Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro föredraget den 28 november 1995. - Brasserie du Pêcheur SA mot Bundesrepublik Deutschland och The Queen mot Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd m.fl.. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesgerichtshof - Tyskland och High Court of Justice, Queen's Bench Division, Divisional Court - Förenade kungariket. - Principen om en medlemsstats ansvar för skada dom har vållats enskilda genom sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas denna medlemsstat - Överträdelser som kan tillskrivas den nationella lagstiftaren - Förutsättningar för statens ansvar - Skadeståndets omfattning. - Förenade målen C-46/93 och C-48/93.



Rättsfallssamling 1996 s. I-01029



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Statens ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten och den skyldighet att ersätta enskilda som följer härav har prövats i den välkända domen i målet Francovich m.fl.(1) men väcker alltjämt stort intresse. Den nämnda domen har dock inte klargjort alla aspekter. Många frågetecken kvarstår, varav vissa avser viktiga frågor.

Frågorna från Bundesgerichtshof (mål C-46/93) och High Court of Justice (mål C-48/93), vilka på nytt aktualiserar överträdelser av fördraget som redan har fastställts i tidigare domar av denna domstol, ger en möjlighet att - även om detta inte kan lösa alla de kvarstående svårigheter som är förknippade med denna komplicerade fråga - åtminstone lämna ytterligare klargöranden i detta avseende, särskilt beträffande huruvida staten har något ansvar i andra fall än då ett direktiv inte har införlivats och beträffande de förutsättningar som enligt gemenskapsrätten måste föreligga för att den enskilde skall ha rätt till skadestånd.

Domstolen måste till följd av detta bedöma ett antal betydande institutionella aspekter, särskilt förhållandet mellan gemenskapsrätten och de nationella rättsordningarna. Det rör sig följaktligen om ett område där den korrekta funktionen av gemenskapens rättsordning som helhet måste beaktas.

Bakgrund, nationell lagstiftning, frågorna i begäran om förhandsavgörande

2 Jag hänvisar till förhandlingsrapporten för en mer utförlig beskrivning av den nationella lagstiftningen och de faktiska omständigheter som har givit upphov till detta förfarande och kommer därför här att begränsa mig till de aspekter som är mest relevanta för resonemanget nedan.

a) Mål C-46/93 (Brasserie du pêcheur)

3 Brasserie du pêcheur SA, ett franskt bryggeri med huvudkontor i Schiltigheim (Alsace), har hävdat att det i slutet av år 1981 tvingades att upphöra med att exportera öl till Tyskland, eftersom det öl som det framställde inte uppfyllde de krav på "renhet" som föreskrevs i §§ 9 och 10 i Biersteuergesetz(2) (lag om skatt på öl, nedan kallad BiStG). Som har framgått under förfarandets gång ledde de ihärdiga kontroller som tyska myndigheter utförde hos detaljhandlare och de följande påståendena att ölet inte uppfyllde de fastställda kraven närmare bestämt till att bryggeriets enda berättigade tyska importör vägrade att förnya leveransavtalet.

Till följd av dom av den 12 mars 1987(3) - i vilken domstolen förklarade att förbudet att saluföra öl som hade importerats från andra medlemsstater och som inte överensstämde med BiStG var oförenligt med artikel 30 i fördraget - väckte Brasserie du pêcheur talan mot Förbundsrepubliken Tyskland och yrkade ersättning med ett belopp om 1 800 000 DM, vilket torde utgöra endast en del av den faktiskt uppkomna skadan, för de skador det hade vållats med anledning av importrestriktionen under perioden 1981-1987. Sedan denna talan hade ogillats av underrätterna, överklagade Brasserie du pêcheur med samma yrkande till Bundesgerichtshof.

4 Med hänsyn till att den ifrågavarande överträdelsen måste anses som en underlåtenhet från lagstiftarens sida, eftersom denne inte hade ändrat BiStG så att den överensstämde med gemenskapsrätten, påpekade Bundesgerichtshof att skadestånd i Tyskland regleras i § 839 i Bürgerliches Gesetzbuch (tyska civillagen) i förening med artikel 34 i Grundgesetz (grundlagen). I första stycket i den senare bestämmelsen föreskrivs följande: "Om någon vid utövandet av en åt honom anförtrodd offentlig befattning brister i en tjänsteplikt som åligger honom i förhållande till tredje man, skall staten eller den myndighet vid vilken han arbetar i princip svara härför". I § 839.1 i Bürgerliches Gesetzbuch föreskrivs däremot att en tjänsteman som med uppsåt eller av vårdslöshet åsidosätter en tjänsteplikt som åligger honom i förhållande till tredje man skall ersätta tredje man för all skada som uppkommer därav. Om han har förfarit vårdslöst svarar han dock för skadan endast om den skadelidande inte har möjlighet att få skadan ersatt på något annat sätt.

Tillämpningen av de ifrågavarande reglerna beror därför, bortsett från utövandet av en offentlig tjänst och åsidosättande av tjänsteplikt, på det ytterligare kravet att den åsidosatta tjänsteplikten skall kunna "hänföras till tredje man" (Drittbezogenheit), vilket innebär att staten endast svarar för åsidosättande av sådan tjänsteplikt vars utövande uttryckligen riktar sig till tredje man och som således har till syfte att skydda en rättighet som tillkommer tredje man. Det är emellertid just detta krav som normalt inte är uppfyllt när det rör sig om rättsstridighet i lagstiftningsverksamhet, inklusive sådan rättsstridighet som detta mål gäller.(4) Som den nationella domstolen har understrukit åtog sig lagstiftaren genom BiStG nämligen förpliktelser med avseende på en gemenskap, vilken dock inte särskilt avser någon person eller grupp av personer som kan anses som tredje man i den mening som avses i de ovan nämnda bestämmelserna.(5)

Den nationella domstolen har för det andra noterat att det i detta fall inte heller kan komma i fråga att staten har ett ansvar för att en offentlig myndighet vidtar en rättsstridig åtgärd som kan likställas med expropriation; en princip som har utvecklats av rättspraxis vid Bundesgerichtshof.(6) Den nationella domstolen har ansett att detta är ofrånkomligt, eftersom den nämnda principen enligt denna rättspraxis inte ger rätt till ersättning för skada som uppkommer till följd av att rättsnormer strider mot överordnade rättsnormer, med vilken rätten till ersättning för skada som orsakats av att en gemenskapsrättslig skyldighet har överträtts kan likställas. Vidare finns det i detta mål i varje fall inte något som helst angrepp på sådana rättsliga intressen för käranden som är skyddade enligt förmögenhetsrättsliga bestämmelser.

5 Bundesgerichtshof, som har ansett att tysk lag inte ger stöd för att bifalla kärandens skadeståndsyrkande, har därför begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande för att få klarhet i om principen om statens ansvar för skada som den har vållat enskilda genom överträdelser av gemenskapsrätten, såsom denna kan slutas från domen i målet Francovich m.fl., är tillämplig i det mål som är anhängigt vid den nationella domstolen. Bundesgerichtshof har således ställt följande frågor till domstolen:

"1) Skall den gemenskapsrättsliga principen, enligt vilken medlemsstater är skyldiga att utge ersättning för skada som har vållats enskilda till följd av sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas dessa medlemsstater, tillämpas även när en sådan överträdelse består i underlåtenhet att ändra en nationell, av parlamentet utfärdad formell lag så att denna blir förenlig med överordnad gemenskapsrätt (i detta fall: underlåtenhet att ändra §§ 9 och 10 i den tyska Biersteuergesetz så att de blir förenliga med artikel 30 i EEG-fördraget)?

2) Får det i den nationella rättsordningen föreskrivas att rätten till skadestånd skall vara föremål för samma begränsningar som de som gäller när en nationell lag strider mot överordnad nationell rätt, till exempel när en vanlig tysk förbundslag strider mot Grundgesetz i Förbundsrepubliken Tyskland?

3) Får det i den nationella rättsordningen föreskrivas att rätten till skadestånd skall vara beroende av att det föreligger culpa (uppsåt eller vårdslöshet) som kan tillskrivas de statliga myndigheter vilka är ansvariga för underlåtenheten att vidta ändring?

4. Om första frågan skall besvaras med ett ja och andra frågan skall besvaras med ett nej:

a) Får skadeståndsskyldigheten genom den nationella rättsordningen begränsas till ersättning för skada som har vållats särskilda, rättsligt erkända intressen för enskilda, till exempel egendom, eller krävs att full ersättning utges för all ekonomisk skada, inklusive utebliven vinst?

b) Innebär skadeståndsskyldigheten att det måste utges ersättning även för sådan skada som redan hade uppkommit innan det i domen från Europeiska gemenskapernas domstol av den 12 mars 1987 (mål 178/84) förklarades att § 10 i den tyska Biersteuergesetz stred mot överordnad gemenskapsrätt?"

b) Mål C-48/93 (Factortame III)

6 Skadeståndstalan med anledning av tillämpningen av Merchant Shipping Act 1988 (lag från år 1988 om handelssjöfart), vilken förs av de 97 kärandena i målet vid den nationella domstolen, är en följd av det välkända fallet Factortame, från vilket jag endast skall anföra det väsentliga.

I den ifrågavarande lagen föreskrevs att ett nytt register skulle upprättas för alla brittiska fiskefartyg och följaktligen även för fartyg som redan fanns upptagna i det tidigare registret. Det nya registreringssystemet, som blev obligatoriskt den 1 april 1989, föreskrev strängare villkor i fråga om nationalitet, bosättning och hemvist för de fysiska och juridiska personer som utgjorde de faktiska ägarna till fartygen. Om dessa krav inte uppfylldes kunde fiskefartygen inte tas upp i det nya registret och tilläts följaktligen inte att fiska under brittisk flagg.

Det nya registreringssystemet ifrågasattes vid Divisional Court, som genom interimistiskt beslut av den 10 mars 1989 suspenderade tillämpningen av systemet. Beslutet upphävdes senare av Court of Appeal.(7) Samtidigt begärde Divisional Court, genom sin dom av den 25 juli 1991, att domstolen skulle meddela ett förhandsavgörande beträffande de frågor rörande gemenskapsrätten som kärandena hade framställt.(8) Domstolen förklarade i dom av den 25 juli 1991 att det stred mot gemenskapsrätten, särskilt mot artikel 52 i fördraget, att en medlemsstat gentemot ägare av fiskefartyg införde sådana villkor om nationalitet, bosättning och hemvist som föreskrevs genom det nya registreringssystemet i Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.

Under tiden väckte kommissionen en talan mot Förenade kungariket enligt artikel 169, vilken grundade sig på den brittiska lagens påstådda oförenlighet med gemenskapsrätten, dock endast med avseende på kravet i fråga om nationalitet. Kommissionen ansökte även om ett interimistiskt beslut genom vilket Förenade kungariket anmodades att suspendera tillämpningen av lagen. Domstolen biföll ansökan genom beslut av den 10 oktober 1989.(9) Till följd av detta beslut ändrade Förenade kungariket delvis Merchant Shipping Act med verkan från och med den 2 november 1989. Domstolen förklarade därefter genom dom av den 4 oktober 1991(10) att Förenade kungariket genom att införa ovan nämnda villkor om nationalitet för fartygens ägare hade brustit i sina skyldigheter enligt artiklarna 7, 52 och 221 i fördraget.

Divisional Court meddelade redan den 2 oktober 1991 ett beslut till följd av domstolens dom i målet Factortame II (C-221/89) om att fiskefartyg tillhörande 79 av kärandena fick registreras samt uppmanade dessa kärande att närmare ange sina skadeståndsyrkanden mot Secretary of State for Transport. Divisional Court tillät därefter, genom beslut av den 18 november 1992, ett antal bolag och flera andra personer att inträda som parter i rättegången och/eller att framställa skadeståndsanspråk samt tillät dessutom Rawlings, kärande nr 37, att ändra sitt skadeståndsanspråk till att även omfatta skadestånd "av påföljdskaraktär" för de offentliga myndigheternas författningsstridiga handlande (exemplary damages for unconstitutional behaviour).

Kärandena har yrkat skadestånd för skilda poster, däribland särskilt för kostnader samt utebliven vinst från den tidpunkt då den nya lagen trädde i kraft (den 1 april 1989) till dess att de kunde återuppta fisket.(11)

7 I engelsk rätt är statens skadeståndsskyldighet en produkt av rättspraxis. I synnerhet har samma kränkningar (enskilda torts) som medför skadeståndsskyldighet enligt civilrättsliga regler använts, såvitt de lämpar sig för att även omfatta offentliga myndigheters handlande.

