TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen)

den 3 mars 2010 ( )

”Statligt stöd – Överföring av offentliga tillgångar till Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Beslut vari det fastställs att den anmälda åtgärden delvis är oförenlig med den gemensamma marknaden och i vilket det förordnas om återkrav av stödet – Kriteriet avseende en privat investerare – Motiveringsskyldighet”

I mål T‑163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, Berlin (Tyskland), företrätt av advokaterna H.-J. Niemeyer, K.-S. Scholz och J.-O. Lenschow,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av N. Khan och T. Scharf, båda i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av M. Lumma och C. Schulze-Bahr, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaten J. Witting,

av

Land Hessen (Tyskland), inledningsvis företrädd av advokaterna H.-J. Freund och M. Holzhäuser, därefter av advokaterna Freund och S. Lehr,

och av

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, Frankfurt am Main (Tyskland), företrädd av advokaten H.-J. Freund,

intervenienter,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2006/742/EG av den 20 oktober 2004 om statligt stöd som Tyskland har genomfört till förmån för Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (EUT L 307, 2006, s. 159),

meddelar

TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)

sammansatt av ordföranden O. Czúcz (referent) samt domarna V. Vadapalas och I. Labucka,

justitiesekreterare: handläggaren C. Kristensen,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 9 september 2008,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

A – Det omtvistade tillskottet

1 Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (nedan kallad Helaba) är en av de största bankerna i Tyskland. Den är ett offentligrättsligt organ. Sedan den 1 januari 2001 utgörs Helabas ägare av Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, med en ägarandel om 85 procent, Land Hessen (nedan kallad delstaten Hessen), med en ägarandel om 10 procent, och Land Thüringen, med en ägarandel om 5 procent. Helaba fungerar som delstaten Hessens och delstaten Thüringens mest anlitade bank och centralt finansinstitut för sparbankerna i delstaterna Hessen och Thüringen. Helaba verkar dessutom som affärsbank på både den nationella marknaden och på internationella marknader.

2 Genom en lag av den 17 december 1998 inrättade delstaten Hessen en särskild fond kallad Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (Bostadsförsörjning och framtidsinvestering, nedan kallad den särskilda fonden). Den särskilda fonden omfattar delstatens utestående fordringar från de lågräntelån till främjande av socialt bostadsbyggande som beviljats mellan 1948 och 1998. Den 31 december 1998 uppgick den totala låneportföljen till 7,829 miljarder tyska mark (cirka 4 miljarder euro). Fondens kontantvärde beräknades av två oberoende experter till 2,473 miljarder mark (1,264 miljarder euro).

3 Genom ett avtal (nedan kallat avtalet) mellan delstaten Hessen och Helaba, som trädde i kraft den 31 december 1998, överfördes den särskilda fonden i form av ett ”passivt egendomstillskott” (”stille Vermögenseinlage”) (nedan kallat det omtvistade tillskottet) till Helaba. Enligt artikel 1.2 i avtalet var syftet med tillskottet att permanent fungera som garantikapital i Helaba, i form av primärkapital. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (statlig myndighet för tillsyn över bank- och kreditväsendet, nedan kallad BAKred) godkände att hela tillskottet betraktades som primärkapital. BAKred fann således bland annat att tillskottet stod i överensstämmelse med Sydneyförklaringen (ett pressmeddelande från Baselkommittén för banktillsyn av den 27 oktober 1998), där det anges att andelen sammansatta egetkapitalinstrument (instrument som samtidigt innebär delägande och fordringsbevis) i ett kreditinstituts primärkapital inte får överstiga 15 procent, utom för sådana instrument för vilka det i avtalet föreskrivs att kapitalet tilldelas på obegränsad tid och inte har några särskilda egenskaper – annat än en ren köpoption för emittenten – som kan leda till att instrumentet inlöses.

4 Parterna avtalade att Helaba som vederlag för detta passiva tillskott skulle betala delstaten Hessen en ersättning med 1,4 procent av tillskottet per år, med avdrag för den del som är nödvändig för att garantera verksamheter för att främja socialt bostadsbyggande. Denna ersättning består av en ersättning för garantifunktionen på 1,2 procent och ett påslag med 0,2 procent med anledning av att tillskottet ges på obegränsad tid och att endast Helaba har rätt att säga upp avtalet. Det föreskrevs i avtalet att under de första fyra åren (1998–2002) skulle ersättningen inte beräknas på hela värdet av de överförda tillgångarna, utan på ett årligen progressivt stigande delbelopp (nedan kallat den progressiva modellen). De olika delbeloppen fastställdes till 700 miljoner, 1,2 miljarder, 1,6 miljarder och 2 miljarder DEM (det vill säga omkring 380 miljoner, 610 miljoner, 820 miljoner och 1,02 miljarder euro).

B – Mål avseende tyska Landesbanken

5 Genom skrivelser av den 31 maj och den 21 december 1994 informerade sökanden, Bundesverband deutscher Banken eV (sammanslutning av tyska privata banker) (nedan kallad Bundesverband eller sammanslutningen), Europeiska gemenskapernas kommission om att vissa delstater, däribland Nordrhein-Westfalen, hade införlivat, eller skulle komma att införliva, lån till stöd för bostadsbyggande i garantikapitalet i vissa Landesbanken (delstatsbanker), som till exempel Westdeutsche Landesbank Girozentrale (nedan kallad WestLB). Enligt Bundesverband hade parterna inte avtalat om en ersättning som motsvarade kriteriet avseende en privat investerare som är verksam i en marknadsekonomi (nedan kallat kriteriet avseende en privat investerare) som vederlag för dessa tillskott, vilket innebar att den ökning av de berörda delstatsbankernas primärkapital som följde av nämnda transaktioner ledde till en snedvridning av konkurrensen till förmån för dessa banker.

6 Genom två skrivelser, av den 6 augusti 1997 och den 30 juli 1998, upplyste Bundesverband kommissionen om två ytterligare överföringar av tillgångar, däribland det omtvistade tillskottet.

7 Först undersökte kommissionen överföringen av tillgångar till WestLB (nedan kallat WestLB­-ärendet), och förklarade att den skulle komma att pröva överföringarna till andra banker mot bakgrund av resultaten i detta ärende. Den 8 juli 1999 antog kommissionen beslut 2000/392 om en åtgärd som Tyskland genomfört till förmån för WestLB (EGT L 150, 2000, s. 1) (nedan kallat 1999 års beslut i WestLB-ärendet), i vilket kommissionen slog fast att den aktuella transaktionen utgjorde statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden och förordnade om återkrav av stödet. Detta beslut ogiltigförklarades av förstainstansrätten genom dom av den 6 mars 2003 i de förenade målen T‑228/99 och T‑233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen (REG 2003, s. II‑435) (nedan kallad domen i målet WestLB), på grund av bristande motivering.

8 Genom skrivelse av den 13 november 2002 upplyste kommissionen Förbundsrepubliken Tyskland om sitt beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande avseende bland annat det omtvistade tillskottet. Beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet avseende det omtvistade tillskottet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 72, 2003, s. 3).

C – Det angripna beslutet

9 Den 20 oktober 2004 antog kommissionen beslut 2006/742/EG om statligt stöd som Tyskland har genomfört till förmån för Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (EUT L 307, 2006, s. 159) (nedan kallat det angripna beslutet).

10 Kommissionen ansåg i det angripna beslutet att eftersom den särskilda fonden godkändes av BAKred som primärkapital för Helaba var det, för att bedöma huruvida delstaten Hessens agerande motsvarade hur en privat investerare skulle ha agerat, nödvändigt att göra en jämförelse mellan det omtvistade tillskottet och sådana egetkapitalinstrument som i Tyskland godkändes som primärkapital samma år som det tillhandahölls och som vid tidpunkten för tillskottet faktiskt stod till Helabas förfogande för en investering i denna storleksordning, det vill säga klart över 15 procent av primärkapitalet. Kommissionen godtog inte Bundesverbands argument att särdragen hos det omtvistade tillskottet, såsom de framgår av avtalet mellan delstaten Hessen och Helaba, medförde att nämnda tillskott uppvisade större likhet med en ökning av aktiekapitalet än med ett normalt, det vill säga, tidsbegränsat passivt tillskott (skälen 128–139 i det angripna beslutet).

11 Kommissionen gjorde, med avseende på den ersättning som en privat investerare skulle ha krävt för ett sådant tillskott som det omtvistade, skillnad mellan det belopp som stod till förfogande för att täcka Helabas konkurrensutsatta verksamhet och det belopp som av olika skäl enligt kommissionen inte kunde användas av Helaba för detta ändamål (skälen 141 och 142 i det angripna beslutet).

12 Med avseende på det belopp som stod till förfogande för att täcka Helabas konkurrensutsatta verksamhet anförde kommissionen för det första att det var nödvändigt att beakta att Helaba var skyldigt att betala skatt på industriell och kommersiell verksamhet (nedan kallad näringsskatten), vilken investerare i industriella och kommersiella verksamheter i Tyskland är skyldiga att erlägga, men som i förevarande fall skulle betalas av Helaba, eftersom delstaten Hessen inte var skattskyldig (skälen 157–159 i det angripna beslutet).

13 Kommissionen förklarade för det andra att den referensränta som används på marknaden vid beräkning av ersättningen antingen är fast (i regel motsvarande ersättningen för tioåriga statliga lån) eller rörlig (motsvarande penningmarknadsräntan på interbankmarknaden, såsom Libor eller Euribor). Kommissionen angav att oberoende av vilken referensränta som används ska ett ersättningspåslag göras, vars sammansättning varierar i förhållande till huruvida ersättningen är fast eller rörlig. Kommissionen angav att om ersättningen är rörlig motsvarar påslaget ersättningen för den garantifunktion som det aktuella passiva tillskottet fyller (nedan kallad garantiersättningen). Om ersättningen däremot är fast består påslaget av två delar, refinansieringspåslaget, det vill säga det påslag på avkastningen på statsobligationer som banken måste betala för att anskaffa likviditet, och garantiersättningen, som motsvarar riskprofilen för det aktuella passiva tillskottet (skäl 162 i det angripna beslutet).

14 Mot bakgrund av att det omtvistade tillskottet inte innebär en likviditetsöverföring eller medför ytterligare refinansieringskostnader för Helaba, anser kommissionen att Helaba inte behöver utge någon garantiersättning till delstaten Hessen (skälen 162, 184–187 i det angripna beslutet).

15 Kommissionen anser, med avseende på frågan huruvida den avtalade ersättningen – med tillägg för effekten av näringsskatten – är marknadsmässig, att eftersom ersättningen ligger i den övre delen av marknadsintervallet för garantiersättningar på marknaden finns det inga skäl att anta att Helaba fick några särskilda fördelar och därmed inte heller något statligt stöd (skälen 172 och 183 i det angripna beslutet).

16 Vad gäller det belopp som enligt kommissionen inte disponerades av Helaba för att täcka dess konkurrensutsatta verksamhet – på grund av att det skulle garantera den särskilda fondens verksamhet för att främja socialt bostadsbyggande, eller på grund av den progressiva modellen – anförde kommissionen att den omständigheten att tillskottet togs upp i Helabas balansräkning från det ögonblick det överfördes medförde en fördel för Helaba, eftersom det fyllde en borgensfunktion som, i motsats till vad parterna avsett, skulle ersättas med en räntesats på 0,3 procent före skatt. Kommissionen fann således att Helaba fått ett statligt stöd på 6, 09 miljoner euro (skälen 155 och 190 i det angripna beslutet).

Förfarandet och parternas yrkanden

17 Bundesverband väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 april 2005.

18 Genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 29 juli och den 4 och den 8 augusti 2005, ansökte Helaba, Förbundsrepubliken Tyskland och delstaten Hessen om att få intervenera till stöd för kommissionen. Genom beslut av den 30 september 2005 tillät ordföranden på förstainstansrättens tredje avdelning dem att intervenera.

