FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 23 maj 2007 1( )

Mål C‑341/05

Laval un Partneri Ltd

mot

Svenska Byggnadsarbetareförbundet m.fl.

(begäran om förhandsavgörande från Arbetsdomstolen (Sverige))

”Frihet att tillhandahålla tjänster – Artiklarna 12 EG och 49 EG –Direktiv 96/71/EG – Horisontell direkt effekt – Utstationering av arbetstagare – Företag i byggsektorn – Arbets- och anställningsvillkor – Minimilön – Kollektivavtal som inte förklarats ha allmän giltighet – Fackliga stridsåtgärder – Grundläggande rättigheter – Skydd för arbetstagare – Social dumpning – Proportionalitet”





Innehållsförteckning





I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

B – Den nationella rätten

1. Nationell rätt om utstationering av arbetstagare

2. Kollektivavtalen i Sverige

3. Nationella bestämmelser om stridsåtgärder

III – Bakgrunden till tvisten och tolkningsfrågorna

IV – Förfarandet vid domstolen

V – Rättslig bedömning

A – Inledande anmärkningar

1. Gemenskapsrättens tillämplighet

2. Upptagande till sakprövning av begäran om förhandsavgörande

B – Prövning av tolkningsfrågorna

1. Allmänna anmärkningar

2. Tolkningen av direktiv 96/71 och genomförandet av direktivet i Sverige

3. Preliminära slutsatser

4. Artikel 49 EG

a) Allmänna anmärkningar

b) Huruvida det föreligger en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster

c) Eventuell motivering av inskränkningen

i) Huruvida stridsåtgärderna var proportionerliga i den mån syftet med dem var att tvinga fram en tillämpning av den lönenivå som fastställts i enlighet med Byggnadsavtalet

ii) Huruvida stridsåtgärderna var proportionerliga i den mån syftet med dem var att tvinga fram en tillämpning av samtliga villkor som föreskrevs i Byggnadsavtalet

VI – Förslag till avgörande





I – Inledning

1. Arbetsdomstolen (Sverige) har ställt två frågor till EG‑domstolen för att få klarhet i huruvida, för det fall en medlemsstat saknar ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet, artiklarna 12 EG och 49 EG samt Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG( ) av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster skall tolkas så, att de utgör hinder för att fackliga arbetstagarorganisationer i en medlemsstat i enlighet med medlemsstatens nationella rätt vidtar stridsåtgärder för att förmå ett tjänsteföretag från en annan medlemsstat att teckna ett kollektivavtal till fördel för de arbetstagare som tjänsteföretaget tillfälligt har utstationerat till den första medlemsstaten, även då tjänsteföretaget redan är bundet av ett kollektivavtal som tecknats i den medlemsstat där det är etablerat.

2. Det förevarande målet ger upphov till ett stort antal svårlösta rättsliga frågor. För att ta ställning till de mest komplicerade frågeställningarna måste en avvägning göras mellan olika intressen.

3. Vid besvarandet av frågorna i förevarande mål skall en avvägning göras mellan å ena sidan de fackliga arbetstagarorganisationernas rätt att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara arbetstagarnas intressen – en rätt som enligt mitt förslag till avgörande skall anses utgöra en av de allmänna principerna för gemenskapsrätten – och å andra sidan friheten att tillhandahålla tjänster för ett företag som har etablerat sig inom gemenskapen, vilken är en av de grundläggande friheterna i EG‑fördraget.

4. Dessutom måste man hitta ett sätt att förena skyddet för arbetstagare som tillfälligt har utstationerats till en medlemsstat för att tillhandahålla tjänster över gränserna med motarbetandet av social dumpning och säkerställandet av att en medlemsstats inhemska företag och tjänsteföretag från andra medlemsstater behandlas lika.

5. Enligt min uppfattning behövs det också en grundlig undersökning av förhållandet mellan bestämmelserna i direktiv 96/71 och artikel 49 EG, mot bakgrund av den speciella arbetsmarknadsmodell som tillämpas i Sverige. Enligt det resonemang som utvecklas i förevarande förslag till avgörande skall tillämpningen av gemenskapsrätten inte hindra att denna modell används. Det skall dock säkerställas att de stridsåtgärder som är lovliga enligt den svenska modellen är förenliga med framför allt proportionalitetsprincipen.

6. Slutligen kan förevarande mål ge domstolen tillfälle att förtydliga sin rättspraxis vad gäller den horisontella direkta effekten av artikel 49 EG. I mitt förslag till avgörande föreslår jag att domstolen skall slå fast att det föreligger en sådan effekt.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

7. Enligt artikel 12 EG skall inom fördragets tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.

8. I artikel 49 första stycket EG föreskrivs att inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen skall förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än den där mottagaren av tjänsten är etablerad.

9. I artikel 50 första stycket EG definieras ”tjänster” som prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för bland annat kapital och personer. Enligt sista stycket får den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare.

10. Enligt artikel 55 EG skall bestämmelserna i artiklarna 45–48 EG tillämpas på det kapitel som handlar om friheten att tillhandahålla tjänster. På detta kapitel skall således artikel 46 EG tillämpas, vilken tillåter medlemsstaterna att tillämpa bestämmelser i lagar och andra författningar som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundar sig på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, liksom även artikel 47.2 EG, som ger rådet rätt att enligt förfarandet i artikel 251 EG anta bland annat direktiv om samordning av medlemsstaternas bestämmelser i lagar och andra författningar på området för tillhandahållandet av tjänster.

11. Rådet och Europaparlamentet antog följaktligen den 16 december 1996 direktiv 96/71 på grundval av artikel 57.2 i EG‑fördraget (nu artikel 47.2 EG i ändrad lydelse) och artikel 66 i EG‑fördraget (nu artikel 55 EG).

12. I skäl 3 i direktiv 96/71 konstateras att genomförandet av den inre marknaden medför en dynamisk miljö för att tillhandahålla tjänster över gränserna, inom ramen för vilken företagen kan utstationera arbetstagare för att tillfälligt utföra arbete inom en annan medlemsstats territorium än den stat inom vars territorium de vanligtvis fullgör sitt arbete. Direktivet syftar enligt skäl 5 till att främja tillhandahållandet av tjänster över gränserna och samtidigt tillgodose behovet av en ”lojal konkurrens” och ”åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras”.

13. Såsom det erinras om i skälen 8 och 10 i direktiv 96/71 föreskrivs det i bestämmelserna i Romkonventionen av den 19 juni 1980 om tillämplig lag på avtalsförpliktelser( ) att anställningsavtalet, för det fall parterna inte har gjort något lagval, regleras av lagen i det land där arbetstagaren vid fullgörandet av avtalet vanligtvis utför sitt arbete, även om han tillfälligt är utstationerad i ett annat land, eller av lagen i det land där företaget som har anställt honom är beläget, utan att detta påverkar möjligheten att de obligatoriska reglerna i en annan lag, särskilt lagen i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren tillfälligt är utstationerad, på vissa villkor kan gälla samtidigt som den lag som har förklarats vara tillämplig.

14. Såsom framgår av skälen 6 och 13 syftar direktiv 96/71 till att samordna medlemsstaternas lagstiftning som är tillämplig på tillhandahållandet av tjänster över gränserna genom att de arbets- och anställningsvillkor vilka skall tillämpas på det avsedda anställningsförhållandet fastställs, och framför allt en ”kärna” av tvingande regler för minimiskydd, vilka skall följas i värdlandet av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete i den medlemsstat där tjänsterna tillhandahålls.

15. Artikel 1 i direktiv 96/71 har följande lydelse:

”1. Detta direktiv skall tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare enligt punkt 3, inom en [annan] medlemsstats territorium.

…

3. Detta direktiv skall tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder:

a) Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.

b) Utstationering av en arbetstagare inom en medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.

c) I egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren under utstationeringstiden.

…”

16. Artikel 3 i direktiv 96/71 beträffande arbets- och anställningsvillkor har följande lydelse:

”1. Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda

– i bestämmelser i lagar eller andra författningar,

och/eller

– i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan:

a) Längsta arbetstid och kortaste vilotid.

b) Minsta antal betalda semesterdagar per år.

c) Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem.

d) Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft.

e) Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen.

f) Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga.

g) Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke‑diskriminerande behandling.

I detta direktiv avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad.

…

7. Punkt[erna] 1–6 skall inte hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna.

Ersättningar som hör ihop med utstationeringen skall anses utgöra en del av minimilönen, om de inte utbetalas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen, t.ex. utgifter för resa, kost eller logi.

8. Med kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet menas sådana kollektivavtal eller skiljedomar som skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området.

Om det saknas ett system för att förklara att kollektivavtal eller skiljedomar har allmän giltighet enligt första stycket, kan medlemsstaterna, om de så beslutar, utgå ifrån

– kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller

– kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet,

om det vid tillämpningen av dem på de företag som anges i artikel 1.1 vad gäller de områden som räknas upp i punkt 1 första stycket i denna artikel garanteras att dessa företag behandlas på samma sätt som de övriga företag som anges i detta stycke och som befinner sig i en likartad situation.

Enligt denna artikel behandlas företag på samma sätt när de nationella företag som befinner sig i en likartad situation

– på de aktuella arbetsplatserna eller inom de aktuella sektorerna är underkastade samma skyldigheter på de områden som räknas upp i punkt 1 första stycket som de företag som avses med utstationeringarna, och

– skall uppfylla dessa skyldigheter med samma verkningar.

…

10. Detta direktiv hindrar inte att medlemsstaterna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater

– arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i punkt 1 första stycket om bestämmelserna rör ordre public,

– arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar enligt punkt 8 med avseende på annan verksamhet än de som anges i bilagan.”

17. Det framgår av artikel 4.1 och 4.3 i direktiv 96/71 att vad gäller samarbete i fråga om information kan varje medlemsstat utse ett eller flera förbindelsekontor inom sitt territorium och vidta lämpliga åtgärder för att se till att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3 blir allmänt tillgänglig.

18. Enligt artikel 5 andra stycket i direktiv 96/71 skall dessutom medlemsstaterna i synnerhet sörja för att arbetstagarna och/eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa de skyldigheter som anges i samma direktiv.

19. Vidare erinras det i skälen 21 och 22 i direktiv 96/71 om att bestämmelser om sociala förmåner och sociala avgifter fastställs i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen,( ) och att direktiv 96/71 inte inverkar på den rättsliga regleringen i medlemsstaterna vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen.

20. Bilagan till direktiv 96/71 avser all byggverksamhet, inklusive uppförande, iståndsättande och ombyggnad.

B – Den nationella rätten

1. Nationell rätt om utstationering av arbetstagare

21. I 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare (nedan kallad utstationeringslagen), genom vilken direktiv 96/71 införlivades med svensk rätt, föreskrivs vilka arbets- och anställningsvillkor som skall tillämpas på utstationerade arbetstagare, oavsett vilken lag som annars gäller för anställningsförhållandet. 5 § utstationeringslagen avser arbets- och anställningsvillkor på de områden som räknas upp i artikel 3.1 a–g i direktiv 96/71, med undantag för punkten c som handlar om minimilön. Utstationeringslagen innehåller nämligen inga bestämmelser om löner, vilka i Sverige av tradition regleras genom kollektivavtal. Lagen saknar vidare bestämmelser om andra arbets- eller anställningsvillkor som regleras i kollektivavtal.

