FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 6 februari 2014 ( 1 )

Mål C‑398/12

Procura della Repubblica

mot

M

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale di Fermo (Italien))

”Artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (tillämpningskonventionen) — Principen ne bis in idem — Före rättegång fattas ett beslut om non-lieu (no case to answer) som utgör hinder för att samma person åtalas för samma gärning — Beslut som gäller med förbehåll för att nya omständigheter och/eller ny bevisning framkommer — Åtal i en annan medlemsstat för samma gärning”

1. Efter en omfattande brottsutredning beslutade de rättsliga myndigheterna i en medlemsstat (Belgien) att inte bifalla en begäran om att åtal skulle väckas mot den person som var föremål för utredning och meddelade ett beslut om non-lieu (vilket i engelsk rätt i stort sett motsvaras av no case to answer). ( 2 ) Genom detta beslut avslutades det (eventuella) förfarandet innan rättegång inleddes men beslutet kan enligt nationell lag upphävas för det fall nya omständigheter och/eller bevisning framkommer. Tribunale di Fermo (Italien) önskar genom sin begäran om förhandsavgörande få klarhet i huruvida principen ne bis in idem, enligt artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (tillämpningskonventionen) ( 3 ), utgör hinder för att en person åtalas för samma gärningar vid domstolar i en annan medlemsstat.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

2. Artikel 3.2 FEU har följande lydelse: ”Unionen ska erbjuda sina medborgare ett område med frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser, där den fria rörligheten för personer garanteras samtidigt som lämpliga åtgärder vidtas avseende kontroller vid yttre gränser, asyl, invandring samt förebyggande och bekämpande av brottslighet.”

3. Artikel 67.1 FEUF har följande lydelse: ”Unionen ska utgöra ett område med frihet, säkerhet och rättvisa med respekt för de grundläggande rättigheterna och de olika rättssystemen och rättsliga traditionerna i medlemsstaterna.”

4. Enligt andra skälet i protokoll nr 19 till FEUF ( 4 ) avser de fördragsslutande parterna att bevara Schengenregelverket och ”utveckla regelverket för att bidra till förverkligandet av målet att erbjuda unionens medborgare ett område med frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser”.

5. Enligt artikel 2 i protokollet ska Schengenregelverket, inbegripet tillämpningskonventionen ( 5 ) gälla för de medlemsstater som avses i artikel 1 i protokollet. Konungariket Belgien och Republiken Italien ingår bland dessa medlemsstater.

6. Kapitel 3 i avdelning III i tillämpningskonventionen (”Polis och säkerhet”) har rubriken ”Principen non bis in idem (icke två gånger för samma sak)”. Kapitlet innefattar artiklarna 54–58.

7. Artikel 54 har följande lydelse: ”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”

8. I artikel 57 fastställs bestämmelser för att säkerställa att de avtalsslutande parternas behöriga myndigheter samarbetar för att utbyta upplysningar i syfte att principen ne bis in idem får verkan.

9. Artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) har följande lydelse: ”Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen.”

10. I Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna ( 6 ) anges med avseende på nämnda artikel 50 att ”’non bis in idem’-regeln [ska] gälla inte endast i fråga om en och samma stats behörighet utan även mellan flera medlemsstaters behörigheter. Detta motsvarar unionens regelverk – se artiklarna 54–58 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet … När det gäller de situationer som avses i artikel 4 i protokoll nr 7 [i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen)], nämligen tillämpningen av denna princip inom en och samma medlemsstat, har den rättighet som garanteras samma innebörd och räckvidd som motsvarande rättighet i Europakonventionen.”

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

11. Artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen har följande lydelse: ”1. Ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat. 2. Bestämmelserna i föregående punkt skall inte utgöra hinder för att målet tas upp på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel begåtts i det tidigare rättegångsförfarandet vilket kan ha påverkat utgången i målet.”

12. I den förklarande rapporten till protokoll nr 7 (Explanatory report on Protocol No. 7) ( 7 ) anges följande med avseende på artikel 4: ”(29) Den princip som stadgas i denna bestämmelse är tillämplig först då en person har blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten. Detta innebär att det måste föreligga ett slutgiltigt beslut enligt definitionen i punkt 22 ovan.[ ( 8 ) ] (30) Ett mål kan emellertid tas upp på nytt i enlighet med lagen i den berörda staten om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om det framkommer att ett grovt fel har begåtts i rättegångsförfarandet, vilket kan ha påverkat utgången i målet till den tilltalades fördel eller nackdel. (31) Uttrycket ’nya eller nyuppdagade omständigheter’ inbegriper ny bevisning avseende omständigheter som förelåg redan tidigare. Bestämmelsen utgör inte heller hinder för att målet tas upp på nytt om detta gynnar den dömda personen eller för att avgörandet ändras till fördel för den dömda personen.”

13. Enligt definitionen i den förklarande rapporten till Europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella rättsverkningar (Explanatory Report of the European Convention on the International Validity of Criminal Judgments) ( 9 ) är ett beslut slutgiltigt ”om det, enligt det vanligen använda uttryckssättet, har vunnit laga kraft (res judicata). Detta är fallet när det är oåterkalleligt, det vill säga när det inte kan överklagas med ordinära rättsmedel, eller när parterna har uttömt alla sådana rättsmedel eller inte har utnyttjat dessa rättsmedel inom den föreskrivna fristen.”

