Mål T‑461/07

Visa Europe Ltd och

Visa International Service

mot

Europeiska kommissionen

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för tjänster avseende inlösen av betalningar med kreditkort och bankkort – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras – Konkurrensbegränsning – Potentiell konkurrent – Böter – Förmildrande omständigheter – Rimlig tidsfrist – Rättssäkerhet – Rätten till försvar”

Sammanfattning av domen

1. Förfarande – Ansökan genom vilken talan väckts – Formkrav

(Domstolens stadga, artikel 21; tribunalens rättegångsregler, artikel 44.1 c)

2. Konkurrens – Administrativt förfarande – Meddelande om invändningar – Nödvändigt innehåll – Iakttagande av rätten till försvar – Företag ges tillfälle att yttra sig över riktigheten och relevansen i de omständigheter, invändningar och förhållanden som kommissionen har åberopat

(Rådets förordning nr 1/2003, artikel 27.1)

3. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Bedömningskriterier – Undersökning av konkurrensvillkoren på marknaden – Beaktande av nuvarande och potentiell konkurrens (Artikel 81.1 EG och 81.3 EG)

4. Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut av kommissionen i vilket en överträdelse konstateras – Beslut som kräver en komplicerad ekonomisk eller teknisk bedömning – Domstolsprövning – Räckvidd

(Artikel 81.1 EG)

5. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Begrepp

(Artikel 81.1 EG)

6. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Kvalificering av ett företag som potentiell konkurrent – Kriterier – Grundläggande omständighet – Företagets möjlighet till inträde på den relevanta marknaden

(Artikel 81.1 EG)

7. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Bevis – Bedömning av en handlings bevisvärde – Kriterium – Trovärdigheten hos framlagd bevisning

(Artikel 81.1 EG)

8. Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Kvalificering av ett företag som potentiell konkurrent – Kapacitet till snabbt inträde på den aktuella marknaden – Begreppet snabbt inträde

(Artikel 81.1 EG; kommissionens meddelande 2001/C 3/02)

9. Konkurrens – Böter – Avtal som anmälts enligt förordning nr 17 och som är föremål för immunitet mot böter – Anmälan ogiltig och immuniteten mot böter upphör i och med ikraftträdandet av förordning nr 1/2003

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.5; rådets förordning nr 1/2003, artikel 34.1)

10. Konkurrens – Böter – Belopp – Kommissionens utrymme för eget skön – Anpassning av bötesnivån (Artikel 81.1 EG; rådets förordning nr 1/2003, artikel 23)

11. Konkurrens – Böter – Kommissionens utrymme för eget skön – Bedömning grundad på företagets individuella beteende

(Artikel 81.1 EG)

12. Konkurrens – Böter – Beslut om att ålägga böter – Motiveringsskyldighet – Räckvidd – Angivelse av de omständigheter som legat till grund för kommissionens bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet

(Artikel 253 EG; rådet förordning nr 1/2003, artikel 23.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

13. Gemenskapsrätt – Principer – Skydd för berättigade förväntningar – Begrepp – Uttalanden från kommissionen ”som ger vid handen” – Omfattas inte

14. Konkurrens – Administrativt förfarande – Kommissionens skyldigheter – Iakttagande av en skälig tidsfrist – Ogiltigförklaring av beslutet att ålägga böter på grund av det orimligt långa administrativa förfarandet – Villkor – Åsidosättande av de berörda företagens rätt till försvar

(Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artikel 41.1; rådets förordning nr 1/2003, artikel 25)

15. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kommissionens riktlinjer – Förmildrande omständigheter

(Rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

16. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsens allvar – Bedömningskriterier – Påverkan på marknaden – Den geografiska marknadens omfattning (Rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

17. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Förmildrande omständigheter – Kommissionens utrymme för att företa en skönsmässig helhetsbedömning

(Rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 3)

1. Enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler ska en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för densamma. Det krävs för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan. Även om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till vissa avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra handlingar inte kompensera avsaknaden av väsentliga delar av den rättsliga argumentering som enligt ovannämnda bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan.

Det ankommer vidare inte på tribunalen att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder och argument som den skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning.

Tribunalen kommer endast att beakta ett gemensamt sakkunnigutlåtande som bifogats ansökan, vilket utlåtande parterna åberopat vid sin kritik av kommissionens beslut, i den mån det stöder eller kompletterar grunder eller argument som sökandena uttryckligen har åberopat i sina skrivelser och i den mån det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som stöder eller kompletterar nämnda grunder eller argument.

(se punkterna 50, 51 och 53)

2. I ett administrativt förfarande rörande konkurrensfrågor ska meddelandet om invändningar innehålla en redogörelse för invändningarna som är tillräckligt klar, om än kortfattad – detta för att de som berörs verkligen ska kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen anklagar dem för. Iakttagandet av rätten till försvar under ett förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder kräver nämligen att de berörda företagen och företagssammanslutningarna redan under det administrativa förfarandet har fått tillfälle att på ett tillfredsställande sätt yttra sig om riktigheten och relevansen i de omständigheter, invändningar och förhållanden som kommissionen har åberopat. Detta krav iakttas, om beslutet i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras inte anklagar parterna för andra överträdelser än dem som nämns i redogörelsen för invändningarna och endast tar hänsyn till faktiska förhållanden som parterna haft tillfälle att yttra sig om.

För att ifrågavarande företag ska kunna göra gällande att rätten till försvar har åsidosatts avseende de anmärkningar som återges i det angripna beslutet, kan de inte nöja sig med att enbart åberopa att det finns skillnader mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet, utan att på ett precist och konkret sätt redogöra för vad var och en av dessa skillnader består i, vilket i förevarande fall innebär en ny invändning som de inte har haft tillfälle att yttra sig över. I den mån kommissionen i meddelandet om invändningar grundade sig på vissa särdrag hos marknaden, särskilt den betydande koncentrationen, för att därav dra slutsatsen att konkurrensen var begränsad och som svar på sökandenas yttranden i det angripna beslutet angav att konkurrensen på marknaden inte var ineffektiv och att den kunde ökas ytterligare gjorde den inte någon ny invändning och den grundade sig inte heller på någon ny omständighet. Kommissionen begränsade sig i stället till att komplettera sin analys genom att ta sökandenas yttranden i beaktande. Denna utveckling av motiveringen av det angripna beslutet, jämfört med den ursprungliga motiveringen i meddelandet om invändningar, utgör således på intet sätt ett åsidosättande av sökandenas rätt till försvar, utan visar i stället, att dessa kunnat yttra sig över kommissionens invändning.

(se punkterna 56 och 58–62)

3. Ett avtal, ett beslut av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande enligt artikel 81.1 EG ska bedömas mot bakgrund av det konkreta sammanhang i vilket de har sin verkan, och särskilt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de varor eller tjänster som avses samt de faktiska villkoren och strukturen på den berörda marknaden. Detta gäller dock inte om det rör sig om ett avtal som innehåller uppenbara konkurrensbegränsningar, som till exempel fastställande av priser, uppdelning av marknader eller kontroll över marknader. I sistnämnda fall är det endast vid tillämpningen av artikel 81.3 EG som sådana begränsningar kan vägas mot den positiva inverkan på konkurrensen som de påstås medföra, i syfte att bevilja ett undantag från det förbud som finns i första punkten i samma artikel.

Bedömningen av konkurrensvillkoren på en given marknad ska inte bara baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finns på den aktuella marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen, för att fastställa om det finns verkliga och konkreta möjligheter för de berörda företagen att konkurrera med varandra med hänsyn till marknadens struktur och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden, eller om en ny konkurrent kan träda in på den relevanta marknaden och konkurrera med de etablerade företagen.

Vidare, om ett avtal, ett beslut av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande ska anses förbjudet på grund av sin inverkan på konkurrensen, ska det företas en bedömning av konkurrensen mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå, om det omtvistade avtalet, beslutet av företagssammanslutningar eller det samordnade förfarandet inte fanns.

(se punkterna 67–69, 81, 125 och 130)

4. Unionsdomstolen begränsar, även om den generellt sett gör en fullständig prövning av huruvida villkoren för tillämpning av artikel 81.1 EG är uppfyllda, sin prövning av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar till en granskning av att förfarandereglerna iakttas, att motiveringen är tillräcklig, att bedömningen av omständigheterna är materiellt riktig, samt att det inte har förekommit någon uppenbart oriktig bedömning eller något maktmissbruk. Även om det fastställts att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor, innebär detta emellertid inte att unionsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av uppgifter av sådant slag. Unionsdomstolen ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.

Strukturen för marknaden för inlösen av kredit- eller betalkortstransaktioner gör det, trots de omständigheter som kommissionen ansett kunna underlätta ett marknadsinträde, föga troligt att ett finansinstitut skulle ha kunnat inträda på marknaden med hjälp av ett frontingavtal som redan från början hade inneburit en nackdel för företaget i förhållande till de huvudsakliga konkurrenterna som redan var verksamma på denna marknad. Därför har kommissionens slutsats, att det saknas stöd för antagandet att ett sådant inträde på marknaden med hjälp av ett frontingavtal skulle underkännas, motiverats i tillräcklig grad genom skälen avseende svårigheten att finna en frontingpartner, samt av de skäl som avser frontingavtalens komplexitet och ytterligare kostnader. Kommissionen har följaktligen inte tillämpat ett felaktigt rättsligt kriterium.

(se punkterna 70, 110 och 111)

5. Den omständigheten att kommissionen medgav att konkurrensen på den aktuella marknaden inte var ineffektiv medför inte att den inte kan vidta åtgärder mot ett beteende som leder till att potentiella konkurrenter inte ges tillträde till denna marknad. Artikel 81 EG har, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart till syfte att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan den ska även skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. Kommissionen kunde således grunda sig på den höga koncentrationen på den aktuella marknaden. Vidare kan inte analysen av ett beteendes konkurrensbegränsande effekter på den potentiella konkurrensen villkoras av en undersökning av vilken omfattning den befintliga konkurrensen har på den aktuella marknaden. Ett sådant resonemang står i strid med fast rättspraxis enligt vilken undersökningen av konkurrensvillkoren på en given marknad inte bara baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finns på den aktuella marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen.

(se punkterna 121–131)

6. Vad gäller de rättsliga kriterier som ska tillämpas vid kontrollen av huruvida ett företag utgör en potentiell konkurrent på den aktuella marknaden ska kommissionen – då en regel som grundas på artikel 81.1 EG inte tillämpas med avseende på detta företag – kontrollera om det fanns verkliga och konkreta möjligheter för företaget att inträda på denna marknad och konkurrera med de där verksamma företagen. En sådan bevisning kan inte enbart vila på ett antagande utan måste ha stöd i de faktiska omständigheterna eller i en analys av den relevanta marknadens struktur. Således kan ett företag inte kvalificeras som en potentiell konkurrent om inte dess marknadsinträde åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi. Härav följer med nödvändighet att om ett företags avsikt att inträda på en marknad eventuellt är av betydelse för att kontrollera huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent på denna marknad, är den grundläggande omständighet som en sådan kvalificering ska grundas på likväl dess förmåga att inträda på denna marknad.

(se punkterna 166–168)

7. Vad gäller bevisvärdet av dokument vid konstaterande av en överträdelse av konkurrensreglerna ska det påpekas att det är principen om fri bevisprövning som gäller i unionsrätten och det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet. Vid bedömningen av ett dokuments bevisvärde ska det bedömas om dokumentet innehåller tillförlitliga uppgifter och därvidlag hänsyn tas till dokumentets ursprung, omständigheterna kring dess tillkomst, till vem det är ställt och huruvida dess innehåll verkar förnuftigt och trovärdigt.

