FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 14 oktober 2008 ( 1 )

Mål C-42/07

Liga Portuguesa de Futebol Profissional

och

Bwin International Ltd, anciennement Baw International Ltd

mot

Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Innehållsförteckning

I — Inledning A — Allmän redogörelse för målet B — Hasard- och penningspel 1. En stor mångfald spel 2. Stor ekonomisk betydelse 3. En verksamhet som medför allvarliga risker 4. En i medlemsstaterna strängt reglerad verksamhet 5. Betydelsen av nya kommunikationsmedel II — Tillämpliga bestämmelser A — Gemenskapsrätten 1. Sekundärrätten a) Avsaknad av särskilda bestämmelser för hasard- och penningspel b) Direktiv 98/34 2. Primärrätten och dess tolkning a) Fördraget b) Rättspraxis B — Nationell rätt 1. Uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen 2. Kompletterande upplysningar från den portugisiska regeringen a) Spelkategorier i) Kasinospel ii) Lotterier, tombola och säljfrämjande tävlingar iii) Lottospel och vadhållning b) Regleringen avseende Santa Casa III — Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan IV — Bedömning A — Huruvida frågan kan tas upp till sakprövning B — Prövning i sak 1. Huruvida direktiv 98/34 är tillämpligt a) Huruvida domstolen kan tolka direktiv 98/34 trots att den hänskjutande domstolen inte gjort någon hänvisning till detta direktiv b) Den omtvistade lagstiftningen omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 98/34 c) Konsekvenserna av att den omtvistade lagstiftningen inte har anmälts d) Rättsverkningarna av domstolens dom för den hänskjutande domstolen 2. Huruvida den aktuella nationella lagstiftningen är förenlig med de fria rörligheterna a) Tillämplig fri rörlighet b) Huruvida det föreligger en inskränkning c) Huruvida inskränkningen är motiverad i) Parternas argument ii) Min bedömning — I vilken utsträckning medlemsstaternas behörighet på området för hasard- och penningspel begränsas — Konsumentskydd och skydd för allmän ordning kan motivera inskränkande åtgärder i friheten att tillhandahålla tipstjänst på Internet — Huruvida den aktuella lagstiftningen är ägnad att uppnå de mål som eftersträvas — Huruvida den aktuella lagstiftningen är proportionerlig — Icke-diskriminerande tillämpning V — Förslag till avgörande

”Begäran om förhandsavgörande — Artikel 49 EG — Inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster — Anordnande av hasardspel via Internet”

I — Inledning

A — Allmän redogörelse för målet

1. Problematiken avseende huruvida medlemsstaternas lagstiftning på området för hasard- och penningspel är förenlig med gemenskapsrätten har redan behandlats i relativt stor utsträckning i rättspraxis. Den fortsätter emellertid att ge upphov till många frågor från medlemsstaternas domstolar, vilket de mål som för närvarande är anhängiga vid domstolen vittnar om. ( 2 )

2. I förevarande mål ska den hänskjutande domstolen ges möjlighet att avgöra huruvida den nationella lagstiftningen, såvitt därigenom en enda aktör ges ensamrätt att erbjuda tipstjänst på Internet, är förenlig med gemenskapsrätten.

3. Målet avser en portugisisk lagstiftning varigenom Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ( 3 ) ett flera hundra år gammalt ideellt organ som har till uppgift att finansiera allmännyttiga åtgärder, ges ensamrätt att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst i hela Portugal. Ensamrätten har utsträckts till att omfatta alla elektroniska kommunikationsmedel, bland annat Internet. I lagstiftningen föreskrivs även sanktioner i form av administrativa straffavgifter mot personer som anordnar sådana spel i strid med nämnda ensamrätt och som gör reklam för dessa.

4. Baw International Ltd, ( 4 ) ett vadhållningsföretag som driver onlinespel och som har sitt säte i Gibraltar, och Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) ( 5 ) ålades böter för att ha erbjudit tipstjänst på elektronisk väg och gjort reklam för denna tipstjänst.

5. Den hänskjutande domstolen, vid vilken Bwin och Liga har bestridit dessa böter, önskar få klarhet i huruvida den nationella lagstiftningen, såvitt det däri föreskrivs sådana bestämmelser om ensamrätt vad gäller tipstjänst på Internet, är förenlig med gemenskapsrätten.

6. Jag kommer i detta förslag till avgörande för det första förklara varför jag anser att en medlemsstats lagstiftning varigenom ett enda organ ges ensamrätt att erbjuda tipstjänst på Internet och vari sanktioner i form av böter föreskrivs mot personer som åsidosätter denna ensamrätt utgör en ”teknisk föreskrift” i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG. ( 6 ) Av detta kommer jag att dra slutsatsen att lagstiftningen inte kan åberopas mot privata aktörer såsom Liga och Bwin om den inte i vederbörlig ordning har anmälts till Europeiska gemenskapernas kommission.

7. Jag kommer för det andra att anföra att den aktuella lagstiftningen utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Jag ska utreda i vilken mån en sådan lagstiftning kan vara motiverad.

8. Jag kommer inledningsvis att redogöra för i vilken utsträckning medlemsstaternas behörighet på området för hasard- och penningspel begränsas av gemenskapsrätten. Jag kommer att anföra att de fria rörligheterna inte syftar till att öppna marknaden på området för hasard- och penningspel. Enligt min mening är en medlemsstat endast skyldig att öppna denna verksamhet för marknaden om den i rättsligt eller faktiskt hänseende behandlar hasard- och penningspel som en verklig ekonomisk verksamhet där syftet är att göra största möjliga vinst. Jag kommer vidare att hävda att medlemsstaterna ska ges ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller beslut om vilka åtgärder som ska vidtas för att skydda konsumenter och allmän ordning mot överdrivet spelande, inklusive beslut avseende det spelutbud som är nödvändigt för detta ändamål. Min slutsats är att gemenskapsrätten endast ska förbjuda sådana situationer där restriktiva åtgärder som antagits i syfte att skydda konsumenterna mot överdrivet spelande, uppenbarligen har andra ändamål.

9. Artikel 49 EG utgör inte hinder för en lagstiftning som den aktuella portugisiska lagstiftningen om den uppfyller nedanstående villkor, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera. Lagstiftningen ska vara motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset, vara ägnad att säkerställa förverkligandet av de mål som eftersträvas, inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål och tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Följande preciseringar kommer att ges avseende dessa olika villkor.

10. För det första kan det vara motiverat att en medlemsstat med hänsyn till de risker som är förknippade med hasard- och penningspel på Internet begränsar rätten att bedriva dessa spel i syfte att skydda konsumenterna och ordningen i samhället.

11. För det andra kan beviljandet av ensamrätt till ett enda organ att anordna och bedriva sådana spel utgöra en åtgärd som är ägnad att säkerställa förverkligandet av detta syfte. Detta kan vara fallet dels om medlemsstaten har möjlighet att effektivt styra och kontrollera driften av hasard- och penningspel av det organ som har ensamrätt, dels om medlemsstaten vid det faktiska genomförandet av lagstiftningen inte uppenbarligen har gått utöver sitt utrymme för skönsmässig bedömning.

12. För det tredje kan beviljandet av ensamrätt till ett enda organ som står under medlemsstatens kontroll och som saknar vinstsyfte, utgöra en proportionerlig åtgärd.

13. Slutligen är den aktuella lagstiftningen, i den mån ett enda organ getts ensamrätt att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst på Internet, inte diskriminerande i sig.

14. Innan jag redogör för tillämpliga bestämmelser och bakgrunden i förevarande mål, och därefter min bedömning, anser jag att det är nödvändigt att kort förklara vad hasard- och penningspel utgörs av i Europeiska unionen och vad som står på spel i denna verksamhet.

B — Hasard- och penningspel

15. Jag kommer kort att utveckla följande fem punkter. Hasard- och penningspel omfattar i dag en stor mångfald spel. De har mycket stor ekonomisk betydelse. Spelen medför emellertid allvarliga samhällsrisker. De omfattas av en sträng och olikartad reglering i medlemsstaterna. Slutligen utgör elektroniska kommunikationsmedel, i synnerhet Internet, en betydande faktor för utvecklingen av dessa spel.

1. En stor mångfald spel

16. Spelande vars utgång beror av slumpen och där deltagarna satsar värdepapper eller pengar har pågått sedan urminnes tider och är gemensamt för flera samhällen. Enligt historikerna startade sådant spelande i Fjärran Östern och Egypten tre tusen år före vår tideräknings början. ( 7 ) De utövades i stor omfattning under den grekisk-romerska antiken. ( 8 )

17. Hasard- och penningspelen har varierat i stor utsträckning historiskt sett och det finns i dag ett väldigt stort antal spelvarianter. De kan mycket schematiskt delas in i fyra stora kategorier.

18. Den första kategorin består av lotterier, dit jag räknar bingospel som grundas på samma princip. Det är fråga om rena hasardspel, där kunskap och strategi saknar betydelse. Utgången avgörs genom en lottdragning av vinnande nummer som tillkännages omedelbart eller i efterhand.

19. Lotterier och bingospel kan anordnas i mycket olika skalor, från en lokal organisations årliga lotteri eller bingospel där vinsterna har lågt värde till nationella eller regionala lotteriorganisationers anordnande av spel som är avsedda för en medlemsstats hela territorium eller en region i en federalt uppbyggd medlemsstat och där vinsterna kan uppgå till flera miljoner euro. De kan också anordnas på andra sätt. Det existerar således många olika typer av sådana spel.

20. Under februari månad år 2004 beslutade lotteriansvariga i flera medlemsstater att sätta upp ett gemensamt lotteri kallat EuroMillions. ( 9 )

21. Under de senaste tjugo åren har även så kallade omedelbara lotterier och skraplotterier anordnats. Dessa består i att erbjuda spelarna lotter till låga priser på vilka resultatet skrapas fram med nageln eller med ett mynt.

22. Den andra stora kategorin hasard- och penningspel utgörs av vadhållning. Spelen kan avse ett tävlingsresultat, inträffandet av en viss händelse eller förekomsten av något visst.

23. Vadhållning avseende hästkapplöpningar är en av de mest kända och äldsta formerna av vadhållning. Spelarna anmodas att satsa pengar på utgången av en kapplöpning där deltagare, hästar och jockeyer är kända i förväg. Spelarna kan således göra sina vadslagningsinsatser genom att förlita sig på turen och vad de känner till om deltagarnas egenskaper och prestationer. Utöver vadhållning på hästar har vadhållning avseende sportevenemang tillkommit.

24. Vinsterna beror antingen av insatsernas totala belopp eller av de odds som avtalats med bookmakern.

25. Den tredje kategorin utgörs av kasinon. Det är fråga om inrättningar som är öppna för allmänheten i vilka olika slags spel tillåts. Kasinon har länge ansetts reserverade för ett välbärgat klientel med möjlighet att satsa stora summor på spel som är komplicerade, eller anses som sådana, och omgivna av riter och ceremonier.

26. I den fjärde kategorin ingår penningautomater. Penningautomater uppfanns under första hälften av 1800-talet i Amerikas förenta stater där de fick omedelbar framgång. ( 10 ) De utgörs av maskiner försedda med ett inkast där spelaren anmodas att lägga i ett mynt eller en pollett och som ger ett resultat som har förprogrammerats enligt ett slumpmässigt datasystem. När och hur ofta maskinen visar en vinnande kombination beror således av slumpen.

2. Stor ekonomisk betydelse

27. Hasard- och penningspel har utvecklats avsevärt under senare år. De är av mycket stor ekonomisk betydelse. Spelen genererar mycket höga inkomster för de organ som bedriver dessa. ( 11 ) De motsvarar dessutom ett icke obetydligt antal arbetstillfällen i de olika medlemsstaterna. ( 12 )

3. En verksamhet som medför allvarliga risker

28. Hasard- och penningspel medför emellertid allvarliga risker för samhället när det gäller spelare och de ekonomiska aktörer som anordnar spelen.

