Förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P och

C-213/02 P

Dansk Rørindustri m.fl.

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Överklagande – Konkurrens – Fjärrvärmerör (förisolerade rör) – Artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG) – Konkurrensbegränsande samverkan – Bojkott – Böter – Riktlinjer för beräkning av böter – Retroaktiv verkan saknas – Skydd för berättigade förväntningar – Lagenlighet – Meddelande om samarbete – Motiveringsskyldighet”

Förslag till avgörande av generaladvokat A. Tizzano föredraget den 8 juli 2004

Domstolens dom (stora avdelningen) av den 28 juni 2005

Sammanfattning av domen

1. Förfarande — Åtgärder för bevisupptagning — Hörande av vittnen — Förstainstansrättens utrymme för skönsmässig bedömning — Påverkan av den allmänna gemenskapsrättsliga principen om rätt till en rättvis rättegång

(Förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 68.1)

2. Förfarande — Ansökan genom vilken talan anhängiggjorts — Formkrav — Sammanfattning av de grunder som gjorts gällande — Rättsliga grunder som inte anges i ansökan — Hänvisning till omständigheter som återfinns i en bilaga — Kan inte prövas

(Förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 44.1 c)

3. Konkurrens — Gemenskapsrättsliga bestämmelser — Företag — Begrepp

(Artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (nu artiklarna 81EG och 82 EG))

4. Konkurrens — Gemenskapsrättsliga bestämmelser — Ett företags överträdelse — Ett annat företag kan hållas ansvarigt beroende på de ekonomiska och juridiska band som binder samman företagen — Villkor — Ej tillräckligt med gemensam kontroll av bolagskapitalet

(Artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG))

5. Konkurrens — Konkurrensbegränsande samverkan — Ett företags deltagande i en konkurrensbegränsande samverkan — Ett tyst medgivande utan ett öppet avståndstagande eller ett avslöjande för de behöriga myndigheterna är tillräckligt för att ett företag skall kunna hållas ansvarigt

(Artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG))

6. Konkurrens — Konkurrensbegränsande samverkan — Snedvridning av konkurrensen — Bedömningskriterier — Konkurrensbegränsande syfte — Tillräckligt konstaterande

(Artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG))

7. Överklagande — Grunder — Grund som åberopas för första gången i ett överklagande — Avvisning

(EG-stadgan för domstolen, artikel 51)

8. Konkurrens — Gemenskapsrättsliga bestämmelser — Överträdelser — Böter — Fastställande — Kriterier — Höjning av den allmänna bötesnivån — Tillåtet — Villkor

(Artiklarna 85.1 och 86 i EG-fördraget (nu artiklarna 81.1 EG och 82 EG); rådets förordning nr 17)

9. Gemenskapsrätt — Principer — Skydd för berättigade förväntningar — Gränser — Bekämpning av överträdelser av konkurrensreglerna — Fastställandet av bötesbelopp — Metod för beräkning av böter — Institutionernas utrymme för skönsmässig bedömning — Meddelandet om samarbete saknar betydelse

(Kommissionens meddelande 96/C 207/04)

10. Konkurrens — Böter — Belopp — Fastställande — Kriterier — Överträdelsernas allvar — Förmildrande omständigheter — Kommissionens skyldighet att följa sin tidigare beslutspraxis — Saknas

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

11. Gemenskapsrätt — Allmänna rättsprinciper — Förbud mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser — Tillämpningsområde — Böter åläggs på grund av att det skett en överträdelse mot konkurrensreglerna — Omfattas — En eventuell överträdelse på grund av tillämpning av riktlinjerna på en överträdelse som ägde rum innan dessa antogs vid beräkningen av böterna — Huruvida de ändringar som införts genom riktlinjerna var förutsebara — Ej överträdelse

(Europarådets konvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, artikel 7; rådets förordning nr 17, artikel 15; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

12. Institutionernas rättsakter — Riktlinjer för beräkning av böter som åläggs vid överträdelser av konkurrensreglerna — Rättsakt med allmän räckvidd — Verkningar

(Kommissionens meddelande 98/C 9/03)

13. Konkurrens — Böter — Belopp — Fastställande — Kriterier — Det berörda företagets totala omsättning — Den del av denna omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen — Beaktande — Gränser

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

14. Överklagande — Domstolens behörighet — Ifrågasättande av skälighetsskäl av förstainstansrättens bedömning avseende det bötesbelopp som företagen har ålagts — Saknas — Begränsad kontroll avseende bedömningen av i vilken omfattning förstainstansrätten har beaktat alla de faktorer som är väsentliga för bedömningen av hur allvarlig överträdelsen har varit och av samtliga argument som anförts med avseende på de böter som ålagts

(Artikel 85 i EG-fördraget (nu artikel 81 EG; EG-stadgan för domstolen, artikel 51; rådets förordning nr 17, artikel 15)

15. Konkurrens — Riktlinjer för beräkning av böter — Beräkningsmetod varvid ett stort antal faktorer beaktas och som således präglas av flexibilitet på bekostnad av företagets omsättning som tidigare främst beaktades — Förenlighet med artikel 15.2 i förordning nr 17

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

16. Konkurrens — Böter — Belopp — Fastställande — Maximalt belopp — Beräkning — Åtskillnad mellan det bötesbelopp som slutligen åläggs och ett mellanliggande belopp — Konsekvenser

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

17. Konkurrens — Böter — Belopp — Fastställande — Kriterier — Det berörda företagets ekonomiska ställning — Beaktande — Skyldighet — Saknas

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

18. Konkurrens — Böter — Belopp — Fastställande — Kriterier — Nedsättning av bötesbeloppet mot att det ifrågavarande företaget samarbetar — Villkor — Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 96/C 207/04, avsnitt D punkterna 1 och 2)

19. Konkurrens — Administrativt förfarande — Iakttagande av rätten till försvar — Meddelande om anmärkningar — Nödvändigt innehåll — Angivelse av vilka kriterier som beaktas vid beräkning av böter — Angivelse i förtid — Skyldighet att upplysa om en eventuell ändring av policyn i fråga om bötesnivån föreligger ej

(Rådets förordning nr 17)

20. Överklagande — Grunder — Bristfällig motivering — Domstolens behörighet — Beaktande av de omständigheter som förstainstansrätten har lagt till grund för sin slutsats — Omfattas

(Artikel 190 i EG-fördraget (nu artikel 253 EG))

21. Institutionernas rättsakter — Motivering — Skyldighet — Räckvidd — Beslut — En bristfällig motivering rättas till under det administrativa förfarandet — Otillåtet

(Artikel 190 i EG-fördraget (nu artikel 253 EG))

1. Även om det i en begäran om hörande av vittnen, vilken framställts i ansökan, exakt anges beträffande vilka faktiska omständigheter vittnet eller vittnena skall höras och de skäl som kan motivera hans hörande, ankommer det på förstainstansrätten att bedöma begärans relevans i förhållande till tvistens föremål och behovet av att höra nämnda vittnen.

Att förstainstansrätten har ett utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende kan inte med framgång ifrågasättas genom att åberopa den allmänna gemenskapsrättsliga principen, som har influerats av artikel 6.1 i Europarådets konvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, enligt vilken alla har rätt till en rättvis rättegång, och särskilt den princip som följer av artikel 6.3 d i samma konvention, enligt vilken var och en som blivit anklagad för brott bland annat har rätt att för egen räkning få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom, vilket utgör ett särdrag hos rätten till en rättvis rättegång.

Den tilltalade ges genom sistnämnda bestämmelse nämligen inte en absolut rätt att kräva att vittnen skall inställa sig vid en domstol och att det ankommer i princip på den nationella domstolen att avgöra huruvida det är nödvändigt eller lämpligt att kalla ett vittne.

Artikel 6.3 i Europakonventionen innebär således inte att samtliga vittnen skall kallas. Syftet är i stället att uppnå full jämlikhet i medel så att den tilltalade i det omtvistade förfarandet som helhet betraktat ges möjlighet att i lämplig och tillräcklig utsträckning förneka de misstankar som riktats mot honom.

(se punkterna 68–71)

2. Det följer av artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler att de faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på, åtminstone kortfattat, skall framgå av innehållet i själva ansökan och att det således inte är tillräckligt att det i ansökan hänvisas till sådana omständigheter i en bilaga till densamma.

Det ankommer inte på förstainstansrätten att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder som den skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart skall tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning.

(se punkterna 94, 97 och 100)

3. Inom konkurrensrätten omfattar begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Begreppet företag innebär inte ett krav på att den berörda ekonomiska enheten i sig skall vara en juridisk person.

(se punkterna 112 och 113)

4. Ett företag kan hållas ansvarigt för ett annat företags konkurrensbegränsande beteende, om det sistnämnda företaget inte självständigt har bestämt sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak har tillämpat instruktioner som det har fått av det förstnämnda företaget, och detta särskilt när detta beror på de ekonomiska och juridiska band som binder samman företagen.

Att bolagskapitalet i två olika affärsbolag ägs av en och samma person eller av en familj är härvid inte i sig tillräckligt för att visa att det mellan dessa två bolag finns en ekonomisk gemenskap som i enlighet med gemenskapens konkurrensrätt medför att agerandet hos ett av bolagen kan läggas det andra bolaget till last, och att det ena bolaget kan åläggas att betala det andra bolagets böter.

(se punkterna 117 och 118)

5. Kommissionen behöver endast visa att det berörda företaget har deltagit i möten under vilka konkurrensbegränsande avtal slutits, utan att öppet motsätta sig detta, för att styrka att nämnda företag har deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan. När deltagandet vid sådana sammanträden väl har visats, åligger det detta företag att anföra omständigheter som visar att bolaget deltog i nämnda sammanträden utan någon som helst konkurrensbegränsande inställning genom att styrka att bolaget förklarat för sina konkurrenter att det deltog i sammanträdena med en annan inställning än dessa.

Det tysta medgivandet av ett olagligt initiativ kommer i detta avseende, i avsaknad av ett öppet avståndstagande från innebörden av detta eller ett avslöjande för de administrativa enheterna, att uppmuntra till fortsatt överträdelse och äventyra upptäckten av denna. Detta samförstånd utgör ett passivt deltagande i överträdelsen som alltså kan ådra företaget ansvar för ett enda avtal.

Den omständigheten att ett företag underlåter att rätta sig efter resultaten av ett möte med konkurrensbegränsande syfte innebär inte heller att företagets ansvar på grund av att det har deltagit i överenskommelsen bortfaller, så länge det inte öppet tagit avstånd från mötets innehåll.

(se punkterna 142–144)

6. För att artikel 85.1 i fördraget skall vara tillämplig är det tillräckligt att ett avtal har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, oberoende av avtalets faktiska verkningar. När det gäller avtal som uppstår under möten mellan konkurrerande företag gäller följaktligen att det föreligger en överträdelse av denna bestämmelse när dessa möten har ett sådant syfte och således är avsedda att på ett konstlat sätt reglera marknaden. Ett företag kan i ett sådant fall hållas ansvarigt för överträdelsen när företaget har deltagit i dessa möten med kännedom om deras syfte, även om företaget därefter inte har vidtagit någon av de åtgärder som man kommit överens om under dessa möten.

Deltagande i en konkurrensbegränsande samverkan mellan företag med dominerande ställning eller som är särskilt inflytelserika och som kan vidta repressalier mot andra deltagare som är betydligt mindre inflytelserika, för det fall de senare öppet tar avstånd från innehållet i mötena med konkurrensbegränsande syfte, den omständigheten att företaget mer eller mindre regelbundet har deltagit i mötena samt att de åtgärder som man kommit överens om har genomförts mer eller mindre fullständigt, har inte någon betydelse för att ansvar föreligger, utan för omfattningen av detta ansvar och således bötesnivån.

