Förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed föredraget den 28 november 2002. - Europeiska kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland. - Fördragsbrott - Upptagande till sakprövning - Berättigat intresse av att få saken prövad - Direktiv 92/50/EEG - Förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster - Förhandlat förfarande utan föregående publicering av ett meddelande om upphandling - Villkor. - Förenade målen C-20/01 och C-28/01.



Rättsfallssamling 2003 s. I-03609



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Introduktion

1. I dessa två fördragsbrottsförfaranden har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Tyskland har underlåtit att uppfylla vissa skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (nedan kallat direktiv 92/50). Enligt kommissionen har Bockhorns kommun och staden Braunschweig tilldelat kontrakt avseende omhändertagande av avloppsvatten och avfallshantering utan att dessförinnan ha publicerat ett meddelande om upphandlingen.

2. Den tyska regeringen har inte bestridit att gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling borde ha följts för dessa två projekt, men har yrkat att kommissionens talan inte skall tas upp till sakprövning. Den tyska regeringen hade nämligen redan inom de i de motiverade yttrandena föreskrivna fristerna medgivit att bestämmelserna hade åsidosatts. Dessutom har enligt den tyska regeringen fördragsbrotten fullbordats i och med åsidosättandet av bestämmelserna. Kommissionen har dock bestritt detta resonemang och vidhållit att verkningarna av dessa fördragsbrott finns kvar i oförminskad omfattning, eftersom de kontrakt som har slutits fortfarande tillämpas och har en giltighetstid på mer än 30 år.

3. Den viktigaste tvistefrågan i dessa förfaranden är således frågan om kommissionen fortfarande har ett berättigat intresse av att få talan prövad. En annan fråga som väcks i samband med detta är om fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG även kan anses ha till syfte att förebygga systematiska brott mot reglerna för förfarandet vid upphandlingar som finns i direktiv 92/50. I mål C-28/01 spelar även miljöskyddskriterier en roll vid tolkningen av direktiv 92/50.

II - Tillämpliga bestämmelser

4. Enligt artikel 8 skall kontrakt som avser tjänster som återfinns i bilaga I A upphandlas enligt bestämmelserna i avdelningarna III-VI.

5. Avdelning V (artiklarna 15 till och med 22) innehåller gemensamma regler för publicering. Enligt artikel 15.2 skall upphandlande myndigheter som önskar tilldela ett kontrakt om samhällstjänster genom öppet, selektivt eller, på de villkor som fastställs i artikel 11, förhandlat förfarande, tillkännage sin avsikt genom ett meddelande.

6. Artikel 11.3 i direktiv 92/50 har följande lydelse:

"3. De upphandlande myndigheterna får tilldela kontrakt om samhällstjänster genom förhandlat förfarande utan att dessförinnan publicera ett meddelande om upphandling i följande fall:

(...)

b) Då av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av skyddande av ensamrätt tjänsterna bara kan tillhandahållas av en viss tjänsteleverantör.

(...)."

7. Enligt artikel 16.1 i direktiv 92/50 skall upphandlande myndigheter som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller anordnat formgivningstävling sända ett meddelande om resultatet till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer.

III - Bakgrund och förfarande

A- Bakgrund och det administrativa förfarandet i mål C-20/01

8. Bockhorns kommun, som ligger i delstaten Niedersachsen, har ingått ett avtal med företaget Weser-EMS AG (nedan kallat EWE), en energileverantör, om omhändertagande av avloppsvatten. Avtalet började gälla den 1 januari 1997 och har en giltighetstid om minst 30 år.

9. Genom skrivelse den 30 april 1999 tillställde kommissionen Förbundsrepubliken Tyskland en formell underrättelse i enlighet med det i artikel 226 EG föreskrivna förfarandet. Enligt kommissionen har de tyska myndigheterna åsidosatt bestämmelserna i direktiv 92/50 vid den ovannämnda upphandlingen.

10. I sitt svar daterat den 1 juli 1999 medgav den tyska regeringen att det avtal som Bockhorn kommun hade ingått borde ha upphandlats i enlighet med gemenskapsrätten. Den tyska regeringen angav att delstatsmyndigheten i Niedersachsen återigen hade uppmanat de lokala myndigheterna att noggrant iaktta de relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna.

11. I ett motiverat yttrande av den 21 mars 2000 påpekade kommissionen att bestämmelserna i direktiv 92/50 måste iakttas samt att det juridiskt sett är föga relevant att den tyska regeringen redan medgivit att gemenskapsrätten har åsidosatts. Kommissionen har uppmanat den tyska regeringen att omedelbart påminna de berörda myndigheterna om rättsläget och att ålägga dem att hädanefter tillämpa de relevanta upphandlingsreglerna.

12. I sitt meddelande av den 12 maj 2000 medgav den tyska regeringen ånyo fördragsbrott. Den tyska regeringen har angivit att kommissionens formella underrättelse samt den federala regeringens inblandning i ärendet har resulterat i att delstaten Niedersachsens minister för inhemska ärenden utfärdade en förordning den 21 juni 1999. Genom denna förordning har de lokala myndigheterna i delstaten uppmanats att på lämpligt sätt övervaka att upphandlande myndigheter noggrant följer gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling.

