FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICE TRSTENJAK

föredraget den 12 januari 20101( )

Mål C‑19/09

Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH

mot

Silva Trade S.A.

(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Wien (Österrike))

”Förordning (EG) nr 44/2001 – Artikel 5.1 – Behörighet i mål där talan avser avtal eller avtalsgrundade anspråk – Handelsagenturavtal – Avtal om utförande av tjänster – Utförande av tjänster i flera medlemsstater – Fastställande av den ort där tjänsterna utfördes”





Innehållsförteckning





I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätt

1. Primärrätten

2. Förordning nr 44/2001

B – Nationell rätt

III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

IV – Förfarande vid domstolen

V – Parternas argument

A – Upptagande till sakprövning

B – Den första frågan

1. Tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 på avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater (fråga 1 a)

2. Fastställandet av behörig domstol med tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 (fråga 1 b)

3. Fastställandet av behörig domstol när det inte är möjligt att fastställa den ort där den huvudsakliga verksamheten bedrivs (fråga 1 c)

C – Den andra frågan

VI – Generaladvokatens bedömning

A – Inledning

B – Upptagande till sakprövning

C – Den första frågan

1. Inledande anmärkningar avseende handelsagenturavtalet

a) Handelsagenturavtalets egenskaper

b) Handelsagenturavtalet, ett avtal om utförande av tjänster

2. Tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 på avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater (fråga 1 a)

3. Fastställandet av behörig domstol med tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 (fråga 1b)

4. Fastställandet av behörig domstol när det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts (fråga 1c)

D – Den andra frågan

E – Slutsats

VII – Förslag till avgörande

I – Inledning

1. Efter domarna i målen Color Drack,( ) Falco Privatstiftung och Rabitsch (nedan kallad domen i målet Falco)( ) och Rehder( ) får domstolen genom förevarande mål återigen tillfälle att tolka de särskilda behörighetsreglerna i mål där talan avser avtal eller avtalsgrundade anspråk. I förevarande mål uppkommer nämligen frågan hur artikel 5.1 b andra strecksatsen i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område( ) (nedan kallad förordning nr 44/2001) ska tolkas när tjänster utförs i flera medlemsstater. Det ska i ett sådant fall beaktas att dessa tjänster även kan utföras via Internet och moderna kommunikationsmedel, till exempel e-post.

2. Den hänskjutande domstolen önskar i förevarande mål få klarhet i huruvida behörig domstol i fråga om ett handelsagenturavtal mellan avtalsparter från olika medlemsstater, på grundval av vilket tjänster enligt handelsagenturavtalet utförts i flera medlemsstater, ska fastställas med stöd av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 och vilka kriterier som är avgörande för fastställandet av behörig domstol. Denna begäran om förhandsavgörande har framställts i en tvist mellan en handelsagent, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH (nedan kallad klaganden), med säte i Österrike, och en huvudman, Silva Trade SA (nedan kallad svaranden), med säte i Luxemburg.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätt

1. Primärrätten

3. I artikel 68.1 EG, vilken ingår i avdelning IV i EG‑fördraget, med rubriken ”Visering, asyl, invandring och annan politik som rör fri rörlighet för personer”, föreskrivs följande:

”Artikel 234 skall tillämpas på denna avdelning under följande förhållanden och på följande villkor: om en fråga om tolkningen av denna avdelning eller om giltigheten eller tolkningen av rättsakter som beslutats av gemenskapens institutioner på grundval av denna avdelning uppkommer i ett mål vid en domstol i en medlemsstat, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning, skall den nationella domstolen, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande.”

2. Förordning nr 44/2001

4. I skäl 11 i förordning nr 44/2001 anges följande:

”Behörighetsbestämmelserna måste uppfylla kravet på förutsebarhet och bygga på den allmänna principen om svarandens hemvist, och det måste alltid kunna gå att bestämma vilken domstol som är behörig utifrån denna princip, utom i vissa bestämda fall när tvistens art eller hänsynen till partsautonomin gör det berättigat att använda någon annan anknytning. …”

5. I kapitel II, med rubriken ”Domstols behörighet”, i förordning nr 44/2001, återfinns behörighetsbestämmelser.

6. I artikel 2.1 i avsnitt 1, med rubriken ”Allmänna bestämmelser”, i det ovannämnda kapitlet om domstols behörighet, föreskrivs följande:

”Om inte annat föreskrivs i denna förordning, skall talan mot den som har hemvist i en medlemsstat väckas vid domstol i den medlemsstaten, oberoende av i vilken stat han har medborgarskap.”

7. I artikel 3.1 i samma avsnitt i förordning nr 44/2001 föreskrivs följande:

”Talan mot den som har hemvist i en medlemsstat får väckas vid domstol i en annan medlemsstat endast med stöd av bestämmelserna i avsnitten 2–7 i detta kapitel.”

8. I artikel 5 i avsnitt 2 i kapitlet om domstols behörighet, vilket har rubriken ”Särskilda behörighetsregler”, anges följande:

”Talan mot den som har hemvist i en medlemsstat kan väckas i en annan medlemsstat

1) a) om talan avser avtal, vid domstolen i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser;

b) i denna bestämmelse, och såvida inte annat avtalats, avses med uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser

– vid försäljning av varor, den ort i en medlemsstat dit enligt avtalet varorna har eller skulle ha levererats,

– vid utförande av tjänster, den ort i en medlemsstat där enligt avtalet tjänsterna har eller skulle ha utförts;

c) om punkt b inte gäller, skall punkt a gälla,

…”

B – Nationell rätt

9. 528 § andra stycket punkt 2 i den österrikiska civilprocesslagen (Zivilprozessordnung) har följande lydelse:

”Ett överklagande kan emellertid inte tas upp till sakprövning

…

2. när det angripna beslutet av domstolen i första instans har fastställts i alla delar, och talan inte av formella skäl har avvisats utan beslut i sak,

…”

10. I 23 § i den österrikiska lagen om handelsagentur (Handelsvertretergesetz) anges följande:

”1. Om en av parterna har brutit avtalsförhållandet i förtid utan väsentlig grund så kan den andra parten begära antingen att avtalet fullgörs eller ersättning för den skada som vederbörande har lidit. ...

…”

11. I 24 § första stycket i den österrikiska lagen om handelsagentur föreskrivs följande:

”Efter att avtalet har upphört att gälla ska handelsagenten ha rätt till skälig gottgörelse, om och i den mån som

1. han har skaffat huvudmannen nya kunder eller i betydande omfattning har ökat affärsvolymen med befintliga kunder, och

2. det kan förväntas att affärerna fortsätter att ge huvudmannen eller hans efterträdare ansenliga fördelar efter det att avtalet har upphört att gälla, och

3. betalningen av gottgörelse är rimlig med hänsyn till samtliga omständigheter och då särskilt handelsagentens förlust av provision på affärer med dessa kunder. …”

III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

12. Klagande i målet vid den nationella domstolen är Wood Floor, med säte i Amstetten (Österrike), och motpart är Silva Trade, med säte i Wasserbillig (Luxemburg). Av begäran om förhandsavgörande framgår att Wood Floor Solutions företagsledare, Andreas Domberger, inledningsvis var personligen verksam för Silva Trade som självständig handelsagent, men att han senare var verksam som handelsagent genom Wood Floor Solutions. Handelsagenturavtalet ingicks muntligt i förevarande mål.( )

13. Klaganden var verksam som handelsagent i Österrike, Italien, de baltiska staterna, Polen( ) och Schweiz. Enligt den hänskjutande domstolen hade handelsagenten för det mesta kontakt med kunderna per telefon eller e-post från sitt kontor på den ort där han hade sitt säte, men ibland även personlig kontakt på den ort där kunden hade sitt säte eller hemvist. Klagandens förmedlingsverksamhet bedrevs till 70 procent på den ort där klaganden hade sitt säte i Österrike, och till 30 procent i utlandet.