(se punkt 182)

8. Kommissionen gjorde sig inte skyldig till en felaktig rättstillämpning när den kvalificerade en näringsidkare som en potentiell konkurrent, eftersom kommissionens bedömning av denna näringsidkares kapacitet att inträda på den aktuella marknaden inte har ifrågasatts och möjligheten att denna skulle träda in på marknaden inte var enbart teoretisk. Denna slutsats påverkas inte av att kommissionen inte angett en uppskattning av den tid det skulle ha tagit nämnda näringsidkare att inträda på den aktuella marknaden, vilket förefaller strida mot definitionen i riktlinjerna för tillämpningen av artikel 81 EG på horisontella samarbetsavtal, i vilka en frist på ett år anges. Det framgår nämligen av ordalydelsen av denna definition, som återfinns i fotnot nr 9 i riktlinjerna, att den grundläggande omständigheten är att inträdet måste äga rum tillräckligt snabbt för att sätta press på de befintliga marknadsaktörerna och att ettårsfristen endast är vägledande.

(se punkterna 187–189)

9. Kommissionens möjlighet att utdöma böter avseende ett avtal som anmälts enligt förordning nr 17 följer av artikel 34.1 i förordning nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG], i vilken det anges att anmälningar ska upphöra att gälla från och med förordningens tillämpningsdag. Härav följer med nödvändighet att immunitet mot böter för avtal som anmälts enligt artikel 15.5 i förordning nr 17 upphör från och med ikraftträdandet av förordning nr 1/2003. Kommissionen hade således under alla omständigheter rätt att ålägga sökandena böter för det omtvistade beteendet efter det att förordning nr 1/2003 trätt i kraft.

(se punkt 211)

10. Kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppen, eftersom dessa utgör ett instrument i konkurrenspolitiken. Vad avser den omständigheten att kommissionen tidigare inte utdömt böter för överträdelser som haft till effekt att begränsa konkurrensen hindrar inte detta den från att utdöma böter, om det är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av konkurrenspolitiken. En effektiv tillämpning av konkurrensreglerna kräver nämligen att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver.

(se punkterna 212 och 213)

11. Det är mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall som kommissionen, vid utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning, beslutar huruvida det är lämpligt att ålägga böter för att beivra den konstaterade överträdelsen och upprätthålla effektiviteten i konkurrensrätten. Även om det skulle antas att kommissionen tidigare felaktigt avstått från att utdöma böter till företag i liknande fall, syftar under alla omständigheter den argumentation som framförs av företag som bötfällts till att till sin egen förmån åberopa en rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan, något som strider mot legalitetsprincipen.

(se punkterna 218 och 219)

12. När det gäller fastställande av böter enligt de konkurrensrättsliga bestämmelserna, har kommissionen uppfyllt sin motiveringsskyldighet, om den i beslutet angett de omständigheter i bedömningen som gjort det möjligt för den att fastställa överträdelsens allvar och varaktighet, och den är inte skyldig att ange någon mer detaljerad redogörelse eller några sifferuppgifter avseende beräkningen av böterna. Sådana omständigheter som allvaret i och varaktigheten av det beteende som läggs sökandena till last, även om de främst avser fastställandet av bötesbeloppet, kan även tjäna till att förstå skälen till varför kommissionen funnit det lämpligt att ålägga böter.

(se punkterna 221 och, 288)

13. I ett förfarande avseende fastställelse av överträdelse med tillämpning av artikel 81 EG omfattar principen om skydd för berättigade förväntningar varje enskild person som befinner sig i en situation av vilken det framgår att administrationen har väckt grundade förhoppningar hos denne. Däremot kan ingen göra gällande att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts om administrationen inte har gett tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar från behöriga och tillförlitliga källor. Uttalanden ”som ger vid handen” att kommissionen inte betraktade det aktuella ärendet som ett ärende där böter skulle komma att utdömas kan inte betraktas som sådana försäkringar.

(se punkterna 223 och 224)

14. Iakttagandet av en rimlig tidsfrist i handläggningen av administrativa förfaranden som rör konkurrenspolitik är en allmän unionsrättslig princip som säkerställs av domstolen. Denna princip återges i artikel 41.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Ett åsidosättande av denna princip kan leda till att beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras ogiltigförklaras, om det samtidigt medfört ett åsidosättande av det berörda företagets möjlighet att försvara sig, och därmed dess rätt till försvar. Så är emellertid inte fallet när sökandena inte har hävdat att tidsutdräkten för det administrativa förfarandet påverkat deras rätt till försvar och tidsperioden mellan den tidpunkt då överträdelsen upphörde och det angripna beslutet i vilket böterna ålades understiger den preskriptionstid som föreskrivs i artikel 25 i förordning nr 1/2003. Mot bakgrund av heltäckande bestämmelser i vilka det i detalj fastställs inom vilka frister kommissionen har rätt att ålägga företag som är föremål för förfaranden med tillämpning av konkurrensreglerna böter, utan att gå emot det grundläggande kravet på rättssäkerhet, kan nämligen inte något övervägande som avser kommissionens skyldighet att utöva sin befogenhet att ålägga böter inom en rimlig tid godtas.

(se punkterna 231–234, 238 och 298 )

15. Vid fastställande av bötesbeloppet för överträdelse av konkurrensreglerna kan kommissionen inte avvika från de regler som den har ålagt sig. Särskilt när kommissionen utfärdar riktlinjer för att i enlighet med fördragets bestämmelser ange de kriterier som den har för avsikt att tillämpa inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning, begränsar dessa riktlinjer detta utrymme, eftersom kommissionen då är skyldig att följa nämnda riktlinjer.

För att kontrollera huruvida kommissionen hade varit skyldig att medge att det förekom förmildrande omständigheter med avseende på karaktären av överträdelse hos det beteende som varit föremål för bötfällning, ska det, när böter inte ådömts för hela den period överträdelsen varade utan endast räknat från meddelandet om invändningar, beaktas att kommissionen från och med denna tidpunkt gett uttryck för invändningar avseende det omtvistade beteendet och utvecklat skälen till varför den ansåg att detta beteende stred mot artikel 81 EG. Från denna tidpunkt kunde sökandena därmed inte längre hävda att de inte varit medvetna om att de överträtt artikel 81 EG.

(se punkterna 246, 250–252 och 297)

16. I konkurrensärenden bestäms frågan hur allvarlig en överträdelse är med beaktande av ett stort antal faktorer, såsom omständigheterna i det enskilda fallet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan, varvid kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning. Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden – om den är mätbar – och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden beaktas.

(se punkterna 266 och 268)

17. I konkurrensärenden ska lämpligheten av en eventuell nedsättning av böter som ådömts enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 EKSG på grund av förmildrande omständigheter enligt punkt 3 i 1998 års riktlinjer prövas vid en helhetsbedömning, i vilken samtliga relevanta omständigheter beaktas. Eftersom det inte finns några tvingande anvisningar i riktlinjerna vad gäller de förmildrande omständigheter som kan beaktas, anser tribunalen att kommissionen har behållit ett visst utrymme för att skönsmässigt göra en helhetsbedömning av storleken på en eventuell nedsättning av bötesbeloppet på grund av förmildrande omständigheter.

(se punkt 303)

TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen)

den 14 april 2011( )

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för tjänster avseende inlösen av betalningar med kreditkort och bankkort – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras – Konkurrensbegränsning – Potentiell konkurrent – Böter – Förmildrande omständigheter – Rimlig tidsfrist – Rättssäkerhet – Rätten till försvar”

I mål T‑461/07,

Visa Europe Ltd, London (Förenade kungariket),

Visa International Service, Wilmington, Delaware (Förenta staterna),

inledningsvis företrädda av S. Morris, QC, H. Davies och A. Howard, barristers, V. Davies och H. Masters, solicitors, därefter av Morris och P. Scott, solicitor, Howard, V. Davies och C. Thomas, solicitor,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av F. Arbault, N. Khan och V. Bottka, därefter av Khan och Bottka, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

angående, i första hand, en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2007) 4471 slutligt av den 3 oktober 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International och Visa Europe) och, i andra hand, talan om ogiltigförklaring eller nedsättning av de böter sökandena ålagts i nämnda beslut,

meddelar

TRIBUNALEN (femte avdelningen)

sammansatt av ordföranden M. Jaeger samt domarna V. Vadapalas och M. Prek (referent),

justitiesekreterare: handläggaren N. Rosner,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 20 maj 2010,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

1 Visa International Service är en juridisk person vars verksamhet har till syfte att ge vinst, registrerad i Förenta staterna och ägd av de finansinstitut som utgör dess medlemmar (nedan kallad Visa International). Visa International förvaltar och samordnar det internationella kortbetalningssystemet med samma namn (nedan kallat Visasystemet), vilket bland annat innefattar fastställande av regler för systemet och att tillhandahålla dess medlemmar auktorisations- och clearingtjänster. Verksamheterna att ge ut Visakort och att sluta anslutningsavtal med försäljningsställen ankommer på de finansinstitut som är medlemmar.

2 Morgan Stanley (tidigare Morgan Stanley Dean Witter & Co., nedan kallad Morgan Stanley) är ett i Förenta staterna registrerat finansinstitut som i detta land under hela tiden det administrativa förfarandet varade var ägare till systemet Discover Card/Novus för Discoverkorten (nedan kallat Discoversystemet).

3 Den 23 februari 1999 bildade Morgan Stanley ett dotterbolag i Förenade kungariket, med firman Morgan Stanley Bank International Ltd.

4 Den 22 mars 2000 informerades Morgan Stanley om att det inte kunde bli medlem i Visa Internationals region för Europeiska unionen.

5 Den 12 april 2000 inkom Morgan Stanley med ett klagomål i enlighet med artikel 3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), i vilket det gjordes gällande att artiklarna 81 EG och 82 EG hade åsidosatts när Morgan Stanley inte tilläts bli medlem i Visa Internationals region för Europeiska unionen. Morgan Stanley väckte samtidigt en talan som avsåg samma beteende vid High Court of Justice (England & Wales). Detta mål vilandeförklarades till dess förfarandet vid Europeiska kommissionen hade avslutats.

6 Morgan Stanleys klagomål avsåg hur regel 2.12 b i Visa Internationals bolagsordning (nedan kallad regeln), vars olika versioner hade anmälts till kommissionen, hade tillämpats med avseende på klaganden. Regeln har sedan den 4 december 1989 följande lydelse: ”[s]tyrelsen (inbegripet de regionala styrelserna och gruppmedlemmarna) ska inte anta medlemmar som de anser kan utgöra en konkurrent till företaget, under förutsättning att detta är förenligt med tillämplig lagstiftning.”

7 Före den 1 juli 2004 var beslutsbefogenheten för Visa Internationals region för Europeiska unionen – vilken, förutom Europeiska unionens medlemsstater, även omfattade Island, Liechtenstein, Norge, Schweiz, Turkiet och Israel – delegerad till den regionala styrelsen för Visa Internationals region för Europeiska unionen. Efter den 1 juli 2004 utövas denna befogenhet av Visa Europe Ltd (nedan kallat Visa Europe) vars regionala styrelse är ensamt behörig att avgöra samtliga frågor inom regionen Europeiska unionen och, särskilt, att godta eller avslå samtliga ansökningar om medlemskap i Visa Europe. Sedan oktober 2004 ingår regeln i klausul 5.3 i Visa Europes medlemsbestämmelser.

