FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JÁN MAZÁK

föredraget den 11 februari 20101( )

Mål C‑413/08 P

Lafarge SA

mot

Europeiska kommissionen

”Överklagande: – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för gipsskivor – Överträdelse av artikel 81 EG – Missuppfattning av de faktiska omständigheterna – Bevisbörda – Motiveringsskyldighet – Principen om likabehandling – Proportionalitetsprincipen – Beräkning av utgångsbelopp för böter – Upprepning av överträdelse – Höjning av böter – Avskräckande verkan”





I – Inledning

1. Lafarge SA (nedan även kallat klaganden eller Lafarge) har yrkat att domstolen bland annat ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (tredje avdelningen) den 8 juli 2008 i mål T‑54/03, Lafarge mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen), och ogiltigförklara kommissionens beslut 2005/471/EG av den 27 november 2002( ) (nedan kallat det omtvistade beslutet) i den del klaganden ålades böter och, i andra hand, att domstolen delvis ska upphäva den överklagade domen och sätta ned de böter som kommissionen ålade klaganden i det omtvistade beslutet.

II – Bakgrund till överklagandet

A – Tillämpliga bestämmelser

2. I artikel 15 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81 EG] och [82 EG]( ) föreskrivs följande:

”…

2. Kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter om lägst ettusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet

a) överträda bestämmelserna i fördragets artikel [81].1 eller artikel [82], …

…

När bötesbeloppet fastställs ska hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.

…”

B – Det omtvistade beslutet

3. Den 27 november 2002 fattade kommissionen det omtvistade beslutet vari den slog fast att BPB plc (nedan kallat BPB), Knauf-gruppen (nedan kallad Knauf), Lafarge och Gyproc Benelux NV (nedan kallat Gyproc) hade begått en överträdelse av artikel 81.1 EG genom att ingå ett antal avtal och samordnade förfaranden på marknaden för gipsskivor.( ) Kommissionen ansåg att BPB, Knauf, Lafarge och Gyproc hade ingått och utan avbrott varit involverade i ett omfattande och varaktigt avtal i strid med artikel 81.1 EG, vilket tog sig uttryck i följande handlingar, överenskommelser eller samordnade förfaranden:

– Företrädarna för BPB och Knauf möttes i London 1992 och uttryckte en gemensam vilja att stabilisera marknaderna i Tyskland (nedan kallad den tyska marknaden), i Förenade kungariket (nedan kallad den brittiska marknaden), i Frankrike (nedan kallad den franska marknaden) och i Nederländerna, Belgien och Luxemburg (nedan kallad Beneluxmarknaden).

– Företrädarna för BPB och Knauf införde, med början 1992, ett system för utbyte av information som först Lafarge och sedan Gyproc anslöt sig till. Systemet gällde utbyte av information om företagens försäljningsvolymer på marknaderna för gipsskivor i Tyskland, Frankrike, Förenade kungariket och Benelux.

– Företrädarna för BPB, Knauf och Lafarge informerade vid upprepade tillfällen på förhand varandra om prishöjningar på den brittiska marknaden.

– Mot bakgrund av den specifika utvecklingen på den tyska marknaden möttes företrädarna för BPB, Knauf, Lafarge och Gyproc i Versailles 1996, i Bryssel 1997 och i Haag 1998 för att dela upp eller åtminstone stabilisera den tyska marknaden.

– Mellan 1996 och 1998 informerade företrädarna för BPB, Knauf, Lafarge och Gyproc varandra vid upprepade tillfällen om och samordnade genomförandet av prishöjningar på den tyska marknaden.

4. Överträdelsen ägde rum under följande perioder:

– ”BPB PLC: mellan den 31 mars 1992 (senast) och den 25 november 1998.

– Knauf: mellan den 31 mars 1992 (senast) och den 25 november 1998.

– Société Lafarge SA: mellan den 31 augusti 1992 (senast) och den 25 november 1998.

– Gyproc Benelux NV: mellan den 6 juni 1996 (senast) och den 25 november 1998.”( )

5. Med avseende på det berörda beteendet och dess praktiska inverkan på marknaden för gipsskivor, vilken var synnerligen koncentrerad och oligopolistisk, och det faktum att det omfattade de fyra största marknaderna inom Europeiska gemenskapen, ansåg kommissionen att de företag som berördes av det omtvistade beslutet hade gjort sig skyldiga till en mycket allvarlig överträdelse av artikel 81.1 EG. Kommissionen tillämpade differentierad behandling av de berörda företagen för att beakta vilken faktisk ekonomisk kapacitet företagen hade att på ett betydande sätt skada konkurrensen och för att fastställa bötesbeloppet på en tillräckligt avskräckande nivå. Särskilt med hänsyn till den avsevärda skillnaden mellan de i överträdelsen delaktiga företagens storlek fastställde kommissionen följande [utgångs]belopp utifrån överträdelsens allvar:

– ”BPB: 80 miljoner euro.

– Knauf Westdeutsche Gipswerke KG: 52 miljoner euro.

– Lafarge: 52 miljoner euro.

– Gyproc: 8,6 miljoner euro.”( )

6. För att de fastställda bötesbeloppen skulle ha tillräckligt avskräckande verkan och med avseende på Lafarges avsevärda storlek och världsomspännande resurser höjdes utgångsbeloppet för böterna med 100 procent, till 104 miljoner euro. Kommissionen ansåg att Knaufs, BPB:s och Lafarges överträdelse var långvarig (mer än fem år) och att Gyprocs var medellång (mellan ett och fem år) och höjde därför grundbeloppet för böterna med 65 procent för BPB och Knauf Westdeutsche Gipswerke och med 60 procent för Lafarge. Grundbeloppet för Gyproc höjdes med 20 procent. Beträffande försvårande omständigheter, angav kommissionen att den redan tidigare hade vidtagit åtgärder mot BPB och Lafarge i kartellärenden, nämligen i kommissionens beslut 94/601/EG( ) respektive 94/815/EG( ).

7. Kommissionen anmärkte bland annat att den tidigare fattat ett beslut vari Lafarge (då kallat Lafarge Coppée SA) ålades böter för att ha slutit ett olagligt avtal inom cementbranschen. Lafarge fortsatte aktivt att delta i en kartell inom branschen för gipsskivor efter att det underrättats om ovannämnda beslut. Det faktum att Lafarge upprepade sitt beteende i en annan bransch än den inom vilken bolaget redan fått påföljder, visade enligt kommissionen att den första påföljden inte fick företaget att ändra sitt beteende. Kommissionen uppfattade detta som en försvårande omständighet.

8. Således höjde kommissionen grundbeloppen för BPB respektive Lafarge med 50 procent.

9. Gyproc beviljades en nedsättning av grundbeloppet med 25 procent på grund av förmildrande omständigheter. Med tillämpning av kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden( ) (nedan kallat meddelandet om samarbete) beviljade kommissionen en nedsättning av bötesbeloppen med 30 procent för BPB och 40 procent för Gyproc. Därmed ålades företagen följande bötesbelopp:

– ”BPB PLC: 138,6 miljoner euro.

– Gebrüder Knauf Westdeutsche Gipswerke KG: 85,8 miljoner euro.

– Société Lafarge SA: 249,6 miljoner euro.

– Gyproc Benelux NV: 4,32 miljoner euro.”( )

C – Förfarandet i förstainstansrätten

10. Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 14 februari 2003 yrkade Lafarge bland annat att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras och, i andra hand, att de böter som klaganden ålagts i det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras eller sättas ner. Till stöd för sina yrkanden åberopade Lafarge sex grunder. Den första grunden avsåg en kränkning av rätten till försvar. Under den andra grunden gjorde Lafarge gällande dels att artikel 81.1 EG hade åsidosatts, dels att kommissionen gjort uppenbart oriktiga bedömningar. Såvitt avser den tredje grunden hävdade klaganden att det omtvistade beslutet innebar ett åsidosättande av artikel 81.1 EG, i den del det i beslutet konstaterades att en enskild och fortgående överträdelse hade ägt rum och att Lafarge hade deltagit i den. Klaganden åberopade som fjärde grund att artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 hade åsidosatts på grund av den omsättning som lagts till grund för beräkningen av böterna. Den femte grunden avsåg det omtvistade beslutets rättsstridighet till följd av att Lafarge ålagts en totalsumma böter för flera urskiljbara överträdelser. Som sjätte grund gjorde klaganden gällande åsidosättande av artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 och allmänna rättsprinciper med avseende på beräkningen av böterna.

11. Förstainstansrätten meddelade sin dom den 8 juli 2008, vari Lafarges talan ogillades. Lafarge förpliktades att bära sin egen rättegångskostnad samt ersätta kommissionens rättegångskostnad. I det aktuella överklagandet har Lafarge fört talan mot den överklagade domen i de delar som avser den andra, tredje respektive sjätte grunden i förstainstansrätten.