19 Bundesverband har genom skrivelser av den 9 och den 23 augusti 2005 och av den 15 december 2005 yrkat att vissa konfidentiella uppgifter i ansökan och repliken inte ska delges intervenienterna. Bundesverband har inkommit med en icke konfidentiell version av dessa inlagor. Intervenienterna har delgetts den icke konfidentiella versionen av dessa inlagor. Intervenienterna har inte invänt mot detta.

20 Genom skrivelse av den 20 december 2005 har Bundesverband uppgett för förstainstansrätten att namnet på de banker som gett vissa upplysningar som återfinns i repliken inte har angetts därför att dessa banker fruktar att deras kommersiella relationer allvarligt skadas om Helaba skulle få kännedom om deras namn. Bundesverband har angett att dessa upplysningar endast kommer att tillhandahållas förstainstansrätten på dennas begäran.

21 Intervenienterna inkom med sina yttranden inom de föreskrivna fristerna. Bundesverband inkom med sina yttranden om interventionsinlagorna inom den föreskrivna fristen. Kommissionen har valt att inte yttra sig om dessa inlagor.

22 Kommissionen yrkade genom skrivelse av den 28 mars 2006 att förstainstansrätten ska avlägsna vissa bilagor till repliken från akten. Bundesverband invände inte mot att bilaga C.3 avlägsnas från akten, och detta skedde genom beslut av ordföranden på tredje avdelningen den 28 juni 2006. Beslut om de övriga bilagor som yrkats att de ska avlägsnas från akten fattas senare.

23 Till följd av att förstainstansrättens avdelningar hade fått en ny sammansättning förordnades referenten att tjänstgöra på fjärde avdelningen. Förevarande mål tilldelades följaktligen denna avdelning.

24 Då en av domarnas mandat löpt ut, utsåg förstainstansrättens ordförande en annan domare att tjänstgöra på avdelningen med tillämpning av artikel 32.3 i rättegångsreglerna.

25 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (fjärde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och anmodade, som en processledningsåtgärd enligt artikel 64 i rättegångsreglerna, kommissionen att inkomma med vissa handlingar och ställde skriftligen vissa frågor till parterna vilka dessa besvarade inom den föreskrivna fristen.

26 Parterna utvecklade sin talan och besvarade förstainstansrättens muntliga frågor vid förhandlingen den 9 september 2008. Innan förhandlingen avslutades, beslutade förstainstansrätten att kommissionen skulle medges att få besvara en av dess frågor skriftligen. Kommissionen inkom med sitt svar genom skrivelse av den 19 september 2008, och Bundesverband inkom med yttrande över detta svar den 2 oktober 2008. Den muntliga förhandlingen avslutades den 8 oktober 2008.

27 Bundesverband har yrkat att förstainstansrätten ska:

– ogiltigförklara det angripna beslutet,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

28 Kommissionen har, med stöd av intervenienterna, yrkat att förstainstansrätten ska:

– avvisa talan, och, i andra hand, ogilla talan,

– förplikta Bundesverband att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

A – Upptagande till sakprövning

29 Kommissionen har, med stöd av Helaba, gjort gällande att talan troligen inte kan tas upp till sakprövning, eftersom Bundesverband inte är individuellt berörd av det angripna beslutet.

30 Det ankommer på unionsdomstolen att bedöma huruvida en god rättskipning, mot bakgrund av omständigheterna i målet, motiverar att talan ogillas i sak, utan att svarandens invändning om rättegångshinder först prövas (domstolens dom av den 26 februari 2002 i mål C‑23/00 P, rådet mot Boehringer, REG 2002, s. I‑1873, punkterna 51 och 52, och förstainstansrättens dom av den 13 september 2006 i de förenade målen T‑217/99, T‑321/00 och T‑222/01, Sinaga mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 68).

31 I förevarande mål och i mål T‑36/06, där tribunalen meddelade dom denna dag (REU 2010, s. II‑0000), uppkommer frågor om huruvida talan kan tas upp till sakprövning som, visserligen, är delvis olikartade på grund av den rättsliga grunden för vart och ett av de angripna besluten. De frågor som uppkommer i målen angående prövningen i sak är dock väsentligen likartade, då parterna i mål T‑36/06 upprepar ett stort antal av de argument som anförts i förevarande mål. Tribunalen kommer följaktligen att pröva Bundesverbands grunder direkt, utan att först ta ställning till kommissionens invändning om rättegångshinder. Talan om ogiltigförklaring ska nämligen, av skäl som anges nedan, under alla omständigheter ogillas

B – Prövning i sak

32 Bundesverband har gjort gällande att det angripna beslutet är oförenligt med artikel 87.1 EG genom att den ersättning som avtalats mellan delstaten Hessen och Helaba för den del av tillskottet som Helaba kan använda för att täcka sin konkurrensutsatta verksamhet inte motsvarar vad en privat investerare skulle ha begärt vid tiden för transaktionen och att delstaten Hessens avstående från lämplig ersättning utgör statligt stöd. Bundesverband har vidare hävdat att vissa bedömningar i det angripna beslutet är otillräckligt motiverade.

33 Bundesverband har inledningsvis gjort gällande att kommissionen inte kan grunda sig på situationen då det omtvistade tillskottet skedde. Bundesverband har vidare kritiserat kommissionens bedömning av vart och ett av de steg som kommissionen har följt för att komma till slutsatsen att den avtalade ersättningen för den del av tillskottet som Helaba kan använda för att garantera sin affärsverksamhet inte utgör statligt stöd. Bundesverband har för det första kritiserat den omständigheten att kommissionen, i jämförelsen mellan den ersättning som avtalats för det omtvistade tillskottet och ersättningen för andra transaktioner på marknaden, har funnit att nämnda tillskott uppvisar större likheter med ett tidsbegränsat passivt tillskott än en investering i aktiekapitalet. För det andra har Bundesverband kritiserat den omständigheten att kommissionen godtagit lösningen med en progressiv ersättning för den del av tillskottet som Helaba kan använda för att garantera sin affärsverksamhet, i enlighet med den progressiva modellen. För det tredje har Bundesverband kritiserat kommissionen med avseende på eventuella påslag eller minskningar som skulle kunna tillämpas på intervallet för den marknadsmässiga garantiersättningen för att vissa särdrag i det omtvistade tillskottet skulle kunna beaktas. För det fjärde har Bundesverband kritiserat att kommissionen från den marknadsmässiga ersättningen dragit av de refinansieringskostnader som Helaba orsakades på grund av tillskottets påstådda avsaknad av likviditet.

34 Det ska inledningsvis erinras om att artikel 87.1 EG har till syfte att förhindra att handeln mellan medlemsstaterna påverkas av förmåner som beviljats av offentliga myndigheter och som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion.

35 För att det ska vara möjligt att bedöma om en statlig åtgärd utgör stöd, måste det således avgöras om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor (domstolens dom av den 11 juli 1996 i mål C‑39/94, SFEI m.fl., REG 1996, s. I‑3547, punkt 60, domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkterna 207 och 243).

36 Det kan nämligen inte anses att den teoretiska prövningen av huruvida en transaktion har genomförts enligt normala marknadsmässiga villkor med nödvändighet ska göras med beaktande enbart av investeraren eller det företag till förmån för vilket investeringen har gjorts, eftersom just samspelet mellan de olika ekonomiska aktörerna är kännetecknande för en marknadsekonomi (domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkt 327). Det är inte heller nödvändigt göra en fullständig teoretisk prövning av de inskränkningar som avser de överförda tillgångarna, eftersom det som jämförelse är tillräckligt att beakta agerandet hos en privat investerare som i största möjliga utsträckning befinner sig i den offentliga investerarens situation (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 maj 2002 i mål C‑482/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2002, s. I‑4397, punkt 70, av den 28 januari 2003 i mål C‑334/99, Tyskland mot kommissionen, REG 2003, s. I‑1139, punkt 133, och domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkt 270).

37 Kommissionen är under dessa omständigheter, för att bedöma huruvida ett företag har fått en fördel som det inte hade kunnat få på dessa villkor på marknaden, skyldig att göra en fullständig analys av samtliga relevanta omständigheter i den omtvistade transaktionen och dess sammanhang. Denna analys innefattar det stödmottagande företagets situation och situationen på den aktuella marknaden (domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkt 251). Kommissionen kan särskilt pröva huruvida, i ett fall som det aktuella, företaget hade kunnat skaffa kapital hos andra investerare som ger samma fördelar, och i förekommande fall till vilka villkor. En åtgärd kan nämligen inte utgöra statligt stöd om den inte medför att företaget kommer i en mer gynnsam situation än vad som hade varit fallet utan ingripande från den offentliga myndigheten.

38 Det ska slutligen erinras om att kommissionens prövning av frågan huruvida en investering kan ge företaget en sådan fördel som det inte hade kunnat få på marknaden innefattar en komplicerad ekonomisk bedömning. Kommissionen har emellertid ett stort utrymme för skönsmässig bedömning då den antar en rättsakt efter en sådan bedömning, och domstolsprövningen av en sådan rättsakt ska, även om den ska vara ”fullständig” vad avser frågan huruvida en åtgärd faller inom tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG, endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de uppgifter om de faktiska omständigheterna som lagts till grund för det omtvistade valet är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk. I synnerhet ankommer det inte på tribunalen att ersätta beslutsfattarens ekonomiska bedömning med sin egen (förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen T‑126/96 och T‑127/96, BFM och EFIM mot kommissionen, REG 1998, s. II‑3437, punkt 81, av den 12 december 2000 i mål T‑296/97, Alitalia mot kommissionen, REG 2000, s. II‑3871, punkt 105, och domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkt 282).

39 Innan Bundesverbands olika invändningar mot det angripna beslutet prövas ska tribunalen pröva parternas argument avseende det sammanhang i vilket det omtvistade tillskottet förhandlades fram.

1. Det sammanhang i vilket det omtvistade tillskottet förhandlades fram

40 Bundesverband har gjort gällande att det inte är riktigt att anse att Helaba inte behövde ett tillskott av primärkapital och att tillskottet huvudsakligen skedde i Förbundsrepubliken Tysklands, och särskilt delstaten Hessens, intresse.

41 Kommissionen har, med stöd av delstaten Hessen och Helaba, bestritt denna framställning av sammanhanget i vilket affären genomfördes.

42 Helaba hade före införlivandet av det omtvistade tillskottet en kapitalbasandel för primärkapital med 5,4 procent och eget kapital med 9,6 procent, vilket i båda fallen överstiger kraven enligt lagen, det vill säga 4 procent och 8 procent (skälen 28 och 32 i det angripna beslutet). Till skillnad från omständigheterna i WestLB-ärendet, som flera gånger har åberopats av Bundesverband, gjorde inte någon ändring av tillämplig lagstiftning det nödvändigt att höja andelen eget kapital för europeiska banker under 1998. Den omständigheten att Helabas kapitalbasandel var lägre än de stora privata tyska bankernas innebär inte att det omtvistade tillskottet var nödvändigt för Helabas fortlevnad eller för att vidmakthålla dess omsättning, eftersom det inte kan anses att alla andra tyska banker som inte hade samma kapitalbasandel som de stora bankerna behövde ett kapitaltillskott. Bundesverband har under alla omständigheter inte angett de stora privata bankernas kapitalbasandel för år 1998, utan endast för perioden 1984–1994.

43 Helaba hade mot denna bakgrund inte behov av nytt kapital annat än för att uppnå sina tillväxtmål enligt utvecklingsplanen. Förutom den omständigheten att det, om Helaba inte skulle erhålla det kapital som var nödvändigt för att nå målen i verksamhetsplanen, endast skulle medföra ett hinder för dess tillväxt och inte utgöra ett hot mot dess fortlevnad eller dess omsättning vid denna tidpunkt, krävdes enligt de tillväxtmål som satts upp i verksamhetsplanen – i likhet med vad Förbundsrepubliken Tyskland har angett i skäl 54 i det angripna beslutet – endast en ökning av primärkapitalet med ett avsevärt mindre belopp än det omtvistade tillskottet, eller till och med mindre än de delbelopp som angetts i den progressiva modellen.