(se punkterna 145 och 150)

7. Om en part tilläts att vid domstolen åberopa en ny grund som han inte har åberopat vid förstainstansrätten, skulle det innebära att han vid domstolen, som har en begränsad behörighet i mål om överklagande, kunde anhängiggöra en mer omfattande tvist än den som förstainstansrätten har prövat. Domstolen är i ett mål om överklagande således endast behörig att pröva förstainstansrättens bedömning av de grunder som har behandlats vid den.

(se punkt 165)

8. Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa överträdelser, innebär inte att den kan fråntas möjligheten att höja denna nivå inom de gränser som anges i förordning nr 17, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik. En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver.

Den kontrolluppgift som kommissionen tilldelats genom artiklarna 85.1 och 86 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG respektive artikel 82 EG) omfattar nämligen inte endast undersökning och bestraffning av individuella överträdelser. Den medför även en plikt att föra en allmän politik som syftar till att på konkurrensområdet tillämpa de principer som fastställts i fördraget, och att påverka företagens beteende i denna riktning.

(se punkterna 169, 170 och 227)

9. De ekonomiska aktörerna kan inte med fog förvänta sig att rådande förhållanden skall bestå när kommissionen kan ändra dessa inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Denna princip tillämpas tydligt inom ramen för konkurrenspolitiken, som kännetecknas av att kommissionen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, bland annat vad avser fastställandet av bötesbelopp.

De företag, som är föremål för ett administrativt förfarande som kan utmynna i böter, kan inte ha berättigade förväntningar på att kommissionen inte skall överstiga den tidigare tillämpade bötesnivån. Härav följer att en metod för beräkning av böter inte heller kan utgöra grund för berättigade förväntningar.

Aktörernas berättigade förväntningar med anledning av ett sådant meddelande kan dessutom endast avse en försäkran om att få åtnjuta nedsättning av bötesbeloppet med vissa procentandelar. Detta meddelande omfattar emellertid varken metoden för beräkning av bötesbeloppet eller, vilket är ännu mer uppenbart, uppgifter om en viss bötesnivå som kan beräknas vid den tidpunkt då aktören beslutar att faktiskt samarbeta med kommissionen.

(se punkterna 171–173, 187, 188 och 228)

10. Endast den omständigheten att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har beviljat en viss nedsättning för ett visst beteende innebär inte att den är skyldig att ge samma proportionella nedsättning vid bedömningen av ett liknande beteende inom ramen för ett senare administrativt förfarande.

(se punkt 192)

11. Principen om förbud mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser, som i artikel 7 i Europarådets konvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna anses utgöra en grundläggande rättighet, utgör en allmän gemenskapsrättslig princip som skall iakttas när böter åläggs på grund av att det skett en överträdelse mot konkurrensreglerna och att denna princip innebär att de påföljder som åläggs skall motsvara de påföljder som var tillämpliga vid den tidpunkt då överträdelsen begicks.

Begreppet rätt i den mening som avses i nämnda artikel 7.1 motsvarar begreppet lag i andra bestämmelser i denna konvention och omfattar såväl den rätt som följer av lagstiftning som den som följer av rättspraxis. Denna bestämmelse som bland annat avser den straffrättsliga legalitetsprincipen (nullum crimen, nulla poena sine lege) kan, även om den inte kan tolkas som ett förbud mot gradvis klargörande av bestämmelserna om straffrättsligt ansvar, utgöra hinder för retroaktiv tillämpning av en ny tolkning av en bestämmelse om en överträdelse. Så är framför allt fallet när det är fråga om en tolkning av rättspraxis, vars resultat inte i rimlig grad kunde förutses då överträdelsen begicks, bland annat mot bakgrund av den tolkning som gjordes i rättspraxis avseende den ifrågavarande lagbestämmelsen vid den tidpunkten.

I likhet med denna rättspraxis avseende utvecklingen av ny rättspraxis, kan ändringen av påföljdspolitiken, i förevarande fall kommissionens allmänna konkurrenspolitik avseende böter, särskilt om den genomförs genom antagandet av förhållningsregler såsom ”Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG‑fördraget”, få konsekvenser i förhållande till principen om förbud mot retroaktiv tillämpning. Sådana förhållningsregler omfattas nämligen i princip av begreppet rätt i den mening som avses i artikel 7.1 i ovannämnda konvention, bland annat mot bakgrund av deras rättsverkningar och deras allmänna räckvidd.Det skall, i syfte att kontrollera att principen om förbud mot retroaktiv tillämpning efterlevts, kontrolleras huruvida ändringen i fråga i rimlig grad var förutsebar då de berörda överträdelserna begicks. Räckvidden av begreppet förutsebarhet beror i hög grad på innehållet i den text som det är fråga om, vilket område den omfattar, vilka mottagarna är och hur många de är. Att lagen är förutsebar innebär inte att den berörda personen inte kan se sig nödsakad att anlita kvalificerad rådgivare för att bedöma, i rimlig grad under omständigheterna i fallet, vilka konsekvenser ett visst agerande kan få. Detta gäller särskilt yrkesmän som är vana vid att vara tvungna att vara mycket försiktiga vid utövandet av sitt yrke. Man kan förvänta sig att de låter bedöma riskerna med yrkesutövningen extra noga.

En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver att kommissionen vid varje tillfälle, inom de gränser som anges i förordning nr 17, kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver. Den kan således när som helst besluta om att höja bötesnivån i förhållande till den nivå som tillämpats tidigare, vilket inte endast avser när kommissionen höjer bötesnivån vid åläggandet av böter genom individuella beslut, utan även när denna höjning sker genom tillämpning på enskilda fall av förhållningsregler med allmän räckvidd såsom riktlinjerna. Härav följer att riktlinjerna, och särskilt den nya metoden för beräkning av bötesbelopp som anges däri, om det antas att denna nya metod medförde en höjning av nivån på böterna, i rimlig grad var förutsebara för företag då de berörda överträdelserna begicks innan riktlinjerna antogs.

(se punkterna 202, 216–219, 222–224 och 227–231)

12. Den ifrågavarande institutionen har, genom att den antog förhållningsregler som har externa verkningar, såsom är fallet beträffande riktlinjerna som avser ekonomiska aktörer, och genom att den genom reglernas offentliggörande tillkännagav att den hädanefter skulle tillämpa dem på de fall som berördes av dem, själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning. Den riskerar således att sanktionsåtgärder vidtas mot institutionen i fråga på grund av att den, om den frångår dessa regler, åsidosätter allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar. Det kan följaktligen inte uteslutas att sådana förhållningsregler med allmän räckvidd, under vissa förutsättningar och beroende på deras innehåll, kan ha rättsverkningar.

I riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, som kommissionen antagit, även om de inte utgör den rättsliga grunden för beslutet att ålägga en ekonomisk aktör böter, då i stället artiklarna 3 och 15.2 i förordning nr 17 utgör grunden för detta beslut, föreskrivs på ett allmänt och abstrakt sätt vilken metod som kommissionen skall tillämpa då den i beslut utdömer böter. Därigenom säkerställer riktlinjerna rättssäkerheten för företagen.

(se punkterna 210–213)

13. Bedömningen av hur allvarliga överträdelserna är skall göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess kontext och böternas avskräckande verkan, utan att det har fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut skall tas i beaktande.

Bland de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarliga överträdelserna har varit återfinns de enskilda företagens beteende och roll vid genomförandet av de samordnade förfarandena, den vinst företagen kunnat göra genom dessa förfaranden, deras storlek och värdet på de ifrågavarande varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av gemenskapens mål.

Av detta följer, å ena sidan, att det vid fastställandet av böterna är tillåtet att ta hänsyn till såväl företagets totala omsättning, vilken ger en antydan, om än ungefärlig och ofullständig, om företagets storlek och ekonomiska styrka, som den del av denna omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen, och som därmed kan ge en antydan om denna överträdelses omfattning. Å andra sidan framgår härav att varken den ena eller den andra av dessa siffror avseende omsättningen får ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier, och att fastställandet av ett lämpligt bötesbelopp därför inte kan ske genom en enkel beräkning som grundas på den totala omsättningen. Detta gäller särskilt när de ifrågavarande varorna endast svarar för en liten del av denna omsättning.

(se punkterna 241–243, 257, 292 och 312)

14. Inom ramen för ett överklagande syftar domstolens kontroll dels till att bedöma i vilken omfattning förstainstansrätten på ett juridiskt korrekt sätt har beaktat alla de faktorer som är väsentliga för bedömningen av hur allvarligt ett visst beteende har varit mot bakgrund av artikel 85 i fördraget (nu artikel 81 EG) och artikel 15 i förordning nr 17, dels till att kontrollera om förstainstansrätten på ett tillfredsställande sätt har besvarat samtliga argument som klaganden har anfört avseende undanröjande eller nedsättning av böterna.

Det ankommer emellertid inte på domstolen, när den prövar rättsfrågor i ett mål om överklagande, att göra en skälighetsbedömning som ändrar den bedömning som förstainstansrätten med stöd av sin fulla prövningsrätt har gjort av det bötesbelopp som företag har ålagts på grund av att de har åsidosatt gemenskapsrätten.

(se punkterna 244, 245 och 303)

15. Kommissionen höll sig inom den rättsliga ram som anges i artikel 15.2 i förordning nr 17 och överskred inte gränsen för det utrymme för skönsmässig bedömning som den tillerkänts av lagstiftaren, då den i riktlinjerna föreskrev vilken metod den hade för avsikt att tillämpa vid sin beräkning av böterna enligt nämnda bestämmelse.

Även om denna metod innebar att kommissionens tidigare praxis frångicks, i vilken större vikt lades vid omsättningen hos de företag mot vilka sanktionsåtgärder vidtagits, är den inte oförenlig med bestämmelserna i nämnda artikel, såsom de tolkats i rättspraxis, vilka inte innebär något krav på att bötesbeloppen skall beräknas på grundval av de berörda företagens omsättning. Tvärtom utövade kommissionen sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med dessa bestämmelser, genom att fastslå att ett stort antal faktorer skall beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar för att fastställa bötesbeloppet, däribland de fördelar som överträdelsen medför och behovet av att säkerställa att böterna är avskräckande, och genom att samtidigt fastslå att det inte är uteslutet att beakta omsättningen, vilket medförde att riktlinjerna präglas av flexibilitet.

(se punkterna 252, 254, 258, 260, 261 och 267)

16. Den övre gränsen för bötesbelopp i artikel 15.2 i förordning nr 17 skall förstås på så sätt att det bötesbelopp som slutligen åläggs ett företag inte får överstiga denna gräns. Denna bestämmelse utgör således inte något hinder för kommissionen att under beräkningen använda sig av ett mellanliggande belopp som överstiger denna gräns. Artikeln utgör inte heller något hinder för att utgångspunkten i ett mellanliggande led av beräkningen, med beaktande av överträdelsens allvar och varaktighet, utgörs av ett belopp som överstiger nämnda gräns. Om det vid beräkningen visar sig att det slutliga bötesbeloppet skall nedsättas med ett belopp som motsvarar det belopp som överstiger nämnda övre gräns, är den omständigheten att vissa faktorer såsom överträdelsens allvar och varaktighet faktiskt inte påverkar det bötesbelopp som åläggs endast följden av att denna övre gräns tillämpas på nämnda slutliga belopp.

