Generaladvokatens förslag till avgörande



Generaladvokatens förslag till avgörande

I – Inledning

1. Genom den aktuella begäran om förhandsavgörande önskar Arbetsdomstolen (Sverige) få klarhet i huruvida ett bolag som har sitt säte i en stat som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (nedan kallat EES-avtalet)(2), och som är ägare till ett fartyg som är flaggat i ett tredjeland, omfattas av tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster, en frihet som är tillämplig på sjötransportområdet enligt rådets förordning (EEG) nr 4055/86 av den 22 december 1986 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land(3), vilken i sig har inkorporerats i EES-avtalet(4) .

2. Frågan har uppkommit i mål mellan det norska bolaget Fonnship A/S (nedan kallat Fonnship) och de svenska fackföreningarna Svenska Transportarbetareförbundet (nedan kallat Transport) och Facket för Service och Kommunikation (nedan kallat SEKO). Målen rör stridsåtgärder som vidtogs under åren 2001 och 2003, och som påstås ha försvårat tillhandahållandet inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) av tjänster med hjälp av ett fartyg (Sava Star) som tillhör Fonnship. Fartyget var registrerat i Panamas skeppsregister och förde därför panamansk flagg(5) .

3. Transport ansåg att den lön som utbetalades till den av Fonnship anställda besättningen, vilken vid tiden för omständigheterna i målet enbart bestod av tredjelandsmedborgare(6), understeg vad som kunde anses vara en skälig lön för ett fartyg som huvudsakligen var verksamt i Europa. Under fartygets uppehåll i en svensk hamn år 2001 vidtog Transport stridsåtgärder i form av vägran att utföra lastning och lossning på Sava Star på grund av att Fonnship inte hade gått med på att ingå ett av International Transport Workers’ Federation (nedan kallat ITF)(7) godkänt kollektivavtal. Till följd av stridsåtgärderna gick Fonnship emellertid med på att underteckna ITF-avtalet och erlägga de avgifter som Transport hade krävt, trots att bolaget förefaller ha varit bundet av ett ryskt kollektivavtal. Sava Star kunde därmed lämna hamnen.

4. Efter att det kollektivavtal som undertecknades år 2001 hade upphört att gälla vidtog SEKO liknande stridsåtgärder i samband med att Sava Star på nytt låg i en svensk hamn. Fonnship undertecknade, under vissa protester, det ITF-avtal som SEKO hade begärt och erlade de avgifter och bidrag som krävdes enligt nämnda kollektivavtal. Sava Star kunde därmed fortsätta sin färd.

5. Fonnship inkom till Arbetsdomstolen med två separata stämningsansökningar mot Transport och SEKO. Bolaget yrkade att fackföreningarna skulle förpliktas att betala skadestånd för den skada som bolaget åsamkats på grund av att föreningarna hade vidtagit otillåtna stridsåtgärder och bolaget hade tvingats ingå ogiltiga kollektivavtal. Transport inkom å sin sida till Arbetsdomstolen med en stämningsansökan mot Fonnship och yrkade att bolaget skulle förpliktas att utge skadestånd för att inte ha betalat de löner som följer av det kollektivavtal som undertecknades år 2001.

6. Arbetsdomstolen anser att den för att kunna avgöra de anhängiggjorda målen måste pröva frågan om stridsåtgärdernas tillåtlighet. För att kunna göra det måste Arbetsdomstolen bedöma huruvida svensk rätt om stridsåtgärder är förenlig med unionsrättens regler (EES-rättens regler) om friheten att tillhandahålla tjänster. Arbetsdomstolen finner dock, till skillnad från vad Fonnship har hävdat, att något förhandsavgörande från EU-domstolen inte behöver inhämtas angående den sistnämnda frågeställningen, med hänsyn till vad EU-domstolen redan har fastslagit i det ovannämnda målet Viking Line och i målet Laval un Partneri(8),

7. Däremot är Arbetsdomstolen av uppfattningen att frågan – som även den har diskuterats i Arbetsdomstolen men som ännu inte har prövats av EU-domstolen – huruvida EES-rätten är tillämplig i en sådan situation som den som föreligger i det aktuella fallet, där ett fartyg är registrerat i ett tredjeland och där förhållandena på fartyget i princip styrs av registerlandets lag, gör det nödvändigt att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfråga:

”Är regleringen i EES-avtalet om fri rörlighet för tjänster, sjötransporttjänster – vilken reglering har sin motsvarighet i EG-fördraget – tillämplig för ett bolag med säte i en EFTA-stat såvitt avser dess verksamhet i form av transporttjänster till en EG-medlemsstat eller en EFTA-stat med ett fartyg som är registrerat, flaggat, i ett tredje land utanför EG/EES-området?”

8. Skriftliga yttranden beträffande denna fråga har ingetts av parterna i det nationella målet, av den svenska och den grekiska regeringen, av Eftas övervakningsmyndighet och av Europeiska kommissionen. Dessa yttrade sig även muntligen vid förhandlingen den 28 januari 2014.

II – Bedömning

A – Inledande anmärkningar om innehållet i begäran om förhandsavgörande

9. Såsom jag påpekade ovan i punkt 6 har Arbetsdomstolen otvetydigt avstått från att hänskjuta frågor till EU-domstolen beträffande stridsåtgärdernas förenlighet med EES-rätten, med hänvisning till att det mot bakgrund av domarna i de ovannämnda målen Viking Line och Laval un Partneri ankommer på Arbetsdomstolen att, för det fall EES-regleringen av friheten att tillhandahålla tjänster är tillämplig på sådana situationer som de som gett upphov till de nationella målen, göra en bedömning av huruvida stridsåtgärderna är nödvändiga och lämpliga. Arbetsdomstolen anger dock inte hur den avser att avgöra den frågan.

10. Fonnship har ägnat en stor del av sitt yttrande till domstolen åt att kritisera Arbetsdomstolen för att i sin begäran om förhandsavgörande endast ha tagit upp frågan om EES-rättens tillämplighet, och därigenom ha avstått från att fråga EU-domstolen om huruvida de svenska bestämmelser som tillåter sådana slags stridsåtgärder som dem som vidtogs av Transport och SEKO mot Sava Star är förenliga med EES-rätten.

11. Fonnship har inte uttryckligen begärt att EU-domstolen, för det fall den besvarar tolkningsfrågan jakande, i sitt förhandsavgörande ska ta upp frågor om stridsåtgärdernas proportionalitet och förenlighet med friheten att tillhandahålla tjänster. Bolaget anser dock att Arbetsdomstolen, med hänsyn till de frågor som har diskuterats under målens handläggning, hade en skyldighet att till EU-domstolen hänskjuta samtliga unionsrättsliga frågor som behöver besvaras för att målet ska kunna avgöras. Om det antas att EU-domstolen slår fast att friheten att tillhandahålla tjänster är tillämplig i sådana situationer som de som föreligger i det nationella målet skulle Arbetsdomstolen genom att i sin begäran om förhandsavgörande ta med frågan om stridsåtgärdernas förenlighet med friheten att tillhandahålla tjänster ha kunnat göra det möjligt att, med hänsyn till den osäkerhet som råder om vad EES-rätten säger på denna punkt, förekomma att ett förhandsavgörande på nytt måste inhämtas från EU-domstolen i ett mål som anhängiggjordes för mer än tio år sedan eller, om något nytt förhandsavgörande inte inhämtas, att Fonnship annars tvingas föra talan mot Konungariket Sverige.

12. Jag är visserligen inte helt okänslig för Fonnships underförstådda invit till att i samband med bedömningen av den hänskjutna frågan även, om än i andra hand, diskutera huruvida stridsåtgärderna är att anse som nödvändiga och proportionerliga i förhållande till de relevanta EES-bestämmelserna, detta särskilt av processekonomiska skäl och med hänsyn till att Arbetsdomstolen har att avgöra målet såsom högsta instans. Det skulle dock i ett sådant fall som det nu aktuella krävas att EU-domstolen valde att väsentligt ändra sin befintliga praxis angående tolkningen av artikel 267 FEUF.

13. Som bekant följer det av denna praxis dels att det endast är den hänskjutande domstolen som kan besluta vilka frågor som ska ställas till EU-domstolen(9) och som kan bestämma innehållet i de frågor som den avser att hänskjuta(10), dels att parterna i det nationella målet inte kan tvinga EU-domstolen att ta upp en viss fråga(11), eller att göra ändringar i frågorna(12) .

14. Nämnda praxis motiveras dels av den tillämpliga bestämmelsens ordalydelse, då det i artikel 267 FEUF föreskrivs ett direkt samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna genom ett förfarande som inte är ett tvisteförfarande och där parterna inte kan ta några initiativ,(13) dels av den skyldighet som domstolen har att i enlighet med artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol se till att medlemsstaternas regeringar och andra berörda parter ges möjlighet att yttra sig. Det är nämligen endast besluten om hänskjutande som de berörda parterna underrättas om med stöd av denna bestämmelse.(14)

15. Således vägrar domstolen i princip dels att besvara sådana ytterligare frågor som har tagits upp av parterna i det nationella målet, eller av andra berörda parter, och som går utöver ramen för den fråga som den nationella domstolen har hänskjutit,(15) dels att vid en prövning av huruvida en unionsrättsakt är giltig, även beakta andra skäl för ogiltighet än dem som den hänskjutande domstolen har nämnt.(16)

16. Inte desto mindre förefaller det råda ett visst spänningsförhållande mellan denna rättspraxis och den inriktning inom domstolens praxis som innebär en tendens att prioritera behovet av att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar.

17. I ett stort antal mål har domstolen nämligen inte tvekat att – trots den nationella domstolens avgränsning av sin begäran om förhandsavgörande – antingen pröva huruvida en unionsrättslig bestämmelse som inte har nämnts i denna begäran, mot bakgrund av omständigheterna i målet och de argument som har anförts under förfarandet, ändå kan vara tillämplig i det aktuella fallet(17), eller ta ställning till huruvida det finns grund för uppfattningen hos en av parterna i det nationella målet vad gäller tillämpligheten av en bestämmelse som inte har nämnts i begäran om förhandsavgörande, för att på så sätt ge den nationella domstolen ett användbart svar.(18) På samma sätt har domstolen inte heller tvekat att omformulera de hänskjutna frågorna för att vid tolkningen av unionsrätten inkludera en el ler flera bestämmelser som har anförts av någon av parterna, eller att till och med göra det ex officio, även då med siktet inställt på att ge den nationella domstolen ett användbart svar.(19)

18. Även om domstolens praxis således inte framstår som entydig, anser jag inte att det är nödvändigt att här i detalj undersöka vilka eventuella kriterier som skulle kunna användas för att urskilja ett mönster i nämnda rättspraxis.