8 Den 2 augusti 2004 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till Visa International och Visa Europe (nedan kallade sökandena) avseende överträdelse av artikel 81 EG. Den 3 december 2004 inkom sökandena med skriftliga svar på kommissionens invändningar. De begärde vid detta tillfälle att få höras, en begäran som de återkallade den 5 april 2005.

9 Den 1 och den 2 september, den 19 november, den 17 december 2004 och den 12 januari 2007 fick sökandena tillgång till handlingarna i ärendet.

10 Den 15 oktober 2004 sände kommissionen en icke‑konfidentiell version av meddelandet om invändningar till Morgan Stanley. Den 22 oktober 2004 inkom Morgan Stanley med ett skriftligt yttrande över meddelandet om invändningar. Den 23 februari 2005 yttrade sig sökandena däröver.

11 Den 23 december 2004 riktade kommissionen en första skrivelse om de aktuella sakförhållandena till sökandena (nedan kallad den första skrivelsen om sakförhållandena), vilken besvarades av sökandena genom skrivelser av den 14 januari och den 23 februari 2005.

12 Den 6 juli 2006 riktade kommissionen en andra skrivelse om de aktuella sakförhållandena till sökandena (nedan kallad den andra skrivelsen om sakförhållandena), vilken besvarades av sökandena genom skrivelse av den 22 september 2006.

13 Den 21 september 2006 nåddes en överenskommelse mellan Morgan Stanley och sökandena i vilken Morgan Stanley godtogs som medlem i Visa Europe. Det överenskoms även att klagomålet som inlämnats till kommissionen skulle återtas och att talan vid High Court of Justice skulle återkallas.

14 Den 22 september 2006 blev Morgan Stanley medlem i Visa Europe och drog tillbaka klagomålet som inlämnats till kommissionen. Kommissionen ansåg emellertid att den hade ett berättigat intresse av att anta ett beslut om påföljder för sökandenas konkurrensbegränsande beteende.

Det angripna beslutet

15 Den 3 oktober 2007 antog kommissionen beslut K(2007) 4471 slutligt om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International och Visa Europe) (nedan kallat det angripna beslutet), vars huvudsakliga innehåll anges nedan.

A – Definition av den relevanta marknaden

16 Kommissionen gjorde bedömningen att de tjänster som tillhandahålls inom ramen för ett kortbetalningssystem kan uppdelas i tre särskilda grupper:

– de tjänster som tillhandahålls finansinstitut av ett kortbetalningssystem, och inom ramen för vilka tjänster de olika kortbetalningssystemen konkurrerar med varandra,

– de tjänster som tillhandahålls kortinnehavarna av de banker som ställt ut korten,

– de tjänster som avser inlösen av betalningar och som tillhandahålls försäljningsställen.

17 Kommissionen drog härav slutsatsen att det var möjligt att särskilja tre särskilda marknader: en marknad i föregående led bestående av kortbetalningssystem inom vilka kortnäten tillhandahåller tjänster åt olika finansinstitut, en första marknad i efterföljande led på vilken kortutställarna konkurrerar med varandra för att ställa ut kort och tillhandahålla dithörande tjänster till enskilda (nedan kallad kortutställningsmarknaden) och en andra marknad i efterföljande led på vilken de som löser in genomförda transaktioner konkurrerar med varandra i syfte att sluta avtal med försäljningsställena om samtliga tjänster som är nödvändiga för att de ska kunna ta emot korten (nedan kallad inlösenmarknaden).

18 Kommissionen medgav att regeln kan medföra konkurrensbegränsningar på de två efterföljande marknaderna. Den grundade sig emellertid endast på inlösenmarknaden, då det var på den marknaden som regelns konkurrensbegränsande effekt var mest påtaglig.

19 Kommissionen definierade således den relevanta marknaden på följande sätt: inlösentjänster av transaktioner som genomförts med kredit- eller bankkort till försäljningsställen i Förenade kungariket (nedan kallad den relevanta marknaden eller den aktuella marknaden).

B – Det beteende som läggs sökandena till last

20 Kommissionen betonade i skäl 25 i det angripna beslutet att det beteende som läggs sökandena till last inte var regeln som sådan utan hur den tillämpades på Morgan Stanley (nedan kallat det omtvistade beteendet).

C – Tillämpning av artikel 81 EG

21 För att komma till slutsatsen att det omtvistade beteendet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG slog kommissionen för det första fast att de regler och bestämmelser som reglerar Visasystemets funktion (inbegripet Visa Internationals bolagsordning och Visa Europes medlemsbestämmelser i vilka regeln ingår) samt beslutet att tillämpa dessa på ett företag kan betraktas som antingen ett avtal mellan företag eller ett beslut av företagssammanslutningar. Kommissionen grundade sig dels på att sökandena och deras medlemmar bedriver ekonomisk verksamhet och därför utgör företag i den mening som avses i artikel 81.1 EG, dels på att sökandena är medlemsorganisationer (membership organisations).

22 Kommissionen fann för det andra att det omtvistade beteendet haft en konkurrensbegränsande effekt på så sätt att vägran att anta Morgan Stanley som medlem i Visa Internationals region Europeiska unionen och senare i Visa Europe (nedan sammantaget medlem i Visa) lett till att en potentiell konkurrent hindrats från att inträda på en marknad som kännetecknas av en hög grad av koncentration och på vilken konkurrensen, utan att den var ineffektiv, hade kunnat ökas.

23 Kommissionen anmärkte att vägran att anta Morgan Stanley som medlem i Visa inte endast medförde att detta företag hindrades att lösa in transaktioner med Visakort utan även – mer allmänt sett – att det uteslöts från hela inlösenmarknaden, däribland för transaktioner med Mastercard. Kommissionen grundade sig på den omständigheten att handlarna ville ingå anslutningsavtal för de mest spridda korten i Förenade kungariket, Visa och Mastercard, med ett och samma inlösningsinstitut.

24 I det angripna beslutet analyserade kommissionen den möjlighet som sökandena har gjort gällande, nämligen att Morgan Stanley hade kunnat inträda på inlösenmarknaden genom att teckna ett frontingavtal med ett finansinstitut som var medlem i Visa. Kommissionen definierade frontingavtal som att det avser sådana omständigheter där Visamedlemmen – fronten – upphört med sin verksamhet att ansluta försäljningsställen och nu agerar enbart som en mellanhand mellan Visa och ett tredje inlösenföretag som även fungerar som faktiskt inlösenföretag, då det ansvarar för nästan samtliga delar av inlösentjänsterna samt bär risken för variationen i försäljningsställenas intäkter. Kommissionen drog härav slutsatsen att ett frontingavtal inte utgjorde ett effektivt sätt för en internationell bank som Morgan Stanley att inträda på den relevanta marknaden.

25 Till svar på olika argument som framförts av sökandena under det administrativa förfarandet för att motivera det omtvistade beteendet, anförde kommissionen att det inte var realistiskt att anse att Morgan Stanley skulle ha kunnat utsträcka sitt Discoversystem till unionen och på så sätt, när företaget väl var aktivt på denna marknad, konkurrera med Visa. Kommissionen ansåg inte heller att vägran att anta Morgan Stanley som medlem kunde motiveras med att söka undvika en eventuell parasitering (free-riding) från en av Visas direkta konkurrenter, vilken sålunda skulle ha fått tillgång till konfidentiella uppgifter. Kommissionen anmärkte att vissa Visamedlemmar redan hade ett system med kredit- eller betalkort som konkurrerade direkt med Visa och att regeln inte gällde dessa.

26 Kommissionen fann att artikel 81.3 EG inte var tillämplig i det aktuella fallet.

27 Kommissionen ansåg slutligen att den hade ett berättigat intresse av att anta ett beslut om påföljder för sökandens konkurrensbegränsande beteende, trots att överträdelsen upphörde i och med att Morgan Stanley blev medlem i Visa den 22 september 2006.

D – Beräkningen av bötesbeloppet

28 Kommissionen ansåg visserligen att överträdelsen inleddes den 22 mars 2000 och varade i sex och ett halvt år men valde ändå att som utgångspunkt för beräkningen av bötesbeloppen använda en kortare period, nämligen en period som sträcker sig från meddelandet om invändningar den 2 augusti 2004 till dess att Morgan Stanley antogs som Visamedlem den 22 september 2006. Kommissionen ansåg att överträdelsen var allvarlig och att det varken förelåg försvårande eller förmildrande omständigheter.

29 Artiklarna i och 2 i det angripna beslutet har följande lydelse:

”Artikel 1

[Visa International] och [Visa Europe] har överträtt – den förra under perioden från och med den 22 mars 2000 till och med den 22 september 2006 och den senare från och med grundandet den 1 juli 2004 till och med den 22 september 2006 – artikel 81.1 … [EG] och artikel 53.1 i EES-avtalet genom att neka [Morgan Stanley] medlemskap i Visa Europe.

Artikel 2

För den överträdelse som anges ovan åläggs [Visa International] och [Visa Europe] böter om 10 200 000 euro, för vilka de är solidariskt ansvariga.”

Förfarandet

30 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 december 2007 väckte sökandena förevarande talan.

31 Genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 24 juli 2009, begärde sökandena med stöd av artikel 114.1 i rättegångsreglerna att denna inledningsvis skulle fatta beslut om huruvida vissa argument och viss bevisning skulle avisas. De föreslog vidare att processledningsåtgärder med stöd av artikel 64.4 i rättegångsreglerna skulle vidtas.

32 Genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 september 2009 yttrade sig kommissionen över sökandenas begäran.

33 Genom beslut av den 14 december 2009 förordnade tribunalen (femte avdelningen) om att sökandenas begäran enligt artikel 114.1 i rättegångsreglerna skulle prövas i samband med prövningen av målet i sak.

34 Genom beslut av tribunalens ordförande ändrades sammansättningen av tribunalens femte avdelning för detta mål.

35 Tribunalen (femte avdelningen) beslutade, på grundval av referentens rapport, att inleda det muntliga förfarandet. I enlighet med de bestämmelser om åtgärder för processledning som föreskrivs i artikel 64 i rättegångsreglerna ställde tribunalen skriftliga frågor till kommissionen. Kommissionen besvarade frågorna inom den utsatta tidsfristen.

36 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 20 maj 2010.

Parternas yrkanden

37 Sökandena har yrkat att tribunalen ska:

– i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet, och

– i andra hand ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet, och

– i tredje hand sätta ned de böter som sökandena ålagts i den mån det är nödvändigt, samt

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

38 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska:

– ogilla talan, och

– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

A – Yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

39 Till stöd för detta yrkande har sökandena gjort gällande tre grunder.

40 Med den första och den tredje grunden har sökandena bestritt kommissionens analys som går ut på att det omtvistade beteendet haft en konkurrensbegränsande effekt i den mening som avses i artikel 81.1 EG.

41 Den andra grunden avser åsidosättande av sökandenas rätt till försvar. Det rättsliga kriterium som kommissionen använde i det angripna beslutet för att bedöma det omtvistade beteendets konkurrensbegränsande effekt skiljer sig nämligen från det som diskuterades under det administrativa förfarandet.

