FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 29 oktober 2020 ( 1 )

Mål C‑425/19 P

Europeiska kommissionen

mot

Republiken Italien,

Banca Popolare di Bari SCpA, tidigare Tercas-Cassa di risparmio della provincia di Teramo SpA (Banca Tercas SpA),

Fondo interbancario di tutela dei depositi,

Banca d’Italia

”Överklagande – Statligt stöd – Ingripande av ett privaträttsligt konsortium mellan banker till förmån för en av dess medlemmar – Definition av statligt stöd – Huruvida stödet kan tillskrivas staten – Statliga medel”

Innehållsförteckning

I. Tillämpliga bestämmelser II. Bakgrund till tvisten III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen IV. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden V. Bedömning A. Den första grunden: Tribunalen åsidosatte artikel 107.1 FEUF vad gäller den bevisbörda som kommissionen ska åläggas i syfte att styrka att en stödåtgärd kan tillskrivas staten och har beviljats genom statliga medel 1. Parternas argument 2. Bedömning a) Upptagande till prövning b) Prövning i sak 1) Inledande synpunkter 2) Den första grundens första del i) Anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten – Tribunalen ställde i den överklagade domen inte högre beviskrav i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ och inte av ett offentligt företag – För det fallet att domstolen skulle anse att tribunalen i den överklagade domen ställde högre beviskrav i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ, måste den konstatera att tribunalen därigenom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning – Om domstolen skulle anse att anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten är välgrundad, måste den ändå underkänna denna anmärkning som verkningslös ii) Anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel 3) Den första grundens andra del B. Den andra grunden: Missuppfattning av den nationella lagstiftningen och av de faktiska omständigheterna 1. Parternas argument 2. Bedömning a) Upptagande till prövning b) Prövning i sak VI. Rättegångskostnader VII. Förslag till avgörande

1. Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 19 mars 2019, Italien m.fl./kommissionen (nedan kallad den överklagade domen). ( 2 ) Genom denna dom ogiltigförklarade tribunalen kommissionens beslut (EU) 2016/1208 av den 23 december 2015 om det statliga stöd som Italien har genomfört till förmån för banken Tercas (nedan kallat det omtvistade beslutet). ( 3 )

2. I det omtvistade beslutet ansåg kommissionen att de åtgärder som Fondo interbancario di tutela dei depositi (bankernas gemensamma fond för garanti av insättningar) (nedan kallad FITD), som är ett privaträttsligt konsortium mellan banker, hade vidtagit till förmån för Banca Tercas (Cassa di risparmio della Provincia di Teramo SpA) (nedan kallad Tercas) och som hade godkänts av Republiken Italiens centralbank, Banca d’Italia (nedan kallad Italiens centralbank), den 7 juli 2014 utgjorde ett olagligt och oförenligt statligt stöd som Republiken Italien måste återkräva från mottagaren.

3. Genom den överklagade domen biföll tribunalen de yrkanden om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet som hade framställts av Republiken Italien, Banca Popolare di Bari SCpA (nedan kallad BPB) och FITD, på grund av att de aktuella åtgärderna inte utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Enligt tribunalen var det första av de villkor som en stödåtgärd måste uppfylla för att betraktas som statligt stöd inte uppfyllt, eftersom de åtgärder som FITD hade vidtagit till förmån för Tercas varken kunde tillskrivas staten eller hade beviljats genom statliga medel.

4. Eftersom det organ som har beviljat stödet, det vill säga FITD, inte är ett statligt organ eller ett offentligt företag, utan ett privaträttsligt organ, har frågan uppkommit om huruvida bedömningen av huruvida de åtgärder som vidtagits av detta organ kan tillskrivas staten och har finansierats genom statliga medel kan göras på samma sätt som när en stödåtgärd har vidtagits av ett offentligt företag, eller huruvida kommissionen måste åläggas en tyngre bevisbörda. Detta är den centrala frågan i förevarande mål om överklagande.

I. Tillämpliga bestämmelser

5. Artikel 96-ter i den italienska banklagen har följande lydelse: ( 4 ) ”1. Italiens centralbank ska, med beaktande av skyddet för insättare och banksystemets stabilitet a) erkänna garantisystem genom att godkänna deras stadgar, förutsatt att systemen inte är sådana att de leder till en obalanserad fördelning av insolvensrisker i banksystemet, b) samordna garantisystemens verksamhet med reglerna för bankkriser och med tillsynsverksamheten, … d) godkänna garantisystemens ingripanden och uteslutandet av banker från dessa system, …”

II. Bakgrund till tvisten

6. Tercas är en privat bank som huvudsakligen är verksam i regionen Abruzzerna i Italien.

7. Den 30 april 2012 beslutade den italienska ekonomi- och finansministern på förslag av Italiens centralbank, som hade konstaterat oriktigheter inom Tercas, att ställa Tercas under särskild förvaltning. Italiens centralbank tillsatte en särskild kriskommissarie för att ansvara för Tercas förvaltning under den särskilda förvaltningen (nedan kallad den särskilda kriskommissarien).

8. I oktober 2013 inledde den särskilda kriskommissarien förhandlingar med BPB (holdingbolag för en privat bankkoncern som huvudsakligen är verksam i södra Italien), som hade uttryckt sitt intresse av att teckna en kapitalökning i Tercas, förutsatt att Tercas förhandsgranskades och att FITD helt täckte bankens ekonomiska underskott.

9. Som det anges i punkt 2 ovan är FITD ett privaträttsligt konsortium mellan banker, vars syfte är att garantera insättningarna i medlemsbankerna. Till följd av att direktiv 94/19/EG ( 5 ) hade införlivats med italiensk rätt erkändes FITD år 1996 av Italiens centralbank som ett av de insättningsgarantisystem som har tillstånd att verka i Italien i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv.

10. Enligt artikel 27 i FITD:s stadga, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i detta mål (nedan kallad FITD:s stadga), ska FITD, i fall av administrativ tvångslikvidation av en av sina medlemmar, ingripa genom att återbetala de insättningar som insättarna har gjort hos denna medlem med upp till 100000 euro per insättare.

11. FITD har emellertid inte endast befogenhet att ingripa till förmån för sina medlemmar enligt den insättningsgaranti för insättarna som anges i föregående punkt (det obligatoriska ingripandet) utan också på frivillig basis, om ingripandet kan sänka de kostnader som medlemmarna kan behöva bära till följd av insättningsgarantin (frivilliga ingripanden).

12. Enligt artikel 28 i FITD:s stadga får detta konsortium, i stället för att ersätta insättarna enligt insättningsgarantin vid administrativ tvångslikvidation av en av konsortiets medlemmar, ingripa i en medlems överlåtelse av tillgångar och skulder (det alternativa, frivilliga ingripandet). Enligt artikel 29 i FITD:s stadga får detta konsortium, oberoende av huruvida ett förfarande för administrativ tvångslikvidation formellt har inletts, besluta att ingripa genom finansiering, garantisättning, förvärv av eget kapital eller genom annat tekniskt stöd till en medlem under särskild förvaltning, när det finns utsikter för återhämtning och lägre kostnader kan förväntas jämfört med de som skulle följa av FITD:s ingripande om denna medlem skulle bli föremål för en administrativ tvångslikvidation (frivillig stödåtgärd eller förebyggande ingripande, såsom för Tercas).

13. Den 28 oktober 2013 beslutade FITD:s verkställande råd, efter en ansökan från Tercas särskilda kriskommissarie enligt artikel 29 i FITD:s stadga, att stödja Tercas med ett maximalt belopp på 280 miljoner euro. FITD:s styrelse ratificerade beslutet den 29 oktober 2013. Den 4 november 2013 godkände Italiens centralbank stödåtgärden i enlighet med artikel 96‑ter punkt 1 led d i den italienska banklagen.

14. Trots att FITD hade erhållit godkännande från Italiens centralbank beslutade konsortiet emellertid att avbryta de planerade åtgärderna på grund av den osäkerhet som rådde kring Tercas ekonomiska situation och tillgångar samt beskattningen av detta ingripande. Efter det att den revision av Tercas tillgångar som hade begärts av BPB avslutades den 18 mars 2014 uppstod nämligen oenighet mellan FITD:s experter och experterna från BPB. Konflikten löstes efter ett skiljeförfarande. Dessutom enades FITD och BPB om att dela på de eventuella kostnader som skulle uppstå till följd av beskattningen av ingripandet för det fall att den föreslagna skattebefrielsen inte kunde tillämpas.

15. Sedan ingripandet tillfälligt hade upphävts den 18 mars 2014 och för att säkerställa att ett ingripande till förmån för Tercas var ekonomiskt mer fördelaktigt än återbetalning till denna banks insättare, anlitade FITD en revisions- och konsultbyrå. Mot bakgrund av slutsatserna i byråns rapport av den 26 maj 2014 och med beaktande av kostnaden för ingripandet jämförd med ersättningskostnaderna enligt insättningsgarantisystemet i fall av en likvidation, beslutade FITD:s verkställande råd och styrelse den 30 maj 2014 att ingripa till förmån för Tercas.

16. Den 1 juli 2014 lämnade FITD in en ny ansökan om godkännande till Italiens centralbank. Den 7 juli 2014 godkände Italiens centralbank FITD:s ingripande till förmån för Tercas, nämligen ett bidrag på 265 miljoner euro för att täcka Tercas underskott av kapital, en garanti på 35 miljoner euro för att täcka kreditrisken i samband med vissa av Tercas exponeringar och slutligen en garanti på 30 miljoner euro för att täcka kostnaderna för beskattningen av den första åtgärden (nedan kallade de aktuella åtgärderna).

17. Den 27 juli 2014 beslutade Tercas bolagsstämma att delvis täcka förlusterna, bland annat genom att sänka kapitalet till noll och annullera alla ordinarie aktier i cirkulation samt öka kapitalet till 230 miljoner euro genom en nyemission av ordinarie aktier som uteslutande skulle erbjudas BPB. Kapitalökningen genomfördes den 27 juli 2014.

18. Den 8 augusti och den 10 oktober 2014 begärde kommissionen upplysningar från de italienska myndigheterna om FITD:s ingripande till förmån för Tercas. Dessa myndigheter svarade den 16 september och den 14 november 2014.

19. Genom skrivelse av den 27 februari 2015 underrättade kommissionen Republiken Italien om sitt beslut att inleda det förfarande som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF avseende dessa åtgärder.

20. Den 23 december 2015 antog kommissionen det omtvistade beslutet. Som det anges i punkt 2 ovan konstaterade kommissionen i detta beslut att de aktuella åtgärderna utgjorde ett olagligt och oförenligt statligt stöd som måste återkrävas. ( 6 )

III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

21. Som det anges i punkt 3 ovan ogiltigförklarade tribunalen genom den överklagade domen det omtvistade beslutet på grund av att kommissionen felaktigt hade konstaterat att de aktuella åtgärderna utgjorde statligt stöd. Enligt tribunalen uppfyllde åtgärderna inte det första av de villkor som måste uppfyllas för att en nationell åtgärd ska betraktas som statligt stöd, det vill säga att den tilldelas direkt eller indirekt genom statliga medel och kan tillskrivas staten. ( 7 )

22. Som en inledande synpunkt rörande begreppet ”stöd som ges av en medlemsstat” påpekade tribunalen att enligt rättspraxis omfattas fördelar som beviljas genom organ som är skilda från staten av tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF, eftersom det i annat fall skulle vara möjligt att kringgå reglerna om statligt stöd genom att helt enkelt skapa ett självständigt organ med uppgift att distribuera sådant stöd. Tribunalen konstaterade att även om denna rättspraxis är avsedd att motverka en risk för att fördelar som beviljas genom organ som är skilda från staten omfattas av nämnda tillämpningsområde i alltför snäv utsträckning, ger den även upphov till en risk för att sådana fördelar omfattas i alltför stor utsträckning. När det organ skilt från staten som har beviljat ett stöd inte är ett offentligt företag, utan ett privaträttsligt organ, måste kommissionen följaktligen inte endast bevisa att staten kan utöva ett dominerande inflytande över detta organ, utan även att den faktiskt haft möjlighet att utöva en sådan kontroll i det specifika fallet.