13. Den tyska regeringen har även gjort gällande att möjligheterna enligt tysk rätt att förhindra det pågående faktiska fördragsbrottet nästan var obefintliga, eftersom det slutgiltiga kontrakt som gäller sedan den 1 januari 1997 mellan Bockhorn kommun och EWE endast skulle kunna hävas mot betalning av ett mycket högt belopp i skadestånd till EWE. Detta skulle innebära att kostnaden för en sådan uppsägning skulle bli oproportionerligt hög.

B - Bakgrund och förfarande i mål C-28/01

14. I detta mål har staden Braunschweig, i delstaten Niedersachsen, ingått ett avtal med Braunschweigsche Kohlebergwerke (nedan kallat BKB) som innebär att BKB från och med juni/juli 1999 och under trettio år framåt ansvarar för hantering av stadens avfall på termiskt sätt.

15. Den berörda myndigheten i staden Braunschweig har medgivit att bestämmelserna i direktiv 92/50 var tillämpliga vid tilldelningen av detta kontrakt, men åberopat möjligheten till undantag enligt artikel 11.3 i direktiv 92/50. Detta resonemang har bestritts av kommissionen i dess formella underrättelse av den 20 juli 1998.

16. I skrivelser av den 4 augusti, den 19 oktober och den 15 december 1998 besvarade den tyska regeringen denna formella underrättelse. Regeringen anförde att kontraktet i enlighet med artikel 11.3 i direktiv 92/50 av tekniska skäl endast kunde tilldelas BKB. Eftersom långa transportsträckor skulle undvikas var det enligt regeringen oundvikligt att avfallshanteringsplatsens geografiska närhet till staden blev ett viktigt kriterium i upphandlingsförfarandet.

17. I skrivelse av den 16 december 1998 medgav den tyska regeringen dock att staden Braunschweig i detta fall har åsidosatt bestämmelserna i direktiv 92/50 genom att upphandla tjänsten i ett förhandlat förfarande utan officiell publicering.

18. I ett motiverat yttrande av den 6 mars 2000 uppmanade kommissionen Förbundsrepubliken Tyskland att omedelbart påminna de berörda myndigheterna om rättsläget samt att ålägga dem att hädanefter tillämpa de relevanta upphandlingsreglerna.

19. I ett meddelande av den 17 maj 2000, vars innehåll överensstämmer med det ovan nämnda meddelandet av den 12 maj 2000 i mål C-20/01, har den tyska regeringen medgivit åsidosättandet men gjort gällande att det i praktiken var omöjligt att häva det kontrakt som redan hade slutits.

C - Förfarande vid domstolen och parternas yrkanden

20. Kommissionens talan i mål C-20/01 och C-28/01 inkom till domstolens kansli den 16 januari 2001 respektive den 23 januari 2001. Genom beslut av domstolens ordförande av den 15 maj 2001 förenades de båda målen.

21. I mål C-20/01 har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 8 och artiklarna 15.2 samt 16.1 i direktiv 92/50 genom att inte tillkännage anbudsförfarandet beträffande Bockhorn kommuns avtal om omhändertagande av avloppsvatten och genom att inte offentliggöra resultatet av anbudsförfarandet i tillägget till Europeiska gemenskapernas officiella tidning, serie S.

22. I mål C-28/01 har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 8 och 11.3 b i direktiv 92/50, eftersom staden Braunschweig har tilldelat ett kontrakt för avfallshantering genom förhandlat förfarande utan att dessförinnan tillkännage anbudsförfarandet, trots att villkoren i direktiv 92/50 för ett förfarande utan meddelande om upphandling inte var uppfyllda.

23. Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att talan inte skall tas upp till sakprövning eller i andra hand att talan skall ogillas.

24. Genom beslut den 18 maj 2001 beviljade domstolens ordförande en begäran av Förenade kungarikets regering att få intervenera i målen till stöd för den tyska regeringens yrkanden. Denna regerings första begäran är att domstolen skall förena målen C-20/01 och C-28/01. För det andra har regeringen yrkat att kommissionens talan skall bifallas vad gäller yrkandet att domstolen skall fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 92/50 genom att inte tillämpa det i gemenskapsrätten föreskrivna anbudsförfarandet. För det tredje har denna regering yrkat att domstolen skall ogilla talan i övrigt.

25. Muntlig förhandling i målen ägde rum den 10 oktober 2002.

IV - Grunder och argument

26. Kommissionen har i sin ansökan i mål C-20/01 gjort gällande att bestämmelserna i direktiv 92/50 var tillämpliga i förevarande fall. Kommissionen anser att det är föga relevant att den tyska regeringen har medgivit att Bockhorns kommuns beslut att upphandla i enlighet med direktiv 92/50 borde ha offentliggjorts inom Europeiska gemenskapen genom ett meddelande. Delstatens regering har visserligen ålagt underlydande myndigheter att se till att upphandlande myndigheter noggrant iakttar gemenskapsbestämmelserna för offentlig upphandling, men fördragsbrottet pågår fortfarande i praktiken. Bockhorns kommun har nämligen fortsatt att åsidosätta gemenskapsrätten genom att vidmakthålla kontraktet och fortsätta att tillämpa det. Eftersom denna situation består har svaranden enligt kommissionen inte inom den i det motiverade yttrandet föreskrivna tidsfristen vidtagit alla nödvändiga nationella åtgärder för att följa direktivet.