44 Denna slutsats påverkas inte av de uttalanden som gjordes av Helabas ordförande i den tyska pressen under 1998 och som åberopats av Bundesverband. Det är nämligen inte möjligt att, av ordförandens uttalande att ”om den internationella utvecklingen medger det, [skulle Helaba] gärna vilja att [den särskilda fonden] ställdes till dess förfogande som eget kapital till marknadsmässig ersättning”, dra slutsatsen att Helaba var beroende av det omtvistade tillskottet. Det går heller inte att av dennes uttalande, att ”åtminstone långsiktigt uppkommer frågan om Helabas kapitaltäckning”, utläsa att det skulle finnas ett akut behov av eget kapital.

45 Det framgår visserligen av dessa yttranden att Helaba var intresserad av det omtvistade tillskottet och att detta skulle ge Helaba möjlighet att uppfylla dess behov av eget kapital under flera år och utöka sin riskutsatta verksamhet. Det var nämligen endast på grund av att Helaba förväntade sig att dra fördel av den särskilda fonden som Helaba föreslog att överta den i form av ett passivt tillskott. Detta innebär emellertid inte att Helaba var beroende av det omtvistade tillskottet eller att primärkapitalet inte hade kunnat ökas genom att Helaba vände sig till privata investerare.

46 Vad avser situationen för delstaten Hessen framgår det av det angripna beslutet och av handlingarna i målet att dess avsikt var att generera ytterligare inkomster, genom att använda sitt innehav för att främja socialt bostadsbyggande för andra ändamål, men likväl inte ville sälja det, för att kunna behålla dess anknytning till stödverksamheten, att delstaten inte ville dela upp innehavet på flera institutioner – dels därför att fonden som reinvesterande fond ska finansieras genom återbetalningen av beviljade lån, dels på grund av de kostnader och den flexibilitetsförlust som skulle bli följden – samt att delstaten önskade organisera förvaltningen av fonden på det mest effektiva och ekonomiska sättet (skäl 20 i det angripna beslutet).

47 Helaba förklarade sig villigt att överta och förvalta hela den särskilda fondens stödportfölj. Särskilt den omständigheten att Helaba redan förvaltade stödfonder och stödprogram – samt att eftersom det var fråga om en bank som reglerades av offentlig rätt och delstaten Hessen redan utövade kontroll och hade de bästa möjligheterna att följa dess soliditet och utveckling – övertygade delstaten om att Helaba var lämplig som partner. De kooperativa bankerna hade visserligen visat intresse för den särskilda fonden, men dessa önskade att delstaten skulle sälja den. Vidare hade de stora privata bankerna – trots den påstått låga ersättning som avtalats för det omtvistade tillskottet och att det förhållandet att delstaten Hessen hade för avsikt att överlåta fonden var allmänt känt då Bundesverband hade fått kännedom därom senast under sommaren 1998 – till skillnad från de kooperativa bankerna inte inkommit med konkurrerande anbud.

48 Det är således mot denna bakgrund som tribunalen ska undersöka parternas argument och avgöra huruvida kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att den kostnad som Helaba fick vidkännas för den del av den särskilda fonden som kunde användas för att täcka dess konkurrensutsatta verksamhet inte var lägre än vad den skulle ha varit under normala marknadsmässiga villkor för att erhålla samma fördelar, och att det omtvistade tillskottet följaktligen inte utgjorde statligt stöd.

49 Med anledning av att ett av Bundesverbands argument avser den påstått felaktiga kvalificeringen av det omtvistade tillskottet som passivt tillskott samt att den påstått låga ersättningsnivån grundar sig på tillskottets stora volym, och då kommissionen har bestritt detta argument på grundval av den progressiva modellen, ska denna fråga bedömas först.

2. Huruvida den progressiva modellen ska beaktas

a) Det angripna beslutet

50 Såsom framgår av punkt 11 ovan anser kommissionen att det ska göras en åtskillnad mellan den del av det omtvistade tillskottet som Helaba disponerar för att täcka dess konkurrensutsatta verksamhet och den del som av olika skäl inte disponeras för detta ändamål.

51 Vad gäller hur den del av det omtvistade tillskottet som Helaba disponerade för att täcka sin konkurrensutsatta verksamhet ska bestämmas, godtog kommissionen att den skulle beakta den progressiva modellen som avtalats mellan parterna. Enligt denna modell skulle, under de första fyra åren efter införlivandet av det omtvistade tillskottet, den ersättning på 1,4 procent som fastställts i avtalet inte utges på hela tillskottet, med undantag för den del som var nödvändig för att täcka verksamheten för att främja socialt bostadsbyggande, utan på förbestämda delbelopp. Kommissionen motiverade varför den godtog den progressiva modellen genom att ange dels att fonden visserligen rent faktiskt kunde användas av Helaba från början, men att denna hade angett att den endast successivt behövde de överförda tillgångarna för att täcka sin konkurrensutsatta verksamhet, dels att det, inom de avtalade delbeloppen, var möjligheten att använda tillgångarna och inte den faktiska användningen som beaktades. Kommissionen fann att en privat investerare i samma situation som delstaten Hessen och som inte önskade dela upp den särskilda fonden inte hade kunnat kräva en snabbare ökning av den kapitalbas för vilken ersättningen skulle utgå med den avtalade räntan på 1,4 procent (skälen 143–146 i det angripna beslutet). Kommissionen fann emellertid att den del av det omtvistade tillskottet som översteg de avtalade delbeloppen skulle ersättas med en ränta på 0,3 procent (skälen 142, 191 och 192 i det angripna beslutet).

b) Parternas argument

52 Bundesverband har gjort gällande att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att den progressiva modellen uppfyller kriteriet avseende en privat investerare. Bundesverband har hävdat, vilket även kommissionen har medgett, att frågan huruvida emittenten verkligen använder hela beloppet för att garantera sin affärsverksamhet saknar betydelse för en investerare, eftersom det viktiga för denne är att ha ställt sin egendom till bankens förfogande genom att avstå från dispositionsrätten och med risk för att göra en förlust.

53 Bundesverband anser att kommissionens skäl för att trots allt godta den progressiva modellen är felaktiga.

54 Bundesverband har, vad gäller den omständigheten att Helaba upplyst delstaten Hessen om att den inte avsåg använda hela det omtvistade tillskottet från början, gjort gällande att om Helaba möjligen agerat förnuftigt från ekonomisk synpunkt genom att kräva den progressiva modellen är detta inte fallet med delstaten Hessen. En privat investerare i samma situation skulle nämligen inte ha avstått från en del av sin ersättning utan skulle ha sökt andra investeringsmöjligheter för att maximera sin vinst, eller åtminstone överfört den särskilda fonden stegvis enligt Helabas behov. Bundesverband har emellertid under förhandlingen, som svar på en fråga från förstainstansrätten, anfört att frågan i förevarande mål inte gäller huruvida delstaten Hessen borde ha överfört den särskilda fonden stegvis eller försökt placera den någon annanstans, utan om delstaten borde ha krävt ersättning för hela det överförda kapitalet.

55 Bundesverband har, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, påstått att denna har avvikit från den praxis som följts i ärendena om de övriga Landesbanken. Bundesverband har, i likhet med vad kommissionen har hävdat i sitt svaromål i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, gjort gällande att ingen privat investerare skulle ställa kapital till ett företags förfogande och acceptera att endast få ersättning för en del av kapitalet med motiveringen att beloppet överstiger företagets verkliga behov.

56 Vad gäller den omständigheten att ersättningen skulle utgå på grundval av delbelopp som avtalats mellan parterna, oberoende av huruvida Helaba hade utnyttjat dessa belopp fullt ut eller ej, har Bundesverband gjort gällande att det inte fanns någon klausul i avtalet som förbjöd Helaba att använda det omtvistade tillskottet för att expandera sin verksamhet i en utsträckning som översteg referensbeloppen. Bundesverband anser följaktligen att upprättandet av dessa referensbelopp inte utgjorde en fördel för delstaten Hessen, eftersom det kunde antas att Helaba skulle använda ett högre belopp för att täcka sin verksamhet. Bundesverband anser vidare att en privat investerare skulle ha krävt ersättning för den fördel vad gäller kreditbetyg som Helaba kunde dra nytta av på grund av ökningen av dess primärkapital.

57 Kommissionen har, med stöd av delstaten Hessen och Helaba, bestritt dessa argument.

c) Tribunalens bedömning

58 Tribunalen konstaterar inledningsvis, i likhet med vad Bundesverband själv har medgett under förhandlingen, att frågan vilka andra investeringsalternativ som skulle ha kunnat vara av intresse för delstaten Hessen saknar betydelse i förevarande mål. Frågan gäller nämligen inte huruvida delstaten Hessen skulle ha kunnat få en högre avkastning på den särskilda fondens medel genom att investera dem på ett annat sätt eller i ett annat företag, utan huruvida delstaten, genom att investera den särskilda fondens medel i Helaba på de avtalade villkoren, gav Helaba en fördel som banken inte hade kunnat erhålla på något annat sätt.

59 Det ska vidare påpekas att det är ostridigt att en privat investerare som ställer sitt kapital till en banks förfogande för att användas som primärkapital och som därför avstår från nyttjanderätten och utsätter sig för risken att förlora detsamma, skulle kräva ersättning för hela det överförda kapitalet. Kommissionen fann således i det angripna beslutet att ersättning skulle betalas för hela det omtvistade tillskottet från den första dagen då det införlivades i Helaba. Det var nämligen från och med denna tidpunkt som delstaten Hessen riskerade att förlora kapitalet och som Helaba kunde dra nytta av detsamma (skälen 142, 155, 191 och 192 i det angripna beslutet).

60 Kommissionen ansåg emellertid att en privat investerare skulle ha accepterat en ersättning till två olika räntesatser, beroende på vilken funktion varje del av det omtvistade tillskottet fyller (skälen 142, 143 och 191–193 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg således att en privat investerare dels skulle ha accepterat den ersättning som avtalats mellan delstaten Hessen och Helaba för den del av det omtvistade tillskottet som kunde användas av banken för expansion av dess konkurrensutsatta verksamhet, dels skulle ha krävt en ersättning på 0,3 procent för resterande del av det omtvistade tillskottet, särskilt på grund av den fördel för Helaba vad avser kreditbetyg som tillskottet innebar genom att det från början togs upp som primärkapital. Eftersom delstaten Hessen inte hade krävt ersättning för den del av det omtvistade tillskottet som inte kunde antas användas för att expandera Helabas konkurrensutsatta verksamhet, fann kommissionen att det för perioden den 31 december 1998–31 december 2003 förekommit statligt stöd med ett belopp om 6,09 miljoner euro och förordnade om att Förbundsrepubliken Tyskland skulle återkräva stödet.

61 Bundesverband har kritiserat kommissionens bedömning att en privat investerare under de aktuella omständigheterna skulle ha accepterat den progressiva modellen, och följaktligen också att en del av kapitalet under de första åren inte skulle ha gett upphov till en lika hög ersättning som resten av den särskilda fonden, eftersom denna del i tillsynshänseende kunde användas för att täcka Helabas konkurrensutsatta verksamhet, det vill säga den del av det omtvistade tillskottet som översteg delbeloppen enligt den progressiva modellen och som inte behövdes för att täcka den särskilda fondens verksamhet för att främja socialt bostadsbyggande.

62 Bundesverband har för det första, i likhet med vad kommissionen själv har medgett i det angripna beslutet och slagit fast i WestLB-ärendet, gjort gällande att en privat investerare inte skulle acceptera att avkastningen är beroende av det belopp av det egna kapitalet som faktiskt används.