23. Därefter konstaterade tribunalen att kommissionen inte hade bevisat att de aktuella åtgärderna kunde tillskrivas staten.

24. När en stödåtgärd vidtas av ett privaträttsligt organ som FITD och inte av ett offentligt företag räcker det enligt tribunalen inte att kommissionen visar att det är osannolikt att de offentliga myndigheterna inte utövar inflytande eller kontroll över detta privaträttsliga organ. Den måste i stället bevisa att åtgärden vidtagits under inflytande eller kontroll av de offentliga myndigheterna. I förevarande fall hade kommissionen inte lagt fram sådan bevisning. Enligt tribunalen innebar de aktuella åtgärderna, för det första, inte ett verkställande av ett offentligt uppdrag som FITD tilldelats enligt italiensk rätt: dels syftar konsortiets ingripanden till förmån för en medlemsbank, såsom de aktuella åtgärderna, huvudsakligen till att främja medlemsbankernas privata intressen (eftersom de syftar till att undvika den tyngre ekonomiska bördan av att återbetala insättningar i händelse av en administrativ tvångslikvidation), dels består det offentliga uppdrag som FITD tilldelats enligt italiensk rätt enbart i att ersätta insättare, inte i att vidta sådana åtgärder. Vad för det andra gäller FITD:s självständighet när de aktuella åtgärderna vidtogs konstaterade tribunalen att det utifrån följande indicier inte var möjligt att dra slutsatsen att de aktuella åtgärderna kunde tillskrivas staten: för det första, det obligatoriska godkännandet av åtgärderna från Italiens centralbank (eftersom godkännandet gavs med anledning av att tillsynsreglerna i banksektorn efterlevts, inte med anledning av en kontroll av åtgärdernas lämplighet som Italiens centralbank utfört), för det andra närvaron av företrädare för Italiens centralbank vid mötena i FITD:s ledningsorgan (företrädarna var endast observatörer utan rösträtt), för det tredje den omständigheten att Italiens centralbank underrättades om utvecklingen av förhandlingarna mellan å ena sidan FITD och å andra sidan BPB och den särskilda kriskommissarien (eftersom det inte fanns någon bevisning för att Italiens centralbank hade använt dessa kontakter för att påverka innehållet i de aktuella åtgärderna) eller för det fjärde den särskilda kriskommissariens befogenhet att inleda det förfarande som kan leda fram till vidtagandet av sådana åtgärder som de aktuella åtgärderna (eftersom begäran från den särskilda kriskommissarien om att FITD skulle ingripa inte innebar någon skyldighet för FITD att göra detta).

25. Tribunalen konstaterade också att kommissionen inte i tillräcklig mån hade styrkt att de aktuella åtgärderna beviljats genom statliga medel.

26. Till stöd för detta konstaterande påpekad tribunalen att det offentliga uppdrag som FITD tilldelats inte förpliktar detta konsortium att ingripa innan fallissemang inträffat hos en medlem, genom att inkräva nödvändiga medel från medlemmarna. Tribunalen ansåg vidare att de offentliga myndigheterna inte hade kontroll över de medel som använts för att finansiera de aktuella åtgärderna, dels eftersom dessa åtgärder inte antagits på initiativ av den särskilda kriskommissarien, utan till följd av ett privat initiativ, det vill säga BPB:s initiativ, dels eftersom Italiens centralbanks godkännande av de aktuella åtgärderna endast föranledde en formell kontroll av deras lagenlighet. Slutligen betonade tribunalen dels att den obligatoriska karaktären hos det bidrag som använts för att finansiera de aktuella åtgärderna inte följde av en författningsbestämmelse, utan av FITD:s stadga, dels att dessa åtgärder var i FITD:s medlemmars intresse och enhälligt hade antagits av FITD:s ledningsorgan.

27. Eftersom det första villkoret för att betrakta en nationell åtgärd som statligt stöd inte var uppfyllt, ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet, utan att pröva de övriga grunder och argument som hade anförts av den italienska regeringen, BPB, FITD och Italiens centralbank.

IV. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

28. Kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogilla den talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet som väcktes i första instans, i den del sökandena bestred att de aktuella åtgärderna kunde tillskrivas staten och att medlen hade statligt ursprung, återförvisa målet till tribunalen så att den kan pröva de övriga grunder som anförts vid den och förordna att frågan om rättegångskostnader ska anstå.

29. Den italienska regeringen, BPB och Italiens centralbank har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. FITD har yrkat att domstolen ska avvisa överklagandet, eftersom det inte kan tas upp till prövning, är verkningslöst och ogrundat samt att den ska fastställa den överklagade domen och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

V. Bedömning

30. Kommissionen har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser att tribunalen åsidosatte artikel 107.1 FEUF och detta av två skäl, vilka båda avser den bevisbörda som kommissionen ska åläggas i syfte att styrka att en stödåtgärd kan tillskrivas staten och har beviljats genom statliga medel. Som andra grund har kommissionen gjort gällande att tribunalen missuppfattade de faktiska omständigheterna och tolkade de relevanta bestämmelserna i italiensk rätt felaktigt samt att dessa grova materiella felaktigheter tydligt framgår av handlingarna i målet.

A. Den första grunden: Tribunalen åsidosatte artikel 107.1 FEUF vad gäller den bevisbörda som kommissionen ska åläggas i syfte att styrka att en stödåtgärd kan tillskrivas staten och har beviljats genom statliga medel

1. Parternas argument

31. Den första grunden består av två delar, genom vilka det av olika skäl har gjorts gällande att artikel 107.1 FEUF har åsidosatts.

32. Genom den första grundens första del har kommissionen gjort gällande att tribunalen i punkterna 69, 89, 90, 91, 114, 116, 117, 127, 128 och 131 i den överklagade domen gjorde en felaktig bedömning av den bevisbörda som kommissionen måste åläggas i syfte att styrka att de aktuella åtgärderna kunde tillskrivas staten och hade beviljats genom statliga medel. Detta är fallet eftersom den, enbart på grund av den omständigheten att det organ som beviljat stödet var ett privat företag, krävde att kommissionen skulle visa inte endast att staten kunde utöva ett dominerande inflytande över detta organ, utan även att staten faktiskt haft möjlighet att utöva en sådan kontroll i det specifika fallet. Enligt kommissionen finns det inget skäl att göra åtskillnad beroende på om det organ som beviljat stödet är offentligrättsligt eller privat och därför krävs det inte även om stödet beviljats av ett privaträttsligt organ att kommissionen ska bevisa att de offentliga myndigheterna i det specifika fallet särskilt uppmanade eller instruerade detta organ att vidta stödåtgärden i fråga. Det finns inget stöd i rättspraxis för en sådan åtskillnad. Vidare har kommissionen hävdat att FITD i vart fall inte ska betraktas som ett privaträttsligt organ, utan som en förlängning av staten, eftersom det har anförtrotts specifika uppgifter i enlighet med direktiv 94/19. Om domstolen konstaterar att kommissionens bevisbörda är tyngre när stödet beviljats av ett privaträttsligt organ, är kommissionen därför inte ålagd en sådan tyngre bevisbörda i förevarande fall. Kommissionen har avslutningsvis betonat att om domstolen konstaterar att kommissionen har en tyngre bevisbörda när stödet beviljats av ett privaträttsligt organ, blir det nästan omöjligt för kommissionen att visa att åtgärder som vidtagits av insättningsgarantisystem som består av offentliga och privata banker, såsom de aktuella åtgärderna, utgör statligt stöd. Detta innebär att dessa system skulle kunna använda sina tillgängliga finansiella medel för att vidta ”alternativa åtgärder i syfte att undvika kreditinstitutfallissemang” i den mening som avses i artikel 11.3 i direktiv 2014/49/EU ( 8 ) utan att kreditinstitutet i fråga har försatts i resolution i enlighet med artikel 32 i direktiv 2014/59/EU. ( 9 )

33. Genom den första grundens andra del har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av den bevisbörda som kommissionen skulle åläggas i syfte att styrka att de aktuella åtgärderna kunde tillskrivas staten och hade beviljats genom statliga medel, och detta eftersom den prövade och bedömde de olika bevis var för sig som kommissionen hade lagt fram i det omtvistade beslutet, i stället för att pröva bevisningen som en helhet och beakta det bredare sammanhanget. Kommissionen har av detta skäl bestritt punkterna 96, 100–106, 114, 115, 116 och 125 i den överklagade domen samt tribunalens bedömning av delvillkoret att stödåtgärden måste beviljas genom statliga medel.

34. Den italienska regeringen har gjort gällande att den första grunden inte kan tas upp till prövning och i vart fall ska underkännas.

35. Den italienska regeringens invändning om rättegångshinder avser den första grunden (eller åtminstone den första grundens första del), eftersom den ger upphov till en fråga om de faktiska omständigheterna, och den första grundens andra del, eftersom den ger upphov till en fråga om de faktiska omständigheterna och det i överklagandet inte anges att kommissionen bestrider punkterna 125–132 i den överklagade domen.

36. Den italienska regeringen anser att den första grundens första del i vart fall ska underkännas, eftersom kommissionen, i syfte att styrka att en stödåtgärd som har vidtagits av ett offentligt företag kan tillskrivas staten, enligt rättspraxis måste visa att de offentliga myndigheterna faktiskt varit delaktiga i vidtagandet av åtgärden i fråga, och detta i än högre grad gäller i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ som fattar sina beslut helt självständigt. I sistnämnda fall måste bevisvärdet av den bevisning av vilken slutsatsen kan dras att stödåtgärden kan tillskrivas staten vara desto högre, eftersom det är omöjligt att åberopa organisatoriska band mellan det privaträttsliga organet och staten. Enligt den italienska regeringen ska även den första grundens andra del underkännas, eftersom tribunalen vid bedömningen av de olika bevisen beaktade det ”sammanhang” som anges i punkt 125 i den överklagade domen och den omständigheten att de aktuella åtgärderna utgjorde ett alternativ till att ersätta insättarna vid en eventuell likvidation av Tercas, vilket omfattades av det offentliga uppdrag som FITD tilldelats.

37. BPB har gjort gällande att den första grunden inte kan tas upp till prövning och i vart fall ska underkännas (den första och den andra delgrunden) och är verkningslös (den första delgrunden).

38. BPB:s invändning om rättegångshinder avser, för det första, den första grundens första del (eftersom den ger upphov till en fråga om de faktiska omständigheterna), för det andra, kommissionens påstående att FITD ska betraktas som en förlängning av staten (eftersom det ger upphov till en fråga om de faktiska omständigheterna och inte anfördes i första instans) och, för det tredje, den första grundens andra del (eftersom den ger upphov till en fråga om de faktiska omständigheterna).

39. Enligt BPB ska den första grundens första del i vart fall underkännas, eftersom tribunalen inte ålade kommissionen en tyngre bevisbörda i syfte att styrka att en stödåtgärd kan tillskrivas staten, när stödet beviljats av ett privaträttsligt organ, utan endast, i punkterna 67, 69 och 87–91 i den överklagade domen, tillämpade den rättspraxis som följer av domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (C‑482/99, EU:C:2002:294), samtidigt som den beaktade FITD:s privata karaktär. Den första grundens första del är dessutom i vart fall verkningslös, i den mån som kommissionen har bestritt punkterna 69, 89 och 90 i den överklagade domen, eftersom punkterna 94–132 i den domen innehåller en tillräcklig rättslig grund för tribunalens konstaterande att de aktuella åtgärderna inte kunde tillskrivas staten. Den första grundens första del ska också underkännas och är i vart fall verkningslös, i den mån kommissionen har invänt mot den tyngre bevisbörda som den påstår sig ha ålagts när det gällde att visa att de aktuella åtgärderna beviljats genom statliga medel. Enligt BPB ska även den första grundens andra del underkännas.

