Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly föredraget den 21 september 2000. - H.J. Banks & Co. Ltd mot The Coal Authority och Secretary of State for Trade and Industry. - Begäran om förhandsavgörande: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Förenade kungariket. - EKSG-fördraget - Licens för utvinning av obearbetad kol - Diskriminering av tillverkare - Särskilda pålagor - Statliga stödåtgärder - Artikel 4 b och c i fördraget - Beslut nr 3632/93 - Gemenskapsreglerna om stöd till kolindustrin - Direkt effekt - Kommissionens och nationella domstolars behörighet. - Mål C-390/98.



Rättsfallssamling 2001 s. I-06117



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 I förevarande mål aktualiseras ett antal viktiga frågor rörande tolkningen av Fördraget om upprättandet av Europeiska kol- och stålgemenskapen (nedan kallat EKSG-fördraget). För det första är det nödvändigt att fastställa de respektive tillämpningsområdena för fördragets förbud mot diskriminering, mot särskilda pålagor som tas ut av medlemsstaterna och mot stöd och subventioner som beviljas av medlemsstaterna. För det andra har domstolen anmodats att klargöra om dessa förbud har direkt effekt och därmed kan åberopas vid nationella domstolar. För det tredje har domstolen att fastställa effekten på nationella förfaranden av ett antal av kommissionens åtgärder och dokument avseende frågor som, åtminstone delvis, är nära förknippade med föremålet för dessa förfaranden, och av en av parternas underlåtenhet att väcka talan vid förstainstansrätten avseende antingen kommissionens svar på eller dess underlåtenhet att vidta åtgärder med anledning av ett tidigare klagomål från en branschorganisation som parten var medlem i.

II - Rättslig och faktisk bakgrund

a) Gemenskapsrättsliga bestämmelser

2 I artikel 4 i EKSG-fördraget stadgas bland annat följande :

"Följande åtgärder är oförenliga med den gemensamma marknaden för kol och stål och skall därför upphävas och förbjudas inom gemenskapen på det sätt som anges i detta fördrag:

...

b) åtgärder eller förfaranden som medför diskriminering av tillverkare, köpare eller förbrukare särskilt vad beträffar pris- eller leveransvillkor och fraktpriser liksom åtgärder eller förfaranden som utgör hinder för köparens fria val av leverantör.

c) Subventioner eller statliga stödåtgärder eller särskilda pålagor som ålagts av staterna oavsett i vilken form det sker.

d) Restriktiva förfaranden som syftar till uppdelning eller exploatering av marknader."

3 I artikel 88 i EKSG-fördraget föreskrivs bland annat:

"Om Höga myndigheten anser att en medlemsstat underlåtit att uppfylla någon av de förpliktelser som åvilar den enligt detta fördrag skall Höga myndigheten konstatera denna underlåtenhet genom ett motiverat beslut efter att ha givit denna stat tillfälle att framlägga sina synpunkter. Höga myndigheten skall för staten i fråga sätta ut en frist inom vilken staten skall uppfylla sin förpliktelse."

4 Med stöd av artikel 95 i EKSG-fördraget antog kommissionen beslut nr 3632/93/EKSG av den 28 december 1993 om gemenskapsregler för statsstöd till kolindustrin(1) (nedan kallat regelverket). Artikel 1 i regelverket slår fast att stöd till stålindustrin kan betraktas som gemenskapsstöd och därmed som förenligt med en väl fungerande gemensam marknad endast om det uppfyller kraven i artiklarna 2-9. I artiklarna 2-7 anges de materiella kriterierna för kommissionens bedömning av olika typer av stöd. I artikel 9.1 föreskrivs att medlemsstaterna senast den 30 september varje år "[(eller tre månader innan åtgärderna träder i kraft) skall] anmäla alla finansiella stödåtgärder de avser att vidta till förmån för kolindustrin under det påföljande året". I artikel 9.4 i regelverket föreskrivs bland annat:

"Medlemsstaterna får inte verkställa planerade stödåtgärder förrän kommissionen har godkänt dem utgående från bland annat de allmänna målen och kriterierna i artikel 2 och de särskilda kriterierna i artiklarna 3-7. Om kommissionen inte har fattat beslut inom tre månader efter mottagandet av anmälan om de planerade åtgärderna, kan dessa verkställas 15 arbetsdagar efter det att medlemsstaten tillställt kommissionen ett meddelande om att de avser att genomföra åtgärderna."

b) Nationell lagstiftning

5 Coal Industry Nationalisation Act av år 1946 (nedan kallad 1946 års lag) överförde äganderätten till nästan alla koltillgångar i Förenade kungariket till National Coal Board, som senare blev British Coal Corporation (nedan kallad BCC). Avsnitt 1 i 1946 års lag tillerkände BCC ensamrätt att utvinna och bearbeta kol i Förenade kungariket. Genom ett undantag gavs BCC i avsnitt 36 befogenhet att bevilja tredje man licenser att utvinna kol mot betalning av produktionsrelaterade royalties eller för leverans till BCC till ett överenskommet pris (nedan kallade avsnitt 36-licenser). Licenserna för dagbrytning begränsades till en årlig utvinning av 25 000 ton kol från den berörda platsen. Denna gräns höjdes år 1990 till 250 000 ton.

6 Coal Industry Act av år 1994 (nedan kallad 1994 års lag) antogs i syfte att privatisera BCC:s kolutvinning. Genom den skapades ett nytt normgivande organ, Coal Authority, till vilket äganderätten till alla gruvor och koltillgångar som dittills tillhört BCC överfördes den 31 oktober 1994. Enligt avsnitt 26 i 1994 års lag beviljar Coal Authority driftslicenser och arrenden mot royalties. Till skillnad från BCC tidigare, har inte Coal Authority rätt att bedriva egen gruvverksamhet, eftersom avsikten med lagen är att separera BCC:s tidigare produktions- och licensgivningsfunktioner. I fråga om licenser tar Coal Authority ut en inledande ansökningsavgift för att täcka administrativa kostnader samt en årlig licensavgift enligt en fastställd avgiftstabell. För dessa licenser gäller inte tonnagebegränsningar. För att förvärva äganderätt till kol som tillhör Coal Authority krävs även ett arrende, och myndigheten har enligt avsnitt 3(4) skyldighet att eftersträva bästa möjliga villkor.(2) Betalning kan ske i form av en klumpsumma eller i form av en produktionsrelaterad avgäld. Befintliga avsnitt 36-licenser förblev gällande, och royalties betalas till Coal Authority, men dessa kan enligt 1994 års lag omvandlas till licenser. Endast två avsnitt 36-licenser avseende dagbrytning gäller för närvarande. Alla belopp som uppbärs av Coal Authority skall vidarebefordras till Secretary of State for Trade and Industry (nedan kallad Secretary of State).

7 Secretary of State gavs genom 1994 års lag befogenhet att omstrukturera BCC. Vid överföringen av BCC:s koltillgångar till Coal Authority beviljade Secretary of State BCC licenser i Coal Authoritys namn och anmodade Coal Authority att, utan motprestation, bevilja BCC arrenden på kol för att möjliggöra dess fortsatta gruvverksamhet. Coal Authority behöll betydande koltillgångar, som tidigare tillhört BCC, för tilldelning till produktionsbolag, allt efter behov. Från december 1994 till april 1995 överförde Secretary of State, utan motprestation, BCC:s gruvverksamhet till ett antal efterträdande bolag ägda av staten. Ett av dessa var Central and Northern Mining Limited (nedan kallat CNML), till vilket den brittiska delen av BCC:s verksamhet överfördes, tillsammans med motsvarande licenser och arrenden. Efter ett öppet anbudsförfarande, där anbudsgivarna måste förhandskvalificera sig, såldes CNML, tillsammans med bolagets befintliga licenser och arrenden, i slutet av år 1994 till RJB Mining plc (nedan kallat RJB). Försäljningen godkändes genom ett beslut av den 21 december 1994(3) av kommissionen, som agerade med stöd av artikel 66.2 i EKSG-fördraget.

c) Faktisk bakgrund

8 H.J. Banks and Company Limited (nedan kallad svaranden) är ett bolag, etablerat i Förenade kungariket, som utvinner kol genom dagbrytning. Bolaget är medlem i National Association of Licensed Opencast Operators (nedan kallad Naloo). H. Banks är ordförande i både Naloo och i svarandebolaget. Svaranden har förvärvat 19 licenser och arrenden enligt 1994 års lag, varav en är en omvandlad avsnitt 36-licens. Den 31 oktober 1995 hade svaranden ett antal avsnitt 36-licenser, enligt vilka denne betalade en royalty på GBP 2 per ton kol som bröts och fraktades bort. Svaranden mottog exemplar av anbudshandlingarna avseende CNML, men lämnade inget anbud.