III – Överklagandet

12. Klaganden inkom med sitt överklagande av den överklagade domen den 22 september 2008. Lafarge har yrkat att domstolen ska

– upphäva den överklagade domen,

– bifalla Lafarges yrkanden i första instans och således ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den del klaganden ålagts böter,

– i andra hand, delvis upphäva den överklagade domen,

– bifalla Lafarges yrkanden i första instans och således sätta ned de böter som kommissionen ålagt klaganden i det omtvistade beslutet,

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

13. Kommissionen har yrkat att domstolen ska

– ogilla överklagandet,

– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

14. Förhandling hölls den 22 oktober 2009.

15. Klaganden har anfört sex grunder till stöd för sitt överklagande. Som första och huvudsakliga grund har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten missuppfattade de faktiska omständigheterna i och med att den systematiskt lade ett helhetssammanhang, som tog sig uttryck i ett antal överträdelser, till grund för sin bedömning att kommissionen vederbörligen hade styrkt att dessa överträdelser verkligen ägt rum. Under den andra, underordnade, grunden har klaganden anfört att förstainstansrätten åsidosatte bevisbördereglerna, oskuldspresumtionen och dess följdsats, principen in dubio pro reo, då den fann att kommissionen hade visat att klaganden hade deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992. Såvitt avser den tredje, underordnade, grunden har klaganden hävdat att förstainstansrätten åsidosatte motiveringsskyldigheten och principen om likabehandling, eftersom förstainstansrätten fann att kommissionen vederbörligen hade styrkt att klaganden gjort sig skyldig till en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992. Som fjärde, underordnad, grund har klaganden anfört att förstainstansrätten åsidosatte proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling när den bestämde utgångsbeloppet för böterna. Klaganden har under sin femte, underordnade, grund klandrat förstainstansrätten för att i flera avseenden ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning och för att ha åsidosatt sin motiveringsskyldighet, såtillvida att förstainstansrätten fann att kommissionen hade grund för att höja bötesbeloppet för klaganden, med hänvisning till att det var fråga om upprepade överträdelser. Som sjätte, underordnade, grund har klaganden slutligen påstått att förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning, eftersom den fann att kommissionen hade grund för att höja utgångsbeloppet med hänvisning till sanktionens avskräckande verkan.

IV – Första grunden för överklagandet: Förstainstansrättens missuppfattning av de faktiska omständigheterna

A – Den överklagade domen

16. Genom sin andra grund i förstainstansrätten, rubricerad ”åsidosättande av artikel 81.1 EG och uppenbart oriktiga bedömningar”, gjorde Lafarge gällande att London-mötet 1992, informationsutbytet, utbytet av uppgifter rörande Förenade kungariket, prishöjningarna i Förenade kungariket, stabiliseringen av den tyska marknaden och prishöjningarna i Tyskland inte utgjorde en överträdelse i den mening som avses i artikel 81.1 EG. I föreliggande överklagande har klaganden inte ifrågasatt förstainstansrättens uppfattning om London-mötet. Det räcker att i detta sammanhang notera att förstainstansrätten, som följer av punkt 212 i den överklagade domen, fann att Lafarge inte hade deltagit i det mötet.

17. Beträffande informationsutbytet konstaterade förstainstansrätten att det faktum att Lafarge kände till, eller bort känna till, att syftet med att utväxla information om försäljningsvolymerna var att övervaka marknaden för att ta reda på om priskriget upphört och om marknadsandelarna höll sig relativt stabila vederbörligen hade styrkts med hjälp av en uppsättning objektiv och entydig bevisning.( )

18. I fråga om informationsutbytet rörande Förenade kungariket fann förstainstansrätten att kommissionen vederbörligen hade styrkt att Lafarge deltagit i ett utbyte av uppgifter om försäljningsvolymer på den brittiska marknaden.( ) Avseende prisökningarna i Förenade kungariket före den 7 september 1996, konstaterade förstainstansrätten vidare i punkt 316 i den överklagade domen att kommissionen inte hade funnit några dokument som visade att de berörda företagen hade haft kontakt med varandra. Därefter slog förstainstansrätten i punkterna 319–323 i den överklagade domen fast att prisökningarna under den perioden hade aviserats praktiskt taget samtidigt i fyra fall. Förstainstansrätten fann följaktligen bland annat att ”[ä]ven om intervallen mellan de olika aviseringarna i förevarande fall kan tänkas ha gjort det möjligt för företagen att få kännedom om dessa genom information från marknaden och även om prishöjningarna inte alltid legat på exakt samma nivå, utgör den omständigheten att prishöjningarna aviserades nästan samtidigt och likriktningen hos de aviserade priserna starka indicier på att det skett en samordning före aviseringarna, eftersom det sammanhang i vilket höjningarna skedde kännetecknades av att Knauf och BPB, såsom kommissionen konstaterat i det omtvistade beslutet, vid mötet i London i början av år 1992 kom överens om att sätta stopp för priskriget på de fyra europeiska marknaderna och att Lafarge anslöt sig till det systemet senast vid utgången av augusti 1992.”( ) För tiden efter den 7 september 1996, fann förstainstansrätten att förekomsten av kontakter mellan konkurrenterna angående prishöjningar i Förenade kungariket hade visats genom skriftlig bevisning.( )

19. Beträffande stabiliseringen av den tyska marknaden fann förstainstansrätten i punkt 402 i den överklagade domen ”med hänsyn till helhetsbilden i målet” och på grundval av de ostridiga faktiska omständigheterna, att kommissionen vederbörligen hade styrkt att företagen i fråga – även om de inte lyckades ingå ett specifikt avtal om uppdelning av den tyska marknaden – hade uttryckt en gemensam vilja att uppträda på ett bestämt sätt på marknaden, det vill säga begränsa konkurrensen genom att stabilisera nämnda marknad.

20. Förstainstansrätten prövade bevisningen rörande förekomsten av kontakter och samordning mellan konkurrenterna med avseende på prisökningarna i Tyskland. Förstainstansrätten påpekade i punkt 426 i den överklagade domen att kontakterna mellan de berörda företagen måste ses mot bakgrund av den aktuella tidsperioden, som kännetecknades av ett antal uttryck för ett konkurrensbegränsande beteende som visade på en gemensam vilja hos konkurrenterna att stabilisera marknaden för gipsskivor på de fyra stora europeiska marknaderna, däribland den tyska marknaden. Förstainstansrätten framhöll därtill att även om innehållet i ett ensamt dokument som kommissionen funnit inte entydigt kunde påvisa att det förekommit ett konkurrensbegränsande beteende, betydde inte det att det kunde uteslutas att dokumentet i fråga kunde anses utgöra stöd för att det förelegat en sådan vilja när den ingick bland ett antal andra handlingar som utgjorde tillförlitliga indicier för ett likartat konkurrensbegränsande beteende vid samma tid. I detta avseende beaktade förstainstansrätten flera dokument när den bedömde att det förekommit direktkontakt mellan Lafarge och dess konkurrenter om prishöjningarna på den tyska marknaden samt samordning vid tillämpningen av prishöjningarna.

B – Argument och bedömning

21. Klaganden har gjort gällande att förstainstansrätten missuppfattade de faktiska omständigheterna, eftersom den systematiskt lade ett helhetssammanhang, som tog sig uttryck i ett antal överträdelser, till grund för sin bedömning att kommissionen vederbörligen hade styrkt att dessa överträdelser verkligen ägt rum. Klaganden anser således att förstainstansrätten i den överklagade domen tillämpade ett cirkelresonemang, såtillvida att den åberopade ett rättsstridigt helhetssammanhang för att bevisa att de överträdelser vari det påstådda rättsstridiga helhetssammanhanget bestod faktiskt förekommit. Vidare bedömde förstainstansrätten systematiskt att en konkurrensbegränsande tolkning av de faktiska omständigheterna var troligare än de alternativa förklaringar som Lafarge hade lagt fram. Förstainstansrätten fann således att informationsutbytets konkurrensbegränsande syfte (punkterna 270 och 271 i den överklagade domen), jämte utbytet av uppgifter beträffande Förenade kungariket (punkt 303 i den överklagade domen), samordningen avseende prisökningarna i Förenade kungariket (punkt 324 i den överklagade domen) och Tyskland (punkt 402 i den överklagade domen) och existensen av ett avtal för att stabilisera den tyska marknaden (punkt 430 i den överklagade domen) hade styrkts genom det rättsstridiga helhetssammanhanget, trots att existensen av detta sammanhang inte styrkts genom bevisning, utan med åberopande av ett rättsstridigt beteende som endast ansågs vara rättsstridigt på grund av helhetssammanhanget i fråga. Förstainstansrätten missförstod därför på det sättet de faktiska omständigheterna i målet.

22. Domstolen erinrar om att den varken är behörig att fastställa de faktiska omständigheterna eller, i princip, att bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett riktigt sätt och de allmänna rättsprinciper och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen har iakttagits, är det tribunalen ensam som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. Med förbehåll för det fall bevisningen har missuppfattats utgör denna bedömning således inte en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning.( )

23. En missuppfattning av de faktiska omständigheterna och bevisningen i tribunalen ska framstå som uppenbar av handlingarna i målet utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av dem.( ) En klagande som gör gällande att tribunalen har missuppfattat bevisningen har vidare en skyldighet att ange exakt vilka omständigheter som tribunalen har missuppfattat och visa de bedömningsfel som klaganden anser har orsakat denna missuppfattning hos tribunalen.( )

24. I föreliggande grund har klaganden enligt min uppfattning i allmänna ordalag gjort gällande att förstainstansrätten missuppfattade de faktiska omständigheterna och exakt angett vilken bevisning förstainstansrätten påstås ha missuppfattat.

25. Förutom det interna meddelandet från oktober 1994, som hittades i Rigips lokaler och i punkt 430 i den överklagade domen tas upp i samband med förstainstansrättens bedömning av prishöjningarna i Tyskland, har klaganden underlåtit att exakt ange de bedömningsfel som, enligt klagandens uppfattning, orsakade missuppfattningen av bevisningen. Med undantag av visst innehåll i punkt 430 i den överklagade domen, har klaganden således inte pekat på något sakligt fel som förstainstansrätten skulle ha begått vid sin tolkning av handlingarna i målet. Därför anser jag att klaganden, även om klaganden har påstått att de faktiska omständigheterna missuppfattades, i verkligheten försöker få till stånd en ny bedömning av den bevisning som lagts fram i förstainstansrätten. Detta faller helt klart utanför överklagandeprocessen i domstolen.

