FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 1 juni 2016 ( *1 )

Mål C‑166/15

Aleksandrs Ranks

Jurijs Vasiļevičs

(begäran om förhandsavgörande från Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (brottmålsavdelningen vid Regionala domstolen i Riga, Lettland)]

”Begäran om förhandsavgörande — Direktiv 91/250/EEG — Rättsligt skydd för datorprogram — Försäljning av icke-originalkopior av datorprogram — Kopior som ingår i ett annat fysiskt medium än det ursprungliga fysiska mediet — Intrång i spridningsrätten — Möjlighet att göra gällande konsumtion av spridningsrätten — Intrång i återgivningsrätten”

I – Inledning

1. Genom en begäran om förhandsavgörande av den 18 mars 2015, som inkom till domstolen den 13 april 2015, ställde Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (brottmålsavdelningen vid Regionala domstolen i Riga, Lettland) (nedan kallad den hänskjutande domstolen) två frågor om tolkningen av artiklarna 4 och 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (EUT L 111, 2009, s. 16).

2. Frågorna har uppkommit inom ramen för ett brottmål i vilket åtal väckts mot Aleksandrs Ranks och Jurijs Vasiļevičs (nedan kallade de tilltalade) för bland annat påstått intrång i den upphovsrätt som tillkommer Microsoft Corporations (nedan kallat Microsoft), till följd av försäljning av datorprogram som ingår i ett annat fysiskt medium än det ursprungliga fysiska mediet.

II – Tillämpliga bestämmelser

3. Genom artikel 10 i direktiv 2009/24/EG upphävs rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, 1991, s. 42, svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 111), i dess lydelse enligt rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, 1993, s. 9, svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75) (nedan kallat direktiv 91/250).

4. Direktiv 2009/24 trädde i kraft den 25 maj 2009, i enlighet med artikel 11 i samma direktiv. Av begäran om förhandsavgörande framgår emellertid att de relevanta omständigheterna i det nationella målet ägde rum under perioden 28 december 2001–22 december 2004. Följaktligen ska bestämmelserna i direktiv 91/250 tillämpas i förevarande mål.

5. Artikel 4 i direktiv 91/250, med rubriken ”De särskilda ensamrätterna”, har följande lydelse: ”Om inte annat följer av artikel 5 och 6 skall rättsinnehavarens ensamrätt enligt artikel 2 innefatta rätten att utföra eller ge tillstånd till följande: a) Varaktig eller tillfällig, delvis eller fullständig återgivning av ett datorprogram på vilket sätt och i vilken form som helst. I den mån som laddning, visning, körning, överföring eller lagring av det berörda datorprogrammet nödvändiggör sådan återgivning av ett datorprogram krävs rättsinnehavarens tillstånd. … c) Alla former av spridning till allmänheten, inbegripet uthyrning, av datorprogrammets original eller kopior av detta. Den första försäljningen av en kopia av programmet, som görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke, medför förlust av spridningsrätten till den berörda kopian inom gemenskapen. Detta gäller dock inte rätten att kontrollera vidare uthyrning av programmet eller kopia av detta.”

6. Artikel 5 i direktiv 91/250, med rubriken ”Undantag från ensamrätterna”, har följande lydelse: ”1. I avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser skall de i artikel 4 a och b angivna åtgärderna inte kräva rättsinnehavarens tillstånd, om de krävs för att den som lagligen förvärvat datorprogrammet skall kunna använda programmet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål. Detta gäller även rättelse av fel. 2. En person som har rätt att använda ett datorprogram får inte genom avtal hindras från att göra en säkerhetskopia av detta om denna är nödvändig för den aktuella användningen. …”

7. I artikel 7 i direktiv 91/250, med rubriken ”Särskilda skyddsåtgärder”, föreskrivs följande: ”1. Om inte annat följer av bestämmelserna i artiklarna 4, 5 och 6 skall medlemsstaterna i enlighet med sin nationella lagstiftning besluta om lämpliga åtgärder mot personer som utför någon av de i punkterna a, b och c nedan angivna åtgärderna: a) Varje åtgärd som innebär att en kopia av ett datorprogram omsätts, trots att personen i fråga vet om eller har grundad anledning att misstänka att kopian medför intrång i upphovsrätten. b) Innehav för kommersiella ändamål av en kopia av ett datorprogram, trots att personen i fråga vet om eller har grundad anledning att misstänka att kopian medför intrång i upphovsrätten. … 2. Varje kopia av ett datorprogram som medför intrång i upphovsrätten skall kunna tas i beslag i enlighet med lagstiftningen i den berörda medlemsstaten. …”

III – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

8. Under perioden 28 december 2001–22 december 2004 sålde de tilltalade, gemensamt och i samförstånd, mer än 3000 kopior av ett upphovsrättsskyddat datorprogram via webbhandelsplatsen www.ebay.com.

