FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MAZÁK

föredraget den 3 mars 2011( )

Mål C‑439/09

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS

mot

Président de l’Autorité de la Concurrence

och

Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

(begäran om förhandsavgörande från Cour d’appel de Paris (France))

”Artikel 81.1 EG – Konkurrens – Selektiv distribution – Allmänt och absolut förbud att till slutanvändarna sälja kosmetika- och kroppsvårdsprodukter på Internet – Syfte att begränsa konkurrensen – Förordning (EG) nr 2790/1999 – Artikel 4 c – Begränsning av aktiv och passiv försäljning – Särskilt allvarlig begränsning – Individuellt undantag – Artikel 81.3 EG”





I – Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande uppkom inom ramen för en talan som väckts av Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (nedan kallat PFDC) om ogiltigförklaring och i andra hand ändring av Conseil de la concurrences (den franska konkurrensstyrelsen, nedan kallad konkurrensstyrelsen) beslut nr 08‑D‑25 av den 29 oktober 2008 (nedan kallat beslutet). I beslutet fastställdes att PFDC hade åsidosatt artikel L.420-1 i handelslagen (code de commerce) och artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF) genom att i sina selektiva distributionsavtal i praktiken föreskriva ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna att till slutanvändarna sälja kosmetika- och kroppsvårdsprodukter på Internet. Konkurrensstyrelsen fann att förbudet mot försäljning på Internet berodde på kravet i PFDC:s distributionsavtal att försäljningen av aktuella produkter ska ske på en fysisk plats med närvaro av en utbildad apotekare.

II – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

2. Pierre Fabre-koncernen saluför ett varierat sortiment av läkemedel, homeopatika och andra apoteksvaror. PFDC ägnar sig åt att tillverka och saluföra kosmetika- och kroppsvårdsprodukter och har flera dotterbolag, bland annat kosmetikalaboratorierna Avène, Klorane, Galénic och Ducray. År 2007 hade koncernerna Pierre Fabre och Cosmétique Active France, ett dotterbolag till L’Oréal, de största marknadsandelarna, med 20 procent respektive 18,6 procent, tack vare att de hade varit verksamma länge i branschen och deras breda varumärkessortiment.

3. I de distributionsavtal som ingåtts med PFDC för att säkerställa distributionen av kosmetika- och kroppsvårdsprodukterna av märkena Avène, Klorane, Galénic och Ducray anges att försäljningen ska ske på en fysisk plats och med obligatorisk närvaro av en utbildad apotekare.( ) Den hänskjutande domstolen har anfört att det är ostridigt att dessa krav i praktiken utesluter alla former av försäljning via Internet.

4. I beslut av den 27 juni 2006 prövade konkurrensstyrelsen ex officio vissa förfaranden inom sektorn för distribution av kosmetika- och kroppsvårdsprodukter. I beslut nr 07-D-07 av den 8 mars 2007 godtog konkurrensstyrelsen de åtaganden som de berörda företagen, med undantag för Pierre Fabre-koncernen, hade föreslagit och gjorde dessa obligatoriska. Dessa åtaganden bestod i att företagen skulle ändra sina selektiva distributionsavtal för att ge medlemmarna i deras försäljningsnätverk möjlighet att sälja sina produkter på Internet. Myndigheten skilde Pierre Fabre-koncernens förfarande från ärendet i övrigt den 30 oktober 2006.

5. De aktuella produkterna i ärendet är kosmetika- och kroppsvårdsprodukter som distribueras genom selektiva distributionssystem och saluförs under rådgivning från en apotekare. Dessa produkter ingår i den bredare sektorn av kosmetika- och kroppsvårdsprodukter och måste därför uppfylla en rad krav beträffande sammansättning och märkning. Eftersom dessa produkter inte klassas som läkemedel och därmed inte omfattas av monopolet för apotekare, finns det dock inget hinder för att de saluförs fritt utanför apoteken.

6. Konkurrensen mellan tillverkarna på marknaden för kosmetika- och kroppsvårdsprodukter är livlig, bland annat med anledning av produkternas art, där innovation spelar en central roll. Distributionen sköts i huvudsak av apoteken, av andra försäljningsställen för apoteksprodukter och liknande varor (fristående eller integrerade i större livsmedelsbutiker) samt i kosmetikabutiker. Apoteken är fortfarande den främsta distributionskanalen med mer än två tredjedelar av försäljningen, vilket kan förklaras av det distributionsmonopol som rådde ända till slutet av 1980-talet och av apotekens finmaskiga territoriella täckning liksom den positiva bild det ger med en apotekares närvaro och närheten till försäljning av receptbelagda läkemedel. Försäljningen på Internet har också, samtliga varor och tjänster sammantaget, ökat kraftigt. Enligt konkurrensstyrelsen är det ännu för tidigt att bedöma utvecklingen av nätförsäljningen av kosmetika- och kroppsvårdsprodukter, men det kan konstateras att de stora lyxmärkena inom kosmetika, smycken och accessoarer på senare tid, i Frankrike och utomlands, har etablerat egna webbplatser för försäljning på Internet.

7. När bland annat PFDC:s företrädare hördes av myndigheten den 11 mars 2008, förklarade de skälen till varför Pierre Fabre-koncernen valt att förbjuda försäljning av de aktuella produkterna via Internet: ”Bruk av dessa produkter kräver rådgivning från en apotekare med hänsyn till effekten av produkterna, vilka utvecklats för att ha en vårdande verkan. ... Våra produkter är avsedda att användas mot särskilda hudproblem, såsom känslig hy, med risk för allergiska reaktioner. Vi anser därför att försäljning på Internet inte svarar mot de förväntningar som konsumenterna och yrkeskunniga på hälsoområdet har på våra produkter och därmed mot de krav som vi fastställer i våra allmänna försäljningsvillkor. Dessa produkter rekommenderas också av läkarkåren ...”

