FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 17 september 20091( )

Mål C‑441/07 P

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Alrosa Company Ltd

”Överklagande – Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning (artikel 82 EG) – Världsmarknaden för produktion och leverans av rådiamanter – Åtaganden som föreslagits av ett företag i dominerande ställning – Beslut av kommissionen varigenom åtaganden görs bindande (Artikel 9 i förordning (EG) nr 1/2003) – Proportionalitetsprincipen – Avtalsfrihet – Rätten att yttra sig”





Innehållsförteckning

I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

1. Förordning nr 1/2003

2. Förordning nr 773/2004

III – Bakgrunden till tvisten och det administrativa förfarandet

IV – Förfarandet

V – Bedömning av grunderna för överklagandet

A – Den första grunden: Materialrättsliga frågor i samband med proportionalitetsprincipen

1. Inledande anmärkning avseende tillämpningen av proportionalitetsprincipen

2. Kravet på proportionalitet vad gäller beslut som fattas enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 (första delen av den första grunden)

3. Konkret prövning av huruvida det beslut som fattats enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 är proportionerligt (den andra delen av den första grunden)

a) Frågan huruvida de gränser som gäller för domstolsprövningen har överskridits

i) Frågan huruvida kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning

ii) Frågan huruvida förstainstansrätten inte vederbörligen har beaktat kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning

b) Kommissionens övriga kritik mot förstainstansrättens bedömning

i) Påståenden om att omfattningen av den preliminära undersökningen missuppfattats

ii) Frågan huruvida förstainstansrätten ensidigt beaktat Alrosas argumentation och intressen

iii) Den rättsligt felaktiga kvalificeringen av offentliggörandet enligt artikel 27.4 i förordning nr 1/2003

iv) De påstådda överträdelserna av artikel 82 EG

– Underlåtenhet att beakta De Beers ställning som tillverkare

– Underlåtenhet att beakta möjligheten till missbruk för budgivare inom ramen för auktioner

B – Den andra grunden: Rätten att yttra sig under det administrativa förfarandet

1. En inledande fråga: Saknar den andra grunden verkan?

2. Prövning av den andra grunden

a) Otillräcklig motivering (den första delen av den andra grunden)

b) Principen att domstolen inte dömer utöver vad som har yrkats av parterna (ultra petita) och rätten till en rättvis rättegång (andra delen av den andra grunden)

i) Principen ne ultra petita

ii) Rätten till en rättvis rättegång

c) Verkningarna på kommissionens beslut av att rätten att yttra sig eventuellt åsidosatts (fjärde delen av den andra grunden)

d) Räckvidden av Alrosas rätt att yttra sig (tredje delen av den andra grunden)

i) Inledande anmärkning

ii) Kommissionens invändning

C – Slutsats i denna del

VI – Prövning av Alrosas talan vid förstainstansrätten

A – Huruvida det omtvistade beslutet är lagenligt i formellt hänseende (första grunden)

1. Alrosas rätt att yttra sig

2. Föremålet för Alrosas rätt att yttra sig

3. Alrosas rätt att yttra sig har inte vederbörligen beaktats

B – Huruvida det omtvistade beslutet är lagenligt i sak (andra och tredje grunden)

1. Frågan huruvida artikel 9 i förordning nr 1/2003 har åsidosatts (andra grunden)

a) Rätten enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 att erbjuda åtaganden

b) Begränsning av giltighetstiden av ett beslut om åtagande

c) Slutsats i denna del

2. Åsidosättande av artikel 82 EG, artikel 9 i förordning nr 1/2003 och avtalsfriheten och proportionalitetsprincipen (tredje grunden)

a) Avtalsfrihet (första delen av den tredje grunden)

b) Proportionaliteten (den andra delen av den tredje grunden)

i) Huruvida det föreligger ett konkurrensproblem

ii) Frågan huruvida De Beers enskilda åtaganden är lämpliga och nödvändiga

iii) Proportionaliteten i dess mer begränsade betydelse

iv) Alrosas påstådda diskriminering

v) Slutsats i denna del

C – Slutsats i denna del

VII – Rättegångskostnader

VIII – Förslag till avgörande





I – Inledning

1. Vilka krav följer av proportionalitetsprincipen när kommissionen, i egenskap av gemenskapens konkurrensmyndighet, godtar åtaganden( ) som föreslagits av ett företag och gör dessa bindande, när åtagandena har inverkan på ett annat företags intressen? Denna fråga som är av avgörande betydelse för den europeiska konkurrensrättens vidareutveckling utgör tyngdpunkten i förevarande överklagande. Svaret på denna fråga är avgörande för räckvidden av den nya befogenhet som kommissionen har, enligt artikel 9 i förordning (EG) nr 1/2003( ), att anta beslut varigenom åtaganden görs bindande. Domstolens dom berör emellertid även andra delar av konkurrensrätten, nämligen bestämmelserna om statligt stöd och kontroll av företagskoncentrationer.

2. Bakgrunden till detta mål är ett åtagande som företaget De Beers år 2006 inkom med till kommissionen för att försvara sig mot anklagelserna om missbruk av dominerande ställning (artikel 82 EG). De Beers, som var störst på världsmarknaden när det gäller handel med diamanter, åtog sig att inte längre köpa rådiamanter av Alrosa som var den näst största producenten, vilket innebar att den långvariga handelsförbindelsen mellan de båda koncernerna upphörde. Kommissionen gjorde, genom beslut enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003, De Beers åtagande bindande.( ) Alrosa anser att detta är oproportionerligt och att dess rätt att yttra sig har åsidosatts. Alrosas yrkande om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet bifölls vid förstainstansrätten.( ) Kommissionen har överklagat denna dom.

3. Tvisten mellan kommissionen och Alrosa visar vilken svår balansgång det kan innebära att i det enskilda fallet göra en korrekt avvägning mellan intresset att effektivt tillämpa konkurrensrätten och enskilda företags intressen, utan att för den skull försvaga vare sig företagens processuella rättigheter eller processekonomin.

II – Tillämpliga bestämmelser

4. Tillämpliga bestämmelser i förevarande fall är vid sidan av artiklarna 82 EG och 54 i EES-avtalet olika bestämmelser i förordning (EG) nr 1/2003 och förordning (EG) nr 773/2004.( )

1. Förordning nr 1/2003

5. Genom förordning (EG) nr 1/2003, som är tillämplig sedan den 1 maj 2004,( ) moderniserades kartellrätten, och den behörighet som kommissionen har i egenskap av gemenskapens konkurrensmyndighet utvidgades.

6. Kommissionens nya befogenheter omfattar framför allt artikel 9 i förordning nr 1/2003, med rubriken ”Åtaganden”. Denna artikel har följande lydelse:

”1. När kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra och de berörda företagen erbjuder åtaganden för att undanröja de betänkligheter som kommissionen har delgivit dem i sin preliminära bedömning, får kommissionen genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen. Ett sådant beslut får fattas för en bestämd period och skall fastställa att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa.

2. Kommissionen får på begäran eller på eget initiativ ta upp förfarandet på nytt

a) om de sakförhållanden som låg till grund för beslutet har ändrats i något väsentligt avseende,

b) om de berörda företagen åsidosätter sina åtaganden, eller

c) om beslutet grundar sig på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat.”

7. Dessutom ska det hänvisas till artikel 7 i förordning nr 1/2003. Denna bestämmelse har rubriken ”Konstaterande och upphörande av överträdelser”. I artikel 7.1 föreskrivs följande:

”Om kommissionen till följd av ett klagomål eller på eget initiativ konstaterar att bestämmelserna i artikel 81 eller artikel 82 i fördraget har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. För detta ändamål får kommissionen ålägga dem alla åtgärder som hänför sig till företagets agerande (beteendemässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder som är proportionerliga mot överträdelsen och nödvändig[a] för att få denna att upphöra. ...”

8. I artikel 27 i förordning nr 1/2003, som avser hörande av parter, klagande och andra, föreskrivs följande:

”1. Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7, 8, 23 och 24.2 skall den ge de företag eller företagssammanslutningar som omfattas av det förfarande som kommissionen inlett tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar. Kommissionen skall grunda sina beslut endast på invändningar som de berörda parterna har fått tillfälle att yttra sig över. De klagande skall vara nära knutna till förfarandet. ...

2. Berörda parters rätt till försvar skall iakttas fullt ut under förfarandet. De skall ha rätt att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, med förbehåll för företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas. ...

3. Om kommissionen anser det nödvändigt får den också höra andra fysiska eller juridiska personer. En begäran från sådana personer om att bli hörda skall bifallas, om de kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken. ...

4. Om kommissionen avser att anta ett beslut enligt artikel 9 eller artikel 10 skall den offentliggöra en kort sammanfattning av fallet och huvuddragen i åtagandena eller det föreslagna förfarandet. Berörda tredje män får lägga fram sina synpunkter inom en tidsfrist som kommissionen fastställer vid offentliggörandet och som inte får understiga en månad. Offentliggörandet skall beakta företagens berättigade intresse av att skydda sina affärshemligheter.”

2. Förordning nr 773/2004

9. Genom förordning nr 773/2004, som trädde i kraft den 1 maj 2004, antog kommissionen tillämpningsföreskrifter för förordning nr 1/2003.( )

10. Artikel 10 i förordning nr 773/2004 hade följande lydelse då den omtvistade bestämmelsen antogs:

”1. Kommissionen skall underrätta de berörda parterna skriftligen om de invändningar som riktas mot dem. Meddelandet om invändningar skall delges var och en av dem.

2. När kommissionen delger de berörda parterna meddelandet om invändningar skall den fastställa en tidsfrist inom vilken dessa parter får framföra synpunkter skriftligen. Kommissionen skall inte vara skyldig att beakta skriftliga synpunkter som inkommer efter det att tidsfristen löpt ut.

…”

11. I artikel 15.1 i förordning nr 773/2004 föreskrevs dessutom följande:

”På begäran skall kommissionen bevilja de parter till vilka den har riktat ett meddelande om invändningar tillgång till handlingar i ärendet. Tillgång till handlingar skall beviljas efter delgivningen av meddelandet om invändningar.”

12. De ändringar som under mellantiden gjorts av förordning nr 773/2004( ) trädde i kraft först efter det att det omtvistade beslutet antagits och är därmed inte tillämpliga i förevarande fall.

III – Bakgrunden till tvisten och det administrativa förfarandet

13. Enligt vad förstainstansrätten har fastslagit( ) beskrivs bakgrunden till tvisten och det administrativa förfarandet vid kommissionen enligt följande.

14. Alrosa Company Ltd( ) är ett bolag som är etablerat i Mirny (Ryssland). Det bedriver bland annat verksamhet i form av produktion och leverans av rådiamanter, och innehar en andraplacering på världsmarknaden. Bolaget är framför allt verksamt i Ryssland, där det bedriver verksamhet i form av utforskning, utvinning, värdering och försäljning. Bolagets verksamhet inbegriper även smycken.

15. De Beers-koncernen,( ) inom vilken De Beers SA som är etablerat i Luxemburg utgör det huvudsakliga holdingbolaget, är verksam på världsmarknaden för produktion och leverans av rådiamanter, och utgör där den största leverantören. Koncernen bedriver verksamhet i Sydafrika, Botswana, Namibia och Tanzania samt även i Förenade kungariket. I dessa länder bedriver koncernen verksamhet i form av utforskning, utvinning, värdering, försäljning och tillverkning, och verksamheten inbegriper även smycken. Koncernens verksamhet omfattar således hela diamantkedjan.

16. Den 5 mars 2002 anmälde Alrosa och De Beers ett avtal till kommissionen som ingåtts den 17 december 2001 mellan Alrosa och två dotterbolag i De Beers-koncernen. Syftet med denna anmälan var att erhålla ett icke-ingripandebesked eller ett beslut om undantag för dess avtal enligt förordning nr 17( ) i dess då gällande lydelse.

17. Det anmälda avtalet, vilket ingåtts inom ramen för långvariga handelsförbindelser mellan Alrosa och De Beers, avsåg i huvudsak leveranser av rådiamanter. Avtalet ingicks för en period av fem år från och med dagen för kommissionens bekräftelse till kontraktsparterna att avtalet inte innebär ett åsidosättande av artikel 81 EG och 82 EG.