29. Spelen kan föranleda en spelare att äventyra sin ekonomiska situation och sitt familjeliv, och rent av sin hälsa.

30. På grund av hasard- och penningspelens art kan endast ett fåtal spelare vinna. Vinner de inte gör de förlust och är ute ur spelet. I det stora flertalet fall förlorar spelarna således mer än de vinner. Spänningen och löften om ibland mycket höga vinster kan emellertid föranleda en spelare att spendera mer på spel än vad hans budget medger för fritidsaktiviteter.

31. Detta beteende kan således medföra att en spelare inte längre kan leva upp till sina sociala förpliktelser och skyldigheter mot familjen. Det kan även medföra en beroendeställning i förhållande till hasard- och penningspel, som kan jämföras med drog- och alkoholberoende. ( 13 )

32. Hasard- och penningspel kan vidare, på grund av de stora insatser som är involverade, lämpa sig för fusk från en anordnares sida som vill se till att resultatet av en lottdragning eller ett sportevenemang gynnar honom i största möjliga mån. I denna relation har en spelare som individ inget riktigt effektivt medel för att kontrollera att spelet verkligen förlöper i överensstämmelse med angivna villkor.

33. Slutligen kan hasard- och penningspel användas för ”penningtvätt” av pengabelopp som erhållits under illegala förhållanden. Sådana belopp kan satsas i hopp om att vinna. De kan även omvandlas till vinst om förövaren också är ägare till spelet.

4. En i medlemsstaterna strängt reglerad verksamhet

34. Hasard- och penningspel har fördömts många gånger under historien av moraliska och religiösa skäl samt för att skydda allmän ordning. ( 14 ) De har emellertid accepterats som ett socialt faktum.

35. Den politiska maktens reaktion har pendlat mellan ett totalt förbud, en långtgående reglering med föreskrifter om att intäkterna från hasard- och penningspel endast ska användas för att finansiera allmänna intressen, och ett främjande i syfte att dra fördel av den rikedom som denna frivilliga skatt motsvarar.

36. I de flesta av unionens medlemsstater är hasard- och penningspel för närvarande föremål för en restriktiv lagstiftning.

37. Den restriktiva lagstiftningen utgörs i flera av dessa stater av ett principiellt förbud mot hasard- och penningspel i kombination med specifika undantag. ( 15 ) När det är möjligt för privata aktörer att bedriva hasard- och penningspel krävs dessutom, i de flesta av dessa medlemsstater, tillstånd från behörig myndighet. ( 16 ) Antalet aktörer som kan få tillstånd att bedriva ett visst spel begränsas vidare i de flesta fall genom en tillståndskvot.

38. I flera medlemsstater kan driften av hasard- och penningspel även vara föremål för en ensamrätt som getts till ett statligt organ eller en privat aktör. ( 17 )

39. Medlemsstaternas lagstiftning skiljer sig således betydligt. Utöver skillnader i reglerna avseende driften kan tilläggas den omständigheten att undantagen till principförbudet, när ett sådant finns, liksom begreppet ”hasard- och penningspel” och tillämpningsområdet för de nationella lagstiftningarna inte är enhetliga. Ett och samma spel kan således vara tillåtet i en medlemsstat och förbjudet i en annan, eller behandlas på olika sätt. ( 18 )

40. Slutligen skiljer sig den skattemässiga behandlingen av hasard- och penningspel väsentligt från en medlemsstat till en annan, eftersom vinsten från driften av dessa spel, i några av medlemsstaterna, i varierande proportioner, måste användas för allmänna intressen. Andelen av vinsten som fördelas till spelarna skiljer sig likaså betydligt.

5. Betydelsen av nya kommunikationsmedel

41. Bara för ett tjugotal år sedan var hasard- och penningspel endast tillgängliga på bestämda platser, såsom bland annat de många ställena för vadslagning och lottförsäljning, hästkapplöpningscentra och kasinon. Deltagandet i ett hasard- eller penningspel krävde således att spelaren fysiskt förflyttade sig. En spelare kunde dessutom endast delta i ett spel under spelställenas öppettider.

42. Denna situation har ändrats radikalt i och med de elektroniska kommunikationsmedlens frambrytning från och med 1990-talet, såsom mobiltelefoner, interaktiv TV och framför allt Internet. En spelare kan tack vare dessa nya kommunikationsmedel spela när som helst och utan att lämna sin bostad.

43. Hasard- och penningspelandet har således blivit väsentligt lättare. Tillgången till dessa spel har förenklats ytterligare genom följande faktorer. Antalet personer som har möjlighet att använda elektroniska kommunikationsmedel ökar stadigt. ( 19 ) Dessa kommunikationsmedel blir ständigt lättare att använda och fungerar integrerat. ( 20 ) Slutligen är det mycket enkelt att göra ekonomiska transaktioner med hjälp av elektroniska kommunikationsmedel.

44. Elektroniska kommunikationsmedel, i synnerhet Internet, möjliggör vidare för personer som är bosatta i en medlemsstat att inte bara faktiskt få tillgång till onlinespel som tillhandahålls av aktörer som är etablerade i den medlemsstaten utan även till onlinespel som tillhandahålls av aktörer som är etablerade i andra medlemsstater eller i ett tredjeland.

45. Dessa nya kommunikationsmedel har såldes medfört ett betydligt ökat utbud av hasard- och penningspel och dessa har haft mycket stor framgång. ( 21 )

II — Tillämpliga bestämmelser

A — Gemenskapsrätten

1. Sekundärrätten

a) Avsaknad av särskilda bestämmelser för hasard- och penningspel

46. Det finns för närvarande inte någon reglering eller harmonisering avseende hasard- och penningspel inom unionen.

47. Hasard- och penningspel utesluts uttryckligen från tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG, ( 22 ) där det i artikel 1.5 d sista strecksatsen föreskrivs att direktivet inte ska tillämpas på ”[s]pelverksamhet som innebär att penningvärden satsas på hasardspel, inbegripet lotterier och vadslagningar”.

48. Hasard- och penningspel undantas vidare från tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG. ( 23 ) I skäl 25 i det direktivet anges att ”[s]pelverksamhet, inbegripet lotterier och vadslagningar, bör undantas … med tanke på denna verksamhets särdrag som medfört att medlemsstaterna har utformat en politik avseende den allmänna ordningen och konsumentskyddet”.

49. Nationell lagstiftning varigenom företag som tillhandahåller Internettjänster förbjuds att tillhandahålla hasard- och penningspel på en medlemsstats territorium kan emellertid omfattas av direktiv 98/34.

b) Direktiv 98/34

50. Direktiv 98/34 syftar till att avskaffa eller minska de hinder som medlemsstaternas antagande av olika tekniska föreskrifter kan skapa för den fria rörligheten för varor, genom att främja kommissionens, europeiska standardiseringsorgans och andra medlemsstaters insyn i nationella initiativ.

51. Direktivets tillämpningsområde har utvidgats genom direktiv 98/48 till att omfatta alla informationssamhällets tjänster, det vill säga, enligt ordalydelsen i artikel 1 punkt 2 i direktiv 98/34, tjänster som utförs mot ersättning, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare.

52. I artikel 1 punkt 11 i direktiv 98/34 ges följande definition av begreppet teknisk föreskrift: ”… tekniska specifikationer och andra krav eller föreskrifter för tjänster, inbegripet tillämpliga administrativa bestämmelser, som är rättsligt eller faktiskt tvingande vid saluföring, tillhandahållande av tjänster, etablering av en aktör som tillhandahåller tjänster eller användning i en medlemsstat eller en större del därav, samt – med undantag av dem som anges i artikel 10 – medlemsstaternas lagar och andra författningar som förbjuder tillverkning, import, saluföring eller användning av en produkt eller som förbjuder tillhandahållande eller utnyttjande av en tjänst eller etablering som tillhandahållare av tjänster. …”

53. I direktiv 98/34 inrättas således ett system enligt vilket varje medlemsstat måste anmäla sina förslag till tekniska föreskrifter till kommissionen för att kommissionen och de andra medlemsstaterna ska kunna lämna sina synpunkter och föreslå en standardisering som begränsar handeln i mindre utsträckning. Systemet ger även kommissionen den tid som är nödvändig för att i förekommande fall föreslå en tvingande lagstiftning om harmonisering.

54. I artikel 8 i direktiv 98/34 föreskrivs följande: ”1. … medlemsstaterna [skall] omedelbart till kommissionen överlämna alla utkast till tekniska föreskrifter, såvida inte föreskriften utgör endast en överföring av den fullständiga texten till en internationell eller europeisk standard, då det är tillräckligt med information om den aktuella standarden. De skall också till kommissionen redovisa skälen till varför det är nödvändigt att utfärda en sådan teknisk föreskrift, om dessa inte redan framgår av förslaget. … Kommissionen skall omedelbart underrätta de övriga medlemsstaterna om utkastet och alla dokument som lämnats in. Den kan även överlämna förslaget för yttrande till den i artikel 5 nämnda kommittén och, om så är lämpligt, till den kommitté som är ansvarig för området i fråga. … 2. Kommissionen och medlemsstaterna kan lämna synpunkter till den medlemsstat som har överlämnat ett utkast till teknisk föreskrift. Medlemsstaten skall så långt möjligt ta hänsyn till dessa då den tekniska föreskriften därefter utarbetas. 3. Medlemsstaterna skall utan dröjsmål till kommissionen överlämna den slutliga versionen av texten till en teknisk föreskrift. …”

55. I artikel 9 i direktiv 98/34 föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna får inte anta ett utkast till teknisk föreskrift före utgången av tre månader från den tidpunkt då kommissionen mottog informationen enligt artikel 8.1. 2. Frånp den tidpunkt då kommissionen mottog informationen enligt artikel 8.1 får medlemsstaterna inte anta … — något förslag till föreskrift som gäller tjänster innan fyra månader har gått, om inte annat föreskrivs i punkterna 4 och 5, om kommissionen eller någon annan medlemsstat inom tre månader från samma tidpunkt inkommer med ett detaljerat utlåtande enligt vilket den planerade åtgärden kan skapa hinder för tjänsternas fria rörlighet eller tjänsteaktörernas etableringsfrihet på den inre marknaden. … 4. Medlemsstaterna får inte anta ett utkast till teknisk föreskrift före utgången av tolv månader från den tidpunkt då kommissionen mottog informationen enligt artikel 8.1 om kommissionen inom tre månader från samma tidpunkt meddelar att den konstaterat att utkastet till teknisk föreskrift rör en fråga som redan täcks av ett utkast till ett direktiv, en förordning eller ett beslut som förelagts rådet i enlighet med artikel 189 i [EG-fördraget (nu artikel 249 EG)]. …”

2. Primärrätten och dess tolkning

56. Medlemsstaternas lagstiftning på området för hasard- och penningspel får inte påverka de åtaganden som medlemsstaterna gjort inom ramen för EG-fördraget, i synnerhet avseende de fria rörligheterna.

a) Fördraget

57. Enligt artikel 49 första stycket EG ska inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.

58. Enligt artiklarna 55 EG och 48 EG är artikel 49 EG tillämplig på tjänster som tillhandahålls av bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen.

b) Rättspraxis

59. Frågan avseende förenligheten av medlemsstaternas lagstiftning på området för hasard- och penningspel med de grundläggande fria rörligheterna behandlas i relativt stor utsträckning i rättspraxis. Huvuddragen i denna rättspraxis beskrivs nedan.

60. Hasard- och penningspel utgör en ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 2 EG. ( 24 ) De består nämligen av att tillhandahålla en bestämd tjänst, det vill säga möjlighet till vinst i pengar, mot ersättning.