8. Konkurrensstyrelsen har gjort en prövning av detta förfarande utifrån artikel L.420-1 i handelslagen och artikel 81 EG, med hänsyn tagen till om det påtagligt kan påverka handeln inom gemenskapen.( ) Konkurrensstyrelsen angav i sitt beslut att bolaget PFDC genom att förbjuda sina auktoriserade återförsäljare att sälja produkterna på Internet redan från början begränsar dessa återförsäljares kommersiella frihet genom att utesluta ett sätt att saluföra dessa kosmetika- och kroppsvårdsprodukter. PFDC inskränker även valmöjligheterna för de konsumenter som önskar göra inköp via Internet. Konkurrensstyrelsen anförde att förbudet för de auktoriserade återförsäljarna dessutom berövar dem möjligheten att marknadsföra sig mot kunderna genom att sända ut meddelanden eller att tillgodose beställningar som kunder på eget initiativ lämnar via deras webbplats. Detta förbud kan därmed likställas med en begränsning av återförsäljarnas aktiva och passiva försäljning.

9. Konkurrensstyrelsen fastställde att förbudet ofrånkomligen har ett konkurrensbegränsande syfte – utöver den konkurrensbegränsning det innebär att tillverkaren valt ett selektivt distributionssystem som begränsar antalet återförsäljare som får sälja produkten och hindrar återförsäljarna från att sälja dessa varor till icke auktoriserade återförsäljare. Konkurrensstyrelsen prövade, med tanke på att marknadsandelen för Pierre Fabres produkter är lägre än 30 procent, huruvida det konkurrensbegränsande förfarandet kan omfattas av kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, ( ) vilket förutsätter att detta inte utgör en särskilt allvarlig begränsning. Konkurrensstyrelsen fann att även om förbud mot försäljning via Internet inte uttryckligen nämns i gemenskapsförordningen, motsvarar det ett förbud mot aktiv och passiv försäljning. Förbudet utgör följaktligen, då det förekommer inom ett selektivt distributionssystem, en särskilt allvarlig begränsning enligt artikel 4 c i förordningen, en begränsning som därför inte automatiskt kan undantas enligt förordningen.

10. PFDC gjorde bland annat gällande att det hade rätt att förbjuda försäljning på Internet, eftersom den som driver ett nätverk har rätt att förbjuda försäljning av en auktoriserad återförsäljare ”utifrån en icke-auktoriserad [etableringspunkt]”. PFDC anförde att även om det antas att förbudet mot försäljning på Internet utgör en särskilt allvarlig begränsning, ankommer det på konkurrensmyndigheten att visa dess syfte eller resultat utifrån en individuell prövning av begränsningen, vilket den inte gjort i detta fall. PFDC gjorde dessutom gällande att alla konsumenter, med hänsyn till det exceptionellt täta och jämna distributionsnät som återförsäljarnas fysiska försäljningsställen utgör, har tillgång till PFDC:s återförsäljare. Begränsningen har därför ingen inverkan på konkurrensen inom varumärkena (intra-brand competition).

11. Konkurrensstyrelsen fastställde att en webbplats inte är ett försäljningsställe utan en alternativ försäljningsmetod. Den fastställde också bland annat att särskilt allvarliga begränsningar i den mening som avses i förordning nr 2790/1999 har ett konkurrensbegränsande syfte. Det är därför inte nödvändigt att i närmare detalj visa på vilket sätt detta syfte begränsar konkurrensen eller pröva resultatet av sådana förfaranden.

12. Vad gäller det individuella undantaget enligt artikel 81.3 EG (nu artikel 101.3 FEUF) och artikel L.420-4 i handelslagen, ansåg konkurrensstyrelsen att PFDC inte hade styrkt att konkurrensbegränsningen främjar ekonomiskt framåtskridande och är nödvändig för detta, något som fordras för att ett individuellt undantag ska kunna komma i fråga. Den framhöll att PFDC inte visat att det omtvistade förfarandet bidrar till att förbättra distributionen av hudvårdsprodukter genom att förhindra risken för olaga efterbildningar och otillbörlig konkurrens mellan godkända apotek eller att det garanterar konsumenternas välbefinnande tack vare den fysiska närvaron av en apotekare när produkten överlämnas.

13. I beslutet fastställdes att PFDC har åsidosatt artikel L.420-1 i handelslagen och artikel 81 EG och därutöver att PFDC från sina selektiva distributionsavtal ska avlägsna alla formuleringar som kan likställas med förbud mot försäljning på Internet av bolagets kosmetika- och kroppsvårdsprodukter och uttryckligen ska ge sina återförsäljare möjlighet att använda den distributionsformen. Detta ska ske inom tre månader från delgivningen av beslutet. Dessutom fastställdes att PFDC, inom tre månader från delgivningen av detta beslut, skulle sända en skrivelse till samtliga sina försäljningsställen och underrätta dessa om ändringarna i deras selektiva distributionsavtal och att PFDC ska, om bolaget finner det lämpligt att infoga uppbyggnaden av webbplatser i sitt distributionsnätverk genom att föreskriva kriterier för hur webbplatserna ska vara utformade, informera konkurrensstyrelsen om detta genom en rekommenderad försändelse som tillställs processkontoret, inom tre månader efter delgivning av detta beslut. Det fastställdes att PFDC ska betala ett sanktionsbelopp på 17 000 euro.

14. Den 24 december 2008 väckte PFDC talan vid den hänskjutande domstolen om ogiltigförklaring och i andra hand om ändring av beslutet. PFDC har till stöd för sin talan gjort gällande för det första att konkurrensstyrelsens beslut uppvisar bristande motivering beträffande kvalificeringen av det konkurrensbegränsande syftet. PFDC har bland annat gjort gällande att konkurrensstyrelsen inte har gjort någon bedömning av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget kring förfarandet i fråga, vilket är nödvändigt för att kunna slå fast att förfarandet till sitt syfte utgör en överträdelse. PGDC har för det andra gjort gällande att beslutet innehåller felaktig rättstillämpning såtillvida som det anses föreligga ett ”ofrånkomligen” konkurrensbegränsande syfte. PFDC har bland annat påpekat att syftet med de selektiva distributionsavtalen inte är att begränsa den fria konkurrensen utan tvärtom att säkerställa en lämplig servicenivå för konsumenterna. De selektiva distributionsavtalen syftar bara till att kunden alltid ska kunna be om, och erhålla, expertråd om vilken av Pierre Fabres produkter som passar bäst. PFDC har gjort gällande att kvalificeringen av det bötfällda förfarandet som en överträdelse i sig går rakt emot den allmänna utvecklingen på konkurrensrättsområdet. Enligt PFDC gav beslutet ingen möjlighet att motivera det genomförda konkurrensbegränsande förfarandet genom objektiva skäl. PFDC har för det tredje anfört att beslutet innehåller felaktig rättstillämpning och en uppenbart oriktig bedömning, då förfarandet i fråga inte godtagits med stöd av gruppundantaget i förordning nr 2790/1990. PFDC har slutligen hävdat att beslutet utgör felaktig rättstillämpning, då det aktuella förfarandet inte beviljats ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG, trots att förbudet mot försäljning via Internet säkerställer konsumenternas välbefinnande tack vare den fysiska närvaron av en utbildad apotekare när produkten överlämnas. Detta förebygger dessutom risken för förfalskade produkter och otillbörlig konkurrens. Det kan också tilläggas att om detta förbud avskaffades, skulle det inte leda till ökad konkurrens och i synnerhet inte till lägre priser.

