FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 28 februari 2019 ( 1 )

Mål C‑682/17

ExxonMobil Production Deutschland GmbH

mot

Bundesrepublik Deutschland

(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland))

”Begäran om förhandsavgörande – Miljö – System för handel med utsläppsrätter för växthusgaser – Anläggning för bearbetning av naturgas – Utvinning av svavel – Elproduktion i en hjälpanordning – Direktiv 2003/87/EG – Artikel 2.1 – Tillämpningsområde – Bilaga I, punkt 6 – Verksamhet i fråga om ’förbränning av bränsle’ – Artikel 3 t – Begreppet ’förbränning’ – Artikel 3 u – Begreppet ’elproducent’ – Artikel 10a.3 och 10a.4 – Övergångsordning för harmoniserad tilldelning av gratis utsläppsrätter – Restriktioner för gratis tilldelning av utsläppsrätter till elproducenter – Beslut 2011/278/EU – Artikel 3 c – Begreppet ’delanläggning med värmeriktmärke’ – Artikel 3 h – Begreppet ’delanläggning med processutsläpp’”

I. Inledning

1. Begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland) rör tolkningen av artiklarna 3 u och 10a i samt bilaga I till direktiv 2003/87/EG, ( 2 ) varigenom det inrättas ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom Europeiska unionen (nedan kallat systemet för utsläppshandel), och tolkningen av artikel 3 c och 3 h i beslut 2011/278/EU, ( 3 ) där det föreskrivs övergångsbestämmelser för harmoniserad tilldelning av gratis utsläppsrätter.

2. Begäran har framställts inom ramen för en tvist mellan ExxonMobil Production Deutschland GmbH (nedan kallat ExxonMobil) och Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av Umweltbundesamt (Federala miljömyndigheten, Tyskland), som rör ett partiellt avslag på en ansökan om tilldelning av gratis utsläppsrätter för år 2013 till en av ExxonMobil driven anläggning för bearbetning av naturgas.

3. På EU-domstolens begäran kommer jag främst att ägna detta förslag till avgörande åt den hänskjutande domstolens första och andra fråga. Dessa båda frågor rör räckvidden för begreppet ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87 och konsekvenserna av att en anläggning klassificeras som elproducent för tilldelningen av de gratis utsläppsrätter som anläggningen är berättigad till i kraft av artikel 10a i det direktivet.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 2003/87

4. I artikel 3 u i direktiv 2003/87 definieras begreppet elproducent som ”en anläggning som den 1 januari 2005 eller senare har producerat el för försäljning till tredje part och i vilken ingen verksamhet som anges i bilaga I bedrivs utom förbränning av bränsle”.

5. I den version av direktivet som var i kraft vid tiden för de relevanta faktiska omständigheterna ( 4 ) hade artikel 10a följande lydelse: ”1. Senast den 31 december 2010 ska kommissionen anta gemenskapstäckande och fullt harmoniserade genomförandebestämmelser för [harmoniserad] tilldelning av utsläppsrätter … … … Gratis tilldelning ska inte förekomma för någon typ av elproduktion, utom i de fall som omfattas av artikel 10c och för el som produceras från rökgaser. … 3. Om inte annat följer av punkterna 4 och 8, och trots vad som sägs i artikel 10c, ska ingen fri tilldelning ges till elproducenter …. 4. Gratis tilldelning ska ges för fjärrvärme och högeffektiv kraftvärme enligt definitionen i direktiv 2004/8/EG,[ ( 5 )] förutsatt att det finns en ekonomiskt motiverad efterfrågan, med avseende på produktionen av värme eller kyla. Varje år efter 2013 ska den totala tilldelningen av utsläppsrätter för värmeproduktion till sådana anläggningar justeras enligt den linjära faktor som avses i artikel 9. …”