27. Kommissionen har i mål C-28/01 gjort gällande att staden Braunschweig har åsidosatt direktiv 92/50 genom att tilldela kontraktet för avfallshantering till BKB utan att dessförinnan tillkännage anbudsförfarandet i enlighet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna för ett sådant förfarande. De villkor som enligt artikel 11.3 b i direktiv 92/50 gäller för ett förhandlat förfarande var inte uppfyllda i förevarande fall. Kommissionen anser att staden Braunschweig fortfarande och i oförminskad omfattning åsidosätter gemenskapsrätten genom att vidmakthålla kontraktet med BKB och genom att fortsätta att tillämpa det. Eftersom denna situation består har Förbundsrepubliken Tyskland enligt kommissionen även i detta fall inte inom den i det motiverade yttrandet föreskrivna tidsfristen vidtagit alla nödvändiga nationella åtgärder för att följa direktivet.

28. Den tyska regeringen har i sitt svaromål i första hand yrkat att kommissionens talan inte skall tas upp till sakprövning. Regeringen anser att kommissionens talan inte kan tas upp till sakprövning i något av målen, eftersom det inte längre föreligger några fördragsbrott som den berörda medlemsstaten är skyldig att upphäva. Målsättningen i ett fördragsbrottsförfarande är nämligen att återupprätta en situation som överensstämmer med EG-fördraget. Detta mål kan inte längre uppnås om en medlemsstat har upphävt fördragsbrottet inom den i det motiverade yttrandet föreskrivna tidsfristen. I förevarande fall har åsidosättandet av bestämmelserna i direktiv 92/50 för anbudsförfaranden fullbordats i och med åsidosättandet.

29. Den tyska regeringen anser att det är i enlighet med principen pacta sunt servanda, och därmed även i överensstämmelse med gemenskapsrätten och nationell rätt, att slutna avtal skall gälla. Enligt den tyska regeringen framgår detta framför allt av artikel 2.6 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallat direktiv 89/665). Enligt denna bestämmelse kan avtal som redan slutits av den upphandlande myndigheten alltjämt fortsätta gälla. Enligt tysk nationell rätt samt de i detta sammanhang relevanta villkoren i avtalen kan dessa avtal i förevarande fall inte upphävas, eller de kan endast upphävas vid äventyr av ett mycket högt skadeståndsbelopp.

30. Den tyska regeringen har i andra hand bestritt talan om fördragsbrott i sak, och gjort gällande att kommissionens ansökningar är ogrundade. Till stöd för denna ståndpunkt har regeringen åberopat samma argument som beträffande yrkandet att kommissionens talan inte skall tas upp till sakprövning. Den tyska regeringen har åberopat uttrycket impossibilium nulla est obligatio, ingen kan tvingas göra det omöjliga, samt principen pacta sunt servanda. Dessutom har den tyska regeringen i mål C-28/01 gjort gällande att staden Braunschweigs beslut att avfallshantering skulle ske på termiskt sätt samt det därpå följande beslutet i anbudsförfarandet att tilldela kontraktet till BKB, var oundvikliga och, med hänsyn till närhetsprincipen, berättigade enligt gemenskapsrätten, eftersom BKB var det enda företag i regionen Braunschweig som förfogade över de inrättningar som behövdes för avfallshantering på termiskt sätt.

31. Förenade kungarikets regering har i sin interventionsinlaga angivit att man egentligen inte ifrågasätter huruvida kommissionens talan kan tas upp till sakprövning, utan att man anser att talan till viss del är ogrundad i de båda målen. Denna regering har bland annat med hänsyn till innehållet i direktiv 89/665 gjort gällande att det alltid tillhör medlemsstatens kompetensområde att avgöra om kontrakt avseende tjänster eventuellt kan upphävas, när kontrakten slutits på ett rättsstridigt sätt utan upphandling. Det tjänar inte något juridiskt syfte att fortsätta i ett förfarande som endast syftar till att åstadkomma ett domstolsbeslut som inte kan efterlevas eftersom det skulle strida mot nationell rätt.

32. Den tyska regeringen har i sitt bemötande av interventionen av Förenade kungarikets regering yrkat att den inte skall tas upp till sakprövning.

V - Bedömning

33. Kommissionen har inte haft några stora ambitioner med dessa fördragsbrottsförfaranden. Enligt kommissionen har Tyskland brutit mot gemenskapsrätten genom att inte ha iakttagit bestämmelserna i direktiv 92/50 vid upphandling av två projekt. Mer specifikt anser kommissionen i mål C-20/01 att domstolen skall fastställa att Tyskland åsidosatt artikel 8 jämförd med artiklarna 15.2 och 16.1 i direktiv 92/50, och i mål C-28/01 att domstolen skall fastställa att artiklarna 8 och 11.3 b i detta direktiv har åsidosatts.

34. Den tyska regeringen har medgivit att direktiv 92/50 var tillämpligt samt att offentlig upphandling var påkallad i förevarande fall. Detta medgivande utgör en del av yrkandet att kommissionens talan inte skall tas upp till sakprövning. Vid behandling av frågan om upptagande till sakprövning kommer nödvändigheten av upphandling därför att förutsättas (stycke B). I nästa stycke (stycke C) kommer framför allt närhetsprincipen, som anförts i andra hand som grund i mål C-28/01, att behandlas. Först kommer jag dock att ta upp huruvida interventionen av Förenade kungarikets regering kan tas upp till sakprövning, en anmärkningsvärd fråga som väckts i dessa mål (stycke A).

A - Upptagande till sakprövning av Förenade kungarikets intervention

35. Den tyska regeringen måste ha blivit förvånad när den fick del av interventionsinlagan. Förenade kungariket hade som intervenient formellt gett sitt stöd till Förbundsrepubliken Tysklands yttranden, men innehållet i interventionsinlagan stöder till stor del kommissionens yrkanden, vilka Förbundsrepubliken Tyskland har bestritt.