15. Genom skrivelse av den 11 juni 2009 inkom kommissionen med skriftliga yttranden till Cour d’appel de Paris enligt artikel 15.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003.( ) Enligt den hänskjutande domstolen har kommissionen noterat att varje allmänt, absolut förbud mot nätförsäljning av de produkter som omfattas av avtalet till slutanvändarna som leverantören ålägger sina auktoriserade återförsäljare inom ramen för ett selektivt distributionsnätverk till sitt syfte utgör en särskilt allvarlig begränsning av konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG, oavsett leverantörens marknadsandel. Enligt kommissionen är det vid selektiv distribution inte relevant om nätförsäljning klassificeras som aktiv eller som passiv försäljning, då varje begränsning av återförsäljning, oavsett om det handlar om passiv eller aktiv försäljning, är en särskilt allvarlig begränsning. Om distributionen av de produkter som omfattas av avtalet däremot inte är reglerad, anser kommissionen dessutom att det bara i rena undantagsfall kan anföras objektiva skäl för en särskilt allvarlig begränsning. Vad gäller tillämpningen av gruppundantaget enligt förordning (EG) nr 2790/1999, anser kommissionen att ett selektivt distributionsavtal som innehåller en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning, såsom ett förbud för de auktoriserade återförsäljarna att sälja de produkter som omfattas av avtalet via Internet, inte kan omfattas av detta gruppundantag, eftersom ett användande av Internet inte kan likställas exakt med att öppna ett fysiskt försäljningsställe på en icke-auktoriserad etableringspunkt. Det är emellertid inte nödvändigtvis uteslutet att begränsningen kan uppfylla de fyra kumulativa villkoren för ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG och därmed beviljas ett sådant undantag. Bevisbördan för att dessa fyra villkor är uppfyllda ligger enligt artikel 2 i förordning (EG) nr 1/2003 på det företag som önskar få ett undantag.

16. Under dessa omständigheter beslutade Cour d’appel de Paris den 29 oktober 2009 att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

”Utgör ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja de produkter som omfattas av distributionsavtalet på Internet en till sitt syfte särskilt allvarlig konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 81.1 EG, som därmed inte kan omfattas av gruppundantaget i förordning nr 2790/1999 men eventuellt kan beviljas ett individuellt undantag med stöd av artikel 81.3 EG?”

III – Förfarandet vid domstolen

17. PFDC, den franska konkurrensmyndigheten (nedan kallad konkurrensmyndigheten),( ) den franska, den polska och den italienska regeringen, kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet har inkommit med skriftliga yttranden. Förhandling hölls den 11 november 2010.

IV – Inledande anmärkningar

18. Jag anser att den fråga som Cour d’appel de Paris ställt lämpligen kan delas upp i tre delar, såsom konkurrensmyndigheten och kommissionen anfört. För det första uppkommer frågan huruvida ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja de produkter som omfattas av distributionsavtalet på Internet har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG. För det andra uppkommer frågan om en sådan konkurrensbegränsning kan omfattas av gruppundantaget i förordning nr 2790/1999. För det tredje, för det fall att konkurrensbegränsningen i fråga inte kan omfattas av gruppundantaget, uppkommer frågan om den omfattas av ett individuellt undantag med stöd av artikel 81.3 EG.

V – Fråga 1 – Det konkurrensbegränsande syftet

19. PFDC har hävdat att en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning enligt förordning nr 2790/1999 inte i sig utgör en överträdelse enligt artikel 81.1 EG och därför inte kan befria den relevanta myndigheten eller domstolen från att i förevarande fall visa förekomsten av en sådan överträdelse. Enligt domstolens rättspraxis ska konkurrensmyndigheterna i det konkreta fallet göra en individuell analys av avtalet eller förfarandet mot bakgrund av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget. PFDC anser att en sådan analys inte utfördes i beslutet, i vilket det enbart fastställdes att en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning utgör en överträdelse. PFDC har även påpekat att syftet med avtalet var konkurrensfrämjande och att avtalet syftade till att säkerställa att konsumenterna fick bästa möjliga rådgivning när de köpte en av dess produkter. För att kunna ge bästa möjliga rådgivning måste en apotekare direkt se kundens hud, hår och hårbotten. Rådgivning av motsvarande kvalitet kan inte ges vid försäljning på Internet. PFDC har dessutom anfört att kravet på obligatorisk närvaro av en apotekare på en fysisk plats skulle kunnas anses som diskriminerande om försäljning på Internet auktoriserades. PFDC har även hävdat att selektiva distributionsavtal inte enbart ska granskas på grundval av priset utan även mot bakgrund av de tjänster som konsumenter tillhandahålls. Mot bakgrund av den mycket höga konkurrens inom varumärkena som råder till följd av de 23 000 försäljningsställen som finns i Frankrike framgår av en undersökning i det konkreta fallet att syftet med avtalet inte är att begränsa konkurrensen.

20. Myndigheten har anfört att förbudet mot bakgrund av dess konkurrensbegränsande syfte utgör en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning enligt artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 och är förbjuden enligt artikel 81.1 EG. Förbudet begränsar aktiv eller passiv försäljning enligt artikel 4 c i förordning nr 2790/1999. Myndigheten har noterat att Internet är en ny distributionskanal och ett viktigt instrument för att öka konkurrensen och att Internet måste kunna förenas med mer traditionella distributionskanaler såsom selektiv distribution, vilket således motiverar tillämpningen av vissa villkor. Ett allmänt och absolut förbud mot försäljning på Internet och ett fullständigt undanröjande av de fördelar som den försäljningen uppenbarligen medför ur konkurrenshänseende är oproportionerligt. Förbudet har negativ inverkan på konkurrensen och konsumenter och innebär att integrationen av den inre marknaden hindras och åsidosätter härvid de väsentliga målen i fördraget. Det ekonomiska och rättsliga sammanhanget kring förfarandet medför inte en annan bedömning. Ett selektivt distributionssystem är tillåtet om det är förenligt med rättspraxis avseende detta, men det leder till en minskning av konkurrensen, vilket gör den kvarvarande konkurrensen desto mer betydelsefull.