Med nämnda övre gräns avser man, såsom kommissionen påpekade, att undvika att böter åläggs i fall där det kan förutses att företagen, med hänsyn till den storlek som fastställs, om än endast ungefärligt och ofullständigt, mot bakgrund av deras totala omsättning, inte kan erlägga bötesbeloppen. Det är således fråga om en gräns som på ett likartat sätt är tillämplig på samtliga företag och som fastställts i förhållande till storleken på vart och ett av företagen, i syfte att undvika orimligt höga och oproportionerliga böter. Denna övre gräns har således ett syfte som är skilt från och självständigt i förhållande till syftet med kriterierna avseende överträdelsens allvar och varaktighet. Den enda möjliga konsekvensen av gränsen i fråga är att bötesbeloppet som beräknats på grundval av dessa kriterier nedsätts till den högsta tillåtna gränsen. Dess tillämpning innebär att det berörda företaget inte betalar de böter som det i princip är skyldigt att betala enligt en bedömning på grundval av nämnda kriterier.

(se punkterna 277–283 och 323)

17. Kommissionen är, då den fastställer bötesbeloppet, inte skyldig att beakta det berörda företagets dåliga ekonomiska ställning. Godtagandet av en sådan skyldighet skulle nämligen medföra att de företag som var minst anpassade till marknadsvillkoren gavs en oberättigad konkurrensfördel.

(se punkt 327)

18. Kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende den information som ett företag har lämnat och som i princip kan avse förhållanden som skulle kunna möjliggöra en nedsättning av bötesbeloppet enligt avsnitt D punkt 2 i meddelandet om samarbete, något som inte nödvändigtvis skulle föranleda kommissionen att tillerkänna detta företag en nedsättning enligt detta meddelande.

Dessutom är en nedsättning på grundval av meddelandet om samarbete endast motiverad när de uppgifter som lämnats och mer allmänt det berörda företagets beteende visar att företaget verkligen samarbetat. Det följer nämligen av själva begreppet samarbete, såsom det har framställts i meddelandet om samarbete, särskilt i inledningen och avsnitt D punkt 1, att en nedsättning endast kan beviljas på grundval av nämnda meddelande när det berörda företagets beteende visar på sådan samarbetsvilja.

Ett företag kan således inte göra gällande ett sådant beteende då det hade lämnat ofullständiga och delvis oriktiga uppgifter.

(se punkterna 393–397)

19. Kommissionen uppfyller sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig genom att i sitt meddelande om anmärkningar uttryckligen ange att den har för avsikt att undersöka huruvida företagen skall åläggas böter och de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått, samt huruvida den begåtts ”uppsåtligen eller av oaktsamhet”. Den gav därigenom företagen de upplysningar som var nödvändiga för att de skulle kunna försvara sig, inte bara mot konstaterandet av en överträdelse utan även mot åläggandet av böter.

Det skulle emellertid innebära ett oriktigt föregripande av kommissionens beslut att uttala sig om nivån på de avsedda böterna innan företagen beretts tillfälle att yttra sig över anmärkningarna mot dem.

Kommissionen är inte heller skyldig att i meddelandet om anmärkningar upplysa om att den eventuellt skall ändra sin policy i fråga om bötesnivån, en ändring som föranleds av allmänna konkurrenspolitiska överväganden utan något direkt samband med omständigheterna i förevarande ärenden.

(se punkterna 428, 434 och 435)

20. Frågan om motiveringsskyldighetens räckvidd utgör en rättsfråga som skall prövas av domstolen i mål om överklagande. Den prövning av ett besluts lagenlighet som domstolen härvid utövar skall med nödvändighet omfatta de omständigheter som förstainstansrätten har lagt till grund för sin slutsats enligt vilken en motivering är tillräcklig eller otillräcklig.

(se punkt 453)

21. Skyldigheten att motivera ett individuellt beslut har till syfte att göra det möjligt för domstolen att pröva beslutets lagenlighet och att ge den berörde de upplysningar som är nödvändiga för att denne skall kunna bedöma om beslutet är välgrundat eller om det eventuellt är behäftat med ett sådant fel att det är möjligt att ifrågasätta dess giltighet.

Den berörde skall således i princip underrättas om skälen för beslutet samtidigt som den mottar det beslut som går den emot. En bristfällig motivering kan inte rättas till genom att den berörde underrättas om skälen för beslutet under förfarandet vid domstolen.

(se punkterna 462 och 463)

DOMSTOLENS DOM (stora avdelningen)

den 28 juni 2005 ( )

Innehållsförteckning





I – Tillämpliga bestämmelser

Europarådets konvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

Förordning nr 17

Riktlinjerna

Meddelandet om samarbete

II – Bakgrund till tvisterna

III – Talan vid förstainstansrätten och de överklagade domarna

IV – De yrkanden som framställts av parterna i målet om överklagande

V – Grunderna till stöd för att de överklagade domarna skall upphävas

VI – Överklagandena

A – Grunderna avseende förfarandet

1. Den första grunden: Åsidosättande av artikel 68.1 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten avslog Henss/Isoplus-koncernens begäran om att vissa vittnen skulle höras såsom åtgärd för bevisupptagning

2. ABB:s grund avseende åsidosättande av artiklarna 44.1 c och 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler på grund av förstainstansrättens beslut att inte pröva det rättsutlåtande som bifogats repliken

B – De materiella grunderna avseende ansvar för överträdelsen

1. Grunden avseende åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget genom att vissa företag inom Henss/Isoplus-koncernen beaktades och att överträdelsen ansågs ha begåtts av denna koncern i egenskap av företag i den mening som avses i denna bestämmelse

2. Grunderna avseende åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget genom att Henss/Isoplus-koncernen och Brugg hölls ansvariga för en överträdelse av konkurrensreglerna på grund av deras deltagande i ett möte med konkurrensbegränsande syfte

C – De materiella grunderna avseende fastställande av bötesbeloppet

1. Grunderna avseende åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar och principen om förbud mot retroaktiv tillämpning genom att riktlinjerna tillämpades på de ifrågavarande överträdelserna

a) Grunderna avseende åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar

b) Grunderna avseende åsidosättande av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning

2. Grunderna avseende lagenligheten av den metod för beräkning av böter som anges i riktlinjerna eller som tillämpades i det omtvistade beslutet

a) Grunder avseende åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17 vid fastställandet i det omtvistade beslutet av bötesbeloppet enligt den beräkningsmetod som föreskrivs i riktlinjerna

b) Grunderna avseende åsidosättande av proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen vid fastställandet i det omtvistade beslutet av bötesbeloppet enligt den beräkningsmetod som föreskrivs i riktlinjerna

c) Henss/Isoplus-koncernens grunder avseende åsidosättande av rätten till försvar vid bedömningen av de försvårande omständigheterna

d) LR A/S grund avseende underlåtenhet att beakta förmildrande omständigheter

e) Henss/Isoplus-koncernens och LR A/S grunder avseende underlåtet eller otillräckligt beaktande av deras samarbete under det administrativa förfarandet

D – Grunderna avseende rätten att yttra sig och motiveringsskyldigheten

1. Grunderna avseende åsidosättande av rätten att yttra sig

2. Grunderna avseende åsidosättande av motiveringsskyldigheten beträffande beräkningen av bötesbeloppen

VII – Rättegångskostnader

”Överklagande – Konkurrens – Fjärrvärmerör (förisolerade rör) – Artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG) – Konkurrensbegränsande samverkan – Bojkott – Böter – Riktlinjer för beräkning av böter – Retroaktiv verkan saknas – Skydd för berättigade förväntningar – Lagenlighet – Meddelande om samarbete – Motiveringsskyldighet”

I de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P,

angående överklaganden enligt artikel 49 i EG-stadgan för domstolen, som ingavs den 17 maj 2002 beträffande det första målet, den 29 maj 2002 beträffande det andra målet, den 3 juni 2002 beträffande de fyra därefter följande målen, och den 5 juni 2002 beträffande det sista målet,

Dansk Rørindustri A/S, Fredericia (Danmark), företrätt av K. Dyekjær-Hansen och K. Høegh, advokater (C-189/02 P),

Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, Rosenheim (Tyskland),

Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH, Hohenberg (Österrike),

Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (Tyskland),

företrädda av P. Krömer, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg (C‑202/02 P),

KE KELIT Kunststoffwerk GmbH, Linz (Österrike), företrätt av W. Löbl, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg (C-205/02 P),

LR af 1998 A/S, tidigare Løgstør Rør A/S, Løgstør (Danmark), företrätt av D. Waelbroeck, avocat, och H. Peytz, advokat (C-206/02 P),

Brugg Rohrsysteme GmbH, Wunstorf (Tyskland), företrätt av T. Jestaedt, H.-C. Salger och M. Sura, Rechtsanwälte, med delgivningsadress i Luxemburg (C-207/02 P),

LR af 1998 (Deutschland) GmbH, tidigare Lögstör Rör (Deutschland) GmbH, Fulda (Tyskland), företrätt av H.-J. Hellmann, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg (C‑208/02 P),

ABB Asea Brown Boveri Ltd, Zürich (Schweiz), företrätt av A. Weitbrecht, Rechtsanwalt, J. Ruiz Calzado, abogado, och M. Bay, avvocato, med delgivningsadress i Luxemburg (C-213/02 P),

klagande,

i vilka de andra parterna är:

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av W. Mölls, P. Oliver och H. Støvlbæk, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av A. Böhlke, Rechtsanwalt (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P och C‑208/02 P), och R. Thompson, QC (C‑206/02 P och C-213/02 P), med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande i första instans,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft,

företrädda av P. Krömer, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg (C‑202/02 P),

sökande i första instans,

meddelar

DOMSTOLEN (stora avdelningen)

sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena P. Jann, C.W.A. Timmermans (referent) och R. Silva de Lapuerta samt domarna C. Gulmann, R. Schintgen, N. Colneric, S. von Bahr och J.N. Cunha Rodrigues,

generaladvokat: A. Tizzano,

justitiesekreterare: biträdande justitiesekreterare H. von Holstein och avdelningsdirektören M.-F. Contet,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 16 mars 2004,

och efter att den 8 juli 2004 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1 Förevarande överklaganden har ingivits av företagen Dansk Rørindustri A/S (nedan kallat Dansk Rørindustri) (C-189/02 P), Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH och Isoplus Fernwärmetechnik GmbH (nedan gemensamt kallade Henss/Isoplus-koncernen) (C-202/02 P), KE KELIT Kunststoffwerk GmbH (nedan kallat KE KELIT) (C-205/02 P), LR af 1998 A/S, tidigare Løgstør Rør A/S (nedan kallat LR A/S) (C-206/02 P), Brugg Rohrsysteme GmbH (nedan kallat Brugg) (C‑207/02 P), LR af 1998 (Deutschland) GmbH, tidigare Lögstör Rör Deutschland) GmbH (nedan kallat LR GmbH) (C-208/02 P) och ABB Asea Brown Boveri Ltd (nedan kallat ABB) (C-213/02 P).

2 Dessa företag har yrkat att domstolen skall upphäva följande domar som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt och som avser dem, nämligen dom av den 20 mars 2002 i mål T-21/99, Dansk Rørindustri mot kommissionen (REG 2002, s. II-1681), i mål T-9/99, HFB m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. II-1487), i mål T-17/99, KE KELIT mot kommissionen (REG 2002, s. II-1647), i mål T-23/99, LR AF 1998 mot kommissionen (REG 2002, s. II-1705), i mål T-15/99, Brugg Rohrsysteme mot kommissionen (REG 2002, s. II-1613), i mål T-16/99, Lögstör Rör mot kommissionen (REG 2002, s. II-1633), och i mål T-31/99, ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen (REG 2002, s. II-1881) (nedan kallade, vid hänvisning till en av dem, till exempel den överklagade domen i målet Dansk Rørindustri mot kommissionen, och, vid hänvisning till samtliga domar, de överklagade domarna).

