva upp till sina kunders förväntningar. Dessa omständigheter, under förutsättning att de kan anses fastställda, medför emellertid inte att den motreaktion som medlemmarna av Cewal givit prov på blir skälig eller proportionerlig."

114 Klagandena hävdar i huvudsak att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den underlät att erkänna att ett dominerande företag, som reaktion på priskonkurrens som inleds av en ny aktör på dess marknad, kan utarbeta en plan för att konkurrera ut den aktören genom selektiv prisnedsättning, så länge som de priser som det erbjuder inte är missbruk enligt domstolens definition i AKZO-målet. Enligt klagandens uppfattning fastställde förstainstansrätten felaktigt beslutet enbart på grundval av att komprometterande dokument som kommissionen funnit visade att medlemmarna av Cewal önskade konkurrera ut sin konkurrent, vilket i sig inte är konkurrensbegränsande.

115 Kommissionen anser att förfarandet med "fighting ships" som den fann att klagandena tillämpade skiljer sig från "klassisk" aggressiv prissättning - vilket är ett begrepp som domstolen faktiskt inte använder - som kommissionen anser innefatta att förluster åsamkas, såsom i AKZO-målet. Kommissionen menar i praktiken att ett dominerande företag, som frångår sin offentliggjorda prislista genom att selektivt sänka dem som ett led i en strategi som går ut på att konkurrera ut en konkurrent från marknaden, inte utövar normal konkurrens. Det faktum att de "fighting rates" som Cewal erbjöd enbart var en reaktion på priskonkurrens från en ny konkurrent gör dem inte berättigade, i synnerhet när ett dominerande företag, såsom Cewal, i stort sett har monopol på marknaden. Enligt kommissionens uppfattning skulle normal priskonkurrens för medlemmarna av Cewal ha bestått i att de systematiskt sänkte sina offentliggjorda konferenstariffer.

(b) Bedömning

- Missbrukets multilaterala karaktär

116 I punkt 80 i beslutet uttalade kommissionen att "den multilaterala och uppsåtliga karaktären visar den missbrukande karaktären av beteenden som består i att fastställa ett samordnat exceptionellt pris i syfte att konkurrera ut en konkurrent". I det förevarande fallet är emellertid relevansen av det samordnade beteendet begränsad till dess betydelse för fastställandet av den gemensamma dominerande ställningen, som möjliggör för Cewal att agera ensidigt. Den "multilaterala" karaktären av prisbeteendet i fråga har inte någon betydelse för fastställandet av missbruk. Därav följer enligt min mening att förstainstansrätten gjorde rätt i att bortse från kommissionens hänvisning i punkt 80 i beslutet.

117 Det förevarande överklagandet uppvisar vissa nya drag ur konkurrensrättsligt hänseende. Det är första gången domstolen har ombetts att bedöma förfarandet med "fighting ships", men även närmare bestämt de omständigheter under vilka en prisstrategi som inte medför priser som understiger kostnaderna likväl kan konstateras utgöra missbruk av en dominerande ställning. Det är naturligt att närma sig detta senare problem försiktigt. Priskonkurrens är det väsentliga i den fria och öppna konkurrensen som gemenskapens politik syftar till att skapa på den inre marknaden. Den gynnar effektiva företag och är till fördel för konsumenterna både på kort och längre sikt. Dominerande företag har inte bara rätt att konkurrera med priser utan skall även uppmuntras till detta. Vanligtvis tenderar deras marknadskraft att göra det möjligt för dem att upprätthålla priser som ligger över konkurrensnivåerna. Det är därför nödvändigt att beakta, för det första, de omständigheter som har givit upphov till fastställandet av missbruk och, för det andra, tillämpningen av de relevanta rättsprinciperna.

118 Det är nödvändigt att noggrant granska strukturen och de rättsliga och ekonomiska särdragen på marknaden i fråga, givetvis med beaktande av att fastställandet av en dominerande ställning i sig inte är i fråga. Såsom kommissionens ombud uttalade vid förhandlingen rör detta mål en linjekonferens där prisöverenskommelser mellan enskilda rederier mycket exceptionellt har beviljats ett gruppundantag (som anges i en rådsförordning) från det förbud som uppställs i artikel 85.1. Linjekonferenser medför per definition en grad av samordning mellan flera rederier. Kommissionen kunde således hänvisa till möten i kommittéer som inrättats av konferensen för att påvisa syftet med ett särskilt beteendemönster, eller till ett system med gemensamma intäkter för att illustrera att kors-subventionering av taxor förekom. Å andra sidan hänvisar klagandena till den allmänt accepterade stabiliserande effekten, ur redares synvinkel, som linjekonferenser har inom internationell sjötransport och behovet av att beakta de nackdelar de drabbas av vid konkurrens med rederier som inte ingår i en konferens, såsom kravet på att tillhandahålla reguljär trafik. Jag övergår därefter till att betrakta de omständigheter av förfarandet med "fighting ships" som kommissionen konstaterar och förstainstansrätten sammanfattat. Det är inte omständigheterna, utan bara den rättsliga slutsatsen som är tvistiga.

- Avsikten med att utestänga konkurrens

119 Det väsentliga i det konstaterande missbruket, bland medlemmarna av Cewal består i en strategi för selektiv och riktad tillämpning av lägre taxor som svar på det nya konkurrenshot som G & C utgör och som bedrivs i det uttalade syftet att konkurrera ut den konkurrenten. Fastän klagandena kritiserar både beslutet och den överklagade domen för att fastställandet av ett utestängande syfte grundas på den beskrivning av sitt beteende som medlemmarna av Cewal har gjort vid olika möten i Special Fighting Committee - som övervakade genomförandet av förfarandet med "fighting ships" - har de inte bestridit den utestängande avsikt som de tillskrivits. Det skulle faktiskt vara oförenligt med deras påstådda rätt att åberopa Ogefrem-avtalet för ett sådant utestängande syfte att göra det. Däremot hävdar de att i avsaknad av aggressiv prissättning, såsom den definierats i AKZO-målet, skulle en sådan avsikt inte anses vara tillräcklig för att utgöra missbruk av en dominerande ställning utan skulle snarare anses som ett normalt konkurrensmässigt gensvar på ett priskrig som inletts av en ny konkurrent.

120 Klagandena kritiserar punkt 147 i den överklagade domen för att förstainstansrätten där drog slutsatsen att protokollet från Special Fighting Committee av den 8 maj 1989 - till vilket beslutet hänvisar och i vilket det anges att man skall att "göra sig av med" G & C - tillsammans med enbart användningen av uttrycket "fighting ship", ett begrepp som är välkänt i den internationella sjötransportsektorn, skulle vara tillräckligt för att rättfärdiga kommissionens fastställande att medlemmarna av Cewal hade för avsikt att konkurrera ut G & C. Ett konstaterande av missbruk kan bara fastställas genom vederbörlig bevisning av omständigheterna.(70) Va