Nationell rätt

Belgisk rätt

14. I artikel 128 i den belgiska lagen om förundersökning (Code d’instruction criminelle, nedan kallad CIC) föreskrivs att ”om förundersökningsavdelningen [efter en begäran om att åtal ska väckas mot en person som är föremål för förundersökning] finner att en handling inte utgör brott, lagöverträdelse eller förseelse, eller om det inte finns tillräcklig bevisning mot den misstänkte, ska förundersökningsavdelningen avskriva ärendet”. Ett sådant beslut kallas beslut om non-lieu.

15. Artikel 246 i CIC har följande lydelse: ”Om åtalsavdelningen beslutar att det saknas grund för att väcka åtal kan den misstänkte därefter inte lagföras på grund av samma handlingar om inte nya omständigheter och/eller ny bevisning framkommer.”

16. Artikel 247 i CIC har följande lydelse: ”Nya omständigheter och/eller ny bevisning utgörs av vittnesmål, handlingar och protokoll som åtalsavdelningen inte kunnat undersöka och som kan förstärka bevisning som enligt åtalsavdelningen inte var tillräcklig eller som kan belysa omständigheterna på ett nytt sätt som bidrar till att fastställa det verkliga händelseförloppet.”

17. Belgiens Cour de cassation har slagit fast ( 10 ) att artiklarna 246 och 247 i CIC inte endast är tillämpliga på beslut av åtalsavdelningen att åtal inte ska väckas utan även på samtliga fall då undersökningsdomstolar, inbegripet förundersökningsdomstolen som avses i artikel 128 i CIC, avslutat en förundersökning genom ett beslut om non-lieu.

18. Om nya omständigheter och/eller bevisning framkommer ska enligt artikel 248 CIC behörig tjänsteman vid kriminalpolisen eller undersökningsdomare skicka kopior av handlingarna jämte uppgifter om omständigheterna och/eller bevisningen till åklagaren vid Cour d’appel, vilken får framställa begäran om att åtalsavdelningens ordförande ska utse en domare inför vilken åklagarmyndigheten ska genomföra en ny förundersökning. ( 11 )

Italiensk rätt

19. I artikel 604 i strafflagen föreskrivs att åtal för brott bestående i sexuellt våld som begås av italienska medborgare kan väckas i Italien även om gärningarna begåtts utomlands.

Bakgrund, förfarande och tolkningsfrågor

20. M är en italiensk medborgare bosatt i Belgien. Efter en rad anmälningar från M:s sonhustru Q med början under det första halvåret 2004 blev han i Belgien föremål för en utredning angående ett stort antal fall av sexuella våldshandlingar eller, i vart fall, olagliga handlingar på det sexuella området. Enligt anmälningarna ska övergreppen ha begåtts mot M:s sondotter N, som är minderårig (född den 29 april 1999), under perioden maj 2001–februari 2004.

21. Den belgiska polisen genomförde en omfattande utredning under vilken den insamlade en stor mängd skriftlig bevisning, hörde ett flertal personer, däribland N, och inhämtade sakkunnigutlåtanden. Dessa utlåtanden avsåg bland annat huruvida N uppvisade fysiska och/eller psykologiska tecken på övergreppen, huruvida anmälaren, Q, kunde anses trovärdig och huruvida M led av någon störning i sexuellt hänseende.

22. Efter denna utredning fattade förundersökningsavdelningen vid Tribunal de première instance de Mons den 15 december 2008 ett beslut om non-lieu, varigenom brottmålsförfarandet avslutades, i stället för att överlämna målet till brottmålsdomstol. Som skäl för detta beslut anfördes att det saknades tillräckliga uppgifter om omständigheterna och/eller bevisning mot M.

23. Den 21 april 2009 fastställde åtalsavdelningen vid Cour d’appel de Mons beslutet om non-lieu. Efter överklagande fastställdes beslutet i sin tur av Cour de cassation i dom av den 2 december 2009. Genom detta avgörande avslutades förfarandet slutgiltigt i Belgien, med förbehåll för att nya omständigheter och/eller bevisning framkom.

24. Parallellt med detta inleddes till följd av en anmälan av Q hos den italienska polisen den 23 november 2006 i Italien ett nytt brottmål mot M vid Tribunale di Fermo avseende samma gärningar som de som undersökts i Belgien. En omfattande undersökning genomfördes som i allt väsentligt motsvarade den undersökning som samtidigt genomfördes i Belgien. Den 19 december 2008 (det vill säga fyra dagar efter det att förundersökningsavdelningen vid Tribunal de première instance de Mons meddelade sitt beslut om non-lieu) beslutade förundersökningsdomaren vid Tribunale di Fermo att åtal skulle väckas mot M och att förhandling skulle hållas vid den domstolen i kollegial sammansättning.

25. Vid en offentlig förhandling den 9 december 2009 vid Tribunale di Fermo anförde M att han mot bakgrund av den dom som belgiska Cour de cassation meddelat en vecka tidigare (den 2 december 2009) hade rätt att åberopa principen ne bis in idem, i och med att det parallella förfarandet i Belgien avslutades genom denna dom.

26. Mot denna bakgrund beslutade Tribunale di Fermo (Italien) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen: ”Utgör ett lagakraftvunnet beslut om non-lieu som meddelas av en av Europeiska unionens medlemsstater, vilken har tillträtt konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (tillämpningskonventionen), efter en omfattande förundersökning inom ramen för ett förfarande som kan återupptas om ny bevisning framkommer, hinder för att ett förfarande inleds eller genomförs avseende samma gärningar och mot samma person i en annan avtalsslutande stat?”