14. Genom skrivelse av den 2 april 2007 sade Silva Trade ensidigt upp handelsagenturavtalet. Eftersom det enligt klaganden (handelsagenten) rörde sig om en uppsägning i förtid utan rättslig grund, väckte klaganden den 21 augusti 2007 talan vid förstainstansrätten (Landesgericht Sankt Pölten) i Österrike, i enlighet med 23 § i den österrikiska lagen om handelsagentur, med yrkande om betalning av en ersättning på 27 864,65 euro för den skada som klaganden hade åsamkats på grund av att handelsagenturavtalet hade sagts upp i förtid. Dessutom yrkade klaganden på kompensation, enligt 24 § i den österrikiska lagen om handelsagentur, med ett belopp av 83 593,95 euro. Klaganden åberopade artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 för att motivera den österrikiska domstolens behörighet, eftersom klaganden hade utövat verksamhet som handelsagent på den ort där han hade sitt säte i Österrike. I sitt svaromål invände Silva Trade inledningsvis att den domstol vid vilken talan hade väckts saknade såväl territoriell som internationell behörighet i frågan, med motiveringen att klaganden endast hade haft 24,9 procent av sin omsättning genom affärsverksamhet i Österrike medan övrig omsättning avsåg utlandet.

15. Genom beslut av den 10 oktober 2008 förklarade rätten i första instans att den hade territoriell och internationell behörighet. I skälen för beslutet angav den att begreppet tjänst i den mening som avses i artikel 5.1 i förordning nr 44/2001 ska tolkas extensivt och även inbegriper verksamhet som utövas av handelsagenter. Den motiverade sin behörighet med att klaganden hade sin huvudsakliga verksamhet i Amstetten (Österrike).

16. Svaranden överklagade beslutet avseende behörig domstol till den hänskjutande domstolen (Oberlandesgericht Wien), med motiveringen att klaganden, för det fall uppfyllelseorterna för avtalsförpliktelserna ligger i flera medlemsstater, endast kan väcka talan avseende samtliga avtalsförpliktelser i en enda medlemsstat, om domstolens behörighet ska fastställas enligt artikel 2 i förordning nr 44/2001, det vill säga på grundval av svarandens hemvist. Om talan inte väckts vid domstolen på den ort där svaranden har sitt hemvist är, för det fall att flera uppfyllelseorter för avtalsförpliktelserna ligger i olika medlemsstater, domstolarna i var och en av dessa medlemsstater endast behöriga att ta upp talan angående den del av förpliktelsen som uppfyllts i denna medlemsstat.

17. Den hänskjutande domstolen har, i samband med frågan avseende rätten att begära förhandsavgörande enligt artikel 68.1 EG jämförd med artikel 234 EG, anfört att den avser att fastställa beslutet av domstolen i första instans och att detta beslut inte kan överklagas genom ett rättsmedel. Det måste därför vara möjligt att betrakta den hänskjutande domstolen som domstol i den mening som avses i artikel 68.1 EG jämförd med artikel 234 EG mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning.

18. Den hänskjutande domstolen anser sig således vara behörig i förevarande mål och har till stöd för sin uppfattning anfört att artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 ska tolkas självständigt och att den ort där tjänsten faktiskt har utförts är avgörande i detta sammanhang. Den har i detta avseende åberopat domen i målet Color Drack,( ) i vilken domstolen tolkade artikel 5.1 b första strecksatsen i förordning nr 44/2001 i ett fall där en vara hade levererats till olika orter i en medlemsstat. I domen i målet Color Drack påpekade domstolen att denna artikel ska tolkas mot bakgrund av förordningens tillkomst, syften och systematik( ) och att en enda domstol måste vara behörig att pröva alla yrkanden som grundas på avtalet när leverans skett till flera orter i en och samma medlemsstat( ). Därutöver konstaterade domstolen i nämnda dom att artikel 5.1 b första strecksatsen i förordning nr 44/2001 är tillämplig oavsett om leverans sker till en eller flera orter( ) och att uppfyllelseorten, när leverans av varor sker till flera orter, ska anses vara den ort där anknytningen mellan avtalet och den behöriga domstolen är som närmast, vilket i allmänhet är den huvudsakliga leveransorten.( ) Om det inte är möjligt att bestämma den huvudsakliga leveransorten, kan käranden välja att väcka talan vid domstolen i vilken som helst av leveransorterna med stöd av artikel 5.1 b första strecksatsen i förordning nr 44/2001.( )

19. Enligt den hänskjutande domstolen kan de principer som domstolen har tillämpat i domen i målet Color Drack även tillämpas på avtal som avser utförande av sådana tjänster på grundval av vilka tjänster har utförts i flera medlemsstater. I det fallet ska behörig domstol fastställas på grundval av den närmaste anknytningen till den ort i vilken den som utför tjänster bedriver sin huvudsakliga verksamhet. Enligt den hänskjutande domstolen utförde klaganden tjänster enligt handelsagentavtalet huvudsakligen från sitt säte i Österrike, som ska betraktas som den ort där klaganden bedriver sin huvudsakliga verksamhet, varför de österrikiska domstolarna är behöriga i förevarande mål.

20. Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att de principer som utvecklades i domen i målet Besix( ) inte kan överföras på förevarande mål. Domen i målet Besix avsåg ett åtagande att avstå från visst handlande, utan geografisk begränsning, medan orterna för utförande av tjänster i förevarande mål har en geografisk begränsning.

21. Under dessa omständigheter beslutade den hänskjutande domstolen den 23 december 2008 att vilandeförklara målet och på grundval av artikel 68 EG jämförd med artikel 234 EG ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:( )

”1)a) Är artikel 5.1 b andra strecksatsen i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område tillämplig när det är fråga om ett avtal om utförande av tjänster, även när tjänsterna enligt avtalet utförs i flera medlemsstater?

Om denna fråga ska besvaras jakande, ska då den ovannämnda bestämmelsen tolkas så,

b) att orten för uppfyllande av den förpliktelse som kännetecknar ett avtal ska fastställas utifrån var den som utför tjänsten har centrum för sin verksamhet (vilket bör bedömas med hänsyn till hur mycket tid som läggs ned på denna ort och den ifrågavarande verksamhetens omfattning)?

c) att, om det inte är möjligt att fastställa något centrum för verksamheten, den som väcker talan avseende samtliga förpliktelser som hänför sig till ett avtal kan välja att göra så på varje ort inom gemenskapen där tjänsterna har utförts?

2. Om den första frågan ska besvaras nekande, är då artikel 5.1 a i förordningen tillämplig när det är fråga om ett avtal om utförande av tjänster, även när tjänsterna enligt avtalet utförs i flera medlemsstater?”

IV – Förfarande vid domstolen

22. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 15 januari 2009. Parterna i målet vid den nationella domstolen, den tyska regeringen, Förenade kungarikets regering och kommissionen har inkommit med yttranden under det skriftliga förfarandet. Vid förhandlingen den 29 oktober 2009 yttrade sig ombuden för parterna i målet vid den nationella domstolen, för den tyska regeringen och för kommissionen samt besvarade domstolens frågor.

V – Parternas argument

A – Upptagande till sakprövning

23. Det är endast kommissionen som har berört frågan om upptagande till sakprövning i det skriftliga yttrandet. Den har anfört att endast tolkningsfrågor från nationella domstolar mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning kan tas upp till prövning enligt artikel 68 EG. Huruvida det verkligen är fråga om en domstol som dömer i sista instans beror på konkreta omständigheter, till exempel på om domstolens avgörande kan överklagas i det konkreta förfarandet.

