FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MELCHIOR WATHELET

föredraget den 30 april 2015 ( 1 )

Mål C‑231/14 P

InnoLux Corp., tidigare Chimei InnoLux Corp.,

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande — Konkurrens — Konkurrensbegränsande samverkan — Världsmarknaden för bildskärmar med flytande kristaller (LCD) — Böter — Riktlinjer för beräkning av böter — Fastställande av värdet av den försäljning som överträdelsen avser — Extraterritoriell tillämpning av Europeiska unionens konkurrensregler — Intern försäljning av den berörda varan utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) — Beaktande av försäljning till utomstående inom EES av färdiga produkter som omfattar den berörda produkten”

1. Genom detta överklagande har InnoLux Corp. (nedan kallat InnoLux), tidigare Chimei InnoLux Corp., begärt delvis ogiltigförklaring av Europeiska unionens tribunals dom InnoLux/kommissionen ( 2 ) genom vilken tribunalen ändrade kommissionens beslut K(2010) 8767 slutlig i mål COMP/39.309 – LCD (Liquid Crystal Displays), ( 3 ) och fastställde det bötesbelopp som företaget förpliktats att betala i artikel 2 i beslutet till 288 miljoner euro, och i övrigt ogillade InnoLux’ talan i den del den avsåg en delvis ogiltigförklaring av beslutet beträffande InnoLux, och nedsättning av nämnda bötesbelopp.

2. Förevarande överklagande avser en viktig konkurrensrättslig fråga, nämligen extraterritorial tillämpning av unionens konkurrensregler (i förevarande fall, beträffande fastställandet av vilken försäljning som Europeiska kommission kan beakta när den ska bestämma bötesbeloppet). ( 4 ) Kommissionens extraterritoriala tillämpning av dessa regler har även ifrågasatts i flera för närvarande pågående mål såväl vid tribunalen som vid domstolen. ( 5 )

I – Bakgrund till tvisten

3. Bakgrunden till tvisten och det omtvistade beslutet – såsom de har beskrivits i punkterna 1–27 i den överklagade domen – kan sammanfattas enligt följande.

4. Chi Mei Optoelectronics Corp. (nedan kallat CMO), ett bolag bildat enligt taiwanesisk rätt, kontrollerade en koncern av företag som var etablerade runt om i hela världen och som var verksamma inom framställning av bildskärmar med flytande kristaller med aktiv matris (nedan kallade LCD-skärmarna). Till följd av ett avtal om koncentration mellan CMO och bolagen InnoLux Display Corp. och TPO Displays Corp, blev den överlevande juridiska enheten till InnoLux, även den ett bolag bildat enligt taiwanesisk rätt, klaganden i förevarande mål.

5. Efter det att det enligt koreansk rätt bildade bolaget Samsung Electronics Co. Ltd (nedan kallat Samsung) hade informerat kommissionen om att det förelåg en kartell på marknaden för LCD, inledde kommissionen det administrativa förfarandet och riktade ett meddelande om invändningar till sexton bolag, varav två europeiska dotterbolag som innehades till 100 procent av klaganden. I detta meddelande om invändningar angavs bland annat skälen till varför CMO:s två dotterbolag skulle hållas solidariskt ansvariga för de överträdelser som CMO hade gjort sig skyldigt till.

6. Den 8 december 2009 antog kommissionen det omtvistade beslutet. Detta riktar sig till sex av de sexton bolag som tog emot meddelandet om invändningar, varav klaganden, LG Display Co. Ltd (nedan kallat LGD) och AU Optronics Corp. (nedan kallat AUO). Däremot riktas det inte till klagandens dotterbolag.

7. I det omtvistade beslutet angav kommissionen att det förelåg en kartell mellan sex stora internationella tillverkare av LCD, varav klaganden, LGD och AUO, beträffande två kategorier av varor, med en storlek på minst tolv tum, nämligen LCD för informationsteknologi (TI), såsom de som integreras i bärbara kompaktdatorer och monitorer för datorer samt LCD för TV-apparater (nedan tillsammans kallade de LCD som omfattades av kartellen).

8. Vid fastställandet av de böter som ålades genom det omtvistade beslutet använde kommissionen riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer). Med tillämpning av dessa bestämde kommissionen försäljningsvärdet för de de LCD som omfattades av kartellen och som hade direkt eller indirekt samband med överträdelsen. Kommissionen slog därför fast följande tre försäljningskategorier som kartelldeltagarna hade genomfört: — ”Direkt EES-försäljning”, det vill säga försäljning av LCD som omfattades av kartellen till ett annat företag inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). — ”Direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter”, det vill säga försäljning av LCD som omfattades av kartellen och som, inom den koncern som tillverkaren tillhör, infogats i färdiga produkter som sålts till ett annat företag inom EES. — ”Indirekt försäljning”, det vill säga försäljning av LCD som omfattades av kartellen till ett annat företag beläget utanför EES, vilket därefter fogade in skärmarna i färdiga produkter som såldes inom EES varvid med ett ”annat företag” avses ett företag som inte ingår i säljarens koncern.

9. Kommissionen ansåg att den kunde begränsa sig till att beakta de två första kategorierna och att det inte var nödvändigt att inkludera den tredje kategorin för att de utdömda böterna skulle kunna nå en tillräckligt avskräckande nivå. Mot denna bakgrund ålade kommissionen klagande böter på 300 miljoner euro.

II – Den överklagade domen

10. Genom ansökan av den 21 februari 2011 väckte klaganden talan om delvis ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet och nedsättning av böterna. Till stöd för sin talan åberopade klaganden tre grunder. Den första grunden gällde att kommissionen hade tillämpat ett i rättsligt avseende felaktigt begrepp, nämligen ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter”. Den andra grunden avsåg att kommissionen hade åsidosatt artikel 101 FEUF genom att fastställa att överträdelsen omfattade LCD för TV-apparater och den tredje att det relevanta försäljningsvärde som kommissionen hade beaktat beträffande klaganden felaktigt inbegrep annan försäljning än försäljning av de LCD som omfattades av kartellen.

11. I den överklagade domen biföll tribunalen talan på denna sistnämnda grund och satte följaktligen ned de böter som skulle åläggas klaganden till 288 miljoner euro. ( 6 ) Tribunalen ogillade talan i övrigt.

III – Överklagandet

A – Den första grunden, avseende beaktande av ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter ”

1. Sammanfattning av parternas argument

12. Genom den första delgrunden, avseende begreppet ”försäljning med anknytning till överträdelsen”, har klaganden klandrat tribunalen för att, i det försäljningsvärde som beaktats för beräkningen av böterna, ha inkluderat dess försäljning av färdiga produkter inom EES, såsom ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter”, trots att denna försäljning inte hade något samband med överträdelsen i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer.

13. Kommissionen anser att klagandens argument avfärdades av tribunalen efter ett korrekt resonemang. Klagandens resonemang bortsåg från den omständigheten att priserna på de LCD som omfattades av kartellen påverkade priset på de färdiga produkterna och att det olagliga beteendet avsåg såväl de LCD som skulle säljas till utomstående som de LCD som var avsedda att levereras inom koncernen. Det rör sig om faktiska konstateranden som tribunalen gjort och som inte kan omprövas inom ramen för ett överklagande. Det skulle vara fel att påstå att det inte föreligger någon skillnad mellan en försäljning till en utomstående och en leverans inom koncernen. Det faktiska inträdet på marknaden – det vill säga den första ”faktiska försäljningen” – sker vid den tidpunkt och på den plats där företaget säljer den färdiga produkten.

14. Som andra delgrund, avseende domen Europa Carton/kommissionen (T-304/94, EU:T:1998:89), anser klaganden att kommissionen har åsidosatt denna dom, genom att den i stället för att behandla försäljningen inom koncernen på samma sätt som försäljningen till utomstående, på vissa mottagare av det omtvistade beslutet har tillämpat ett annat kriterium för att fastställa platsen för deras försäljning inom koncernen.