21. Den franska regeringen har anfört att artikel 81.1 EG kan tolkas på två sätt i förevarande fall. För det första kan förbudet anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte som inte enbart har en negativ inverkan på konkurrensen på grund av fastställandet av territoriella begränsningar för återförsäljare utan också skadar konsumenternas intressen och inte är motiverat av sakliga skäl. Den franska regeringen har för det andra anfört att det i nuläget inte är klart huruvida förbudet i fråga till sin art syftar till att begränsa konkurrensen. En bedömning av den positiva och negativa inverkan av förbudet i fråga är således oundgänglig. Den franska regeringen har anfört att förbudet kunde bidra till att förbättra imagen av produktens varumärke till förmån för konkurrensen mellan varumärken. Den italienska och den polska regeringen har anfört att det allmänna och absoluta förbudet för försäljning på Internet utgör en överträdelse av artikel 81.1 EG.

22. Kommissionen har anfört att förbudet utgör en överträdelse till sitt syfte, eftersom själva arten av förbudet innebär att återförsäljarens möjlighet att sälja till kunder utanför sitt avtalade distrikt eller verksamhetsområde minskar. Så är särskilt fallet vid selektiv distribution, vilket medför en risk för marknadssegmentering. Kommissionen har emellertid noterat att en sådan tolkning inte påverkar tillverkarens rätt att välja återförsäljare på grundval av särskilda kriterier och möjligheten att föreskriva kvalitativa villkor avseende marknadsföring, presentation och försäljning av produkterna i fråga. Eftas övervakningsmyndighet har anfört att ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja de produkter som omfattas av distributionsavtalet på Internet för det första kan betraktas som proportionerligt i enlighet med gällande rättspraxis avseende selektiva distributionssystem, och därför är förenligt med artikel 101.1 FEUF, endast om de legitima krav som det selektiva distributionssystemet grundar sig på inte kan uppfyllas vid försäljning på Internet och för det andra har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG om det mot bakgrund av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget syftar till att avskärma de nationella marknaderna eller försvåra integrationen av de nationella marknaderna framför allt genom att förhindra eller begränsa parallellhandeln.

A – Särskilt allvarlig begränsning/konkurrensbegränsning genom syfte

23. Av begäran om förhandsavgörande framgår att det i beslutet bland annat fastställdes att kravet i PFDC:s distributionsavtal att försäljning av de aktuella produkterna ska ske på en fysisk plats i närvaro av en utbildad apotekare i praktiken utgjorde ett förbud mot försäljning på Internet, kan likställas med en begränsning för auktoriserade återförsäljare av aktiv eller passiv försäljning och ofrånkomligen syftar till att begränsa konkurrensen. Dessutom ansågs förbudet begränsa PFDC:s återförsäljares kommersiella frihet genom att utesluta ett sätt att saluföra dess produkter, vilket även inskränker valmöjligheterna för de konsumenter som önskar göra inköp via Internet. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja de produkter som omfattas av distributionsavtalet på Internet utgör en till sitt syfte särskilt allvarlig konkurrensbegränsning vid tillämpningen av artikel 81.1 EG, med tanke på att förbud mot försäljning på Internet inte nämns i förordning nr 2790/1999.

24. Enligt min mening framgår det av handlingarna i målet att de skilda begreppen konkurrensbegränsning genom syfte och särskilt allvarlig konkurrensbegränsning i viss mån tycks sammanblandas. PFDC har även utförligt påtalat denna oklarhet i sina yttranden till domstolen. Av kommissionens skriftliga yttranden till den hänskjutande domstolen enligt artikel 15.3 i förordning nr 1/2003 framgår( ) att kommissionen ansåg att förbudet i fråga är en till sitt syfte särskilt allvarlig konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 81.1 EG.( ) Kommissionen har i sina yttranden till domstolen emellertid förklarat sin ståndpunkt rörande denna fråga. Den anförde att det visserligen kan finnas en koppling mellan dem men att begreppen konkurrensbegränsning genom syfte och särskilt allvarlig konkurrensbegräsning är två skilda rättsliga begrepp.

25. Av domstolens rättspraxis framgår att vertikala avtal under vissa omständigheter kan ha till syfte att begränsa konkurrensen.( ) Begreppet konkurrensbegränsning genom syfte följer såsom PFDC påpekat av ordalydelsen i artikel 81.1 EG.( ) När det har fastställts att avtalet har ett konkurrensbegränsande syfte är det inte nödvändigt att undersöka dess inverkan på konkurrensen. ( ) För att fastställa en överträdelse genom syfte med avseende på ett avtal krävs visserligen inte att det visas att det har konkurrensbegränsande inverkan för att det ska anses vara konkurrensbegränsande, men domstolen har slagit fast att hänsyn bland annat måste tas till innehållet i avtalets bestämmelser, de syften som eftersträvas med dessa och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som de ingår i.( )

26. Det konkurrensbegränsande syftet med ett avtal kan därför inte fastställas enbart med tillämpning av en abstrakt formel.

27. Vissa avtalsformer kan utifrån tidigare erfarenhet vid första påseendet uppfattas som överträdelser genom syfte. Detta befriar emellertid inte kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet( ) från skyldigheten att göra en individuell prövning av ett avtal. Jag anser att en sådan prövning kan vara summarisk i vissa fall, till exempel när det föreligger klara uppgifter som tyder på en horisontell kartell som söker att kontrollera produktionen för att hålla uppe priser, men man kan inte helt och hållet underlåta att göra en prövning.