3 Genom de överklagade domarna nedsatte förstainstansrätten bland annat de böter som ABB ålagts genom kommissionens beslut 1999/60/EG av den 21 oktober 1998 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (ärende nr IV/35.691/E-4: Kartellen för fjärrvärmerör) (EGT L 24, 1999, s. 1) (nedan kallat det omtvistade beslutet) och ogillade i allt väsentligt talan i målen om ogiltigförklaring av detta beslut.

I – Tillämpliga bestämmelser

Europarådets konvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

4 I artikel 7.1 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), föreskrivs följande:

”Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet, som vid den tidpunkt då den begicks inte utgjorde ett brott enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt vid den tidpunkt då brottet begicks.”

Förordning nr 17

5 I artikel 15 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) föreskrivs följande:

”1. Kommissionen får ålägga företag eller företagssammanslutningar böter om lägst etthundra och högst femtusen beräkningsenheter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet

…

b) lämnar oriktiga uppgifter till svar på en begäran enligt artik[el] 11.3 [eller] 11.5

…

2. Kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter om lägst ettusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet

a) överträda bestämmelserna i fördragets artikel 85.1 eller artikel 86, …

…

När bötesbeloppet fastställs skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.”

Riktlinjerna

6 I inledningen i kommissionens meddelande ”Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget”, som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 14 januari 1998 (EGT C 9, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna), anges följande:

”De principer som anges i dessa riktlinjer bör göra det möjligt att säkerställa öppenheten och objektiviteten i kommissionens beslut, både i förhållande till företagen och i förhållande till EG-domstolen, samtidigt som de bekräftar det utrymme för skönsmässig bedömning som lagstiftaren har givit kommissionen för att fastställa böter på upp till 10 % av företagens totala omsättning. Detta utrymme bör emellertid utgöra ett led i en sammanhängande och icke diskriminerande politik som är anpassad efter de mål som eftersträvas vid bekämpningen av överträdelser av konkurrensreglerna.

Den nya metod som används för att fastställa bötesbeloppet kommer hädanefter att följa nedanstående schema. Detta bygger på ett grundbelopp som kan ökas för att beakta försvårande omständigheter och minskas för att beakta förmildrande omständigheter.”

Meddelandet om samarbete

7 Kommissionen har i sitt meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 18 juli 1996 (EGT C 207, s. 4) (nedan kallat meddelandet om samarbete), beträffande vilket ett utkast offentliggjordes i samma officiella tidning den 19 december 1995 (EGT C 341, s. 13) (nedan kallat utkastet till meddelandet om samarbete), fastställt de villkor på vilka företag som samarbetar med kommissionen under dess undersökning av ett kartellärende kan befrias från böter eller beviljas nedsättning av de böter som annars skulle ha ålagts dem, såsom framgår av avsnitt A 3 i meddelandet om samarbete.

8 Av avsnitt A 5 i nämnda meddelande framgår följande:

”Ett företags samarbete med kommissionen är endast en faktor bland flera som kommissionen beaktar vid fastställande av ett bötesbelopp. …”

9 I avsnitt E 3, om förfarandet, i samma meddelande anges bland annat följande:

”Kommissionen är medveten om att detta meddelande skapar berättigade förväntningar som företagen kommer att lita på när de avslöjar förekomsten av en kartell för kommissionen.”

II – Bakgrund till tvisterna

10 Bakgrunden till att talan väcktes vid förstainstansrätten och såsom den har beskrivits i de överklagade domarna kan i denna dom sammanfattas på följande sätt.

11 Klagandena är bolag med verksamhet inom fjärrvärmesektorn. De tillverkar, och i vissa fall saluför, förisolerade rör avsedda för den sektorn.

12 Det svenska företaget Powerpipe AB (nedan kallat Powerpipe) lämnade in ett klagomål till kommissionen den 18 januari 1995. Med anledning av detta klagomål genomförde kommissionen och företrädare för berörda medlemsstaters konkurrensmyndigheter den 28 juni 1995 vissa undersökningar på grundval av artikel 14 i förordning nr 17 hos tio företag eller sammanslutningar inom fjärrvärmesektorn, däribland klagandena samt vissa rörelser som tillhör dem.

13 Med stöd av artikel 11 i förordning nr 17 riktade kommissionen en begäran om upplysningar till de flesta av de berörda företagen.

14 Den 20 mars 1997 riktade kommissionen ett meddelande om anmärkningar till vissa av klagandena och övriga berörda företag enligt artikel 2.1 i kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i förordning nr 17 (EGT 127, s. 2268; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32).

15 En muntlig hearing med de berörda företagen ägde rum den 24 och den 25 november 1997.

16 Kommissionen antog det omtvistade beslutet den 21 oktober 1998 och slog fast att en rad företag, bland annat vissa av klagandena, deltagit i ett system av avtal och samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG) (nedan kallat kartellen eller den konkurrensbegränsande samverkan).

17 Enligt beslutet träffades i slutet av år 1990 ett avtal mellan fyra danska producenter av fjärrvärmerör, som byggde på principen om allmänt samarbete på deras nationella marknad. Enligt beslutet var ABB IC Møller A/S, ABB:s danska dotterbolag, Dansk Rørindustri, som även är känt under firman Starpipe, LR A/S och Tarco Energi A/S (nedan kallade Tarco och, vad avser de fyra bolagen tillsammans, de danska producenterna) parter i avtalet.

18 En av de första åtgärderna var att samordna prishöjningar både på den danska marknaden och på exportmarknaden. För att dela upp den danska marknaden lade man upp kvoter som sedan genomfördes och kontrollerades av en kontaktgrupp, som bestod av försäljningscheferna på de berörda företagen.

19 Av samma beslut framgår att två tyska producenter Henss/Isoplus-koncernen och Pan-Isovit GmbH (som därefter blev Lögstör Rör (Deutschland) GmbH och senare LR GmbH) från hösten 1991 deltog i de danska producenternas regelbundna möten. Inom ramen för dessa möten ägde förhandlingar rum för att dela upp den tyska marknaden. Förhandlingarna ledde i augusti 1993 fram till att avtal träffades om vilka försäljningskvoter som varje företag skulle ha.

20 Vidare anges det i beslutet att ett avtal mellan samtliga producenter träffades år 1994 för att fastställa kvoterna för hela den europeiska marknaden. Denna europeiska konkurrensbegränsande samverkan hade en tvådelad struktur. Direktörsklubben, som bestod av ordförandena eller verkställande direktörerna för de företag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan, tilldelade varje företag kvoter både för marknaden som helhet och för var och en av de nationella marknaderna, bland annat den danska, den tyska, den italienska, den nederländska, den österrikiska, den finska och den svenska marknaden. För vissa nationella marknader bildades en kontaktgrupp bestående av lokala försäljningschefer, vilka fick i uppgift att administrera avtalen genom att tilldela projekt och samordna anbudsgivningen vid upphandlingsförfaranden.

21 Vad avser den tyska marknaden anges i det omtvistade beslutet att det första mötet med kontaktgruppen för Tyskland hölls den 7 oktober 1994, sedan de sex största europeiska producenterna, nämligen ABB, Dansk Rørindustri, Henss/Isoplus‑koncernen, LR A/S, LR GmbH och Tarco samt Brugg, hade träffats den 18 augusti 1994. Gruppens möten fortsatte ännu långt efter det att kommissionen genomfört sina undersökningar i slutet av juni 1995, men mötena ägde från och med undersökningarna rum utanför Europeiska unionen, nämligen i Zürich (Schweiz). Mötena i Zürich fortsatte till och med den 25 mars 1996, med andra ord några dagar efter det att vissa av företagen hade mottagit begäran om upplysningar från kommissionen.

22 I det omtvistade beslutet anges som omständighet som utvisar att det förelåg en konkurrensbegränsande samverkan att det beslutades och vidtogs samordnade åtgärder för att undanröja det enda större företag som inte deltog, nämligen Powerpipe. Kommissionen anger särskilt att vissa deltagare i den konkurrensbegränsande samverkan anställde nyckelpersoner i Powerpipe. Deltagarna lät även meddela Powerpipe att bolaget borde dra sig tillbaka från den tyska marknaden.

23 Efter det att Powerpipe i mars 1995 hade tilldelats ett viktigt tyskt projekt, hölls ett möte i Düsseldorf (Tyskland), i vilket de sju företag som träffades den 18 augusti 1994 deltog. Vid mötet fattades det enligt kommissionen beslut om att kollektivt bojkotta Powerpipes kunder och leverantörer. Denna bojkott genomfördes sedermera.

24 I det omtvistade beslutet anges skälen till varför inte bara det uttryckliga avtalet om uppdelning av marknader mellan de danska producenterna från slutet av 1990, utan även de förfaranden som vidtogs från och med oktober 1991, betraktade i sin helhet, skall anses vara ett avtal som är förbjudet enligt artikel 85.1 i fördraget.

25 Kommissionen angav vidare att den konkurrensbegränsande samverkan i Danmark och den som omfattar hela gemenskapen endast gav uttryck för en enda konkurrensbegränsande samverkan som visserligen började i Danmark, men som redan från början hade som långsiktigt mål att utvidga deltagarnas kontroll till att omfatta hela den gemensamma marknaden. Enligt kommissionen hade det fortlöpande avtalet mellan producenterna en märkbar verkan på handeln mellan medlemsstaterna.

26 I de överklagade domarna påpekade förstainstansrätten att det inte har bestridits att bötesbeloppen i det omtvistade beslutet har beräknats enligt den metod som anges i riktlinjerna, såsom bland annat framgår av punkterna 222 och 275 i den överklagade domen i målet LR AF 1998 mot kommissionen.

27 Det står dessutom klart att det i det omtvistade beslutet inte hänvisas till riktlinjerna, att företagen inte underrättades under det administrativa förfarandet om att den metod som anges i dessa riktlinjer skulle tillämpas i deras fall och att nämnda metod bland annat inte omnämndes i meddelandet om anmärkningar och under förhören av företagen.

28 Det skall även påpekas att kommissionen beviljade samtliga företag som berördes av det omtvistade beslutet, med undantag för Henss/Isoplus-koncernen, en nedsättning av bötesbeloppet med stöd av meddelandet om samarbete. Denna nedsättning som beviljades genom att en procentsats tillämpades på det bötesbelopp som företaget i princip skulle betala mot att de samarbetade under det administrativa förfarandet. Samarbetet bestod i att företagen avstod från att i allt väsentligt bestrida överträdelserna eller att i olika hög grad bidra till bevisningen av överträdelserna.

29 Det omtvistade beslutet innehåller följande bestämmelser:

”Artikel 1

ABB …, Brugg …, Dansk Rørindustri …, Henss/Isoplus-koncernen, [KE KELIT], Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di rivestimento Srl och Tarco … har överträtt artikel 85.1 i fördraget genom att inom sektorn fjärrvärmekulvert på det sätt och i den omfattning som anges i skälen delta i ett system av avtal och samordnade förfaranden som inleddes omkring november/december 1990 bland de fyra danska producenterna, som därefter utvidgades till att omfatta andra nationella marknader och involverade Pan-Isovit och Henss/Isoplus och som i slutet av 1994 utgjorde en omfattande kartell som täckte hela den gemensamma marknaden.