15. Kommissionen anser att domen Europa Carton/kommissionen (T-304/94, EU:T:1998:89) bekräftar att den kan beakta värdet av en produkt som är föremål för en kartell, oberoende av frågan huruvida en deltagare i denna kartell säljer produkten i fråga direkt på marknaden eller först infogar den i en annan färdig produkt. Däremot medför inte den domen någon skyldighet för kommissionen att betrakta platsen för den interna leveransen som försäljningsställe beträffande den produkt som omfattas av kartellen för att bestämma huruvida det finns en anknytning till EES.

16. Genom den tredje delgrunden, avseende dom Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen (89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85–129/85, EU:C:1988:447) (nedan kallad ”Pappersmassa 1”), har klaganden gjort gällande att det följer av den domen att unionens behörighet inte omfattar all försäljning som sker inom EES, utan endast den försäljning som sker inom EES av den aktuella produkten som omfattas av den samverkan som konstaterandet av en överträdelse gäller.

17. Enligt kommissionen var det med fog som tribunalen slog fast att nämnda dom inte hindrade kommissionen från att, beträffande beräkningen av böterna, beakta ”den direkta försäljningen inom EES genom den bearbetade produkten” som InnoLux gjort.

18. Genom den fjärde delgrunden, avseende domen Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents/kommissionen (6/73 och 7/73, EU:C:1974:18), anser klaganden att det strider mot den domen att anse att leveranserna av LCD inom koncernen till produktionsanläggningar inom EES, som i Samsungs fall, inte är försäljning inom EES när de färdiga produkter i vilka LCD ingår säljs utanför EES.

19. Kommissionen anser att klaganden har missuppfattat nämnda dom. Domen avser visserligen det materiella tillämpningsområdet (ratione materiæ) för artikel 102 FEUF, men behandlar inte beräkningen av böter i kartellmål och är således inte till någon nytta för klagandens huvudresonemang om att kommissionen hade en skyldighet att vid beräkningen av böterna bortse från den försäljning av LCD som InnoLux gjort inom EES genom färdiga produkter.

20. Genom den femte delgrunden, avseende extraterritorial tillämpning av unionens konkurrensregler, har klaganden gjort gällande att det kriterium som kommissionen och tribunalen har använt för att fastställa platsen för dess leveranser inom koncernen medför en risk för konkurrerande sanktioner och behörighetskonflikt med andra konkurrensmyndigheter.

21. Kommissionen anser att denna delgrund inte kan tas upp till sakprövning, eftersom detta argument anförts för första gången inom ramen för överklagandet. Nämnda argument är, under alla omständigheter, hypotetiskt och ogrundat. Logiskt sett kan det endast finnas en första ”faktisk försäljning”.

2. Bedömning

22. Jag anser att alla dessa argument är sammankopplade och överlappar varandra på ett sådant sätt att de nödvändigtvis måste undersökas tillsammans.

a) Ingen åtskillnad ska vid beaktandet av försäljning göras beroende på huruvida den gjorts till oberoende, utomstående eller till företag inom samma koncern

23. I punkt 13 i 2006 års riktlinjer föreskrivs att ”[k]ommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt … samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES” (min kursivering).

24. I förevarande fall beaktade kommissionen, vid beräkningen av de böter som klagande skulle åläggas, genom begreppet – som kommissionen för övrigt använde för första gången (se punkt 2 i detta förslag till avgörande för senare mål) – ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter”, den del av klagandens interna försäljning av LCD som kunde motsvara värdet på LCD som infogats i slutprodukterna, under förutsättning att dessa sålts av klaganden till företag utanför koncernen inom EES. All intern försäljning av de LCD som överträdelsen avser har gjorts av klaganden utanför EES till företag inom samma koncern, vilka har infogat dem i färdiga produkter (datorer och TV-apparater) och sedan sålt dessa inom EES till oberoende företag utanför koncernen.

25. Som domstolen nyligen bekräftade i domen Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkterna 57–59, se även mitt förslag till avgörande i det målet, C‑580/12 P, EU:C:2014:272, punkt 21 och följande punkter) syftar för det första ”punkt 13 i 2006 års riktlinjer … till att som utgångspunkt för beräkningen av de böter som ska åläggas ett företag fastställa ett belopp som återspeglar överträdelsens ekonomiska betydelse och företagets relativa tyngd i överträdelsen”. Vidare anser domstolen att det är viktigt att böterna har ”verkligt samband med den aktuella kartellens tillämpningsområde” och att ”den del av den totala omsättningen som härrör från försäljning av produkter som omfattas av överträdelsen utgör den uppgift som bäst återspeglar den ekonomiska betydelsen av denna överträdelse. Det ska således inte göras någon åtskillnad när det gäller denna försäljning beroende på om den skett till oberoende företag eller till enheter som tillhör samma företag. Om värdet på försäljning som hänför sig till den sistnämnda kategorin inte beaktas, innebär det nödvändigtvis, och utan något giltigt skäl, att vertikalt integrerade företag gynnas genom att de undgår att påföras en påföljd som står i förhållande till deras betydelse på den produktmarknad som är föremål för överträdelsen” (min kursivering).

26. Domstolen slog i den domen fast (punkt 57) att även om begreppet försäljningsvärde i punkt 13 i 2006 års riktlinjer inte kan tolkas så, att det enbart avser omsättning som hänför sig till sådan försäljning för vilken det är fastställt att den verkligen påverkades av denna kartell, går det ”inte … så långt att det inbegriper sådan försäljning i det aktuella företaget som inte omfattas av den påstådda kartellens tillämpningsområde”. ( 7 )

27. Det ska i detta sammanhang tilläggas att, som tribunalen med fog slog fast i punkt 66 i domen Team Relocations m.fl./kommissionen (T‑204/08 och T‑212/08, EU:T:2011:286), ”den del av företagets omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen ger en god anvisning om en överträdelses omfattning på den relevanta marknaden … . I synnerhet utgör omsättningen av de produkter som omfattas av ett konkurrensbegränsande förfarande ett objektivt kriterium som gör det möjligt att uppskatta hur skadligt detta förfarande är för den normala konkurrensen … . Denna princip har förts in i 2006 års riktlinjer”. Den domen bekräftades av domstolen i domen Team Relocations m.fl./kommissionen (C‑444/11 P, EU:C:2013:464).

28. Det är emellertid i förevarande mål ostridigt att den försäljning av färdiga produkter som företagen inom klagandens koncern gjorde till oberoende, utomstående företag inom EES, vilken beaktades vid beräkningen av de böter som påfördes klaganden, inte gjordes på den relevanta marknad som berördes av den överträdelse som konstaterades i det omtvistade beslutet. Även om domstolen en gång för alla i domen Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363) bekräftade att kommissionen inte har behörighet att göra en åtskillnad mellan intern och extern försäljning, har den i princip inte heller behörighet att enbart behandla extern försäljning som ”faktisk försäljning”. ( 8 )

29. Även om tribunalen själv i punkt 74 i den överklagade domen erkände att kommissionens synsätt i det målet inte kunde anses överensstämma med rättspraxis, kvarstår frågan huruvida och i vilken mån tribunalen, då den inte utan vidare tillämpade rättspraxis, ( 9 ) hade behörighet att, för att använda dess egna ord, ”anpassa” den ”till omständigheterna i ärendet”, vilka karaktäriseras av det förhållandet att klaganden är ett vertikalt integrerat företag som utanför EES inkorporerade LCD som omfattades av kartellen i färdiga produkter som såldes inom EES, ”för att i enlighet med ovannämnda rättspraxis inte gynna vertikalt integrerade företag som deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan” (punkt 74 i den överklagade domen).