2. Beslut 2011/278

6. Artikel 3 i beslut 2011/278 har följande lydelse: ”I detta beslut gäller följande definitioner: … c) delanläggning med värmeriktmärke: insatsvaror, utgående varor och motsvarande [utsläpp] som inte omfattas av en delanläggning med produktriktmärke, relaterade till produktion eller import från en anläggning eller annan enhet som omfattas av EU-systemet, eller båda, av mätbar värme som – förbrukas inom anläggningens gränser vid tillverkning av produkter, vid produktion av mekanisk energi som inte används vid elproduktion, vid uppvärmning eller kylning med undantag av förbrukning för elproduktion, eller – exporteras till en anläggning eller annan enhet som inte omfattas av EU-systemet med undantag av förbrukning för elproduktion. … h) delanläggning med processutsläpp: … koldioxidutsläpp som inträffar utanför systemgränserna för ett produktriktmärke som ingår i bilaga I, på grund av någon av följande verksamheter …: … v) Användning av kol som innehåller tillsatser eller råmaterial i ett primärt syfte som inte är värmegenerering. …”

B. Tysk lagstiftning

7. 9 § Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (lagen om handel med utsläppsrätter för växthusgaser) av den 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1475) (nedan kallad TEHG) har följande lydelse: ”1) Den som driver en anläggning ska tilldelas gratis utsläppsrätter i enlighet med principerna i artikel 10a … i direktiv [2003/87] … och i beslut [2011/278] … … 6) Den slutliga utsläppsrättsvolym som tilldelas en anläggning ska vara lika med produkten av den preliminära utsläppsrättsvolym som har beräknats genom tillämpning av punkterna 1–5 och den sektorsövergripande korrigeringsfaktor som Europeiska kommissionen har fastställt i enlighet med artikel 15.3 i Europeiska unionens harmoniserade tilldelningsregler. Vid tilldelning för värme som genereras av elproducenter ska den linjära faktor som avses i artikel 10a.4 i direktiv 2003/87/EG ersätta den korrigeringsfaktor som nämns i första meningen, varvid beräkningen ska grundas på det preliminära årliga antal utsläppsrätter som den berörda elproducenten ska tilldelas gratis för år 2013.”

8. Del 2 ”Verksamheter” i bilaga 1 till TEHG består av en uppräkning av de anläggningar vilkas utsläpp träffas av TEHG. I punkt 1 i uppräkningen nämns ”[f]örbränningsenheter avsedda att förbränna bränslen med en sammanlagd tillförd effekt på 20 [megawatt (MW)] eller mer, såvida de inte avses i någon av nedanstående punkter”. I punkterna 2–4 i del 2 i bilaga 1 till TEHG räknas det upp olika typer av ”[a]nläggningar för produktion av el, ånga, varmvatten, processvärme eller upphettade avgaser” vilkas utsläpp också träffas av TEHG.

9. I 2 § led 21 Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (förordning om tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser för handelsperioden 2013–2020) av den 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1921) (nedan kallad ZuV 2020) definieras ”elproducent” som en ”anläggning som efter den 31 december 2004 har producerat och till tredje part sålt el och där det uteslutande bedrivs en av de verksamheter som avses i punkterna 1–4 i del 2 i bilaga 1 till [TEHG]”.

10. I 2 § leden 29 och 30 ZuV 2020 definieras begreppen ”delanläggning med processutsläpp” och ”delanläggning med värmeriktmärke” på liknande sätt som i artikel 3 h och 3 c i beslut 2011/278. 2 § led 29 b ee ZuV 2020 motsvarar artikel 3 h led v i beslut 2011/278.

III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

11. Till och med slutet av år 2013 drev ExxonMobil en anläggning för bearbetning av naturgas (nedan kallad anläggningen) i Steyerberg (Tyskland). Anläggningen bestod av anordningar för avsvavling och avvattning av naturgas, anordningar för svavelutvinning (”Clausanordningar”), anordningar för rening av restgaser och hjälpanordningar. Hjälpanordningarna utgjordes av en ångpanna, en gasmotoranordning, nödfacklingsanordningar och ett kondenskraftverk.

12. Kraftverket var anslutet till det allmänna elnätet och små mängder ström levererades fortlöpande till nämnda nät i syfte att garantera avbrottsfri kraftförsörjning av anläggningen för den händelse att Clausanordningarna skulle drabbas av funktionsavbrott, vilket skulle ha gett upphov till förlust av vissa ångmängder. Begäran om förhandsavgörande innehåller en elredovisning med uppgifter om anläggningens produktion, import, export och förbrukning av el under åren 2005–2010. Av denna redovisning framgår att anläggningen vissa av de aktuella åren förbrukade mer el än den producerade.