61. De motsvarar även en tjänsteverksamhet som omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 43 EG och 49 EG, avseende etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Lagstiftning varigenom rätten att bedriva hasard- och penningspel i en medlemsstat förbjuds eller begränsas kan på så sätt utgöra en inskränkning i dessa fria rörligheter. ( 25 )

62. Domstolen har emellertid av följande skäl alltid ansett att dessa spel utgör ett särskilt slags ekonomisk verksamhet. Det finns moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter vad gäller dessa spel i samtliga medlemsstater som allmänt tenderar att begränsa och till och med förbjuda sådant spel och att förhindra att de blir en inkomstkälla för enskilda. Mot bakgrund av de betydande belopp som kan samlas in, innebär hasard- och penningspel vidare höga risker för brott och bedrägerier. Sådana spel utgör dessutom ett incitament till utgifter som kan få skadliga konsekvenser för enskilda och för samhället. Slutligen är det inte utan betydelse, trots att det inte i sig kan anses utgöra ett objektivt berättigande, att hasard- och penningspel på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter, såsom socialt arbete, välgörenhetsarbete, idrott eller kultur. ( 26 )

63. Lotterier som anordnas i stor skala, ( 27 ) penningautomater, ( 28 ) vadhållning avseende sportevenemang, ( 29 ) och kasinospel ( 30 ) har ansetts medföra stora risker för bedrägerier och andra brott med anledning av de betydande belopp som kan inkasseras, och en risk för konsumenterna, eftersom de utgör ett incitament till utgifter. ( 31 )

64. Medlemsstaterna har rätt att föreskriva inskränkningar i driften av spel med sådana egenskaper av skäl som hänför sig till konsumentskyddet (begränsa människors spelbegär och förhindra att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter) och bibehållandet av ordningen i samhället (undvika riskerna för brott och bedrägerier till följd av penningspel). Dessa skäl utgör tvingande hänsyn till allmänintresset som kan motivera inskränkningar i de fria rörligheterna. ( 32 )

65. Användningen av spelintäkter för att finansiera sociala aktiviteter utgör däremot inte i sig en berättigandegrund. Domstolen har baserat denna bedömning på principen att minskningen av skatteintäkter inte ingår bland de skäl som återfinns i artikel 46 EG och inte heller utgör ett tvingande hänsyn av allmänt intresse. ( 33 ) En sådan användning av spelintäkter kan endast utgöra en accessorisk positiv konsekvens av inskränkningen. ( 34 )

66. Det faller inom ramen för medlemsstaternas behörighet att fastställa vilken skyddsnivå som krävs vad gäller hasard- och penningspel för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället.

67. Enligt domstolen måste de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelare och, mer allmänt, med beaktande av varje medlemsstats sociala och kulturella särart, för att bevara ordningen i samhället, med avseende på såväl hur spelen anordnas och storleken på insatserna som användningen av de intäkter de genererar. ( 35 ) Medlemsstaterna är således fria att fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasard- och penningspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån. ( 36 )

68. En nationell åtgärd som inskränker en fri rörlighet kan endast vara berättigad om den tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, är ägnad att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. ( 37 )

69. Domstolen har inom ramen för sin kontroll av huruvida dessa villkor är uppfyllda vid ett flertal tillfällen angett att skälen till de inskränkningar som föreskrivs enligt lagstiftningen i fråga ska bedömas sammantagna. ( 38 )

70. Domstolen har ansett att följande inskränkningar kan vara motiverade.

71. En medlemsstat har rätt att helt förbjuda ett spel på sitt territorium. ( 39 ) Enligt domstolen är det de nationella myndigheternas sak att inom ramen för det mål som eftersträvas bedöma om det är nödvändigt att helt eller delvis förbjuda sådana aktiviteter eller att endast inskränka dem och att i det syftet föreskriva mer eller mindre strikta kontrollmetoder. ( 40 )

72. En medlemsstat får även bevilja ett enda organ eller ett begränsat antal ekonomiska aktörer ensamrätt att bedriva hasard- och penningspel. ( 41 )

73. Domstolen har funnit att den omständigheten att en medlemsstat tillåter att hasard- och penningspel bedrivs av ett enda organ med ensamrätt eller av ett visst antal ekonomiska aktörer inte är oförenlig med målsättningarna att förhindra att konsumenterna lockas till överdrivna utgifter och att upprätthålla allmän ordning. Enligt domstolen kan sådana mål också eftersträvas genom ett tillstånd för hasard- och penningspel vilket har begränsats till en ensamrätt, med fördelen att avkastningen används för allmännyttiga ändamål och att spelbegäret och spelverksamheten kanaliseras till en begränsad krets och att risken för att verksamheten används för bedrägerier och brott minskar. ( 42 )

74. Vidare påverkar inte den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annorlunda skyddssystem än det som har antagits i en annan medlemsstat i sig bedömningen av om bestämmelserna på området är nödvändiga och proportionerliga. Bestämmelserna ska endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de nationella myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa. ( 43 )

75. I domen i det ovannämnda målet Läärä m.fl. undersökte domstolen även frågan om huruvida det för att förverkliga målen med den finska lagen avseende penningautomater skulle vara att föredra att det, i stället för att bevilja den offentligrättsliga föreningen med tillstånd ensamrätt att hålla penningautomater till begagnande, antogs bestämmelser enligt vilka de berörda aktörerna har att följa vissa regler.

76. Domstolen fann att denna fråga faller inom medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning, dock med förbehåll för att det alternativ som väljs inte förefaller oproportionerligt med hänsyn till det eftersträvade målet. ( 44 ) Domstolen ansåg att detta villkor var uppfyllt, eftersom organet som hade ensamrätt att hålla penningautomater till begagnande var en offentligrättslig förening vars verksamhet utövades under statens överinseende och som till staten skulle betala den utdelbara nettoavkastningen av att hålla penningautomater till allmänhetens begagnande. ( 45 )

77. Domstolen preciserade att de belopp som staten på så sätt har uppburit för allmännyttiga ändamål förvisso skulle kunna erhållas på andra sätt, såsom genom att beskatta den verksamhet som skulle bedrivas av olika aktörer som tillåtits att utöva den på annat sätt än med ensamrätt. Den skyldighet som ålagts den offentligrättsliga föreningen med tillstånd att överföra avkastningen från sin verksamhet utgör dock, på grund av riskerna för brott och bedrägerier, ett avgjort effektivare sätt att säkerställa en strikt begränsning av vinstsyftet med sådan verksamhet. ( 46 )

78. I domarna i de ovannämnda målen Zenatti, Gambelli m.fl. och de förenade målen Placanica m.fl. har domstolen med anledning av en italiensk lagstiftning i vilken rätten att anordna vadhållningsverksamhet förbehölls ett begränsat antal organ som uppfyllde vissa krav, gjort ytterligare förtydliganden avseende de villkor som en nationell lagstiftning måste uppfylla för att vara motiverad.

79. I domen i det ovannämnda målet Zenatti fann domstolen att målet med den aktuella italienska lagstiftningen var att förhindra att spelen blir en inkomstkälla för enskilda, att undvika riskerna för brott och bedrägerier samt de skadliga konsekvenser för enskilda och för samhället som kan följa av att de utgör ett incitament till utgifter och slutligen att endast tillåta dem i den mån som de kan ha ett socialt vällovligt syfte genom att de möjliggör ett sportevenemang. ( 47 )

80. Domstolen fann att en sådan lagstiftning endast kan vara motiverad om den, för det första, faktiskt tjänar syftet att verkligen minska spelmöjligheterna och om finansieringen av sociala aktiviteter genom ett uttag på intäkterna från tillåtna spel endast utgör en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet med den restriktiva politik som förs. ( 48 ) Domstolen preciserade att det ankom på den hänskjutande domstolen att kontrollera om lagstiftningen, med hänsyn till dess konkreta tillämpning, verkligen tjänade sådana syften som gör att den ska anses befogad och huruvida de restriktioner som ålades genom lagstiftningen stod i proportion till dessa syften. ( 49 )

81. I det ovannämnda målet Gambelli m.fl. påpekade den hänskjutande domstolen att den italienska lagstiftningen om vadhållning hade ändrats under år 2000 och att det framgick av förarbetena till lagändringen att Republiken Italien bedrev en nationell politik som innebar en kraftig ökning av spel och vadhållning i syfte att erhålla intäkter till staten samtidigt som den beskyddade redan godkända koncessionshavare.

82. Domstolen fann att inskränkningar som grundas på hänsyn till skyddet av konsumenter och för att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter endast kan vara berättigade om de är ägnade att säkerställa förverkligandet av dessa målsättningar på så sätt att inskränkningarna ska bidra till att begränsa vadhållningsverksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt. ( 50 )

83. Domstolen preciserade att i den mån myndigheterna i en medlemsstat lockar och uppmuntrar konsumenter att delta i lotterier, hasardspel eller vadhållning i syfte att stärka statskassan, kan myndigheterna i denna medlemsstat inte åberopa att hänsyn till allmän ordning gör det nödvändigt att begränsa spelmöjligheterna, för att motivera de åtgärder som domstolen i det nationella målet har att ta ställning till. ( 51 )

84. Med hänsyn till målsättningen att undvika risken att de som innehar koncession till spel blir inblandade i bedrägeri eller annan kriminell verksamhet fann domstolen att den italienska lagstiftningen i fråga om anbudsförfaranden, i den mån kapitalassociationer som var börsnoterade i de andra medlemsstaterna uteslöts från möjligheten att erhålla koncessioner för att organisera sportvadhållning i Italien, framstod som oproportionerlig. Domstolen påpekade att det fanns andra medel för att kontrollera sådana bolags bokföring och verksamhet. ( 52 )

85. I domen i de ovannämnda förenade målen Placanica m.fl. hade domstolen återigen att bedöma den italienska lagen om vadhållning i samband med sportevenemang efter att det Corte suprema di cassazione (Italien) ansett att denna lagstiftning var förenlig med artiklarna 43 EG och 49 EG. Den nationella domstolen ansåg att det verkliga ändamålet med lagstiftningen inte var att skydda konsumenterna genom att begränsa deras spelbenägenhet, utan att styra hasardspelsverksamheten så att den sker i kretsar som är möjliga att kontrollera, för att förhindra att sådan verksamhet bedrivs i brottsligt syfte.

86. Domstolen påpekade att i den mån detta var det enda syftet med koncessionssystemet enligt den italienska lagstiftningen, kunde en ”kontrollerad expansiv politik” på området för hasardspel vara helt i överensstämmelse med målet att locka över spelare som ägnar sig åt förbjuden och dold spel- och vadhållningsverksamhet till tillåten och reglerad verksamhet. Enligt domstolen kan dessa mål endast uppnås om de lagliga aktörerna utgör ett trovärdigt, men samtidigt attraktivt, alternativ till förbjuden verksamhet. Detta kan i sig innebära tillhandahållande av ett omfattande spelsortiment, att göra reklam i viss omfattning och att använda ny distributionsteknik. ( 53 )

87. Mot bakgrund av de faktiska omständigheter som åberopats av den italienska regeringen, som visade på vikten av förbjuden spelverksamhet i Italien, ansåg domstolen att ett koncessionssystem kunde utgöra en effektiv mekanism som gör det möjligt att kontrollera de aktörer som är verksamma inom området för hasardspel för att förhindra att de använder sin verksamhet i bedrägliga eller brottsliga syften. ( 54 )

88. Domstolen vidhöll emellertid att lagstiftningen i fråga framstod som oproportionerlig i den mån kapitalassociationer som var börsnoterade i de andra medlemsstaterna uteslöts från möjligheten att erhålla koncessioner för att bedriva sportvadhållning i Italien. ( 55 )

B — Nationell rätt

1. Uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen

89. Enligt artikel 2 i lagdekret nr 282/2003 av den 8 november 2003, ( 56 ) har Santa Casa ensamrätt att bedriva statliga spel för allmännyttiga ändamål, det vill säga lotto- och tipstjänst, online. Dessa bestämmelser om ensamrätt omfattar hela landet och inkluderar luftburna radiofrekvenser, Internet och alla andra allmänna telekommunikationsnät.

90. Enligt artikel 11.1 a och b i lagdekret nr 282/2003 utgör det en förseelse att — på elektronisk väg göra reklam för, organisera eller bedriva statliga spel för allmännyttiga ändamål (bland annat lotto- och tipstjänst) i strid med bestämmelserna om ensamrätt, och — att offentliggöra pågående dragningar, oberoende av om de äger rum inom landet.