28. Begreppet ”särskilt allvarlig begränsning” är inte hämtat från EG‑fördraget eller från gemenskapslagstiftningen över huvud taget, utan nämns i kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar( ) (nedan kallade riktlinjerna). I punkt 46 i riktlinjerna anges att ”[a]rtikel 4 i [förordning nr 2790/1999( )] innehåller en förteckning över särskilt allvarliga begränsningar som leder till att hela det vertikala avtalet utesluts från förordningens tillämpningsområde”.( ) Sådana särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar omfattar följaktligen begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset, begränsningar av det område inom vilket eller till vilka kunder en köpare får sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, begränsning av aktiv eller passiv försäljning( ) ( ) till slutanvändare av medlemmar i ett selektivt distributionssystem som driver verksamhet i detaljhandelsledet, och begränsning av korsvisa leveranser mellan återförsäljare i ett selektivt distributionssystem. Enligt min mening kan upptagandet av sådana konkurrensbegränsningar i ett avtal ge upphov till tvivel om huruvida avtalet är förenligt med artikel 81.1 EG,( ) och det kan efter en prövning av bland annat det specifika avtalet och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som det ingår i fastställas att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Det kan dock inte presumeras att avtalet åsidosätter artikel 81.1 EG.

29. Domstolen har i det avseendet i mål C‑260/07, Pedro IV Servicios,( ) återigen förklarat på vilket sätt de olika punkterna i artikel 81 EG fungerar: ”När ett avtal inte uppfyller samtliga villkor som föreskrivs i en undantagsförordning omfattas det [följaktligen] inte av förbudet i artikel 81.1 EG annat än om det har till syfte eller resultat att märkbart hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden och om det kan påverka handeln mellan medlemsstater. I det sistnämnda fallet, och då ett individuellt undantag inte kan medges enligt artikel 81.3 EG, ska avtalet om priser således med stöd av artikel 81.2 EG anses vara ogiltigt.” Enligt min mening antyder ovannämnda att ett avtal som inte uppfyller samtliga villkor som föreskrivs i en undantagsförordning( ) inte nödvändigtvis har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen enligt artikel 81 EG.

30. En granskning i det enskilda fallet krävs därför för att bedöma huruvida ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte även när det innehåller en konkurrensbegränsning som omfattas av artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 och en konkurrensbegränsande bestämmelse härvid inte kan beviljas ett individuellt undantag enligt ovannämnda förordning.

B – Objektiva skäl

31. PFDC har anfört att förbudet i fråga är sakligt motiverat på grund av produkternas natur och deras användning. PFDC har hävdat att en felaktig användning av dess produkter kan inverka skadligt på konsumenter och följaktligen motivera behovet av rådgivning av hög kvalitet. Enbart en apotekares närvaro kan säkerställa optimal rådgivning till konsumenter. I motsats till vad kommissionen och myndigheten har hävdat anser PFDC att begreppet saklig motivering är mer omfattande än hänsyn till allmän säkerhet och hälsa. PFDC har anfört att myndighetens och kommissionens restriktiva tolkning strider mot domstolens praxis, i vilken det med avseende på andra rättsområden slagits fast att giltigheten av vissa förfaranden ska bedömas mot bakgrund av andra hänsyn än allmän säkerhet och hälsa. PFDC har i detta avseende hänvisat till punkt 37 i domen i målet Copad,( ) i vilken domstolen fastställde att ”en varumärkesinnehavare kan åberopa de rättigheter som är knutna till varumärket gentemot en licenstagare som överträder en licensbestämmelse som av hänsyn till varumärkets renommé innehåller ett förbud mot försäljning till lågprisförsäljare av sådana varor som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, dock enbart under förutsättning att det fastställs att överträdelsen … är till skada för den dragningskraft och prestigefyllda framtoning som ger nämnda varor en aura av lyx.”

32. PFDC har anfört att det i vart fall av säkerhets- och hälsoskäl finns objektiva skäl för förbudet för försäljning på Internet. PFDC har under förhandlingen, som svar på en fråga från domstolen, uppgett att förbudet i fråga syftar till att säkerställa att den enskilde konsumenten använder dess produkter på rätt sätt.

33. Konkurrensmyndigheten anser att begreppet objektiva skäl måste tolkas restriktivt och enbart är tillämpligt i två fall: för det första när detta förfarande direkt bygger på nationell rätt eller gemenskapsrätt som syftar till att skydda den offentliga sfären, och för det andra när detta förfarande är objektivt nödvändigt för att den typen av avtal ska föreligga. Därför kan enbart objektiva skäl som inte har något samband med det berörda företaget och dess kommersiella val åberopas. De två ovannämnda fallen är inte tillämpliga på PFDC:s selektiva distributionsavtal. Kommissionen har hävdat att en begränsning av försäljningen på Internet inte, såsom anges i punkt 51 i riktlinjerna, omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG om det finns objektiva skäl för denna. I undantagsfall kommer en begränsning inte att omfattas av bestämmelsen när det är objektivt nödvändigt för att ett avtal av denna typ ska föreligga. Eftersom marknadsföring av de avtalade produkterna inte har reglerats, kan objektiva skäl för särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar i regel inte föreligga. Företag kan i princip inte ersätta de behöriga myndigheterna vad gäller att fastställa och genomföra kraven avseende säkerheten för produkter och skyddet för folkhälsan. Kommissionen har även noterat att andra företag som befinner sig i en liknande situation som PFDC enligt konkurrensmyndighetens undersökning kunde organisera deras selektiva distributionssystem utan ett absolut förbud för försäljning på Internet.

34. Av handlingarna i målet vid den nationella domstolen framgår att produkterna i fråga inte är läkemedel( ) och att det enligt förordningen inte finns något krav, vare sig på nationell eller på unionsrättslig nivå, att produkterna ska säljas på en fysisk plats och enbart i närvaro av en utbildad apotekare( ) och att ett allmänt, absolut förbud vad gäller försäljning på Internet härigenom skulle vara motiverat. ( ) PFDC:s argumentation om folkhälsa och säkerhet saknar således grund.

35. Det kan inte uteslutas att det under vissa exceptionella omständigheter kan finnas objektiva skäl för privata frivilliga handlingar( ) genom vilka försäljningen av varor och tjänster på Internet begränsas till följd av dessa varors eller tjänsters art eller beskaffenheten hos de kunder till vilka de säljs. Jag delar således den uppfattning som den polska regeringen framfört i sina yttranden att det kan finnas andra situationer där det finns objektiva skäl för förbudet för försäljning på Internet även i avsaknad av nationell eller gemenskapsrättslig lagstiftning. Privata frivilliga åtgärder kan om de föreskrivs i ett avtal falla utanför artikel 81.1 EG( ) under förutsättning att de begränsningar som föreskrivs är lämpliga mot bakgrund av de legitima mål som eftersträvas och inte går utöver vad som krävs enligt proportionalitetsprincipen. Enligt min mening ska det legitima mål som eftersträvas vara av offentligrättslig karaktär( ) och således syfta till att skydda en allmän rättighet och gå utöver skyddet för de aktuella produkternas image eller det sätt på vilket ett företag önskar marknadsföra sina produkter.