30. Icke desto mindre innebär den metod som kommissionen använt i förevarande fall ett beaktande av (den interna) försäljningen av den berörda produkten som helt har integrerats utanför EES. Denna metod ska som sådan, enligt min uppfattning, ses som en förlängning av kommissionens territoriella behörighet avseende en samverkan som utformats och genomförts i ett tredjeland, med den enda motiveringen att kommissionen ”antar” att denna samverkan medför vissa verkningar inom EES på grund av försäljningen, inom detta territorium, till oberoende, utomstående företag av färdiga produkter i vilka den berörda produkten infogats. ( 10 )

31. Det är nämligen i förevarande mål svårt eller till och med omöjligt att med framgång hävda att kartellen ”genomfördes” inom EES i den mening som avses i domen ”Pappersmassa I” (punkterna 13, 16 och 17 i den domen), eftersom (den interna) försäljningen av den produkt som är föremål för överträdelsen inte skedde inom EES och de färdiga produkter i vilka dessa infogats såldes inom EES av företag som ingick i klagandens koncern inte är föremål för överträdelsen.

32. Det ska påpekas att kritik kan riktas mot de ansträngningar som kommissionen gjort i det omtvistade beslutet (skälen 9 och 381) för att åtskilja den ”faktiska” försäljningen inom koncernen, det vill säga den som i sig kunde beaktas vid beräkningen av böterna, och den som inte var det, det vill säga som kunde förbises och ersättas av den ”faktiska” försäljningen till utomstående av LCD som infogats i en färdig produkt, den så kallade bearbetade produkten. I förevarande mål skulle en konkurrensmyndighet i Asien kunna väcka talan mot InnoLux för exakt samma försäljning som den som är aktuell här.

33. För övrigt förefaller kommissionen ha glömt att tribunalen med rätta tidigare har avfärdat ett motsvarande argument, som framförts av sökanden i målet Europa Carton/kommissionen (T‑304/94, EU:T:1998:89, punkterna 113 och 121–123), nämligen att de interna leveranserna inte skulle beaktas, eftersom de inte utgjorde en ”faktisk försäljning”. Som jag har angett bekräftades detta synsätt nyligen av domstolen i domen Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363).

34. Sammanfattningsvis anser jag att den interna försäljningen ska beaktas liksom försäljningen till utomstående företag, men uteslutas om den sker utanför unionen, vilket föranleder mig att undersöka målet utifrån unionsrättens territoriala tillämpningsområde.

b) Unionsrättens territoriala tillämpningsområde

35. Det kan i detta skede vara intressant att dra en parallell mellan de bestämmelser som detta mål gäller och dem som är tillämpliga i Förenta staterna. Till skillnad från avdelning 1 i den amerikanska lagen Sherman Act som allmänt förbjuder alla arrangemang för att begränsa handeln mellan flera stater eller utländska nationer och inte föreskriver någon geografisk gräns, förbjuder artikel 101 FEUF, uttryckligen, ”alla avtal mellan företag, … och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden” (min kursivering). Samma regel framgår i tillämpliga delar av lydelsen i artikel 102 FEUF (”missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden”).

36. Det var genom en analys av själva lydelsen av artikel 101 FEUF (vid den aktuella tidpunkten, artikel 85 EG) som domstolen i huvudsak, i domen ”Pappersmassa I” (punkt 11 och följande punkter) slog fast dels att en konkurrensbegränsande samverkan endast kan begränsa konkurrensen inom den inre marknaden och således omfattas av tillämpningsområdet för artikel 85 EG för det fall den avser försäljning av den relevanta produkten direkt till köpare etablerade inom gemenskapen, dels att säljarna konkurrerar med varandra avseende priser för att erhålla beställningar från dessa kunder.

37. Domstolen slog fast detta på grundval av en analys av lydelsen i artikel 85 EG och tillade att ”[u]nder dessa omständigheter omfattas gemenskapens behörighet att tillämpa sina konkurrensregler på ett sådant beteende av territorialitetsprincipen, vilken är allmänt erkänd inom folkrätten” (punkt 18 i samma dom). Artikel 101 FEUF (eller, för övrigt, artikel 102 FEUF) avser således inte frågor om territoriell behörighet med hänsyn till folkrätten eftersom den, med tanke på dess lydelse, helt enkelt inte är avsedd att tillämpas extraterritoriellt.

38. Det är av denna anledning som det inte är nödvändigt att inom unionen ha en motsvarighet till den amerikanska lagen med titeln ”The Foreign Trade Antitrust Improvements Act”, vilken genom lagstiftning inför det så kallade ”kvalificerade effekter-testet” för att från avdelning 1 i Sherman Act utesluta förfaranden som har konstaterats i utlandet och som inte har någon ”direkt, väsentlig och rimligen förutsägbar effekt på den amerikanska handeln”. I motsats till Sherman Act visar lydelsen i artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF tydligt att de endast avser förfaranden som begränsar konkurrensen inom och inte utanför unionen.

39. I detta sammanhang hänvisar jag till det nyligen avgjorda målet Motorola Mobility v. AU Optronics (nr 14-8003) vid U.S. Court of Appeals (7th Circuit), vilket rörde samma världsomfattande kartell som den som ligger till grund för förevarande överklagande. Det målet avsåg liknande frågor och faktiska omständigheter som dem som är aktuella i förevarande mål, bland annat extraterritorial tillämpning av (den i det fallet amerikanska) konkurrensrätten. I det målet klandrade Motorola, etablerat i Förenta staterna, en internationell kartell (samma som i förevarande mål), för att ha åsidosatt Sherman Act genom en överenskommelse om priset på LCD som såldes till vissa av dess dotterbolag, etablerade utanför det amerikanska territoriet, vilka hade infogat dem i färdiga produkter, och sedan levererat dem till deras moderbolag i Förenta staterna.

40. I en ”amicus curiae brief” riktad till U.S. Court of Appeals, förespråkar den belgiska konkurrensmyndigheten ( 11 ) en restriktiv tolkning av den amerikanska antitrust-rättens territoriella tillämpningsområde med tillämpning av principen om internationell hövlighet (comitas gentium) och påpekar att en extensiv tillämpning av den amerikanska rätten skulle medföra att (effektiviteten av) tillämpningen av den belgiska och den europeiska konkurrensrätten samt andra länders konkurrensrätt undergrävdes. Liknande ”amicus curiae briefs” har framförts i förevarande mål, bland annat av Taiwan och Japan.

41. I den dom som meddelades några månader efter den överklagade domen ogillade U.S. Court of Appeals Motorolas klagomål och ansåg att Sherman Act inte var tillämplig, med motiveringen att kartellens effekter på den amerikanska marknaden – under förutsättning att de är väsentliga och rimligen förutsebara – var ”indirekta” till sin art, eftersom kartelldeltagarna inte sålde LCD i Förenta staterna, utan dessa såldes utomlands till företag (dotterbolag till Motorola) som infogade dem i produkter som sedan exporterades och återförsåldes i Förenta staterna. U.S. Court of Appeals underströk även risken med att ge Sherman Act ett alltför vidsträckt tillämpningsområde.

42. Det ovan angivna visar att även i förevarande mål skulle en extensiv tolkning av det territoriala tillämpningsområdet för unionens konkurrensrätt medföra behörighetskonflikter med utländska konkurrensmyndigheter och dubbel straffbarhet för företagen.

43. Unionsdomstolarna har för övrigt alltid erkänt vikten av ett strikt iakttagande av den territoriala behörigheten ( 12 ) i syfte att undvika åsidosättande av principen ne bis in idem, ( 13 ) som stadgas i artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Det följer av dom SGL Carbon/kommissionen (C‑308/04 P, EU:C:2006:433, bland annat punkterna 29 och 32) att domstolen har ansett att en konkurrensmyndighets överskridande av dess territoriala behörighet medför en risk för konkurrerande påföljder för de företag som undersökningen avser. I förevarande fall, om kommissionen ålägger böter för en överträdelse beträffande en beståndsdel som levererats i ett land som inte är medlem i EES med motiveringen att en färdig produkt i vilken denna beståndsdel infogats har sålts inom EES, kan samma transaktion bestraffas två gånger. Den första gången i den stat som inte är medlem i EES där beståndsdelen har levererats och sedan en andra gång inom EES (med tillämpning av kommissionens resonemang enligt vilket denna beståndsdel är infogad i en färdig produkt som har varit föremål för en slutlig försäljning inom EES).