Överträdelsens varaktighet var

– vad ABB, Dansk Rør[industri], Løgstør, Pan-Isovit … beträffar från omkring november/december 1990 till åtminstone mars eller april 1996,

– vad Henss/Isoplus[-koncernen] beträffar från omkring oktober 1991 till samma tidpunkt,

– vad Brugg beträffar från omkring augusti 1994 till samma tidpunkt,

– vad [KE KELIT] beträffar från omkring januari 1995 till samma tidpunkt,

…

Överträdelsens huvudsakliga kännetecken var

– att dela upp nationella marknader och så småningom hela den europeiska marknaden mellan medlemmarna på grundval av kvoter,

– att tilldela bestämda producenter nationella marknader och se till att andra producenter drog sig tillbaka,

– att fastställa priser för produkten och för enskilda projekt,

– att tilldela vissa producenter enskilda projekt och manipulera anbudsförfarandet för dessa projekt för att säkerställa att den förutbestämda producenten fick kontraktet i fråga,

– att i syfte att skydda kartellen från konkurrens från den enda viktiga konkurrenten utanför kartellen, Powerpipe …, samtycka till och vidta samordnade åtgärder för att hindra detta företags kommersiella verksamhet, skada dess affärer eller driva bort det från marknaden helt och hållet.

…

Artikel 3

De i artikel 1 angivna företagen åläggs härmed följande böter för de överträdelser som konstateras i artikel 1:

a) ABB …, böter om 70 000 000 ecu,

b) Brugg …, böter om 925 000 ecu,

c) Dansk Rørindustri …, böter om 1 475 000 ecu,

d) Henss/Isoplus-koncernen, böter om 4 950 000 ecu,

för vilka följande företag är solidariskt ansvariga:

– HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co KG,

– HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft,

– Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (tidigare Dipl‑Kfm Walter Henss GmbH Rosenheim),

– Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen,

– Isoplus Fernwärmetechnik Ges.mbH – stille Gesellschaft, och

– Isoplus Fernwärmetechnik Ges.mbH, Hohenberg,

e) [KE KELIT], böter om 360 000 ecu,

...

g) Løgstør Rør A/S, böter om 8 900 000 ecu,

h) Pan-Isovit GmbH, böter om 1 500 000 ecu,

…”

III – Talan vid förstainstansrätten och de överklagade domarna

30 Åtta av de tio företag mot vilka sanktionsåtgärder vidtogs genom det omtvistade beslutet, däribland de sju klagande i förevarande mål om överklagande, väckte talan om ogiltigförklaring av detta beslut i dess helhet eller till viss del och, i andra hand, om att de böter som ålagts dem skulle ogiltigförklaras eller att bötesbeloppet skulle nedsättas.

31 Förstainstansrätten har genom den överklagade domen i målet Dansk Rørindustri mot kommissionen

– ogiltigförklarat artikel 1 i nämnda beslut i den mån det i artikeln fastslås att Dansk Rørindustri deltog i den ifrågavarande överträdelsen under april–augusti 1994,

– ogillat talan i övrigt,

– förpliktat Dansk Rørindustri att bära sin rättegångskostnad och ersätta 90 procent av kommissionens rättegångskostnad, samt

– förpliktat kommissionen att bära 10 procent av sin rättegångskostnad.

32 Förstainstansrätten har genom den överklagade domen i målet HFB m.fl. mot kommissionen

– ogiltigförklarat artiklarna 3 d och 5 d i det omtvistade beslutet såvitt de gäller HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG och HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft,

– ogillat talan i övrigt,

– förpliktat de bolag som ingår i nämnda koncern att bära sina rättegångskostnader, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet, och ersätta 80 procent av kommissionens rättegångskostnad, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet,

– förpliktat kommissionen att bära 20 procent av sin rättegångskostnad, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet.

33 Förstainstansrätten har genom de överklagade domarna i målen KE KELIT mot kommissionen, LR AF 1998 mot kommissionen, Brugg Rohrsysteme mot kommissionen och Lögstör Rör mot kommissionen

– ogillat talan, och

– förpliktat de berörda bolagen att ersätta rättegångskostnaderna.

34 Förstainstansrätten har genom den överklagade domen i målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen

– nedsatt det bötesbelopp som ABB ålagts att betala genom artikel 3 i det omtvistade beslutet till 65 000 000 euro,

– ogillat talan i övrigt,

– förpliktat ABB att bära sin rättegångskostnad och ersätta 90 procent av kommissionens rättegångskostnad, samt

– förpliktat kommissionen att bära 10 procent av sin rättegångskostnad.

IV – De yrkanden som framställts av parterna i målet om överklagande

35 Dansk Rørindustri har yrkat att domstolen skall

– nedsätta det bötesbelopp som bolaget ålagts att betala genom det omtvistade beslutet,

– i andra hand, upphäva den överklagade domen i målet Dansk Rørindustri mot kommissionen och återförvisa målet till förstainstansrätten för ny prövning avseende bötesbeloppet, samt

– förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna för denna klagande avseende förfarandena vid förstainstansrätten och domstolen.

36 Henss/Isoplus-koncernen har yrkat att domstolen skall

– upphäva den överklagade domen i målet HFB m.fl. mot kommissionen, med undantag för den första punkten i domslutet, och ogiltigförklara det omtvistade beslutet,

– i andra hand, upphäva den överklagade domen i nämnda mål, med undantag för den första punkten i domslutet, och återförvisa målet till förstainstansrätten till ny handläggning och för meddelande av en ny dom,

– i sista hand, upphäva den överklagade domen i nämnda mål med avseende på den andra punkten i domslutet och nedsätta det bötesbelopp som bolagen i nämnda koncern ålagts att betala genom det omtvistade beslutet, samt

– förplikta kommissionen att ersätta dessa bolags kostnader avseende förfarandena vid förstainstansrätten och domstolen.

37 KE KELIT har yrkat att domstolen skall

– upphäva den överklagade domen i målet KE KELIT mot kommissionen,

– i andra hand, upphäva den överklagade domen i nämnda mål och återförvisa målet till förstainstansrätten för ny prövning,

– i sista hand, nedsätta det bötesbelopp som bolaget ålagts att betala genom det omtvistade beslutet, och

– under alla omständigheter, förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna för denna klagande avseende förfarandena vid förstainstansrätten och domstolen.

38 LR A/S har yrkat att domstolen skall

– upphäva den överklagade domen i målet LR AF 1998 mot kommissionen,

– ogiltigförklara det omtvistade beslutet genom vilket det ålagts böter, eller åtminstone i väsentlig mån nedsätta bötesbeloppet, och, i andra hand, återförvisa målet till förstainstansrätten,

– med stöd av artikel 184 i EG-fördraget (nu artikel 241 EG) förklara att riktlinjerna är rättsstridiga, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

39 Brugg har yrkat att domstolen skall

– upphäva den överklagade domen i målet Brugg Rohrsysteme mot kommissionen och ogiltigförklara artiklarna 1 och 3 i det omtvistade beslutet,

– i andra hand, nedsätta det bötesbelopp som bolaget ålagts att betala genom det omtvistade beslutet, och

– under alla omständigheter förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna för denna klagande avseende förfarandena vid förstainstansrätten och domstolen.

40 LR GmbH har yrkat att domstolen skall

– upphäva den överklagade domen i målet Lögstör Rör mot kommissionen och fastslå att det omtvistade beslutet skall ogiltigförklaras såvitt det avser nämnda klagande och, i andra hand, att bötesbeloppet skall nedsättas och att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, samt

– i sista hand, upphäva den överklagade domen i nämnda mål och återförvisa målet till förstainstansrätten för ny prövning.

41 ABB har yrkat att domstolen skall

– upphäva den andra och den tredje punkten i domslutet i den överklagade domen i målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen,

– ogiltigförklara artikel 3 i det omtvistade beslutet såvitt den avser nämnda klagande,

– ytterligare nedsätta det bötesbelopp som bolaget ålagts att betala genom detta beslut,

– i andra hand, återförvisa målet till förstainstansrätten så att den avgör målet i enlighet med domstolens dom, och

– förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna i samtliga förfaranden, vilket innefattar ABB:s kostnader inom ramen för överklagandet.

42 Kommissionen har med avseende på vart och ett av förevarande mål yrkat att domstolen skall

– fastställa de överklagade domarna, och

– förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna avseende detta förfarande.

V – Grunderna till stöd för att de överklagade domarna skall upphävas

43 Dansk Rørindustri har åberopat följande tre grunder till stöd för sitt överklagande:

– Åsidosättande av förordning nr 17, proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen, genom att förstainstansrätten inte vidtog åtgärder avseende den omständigheten att det bötesbelopp som hade ålagts bolaget var oproportionellt i förhållande till den överträdelse som begåtts.

– Åsidosättande av förordning nr 17, principen om skydd för berättigade förväntningar och principen om förbud mot retroaktiv tillämpning, genom att förstainstansrätten inte vidtog åtgärder avseende den omständigheten att det bötesbelopp som hade ålagts nämnda bolag hade fastställts på grundval av de principer som anges i riktlinjerna, trots att de principerna i hög grad skiljer sig från de principer som var i kraft vid tidpunkten för de ifrågasatta handlingarna, meddelandet om anmärkningar och förhöret.

– Åsidosättande av rätten till försvar, genom att förstainstansrätten inte vidtog åtgärder avseende den omständigheten att Dansk Rørindustri under det administrativa förfarandet inte hade möjlighet att uttala sig om de ändringar som riktlinjerna medförde för kommissionens praxis avseende fastställande av bötesbelopp vid överträdelser av konkurrensreglerna.

44 Henss/Isoplus-koncernen har åberopat sju grunder, varav vissa består av flera delgrunder, till stöd för sitt överklagande:

– att riktlinjerna är rättsstridiga på grund av:

– kommissionen saknade behörighet,

– åsidosättande av principen om likabehandling,

– åsidosättande av rätten till försvar,

– åsidosättande av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning,

– åsidosättande av rätten att yttra sig avseende tillämpningen av riktlinjerna vid fastställandet av bötesbeloppet,

– åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17 vid fastställandet av bötesbeloppet på grund av

– att denna artikel inte tillämpades med avseende på de bolag som berördes av meddelandet om samarbete,

– åsidosättande av rätten till försvar såsom grundläggande rättighet vid bedömningen av försvårande omständigheter,

– åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget med avseende på de slutsatser som drogs av de berörda bolagens deltagande i ett möte med konkurrensbegränsande syfte,

– åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget med avseende på att de berörda bolagen grupperats i Henss/Isoplus-koncernen och att överträdelsen ansågs ha begåtts av denna koncern i egenskap av företag,

– fel i förfarandet på grund av att förstainstansrätten beslutade att inte hålla vittnesförhör såsom åtgärd för bevisupptagning såsom klaganden begärt,

– fel i förfarandet på grund av att innehållet i den överklagade domen till viss del är motstridigt i förhållande till handlingarna i målet.

45 KE KELIT har åberopat följande fem grunder till stöd för sitt överklagande:

– Åsidosättande av principen om likabehandling och principen om skydd för berättigade förväntningar mot bakgrund av att bötesbeloppet fastställdes enligt riktlinjerna.

– Åsidosättande av principen om likabehandling vad avser överträdelsens varaktighet.

– Åsidosättande av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning.

– Åsidosättande av rätten till försvar.

– Åsidosättande av motiveringsskyldigheten.

46 LR A/S har åberopat följande fyra grunder till stöd för sitt överklagande:

– Åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling och förordning nr 17, genom att bötesbeloppet var alltför högt och diskriminerande och, i andra hand, genom att riktlinjerna var rättsstridiga.

– Åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar, principen om förbud mot retroaktiv tillämpning och artikel 190 i EG‑fördraget (nu artikel 253 EG), genom att kommissionen felaktigt frångick sin tidigare praxis avseende samarbete och de retroaktivt tillämpade riktlinjerna och ett strängare regelverk om samarbete, och under alla omständigheter inte motiverade den retroaktiva tillämpningen.

– Otillräckligt beaktande av förmildrande omständigheter som var tillämpliga på nämnda klagande.

– Otillräckligt beaktande av denna klagandes samarbete.

47 Brugg har åberopat följande fem grunder till stöd för sitt överklagande:

– Åsidosättande av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning, principen om skydd för berättigade förväntningar och principen om god förvaltningssed, genom att riktlinjerna tillämpades vid fastställandet av bötesbeloppet.

– Åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar genom att metoden för beräkning av bötesbeloppet ändrades efter det att nämnda klagande hade samarbetat.

– Åsidosättande av rätten till försvar, genom att riktlinjerna tillämpades utan att denna klagande hade hörts.

– Åsidosättande av principen om likabehandling, genom att det grundbelopp som skulle vara utgångspunkten vid fastställandet av Bruggs bötesbelopp inte nedsattes.

– Felaktig tillämpning av artikel 85.1 i fördraget vad avser nämnda klagandes deltagande i bojkotten av Powerpipe.

48 LR GmbH har åberopat följande fyra grunder till stöd för sitt överklagande:

– Åsidosättande av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning och principen om skydd för berättigade förväntningar, mot bakgrund av att riktlinjerna tillämpades retroaktivt.

– Åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17 och legalitetsprincipen med avseende på den administrativa åtgärden, mot bakgrund av att kommissionen inte agerade inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt nämnda bestämmelse och att den felaktigt utnyttjade detta utrymme vid tillämpningen i förevarande fall av nämnda bestämmelse, på grund av åsidosättandet av proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling till men för LR GmbH.

– Åsidosättande av motiveringsskyldigheten i artikel 190 i fördraget genom att det omtvistade beslutet inte innehåller någon motivering beträffande den retroaktiva tillämpningen av riktlinjerna.

– Åsidosättande av rätten till försvar, genom att kommissionen åsidosatte nämnda bolags rätt att yttra sig avseende den retroaktiva tillämpningen av riktlinjerna.

49 ABB har åberopat följande tre grunder till stöd för sitt överklagande:

– Åsidosättande av artiklarna 44.1 c och 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler vad avser förstainstansrättens beslut att inte pröva det rättsutlåtande som bifogats repliken.

– Åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar genom att, bland annat mot bakgrund av meddelandet om samarbete, nämnda bolag hade fog för att lita på kommissionens praxis avseende beräkningen av bötesbelopp, på så sätt att denna institution inte hade rätt att godtyckligt frångå denna praxis.

– Åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17, genom att förstainstansrätten godtog kommissionens bedömning av hur allvarlig ABB:s överträdelse var utan att detta bolags omsättning på den relevanta marknaden beaktades.

VI – Överklagandena

50 Efter att ha hört parterna och efter det att generaladvokaten har tilldelats målet, beslutar domstolen att förevarande mål, på grund av sambandet dem emellan, skall förenas vad gäller den slutliga domen, i enlighet med artikel 43 i domstolens rättegångsregler.

A – Grunderna avseende förfarandet

51 Domstolen kommer först att pröva de grunder som Henss/Isoplus-koncernen och ABB har åberopat avseende åsidosättande i vissa avseenden av förstainstansrättens rättegångsregler.

1. Den första grunden: Åsidosättande av artikel 68.1 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten avslog Henss/Isoplus-koncernens begäran om att vissa vittnen skulle höras såsom åtgärd för bevisupptagning

52 Henss/Isoplus-koncernen har genom den sjätte grunden gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en felaktig bedömning när den i punkterna 36–38 i den överklagade domen i målet HFB m.fl. mot kommissionen avslog koncernens begäran om att vittnesförhör skulle hållas med Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen och Volandt i enlighet med artikel 68.1 i förstainstansrättens rättegångsregler. I dessa punkter gjorde förstainstansrätten enligt Henss/Isoplus-koncernen sig skyldig till ett fel i förfarandet.

53 Till skillnad från vad som anges i punkt 37 i den överklagade domen i nämnda mål angavs angående vilka omständigheter som de sex angivna personerna skulle höras i begäran om att dessa personer skulle höras. I punkt 72 i Henss/Isoplus-koncernens ansökan till förstainstansrätten angavs att nämnda begäran framställts till styrkande av att företagen i koncernen inte deltog i kartellen före oktober 1994.

54 Domstolen kan inte bifalla överklagandet på denna grund.

55 Det framgår nämligen av punkt 34 i den överklagade domen i nämnda mål att förstainstansrätten noterade att förhöret begärdes ”till styrkande av att [klagandena] eller Henss/Isoplus-koncernen varken har deltagit i något olagligt förfarande, vidtagit någon olaglig åtgärd eller gjort sig skyldiga till något annat liknande beteende i den mening som avses i artikel 85.1 i … fördraget före oktober 1994”.

56 Förstainstansrätten erinrade emellertid i punkt 36 i domen i nämnda mål om att enligt artikel 68.1 sista stycket i förstainstansrättens rättegångsregler skall det i en begäran av part om att ett vittne skall höras i detalj anges de faktiska omständigheter som vittnet skall höras om samt skälen till vittnesförhöret.

57 I den efterföljande punkten i samma dom angav förstainstansrätten att det i punkterna 20, 40, 50, 66–71, 94, 96, 125 och 142 i ansökan angetts vissa personer som skulle kunna höras som vittnen angående de omständigheter för vilka det redogjordes i var och en av punkterna men att namnen på de sex personer vars vittnesmål uttryckligen begärts vid förstainstansrätten inte återfanns i de angivna punkterna. Förstainstansrätten fastslog därför att Henss/Isoplus-koncernen hade underlåtit att i detalj ange angående vilka omständigheter som dessa sex personer skulle höras.

58 Förstainstansrätten fastslog således i punkt 38 i samma dom att begäran om hörande av vittnen skulle ogillas och att det därvid saknades anledning att pröva frågan huruvida det var lämpligt att höra de sex angivna personerna.

59 Förstainstansrätten ställdes inför dels en stor mängd exakta omständigheter avseende vilka Henss/Isoplus-koncernen i sin ansökan hade lämnat uppgifter om bevisning. Den senare bestod i att ett antal möjliga personer skulle höras. Dels ingavs en formell begäran, vilken innefattades i nämnda ansökan, om att vittnesförhör skulle hållas med sex andra personer i enlighet med artikel 68.1 i förstainstansrättens rättegångsregler. Denna bevisning åberopades till styrkande av att de berörda företagen i nämnda koncern inte deltog i den konkurrensbegränsande samverkan före oktober 1994. I ansökan hänvisades emellertid inte till de exakta omständigheter avseende vilka uppgifter om bevisning hade lämnats.

60 Eftersom det var uppenbart att den i övrigt omfattande ansökan var oklar i detta avseende, fastslog förstainstansrätten med rätta att det i begäran om att de sex berörda personerna skulle höras inte i detalj gavs upplysningar om de faktiska omständigheter som dessa personer skulle höras om i egenskap av vittnen.

61 Henss/Isoplus-koncernen har dessutom anfört att vittnesförhören med andra personer utöver de nämnda sex personerna inte endast skulle uppfattas som en uppgift om bevisning utan som en begäran om att de skulle höras i egenskap av vittnen i den mening som avses i artikel 68.1 i förstainstansrättens rättegångsregler.

62 Genom denna anmärkning har Henss/Isoplus-koncernen med andra ord gjort gällande att förstainstansrätten missuppfattade ansökans omfattning.

63 Det finns enligt domstolen ingen grund för denna anmärkning.

64 Det framgår nämligen av ansökan, bland annat av punkt 145 i densamma till vilken denna klagande för övrigt särskilt hänvisat, att klaganden själv gjorde skillnad mellan sina uppgifter om bevisning i den mening som avses i artikel 44.1 i förstainstansrättens rättegångsregler och den formella begäran om den åtgärd för bevisupptagning som vittnesförhör av ytterligare sex personer enligt artikel 68.1 i samma rättegångsregler utgör. Det har således inte visats att det föreligger en missuppfattning från förstainstansrättens sida i detta avseende.

65 Henss/Isoplus-koncernen har i andra hand gjort gällande att förstainstansrätten under alla omständigheter på eget initiativ borde ha beslutat om vittnesförhöret, även om nämnda koncerns begäran om att de berörda personerna skulle höras i egenskap av vittnen inte ansågs ha ingetts i enlighet med artikel 68.1 i förstainstansrättens rättegångsregler.

66 Eftersom böter som åläggs med stöd av konkurrensrätten skall anses utgöra en straffrättslig påföljd i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen, var förstainstansrätten enligt Henss/Isoplus-koncernen under alla omständigheter, enligt artikel 6.3 i samma konvention och enligt den allmänna gemenskapsrättsliga principen om rätten till en rättvis rättegång, skyldig att kalla och höra de vittnen som åberopats av svaranden eller den tilltalade till dennes fördel.

67 Domstolen erinrar om att förstainstansrätten ensam är behörig att avgöra huruvida det föreligger ett eventuellt behov av att komplettera den information som den har tillgång till i anhängiggjorda mål (se bland annat dom av den 30 september 2003 i de förenade målen C-57/00 P och C-61/00 P, Freistaat Sachsen m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. I-9975, punkt 47, och av den 7 oktober 2004 i mål C-136/02 P, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-0000, punkt 76).

68 Såsom domstolen har fastslagit inom ramen för ett konkurrensmål gäller dessutom att även om det i en begäran om hörande av vittnen, vilken framställts i ansökan, exakt anges beträffande vilka faktiska omständigheter vittnet eller vittnena skall höras och de skäl som kan motivera hans hörande, ankommer det på förstainstansrätten att bedöma begärans relevans i förhållande till tvistens föremål och behovet av att höra nämnda vittnen (dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I-8417, punkt 70).

69 Att förstainstansrätten har ett utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende kan inte med framgång ifrågasättas genom att, såsom Henss/Isoplus-koncernen gjort, åberopa den allmänna gemenskapsrättsliga principen, som har influerats av artikel 6.1 i Europakonventionen, enligt vilken alla har rätt till en rättvis rättegång, och särskilt den princip som följer av artikel 6.3 d i samma konvention, enligt vilken var och en som blivit anklagad för brott bland annat har rätt att för egen räkning få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom, vilket utgör ett särdrag hos rätten till en rättvis rättegång.

70 Det följer nämligen av Europadomstolens för mänskliga rättigheter rättspraxis att den tilltalade genom sistnämnda bestämmelse inte ges en absolut rätt att kräva att vittnen skall inställa sig vid en domstol och att det ankommer i princip på den nationella domstolen att avgöra huruvida det är nödvändigt eller lämpligt att kalla ett vittne (se, bland annat, Europadomstolens dom av den 27 juli 2000 i målet Pisano mot Italien, ej publicerad i Recueil des arrêts et décisions, 21 §, av den 2 juli 2002 i målet S.N. mot Sverige, Recueil des arrêts et décisions, 2002-V, 43 §, och av den 18 maj 2004 i målet Destrehem mot Frankrike, ännu ej publicerad i Recueil des arrêts et décisions, 39 §).

71 Enligt denna rättspraxis innebär inte artikel 6.3 i Europakonventionen att samtliga vittnen skall kallas. Syftet är i stället att uppnå full jämlikhet i medel så att den tilltalade i det omtvistade förfarandet som helhet betraktat ges möjlighet att i lämplig och tillräcklig utsträckning förneka de misstankar som riktats mot honom (se bland annat domen i det ovannämnda målet Pisano mot Italien, punkt 21).

72 I förevarande fall står det klart, såsom följer av punkt 21 i den överklagade domen i målet HFB m.fl. mot kommissionen, att förstainstansrätten såsom åtgärd för processledning anmodade Henss/Isoplus-koncernen att besvara några skriftliga frågor och inge vissa handlingar samt att parterna efterkom denna anmodan. Det kan således inte med framgång göras gällande att förstainstansrätten åsidosatte sin utredningsskyldighet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, punkt 76).