24. Enligt de konkreta omständigheterna i förevarande mål kan den hänskjutande domstolens avgörande inte överklagas. Enligt 528 § andra stycket punkt 2 i den österrikiska civilprocesslagen kan ett överklagande inte tas upp till sakprövning när det angripna beslutet från domstolen i första instans har bekräftats fullt ut. Eftersom den hänskjutande domstolen här avser att fastställa förstainstansrättens beslut angående behörig domstol, kan dess avgörande inte längre överklagas. Tolkningsfrågorna ska enligt kommissionens uppfattning således tas upp till sakprövning.

B – Den första frågan

1. Tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 på avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater (fråga 1 a)

25. Klaganden i målet vid den nationella domstolen, den tyska regeringen, Förenade kungarikets regering och kommissionen har föreslagit att domstolen ska besvara den första frågan så, att artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 även är tillämplig på avtal om utförande av tjänster när tjänsterna har utförts i flera medlemsstater. Parterna har huvudsakligen påpekat att domstolens avgörande i målet Color Drack även är tillämpligt när avtalsförpliktelserna ska uppfyllas i flera medlemsstater. Av de argument som klaganden i målet vid den nationella domstolen, den tyska regeringen och kommissionen har framfört vid förhandlingen framgår dessutom att de anser att domstolen redan har besvarat denna fråga i domen i målet Rehder.

26. Klaganden i målet vid den nationella domstolen har dessutom anfört att även förutsebarhetssyftet beaktas vid en tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 i förevarande mål, eftersom det av det avtal som har ingåtts mellan parterna i målet vid den nationella domstolen klart framgår i vilka medlemsstater klaganden utför tjänster. Detta är även den avgörande skillnaden i förhållande till domen i målet Besix,( ) där det inte var möjligt att fastställa i vilka medlemsstater avtalsförpliktelserna skulle uppfyllas, eftersom avtalsförpliktelsen bestod i ett åtagande att underlåta ett visst handlande.

27. Den tyska regeringen har, avseende behörighet för anspråk som hänför sig till ett avtal, dessutom påpekat att den domstol som har den närmaste anknytningen till detta avtal ska anses som behörig domstol.

28. Förenade kungarikets regering är av uppfattningen att artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 är tillämplig på avtal om utförande av tjänster, oavsett om tjänsterna har utförts i en eller i flera medlemsstater. En sådan tolkning är förenlig med ordalydelsen i artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 och följande principer. För det första ska artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 tillämpas när detta förnuftsmässigt är möjligt. För att främja förutsebarhet måste det för det andra med lätthet kunna fastställas vilken domstol som är behörig i respektive mål, och för det tredje ska det undvikas att olika domstolar prövar olika aspekter av en och samma tvist. För det fjärde ska svaret på tolkningsfrågan i förevarande mål vara förenligt med domstolens tolkning av artikel 5.1 i Brysselkonventionen.( )

29. Kommissionen har gjort gällande att det varken av ordalydelsen eller systematiken i artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 framgår att behörigheten för avtal om försäljning av varor eller utförande av tjänster endast ska fastställas med tillämpning av denna bestämmelse när avtalsförpliktelsen endast har uppfyllts i en medlemsstat. En sådan inskränkning av tillämpningsområdet för artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 är dessutom oförenlig med de mål som eftersträvas genom denna förordning. Av skälen 2, 6 och 8 i denna förordning framgår att det för att den inre marknaden ska fungera väl är nödvändigt att införa bestämmelser som gör reglerna om behörighet mer enhetliga när svaranden bor i en medlemsstat och målet har ett gränsöverskridande inslag. Enligt kommissionen skulle det inte vara förenligt med detta mål att begränsa den särskilda behörigheten för avtal om försäljning av varor eller utförande av tjänster till leverans av varor och utförande av tjänster i en medlemsstat. En sådan inskränkning av artikelns tillämpningsområde skulle dessutom inverka menligt på bestämmelsens verkan, eftersom bestämmelsen i det fallet inte längre skulle vara tillämplig om enbart en liten del av varorna levereras till en annan medlemsstat eller endast en del av tjänsterna utförs i en annan medlemsstat. Det skulle inte heller vara förenligt med bestämmelsens tillkomst. Artikel 5.1 i förordning nr 44/2001 skiljer sig från artikel 5.1 i den tidigare gällande Brysselkonventionen på så sätt att vid försäljning av varor och vid utförande av tjänster ”uppfyllelseorten för ... förpliktelse[n]” i den mening som avses i artikeln ska vara uppfyllelseorten för avtalets karaktäristiska förpliktelse. Syftet med denna bestämmelse är således att underlätta fastställandet av behörig domstol på grundval av uppfyllelseorten för avtalets karaktäristiska förpliktelse för de vanligaste avtalen med gränsöverskridande inslag.

30. Till skillnad från övriga parter anser svaranden i målet vid den nationella domstolen att artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 inte är tillämplig på avtal om utförande av tjänster, när tjänsterna har utförts i flera medlemsstater. Den lösning som valdes i domen i målet Color Drack, som avsåg ett avtal om leverans av en vara till en enda medlemsstat, är inte överförbar på förevarande mål i vilket det rör sig om ett avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater, eftersom målet att det ska vara möjligt att förutse vilken domstol som är behörig inte skulle uppnås därigenom. Då klaganden hade övervägande delen av sin omsättning i andra medlemsstater och inte i Österrike (svaranden har anfört att den största delen av omsättningen ägde rum i Polen), är det inte möjligt att förutse vilken domstol som är behörig. Svaranden har härvid även åberopat generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet Color Drack,( ) där det konstaterades att behörigheten inte kan fastställas enligt artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 när uppfyllelseorterna för avtalsförpliktelsen ligger i flera medlemsstater.( ) Svaranden anser dessutom att ordalydelsen i artikel 5.1 i förordning nr 44/2001 hänför sig till en enda uppfyllelseort, eftersom begreppet ort alltid används i singular. Svaranden har med hänvisning till domen i målet Besix( ) vidare gjort gällande att de nackdelar som föranleds av att olika domstolar prövar olika aspekter av en och samma tvist kan undvikas genom att klaganden väcker talan på den ort där svaranden har sitt säte.

2. Fastställandet av behörig domstol med tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 (fråga 1 b)

31. Klaganden i målet vid den nationella domstolen och kommissionen anser att behörig domstol ska fastställas på grundval av den ort där den som utför tjänsten har sin huvudsakliga verksamhet.

32. Klaganden har dessutom påpekat att avtalsparterna med lätthet på förhand hade kunnat fastställa tyngdpunkten för utförande av tjänster i avtalet och att fastställandet av behörig domstol därmed skulle uppnå förutsebarhetssyftet, eftersom klaganden exakt skulle veta vid vilka domstolar han kunde väcka talan och svaranden i sin tur skulle veta vid vilka domstolar talan kunde väckas mot honom. Klaganden har vid förhandlingen anfört att handelsagenten har utfört tjänster på grundval av det muntliga avtalet genom att skaffa nya kunder åt huvudmannen och ha kontakt med befintliga kunder, förhandlat med kunderna före avtalats ingående, ingått avtal, tagit emot reklamationer och utfört allmänt stöd åt huvudmannen vid försäljningen av dess produkter. Eftersom klaganden utförde en stor del av tjänsterna i Österrike, där han hade sitt säte, måste en österrikisk domstol vara behörig att pröva tvisten.