40. FITD har gjort gällande att den första grunden inte kan tas upp till prövning och i vart fall ska underkännas (den första och den andra delgrunden) och är verkningslös (den första delgrunden).

41. FITD har framställt samma invändningar om rättegångshinder som BPB.

42. Enligt FITD är den första grundens första del i vart fall verkningslös, för det första eftersom domstolen inte har behörighet att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna mot bakgrund av lägre beviskrav och, för det andra, eftersom kommissionen i överklagandet inte har bestritt tribunalens konstaterande att de aktuella åtgärderna inte beviljades genom statliga medel, vilket innebär att en felaktig bedömning från tribunalens sida av beviskraven för styrkandet av att åtgärderna kan tillskrivas staten inte kan påverka domslutet i den överklagade domen, eftersom dessa villkor är kumulativa. FITD har vidare gjort gällande att den första grundens första del ska underkännas, dels eftersom de beviskrav som fastställdes av tribunalen i syfte att styrka att en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ kan tillskrivas staten inte är högre än de beviskrav som anges i domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (C‑482/99, EU:C:2002:294), dels eftersom kommissionen inte har anfört några särskilda invändningar mot de beviskrav som tribunalen fastställde när det gällde bevisningen för att en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ beviljats genom statliga medel (och det kriterium som anges i punkt 134 i den överklagade domen i vart fall inte är striktare än det som föreskrivs i rättspraxis). FITD anser att även den första grundens andra del ska underkännas, eftersom det av punkterna 105, 106, 114, 120, 125, 132, 144, 147, 149, 157 och 161 i den överklagade domen framgår att tribunalen prövade bevisningen som en helhet och beaktade sammanhanget för de aktuella åtgärderna.

43. Italiens centralbank har gjort gällande att den första grunden delvis inte kan tas upp till prövning (den första delgrunden, i den mån kommissionen har bestritt tribunalens konstaterande att de aktuella åtgärderna inte kunde tillskrivas staten), delvis ska underkännas (den första delgrunden, i den mån kommissionen har bestritt tribunalens konstaterande att de aktuella åtgärderna inte kunde tillskrivas staten, och den andra delgrunden) och delvis är verkningslös (den första delgrunden).

44. Italiens centralbank har gjort gällande att den första grundens första del och kommissionens påstående, att FITD måste betraktas som en förlängning av staten, inte kan tas upp till prövning, eftersom de ger upphov till frågor om de faktiska omständigheterna.

45. Enligt Italiens centralbank ska den första grundens första del underkännas, i den mån kommissionen har bestritt tribunalens konstaterande att de aktuella åtgärderna inte kunde tillskrivas staten, eftersom det i avsaknad av indicier med ett högt bevisvärde, såsom förekomsten av organisatoriska band mellan det organ som beviljat stödet och staten, inte räcker att kommissionen tillhandahåller ”negativ” eller ”indirekt” bevisning, utan måste lägga fram ”positiv” bevisning för att staten var delaktig i vidtagandet av stödåtgärden. Den första grundens första del är i vart fall verkningslös, i den mån kommissionen har bestritt tribunalens konstaterande att de aktuella åtgärderna inte kunde tillskrivas staten, eftersom tribunalen prövade varje indicium som lagts fram av kommissionen och konstaterade att de saknade bevisvärde. Den första grundens första del är likaså verkningslös, i den mån kommissionen har bestritt tribunalens konstaterande att de aktuella åtgärderna inte beviljades genom statliga medel, eftersom tribunalen i den överklagade domen inte ställde högre beviskrav i detta hänseende. Även den första grundens andra del ska underkännas, eftersom tribunalen dels konstaterade att de enskilda bevisen var för sig saknade bevisvärde, dels beaktade sammanhanget för de aktuella åtgärderna.

2. Bedömning

46. Genom sin första grund har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av den bevisbörda som kommissionen ska åläggas i syfte att fastställa att en stödåtgärd kan tillskrivas staten och har beviljats genom statliga medel och därigenom åsidosatte artikel 107.1 FEUF. Genom den första grundens första del har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den krävde att kommissionen, enbart på grund av den omständigheten att det organ som hade beviljat stödet är ett privaträttsligt organ, skulle styrka att de offentliga myndigheterna hade utövat ett dominerande inflytande över nämnda organ i varje skede av det förfarande som ledde fram till vidtagandet av åtgärden i fråga. Genom den första grundens andra del har kommissionen gjort gällande att det var fel av tribunalen att pröva de olika bevis var för sig som kommissionen hade lagt fram, i stället för att pröva bevisningen som en helhet eller beakta det bredare sammanhanget.

a) Upptagande till prövning

47. Den italienska regeringen, BPB, FITD och Italiens centralbank har för det första gjort gällande att den första grundens första del inte kan tas upp till prövning, eftersom den ger upphov till en fråga om de faktiska omständigheterna. De anser att i motsats till vad kommissionen har hävdat krävde tribunalen i den överklagade domen inte att kommissionen skulle åläggas en tyngre bevisbörda när det organ som beviljat stödet inte är ett offentligt företag, utan ett privaträttsligt organ. I stället tillämpade tribunalen på de aktuella åtgärderna – vilka hade vidtagits av ett privaträttsligt organ, nämligen FITD, och finansierats med medel som förvaltades av detta organ – endast den rättspraxis som är tillämplig när stöd har beviljats av ett offentligt företag. Enligt den italienska regeringen, BPB, FITD och Italiens centralbank följer av detta att kommissionen genom den första grundens första del inte har åberopat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Den har bestritt tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen. Eftersom en sådan bedömning inte kan vara föremål för domstolens prövning anser den italienska regeringen, BPB, FITD och Italiens centralbank att den första grundens första del inte kan tas upp till prövning.

48. Enligt min mening kan denna invändning om rättegångshinder inte godtas.

49. Genom den första grundens första del har kommissionen invänt mot den tyngre bevisbörda som kommissionen anser att tribunalen kräver att den ska åläggas när stödet beviljats av ett privaträttsligt organ. Enligt rättspraxis omfattar domstolens behörighet att överpröva tribunalens konstateranden bland annat frågan huruvida gällande regler om bevisbörda och bevisföring har följts. Särskilt ska framhållas att frågan huruvida tribunalen tillämpade ett korrekt rättsligt kriterium när den bedömde de faktiska omständigheterna och bevisningen är en rättsfråga som domstolen kan pröva i ett mål om överklagande. ( 10 ) Den första grundens första del ger således upphov till en rättsfråga.

50. Det ska betonas att frågan huruvida tribunalen i den överklagade domen krävde att kommissionen ska åläggas en tyngre bevisbörda när stödet beviljas av ett privaträttsligt organ är en fråga som rör tolkningen av den överklagade domen och således saken i målet. Denna fråga kan enligt min mening inte påverka huruvida den första grundens första del kan tas upp till prövning.

51. BPB, FITD och Italiens centralbank har för det andra gjort gällande att kommissionens påstående – att för det fallet att domstolen konstaterar att kommissionen ska åläggas en tyngre bevisbörda när det organ som beviljat stödet är ett privaträttsligt organ, är en sådan bevisbörda inte tillämplig i förevarande mål, eftersom FITD inte är ett typiskt privaträttsligt organ, utan en förlängning av staten ( 11 ) – inte kan tas upp till prövning. BPB, FITD och Italiens centralbank anser att detta är en fråga om de faktiska omständigheterna.

52. Jag instämmer inte i denna invändning om rättegångshinder. Frågan huruvida FITD ska betraktas som en förlängning av staten, eftersom ett offentligrättsligt organ har krävt att detta konsortium ska fullgöra ett uppdrag i allmänhetens intresse och FITD i detta syfte har getts särskilda befogenheter utöver dem som följer av de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda, ( 12 ) rör enligt min mening tribunalens rättsliga bedömning av omständigheterna i målet, som domstolen enligt fast rättspraxis har behörighet att pröva. ( 13 ) För det fallet att FITD ska betraktas som en förlängning av staten, är dessutom frågan om huruvida denna omständighet skiljer FITD från andra privaträttsliga organ och huruvida, av detta skäl, den tyngre bevisbörda som tribunalen kräver när stödet beviljats av ett privaträttsligt organ inte ska tillämpas på stöd som beviljats av FIDT, också en rättsfråga.

53. FITD och BPB har för det tredje gjort gällande att kommissionens påstående som sammanfattas i punkt 51 ovan inte kan tas upp till prövning, eftersom det inte anfördes i första instans.

54. Jag instämmer inte i denna invändning om rättegångshinder. Enligt rättspraxis utgör ett argument som inte har tagits upp i första instans inte en ny grund som inte kan tas upp till prövning i ett mål om överklagande om det endast innebär en utvidgning av ett argument som tidigare framställts inom ramen för en grund som anförts i ansökan till tribunalen. ( 14 ) Genom att hävda att FITD ska betraktas som en förlängning av staten vill kommissionen visa att den tyngre bevisbörda som åläggs av tribunalen när stödet beviljats av ett privaträttsligt organ således inte är tillämplig på stöd som beviljats av FITD. Kommissionens påstående att FITD är en förlängning av staten utgör därför inte en grund, utan är endast ett argument som anförts till stöd för den grund som kommissionen anförde i första instans, avseende att de aktuella åtgärderna ska tillskrivas staten och har beviljats genom statliga medel. Av detta följer att påståendet i fråga kan tas upp till prövning.

55. Den italienska regeringen har för det fjärde gjort gällande att kommissionens argument, att tribunalen bedömde bevisningen utan att beakta sammanhanget för förhandlingarna mellan å ena sidan FITD och å andra sidan BPB och den särskilda kriskommissarien, inte kan tas upp till prövning, eftersom det i överklagandet inte anges att argumentet riktas mot punkterna 125–132 i den överklagade domen, i vilka tribunalen tog upp denna fråga.

56. Denna invändning om rättegångshinder kan inte godtas, eftersom det i överklagandet anges att argumentet riktas mot punkt 126 i den överklagade domen.

57. Den italienska regeringen, BPB och FITD har för det femte gjort gällande att den första grundens andra del inte kan tas upp till prövning, eftersom kommissionen därigenom har bestritt tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen.

58. Inte heller denna invändning om rättegångshinder kan godtas. Genom den första grundens andra del har kommissionen gjort gällande att tribunalen underlät att bedöma bevisningen som en helhet och att beakta det bredare sammanhang i vilket de aktuella åtgärderna hade vidtagits. Det är riktigt att enlig rättspraxis är det tribunalen ensam som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. ( 15 ) Kommissionen har emellertid inte bestritt tribunalens bedömning av det värde som skulle tillmätas de enskilda bevis som hade lagts fram vid den. Den har gjort gällande att tribunalen underlät att bedöma denna bevisning som en helhet och att beakta det bredare sammanhanget, trots att det enligt fast rättspraxis kan härledas ur omständigheterna i det enskilda fallet och det sammanhang i vilket åtgärden vidtagits att en stödåtgärd kan tillskrivas staten. ( 16 ) Detta är en rättsfråga.

59. Min slutsats är att den första grunden kan prövas i sin helhet.

b) Prövning i sak

1) Inledande synpunkter

60. För att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd enligt artikel 107.1 FEUF krävs enligt fast rättspraxis att samtliga följande villkor är uppfyllda. För det första ska det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra ska denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska åtgärden ge mottagaren en selektiv fördel. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. ( 17 )

61. Som det anges i punkt 21 ovan ogiltigförklarade tribunalen genom den överklagade domen det omtvistade beslutet på grund av att det första av de villkor som anges i ovanstående punkt inte var uppfyllt.