44. Enligt min uppfattning, och såvida inga ytterligare bevis för kartellens kvalificerade effekter inom EES läggs fram, går kommissionen för långt när den bestraffar karteller avseende produkter som tillverkats och sålts utanför EES, enbart av den anledningen att de sedan ”bearbetas” eller infogats i andra produkter som (sammantaget eller beträffande en del av dessa) kommer till EES.

c) Kartellens verkningar inom EES genom färdiga produkter: kriterierna ”kvalificerade effekter” och ”genomförande”

45. Det ska påpekas att kommissionen, i början av överträdelseförfarandet, hade kvalificerat den aktuella försäljningen som ”indirekt EES-försäljning” (se skäl 391 och följande skäl i det omtvistade beslutet). Det var först efteråt som kommissionen beslutade att i stället kvalificera dem som ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter” ( 14 ). Var detta ett försök från kommissionens sida att bättre rättfärdiga användningen av ett nytt koncept?

46. Under alla omständigheter är det enligt min uppfattning inte möjligt att anse att försäljningen inom EES av färdiga produkter, som innehåller LCD, som gjorts av företag inom koncernen InnoLux vilka är etablerade utanför EES, utgör genomförandet av priskartellen avseende försäljningen av LCD inom EES i den mening som avses i domen ”Pappersmassa I”. Det är nämligen inte möjligt att likställa sådan försäljning med försäljning inom EES av LCD till kartelliserade priser. För det första kan försäljningen av färdiga produkter inte i sig karaktäriseras som genomförande inom EES av LCD-kartellen, eftersom försäljningen av de färdiga produkter som innehåller LCD inte omfattas av det åsidosättande av artikel 101 FEUF som kommissionen har konstaterat. Vidare har de infogade LCD inte i sig varit föremål för en försäljning till samordnade priser inom EES. I förevarande mål skedde ”genomförandet” utanför EES när LCD levererades till de företag som infogade dem i färdiga produkter.

47. Att behandla den indirekta försäljningen av LCD inom EES på olika sätt, avseende tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF, beroende på huruvida de ”bearbetade produkterna” saluförts på marknaden av utomstående företag som köpt dessa LCD av kartellmedlemmar eller har saluförts av dotterbolag till kartellmedlemmar som har köpt LCD till följd av leveranser inom en vertikalt integrerad koncern skulle medföra en nackdel för de sistnämnda i förhållande till tillverkare av LCD som inte är integrerade i efterkommande led. ( 15 )

48. Det står således klart att den enda motiveringen till kommissionens behörighet i förhållande till den aktuella försäljningen i förevarande mål måste lämnas genom en tillämpning av kriteriet ”kvalificerade effekter”.

i) Kriteriet ”kvalificerade effekter” i allmänhet

49. Flera generaladvokater har förespråkat att domstolen ska erkänna detta kriterium, vilket skulle göra det möjligt att tillämpa unionens konkurrensrätt på konkurrensbegränsande förfaranden eller överenskommelser som konstateras utanför EES men som har återverkningar inom EES. Detta var bland annat faller med generaladvokaten Mayras i hans förslag till avgörande i målet Imperial Chemical Industries/kommissionen (48/69, EU:C:1972:32) (där kartellen hade direkta samt omedelbara, väsentliga och förutsebara verkningar inom gemenskapen) och generaladvokaten Darmon i hans förslag till avgörande i de förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen (”Pappersmassa I”) (89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85–129/85, EU:C:1988:258). ( 16 )

50. Kommissionen hävdar själv sedan länge att kriteriet ”kvalificerade effekter” bestämmer den yttre gränsen för dess behörighet. ( 17 )

51. I sin dom Gencor/kommissionen (T‑102/96, EU:T:1999:65, punkt 92), använde även tribunalen detta kriterium och krävde inom ramen för ett fastställande av kommissionens behörighet för att tillämpa reglerna avseende kontrollen av koncentrationerna mellan företagen på en operation som genomfördes mellan företag etablerade utanför gemenskapen, ( 18 ) att det skulle röra sig om en ”omedelbar, väsentlig och förutsebar verkan”. Jag kan vidare inte se något skäl till att begränsa tillämpningen av detta kriterium till endast koncentrationsoperationer. ( 19 )

52. Tribunalen har även i domen Haladjian Frères/kommissionen ( 20 ) påpekat att beträffande ”ett avtal rörande varor som inhandlas i Förenta staterna för att säljas inom [unionen] … [utgör] [e]ndast det faktum att ett handlande får vissa konsekvenser, oavsett vilka, för [unionens] ekonomi … inte i sig en tillräcklig grund för [unionens] behörighet. För att kunna tas med i beräkningen måste följden vara väsentlig, det vill säga påtaglig och inte försumbar”.

53. Visserligen har domstolen aldrig ogillat kriteriet ”kvalificerade effekter”, men den har heller aldrig uttryckligen påtalat någon möjlighet att använda det. ( 21 ) Även om jag är positiv till detta kriterium, blir frågan inte aktuell i förevarande överklagandemål, eftersom kommissionens påvisande av kartellens kvalificerade effekter på konkurrensen inom EES är alltför otillräckligt.

ii) Påvisande av ”kvalificerade effekter” i förevarande mål?

54. Eftersom EES är den marknad som skyddas av de i förevarande mål tillämpliga bestämmelserna, är det a priori svårt att knyta den i målet aktuella försäljningen i Asien till EES:s konkurrensregler eller till konkurrensstrukturen inom EES av de produkter som överträdelsen avser, utan att genom en analys av marknaden för den färdiga produkten inom EES dra slutsatsen att kartellen på den asiatiska marknaden avseende de LCD som omfattas av kartellen även har medfört en snedvridning av konkurrensen på marknaden för färdiga produkter inom EES. Kommissionen har emellertid inte agerat på detta vis och har inte tillräckligt visat att konkurrensen skulle ha snedvridits inom EES på marknaden för färdiga produkter eller ens att överträdelsen skulle omfatta fastställandet av priser eller försäljningen av de färdiga produkter i vilka de LCD som omfattas av kartellen infogats.

55. Kommissionen konstaterade i det omtvistade beslutet endast en överträdelse av artikel 101 FEUF ( 22 ) avseende LCD (se skälen 1–377 i det omtvistade beslutet), och påpekade endast att ”[f]örsäljningen av LCD till kunder inom koncernen ingick i diskussionerna inom den aktuella kartellen” samt att man ”rimligen [kunde] anta att en genomförd kartell medförde verkningar på den direkta försäljningen via bearbetade produkter” (det omtvistade beslutet, skäl 394) (min kursivering). Detta konstaterande går självklart inte att likställa med bevis för kartellens kvalificerade effekter på marknaden inom EES.

56. För det första står det klart att (fastställandet av) överträdelsen inte direkt avser de färdiga produkterna. Vidare framgår det av de handlingar som har getts in till domstolen att den inte heller avser dem indirekt. 2006 års riktlinjer visar nämligen tydligt att ordet ”indirekt” i punkt 13 är avsett att omfatta de situationer som ”till exempel [kan] ske i samband med … fastställande av priser för en viss produkt när priset på denna produkt tjänar som grund för priset på andra produkter av antingen lägre eller högre kvalitet”. ( 23 ) Denna situation föreligger inte i förevarande mål. Det framgår inte av handlingarna i målet att de kartelliserade priserna på en LCD utgör ett referenspris på LCD av högre eller lägre kvalitet. Det framgår inte heller av handlingarna i målet att de utgör referens för priserna på de färdiga produkter i vilka de ingår.