2. Kompletterande upplysningar från den portugisiska regeringen

91. I Portugal råder en allmän princip om förbud mot hasard- och penningspel. Staten har emellertid förbehållit sig möjligheten att tillåta, i enlighet med bestämmelser som den anser vara bäst lämpade, att ett eller flera spel bedrivs, direkt eller genom ett organ under dess kontroll, eller att genom offentlig upphandling upplåta driften till privata enheter med eller utan vinstsyfte.

a) Spelkategorier

92. I den portugisiska lagstiftningen görs åtskillnad mellan tre kategorier av hasard- och penningspel, nämligen kasinospel, lotterier, tombola och säljfrämjande tävlingar samt lottospel och vadhållning.

i) Kasinospel

93. Kasinospel inkluderar bordsspel såsom roulette och poker, samt andra typer av spel som bingo och penningautomater.

94. Driften av sådana spel regleras i lagdekret nr 422/89 av den 2 december 1989, ( 57 ) som domstolen undersökte i sin dom i det ovannämnda målet Anomar m.fl.

95. Staten äger i princip ensamrätt att bedriva kasinospel och denna rätt kan utnyttjas endast av företag som bildats i form av aktiebolag med vilka staten har slutit ett förvaltningsrättsligt koncessionsavtal. Dessa spel är endast tillåtna på kasinon som finns i de spelområden som föreskrivs och definieras enligt bestämmelser i lag.

96. För närvarande är nio kasinon av detta slag verksamma i Portugal och tillstånd har nyligen getts för ytterligare fyra kasinon.

ii) Lotterier, tombola och säljfrämjande tävlingar

97. Denna spelkategori inkluderar lotterier, tombola, lottdragning, säljfrämjande tävlingar, kunskapstävlingar och fritidstävlingar. För sådana spel krävs ett förhandstillstånd från regeringen som beviljas tillsammans med särskilda villkor i varje enskilt fall.

98. Denna spelkategori har i praktiken ingen kommersiell inverkan i Portugal.

iii) Lottospel och vadhållning

99. I denna spelkategori ingår alla spel där spelarna tippar utgången av en eller flera tävlingar eller nummerdragningar. Dessa spel kallas i Portugal för ”spel för allmännyttiga ändamål” eller ”statliga spel för allmännyttiga ändamål”.

100. Driften av lottospel och vadhållning regleras i lagdekret nr 84/85 av den 28 mars 1985. ( 58 )

101. Enligt artikel 1.1 i lagdekretet är rätten att befrämja lottospel och vadhållning förbehållen staten som har upplåtit ensamrätten att anordna och bedriva dessa spel inom hela landet till Santa Casa.

102. Enligt uppgifterna i ingressen till lagdekretet där denna ensamrätt föreskrivs har Republiken Portugal angett att det inte längre går att ignorera att dessa spel bedrivs illegalt och det missbruk denna verksamhet leder till. Republiken Portugal har därför velat upprätta en rättslig ram för dessa spel för att säkerställa att de går hederligt till och att förhindra överdrivet spelande. Republiken Portugal vill inte heller att intäkterna från denna verksamhet, som enligt denna medlemsstats kultur är moraliskt förkastlig, utgör en inkomstkälla för enskilda utan används för att finansiera sociala eller allmännyttiga ändamål.

103. Santa Casa anordnade ursprungligen tävlingarna ”Totobola” och ”Totoloto”. Begreppet Totobola omfattar alla spel där spelarna tippar på resultatet av ett eller flera sportevenemang. Begreppet Totoloto innefattar alla spel där deltagarna tippar på resultatet av en nummerdragning.

104. Spelsortimentet har därefter utökats successivt: år 1993 till ”Joker”, ( 59 ) år 1994 till ”Lotaria instantânia”, ett skrapspel allmänt kallat ”raspadinha” med omedelbart utfall, ( 60 ) år 1998 till ”Totogolo”, ( 61 ) och år 2004 till ”Euromilhões”, ( 62 ) det europeiska lottot.

105. År 2003 ändrades den rättsliga ramen för lottospel och vadhållning till följd av den tekniska utvecklingen som möjliggör att tillhandahålla spel i elektronisk form, bland annat via Internet. Dessa bestämmelser sätts ut i lagdekret nr 282/2003 och syftar i huvudsak till att ge Santa Casa tillstånd att tillhandahålla sina produkter i elektronisk form samt att utsträcka Santa Casas ensamrätt till att omfatta spel som tillhandahålls i elektronisk form, såsom via Internet.

106. I artikel 12.1 i lagdekret nr 282/2003 fastställs de högsta och lägsta bötesbeloppen för de administrativa förseelser som föreskrivs bland annat i artikel 11.1 a och b i lagdekretet. För juridiska personer anges att böterna inte ska vara lägre än 2000 euro och inte överstiga ett belopp motsvarande tre gånger totalsumman som ska anses ha dragits in som betalning för att anordna spelen, under förutsättning att det tredubbla beloppet är högre än 2000 euro utan att överstiga gränsvärdet på 44890 euro.

b) Regleringen avseende Santa Casa

107. Santa Casa är en social solidaritetsinstitution som upprättades den 15 augusti 1498. Santa Casas verksamhet har alltid varit ägnad till socialt hjälparbete till de minst gynnade i samhället.

108. Statliga spel för allmännyttiga ändamål är i Portugal sammanlänkade med Santa Casa. ”Lotaria Nacional” (nationallotteriet) som skapades genom en kunglig förordning den 18 november 1783 uppläts till denna institution och denna koncession har regelbundet förlängts. Santa Casa har getts ensamrätt att anordna andra slags lotto- och tipstjänstspel, såsom Totobola år 1961 och därefter Totoloto år 1985.

109. Santa Casas verksamhet regleras i lagdekret nr 322/91 av den 26 augusti 1991. ( 63 )

110. Enligt stadgarna är Santa Casa en ”allmännyttig juridisk administrativ person”, det vill säga en privat juridisk person som av myndigheterna har erkänts bedriva verksamhet av allmänt intresse utan vinstsyfte.

111. Santa Casas förvaltningsorgan utgörs av en direktör som utses genom beslut av premiärministern och av en styrelse vars medlemmar utses genom beslut av de regeringsmedlemmar som Santa Casa sorterar under.

112. Driften av hasardspel faller under Santa Casas avdelning för spelverksamhet som har sina egna förvaltnings- och kontrollorgan.

113. Spelverksamhetsavdelningens förvaltningsorgan består av Santa Casas direktör, som ovillkorligen är ordförande, och två verkställande direktörer som utses genom ett gemensamt beslut av ministern för arbete och solidaritet och hälsovårdsministern.

114. Varje hasardspel som anordnas av Santa Casa antas enskilt genom lagdekret. Anordnandet och driften av spelen, inklusive storleken på insatserna, vinstutdelningsplan, hur ofta dragning äger rum, den konkreta procentsatsen för varje vinst, hur insatserna samlas in, urvalsmetoden av godkända distributörer, samt sättet och fristerna för utbetalning av vinster, regleras av regeringen i förordning.

115. Jurymedlemmarna för tävlingar, dragningar och reklamationer utgörs i huvudsak av företrädare för offentliga myndigheter. Ordföranden i reklamationsjuryn, vars röst väger tyngre, är ämbetsman i domstolsväsendet.

116. Spelavdelningen har separata medel och egen bokföring. Dessa bifogas Santa Casas budget och bokföring och står som sådana under regeringens överinsyn.

117. Spelavdelningen har försetts med administrativa myndighetsbefogenheter för att inleda, organisera och handlägga överträdelseförfaranden avseende otillåten drift av hasardspel som Santa Casa har ensamrätten till.

118. I artikel 14 i lagdekret nr 282/2003 ges styrelsen för spelavdelningen de nödvändiga administrativa befogenheterna för att ålägga böter i likhet med dem som har påförts Liga och Bwin.

119. Alla beslut som spelavdelningen fattar i överträdelseärenden kan överklagas. Detta gäller även alla andra beslut med verkningar utanför spelavdelningen, som till exempel beslut avseende förvärv av varor och tjänster och beviljandet av tillstånd till tredje parter att anordna spel för allmännyttiga ändamål.

120. Santa Casa har getts särskilda uppdrag inom områdena för skyddet för familjelivet, mödra- och barnavård, vård av utsatta barn och minderåriga som saknar skydd, äldreomsorg, allvarligt bristfälliga sociala förhållanden, liksom primära och specialiserade hälso- och sjukvårdstjänster.

121. Enligt den lagstiftning som gällde vid tidpunkten då omständigheterna i målet vid den nationella domstolen inträffade, behåller Santa Casa endast 25 procent av intäkterna från de olika spelen. Återstoden fördelas mellan andra allmännyttiga institutioner, såsom föreningar för frivilliga brandmän, särskilda sociala solidaritetsinstitutioner, inrättningar för förebyggande åtgärder och rehabilitering av handikappade, liksom kulturfonder, eller så anslås de till andra sociala åtgärdsområden. 50 procent av intäkterna från Totobola går på detta sätt till att främja och utveckla fotbollen och 16 procent av intäkterna från Totoloto går till att finansiera sportevenemang.

III — Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

122. Liga är en privaträttslig juridisk person i form av en icke vinstdrivande förening, vari alla klubbar som deltar i fotbollsturneringar på professionell nivå i Portugal är medlemmar. Liga ansvarar för den affärsmässiga driften av de turneringar som föreningen arrangerar.

123. Bwin är ett företag som driver onlinespel med säte i Gibraltar. Företaget erbjuder hasardspel på sin webbplats som är avfattad på portugisiska. Bwin omfattas av den särskilda lagstiftning som gäller i Gibraltar avseende hasardspel och har erhållit samtliga tillstånd som krävs från Gibraltars regering. Bwin har inget driftställe i Portugal. Servrarna för onlineverksamheten finns i Gibraltar och Österrike. All vadslagning görs direkt av konsumenten via Bwins webbplats eller genom något annat direkt kommunikationsmedel.

124. Bwin erbjuder ett stort sortiment av hasardspel online inklusive sportvadhållning, lottospel samt kasinospel som roulette och poker. Sportvadhållningsverksamheten avser resultat både från fotbollsmatcher och andra sportevenemang som rugbymatcher, Formel 1 och amerikanska basketmatcher.

125. Den hänskjutande domstolen har angett att Liga och Bwin har klandrats för följande: — Att ha ingått ett sponsoravtal för fyra sportsäsonger från och med år 2005/2006, enligt vilket Bwin blir institutionell sponsor för division 1-fotboll i Portugal, tidigare kallad Super Liga och numera med namnet Liga betandwin.com. — Att Bwin, till följd av avtalet fått tillåtelse att använda logotypen betandwin.com på sportutrustning som spelarna i de klubbar som deltar i Super Liga-turneringen använder och att göra reklam för betandwin.com på dessa klubbars fotbollsarenor, samt att det på Ligas webbplats har gjorts hänvisningar och lagts en länk till Bwins webbplats. — Att på Bwins webbplats erbjuda vadhållning på sport online, där spelarna kan vinna pengar genom att tippa resultatet i fotbollsmatcher för varje spelomgång i Liga och i utländska fotbollsmatcher eller genom att delta i nummerlotterier.

126. Ledningen för Santa Casas spelavdelning ålade Liga och Bwin böter på 75000 euro respektive 74500 euro för att tillsammans på elektronisk väg ha gjort reklam för, organiserat och bedrivit statliga spel för allmännyttiga ändamål, nämligen tipstjänst, och för att ha gjort reklam för statliga spel för allmännyttiga ändamål som tillhandahålls på elektronisk väg, det vill säga tipstjänst, i strid med bestämmelserna om ensamrätt enligt den nationella lagstiftningen.

127. Liga och Bwin begärde att dessa beslut skulle ogiltigförklaras med åberopande bland annat av gemenskapens bestämmelser och rättspraxis.

128. Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugal) beslutade att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen: ”Utgör bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster, personer och kapital i artiklarna 49 EG, 43 EG respektive 56 EG hinder för de bestämmelser om ensamrätt som Santa Casa omfattas av genom att utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster när de tillämpas på [Bwin], det vill säga på en tjänsteleverantör etablerad i en annan medlemsstat där företaget lagligen tillhandahåller de aktuella tjänsterna utan att ha ett fast driftsställe i Portugal? Utgör således gemenskapsrätten och i synnerhet ovannämnda bestämmelser hinder för en nationell lagstiftning som den i målet vid den nationella domstolen omtvistade, enligt vilken ett organ ges ensamrätt att bedriva lotto- och tipstjänst, och enligt vilken ensamrätten ska gälla ’hela landet och inkluderar … Internet’?”