36. Begränsningar som syftar till att skydda produkternas image eller det sätt på vilket de marknadsförs måste enligt min mening prövas mot bakgrund av domstolens praxis avseende selektiv distribution.( )

37. Jag anser således att PFDC:s påståenden beträffande den korrekta användningen av dess produkter och behovet av rådgivning av en apotekare inte utgör ett objektivt skäl för ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet.

38. PFDC har även hävdat att det finns sakliga skäl för förbudet på grund av den stora risk för ökning av förfalskade produkter som försäljning på Internet innebär och den härmed förbundna faran för konsumenters hälsa( ) och risken för otillbörlig konkurrens, vilket skulle kunna leda till att de tjänster och den rådgivning som ges i apoteken skulle försvinna, eftersom ägare av Internetsidor skulle kunna åka snålskjuts på de investeringar som återförsäljare som inte har sådana sidor har gjort.

39. Enligt min mening ger risken för olaga efterbildningar och otillbörlig konkurrens upphov till befogad oro i samband med selektiv distribution.

40. Jag är emellertid osäker på på vilket sätt distributionen via en återförsäljare av tillverkarens produkter via Internet i sig skulle leda till en ökning av olaga efterbildningar och på vilket sätt eventuella skadeverkningar från sådan försäljning inte skulle kunna motverkas genom lämpliga säkerhetsåtgärder. Vad gäller frågan om otillbörlig konkurrens kan det mot bakgrund av att inrättandet och driften av en webbplats av hög standard utan tvekan medför kostnader inte presumeras att återförsäljare på Internet åker snålskjuts på de investeringar som återförsäljare som bedriver verksamhet på ett fysiskt försäljningsställe gör. Dessutom anser jag att en tillverkare kan föreskriva proportionerliga och icke-diskriminerande villkor vad gäller dess selektiva distribution via Internet för att motverka otillbörlig konkurrens och härvid säkerställa att tillverkarens distributionsnätverk fungerar på ett balanserat och ”skäligt” sätt. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är ett allmänt och absolut förbud orimligt och står inte i proportion till de aktuella riskerna.

41. PFDC:s påståenden avseende olaga efterbildningar och otillbörlig konkurrens tycks således, med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse, sakna grund.

C – Begränsning av aktiv och passiv försäljning

42. Beslutet grundar sig på den omständigheten att de facto-förbudet mot försäljning på Internet( ) kan likställas med en begränsning för auktoriserade återförsäljare av aktiv eller passiv försäljning och vid selektiv distribution ofrånkomligen strider mot artikel 81.1 EG.( ) Domstolen har såsom kommissionen med rätta har påpekat visserligen slagit fast att avtal med syfte att förbjuda eller begränsa parallellhandel i princip( )( ) ska anses ha till syfte att hindra konkurrensen.( ) Enligt min mening räcker den omständigheten att de selektiva distributionsavtalen i det nationella målet kan begränsa parallellhandel( ) dock inte i sig för att fastställa att syftet med avtalet är att begränsa konkurrensen enligt artikel 81.1 EG.( ) Enligt fast rättspraxis påverkar selektiva distributionssystem med nödvändighet konkurrensen,( ) eftersom de inte enbart begränsar priskonkurrensen( ) utan även påverkar parallellhandeln,( )eftersom återförsäljare enbart kan sälja till andra auktoriserade återförsäljare eller slutanvändare. Domstolen har emellertid, oberoende av sådana begränsningar, slagit fast att selektiva distributionsavtal under vissa omständigheter inte syftar till att begränsa konkurrensen.

43. Dessutom begränsar förbudet för försäljning på Internet parallellhandeln på ett mer omfattande sätt än sådana begränsningar som varje selektivt distributionsavtal innebär och ska därför beaktas av den hänskjutande domstolen. En bedömning av huruvida klausuler i det selektiva distributionssystemet som i det nationella målet syftar till att begränsa konkurrensen måste enligt min mening ske mot bakgrund av selektiva distributionsavtal och rättspraxis avseende detta, vilket ingår i det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket avtalen ingåtts och verkställs.

D – Selektiv distribution

44. Av handlingarna i målet vid den nationella domstolen framgår att närvaron av en apotekare på försäljningsstället förbättrar imagen för produkterna i fråga. ( ) I domen i målet Copad( ) slog domstolen fast att varornas egenskaper inte enbart är en följd av deras materiella kvalitet utan även av den aura som varorna ger. Domstolen fastställde även de egenskaper och villkor som är utmärkande för att ett selektivt distributionssystem i sig kan medföra att kvaliteten bevaras och en riktig användning säkerställs beträffande vissa varor,( ) i det fallet prestigevaror. ( )

45. När en tillverkare önskar uppställa villkor avseende det sätt på vilket dess produkter ska säljas, såsom en skyldighet att dess återförsäljare och personal ska vara specialiserad på försäljning av sådana produkter och ge lämplig försäljningsrådgivning till kunder eller skyldigheter vad gäller presentationen av dessa produkter på ett sätt som skulle förbättra deras image, kan tillverkaren fastställa och driva ett selektivt distributionssystem för att välja sina återförsäljare i enlighet med dessa specifikationer.

