FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 13 januari 2016 ( 1 )

Mål C‑161/15

Abdelhafid Bensada Benallal

mot

État belge

(begäran om förhandsavgörande från Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) (Belgien))

”Begäran om förhandsavgörande — Allmän princip i unionsrätten — Rätten till försvar — Rätten att yttra sig — Grund avseende tvingande rätt — Prövning ex officio — Likvärdighetsprincipen — Den nationella domstolens och unionsdomstolens uppgift — Unionsmedborgare — Beslut om utvisning — Rättsmissbruk”

I – Inledning

1. Har principen om iakttagande av rätten till försvar, inbegripet rätten att yttra sig innan en administration antar ett beslut, en sådan rang att den är jämförbar med nationella regler som utgör tvingande rätt, så att en förvaltningsdomstol i sista instans enligt likvärdighetsprincipen ska pröva en grund avseende åsidosättande av rätten att yttra sig vilken för första gången har åberopats vid den, i likhet med vad som enligt nationell rätt tillåts för grunder avseende tvingande rätt?

2. Detta är i sak den fråga som Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) i Belgien har ställt till domstolen inom ramen för en tvist mellan Bensada Benallal, som är spansk medborgare, och den belgiska utlänningsmyndigheten, avseende ett beslut som denna myndighet antog den 26 september 2013 om att återkalla Abdelhafid Bensada Benallals uppehållstillstånd och utvisa honom från Belgien.

3. Ett år efter det att den belgiska utlänningsmyndigheten hade utfärdat ett uppehållstillstånd som arbetstagare till honom, antog den det nämnda beslutet med motiveringen att det framkommit att ”den berörde lämnat vilseledande uppgifter, vilka varit avgörande för att kommunförvaltningen i Berchem-Sainte-Agathe [Belgien] skulle bevilja honom uppehållsrätt. I sin rapport av den 4 september 2013 fann [socialförsäkringsmyndigheten] att sociala avgifter inte erlagts för någon av de personer som deklarerats av bolaget … till det allmänna socialförsäkringssystemet: ’Det föreligger ett antal precisa och samstämmiga uppgifter som visar att [det nämnda] bolaget … inte bedriver någon verksamhet med anställda och att det inte heller föreligger något anställningsavtal mellan de personer som uppgivits … och bolaget’”.

4. Den 2 januari 2014 överklagade Abdelhafid Bensada Benallal det nämnda beslutet till Conseil du contentieux des étrangers (utlänningsmyndigheten). Till stöd för sitt överklagande åberopade han en enda grund som avsåg åsidosättande av en lagbestämmelse om den formella motiveringen av administrativa rättsakter, åsidosättande av principen om god förvaltningssed, rättssäkerhetsprincipen, proportionalitetsprincipen, försiktighets- och noggrannhetsprincipen, principen om omsorgsfull handläggning och den princip enligt vilken administrationen är skyldig att fatta sina beslut med beaktande av samtliga uppgifter i ärendet samt åsidosättande av artikel 35 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG. ( 2 )

5. I sin argumentering för att förtydliga denna enda grund gjorde Abdelhafid Bensada Benallal bland annat gällande att motiveringen av det omtvistade beslutet var bristande. Han hävdade att den belgiska socialförsäkringsmyndighetens rapport, på grundval av vilken det omtvistade beslutet hade antagits, varken hade bifogats beslutet eller i huvudsak hade återgetts i det och att den inte heller hade skickats till honom innan beslutet antogs, varför han inte hade getts möjlighet att förstå skälen till det beslut som fattats avseende honom.

6. Överklagandet ogillades av Conseil du contentieux des étrangers (utlänningsmyndigheten) genom dom av den 30 april 2014. I domen konstaterades bland annat följande: ”Conseil (myndigheten) konstaterar att det under alla omständigheter förflöt närmare ett år mellan det att klaganden inkom med sitt anställningsavtal med bolaget … och det att [den belgiska socialförsäkringsmyndighetens] socialinspektör lade fram den rapport som ledde till att det [omtvistade] beslutet antogs. Under denna period lämnade klaganden inte några uppgifter till motparten om de problem som han har stött på för att fullfölja ärendet och som han ska ha haft inom ramen för sitt anställningsavtal med bolaget. Om klaganden ansåg sig kunna åberopa omständigheter som kunde ha förhindrat att hans uppehållstillstånd återkallades, ankom det på honom att informera motparten därom. Det ankom inte på motparten att uppmana klaganden att yttra sig i detta hänseende. Conseil erinrar om att det ankommer på klaganden att styrka att han uppfyller villkoren för den rättighet han gör gällande och för att behålla denna rättighet. Eftersom klaganden hade lämnat in en ansökan om ett bevis om registrering som arbetstagare i Belgien kunde/borde han rimligen ha insett att det skulle få följder för hans uppehållsrätt om anställningsavtalet inte genomfördes (även om det inte berodde på honom) och ha varit medveten om att han själv måste informera motparten därom, vilket inte skett enligt vad som framgår av handlingarna i det administrativa ärendet. Vad gäller det förhållandet att ’klaganden inte erhöll någon rekommenderad försändelse, såsom det fastställts under utredningen, och således inte gavs tillfälle att yttra sig’, saknar detta konstaterande betydelse, eftersom klagandens kritik avser det muntliga hörande som genomfördes av den socialinspektör som upprättade [den belgiska utlänningsmyndighetens] rapport av den 4 september 2013 (vilket för övrigt inte grundades enbart på uttalanden utan även på objektiva konstateranden vilka inte bestritts av klaganden) och inte direkt avser det [omtvistade] beslutet.”

7. Den 10 maj 2014 ingav Abdelhafid Bensada Benallal ett överklagande till Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen). Till stöd för detta överklagande åberopade han bland annat en grund som avsåg att den belgiska utlänningsmyndigheten borde ha hört honom innan den antog det omtvistade beslutet. Han gjorde gällande att artiklarna 41 och 51 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), principen om iakttagande av rätten till försvar och ett kontradiktoriskt förfarande samt principen att ingen ska dömas ohörd (audi alteram partem) hade åsidosatts.

8. Den belgiska utlänningsmyndigheten svarade bland annat att grunden inte kunde tas upp till sakprövning, eftersom den åberopats för första gången i överklagandet och inte omfattades av tvingande rätt.

9. Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) har påpekat att Abdelhafid Bensada Benallal åberopat en grund som inte hade åberopats vid Conseil du contentieux des étrangers. Enligt belgisk rätt kan Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) ta upp en sådan grund till prövning endast om den avser tvingande rätt. Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) har preciserat att enligt nationell rätt utgörs tvingande rätt av sådana regler som är av grundläggande vikt i den belgiska rättsordningen, såsom reglerna om de administrativa myndigheternas behörighet, domstolarnas behörighet och iakttagandet av rätten till försvar samt regler som avser vissa grundläggande rättigheter.

10. Med hänvisning till bland annat domarna van der Weerd m.fl. (C‑222/05–C‑225/05, EU:C:2007:318) och Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615) vill Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) få klarhet i huruvida den allmänna unionsrättsliga principen om iakttagande av rätten till försvar, inbegripet rätten att yttra sig, har en jämförbar plats i unionens rättsordning och huruvida det enligt likvärdighetsprincipen krävs att den prövar en grund som åberopats för första gången i överklagandet och som avser åsidosättande av rätten till försvar, vilket enligt nationell rätt är tillåtet såvitt avser grunder avseende tvingande rätt.

11. Under dessa omständigheter beslutade Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och att ställa följande fråga till domstolen: ”Åtnjuter den allmänna unionsrättsliga principen om iakttagande av rätten till försvar – såsom rätten för en person att yttra sig inför en nationell myndighet innan denna myndighet antar ett beslut som kan inverka negativt på den berörda personens intressen, till exempel ett beslut att återkalla vederbörandes uppehållstillstånd – samma vikt i Europeiska unionens rättsordning som belgiska rättsregler som utgör tvingande rätt har i intern belgisk rätt? Kräver [likvärdighetsprincipen] att en grund som avser åsidosättande av den allmänna unionsrättsliga principen om iakttagande av rätten till försvar kan åberopas för första gången inför Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen), som avgör målet efter överklagande, vilket är tillåtet enligt nationell rätt såvitt gäller grunder som avser tvingande rätt?”