27. Skriftliga yttranden har avgetts av Q, den österrikiska, den belgiska, den tyska, den italienska, den nederländska, den polska och den schweiziska regeringen samt kommissionen. Q, den tyska, den nederländska och den polska regeringen samt kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 12 september 2013.

Bedömning

28. Svaret på den hänskjutande domstolens fråga beror på tolkningen av uttrycket ”prövats genom lagakraftägande dom” i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Innebär ett beslut om non-lieu, såsom i förfarandet i Belgien, att frågan om en persons ansvar prövats genom lagakraftägande dom på så sätt att principen ne bis in idem enligt artikel 54 ska tillämpas?

29. Domstolens hittillsvarande praxis rörande artikel 54 i tillämpningskonventionen och principen ne bis in idem ( 12 ) när det gäller beslut som innebär att brottmål avgörs, vilka fattas både före och efter rättegång ger inte ett entydigt svar på den frågan.

30. Om beslutet har fattats efter en rättegång ska enligt rättspraxis principen ne bis in idem tillämpas oavsett om den tilltalade frikänns eller döms. Detta gäller även vid en fällande utevarodom (trots att förfarandet enligt nationell rätt måste återupptas om den dömda personen senare påträffas) ( 13 ) och vid frikännande efter en fullständig rättegång på grund av bristande bevisning. ( 14 ) I det sistnämnda fallet avstod domstolen uttryckligen från att ta ställning till den allmänna frågan huruvida ett frikännande som inte grundar sig på en bedömning i sak kan omfattas av artikel 54 i tillämpningskonventionen. Den begränsade sig till att konstatera att ett frikännande på grund av bristande bevisning grundar sig på en sådan bedömning i sak och därför medför att principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen ska tillämpas. ( 15 )

31. Domstolen har likaså anlagt ett liberalt synsätt när saken avgörs innan en rättegång genomförs. Principen ne bis in idem är tillämplig när åklagarmyndigheten, utan medverkan av någon domstol, lägger ned ett straffrättsligt förfarande när den brottsmisstänkta personen har gått med på att betala böter med anledning av sitt handlande. ( 16 ) Domstolen slog fast att syftet med artikel 54 i tillämpningskonventionen är att ”säkerställa att en person inte kan åtalas för samma gärning i flera medlemsstater på grund av att han utövat sin rätt till fri rörlighet” och angav att artikel 54, för att detta mål helt ska uppnås, måste vara ”tillämplig på beslut genom vilka straffrättsliga förfaranden i en medlemsstat definitivt läggs ned, oavsett om dessa beslut har fattats utan medverkan av någon domstol och inte har form av en dom”. ( 17 )

32. Principen ne bis in idem är också tillämplig när åtal i den ”första” medlemsstaten läggs ned på grund av att brottet är preskriberat ( 18 ), trots att de avtalsslutande staternas lagstiftning om preskriptionstider inte har harmoniserats med den följden att brottet eventuellt inte är preskriberat i den ”andra” medlemsstaten. ( 19 ) Domstolen betonade i domen i det ovannämnda målet Gasparini att tillämpningen av principen ne bis in idem med nödvändighet förutsätter att det råder ett ömsesidigt förtroende mellan de avtalsslutande staterna vad gäller deras respektive straffrättsliga system och att var och en av dem således godtar att gällande straffrättsliga bestämmelser i övriga avtalsslutande stater tillämpas, även om en tillämpning av den egna nationella rätten skulle leda till ett annat resultat. ( 20 )

33. I det ovannämnda målet Miraglia ( 21 ) däremot, hade ett brottmål i Nederländerna avbrutits på grund av att det pågick ett brottmålsförfarande i Italien mot samma misstänkta person avseende samma gärningar. Beslutet att avbryta förfarandet innebar att det var omöjligt att i Nederländerna vidta rättsliga åtgärder i fråga om samma straffbelagda gärningar och ge rättshjälp till utländska myndigheter, försåvitt det inte framkom ny bevisning. ( 22 ) Domstolen slog fast att ett sådant rättsligt avgörande, vilket inte innehåller någon bedömning i sak, inte kan utgöra en lagakraftägande dom avseende en person i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen som utgör hinder för brottmålsförfarandet i Italien. ( 23 ) Om det nederländska beslutet (vilket meddelades just på grund av att ett förfarande pågick i Italien) räckte för att principen ne bis in idem skulle finna tillämpning ”skulle [det] … försvåra, eller till och med praktiskt omöjliggöra ett utdömande i någon av de berörda medlemsstaterna av straff för det olagliga handlande som den misstänkte har anklagats för”. ( 24 ) Domstolen underströk sålunda vikten av att den fria rörligheten för personer garanteras samtidigt som lämpliga åtgärder vidtas avseende förebyggande och bekämpande av brottslighet ( 25 ) (vilket i enlighet med vad som anges i artikel 3.2 FEU är syftet med bestämmelserna i avdelning V om inrättande av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa).