22. Det framgår att denna situation beror på utformningen av det svenska systemet, vilken tillskriver de kollektivavtal som ingås mellan arbetsmarknadens parter en avgörande roll när det gäller att tillförsäkra arbetstagarna det skydd som dessa i de övriga medlemsstaterna tillerkänns genom lagstiftning. Eftersom kollektivavtalen täcker en stor del av arbetstagarna i Sverige – mer än 90 procent av arbetstagarna inom den privata sektorn – och eftersom de mekanismer och förfaranden som står till förfogande för arbetsmarknadens parter på ett tillfredsställande sätt leder till att i kollektivavtal fastställda minimikrav förverkligas, har den svenska lagstiftaren inte erfarit något behov av att utvidga effekten av dessa avtal genom att förklara att vissa kollektivavtal har allmän giltighet. Enligt den svenska lagstiftaren skulle en förklaring om allmän giltighet som endast är tillämplig på gästande tjänsteföretag som tillfälligt bedriver verksamhet i Sverige leda till en diskriminering av dessa företag i förhållande till svenska företag, eftersom kollektivavtal aldrig blir automatiskt tillämpliga på de senare. Sverige har således inte något sådant system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet som avses i artikel 3.1 och 3.8 i direktiv 96/71.

23. Enligt 9 § utstationeringslagen skall det förbindelsekontor som har upprättats i enlighet med artikel 4 i direktiv 96/71 informera om kollektivavtal som kan komma att bli tillämpliga vid utstationering av arbetstagare till Sverige och för mer utförlig information hänvisa till berörda kollektivavtalsparter.

2. Kollektivavtalen i Sverige

24. Kollektivavtalen är civilrättsliga avtal som kan slutas på olika nivåer mellan arbetsgivare och fackliga arbetstagarorganisationer, i enlighet med bestämmelserna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) (nedan kallad MBL).( ) Såsom redan har angetts har kollektivavtalen hög täckningsgrad i den svenska privata sektorn.

25. Kollektivavtalen ingås i allmänhet på riksnivå mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer inom olika sektorer. Dessa blir därefter bindande för samtliga arbetsgivare som är medlemmar i den berörda organisationen. Ett företag som inte är medlem i den arbetsgivarorganisation som har ingått avtalet, vilket kan vara ett utländskt företag, kan också bli bundet av kollektivavtalet om det på lokal nivå tecknar ett hängavtal med den lokala avdelningen av den fackliga arbetstagarorganisationen i fråga. Genom att teckna ett hängavtal åtar sig arbetsgivaren att följa de kollektivavtal som allmänt tillämpas i den bransch som denne tillhör. Avtalet innebär att parterna är bundna av fredsplikt och det ger dem bland annat rätt att få till stånd en förhandling om den lönenivå som skall gälla för de berörda arbetstagarna.

26. Dessutom innehåller många kollektivavtal en så kallad stupstocksregel (eller fall-back clause på engelska), som erbjuder en lösning i sista hand för det fall förhandlingsparterna på lokal nivå efter viss tid inte har lyckats nå en överenskommelse i en fråga. En sådan regel kan bland annat avse löner.

27. Enligt MBL skall ett kollektivavtal som har ingåtts av en arbetsgivare på riksnivå, eller som en arbetsgivare har åtagit sig att tillämpa genom att teckna ett hängavtal på lokal nivå, vara tillämpligt på samtliga arbetstagare på arbetsplatsen oavsett om de är fackligt organiserade eller inte.

3. Nationella bestämmelser om stridsåtgärder

28. Rätten att vidta fackliga stridsåtgärder i Sverige är grundlagsskyddad genom 2 kap. regeringsformen (1974:152). Enligt 2 kap. 17 § regeringsformen har förening av arbetstagare och förening av arbetsgivare rätt att vidta fackliga stridsåtgärder om ej annat följer av lag eller avtal.

29. I MBL finns regler som begränsar rätten att vidta fackliga stridsåtgärder. Bland annat får inga stridsåtgärder vidtas när fredsplikt råder mellan arbetsgivare och arbetstagare som är bundna av kollektivavtal i förhållande till varandra.

30. Av 42 § första stycket MBL följer enligt rättspraxis att det också är förbjudet att vidta fackliga stridsåtgärder i syfte att undanröja eller åstadkomma ändring i ett mellan andra parter träffat kollektivavtal. Genom en dom från år 1989, den så kallade Britanniadomen,( ) slog Arbetsdomstolen fast att det förbudet även gällde när fackliga stridsåtgärder vidtogs i Sverige i syfte att undanröja eller få till stånd ändring i ett avtal mellan utländska parter på en utländsk arbetsplats om stridsåtgärderna enligt tillämplig utländsk lag var olovliga i förhållandet mellan avtalsparterna.

31. För att begränsa tillämpningsområdet för den princip som slogs fast i Britanniadomen antog den svenska lagstiftaren den så kallade lex Britannia, som trädde i kraft den 1 juli 1991. Härigenom infördes tre bestämmelser i MBL, nämligen 25 a §, 31 a § och 42 § tredje stycket.

32. I 25 a § MBL anges att ”[e]tt kollektivavtal som är ogiltigt enligt utländsk rätt på den grunden att det tillkommit efter en stridsåtgärd är trots detta giltigt här i landet, om stridsåtgärden var tillåten enligt denna lag”.

33. I 31 a § MBL föreskrivs följande: ”Är en arbetsgivare bunden av ett kollektivavtal som denna lag inte är direkt tillämplig på och träffar han därefter ett kollektivavtal enligt bestämmelserna i 23–24 §§ skall i de delar avtalen är oförenliga det senare avtalet gälla.”

34. I 42 § MBL anges följande:

”Arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation får ej anordna eller på annat sätt föranleda olovlig stridsåtgärd. Sådan organisation får ej heller genom understöd eller på annat sätt medverka vid olovlig stridsåtgärd …

Har någon vidtagit olovlig stridsåtgärd, får annan icke deltaga i åtgärden.

Bestämmelserna i första stycket första och andra meningarna gäller endast när en organisation vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som denna lag är direkt tillämplig på.”

35. De stridsåtgärder som avses i MBL är, förutom strejk och lockout, blockad – det vill säga att en facklig organisation bojkottar en arbetsgivare så att denne hindras från att anställa medlemmar av organisationen – och sympatiåtgärder. En sympatiåtgärd kan bland annat betyda att ett fackförbund som självt inte är part i en konflikt stöttar ett annat fackförbunds stridsåtgärder genom att vidta egna stridsåtgärder.

III – Bakgrunden till tvisten och tolkningsfrågorna

36. Laval un Partneri Ltd (nedan kallat Laval) är ett lettiskt bolag med säte i Riga som, med början i maj 2004, utstationerade tiotals arbetstagare från Lettland för att utföra byggnadsarbete i Sverige. Entreprenaderna bedrevs av bolagets dotterbolag L&P Baltic Bygg AB (nedan kallat Baltic Bygg). En av dessa avsåg om- och tillbyggnaden av en skola i Vaxholms stad i Stockholmsregionen. Baltic Bygg erhöll kontraktet efter en offentlig upphandling. I det avtal som slöts mellan kommunstyrelsen och företaget föreskrevs att svenska kollektivavtal och hängavtal skulle vara tillämpliga på byggarbetsplatsen, men enligt Laval enades parterna senare om att inte tillämpa denna avtalsklausul.

37. I juni månad 2004 etablerades kontakt mellan en företrädare för Laval och Baltic Bygg och ombudsmannen för avdelning 1 (nedan kallad lokalavdelningen) vid Svenska Byggnadsarbetareförbundet (nedan kallat Byggnads( )). Diskussioner fördes med lokalavdelningen om att teckna ett hängavtal till det kollektivavtal som hade ingåtts mellan Byggnads och den svenska arbetsgivarorganisationen inom byggsektorn (Sveriges Byggindustrier) (nedan kallat Byggnadsavtalet). Hängavtalet skulle ha inneburit att Byggnadsavtalet även blev tillämpligt på de arbetstagare som Laval hade utstationerat till byggarbetsplatsen i Vaxholms stad. Inget avtal kom dock till stånd. Enligt de uppgifter som framgår av beslutet från den hänskjutande domstolen krävde lokalavdelningen dels att ett hängavtal skulle tecknas för den berörda byggarbetsplatsen, dels att arbetstagarna på denna arbetsplats skulle ha rätt till en timlön på 145 SEK,( ) vilket enligt lokalavdelningen utgjorde genomsnittslönen. Då inget avtal tecknades varslade lokalavdelningen om att Byggnads avsåg att vidta stridsåtgärder.

38. Enligt vad som framgår av handlingarna i målet förklarade lokalavdelningen i slutet av år 2004 att den var beredd att ge upp kravet på en timlön på 145 SEK under förutsättning att Laval tecknade ett hängavtal. Om ett sådant avtal hade tecknats skulle Laval ha kunnat göra gällande fredsplikt och löneförhandlingar skulle ha kunnat inledas i enlighet med Byggnadsavtalet.( ) Om förhandlingarna hade strandat, först på lokal nivå med lokalavdelningen och därefter på central nivå med Byggnads, skulle Laval ha kunnat åberopa stupstocksregeln om lön i Byggnadsavtalet, enligt vilken grundlönen under den andra halvan av år 2004 uppgick till 109 SEK( ) per timme.

39. I september och i oktober 2004 tecknade Laval två kollektivavtal med byggnadsarbetareförbundet i Lettland. De utstationerade arbetstagarna anslöt sig inte till de svenska fackföreningarna.

40. Efter varsel om blockad mot allt bygg- och anläggningsarbete på Lavals arbetsplatser inledde Byggnads och dess lokalavdelning den 2 november 2004 stridsåtgärder. Svenska Elektrikerförbundet (nedan kallat SEF)( ) vidtog sympatiåtgärder som trädde i kraft den 3 december 2004. Allt arbete med elektriska installationer på byggarbetsplatsen i Vaxholm avstannade. Efter det att de fackliga stridsåtgärderna hade pågått en tid försattes Baltic Bygg i konkurs. De lettiska arbetstagare som Laval hade utstationerat till byggarbetsplatsen i Vaxholm återvände till Lettland. Enligt uppgifterna i beslutet från den hänskjutande domstolen pågick stridsåtgärderna ännu i september 2005.

41. Laval väckte i december 2004 talan vid Arbetsdomstolen och yrkade att Arbetsdomstolen skulle förklara att dels Byggnads och lokalavdelningens stridsåtgärder mot bolagets samtliga byggarbetsplatser, dels SEF:s sympatiåtgärder i form av blockad var olovliga och skulle hävas, samt att de fackliga organisationerna skulle förpliktas att utge skadestånd. Laval yrkade också att Arbetsdomstolen genom interimistiskt beslut skulle förordna om hävande av stridsåtgärderna. Detta yrkande avslogs genom beslut av den 22 december 2004.

42. I beslutet i sak konstaterade Arbetsdomstolen att bedömningen av huruvida de ovan beskrivna stridsåtgärderna var lovliga ger upphov till frågor om tolkningen av gemenskapsrätten, och hänsköt följande två tolkningsfrågor till EG‑domstolen:

”1) Är det förenligt med EG‑fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt utstationeringsdirektivet att fackliga organisationer genom fackliga stridsåtgärder i form av blockad försöker förmå ett gästande tjänsteföretag att teckna kollektivavtal i värdlandet avseende arbets- och anställningsvillkor av det slag som redovisats i Arbetsdomstolens ovan nämnda beslut, om läget i värdlandet är sådant att den lagstiftning som har till syfte att genomföra utstationeringsdirektivet saknar uttryckliga bestämmelser om tillämpning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal?