12. Klaganden i det nationella målet, den belgiska och den franska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden över tolkningsfrågan. De yttrade sig även muntligen vid förhandlingen 19 november 2015, med undantag för klaganden i det nationella målet som inte var företrädd där.

II – Bedömning

A – Inledande synpunkter

13. Förevarande mål utgör ett tillfälle för domstolen att göra ett antal preciseringar beträffande domstolarnas uppgift i administrativa tvister, särskilt huruvida de har möjlighet att konstatera att en grund som avser åsidosättande av rätten att yttra sig, vilken har åberopats för första gången i överklagandet, kan tas upp till sakprövning eller att ex officio pröva en sådan grund.

14. Innan jag går in på behandlingen av de båda delarna av den fråga som har ställts av den hänskjutande domstolen vill jag framföra fyra inledande synpunkter.

15. Den första synpunkten rör tolkningen av de rättsliga och faktiska omständigheterna i det nationella målet och särskilt Conseil d’États (högsta förvaltningsdomstolens) påpekande att grunden avseende åsidosättande av rätten att yttra sig åberopades för första gången i överklagandet. Vid en läsning av domen av den 30 april 2014 från Conseil du contentieux des étrangers, varav de relevanta delarna återgetts ovan i punkt 6, framgår det att Conseil du contentieux des étrangers (utlänningsmyndigheten) tolkade den enda grund som hade åberopats vid den så, att den åtminstone implicit inbegrep att den belgiska utlänningsmyndigheten hade åsidosatt Abdelhafid Bensada Benallals rätt att yttra sig innan den antog det omtvistade beslutet. Conseil du contentieux des étrangers (utlänningsmyndigheten) ansåg att om Abdelhafid Bensada Benallal ”ansåg sig kunna åberopa omständigheter som kunde ha förhindrat att hans uppehållstillstånd återkallades, ankom det på honom att informera motparten därom. Det ankom inte på motparten att uppmana [honom] att yttra sig i detta hänseende”. Detta utgör vid första anblicken ett ställningstagande till huruvida det fanns fog för denna invändning och Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) kunde således inom ramen för överklagandet helt enkelt ha prövat huruvida den bedömning som gjorts av domstolen i första instans var välgrundad och vid behov ha underkänt den. ( 3 )

16. Enligt den behörighetsfördelning mellan domstolen och de nationella domstolarna som fastställs i artikel 267 FEUF ankommer det dock uteslutande på den hänskjutande domstolen – i detta fall Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) – att tolka omfattningen av den talan som klaganden i det nationella målet väckt i första instans, och det ankommer inte på domstolen att blanda sig i denna tolkning. Domstolen ska följaktligen anse det vara slutgiltigt fastslaget att grunden avseende åsidosättande av rätten att yttra sig, vilken baserar sig på unionsrätten, åberopats endast i överklagandet till den hänskjutande domstolen.

17. Det samma gäller (och detta är min andra synpunkt) kvalificeringen av denna grund enligt nationell rätt, även om den belgiska regeringen har invänt mot den i sina skriftliga yttranden. Vid en begäran om förhandsavgörande ankommer det inte på domstolen att pröva regeringens påstående att det i nationell rätt görs åtskillnad mellan å ena sidan åsidosättande av rätten till försvar i disciplinära och straffrättsliga frågor, vilken omfattas av tvingande rätt och kan prövas ex officio, och å andra sidan åsidosättande av rätten att yttra sig inför den administrativa myndigheten innan denna antar ett beslut som går den berörde emot, vilken inte omfattas av tvingande rätt och således inte kan prövas ex officio. ( 4 )

18. Det räcker här att konstatera att Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) i sin begäran om förhandsavgörande har inkluderat iakttagandet av rätten att yttra sig i iakttagandet av rätten till försvar och har utgått ifrån premissen att denna rättighet kan prövas ex officio enligt nationell rätt, vilket för övrigt motiverar föremålet för tolkningsfrågan, vilken avser de krav som följer av iakttagandet av likvärdighetsprincipen.

19. Den tredje synpunkten rör unionsrättens tillämpningsområde och den belgiska utlänningsmyndighetens bedömning – vilken bekräftats av Conseil du contentieux des étrangers (utlänningsmyndigheten) – att det var berättigat att återkalla uppehållstillståndet för klaganden i det nationella målet på grund av missbruk eller bedräglig användning av unionsbestämmelserna.

20. Klaganden i det nationella målet har invänt mot den belgiska utlänningsmyndighetens bedömning och har hävdat att den har åsidosatt artikel 35 i direktiv 2004/38, vilken har rubriken ”Missbruk av rättigheter” och i vilken det bland annat anges att medlemsstaterna med iakttagande av proportionalitetsprincipen får ”vidta nödvändiga åtgärder för att neka, avbryta eller dra tillbaka en rättighet enligt detta direktiv i händelse av missbruk av rättigheter eller bedrägeri”.

21. Man kan fråga sig huruvida missbruk eller bedräglig användning – om det fastställdes – skulle innebära att situationen för en medborgare i en medlemsstat som har utövat en av de rättigheter till fri rörlighet som garanteras i FEUF inte skulle omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, varvid den ställda tolkningsfrågan skulle förlora sin relevans.

22. Som jag tidigare har haft tillfälle att precisera i mitt förslag till avgörande i målet Fonnship och Svenska Transportarbetareförbundet (C‑83/13, EU:C:2014:201, punkterna 62 och 66) ger domstolens praxis inget entydigt svar på frågan huruvida begreppet rättsmissbruk utgör en regel som kan avgränsa unionsbestämmelsernas tillämpningsområde – i vilket fall domstolen inte skulle vara behörig att svara på den hänskjutande domstolens fråga – eller om det tvärtom ska betraktas som en regel eller princip med stöd av vilken utövandet av en (subjektiv) rättighet som följer av nämnda bestämmelser kan begränsas, vilket skulle göra det möjligt att anse att situationen i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för denna rättighet och att domstolen ska svara på den fråga som hänskjutits till den. ( 5 )

23. Utan att det är nödvändigt att återupprepa de argument som talar för det sistnämnda synsättet, är jag böjd att anse att om förbudet mot rättsmissbruk betraktades som en princip som avgränsar unionsbestämmelsernas tillämpningsområde skulle detta dessutom innebära att nämnda förbud, i förhållande till de grundläggande fria rörligheterna, gavs samma ställning som en ”rule of reason” (skälighetsregel), vilket tycks mig vara felaktigt och föga lämpligt. Ett sådant synsätt skulle nämligen medföra att det i samtliga fall måste undersökas huruvida det i en viss situation föreligger rättsmissbruk innan situationen kan anses omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. En sådan koppling mellan missbruk och rättighet, som gör att missbruket ska undersökas före rättigheten, skulle enligt min uppfattning påtagligt motverka att de fria rörligheter som säkerställs genom FEU-fördraget får en ändamålsenlig verkan. ( 6 )

24. Artikel 35 i direktiv 2004/38 bekräftar för övrigt att förbudet mot rättsmissbruk utgör en princip som begränsar de subjektiva rättigheter som enskilda har enligt unionsrätten. Denna bestämmelse inskränker sig de facto till att tillåta att medlemsstaterna vidtar åtgärder mot missbruk av någon av de rättigheter för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som fastställs i detta direktiv.

25. Den situation som avses i det nationella målet omfattas följaktligen helt enkelt av unionsrättens tillämpningsområde. Domstolen ska således i sak svara på den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen.

26. Den fjärde inledande synpunkten avser slutligen avgränsningen av den fråga som har ställts av den hänskjutande domstolen.

27. Den hänskjutande domstolens fråga avser principen om iakttagande av rätten till försvar, inbegripet principen om den berördes rätt att yttra sig inför administrationen innan denna antar ett beslut som går honom emot, i egenskap av en allmän unionsrättslig princip och inte såsom den fastställs i artiklarna 41 och 47 i stadgan, varav förstnämnda artikel för övrigt åberopats av klaganden i det nationella målet i dennes överklagande till Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen).

28. Huruvida artikel 41 i stadgan är tillämplig på medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten, det vill säga när de nationella åtgärder som de vidtar omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, ( 7 ) är föremål för diskussion.

