FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MELCHIOR WATHELET

föredraget den 19 september 2017 ( 1 )

Mål C‑284/16

Republiken Slovakien

mot

Achmea BV

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))

”Begäran om förhandsavgörande – Unionsrättsliga principer – Bilateralt investeringsavtal som ingicks år 1991 mellan Konungariket Nederländerna och Tjeckiska och slovakiska federativa republiken och som fortfarande är tillämpligt mellan Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien – Huruvida tvistelösningssystemet mellan investerare och stater som infördes genom ett inom Europeiska unionen internt bilateralt investeringsavtal är förenligt med artiklarna 18.1 FEUF och artiklarna 267 och 344 FEUF”

Innehållsförteckning

I. Inledning II. Tillämpliga bestämmelser A. FEU-fördraget B. BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien C. Tysk rätt III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna IV. Förfarandet vid domstolen V. Bedömning A. Inledande synpunkter B. Den tredje tolkningsfrågan 1. Upptagande till sakprövning 2. Prövning i sak C. Den andra tolkningsfrågan 1. Den rättsliga grunden för skiljedomstolar som tillsätts enligt artikel 8 i nämnda BIT 2. Huruvida skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT har stadigvarande karaktär 3. Huruvida jurisdiktionen för skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är av tvingande art 4. Huruvida förfarandet vid skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är kontradiktoriskt, tillämpningen av dessa domstolar av rättsregler vid lösningen av de tvister som lämnats till dem för avgörande och skiljemännens opartiskhet och oberoende D. Den första tolkningsfrågan 1. Omfattas en sådan tvist mellan en investerare och en medlemsstat som avses i artikel 8 i nämnda BIT av artikel 344 FEUF? 2. Huruvida den aktuella tvisten avser ”tolkningen eller tillämpningen av fördragen” a) Skiljedomstolen har enbart behörighet att pröva överträdelser av nämnda BIT b) Tillämpningsområdet för nämnda BIT och de rättsregler som införts genom detta är inte identiska med tillämpningsområdet för och rättsreglerna i EU- och FEU-fördragen 1) Tillämpningsområdet för nämnda BIT är vidare än det för EU- och FEU-fördragen 2) Rättsreglerna i nämnda BIT som saknar motsvarighet i unionsrätten och som inte är oförenliga med denna i) Klausulen om mest gynnad nation (MGN) ii) Klausulen om respekt för kontraktsåtaganden den så kallade umbrella-klausulen iii) Sunset-klausulen iv) Internationellt skiljeförfarande som tvistelösningssystem 3) Det förekommer endast delvis överlappning mellan övriga bestämmelser i nämnda BIT och vissa bestämmelser i EU- och FEU-fördragen i) Fullständigt skydd och säkerhet för investeringar ii) En rättvis och skälig behandling av investeringar iii) Förbud mot olaglig expropriation 3. Huruvida BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien med hänsyn till sitt syfte påverkar den behörighetsordning som har slagits fast i EU- och FEU-fördragen och därmed autonomin hos unionens rättsordning VI. Förslag till avgörande

I. Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande framställdes inom ramen för en talan som väcktes vid de tyska domstolarna om ogiltigförklaring av en slutlig dom av den 7 december 2012 som hade meddelats av en skiljedomstol bestående av Vaughan Lowe QC (ordförande), Albert Jan van den Berg och V.V. Veeder QC (skiljemän) som tillsatts i enlighet med avtalet om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar mellan Konungariket Nederländerna och Tjeckiska och slovakiska federativa republiken (Bilateral Investment Treaty, nedan kallat BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien) ( 2 ) och de skiljedomsregler som fastställts av Förenta nationernas kommission för internationell handelsrätt (Uncitral), varvid den Permanenta skiljedomstolen (CPA) handlade ärendena. ( 3 )

2. Genom denna begäran ges domstolen för första gången tillfälle att pröva den svåra frågan om bilaterala investeringsavtal ( 4 ) som ingåtts mellan medlemsstaterna ( 5 ) och särskilt tvistelösningssystem mellan investerare och staterna (nedan kallat tvistelösningssystem) som införts genom dessa är förenligt med artiklarna 18, 267 och 344 FEUF.

3. Denna fråga är av mycket stor betydelse med hänsyn till de 196 unionsinterna bilaterala investeringsavtal som för närvarande är i kraft ( 6 ) och flera skiljeförfaranden mellan investerare och medlemsstater under vilka Europeiska kommissionen har intervenerat i egenskap av sakkunnig (amicus curiae) och har framfört sin uppfattning att EU-interna bilaterala investeringsavtal strider mot FEU-fördraget. Denna uppfattning har konsekvent tillbakavisats av skiljedomstolarna. ( 7 )

II. Tillämpliga bestämmelser

A. FEU-fördraget

4. I artikel 18 första stycket FEUF föreskrivs att ”[i]nom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden”.

5. Artikel 267 första–tredje styckena FEUF har följande lydelse: ”Europeiska unionens domstol ska vara behörig att meddela förhandsavgöranden angående a) tolkningen av fördragen b) giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av unionens institutioner, organ eller byråer. När en sådan fråga uppkommer vid en domstol i en medlemsstat får den domstolen, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande. När en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en domstol i en medlemsstat, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning, ska den nationella domstolen föra frågan vidare till domstolen.”

6. I artikel 344 FEUF föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna förbinder sig att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen”.

B. BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien

7. BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien ingicks den 29 april 1991 och trädde i kraft den 1 oktober 1992. ( 8 ) Republiken Slovakien övertog som Tjeckiska och slovakiska federativa republikens rättsliga efterträdare sistnämndas rättigheter och skyldigheter den 1 januari 1993 och blev medlem i Europeiska unionen den 1 maj 2004.

8. Denna BIT (nedan även kallad nämnda BIT) ingicks på tjeckiska, engelska och nederländska. Vid tolkningsskillnader ska den engelska versionen ha företräde.

9. I artikel 2 i nämnda BIT föreskrivs följande: ”Varje avtalsslutande part ska inom dess territorium främja investeringar som görs av investerare från den andra avtalsslutande parten och ska även tillåta sådana investeringar enlighet med bestämmelserna i dess rätt.” ( 9 )

10. I artikel 3 i ovannämnda BIT föreskrivs följande: ”1) Varje avtalsslutande part ska garantera att de ska behandla investeringar som görs av investerare från den andra parten rättvist och skäligt, samt att inte inkräkta på investerarnas drift, förvaltning, användning, utnyttjande eller avyttring genom oskäliga eller diskriminerande åtgärder.[ ( 10 )] 2) Varje avtalsslutande part ska närmare bestämt säkerställa att sådana inversteringar ges fullständig säkerhet och skydd som i vart fall inte ska vara mindre omfattande än det som antingen tillerkänns investeringar som görs av inhemska investerare eller av investerare från vilket annat tredjeland som helst, i enlighet med vad som är mer fördelaktigt för den berörda inversteraren.[ ( 11 )] 3) Bestämmelserna i denna artikel ska inte tolkas så, att de innebär att varje avtalspart måste bevilja investeringar som görs av investerare från den andra avtalsparten förmåner och fördelar som liknar dem som beviljas inversterare från ett tredjeland a) på grund av sistnämndas deltagande i en befintlig eller framtida tullunion eller ekonomisk union eller liknande institutioner …[ ( 12 )] 4) Varje avtalsslutande part ska säkerställa att varje åtagande som den gjort gentemot inversterare från den andra avtalsslutande parten iakttas[ ( 13 )]. 5) Om lagstiftningen i var och en av de avtalsslutande parterna eller deras befintliga skyldigheter enligt internationell rätt eller skyldigheter som därefter kommer att fastställas mellan avtalsparterna, utöver de i förevarande avtal, innehåller bestämmelser, allmänna eller specifika, som ger inversteringar som görs av investerare från den andra avtalsslutande parten en gynnsammare behandling än den som föreskrivs i förevarande avtal, har dessa bestämmelser företräde framför förevarande avtal, i den mån de är gynnsammare.[ ( 14 )]”

11. I artikel 4 föreskrivs att ”de avtalsslutande parterna ska garantera att betalningar som avser en investering kan överföras. Överföringarna ska göras i fritt konvertibel valuta utan onödiga begränsningar eller dröjsmål …” ( 15 ) Fri överföring av betalningar omfattar särskilt vinster, räntor och utdelningar.

12. I artikel 5 föreskrivs att ”ingen av de avtalsslutande parterna ska vidta åtgärder som direkt eller indirekt berövar investerare från den andra avtalsslutande parten deras investeringar”, ( 16 ) såvida inte tre villkor är uppfyllda, nämligen att åtgärderna har vidtagits i det allmännas intresse och enligt det rättsliga förfarande som krävs, de inte är diskriminerande och åtföljs av en bestämmelse om betalning av en rimlig ersättning. Enligt denna bestämmelse ska ersättningen motsvara investeringens verkliga värde (genuine value).

13. I artikel 8 i nämnda BIT anges följande: ”1) Alla tvister mellan någon av de avtalsslutande parterna och en investerare från den andra parten som berör en investering som den sistnämnda gjort ska lösas i godo om det är möjligt.[ ( 17 )] 2) De avtalsslutande parterna är överens om att en tvist som avses i punkt 1 i nämnda bestämmelse ska lämnas till avgörande av en skiljedomstol efter en tidsperiod på sex månader från datumet då endera parten begärt skiljedom och det inte varit möjligt att lösa tvisten i godo.[ ( 18 )] 3) Den skiljedomstol som avses ovan i punkt 2 i denna artikel ska tillsättas för varje enskilt fall på följande sätt. Var och en av parterna i tvisten ska utse var sin skiljeman, vilka tillsammans ska utse en tredje skiljeman, en medborgare i tredjeland, som ska vara ordförande vid skiljedomstolen. Var och en av parterna i tvisten ska utse var sin skiljeman inom två månader från den dag då investeraren underrättat den andra avtalsslutande parten om att den beslutat att hänskjuta tvisten till en skiljedomstol och ordföranden ska utses inom tre månader från samma datum.[ ( 19 )] 4) Om skiljemän inte har utnämnts inom de frister som föreskrivs ovan får endera parten i tvisten uppmana ordföranden vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut att utnämna de skiljemän som behövs. Om ordförarden är medborgare i en av de avtalsslutande staterna eller om det är omöjligt att utföra denna uppgift av någon annan anledning ska vice ordföranden utse de skiljemän som behövs. Om vice ordföranden är medborgare i en av de avtalsslutande parterna eller om det även är omöjligt för denna person att utföra nämnda uppgift ska den äldste skiljemannen i Skiljedomsinstitutet som inte är medborgare i en av avtalsparterna uppmanas att utse de skiljemän som behövs.[ ( 20 )] 5) Skiljedomstolen fastställer sitt eget förfarande med tillämpning av de skiljedomsregler som fastställts av [Uncitral].[ ( 21 )] 6) Skiljedomstolen ska fatta beslut särskilt, men inte uteslutande, med beaktande av – den lagstiftning som är tillämplig i den berörda avtalsslutande parten, – bestämmelserna i det aktuella avtalet och alla andra avtal som är relevanta mellan de avtalsslutande parterna, – bestämmelserna i särskilda avtal avseende investeringar, – allmänna principer i internationell rätt.[ ( 22 )] 7) Skiljedomstolen fattar beslut med en majoritet av rösterna. Dess avgörande är slutgiltigt och bindande för parterna i tvisten[ ( 23 )].”