2) Enligt den svenska medbestämmandelagen gäller ett förbud mot fackliga stridsåtgärder i syfte att undantränga ett mellan andra parter träffat kollektivavtal. Detta förbud gäller dock enligt en särskild bestämmelse, som är en del av den s.k. lex Britannia, endast när en organisation vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som medbestämmandelagen är direkt tillämplig på, vilket i praktiken innebär att förbudet inte gäller vid stridsåtgärder mot utländska företag som är tillfälligt verksamma här i landet och har med sig egen arbetskraft. Utgör EG‑fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt utstationeringsdirektivet hinder mot en tillämpning av den sist nämnda regeln – som tillsammans med övriga delar av lex Britannia i praktiken också innebär att svenska kollektivavtal blir giltiga och får företräde framför redan träffade utländska kollektivavtal – på stridsåtgärder i form av blockad som vidtas av svenska fackliga organisationer mot ett gästande tjänsteföretag?”

IV – Förfarandet vid domstolen

43. Arbetsdomstolen har i sitt beslut begärt att EG‑domstolen skall handlägga denna begäran om förhandsavgörande skyndsamt i enlighet med artikel 104a första stycket i rättegångsreglerna.

44. Domstolens ordförande avslog begäran om skyndsam handläggning genom beslut av den 15 december 2005.

45. I enlighet med artikel 23 i domstolens stadga har skriftliga yttranden ingetts av käranden och svarandena i målet i Arbetsdomstolen, 14 medlemsstater – nämligen Konungariket Belgien, Republiken Tjeckien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Estland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Irland, Republiken Lettland, Republiken Litauen, Republiken Österrike, Republiken Polen, Republiken Finland och Konungariket Sverige – samt Europeiska gemenskapernas kommission, Republiken Island, Konungariket Norge och Eftas övervakningsmyndighet.

46. Dessa parter yttrade sig vid förhandlingen den 9 januari 2007, med undantag för Konungariket Belgien och Republiken Tjeckien som inte lät sig företrädas av någon. Dessutom yttrade sig Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland under förhandlingen.

V – Rättslig bedömning

A – Inledande anmärkningar

47. Innan jag påbörjar bedömningen av tolkningsfrågorna skall jag behandla de allmänna invändningar som den danska och den svenska regeringen har framställt vad gäller gemenskapsrättens tillämplighet och de mer detaljerade invändningar som har framställts av svarandena i målet i Arbetsdomstolen vad beträffar upptagandet till sakprövning av begäran om förhandsavgörande.

1. Gemenskapsrättens tillämplighet

48. Den danska regeringen anser att gemenskapsrätten inte är tillämplig på rätten att vidta stridsåtgärder för att förmå en arbetsgivare att teckna kollektivavtal, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eftersom gemenskapen enligt artikel 137.5 EG saknar behörighet att direkt eller indirekt lagstifta om sådana åtgärder.

49. Den danska regeringen har också, i likhet med den svenska regeringen, hävdat att gemenskapsrätten, bland annat den fria rörligheten som föreskrivs i fördraget, inte är tillämplig i förevarande mål. Rätten att vidta stridsåtgärder har nämligen ställning som grundläggande rättighet enligt framför allt ett antal internationella instrument om skydd för de mänskliga rättigheterna.

50. Vad beträffar den danska regeringens första argument kan det konstateras att regeringen genom denna invändning inte, såsom vissa av de parter som yttrade sig under förhandlingen har antytt, gjort gällande att gemenskapsrätten inte är tillämplig på det sociala området som sådant. Bortsett från att det är svårt att exakt definiera uttrycket ”det sociala området” skulle en sådan ståndpunkt ha varit uppenbart oförsvarlig och obsolet. Medlemsstaternas sociala lagstiftning är nämligen inte föremål för något allmänt undantag från tillämpningsområdet för fördraget, inklusive fördragets regler om den fria rörligheten. Den behörighet som medlemsstaterna har behållit på detta område skall nämligen utövas med iakttagande av gemenskapsrätten.( ) Dessutom har gemenskapen enligt kapitel 1 i avdelning XI i fördraget också behörighet på det sociala området, även om den är begränsad, för att understödja och komplettera medlemsstaternas verksamhet under de villkor som föreskrivs i artiklarna 137–145 EG.

51. Dessa två aspekter av gemenskapsintegrationen, som ofta kallas ”negativ integration” – nämligen, bland annat, en skyldighet för medlemsstaterna att inte motsätta sig tillämpningen av den fria rörligheten enligt fördraget – respektive ”positiv integration”, är emellertid inte motstridiga, vilket framgår av framför allt artikel 136 EG, eftersom utvecklingen av gemenskapens socialpolitik( ) uppfattas som en följd såväl av ”den gemensamma marknadens funktion, vilken kommer att främja en harmonisering av de sociala systemen, som av de förfaranden som föreskrivs i … fördrag[et] och av tillnärmningen av bestämmelser i lagar och andra författningar”.( )

52. Den danska regeringens invändning vad gäller gemenskapsrättens tillämplighet i det förevarande målet grundar sig närmare bestämt på artikel 137.5 EG, där följande föreskrivs: ”Bestämmelserna i denna artikel skall inte tillämpas på löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt eller rätt till lockout.”

53. Jag tror dock inte att nämnda bestämmelse har den allmänna innebörd som Konungariket Danmark tillskriver den.

54. Det framgår nämligen av lydelsen i artikel 137.5 EG att det endast är den del av medlemsstaternas socialpolitik som rör löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt och rätt till lockout som inte skall omfattas av gemenskapsinstitutionernas rätt att vidta åtgärder på de områden som räknas upp i artikel 137.1 i enlighet med villkoren i artikel 137.2 (kvalificerad majoritet eller enhällighet i rådet och medbeslutande- eller samrådsförfarande med Europaparlamentet beroende på fallet).

55. Med hänsyn inte endast till nämnda lydelse, utan också till den plats i fördraget där artikel 137.5 EG har placerats, saknas det således stöd för att göra en vid tolkning av denna punkt med innebörden att den avgränsar tillämpningsområdet för fördragets samtliga bestämmelser.

56. Det är för övrigt inte säkert att förbehållet i artikel 137.5 EG beträffande strejkrätten och rätten till lockout har en sådan allmän innebörd att det omfattar samtliga fackliga stridsåtgärder. Det skall nämligen påpekas att det i artikel 137.1 f EG anges att gemenskapen kan komplettera medlemsstaternas verksamhet inom området ”[f]öreträdande och kollektivt tillvaratagande av arbetstagarnas och arbetsgivarnas intressen, inbegripet medbestämmande, om inte annat följer av punkt 5”. Syftet med den sistnämnda punkten förefaller således vara att fastställa en gräns för den lagstiftningskompetens som tillerkänns gemenskapen inom de områden som nämns i den uttömmande uppräkningen.

57. Även om hänvisningen till strejkrätten och rätten till lockout i artikel 137.5 EG tolkades som att den avsåg rätten att vidta stridsåtgärder mer allmänt, kvarstår det faktum att denna bestämmelse endast hindrar gemenskapsinstitutionerna från att vidta de åtgärder som avses i artikel 137.2 EG, framför allt från att anta direktiv innehållande minimikrav beträffande rätten att vidta stridsåtgärder. Om artikel 137.5 EG inte skall förlora sin ändamålsenliga verkan måste gemenskapsinstitutionerna naturligtvis vara förhindrade att använda sig av andra rättsliga grunder i fördraget för att vidta åtgärder för tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning på detta område.

58. Under alla omständigheter är så till exempel inte fallet med direktiv 96/71, som antogs på grundval av fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster. Direktivets syfte är att samordna medlemsstaternas lagvalsregler för att fastställa vilken nationell rätt som är tillämplig vid tillhandahållande av tjänster över gränserna då arbetstagare utstationeras tillfälligt inom gemenskapen. Direktivet harmoniserar varken medlemsstaternas materiella bestämmelser om arbetsrätt samt arbets- och anställningsvillkor, inklusive lönenivån, eller rätten att vidta stridsåtgärder.

59. Även om artikel 137.5 EG tolkades som att den förbehåller medlemsstaterna en exklusiv behörighet att lagstifta om rätten att vidta stridsåtgärder, skulle den mot denna bakgrund inte innebära att medlemsstaterna inte behöver tillse att den grundläggande rätten till fri rörlighet enligt fördraget iakttas inom deras territorium när de utövar sin behörighet.

60. Därefter uppkommer frågan – och jag skall nu gå in på den invändning som både den danska och den svenska regeringen har framställt beträffande gemenskapsrättens tillämplighet i det förevarande målet – huruvida rätten att vidta stridsåtgärder, i enlighet med den nationella rätten i de båda medlemsstaterna, ändå kan undantas från tillämpningsområdet för den fria rörlighet som föreskrivs i fördraget på grund av att denna rätt är en grundläggande rättighet.

61. Denna fråga är av avgörande betydelse. Om tillämpningen av den fria rörlighet som föreskrivs i fördraget, i det förevarande fallet friheten att tillhandahålla tjänster, skadade själva kärnan i rätten att vidta stridsåtgärder, och denna rätt åtnjöt skydd som grundläggande rättighet, skulle tillämpningen kunna betraktas som rättsstridig, trots att det är mål av allmänt intresse som eftersträvas.( )

62. Bortsett från de hänvisningar till strejkrätten och rätten till lockout som redan har berörts nämns i fördraget ingen rätt – som dessutom påstås vara grundläggande – att vidta stridsåtgärder för att försvara fackföreningsmedlemmars yrkesintressen.

63. I artikel 6.2 EU föreskrivs följande: ”Unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner.”

64. Visserligen är Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen) det enda internationella instrument som nämns i denna artikel. Vid utformningen av artikeln har man dock tagit intryck av domstolens rättspraxis enligt vilken nämnda konvention är av ”särskild betydelse”( ) vid domstolens fastställande av vad som är allmänna principer för gemenskapsrätten.

65. Det är legitimt att domstolen tar intryck av andra instrument om skydd för de mänskliga rättigheterna än Europakonventionen när den fastställer dessa principer.

66. Vad beträffar den fråga som jag har att ta ställning till kan det konstateras att det i EU-fördragets ingress och i artikel 136 EG hänvisas till såväl den europeiska sociala stadgan, som undertecknades i Turin den 18 oktober 1961 inom ramen för Europarådet, som 1989 års gemenskapsstadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter, vilken inte är juridiskt bindande. Det anges att de rättigheter som fastslås i dessa instrument är att betrakta som ”grundläggande sociala rättigheter”. Domstolen har också i sin rättspraxis hänvisat till den europeiska sociala stadgan( ) och till gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter. ( )

67. Domstolens inställning, som består i att tillskriva Europakonventionen en ”särskild betydelse” utan att för den skull utesluta andra inspirationskällor, har kommit till uttryck i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna som Europaparlamentet, rådet och kommissionen tillkännagav högtidligt den 7 december 2000 i Nice efter det att den hade godkänts av medlemsstaternas stats- och regeringschefer (nedan kallad stadgan om de grundläggande rättigheterna).( )

68. Stadgan om de grundläggande rättigheterna utgör visserligen inte ett juridiskt bindande instrument. Domstolen har dock redan framhållit att huvudsyftet med stadgan, vilket framgår av dess ingress, är att bekräfta ”de rättigheter som har sin grund särskilt i medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner och internationella förpliktelser, Fördraget om Europeiska unionen och gemenskapsfördragen, … [Europakonventionen], gemenskapens och Europarådets sociala stadgor samt rättspraxis vid … domstol[en] och Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna”.( )

69. Vad beträffar fackföreningsfriheten och rätten att vidta stridsåtgärder kan det först och främst konstateras att det i artikel 11 i Europakonventionen, vilken handlar om mötes- och föreningsfriheten – varav fackföreningsfriheten endast utgör en särskild aspekt – ( ) i punkt 1 fastslås en rätt för var och en att ”delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen”. I punkt 2 anges att ”[u]tövandet av dessa rättigheter [inte] får … underkastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter …”.