18. Under denna period åtog sig Alrosa att sälja rådiamanter som producerats i Ryssland till De Beers, till ett värde av högst 800 miljoner USD per år. De Beers åtog sig att köpa dessa diamanter från Alrosa. Under det fjärde och det femte året av det anmälda avtalets löptid hade Alrosa emellertid rätt att minska detta belopp till 700 miljoner USD. Beloppet på 800 miljoner USD, som fastställts i enlighet med de priser som gällde den dag då det anmälda avtalet ingicks, motsvarade ungefär hälften av Alrosas årsproduktion och hela den produktion som exporterades utanför Oberoende staters samvälde (OSS).

19. Med anledning av anmälan inledde kommissionen två parallella förfaranden, det ena på grundval av artikel 81 EG och det andra på grundval av artikel 82 EG.

20. Den 14 januari 2003 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till Alrosa och De Beers i ärende COMP/E 3/38.381, och gjorde därvid gällande att det anmälda avtalet kunde utgöra ett konkurrensbegränsande avtal i strid med artikel 81.1 EG och att det inte kunde undantas i enlighet med artikel 81.3 EG. Samma dag riktade kommissionen även ett separat meddelande om invändningar till De Beers i ärende COMP/E 2/38.381, och gjorde gällande att avtalet kunde utgöra missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 82 EG.

21. Den 31 mars 2003 ingav Alrosa och De Beers ett gemensamt skriftligt yttrande till kommissionen som svar på meddelandet om invändningar i ärende COMP/E 3/38.381.

22. Den 1 juli 2003 riktade kommissionen ett tillägg till meddelandet om invändningar till Alrosa och De Beers och anförde att det anmälda avtalet även kunde utgöra ett konkurrensbegränsande avtal i strid med artikel 53.1 i EES‑avtalet och att det inte kunde undantas i enlighet med artikel 53.3 i EES‑avtalet. Samma dag riktade kommissionen dessutom ett tillägg till meddelandet om invändningar till De Beers och anförde att det anmälda avtalet även kunde utgöra missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 54 i EES‑avtalet.

23. Den 7 juli 2003 framförde Alrosa och De Beers muntliga yttranden till kommissionen.

24. Den 12 september 2003 föreslog Alrosa åtaganden( ) i form av en stegvis minskning av den mängd rådiamanter som skulle säljas till De Beers från och med det sjätte året efter det anmälda avtalets ikraftträdande, samt ett åtagande att från år 2013 inte längre sälja rådiamanter till De Beers. Alrosa återkallade emellertid senare dessa åtaganden.

25. Den 14 december 2004 inkom Alrosa och De Beers med gemensamma åtaganden( ) som syftade till att undanröja de betänkligheter som kommissionen delgett dem. Dessa gemensamma åtaganden innebar en stegvis minskning av Alrosas försäljning av rådiamanter till De Beers. Försäljningsvärdet skulle minska från 700 miljoner USD år 2005 till 275 miljoner USD år 2010, och därefter ligga kvar på denna nivå.

26. Den 3 juni 2005 offentliggjorde kommissionen ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning avseende Alrosas och De Beers gemensamma åtaganden.( ) I detta uppmanade kommissionen berörda tredje parter att inkomma med synpunkter inom en månad från offentliggörandet av meddelandet. Kommissionen angav dessutom att den hade för avsikt att, beroende på resultatet av marknadsundersökningen, fatta ett beslut om att göra de föreslagna åtagandena bindande för företagen.

27. Med anledning av detta offentliggörande inkom 21 berörda tredje parter med synpunkter till kommissionen. Kommissionen informerade Alrosa och De Beers om dessa synpunkter den 27 oktober 2005. Samtidigt anmodade kommissionen de båda företagen att mot bakgrund av resultatet av marknadsundersökningen före november 2005 inkomma med nya gemensamma åtaganden som skulle vara avsedda att leda till ett fullständigt avbrytande av deras handelsförbindelser från år 2009.

28. Den 25 januari 2006 inkom De Beers med enskilda åtaganden( ) som var avsedda att besvara de farhågor som kommissionen hade uttryckt.( ) Genom dessa enskilda åtaganden åtog sig De Beers att minska sina inköp av rådiamanter från Alrosa. Inköpsvärdet skulle minska från 600 miljoner USD år 2006 till 400 miljoner USD år 2008. Därefter skulle inköp helt och hållet upphöra.

29. Den 26 januari 2006 tillsände kommissionen Alrosa ett utdrag av De Beers enskilda åtaganden och uppmanade Alrosa att inkomma med sina synpunkter angående dessa. Kommissionen bifogade också en kopia av den icke‑konfidentiella versionen av de synpunkter som erhållits från tredje parter.

30. Härefter ägde skriftväxling mellan Alrosa och kommissionen rum angående vissa aspekter på förfarandet enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 och deras betydelse i det aktuella ärendet. Framför allt rörde skriftväxlingen frågan om tillgång till handlingarna i ärendet och i synnerhet tillgången till de icke‑konfidentiella versionerna av de yttranden som lämnats av berörda tredje parter, samt även frågan om rätten till försvar och särskilt rätten att yttra sig. Vidare inkom Alrosa med yttranden i en skrivelse av den 6 februari 2006 angående De Beers enskilda åtaganden samt angående de yttranden som inkommit från tredje parter.

31. Den 22 februari 2006 antog kommissionen det omtvistade beslutet. I artikel 1 i det omtvistade beslutet anges att ”de åtaganden som anges i bilagan till detta beslut är bindande för De Beers”. I artikel 2 i detta beslut anges att ”förfarandet i förevarande ärende är avslutat”. Det omtvistade beslutet antogs i ett förfarande som inleddes i enlighet med artikel 82 EG och artikel 54 i EES-avtalet. Det parallella förfarande som inleddes på grundval av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet förlorade därmed sitt ändamål.( )

IV – Förfarandet

32. Den 29 juni 2006 väckte Alrosa talan vid förstainstansrätten mot det omtvistade beslutet och yrkade att förstainstansrätten skulle ogiltigförklara beslutet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen yrkade i sin tur att förstainstansrätten skulle ogilla talan, och förplikta Alrosa att ersätta rättegångskostnaderna. I enlighet med artikel 76a i förstainstansrättens rättegångsregler handlades målet enligt förfarandet för skyndsam handläggning.( )

33. I den överklagade domen biföll förstainstansrätten den 11 juli 2007 Alrosas talan. Den ogiltigförklarade det omtvistade beslutet och förpliktade kommissionen att bära sin rättegångskostnad samt Alrosas rättegångskostnad.

34. Kommissionen har i sitt överklagande, vilket inkom till domstolens kansli den 24 september 2007,( ) yrkat att domstolen ska

– upphäva den överklagade domen,

– slutligt avgöra målet och ogilla talan om ogiltigförklaring i mål T‑170/06, och

– förplikta sökanden i mål T‑170/06 att ersätta kommissionens rättegångskostnader i både första och andra instans.

35. Alrosa har i sin tur yrkat att domstolen ska

– ogilla överklagandet,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna och andra utlägg som Alrosa har haft utom rätta i samband med förevarande mål, och

– vidta övriga åtgärder som domstolen finner lämpliga.

36. Förfarandet vid domstolen avseende överklagandet har varit såväl skriftligt som muntligt. Den muntliga förhandlingen ägde rum den 3 juni 2009.

V – Bedömning av grunderna för överklagandet

37. Kommissionen har anfört två grunder till stöd för överklagandet av förstainstansrättens dom, av vilka den första avser materialrättsliga frågor i samband med tillämpningen av proportionalitetsprincipen, medan den andra avser rätten att yttra sig under det administrativa förfarandet.

A – Den första grunden: Materialrättsliga frågor i samband med proportionalitetsprincipen

38. Som första grund har kommissionen huvudsakligen gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en felaktig tolkning och tillämpning av proportionalitetsprincipen i förevarande fall. Kommissionen har i detta sammanhang även gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en felaktig tolkning av artikel 9 i förordning nr 1/2003 och artikel 82 EG samt gjort sig skyldig till en bristfällig motivering, missuppfattat omständigheterna och överskridit de gränser som gäller för domstolsprövningen.

39. Den bakomliggande frågan är huruvida förstainstansrätten i förevarande fall med rätta ansåg att det fanns alternativa lösningar till De Beers enskilda åtaganden, nämligen De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden, som hade påverkat Alrosas intressen mindre negativt och som kommissionen inte hade kunnat underlåta att beakta.

1. Inledande anmärkning avseende tillämpningen av proportionalitetsprincipen

40. Kommissionen har i kartellrättsliga förfaranden till uppgift att skydda konkurrensen inom den inre marknaden från snedvridning (artikel 3.1 g EG). I detta syfte vidtar kommissionen åtgärder mot avtal, beslut och samordnade förfaranden med ett konkurrensbegränsande syfte och med ett konkurrensbegränsande resultat (artikel 81 EG, artikel 53 i EES-avtalet), dels mot missbruk av dominerande ställning (artikel 82 EG, artikel 54 i EES-avtalet). För att undanröja kommissionens betänkligheter i konkurrenshänseende har företag rätt att erbjuda åtaganden som kommissionen kan göra bindande genom beslut enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003.

41. Parterna är i princip ense om att kommissionens beslut enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 måste vara förenliga med proportionalitetsprincipen.

42. Artikel 9 i förordning nr 1/2003 innehåller, i motsats till artikel 7 i ovannämnda direktiv, inte någon uttrycklig hänvisning till proportionalitet. Proportionalitetsprincipen som är en allmän princip i gemenskapsrätten är emellertid avgörande vid prövningen av huruvida ett sådant agerande av gemenskapens institutioner är rättsenligt,( ) inklusive de beslut som kommissionen fattar i egenskap av konkurrensmyndighet.( )

43. Kommissionen kan inte göra åtaganden bindande som erbjudits av ett eller flera företag och som visar sig vara oproportionerliga i förhållande till det av kommissionen eftersträvade målet att skydda konkurrensen från snedvridning. Kommissionen ska då i stället påpeka för företaget eller företagen att åtagandena är oproportionerliga och eventuellt förslå ändringar däri. I den mån ett paket med åtaganden kan delas upp kan kommissionen dessutom besluta att endast göra en del av paketet med åtaganden bindande.( )

44. Parterna är emellertid helt oeniga om vilka krav som exakt följer av proportionalitetsprincipen för beslut som antas enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003.

2. Kravet på proportionalitet vad gäller beslut som fattas enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 (första delen av den första grunden)

45. Frågan huruvida förstainstansrätten tillämpade korrekta kriterier vid prövningen av det omtvistade beslutets proportionalitet är en rättsfråga som kan åberopas i ett mål om överklagande.( )

46. Av proportionalitetsprincipen följer enligt fast rättspraxis att gemenskapsinstitutionernas rättsakter inte får gå utöver gränserna för vad som är lämpligt och nödvändigt för att förverkliga de legitima målen för lagstiftningen i fråga och att om valet står mellan flera lämpliga åtgärder den minst ingripande väljs samt att de olägenheter som orsakas inte är orimliga i förhållande till de åsyftade målen.( )

47. Den överklagade domen bygger på antagandet att proportionalitetsprincipen har samma verkan inom ramen för beslut som fattas enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 som inom ramen för förbudsbeslut enligt artikel 7 i ovannämnda förordning.( ) Enligt förstainstansrätten har artikel 7 och artikel 9 samma syfte, med det enda skillnaden att artikel 9 undantar kommissionen från skyldigheten att följa det förfarande som föreskrivs i artikel 85 EG och i synnerhet att bevisa överträdelsen.( )

48. Kommissionen har med rätta invänt mot det synsätt som förstainstansrätten har tillämpat.

49. Förstainstansrätten har underlåtit att beakta grundläggande skillnader mellan artikel 9 och artikel 7 i förordning nr 1/2003, vilka är av avgörande betydelse för prövningen av huruvida kommissionens beslut är proportionerliga.