63 Tribunalen konstaterar att basen för den mellan parterna överenskomna ersättningen inte, ens under de första åren efter det omtvistade tillskottet, var beroende av det belopp av tillskottet som faktiskt användes. Det framgår nämligen av det angripna beslutet att Helaba var skyldig ersätta delstaten Hessen för hela de avtalade delbeloppen, oberoende av huruvida de faktiskt användes för att expandera bankens konkurrensutsatta verksamhet. Vid utgången av den period då den progressiva modellen skulle tillämpas, det vill säga från och med 2003, skulle den mellan parterna avtalade ersättningen utges på hela det omtvistade tillskottet, med undantag för den del som skulle garantera verksamheten för att främja socialt bostadsbyggande. Detta skulle ske oberoende av det belopp som Helaba faktiskt använt för att täcka sin konkurrensutsatta verksamhet. Det angripna beslutet står således i överensstämmelse med den princip som Bundesverband har åberopat, nämligen att en privat investerare inte skulle acceptera att avkastningen är beroende av det belopp av det egna kapitalet som faktiskt används.

64 Bundesverband har för det andra anfört att den differentiering som kommissionen har gjort genom att skilja mellan huruvida kapitalet – som i förevarande fall – inte är avsett att användas till att expandera verksamheten därför att banken i förväg meddelade att den inte behövde kapitalet och inte skulle komma att använda det, eller huruvida det kan användas fritt, saknar betydelse för en investerare, eftersom denne i båda fallen inte längre förfogar över kapitalet. Bundesverband har gjort gällande att avtalet mellan delstaten Hessen och Helaba under alla omständigheter inte skyddar delstaten, eftersom avtalet inte innehåller något åtagande från Helaba att enbart använda det överförda kapitalet inom de överenskomna delbeloppen.

65 Vad avser Bundesverbands påstående att det för investeraren saknar betydelse att Helaba tillkännagav att banken inte omedelbart hade behov av kapitalet i sin helhet, ska det erinras om att enligt rättspraxis (se punkt 36 ovan) kan frågan huruvida en transaktion har skett på marknadsmässiga villkor inte bedömas med utgångspunkt från en enda investerare, utan ska bedömas med hänsyn till samspelet mellan de olika ekonomiska aktörerna och det sammanhang i vilket transaktionerna ägt rum.

66 Bundesverband har emellertid inte anfört några argument som gör det möjligt att sluta sig till att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att, i en situation som i likhet med den aktuella kännetecknas av dels att delstaten Hessen önskade investera icke-likvida tillgångar som den inte ville dela upp, dels att Helaba varken på kort eller medellång sikt hade behov av kapital i den särskilda fondens storleksordning, en privat investerare inte skulle ha lyckats att från banken omedelbart få ersättning för hela det omtvistade tillskottet i nivå med den räntesats som getts för bankens verksamhetsexpansion. Bundesverband har tvärtom själv påstått att Helaba troligen agerat förnuftigt genom att insistera på den progressiva modellen.

67 Det förefaller under alla omständigheter inte uppenbart felaktigt att anse att en bank inte skulle acceptera att betala en ränta motsvarande ersättningen för verksamhetsexpansionen för kapital som banken i förväg vet att den inte kan använda för att expandera sin konkurrensutsatta verksamhet. Det är nämligen så att detta kapital visserligen, i likhet med vad kommissionen har angett, skulle göra det möjligt för banken att stärka sin soliditet eller förhindra att den minskades och, följaktligen, att minska eller bibehålla sina finansieringskostnader, men det ger inte banken ytterligare intäkter till följd av nya transaktioner.

68 Under de aktuella omständigheterna skulle en privat investerare i samma situation som delstaten Hessen ha varit tvungen att beakta att för Helaba fyllde inte den del av tillskottet som banken inte kunde använda samma ekonomiska funktion som den del som banken kunde använda, på grund av att den enligt tillsynsreglerna inte omedelbart kunde använda hela det omtvistade tillskottet för utveckling av sin konkurrensutsatta verksamhet.

69 Denna omständighet rättfärdigade visserligen inte att delstaten Hessen avsade sig all ersättning för det kapital som Helaba inte kunde använda, men som likväl överförts för att inte dela upp den särskilda fonden. Då detta kapital från den första dagen fyllde funktionen att garantera Helabas skulder var det från denna tidpunkt förenat med en viss risk för förlust och gav Helaba en fördel vad gäller kreditbetyg och anseende. Det var just i syfte att säkerställa en ersättning för den risk som delstaten Hessen löpte och den fördel som Helaba erhöll som kommissionen krävde att en ersättning på 0,3 procent per år skulle utgå för denna del av det omtvistade tillskottet.

70 Den omständigheten att avtalet saknar bestämmelser enligt vilka Helaba åtar sig att inte använda belopp som överstiger avtalade delbelopp för expansionen av bankens konkurrensutsatta verksamhet kan inte leda till slutsatsen att kommissionens bedömning, enligt vilken den del av det omtvistade tillskottet som överstiger dessa intervaller inte fyller funktionen att utveckla en affärsverksamhet, är uppenbart felaktig. Delstaten Hessen hade nämligen fått igenom att delbeloppen skulle fastställas på en avsevärt högre nivå än vad som hade varit nödvändigt med hänsyn till Helabas kapitalbehov enligt verksamhetsplanen och dessutom försäkrat sig om att delbeloppen inte skulle överskridas. Det framgår nämligen av Förbundsrepubliken Tysklands yttrande, vilket återgetts i skäl 54 i det angripna beslutet och som bekräftats av Bundesverband och Helaba i deras inlagor, att delbeloppen fastställdes till cirka 384 miljoner euro (1999), 614 miljoner euro (2000), 818 miljoner euro (2001), och 1,2 miljarder euro (2002), medan banken för den planerade årliga tillväxten hade behov av cirka 150 miljoner euro per år.

71 Det ska slutligen anges att Bundesverband, vilken koncentrerat sig på delstaten Hessen i dess egenskap av investerare, inte har förklarat på vilken sätt den av kommissionen valda lösningen – att acceptera den progressiva modellen och förelägga en ersättning på 0,3 procent för den del av tillskottet som överstiger de avtalade delbeloppen – skulle medföra att Helaba ges en fördel i konkurrenshänseende som banken inte hade kunnat få på marknadsmässiga villkor.

72 Kommissionen har följaktligen inte gjort en uppenbart oriktig bedömning i det aktuella fallet genom att slå fast att den omständigheten att Helaba mellan 1999 och 2002 inte betalat en ersättning som motsvarar den verksamhetsutvidgande funktionen för den del av kapitalet som visserligen enligt tillsynsreglerna hade kunnat användas för att täcka den konkurrensutsatta verksamheten men som inte använts till detta ändamål, inte medfört en fördel som Helaba inte kunde få på marknadsmässiga villkor.

73 Denna slutsats påverkas inte av Bundesverbands argument att kommissionen genom att acceptera den progressiva modellen avvikit från sin tidigare praxis och särskilt den ståndpunkt som kommissionen försvarade i det rättsliga förfarande som rörde 1999 års beslut i WestLB-ärendet. Nämnda beslut ogiltigförklarades nämligen av förstainstansrätten i den ovan i punkt 7 nämnda domen WestLB. Det beslut som kommissionen antog efter att det förra beslutet ogiltigförklarats, det vill säga kommissionens beslut 2006/737/EG av den 20 oktober 2004 om ett stöd som Tyskland beviljat till förmån för Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, numera WestLB (EUT L 307, 2006, s. 22, nedan kallat 2004 års beslut i WestLB-ärendet) innehöll inte längre något föreläggande om påslag på ersättningen, ett påslag som kommissionen hade motiverat med de argument som åberopats av Bundesverband. Det kan under alla omständigheter inte anses att kommissionen har accepterat att delstaten Hessen endast delvis får ersättning för den del av det omtvistade tillskottet som från tillsynsrättslig synpunkt kan användas för att utveckla Helabas konkurrensutsatta verksamhet. Kommissionen anser nämligen i huvudsak att delstaten Hessen, efter den kompromiss som utmynnade i den progressiva modellen, inte överlät användningen av de överförda tillgångarna till Helabas affärsmässiga bedömning och att den, genom att föreskriva en ersättning på 0,3 procent för den del av det omtvistade tillskottet som översteg de föreskrivna delbeloppen, inte fick ersättning till en del utan en lämplig ersättning för varje del av tillskottet i förhållande till dess funktion för Helaba.

74 Av detta följer att talan inte kan vinna bifall på den förevarande grunden.

3. Huruvida kommissionen felaktigt slagit fast att det omtvistade tillskottet var ett ”normalt” passivt tillskott och inte en investering i aktiekapitalet

a) Det angripna beslutet

75 Kommissionen sammanfattade de framförda argumenten och angav att enligt Bundesverband var ”aktiekapital den enda juridiska form som enligt reglerna kunde åberopas [av Helaba] …” och att det följaktligen ”är formellt fel att likställa … [tillskottt] … med ett ’normalt’ passivt tillskott”. Kommissionen angav även att det omtvistade tillskottet ekonomiskt sett uppvisar så många gemensamma drag med aktiekapital att en investerare skulle ha begärt en för aktiekapital motsvarande ersättning. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland ”kunde man dessutom använda den rättsliga formen av ett passivt tillskott med obegränsad löptid” (nedan kallad perpetual) (skälen 127 och 128 i det angripna beslutet).

76 Kommissionen noterade för det första att det passiva tillskottet uttryckligen definierades som ett sådant i avtalet mellan delstaten Hessen och Helaba och att det även godkändes som ett sådant av behöriga tyska myndigheter (skäl 129 i det angripna beslutet).

77 För det andra påpekade kommissionen att vad gäller riskanalysen ska det omtvistade tillskottet snarast jämföras med ett ”normalt” passivt tillskott, det vill säga tidsbegränsat, än med aktiekapital. Kommissionen anser att den omständigheten att, som Förbundsrepubliken Tyskland förklarat med stöd av en expertrapport, det omtvistade tillskottet i likhet med andra passiva tillskott återbetalas före aktiekapitalet i händelse av konkurs, är av grundläggande betydelse. Kommissionen tillade att delstaten Hessen i likhet med en investerare som ingår ett tidsbegränsat passivt tillskott, så länge företaget inte gör en förlust, erhåller hela den avtalade ersättningen medan en aktieägare endast får en vinstandel (skälen 130–132 i det angripna beslutet).

78 Kommissionen förklarade för det tredje varför den anser att de argument som Bundesverband anfört under det administrativa förfarandet inte påverkar denna slutsats.

79 För det första underkände kommissionen Bundesverbands argument att det omtvistade tillskottet, i likhet med vad som skedde i WestLB-ärendet, ska jämföras med investering i aktiekapitalet på grund av dess betydande volym, vilket på lång sikt lett till en ökning av Helabas primärkapital med nästan 50 procent. Kommissionen angav att Helaba utan svårighet hade kunnat täcka sitt uppskattade kapitalbehov för åren 1998–2002 genom att vid olika tidpunkter från olika institutionella investerare erhålla flera passiva tillskott på mindre belopp (skäl 133 i det angripna beslutet).

80 För det andra underkände kommissionen Bundesverbands argument att, på grund av det omtvistade tillskottet, andelen aktiekapital av Helabas egna kapital (nedan kallat aktiekapitalbuffert) inte översteg 50 procent, medan andelen hos privata kreditinstitut översteg 80 procent. Enligt kommissionen kan man inte sluta sig till att en institutionell investerare inte skulle ha genomfört det omtvistade tillskottet, eftersom Förbundsrepubliken Tyskland kunde påvisa att delstatsbankerna generellt oftare använder passiva tillskott över gränsen på 15 procent som instrument för att anskaffa kapital, delvis från privata investerare (skäl 134 i det angripna beslutet).

81 För det tredje underkände kommissionen, vad gäller hur den omständigheten att det omtvistade tillskottet har en obegränsad varaktighet påverkar risknivån, Bundesverbands argument att institutionella investerare endast skulle vara beredda att skaffa tidsbegränsade sammansatta egetkapitalinstrument eller instrument där det kan förutsättas att betalning sker, eftersom betalningsnivån ökar progressivt. Kommissionen anser att den aktuella investeringens varaktighet i första hand påverkar risken för att investeraren inte kan dra nytta av räntehöjningar på marknaden, men påverkar inte förlustrisken. Härav drog kommissionen slutsatsen att det omtvistade tillskottets varaktighet i förevarande fall inte medförde att tillskottet, i syfte att kontrollera huruvida den avtalade ersättningen var rimlig, kunde jämföras med aktieutdelning i stället för med ersättningen vid passiva tillskott (skälen 136 och 138 i det angripna beslutet).