62. Vad gäller detta villkor ska det erinras om att för att en fördel ska kunna betraktas som ”stöd” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF krävs för det första att den tilldelas direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel och för det andra att den kan tillskrivas staten. ( 18 ) Dessa två underliggande kriterier är kumulativa. ( 19 )

63. För det första ska det för att avgöra om en åtgärd kan tillskrivas staten undersökas om myndigheterna var delaktiga när åtgärden vidtogs. ( 20 )

64. När en stödåtgärd är föreskriven i lag eller någon annan författning kan det inte ifrågasättas att denna åtgärd kan tillskrivas staten. ( 21 ) Frågan om huruvida en åtgärd kan tillskrivas staten uppkommer när åtgärden i fråga har vidtagits av ett organ som är skilt från staten, såsom ett offentligt företag. ( 22 )

65. I det sistnämnda fallet följer det av domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (C‑482/99, EU:C:2002:294) (nedan kallad domen Stardust) och senare rättspraxis att enbart det faktum att ett offentligt företag kontrolleras av staten inte räcker för att dra slutsatsen att en stödåtgärd som har vidtagits av detta företag kan tillskrivas staten, eftersom ett offentligt företag kan handla mer eller mindre självständigt beroende på i vilken utsträckning staten medger detta, och eftersom det därför inte automatiskt kan antas att denna kontroll faktiskt utövas i ett konkret fall. Det kan emellertid inte heller krävas att det ska visas att de offentliga myndigheterna har uppmuntrat det offentliga företaget att vidta de aktuella stödåtgärderna, eller att åtgärderna faktiskt har vidtagits på myndigheternas begäran, eftersom det på grund av de nära relationerna mellan staten och offentliga företag är mycket svårt för kommissionen att bevisa detta. Enligt domen Stardust är det därför möjligt att på grundval av indicier som följer av omständigheterna i det enskilda fallet och det sammanhang i vilket åtgärden vidtagits dra slutsatsen att en stödåtgärd som vidtagits av ett offentligt företag kan tillskrivas staten. Dessa indicier är bland annat följande: huruvida företaget i fråga måste ta hänsyn till de offentliga myndigheternas krav eller anvisningar, huruvida företaget har införlivats med den offentliga förvaltningen, vilken verksamhet företaget bedriver och om den utövas på marknaden under normala konkurrensvillkor i förhållande till privata företag, frågan om företagets organisationsform (om den är offentligrättslig eller omfattas av den allmänna bolagsrätten) och hur starkt inflytande de offentliga myndigheterna har över företagets förvaltning. Enligt domen Stardust måste dessa indicier i det specifika fallet peka mot att de offentliga myndigheterna är delaktiga i en åtgärd, eller att det är osannolikt att de inte är delaktiga i en åtgärd. ( 23 )

66. I förevarande mål vidtogs de aktuella åtgärderna inte av ett offentligt företag, såsom var fallet i domen Stardust, utan av ett privaträttsligt organ, nämligen FITD, som är ett privaträttsligt konsortium mellan banker och vars ledningsorgan – det verkställande rådet och styrelsen – utses av FITD:s bolagsstämma och uteslutande består av representanter för konsortiets medlemsbanker. ( 24 )

67. I punkt 69 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att kommissionens skyldighet att på basen av en rad indicier visa att staten faktiskt utövat kontroll i ett konkret fall, vilken enligt domen Stardust är tillämplig i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett offentligt företag, ”är särskilt nödvändig” i det fallet att en stödåtgärd har vidtagits av ett privaträttsligt organ, eftersom ett privaträttsligt organ till skillnad från ett offentligt företag inte har några ”äganderättsliga samband” med staten och det därför inte kan antas att det kontrolleras av staten. I punkterna 89 och 90 i den överklagade domen fastslog tribunalen därför att ”[t]ill skillnad från en situation där en åtgärd som vidtagits av ett offentligt företag kan tillskrivas staten, får kommissionen, för det fall en åtgärd vidtas av ett privaträttsligt organ, inte begränsa sig till att fastställa … att det är osannolikt att de offentliga myndigheterna inte skulle utöva inflytande eller effektiv kontroll”. I det fallet måste det i stället visas att ”[den aktuella] åtgärden vidtogs under inflytande eller kontroll av de offentliga myndigheterna”.

68. Tribunalen prövade därefter den bevisning som kommissionen hade lagt fram och konstaterade i punkt 132 i den överklagade domen, som det anges i punkterna 23 och 24 ovan, att kommissionen inte hade lyckats styrka att de aktuella åtgärderna kunde tillskrivas staten.

69. För det andra kan det inte ifrågasättas att en fördel beviljas genom statliga medel, när de medel som används för att finansiera fördelen belastar statens budget (eller när staten avstår från intäkter genom att bevilja denna fördel). ( 25 )

70. Frågan huruvida statliga medel används uppkommer när medlen inte har sitt ursprung i statens budget, utan härrör från privata parter, det vill säga när de har sitt ursprung i en avgift eller ett bidrag som betalas av privata parter. För att medlen i detta fall ska utgöra statliga medel måste de fortlöpande kontrolleras av staten och således kunna disponeras av de offentliga myndigheterna, även om de förvaltas av andra institutioner än de offentliga myndigheterna. Med andra ord måste staten ha rätt att förfoga över medlen i fråga och kunna bestämma över användningen av medlen för att finansiera fördelen i fråga. ( 26 ) Vidare måste det finnas ett tillräckligt direkt samband mellan fördelen och en minskning av statens budget, eller en tillräckligt konkret ekonomisk risk för kostnader som belastar denna. ( 27 )

71. I förevarande fall härrörde de medel som användes för att finansiera de aktuella åtgärderna inte från statens budget, utan från bidrag som betalades in av FITD:s medlemsbanker. De hade således privat ursprung. ( 28 ) Vidare betalades dessa medel in till och förvaltades av ett privaträttsligt organ som är skilt från staten, det vill säga FITD, som genomförde de aktuella åtgärderna efter godkännande av Italiens centralbank.

72. I punkterna 135 och 136 i den överklagade domen påpekade tribunalen att i en situation som avsåg offentliga företag ( 29 ) hade det slagits fast att dessa företags medel utgjorde statliga medel, eftersom staten genom sitt dominerande inflytande över dessa företag kunde bestämma över användningen av deras medel, och att det i detta hänseende saknade betydelse att medlen förvaltades av enheter som var skilda från staten eller att de hade privat ursprung. Tribunalen prövade sedan den bevisning som kommissionen hade grundat sig på för att dra slutsatsen att de medel som använts för att finansiera de aktuella åtgärderna var statliga medel och konstaterade i punkt 161 i den överklagade domen, som det anges i punkterna 25 och 26 ovan, att kommissionen inte hade lyckats styrka att statliga medel hade använts.

73. Tribunalen ogiltigförklarade följaktligen det omtvistade beslutet på grund av att kommissionen inte hade visat att de aktuella åtgärderna kunde tillskrivas staten eller hade beviljats genom statliga medel.

74. Genom den första grunden har kommissionen gjort gällande att tribunalen åsidosatte artikel 107.1 FEUF för det första genom att konstatera att när stödet beviljats av ett privaträttsligt organ såsom FITD och inte av ett offentligt företag, ska kommissionen åläggas en tyngre bevisbörda i syfte att styrka att en stödåtgärd kan tillskrivas staten och har beviljats genom statliga medel (den första grundens första del), och för det andra genom att bedöma de olika bevis var för sig som hade lagts fram i detta hänseende, i stället för att pröva dem som en helhet och beakta det bredare sammanhanget (den första grundens andra del).

2) Den första grundens första del

75. Den första grundens första del består av två anmärkningar. Genom den första anmärkningen har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av den bevisbörda som kommissionen ska åläggas i syfte att styrka att en stödåtgärd kan tillskrivas staten, när åtgärden vidtas av ett privaträttsligt organ och inte ett offentligt företag (nedan kallad anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten). Genom den andra anmärkningen har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av den bevisbörda som kommissionen ska åläggas i syfte att visa att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel, när de medel som används för att finansiera åtgärden förvaltas av ett privaträttsligt organ och inte ett offentligt företag (nedan kallad anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel). Jag kommer att granska dessa båda anmärkningar i tur och ordning.

i) Anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten

76. Till stöd för denna anmärkning har kommissionen gjort gällande att tribunalen i punkterna 69, 89, 90, 91, 114, 116, 117, 127, 128 och 131 i den överklagade domen konstaterade att kommissionen, i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ, måste lägga fram positiv bevisning för att de offentliga myndigheterna utövade ett dominerande inflytande eller kontroll över vidtagandet av stödåtgärden. Enligt kommissionen konstaterade tribunalen särskilt att kommissionen måste styrka att de offentliga myndigheterna utövade sitt inflytande i varje skede av det förfarande som ledde fram till vidtagandet av åtgärden i fråga, att de utfärdade bindande anvisningar för detta organ och att deras delaktighet påverkade stödåtgärden. Kommissionen anser att tribunalens konstateranden i detta hänseende är oförenliga med den rättspraxis enligt vilken kommissionen inte behöver visa att de offentliga myndigheterna var delaktiga i vidtagandet av stödåtgärden, utan endast att det är sannolikt att de var delaktiga i vidtagandet av åtgärden i fråga, eller att det är osannolikt att de inte var delaktiga. Även om denna rättspraxis har utarbetats med avseende på stödåtgärder som vidtagits av offentliga företag, finns det enligt kommissionen inget skäl att göra åtskillnad mellan offentliga företag och privaträttsliga organ och att tillämpa ovannämnda rättspraxis endast i fall av stödåtgärder som har vidtagits av offentliga företag, medan ett nytt och striktare kriterium utarbetas avseende stödåtgärder som har vidtagits av privaträttsliga organ.

77. Den italienska regeringen, BPB, FITD och Italiens centralbank har gjort gällande att anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten måste underkännas.

78. Enligt min mening kan anmärkningen i fråga inte godtas, och detta av följande två skäl. I motsats till vad kommissionen har hävdat, och som den italienska regeringen, BPB och FITD har gjort gällande, ålade tribunalen i den överklagade domen inte kommissionen en tyngre bevisbörda i fall av en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ och inte av ett offentligt företag. Vidare måste anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten underkännas även om domstolen skulle konstatera att tribunalen tillämpade en sådan tyngre bevisbörda i den överklagade domen, eftersom denna anmärkning, även om den vore välgrundad, är verkningslös.

79. Innan jag behandlar dessa båda skäl närmare vill jag göra två inledande påpekanden.

80. För tydlighetens skull ska det för det första påpekas att enligt punkt 67 i den överklagade domen avses med ett ”privaträttsligt organ” ett organ som ”har privat ställning eller är självständigt, inbegripet vad gäller förvaltningen av dess medel, i förhållande till de offentliga myndigheternas ingripanden och de offentliga finanserna”. Ett ”privaträttsligt organ” är inte ett offentligt företag, vilket i artikel 2 b i kommissionens direktiv 2006/111/EG ( 30 ) definieras som ”varje företag, över vilket de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler”, såsom tribunalen erinrade om i punkt 88 i den överklagade domen. Ett privaträttsligt organ är med andra ord ett organ som staten inte har kontroll över.

81. För det andra ska det påpekas att frågan huruvida kommissionen, för att styrka att en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ kan tillskrivas staten, måste lägga fram positiv bevisning för att de offentliga myndigheterna utövade ett dominerande inflytande eller kontroll över vidtagandet av åtgärden i fråga, eller huruvida det räcker att den visar att det är osannolikt att de offentliga myndigheterna inte utövade inflytande eller kontroll ( 31 ) – trots kommissionens påstående att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av bevisbördan ( 32 ) – mer har att göra med beviskraven (som avgör vilken grad av förtroende eller övertygelse som krävs för att påvisa en omständighet) än bevisbördan (som avgör vilken part som ska bevisa de faktiska omständigheterna och bär risken för att omständigheter förblir obevisade). ( 33 )

– Tribunalen ställde i den överklagade domen inte högre beviskrav i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ och inte av ett offentligt företag

82. Som det anges i punkt 67 ovan följer det av punkterna 69, 89 och 90 i den överklagade domen att tribunalen i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ kräver bevis för att de offentliga myndigheterna utövat inflytande eller kontroll – med kommissionens ord ”positiv bevisning” – medan det i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett offentligt företag räcker att kommissionen visar att det är sannolikt att de offentliga myndigheterna har utövat inflytande eller kontroll (eller snarare att det är osannolikt att de inte utövat inflytande eller kontroll).