19. Det finns nämligen åtminstone en typ av fall – till vilken jag anser att det aktuella målet hör – i vilka EU-domstolen systematiskt avhåller sig från att ändra eller utvidga innehållet i en begäran om förhandsavgörande i förhållande till den ram som har angetts av den nationella domstolen. Det rör sig om de fall där den hänskjutande domstolen uttryckligen eller underförstått har avstått från att hänskjuta en fråga om tolkningen av unionsrätten till domstolen som uttryckligen har tagits upp av en av parterna i det nationella målet.(20)

20. Det är visserligen riktigt att Arbetsdomstolen, till skillnad från hur det förhöll sig i de mål i vilka domstolen har uttalat sig om just denna typ av fall, ska avgöra målet såsom sista instans och att den har medgett att den fråga som har tagits upp av Fonnship blir relevant för det fall EU-domstolen lämnar ett jakande svar på den fråga som har ställts.(21)

21. Dessutom skulle man vid en objektiv tolkning av artikel 267 tredje stycket FEUF kunna föranledas att tro att när en fråga om tolkningen av unionsrätten ”uppkommer” i ett mål vid en domstol som avgör målet såsom sista instans, ”ska” den nationella domstolen föra frågan vidare till domstolen.

22. En sådan tolkning av artikel 267 tredje stycket FEUF skulle framför allt kunna ha ett värde i de fall där den domstol som avgör ett mål såsom sista instans till stöd för sitt beslut att inte hänskjuta ytterligare en fråga till EU-domstolen anför en tolkning av unionsrätten som är uppenbart felaktig eller då den formulerar sin fråga utifrån en rättslig förutsättning som är klart felaktig. EU-domstolen skulle då ha möjlighet att till följd av yttrandena från de berörda parterna och generaladvokatens förslag till avgörande göra en ny prövning av huruvida den föreslagna tolkningen eller den rättsliga förutsättningen är felaktig.(22) Det tycks mig nämligen vara otänkbart, särskilt med beaktande av behovet av att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten, att domstolen, till förfång för de enskilda, medvetet skulle kunna avstå från att korrigera sådana fel som begåtts av en domstol som avgör ett mål såsom sista instans och därigenom också i praktiken frånta de enskilda möjligheten att göra gällande att den medlemsstat i vilken den nationella domstolen är belägen har åsidosatt unionsrätten.

23. Dessa överväganden gäller dock inte det aktuella fallet, framför allt eftersom den hänskjutande domstolen inte har lämnat några uppgifter som till exempel indikerar hur den kommer att bedöma frågan om huruvida stridsåtgärderna är nödvändiga och proportionerliga i förhållande till regleringen i EES-avtalet av friheten att tillhandahålla tjänster.

24. Mer allmänt fann domstolen i domen av den 18 juli 2013 i målet Consiglio nazionale dei geologi och Autorità garante della concorrenza e del mercato – där en domstol som hade att avgöra ett mål såsom sista instans, nämligen Consiglio di Stato (Italien), hade hänskjutit frågor till EU-domstolen angående Consiglio di Statos behörighet att välja och omformulera frågor som en part i det nationella målet föreslagit – att det inte förelåg någon ovillkorlig skyldighet att begära förhandsavgörande angående en fråga om tolkningen av unionsrätten som en part i målet har ställt.(23) Domstolen erinrade samtidigt om att det endast ankommer på den nationella domstolen att bestämma vilka frågor som ska ställas till EU-domstolen och hur dessa ska formuleras.(24)

25. Mot denna bakgrund anser jag att domstolen ska begränsa sig till att besvara den fråga som har ställts till den, om huruvida regleringen i EES-avtalet om friheten att tillhandahålla tjänster är tillämplig, och därvid inte pröva den fråga som har tagits upp av Fonnship men som uttryckligen har tillbakavisats av Arbetsdomstolen, om huruvida stridsåtgärderna är förenliga med friheten att tillhandahålla tjänster.

B – Prövning av begäran om förhandsavgörande och tolkning av förordning nr 4055/86

26. Även om den hänskjutande domstolen i tolkningsfrågan hänvisade till regleringen i EES-avtalet om friheten att tillhandahålla tjänster i allmänhet anser jag att domstolens svar endast bör avse bestämmelserna i förordning nr 4055/86, vilket också har påpekats av parterna i det nationella målet och av övriga berörda parter som har inkommit med yttranden till domstolen.

27. Det är nämligen vedertaget att den fria rörligheten för transporttjänster regleras av fördragets bestämmelser om transporter och att det vad gäller sjöfartsområdet ankom på Europeiska unionens råd att, i enlighet med artikel 84.2 i EEG-avtalet besluta huruvida lämpliga bestämmelser kunde antas för denna sektor. Rådet konstaterade att så var fallet och gjorde också detta genom att den 22 december 1986 anta förordning nr 4055/86, i dess ursprungliga lydelse, om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet som trädde i kraft den 1 januari 1987. Eftersom förordning nr 4055/86, såsom redan angetts, inkorporerades i EES-avtalet ska tolkningsfrågan omformuleras så att den enbart rör tolkningen av denna rättsakt.

28. Tolkningsfrågan kan, mot bakgrund av de omständigheter som framgår av handlingarna i målet och de yttranden som har ingetts av de berörda parterna, ytterligare preciseras så att den endast ska uppfattas som en begäran om ett förtydligande av den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 4055/86 och som beskrivs i artikel 1 i nämnda förordning. Därigenom ska det fastställas huruvida ett bolag som är lagligen etablerat inom EES-området, i förevarande fall i Norge, och som äger ett fartyg som utför sjötransporttjänster inom EES-området men är flaggat i ett tredjeland, i förevarande fall Panama, omfattas av förordningen och i så fall i princip kan göra gällande den frihet som förordningen innebär.

1. Den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 4055/86

29. Ett positivt – och vid ett första påseende enkelt – svar förefaller följa av själva ordalydelsen i artikel 1 i förordning nr 4055/86 och av domstolens praxis.

30. Enligt lydelsen i bestämmelsens första punkt ska nämligen frihet att tillhandahålla sjötransporter mellan medlemsstater och mellan medlemsstater och tredjeland gälla för medborgare i medlemsstater med hemvist i en annan medlemsstat än den person för vilken sjötransporten utförs, varvid bolag som är etablerade inom unionen (EES-området) genom hänvisningen i punkt 3 till bland annat artikel 58 i EEG-fördraget (nu artikel 48 EG) likställs med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna.

31. I ett mål som handlade om ett företag som var etablerat i en medlemsstat och som ombesörjde reguljär linjetrafik till en annan medlemsstat, och vars fartyg var registrerade och flaggade i Panama, drog domstolen således av lydelsen i artikel 1.1 i förordning nr 4055/86 den slutsatsen, att denna artikel ”gäller för medlemsstaters medborgare med hemvist i en annan medlemsstat än den person för vilken sjötransporten utförs och [att den inte] hänvisar … till registreringen eller under vilken flagg fartyget som transportföretaget använder framförs” .(25)

32. Uppfattningen att det saknar betydelse var fartygen är registrerade och/eller flaggade vid fastställandet av tillämpningsområdet för artikel 1.1 i förordning nr 4055/86 stöds, e contrario , av punkt 2 i samma artikel. Där anges nämligen att förordningen också ska gälla medborgare i medlemsstaterna som är etablerade utanför unionen, samt rederier som är etablerade utanför unionen och kontrollerade av medborgare i en medlemsstat, om deras fartyg är registrerade i denna medlemsstat enligt dess lagstiftning.

33. Såsom Eftas övervakningsmyndighet påpekade i sitt skriftliga yttrande, är denna precisering i artikel 1.2 ett uttryck för vad som brukar kallas ”det grekiska undantaget”(26) . Eftersom grekiska medborgare enligt grekisk lagstiftning har rätt att registrera sina fartyg i det grekiska skeppsregistret även om de är etablerade i ett tredjeland, skulle om detta undantag inte fanns nämligen en väsentlig del av det totala tonnage som ägs av EES-medborgare inte ha omfattats av friheten att tillhandahålla sjötransporttjänster.(27)

34. Det råder således inga tvivel om att unionslagstiftaren inte avsåg att låta tillämpningen av artikel 1.1 i förordning nr 4055/86 vara beroende av platsen för fartygens registrering.

35. Det faktum att EES-medborgare som omfattas av denna bestämmelses tillämpningsområde låter registrera sina fartyg i tredjeländer betyder således inte, till skillnad från vad Transport och SEKO har gjort gällande i sitt skriftliga yttrande, att dessa medborgare inte längre är etablerade i en EES-stat.

36. Det ovan återgivna resonemanget påverkas inte heller av Transports och SEKO:s argument att då målen vid den nationella domstolen handlar om en fartygsbesättnings arbetsvillkor som lyder under ett tredjelands lag, innebär det att bestämmelserna i förordning nr 4055/86 inte är tillämpliga, eller åtminstone att det för att de ska vara tillämpliga krävs att det föreligger ett tillräckligt samband mellan anställningsförhållandet och unionens (EES-områdets) territorium, vilket de inte anser vara fallet.

37. Detta argument ska för det första underkännas av processuella skäl, eftersom det i grunden innebär att Transport och SEKO, med hänvisning till en uppräkning av domar som meddelats av domstolen beträffande den fria rörligheten för arbetstagare,(28) ifrågasätter lämpligheten av den fråga avseende friheten att tillhandahålla tjänster som har hänskjutits av den hänskjutande domstolen, trots att det enligt rättspraxis i princip uteslutande ankommer på den hänskjutande domstolen att bestämma innehållet i frågorna och att bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt som om frågorna är relevanta i förhållande till de särskilda omständigheterna i det mål som den har att avgöra.(29)

38. Vidare ska Transports och SEKO:s argument också underkännas av det skälet att tillämpningsområdet för förordning nr 4055/86 bestäms av förordningens egna bestämmelser och att det inte är beroende av vilken lag som är tillämplig på det anställningsförhållande som föreligger mellan besättningen på ett fartyg och en sådan tillhandahållare av sjötransporttjänster som kan omfattas av förordningen. Detta framgår av det faktum att förordning nr 4055/86 till exempel inte innehåller några kriterier för fastställande av vilken lag som är tillämplig på besättningsmedlemmarnas individuella anställningsavtal, och framför allt inte om förhållandet mellan förordningen i fråga och artikel 6 i 1980 års Romkonvention om tillämplig lag på avtalsförpliktelser, som undertecknades i Rom den 19 juni 1980 (nedan kallad Romkonventionen)(30) .