9 Den 19 augusti 1994 inkom Naloo med ett klagomål till kommissionen (nedan kallat klagomålet) avseende statligt stöd som sedan 1973 mottagits av BCC och de alltför betungande villkor och pålagor som BCC ålade sina konkurrenter. Naloo pekade även på den förestående privatiseringen av BCC, och hävdade att de bolag som efterträdde BCC otillbörligt skulle gynnas av de kvarstående effekterna av det olagliga stöd som tidigare betalats till BCC. I sammanfattningen i klagomålets inledning hänvisas bland annat till "försäljning av tillgångar till underpris". I avsnittet rubricerat "Bakgrund", förklarade Naloo att "all royalty för dagbrytning som överskrider [GBP 0,40] per ton är diskriminerande och oskäligt hög". I avsnitt 5 i klagomålet konstateras att "även om Naloo erkände BCC:s rätt att täcka administrationskostnaderna överstiger royaltynivån klart detta ... Royaltyinkomsten per ton från dagbrytning har vid vissa tidpunkter i det förflutna överstigit BCC:s egna vinster per ton på den egna dagbrytningen av kol."

10 I punkt 6.3 i klagomålet, rubricerad "Övergångslösningar [vid privatiseringen]", räknade Naloo med att royaltybetalningarna med tiden skulle komma att avskaffas och gamla licenser omvandlas till nya, royaltybefriade licenser, men tillade att regeringen hade antytt att royalties fortsättningsvis skulle erläggas fram till privatiseringen och kanske efter det att Coal Authoritys verksamhet startat fullt ut. Detta skulle kunna leda till årliga royaltybetalningar på en nivå av GBP 5 miljoner på en licenserad årlig kolproduktion i dagbrott på 2,5 miljoner ton.

Naloo avslutade:

"BCC och/eller de nya företagen kommer därmed att befrias från avsevärda kostnader som fortsättningsvis kommer att belasta deras övriga konkurrenter."

I följande punkter påpekade Naloo att det föreliggande privatiseringsförslaget, genom en försäljning av BCC:s tillgångar utan skulder och belastningar, skulle vidmakthålla och förstärka effekterna av de tidigare årens statliga stöd. Naloo begärde att kommissionen skulle granska privatiseringsplanen mot bakgrund av historiken av tidigare stödutbetalningar till BCC och av "det stöd som utgör en integrerad del av privatiseringslösningen".

11 Sedan Förenade kungariket anmält ett antal stödförslag antog kommissionen beslut 94/995/EKSG av den 3 november 1994 om Förenade kungarikets finansiella åtgärder avseende kolindustrin budgetåren 1994/95 och 1995/96.(4) Stödet och de finansiella åtgärderna i fråga, som godkändes av kommissionen enligt regelverket, avsåg ansvar för miljöförstöring, olika sociala förmåner och rättigheter för före detta anställda vid BCC och omstruktureringskostnader, inklusive ett belopp som inte översteg skillnaden mellan lånen i BCC:s bokslut och den eventuella avkastningen av privatiseringsprocessen.

12 Generaldirektören och den tillförordnade generaldirektören för kommissionens Generaldirektorat för Energi och transporter besvarade genom skrivelser av den 4 maj 1995 respektive den 14 juli 1995 de punkter i Naloos klagomål som avsåg statligt stöd. De påpekade att det stöd som tidigare betalats till BCC för att möjliggöra ett omfattande omstruktureringsprogram hade godkänts enligt på varandra följande regelverk. I fråga om privatiseringsprocessen hade RJB, i ett öppet anbudsförfarande, köpt CNML till marknadspris och hade således inte gynnats av något statligt stöd. Generaldirektören förklarade uttryckligen i sin skrivelse av den 4 maj 1995 att andra frågor "såsom British Coals licensverksamhet", omfattades av en separat granskning som genomfördes av andra tjänstegrenar inom kommissionen. I sin skrivelse av den 14 juli 1995 förklarade den tillförordnade generaldirektören att "frågorna om royalty och avtal om tillhandahållande av kol" fortfarande var under granskning av Generaldirektoratet för Konkurrens.

d) Tvisten vid den nationella domstolen

13 Svaranden upphörde per den 31 oktober 1995 att betala royalties till Coal Authority enligt sin avsnitt 36-licens. Coal Authority väckte talan vid High Court of England and Wales med yrkande om betalning av de förfallna royaltybeloppen. Svaranden yrkade i ett genkäromål återbetalning av royalties som redan erlagts dels enligt dennes avsnitt 36-licens, dels enligt de licenser som medgivits enligt 1994 års lag, samt skadestånd. Svaranden gjorde gällande att dessa royalties antingen utgjorde diskriminerande behandling som var förbjuden enligt artikel 4 b i EKSG-fördraget eller, i andra hand, särskilda pålagor som var förbjudna enligt artikel 4 c. High Court avkunnade, utan att pröva talan i sak, dom till förmån för Coal Authority med hänvisning till att svarandens invändningar och genkäromål utgjorde rättegångsmissbruk. Svaranden hade inte väckt talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 4 maj 1995 och av den 14 juli 1995 genom vilka det klagomål som hade anförts av Naloo, i vilken svaranden var medlem, ogillades.

14 Svaranden överklagade till Court of Appeal och anförde att Naloos klagomål hade avsett övergångsperioden då BCC bedrev verksamhet enligt 1994 års lag, och inte perioden efter privatiseringen, som var föremål för tvisten vid den nationella domstolen. Dessutom hade kommissionens korrespondens dittills inte tagit upp någon sådan aspekt av klagomålet.

15 Innan den begärde ett förhandsavgörande av domstolen ansåg Court of Appeal att det var nödvändigt att fastställa om klagomålet delvis avsåg de frågor som togs upp i svarandens invändningar och genkäromål, men var på denna punkt oenig. En Lord Justice of Appeal ansåg att så var fallet, en att det inte var det och en tredje ansåg att det fortsatta kravet att efter privatiseringen betala royalties, medan detta inte krävdes av dess viktigaste konkurrent, RJB, "i viss begränsad omfattning" togs upp i Naloos klagomål. Court of Appeal ställde följande frågor till domstolen för att erhålla ett förhandsavgörande i enlighet med artikel 41 i EKSG-fördraget.

"1) Kan den särbehandling som avses i Court of Appeals dom utgöra

- 'diskriminering av tillverkare' i den mening som avses i artikel 4 b i EKSG-fördraget,

- en 'särskild pålaga' i den mening som avses i artikel 4 c i samma fördrag, och/eller

- 'stöd' i den mening som avses i artikel 4 c i samma fördrag eller i artikel 1 i kommissionens beslut 3632/93/EKSG (EGT L 329, s. 12)?

2) Har artikel 4 b eller 4 c i EKSG-fördraget eller artikel 9.1 eller 9.4 i kommissionens beslut 3632/93/EKSG (EGT L 329, s. 12) direkt effekt och ger de i så fall privata företag rätt att i nationell domstol bestrida ett krav på gruvroyalty från ett offentligt organ och att kräva återbetalning av royalty som har betalats till detta organ, i synnerhet i avsaknad av ett kommissionsbeslut i enlighet med artikel 67 eller artikel 88 i EKSG-fördraget eller kommissionens beslut 3632/93/EKSG, vilket skulle innebära att de påstådda omständigheterna utgör 'diskriminering', en 'särskild pålaga' eller 'stöd'?

3) Om så är fallet, får en nationell domstol fastställa att det föreligger 'diskriminering' i den mening som avses i artikel 4 b i EKSG-fördraget, en 'särskild pålaga' i den mening som avses i artikel 4 c eller 'stöd' i den mening som avses i artikel 4 c eller i artikel 1 i kommissionens beslut 3632/93/EKSG trots kommissionens beslut 94/995/EKSG (EGT L 379, s. 6),

- kommissionens beslut av den 21 december 1994 att tillåta RJB Mining plc. att köpa Central and Northern Mining Limited,

- skrivelserna av den 4 maj och den 13 juli 1995 som kommissionens GD XVII skickade till Naloo?

4) Medför den omständigheten att Banks eller Naloo inte

a) enligt artikel 33 i EKSG-fördraget ifrågasatte vare sig kommissionens beslut 94/995/EKSG, kommissionens beslut av den 21 december 1994 om att tillåta RJB Mining plc. att köpa Central and Northern Mining Limited eller skrivelserna av den 4 maj och den 13 juli 1995 som kommissionens GD XVII skickade till Naloo, och /eller

b) utnyttjade förfarandet enligt artikel 35 i EKSG-fördraget för att begära att kommissionen behandlade de frågor som nu har väckts i förfarandet i den nationella domstolen,

att Banks enligt gemenskapsrätten inte kan åberopa de påstådda överträdelserna av artikel 4 b eller 4 c i EKSG-fördraget eller av kommissionens beslut 3632/93/EKSG i förfarandena vid de nationella domstolarna?"