50. Till skillnad från artikel 7 utgör artikel 9 i förordning nr 1/2003 inte något instrument för att fastställa överträdelser av konkurrensrätten,( ) utan möjliggör endast för kommissionen att effektivt undanröja dess betänkligheter i konkurrenshänseende för framtiden.

51. Kännetecknande för artikel 9 i förordning nr 1/2003 är intresset av att säkerställa processekonomi. Kommissionen löser de konkurrensproblem som den fastställt utan att först konstatera en överträdelse( ) i samverkan med de berörda företagen och stöder sig därvid på deras frivilliga åtaganden. Inom ramen för ett beslut enligt artikel 7 måste den däremot eventuellt själv identifiera de korrigerande åtgärderna, vilket innebär att den är tvungen att göra en betydligt mer omfattande och längre undersökning och även en mer omfattande bedömning av de faktiska omständigheterna.

52. Den speciella karaktären hos artikel 9 i förordning nr 1/2003 påverkar prövningen av huruvida de beslut som fattats enligt denna bestämmelse är proportionerliga på två sätt.

53. Inom ramen för artikel 9 i förordning nr 1/2003 ska högre krav ställas på lämpligheten av de åtaganden som gjorts bindande. Om sådana åtaganden inte är uppenbarligen lämpade att undanröja de konkurrensproblem som kommissionen fastställt, så har kommissionen rätt att avvisa dem. Det är endast på så sätt som kraven i artikel 9 i förordning nr 1/2003, att säkerställa en snabb och effektiv lösning på konkurrensproblemen, kan uppfyllas, samtidigt som högre kostnader som uppkommer för kommissionen till följd av utredningen och värderingen undviks. Kommissionen behöver inte godta åtaganden vars lämplighet först kan bedömas efter en noggrann prövning av kommissionen.

54. Dessutom ska det vid prövningen av huruvida åtagandena är nödvändiga för att undanröja de konkurrensproblem som kommissionen fastställt göras åtskillnad beroende på om det är det åtagande företagets eller en tredje parts intressen som berörs.

55. Medan det automatiskt kan antas att åtagandena är nödvändiga i förhållande till de intressen som det företag som har gjort åtagandena (här De Beers), har,( ) kan detta inte automatiskt antas när en tredje parts (här Alrosas) intressen berörs. Åtagandena härrör nämligen inte från dessa och det förhållandet att åtagandena är av frivillig art innebär således ingen garanti för att deras intressen tillvaratas. Det ska i stället med avseende på tredje parts intressen prövas huruvida åtagandena går utöver vad som är nödvändigt för att undanröja de aktuella konkurrensproblemen.

56. Kommissionen är med avseende på beslut enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 visserligen inte skyldig att själv ange mindre ingripande alternativ till de åtaganden som inkommit till kommissionen. Den ska emellertid pröva om alla alternativ till sådana åtaganden som den har kännedom om, här särskilt De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden, kan lösa de konkurrensproblem som fastställts på ett mindre ingripande sätt samtidigt som tredje mans intressen inte påverkas eller påverkas i mindre grad.

57. Kommissionen ska därvid emellertid endast beakta sådana alternativ som är lika lämpade att lösa de konkurrensproblem som fastställts som de åtaganden som inlämnats till den. Såväl de åtaganden som föreslagits kommissionen som eventuella alternativ måste följaktligen vara uppenbarligen lämpade att lösa konkurrensproblemen.( )

58. Förstainstansrätten har således felaktigt klandrat kommissionen för att det ”förelåg mindre betungande alternativa lösningar för företagen” och att den ”[underlåtit] att beakta dessa lösningar på grundval av den påstådda svårigheten att fastställa dem”.( ) I enlighet med målet och syftet med artikel 9 i förordning nr 1/2003 ska bedömningen av alternativa lösningar nämligen inte kräva några omfattande och långa undersökningar. Kommissionen kan i ett förfarande enligt artikel 9 bortse från alternativ, vars lämplighet inte med säkerhet kan fastställas utan sådana ansträngningar.

59. Till skillnad från vad förstainstansrätten anfört( ) finns det risk för att kommissionen inom ramen för artikel 9 underkänner vissa lösningar som den hade varit tvungen att undersöka inom ramen för artikel 7 i förordning nr 1/2003. På grund av den processekonomi som eftersträvas tenderar urvalet av de medel som kommer i fråga för att lösa ett konkurrensproblem inom ramen för artikel 9 att vara mindre än det möjligen hade varit inom ramen för artikel 7.

60. Det allmänna intresset av att hitta en snabb och processekonomisk lösning på ett konkurrensproblem motiverar att urvalet av möjliga åtgärder inom ramen för artikel 9 i förordning nr 1/2003 begränsas. Företag som erbjuder åtaganden finner sig medvetet i att deras åtaganden eventuellt går utöver det som kommissionen efter en noggrann prövning skulle kunna ålägga dem i ett beslut enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003. Genom att det kartellrättsliga förfarande som inleds mot dem inställs uppnår de emellertid snabbt rättssäkerhet och kan undvika att en överträdelse av konkurrensreglerna fastställs till deras nackdel och eventuella böter.

61. Tredje parter drar för det mesta också fördel av att ett företag erbjuder relativt långtgående åtaganden gentemot kommissionen för att undgå ett förbudsbeslut. Det framgår emellertid tydligt i förevarande fall att åtaganden enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 även kan skada en tredje parts intressen. Så är till exempel fallet om tredje part förväntar sig att den praxis som tillämpas av ett företag som har dominerande ställning på marknaden mot vilken betänkligheter i konkurrenshänseende uttryckts kommer att fortsätta att tillämpas. Sådana förväntningar har emellertid mot bakgrund av det allmännas intresse av en fungerande konkurrens på sin höjd ett begränsat skyddsvärde.

62. Genom att förstainstansrätten har underlåtit att beakta den särskilda karaktär som präglar förfarandet enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 har den ställt ett överdrivet strängt proportionalitetskrav på det omtvistade beslutet och följaktligen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning. Denna felaktiga rättstillämpning medförde att det omtvistade beslutet ogiltigförklarades. Överklagandet ska således vinna bifall på den första delen av den första grunden, vilket motiverar att den överklagade domen upphävs.

3. Konkret prövning av huruvida det beslut som fattats enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 är proportionerligt (den andra delen av den första grunden)

63. Kommissionen har därutöver riktat en hel del detaljerad kritik mot den överklagade domen avseende den konkreta tillämpningen av proportionalitetsprincipen i förevarande fall. Denna kritik avser förstainstansrättens bedömning av alternativen till De Beers enskilda åtaganden som gjordes bindande. Förstainstansrätten har dragit slutsatsen att kommissionen borde ha beaktat dessa alternativ.( )

64. Alrosa har inledningsvis bestritt att kommissionens argument kan tas upp till sakprövning då de endast syftar till att domstolen ska göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna.

65. Det är korrekt att överklagandet ska vara begränsat till rättsfrågor och att domstolen inte får ersätta förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen med sin egen.( ) Av artikel 225.1 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga framgår nämligen att förstainstansrätten ensam är behörig att dels fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels bedöma dessa faktiska omständigheter.( )

66. Vid den första anblicken förefaller kommissionen endast ha anfört den andra delen av den första grunden som förevändning för att begära en ny prövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen, något som domstolen saknar behörighet att göra i ett mål om överklagande.

67. Vid en närmare undersökning framgår emellertid av kommissionens mycket omständligt formulerade invändningar bland annat anmärkningen att förstainstansrätten, vid prövningen av huruvida det omtvistade beslutet är proportionerligt, överskridit de gränser som gäller för domstolsprövningen. Denna fråga, som jag numera huvudsakligen kommer att pröva (se avsnitt a), är en rättsfråga( ) som kan prövas i ett mål om överklagande. Därefter kommer jag kort pröva kommissionens övriga kritik (se avsnitt b).

a) Frågan huruvida de gränser som gäller för domstolsprövningen har överskridits

68. Kommissionen har anfört att förstainstansrätten har överskridit de gränser som gäller för domstolsprövningen genom att ersätta kommissionens bedömning av marknadsförhållandena med sin egen. Denna anmärkning riktar sig särskilt mot punkterna 134, 135, 138 och 153 i den överklagade domen, i vilka förstainstansrätten befattar sig med de eventuella alternativen till De Beers enskilda åtaganden. Därvid rör det sig dels om De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden, dels om Alrosas förslag att årligen sälja en del av sina rådiamanter på auktion till högstbjudande.

69. För att fastställa huruvida anmärkningen är välgrundad ska det dels undersökas om kommissionen vid bedömningen av De Beers åtaganden hade ett utrymme för skönsmässig bedömning i förevarande fall, dels om förstainstansrätten inte vederbörligen har beaktat detta utrymme för skönsmässig bedömning.

i) Frågan huruvida kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning

70. Vid prövningen av om vissa åtgärder är nödvändiga och lämpliga för att undanröja ett av kommissionen identifierat konkurrensproblem krävs komplicerade ekonomiska bedömningar. Kommissionen har i detta avseende ett utrymme för skönsmässig bedömning.( )

71. Till skillnad från vad förstainstansrätten anfört,( ) föreligger med avseende på bedömningen av åtaganden som företag erbjuder ingen väsentlig skillnad mellan förfarandet enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 och förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer. I båda fallen har kommissionen nämligen att fatta ett prognosmässigt beslut, i vilket det ska bedömas hur marknaden kommer att fungera med beaktande av åtagandena. Den omständigheten att detta förfarande inletts med anledning av ”existerande förfaranden” inom ramen för artikel 9 i förordning nr 1/2003 innebär inte att det saknas behov av en ”framåtblickande ekonomisk bedömning” av de konsekvenser som åtagandena förväntas ha på marknadsförhållandena.

72. Förstainstansrätten var därför skyldig att inom ramen för artikel 9 i förordning nr 1/2003 ge kommissionen samma utrymme för skönsmässig bedömning som den har i samband med bedömningen av åtaganden inom ramen för kontrollen av företagskoncentrationer.( )

73. Den omständigheten att förstainstansrätten har konstaterat att kommissionen i förevarande fall inte har gjort någon ”komplicerad ekonomisk bedömning” medför ingen annan bedömning.( ) Detta konstaterande avser nämligen endast angivelsen av ”alternativa lösningar” vilket kommissionen inte gjorde enligt förstainstansrätten. Såsom jag har påpekat ovan, är kommissionen inom ramen för artikel 9 i förordning nr 1/2003 inte skyldig att själv ange sådana alternativ till de åtaganden som föreslagits kommissionen.

74. Avgörande är att kommissionen innan den antar ett beslut enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 ska göra en bedömning av situationen på marknaden som innefattar de åtaganden som föreslagits kommissionen, vilket förstainstansrätten har underlåtit att beakta. Det ankommer på kommissionen att pröva vilken inverkan dessa åtaganden kommer att ha på marknadens funktion och om de alternativ som den har kännedom om är lika lämpade att undanröja de konkurrensproblem som identifierats. Detta kräver i sig komplicerade ekonomiska bedömningar. Förstainstansrätten har inte fastställt att kommissionen i förevarande fall underlåtit att göra en sådan bedömning av förhållandena på marknaden och de alternativ till De Beers enskilda åtaganden som den har kännedom om.

75. Det kan således konstateras att kommissionen i förevarande fall hade ett utrymme för skönsmässig bedömning och även använde detta. I det följande kommer jag att undersöka om förstainstansrätten inte vederbörligen har beaktat detta utrymme för skönsmässig bedömning, såsom kommissionen gjort gällande.

ii) Frågan huruvida förstainstansrätten inte vederbörligen har beaktat kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning

76. Förstainstansrätten har konstaterat ”att det [omtvistade] beslutet grundas på en oriktig bedömning, som dessutom är uppenbar”.( ) Det ska prövas om förstainstansrätten genom detta konstaterande uppfyller de rättsliga kraven eller om den därmed har överskridit de gränser som gäller för domstolsprövningen.