29. I artikel 41.2 a anges förvisso att den ”rätt till god förvaltning” som avses i artikeln innebär att ”var och en har rätt att bli hörd innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne”, men enligt artikel 41.1 riktar sig dessa bestämmelser endast till ”unionens institutioner, organ och byråer”.

30. Av denna ordalydelse har domstolen i en rad domar slutit sig till att artikel 41.2 i stadgan inte är tillämplig på medlemsstaterna, ( 8 ) vilket har föranlett den att pröva de frågor som ställts i vissa av dessa domar mot bakgrund av den allmänna unionsrättsliga principen om iakttagande av rätten till försvar, varav rätten att yttra sig är en integrerad del. ( 9 )

31. I annan rättspraxis har domstolen emellertid ansett att artikel 41 i stadgan kan tillämpas på medlemsstaternas åtgärder när dessa tillämpar unionsrätten, ( 10 ) vilken domstolen har konstaterat har en ”allmängiltig tillämpning”. ( 11 )

32. Som jag erinrade om i mitt förslag till avgörande i målet CO Sociedad de Gestion y Participación m.fl. (C‑18/14, EU:C:2015:95, fotnot 48) är medlemsstaterna enligt artikel 51.1 i stadgan skyldiga att tillämpa bestämmelserna i stadgan ”när dessa tillämpar unionsrätten”. Under sådana omständigheter måste medlemsstaterna således iaktta bestämmelserna i stadgan, inbegripet rätten för den berörde att bli hörd, vilken föreskrivs i artikel 41.2 a i stadgan. En bokstavstolkning av artikel 41 i stadgan enligt vilken stadgan inte är tillämplig på medlemsstaterna skulle innebära ett medgivande av att rätten att bli hörd enligt artikel 41 utgör ett undantag från artikel 51 i stadgan i vilken det föreskrivs att samtliga ”bestämmelser i stadgan” riktar sig till medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten. Som generaladvokaten Wathelet påpekade i sitt förslag till avgörande i måletMukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2031, punkt 56) är det inte ”konsekvent … att betrakta ordalydelsen i artikel 41 i stadgan som en möjlighet att frångå regeln i artikel 51 däri så, att medlemsstaterna inte skulle vara skyldiga att tillämpa en artikel i stadgan trots att de tillämpar unionsrätten”.

33. I det nationella målet utgör det omtvistade beslutet, genom vilket den belgiska utlänningsmyndigheten har återkallat uppehållstillståndet för en unionsmedborgare och har ålagt honom att lämna Konungariket Belgien, obestridligen en åtgärd som omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, eftersom den syftar till att tillämpa den möjlighet som föreskrivs i artikel 35 i direktiv 2004/38.

34. Domstolen skulle således kunna omformulera den fråga som ställts så, att den kan besvaras mot bakgrund av artikel 41.2 a i stadgan i stället för mot bakgrund av tillämpningen av den allmänna unionsrättsliga principen om iakttagande av rätten till försvar, inbegripet rätten att yttra sig, vilket med hänsyn till ovanstående överväganden tycks mig vara den lämpligaste lösningen.

35. Svaret på frågan bör enligt min mening delas in i två delar. Först bör det undersökas huruvida det, såsom den hänskjutande domstolen har utgått ifrån, för tillämpning av likvärdighetsprincipen krävs att principen om iakttagande av rätten att yttra sig har en rang i unionens rättsordning som är jämförbar med den som den åtnjuter i nationell rätt, enligt vilken den kan prövas ex officio. Om så är fallet bör det för det andra undersökas huruvida principen om iakttagande av rätten att yttra sig är en regel som utgör tvingande rätt vilken kan prövas ex officio av unionsdomstolen, vilket föranleder den omdiskuterade frågan om huruvida åsidosättande av denna rättighet ska kvalificeras som åsidosättande av väsentliga formföreskrifter.

B – Huruvida det för tillämpning av likvärdighetsprincipen krävs att den unionsrättsliga regeln har en jämförbar rang som de regler i nationell rätt som kan prövas ex officio

36. Domstolen har upprepade gånger bekräftat att rätten att yttra sig innebär att var och en garanteras en möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sin ståndpunkt under det administrativa förfarandet och innan ett beslut fattas som kan påverka hans eller hennes intressen på ett ogynnsamt sätt. ( 12 )

37. Enligt domstolens praxis föreligger en skyldighet att iaktta rätten att yttra sig även när den tillämpliga lagstiftningen inte uttryckligen föreskriver en sådan formföreskrift ( 13 ) och denna skyldighet åvilar i princip myndigheterna i medlemsstaterna när de antar bestämmelser som faller inom unionsrättens tillämpningsområde. ( 14 )

38. När varken de förutsättningar under vilka rätten att yttra sig ska iakttas eller följderna av ett åsidosättande av denna rättighet är fastställda i unionsrätten, regleras dessa förutsättningar och följder därför i nationell rätt, under förutsättning att de åtgärder som vidtas är av samma slag som dem som gäller för enskilda i jämförbara situationer som omfattas av nationell rätt (likvärdighetsprincipen) och inte medför att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). ( 15 )

39. Även om det i artikel 31 i direktiv 2004/38 föreskrivs att medlemsstaterna ska garantera att berörda personer har tillgång till domstolsprövning av beslut om utvisning, ( 16 ) föreskrivs det däremot inte, såsom kommissionen helt korrekt har påpekat, att dessa personer ska ha rätt att yttra sig inför den behöriga administrationen i den mottagande medlemsstaten innan ett sådant beslut antas.

40. Förutsättningarna för utövande av rätten att yttra sig regleras, såsom den hänskjutande domstolen helt korrekt har utgått ifrån, följaktligen i nationell lagstiftning enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi, men med iakttagande av likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen.

41. Att den hänskjutande domstolen inte har ställt någon fråga till domstolen om effektivitetsprincipens räckvidd är lätt att förstå.

42. Att förvaltningsdomstolen i sista instans inte ex officio kan pröva, eller är tvungen att avvisa, en grund som avser åsidosättande av rätten att yttra sig och som har åberopats för första gången vid den betyder inte på något sätt att de nationella processuella reglerna gör det omöjligt eller orimligt svårt att vid de nationella domstolarna åberopa åsidosättande av en sådan rättighet. Det som är viktigt med avseende på effektivitetsprincipen är enligt domstolens praxis att parterna har en verklig möjlighet att vid en nationell domstol åberopa en grund som är hänförlig till unionsrätten. ( 17 ) Med andra ord kräver denna princip inte att den nationella domstolen vidtar åtgärder för att avhjälpa parternas passivitet eller underlåtenhet när dessa enligt de nationella processuella reglerna har haft en verklig möjlighet att åberopa en grund avseende åsidosättande av unionsrätten. Eftersom detta är fallet i förevarande mål och klaganden i det nationella målet dessutom har företrätts av advokat allt sedan överklagandet ingavs i första instans, kräver tillämpningen av effektivitetsprincipen inte att den hänskjutande domstolen ex officio prövar en grund avseende åsidosättande av rätten att yttra sig, trots den vikt som denna rättighet har i unionens rättsordning. ( 18 )

43. Betydligt svårare är frågan om huruvida likvärdighetsprincipen får en sådan följd för den hänskjutande domstolen.

44. Enligt denna princip får de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter som enskilda har enligt unionsrätten inte vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundar sig på nationell rätt. ( 19 )

45. Av detta kan man logiskt sluta sig till att när en nationell domstol enligt de nationella processuella reglerna har en möjlighet eller skyldighet att ex officio pröva en grund som är hänförlig till nationell rätt kräver likvärdighetsprincipen så gott som automatiskt att denna möjlighet eller skyldighet även gäller grunder som är hänförliga till unionsrätten.

46. Detta synsätt har i förevarande fall förespråkats av den franska regeringen. Den franska regeringen har i huvudsak påpekat att om den hänskjutande domstolen konstaterar att en grund avseende åsidosättande av rätten att yttra sig utgör en grund avseende tvingande rätt som enligt nationell rätt kan åberopas för första gången vid överklagande till den, kräver likvärdighetsprincipen att en grund avseende åsidosättande av den allmänna unionsrättsliga principen om iakttagande av rätten att yttra sig kan behandlas enligt samma villkor vid denna samma domstol. Den franska regeringen preciserade vid förhandlingen att enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi finns det, tvärtemot vad den hänskjutande domstolen har utgått ifrån, inget behov av att undersöka huruvida grunden avseende åsidosättande av rätten att yttra sig utgör en grund avseende tvingande rätt enligt unionsrätten.