III - Yttranden

16 Skriftliga och muntliga yttranden har avgivits av svaranden, Coal Authority, Förenade kungariket och kommissionen. Jag kommer huvudsakligen att i relevanta delar beröra de frågor som de har tagit upp i sina yttranden i samband med min analys av de tolkningsfrågor som ställts av Court of Appeal. På detta stadium räcker det att nämna att svaranden bestrider att dess klagomål huvudsakligen avser det faktum att RJB mottog statligt stöd. Svaranden har i stället gjort gällande att de royalties som denne hade att betala borde ha justerats med hänsyn till det marknadspris som RJB betalade för CNML, inklusive dess utvinningsrättigheter, och att underlåtenheten att göra detta innebär att svaranden antingen är utsatt för rättsstridig diskriminering eller tvingas betala en förbjuden särskild pålaga. Coal Authority å sin sida betecknar svarandens talan som en talan om beviljande av statligt stöd, som redan har avgjorts genom de åtgärder och skrivelser från kommissionen som nämns i den tredje tolkningsfrågan.

IV - Bedömning

Den första tolkningsfrågan

17 Anklagelsen om rättegångsmissbruk, som särskilt behandlas i den tredje och den fjärde frågan, har i förevarande fall uppkommit till följd av de påståenden som Naloo skall ha gjort i sitt klagomål till kommissionen avseende beviljandet av statligt stöd till BCC/CNML:s efterträdande företag efter privatiseringen. Av detta skäl, och eftersom både stöd och särskilda pålagor tycks vara särskilda former av förbjuden diskriminering mellan företag från de offentliga myndigheternas sida,(5) är det av värde att inledningsvis analysera lydelsen av artikel 4 c i EKSG-fördraget (och, i förlängningen, av regelverket) innan en eventuell tillämpning, i andra hand, av artikel 4 b i fördraget prövas.

18 Som domstolen fastslog i domen i målet Ecotrade mot AFS,(6) är begreppet stödåtgärd i EKSG-fördragets mening "... mer allmänt än begreppet subvention, eftersom det inte enbart omfattar sådana konkreta förmåner som subventioner utan även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar företagets budget och som därigenom, utan att det är fråga om subventioner i strikt bemärkelse, är av samma karaktär och har identiskt lika effekter". Denna definition har i en anpassad form tagits upp i artikel 1.2 i regelverket. Den har också fastställts i EG-fördraget.(7) I andra fall har stöd definierats med hänvisning till kriteriet "om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsvillkor".(8)

19 Den praktiska tillämpningen av dessa definitioner på stöd kommer att variera beroende på om staten eller andra offentliga myndigheter agerar under utövande av sina suveräna eller offentliga befogenheter eller enbart i egenskap av marknadsaktör. Detta har lett till två skilda betydelser av "normalitet". I det förra fallet har gemenskapsrätten, inom områden som skatter, social trygghet eller insolvens, inte någon uppfattning a priori om var den "normala" nivån på avgifter eller förmåner bör ligga, eller, vilket aktualiserades exempelvis i målet Ecotrade, om de omständigheter under vilka företag skall likvideras. Domstolen kommer endast att pröva om vissa nationella bestämmelser genom särbehandling gynnar vissa företag, jämfört med den allmänt tillämpliga bestämmelsen. Därför måste det fastställas om en viss åtgärd till sin karaktär är allmän eller specifik (och förmånlig) för ett särskilt företag eller en särskild sektor. Detta förutsätter ofrånkomligen att omständigheterna för det gynnade företaget eller den gynnade sektorn i förhållande till andra i någon mån är jämförliga. Tillämpningen av EG-fördragets stödregler beror inte nödvändigtvis på frågan om de särskilt gynnade ekonomiska aktörerna är i minoritet i förhållande till dem som lyder under de "normala" eller allmänna bestämmelserna. Varje skillnad mellan företag eller sektorer till förmån för vissa av dem kan tolkas som ett stöd till dem som behandlas mer förmånligt.(9)

20 Beträffande statens affärsverksamhet, inom områden som offentliga investeringar och offentlig avveckling av tillgångar, föreskriver gemenskapsrätten en standard (om än en standard vars tillämpning kommer att vara beroende av omständigheterna i det enskilda fallet), nämligen den "vanliga ekonomiska aktören" eller näringsidkaren i en marknadsekonomi.(10) Sålunda kan en skillnad urskiljas mellan en huvudsakligen beskrivande och en föreskrivande metod att definiera "normalitet" beroende på vilken typ av påstått stöd som granskas.

21 Domstolen har ännu inte fastställt en generell definition av särskilda pålagor. I domen i målet Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises mot Höga myndigheten,(11) förklarade domstolen att "en pålaga kan anses vara särskild och därmed upphävd och förbjuden enligt fördraget om den, genom att påverka produktionskostnaderna för tillverkare med jämförbar ställning olika, medför en snedvridning av produktionens fördelning som inte är en följd av förändringar i produktiviteten", men noterade att det inte kunde anses att detta kriterium var avgörande. En pålaga som påverkar alla konsumenter av fasta bränslen lika i ett visst sammanhang var uppenbarligen inte en särskild pålaga enligt detta kriterium. I domen i målet Pont-à-Mousson mot Höga myndigheten slog domstolen fast att en omtvistad pålaga inte kunde anses som "särskild" eftersom den var allmän till sin karaktär och tillämplig på alla företag inom gemenskapen som förbrukade järnskrot.(12) Jag finner att avgifter som omfattas av artikel 4 c i EKSG-fördraget skall anses som "särskilda" i bemärkelsen att de inte är allmänt tillämpliga och att de behandlar "tillverkare med jämförbar ställning" olika.

22 Kommissionen har gjort gällande att innebörden av särskild pålaga, på grund av att termerna "stöd" och "särskild pålaga" har sammanställts i artikel 4 c i EKSG-fördraget, skall tolkas som motsatsen till subvention eller stöd. Således skall särskild pålaga definieras som en särskild ekonomisk nackdel på grund av att de kostnader som normalt belastar företaget ökar.(13) Denna tolkning förefaller mig överensstämma både med lydelsen och systematiken i artikel 4 c i EKSG-fördraget och med rättspraxis. Jag skulle även vilja påstå att förbudet i artikel 4 c skall avse pålagor som är av huvudsakligen offentlig karaktär. Detta följer av hänvisningen till pålagor som "ålagts av staten" och skulle, genom hänvisningen till de berörda åtgärdernas offentliga, icke marknadsbetingade, karaktär, utgöra ett logiskt förenande tema för de förbud som föreskrivs i artikeln. Detta medför dock inte en urholkning av symmetrin mellan stöd och särskilda pålagor. Att offentliga affärsdrivande företag tar ut konstlat låga priser skulle omfattas av förbudet mot stöd (till det köpande bolaget) i artikel 4 c i EKSG-fördraget medan ett uttag av alltför höga eller diskriminerande priser inte skulle utgöra en särskild pålaga utan snarare en förbjuden diskriminering eller missbruk av det offentliga bolagets dominerande ställning på marknaden.

23 Trots den synbara överensstämmelsen mellan definitionerna av stöd enligt EKSG- och EG-fördragen, kommer sammanställningen av betydelsen av stöd i EKSG-fördraget med betydelsen av en särskild pålaga, i praktiken att påverka hur stöd definieras i fall där offentliga myndigheter agerar i egenskap av suverän eller offentlig makt. Till skillnad från vad som är fallet inom ramen för EG-fördraget, tar EKSG-fördraget sikte på två möjliga typer av avvikelser från den "normala" lagstiftningen, nämligen, å ena sidan åläggandet av högre (särskilda) pålagor på vissa företag och, å andra sidan, befrielse från pålagor för vilka konkurrenterna annars skulle vara föremål eller beviljandet av direkta subventioner eller materiella förmåner (stöd). Även om båda är förbjudna, kommer det att få olika effekter när nationella bestämmelser får den ena eller den andra beteckningen. Mottagare av rättsstridigt stöd måste återbetala det, medan offentliga myndigheter förmodligen skulle tvingas återbetala särskilda pålagor till företag som har betalat dem. Därtill kommer att, medan regelverket (och liknande åtgärder som berör stålsektorn) föreskriver att vissa former av stöd skall anses förenliga med den gemensamma marknaden, föreligger något sådant system avseende särskilda pålagor ännu inte. Sålunda är det vid tillämpningen av artikel 4 c i EKSG-fördraget på ett system av offentliga pålagor, om vilket det har påståtts att de tas ut ojämlikt, inte tillräckligt att bara fastställa detta ojämlika uttag av pålagan avseende jämförbara företag, vilket skulle vara fallet enligt EG-fördraget. Det är också nödvändigt att fastställa vad som är standarden eller normen, det vill säga, vad som är regeln och vad som är undantaget, för att kunna avgöra om en grupp av företag har varit föremål för en särskild pålaga, eller om en annan har gynnats av stöd. Beroende på omständigheterna i fallet kan detta förutsätta en beskrivande metod (exempelvis att fastställa vilka bestämmelser som majoriteten av företagen omfattas av) eller en föreskrivande utredning (att fastställa vad som skall anses som normalt i det enskilda fallet). Tidsaspekter, som att ett undantag från ett tidigare allmänt tillämpligt system skapas, kan också vara relevanta.