77. Den omständigheten att det finns ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor innebär inte att gemenskapsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Tvärtom har förstainstansrätten rätt att kontrollera om kommissionens beslut är materiellt lagenligt och om uppgifterna om de faktiska omständigheterna är riktiga och att det inte har skett en uppenbart oriktig bedömning.( ) Därvid ska den inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.( )

78. Förstainstansrätten hade alltså rätt att pröva huruvida de faktiska omständigheter som kommissionen fastställt kunde ge stöd för de slutsatser som förstainstansrätten dragit, nämligen att De Beers enskilda åtaganden inte endast var lämpade utan även nödvändiga för att undanröja de konkurrensproblem som identifierats.

79. Såsom förstainstansrätten med rätta anfört i detta avseende är kommissionen i enlighet med proportionalitetsprincipen innan den antar ett beslut enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 skyldig att undersöka huruvida mindre betungande åtgärder som den har kännedom om är lämpade. Det är först om dessa mindre betungande åtgärder visar sig olämpliga för att undanröja de betänkligheter i konkurrenshänseende som den identifierat som den kan välja de mer betungande åtgärderna.( )

80. Det är i förevarande fall ostridigt att kommissionen hade kännedom om alternativa lösningar som i mindre utsträckning påverkade Alrosas intressen, särskilt De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden.( ) Kommissionen drog dock, inte minst mot bakgrund av resultatet av den marknadsundersökning som den genomfört, slutsatsen att sådana alternativa lösningar inte var lämpade att undanröja de konkurrensproblem som den identifierat.( )

81. Det var endast om kommissionens sistnämnda slutsats hade saknat stöd i de faktiska omständigheter som fastställts som förstainstansrätten skulle ha kunnat konstatera en uppenbart oriktig bedömning.

82. Den överklagade domen uppfyller inte dessa krav.

83. Förstainstansrätten har inte någonstans i den överklagade domen anfört att den slutsats som kommissionen dragit saknade stöd i de faktiska omständigheter som fastställts. Förstainstansrätten har endast gjort sin egen avvikande bedömning av huruvida alternativa lösningar är lämpade för att undanröja de konkurrensproblem som kommissionen identifierat.

84. Det räcker inte att förstainstansrätten har en annan uppfattning än kommissionen för att en uppenbart oriktig bedömning ska antas föreligga. När de faktiska omständigheterna och bevisningen nämligen tillåter olika bedömningar kan det inte på rättsliga grunder ifrågasättas att kommissionen har valt en av dem, även om det inte är den som förstainstansrätten anser är att föredra. En uppenbart oriktig bedömning föreligger först när de slutsatser som kommissionen dragit med avseende på de faktiska omständigheterna och bevisningen inte längre är försvarbar,( ) det vill säga om det inte finns något sakligt skäl för dem.( )

85. Förstainstansrätten har i den överklagade domen inte visat att de slutsatser som kommissionen dragit inte är försvarbara. Förstainstansrätten har i stället huvudsakligen endast gjort vaga antaganden och preliminära bedömningar. Den har anfört att De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden, ”vid första anblick, [skulle] kunna anses lämpliga för att komma till rätta med de betänkligheter som kommissionen framfört”.( ) De Beers har haft ”svårt” att påverka de priser som Alrosa fastställt och ”[det] är ... svårt att föreställa sig hur” De Beers och Alrosa hade kunnat samordna sin prispolitik.( )

86. Av förstainstansrättens uttalanden framgår inte om De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden var uppenbarligen lämpade att undanröja de konkurrensproblem som kommissionen identifierat och inte heller om de var lika lämpade som De Beers enskilda åtaganden, vilka kommissionen gjort bindande. Tvärtom förefaller förstainstansrätten anse att det räcker att en alternativ lösning hade ”minskat risken för en sådan snedvridning av konkurrensen”( ) och att ”de mål som eftersträvas av kommissionen [inte nödvändigtvis skulle äventyras]”.( ) Förstainstansrätten borde emellertid rätteligen ha fastställt att De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden räckte för att utesluta risken för en snedvridning av konkurrensen och för att uppnå de mål som eftersträvas av kommissionen när det gäller att skydda konkurrensen.

87. Därmed uppfyller inte förstainstansrättens resonemang det ovan anförda rättsliga kravet på en proportionalitetsprövning inom ramen för artikel 9 i förordning nr 1/2003.( )

88. Genom sina uttalanden avseende De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden avviker förstainstansrätten dessutom från de regler som gäller för prövningen av om ett kommissionsbeslut är lagenligt genom att i själva verket göra en egen komplicerad ekonomisk bedömning. Detta är till exempel fallet med förstainstansrättens uttalande om att en minskning av Alrosas försäljning av rådiamanter till De Beers från och med år 2009 till 35 procent av den mängd diamanter som sålts år 2004 (med ett värde på 275 miljoner USD) hade gett tredje parter en faktisk tillgång till en alternativ och oberoende försörjningskälla.( ) Samma sak gäller för bedömningen av Alrosas förslag att årligen sälja en del av sina rådiamanter på auktion till högstbjudande.( ) Sådana uttalanden hade, om de inte endast hade varit avsedda att vara blotta påståenden, krävt en noggrann analys av förhållandena på marknaden något som kommissionen men inte förstainstansrätten har behörighet att göra.

89. Det ankommer inte på domstolen att inom ramen för ett överklagande agera som skiljedomare när det gäller förstainstansrättens och kommissionens motstridiga ekonomiska uppfattningar och avgöra om den enas eller den andras bedömning av huruvida alternativa lösningar är lämpade är att föredra. Detta skulle nämligen innebära att domstolen i sin tur felaktigt skulle ersätta kommissionens och förstainstansrättens bedömning med sin egen och göra en komplicerad ekonomisk bedömning.

90. Avgörande är endast att förstainstansrätten i förevarande fall har ersatt kommissionens bedömning med sin egen och om den därmed har underlåtit att vederbörligen beakta kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning.( ) Kommissionens anmärkning ska därför godtas. Eftersom förstainstansrättens felaktiga rättstillämpning medförde att det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, motiverar den dessutom att den överklagade domen upphävs.

b) Kommissionens övriga kritik mot förstainstansrättens bedömning

91. Jag kommer i det följande att pröva kommissionens övriga anmärkningar som anförts inom ramen för den andra delen av den första grunden.

i) Påståenden om att omfattningen av den preliminära undersökningen missuppfattats

92. Kommissionen har gjort gällande att förstainstansrätten har missuppfattat ”omfattningen av den preliminära undersökningen av målet”. Den har underlåtit att beakta den omständigheten att mellan De Beers och Alrosa, helt oberoende av det planerade avtalet, även så kallad försäljning ad hoc enligt principen ”willing buyer/willing seller” fortsatte. Förstainstansrätten har ansett att sådan ad hoc-försäljning sedan tidigare var praxis mellan de båda företagen men har inte beaktat denna praxis nuvarande verkningar.

93. Denna invändning kan tas upp till sakprövning, eftersom den avser missuppfattning av de faktiska omständigheterna och bevisningen.( )

94. I sak är invändningen om att de faktiska omständigheterna och bevisningen missuppfattats emellertid ogrundad. En sådan missuppfattning föreligger nämligen endast när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig utan att någon ny bevisning beaktas. Detta är inte fallet här.( )

95. Förstainstansrätten har i den överklagade domen i samband med försäljningar ad hoc på vissa ställen visserligen angett ”förekomsten av förbindelser ... som sträckte sig långt tillbaka i tiden” mellan De Beers och Alrosa, och hänvisat till de båda företagens ”tidigare agerande”( ) Det finns emellertid ingenting i domen som tyder på att förstainstansrätten uteslutande betraktat försäljningar ad hoc som ett fenomen som sträckte sig långt tillbaka i tiden och inte också som en fortgående praxis mellan de båda företagen.

96. Kommissionens anmärkning kan således inte bifallas.

ii) Frågan huruvida förstainstansrätten ensidigt beaktat Alrosas argumentation och intressen

97. Kommissionen har vidare hävdat att resultaten av marknadsundersökningen inte har beaktats i den överklagade domen. Förstainstansrätten har ensidigt beaktat Alrosas intressen och yttranden och har lagt för stor vikt vid dem. Konkurrensintressena har däremot inte beaktats. Förstainstansrätten har underlåtit att pröva många argument som har framförts av kommissionen och har huvudsakligen anfört att proportionalitetskontrollen har en objektiv karaktär.( )

98. Såsom kommissionen klargjort i repliken ska dess argument förstås som en anmärkning avseende brister i motiveringen. Den anser att den överklagade domen har motiverats på ett motsägelsefullt och otillräckligt sätt.

99. Frågan huruvida motiveringen av en dom från förstainstansrätten är motsägelsefull eller otillräcklig utgör en rättsfråga vilken som sådan kan åberopas i ett mål om överklagande.( )

100. Förstainstansrättens skyldighet att motivera sina beslut kan förvisso inte tolkas så, att den är tvungen att i detalj bemöta varje argument som åberopats av en part.( ) Det anses i stället vara tillräckligt att det av motiveringen till en dom klart och tydligt framgår hur förstainstansrätten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det fattade beslutet och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt.( )

101. Förstainstansrätten har uppfyllt dessa krav i förevarande fall. Det är inte svårt för läsaren att förstå varför förstainstansrätten bifallit Alrosas talan. Kommissionen har inte heller haft några svårigheter att förstå domskälen och ifrågasätta domen i ett omfattande överklagande.

102. Enligt min mening är den kritik som kommissionen framfört egentligen inte riktad mot motiveringen och därmed inte heller mot den överklagade domens formella lagenlighet, utan mot dess innehåll. Att förstainstansrätten vad gäller innehållet kommit fram till en annan slutsats än klaganden innebär inte i sig att den överklagade domen är bristfälligt motiverad.( )

103. Det finns följaktligen ingen grund för anmärkningen om en bristfällig motivering.

iii) Den rättsligt felaktiga kvalificeringen av offentliggörandet enligt artikel 27.4 i förordning nr 1/2003

104. Kommissionen har dessutom hävdat att förstainstansrätten har underlåtit att beakta dess meddelande i Europeiska unionens officiella tidning enligt artikel 27.4 i förordning nr 1/2003.( ) Dess kritik avser punkterna 136 och 192 i den överklagade domen. Förstainstansrätten har där, enbart av den omständigheten att ett sådant meddelande finns i Europeiska unionens officiella tidning, dragit slutsatsen att även kommissionen ansåg att De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden ”vid ett första påseende” undanröjde de betänkligheter som uttryckts i konkurrenshänseende. Kommissionen anser att detta antingen utgör en missuppfattning av de faktiska omständigheterna eller en rättsligt felaktig klassificering av meddelandet i Europeiska unionens officiella tidning.

105. Såväl en eventuell missuppfattning av de faktiska omständigheterna som den rättsliga klassificeringen av de faktiska omständigheterna kan prövas inom ramen för ett överklagande.( ) Kommissionens anmärkning kan följaktligen tas upp till sakprövning.

106. Kommissionens anmärkning är även riktig i sak.

107. Förstainstansrätten har i punkterna 136, 192 och 194 i den överklagade domen försökt få kommissionen att hålla fast vid sin ursprungliga bedömning avseende De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden. Den anser att denna bedömning utgör stöd för att de gemensamma åtagandena var lämpade att undanröja de konkurrensproblem som kommissionen identifierat.

108. Förstainstansrätten har därvid underlåtit att beakta att ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning enligt artikel 27.4 i förordning nr 1/2003 endast kan grunda sig på kommissionens preliminära bedömning. Syftet med detta meddelande är att ge berörda tredje parter möjlighet att yttra sig inom ramen för en marknadsundersökning avseende ett erbjudande om åtaganden. Kommissionen ska mot bakgrund av resultaten av denna marknadsundersökning ompröva sin preliminära bedömning av situationen på marknaden och göra en ny bedömning av om åtagandena är lämpade att undanröja de konkurrensproblem som identifierats. Marknadsundersökningen leder inte nödvändigtvis till att nya omständigheter eller betänkligheter kommer fram. Marknadsundersökningen kan även resultera i en ny bedömning av redan kända faktiska omständigheter och av konkurrenssituationen. Marknadsundersökningen skulle vara en fars om den inte skulle kunna leda till en ändring av kommissionens ursprungliga inställning.