39. Slutligen finner jag att trots att det kan godtas att anställningsförhållandena ombord på ett fartyg på öppna havet, precis som Transport och SEKO har hävdat och i enlighet med artiklarna 91 och 94 i Förenta nationernas havsrättskonvention, som undertecknades i Montego Bay den 10 december 1982 (nedan kallad havsrättskonventionen)(31), lyder under flaggstatens lag – ett resonemang som för övrigt har godtagits i domstolens praxis(32) – måste Transports och SEKO:s argument också underkännas på grund av att det inte på något sätt kan utläsas av förordning nr 4055/86 att unionslagstiftaren skulle ha haft för avsikt att begränsa förordningens tillämpningsområde till att endast omfatta medborgare som utför sjötransporttjänster med hjälp av fartyg ombord på vilka besättningens anställningsförhållanden lyder under en medlemsstats lag (eller en EES-stats lag).(33)

40. Att allmänt kräva att ett sådant ytterligare villkor ska var uppfyllt för att förordning nr 4055/86 ska vara tillämplig skulle var ägnat att motverka förordningens syfte att utöka friheten att tillhandahålla tjänster till att även omfatta sjötransporter mellan medlemsländer inbördes och mellan medlemsländer och tredje land, så att nuvarande inskränkningar stegvis kan avvecklas och för att förhindra att nya inskränkningar införs.(34)

41. En mer delikat fråga, som också den har diskuterats av de berörda parterna vid domstolen, är däremot vilka som exakt omfattas av friheten att tillhandahålla sjötransporter enligt bestämmelsen i artikel 1.1 i förordning nr 4055/86, och närmare bestämt huruvida det räcker med att äga ett fartyg och vara bosatt/etablerad i en EES-stat för att omfattas av tillämpningsområdet för denna bestämmelse.

42. Bakgrunden till denna frågeställning är att det är tvistigt mellan parterna i det nationella målet vilken aktör det var som skötte administrationen och driften av Sava Star och var denna aktör var etablerad. Transport och SEKO menar att denna verksamhet hade överlåtits till ett bolag i Panama, medan Fonnship har hävdat att den kommersiella driften av Sava Star i sin helhet utfördes av Fonnship i Norge under den relevanta tidsperioden.

43. Det ankommer naturligtvis inte på domstolen att inom ramen för det samarbete som inrättats genom artikel 267 FEUF ta ställning till denna meningsskiljaktighet beträffande de faktiska omständigheterna, vilket är den hänskjutande domstolens uppgift. Inte desto mindre förefaller Arbetsdomstolen, enligt vad som framgår av tolkningsfrågans lydelse, ha utgått från att Fonnship, under tiden för omständigheterna i det nationella målet bedrev ”verksamhet i form av transporttjänster”, och vissa uppgifter som bolaget har lämnat dels på begäran av domstolen, dels under förhandlingen, stärker detta intryck.

44. Om vi bortser från denna oenighet beträffande de faktiska omständigheterna och i stället koncentrerar oss på tolkningen av artikel 1.1 i förordning nr 4055/86, för att försöka ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar, ska det först och främst påpekas att de som omfattas av friheten att tillhandahålla sjötransporter mellan medlemsstater och mellan medlemsstater och tredjeland definieras på väsentligen samma sätt i denna bestämmelse som i artikel 49 EG(35), det vill säga som fysiska och juridiska personer som är etablerade i en EU-medlemsstat (EES-stat) och som, mot vederlag, tillhandahåller eller mottar gränsöverskridande tjänster inom EES-området.(36)

45. Med detta som utgångspunkt har domstolen redan slagit fast att artikel 1.1 i förordning nr 4055/86 är tillämplig på ett bolag som hade bildats enligt nederländsk rätt och som drev havsgående fartyg(37), ett sjötransportföretag med säte i en medlemsstat som ombesörjde reguljär linjetrafik mellan hamnar i två medlemsstater med hjälp av ett fartyg som det inte var ägare till(38), grekiska rederier som hyrde ut sina båtar till resebyråer för dagsutflykter mellan en medlemsstat och ett tredjeland(39) samt en italiensk kapten på ett fartyg som utförde sjötransporter mellan två hamnar i två medlemsstater(40) .

46. Den rättspraxis som nämns ovan är ett uttryck för en flexibel tolkning av den personkrets på vilken artikel 1.1 i förordning nr 4055/86 är tillämplig, som säkerligen ligger i linje med viljan att säkerställa att EG-fördraget (eller EES-fördraget) är tillämpligt på de allra flesta former av ekonomisk verksamhet som inte omfattas av den fria rörligheten för varor, kapital och personer (41) .

47. Denna rättspraxis ger oss dock inget uttryckligt svar på frågan huruvida det räcker med att vara ägare till ett fartyg för att kunna betraktas som tillhandahållare av sjötransporttjänster.

48. Användbara upplysningar, som tyder på att frågan ska besvaras nekande, finns enligt min uppfattning att hämta i domstolens praxis beträffande andra transportmedel.

49. Det framgår nämligen av denna rättspraxis, särskilt av domarna i målen Cura Anlagen(42), Jobra(43) och Waypoint Aviation(44), att även om ägaren till ett fordon utan problem kan kvalificeras som en sådan tillhandahållare av tjänster som omfattas av artikel 49 EG när vederbörande hyr ut fordonet (det rör sig då till syvende och sist om ett tillhandahållande av uthyrningstjänster), har domstolen däremot aldrig gått så långt som att betrakta en sådan ägare som en tillhandahållare av transporttjänster .

50. Det krävs således att ägaren själv utför transportverksamhet, i det aktuella fallet genom användning av sina fartyg i verksamhet på sjötransportområdet, för att denne ska kunna kvalificeras som tillhandahållare av transporttjänster.

51. En sådan kvalificering överensstämmer med den definition av ”rederier inom gemenskapen” som ges i artikel 2.2 a i rådets förordning (EEG) nr 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage), där det hänvisas till ”medborgare i en medlemsstat … som bedriver sjöfartsverksamhet ”(45) .

52. Kvalificeringen torde också ligga i linje med den definition av ”redare” som återfinns i bland annat klausul 2 i bilagan till rådets direktiv 1999/63/EG av den 21 juni 1999 om det avtal om arbetstidens organisation för sjömän som ingåtts av European Community Shipowners’ Association (ESCA) och Federation of Transport Workers’ Unions in the European Union (FST),(46) enligt vilken det som avses är ”fartygets ägare eller en annan organisation eller person, som till exempel en förvaltare eller den som bareboatchartrar, som har övertagit ägarens ansvar för fartygets drift och som därmed har samtyckt till att överta alla åligganden och förpliktelser som detta innebär”. Det framgår nämligen obestridligen av denna definition att ägandet av ett fartyg inte är detsamma som att ha ansvaret för fartygets drift.

53. Således är det enligt min uppfattning endast en fartygsägare som ansvarar för fartygets drift som kan anses tillhandahålla sjötransporttjänster. Om denne däremot har överlåtit detta ansvar till andra aktörer är det de senare som tillhandahåller tjänsterna.

54. Frågan huruvida en fartygsägare kan kvalificeras som tillhandahållare av sjötransporttjänster om vederbörande endast ansvarar för en del av den verksamhet som avser driften av fartyget är dock delikat och hur den ska besvaras är med all sannolikhet beroende av samtliga omständigheter i varje enskilt fall.

55. Några allmänna reflektioner låter sig enligt min mening ändock göras, med förbehåll för att de är högst schematiska i förhållande till hur invecklad organisationen av verksamheten är på området för den internationella sjötransporten.

56. Exempelvis kan det presumeras att en fartygsägare som hyr ut ett fartyg för en bestämd tid (tidsbefraktning) eller för en bestämd resa (resebefraktning) i princip behåller ansvaret för fartygets besättning. Även om det är befraktaren som ombesörjer transporten i förhållande till sina kunder använder sig denna operatör av en fartygsbesättning som är anställd av ägaren och som ägaren ställer till förfogande. Under sådana former, och om ägaren fortsätter att ha det direkta ansvaret för fartygets besättning, förefaller det vara möjligt att betrakta både befraktaren och ägaren som tillhandahållare av sjötransporttjänsterna. Det betyder att det kan presumeras att de båda ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 4055/86.(47)

57. När det däremot rör sig om en bareboatbefraktning, det vill säga när ett fartyg hyrs ut utan besättning, är jag benägen att utesluta att ägaren till fartyget kan ingå i den grupp av fysiska eller juridiska personer som kan göra anspråk på en ställning som tillhandahållare av sjötransporttjänster. En sådan ägare befinner sig nämligen i en likadan situation som ägare till andra transportmedel som används för uthyrning, och dessa har domstolen hittills aldrig betraktat som tillhandahållare av transporttjänster.

58. Mot denna bakgrund ankommer det på den hänskjutande domstolen att med beaktande av samtliga omständigheter i det nationella målet pröva huruvida Fonnship under den tidsperiod som målen avser ansvarade för driften av Sava Star och således utförde sjötransporter i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 4055/86.

59. Om det antas att så var fallet, återstår att pröva huruvida det ska anses att förordning nr 4055/86 ändå inte är tillämplig på grund av att, vilket har anförts av Transport och SEKO, liksom av den svenska regeringen, EES-rätten inte syftar till att skydda sjötransportföretag som har beslutat sig för att kringgå lagen i en EES-stat samt internationellt sett rimliga standarder för löne- och arbetsvillkor genom att registrera sina fartyg i sådana tredjeländer som tillämpar bekvämlighetsflagg, varav Panama var ett vid tiden för omständigheterna i målet.

2. Frågan om rättsmissbruk

60. Med anledning av att det föreligger en helt ny situation, vilken jag kommer att återkomma till senare, har de berörda parterna anfört argument som utan tvekan hänför sig till det i rättspraxis fastslagna förbudet mot att näringsidkare på ett otillbörligt sätt åberopar bestämmelser i unionsrätten antingen i syfte att kringgå nationell rätt eller för att uppnå fördelar på ett sätt som står i strid med dessa bestämmelsers syften och mål.(48)

61. Med tanke på hur begäran om förhandsavgörande har avgränsats föreligger det vissa processuella betänkligheter mot en prövning av frågan om huruvida det kan föreligga rättsmissbruk. Eftas övervakningsmyndighet har sålunda under förhandlingen anfört att en sådan prövning skulle innebära en bedömning av just den fråga som Arbetsdomstolen, efter moget övervägande, avstått från att ställa till domstolen.

62. Trots att Eftas övervakningsmyndighet inte har vidareutvecklat sitt resonemang är detta enligt min uppfattning begripligt, om man betraktar begreppet rättsmissbruk som en regel eller en princip(49) med stöd av vilken utövandet av en rättighet som följer av unionsrättens (EES-rättens) bestämmelser kan begränsas, och inte som en regel som kan begränsa tillämpningsområdet för dessa bestämmelser.

63. Att i det aktuella fallet kvalificera begreppet rättsmissbruk som en regel som begränsar utövandet av en rättighet som följer av unionsrätten (EES-rätten) leder nämligen till att man erkänner tillämpligheten av förordning nr 4055/86 och i stället koncentrerar bedömningen till förhållandet mellan de rättigheter som Fonnship har enligt nämnda rättsakt och de stridsåtgärder som vidtogs av Transport och SEKO, vilket är en fråga som Arbetsdomstolen avstått från att ställa till domstolen.