För det första kan skadestånd utdömas om skadan beror på en vårdslös kränkning (tort of negligence) som har begåtts under utövande av förvaltnings- eller lagstiftningsverksamhet.(12) Eftersom det emellertid måste vara frågan om en omsorgsplikt (duty of care) från den offentliga myndighetens sida och det i rättspraxis på detta område inte finns någon sådan skyldighet vid ren förmögenhetsskada,(13) vilket gör det omöjligt att tilldöma skadestånd för sådan typ av skada, skulle en överträdelse av gemenskapsrätten knappast kunna ge upphov till ansvar. Begreppet omsorgsplikt och dess omfattning är för närvarande under utveckling i brittiska domstolar.(14)

För det andra kan de offentliga myndigheternas ansvar göras gällande vid överträdelse av en lagstadgad skyldighet. I ett sådant fall är emellertid möjligheten att faktiskt få skadestånd väsentligt minskad då den rådande uppfattningen är att möjligheten att utnyttja förvaltningsrättsliga medel som syftar till att säkerställa att lagen följs hindrar att det väcks en skadeståndstalan.(15) Visserligen har det fastslagits att skadeståndsskyldighet kan föreligga vid överträdelser av gemenskapsrätten i just detta sammanhang men endast vid "vanlig civilrättslig talan".(16)

När överträdelsen däremot endast faller inom den offentliga rättens område, kan ansvar bara göras gällande vid maktmissbruk i offentlig tjänsteutövning (misfeasance in public office). Detta är den enda kränkning som endast omfattar offentliga myndigheter och inte också förhållanden mellan privatpersoner. Kravet på att det skall vara fråga om ett uppsåtligt, rättsstridigt handlande gör emellertid att det endast finns en ytterst liten möjlighet att få skadestånd även om skadan uppkommer genom överträdelser av gemenskapsrätten. Det är därför som Court of Appeal - vilket framhålls i beslutet om hänskjutande - i målet Bourgoin(17) förklarade att staten varken enligt engelsk rätt eller gemenskapsrätt är skyldig att ersätta de som har lidit skada av handlande som har befunnits strida mot gemenskapsrätten, såvida inte ministern i fråga har handlat med vetskap om att den ifrågavarande handlingen var rättsstridig och med uppsåt att vålla kärandena skada. House of Lords har emellertid, till följd av domen i målet Francovich m.fl., ställt sig tveksam till om utgången i målet Bourgoin var riktig.(18)

8 Divisional Court anser att kärandena inte skulle tilldömas skadestånd om engelsk rättspraxis tillämpades. Eftersom det dessutom är osäkert om principen om statens skyldighet att ersätta skada som den har vållat enskilda genom överträdelser av gemenskapsrätten, vilken kan utläsas av domen i målet Francovich m.fl., även skall tillämpas på omständigheterna i målet vid Divisional Court, har den nationella domstolen begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande. De frågor som den ställer är följande:

"1) Med beaktande av samtliga omständigheter i detta mål, i vilket

a) det i en medlemsstats lagstiftning föreskrivs villkor om nationalitet, bosättning och hemvist för ägare och nyttjare av fiskefartyg samt för aktieägare och styrelseledamöter i bolag som äger och nyttjar sådana fartyg, och

b) Europeiska gemenskapernas domstol i målen C-221/89 och C-246/89 har förklarat att dessa villkor strider mot artiklarna 5, 7, 52 och 221 i EEG-fördraget,

är de ovan nämnda personerna, som ägde eller nyttjade sådana fartyg, eller styrelseledamöter och/eller aktieägare i bolag som ägde eller nyttjade sådana fartyg, enligt gemenskapsrätten berättigade till ersättning av medlemsstaten för skada som de har vållats till följd av samtliga eller någon av ovannämnda överträdelser av EEG-fördraget?

2) Om första frågan besvaras med ett ja, vilka överväganden, om några alls, krävs det då enligt gemenskapsrätten att den nationella domstolen skall göra när den prövar skadeståndsanspråk som avser

a) kostnader och/eller uteblivna vinster och/eller uteblivna inkomster under den period som följde på ikraftträdandet av de ovan nämnda villkoren, under vilken det krävdes att fartygen inte användes för fiske eller att alternativa fiskearrangemang vidtogs och/eller att registrering söktes någon annanstans,

b) förluster till följd av försäljning till underpris av fartygen eller andelarna i dessa eller av andelar i bolag som ägde sådana fartyg,

c) förluster till följd av nödvändigheten att ordna med säkerheter, böter och ombudsarvoden för påstådda förseelser i samband med att fartyg uteslöts ur det nationella registret,

d) förluster till följd av att nämnda personer inte kunde äga eller driva verksamhet med ytterligare fartyg,

e) uteblivna driftsintäkter,

f) kostnader som har uppkommit vid försök att minska förlusterna ovan, och

g) skadestånd 'av påföljdskaraktär' (exemplary damages) i enlighet med vad som har yrkats?"

Frågeställningens avgränsning och uppläggningen av förslaget till avgörande

9 Frågan om statens ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten - vilken har en avsevärd betydelse såväl principiellt som i fråga om de konsekvenser det kan få för en medlemsstat om ett brett och generellt ansvar skulle fastställas - är invecklad och långtifrån utan fällor, vilket för övrigt den omfattande debatt vittnar om som har förts i doktrinen under senare år.

I detta mål har domstolen att fastställa huruvida en medlemsstat är skadeståndsskyldig gentemot enskilda som har vållats skada till följd av att nationella lagar som strider mot gemenskapsrätten har tillämpats, och i så fall under vilka förutsättningar och för vilken typ av skada.(19)

10 För det första är det således nödvändigt att fastställa om skadeståndsskyldigheten skall begränsas till det fall - redan bedömt i domen i målet Francovich m.fl. - av underlåtenhet att införliva ett direktiv vars bestämmelser, låt vara att de i vissa avseenden är tillräckligt tydliga, inte kan åberopas direkt av enskilda för att få den förmån som de har rätt till enligt direktivet, eller om skadeståndsskyldigheten skall utsträckas till att omfatta fall som det förevarande, där den skada som enskilda har lidit har uppkommit genom att en nationell lag har tillämpats som strider mot gemenskapsrättsliga bestämmelser, vilka enskilda kan åberopa direkt vid de nationella domstolarna. I detta avseende anser jag det vara lämpligt att utgå från de tidigare fastslagna förutsättningarna för en medlemsstats skadeståndsskyldighet vid överträdelser av gemenskapsrätten, för att på detta sätt till en del beskriva grundvalen för ansvaret enligt gemenskapsrätten. Jag anser det dessutom vara värdefullt att uppehålla mig vid påståendet att staten, såsom lagstiftare, inte kan ha något ansvar, vilket har framförts (låt vara med viss försiktighet) i detta förfarande för att på en abstrakt och principiell nivå förneka att staten är ansvarig i sådana fall som det här är fråga om.

För det andra är det nödvändigt att fastställa om det är de förutsättningar för ansvar som anges i de respektive nationella rättsordningarna som skall gälla - låt vara med de välkända begränsningar som vid flera tillfällen har fastställts i domstolens rättspraxis - eller om de i stället skall fastställas genom själva gemenskapsrätten, i varje fall beträffande de materiella förutsättningar som är tillräckliga för att det av staten skall kunna krävas att den, när den åsidosätter sina skyldigheter, utger ersättning för därigenom vållad skada. Om det är det senare fallet som skall gälla, bör det uppenbarligen klargöras om varje överträdelse som vållar den enskilde skada är tillräcklig eller om någon ytterligare omständighet måste föreligga, vilket de flesta av medlemsstaterna har hävdat i detta mål. Vidare bör det klargöras - om det skulle anses att det krävs en ytterligare omständighet och att denna utgörs av att culpa föreligger - om det även är nödvändigt att andra förutsättningar är uppfyllda, exempelvis de som domstolen har fastställt beträffande utomobligatoriskt ansvar för gemenskapsinstitutionerna (rättspraxis avseende artikel 215). Vad beträffar orsakssambandet måste det dessutom fastställas om det har någon betydelse att den åsidosatta gemenskapsbestämmelsen är sådan att den gör det möjligt för den enskilde att direkt ta tillvara sina rättigheter och därigenom undanröja den faktiska rättsstridigheten. Vidare måste under alla omständigheter fastställas vid vilken tidpunkt skadeståndsskyldigheten uppkommer. Slutligen blir det nödvändigt att analysera dels de processuella förutsättningarna för rätten till skadestånd, dels kriterierna för att bestämma skadans omfattning.

11 Det är således dessa aspekter och frågor som jag skall bedöma respektive söka besvara. Den nedan framställda analysen kommer följaktligen att indelas i tre delar. I den första delen kommer principen om statens ansvar enligt gemenskapsrätten att behandlas i syfte att fastställa dess grundval och omfattning, bland annat med avseende på otillåtna handlingar eller otillåten underlåtenhet från lagstiftarens sida och för att bedöma om en skadeståndstalan endast är en sista utväg i den meningen att en sådan talan får väckas endast om den enskilde inte har några andra medel att tillgå för att göra gällande sina rättigheter enligt gemenskapsrätten eller om den nämnda principen har en större räckvidd än så.

Vad beträffar förutsättningarna för ansvar skall jag genast säga att de materiella minimiförutsättningarna måste vara gemensamma - i motsats till vad som gäller för de processuella förutsättningarna - och därför gemenskapsrättsliga. Enligt min mening är detta det enda sättet att undvika att det uppstår en situation där möjligheten att få skadestånd för en given överträdelse inte är säkerställd i samma utsträckning i de olika medlemsstaterna och där således diskriminering av enskilda kan bli följden, vilket en på rättssäkerhet grundad gemenskap inte kan tolerera. I den andra delen i mitt förslag till avgörande kommer jag följaktligen att behandla de förutsättningar som gör det möjligt för enskilda att få skadestånd, det vill säga de förutsättningar som enligt gemenskapsrätten är nödvändiga för att ansvar skall uppkomma, och de begränsningar som enligt gemenskapsrätten föreskrivs i fråga om de processuella förutsättningarna. Enligt min mening regleras de processuella förutsättningarna - i likhet med kriterierna för att bestämma skadans storlek - alltjämt enligt nationell rätt.

Slutligen skall jag analysera de två förevarande målen och således besvara de frågor som har givit upphov till detta förfarande.

I - Principen om statens ansvar enligt gemenskapsrätten: grundvalar och räckvidd

12 Föreställningen att staten är ansvarig för skada som har vållats genom lagstiftningsverksamhet framstår inte som anmärkningsvärd. Den grundläggande principen i fråga om utomobligatoriskt ansvar är enligt de flesta civilrättsliga regler den om neminem laedere - låt vara att den har tolkats och begränsats på skilda sätt - enligt vilken var och en är skyldig att ersätta den skada han vållar genom att iaktta ett handlingssätt som står i strid med en rättslig förpliktelse.(20) Det är onekligen så att det hänvisas till denna princip i olika regler, vilka framför allt har uppstått i rättspraxis, om den offentliga maktens ansvar, trots att ansvaret har vissa speciella och utmärkande kännetecken på grund av den typ av verksamhet som utövas av dessa myndigheter, särskilt vad avser lagstiftningsverksamhet. Den offentliga maktens ansvar är också nära, om inte nödvändigt, förknippat med den otillbörligt vållade skadan, eftersom denna måste ha vållats genom det rättsstridiga handlandet. De utgör så att säga två sidor av samma mynt.

Vad beträffar den offentliga makten är det onekligen så att tendensen oföränderligt har varit att på olika sätt begränsa ansvarets omfattning, med hänsyn till typen av aktivitet som den utövar och de konsekvenser som skulle bli följden av ett generellt fastställande av ansvar och skadeståndsskyldighet. Vidden av denna begränsning, som vid en första bedömning kan sammanfattas med det välkända uttrycket att ansvaret i fråga "varken är allmänt eller absolut",(21) står följaktligen i relation till behovet av att balansera de motsatta och konkurrerande intressen som står på spel; å ena sidan den skadelidandes intresse av att åtminstone få ekonomisk ersättning för den skada som han har lidit till följd av statens verksamhet, särskilt lagstiftningsverksamhet, å andra sidan statens intresse av att inte vara tvungen att undantagslöst och under alla förhållanden svara för skada som dess organ har vållat vid utförandet av de institutionella uppgifter som har anförtrotts dem.