109. Om förstainstansrätten inte ens får använda ett meddelande om invändningar som direkt måttstock för att kontrollera lagligheten av ett kommissionsbeslut( ) måste detta i än högre grad gälla för ett meddelande enligt artikel 27.4 i förordning nr 1/2003. I ett sådant meddelande återges nämligen endast kommissionens preliminära bedömning, det är dessutom mycket mindre detaljerat och grundar sig endast på en summarisk bedömning av ärendet.

110. I förevarande fall framgick det dessutom även av ordalydelsen i meddelandet i Europeiska unionens officiella tidning( ) klart att kommissionen ännu inte hade gjort någon slutgiltig bedömning av De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden som hade föreslagits kommissionen. Trots att förstainstansrätten beaktat ordalydelsen( ) har de i den överklagade domen inte dragit de slutsatser som är väsentliga med avseende på den preliminära karaktären av kommissionens bedömning i meddelandet.

111. Förstainstansrätten har således gjort sig skyldig till en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna genom att åberopa kommissionens meddelande i Europeiska unionens officiella tidning som stöd för att De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden är lämpade.

112. Kommissionens anmärkning avseende meddelandet i Europeiska unionens officiella tidning är således välgrundad. Denna felaktiga rättstillämpning kan emellertid inte leda till att den överklagade domen upphävs, eftersom hänvisningen till detta meddelande endast utgör ett av flera argument som förstainstansrätten har åberopat till stöd för sina anmärkningar angående förekomsten av alternativa lösningar( ) och om deras lämplighet.

iv) De påstådda överträdelserna av artikel 82 EG

113. Kommissionen har slutligen gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till två överträdelser av artikel 82 EG inom ramen för sin proportionalitetsprövning.

114. Dessa anmärkningar avser förstainstansrättens uttalanden vad gäller möjliga alternativ till De Beers enskilda åtaganden som gjorts bindande. Kommissionens kritik avser särskilt punkterna 152 och 153 i den överklagade domen i vilka förstainstansrätten har yttrat sig avseende Alrosas förslag att årligen sälja en del av sina rådiamanter på auktion till högstbjudande. Förstainstansrätten har helt och hållet underlåtit att beakta att De Beers inte endast är den största köparen på marknaden för rådiamanter, utan även den största tillverkaren på samma marknad. Förstainstansrätten har dessutom underlåtit att beakta att även auktioner till högstbjudande inte kan hindra ett företag från missbruk av en dominerande ställning vid budgivningen.

115. Jag håller inte med Alrosa om att dessa invändningar inte kan tas upp till sakprövning. Det rör sig inte endast om en förevändning för att begära att domstolen ska göra en ny prövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen. Inom ramen för förevarande argumentation uppkommer i stället rättsfrågan om förstainstansrätten vid tolkningen och tillämpningen av artikel 82 EG har tillämpat de korrekta kriterierna( ) och om den har underlåtit att beakta rättsligt relevanta uppgifter.

– Underlåtenhet att beakta De Beers ställning som tillverkare

116. Den första anmärkningen på grundval av artikel 82 EG avser särskilt punkt 153 i den överklagade domen i vilken förstainstansrätten har betecknat De Beers som ”det ledande företaget på marknaden”, utan att emellertid beakta den omständigheten att De Beers även är den största tillverkaren på samma marknad.

117. Kommissionen har med rätta kritiserat detta.

118. Förstainstansrätten var fullt medveten om att såväl De Beers som Alrosa är tillverkare av rådiamanter.( ) Trots det har den underlåtit att beakta denna omständighet vid prövningen av möjliga alternativ till De Beers enskilda åtaganden som gjorts bindande. I de avgörande delarna av motiveringen till denna dom har De Beers endast betecknats som den huvudsakliga eller som den största köparen på markanden till vilken Alrosa enligt förstainstansrättens uppfattning fortfarande har tillgång.( )

119. Förstainstansrätten har därvid underlåtit att beakta att den konkurrensrättsliga bedömningen av ett långvarigt leveransförhållande mellan två företag påverkas av om det finns ett aktuellt eller potentiellt konkurrensförhållande mellan de båda företagen.

120. Om båda företagen är verksamma som tillverkare på samma marknad kan det nämligen i princip inte vara fråga om ett normalt konkurrensförhållande om ett av dem regelbundet köper det andra företagets produktion eller i vart fall en betydande del av denna, särskilt när köparen har en dominerande ställning på marknaden. Alrosa har även medgett detta som svar på en fråga under den muntliga förhandlingen vid domstolen.

121. Det är naturligtvis sant att ett företag som har en dominerande ställning på marknaden har rätt att tillvarata sina egna affärsintressen. Artikel 82 EG utgör emellertid hinder mot det dominerande företagets agerande när det just har till syfte att förstärka och missbruka denna dominerande ställning.( )

122. Ett sådant missbruk kan befaras när ett företag som har en dominerande ställning köper produktionen av en annan tillverkare som är verksam på samma marknad. Den andra tillverkaren kommer i det fallet nämligen inte att vara tvungen att bygga upp ett eget distributionssystem och konkurrera med det dominerande företaget. Detta kan få negativa konsekvenser för marknadens struktur och även för konsumenten, särskilt som konkurrensen på den berörda marknaden är försvagad på grund av det dominerande företagets existens. Det finns en risk för att det dominerande företaget genom att köpa den andra tillverkarens produktion till nackdel för konsumenterna påverkar försäljningen och även priset på den berörda marknaden. Ett sådant agerande har inget samband med skyddet för det dominerande företagets legitima intressen, vilket i princip är tillåtet.

123. Förstainstansrätten har i förevarande fall inte anfört särskilda omständigheter som undantagsvis skulle kunna utesluta missbruk. Förstainstansrätten har tvärtom underlåtit att beakta De Beers dubbla funktion som den största tillverkaren och den viktigaste köparen på marknaden för rådiamanter i hela världen, trots att kommissionen hänvisat till detta.( ) Det hade emellertid varit nödvändigt att beakta denna dubbla funktion för att på ett lämpligt sätt kunna bedöma om Alrosas årliga försäljning via auktion av en del av diamanterna till högstbjudande är lämpad att undanröja de konkurrensproblem med avseende på artikel 82 EG som identifierats av kommissionen.

124. Genom att underlåta att beakta denna viktiga omständighet har förstainstansrätten vid sin proportionalitetsprövning gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning. Denna felaktiga rättstillämpning motiverar att den överklagade domen upphävs, eftersom förstainstansrättens antagande att det i förevarande fall förelåg lämpliga alternativa lösningar som var mindre betungande för de berörda företagen grundar sig på denna felaktiga rättstillämpning.

– Underlåtenhet att beakta möjligheten till missbruk för budgivare inom ramen för auktioner

125. Den andra anmärkningen avseende artikel 82 EG avser punkterna 152 och 153 i den överklagade domen i vilka förstainstansrätten har anfört att Alrosas försäljning ad hoc på auktion till högstbjudande i sig inte kunde strida mot konkurrensreglerna även om den hade inneburit att De Beers kan behålla eller förstärka sin roll som market-maker.

126. Kommissionen har med rätta kritiserat förstainstansrättens resonemang i detta avseende.

127. Förstainstansrätten har nämligen i detta sammanhang endast fastställt att det inte finns någon risk för att Alrosa skulle ha behandlat De Beers förmånligare vid försäljningar på auktion, eftersom det inte fanns något stöd för att Alrosa tillämpade subjektiva kriterier vid försäljningarna (”andra kriterier än kvalitén på köpeanbudet”).( )

128. Förstainstansrätten har därmed underlåtit att beakta att auktioner inte endast kan leda till missbruk från säljarens sida utan även från köparens sida. Om ett företag, som självt tillverkar och säljer produkter som konkurrerar med de produkter som ska säljas på auktion, deltar i auktionen och dessutom har dominerande ställning på den berörda marknaden, kan nämligen konkurrens genom diskriminerande prissättning uppkomma. Den situationen kan uppkomma, att det företag som har dominerande ställning på ett konstlat sätt driver upp auktionspriset för att tränga undan andra intressenter och säkerställa kontrollen över de aktuella och potentiella konkurrenternas produktion. Detta kan leda till en minskning av utbudet på marknaden och till ett konstlat och orimligt högt pris till nackdel för konsumenterna. Ett sådant beteende utgör missbruk i den mening som avses i artikel 82 och har inte något samband med säkerställande av det dominerande företagets legitima intressen på marknaden.( )

129. Det beror säkerligen på en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet om budgivarsidan verkligen måste befara ett sådant missbruk från ett företag som har dominerande ställning på marknaden. Den överklagade domen innehåller emellertid inte någon hänvisning till att förstainstansrätten befattat sig med denna fråga trots att kommissionens synpunkter föranleder det. Kommissionen har till exempel vid flera tillfällen framhållit De Beers roll som market-maker och De Beers strävan att kontrollera produktionen på marknaden för diamanter.( )

130. Förstainstansrätten har i förevarande fall fastställt att det räcker att det vid genomförandet av de auktioner som Alrosa föreslagit vid försäljningen inte fanns någon risk för missbruk från säljarens sida. Därigenom kan det emellertid inte uteslutas missbruk vid budgivningen av ett dominerande företag i egenskap av köpare.

131. Genom att underlåta att beakta denna viktiga aspekt har förstainstansrätten vid proportionalitetsprövningen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning. Denna felaktiga rättstillämpning motiverar att den överklagade domen upphävs, eftersom förstainstansrättens antagande att det i förevarande fall förelåg alternativa mindre betungande lösningar för de berörda företagen grundar sig på denna felaktiga rättstillämpning.

B – Den andra grunden: Rätten att yttra sig under det administrativa förfarandet

132. Som andra grund har kommissionen i huvudsak gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning med avseende på rätten att yttra sig under det administrativa förfarandet. Den har dessutom anfört att förstainstansrätten dömde utöver vad som yrkats av parterna (ultra petita), och har återigen anmärkt att den överklagade domen är otillräckligt motiverad.

1. En inledande fråga: Saknar den andra grunden verkan?

133. Alrosa anser att kommissionens andra grund saknar verkan, eftersom den avser uttalanden i den överklagade domen som förstainstansrätten gjort i fullständighetens intresse.

134. Det är korrekt att klagandens anmärkning, som riktas mot överflödiga domskäl i den överklagade domen, inte kan leda till att domen upphävs och därför ska underkännas då den är verkningslös (franska: inopérant) eller saknar verkan.( ) Så är dock inte fallet i det aktuella målet.

135. Förstainstansrätten har visserligen angett att den gjort sina uttalanden avseende åsidosättande av rätten att yttra sig ”i fullständighetens intresse” vilket kan missförstås.( ) Detta innebär emellertid inte att det endast rör sig om ett obiter dictum. Dessa uttalanden utgör tvärtom en andra oberoende stöttepelare i domen, på vilken ogiltigförklaringen av det omtvistade beslutet grundar sig. Detta framgår särskilt tydligt av punkt 204 i den överklagade domen i vilken det uttryckligen anges att Alrosas anmärkning avseende åsidosättande av rätten att yttra sig ska bifallas. Redogörelserna avseende rätten att yttra sig utgör följaktligen nödvändiga domskäl som ligger till grund för domslutet i den överklagade domen.

136. Alrosas påstående att den andra grunden saknar verkan kan följaktligen inte godtas.

2. Prövning av den andra grunden

a) Otillräcklig motivering (den första delen av den andra grunden)

137. Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att den överklagade domen är otillräckligt motiverad vad gäller det åsidosättande av rätten att yttra sig som fastställts. Förstainstansrätten har ersatt sin motivering med rena misstankar. Den har i punkterna 201 och 203 i den överklagade domen underlåtit att förklara varför den fann att det var omöjligt för Alrosa att avge ett ”ändamålsenligt” svar på de handlingar( ) som lämnats ut till Alrosa och ”till fullo utöva” rätten att yttra sig. Det har inte heller visats att det föreligger ett orsakssamband mellan de oegentligheter som fastställts och utgången av förfarandet, det vill säga det beslut som fattats enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003.