14. I artikel 13 föreskrivs följande: ”1) Löptiden för avtalet … är tio år.[ ( 24 )] 2) Såvida inte den ena avtalsslutande parten, minst sex månader innan avtalet löper ut, meddelar sin uppsägning, ska avtalet underförstått förnyas för en period av tio år. Var och en av de avtalsslutande parterna förbehåller sig rätten att säga upp avtalet genom att underrätta den andra parten om uppsägningen i vart fall sex månader innan avtalets aktuella giltighetsperiod löper ut.[ ( 25 )] 3) Med avseende på de investeringar som gjorts före den tidpunkt vid vilken avtalet ska upphöra att gälla, ska föregående artiklar fortsätta att gälla under en period av ytterligare femton år från det datumet.[ ( 26 )] …”

C. Tysk rätt

15. I 1040 § i Zivilprozessordnung (civilprocesslagen) (nedan kallad ZPO), med rubriken ”Skiljedomstolens behörighet att pröva sin egen behörighet”, föreskrivs följande: ”1. Skiljedomstolen ska kunna pröva sin egen behörighet samt invändningar avseende skiljeavtalets existens eller giltighet … 2. Invändningar om skiljedomstolens behörighet ska framföras senast då svaromålet inges. … 3. Om skiljedomstolen anser sig ha behörighet ska den pröva den invändning som avses i punkt 2 i allmänhet genom ett interimistiskt avgörande …”

16. I 1059 § ZPO med rubriken ”Ansökan om upphävande” föreskrivs följande: ”1. En ansökan om upphävande av en skiljedom kan enbart väckas vid en nationell domstol i enlighet med punkterna 2 och 3. 2. En skiljedom kan enbart upphävas om 1. sökanden har grund att göra gällande a) … att [skiljedomsavtalet] […] inte är giltigt enligt den lag som enligt parternas överenskommelse ska tillämpas på avtalet, eller i avsaknad av varje anvisning därom, enligt tysk lag, eller … 2. om den behöriga nationella domstolen konstaterar … b) att erkännande eller verkställighet av skiljedomen skulle vara oförenligt med grunderna för rättsordningen. …”

III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

17. Achmea BV (tidigare Eureko BV) är ett företag som ingår i en nederländsk försäkringskoncern.

18. I anslutning till en hälsovårdsreform öppnade Republiken Slovakien år 2004 den slovakiska marknaden för inhemska och utländska tillhandahållare av privata sjukförsäkringar. Achmea godkändes som sjukförsäkringsgivare i Slovakien och bildade ett dotterbolag i Slovakien (Union Healthcare), till vilket den tillsköt kapital (cirka 72 miljoner euro) och genom vilket det erbjöd privata sjukförsäkringar.

19. Efter ett regeringsskifte år 2006 upphävde Republiken Slovakien delvis avregleringen av sjukförsäkringsmarknaden. Den förbjöd inledningsvis förmedling av försäkringsmäklare, därefter utdelning av vinst som genererats av sjukförsäkringsverksamhet och slutligen försäljning av försäkringsportföljer. Genom dom av den 26 januari 2011 fastställde Ústavný súd Slovenskej republiky (Författningsdomstolen i Republiken Slovakien) att det lagstadgade förbudet mot vinstutdelning stred mot författningen. Republiken Slovakien tillät på nytt vinstutdelningar genom ny lagstiftning avseende hälso- och sjukvårdsreform som trädde i kraft den 1 augusti 2011.

20. Achmea som fann att de rättsakter som antagits av Republiken Slovakien utgjorde överträdelser av artikel 3.1 och 3.2 och artiklarna 4 och 5 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien inledde ett skiljeförfarande i oktober 2008 enligt artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien och begärde skadestånd på 65 miljoner euro.

21. Skiljedomstolen och parterna enades om att CPA (Permanenta Skiljedomstolen) skulle handlägga ärendet och att förfarandespråket skulle vara engelska. Genom sitt beslut i förfarandet nr 1 fastställde skiljdedomstolen att skiljeförfarandet skulle äga rum i Frankfurt am Main (Tyskland).

22. Inom ramen för skiljeförfarandet invände Republiken Slovakien att skiljedomstolen saknar behörighet. Den gjorde gällande att FEU-fördraget reglerar samma område som BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien och att sistnämnda följaktligen inte ska anses vara tillämpligt eller ska anses ha upphört i enlighet med artiklarna 30 och 59 i Wienkonventionen om traktaträtten från den 23 maj 1969 (nedan kallad Wienkonventionen). ( 27 ) Republiken Slovakien har även gjort gällande att skiljeavtalet i artikel 8.2 i nämnda BIT således inte kunde tillämpas, eftersom det inte var förenligt med FEU-fördraget. Det tillade härvidlag att domstolen har exklusiv befogenhet att pröva Achmeas begäran och att vissa bestämmelser i nämnda BIT, såsom artikel 4 som avser fri överföring av betalningar, har ansetts vara oförenliga med FEU-fördraget. ( 28 )

23. Genom sitt avgörande av den 26 oktober 2010 angående behörighet, möjlighet att handlägga ärendet vid skiljedomstol och upphävande, avslog skiljedomstolen invändningen om bristande behörighet och förklarade sig behörig att pröva målet. ( 29 ) Republiken Slovakiens talan om ogiltigförklaring som väcktes mot avgörandet vid de tyska domstolarna ogillades.

24. Genom slutlig dom av den 7 december 2012 slog skiljedomstolen fast att en del av de åtgärder som vidtagits av Republiken Slovakien, nämligen förbudet mot vinstutdelning, ( 30 ) och förbudet mot överföringar ( 31 ) strider mot artiklarna 3 (rättvis och skälig behandling) och 4 (fri överföring av betalningar) i nämnda BIT och ålade Republiken Slovakien att betala skadestånd till Achmea på 22,1 miljoner euro jämte ränta och kostnaderna för skiljedomsförfarandet och advokatarvode. ( 32 )

25. Eftersom platsen för skiljeförfarandet var belägen i Frankfurt am Main, väckte Republiken Slovakien talan om ogiltigförklaring av den slutliga domen vid Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Regionala överdomstolen i Frankfurt am Main, Tyskland). Oberlandesgericht Frankfurt am Main ogillade talan. Republiken Slovakien överklagade detta beslut till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland).

26. Republiken Slovakien har i detta sammanhang gjort gällande att den slutliga domen ska ogiltigförklaras, eftersom den strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public) och av den anledningen att det skiljeavtal som låg till grund för nämnda dom också är ogiltigt och strider mot ordre public. ( 33 )

27. Republiken Slovenien har med avseende på huruvida den slutliga domen strider mot ordre public gjort gällande att skiljedomstolen som inte har haft möjlighet att framställa en begäran om förhandsavgörande till domstolen enligt artikel 267 FEUF inte har beaktat bestämmelser med högre rang än unionsrätten i fråga om fri rörlighet för kapital och åsidosatte dess rätt till försvar när den fastställde skadebeloppet.

28. Vad gäller frågan om huruvida det skiljeavtal som infördes genom artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien är ogiltigt har Republiken Slovenien gjort gällande att avtalet strider mot artiklarna 267 FEUF och 344 FEUF och mot icke-diskrimineringsprincipen enligt 18 FEUF.

29. Även om Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) inte delar Republiken Sloveniens tvivel om huruvida artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien är förenlig med artiklarna 18 FEUF, 267 FEUF och 344 FEUF, har den konstaterat att EU-domstolen ännu inte hade tagit ställning till dessa frågor och att det är omöjligt att med tillräcklig säkerhet härleda svaret på dessa frågor ur befintlig rättspraxis, särskilt med beaktande av den ståndpunkt som intagits av kommissionen som har intervenerat till stöd för Republiken Slovakien såväl under det aktuella skiljeförfarandet som under förfarandet om ogiltigförklaring vid de tyska domstolarna.

30. Mot denna bakgrund beslutade Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen: ”1. Utgör artikel 344 FEUF hinder för tillämpningen av en bestämmelse i ett bilateralt investeringsskyddsavtal mellan medlemsstater i unionen (ett så kallat EU-internt BIT) enligt vilken en investerare i en fördragsslutande stat vid en tvist om investeringar i den andra fördragsslutande staten får inleda ett skiljeförfarande mot sistnämnda stat, när investeringsskyddsavtalet ingicks före den ena fördragsslutande statens anslutning till unionen, men skiljeförfarandet inletts först därefter? Om den första frågan besvaras nekande: 2. Utgör artikel 267 FEUF hinder för tillämpningen av en sådan bestämmelse? Om den första och andra frågan besvaras nekande: 3. Utgör artikel 18 första stycket FEUF under de omständigheter som anges i den första frågan hinder för en sådan bestämmelse?”

IV. Förfarandet vid domstolen

31. Förevarande begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 23 maj 2016. Skriftliga yttranden har lämnats in av Republiken Slovakien, Achmea, den tjeckiska, den estniska, den grekiska, den spanska den cypriotiska, den ungerska, den nederländska, den österrikiska, den polska, den rumänska och den finska regeringen och kommissionen.

32. Förhandling hölls den 19 juni 2016, vid vilken Republiken Slovakien, Achmea, den tjeckiska, den tyska, den estniska, den grekiska, den spanska, den franska, den italienska, den cypriotiska, den lettiska, den ungerska, den nederländska, den österrikiska, den polska, den rumänska och den finska regeringen och kommissionen framställde sina muntliga synpunkter.

V. Bedömning

A. Inledande synpunkter

33. Innan jag besvarar de tre tolkningsfrågor som ställts av den hänskjutande domstolen vill jag göra några inledande anmärkningar.

34. De medlemsstater som har intervenerat i förevarande mål kan delas in i två grupper. Den första gruppen består av Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland från vilka investerarna huvudsakligen härrör och som följaktligen aldrig eller sällan nämns som motparter i de skiljeförfaranden som inletts av investerare. Konungariket Nederländerna och Republiken Finland har aldrig varit motparter, ( 34 ) Förbundsrepubliken Tyskland har varit motpart i tre fall ( 35 ) och Republiken Frankrike ( 36 ) och Republiken Österrike har enbart varit motparter i ett fall. ( 37 )

35. Den andra gruppen består av Republiken Tjeckien, Republiken Estland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Italien, Republiken Cypern, Republiken Lettland, Ungern, Republiken Polen, Rumänien och Republiken Slovakien. De har alla nämnts som motparter i flera skiljeförfaranden avseende EU-interna investeringar. Republiken Tjeckien har angetts 26 gånger, Republiken Estland 3 gånger, Republiken Grekland 3 gånger, Konungariket Spanien 33 gånger, Republiken Italien 9 gånger, Republiken Cypern 3 gånger, Republiken Lettland 2 gånger, Ungern 11 gånger, Republiken Polen 11 gånger, Rumänien 4 gången och Republiken Slovakien 9 gånger. ( 38 )

36. Mot bakgrund av dessa ekonomiska förhållanden är det knappast förvånande att medlemsstaterna i den andra gruppen har intervenerat till stöd för den uppfattning som företräds av Republiken Slovakien som själv är motpart i det aktuella skiljeförfarandet avseende investeringar i detta mål.

37. Det är däremot förvånande att endast Republiken Italien som ingår i den andra gruppen som är av uppfattningen att ett EU-internt BIT är oförenligt med EU- och FEU-fördragen har sagt upp sitt BIT Italien/Malta, medan övriga medlemsstater i denna grupp har upprätthållit dem, samtliga eller majoriteten av dem, vilket således möjliggör för deras investerare att tillämpa dem. Antalet skiljeförfaranden avseende investeringar som har inletts av investerare i dessa medlemsstater är nämligen stort och riktar sig ofta mot en annan medlemsstat i samma grupp. ( 39 )

38. Till svar på en fråga vid förhandlingen varför Republiken Slovakien i vart fall inte hade sagt upp de bilaterala investeringsavtal som hade ingåtts med de medlemsstater som i förevarande mål, liksom Republiken Slovenien, företrädde uppfattningen att de stred mot unionsrätten, ( 40 ) hänvisade den till det eftersträvade syftet att dess investerare inte diskrimineras i förhållande till investerare från andra medlemsstater i de medlemsstater med vilka det inte längre fanns något BIT. Detta hindrade den emellertid inte från att säga upp sitt BIT med Republiken Italien. Samtidigt fortsätter dess investerare att dra fördel av de bilaterala investeringsavtal som ingåtts med medlemsstater i samma grupp, såsom framgår av exempelvis skiljeförfarandet Poštová banka, a.s. och Istrokapital SE mot Republiken Grekland (ärende ICSID nr ARB/13/8).

39. Även kommissionens uppfattning väcker mitt intresse.