36. Svaranden har därför i sitt bemötande av interventionsinlagan väckt frågan om upptagande till sakprövning vad gäller Förenade kungarikets andra yrkande. Enligt detta yrkande skall domstolen fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten genom att inte iaktta bestämmelserna i direktiv 92/50 om upphandling. Enligt den tyska regeringen är det visserligen tillåtet att en intervenients yrkande endast delvis stöder en av parternas yrkanden, men enligt artikel 93.5 a i domstolens rättegångsregler får intervenienten inte bestrida yrkanden av den part som man stöder. Interventionen skall vara otvetydig och innebär således ett ställningstagande som endast får stödja eller bestrida en av parterna. Den tyska regeringen anser att interventionen i ett fördragsbrottsförfarande i detta avseende skiljer sig från intervention enligt artikel 20 i rättegångsreglerna vid ett förhandsavgörande. I det sistnämnda förfarandet ses den intervenerande staten som sakkunnig.

37. Kommissionen har i sitt bemötande av interventionen även påpekat att andra yrkandet i Förenade kungarikets interventionsinlaga är identiskt med vad den själv anfört i talan i båda målen. Förenade kungarikets tredje yrkande om att kommissionens talan skall ogillas i övrigt, ter sig obegripligt för kommissionen.

38. Jag delar Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionens förvåning över Förenade kungarikets intervention. Förenade kungariket ansökte om, och fick tillstånd att intervenera i förfarandet till stöd för Förbundsrepubliken Tysklands yrkanden. En jämförelse av de olika yrkandena visar dock att intervenientens andra yrkande och kommissionens yrkanden i båda målen avser att uppnå samma sak, nämligen att domstolen skall fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har åsidosatt bestämmelserna i direktiv 92/50. Intervenienten har visserligen också yrkat att kommissionens talan skall avvisas i övrigt, vilket möjligtvis kan förklaras genom att intervenienten i behandlingen i sak av dessa mål betonat konsekvenserna om domstolen fastställer att bestämmelserna för förfarandet har åsidosatts. Vad gäller denna fråga har intervenienten och den tyska regeringen samma uppfattning. Skillnaden är dock att denna ståndpunkt hos den tyska regeringen är en del av den invändning om rättegångshinder som riktats mot kommissionens talan, medan Förenade kungariket däremot uttryckligen inte ifrågasatt att talan kan tas upp till sakprövning.

39. Det faktum att interventionen endast stöder en del av en av parternas yrkanden är inte något hinder mot att interventionen tas upp till sakprövning. Förenade kungariket hade möjlighet att välja att stödja antingen både Tysklands invändning om rättegångshinder och yrkanden i sak eller endast yrkandena i sak, och valde att endast stödja yrkandena i sak.

40. Frågan är dock om den tyska regeringens yrkande, att interventionsinlagan inte skall tas upp till prövning i den mån intervenientens yrkanden strider mot den tyska regeringens yrkanden vad gäller upptagande till sakprövning av kommissionens talan, kan bifallas.

41. Jag anser att svaret på denna fråga är ja. Bestämmelserna i domstolens stadga och rättegångsregler är tydliga. Enligt artikel 37, fjärde stycket, i EG-stadgan för domstolen kan interventionsinlagans yrkanden endast stödja en av parternas yrkanden. Denna bestämmelse är grunden till regeln i artikel 93.1 e i domstolens rättegångsregler att en ansökan om intervention skall innehålla uppgifter om de yrkanden som intervenienten önskar stödja genom interventionen. Domstolen eller domstolens ordförande beslutar om interventionen tillåts eller ej. Den ovannämnda bestämmelsen i domstolens stadga har även fått genomslag i artikel 93.5 i domstolens rättegångsregler, som innehåller föreskrifter för interventionsinlagans innehåll. Inlagan skall enligt punkt a i denna artikel bland annat innehålla "intervenientens yrkande, genom vilket han helt eller delvis stöder eller bestrider en av parternas yrkanden".

42. Syftet med dessa regler är tydligen att tvinga en intervenient i ett kontradiktoriskt förfarande att välja sida. Interventionen skall inte användas för att ge råd till domstolen genom skriftliga eller muntliga yttranden såsom en sakkunnig kan göra enligt artikel 20, andra stycket, i domstolens stadga och artikel 104.4 i domstolens rättegångsregler. Bestämmelserna för förfarandet vid ett förhandsavgörande enligt artikel 234 EG innehåller inte några begränsningar på denna punkt.

43. Trots att domstolen hittills inte uttryckt sin uppfattning i denna fråga kan man ändå i domstolens praxis finna stöd för ståndpunkten att intervenientens yrkande inte får strida mot yrkanden av den part som intervenienten stöder. Domstolen har visserligen varit tillmötesgående när intervenienten anfört nya grunder i målet, men endast om dessa grunder kunde anses stödja eller bestrida en av parternas yrkanden. Interventionsinlagan kan inte tas upp till prövning i sak om den innebär att nya yrkanden läggs till dem som redan framförts eller om domstolen anmodas att pröva andra, nya frågor. Detsamma gäller när intervenienten stöder en parts yrkanden av helt andra skäl än de som åberopats av denna part. Dessa domar kan tolkas som en tydlig begränsning av intervenientens möjlighet att självmant frångå de yrkanden som gjorts av den part som han formellt stöder.