70. Artikel 11.1 i Europakonventionen skyddar såväl rätten att ansluta sig till en fackförening (den så kallade positiva föreningsfriheten) som rätten att inte ansluta sig till eller att träda ur en fackförening (den så kallade negativa föreningsfriheten).( ) Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) har härvid slagit fast att det visserligen inte alltid strider mot Europakonventionen att tvinga en person att ansluta sig till en viss fackförening, men att en form av tvång som i en viss situation inverkar på själva kärnan i föreningsfriheten, såsom den beskrivs i artikel 11 i Europakonventionen, utgör en kränkning av nämnda frihet. De nationella myndigheterna kan således under vissa omständigheter föranledas att ingripa i förhållandet mellan enskilda genom att vidta rimliga och lämpliga åtgärder för att se till att rätten att inte ansluta sig till en fackförening verkligen respekteras.( )

71. Trots att rätten att vidta stridåtgärder inte uttryckligen nämns i artikel 11.1 i Europakonventionen anser Europadomstolen att uttrycket ”för att skydda sina intressen” i nämnda artikel ”visar att Europakonventionen skyddar rätten för en fackförening att försvara sina medlemmars yrkesintressen genom att vidta stridsåtgärder och att de fördragsslutande staterna skall både tillåta och möjliggöra genomförandet och utvecklingen av sådana åtgärder”.( )

72. Det framgår dock av Europadomstolens rättspraxis att artikel 11.1 i Europakonventionen inte nödvändigtvis innehåller en strejkrätt, eftersom den ger varje stat möjlighet att välja vilken metod den vill använda sig av för detta ändamål och eftersom det finns andra sätt att försvara fackföreningsmedlemmarnas intressen. Strejkrätten nämns för övrigt inte uttryckligen i artikel 11 i Europakonventionen och utövandet av den kan i vissa fall begränsas genom en reglering i nationell rätt.( ) Europadomstolen har likaså erkänt att tecknandet av kollektivavtal också kan vara ett sätt att försvara fackföreningsmedlemmars intressen,( ) samtidigt som den har slagit fast att en fackförening inte mot staten kan göra gällande en rätt att teckna kollektivavtal.( ) Den enda typen av stridsåtgärd som hittills uttryckligen har erkänts av Europadomstolen som en egentlig rättighet är rätten att ”höras” av staten.( )

73. Man skulle kunna sammanfatta denna rättspraxis så, att artikel 11.1 i Europakonventionen kräver att de fördragsslutande parterna tillåter fackföreningarna att kämpa för att försvara medlemmarnas intressen,( ) men utan att för den skull bestämma vilka metoder de skall använda för att nå detta resultat.

74. Det skall vidare framhållas att de fördragsslutande parterna enligt artikel 6.4 i den europeiska sociala stadgan erkänner ”arbetstagarnas och arbetsgivarnas rätt att tillgripa kollektiva åtgärder i händelse av intressekonflikter, däri inbegripet strejk, om icke annat följer av förpliktelser enligt gällande kollektivavtal”. I bilagan till den europeiska sociala stadgan, som utgör en integrerad del av stadgan,( ) anges beträffande artikel 6.4 att ”varje fördragsslutande part skall för sitt eget vidkommande äga att i lag reglera utövandet av strejkrätten, under förutsättning att varje annan inskränkning i denna rätt kan motiveras i enlighet med vad i artikel 31 sägs”. Det följer av artikel 31.1 att ett effektivt utnyttjande av de i den europeiska sociala stadgan angivna rättigheterna och principerna förutsätter att ifrågavarande rättigheter och principer inte görs till föremål för andra inskränkningar eller begränsningar än dem som anges i första och andra delen av stadgan, dock med undantag för sådana som är i lag föreskrivna och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle såsom garanti för annans fri- och rättigheter eller såsom skydd för samhällets intresse, nationell säkerhet, allmän hälsa eller moral.

75. Dessutom föreskrivs det i punkt 13 i gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter att ”[r]ätten att tillgripa kollektiva åtgärder i fall av intressekonflikt skall innefatta strejkrätt, med förbehåll för skyldigheter som härleds ut nationella regler och kollektivavtal”.

76. I artikel 28 i stadgan om de grundläggande rättigheterna anges slutligen att ”[a]rbetstagare och arbetsgivare, eller deras respektive organisationer, har i enlighet med gemenskapsrätten samt nationell lagstiftning och praxis rätt att … i händelse av intressekonflikter tillgripa kollektiva åtgärder för att försvara sina intressen, inbegripet strejk”. I artikel 52.1 anges att ”[v]arje begränsning i utövningen av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga skall vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.”

77. Vad gäller medlemsstaternas konstitutionella traditioner är det visserligen inte nödvändigt att göra en fullständig utredning av dessa med hänsyn till att, såsom har påpekats ovan i punkt 68 i förevarande förslag, huvudsyftet med stadgan om de grundläggande rättigheterna, även om den inte utgör ett juridiskt bindande instrument, är att bekräfta de rättigheter som har sin grund särskilt i dessa traditioner. Det skall dock påpekas att många medlemsstaters konstitutioner innehåller ett uttryckligt skydd för friheten att bilda fackliga organisationer( ) och för försvaret av dessa organisationers intressen genom vidtagande av stridsåtgärder,( ) samt att strejkrätten är den oftast omnämnda metoden i detta avseende.( )

78. Av denna undersökning drar jag slutsatsen att rätten att vidta stridsåtgärder för att försvara fackföreningsmedlemmars intressen utgör en grundläggande rättighet.( ) Det handlar således inte endast om ”en allmän arbetsrättslig princip” i enlighet med vad domstolen konstaterade i några relativt gamla rättsfall som rörde tvister där gemenskapens tjänstemän var inblandade,( ) utan om en allmän princip för gemenskapsrätten i den mening som avses i artikel 6.2 EU. Denna rättighet skall således åtnjuta skydd inom gemenskapen.

79. Till skillnad från vad den danska och den svenska regeringen har antytt innebär det faktum att rätten att vidta stridsåtgärder skall tillerkännas en sådan ställning och ett sådant skydd dock inte att reglerna i EG‑fördraget beträffande den fria rörligheten inte skall tillämpas i en sådan situation som den i målet i Arbetsdomstolen.

80. Såsom framgår av de ovannämnda internationella instrumenten och Europadomstolens rättspraxis skall åtskillnad göras mellan rätten att vidta stridsåtgärder och formerna för utövandet av denna rätt. Dessa former kan variera från en medlemsstat till en annan, och de är inte automatiskt skyddade på samma sätt som rätten som sådan. Detta konstaterande förefaller gälla strejkrätten vilken, trots att den ofta omnämns som en av de viktigaste stridsåtgärderna, i allmänhet villkoras av att arbetsgivarna tillerkänns en likvärdig rättighet,( ) oftast i form av lockout. Under alla omständigheter är detta konstaterande relevant när det gäller de avsevärt mindre ofta förekommande former av stridsåtgärder som är i fråga i målet i Arbetsdomstolen, nämligen blockad och sympatiåtgärd.

81. De ovannämnda instrumenten om mänskliga rättigheter och de medlemsstaters konstitutioner som har undersökts innehåller alla, som en naturlig följd, en möjlighet att på vissa sätt begränsa utövandet av rätten att vidta stridsåtgärder. Det följer av dessa texter att sådana begränsningar skall föreskrivas i en lag eller annan författning, vara motiverade med hänsyn till ett tvingande allmänintresse, inte inverka på rättighetens ”väsentliga innehåll”, i enlighet med uttrycket i artikel 52 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, och inte skada själva kärnan i den skyddade fri- eller rättigheten.( )

82. Jag kan inte se något skäl till att rätten att vidta stridsåtgärder endast kan göras till föremål för rent nationella begränsningar när stridsåtgärderna, såsom är fallet i målet i Arbetsdomstolen, vidtas för att förmå ett gästande tjänsteföretag att teckna ett kollektivavtal och detta företag, för att motsätta sig stridsåtgärderna, åberopar bland annat en av de grundläggande rättigheterna till fri rörlighet enligt fördraget som inte är uppenbarligen irrelevant. Jag återkommer till detta i den andra punkten av dessa inledande anmärkningar.

83. Det ankommer visserligen obestridligen på medlemsstaterna att se till att fackföreningarna kan försvara medlemmarnas intressen genom att vidta stridsåtgärder inom deras respektive territorier.( ) När medlemsstaterna tillåter en eller flera former av stridsåtgärder inom sina respektive territorier har de också rätt att uppställa gränser och villkor för vidtagandet av sådana åtgärder, i enlighet med de ovannämnda instrumenten om skydd för de mänskliga rättigheterna. Det åligger dem emellertid också att säkerställa att de skyldigheter som de har åtagit sig genom fördraget – bland annat att respektera den grundläggande rätten till den fria rörlighet som föreskrivs i fördraget – fullgörs inom deras territorier.

84. Att i samtliga fall underlåta att tillämpa den fria rörligheten enligt fördraget för att säkerställa skyddet för de grundläggande rättigheterna skulle i själva verket innebära en rangordning av primärrättens regler eller principer vilket – även om det inte nödvändigtvis är obefogat – inte är tillåtet på gemenskapsrättens nuvarande stadium.( )

85. I förevarande fall är det inte godtagbart att underlåta att tillämpa de grundläggande rättigheter till fri rörlighet som föreskrivs i fördraget. Den fria rörligheten skall i stället tillämpas jämte en grundläggande rättighet.

86. I domen i målet Schmidberger, som jag skall återkomma till senare, slog domstolen just fast att det behövs en ”avvägning” mellan dessa krav. I det fallet hade de nationella myndigheterna, efter att ha tillåtit att en sammankomst ägde rum på en motorväg av central betydelse för alptrafiken, hänvisat till behovet av att respektera de grundläggande rättigheterna enligt Europakonventionen och den berörda medlemsstatens konstitution för att motivera begränsningen av en av de grundläggande rättigheterna till fri rörlighet som föreskrivs i fördraget.( )

87. Det framgår tydligt att domstolen inte ansåg att utövandet av de grundläggande rättigheter som målet handlade om, nämligen yttrande- och mötesfriheten, vilka avses i artikel 10 respektive artikel 11 i Europakonventionen, medförde att reglerna i fördraget beträffande den fria rörligheten för varor inte skulle tillämpas.

88. Om man godtog den danska och den svenska regeringens argument att reglerna och principerna i fördraget inte skall tillämpas i en situation såsom den i målet i Arbetsdomstolen, skulle det enligt min uppfattning strida mot domstolens rättspraxis. I denna rättspraxis preciseras att klausuler i kollektivavtal inte är undantagna från fördragets tillämpningsområde. Det gäller framför allt iakttagandet av icke-diskrimineringsprincipen,( ) vilken bland annat kommer till uttryck i principen om lika lön för kvinnor och män.( )

89. Enligt min uppfattning skulle det nämligen vara föga konsekvent, eller till och med motsägelsefullt, att å ena sidan från fördragets tillämpningsområde undanta stridsåtgärder i form av blockad och sympatiåtgärder som vidtas för att förmå en arbetsgivare att teckna ett kollektivavtal och å andra sidan, eventuellt samtidigt, tillämpa icke-diskrimineringsprincipen som just föreskrivs i fördragsbestämmelserna på ett sådant kollektivavtal.