13. Den 24 februari 2014 tilldelade Deutsche Emissionshandelsstelle (den tyska myndigheten för handel med utsläppsrätter) (nedan kallad DEHSt) ExxonMobil 1179523 gratis utsläppsrätter för handelsperioden 2013–2020. Denna tilldelning hade fastställts genom tillämpning till viss del av värmeriktmärket och till viss del av bränsleriktmärket. Förekomsten av en risk för koldioxidläckage i den berörda sektorn hade beaktats vid beräkningen av tilldelningen. DEHSt avslog emellertid ExxonMobils ansökan om ytterligare gratis utsläppsrätter för processutsläpp. Samma dag återkallade DEHSt sitt tilldelningsbeslut med verkan per den 1 januari 2014 på grund av att ExxonMobil hade förklarat sig ha upphört med verksamheten. Detta återkallandebeslut har inte bestritts.

14. ExxonMobil begärde omprövning av tilldelningsbeslutet av den 24 februari 2014. DEHSt vidhöll genom beslut den 12 februari 2016 sitt tidigare beslut.

15. Av de uppgifter som DEHSt angav i beslutet av den 12 februari 2016 framgår att ansökan om tilldelning för processutsläpp avsåg de utsläpp av den i naturgasen naturligt förekommande koldioxiden som uppstod efter det förfarande som ägde rum i Clausanordningarna (nedan kallad Clausförfarandet). Clausförfarandet bestod i en exoterm kemisk reaktion genom vilken svavelväte (H2S) omvandlades till elementärt svavel. Den värme som reaktionen alstrade fångades upp i spillvärmepannor och användes sedan vid anläggningen. Användningen av nämnda värme föranledde tilldelning av gratis utsläppsrätter genom tillämpning av värmeriktmärket. Efter det att Clausförfarandet hade slutförts, släpptes den koldioxid som fanns i naturgasen ut genom en skorsten. Clausförfarandet gav inte upphov till någon ytterligare koldioxid.

16. DEHSt fann att det inte var möjligt att tilldela gratis utsläppsrätter för en ”delanläggning med processutsläpp” i den mening som avses i 2 § led 29 b ee ZuV 2020, varigenom artikel 3 h led v i beslut 2011/78 har införlivats med tysk lagstiftning. Enligt DEHSt:s bedömning var villkoret enligt dessa bestämmelser om att utsläppen ska härröra från användning av råmaterial som innehåller kol inte uppfyllt. DEHSt ansåg nämligen att utsläppen av den koldioxid som naturligt förekom i naturgasen inte härrörde från Clausförfarandet, eftersom denna koldioxid varken var delaktig i den kemiska reaktionen i Clausförfarandet eller nödvändig för nämnda reaktion. Enligt DEHSt var det endast svavelväte som utgjorde råmaterial för svavelproduktionen, medan koldioxiden enbart var att anse som en till svavelvätet ”associerad gas”.

17. Den 10 mars 2016 överklagade ExxonMobil beslutet att inte ändra det tidigare beslutet.

18. I överklagandet beskrev ExxonMobil inledningsvis verksamheten vid anläggningen och erinrade om att syftet med anläggningen hade varit att bearbeta naturgas efter det att den hade utvunnits ur fyndigheter. Den utvunna naturgasen, som i den aktuella formen kallas för sur gas, innehöll svavelväte, vattenånga, metan (CH4) och koldioxid. Vid anläggningen avsvavlades gasen först. Därefter avvattnades den och matades sedan in i gasnätet. Det svavelväte och den koldioxid som hade avskilts från naturgasen under avsvavlingsprocessen leddes till Clausanordningarna, där svavelvätet omvandlades till svavel genom en exoterm reaktion i två etapper.

19. Under den första etappen förbrändes ungefär en tredjedel av svavelvätet i Clausugnen, så att det bildades svaveldioxid (SO2). En del av svaveldioxiden reagerade redan i Clausugnen med svavelväte, vilket gav elementärt svavel och vatten. För att vidmakthålla oxidationsprocessen och optimera förfarandet avlägsnades värme i form av ånga med hjälp av spillvärmepannan. Det återstående svavelvätet fick reagera katalytiskt med svaveldioxid, vilket gav elementärt svavel.