33. Enligt kommissionen är det förenligt med de olika mål som eftersträvas med bestämmelserna om den lämpliga domstolen att fastställa behörig domstol på grundval av den ort där den som utför tjänsten har sin huvudsakliga verksamhet. Det är för det första förenligt, med syftet att alla tvister som uppkommer till följd av avtal ska prövas vid en och samma domstol, att fastställa behörig domstol på ovannämnda sätt, för det andra uppnås därigenom syftet att kunna förutse vilken domstol som är behörig, för det tredje uppfyller fastställandet av behörig domstol på ovannämnda sätt målsättningen om närhet mellan avtal och behörig domstol, och för det fjärde säkerställer fastställandet av behörig domstol på ovannämnda sätt också att parterna i tvisten ges samma möjligheter, eftersom klaganden därigenom har möjlighet att väcka talan vid domstolen i uppfyllelseorten, och talan mot svaranden endast kan väckas i en enda medlemsstat. Det ska prövas i vilken medlemsstat tjänsterna huvudsakligen har utförts. Härvid måste samtliga omständigheter beaktas, till exempel den ort där flertalet avtal ingicks och den ort där den högsta omsättningen uppnåddes. I det konkreta fallet ligger den ort där tjänsten huvudsakligen utfördes i Österrike, eftersom handelsagenten utförde 70 procent av sina tjänster i Österrike och endast 30 procent i utlandet. Den omständigheten att klaganden endast har uppnått 25 procent av vinsten i Österrike utgör inte hinder för att en österrikisk domstol ska anses som behörig domstol, eftersom klaganden har bedrivit sin verksamhet från Amstetten (Österrike), där han har sitt säte.

34. Enligt den tyska regeringen måste man vid handelsrepresentation i flera medlemsstater utgå från en presumtion, som ej utesluter motbevisning, att den ort där tjänsterna enligt avtalet har utförts och på grundval av vilken den behöriga domstolen ska fastställas ligger där handelsagenten har sitt huvudkontor.

35. Kommissionen har vid förhandlingen som svar på den tyska regeringens argumentation anfört att den motsätter sig att en sådan presumtion som får motbevisas uppställs, eftersom detta strider mot syftet i artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 inom ramen för vilken behörig domstol ska fastställas på grundval av faktiska omständigheter. Den nationella domstolen kommer att pröva dessa omständigheter först när svaranden bestrider presumtionen och bevisbördan således åläggs honom. En presumtion som får motbevisas gynnar i alltför hög utsträckning den handelsagent som alltid kan väcka talan på den ort där den har sitt säte eller mot vilken talan kan väckas på nämnda ort.( ) För svaranden har en sådan presumtion som får motbevisas emellertid samma verkan som om behörig domstol ska fastställas enligt den allmänna bestämmelsen i artikel 2.1 i förordning nr 44/2001.

36. Förenade kungarikets regering anser att det inte är riktigt att fastställa behörig domstol på grundval av den ort där den som utför tjänsten har sin huvudsakliga verksamhet. Den har nämligen tolkat detta så att det härvid rör sig om att fastställa den allmänna ort där den som utför tjänsten har sin huvudsakliga verksamhet. Orten för utförande av tjänster måste vara den ort där tjänsterna faktiskt har utförts enligt avtalet. Det ankommer emellertid i förevarande fall på den nationella domstolen att avgöra detta mot bakgrund av de relevanta omständigheterna och de ekonomiska faktorerna.

3. Fastställandet av behörig domstol när det inte är möjligt att fastställa den ort där den huvudsakliga verksamheten bedrivs (fråga 1 c)

37. Klaganden i målet vid den nationella domstolen och den tyska regeringen anser att fråga 1 c, det vill säga frågan huruvida den som väcker talan i ett fall där det inte är möjligt att fastställa den ort där den huvudsakliga verksamheten bedrivs kan välja att göra så i varje ort inom gemenskapen där tjänsterna har utförts, ska besvaras jakande.

38. Förenade kungarikets regering anser däremot att artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 inte är tillämplig när tjänsterna har utförts i flera medlemsstater och det inte är möjligt att fastställa den ort där den huvudsakliga tjänsten har utförts, eftersom möjligheten för klaganden att bland flera domstolar kunna välja den domstol vid vilken talan ska väckas skulle leda till att en godtycklig domstol skulle vara behörig, varmed det skulle vara mycket svårt för svaranden att förutse behörig domstol.

39. Mot bakgrund av dess svar på frågorna 1a och 1b har kommissionen inte besvarat fråga 1c.

C – Den andra frågan

40. Enligt klaganden i målet vid den nationella domstolen och kommissionen saknas skäl att besvara den andra frågan då den första frågan besvarats jakande.

41. Svaranden i målet vid den nationella domstolen anser att artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001 inte är tillämplig i förevarande mål, eftersom ett fastställande av behörig domstol med tillämpning av artikel 5.1 a, lika litet som artikel 5.1 b medger någon förutsebarhet eller rättssäkerhet vid fastställandet av behörig domstol.

42. Förenade kungariketsregering anser att artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001 är tillämplig i ett fall där artikel 5.1 b inte är tillämplig på grund av att det inte är möjligt att fastställa orten för utförandet av tjänsterna. Den har i sin argumentation åberopat artikel 5.1 c enligt vilken punkt a ska gälla om punkt b inte gäller.

43. Den tyska regeringen har inte tagit ställning till den andra frågan.

VI – Generaladvokatens bedömning

A – Inledning

44. Domstolen ska i förevarande mål tolka artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 i samband med ett handelsagenturavtal,( ) enligt vilket handelsagenten utför tjänster i flera medlemsstater. Domstolen kommer följaktligen att ha möjlighet att avgöra frågan, vilken domstol som är behörig i tvister som avser avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater, till vilka det redan sedan länge har hänvisats i doktrinen.( ) Denna fråga uppkom dessutom i domen i målet Rehder( ) i samband med transportavtal, där emellertid den omständigheten att tjänster hade utförts i flera medlemsstater inte gav upphov till särskilda problem, eftersom tjänsterna endast kunde utförs på två orter, nämligen avreseorten och landningsorten. Förevarande mål är följaktligen det första målet där domstolen ska ta ställning till frågan vilken domstol som är behörig när tjänster utförs på flera orter i flera medlemsstater.

45. Förevarande mål är emellertid inte det enda som har anhängiggjorts vid domstolen avseende ett sådant problem. Jag vill påpeka att ett annat mål med liknande problematik för närvarande är anhängigt vid domstolen, nämligen målet Hölzel,( ) där det också är fråga om fastställandet av behörig domstol vid utförande av tjänster i flera medlemsstater. Avgörandet i förevarande mål kommer även att påverka utgången i målet Hölzel.

46. Jag vill även påpeka att de avtal vid vilka frågan om behörig domstol kan uppkomma på grund av att tjänsterna kan utföras i flera medlemsstater är mycket olika. En sådan fråga kan till exempel också uppkomma med avseende på ett ombudsavtal mellan en advokat och dennes klient.( ) Om till exempel en advokatbyrå med säte i Luxemburg företräder en klient från Tyskland vid en förhandling i Frankrike och en tvist uppkommer mellan klienten och advokatbyrån, uppkommer frågan vilken domstol som är behörig att avgöra målet. Det kan vara lika svårt att fastställa behörig domstol vid mäklaravtal när mäklaren är verksam för uppdragsgivaren i flera olika medlemsstater. Domstolen ska därför vid prövningen i förevarande mål även beakta den inverkan som detta avgörande kan ha för andra typer av avtal om utförande av tjänster i flera olika medlemsstater.

B – Upptagande till sakprövning

47. Enligt artikel 68.1 EG jämförd med artikel 324 EG kan endast den domstol mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning begära förhandsavgörande om tolkningen av avdelning IV i EG-fördraget, med rubriken ”Visering, asyl, invandring och annan politik som rör fri rörlighet för personer”, eller om giltigheten eller tolkningen av rättsakter som beslutats av gemenskapens institutioner på grundval av denna avdelning.( ) Förordning nr 44/2001 som har antagits på grundval av artikel 61 c EG och artikel 67.1 EG omfattas av de rättsakter som har beslutats av gemenskapens institutioner på grundval av denna avdelning.