83. Jag är emellertid böjd att anse att tribunalen, i motsats till vad som kan tyckas vara fallet, därigenom inte ställde högre beviskrav för styrkandet av att en stödåtgärd kan tillskrivas staten när åtgärden i fråga har vidtagits av ett privaträttsligt organ och inte av ett offentligt företag.

84. Jag ska nedan granska de tre argument som kommissionen har anfört till stöd för sin åsikt att tribunalen ställde sådana högre beviskrav i den överklagade domen. Enligt kommissionen krävde tribunalen i den överklagade domen att kommissionen skulle visa för det första att de aktuella åtgärderna hade vidtagits i enlighet med anvisningar från de offentliga myndigheterna som förpliktade FITD att vidta åtgärderna, för det andra att dessa myndigheters delaktighet hade påverkat åtgärdernas innehåll och för det tredje att de offentliga myndigheterna hade inflytande över eller påverkade varje skede av det förfarande som ledde fram till vidtagandet av åtgärderna. Inget av dessa argument är enligt min mening övertygande.

85. För det första ska det påpekas att tribunalen i den överklagade domen, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, inte fastslog att kommissionen, i syfte att styrka att en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ kan tillskrivas staten, måste visa att åtgärden i fråga hade vidtagits i enlighet med bindande anvisningar från de offentliga myndigheterna som förpliktade detta organ att vidta dessa åtgärder.

86. Om tribunalen hade krävt sådan bevisning, hade det förvisso inneburit ett högre beviskrav än vad som är fallet när en stödåtgärd har vidtagits av ett offentligt företag. Det ska påpekas att av punkt 54 i domen Stardust, som avsåg en stödåtgärd som hade vidtagits av ett offentligt företag, följer att kommissionen inte måste visa att en stödåtgärd har vidtagits i enlighet med anvisningar från de offentliga myndigheterna. ( 34 ) I den överklagade domen krävde tribunalen emellertid inte att kommissionen skulle lägga fram den bevisning som beskrivs i punkt 85 ovan.

87. Detta är fallet, eftersom tribunalen i den överklagade domen godtog att i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ får bevisningen för de offentliga myndigheternas inflytande eller kontroll över vidtagandet av stödåtgärden läggas fram ”i form av indicier”, ( 35 ) såsom är fallet när det organ som beviljat stödet är ett offentligt företag. ( 36 ) Detta innebär att kommissionen av omständigheterna i ärendet och det sammanhang i vilket en stödåtgärd har vidtagits får dra slutsatsen att stödåtgärden kan tillskrivas staten, i stället för att lägga fram direkt bevisning för att åtgärden vidtagits under de offentliga myndigheternas inflytande eller kontroll, det vill säga i stället för att bevisa att åtgärderna vidtagits i enlighet med anvisningar från de offentliga myndigheterna.

88. Detta är fallet även eftersom det av punkterna 117, 127, 128 och 131 i den överklagade domen, vilka kommissionen har hänvisat till, inte följer att kommissionen måste lägga fram den bevisning som beskrivs i punkt 85 ovan.

89. Det är riktigt att tribunalen i punkterna 117 och 130 i den överklagade domen konstaterade, för det första, att Italiens centralbank genom det förfarande för godkännande som de aktuella åtgärderna omfattades av inte hade befogenhet att ”förplikta FITD att ingripa till stöd för en bank i svårigheter” ( 37 ) och, för det andra, att den omständigheten att Tercas särskilda kriskommissarie ansökt om FITD:s ingripande ”inte inneb[ar] att FITD [måste] bevilja denna ansökan”. ( 38 )

90. Det ska emellertid påpekas att tribunalen i syfte att konstatera att de aktuella åtgärderna inte kunde tillskrivas staten inte endast hänvisade till den omständigheten att varken Italiens centralbank eller den särskilda kriskommissarien hade förpliktat FITD att ingripa till stöd för Tercas eller hade utfärdat bindande anvisningar för detta konsortium.

91. I punkterna 122–124 i den överklagade domen hänvisade tribunalen även till den ”passiva roll” som företrädarna för Italiens centralbank hade vid mötena i FITD:s ledningsorgan. Om dessa företrädare hade haft en mer aktiv roll vid mötena (till exempel genom att ”framföra [sina] farhågor” om planerade ingripanden), skulle tribunalen ha betraktat detta som en omständighet som styrkte att de aktuella åtgärderna kunde tillskrivas staten. ( 39 ) Dessutom hänvisade tribunalen i punkt 126 i den överklagade domen även till den omständigheten att de informella mötena mellan å ena sidan Italiens centralbank och å andra sidan BPB, FITD och den särskilda kriskommissarien (nedan kallade de informella mötena) ”endast har tillåtit att Italiens centralbank informeras” om förhandlingarna mellan å ena sidan FITD och å andra sidan BPB och den särskilda kriskommissarien. Om Italiens centralbank hade använt de informella mötena ”för att, på ett avgörande sätt, påverka innehållet i de aktuella åtgärderna”, skulle tribunalen därför ha betraktat detta som ett indicium för att dessa åtgärder kunde tillskrivas staten.

92. Vad gäller tribunalens konstaterande i punkt 127 i den överklagade domen, att den omständigheten att ”Italiens centralbank ’uppmanade’ FITD att nå ’en balanserad överenskommelse’ med BPB vad gäller täckningen av Tercas underskott av kapital””helt sakna[de] bindande verkan för FITD”, ska det påpekas att tribunalen, för att konstatera att denna uppmaning inte var ett indicium på att Italiens centralbank utövat ett inflytande över vidtagandet av de aktuella åtgärderna, inte endast grundade sig på att denna uppmaning var icke-bindande, utan också på den omständigheten att FITD:s beslut att vidta åtgärderna inte föranleddes av denna uppmaning, utan av ekonomiska överväganden (det vill säga av slutsatsen i den rapport som lagts fram av en revisions- och konsultbyrå, enligt vilken kostnaden för de aktuella åtgärderna var lägre än ersättningskostnaderna enligt insättningsgarantisystemet i händelse av Tercas likvidation).

93. Vad vidare gäller den omständighet som anges i punkt 89 ovan, att den särskilda kriskommissariens ansökan om ett ingripande inte var bindande för FITD, ska det påpekas att tribunalen, för att konstatera att det förfarande som ledde fram till vidtagandet av de aktuella åtgärderna inte hade inletts av en offentlig myndighet, även i punkt 131 i den överklagade domen grundade sig på den omständigheten att ”initiativet att vända sig till FITD följ[de] av de krav som BPB ställt och som förutsatte för dess teckning av Tercas kapitaltillskott att FITD skulle täcka bankens finansiella underskott”.

94. I motsats till vad kommissionen har gjort gällande krävde tribunalen i den överklagade domen följaktligen inte att kommissionen, i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ, ska visa att åtgärden vidtogs i enlighet med bindande anvisningar från de offentliga myndigheterna som förpliktade det privaträttsliga organet att vidta åtgärden.

95. För det andra ska det påpekas att tribunalen i den överklagade domen, i motsats till vad kommissionen har hävdat, inte ansåg att kommissionen i syfte att styrka att en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ kan tillskrivas staten måste visa att de offentliga myndigheternas delaktighet påverkat åtgärdens innehåll.

96. Om tribunalen hade krävt sådan bevisning, hade det förvisso inneburit ett högre beviskrav än vad som är fallet när en stödåtgärd har vidtagits av ett offentligt företag. Enligt punkt 48 i domen av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen (T‑305/13, EU:T:2015:435), vilken avsåg en stödåtgärd som hade vidtagits av ett offentligt företag, är det nämligen inte nödvändigt att kommissionen ”pröva[r] vilken inverkan [de offentliga myndigheternas] delaktighet har haft på åtgärdens innehåll” i syfte att styrka att åtgärden kan tillskrivas staten. I den överklagade domen krävde tribunalen emellertid inte att kommissionen skulle lägga fram den bevisning som beskrivs i föregående punkt.

97. I punkt 116 i den överklagade domen prövade tribunalen inte huruvida Italiens centralbanks ingripande i praktiken hade påverkat de aktuella åtgärdernas innehåll. Den konstaterade endast att enligt italiensk lagstiftning har Italiens centralbank inom ramen för beviljandet av tillstånd för de aktuella åtgärderna inte befogenhet att ändra åtgärdernas innehåll (och att Italiens centralbank därför i det sammanhanget inte kunde påverka de aktuella åtgärdernas innehåll). Inte heller i punkt 126 i den överklagade domen, där tribunalen konstaterade att Italiens centralbank inte hade använt de informella mötena ”för att, på ett avgörande sätt, påverka innehållet i de aktuella åtgärderna”, prövade den huruvida Italiens centralbanks deltagande i de informella mötena i praktiken hade påverkat de aktuella åtgärdernas innehåll. I den punkten påpekade tribunalen endast att Italiens centralbanks deltagande var passivt, eftersom den endast deltog i informationssyfte. Det samma gäller för punkt 127 i den överklagade domen, i vilken tribunalen påpekade att Italiens centralbanks uppmaning till FITD att nå en balanserad överenskommelse med BPB vad gällde täckningen av Tercas underskott av kapital inte hade haft ”någon inverkan” på FITD:s beslut att vidta de aktuella åtgärderna, eftersom detta beslut inte föranleddes av denna uppmaning, utan av de villkor som ålagts av BPB.

98. För det tredje finns det ingen grund för kommissionens påstående att tribunalen i punkt 114 i den överklagade domen krävde bevis för att de offentliga myndigheterna hade kunnat utöva inflytande i ”varje skede” av det förfarande som ledde fram till vidtagandet av de aktuella åtgärderna. Skälet till att tribunalen i punkterna 115–131 i den överklagade domen ( 40 ) prövade varje skede av förfarandet ett efter ett är enligt min mening att den, eftersom den inte fann några bevis för att de offentliga myndigheterna utövat inflytande eller kontroll under det första skedet, kontrollerade huruvida de utövat inflytande under det andra skedet och så vidare. Det finns inget som tyder på att tribunalen, om den till exempel hade konstaterat att Italiens centralbank utövat inflytande över vidtagandet av de aktuella åtgärderna i samband med godkännandet av dem, skulle ha ansett det vara nödvändigt att pröva huruvida Italiens centralbank utövat ett liknande inflytande under övriga skeden av förfarandet.

99. Min slutsats är att tribunalen i den överklagade domen inte ställde högre beviskrav i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ och att anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten måste underkännas.

100. För det fallet att domstolen, särskilt på basen av övervägandena i punkt 89 ovan, emellertid skulle anse att tribunalen ställde sådana högre beviskrav i den överklagade domen, undersöker jag nedan huruvida tribunalen därigenom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

– För det fallet att domstolen skulle anse att tribunalen i den överklagade domen ställde högre beviskrav i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ, måste den konstatera att tribunalen därigenom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning

101. Som det framgår av punkt 78 ovan anser jag att om tribunalen hade ställt sådana högre beviskrav, hade den gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning (men att anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten ändå måste underkännas som verkningslös).

102. Även om jag instämmer i att kommissionen, i syfte att styrka att en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ kan tillskrivas staten, måste visa att de offentliga myndigheterna utövat inflytande eller kontroll över vidtagandet av åtgärden, kan det enligt min mening ifrågasättas huruvida det räcker att kommissionen, i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett offentligt företag, visar att det är osannolikt att de offentliga myndigheterna inte har utövat inflytande eller kontroll över detta företag, såsom tribunalen ansåg i punkt 89 i den överklagade domen.