90. Trots att detta argument inte har någon avgörande betydelse i sig vill jag ändå, med tanke på det ovanligt stora antalet parter som har ingett yttranden till domstolen, påpeka att av de 17 stater som har yttrat sig i förevarande mål har 15 inte ifrågasatt att gemenskapsrätten, och framför allt friheten att tillhandahålla tjänster, är tillämplig.

91. Jag föreslår således att domstolen slår fast att gemenskapsrätten är tillämplig när fackföreningar i en medlemsstat utövar sin rätt att vidta stridsåtgärder för att förmå ett gästande tjänsteföretag att teckna ett kollektivavtal i den medlemsstat där företaget bland annat gör gällande friheten att tillhandahålla tjänster i fördraget.

92. Jag skall nu behandla den invändning som svarandena i målet i Arbetsdomstolen har framställt beträffande upptagandet till sakprövning av begäran om förhandsavgörande.

2. Upptagande till sakprövning av begäran om förhandsavgörande

93. Svarandena i målet i Arbetsdomstolen har anfört att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning. Till stöd för yrkandet om avvisning har de gjort gällande att Arbetsdomstolens frågor inte har någon koppling till omständigheterna i målet, med motiveringen att varken direktiv 96/71 eller artikel 49 EG skall tillämpas eftersom Laval var verksamt i Sverige genom sitt dotterbolag. Den situation som utgjorde bakgrunden till tvisten var således konstruerad och hade skapats för att kringgå tillämpningen av svensk arbetsrätt. Laval försökte ge lettiska arbetstagare tillträde till arbetsmarknaden i värdstaten och samtidigt undslippa de skyldigheter som följer av värdstatens arbetsrätt.

94. Detta argument kan enligt min uppfattning inte vinna framgång. Svarandena i målet i Arbetsdomstolen har nämligen därigenom ifrågasatt Arbetsdomstolens bedömning av de faktiska omständigheterna.

95. Enligt rättspraxis innebär förfarandet enligt artikel 234 EG, som grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG‑domstolen, att det är den nationella domstolen som skall bedöma omständigheterna i målet. Det ankommer också uteslutande på den nationella domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen.( )

96. Såsom domstolen också har slagit fast bryts presumtionen att de frågor angående vilka nationella domstolar begär förhandsavgörande är relevanta endast i undantagsfall, nämligen i fall där det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att den skall kunna lämna ett användbart svar på de frågor som har ställts. Domstolen är, utom i de nämnda fallen, i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande avseende frågor som har hänskjutits.( )

97. I det förevarande fallet har den hänskjutande domstolen, såsom jag redan har påpekat, begärt en tolkning av artiklarna 12 EG och 49 EG samt bestämmelserna i direktiv 96/71 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Det framgår av beslutet om hänskjutande att frågorna har hänskjutits med anledning av en tvist mellan å ena sidan Laval, som är ett bolag som är etablerat i Lettland, och å andra sidan det svenska fackförbundet Byggnads, dess lokalavdelning och SEF angående stridsåtgärder som de senare vidtog till följd av Lavals vägran att ansluta sig till Byggnadsavtalet. Detta avtal skulle reglera arbets- och anställningsvillkoren för de lettiska arbetstagare som Laval hade utstationerat till en byggarbetsplats i Sverige där arbetet bedrevs av ett företag tillhörande Lavalkoncernen. Efter det att stridsåtgärder hade vidtagits och arbetet avbrutits återvände de utstationerade arbetstagarna till Lettland.

98. Det är inte uppenbart att den tolkning av gemenskapsrätten som Arbetsdomstolen har begärt inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet i Arbetsdomstolen eller att frågan är hypotetisk.

99. Jag vill härvid tillägga att det framgår av handlingarna i målet att Arbetsdomstolen har haft fog för att betrakta Lavals ekonomiska verksamhet som ett tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i artikel 49 EG och direktiv 96/71.

100. I detta hänseende, och med hänsyn också till det argument som har framförts av svarandena i målet i Arbetsdomstolen, nämligen att syftet med Lavals tillhandahållande av arbetskraft var att ge de lettiska arbetstagarna tillträde till den svenska arbetsmarknaden, anser jag att det är lämpligt att i detta skede kommentera förhållandet mellan de fördragsbestämmelser som Arbetsdomstolen har hänvisat till och bestämmelserna i akten om villkoren för Republiken Lettlands anslutning till Europeiska unionen (nedan kallad 2003 års anslutningsakt).( ) Jag vill erinra om att nämnda anslutningsakt vid tiden för omständigheterna i målet i Arbetsdomstolen reglerade relationerna mellan Republiken Lettland och övriga medlemsstater. Den nämns dock inte i begäran om förhandsavgörande.

101. Enligt artikel 2 i 2003 års anslutningsakt skall bestämmelserna i de grundläggande fördragen( ) och i rättsakter som har antagits av institutionerna före anslutningen vara bindande för de nya medlemsstaterna och tillämpas i dessa på de villkor som anges i de fördragen och i denna anslutningsakt.

102. Bestämmelserna i fördraget, bland annat de som rör friheten att tillhandahålla tjänster, är således i princip tillämpliga på relationerna mellan Republiken Lettland och övriga medlemsstater från och med dagen för anslutningen, det vill säga den 1 maj 2004, med förbehåll för de villkor som anges i 2003 års anslutningsakt.

103. I artikel 24 i 2003 års anslutningsakt hänvisas till bilagorna till akten, vilka innehåller en förteckning, för var och en av de tio nya medlemsstaterna, av de övergångsbestämmelser som är tillämpliga på dessa och villkoren för tillämpningen.

104. I bilaga VIII till 2003 års anslutningsakt, som är tillämplig på Republiken Lettland, behandlas särskilt artiklarna 39 EG och 49 första stycket EG samt direktiv 96/71.

105. Tillämpningsvillkoren för dessa bestämmelser enligt bilaga VIII till 2003 års anslutningsakt saknar emellertid betydelse i det förevarande målet.

106. Vad gäller för det första artikel 49 första stycket EG och direktiv 96/71 framgår det av punkt 13 i bilaga VIII till 2003 års anslutningsakt att de övergångsbestämmelser som innebär att ovannämnda artikel och direktiv inte skall tillämpas fullt ut endast avser tillfällig rörlighet för arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster i Tyskland och Österrike av företag som är etablerade i Lettland, under de villkor som anges i denna punkt. Således är punkt 13 i bilaga VIII till 2003 års anslutningsakt inte tillämplig i målet i Arbetsdomstolen på grund av platsen (ratione loci).

107. Eftersom direktiv 96/71 kan vara tillämpligt på Lavals ekonomiska verksamhet, skall det påpekas att det framgår av artikel 1.3 b i nämnda direktiv att detta är tillämpligt om ett företag som är etablerat i en medlemsstat utstationerar en arbetstagare inom en annan medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.

108. Laval och de lettiska arbetstagare som företaget tillfälligt utstationerade till Sverige tycks, av vad som framgår av beslutet om hänskjutande, ha befunnit sig i en sådan situation. Det skall också noteras att det är utrett att den verksamhet för vilken Laval utstationerade de lettiska arbetstagarna till Sverige omfattas av tillämpningsområdet för bilagan till direktiv 96/71, det vill säga den tillhör byggsektorn.

109. Vidare skall det beträffande den fria rörligheten för arbetstagare påpekas att vid tiden för omständigheterna i målet i Arbetsdomstolen hade medlemsstaterna möjlighet att med stöd av punkt 2 i bilaga VIII till 2003 års anslutningsakt, med avvikelse från artiklarna 1–6 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen( ) och fram till utgången av tvåårsperioden efter anslutningen (nämligen den 30 april 2006), tillämpa nationella bestämmelser, eller bestämmelser som följer av bilaterala överenskommelser, som reglerar tillträdet till deras arbetsmarknader för lettiska medborgare.( ) Medlemsstaterna hade visserligen möjlighet att välja, i likhet med Konungariket Sverige, att öppna sina arbetsmarknader redan från och med den 1 maj 2004.( ) Ett sådant beslut skulle dock fattas med tillämpning av nationell rätt och inte med stöd av gemenskapsrättens bestämmelser.( )

110. Det är i detta skede av mitt resonemang som det blir aktuellt att behandla det ovan nämnda argumentet som har framförts av svarandena i målet i Arbetsdomstolen. Det har därvid gjorts gällande att syftet med Lavals tillhandahållande av arbetskraft till sitt dotterbolag var att ge de lettiska arbetstagarna tillträde till den svenska arbetsmarknaden.

111. Det argumentet förefaller vara inspirerat av domstolens bedömning i domen i målet Rush Portuguesa. I den domen fann domstolen att artikel 216 i Republiken Portugals anslutningsakt, som innehåller ett undantag från den fria rörlighet för arbetstagare som föreskrivs i fördraget, utgör hinder för att ett företag som tillhandahåller tjänster ställer portugisiska arbetstagare till förfogande i en annan medlemsstat.( ) Domstolen fann att ett sådant företag, även om det tillhandahåller tjänster i den mening som avses i fördraget, i själva verket avser att ge arbetstagare tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad, utan hänsyn till det undantag som föreskrivs i anslutningsakten.

112. I det förevarande fallet förefaller det dock inte finnas något i handlingarna i målet som stöder det argument som har framförts av svarandena i målet i Arbetsdomstolen. Det framgår inte att Lavals verksamhet har haft till syfte att ge de lettiska arbetstagarna tillträde till den svenska arbetsmarknaden.( )

113. För fullständighetens skull vill jag påpeka – även om det inte är relevant för frågan om upptagning till sakprövning i strikt mening, men jag skall inte återkomma till det – att det argument som svarandena i målet i Arbetsdomstolen har framfört och som är inspirerat av domen i målet Rush Portuguesa, enligt min uppfattning, talar emot och till syvende och sist står i strid med den ståndpunkt som de har utvecklat i sina skriftliga yttranden. De har därvid gjort gällande att det förevarande målet skall avgöras endast med tillämpning av den fria rörligheten för arbetstagare i artikel 39 EG och inte mot bakgrund av artikel 49 EG eller direktiv 96/71.

114. Det räcker nämligen att påpeka att de lettiska arbetstagarna inte kunde stödja sig direkt på bestämmelserna i artikel 39 EG på grund av tillämpningen av den första övergångsperiod som föreskrivs i bilaga VIII till 2003 års anslutningsakt vid tiden för omständigheterna i målet i Arbetsdomstolen och trots att Konungariket Sverige med stöd av nationell rätt hade beslutat att öppna sin arbetsmarknad för samtliga arbetstagare från de medlemsstater som hade anslutit sig till Europeiska unionen den 1 maj 2004.

115. Slutligen innehåller handlingarna i målet, till skillnad från vad svarandena i målet i Arbetsdomstolen har antytt, ingenting som visar eller ens indikerar att Laval inriktade sin verksamhet uteslutande eller huvudsakligen på Sverige i syfte att undgå regler som skulle ha varit tillämpliga på företaget om det hade varit etablerat i denna stat.( )

116. Mot bakgrund av dessa inledande anmärkningar konstaterar jag att gemenskapsrätten är tillämplig i förevarande mål och att begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning. Det skall dock understrykas att de svar som jag föreslår på de tolkningsfrågor som skall behandlas nedan inte nödvändigtvis gäller i samtliga fall, bland annat då andra omständigheter föreligger som innebär att bestämmelserna i 2003 års anslutningsakt blir tillämpliga.

B – Prövning av tolkningsfrågorna

1. Allmänna anmärkningar

117. Det framgår av de två tolkningsfrågornas lydelse att Arbetsdomstolens frågor till EG‑domstolen avser tolkningen av artiklarna 12 EG och 49 EG samt direktiv 96/71.