24 Jag övergår nu till omständigheterna i förevarande mål. En viktig inledande fråga är att bedöma om de betalningar som ifrågasatts i tvisten vid den nationella domstolen till sin natur är offentliga eller affärsmässiga. Betalningar av offentlig karaktär kan i tillämpliga fall analyseras mot bakgrund av de ovannämnda definitionerna av stöd och särskilda pålagor. Betalningar av rent privat och affärsmässig natur, för att förvärva en äganderätt, kan inte utgöra en särskild pålaga, även om den omständighet att en konkurrent befrias från att betala sådana royalties skulle kunna utgöra ett stöd.(14) Situationen är i själva verket något oklar. Genom avsnitt 2 i 1994 års lag åläggs Coal Authority att utöva en licensgivningsfunktion avseende kolbrytningsföretag som bland annat skall syfta till att säkerställa upprätthållande och utveckling av en ekonomiskt livskraftig kolindustri i Storbritannien och att främja konkurrensen mellan företag inom kolindustrin. För att dessa licenser skall beviljas krävs att en inledande ansökningsavgift, som skall täcka de administrativa kostnaderna, och årliga licensavgifter som beräknas enligt en fastställd avgiftstabell betalas. Mot bakgrund av de kriterier som reglerar Coal Authoritys licensgivningsfunktion anser jag att dessa avgifter, åtminstone delvis, är av offentlig natur. Å andra sidan måste en licenssökande enligt artikel 26.2 i 1994 års lag även förvärva rättigheter avseende det kol som skall utvinnas. Eftersom Coal Authority har äganderätten till obearbetad kol och kolgruvor, måste en sökande normalt förvärva äganderätt genom att Coal Authority beviljar ett arrende. Avsnitt 3.4 i 1994 års lag föreskriver att Coal Authority skall söka uppnå de bästa villkor som skäligen står till buds för att avyttra dessa intressen. Vid utövningen av sin uppgift att förvalta och sälja egendom har dock Coal Authority en rad skyldigheter, bland annat att samordna utövningen med licensgivningsverksamheten. Detta kan ha en praktisk betydelse för den annars privata, affärsmässiga karaktären hos Coal Authoritys licensgivningsfunktion.

25 Kommissionen och förstainstansrätten förefaller ha behandlat BCC:s uttag av royalties för utvinning av kol vid gruvor som omfattas av licenser enligt avsnitt 36 i 1994 års lag som normal affärspraxis, förutsatt att dessa royalties inte var oskäliga,(15) men avseende de kriterier som är avgörande för licensbeviljandet och för beräkningen av royalties enligt de reglerna har mycket mindre detaljerad information tillhandahållits. Det verkar som om avsnitt 36-licenser kombinerade de licens- och arrendefunktioner som i 1994 års lag regleras separat. För det fall att målet slutligen måste avgöras mot bakgrund av förbudet mot särskilda pålagor, ankommer det på den nationella domstolen att, mot bakgrund av dess bedömning av Coal Authoritys uppgifter enligt den tillämpliga lagstiftningen, fastställa om, och i vilken mån, dessa betalningar faktiskt är av offentlig eller privat natur. Av analytiska skäl kommer jag att behandla dem som om de vore av blandad karaktär, det vill säga består av pålagor som är dels offentliga, dels affärsmässiga till sin natur.

i) Stöd

26 Jag inleder prövningen i sak med frågan om stöd. Court of Appeal har formulerat sin första fråga så att den vill ha klarhet i om den "särbehandling" som beskrivs "kan utgöra" bland annat "stöd". Jag kommer därför att som en arbetshypotes i min diskussion utgå från att det inköpspris som betalades av RJB för CNML innebar en väsentlig rabatt på de avgifter och pålagor som annars skulle ha betalats för de licenser och arrenden avseende gruvbrytning som RJB förvärvade. Detta faktum är dock långt ifrån tillräckligt för ett jakande svar på den ställda frågan. När en offentlig myndighet avyttrar en tillgång genom en öppen anbudstävlan, kan inte fördragets bestämmelser ålägga den att sälja dessa till vad som, enligt en alternativ analys, skulle kunna anses vara deras "fulla värde". Det kan helt enkelt leda till att tillgångarna blir osäljbara. I händelse av en svag efterfrågan, snabb teknologisk utveckling, intensiv konkurrens eller hög upplevd risk, kan det marknadspris som, genom ett öppet och opåverkat anbudsförfarande, kan erhållas för en samling tillgångar såsom ett fungerande gruvbolag vara betydligt lägre än det som faktiskt betalas eller som normalt skulle betalas för att förvärva eller exploatera tillgångarna i fråga. I fall där inga tveksamheter råder i fråga om att försäljningsförfarandet hade karaktär av en öppen anbudstävlan, skulle jag därför instämma i den slutsats som dragits av kommissionens Generaldirektorat för Energi och transporter att marknadsvärdet erhölls för BCC:s regionala kolutvinningsverksamhet, utan något inslag av statligt stöd, "även om de exploateringskostnader som dessförinnan uppkommit för British Coal var högre än deras slutliga försäljningspris."(16) I en sammansatt transaktion är det inte alltid möjligt att urskilja vilket pris som betalas för olika delar av helheten, som exempelvis fysiska tillgångar, befintliga kundavtal och utvinningsrättigheter avseende koltillgångar. Att under sådana omständigheter insistera på att ett teoretiskt "fullt värde" skall betalas för licenser och arrenden från Coal Authority skulle förmodligen bara leda till att det nominella belopp som betalades för andra delar av helheten sattes ned. Om BCC dessutom faktiskt hade betalat vissa relevanta licensavgifter och arrendebetalningar i en klumpsumma till Coal Authority före privatiseringen, är det på intet sätt uppenbart att försäljningspriset skulle ha varit ett annat. Det verkar som om varken BCC:s skulder eller likvida medel överfördes till CNML, varför en eventuell försämring av BCC:s finansiella ställning genom sådana betalningar inte skulle ha påverkat värdet av de faktiskt sålda produktiva tillgångarna i deras helhet (inklusive utvinningsrättigheter).(17)

ii) Särskilda pålagor

27 Svaranden har gjort gällande att den är föremål för en särskild pålaga och/eller diskriminering eftersom Coal Authority efter privatiseringen fortsatte att ålägga den att betala royalties, arrende- och licensavgifter (varav åtminstone vissa tas ut till en standardiserad, uppenbarligen inte förhandlingsbar taxa) som inte beaktade den rabatt till vilken vissa licenser och arrenden avyttrades under privatiseringsprocessen. Jag finner inte att detta utan tvekan kan uppfattas som att en särskild pålaga har tillämpats, ens i den del som avser de delar av betalningen som är av offentlig karaktär. Trots att jag ovan kom fram till att det hypotetiskt rabatterade pris som erhölls för dessa rättigheter vid försäljningen av CNML var "normalt" inom ramen för en diskussion om statligt stöd, är detta enligt min uppfattning inte tillräckligt för att kvalificera det som normen för sådana avgifter, från vilken de betalningar som sedermera krävdes av svaranden i så fall skulle anses som ett undantag.