34. I målet Turanský, ( 26 ) hade det beslutats att det straffrättsliga förfarandet skulle avbrytas innan åtal hade väckts mot den misstänkte. Enligt den nationella lagstiftningen utgjorde detta beslut inte hinder för att ett nytt straffrättsligt förfarande inleddes avseende samma gärningar. Domstolen fann att beslutet att avbryta förfarandet inte innebar att frågan om ansvar hade ”prövats genom lagakraftägande dom” på så sätt att principen ne bis in idem skulle tillämpas. ( 27 ) Domstolen fastställde i den domen de så kallade Turanský-kriterierna för att avgöra huruvida frågan om ansvar har ”prövats genom lagakraftägande dom”. Beslutet ”ska leda till att det straffrättsliga förfarandet avslutas och att åtal inte längre kan väckas”, ( 28 ) och domstolen ska ”i första hand kontrollera … om beslutet enligt den nationella rätten i den avtalsslutande stat där myndigheterna fattat detta beslut betraktas som lagakraftägande och bindande. Vidare ska det kontrolleras om beslutet i denna stat ger det skydd som avses med principen ne bis in idem”. ( 29 ) Domstolen godkände och tillämpade dessa kriterier i domen i målet Mantello (som rörde den europeiska arresteringsordern). ( 30 )

35. Allmänt sett förefaller domstolen hittills ha anlagt ett synsätt som inte är olikt det som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har tillämpat i fråga om artikel 4.1 i protokoll nr 7 till Europakonventionen. Den garanti som föreskrivs i den artikeln ”blir relevant när en tidigare friande eller fällande dom har vunnit laga kraft (res judicata)”. ( 31 ) Såsom vidare anges i den förklarande rapporten till nämnda protokoll är ”[detta .. fallet när [beslutet] är oåterkalleligt, det vill säga när det inte kan överklagas med ordinära rättsmedel, eller när parterna har uttömt alla sådana rättsmedel eller inte har utnyttjat dessa rättsmedel inom den föreskrivna fristen”. ( 32 )

36. Utformningen av principen ne bis in idem i artikel 50 i stadgan avspeglar artikel 4 i protokoll nr 7. I Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna anges att artikel 50 är tillämplig ”inte endast i fråga om en och samma stats behörighet utan även mellan flera medlemsstaters behörigheter”. Vidare anges att ”[n]är det gäller de situationer som avses i artikel 4 i protokoll nr 7, nämligen tillämpningen av denna princip inom en och samma medlemsstat, har den rättighet som garanteras samma innebörd och räckvidd som motsvarande rättighet i Europakonventionen”.

Innebar beslutet om non-lieu att frågan om M:s ansvar prövats genom lagakraftägande dom i Belgien?

37. När en invändning om ne bis in idem har framställts i en medlemsstat (här Italien) ska domstolen i den medlemsstaten vanligtvis pröva invändningen på grundval av upplysningar och rättshjälp som har lämnats enligt artikel 57 i tillämpningsförordningen av den medlemsstat där det beslut som åberopats till stöd för invändningen meddelades (här Belgien). ( 33 ) De kriterier som ska tillämpas är de som EU-domstolen fastslog i domen i målet Turanský. ( 34 ) Den nationella domstolen får om det behövs inhämta förhandsavgörande från EU‑domstolen, såsom har skett i förevarande mål.

38. Av beslutet om hänskjutande framgår att Cour de cassations avgörande av den 2 december 2009 enligt belgisk rätt utgör hinder för att ett nytt straffrättsligt förfarande inleds mot den misstänkte avseende samma gärning. Det straffrättsliga förfarandet ”sköts inte upp” på ett informellt sätt utan det avslutades formellt sett. Det är visserligen riktigt att förfarandet kan återupptas efter ett beslut om non-lieu om nya omständigheter och/eller ny bevisning framkommer, men denna möjlighet är begränsad. De nya omständigheterna och/eller den nya bevisningen måste antingen förstärka den bevisning som enligt åtalsavdelningen (eller, som i förevarande fall, förundersökningsavdelningen) inte var tillräcklig, eller belysa omständigheterna på ett nytt sätt som bidrar till att fastställa det verkliga händelseförloppet (artikel 247 i CIC). Förfarandet får endast återupptas på begäran av allmän åklagare som själv får avgöra om en sådan begäran ska framställas eller inte (artikel 248 i CIC). ( 35 ) Såvitt jag kan bedöma kan en målsägande inte tvinga åklagaren att begära att förfarandet återupptas eller väcka enskilt åtal med åberopande av de omständigheter och/eller den bevisning som prövades inom ramen för beslutet om non-lieu. I förevarande fall överklagades beslutet med ordinära rättsmedel och alla sådana rättsmedel hade uttömts i och med att Cour de cassation meddelade sitt avgörande. Det beslut som förundersökningsavdelningen vid Tribunal de première instance de Mons meddelade vann därmed laga kraft och M åtnjuter därigenom skydd mot vidare lagföring i Belgien. Turanský-kriterierna är således uppfyllda.

39. Den belgiska regeringen intog inte desto mindre den ståndpunkten (i sitt skriftliga yttrande då den inte var närvarande vid förhandlingen) att ett sådant beslut inte är slutgiltigt, eftersom det finns en möjlighet att förfarandet återupptas mot bakgrund av nya omständigheter och/eller bevisning, och att principen ne bis in idem enligt artikel 54 i tillämpningskonventionen därför inte är tillämplig. Enligt min uppfattning kan två tankegångar ligga till grund för denna ståndpunkt. Den första tankegången innebär att det bara var omständigheternas olyckliga tidsföljd som medförde att det italienska förfarandet inte inleddes förrän en vecka efter det att Cour de cassation meddelade sitt beslut och att frågan om ansvar om möjligt ”borde” prövas när de anklagelser som riktas mot en misstänkt är (såsom i förevarande fall) allvarliga och obehagliga. Den andra tankegången innebär att principen ne bis in idem aldrig kan tillämpas i en ”andra” medlemsstat så länge det finns någon som helst möjlighet, hur avlägsen den än är, att det straffrättsliga förfarandet i den ”första” medlemsstaten återupptas eller inleds på nytt. Jag kommer att ta ställning till dessa båda aspekter i tur och ordning.