40. Under en mycket lång period företrädde unionens institutioner, inbegripet kommissionen, uppfattningen att bilaterala investeringsavtal inte står i strid med unionsrätten, utan att de var nödvändiga för att förbereda länder i centrala och östra Europa inför anslutningen till Europeiska unionen. De associeringsavtal som ingåtts mellan unionen och kandidatländerna innehöll dessutom bestämmelser om att bilaterala investeringsavtal skulle ingås mellan medlemsstaterna och kandidatländerna. ( 41 )

41. Kommissionen har under förhandlingen försökt att förklara sin ändrade uppfattning i frågan om huruvida de bilaterala investeringsavtalen står i strid med EU- och FEU-fördragen genom att hävda att det rörde sig om avtal som var nödvändiga för att förbereda kandidatländer inför anslutningen till Europeiska unionen. Om dessa bilaterala investeringsavtal emellertid enbart var motiverade under associeringsperioden och om varje part kände till att de skulle stå i strid med FEU- och FEUF-fördragen när det berörda tredjelandet blivit medlem i unionen, uppkommer emellertid frågan varför det i anslutningsfördragen inte föreskrevs att dessa avtal skulle upphöra att gälla och medlemsstaterna således lämnades i en rättsosäkerhet som för vissa av dem kvarstår i över 30 år och för många andra sedan 13 år tillbaka.

42. För övrigt förekommer investeringsavtal inte enbart mellan länder med marknadsekonomi och länder som tidigare hade en reglerad ekonomi ( 42 ) eller mellan medlemsstater och kandidatländer, ( 43 ) såsom kommissionen antytt.

43. Vidare har samtliga medlemsstater och unionen ratificerat energistadgefördraget som undertecknades i Lissabon den 19 december 1994. ( 44 ) Detta multilaterala fördrag avseende investeringar på området för energi gäller även mellan medlemsstaterna, eftersom det inte har ingåtts som ett avtal mellan unionen och dess medlemsstater, ( 45 ) å ena sidan, och tredjeländer, å andra sidan, utan som ett vanligt mutlilateralt avtal, i vilket samtliga fördragsslutande parter deltar på lika villkor. De materiella bestämmelserna för investeringsskydd som föreskrivs i fördraget och tvistelösningssystemet gäller således även mellan medlemsstaterna. Det bör noteras att om ingen av unionens institutioner eller någon av medlemsstaterna har begärt ett yttrande från domstolen om huruvida detta fördrag är förenligt med EU- eller FEU-fördragen, beror det på att ingen av dem har haft ringaste misstanke i förhållande till en påstådd oförenlighet.

44. Den systemrisk som EU-interna bilaterala investeringsavtal utgör för unionsrättens enhetlighet och effektivitet är enligt kommissionens uppfattning starkt överdriven. Av statistik från Unctad ( 46 ) framgår att av de 62 EU-interna skiljeförfaranden som avlutats under en period som sträcker sig flera decennier, har investerarna enbart vunnit framgång i 10 mål, ( 47 ) vilket utgör 16,1 procent av dessa 62 mål, vilket är betydligt lägre än 26,9 procent av de ”segrar” som investerarna uppnått globalt. ( 48 )

45. Skiljedomstolarna har till stor del möjliggjort för kommissionen att ingripa i dessa skiljeförfaranden och har såvitt jag vet inte i något av de 10 målen prövat giltigheten av unionsakter eller huruvida medlemsstaternas akter är förenliga med unionsrätten. Flera medlemsstater och kommissionen har i sina skriftliga yttranden enbart angett ett exempel, nämligen skiljeförfarandet Ioan Micula m.fl. mot Rumänien (ärende ICSID nr ARB/05/20), som resulterade i en skiljedom som påståtts vara oförenlig med unionsrätten. Även om detta exempel enligt min uppfattning inte är relevant i förevarande mål ( 49 ) stärker den omständigheten att det enbart finns ett exempel min uppfattning att de farhågor som vissa medlemsstater och kommissionen hyser för den systemrisk som EU-interna bilaterala investeringsavtal skapar är starkt överdriven.

46. Slutligen ska påpekas att sedan Republiken Slovakien anslöt sig till unionen omfattas BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien inte längre av tillämpningsområdet för artikel 351 FEUF. ( 50 )

47. Detta innebär emellertid inte att detta bilaterala investeringsavtal automatiskt har blivit föråldrat eller oförenligt med EU- eller FEU-fördragen. Såsom domstolen har slagit fast ”[kan] bestämmelserna i en konvention som gäller för två medlemsstater inte … tillämpas på förbindelserna mellan de två staterna om de visar sig strida mot reglerna i [FEU-]fördraget”. ( 51 ) Med andra ord, bestämmelserna i konventionen är tillämpliga mellan medlemsstaterna om de är förenliga med EU- och FEU-fördragen.

48. Det ska således undersökas om artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien står i strid med FEU-fördraget, särskilt artiklarna 18, 267 och 344 FEUF.

B. Den tredje tolkningsfrågan

49. Jag föreslår att de tre frågorna prövas i omvänd ordning jämfört med den som angetts av den hänskjutande domstolen, eftersom den första och den andra tolkningsfrågan inte behöver besvaras om artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien utgör en diskriminering på grundval av nationalitet som är förbjuden enligt artikel 18 FEUF.

50. Den hänskjutande domstolen vill genom sin tredje fråga få klarhet i om artikel 18 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för ett sådant tvistelösningssystem som har införts genom artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien enligt vilken nederländska investerare har rätt att inleda ett internationellt skiljeförfarande mot Republiken Slovenien. En sådan rättighet tillkommer inte investerare i andra medlemsstater.

1. Upptagande till sakprövning

51. Achmea, liksom den nederländska, den österrikiska och den finska regeringen, har bestritt att denna fråga kan tas upp till sakprövning av det skälet att svaret på frågan inte är avgörande för lösningen av tvisten vid den nationella domstolen, eftersom Achmea inte har gjort gällande att den har diskriminerats. Det är tvärtom så, att om artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien utgör en diskriminering, så har Achmea dragit fördel av denna.

52. Jag anser att invändningen om rättegångshinder ska avslås, eftersom svaret på den tredje frågan är nödvändigt för att bedöma huruvida artikel 8 BIT är förenlig med EU- och FEU-fördragen.

53. Den hänskjutande domstolen har att pröva en talan om ogiltigförklaring av en slutlig dom av den 7 december 2012 som har meddelats i skiljeförfarandet Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Unctad) (ärende CPA nr 2008-13) bland annat på grund av att den skiljedomsklausul på vilken skiljedomstolen har grundat sin behörighet är ogiltig. Det saknar följaktligen betydelse om Achmea blivit föremål för diskriminering.

2. Prövning i sak

54. Inledningsvis kan noteras att flera intervenienter liksom kommissionen har anfört att den hänskjutande domstolen genom sin tredje fråga inte bör fokusera på artikel 18 FEUF utan på artiklarna 49 och 63 FEUF som är specialbestämmelser i förhållande till artikel 18 FEUF.

55. Det har slagits fast att ”artikel 18 FEUF endast kan tillämpas fristående i sådana fall som omfattas av unionsrätten, men för vilka det inte finns några särskilda regler om icke-diskriminering i fördraget”. ( 52 )

56. Det tvistelösningssystem som har införts genom artikel 8 i nämnda BIT omfattas emellertid varken av det materiella tillämpningsområdet, etableringsfriheten, den fria rörligheten för kapital eller av någon annan bestämmelse i FEU-fördraget, eftersom det inte har införts några rättsmedel i unionsrätten som gör det möjligt för enskilda att väcka talan mot medlemsstaterna vid domstolen. ( 53 )

57. Såsom jag anför i punkterna 183–198 och 210–228 i förevarande förslag till avgörande överskrider det materiella tillämpningsområdet för nämnda BIT klart gränserna för etableringsfriheten, som fastställs i artikel 49 FEUF, och den fria rörligheten för kapital, som fastställs i artikel 63 FEUF.

58. Detta illustreras i förevarande fall där skiljedomstolen i sin skiljedom slog fast att Republiken Slovakien åsidosatt artiklarna 3 (rättvis och skälig behandling) och 4 i nämnda BIT (fri överföring av betalningar) genom att anta förbud mot överföring och utdelning av vinster. ( 54 ) Medan artikel 4 i nämnda BIT motsvarar artikel 63 FEUF finner bestämmelsen i artikel 3 i nämnda BIT inte någon motsvarighet i unionsrätten, trots att den delvis överlappas av flera bestämmelser i unionsrätten. ( 55 )

59. Det ska således undersökas om artikel 8 BIT är förenlig med den allmänna unionsrättsliga princip som fastställs i artikel 18 FEUF enligt vilken diskriminering på grundval av nationalitet är förbjuden.

60. Republiken Slovakien, den estniska, den grekiska, den spanska, den italienska, den cypriotiska, den ungerska, den polska och den rumänska regeringen samt kommissionen har i detta avseende gjort gällande att de materiella bestämmelserna i nämnda BIT, inbegripet artikel 8 BIT, är diskriminerande, eftersom de i detta fall innebär att investerare från Konungariket Nederländerna som har investerat i Republiken Slovakien ges en förmånligare behandling, medan investerare från medlemsstater som inte har ingått ett BIT med Republiken Slovakien ( 56 ) inte ges en sådan behandling. ( 57 )

61. En inledande anmärkning ska göras angående omfattningen av den påstådda diskrimineringen. Republiken Slovakien ingick ett TBI med de flesta medlemsstaterna, nämligen med Konungariket Belgien, Republiken Bulgarien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Kroatien, Republiken Lettland, Storhertigdömet Luxemburg, Republiken Ungern, Republiken Malta, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Republiken Polen, Republiken Portugal, Rumänien, Republiken Slovenien, Republiken Finland, Konungariket Sverige och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland. Dessa bilaterala investeringsavtal är för närvarande i kraft.

62. Visserligen omfattas investerare från dessa medlemsstater inte av artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien. I samtliga bilaterala investeringsavtal som deras medlemsstater ursprungligen ingått med Republiken Slovakien står emellertid internationella skiljeförfaranden till buds som tvistelösningssystem. Det föreligger således inte någon skillnad i behandling i detta avseende.

63. Republiken Slovakien har även ingått ett TBI med Republiken Tjeckien och ett annat med Republiken Italien, men parterna har sagt upp det avtalet. ( 58 ) Det föreligger visserligen en skillnad i behandling av tjeckiska och italienska investerare, men detta beror på att deras medlemsstater har beslutat att återkalla de förmåner som de hade enligt BIT.

64. Detta innebär att estniska, irländska, cypriotiska och litauiska investerare inte kan tillämpa en bestämmelse motsvarande artikel 8 i nämnda BIT på Republiken Slovakien, utom vid investeringar på området för energi där Energistadgefördraget ger dem en sådan möjlighet.

65. Enligt min mening föreligger inte heller med avseende på dessa investerare någon diskriminering som är förbjuden enligt unionsrätten.

66. Domstolen har redan prövat frågan om det kan vara fråga om diskriminering av en medborgare i en medlemsstat som är inblandad i en gränsöverskridande investering när den medlemsstat som mottar investeringen inte ger vederbörande en (skatte)förmån som tillerkänns medborgare i en annan medlemsstat på grundval av ett bilateralt avtal som ingåtts med sistnämnda.

67. Domen av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), ( 59 ) avsåg de nederländska myndigheternas beslut att inte medge en tysk medborgare som hade investerat i fast egendom belägen i Nederländerna ett grundavdrag vid förmögenhetsbeskattningen. D åberopade att det förekommit diskriminering, eftersom denna förmån medgavs belgiska medborgare som hade gjort liknande investeringar i Nederländerna i enlighet med artiklarna 24 och 25 i avtalet mellan Belgiens och Nederländernas regeringar om undvikande av dubbelbeskattning i fråga om inkomst och förmögenhet samt om andra frågor rörande skatter som undertecknades den 19 oktober 1970 (nedan kallat det belgisk-nederländska avtalet om undvikande av dubbelbeskattning).