57. Tribunalen angav i punkterna 48 och 49 i den överklagade domen att kommissionens val att beakta ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter”, enligt den var ”så mycket mer motiverat i förevarande mål eftersom det framg[ick] av bevisningen i det [omtvistade] beslutet ( … skäl 394) (som inte bestritts av sökanden) att LCD som omfattades av kartellen såldes internt till företag som deltog i kartellen till priser som påverkats av denna”. Tribunalen angav vidare att ”kartelldeltagarna [kände] till att priserna på de LCD som omfattades av kartellen påverkade priserna på de färdiga produkter i vilka de infogats” (se skälen 92 och 93 i det omtvistade beslutet). Även om detta kanske var fallet, kan dock inte begreppen ”inflytande” och ”påverkan” räcka för att visa ”kvalificerade effekter” inom EES. För övrigt tycks dessa konstateranden avse alla kartelldeltagare utan att det längre görs någon åtskillnad mellan ”faktisk” försäljning inom koncernen, vilken som sådan kan beaktas vid beräkningen av böterna när den sker inom EES, och den som inte är det och som enligt kommissionen kan ersättas med ”faktisk” försäljning av LCD som infogats i en färdig produkt till utomstående företag. ( 24 )

58. I förevarande fall har tribunalen i punkt 70 i den överklagade domen understrukit att kommissionen måste kunna vidta åtgärder med anledning av de ”återverkningar” som en konkurrensbegränsande samverkan som utarbetats utanför EES har haft ”på konkurrensen på den inre marknaden” och ålägga ”böter i förhållande till hur skadlig denna samverkan varit för konkurrensen på denna marknad”. Tribunalen har tillagt att ”[e]ftersom de LCD som omfattades av kartellen och som sökanden hade tillverkat infogades i färdiga produkter av bolag som tillhörde samma företag som sökanden och detta företag sålde dessa färdiga produkter inom EES, ska den konkurrensbegränsande samverkan anses ha påverkat transaktionerna fram till dess att denna försäljning ägde rum”. Denna slutsats är enligt min uppfattning minst sagt förhastad, eftersom kommissionen inte har visat någon överträdelse avseende fastställandet av priserna på de färdiga produkterna. Vidare var flera av tillverkarna av färdiga produkter inte inblandade i det förfarande som ledde fram till det omtvistade beslutet. Kommissionens förklaring i skäl 394 i det omtvistade beslutet (skäl 389 i den franska versionen), enligt vilken ”det kan rimligen antas att en genomförd kartell hade effekter på den direkta försäljningen via bearbetade produkter” är, såsom kommissionen själv har erkänt, endast en hypotes, eftersom kommissionen i det omtvistade beslutet inte angav något bevis för att försäljningen av de färdiga produkterna skulle ha påverkats tillräckligt för att man kan tala om ”kvalificerade effekter” inom EES av den aktuella kartellen, ett begrepp som åtminstone kräver omedelbara, väsentliga och förutsebara effekter och inte bara möjliga eller förväntade sådana.

59. När kommissionen vill inkludera den aktuella försäljningen i beräkningen av böterna kan den ”inte begränsa sig till att bara presumera, utan den måste … kunna lägga fram konkreta, tillförlitliga och tillräckliga indikationer som gör det möjligt för den att bedöma vilket faktiskt inflytande som överträdelsen har kunnat ha på konkurrensen på marknaden” (se dom Prym och Prym Consumer/kommissionen, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, punkt 82). Det räcker således inte för kommissionen att grunda sig på presumtionen att det förekommer sådana effekter och man kan till och med fråga sig huruvida kommissionen har försökt kontrollera och uppskatta kartellens inverkan på marknaden för färdiga produkter inom EES.

60. Enligt klaganden följer en annan fråga beträffande begreppet ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter” av den omständigheten att det artificiellt förflyttar platsen för den aktuella transaktionen från den plats där LCD faktiskt levererats och använts till den där den färdiga produkt i vilken denna LCD infogats har sålts. Platsen för försäljningen av LCD låg emellertid i Asien och inte inom EES. När kommissionen likställer försäljningen av den färdiga produkten med försäljningen av den LCD som är infogad i denna, behandlar den således i realiteten interna leveranser av skärmar som görs inom InnoLux, i Taiwan och i Kina, som om de hade gjorts inom EES, medan den anser att leveranser av skärmar som gjorts inom koncernen av Samsung från Sydkorea till fabriker som befinner sig inom EES hade gjorts utanför EES, enbart på grund av att Samsung säljer de färdiga produkter i vilka dessa LCD har infogats utanför EES. ( 25 )

61. Det är, som kommissionen har angett i skäl 383 i det omtvistade beslutet riktigt att ”beaktandet av leveranskriteriet för att fastställa försäljningsvärdet skapar ett starkt samband med EES …”, men, som tribunalen slog fast i dom Brouwerij Haacht/kommissionen (T‑48/02, EU:T:2005:436, punkt 59) (som inte har överklagats) ”kan inte den bedömning av den faktiska ekonomiska kapaciteten hos dem som gjort sig skyldiga till överträdelsen att vålla övriga aktörer – framför allt konsumenterna – skada, vilken ligger till grund för beräkningen av de böter som påförs på grund av överträdelsen, ske med utgångspunkt från andra varor än de som varit föremål för den konkurrensbegränsande samverkan”.

62. Som för övrigt anges i 2006 års riktlinjer, från vilka kommissionen inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med bland annat likabehandlingsprincipen ( 26 ) (som inte har åberopats i förevarande fall), ska böterna grundas på försäljning som är föremål för överträdelsen. Kommissionen kan således inte beakta försäljningen av en produkt i senare led, det vill säga produkter som inte är föremål för själva överträdelsen även om produkter som är föremål för överträdelsen har infogats som beståndsdelar i dessa.

iii) Under alla omständigheter, hur ska kriteriet ”genomförande” av en kartell behandlas?

63. I domen ”Pappersmassa I” (punkterna 16 och 17) fann domstolen att det ”avgörande” kriteriet för kommissionens behörighet att tillämpa förbuden i konkurrensrätten inte var platsen för samverkans upprättande utan den plats där samverkan genomförs. ( 27 ) I punkt 18 i den domen påpekade domstolen att unionens behörighet omfattades ”av territorialitetsprincipen, vilken är allmänt erkänd inom folkrätten”. Domstolen hade emellertid, i punkt 12 i samma dom, angett ”att de mest betydande försörjningskällorna för pappersmassa [var] belägna utanför gemenskapen … och att marknaden därför [var] global. När pappersmassetillverkare etablerade i dessa länder säljer direkt till köpare etablerade inom gemenskapen och när de priskonkurrerar för att få beställningar från dessa kunder, föreligger konkurrens inom den gemensamma marknaden” (min kursivering). Det är endast ”när dessa tillverkare samordnar de priser som de tillämpar gentemot sina i gemenskapen etablerade kunder och genomför denna samordning genom att sälja till i realiteten samordnade priser, [som de] deltar … i ett samordnande som har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 85 i fördraget” (punkt 13 i domen ”Pappersmassa I”) (min kursivering). Domstolen drog slutsatsen att ”[i] föreliggande fall ha[de] tillverkarna genomfört sin prissamverkan inom den gemensamma marknaden” (punkt 17 i nämnda dom).

64. För att undersöka huruvida unionens konkurrensrätt är tillämplig består således utgångspunkten i att fastställa den plats där konkurrensen för den produkt som samverkan avser utövas.