82 Kommissionen drog härav slutsatsen att införlivandet av delstaten Hessens särskilda fond ”tvivelsutan skedde i form av ett passivt [tillskott] som har betydligt mer gemensamt med [andra passiva tillskott] än med aktiekapital”. Kommissionen påstod att ”det därför inte [finns] tillräcklig bevisning för att den juridiska formen passivt [tillskott] har missbrukats för att tillföra kapital som i den ekonomiska realiteten är aktiekapital”. Kommissionen fann att ”[u]tgångspunkten för ersättningen för det [omtvistade tillskottet] är därför ’normala’, dvs. tidsbegränsade passiva [tillskott] av en storlek som är vanlig på marknaden och där [ett påslag] ibland kan tas ut på ersättningen”(skäl 139 i det angripna beslutet).

b) Parternas argument

83 Bundesverband har gjort gällande att det omtvistade tillskottet inte skulle ha kvalificerats som ett normalt passivt tillskott och att ersättningen därför inte skulle ha jämförts med tidsbegränsade passiva tillskott som emitterats på marknaden.

84 Bundesverband har påpekat att kommissionen har undersökt huruvida den juridiska formen passivt tillskott felaktigt har använts av parterna för att kvalificera det omtvistade tillskottet i stället för en investering i aktiekapitalet och endast i andra hand undersökt det omtvistade tillskottets ekonomiska särdrag. Bundesverband har uppgett att detta resonemang är felaktigt, eftersom det i det aktuella fallet inte är fråga om huruvida det förekommit något missbruk, utan huruvida det omtvistade tillskottet från ekonomisk synpunkt uppvisar större likhet med andra passiva tillskott som emitterats på marknaden eller med en investering i aktiekapitalet.

85 Bundesverband anser, i motsats till vad kommissionen kom fram till, att det omtvistade tillskottet uppvisar rättsliga och ekonomiska skillnader i förhållande till den bolagsrättsliga formen passivt tillskott, eller i förhållande till tidsbegränsade passiva tillskott som emitterats på marknaden och som godkänts som primärkapital samt att tillskottet är konstruerat på ett särskilt sätt vilket gör att det inte går att göra en jämförelse med de passiva tillskott som kommissionen har valt för detta ändamål. Bundesverband anser vidare att kommissionen inte tagit den tidpunkt då det omtvistade tillskottet genomfördes till utgångspunkt för sin bedömning och att den dessutom gjort en oriktig bedömning av situationen på marknaden vid denna tidpunkt.

86 För det första, vad gäller det omtvistade tillskottets rättsliga särdrag, har Bundesverband gjort gällande att det inte formellt sett utgör ett ”normalt” passivt tillskott i den mening som avses i tysk bolagsrätt, särskilt på grund av att det tillkom för att uppfylla de lagstadgade villkoren och villkoren i Sydneyförklaringen för att kunna betraktas som primärkapital hos Helaba, och detta utöver gränsen på 15 procent.

87 För det andra, vad gäller det omtvistade tillskottets ekonomiska särdrag har Bundesverband angett fem omständigheter som medför att tillskottets riskprofil uppvisar större likheter med riskprofilen för investeringar i aktiekapitalet än för tidsbegränsade passiva tillskott, nämligen dess volym, dess garantifunktion, dess avkastningsprofil, skyddet för investerat kapital, dess varaktighet samt avsaknaden av avyttringsmöjlighet.

88 För det tredje, vad gäller situationen på marknaden vid tidpunkten då tillskottet gjordes, har Bundesverband gjort gällande att kommissionen har åsidosatt kriteriet avseende en privat investerare genom att välja en felaktig referensperiod. Bundesverband har således hävdat att kommissionen har grundat sin slutsats att det omtvistade tillskottet ska jämföras med tidsbegränsade passiva tillskott på uppgifter om privata bankers praxis under tiden efter det omtvistade tillskottet.

89 Bundesverband har vidare invänt mot kommissionens påståenden enligt vilka det dels, vid tiden för det omtvistade tillskottet skulle ha funnits en utvecklad marknad för sammansatta egetkapitalinstrument i Tyskland, dels att Helaba även skulle ha kunnat täcka sitt kapitalbehov genom att emittera passiva tillskott i flera mindre delar. Bundesverband har särskilt gjort gällande att frågan inte gäller vad Helaba skulle ha kunnat göra för att skaffa kapital, utan huruvida en privat investerare skulle ha gett ett tillskott av samma karaktär och på samma villkor som det omtvistade tillskottet.

90 Kommissionen och intervenienterna har bestritt dessa argument.

c) Tribunalens bedömning

91 Det är lämpligt att inledningsvis klargöra parternas inställning till vilken betydelse den rättsliga form som Helaba och delstaten Hessen valt för det omtvistade tillskottet har för avgörandet av förevarande tvist.

92 Det framgår av det angripna beslutet, särskilt skälen 127, 128 och 139 (se punkterna 75 och 82 ovan), att kommissionen har tolkat de argument som Bundesverband har framfört under det administrativa förfarandet så, att de avser att visa att parterna missbrukat den rättsliga formen passivt tillskott.

93 Bundesverband har i sin talan invänt mot denna tolkning och gjort gällande att det från sammanslutningens sida aldrig gjorts gällande att det omtvistade tillskottet rättsligt sett skulle utgöra aktiekapital. Bundesverband har hävdat att den under det administrativa förfarandet gjorde gällande att det omtvistade tillskottet genom sin faktiska uppbyggnad på det ekonomiska planet skiljer sig avsevärt från ett passivt tillskott och att det uppvisar en stark likhet med aktiekapital, vilket får till följd att en privat investerare skulle ha krävt en ersättning för detta tillskott som motsvarar riskprofilen för aktiekapital. Bundesverband har vidare undersökt det omtvistade tillskottets rättsliga karaktär och har gjort gällande att kommissionens påstående att detta tillskott kan jämföras med ”normala” passiva tillskott inte håller vid en fördjupad analys av dess rättsliga uppbyggnad och att det uppvisar betydande särdrag i förhållande till sådant ”normalt” passivt tillskott som motsvarar den bolagsrättsliga modellen.

94 Det framgår emellertid av parternas samtliga inlagor att frågan huruvida kommissionen har gjort en riktig tolkning av Bundesverbands argument under det administrativa förfarandet inte utgör det verkliga föremålet för denna tvist. Det framgår nämligen av parternas argument att de är ense om att delstaten Hessen och Helaba i rättsligt hänseende kvalificerat det omtvistade tillskottet som ett passivt tillskott och att de tyska myndigheterna godkänt denna bedömning. De är även ense om att det omtvistade tillskottets särdrag inte hindrade att delstaten Hessen och Helaba använde sig av den rättliga formen passivt tillskott.

95 Parterna har således koncentrerat sina argument om hur det omtvistade tillskottet ska kvalificeras, för att fastställa referenstransaktioner, till frågan huruvida tillskottet med avseende på riskprofilen uppvisar sådana likheter med aktiekapital att en privat investerare skulle ha krävt ersättning motsvarande aktiekapital, eller huruvida det uppvisar större likheter med tidsbegränsade passiva tillskott som godkänts som primärkapital, så att ersättningen kan jämföras med den som utgår för dessa passiva tillskott.

96 Jämförelsen mellan det omtvistade tillskottet och andra sammansatta instrument utgör en ekonomiskt tämligen komplicerad fråga, beträffande vilken kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkt 351).

97 Kvalificeringen av det omtvistade tillskottet som ett tidsbegränsat passivt tillskott eller som investering i aktiekapitalet utgör vidare endast ett analysverktyg som kommissionen använder vid tillämpningen av artikel 87.1 EG (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkt 250).

98 Kommissionens bedömning i detta avseende gör det således inte möjligt att med automatik fastställa att det förekommer statligt stöd och omfattningen av detta, utan den utgör endast en utgångspunkt för dess bedömning. Genom denna utgångspunkt är det möjligt att beakta de villkor till vilka privata investerare har genomfört transaktioner som i så stor utsträckning som möjligt liknar den omtvistade. Kommissionens slutsats avseende denna fråga medför följaktligen inte att den befrias från skyldigheten att göra en fullständig analys av samtliga relevanta omständigheter avseende den omtvistade transaktionen och dess sammanhang. I denna analys ingår även en bedömning av det gynnade företagets och den berörda marknadens situation för att kontrollera huruvida företaget får en ekonomisk fördel som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkterna 251 och 257).

99 Parternas argument avseende det omtvistade tillskottets olika särdrag ska bedömas, i förstone dem som kommissionen i huvudsak lade till grund för sin bedömning att ersättningen för det omtvistade tillskottet skulle jämföras med ersättningen för tidsbegränsade passiva tillskott. Därefter ska en prövning ske av de argument som kommissionen inte ansåg utgöra hinder för nämnda jämförelse och slutligen av de argument rörande det omtvistade tillskottets särdrag som inte åberopades under det administrativa förfarandet eller undersöktes i det angripna beslutet. Bundesverbands kritik avseende den referensperiod som kommissionen beaktade vid tillämpningen av kriteriet avseende en privat investerare ska även undersökas.

De särdrag vilka kommissionen lade till grund för sin bedömning att ersättningen för det omtvistade tillskottet skulle jämföras med ersättningen för tidsbegränsade passiva tillskott

– Förlustrisk vid konkurs eller likvidation

100 Kommissionen ansåg att det omtvistade tillskottet medförde samma risk i händelse av konkurs eller likvidation som tidsbegränsade passiva tillskott som emitterats på marknaden, eftersom det i ett sådant fall skulle återbetalas före aktiekapitalet. Kommissionen grundade sig i detta avseende på bestämmelserna i avtalet och på en expertrapport som ingetts av Förbundsrepubliken Tyskland (skäl 131 i det angripna beslutet).

101 De relevanta bestämmelserna i avtalet är artiklarna 3 och 9. I artikel 3, som avser ”Förlustfördelning”, föreskrivs i andra stycket följande:

”Förhållandet mellan tillskottsgivaren och andra som investerat i det egna kapitalet i den mening som avses i 10 § [lag om kreditväsendet (Kreditwesengesetz) (nedan kallad KWG)] ska avgöras av den kronologiska ordning i vilken kapital tillförts banken, vilket innebär att fordringar på kapital som tillskjutits tidigare ska ha förmånsrätt. Om tillskott skett samtidigt ska dessa fördelas i förhållande till de andelar av det egna garantikapitalet som de motsvarar i den mening som avses i 10 § fjärde och femte styckena [KWG]. För tillskott enligt 10 § fjärde stycket [KWG] ska det relevanta datumet vara då tillskottet genomfördes och för andelsrätter den dag de började gälla.”

102 I artikel 9, som avser ”Sämre förmånsrätt”, föreskrivs följande:

”I den händelse banken skulle försättas i konkurs eller likvidation ska återbetalning inte ske – om inte annat anges i artikel 3.2 … – innan samtliga bankens fordringsägare fått betalt, med undantag av privata investerare med sämre förmånsrätt, i enlighet med 10 § [KWG].”

103 I den expertrapport som ingetts av Förbundsrepubliken Tyskland anges följande:

”Artikel 3.2 i avtalet ändrar inte på något sätt det passiva tillskottets lagstadgade förmånsrätt ur ett eventuellt överskott vid konkurs eller likvidation. Detta framgår redan av bestämmelsens systematik. I andra meningen omnämns endast eget kapital i den mening som avses i 10 § fjärde och femte styckena [KWG] och i tredje meningen definieras tidpunkten för fastställande av den kronologiska ordningen vad avser denna bestämmelse endast med avseende på passiva tillskott och ägarandelar.”