9. Microsoft är innehavare av upphovsrätten till de datorprogram som såldes, vilka inkluderar programmen ”Windows 95”, ”Windows 98”, ”Windows 2000 Professional”, ”Windows Millenium”, ”Windows XP Home 2002”, ”Office 2000 Professional”, ”Office XP Small Business” och ”Office 2003”.

10. Det totala belopp som de tilltalade erhöll från försäljningen kunde inte preciseras under förundersökningen. Det har dock fastslagits att de tilltalade erhöll 229724,67 euro via PayPal, det vanligaste betalningssystemet på webbplatsen www.ebay.com.

11. De tilltalade har bland annat sålt — en kopia av programmet ”Windows Millenium Edition”, som enligt licensavtalet endast får levereras tillsammans med en ny dator (”for distribution only with a new PC”), — två kopior av programmet ”Windows 2000 Professional OEM”, tillsammans med en bruksanvisning och ett äkthetsintyg, som av en sakkunnig ansågs vara olagliga kopior av cd-skivan och installationsprogrammet för ”Microsoft Windows 2000 Professional”, — trettio kopior av programmet ”Windows 98 Second Edition OEM”, tillsammans med en bruksanvisning och ett äkthetsintyg, som av en sakkunnig ansågs vara olagliga kopior av cd-skivan och installationsprogrammen för ”Microsoft Windows 98 Starts Here 4/98” och ”Microsoft Windows 98 Second Edition”.

12. Enligt den hänskjutande domstolen åtalades de tilltalade för följande brott: — olaglig försäljning av upphovsrättsskyddade föremål, vilka hade mångfaldigats eller använts på annat sätt som innebar intrång i upphovsrätten, genom organiserad brottslighet (artikel 149.3 i strafflagen i dess lydelse av den 17 oktober 2002). — uppsåtlig olaglig användning av ett varumärke tillhörande någon annan, varvid de tilltalade allvarligt åsidosatt personliga rättigheter och intressen som skyddas i lag (artikel 206.2 i strafflagen), samt — utövande av oregistrerad ekonomisk verksamhet, varvid de tilltalade allvarligt åsidosatt personliga intressen som skyddas i lag (artikel 207.2 i strafflagen).

13. Genom dom av den 3 januari 2012 fällde Rīgas pilsētas Vidzemes priekšpilsētas tiesa (domstol i distriktet Vidzeme i staden Riga, Lettland) de tilltalade till ansvar för brott enligt artiklarna 149.3 och 206.2 i strafflagen och ålade dem att delvis ersätta skadorna samt att stå för alla rättegångskostnader. Åtalet mot de tilltalade för brott enligt artikel 207.2 i strafflagen ogillades däremot.

14. Genom dom av den 22 mars 2013 upphävde den hänskjutande domstolen den dom som hade meddelats av domstolen i första instans, vad avsåg den del där de tilltalade fälldes till ansvar för brott enligt artikel 149.3 i strafflagen och det straff som utdömts. De tilltalade fälldes dock till ansvar för brott enligt artikel 149.3 i strafflagen i dess lydelse av den 17 oktober 2002. Den återstående delen av domen ändrades inte.

15. Genom beslut av den 13 oktober 2013 upphävde Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāts (Lettlands högsta domstol) i sin helhet domen av den 22 maj 2013 och återförvisade målet till en appellationsdomstol för förnyad prövning.

16. Den 8 oktober 2013 beslutade den hänskjutande domstolen att på nytt pröva åtalet mot de tilltalade avseende brott enligt artikel 149.3 (i den lydelse som gällde fram till den 31 december 2010), artikel 206.2 i och artikel 207.2 i strafflagen.

17. Eftersom den hänskjutande domstolen är osäker på huruvida domen UsedSoft ( *2 ) är relevant för omständigheterna i det nationella målet har den beslutat att vilandeförklara målet och begära ett förhandsavgörande från domstolen avseende följande frågor: ”1) Får en person som har förvärvat ett ”begagnat” datorprogram med licens på en skiva som inte är original, som fungerar och som ingen annan användare använder, enligt artikel 5.1 och artikel 4.2 i direktiv 2009/24, åberopa konsumtion av rätten att sprida ett exemplar (en kopia) av detta datorprogram, som den första köparen förvärvat av rättsinnehavaren med originalskivan, om originalskivan har skadats, och den första köparen har raderat sitt exemplar (sin kopia) eller inte längre använder det? 2) För det fall den första frågan ska besvaras jakande, ska då en person som kan åberopa konsumtion av rätten att sprida ett exemplar (en kopia) av datorprogrammet ha rätt att sälja detta datorprogram vidare på en skiva som inte är original till en tredje man, i den mening som avses i artikel 4.2 och artikel 5.2 i direktiv 2009/24?”

IV – Förfarandet vid domstolen

18. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 13 april 2015.

19. Skriftliga yttranden har inkommit från Microsoft, den lettiska, den italienska och den polska regeringen samt från Europeiska kommissionen.

20. De tilltalades ombud samt företrädare för Microsoft, den lettiska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 16 mars 2016.