28 Det kan exempelvis knappast göras gällande att Coal Authority skulle ha en skyldighet att ändra sina pålagor om tillgångarna (inklusive utvinningsrättigheterna) i ett insolvent privat gruvbolag såldes till ett relativt lågt pris på begäran av dess borgenärer. Både före och efter privatiseringen av CNML, gällde samma förfarande för att fastställa pålagorna för företag som tar ut individuella licenser för enskilda anläggningar och förvärvar motsvarande arrenderättigheter till de berörda koltillgångarna.(18) Dessa förfaranden för att bevilja licenser och beräkna de tillämpliga pålagorna är, i den beskrivande bemärkelsen, normala för beviljandet av utvinningslicenser avseende enskilda gruvor.(19) Inte heller anger gemenskapsrätten att sådana förfaranden är onormala i föreskrivande bemärkelse, det vill säga, att de inte är ett lämpligt sätt för offentliga myndigheter att bevilja dylika rättigheter av offentlig karaktär, eller att sådana offentliga pålagor automatiskt skulle variera beroende på deras marknadsvärde för företag som, under andra omständigheter, har möjlighet att lägga bud på dem.(20) Det är således inte möjligt att hävda att ett pris (det som betalades för CNML:s rättigheter) var normalt och det andra onormalt. Situationerna är inte jämförbara. RJB betalade, som en del av en mer omfattande transaktion, ett pris som måste antas vara grundat på att det inte förelåg en framtida skyldighet att betala royalties på de befintliga kolproducerande tillgångarna. Situationen skulle vara annorlunda om Coal Authority helt enkelt avstod från licensavgifter i vissa fall, eller i vissa fall tog ut en lägre eller högre avgift än i andra fall, där jämförbara ansökningar hade ingivits till denna. Vad som saknas i förevarande mål är en jämförelsegrund mellan de två sätten att förvärva rättigheterna - det normala ansökningsförfarandet och privatiseringen av CNML - som skulle leda till slutsatsen att de som begagnar sig av den mer kostsamma förvärvsmetoden är föremål för onormalt höga pålagor som kan karaktäriseras som särskilda i den mening som avses i EKSG-fördraget. Under dessa omständigheter är det därför inte nödvändigt att behandla den eventuella betydelsen av omständigheter som om den verksamhet som bedrivs av de regionala företag som BCC givit upphov till bedrivs i mycket större skala än den verksamhet som bedrivs av svaranden och andra medlemmar i Naloo.

iii) Diskriminering

29 Det jag sagt här ovan angående frågan huruvida de offentliga pålagor som skall betalas av svaranden skall betecknas som särskilda pålagor gäller i stora delar även vid bedömningen av pålagor av privat karaktär under rubriken diskriminering. Ställd inför två så olika metoder att avyttra Coal Authoritys privaträttsliga intressen i koltillgångarna är det, minst sagt, svårt att dra slutsatsen att den ena metoden är diskriminerande enbart därför att den inte leder till att ett pris tas ut som faktiskt motsvarar det som erbjudits och godtagits enligt den andra. Beviljande av arrenderättigheter till en koltillgång genom förhandlingar avseende enskilda gruvor och försäljning av ett sådant intresse genom att ett gruvbolags samlade tillgångar avyttras är inte så omedelbart jämförbara att den omständighet att det faktiska pris som betalas skiljer sig i de två fallen kan leda till en omedelbar misstanke om diskriminering.

30 Det skulle kunna göras gällande att försäljningen av CNML var organiserad på ett sådant sätt att mindre gruvbolag som svaranden faktiskt, och utan berättigande, utestängdes från anbudsförfarandet. Detta argument skulle inte nödvändigtvis kullkastas av det faktum att svaranden förhandskvalificerade sig för en del av privatiseringsprocessen. Svaranden tycks emellertid inte påstå detta i förevarande mål och Court of Appeal har inte ställt några frågor avseende detta.

31 Som jag redan nämnt ovan kan det också hävdas att det pris som betalades av svaranden för licenser och arrenden avseende koltillgångar objektivt sett är för högt mot bakgrund av det gällande marknadsvärdet på kol, kostnader och så vidare. Det pris som betalades av RJB för CNML skulle kunna ge användbara upplysningar i denna fråga, som inte behöver formuleras som en diskrimineringsfråga. Det saknar betydelse om dylika argument skulle kunna beaktas, antingen enligt bestämmelsen om särskilda pålagor i artikel 4 c(21) eller enligt artikel 4 d (eventuellt jämförd med artikel 66.7 i EKSG-fördraget).(22) Domstolen har dock inte blivit tillfrågad om den senare bestämmelsens eventuella tillämpning och även om sådana argument skulle ha gemensamma drag med svarandens inställning i förevarande mål, förefaller det under alla omständigheter inte vara något som denne påstår. Jag går därför inte närmare in på detta argument.

32 Jag finner därför, mot bakgrund av ovanstående överväganden, av parternas argument i tvisten vid den nationella domstolen och av den faktiska bevisning som ingivits till domstolen, att den skillnad som svaranden har påstått föreligger mellan de belopp som faktiskt betalats för licenser för kolutvinning och arrenden avseende koltillgångar inte kan utgöra en diskriminering mellan producenter i den mening som avses i artikel 4 c i EKSG-fördraget, en särskild pålaga i den mening som avses i artikel 4 c i det fördraget eller ett stöd i den mening som avses i artikel 4 c i samma fördrag eller i den mening som avses i artikel 1 i regelverket.

Den andra tolkningsfrågan

33 Mitt förslag till svar på den första frågan skulle, om det godtas av domstolen, medföra att de övriga frågor som ställts till domstolen blir överflödiga. För det fall domstolen är av en annan uppfattning, och särskilt med tanke på att frågan om definitionen av en särskild pålaga i den mening som avses i artikel 4 c i EKSG-fördraget är relativt oprövad, kommer jag icke desto mindre att granska den andra tolkningsfrågan tämligen ingående och kortfattat behandla de två övriga.

34 Domstolen slog i domen i målet Banks I(23) fast att det, för att svara på frågan huruvida vissa bestämmelser i EKSG-fördraget - artiklarna 4 d, 60, 65 och/eller 66.7 - hade "direkt effekt och om de som sådana ger upphov till rättigheter för enskilda som det åligger medlemsstaternas domstolar att skydda", var nödvändigt att pröva om dessa bestämmelser "var klara och ovillkorliga bestämmelser som direkt tillerkänner enskilda rättigheter som det åligger medlemsstaternas domstolar att skydda". Domstolen noterade att "artikel 4 [i EKSG-fördraget] är i sig tillämplig enbart i frånvaro av mera specifika regler. Om de intagits i eller styrs av andra bestämmelser i fördraget skall texter som avser samma bestämmelse betraktas som en helhet och tillämpas tillsammans".(24) Artikel 60 i EKSG-fördraget var inte relevant i det målet, men domstolen slog fast att artiklarna 65 och 66.7 gör artikel 4 d tillämplig.(25) Domstolen klargjorde att "[e]ftersom artikel 4 d inte är tillämplig i sig, kan den inte ha direkt effekt".(26) Artiklarna 65 och 66.7 förbehåller kommissionen exklusiv rätt att fälla de avgöranden som krävs vad gäller överenskommelser mellan företag, respektive missbruk av dominerande ställning.(27) Således gav inte artiklarna 4 d, 65 och 66.7 upphov till rättigheter för enskilda som det åligger medlemsstaternas domstolar att skydda.(28)

35 Det framgår tydligt av domen i målet Banks I att bestämmelser i EKSG-fördraget skall ha direkt effekt och vara möjliga att göra gällande vid nationella domstolar om de uppfyller de krav som tidigare fastställts av domstolen när den har behandlat samma fråga avseende bestämmelser i EG-fördraget och att bestämmelserna i artikel 4 i EKSG-fördraget, oavsett hur klara och ovillkorliga deras formuleringar kan förefalla vid en separat läsning, inte kommer att anses ha direkt effekt om tillämpningen härav är beroende av den beslutsbefogenhet som genom mer specialiserade bestämmelser inom samma område exklusivt har tillerkänts kommissionen. Det kan å andra sidan inte enligt min uppfattning, med utgångspunkt i en e contrario-tolkning av domen i målet Banks I, med säkerhet påstås att domstolen skulle ha ansett att artikel 4 d skulle ha haft direkt effekt om det inte varit för bestämmelserna i artiklarna 65 och 66.7 i EKSG-fördraget.

36 Beträffande den eventuella direkta effekten av artikel 4 b och artikel 4 c i EKSG-fördraget vill jag inledningsvis slå fast att dessa bestämmelser enligt min uppfattning kan ha direkt effekt betraktade separat. Jag har tidigare, beträffande förbudet mot stöd i artikel 4 c, intagit denna ståndpunkt i mitt förslag till avgörande i målet Ecotrade.(29) Jag ser inget skäl till att, inom ramen för förevarande mål, inte komma till samma slutsats beträffande samtliga tre förbuden.

37 Det är därför nödvändigt att avgöra om vilken som helst (om någon) av de bestämmelser som kan tillämpas på omständigheterna i förevarande mål är tillämplig i sig, eller om den kompletteras med mer specifika regler tillsammans med vilka de måste betraktas och tillämpas som en helhet. Jag hänvisar inledningsvis till kommissionens befogenhet enligt artikel 88 i det fördraget att genom ett motiverat beslut konstatera en medlemsstats underlåtenhet att uppfylla någon av dess förpliktelser enligt fördraget och att sätta ut en frist inom vilken staten skall uppfylla förpliktelsen. Denna bestämmelse kan enligt min uppfattning inte anses som en "mer specifik regel" som i sig förhindrar tillämpningen av någon annan bestämmelse i fördraget, som exempelvis artikel 4. För det första är den allmänt tillämplig på alla de förpliktelser som skapas av eller enligt EKSG-fördraget, utan någon specifik anknytning till en viss förpliktelse. Den föreskriver ett förfarande för att säkerställa fullgörandet av förpliktelser vars karaktär och materiella innehåll (eller metoder att fastställa dessa) definieras på annat håll. För det andra skulle direkt effekt aldrig vara möjlig enligt det fördraget, om det krävdes att alla bestämmelser i EKSG-fördraget skulle läsas jämförda med artikel 88, men domstolen antydde tydligt motsatsen i domen i målet Banks I.