Begränsningen av ansvarets omfattning har givetvis genomgått avsevärda förändringar under tidens lopp i de olika rättsordningarna. Särskilt har uppkomsten av rättsstaten medfört att tyngdpunkten alltmer, i varje fall i mer avancerade rättsordningar, har förskjutits från skadevållarens handlande till den skadelidandes rättigheter, i likhet med vad som gäller för skadeståndsansvar i allmänhet. Utifrån denna ståndpunkt har statens ansvar och den resulterande skadeståndsskyldigheten till slut blivit ett medel för att straffa handlande som är rättsstridigt och/eller i varje fall skadevållande och därigenom uppnå ett effektivt skydd av enskildas rättigheter.

13 Detta resonemang föranleder en inledande enkel iakttagelse med avseende på principen om statens ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten. Redan den omständigheten att det av medlemsstater, om än med förbehåll för villkor som på olika sätt begränsar ansvarets omfattning, kan krävas att de svarar för skada som har vållats genom den offentliga maktens lagstiftningsverksamhet medför att det är orimligt att de undantagslöst och under alla förhållanden inte skall ansvara för överträdelser av gemenskapsrätten som har negativa ekonomiska konsekvenser för enskilda.

Följaktligen måste principen om statens ansvar - i varje fall i den mån denna är en del av medlemsstaternas gemensamma rättstradition(22) - kunna tillämpas även om det otillåtna handlandet består i en överträdelse av en gemenskapsrättslig bestämmelse.

14 Det bör dessutom genast påpekas att medan det huvudsakligen ankommer på staten och således på dess organ att säkerställa att gemenskapsrätten tillämpas på ett korrekt sätt och i synnerhet att de rättigheter som enskilda ges verkligen kan upprätthållas, är det otvivelaktigt så att det tillkommer domstolen - när de rättigheter enligt gemenskapsrätten som enskilda gör anspråk på berörs - att pröva i vilken mån det skydd som ges enligt den nationella rättsordningen är tillräckligt. Denna prövning har vid flera tillfällen utmynnat i att det av den berörda medlemsstaten har krävts att den inför ett rättsligt medel som inte finns tillgängligt i dess rättsordning.(23)

Det skulle därför inte överensstämma med rättspraxis på detta område och de för rättsordningen som helhet utmärkande kännetecknen, särskilt fördelningen av uppgifter mellan gemenskapen och medlemsstaterna, om gemenskapsrätten inte skulle ha några bestämmelser alls i fråga om skadestånd och, utan att någon prövning gjordes, skulle överlämna åt varje nationell rättsordning att reglera denna fråga.

a) Fastställandet av åsidosättande medlemsstaters skadeståndsskyldighet i domstolens rättspraxis: domen i målet Francovich m.fl. och tidigare domar

15 Domen i målet Francovich m.fl., vilken måste vara utgångspunkten för varje diskussion om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten, utgör alltjämt domstolens mest precisa beslut på detta område. Målet gällde som bekant underlåtenhet att genomföra direktivet om anställdas skydd vid arbetsgivarens insolvens, i vilket föreskrivs att medlemsstaterna skall inrätta en ordning som ger en minimigaranti beträffande krav på utestående lönefordringar. En italiensk domstol frågade domstolen om enskilda som ställs inför en medlemsstats underlåtenhet att genomföra detta direktiv hade rätt att göra gällande gemenskapsbestämmelserna direkt vid de nationella domstolarna för att få sina förmåner och i varje fall yrka skadestånd av medlemsstaten för det fall direktivet inte hade direkt effekt. Domstolen tillfrågades följaktligen inte bara om den direkta effekten av ett antal av direktivets bestämmelser utan även om ersättning för skada till följd av underlåtenheten att genomföra direktivet.(24)

Trots att domstolen fann att de omtvistade bestämmelserna i direktivet var tillräckligt ovillkorliga och klara dels i fråga om vilka personer som skulle ha rätt till ersättning enligt garantin, dels i fråga om innehållet i själva garantin, fann den att enskilda inte kunde åberopa bestämmelserna direkt vid den nationella domstolen för att tillgodogöra sig den förmån som de har rätt till enligt direktivet. Det framgick nämligen inte av bestämmelserna vem som var "gäldenär" och staten kunde inte anses vara en sådan enbart på grund av att den hade underlåtit att införliva direktivet inom föreskriven tid.

16 Efter att ha övergått till frågan om enskilda kan yrka och få ersättning för den skada som de har vållats, påminde domstolen först om gemenskapssystemets grundläggande egenskaper, i synnerhet de uppgifter som har anförtrotts de nationella domstolarna. Den drog härav den koncisa men obestridliga slutsatsen att "principen att en stat är ansvarig för skada som vållas enskilda till följd av överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas staten är nära förbunden med fördragets system" (punkt 35).

Domstolen baserade denna slutsats på två grundläggande drag i gemenskapens rättsordning. Först uttalade den att "gemenskapsreglernas fulla verkan skulle riskeras och skyddet för de rättigheter som dessa ger upphov till försvagas, om enskilda parter inte hade möjlighet att få skadestånd när deras rättigheter kränks genom att en medlemsstat bryter mot gemenskapsrätten" (punkt 33). Domstolen framhöll också att möjligheten att få skadestånd från en medlemsstat är "särskilt nödvändig när gemenskapsreglernas fulla verkan, såsom i detta fall, är avhängig av ett handlande från statens sida och då enskilda vid nationella domstolar, vid underlåtenhet att företa en sådan handling, följaktligen inte kan göra gällande de rättigheter som de tillerkänns enligt gemenskapsrätten" (punkt 34).

För det andra härledde och slöt domstolen sig - såsom den redan hade gjort i domen i målet Humblet(25) - till denna skadeståndsskyldighet från artikel 5 i EG-fördraget, "enligt vilken medlemsstaterna är förpliktade att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att deras skyldigheter enligt gemenskapsrätten fullgörs". Dessa skyldigheter innefattar just "skyldigheten att undanröja de otillåtna följderna av en överträdelse av gemenskapsrätten" (punkt 36).

17 Domstolen beaktade följaktligen de medel som hade gjorts tillgängliga för att förstärka gemenskapsreglernas fulla verkan genom effektiviteten av det rättsliga skydd för de rättsliga förhållanden som har skapats genom dessa bestämmelser samt för att medlemsstaternas underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter inte skulle bli utan konsekvenser.

Det är följaktligen just mot bakgrund av dessa ändamål som domstolen med rätta har använt sig av och betonat den enskildes ställning. Statens ekonomiska ansvar gentemot enskilda för skada som har vållats genom underlåtenhet i lagstiftningsarbetet har således konstruerats av domstolen som ett verktyg för att säkerställa enskildas skydd och därigenom också det korrekta genomförandet av gemenskapsrätten. Detta synsätt har rötter långt tillbaka i tiden vad beträffar såväl vissa bestämda prejudikat om medlemsstaters ansvar och skyldighet att utge skadestånd(26) som den allmänna ramen för det effektiva skyddet av rättigheter som enskilda gör anspråk på enligt gemenskapsbestämmelser.(27)

18 Det bör inte förbises att det sedan början av 1960-talet i domstolens rättspraxis går att finna uttalanden som - om än i förbigående - hänför sig till skyldigheten att utge skadestånd för olika sorters överträdelser av gemenskapsrätten. Jag skulle i första hand vilja hänvisa till den ovannämnda domen i målet Humblet, där domstolen särskilt förklarade att om den "fastställer att lagstiftning eller förvaltningsrättsliga bestämmelser som en medlemsstats organ har antagit strider mot gemenskapsrätten, är medlemsstaten i enlighet med artikel 86 i EKSG-fördraget skyldig att undanröja bestämmelserna i fråga och utge skadestånd för de otillåtna effekter som kan ha uppkommit till följd av dessa".(28)

19 Det är för övrigt just på grund av att medlemsstatens underlåtenhet att uppfylla skyldigheter kan ge upphov till en rätt till skadestånd för enskilda som domstolen vid flera tillfällen har ogillat invändningar mot talans upptagande till prövning, trots att den medlemsstat mot vilken en talan om överträdelse har anhängiggjorts har fullgjort den aktuella skyldigheten inom perioden mellan det motiverade yttrandet och domstolens dom.(29)

20 En mer direkt och uttrycklig bekräftelse av medlemsstaternas skyldighet att utge skadestånd till enskilda återfinns i domen i målet Russo mot AIMA(30), i vilken domstolen förklarade att "om en skada har vållats genom en överträdelse av gemenskapsrätten, svarar staten gentemot den skadelidande för effekterna i enlighet med de bestämmelser i den nationella rätten som avser statens ansvar".

21 Utifrån uttalandena ovan står det således helt klart att det av en medlemsstat mycket väl kan begäras att den utger ersättning för den skada som enskilda har lidit och som består i eller följer av en överträdelse av gemenskapsbestämmelser.

Av denna rättspraxis framgår emellertid att detta ansvar måste fastställas av den nationella domstolen "inom ramen för de bestämmelser i den nationella rätten som avser statens ansvar".(31) Det hänvisas följaktligen principiellt till lagstiftningen i varje medlemsstat för att bestämma om staten är skyldig att utge ersättning för skada som har vållats genom underlåtenhet av staten att iaktta en gemenskapsbestämmelse.(32)

22 Denna rättspraxis tycks dock i detta avseende ha övergivits genom domen i målet Francovich m.fl., enligt vilken en medlemsstats skadeståndsskyldighet vid överträdelser av sina skyldigheter har sin grund i gemenskapsrätten, även i fråga om förutsättningarna för skadeståndsskyldigheten.

Domstolen begränsade sig i målet Francovich m.fl. inte till att överlämna åt den nationella domstolen att avgöra alla rättsliga följder av överträdelser av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna utan förklarade att staten enligt själva gemenskapsrätten var förpliktad att utge skadestånd till enskilda och fastställde - i varje fall i fråga om det fall av ansvar som var aktuellt i det målet - de "gemenskapsrättsliga" förutsättningarna för att ansvar skall uppkomma.

b) Den "gemenskapsrättsliga" principen om ansvar: endast ett medel för att fylla en lucka i skyddet av rättigheter eller en princip med större räckvidd?

23 Nu måste bedömas om den ståndpunkt som kan urskiljas i rättspraxis före domen i målet Francovich m.fl. (alltjämt) har något stöd eller om en på gemenskapsrätten grundad skyldighet för medlemsstaterna att utge skadestånd kan och måste förekomma även i andra fall än vid underlåtenhet att införliva ett direktiv.

I synnerhet måste det fastställas om det enligt gemenskapsrätten krävs ett säkerställande av rättigheter genom en möjlighet till skadestånd även vid överträdelse av bestämmelser som har direkt effekt eller om denna möjlighet är utesluten på grund av att den enskilde i sådant fall direkt kan åberopa den ifrågavarande bestämmelsen och därigenom se till att den begärda rättigheten på detta sätt säkerställs.

24 Den tyska, den nederländska och den irländska regeringen har under förfarandet uttalat sig till stöd för sistnämnda uppfattning. De har motiverat detta med att gemenskapslagstiftaren inte alls har avsett att inrätta ett allmänt system för medlemsstaters ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten. De har hävdat att detta bekräftas särskilt av den omständigheten att medlemsstaterna inte införde någon bestämmelse i denna fråga i Maastrichtfördraget. Den tyska regeringen har ytterligare anfört att det inte skulle vara förenligt med systemet med maktfördelning mellan gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna såsom detta fastställs i fördraget och inte heller med principen om jämvikt mellan institutionerna om rättspraxis fyllde ut gemenskapsrätten utöver och bortom de fall då detta berättigas av att det finns en normativ lucka.

De nämnda regeringarna har slutligen hävdat att rätten till skadestånd enbart spelar en sekundär skyddande roll i den meningen att denna endast blir aktuell beträffande bestämmelser som annars inte kan åberopas vid nationella domstolar. Domstolen skulle enligt dessa genom domen i målet Francovich m.fl. i huvudsak ha avsett att fylla ut en lucka i systemet för skydd av rättigheter genom att införa en möjlighet att bestraffa en åsidosättande medlemsstat genom skadestånd. Tvärtom, när en enskild redan är i stånd att direkt göra gällande bestämmelserna i gemenskapsrätten, såsom i de mål som har givit upphov till detta förfarande, är det enligt gemenskapsrätten inte nödvändigt att utkräva skadestånd och det finns inte heller någon grund för att göra gällande detta. Enskilda kan förklaras ha rätt till skadestånd endast om och i den mån detta medges enligt nationell rätt.