V – Bedömning av tolkningsfrågorna

21. De tolkningsfrågor som har hänskjutits till domstolen rör huruvida försäljning, utan rättsinnehavarens samtycke, av kopior av datorprogram som framställts utan rättsinnehavarens tillstånd på ett annat fysiskt medium än det ursprungliga mediet (nedan kallade de fysiska icke-originala kopiorna) utgör ett intrång i upphovsrätten. Frågorna avser således inte försäljning, som görs av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke, av de exemplar av datorprogrammen som framställts på det ursprungliga mediet av rättsinnehavaren eller med dennes tillstånd (nedan kallade de fysiska originalkopiorna).

22. I det nationella målet har de tilltalade anklagats för att ha sålt tusentals fysiska icke-originala kopior av datorprogram vars upphovsrätt tillkommer Microsoft. I sina skriftliga yttranden har de tilltalade bekräftat att de hade köpt dessa kopior av företag och enskilda som inte längre hade användning för dem.

23. Försäljningen av fysiska icke-originala kopior kan medföra intrång i två ensamrätter som upphovsmannen tilldelas genom artikel 4 a och c i direktiv 91/250, dels ensamrätten att utföra eller ge tillstånd till varaktig eller tillfällig återgivning av ett datorprogram (nedan kallad återgivningsrätten), dels ensamrätten att utföra eller ge tillstånd till alla former av spridning till allmänheten, inbegripet uthyrning, av datorprogrammets original eller kopior av detta (nedan kallad spridningsrätten).

24. Även om det endast är konsumtion av spridningsrätten som uttryckligen nämns i tolkningsfrågorna hänvisar frågorna dessutom även till de bestämmelser som föreskriver undantag från återgivningsrätten, det vill säga artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 91/250.

25. Jag anser därför att de frågor som har hänskjutits till domstolen bör omformuleras enligt följande. Genom sina frågor, som ska behandlas tillsammans, vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 4 a och c, och artikel 5.1 och 5.2, i direktiv 91/250 ska tolkas så, att de medför intrång i den ensamrätt till återgivning och spridning som tillkommer rättsinnehavaren om en användare har gjort en kopia av ett datorprogram, utan rättsinnehavarens tillstånd, på ett annat fysiskt medium än det ursprungliga fysiska mediet och denna användare eller en annan användare säljer denna kopia, utan rättsinnehavarens tillstånd, och detta även när — det ursprungliga fysiska mediet har skadats, och — säljaren av kopian har gjort alla sina egna kopior obrukbara.

A – Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

26. Den lettiska regeringen har uttryckt tvivel beträffande huruvida den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor kan tas upp till prövning, eftersom dessa frågor avser försäljning av fysiska icke-originala kopior av program med licens medan det i begäran om förhandsavgörande hänvisas till sakkunnigutlåtanden enligt vilka försäljningen avsåg förfalskade exemplar. Följaktligen är de frågor som ställts inte relevanta för att kunna avgöra det nationella målet.

27. Jag erinrar om att det enligt EU-domstolens fasta praxis, inom ramen för det samarbete mellan nationella domstolar och EU-domstolen som införts genom artikel 267 FEUF, uteslutande ankommer på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av unionsrätten. ( *3 )

28. En begäran från en nationell domstol kan därför bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. ( *4 )

29. I förvarande fall, och som den lettiska regeringen själv har gjort gällande vid förhandlingen, beror svaret på frågan huruvida kopiorna ska klassificeras som ”förfalskade” på hur domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts. Om domstolen finner att framställningen och försäljningen av fysiska icke-originala kopior av datorprogram, under de omständigheter som är i fråga i det nationella målet, inte medför intrång i återgivnings- och spridningsrätten kan den nationella domstolen inte längre betrakta dessa kopior som förfalskade kopior.

30. Jag anser därför att tolkningsfrågorna har ett direkt samband med saken i det nationella målet och att de följaktligen kan tas upp till sakprövning.

B – Huruvida försäljningen av fysiska kopior av datorprogram medför intrång i spridningsrätten

31. För det första är det nödvändigt att pröva huruvida artikel 4 c i direktiv 91/250 ska tolkas så, att de omständigheter som anges i punkt 25 i förevarande förslag till avgörande medför intrång i rättsinnehavarens ensamrätt till spridning.

32. Enligt den första meningen i den bestämmelsen utgör spridning till allmänheten, utan rättsinnehavarens tillstånd, av ett datorprograms original eller kopior av detta ett intrång i spridningsrätten. I det nationella målet har det slagits fast att de tilltalade, via webbhandelsplatsen www.ebay.com, har sålt tusentals fysiska icke-originala kopior av datorprogram utan rättsinnehavarens, det vill säga Microsofts, samtycke. Denna försäljning utgör obestridligen spridning i den mening som avses i ovannämnda bestämmelse.

33. Den försäljning av kopior som är i fråga i det nationella målet utgör därför ett intrång i Microsofts spridningsrätt, såvitt det inte kan visas att försäljningen omfattas av ett undantag från spridningsrätten. I de flesta av de yttranden som inkommit till domstolen framhålls att det avgörande är huruvida denna försäljning omfattas av den regel om konsumtion av spridningsrätten som anges i artikel 4 c i direktiv 91/250.