26. Klaganden har hävdat att det interna meddelandet från oktober 1994 inte innehåller något som stöder uppfattningen att konkurrenterna hade varit i kontakt med varandra. I förstainstansrätten bestred Lafarge att meddelandet vittnade om kontakter mellan producenterna angående prishöjningen i februari 1995. Enligt Lafarge hade upphovsmannen till meddelandet inhämtat informationen om Knaufs avisering om prishöjningar från marknaden.( )

27. Trots Lafarges påstående om att upphovsmannen till meddelandet hade inhämtat informationen om Knaufs planerade prishöjning från marknaden, fann förstainstansrätten i punkt 430 i den överklagade domen att ”kommissionens tolkning av detta meddelande är mer övertygande med tanke på övrig bevisning i akten, som visar att det vid den aktuella tidpunkten förekom samordning mellan företagen i fråga. Kommissionen anser med rätta att detta meddelande visar på kännedom om konkurrenternas strategi och vittnar om kontakter dem emellan. Upphovsmannen till detta meddelande uppgav ju faktiskt, efter att först ha sammanfattat läget på marknaden, att försäljningschefen på Gyproc hade klagat på att företaget hade förlorat marknadsandelar och måste återta dessa. Det förutsågs vidare i meddelandet att priserna skulle frysas på den nivå som nämndes där och att en prishöjning skulle ske från den 1 februari 1995. Sistnämnda kommentar är särskilt avslöjande. Om aviseringar av prishöjningar hade varit ensidiga och övriga producenter inte hade gjort annat än följt dessa höjningar, skulle BPB i oktober 1994 inte ha kunnat veta att en prishöjning var planerad från den 1 februari 1995, eftersom Knauf aviserade denna höjning först i november 1994.”

28. Det följer av den överklagade domen att förstainstansrätten inte granskade det nämnda meddelandet isolerat, utan i anslutning till det övriga materialet i akten. Det följer därför av den överklagade domen att oktober 1994-meddelandets verkliga värde lyftes fram av annan bevisning i akten. Den övriga bevisning som förstainstansrätten beaktade för att konstatera att det vid den relevanta tidpunkten förekom samordning mellan företagen i fråga var dels ett uttalande av Knauf som visade att det sedan länge hade varit kutym att skicka aviseringar om prishöjningar tillsammans med prislistor direkt till konkurrenterna samtidigt som de skickades till kunderna (punkt 430 i den överklagade domen), dels ett flertal kopior av aviseringar om konkurrenters prisökningar som kommissionen vid sina kontroller hade hittat i BPB:s och Lafarges lokaler (punkt 430 i den överklagade domen) och till sist det faktum att prishöjningen genomfördes den 1 februari 1995 (punkt 430 i den överklagade domen).

29. Klaganden har inte invänt mot denna övriga bevisning.

30. I ljuset av denna övriga bevisning, som är obestridd, och domen i målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen( ) anser jag att klaganden inte har lyckats styrka att förstainstansrätten gjorde en uppenbar feltolkning av meddelandet från oktober 1994.

31. I den del talan kan prövas på den första grunden ska den således, enligt min uppfattning, lämnas utan bifall.

V – Andra grunden för överklagandet: Åsidosättande av bevisbördereglerna, oskuldspresumtionen och dess följdsats, principen in dubio pro reo, då förstainstansrätten fann att kommissionen hade visat att klaganden hade deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992

A – Den överklagade domen

32. I det omtvistade beslutet fann kommissionen att Lafarge hade deltagit i den relevanta överträdelsen från och med den 31 augusti 1992 till och med den 25 november 1998. I första instans hävdade Lafarge att bolaget omöjligt kunde ha deltagit i informationsutbytet förrän efter juni 1993 och antagligen inte förrän i början av 1994.( ) Förstainstansrätten delade kommissionens uppfattning om hur länge Lafarge deltagit i överträdelsen, såsom bedömningen gjorts i det omtvistade beslutet, och tog vid prövningen hänsyn till ett antal uttalanden som BPB gjort. BPB hade i sammanhanget angett att informationsutbytet efter mötet även omfattade Lafarge.( ) Enligt förstainstansrätten innebar BPB:s uttryck ”efter det mötet” att starten för Lafarges delaktighet inte kunde ha varit länge efter London-mötet.( ) Dessutom angav BPB i sitt svar på meddelandet om invändningar att BPB hade gjort upp om att utbyta uppgifter med Lafarge i mitten av 1992.( ) Förstainstansrätten ansåg att BPB:s uttalanden var mer precisa än Lafarges. Lafarge stödde sig på ett uttalande av N på Lafarge, varav det följde att Lafarges konkurrenter, mot bakgrund av den allvarliga bristen på information på de relevanta marknaderna i Europa, för N hade föreslagit att utbyta vissa uppgifter om försäljningsvolymer.( ) Förstainstansrätten anmärkte i punkt 508 i den överklagade domen att Lafarge varken hade angett exakt datum eller exakta uppgifter om de omständigheter som ledde till att Lafarge deltog i utbytet – i synnerhet de kontakter som måste ha föregått informationsutbytet för att bestämma de grundläggande villkoren för det, nämligen syftet, inblandade parter och hur ofta information skulle utbytas.( ) Förstainstansrätten fann också att det faktum att D:s på BPB tabeller angav Lafarges marknadsandelar på de största europeiska marknaderna i absoluta termer och procentandelar från 1991 och framåt gav stöd för att uppfatta BPB:s uttalanden som sanningsenliga.( )

B – Argument

33. Klaganden har hävdat att förstainstansrätten åsidosatte bevisbördereglerna, oskuldspresumtionen och dess följdsats, principen in dubio pro reo, då den fann att kommissionen hade styrkt att klaganden hade deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992. Klaganden har erinrat om att det är fast rättspraxis att domstolen är behörig att kontrollera om rättegångsfel som kränker klagandens intressen har begåtts vid förstainstansrätten och ska säkerställa att allmänna gemenskapsrättsliga principer och tillämpliga processuella regler i fråga om bevisbörda och bevisning har följts.( ) Klaganden angav också att det enligt fast rättpraxis ankommer på kommissionen att förete bevisning om överträdelser av konkurrensreglerna och deras varaktighet.( ) Enligt klaganden ansåg förstainstansrätten att kommissionen vederbörligen styrkt att klaganden deltagit i överträdelsen från och med den 31 augusti 1992, trots BPB:s motsägelsefulla och oprecisa uttalanden, eftersom klaganden varken hade angett exakt datum då klagandens deltagande inleddes eller de omständigheter som ledde till att den deltog i det konkurrensbegränsande informationsutbytet.

34. Kommissionen anser att talan ska ogillas såvitt avser föreliggande grund.

C – Bedömning

35. Enligt domstolen i domen i målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen ankommer det på den part eller myndighet som påstår att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett att visa detta, och det är det företag eller den företagssammanslutning som åberopar rätten till försvar, då överträdelse kan konstateras, som ska visa att villkoren för att tillämpa ett sådant försvar är uppfyllda, varför denna myndighet alltså bör tillgripa andra bevismedel. Även om den lagstadgade bevisbördan enligt dessa principer antingen åvilar kommissionen eller det berörda företaget alternativt den berörda företagssammanslutningen, kan de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts.( )

36. Av den överklagade domen följer att förstainstansrätten ansåg att kommissionen vederbörligen styrkt att BPB senast vid utgången av augusti 1992 hade informerat Lafarge om avtalet mellan BPB och Knauf rörande informationsutbyte och att Lafarge, vid denna tidpunkt, deltog i informationsutbytet.( ) Till stöd för denna bedömning åberopade förstainstansrätten bland annat ett antal uttalanden som BPB hade gjort och det faktum att tabeller som BPB hade innehöll information om Lafarges marknadsandelar på de största europeiska marknaderna. Förstainstansrätten fann vidare att Lafarges förklaringar i frågan inte var övertygande.

37. Förstainstansrätten åsidosatte inte bevisbördan, oskuldspresumtionen eller dess följdsats, principen in dubio pro reo, genom att konstatera att Lafarge bland annat inte hade tillhandahållit det exakta datum då dess deltagande inleddes och att Lafarge i praktiken var bäst skickad att göra det.( ) Förstainstansrätten påpekade endast att Lafarge, trots dess påstående i punkt 494 i den överklagade domen att Lafarge omöjligen kunde ha deltagit i informationsutbytet förrän efter juni 1993 och antagligen inte förrän i början av 1994, inte hade åberopat någon bevisning till stöd för det påståendet.

38. Mot denna bakgrund ska överklagandet, enligt min uppfattning, ogillas såvitt avser den andra grunden.

VI – Tredje grunden för överklagandet: Förstainstansrättens åsidosättande av motiveringsskyldigheten och principen om likabehandling, i den mån förstainstansrätten fann att kommissionen hade styrkt att klaganden gjort sig skyldig till en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992

A – Argument

39. Klaganden har gjort gällande att förstainstansrätten inte bemött – inte ens underförstått – klagandens argument i första instans om att Lafarge särbehandlats jämfört med Gyproc. Klaganden anser därför att den överklagade domen inte är tillräckligt motiverad. Enligt klaganden gjordes påståendet i syfte att visa att klaganden inte hade deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992.

40. I punkterna 500–518 i den överklagade domen fann förstainstansrätten att den av kommissionen åberopade bevisningen, nämligen angivelsen av Lafarges marknadsandel i D:s tabeller samt vissa uttalanden som BPB gjort, vederbörligen styrkte att Lafarge deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992. Enligt klaganden ansåg kommissionen själv att denna bevisning inte var tillräcklig när det gällde Gyproc. Klaganden anser därför att förstainstansrätten åsidosatte likabehandlingsprincipen, då den fann att den bevisning som kommissionen åberopade vederbörligen styrkte att Lafarge deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992, trots att samma bevisning inte ansågs tillräcklig i Gyprocs fall.

41. Klaganden har i sin replik anfört att överklagandet ska tas upp till prövning såvitt avser föreliggande grund, eftersom klaganden i sin ansökan i förstainstansrätten flera gånger nämnde att kommissionen brutit mot likabehandlingsprincipen.