25 Jag anser inte att detta betraktelsesätt kan godtas. Det står nämligen klart för det första genom domstolens egen rättspraxis - i vilken statens ekonomiska ansvar för överträdelser av bestämmelser med direkt effekt har bedömts vid flera tillfällen - att möjligheten till ett materiellt skydd inte utesluter ekonomiskt skydd.(33) Det är visserligen sant att domstolen i dessa fall endast förklarade att det var på medlemsstaten som det ankom att utge ersättning enligt bestämmelserna i nationell rätt för den skada som den hade vållat. Det är emellertid också sant att de frågor som de nationella domstolarna i dessa fall hade ställt inte berörde den särskilda frågan om rätten till skadestånd.

När frågan uttryckligen togs upp i målet Francovich m.fl. preciserade domstolen att ansvarsprincipen är en integrerad princip i gemenskapsrätten. Denna allmänna och principiella bekräftelse omfattar varje överträdelse av gemenskapsrätten och inte bara underlåtenhet att införliva ett direktiv.(34) Domstolen förklarade att rätten till skadestånd - i fall av underlåtenhet att införliva ett direktiv - är "särskilt nödvändig" just därför att enskilda annars skulle fråntas allt skydd i strid med de rättigheter som de ges enligt direktivet. Denna förklaring utesluter emellertid inte att skadeståndsansvar kan föreligga för skada som har vållats genom andra typer av överträdelser, särskilt som domstolen själv fortsatte med att påpeka att förutsättningarna för rätten till skadestånd beror på den typ av överträdelse av gemenskapsrätten som har givit upphov till skadan (punkt 38).

26 Inte heller tycker jag att fastställandet av principen om statens ansvar för överträdelser av gemenskapsbestämmelser som har direkt effekt på något sätt står i motsättning till den maktfördelning som fastställts i fördraget mellan gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna. Jag skulle i detta hänseende endast vilja påpeka att det är själva överträdelsen av gemenskapsrätten som skapar en rubbad jämvikt i den maktfördelning som medlemsstaterna själva fritt har accepterat och samtyckt till. Det krav som eventuellt följer av gemenskapsrätten att utge ersättning för skada som har vållats genom en sådan överträdelse utgör endast ett medel för att återställa den rubbade jämvikten.

Statens ansvar för lagstiftningsverksamhet (den egentlige lagstiftarens eller förvaltningsmyndigheternas) utgör dessutom ur denna synvinkel en naturlig och nödvändig del i gemenskapens rättsordning som har skapats av medlemsstaterna själva genom fördraget. Jag kan inte underlåta att påminna om att det var medlemsstaterna som helt fritt formulerade de fördragsbestämmelser som utgör grundvalen för hela gemenskapsordningen. Medlemsstaterna är alltjämt de avgörande aktörerna i processen för tillskapande av gemenskapsrättsakter. Att fastställa att det finns ett ansvar vid underlåtenhet att uppfylla skyldigheter är följaktligen bara detsamma som att öka gemenskapsordningens effektivitet och innebär inte någon aktivitet som kompletterar eller, än mindre, ersätter lagstiftarens aktivitet.

27 Att så är fallet framgår även vid beaktande av att statens ekonomiska ansvar gentemot individer för skada som har vållats genom en handling eller underlåtenhet i lagstiftningshänseende har konstruerats av domstolen - jag upprepar det - som ett verktyg för att säkerställa skyddet av enskilda och således även att gemenskapsrätten blir korrekt genomförd i alla medlemsstater.

Sammantaget är perspektivet detsamma som det som har antagits i den numera fasta rättspraxis genom vilken den direkta effekten har fastställts i den meningen att bestämmelserna i fördraget och sekundärrättsakter kan åberopas av enskilda direkt vid nationella domstolar, förutsatt naturligtvis att de är tillräckligt klara, precisa och ovillkorliga.

28 Genom att fastställa den direkta effekten i en fördragsbestämmelse som riktar sig till medlemsstaterna och som innebär en skyldighet för dessa, till exempel att undanröja vissa hinder och att inte återinföra dem, identifieras de rättigheter för enskilda som härrör från undanröjandet av dessa hinder - och får betydelse - med den ytterligare konsekvensen att dessa rättigheter kan göras gällande vid nationella domstolar för att få ett lämpligt skydd. Den rättighet som uppstår genom statens skyldighet och som den enskilde skulle ha kunnat åtnjuta om skyldigheten hade uppfyllts korrekt och precist identifieras och stärks därför på detta sätt.

Detta gäller inte bara ur materiell utan även ur processuell synvinkel. Det är tillräckligt att påminna om vad domstolen själv har understrukit, nämligen att "allt direkt domstolsskydd av enskildas rättigheter skulle undanröjas" om det ansågs att garantierna mot en överträdelse av fördragets bestämmelser genom vilka medlemsstaterna åläggs skyldigheter var begränsade till de garantier som ges enligt artikel 169.(35) Slutligen används den enskildes rättsliga ställning, vilken är direkt avhängig av fördragsbestämmelsen, även när det inte är frågan om en felaktig tillämpning av den bestämmelsen, för att garantera ett fullständigt och effektivt skydd av de rättigheter som säkerställs av att staten iakttar den ifrågavarande bestämmelsen.

29 Samma synsätt framträder - till och med ännu tydligare - av den rättspraxis som från en given tidpunkt har infört en påföljd för underlåtenhet att införliva eller för ett för sent införlivande av direktiv genom att tilldela dessa direkt effekt, givetvis dock endast i de fall där de nödvändiga förutsättningarna var uppfyllda.(36) Detta bekräftar iakttagelsen att gemenskapssystemet även i fråga om direktiv således har funnit ett effektivt verktyg i den enskildes situation, för att säkerställa genomförandet av direktiven när det erforderliga införlivandet inte har skett.

30 Det är dessutom signifikativt att domstolen åter har fastställt medlemsstatens skadeståndsskyldighet - i samma ordalag som de som användes i domen i målet Francovich m.fl. - i ett fall där saken just gällde möjligheten att i förhållanden mellan enskilda åberopa den direkta effekten av bestämmelser i ett direktiv som inte hade införlivats inom föreskriven tid.(37)

I de fall då ett direktiv inte kan åberopas direkt vid en nationell domstol - antingen på grund av att någon av de bestämmelser som är nödvändiga för att den rättighet som den enskilde ges enligt detta direktiv skall kunna göras gällande saknar direkt effekt eller på grund av att det inte finns någon "horisontell" direkt effekt när det rör sig om direktiv som är precisa och ovillkorliga - utgör således fastställandet av skadeståndsskyldigheten också ett medel som gör det möjligt att förstärka den enskildes rättsliga ställning genom möjligheten att ur i varje fall ekonomisk synvinkel återställa den rubbade jämvikt som har uppkommit genom statens underlåtenhet.

31 Slutligen används den enskildes rättsliga ställning, vilken har uppkommit direkt genom en bestämmelse som har direkt effekt och som binder den medlemsstat som den riktar sig till, för att säkerställa ett fullständigt och effektivt skydd av de rättigheter som följer av denna bestämmelse. För att säkerställa skyddet av de rättigheter som följer av en bestämmelse som inte har direkt effekt i den meningen att den inte kan åberopas direkt vid de nationella domstolarna men som likväl ålägger medlemsstaten en skyldighet används dessutom den enskildes rätt till skadestånd då staten har underlåtit att uppfylla denna skyldighet.

Principen förblir således densamma. För att genomföra en bestämmelse som är förpliktande för staten används den enskildes rättsliga ställning med utnyttjande av i det ena fallet dess fulla, materiella innehåll och i det andra fallet dess ekonomiska innehåll. Till och med resultatet är identiskt. Dels botas den ifrågavarande medlemsstatens underlåtenhet, dels garanteras den enskilde ett effektivt skydd av de rättigheter som han har enligt gemenskapsbestämmelserna. Det är bestämmelsens effektivitet och således hela systemets effektivitet som förstärks på detta sätt.

32 Det framgår på ett tillräckligt klart sätt av de föregående övervägandena att domen i målet Francovich m.fl., långt ifrån att utgöra ett excentriskt inslag i domstolens rättspraxis, utgör ett inslag som är fullständigt logiskt och konsekvent i förhållande till en princip som utan att ifrågasättas har fastslagits vid upprepade tillfällen i Luxemburg, nämligen den om gemenskapsnormernas effektivitet och således det fulla rättsliga skyddet.(38)

Det rör sig obestridligen om en i alla rättsordningar grundläggande princip, oavsett om det är gemenskapens eller en nationell rättsordning som avses. Det kan inte heller förnekas att efterlevnaden av denna princip i förekommande fall kan kräva att enskilda garanteras rätten till ersättning för liden skada på grund av den offentliga maktens lagstiftningsverksamhet eller underlåtenhet att lagstifta, oavsett om den enskilde förfogar över andra medel än skadeståndstalan för att göra gällande en kränkning av den rättsliga ställning som han enligt gemenskapsrätten är innehavare av.

33 Det numera obestridda fastställandet av medlemsstatens skadeståndsskyldighet gentemot den enskilde vid underlåtenhet att införliva ett direktiv - det vill säga vid underlåtenhet att iaktta en skyldighet som åligger staten (överträdelse av artiklarna 189 och 5 i fördraget), vilken endast indirekt sammanhänger med en överträdelse av en motsvarande rättighet för den enskilde - innebär vidare att det finns desto större anledning att just detta skydd måste kunna ges när överträdelsen i fråga direkt berör de bestämmelser genom vilka den enskilde får en egen rättslig ställning och som av detta skäl direkt kan åberopas vid de nationella domstolarna.

Tesen att det inte skulle vara möjligt att "gå längre" än att fastställa ett ansvar vid underlåtenhet att införliva ett direktiv kan inte godtas av de skäl som jag har anfört ovan och den tar inte heller hänsyn till den omständigheten att det fall som avses i domen i målet Francovich m.fl. snarare utgör det yttersta målet (och inte det första) för domstolens rättspraxis. Vid närmare betraktelse har domen i målet Francovich m.fl. nämligen tillhandahållit ett skyddsmedel (i varje fall i ekonomiskt hänseende) för de fall det förutsedda skyddet är det som avses i artikel 169, vilket för den enskilde inte är ett direkt skydd. Mot överträdelser av bestämmelser som har direkt effekt finns däremot redan ett skydd som kan åberopas direkt av den enskilde, varför det bara handlar om att förena detta med den nödlösning som det ekonomiska skyddet utgör. I detta fall är det följaktligen inte nödvändigt att ta det "lilla" logiska steg som däremot krävs för att låta en överträdelse av artikel 189 innebära en kränkning av den rättighet som den enskilde eventuellt ges enligt direktivet.

Låt oss inte glömma att de bestämmelser som har direkt effekt enligt fast rättspraxis "på ett enhetligt sätt måste ges full verkan i alla medlemsstater från och med sitt ikraftträdande och under hela sin giltighetstid"(39) och att "denna verkan även berör varje domstol som inom ramen för sin behörighet och i egenskap av organ för en medlemsstat har till uppgift att skydda de rättigheter som enskilda ges enligt gemenskapsrätten".(40) Det står således klart att den enskilde genom en gemenskapsbestämmelse som har direkt effekt ges en egen rättslig ställning redan från och med dess ikraftträdande och under hela dess giltighetstid, oberoende av och till och med trots en tidigare eller senare nationell bestämmelse i vilken denna rättsliga ställning eventuellt förnekas. Av detta följer därför att den nationella domstolen är skyldig att ge ett fullständigt och effektivt domstolsskydd av de rättigheter som den enskilde ges enligt gemenskapsbestämmelsen i fråga.