104 Bundesverband har för det första gjort gällande att ett passivt tillskott visserligen i princip ska återbetalas före aktiekapitalet, men huruvida detta även gäller för det omtvistade tillskottet är en öppen fråga mot bakgrund av avtalstexten. Bundesverband har vidare hävdat att det för denna är oklart på vilka omständigheter slutsatserna i den expertrapport som åberopats av kommissionen har grundats, nämligen att det omtvistade tillskottet ska återbetalas före aktiekapitalet, vilket är tvärtemot vad som anges i avtalet. Bundesverband har i sin replik angett att eftersom fordringsägarna som har bidragit med primärkapital, i enlighet med artiklarna 3.2 och 9 i avtalet, ska återbetalas i kronologisk ordning i förhållande till sina tillskott, måste delstaten Hessen ha varit införstådd med att den skulle vara den sista att få betalt vid Helabas konkurs eller likvidation, inte endast efter ”vanliga” fordringsägare, utan även efter samtliga som investerat i primärkapitalet och således även efter dem som investerat i aktiekapitalet.

105 Det ska konstateras att det i avtalet inte anges uttryckligen att det omtvistade tillskottet ska återbetalas efter aktiekapitalet. Hänvisningen till ”andra investerare i den mening som avses i 10 § [KWG]” i första meningen i artikel 3.2 i avtalet ger upphov till en svårighet i tolkningen vad gäller frågan huruvida företrädet som avser kapital som tillskjutits tidigare även omfattar aktiekapitaltillskott.

106 Bundesverband har visserligen i vissa delar av sina inlagor påstått att det i avtalet föreskrivs att det omtvistade tillskottet ska återbetalas efter aktiekapitalet, men har även i sin ansökan gjort gällande att frågan huruvida den dispositiva lagregeln enligt vilken passiva tillskott ska återbetalas före aktiekapitalet ska tillämpas på det omtvistade tillskottet förblir öppen. Trots att den expertrapport som omnämnts av kommissionen har delgetts Bundesverband på begäran av förstainstansrätten har Bundesverband inte framfört några argument för att bestrida den tolkning som gjorts i rapporten, att hänvisningen till ”andra investerare i den mening som avses i 10 § [KWG]” första meningen i artikel 3.2 i avtalet ska förstås mot bakgrund av andra och tredje meningen i nämnda bestämmelse, vilka avser passiva tillskott och andelsrätter, inte aktiekapital.

107 Bundesverbands argument kan mot denna bakgrund inte leda till slutsatsen att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att mot bakgrund av den expertrapport som ingetts av Förbundsrepubliken Tyskland anse att det omtvistade tillskottet ska återbetalas före aktiekapitalet vid konkurs eller likvidation. Enbart den omständigheten att Bundesverband gör en annan tolkning av avtalet än den som görs i expertrapporten, av kommissionen och av parterna till det omtvistade tillskottet, är inte i sig tillräcklig för att anse att det förekommit en uppenbart oriktig bedömning.

108 Bundesverband har för det andra gjort gällande att även om det omtvistade tillskottet ska återbetalas före aktiekapitalet är förlustrisken densamma som för aktiekapital, eftersom fordringsägare med sämre förmånsrätt och de som investerat i aktiekapitalet i praktiken inte får någon utdelning i en konkurs.

109 Det är tillräckligt att konstatera att även om det skulle antas att samtliga konkurser inom banksektorn skulle medföra en total förlust av kapitalet för såväl ägare som fordringsägare med sämre förmånsrätt, något som kommissionen och intervenienterna har bestritt, är detta särdrag gemensamt för alla passiva tillskott som godkänts som primärkapital, eftersom samtliga med nödvändighet är fordringar med sämre förmånsrätt. Härav följer att även om detta är ett särdrag som det omtvistade tillskottet har gemensamt med aktiekapital, särskiljer det inte det omtvistade tillskottet från passiva tillskott som godkänts som primärkapital.

110 Bundesverbands argument kan under dessa omständigheter inte medföra att kommissionen ska anses ha gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att risken vid konkurs eller likvidation var densamma för det omtvistade tillskottet som för passiva tillskott.

– Avkastningsprofil

111 Kommissionen ansåg att det omtvistade tillskottet utgjorde ett passivt tillskott, eftersom delstaten Hessen i likhet med den som investerat i ett tidsbegränsat passivt tillskott – så länge företaget inte går med förlust – skulle erhålla hela den avtalade ersättningen, medan den som investerar i aktiekapital endast kan göra anspråk på vinstutdelning (skäl 132 i det angripna beslutet).

112 Bundesverband har kritiserat denna bedömning och har gjort gällande att såväl fast som rörlig ersättning kan användas för aktiekapital och för passiva tillskott, och att såväl den ena som den andra kan visa sig vara förmånligast, beroende på bankens resultat. Bundesverband har påpekat att kommissionen i WestLB-ärendet jämförde den där aktuella transaktionen med en investering i aktiekapitalet, trots att ersättningen i fråga var fast. Bundesverband har tillagt att det viktigaste från investerarens synpunkt i vilket fall som helst är att veta huruvida ersättningen är beroende av att vinst uppnås. Bundesverband anser att detta är fallet här, eftersom delstaten Hessen erhåller hela ersättningen endast om Helabas vinst minst uppgår till ersättningens storlek och inte behövs för att fylla på det egna kapitalet.

113 Vad inledningsvis gäller frågan huruvida ersättningen är fast eller rörlig, konstaterar tribunalen att frågan i förevarande fall inte gäller vilken ersättning som är mest förmånlig i ett visst fall, utan att avgöra huruvida kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att den omständigheten att den mellan parterna avtalade ersättningen är fast och i princip ska betalas så snart som Helaba inte går med förlust medför att det omtvistade tillskottet uppvisar större likhet med tidsbegränsade passiva tillskott än med aktiekapital, eftersom denna ersättningsmetod är typisk för passiva tillskott.

114 Helaba har på ett relevant sätt gjort gällande att även i de fall där ersättningen för aktiekapital är fast är den faktiska utdelningen till bankens investerare alltid rörlig. Det är nämligen så att eftersom den vinst som överstiger den fasta ersättningen medför att bankens reserver ökar och dessa ska betalas ut vid likvidation eller har en positiv inverkan på aktiernas värde, överstiger aktieägarnas vinst den erhållna ersättningen. Eftersom det slutliga beloppet under dessa omständigheter inte kan förutses medför detta att den slutliga ersättningen för investeringen blir rörlig.

115 Helaba har även, utan att motsägas av Bundesverband, påpekat att i den studie avseende hybridprimärkapital som Bundesverband själv har ingett anges att den bästa formen av primärkapital är aktiekapital, eftersom detta bland annat inte ger upphov till fasta betalningsförpliktelser.

116 Härav följer således, även om så inte alltid är fallet, att det faktiskt är vanligt med fast ersättning vid passiva tillskott och att kapital ersätts med rörlig utdelning. Det är under alla omständigheter obligatoriskt att betala ut ersättningen för passiva tillskott så fort som förutsättningarna enligt avtalet är uppfyllda, medan ägarna kan använda vinsten på olika sätt, såsom avsättning till reserver eller vinstutdelning. Hur vinsten används beror i princip på aktieägarmajoritetens vilja.

117 Denna slutsats påverkas inte av Bundesverbands argument avseende 1999 års beslut i WestLB-ärendet. Detta beslut ogiltigförklarades av förstainstansrätten i domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB. I den mån som Bundesverbands argument kan förstås så, att det avser 2004 års beslut i WestLB-ärendet, innebär dessutom inte den omständigheten – att kommissionen fann att ersättningen för det kapital som överförts genom den aktuella transaktionen skulle jämföras med ersättningen för aktiekapital – att denna transaktions avkastningsprofil är typisk för aktiekapital, utan endast att det vid en helhetsbedömning av transaktionen fanns andra tunga omständigheter som talade för att de skulle likställas. Kommissionen hade i detta avseende särskilt angett att det överförda kapitalet betraktades som primärkapital, medan de instrument som Förbundsrepubliken Tyskland föreslagit i jämförande syfte i Tyskland endast kunde användas som supplementärt kapital.

118 Vad för det andra gäller Bundesverbands argument att ersättningen är beroende av vinsten, såväl vad gäller det omtvistade tillskottet som aktiekapitalet, ska det konstateras att den omständigheten, att utbetalningen av ersättningen – även i de fall denna är fast – är beroende av att banken inte gör en förlust och att denna utbetalning inte ger upphov till en sådan förlust, gäller samtliga former av passiva tillskott som godkänts som primärkapital, eftersom detta är vad som krävs enligt 10 § fjärde stycket [KWG]. Denna omständighet kan följaktligen inte leda till slutsatsen att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att det omtvistade tillskottet uppvisade likheter med passiva tillskott som emitterats på marknaden och som godkänts som primärkapital.

119 Storleken på den vinst som krävs för att ersättningen för det omtvistade tillskottet eller andra passiva tillskott ska kunna utbetalas är dessutom lägre än det belopp som behövs för att bankens ägare ska få utdelning. Ersättningen för passiva tillskott utgör nämligen enligt den tyska lagstiftningen en driftskostnad som följaktligen betalas före skatter och vinstutdelning. Härav följer att det är tillräckligt att banken får ett årligt överskott före skatt som motsvarar ersättningen för tillskotten för att investeraren ska få hela sin ersättning. För att aktieägarna ska få samma belopp i form av utdelning måste banken i princip få ett årligt överskott före skatt som motsvarar ersättningen för passiva tillskott, skatterna och utdelningen.

120 Det argument som Bundesverband har framfört som svar på en fråga från förstainstansrätten, enligt vilket detta särdrag inte medför att det skulle vara någon skillnad mellan det omtvistade tillskottet och passiva tillskott som emitterats på marknaden i förhållande till aktiekapitalet, eftersom ägarna kan skapa en utdelningsbar vinst även vid en årlig förlust – bland annat genom att minska reserverna – motsäger sammanslutningens argument att villkoren för utbetalning av ersättningen för det omtvistade tillskottet medför att detta uppvisar större likheter med aktiekapital än passiva tillskott som emitterats på marknaden. För att ersättningen för passiva tillskott ska kunna utbetalas krävs nämligen ett årligt överskott medan vinstutdelning kan ske även vid förlust genom att skapa en utdelningsbar vinst.

121 Dessutom måste ersättningen för passiva tillskott utbetalas så fort villkoren i avtalet är uppfyllda medan vinstutdelning efter ett bokföringsår som slutat med förlust inte sker med automatik utan kräver godkännande av en aktieägarmajoritet. Bundesverband har som svar på en fråga från förstainstansrätten för övrigt medgett att om en bank, som gjort en förlust och inte betalat ersättningen för passiva tillskott, betalade ut vinstutdelning, skulle detta förhållande skada bankens rykte och försvåra dess möjlighet att få igenom framtida emissioner.

122 Bundesverband har under dessa omständigheter inte visat att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att det omtvistade tillskottets avkastningsprofil är typisk för passiva tillskott.

De särdrag hos det omtvistade tillskottet som enligt kommissionen inte utgör hinder för att jämföra ersättningen för det omtvistade tillskottet med ersättningen för tidsbegränsade passiva tillskott

123 Kommissionen har underkänt Bundesverbands argument avseende det omtvistade tillskottets volym, dess andel av Helabas primärkapital och tillskottets varaktighet.

– Volymen

124 Kommissionen fann att det omtvistade tillskottets betydande volym inte med nödvändighet medförde att det ska kvalificeras som aktiekapital. Kommissionen hänvisade särskilt till att Helaba under åren 1999–2002 till följd av den progressiva modellen endast kunde använda en del av de överförda medlen för att täcka sin konkurrensutsatta verksamhet. Kommissionen underkände vidare jämförelsen med WestLB-ärendet, eftersom det tillförda kapitalets volym i det ärendet endast utgjorde ett indicium bland andra för att finna en likhet med aktiekapital. Kommissionen påstod att den även beaktat bland annat den omständigheten att tillgångarna fullt ut var utsatta för risk för förlust vid konkurs eller likvidation och att marknaden för sammansatta primärkapitalinstrument ännu inte var utvecklad i Tyskland (skäl 133 i det angripna beslutet).