42. Kommissionens uppfattning är att Lafarge i förstainstansrätten inte åberopade någon rättslig grund om åsidosättande av likabehandlingsprincipen. I den relevanta delen av ansökan i förstainstansrätten gjorde Lafarge endast gällande, bland annat, att ”kommissionen ansåg att Gyprocs deltagande i dessa nämnda ’manifestationer’ inte var tillräckligt för att styrka att Gyproc hade anslutit sig till en enda, komplex och fortgående överträdelse”. Kommissionen anser därför att den överklagade domen var tillräckligt motiverad. Kommissionen anser vidare att Gyproc inte befinner sig i samma situation som Lafarge.

43. Dessutom hävdar kommissionen att klaganden i överklagandet inte kan åberopa en grund om åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen som inte åberopats i första instans. Grunden ska därför avvisas.

44. Vad avser påståendet i repliken, nämligen att klaganden i ansökan i förstainstansrätten flera gånger anförde att likabehandlingsprincipen hade åsidosatts, anser kommissionen att detta anfördes i mycket olika delar av ansökan till stöd för andra grunder, vilka klaganden inte påstått var obemötta i den överklagade domen. Påståendena i repliken utgör därför en ny grund som måste avvisas, eftersom klaganden i överklagandeskrivelsen inte har gjort gällande att andra delar av klagandens ansökan i första instans inte bemötts av förstainstansrätten.

B – Bedömning

45. Klaganden har i överklagandet anfört att den del av den överklagade domen( ) som berörs av föreliggande överklagandegrund, har att göra med den tredje grund som prövades i förstainstansrätten. Under den grunden hävdade klaganden att artikel 81.1 EG hade åsidosatts, såtillvida att det i det omtvistade beslutet slogs fast att en enda, komplex och fortgående överträdelse hade ägt rum och att Lafarge hade deltagit i den. Den delen av grunden handlar uttryckligen om hur länge Lafarge deltagit i överträdelsen.

46. Enligt min åsikt består föreliggande grund av två delar. För det första har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten åsidosatte motiveringsskyldigheten. För det andra har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten åsidosatte likabehandlingsprincipen, såtillvida den fann att kommissionen vederbörligen hade styrkt att klaganden deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992.

47. Vad avser påståendet att förstainstansrätten åsidosatte motiveringsskyldigheten utgör frågan huruvida domskälen är otillräckliga eller motsägelsefulla en rättsfråga vilken som sådan kan åberopas för första gången i ett överklagande.( )

48. Dessutom är det fast rättspraxis att förstainstansrättens skyldighet att motivera sina beslut inte kan tolkas så att den är tvungen att i detalj bemöta varje argument som åberopats av klaganden, särskilt om argumentet inte är tillräckligt klart och precist.( )

49. Motiveringsskyldigheten innebär för övrigt inte någon skyldighet för tribunalen att lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i tvisten fört. Motiveringen kan alltså vara underförstådd på villkor att den ger de berörda personerna möjlighet att få reda på skälen för varför tribunalen inte ansåg att det fanns fog för deras argument och att den behöriga domstolen kan få tillräckligt underlag för att utöva sin kontroll.( )

50. Enligt min uppfattning har klaganden otvetydigt åberopat diskriminering genom att i första instans påstå att ”kommissionen ansåg att Gyprocs deltagande i dessa nämnda ’manifestationer’ [( )] inte var tillräckligt för att styrka att Gyproc hade anslutit sig till en enda, komplex och fortgående överträdelse”( ), vilket förstainstansrätten var skyldig att bemöta. Även om Lafarge inte använde begreppen ”diskriminering” eller ”särbehandling” i sin tredje grund i första instans, tycker jag att ordalydelsen i Lafarges ansökan angående den grunden var tillräckligt klar och precis för att förstainstansrätten skulle förstå vikten av den.

51. Det kan inte råda någon tvekan om att den tredje grund som prövades i första instans innehöll en invändning om diskriminering. Jag anser därför att kommissionens påstående att Lafarge i första instans inte åberopat en grund om åsidosättande av likabehandlingsprincipen, inte kan godtas.

52. Min uppfattning är att förstainstansrätten inte ens underförstått bemötte frågan om diskriminering när den bedömde den tredje grunden i första instans, trots att det klart följer av punkt 496 i den överklagade domen att förstainstansrätten själv ansåg att frågan om diskriminering utgjorde en väsentlig del av Lafarges talan i första instans. Enligt min åsikt tog Lafarge upp frågan om diskriminering som ett sätt att ifrågasätta bevisvärdet av den bevisning som kommissionen i det omtvistade beslutet lade till grund för att konstatera att Lafarge hade deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992, eftersom samma bevisning, enligt vad som har påståtts, inte var tillräcklig för att göra motsvarande bedömning i Gyprocs fall. Icke-diskrimineringsprincipen är för övrigt en allmän princip i gemenskapsrätten. Därför var förstainstansrätten skyldig att bemöta den grund som Lafarge anförde i anslutning till den bevisning som kommissionen i det omtvistade beslutet åberopade för att visa att Lafarge hade deltagit i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992.( )

53. Det följer av det ovanstående att den överklagade domen inte på ett tillfredsställande sätt bemöter de argument som klaganden anförde i första instans avseende diskriminering och överträdelsens varaktighet. Bland annat ger inte den överklagade domen domstolen möjlighet att utföra sin prövning och överklagandet bör därför bifallas såvitt avser den föreliggande grundens första del.

54. I fråga om den andra delen av denna överklagandegrund, som avser åsidosättande av likabehandlingsprincipen, anser jag att förstainstansrättens dom måste vara tillräckligt motiverad för att domstolen ska kunna pröva den. I detta fall tillhandahöll förstainstansrätten i samband med den tredje grund som där prövades inte någon motivering alls beträffande diskrimineringsfrågan. Det innebär att domstolen inte kan avgöra om den överklagade domen åsidosätter likabehandlingsprincipen i det avseendet.

55. Mot bakgrund av ovannämnda omständigheter ska den överklagade domen därför upphävas med avseende på vad som där slogs fast angående varaktigheten av klagandens deltagande i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992. I avsaknad av en förklaring från förstainstansrättens sida avseende den invändning som anförts angående diskriminering och varaktigheten av Lafarges deltagande i en enda, komplex och fortgående överträdelse, finner jag att domstolen inte själv slutgiltigt kan avgöra denna fråga i enlighet med artikel 61 i domstolens stadga, och att den måste återförvisa frågan till tribunalen.( )

VII – Fjärde grunden för överklagandet: Förstainstansrättens åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling, när förstainstansrätten bestämde utgångsbeloppet för de ålagda böterna

A – Argument

56. Klaganden anser att den överklagade domen strider mot proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna, eftersom förstainstansrätten delade kommissionens uppfattning om det utgångsbelopp som slagits fast, vilket inte stod i proportion till de utgångsbelopp som slagits fast för övriga företag som berördes av det omtvistade beslutet. Klaganden har bestritt förstainstansrättens uttalande i punkt 634 i den överklagade domen som anger att bötesbeloppet kan beräknas utan att hänsyn tas till företagens omsättning. Även om uttalandet är riktigt valde kommissionen själv i det omtvistade beslutet att kategorisera de berörda företagen på grundval av deras marknadsandelar. I enlighet med domen i målet Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen( ), ska kommissionen, när den väl har bestämt sig för att kategorisera företagen på grundval av marknadsdelar, och därmed också förstainstansrätten vid överprövningen, se till att det föreligger proportion mellan å ena sidan de olika kategoriernas gränsvärden och å andra sidan ett företags marknadsandel och dess klassificering i någon av kategorierna.

57. Utgångsbeloppet för Lafarge var 6,5 gånger högre än för Gyproc, trots att Lafarges marknadsandel (24 procent – andra kategorin) endast var 3,4 gånger högre än Gyprocs (7 procent – tredje kategorin). Dessutom placerades Lafarge och Knauf i samma kategori, trots att Lafarges marknadsandel 1997 var mindre än 81 procent av den marknadsandel som Knauf hade, och utgångsbeloppet bestämdes till 52 miljoner euro.

58. I repliken har klaganden hävdat att föreliggande överklagandegrund kan tas upp till prövning, eftersom de aktuella argumenten åberopades i första instans.

59. Kommissionen har gjort gällande att förstainstansrätten i punkt 634 i den överklagade domen inte uppgav att bötesbeloppet kunde beräknas utan hänsyn till företagens omsättning. Kommissionen anser att klagandens invändning beträffande kommissionens rätt att kategorisera företagen, eller åtminstone den metod som kommissionen använde, måste avvisas eftersom den inte åberopades i första instans.

60. Kommissionen anser att denna invändning i alla händelser är uppenbart ogrundad. I SGL Carbon mot kommissionen,( ) fastställde domstolen att medlemmarna i en kartell kunde delas in i olika kategorier för att bestämma utgångsbeloppet för böterna. Till skillnad mot vad Lafarge har påstått, är kommissionen inte skyldig, när den beslutar att dela in företagen i kategorier utifrån deras marknadsandelar, att se till att utgångsbeloppet för respektive företags böter står i strikt proportion till företagets marknadsandel. Eftersom företagens marknadsandelar ofrånkomligen är olika, skulle kommissionen i sådana fall vara tvungen att skapa lika många kategorier som bötfällda företag, vilket skulle göra kategoriseringen meningslös. Kommissionen har också anmärkt att den valde att dela in företagen i tre kategorier utifrån deras relevanta marknadsandelar för 1997. BPB, med sin marknadsandel på 42 procent och ställning som storproducent, placerades i första kategorin. Knauf och Lafarge som hade en marknadsandel på 28 respektive 24 procent placerades i den andra kategorin. Gyproc, som hade en marknadsandel på 7 procent och var en mycket liten aktör, placerades i den tredje kategorin.