34 Det kan emellertid inte förnekas att åsidosättandet av en rättsregel ger upphov till en rubbad jämvikt bestående av en försämring eller undanröjande av den berörda rättsliga ställningen, i detta fall nämligen den som en enskild är innehavare av. Det råder inte heller någon tvekan om att varje enskilds rättsliga ställning eller, om det föredras, varje "rättighet" har ett materiellt innehåll och ett ekonomiskt innehåll som i allmänhet är bestämbart. Att säkerställa domstolsskyddets effektivitet vid överträdelse av en bestämmelse som ger upphov till en rättslig ställning för enskilda är detsamma som att säkerställa återställandet av innehållet i den rättighet som har kränkts genom rättsregelns åsidosättande. I den mån det är en tvingande rättsakt - förvaltningsrättsliga föreskrifter eller en lag - som på ett otillåtet sätt kränker en enskilds rättighet, ankommer det på den som har givit upphov till denna rättsakt att återställa den enskildes rättighet eller i varje fall rättighetens ekonomiska innehåll.

Slutligen utgör återställandet av det ekonomiska innehållet en nödlösning, en minsta gottgörelse jämfört med ett i materiellt hänseende fullständigt återställande, vilket förblir det bästa skyddet. Detta tillvägagångssätt, vilket består i att ogiltigförklara den rättsstridiga rättsakten eller att underlåta att tillämpa en lag som är oförenlig med en överordnad bestämmelse, är oundvikligt i en rättsstat. Ibland är detta dock inte tillräckligt. Det kan då visa sig vara nödvändigt, för att skyddet skall bli faktiskt och effektivt, att även återställa det ekonomiska innehållet i den kränkta rättigheten och att således säkerställa att det utges ersättning för skadan. Återställandet av den kränkta rättigheten i ekonomiskt hänseende utgör således inte ett annorlunda eller kompletterande inslag och än mindre något nytt sådant. Det utgör inte heller en sofistikerad, indirekt utväg i en rättsordning som försöker och måste vara effektiv.

Sammantaget skall principen om statens ekonomiska ansvar tillämpas såväl som en alternativ som kompletterande lösning i förhållande till skyddet i materiellt hänseende. Den skall följaktligen tillämpas beträffande överträdelser av såväl de bestämmelser som inte har direkt effekt - i den meningen att de enskilda inte kan åberopa dessa direkt vid de nationella domstolarna - som av de bestämmelser genom vilka det erbjuds en sådan möjlighet.

c) Medlemsstatens skadeståndsskyldighet för lagstiftningsverksamhet

35 Det tycks mig som om en sådan slutsats inte kan vederläggas av den omständigheten att överträdelser av gemenskapsrätten ibland eller ofta kan tillskrivas lagstiftaren.

Jag påminner i detta hänseende om att det i domen i målet Francovich m.fl., vilket för övrigt inte har ifrågasatts av någon av de medlemsstater som har inkommit med yttranden i detta förfarande, inte görs någon åtskillnad beroende på om skadan har sitt ursprung i en överträdelse som har uppstått genom underlåtenhet av den lagstiftande eller verkställande makten. Det finns säkerligen inte något skäl att anse att en annan slutsats gör sig gällande beträffande de omständigheter som avses i detta fall.

Möjligheten att bevilja ersättning för de ifrågavarande skadorna skulle emellertid, såsom de nationella domstolarna har förklarat i sina respektive beslut om hänskjutande, inte vara tillåten enligt deras nationella rätt just därför att överträdelserna av gemenskapsrätten i detta fall kan tillskrivas lagstiftaren, antingen på grund av att han har underlåtit att ändra en nationell lag som är oförenlig med gemenskapsrätten (mål C-46/93, Brasserie du pêcheur) eller på grund av att lagstiftaren har antagit en nationell lag som är oförenlig med denna rätt (mål C-48/93, Factortame III). Med beaktande av att det inte är möjligt att väcka en skadeståndstalan med anledning av lagstiftarens handlande eller underlåtenhet skulle således den nationella rätten i sådana fall i huvudsak leda till ett förnekande av själva ansvarsprincipen.

36 Att staten inte har något ansvar för sin verksamhet som lagstiftare har visserligen tidigare varit en ganska utbredd uppfattning. Dess logiska grund bestod i konstaterandet att regenten inte kan "handla rättsstridigt" eller, enligt en modernare och mer demokratisk version, i den parlamentariska suveräniteten. Lagstiftaren skulle med andra ord - i egenskap av det högsta uttrycket för folksuveräniteten och även med beaktande av den demokratiska legitimitet som han åtnjöt - i princip vara undandragen de allmänna reglerna om ansvar.

En sådan uppfattning, vilken gjorde sig gällande främst i de rättsordningar som saknade kontroll av om en lag var förenlig med normer av högre rang, borde emellertid få ett annat innehåll när det finns en överordnad norm som gör det möjligt att granska och eventuellt bestrida lagenligheten av lagstiftarens agerande. Problemet med en eventuell ersättning för skador till följd av en författningsstridig lag är däremot långt ifrån löst, även i de rättsordningar som innefattar inte bara en klar och formell hierarki mellan bestämmelser i grundlagar och lagar utan också en för detta ändamål inrättad kontrollmekanism för en konstant efterlevnad av denna hierarki (till exempel Tyskland, Österrike, Spanien och Italien).(41) Faktum kvarstår emellertid att det i ett sådant fall åtminstone inte kan uteslutas att det ankommer på staten att svara för de skador som har vållats genom lagar som har förklarats vara författningsstridiga.

37 När lagstiftaren vid fullgörandet av sina huvudsakliga uppgifter har att hålla sig inom vissa gränser som föreskrivs genom överordnade normer finns nämligen inget i den allmänna rättsteorin som hindrar att staten kan vara skyldig att utge ersättning för den skada som har vållats genom de lagar varigenom dessa gränser har överträtts. Lagstiftarens ansvar för skada ligger under dessa förhållanden begreppsmässigt inte långt från och är inte heller annorlunda än förvaltningsmyndigheternas ansvar för skador med anledning av deras normgivningsverksamhet, ett ansvar som numera har godtagits på alla håll.

Detta är dock inte allt. Som bekant föreskrivs i de flesta rättsordningar att skadestånd i vissa fall skall utges för den ekonomiska förlust som den enskilde åsamkas på grund av en lagstiftningsåtgärd som är fullt tillåten, eftersom den fullgörs utan att någon gällande norm åsidosätts (jag tänker på fall som förstatligande och expropriation på grund av allmännyttiga intressen). Om det medges att den uppoffring som i det allmännas intresse lagligen görs gällande i fråga om den enskildes rättsliga och ekonomiska ställning skall åtföljas av ett rättvist skadestånd, vore det ändå egendomligt om det inte fanns den minsta möjlighet till ersättning när skadan har vållats genom en normativ rättsakt som - på grund av att den är oförenlig med en överordnad norm (i grundlag, gemenskapsrättslig eller som i varje fall har företräde framför den ifrågavarande rättsakten) - är rättsstridig.

38 Det är å andra sidan knappast nödvändigt att framhålla att statens ansvar som lagstiftare är allmänt godtaget i de förhållanden som regleras av internationell rätt.(42) Det finns skäl att bland de åtskilliga exemplen påminna om den princip som har fastställts av den så kallade fasta mellanfolkliga domstolen i Haag, enligt vilken skyldigheten att utge skadestånd är en direkt konsekvens av en skadegörande handling som strider mot den internationella rätten och som kan tillskrivas en stat. Närmare bestämt: "Det är en princip i internationell rätt att åsidosättandet av en förpliktelse för med sig en skyldighet att i en adekvat form utge skadestånd. Skadeståndet är således ett nödvändigt komplement till en underlåtenhet att tillämpa en konvention, utan att det krävs att detta föreskrivs i själva konventionen."(43)

39 Jag är förvisso medveten om det faktum att statens skyldighet att utge ersättning för skador enligt den internationella rätten - även när skadeståndet syftar till att återställa enskildas ekonomiska ställning - gäller i förhållande till en eller flera stater och inte, såsom avses i detta fall, direkt gentemot enskilda.

Det är emellertid inte möjligt att bortse från de speciella kännetecken som är utmärkande för gemenskapens rättsordning. Denna rättsordning är, i det hänseende som nu är aktuellt, fast förankrad i ett fördrag. Fördraget inbegriper, i likhet med andra avtal om upprättande av internationella organisationer, en rad skyldigheter för medlemsstaterna i fråga om dels fullgörandet av de angivna målen, vilka fritt har godtagits, dels inrättandet av en institutionell struktur med befogenheter som, visserligen inte fullständigt men till mycket stor del, är angivna i förväg. Beträffande gemenskapen har emellertid den fördragsmässiga grunden som yttersta målsättning att genomföra en integration, nämligen att "lägga grunden till en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken"(44), genom bland annat upprättandet av den gemensamma marknaden. Av detta följer att de traditionella instrumenten - även enligt den internationella rätten - för att uppnå en riktig och precis verkställighet av medlemsstaternas skyldigheter till en mycket stor del har tagit sig uttryck i att enskildas rättsliga ställning ges högsta möjliga direkta betydelse. Detta beror på att staternas och gemenskapsinstitutionernas skyldigheter i huvudsak syftar till att, i ett önskat gemenskapsrättsligt system, skapa rättigheter för enskilda. Det är denna ram som har givits av fördragets upphovsmän och som har konsoliderats av gemenskapslagstiftaren.

40 Domstolen har i en välkänd rättspraxis inskränkt sig till att ta fasta på denna precisa avsikt från fördragets upphovsmän och därefter från lagstiftaren och har påpekat att det genom EG-fördraget har upprättats en särskild rättsordning, "till vars förmån staterna, om än på begränsade områden, har avstått från sina suveräna rättigheter".(45) Subjekten i denna rättsordning är inte endast staterna utan även de enskilda, åt vilka gemenskapsrätten ger rättigheter som ingår i deras rättsliga ställning och som uppkommer inte bara då detta uttryckligen anges i fördraget utan även med anledning av skyldigheter som såväl enskilda, medlemsstater och gemenskapsinstitutioner åläggs genom fördraget.

41 När det rör sig om gemenskapsrättsliga normer - genom vilka enskildas ställning regleras och vilkas företräde framför den nationella rättens bestämmelser har erkänts - måste det därför anses att ett påstående om att den nationelle lagstiftaren saknar ansvar inte är berättigat. Själva idén om att staten för sin lagstiftningsverksamhet har ett ansvar i förhållande till de skyldigheter som åläggs genom gemenskapsrätten, och som således av medlemsstaterna själva på konventionell väg har godtagits eller som har uppkommit genom de efterföljande förfaranden som har föreskrivits i detta syfte, är tvärtom fullt förenlig med - och därigenom också en del av - de väsentliga och typiska kännetecken som är utmärkande för gemenskapens rättsordning.

42 Slutligen har det, inte bara mot bakgrund av domen i målet Francovich m.fl. utan redan på grund av den specifika karaktären i gemenskapens rättsordning, betraktad i sin helhet, ingen betydelse att den otillåtna handlingen kan tillskrivas den lagstiftande eller den verkställande makten.

Vidare blir frågan om den lagstiftande statens ansvar under alla omständigheter inte aktuell när den otillåtna handlingen berör bestämmelser som har direkt effekt. Domstolens uttalande om att "det för övrigt skulle vara motsägelsefullt att fastställa att enskilda vid de nationella domstolarna kan åberopa bestämmelser i ett direktiv som uppfyller de förutsättningar som har angivits ovan för att ifrågasätta förvaltningsmyndigheters handlande, samtidigt som det anses att förvaltningsmyndigheterna inte är skyldiga att vare sig tillämpa direktivets bestämmelser eller undanröja de bestämmelser i den nationella rätten som strider mot dessa"(46) innebär nämligen att det även ankommer på den offentliga förvaltningen att säkerställa skyddet av rättigheter som enskilda har enligt gemenskapsbestämmelser som har direkt effekt. Av denna ståndpunkt följer att det i förekommande fall mycket väl är möjligt att göra gällande den offentliga myndighetens ansvar för att ha vidtagit skadevållande åtgärder vid verkställigheten av en lag som anses oförenlig med gemenskapsrätten eller i varje fall på grund av att myndigheten har tillämpat en sådan lag.