34. I de yttranden som inkommit till domstolen företräds tre olika synsätt beträffande huruvida regeln om konsumtion av spridningsrätten ska tillämpas på fysiska icke-originala kopior.

35. Enligt det strikta synsätt som företräds av Microsoft och den italienska och den polska regeringen kan en fysisk icke-originalkopia aldrig omfattas av konsumtion av spridningsrätten, och får därför inte säljas av en användare utan rättsinnehavarens tillstånd.

36. Enligt det friare synsätt som företräds av de tilltalade och den lettiska regeringen omfattas en fysisk icke-originalkopia av konsumtion av spridningsrätten om de villkor som domstolen fastställde i domen UsedSoft ( *5 ) är uppfyllda, nämligen att — rättsinnehavaren till den ursprungliga förvärvaren, mot betalning av ett pris som ger rättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet av kopian av dennes verk, upplåtit en i tiden obegränsad nyttjanderätt till kopian, och — den ursprungliga förvärvaren vid återförsäljningen av den fysiska kopian gör alla sina egna kopior obrukbara.

37. Enligt den medelväg som företräds av kommissionen kan den lösning som domstolen valde i domen UsedSoft ( *6 ) endast utvidgas till fysiska icke-originala kopior i ett enda fall, nämligen om den fysiska originalkopian har skadats. Framställningen av fysiska icke-originala kopior i andra syften än de som räknades upp i artikel 5 i direktiv 91/250, och särskilt för återförsäljning, skulle inte kunna medföra att spridningsrätten konsumeras. Framställningen av en fysisk icke-originalkopia när den fysiska originalkopian har skadats omfattas dock av artikel 5.1 eller 5.2 i direktiv 91/250, om framställningen av kopian krävs för att den rättmätiga köparen lagligen ska kunna använda kopian för dess avsedda ändamål. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att återförsäljningen av en fysisk icke-originalkopia som framställts under sådana omständigheter medför att spridningsrätten konsumeras. En förutsättning för detta är dock att de villkor som fastställs i den ovannämnda domen, vilka sammanfattas i punkt 36 i förevarande förslag till avgörande, är uppfyllda.

38. Följande faktorer talar enligt min mening för det strikta synsätt som företräds av Microsoft och av den italienska och den polska regeringen.

39. För det första anser jag att lydelsen av artikel 4 c andra meningen i direktiv 91/250, i vilken det enda undantaget från spridningsrätten inom ramen för det direktivet fastställs, inte går att förena med det friare synsätt och den medelväg som beskrivits ovan. Det finns två skäl till detta.

40. Dels begränsas konsumtionen av spridningsrätten enligt lydelsen av denna bestämmelse endast till originalkopian. Enligt bestämmelsen medför nämligen försäljningen av en kopia av ett datorprogram, som görs av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke, ”förlust av spridningsrätten till den berörda kopian” (min kursivering). Som Microsoft har framhållit utesluter användningen av uttrycket ”den berörda kopian” att konsumtionsregeln kan åberopas för någon annan kopia än den originalkopia som säljs av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke.

41. Dels innebär lydelsen av denna bestämmelse, till skillnad från vad de tilltalade, den lettiska regeringen och kommissionen har gjort gällande, inte att villkoret för att spridningsrätten ska anses ha konsumerats är att återförsäljaren har gjort alla sina egna kopior obrukbara eller att det fysiska originalet har skadats. I praktiken beviljar denna bestämmelse en villkorslös konsumtion av spridningsrätten för varje originalkopia som säljs av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke.

42. För det andra verkar det strikta synsättet enligt min mening motsvara den allmänna syn på regeln om konsumtion av spridningsrätten som förekommer i unionslagstiftningen på upphovsrättsområdet, vilket Microsoft har hävdat. Bland annat har en likadan bestämmelse som artikel 4 c andra meningen i direktiv 91/250 införts i artikel 4.2 i direktiv 2001/29/EG. ( *7 )

43. Denna artikel har tolkats av domstolen i domen Art & Allposters International. ( *8 ) Domen i det målet rörde intrång i upphovsrätten avseende skyddade bilder som, utan rättsinnehavarens tillstånd, hade överförts från papperspostrar till målardukar samt försäljningen av dessa bilder på det nya mediet. Domstolen slog fast att konsumtionen av spridningsrätten i artikel 4.2 i direktiv 2001/29 endast omfattade det originalmedium som såldes med rättsinnehavarens tillstånd (pappersposter) och inte kunde utvidgas till ett nytt medium i vilket det skyddade verket ingår (målarduk).