103. Det ska påpekas att i de flesta domar som avser stödåtgärder som har vidtagits av offentliga företag anges inte de tillämpliga beviskraven. ( 41 ) Beviskraven angavs emellertid i domen av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen (T‑305/13, EU:T:2015:435), domen av den 28 januari 2016, Slovenien/kommissionen, (T‑507/12, ej publicerad, EU:T:2016:35), och domen av den 13 december 2018, Comune di Milano/kommissionen (T‑167/13, EU:T:2018:940), vilka avsåg stödåtgärder som hade vidtagits av offentliga företag. I dessa domar konstaterade tribunalen att det ”är osannolikt att myndigheterna inte var delaktiga i beslutet om de omtvistade åtgärderna” ( 42 ) och att det ”för att visa att de offentliga myndigheterna varit delaktiga i beviljandet av ett stöd inte krävs att kommissionen lägger fram positiv bevisning, utan det räcker att visa att det är osannolikt att de inte varit delaktiga i vidtagandet av åtgärden”. ( 43 ) Det tycks därför som om det i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett offentligt företag räcker att bevisa att det är sannolikt att de offentliga myndigheterna varit delaktiga (eller att det är osannolikt att de inte varit delaktiga), och inte att de faktiskt varit delaktiga. ( 44 )

104. I domen av den 13 december 2018, Ryanair och Airport Marketing Services/kommissionen (T‑53/16, EU:T:2018:943, punkt 132), vilken avsåg en stödåtgärd som hade vidtagits av ett privat företag, ( 45 ) tycks det däremot som om högre beviskrav tillämpades än enbart en sannolikhet för att de offentliga myndigheterna varit delaktiga, eftersom kommissionen, som tribunalen uttryckte det, hade bevisat ”att … [de tre indicier som prövats i det omtvistade beslutet] hade en så avgörande inverkan på [det organ som beviljat stödet och dess] beteende gentemot [stödmottagaren] att avtale[t] i fråga … kunde tillskrivas staten”.

105. Med detta sagt vill jag betona att den avgörande frågan när det gäller bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten enligt min mening inte är huruvida kommissionen måste fastställa att de offentliga myndigheterna har utövat inflytande eller kontroll, eller huruvida det räcker att visa att det är sannolikt att de har utövat inflytande eller kontroll (eller är osannolikt att de offentliga myndigheterna inte har utövat inflytande eller kontroll). Den avgörande frågan är i stället vilka indicier som kan ligga till grund för slutsatsen att en stödåtgärd kan tillskrivas staten och särskilt frågan huruvida dessa indicier måste avse vidtagandet av stödåtgärden eller huruvida det räcker att de avser det organ som beviljat stödet. Det avgörande är med andra ord, enligt min mening, huruvida kommissionen måste visa att de offentliga myndigheterna utövat inflytande eller kontroll över detta organ, eller huruvida det räcker att den visar att dessa myndigheter utövat inflytande eller kontroll över vidtagandet av stödåtgärden.

106. Härvid ska påpekas att i alla de domar som det hänvisas till i punkterna 103 och 104 ovan, i vilka de tillämpliga beviskraven har angetts, måste de offentliga myndigheternas inflytande eller kontroll, eller osannolikheten för att inflytande eller kontroll inte utövats, avse vidtagandet av stödåtgärden, inte endast det organ som beviljat stödet, oavsett huruvida detta organ är ett offentligt företag ( 46 ) eller ett privaträttsligt organ. ( 47 ) Innan några slutsatser dras ska emellertid också de övriga domar som det hänvisas till i punkt 103 ovan beaktas, varvid frågan om huruvida de offentliga myndigheternas inflytande eller kontroll måste avse vidtagandet av stödåtgärden eller endast det organ som beviljat stödet kan besvaras genom att granska de indicier av vilka slutsatsen drogs att stödåtgärden i fråga kunde tillskrivas staten. ( 48 ) Vid en sådan granskning framgår att även om konstaterandet att stödåtgärden kunde tillskrivas staten i vissa fall grundades uteslutande på indikatorer som avsåg det offentliga företag som vidtagit stödåtgärden, grundades det i de flesta fall även på indikatorer som avsåg vidtagandet av stödåtgärden.

107. I exempelvis domen av den 17 september 2014, Commerz Nederland (C‑242/13, EU:C:2014:2224, punkterna 35–39), kunde de garantier som ställts av det företag som ansvarade för driften av Rotterdams hamn och som helt ägdes av kommunen ”i princip” tillskrivas staten på grund av de ”organisatoriska band” som fanns mellan detta företag och kommunen (som det ankom på den hänskjutande domstolen att kontrollera). ( 49 ) Den omständigheten att företagets enda företagsledare hade hemlighållit att garantierna ställts och att det fanns ”anledning att anta” att kommunen skulle ha motsatt sig att de beviljades, om den hade informerats om dem, uteslöt inte i sig att garantierna kunde tillskrivas staten. I det målet avsåg de indicier som låg till grund för slutsatsen att stödåtgärden kunde tillskrivas staten endast det organ som hade beviljat stödet, medan liten uppmärksamhet ägnades åt de indicier som avsåg vidtagandet av stödåtgärden och som talade mot ett konstaterande av att garantierna kunde tillskrivas staten. I den domen kom domstolen således väldigt nära att fastslå en (motbevisbar) presumtion, vilket enligt min mening knappast är i linje med punkt 52 i domen Stardust, där det anges att ”[e]ndast det faktum att ett offentligägt företag kontrolleras av staten är under sådana omständigheter inte tillräckligt för att anse att de åtgärder som företaget vidtagit … skall tillskrivas staten”.

108. I domen av den 27 februari 2013, Nitrogénművek Vegyipari/kommissionen (T‑387/11, ej publicerad, EU:T:2013:98, punkterna 63–66), grundades likaså konstaterandet att de lån som hade beviljats av ett kreditinstitut som helt ägdes av staten, Magyar Fejlesztési Bank Zrt. (MFB), kunde tillskrivas den ungerska staten enbart på indicier som avsåg MFB, det vill säga den omständigheten att MFB bedrev verksamhet som en offentlig utvecklingsbank, inte hade den rättsliga ställningen av en kommersiell bank och var föremål för intensiv tillsyn av de offentliga myndigheterna (särskilt eftersom statens äganderättigheter i MFB utövades av den behöriga ministern, som utsåg och avsatte ledamöterna i MFB:s ledningsorgan). Det ska påpekas att denna tillsyn utövades över MFB:s verksamhet, inte över beviljandet av lånen i fråga.

109. I domen av den 13 december 2018, Comune di Milano/kommissionen (T‑167/13, EU:T:2018:940, punkterna 75–96), grundades konstaterandet att de kapitaltillskott som gjorts av SEA SpA, det offentligägda företag som sköter driften av Milanos flygplats, till förmån för dess dotterbolag Sea Handling SpA kunde tillskrivas staten, emellertid inte enbart på de organisatoriska banden mellan SEA och kommunen Milano (som var majoritetsägare och innehade majoriteten av rösträtterna i SEA och utsåg ledamöterna i SEA:s ledningsorgan), utan också på ett indicium som avsåg vidtagandet av stödåtgärden. Detta indicium utgjordes av det fackliga avtal som hade ingåtts av kommunen Milano, SEA och olika fackföreningar, varigenom SEA åtog sig att täcka förlusterna i Sea Handling – vilket sedan tog formen av kapitaltillskotten i fråga, det vill säga stödåtgärderna. Som tribunalen påpekade i punkt 81 i domen deltog kommunen Milano aktivt vid förhandlingarna om det fackliga avtalet och gav, genom att underteckna detta avtal i egenskap av majoritetsägare i SEA, sitt godkännande till att detta företag åtog sig att täcka förlusterna i sitt dotterbolag samt till att SEA senare genomförde detta åtagande.

110. Även i domen av den 13 maj 2020, easyJet Airline/kommissionen (T‑8/18, EU:T:2020:182, punkterna 117–140), grundades slutsatsen att de betalningar som flygplatsoperatörerna på Sardinien hade gjort till flygbolag i utbyte mot att dessa upprätthöll direktförbindelser mellan Sardinien och vissa europeiska flygplatser kunde tillskrivas den autonoma regionen Sardinien (Italien) (nedan kallad den autonoma regionen) på indicier som avsåg vidtagandet av stödåtgärden. Dessa indicier var följande: dels den omständigheten att de medel som flygplatsoperatörerna använde för att ersätta flygbolagen ställdes till förfogande av den autonoma regionen sedan den hade godkänt operatörernas detaljerade aktivitetsplaner, vilka måste upprättas i enlighet med de riktlinjer som antagits av den autonoma regionens styrelse, dels den omständigheten att mekanismen för återbetalning av de kostnader som flygplatsoperatörerna hade betalat gav den autonoma regionen möjlighet att kontrollera genomförandet av flygplatsoperatörernas aktivitetsplaner (eftersom de kostnader som uppkom genom avtalen mellan flygplatsoperatörerna och flygbolagen endast kunde återbetalas om avtalens innehåll och omfattning överensstämde med ovannämnda riktlinjer). Det ska påpekas att den autonoma regionens inflytande och kontroll utövades över innehållet i och genomförandet av flygplatsoperatörernas aktivitetsplaner, och att genomförandet av aktivitetsplanerna exakt motsvarade stödåtgärden (det vill säga den ersättning som flygplatsoperatörerna betalade till flygbolag).

111. När det organ som beviljat stödet är ett offentligt företag räcker det, som det anges i punkterna 102 och 106 ovan, följaktligen inte alltid att kommissionen visar att de offentliga myndigheterna utövat inflytande eller kontroll (eller att det är osannolikt att de inte utövat inflytande eller kontroll) över det företaget. Den måste visa att inflytande eller kontroll utövats (eller att det är osannolikt att inflytande eller kontroll inte utövats) över vidtagandet av stödåtgärden. Orsaken till att beviskraven varierar står att finna i den omständigheten att, som domstolen konstaterade i punkt 52 i domen Stardust, ”ett offentligägt företag kan handla mer eller mindre självständigt beroende på i vilken utsträckning staten medger detta”.

112. Av detta följer att de beviskrav som tillämpas i fall av en stödåtgärd som vidtagits av ett offentligt företag i vissa fall ligger nära, om än inte är identiska med, de som tillämpas när en stödåtgärd har vidtagits av ett privaträttsligt organ.

113. I domen av den 13 december 2018, Ryanair och Airport Marketing Services/kommissionen (T‑53/16, EU:T:2018:943, punkterna 125–141), grundades slutsatsen att avtalet om flygplatstjänster mellan Ryanair och det privaträttsliga organ som drev flygplatsen i Nîmes (Frankrike), det vill säga Veolia Transport Aéroport de Nîmes (nedan kallat VTAN), kunde tillskrivas ett statligt organ, det vill säga Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement de l’aéroport de Nîmes (nedan kallat SMAN), på indicier som avsåg ingåendet av detta avtal. Dessa indicier utgjordes av följande: för det första den omständigheten att VTAN genom det avtal om delegering av offentlig verksamhet som hade ingåtts mellan SMAN och VTAN inte endast tilldelades driften av flygplatsen i Nîmes, utan också utvecklingen av trafiken, vilket kan vara oförenligt med en privat flygplatsoperatörs mål att maximera lönsamheten, för det andra olika uttalanden som VTAN gjorde innan avtalet om flygplatstjänster ingicks, vilka visade att VTAN var införstått med att förbindelsen med Ryanair var ägnad att inverka negativt på lönsamheten för driften av flygplatsen i Nîmes och var villigt att ingå en förbindelse med detta flygbolag endast på grund av det schablonbidrag som erbjöds av SMAN, och för det tredje den omständigheten att detta schablonbidrag, vilket hade beräknats på basen av de kostnader och intäkter som härrörde från avtalet med Ryanair, var en förutsättning för att VTAN:s koncession skulle bli lönsam.