64. Om begreppet rättsmissbruk i stället anses fungera som en regel som gör det möjligt att begränsa unionsrättens (EES-rättens) tillämpningsområde, innebär det, i det aktuella målet, tvärtom att det blir tillåtet att pröva frågan huruvida det föreligger rättsmissbruk i anknytning till den tolkningsfråga som har hänskjutits till domstolen och som handlar om den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 4055/86.

65. Domstolen verkar, i sin praxis, inte definitivt ha bestämt sig för den ena eller den andra av dessa kvalificeringar av rättsmissbruk.

66. Till exempel har domstolen slagit fast att ”[e]nligt fast rättspraxis kan tillämpningen av unionsbestämmelser inte utsträckas till att omfatta sådant handlande från näringsidkares sida som utgör missbruk”(50) vilket tyder på att begreppet (rätts)missbruk utgör en regel för avgränsning av unionsrätten tillämpningsområde(51) . Samtidigt har domstolen – tvärtom – konstaterat att ”ett eventuellt missbruk av de rättigheter som följer av [unionens] rättsordning enligt bestämmelserna om den fria rörligheten för arbetstagare förutsätter att den berörda personen ingår i den personkrets (ratione personae) på vilken fördraget är tillämpligt genom att denne uppfyller villkoren för att kunna kvalificeras som arbetstagare …”(52) . Den har även tagit upp missbruksbekämpning såsom ett allmänintresse som kan motivera inskränkningar av den fria rörligheten(53), vilket också detta förutsätter att de berörda situationerna ingår i tillämpningsområdet för dessa friheter.

67. För min del skulle jag vara benägen att ge företräde för domstolens sistnämnda inriktning, framför uppfattningen att rättsmissbruksbegreppet utgör en princip som avgränsar unionsrättens (EES-rättens) tillämpningsområde.

68. Jag grundar min uppfattning på en rad olika skäl.

69. Först och främst föreligger det ett enkelt semantiskt argument som kan sammanfattas på följande sätt: en rättighet kan inte missbrukas om den inte dessförinnan har erkänts. Domstolen hänvisar regelbundet till behovet av att förhindra ”rättsmissbruk”, ”missbruk” och ”missbruksförfarande”, från enskildas eller näringsidkares sida, och åsyftar då, enligt min tolkning, med dessa olika uttryck en begränsning av de rättigheter som dessa tillerkänns genom u nionsrättens bestämmelser, särskilt de fria rörligheter som unionsrätten garanterar. Då sådana rättigheter också följer av EES-avtalet(54), föreligger det inga hinder, på denna punkt, mot att uppfatta rättsmissbruksbegreppet på detta sätt.

70. Att betrakta förbudet mot rättsmissbruk som en princip som avgränsar tillämpningsområdet för unionsrättens bestämmelser skulle dessutom enligt min mening innebära att nämnda förbud, i förhållande till de grundläggande fria rörligheterna, gavs samma ställning som en skälighetsregel ( rule of reason ), vilket tycks mig vara felaktigt och föga lämpligt. Ett sådant synsätt skulle nämligen medföra att det i samtliga fall måste undersökas huruvida det i en viss situation föreligger rättsmissbruk innan situationen kan anses omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. En sådan koppling mellan missbruk och rättighet, som gör att missbruket ska undersökas före rättigheten, skulle enligt min uppfattning påtagligt motverka att de fria rörligheter som säkerställs genom EG-fördraget och EES-avtalet får en ändamålsenlig verkan.

71. Den omständigheten att domstolen kvalificerar förbudet mot rättsmissbruk som en allmän princip i unionsrätten(55) – en ställning som i förekommande fall också skulle kunna godtas inom ramen för EES-avtalet(56) – vars åsidosättande kan innebära att möjligheten att göra gällande rättigheter enligt de åberopade bestämmelserna i unionsrätten begränsas eller vägras, stöder dessutom synsättet att detta begrepp är mer än en regel för tolkningen av unionsrättens bestämmelser.(57)

72. Slutligen ska det konstateras att rättspraxis i vart fall visar, vilket illustrerades genom domen i det ovannämnda målet Halifax m.fl. på mervärdesskatteområdet, att de transaktioner som ingår i ett missbruksförfarande inte faller utanför tillämpningsområdet för unionsrättens bestämmelser, vilket däremot skulle ha varit resultatet av ett konstaterande av rättsmissbruk om rättsmissbruket hade fungerat som en begränsning av tillämpningsområdet för nämnda rättsregler. Såsom följer av nämnda dom innebär den omständigheten att de transaktioner som ingår i ett missbruksförfarande ska omdefinieras för att återställa de förhållanden som skulle ha förelegat om dessa transaktioner inte hade ägt rum, att begreppet rättsmissbruk fungerar som en princip som begränsar de rättigheter som enskilda har enligt unionsrätten. Detta synsätt innebär att den berörda näringsidkaren på ett tillbörligt sätt kan utöva sina rättigheter(58) och fungerar samtidigt som ett proportionalitetstest för missbruket och för de åtgärder som syftar till att förhindra det.

73. Mot bakgrund av hur Arbetsdomstolen har avgränsat tolkningsfrågan skulle den processuella följden i det förevarande målet av synsättet att begreppet rättsmissbruk fungerar som en regel som begränsar de rättigheter som enskilda har enligt unionsrätten, helt enkelt kunna bli att domstolen avstår från att pröva frågan om rättsmissbruk, eftersom en sådan prövning skulle riskera att inkräkta på den fråga som Arbetsdomstolen avsiktligen har avstått från att hänskjuta, och som gäller utövandet av rätten att fritt tillhandahålla sjöstransporttjänster med stöd av förordning nr 4055/86 och de begränsningar av den rätten som kan vara rimliga. Jag skulle föredra att domstolen valde denna väg.

74. För det fall domstolen inte väljer den ovannämnda lösningen, särskilt på grund av att rättsmissbruksbegreppet ska anses fungera som en begränsning av unionsrättens tillämpningsområde, skulle jag vilja framställa följande anmärkningar till domstolen för att den ska kunna meddela sin dom under bästa tänkbara förutsättningar.

75. Först och främst vill jag påpeka att domstolen vid upprepade tillfällen har funnit att en medlemsstat har rätt att vidta åtgärder som syftar till att förhindra att vissa av dess medborgare utnyttjar de möjligheter som instiftas genom fördraget för att på ett otillbörligt sätt försöka undandra sig den nationella lagstiftningen, och att medborgarna inte har rätt att åberopa bestämmelser i unionsrätten på ett sätt som utgör missbruk eller bedrägeri.(59)

76. Det är uppenbart att erkännandet av medlemsstaternas legitima intresse av att bekämpa kringgående av deras lagstiftning saknar betydelse med avseende på den situation som utgör bakgrunden i målen vid Arbetsdomstolen.

77. Det framgår nämligen klart av handlingarna i målet samt av påpekandena från parterna i de nationella målen att de stridsåtgärder som de svenska fackföreningarna vidtog mot Fonnship, om det antas att dessa ska likställas med åtgärder som vidtas av myndigheterna i en medlemsstat(60), inte syftade till att hindra bolaget från att med utnyttjande av bestämmelserna i förordning nr 4055/86, som i princip är tillämpliga på fartyg som är flaggade i ett tredjeland, undandra de anställningsavtal som gällde för Sava Stars besättningsmedlemmar från tillämpningen av svensk rätt, eller i vart fall från tillämpningen av de tvingande bestämmelserna i svensk rätt.(61)

78. Enligt Transports och SEKO:s skrivelser var syftet med det skyndsamma vidtagandet av de aktuella stridsåtgärderna att hindra Fonnship från att kringgå norsk arbetsrätt eller ”internationellt sett rimliga standarder för löne- och arbetsvillkor”.

79. För att det ska kunna hävdas att det i målen vid Arbetsdomstolen är fråga om en situation där ”vissa medborgare på ett otillbörligt sätt försöker undandra sig den nationella lagstiftningen” i den mening som avses i rättspraxis, krävs det således, förutom att stridsåtgärderna ska kunna likställas med åtgärder som vidtas av en medlemsstat, dessutom att en EES-stat har rätt att vidta åtgärder för att förekomma att näringsidkare som är etablerade i en annan EES-stat kringgår arbetslagstiftningen i denna andra stat, eller till och med, i enlighet med vad Transport och SEKO har hävdat, ”internationellt sett rimliga standarder för löne- och arbetsvillkor”, utan närmare precisering av dessa villkor och trots att det inte på EES-nivå föreligger någon tillnärmning av nationella lagstiftningar beträffande minimilöner, bland annat vad gäller sjömän.(62)

80. Även om det antas att domstolen skulle vara redo att ta detta steg, följer det under alla omständigheter av rättspraxis att de nationella domstolarna, vid beaktandet av objektiva omständigheter i det enskilda fallet, kan ta hänsyn till att en person har gjort sig skyldig till missbruk för att neka personen den rätt som följer av de åberopade unionsrättsliga bestämmelserna, varvid domstolarna är skyldiga att när de bedömer ett sådant agerande beakta de ifrågavarande unionsrättsliga bestämmelsernas syfte.(63)

81. För att det ska kunna fastställas att det är fråga om missbruk krävs det dessutom enligt domstolen dels att vissa objektiva förhållanden föreligger varav det framgår att målsättningen med den berörda lagstiftningen inte har uppnåtts, trots att de villkor som uppställs i unionsbestämmelserna formellt sett har uppfyllts, dels en subjektiv faktor, nämligen en avsikt att erhålla en förmån som följer av unionsbestämmelserna genom att konstruera de omständigheter som krävs för att erhålla den.(64)

82. Om man i enlighet med den rättspraxis som nämns ovan i punkt 80 endast ser till syftet med den aktuella bestämmelsen, det vill säga artikel 1.1 i förordning nr 4055/86, kan det konstateras att syftet, som redan har sagts, är att medborgare i EES-stater ska ha rätt att fritt tillhandahålla sjötransporter mellan EES-stater och mellan dessa stater och tredjeland, oavsett var de fartyg som medborgarna använder är registrerade eller flaggade.

83. Således kan det inte i sig anses utgöra ett missbruk av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 1.1 i förordning nr 4055/86 att en medborgare som är etablerad i en EES-stat för detta ändamål helt enkelt använder sig av ett fartyg som är flaggat i ett tredjeland.