125 Bundesverband har gjort gällande att det från investerarens synpunkt ska göras skillnad mellan två aspekter, nämligen emissionens totala belopp och storleken på det belopp som kan hänföras till varje investerare. Bundesverband har kritiserat kommissionen för att inte ha gjort denna åtskillnad.

126 Vad för det första gäller emissionens totala belopp har Bundesverband bestritt de motiv kommissionen har angett för att anse att emissionens betydande belopp visserligen togs i beaktande i WestLB-ärendet som ett tecken på likhet med aktiekapital men att det omtvistade tillskottets storlek i förevarande mål inte leder till en sådan slutsats. Bundesverband har således påpekat att det omtvistade tillskottet enligt dess uppfattning, i ekonomiskt hänseende fullt ut är utsatt för risk för förlust i händelse av konkurs eller likvidation, och sammanslutningen har vidare gjort gällande att en kapitalmarknad på vilken en privat investerare skulle ha genomfört en sådan investering som det omtvistade tillskottet aldrig funnits, vare sig 1998 eller senare. Bundesverband har gjort gällande att såväl kommissionen i 1999 års beslut i WestLB-ärendet som förstainstansrätten i domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB tillmätt avsevärd vikt vid den betydande volymen av tillförda medel då de kvalificerat transaktionen. Bundesverband anser att den omständigheten att det omtvistade tillskottets volym är särskilt stor och således är av stor betydelse i det aktuella fallet bekräftas genom jämförelser med de transaktioner som kommissionen angav i skäl 164 i det angripna beslutet, men även av den omständigheten att det omtvistade tillskottet utgjorde 25 procent av den totala volymen europeiska sammansatta primärkapitalinstrument år 1998.

127 Bundesverband anser för det andra att kommissionens motivering avseende den progressiva modellen inte kan godtas, eftersom en privat investerare inte skulle ha gått med på den modellen och att det är fel att anse att detta system kan delas upp i fem mindre tillskott. Till stöd härför har sammanslutningen för det första anfört att hela det omtvistade tillskottet genast godkändes som primärkapital för Helaba och för det andra, vad gäller tillskott som getts vid olika tillfällen, att villkoren för varje tillskott var olika, medan hela det aktuella tillskottet getts till samma villkor.

128 Det ska för det första, vad gäller jämförelsen med WestLB-ärendet, erinras om att 1999 års beslut i WestLB-ärendet, på vilket Bundesverband grundat sitt påstående, ogiltigförklarades av förstainstansrätten. Kommissionen beaktade dessutom visserligen i 2004 års beslut i WestLB-ärendet, vilket beslut antogs efter ogiltigförklaringen och vilket angetts i skäl 133 i det angripna beslutet, den betydande volymen av det överförda kapitalet för att likna det i detta ärende aktuella tillskottet med aktiekapital, men den grundade sig inte på transaktionens totala volym utan på den del av Helabas primärkapital som det aktuella kapitalet utgjorde samt, vilket var avgörande, på den omständigheten att då transaktionen genomfördes utgjorde sammansatta primärkapitalinstrument inte mer än 20 procent av det egna kapitalet, de betraktades inte som primärkapital i Tyskland och de emitterades inte på obestämd tid (skälen 204, 206, 208 och 209 i 2004 års beslut i WestLB-ärendet).

129 Det omtvistade tillskottet är däremot, även om dess belopp (1,264 miljarder euro) överstiger de transaktioner som kommissionen använde för sin jämförelse, långt mindre än volymen av den transaktion som var aktuell i WestLB-ärendet (3,02 miljarder euro togs upp i balansräkningen, varav 2,05 miljarder godkändes som primärkapital) (skälen 54 och 71 i 2004 års beslut i WestLB-ärendet). Det omtvistade tillskottet gavs dessutom, i likhet med vad kommissionen har påpekat, i slutet av 1998 medan tillskottet i WestLB-ärendet härrör från 1991. Det har emellertid inte bestritts att sammansatta primärkapitalinstrument som vid slutet av år 1998 och i enlighet med den tyska lagstiftningen redan kunde godkännas som primärkapital och inte enbart som supplementärt kapital, emitterades på obestämd tid, och om de uppfyllde villkoren i Sydneyförklaringen, kunde de utgöra en betydande andel av en banks primärkapital.

130 Bundesverbands argument att förstainstansrätten i domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB tillmätt kriteriet avseende investeringens volym avsevärd betydelse ska även det underkännas. I nämnda dom fann nämligen förstainstansrätten att kommissionen hade förklarat varför skillnaderna mellan sammansatta egetkapitalinstrument och den omtvistade transaktionen var sådana att en jämförelse däremellan endast hade begränsad giltighet. Kommissionen påpekade i synnerhet att de sammansatta primärkapitalinstrument som sökandena i nämnda mål hänvisade till i allmänhet står för en mycket begränsad del av en banks eget kapital, till skillnad från de medel som överförts till WestLB. Förstainstansrätten begränsade sig således till att kontrollera att kommissionen i det aktuella fallet inte gjort en uppenbart oriktig bedömning, utan att ange att kriteriet avseende de överförda tillgångarnas volym alltid är avgörande. Förstainstansrätten angav vidare att kommissionen vid denna bedömning har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (domen i det ovan i punkt 7 nämnda målet WestLB, punkterna 350 och 351).

131 Vad därefter gäller kommissionens motivering att Helaba till följd av den progressiva modellen endast kunde använda en del av de överförda tillgångarna för att täcka sin konkurrensutsatta verksamhet under åren 1999–2002, har det i punkterna 58–73 ovan slagits fast att kommissionen inte gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att godta den progressiva modellen. Även om det är riktigt som Bundesverband har anmärkt att hela tillskottet togs upp i Helabas balansräkning samma dag som tillskottet gjordes, fann kommissionen icke desto mindre att den del som översteg de årliga delbeloppen enligt den progressiva modellen, liksom den del som skulle täcka verksamheten för att främja socialt bostadsbyggande endast fyllde en garantifunktion och inte avsåg expansionen av den konkurrensutsatta verksamheten. Följaktligen fastställdes ersättningen för tillskottet i förhållande till den ersättning som en privat investerare skulle ha krävt för en garanti och inte i förhållande till den ersättning som en sådan investerare skulle ha krävt för ett passivt tillskott som skulle ha gjort det möjligt för banken att expandera sin konkurrensutsatta verksamhet. Mot bakgrund av att passiva tillskott gör det möjligt att omedelbart expandera den konkurrensutsatta verksamheten kunde kommissionen anse – utan att därvid göra en uppenbart oriktig bedömning – att det omtvistade tillskottet med beaktande av den progressiva modellen inte motsvarade ett passivt tillskott på 1,2 miljarder euro med vilket Helaba omedelbart kunde utveckla sin affärsverksamhet, utan fem på varandra följande passiva tillskott med en volym som uppgick till mellan 180 och 380 miljoner euro.

132 Bundesverbands argument att villkoren för varje tillskott är olika när tillskotten betalas vid olika tillfällen, medan det omtvistade tillskottet getts till samma villkor, kan inte påverka denna slutsats. Bundesverband har nämligen inte förklarat varför villkoren för fem på varandra följande tillskott med nödvändighet måste vara olika.

133 Bundesverband har för det andra, vad gäller den del av emissionen som kan hänföras till varje investerare, hävdat att det också är ovanligt att emissionen inte fördelades mellan flera olika investerare, utan tecknades av en enda investerare. Bundesverband har påstått att risken för en investerare ökar progressivt med storleken på det tillskjutna kapitalet såväl i absoluta termer som i jämförelse med andra aktörer som gör mindre betydande investeringar. Bundesverband anser att det omtvistade tillskottet, som gjorts av en och samma investerare, under dessa omständigheter uppvisar likheter med en investering i aktiekapitalet.

134 Bundesverband har emellertid inte anfört några som helst omständigheter till stöd för att det skulle vara vanligt att ersättningen till en investerare som tecknar en del av ett passivt tillskott skulle variera i förhållande till denna dels andel i hela emissionen med följd att investerare som tecknat sig för större volymer erhåller en högre ersättning än övriga. I de transaktioner som kommissionen i jämförande syfte har använt i det angripna beslutet anges dessutom endast en ersättningsnivå, och det finns ingenting som tyder på att investerare som gjort en större investering skulle erhålla en högre ersättning. Bundesverband har dessutom inte förklarat på vilket sätt den ökade risk som delstaten Hessen löper genom att inte vilja dela upp den särskilda fonden gör investeringen mer lik en investering i en banks aktiekapital. En investering i aktiekapitalet kännetecknas nämligen inte nödvändigtvis av dess storlek och en aktieägare kan teckna sig för såväl en högre volym i absoluta termer som i förhållande till hela kapitalet.

135 Bundesverbands argument kan under dessa omständigheter inte leda till slutsatsen att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att det omtvistade tillskottets volym inte hindrade bedömningen att detta uppvisade större likheter med passiva tillskott som emitterats på marknaden än med aktiekapital.

– Aktiekapitalbuffert

136 Kommissionen ansåg att den begränsade storleken på Helabas aktiekapitalbuffert inte medförde att det kunde uteslutas att en privat investerare skulle ha genomfört en med det omtvistade tillskottet jämförbar investering i form av ett passivt tillskott. Kommissionen grundade sig i detta avseende på den omständigheten att Landesbanken, som i egenskap av offentligrättsliga organ inte kan erhålla kapital på finansmarknaderna, använder sig av passiva tillskott i större utsträckning än de privata bankerna. Kommissionen angav att investerare, däribland vissa privata, är mer benägna att acceptera en mindre aktiekapitalbuffert vad gäller Landesbanken på grund av att deras riskstruktur är bättre (skäl 134 i det angripna beslutet).

137 Bundesverband har gjort gällande att även om kommissionen har åberopat den omständigheten att Helabas aktiekapitalbuffert är lägre i förevarande fall än för de privata bankerna, har kommissionen bortsett från fyra särdrag som medför att det omtvistade tillskottet får en särskild garantiegenskap och som gör att det framstår som ett medel – liknande aktiekapital – för att långfristigt säkerställa Helabas kapitalbas. Bundesverband har vidare kritiserat kommissionens bedömning enligt vilken Helabas begränsade kapitalbas inte gjorde det möjligt att utesluta att en privat investerare skulle ha genomfört en med det omtvistade tillskottet jämförbar investering i form av ett passivt tillskott.

138 Vad gäller de fyra särdrag som medför att det omtvistade tillskottet får en särskild egenskap som garanti, har Bundesverband för det första angett att tillskottet utgör en onormalt stor andel av Helabas primärkapital, nämligen 40 procent. För det andra har Bundesverband påstått att denna höga andel av Helabas primärkapital tecknats av en enda investerare medan, vad gäller de passiva tillskott som kommissionen använt i sin jämförelse, ingen investerare hade en andel som översteg en procent. För investeraren var aktiekapitalbufferten således 99 procent i det fall av passivt tillskott som kommissionen använde i sin jämförelse och 60 procent för det omtvistade tillskottet. Bundesverband har för det tredje påpekat att hela detta tillskott har betraktats som primärkapital och inte enbart som eget kapital. För det fjärde har Bundesverband gjort gällande att hela det omtvistade tillskottet betraktades som Helabas primärkapital och inte endast primärkapital för den koncern som banken tillhörde, vilket gav Helaba en större flexibilitet vid användandet av tillskottet, med följd att en privat investerare skulle ha krävt en högre ersättning.

139 Tribunalen konstaterar inledningsvis att det omtvistade tillskottet i sig självt faktiskt utgör en mycket betydande andel av Helabas egna kapital, medan tidsbegränsade passiva tillskott enligt Sydneyförklaringen inte kan utgöra mer än 15 procent av primärkapitalet. Detta förhållande utgör tveklöst en skillnad mellan det omtvistade tillskottet och tidsbegränsade passiva tillskott.

140 Vidare medför inte den omständigheten att det omtvistade tillskottet tecknats av en enda investerare som på grund därav innehar 40 procent av Helabas egna kapital att ett passivt tillskott, från ekonomisk synpunkt, kan betraktas som aktiekapital, på samma sätt som den omständigheten att en investerare innehar en obetydlig del av aktiekapitalet inte kan medföra att investeringen inte betraktas som en investering i aktiekapitalet.