65. Det som utlöser unionens behörighet med stöd av det kriterium avseende genomförande som utvecklas i domen ”Pappersmassa I” är en försäljning, inom EES, av den relevanta produkt som samverkan avser, i det aktuella fallet LCD. ( 28 ) I det omtvistade beslutet konstaterade kommissionen emellertid inte något samordnat agerande beträffande de färdiga produkter i vilka LCD tillverkade av kartelldeltagarna hade infogats. Tribunalen har även åsidosatt det kriterium som anges i domen ”Pappersmassa I” genom att, i punkt 46 i den överklagade domen, ange att försäljningen av färdiga produkter i vilka LCD infogats ”skadade konkurrensen inom EES”. Det räcker att påpeka att försäljningen av de färdiga produkterna inte genomförs på den marknad inom EES som överträdelsen avser, det vill säga marknaden för LCD. Slutligen räcker det inte, i motsats till vad tribunalen angav i punkt 47 i den överklagade domen, att identifiera den ”försäljning som hade [något] samband med EES” för att fastställa den territoriella tillämpligheten av unionens konkurrensrätt med stöd av det kriterium som angavs i domen ”Pappersmassa I”. Det som ska visas är att det förekommer försäljning, inom EES, av den produkt som överträdelsen avser, nämligen LCD, och försäljning av en annan produkt i vilken LCD infogats som beståndsdel och som inte i sig är föremål för försäljning uppfyller inte detta kriterium.

66. Slutligen anser jag att kommissionen, i samband med den fråga om territorial behörighet som uppkommit i förevarande fall, hade en skyldighet att tolka 2006 års riktlinjer restriktivt – detta i ännu högre grad om jag erinrar om att ”[kommissionens] förfarande … för att ålägga böter för överträdelse av förbudet mot fastställande av priser och uppdelande av marknader enligt artikel 81.1 EG hör hemma under den ’straffrättsliga rubriken’ i artikel 6 i [Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950], såsom begreppet successivt definierats av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna”. ( 29 )

67. Av det ovan anförda följer att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första grunden.

68. Följaktligen ska den överklagade domen upphävas i den del tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att slå fast att leveranserna av LCD inom koncernen till klagandens fabriker i Kina och Taiwan omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet av det enda skälet att de färdiga produkter i vilka LCD infogats som beståndsdelar i de aktuella fabrikerna säljs inom EES av klaganden.

B – Den andra grunden, avseende den påstådda diskrimineringen i förhållande till andra deltagare i kartellen

69. Genom den första delgrunden, avseende användning av begreppet ”ett enda företag” som särskiljande kriterium, har klaganden gjort gällande att den åtskillnad som tribunalen har gjort mellan vertikalt integrerade företag beroende på huruvida de utgör ett enda företag med deras associerade köpare inte grundar sig på någon relevant skillnad. I domen LG Display et LG Display Taiwan/kommissionen (T‑128/11, EU:T:2014:88), åberopade tribunalen således inte den omständigheten att den aktuella försäljningen gjorts inom ett enda företag för att avvisa LGD:s argument att försäljningen av LCD till dess moderbolag skulle uteslutas. Klaganden har även hänvisat till punkt 140 i den domen och gjort gällande att det inte fanns någon logik i att göra en åtskillnad mellan vertikalt integrerade företag beroende på huruvida deras relevanta försäljning gjordes till associerade dotterbolag eller associerade moderbolag.

70. Enligt kommissionen saknar klagandens resonemang grund.

71. Det ska inledningsvis påpekas att, eftersom klagandenas andra grund inte kan föranleda att den överklagade domen upphävs i större utsträckning än enligt den första grunden, skulle det normalt sett saknas skäl att pröva den. ( 30 ) Det är enbart för fullständighetens skull och i andra hand (för det fall domstolen skulle besluta att inte följa mitt förslag till avgörande beträffande den första grunden) som jag undersöker den andra grunden.

72. Under alla omständigheter kan det konstateras att den åtskillnad som tribunalen gjorde mellan kartelldeltagarna utifrån kriteriet avseende begreppet ”företag” i den mening som avses i artikel 101 FEUF, i syfte att fastställa vilka företag som är vertikalt integrerade med sina köpare och vilka som är självständiga i förhållande till dessa, har en fast förankring i rättspraxis. ( 31 )

73. Vid sidan av de frågor som, bland annat, är knutna till kommissionens extraterritoriala behörighet och rättspraxis på detta område, vilka undersöks i detalj i bedömningen av den första grunden, anser jag att kommissionen och tribunalen, för att särskilja leveranserna inom koncernen från försäljning till utomstående företag, inte gjorde någon godtycklig åtskillnad. I förevarande fall skiljde de nämligen endast de vertikalt integrerade företagen från dem som inte var det och för att göra denna åtskillnad är (det objektiva) begreppet ”ett ena företag” fullt relevant inom unionsrätten, till skillnad från den amerikanska konkurrensrätten. Enligt min uppfattning ska denna delgrund ogillas enbart av detta skäl.

74. I motsats till vad klaganden har hävdat, var LGD:s situation annorlunda i förhållande till situationen för vertikalt integrerade företag, såsom InnoLux. LGD utgjorde nämligen ett företag skiljt från sina moderbolag. Då det inte förelåg någon vertikal integration, beaktades all LGD:s försäljning av LCD till moderbolagen inom EES, vid beräkningen av böterna, såsom ”direkt försäljning inom EES”. Begreppet ett enda företag gjorde det således möjligt att göra en objektiv åtskillnad mellan olika situationer.

75. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.

76. I den andra delen av denna andra grund, avseende de påstådda felen beträffande den metod som tillämpades på leveranserna inom koncernen av LCD som utfördes av LGD och AUO, anser klaganden att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att, i punkterna 93 och 94 i den överklagade domen, åberopa legalitetsprincipen för att avfärda klagandens argument avseende principen om likabehandling. Det följer nämligen av domen Alliance One International och Standard Commercial Tobacco/kommissionen och kommissionen/Alliance One International m.fl. (C‑628/10 P och C‑14/11 P, EU:C:2012:479) att det endast är när en part begär att få fördel av en olaglig metod för beräkning av böterna som legalitetsprincipen kan åberopas för att vägra parten denna fördel. I förevarande mål har klaganden emellertid nekats fördelen av en fullt rättsenlig metod för beräkning av böterna. Den metod som tillämpats på de leveranser av LCD inom koncernen som LGD och AUO gjort är nämligen den som tribunalen och domstolen bekräftade i domarna Europa Carton/kommissionen (T‑304/94, EU:T:1998:89) och KNP BT/kommissionen (C‑248/98 P, EU:C:2000:625). Tribunalen bekräftade själv, i domen LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen (T‑128/11, EU:T:2014:88) att denna metod var rättsenlig och har följaktligen motsagt sig själv.

77. Kommissionen har gjort gällande att klagandens argument saknar grund.

78. Enligt min uppfattning syftar denna del av den andra grunden till att bestrida de skäl som angetts för fullständighetens skull i den överklagade domen och är följaktligen verkningslös. Även om kommissionen felaktigt hade funnit att varken LGD, LG Electronics och Philips eller AUO och BenQ utgjorde ett enda företag, skulle detta inte ha kunnat gynna klaganden.

79. Under alla omständigheter har kommissionen, såsom den med rätta har påpekat, i förevarande fall och i motsats till den situation som var aktuell i målet som ledde till domen Alliance One International och Standard Commercial Tobacco/kommissionen och kommissionen/Alliance One International m.fl. (C‑628/10 P och C‑14/11 P, EU:C:2012:479), tillämpat samma metod (avseende ett enda företag) på alla deltagarna i kartellen. Det räcker att konstatera att ingenting i denna dom gör det möjligt att säga att tribunalen även, inom ramen för den talan om ogiltigförklaring som InnoLux har väckt, borde ha fastställt huruvida kommissionen hade tillämpat den valda metoden på LGD och AUO på rätt sätt.

80. Av det ovan angivna följer att den andra delen av den andra grunden är verkningslös och, under alla omständigheter, ogrundad. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.

IV – Konsekvenserna av upphävandet av den överklagade domen och rättegångskostnader

81. Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande. Detta är fallet i förevarande mål, eftersom domstolen förfogar över alla nödvändiga uppgifter för att avgöra målet.