1. Inledande frågor

a) Huruvida vissa argument och en handling ska avvisas

42 Sökandena har, i såväl sina skriftliga inlagor som i särskild handling som ingetts den 24 juli 2009 i enlighet med artikel 114.1 i rättegångsreglerna, gjort gällande att kommissionen i såväl det angripna beslutet som i sina skrivelser grundat sig på argument och på en handling vilka sökandena inte haft möjlighet att yttra sig över under det administrativa förfarandet. Det är fråga dels om argument som avser att Morgan Stanley skulle ha haft en strategi som grundar sig på att hos handlarna lösa in transaktioner som gjorts med kort som Morgan Stanley gett ut (nedan kallad on-us strategin), dels om bilaga 57 i den andra skrivelsen om sakomständigheterna, där Morgan Stanley presenteras inför hörandet.

43 Vad avser argumenten om att det skulle förekomma en on-us strategi har sökandena hävdat att kommissionen inte framförde dessa argument under det administrativa förfarandet.

44 Vad avser bilaga 57 till den andra skrivelsen om sakförhållandena har sökandena i huvudsak gjort gällande att de inte i tillräcklig grad uppmärksammats på denna bilaga, eftersom nämnda skrivelse inte innehåller någon hänvisning till densamma.

45 Kommissionen anser att den var i sin fulla rätt att grunda sig på nämnda argument och nämnda handling, i såväl det angripna beslutet som i sina skrivelser.

46 Tribunalen ska avgöra huruvida dessa argument och denna handling ska ingå i prövningen av de olika grunder till vilka de hänför sig.

b) Huruvida en bilaga till ansökan ska avvisas

47 Kommissionen har invänt att bilaga A5 till ansökan ska avvisas. Denna bilaga utgörs av ett gemensamt sakkunnigutlåtande (nedan kallat det gemensamma sakkunnigutlåtandet).

48 Kommissionen har påstått att sökandena i det gemensamma sakkunnigutlåtandet framför argument som inte återges i ansökan och att detta strider mot bilagornas funktion att enbart tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning.

49 Enligt sökandena har de grunder och argument till stöd för vilka det gemensamma sakkunnigutlåtandet lagts fram, utvecklats i tillräcklig utsträckning i ansökan. Bestämmelserna i artikel 44.1 c i rättegångsreglerna har följaktligen iakttagits.

50 Enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler ska en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för densamma. Enligt fast rättspraxis krävs det för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan. Även om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till vissa avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra handlingar inte kompensera avsaknaden av väsentliga delar av den rättsliga argumentering, som enligt ovannämnda bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan. Det ankommer vidare inte på tribunalen att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder och argument som den skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (se förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål T‑201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II‑3601, punkt 94 och där angiven rättspraxis).

51 I det aktuella fallet framgår visserligen de olika grunderna och argumenten till stöd för vilka det gemensamma sakkunnigutlåtandet åberopats tydligt av ansökan. Sökandena har således hänvisat till denna handling inom ramen för sin kritik av kommissionens analys enligt vilken konkurrensen på den aktuella marknaden hade kunnat ökas, i syfte att visa att effekterna av ett finansinstituts inträde på marknaden inte hade haft någon betydelse för konkurrensen tidigare, och för att hävda att Morgan Stanley av kommissionen felaktigt beskrivits som en effektiv, betydande och erfaren aktör.

52 Det aktuella gemensamma sakkunnigutlåtandet går emellertid längre än bilagornas funktion att enbart tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning. Det framgår av detsamma att det inte endast understöder och kompletterar faktiska och rättsliga omständigheter som uttryckligen har åberopats i själva inlagorna, utan det framförs däri nya argument.

53 Följaktligen kommer tribunalen endast att beakta bilaga A5 till ansökan i den mån den stöder eller kompletterar grunder eller argument som sökandena uttryckligen har åberopat i sina skrivelser och i den mån det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som stöder eller kompletterar nämnda grunder eller argument (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 50 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 99).

2. Den andra grunden: Åsidosättande av sökandenas rätt till försvar

a) Parternas argument

54 Sökandena har kritiserat kommissionen för att den ändrat sin analys under det administrativa förfarandet utan att sökandena beretts tillfälle att yttra sig, vilket utgör ett sådant åsidosättande av deras rätt till försvar som medför att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras. I punkterna 198–200 i meddelandet om invändningar och i punkterna 5–9 i den andra skrivelsen om sakförhållandena motiverade kommissionen den märkbara effekten på konkurrensen med att konkurrensen på inlösenmarknaden var begränsad. Kommissionen angav emellertid för första gången i skäl 200 i det angripna beslutet att den inte anser att konkurrensen var ineffektiv på denna marknad. Sökandena har härav dragit slutsatsen att kommissionens analys grundar sig på ett kriterium som anges för första gången i det angripna beslutet och enligt vilket kriterium konkurrensen på inlösenmarknaden i Förenade kungariket visserligen är effektiv men att den kan ökas ytterligare.

55 Kommissionen anser att sökandenas rätt att yttra sig inte har åsidosatts.

b) Tribunalens bedömning

56 Enligt rättspraxis ska meddelandet om invändningar innehålla en redogörelse för invändningarna som är tillräckligt klar, om än kortfattad, detta för att de som berörs verkligen ska kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen anklagar dem för (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑352/94, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1989, punkt 63). Iakttagandet av rätten till försvar under ett förfarande som kan leda till sådana sanktionsåtgärder som de nu aktuella kräver, nämligen, att de berörda företagen och företagssammanslutningarna redan under det administrativa förfarandet har fått tillfälle att på ett tillfredsställande sätt yttra sig om riktigheten och relevansen i de omständigheter, invändningar och förhållanden som kommissionen har åberopat (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II‑491, punkt 553). Detta krav iakttas, om beslutet inte anklagar parterna för andra överträdelser än dem som nämns i redogörelsen för invändningarna och endast tar hänsyn till faktiska förhållanden som parterna haft tillfälle att yttra sig om. Härav följer att kommissionen endast kan åberopa de invändningar beträffande vilka parterna haft tillfälle att uttrycka sina synpunkter (förstainstansrättens dom av den 23 februari 1994 i de förenade målen T‑39/92 och T‑40/92, CB och Europay mot kommissionen, REG 1994, s. II‑49, punkt 47).

57 Det framgår även av fast rättspraxis att beslutet inte nödvändigtvis måste vara en exakt kopia av meddelandet om invändningar. Kommissionen måste nämligen i beslutet kunna ta hänsyn till de berörda företagens svar på meddelandet om invändningar. Den måste härvidlag inte endast kunna godta eller förkasta de berörda företagens argument, utan också göra en egen analys av de faktiska omständigheter som dessa har anfört för att avstå från sådana invändningar som har visat sig ogrundade eller för att, faktiskt eller rättsligt, tillrättalägga eller komplettera sin argumentation till stöd för de invändningar som den vidhåller. Det är också endast om det slutgiltiga beslutet anklagar de berörda företagen för andra överträdelser än dem som nämns i meddelandet om invändningar eller tar hänsyn till andra faktiska omständigheter som det ska konstateras att det skett ett åsidosättande av rätten till försvar. Så är inte fallet när de påstådda skillnaderna mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet inte avser andra beteenden än dem som de berörda företagen redan har yttrat sig över och som därför inte kan utgöra några nya anmärkningar (se förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑3275, punkt 191 och där angiven rättspraxis).

58 För att ifrågavarande företag ska kunna göra gällande att rätten till försvar har åsidosatts avseende de anmärkningar som återges i det angripna beslutet kan de inte nöja sig med att enbart åberopa att det finns skillnader mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet, utan att på ett precist och konkret sätt redogöra för vad var och en av dessa skillnader består i, vilket i förevarande fall innebär en ny invändning som de inte har haft tillfälle att yttra sig över. Enligt fast rättspraxis måste nämligen en kränkning av rätten till försvar prövas mot bakgrund av de specifika omständigheterna i varje enskilt fall eftersom den i huvudsak är beroende av de invändningar som kommissionen anfört för att fastställa den överträdelse som de berörda företagen anklagas för (se domen i det ovan i punkt 57 nämnda målet Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 192, och där angiven rättspraxis).

59 Kommissionen grundade sig i punkterna 198–200 i meddelandet om invändningar på vissa särdrag hos marknaden, särskilt den betydande koncentrationen, för att därav dra slutsatsen att konkurrensen var begränsad. Detta särskilt med avseende på inlösentjänster av transaktioner som gjorts hos små och medelstora försäljningsställen.

60 Genom yttrande av den 3 december 2004 invände sökandena mot kommissionens analys. De gjorde särskilt gällande sänkningen av avgifterna som påförs försäljningsställena eller deras möjlighet att byta inlösenföretag. Det var som svar på dessa yttranden som kommissionen i skäl 200 i det angripna beslutet angav att konkurrensen på marknaden inte var ineffektiv och att den kunde ökas ytterligare.

61 Kommissionen gjorde emellertid inte någon ny invändning mot sökandena i skäl 200 i det angripna beslutet, den grundade sig inte heller på någon ny omständighet. Kommissionen begränsade sig till att komplettera sin analys genom att ta sökandenas yttranden i beaktande, vilket den är skyldig att göra enligt den rättspraxis som nämns ovan i punkterna 56 och 57.

62 Denna utveckling av motiveringen av det angripna beslutet, jämfört med den ursprungliga motiveringen i meddelandet om invändningar, utgör således på intet sätt ett åsidosättande av sökandenas rätt till försvar, utan visar i stället, att dessa kunnat yttra sig över kommissionens invändning att det omtvistade beteendet hade konkurrensbegränsande effekt mot bakgrund av den konkurrens som rådde på den aktuella marknaden.

63 Den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet grundade sig på möjligheten att öka konkurrensen på den relevanta marknaden utgör således inte ett åsidosättande av sökandenas rätt till försvar.

64 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.

3. Den första och den tredje grunden: Huruvida det omtvistade beteendet begränsar konkurrensen

65 Sökandena har bestritt kommissionens bedömning av det omtvistade beteendets konkurrensbegränsande effekt i den mening som avses i artikel 81.1 EG. Med sin första grund nekar sökandena till att det omtvistade beteendet lett till att den aktuella marknaden stängdes för Morgan Stanley. Den tredje grunden avser sökandenas kritik mot kommissionens bedömning av vilken inverkan på konkurrensen som Morgan Stanleys närvaro på denna marknad kunde ha haft.

66 Innan dessa båda grunder prövas i sak ska det erinras om att sökandena i det aktuella målet inte har upprepat de argument som framfördes under det administrativa förfarandet och som avsåg att regeln tillämpades på Morgan Stanley därför att Discoversystemet konkurrerade med Visa. Sökandena har följaktligen inte ifrågasatt kommissionens bedömning i det angripna beslutet, att det omtvistade beteendet inte kunde motiveras objektivt.

67 Det framgår av fast rättspraxis att ett avtal, ett beslut av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande enligt artikel 81.1 EG ska bedömas mot bakgrund av det konkreta sammanhang i vilket de har sin verkan, och särskilt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de varor eller tjänster som avses samt de faktiska villkoren och strukturen på den berörda marknaden. Detta gäller dock inte om det rör sig om ett avtal som innehåller uppenbara konkurrensbegränsningar, som till exempel fastställande av priser, uppdelning av marknader eller kontroll över marknader. I sistnämnda fall är det endast vid tillämpningen av artikel 81.3 EG som sådana begränsningar kan vägas mot den positiva inverkan på konkurrensen som de påstås medföra, i syfte att bevilja ett undantag från det förbud som finns i första punkten i samma artikel (se förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II‑3141, punkt 136 och där angiven rättspraxis).