47. Om man skulle instämma i detta synsätt, vilket förvisso är lockande, skulle svaret på den hänskjutande domstolens fråga slutligen vara ganska enkelt.

48. Vid detta synsätt – och den omformulering av tolkningsfrågan som följer därav och som den franska regeringen föreslog vid förhandlingen – bortser man emellertid från domstolens praxis, ( 20 ) vilken föranleder ett betydligt mer komplext svar på den hänskjutande domstolens fråga.

49. Enligt denna rättspraxis krävs att det prövas huruvida regeln i fråga har en åtminstone likvärdig ”plats” i unionens rättsordning som den plats som de regler åtnjuter vilka den nationella domstolen kan eller ska pröva ex officio enligt nationell rätt.

50. I domen i målet van der Weerd m.fl. (C‑222/05–C‑225/05, EU:C:2007:318, punkterna 29–31) ansåg domstolen därför att bestämmelser i ett direktiv om införande av åtgärder för bekämpning av mul- och klövsjuka inte kunde ha en ”jämförbar plats i [unionens] rättsordning” som grunder avseende åsidosättande av regler vilka enligt nederländsk rätt utgjorde tvingande rätt och i huvudsak rörde de administrativa myndigheternas behörighet och upptagande till sakprövning. Domstolen slog således fast att en tillämpning av likvärdighetsprincipen i det målet inte innebar att den nationella domstolen var skyldig att ex officio pröva huruvida de administrativa rättsakter som angripits vid den var lagenliga mot bakgrund av kriterierna i direktivet i fråga. I punkt 32 i samma dom tillade domstolen att även om bestämmelserna i direktivet omfattades av hälsopolitiken, hade de åberopats ”i huvudsak för att tillvarata privata intressen hos enskilda” som hade varit föremål för åtgärder för att bekämpa mul- och klövsjukan.

51. Domstolen har mer nyligen sammanfattat denna rättspraxis så, att det enligt ”likvärdighetsprincipen krävs … att de villkor som uppställs i nationell rätt angående möjligheten att ex officio tillämpa en unionsbestämmelse inte får vara mindre förmånliga än de som reglerar tillämpningen ex officio av interna regler av samma rang”. ( 21 )

52. Huruvida en grund avseende åsidosättande av en regel i unionsrätten kan prövas ex officio beror enligt denna rättspraxis på huruvida denna regel har en likvärdig eller samma rang i unionsrätten som de regler som den nationella domstolen är behörig att pröva ex officio enligt den nationella rättsordningen.

53. När den nationella domstolen enligt nationella processuella regler är behörig att ex officio pröva ”tvingande” nationella regler, vilket var fallet i de mål som föranledde domarna van Schijndel et van Veen (C‑430/93 och C‑431/93, EU:C:1995:441, punkterna 13, 14 och 22) och Kraaijeveld m.fl. (C‑72/95, EU:C:1996:404, punkterna 57, 58 och 60), ska den med andra ord ex officio pröva unionsrättsliga regler som enligt vad domstolen slagit fast är av likvärdig tvingande art.

54. När nationella processuella regler är strängare och det för prövning ex officio av en grund krävs att den regel i nationell rätt som har åsidosatts utgör tvingande rätt, måste en grund avseende åsidosättande av unionsrätten – för att kunna åtnjuta en likvärdig behandling vid de nationella domstolarna – avse åsidosättande av en regel som har en ”jämförbar plats” eller ”samma rang” i unionsrätten.

55. Det synsätt som den franska regeringen förespråkar tycks däremot lägga alltför stor vikt vid medlemsstaternas processuella autonomi, trots att det rör sig om att tolka likvärdighetsprincipen, vilken syftar till att moderera nämnda autonomi och vars räckvidd ska bestämmas av unionsrätten.

56. Fördelen med domstolens praxis är dock just att den tillhandahåller en grundval för att definiera vad som i unionsrätten avses med en grund avseende tvingande rätt, så att det kan undvikas att tillämpningen av unionsregeln i fråga kan variera enbart beroende på hur den kvalificeras i nationell rätt.

57. Den franska regeringen får tycka vad den vill, men detta synsätt är enligt min mening förenligt med lösningen i domen Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punkterna 24, 31, 37 och 41). I den domen ansåg domstolen att artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF) hade samma värde som den berörda medlemsstatens nationella regler som utgjorde tvingande rätt och att likvärdighetsprincipen följaktligen krävde att den nationella domstolen skulle bifalla ett yrkande om ogiltigförklaring av en skiljedom som den ansåg stred mot denna artikel, om den enligt interna processuella bestämmelser måste bifalla ett yrkande om ogiltigförklaring som hänförde sig till att grunderna för den nationella rättsordningen hade åsidosatts, och detta trots att det enligt nationell rätt i allmänhet inte ansågs att den omständigheten att en skiljedom stred mot de nationella konkurrensreglerna kunde hänföras till grunderna för rättsordningen.

58. Även om medlemsstaterna tillerkänns processuell autonomi, kan denna autonomi med andra ord inte utsträckas till att omfatta definitionen eller kvalificeringen av vilka unionsrättsliga bestämmelser som ingår i kategorin tvingande rätt.

59. Jag anser således att enligt domstolens praxis bör det, såsom klaganden i det nationella målet och den belgiska regeringen har hävdat och konkret har motiverat i sina skriftliga yttranden, undersökas huruvida principen om iakttagande av rätten att yttra sig har samma eller en jämförbar rang i unionsrätten som de nationella bestämmelser som utgör tvingande rätt.

C – Huruvida principen om iakttagande av rätten att yttra sig utgör tvingande rätt enligt unionsrätten

60. Vid unionsdomstolen får nya grunder inte åberopas under rättegången, med undantag för följande situationer: när de föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under rättegången, ( 22 ) när de egentligen endast utgör en utvidgning av en grund som anförts tidigare eller när de avser åsidosättande av en regel som utgör tvingande rätt. ( 23 )

61. Vad gäller det sistnämnda undantaget anges i artikel 150 i domstolens rättegångsregler att domstolen när som helst på eget initiativ får besluta att pröva om talan ska avvisas till följd av att det föreligger ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas. Enligt domstolens fasta praxis ankommer det dessutom på unionsdomstolen att ex officio pröva grunder avseende tvingande rätt. ( 24 )

62. Utan att här lämna en uttömmande uppräkning, ska domstolen således, inbegripet i mål om överklagande, ex officio pröva grunder som avser att en talan inte kan tas upp till sakprövning ( 25 ) eller att den har förlorat sitt föremål, ( 26 ) behörigheten för den som antagit en unionsrättsakt, ( 27 ) behörigheten för den domstol vid vilken talan väckts, ( 28 ) rättsstridig sammansättning av tribunalen ( 29 ) samt avsaknad av eller otillräcklig motivering av en rättsakt. ( 30 ) Det rör sig således om grunder som avser rättsakters formella lagenlighet.

63. I mål om överklagande har domstolen däremot vägrat att ex officio pröva grunder avseende åsidosättande av materiella bestämmelser i fördraget eller i unionens rättsakter ( 31 ) när de har åberopats för första gången vid den. Domstolen förefaller såldes vara föga villig att ex officio pröva grunder som avser rättsakters materiella lagenlighet. ( 32 )

64. Dock kvarstår att domstolen aldrig på ett abstrakt sätt har identifierat kriterierna för att fastställa om en grund avser tvingande rätt.

65. Det är riktigt att det inte är enkelt att definiera vad som avses med en sådan grund, eftersom det i sista hand beror på den berörda rättsordningens grundläggande värderingar, parternas respektive roller, tillämpliga processuella regler och vilket slag av domstol det är fråga om (allmän domstol eller förvaltningsdomstol) samt på vilken nivå förfarandet äger rum (lägre eller högre instans). ( 33 )

66. När det gäller unionens rättsordning och domstolssystem är det dock möjligt att med viss precision ringa in kriterierna utifrån rättspraxis.