38 Det tycks inte föreligga någon allvarligare oenighet om det faktum att EKSG-fördraget inte innehåller någon mer specifik bestämmelse än artikel 4 b om den typ av diskriminering som åberopats i förevarande mål, nämligen Coal Authoritys prisdiskriminering mellan tillverkare. Artiklarna 60 och 63 i EKSG-fördraget avser säljares diskriminerande prissättning respektive köpares diskriminering. Artikel 65 i EKSG-fördraget, som förbjuder överenskommelser som snedvrider den normala konkurrensen, kan tillämpas parallellt med artikel 4 b på samma omständigheter och de två bestämmelserna kompletterar i så motto varandra.(30) Omständigheterna i förevarande mål avser emellertid inte en överenskommelse mellan företag. Artikel 66.2 i EKSG-fördraget ålägger kommissionen att iaktta "principen om icke-diskriminering i artikel 4 b" vid prövningen av föreslagna företagssammanslagningar. Detta förutsätter emellertid att storleken på liknande företag i gemenskapen beaktas vid fastställandet av om koncentrationen kommer att leda till att de berörda företagen får alltför stort inflytande på marknaden - detta har inte någon uppenbar koppling till det diskriminerande avgiftsuttag som svaranden har anklagat Coal Authority för.

39 Artikel 4 c i EKSG-fördraget har varit föremål för livligare debatt i samband med två andra grupper av bestämmelser: artikel 67 i EKSG-fördraget, avseende både stöd och särskilda pålagor, och regelverket, med avseende på stöd.

40 Domstolen fastslog i domen i målet Steenkolenmijnen(31) att även om artikel 4 och artikel 67 i EKSG-fördraget i grund och botten har samma mål, nämligen att säkerställa normala konkurrensförhållanden, underkastar de olika områden olika förfaranden. Med hänsyn till det skönsmässiga utrymme som kommissionen och medlemsstaterna genom artikel 67.2 och artikel 67.3 har anförtrotts att genom kompensatoriskt stöd eller andra modererande åtgärder söka motverka åtgärder från medlemsstaterna som kan få allvarliga återverkningar på konkurrensvillkoren inom kol- eller stålindustrin, slog domstolen fast att artikel 67 inte kunde avse samma åtgärder som förklaras upphävda och förbjudna genom artikel 4. Den konstaterade att artikel 67 avser återstående aspekter av den nationella ekonomiska politiken som inte direkt påverkades av den partiella integration som åstadkoms genom EKSG-fördraget men som, icke desto mindre, kan ha återverkningar på konkurrensvillkoren inom de sektorer som regleras genom det fördraget. De olika medel som står till kommissionens förfogande enligt artikel 67 överensstämde med detta synsätt, eftersom den inte kunde diktera medlemsstaternas politik inom områden som låg utanför gemenskapens jurisdiktion.(32)

41 Kommissionen har hävdat att detta synsätt, mot bakgrund av utvecklingen inom gemenskapen sedan år 1961, bör omvärderas av domstolen. Denna utveckling har lett till en definition av stöd enligt EKSG-fördraget som även skulle omfatta, exempelvis, nationella åtgärder som gynnar EKSG-företag i förhållande till företag inom andra sektorer i ekonomin. Att tillämpa det befintliga synsättet skulle därmed göra artikel 67 obsolet. Kommissionen har även hänvisat till min egen kortfattade diskussion om den direkta effekten av artikel 4 c i EKSG-fördraget i målet Ecotrade(33) till stöd för att samma åtgärder, beroende på omständigheterna, kan omfattas antingen av artikel 4 c eller artikel 67, utan att detta utesluter att artikel 4 c har direkt effekt.

42 Beträffande mina synpunkter i målet Ecotrade vill jag påpeka att jag helt enkelt konstaterade att omständigheterna i det målet inte kunde anses falla inom tillämpningsområdet för artikel 67.2 eller artikel 67.3 och att skyldigheten enligt artikel 67.1, att hålla kommissionen informerad om nationella åtgärder som märkbart kan återverka på konkurrensförhållandena, inte i sig kan påverka tillämpningen av förbudet i artikel 4 c. Således kunde under alla omständigheter inte den direkta effekten av artikel 4 c i det målet påverkas av en eventuell skyldighet att läsa den jämförd med artikel 67.(34) Det var därför inte nödvändigt att på nytt pröva den ovan sammanfattade domen i målet Steenkolenmijnen om förhållandet mellan artikel 67 och artikel 4 c i EKSG-fördraget, och inte heller skall mina anmärkningar nödvändigtvis uppfattas som en kritik av den domen.

43 Beträffande det mer allmänna argument som har anförts av kommissionen, övertygar det mig inte. Även om begreppet stöd har vidgats under de år som gått sedan domen i målet Steenkolenmijnen, vilket har medfört att den relativa betydelsen av de två bestämmelsernas tillämpningsområden har skiftat, gäller fortfarande att den skiljelinje som domstolen dragit mellan det absoluta förbudet mot stöd och särskilda pålagor i artikel 4 c och den underförstådda presumtionen för laglighet i fråga om de åtgärder från en medlemsstats sida som omfattas av artikel 67, är tvingande.

44 För att nu övergå till regelverket kan dess bestämmelser enligt min uppfattning, mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål, inte anses skapa mer specifika regler med vilka förbudet mot stöd i artikel 4 c i EKSG-fördraget skall jämföras, och som kräver att de skall uppfattas som en helhet och tillämpas tillsammans. Regelverket antogs med stöd av artikel 95 i EKSG-fördraget, som ger kommissionen rätt att, i de fall som inte förutses i det fördraget, med enhälligt samtycke av rådet vidta de åtgärder som krävs för att förverkliga någon av de målsättningar för gemenskapen som anges i artikel 2-4 i det fördraget. Jag tror inte att redan den omständighet att artikel 95 i EKSG-fördraget potentiellt i framtiden skulle kunna användas för att ytterligare begränsa tillämpningsområdena för förbuden i artikel 4 b och 4 c är relevant för frågan om den senare bestämmelsen har direkt effekt. Å andra sidan kan åtgärder som på den grunden redan vidtagits inom de områden som regleras av artikel 4 vara relevanta. Jag har redan haft anledning att granska räckvidden av ett regelverk för stöd till stålindustrin som antagits med stöd av artikel 95 i mitt förslag till avgörande i de förenade målen Wirtschaftsvereinigung Stahl mot kommissionen och British Steel mot kommissionen.(35) Jag drog, särskilt mot bakgrund av domstolens dom i målet Nederländerna mot Höga myndigheten,(36) slutsatsen att artikel 95 i EKSG-fördraget på grund av sin restkaraktär inte var en tillåten rättslig grund för en ren upprepning av medlemsstatens befintliga förpliktelser enligt fördraget.(37) Således kunde det omtvistade regelverket "inte lagligen innehålla och borde därför inte heller, i tveksamma fall, tolkas som om det innehöll ett generellt förbud mot de kategorier av statligt stöd som inte uttryckligen tillåts däri".(38) Ett sådant regelverk skulle endast tolkas så att det "räknar upp alla grupper av stöd som, när de uppfyller de villkor som regelverket uppställer, kommissionen kan anse är förenliga med den gemensamma marknaden utan att närmare höra rådet".(39)