68. Domstolen erinrade inledningsvis om att ”den hänskjutande domstolen i sin … fråga utgår ifrån antagandet att en sådan i landet ej bosatt person som D. inte befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för en i Nederländerna bosatt person. Frågan avser huruvida D:s situation kan jämföras med situationen för en annan i landet ej bosatt person som erhåller en särskild behandling med stöd av ett avtal om undvikande av dubbelbeskattning.” ( 60 )

69. Domstolen slog i detta avseende fast att ”[d]en omständigheten att [de] ömsesidiga rättigheter och skyldigheter [som införts genom det belgisk-nederländska avtalet om undvikande av dubbelbeskattning] endast är tillämpliga på personer som är bosatta i en av de två avtalsslutande medlemsstaterna följer implicit av de bilaterala avtalen om undvikande av dubbelbeskattning. En skattskyldig person som är bosatt i Belgien befinner sig alltså inte i samma situation som en skattskyldig person som är bosatt utanför Belgien när fråga är om förmögenhetsskatt som påförs fast egendom som är belägen i Nederländerna.” ( 61 )

70. Domstolen tillade att ”[e]n sådan bestämmelse som den som föreskrivs i artikel 25.3 i det belgisk-nederländska avtalet … inte [kan] anses utgöra en från övriga delar av avtalet lösgörbar förmån. Den ingår tvärtom som en integrerad del av avtalet och bidrar till dess allmänna harmoni.” ( 62 )

71. Av denna dom framgår klart att det inte enbart förhåller sig på så sätt att FEU-fördraget inte innehåller någon klausul om den mest gynnade nationen (MGN) som den i nämnda BIT i artikel 3.2, ( 63 ) utan även att det inte förekommer någon diskriminering när en medlemsstat inte ger medborgare i en annan medlemsstat samma behandling som enligt konventionen ges medborgare i en tredje medlemsstat.

72. Den omständigheten att FEU-fördraget inte innehåller någon klausul om den mest gynnade nationen har bekräftats i domstolens praxis avseende artikel 18 FEUF enligt vilken ”[artikel 18 FEUF kräver] att personer som befinner sig i en situation som regleras av [unionsrätten] … fullt ut [skall] behandlas på samma sätt som medborgarna i den berörda medlemsstaten”, ( 64 ) det vill säga inhemska medborgare.

73. Enligt min mening är analogin mellan förevarande mål och domen i målet av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) perfekt, eftersom den jämförelse som Republiken Slovakien och kommissionen har gjort också gäller två investerare som inte är från Slovakien, den ena (i förevarande fall en investerare från Nederländerna) medges materiellt skydd enligt nämnda TBI och den andra medges inte sådant skydd.

74. Liksom det belgisk-nederländska avtalet om undvikande av dubbelbeskattning är nämnda BIT ett internationellt avtal, vars ”[tillämpningsområde] … är begränsat till fysiska eller juridiska personer som omnämns i detsamma” ( 65 ) nämligen fysiska personer som är medborgare i en av de avtalsslutande parterna och juridiska personer som bildats i överensstämmelse deras lagstiftning. ( 66 )

75. Den omständigheten att de ömsesidiga rättigheter och skyldigheter som införts genom nämnda BIT enbart är tillämpliga på investerare från en av de två avtalsslutande medlemsstaterna följer följaktligen implicit av de bilaterala investeringsavtalens bilaterala karaktär. Härav följer att en investerare som inte är från Nederländerna inte befinner sig i samma situation som en investerare från Nederländerna vad beträffar en investering som genomförts i Republiken Slovakien.

76. Dessutom utgör artikel 8 BIT, liksom artikel 25.3 i det belgisk-nederländska avtalet om undvikande av dubbelbeskattning, till vilken domstolen hänvisade i punkt 62 i domen av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), inte en förmån som kan lösgöras från övriga delar av nämnda BIT, utan är en integrerad del av detta, så att ett BIT skulle vara meningslöst utan tvistelösningssystemet, eftersom det inte skulle uppnå det eftersträvade målet att främja och dra till sig utländska investeringar.

77. Såsom domstolen slog fast i punkt 292 i yttrande 2/15 (frihandelsavtal med Singapore) av den 16 maj 2017 (EU:C:2017:376), kan den bestämmelse i frihandelsavtalet med Republiken Singapore genom vilken ett internationellt skiljeförfarande införts som tvistelösningssystem ”inte vara av ren stödkaraktär”. Enligt fast praxis från skiljedomstolarna utgör investerarnas rätt att begära ett internationellt skiljeförfarande den viktigaste bestämmelsen i BIT, eftersom den, trots dess processuella innehåll, i sig är en garanti som är nödvändig för att uppmuntra och skydda investeringar. ( 67 ) Det är således knappast förvånande att ”tidigare” bilaterala investeringsavtal ( 68 ) som inte innehåller något tvistelösningssystem motsvarande det i artikel 8 i nämnda BIT inte har varit särskilt användbara för investerare.

78. Kommissionen har dock gjort gällande att förevarande mål skiljer sig från domen i målet av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) till följd av att det sistnämnda rörde skatteområdet. ( 69 )

79. Enligt min mening är denna åtskillnad föga övertygande. Inledningsvis vill jag påpeka att de bilaterala investeringsavtalen liknar dubbelbeskattningsavtal på så sätt att de avser samma ekonomiska verksamhet, både in- och utflödet av kapital. Ett land kan främja inflödet av utländskt kapital på sitt territorium genom att tillerkänna investeringar en hög nivå av rättsligt skydd inom ramen för ett TBI och genom att medge skatteförmåner. ( 70 ) Liksom i dubbelbeskattningsavtal med avseende på vilka det i princip aldrig har slagits fast att de står i strid med EU- och FEU-fördragen, är ömsesidigheten i staternas åtaganden en viktig del i de bilaterala investeringsavtalen. ( 71 )

80. Tvärtemot vad kommissionen har hävdat grundar sig dubbelbeskattningsavtal mellan medlemsstaterna inte på artikel 293 andra strecksatsen EG. Om det skulle förhålla sig på det sättet uppkommer frågan på vilken artikel de dubbelbeskattningsavtal som de förhandlar fram i dag ska grunda sig på, eftersom artikel 293 EG inte återfinns i Lissabonfördraget.

81. Mot denna bakgrund kan inte möjligheten uteslutas att ersätta EU-interna bilaterala investeringsavtal med ett enda multilateralt BIT eller en unionsakt i enlighet med behörighetsfördelningen mellan unionen och dess medlemsstater som är tillämplig på investerare från samtliga medlemsstater, såsom Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike och Republiken Finland föreslagit genom deras inofficiella dokument av den 7 april 2016. ( 72 )

82. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tredje frågan enligt följande. Ett sådant tvistelösningssystem som det som införts genom artikel 8 i nämnda BIT som ger investerare från Nederländerna rätt att väcka talan vid internationella skiljedomstolar mot Republiken Slovakien utgör inte en diskriminering på grundval av nationalitet som är förbjuden enligt artikel 18 FEUF.

83. Det är enbart om domstolen ansluter sig detta förslag till svar som den måste pröva den första och den andra tolkningsfrågan.

C. Den andra tolkningsfrågan

84. Den hänskjutande domstolen vill genom den andra tolkningsfrågan få klarhet i huruvida artikel 267 FEUF, som är kärnan i unionens rättssystem som garanterar den behörighetsordning som har slagits fast i EU- och FEU-fördragen och autonomin hos unionens rättsordning, utgör hinder för tillämpningen av en sådan bestämmelse som artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien.

85. Denna fråga kommer att prövas före den första frågan, eftersom jag anser att en skiljedomstol som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT utgör en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF som är gemensam för två medlemsstater, nämligen Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien och således har behörighet att framställa en begäran om förhandsavgörande till domstolen. Detta innebär automatiskt att det inte kan finnas någon som helst motsättning till artikel 344 FEUF, vilket är föremålet för den första tolkningsfrågan.

86. Enligt fast praxis ska, vid bedömningen av huruvida ett organ ska kvalificeras som ”en domstol” i den mening som avses i artikel 267 FEUF, ett antal omständigheter beaktas, såsom huruvida ”organet är upprättat enligt lag, organet är av stadigvarande karaktär, dess jurisdiktion är av tvingande art, förfarandet är kontradiktoriskt, organet tillämpar rättsregler och huruvida det har en oberoende ställning ( 73 )”. Dessutom krävs att ”en tvist är anhängig vid de[t] och [att] förfarandet i fråga är avsett att leda till ett avgörande av rättskipningskaraktär”. ( 74 )

87. På grundval av ovannämnda kriterier kan skiljedomstolar inte automatiskt uteslutas från begreppet en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF. Domstolen har visserligen vid flera tillfällen vägrat att besvara en fråga som ställts av skiljedomstolar, ( 75 ) men den har även på grundval av en granskning i varje enskilt fall slagit fast att de tolkningsfrågor som skiljedomstolar ställt i domen i målet av den 17 oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), och domen i målet av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), och i beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), kan tas upp till sakprövning.

88. Av de två sistnämnda målen framgår att kriterierna för upptagande till sakprövning har utvidgats till att omfatta skiljeförfaranden mellan enskilda och staten (dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) och internationella skiljeförfaranden (beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada, C‑555/13, EU:C:2014:92). ( 77 )

89. Jag kommer således att undersöka egenskaperna hos de skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT mot bakgrund av de kriterier som angetts ovan i punkt 86 i förevarande förslag till avgörande. Jag anser att samtliga kriterier är uppfyllda här. ( 78 )

1. Den rättsliga grunden för skiljedomstolar som tillsätts enligt artikel 8 i nämnda BIT

90. Majoriteten av alla de mål som uppkommit till följd av ett skiljeförfarande som hänskjutits till EU-domstolen avsåg enbart en viss typ av skiljeförfarande, nämligen kommersiella skiljeförfaranden, så kallade vanliga skiljeförfaranden, i domstolens praxis, eftersom de grundade sig på skiljedomsklausuler i privaträttsliga avtal. ( 79 )

91. Det finns andra typer av skiljeförfaranden. Förutom de skiljeförfaranden som föreskrivs i artikel 272 FEUF finns skiljeförfaranden mellan stater som kommit till stånd på grund av internationellt avtal ( 80 ) eller skiljeförfaranden mellan enskilda och stater. De två sistnämnda typerna av förfaranden skiljer sig avsevärt från skiljeförfaranden mellan enskilda vad gäller den rättsliga grunden.

92. I sistnämnda fall grundar sig inte skiljedomstolens behörighet på en lag utan på en skiljeklausul i ett avtal.

93. Det förhöll sig på så sätt med avseende på det skiljeförfarande som ledde till domen av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), och som avsåg ett pooling-avtal som hade ingåtts mellan flera privata företag i syfte att inom ramen för ett gemensamt program för uppbyggnad av tretton fabriksfartyg för fiske sinsemellan fördela det finansiella stöd som de mottagit av Europeiska utvecklings- och garantifonden för jordbruket (EUGFJ). Den skiljedomstol vid vilken talan väcktes enligt avtalet ifrågasatte huruvida avtalet var förenligt med unionsrätten och uppmanade EU-domstolen att klargöra denna fråga.

94. Domstolen ansåg sig ”sakna behörighet”, ( 81 ) med motiveringen att skiljedomstolen inte var en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF av följande två skäl. För det första föreligger det ”varken rättsligt eller faktiskt … någon skyldighet för avtalsparterna att hänskjuta sina tvister till skiljeförfarande”, ( 82 ) eftersom de hade gjort detta val genom avtal. För det andra hade ”de tyska myndigheterna inte medverkat vid beslutet att välja skiljeförfarande och [hade] inte heller kunnat ingripa på eget initiativ i förfarandet inför skiljemannen”. ( 83 )

95. Den omständigheten att skiljedomstolen grundade sin behörighet på en skiljedomsklausul i ett avtal som hade ingåtts mellan en konsument och en resebyrå räckte i domen i målet av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), för att undanta skiljedomstolen från begreppet domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF, trots att skiljedomsklausulen utgjorde en del av de allmänna villkoren som resebyrån fastställt och konsumenten inte hade något förhandlingsutrymme i denna fråga.