20. Under den andra etappen erhölls ytterligare svavel efter en exoterm reaktion i två eller tre på varandra följande katalytiska steg. Efter denna reaktion återstod en ”Clausgas” som innehöll bland annat koldioxid och spår av svavelföreningar. Från Clausanordningarna leddes Clausgasen vidare i systemet till gasreningsanordningar, där svavelföreningarna avlägsnades och koldioxiden släpptes ut i atmosfären genom en skorsten.

21. I överklagandet gjorde ExxonMobil sedan anspråk på en rätt till gratis tilldelning för en delanläggning med processutsläpp, med motiveringen att de aktuella koldioxidutsläppen härrörde från användningen av ett råmaterial som innehöll kol i form av koldioxid. Enligt ExxonMobil var det inte svavelvätet ensamt utan den sura gasen som utgjorde råmaterialet för svavelproduktionen. Om inte den gasen hade använts i Clausförfarandet, skulle den i naturgasen ingående koldioxiden inte ha släppts ut i atmosfären. Dessutom var det enligt ExxonMobil nödvändigt att genom detta förfarande extrahera koldioxiden från den sura gasen, för att det skulle vara möjligt att erhålla rent svavel från nämnda gas. Därvidlag saknade det betydelse att koldioxiden redan från början fanns i råmaterialet och att den inte medverkade i den ovan beskrivna kemiska reaktionen. För övrigt hade de berörda koldioxidutsläppen inte kunnat undvikas vare sig genom byte av bränsle eller genom användning av effektivare teknik.

22. Vidare gjorde ExxonMobil gällande att det inte utgjorde något hinder för den kompletterande tilldelning som bolaget hade ansökt om att gratis utsläppsrätter hade tilldelats, genom tillämpning av värmeriktmärket, för den mätbara värme som producerades vid anläggningen såsom bieffekt av den kemiska reaktionen i Clausförfarandet. ExxonMobil noterade därvidlag att EU-domstolen hade funnit i domen Borealis m.fl. ( 6 ) att tilldelning på grundval av produktriktmärke hade företräde framför de tre alternativa metoderna, nämligen tilldelning på grundval av värmeriktmärke, bränsleriktmärke respektive processutsläpp, men enligt ExxonMobil fanns det inte någon hierarki mellan dessa tre alternativa metoder.

23. Slutligen framhöll ExxonMobil att det nationella målet var ett pilotmål som innebar ett tillfälle att avgöra frågor rörande tilldelning av gratis utsläppsrätter för koldioxidutsläpp inom ramen för Clausförfarandet, vilket användes även vid andra anläggningar som drevs av ExxonMobil.

24. I svaromålet angav DEHSt, för första gången, att svavelproduktion inte var någon utsläppshandelspliktig verksamhet och hävdade, likaledes för första gången, att anläggningen skulle klassificeras som ”elproducent” dels på grund av att ström där hade producerats och sålts till tredje part efter den 31 december 2004, dels på grund av att där uteslutande bedrevs en förbränningsverksamhet som avsågs i punkterna 1–4 i del 2 i bilaga 1 till TEHG. Enligt DEHSt hade anläggningen ansökt om, och erhållit, en tilldelning avsedd för elproducenter, vilken hade reducerats genom tillämpning av den linjära faktor som i kraft av 9 § punkt 6 TEHG gäller för elproducenter. Gratis tilldelning till elproducenter fick enligt DEHSt ske endast i överensstämmelse med villkoren i artikel 10a i direktiv 2003/87.

25. Därutöver upprepade DEHSt sin ståndpunkt att det inte var möjligt att bifalla ansökan om tilldelning av gratis utsläppsrätter för en delanläggning med processutsläpp; DEHSt bestred därvidlag ExxonMobils påstående att de berörda utsläppen skulle ha varit oundvikliga. Dessutom gjorde DEHSt gällande att det fanns en hierarki mellan tilldelningsunderlagen i så måtto att värmeriktmärket hade företräde framför bränsleriktmärket, som i sin tur hade företräde framför processutläpp.

26. Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin) anser till att börja med att utgången av det nationella målet beror på huruvida anläggningen ska klassificeras som elproducent i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87. Den hänskjutande domstolen anser visserligen att nämnda bestämmelses lydelse förefaller ge vid handen att den frågan ska besvaras jakande men undrar huruvida inte ett sådant svar skulle ge den bestämmelsen en räckvidd som går utöver vad som följer av det direktivets anda och syfte. ( 7 )

27. Vidare har den hänskjutande domstolen påpekat att om anläggningen klassificerades som elproducent, skulle detta i princip medföra att den gratis tilldelning som den har erhållit blir rättsstridig. Orsaken är att elproducenter får erhålla gratis utsläppsrätter endast i de fall som avses i artikel 10a.1 tredje stycket och artikel 10a.4 i direktiv 2003/87, och de aktuella utsläppen torde inte omfattas av dessa fall. Den hänskjutande domstolen undrar emellertid huruvida det är möjligt att kringgå denna restriktion med hjälp av den definition av ”delanläggning med värmeriktmärke” som återfinns i artikel 3 c i beslut 2011/278, en definition som enligt den hänskjutande domstolen inte innehåller någon sådan restriktion.

28. Slutligen önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida utsläpp som härrör från Clausförfarandet kan föranleda gratis tilldelning för en ”delanläggning med processutsläpp” i den mening som avses i artikel 3 h i beslut 2011/278. Med tanke på att den värme som alstras av Clausförfarandet också kan ligga till grund för tilldelning genom tillämpning av värmeriktmärket, undrar den hänskjutande domstolen huruvida någon av dessa båda typer av tilldelning har företräde framför den andra.

29. Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen: ”1) Ska en anläggning vid vilken tillverkas en produkt vars tillverkning (här: produktion av svavel) inte hör till de verksamheter som anges i bilaga I till direktiv [2003/87] och vid vilken samtidigt bedrivs verksamheten ’förbränning av bränsle med en tillförd effekt på mer än 20 MW’ – som är utsläppshandelspliktig enligt bilaga I till … direktiv [2003/87] – anses vara en ’elproducent’ i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv [2003/87], om det i en hjälpanordning som hör till anläggningen också produceras el för anläggningens behov och en (liten) del av denna el levereras mot ersättning till det allmänna elnätet? 2) För det fall att den första frågan ska besvaras jakande: Om en sådan anläggning som avses i den första frågan är elproducent i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv [2003/87], kan denna anläggning då tilldelas utsläppsrätter för värme med stöd av beslut [2011/278], i ett fall där värmen visserligen uppfyller förutsättningarna enligt artikel 3 c i beslut [2011/278] men däremot inte omfattas av någon av de kategorier som anges i artikel 10a.1 tredje stycket, 10a.3 och 10a.4 i direktiv [2003/87], det vill säga värme från förbränning av rökgaser för produktion av el, fjärrvärme och högeffektiv kraftvärme? 3) För det fall att svaren på de båda första tolkningsfrågorna ger vid handen att utsläppsrätter får tilldelas för den värme som produceras vid klagandens anläggning: Är de utsläpp av koldioxid i atmosfären som sker i samband med bearbetning av naturgas (i form av sur gas) genom ’Clausförfarandet’, där koldioxid som naturligt ingår i naturgasen avskiljs från gasblandningen, att anse som utsläpp vilka i den mening som avses i artikel 3 h första meningen i beslut [2011/278] härrör från det förfarande som avses i artikel 3 h led v? a) Kan utsläpp i den mening som avses i artikel 3 h första meningen i beslut [2011/278] ’härröra från’ ett förfarande i vilket koldioxid som förekommer naturligt i naturresursen fysiskt avskiljs från gasblandningen och släpps ut i atmosfären utan att någon ytterligare koldioxid uppstår genom förfarandet, eller är det en tvingande förutsättning enligt denna bestämmelse att den koldioxid som släpps ut i atmosfären måste ha uppstått först som ett resultat av förfarandet? b) Föreligger det ’[a]nvändning’ av råmaterial som innehåller kol i den mening som avses i artikel 3 h led v i beslut [2011/278], när naturgas i sitt ursprungstillstånd används för svavelproduktion i ’Clausförfarandet’ och i naturgasen naturligt förekommande koldioxid därvid släpps ut i atmosfären utan att ha medverkat i den kemiska reaktion som äger rum under förfarandet, eller innebär begreppet ’[a]nvändning’ att det är en tvingande förutsättning att kolet måste ha medverkat i den kemiska reaktionen eller till och med ha varit nödvändigt för reaktionen? 4) För det fall att den tredje frågan ska besvaras jakande: Enligt vilket riktmärke ska tilldelningen av gratis utsläppsrätter ske när en utsläppshandelspliktig anläggning uppfyller både de materiella rekvisiten för att utgöra en delanläggning med värmeriktmärke och de materiella rekvisiten för att utgöra en delanläggning med processutsläpp? Har rätten att tilldelas utsläppsrätter på grundval av värmeriktmärket företräde framför rätten att tilldelas utsläppsrätter på grundval av processutsläpp, eller har rätten att tilldelas utsläppsrätter på grundval av processutsläpp företräde, i kraft av att denna grundval är mer specifik, framför rätten att tilldelas utsläppsrätter på grundval av värmeriktmärket och på grundval av bränsleriktmärket?”