45 Om domstolen godtar detta synsätt i dessa fall kan inte, med stöd av samma resonemang, kraven i artikel 9.1 och artikel 9.4 i regelverket att medlemsstaterna senast ett visst datum skall informera kommissionen om allt ekonomiskt stöd som de planerar att bevilja kolindustrin under följande år och att avstå från att genomföra planerat stöd innan det har godkänts av kommissionen tolkas så, att ett förbud mot att bevilja stöd som inte anmälts införs, genom de bestämmelserna. Artikel 9 kan enligt min uppfattning lagenligt föreskriva förfaranden för kommissionens utövande av den befogenhet som den tilldelas genom regelverket att förklara vissa typer av stöd förenliga med den gemensamma marknaden, och medlemsstaterna kan åläggas att följa det förfarandet för att komma i åtnjutande av ett sådant undantagsmässigt godkännande av stödprogram som annars skulle vara förbjudna enligt artikel 4 c i EKSG-fördraget. Den möjlighet som stadgas i artikel 9.4 för medlemsstaterna att lagenligt genomföra stödprogram om kommissionen inte fattar ett beslut inom tre månader från det att den mottagit anmälan, i kombination med de vida definitioner som anges i artiklarna 2-7 i regelverket av de typer av stöd som kan godkännas, medför att det inte förefaller sannolikt att en nationell domstol, på grund av det bakomliggande förbudet i artikel 4 c i EKSG-fördraget, skulle kunna slå fast att ett visst anmält stöd avseende vilket kommissionen inte hade uttalat sig, i själva verket var rättsstridigt. Situationen är annorlunda vad gäller stöd som inte anmälts. Domstolen har nyligen bekräftat att kommissionen inom ramen för ett sådant regelverk inte ens har befogenhet att, utan att inhämta rådets godkännande i enlighet med artikel 95 i EKSG-fördraget, godkänna stöd som har anmälts efter utgången av den relevanta fristen.(40) Ett stödprogram som har anmälts för sent eller, som i förevarande fall, inte har anmälts alls faller utanför det relevanta regelverkets tillämpningsområde. Under dessa omständigheter följer förbudet mot dylikt stöd direkt av artikel 4 c i EKSG-fördraget, som inte kräver att några ytterligare åtgärder vidtas med stöd av artikel 95 i EKSG-fördraget för att den skall ha effekt. Detta skulle faktiskt vara fallet trots att kommissionen har befogenhet att lagenligt besluta att stöd som antingen anmälts för sent eller inte anmälts alls är förenligt med den gemensamma marknaden.(41) I frånvaro av ett kommissionsbeslut i frågan, måste nationella domstolar dra de nödvändiga slutsatserna avseende icke-anmälda stöds status direkt av artikel 4 c i EKSG-fördraget.

Den tredje tolkningsfrågan

46 Enligt min uppfattning finns det ingenting i kommissionens beslut 94/995/EKSG eller i kommissionens beslut av den 21 december 1994, genom vilket RJB:s förvärv av CNML godkändes, som är relevant för svarandens argument i förevarande mål.

47 Således hänvisar inte beslutet att i enlighet med artikel 66.2 i EKSG-fördraget godkänna privatiseringen av CNML, vare sig direkt eller indirekt, till det pris som betalades för CNML och kan alltså inte uppfattas som att det berör frågan om beviljande av statligt stöd till RJB. Det tar inte upp den allmänna frågan om avgifter för licenser och arrenden. Hänvisningar görs till andra gruvbolag med licens endast för att slå fast att de erbjuder stark konkurrens i fråga om leveranser till elförsörjningsindustrin och snabbt skulle kunna kompensera eventuella svackor, för att slå fast att RJB inte skulle ha möjlighet att dominera den nationella marknaden och för att förklara att Coal Authority hade avsatt tillräckliga reserver för RJB:s konkurrenter.

48 Inte heller kommissionens beslut 94/995/EKSG är direkt relevant för detta mål, eftersom det behandlar olika former av stöd som skulle beviljas BCC, till pensionsprogram för tidigare anställda, eller till dess anställda och tidigare anställda, snarare än stöd till antingen CNML eller RJB i form av beviljande av licencer och arrenden, antingen gratis (i det förra fallet) eller för mindre än den normala schablonavgiften (vilket hävdades i det senare fallet). I avsnitt IX i beslutet fastslås att försäljningen av BCC:s gruvverksamhet genom ett anbudsförfarande garanterar att tillgångarna säljs till dess marknadsvärde. Denna anmärkning har dock gjorts i anknytning till frågan om beviljande av statligt stöd till säljaren BCC, motsvarande skillnaden mellan vinsten av försäljningen och skulderna. Dessutom har det inte i förevarande mål av någon av parterna bestritts att det pris som betalades för CNML motsvarade dess marknadsvärde. Tvisten gäller snarare vilka slutsatser som, i fråga om behandlingen av andra gruvbolag med licens, skall dras av försäljningen av CNML till marknadspris.

49 De skrivelser som generaldirektören respektive den tillförordnade generaldirektören för kommissionens Generaldirektorat för Energi och transporter tillställt Naloo den 4 maj 1995 och den 14 juli 1995 är av mer direkt intresse. I den förra skrivelsen klargör författaren sin uppfattning, som jag redan hänvisat till ovan, att vid försäljningen av BCC:s regionala gruvföretag genom ett öppet anbudsförfarande erhölls marknadspris för tillgångarna "utan statligt stöd till de regionala kolbolagen och deras respektive köpare". Det är inte nödvändigt att avgöra om detta brev kan betraktas antingen som ett beslut av kommissionen eller som en rättsakt sui generis som är möjlig att ogiltigförklara, eftersom dess innehåll är helt i linje med min ovan deklarerade uppfattning om lagstiftningen om stöd såsom den, om omständigheterna så kräver, måste tillämpas av den nationella domstolen. En konflikt skulle endast kunna uppstå om kommissionens antagande - att försäljningsförfarandet hade karaktären av en öppen anbudstävlan - ifrågasattes i målet vid den nationella domstolen, vilket inte tycks vara fallet. Slutligen anges i den sista meningen att frågan om licensgivning var under granskning av andra tjänstegrenar inom kommissionen.

50 I den mån de argument som nu har anförts av svaranden avseende licens- och arrendebetalningar berörs i det klagomål som Naloo ingav till kommissionen den 19 augusti 1994 - en fråga till vilken jag återkommer nedan - bekräftade kommissionen i sin skrivelse av den 14 juli 1995 att dess tjänstegrenar ännu inte hade tagit ställning till den delen av klagomålet.

51 Följaktligen finner jag att den nationella domstolens bedömning av den eventuella tillämpningen av artikel 4 b och artikel 4 c i EKSG-fördraget och av regelverket i förevarande mål inte påverkas av de åtgärder eller dokument till vilka hänvisas i den tredje tolkningsfrågan.

Den fjärde tolkningsfrågan

52 Av mitt förslag till svar på den tredje frågan följer att svaranden inte, enligt gemenskapsrätten, är förhindrad att ta upp sina nuvarande argument inför den nationella domstolen eftersom denne inte har begärt att någon av de åtgärder eller dokument som diskuterats omedelbart ovan skall ogiltigförklaras. Det är därför inte nödvändigt att pröva om, eller i vilken grad, domstolens resonemang i mål som TWD Textilwerke Deggendorf,(42) som behandlade artikel 173 i EG-fördraget (nu artikel 230 EG i ändrad lydelse) och artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG), är tillämpligt på de något annorlunda formuleringarna i artiklarna 33 och 41 i EKSG-fördraget, eller om omständigheterna i förevarande mål uppfyller de villkor som fastställdes i de domarna.

53 Den andra delen av denna fråga avser det faktum att varken svaranden eller Naloo, med stöd av artikel 35 i EKSG-fördraget, väckte talan mot kommissionen angående underlåtenheten att besvara de delar av Naloos klagomål som avsåg de frågor som nu är föremål för tvisten vid den nationella domstolen. Denna fråga tycks (efter majoritetsbeslut av Court of Appeal) vara ställd med utgångspunkt i att klagomålet, om än bara i begränsad omfattning, avsåg föremålet för förevarande mål. I likhet med i mål som TWD gäller denna fråga den eventuella effekten på nationella förfaranden, där de nationella domstolarna fastställer de faktiska omständigheterna av en parts underlåtenhet att väcka talan vid förstainstansrätten, inom ramen för vilken den senare domstolen fastställer de faktiska omständigheter som krävs för att avgöra dess egen behörighet. Man måste undvika en situation som innebär att den behöriga nationella domstolen nekar rätt till domstolsprövning med hänvisning till en parts underlåtenhet att inleda ett alternativt rättsligt förfarande, när möjligheten att ta upp detta till prövning i sak med rätta kan betvivlas. Således fäste domstolen i domen i målet TWD vikt vid det faktum att klaganden i tvisten vid den nationella domstolen i det målet "otvivelaktigt hade kunnat väcka talan mot [det omtvistade beslutet] enligt artikel 173 i fördraget".(43)

54 Med tanke på omständigheterna i förevarande mål, och trots det (icke enhälliga) beslutet av Court of Appeal, anser jag inte att det är möjligt att utan någon tvekan säga att kommissionen delgavs ett klagomål som delvis sammanfaller med föremålet för förevarande mål och att dess underlåtenhet att besvara detta kunde ha varit föremål för en talan med stöd av artikel 35. Följaktligen anser jag inte att den normala gången i tvisten vid den nationella domstolen påverkas av Naloos eller svarandens underlåtenhet att väcka en sådan talan. Det är därför onödigt att här behandla såväl principfrågan om huruvida resonemanget i domen i målet TWD, inom ramen för EKSG-fördraget, kan utvidgas till underlåtenheter att väcka talan om passivitet som frågan om betydelsen av svarandens förhållande till Naloo och om den information om klagomålet och dess handläggning av kommissionen som var tillgänglig för svaranden vid den aktuella tiden, nämligen oktober 1995.