B – Bedömning

61. Enligt min uppfattning ska överklagandet avvisas såvitt avser föreliggande grund, då det inte kan upptas till prövning. Det är visserligen sant att klaganden i första instans ifrågasatte det faktum att utgångsbeloppet för företaget bestämdes till 52 miljoner euro. Lafarge påstod dock att företaget inte hade en ekonomisk möjlighet att påverka de brittiska och tyska marknaderna. Lafarge ifrågasatte inte i första instans, såsom företaget gjort i föreliggande grund, kommissionens rätt att kategorisera företagen, eller åtminstone den metod som kommissionen använde. Klaganden gjorde i första instans inte heller gällande att kommissionen, när den väl bestämde sig för att dela in företagen i kategorier utifrån deras marknadsandelar för att fastställa utgångsbeloppet för böterna, var skyldig att se till att utgångsbeloppet för respektive företag stod i strikt proportion till dess marknadsandel.

62. Under alla förhållanden anser jag mot bakgrund av domstolens bedömning i domen i målet SGL Carbon mot kommissionen( ) att överklagandet ska ogillas såvitt avser föreliggande grund. Det följer av förutnämnda mål att det inte är nödvändigt att ta hänsyn till varje olikhet i företagens omsättning eller marknadsandelar när de företag som medverkar i en kartell delas in i kategorier för bestämning av grundbeloppet.

63. Dessutom är det fast rättspraxis att kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller val av metod för att beräkna böter och därvid kan beakta ett stort antal omständigheter, förutsatt att den övre gränsen i förhållande till omsättningen som anges i artikel 15.2 i förordning nr 17 iakttas. Domstolen har även understrukit att den beräkningsmetod som beskrivs i 1998 års riktlinjer( ) präglas av flexibilitet, vilket gör det möjligt för kommissionen att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 15 i förordning nr 17, såsom den tolkats av domstolen.( )

64. Även om det är uppenbart att det inte föreligger strikt proportion mellan marknadsandelarna för Lafarge och de andra företag som deltog i överträdelsen och utgångsbeloppet för de böter de ålagts, anser jag, med hänsyn till kommissionens argument i punkt 60 ovan, att klaganden inte har styrkt att den klassificeringsmetod som kommissionen lade till grund för att bestämma grundbeloppet strider mot proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna.

VIII – Femte grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten med avseende på höjning av böterna på grund av upprepade överträdelser

65. Denna grund består av två delar.

A – Första delen

1. Den överklagade domen

66. I första instans gjorde Lafarge bland annat gällande att då det inte finns någon rättslig grund som definierar förutsättningarna för att höja böterna vid upprepade överträdelser och det inte har fastställts någon längsta tidsperiod som kan förflyta mellan två överträdelser innebär höjningen av böterna, under dessa förhållanden, ett åsidosättande av den straffrättsliga legalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen.( )

67. Mot bakgrund av domen i målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen,( ) angav förstainstansrätten att upprepning av överträdelser är en av de faktorer som kan beaktas vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är.( ) Beträffande frågan om en preskriptionsfrist, påpekade förstainstansrätten i punkt 724 i den överklagade domen, att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning beträffande vilka omständigheter den tar hänsyn till vid fastställandet av bötesbeloppet, såsom de särskilda omständigheterna i ärendet, ärendets sammanhang och böternas avskräckande verkan. Kommissionen behöver inte hänföra sig till någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska tas i beaktande. I punkt 725 i den överklagade domen angav förstainstansrätten därefter att kommissionen inte kan vara bunden av någon eventuell preskriptionsfrist när den beaktar upprepade överträdelser. Förstainstansrätten uppgav att förekomsten av upprepade överträdelser utgör en viktig omständighet som det åligger kommissionen att ta med i sin bedömning och att den i varje enskilt fall får beakta de indicier som kan bekräfta en sådan benägenhet att bortse från konkurrensreglerna, vilket exempelvis inbegriper den tid som förflutit mellan överträdelserna i fråga. Förstainstansrätten ansåg att om två överträdelser konstaterats med mindre än tio års mellanrum, vittnar det om en benägenhet hos det berörda företaget att inte dra de lämpliga slutsatserna av att det konstaterats att företaget begått en överträdelse av gemenskapens konkurrensregler,( ) och angav att Lafarge uppvisade en sådan benägenhet, eftersom ett av företagets dotterbolag – trots att Lafarge hade varit föremål för beslut 94/815 – i mer än fyra år efter att nämnda beslut delgetts fortsatte att delta aktivt i kartellen.( )

2. Argument

68. Klaganden anser att den överklagade domen strider mot den allmänna rättsprincipen nulla poena sine lege och allmänna rättsprinciper som är gemensamma för medlemsstaterna, eftersom förstainstansrätten bedömde att det fanns en rättslig grund för att öka bötesbeloppet på grund av upprepade överträdelser. Förordning nr 17 ger inte kommissionen rätt att höja böterna på grund av upprepade överträdelser.

69. Klaganden anser också att den överklagade domen strider mot rättssäkerhetsprincipen som är gemensam för medlemsstaterna, såtillvida att förstainstansrätten fann att kommissionen kunde konstatera att det förekommit upprepade överträdelser utan att beakta någon preskriptionsfrist. Personer kan inte för all framtid bestraffas för sina tidigare handlingar. Rättsordningarna i de flesta medlemsstaterna anger en längsta tidsperiod som kan förflyta mellan den överträdelse som är föremål för prövning och en eventuell tidigare överträdelse, efter vilken den sistnämnda överträdelsen inte får tas i beaktande. Således begär klaganden att domstolen ska ompröva sitt ställningstagande i domen i målet Groupe Danone mot kommissionen.( )

70. Enligt kommissionen har domstolen underkänt liknande argument i målet Groupe Danone mot kommissionen. Förordning nr 17 ger stöd för att höja böter på grund av upprepning av överträdelse. Med avseende på preskriptionsfristen är det i föreliggande mål inte nödvändigt att avgöra om förstainstansrättens bedömning skulle innebära att det är möjligt att i all evighet utdöma en sanktion för upprepad överträdelse, eftersom förstainstansrätten fann att ett av klagandens dotterbolag hade fortsatt att aktivt delta i den aktuella kartellen under fyra år efter delgivningen av beslut 94/815 och domstolen i målet Groupe Danone mot kommissionen ansåg att en tidsrymd på mindre än tio år mellan överträdelserna vittnade om en benägenhet att inte dra de lämpliga slutsatserna av att bolaget befunnits vara skyldigt till en överträdelse av konkurrensreglerna.

3. Bedömning

71. Det är uppenbart att artikel 15.2 i förordning nr 17 inte innehåller någon särskild hänvisning till upprepning av överträdelser.( ) I domen i målet Groupe Danone mot kommissionen fastställde dock domstolen att nämnda bestämmelse utgör den rättsliga grund med stöd av vilken kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter för överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG. Enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 ska det vid fastställandet av bötesbeloppet tas hänsyn till varaktigheten och allvaret av överträdelsen.( ) Domstolen upprepade sedan sin praxis, att medan grundbeloppet för böterna fastställs utifrån överträdelsen, bestäms allvaret av denna med hänsyn till en rad omständigheter. Kommissionen förfogar härvid över ett utrymme för skönsmässig bedömning. Domstolen har funnit att det är förenligt med kommissionens uppdrag att säkerställa att konkurrensreglerna efterlevs att försvårande omständigheter tas i beaktande vid fastställandet av böterna. Förekomsten av upprepade överträdelser ingår bland de omständigheter som får beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen i fråga är. Enligt vad domstolen anförde i domen i målet Groupe Danone mot kommissionen strider det således inte mot principen nulla poena sine lege att kvalificera upprepade överträdelser som en försvårande omständighet.( )

72. I domen i målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen angav domstolen dessutom att upprepning av överträdelser är en av de faktorer som kan beaktas vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är.( )

73. Förutom domstolens bedömning i målet Groupe Danone mot kommissionen och Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, vill jag också tillägga att domstolen enligt fast rättspraxis har en plikt att utreda individuella överträdelser och vidta sanktionsåtgärder samt att föra en allmän politik som syftar till att på konkurrensområdet tillämpa de principer som fastställts i fördraget, och att påverka företagens beteende i denna riktning. Vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är, är kommissionen skyldig – i syfte att fastställa bötesbeloppet – att inte bara ta hänsyn till de särskilda omständigheterna i fallet, utan även det sammanhang inom vilket överträdelsen har begåtts, och säkerställa att dess åtgärder har tillräckligt avskräckande verkan.( )

74. Om kommissionen vid bedömningen av en viss överträdelses allvar uteslutande endast hade rätt att beakta omständigheterna beträffande den överträdelsen och inga andra relevanta kringliggande omständigheter – i synnerhet upprepade överträdelser – skulle den aktuella överträdelsens verkliga allvar enligt min uppfattning inte bli riktigt bedömd. Detta skulle undergräva kommissionens uppgift att säkerställa efterlevnaden av konkurrensreglerna. Jag anser att ett sådant betraktelsesätt skulle strida mot behovet att säkerställa den avskräckande verkan av de sanktionsåtgärder som vidtas vid brott mot gemenskapens konkurrensregler.( )

75. Därför är det min åsikt att klaganden inte har lämnat något övertygande skäl för varför domstolen skulle avvika från den bedömning som gjordes i domen i målet Groupe Danone mot kommissionen, det vill säga att upprepade överträdelser ska betraktas som en försvårande omständighet vid bedömningen av en överträdelses allvar enligt artikel 15.2 i förordning nr 17. Således innebar förstainstansrättens slutsats att det fanns en rättslig grund för kommissionen att höja böterna till följd av upprepad överträdelse inte att den överklagade domen strider mot den allmänna rättsprincipen nulla poena sine lege eller de allmänna rättsprinciper som är gemensamma för medlemsstaterna.

76. Beträffande avsaknaden av en preskriptionsfrist för att beakta upprepade överträdelser, fastställde domstolen i målet Groupe Danone mot kommissionen att det varken i förordning nr 17 eller i riktlinjerna( ) finns föreskrifter om en preskriptionsfrist för att beakta en upprepad överträdelse.( ) Vidare underströk domstolen i punkt 38 i domen att konstaterandet av huruvida det föreligger en upprepning av överträdelsen samt bedömningen av vad som särskilt kännetecknar ett fall av upprepad överträdelse ingår i kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, och kommissionen kan därför inte vara bunden av någon eventuell preskriptionsfrist för att göra ett sådant konstaterande. Klaganden har trots det begärt att domstolen ska ompröva sin bedömning i domen i målet Groupe Danone mot kommissionen i det avseendet.