73 Dessutom undersökte förstainstansrätten, i punkterna 137–181 i den överklagade domen i nämnda mål, ett stort antal dokument som hade lagts till handlingarna i målet för att fastslå att kommissionen med rätta klandrade Henss/Isoplus-koncernen för att ha deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan från oktober 1991 till oktober 1994.

74 Härav följer att nämnda klagande gott och väl har givits möjlighet att visa att företagen i koncernen inte deltog i den konkurrensbegränsande samverkan före oktober 1994.

75 Följaktligen var förstainstansrätten inte, till skillnad från vad nämnda klagande gjort gällande, skyldig att på eget initiativ besluta om förhör av de berörda vittnena till Henss/Isoplus-koncernens fördel.

76 Mot bakgrund av det ovanstående kan överklagandet inte bifallas på denna grund.

2. ABB:s grund avseende åsidosättande av artiklarna 44.1 c och 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler på grund av förstainstansrättens beslut att inte pröva det rättsutlåtande som bifogats repliken

77 ABB har genom sin första grund gjort gällande att förstainstansrätten åsidosatte artiklarna 44.1 c och 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att i punkterna 112–114 i den överklagade domen i målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen fastslå att professor J. Schwarzes rättsutlåtande (nedan kallat rättsutlåtandet), som bifogades ABB:s replik till förstainstansrätten, inte kunde beaktas, vare sig i sin helhet eller till viss del.

78 ABB har genom den första grundens första del gjort gällande att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, genom att i punkt 112 i den överklagade domen i nämnda mål, i enlighet med artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, fastslå att rättsutlåtandet inte kunde prövas såvitt det däri återfanns vissa allmänna principer som utgjorde grunder som inte gjorts gällande i ansökan till förstainstansrätten.

79 Eftersom punkterna 115–136 i den överklagade domen i nämnda mål endast avser principen om skydd för berättigade förväntningar, utgick förstainstansrätten i detta avseende från att nämnda grund endast avsåg den principen, på så sätt att övriga förvaltningsrättsliga principer som analyseras i rättsutlåtandet utgjorde en ny grund och följaktligen inte kunde prövas i den mening som avses i artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler.

80 I rättsutlåtandet framförs enligt ABB:s mening emellertid endast argument som klargör den exakta rättsliga grunden och framför allt omfattningen av principen om skydd för berättigade förväntningar, genom att hänvisningar bland annat görs till vissa förvaltningsrättsliga principer. Dessa argument syftar huvudsakligen till att visa att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bötesbeloppet var begränsat under omständigheterna i förevarande mål.

81 Rättsutlåtandet innehåller med andra ord endast argument till stöd för en grund som redan åberopats i ansökan. Någon ny grund åberopas inte i rättsutlåtandet.

82 Domstolen konstaterar att i nämnda rättsutlåtande, som totalt sett innehåller 101 punkter, behandlas bland annat sex gemenskapsrättsliga principer, nämligen principen om skydd för berättigade förväntningar, principen om att en fast praxis automatiskt är bindande för förvaltningen (self-binding), estoppel-principen, principen om god förvaltningssed, principen att handla i strid med egna tidigare handlingar och rätten till en rättvis rättegång, och till och med principen om rätten till försvar.

83 Det följer av punkt 19 i rättsutlåtandet att dessa principer behandlas i syfte att fastslå huruvida gemenskapsrätten innehåller bestämmelser som begränsar kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vid åläggande av böter på konkurrensområdet och utgör hinder för att denna institution ändrar sin praxis avseende fastställande av bötesbelopp och tillämpar ny praxis i ett fall som det i förevarande mål.

84 I punkt 43 i samma rättsutlåtande anges att var och en av dessa principer, i olika avseenden och eventuellt i olika hög grad, kan begränsa kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning.

85 I punkterna 44–96 i rättsutlåtandet analyseras var och en av nämnda principer separat och tillämpas på förevarande fall.

86 I punkterna 97–101 i samma rättsutlåtande dras slutsatsen att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i förevarande fall faktiskt var begränsat i den meningen att kommissionen inte hade rätt att frångå sin tidigare praxis.

87 I punkt 98 i nämnda rättsutlåtande anges att dessa principer, såvitt de är bindande, liknar varandra.

88 Det följer av systematiken och innehållet i rättsutlåtandet att även om det föreligger vissa samband mellan de förvaltningsrättsliga principerna i rättsutlåtandet och grunderna i ansökan, står det klart att föremålet för nämnda rättsutlåtande inte är begränsat till en redogörelse för argument som närmare anger eller utgör stöd för grunden avseende skydd för berättigade förväntningar, såsom ABB har anfört. I stället behandlas i rättsutlåtandet ett antal självständiga principer som syftar till att visa att kommissionen i förevarande fall inte hade rätt att frångå sin tidigare praxis avseende fastställande av bötesbelopp. Härvid skall det konstateras att principen om skydd för berättigade förväntningar endast utgör en av de sex principer som behandlas.

89 Såsom kommissionen har gjort gällande framgår det således av rättsutlåtandets ordalydelse att syftet med det var att för första gången ange vissa principer som inte angivits i ansökan till förstainstansrätten.

90 Mot bakgrund av det ovanstående kan överklagandet inte bifallas på den första delgrunden i ABB.s första grund.

91 ABB har genom den första grundens andra del gjort gällande att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, när den i punkt 113 i den överklagade domen i målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen fastslog att rättsutlåtandet inte kunde beaktas vare sig i sin helhet eller delvis, eftersom ansökan enligt artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler skall innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna.

92 ABB har gjort gällande att förstainstansrätten inte konstaterat något fel i ansökan eller i repliken som skulle kunna motivera att denna bestämmelse tillämpades. Följaktligen fastslog den felaktigt att ABB avsåg att uppväga den otillräckliga grunden genom en allmän hänvisning till rättsutlåtandet. Nämnda bestämmelse i förstainstansrättens rättegångsregler kan inte heller tillämpas analogt såsom förstainstansrätten gjorde i samma punkt i den överklagade domen i nämnda mål.

93 Domstolen kommer nedan att återge förstainstansrättens domskäl i punkt 113 i den överklagade domen i målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen.

94 Förstainstansrätten erinrade om att det följer av artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler att de faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på, åtminstone kortfattat, skall framgå av innehållet i själva ansökan och att det således inte är tillräckligt att det i ansökan hänvisas till sådana omständigheter i en bilaga till densamma.

95 Förstainstansrätten hänvisade bland annat till domstolens fasta rättspraxis enligt vilken kommissionen i varje ansökan som inges enligt artikel 226 EG skall ange de exakta anmärkningar som domstolen skall pröva, samt, åtminstone kortfattat, ange de faktiska och rättsliga omständigheter som dessa anmärkningar grundas på.

96 Av denna rättspraxis följer att denna skyldighet inte är uppfylld om kommissionens anmärkningar inte framgår i ansökan annat än genom en enkel hänvisning till den motivering som angivits i den formella underrättelsen och i det motiverade yttrandet eller i den del av ansökan som rör de tillämpliga bestämmelserna (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 31 mars 1992 i mål C-52/90, kommissionen mot Danmark, REG 1992, s. I-2187, punkterna 17 och 18, av den 23 oktober 1997 i mål C-375/95, kommissionen mot Grekland, REG 1997, s. I-5981, punkt 35, och av den 29 november 2001 i mål C‑202/99, kommissionen mot Italien, REG 2001, s. I-9319, punkterna 20 och 21).

97 Förstainstansrätten erinrade även om att det inte ankommer på förstainstansrätten att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder som den skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart skall tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning.

98 Mot bakgrund av dessa omständigheter fastslog förstainstansrätten att det i enlighet härmed inte heller ankommer på förstainstansrätten att, med hänsyn till att en del av rättsutlåtandet inte kan beaktas, i detta rättsutlåtande söka efter och identifiera de avsnitt som skulle kunna beaktas såsom bilagor till stöd för och komplettering till ABB:s skrivelser i vissa avseenden.

99 Med hänsyn till de domskäl som leder fram till denna slutsats, skall slutsatsen förstås på följande sätt. Att bilagorna enbart skall tjäna som bevismaterial och som medel för målets utredning innebär att såvitt rättsutlåtandet, bortsett från nya grunder som inte kan prövas, innehåller rättsliga omständigheter som görs gällande i vissa grunder som anges i ansökan skall dessa omständigheter återfinnas i själva repliken till vilken rättsutlåtandet bifogats eller åtminstone i tillräcklig grad ha identifierats i repliken.

100 Förstainstansrätten gjorde sig inte skyldig till felaktig rättstillämpning genom att lägga dessa kriterier till grund för bedömningen och fastslå att de i förevarande fall inte var uppfyllda.

101 Förstainstansrätten missuppfattade i detta avseende inte heller omfattningen av den replik som ingetts. Det kan nämligen konstateras att det i punkt 31 i nämnda replik endast gjordes en allmän hänvisning till rättsutlåtandet. ABB:s argument att det i vissa punkter i repliken i form av fotnoter hänvisas till några avsnitt i rättsutlåtandet föranleder inte heller domstolen att ifrågasätta förstainstansrättens slutsats i detta avseende.

102 Under dessa omständigheter kan överklagandet inte bifallas på denna grund.

B – De materiella grunderna avseende ansvar för överträdelsen

103 För det andra kommer domstolen att pröva de materiella grunder som Henss/Isoplus-koncernen och Brugg har åberopat genom vilka dessa klagande har ifrågasatt de överklagade domarna i vissa avseenden beträffande ansvar för överträdelsen såsom angivits i det omtvistade beslutet och som bekräftats av förstainstansrätten.

1. Grunden avseende åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget genom att vissa företag inom Henss/Isoplus-koncernen beaktades och att överträdelsen ansågs ha begåtts av denna koncern i egenskap av företag i den mening som avses i denna bestämmelse

104 Henss/Isoplus-koncernen har genom den femte grunden anmärkt mot att förstainstansrätten, i punkterna 54–68 i den överklagade domen i målet HFB m.fl. mot kommissionen, fastslog att kommissionen med rätta i det omtvistade beslutet beaktade vissa företag i denna koncern och ansåg att överträdelsen hade begåtts av denna koncern.

105 Henss/Isoplus-koncernen har för det första påstått att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, i punkt 66 i den överklagade domen i nämnda mål, inte godtog koncernens argument att det är nödvändigt att ett företag, i den mening som avses i fördragsbestämmelserna på konkurrensområdet, i sig är en juridisk person.

106 Så var emellertid inte fallet vare sig för Henss/Isoplus-koncernen, vid antagandet att den utgjorde en ekonomisk enhet, eller för Walter Henss, som enligt den överklagade domen i samma mål utövade kontrollen över de olika företagen i nämnda koncern.

107 Henss/Isoplus-koncernen har gjort gällande att det finns stöd för dess påstående i artikel 1 i protokoll 22 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3), av vilken det följer att begreppet företag i den mening som avses i fördragsbestämmelserna på konkurrensområdet avser varje enhet (Rechtssubjekt i den tyska versionen) som bedriver verksamhet av kommersiell eller ekonomisk art.

108 Detta bekräftas enligt Henss/Isoplus-koncernen särskilt genom domstolens rättspraxis beträffande bestämmelserna i EKSG-fördraget på konkurrensområdet (domarna av den 13 juli 1962 i de förenade målen 17/61 och 20/61, Klöckner-Werke och Hoesch mot Höga myndigheten, REG 1962, s. 617, och i mål 19/61, Mannesmann mot Höga myndigheten, REG 1962, s. 675).