114. Det ska också påpekas att tribunalen i domen av den 13 maj 2020, easyJet Airline/kommissionen (T‑8/18, EU:T:2020:182, punkterna 2 och 79), vilken nämns i punkt 110 ovan, efter att ha påpekat att en av flygplatsoperatörna var privatägd, inte ens nämnde detta organs privata karaktär när den bedömde huruvida stödet kunde tillskrivas staten, och än mindre gjorde någon åtskillnad jämfört med de åtgärder som hade vidtagits av andra, offentligägda, flygplatsoperatörer.

115. Även om det av rättspraxis följer att kommissionen i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privat företag måste visa att de offentliga myndigheterna utövat inflytande eller kontroll över vidtagandet av åtgärden, har detta beviskrav följaktligen också tillämpats av unionsdomstolarna i fall där stödåtgärden vidtagits av ett offentligt företag.

116. Det ska också påpekas att tribunalen i domen av den 13 december 2018, Ryanair and Airport Marketing Services/kommissionen (T‑53/16, EU:T:2018:943, punkt 135), vilken nämns i punkt 113 ovan, inte krävde bevis för att det privata företaget hade vidtagit stödåtgärden i enlighet med anvisningar från de offentliga myndigheterna. Detta följer av den omständigheten att Ryanairs argument, att SMAN systematiskt avstått från att utnyttja sin möjlighet att påverka VTAN under dess förhandlingar med Ryanair, konstaterades vara verkningslöst av det skälet att SMAN hade haft möjlighet att delta i förhandlingarna mellan VTAN och Ryanair och ”skulle exempelvis ha kunnat ingripa om VTAN hade försökt få Ryanair att gå med på villkor som hade kunnat få bolaget att minska sin trafik på flygplatsen i Nîmes”. ( 50 )

117. Min slutsats är att det av rättspraxis inte följer att högre beviskrav är tillämpliga när en stödåtgärd har vidtagits av ett privaträttsligt organ och inte av ett offentligt företag.

118. Det ska också påpekas att även om ett av de indicier som anges i punkt 56 i domen Stardust, det vill säga förekomsten av organisatoriska band med staten (eller med domstolens ord ”huruvida [det organ som beviljat stödet] införlivats med den offentliga förvaltningen”), uppenbart inte kan tillämpas för att tillskriva staten en åtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ, kan och har de övriga indicier som förtecknas i den domen ( 51 ) tillämpats för att fastställa att en sådan åtgärd kan tillskrivas staten. Den omständigheten att ett av indicierna inte kan tillämpas i fall av en stödåtgärd som har vidtagits av ett privaträttsligt organ, innebär att de övriga indicierna måste vara desto mer övertygande. Detta innebär emellertid inte att beviskraven i det fallet är högre. Det innebär endast att samma beviskrav måste uppfyllas genom att grunda sig på andra indicier än förekomsten av organisatoriska band med staten.

119. Min slutsats är att om domstolen skulle anse att tribunalen i den överklagade domen tillämpade högre beviskrav enbart på grund av att det organ som beviljat stödet var privaträttsligt och framför allt att tribunalen krävde bevisning för att stödåtgärden hade vidtagits i enlighet med anvisningar från de offentliga myndigheterna, måste den konstatera att tribunalen därigenom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

120. Innan jag förklarar varför jag anser att, som det anges i punkt 78 ovan, anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten ändå inte kan godtas, eftersom den är verkningslös, ska det påpekas att i motsats till vad kommissionen har gjort gällande riskerar ett ogillande av förevarande överklagande inte den premiss på vilken direktiven 2014/49 och 2014/59 grundar sig och är det vidare inte relevant huruvida FITD kan betraktas som en ”förlängning av staten” i den mening som avses i domen av den 12 juli 1990, Foster m.fl. (C‑188/89, EU:C:1990:313).

121. Jag instämmer för det första inte i kommissionens argument att om domstolen konstaterar att de aktuella åtgärderna inte kan tillskrivas staten och därför inte utgör statligt stöd, kan ingen åtgärd som vidtas av ett insättningsgarantisystem någonsin utgöra statligt stöd, vilket innebär att dessa system skulle kunna använda sina tillgängliga finansiella medel för ingripanden i syfte att undvika kreditinstitutfallissemang utan att detta institut försatts i resolution. Enligt kommissionen skulle detta riskera den premiss som direktiven 2014/49 och 2014/59 grundar sig på, det vill säga att alla åtgärder som vidtas av insättningsgarantisystem utgör statligt stöd.

122. Det kan påpekas att ett insättningsgarantisystem, ( 52 ) vars huvuduppgift är att skydda insättaren från följderna av att ett kreditinstitut hamnar i insolvens, dock kan gå längre än denna funktion ( 53 ) och kan använda sina tillgängliga finansiella medel till ”alternativa åtgärder i syfte att undvika kreditinstitutfallissemang” i enlighet med artikel 11.3 i direktiv 2014/49. Ett villkor för sådan användning av ett insättningsgarantisystems tillgängliga medel är emellertid att inga resolutionsåtgärder har vidtagits med avseende på det berörda kreditinstitutet. Enligt artikel 32.4 d i direktiv 2014/59 får en resolutionsåtgärd vidtas när ”extraordinärt offentligt finansiellt stöd” behövs. Detta begrepp definieras i artikel 2.28 i samma direktiv som ”statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF …, vilket ges för att bevara eller återställa bärkraften, likviditeten eller solvensen hos ett [kredit]institut”.

123. Om de aktuella åtgärderna i förevarande fall betraktas som statligt stöd kan en resolutionsåtgärd således vidtas med avseende på deras mottagare (Tercas), vilket utgör hinder för att FITD, som ett godkänt insättningsgarantisystem, ( 54 ) använder sina tillgängliga finansiella medel för ”alternativa åtgärder” i enlighet med artikel 11.3 i direktiv 2014/49, såsom de aktuella åtgärderna, för att undvika att fallissemang inträffar hos Tercas. ( 55 ) Om domstolen däremot konstaterar att de aktuella åtgärderna inte utgör statligt stöd, kan en resolutionsåtgärd inte vidtas med avseende på Tercas, och FITD kan därför använda de tillgängliga medlen för att vidta åtgärder som de här aktuella utan att åsidosätta artikel 11.3 i direktiv 2014/49.

124. Av nedan angivna skäl instämmer jag inte i det argument som kommissionen har anfört och som sammanfattas i punkt 121 ovan.

125. För det första, om domstolen konstaterar att de aktuella åtgärderna inte kan tillskrivas staten och inte utgör statligt stöd, innebär inte detta att ingen åtgärd som vidtas av ett insättningsgarantisystem kan utgöra statligt stöd. Detta är beroende av insättningsgarantisystemets särdrag och den specifika åtgärden. Härvid ska påpekas att vid flera tillfällen har åtgärder som vidtagits av insättningsgarantisystem konstaterats utgöra statligt stöd. ( 56 )

126. För det andra ska det erinras om att artikel 11.3 i direktiv 2014/49 uttryckligen tillåter att insättningsgarantisystem använder tillgängliga finansiella medel för att undvika kreditinstitutsfallissemang, förutsatt att institutet i fråga inte har försatts i resolution. Skulle varje åtgärd som vidtas av ett insättningsgarantisystem betraktas som statligt stöd, såsom kommissionen har gjort gällande, skulle detta i praktiken kunna förhindra insättningsgarantisystem från att vidta alternativa åtgärder i enlighet med den bestämmelsen, eftersom ett av villkoren inte skulle vara uppfyllt. Denna bestämmelse skulle således kunna berövas sitt innehåll.

127. Jag instämmer inte heller i kommissionens argument att FITD inte är ett typiskt privaträttsligt organ, utan en ”förlängning av staten” i den mening som avses i domen av den 12 juli 1990, Foster m.fl. (C‑188/89, EU:C:1990:313, punkt 18), vilket innebär att om domstolen konstaterar att högre beviskrav är tillämpliga i fall av en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ, är dessa beviskrav inte tillämpliga på de åtgärder som vidtagits av FITD.

128. Det ska påpekas att begreppet en förlängning av staten har utvecklats inom ramen för doktrinen om den direkta effekten av direktiv i ”vertikala” tvister mellan enskilda och staten. Enligt fast rättspraxis kan enskilda åberopa bestämmelser i ett direktiv som är ovillkorliga och tillräckligt precisa mot organ eller enheter som är underställda staten, står under tillsyn av denna eller har särskilda befogenheter utöver dem som följer av de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda. Organ eller enheter som av en myndighet har getts ett uppdrag i allmänhetens intresse och i detta syfte försetts med särskilda befogenheter kan även jämställas med staten. ( 57 )

129. Jag kan inte se hur frågan om huruvida ett organ eller en enhet kan betraktas som en förlängning av staten och som sådant/sådan kan jämställas med staten med avseende på den ”vertikala” effekten av direktiv har något samband med frågan om huruvida åtgärder som har vidtagits av detta organ eller denna enhet kan betraktas som statligt stöd. Begreppet förlängning av staten har inte utvecklats för detta ändamål och jag ser inget skäl till varför det skulle användas för att fastställa de tillämpliga beviskraven när det gäller att styrka att en stödåtgärd kan tillskrivas staten.

130. FITD kan i vart fall inte, enligt min mening, betraktas som en förlängning av staten i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 128 ovan. Detta beror på att FITD, till skillnad från Motor Insurers Bureau of Ireland, som ansågs utgöra en förlängning av staten i domen av den 10 oktober 2017, Farrell (C‑413/15, EU:C:2017:745, punkterna 38 och 40), vilken kommissionen har hänvisat till, inte handlar i enlighet med ett offentligt uppdrag, när det såsom i förevarande fall ingriper när administrativ tvångslikvidation av en av dess medlemmar inte föreligger, och inte har särskilda befogenheter utöver dem som följer av de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda, eftersom det inte har befogenhet att kräva in bidrag från medlemmarna.

131. Min slutsats är att om domstolen skulle anse att tribunalen i den överklagade domen tillämpade högre beviskrav i fall av en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ, måste den konstatera att tribunalen därigenom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Domstolen måste emellertid ändå underkänna anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten, eftersom den är verkningslös, såsom jag kommer att visa nedan.

– Om domstolen skulle anse att anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten är välgrundad, måste den ändå underkänna denna anmärkning som verkningslös

132. Detta är fallet eftersom det på grundval av de indicier som anges i punkterna 96–132 i den överklagade domen inte är möjligt att tillskriva staten de aktuella åtgärderna ens om det konstateras att samma beviskrav är tillämpliga oavsett om stödet beviljats av ett privaträttsligt organ eller ett offentligt företag (och att kommissionen, i syfte att styrka att en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ kan tillskrivas staten, följaktligen inte måste visa att de offentliga myndigheterna förpliktade organet i fråga att vidta åtgärden, att deras delaktighet påverkade åtgärdens innehåll och att de utövade inflytande i varje skede av förfarandet).

133. Jag instämmer för det första med tribunalen i att det offentliga uppdrag som FITD tilldelats genom artikel 96-ter punkt 1 i den italienska banklagen inte är ett indicium som gör det möjligt att tillskriva staten de aktuella åtgärderna, eftersom detta uppdrag, såsom tribunalen konstaterade i punkt 101 i den överklagade domen, endast består i att ersätta insättare, vilket innebär att FITD inte handlar inom ramen för ett offentligt uppdrag när det såsom i förevarande fall ingriper till förmån för en medlemsbank.

134. För det andra är det inte möjligt att av den omständigheten att dessa åtgärder måste godkännas av Italiens centralbank dra slutsatsen att de aktuella åtgärderna kan tillskrivas den italienska staten. Av punkterna 116 och 118 i den överklagade domen framgår att Italiens centralbank i samband med godkännandeförfarandet inte kunde påverka vare sig vidtagandet av de aktuella åtgärderna eller deras innehåll, eftersom det enda syftet med detta förfarande var att kontrollera att åtgärderna var förenliga med tillsynsreglerna i banksektorn.