138. Jag finner inte dessa argument övertygande.

139. Motiveringen till en dom som meddelats av förstainstansrätten kan på vissa punkter även ske implicit om det av motiveringen klart och tydligt framgår hur förstainstansrätten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det fattade beslutet och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt.( )

140. I förevarande fall framgår det tillräckligt klart av den överklagade domen att förstainstansrätten ansåg att Alrosas rätt att yttra sig åsidosatts på grund av att handlingarna lämnades ut för sent. Enligt förstainstansrättens konstateranden lämnade kommissionen inte ut den icke-konfidentiella versionen av yttrandena från tredje parter till Alrosa ”förrän den 26 januari 2006, det vill säga mer änsex veckor efter [Alrosas] formella begäran och mer än tre månader efter mötet den 27 oktober 2005”. Förstainstansrätten har också konstaterat att dessa handlingar lämnades ut till Alrosa ”vid samma tillfälle som utdraget från De Beers enskilda åtaganden”.( ) Förstainstansrätten har därav dragit slutsatsen att Alrosa inte gavs tillfälle att ”till fullo utöva”( ) sin rätt att yttra sig.

141. Kommissionen kan vara av en annan uppfattning än förstainstansrätten. Kommissionen kan vara av uppfattningen att ovannämnda handlingar inte lämnats ut för sent och under alla omständigheter lämnats ut i tillräckligt god tid för att göra det möjligt för Alrosa att avge ett ändamålsenligt yttrande. Till skillnad från förstainstansrätten kan kommissionen även vara övertygad om att Alrosas rätt att yttra sig inte åsidosatts eller att ett eventuellt åsidosättande inte påverkat innehållet i det omtvistade beslutet. Kommissionen har därmed i själva verket emellertid inte påstått att den överklagade domen är formellt ogiltig på grund av bristande motivering, utan har ifrågasatt huruvida förstainstansrättens motivering är hållbar och, därmed, domens materiella lagenlighet (i sak).

142. Att förstainstansrätten i själva sakfrågan kommit fram till en annan slutsats än klaganden innebär följaktligen inte i sig att den överklagade domen är bristfälligt motiverad.( )

143. Följaktligen kan överklagandet inte vinna bifall på den grund som avser bristande motivering.

b) Principen att domstolen inte dömer utöver vad som har yrkats av parterna (ultra petita) och rätten till en rättvis rättegång (andra delen av den andra grunden)

144. Kommissionen har dessutom riktat kritik mot att ett åsidosättande av rätten att yttra sig har fastställts av helt andra skäl än dem som anförts av Alrosa i dess talan om ogiltigförklaring i förstainstansrätten. Alrosa har i första instans endast gjort gällande att kommissionen inte angett skälen för sin ändrade uppfattning till följd av marknadsundersökningen och inte gett Alrosa tillfälle att yttra sig avseende den ändring i bedömning som gjorts i förevarande fall. De frågor som förstainstansrätten ansett vara avgörande i samband med rätten att yttra sig ställdes aldrig av Alrosa. Den överklagade domen grundar sig inte på Alrosas invändning vid förstainstansrätten utan underkänner denna uttryckligen. ( )

145. Kommissionen anser att förstainstansrätten därmed har dömt utöver vad som har yrkats av parterna (ultra petita) och dessutom har åsidosatt rätten till en rättvis rättegång.

i) Principen ne ultra petita

146. Det kan inledningsvis konstateras att det är ostridigt att den gemenskapsdomstol som ska döma i ett mål inte kan döma utöver vad som har yrkats (ultra petita).( ) Denna princip är ett uttryck för dispositionsprincipen enligt vilken parterna bestämmer föremålet för tvisten och domstolen inte får gå utöver föremålet för tvisten.

147. Kommissionen förefaller tolka principen ne ultra petita på så sätt att gemenskapsdomstolen endast kan fastställa att rätten att yttra sig har åsidosatts när den argumentation som klaganden framfört i förstainstansrätten är korrekt.

148. Denna uppfattning är emellertid överdrivet restriktiv. Enligt principen ne ultra petita kan ogiltigförklaringen visserligen inte vara mer omfattande än vad som yrkats av klaganden.( ) En domstol kan emellertid inte begränsa sig till de argument som parterna lagt fram till stöd för sina påståenden, då de annars kan tvingas grunda sitt avgörande på felaktiga rättsliga överväganden.( ) Såsom generaladvokaten Léger med rätta har påpekat är en domstols roll inte passiv och den kan inte uppfordras att endast vara ”parternas talesman”. ( )

149. Alrosa har i förevarande fall genom de grunder som åberopats i första instans gjort gällande att dess rätt att yttra sig åsidosatts. I motsats till vad kommissionen har påstått har förstainstansrätten inte ex officio utan på klagandens begäran fastställt att rätten att yttra sig har åsidosatts. Den omständigheten att förstainstansrätten vid bedömningen avseende ovannämnda invändning grundade sig på andra argument än dem som framförts av Alrosa innebär inte att den avvikit från föremålet för tvisten i förfarandet vid förstainstansrätten och således inte heller dömt utöver vad som yrkats av parterna (ultra petita).( )

ii) Rätten till en rättvis rättegång

150. Kommissionen har vidare gjort gällande att det åsidosättande av rätten att yttra sig som förstainstansrätten fastställt inte var föremål för en diskussion mellan parterna. Den anser att detta utgör ett åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång.

151. I syfte att säkerställa en rättvis rättegång måste förstainstansrätten särskilt beakta parternas rätt till försvar. Det ska erinras om att principen om rätt till försvar utgör en grundläggande princip i gemenskapsrätten.( ) Det skulle strida mot denna princip om ett rättsligt beslut grundade sig på omständigheter och handlingar som parterna, eller någon av parterna, inte har tagit del och beträffande vilka parterna eller parten inte har kunnat tillkännage sin ståndpunkt.( ) Med andra ord säkerställer iakttagandet av rätten till försvar att parterna inte utsätts för överraskande beslut från förstainstansrättens sida.( )

152. Det är inte endast fråga om ett överraskande beslut när förstainstansrätten grundar sig på omständigheter och bevisning som parterna eller en av parterna inte hade kännedom om. Förstainstansrättens bedömning av sakförhållandena kan också vara överraskande för parterna, om förstainstansrätten därvid grundar sig på omständigheter som parterna visserligen hade kännedom om, men vilka omständigheter aldrig som sådana var föremål för diskussion under domstolsförfarandet.( )

153. Så förhöll det sig i det här aktuella fallet med utlämnandet av vissa handlingar till Alrosa. Det är ostridigt vid vilken tidpunkt dessa handlingar lämnades ut. Av handlingarna i målet framgår emellertid att det sena utlämnandet av handlingarna( ), som förstainstansrätten kritiserat, i förevarande fall inte diskuterats av någon av parterna under det skriftliga förfarandet i första instans. Enligt kommissionen diskuterades denna fråga inte heller vid det muntliga förfarandet, vilket inte har bestritts av Alrosa,. Förstainstansrättens ställde inga skriftliga frågor angående detta och ansåg det inte vara nödvändigt att återuppta det muntliga förfarandet för att diskutera frågan.( )

154. Det fanns för övrigt ingen anledning för kommissionen att i egenskap av motpart själv för fullständighetens skull ta ställning i denna fråga. Detta gäller desto mer som det förfarande för skyndsam handläggning som genomfördes i första instans var förenat med särskilda begränsningar för parterna med avseende på såväl längden på deras yttranden som förfarandefristerna.( )

155. Under dessa omständigheter var det ett överraskande beslut att förstainstansrätten särskilt motiverade det åsidosättande av rätten att yttra sig som den fastställt med att kommissionen lämnade ut handlingarna för sent. Den omständigheten att förstainstansrätten inte gav kommissionen tillfälle att yttra sig i denna fråga innan dom meddelades utgör ett åsidosättande av rätten till försvar och därmed ett rättegångsfel.

156. Kommissionens invändning i detta avseende kan följaktligen godtas. Eftersom det inte kan uteslutas att kommissionen, om ovannämnda problematik hade diskuterats under förfarandet i första instans, hade framfört argumentation som hade föranlett förstainstansrätten att dra en annorlunda slutsats, motiverar dess felaktiga rättstillämpning att den överklagade domen upphävs.

c) Verkningarna på kommissionens beslut av att rätten att yttra sig eventuellt åsidosatts (fjärde delen av den andra grunden)

157. Kommissionen har dessutom gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte visa vilka verkningar ett eventuellt åsidosättande av Alrosas rätt att yttra sig hade på det omtvistade beslutet.

158. Enligt fast rättspraxis kan ett förfarandefel inte motivera att ett kommissionsbeslut ogiltigförklaras annat än om det administrativa förfarandet hade kunnat mynna ut i ett annat resultat, den påstådda oriktigheten förutan.( ) Med andra ord, det får inte vara uteslutet att förfarandefelet påverkat kommissionsbeslutets innehåll, det vill säga att beslutet hade kunnat ha ett annat innehåll.( )

159. Förstainstansrätten har i förevarande fall slagit fast att rätten att yttra sig åsidosatts, den har samtidigt emellertid anfört att det ”inte klart kan fastställas i vilken utsträckning denna felaktighet kan ha påverkat kommissionens beslut”.( )

160. Denna oklara formulering ger, i varje fall vid en ytlig betraktelse, upphov till misstanken att förstainstansrätten upphävt det omtvistade beslutet på grund av ett förfarandefel utan att i tillräcklig omfattning bedöma om förfarandefelet över huvud taget kunnat påverka beslutets innehåll.

161. Vid en närmare betraktelse ger denna formulering emellertid uttryck för förstainstansrättens övertygelse att åsidosättandet av den rätt att yttra sig som den fastställt kunnat påverka resultatet av det administrativa förfarandet. Enligt förstainstansrätten gick det inte att exakt fastställa vilken omfattning denna inverkan hade.

162. Förstainstansrätten har trots den oklara formulering som valts tillämpat de rättsliga krav som uppställs för att ogiltigförklara ett beslut på grund av förfarandefel. Exakt hur mycket beslutets innehåll har påverkats av förfarandefelet är nämligen inte avgörande för en sådan ogiltigförklaring.

163. Om det förfarandefel som förstainstansrätten fastställt utgörs av ett åsidosättande av rätten att yttra sig kan det endast med svårighet fastställas i vilken omfattning detta påverkat kommissionsbeslutets innehåll. Det kan aldrig helt uteslutas att ett identiskt beslut hade antagits om parterna hade hörts i laga ordning.

164. Genom att höra parterna ska de ges möjlighet att lämna synpunkter och därmed möjlighet att påverka kommissionens beslutsprocess. Av det skälet motiverar den omständigheten att ett åsidosättande av rätten att yttra sig kunnat påverka beslutets innehåll att det ogiltigförklaras.

165. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den fjärde delen av den andra grunden.

d) Räckvidden av Alrosas rätt att yttra sig (tredje delen av den andra grunden)

166. Kommissionen har slutligen gjort gällande att förstainstansrätten i förevarande fall har gjort en felaktig bedömning av räckvidden av Alrosas rätt att yttra sig.

i) Inledande anmärkning

167. Enligt artikel 41.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna( ) har var och en rätt att bli hörd innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne. Denna grundläggande rättighet ska beaktas vid tolkningen och tillämpningen av förordning nr 1/2003.( )

168. Rätten att yttra sig är samtidigt en del av rätten till försvar. Iakttagandet av denna rättighet i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip.( )

169. När det gäller kartellrättsliga förfaranden konkretiseras rätten att yttra sig bland annat i artikel 27 i förordning nr 1/2003 samt i artiklarna 10 och 15 i tillämpningsförordning nr 773/2004.

ii) Kommissionens invändning

170. Kommissionen har i huvudsak kritiserat förstainstansrätten för att den felaktigt jämställt Alrosa med ett ”berört företag”.