67. Som jag redan har haft tillfälle att betona i tidigare förslag till avgöranden ( 34 ) instämmer jag i detta hänseende i de båda kriterier som generaladvokaten Jacobs angav i punkterna 141 och 142 i sitt förslag till avgörande i målet Salzgitter/kommissionen (C‑210/98 P, EU:C:2000:172).

68. Det gäller således att fastställa dels huruvida den åsidosatta regeln är avsedd att tjäna ett grundläggande syfte eller en grundläggande värdering i unionens rättsordning och huruvida den spelar en väsentlig roll för att uppnå detta syfte eller denna värdering, dels huruvida den antogs för att skydda tredje man eller allmänheten i stort och inte endast för att skydda direkt berörda personer. ( 35 )

69. Det står klart att det första kriteriet måste anses uppfyllt: principen om iakttagande av rätten att yttra sig vid administrativa förfaranden är en integrerad del av principen om iakttagande av rätten till försvar, som är en allmän (och grundläggande) princip i unionsrätten. ( 36 ) Enligt artikel 2 FEU ska unionen bygga på bland annat värdena respekt för rättsstaten och respekt för de mänskliga rättigheterna. Respekt för de mänskliga rättigheterna utgör enligt domstolen ett villkor för att unionsrättsakter ska vara lagenliga ( 37 ) och är en av de ”konstitutionella principerna” i fördraget. ( 38 ) Dessutom anges i artikel 6.1 FEU att unionen ska erkänna de rättigheter och principer som fastställs i stadgan, vilket innefattar den rättighet som anges i artikel 41 däri, och i artikel 6.3 FEU tilläggs att de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna – vilken undertecknades i Rom den 4 november 1950 – och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, ska ingå i unionsrätten som allmänna principer.

70. Principen om iakttagande av rätten att yttra sig tjänar således en central värdering i unionens rättsordning, det vill säga iakttagandet av de rättigheter och friheter som tillerkänns enskilda, vilka fastställs bland annat i stadgan och vid vilka unionen fäster vikt av konstitutionell art.

71. Att avgöra huruvida principen om iakttagande av rätten att yttra sig uppfyller det andra kriteriet, det vill säga huruvida den antogs för att skydda allmänheten och inte endast för att skydda direkt berörda personer, är däremot en knivigare fråga.

72. Med beaktande av tudelningen i domstolens praxis mellan grunder som avser den formella lagenligheten, vilka kan prövas ex officio, och grunder som avser den materiella lagenligheten, vilka det förefaller uteslutet att pröva ex officio, gäller det att undersöka huruvida åsidosättande av rätten att yttra sig kan omfattas av åsidosättande av en väsentlig formföreskrift i den mening som avses i artikel 263 FEUF, vilket enligt min mening innebär åsidosättande av en viktig formföreskrift som är nära kopplad till hur den myndighet som antar rättsakten bildar sig en mening och hur denna mening kommer till uttryck, vilket i kraft av själva rättsförhållandet (ipso jure) kan ändra innehållet i rättsakten. ( 39 )

73. Denna kvalificering av åsidosättande av principen om iakttagande av rätten att yttra sig, vilken medför att en sådan grund ska prövas ex officio, har vid några tillfällen tillämpats av tribunalen och även av personaldomstolen.

74. Tribunalen har således ex officio prövat kommissionens underlåtenhet att uppmana företagssammanslutningar som deltagit i en kartell att under det administrativa förfarandet inkomma med synpunkter på det eventuella utövandet av befogenheten att påföra dem böter ( 40 ) och dess underlåtenhet att höra företag innan den antar beslut om att efterge importtullar eller avstå från uppbörd av dem. ( 41 ) Personaldomstolen, å sin sida, har bland annat ansett att den ex officio kan pröva administrationens underlåtenhet att uppmana en tjänsteman att yttra sig innan den antar ett beslut om ändring av den berördes lönegradsplacering, ( 42 ) dess underlåtenhet att ge en anställd möjlighet att inkomma med synpunkter på en handling för utvärdering som administrationen avser att grunda sig på för att neka den anställde tillsvidareanställning ( 43 ) eller dess underlåtenhet att höra en anställd innan den vägrar att förnya dennes tidsbegränsade anställningsavtal. ( 44 )

75. I denna rättspraxis anges inga skäl till varför åsidosättande av principen om iakttagande av rätten till försvar, inbegripet rätten att yttra sig, bedömts utgöra ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter i den mening som avses i artikel 263 FEUF.

76. Däremot tar denna rättspraxis nästan systematiskt stöd i två domar från domstolen, nämligen domarna Interhotel/kommissionen (C‑291/89, EU:C:1991:189, punkt 14) och kommissionen/Sytraval och Brink’s France (C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punkt 67).

77. Det tycks mig emellertid inte som om dessa båda domar stöder tribunalens och personaldomstolens synsätt.

78. Detta är fullständigt klart vad gäller domen kommissionen/Sytraval och Brink’s France (C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punkt 67). Denna avsåg inte huruvida rätten att yttra sig hade iakttagits, utan avsåg åsidosättande av motiveringsskyldigheten, vilken ingår i kategorin väsentliga formföreskrifter i den mening som avses i artikel 263 FEUF. ( 45 )

79. Domen Interhotel/kommissionen (C‑291/89, EU:C:1991:189) avsåg en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut att minska det ekonomiska stödet från Europeiska socialfonden till åtgärder för yrkesutbildning och yrkesvägledning som genomförts i Portugal, vilket hade utbetalats till bolaget Interhotel. I den tillämpliga gemenskapsförordningen föreskrevs uttryckligen att kommissionen i en sådan situation som den som avsågs i det målet inte kunde minska det ekonomiska stödet utan att den berörda medlemsstaten hade getts tillfälle att inkomma med sina synpunkter. Efter att ha erinrat om att den är behörig att ex officio pröva åsidosättande av väsentliga formföreskrifter ogiltigförklarade domstolen kommissionens beslut, eftersom denna inte först hade inhämtat synpunkter från Republiken Portugal.

80. Denna slutsats kan vid första anblicken uppfattas så, att den stöder tribunalens och personaldomstolens ovannämnda praxis.

81. I punkterna 15–17 i domen Interhotel/kommissionen (C‑291/89, EU:C:1991:189) erinras emellertid inte endast om att skyldigheten att höra den berörda medlemsstaten tydligt följer av bestämmelserna i gemenskapsförordningen i fråga, utan där betonas också framför allt den ”centrala roll” och ”det stora ansvar som [medlemsstaten] har vid presentationen och kontrollen av finansieringen av utbildningsåtgärder”, vilket innebär att medlemsstatens möjlighet att inkomma med synpunkter innan ett slutgiltigt beslut antas om att minska det ekonomiska stödet utgör en ”väsentlig formföreskrift” som måste följas för att beslutet ska vara giltigt.

82. Det är enligt min mening medlemsstatens centrala roll och stora ansvar inom området i fråga som föranlett domstolen att kvalificera åsidosättande av det obligatoriska samrådet med den berörda medlemsstaten, vilket för övrigt uttryckligen föreskrivs i gemenskapsförordningen, som ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift. Slutligen kan detta samråd betraktas som ett särskilt uttryck för kompetensfördelningen mellan institutionerna och medlemsstaterna eller, med andra ord, den institutionella jämvikten inom unionen. Det är följaktligen fullständigt förståeligt att ett åsidosättande av ett sådant föregående samråd kan betraktas som en överträdelse av en regel som tjänar ett av unionens grundläggande syften eller värderingar och som har fastställts med hänsyn till allmänintresset, och att domstolen därför ska pröva detta åsidosättande ex officio.

83. Det är för övrigt därför som domstolen medger att en juridisk person kan göra gällande åsidosättande av en medlemsstats rättigheter, vilket sträcker sig längre än enbart ett åsidosättande av denna persons subjektiva rättigheter och i kraft av själva rättsförhållandet (ipso jure) föranleder att kommissionens beslut blir ogiltigt. ( 46 )

84. Under dessa omständigheter tycks det mig riskfyllt att på grundval av domen Interhotel/kommissionen (C‑291/89, EU:C:1991:189) dra den allmänna slutsatsen att ett åsidosättande av principen om iakttagande av rätten till försvar, och särskilt ett åsidosättande av juridiska och fysiska personers rätt att yttra sig vid administrativa förfaranden, utgör ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift i unionens rättsordning som unionsdomstolen ska pröva ex officio.