IV — Bedömning

A — Huruvida frågan kan tas upp till sakprövning

129. Den hänskjutande domstolen vill med sin tolkningsfråga få klarhet i huruvida den nationella lagstiftningen, enligt vilken ensamrätten för ett enda av staten kontrollerat organ utan vinstsyfte att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst inom hela landet utsträcks till att omfatta samtliga elektroniska kommunikationsmedel, bland annat Internet, är förenlig med gemenskapsrätten.

130. Den italienska, den nederländska och den norska regeringen liksom kommissionen har bestridit eller betvivlar att denna tolkningsfråga kan tas upp till sakprövning med anledning av att hänskjutandebeslutet inte innehåller tillräckliga uppgifter avseende innebörden av och målsättningen med den i målet vid den nationella domstolen tillämpliga portugisiska lagstiftningen.

131. Jag anser inte att frågan kan avvisas.

132. Det framgår klart av den beskrivning som den hänskjutande domstolen har gjort att Santa Casa genom den nationella lagstiftningen ges ensamrätt att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst på Internet och att det föreskrivs påföljder i lagstiftningen mot aktörer som åsidosätter denna ensamrätt. Presentationen av de faktiska omständigheterna visar också vad som står på spel i målet vid den nationella domstolen. Vidare framgår det av hänskjutandebeslutet att den nationella domstolen vill få klarhet i huruvida den nationella lagstiftningen är förenlig med gemenskapsrätten, såvitt den utgör hinder för en ekonomisk aktör som lagligen utövar sin verksamhet i en medlemsstat att tillhandahålla sina tjänster i Portugal.

133. Med beaktande av de kriterier som har fastslagits av domstolen i rättspraxis enligt vilka det ska bedömas huruvida en nationell lagstiftning på området för hasard- och penningspel är förenlig med gemenskapsrätten skulle det förvisso kunnat förväntas av den hänskjutande domstolen att den lämnade en mer fullständig beskrivning av den nationella rätten och genomförandet av denna vad gäller Santa Casas monopol liksom av skälen till att monopolet utsträckts till hasard- och penningspel på Internet. Vidare skulle det ha varit önskvärt att den hänskjutande domstolen förklarade varför EG-domstolens tidigare beslut inte besvarar dess frågor och möjliggör för den att avgöra tvisten i det nationella målet.

134. Att dessa upplysningar saknas i hänskjutandebeslutet är emellertid ingen grund för avvisa frågan.

135. Frågan avser nämligen tolkningen av gemenskapsrätten, eftersom det är fråga om att tolka de artiklar i fördraget som lägger grunden till de fria rörligheterna. Frågan är relevant för tvisten i målet vid den nationella domstolen. Om domstolen tolkar de relevanta fria rörligheterna så att de utgör hinder för att bevilja en sådan ensamrätt måste nämligen Ligas och Bwins talan bifallas.

136. Slutligen är de uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen tillräckliga för att domstolen ska kunna ge ett användbart svar, åtminstone på frågan huruvida det a priori eller ovillkorligen strider mot gemenskapsrätten att bevilja ensamrätt till ett enda organ att anordna och bedriva hasard- och penningspel på Internet.

137. Enligt fast rättspraxis ankommer det uteslutande på den nationella domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EG-domstolen. EG-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av gemenskapsrätten. ( 64 )

138. Domstolen har förvisso även konstaterat att det i undantagsfall ankommer på den att undersöka de omständigheter under vilka en nationell domstol anhängiggjort sin begäran om förhandsavgörande. Som det återkommande har påpekats i domar i mål om förhandsavgörande ”[innebär] den samarbetsanda som bör råda vid behandlingen av [en sådan] begäran om förhandsavgörande … nämligen att den nationella domstolen å sin sida skall ta hänsyn till den uppgift som EG-domstolen har anförtrotts, vilken är att bidra till rättskipningen i medlemsstaterna och inte att avfatta rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor”. ( 65 )

139. Domstolen har således funnit att den inte kan besvara en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den av den nationella domstolen begärda tolkningen av en gemenskapsrättslig regel eller bedömningen av giltigheten av en sådan regel inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för talan i målet vid den nationella domstolen, eller då domstolen inte har tillgång till de uppgifter om de faktiska eller rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. ( 66 )

140. Den tolkningsfråga som ställts i förevarande mål motsvarar inte någon av dessa situationer.

141. Det ska vidare påpekas att trots de begränsade upplysningar som den hänskjutande domstolen lämnat avseende innebörden av och målen med den nationella lagstiftningen har nio medlemsstater utöver Republiken Portugal – på samma sätt som denna, parterna i målet vid den nationella domstolen och kommissionen – kunnat inge skriftliga yttranden.

142. Liga och Bwin liksom intervenienterna, i synnerhet den portugisiska regeringen, har dessutom i detalj redogjort för innebörden av och målen med lagstiftningen i fråga och en lång diskussion fördes avseende dessa uppgifter vid den muntliga förhandlingen. Domstolen kan således vidga sin bedömning utöver principfrågan om huruvida en nationell lagstiftning enligt vilken ett enda organ ges ensamrätt att tillhandahålla tipstjänst på Internet är förenlig med gemenskapsrätten.

143. Den italienska regeringen har även bestridit att tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning på den grunden att den nationella domstolen har begärt att EG-domstolen ska uttala sig om huruvida de nationella bestämmelserna är förenliga med gemenskapsrätten.

144. Såsom denna regering har påpekat och i enlighet med fast rättspraxis avseende ansvarsfördelningen inom ramen för det system för rättsligt samarbete som fastställs i artikel 234 EG, är det riktigt att tolkningen av nationella bestämmelser faller under de nationella domstolarnas behörighet och inte EG-domstolens. I ett förfarande i enlighet med nämnda artikel ankommer det inte heller på EG-domstolen att uttala sig om nationella bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten. ( 67 )

145. Även om det antogs att tolkningsfrågan ska förstås så som den italienska regeringen har föreslagit innebär detta emellertid inte att den ska avvisas. När en uttrycklig fråga om huruvida nationell rätt är förenlig med gemenskapsrätten ställts till domstolen har domstolen omformulerat frågan utifrån sitt ansvarsområde och erinrat om att den är behörig att tillhandahålla alla sådana uppgifter om gemenskapsrättens tolkning som gör det möjligt för den nationella domstolen att pröva förenlighetsfrågan. ( 68 )

146. Jag föreslår följaktligen att domstolen ska fastställa att tolkningsfrågan kan upptas till sakprövning.

B — Prövning i sak

147. Enligt de uppgifter som lämnats av den nationella domstolen är det enligt bestämmelserna i artikel 11.1 a och b i lagdekret nr 282/2003 förbjudet dels att anordna och bedriva spel på Internet i strid med Santa Casas ensamrätt, dels att göra reklam för online-spel som anordnas i strid med denna ensamrätt.

148. Det framgår vidare av dessa uppgifter att Liga och Bwin har ålagts böter på 75000 euro respektive 74500 euro dels för att ha anordnat och bedrivit tipstjänst på Internet i strid med Santa Casas ensamrätt, dels för att ha gjort reklam för denna vadhållning.

149. Mot denna bakgrund anser jag att förenligheten av den aktuella nationella lagstiftningen med gemenskapsrätten ska bedömas mot bakgrund av två olika bestämmelser. För det första kan lagstiftningen omfattas av direktiv 98/34, såvitt Santa Casa därigenom ges ensamrätt att tillhandahålla lotto- och tipstjänst på Internet och alla andra tjänsteföretag som är etablerade i unionen hindras från att erbjuda sådana online-tjänster i Portugal. För det andra kan lagstiftningen omfattas av tillämpningsområdet för artikel 49 EG, då all reklam för lotto- och tipstjänst som anordnas i strid med Santa Casas ensamrätt är förbjuden.

1. Huruvida direktiv 98/34 är tillämpligt

150. Frågan är huruvida artikel 1 punkt 11 i direktiv 98/34 ska tolkas så att en nationell lagstiftning enligt vilken ensamrätten att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst inom hela landet utsträcks till att omfatta samtliga elektroniska kommunikationsmedel, i synnerhet Internet, utgör en teknisk föreskrift i den mening som avses i nämnda bestämmelse.

151. Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande hävdat att den aktuella lagstiftningen omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 98/34.

152. Bland intervenienterna, som ombads att uttala sig om denna fråga vid det muntliga förfarandet, råder delade meningar. Liga och Bwin delar kommissionens uppfattning.

153. Den portugisiska regeringen har påpekat att Liga och Bwin inte har åberopat direktiv 98/34 inom ramen för målet vid den nationella domstolen och att den hänskjutande domstolen inte ställt någon fråga avseende detta direktiv. Nämnda regering har erinrat om att det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra vilka gemenskapsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga i det mål som den har att avgöra. Den portugisiska regeringen har härav dragit slutsatsen att direktivet saknar relevans i förevarande mål.

154. I andra hand har den portugisiska regeringen gjort gällande att Republiken Portugal inte hade någon skyldighet enligt direktiv 98/34 att anmäla lagstiftningen i fråga till kommissionen. Regeringen har understrukit att hasard- och penningspel har undantagits från tillämpningsområdet för direktiv 2000/31 om elektronisk handel och direktiv 2006/123 om tjänster på den inre marknaden.

155. Den danska regeringen har, med stöd av den österrikiska regeringen, intagit samma ståndpunkt som den portugisiska regeringen. Den danska regeringen har vidare förklarat att den omtvistade lagstiftningen, enligt vilken det är förbjudet att bedriva en verksamhet i Portugal, kan jämföras med en nationell lagstiftning enligt vilken det krävs tillstånd för utövandet av viss yrkesverksamhet och att en sådan lagstiftning i enlighet med rättspraxis inte utgör en teknisk föreskrift. Den danska regeringen har hävdat att begreppet teknisk föreskrift i rättspraxis har tolkats så att det endast omfattar specifikationer som fastställer de egenskaper som en produkt måste uppfylla. ( 69 )

156. Den grekiska regeringen anser inte heller att en nationell lagstiftning varigenom det inrättas ett statligt monopol för hasard- och penningspel omfattas av direktiv 98/34.

157. Jag delar inte dessa regeringars uppfattning. Jag kommer inledningsvis att erinra om att det är möjligt för domstolen att tolka bestämmelserna i direktiv 98/34 även om den hänskjutande domstolen inte har ställt några frågor avseende det direktivet. Jag kommer därefter att förklara varför den omtvistade lagstiftningen enligt min mening omfattas av tillämpningsområdet för nämnda direktiv. Jag kommer även att förklara konsekvenserna av att en sådan lagstiftning inte har anmälts. Mot bakgrund av medlemsstaternas yttranden avseende huruvida direktiv 98/34 är relevant för avgörandet av det nationella målet, finner jag det lämpligt att slutligen påpeka att den hänskjutande domstolen är bunden av EG-domstolens avgörande inklusive, i förekommande fall, vad gäller tolkningen av detta direktiv.

a) Huruvida domstolen kan tolka direktiv 98/34 trots att den hänskjutande domstolen inte gjort någon hänvisning till detta direktiv

158. Domstolens möjlighet att tolka direktiv 98/34 trots att den hänskjutande domstolen inte har ställt några frågor avseende detta direktiv följer av fast rättspraxis. Om domstolen anser att en hänskjutande domstol inte har ställt någon fråga avseende de gemenskapsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga i det nationella målet, undersöker den ex officio räckvidden av dessa bestämmelser. Enligt en ofta återkommande formulering kan domstolen för att kunna ge ett användbart svar till en nationell domstol som har ställt en tolkningsfråga vara tvungen att beakta gemenskapsrättsliga regler som den nationella domstolen inte har nämnt i sin fråga. ( 70 )

159. När en hänskjutande domstol, såsom är fallet i förevarande mål, har ställt en fråga till domstolen avseende fördragets bestämmelser om de fria rörligheterna, kan domstolen följaktligen besvara denna genom att tolka ett direktiv varigenom omständigheterna i tvisten i målet vid den nationella domstolen särskilt regleras. ( 71 )

b) Den omtvistade lagstiftningen omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 98/34

160. Till skillnad från de medlemsstater som har tagit ställning till denna fråga anser jag liksom Liga, Bwin och kommissionen att den omtvistade lagstiftningen utgör en teknisk föreskrift i den mening som avses i direktiv 98/34, såvitt alla andra ekonomiska aktörer därigenom förbjuds att tillhandahålla lotto- och tipstjänst på Internet i Portugal.