48. I förevarande mål är svaret på frågan huruvida den hänskjutande domstolen ska anses som domstol ”mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning” beroende av det avgörande som kommer att meddelas i överklagandet av beslutet om behörig domstol som har anhängiggjorts vid den hänskjutande domstolen.( ) Såsom framgår av 528 § andra stycket punkt 2 i den österrikiska civilprocesslagen kan ett avgörande från den hänskjutande domstolen inte överklagas om denna domstol i alla delar fastställer rättens i första instans beslut om behörig domstol. Detta innebär e contrario att avgörandet kan överklagas om den hänskjutande domstolen inte fastställer förstainstansrättens beslut.

49. Den hänskjutande domstolen har anfört att den avser att bekräfta förstainstansrättens beslut om behörig domstol och att dess avgörande därför inte kan överklagas.( ) Jag vill emellertid påpeka att avgörandets innehåll inte beror på den hänskjutande domstolens bedömning, utan i synnerhet på domstolens svar på tolkningsfrågorna. Om domstolens svar överensstämmer med avgörandet från förstainstansrätten i Österrike så finns det inte något rättsmedel mot detta avgörande. Om domstolen emellertid fattar ett annorlunda beslut så kommer den hänskjutande domstolens beslut att kunna överklagas och i det fallet kommer det inte att röra sig om en domstol ”mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning”.

50. Trots detta anser jag att tolkningsfrågorna i förevarande mål ska tas upp till sakprövning. Som främsta argument härför kan de följder anföras som skulle uppstå om det skulle anses att frågorna inte kan tas upp till sakprövning. I det fallet skulle den hänskjutande domstolen själv avgöra frågan och fastställa förstainstansrättens avgörande. Den hänskjutande domstolen skulle följaktligen vara en domstol ”mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning”. Om det skulle anses att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning skulle dessutom domstolens materielrättsliga avgörande och följaktligen den hänskjutande domstolens materielrättsliga avgörande föregripas i förevarande mål, eftersom det skulle antas att domstolen och följaktligen även den hänskjutande domstolen kommer att meddela ett annat avgörande än rätten i första instans i Österrike. I förevarande mål är det visserligen endast möjligt att den hänskjutande domstolen är den domstol som dömer i sista instans, denna möjlighet måste emellertid räcka för att begäran om förhandsavgörande ska kunna tas upp till sakprövning, eftersom man inom ramen för prövningen av frågan om upptagande till sakprövning inte kan veta hur målet kommer att avgöras i sak. Jag anser därför att det ska fastställas att målet kan tas upp till sakprövning och att den hänskjutande domstolen ska tillhandahållas alla de faktorer för tolkningen som den behöver för att avgöra förevarande tvist.

51. Tolkningsfrågorna i förevarande mål ska enligt min mening således tas upp till sakprövning.

C – Den första frågan

52. Den första frågan består av flera delar. Fråga 1 a avser huruvida artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 är tillämplig på avtal på grundval av vilka tjänster utförs i flera medlemsstater, såsom handelsagenturavtalet i förevarande mål. Fråga 1 b avser fastställandet av behörig domstol vid handelsagenturavtal, när tjänsterna enligt handelsagenturavtalet utförs i flera medlemsstater. Det rör sig närmare bestämt om huruvida uppfyllelseorten för den karaktäristiska avtalsförpliktelsen ska fastställas på grundval av den ort där den person som utför tjänster bedriver sin huvudsakliga verksamhet. Fråga 1 c rör däremot huruvida den som väcker talan avseende samtliga förpliktelser som hänför sig till ett avtal kan välja att göra så på varje ort inom gemenskapen där tjänsterna enligt avtalet har utförts, när det inte är möjligt att fastställa var den som utför tjänsten har sin huvudsakliga verksamhet.

53. Inom ramen för denna prövning kommer inledningsvis de väsenliga egenskaperna hos handelsagenturavtalet, som är ett avtal om utförande av tjänster i den mening som avses i artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001, att anges. Därefter kommer jag att besvara den hänskjutande domstolens fråga.

1. Inledande anmärkningar avseende handelsagenturavtalet

a) Handelsagenturavtalets egenskaper

54. Medlemsstaternas nationella lagstiftningar om handelsagenturavtal har samordnats med varandra med avseende på avtalets väsentliga egenskaper genom rådets direktiv 86/653/EEG om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter( ) (nedan kallat direktiv 86/653).

55. Enligt direktiv 86/653 avses med handelsagent en självständig agent med varaktig( ) behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning, här nedan kallad huvudman, eller att förhandla om och slutföra sådana affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning.( ) Handelsagenten ska på lämpligt sätt sträva efter att förhandla om och, där så är lämpligt, träffa de affärsuppgörelser som han har till uppgift att sköta, till huvudmannen vidarebefordra alla de nödvändiga upplysningar som han har tillgång till, och följa rimliga instruktioner från huvudmannen.( ) Handelsagenten ska i sin verksamhet tillvarata huvudmannens intressen och handla plikttroget och redligt.( )

56. Huvudmannen ska däremot enligt direktiv 86/653 förse handelsagenten med nödvändig dokumentation om de varor det gäller, och skaffa handelsagenten den information som han behöver för att genomföra agenturavtalet. Huvudmannen ska dessutom anmäla till handelsagenten, om han kan förutse att volymen av affärsuppgörelserna kommer att bli avsevärt lägre än den som handelsagenten normalt kunde ha förväntat sig.( ) Huvudmannen ska handla plikttroget och redligt gentemot sin handelsagent.( )

57. Handelsagenten ska ha rätt till provision för sin medverkan.( ) Normalt sett avtalas provisionen mellan avtalsparterna. Om parterna emellertid inte har slutit något sådant avtal ska handelsagenten ha rätt till den ersättning som normalt utgår på den plats där verksamheten utövas, förutsatt att ersättningen inte understiger den nivå som fastställts i medlemsstatens föreskrifter.( )

58. I direktiv 86/653 föreskrivs inte uttryckligen att agenturavtalet ska upprättas i skriftlig form, men medlemsstaterna får emellertid föreskriva att ett agenturavtal är giltigt endast om det upprättats i skriftlig form.( ) Enligt direktivet ska vardera parten dessutom ha rätt att på den andra partens begäran erhålla en undertecknad skriftlig handling med uppgift om villkoren i agenturavtalet inklusive senare överenskomna villkor. ( ) Enligt direktivet ska avsägelse av denna rätt inte tillåtas.( )

b) Handelsagenturavtalet, ett avtal om utförande av tjänster

59. Det kan i förevarande fall fastställas att handelsagenturavtalet är ett avtal om utförande av tjänster i den mening som avses i artikel 5.1 b andra strecksatsen i direktiv 44/2001.( ) Såsom domstolen påpekade i domen i målet Falco innebär begreppet tjänst ”att den som utför tjänsten utför en bestämd verksamhet mot ersättning”.( ) Detta villkor är uppfyllt i förevarande fall, eftersom handelsagenten skaffade nya kunder åt huvudmannen och vårdade kontakterna med befintliga kunder, förhandlade med kunderna före avtalats ingående, ingick avtal, tog emot reklamationer och utförde allmänt stöd åt huvudmannen vid försäljningen av dess produkter.( ) Dessa tjänster utfördes mot ersättning, eftersom handelsagenten erhöll provision för sin medverkan. Av det skälet är villkoren för ett avtal om utförande av tjänster tveklöst uppfyllda i förevarande fall.

2. Tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 på avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater (fråga 1 a)

60. Den hänskjutande domstolen önskar genom fråga 1 a i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 är tillämplig på ett sådant avtal om utförande av tjänster som det i förevarande mål aktuella handelsagenturavtalet, på grundval av vilket tjänster utförs i flera medlemsstater.

61. I artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 föreskrivs att med uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser (den ort där talan kan väckas mot en person trots att personen i fråga har hemvist i en annan medlemsstat( )), såvida inte annat avtalats, avses vid utförande av tjänster den ort i en medlemsstat där enligt avtalet tjänsterna har eller skulle ha utförts. Det är mot bakgrund av artikelns ordalydelse enligt min mening inte möjligt att fastställa om den enbart är tillämplig på avtal om utförande av tjänster i en enda medlemsstat eller även på avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater. Härvid kan inte heller den omständigheten att begreppet medlemsstat tillämpas i singular vara avgörande.( )

62. Trots detta anser jag att frågan ska besvaras jakande. Detta svar framgår nämligen av domstolens hittillsvarande rättspraxis, närmare bestämt av domarna i målen Color Drack( ) och Rehder.( ) Domen i målet Color Drack avsåg visserligen inte ett avtal om utförande av tjänster, utan ett avtal om försäljning av varor men den är av betydelse för förevarande mål, eftersom domstolen senare i domen i målet Rehder utvidgade de principer som uppställdes i detta mål till att omfatta avtal om utförande av tjänster.

63. I domen i målet Color Drack fattade domstolen beslut om tillämpningen av artikel 5.1 b första strecksatsen i förordning nr 44/2001 i sådana fall där varor på grundval av ett avtal levererats till olika orter i en och samma medlemsstat. Domstolen slog fast att bestämmelsen är tillämplig vid försäljning av varor som innebär att leverans sker till flera orter i en och samma medlemsstat. I ett sådant fall utgörs den domstol som är behörig att pröva alla yrkanden som grundas på avtalet om försäljning av varor av den domstol inom vars domsaga den huvudsakliga leveransorten är belägen, vilken måste bestämmas utifrån ekonomiska kriterier.( ) Om det inte är möjligt att bestämma denna ort kan käranden välja att väcka talan mot svaranden vid domstolen i vilken som helst av leveransorterna.( ) Domstolen påpekade i denna dom uttryckligen att övervägandena endast avser det fallet att det finns flera leveransorter i en och samma medlemsstat. De berör inte frågan vad som gäller i ett fall med flera leveransorter i olika medlemsstater.( )

64. Generaladvokaten Bot har i sitt förslag till avgörande i målet Color Drack visserligen anfört att behörig domstol inte kan fastställas enligt artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 när leveransorter ligger i flera olika medlemsstater, eftersom förutsebarhetssyftet inte skulle kunna uppnås.( ) I det fallet kan behörig domstol inte heller fastställas enligt artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001, utan enligt artikel 2 i förordning nr 44/2001 ska behörig domstol vara den i svarandens hemvist.( )

65. Domstolen har emellertid nyligen i målet Rehder,( ) i vilket dom meddelades efter det att den hänskjutande domstolen hade ställt sina tolkningsfrågor i förevarande mål, redan besvarat frågan huruvida artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 är tillämplig när tjänster utförs i flera medlemsstater. Domstolen slog fast att övervägandena i domen i målet Color Drack ”är lika relevanta vid avtal om utförande av tjänster, inbegripet det fall då tjänsterna inte utförts i en och samma medlemsstat”.( ) Domstolen påpekade vidare att de särskilda behörighetsreglerna i förordning nr 44/2001 om talan som avser avtal om försäljning av varor och utförande av tjänster har samma ”tillkomst, syfte och plats i förordningens systematik”.( ) Dessutom slog domstolen fast följande: ”Att endast domstolen i den ort där tjänsterna utförs enligt avtalet i fråga anses behörig och att samma behörighetsregel tillämpas på alla yrkanden som grundar sig på detta avtal utgör medel för att uppnå målen om närhet och förutsebarhet. Något annat synsätt beträffande dessa mål kan inte gälla när tjänsterna i fråga utförs i flera orter i olika medlemsstater.”( ) En sådan åtskillnad skulle – ”förutom att den saknar stöd i bestämmelserna i förordning nr 44/2001” – strida mot syftet med förordningen. ( )

66. Domstolen har i domen i målet Rehder således redan besvarat frågan huruvida artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 är tillämplig på avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater. Även i doktrinen företräds uppfattningen att denna artikel är tillämplig på avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater.( )

67. Av det skälet anser jag att den hänskjutande domstolens fråga 1 a ska besvaras så, att artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 är tillämplig på ett avtal om utförande av tjänster, såsom handelsagenturavtalet i förevarande mål, på grundval av vilket tjänster utförs i flera medlemsstater.

3. Fastställandet av behörig domstol med tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 (fråga 1b)

68. Den hänskjutande domstolen önskar genom fråga 1b i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 ska tolkas så, att den ort där tjänsterna har utförts i den mening som avses i denna artikel, vid fastställandet av vilken domstol som är behörig i tvister som hänför sig till ett avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater, ska fastställas till den ort där den som utför tjänsten har sin huvudsakliga verksamhet.

69. Inledningsvis vill jag i samband med denna fråga påpeka att domstolen ska beakta två principer när den fastställer vilken domstol som är behörig i förevarande mål.

70. Det ska för det första beaktas att domstolens behörighet måste kunna förutses,( ) vilket är ett uttryck för rättssäkerhetsprincipen.( ) Såsom framgår av domstolens rättspraxis syftar förordning nr 44/2001 till att främja rättssäkerheten genom att stärka rättsskyddet för personer bosatta inom Europeiska gemenskapen, så att en kärande utan svårighet kan avgöra vid vilken domstol han ska väcka talan och en svarande rimligtvis kan förutse var talan kan väckas mot honom.( )

71. För det andra ska behörig domstol fastställas på grundval av den ort där anknytningen mellan avtalet och den behöriga domstolen är som närmast.( )

72. Det är mot bakgrund av dessa principer som det ska prövas om svaret på fråga 1b kan härledas ur hittillsvarande rättspraxis.

73. Domstolen har inom ramen för fastställandet av behörig domstol med tillämpning av artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 i domen i målet Rehder slagit fast att vid utförandet av tjänster på flera orter i olika medlemsstater ska den ort fastställas där anknytningen mellan avtalet och den domstol som ska pröva detta är närmast.( ) Detta avser, enligt domstolen, främst den ort där den huvudsakliga tjänsten enligt avtalet ska utföras.( )

74. Det ska beaktas att domstolen i domen i målet Rehder inte fastställde att den ort där tjänsten enligt avtalet huvudsakligen ska utföras är det enda möjliga kriteriet för att fastställa vilken domstol som är behörig enligt artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001. Domstolen påpekade att det gäller att finna den ort där anknytningen mellan avtalet och den behöriga domstolen är närmast och i synnerhet den ort där tjänsten enligt avtalet huvudsakligen ska utföras.( ) Det viktigaste kriteriet är således den närmaste anknytningen mellan avtalet och den behöriga domstolen, denna anknytning finns i synnerhet på den ort där den huvudsakliga tjänsten enligt avtalet ska utföras.