118. Artikel 12 EG innehåller det principiella förbudet mot all diskriminering på grund av nationalitet. Denna bestämmelse är tillämplig, såsom framgår av dess lydelse, ”utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget”. Det betyder enligt rättspraxis att artikel 12 EG endast kan tillämpas självständigt i situationer som omfattas av gemenskapsrätten, men för vilka det inte har föreskrivits några särskilda regler om icke-diskriminering i gemenskapsrätten.( )

119. Denna allmänna princip har emellertid genomförts och konkretiserats genom artikel 49 EG( ) och direktiv 96/71, där det i artikel 3 i huvudsak föreskrivs att de arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i värdstaten och som rör de områden som räknas upp eller till vilka det hänvisas i direktivet, skall tillämpas på tjänsteföretag som tillfälligt utstationerar arbetstagare till denna medlemsstat och på inhemska företag som befinner sig i en likartad situation i enlighet med principen om likabehandling.

120. Enligt min uppfattning är det således inte nödvändigt att domstolen uttalar sig om artikel 12 EG i förevarande mål.

121. Vad beträffar direktiv 96/71 och artikel 49 EG vill jag påpeka att en stor majoritet av de parter som har ingett skriftliga yttranden i förevarande mål har föreslagit att domstolen skall undersöka tolkningsfrågorna mot bakgrund av såväl bestämmelserna i direktiv 96/71 som artikel 49 EG, oavsett hur parterna anser att frågorna skall besvaras.( ) En minoritet av de parter som har ingett yttranden till domstolen har utgått endast från artikel 49 EG vid behandlingen av tolkningsfrågorna,( ) och det är endast kommissionen och den norska regeringen som har undersökt tolkningsfrågorna mot bakgrund endast av bestämmelserna i direktiv 96/71.

122. Eftersom åsikterna skiljer sig åt i så stor utsträckning, finns det anledning att klargöra vissa saker.

123. Flera av de parter som har ingett yttranden till domstolen, däribland utan tvekan svarandena i Arbetsdomstolen, den svenska regeringen och Eftas övervakningsmyndighet, har hävdat att det inte finns något intresse av att undersöka direktiv 96/71. Det har därvid gjorts gällande att det är utrett dels att tolkningsfrågorna har uppkommit inom ramen för en tvist mellan enskilda, dels att bestämmelserna i ett direktiv enligt domstolens rättspraxis saknar ”horisontell” direkt effekt.

124. Detta resonemang är endast delvis riktigt, för jag tror inte att det kan leda till att domstolen vid sin prövning lämnar direktiv 96/71 utan avseende.

125. För tydlighetens skull är det här på sin plats att redogöra för hur Arbetsdomstolens frågor logiskt förhåller sig till direktiv 96/71 och Konungariket Sveriges införlivande av detta. Det gäller särskilt Arbetsdomstolens påpekande i den första tolkningsfrågan att utstationeringslagen saknar uttryckliga bestämmelser om tillämpning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal.

126. Jag erinrar om att medlemsstaterna enligt artikel 3 i direktiv 96/71, som är en grundläggande bestämmelse i denna rättsakt, skall se till att arbets- och anställningsvillkoren på de områden som räknas upp i artikel 3.1 tillämpas på de arbetstagare som har utstationerats tillfälligt till deras territorier i samband med tillhandahållandet av tjänster. Dessa områden omfattar bland annat minimilön.

127. De områden som räknas upp i artikel 3.1 i direktiv 96/71 skall fastställas i bestämmelser i lagar eller andra författningar eller, vad beträffar verksamhet inom byggsektorn, såsom den verksamhet som är i fråga i målet i Arbetsdomstolen, i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt artikel 3.8.

128. I artikel 3.8 första stycket anges att kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet är sådana kollektivavtal som skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området.

129. I artikel 3.8 andra stycket ges medlemsstaterna möjlighet att, om det saknas ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet, om de så beslutar, utgå ifrån a) kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området och/eller b) kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet, under förutsättning att utländska tjänsteföretag i samtliga dessa fall behandlas på samma sätt som de inhemska företag som befinner sig i en likartad situation.

130. Det är, såsom jag ovan har påpekat vid redogörelsen för de tillämpliga bestämmelserna, utrett att Konungariket Sverige inte har något system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet i den mening som avses i artikel 3.8 första stycket i direktiv 96/71 och att Sverige inte har använt sig av andra stycket i denna bestämmelse. Dessutom har, såsom redan har påpekats i punkt 21 ovan, de flesta av de arbets- och anställningsvillkor avseende de områden som räknas upp i artikel 3.1 i direktiv 96/71 också tagits in i utstationeringslagen genom vilken direktivet har införlivats.

131. Konungariket Sverige har i stället valt följande metod för att se till att de arbetstagare som tillfälligt är utstationerade inom dess territorium garanteras de arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal, vilka i princip bland annat avser lönenivån. För det fall ett tjänsteföretag inte har tecknat något kollektivavtal, överlåts åt de fackliga arbetstagarorganisationerna att vidta stridsåtgärder i syfte att förmå arbetsgivaren att antingen teckna ett sådant kollektivavtal direkt eller ansluta sig till kollektivavtalet genom att teckna ett hängavtal, även för det fall – och detta är av relevans för Arbetsdomstolens andra fråga – tjänsteföretaget redan är bundet av ett kollektivavtal som tecknats i den medlemsstat där det är etablerat.

132. Det skall också påpekas att tillämpningen av ”den hårda kärnan” av arbets- och anställningsvillkor som värdmedlemsstaten skall garantera de arbetstagare som tillfälligt har utstationerats till dess territorium i enlighet med artikel 3 i direktiv 96/71 utgör ett undantag från principen att det är ursprungsmedlemsstatens lagstiftning som skall tillämpas på tjänsteföretag från den medlemsstat som utstationerar arbetstagare till värdmedlemsstaten.

133. Arbetsdomstolen har således genom att fråga EG‑domstolen om artikel 3 i direktiv 96/71 har införlivats med svensk rätt på ett felaktigt sätt i princip begärt att EG‑domstolen skall göra det möjligt för Arbetsdomstolen att avgöra huruvida Laval gentemot de fackliga organisationerna (som är svaranden i målet i Arbetsdomstolen) kan göra gällande att Konungariket Sverige inte har använt sig av någon av de metoder som föreskrivs i artikel 3 i direktivet för att genom en av staten antagen rättsakt utvidga eller garantera tillämpningen av de kollektivavtal som har tecknats i Sverige så att de också tillämpas på gästande tjänsteföretag som tillfälligt utstationerar arbetstagare dit. Det följer av Lavals ståndpunkt och det är underförstått i Arbetsdomstolens två tolkningsfrågor att Konungariket Sveriges underlåtenhet i det förevarande fallet skulle leda till att endast den lettiska lagstiftningen och de lettiska kollektivavtalen var tillämpliga på utstationeringen, och därmed medföra att de svenska fackliga organisationerna saknade möjlighet att genom stridsåtgärder försöka förmå Laval att teckna Byggnadsavtalet, vilket målet i Arbetsdomstolen handlar om.

134. Det är således riktigt, såsom svarandena i målet i Arbetsdomstolen, den svenska regeringen och Eftas övervakningsmyndighet har hävdat, att den tolkning av direktiv 96/71 som Arbetsdomstolen har begärt kan föranleda Arbetsdomstolen att tillämpa direktivet direkt mellan Laval och de fackliga organisationer som är svarande.

135. Domstolen förefaller dock numera kraftigt motsätta sig att ett direktiv i sig kan medföra skyldigheter för en enskild och att det som sådant kan åberopas gentemot en enskild.( )

136. Jag tror inte att detta hinder kan undanröjas genom att, som Laval antyder i sitt skriftliga yttrande, begreppet stat utvidgas så att de fackliga arbetstagarorganisationerna i det förevarande fallet betraktas som en del av svenska staten mot vilken Laval således skulle kunna göra gällande direktiv 96/71, under förutsättning att direktivet uppfyller de nödvändiga kriterierna för att ha direkt effekt.

137. Dessa organisationer är nämligen långt ifrån några myndigheter.( ) De har inte, i enlighet med en av staten antagen rättsakt, fått i uppdrag att utöva offentlig serviceverksamhet under statens tillsyn, och de har inte med anledning härav några särskilda befogenheter utöver dem som följer av de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda.( )

138. Dessutom uppstår frågan huruvida direktiv 96/71 har horisontell direkt effekt endast för det fall domstolen konstaterar att Konungariket Sverige har införlivat artikel 3 i direktivet på ett felaktigt sätt.

139. Det betyder två saker. För det första skall direktiv 96/71 inte uteslutas från domstolens prövning eftersom Arbetsdomstolen genom sin första fråga – indirekt, men som en nödvändig följd – tar upp frågan huruvida Konungariket Sverige verkligen har införlivat direktivet på ett korrekt sätt.

140. För det andra skall det erinras om att även om införlivandet har skett på ett felaktigt sätt och bestämmelserna i direktiv 96/71 inte kan tillämpas direkt i målet i Arbetsdomstolen följer det av rättspraxis att de nationella domstolarna vid tillämpningen av nationell rätt är skyldiga att i den utsträckning det är möjligt tolka denna mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås.( ) Syftet med denna skyldighet för de nationella domstolarna att göra en direktivkonform tolkning, som gäller vid tolkning av alla bestämmelser i nationell rätt, vare sig de har antagits före eller efter det aktuella direktivet, är att dessa domstolar skall säkerställa att gemenskapsrätten ges full verkan när de avgör tvister som anhängiggjorts vid dem med tillämpning av de tolkningsmetoder som erkänns enligt den interna rätten.( )

141. Det framgår också av rättspraxis att skyldigheten att göra en direktivkonform tolkning visserligen begränsas av allmänna rättsprinciper, särskilt av principerna om rättssäkerhet och förbud mot retroaktiv tillämpning, och att den inte kan tjäna som grund för att nationell rätt tolkas contra legem.( )

142. I förevarande mål innebär denna begränsning säkerligen att Arbetsdomstolens direktivkonforma tolkning av den nationella rätten inte kan leda till att själva kärnan i rätten att vidta stridsåtgärder för att försvara arbetstagarnas intressen skadas. Såsom jag har konstaterat ovan i de inledande anmärkningarna utgör denna rätt en allmän princip för gemenskapsrätten och den åtnjuter också skydd enligt svensk grundlag. För övrigt kan en tolkning av den nationella rätten i enlighet med direktiv 96/71 inte medföra någon sådan risk, eftersom det i skäl 22 i direktivets ingress – vilket inte hade behövts – erinras om att direktivet inte inverkar på den rättsliga regleringen i medlemsstaterna vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen.( )

143. Även om bestämmelserna i direktiv 96/71 inte kan tillerkännas horisontell direkt effekt är det således inte utan intresse att domstolen undersöker direktiv 96/71. Detta kommer att göras nedan.

144. Det återstår att bedöma huruvida domstolen vid prövningen av tolkningsfrågorna kan lämna artikel 49 EG utan avseende eller om prövningen måste ske mot bakgrund också av denna bestämmelse.

145. Härvid skall det påpekas att direktiv 96/71, såsom flera av de parter som har ingett skriftliga yttranden i målet med fog har framhållit, utgör en särskild tolkning av artikel 49 EG mot bakgrund av domstolens rättspraxis.