161. Jag grundar min ståndpunkt på den definition som ges av begreppen tjänst och teknisk föreskrift i detta direktiv.

162. I enlighet med artikel 1 punkt 2 i direktiv 98/34 utgörs ”informationssamhällets tjänster” av alla tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Det framgår vidare av skäl 19 i direktiv 98/48 att tolkningen av denna definition ska göras i enlighet med domstolens tolkning i rättspraxis av begreppet tjänst som avses i artikel 50 EG.

163. Såsom framgår ovan följer det enligt denna rättspraxis att ett företag som är etablerat i en medlemsstat, utan att förflytta sig, erbjuder onlinespel via Internet till mottagare i en annan medlemsstat, ska anses tillhandahålla en tjänst i den mening som avses i artikel 50 EG. ( 72 )

164. Det föreskrivs vidare uttryckligen i artikel 1 punkt 11 i direktiv 98/34 att begreppet teknisk föreskrift omfattar bestämmelser som förbjuder tillhandahållande eller utnyttjande av en tjänst. Sedan tillämpningsområdet för direktiv 98/34 utvidgades till att omfatta informationssamhällets tjänster avser detta begrepp således, tvärtemot flera medlemsstaters uppfattning, inte längre enbart specifikationer enligt vilka de egenskaper som krävs av en produkt fastställs, vilket var fallet enligt rådets direktiv 83/189/EEG ( 73 ) och som var den tolkning som gjordes i domarna i de ovannämnda målen CIA Security International, ( 74 ) van der Burg ( 75 ) och Canal Satélite Digital, ( 76 ) som medlemsstaterna hänvisat till.

165. Den omtvistade lagstiftningen varigenom Santa Casa getts ensamrätt att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst på Internet inom hela Portugal och i vilken det föreskrivs sanktioner mot varje ekonomisk aktör som åsidosätter denna ensamrätt, medför faktiskt ett förbud för ett företag som anordnar spel på Internet att tillhandahålla sina tjänster.

166. Mot bakgrund av dessa definitioner utgör den aktuella lagstiftningen faktiskt en teknisk föreskrift i den mening som avses i artikel 1 punkt 11 i direktiv 98/34.

167. Denna bedömning förefaller vidare överensstämma med skälen till att tillämpningsområdet för direktivet har utvidgats till att omfatta informationssamhällets tjänster.

168. Det följer nämligen av skälen till direktiv 98/48 att gemenskapslagstiftaren har velat att denna typ av specifika tjänster ska omfattas av det system för insyn och kontroll som ursprungligen endast gällde varor i syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster som nationella bestämmelser kan medföra.

169. Att systemet med obligatorisk anmälan enligt direktiv 98/34 är tillämpligt på sådana bestämmelser innebär inte att sistnämnda är oförenliga med gemenskapsrätten.

170. Som angetts ovan är syftet med direktiv 98/34 endast att inrätta ett förebyggande kontrollsystem. Genom att kräva att medlemsstaterna ska anmäla alla förslag till tekniska föreskrifter till kommissionen manar gemenskapslagstiftaren för det första medlemsstaterna till att själva göra en mer ingående förhandskontroll av att dessa bestämmelser är förenliga med gemenskapsrätten. Direktiv 98/34 medför således att det blir uppenbart att, om den planerade lagstiftningen innebär hinder för den fria rörligheten av varor eller friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster, måste medlemsstaten kunna motivera denna i enlighet med de villkor som framgår av rättspraxis.

171. Anmälningssystemet enligt direktiv 98/34 möjliggör vidare för kommissionen och övriga medlemsstater att ta del av lagstiftningsförslaget och att undersöka om det skapar några hinder. Om så är fallet kan övriga medlemsstater föreslå att den medlemsstat som utformat förslaget ska göra ändringar till detta. Kommissionen kan å sin sida föreslå eller anta gemensamma åtgärder för att reglera det område som den planerade åtgärden avser.

172. Ett sådant system sammanjämkar således medlemsstaternas suveräna rätt att anta tekniska föreskrifter på områden som inte harmoniserats med skyldigheten som de åtagit sig gentemot varandra enligt fördraget att sinsemellan inrätta en gemensam marknad, det vill säga ett område inom vilket det råder fri rörlighet bland annat för varor och tjänster.

173. Direktiv 98/34 är följaktligen endast effektivt om alla tekniska föreskrifter anmäls, ( 77 ) inklusive de som avser hasard- och penningspel, eftersom sistnämnda utgör en ekonomisk verksamhet som omfattas av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.

174. Det ska vidare påpekas att när gemenskapslagstiftaren önskat att undanta hasard- och penningspel från en rättsakt rörande tjänster, såsom i direktiv 2000/31 om elektronisk handel och i direktiv 2006/123 om tjänster på den inre marknaden, har den föreskrivit detta undantag uttryckligen. Direktiv 98/34 innehåller inte någon bestämmelse enligt vilken tekniska föreskrifter avseende hasard- och penningspel undantas från direktivets tillämpningsområde.

175. Slutligen förefaller denna bedömning vara förenlig med domstolens ståndpunkt i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland. Det målet avsåg en grekisk lagstiftning i vilken det föreskrevs ett förbud mot att anordna spel på datorer som är uppställda hos företag som tillhandahåller Internettjänster. Domstolen ansåg att sådana bestämmelser ska anses utgöra tekniska föreskrifter i den mening som avses i artikel 1 punkt 11 i direktiv 98/34. ( 78 )

176. Genom denna dom fastslog domstolen således att en medlemsstats lagstiftning, såsom lagstiftningen i målet vid den nationella domstolen, varigenom användningen av Internetspel förbjuds avser tillträdet till eller utövandet av informationssamhällets tjänster och följaktligen omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 98/34.

177. Jag föreslår därför att domstolen slår fast att artikel 1 punkt 11 i direktiv 98/34 ska tolkas så att en medlemsstats lagstiftning enligt vilken ensamrätten att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst inom hela medlemsstatens territorium utsträcks till att omfatta samtliga elektroniska kommunikationsmedel, bland annat Internet, utgör en teknisk föreskrift i den mening som avses i nämnda bestämmelse. ( 79 )

c) Konsekvenserna av att den omtvistade lagstiftningen inte har anmälts

178. Medlemsstaterna är i enlighet med artikel 8.1 i direktiv 98/34 skyldiga att anmäla alla förslag till tekniska föreskrifter till kommissionen. ( 80 ) Enligt artikel 9 i direktivet får medlemsstaterna inte anta ett förslag till teknisk föreskrift före utgången av den period som fastställs där.

179. I enlighet med dessa bestämmelser skulle förslaget till lagdekret nr 282/2003, varigenom Santa Casas ensamrätt utsträcks till att omfatta spel som tillhandahålls i elektronisk form, bland annat via Internet, och vari sanktioner i form av administrativa straffavgifter föreskrivs mot ekonomiska aktörer som åsidosätter denna ensamrätt, ha anmälts till kommissionen.

180. Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande angett att utkastet till lagdekretet inte har anmälts till den. Den portugisiska regeringen har bekräftat att den inte gjort någon sådan anmälan.

181. I domen i det ovannämnda målet CIA Security International preciserade domstolen följderna av att en sådan anmälan inte görs. Domstolen ansåg att skyldigheten att anmäla och att skjuta upp antagandet som föreskrivs enligt artiklarna 8 och 9 i direktiv 83/189 är ovillkorlig och tillräckligt precis för att kunna åberopas av enskilda vid en nationell domstol. ( 81 ) En teknisk föreskrift som inte har anmälts kan således inte åberopas gentemot enskilda och det ankommer på de nationella domstolarna att inte tillämpa en sådan. ( 82 )

182. Denna rättspraxis är tillämplig på artiklarna 8 och 9 i direktiv 98/34, eftersom ordalydelsen i dessa bestämmelser är jämförbar med den i direktiv 83/189.

183. Eftersom direktiv 98/34 bland annat syftar till att säkerställa friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster har en ekonomisk aktör såsom Bwin, som är etablerad i Gibraltar, rätt att åberopa dessa precisa och ovillkorliga bestämmelser.

184. Gibraltar är nämligen ett europeiskt territorium vars utrikesangelägenheter omhändertas av Förenade kungariket. Fördragets bestämmelser är således tillämpliga på Gibraltar i enlighet med artikel 299.4 EG med förbehåll för de avvikelser som föreskrivs i akten om anslutningsvillkoren och anpassningarna av fördragen som ingår i handlingarna om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands anslutning till Europeiska gemenskaperna. ( 83 )

185. Av denna rättsakt har slutsatsen dragits i rättspraxis att bestämmelserna i fördraget avseende den fria rörligheten för varor samt bestämmelserna i sekundärrätten som har till syfte att säkerställa en tillnärmning av medlemsstaternas lagar för att främja inrättandet av denna fria rörlighet inte ska tillämpas på Gibraltar. ( 84 )

186. Dessa avvikelser ska emellertid enligt min mening anses utgöra ett undantag från principen i artikel 299.4 EG att bestämmelserna i fördraget ska tillämpas på ett europeiskt territorium såsom Gibraltar. Bestämmelserna i fördraget avseende friheten att tillhandahålla tjänster samt bestämmelserna i sekundärrätten som antagits för att säkerställa inrättandet av denna frihet är således tillämpliga på Gibraltar. Detta framgår av de domar som avkunnats i de förfaranden om fördragsbrott som kommissionen inlett mot Förenade kungariket för att inte ha införlivat sådana direktiv på detta territorium. ( 85 )

187. Jag har av detta dragit slutsatsen att en ekonomisk aktör såsom Bwin, som är etablerad i Gibraltar, har rätt att åberopa bestämmelserna i artiklarna 8 och 9 i direktiv 98/34 såvitt de gäller tekniska föreskrifter avseende informationssamhällets tjänster.

188. Denna bedömning påverkas inte enligt min mening av att bestämmelserna ingår i en rättsakt som även avser den fria rörligheten för varor. En teknisk föreskrift kan klart avse den fria rörligheten för varor eller friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster i enlighet med domstolens avgränsning av respektive tillämpningsområde för dessa friheter.

189. I enlighet med domstolens ståndpunkt i domen i det ovannämnda målet CIA Security International, kan den aktuella nationella lagstiftningen, såvitt Santa Casa ges ensamrätt att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst på Internet och såvitt sanktioner i form av administrativa straffavgifter föreskrivs mot dem som tillhandahåller personer som är bosatta i Portugal spel på Internet i strid med denna ensamrätt, således inte åberopas mot Bwin om den inte regelrätt har anmälts till kommissionen och det ankommer på den nationella domstolen att inte tillämpa denna.

190. Denna slutsats ska även tillämpas vad gäller Liga som har dömts för att tillsammans med Bwin ha anordnat och bedrivit tipstjänst på elektronisk väg.

191. Det ankommer på den nationella domstolen, som är ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna i målet som är anhängigt vid denna, att kontrollera huruvida förslaget till lagdekret nr 282/2003, som i huvudsak syftar till att utsträcka Santa Casas ensamrätt till spel som erbjuds i elektronisk form, bland annat via Internet, och att sanktionera överträdelser av denna ensamrätt med böter, har anmälts till kommissionen i enlighet med artikel 8 i direktiv 98/34.

192. Det ankommer även på den nationella domstolen att säkerställa att konsekvenserna av detta dras fullt ut vad gäller de böter som har ålagts Liga och Bwin, såvitt böterna har anknytning till att tipstjänst har anordnats och bedrivits på Internet i strid med Santa Casas ensamrätt.

d) Rättsverkningarna av domstolens dom för den hänskjutande domstolen

193. De svar som flera av medlemsstaterna gett vid förhandlingen på frågan om huruvida direktiv 98/34 är relevant för att avgöra målet vid den nationella domstolen kan sammanfattas så att de anser att förhandsavgörandet som kommer att avkunnas inte binder den hänskjutande domstolen såvitt det avser tolkningen av detta direktiv.