135. För det tredje följer det av punkterna 123 och 126 i den överklagade domen att det inte finns några bevis för att Italiens centralbank informellt utövade inflytande eller kontroll. Den hade en passiv roll vid mötena i FITD:s ledningsorgan, eftersom dess företrädare antingen endast uttryckte sin tillfredsställelse med det sätt på vilket Tercas kris hade hanterats eller inte ens yttrade sig. Italiens centralbanks deltagande i de informella mötena medgav dessutom endast att den informerades om utvecklingen av förhandlingarna mellan å ena sidan FITD och å andra sidan BPB och den särskilda kriskommissarien. Den enda relevanta bevisningen utgörs av uppmaningen från Italiens centralbank om att nå en balanserad överenskommelse vad gällde täckningen av Tercas underskott av kapital, vilken nämns i punkt 127 i den överklagade domen. Denna bevisning har emellertid enligt min mening litet bevisvärde, eftersom det var skyddet av medlemmarnas intressen, ( 58 ) och inte uppmaningen från Italiens centralbank, som föranledde FITD att vidta de aktuella åtgärderna.

136. För det fjärde spelar det ingen roll att den särskilda kriskommissarien begärde att FITD skulle vidta de aktuella åtgärderna, eftersom initiativet att vända sig till FITD de facto inte härrörde från den särskilda kriskommissarien utan från BPB, såsom tribunalen påpekade i punkt 131 i den överklagade domen (eftersom BPB för dess teckning av Tercas kapitaltillskott förutsatte att FITD skulle täcka bankens finansiella underskott).

137. Min slutsats är att om domstolen konstaterar att frågan om huruvida en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ kan tillskrivas staten ska bedömas med tillämpning av samma beviskrav som när en stödåtgärd har vidtagits av ett offentligt företag, kan kommissionen ändå inte anses ha visat att de aktuella åtgärderna kan tillskrivas staten.

138. Anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten måste följaktligen underkännas, antingen av det skäl som anges i punkt 99 ovan, eller i vart fall (om domstolen skulle konstatera att tribunalen i den överklagade domen ställde högre beviskrav i fall av en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ) av det skäl som förklaras i punkt 137 ovan.

ii) Anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel

139. Jag anser att tribunalen i den överklagade domen inte ålade kommissionen en tyngre bevisbörda, eller snarare inte krävde att kommissionen skulle uppfylla högre beviskrav i syfte att styrka att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel, när de medel som används för att finansiera åtgärden såsom i förevarande fall förvaltas av ett privaträttsligt organ och inte av ett offentligt företag.

140. Detta är fallet eftersom den överklagade domen inte innehåller något principuttalande om att kommissionen måste uppfylla högre beviskrav när de medel som används för att finansiera stödåtgärden förvaltas av ett privaträttsligt organ och inte av ett offentligt företag. I den överklagade domen anges således inte de påstådda högre beviskrav som kommissionen i det fallet måste uppfylla. Av ordalydelsen i punkterna 88–90 i den överklagade domen och av den omständigheten att de ingår i avsnittet med rubriken ”Huruvida de omtvistade åtgärderna kan tillskrivas den italienska staten” framgår att dessa punkter endast avser huruvida en stödåtgärd kan tillskrivas staten. Punkterna 133–161 i den överklagade domen, vilka avser frågan huruvida de aktuella åtgärderna finansierats genom statliga medel, innehåller inget principuttalande liknande uttalandet i punkterna 88–90 i samma dom. I punkterna 133–161 i den överklagade domen hänvisade tribunalen i stället till rättspraxisen avseende begreppet åtgärder som vidtas med hjälp av statliga medel, utan att försöka göra åtskillnad mellan medel som förvaltas av ett offentligt företag och medel som förvaltas av ett privaträttsligt organ – vilket är desto mer överraskande, eftersom tribunalen i punkterna 135 och 136, där den hänvisade till domen av en 9 november 2017, kommissionen/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836), påpekade att den domen avser offentliga företag. ( 59 )

141. Jag anser dessutom inte att tribunalen i punkterna 139–161 i den överklagade domen stödde sig på omständigheter som inte nämns i domen av den 13 september 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671), domen av den 28 mars 2019, Tyskland/kommissionen (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), och domen av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C‑706/17, EU:C:2019:407), vilka avsåg stödåtgärder som finansierats genom medel som förvaltades av offentliga företag. I linje med nämnda domar ( 60 ) är särskilt den omständigheten att Italiens centralbank inte hade befogenhet att styra användningen av FITD:s medel (eftersom godkännandeförfarandet inte tillät Italiens centralbank att vidta en granskning av de aktuella åtgärderna som gick utöver en formell kontroll av deras lagenlighet) och att även om det bidrag som FITD använde för att finansiera de aktuella åtgärderna var obligatoriskt, följde bidragets obligatoriska karaktär inte av en författningsbestämmelse utan av FITD:s stadga.

142. Det ska också påpekas att kommissionen varken har förklarat vad det striktare kriterium utgörs av som tribunalen påstås tillämpa i fall av medel som förvaltas av ett privaträttsligt organ, eller har angett i vilka punkter i den överklagade domen detta striktare kriterium ska ha tillämpats. ( 61 )

143. Jag anser därför att tribunalen i den överklagade domen inte krävde att kommissionen ska uppfylla högre beviskrav i syfte att styrka att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel, när de medel som används för att finansiera åtgärden förvaltas av ett privaträttsligt organ och inte av ett offentligt företag.

144. För det fall att domstolen skulle konstatera att tribunalen i den överklagade domen ställde högre beviskrav i fall av medel som förvaltas av ett privat företag, anger jag nedan för fullständighetens skull kortfattat skälen till att anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel ändå måste underkännas, eftersom den, även om den är välgrundad, är verkningslös.

145. I den situation som avses i föregående punkt är anmärkningen i fråga välgrundad, eftersom det såvitt jag vet inte någonstans i rättspraxis anges att högre beviskrav är tillämpliga när det organ som förvaltar de medel som används för att finansiera en stödåtgärd inte är ett offentligt företag utan ett privaträttsligt organ. I fall där medlen förvaltats av ett privaträttsligt organ har domstolen tillämpat den rättspraxis som anges i punkt 70 ovan, vilken har utvecklats med avseende på medel som förvaltas av offentliga företag. ( 62 ) Med andra ord har domstolen kontrollerat huruvida medlen erhållits genom obligatoriska avgifter som ålagts genom en medlemsstats lagstiftning och huruvida staten haft befogenhet att förfoga över de medel som förvaltats av företaget i fråga.

146. Jag instämmer härvid inte i det argument som kommissionen anförde i repliken, att om domstolen konstaterar att de beviskrav som ska tillämpas i syfte att styrka att en stödåtgärd som vidtagits av ett privaträttsligt organ kan tillskrivas staten är lägre än de beviskrav som tillämpades i den överklagade domen, ska lägre beviskrav också tillämpas i syfte att styrka att den aktuella åtgärden beviljades genom statliga medel. Enligt kommissionen följer detta av den omständigheten att den grad av kontroll som de offentliga myndigheterna utövar över det organ som beviljat stödet är avgörande inte endast i syfte att styrka att den aktuella åtgärden kan tillskrivas staten, utan också i syfte att styrka att den har beviljats genom statliga medel. Det räcker härvid att påpeka att av den rättspraxis som anges i punkt 70 ovan följer att när de medel som använts för att finansiera en stödåtgärd härrör från privata medel, måste kommissionen också visa att dessa medel erhållits genom obligatoriska avgifter som ålagts genom en medlemsstats lagstiftning.

147. För det fall att domstolen skulle konstatera att tribunalen i den överklagade domen krävde att kommissionen ska uppfylla högre beviskrav i fall av medel som förvaltas av ett privaträttsligt organ och därigenom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, måste domstolen ändå, som det anges i punkt 144 ovan, underkänna anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel såsom verkningslös.

148. Detta är fallet eftersom de offentliga myndigheterna inte tycks ha utövat någon form av kontroll över användningen av de medel som genererades genom de bidrag som togs ut från FITD:s medlemmar. Av punkterna 145 och 147 i den överklagade domen framgår nämligen för det första att Italiens centralbank i samband med godkännandet av de aktuella åtgärderna inte hade befogenhet att styra användningen av FITD:s medel och för det andra att FITD:s ingripande till förmån för Tercas i praktiken inte initierades av de offentliga myndigheterna utan av ett privat företag, det vill säga BPB. Detta är fallet också eftersom det, som tribunalen konstaterade i punkt 159 i den överklagade domen, är ställt utom tvivel att den tvingande karaktären av bidragen från FITD:s medlemmar inte finner sitt ursprung i en författningsbestämmelse, utan i ett enhälligt beslut av dessa medlemmar och att bidragen därför inte kan betraktas som en skatteliknande avgift. Det ska härvid påpekas att domstolen i domen av den 28 mars 2019, Tyskland/kommissionen (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punkterna 70 och 71), insisterade på att den obligatoriska karaktären hos de bidrag som användes för att finansiera stödåtgärden hade sitt ursprung i en författningsbestämmelse och att den omständigheten att den tilläggsavgift som betalades av elleverantörerna ”i praktiken” övervältrades på slutkonsumenterna inte var relevant.

149. Min slutsats är att anmärkningen avseende bevisningen för att en stödåtgärd har beviljats genom statliga medel måste underkännas, antingen av det skäl som anges i punkt 143 ovan, eller i vart fall (om domstolen skulle konstatera att tribunalen i den överklagade domen krävde att kommissionen ska uppfylla högre beviskrav i fall av medel som förvaltas av ett privaträttsligt organ) av det skäl som förklaras i punkt 148 ovan.

150. Överklagandet kan följaktligen inte bifallas såvitt avser den första grundens första del.

3) Den första grundens andra del

151. Genom den första grundens andra del har kommissionen gjort gällande att tribunalen i punkterna 96, 100 to 106, 114, 115, 116 och 125 i den överklagade domen gjorde fel när den bedömde de olika framlagda bevisen var för sig, i stället för att pröva bevisningen som en helhet och beakta dess bredare sammanhang, och därigenom gjorde en felaktig bedömning av bevisningen för att de aktuella åtgärderna beviljats genom statliga medel. Kommissionen har härvid gjort gällande att enligt rättspraxis kan slutsatsen att en stödåtgärd kan tillskrivas staten grundas på en rad indicier som framgår av omständigheterna i målet och det sammanhang i vilket åtgärden vidtogs. Även om vissa delar av bevisningen i sig kan ha ett relativt lågt bevisvärde kan de, om de bedöms tillsammans, göra det möjligt att tillskriva staten den aktuella åtgärden.

152. Den italienska regeringen, BPB, FITD och Italiens centralbank har gjort gällande att den första grundens andra del ska underkännas.

153. Jag anser att den första grundens andra del måste underkännas.

154. Jag instämmer med kommissionen i att den bevisning som lagts fram ska bedömas som en helhet. Detta följer av själva den omständigheten att bevisningen för att en stödåtgärd kan tillskrivas staten kan härröra från indicier, vilka – som den icke-uttömmande förteckningen över indicier i punkterna 55–57 i domen Stardust visar – kan vara av olika slag och kan avse själva åtgärden, dess sammanhang eller det organ som vidtog den, och därför har olika bevisvärde.

155. I motsats till vad kommissionen har hävdat prövade tribunalen i den överklagade domen emellertid inte de olika bevisen var för sig.

156. Kommissionen har för det första gjort gällande att tribunalen, när den i punkterna 96 och 100–106 i den överklagade domen konstaterade dels att det offentliga uppdrag som FITD tilldelats enbart bestod i att ersätta insättare, dels att FITD genom att vidta alternativa åtgärder till stöd för en medlemsbank när administrativ tvångslikvidation av nämnda bank inte förelåg hade handlat utanför ramen för det uppdrag det tilldelats, underlät att beakta den omständigheten att sådana alternativa åtgärder syftar just till att undvika ersättning till insättare i händelse av en likvidation. Det ska påpekas att det är riktigt att enligt artikel 29.1 i FITD:s stadga är ett av villkoren för att vidta sådana åtgärder som avses i förevar