96. Däremot kan det inte ifrågasättas att en tillsatt skiljedomstol vid vilken talan har väckts enligt artikel 8 i nämnda BIT har upprättats enligt lag. Den har inte enbart upprättats enligt det internationella fördraget utan även enligt den nederländska och tjeckiska lagstiftningen om godkännande av nämnda BIT genom vilka det infördes i deras respektive rättsordningar. Till skillnad från domen av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), är det uppenbart att de offentliga myndigheterna har medverkat vid beslutet att välja skiljeförfarande och själva skiljeförfarandet (eftersom Republiken Slovakien var motpart i förevarande fall).

97. Denna bedömning förstärks genom domen av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), och beslutet av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Den skiljenämnd som begärde förhandsavgörande av EU-domstolen i domen i målet av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), uppfyller kriteriet att den ska ha upprättats enligt lag, eftersom det i en portugisiskt lag föreskrivs att skatterättsliga skiljeförfaranden utgör en metod för domstolsprövning av skattetvister och skiljenämnder på det skatterättsliga området ges en allmän behörighet att pröva lagligheten av samtliga taxeringsbeslut. ( 84 )

99. Domstolen har likaledes slagit fast att Tribunal Arbitral i målet som ledde till beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), uppfyller kriteriet att organet är upprättat enligt lag, eftersom dess ”behörighet inte [följde] av parternas vilja utan av [den portugisiska lagen] nr 62/2011”, ( 85 ) genom vilken skiljeförfarandet inrättades som en tvistelösningsmekanism när det gäller industriell äganderätt för referensläkemedel och generiska läkemedel.

2. Huruvida skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT har stadigvarande karaktär

100. Ett internationellt skiljeförfarande kan vara ett institutionellt skiljeförfarande inom ramen för vilket förfarandet genomförs och handläggs av ett skiljedomsinstitut ( 86 ) enligt dess regler och mot ersättning eller av en ad hoc-skiljedomstol i vilken parterna själva handlägger förfarandet, utan stöd av ett skiljedomsinstitut.

101. Av punkterna 25 och 26 i domen av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), och av punkt 24 i beslutet av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), framgår att kriteriet att ha stadigvarande karaktär inte avser sammansättningen av skiljenämnden som sådan, utan institutionaliseringen av skiljeförfarandet som metod för tvistelösning. Med andra ord ska kriteriet att ha stadigvarande karaktär bedömas mot bakgrund av det skiljedomsinstitut som handlägger skiljeförfarandet vars sammansättning inte är permanent.

102. På ett liknande sätt slog domstolen, i punkt 26 i domen av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), fast att ”trots den omständigheten att sammansättningen av ledamöter i Tribunal Arbitral Tributário [skattedomstol i Portugal] inte är permanent och att den upplöses efter det att den tvist med avseende på vilken den har tillsatts har lösts, kan det emellertid ändå slås fast att Tribunal Arbitral Tributário [skattedomstolen], betraktad i sin helhet, uppfyller det för detta system avgörande kriteriet att ha stadigvarande karaktär”. Det system till vilket domstolen hänvisar är skiljeorganet Centro de Arbitragem Administrativa (Centrum för skiljedomar i förvaltningsrättsliga mål i Portugal) (CAAD).

103. Domstolen slog i punkt 24 i beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), fast att kriteriet att ha stadigvarande karaktär var uppfyllt, eftersom skiljedomstolen ”[hade] inrättats med stöd av lag, att den [hade] en stadigvarande, tvingande behörighet och att den nationella lagstiftningen dessutom [fastställde] och [satte] ramarna för de handläggningsregler som den [tillämpade]” och detta trots att den kunde variera i form, sammansättning och handläggningsregler utifrån parternas val och trots att den upplöses efter att den har meddelat sitt avgörande.

104. Det stod i det målet klart att skiljedomstolen var en ad hoc-domstol och att det inte fanns något skiljedomsinstitut som säkerställde dess stadigvarande karaktär, men EU-domstolen slog på grundval av artikel 2 i den portugisiska lagen nr 62/2011, genom vilken ett skiljeförfarande inrättats som enda metod för tvistelösning när det gäller industriell äganderätt för referensläkemedel och generiska läkemedel, fast att den hade stadigvarande karaktär.

105. Samma slutsats kan dras med avseende på skiljedomstolar som inrättats och vid vilka talan väckts enligt artikel 8 i nämnda BIT, eftersom Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien, liksom i domen av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), och beslutet av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), har inrättat skiljeförfaranden som en metod för tvistelösning mellan en av de två medlemsstaterna och en investerare från en annan medlemsstat.

106. I nämnda BIT finns även andra faktorer för institutionalisering av skiljeförfarandet.

107. Enligt artikel 8.4 i nämnda BIT ges Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) som är ett skiljedomsinstitut som har stadigvarande karaktär behörighet att utnämna skiljemän och enligt artikel 5 i nämnda BIT är de regler som fastställs av Uncitral tillämpliga på skiljeförfarandet.

108. Vidare genomfördes förfarandet vid den aktuella skiljedomstolen i förevarande mål under en permanent skiljedomstols överinseende. CPA, som upprättades i Haag genom konventioner för fredlig lösning av internationella konflikter som ingicks i Haag år 1899 och år 1907 ( 87 ), har utsetts som den institution som ska handlägga ärendet genom uppdragsskrivelse av denna och parterna i målet vid den nationella domstolen.

109. Kriteriet att ha stadigvarande karaktär verkar också vara uppfyllt enligt min mening.

3. Huruvida jurisdiktionen för skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är av tvingande art

110. Av fast rättspraxis framgår att ”[det inte rör sig om en jurisdiktion av tvingande art] vid vanliga skiljeförfaranden, eftersom det varken rättsligt eller faktiskt föreligger någon skyldighet för avtalsparterna att hänskjuta sina tvister till skiljeförfarande, och eftersom myndigheterna i den berörda medlemsstaten inte medverkar vid beslutet att välja skiljeförfarande och inte heller på eget initiativ kan ingripa i förfarandet inför skiljemännen”. ( 88 )

111. Det är uppenbarligen inte förvånande att EU-domstolen har slagit fast att skiljedomstolarna i målet som ledde till domen av den 17 oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), och i målet som ledde till beslutet av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), uppfyllde villkoret avseende en jurisdiktion av tvingande art, eftersom det i den danska och den portugisiska lagstiftningen föreskrivs att skiljeförfarande är av tvingande art.

112. I domen i målet av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), undantog emellertid inte den omständigheten att det var möjligt att begära ett skiljeförfarande och att den skattskyldige valt att väcka talan vid en skiljedomstol mot Republiken Portugal, trots att han direkt hade kunnat väcka talan vid de allmänna domstolarna, skiljedomstolen från begreppet domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF.

113. Domstolen slog fast att ”[dess] avgöranden [var] bindande för parterna enligt artikel 24.1 i lagdekret nr 10/2011 … och [d]ess behörighet [kunde] … utläsas direkt av bestämmelserna i lagdekret nr 10/2011 och [var] därmed inte beroende av att parterna på förhand [hade] gett uttryck för ett önskemål att reglera tvisten genom skiljeförfarande. … När den skattskyldige anhängiggör tvisten för skatterättsligt skiljeförfarande har Tribunal [Arbitrals] … avgörande, … således tvingande karaktär för skatte- och tullmyndigheten.” ( 89 )

114. Samma sak gäller för skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT.

115. I punkt 7 i ovannämnda artikel 8 föreskrivs att ett avgörande från en skiljedomstol som har tillsatts enligt denna artikel är ”slutgiltigt och bindande för parterna i tvisten”. ( 90 ) Det råder därför ingen tvekan om att det avgörande som meddelas av en sådan skiljedomstol är bindande för parterna i den mening som avses i domstolens praxis.

116. Vidare anges i punkt 2 i denna bestämmelse att ”[p]arterna är överens om att en tvist [mellan en investerare och staten] … ska lämnas till avgörande genom skiljeförfarande efter en tidsperiod på sex månader från datumet då endera parten begärt skiljedom och det inte varit möjligt att lösa tvisten i godo”. ( 91 )

117. Den omständigheten att en investerare kan välja att föra talan antingen vid domstolarna i den berörda medlemsstaten eller vid en skiljedomstol ( 92 ) påverkar inte den omständigheten att skiljedomstolen har en jurisdiktion av tvingande art, eftersom detta val även gjordes av den skattskyldige i dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).

118. Republiken Slovakien har liksom Republiken Portugal i domen i målet av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), på förhand gett sitt samtycke till skiljeförfarandet och skiljedomstolen, som har tillsatts enligt artikel 8.2 i nämnda BIT, har därför en jurisdiktion av tvingande art för den medlemsstaten och för investeraren.

119. De skiljedomstolar som har tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT uppfyller följaktligen också det kriterium som avser en jurisdiktion av tvingande art.

4. Huruvida förfarandet vid skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är kontradiktoriskt, tillämpningen av dessa domstolar av rättsregler vid lösningen av de tvister som lämnats till dem för avgörande och skiljemännens opartiskhet och oberoende

120. Vad gäller frågan huruvida förfarandet vid skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är kontradiktoriskt kan noteras att enligt punkt 5 ”fastställer [skiljedomstolen] sitt eget förfarande med tillämpning av de skiljedomsregler som fastställts av … [Uncitral]”. ( 93 )

121. I artikel 15.1 i dessa regler, i dess lydelse från år 1976, som är tillämplig vid den tidpunkt då nämnda BIT ingicks, anges att ” [i]nom ramen för dessa regler får skiljenämnden genomföra skiljeförfarandet på det sätt som den finner lämpligt, förutsatt att parterna behandlas jämbördigt och på varje stadium av förhandlingarna bereds tillfälle att framlägga sin sak”. ( 94 ) Denna garanti återges i artikel 17.1 i nämnda regler i dess lydelse från år 2010 och år 2013.

122. Respekten av principen om ett kontradiktoriskt förfarande säkerställs även genom flera bestämmelser i nämnda regler som avser ingivande av inlagor, hållande av muntlig förhandling och parternas deltagande i denna och avslutande av den muntliga delen av förfarandet, nämligen artiklarna 18–20, 22, 24, 25 och artikel 29 i skiljedomsreglerna från 1976 och artiklarna 20–22, 24, 28 och 31 i skiljedomsreglerna i deras ändrade lydelse från år 2010 och år 2013.

123. Vad gäller kriteriet att skiljedomstolarna ska tillämpa rättsregler föreskrivs i artikel 8.6 i nämnda BIT att ”skiljedomstolen ska fatta beslut” och det anges ett antal rättsregler som ska beaktas av skiljedomstolen. Det är således uteslutet att fatta beslut i överensstämmelse med rätt och billighet (ex aequo et bono).

124. Vad slutligen gäller kriteriet oberoende ställning och opartiskhet framgår av fast rättspraxis att ”[g]arantierna för oberoende ställning och opartiskhet förutsätter att det finns regler – särskilt vad gäller organets sammansättning, utnämningar, tjänsternas varaktighet och grunderna för medlemmarnas röstnedläggelse, jäv och avsättning – som utesluter allt rimligt tvivel som enskilda skulle kunna hysa beträffande organets förmåga att inte låta sig påverkas av yttre omständigheter och dess neutralitet i förhållande till de motstående intressena. För att villkoret om det hänskjutande organets oberoende ska anses vara uppfyllt krävs det enligt rättspraxis bland annat att de situationer när organets ledamöter kan avsättas är fastställda i uttryckliga bestämmelser i lag.” ( 95 )

125. Inledningsvis bör noteras att EU-domstolen inte i något av de mål som den hade att pröva har ifrågasatt skiljemännens oberoende och opartiskhet och att Uncitrals skiljedomsregler garanterar skiljemännens oberoende och opartiskhet genom att ålägga dem en klar skyldighet att ange samtliga faktiska omständigheter som kan ge upphov till befogade tvivel om deras oberoende eller opartiskhet ( 96 ) och genom att införa ett jävsförfarande avseende skiljemännen när sådana omständigheter föreligger. ( 97 )

126. Mot bakgrund av vad som anförts ovan utgör en skiljedomstol som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF, men frågan uppkommer om den även kan anses som ”en domstol i en medlemsstat” i den mening som avses i denna bestämmelse.