82. De nedsatta böter som fastställts av tribunalen (innan avrundning) uppgick till 288437850 euro (punkt 163 i den överklagade domen, se i detta avseende punkt 6 i detta förslag till avgörande). Från denna summa ska således dras den del av böterna som avser ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter”, som uppgår till 114681174 euro. Det totala grundbeloppet för böterna (innan avrundning) uppgår således till 173756676 euro. Detta belopp ska sedan avrundas ( 32 ) till ett slutbelopp på 173000000 euro. Det ska tilläggas att kommissionen inte har bestritt dessa sifferuppgifter som klaganden har lämnat i sitt överklagande.

83. Beträffande rättegångskostnaderna ska, då InnoLux överklagande delvis ska bifallas, kommissionen förpliktas att, utöver sina egna rättegångskostnader avseende såväl förfarandet i första instans som överklagandeförfarandet, ersätta hälften av InnoLux rättegångskostnader i båda förfarandena. InnoLux ska bära hälften av sina rättegångskostnader i dessa båda förfaranden.

V – Förslag till avgörande

84. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska — upphäva Europeiska unionens tribunals dom InnoLux/kommissionen (T‑91/11, EU:T:2014:92) i den del tribunalen bekräftade att de böter som ålagts InnoLux Corp. lagligen kunde beakta värdet av leveranserna inom koncernen av bildskärmar med flytande kristaller med aktiv matris till InnoLux Corp.:s fabriker i Kina och Taiwan som där sedan infogades i färdiga produkter som såldes inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, och därigenom gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, — ogiltigförklara kommissionens beslut K(2010) 8767 slutlig av den 8 december 2010 om ett förfarande enligt artikel [101 FEUF] och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (ärende COMP/39.309 – LCD), i den del kommissionen ålade InnoLux böter och därvid beaktade värdet av leveranserna inom koncernen av bildskärmar med flytande kristaller med aktiv matris till InnoLux Corp.:s fabriker i Kina och Taiwan som därefter infogades i färdiga produkter som såldes inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, — fastställa det bötesbelopp som ska påföras InnoLux Corp. till 173000000 euro, — ogilla överklagandet i övriga delar, och — förplikta Europeiska kommissionen att, utöver sina egna rättegångskostnader avseende såväl förfarandet i första instans som överklagandeförfarandet, ersätta hälften av InnoLux Corp.:s rättegångskostnader inom ramen för dessa båda förfaranden och förplikta InnoLux Corp. att bära hälften av sina rättegångskostnader avseende nämnda förfaranden.

85. I andra hand, för det fall domstolen väljer att inte följa mitt förslag till avgörande avseende den första grunden och finner att överklagandet inte kan bifalla på denna grund, föreslår jag att överklagandet ska ogillas i sin helhet och att InnoLux Corp. ska förpliktas att bära sina rättegångskostnader i förevarande mål.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) T-91/11, EU:T:2014:92, nedan kallad den överklagade domen. Förevarande mål kan tolkas parallellt med målet LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen (C‑227/14 P), som pågår vid domstolen vid tiden för författandet av detta förslag till avgörande och som rör samma samverkan, även om dessa mål avser frågor av olika slag.

( 3 ) Beslut av den 8 december 2010 om ett förfarande för tillämpning av artikel (101 FEUF) och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (Mål COMP/39.309 – LCD) (nedan kallat det omtvistade beslutet), av vilket en sammanfattning offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning av den 7 oktober 2011 (EUT C 295, s. 8).

( 4 ) Se den av kommissionen tillämpade metoden, bland annat i punkterna 8 och 24 i detta förslag till avgörande.

( 5 ) Vid domstolen är det målet Intel/kommissionen (C‑413/04, se fotnot 10 i detta förslag till avgörande). Vid tribunalen: kartellen ”Air Freight” (bland annat målet Japan Airlines International/kommissionen (T‑36/11)) och kartellen ”Cathode Ray Tubes” (bland annat målet Samsung SDI/kommissionen (T-84/13)).

( 6 ) Punkterna 155–174 i den överklagade domen. Det finns ingen överlappning mellan den nedsättning av böterna som tribunalen beslutat på grundval av dessa fel och den åtskilda kategorin ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter”, som är föremål för förevarande överklagande.

( 7 ) Se även mitt förslag till avgörande i målet Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C 580/12 P, EU:C:2014:272, punkt 44),. Se även dom Team Relocations m.fl./kommissionen (C‑444/11 P, EU:C:2013:464, punkt 76), och dom Putters International/kommissionen (T‑211/08, EU:T:2011:289, punkt 59) som inte har överklagats.

( 8 ) Det är av denna anledning som den påstådda nödvändighet att ”inte gynna vertikalt integrerade företag som deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan” som angavs i punkt 74 i den överklagade domen i princip inte utgör ett giltigt skäl för att i förevarande mål beakta ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter” (se även punkt 29 i detta förslag till avgörande).

( 9 ) Det ska preciseras att det redan vid den tidpunkten fanns rättspraxis på området, såsom jag förklarade i mitt förslag till avgörande i målet Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C 580/12 P, EU:C:2014:272, punkt 21 och följande punkter). Således spelar det i förevarande mål ingen roll att domstolens dom Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363) meddelades senare än den överklagade domen.

( 10 ) Detta är i huvudsak den aktuella frågan i det nu vid domstolen pågående målet Intel/kommissionen (C‑413/14 P), i vilket den femte av sökanden åberopade grunden just rör kommissionens behörighet att tillämpa artikel 102 FEUF på försäljningsavtal som ingåtts mellan Intel, ett bolag bildats enligt Förenta staternas rätt, och Lenovo, ett kinesiskt företag, avseende beståndsdelar, nämligen mikroprocessorer avsedda att levereras i Kina i syfte att monteras på datorer som Levono tillverkade i Kina, men som senare kunde komma att säljas inom EES. I princip borde det inte, i detta hänseende, vid behandlingen av denna fråga göras någon åtskillnad mellan unionsrättens territoriala tillämpningsområde i samband med beräkningen av de i målet aktuella böterna å ena sidan och kommissionens behörighet att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF å den andra.

( 11 ) Se ”Brief of Belgian Competition Authority in Motorola Mobility LLC v AU Optronics Corp.”, av den 10 oktober 2014. Denna konkurrensmyndighet citerar där den belgiska Cour d’Appels dom av den 12 mars 2014 i målet 2013/MR/6 ”Brabomills” där den domstolen ogiltigförklarade de böter som hade ålagts Brabomills, på grund av att böterna inte hade beräknats på försäljningen eller omsättningen i Belgien, eftersom Cour d’Appel inte hade möjlighet att bedöma huruvida dessa böter endast straffade Brabomills för den överträdelse som begåtts i Belgien eller även omfattade den överträdelse som begåtts i Nederländerna, för vilken företaget redan hade sanktionerats i detta land (och detta för att undvika ett åsidosättande av principen ne bis in idem).

( 12 ) Om utländska konkurrensmyndigheterna ålägger böter för tillämpningen av en kartell eller dess verkningar inom EES, skulle detta utgöra ett intrång i kommissionens territoriella behörighet. Se dom Tokai Carbon m.fl./kommissionen (T‑236/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, EU:T:2004:118, punkt 143), och dom Hoechst/kommissionen (T‑410/03, EU:T:2008:211, punkt 603). På samma sätt skulle kommissionen, om den påför böter som inte avser tillämpningen av en kartell eller dess kvalificerade effekter inom EES, överskrida sin behörighet.

( 13 ) Se, bland annat, dom Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients/kommissionen (T‑224/00, EU:T:2003:195, punkt 103) och dom Tokai Carbon m.fl./kommissionen (T‑236/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, EU:T:2004:118, punkt 143) (klagandet ogillades i dom Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients/kommissionen, C‑397/03 P, EU:C:2006:328). Se, även dom Showa Denko/kommissionen (C‑289/04 P, EU:C:2006:431, punkt 50).