68 Bedömningen av konkurrensvillkoren på en given marknad ska inte bara baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finns på den aktuella marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen, för att fastställa om det finns verkliga och konkreta möjligheter för de berörda företagen att konkurrera med varandra med hänsyn till marknadens struktur och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden, eller om en ny konkurrent kan träda in på den relevanta marknaden och konkurrera med de etablerade företagen (domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet European Night Services m.fl. mot kommissionen, punkt 137).

69 Vidare, om ett avtal, ett beslut av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande ska anses förbjudet på grund av sin inverkan på konkurrensen, ska det företas en bedömning av konkurrensen mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om det omtvistade avtalet, beslutet av företagssammanslutningar eller det samordnade förfarandet inte fanns (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 maj 1998 i mål C‑7/95 P, Deere mot kommissionen, REG 1998, s. I‑3111, punkt 76, och där angiven rättspraxis).

70 Vad avser räckvidden av domstolens prövning av kommissionens bedömningar, ska det erinras om den fasta praxis enligt vilken unionsdomstolen, även om den generellt sett gör en fullständig prövning av huruvida villkoren för tillämpning av artikel 81.1 EG är uppfyllda, begränsar sin prövning av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar till en granskning av att förfarandereglerna iakttas, att motiveringen är tillräcklig, att bedömningen av omständigheterna är materiellt riktig, samt att det inte har förekommit någon uppenbart oriktig bedömning eller något maktmissbruk (se domen i det ovan i punkt 69 nämnda målet Deere mot kommissionen, punkt 34 och där angiven rättspraxis). Även om det fastställts att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor, innebär detta emellertid inte att unionsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av uppgifter av sådant slag. Unionsdomstolen ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (se domen i det ovan i punkt 50 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 89 och där angiven rättspraxis ).

71 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva huruvida det finns stöd för de två grunder som åberopats av sökandena.

a) Den första grunden: Kommissionen har inte beaktat Morgan Stanleys möjlighet till marknadsinträde med hjälp av ett frontingavtal

Parternas argument

72 Förevarande grund består enligt sökandena av två delar.

73 Sökandena har inom ramen för grundens första del hävdat att kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den tillämpat ett felaktigt rättsligt kriterium genom att utesluta att det skulle ha varit möjligt för Morgan Stanley att inträda på marknaden med hjälp av ett frontingavtal, eftersom ett sådant avtal dels i praktiken inte ger en bank som Morgan Stanley den effektivitet som behövs för marknadsinträdet, dels inte utgör ett alternativ till inlösen i eget namn för Morgan Stanley.

74 Sökandena har med grundens andra del gjort gällande att kommissionens olika motiveringar omfattas av sak- och bedömningsfel. Kommissionen har således, för det första, felaktigt slagit fast att frontingavtal inte används av de stora internationella bankerna.

75 För det andra är argumentet att ett frontingavtal inte skulle ha gett Morgan Stanley möjlighet att fullfölja en strategi som grundas på att inlösenverksamheten och kortutgivningsverksamheten integreras, felaktigt. Detta argument ska vidare, i den mån det avser en on-us strategi för inlösen, avvisas då det tas upp för första gången i det angripna beslutet och inte bringats till sökandenas kännedom under det administrativa förfarandet.

76 För det tredje gjorde kommissionen en felaktig bedömning när den slog fast att det skulle ha varit svårt för Morgan Stanley att finna en frontingpartner. Kommissionen underlät för det första att beakta de stora banker som är verksamma på inlösenmarknaden, utan att ange något skäl för sin bedömning. För det andra underskattade den möjligheterna att finna en frontingpartner bland de Visamedlemmar som inte är verksamma på inlösenmarknaden. För det tredje beaktades inte möjligheten för Morgan Stanley att sluta ett frontingavtal med en utländsk bank.

77 För det fjärde är det felaktigt att betona att frontingavtal ger upphov till ytterligare kostnader och är mer komplexa. Sökandena har bland annat gjort gällande att kapitel 2.10 i Visa Europes bolagsordning, vilken kommissionen hänvisar till i det angripna beslutet, inte är tillämpligt på frontingavtal. Det ska dessutom beaktas att även Visamedlemmar har kostnader för marknadsföring. Det framgår av vittnesmålet från en person i ledningen för ett kortbehandlingsföretag att frontingavtal inte är mindre effektiva än en direkt inlösen som Visamedlem. Det är tvärtom så att dessa avtal medför fördelar för det faktiska inlösenföretaget. Det var slutligen fel av kommissionen att framhålla att det fanns ytterligare effektivitetsbrister med slutandet av ett frontingavtal och motivera detta med att Morgan Stanley även är medlem i MasterCards betalningssystem (nedan kallat MasterCardsystemet).

78 Kommissionen anser att talan inte ska vinna bifall såvitt avser denna grund.

Tribunalens bedömning

79 Inom ramen för förevarande grund ska det undersökas huruvida, och under vilka förutsättningar, kommissionen borde ha dragit slutsatsen – av Morgan Stanleys möjlighet att sluta ett frontingavtal med en Visamedlem – att det omtvistade beteendet inte lett till att Morgan Stanley uteslöts från den aktuella marknaden.

80 Det ska inledningsvis konstateras att parterna är överens om den beskrivning av frontingavtal som gjorts i skäl 110 i det angripna beslutet, vilket har följande lydelse:

”Bankerna har upphört med sin verksamhet att ansluta försäljningsställen och agerar därefter enbart som en mellanhand (eller front) mellan Visa och Mastercard och ett tredje inlösenföretag. Det är detta tredje företag som ansvarar för nästan samtliga delar av inlösentjänsterna samt bär risken för variationen i försäljningsställenas intäkter. För att säkerställa att Visasystemets regler iakttas sluts avtalen med försäljningsställena vanligtvis mellan tre parter, försäljningsstället, den tredje tjänsteleverantören och den bank som ingår i betalningssystemet. Dessa avtal mellan en bank som ingår i Visasystemet och en tredje tjänsteleverantör kallas ibland frontingavtal.”

81 Såsom angetts i punkt 67 ovan ska ett avtal, ett beslut av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande enligt artikel 81.1 EG bedömas mot bakgrund av det konkreta sammanhang i vilket de har sin verkan, och särskilt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de varor eller tjänster som avses samt de faktiska villkoren och strukturen på den berörda marknaden.

82 Den omständigheten att endast Visamedlemmar enligt medlemsreglerna ska lösa in de transaktioner som genomförts hos försäljningsställena utgör visserligen en del av det ekonomiska och rättsliga sammanhang mot bakgrund av vilket det omtvistade beteendet ska bedömas. Vid bedömningen ska emellertid även de övriga omständigheter som är avgörande för möjligheten till tillträde till den aktuella marknaden beaktas (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 februari 1991 i mål C‑234/89, Delimitis, REG 1991, s. I‑935; svensk specialutgåva, volym 11, s. 65, punkt 20).

83 Möjligheten för aktörer som inte är Visamedlemmar att inträda på den aktuella marknaden med hjälp av ett frontingavtal med en Visamedlem utgör en sådan ekonomisk och rättslig omständighet som i förekommande fall skulle ha beaktats, för det fall den skulle ha utgjort en verklig och konkret möjlighet för Morgan Stanley att inträda på den aktuella marknaden och konkurrera med de etablerade företagen (se, för ett liknande resonemang och analogt, domen i det ovan i punkt 82 nämnda målet Delimitis, punkt 21).

84 För att kontrollera huruvida slutandet av ett frontingavtal med en Visamedlem kunde utgöra en verklig och konkret möjlighet för Morgan Stanley att inträda på den aktuella marknaden och konkurrera med de etablerade företagen, ska konkurrensvillkoren på den aktuella marknaden beaktas.

85 Härav följer med nödvändighet att en möjlighet att inträda på den aktuella marknaden som mot bakgrund av nämnda villkor är orealistisk eller enbart teoretisk inte behöver beaktas.

86 Inom ramen för grundens första del, vilken avser att kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, har sökandena kritiserat kommissionens formulering i skäl 121 i det angripna beslutet. Detta skäl har följande lydelse:

”De banker som avser inträda på marknaden för inlösen av betalningar som skett med kredit- eller bankkort hos försäljningsställena kan visserligen göra detta med stöd av ett frontingavtal. Ett sådant avtal tillförsäkrar emellertid inte i praktiken en bank som Morgan Stanley den effektivitet som är nödvändig för att kunna inträda på marknaden och utgör inte en ersättning för inlösenverksamhet i eget namn.”

87 Det är inte möjligt att av ett enda skäl utläsa att kommissionen, genom att tillämpa ett felaktigt rättsligt kriterium, har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Ett sådant fel kan nämligen endast upptäckas vid en analys av de skäl som motiverar kommissionens slutsats, en motivering som bestritts inom ramen för grundens andra del.

88 Den förevarande grundens två delar ska följaktligen undersökas tillsammans.

89 Kommissionen har angett fyra skäl för att motivera det angripna beslutet. Dessa skäl utgör för det första det förhållandet att frontingavtal inte används av de stora internationella bankerna, för det andra att Morgan Stanley inte hade möjlighet att fullfölja en strategi som grundas på att inlösenverksamheten och kortutgivningsverksamheten integreras med hjälp av ett frontingavtal. För det tredje avses Morgan Stanleys svårigheter att finna en frontingpartner och för det fjärde den komplexitet och de ytterligare kostnader som denna typ av inlösen ger upphov till.

90 Det är i förevarande fall tillräckligt att undersöka huruvida den motivering som kommissionen har angett avseende svårigheterna för Morgan Stanley att finna en frontingpartner är välgrundad.

91 Det framgår av de konkreta exempel som anges i det angripna beslutet, men även av de exempel som angetts av sökandena, att sådana avtal huvudsakligen sluts mellan inlösenföretag som faktiskt är verksamma på marknaden – finansinstitut eller kortbehandlingsföretag – och att de således inte leder till att en ny konkurrent kan inträda på den aktuella marknaden utan snarare till att de företag som redan är verksamma stärker sin konkurrensställning.

92 De enda exemplen på en ny konkurrents inträde på den aktuella marknaden med stöd av ett frontingavtal avser kortbehandlingsföretag som har direkta affärsförbindelser med den Visamedlem som utgör frontingpartner. Morgan Stanleys situation är emellertid, då det är fråga om ett finansinstitut och därmed en konkurrent till Visamedlemmarna på andra marknader än inlösenmarknaden, inte jämförbar med kortbehandlingsföretag som inte bedriver någon bankverksamhet.

93 Under dessa omständigheter framstår den av sökandena påstådda möjligheten för Morgan Stanley, som är ett finansinstitut som inte är verksamt på den aktuella marknaden, att finna en frontingpartner bland de stora banker som eventuellt kan tänkas lämna denna marknad – Visamedlemmar som inte är aktiva på marknaden eller en utländsk bank som önskar etablera bankverksamhet i Förenade kungariket – som huvudsakligen teoretisk och spekulativ.

94 Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den slog fast att det hade varit svårt för Morgan Stanley att finna en frontingpartner. Detta konstaterande är i sig självt tillräckligt för att motivera kommissionens slutsats att Morgan Stanley inte kunde vinna inträde på den aktuella marknaden med hjälp av ett frontingavtal.