194. Jag är av motsatt uppfattning. Förhandsavgöranden är enligt min mening bindande för den hänskjutande domstolen även när EG-domstolen uttalar sig om en gemenskapsrättslig bestämmelse som den hänskjutande domstolen inte har nämnt i sin fråga.

195. Min bedömning grundas dels på förhållandet mellan gemenskapsrätten och nationell rätt, dels på syftet med förfarandet med förhandsavgöranden.

196. Vad gäller den första punkten har medlemsstaterna, såsom domstolen fastställde i domarna i målen van Gend & Loos ( 86 ) och Costa ( 87 ), genom att de har undertecknat och ratificerat Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen, godkänt att detta fördrag samt rättsakter som antagits med stöd av detta ingår i deras nationella rätt, har företräde framför varje nationell bestämmelse som strider häremot, vilka de än må vara, och syftar till att medföra direkta rättigheter för enskilda.

197. Medlemsstaterna har även förbundit sig att vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att gemenskapsrätten tillämpas effektivt och denna skyldighet omfattar deras rättsliga myndigheter. De nationella domstolarna är således skyldiga att säkerställa skyddet av de rättigheter som uppkommit genom bestämmelserna i gemenskapens rättsordning.

198. En nationell domstol är bland annat skyldig att i kraft av sin egen behörighet underlåta att tillämpa varje bestämmelse i nationell lagstiftning som strider mot en gemenskapsrättslig bestämmelse som är direkt tillämplig, utan att domstolen behöver begära eller avvakta att den nationella bestämmelsen först upphävs i den nationella rättsordningen. ( 88 ) När det inte är fråga om en direkt tillämplig gemenskapsrättslig bestämmelse är en nationell domstol skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten så att det resultat som avses i bestämmelsen uppnås, i enlighet med kravet på en konform tolkning av nationell rätt. ( 89 )

199. De nationella domstolarna har således till uppgift att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapsrätten.

200. De ska förvisso fullfölja dessa skyldigheter i enlighet med nationella förfaranderegler, enligt principen om processuell autonomi, inom ramen för likvärdighets- och effektivitetsprincipen. Enligt sistnämnda principer får de nationella förfarandereglerna varken vara mindre förmånliga än dem som är tillämpliga för att tillvarata rättigheter som grundas på nationell rätt eller göra det i praktiken omöjligt eller onödigt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapsrätten. ( 90 )

201. När parterna inom ramen för en tvist vid nationell domstol inte har åberopat de tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna kan det hända att dessa bestämmelser inte tillämpas i enlighet med domstolens nuvarande rättspraxis avseende räckvidden av likvärdighets- och effektivitetsprincipen.

202. Enligt denna rättspraxis är en nationell domstol nämligen skyldig att ex officio beakta gemenskapsrättsliga bestämmelser då den domstolen enligt nationell rätt ska eller får göra det i förhållande till en nationell bestämmelse av tvingande beskaffenhet. ( 91 ) Däremot är en nationell domstol inte skyldig att göra detta när en sådan skyldighet eller möjlighet inte föreskrivs enligt nationell rätt och parterna har haft en verklig möjlighet att själva åberopa sådana grunder under förfarandet. ( 92 ) En nationell domstol är inte heller skyldig att ex officio pröva en grund avseende åsidosättande av gemenskapsrättsliga bestämmelser då prövningen av denna grund skulle tvinga den nationella domstolen att gå utöver ramen för rättegången såsom parterna har bestämt denna ram. ( 93 )

203. Denna begränsning av tillämpningen av gemenskapsrätten är emellertid inte tillämplig när domstolen i förfaranden om förhandsavgöranden ex officio undersöker en bestämmelse som är tillämplig på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.

204. Förfarandet med förhandsavgörande syftar till att säkerställa att de nationella domstolarna tolkar gemenskapsrätten på ett enhetligt sätt. ( 94 ) En enhetlig tolkning kan endast säkerställas om EG-domstolens domar är bindande för de nationella domstolarna. Såsom domstolen fastställde i domen i målet Benedetti, ( 95 ) är en dom som meddelats i ett förhandsavgörande bindande för den nationella domstolen såvitt avser tolkningen av de gemenskapsrättliga bestämmelserna i fråga.

205. Den bindande karaktären av EG-domstolens domar följer också av de nationella domstolarnas skyldighet att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapsrätten.

206. Denna bedömning bekräftas i artikel 234 tredje stycket EG, enligt vilken det föreligger en skyldighet för domstolar mot vars avgöranden det inte finns några nationella rättsmedel att hänskjuta en fråga avseende tolkningen av gemenskapsrätten. Det är nämligen för att förhindra att gemenskapsrätten åsidosätts som en sådan domstol, som på grund av sin art utgör sista instans vid vilken enskilda kan göra gällande rättigheter som de åtnjuter enligt gemenskapsrätten, är skyldig att föra frågan vidare till EG-domstolen. ( 96 )

207. Denna bedömning finner stöd i rättspraxis där det ansetts att en uppenbar överträdelse av gemenskapsrätten av en domstol som dömer i sista instans kan medföra skadeståndsansvar för medlemsstaterna, ( 97 ) och vidare att en talan om fördragsbrott kan föras mot en medlemsstat på grund av en nationell tolkning i rättspraxis som är oförenlig med gemenskapsrätten, om denna rättspraxis bekräftas eller helt enkelt inte dementeras av högsta domstol. ( 98 )

208. Förfarandet med förhandsavgörande syftar således i sig till att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapsrätten. Tvärtemot vad den portugisiska regeringen har hävdat är domstolen således inte bunden av de nationella domstolarnas bedömning när det gäller vilka gemenskapsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Domstolens uppgift är nämligen att ge en nationell domstol ett svar som är användbart för att avgöra tvisten som har anhängiggjorts vid den, det vill säga som möjliggör för den nationella domstolen att fullgöra sin uppgift att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapsrätten.

209. Dessutom skulle domstolens ex officio-prövning av en gemenskapsrättslig bestämmelse som en hänskjutande domstol inte hänvisat till berövas en stor del av sin nytta om förhandsavgörandet inte skulle vara bindande för den hänskjutande domstolen vad gäller denna bestämmelse.

210. Den omständigheten att parterna i målet vid den nationella domstolen inte har åberopat den gemenskapsrättsliga bestämmelse som domstolen prövar ex officio hindrar inte att förhandsavgörandet är bindande, såvitt dessa parter har haft möjlighet att yttra sig avseende denna bestämmelse inom ramen för målet om förhandsavgörande. Det ska erinras om att domstolen i förevarande mål före förhandlingen, anmodade parterna att under förhandlingen yttra sig över huruvida direktiv 98/34 var relevant för utgången i målet vid den nationella domstolen.

211. Förhandsavgöranden är följaktligen enligt min mening bindande när domstolen tolkar en gemenskapsrättslig bestämmelse som den hänskjutande domstolen inte har nämnt i sin fråga.

212. Mot bakgrund av dessa överväganden föreslår jag att domstolen ska komplettera sitt svar till den hänskjutande domstolen genom att slå fast att en hänskjutande domstol är bunden av ett förhandsavgörande även såvitt detta avser en gemenskapsrättslig bestämmelse som den hänskjutande domstolen inte har nämnt i sin fråga.

2. Huruvida den aktuella nationella lagstiftningen är förenlig med de fria rörligheterna

213. Även om domstolen delar min bedömning avseende relevansen av direktiv 98/34 i förevarande mål och konsekvenserna av att en anmälan inte gjorts, förefaller en bedömning av huruvida den aktuella nationella lagstiftningen, såvitt det däri föreskrivs ett förbud mot reklam för onlinespel som anordnas och bedrivs i strid mot Santa Casas ensamrätt, är förenlig med de fria rörligheterna inte helt sakna intresse för utgången i målet vid den nationella domstolen.

214. Det ankommer nämligen på den nationella domstolen att avgöra huruvida den omständigheten att lagdekret nr 282/2003, såvitt det ger Santa Casa ensamrätt att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst på Internet, inte kan åberopas mot Liga och Bwin innebär att hela det bötesbelopp som ålagts var och en av dessa ska upphävas eller om bötesbeloppen kan fördelas med avseende på huruvida de avser anordnandet av onlinespel eller reklam för dessa spel.

215. Det ska således utredas huruvida en nationell lagstiftning, vilken förbjuder reklam för onlinespel som anordnas och bedrivs i strid med den ensamrätt som beviljats ett enda organ utan vinstsyfte som kontrolleras av staten, strider mot friheten att tillhandahålla tjänster.

216. För att besvara denna fråga förefaller det lämpligt att undersöka den tolkningsfråga som ställts av den hänskjutande domstolen avseende huruvida den nationella lagstiftningen, varigenom Santa Casa ges ensamrätt att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst på Internet i Portugal, är förenlig med de fria rörligheterna. Om denna ensamrätt är förenlig med gemenskapsrätten är frågan om huruvida förbudet att göra reklam för lotto- och tipstjänst som anordnas och bedrivs i strid med nämnda ensamrätt är förenlig med gemenskapsrätten inte längre aktuell.

217. Den hänskjutande domstolen önskar med sin tolkningsfråga få klarhet i huruvida den nationella lagstiftningen, i enlighet med vilken ensamrätten för Santa Casa att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst inom hela landet utsträcks till att omfatta samtliga elektroniska kommunikationsmedel, bland annat Internet, strider mot gemenskapsrätten och i synnerhet friheten att tillhandahålla tjänster, etableringsfriheten och fri rörlighet för kapital och betalningar enligt bestämmelserna i artiklarna 49 EG, 43 EG och 56 EG.

218. I detta skede av bedömningen skulle jag kunna undersöka huruvida dessa fria rörligheter är tillämpliga på målet vid den nationella domstolen med hänsyn till att Santa Casa getts monopol på att bedriva lotto- och tipstjänst på Internet i syfte att skydda konsumenter och ordningen i samhället mot de negativa effekterna av sådana spel. Ett statligt monopol som grundas på sådana intressen kan anses avse ett mål av allmänintresse. ( 99 )

219. Frågan kunde således ha aktualiserats om huruvida Santa Casa kan åberopa bestämmelserna i artikel 86.2 EG enligt vilka företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska vara underkastade reglerna i fördraget, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs.

220. Varken den hänskjutande domstolen, den portugisiska regeringen eller Santa Casa har emellertid hänvisat till dessa bestämmelser. Om så antogs vara fallet tror jag inte att bedömningen av förevarande mål med utgångspunkt i artikel 86.2 EG skulle medföra någon annan utgång än mitt förslag till svar på den hänskjutande domstolens fråga.

221. Enligt rättspraxis avseende räckvidden av artikel 86.2 EG är undantaget från bestämmelserna i fördraget som är avsedda att skapa en gemensam marknad, enligt denna bestämmelse bara tillämpligt om det kan anses nödvändigt för att monopolföretaget ska kunna fullgöra de uppgifter som det tilldelats. För att detta undantag ska vara tillämpligt krävs med andra ord att det visas att tillämpningen av nämnda bestämmelser skulle göra det omöjligt att fullgöra dessa uppgifter. ( 100 )

222. Jag anser att en bedömning av detta villkor skulle innebära en undersökning av huruvida den omtvistade lagstiftningen är ägnad att uppnå eftersträvade mål och är proportionerlig motsvarande den undersökning som jag ska göra inom ramen för prövningen av huruvida lagstiftningen är förenlig mot bakgrund av de relevanta bestämmelserna om fri rörlighet.

223. Jag kommer att göra gällande att lagstiftningen med hänsyn till omständigheterna i målet vid den nationella domstolen ska undersökas mot bakgrund av artikel 49 EG, eftersom den medför en inskränkning i den mening som avses i denna bestämmelse. Jag ska slutligen undersöka huruvida en sådan lagstiftning kan anses motiverad.

a) Tillämplig fri rörlighet

224. I likhet med Liga och Bwin, den nederländska, den österrikiska och den portugisiska regeringen liksom kommissionen, anser jag att frågan om huruvida de aktuella bestämmelserna är förenliga med gemenskapsrätten ska prövas mot bakgrund av artiklarna i fördraget om friheten att tillhandahålla tjänster, och endast med beaktande av dessa bestämmelser.