44. Med hänsyn till detta gäller a fortiori att intervenienten inte heller kan framföra synpunkter i sin intervention som strider mot yrkanden av den part som han stöder. Genom sin ansökan av den 17 april 2001 begärde Förenade kungariket tillstånd att få intervenera i målen till stöd för Förbundsrepubliken Tysklands yrkanden. Domstolens ordförande gav genom beslut den 18 maj 2001 uttryckligen tillstånd att intervenera till stöd för svarandens yrkanden. Interventionsinlagans andra yrkande, att domstolen skall fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har åsidosatt bestämmelserna i direktiv 92/50, strider mot ordförandens beslut.

45. Med hänsyn till ovanstående anser jag att intervenientens andra yrkande inte skall tas upp till sakprövning.

B - Upptagande till sakprövning av kommissionens talan

46. Till stöd för sitt yrkande att talan inte i något av målen skall tas upp till sakprövning har den tyska regeringen gjort gällande att fördragsbrotten redan var fullbordade innan tidsfristerna i de motiverade yttrandena hade gått ut. Åsidosättandet av bestämmelserna i direktiv 92/50, som den tyska regeringen medgivit, tog slut i och med att avtalen slöts med EWE respektive BKB.

Enligt tillämplig nationell lagstiftning, som överensstämmer med artikel 2.6 i direktiv 89/665, påverkar ett åsidosättande av bestämmelserna i direktiv 92/50 inte giltigheten av de berörda slutna avtalen, som således inte behöver hävas. Enligt den tyska regeringen har kommissionen därför inte längre något föremål för sina talan i dessa fördragsbrottsförfaranden. Detta gäller a fortiori när det kan konstateras att den tyska regeringen har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att förebygga att åsidosättandet upprepas.

47. Jag anser att detta resonemang inte kan godtas. Å ena sidan tar man inte hänsyn till beskaffenhet och omfattning av de rättsliga skyldigheter som direktiv 92/50 medför för medlemsstaterna, å andra sidan beaktar man inte vilka juridiska konsekvenser ett åsidosättande av detta direktiv kan få även i de fall åsidosättandet inte påverkar giltigheten av de berörda slutna avtalen.

48. Direktivet medför tre skyldigheter för medlemsstaterna. För det första skall medlemsstaterna se till att direktivet införlivas med nationell lag på ett sätt som säkerställer att direktivet får de åsyftade juridiska verkningarna. För det andra skall medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna faktiskt iakttar bestämmelserna i fråga. För det tredje skall medlemsstaterna vidta åtgärder när det finns risk att bestämmelserna kommer att åsidosättas.

49. När det av konkreta fall framgår att medlemsstaten helt eller delvis underlåter att uppfylla dessa tre skyldigheter, föreligger en situation som strider mot direktivets ändamål. Fri rörlighet för tjänster kan i en sådan situation inte längre förutsättas föreligga i denna medlemsstat.

50. Med hänsyn till detta kan kommissionen anses ha ett objektivt intresse av att domstolen fastställer att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter vid de förevarande upphandlingarna i Bockhorns kommun och staden Braunschweig. Konsekvenserna av ett sådant fastställande skulle nämligen inte vara begränsade till endast dessa två konkreta fall. Resultatet av detta blir nämligen även att Förbundsrepubliken Tyskland har brustit i sin roll som ansvarig för direktivets genomförande.

51. Den tyska regeringens underförstådda påstående, att man genom uppmaningen till de lokala myndigheterna, i alla fall i framtiden, kan anses ha fullgjort sina skyldigheter, är i detta sammanhang otillräckligt. Enligt domstolens fasta praxis är medlemsstaterna fortlöpande ansvariga för direktivets efterlevnad inom deras territorium. Medlemsstaten kan inte genom att nu ingripa gentemot de lokala myndigheterna fritaga sig från ansvaret för eventuella åsidosättanden av direktivet i framtiden.

52. Betydelsen av medlemsstaternas fortlöpande skyldighet att ansvara för införlivande och efterlevnad av direktivet framgår tydligt av kommissionens uppgift vid den muntliga förhandlingen att ett antal klagomål, som till viss del avser avfall, har inkommit angående åsidosättande av förevarande direktiv. Syftet med direktivet medför att man oftast endast kan avgöra om medlemsstaten uppfyller sina skyldigheter genom att göra en bedömning om direktivet åsidosatts i enskilda fall. Redan detta förhållande innebär enligt min uppfattning att den tyska regeringens yrkande om att kommissionens talan inte skall tas upp till sakprövning inte kan godkännas.

53. Även när man betraktar den tyska regeringens ståndpunkt från ett annat perspektiv framgår det tydligt att den inte kan godtas. Om man driver ståndpunkten till sin spets innebär den att det blir omöjligt att med stöd av artikel 226 EG vidta åtgärder mot fullbordade och irreversibla åsidosättanden av gemenskapsrätten. En sådan situation skulle bädda för systematiska åsidosättanden av direktiv 92/50 genom avtal med lång giltighetstid som inte kan anfäktas. Den gemensamma marknaden för tjänster skulle på så sätt kunna avstängas från vissa geografiska områden vad gäller vissa typer av ekonomisk verksamhet som tillhör den offentliga sektorns ansvarsområden, som till exempel hantering av avfall eller underhåll av vägar. Det behöver inte förklaras att sådana konsekvenser strider mot direktivets främsta syften.