En fråga om tidsföljd?

40. En slående aspekt i förevarande fall är omständigheternas tidsföljd. De båda omfattande brottsutredningarna bedrevs parallellt i Belgien och Italien. Följande händelseförlopp ägde därefter rum vid domstolarna i de båda medlemsstaterna: a) förundersökningsavdelningen vid Tribunal de première instance de Mons, Belgien, meddelar ett beslut om non-lieu (15 december 2008), b) förundersökningsdomaren vid Tribunale di Fermo, Italien, beslutar att åtal ska väckas mot M (19 december 2008), c) åtalsavdelningen vid Cour d’appel de Mons, Belgien, fastställer beslutet om non-lieu (21 april 2009), d) Cour de cassation, Belgien, fastställer avgörandet av Cour d’appel de Mons (2 december 2009), och slutligen e) förhandling i målet vid Tribunale di Fermo, Italien, i kollegial sammansättning (9 december 2009).

41. En undersökning av de olika tidpunkterna i detta händelseförlopp kan vara till hjälp när det gäller att avgöra huruvida M med framgång kan åberopa principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen och, i så fall, i vilket skede han kan göra det och varför han bör ha denna möjlighet.

42. Den dag då förundersökningsdomaren vid Tribunale di Fermo beslutade att åtal skulle väckas mot M (den 19 december 2008) hade förundersökningsavdelningen vid Tribunal de première instance de Mons just meddelat sitt beslut om non-lieu (den 15 december 2008). Det beslutet hade dock inte blivit ”slutgiltigt” enligt den belgiska lagstiftningen. Det kunde överklagas (vilket också skedde). Vid den tidpunkten skulle M inte med framgång ha kunnat åberopa principen ne bis in idem i syfte att förfarandet skulle avbrytas i Italien.

43. Slutsatsen skulle bli densamma om förfarandet i Italien mot M hade fortsatt och dom hade meddelats antingen före den 21 april 2009 (beslut av Cour d’appel de Mons) eller före den 2 december 2009 (beslut av belgiska Cour de cassation). Trots att det i vardera fallet hade förelegat ett tidigare beslut angående samma person och samma gärning i en annan medlemsstat, skulle detta beslut ännu inte ha blivit ”slutgiltigt” enligt nationell lag.

44. Situationen förändras dock den 2 december 2009. Från den tidpunkten skulle M – om han befann sig i Belgien – skyddas från straffrättsliga åtgärder genom det lagakraftvunna avgörandet av Cour de cassation om fastställande av beslutet om non-lieu. Det är visserligen riktigt att om nya omständigheter och/eller ny bevisning framkommer så ska enligt artikel 248 i CIC behörig tjänsteman vid kriminalpolisen eller undersökningsdomare skicka kopior av handlingarna och bevisningen till åklagaren vid Cour d’appel. Detta är obligatoriskt. Därefter förefaller det som om åklagaren vid Cour d’appel har eget handlingsutrymme. ( 36 ) Denne ”får” (antagligen sker detta om åklagaren anser att de nya omständigheterna och/eller den nya bevisningen medför avgörande skillnad) framställa begäran om att åtalsavdelningens ordförande ska utse en domare inför vilken åklagarmyndigheten ska genomföra en ny förundersökning. Om åklagaren anser att de nya omständigheterna och/eller den nya bevisningen inte gör någon skillnad eller inte räcker vidtar denne förmodligen inte nämnda åtgärd. Om det inte framkommer sådana nya uppgifter så att nämnda förfarande inleds skulle emellertid M åtnjuta skydd mot vidare lagföring. ( 37 )

45. Det bör inte vara så att en person förlorar det skydd han eller hon har enligt nationell strafflagstiftning på grund av att vederbörande utövar sin rätt till fri rörlighet. Därför måste avgörandet av belgiska Cour de cassation av den 2 december 2009 få till följd att det efter det datumet inte är möjligt att vidta straffrättsliga åtgärder mot M i Italien.

46. För fullständighetens skull ska jag behandla ytterligare fyra aspekter.

47. För det första anser jag att det relevanta datumet måste vara det datum då en domstol träffar sitt rättsliga avgörande och inte det (senare) datum då detta avgörande kommer till en åklagares eller domstols kännedom i en annan medlemsstat. Detta synsätt motiveras av kravet på rättssäkerhet. Det råder säkerhet om vilket datum avgörandet meddelas. Datum för delgivning kan variera och påverkas av yttre faktorer.

48. För det andra är en person som åtalats ”i fara” fram till dess att avgörandet varigenom målet avgörs i sak meddelas. Ibland förflyter viss tid (förhoppningsvis inte lika lång tid som i förevarande fall) mellan den tidpunkt då åtal väcks och den tidpunkt då rättegång inleds. Själva rättegången tar också viss tid. Principen ne bis in idem är avsedd att förhindra dubbla bestraffningar Av detta följer enligt min mening att verkningarna av principen ne bis in idem inte upphör vare sig när åtal väcks mot en person eller när rättegången mot denna person inleds, utan denna princip kan åberopas fram till dess att åtalet avgörs i sak.