44. I mina ögon påverkas den lösning som domstolen valde i domen Art & Allposters International ( *9 ) inte av att det ursprungliga mediet har skadats. Om en pappersposter eventuellt skadas kan detta inte innebära att användaren, utan att göra intrång i spridningsrätten, får överföra bilden till en målarduk och sälja denna utan rättsinnehavarens tillstånd. På samma sätt ger en bok som skadats inte dess ägare rätt att sälja en fotostatkopia av boken, och inte heller ger en vinylskiva som skadats rätt att överföra innehållet till en cd-skiva och sälja denna utan rättsinnehavarens tillstånd.

45. I analogi med ovanstående konsumeras den spridningsrätt som anges i artikel 4 c andra meningen i direktiv 91/250 endast för det ursprungliga medium som såldes av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke (den fysiska originalkopian). Till skillnad från vad de tilltalade, den lettiska regeringen och kommissionen har hävdat kan regeln om konsumtion inte tillämpas på återförsäljningen, utan rättsinnehavarens samtycke, av andra medier i vilka datorprogrammet ingår (fysiska icke-originala kopior), och detta även om det ursprungliga mediet har skadats.

46. För det tredje förefaller det friare synsätt och den medelväg som beskrivits ovan leda till en sammanblandning mellan de bestämmelser som reglerar spridningsrätten och de bestämmelser som reglerar återgivningsrätten.

47. Så är fallet med villkoret att återförsäljaren i samband med återförsäljningen ska göra alla sina egna kopior ”obrukbara”. ( *10 ) Återförsäljaren åläggs denna skyldighet, som nämns i punkterna 70 och 78 i domen UsedSoft, ( *11 ) för att vederbörande inte ska göra intrång i återgivningsrätten. Däremot är denna skyldighet inte relevant för att fastställa huruvida det föreligger ett intrång i spridningsrätten.

48. På samma sätt innebär den medelväg som företräds av kommissionen ( *12 ) att den användare som framställer en fysisk icke-originalkopia under de omständigheter som anges i artikel 5.1 eller 5.2 i direktiv 91/250 har rätt att, på vissa villkor, sprida denna kopia.

49. I dessa bestämmelser anges dock bara undantag från återgivningsrätten. Även om den kopia som gjorts av en användare antas vara laglig utifrån de villkor som anges i artikel 5.1 eller 5.2 i direktiv 91/250 innebär detta inte att nämnda användare har rätt att sälja denna kopia utan att göra intrång i spridningsrätten. Rätten att framställa en kopia för eget bruk ger inte rätt att sälja denna kopia till andra.

50. För det fjärde har jag känslan av att det friare synsätt som företräds av de tilltalade och den lettiska regeringen och den medelväg som företräds av kommissionen gör att den som köper en fysisk icke originalkopia åläggs en svår, för att inte säga omöjlig, bevisbörda.

51. Så vitt jag känner till har domstolen aldrig uttryckligen yttrat sig över bevisbördan beträffande konsumtion inom ramen för direktiv 91/250. Enligt de generösa principer som reglerar bevisbördan ankommer det likväl på den person som åberopar en invändning till sitt försvar att styrka att villkoren för att tillämpa ett sådant försvar är uppfyllda. På varumärkesområdet har domstolen i enlighet med dessa principer slagit fast att det ankommer på den person som gör gällande att rätten har konsumerats att styrka detta. ( *13 ) Jag ser ingen anledning att frångå detta synsätt på upphovsrättsområdet, vilket även har stöd i doktrinen. ( *14 )

52. Med tillämpning av dessa principer skulle det ankomma på den som köper en fysisk icke-originalkopia att styrka att de villkor som anförts av de tilltalade, den lettiska regeringen och kommissionen är uppfyllda, bland annat att originalkopian har skadats och att återförsäljaren har gjort alla sina andra egna kopior obrukbara. Enligt min mening kan det vara svårt, för att inte säga omöjligt, för köparen att styrka detta, särskilt vid sådana distanshandelstransaktioner som är i fråga i det nationella målet. Om köparen inte kan styrka att den köpta kopian omfattas av konsumtion, riskerar köparen att denna kopia, som medför intrång i upphovsrätten, tas i beslag enligt artikel 7.2 i direktiv 91/250.

53. För det femte har jag slutligen en känsla av att det friare synsätt som företräds av de tilltalade och den lettiska regeringen, och den medelväg som företräds av kommissionen, gör kampen mot förfalskade kopior avsevärt svårare. Som Microsoft har påpekat är det ju i praktiken ofta omöjligt att skilja en laglig säkerhetskopia (som gjorts i enlighet med artikel 5.2 i direktiv 91/250) från en förfalskad kopia. Att tillåta försäljning av säkerhetskopior, såsom de tilltalade, den lettiska regeringen och kommissionen har föreslagit, skulle därför leda till stora praktiska svårigheter för de myndigheter som har till uppgift att bekämpa förfalskningar.

54. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att artikel 4 c i direktiv 91/250 ska tolkas så, att de omständigheter som anges i punkt 25 i förevarande förslag till avgörande medför intrång i rättsinnehavarens spridningsrätt.