146. Med den utgångspunkt som domstolen har uppställt vid tolkningen av artikel 49 EG,( ) och som det erinras om i skäl 12 i direktiv 96/71, nämligen att gemenskapsrätten inte hindrar medlemsstaterna från att utvidga tillämpningsområdet för sin lagstiftning eller för kollektivavtal som har ingåtts mellan arbetsmarknadens parter till att omfatta alla personer som utför avlönat arbete, också tillfälligt, på deras territorium, även om arbetsgivaren är etablerad i en annan medlemsstat, föreskrivs det i artikel 3 i direktiv 96/71 vilka tvingande regler om minimiskydd för arbetstagarna som måste respekteras av gästande tjänsteföretag som utstationerar arbetstagare till värdmedlemsstaten och som således är förenliga med friheten att tillhandahålla tjänster över gränserna.

147. Eftersom direktiv 96/71 är ”minimalistiskt” utformat är det inte uttömmande vad gäller tillämpningen av artikel 49 EG.( )

148. Svaret på frågan i punkt 144 ovan beror enligt min uppfattning i huvudsak på vilken bedömning som görs mot bakgrund av direktiv 96/71.

149. En åtgärd som är oförenlig med direktiv 96/71 strider a fortiori mot artikel 49 EG, eftersom nämnda direktiv syftar till att, inom dess specifika tillämpningsområde, genomföra denna artikels innehåll.( )

150. Omvänt betyder det faktum att en åtgärd anses vara förenlig med direktiv 96/71 inte nödvändigtvis att den uppfyller kraven i artikel 49 EG, såsom den tolkats av domstolen.

151. Framför allt måste den rätt som medlemsstaterna ges i direktiv 96/71 att på ett tjänsteföretag från en medlemsstat, som tillfälligt utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstat, tillämpa arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna än de som avses i bland annat artikel 3.1 i direktiv 96/71 utövas med iakttagande av friheten att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i artikel 49 EG.( )

152. Domstolen har också slagit fast att det följer av artikel 3.1 jämförd med artikel 5 i direktiv 96/71 att medlemsstaterna skall sörja för att de utstationerade arbetstagarna har tillgång till lämpliga förfaranden för att de verkligen skall kunna erhålla minimilön, under förutsättning att det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna ges enligt ovannämnda artikel 5 utnyttjas med iakttagande av friheten att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i fördraget.( )

153. I den utsträckning som vissa aspekter av den problematik som har påtalats av Arbetsdomstolen går utöver tillämpningsområdet för direktiv 96/71 eller är förenliga med direktivet, vilket jag kommer att gå närmare in på i punkterna 194–217 nedan, anser jag att tolkningsfrågorna också skall prövas med beaktande av artikel 49 EG.

154. För fullständighetens skull skall det sägas att det resonemang som svarandena i målet i Arbetsdomstolen har fört inte föranleder mig att göra någon annan bedömning. Detta resonemang går ut på att Laval inte direkt kan åberopa artikel 49 EG mot svarandena, om än bara på grund av den ovan nämnda skyldigheten för den nationella domstolen att tolka den nationella rätten i enlighet med gemenskapsrätten i den utsträckning det är möjligt.

155. Jag anser emellertid också – vilket Laval, den estniska regeringen och Eftas övervakningsmyndighet utförligt har gjort gällande – att det är möjligt att tillämpa artikel 49 EG direkt i målet i Arbetsdomstolen.

156. Härvid skall det understrykas att domstolen vid flera tillfällen har konstaterat att diskrimineringsförbudet i artikel 49 EG inte endast gäller för offentliga myndigheter utan också är tillämpligt på regleringar som inte har antagits av staten, som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera egenföretagares verksamhet och tillhandahållande av tjänster. Enligt rättspraxis skulle nämligen avskaffandet medlemsstaterna emellan av hindren för friheten att tillhandahålla tjänster äventyras om avskaffandet av statliga hinder kunde motverkas av hinder som följer av att sammanslutningar och organisationer som inte är offentligrättsligt reglerade utövar sin rättsliga autonomi.( )

157. Domstolen har också motiverat detta synsätt med att arbetsvillkoren i de olika medlemsstaterna ibland regleras genom lagar och andra författningar och ibland genom avtal och andra rättshandlingar som ingås eller antas av privatpersoner. Om diskrimineringsförbudet begränsades till att endast avse rättsakter som har antagits av det allmänna skulle det således uppstå en risk för ojämlikheter vid tillämpningen av förbuden.( )

158. Jag medger gärna att det förevarande målet skiljer sig från de mål där domstolen hittills har konstaterat att artikel 49 EG var tillämplig på åtgärder som hade vidtagits av enskilda. I dessa mål var det lagenligheten hos författningar eller andra regler som uppställts av de aktuella enheterna som undersöktes. Det förevarande målet handlar däremot om de fackliga organisationernas utövande av sin rätt att vidta stridsåtgärder mot ett gästande tjänsteföretag för att förmå det att teckna ett svenskt kollektivavtal.

159. Denna skillnad har enligt min mening dock endast betydelse för bedömningen av huruvida de aktuella stridsåtgärderna utgör ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster. Den påverkar inte frågan huruvida de fackliga organisationerna i princip är skyldiga att respektera förbuden enligt artikel 49 EG. Det skall för övrigt erinras om att domstolen när det gäller fastställandet av arbets- och anställningsvillkor i medlemsstaterna har funnit att icke‑diskrimineringsprincipen enligt artikel 49 EG gäller för enskilda vid ingåendet av (kollektiv)avtal och antagandet av andra rättshandlingar.( )

160. I det förevarande fallet ger, såsom redan har påpekats, den svenska arbetsmarknadsmodellen arbetsmarknadens parter ett stort mått av självbestämmande i enlighet med principerna om dessa parters eget ansvar och självreglering.( ) De fackliga organisationerna har framför allt avsevärda befogenheter när det gäller att utsträcka kollektivavtal som har tecknats i Sverige till att även omfatta arbetsgivare som inte är medlemmar i den arbetsgivarorganisation som har ingått avtalet i denna medlemsstat. Bland annat har de en rätt att i förekommande fall vidta stridsåtgärder. Dessa befogenheter och utövandet av dem har således en kollektiv inverkan på den svenska arbetsmarknaden. Vidtagandet av stridsåtgärder utgör i själva verket ett sätt för de fackliga organisationerna att utöva sin rättsliga autonomi för att reglera tillhandahållandet av tjänster i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis.

161. Således kan artikel 49 EG enligt min mening tillämpas direkt i målet i Arbetsdomstolen.

162. Det framgår av dessa allmänna anmärkningar att Arbetsdomstolen har ställt de två tolkningsfrågorna, som enligt min mening kan behandlas tillsammans, för att få klarhet i huruvida, för det fall en medlemsstat saknar ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet, direktiv 96/71 och artikel 49 EG skall tolkas så, att de utgör hinder för att fackliga arbetstagarorganisationer i en medlemsstat i enlighet med medlemsstatens nationella rätt vidtar stridsåtgärder för att förmå ett tjänsteföretag från en annan medlemsstat att genom att teckna ett hängavtal ansluta sig till ett kollektivavtal till fördel för de arbetstagare som tjänsteföretaget tillfälligt har utstationerat till den första medlemsstaten, även då tjänsteföretaget redan är bundet av ett kollektivavtal som tecknats i den medlemsstat där det är etablerat.

163. Såsom har angetts ovan kommer jag för att besvara denna fråga först att undersöka huruvida vidtagandet av sådana stridsåtgärder sker med stöd av ett korrekt införlivande av direktiv 96/71 med svensk rätt. Om svaret är jakande skall den därefter prövas med beaktande av artikel 49 EG.

2. Tolkningen av direktiv 96/71 och genomförandet av direktivet i Sverige

164. Vid införlivandet av direktiv 96/71 med svensk rätt beslutade den svenske lagstiftaren, såsom jag redan har framhållit, i enlighet med de svenska traditionerna på arbetsmarknadsområdet och utan att avge någon förklaring om att kollektivavtal har allmän giltighet, att överlåta åt arbetsmarknadens parter att i Sverige fastställa de viktigaste arbets- och anställningsvillkoren i kollektivavtal, däribland lönevillkoren.

165. Enligt den svenska regeringen medför direktiv 96/71 ingen skyldighet för medlemsstaterna att lagstifta om en minimilön. Den svenska regeringen har uppgett att direktiv 96/71 gör det möjligt för medlemsstaterna att se till att arbetstagare som har utstationerats tillfälligt till en medlemsstat åtnjuter ett bättre skydd än vad som föreskrivs i direktivet. De arbetstagare som tillfälligt har utstationerats till en medlemsstat för att tillhandahålla tjänster över gränserna måste enligt regeringen således kunna åtnjuta de lönevillkor som föreskrivs, eller till vilka det hänvisas, i kollektivavtalen i denna medlemsstat.

166. Det är just de mekanismer och förfaranden som står till förfogande för arbetsmarknadens parter och som garanteras i lag, däribland rätten att vidta stridsåtgärder, som enligt den svenska regeringen leder till att i kollektivavtal fastställda anställnings- och arbetsvillkor förverkligas. På så sätt gör dessa mekanismer och förfaranden det möjligt att uppnå de mål som eftersträvas med artikel 3.1 i direktiv 96/71. Detta direktiv påverkar för övrigt inte rätten att vidta stridsåtgärder. Den svenska regeringen har tillagt att det inte var nödvändigt för Konungariket Sverige att använda sig av artikel 3.8 andra stycket i nämnda direktiv, eftersom denna bestämmelse endast innehåller ett frivilligt tillvägagångssätt som erbjuds de medlemsstater som saknar ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet. Under dessa omständigheter uppnås målet med direktivet genom den metod som Konungariket Sverige har använt för att införliva direktiv 96/71 med nationell rätt.

167. Den danska, den finländska, den franska, den isländska, den norska och den österrikiska regeringen har i princip gjort gällande samma ståndpunkt.

168. Irlands regering, den spanska och den tyska regeringen samt kommissionen har anslutit sig till samma linje, men har i huvudsak tillagt att de arbets- och anställningsvillkor som föreskrivs i kollektivavtalen måste antingen avse de områden som räknas upp i artikel 3.1 i direktiv 96/71 eller röra ordre public i den mening som avses i artikel 3.10.

169. Laval och den estniska, den lettiska, den litauiska och den polska regeringen är liksom den tjeckiska regeringen å sin sida av uppfattningen att Konungariket Sverige har införlivat direktiv 96/71 på ett felaktigt sätt. Först och främst anser dessa parter, med hänvisning till ett meddelande från kommissionen av den 25 juli 2003,( ) att Konungariket Sverige genom att inte använda sig av artikel 3.8 andra stycket i direktiv 96/71 har avstått från att tillämpa de arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal på de arbetstagare som ett gästande tjänsteföretag tillfälligt har utstationerat till dess territorium. Vidare har de hävdat att den svenska metoden inte medför att likabehandlingen av tjänsteföretagen och de inhemska företagen säkerställs och att den utgör en källa till rättsosäkerhet, bland annat eftersom de förstnämnda företagen inte har kännedom om samtliga arbets- och anställningsvillkor, däribland lönevillkor, som blir tillämpliga på dem i samband med tillfällig utstationering av arbetstagare i denna medlemsstat. Slutligen anser de att den svenska lagstiftningen tillåter att gästande tjänsteföretag underkastas arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal som varken täcks av uppräkningen i artikel 3.1 i direktiv 96/71 eller ryms inom de gränser som fastställs i artikel 3.10 i nämnda direktiv.

170. Själv är jag benägen att ansluta mig till det synsätt som försvaras av Irland, den spanska och den tyska regeringen samt kommissionen.