225. Det framgår nämligen av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat att Bwin är etablerat i Gibraltar och utövar sin verksamhet i Portugal via Internet. Såsom angetts ovan har det fastslagits att ett tjänsteföretag som är etablerat i en medlemsstat och som utan att förflytta sig erbjuder onlinespel via Internet till mottagare i en annan medlemsstat tillhandahåller tjänster i den mening som avses i artikel 50 EG. ( 101 )

226. Den ifrågavarande lagstiftningen kan visserligen i den mån Santa Casa därigenom ges ensamrätt att utöva sådan verksamhet även anses utgöra ett hinder för etableringsfriheten. Denna fria rörlighet är emellertid irrelevant för utgången i målet vid den nationella domstolen, eftersom Bwin inte har försökt etablera sig i Portugal. Den av den belgiska regeringen åberopade omständigheten att Liga de facto fungerar som mellanhand för Bwin kan inte föranleda någon annan bedömning.

227. Det ska erinras om att etableringsfriheten inbegriper en rätt för ett bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen, att utöva verksamhet i den berörda medlemsstaten genom ett dotterbolag, en filial eller en agentur, ( 102 ) det vill säga en sekundär etablering under dess kontroll. Det avtal som ingåtts mellan klagandena i målet vid den nationella domstolen har varken till syfte eller verkan att ställa Liga under Bwins kontroll eller att göra Liga till en sekundär etablering av Bwin.

228. Vad slutligen gäller den fria rörligheten för kapital och betalningar kan de omtvistade bestämmelserna onekligen försvåra betalningar mellan Bwin och personer som är bosatta i Portugal. Denna begränsning är emellertid enbart en konsekvens av förbudet för Bwin att tillhandahålla sina onlinespeltjänster till personer som är bosatta i Portugal.

229. Såsom kommissionen med rätta har påpekat är det inte nödvändigt att pröva huruvida den nationella lagstiftningen är förenlig med artikel 56 EG när lagstiftningens begränsande inverkan på den fria rörligheten för betalningar endast är en oundviklig konsekvens av inskränkningen av friheten att tillhandahålla tjänster. ( 103 )

230. Jag föreslår följaktligen att tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen ska förstås såsom följer. Ska artikel 49 EG tolkas så att den utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken ensamrätten för ett enda av staten kontrollerat organ utan vinstsyfte att anordna och bedriva lotto- och tipstjänst inom hela landet utsträcks till att omfatta samtliga elektroniska kommunikationsmedel, bland annat Internet?

b) Huruvida det föreligger en inskränkning

231. Det förefaller uppenbart och har inte bestridits av den portugisiska regeringen att den aktuella lagstiftningen utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.

232. Lagstiftningen innebär nämligen ett förbud för ett tjänsteföretag som tillhandahåller onlinespel och som är etablerat i en annan medlemsstat än Republiken Portugal att erbjuda lotto- och tipstjänst på Internet till konsumenter som är bosatta i sistnämnda stat. Såsom angetts föreskrivs det i artikel 49 EG att sådana åtgärder ska avskaffas som innebär att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds. Denna artikel omfattar dessutom såväl tjänsteleverantörer som tjänstemottagare. ( 104 )

233. Slutligen har domstolen redan fastställt att en medlemsstats lagstiftning vari det föreskrivs förbud för ett vadhållningsföretag som är etablerat i en annan medlemsstat att erbjuda sina tjänster via Internet till mottagare i förstnämnda medlemsstat utgör en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 EG. ( 105 )

c) Huruvida inskränkningen är motiverad

234. En inskränkning liknande den som föreskrivs genom den aktuella lagstiftningen är förenlig med gemenskapsrätten om den är motiverad av ett tvingande hänsyn till allmänintresset, är ägnad att säkerställa förverkligandet av de mål som eftersträvas och inte går utöver vad som krävs för att uppnå dessa mål. Lagstiftningen måste under alla omständigheter tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.

235. I enlighet med en princip som är gemensam för all icke-harmoniserad ekonomisk verksamhet, ankommer det på medlemsstaten som infört den aktuella inskränkningen att visa att denna är nödvändig för att uppnå det eftersträvade målet och att målet inte kan uppnås genom mindre inskränkande åtgärder. ( 106 )

i) Parternas argument

236. Liga och Bwin har anfört att Santa Casas ensamrätt att erbjuda lotto- och tipstjänst på Internet till konsumenter som är bosatta i Portugal medför en total avskärmning av marknaden för onlinespel i Portugal. Detta utgör den allvarligaste typen av inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Liga och Bwin har hävdat att denna inskränkning inte är motiverad.

237. Liga och Bwin anser att Republiken Portugal skulle ha visat att det problem som den inskränkande åtgärden åsyftar faktiskt utgör ett allvarligt problem i Portugal, att åtgärden är ägnad att undanröja detta problem, och slutligen att problemet inte kan lösas genom åtgärder med mindre inskränkande verkan.

238. Liga och Bwin har angett att Santa Casas ensamrätt inte är ägnad att uppnå eftersträvade mål, eftersom Republiken Portugal inte, såsom föreskrivs i rättspraxis, för någon sammanhängande och systematisk politik för att begränsa spelverksamheten. Republiken Portugal har som enda verkligt syfte att öka intäkterna från hasard- och penningspel. Liga och Bwin har anfört att de spel som Santa Casa erbjuder har utvecklats betydligt under senare år stöttade med aggressiv reklam. De har även påpekat att Republiken Portugal för en aktiv politik för att öka kasinospelandet.

239. Liga och Bwin har slutligen hävdat att målsättningarna med den aktuella portugisiska lagstiftningen kan uppnås på samma sätt, om inte bättre, genom mindre inskränkande åtgärder såsom genom att öppna upp marknaden för ett begränsat antal privata aktörer vilka åläggs precisa skyldigheter. De har härvid påpekat att lagstiftningen i Gibraltar, som Bwin omfattas av, är en av de strängaste i Europa. Bwin är dessutom pionjär när det gäller att utforma regler för att säkerställa ansvarsfullt spel i syfte att skydda konsumenterna samt att upprätta interna förfaranden för att bekämpa penningtvätt.

240. Den portugisiska regeringen har anfört att den ensamrätt som Santa Casa haft sedan 1700-talet och fram till nu utgör ett lagenligt utövande av regeringens utrymme för skönsmässig bedömning. Den ensamrätt som Santa Casa beviljats motsvarar en önskan att avgränsa lotto- och tipstjänstspelandet i syfte att begränsa de sociala risker som är förknippade med dessa slag av spel och att använda intäkterna från dessa till allmännyttiga ändamål. En utvidgning av monopolet till att omfatta sådana spel på Internet utgör en nödvändig och rimlig åtgärd för att på ett säkert och kontrollerat sätt tillhandahålla dessa spel online.

241. Den portugisiska regeringen har hävdat att Santa Casas monopol är förenligt med gemenskapsrätten, eftersom det är en icke-diskriminerande och proportionerlig åtgärd. Den portugisiska regeringen har gjort gällande att beviljandet av en ensamrätt till ett organ som Santa Casa, som helt lyder under regeringen, är bättre lämpat för att uppnå de eftersträvade ändamålen.

ii) Min bedömning

242. Jag kommer inledningsvis att ange i vilken omfattning medlemsstaternas behörighet på området för hasard- och penningspel enligt min mening begränsas av de fria rörligheterna. Därefter kommer jag att redogöra för skälen till att konsumentskyddet och skyddet av allmän ordning kan motivera inskränkande åtgärder i friheten att tillhandahålla tipstjänst på Internet. Jag kommer vidare att ange mot bakgrund av vilka kriterier det ska bedömas huruvida den aktuella lagstiftningen är ägnad att uppnå de mål som eftersträvas och inte går utöver dessa mål. Avslutningsvis kommer jag att erinra om att den hänskjutande domstolen ska kontrollera att den omtvistade inskränkningen måste tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.

— I vilken utsträckning medlemsstaternas behörighet på området för hasard- och penningspel begränsas

243. Det är klarlagt att medlemsstaterna, i avsaknad av harmoniserade bestämmelser på gemenskapsnivå för spelbranschen, är behöriga att fastställa villkoren för att utöva denna verksamhet. De är emellertid skyldiga att iaktta de fria rörligheterna när de utövar sin behörighet inom detta område. ( 107 )

244. Jag anser att följande utgångspunkt ska gälla vid bedömningen av hur omfattande begränsningen av medlemsstaternas behörighet är.

245. Gemenskapsrätten syftar enligt min mening inte till att underkasta hasard- och penningspel marknadskrafterna. Medlemsstaterna har velat upprätta en så öppen marknad som möjligt som grund för Europeiska ekonomiska gemenskapen, eftersom konkurrensen, när den är sund, i allmänhet säkerställer tekniska framsteg och förbättrad kvalitet på tjänster och varor samtidigt som den medför kostnadssänkningar. Konkurrensen gynnar således konsumenterna, eftersom de på så sätt får tillgång till produkter och tjänster av högre kvalitet så billigt som möjligt. Konkurrensen är såtillvida en källa till framsteg och utveckling.

246. Sådana fördelar uppkommer emellertid inte på området för hasard- och penningspel. Att utsätta tjänsteföretag på detta område för konkurrens, vilket skulle innebära att de ständigt måste erbjuda mer och mer attraktiva spel för att göra så stor vinst som möjligt, kan enligt min mening inte anses utgöra en källa till framsteg och utveckling. Jag kan inte heller se vilka framsteg som skulle följa av att det blev lättare för konsumenterna att delta i de nationella lotterier som anordnas i varje medlemsstat och att tippa på samtliga hästkapplöpningar och sportevenemang som organiseras i unionen.

247. Situationen kan inte på något sätt jämföras med till exempel den fria rörligheten för patienter inom unionen, som domstolen helt legitimt har främjat. Den fria rörligheten för patienter medför nämligen ökade möjligheter till vårdutbud för varje unionsmedborgare genom att dessa får tillgång till vårdtjänster i andra medlemsstater.

248. Hasard- och penningspel kan endast fungera och fortbestå om spelarna till största delen förlorar mer än de vinner. Att öppna upp marknaden på detta område skulle medföra att en större andel av hushållens budget gick till spel, vilket för de flesta hushåll endast skulle ha som oundviklig följd att minska deras tillgångar.

249. En begränsning av medlemsstaternas behörighet på området för hasard- och penningspel syftar således inte till att upprätta en gemensam marknad för och liberalisering av denna verksamhetssektor.

250. Detta framgår av den omständigheten att det i rättspraxis konsekvent har fastslagits att medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning inte bara i fråga om att fastställa vilken skyddsnivå som krävs för att skydda konsumenter och allmän ordning i fråga om hasard- och penningspel, utan även i fråga om hur dessa spel anordnas.

251. Denna bedömning bekräftas även enligt min mening av den omständigheten att domstolen har medgett att medlemsstaterna har rätt att avgöra hur intäkterna från hasard- och penningspel ska användas och på så sätt besluta att de inte ska gynna privata intressen.

252. En medlemsstat har således suverän rätt att förbjuda en spelverksamhet på sitt territorium, såsom domstolen fastslog i sin dom i det ovannämnda målet Schindler, som avsåg ett förbud i Förenade kungariket mot lotterier i stor skala. En medlemsstat kan även för att se till att spelutbudet kanaliseras till en begränsad krets och skydda konsumenterna mot överdrivna incitament, ge ett enda organ eller ett begränsat antal aktörer ensamrätt att anordna ett spel.

253. Bedömningen av huruvida nationell lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten blir framför allt problematisk när medlemsstaterna har gett ett enda organ eller ett begränsat antal ekonomiska aktörer ensamrätt att bedriva hasard- och penningspel.

254. Problemet för de nationella domstolarna består nämligen i att avgöra från vilken gräns spelutbudet inom ramen för denna ensamrätt går utöver vad som är motiverat av önskan att kanalisera utbudet till en begränsad krets i syfte att skydda ordningen i samhället och konsumenterna mot spelmissbruk.

255. De nationella domstolarna har således att avgöra huruvida inskränkande åtgärder i den interna rätten är ägnade att uppnå