141 Den andel av det egna kapitalet som en investerare innehar påverkar visserligen dennes riskexponering, men kan inte påverka riskens natur eller hur investeringen ska kvalificeras ekonomiskt. De särdrag som är avgörande för att skilja mellan passiva tillskott och aktiekapital, det vill säga förmånsrättsordningen vid konkurs eller likvidation, villkoren för hur ersättningen ska betalas och de för- eller nackdelar för banken som är förknippade med den ena eller den andra av dessa tillvägagångssätt förblir således desamma oavsett hur stor den enskilda investeringen är.

142 Vad gäller den omständigheten att det omtvistade tillskottet betraktades som Helabas, och inte koncernens, primärkapital, har kommissionen och intervenienterna inte bestritt att det faktiskt rör sig om ett särdrag för detta tillskott. Den omständighet som Bundesverband har gjort gällande, nämligen att den ovannämnda kvalificeringen medför att Helaba får en ökad flexibilitet vid användningen av kapitalet, innebär emellertid inte att det omtvistade tillskottet ska anses ha en högre riskprofil än passiva tillskott eller uppvisa likheter med aktiekapital.

143 Det kan slutligen konstateras att Bundesverband endast har påpekat omständigheten att det omtvistade tillskottet i sin helhet har ansetts utgöra primärkapital utan att närmare utveckla sin argumentation. Denna omständighet följer av att det omtvistade tillskottet är konstruerat som en ”perpetual” utan räntehöjningsklausul (nedan kallad step up-klausul), varför det ska bedömas i samband med bedömningen av det omtvistade tillskottets varaktighet (se punkterna 150–154 nedan).

144 Tribunalen övergår därefter till att pröva kommissionens bedömning att den begränsade aktiekapitalbufferten inte gjorde det möjligt att utesluta att en privat institutionell investerare skulle ha genomfört en med det omtvistade tillskottet jämförbar investering i form av ett passivt tillskott. Bundesverband har i detta avseende hävdat att den omständigheten att Landesbanken oftare använder sig av passiva tillskott inte innebär att investerare avstår från en lämplig ersättning. Under alla omständigheter tecknas sådana passiva tillskott av Landebankens offentliga ägare och inte av privata investerare, och kommissionen kunde inte använda sig av dessa i jämförande syfte. Vad avser kommissionens påstående att investerare är mer benägna att acceptera en lägre aktiekapitalbuffert i Landesbanken på grund av att deras riskstruktur är bättre, har Bundesverband gjort gällande att en jämförelse av kreditbetygen mellan Landesbanken och privata banker inte visar att riskstrukturen är mindre bra hos Landesbanken.

145 Frågan gäller, i likhet med vad Bundesverband har angett, inte huruvida det omtvistade tillskottet skulle ha kunnat emitteras på marknaden trots en aktiekapitalbuffert på endast 60 procent, utan huruvida denna omständighet får till följd att det omtvistade tillskottet mot bakgrund av dess riskprofil uppvisar större likheter med tidsbegränsade passiva tillskott eller med aktiekapital och medför krav på högre ersättning.

146 Det framgår av handlingarna i målet att passiva tillskott endast utgjorde en liten del av bankernas primärkapital före Sydneyförklaringen. Det var först efter denna förklaring i oktober 1998 som det klargjordes att sammansatta egetkapitalinstrument kan godkännas som primärkapital även över gränsen på 15 procent och som villkoren för ett sådant godkännande preciserades. Det kan därför antas att vid tidpunkten då parterna slutligen enades om det omtvistade tillskottet i december 1998 hade följderna av Sydneyförklaringen vad gäller andelen primärkapital som kan uppnås genom sammansatta egetkapitalinstrument, och följaktligen vad gäller aktiekapitalbuffert, ännu inte framträtt på marknaden.

147 Det framgår emellertid av det angripna beslutet (skälen 129 och 134) att såväl privata banker som Landesbanken ökade andelen sammansatta egetkapitalinstrument i sitt primärkapital och att denna ökning var särskilt betydande bland Landesbanken. Det framgår även av det angripna beslutet (skälen 179 och 180) att sammansatta egetkapitalinstrument som emitterats av banker efter Sydneyförklaringen och som uppfyllde villkoren i denna förklaring för att godkännas som primärkapital över gränsen på 15 procent inte medförde en högre ersättning än passiva tillskott som emitterats tidigare. Det framgår slutligen av det angripna beslutet (skäl 134) samt av kommissionens svar på tribunalens skriftliga fråga att det bland de investerare som tecknat passiva tillskott som emitterats av Landesbanken fanns privata investerare vilka inte begärt en högre ersättning för tillskotten med anledning av dessa bankers lägre aktiekapitalbuffert.

148 Bundesverbands argumentation kan under dessa omständigheter inte leda till att det omtvistade tillskottets riskprofil, mot bakgrund av minskningen av aktiekapitalbufferten, från ekonomisk synpunkt ska anses likna aktiekapitalets riskprofil.

149 Av det anförda följer att det saknas anledning att undersöka den kritik som framförts av Bundesverband med avseende på kommissionens påstående att investerare är mer benägna att acceptera en lägre aktiekapitalbuffert avseende Landesbanken på grund av dessas lägre riskprofil. Skälen varför investerare är mer benägna att acceptera en lägre aktiekapitalbuffert vad avser Landesbanken saknar nämligen betydelse i förevarande mål, eftersom det har konstaterats att en lägre aktiekapitalbuffert inte hindrar privata investerare att teckna passiva tillskott i Landesbanken och inte heller medför att dessa kräver en högre ersättning än för passiva tillskott som emitterats av banker med högre aktiekapitalbuffert.

– Tillskottets varaktighet och avsaknaden av möjlighet att dra sig ur investeringen

150 Kommissionen fann i det angripna beslutet att tillskottets varaktighet och den omständigheten att det saknas möjlighet att dra sig ur investeringen inte motiverar att ersättningen för det omtvistade tillskottet ska jämföras med ersättningen för aktiekapital snarare än ersättningen för tidsbegränsade passiva tillskott och att effekten av denna omständighet ska bedömas inom ramen för beräkningen av en lämplig ersättning. Kommissionen motiverade denna bedömning genom att ange att det omtvistade tillskottets varaktighet i huvudsak medför en risk för att investeraren inte kan följa räntehöjningarna på marknaden men att den saknar betydelse för risknivån vid konkurs eller likvidation (skäl 138 i det angripna beslutet).

151 Bundesverband har gjort gällande att det inte är det omtvistade tillskottets obegränsade varaktighet som ökar dess riskprofil i förhållande till passiva tillskott som förekommer på marknaden, utan den omständigheten att delstaten Hessen inte kan dra sig ur investeringen då tillskottet inte är fungibelt och delstaten inte kan överföra rättigheterna till tredje man utan Helabas medgivande. Perpetualer som emitteras på marknaden är däremot börsnoterade, vilket medför att en investerare när som helst kan dra sig ur investeringen och därmed inte är bunden till banken på obestämd tid. Bundesverband har i sin replik kritiserat att kommissionen betraktar varaktighet och fungibilitet som två omständigheter som inte har något samband med varandra, medan det omtvistade tillskottets riskprofil beror på samspelet mellan dessa båda särdrag med följd att delstaten Hessen inte kan dra sig ur investeringen. Bundesverband har även bestritt kommissionens argument att fungibiliteten inte är utesluten utan endast begränsad.

152 Parterna har som svar på en fråga från förstainstansrätten under förhandlingen bekräftat att det förekommer att passiva tillskott, liksom i förevarande fall, sker efter ömsesidig överenskommelse mellan emittentbanken och investerarna och som inte noteras på börsen. Härav följer att den fungibilitet som följer av att ett tillskott börsnoteras inte är typisk för samtliga passiva tillskott som tecknats av privata investerare. Det framgår emellertid inte av handlingarna i målet att tillskott som förhandlats fram genom ömsesidig överenskommelse ersätts högre än börsnoterade tillskott.

153 Under alla omständigheter särskiljer sig det omtvistade tillskottet även från investeringar i aktiekapitalet, eftersom – i likhet med vad Bundesverband gjorde gällande under det administrativa förfarande som föregick antagandet av det angripna beslutet (skäl 68 i det angripna beslutet) – en aktieägare, i vart fall i bolag med aktie- eller andelskapital som de tyska banker som emitterat de tillskott som kommissionen använt till sin jämförelse, fritt kan sälja sin investering när som helst.

154 Härav följer att, även om det skulle antas att delstaten Hessens investering inte var fungibel och att detta medför att förlustrisken vid konkurs eller likvidation ökar i förhållande till passiva tillskott, så innebär denna omständighet även att det omtvistade tillskottet skiljer sig från en investering i aktiekapitalet i de banker som emitterat de tillskott som kommissionen använt för sin jämförelse. Detta innebär inte att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att det omtvistade tillskottet ska jämföras med andra passiva tillskott som emitterats på marknaden och inte med aktiekapital, hela tiden med beaktande av de påslag som är nödvändiga på grund av dess särdrag, särskilt de som betingas av dess varaktighet.

Särdrag hos det omtvistade tillskottet som inte åberopats under det administrativa förfarandet och som inte undersökts i det angripna beslutet

155 Bundesverband har hävdat att det omtvistade tillskottet medför en betydande förlustrisk såväl avseende ersättningen som de överförda tillgångarna, även om fallen med likvidation eller konkurs som undersökts ovan inte tas i beaktande. Bundesverband har hänvisat till den omständigheten att det omtvistade tillskottet bidrar till att täcka Helabas årliga förlust samt till den risk som delstaten Hessen löper genom att den inte får någon ersättning om Helaba gör en förlust och att de överförda medlen inte kan återvinnas.

156 Bundesverband har vad gäller täckande av förluster hävdat att det omtvistade tillskottet från ekonomisk synpunkt bidrar till att täcka förluster på samma sätt som aktiekapital, eftersom det enligt artiklarna 3.1 och 8.1 i avtalet fullt ut bidrar till att täcka en eventuell förlust för Helaba och att eventuella förluster begränsar delstaten Hessens rätt till återbetalning vid uppsägning. Bundesverband har tillagt att den omständigheten att bidrag till förlusttäckning är typisk för alla passiva tillskott saknar betydelse, eftersom nämnda omständighet ska bedömas inom ramen för det omtvistade tillskottets samtliga ekonomiska särdrag. Bundesverband anser dessutom att den omständigheten att det i artikel 4 i avtalet (klausul om betalning vid eventuella vinster) föreskrivs att vid förluster ska eventuella framtida vinster återföras till tillskottet, inte medför att delstaten Hessen kommer i en mer fördelaktig situation än en aktieägare eftersom delstaten, till skillnad från aktieägaren inte kan dra nytta av företagets värdestegring.

157 Det förhållandet att det omtvistade tillskottet ska bidra till att täcka förluster medför visserligen att det liknar aktiekapital och av nämnda skäl har det av BAKred godkänts som primärkapital i Helaba, men detta medför inte att det omtvistade tillskottet skiljer sig från andra passiva tillskott som också har godkänts som primärkapital.

158 Det är visserligen i förevarande fall riktigt att tillskottets värde skulle minska mer i händelse av Helabas förlust än vad som skulle vara fallet med de tillskott som kommissionen använt som jämförelse. Detta beror emellertid på att det omtvistade tillskottet utgör en större andel av Helabas primärkapital än andra tillskott i de emitterande bankernas primärkapital och innebär inte ett särdrag som särskiljer det omtvistade tillskottet vad gäller dess volym i förhållande till Helabas totala primärkapital (se punkterna 136–149 ovan).

159 Vad gäller klausulen om betalning vid eventuella vinster i artikel 4 i avtalet (se punkt 156 ovan), är det möjligt att den i likhet med vad Bundesverband har gjort gällande inte medför en fördel för delstaten Hessen i förhållande till en investerare i aktiekapitalet, eftersom frågan om vilken investering som är mest förmånlig b