127. Enligt min uppfattning kan den det.

128. Frågan om kvaliteten av en internationell domstol som har upprättats inom ramen för en internationell organisation som grundats genom ett internationellt fördrag som ingåtts mellan medlemsstaterna har prövats med avseende på Beneluxdomstolen i domen i målet av den 4 november 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. Domstolen slog i den domen fast att ”[d]et [inte] finns … [något] giltigt skäl för att en sådan domstol, som är gemensam för flera medlemsstater, inte, i likhet med domstolarna i de enskilda medlemsstaterna, skulle kunna hänskjuta tolkningsfrågor till EG‑domstolen”. ( 98 )

130. Detta gäller även för skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT, eftersom de har inrättats som ett tvistelösningssystem av Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien.

131. Av dessa skäl föreslår jag att EU-domstolen ska besvara den andra tolkningsfrågan på så sätt att artikel 267 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan bestämmelse som artikel 8 i nämnda BIT som möjliggör en lösning av tvister mellan investerare och stater av en skiljedomstol som ska anses som ”en domstol i en medlemsstat” i den mening som avses i artikel 267 FEUF.

D. Den första tolkningsfrågan

132. Den hänskjutande domstolen vill genom den första frågan få klarhet i huruvida artikel 344 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för tillämpningen av bestämmelser i EU-interna bilaterala investeringsavtal såsom artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien på grundval av vilka en skiljedomstol kan lösa tvister mellan inversterare och stater.

133. Det bör inledningsvis noteras att om domstolen, såsom jag föreslagit, slår fast att skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är domstolar i medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 267, så omfattas de av den dialog mellan domstolarna som avses i punkt 176 i yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen) av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454) och är skyldiga att tillämpa unionsrätten. En hänskjutning av tvister till en internationell skiljedomstol på de villkor som anges i artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien kan följaktligen varken strida mot artikel 344 FEUF eller den behörighetsordning som slagits fast i EU-fördraget och FEU-fördraget och därmed autonomin hos unionens rättsordning.

134. I det fallet är skiljedomstolarna, vid äventyr av att deras skiljedomar annars ogiltigförklaras på grund av åsidosättande av grunderna för rättsordningen (ordre public), skyldiga att iaktta de principer som fastställts av domstolen i punkterna 65–70 i yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister) av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123) och i punkterna 157–176 i yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), särskilt principen om att unionslagstiftningen ( 99 ) ska ha företräde framför medlemsstaternas lagstiftning och samtliga internationella åtaganden som ingåtts mellan medlemsstaterna, den direkta effekten av en rad bestämmelser som är tillämpliga på deras medborgare och dem, principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna om att de gemensamma värden på vilka unionen bygger kommer att erkännas och unionsrätten tillämpas och iakttas fullt ut.

135. Om en skiljedomstol som inrättats av medlemsstaterna enligt domen av den 30 september 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), underlåter att tillämpa unionsrätten eller gör sig skyldig till en felaktig tillämpning av denna ådrar sig de berörda medlemsstaterna inte enbart skadeståndsansvar på grund av att de har inrättat skiljedomstolen, utan de kan i förekommande fall göra sig skyldiga till fördragsbrott enligt artiklarna 258 och 259 FEUF. ( 100 )

136. Om EU-domstolen emellertid slår fast att en skiljedomstol som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT inte utgör en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF, måste det vidare undersökas om artikel 344 FEUF utgör hinder för tillämpning av artikel 8 i nämnda BIT och, i förekommande fall, om sistnämnda strider mot den behörighetsordning som slagits fast i EU-fördraget och FEU-fördraget och autonomin hos unionens rättsordning.

137. I detta sammanhang krävs följande tre analyser, varav den andra krävs enbart om den första leder till ett jakande svar och den tredje krävs enbart om den första eller den andra frågan besvaras nekande: – Omfattas en sådan tvist mellan en investerare och en medlemsstat som avses i artikel 8 i nämnda BIT av artikel 344 FEUF? – Möjliggör föremålet för en sådan tvist att beteckna den som en tvist ”om tolkningen eller tillämpningen av fördragen” i den mening som avses i artikel 344 FEUF? – Leder nämnda BIT med hänsyn till sitt syfte till att den behörighetsordning som slagits fast i EU- och FEU-fördragen och därmed autonomin hos unionens rättsordning kränks?

1. Omfattas en sådan tvist mellan en investerare och en medlemsstat som avses i artikel 8 i nämnda BIT av artikel 344 FEUF?

138. Jag anser att svaret måste bli nekande av följande skäl.

139. Enligt artikel 344 FEUF ”förbinder sig [medlemsstaterna] att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen.”

140. Domstolen har ofta haft tillfälle att tolka artikel 344 FEUF och att ta ställning till huruvida internationella avtal är förenliga med denna artikel, även i fråga om internationella avtal som unionen och dess medlemsstater ingått med tredjeländer. ( 101 )

141. Enligt fast rättspraxis ”får ett internationellt avtal inte inkräkta på den behörighetsordning som slagits fast i fördragen och därmed på autonomin hos unionens rättsordning, vilken domstolen har att säkerställa. Denna princip stadgas särskilt i artikel 344 FEUF enligt vilken medlemsstaterna förbinder sig att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen.” ( 102 )

142. Domstolen har slagit fast att medlemsstaterna enligt artikel 344 FEUF har en skyldighet ”att använda sig av [unionens] system för domstolsprövning och att iaktta domstolens exklusiva behörighet, som är ett grundläggande inslag i detta system, [en skyldighet som] skall förstås som ett specifikt uttryck för deras mer allmänna lojalitetsplikt enligt artikel [4.3 FEU]”. ( 103 )

143. Det bör inledningsvis noteras att den skiljedomstol som meddelat det avgörande som det rör sig om i det nationella målet ingående har granskat Republiken Slovakiens och kommissionens argument avseende artikel 344 FEUF. Den har i detta sammanhag på grundval av dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), slagit fast att tvister mellan investerare och de avtalsslutande staterna i nämnda BIT inte omfattas av artikel 344 FEUF. ( 104 )

144. Republiken Slovakien, som fått stöd av flera medlemsstater och kommissionen, har ifrågasatt skiljedomstolens bedömning. Den anser att artikel 344 FEUF ska ges en vid tolkning så att den kan tillämpas på tvister mellan en enskild och en medlemsstat, särskilt med hänsyn till dess ordalydelse som tvärtemot artikel 273 FEUF inte uttryckligen begränsar bestämmelsens tillämpningsområde till att omfatta tvister ”mellan medlemsstater”.

145. Jag delar inte denna uppfattning.

146. Av domstolens praxis framgår klart att tvister mellan medlemsstater ( 105 ) och mellan medlemsstater och unionen ( 106 ) omfattas av artikel 344 FEUF. Tvister mellan enskilda omfattas däremot inte, även om den domstol som har att lösa dem ska beakta eller tillämpa unionsrätten.

147. Såsom domstolen slog fast med avseende på utkastet till avtal om domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent ”[kan i]nte heller artikel 344 FEUF … utgöra hinder mot att [domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent] upprättas, eftersom det enligt denna bestämmelse endast är förbjudet för medlemsstaterna att lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen. Den behörighet som enligt utkastet till avtal ska tilldelas [domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent] avser emellertid endast tvister mellan enskilda på patentområdet.” ( 107 )

148. Kommissionen har med avseende på tvister mellan enskilda och medlemsstater anfört att det system för domstolsprövning som avses i yttrande 1/91 (EES-avtalet– I), av den 14 december 1991 (EU:C:1991:490), även omfattade talan som väckts av en enskild mot Europeiska frihandelssammanslutningens (Eftas) övervakningsmyndighet på konkurrensområdet. ( 108 )

149. Talan i ovannämnda mål väcktes emellertid inte mot en medlemsstat och under alla omständigheter ger inte något avsnitt i domstolens yttrande intrycket av att domstolen var av uppfattningen att denna särskilda aspekt i utkastet till avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) var problematisk.

150. Det bör vidare framhållas att unionen skulle bli part i det avtal som avses i det yttrandet och att avtalet följaktligen skulle bli en del av unionsrätten, vilket uppenbarligen inte är fallet vad gäller nämnda BIT. Såsom vidare klart framgår av punkterna 13–29 i detta yttrande var domstolen bekymrad över den systemrisk som artikel 6 i utkastet till avtal medför för en enhetlig tolkning och tillämpning av lagstiftningen inom EES ( 109 ) och inte över den omständigheten att den domstol som var behörig att pröva talan som väcks av en enskild mot Eftas övervakningsmyndighet på konkurrensområdet befann sig utanför unionens rättsliga arkitektur.

151. Yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), är av särskild betydelse i detta avseende, eftersom, även om det i artikel 6.2 FEU föreskrivs att unionen ska ansluta sig till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), denna konvention skulle vara oförenlig med artikel 344 FEUF om tvister mellan enskilda och medlemsstater, som är de mest typiska tvister som hänskjuts Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, skulle omfattas av denna bestämmelse.

152. Av det skälet prövade domstolen, i punkterna 201–214 i detta yttrande, enbart tvister mellan medlemsstater och mellan medlemsstater och unionen ( 110 ) mot bakgrund av artikel 344 FEUF, trots att den kände till att unionen genom sin anslutning till Europakonventionen var bunden av artikel 34 första meningen i denna enligt vilken Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna ”får ta emot klagomål från enskilda personer, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer, som påstår sig av någon av de … fördragsslutande parterna ha utsatts för en kränkning av någon av de i konventionen eller i protokollen till denna angivna rättigheterna”. ( 111 )

153. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att en sådan tvist mellan en investerare och en medlemsstat som avses i nämnda artikel 8 BIT inte omfattas av artikel 344 FEUF.

154. Denna slutsats kan inte påverkas av kommissionens argument att tvister mellan investerare och medlemsstater faktiskt är tvister mellan medlemsstater, eftersom en investerare genom att inleda ett skiljeförfarande mot en medlemsstat på grundval av en sådan bestämmelse som artikel 8 TBI Nederländerna/Tjeckoslovakien inte utövar en rättighet som tillkommer denna investerare, utan en rättighet som tillkommer investerarens ursprungsstat enligt BIT.

155. Kommissionen grundar sig i detta avseende på två skiljedomar som anförts i punkt 81 i dess skriftliga yttrande. ( 112 ) Kommissionens uppfattning motsägs emellertid av skiljedomstolens praxis ( 113 ) och har i vart fall inte något allmänt stöd. ( 114 )

156. Det har i den nationella rätten slagits fast att bestämmelserna i ett internationellt avtal under vissa förhållanden kan ge enskilda rättigheter. ( 115 ) Flera skiljedomstolar ( 116 ) och nationella domstolar ( 117 ) har följaktligen slagit fast att bilaterala investeringsavtal direkt ger investerare rättigheter. ( 118 )

157. Detta är säkerligen fallet vad gäller artikel 3 i nämnda BIT, vars åsidosättande skiljedomstolen konstaterade i det skiljeförfarande som det rör sig om i det nationella målet, eftersom den där uttryckligen har anfört att investerarna från de avtalsslutande parterna har rätt till en rättvis och skälig behandling och behandling som mest gynnad nation.

158. Vidare är den lagstiftning som är tillämplig på de tvister som avses i artikel 8.6 i nämnda BIT ( 119 ) inte densamma som den som är tillämplig på tvister mellan två medlemsstater som är parter i nämnda BIT enligt dess artikel 10.7. ( 120 )

159. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att en tvist mellan en investerare och en medlemsstat som den som avses i artikel 8 i nämnda BIT inte omfattas av artikel 344 FEUF, varför det inte är nödvändigt att pröva huruvida en sådan tvist ”[rör] tolkningen eller tillämpningen av [EU- eller FEU-]fördragen”. För det fall att EU-domstolen inte instämmer i min slutsats avseende den första punkten kommer även denna fråga att bedömas.