75. Enligt min mening kan domstolens fastställanden i domen i målet Rehder överföras även på förevarande mål. Härvid ska emellertid beaktas att det i handelsagenturavtalet i förevarande fall inte har fastställts på vilken ort eller i vilken medlemsstat tjänsterna huvudsakligen ska utföras. I det muntliga( ) avtalet fastställdes endast de medlemsstater i vilka handelsagenten ska utföra tjänster enligt handelsagenturavtalet.( ) I förevarande mål ska följaktligen lösningen i domen i målet Rehder utvecklas på så sätt att behörig domstol ska fastställas till den ort där tjänsterna huvudsakligen utfördes, om det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna enligt avtalet huvudsakligen ska utföras.( )

76. Detta är skälet till att jag anser att domstolen på den ort där handelsagenten huvudsakligen har utfört tjänster är behörig domstol i förevarande mål. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra denna bedömning mot bakgrund av de faktiska omständigheterna. Domstolen ska däremot definiera de kriterier som den hänskjutande domstolen ska beakta vid sin bedömning. Om det inte är möjligt att fastställa en sådan ort måste domstolen subsidiärt ge den hänskjutande domstolen andra kriterier, som gör det möjligt för den att fastställa behörig domstol och som också uppfyller förutsebarhetsprincipen och principen om den närmaste anknytningen mellan avtalet och den behöriga domstolen.

77. I förevarande mål ska således inledningsvis definieras vilka kriterier som ska användas för att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts.

78. Enligt min mening är följande kriterier viktiga för att fastställa behörig domstol vid handelsagenturavtal. Handelsagentens insats eller ansträngningar, den tid som krävs för olika tjänster, den tid som förhandlingarna med olika kunder tar i anspråk, de utgifter som handelsagenten haft i samband med förmedling för huvudmannen, den ort från vilken handelsagenten bedrev sin verksamhet och den omsättning som handelsagenten uppnådde. Den hänskjutande domstolen måste närmare bestämt beakta på vilken ort handelsagenten utförde konkreta tjänster, till exempel kontakt med potentiella kunder, utsändning av material, personlig kontakt med kunder, förhandlingar, förberedelse av avtalstext vid skriftliga avtal, ingående av avtal och mottagande av eventuella reklamationer. Det måste även beaktas att handelsagentens skyldigheter kan vara mycket varierande och att denna kan utföra sin verksamhet på olika sätt, till exempel per post, via telefon, fax, e-post eller andra moderna kommunikationsmedel, men även personligen, antingen på den ort där handelsagenten har sitt säte eller på den ort där kunden har sitt säte eller på en annan ort. Den hänskjutande domstolen måste därutöver även beakta att ett handelsagenturavtal utgör ett varaktigt avtalsförhållande.( ) Det är således inte fråga om förmedling eller ingående av ett avtal mellan huvudmannen och kunden, utan om förmedling eller ingående av flera avtal mellan huvudmannen och kunderna. Den hänskjutande domstolen måste därför beakta var handelsagenten har utfört tjänster under en längre period.

79. Avseende omsättningen som kriterium för att fastställa behörig domstol, kan påpekas att den hänskjutande domstolen måste beakta att omsättningen visserligen kan antyda var handelsagenten har utfört tjänsterna enligt handelsagenturavtalet, men att den alltid ska ses i samband med andra kriterier. Omsättningen kan således inte vara det enda och avgörande kriterium för att fastställa vilken domstol som är behörig som har företräde framför de andra kriterierna. Omsättningens storlek är nämligen mycket oförutsebar, eftersom den snabbt kan ändras i samband med ingåendet av ett avtal mellan huvudmannen och en kund. Om den hänskjutande domstolen till exempel skulle fastställa att handelsagenten har utfört den största delen av sitt arbete i en medlemsstat men den största omsättningen har uppnåtts i en annan medlemsstat så kan omsättningens storlek inte vara utslagsgivande på så sätt att domstolarna i den medlemsstat där den största omsättningen har uppnåtts är behöriga. Den hänskjutande domstolen ska beakta alla kriterier och på grundval av en sådan helhetsbedömning fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen utfördes.

80. Mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkterna 69–79 i förevarande förslag till avgörande ska fråga 1b enligt min mening besvaras så, att artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 ska tolkas på följande sätt. Den ort där tjänsterna har utförts i den mening som avses i denna artikel, vid fastställandet av vilken domstol som är behörig i tvister avseende ett avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater, såsom handelsagenturavtalet i förevarande mål, ska fastställas till den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts. Det ankommer på den nationella domstolen att göra denna bedömning.

4. Fastställandet av behörig domstol när det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts (fråga 1c)

81. Den hänskjutande domstolen önskar genom fråga 1 c i huvudsak få klarhet i hur det ska fastställas vilken domstol som är behörig när det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts. Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang ställt frågan om den som väcker talan avseende samtliga förpliktelser som hänför sig till ett avtal i det fallet kan välja att göra så i varje ort inom gemenskapen där tjänsterna enligt avtalet har utförts.

82. Trots att den hänskjutande domstolen i beslutet om hänskjutande har gett uttryck för sin uppfattning i frågan var handelsagenten huvudsakligen har utfört tjänsterna,( ) anser jag att denna fråga ska besvaras. Det är nämligen inte helt uteslutet att den hänskjutande domstolen vid tillämpningen av de kriterier som domstolen har utfört kommer fram till en annan lösning. Domstolen ska därför ge den hänskjutande domstolen alla de upplysningar om gemenskapsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av målet vid den nationella domstolen.

83. Om det inte är möjligt att fastställa vilken domstol som är behörig på grundval av den ort där tjänsterna huvudsakligen utfördes, kommer flera lösningar i fråga, för att fastställa vilken domstol som är behörig i förevarande mål.

84. Den första möjligheten är den tolkning som förordas av den hänskjutande domstolen enligt vilken de domstolar som klaganden har valt i den medlemsstat i vilken en del av tjänsterna har utförts är behöriga för samtliga förpliktelser. Denna lösning skulle visserligen innebära att domstolens rättspraxis i domen i målet Rehder utsträcks till att omfatta detta mål och logiskt fortsätter att gälla i denna mening. En tillämpning av denna rättspraxis är enligt min mening emellertid av flera skäl inte lämplig i förevarande mål. För det första är denna lösning inte förenlig med förutsebarhetssyftet, eftersom den gör det möjligt att väcka talan vid (för) många forum.( ) För det andra gynnar en sådan lösning i alltför stor utsträckning klaganden, som har möjlighet att välja den ort där talan ska väckas, vilket innebär en stor risk för forum shopping.( ) För det tredje avsåg domstolens lösning i domen i målet Rehder en särskild situation, nämligen lufttransporttjänster från en medlemsstat till en annan. I domen i målet Rehder fanns ingen risk för forum shopping, eftersom klaganden endast kunde väcka talan på två orter, medan det i förevarande mål finns flera sådana orter.

85. Den andra lösningen består i att domstolarna i varje medlemsstat i vilken en del av tjänsterna har utförts är behöriga, men endast för den del av tjänsterna som har utförts i denna medlemsstat.( ) Denna lösning kan vid en första anblick förefalla vara dogmatiskt riktig men den är omtvistad, eftersom den i alltför hög grad splittrar behörigheten och gör det oskäligt svårt för klaganden, som i det fallet måste väcka talan i ett mycket stort antal domstolar i olika medlemsstater. Denna möjlighet innebär dessutom en risk för oförenliga domar avseende ett och samma avtalsförhållande.( )

86. Den tredje möjliga lösningen för att fastställa vilken domstol som är behörig är att artikel 5.1 a tillämpas enligt artikel 5.1 c.( ) Enligt min mening är emellertid inte heller denna lösning lämplig. Artikel 5.1 a gäller nämligen endast avtal som inte avser försäljning av varor eller utförande av tjänster( ) eller när uppfyllelseorten för avtalsförpliktelsen inte ligger i en av medlemsstaterna( ) (med undantag för Danmark för vilken fortfarande Brysselkonventionen gäller( )). Vid ett avtal om utförande av tjänster, som handelsagenturavtalet onekligen utgör,( ), ska behörig domstol fastställas enligt artikel 5.1 b andra strecksatsen och inte enligt artikel 5.1 a.