85. Det finns desto större skäl till försiktighet på grund av ytterligare tre avgörande omständigheter.

86. För det första har domstolen hittills aldrig utsträckt tillämpningen av den rättspraxis som följer av domen Interhotel/kommissionen (C‑291/89, EU:C:1991:189) till andra situationer än sådana som innebär iakttagande av det processrättsliga skydd som medlemsstaterna tillerkänns i unionsrätten. ( 47 )

87. Vidare har domstolen i mål om överklagande ogillat grunder avseende antingen åsidosättande av juridiska personers rätt att yttra sig eller åsidosättande av rätten till en rättvis prövning under det administrativa förfarande som kommissionen genomför i enlighet med konkurrensreglerna, vilka har anförts i repliken vid tribunalen eller för första gången har anförts vid domstolen, med motiveringen att de utgör nya grunder och således inte kan tas upp till prövning. ( 48 )

88. Detta innebär nödvändigtvis att domstolen anser att sådana grunder, även om de avser åsidosättande av grundläggande rättigheter som skyddas i unionens rättsordning, inte ingår i kategorin grunder avseende tvingande rätt som unionsdomstolen ska pröva ex officio.

89. Slutligen är följden av ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift, det vill säga att rättsakten i fråga ogiltigförklaras i kraft av själva rättsförhållandet (ipso jure), inte förenlig med domstolens praxis enligt vilken ett åsidosättande av rätten att yttra sig leder till ogiltigförklaring av det beslut som fattats till följd av det administrativa förfarandet i fråga endast om förfarandet hade kunnat leda till ett annat resultat om detta fel inte hade förelegat. ( 49 )

90. Såsom framgår av domen G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, punkt 38) är denna rättspraxis fullständigt tillämplig avseende åsidosättanden av rätten att yttra sig under ett administrativt förfarande för att förlänga en förvarsåtgärd inför avlägsnande av en tredjelandsmedborgare i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ( 50 ). Även om det i detta direktiv inte sägs något om de följder som ska dras av ett åsidosättande av en sådan rättighet och det följaktligen i princip ankommer på medlemsstaterna att med iakttagande av likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen reglera dessa följder inom ramen för sin processuella autonomi, anser domstolen, sannolikt på grundval av sistnämnda princip, att den ändamålsenliga verkan av direktivet skulle äventyras om ett åsidosättande av rätten att yttra sig automatiskt skulle föranleda att beslutet att förlänga förvarsåtgärden ogiltigförklarades. ( 51 )

91. Enligt den ”unionsrätt” som domstolen grundade sig på i den domen förefaller det således uteslutet att ett åsidosättande av rätten att yttra sig automatiskt skulle kunna föranleda att den rättsakt som antagits till följd av det administrativa förfarandet ogiltigförklaras, vilket dock vore den logiska följden om åsidosättande av en sådan rättighet skulle kvalificeras som åsidosättande av väsentliga formföreskrifter.

92. Tribunalens och personaldomstolens egen praxis är för övrigt inte entydig i detta hänseende. Även om dessa båda domstolar i sina ovannämnda domar har kvalificerat rätten att yttra sig som en väsentlig formföreskrift, har de i vissa domar, i ett försök att följa domstolens ovannämnda praxis, undersökt om det administrativa förfarandet skulle ha kunnat leda till ett annat resultat om ett åsidosättande inte förelegat. ( 52 ) Som det har angetts ovan behöver en sådan bedömning dock inte göras om unionsdomstolen konstaterar att en (verklig) väsentlig formföreskrift har åsidosatts, eftersom den administrativa rättsakten då automatiskt blir ogiltig.

93. Enligt domstolens gällande praxis tycks det mig således som om ett åsidosättande av rätten att yttra sig under det administrativa förfarandet inte utgör ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift i den mening som avses i artikel 263 FEUF som unionsdomstolen kan pröva ex officio. ( 53 )

94. Denna bedömning kan enligt min åsikt ifrågasättas endast om domstolen skulle vilja fästa större vikt vid den ”permeabilitet” som tycks finnas mellan iakttagandet av rätten att yttra sig och den motiveringsskyldighet som åligger administrationen, och följaktligen på ett tydligare och mer avgörande sätt knyta denna rättighet till principen om god förvaltningssed, som är en princip av allmänintresse. ( 54 )

95. Det är riktigt att ett sådant synsätt, som i huvudsak förespråkades av kommissionen vid förhandlingen, har ett visst stöd i domstolens praxis.

96. I dom Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkterna 47 och 48) och dom Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkterna 37 och 38) kopplade domstolen rätten att yttra sig till syftet att säkerställa att den behöriga myndigheten bereds tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt beakta samtliga relevanta uppgifter i det aktuella fallet omsorgsfullt och opartiskt, så att den kan motivera sitt beslut utförligt. Domstolen ansåg därvid att motiveringen av den administrativa rättsakten ”följer … av principen om iakttagande av rätten till försvar”.

97. De argument som kommissionen anförde vid förhandlingen förefaller dessutom också vara ganska väl förenliga med den omständigheten att i artikel 41 i stadgan anges både iakttagandet av rätten att yttra sig och administrationens skyldighet att motivera sina beslut uttryckligen som rättigheter som följer av den ”rätt till god förvaltning” som fastställs i den artikeln.

98. Jag anser emellertid att domstolen bör undvika en eventuell synkretism som innebär att enskildas rätt att yttra sig, till sin art och räckvidd, blandas samman med den motiveringsskyldighet som åligger administrationen.

99. Den motiveringsskyldighet som åligger administrationen är inte begränsad till att denna ska beakta synpunkter från enskilda innan den fattar ett beslut som går vederbörande emot. Som det framgår av rättspraxis syftar den framför allt till att uppnå ett mer allmänt syfte, det vill säga säkerställandet av att unionsdomstolen kan pröva lagenligheten hos den rättsakt som angripits vid den. ( 55 ) Det är när unionsdomstolen inte kan göra en fullständig prövning av lagenligheten som det enligt min mening är motiverat att den ex officio prövar huruvida motiveringsskyldigheten har åsidosatts. Den omständigheten att en enskild inte på ett ändamålsenligt sätt har kunnat göra gällande sina synpunkter under ett administrativt förfarande som leder till antagande av ett beslut som går honom eller henne emot kan naturligtvis påverka huruvida motiveringen är tillräckligt detaljerad eller välgrundad. ( 56 ) Detta utgör emellertid inte ett systematiskt hinder för unionsdomstolens prövning av lagenligheten. ( 57 )

100. Jag anser följaktligen att kommissionens argument inte är tillräckligt övertygande för att det ska vara möjligt att avvika från domstolens gällande praxis, enligt vilken en grund avseende åsidosättande av rätten att yttra sig under ett administrativt förfarande inte avser åsidosättande av en väsentlig formföreskrift i den mening som avses i artikel 263 FEUF och således inte ingår i den kategori av grunder avseende tvingande rätt som unionsdomstolen är behörig att pröva ex officio. Det ankommer således på den part som påstår sig ha lidit skada att åberopa åsidosättandet av en sådan rättighet vid unionsdomstolen, och unionsdomstolen behöver inte vidta åtgärder för att avhjälpa partens underlåtenhet eller försummelse.

III – Förslag till avgörande

101. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar den fråga som har hänskjutits av Conseil d’État (högsta förvaltningsdomstolen) i Belgien på följande sätt: Principen om iakttagande av en persons rätt att yttra sig inför en nationell myndighet innan denna antar ett beslut som kan gå vederbörande emot har inte en likvärdig rang eller plats i unionens rättsordning som de belgiska rättsregler som utgör tvingande rätt har enligt nationell rätt, enligt den hänskjutande domstolens beskrivning av dem. Enligt likvärdighetsprincipen krävs det inte att det konstateras att en grund avseende åsidosättande av principen om iakttagande av rätten att yttra sig, vilken fastställs i artikel 41.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, och som för första gången har åberopats i överklagandet till en domstol i sista instans, såsom den hänskjutande domstolen, kan tas upp till sakprövning och att den prövas i sak.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EUT L 158, 2004, s. 77.

( 3 ) Det ska erinras om att domstolen i mål om överklagande anser att en grund som bygger på en bedömning i den dom från tribunalen som har överklagats till den kan tas upp till sakprövning: se, bland annat, dom Areva m.fl./kommissionen (C‑247/11 P och C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punkterna 118 och 170 och där angiven rättspraxis).