2. Huruvida den aktuella tvisten avser ”tolkningen eller tillämpningen av fördragen”

160. Den hänskjutande domstolen har hänvisat till punkterna 140, 149 och 151–153 i dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), och anfört att ett åsidosättande av artikel 344 FEUF enbart kan föreligga om den aktuella skiljedomen avser tolkningen eller tillämpningen av bestämmelser i unionslagstiftningen, vilket den inte anser vara fallet vad gäller den aktuella skiljedomen i målet vid den nationella domstolen.

161. Republiken Slovakien, som har fått stöd av flera medlemsstater och kommissionen, har ifrågasatt den hänskjutande domstolens bedömning. Den anser att artikel 344 FEUF är tillämplig på en sådan tvist som den mellan Achmea och Republiken Slovakien, eftersom den avser tolkningen och tillämpningen av EU- och FEU-fördragen, även i den mening som avses i dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345).

162. Jag delar inte denna uppfattning.

163. Domstolen slog visserligen i sin dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), och i sitt yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), fast att tvister avsåg tolkningen och tillämpningen av EU- och FEU-fördragen även om de omfattades av internationella avtal (nämligen respektive Förenta nationernas havsrättskonvention, undertecknad i Montego Bay den 10 december 1982, och Europakonventionen).

164. Detta var emellertid enbart fallet av det skälet att unionen var part i det aktuella avtalet (Förenta nationernas havsrättskonvention), som således var del av unionsrätten, eller av det skälet att det föreskrevs att den skulle ansluta sig till det aktuella avtalet (Europakonventionen) som således skulle bli del av unionsrätten.

165. I punkterna 126 och 127 i dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), slog domstolen fast följande: ”Det har slagits fast att de bestämmelser i [Förenta nationernas havsrättskonvention] som är relevanta för tvisten angående MOX-anläggningen omfattas av en behörighet för [unionen] som denna har utövat genom att ansluta sig till konventionen. Dessa bestämmelser utgör därmed en integrerad del av [unionens] rättsordning. Det rör sig därför i detta fall om en tvist om tolkningen eller tillämpningen av [FEUF] i den mening som avses i artikel [344 FEUF].”

166. På samma sätt slog domstolen i yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), fast att ”Europakonventionen skulle komma att utgöra en integrerad del av unionsrätten. När målet rör unionsrätten har följaktligen domstolen exklusiv behörighet att pröva alla tvister mellan medlemsstaterna samt mellan medlemsstaterna och unionen angående iakttagandet av konventionen”. Domstolen slog på den grunden fast att unionens anslutning till Europakonventionen kan komma att påverka artikel 344 FEUF. ( 121 )

167. Till skillnad från de avtal som det rörde sig om i dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), och yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), är unionen inte del i nämnda BIT som således inte är del av unionsrätten, vilket är det kriterium som fastställts i EU-domstolens två ovannämnda avgöranden.

168. Följaktligen har inte domstolens exklusiva behörighet som garanteras genom artikel 344 FEUF ifrågasatts.

169. Denna slutsats påverkas inte av kommissionens argument att unionsrätten är en del av den lagstiftning som är tillämplig på tvister mellan investerare och de avtalslutande parterna i nämnda BIT och att Achmea i förevarande fall gjort gällande att unionsrätten har åsidosatts.

170. I detta avseende slog den aktuella skiljedomstolen i förevarande mål fast att ”den inte var förhindrad att beakta och tillämpa unionslagstiftningen, utan var skyldig att tillämpa den i den mån den [var] del i tillämplig lag, antingen i enlighet med artikel 8 i nämnda BIT, tysk lagstiftning eller på annat sätt”. ( 122 ) Den tillade att domstolen hade ”ensamrätt vad avser den slutliga och auktoritativa tolkningen av unionsrätten”. ( 123 )

171. Det kan tilläggas att en skiljedomstol som har tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT även kan komma att tillämpa unionsrätten enligt artikel 3.5 i nämnda BIT där det bland annat föreskrivs att om ett fördrag som ingås mellan parterna i framtiden ( 124 ) innehåller bestämmelser, allmänna eller specifika, som medger investeringar som görs av investerare från den andra avtalsslutande parten en gynnsammare behandling än den som föreskrivs i förevarande BIT, har dessa bestämmelser företräde framför förevarande avtal i den mån de är gynnsammare. ( 125 )

172. Dessutom är EU- och EUF-fördragen i vart fall en del av de rättsregler som skiljedomstolarna ska beakta, även i brist på en sådan bestämmelse som den i artikel 8.6 i nämnda BIT, eftersom denna skyldighet följer av artikel 31.3 a och c i Wienkonventionen. ( 126 )

173. Den omständigheten att unionsrätten är en del av den lagstiftning som är tillämplig på tvister mellan investerare och stater enligt artikel 8.6 i nämnda BIT innebär inte att dessa tvister avser tolkningen och tillämpningen av EU- och FEU-fördragen av följande två skäl. För det första har skiljedomstolen enbart behörighet att pröva överträdelser av nämnda BIT och för det andra är tillämpningsområdet för nämnda BIT och de rättsregler som införts genom detta avtal inte identiska med tillämpningsområdet för och rättsreglerna i EU- och FEU-fördragen.

a) Skiljedomstolen har enbart behörighet att pröva överträdelser av nämnda BIT

174. Såsom den aktuella skiljedomstolen i förevarande mål har slagit fast ”har den enbart behörighet att pröva påstådda överträdelser av nämnda BIT. Skiljedomstolen har inte behörighet att pröva påstådda överträdelser av unionsrätten i sig”. ( 127 )

175. Det ankommer inte på skiljedomstolen att fastställa om medlemsstaten genom sitt beteende som ifrågasatts av investeraren har åsidosatt sina skyldigheter enligt EU- och FEU-fördragen eller mer allmänt av unionsätten. Tvärtom ankommer det på skiljedomstolen att fastställa att nämnda BIT har åsidosatts av den stat där investeringen mottas, varvid unionsrätten är en av de viktigaste faktorerna som ska beaktas vid bedömningen av statens beteende med hänsyn till nämnda BIT. ( 128 )

176. På så sätt ”kan unionsrätten, som utgör en del av den lagstiftning som är tillämplig enligt artikel 8.6 i nämnda BIT och tysk rätt som är lex loci arbitri (lagstiftningen i det land där skiljeförfarandet ska äga rum), påverka omfattningen av de rättigheter och skyldigheter som följer av nämnda BIT i förevarande mål.” ( 129 )

177. Med detta sagt ska det påpekas att unionsrätten inte påverkar tvisten mellan Achmea och Republiken Slovakien i sak. Av de två skiljedomar som meddelats i det nationella målet framgår inte att Achmea har åberopat unionens rättsakter vid skiljedomstolen för att dessa skulle tolkas och tillämpas inom ramen för ett förfarande som syftade till att det skulle fastställas att Republiken Slovakien hade åsidosatt bestämmelser i dessa rättsakter. ( 130 ) Achmea har tvärtom gjort gällande att de rättsliga åtgärder som vidtagits av Republiken Slovakien inom området för sjukförsäkring, ( 131 ) som varken härrörde från eller grundades på unionsrätten, åsidosatte artiklarna 3–5 i nämnda BIT.

178. Såsom skiljedomstolen slagit fast hänvisade varken Achmea eller Republiken Slovakien till bestämmelser i unionsrätten som hade kunnat påverka skiljedomstolens resonemang eller beslut avseende tvisten i sak. Dess avgörande kunde således inte påverka frågor rörande unionsrätten. ( 132 )

b) Tillämpningsområdet för nämnda BIT och de rättsregler som införts genom detta är inte identiska med tillämpningsområdet för och rättsreglerna i EU- och FEU-fördragen

179. Den uppfattning som kommissionen gav uttryck för i sitt skriftliga yttrande ( 133 ) och under förhandlingen grundar sig på antagandet att investerare ges ett fullständigt skydd på investeringsområdet enligt unionsrätten, särskilt genom de grundläggande friheterna samt Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

180. Jag vet inte vad kommissionen avser med uttrycket ”fullständigt skydd” men av en jämförelse mellan nämnda BIT och EU- och FEU-fördragen framgår att det skydd som dessa ger investeringar fortfarande är långt ifrån fullständigt. Enligt min mening införs genom EU-interna bilaterala investeringsavtal, särskilt genom det BIT som är aktuellt i det nationella målet, rättigheter och skyldigheter som varken återger eller strider mot de garantier för gränsöverskridande investeringsskydd som unionsrätten ger. ( 134 )

181. Det BIT som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan bedömas utifrån tre perspektiv. För det första är dess tillämpningsområde vidare än det som fastställs för EU- och FEU-fördragen (1). För det andra saknar vissa rättsregler som införts genom nämnda BIT motsvarighet i unionsrätten (2). För det tredje förekommer en delvis överlappning mellan dessa regler och unionsrätten utan att detta emellertid leder till resultat som strider mot EU- och FEU-fördragen (3).

182. Innan jag gör denna bedömning vill jag fastställa de viktigaste rättsreglerna i nämnda BIT: – Principen om att investeringen ska vara laglig ( 135 ) (artikel 2), – rättvis och skälig behandling (artikel 3.1), – fullständigt skydd och säkerhet (artikel 3.2), – klausulen om den mest gynnade nationen (MGN) (artikel 3.2 och 3.3), – klausulen om respekt för kontraktsåtaganden den så kallade umbrella‑klausulen ( 136 ) (artikel 3.4), – fri överföring av betalningar (artikel 4), – förbud mot olaglig expropriation (artikel 5), – ersättning i händelse av krig, väpnad konflikt, nödsituation eller andra exceptionella omständigheter (artikel 6), – försäkringsgivarens övertagande av investerarens rättigheter vid försäkring mot icke-kommersiella risker (artikel 7), – tvistelösningssystem (artikel 8), – tvistelösningssystem mellan staterna (artikel 10), och – tidsfristklausulen, så kallad sunset-klausul ( 137 ) (artikel 13.3).

1) Tillämpningsområdet för nämnda BIT är vidare än det för EU- och FEU-fördragen

183. Utan uttrycklig begränsning omfattar bilaterala investeringsavtal varje handling eller underlåtenhet av staten som påverkar en utländsk investerare och dess investeringar. De är således tillämpliga på situationer som inte omfattas av EU- och FEU-fördragen.

184. De bästa exemplen är det system som garanterar stabilitet inom euroområdet, strafflagstiftningen och området för direkt beskattning.

185. Jag hänför mig således till de skiljeförfaranden som har inletts på grundval av EU-interna bilaterala investeringsavtal till vilka Republiken Grekland och Republiken Cypern hänvisat under förhandlingen med avseende på åtgärder som de vidtagit i enlighet med de villkor som uppställts för finansiellt stöd i protokollet till avtal och övriga instrument som förhandlats fram antingen inom ramen för ett fördrag om inrättande av den europeiska stabilitetsmekanismen (ESM) eller enligt det system som föregick ESM (nämligen det Europeiska finansiella stabiliseringsinstrumentet (EFSF). Dessa åtgärder omfattas antingen av ESM eller av medlemsstaternas behörighet, men inte av EU- eller FEU-avtalen, ( 138 ) inom ramen för vilka de inte kan ifrågasättas av enskilda med anledning av att de strider mot unionsrätten.

186. De åtgärder som vidtagits av den grekiska regeringen, som på engelska kallas för ”Private Sector Involvement ” (nedan kallade PSI) och som huvudsakligen består i en ensidig och retroaktiv ”punktering” av obligationer som utfärdats av denna regering i strid med vissa av obligationsinnehavares vilja, resulterade i skiljeförfarandet mellan dels en slovakisk och en cypriotisk investerare, dels Republiken Grekland. ( 139 ) Enligt dessa investerare utgjorde ”tvånget” för dem att delta i den ”punktering” av obligationer som föreskrevs i PSI en indirekt expropriation och en orättvis och oskälig behandling i strid med BIT Grekland/Tjeckoslovakien och BIT Grekland/Cypern.