Det är med detta synsätt som exempelvis det franska Conseil d'État [Högsta förvaltningsdomstolen, motsvarande Regeringsrätten och Lagrådet, övers. anmärkn.] tycks ha slutit sig till statens ansvar för culpa (faute)(47) som har begåtts av förvaltningsmyndigheter, åtminstone då dessa har använt sig av ett utrymme för skönsmässig bedömning som de har tilldelats genom en mot gemenskapsrätten stridande nationell lag.(48) I fall av detta slag har visserligen ansvaret trots allt sitt ursprung i lagstiftarens otillåtna handlande, det vill säga i en med gemenskapsrätten oförenlig lag. Det är dock givetvis på den nationella rätten som det tillkommer att fastställa om möjligheten att väcka talan mot dessa myndigheter i processuellt och/eller materiellt hänseende är ett "oumbärligt" medel för att fastställa lagstiftarens ansvar eller om det är det riktiga tillvägagångssättet.

43 Det som enligt gemenskapsrätten krävs, såvitt det har betydelse i detta fall, är att i varje fall de verktyg tillhandahålls som är nödvändiga för att den enskilde skall kunna begära och eventuellt få ersättning för skador som han har lidit till följd av att gemenskapsrätten har överträtts. I detta hänseende är det för övrigt nödvändigt att påpeka att problemet med att erkänna ett rättsligt medel som ännu inte föreskrivs eller godtas enligt medlemsstaternas rättsordningar varken är ett oöverstigligt eller nytt problem på grund av de särskilda förutsättningarna i detta fall men också därför att domstolen redan har behandlat frågan i ett antal historiska och obestridda delar av sin rättspraxis.

Detta bekräftas bland annat av sådana mål som Simmenthal(49) och Factortame I(50), i vilka domstolen ställdes inför frågan om ett visst rättsligt medel som enligt det nationella rättegångssystemet inte kunde användas vid den nationella domstolen kunde eller måste göras tillgängligt och användas på grund av gemenskapsrätten.

44 I målet Simmenthal rörde det sig om den italienska domstolens befogenhet att själv direkt kunna avstå från att tillämpa en mot gemenskapsrätten stridande nationell bestämmelse, utan att den ifrågavarande bestämmelsens författningsstridighet först måste fastställas av [den italienska] författningsdomstolen. Genom att grunda den nationella domstolens befogenhet och skyldighet att låta bli att tillämpa den mot gemenskapsrätten stridande bestämmelsen på gemenskapsrätten - vilken möjlighet saknades i det nationella systemet och utgjorde raka motsatsen till den italienska författningsdomstolens uttryckliga och upprepade rättspraxis i denna fråga - införde domstolen ett undantag från medlemsstatens självständighet i fråga om de medel för domstolsskydd av de rättigheter som enskilda har enligt gemenskapsrätten. Det är anmärkningsvärt, även i det förevarande sammanhanget, att vad domstolen i målet Simmenthal ansåg oacceptabelt inte var frånvaron av skydd utan en enkel försening av införandet av detta skydd. Domstolen gav därmed företräde åt denna aspekt jämfört med de fördelar i fråga om rättssäkerhet och förutsägbarhet som det system otvivelaktigt hade som tillämpades dessförinnan, vilket var grundat på en lagenlighetskontroll.

I målet Factortame I ställdes frågan, precis som i målet Simmenthal, om det när en nationell domstol inte har någon befogenhet enligt nationell rätt - det gällde i det fallet att tillfälligt suspendera tillämpningen av en nationell lag på grund av att lagen antogs vara oförenlig med gemenskapsrätten, dock utan att detta hade fastställts - en sådan befogenhet kunde grunda sig på själva gemenskapsrätten. Domstolen svarade, såsom i målet Simmenthal, att ett hinder för ett effektivt domstolsskydd av en rättighet som en enskild har enligt de gemenskapsrättsliga normerna måste undanröjas av den nationella domstolen och att således en bestämmelse som utgör ett hinder för rättigheten inte får tillämpas.

45 Slutligen finns betydande undantag från medlemsstaternas självständighet - vilket har bekräftats av domstolen(51) - i fråga om de rättsliga medlen för att bota kränkningar av de rättigheter som ges enligt gemenskapens system: särskilt varje gång som detta visar sig vara nödvändigt för att säkerställa ett korrekt fullgörande av gemenskapsrätten och ett fullständigt och effektivt skydd av de rättigheter som de enskilda har enligt denna rätt.

Det är därför som domstolen i domen i målet Salgoil uttalade, trots att den betonade de nationella domstolarnas skyldighet att för enskilda säkerställa ett direkt och omedelbart skydd av deras intressen, att "det tillkommer rättsordningen i varje medlemsstat att utse behörig domstol och att i detta syfte rättsligen kvalificera dessa rättigheter enligt kriterier i den nationella rätten".(52) I domen i målet Bozzetti försvinner dock denna tvetydighet. Domstolen fastställde nämligen i den domen på nytt skyldigheten att "i varje enskilt fall" säkerställa ett effektivt skydd av enskildas rättigheter och att det endast inom ramen för dessa bestämda gränser ("med detta förbehåll") "inte tillkommer domstolen att ingripa i lösningen av de behörighetsfrågor avseende den nationella domstolsorganisationen som kan uppkomma med anledning av tillkomsten av vissa rättsliga förhållanden som grundar sig på gemenskapsrätten".(53) Den inskjutna satsen "med detta förbehåll" är uppenbarligen den viktigaste nyckeln till tolkningen av detta uttalande, eftersom den anger gränserna för de nationella systemens självständighet. Det tycks mig inte vara en ren slump att punkt 42 i domen i målet Francovich m.fl. innehåller samma inskjutna sats.

46 Låt oss inte heller glömma att till och med gemenskapslagstiftaren har infört undantag från medlemsstaternas självständighet, till exempel i fråga om offentlig upphandling, vilken regleras av gemenskapsrätten och det just i skadeståndshänseende. Jag hänför mig uppenbarligen till rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten(54) och till motsvarande direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna(55).

Gemenskapslagstiftaren, ställd inför ett stort antal olika lösningar i medlemsstaternas rättsordningar, har ingripit inte bara avseende de aspekter som rör det materiella, det vill säga det faktiska skyddet, utan även genom att vid avsaknad av ett faktiskt skydd eller vid ett otillräckligt sådant fastställa ett system - som säkerligen är främmande för ett stort antal nationella rättsordningar - med skadestånd som följd av rättsstridiga förfaranden för prövning av upphandlingsavtal.(56)

47 Slutligen kan det med fog hävdas att medlemsstaternas självständighet i fråga om de rättsliga medel som domstolarna erbjuder vid överträdelse av rättigheter som ges enligt gemenskapsbestämmelser är nära förbunden med det av gemenskapsrätten eftersträvade resultatet.(57)

Vid medlemsstaternas överträdelse av gemenskapsbestämmelser är emellertid det resultat som måste uppnås - i den mån det är av betydelse i detta mål - för att en tillfredsställande funktion av gemenskapens rättsordning betraktad i sin helhet skall vara säkerställd att under vissa förutsättningar på något sätt åstadkomma ett återställande av den rättsliga ställningen - i varje fall vad beträffar dess ekonomiska innehåll - till den som skulle ha förelegat om staten inte hade åsidosatt den skyldighet som åligger den enligt gemenskapsrätten.

II - Förutsättningarna för statens skadeståndsskyldighet

48 Ansvaret kan således föreligga vid varje typ av överträdelse av gemenskapsrätten, inbegripet den där skadan är en följd av överträdelser av bestämmelser i fördraget som har direkt effekt, oberoende av vilket statligt organ (det vill säga även lagstiftaren) som skadan kan tillskrivas. Det återstår därmed endast att pröva frågan under vilka förutsättningar som detta ansvar föreligger och, parallellt därmed, som den enskilde har rätt till skadestånd.

I själva verket består problemet i att - med hänsyn till att det på detta område inte finns någon särskild gemenskapsrättslig reglering - dels ange förutsättningarna för statens ansvar, dels ange om det är konkret möjligt att pröva om dessa förutsättningar föreligger. Dessutom bör det noggrant bedömas om de föreslagna lösningarna går att genomföra i praktiken.

49 Gemenskapsrätten skulle förvisso, såsom vissa medlemsstater har föreslagit under detta förfarande, säkerligen kunna inskränka sig till att fastställa principen om ansvar och skadeståndsskyldighet samtidigt som den åt varje nationell rätt överlåter uppgiften att bestämma förutsättningarna härför samt de processrättsliga och materiella reglerna i detta avseende.

Som jag redan har angivit i början av min analys uppvisar en sådan lösning emellertid betydande olägenheter, av vilka framför allt skall nämnas att det av gemenskapsrätten eftersträvade resultatet - det vill säga ett fullständigt och effektivt skydd av de rättigheter som den enskilde har enligt den gemenskapsrättsliga bestämmelse som antas ha överträtts - inte är säkerställt om inte skadeståndsprincipen fastställs. Själva frågorna från de nationella domstolarna, vilka har ställts just på grund av att den tillämpliga nationella rätten i de förevarande fallen inte medger att något skadestånd beviljas, bekräftar att det här rör sig om en faktisk risk. Hur det än förhåller sig med detta är det för övrigt helt uppenbart att om det i denna fråga enbart hänvisades till den nationella rätten, skulle detta kunna riskera att ge upphov till ett diskriminerande system där det skydd som medborgarna inom gemenskapen erbjuds vid likadana överträdelser kan skilja sig åt och där vissa medborgare till och med kan komma att sakna allt skydd.

50 Sammantaget är det nödvändigt - för att ett skydd i alla medlemsstater skall säkerställas på ett sätt som, om det inte är helt enhetligt, åtminstone är homogent - att det i själva gemenskapsrätten fastställs i varje fall minimiförutsättningarna för rätten till skadestånd och särskilt de kriterier enligt vilka dessa förutsättningar skall prövas samt de "gemenskapsrättsliga" begränsningarna av de "nationella" förutsättningarna för skadestånd, vare sig dessa är av processuell art eller inte.

Det är för övrigt denna lösning som domstolen har antagit i domen i målet Francovich m.fl., låt vara med vissa till detta fall kopplade specifika drag. Det finns inte någon anledning att anse att denna lösning endast skall tillämpas vid underlåtenhet att införliva ett direktiv och inte vid överträdelse av bestämmelser som har direkt effekt.

51 Jag påminner om att domstolen i domen i målet Francovich m.fl. - även om den angav att staten har att utge skadestånd för vållade skador inom ramen för den nationella rätten - själv har tagit fram och angivit de förutsättningar som är "tillräckliga för att till förmån för enskilda ge upphov till en rätt till skadestånd, vilken grundar sig direkt på gemenskapsrätten" (punkt 41). Den medlemsstat som kan tillskrivas underlåtenheten att införliva ett direktiv är således i varje fall skyldig att utge ersättning för den skada som den enskilde har vållats, förutsatt att de av domstolen uttalade förutsättningarna är uppfyllda.

Detta uttalande skall emellertid inte förstås på så sätt att förekomsten av dessa förutsättningar är tillräcklig för att skadeståndsskyldighet skall föreligga i fråga om alla typer av överträdelser av gemenskapsrätten. Domstolen har nämligen själv angivit att "om således statens ansvar följer av gemenskapsrätten, beror de förutsättningar som skall vara uppfyllda för att en rätt till skadestånd skall uppkomma på den typ av överträdelse som utgör ursprunget till den vållade skadan" (punkt 38).

52 Vilka förutsättningar som är nödvändiga för att medlemsstaternas ansvar skall aktualiseras kan således variera från fall till fall. På samma sätt som i domen i målet Francovich m.fl. måste det emellertid röra sig om förutsättningar som identifieras och anges i själva gemenskapsrätten.

De förutsättningar som har angivits i domen i målet Francovich m.fl. behöver, vid åsidosättande av bestämmelser i fördraget som har direkt effekt, med andra ord inte vara nödvändiga och/eller tillräckliga för att en rätt till skadestånd skall uppkomma. Det är inte desto mindre nödvändigt att identifiera de förutsättningar som är tillräckliga för att göra det möjligt för den enskilde att få skadestånd. Det är knappast nödvändigt att understryka att de tillräckliga förutsättningarna, såsom följer av domen i målet Francovich m.fl., rör de materiella förutsättningarna för ansvar.

53 Vid en summarisk analys av de regler i medlemsstaternas rättsordningar som avser den offentliga förvaltningen framgår att det i varje fall kan anses vara en allmänt vedertagen princip att den person skall svara för den skadevållande handlingen som denna kan tillskrivas, förutsatt att det finns ett orsakssamband mellan handlingen och skadan.