49. För det tredje, när åtal väl har väckts och den tilltalade har dömts i en ”andra” medlemsstat, saknar det betydelse att ett avgörande rörande samma person på grund av samma gärning meddelat i den ”första” medlemsstaten vinner laga kraft. När åtal väcktes i den andra medlemsstaten förelåg det nämligen inte (ännu) något lagakraftägande avgörande i den första medlemsstaten. Självklart kan avgörandet i den andra medlemsstaten överklagas på de grunder som föreskrivs i den medlemsstatens strafflagstiftning. Det är dock inte möjligt att åberopa artikel 54 i tillämpningskonventionen.

50. För det fjärde är det nödvändigt att besvara frågan ”skulle det inte vara slöseri med polisens tid och offentliga medel som har använts till omfattande utredningar i den andra medlemsstaten om principen ne bis in idem ska tillämpas under sådana omständigheter och förfarandet gentemot en redan åtalad person inte kan fullföljas?”

51. Det är tydligt att det finns en bakomliggande frågeställning, som är väl värd att beaktas, rörande ”kapplöpningen att väcka åtal” och tänkbara behörighetskonflikter i brottmål. För närvarande finns det inte några gemensamma unionsbestämmelser om domstolars behörighet i brottmål. ( 38 ) Tillämpningen av principen ne bis in idem utgör en begränsad, ibland godtycklig, lösning på problemet ( 39 ) som inte på ett tillfredsställande sätt kan ersätta åtgärder för att lösa detta slags konflikter enligt förutbestämda kriterier.

52. Numera finns vissa unionsbestämmelser angående informationsutbyte mellan medlemsstaternas utredande myndigheter. ( 40 ) Enligt rådets rambeslut 2009/948/RIF ( 41 ), vilket offentliggjordes och trädde i kraft den 15 december 2009 (vilket således är strax efter förfarandet i Italien i det nationella målet), ska en behörig myndighet i en medlemsstat som har rimliga skäl att anta att ett parallellt förfarande pågår i en annan medlemsstat kontakta den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten i syfte att inleda direkt samråd. Syftet med samråden är att undvika de negativa följder som uppkommer av sådana parallella förfaranden och samråden kan, där det är lämpligt, leda till att de straffrättsliga förfarandena koncentreras till en medlemsstat.

53. I viss mån är detta ett svar på det problem som är den bakomliggande orsaken till förevarande mål (vilket redan var aktuellt i målet Miraglia). Rådets rambeslut 2009/948/RIF innebär dock inte att nationella bestämmelser och förfaranden på detta område harmoniseras. I synnerhet innebär inte rambeslutet att någon medlemsstat kan vara förpliktad att mot sin vilja avstå från eller utöva jurisdiktion. ( 42 ) Om inte lagstiftaren antar mer omfattande bestämmelser om parallella förfaranden, eller fram till dess att så sker, är det nödvändigt att tillämpa principen ne bis in idem för att fylla tomrummet.

”Principen ne bis in idem ska inte tillämpas om det finns en möjlighet att målet tas upp på nytt”

54. Varken i artikel 54 i tillämpningskonventionen eller i artikel 50 i stadgan anges uttryckligen hur principen ne bis in idem påverkas om nya omständigheter och/eller ny bevisning framkommer. I Förklaring till artikel 50 i stadgan ges den användbara precisionen att när rättigheten enligt stadgan gäller inom en och samma medlemsstat, så ”har den rättighet som garanteras samma innebörd och räckvidd som motsvarande rättighet i Europakonventionen”.

55. När det således gäller Europakonventionen föreskrivs i artikel 4.2 i protokoll nr 7 till Europakonventionen att bestämmelserna i artikel 4.1 (om skydd mot att lagföras eller straffas två gånger för samma gärning) inte utgör hinder för att målet tas upp på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten ”om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter”. I den förklarande rapporten till protokoll nr 7 klargörs ( 43 ) att uttrycket ”nya eller nyuppdagade omständigheter” inbegriper ”ny bevisning avseende omständigheter som förelåg redan tidigare”. Den möjlighet som ges enligt belgisk lag att i undantagsfall återuppta ett straffrättsligt förfarande efter det att ett beslut om non-lieu har meddelats avspeglar således tydligt den möjlighet som avses i artikel 4.2 i protokoll nr 7.

56. Såsom jag tolkar protokoll nr 7 till Europakonventionen innebär artikel 4.1 ett skydd i form av ne bis in idem. Artikel 4.2 innehåller en undantagsbestämmelse som möjliggör att målet tas upp på nytt (i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten), trots att principen ne bis in idem annars skulle vara tillämplig. Detta betyder inte (och kan enligt min mening inte rimligtvis tolkas så att det betyder) att principen ne bis in idem inte ska tillämpas så länge som det finns en teoretisk möjlighet att det framkommer ny bevisning avseende omständigheter som förelåg redan tidigare”. I teorin är det alltid tänkbart att nya omständigheter och/eller ny bevisning framkommer som kompletterar vad som tidigare fanns tillgängligt. Den tolkning som Belgien har förespråkat skulle därför innebära att principen ne bis in idem urholkades. Trots att det föreligger ett beslut om non-lieu som har fastställts av domstol i sista instans och som har vunnit laga kraft skulle den person som avses med beslutet berövas det skydd som han eller hon tillerkänts genom den nationella lagstiftningen. Om ett nytt förfarande hade inletts i Belgien (i stället för i Italien) utan att det framkommit nya omständigheter och/eller ny bevisning står det klart att nämnda beslut skulle ha utgjort hinder för att förfarandet fullföljdes.