( 4 ) Behöver det erinras om att domstolen upprepade gånger har slagit fast att det inte ankommer på den att uttala sig om tolkningen av nationell rätt, eftersom denna uppgift uteslutande åligger den hänskjutande domstolen? Se, bland annat, dom Târșia (C‑69/14, EU:C:2015:662, punkt 13 och där angiven rättspraxis).

( 5 ) Domstolen har slagit fast att ”[e]nligt fast rättspraxis kan tillämpningen av unionsbestämmelser inte utsträckas till att omfatta sådant handlande från näringsidkares sida som utgör missbruk” (se dom Slancheva sila, C‑434/12, EU:C:2013:546 och där angiven rättspraxis; min kursivering), vilket tyder på att begreppet (rätts)missbruk utgör en regel för avgränsning av unionsrättens tillämpningsområde (denna kvalificering förespråkades även av generaladvokaten Poiares Maduro i dennes förslag till avgörande i målet Halifax m.fl.C‑255/02, EU:C:2005:200, punkt 69). Samtidigt har domstolen – tvärtom – konstaterat att ”ett eventuellt missbruk av de rättigheter som följer av [unionens] rättsordning enligt bestämmelserna om den fria rörligheten för arbetstagare förutsätter att den berörda personen ingår i den personkrets (ratione personae) på vilken fördraget är tillämpligt genom att denne uppfyller villkoren för att kunna kvalificeras som arbetstagare (dom Ninni-Orasche, C‑413/01, EU:C:2003:600, punkt 31; min kursivering). Den har även tagit upp missbruksbekämpning såsom ett allmänintresse som kan motivera inskränkningar av den fria rörligheten (se, bland annat, dom Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 55, och dom SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punkt 50).

( 6 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Fonnship och Svenska Transportarbetareförbundet (C‑83/13, EU:C:2014:201, punkt 70).

( 7 ) Dom Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punkterna 18–21).

( 8 ) Se dom Cicala (C‑482/10, EU:C:2011:868, punkt 28), dom YS m.fl. (C‑141/12 och C‑372/12, EU:C:2014:2081, punkt 67), dom Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 44) och dom Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkterna 32 och 33).

( 9 ) Se dom Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 45) och dom Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 34).

( 10 ) Se dom N. (C‑604/12, EU:C:2014:302, punkterna 49 och 50). Se även, implicit, dom Kamino International Logistics och Datema Hellmann Worldwide Logistics (C‑129/13 och C‑130/13, EU:C:2014:2041, punkt 29), i vilken domstolen endast konstaterade att artikel 41.2 i stadgan inte var tidsmässigt tillämplig (ratione temporis) på situationen i det nationella målet.

( 11 ) Dom M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 84).

( 12 ) Dom M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 87), dom Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 46) och dom Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 36).

( 13 ) Se, bland annat, dom Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 49) och dom Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

( 14 ) Se, för ett liknande resonemang, dom Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 50) och dom Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 40).

( 15 ) Se, för ett liknande resonemang, dom G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, punkt 35), dom Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 51) och dom Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 41).

( 16 ) Se artikel 31 i direktiv 2004/38. Observera att det i artikel 30 i direktivet även föreskrivs att beslut som begränsar rätten till inresa eller uppehåll ska delges den berörde skriftligen och ska vara motiverade.

( 17 ) Se, för ett liknande resonemang, dom van der Weerd m.fl. (C‑222/05 till C‑225/05, EU:C:2007:318, punkt 41).

( 18 ) Idem.

( 19 ) Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom van der Weerd m.fl. (C‑222/05 till C‑225/05, EU:C:2007:318, punkt 28), dom Kempter (C‑2/06, EU:C:2008:78, punkt 57) och dom Târșia (C‑69/14, EU:C:2015:662, punkt 27).

( 20 ) Vid förhandlingen dolde den franska regeringen inte sina svårigheter med denna rättspraxis eller åtminstone den terminologi som domstolen använder.

( 21 ) Dom Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 49) och beslut Pohotovosť (C‑76/10, EU:C:2010:685, punkt 48) (min kursivering).

( 22 ) Se artikel 127.1 i domstolens rättegångsregler, artikel 84.1 i tribunalens rättegångsregler och artikel 56.1 i personaldomstolens rättegångsregler.

( 23 ) Se även, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Spanien/kommissionen (C‑276/02, EU:C:2004:211, punkt 10 och där angiven rättspraxis) och generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande i de förenade målen kommissionen och Spanien/Government of Gibraltar och Förenade kungariket (C‑106/09 P och C‑107/09 P, EU:C:2011:215, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

( 24 ) Se, bland annat, dom kommissionen/Sytraval och Brink’s France (C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punkt 67), dom KME Germany m.fl./kommissionen (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, punkt 104) och dom Siemens m.fl./kommissionen (C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punkt 321).

( 25 ) Se, bland annat, dom Italien/kommissionen (C‑298/00 P, EU:C:2004:240, punkt 35) och dom Stichting Woonlinie m.fl./kommissionen (C‑133/12 P, EU:C:2014:105, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

( 26 ) Se dom Hassan och Ayadi/rådet och kommissionen (C‑399/06 P och C‑403/06 P, EU:C:2009:748 och där angiven rättspraxis).

( 27 ) Se, bland annat, dom Salzgitter/kommissionen (C‑210/98 P, EU:C:2000:397, punkt 56).

( 28 ) Se dom Planet/kommissionen (C‑564/13 P, EU:C:2015:124, punkt 20 och där angiven rättspraxis) och dom Elitaliana/Eulex Kosovo (C‑439/13 P, EU:C:2015:753, punkt 37).

( 29 ) Dom Chronopost och La Poste/UFEX m.fl. (C‑341/06 P och C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punkterna 48 och 49).

( 30 ) Se, exempelvis, dom kommissionen/Irland m.fl. (C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punkterna 34 och 35) och dom Mindo/kommissionen (C‑652/11 P, EU:C:2013:229, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

( 31 ) Se dom kommissionen/Irland m.fl. (C‑272/12 P, EU:C:2013:812, punkterna 28 och 29 och där angiven rättspraxis). I det målet vägrade domstolen att ex officio pröva en grund som avsåg att artikel 87.1 EG hade åsidosatts av den orsaken att staten inte kunde tillskrivas stödåtgärden i fråga. Se även dom kommissionen/Nederländerna och ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punkt 97).

( 32 ) Personaldomstolen däremot har ex officio prövat en grund som är välkänd i fransk förvaltningsrätt och som avser lagens tillämpningsområde: se, bland annat, dom Valero Jordana/kommissionen (F‑104/05, EU:F:2008:13, punkterna 53 och 54), dom Putterie-De-Beukelaer/kommissionen (F‑31/07, EU:F:2008:23, punkterna 50–62) och dom Vakalis/kommissionen (F‑38/10, EU:F:2011:43, punkterna 28, 29 och 38). Personaldomstolen har i sistnämnda dom preciserat prövningens omfattning så, att den ”skulle … åsidosätta sitt åliggande att bedöma lagenligheten om den avstod från att påpeka, även om parterna inte har gjort några anmärkningar i det avseendet, att det beslut som den ska ta ställning till har antagits med stöd av en bestämmelse som inte kan vara tillämplig i det aktuella fallet och om den till följd av detta avgjorde den anhängiga tvisten genom att själv tillämpa en sådan bestämmelse”. I domen Wurster/EIGE (F‑20/12 och F‑43/12, EU:F:2013:129, punkt 90) ansåg personaldomstolen att prövning ex officio av en grund avseende lagens tillämpningsområde utgör ett undantag från förbudet mot att ex officio pröva grunder som avser den materiella lagenligheten. När det gäller förhållandet till de nationella domstolarna förefaller det som om även domstolen, såsom det framgår av domen Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269) och domstolens praxis avseende oskäliga villkor i konsumentavtal, medger att dessa domstolar i vissa fall är skyldiga att ex officio pröva grunder som avser rättsakters materiella lagenlighet för att beakta principen om en effektiv tillämpning av unionsrättens bestämmelser.

( 33 ) Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Salzgitter/kommissionen (C‑210/98 P, EU:C:2000:172, punkt 134).