C – Huruvida försäljningen av fysiska icke-originala kopior av datorprogram medför intrång i återgivningsrätten

55. Egentligen skulle det räcka att konstatera att det föreligger ett intrång i spridningsrätten för att besvara de frågor som ställts till domstolen. Med tanke på de tvivel som den hänskjutande domstolen har gett uttryck för, och de bestämmelser i direktiv 91/250 som denna har anfört, anser jag emellertid att det är viktigt att undersöka huruvida artikel 4 a och artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 91/250 ska tolkas så, att de omständigheter som anges i punkt 25 i förevarande förslag till avgörande medför intrång i rättsinnehavarens ensamrätt till återgivning.

56. I det nationella målet konstaterades att de tilltalade har sålt en mängd fysiska icke-originala kopior av datorprogram, vilka har framställts utan rättsinnehavarens, det vill säga Microsofts, tillstånd. Framställningen av dessa kopior utgör ett intrång i Microsofts återgivningsrätt, såvitt det inte kan visas att kopieringen omfattas av ett undantag från återgivningsrätten.

57. I artikel 5 i direktiv 91/250 fastställs två undantag som eventuellt är relevanta i det nationella målet och som har åberopats av den hänskjutande domstolen. Återgivning kräver i princip inte rättsinnehavarens tillstånd om återgivningen krävs för att den som lagligen förvärvat datorprogrammet ska kunna använda programmet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål (artikel 5.1 i direktivet) eller om återgivningen består i att göra en säkerhetskopia som är nödvändig för den aktuella användningen (artikel 5.2 i direktivet).

58. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida de fysiska icke-originala kopior som är i fråga i det nationella målet, när dessa gjordes, faktiskt utgjorde kopior som krävs för att kunna använda programmen eller säkerhetskopior i den mening som avses i dessa bestämmelser. Av redogörelsen av de faktiska omständigheterna i begäran om förhandsavgörande finns det enligt min mening inget som tyder på detta.

59. Även om man antar att de fysiska icke-originala kopior som är i fråga i det nationella målet i princip omfattades av undantagen i artikel 5 i direktiv 91/250 när de gjordes anser jag likväl att den försäljning av dessa kopior som senare skedde innebär att de inte längre omfattas av dessa undantag. Skälen till detta är följande.

60. Dels framgår det av lydelsen av artikel 5.1 i direktiv 91/250 att den fysiska icke-originalkopian ska göras av den som lagligen förvärvat datorprogrammet för att denne ska kunna använda programmet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål. I händelse av en återförsäljning av datorprogrammet frånträder den som lagligen förvärvat programmet sin nyttjanderätt till programmet och måste upphöra att använda programmet. Följaktligen kan han inte längre uppfylla det villkor enligt vilket den fysiska icke-originalkopian ska ge honom eller henne möjlighet att använda datorprogrammet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål. Som kommissionen har påpekat ska uttrycket ”använda” i den bestämmelsen inte tolkas så, att detta omfattar framställningen av fysiska icke-originala kopior i återförsäljningssyfte.

61. Dels presumeras det i artikel 5.2 i direktiv 91/250 att den person som har rätt att använda programmet gör en säkerhetskopia ”om denna är nödvändig för den aktuella användningen”. Vid en återförsäljning av datorprogrammet måste innehavaren även i detta fall upphöra att använda programmet och kan inte längre uppfylla detta villkor

62. I likhet med vad Microsoft och den italienska regeringen har gjort gällande följer av ovanstående att försäljningen av en fysisk icke originalkopia – som rättsinnehavaren antagligen inte har gett sitt tillstånd till – medför intrång i återgivningsrätten, på grund av att undantagen i artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 91/250 inte längre gäller.

63. Punkterna 70 och 78 i domen UsedSoft ( *15 ) förefaller ge stöd åt denna tolkning, eftersom domsstolen slog fast att återförsäljaren måste göra alla andra kopior än den kopia som säljs vidare obrukbara för att inte göra intrång i återgivningsrätten. Enligt min mening inkluderar de kopior som ska göras obrukbara bland annat de kopior som återförsäljaren gjort i enlighet med artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 91/250.

64. I sina skriftliga yttranden har de tilltalade gjort gällande att de hade köpt alla de datorprogramkopior som är i fråga i det nationella målet av företag eller privatpersoner som inte längre hade användning för dem.

65. Det ankommer naturligtvis inte på EU-domstolen, utan på den hänskjutande domstolen, att avgöra om detta stämmer. Om det slås fast att de tilltalade faktiskt har sålt fysiska icke-originala kopior som framställts av tredje man kan de inte klandras för intrång i den återgivningsrätt som anges i artikel 4 a i direktiv 91/250.

66. Enligt detta synsätt kan de tilltalade trots det omfattas av artikel 7.1 a eller b i direktiv 91/250. I så fall ankommer det på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida de tilltalade uppfyller villkoren i dessa bestämmelser, och framför allt huruvida de visste om eller hade grundad anledning att misstänka att de kopior som är i fråga i det nationella målet var kopior som medför intrång i upphovsrätten.

