Mål C-307/18: Begäran om förhandsavgörande framställd av Competition Appeal Tribunal, London (Förenade kungariket) den 7 maj 2018 – Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, tidigare Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd och Merck KGaA mot Competition and Markets Authority

Begäran om förhandsavgörande framställd av Competition Appeal Tribunal, London (Förenade kungariket) den 7 maj 2018 – Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, tidigare Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd och Merck KGaA mot Competition and Markets Authority

(Mål C-307/18)

Hänskjutande domstol

Competition Appeal Tribunal, London

Parter i det nationella målet

Klagande: Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, tidigare Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd och Merck KGaA

Motpart: Competition and Markets Authority

Tolkningsfrågor

Potentiell konkurrens

1. Ska, vad gäller tillämpningen av artikel 101.1 FEUF, innehavaren av ett patent för ett läkemedel och ett företag som tillverkar generiska läkemedel, vilket vill komma in på marknaden med en generisk version av läkemedlet, betraktas som potentiella konkurrenter till varandra, när dessa, i god tro, tvistar om huruvida patentet är giltigt och/eller huruvida generiska läkemedel gör intrång i patentet?

2. Påverkas svaret på fråga 1 av följande omständigheter? a) Det finns ett pågående rättsligt förfarande mellan parterna som rör denna tvist, och/eller b) patentinnehavaren har fått till stånd ett interimistiskt föreläggande som förhindrar att företaget som tillverkar generiska läkemedel lanserar sitt generiska läkemedel på marknaden till dess att målet slutligt har avgjorts, och/eller c) patentinnehavaren betraktar företaget som tillverkar generiska läkemedel som en potentiell konkurrent?

Konkurrensbegränsande syfte

3. Om det finns pågående domstolsförfaranden angående giltigheten av ett patent för ett läkemedel och angående huruvida ett generiskt läkemedel innebär ett intrång mot nämnda patent, och det inte är möjligt att avgöra sannolikheten för vilken av parterna i dessa förfaranden som kommer att vinna målen, föreligger det, i så fall, en konkurrensbegränsning ”genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1, om parterna ingår ett avtal för att reglera tvisten, varigenom a) företaget som tillverkar generiska läkemedel åtar sig att inte ge sig in på marknaden med sina generiska läkemedel och att inte längre bestrida patentets giltighet under avtalets löptid (som inte är längre än den återstående perioden av patentskydd), och b) patentinnehavaren åtar sig att till företaget som tillverkar generiska läkemedel överföra ett belopp som är betydligt större än kostnaderna för den rättsliga tvist som man därigenom undviker (inklusive egen arbetstid och störningar i verksamheten) och som inte utgör betalning för varor och tjänster som tillhandahålls patentinnehavaren?

4. Påverkas svaret på fråga 3 av följande omständigheter? a) Den begränsning som företaget som tillverkar generiska läkemedel går med på inte går utöver räckvidden för det patent som är föremål för tvisten, och/eller b) det sammanlagda belopp som överförs till företaget som tillverkar generiska läkemedel kan tänkas vara mindre än den vinst som detta företag skulle ha haft om det hade lyckats vinna patenttvisten och därmed lyckats komma in på marknaden med ett oberoende generiskt läkemedel?

5. Påverkas svaren på frågorna 3 och 4 av om avtalet föreskriver att patentinnehavaren ska leverera avsevärda men begränsade volymer av godkända generiska läkemedel till företaget som tillverkar generiska läkemedel, och detta avtal a) inte ger upphov till något betydande konkurrenstryck på de priser som tillämpas av patentinnehavaren, utan istället b) medför vissa fördelar för konsumenterna som inte skulle ha inträffat om patentinnehavaren hade vunnit tvisten, men som är betydligt mindre än den konkurrensmässiga fördel som skulle ha uppstått om oberoende generiska läkemedel skulle ha kommit in på marknaden, om företaget som tillverkar generiska läkemedel hade vunnit tvisten, eller är detta endast relevant för bedömningen enligt artikel 101.3?

Konkurrensbegränsande verkan

6. Under de förutsättningar som anges i frågorna 3–5, föreligger det en konkurrensbegränsning ”genom verkan”, i den mening som avses i artikel 101.1 eller är svaret på denna fråga avhängig huruvida domstolen skulle slå fast att i avsaknad av detta avtal skulle a) företaget som tillverkar generiska läkemedel sannolikt ha vunnit patenttvisten (det vill säga att chansen att domstolen skulle slå fast att patentet ska anses vara giltigt och att patentet överträtts var mindre än 50 procent), alternativt b) parterna sannolikt skulle ha ingått ett mindre begränsande avtal (det vill säga att chansen för en mindre restriktiv lösning var över 50 procent)?

Marknadsdefinition

7. Om ett patenterat läkemedel som är terapeutiskt utbytbart med ett antal andra läkemedel i en klass, och det påstådda missbruket, i den mening som avses i artikel 102, består i att patentinnehavaren beter sig på ett sätt som verkningsfullt utestänger generiska versioner av detta läkemedel från marknaden, innebär detta att dessa generiska produkter ska beaktas när man definierar den relevanta produktmarknaden, trots att de inte lagligen kan säljas på denna marknad innan patentet löpt ut, under förutsättning (vilket är osäkert) att patentet är giltigt och har överträtts av dessa generiska produkter?

Missbruk av rättigheter

8. Under de omständigheter som anges i frågorna 3–5 ovan, och om patentinnehavaren har en dominerande ställning, innebär detta att dennes beteende när denne ingår ett sådant avtal innebär ett missbruk, i den mening som avses i artikel 102?

9. Påverkas svaret på fråga 8 av svaret på frågan huruvida patentinnehavaren har ingått ett sådant avtal för att undvika att en rättstvist inleds snarare än för att lösa den verkliga tvisten?