171. Förstainstansrätten har i själva verket anfört att endast De Beers kan vara ”berört företag” i förfarandet med avseende på artikel 82 EG, men att Alrosa inte bara var en ”berörd tredje man”.( ) Förstainstansrätten har till stöd för denna slutsats hänvisat till det sätt på vilket kommissionen handlade de två förfarandena rörande avtalet mellan De Beers och Alrosa.( ) Den har dessutom anfört exempel och betonat att de två parallella förfaranden som inletts med avseende på artiklarna 81 EG och 82 EG ”hela tiden de facto behandlades som ett enda förfarande, vilket inte endast gällde för kommissionen utan även för Alrosa och De Beers”.( ) Förstainstansrätten har mot den bakgrunden dragit slutsatsen att Alrosa, ”i förhållande till förfarandet som helhet, beviljades de rättigheter som gäller för ett ’berört företag’ i den mening som avses i förordning nr 1/2003”, trots att Alrosa i strikt mening inte utgjorde ett sådant företag i förfarandet enligt artikel 82 EG.( )

172. Denna argumentation övertygar inte.

173. Enligt lydelsen av den lagstadgade rätten att yttra sig gjorde gemenskapslagstiftaren i artikel 27 i förordning nr 1/2003 och i artiklarna 10 och 15 i tillämpningsförordning nr 773/2004 medvetet en indelning av personer som i en eller annan form kunde vara delaktiga i ett kartellrättsligt förfarande i olika kategorier. De rättigheter som parterna i det administrativa förfarandet (även kallade ”berörda företag”) har sträcker sig längre än de rättigheter som tredje parter har som visserligen har ett intresse av tvistens utgång men till vilka det beslut som kommissionen ska anta inte riktar sig.

174. Det är ostridigt att kommissionen i förevarande fall genomförde två parallella administrativa förfaranden, det ena med stöd av artikel 81 EG och det andra med stöd av artikel 82 EG. I det första förfarandet hade Alrosa i egenskap av part till det anmälda avtalet, i likhet med De Beers, ställning som berört företag. I det sistnämnda förfarandet hade emellertid endast De Beers denna ställning i egenskap av dominerande företag, men inte Alrosa.

175. I det förfarande som inleddes i enlighet med artikel 82 EG, som avslutades med det omtvistade beslutet, hade Alrosa följaktligen endast de mindre omfattande rättigheter som berörda tredje parter har.

176. Det är endast om det skulle visa sig att kommissionen i förevarande fall godtyckligt, det vill säga utan sakliga skäl, inlett två separata förfaranden avseende samma omständigheter som Alrosa, för att återge förstainstansrätten, ”i förhållande till förfarandet som helhet” ska beviljas de rättigheter som gäller för ett ”berört företag”.( )

177. Förstainstansrätten har i förevarande fall emellertid inte fastställt att kommissionen har gjort sig skyldig till ett sådant maktmissbruk. Det fanns inte heller något stöd för att det förhöll sig på det sättet. Det var tvärtom objektivt motiverat att genomföra två separata administrativa förfaranden, eftersom det rörde sig om olika materiellt rättsliga grunder, artikel 81 EG (artikel 53 i EES-avtalet), å ena sidan, och artikel 82 EG (artikel 54 i EES-avtalet), å andra sidan. Vad gäller artikel 82 EG (artikel 54 i EES-avtalet) kunde kommissionens meddelande om invändningar och beslut genom vilket förfarandet avslutades endast vara riktat till De Beers i egenskap av dominerande företag.

178. Förstainstansrätten har därför gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att fastslå att Alrosa med avseende på förfarandet enligt artikel 82 EG ska jämställas med ett berört företag.

179. Alrosa har invänt att det omtvistade beslutet vad gäller de praktiska konsekvenserna kan jämställas med ett förbudsbeslut enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003 som är riktat till Alrosa. Det är omöjligt för Alrosa att ingå avtal med De Beers i framtiden.

180. I detta hänseende ska det påpekas att det omtvistade beslutet endast är riktat till De Beers och De Beers frivilliga åtagande att avstå från att bedriva handel med Alrosa har gjorts bindande. Det omtvistade beslutet påverkar, såsom Alrosa anfört, på sin höjd indirekt framtida handelsförbindelser. Sådana återverkningar av beslut om åtaganden är emellertid inte typiska för de berörda företagen (parterna), utan för berörda tredje parter.

181. I motsats till Alrosa anser jag att detta företag inte heller kan anses som berört företag med avseende på artikel 82 EG, av det skälet att kommissionen tidigare beslutat att inte godta De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden. Beslutet att avvisa de gemensamma åtagandena antogs nämligen inte i det här aktuella förfarandet, som inleddes i enlighet med artikel 82 EG, utan i det parallella förfarande som inleddes i enlighet med artikel 81 EG. Beslutet att avvisa de gemensamma åtagandena var följaktligen inte föremål för det omtvistade beslut som antogs i det förfarande som inleddes i enlighet med artikel 82 EG. De gemensamma åtagandena var endast en av flera aspekter som kommissionen beaktade vid proportionalitetsprövningen med avseende på de intressen som Alrosa hade i egenskap av berörd tredje part.

182. Förstainstansrätten har följaktligen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att slå fast att Alrosa ska jämställas med ett berört företag. Denna felaktiga rättstillämpning framgår även av förstainstansrättens övriga resonemang i den överklagade domen och ogiltigförklaringen av det omtvistade beslutet.( ) Framför allt utgör den stöd för förstainstansrättens slutsats att kommissionen borde ha beviljat Alrosa tillgång till handlingar i ärendet.( ) Det är endast parterna i det administrativa förfarandet som har rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet (artikel 27.2 andra meningen i förordning nr 1/2003), och rätten ska utövas efter delgivningen av meddelandet om invändningar (artikel 15.1 andra meningen i förordning nr 773/2004). Eftersom Alrosa inte var part i det här aktuella administrativa förfarande som inletts i enlighet med artikel 82 EG, utan endast part i det parallella administrativa förfarandet, som inletts i enlighet med artikel 81 EG, hade företaget inte någon rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet innan det omtvistade beslutet antogs.

183. Mot denna bakgrund kan överklagandet vinna bifall på den tredje delen av den andra grunden, vilket motiverar att den överklagade domen upphävs.

C – Slutsats i denna del

184. Även om vissa av kommissionens invändningar saknar grund kan det sammanfattningsvis konstateras att överklagandet ska bifallas och att den överklagade domen således ska upphävas i sin helhet.

VI – Prövning av Alrosas talan vid förstainstansrätten

185. Det följer av artikel 61 första stycket i domstolens stadga att domstolen själv slutligt kan avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande.

186. Det förhåller sig också på det sättet i förevarande fall. De sak- och rättsfrågor som är avgörande för bedömningen av Alrosas talan har redan behandlats i förstainstansrätten och parterna har haft tillfälle att utbyta argument i detta avseende. Därmed är det inte nödvändigt att återförvisa målet till förstainstansrätten. Domstolen kan själv pröva Alrosas talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

A – Huruvida det omtvistade beslutet är lagenligt i formellt hänseende (första grunden)

187. Alrosa har genom sin första grund i förstainstansrätten gjort gällande att dess rätt att yttra sig åsidosatts.

1. Alrosas rätt att yttra sig

188. I sin svarsinlaga i första instans förefaller kommissionen ifrågasätta om Alrosa i förevarande fall över huvud taget hade rätt att yttra sig.

189. En sådan uppfattning saknar rättslig grund.

190. Alrosa var såsom nämnts( ) visserligen inte part (”berört företag”) i det aktuella förfarandet, som inletts i enlighet med artikel 82 EG. Det råder dock inga tvivel om att Alrosa hade ett berättigat intresse av utgången i målet. Detta intresse följer av den omständigheten att Alrosa är avsett som avtalspart till det dominerande företaget. Kommissionen måste inhämta yttranden från en sådan avtalspart om denna begär det innan ett beslut om åtaganden kan antas genom vilket ett upphörande av alla leveransförhållanden mellan det dominerande företaget och dess avtalspart görs bindande.

191. Frågan huruvida yttrande skulle inhämtas från Alrosa i egenskap av berörd tredje part i den mening som avses i artikel 27.3 andra meningen i förordning nr 1/2003 behöver inte besvaras med avseende på förevarande mål.( ) Det har i rättspraxis nämligen klargjorts att rätten att yttra sig, som är grundlagsskyddad, ska säkerställas även i avsaknad av reglering av förfarandet i fråga.( ) Eftersom beslutet avseende åtaganden utgjorde en enskild åtgärd som skulle beröra Alrosa negativt, måste yttranden inhämtas från Alrosa. För detta talar även gemenskapslagstiftarens bedömning som kommer till uttryck i artikel 27.4 i förordning nr 1/2003.

192. Det är dock även klart att Alrosa i egenskap av berörd tredje man har mindre omfattande rättigheter än ett ”berört företag” eller en part i den mening som avses i artikel 9.1 och artikel 27.1 och 27.2 i förordning nr 1/2003. Alrosa hade framför allt inte någon rätt att erhålla ett meddelande om invändningar eller en motsvarande skrivelse och inte heller rätt till tillgång till handlingar i ärendet (artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 samt artikel 10.1 och 10.2 och artikel 15.1 i förordning nr 773/2004).

2. Föremålet för Alrosas rätt att yttra sig

193. Parterna är framför allt oeniga om vad Alrosas rätt att yttra sig avser.

194. Alrosa har begärt att få erhålla upplysningar om skälen till att Alrosas och De Beers gemensamma åtaganden inte godkändes och vill yttra sig i frågan.

195. De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden gjordes emellertid inte i det förfarande som inleddes enligt artikel 82 EG, utan i det förfarande som inleddes parallellt enligt artikel 81 EG. Dessa åtaganden är således inte föremål för prövning i det omtvistade beslutet, de har inte heller avvisats där utan endast diskuterats av kommissionen för den konkurrensrättsliga bedömningen. Det är dock endast De Beers enskilda åtaganden som kommissionen har gjort bindande som är föremål för prövning i det omtvistade beslutet.

196. Följaktligen skulle yttrande inhämtas från Alrosa endast avseende De Beers enskilda åtaganden samt avseende kommissionens avsikt att göra dessa bindande. Även dessa enskilda åtaganden medförde den nackdelen för Alrosa, att handelsförbindelserna till De Beers med avseende på rådiamanter upphörde.

197. Detta innebär emellertid inte att De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden inte har någon betydelse vid inhämtandet av ett yttrande från Alrosa före antagandet av det omtvistade beslutet.

198. För att göra det möjligt för berörda tredje parter som Alrosa att yttra sig på ett meningsfullt sätt måste kommissionen, i vart fall i stora drag, informera Alrosa om innehållet i det beslut som den är i färd med att anta. Den ska inte endast återge det huvudsakliga innehållet i de åtaganden som ska göras bindande, utan även ange de viktigaste skälen till att kommissionen godtagit dessa åtaganden.

199. Kommissionen var i förevarande fall följaktligen skyldig att upplysa Alrosa om det huvudsakliga innehållet i De Beers enskilda åtaganden, genom vilka det skulle ske en gradvis minskning av inköp av rådiamanter hos Alrosa och inköpen fullständigt skulle upphöra från år 2009. Dessutom skulle Alrosa ha upplysts om de viktigaste skälen för kommissionen att göra dessa enskilda åtaganden bindande.

200. Det är uppenbart att kommissionen därvid även var tvungen att förklara att De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden som kommissionen tidigare mottagit inte räckte för att undanröja de konkurrensproblem som den fastställt. Det är nämligen endast på så sätt som Alrosa kunde ges möjlighet att på ett meningsfullt sätt yttra sig om huruvida det beslut som skulle antas var proportionerligt i förhållande till dess egna affärsintressen. Alrosa har följaktligen rätt i att det omtvistade beslutet har ett nära samband med kommissionens tidigare beslut att inte godta de gemensamma åtagandena.

201. Det ska mot denna bakgrund i det följande prövas om kommissionen vederbörligen har beaktat Alrosas rätt att yttra sig.

3. Alrosas rätt att yttra sig har inte vederbörligen beaktats

202. Alrosa har anfört att kommissionen inte har underrättat Alrosa om sin förändrade bedömning av de faktiska omständigheter som i det omtvistade beslutet låg till grund för att inte godta de gemensamma åtagandena men att godta De Beers enskilda åtaganden. Alrosa gavs inte heller tillfälle att på ett meningsfullt sätt yttra sig över kommissionens förändrade bedömning av de faktiska omständigheterna.