95 Det ska för fullständighetens skull påpekas att det förhållandet att kommissionens slutsats är välgrundad förstärks av den motivering som innebär att inlösen inom ramen för ett frontingavtal är mer komplex och mer kostsam än inlösen som Visamedlem.

96 För det första, vad gäller den ökade komplexitet som inlösen inom ramen för ett frontingavtal medför, ska konstaterandet i skäl 117 i det angripna beslutet beaktas. Enligt detta skäl utgör avtal med försäljningsställen inom ramen för frontingavtal i allmänhet trepartsavtal då de även innefattar frontingpartnern. Sökandena har visserligen invänt mot det exakta innehållet i det faktiska inlösenföretagets skyldigheter vid denna typ av avtal men har likväl inte förnekat att de aktuella avtalen utgör trepartsavtal.

97 Kommissionen fann likaledes, i skäl 118 i det angripna beslutet, att frontingpartnern har skyldigheter gentemot Visa och att dessa skyldigheter utgör begränsningar för det faktiska inlösenföretaget.

98 Sökandena har ifrågasatt räckvidden av dessa skyldigheter och påpekat att det kapitel i Visa Europes medlemsbestämmelser som kommissionen grundade sig på inte äger tillämpning på faktiska inlösenföretag.

99 Sökandena har inte klart angett exakt vilka bestämmelser som reglerar frontingpartnerns och det faktiska inlösenföretagets skyldigheter. Det formulär som bifogats repliken är otillräckligt i detta avseende.

100 Sökandena har vidare inte bestritt att frontingpartnern fungerar som mellanhand mellan Visa och det faktiska inlösenföretaget. Det är emellertid rimligt att anta att denna funktion som mellanhand ger upphov till skyldigheter för såväl frontingpartnerna som inlösenföretaget, skyldigheter som inte skulle uppstå när en Visamedlem är direkt verksam på inlösenmarknaden.

101 Kommissionen kunde följaktligen dra slutsatsen att inlösen inom ramen för ett frontingavtal var mer komplext än inlösen som Visamedlem. Det är inte nödvändigt att kontrollera huruvida kommissionens bedömning att slutande av ett frontingavtal gav upphov till ytterligare effektivitetsbrister eftersom Morgan Stanley var medlem i MasterCardsystemet var relevant och välgrundad.

102 För det andra, vad avser de ytterligare kostnader som uppkommer genom inlösen med hjälp av ett frontingavtal, hänvisade kommissionen till det förhållandet att det faktiska inlösenföretaget inte bara behövde ersätta frontingpartnern för köpet av dess inlösenportfölj utan även måste betala avgifter.

103 Sökandena har ifrågasatt denna analys och motiverat sitt ifrågasättande med att även en Visamedlem som är verksam på inlösenmarknaden får vidkännas kostnader, särskilt för marknadsföring. De avgifter som det faktiska inlösenföretaget betalar till frontingpartnern utgör således en motprestation, särskilt för att nämnda frontingpartner hänvisar kunderna vidare.

104 Dessa argument ändrar inte bedömningen av kommissionens analys såsom välgrundad. Även om en del av avgifterna faktiskt kan motsvara kostnader som en Visamedlem som är verksam på inlösenmarknaden under alla omständigheter skulle ha haft, kunde nämligen kommissionen med fog anse att betalningarna till frontingpartnern även avser tjänster som mellanhand och, åtminstone till en del, motsvarar kostnader som en Visamedlem som är direkt verksam på inlösenmarknaden inte skulle ha haft.

105 Det är följaktligen utan att det är fråga om en uppenbart oriktig bedömning som kommissionen påpekat att inlösen med stöd av ett frontingavtal är mer komplext och kostsamt än inlösenverksamhet som Visamedlem.

106 Såsom angetts i punkt 84 ovan är det mot bakgrund av konkurrensvillkoren på den aktuella marknaden som det ska bedömas vilken påverkan sådana överväganden får på sökandenas antagande avseende Morgan Stanleys möjlighet att inträda på marknaden med hjälp av ett frontingavtal.

107 Det ska erinras om att kommissionen har angett två omständigheter som underlättar en ny aktörs marknadsinträde, nämligen möjligheten att konkurrera med andra variabler än priset, särskilt kvaliteten på tjänsterna, och det förhållandet att förfarandet för byte av inlösenföretag för försäljningsställena var enkelt och föga kostsamt.

108 I det angripna beslutet har emellertid kommissionen även slagit fast, utan att motsägas av sökandena i detta avseende, att strukturen på den aktuella marknaden kännetecknades av en hög grad av koncentration. Det framgår således av skälen 166–168 i det angripna beslutet att på grundval av den information som kommissionen hade tillgång till, hade de två största inlösenföretagen under år 2003 61 procent av inlösenmarknaden och de fyra största hade 90 procent av samma marknad. Resten av marknaden delades mellan fyra inlösenföretag. Kommissionen påpekade även i skäl 169 i det angripna beslutet att det fanns en tendens till marknadskonsolidering. Kommissionen åberopade härvidlag att flera medelstora inlösenföretag hade överlåtit eller delegerat sin inlösenverksamhet till ett litet antal finansinstitut och kortföretag.

109 Det angavs även i det angripna beslutet att det senaste inträdet på den aktuella marknaden ägde rum 1996 och att inget av de finansinstitut som hörts av kommissionen hade för avsikt att träda in på marknaden.

110 Det ska följaktligen konstateras att inlösenmarknadens struktur, trots de omständigheter som kommissionen ansett kunna underlätta ett marknadsinträde, gör det föga troligt att Morgan Stanley skulle ha kunnat inträda på marknaden med hjälp av ett frontingavtal som redan från början hade inneburit en nackdel för företaget i förhållande till de huvudsakliga konkurrenterna som redan var verksamma på denna marknad.

111 Av det anförda följer att kommissionens slutsats att det saknas stöd för antagandet att Morgan Stanley skulle kunna inträda på marknaden med hjälp av ett frontingavtal underkänns, motiverats i tillräcklig grad genom skälen avseende svårigheten att finna en frontingpartner, samt – för fullständighetens skull – av de skäl som avser frontingavtalens komplexitet och ytterligare kostnader. Kommissionen har följaktligen, i motsats till vad sökandena har hävdat, inte tillämpat ett felaktigt rättsligt kriterium.

112 Mot denna bakgrund saknas det anledning att undersöka de övriga invändningarna mot kommissionens motivering vad gäller att dessa avtal inte används av de stora internationella bankerna och att det inte är möjligt att genomföra en strategi grundad på en integrering av inlösenverksamheten med kortutgivningsverksamheten. Det saknas följaktligen anledning att ta ställning till sökandenas invändning om att kommissionens argument att Morgan Stanley påstås vilja genomföra en on-us-strategi för inlösen av transaktioner inte kan prövas.

113 Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.

b) Den tredje grunden: Inverkan på konkurrensen av att Morgan Stanley skulle vara verksamt på den aktuella marknaden

114 Med denna grund har sökandena klandrat kommissionen för att för det första ha tillämpat ett felaktigt ekonomiskt och rättsligt kriterium för att bedöma det omtvistade beteendets effekter på konkurrensen på den aktuella marknaden och för det andra för att ha underskattat den befintliga konkurrensen på marknaden. Sökandena har även kritiserat kommissionens analys av den inverkan på den aktuella marknaden som Morgan Stanleys eventuella inträde på denna marknad kunde ha.

Grundens första del: Tillämpning av ett felaktigt ekonomiskt och rättsligt kriterium

– Parternas argument

115 Sökandena har klandrat kommissionen för att ha gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att tillämpa ett felaktigt ekonomiskt och rättsligt kriterium, nämligen möjligheten att öka konkurrensen på den aktuella marknaden, trots att den medgett att konkurrensen på denna marknad är effektiv.

116 Sökandena har påpekat att i artikel 3.1 g EG och artikel 81 EG avses en effektiv konkurrens. Att säkerställa en konkurrens på en högre nivå än en effektiv konkurrens utgör följaktligen inte en av fördragets målsättningar, och kommissionen har, när den påförde sökandena böter för vägran att anta Morgan Stanleys som medlem, tillämpat ett felaktigt kriterium.

117 Sökandena har hänvisat till det gemensamma sakkunnigutlåtandet och gjort gällande att konkurrensen – till sin natur – utgör en dynamisk process som således alltid kan ökas, oavsett effektivitetsgrad. Kommissionens ståndpunkt leder således till slutsatsen att det aldrig kan finnas en effektiv konkurrens på en marknad.

118 Vad avser det påstående kommissionen har gjort i sin svarsinlaga, enligt vilket hinder för inträde på en marknad alltid betraktats som en konkurrensbegränsning, har sökandena för det första påpekat att detta påstående saknar stöd i rättspraxis. Sökandena anser vidare att denna analys medför att sökandena klandras för att det omtvistade beteendet syftade till att begränsa konkurrensen trots att det angripna beslutet grundades på effekterna av vägran att anta Morgan Stanley som medlem. Sökandena har slutligen anmärkt att en sådan analys står helt i strid med rättspraxis då den förutsätter att det kan finnas en begränsning av konkurrensen oberoende av graden av konkurrens på den aktuella marknaden. Analysen strider även mot vissa dokument som publicerats av kommissionen, särskilt dess riktlinjer för tillämpningen av artikel 83.3 [EG] (EUT C 101, 2004, s. 97). Det framgår således av fotnot nr 31 i dessa riktlinjer att kommissionens ståndpunkt är att artikel 81 avser att skydda konkurrensen på marknaden till fördel för konsumenterna.

119 Sökandena har bestritt det argument som anförts i svarsinlagan. Enligt detta argument kan en ny konkurrents inträde på marknaden inverka på konkurrensen i vissa underavdelningar av den aktuella marknaden i mer betydande omfattning än vad som kan framgå av en helhetsbild av inlösenmarknaden. Detta argument har visserligen framförts i meddelandet om invändningar men kommissionen har inte upprepat det i det angripna beslutet, efter det att sökandena tillbakavisat det.

120 Kommissionen har tillbakavisat sökandenas påståenden.

– Tribunalens bedömning

121 Sökandena har huvudsakligen grundat sitt påstående om felaktig rättstillämpning på dels den omständigheten att kommissionen i skäl 200 i det angripna beslutet medgett att konkurrensen på den aktuella marknaden inte var ineffektiv, dels att det i skälen 187 och 200 i det angripna beslutet anges att det finns en möjlighet att öka konkurrensen på den aktuella marknaden. Vad gäller sökandenas åberopande av det gemensamma sakkunnigutlåtandet ska detta inte beaktas utöver de begränsningar som angetts i punkt 53 ovan.

122 För att pröva huruvida dessa argument är välgrundade ska samtliga skäl i det angripna beslutet beaktas som ägnas åt analysen av det omtvistade beteendets konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 81.1 EG.

123 Härav framgår att kommissionen grundade sig på flera omständigheter, dels avseende den befintliga konkurrensen på marknaden, dels avseende den potentiella konkurrensen. Vad avser den första aspekten fann kommissionen i likhet med vad som angetts i punkterna 108 och 109 ovan att strukturen på den aktuella marknaden kännetecknades av en hög grad av koncentration och att den höll på att konsolideras. Vad gäller den potentiella konkurrensen ansåg kommissionen i skälen 169–174 i det angripna beslutet att denna endast omfattade stora internationella banker eller stora internationella kortföretag som kunde uppnå den nödvändiga storleken för att kunna bli konkurrenter till de befintliga inlösenföretagen. Kommissionen påpekade att Morgan Stanley utgjorde den enda potentiella nya marknadsaktör som gett uttryck för sin avsikt att träda in på denna marknad.