84. Dessutom ska det framhållas att det inte heller utgör ett sådant missbruk om en medborgare använder sig av ett fartyg som är bekvämlighetsflaggat i ett tredjeland. Med detta avses, även om det inte existerar någon officiell definition, att ett fartyg saknar verkligt samband ( genuine link ) med flaggstaten i den mening som avses i artikel 91.1 i havsrättskonventionen(65), och att en utländsk ägare av läglighetsskäl har registrerat, eller låtit registrera, fartyget där, huvudsakligen i syfte att vinna fördelar avseende sekretesskydd, inkomstbeskattning och tillämpning av lokala bestämmelser avseende sociala frågor och säkerhet, inklusive miljöfrågor.(66)

85. Trots att Panama, åtminstone fram till tidpunkten för omständigheterna i de nationella målen, utgjorde en av de huvudsakliga tillhandahållarna i världen av bekvämlighetsflagg(67), uttryckte domstolen i domarna i de ovannämnda målen Corsica Ferries och Corsica Ferries France nämligen ingen som helst reservation mot tillämpligheten av artikel 1.1 i förordning nr 4055/86 på transportföretag som använder sig av fartyg som är bekvämlighetsflaggade i Panama.

86. För att det ska kunna fastställas att det är fråga om missbruk är det emellertid, mot bakgrund av den rättspraxis som avses ovan i punkt 81, inte bara syftet med de ifrågavarande bestämmelserna som ska beaktas, utan även det syfte som mer allmänt eftersträvas med den berörda lagstiftningen , i det aktuella fallet själva förordning nr 4055/86.

87. Det ska konstateras att det i sjätte och sjunde skälet i förordning nr 4055/86 framhålls att unionen, när det gäller rederier som är verksamma inom bulk- och trampsjöfarten, bland annat har som mål att på det området vidmakthålla ”rättvis konkurrens” och att särskilt sådana rederier inte bör hindras från att utöva verksamhet ”så länge som de ansluter sig till principen om rättvis konkurrens på affärsmässig grund”.

88. Det är visserligen så att det inte finns någon definition av vad som utgör ”rättvis” eller ”sund” konkurrens, trots att detta begrepp återfinns såväl i ingressen till EG-fördraget(68) som i ett stort antal av unionens sekundärrättsakter. Dock har domstolen slagit fast att målsättningen att ”förebygga illojal konkurrens” från företag som avlönar sina arbetstagare med en lägre lön än minimilönen kan anses utgöra ett legitimt syfte.(69)

89. Enligt min uppfattning skulle den rättvisa konkurrensen, som utgör ett mål för förordning nr 4055/86, till exempel vara i fara om det visades att ett sjötransportföretag som utför bulk- och trampfart mellan EES-stater med hjälp av ett fartyg som är registrerat i ett tredjeland med vilket fartyget saknar ett verkligt samband, betalar ut löner till fartygets besättning som märkbart understiger minimilönen eller, om någon sådan inte finns, den lönenivå som är allmänt vedertagen inom den berörda sektorn, vilken i princip skulle vara tillämplig om fartyget hade registrerats i den EES-stat där företaget är etablerat.(70)

90. Således skulle, i ett sådant fall, den målsättning med förordning nr 4055/86 som består i att se till att rättvis konkurrens råder inom bulk- och trampsjöfarten inom EES-området inte ha uppnåtts, trots att villkoren för tillämpningen av förordningen formellt sett var uppfyllda.

91. Såsom framgår av rättspraxis ankommer det på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida detta villkor är uppfyllt i de nationella målen, med tillämpning av nationella bevisregler såvitt detta inte undergräver unionsrättens verkan.(71)

92. Vad gäller det subjektiva rekvisitet för att det ska kunna fastställas att det är fråga om missbruk – och det ankommer på den hänskjutande domstolen att förvissa sig om att också detta är uppfyllt(72) – anser jag med hänsyn till vad som framgår av rättspraxis att det är två omständigheter, som inte nödvändigtvis båda måste föreligga, som bör undersökas.

93. För det första är det fråga om missbruk om det föreligger objektiva förhållanden som visar att en EES-medborgare som äger ett fartyg vilket är bekvämlighetsflaggat i ett tredjeland haft som ”huvudsakligt syfte” att undandra sig tillämpningen av de villkor avseende fartygsbesättningens löner som normalt sett skulle ha varit tillämpliga om fartyget hade registrerats i den EES-stat där företaget är etablerat(73), varvid medborgaren således äventyrar den målsättning för förordning nr 4055/86 som består i säkerställandet av en rättvis konkurrens.(74)

94. För det andra kan den hänskjutande domstolen också komma att behöva pröva huruvida en EES-medborgare som äger ett fartyg vilket är bekvämlighetsflaggat i ett tredjeland har ”konstruerat” de omständigheter som krävs för att förordning nr 4055/86 ska vara tillämplig genom upplägg som innebär att vederbörandes drift av fartyget, helt eller delvis, är fiktiv och utförs i syfte att gynna ett eller flera till medborgaren närstående bolag som är etablerade i tredjeländer.(75) I det sistnämnda fallet ska medborgaren nämligen endast betraktas som ägare av fartyget, och medborgaren kan således inte, såsom jag har angett ovan, med giltig verkan anses ingå i den personkrets som omfattas av friheten att tillhandahålla sjötransporttjänster enligt vad som föreskrivs i artikel 1.1 i förordning nr 4055/86.(76)

III – Förslag till avgörande

95. Mot bakgrund av övervägandena ovan föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som Arbetsdomstolen har hänskjutit på följande sätt:

Artikel 1.1 i rådets förordning (EEG) nr 4055/86 av den 22 december 1986 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land, i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 3573/90 av den 4 december 1990, vilken i sig har inkorporerats i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, som undertecknades den 2 maj 1992, ska tolkas så, att friheten att tillhandahålla sjötransporttjänster är tillämplig på ett bolag som är etablerat i en stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), som äger ett fartyg som är flaggat i ett tredjeland och vilket utför sjötransporter mellan EES-stater, under förutsättning att bolaget självt ansvarar för fartygets drift, varvid det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om så är fallet.

(1) .

(2) – EGT L 1, 1994, s. 3.

(3) – EGT L 378, s. 1, svensk specialutgåva, område 7, volym 3, s. 145, med rättelse i EGT L 93, 1987, s. 17, i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 3573/90 av den 4 december 1990, EGT L 353, s. 16 (nedan kallad förordning nr 4055/86).

(4) – Se bilaga XIII till EES-avtalet, EGT L 1, 1994, s. 422.

(5) – Det framgår av handlingarna i målet och av yttrandet från Fonnship att Sava Star var en bulklastare som användes för att utföra trampfartstjänster huvudsakligen inom EES-området. I artikel 1.3 a i rådets förordning (EEG) nr 4056/86 av den 22 december 1986 om detaljerade regler för tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget på sjöfarten (EGT L 378, s. 4) definieras (internationell) trampfart som ”transport av gods i bulk eller i partier på fartyg som helt eller delvis chartras av en eller flera befraktare, på rese- eller tidsbasis eller andra former av avtal för icke-reguljär trafik för vilken priserna förhandlas fritt, från fall till fall och utifrån tillgång och efterfrågan”. Det rör sig således huvudsakligen om fartyg som inte går enligt tidtabell och som fraktar en enda handelsvara. Se även punkt 11 i riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på sjöfartstjänster, EGT C 245, 2008, s. 2.

(6) – Vid tiden för omständigheterna i det nationella målet rörde det sig om fyra polska befäl och två ryska matroser.

(7) – Såsom domstolen konstaterade i domen av den 11 december 2007 i mål C‑438/05, International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union (nedan kallat Viking Line) (REG 2007, s. I‑10779), punkterna 7 och 8, är ITF en sammanslutning av fackföreningar inom transportsektorn, och ett av de viktigaste politikområdena för ITF är dess kampanj för att bekämpa bekvämlighetsflagg. De främsta målen för denna politik är att få till stånd ett verkligt samband mellan ett fartygs flagg och ägarens nationalitet samt att skydda och förbättra arbetsvillkoren för sjöfartsanställda som tjänstgör på fartyg som går under bekvämlighetsflagg. ITF anser att ett fartyg går under bekvämlighetsflagg när den verkliga äganderätten och kontrollen av fartyget kan hänföras till en annan stat än den flaggstat där fartyget är registrerat.

(8) – Dom av den 18 december 2007 i mål C‑341/05, Laval un Partneri (REG 2007, s. I‑11767).

(9) – Se, exempelvis, domen av den 12 november 1992 i de förenade målen C‑134/91 och C-135/91, Kerafina-Keramische und Finanz-Holding och Vioktimatiki (REG 1992, s. I‑5699), punkt 16, av den 17 juli 1997 i mål C‑183/95, Affish (REG 1997, s. I‑4315), punkt 23, och av den 21 december 2011 i mål C‑316/10, Danske Svineproducenter (REU 2011, s. I‑13721), punkt 32.

(10) – Se, bland annat, domen av den 6 juli 2006 i mål C‑154/05, Kersbergen-Lap och Dams-Schipper (REG 2006, s. I‑6249), punkt 21 och där angiven rättspraxis, och domen av den 11 juli 2013 i mål C‑657/11, Belgian Electronic Sorting Technology, punkt 28.

(11) – Domen av den 9 december 1965 i mål 44/65, Singer (REG 1965, s. 1191, s. 1199).

(12) – Ibidem ( s. 1198), samt särskilt domarna i de ovannämnda förenade målen Kerafina-Keramische und Finanz-Holding och Vioktimatiki, punkt 16, och dom av den 17 september 1998 i mål C‑412/96, Kainuun Liikenne och Pohjolan Liikenne (REG 1998, s. I‑5141), punkt 23, och av den 15 oktober 2009 i mål C‑138/08, Hochtief och Linde-Kca‑Dresden (REG 2009, s. I‑9889), punkt 21.

(13) – Se, särskilt, domen i det ovannämnda målet Singer (på s. 1199), domen av den 19 januari 1994 i mål C‑364/92, SAT Fluggesellschaft (REG 1994, s. I‑43), punkt 9, av den 6 juli 2000 i mål C‑402/98, ATB m.fl. (REG 2000, s. I‑5501), punkt 29, av den 16 december 2008 i mål C‑210/06, Cartesio (REG 2008, s. I‑9641), punkt 90, av den 15 oktober 2009 i mål C‑196/08, Acoset (REG 2009, s. I‑9913), punkt 34, och av den 18 juli 2013 i mål C‑136/12, Consiglio nazionale dei geologi och Autorità garante della concorrenza e del mercato, punkt 28.

(14) – Se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Kainuun Liikenne och Pohjolan Liikenne, punkt 24, Hochtief och Linde-Kca-Dresden, punkt 22, och Danske Svineproducenter, punkt 32.

(15) – Se, exempelvis, domarna i de ovannämnda målen Kainuun Liikenne och Pohjolan Liikenne, punkt 24, Kersbergen-Lap och Dams-Schipper, punkt 22, och dom av den 14 april 2011 i de förenade målen, C‑42/10, C‑45/10 och C‑57/10, Vlaamse Dierenartsenvereniging och Janssens (REU 2011, s. I‑2975), punkterna 42–45, och av den 13 oktober 2011 i mål C‑148/10, DHL International (REU 2011, s. I‑9543), punkterna 25, 28 och 30, samt domen i det ovannämnda målet Danske Svineproducenter, punkt 33.

(16) – Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet ATB m.fl., punkterna 28, 30 och 31, av den 26 juni 2007 i mål C‑305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophones m.fl. (REG 2007, s. I‑5305), punkt 19, och av den 15 april 2008 i mål C‑390/06, Nuovo Agricast (REG 2008, s. I‑2577), punkt 44.

(17) – Se, bland annat, domarna av den 12 december 1990 i mål C‑302/88, Hennen Olie (REG 1990, s. I‑4625), punkt 20, och av den 17 oktober 2013 i mål C‑181/12, Welte, punkterna 16 och 27.

(18) – Se, exempelvis, dom av den 3 juni 2010 i mål C‑569/08, Internetportal und Marketing (REU 2010, s. I‑4871), punkterna 27–30.

(19) – Se, exempelvis, dom av den 29 april 2004 i mål C‑387/01, Weigel (REG 2004, s. I‑4981), punkt 44, av den 21 februari 2006 i mål C‑152/03, Ritter-Coulais (REG 2006, s. I‑1711), punkt 39, av den 25 januari 2007 i mål C‑321/03, Dyson (REG 2007, s. I‑687), punkt 26, av den 30 maj 2013 i mål C‑342/12, Worten, punkterna 30 och 31, och av den 12 december 2013 i mål C‑267/12, Hay, punkt 23.

(20) – Se dom av den 5 oktober 1988 i mål 247/86, Alsatel (REG 1988, s. 5987), punkterna 7 och 8, och domen i det ovannämnda målet DHL International, punkterna 25 och 30. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 1994 i mål C‑30/93, AC-ATEL Electronics (REG 1994, s. I‑2305), punkterna 19 och 20, och av den 10 juli 1997 i mål C‑261/95, Palmisani (REG 1997, s. I‑4025), punkterna 30 och 31. Se även punkt 25 i generaladvokaten Lenz förslag till avgörande i det ovannämnda målet AC-ATEL Electronics, punkt 46 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål C‑366/10, Air Transport Association of America m.fl., där domstolen meddelade dom den 21 december 2011 (REU 2011, s. I‑13755), och punkt 18 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Belgian Electronic Sorting Technology.

(21) – I det ovannämnda målet DHL International insisterade domstolen i punkt 30 i domen på att den hänskjutande domstolen inte hade ansett ”det vara nödvändigt eller relevant” att ställa de frågor om tolkningen av unionsrätten som klaganden i det nationella målet hade föreslagit.

(22) – Detta är också vad som i praktiken, i syfte att ge den nationella domstolen ett användbart svar, har föreslagits av generaladvokaten Léger i punkt 46 i sitt förslag till avgörande i mål C‑262/97, Engelbrecht, där domstolen meddelade dom den 26 september 2000 (REG 2000, s. I‑7321) och av generaladvokaten Bot i punkterna 34 och 35 i sitt förslag till avgörande i mål C‑409/06, Winner Wetten, där domstolen meddelade dom den 8 september 2010 (REU 2010, s. I‑8015). Detta har också godtagits av domstolen i domen av den 12 februari 2009 i mål C‑515/07, Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie (REG 2009, s. I‑839), i punkterna 29 och 40, efter att jag avgett ett förslag till avgörande av liknande innebörd (se, bland annat, punkt 56 i det förslaget till avgörande). Skälen till varför de två första förslagen avvisades och det tredje förslaget godtogs framgår inte av skälen i domarna. Det är dock intressant att konstatera att det endast var i målet Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie som den hänskjutande domstolen hade att avgöra målet såsom sista instans.

(23) – Se domen i det ovannämnda målet Consiglio nazionale dei geologi och Autorità garante della concorrenza e del mercato (punkt 34). I punkt 25 i domen angav domstolen att då det inte finns något rättsmedel mot ett avgörande från en nationell domstol är denna ” i princip skyldig att föra frågan vidare till EU-domstolen enligt artikel 267 tredje stycket FEUF, när en fråga om tolkningen av FEU-fördraget uppkommer vid den” (min kursivering).

(24) – Ibidem (punkt 29).

(25) – Dom av den 17 maj 1994 i mål C‑18/93, Corsica Ferries (REG 1994, s. I‑1783; svensk specialutgåva, volym 15, s. I‑113), punkt 29 (min kursivering). Att de fartyg som användes av detta bolag var registrerade och flaggade i Panama framgår av punkt 8 i domen. Se även dom av den 18 juni 1998 i mål C‑266/96, Corsica Ferries France (REG 1998, s. I‑3949), punkt 3.

(26) – Se Bredima-Savopoulou A. och Tzoannos J., The Common Shipping Policy of the EC , North Holland, Amsterdam, 1990, s. 176 och Baena Baena P.J., La politica comunitaria de los transportes maritimos , Marcial Pons, Madrid, 1995, s. 127.

(27) – En författare har uppgett att det rör sig om 85 procent av den flotta som för grekisk flagg: se Martinez Lage S., ”El régimen comunitario del transporte marítimo y el Real Decreto 990/1986 sobre ordenación del transporte marítimo en España”, Gaceta Juridica de la CEE , nr 10, 1988, s. 408.

(28) – I punkterna 79 och 80 i det skriftliga yttrandet från Transport och SEKO åberopar dessa, till stöd för sitt argument, domen av den 12 juli 1984 i mål 237/83, Prodest (REG 1984, s. 3153), punkt 6, av den 27 september 1989 i mål 9/88, Lopes da Viega (REG 1989, s. 2989), punkt 15, av den 29 juni 1994 i mål C‑60/93, Aldewereld (REG 1994, s. I‑2991), punkt 14, och av den 30 april 1996 i mål C‑214/94, Boukhalfa (REG 1996, s. I‑2253), punkt 15, vilka alla avser tolkningen av bestämmelser i fördraget eller i sekundärrätten beträffande den fria rörligheten för arbetstagare.

(29) – Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Kersbergen-Lap och Dams‑Schipper, punkt 21, och Danske Svineproducenter, punkt 32.

(30) – EGT L 266, s. 1. Jag konstaterar att artikel 6 i Romkonventionen, som har rubriken ”Individuella anställningsavtal” i huvudsak föreskriver att parternas val av tillämplig lag i ett anställningsavtal inte ska medföra att den anställde berövas det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i den lag som enligt punkt 2 skulle tillämpas om inget lagval gjorts. Enligt nämnda artikel 6.2 ska ett anställningsavtal vara underkastat antingen lagen i det land där den anställde vid fullgörande av avtalet vanligtvis utför sitt arbete, även om han tillfälligt är sysselsatt i ett annat land, eller, om den anställde inte vanligtvis utför sitt arbete i ett och samma land, lagen i det land där det verksamhetsställe genom vilket han anställdes är beläget. Dessa kriterier är tillämpliga om det inte av de samlade omständigheterna framgår att avtalet har närmare anknytning till ett annat land, i vilket fall avtalet ska vara underkastat lagen i det landet. Se, beträffande tillämpningen och kombinationen av dessa kriterier för att fastställa tillämplig lag vid uppsägningen av en medlem av en fartygsbesättning, dom av den 15 december 2011 i mål C‑384/10, Voogsgeerd (REU 2011, s. I‑13275).

(31) – Artiklarna 91 och 94 ingår i del VII i havsrättskonventionen som har rubriken ”Det fria havet”. I dessa artiklar anges framför allt dels att fartyg har den stats nationalitet vars flagg de äger rätt att föra och att det måste föreligga ett verkligt samband mellan staten och fartyget, dels att varje stat, med avseende på administrativa, tekniska och sociala frågor, ska utöva faktisk jurisdiktion och kontroll över fartyg som för dess flagg, och särskilt, i enlighet med nationell rätt, över befälhavare, övrigt befäl och manskap med avseende på administrativa, tekniska och sociala frågor rörande fartyget.

(32) – Se dom av den 24 november 1992 i mål C‑286/90, Poulsen och Diva Navigation, REG 1992, s. I‑6019; svensk specialutgåva, volym 13, s. I‑189), punkterna 18 och 22.

(33) – Se analogt, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2006 i mål C‑323/03, kommissionen mot Spanien (REG 2006, s. I‑2161), punkt 26, beträffande domstolens vägran att likställa de formuleringar som används i rådets förordning (EEG) 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage) (EGT L 364, s. 7; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 203) med de som återfinns i havsrättskonventionen, vilket skulle ha lett till en inskränkning av förordningens tillämpningsområde.

(34) – Se det näst sista skälet i förordning nr 4055/86. För ett liknande resonemang, se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 24.

(35) – Se dom av den 14 juli 1994 i mål C‑379/92, Peralta (REG 1994, s. I‑3453; svensk specialutgåva, volym 16, s. I‑15), punkt 39, och av den 5 oktober 1994 i mål C‑381/93, kommissionen mot Frankrike (REG 1994, s. I‑5145; svensk specialutgåva, volym 16, s. I‑223), punkt 10 och av den 13 juni 2002 i de förenade målen C‑430/99 och C‑431/99, Sea-Land Service och Nedlloyd Lijnen (REG 2002, s. I‑5235), punkt 30.

(36) – Se, angående artikel 36 i EES-avtalet (frihet att tillhandahålla tjänster), Eftadomstolens dom i mål E-13/11, Granville Establishment (EFTA Court Report 2012, s. 403), punkterna 38 och 39.

(37) – Se domen i det ovannämnda målet Sea-Land Service och Nedlloyd Lijnen (punkterna 16, 26‑29). Det ska noteras att även om domstolen i detta mål överlät åt den nationella domstolen att bedöma huruvida de situationer som var i fråga i målen vid den nationella domstolen faktiskt omfattades av tillämpningsområdet för förordning nr 4055/86, berodde detta med all sannolikhet – mot bakgrund av punkterna 63–76 i generaladvokaten Albers förslag till avgörande i det målet – på att det andra sjötransportbolaget som var inblandat i det nationella målet (Sea-Land Service) var etablerat i Amerikas förenta stater och att den hänskjutande domstolen inte hade lämnat tillräckligt med uppgifter beträffande uppfyllandet av de villkor som uppställs i artikel 1.2 i förordningen.

(38) – Se domen i det ovannämnda målet Corsica Ferries, punkterna 8 och 30, samt punkt 2 i generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande i det målet. Se även domen i det ovannämnda målet Corsica Ferries France, punkt 3. Såsom redan angetts ovan förde fartygen panamansk flagg.

(39) – Se dom av den 14 november 2002 i mål C‑435/00, Geha Naftiliaki m.fl. (REG 2002, s. I‑10615), punkterna 5 och 6, samt punkterna 5 och 6 i generaladvokaten Albers förslag till avgörande i det målet.

(40) – Domen i det ovannämnda målet Peralta, punkt 42. Fartyget hade en italiensk redare och förde italiensk flagg.

(41) – Se, för ett liknande resonemang, domen av den 23 april 2009 i mål C‑533/07, Falco Privatstiftung och Rabitsch (REG 2009, s. I‑3327), punkt 35.

(42) – Dom av den 21 mars 2002 i mål C‑451/99, Cura Anlagen (REG 2002, s. I‑3193), punkt 18. Detta mål handlade om skyldigheten att registrera vissa fordon i den medlemsstat där de brukades, då fordonen hade leasats från ett företag som var etablerat i en annan medlemsstat.

(43) – Dom av den 4 december 2008 i mål C‑330/07, Jobra (REG 2008, s. I‑9099), punkt 22. Detta mål handlade om ett beslut som fattades av myndigheterna i en medlemsstat och som innebar att ett bolag som hade leasat ut lastbilar som huvudsakligen användes i andra medlemsstater nekades investeringsbidrag.

(44) – Domen av den 13 oktober 2011 i mål C‑9/11, Waypoint Aviation (REU 2011, s. I‑9697), punkterna 17 och 20. Målet rörde ett förbud mot att nyttjanderätten till en luftfarkost överläts på ett bolag som saknade hemvist i den medlemsstat som hade beviljat en skattefördel för finansieringen av förvärvet.

(45) – EGT L 364, s. 7; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 203 (min kursivering).

(46) – EGT L 167, s. 33. Detta direktiv var, enligt gemensamma EES-kommitténs beslut nr 66/2000 av den 2 augusti 2000 om ändring av bilaga XI (Teletjänster) till EES-avtalet (EGT L 250, 2000, s. 48), tillämpligt vid tiden för omständigheterna i det nationella målet, även inom EES-området. Direktivets krav utsträcktes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/95/EG av den 13 december 1999 om tillsyn av efterlevnaden av bestämmelser om arbetstidens längd för sjömän ombord på fartyg som anlöper gemenskapens hamnar (EGT L 14, 2000, s. 29) till att omfatta samtliga fartyg som anlöper unionens hamnar (och detta direktiv införlivades också i sig med EES-avtalet genom gemensamma EES-kommitténs beslut nr 94/2000 av den 27 oktober 2000 om ändring av bilaga XIII (Transport) till EES-avtalet (EGT L 7, 2001, s. 19)). Det framgår dock av artikel 11 i direktiv 1999/95 att de uppställda kraven inte var tillämpliga på fartyg som för ett tredjelands flagg förrän den 10 januari 2003, då 1996 års protokoll till Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention nr 147 om miniminormer i handelsfartyg trädde i kraft, det vill säga några veckor innan SEKO vidtog sina stridsåtgärder. Vad beträffar de instrument som i sin helhet har tillkommit efter tiden för omständigheterna i det nationella målet, ska det också noteras att en motsvarande definition återfinns i artikel 2 j i 2006 års konvention om arbete till sjöss som antagits under överinseende av ILO och trädde i kraft den 20 augusti 2013. Denna sista definition användes också i bilagan till rådets direktiv 2009/13/EG av den 16 februari 2009 om genomförande av det avtal som ingåtts av European Community Shipowners’ Associations (ECSA) och European Transport Workers’ Federation (ETF) om 2006 års konvention om arbete till sjöss och om ändring av direktiv 1999/63/EG (EGT L 124, s. 30).

(47) – Denna situation förelåg av allt att döma i det ovannämnda målet Geha Naftiliaki m.fl.

(48) – Se, för ett liknande resonemang, punkt 63 i generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i mål C‑255/02, Halifax m.fl., där domstolen meddelade dom den 21 februari 2006 (REG 2006, s. I‑1609).

(49) – Jag erinrar här om att domstolen i sin dom av den 5 juli 2007 i mål C‑321/05, Kofoed (REG 2007, s. I‑5795), i punkt 38, slog fast att förbudet mot rättsmissbruk utgör en allmän princip i unionsrätten.

(50) – Dom av den 12 september 2013 i mål C‑434/12, Slancheva sila, punkt 27 och där angiven rättspraxis (min kursivering). Se även, för en liknande formulering, domen i det ovannämnda målet Halifax m.fl., punkt 69, och dom av den 6 april 2006 i mål C‑456/04, Agip Petroli (REG 2006, s. I‑3395), punkt 20 och där angiven rättspraxis.

(51) – Med hänvisning till ett antal tidigare domar från domstolen, varibland domen av den 21 juni 1988 i mål 39/86, Lair (REG 1988, s. 3161; svensk specialutgåva, volym 9, s. 475), punkt 43, och av den 23 september 2003 i mål C‑109/01, Akrich (REG 2003, s. I‑9607, punkt 57 samt punkt 2 i domslutet), har denna kvalificering av (rätts)missbruksbegreppet även förespråkats av generaladvokaten Poiares Maduro, i punkt 69 i hans ovannämnda förslag till avgörande i målet Halifax m.fl.

(52) – Dom av den 6 november 2003 i mål C‑413/01, Ninni-Orasche (REG 2003, s. I‑13187), punkt 31 (min kursivering). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 1999 i mål C‑212/97, Centros (REG 1999, s. I‑1459), punkt 18, och av den 21 februari 2013 i mål C‑123/11, A., punkt 27, i vilka det anges att ”[f]rågan om tillämpningen ” av de artiklar i fördraget som reglerar etableringsfriheten ” skiljer sig nämligen från frågan huruvida en medlemsstat får vidta åtgärder för att hindra att vissa av dess medborgare på ett otillbörligt sätt försöker undandra sig den nationella lagstiftningen genom att utnyttja de möjligheter som ges i fördraget” (min kursivering).

(53) – Se, vad beträffar etableringsfriheten, dom av den 12 september 2006 i mål C‑196/04, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (REG 2006, s. I‑7995), punkt 55, av den 13 mars 2007 i mål C‑524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (REG 2007, s. I‑2107), punkterna 74 och 80, och av den 17 januari 2008 i mål C‑105/07, Lammers & Van Cleeff (REG 2008, s. I‑173), punkt 29, och Eftadomstolens dom i mål E-15/11, Arcade Drilling (EFTA Court Report 2012, s. 676), punkt 88. Se, angående tillhandahållande av tjänster, domen i det ovannämnda målet Jobra, punkt 35, och dom av den 5 juli 2012 i mål C‑318/10, SIAT, punkt 50.

(54) – Detta bekräftas av vad domstolen anfört om att ”ett av huvudmålen med EES-avtalet [är] att så långt det är möjligt förverkliga fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital inom hela EES-området, på sådant sätt att den inre marknad som upprättats i gemenskapen utsträcks till staterna i Efta” (se dom av den 23 september 2003 i mål C‑452/01 Ospelt och Schlössle Weissenberg (REG 2003, s. I‑9743), punkt 29, och av den 26 september 2013 i mål C‑431/11, Förenade kungariket mot rådet, punkt 50), och om att bestämmelserna i EES‑avtalet beträffande den fria rörligheten har samma rättsliga tillämpningsområde som de i materiellt hänseende identiska bestämmelserna i EG-fördraget om samma rättigheter. Se, exempelvis, beträffande artikel 36 i EES-avtalet (friheten att tillhandahålla tjänster), dom av den 6 oktober 2009 i mål C‑153/08, kommissionen mot Spanien (REG 2009, s. I‑9735, punkt 48. Se även, angående sui generis-karaktären hos EES-avtalet och hos de rättigheter som tillerkänns enskilda och näringsidkare, Eftadomstolens dom i mål E-9/97, Eva María Sveinbjörnsdóttir (EFTA Court Report 1998, s. 95), punkterna 58 och 59. Se även, särskilt beträffande detta tema, Baudenbacher C., ”L’individu, principal protagoniste de l’accord EEE”, i Le droit à la mesure de l’homme: Mélanges en l’honneur de Philippe Léger , Pedone, Paris, 2006, s. 335.

(55) – Se domen i det ovannämnda målet Kofoed, punkt 38. Förbudet mot rättsmissbruk återfinns numera också i artikel 54 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, vilken dock saknade bindande verkan vid tiden för omständigheterna i målet.

(56) – EES-avtalets karaktär utgör inget hinder för att allmänna principer i EES-rätten ( general principles of EEA law ) tolkningsvägen kan utläsas av avtalets syften (till exempel syftet att de bestämmelser som i princip är identiska med bestämmelserna i EG-fördraget ska ges en likartad tolkning som de bestämmelserna) och av avtalets bestämmelser. Se, angående principen om rätt till ett effektivt domstolsskydd, Eftadomstolens dom i mål E-15/10, Posten Norge (EFTA Court Report 2012, s. 246), punkt 86, i vilken Eftadomstolen hänvisar såväl till artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som till artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Se även, angående rättssäkerhetsprincipen, Eftadomstolens dom i mål E-9/11, Eftas övervakningsmyndighet mot Norge (EFTA Court Report 2012, s. 442), punkt 99, och angående principen om skydd för berättigade förväntningar, Eftadomstolens dom i mål E-7/12, DB Schenker mot Eftas övervakningsmyndighet (EFTA Court Report 2013), punkt 117.

(57) – Se, för ett liknande resonemang, även Ionescu R.N., L’abus de droit de l’Union européenne , Bruylant, Bryssel, 2012, s. 428.

(58) – Se domen i det ovannämnda målet Halifax m.fl., punkterna 94–97.

(59) – Se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Centros, punkt 24, och Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas, punkt 35, och dom av den 23 oktober 2008 i mål C‑286/06, kommissionen mot Spanien (REG 2008, s. I‑8025), punkt 69.

(60) – Detta är dock en hypotes som jag tillbakavisade i punkterna 136 och 137 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Laval un Partneri.

(61) – Detta hade teoretiskt sett kunnat vara fallet om, för det första, fackföreningarna, med hänsyn till exempelvis Sava Stars förbindelser, ankringar och anlöp, hade ansett att besättningsmedlemmarna vanligtvis utförde sitt arbete i Sverige och, för det andra, parternas val av tillämplig lag hade medfört att de anställda berövades det skydd som de skulle ha tillförsäkrats enligt lagen i det land där de vanligtvis utför sitt arbete i den mening som avses i artikel 6.2 a i Romkonventionen. Det framgår nämligen av domen i det ovannämnda målet Voogsgeerd att domstolen ger företräde för anknytningskriteriet i artikel 6.2 a i Romkonventionen framför lagen i flaggstaten om den sistnämnda lagen medför att den anställde berövas det skydd som han eller hon skulle ha tillförsäkrats vid en tillämpning av de tvingande bestämmelserna i den lag som skulle ha varit tillämplig om parterna inte hade gjort något lagval.

(62) – Vid tiden för omständigheterna i målen vid Arbetsdomstolen var, såsom har angetts ovan (se fotnot 46), direktiv 1999/63 tillämpligt. Detta syftade till att genomföra det avtal om arbetstidens organisation för sjömän som ingåtts av arbetsmarknadens parter, och det utsträcktes genom direktiv 1999/95 till att från och med den 10 januari 2003 omfatta samtliga fartyg som anlöper unionens hamnar, oavsett flagg. Enligt artikel 1.2 i direktiv 1999/95 skulle medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att de fartyg som inte för deras flagg iakttar klausulerna 1–12 i det avtal som återges i bilagan till direktiv 1999/63, det vill säga framför allt de klausuler som rör arbetstid och vilotid ombord på fartyg. Däremot gäller detta inte den klausul som avser skydd för sjömännens hälsa och säkerhet (klausul 15) eller den som rör minimiperioden för betald semester (klausul 16), vilka innehöll krav som gick längre än kraven i ILO:s konvention nr 180 om sjömäns arbetstid och bemanningen på fartyg, vilken antogs den 22 oktober 1996 och trädde i kraft den 8 augusti 2002.

(63) – Se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Centros, punkt 25, och Agip Petroli, punkt 21, och dom av den 21 juli 2011 i mål C‑186/10, Oguz (REU 2011, s. I‑6957), punkt 25.

(64) – Se, särskilt, dom av den 16 oktober 2012 i mål C‑364/10, Ungern mot Slovakien, punkt 58, och av den 12 mars 2014 i mål C‑456/12, O. och B., punkt 58. Det framgår klart av dessa domar samt av dom av den 14 december 2000 i mål C‑110/99, Emsland-Stärke (REG 2000, s. I‑11569), punkterna 52 och 53, att dessa villkor är av relevans även i sådana situationer där detta inte nämns i unionens sekundärrättsakter.

(65) – Det krav på ett verkligt samband mellan ett fartyg och flaggstaten som stadgas i artiklarna 91 och 94 i havsrättskonventionen syftar till att se till att flaggstaterna bättre fullgör sina skyldigheter, särskilt skyldigheten att med avseende på administrativa, tekniska och sociala frågor utöva faktisk jurisdiktion och kontroll. Se internationella havsrättsdomstolens dom av den 1 juli 1999 i målet Saint Vincent och Grenadinerna mot Guinea, målet om fartyget ”Saiga” (nr 2) (Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, volym 3, 1999), punkterna 81–83, och domstolens dom av den 14 oktober 2004 i mål C‑299/02, kommissionen mot Nederländerna (REG 2004, s. I‑9761), punkt 23, där det hänvisas till punkterna 51–59 i generaladvokaten Légers förslag till avgörande i det målet. Det framgår också av dessa domar att det faktum att det saknas ett sådant verkligt samband mellan ett fartyg och dess flaggstat inte ger övriga stater rätt att ifrågasätta giltigheten av fartygsregistreringen (se även, angående detta ämne och de åtgärder som kan vara tillåtna: Takei, Y., ”International legal responses to the flag State in breach of its duties: possibilities for other States to take action against the flag State”, Nordic Journal of International Law , nr 2, 2013, s. 283). Det råder ingen tvekan om att Saint Vincent och Grenadinerna, som målet om fartyget ”Saiga” vid internationella havsrättsdomstolen handlade om, ingår bland de stater som tillämpar bekvämlighetsflagg. Se exempelvis Mandaraka-Sheppard A., Modern Maritime Law and Risk Management , 2:a uppl., Routledge‑Cavendish, London New York, 2007, s. 279.

(66) – Första gången uttrycket ”bekvämlighetsflagg” användes officiellt var i ingressen till ILO:s konvention nr 147 om miniminormer i handelsfartyg som antogs den 29 oktober 1976 och som trädde i kraft den 28 november 1981, dock utan att någon definition gavs. Se, beträffande bland annat definitionen av bekvämlighetsflagg och dess kännetecken, Unterm, http://unterm.un.org/DGAACS/unterm.nsf, Mandaraka-Sheppard, A., op.cit. , ss. 278 och 279, Masutti A., ” Genuine link e bandiere ombra”, i Antonini A., Trattato breve di diritto marittimo , volym I., Giuffrè Milano, 2007, ss. 430 och 431 samt Slim H., ”Les pavillons de complaisance”, i Le Pavillon , skrifter från seminariet den 2 och 3 mars 2007 vid Oceanografiska institutet i Paris, Pedone, Paris, 2007, s. 93.

(67) – Enligt Slims studie ( op.cit. , s. 89) innehade Panama, under 2000-talets första årtionde, tillsammans med Liberia den största andelen av världsflottans bekvämlighetsflaggade fartyg. Dessutom framgår det av en rapport från den franske senatorn Marini att nära 30 procent av alla sjömän år 1998 seglade under bekvämlighetsflagg, varav de flesta, 104 000 sjömän, under panamansk flagg. Se Rapport sur les actions menées en faveur de la politique maritime et littorale de la France , nr 345, Paris, 1998, s. 29. Under perioden 2001–2003 återfanns Panama även på svarta listan över flaggning av undermåliga fartyg vilken upprättats inom ramen för det i Paris ingångna samförståndsavtalet om hamnstatskontroll (ParisMoU) (se Paris MoU, 2003 Annual Report on Port State Control , Paris, s. 25). Avtalet ingicks år 1982 och i kommittén ingår 27 sjöfartsmyndigheter och Europeiska kommissionen. Den erfarenhet som byggts upp inom ramen för Paris-avtalet vad gäller fartygsinspektioner utgör fortfarande en referens för de inspektioner som utförs ombord på fartyg som anlöper unionens hamnar. Se, för det första, de hänvisningar som görs i rådets direktiv 95/21/EG av den 19 juni 1995 om tillämpning av internationella normer för säkerhet på fartyg, förhindrande av förorening samt boende- och arbetsförhållanden ombord på fartyg som anlöper gemenskapens hamnar och framförs i medlemsstaternas territorialvatten (hamnstatskontroll) (EGT L 157, s. 1) till Paris-avtalet och till de kriterier och rutiner för inspektion som har utvecklats inom dess ramar, och för det andra hänvisningarna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/16/EG av den 23 april 2009 om hamnstatskontroll (EGT L 131, s. 57), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/38/EU av den 12 augusti 2013 (EUT L 218, s. 1).

(68) – Enligt ingressen inser de höga fördragsslutande parterna ”att undanröjandet av förekommande hinder kräver samordnade åtgärder för att garantera … sund konkurrens”.

(69) – Se dom av den 12 oktober 2004 i mål C‑60/03, Wolff & Müller (REG 2004, s. I‑9553), punkt 41.

(70) – Inom många EES-stater har det inte införts någon minimilön i egentlig mening. Då fastställs lönenivån i allmänhet med hjälp av kollektivavtal. Dessutom ska det noteras att många EES-stater, för att motverka att europeiska redare tillgriper bekvämlighetsflagg, har infört så kallade internationella register, som till exempel, vad gäller Konungariket Norge, Norwegian International S hip Register (NIS), vilka gör det möjligt att anställa besättningsmedlemmar från tredjeländer samtidigt som adekvata lönevillkor säkerställs genom kollektivavtal som godkänts av ITF (se, Massuti, op.cit. , s. 444). I Frankrike finns lag nr 2005-412 av den 3 maj 2005 om upprättande av ett franskt internationellt register (loi n° 2005-412 du 3 mai 2005 créant un registre international français) (JORF av den 4 maj 2005, s. 7697), som enligt beslut nr 2005‑514 DC av den 28 april 2005 från Conseil constitutionnel är förenlig med den franska författningen. I lagen anges att sjömän utan hemvist i Frankrike som är anställda ombord på sådana fartyg som finns upptagna i det franska internationella registret kan åberopa bestämmelser i sociallagstiftningen i enlighet med artikel 6 i Romkonventionen och Frankrikes internationella och gemenskapsrättsliga åtaganden. Den inför minimiregler vad gäller löner och social trygghet. Det tyska och det danska internationella registret har varit föremål för domstolens prövning i samband med frågor om statligt stöd i de förenade målen C‑72/91 och C‑73/91, Sloman Neptun, där domstolen meddelade dom den 17 mars 1993 (REG 1993, s. I‑887; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑47), och i domstolens dom av den 9 juli 2009 i mål C‑319/07 P, 3F mot kommissionen (REG 2009, s. I‑5963), och av den 24 januari 2013 i mål C‑646/11 P, Falles Fagligt Forbund (3F) mot kommissionen. Det som är gemensamt för dessa internationella register, vilka för sjötransportföretagen innebär skattemässiga och sociala fördelar, är att staterna till skillnad från vad som är fallet vid bekvämlighetsflaggning, behåller kontrollen över de fartyg som är registrerade inom deras territorium (se Massuti, A., op.cit. , s. 444).

(71) – Se, för ett liknande resonemang, bland annat domarna i de ovannämnda målen Emsland-Stärke, punkt 54, och Agip Petroli, punkt 24 och där angiven rättspraxis.

(72) – De två rekvisiten för att det ska vara fråga om missbruk måste nämligen båda vara uppfyllda. Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Emsland-Stärke, punkt 55.

(73) – Se, analogt, domen i det ovannämnda målet Agip Petroli, punkt 23 och där angiven rättspraxis.

(74) – I svar på en skriftlig fråga från domstolen, samt under förhandlingen, uppgav Fonnship att Sava Star registrerades i Panama av skäl som hade att göra med restriktioner av sjötransporten i Norge. Fonnship har inte preciserat eller förtydligat dessa uppgifter eller anfört något till stöd för dessa. Enligt rådets förordning nr 3577/92, som inkorporerades i EES-avtalet (se gemensamma EES-kommitténs beslut nr 70/97 av den 4 oktober 1997 om ändring av bilaga XIII (Transport) till EES-avtalet, EGT L 30, 1998, s. 42), gäller friheten att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet emellertid endast rederier hemmahörande i en EES-stat och vilkas fartyg är registrerade i en EES-stat och för denna stats flagg. Det är således svårt att förstå hur registreringen av Sava Star i Panama skulle ha kunnat underlätta sjötransporten i Norge.

(75) – Se, analogt, angående frågan huruvida rättsliga, ekonomiska och/eller personliga band mellan dem som är inblandade i en transaktion kan beaktas vid bedömningen av om de omständigheter som krävs för att unionslagstiftningen ska vara tillämplig har konstruerats, domen i det ovannämnda målet Emsland-Stärke, punkt 58, och dom av den 12 september 2013 i mål C‑434/12, Slancheva sila, punkt 40.

(76) – För fullständighetens skull vill jag tillägga att denna situation inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 1.2 i förordning nr 4055/86, eftersom fartyget i vart fall inte uppfyller kravet på att vara registrerat i den EES-stat i vilken fartygets ägare är hemmahörande.