77. Domstolen ansåg i målet Groupe Danone mot kommissionen att förekomsten av upprepade överträdelser utgör en viktig omständighet som det åligger kommissionen att ta med i sin bedömning. Anledningen till detta är att beaktandet av denna omständighet syftar till att förmå de företag som redan visat en benägenhet att bortse från konkurrensreglerna att förändra sitt beteende. Kommissionen får därför i varje enskilt fall beakta de indicier som bekräftar en sådan benägenhet, vilket exempelvis inbegriper den tid som förflutit mellan överträdelserna i fråga.( )

78. Enligt min uppfattning verkar punkt 38 i domen i målet Groupe Danone mot kommissionen tyda på att domstolen ansåg att en statisk och oföränderlig preskriptionsfrist skulle undergräva kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bötesbeloppet. I det avseendet anser jag att en mycket allvarlig tidigare överträdelse kan ingå i bedömningen av en efterföljande överträdelses allvar – även om en betydande tidsperiod har förflutit. Däremot är det efter en mycket kortare tidsperiod kanske inte befogat att ta hänsyn till en ringa tidigare överträdelse.

79. Jag anser dock inte att domen i målet Groupe Danone mot kommissionen ger stöd för uppfattningen att personer för all framtid kan bli föremål för sanktionsåtgärder för tidigare konstaterade brott mot konkurrensreglerna.

80. Tvärtom påpekade domstolen mot bakgrund av omständigheterna i målet med rätta att då en relativt kort tidsrymd, mindre än tio år, skilde överträdelserna åt, visade upprepningen av ett otillåtet beteende på en benägenhet från Groupe Danones sida att inte dra de lämpliga konsekvenserna av att bolaget befunnits vara skyldigt till en överträdelse av konkurrensreglerna.( )

81. Det följer således att, emedan det inte finns någon preskriptionsfrist för att beakta en upprepad överträdelse, domstolen har rätt att på begäran pröva huruvida kommissionen har överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning genom att ta hänsyn till en tidigare överträdelse av konkurrensreglerna. Jag anser därför att klaganden inte har visat några skäl för varför domstolen ska ompröva den bedömning som domstolen gjorde i målet Groupe Danone beträffande avsaknaden av en bestämd preskriptionsfrist för upprepning av överträdelse.

82. För övrigt vill jag påpeka att klaganden i föreliggande mål inte har ifrågasatt förstainstansrättens bedömning att Lafarges dotterbolag, trots delgivningen av beslut 94/815, under mer än fyra år fortsatte att delta aktivt i överträdelsen i fråga. En sådan kort tidsperiod kan inte anses orimligt lång, vilket innebär att kommissionen inte överskred sitt utrymme för skönsmässig bedömning i det avseendet.

83. Enligt min uppfattning innebär det faktum att kommissionen i den överklagade domen befanns ha rätt att utan hänsyn till någon preskriptionsfrist konstatera att det förekommit upprepade överträdelser inte att den överklagade domen strider mot den allmänna rättssäkerhetsprincip som är gemensam för medlemsstaterna.

84. Således anser jag att överklagandet ska ogillas såvitt avser femte grundens första del.

B – Andra delen

1. Den överklagade domen

85. Lafarge gjorde i första instans gällande att det i de flesta medlemsstater inte kan tas hänsyn till upprepade överträdelser, annat än om den andra överträdelsen har begåtts efter det att den dom i vilken den första överträdelsen konstaterades har vunnit laga kraft.( )

86. Förstainstansrätten fann i punkt 734 i den överklagade domen att det är tillräckligt att företaget har befunnits skyldigt till en överträdelse av samma slag, även om beslutet fortfarande är föremål för domstolsprövning. Förstainstansrätten uppgav att kommissionsbeslut presumeras vara giltiga så länge de inte ogiltigförklarats eller återkallats och att talan inte ska förhindra verkställighet. Förstainstansrätten fann därefter i punkt 737 i den överklagade domen att det ”[g]ivetvis kan vara problematiskt om ett tidigare beslut som lagts till grund för en höjning av bötesbeloppet i ett senare beslut, ogiltigförklarades efter att det senare beslutet hade vunnit laga kraft. I sådana fall skulle den upprepade överträdelsen i realiteten inte existera. Om det första beslutet som ålade sanktionsåtgärder för en överträdelse visade sig vara ogrundat, skulle detta dock utgöra en ny sakomständighet som gör att överklagandefristen börjar löpa på nytt.”

2. Argument

87. Klaganden har hävdat att förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning och åsidosatte motiveringsskyldigheten, i det att den fann att kommissionen hade rätt att höja de böter som klaganden ålagts, med hänvisning till att det var fråga om upprepade överträdelser, trots att den första överträdelsen inte hade vunnit laga kraft vid tidpunkten för de relevanta faktiska omständigheterna i det omtvistade beslutet.

88. Enligt medlemsstaternas straffrättsliga ordningar räknas en person i allmänhet endast som återfallsförbrytare om personen begår ett nytt brott efter att den första förbrytelsen har vunnit laga kraft. En av de viktigaste aspekterna vid upprepade överträdelser är ett lagakraftvunnet konstaterande av att en överträdelse har ägt rum. Detta innebär att samtliga rättsmedel ska ha uttömts när den andra överträdelsen äger rum. I föreliggande fall åberopade kommissionen beslut 94/815 till stöd för sin bedömning att Lafarge hade gjort sig skyldigt till upprepade överträdelser. Lafarge hade dock inlett en ogiltighetstalan mot beslutet, i vilken förstainstansrätten meddelade sin dom den 15 maj 2000.( ) Eftersom Lafarge inte överklagade domen vann den laga kraft två månader efter delgivningen. Enligt kommissionen upphörde de förfaranden som var aktuella i den överklagade domen i november 1998. Vid denna tidpunkt hade Lafarge dock inte slutgiltigt fällts för kartellverksamhet i en lagakraftvunnen dom, eftersom förstainstansrätten ännu inte hade meddelat sin dom i målet Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen.

89. Genom att tillåta att kommissionen godtyckligt höjde bötesbeloppet, åsidosatte förstainstansrätten därför den allmänna rättsprincipen nulla poena sine lege.

90. Förstainstansrättens fastställande av att överklagandefristen skulle börja löpa på nytt om ogiltigförklaringen av det första beslutet vann laga kraft efter att det andra beslutet antogs utgjorde en felaktig rättstillämpning. Varken fördraget eller annan gemenskapsrättslig lagstiftning innehåller föreskrifter om att en överklagandefrist på nytt ska börja löpa i mål om ogiltigförklaring av kommissionsbeslut. Det faktum att förstainstansrätten, i avsaknad av ett lagakraftvunnet konstaterande av en första överträdelse, åberopade ett icke existerande förfarande som stöd för att konstatera en upprepad överträdelse, innebar att förstainstansrätten också åsidosatte motiveringsskyldigheten.

91. Om en dom genom vilken ett kommissionsbeslut ogiltigförklaras anses utgöra en ny omständighet som gör att fristen för att inleda ogiltighetstalan mot ett andra kommissionsbeslut som felaktigt ålade sanktioner för upprepade överträdelser börjar löpa på nytt, skulle en sådan lösning vara en onormal och oskälig börda för det aktuella företaget och strida mot principerna om god rättskipning och processekonomi.

92. Klaganden har vidare i repliken hävdat att, tvärtemot vad kommissionen har påstått, det är på grund av arten och strängheten i sanktionerna för överträdelser av konkurrensreglerna nödvändigt att uppställa samma skydd för upprepade överträdelser i konkurrensrättsliga mål som ges för straffrättslig lagstiftning rörande upprepade förbrytelser. Domstolen har angett att med hänsyn till ifrågavarande överträdelsers art och med hänsyn till arten och strängheten i de sanktioner som är knutna till desamma, är principen om oskuldspresumtion tillämplig i förfaranden rörande åsidosättande av de konkurrensregler som är tillämpliga på företag, där böter eller viten kan tänkas utdömas (se, för ett liknande resonemang, bland annat Europadomstolens dom av den 21 februari 1984 i målet Öztürk mot Tyskland, serie A nr 73, och av den 25 augusti 1987 i målet Lutz mot Tyskland, serie A nr 123).( ) EU-domstolen godtog således underförstått att konkurrensrättsliga sanktioner på grund av deras art och stränghet är straffrättsliga sanktioner.

93. Vad avser kommissionens argument( ) beträffande målet Queenborough Rolling Mill Company mot kommissionen,( ) har klaganden påpekat att domen gäller den särskilda tillämpningen av kommissionens beslut nr 1831/81/EKSG av den 24 juni 1981, varigenom ett övervakningssystem och nytt system för produktionskvoter beträffande vissa produkter skapades för företag i järn- och stålbranschen.( ) Beslut nr 1831/81, som uttryckligen definierade förutsättningarna för att höja böterna för överträdelse av kvotsystemet på grund av upprepade överträdelser, kan inte åberopas vid överträdelse av konkurrensreglerna.

94. Kommissionen har angett att dess beslut presumeras vara giltiga så länge de inte ogiltigförklarats eller återkallats och att talan i domstol inte ska förhindra verkställighet. Kommissionen anser att man i det nu aktuella fallet bör undvika en analog tillämpning av straffrättsliga bestämmelser. Domstolen har bekräftat att det konkurrensrättsliga förfarandet är av administrativ art( ). Dessutom hade, liksom Lafarge självt medger, beslut 94/815 vunnit laga kraft när det omtvistade beslutet meddelades.