30. Skriftliga yttranden har inkommit till EU-domstolen från ExxonMobil, den tyska regeringen och Europeiska kommissionen, vilka samtliga var företrädda vid förhandlingen den 14 november 2018.

IV. Bedömning

A. Inledande synpunkter

31. Den aktuella begäran om förhandsavgörande innebär väsentligen att EU-domstolen ska avgöra huruvida, och i förekommande fall i vilken utsträckning, en sådan anläggning som den som är i fråga i det nationella målet är berättigad till tilldelning av gratis utsläppsrätter i kraft av artikel 10a i direktiv 2003/87. De relevanta faktiska omständigheter som kännetecknar situationen för nämnda anläggning och som jag kommer att lägga till grund för min bedömning kan sammanfattas som följer.

32. Vid den anläggning som är i fråga i det nationella målet bedrevs det – enligt uppgifterna i begäran om förhandsavgörande ( 8 ) – bland annat en verksamhet som bestod i att med hjälp av Clausförfarandet utvinna det svavel som i form av svavelväte fanns i sur gas som hade utvunnits ur fyndigheter. ( 9 ) Detta förfarande inleddes med att en del av den sura gasen förbrändes, vilket utlöste en kemisk reaktion som alstrade värme, vilken sedan användes vid anläggningen. I en hjälpanordning producerade anläggningen el. ( 10 ) Den el som producerades där var i huvudsak avsedd för anläggningens egen försörjning, men anläggningen levererade kontinuerligt en liten del av den producerade elen till det allmänna nätet mot ersättning. Syftet med dessa leveranser var att garantera avbrottsfri kraftförsörjning av anläggningen. Clausförfarandet medförde att den koldioxid som naturligt förekom i den sura gasen avskildes från svavelvätet. Denna koldioxid släpptes ut i atmosfären efter att ha passerat genom Clausanordningarna, genom reningsanordningarna och – att döma av de handlingar som den hänskjutande domstolen har överlämnat till EU-domstolen liksom av den tyska regeringens yttrande, men med förbehåll för att det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera riktigheten i detta påstående – genom efterbränningsanordningar som befann sig efter de båda andra typerna av anordningar i systemet. Clausförfarandet gav inte upphov till någon ytterligare koldioxid.

33. Anläggningen tilldelades gratis utsläppsrätter avseende en ”delanläggning med värmeriktmärke” i den mening som avses i artikel 3 c i beslut 2011/278 för den mätbara värme som alstrades under nämnda förfarande. ( 11 ) Däremot avslogs ansökan om tilldelning av ytterligare gratis utsläppsrätter till anläggningen avseende en ”delanläggning med processutsläpp” i den mening som avses i artikel 3 h i beslut 2011/278. ExxonMobil anser väsentligen att den tilldelning som beräknades på grundval av värmeriktmärket inte var tillräcklig för redovisningen av de oundvikliga utsläppen av den koldioxid som ingick i den sura gasens sammansättning – utsläpp för vilka bolaget var tvunget att överlämna utsläppsrätter. ( 12 )

34. Överklagandet i det nationella målet avser det beslut varigenom DEHSt avslog nämnda ansökan. De argument som DEHSt har anfört till sitt försvar väcker emellertid även tvivel om lagenligheten av den tilldelning av gratis utsläppsrätter som anläggningen har erhållit.

35. I detta sammanhang önskar den hänskjutande domstolen, genom sin första och sin andra fråga, få klarhet i huruvida den omständigheten att anläggningen har sålt el till det allmänna nätet medför att den inte ska erhålla någon tilldelning alls av gratis utsläppsrätter. För den händelse att detta inte blir följden, har den hänskjutande domstolen ställt sin tredje och sin fjärde fråga till EU-domstolen för att kunna avgöra huruvida utsläppen av den koldioxid som naturligt förekommer i den sura gasen kan föranleda gratis tilldelning av utsläppsrätter för en delanläggning med processutsläpp.