67. Enligt artikel 7.2 i direktiv 91/250 kan kopior av ett datorprogram som medför intrång i upphovsrätten dessutom beslagtas i enlighet med lagstiftningen i den berörda medlemsstaten.

68. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att artikel 4 a och artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 91/250 ska tolkas så, att de omständigheter som anges i punkt 25 i förevarande förslag till avgörande medför intrång i rättsinnehavarens ensamrätt till återgivning.

D – I vilken utsträckning domen UsedSoft är relevant för förevarande mål

69. Till stöd för sina argument har de tilltalade, den lettiska regeringen och kommissionen i sina yttranden åberopat flera avsnitt i domen UsedSoft. ( *16 ) Den hänskjutande domstolen anser även att det är oklart i vilken utsträckning den domen är relevant för omständigheterna i det nationella målet.

70. Efter att ha undersökt huruvida omständigheterna i det nationella målet innebär ett intrång i spridningsrätten och ett intrång i återgivningsrätten anser jag att det även är viktigt att motivera varför jag anser att nämnda dom endast har begränsad relevans för förevarande mål.

71. Jag erinrar om att det målet rörde UsedSofts återförsäljning av användarlicenser avseende icke-fysiska kopior av ett datorprogram som laddats ned från rättsinnehavarens, i det aktuella fallet Oracles, webbplats. Oracle motsatte sig denna återförsäljning och gjorde bland annat gällande att regeln om konsumtion av spridningsrätten inte gällde sådana icke-fysiska kopior. ( *17 )

72. Domstolen slog fast att regeln om konsumtion ska tillämpas både på fysiska och icke-fysiska kopior av ett datorprogram. ( *18 ) Vad gäller icke-fysiska kopior preciserade domstolen att spridningsrätten till en icke-fysisk kopia som laddats ned från internet konsumeras om rättsinnehavaren, mot betalning av ett pris som ger rättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet av kopian av dennes verk, upplåtit en i tiden obegränsad nyttjanderätt till denna kopia. ( *19 )

73. För att bevara konsumtionsregelns ändamålsenliga verkan slog domstolen dessutom fast att den andra förvärvaren av en sådan icke-fysisk kopia, som ett undantag från rättsinnehavarens ensamrätt till återgivning, har rätt att göra en kopia på sin dator för att kunna använda programmet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål i enlighet med artikel 5.1 i direktiv 91/250. ( *20 )

74. Enligt min uppfattning dikterades domstolens lösning i det målet av en vilja att bevara den ändamålsenliga verkan av konsumtionen av spridningsrätten genom att utvidga dess tillämpningsområde till icke-fysiska kopior av datorprogram. Motsatt lösning hade nämligen uppmuntrat rättsinnehavarna att sprida sina datorprogram i icke-fysisk form för att kringgå regeln om konsumtion.

75. Omständigheterna i det nationella målet skiljer sig dock väsentligt från de omständigheter som var i fråga i domen UsedSoft. ( *21 )

76. För det första finns det inget i de handlingar som inkommit till domstolen som tyder på att de tilltalade har sålt användarlicenser avseende icke-fysiska kopior, vilket var fallet i domen UsedSoft. ( *22 ) Tvärtom har det slagits fast att det nationella målet rör fysiska icke-originala datorprogramkopior.

77. För det andra kan de skäl som fick domstolen att välja den lösning som tillämpades i den domen inte överföras till förevarande fall. I ett mer ”traditionellt” sammanhang där fysiska originalkopior säljs med rättsinnehavarens samtycke finns det ingen speciell risk för att den ändamålsenliga verkan av regeln om konsumtion av spridningsrätten ska påverkas. I det avseendet understryker jag att Microsoft inte bestridit att spridningsrätten till de fysiska originalkopiorna av deras datorprogram, som säljs av Microsoft eller med dess samtycke, konsumeras. Till skillnad från Oracle i målet UsedSoft ( *23 ) motsätter sig Microsoft inte framväxandet av en andrahandsmarknad för försäljning av originalkopior, men däremot framväxandet av en andrahandsmarknad för försäljning av icke-originala kopior som gjorts och sålts utan dess samtycke.

78. Med hänsyn till dessa skillnader mellan omständigheterna i förevarande mål och de omständigheter som var i fråga i domen UsedSoft ( *24 ) anser jag att den domen endast har begränsad relevans för förevarande mål. Som kommissionen korrekt har påpekat prövade domstolen i det målet inte frågan om återförsäljning av fysiska icke-originala kopior.

79. Denna precisering är inte enbart av teoretiskt intresse. Det framgår nämligen att den lösning som valdes i ovannämnda dom, i vilken det fastställdes under vilka villkor återförsäljningen av en icke-fysisk kopia inte gör intrång i spridningsrätten, till skillnad från vad de tilltalade, den lettiska regeringen och kommissionen har gjort gällande inte kan tillämpas analogt på omständigheter som de i det nationella målet. ( *25 )

80. Sammanfattningsvis avser den lösning som valdes i domen UsedSoft ( *26 ) den specifika kontext som utgjordes av försäljning av användarlicenser avseende icke-fysiska kopior av datorprogram, vilket unionslagstiftaren inte uttryckligen hade förutsett när direktiv 91/250 antogs. Utanför denna specifika kontext krävs en traditionell tillämpning av de bestämmelser som reglerar ensamrätten till spridning och återgivning, och särskilt artiklarna 4 och 5 i direktiv 91/250.

