Om ledamöterna i den rådgivande kommittén inte har invänt mot de datum som fastställts för mötena kan inte den omständigheten att förslaget till beslut skickats i flera etapper, i vissa fall med åsidosättande av den frist på 14 dagar som anges i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003, anses utgöra ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift, eftersom ledamöterna i den rådgivande kommittén hade tillräcklig information om handlingarna och lydelsen av förslaget, mot bakgrund av att olika handlingar som antagits eller mottagits under förfarandet skickats så snart de antagits eller mottagits och att kommittén således kunde ge sina synpunkter med full kunskap om ärendet.

Det konkurrensbegränsande syftet och effekten av ett avtal är alternativa och inte kumulativa villkor för att bedöma om avtalet omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF. I detta avseende är det inte nödvändigt att påvisa de konkreta konkurrensbegränsande effekterna av ett beteende där det konkurrensbegränsande syftet med beteendet har fastställts. Dessutom kan fastställandet av förekomsten av en begränsning av konkurrensen inte, under förevändning av en undersökning av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget för avtalet i fråga, leda till en bedömning av avtalets effekter, med mindre än att den åtskillnad som görs mellan det syfte och den verkan av konkurrensbegränsningen som fastställs i artikel 101.1 FEUF, förlorar sin ändamålsenliga verkan.

Enbart den omständigheten att det inte fanns något tidigare fall hindrar inte en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte. De förfaranden som nämns i artikel 101.1 a–e FEUF utgör inte en uttömmande uppräkning av förbjudna former av samverkan och även om tidigare erfarenheter utan tvekan visar att vissa typer av samarbete till sin natur i sig är skadliga för konkurrensen hindrar inte den omständigheten att kommissionen inte tidigare har ansett att ett visst slags avtal begränsar konkurrensen på grund av själva sitt syfte, i sig att kommissionen eller unionsdomstolen i framtiden drar motsatt slutsats efter en ingående granskning av de omtvistade åtgärderna i det enskilda fallet. Inte heller hindrar enbart det förhållandet att det är nödvändigt att göra en bedömning från fall till fall för att fastställa en konkurrensbegränsning genom syfte en sådan kvalificering. Rättspraxis kräver nämligen inte att ett avtal vid första anblicken eller utan tvivel måste betraktas som tillräckligt skadligt för konkurrensen, utan att kommissionen eller unionsdomstolen gör en individuell och konkret prövning av dess innehåll, syfte och ekonomiska och rättsliga sammanhang.

Kriteriet uppfattning hos en befintlig aktör är ett relevant kriterium, men inte tillräckligt för att bedöma om det föreligger en potentiell konkurrens. Uppfattningen hos berörda aktörer, även erfarna, med hänsyn till sin subjektiva karaktär som således varierar beroende på de berörda aktörernas kännedom om marknaden, liksom deras relationer med deras hypotetiska konkurrenter, kan inte i sig göra det möjligt att betrakta en annan bestämd operatör som en av deras potentiella konkurrenter. Däremot kan denna uppfattning stärka uppfattningen om en aktörs förmåga att komma in på en marknad och därmed medföra att den betraktas som potentiell konkurrent.

Den grundläggande omständighet som en kvalificering som potentiell konkurrent ska grundas på är företagets förmåga att inträda på denna marknad. Avsikten att inträda på en marknad är inte nödvändig för att fastställa att det föreligger en potentiell konkurrens på nämnda marknad och den kan inte heller ifrågasätta dess existens, men den kan inte desto mindre, när den fastställts, stärka uppfattningen om förmågan att komma in på marknaden och således medföra att en bestämd aktör kvalificeras som potentiell konkurrent.

Patent som tillhör ett företag som utreds för överträdelser av konkurrensreglerna utgör i princip inte oöverstigliga hinder för en konkurrent att inträda på en bestämd marknad, eftersom det är möjligt för en aktör att ta risken att ta sig in på marknaden med en produkt, inbegripet en produkt som utgör ett potentiellt intrång i det gällande patentet, och detta riskfyllda inträde eller lansering kan vara framgångsrikt om patenthavaren avstår från att väcka talan om patentintrång eller om denna talan om intrång ogillats för det fall att den väckts. Denna möjlighet att göra ett riskfyllt inträde på marknaden bidrar till att visa att patenten inte utgör oöverstigliga hinder för potentiella konkurrenter att komma in på marknaden, men innebär inte i sig att dessa har verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden, vilka beror på deras förmåga och avsikt att göra ett sådant riskfyllt inträde.

Även om patenten i princip inte utgör oöverstigliga hinder för marknadsinträde för en konkurrent, kan de skapa sådana hinder, beroende på utgången av patenttvisten, och påverka de verkliga och konkreta möjligheterna att träda in på marknaden. De bedömningar som externa aktörer själva gjort vad gäller möjligheterna att den befintliga aktörerens patent är ogiltiga eller att det föreligger intrång i deras patent beaktas vid fastställandet av om dessa externa aktörer hade verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden.

(se punkterna 359, 379 och 384)