54. Det är därför nödvändigt att kommissionen genom att väcka talan i enskilda fall har möjlighet att låta domstolen fastställa att en medlemsstat inte uppfyller, eller inte kommer att uppfylla, sina skyldigheter enligt direktiv 92/50.

55. Om man ser fastställandet av att direktivet åsidosatts i två fall från denna synpunkt, är konsekvenserna inte begränsade till de konkreta intressena i dessa fall. Syftet med fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG är nämligen inte endast att få det pågående fördragsbrottet att upphöra, utan även att få den motsträviga medlemsstaten att ändra sitt beteende och att förebygga återfall. Om man skulle godta den tyska regeringens ståndpunkt i frågan skulle dessa sistnämnda mål bli omöjliga att uppnå.

56. Den tyska regeringens ståndpunkt skulle få jämförbara konsekvenser när det gäller domstolens behörighet enligt artikel 228.2 EG att förelägga en medlemsstat att betala vite om den underlåtit att efterkomma domstolens dom. Om domstolen i enlighet med den tyska regeringens ståndpunkt skulle vara tvungen att inte ta upp kommissionens talan till sakprövning i de fall där åsidosättandet av direktiv 92/50 redan blivit "oåterkalleligt", skulle domstolen aldrig kunna ta upp frågan om tillämpning av artikel 228.2 som påtryckningsmedel vid upprepade åsidosättanden av direktiv 92/50. Gemenskapen skulle inte ha möjlighet att vidta några rättsliga åtgärder vid ett systematiskt åsidosättande av direktivet.

57. Det visar sig dock vara meningsfullt att fortsätta fördragsbrottsförfarandet även om man endast tar hänsyn till konsekvenserna i de förevarande fallen. Kommissionen hade fog för sitt påstående att de rättsliga verkningarna av de påstådda åsidosättandena fortsätter att finnas kvar, eftersom dessa åsidosättanden har resulterat i avtal med lång giltighetstid. De rättsliga verkningarna av de berörda upphandlingarna har således ännu inte tagit slut.

Man kan därför inte hävda att det föreligger en situation som är oåterkallelig till sin natur.

58. De förevarande avtalen har kommit till stånd på ett rättsstridigt sätt vilket påverkar den rättsliga ställningen för dem som kan ha lidit skada på grund av detta rättsstridiga beteende. Ett brott mot bestämmelserna i direktiv 92/50 för förfarandet vid upphandlingen kan skapa rättigheter för enskilda, bl.a. rätten att kräva och väcka talan om skadestånd i enlighet med de bestämmelser i nationell lag som gäller i sådana fall. Den tyska regeringens påstående att tredje man i förevarande fall inte lidit någon skada, är inte relevant i detta sammanhang eftersom detta argument inte spelar någon roll för frågan om en talan som väckts i enlighet med artikel 226 EG kan tas upp till sakprövning. Det är dessutom inte ostridigt att påståendet är sant eftersom det framgår av akten i målen att kommissionen fick reda på de påstådda oegentligheterna genom anmälningar.

59. Om domstolen i förevarande mål fastställer att fördragsbrott har skett kommer det att förtydliga och förbättra den rättsliga ställningen för tredje man vid fördragsbrott, vilket bidrar till ett mera effektivt rättsskydd för enskilda personer. En framgångsrik skadeståndstalan bidrar till att direktivets gynnsamma målsättningar uppnås, eftersom en sådan talan stimulerar medlemsstatens efterlevnad av reglerna för förfarandet. En fällande dom från domstolen kan på så sätt även anses bidra till ett effektivt införlivande av direktivet med nationell lagstiftning.

60. Med hänsyn till ovanstående kan behandlingen av den tyska regeringens andra argument vara kortfattad.

61. Uttrycket pacta sunt servanda, som den tyska regeringen åberopat, är inte relevant, eftersom kommissionen inte bestridit att slutna avtal kan ha fortsatt giltighet. Att avtalen fortsätter gälla påverkar emellertid inte möjligheten enligt ovan att korrigera avtalens verkningar genom att väcka skadeståndstalan. Inte heller påverkas denna möjlighet av den tyska regeringens argument att en skadeståndstalan baserad på gemenskapsrätten inte behövs, eftersom nationell lagstiftning om skadeståndsansvar ger tillräckliga möjligheter till detta. Möjligheterna till skadestånd enligt nationell lag kan aldrig vara avgörande för frågan om en talan om åsidosättande av direktiv 92/50 kan tas upp till sakprövning.

62. Sedan måste man naturligtvis konstatera att domstolen får fastställa i ett mål att det påstådda fördragsbrottet föreligger oavsett om den berörda medlemsstaten redan medgivit detta. Svarandens argument att det framgår av artikel 232 EG att ett medgivande om fördragsbrott medför att det inte längre finns något föremål för kommissionens talan att domstolen skall fastställa att fördragsbrottet skett, kan inte godtas eftersom det faktiskt finns ett föremål för talan i förevarande fall.

63. Den tyska regeringen har sedan gjort gällande att kommissionens talan inte skall tas upp till sakprövning eftersom det är ultra petita och därmed strider mot grundsatsen och därmed mot dispositionsprincipen. Detta argument kan inte godtas redan av den anledningen att yrkandena i kommissionens ansökningar överensstämmer med de invändningar som kommissionen framfört innan talan väcktes, framför allt i sitt motiverade yttrande. I båda fall har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Tyskland åsidosatt reglerna för förfarandet enligt direktiv 92/50 i de berörda projekten.