124 En sådan analys är inte rättsligt felaktig på det sätt som sökandena har påstått.

125 Enligt ovan i punkt 68 angiven rättspraxis ska bedömningen av konkurrensvillkoren på en given marknad inte bara baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finns på den aktuella marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen.

126 Det följer även av domstolens praxis att artikel 81 EG, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart har till syfte att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan den ska även skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan (domstolens dom av den 4 juni 2009 i mål C‑8/08, T‑Mobile Netherlands m.fl., REG 2009, s. I‑4529, punkt 38, och av den 6 oktober 2009 i de förenade målen C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑9291, punkt 63).

127 Följaktligen har kommissionen, när den grundade sin bedömning av det omtvistade beteendets konkurrensbegränsande effekter på den potentiella konkurrensen från Morgan Stanley och på den aktuella marknadsstrukturen, gjort en riktig tolkning av artikel 81.1 EG och således inte gjort sig skyldig till den felaktiga rättstillämpning som sökandena har påstått.

128 Vidare, vad gäller skäl 200 i det angripna beslutet, innebär detta i likhet med vad som redan påpekats i punkterna 60–62 ovan, endast att kommissionen som svar på de argument som sökandena framfört under det administrativa förfarandet medgett att det förekom en viss grad av konkurrens mellan aktörerna på den aktuella marknaden.

129 Ett sådant medgivande hindrar emellertid inte att det omtvistade beteendet kan medföra sådana konkurrensbegränsande effekter som kommissionen har gjort gällande.

130 För det första, om sökandenas argumentation godtogs skulle detta innebära att en analys av det omtvistade beteendets konkurrensbegränsande effekter på den potentiella konkurrensen skulle villkoras av en undersökning av vilken omfattning den befintliga konkurrensen har på den aktuella marknaden. Ett sådant resonemang står i strid med ovan i punkt 68 nämnd rättspraxis enligt vilken undersökningen av konkurrensvillkoren på en given marknad inte bara baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finns på den aktuella marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen.

131 För det andra kunde kommissionen mot bakgrund av den aktuella marknadens särdrag med fog dra slutsatsen att konkurrensen på en marknad som kännetecknades av en hög grad av koncentration hade ökats genom att en ny aktör inträdde på densamma. Det var följaktligen inte fel, såsom sökandena har påstått, att använda uttrycket möjligt att öka konkurrensen som användes i skälen 187 och 200 i det angripna beslutet.

132 Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser grundens första del.

Grundens andra del: felaktig analys av graden av befintlig konkurrens på den aktuella marknaden

– Parternas argument

133 Sökandena anser att kommissionen kraftfullt underskattat den befintliga faktiska konkurrensens intensitet på inlösenmarknaden. Sökandena har i princip instämt med huvuddelen av de omständigheter som beaktats men kritiserat kommissionen för att den gjort en felaktig bedömning av dem och därav dragit osammanhängande slutsatser. En riktig analys av dessa omständigheter skulle ha lett kommissionen till slutsatsen att det fanns en kraftig konkurrens på inlösenmarknaden.

134 För det första gjorde kommissionen fel som inriktade sig på antalet aktörer på den aktuella marknaden och tendensen till konsolidering på densamma, eftersom sådana tecken i sig själva inte var avgörande för bedömningen av konkurrensnivån på marknaden. Kommissionen skulle enligt sökandena snarare ha grundat sin analys på sådana tecken på konkurrens som möjligheten till marknadsinträde, utvecklingen av marknadsandelar, utvecklingen av de avgifter som försäljningsställena betalar till inlösenbankerna, annan konkurrens än priskonkurrens och försäljningsställenas byte av inlösenföretag.

135 Sökandena har vidare kritiserat kommissionen för att den inte dragit samtliga slutsatser av de bevis som tillhandahållits den av sökandena.

136 De har för det första, som exempel, gjort gällande att kommissionen anser att faktiska inlösenföretags marknadsinträde medverkat till en högre grad av marknadskonsolidering – genom att de helt enkelt ersatt sin frontingpartner på marknaden – trots att den medgett att dessa nya aktörer kan bidra till en förbättring av inlösentjänsterna och en minskning av kostnaderna. Sökandena har påpekat att det framgår av det angripna beslutet att vissa faktiska inlösenföretag samarbetat med banker som saknar egen kortutgivningsverksamhet eller med utländska banker.

137 För det andra gjorde kommissionen en oriktig bedömning när den medgav att vissa utländska banker trätt in på inlösenmarknaden i Förenade kungariket men inte beaktade denna omständighet, vilken av kommissionen betraktades som en nisch, medan det framgår av den bevisning kommissionen som hade tillgång till att andelen utländska inlösenföretag av den totala mängden företag ökat med hälften mellan 2002 och 2004. Sökandena har vidare kritiserat kommissionen för att den begränsat sin analys av den befintliga konkurrensen från utländska inlösenföretag och inte beaktat den potentiella konkurrensen från dessa.

138 För det tredje har sökandena anmärkt att kommissionen medgett att den aktuella marknaden kännetecknas av enkla och föga kostsamma förfaranden för att byta inlösenföretag. Sökandena har hävdat att kommissionen därav skulle ha dragit slutsatsen att detta enkla förfarande för att byta inlösenföretag medförde en kraftig konkurrens mellan de företag som redan var verksamma på marknaden i fråga.

139 Sökandena har slutligen kritiserat kommissionen för att ha baserat sig på erfarenheterna av det senaste inträdet av en bank på den aktuella marknaden år 1996 utan att ha tagit reda på hur konkurrensen såg ut vid denna tidpunkt. Det framgår emellertid av det gemensamma sakkunnigutlåtandet att konkurrensen då inte var lika effektiv varför denna erfarenhet saknar all betydelse.

140 Kommissionen har bestritt att sökandenas argument skulle vara välgrundade och gjort gällande att de inte ska godtas.

– Tribunalens bedömning

141 Sökandena anser i huvudsak att kommissionen har underskattat graden av konkurrens, såväl befintlig som potentiell, på den aktuella marknaden. De har även ifrågasatt att kommissionen skulle ha haft fog för att beakta effekterna på konkurrensen av det senaste inträdet på den aktuella marknaden år 1996.

142 Vad gäller den befintliga konkurrensen på den aktuella marknaden ska det erinras om att kommissionen kunde grunda sin analys på antalet aktörer och tendensen till konsolidering av marknaden. Sådana omständigheter, som hade samband med den aktuella marknadsstrukturen var mot bakgrund av ovan i punkt 126 angiven rättspraxis särskilt relevanta.

143 Vad gäller effekterna på konkurrensen av att flera faktiska inlösenföretag är verksamma på den aktuella marknaden slog kommissionen i skäl 115 i det angripna beslutet fast att i flertalet fall företräder ett faktiskt inlösenföretag en bank som är verksam på inlösenmarknaden. Kommissionen påpekade även, i skäl 169 i det angripna beslutet, att den omständigheten att stora banker och kortbehandlingsföretag är verksamma som faktiska inlösenföretag medverkar till en marknadskonsolidering, eftersom de tar över verksamheten från mindre inlösenföretag som önskar lämna denna marknad.

144 Denna analys är inte uppenbart oriktig och den kritik som riktats mot den av sökandena är inte övertygande. Det förhållandet att de faktiska inlösenföretagen kan medverka till en förbättring av inlösentjänsterna och till en nedsättning av kostnaderna för dessa motsäger inte kommissionens uppfattning som grundats på den aktuella marknadsstrukturen.

145 Vad avser de exempel på faktiska inlösenföretag som sökandena har gett, inlösenföretag som samarbetar med banker utan egen kortverksamhet eller med utländska banker, ska det erinras om att dessa avtal i allmänhet inte leder till att en ny aktör träder in på den aktuella marknaden utan till att de befintliga aktörernas ställning förstärks.

146 Vad gäller kommissionens medgivande av att det förekommer enkla och föga kostsamma förfaranden för att byta inlösenföretag, är det tillräckligt att, i likhet med vad som angetts i punkterna 129–131 ovan, påpeka att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att det förekom konkurrens mellan aktörerna på den aktuella marknaden, samtidigt som den slog fast att vägran att anta en potentiell konkurrent medfört en begränsning av konkurrens i den mening som avses i artikel 81.1 EG.

147 Vad vidare gäller den potentiella konkurrensen på den aktuella marknaden så har kommissionen i skälen 169–174 i det angripna beslutet, med anledning av den höga graden av koncentration och den konstaterade konsolideringen på den aktuella marknaden, dragit slutsatsen att potentiell konkurrens endast kan komma från stora banker eller stora internationella kortföretag som har den nödvändiga storleken för att konkurrera med de befintliga inlösenföretagen. Kommissionen beaktade särskilt att, för att bedriva inlösenverksamhet och vara lönsamma, företagen måste arbeta med betydande volymer och åstadkomma stora skalfördelar. Kommissionen påpekade att vad gäller inlösen av transaktioner är det nödvändigt att omsättningen räknat i antal transaktioner är hög, eftersom inlösenföretagens huvudsakliga intäkter – avgifterna för försäljningsställena – beräknas som en procentandel av värdet på de genomförda transaktionerna.

148 Kommissionen ansåg på grundval av en förteckning som sökandena tillhandahållit under det administrativa förfarandet att nio finansinstitut i Förenade kungariket, förutom Morgan Stanley, kunde betraktas som potentiella konkurrenter. Kommissionens påstående i detta avseende har inte uttryckligen bestritts av sökandena.

149 Sökandenas kritik avser nämligen att kommissionen inte har beaktat den potentiella konkurrensen från gränsöverskridande inlösenföretag. Det ska påpekas att trots den ökning av gränsöverskridande inlösenföretag mellan åren 2002 och 2004 som sökandena hänvisar till framgår det av skälen 65–68 i det angripna beslutet, vars innehåll i materiellt hänseende inte har ifrågasatts, att de huvudsakliga gränsöverskridande inlösenföretagens anslutning av försäljningsställen under år 2004 endast uppgick till 0,3 procent av samtliga anslutna försäljningsställen. Kommissionen gjorde mot bakgrund av denna uppgift en riktig bedömning när den ansåg att konkurrensvillkoren mellan de olika nationella inlösenmarknaderna i Europa inte var tillräckligt homogena för att gränsöverskridande inlösenverksamhet skulle kunna leda till ett konkurrenstryck på de aktörer som var verksamma på den aktuella marknaden och att den potentiella konkurrensen följaktligen skulle kunna utvecklas bland de etablerade aktörerna i Förenade kungariket.

150 Vad slutligen avser kritiken att kommissionen beaktat det senaste inträdet av en bank på den relevanta marknaden år 1996 är det tillräckligt att påpeka att kommissionens synsätt att analysera effekterna på konkurrensen av det senaste inträdet på den aktuella marknaden vid tiden för antagandet av det angripna beslutet inte är felaktigt.

151 Det framgår dessutom av skäl 181 i det angripna beslutet att detta inträde på marknaden skedde när priserna var fallande, en sänkning av priserna som denna banks närvaro på marknaden påskyndade. Det finns således en uppenbar likhet med situationen på marknaden under den aktuella tidsperioden, vilken också kännetecknades av en sänkning av de priser som försäljningsställena fakturerades. Således syftar ett sådant exempel till att visa att det förhållandet att priserna faller på referensmarknaden, på grund av konkurrensen mellan företag som redan är verksamma på denna marknad, inte tar bort de effekter på konkurrensen som en ny aktör på marknaden skulle ge. Mot bakgrund av de aktuella omständigheterna är detta exempel särskilt relevant.