De materiella förutsättningarna för ansvaret är mer eller mindre desamma överallt, det vill säga det skall föreligga en faktisk skada samt ett orsakssamband mellan skadan och gärningsmannens handlande. Olikheterna - vilka ibland är betydande och kan avse till exempel beskaffenheten av enskildas skyddade ställning(58) - rör i stället det sätt på vilket dessa förutsättningar bestäms och kriterierna för att de skall anses föreligga.

54 Det är för syftet med denna analys således inte så viktigt att identifiera de allmänna förutsättningarna för ansvar, vilka i själva verket är nästan identiska i de olika rättsordningarna, som att fastställa kriterierna för prövningen av dessa förutsättningar eller, om så föredras, de kriterier som möjliggör en gemensam definition av de ifrågavarande förutsättningarna.

Det synes mig nödvändigt att för detta ändamål först uppehålla mig vid de förutsättningar som domstolen har ansett vara tillräckliga för att vid underlåtenhet att införliva direktiv ge upphov till en rätt till skadestånd till förmån för enskilda.

1. Lösningen i målet Francovich

55 Statens skadeståndsskyldighet vid underlåtenhet att lagstifta har erkänts av domstolen när ett direktiv inte har införlivats inom föreskriven tid, förutsatt att följande tre förutsättningar är uppfyllda: "Direktivet måste ha till syfte att ge upphov till rättigheter för enskilda. Det måste vidare vara möjligt att bestämma innehållet i dessa rättigheter på grundval av bestämmelserna i direktivet. Slutligen måste det även föreligga ett orsakssamband mellan statens åsidosättande av sin skyldighet och den uppkomna skadan."(59)

En första fråga gör sig gällande. Är dessa förutsättningar nödvändiga och tillräckliga även i det fall skadan har vållats genom att en bestämmelse i fördraget som har direkt effekt har överträtts?

56 Med bortseende för tillfället från orsakssambandet, en obligatorisk förutsättning för ansvar vid kränkning, skall jag först påminna om att den första förutsättningen - enligt vilken det i direktivet föreskrivna resultatet skall innefatta uppkomsten av rättigheter till förmån för enskilda - avser identifieringen av den enskildes rättsliga ställning, vilken kan ge upphov till en rätt till ersättning när den kränks. Det finns skäl att med beaktande av rättspraxis på området anse att domstolen härmed har avsett att göra en allmän hänvisning till alla rättsliga ställningar som för enskilda skyddas av gemenskapsrätten. Det rör sig följaktligen per definition om en förutsättning som alltid är uppfylld beträffande bestämmelser som har direkt effekt.

Den andra förutsättningen, vilken vid den första anblicken tycks utgöra ett förtydligande av den första, understryker nödvändigheten av att den rättighet som följer av direktivet har ett precist innehåll, det vill säga är bestämbart till sitt innehåll, vilket får till följd att den ifrågavarande förutsättningen i princip också skall anses uppfylld i fråga om de bestämmelser i fördraget som har direkt effekt.(60) Det är lämpligt att på detta stadium understryka att innehållet i den rättighet för enskilda som var aktuell i målet Francovich m.fl., liksom i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 och C-190/94 (Dillenkofer m.fl.), i vilka jag skall avge förslag till avgörande denna dag, fullkomligt sammanfaller med det ekonomiska innehållet i samma rättighet som de har enligt de ifrågavarande gemenskapsbestämmelserna, det vill säga det överensstämmer med den skada för vilken skadestånd kan utgå.(61) Detta betyder givetvis inte att nämnda förutsättning måste förstås som att en eventuell ersättning för den skada som enskilda har lidit är beroende av möjligheten att på grundval av den bestämmelse som har överträtts identifiera det exakta innehållet i den ekonomiska skada som den enskilde har lidit. Det är tvärtom tillräckligt att överträdelsen av den ifrågavarande bestämmelsen, enligt vilken den enskilde ges en rättighet vars innehåll kan identifieras på ett precist sätt, har kränkt den skadelidandes ekonomiska intressen. Om detta inte vore fallet skulle skadeståndet nämligen inskränkas till enbart de fall där den bestämmelse som har överträtts just har till syfte att tillerkänna enskilda en "ekonomisk" rättighet.

57 Av de ovan anförda synpunkterna kan en första slutsats dras. De förutsättningar som domstolen har angivit i domen i målet Francovich m.fl. är givetvis nödvändiga - eftersom de är kopplade till den rättsliga ställning som den enskilde måste vara innehavare av för att kunna göra gällande en rätt till skadestånd - även när det rör sig om bestämmelser i fördraget som har en direkt effekt. Frågan infinner sig därför om de alltid är tillräckliga.

För att klargöra denna fråga finns det anledning att undersöka de skäl som har föranlett domstolen att inskränka sig till de nämnda förutsättningarna [i domen i målet Francovich m.fl.] i stället för att även klargöra exempelvis de kriterier som gör det möjligt att fastställa att den aktuella överträdelsen av gemenskapsrätten utgör ett rättsstridigt handlande som kan ge upphov till ansvar för staten. Domstolen hänförde sig vid det tillfället, såsom jag redan har angivit, nämligen uttryckligen till en enda av de klassiska förutsättningarna för ansvar, nämligen orsakssambandet. Den har däremot inte bidragit med någon ytterligare precisering avseende rättsstridigheten av skadevållarens handlande eller skadans existens. Domstolen har i detta hänseende inte heller begärt någon bekräftelse av den nationella domstolen.

58 Det val som domstolen således har gjort i domen i målet Francovich m.fl. förefaller mig helt enkelt bero på den omständigheten att det i detta fall redan vid första anblicken var klart att de två förutsättningar förelåg som jag nyss har påmint om. Det fanns nämligen inte någon som helst tvekan om att statens underlåtenhet var rättsstridig. Det genom direktivet eftersträvade resultatet - beträffande vilket staten inte hade något utrymme för egen skönsmässig bedömning, i varje fall inte i fråga om tidsfristen inom vilken direktivet skulle införlivas - hade inte uppnåtts. Det förelåg inte heller någon osäkerhet i fråga om att skadan verkligen förelåg, vilken i huvudsak sammanföll med det belopp som kärandena skulle ha haft rätt till om direktivet hade införlivats inom den givna tidsfristen.

Det är på grund av dessa omständigheter som domstolen, med hänsyn till att den tidigare i domen hade konstaterat att den enskilde inte kunde åberopa direktivet direkt vid den nationella domstolen, begränsade sig - vad gäller skadeståndsskyldigheten för den åsidosättande medlemsstaten - till att ange att det måste vara möjligt att identifiera en precis och exakt rättighet till förmån för enskilda.

59 Sammanfattningsvis kan det inte förnekas att målet Francovich m.fl. nästan utgjorde ett skolexempel på när statens ansvar och skadeståndsskyldighet föreligger. Den omständigheten att domstolen i detta fall inte ansåg det vara nödvändigt att ange gränserna för statens ansvar, särskilt genom att inte uttryckligen ange de gemenskapsrättsliga kriterierna avseende statens rättsstridiga handlande, måste följaktligen bedömas uteslutande i förhållande till de särskilda omständigheter som förelåg i det fall som den då hade att pröva. Det är i detta hänseende signifikativt att åsikterna i doktrinen har varit olika, till och med motstridiga. Somliga har gjort gällande att domstolen på detta sätt endast ville rikta in sig på allvarliga eller felaktiga överträdelser.(62) Andra anser däremot att det av den ifrågavarande domen följer att varje överträdelse av gemenskapsrätten ger upphov till ett ansvar och en skadeståndsskyldighet.(63)

Slutligen är den omständigheten att domen i målet Francovich m.fl. inte innehåller någon klar definition av de kriterier som krävs enligt gemenskapsrätten för att anse att statens ansvar föreligger nära förknippad med att det var fråga om ett ovanligt enkelt fall. Domstolens uttalande om att förutsättningarna för rätten till skadestånd varierar beroende på "typen av den överträdelse av gemenskapsrätten som utgör orsaken till den vållade skadan" skall således förstås inte bara som att de allmänna förutsättningarna för ansvar varierar beroende på typen av överträdelse utan även i den meningen att de kännetecken som är utmärkande för en bestämd typ av överträdelse, såsom underlåtenhet att införliva ett direktiv inom föreskriven tid, kan vara sådana att en fördjupad analys vad beträffar förekomsten av en eller flera av de ifrågavarande förutsättningarna blir överflödig.

60 Varje annan tolkning av domen i målet Francovich m.fl. skulle innebära att varje överträdelse av gemenskapsrätten som kränker de ekonomiska intressena hos ett subjekt som är innehavare av en rättslig ställning enligt den överträdda bestämmelsen i sig automatiskt skulle medföra en rätt till skadestånd.

Detta förefaller mig emellertid inte vara det av domstolen eller gemenskapsrätten önskade resultatet. Ett sådant resultat skulle för övrigt inte vara rimligt, med hänsyn till att ansvaret - i likhet med vad som har framställts ovan - på grund av den offentliga myndighetens normgivningsverksamhet i alla rättstraditioner på ett eller annat sätt är begränsat. Dessutom går domstolens egen rättspraxis i fråga om gemenskapsinstitutionernas utomobligatoriska ansvar på grund av deras normgivningsverksamhet i en annan riktning.

2. Rättspraxis avseende artikel 215 andra stycket

61 Trots att detta inte är rätt tillfälle för att analysera och ifrågasätta denna rättspraxis, anser jag det vara nödvändigt att åtminstone framhålla nödvändigheten av en klar och fördjupad reflexion i frågan. Under detta förfarande har medlemsstaterna nämligen konstant hänvisat till ifrågavarande rättspraxis och hävdat att de kriterier som har utvecklats i denna praxis även skall tillämpas vid fastställandet av medlemsstaternas ansvar på grund av överträdelser av gemenskapsrätten.

Denna ståndpunkt förefaller inte vara helt utan grund om det beaktas dels att det i fråga om ersättning för skador som gemenskapsinstitutionerna har vållat vid utövningen av sina funktioner i artikel 215 andra stycket hänvisas till de gemensamma, allmänna rättsprinciperna i medlemsstaternas rättsordningar, dels att denna rättspraxis - vid avsaknad av enhetliga regler i frågan - följaktligen skulle kunna och borde utgöra en lämplig referensram för gemensamma regler om statens ansvar.

62 Domstolen tycks - i varje fall vid en första anblick och i strid med vad som föreslagits av generaladvokat Mischo i dennes förslag till avgörande av domen i målet Francovich m.fl. - inte ha avsett att göra statens ansvar beroende av samma restriktiva förutsättningar som i rättspraxis har uppställts i fråga om gemenskapens ansvar.

Innan jag kommer till prövningen av var och en av de allmänna förutsättningarna för ansvaret, förefaller det mig likväl vara lägligt att göra några anmärkningar för att bedöma om och i vilken utsträckning en överträdelse av en gemenskapsrättslig rättighet som kan tillskrivas staten är jämförbar med en överträdelse som har begåtts av gemenskapsinstitutionerna och om, slutligen, de kriterier som har utvecklats i rättspraxis på detta område - åtminstone då det föreligger två liknande situationer - kan bilda en lämplig referensram eller inte.

63 Jag skall för detta ändamål först påpeka att det av en konstant rättspraxis framgår "att gemenskapens utomobligatoriska ansvar med anledning av dess lagstiftningsverksamhet är beroende av att det föreligger olika förutsättningar vad beträffar rättsstridigheten av en av institutionernas rättsakter, skadans existens och förekomsten av ett orsakssamband mellan själva handlingssättet och den åberopade skadan".(64) De materiella förutsättningarna är således desamma - och det skulle inte kunna förhålla sig på något annat sätt - även i fråga om gemenskapsinstitutionernas ansvar.

I samma rättspraxis har emellertid förutsättningar framställts, särskilt vad beträffar institutionernas rättsstridiga handlande, som är till den grad restriktiva att de gör det extremt svårt att faktiskt förplikta en gemenskapsinstitution att utge ersättning för den vållade skadan.(65)

64 De gränser som har fastställts i rättspraxis angående talan enligt artikel 215 i fördraget härrör i själva verket från en utbredd uppfattning enligt vilken en av lagstiftaren vållad skada i princip inte kan medföra skadestånd. Domstolen har dessutom förklarat den restriktiva ståndpunkt som har antagits, genom att uppge att "den lagstiftande makten i sina åtgärder - även då det finns en domstolskontroll av dess rättsakters lagenlighet - inte får hindras av risken att ådra sig skadeståndsansvar när den i det allmännas intresse antar normativa bestämmelser som kan komma att skada enskildas intressen".(66)

Denna ståndpunkt har emellertid tillämpats på olika sätt och med egendomliga resultat.