64. Med hänsyn till ovanstående anser jag att föremål för talan föreligger i de båda förevarande målen och att kommissionens talan skall tas upp till sakprövning.

C - Behandling i sak

1. Mål C-20/01

65. Jag delar kommissionens uppfattning i mål C-20/01 att alla villkor är uppfyllda för att direktiv 92/50 skulle vara tillämpligt i förevarande fall. Omhändertagande av avloppsvatten utgör en tjänst enligt artikel 8 samt bilaga IA, kategori 16, i direktivet ("avlopp och avhämtning av sopor: hantering av avfall och liknande tjänster"). EWE ansvarar inte endast för omhändertagandet av avloppsvatten för Bockhorns kommun utan har även åtagit sig ansvaret att bygga vissa anläggningar för att kunna forsla bort avloppsvatten. Det är dock ostridigt i målet att det sistnämnda byggarbetet är underordnat det som var upphandlingens främsta objekt, nämligen omhändertagandet av avloppsvatten. Även om Bockhorns kommuns upphandling således var en blandning av olika element kan det, med hänsyn till att byggarbetet var underordnad resten av uppdraget och inte upphandlingens egentliga objekt, inte rubriceras som upphandling enligt direktivet om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. Upphandlingens marknadsvärde är betydligt högre än det i artikel 7 i direktiv 92/50 föreskrivna minimibeloppet om 200 000 euro, även om man i beräkningen endast tar hänsyn till det årliga beloppet om 1 000 000 DEM som avser den del av upphandlingen som avser omhändertagande av avloppsvatten i dess snävaste bemärkelse.

66. Enligt artiklarna 8 och 15.2 i direktiv 92/50 var Bockhorns kommun således skyldig att tillkännage ett anbudsförfarande beträffande avtalet om omhändertagande av avloppsvatten och enligt artikel 16.1 skyldig att sända ett meddelande om resultatet av anbudsförfarandet till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer.

67. Den tyska regeringen har inte bestritt de faktiska förhållandena som ligger till grund för kommissionens talan i mål C-20/01, utan man hänvisar i svaromålet på denna punkt till samtliga argument som anförts i frågan om upptagande till sakprövning av kommissionens talan. Det är dock uppenbart att den tyska regeringens argumentation inte är godtagbar.

2. Mål C-28/01

68. Det är ostridigt i detta mål att staden Braunschweig, när den tilldelade kontraktet för den berörda tjänsten till BKB, tydligen utgick från att direktiv 92/50 var tillämplig på upphandlingen. Parterna i målet har dock olika uppfattningar om huruvida villkoren för ett förhandlat förfarande enligt artikel 11.3 i direktiv 92/50 var uppfyllda i förevarande fall. Enligt denna bestämmelse får kontrakt om samhällstjänster tilldelas genom förhandlat förfarande utan att man dessförinnan publicerat ett meddelande om upphandling bl.a. om tjänsterna av tekniska skäl bara kan tillhandahållas av en viss tjänsteleverantör.

69. Den tyska regeringen har gjort gällande att det i förevarande fall var befogat att inte ha en offentlig upphandling eftersom uppdraget att hantera avfall med hänsyn till de rådande förhållandena endast kunde tilldelas BKB, som har sitt säte i Braunschweig. Staden Braunschweig hade beslutat att avfallet skulle omhändertas lokalt för att på så sätt undvika långa transportsträckor. Möjligheten att omhänderta avfallet inom regionen var således en grundläggande förutsättning för att kunna utföra det uppdrag som skulle upphandlas. Enligt den tyska regeringen är det dessutom helt i enlighet med principen att en miljöförstöring företrädesvis bör hejdas vid källan att möjlighet till omhändertagande inom regionen och korta transportsträckor var villkor vid upphandlingen. Denna princip finns i artikel 174.2 EG (tidigare artikel 130r.2 i EG-fördraget) och domstolen har i sina domar preciserat principens innebörd. Med hänsyn till de befintliga inrättningarna hos BKB var det enligt den tyska regeringen det enda företag som redan hade möjlighet att hantera avfall på termiskt sätt. En marknadsundersökning som staden Braunschweig hade genomfört visade att det inte fanns något annat företag med de förutsättningar som behövdes för att ta bort avfallet i regionen Braunschweig. Uppbyggnad av en ny industriell inrättning skulle ha medfört att avfall inte skulle kunna hanteras inom den föreskrivna tidsfristen.

70. Kommissionen har påpekat att undantagsmöjligheten i artikel 11.3 i direktiv 92/50 utgör en avvikelse från huvudregeln och skall tillämpas restriktivt. Ett förhandlat förfarande är endast tillåtet när den berörda tjänsten på grund av de i artikeln uttryckligt nämnda skälen endast kan tillhandahållas av ett enda företag. Enligt kommissionen är det dock inte styrkt i förevarande fall att tjänsten endast kunde tillhandahållas av BKB.

71. Kommissionen anser att miljöskyddskriterier aldrig får användas på ett diskriminerande sätt, oavsett vad man anser om lämpligheten av ett sådant hänsynstagande vid en offentlig upphandling. Kommissionen anser att miljöskyddskriterier har tillämpats på ett diskriminerande sätt eftersom man endast har ställt geografisk närhet som krav och inte tagit hänsyn till andra miljöaspekter. Företag utanför regionen hade kunnat föreslå andra tekniska möjligheter för hanteringen av icke-miljöförstörande former av avfall. Dessutom anser kommissionen att närhetsprincipen i artikel 174.2 EG inte ska ges företräde när den strider mot andra intressen, utan att man endast skall ta tillräckligt mycket hänsyn till den när man verkställer den gemensamma politiken.