187. PSI förhandlades fram mellan den grekiska regeringen och ”trojkan” (kommissionen, ECB och Internationella valutafonden (IMF)) och godkändes därefter av Eurogruppen. ( 140 ) Såsom domstolen redan slagit fast deltog kommissionen och ECB i trojkan utanför EU- och FEU-fördragen och Eurogruppen är inte en unionsinstitution. ( 141 ) Motsvarande begränsning finns inte i de bilaterala investeringsavtalen. De är tillämpliga på varje statlig åtgärd.

188. Detsamma gäller de åtgärder för kontroll av kapital som införts av Republiken Cypern under bankkrisen som är föremål för skiljeförfarandet Theodoros Adamakopoulos m.fl. mot Republiken Cypern (ärende ICSID nr ARB/15/49). Under förhandlingen medgav den cypriotiska regeringen att den själv hade vidtagit dessa åtgärder på grundval av artikel 65.1 FEUF som möjliggör och således inte ålägger medlemsstaterna att införa restriktioner av den fria rörligheten för kapital.

189. Såsom ECB:s ordförande har anfört kan dessa åtgärder visserligen godtas som restriktioner av den fria rörligheten för kapital enligt artikel 65.1 FEUF, men det rör sig icke desto mindre om ”ensidiga och suveräna nationella åtgärder … som vidtagits av det cypriotiska parlamentet, den cypriotiska regeringen och/eller Cyperns centralbank”. ( 142 ) Även om medlemsstaterna ska utöva sina befogenheter på så sätt att de inte åsidosätter unionsrätten kan nämnda BIT ge investerare ett användbart skydd i de fall där de åtgärder som omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet kan ha en negativ inverkan för dem utan att de emellertid utgör hinder mot unionsrätten.

190. På liknande sätt omfattade åtgärder för sanering av den cypriotiska banksektorn som beslutades inom ramen för ESM och godkändes av Eurogruppen en avveckling av banken Laïki, dess uppdelning i en avvecklingsenhet och en sanerad del av banken och integreringen av sistnämnda i banken Trapeza Kyprou. ( 143 ) Laïki har även omfattats av åtgärder som beslutats av den cypriotiska regeringen och som enligt dess aktieinnehavare Marfin Investment Group ledde till att Republiken Cyperns deltagande i kapitalet i Laïki ökade till dess nackdel. Straffrättsliga förfaranden har inletts mot Laïkis direktörer som hade utsetts av Marfin Investment Group och egendom som tillhörde Marfin Investment Group och dess direktörer har tillfälligt tagits i beslag. Marfin Investment Group, som anser att dessa åtgärder utgjorde en indirekt expropriation av dess investering i banken Laïki och en godtycklig och diskriminerande behandling i strid med BIT Grekland/Cypern, har inlett ett skiljeförfarande mot Republiken Cypern. ( 144 )

191. Det är uppenbart att den aktuella tvisten i skiljeförfarandet inte heller omfattas av tillämpningsområdet för EU- och FEU-fördragen såväl vad avser den straffrättsliga delen som den del som avser sanering. Under förhandlingen klandrade den cypriotiska regeringen skiljedomstolen för att ha uppmanat den att ”inte utfärda och inte verkställa vissa europeiska arresteringsorder” mot vissa grekiska medborgare, trots att detta skedde för att möjliggöra för dem att delta som vittnen i förhandlingar vid skiljedomstolen.

192. Såsom emellertid framgår av pressmeddelandet från Republiken Cyperns rättstjänst omfattas beslutet att utfärda liknande arresteringsorder av medlemsstaternas exklusiva behörighet. Jag kan inte se hur skiljedomstolens avgörande kan ha hindrat Republiken Cypern från att fullgöra sina skyldigheter enligt rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna ( 145 ) som avser verkställighet i andra medlemsstater av en arresteringsorder som utfärdats av en medlemsstat (i förevarande fall Republiken Cypern) och förfaranden för överlämnande av berörda personer. Vad gäller uppskjutandet av verkställigheten av en arresteringsorder innehåller rambeslutet inte några bestämmelser avseende verkställighet av en arresteringsorder i den stat där den utfärdats. Denna fråga omfattas också av medlemsstaternas exklusiva behörighet. Det verkar i alla händelser som om den aktuella skiljedomstolen har återkallat sitt beslut på begäran av den allmänna åklagaren i Cypern och således har ålagt berörda grekiska medborgare att inställa sig vid den cypriotiska domstolen, vilket var föremålet för berörda europeiska arresteringsorder. ( 146 )

193. Vad gäller området för direkt beskattning är nämnda BIT tillämpligt fullt ut. Det förhåller sig inte på så sätt vad gäller EU- och FEU-fördragen, eftersom direkt beskattning omfattas av medlemsstaternas behörighet, även om de sistnämnda är skyldiga att fullgöra denna med beaktande av unionsrätten. ( 147 ) Det skydd som de grundläggande friheterna ger på området för direkt beskattning ( 148 ) omfattar enbart förbudet mot skillnad i behandling av skattskyldiga som befinner sig i objektivt jämförbara situationer och lika behandling av skattskyldiga som befinner sig i olika situationer. ( 149 )

194. Under förhandlingen hänvisade kommissionen till dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), av vilken det framgår att unionsrätten, tvärtemot kommissionens uppfattning, inte ger ”fullständigt” skydd vad gäller investeringar. ( 150 ) Av punkterna 23 och 30 i den domen framgår klart att unionsrätten enbart skyddar mot diskrimineringar på det område som avsågs i den domen, nämligen direkt beskattning.

195. Enligt artikel 51.1 i stadgan riktar sig dess bestämmelser till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten. Domstolen har slagit fast att i den mån som de aktuella bestämmelserna om direkt beskattning inte omfattas av bestämmelserna i FEU-fördraget eller direktiv avseende beskattning, är bestämmelserna i stadgan inte tillämpliga på dem. ( 151 )

196. Däremot är det skydd som BIT tillhandahåller investerare på området för direkt beskattning mer omfattande än det som ges i unionsrätten, eftersom det inte enbart avser behandling som är diskriminerande i skattemässigt hänseende, utan även alla former av beskattning som kan åsidosätta garantierna för rättvis och skälig behandling, behandling som mest gynnad nation, fullständigt skydd och säkerhet och varje indirekt expropriation som genomförts under sken av beskattning. ( 152 )

197. Till exempel skyddas inte en minoritetsaktieägare i ett bolag som är beläget i en annan medlemsstat och som exproprierats där ( 153 ) genom direkt beskattning av de grundläggande friheter som garanteras genom FEU-fördraget, eftersom dess deltagande inte ger denne kontroll över det företag som är föremål för expropriationsåtgärderna och därmed inte omfattas av etableringsfriheten. Eftersom skatteåtgärderna enbart avser företaget är de tillämpliga på en rent inhemsk situation, vilket innebär att bestämmelserna i FEU-fördraget avseende fri rörlighet för kapital inte är tillämpliga. Eftersom bestämmelserna i unionsrätten inte är tillämpliga är inte heller stadgan och artikel 17 i stadgan tillämpliga.

198. Eftersom ett minoritetsinnehav däremot är en direkt investering i den mening som avses i nämnda BIT, skulle en minoritetsaktieägare fullt ut kunna omfattas av artikel 5 som innehåller ett förbud mot olaglig expropriation. ( 154 )

2) Rättsreglerna i nämnda BIT som saknar motsvarighet i unionsrätten och som inte är oförenliga med denna

199. Flera rättsregler i BIT saknar motsvarighet i unionsrätten. Det rör sig om klausulen om mest gynnad nation (MGN), klausulen om respekt för kontraktsåtaganden, sunset-klausulen och om tvistelösningssystemet.

i) Klausulen om mest gynnad nation (MGN)

200. I artikel 3.2 i nämnda BIT fastställs principen enligt vilken varje avtalsslutandepart ska ge investeringar som genomförs av investerare från den andra avtalsslutande parten fullständigt skydd och säkerhet som i alla händelser inte är mindre omfattande än det som antingen ges investeringar som genomförs av inhemska investerare eller investeringar från vilken annan medlemsstat som helst, beroende på vad som är mest fördelaktigt för den berörda investeraren.

201. Även om principen om nationell behandling har erkänts i unionen, ( 155 ) innehåller den inte någon MGN-klausul som möjliggör för medborgarna från en medlemsstat att i en annan medlemsstat få den behandling som sistnämnda ger medborgare från en tredje medlemsstat på grundval av ett bilateralt avtal. ( 156 )

ii) Klausulen om respekt för kontraktsåtaganden den så kallade umbrella-klausulen

202. Klausulen om respekt för kontraktsåtaganden, den så kallade umbrella-klausulen, i artikel 3.5 i nämnda BIT, innebär att ett åsidosättande av staten av ett kontraktåtagande som den gjort gentemot en investerare förvandlas till ett åsidosättande av nämnda BIT. Unionsrätten innehåller ingen motsvarande bestämmelse som innebär att ett åsidosättande av ett kontraktsåtagade förvandlas till ett åsidosättande av EU- och FEU-fördragen.

iii) Sunset-klausulen

203. Till skillnad från artikel 13.3 i BIT innehåller inte EU- och FEU-förordningarna någon ”sunset”-klausul. Tvärtom föreskrivs i artikel 50.3 FEU att ”[f]ördragen ska upphöra att vara tillämpliga på den berörda staten från och med den dag då avtalet om utträde träder i kraft eller, om det inte finns något sådant avtal, två år efter den anmälan som avses i punkt 2,” om inte denna tidsfrist har förlängts. Unionsmedborgarna upphör följaktligen att omfattas av det skydd som deras ekonomiska verksamhet har enligt unionsrätten i den medlemsstat som beslutar att utträda ur unionen, även om deras investeringar genomfördes under den period då fördragen var i kraft i den medlemsstaten och vice versa.

iv) Internationellt skiljeförfarande som tvistelösningssystem

204. Artikel 8 BIT innehåller ett stående erbjudande (standing offer) från Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien till investerare från den andra avtalsslutande parten att hänskjuta alla tvister avseende deras investeringar till en internationell skiljedomstol i enlighet med skiljedomsreglerna i Uncitral, Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut som agerar i egenskap av tillsättningsmyndighet.

205. Enligt den skiljedomstol vid vilken det skiljeförfarande som det rör sig om i målet vid den nationella domstolen anhängiggjorts kan rätten att begära ett internationellt skiljeförfarande inte helt enkelt jämställas med talan som väcks vid allmän domstol i medlemsstaten, ( 157 ) med vetskap om att det i EU- och FEU-fördragen (liksom i medlemsstaternas lagstiftning) inte har införts något rättsmedel motsvarande tvistelösningssystemet. Även om medlemsstaterna enligt artikel 19.1 andra stycket FEU ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten har genom EU- och FEU-fördragen inte några nya rättsmedel införts som möjliggör för enskilda att direkt väcka talan mot medlemsstaterna vid domstolen. ( 158 ) För övrigt är tillämpningsområdet för nämnda BIT vidare än det för EU- och FEU-fördragen och är således även tillämpligt i de fall där de skyldigheter som följer av artikel 19.1 andra stycket FEU inte är tillämpliga.

206. Dessutom är skiljedomstolen den domstol som är bäst lämpad att lösa tvister mellan investerare och stater på grundval av nämnda BIT, eftersom nationella domstolar ofta uppställer villkor för investerare för att direkt kunna åberopa internationell rätt, vilka i själva verket är omöjliga att uppfylla, ( 159 ) liksom tidsfrister som är svåra att förena med näringsverksamheten och de belopp som står på spel.

207. Om ett internationellt skiljeförfarande följaktligen inte föreskrevs som tvistelösningssystem, skulle TBI följaktligen förlora sin ändamålsenliga verkan i sin helhet. De medlemsstater som intervenerat i förevarande förfarande, liksom kommissionen, har inte gett ett enda exempel på en investerare som har väckt talan vid en nationell domstol på grundval av tidigare bilaterala investeringsavtal som, liksom TBI Tyskland/Grekland och TBI Tyskland/Portugal, inte innehåller något tvistelösningssystem.

208. Således är det föga förvånade att en investerares rätt att tillgripa ett internationellt skiljeförfarande inom den internationella investeringsrätten har erkänt