87. Den fjärde möjligheten för att fastställa behörig domstol, när detta inte kan ske på grundval av den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts, är att underlåta att tillämpa artikel 5.1 i förordning nr 44/2001 och att fastställa behörigheten enligt artikel 2 i ovannämnda förordning i enlighet med domen i målet Besix.( ) I domen i målet Besix fastställde domstolen, i samband med artikel 5.1 i Brysselkonventionen, att behörigheten inte kan fastställas med stöd av denna bestämmelse när det inte går att bestämma uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser på grund av att denna avser ett åtagande att avstå från visst handlande, utan geografisk begränsning, som karaktäriseras av att det finns ett stort antal orter där förpliktelsen har uppfyllts eller ska uppfyllas.( ) I det fallet ska behörig domstol fastställas med tillämpning av artikel 2 första stycket i Brysselkonventionen. Jag anser emellertid att det i förevarande mål inte heller är lämpligt att fastställa behörig domstol i enlighet med domen i Besix och därmed enligt artikel 2 i förordning nr 44/2001.

88. För det första skulle fastställandet av behörig domstol i enlighet med domen i målet Besix göra det omöjligt att fastställa behörig domstol enligt artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001, för flera handelsagenturavtal på grundval av vilka tjänster har utförts i flera medlemstater. Detta skulle stå i strid med syftet med artikel 5.1 b som intogs särskilt i förordningen för att uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser ska kunna fastställas självständigt för två typer av avtal, nämligen avtal om leverans av varor och avtal om utförande av tjänster.( ) Det skulle emellertid även i allmänhet strida mot syftet med artikel 5.1 som består i att fastställa en särskild behörighet för talan som avser avtal.( )

89. En överföring av domstolens rättspraxis i domen i målet Besix på förevarande mål skulle dessutom stå i strid med systematiken i artikel 5.1 i förordning nr 44/2001. Även om man anser att artikel 5.1 b inte är tillämplig när uppfyllelseorten för den förpliktelse som är karaktäristisk för ett avtal inte kan fastställas( ) så skulle behörigheten enligt artikel 5.1 c fastställas enligt artikel 5.1 a.( ) Det är enbart om det inte är möjligt att fastställa behörig domstol enligt artikel 5.1 a som behörig domstol kan fastställas enligt artikel 2 i förordning nr 44/2001. Genom att fastställa behörig domstol enligt artikel 2 skulle man utelämna detta mellansteg samt artikel 5.1 c i förordning nr 44/2001 och därmed samtidigt överge artikelns systematik.

90. Det ska slutligen beaktas att karaktären på avtalsförpliktelserna i förevarande mål inte är jämförbar med den i domen i målet Besix. Domen i målet Besix avsåg ett avtal om åtagande att avstå från visst handlande, utan geografisk begränsning.( ) Detta avtal utgjorde således inte ett avtal om utförande av tjänster såsom i förevarande mål. Om dom hade meddelats i målet Besix efter ikraftträdandet av förordning nr 44/2001 så hade avtalet om åtagande att avstå från visst handlande inte betraktats som ett avtal om utförande av tjänster i den mening som avses i artikel 5.1 b andra strecksatsen i nämnda förordning,( ) utan behörig domstol hade fastställts enligt artikel 5.1 a som är motsvarigheten till artikel 5.1 i Brysselkonventionen, vilken var föremål för tolkning i domen i målet Besix. Jag anser därför att avgörandet i målet Besix inte kan överföras på förevarande mål.

91. Den femte lösningen som aktualiseras när det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts består i att fastställa behörig domstol på grundval av den ort där handelsagenten, det vill säga avtalsparten, som har uppfyllt den prestation som är karakteristisk för avtalet, har sitt säte. Jag anser av flera skäl att denna lösning är den lämpligaste.

92. För det första är denna lösning förenlig med såväl förutsebarhetssyftet som syftet att det ska finnas en nära anknytning mellan avtalet och behörig domstol. Denna lösning innebär förutsebarhet, eftersom orten för den behöriga domstolen, nämligen domstolen på den ort där handelsagenten har sitt säte, framgår tydligt och denna domstol ska pröva samtliga förpliktelser i samband med ett och samma handelsagenturavtal. Det föreligger en nära anknytning, eftersom bevisningen i allmänhet också finns på den ort där handelsagenten har sitt säte.

93. Denna lösning är för det andra lämplig av det skälet att behörig domstol fortfarande ska fastställas enligt artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001. Det medges att denna lösning delvis frångår ordalydelsen i och syftet med artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001, enligt vilken behörig domstol ska fastställas på grundval av den ort där tjänsterna enligt avtalet har eller skulle ha utförts. Härvid rör det sig nämligen om den ort där tjänster faktiskt har utförts, vilket innebär att det för att fastställa behörig domstol i nämnda artikel används ett kriterium som beror på de faktiska omständigheterna.( ) Den lösning som har förordats innebär i själva verket att ett konkret kriterium ersätts med ett abstrakt sådant. Den lösning som grundar sig på det abstrakta kriteriet är emellertid endast tillämplig när det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts.( ) Jag anser därför att denna lösning trots detta är den lämpligaste.

94. Jag anser därför att den hänskjutande domstolens fråga 1 c ska besvaras så, att om inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts ska, vid ett handelsagenturavtal, den ort där handelsagenten har sitt säte anses vara den ort där tjänsterna har utförts.

D – Den andra frågan

95. Den hänskjutande domstolen önskar genom sin andra fråga i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001 ska tillämpas på avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater, såsom handelsagenturavtalet i förevarande mål, om fråga 1 a ska besvaras nekande.

96. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan endast för det fall att fråga 1 a ska besvaras nekande, det vill säga att artikel 5.1 b andra strecksatsen ska tolkas så, att den inte kan tillämpas på avtal om utförande av tjänster, såsom handelsagenturavtalet i förevarande mål, på grundval av vilket tjänster utförs i flera medlemsstater.

97. Såsom framgår av punkt 67 i förevarande förslag till avgörande ska fråga 1 a besvaras jakande enligt min mening. Det saknas därför skäl att besvara den andra frågan som endast har ställts för det fall att fråga 1 a besvaras nekande.

E – Slutsats

98. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 är tillämplig vid handelsagenturavtal där handelsagenten utför tjänster i flera medlemsstater, och att den ska tolkas så, att behörig domstol fastställs på grundval av den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts. Eftersom det är fråga om en bedömning mot bakgrund av de faktiska omständigheterna, måste denna göras av den nationella domstolen. Om det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts så ska vid handelsagenturavtal enligt min mening den ort där handelsagenten har sitt säte anses som den ort där tjänsterna har utförts.

VII – Förslag till avgörande

99. I enlighet med vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Oberlandesgericht Wien på följande sätt:

1. Artikel 5.1 b andra strecksatsen i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område är tillämplig på ett avtal om utförande av tjänster, såsom handelsagenturavtalet i förevarande fall, på grundval av vilket tjänster utförs i flera medlemsstater.

2. Artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 ska tolkas så, att den ort där tjänsterna har utförts i den mening som avses i denna artikel, vid fastställandet av vilken domstol som är behörig i tvister som hänför sig till ett avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater, såsom handelsagenturavtalet i förevarande fall, ska fastställas till den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts. Det ankommer på den nationella domstolen att göra denna bedömning.

3. Om det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts ska vid ett sådant handelsagenturavtal som det i förevarande fall, den ort där handelsagenten har sitt säte anses vara den ort där tjänsterna har utförts.