65 Gränserna för gemenskapens ansvar har nämligen åberopats och tillämpats inte endast i fråga om sådana normativa rättsakter som kräver ett brett utrymme för skönsmässig bedömning för den berörda institutionen utan även i fråga om rättsakter som faller inom området för verkställighetsföreskrifter (kommissionens verkställighetsförordningar är typiska sådana).(67) I huvudsak har de restriktiva kriterier som har utvecklats i fråga om bedömningen av gemenskapens ansvar med anledning av normativa rättsakter av allmän räckvidd även tillämpats av domstolen i de fall där skadan är en följd av en enskild åtgärd som inte innebär ett val av ekonomisk politik av sådant slag att det erfordras största möjliga skydd av institutionernas utrymme för skönsmässig bedömning.

Det kan inte förnekas att det vore riktigare att tillämpa olika ansvarssystem beroende på om det är fråga om en verksamhet som verkligen har karaktär av lagstiftning eller om det är fråga om ett verkställighetsförfarande. Den makt som har givits till gemenskapsinstitutionerna skiljer sig nämligen väsentligt åt i de båda fallen.(68) Mer allmänt sett legitimeras den omständigheten att det måste vara fråga om en nära nog godtycklig handling för att gemenskapens utomobligatoriska ansvar skall uppkomma av att gemenskapen, såsom på jordbrukspolitikens område, förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Detta krav är emellertid inte berättigat om villkoren för utövningen av den befogenhet som kommissionen har tillerkänts är klart och precist definierade.(69) I det senare fallet bör nämligen en överträdelse av normen i fråga under alla förhållanden anses vara av sådan art att den ger upphov till ansvar för gemenskapen.(70)

66 Om det slutligen på grund av rättsfallet Francovich m.fl. finns skäl att anse att en skada som orsakats av en bestämmelse i nationell lagstiftning som strider mot en gemenskapsrättslig bestämmelse kan ge upphov till skadestånd, är det inte lätt att förstå varför en skada som orsakats av en gemenskapsrättsakt som är oförenlig med just denna gemenskapsbestämmelse endast kan ge upphov till skadestånd om de restriktiva förutsättningar som domstolen (hitintills) har fastställt är uppfyllda.(71) I en gemenskap som bygger på rättssäkerhet och som har kommit att ägna skyddet för enskilda en allt större uppmärksamhet och mottaglighet även i fråga om skadestånd bör dessutom minst lika stor uppmärksamhet ägnas de fall i vilka enskilda har vållats skada genom en otillåten handling som kan tillskrivas gemenskapsinstitutionerna själva.(72)

I detta perspektiv förefaller det inte heller som om man med fog skulle kunna göra gällande att överflyttningen av förutsättningarna för en talan enligt artikel 215 till den nationella skadeståndsrätten skulle kunna utgöra en tillbakagång i förhållande till den situation som finns i vissa rättsordningar. Med hänsyn till kraven på skydd av enskildas rättigheter enligt gemenskapens rättsordning kan det inte tillåtas att det domstolsskydd som kan fås på gemenskapsnivå skall hämta inspiration från kriterier som är mer restriktiva och definitivt mindre generösa än de som gäller i åtminstone vissa medlemsstater.(73)

67 Föregående överväganden föranleder mig att anse att det - givetvis i jämförbara situationer - inte finns skäl att tillämpa olika kriterier beroende på om den ifrågavarande överträdelsen av gemenskapsrätten kan tillskrivas en stat eller en gemenskapsinstitution. Däremot kan och borde olika situationer leda till skilda slutsatser vad beträffar de kriterier som används för att pröva om förutsättningarna för ansvar föreligger, vare sig dessa hänför sig till medlemsstaterna eller gemenskapsinstitutionerna.

Vid första anblicken förefaller det mig i synnerhet fullt rimligt att medlemsstaternas ansvar är beroende av samma restriktiva förutsättningar som de som tillämpas på gemenskapsinstitutionerna när dessa förfogar över ett brett handlingsutrymme eller då gränserna för utrymmet för skönsmässig bedömning inte är klart definierade i gemenskapsbestämmelserna, även inom de områden som (även) faller under deras behörighet. Detta bör gälla - jag vill vara fullständigt klar på denna punkt - oavsett om den "överträdda" bestämmelsen har direkt effekt eller inte.

Däremot borde medlemsstaternas ansvar mycket lättare kunna medges, i likhet med gemenskapsinstitutionernas ansvar, när överträdelsen inte förknippas med utövningen av ett utrymme för skönsmässig bedömning.

68 Det krävs således ett system med differentierat ansvar beroende på om gemenskapsinstitutionerna (och de nationella myndigheterna) förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning eller inte. Detta är enligt min mening det mest korrekta och logiska sättet för att uppnå en nödvändig harmonisering av förutsättningarna för ansvar, eftersom det vore minst sagt anmärkningsvärt att i fråga om liknande situationer göra fastställandet av staternas ansvar för överträdelse av gemenskapsrätten beroende av andra, mindre strikta, förutsättningar än de som domstolen erkänner i fråga om gemenskapsinstitutionernas ansvar.

I en gemenskap som bygger på rättssäkerhet - vilken har ambitionen att rättsakterna liksom systemets huvudaktörers verksamhet utan några privilegier skall underkastas domstolskontroll - kan kravet på ett effektivt skydd av de rättigheter som de enskilda har enligt gemenskapsrätten i liknande situationer inte variera beroende på om det är en medlemsstat eller gemenskapen som är orsaken till skadan.

69 I den följande analysen skall därför, såsom referenspunkt för fastställandet av medlemsstaternas skadeståndsskyldighet, även bedömas de förutsättningar som domstolen har definierat i rättspraxis avseende artikel 215. Detta innebär givetvis inte en "blind" överflyttning av dessa (restriktiva) förutsättningar till det område som jag nu behandlar. Det skall nämligen inte förbises att medlemsstaterna i princip åtnjuter ett mycket begränsat utrymme för skönsmässig bedömning, varför de ifrågavarande förutsättningarna i detta sammanhang mycket lättare kan ge upphov till ansvar. Jag anser samtidigt att det inte kan uteslutas att den eventuella bristen på precision av statens skyldighet kan vara av sådant slag att den påkallar att sådana kriterier tillämpas, även då denna stat på det ifrågavarande området inte åtnjuter något betydande utrymme för skönsmässig bedömning.

3. De "gemenskapsrättsliga" kriterierna avseende de allmänna förutsättningarna för ansvar

70 Efter att ha anfört detta övergår jag nu till prövningen av de enskilda materiella förutsättningarna för ansvar, vilken inleds med en analys av den skadevållande handlingen, det vill säga - i den mån det nu är av betydelse - överträdelsen av gemenskapsbestämmelser som har direkt effekt.

a) Den skadevållande handlingen: överträdelse av gemenskapsrättsliga normer

71 Fastställandet av gränserna för ansvaret förknippas i första hand och i huvudsak med definitionen av vad som är ett rättsstridigt handlande. Det är dock klart att det skadevållande handlandet, i detta fall den normativa rättsakten, måste strida mot reglerna i rättsordningen. För att en sådan motsättning skall kunna vara av sådant slag att den ger upphov till ansvar och således till skadestånd använder sig medlemsstaterna emellertid av olika begrepp,(74) vilkas betydelse inte alltid överensstämmer och vilkas faktiska tillämpning således kan leda till olika lösningar i fall då samma bestämmelse överträds. Detta bekräftar, i den mån detta alltjämt är erforderligt, nödvändigheten av att fastställa kriterier - särskilt vad avser den skadevållande handlingen - som gör det möjligt att komma fram till en gemensam definition.

Beträffande den offentliga förvaltningens normgivningsverksamhet har ett första försök i denna riktning gjorts vid Europarådet genom en rekommendation i vilken det i princip I uttalas: "Doit être assurée la réparation des dommages causés par un acte dû à un manquement des pouvoirs publics à la conduite à laquelle, selon le droit, on peut raisonnablement s'attendre de leur part à l'égard de la personne lésée. Le manquement est présumé en cas de violation d'une norme juridique établie."(75) I enlighet med denna rekommendation räcker det således inte endast med att rättsakten är rättsstridig, det krävs dessutom - utom i det fall där den bestämmelse som har överträtts är klar - att det agerande som myndigheterna kritiseras för inte är "rimligt".

72 Vad beträffar domstolens rättspraxis i fråga om utomobligatoriskt skadestånd står klart att den ifrågavarande rättsaktens ogiltighet inte är tillräcklig

för att ge upphov till ansvar för gemenskapen när den åberopade skadan följer av en normativ rättsakt som innebär val av ekonomisk politik. Gemenskapens ansvar kan då det rör sig om rättsakter av sådant slag(76) nämligen inte aktualiseras om det inte föreligger en tillräckligt klar överträdelse av en överordnad rättsregel(77) till skydd för enskilda.

Även om det således är riktigt att den skadevållande rättsaktens rättsstridighet i varje fall är nödvändig för att det skall föreligga ett utomobligatoriskt ansvar, bör dock genast tilläggas att detta ansvar - för skador som har vållats genom rättsakter som innebär val av ekonomisk politik - är beroende av två andra förutsättningar, nämligen att den bestämmelse som har överträtts är "en överordnad rättsregel till skydd för enskilda" och att överträdelsen är "tillräckligt klar" ("grave", "hinreichend qualifiziert", "sufficiently serious breach").

73 Efter att ha anfört detta vill jag påpeka att alla medlemsstater som i detta förfarande har inkommit med yttranden har uteslutit en exakt överensstämmelse mellan grunderna för rättsaktens ogiltighet och förutsättningarna för ansvar genom att hävda att inte varje överträdelse av gemenskapsrätten kan ge upphov till statens ansvar och således till en skyldighet att utge skadestånd till enskilda.

När det gäller att erkänna en åsidosättande stats skadeståndsskyldighet har tonvikten således lagts på dels de kriterier som har utvecklats i rättspraxis avseende artikel 215, således huvudsakligen vad avser begreppet allvarlig och uppenbar överträdelse, dels culpa såsom nödvändig förutsättning för att (som allvarlig) "beteckna" överträdelsen av rättsregeln eller, och under alla omständigheter, som en nödvändig och naturlig förutsättning för ansvaret.

- Överträdelsens uppenbara och allvarliga beskaffenhet

74 Det krävs således, om än med största försiktighet och med beaktande av nödvändiga distinktioner beträffande gemenskapens ansvar, en prövning av om den ifrågavarande överträdelsen, när det är fråga om medlemsstaternas ansvar, måste vara uppenbar och allvarlig samt givetvis ett angivande av vad som skall förstås med överträdelsens uppenbara och allvarliga beskaffenhet.

Såsom har angivits ovan definieras enligt ifrågavarande rättspraxis detta kriterium som att "gemenskapens ansvar skulle i en normgivningssituation som kännetecknas av utövandet av ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, vilket är nödvändigt för genomförandet av den gemensamma jordbrukspolitiken, inte kunna aktualiseras annat än undantagsvis, i fall där den berörda institutionen på ett uppenbart och allvarligt sätt har felbedömt gränserna för sin maktutövning"(78), förutsatt givetvis att den ifrågavarande överträdelsen avser en överordnad rättsregel till skydd för enskilda.

75 Sistnämnda krav förefaller, för vad som är av vikt i detta fall, vara det minst kontroversiella. Det är nämligen klart att den bestämmelse som har överträtts måste vara av sådant slag att den ger enskilda en egen rättslig ställning för att dessa skall kunna göra gällande en rätt till skadestånd. Det är dessutom i denna mening som de två första förutsättningarna - som domstolen har fastställt i domen i målet Francovich m.fl. - skall förstås. Dessa förutsättningar är, såsom redan har angivits, både nödvändiga och tillräckliga i fråga om bestämmelser som har direkt effekt.

Beträffande bestämmelser i fördraget som har direkt effekt förefaller det mig vara lämpligt att göra ytterligare några påpekanden. I synnerhet bör det här klargöras att den omständigheten att dessa bestämmelser ibland syftar till att även skydda andra in