152 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser grundens andra del.

Grundens tredje del: Otillräcklig och felaktig analys av effekterna på konkurrensen av vägran att anta Morgan Stanley som medlem

– Parternas argument

153 Sökandena har hävdat att kommissionen brustit i sin skyldighet att göra en jämförelse mellan konkurrenssituationen på den aktuella marknaden utan Morgan Stanley och hur situationen hade varit om Morgan Stanley hade antagits som Visamedlem före september 2006.

154 Med en första invändning har sökandena kritiserat kommissionen för att ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte ha tillämpat kriterierna från domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet European Night Services m.fl. mot kommissionen på möjligheterna för Morgan Stanley att inträda på marknaden, då kommissionen nöjde sig med Morgan Stanleys tillkännagivande av sin avsikt att inträda på marknaden i Förenade kungariket.

155 Sökandena har ifrågasatt kommissionens analys av Morgan Stanleys möjligheter att inträda på inlösenmarknaden i Förenade kungariket i förhållande till analysen i det angripna beslutet avseende Discoversystemets eventuella inträde på den europeiska marknaden för betalkortssystem. Kommissionen hänvisade, i avsaknad av andra omständigheter – såsom ett officiellt tillkännagivande om lansering – till denna analys för att visa på förekomsten av en strategi för marknadsinträde. Enligt sökandena utgör detta en strikt tillämpning av kriterierna i förstainstansrättens dom av den 3 april 2003 i mål BaByliss mot kommissionen (T‑114/02, REG 2003, s. II‑1279), vilken angetts i det angripna beslutet. De har kritiserat kommissionen för att ha underlåtit att tillämpa dessa kriterier när den skulle avgöra huruvida Morgan Stanley potentiellt kunde inträda på inlösenmarknaden i Förenade kungariket.

156 Den teoretiska karaktär som utmärker kommissionens analys är även oförenlig med kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar (EGT C 291, 2000, s.1)

157 Med sin andra invändning har sökandena kritiserat kommissionen för att den utgått från att Morgan Stanley, när företaget väl blivit Visamedlem, skulle ha inträtt på inlösenmarknaden enbart på grund av en påstådd ”ständig avsikt” som inte har stöd i någon oberoende bevisning. Sökandena anser att Morgan Stanley inte sökt medlemskap i Visa för att genomföra en särskild strategi för inlösenverksamhet, i likhet med vad kommissionen har hävdat, utan endast på grund av möjligheten att ge ut Visakort. Sökandena har ifrågasatt kommissionens tolkning av Morgan Stanleys klagomål i detta avseende.

158 Sökandena har gjort gällande att Morgan Stanleys avsikt att inträda på inlösenmarknaden framkommit efter klagomålet i en intern handling, nämligen strategiplanen för anslutning av försäljningsställen i Europa från juni 2002, och att denna handling inte har något bevisvärde. Sökandena har även hävdat att den andra handling som kommissionen stöder sig på, Morgan Stanleys handlingsplan, ingår i bilaga 57 till den andra skrivelsen om sakförhållandena och att den av de skäl som angetts i punkterna 42 och 44 ovan ska avvisas. Handlingen saknar under alla omständigheter bevisvärde. Sökandena anser likaledes att det var fel av kommissionen att inte beakta det förhållandet att Morgan Stanley, efter att ha blivit Visamedlem, inte sökt inträde på inlösenmarknaden utan inriktat sig på utgivning av Visakort. Enligt sökandena var detta Morgan Stanleys verkliga syfte.

159 Med sin tredje invändning har sökandena klandrat kommissionen för att den inte själv gjort en fördjupad undersökning av effekterna av Morgan Stanleys inträde på den befintliga konkurrensen på den aktuella marknaden. Kommissionens slutsatser vad gäller de positiva följder som Morgan Stanleys inträde skulle ha haft utgör endast ogrundade påståenden.

160 Sökandena har särskilt gjort gällande att Morgan Stanley, mot bakgrund av marknadens särdrag, inte skulle ha kunnat tillföra ett mervärde med avseende på pris och kvalitet i förhållande till vad som redan förekom på marknaden. De har även ifrågasatt de olika omständigheter som kommissionen har fört fram för att kvalificera Morgan Stanley som ett ”effektivt, betydande och erfaret inlösenföretag”. Även om så skulle vara fallet skulle detta förhållande under alla omständigheter inte medföra att Morgan Stanley skiljde sig från andra inlösenföretag som redan fanns på marknaden. Kommissionen har inte anfört något argument som skulle visa att Morgan Stanley skulle vara överlägsen de befintliga inlösenföretagen.

161 Enligt kommissionen kan dessa invändningar inte godtas.

– Tribunalens bedömning

162 Med sin första invändning, avseende att kommissionen skulle ha tillämpat ett felaktigt rättsligt kriterium vid bedömningen av Morgan Stanleys möjlighet att träda in på den aktuella marknaden, avser sökandena ifrågasätta kommissionens bedömning av Morgan Stanleys egenskaper som potentiell konkurrent.

163 Sökandenas kritik grundas huvudsakligen på att kommissionen nöjt sig med att Morgan Stanley sagt sig ha för avsikt att inträda på den aktuella marknaden.

164 Sökandena har även hänvisat till kommissionens definition av en ”potentiell leverantör” i dess riktlinjer om vertikala begränsningar. De har påpekat att enligt riktlinjerna är det inte tillräckligt med ett möjligt marknadsinträde om det är en enbart teoretisk möjlighet, och att inträdet ska ske inom ett år.

165 För det första ska det erinras om att Morgan Stanleys avsikt att träda in på den aktuella marknaden inte är den enda omständigheten kommissionen lade till grund för sin bedömning att Morgan Stanley utgjorde en potentiell konkurrent. Det framgår nämligen av det angripna beslutet, särskilt av skälen 190–198, att kommissionen lade två motiveringsled till grund för att komma till denna slutsats, nämligen Morgan Stanleys avsikt att inträda på den aktuella marknaden men även dess kapacitet till marknadsinträde. Vad avser den andra aspekten fann kommissionen att Morgan Stanley hade lång erfarenhet av anslutning av försäljningsställen. Kommissionen hänvisade även till den erfarenhet som Morgan Stanley fått i egenskap av MasterCardmedlem, av regler och förfaranden i ett fyrpartssystem. Kommissionen drog på denna grundval följande slutsats i skäl 198:

”Morgan Stanley förekommer, vad gäller koncentrationen av inlösenmarknaderna … bland de få stora internationella banker som kan betraktas som seriösa potentiella inlösenföretag på europeisk nivå. Morgan Stanley har gett uttryck för sin avsikt att träda in på inlösenmarknaderna i Förenade kungariket och flera EES-stater samt sitt intresse för gränsöverskridande inlösenverksamhet, ett område som också är stängt för Morgan Stanley utan licens från Visa.”

166 För det andra, vad gäller de rättsliga kriterier som skulle ha tillämpats vid kontrollen av huruvida Morgan Stanley utgjorde en potentiell konkurrent på den aktuella marknaden, framgår det av ovan i punkterna 68 och 69 angiven rättspraxis att kommissionen – då regeln inte tillämpades med avseende på Morgan Stanley – skulle ha kontrollerat om det fanns verkliga och konkreta möjligheter för denna bank att inträda på inlösenmarknaden i Förenade kungariket och konkurrera med de där verksamma företagen.

167 Det framgår även av rättspraxis att en sådan bevisning inte enbart kan vila på ett antagande utan måste ha stöd i de faktiska omständigheterna eller en analys av den relevanta marknadens struktur (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet European Night Services m.fl. mot kommissionen, punkterna 142–145). Således kan ett företag inte kvalificeras som en potentiell konkurrent om inte dess marknadsinträde åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi (se för ett liknande resonemang, analogt, förstainstansrättens dom av den 4 juli 2006 i mål T‑177/04, easyJet mot kommissionen, REG 2006, s. II‑1931, punkterna 123–125).

168 Härav följer med nödvändighet att om ett företags avsikt att inträda på en marknad eventuellt är av betydelse för att kontrollera huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent på denna marknad, är den grundläggande omständighet som en sådan kvalificering ska grundas på likväl dess förmåga att inträda på denna marknad.

169 Det ska erinras om att en begränsning av den potentiella konkurrensen, som enbart kan bestå av ett företag som finns utanför marknaden, inte kan villkoras av att det visas att detta företag inom kort tid avser att inträda på denna marknad. Detta företag kan nämligen genom sin blotta existens ge upphov till ett konkurrenstryck på de företag som finns på denna marknad, ett tryck som består av risken för att en ny konkurrent inträder på marknaden om denna utvecklas i en positiv riktning.

170 Vad gäller frågan huruvida även de kriterier som kommissionen angett i riktlinjerna om vertikala begränsningar ska beaktas ska det påpekas att mot bakgrund av omständigheterna i målet saknar sökandenas hänvisning till definitionen av ”potentiell leverantör” i riktlinjerna betydelse. Det är snarare definitionen i riktlinjerna för tillämpningen av artikel 81 [EG] på horisontella samarbetsavtal (EGT C 3, 2001, s. 2, nedan kallade riktlinjer om samarbetsavtal), vilken för övrigt är huvudsakligen densamma, som ska användas.

171 Det preciseras nämligen i fotnot 9 i riktlinjerna om samarbetsavtal att ”[e]tt företag betraktas som en potentiell konkurrent om det finns tecken som tyder på att företaget utan ett avtal skulle kunna och sannolikt skulle göra de nödvändiga ytterligare investeringarna eller ta på sig andra nödvändiga omställningskostnader för att kunna träda in på den relevanta marknaden som svar på en liten och bestående höjning av de relativa priserna”. Vidare måste ”[d]enna bedömning … ha en realistisk grund – en rent teoretisk möjlighet till marknadsinträde är inte tillräcklig”. Det anges även att ”[m]arknadsinträdet måste äga rum tillräckligt snabbt för att hotet om potentiella nya operatörers inträde på marknaden skall sätta press på de befintliga marknadsaktörerna” och att ”[n]ormalt innebär detta att inträdet måste genomföras på kort tid”. Kommissionen har angett en frist på ett år men påpekat att ”i enskilda fall kan dock längre tidsperioder komma i fråga” samt att ”[f]ör att fastställa periodens längd kan man utgå från den tid de företag som redan är aktiva på marknaden behöver för att anpassa sin kapacitet”.

172 Denna definition upprepar, och förklarar, de kriterier som följer av ovan i punkterna 166 och 167 nämnd rättspraxis. Då den inte motsäger relevant rättspraxis kan den således beaktas vid prövningen av huruvida kommissionen hade fog för att betrakta Morgan Stanley som en potentiell konkurrent.

173 Vad för det tredje gäller tillämpningen av kriterierna i det aktuella fallet har sökandena, såsom de uttryckligen angett vid förhandlingen, inte ifrågasatt kommissionens bedömningar avseende Morgan Stanleys kapacitet att inträda på den aktuella marknaden.

174 Således riktar sig sökandenas kritik, som i allt väsentligt grundas på påståendet att Morgan Stanley saknade avsikt att inträda på den aktuella marknaden, huvudsakligen mot bedömningar som av de skäl som angetts i punkterna 166–169 ovan inte utgör