57. Borde slutsatsen bli en annan om förfarande nummer två inleds i en annan, ”andra”, medlemsstat?

58. Jag anser inte att så är fallet. Syftet med artikel 54 i tillämpningskonventionen är just att förhindra att en person som utnyttjar sin rätt till fri rörlighet förlorar det skydd enligt principen ne bis in idem som vederbörande annars skulle åtnjuta. Det är klart att när principen ne bis in idem har blivit tillämplig till följd av ett beslut i en medlemsstat (i detta fall Belgien) så kan detta leda till att åtal inte kan väckas i en annan medlemsstat (i detta fall Italien) även om domstolarna i den andra medlemsstaten eventuellt har kommit till en annan slutsats på grundval av i stort sett samma omständigheter och/eller bevisning. Att olika resultat är möjliga är dock en följd av det faktum att principen ne bis in idem ska tillämpas trots avsaknaden av harmonisering, eftersom principen bygger på en hög grad av ömsesidigt förtroende. ( 44 )

59. I grund och botten står det emellertid klart att principen ne bis in idem inte hindrar att målet tas upp på nytt om nya omständigheter och/eller ny bevisning framkommer. ( 45 ) Om i förevarande fall den italienska åklagarmyndigheten ger sin belgiska motsvarighet tillgång till de uppgifter om omständigheterna och den bevisning den innehar kommer den belgiska åklagarmyndigheten att ha möjlighet att pröva dessa uppgifter och/eller denna bevisning och avgöra huruvida det är lämpligt att begära att målet i Belgien återupptas med stöd av artiklarna 246, 247 och 248 i CIC. Jag vill emellertid betona att ett nytt förfarande mot en person i fråga om vilken ett lagakraftvunnet beslut om non-lieu har meddelats (enligt min mening) måste inledas i den medlemsstat där det beslutet meddelades (det vill säga den första medlemsstaten). Domstolarna i den andra medlemsstaten får inte kringgå förfarandet (och de processrättsliga garantier som den misstänkta personen omfattas av enligt den nationella lagstiftningen i den första medlemsstaten) genom att använda sig av vad som eventuellt utgör (eller eventuellt inte utgör) ”nya” omständigheter och/eller ”ny” bevisning i syfte att väcka åtal mot denna person.

Förslag till avgörande

60. Mot bakgrund av vad som anförts föreslår jag att domstolen besvarar frågan från Tribunale di Fermo (Italien) på följande sätt: Artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet ska tolkas så, att ett slutgiltigt beslut om non-lieu varigenom ett brottmålsförfarande avslutas som fattas efter en omfattande utredning och som utgör hinder för att ett nytt straffrättsligt förfarande inleds mot samma person avseende samma gärning, men som enligt nationell rätt kan upphävas om nya omständigheter och/eller ny bevisning framkommer, är ett beslut varigenom frågan om ansvar prövats genom lagakraftägande dom och medför att principen ne bis in idem som stadfästs i denna artikel ska tillämpas.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) No case to answer enligt det engelska rättssystemet är inte någon exakt översättning, eftersom det bygger på ett yrkande som försvaret framställer till rätten mot bakgrund av befintlig bevisning, vilket rätten antingen bifaller eller ogillar. I fråga om non-lieu är det de rättsliga myndigheterna som på eget initiativ beslutar att det saknas anledning att fortsätta förfarandet mot den misstänkte.

( 3 ) Konvention om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna (EGT L 239, 2000, s. 19).

( 4 ) Protokoll (nr 19) om Schengenregelverket införlivat inom Europeiska unionens ramar (EUT C 326, 2012, s. 290).

( 5 ) I bilagan till protokollet till Amsterdamfördraget om införlivande av Schengenregelverket inom Europeiska unionens ramar (EGT C 340, 1997, s. 93), anges vad Schengenregelverket omfattar. I punkt 2 anges att tillämpningskonventionen ingår i detta regelverk.

( 6 ) EUT C 303, 2007, s. 17.

( 7 ) ETS nr 117.

( 8 ) I punkt 22 hänvisas till den definition som ges i den förklarande rapporten till Europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella rättsverkningar (se nedan punkt 13).

( 9 ) ETS nr 070.

( 10 ) Cass., 7 september 1982, Pas. 1983, I, 27–30.

( 11 ) I den franska lydelsen av de relevanta bestämmelserna i CIC används främst uttrycket nouvelles charges, vilket jag tolkar så att det omfattar både (nya) faktiska omständigheter och (ny) bevisning och inte endast éléments (eller moyens) de preuves – det vill säga bevisning som sådan. Jag har försökt att i möjligaste mån upprätthålla denna åtskillnad genom att i det följande använda uttrycket omständigheter och/eller bevisning (eller i några fall uppgifter om omständigheterna och/eller bevisning) som beteckning för charges och uttrycket bevisning när det på franska anges preuve(s).

( 12 ) Dom av den 11 februari 2003 i de förenade målen C-187/01 och C-385/01, Gözütok och Brügge, REG 2003, s. I-1345, av den 10 mars 2005 i mål C-469/03, Miraglia, REG 2005, s. I-2009, av den 28 september 2006 i mål C-467/04, Gasparini, REG 2006, s. I-9199, av den 28 september 2006 i mål C-150/05, Van Straaten, REG 2006, I-9327, av den 11 december 2008 i mål, C-297/07, Bourquain, REG 2008, s. I-9425 och av den 22 december 2008 i mål, C-491/07, Turanský, REG 2008, s. I-11039.

( 13 ) Domen i målet Bourquain (ovan fotnot 12), punkterna 39 och 40.