203. Såsom emellertid även framgår av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna( ) informerade kommissionen Alrosa och De Beers redan den 27 oktober 2005, vid ett sammanträde, om resultatet av dess marknadsundersökning. Samtidigt anmodade kommissionen de båda företagen att, mot bakgrund av resultatet av marknadsundersökningen, före november 2005 göra nya åtaganden som skulle vara avsedda att leda till ett fullständigt avbrytande av deras handelsförbindelser från år 2009.

204. På så sätt hade Alrosa underrättats om att kommissionen ansåg att De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden inte längre räckte för att undanröja de konkurrensproblem som den fastställt. Alrosa hade dessutom sedan detta sammanträde kännedom om att kommissionen inte (längre) godtog att Alrosa och De Beers fortsatte handelsförbindelserna, såsom avsågs med det anmälda avtalet och med de gemensamma åtagandena, och endast var beredd att godta åtaganden som innebar ett fullständigt avbrytande av de båda företagens handelsförbindelser.

205. Om man har i åtanke att Alrosa i egenskap av part i det förfarande som inleddes med avseende på artikel 81 EG hade kännedom om marknadsförhållandena och förfarandets bakgrund, kan sådana muntliga förklaringar som kommissionen lämnat anses tillräckliga för att göra det möjligt för Alrosa att yttra sig på ett meningsfullt sätt angående, å ena sidan, sina egna affärsintressen och, å andra sidan, om huruvida ett fullständigt avbrytande av handelsförbindelserna med De Beers är proportionerligt, vilket inte är fallet enligt dess uppfattning. Alrosa hade emellertid i egenskap av berörd tredje part inte rätt till skriftlig information, särskilt inte en handling som vad gäller omfattning kan jämföras med ett meddelande om invändningar.

206. Alrosa har alltså sedan sammanträdet den 27 oktober 2005 haft tillfälle att effektivt framföra sina synpunkter avseende det fullständiga avbrytandet av handelsförbindelserna med De Beers.

207. Alrosa har också utnyttjat detta tillfälle. Av handlingarna i målet framgår att företaget i en skrivelse av den 6 februari 2005 klargjort sin ståndpunkt för kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor.( ) I skrivelse av den 6 februari 2006 yttrade sig Alrosa dessutom om De Beers enskilda åtaganden och om tredje parters yttranden från marknadsundersökningen.( )

208. Alrosa kunde i egenskap av berörd tredje part inte göra anspråk på mer än ett sådant tillfälle att yttra sig.

209. Alrosas invändning att dess rätt att yttra sig har åsidosatts ska följaktligen underkännas.

210. Det ska för fullständighetens skull endast nämnas att den rätt som berörda tredje parter har att yttra sig inte innehåller någon som helst rättighet att inkomma med nya åtaganden till kommissionen innan ett beslut antas. Det är endast berörda företag i den mening som avses i artikel 9.1 i förordning nr 1/2003 som effektivt kan erbjuda åtaganden.( ) Den omständigheten att Alrosa, till exempel av tidsmässiga skäl, inte hade möjlighet att ”föreslå nya gemensamma åtaganden tillsammans med De Beers”,( ) innebär därför inte att rätten att yttra sig åsidosatts. Förstainstansrätten har underlåtit att beakta detta i punkt 201 i den överklagade domen, liksom Alrosa, när den ansluter sig till förstainstansrättens uppfattning på denna punkt.

B – Huruvida det omtvistade beslutet är lagenligt i sak (andra och tredje grunden)

211. Det omtvistade beslutets lagenlighet i sak är föremål för två andra grunder genom vilka Alrosa i första instans gjorde gällande att artikel 82 EG, artikel 9 i förordning nr 1/2003 samt avtalsfriheten och proportionalitetsprincipen åsidosatts.

1. Frågan huruvida artikel 9 i förordning nr 1/2003 har åsidosatts (andra grunden)

212. Alrosa har genom den andra grunden som åberopades i första instans gjort gällande att artikel 9 i förordning nr 1/2003 inte utgör en tillräcklig rättslig grund för det omtvistade beslutet. I detta avseende grundar Alrosa sin bedömning på en restriktiv tolkning av denna bestämmelse. Kommissionen borde enligt Alrosas uppfattning endast ha godtagit De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden. Dessutom borde beslutet om åtaganden ha varit begränsat i tiden.

213. Varken det ena eller det andra argumentet är hållbart.

a) Rätten enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 att erbjuda åtaganden

214. Åtaganden i den mening som avses i artikel 9 i förordning nr 1/2003 kan endast erbjudas av ”berörda företag”. Såsom jag har påpekat ovan( ) är endast dessa parter i det kartellrättsliga förfarandet. I ett förfarande som inletts med avseende på artikel 82 EG, som det förevarande, kan följaktligen endast det dominerande företaget( ) betraktas som berört företag. Det är endast detta företag som med rättslig verkan kan göra åtaganden.

215. Kommissionen borde följaktligen inom ramen för det förfarande som inletts i enlighet med artikel 82 EG ha godtagit de enskilda åtaganden som De Beers, som var det dominerande företaget, erbjudit och gjort dem bindande enligt artikel 9.1 i förordning nr 1/2003.( ) Den var inte begränsad till att godta De Beers och Alrosas gemensamma åtaganden. Gemensamma åtaganden kunde tvärtom över huvud taget endast göras inom ramen för det parallella förfarande som inletts enligt artikel 81 EG.

216. Det hade säkerligen varit tänkbart för kommissionen att inom ramen för det parallella förfarande som inleddes med avseende på artikel 81 EG fortsätta sina ansträngningar att tillsammans med de båda företagen De Beers och Alrosa hitta en lösning på de konkurrensproblem som identifierats. Huruvida denna lösning eller lösningen med enskilda åtaganden var att föredra inom ramen för det förfarande som inletts med avseende på artikel 82 EG är emellertid ingen rättsfråga, utan en fråga avseende lämpligheten som gemenskapsdomstolen inte har rätt att bedöma.

b) Begränsning av giltighetstiden för ett beslut om åtagande

217. När det gäller giltighetstiden av beslutet om åtagande har kommissionen enligt artikel 9.1 i förordning nr 1/2003 ingen skyldighet att begränsa denna. Till skillnad från vad som angavs i kommissionens förslag( ) till förordning nr 1/2003 föreskrivs i artikel 9.1 nämligen inte att beslutet ska fattas för en bestämd period.( )

218. Om det inte kan förutses att ett företag som De Beers på kort eller medellång sikt kommer att förlora sin dominerande ställning på marknaden, skulle en begränsning i tiden av beslutet om åtagande inte heller vara meningsfull.

219. Även när ett beslut om åtagande inte har fattats för en bestämd period berövas de berörda företagen och tredje parter emellertid inte allt skydd. Enligt artikel 9.2 a i förordning nr 1/2003 kan nämligen en väsentlig förändring av sakförhållandena leda till att förfarandet återupptas. En sådan väsentlig förändring kan till exempel antas föreligga när marknadsförhållandena har ändrat sig med tiden och ett företag som en gång hade dominerande ställning på marknaden förlorar sitt betydande inflytande på marknaden.

220. Enlig principen om god förvaltning( ) är kommissionen tvungen att utan dröjsmål undersöka varje underbyggt påstående om en väsentlig förändring av sakförhållandena samt besluta om huruvida förfarandet ska återupptas.

c) Slutsats i denna del

221. Eftersom den restriktiva tolkningen av artikel 9 i förordning nr 1/2003 som Alrosa förespråkar således inte kan godtas, kan överklagandet inte bifallas på den andra grunden som åberopades i första instans.

2. Åsidosättande av artikel 82 EG, artikel 9 i förordning nr 1/2003 och avtalsfriheten och proportionalitetsprincipen (tredje grunden)

222. Alrosa har genom den tredje grunden som åberopades i första instans gjort gällande att det ”i tiden obegränsade absoluta och potentiella förbudet för De Beers att direkt eller indirekt köpa rådiamanter av Alrosa”, som ligger till grund för det omtvistade beslutet, utgör ett åsidosättande av artikel 82 EG och artikel 9 i förordning nr 1/2003 jämförda med den grundläggande avtalsfriheten och proportionalitetsprincipen

223. Denna grund bör bedömas dels mot bakgrund av avtalsfriheten, dels ur proportionalitetssynpunkt.

a) Avtalsfrihet (första delen av den tredje grunden)

224. Alrosa har anfört att det omtvistade beslutet inte kan grunda sig på artikel 82 EG eller artikel 9 i förordning nr 1/2003, eftersom det utgör ett åsidosättande av avtalsfriheten. Kommissionen har de facto förordnat bojkott mot Alrosa.

225. Avtalsfriheten hör till gemenskapens allmänna principer. Den har sitt ursprung i den individuella handlingsfriheten. Den är också oupplösligt förbunden( ) med näringsidkares näringsfrihet, vilken skyddas av de grundläggande rättigheterna.( ) I en gemenskap i vilken principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens är tillämplig( ) är det nödvändigt att säkerställa avtalsfrihet. Det har även i domstolens rättspraxis erkänts att ekonomiska aktörer åtnjuter frihet att ingå avtal.( )

226. När kommissionen antar beslut på konkurrensområdet ska den beakta avtalsfriheten och näringsidkares näringsfrihet.( )

227. Avtalsfriheten omfattar emellertid inte endast friheten att ingå avtal (positiv avtalsfrihet), utan även friheten att inte ingå avtal (negativ avtalsfrihet).

228. De Beers har genom sina enskilda åtaganden gentemot kommissionen använt sig av sin negativa avtalsfrihet. Företaget har även frivilligt avstått från att ingå avtal med Alrosa i framtiden.

229. Den omständigheten att De Beers gjort sina åtaganden under ett pågående förfarande i syfte att förhindra antagandet av ett förbudsbeslut, samt fastställandet av dess dominerande ställning på marknaden, påverkar inte den karaktär av frivillighet som präglar avståendet. Endast den omständigheten att kommissionen tillkännager ett kartellförfarande eller fullföljer förfarandet fram till det att ett förbudsbeslut antas eller eventuellt böter döms ut är ingen olaglig utan en helt laglig åtgärd, genom vilken kommissionen eftersträvar det legitima syftet att effektivt skydda konkurrensen mot snedvridningar.( )

230. Alrosa har på så sätt visserligen förlorat den part som den önskat ingå avtal med i framtiden. Men detta hör till de risker som Alrosa och varje annan ekonomisk aktör måste bära i en öppen marknadsekonomi. Detta innebär inte ett åsidosättande av Alrosas avtalsfrihet.( )

231. Kommissionen har inte heller åsidosatt principen om avtalsfrihet genom att göra De Beers enskilda åtaganden och därmed De Beers beslut att inte ingå avtal med Alrosa i framtiden bindande. Den har i det omtvistade beslutet endast konkretiserat gränserna för avtalsfriheten som följer av de direkt tillämpliga konkurrensbestämmelserna i EG‑fördraget och EES-avtalet och som gäller för alla ekonomiska aktörer. Företagens positiva avtalsfrihet upphör nämligen när ett avtal med konkurrensbegränsande syfte eller med konkurrensbegränsande effekt i den mening som avses i artikel 81 EG (artikel 53 i EES-avtalet) ingås eller när ett företag med hjälp av ett avtal missbrukar sin dominerande ställning på marknaden i den mening som avses i artikel 82 EG (artikel 54 i EES-avtalet).

232. Alrosa har gjort gällande att kommissionen genom sitt omtvistade beslut inte har ifrågasatt ett agerande som utgör missbruk utan ett handlande som uppenbarligen är lagenligt. Endast den omständigheten att en produkt köps eller säljs, även av ett företag som har dominerande ställning på marknaden, kan inte utgöra missbruk, om inte orättvisa villkor ligger till grund för transaktionen. Alrosa har till stöd för sin uppfattning hänvisat till rättspraxis, bland annat till domen i målet Langnese-Iglo mot kommissionen,( ) enligt vilken det inte får vara förbjudet att generellt ingå exklusiva avtal på obestämd tid.

233.