95. Enligt kommissionen innebär det faktum att gemenskapsdomstolarna tillämpar vissa allmänna straffrättsliga rättsprinciper som är gemensamma för medlemsstaterna inte att varje sådan princip som är tillämplig i varje medlemsstat kan tillämpas eller införlivas. Medlemsstaterna har i enlighet med artikel 15.4 i förordning nr 17 avgjort att ”[b]eslut fattade med stöd av punkterna 1 och 2 [inte har] straffrättslig karaktär”. Detta legislativa val fastställdes av rådet i artikel 23.5 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget.( ) Kommissionen har anmärkt att den spanska högsta domstolen, som är den enda domstol i en medlemsstat som prövat en liknande fråga, år 2005 bedömde frågan på samma sätt som kommissionen.

96. Kommissionen har gjort gällande att det tidigare beslutet inte måste ha vunnit laga kraft för att det ska vara möjligt att beakta upprepade överträdelser. Domen i målet Queenborough Rolling Mill Company mot kommissionen,( ) bekräftar att det för att höja ett bötesbelopp på grund av upprepade överträdelser inte är nödvändigt att samtliga rättsmedel har uttömts. Enligt kommissionen skulle konkurrenspolitiken och målsättningen med kommissionens arbete undergrävas om en talan mot kommissionens första beslut gjorde att man inte kunde ta hänsyn till upprepade överträdelser i ett andra beslut.

97. Kommissionen delar dock klagandens uppfattning att det, i motsats till vad förstainstansrätten hävdat i punkt 737 i den överklagade domen, inte finns någon bestämmelse i gemenskapsrätten som ger stöd för att förnya tidsfristerna för att inleda en ogiltighetstalan mot ett kommissionsbeslut. Mot bakgrund av hur viktig den aktuella frågan är, anser kommissionen att domstolen bör ersätta förstainstansrättens motivering i frågan med sin egen. Kommissionen menar att det berörda företaget, om ett första beslut i vilket det konstateras att en överträdelse ägt rum ogiltigförklaras, kan begära att kommissionen ska ompröva det andra beslutet. Ett beslut av kommissionen att vägra ompröva beslutet skulle kunna bli föremål för ogiltighetstalan i tribunalen. En sådan lösning är förenlig med logiken bakom det system som har skapats genom fördraget och fastställts i rättspraxis. Eftersom man därigenom förebygger att processer inleds enbart i fördröjningssyfte, är lösningen också förenlig med principerna om god rättskipning och rättssäkerhet. I artikel 233 EG föreskrivs att den institution vars rättsakt har förklarats ogiltig är skyldig att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domstolens dom. Det följer vidare av fast rättspraxis att nya och väsentliga omständigheter kan rättfärdiga en begäran om omprövning av ett tidigare avgörande som vunnit laga kraft. Tribunalen kan ändra bötesbeloppet inom ramen för sin fulla prövningsrätt. Den lösningen användes i målet Usinor mot kommissionen.( ) Enligt kommissionen skulle den av klaganden framförda lösningen undergräva principen att gemenskapsinstitutionernas handlingar presumeras vara giltiga och att talan som förs vid domstolen inte ska hindra verkställighet.

C – Bedömning

98. Klaganden har vidhållit att förstainstansrätten åsidosatte allmänna rättsprinciper som är gemensamma för medlemsstaterna, principen nulla poena sine lege, principen om god rättskipning, gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att hänvisa till ett icke existerande förfarande och underlät att uppfylla sin skyldighet att tillräckligt motivera sin bedömning att kommissionen hade rätt att konstatera att det var fråga om en upprepad överträdelse, trots att konstaterandet av den första överträdelsen ännu inte hade vunnit laga kraft.

99. Enligt min uppfattning gjorde sig förstainstansrätten otvetydigt skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i punkt 737 i den överklagade domen finna att om det första beslut som ålade sanktioner för en överträdelse skulle visa sig vara ogrundat, skulle detta utgöra en ny omständighet som gjorde att överklagandefristen skulle börja löpa på nytt. Jag delar oreserverat klagandens och kommissionens argument om att den i artikel 230 EG fastslagna fristen för att inleda ogiltighetstalan mot ett kommissionsbeslut inte kan börja löpa på nytt.( )

100. Då den felaktiga rättstillämpningen utgör en väsentlig del av domskälen i förstainstansrättens dom, måste den överklagade domen enligt min uppfattning upphävas i den del den underkände Lafarges argument att kommissionens konstaterande av att det förekommit upprepade överträdelser trots att beslutet avseende den första överträdelsen inte hade vunnit laga kraft innebar en felaktig rättstillämpning.( )

101. Enligt artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol ska domstolen upphäva tribunalens dom om överklagandet är välgrundat. Domstolen kan sedan själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa ärendet till tribunalen för avgörande.

102. I förevarande fall, anser jag att ärendet är färdigt för avgörande och därför kan avgöras slutligt.

103. Det är ostridigt i målet att det den 27 november 2002, när det omtvistade beslutet antogs, inte längre var möjligt för Lafarge att angripa giltigheten av beslut 94/815 – vilket låg till grund för kommissionens bedömning om upprepade överträdelser i det omtvistade beslutet – genom ogiltighetstalan enligt artikel 230 EG. Detta var fallet, eftersom domen i målet Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen( ) hade delgetts år 2000 och inte överklagats inom de relevanta tidsfristerna.

104. Klaganden har dock vidhållit att kommissionen inte ska höja bötesbeloppet på grund av upprepade överträdelser om den första överträdelsen inte vunnit laga kraft( ) vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det omtvistade beslutet.

105. Jag vill erinra om att Lafarges överträdelse, som beskrevs i det omtvistade beslutet, pågick till och med den 25 november 1998 och Lafarge har därför i sina inlägg i förstainstansrätten och domstolen gjort gällande att företaget inte kunde anses ha upprepat en överträdelse med avseende på handlingar som utförts före juli 2000.( )

106. I sina inlägg i förstainstansrätten och domstolen, har Lafarge flera gånger åberopat straffrättslig lagstiftning och praxis i ett flertal medlemsstater som inte tillåter att en princip om upprepade överträdelser tillämpas förrän det första avgörandet har vunnit laga kraft. Klagandens påstående att det på grund av arten och strängheten i sanktionerna för överträdelser av konkurrensreglerna är nödvändigt att tillämpa samma garantier som enligt straffrätten gäller för upprepade förbrytelser även på upprepade överträdelser i konkurrensrättsliga mål kan, enligt min mening, inte godtas.

107. Av ordalydelsen i artikel 15.4 i förordning nr 17 följer att ett kommissionsbeslut vari böter åläggs för konkurrensbegränsande förfaranden inte har straffrättslig karaktär.( ) Mot bakgrund av gemenskapslagstiftarens otvetydiga och uttryckliga vilja, bör man vid tillämpningen av sanktioner som av kommissionen åläggs för överträdelse av konkurrensreglerna undvika att göra en strikt analog tolkning av straffrättsliga påföljder.

108. Det följer dock av fast rättspraxis att kommissionen, under det administrativa förfarandet vid kommissionen i konkurrensrättsliga mål, är skyldig att iaktta grundläggande gemenskapsrättsliga principer.( ) Detta är något som måste beaktas när frågan om upprepade överträdelser prövas.

109. Även om klaganden i sina inlägg många gånger åberopat principerna om god rättskipning, processekonomi och rättssäkerhet, anser jag att klaganden helt och hållet har misslyckats med att visa hur dessa principer – som enligt min uppfattning utgör en del av gemenskapsrättens grundläggande principer – åsidosattes med avseende på klagandens särskilda omständigheter.

110. Det är ostridigt att klaganden faktiskt aldrig befann sig i en situation där ett bötesbelopp, på grund av upprepad överträdelse, höjdes genom ett andra beslut, när det beslut som gällde den första överträdelsen, det vill säga beslut 94/815, fortfarande kunde bli föremål för ogiltighetstalan och efterföljande överklagande. Klaganden drabbades därför faktiskt aldrig av vad som klaganden med sina egna ord kallade en ”onormal” eller ”orättvis börda”.( ) Klaganden befann sig till exempel aldrig i ett läge där klaganden skulle behöva framställa en begäran till kommissionen att ändra det omtvistade beslutet på grund av orimligt höga böter, eller väcka talan mot kommissionen vid unionsdomstol, för det fall kommissionen skulle vägra att pröva en ändringsbegäran. I detta avseende är klagandens påståenden abstrakta och hypotetiska, eftersom de inte anknyter till de särskilda omständigheter som gällde för klaganden.

111. Jag anser därför att den fråga som domstolen har att pröva är relativt smal och att domstolen måste begränsa sin prövning mot bakgrund av de ostridiga omständigheterna i målet.

112. Det restriktiva betraktelsesätt som klaganden förordar i fråga om upprepade överträdelser, nämligen att böter inte får höjas på grund av upprepade överträdelser om beslutet avseende den första överträdelsen inte har vunnit laga kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det omtvistade beslutet, är enligt min mening överdrivet begränsade i fråga om konkurrensrättsliga sanktioner, som inte har straffrättslig karaktär.

113. Ett sådant betraktelsesätt skulle i onödigt stor grad och på ett onaturligt sätt begränsa kommissionens möjlighet att anföra upprepade överträdelser i syfte att bekämpa olagliga aktiviteter och förebygga deras upprepning. Det skulle leda till att vissa överträdelsers allvar underskattades och inte medförde tillräckligt stränga sanktioner. Därtill anser jag att presumtionen att unionsinstitutionernas rättsakter är giltiga och fortsätter att ha rättsverkan så länge de inte har återkallats eller förklarats vara ogiltiga, till exempel inom ramen för en talan om ogiltigförklaring eller till följd av en begäran om förhandsavgörande eller invändning om rättsstridighet, inte nog kan understrykas. Den är enligt min uppfattning en av unionsrättens hörnstenar och finns till för att garantera rättssäkerheten. Emedan denna presumtion kan brytas genom rättegång i tribunalen eller domstolen, tycker jag inte att det i det aktuella målet inte finns något synbart skäl att precisera den ytterligare.

114. Mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i målet anser jag att klagandens betraktelsesätt inte bara i orimlig utsträckning undergräver kommissionens behörighet att ålägga böter för att förebygga konkurrensbegränsande beteende, utan också undergräver nämnda presumtion om att gemenskapsinstitutionernas rättsakter är giltiga i avsaknad av ett styrkt, övertygande skäl.

115. Det ska dessutom för fullständighetens skull tilläggas att om man godtar klagandens synsätt, även om det vore relevant i det nu aktuella målet, skulle det kunna leda till en situation där en part som begått en överträdelse skulle kunna undvika följderna av upprepade överträdelser på grund av varaktigheten av rättegången i tribunalen och domstolen( ), vilket skulle hindra kommissionen i dess roll att tillse att konkurrensreglerna efterlevs. Å andra sidan har den part som begått en överträdelse alltid möjlighet att begära att kommissionen ska ompröva ett senare beslut vari en upprepning av överträdelser konstaterats, till exempel om det beslut vari den första överträdelsen konstaterades ogiltigförklaras, samt därefter att väcka talan om ogiltigförklaring mot ett eventuellt beslut av kommissionen att inte uppta det senare beslutet till ny prövning.

116. Mot bakgrund av det nyss anförda anser jag att överklagandet ska ogillas såvitt avser Lafarges grund beträffande åsidosättande av den av medlemsstaterna erkända principen om att en person inte kan anses ha upprepat en överträdelse med mindre än att den nya överträdelsen har inträffat efter det att beslutet avseende den första överträdelsen vunnit laga kraft.

IX – Sjätte grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning med avseende på höjningen i avskräckande syfte av utgångsbeloppet för böterna

A – Den överklagade domen

117. Lafarge gjorde i första instans gällande att behovet att säkerställa att böterna har avskräckande verkan skulle ha prövats vid slutet av böternas beräkning och att kommissionen, om den gått tillväga på det sättet, med nödvändighet skulle dragit slutsatsen att det var olämpligt att höja böterna för att se till att de var tillräckligt avskräckande. Förstainstansrätten bedömde i punkt 683 i den överklagade domen ”att beslutet avseende huruvida det finns skäl att tillämpa en faktor i avskräckande syfte med hänsyn till företagens storlek och totala resurser, inte påverkas av vid vilket stadium av böternas beräkning det äger rum, i och med att det inte är fråga om huruvida ett givet belopp är adekvat”. I punkt 684 tillades att ”någon bedömning av huruvida utgångsbeloppet är adekvat med hänsyn till böternas avskräckande syfte inte ligger till grund för höjningen av ett bötesbelopp i avskräckande syfte. Det innebär att böternas storlek inte har någon betydelse i det aktuella sammanhanget”.

B – Argument

118. Enligt klaganden åsidosatte förstainstansrätten i punkterna 680–684 i den överklagade domen artikel 81 EG och förordning nr 17 då den fann att kommissionen hade rätt att bedöma behovet av att höja böterna i avskräckande syfte vid tidpunkten för beräkningen av grundbeloppet och inte vid slutet av böternas beräknande. Klaganden anser att den avskräckande verkan består i att höja det bötesbelopp som bestämts med beaktande av överträdelsens allvar och varaktighet samt med hänsyn till försvårande eller förmildrande omständigheter, för det fall det slutliga beloppet inte verkar vara tillräckligt högt för att övertyga det berörda företaget och andra ekonomiska aktörer om hur allvarlig överträdelsen är och hur viktigt det är att den inte upprepas. För att kunna avgöra om det slutliga bötesbeloppet är tillräckligt högt för att ha avskräckande verkan krävs, per definition, att beloppet är känt.

119. Klaganden har anmärkt att enligt 2006 års riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003( ) (nedan kallade 2006 års riktlinjer) ska ett beslut om särskild höjning i avskräckande syfte avgöras med hänsyn till böternas slutliga belopp, det vill säga efter att grundbeloppet har avgjorts och efter justering för försvårande eller förmildrande omständigheter.

120. Kommissionen anser, till skillnad från klaganden, att en höjning i avskräckande syfte inte nödvändigtvis innebär att böterna endast höjs om det slutliga beloppet inte verkar tillräckligt för att övertyga företaget i fråga och andra ekonomiska aktörer om att de inte ska upprepa överträdelsen. Avskräckning är en naturlig del av konkurrenspolitiken och avser att påverka företagens beteende. Vidare noterar kommissionen att det omtvistade beslutet inte antogs i enlighet med 2006 års riktlinjer utan i enlighet med 1998 års riktlinjer. I sistnämnda riktlinjer anges att man vid bedömningen av en överträdelses allvar kan beakta ett företags storlek och totala resurser (punkt 1.A) innan man bedömer överträdelsens varaktighet (punkt 1.B) och eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter. Kommissionen kan i det avseendet ändra sin policy om böter på konkurrensområdet. Bestämmelserna i 1998 och 2006 års riktlinjer liknar varandra såtillvida att båda ger kommissionen möjlighet att beakta företagens storlek och totala resurser när böterna beräknas. Det är heller inte relevant vid vilket skede i beräkningen av bötesbeloppet man beaktar ett företags storlek, eftersom den höjning av böterna som sker på den grunden inte påverkas av bötessummans slutliga belopp. Kommissionen anser vidare att det inte ankommer på domstolen, när den prövar ett överklagande, att på grund av skälighet ändra den bedömning som tribunalen med stöd av sin obegränsade behörighet har gjort av ett bötesbelopp.

C – Bedömning

121. Förevarande grund gäller förstainstansrättens bedömning av kommissionens tillämpning av en multiplikationsfaktor som säkerställer böternas avskräckande verkan vid beräkningen av böterna för klaganden mot bakgrund av företagets storlek och totala resurser, och framför allt vid vilket skede i beräkningen multiplikationsfaktorn tillämpades.

122. Enligt fast rättspraxis har kommissionen ett särskilt stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller vilka faktorer som ska beaktas för fastställande av bötesbeloppet, såsom bland annat de särskilda omständigheterna i målet, dess kontext och böternas avskräckande verkan, utan att det är nödvändigt att hänvisa till någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska tas i beaktande.( )

123. I domen i målet Showa Denko mot kommissionen erinrade domstolen om att ”avskräckning” är en av de faktorer som skulle beaktas vid beräkningen av böter.( ) Det framgår av fast rättspraxis att de böter som ålagts till följd av åsidosättanden av artikel 81 EG och som föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17 har till syfte att bestraffa rättsstridiga handlingar från de berörda företagens sida och att avskräcka såväl dessa företag som andra ekonomiska aktörer från att i framtiden åsidosätta gemenskapens konkurrensrätt. Kommissionen kan således ta hänsyn bland annat till det aktuella företagets storlek och ekonomiska styrka när den beräknar böterna.( ) Under dessa omständigheter hade förstainstansrätten fog för att finna att Showa Denko KK, till följd av sin ”enorma” totala omsättning i förhållande till de andra kartellmedlemmarna, lättare skulle kunna uppbringa de medel som behövdes för att betala böterna. Det var därför motiverat att tillämpa en multiplikationsfaktor för att uppnå en tillräckligt avskräckande verkan.( ) Domstolen kallade detta en ”avskräckande multiplikationsfaktor”.

124. Såsom klart framgår av domen i målet Showa Denko mot kommissionen, ansåg domstolen att en avskräckande multiplikationsfaktor kunde tillämpas för att beakta den relativa inverkan böter kan ha på kartellmedlemmar.

125. Med tanke på att den avskräckande multiplikationsfaktorn i sådana fall hänför sig till skillnader i storlek och ekonomisk styrka mellan de berörda företagen, anser jag att kommissionen, mot bakgrund av det stora utrymme för skönsmässig bedömning kommissionen hade i detta mål, har rätt att tillämpa en multiplikationsfaktor med åberopande av just den skillnaden.

126. I det fallet anser jag, med tanke på att den avskräckande multiplikationsfaktorn bygger på kartellmedlemmarnas relativa storlek och ekonomiska styrka, snarare än på en värdering av ett faktiskt, konkret bötesbelopp, att det inte har någon betydelse vid vilket skede i beräkningen av böterna en sådan avskräckande multiplikationsfaktor tillämpas. Frågan om kommissionen, när 2006 års riktlinjer antogs,( ) ändrade det skede i beräkningen när en sådan avskräckande multiplikationsfaktor ska tillämpas, är enligt min mening således inte heller relevant om multiplikationsfaktorn gäller det berörda företagets relativa storlek och ekonomiska styrka.( )

127. Enligt min uppfattning gjorde sig förstainstansrätten inte skyldig till felaktig rättstillämpning genom att finna att det inte har betydelse vid vilket skede av böternas beräknande den avskräckande multiplikationsfaktorn tillämpades för att beakta ett företags storlek och totala resurser och således återspegla det sätt på vilket kartellmedlemmar faktiskt påverkas av böterna.

128. Överklagandet ska enligt min mening således ogillas såvitt avser den sjätte grunden.

X – Rättegångskostnaderna

129. Eftersom målet i del bör återförvisas till Europeiska unionens tribunal ska frågan om rättegångskostnader avseende detta överklagande anstå.

XI – Förslag till avgörande

130. Jag föreslår därför att domstolen ska

– upphäva den dom som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (tredje avdelningen) meddelade den 8 juli 2008 i mål T‑54/03, Lafarge SA mot kommissionen, i den del förstainstansrätten ogillade Lafarges talan såvitt avsåg grunden att kommissionen åsidosatte likabehandlingsprincipen beträffande Lafarges deltagande i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992, och

– återförvisa målet till Europeiska unionens tribunal för prövning av frågan huruvida kommissionen åsidosatte likabehandlingsprincipen beträffande Lafarges deltagande i en enda, komplex och fortgående överträdelse från och med den 31 augusti 1992,

– ogilla överklagandet i övrigt,

– fastställa att beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.