46. I domen i målet Metro I( ) slog domstolen fast att konkurrensens karaktär och intensitet kan variera i förhållande till bland annat ifrågavarande varor eller tjänster. En tillverkare kan därför anpassa sin distributionsform för att uppfylla de krav som ställs av dess kunder, och selektiva distributionssystem kan under vissa omständigheter utgöra en konkurrensfaktor som är förenlig med artikel 81.1 EG. I domen i målet AEG( ) slog domstolen följaktligen fast att upprätthållande av en fackhandel som kan erbjuda särskild service för tekniskt avancerade produkter av hög kvalitet( ) kan motivera en minskad priskonkurrens till förmån för en konkurrens som grundar sig på andra faktorer än priser. En minskad priskonkurrens kan emellertid enbart motiveras under förutsättning att konkurrensen på grundval av andra faktorer förbättras.( )

47. Enligt fast rättspraxis är selektiva distributionssystem tillåtna under förutsättning dels att valet av återförsäljare sker enligt objektiva kriterier av kvalitativ natur som grundar sig på återförsäljarens och dennes personals yrkesmässiga kvalifikationer samt på fackmässig teknisk utrustning, dels att dessa villkor fastställs på ett enhetligt sätt gentemot alla de återförsäljare som kan komma i fråga och att dessa villkor tillämpas utan diskriminering.( ) En tillverkare kan således inte vägra att auktorisera distributörer som uppfyller distributionssystemets kvalitativa kriterier.( )

48. En stor del av domstolens praxis har fokuserat på frågan om återförsäljarna väljs på ett enhetligt och icke-diskriminerande sätt. Frågan huruvida Pierre Fabre-koncernens selektiva distributionssystem ska tillåtas är inte föremål för tvisten i målet vid den nationella domstolen, eftersom det inte finns något som antyder att koncernens selektiva system drivs på ett diskriminerande sätt. Den fråga som ställs är snarare huruvida det urvalskriterium som valts är lagligt enligt artikel 81.1 EG. Det kan i detta sammanhang noteras att det urvalskriterium som i beslutet fastställdes utgöra ett åsidosättande av artikel 81.1 EG hänför sig till de tekniska kvalifikationerna hos Pierre Fabre-koncernens auktoriserade återförsäljare och dess personal( ) och den omständigheten att produkterna ska säljas på en fysisk plats.

49. Domstolen slog fast att i de fall tillståndet för ett selektivt distributionsnätverk är föremål för villkor som går utöver enkla, objektiva, kvalitativa kriterier omfattas dessa villkor av förbudet i artikel 81.1 EG framför allt när de grundar sig på kvantitativa( ) urvalskriterier.( ) Det har i detta avseende i rättspraxis gjorts en klar åtskillnad mellan kvalitativa och kvantitativa kriterier.

50. Alla kvalitativa kriterier för att välja ut återförsäljare är emellertid inte tillåtna enligt artikel 81.1 EG.( )

51. En tillverkare som tillämpar ett selektivt distributionssystem måste därför i enlighet med rättspraxis föreskriva kvalitativa kriterier som går utöver nationell lagstiftning eller unionslagstiftning genom vilken försäljning av dessa produkter regleras,( ) produkten i fråga ska ha egenskaper som fordrar ett selektivt distributionssystem för att bevara deras kvalitet och säkerställa att de handhas på ett riktigt sätt,( ) och kriteriet får inte gå utöver vad som är objektivt nödvändigt( ) för att distribuera dessa produkter på ett lämpligt sätt, inte enbart mot bakgrund av deras materiella kvalitet utan även med hänsyn till deras aura eller image.( )

52. Kvalitativa kriterier i ett selektivt distributionsavtal som är förenliga med ovannämnda villkor men som leder till en begränsning av parallellhandel som är mer omfattande än den begränsning som ett selektivt distributionsavtal innebär syftar enligt min mening inte till att begränsa konkurrensen enligt artikel 81.1 EG.

53. Jag anser att de produkter som det rör sig om i tvisten i målet vid den nationella domstolen lämpar sig för försäljning i ett selektivt distributionssystem. Denna fråga ska emellertid prövas av den hänskjutande domstolen. Jag anser dessutom att de krav som ställs av Pierre Fabre-koncernen i de selektiva distributionsavtalen att dess produkter ska säljas på en fysisk plats i närvaro av en apotekare inte syftar till att begränsa parallellhandel utan till att bibehålla den image som dess produkter har till följd av de särskilda tjänster som är direkt och omedelbart tillgängliga för kunder på försäljningsstället.( ) Även denna fråga ska prövas av den hänskjutande domstolen.

54. Den hänskjutande domstolen har visserligen noterat den positiva bild det ger med en apotekares närvaro och närheten till försäljning av receptbelagda läkemedel, men domstolen måste enligt min mening pröva huruvida ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet är proportionerligt. Det är tänkbart att försäljningen av vissa varor på Internet under vissa omständigheter kan skada bland annat imagen av och följaktligen kvaliteten på dessa varor och härmed motivera ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet. Mot bakgrund av att en tillverkare enligt min mening kan föreskriva adekvata, rimliga och icke-diskriminerande villkor avseende försäljning på Internet( ) och härvid skydda imagen för dess produkt är ett allmänt och absolut förbud för en återförsäljare som en tillverkare föreskriver för försäljning på Internet enligt min mening enbart proportionerligt under mycket osedvanliga omständigheter.

55. Den hänskjutande domstolen bör i förevarande mål till exempel undersöka huruvida individualiserade upplysningar och rådgivning angående de ifrågavarande produkterna kan tillhandahållas användarna på ett adekvat sätt på distans via Internet med möjligheten för användare att ställa relevanta frågor avseende produkterna utan att behöva gå till ett apotek.( ) Pierre Fabre-koncernens återförsäljare skulle i sådana fall även kunna ange att individuell och direkt rådgivning kan ges till användare vid vissa fysiska försäljningsställen.

56. Medan det av handlingarna i målet vid domstolen visserligen framgår att konkurrensen inom varumärken redan är stark mot bakgrund av att produkterna säljs på ett mycket stort antal försäljningsställen i Frankrike, eliminerar ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet ett modernt distributionssätt vilket skulle möjliggöra för kunderna att köpa dessa produkter utanför det normala upptagningsområdet för dessa försäljningsställen och på så sätt potentiellt ytterligare främja konkurrensen inom varumärken. Försäljning på Internet kan även främja konkurrensen inom varumärken eftersom sådan försäljning kan leda till att prissättningen blir mer öppen och härvid tillåta prisjämförelser mellan de ifrågavarande produkterna.( )

57. Jag anser således att ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja produkter som hindrar eller begränsar parallellhandel i större utsträckning än sådana begränsningar som selektiva distributionsavtal innebär och som går utöver vad som är objektivt nödvändigt för att distribuera dessa produkter på ett lämpligt sätt inte enbart mot bakgrund av deras materiella kvalitet utan även med hänsyn till deras aura eller image syftar till att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG.