( 34 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Common Market Fertilizers/kommissionen (C‑443/05 P, EU:C:2007:127, punkterna 102 och 103) och målet Internationaler Hilfsfonds/kommissionen (C‑362/08 P, EU:C:2009:553, punkterna 78 och 79).

( 35 ) Däremot anser jag inte att kriteriet om ett uppenbart åsidosättande av unionsrätten, vilket anges i punkt 143 i generaladvokaten Jacobs ovannämnda förslag till avgörande, i egentlig mening kan kvalificeras som en grund avseende tvingande rätt. Det rör sig snarare om en förutsättning för att domstolen ska vara skyldig att ex officio pröva en grund avseende tvingande rätt. Se, för ett liknande resonemang, Vesterdorf, B., ”Le relevé d’office par le juge communautaire”, Une Communauté de droit: Festschrift für G. C. Rodríguez Iglesias, Nomos, 2003, s. 551, särskilt s. 560–561.

( 36 ) Se dom Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 45) och dom Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 34).

( 37 ) Dom Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen (C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkt 284) och dom Spector Photo Group och Van Raemdonck (C‑45/08, EU:C:2009:806, punkt 41).

( 38 ) Dom Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen (C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkt 285).

( 39 ) Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i målet kommissionen/ICI (C‑286/95 P, EU:C:1999:578, punkt 22).

( 40 ) Dom Cimenteries CBR m.fl./kommissionen (T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95– T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, EU:T:2000:77, punkt 487).

( 41 ) Dom Eyckeler & Malt/kommissionen (T‑42/96, EU:T:1998:40, punkt 88), dom Primex Produkte Import-Export m.fl./kommissionen (T‑50/96, EU:T:1998:223, punkt 71) och dom Kaufring m.fl./kommissionen (T‑186/97, T‑187/97, T‑190/97–T‑192/97, T‑210/97, T‑211/97, T‑216/97–T‑218/97, T‑279/97, T‑280/97, T‑293/97 och T‑147/99, EU:T:2001:133, punkterna 134 och 135). Med hänvisning till sistnämnda dom har generaladvokaten Jacobs även ansett att ”enligt fast rättspraxis” utgör underlåtenhet att iaktta rätten till försvar under det administrativa förfarandet åsidosättande av en väsentlig formföreskrift som kan eller till och med ska prövas ex officio (se förslaget till avgörande i målet kommissionen/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, C‑78/03 P, EU:C:2005:106, punkt 89).

( 42 ) Dom Bui Van/kommissionen (F‑51/07, EU:F:2008:112, punkterna 77 och 78). Denna bedömning har vid överklagande till förstainstansrätten underförstått men ovillkorligen bekräftats i punkterna 77–81 i domen i målet Bui Van/kommissionen (T‑491/08 P, EU:T:2010:191), i vilken förstainstansrätten ogillade kommissionens anslutningsöverklagande, som bland annat avsåg felaktig rättstillämpning vad gäller skyldigheten att höra den berörda personen innan ett beslut om ändring av lönegradsplacering antas.

( 43 ) Se, bland annat, dom Hanschmann/Europol (F‑27/09, EU:F:2010:58, punkt 53) och dom Knöll/Europol (F‑44/09, EU:F:2010:68, punkt 59).

( 44 ) Se dom EE/kommissionen (F‑55/14, EU:F:2015:66, punkterna 35 och 41).

( 45 ) Se, bland annat, dom Ipatau/rådet (C‑535/14 P, EU:C:2015:407, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

( 46 ) Vilket kan förklara varför unionsdomstolen även medger att mottagaren av ett statligt stöd kan göra gällande ett åsidosättande av de processuella rättigheterna för den medlemsstat som har beviljat stödet och att ett sådant åsidosättande kan prövas ex officio. Se, för ett liknande resonemang, dom Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen (T‑228/99 och T‑233/99, EU:T:2003:57, punkterna 143 och 147).

( 47 ) Se dom Infortec/kommissionen (C‑157/90, EU:C:1992:243, punkt 20), dom Foyer culturel du Sart-Tilman/kommissionen (C‑199/91, EU:C:1993:205, punkt 34) och dom IRI/kommissionen (C‑334/91, EU:C:1993:211, punkt 25). Hit hör även rättspraxis avseende en ”i fördraget avsedd väsentlig garanti” för ett korrekt genomförande av det administrativa förfarandet vid fastställelse av fördragsbrott, vilket är nödvändigt inte endast för att säkerställa skyddet för den berörda medlemsstatens rättigheter, utan också för att säkerställa att saken i ett eventuellt domstolsförfarande blir klart avgränsad, vilket förklarar att domstolen ex officio kan pröva åsidosättande av en sådan garanti, även om medlemsstaten har valt att inte inkomma med sina synpunkter under det administrativa förfarandet: se, bland annat, dom kommissionen/Italien (C‑365/97, EU:C:1999:544, punkterna 23 och 35) och dom kommissionen/Rumänien (C‑522/09, EU:C:2011:251, punkt 16). Analogin mellan denna rättspraxis och domen Interhotel/kommissionen (C‑291/89, EU:C:1991:189) samt möjligheten att ex officio pröva ett åsidosättande av dessa garantier har uttryckligen bekräftats av domstolen i domen kommissionen/Tyskland (C‑160/08, EU:C:2010:230, punkterna 40–42).

( 48 ) Se, när det gäller iakttagande av rätten att yttra sig, dom Compagnie maritime belge transports m.fl./kommissionen (C‑395/96 P och C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punkterna 99, 103, 104, 107 och 108), dom Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 421 och 422) och dom Alcoa Trasformazioni/kommissionen (C‑194/09 P, EU:C:2011:497, punkterna 86–91). Beträffande åsidosättande av rätten till en rättvis prövning, se, bland annat, dom Ziegler/kommissionen (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 128), beslut Total och Elf Aquitaine/kommissionen (C‑421/11 P, EU:C:2012:60, punkt 35) och beslut Total och Elf Aquitaine/kommissionen (C‑495/11 P, EU:C:2012:571, punkt 33).

( 49 ) Se, för ett liknande resonemang, bland annat, dom rådet och kommissionen/Interpipe Niko Tube och Interpipe NTRP (C‑191/09 P och C‑200/09 P, EU:C:2012:78, punkt 79) och dom G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

( 50 ) EUT L 348, 2008, s. 98.

( 51 ) Dom G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, punkt 41).

( 52 ) Se, för ett liknande resonemang, bland annat, dom Bui Van/kommissionen (F‑51/07, EU:F:2008:112, punkt 81) och dom Knöll/Europol (F‑44/09, EU:F:2010:68, punkt 70).

( 53 ) Det samma gäller enligt min mening ett åsidosättande av rätten till tillgång till handlingarna i ärendet, vilket kan medföra ogiltigförklaring av den administrativa rättsakten i fråga endast om den berörda personens rätt till försvar har åsidosatts och vilket kan avhjälpas under domstolsförfarandet, i vilket fall det för att bevisa åsidosättandet krävs att det styrks att handlingarna kunde ha använts för vederbörandes försvar. Se, i detta hänseende, bland annat, dom Solvay/kommissionen (C‑110/10 P, EU:C:2011:687, punkterna 50–52 samt punkterna 57 och 58) och dom Siemens m.fl./kommissionen (C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punkterna 370–371).

( 54 ) Domstolen har erkänt att även rätten till god förvaltning ger uttryck för en allmän unionsrättslig princip. Se, bland annat, dom YS m.fl. (C‑141/12 och C‑372/12, EU:C:2014:2081, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

( 55 ) Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom FLS Plast/kommissionen (C‑243/12 P, EU:C:2014:2006, punkt 49 och där angiven rättspraxis).

( 56 ) Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom kommissionen/Edison (C‑446/11 P, EU:C:2013:798, punkt 54).

( 57 ) Det ska preciseras att unionsdomstolen har ansett att en grund avseende åsidosättande av principen om god förvaltningssed som anförts i ett sent skede i första instans eller anförts för första gången vid överklagande till domstolen inte kan tas upp till prövning. Se dom Stadtsportverband Neuss/kommissionen (T‑137/01, EU:T:2003:232, punkterna 135 och 137) respektive dom Alcoa Trasformazioni/kommissionen (C‑194/09 P, EU:C:2011:497, punkterna 86–91).