E – De praktiska konsekvenserna av det föreslagna synsättet

81. Det synsätt som jag föreslår får följande praktiska konsekvenser.

82. Om originalkopian av ett datorprogram, som sålts av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke, ingår i ett fysiskt medium omfattas endast denna fysiska originalkopia av regeln om konsumtion av spridningsrätten. Återförsäljaren av en sådan kopia är dessutom skyldig att göra alla sina andra egna kopior obrukbara för att inte göra sig skyldig till intrång i återgivningsrätten. Detta synsätt utgör därför ett hinder för framväxandet av en andrahandsmarknad för fysiska icke-originala kopior av datorprogram, men hindrar inte framväxandet av en sådan marknad för originalkopiorna av programmen.

83. Om originalkopian inte ingår i ett fysiskt medium är det nödvändigt att tillämpa den lösning som domstolen valt i domen UsedSoft ( *27 ) för att bevara den ändamålsenliga verkan av regeln om konsumtion. Spridningsrätten till den icke-fysiska kopian konsumeras således om rättsinnehavaren, mot betalning av ett pris som ger rättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet av kopian av dennes verk, upplåtit en i tiden obegränsad nyttjanderätt till denna kopia (punkt 72). Återförsäljaren är dessutom skyldig att göra alla sina andra kopior obrukbara, för att inte göra intrång i återgivningsrätten (punkterna 70 och 78). Denna lösning möjliggör framväxandet av en andrahandsmarknad för icke-fysiska kopior av datorprogram.

VI – Förslag till avgörande

84. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (brottmålsavdelningen vid Regionala domstolen i Riga) på följande sätt: Artikel 4 a och c, och artikel 5.1 och 5.2 i rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram, i dess lydelse enligt rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, ska tolkas så, att det föreligger intrång i den ensamrätt till spridning och återgivning som tillkommer rättsinnehavaren om en användare gör en kopia av ett datorprogram, utan rättsinnehavarens tillstånd, på ett annat fysiskt medium än det ursprungliga mediet och denna kopia säljs, utan rättsinnehavarens samtycke, av den användaren eller av en annan användare, och detta även när — det ursprungliga fysiska mediet har skadats, och — säljaren av kopian har gjort alla sina andra egna kopior obrukbara.

( *1 ) Originalspråk: franska.

( *2 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407.

( *3 ) Se, bland annat, dom av den 6 oktober 2015, Delvigne (C‑650/13, EU:C:2015:648, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

( *4 ) Se, bland annat, dom av den 6 oktober 2015, Delvigne (C‑650/13, EU:C:2015:648, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

( *5 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407.

( *6 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407.

( *7 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10). Enligt artikel 4.2 i det direktivet ska ”[s]pridningsrätten för originalet eller kopior av verket [...] inte konsumeras inom [unionen] förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom [unionen] av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke” (min kursivering).

( *8 ) Dom av den 22 januari 2015, Art & Allposters International, C‑419/13, EU:C:2015:27.

( *9 ) Dom av den 22 januari 2015, Art & Allposters International, C‑419/13, EU:C:2015:27.

( *10 ) Se punkt 36 i förevarande förslag till avgörande.

( *11 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407.

( *12 ) Se punkt 37 i förevarande förslag till avgörande.

( *13 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 november 2001, Zino Davidoff och Levi Strauss (C‑414/99–C‑416/99, EU:C:2001:617, punkt 54). Domstolen har även slagit fast att artiklarna 34 och 36 FUEF inte utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken det är den person som åberopar konsumtion som ska bevisa att villkoren härför är uppfyllda, förutom i situationer där en sådan bestämmelse ger varumärkesinnehavaren möjlighet att avskärma de nationella marknaderna. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 april 2003, Van Doren + Q (C‑244/00, EU:C:2003:204, punkterna 35–42).

( *14 ) Walter, M. M., och von Lewinski, S., European Copyright Law : A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2010, no 5.4.33: ”Whoever alleges that the right of distribution with regard to a specific copy is exhausted, in principle, has to bear the burden of proof according to the general rules.” (fri översättning: ”Den som åberopar att spridningsrätten avseende en viss kopia har konsumerats har bevisbördan för detta i enlighet med allmänna bestämmelser.”)

( *15 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *16 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *17 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 53).

( *18 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 59).

( *19 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 72).

( *20 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punkterna 83 och 88).

( *21 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *22 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *23 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *24 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *25 ) Se punkterna 36 och 37 i förevarande förslag till avgörande.

( *26 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *27 ) Dom av den 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).