( 14 ) Domen i målet Van Straaten (ovan fotnot 12), punkt 58. Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer noterade att inte någon av de som ingett yttranden ifrågasatt att principen ne bis in idem gällde i ett sådant fall i den nationella rättsordningen (se punkt 73 i hans förslag till avgörande).

( 15 ) Punkt 60 i domen.

( 16 ) Domen i målet Gözütok och Brügge (ovan fotnot 12), punkt 48.

( 17 ) Punkt 38 i domen.

( 18 ) Domen i målet Gasparini (ovan fotnot 12), punkt 33.

( 19 ) I och med att domstolen slog fast att principen ne bis in idem var tillämplig i målet Gasparini ansåg den helt klart att det saknade betydelse att tillämpningen av preskriptionstiderna innebar att de brottsmisstänkta faktiskt aldrig hade riskerat påföljder i det första förfarandet.

( 20 ) Domen i målet Gasparini (ovan fotnot 12), punkterna 29 och 30.

( 21 ) Ovan fotnot 12.

( 22 ) Se punkt 22 i domen.

( 23 ) Punkt 35 i domen. Se även, med avseende på konkurrensrätten, dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C-250/9 P–C-252/99 P och C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I-8375, punkt 62, i vilken domstolen slog fast att ett beslut om ogiltigförklaring som har antagits utan att de påtalade omständigheterna har prövats i sak inte kan betraktas som ett frikännande som medför att principen ne bis in idem ska tillämpas.

( 24 ) Domen i målet Miraglia (ovan fotnot 12), punkt 33.

( 25 ) Ibidem, punkt 34.

( 26 ) Ovan fotnot 12.

( 27 ) Domen i målet Turanský (ovan fotnot 12), punkterna 39 och 40.

( 28 ) Domen i målet Turanský (ovan fotntot 10), punkt 34.

( 29 ) Punkt 35.

( 30 ) Dom av den 16 november 2010 i mål C‑261/09, Mantello, REU 2010, s. I‑11477, punkt 46. I artikel 3.2 i rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (EGT L 190, s. 1) anges ne bis in idem som skäl till att verkställighet av den europeiska arresteringsordern ska vägras. I domen i målet Mantello angav domstolen (punkt 40) att ”eftersom artikel 54 i tillämpningskonventionen och artikel 3 led 2 i rambeslutet har samma syfte … gäller den tolkning som har gjorts av detta begrepp i samband med tillämpning av tillämpningskonventionen även i fall som regleras av rambeslutet”. Domstolens stora avdelning hänvisade därefter (punkterna 45–47) till den rättspraxis som rör nämnda tolkning och bekräftade Turanský-kriterierna.

( 31 ) Se Europadomstolens dom av den 10 februari 2009 i målet Sergey Zolotukhin mot Ryssland, nr 14939/03, § 83, ECHR 2009.

( 32 ) Ovan punkt 13.

( 33 ) Se i detta avseende domen i målet Mantello (ovan fotnot 12), punkterna 48 och 49.

( 34 ) Se ovan punkt 34.

( 35 ) Se vidare punkt 44 nedan.

( 36 ) På franska anges ”… sur la réquisition du procureur général … (på begäran av åklagaren vid Cour d’appel). Detta innebär att åklagaren själva kan besluta om en sådan begäran ska framställas eller inte.

( 37 ) Se ovan punkt 38.

( 38 ) Vissa försök att finna en lösning på problemet har gjorts i kommissionens Grönbok om behörighetskonflikter och principen ne bis in idem i straffrättsliga förfaranden, med bilaga (23 december 2005 (KOM(2005) 696 slutlig). Se även svaren på denna grönbok. Se också kommentaren av M. Fletcher, ”The problem of multiple criminal prosecutions: building an effective EU response”, i Yearbook of European Law Vol 26 (2007), s. 33–56. Se, för exempel på mål rörande ne bis in idem som – åtminstone i viss utsträckning – kan ha haft sin upprinnelse i missnöje med den omständigheten att åtal hade väckts först i en annan medlemsstat, dom av den 9 mars 2006 i mål C-436/04, Van Esbroeck (REG 2006, s. I-2351), och dom av den 18 juli 2007 i mål C-367/05, Kraaijenbrink (REG 2007, s. I-6640).

( 39 ) För en tankeväckande diskussion i denna vidare fråga, se M. Fletcher, R. Lööf och B. Gilmore, EU Criminal Law and Justice (Elgar European Law, 2008), s. 131–138, särskilt s. 132 och 133.

( 40 ) Vad gäller institutionella organ, se rådets beslut 2002/187/RIF av den 28 februari 2002 om inrättande av Eurojust för att stärka kampen mot grov brottslighet (EGT L 63, s. 1), och konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i Fördraget om Europeiska unionen om upprättandet av en europeisk polisbyrå (Europolkonventionen) (EGT C 316, 1995, s. 2).

( 41 ) Rådets rambeslut 2009/948/RIF av den 30 november 2009 om förebyggande och lösning av tvister om utövande av jurisdiktion i straffrättsliga förfaranden (EUT L 328, 2009, s. 42.)

( 42 ) Se skäl 11 i rambeslutet.

( 43 ) Se punkt 31, citerad ovan i punkt 12.

( 44 ) Se ordförandeskapets Slutsatser (nr 200/1/99) efter Europeiska rådets möte i Tammerfors den 15 och 16 oktober 1999, och domen i målet Gasparini (ovan fotnot 12 samt ovan punkt 32), punkt 30.

( 45 ) Se ovan punkterna 54–56.