171. Såsom redan har angetts har artikel 3 i direktiv 96/71 ett dubbelt syfte, nämligen dels ett minimiskydd för utstationerade arbetstagare, dels likabehandling av tjänsteföretagen och de inhemska företag som befinner sig i en likartad situation. Dessa två krav måste uppfyllas samtidigt.

172. Vad gäller det första målet krävs det enligt artikel 3 i direktiv 96/71 att medlemsstaterna ser till att de arbetstagare som är tillfälligt utstationerade inom deras territorium garanteras att arbets- och anställningsvillkoren uppnår en miniminivå på de områden som räknas upp i artikel 3.1. Ett av dessa områden är minimilön. Samtidigt ges medlemsstaterna rätt att dels tillämpa arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna i enlighet med artikel 3.7, dels ålägga företagen att tillämpa arbets- och anställningsvillkor på andra områden än dem som anges i artikel 3.1 om bestämmelserna rör ordre public.

173. För att säkerställa likabehandlingen av de tjänsteföretag som tillfälligt utstationerar arbetstagare och de inhemska företagen föreskrivs det i artikel 3.1 i direktiv 96/71 att arbetstagarnas garantier skall vara fastställda i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller, inom byggsektorn, i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt artikel 3.8 första stycket, det vill säga de ”skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området”.( )

174. Det framgår av artikel 3.8 andra och tredje styckena i direktiv 96/71 att om det saknas ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet kan den medlemsstat till vilken arbetstagare har utstationerats, om den så beslutar, utgå ifrån kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag eller som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna och som gäller inom hela det nationella territoriet, om medlemsstaten garanterar att det tjänsteföretag som utstationerar arbetstagarna till nämnda medlemsstat och de inhemska företag som befinner sig i en likartad situation behandlas på samma sätt, det vill säga dessa företag skall bland annat uppfylla samma skyldigheter med samma verkningar.

175. Det är legitimt att av denna bestämmelse sluta sig till att gemenskapslagstiftaren har önskat undvika att gästande tjänsteföretag tvingas tillämpa kollektivavtal som inte är rättsligt tvingande inom byggsektorn i värdmedlemsstaten, när en stor majoritet av de inhemska arbetsgivarna i praktiken inte täcks av dessa.

176. I övrigt vill jag framhålla att medlemsstaterna, i enlighet med artikel 5 i direktiv 96/71, skall sörja för att arbetstagarna och/eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa de skyldigheter som anges i nämnda direktiv.

177. Denna bestämmelse måste läsas mot bakgrund av såväl skäl 12 in fine i direktiv 96/71, där det – i enlighet med domstolens rättspraxis beträffande artikel 49 EG( ) – anges att ”[g]emenskapsrätten [inte] förbjuder … medlemsstaterna att med lämpliga medel garantera att dessa regler [för att skydda arbetstagarna] följs”, som skäl 22, i vilket det, såsom redan har påpekats ovan, anges att direktiv 96/71 ”inte [inverkar] på den rättsliga regleringen i medlemsstaterna vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen”.

178. Dessa bestämmelser jämförda med varandra föranleder mig att göra följande kommentarer.

179. Först och främst tror jag inte att Konungariket Sverige, som saknar ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet, är skyldigt att gå till väga på det sätt som föreskrivs i artikel 3.8 andra stycket i direktiv 96/71. Detta tillvägagångssätt är nämligen, såsom framgår av bestämmelsens lydelse, endast en möjlighet som erbjuds de medlemsstater som saknar ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet.

180. Den omständigheten att Konungariket Sverige överlåter åt arbetsmarknadens parter att genom kollektivavtal fastställa arbets- och anställningsvillkoren, bland annat reglerna om löner, kan inte i sig utgöra ett bristfälligt genomförande av direktiv 96/71, med innebörden att Sverige har avstått från att tillämpa nämnda arbets- och anställningsvillkor på gästande tjänsteföretag.

181. Rent allmänt skall det erinras om att domstolen har slagit fast att medlemsstaterna är fria att överlåta till arbetsmarknadens parter att genom kollektivavtal genomföra gemenskapsdirektivens målsättningar.( )

182. Det har visserligen även slagits fast att medlemsstaten i sådana situationer fortfarande är skyldig att säkerställa att direktiven genomförs fullt ut och i förekommande fall vidta alla lämpliga åtgärder.( )

183. I det förevarande målet tror jag inte att Konungariket Sverige har brustit i fullgörandet av sin skyldighet att se till att de arbetstagare som har utstationerats till dess territorium garanteras arbets- och anställningsvillkoren på de områden som räknas upp i artikel 3.1 i direktiv 96/71.

184. Konungariket Sverige har genom nationell lagstiftning direkt infört de arbets- och anställningsvillkor som avser de områden som räknas upp i punkterna a och b samt punkterna d–g i artikel 3.1 i direktiv 96/71. Det är genom att tillerkänna de fackliga arbetstagarorganisationerna rätten att vidta stridsåtgärder som Konungariket Sverige har sett till att dessa organisationer in fine kan se till att de lönevillkor som föreskrivs i eller styrs av kollektivavtal tillämpas för det fall det gästande tjänsteföretaget inte frivilligt har förbundit sig att tillämpa dem.

185. Att Sverige tillerkänner dessa organisationer en sådan rätt anges, såsom Arbetsdomstolen har noterat, visserligen inte uttryckligen i utstationeringslagen, däremot framgår det, implicit men som en nödvändig följd, av MBL. Enligt MBL är stridsåtgärder som syftar till att tvinga en utländsk arbetsgivare att teckna ett svenskt kollektivavtal tillåtna när företaget är bundet av ett kollektivavtal i sin ursprungsstat. Denna lagstiftning är a fortiori tillämplig på varje tjänsteföretag från en medlemsstat som inte är bundet av ett kollektivavtal i ursprungsstaten. Således ges de fackliga organisationerna genom denna lagstiftning möjlighet att, genom att vidta stridsåtgärder, se till att varje gästande tjänsteföretag tillämpar de lönevillkor som föreskrivs i eller styrs av svenska kollektivavtal, för det fall företaget inte frivilligt förbinder sig att tillämpa dem, i syfte att säkerställa att de arbetstagare som har utstationerats tillfälligt i Sverige garanteras de lönevillkor som är tillämpliga på svenska arbetstagare inom den ifrågavarande branschen.

186. Jag vill tillägga att det följer av 9 § utstationeringslagen, där det föreskrivs att förbindelsekontoret skall tillhandahålla gästande tjänsteföretag information om de kollektivavtal som kan komma att bli tillämpliga inom den aktuella sektorn och hänvisa dessa företag till berörda kollektivavtalsparter för mer utförlig information, att Konungariket Sverige inte har haft för avsikt att avstå från att se till att de arbetstagare som har utstationerats tillfälligt till dess territorium garanteras de lönevillkor som är tillämpliga enligt de kollektivavtal som har tecknats i denna medlemsstat.

187. Det är således otvivelaktigt att den rätt att vidta stridsåtgärder som de fackliga arbetstagarorganisationerna tillerkänns enligt svensk rätt och som möjliggör för dessa att se till att de lönevillkor som föreskrivs i eller styrs av svenska kollektivavtal tillämpas utgör en lämplig metod för att uppnå det mål att skydda utstationerade arbetstagare som avses i artikel 3 i direktiv 96/71.

188. Det återstår för det andra att diskutera förverkligandet av det andra målet med artikel 3 i direktiv 96/71, nämligen målet att säkerställa att de gästande tjänsteföretagen och de inhemska företagen behandlas lika.

189. Vid denna undersökning behöver endast byggsektorn beaktas dels eftersom den skyldighet som värdmedlemsstaterna har enligt artikel 3.1 i direktiv 96/71 att se till att de arbets- och anställningsvillkor på de områden som räknas upp i den bestämmelsen och som föreskrivs i kollektivavtal inom deras territorium tillämpas endast gäller denna sektor, dels eftersom Laval i målet i Arbetsdomstolen har utstationerat de lettiska arbetstagarna inom denna sektor i Sverige.

190. Först och främst skall det erinras om att, såsom Arbetsdomstolen har understrukit, det var just för att säkerställa att de gästande tjänsteföretagen behandlas på samma sätt som de inhemska företagen som den svenska lagstiftaren har ansett sig vara förhindrad att – genom att avge en eventuell förklaring om allmän giltighet eller gå till väga på det sätt som föreskrivs i artikel 3.8 andra stycket i direktiv 96/71 – kräva av de gästande tjänsteföretagen att dessa automatiskt skall tillämpa de arbets- och anställningsvillkor som föreskrivs i eller styrs av kollektivavtal, med hänsyn till att de inhemska arbetsgivarna inte blir automatiskt bundna av sådana villkor.

191. Vidare framgår det av de uppgifter som den svenska regeringen har lämnat i sina svar på domstolens skriftliga frågor att det i Sverige finns ungefär 9 800 företag som har fler än tre anställda och att nästan 11 200 företag, det vill säga inklusive företag som har färre än tre anställda, är bundna av kollektivavtal inom byggsektorn. Vidare har den svenska regeringen bekräftat att svenska arbetsgivare som inte är medlemmar av en arbetsgivarorganisation kan tvingas att ansluta sig till ett kollektivavtal genom att teckna ett hängavtal, till följd av att de fackliga arbetstagarorganisationerna vidtar stridsåtgärder. I övrigt följer det av de allmänna principerna i svensk arbetsrätt att de arbetsgivare som har tecknat ett kollektivavtal eller ett hängavtal i Sverige måste tillämpa samma arbets- och anställningsvillkor på sina anställda, oavsett om de anställda är medlemmar i den fackliga organisation som är part i kollektivavtalet eller inte. Varje enskilt anställningsavtal som strider mot kollektivavtalet saknar dessutom enligt 27 § MBL giltig verkan. Framför allt de sistnämnda förhållandena har fått vissa författare i svensk doktrin att anse att kollektivavtalen i Sverige de facto har täckning erga omnes.( ) I likhet med vad som påpekats av den svenska regeringen är det enda sätt som står till buds för ett svenskt företag med anställda eller för ett gästande företag som har för avsikt att tillfälligt utstationera arbetstagare inom byggsektorn i landet, för att inte bli föremål för stridsåtgärder, att antingen direkt eller genom hängavtal teckna det kollektivavtal som de fackliga organisationerna vill skall tillämpas.

192. Det framgår också av handlingarna i målet att Byggnads är en av de mest representativa fackliga arbetstagarorganisationerna eftersom Byggnads företräder mer än 87 procent av arbetstagarna inom byggsektorn i Sverige. Vidare framgår det att Laval utstationerade flera tiotal lettiska arbetstagare till denna medlemsstat, bland annat till byggarbetsplatsen i Vaxholm.

193. Mot bakgrund av samtliga dessa förhållanden – och framför allt med hänsyn till kollektivavtalens höga täckningsgrad inom byggsektorn i Sverige och den möjlighet som följer av regelverket i MBL att förmå de inhemska arbetsgivare som inte är anslutna till någon arbetsgivarorganisation att teckna kollektivavtal genom utövande av den rätt att vidta stridsåtgärder som tillerkänns de fackliga arbetstagarorganisationerna – innebär det svenska systemet, eftersom ett gästande tjänsteföretag underkastas regelverket i MBL, att det garanteras att detta företag och de inhemska företag som bedriver verksamhet inom byggsektorn i Sverige och befinner sig i en likartad situation behandlas på samma sätt i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 96/71.

194. Jag föranleds inte att göra någon annan bedömning vare sig av att det enligt det svenska systemet är tillåtet att tillämpa löner som – vilket begärdes av svarandena i målet i Arbetsdomstolen i samband med stridsåtgärderna – inte u