( 14 ) Denna benämning är lite motsägelsefull, eftersom försäljningen samtidigt är direkt och ”genom”. Försäljningen har under alla omständigheter inte den direkta karaktär som präglar den första kategorin av försäljning (”direkt EES-försäljning”).

( 15 ) Se även yttrande av professor P. Demaret, ”Note relative à l’arrêt du Tribunal InnoLux T‑91/11”, bilaga ECJ.A.6 till InnoLuxs överklagande.

( 16 ) ”Skulle inte kommissionen vara maktlös om den, när det föreligger en samverkan vars initiativ har tagits av och ansvar uteslutande tillkommit företag utanför den gemensamma marknaden, fråntogs möjligheten att fatta beslut riktade mot dessa? Detta skulle samtidigt innebära ett avkall på ett skydd av den gemensamma marknaden som är nödvändigt för att uppfylla gemenskapens främsta mål” (punkt 53).

( 17 ) Redan i dess beslut 69/243/EEG av den 24 juli 1969 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/26.267 – Färgämnen) (EGT L 195, 1969, s. 11), angav kommissionen att ”[t]he competition rules of the Treaty are … applicable to all restrictions of competition which produce within the Common Market effects set out in Article 85(1)”. I kommissionens beslut 85/202/EEG av den 19 december 1984 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/29.725 – Pappersmassa) (EGT L 85, 1985, s. 1), punkt 79, angav kommissionen att ”[t]he effect of the agreements … on prices announced and/or charged to customers and on resale of pulp with the EEC was … not only substantial but intended, and was the primary and direct result of the agreements” (endast den engelska texten är giltig). Kommissionens beslut 85/206/EEG av den 19 december 1984 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/26.870 – Aluminiumimport från Östeuropa) (EGT L 92, 1985, s. 1) grundades även uttryckligen på effekt-kriteriet. Se även the Commission’s Eleventh Report on Competition Policy – 1981, Bryssel, 1982, punkt 34 och the Commission’s Fourteenth Report on Competition Policy – 1984, Bryssel, 1985, punkt 60.

( 18 ) Se även generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:637, punkt 148).

( 19 ) Se, för ett liknande resonemang, även dom Intel/kommissionen (T‑286/09, EU:T:2014:547, punkt 231). High Court (England and Wales) kom också fram till denna slutsats i domen Adidas/The Lawn Tennis Association m.fl., [2006] EWHC 1318 (Ch), punkt 47 och följande punkter. Se även exempelvis Broberg, M.P., ”The European Commission’s Extraterritorial Powers in Merger Control”, International and Comparative Law Quarterly, 49, 2000, s. 180, och Albors-Llorens, A., ”Collective dominance: A mechanism for the control of oligopolistic markets?”, The Cambridge Law Journal, vol. 59, nummer 2, juni 2000, s. 256. För övrigt kommer kriteriet genomförande och kriteriet ”kvalificerade effekter” inte alltid att leda till samma resultat. Le, bland annat, Griffin, J.P., ”EC and US Extraterritoriality: Activism and Cooperation”, 17, Fordham International Law Journal, 1994, s. 353, 360 och följande, Schwartz, I. och Basedow, J., ”Restrictions on Competition”, III-35 International Encyclopedia of Comparative Law 1, 1995, s. 134–139, och Baudenbacher, C., ”The CFI’s Gencor Judgment – Some remarks on its global implications”, Liber amicorum en l’honneur de B. Vesterdorf, Bruylant, 2007, s. 557.

( 20 ) T‑204/03, EU:T:2006:273, punkt 167, vilken inte har överklagats.

( 21 ) Detta var bland annat fallet i domen ”Pappersmassa I”, eftersom kriteriet ”genomförande” av den aktuella kartellen – i motsats till i förevarande mål – tillät domstolen att motivera gemenskapens behörighet beträffande territorialitetsprincipen.

( 22 ) Även av artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3) (i detta förslag till avgörande hänvisar jag endast till artikel 101 FEUF).

( 23 ) 2006 års riktlinjer, fotnot i punkt 13. För övrigt kan man i förevarande fall fråga sig om begreppet ”försäljning via bearbetade produkter” är lämpligt som sådant då de aktuella färdiga produkterna (bärbara kompaktdatorer, datamonitorer eller LCD-TV-apparater) inte i realiteten är ”bearbetade” LCD, liksom exempelvis en smartphone inte kan kvalificeras som skärm, eller som ”bearbetad” mikroprocessor. Detta är helt separata produkter i vilka en LCD har infogats såsom en beståndsdel bland många andra. I 2006 års riktlinjer hänvisas emellertid till produkter av högre eller lägre kvalitet för vilka det kartelliserade priset utgör grunden, det vill säga samma produkter, men av olika kvalitet.

( 24 ) Skäl 394 i det omtvistade beslutet avser visserligen specifikt de tre vertikalt integrerade mottagarna av det omtvistade beslutet på vilka begreppet ”direkt EES-försäljning genom bearbetade produkter” tillämpats, men i skäl 396 i samma beslut anges exakt samma bevis beträffande LG Display och AUO, på vilka kommissionen endast tillämpade begreppet ”direkt EES-försäljning”.

( 25 ) I skäl 238 i det omtvistade beslutet anges tydligt att ”försäljningen av LCD inom koncernen – i den mån de kom att bli bearbetade produkter som såldes inom EES – följaktligen ska beaktas …” (fri översättning). Se även skäl 395 i det omtvistade beslutet, där det anges att ”[v]id beräkningen av försäljningsvärdet, är värdet av de relevanta skärmarna inbegripet i den mån den bearbetade produkten säljs av kartelldeltagaren inom EES till ett företag som inte är medlem”.

( 26 ) Dom Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients/kommissionen (C‑397/03 P, EU:C:2006:328, punkt 91). Se i detta sammanhang även dom Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkt 55).

( 27 ) Se även dom Atlantic Container Line m.fl./kommissionen (T‑395/94, EU:T:2002:49, punkt 72), som grundar sig på domen ”Pappersmassa I”.

( 28 ) Som Demaret, P. med fog har påpekat i ”L’application du droit communautaire de la concurrence dans une économie mondiale globalisée – La problématique de l’extraterritorialité”, i La politique communautaire de la concurrence face à la mondialisation et à l’élargissement de l’Union européenne, Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, s. 49, ”utgjordes kriteriet i domen Pappersmassa inte enbart av försäljning, i form av en viss omsättning, utan av genomförandet av ett förfarande inom gemenskapen i form av försäljning till samordnade priser”.

( 29 ) Se generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet ThyssenKrupp Nirosta/kommissionen (C‑352/09 P, EU:C:2010:635, punkterna 48–52, och där angiven rättspraxis) och generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i målet KME Germany m.fl./kommissionen (C‑272/09 P, EU:C:2011:63, punkt 64).

( 30 ) Se, exempelvis, dom Chronopost m.fl./Ufex m.fl. (C‑83/01 P, C‑93/01 P och C‑94/01 P, EU:C:2003:388, punkt 43).

( 31 ) Se, bland annat, dom Imperial Chemical Industries/kommissionen (48/69, EU:C:1972:70, punkterna 134, 135 och 140), dom Hydrotherm Gerätebau (170/83, EU:C:1984:271, punkt 11), och dom Arkema/kommissionen (C‑520/09 P, EU:C:2011:619, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

( 32 ) Enligt den avrundningsmetod som tribunalen har bekräftat (punkt 160 i den överklagade domen), ska när en avrundning fram till de två första siffrorna, ger en sänkning som utgör mer än 2 procent av beloppet före avrundning (3756676 utgör 2,16 procent av 173756676), ska det nedsatta bötesbeloppet avrundas fram till de tre första siffrorna.