109 I andra domar, bland andra dem som förstainstansrätten angav i punkt 66 i den överklagade domen i nämnda mål, har domstolen inte definitivt avgjort den principiella frågan huruvida det under alla omständigheter är nödvändigt att ett företag, i den mening som avses i konkurrensrätten, i sig är en juridisk person (dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, ICI mot kommissionen, REG 1972, s. 619, svensk specialutgåva, volym 2, s. 25, av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen, REG 1973, s. 215, svensk specialutgåva, volym 2, s. 89, av den 12 juli 1984 i mål 170/83, Hydrotherm, REG 1984, s. 2999, och av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser, REG 1991, s. I-1979, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-135).

110 Nämnda klagande har gjort gällande att även om moderbolaget, som utgör ett holdingbolag, till ett företag som i sig är en juridisk person kan hållas ansvarigt för en överträdelse som begåtts av dotterbolaget, när moderbolaget kontrollerar dotterbolaget och det således rör sig om en och samma ekonomiska enhet (se bland annat domarna i de ovannämnda målen ICI mot kommissionen och Europemballage och Continental Can mot kommissionen), krävs det emellertid att den enhet som utövar kontroll i sig är en juridisk person för att enheten skall kunna hållas ansvarig.

111 En fysisk person såsom Walter Henss i förevarande fall kan emellertid enligt Henss/Isoplus-koncernen inte redan i sin egenskap av delägare eller innehavare av andelar anses utgöra ett företag i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget. Följaktligen är denna rättspraxis irrelevant i förevarande fall.

112 Domstolen gör följande bedömning. Enligt fast rättspraxis omfattar inom konkurrensrätten begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras (se bland annat dom av den 19 februari 2002 i mål C-309/99, Wouters m.fl., REG 2002, s. I-1577, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

113 Det framgår tydligt av denna rättspraxis att begreppet företag i den mening som avses i fördragsbestämmelserna på konkurrensområdet inte innebär ett krav på att den berörda ekonomiska enheten i sig skall vara en juridisk person. Det rör sig inte heller såsom Henss/Isoplus-koncernen har anfört om en tolkning som endast är tillämplig på de fall som har givit upphov till domstolens domar, såsom domarna i de ovannämnda målen Hydrotherm eller Höfner och Elser, utan om en tolkning med allmän giltighet.

114 Det argument som grundar sig på den tyska versionen av artikel 1 i protokoll 22 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och särskilt det däri angivna begreppet rättssubjekt (Rechtssubjekt) föranleder inte domstolen att göra en annan tolkning.

115 Begreppet rättssubjekt utesluter inte nödvändigtvis fysiska personer. Detta begrepp återfinns under alla omständigheter inte i någon annan språkversion. Övriga språkversioner innehåller endast begreppet enhet.

116 Henss/Isoplus-koncernen har vidare gjort gällande att företag som varken har ekonomiska eller bolagsrättsliga band och som således inte är underställda ett kontrollerande företag inte kan utgöra en koncern endast på grund av att det eventuellt föreligger band mellan fysiska personer som inte utgör företag.

117 Domstolen erinrar om att det framgår av domstolens fasta rättspraxis att ett företag kan hållas ansvarigt för ett annat företags konkurrensbegränsande beteende, om det sistnämnda företaget inte självständigt har bestämt sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak har tillämpat instruktioner som det har fått av det förstnämnda företaget, och detta särskilt när detta beror på de ekonomiska och juridiska band som binder samman företagen (se bland annat dom av den 16 november 2000 i mål C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I-10065, punkt 27).

118 Att bolagskapitalet i två olika affärsbolag ägs av en och samma person eller av en familj är inte i sig tillräckligt för att visa att det mellan dessa två bolag finns en ekonomisk gemenskap som i enlighet med gemenskapens konkurrensrätt medför att agerandet hos ett av bolagen kan läggas det andra bolaget till last, och att det ena bolaget kan åläggas att betala det andra bolagets böter (se dom av den 2 oktober 2003 i mål C-196/99 P, Aristrain mot kommissionen, REG 2003, s. I‑11005, punkt 99).

119 I förevarande fall drog förstainstansrätten emellertid inte slutsatsen att den ekonomiska enhet som utgörs av Henss/Isoplus-koncernen förelåg redan på grund av att de berörda företagens bolagskapital kontrollerades av en enda person, i förevarande fall Walter Henss.

120 Det framgår nämligen av punkterna 56–64 i den överklagade domen i målet HFB m.fl. mot kommissionen att förstainstansrätten fastslog att nämnda ekonomiska enhet förelåg mot bakgrund av ett flertal omständigheter som visade att Walter Henss kontrollerar de berörda företagen. Förutom Walter Henss eller dennes makas direkta eller indirekta innehav av hela eller i stort sett hela aktiekapitalet, beaktades att Walter Henss innehade en nyckelroll i ledningen av dessa bolag och att han företrädde de olika företagen vid direktörsklubbens möten, såsom angivits i punkt 20 i förevarande dom, och att dessa företag av kartellen tilldelades en enda gemensam kvotdel.

121 Henss/Isoplus-koncernen har slutligen i andra hand anfört att de olika företag som kommissionen grupperat inte ingår i en och samma ekonomiska enhet, eftersom de inte fråntagits sin självständighet och inte är beroende av instruktioner utifrån. Genom detta argument har denna klagande gjort gällande att Walter Henss inte i något avseende utövade någon faktisk kontroll över de berörda företagen.

122 Domstolen gör följande bedömning i detta avseende. Sådana överväganden som förstainstansrätten redogjorde för i punkterna 56–64 i den överklagade domen i målet HFB m.fl. mot kommissionen, för att visa att det föreligger en ekonomisk enhet, bygger på en rad konstateranden om de faktiska omständigheterna som inte kan prövas i ett mål om överklagande utom i fall då de relevanta omständigheterna eller den bevisning som lagts fram vid förstainstansrätten har missuppfattats eller när det framgår av handlingarna i målet att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga (se, för ett liknande resonemang, bland annat domarna i de ovannämnda målen Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen, punkt 37, och Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, punkterna 39 och 76).

123 Vad beträffar punkt 57 i den överklagade domen i nämnda mål fastslog inte förstainstansrätten, såsom Henss/Isoplus-koncernen har påstått, att Walter Henss under den relevanta tidsperioden, det vill säga under den tidsperiod som överträdelsen enligt kommissionen pågick, nämligen från oktober 1991 till mars/april 1996, inte endast var verkställande direktör utan även aktieägare i Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH. Härvid är innehållet i den överklagade domen inte motstridigt i förhållande till handlingarna i målet. Överklagandet kan således inte bifallas på den sjunde grunden avseende det påstådda felet i förfarandet i detta avseende.

124 Vad beträffar punkt 58 i den överklagade domen i nämnda mål fastslog förstainstansrätten inte heller, såsom samma klagande har påstått, att Walter Henss under den relevanta tidsperioden innehade majoriteten av aktiekapitalet i Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH genom en mellanman, men aldrig var verkställande direktör.

125 Det kan således konstateras att den särskilda kritik som avser punkterna 57 och 58 inte innebär att det har visats att förstainstansrätten missuppfattade de relevanta omständigheterna eller bevisningen eller att de omständigheter som fastställts och som framgår av handlingarna i målet är materiellt oriktiga.

126 Vad beträffar Isoplus Fernwärmetechnik GmbH har Henss/Isoplus-koncernen anfört att Walter Henss och makarna Papsdorf aldrig var verkställande direktörer. Dessutom har det anförts att andelarna i detta bolag under den relevanta tidsperioden innehades av Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH för egen räkning till en tredjedel, av makarna Papsdorf genom sistnämnda bolag i egenskap av mellanman till en tredjedel, och av andra fysiska personer genom samma mellanman till en tredjedel.

127 Domstolen finner att dessa omständigheter är desamma som de som fastställdes av förstainstansrätten i punkt 59 i den överklagade domen i nämnda mål. Det har således inte heller i detta avseende visats att de relevanta omständigheterna eller bevisningen har missuppfattats. Det framgår inte heller av handlingarna i målet att de omständigheter som fastställts av förstainstansrätten är materiellt oriktiga.

128 Henss/Isoplus-koncernen har tillagt att det följer av dessa omständigheter att bolaget Isoplus Fernwärmetechnik GmbH undgick påverkan från såväl Walter Henss som makarna Papsdorf.

129 Domstolen kan inte pröva denna anmärkning, eftersom frågan härigenom uppkommer huruvida villkoren för att en ekonomisk enhet skall anses föreligga verkligen var uppfyllda. Svaret beror på bedömningen av de faktiska omständigheterna, och denna bedömning kan inte ifrågasättas i ett mål om överklagande (se domen i det ovannämnda målet Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen, punkt 30).

130 Under dessa omständigheter kan det inte med framgång göras gällande att förstainstansrätten gjorde fel när den vid en helhetsbedömning och i princip självständig bedömning av samtliga faktiska omständigheter fastslog att de olika företagen i Henss/Isoplus-koncernen härvid skulle anses ingå i en enda ekonomisk enhet.

131 Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på denna grund.

2. Grunderna avseende åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget genom att Henss/Isoplus-koncernen och Brugg hölls ansvariga för en överträdelse av konkurrensreglerna på grund av deras deltagande i ett möte med konkurrensbegränsande syfte

132 Henss/Isoplus-koncernen och Brugg har genom den fjärde respektive den femte grunden anmärkt mot att förstainstansrätten i punkterna 223–227 i den överklagade domen i målet HFB m.fl. mot kommissionen och i punkterna 52–66 i den överklagade domen i målet Brugg Rohrsysteme mot kommissionen fastslog att kommissionen i det omtvistade beslutet med rätta höll dem ansvariga för hela eller en del av överträdelsen på grund av deras deltagande i möten med konkurrensbegränsande syfte.

133 Henss/Isoplus-koncernen har bland annat ifrågasatt huruvida den omständigheten att Walter Henss, före oktober 1994, deltog i möten med konkurrensbegränsande syfte var ett tillräckligt skäl för slutsatsen att denna koncern skulle anses ha deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan som nämnda möten ledde till, vilka avsåg tidsperioden oktober 1991–oktober 1994.

134 Brugg har anfört att förstainstansrätten felaktigt ansåg att Bruggs deltagande i mötet av den 24 mars 1995, under vilket bojkotten av Powerpipe planerades, utgjorde bevis för att bolaget verkligen deltog i nämnda bojkott.

135 Henss/Isoplus-koncernen har analogt grundat sig på rättspraxis enligt vilken kommissionen har rätt att vägra att lämna ut vissa handlingar på grund av att ett företag med dominerande ställning på marknaden kan vidta repressalier mot ett företag som har samarbetat med kommissionen under undersökningen (domstolens dom av den 6 april 1995 i mål C-310/93, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, REG 1995, s. I-865, punkterna 26 och 27, och förstainstansrättens dom av den 1 april 1993 i mål T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, REG 1993, s. II-389, punkt 33; svensk specialutgåva, volym 14, s. II-1, punkt 33).

136 Härav följer enligt klaganden att även om ekonomiskt svaga företag inte öppet tar avstånd från vad som behandlas på möten med ett tydligt konkurrensbegränsande syfte, till vilka möten de kallats av företag med dominerande ställning eller som ekonomiskt sett är starkare, skall de fritas från ansvar för deltagandet i en förbjuden konkurrensbegränsande samverkan om de inte agerar i enlighet med vad som beslutades på de aktuella mötena.

137 Henss/Isoplus-koncernen har gjort gällande att den inte avslöjade vad som hade behandlats på de möten som koncernen deltog i på grund av att bland annat ABB, som är ett företag med dominerande ställning, och LR A/S, som är mycket mer inflytelserikt än Henss/Isoplus-koncernen, deltog i den konkurrensbegränsande samverkan.

138 Henss/Isoplus-koncernen agerade emellertid inte i enlighet med vad som beslutades på nämnda möten, vilket framgår av att