VI – Fråga 2– Förordning nr 2790/1999

58. Enligt artikel 2 i förordning nr 2790/1999 är artikel 81.1 EG icke tillämplig på vissa grupper av vertikala avtal som ingås mellan två eller flera företag som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. ( ) Enligt artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 ska undantaget i artikel 2 i nämnda förordning inte tillämpas på selektiva distributionsavtal som begränsar aktiv eller passiv försäljning till slutanvändare av medlemmar i ett selektivt distributionssystem som driver verksamhet i detaljhandelsledet. Detta gäller emellertid med undantag för möjligheten att förbjuda en medlem av detta system att idka verksamhet utifrån en icke-auktoriserad etableringspunkt.

59. Enligt min mening begränsar ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet både aktiv eller passiv försäljning( ) och innebär att den ifrågavarande bestämmelsen i PFDC:s selektiva distributionsavtal inte kan beviljas ett individuellt undantag enligt förordning nr 2790/1999 såvida inte försäljning på Internet kan anses som verksamhet som idkas utifrån en icke-auktoriserad etableringspunkt.

60. PFDC anser att försäljning på Internet inte kan likställas med försäljning från ett auktoriserat fysiskt försäljningsställe. De måste således betraktas som försäljning från andra (virtuella) försäljningsställen. Sådan försäljning har också en annan karaktär, och försäljning i närvaro av en apotekare kan inte betraktas på samma sätt som försäljning på Internet. Artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 hänvisar dessutom inte till försäljning på Internet och tillåter således en tillverkare att framföra invändningar mot en auktoriserad återförsäljare som säljer varor som omfattas av avtalet från en icke-auktoriserad etableringspunkt oberoende av om försäljningsstället är ett fysiskt försäljningsställe eller en webbplats.

61. I artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 hänvisas inte till försäljning på Internet.( ) Enligt min mening kan Internet i detta sammanhang emellertid inte anses som ett (virtuellt) försäljningsställe utan som ett modernt kommunikationsmedel och ett medel för marknadsföring av varor och tjänster. En auktoriserad försäljare kan i enlighet med artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 förhindras att flytta sitt försäljningsställe/sin lokal utan tillverkarens medgivande, för att säkerställa att den sistnämnde bland annat kan kontrollera kvaliteten och presentationen av försäljningsstället/lokalen. Jag anser däremot att ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet inom ramen för ett selektivt distributionssystem inte bör kunna omfattas av undantaget enligt artikel 4 c i förordning nr 2790/1999. Såsom anförts ovan i punkt 54 kan en tillverkare enligt min mening föreskriva adekvata, rimliga och icke-diskriminerande villkor avseende försäljning på Internet och härvid säkerställa kvaliteten av presentationen och distributionen av de varor och tjänster som marknadsförs och saluförs på så sätt.

62. Jag anser därför att ett selektivt distributionsavtal som innehåller ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet inte kan omfattas av gruppundantaget i förordning nr 2790/1999, eftersom ett sådant förbud innebär en begränsning av aktiv och passiv försäljning i enlighet med artikel 4 c i nämnda förordning. Försäljning på Internet av varor som omfattas av avtalet som utförs av en auktoriserad återförsäljare utgör inte verksamhet utifrån en icke-auktoriserad etableringspunkt i den mening som avses i artikel 4 c i förordning nr 2790/1999.

VII – Fråga 3 – Individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG

63. Den hänskjutande domstolen har bett domstolen att fastställa huruvida ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet för det fall att det inte omfattas av gruppundantaget enligt förordning nr 2790/1999 kan omfattas av ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG.

64. Det är bara om den hänskjutande domstolen skulle konstatera att förbudet i fråga begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG och inte omfattas av gruppundantaget enligt förordning nr 2790/1999 som en bedömning mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 81.3 EG är nödvändig. Dessutom kan varje avtal som begränsar konkurrensen i princip beviljas ett undantag enligt artikel 81.3 EG. Såsom kommissionen med rätta har uppgett i sina skriftliga inlagor är ett avtal som syftar till att begränsa konkurrensen enligt artikel 81.1 EG inte automatiskt undantaget från att kunna omfattas av artikel 81.3 EG.

65. För att undantaget i artikel 81.3 EG ska bli tillämpligt måste de fyra kumulativa villkoren i denna bestämmelse vara uppfyllda. För det första måste det samordnade förfarandet bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av de aktuella varorna eller tjänsterna eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande. För det andra måste användarna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås. För det tredje får de inte ålägga de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga. Slutligen får de inte ge dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna eller tjänsterna i fråga.( )

66. Enligt artikel 2 i förordning nr 1/2003, med rubriken ”Bevisbörda”, har det företag som åberopar artikel 81.3 EG bevisbördan för att villkoren i nämnda bestämmelse är uppfyllda. De faktiska omständigheter som detta företag åberopar kan emellertid vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts. ( )

67. Eftersom de uppgifter som framgår av handlingarna i målet vid domstolen inte räcker, anser jag att domstolen inte kan ge den hänskjutande domstolen upplysningar avseende den specifika tillämpningen av artikel 81.3 EG vad gäller omständigheterna i tvisten i målet vid den nationella domstolen.

68. Jag anser därför att ett selektivt distributionsavtal som innehåller ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet kan omfattas av ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG under förutsättning att de fyra villkor som uppställs i denna bestämmelse har uppfyllts.

VIII – Förslag till avgörande

69. Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Cour d’appel de Paris på följande sätt:

1. Ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja produkter som hindrar eller begränsar parallellhandel i större utsträckning än sådana begränsningar som selektiva distributionsavtal innebär och som går utöver vad som är objektivt nödvändigt för att distribuera dessa produkter på ett lämpligt sätt inte enbart mot bakgrund av deras materiella kvalitet utan även med hänsyn till deras aura eller image syftar till att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG.

2. Ett selektivt distributionsavtal som innehåller ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet kan inte omfattas av gruppundantaget i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, eftersom ett sådant förbud innebär en begränsning av aktiv och passiv försäljning i enlighet med artikel 4 c i nämnda förordning. Försäljning på Internet av varor som omfattas av avtalet som utförs av en auktoriserad återförsäljare utgör inte verksamhet utifrån en icke-auktoriserad etableringspunkt i den mening som avses i artikel 4 c i förordning nr 2790/1999.

3. Ett selektivt distributionsavtal som innehåller ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet kan omfattas av ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG under förutsättning att de fyra villkor som uppställs i denna bestämmelse har uppfyllts.