72. Vad gäller denna fråga vill jag påpeka att jag delar kommissionens uppfattning att artikel 11.3 skall ges en restriktiv tolkning, eftersom den utgör ett undantag på huvudregeln att upphandling av tjänster som faller inom ramen för direktivet, skall ske i enlighet med det i gemenskapsrätten föreskrivna förfarandet. Detta medför att den som åberopar särskilda omständigheter som gör ett undantag befogat skall visa att dessa verkligen föreligger.

73. Motiveringen till varför det enligt artikel 11.3 i direktiv 92/50 är möjligt att tilldela kontrakt utan att dessförinnan publicera ett meddelande om upphandling är att det i de i artikeln nämnda fallen endast finns en möjlig tjänsteleverantör. I sådana fall är det onödigt att ändå förplikta de upphandlande myndigheterna till offentlig upphandling. Om man vill åberopa denna undantagsmöjlighet skall det dock vara ett ovederläggligt faktum att det endast finns en leverantör som kan tillhandahålla den berörda tjänsten.

74. Domstolen fastslog nyligen i mål C-513/99, Concordia Bus Finland, att den upphandlande myndigheten, när den i enlighet med artikel 36.1 a i direktiv 92/50 väljer de kriterier som den avser att tillämpa, även får välja att tillämpa miljöskyddskriterier. Med hänsyn till denna dom anser jag det även vara tillåtet att tillämpa miljöskyddskriterier vid bedömningen enligt artikel 11.3 i direktiv 92/50 om det endast finns en tjänsteleverantör. Av domen i målet Concordia Bus Finland framgår dock även att den upphandlande myndigheten inte har en obegränsad valfrihet vid tillämpning av miljöskyddskriterier vid tilldelning av kontrakt och att den inte får leda till ett åsidosättande av grundläggande syften av upphandlingsdirektiven, att fullborda den inre marknaden och att undanröja diskriminering.

75. Framför allt vid tillämpning av artikel 11.3 i direktiv 92/50 ligger det i sakens natur att risk föreligger för en dold form av diskriminering, eftersom denna undantagsmöjlighet har som utgångspunkt att tjänsteleverantörer behandlas olika och att en leverantör kommer att gynnas. Den tyska regeringens ståndpunkt medför att de inrättningar som redan finns i Braunschweig gynnas och att alternativa sätt att hantera avfall utanför regionen redan på förhand utesluts som möjlighet. Detta innebär att ännu högre krav skall ställas på bevis för att denna undantagsmöjlighet får användas.

76. Jag anser att den tyska regeringen inte lyckats att på ett övertygande sätt motivera varför BKB var den enda möjliga tjänsteleverantör som staden Braunschweig kunde använda för hantering av avfall (på termiskt sätt). Oavsett trovärdigheten av den rapport som gjordes på uppdrag av staden Braunschweig och som den tyska regeringen i förbigående hänvisat till, är det enligt min uppfattning otänkbart att det inte skulle finnas fler seriösa potentiella leverantörer som skulle vara intresserade av ett avtal med en giltighetstid om inte mindre än 30 år. Hantering av avfall (på termiskt sätt) kan ju knappast betraktas som en ekonomisk verksamhet av så enastående och speciell karaktär att endast ett företag kan bedriva den.

77. Även om staden Braunschweig väljer ett visst sätt att hantera avfall kan man begära att den upphandlande myndigheten, om den åberopar undantagsmöjligheten enligt artikel 11.3 i direktiv 92/50, på ett övertygande sätt visar varför man ur miljösynvinkel inte kan uppnå samma resultat för miljön genom att välja andra sätt att hantera avfall. Detta kan bevisas om bedömningsgrunderna vad gäller val av avfallshanteringsform är objektiva och förståeliga. Tyskland har i förfarandet inte eller i otillräckligt stor utsträckning kunnat styrka att det från miljösynpunkt inte fanns några andra bra lösningar om man tar hänsyn till transportsträckorna. Dessutom har man inte på något sätt styrkt att längre transportsträckor för detta avfall skulle medföra risk för miljön eller i vissa fall för folkhälsan.

78. En offentlig upphandling enligt direktivet borde ha ägt rum i förevarande fall, och kommissionens talan skall således bifallas.

IV - Förslag till avgörande

79. Med hänsyn till ovanstående föreslår jag att domstolen skall:

i mål C-20/01

1) fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 8 tillsammans med artiklarna 15.2 och 16.1 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, eftersom upphandlingen av tjänsten - hantering av avfall i Bockhorns kommun - inte har offentliggjorts och resultatet av upphandlingen inte har meddelats i tillägget till Europeiska gemenskapernas officiella tidning, serie S,

2) förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna,

i mål 28/01

1) fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 8 och 11.3 b i direktiv 92/50, eftersom staden Braunschweig valde att tillämpa förhandlat förfarande för tilldelning av ett kontrakt om hantering av avfall, utan att dessförinnan ha publicerat ett meddelande om upphandlingen, trots att villkoren i direktiv 92/50 för en tillämpning av ett förhandlat förfarande utan publikation, inte var uppfyllda,

2) förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna.