FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

GERARD HOGAN

föredraget den 8 maj 2019 ( 1 )

Förenade målen C‑80/18–C‑83/18

Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) (C‑80/18)

Endesa Generación, SA (C‑82/18)

mot

Administración General del Estado,

Iberdrola Generación Nuclear SAU (C‑80/18 och C‑82/18)

och

Endesa Generación, SA (C‑81/18)

Iberdrola Generación Nuclear SAU (C‑83/18)

mot

Administración General del Estado (C‑81/18 och C‑83/18)

(begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien))

”Begäran om förhandsavgörande – Artikel 191 FEUF – Principen om att förorenaren ska betala – Direktiv 2009/72/EG – Gemensamma regler för den inre elmarknaden – Artikel 3.1 och 3.2 – Principen om icke-diskriminering – Direktiv 2005/89/EG – Finansiering av det taxerelaterade underskottet – Skatter som endast påförs företag som använder kärnenergi för att producera el”

I. Inledning

1. Förevarande framställningar om begäran om förhandsavgörande gäller tolkningen av artikel 191.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat FEUF), artikel 3.1 och 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (nedan kallat direktiv 2009/72), ( 2 ) artiklarna 3 och 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/89/EG av den 18 januari 2006 om åtgärder för att trygga elförsörjning och infrastrukturinvesteringar ( 3 ) (nedan kallat direktiv 2005/89) samt artiklarna 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

2. Framställningarna har gjorts i förfaranden mellan, å ena sidan, Asociación Española de la industria eléctrica (Den spanska elindustriassociationen, nedan kallad Unesa), Endesa Generación (nedan kallad Endesa) och Iberdrola Generación nuclear SA (nedan kallad Iberdrola) och, å andra sidan, Administración General del Estado (Den allmänna statsadministrationen, Spanien). Dessa framställningar gäller frågan huruvida det är tillåtet att beskatta produktion av använt kärnbränsle, radioaktivt avfall vid framställning av kärnbränsle samt förvaring av sådant bränsle och avfall.

3. Dessa framställningar ger domstolen tillfälle att klargöra tillämpningsområdet för direktiv 2009/72 och de skyldigheter som en medlemsstat har ålagts vid utövandet av sin rätt att påföra skatt enligt detta direktiv. En av de nyckelfrågor som har ställts i dessa framställningar gäller huruvida bestämmelserna om icke-diskriminering i artikel 3.1 i direktiv 2009/72 kan anses vara tillämpliga på en skatteåtgärd som av Spanien år 2012.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 2009/72

4. Artikel 1 i direktiv 2009/72 har rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”. I artikeln föreskrivs följande: ”I detta direktiv fastställs gemensamma regler för produktion, överföring, distribution och leverans av el, samt bestämmelser om konsumentskydd, i syfte att förbättra och integrera konkurrensutsatta elmarknader i gemenskapen. Det innehåller regler för elsektorns organisation och funktion, öppet tillträde till marknaden, kriterier och förfaranden som ska tillämpas för anbud, beviljande av tillstånd och för driften av system. Det fastställer även krav på samhällsomfattande tjänster och elkonsumenters rättigheter och klargör konsumentkraven.”

5. I artikel 2.1 i direktiv 2009/72 anges att med ”produktion” avses framställning av el.

6. Artikel 3 i direktiv 2009/72 har rubriken ”Skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och skyddet av kunderna”. I artikelns två första punkter föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna ska, utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2, på grundval av sin institutionella organisation och med vederbörlig hänsyn till subsidiaritetsprincipen, se till att elföretag drivs i enlighet med principerna i detta direktiv för att uppnå en konkurrensutsatt, säker och miljömässigt hållbar elmarknad, och de får inte göra någon diskriminerande åtskillnad mellan dessa företag när det gäller deras rättigheter och skyldigheter. 2. Medlemsstaterna får med beaktande fullt ut av tillämpliga bestämmelser i fördraget, särskilt artikel [106 FEUF], för att tillgodose det allmänna ekonomiska intresset ålägga företag som bedriver verksamhet inom elsektorn att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, vilka kan avse tillförlitlighet, inbegripet försörjningstrygghet, regelbundenhet i leveranserna, kvalitet och pris samt miljöskydd, inbegripet energieffektivitet, energi från förnybara energikällor och klimatskydd. Dessa åligganden ska vara klart definierade, transparenta, icke-diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att elföretag i gemenskapen kan nå ut till nationella konsumenter på lika villkor. När det gäller försörjningstrygghet, styrning av energieffektivitet/energiefterfrågan och för att uppfylla de miljömål och mål för energi från förnybara energikällor som avses i denna punkt får medlemsstaterna införa långtidsplanering, varvid hänsyn ska tas till att tredje part kan komma att ansöka om tillträde till systemet.”

2. Direktiv 2005/89

7. I artikel 3.1 och 3.4 i direktiv 2005/89 föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna skall trygga elförsörjningen på en hög nivå genom att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att underlätta ett stabilt investeringsklimat och genom att fastställa vilka funktioner och ansvarsområden som de behöriga myndigheterna, i tillämpliga fall inbegripet tillsynsmyndigheter, och alla relevanta marknadsaktörer skall ha samt offentliggöra information om detta … … 4. Medlemsstaterna skall se till att de åtgärder som vidtas i enlighet med detta direktiv inte är diskriminerande och inte utgör någon orimlig belastning för marknadsaktörerna, inbegripet nya marknadsaktörer och företag med små andelar …”

8. I artikel 5.1 i direktiv 2005/89 föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att upprätthålla jämvikt mellan efterfrågan på el och tillgänglig produktionskapacitet”.

B. Spansk lag

9. I skälen i Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética (lag 15/2012 av den 27 december 2012 om skattemässiga åtgärder för hållbar energi ( 4 )) föreskrivs följande: ”I. Syftet med denna lag är att göra vårt skattesystem mer effektivt och att gynna en miljömässigt gynnsam användning och en hållbar utveckling … … Den ursprungliga grunden för denna lag är artikel 45 i konstitutionen, en bestämmelse enligt vilken skyddet för vår miljö är en av de ledande principerna för social och ekonomisk politik. Ett av syftena med denna skattereform är således att internalisera de miljökostnader som uppkommer vid elproduktion och vid förvaring av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall. [Denna] lag ska på detta sätt tjäna som en stimulans för att förbättra vår förmåga att utnyttja el och samtidigt dels säkerställa ett bättre utnyttjande av naturresurser, dels fortsätta att gynna den nya modellen för en hållbar utveckling såväl ur ekonomisk och social synpunkt som ur miljösynpunkt. … I detta syfte föreskrivs i denna lag tre nya skatter: skatt på värdet av elproduktion, skatt på produktion av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall till följd av framställning av kärnbränsle samt skatt på förvaring av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall i centraliserade utrymmen … III. … Elproduktion med användning av kärnenergi förutsätter att samhället godtar en rad ålägganden och skyldigheter, vilka beror på de särskilda egenskaperna hos detta slag av energi, vars ekonomiska påverkan är svår att bestämma. Samhället måste åta sig en lång rad skyldigheter till följd av denna produktions specifika aspekter, till exempel hanteringen av det uppkomna radioaktiva avfallet och den eventuella användningen av material i icke fredliga syften. … Bedömningen av den totala kostnaden för stängning av kärnkraftverk och den slutliga hanteringen av radioaktivt avfall är fortfarande förenad med betydande osäkerhet, som definitivt kommer att påverka samhället även efter det att kärnkraftverken har upphört att vara i drift, bland annat på grund av den slutliga hanteringen av använt kärnbränsle och högriskavfall. Visst radioaktivt avfall har en lång livslängd som sträcker sig över generationer. Det är därför angeläget att fastställa vilka åtgärder som är nödvändiga för att förhindra att en utomstående aktör, efter avfallets slutliga omhändertagande, orsakar att detta släpps ut i miljön eller att andra negativa verkningar uppkommer, vilket skulle kräva långvarig institutionell övervakning under statens ansvar. Ett annat utmärkande kännetecken för kärnkraftsindustrin är användning och produktion av material, som måste stå under strikt kontroll i syfte att förhindra att detta används i icke fredliga syften eller i samband med något annat slags illasinnad handling, som påverkar dessa material, vilket skulle tvinga Spanien … att ta på sig ansvaret för följderna och att tillhandahålla resurser för att åtgärda dessa. Staten måste således tillhandahålla de nödvändiga resurserna för att hålla den för kärnkraftanvändningen existerande räddningstjänsten i operationellt skick. Med hänsyn till ovanstående bör det fastställas en nivå för produktionen av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall i kärnkraftsanläggningar och för förvaringen härav i centraliserade utrymmen i syfte att begränsa de kostnader, som samhället ska stå för till följd av denna produktion. …”

10. I artikel 12 i lag 15/2012 föreskrivs följande: ”Natur. Skatt på produktion av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall till följd av framställning av kärnkraft och skatt på förvaring av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall i centrala utrymmen är direkta skatter av verklig karaktär, vilka påförs verksamheter som, inklusive de respektive händelser som ger upphov till skattskyldighet, definieras i artiklarna 15 och 19 i denna lag.”

11. I artikel 15 i lag 15/2012 föreskrivs följande: ”Produktion av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall, som uppkommer vid produktion av kärnenergi, utgör den händelse som ligger till grund för skattskyldighet”

12. I artikel 19 i lag 15/2012 föreskrivs följande: ”Den omständighet som ger upphov till skattskyldighet är förvaring av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall i ett centraliserat utrymme. Vid påförande av denna skatt avses med förvaring av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall varje verksamhet som består i att tillfälligt eller permanent immobilisera det använda kärnbränslet och det radioaktiva avfallet på något sätt, oavsett vilket, och med central installation ett utrymme där sådana material från olika anläggningar och med olika ursprung kan förvaras.”

13. I den andra tilläggsbestämmelsen i lag 15/2012, som handlar om kostnaden för elsystemet, föreskrivs följande: ”I statens allmänna skattelagar föreskrivs varje år en tilldelning av medel för att bekosta det elsystem som föreskrivs i artikel 16 i lag nr 54/1997 av den 27 november 1997 angående elsektorn (Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico) med ett belopp motsvarande summan av: a) en uppskattning av de årliga belopp som staten har inkasserat med avseende på de nivåer och avgifter som omfattas av denna lag och b) den uppskattade vinst – högst 500 miljoner euro – som har uppkommit vid bortauktionering av utsläppsrätter för växthusgaser.”

III. Faktiska omständigheter

14. Klagandena i det nationella målet är företag som producerar el, framför allt av kärnkraft. De väckte talan vid Audiencia Nacional (Centrala domstolen, Spanien) angående införandet av krav på vissa formalia vid självdeklaration och betalning av skatter avseende dels produktion av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall till följd av framställning av kärnenergi, dels förvaring av sådant kärnbränsle och avfall i centraliserade anläggningar (nedan kallade skatter på kärnavfall). Klagandenas huvudsakliga invändning var att denna form av beskattning i själva verket innebar en form av särskild beskattning av kärnenergiproducenter, vilken ledde till en snedvridning av den spanska elmarknaden och som sådan borde anses olaglig både enligt nationell grundlag och unionsrätt.

15. Sedan dessa företags talan hade ogillats, överklagade företagen den 30 oktober 2014 till den hänskjutande domstolen.

16. Enligt den nationella domstolens uppfattning är syftet med den aktuella beskattningen av kärnkraftsavfall att öka vinsten från elsystemet genom att kärnkraftsproducenter ska stå för en större andel av finansieringen av det ”taxerelaterade underskottet” ( 5 ) än andra kraftproducenter.

17. Den nationella domstolen anser att den fria konkurrensen på elmarknaden är snedvriden om vissa företag utan sakliga skäl beskattas på grund av sin produktionsform, även om denna beskattning inte direkt påverkar vare sig elproduktionen i sig eller den producerade elen, utan drivmedel och avfall samt förvaring av de redskap som behövs för detta ändamål. En sådan skillnad i behandling skulle dessutom kunna strida mot unionsrätten, om det slogs fast att bestämmelserna inte hade införts för att skydda miljön utan på grund av skäl hänförliga enbart till det taxerelaterade underskottet.

18. Den hänskjutande domstolen fann i beslut av den 12 april 2016 att frågan huruvida dessa skatter stred mot konstitutionen skulle hänskjutas till Tribunal Constitucional (Författningsdomstolen, Spanien). Som skäl för beslutet anfördes att skatterna kunde strida mot den princip om ekonomisk kapacitet som slås fast i artikel 31.1 i den spanska konstitutionen. Tribunal Constitucional (Författningsdomstolen) fann emellertid att frågan om brott mot konstitutionen inte kunde tas upp till prövning, eftersom Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) hade uttalat tvivel om huruvida den nationella lagstiftningen var förenlig med unionsrätten och därför först borde ha begärt ett förhandsavgörande.

IV. Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen

19. Mot denna bakgrund har Tribunal Supremo (Högsta domstolen) beslutat att förklara målet vilande och att hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen med en begäran om förhandsavgörande: ”1) Utgör principen om att ’förorenaren ska betala’, som slås fast i artikel 191.2 [FEUF], jämte artiklarna 20 och 21 i [stadgan], som föreskriver de grundläggande principerna om jämlikhet och icke-diskriminering – vid tillämpningen på bestämmelserna i artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2009/72, när det gäller bland annat att uppnå en konkurrensutsatt och icke-diskriminerande elmarknad – där ingripanden får ske endast med hänvisning till allmänna ekonomiska intressen, inbegripet miljöskydd – hinder för införande av skatter, som uteslutande åläggs elproduktionsföretag som använder kärnenergi, när det huvudsakliga syftet med dessa skatter inte är att skydda miljön utan att öka elenergisektorns intäktsvolym, på så sätt att dessa företag bidrar i högre grad än andra företag, som bedriver samma verksamhet, till att finansiera det taxerelaterade underskottet? 2) Medger unionslagstiftningen att det på en konkurrensutsatt och icke-diskriminerande elmarknad införs miljöskatter på grund av den nedsmutsning som orsakas av kärnkraftsverksamhet, trots att sådan nedsmutsning inte anges specifikt i lagstiftningen (grunderna anges i lagens ingress), vilket beträffande skatten på produktion av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall har fått till följd att det i de relevanta bestämmelserna saknas en reglering av hur kostnaderna ska täckas? Det föreligger även oklarheter beträffande förvaringen av radioaktivt avfall mot bakgrund av att kostnaderna för omhändertagandet och förvaringen redan är täckta av andra pålagor, att det saknas ett klart uttalande om vad den uppkomna vinsten ska användas till och att de aktuella företagen är skyldiga att påta sig ett skadeståndsansvar på upp till 1200 miljoner euro. 3) Uppfylls det i artikel 3.2 i [direktiv 2009/72] uppställda kravet på att skyldigheter, som införs med hänvisning till allmänna ekonomiska intressen, inbegripet miljöskydd, ska vara klart definierade, transparenta, icke-diskriminerande samt kontrollerbara, när det miljösyfte och de egenskaper som kännetecknar miljöskatter inte specificeras i den tillämpliga lagbestämmelsen? 4) Utgör principen om att ’förorenaren ska betala’ i artikel 191.2 FEUF, principerna om jämlikhet och icke-diskriminering i artiklarna 20 och 21 i stadgan och artiklarna 3 och 5 i direktiv 2005/89 – i den mån dessa ska garantera att ’den inre marknaden för el fungerar väl’ och uppmanar medlemsstaterna att se till att ’de åtgärder som vidtas i enlighet med detta direktiv inte är diskriminerande och inte utgör någon orimlig belastning på marknadsaktörerna’ – hinder för en bestämmelse i nationell lagstiftning, enligt vilken finansieringen av det taxerelaterade underskottet ankommer på samtliga företag i elsektorn (med undantag för de vattenkraftföretag vilkas energi anses vara förnybar), men påför en särskilt tung skattebörda på kärnkraftsproducenter, som ska bidra mer än andra aktörer på energimarknaden, av vilka vissa är mera förorenande men ändå inte behöver betala dessa avgifter? Som skäl härför har angivits miljöhänsyn mot bakgrund av den osäkerhet som ligger i kärnkraftsverksamhet. Kostnader härför har dock inte specificerats. Det har inte fastställts hur uppbörden ska användas för att skydda miljön. Det har inte heller beaktats att hanteringen och förvaringen av avfallet redan är föremål för andra skatter, att kärnkraftsföretag har skadeståndsansvar samt att den fria konkurrens, som förutsätts på den liberaliserade inre marknaden, snedvrids genom att andra elföretag gynnas genom att inte behöva betala miljöskatt ens när deras produktionskällor är i än högre grad miljöförstörande. 5) Strider en skatt på produktion av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall till följd av produktion av kärnenergi, som ska betalas av endast kärnkraftsföretag och som inte gäller för andra sektorer, som kan ge upphov till sådant avfall, vilket innebär att andra företag kan använda sådana ämnen eller källor i sina verksamheter utan att beskattas trots att de påverkar den miljö som ska skyddas, mot principen att ’förorenaren ska betala’ i artikel 191.2 [FEUF]?”

20. Skriftliga yttranden har inkommit från kärandena i det nationella målet, den spanska regeringen och kommissionen. Samtliga dessa yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 28 februari 2018.

V. Bedömning

21. Jag ska i detta förslag till avgörande på begäran av domstolen begränsa mina synpunkter till de två första frågorna, som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har ställt i sin begäran om förhandsavgörande. Jag kommer att utreda dessa tolkningsfrågor i den mån de gäller tolkningen av artikel 3.1 i direktiv 2009/72. Övriga åberopade bestämmelser saknar relevans eller är onödiga.

22. För det första gäller den tredje tolkningsfrågan tolkningen av artikel 3.2 i direktiv 2009/72. För det andra är det onödigt att tolka artiklarna 20 och 21 i stadgan, eftersom principen om icke-diskriminering på elmarknaden har kommit till direkt uttryck i artikel 3.1 i direktiv 2009/72. För det tredje föreskrivs i artikel 191.2 FEUF att unionens miljöpolitik ska syfta till en hög skyddsnivå och baseras på bland annat principen om att ”förorenaren betalar”. Denna bestämmelse innehåller således inte något utöver en definition av unionens allmänna miljömål. Enligt artikel 192 FEUF ankommer det nämligen på unionslagstiftarna att besluta om vilka åtgärder som bör vidtas för att uppnå dessa mål. Eftersom artikel 191.2 FEUF, i vilken principen om förorenarens betalningsskyldighet slås fast, avser agerande på unionsnivå kan denna bestämmelse följaktligen, såsom den spanska regeringen och kommissionen korrekt har påpekat, inte som sådan åberopas av enskilda i syfte att utesluta tillämpningen av nationell lagstiftning på ett område som omfattas av miljöpolitik, för vilket någon unionslagstiftning inte har antagits med stöd av artikel 192 FEUF som omfattar den ifrågavarande situationen. ( 6 ) Det bör anmärkas att varken direktiv 2009/72 eller direktiv 2005/89 (som också har åberopats av den hänskjutande domstolen) antogs på grundval av artikel 175 EG-fördraget, nu artikel 192 EUF-fördraget.

23. Under dessa omständigheter anser jag att de två första frågorna kan besvaras tillsammans, under förutsättning att den nationella domstolens frågor i huvudsak gäller huruvida artikel 3.1 i direktiv 2009/72 ska tolkas på så sätt att hinder föreligger för sådan nationell lagstiftning som är i fråga i det nationella målet. Enligt denna lagstiftning påförs endast elföretag som använder kärnbränsle skatt på produktion och förvaring av kärnbränsle och kärnavfall endast, och skatten tas inte ut i syfte att skydda miljön utan för att öka intäkterna och därigenom kompensera för det taxerelaterade underskottet.

A. Tillämpningsområdet för direktiv 2009/72

24. Det är till att börja med lämpligt att undersöka huruvida direktiv 2009/72 är tillämpligt på sådana skatter på kärnavfall som är aktuella i det nationella målet.

25. Enligt den spanska regeringen föreskrivs i detta direktiv enbart gemensamma regler för organisationen av den inre elmarknaden och däremot inte några regler som påverkar medlemsstaternas fiskala behörighet. Den spanska regeringen hävdar att de skatter som är i fråga i det nationella målet infördes med stöd av denna behörighet.

26. Klagandena gör för sin del gällande – och den hänskjutande domstolen tycks instämma i klagandenas påstående – att skatter på kärnavfall har en inverkan, om än indirekt, på kärnkraftsföretagens möjlighet att få tillgång till elmarknaden på samma villkor som icke-kärnkraftsföretag. Dessa skatter skulle på detta sätt oundvikligen påverka kärnkraftsföretagens kostnader, vilket i sin tur skulle kunna inverka på kärnkraftsföretagens möjlighet att konkurrera på lika villkor på elmarknaden. Nationell lagstiftning, – vari föreskrivs skatter på produktion av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall och på förvaring av sådant använt radioaktivt avfall i centraliserade anläggningar – innebär skyldigheter för kärnkraftsföretag som är verksamma på elmarknaden. Sådan lagstiftning kan följaktligen omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2009/72, vilket har som syfte att åstadkomma gemensamma regler för denna marknad.

27. Jag instämmer inte i denna tolkning av tillämpningsområdet för direktiv 2009/72. Mina skäl är följande.

28. Tillämpningsområdet för en unionsrättslig regel bestäms enligt de gängse tolkningsmetoder som har godtagits av domstolen. Detta innebär att ordalydelsen och dispositionen i direktiv 2009/72 liksom dess syfte måste undersökas. ( 7 )

29. För det första anges i artikel 1 i direktivet: ”I detta direktiv fastställs gemensamma regler för produktion, överföring, distribution och leverans av el, samt bestämmelser om konsumentskydd, i syfte att förbättra och integrera konkurrensutsatta elmarknader i gemenskapen.” ( 8 )

30. Med denna ordalydelse kan definitionen av direktivets tillämpningsområde tyckas vid, eftersom den omfattar elens hela ”liv” från produktion till leverans till konsumenten. Lagstiftaren närmar sig emellertid denna process från ett specifikt perspektiv, nämligen förbättringen och integreringen av konkurrensutsatta elmarknader i unionen.

31. Även om detta direktiv har en hel rad syften, till exempel konsumentskydd och miljöskydd, ( 9 ) är för det andra den inre marknaden dess ”huvudsakliga” syfte. ( 10 ) Fokus ligger fortfarande på gränsöverskridande tillgång på dels nya leverantörer av el från olika energikällor, dels nya leverantörer av kraftproduktion. ( 11 ) I skäl 59 i direktiv 2009/72 anförs: ”Ett viktigt mål för detta direktiv bör vara att med hjälp av ett sammanlänkat nät över hela gemenskapen utveckla en verklig europeisk inre marknad för el”. Direktiv 2009/72 har med andra ord som huvudsakligt syfte att åstadkomma en öppen och konkurrenskraftig inre elmarknad och därigenom göra det möjligt för konsumenter att fritt välja sina leverantörer och för dessa leverantörer att fritt och på lika villkor tillhandahålla sina produkter till konsumenterna samt att säkra försörjningstryggheten och en hållbar klimatförändringspolitik. ( 12 )

32. Skatter på sådant kärnavfall som är i fråga i det nationella målet gäller för det tredje inte produktionen eller konsumtionen av el utan använt kärnbränsle och radioaktivt avfall vid framställning av kärnbränsle (samt förvaring av sådant bränsle och avfall). Det måste självklart medges att använt kärnbränsle och radioaktivt avfall ingår i produktionsprocessen avseende kärnkraft. ( 13 ) Detta är emellertid inte ett tillräckligt skäl för att anse att direktiv 2009/72 är tillämpligt.

33. Ordet ”produktion” används i artikel 1 i direktiv 2009/72 och definieras i artikel 2.1 som ”framställning av el”. Detta begrepp utvecklas i kapitel III. Det bör i detta sammanhang observeras att begreppet ”produktion” är begränsat till reglerna angående anläggning av ny produktionskapacitet och anbudsförfarandet vid upphandling av ny kapacitet.

34. Även om det måste godtas att en sådan skatt som skatt på kärnavfall kan ha betydelse för tillgången på kärnkraftverk på elmarknaden, innehåller direktiv 2009/72 dessutom inte någon regel på skatteområdet, vilket kanske är det mest grundläggande av allt.

35. Det kan inte förhålla sig på något annat sätt, eftersom direktiv 2009/72 antogs på grundval av artikel 95.1 EG (nu artikel 114 EUF-fördraget), i enlighet med det förfarande som föreskrevs i artikel 251 EG, samt det i artikel 95.2 EG föreskrevs att punkt 1 i den artikeln inte var tillämplig på skattebestämmelser.

36. Medlemsstaternas önskan att behålla behörigheten att beskatta elmarknaden har blivit ännu tydligare efter antagandet av Lissabonfördraget. Medan det i artikel 194.2 FEUF föreskrivs åtgärder för att uppnå unionens politik på energiområdet, anges punkt 3 i samma artikel att rådet, i enlighet med ett särskilt lagstiftningsförfarande, med enhällighet och efter att ha hört Europaparlamentet, ska föreskriva sådana åtgärder som avses i den punkten när de är av ”främst fiskal karaktär”.

37. Såsom jag redan har anfört anser jag därför att tillämpningsområdet för direktiv 2009/72 är begränsat till produktion, överföring och leverans av el. I detta sammanhang är frågan om harmonisering av skatter av viss betydelse. Här har en lagstiftningsåtgärd vidtagits på unionsnivå. Det är sant att artikel 3.1 i direktiv 2009/72 endast innehåller en regel om icke-diskriminering. Den måste ändå anses som en harmoniseringsåtgärd, eftersom den innehåller en tillämpningsregel såvitt avser unionsrätten.

38. Unionen hade emellertid inte någon behörighet enligt artikel 95.1 EG (nu artikel 114 FEUF) att införa en sådan skattebestämmelse. Om artikel 3.1 i direktiv 2009/72 tillämpades på en nationell beskattningsåtgärd, skulle det per definition vara olagligt. Det är följaktligen nödvändigt att tolka denna bestämmelse mera restriktivt än dess allmänna ordalydelse i ett annat sammanhang kanske skulle ge anledning till. Varje annan slutsats skulle leda till en utvidgning av direktivet och enligt min mening kräva att unionen utövade en beskattningsrätt som den helt enkelt inte har. Om direktivet ska tolkas på så sätt att principen om icke-diskriminering är tillämplig på skatter på elmarknaden, måste det följaktligen i sak anses innebära en sådan skatteåtgärd som unionen med beaktande av ordalydelsen i artikel 114 FEUF inte är behörig att vidta.

39. Mot bakgrund av ovan angivna överväganden ser jag mig tvingad att dra slutsatsen att artikel 3.1 i direktiv 2009/72 ska tolkas på så sätt att bestämmelsen inte är tillämplig på sådana skatter som är i fråga i det nationella målet.

B. Alternativt, frågan om diskriminering

40. Om domstolen inte skulle instämma i min tolkning beträffande tillämpningsområdet för direktiv 2009/72 och anse att detta direktiv är tillämpligt på skatter på kärnavfall, ska jag nu, alternativt, bedöma huruvida artikel 3.1 i direktiv 2009/72 ska tolkas på så sätt att den innebär förbud mot skatter av det slag som har införts av Kungariket Spanien och är föremål för prövning i det nu aktuella målet. Återstoden av detta förslag till avgörande bygger – i motsats till min egen uppfattning – följaktligen på att artikel 3.1 i direktiv 2009/72 är tillämplig i det nu aktuella fallet.

1. Tillämpningsområdet för artikel 3.1 i direktiv 2009/72 och allmännyttiga tjänster

41. I artikel 3.1 i direktiv 2009/72 föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna ska, utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2, på grundval av sin institutionella organisation och med vederbörlig hänsyn till subsidiaritetsprincipen, se till att elföretag drivs i enlighet med principerna i detta direktiv för att uppnå en konkurrensutsatt, säker och miljömässigt hållbar elmarknad, och de får inte göra någon diskriminerande åtskillnad mellan dessa företag när det gäller deras rättigheter eller skyldigheter.” ( 14 )

42. Även om denna artikel har rubriken ”Skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och skyddet av kunderna”, anser jag att det diskrimineringsförbud som slås fast i artikel 3.1 inte är begränsat till att gälla ”allmännyttiga tjänster” eller konsumentskydd.

43. För det första är tillämpningsområdet för denna artikel mycket vidare än artikelns rubrik. Artikeln tillåter uppenbarligen medlemsstaterna att ålägga företag, som bedriver verksamhet inom elsektorn, att tillhandahålla allmännyttiga tjänster i syfte att tillgodose det allmänna ekonomiska intresset ( 15 ) och att föreskriva åtgärder som gagnar konsumenterna, till exempel informationsskyldighet. ( 16 ) I artikeln åläggs medlemsstaterna även att vidta andra åtgärder som till exempel syftar till social och ekonomisk sammanhållning och miljöskydd eller till ett säkerställande av förekomsten av en oberoende mekanism, såsom en energiombudsman eller ett konsumentorgan, för att garantera en vederbörlig hantering av klagomål och tvister utan inblandning av domstol. ( 17 )

44. För det andra, såsom domstolen redan har slagit fast gällande det tidigare direktivet om gemensamma regler för den inre elmarknaden, ( 18 ) är de bestämmelser som hänför sig till principen om icke-diskriminering i detta direktiv ”särskilda uttryck för den allmänna likhetsprincipen”. ( 19 )

45. Under förutsättning att direktiv 2009/72 är tillämpligt på skatter som rör radioaktivt avfall anser jag, mot bakgrund av vad som ovan anförts, att artikel 3.1 i detta direktiv – såsom ett specifikt uttryck för den allmänna likhetsprincipen – även är tillämplig på dessa.

2. Diskriminering

46. Diskrimineringsförbudet innebär enligt fast rättspraxis att jämförbara situationer inte får bedömas olika samt att olika situationer inte får bedömas på samma sätt, såvida det inte föreligger sakliga skäl härför. ( 20 ) En skillnad i bedömning är befogad om den grundas på ett objektivt och rimligt kriterium, det vill säga om skillnaden hänför sig till ett rättsligt syfte, som eftersträvas i den aktuella lagstiftningen, och är proportionell i förhållande till målet för behandlingen. ( 21 )

47. För att kategorisera situationer som ”lika” eller ”olika” måste dessa bedömas med beaktande av den aktuella åtgärdens syften. ( 22 ) Domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast följande: ”Kravet på att situationerna ska vara jämförbara för att ett åsidosättande av principen om likabehandling ska kunna slås fast ska bedömas med hänsyn till samtliga omständigheter som kännetecknar dem, och i synnerhet mot bakgrund av föremålet för och syftet med de nationella bestämmelser som inför den aktuella åtskillnaden.” ( 23 )

48. I en situation, där den allmänna principen om likabehandling inte är i fråga utan en bestämmelse som ger uttryck för denna princip, är det sant att frågan huruvida två situationer är jämförbara inte ska bedömas mot bakgrund av bestämmelsens syfte utan i stället mot bakgrund av den nationella lagstiftning med stöd av vilken den påstådda diskrimineringen kan uppkomma.

49. Enligt min mening är svaret på denna fråga avhängigt på vilket sätt hänvisning görs till principen om likabehandling i den bestämmelse, varigenom principen blir tillämplig. Om det i denna bestämmelse uttryckligen föreskrivs att två personkategorier ska behandlas identiskt lika, måste nationella domstolar ta ställning till huruvida deras situation är jämförbar. Om ett direktiv emellertid endast föreskriver att medlemsstaterna inte får diskriminera inom en viss personkategori, är medlemsstaterna inte skyldiga att behandla samtliga personer såsom varande i samma situation. Medlemsstaterna bör dock säkerställa att de vid utövandet av sin normativa kompetens inte gör en godtycklig åtskillnad och att likabehandlingens innebörd således skyddas.

50. Eftersom artikel 3.1 inte föreskriver att alla elproducenter ska behandlas lika utan i stället att ”[m]edlemsstaterna [inte får] göra någon diskriminerande åtskillnad mellan dessa [el]företag när det gäller deras rättigheter eller skyldigheter”, anser jag, såvitt avser det nu aktuella målet, att frågan huruvida situationerna är jämförbara bör bestämmas enbart mot bakgrund av den nationella lagstiftningens syfte och det mål som eftersträvas.

51. Det är således nödvändigt att bestämma huruvida situationen för kärnkraftsföretag är jämförbar med den som gäller för andra elproducenter med avseende på den aktuella nationella lagstiftningens syfte.

52. I inledningen till lag 15/2012 motiveras införandet av skatt på kärnkraftsavfall med kärnkraftsproduktionens särställning såvitt avser miljö och säkerhet.

53. Jag vill i detta sammanhang påpeka att domstolen i domen Kernkraftwerke Lippe-Ems redan har uttalat att ”annan framställning av elektricitet än med kärnbränsle inte omfattas av det system som införts … och att denna produktion, mot bakgrund av systemets syfte, i vart fall inte befinner sig i en situation som är faktiskt och juridiskt jämförbar med situationen för framställning av elektricitet som använder kärnbränsle, eftersom det endast är den produktionen som ger upphov till radioaktivt avfall”. ( 24 ) Det bör anmärkas att den nationella regel som var i fråga i detta tidigare mål hade ett liknande syfte som de i det nu aktuella målet förekommande skatterna på kärnavfall. Målet Kernkraftwerke Lippe-Ems handlade om skatt som påfördes vid användning av kärnbränsle för kommersiell framställning av elektricitet. Sedan denna beskattning hade införts, i enlighet med principen om att förorenaren betalar, och erforderlig sanering hade vidtagits av en viss gruva, där radioaktivt avfall från kärnbränsle lagrades, minskade belastningen på den tyska federala budgeten. ( 25 )

54. Detta resonemang i domstolens dom i målet Kernkraftwerke Lippe-Ems förs visserligen i den del av domen som handlar om huruvida den nationella bestämmelsen är förenlig med artikel 107 FEUF. Jag kan dock inte se något skäl till varför domstolens bedömning av huruvida olika elproducenters situation är jämförbar med avseende på miljöpåverkan inte skulle vara tillämplig såvitt gäller det nu aktuella målet. Även detta handlar om skatt på användning av kärnbränsle (eftersom skatt på kärnavfall gäller använt kärnbränsle och radioaktivt avfall), som infördes av bland annat miljöhänsyn och säkerhetsskäl förknippade med detta slags avfall.

55. Mot bakgrund av ovan angivna överväganden delar jag kommissionens uppfattning. Kärnenergi kan inte jämföras med andra energikällor såvitt avser miljöskydd, på grund av de därtill hörande specifika hälso- och säkerhetsriskerna, framför allt i samband med omhändertagandet och förvaringen av det uppkomna radioaktiva avfallet. Detta utgör emellertid inte i sig nödvändigtvis det avgörande argumentet, eftersom den hänskjutande domstolens uppgift under sådana omständigheter i själva verket är att – med vederbörligt beaktande av statens skönsmässiga utrymme för bedömning i sådana fall – avgöra huruvida denna annorlunda bedömning i beskattningshänseende är motiverad på grund av de speciella och tydliga miljö- och säkerhetsrisker som är förenade med produktion av kärnenergi.

56. Det bör i detta sammanhang påpekas att domstolen i samband med framställningar om förhandsavgörande inte är behörig att uttala sig om en nationell lagbestämmelses giltighet eller om dess tolkning, vilket den har möjlighet att göra enligt artikel 258 FEUF. Det ankommer ytterst på den nationella domstolen, som ensam är behörig att ta ställning till de faktiska omständigheterna i det aktuella målet och att tolka den nationella lagstiftningen i syfte att avgöra huruvida så är fallet här. Vid förfaranden angående förhandsavgöranden kan emellertid domstolen, som ska ge ett svar som är användbart för den nationella domstolen, tillhandahålla vägledning, grundad på handlingarna i målet och på inkomna skriftliga och muntliga yttranden, för att göra det möjligt för den nationella domstolen att döma i målet. ( 26 )

57. Den hänskjutande domstolen och klagandena uttrycker allvarliga tvivel beträffande påståendet att den aktuella lagstiftningen skulle ha som syfte att skydda miljön. De anser att det verkliga skälet enbart har samband med behovet av att öka statsinkomsterna i syfte att minska det taxerelaterade underskottet. Det egentliga syftet med skatter på kärnavfall förefaller med andra ord vara att öka de statsinkomster som uppkommer genom elsektorns finansiella system.

58. Om den hänskjutande domstolen skulle slå fast att så är fallet, blir situationen onekligen annorlunda. Mot bakgrund av den speciella situationen med förekomsten av ett taxerelaterat underskott i Spanien samt behovet av att reducera detta underskott, är alla energiproducenter i en jämförbar situation, eftersom underskottet beror på skillnaden mellan de intäkter, som spanska elföretag erhåller från konsumenter, och de kostnader för leverans av el, som godtas i nationella författningar.

59. Det måste i detta sammanhang medges att å ena sidan det faktum att det föreligger åtskilliga andra skyldigheter att kompensera för de risker som är förenade med produktion av kärnkraft ( 27 ) och å andra sidan det faktum att det i den andra tilläggsparagrafen i lag 15/2012 föreskrivs att det i årsbudgeten ska anslås medel för att finansiera elkostnader, varvid bland annat en uppskattning ska göras av de årliga belopp som uppbärs av staten i pålagor och avgifter enligt lag 15/2012, utgör omständigheter som ger anledning att starkt ifrågasätta de miljöskäl som anges i inledningen till lag 15/2012.

60. Samtliga dessa omständigheter bidrar till att undergräva de skenbart berättigade argumenten för att påföra kärnkraftsproducenter elskatt (varav ett av argumenten är behovet av att hantera speciella och särskilda miljöhänsyn). Om den hänskjutande domstolen gör en sådan bedömning, skulle det tyda på att den anser att denna skatt, även om den är maskerad som en av miljöhänsyn motiverad åtgärd, i själva verket utgör ett speciellt slags skatt, vilken leder till diskriminering av kärnkraftsproducenter genom att påföra dem högre skatt än andra elproducenter. En sådan särbehandling skulle inte utifrån relevanta miljöhänsyn vara berättigad.

61. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida den lag som är aktuell i det nationella målet har ett syfte som faktiskt hänför sig till skydd och säkerhet för miljön och, om det är nödvändigt – med vederbörligt iakttagande av medlemsstatens bedömningsutrymme i detta avseende – huruvida skillnaden i beskattning av elproducenter är objektivt motiverad i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2009/72. Även om miljöskydd utan tvekan kan anses vara ett objektivt och rimligt villkor på den inre elmarknaden – såsom uttryckligen framgår av ordalydelsen i både artikel 3.2 i direktiv 2009/72 och artikel 194.1 FEUF – är skillnaden i behandling endast godtagbar om den avser det rättsligt tillåtna syftet. ( 28 )

VI. Förslag till avgörande

62. Jag föreslår följaktligen att domstolen ska besvara de två första tolkningsfrågorna som har ställts av Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) på följande sätt: Artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG ska tolkas på så sätt att den inte är tillämplig på sådana skatter som är i fråga i det nationella målet, det vill säga skatter på produktion av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall vid framställning av kärnkraft och på förvaring av sådan använt kärnbränsle och radioaktivt avfall i centraliserade utrymmen. Alternativt: Artikel 3.1 i direktiv 2009/72 ska tolkas på så sätt att det i princip inte föreligger hinder för nationell lagstiftning såsom de i det nationella målet aktuella skatterna, eftersom situationen för elföretag som använder kärnkraft inte är jämförbar med situationen för andra elproducenter såvitt avser miljöskydd och säkerhet. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att ta ställning till huruvida den lag, som är i fråga i det nationella målet, har ett genuint samband med skydd och säkerhet för miljön samt – om det är nödvändigt – huruvida skillnaden i beskattningshänseende för de olika typerna av elproducenter är objektivt befogad på grund av dessa miljöhänsyn.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) EUT L 211, 2009, s. 55.

( 3 ) EUT L 33, 2006, s. 22.

( 4 ) BOE nr 312 av den 28 december 2012, s. 88081.

( 5 ) ”Det taxerelaterade underskottet” motsvarar skillnaden mellan de intäkter som spanska elföretag erhåller från konsumenter och de kostnader för tillhandahållande av el som godtas enligt nationella bestämmelser.

( 6 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2010, ERG m.fl. (C‑379/08 och C‑380/08, EU:C:2010:127, punkterna 38 och 39) och dom av den 4 mars 2015, Fipa Group m.fl. (C‑534/13, EU:C:2015:140, punkterna 39 och 40).

( 7 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punkt 13) och förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i målet Berliner Kindl Brauerei (C‑208/98, EU:C:1999:537, punkt 32).

( 8 ) Min kursivering.

( 9 ) Se skälen 42, 43 och 51 i direktiv 2009/72. Se även, för ett liknande resonemang, Johnston, A., och Block, G., EU Energy Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, No 2.45.

( 10 ) Se, Delvaux, B., Eu Law and the Development of a Sustainable, Competitive and Secure Energy Policy, Cambridge-Antwerp-Portland, Intersentia, 2013, No 141.

( 11 ) Se skälen 8 och 39 i direktiv 2009/72.

( 12 ) Se skälen 3, 4, 5 och 7 i direktiv 2009/72.

( 13 ) Se skälen 19 och 20 i rådets direktiv 2011/70/Euratom av den 19 juli 2011 om inrättande av ett gemenskapsramverk för ansvarsfull och säker hantering av använt kärnbränsle och radioaktivt avfall (EUT L 199, 2011, s. 48) och skäl (i) i den gemensamma konventionen om säkerheten vid hantering av radioaktivt avfall som antogs av Internationella atomenergiorganet den 5 september 1997.

( 14 ) Min kursivering.

( 15 ) Se artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

( 16 ) Se artikel 3.5 i direktiv 2009/72.

( 17 ) Se artikel 3.10 och artikel 13 i direktiv 2009/72.

( 18 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG (EUT L 176, 2003, s. 37).

( 19 ) Se dom av den 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, punkt 79). Se även, angående en underförstådd tillämpning av detta resonemang med avseende på artikel 15.7 och artikel 37.6 b i direktiv 2009/72, dom av den 28 november 2018, Solvay Chimica Italia m.fl. (C‑262/17, C‑263/17 och C‑273/17, EU:C:2018:961, punkterna 64 och 66).

( 20 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 mars 2017, RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, punkt 41).

( 21 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, punkt 81).

( 22 ) Lenaerts, K., och Van Nuffel, P., European Union Law, tredje upplagan, London, Sweet & Maxwell, 2011, No 7–061.

( 23 ) Dom av den 22 januari 2019, Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43, punkt 42). Se även, bland annat, dom av den 1 oktober 2015, O (C‑432/14, EU:C:2015:643, punkt 32) och dom av den 26 juni 2018, MB (könskorrigering och ålderspension) (C‑451/16, EU:C:2018:492, punkt 42).

( 24 ) Dom av den 4 juni 2015 (C‑5/14, EU:C:2015:354, punkt 79).

( 25 ) Se dom av den 4 juni 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems (C‑5/14, EU:C:2015:354, punkt 78).

( 26 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2018, Montag (C‑480/17, EU:C:2018:987, punkt 34).

( 27 ) Enligt den nationella domstolen skulle de allmänna tillgångar – som är nödvändiga för att göra omhändertagande och förvaring av radioaktivt avfall möjligt och genomförbart – komma från minst fyra olika slags skatt i syfte att stödja Fondo nacional para la financiación de las actividades del Plan General de Residuos Radioactivos (Den nationella fonden för finansiering av verksamheter enligt generalplanen angående radioaktivt avfall) (Punkt 8.3, s. 26 i begäran om förhandsavgörande i mål C‑80/18). Den hänskjutande domstolen hänvisar även till kärnkraftsproducenternas skyldighet att ikläda sig skadeståndsskyldighet med upp till 1200 miljoner euro. Förutom dessa skyldigheter åberopar Endesa även omständigheten att kärnkraftverk i Spanien ska betala skatt för att finansiera Kärnkraftssäkerhetsrådet samt för att finansiera den säkerhetspersonal som har anställts av staten för att garantera säkerheten på anläggningarna.

( 28 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, punkt 81).