Förslag till avgörande

55 Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Court of Appeal på följande sätt:

- Skillnaden i fråga om de belopp som faktiskt togs ut för licenser för kolutvinning och arrenden avseende koltillgångar mot vilka klagomål har anförts i grunderna för försvaret och genkäromålet i tvisten vid den nationella domstolen kan inte utgöra en diskriminering mellan producenter i den mening som avses i artikel 4 b i EKSG-fördraget, en särskild pålaga i den mening som avses i artikel 4 c i det fördraget eller ett stöd i den mening som avses i artikel 4 c i samma fördrag eller i artikel 1 i kommissionens beslut nr 3632/93/EKSG av den 28 december 1993 om gemenskapsregler för statsstöd till kolindustrin.

56 För det fall att domstolen skulle finna att den påtalade skillnaden i behandling kan omfattas av de ovannämnda bestämmelserna, föreslår jag i andra hand att domstolen, mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål, skall slå fast att artikel 4 b eller, om det befinns lämpligt, artikel 4 c i EKSG-fördraget har direkt effekt och kan åberopas vid nationella domstolar. I sådana fall föreslår jag även att domstolen, till den del dessa frågor avser diskriminering eller särskilda pålagor, besvarar den tredje fråga som Court of Appeal ställt till domstolen jakande och den fjärde frågan nekande.

(1) - EGT L 329, s. 12; svensk specialutgåva, område 8, volym 2, s. 26.

(2) - Se vidare diskussionen under punkterna 24 och 25 nedan.

(3) - Beslutet offentliggjordes inte i EGT.

(4) - EGT L 379, s. 6.

(5) - Se, exempelvis, dom av den 24 februari 1987 i mål 304/85, Falck mot kommissionen, nedan kallad Falck (REG 1987, s. 871) punkt 27, och punkt 21 nedan.

(6) - Dom av den 1 december 1998 i mål C-200/97, Ecotrade, nedan kallad Ecotrade (REG 1998, s. I-7907), punkt 34, min kursivering; se även dom av den 23 februari 1961 i mål 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Höga myndigheten, nedan kallad Steenkolenmijnen (REG 1961, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 69), punkt 19.

(7) - Se exempelvis dom av den 14 februari 1990 i mål 301/87, Frankrike mot kommissionen (REG 1990, s. I-307; svensk specialutgåva, volym 10, s. 303), punkt 41.

(8) - Se dom av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 60, min kursivering.

(9) - Beträffande situationen enligt EKSG-fördraget, se punkterna 22 och 23 nedan.

(10) - Se exempelvis dom av den 21 mars 1991 i mål C-305/89, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I-1603), punkt 19, dom av den 29 februari 1996 i mål C-56/93, Belgien mot kommissionen (REG 1996, s. I-723), punkt 10.

(11) - Dom av den 23 april 1956 i de förenade målen 7/54 och 9/54, Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises mot Höga myndigheten, nedan kallat Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises (REG 1956, s. 53 och 93).

(12) - Dom av den 17 december 1959 i mål 14/59 (REG 1959, s. 445, 479 f.).

(13) - Det kan också vara möjligt att som "särskilda" beteckna pålagor av offentlig karaktär som, utan att de jämförs med allmänna bestämmelser, objektivt bedöms som "oskäliga" till sin natur. Eftersom detta dock inte har påståtts i tvisten vid den nationella domstolen kommer jag inte att behandla den möjligheten här. Se vidare punkt 31 nedan.

(14) - Detta är ett konkret exempel på den asymmetriska tillämpningen av förbuden mot stöd och särskilda pålagor som nämndes i punkt 22 ovan.

(15) - Se punkt 83 i kommissionens beslut av den 23 maj 1991 som ifrågasattes i mål T-57/91 Naloo mot kommissionen (REG 1996, s. II-1019). Se även kommissionens skrivelser av den 28 augusti 1990 och av den 30 oktober 1990, till vilka hänvisas i punkterna 37 respektive 47 i domen i det målet, samt punkt 191 i domen.

(16) - Skrivelse av den 4 maj 1995 till Naloos advokater. Den citerade anmärkningen avser försäljningen av vissa inaktiva kolgruvor men de gäller enligt min uppfattning lika mycket för hans bedömning av försäljning av den regionala verksamheten i nästa stycke.

(17) - Det skulle bara ha ökat det stöd som skulle betalas av Förenade kungariket för att kompensera för skillnaden mellan lånen i BCC:s balansräkning vid slutet av budgetåret 1994/1995 och den eventuella avkastningen av försäljningen av regionala kolföretag, som godkändes genom kommissionens ovannämnda beslut 94/995. Svaranden har inte riktat klagomål mot stödet till BCC som sådant, eftersom det inte längre är en konkurrerande kolproducent.

(18) - Den skillnad som kan förekomma mellan 1946 och 1994 års system i fråga om andra bolag än BCC och dess efterträdare är inte relevant för förevarande mål, särskilt på grund av att gamla avsnitt 36-licenser kan bytas ut mot licenser som förhandlats enligt den senare lagstiftningen. Jag går nedan (punkt iii) Diskriminering) in på hur civilrättsliga rättigheter till koltillgångar avyttras, i den mån de kan skiljas från beviljandet av utvinningslicenser av offentlig karaktär.

(19) - BCC:s situation före privatiseringen var inte jämförbar eftersom bolaget genom 1946 års lag hade anförtrotts uppgiften att bevilja licenser och tilldela koltillgångar, som ägdes av bolaget självt, samt bedriva gruvbrytning.

(20) - Jag lämnar för ögonblicket frågan om beräkningen av den taxa som tas ut för privaträttsliga rättigheter därhän, eftersom den under alla omständigheter inte kan klassificeras som en särskild pålaga.

(21) - Ovan fotnot 13.

(22) - Artikel 4 d skulle i det fallet inte ha direkt effekt; se diskussionen av domen i mål C-128/92, Banks, nedan kallad Banks I (REG 1994, s. I-1209), punkt 34 nedan.

(23) - Ibidem, punkterna 7 och 15.

(24) - Domen i det ovannämnda målet Banks I, punkt 11. Domstolen hänvisade till domen i det ovannämnda målet Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises och domen av den 21 juni 1958 i mål 13/57, Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie m.fl. mot Höga myndigheten (REG 1958, s. 261).

(25) - Ibidem, punkterna 12 och 13.

(26) - Ibidem, punkt 16.

(27) - Ibidem, punkterna 17 och 18.

(28) - Ibidem, punkt 19.

(29) - Ovan fotnot 6, punkt 17 i förslaget till avgörande.

(30) - Dom av den 20 mars 1957 i mål 2/56, Geitling mot Höga myndigheten (REG 1957, s. 9 och 44).

(31) - Ovannämnd dom, s. 43.

(32) - Ibidem, s. 43-46. För en aktuell tillämpning av denna princip, se förstainstansrättens beslut av den 25 mars 1999 i mål T-37/97, Forges de Clabecq mot kommissionen (REG 1999, s. II-859), punkt 141. Domstolen intog en annan ståndpunkt beträffande relationen mellan dessa två bestämmelser i den ovannämnda domen i målet Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises, s. 90 och följande, och behandlade artikel 67.3 som en särskild tillämpning av artikel 4 c.

(33) - Ovannämnd dom, punkt 17 i mitt förslag till avgörande.

(34) - Situationen skilde sig alltså från den i det ovannämnda målet Banks I där artiklarna 4 d, 65 och 66.7 tillämpades tillsammans, och i dom av den 2 maj 1996 i mål C-18/94, Hopkins m.fl. (REG 1996, s. I-2281), som avsåg tolkningen av artikel 4 b och artikel 63.1 i EKSG-fördraget.

(35) - Förslag till avgörande av den 27 januari 2000 i de vid domstolen anhängiga målen C-441/97 respektive C-1/98 P.

(36) - Dom av den 12 juli 1962 i mål 9/61 (REG 1962, s. 413).

(37) - Förslag till avgörande i det ovannämnda målet Wirtschaftsvereinigung Stahl m.fl. mot kommissionen och British Steel mot kommissionen, punkt 45.

(38) - Ibidem, punkt 47.

(39) - Ibidem, punkt 46.

(40) - Dom av den 13 juli 2000 i mål C-210/98 P, Salzgitter mot kommissionen (REG 2000, s. 0000), punkterna 49, 54 och 55; se även dom av den 3 oktober 1985 i mål 214/83, Tyskland mot kommissionen (REG 1985, s. 3053), punkterna 45-47 och i det ovannämnda målet Falck, punkt 16.

(41) - Se dom av den 9 september 1998 i mål T-110/98, RJB Mining mot kommissionen (REG 1998, s. II-2585).

(42) - Dom av den 9 mars 1994 i mål C-188/92,Textilwerke Deggendorf, nedan kallad TWD (REG 1994, s. I-833; svensk specialutgåva, volym 15, s. 59).

(43) - Ibidem, punkt 24.