36. Som tydligt har framgått av de skriftliga och muntliga yttrandena inför EU-domstolen, är frågan huruvida direktiv 2003/87 är tillämpligt på dessa utsläpp av grundläggande betydelse både för problematiken i det nationella målet och för den nytta som den hänskjutande domstolen kan tänkas ha av svaren på tolkningsfrågorna när den ska avgöra nämnda mål.

37. Kommissionen har i detta hänseende gjort gällande – och därvidlag fått stöd av ExxonMobil under den muntliga förhandlingen – att det direktivet inte träffar de utsläpp av i den sura gasen naturligt förekommande koldioxid som ansökan om ytterligare utsläppsrätter avser. Därför bör dessa utsläpp enligt kommissionen och ExxonMobil inte rapporteras och övervakas och inte heller medföra skyldighet att överlämna utsläppsrätter, vilket betyder att det redan från början skulle vara uteslutet att tilldela gratis utsläppsrätter för nämnda utsläpp. Den tyska regeringen anser däremot i allt väsentligt att eftersom den sura gasen användes som bränsle i verksamheten vid anläggningen, omfattar systemet för utsläppshandel all koldioxid som ingick i nämnda bränsles sammansättning och släpptes ut efter nämnda verksamhet. Av de skäl som jag kommer att redovisa i det följande finner jag det sistnämnda synsättet mer övertygande.

B. Huruvida direktiv 2003/87 är tillämpligt på utsläpp av koldioxid som förekommer naturligt i sur gas

38. Direktiv 2003/87 ska enligt artikel 2.1 i detta tillämpas på utsläpp från de verksamheter som anges i bilaga I till direktivet och såvitt avser de växthusgaser som anges i bilaga II till detta, däribland koldioxid. I bilaga I till nämnda direktiv anges bland annat, i punkt 6, verksamheten ”[f]örbränning av bränsle i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 [megawatt (MW)]”.

39. I det aktuella fallet kan anläggningens utsläpp av i sur gas naturligt förekommande koldioxid träffas av direktiv 2003/87 endast om de härrörde från en verksamhet av den typen. Det är nämligen fastställt att det vid anläggningen inte bedrevs någon annan verksamhet som räknas upp i bilaga I till det direktivet – där varken svavelutvinning eller naturgasbearbetning nämns.

40. Begreppet ”förbränning av bränsle” i punkt 6 i bilaga I till direktiv 2003/87 ska förstås mot bakgrund av artikel 3 t i samma direktiv. I den bestämmelsen definieras begreppet ”förbränning” som ”varje oxidation av bränslen, oavsett hur den värme, el eller mekaniska energi som produceras genom denna process används, och all annan direkt därtill anknuten verksamhet, inbegripet rening av rökgaser”.

41. Denna definition träffar, som jag ser saken, den värmealstrande oxidationsreaktion som svavelvätet genomgick i Clausförfarandet. Den torde likaså träffa det förfarande för efterbränning av de från Clausanordningarna kommande gaserna – däribland den i den sura gasen naturligt förekommande koldioxiden – som har beskrivits i de handlingar som den hänskjutande domstolen har överlämnat till EU-domstolen och i den tyska regeringens yttrande.

42. Eftersom den aktuella koldioxiden släpptes ut efter att ha passerat genom de Clausanordningar och (med förbehåll för den faktakontroll som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra) de efterbränningsanordningar där nämnda förfaranden ägde rum, rörde det sig enligt min bedömning om utsläpp från verksamhet i fråga om förbränning i den mening som avses i punkt 6 i bilaga I till direktiv 2003/87 ( 13 ) jämförd med artikel 3 t i samma direktiv.

43. Denna slutsats kan för det första inte med framgång ifrågasättas genom hänvisning till att energiproduktion endast var ett accessoriskt syfte med nämnda förfaranden och att deras huvudsyfte i stället var utvinning av det svavel som återfanns i den sura gasen och rening av nämnda gas innan den släpptes ut i atmosfären.

44. Artikel 3 t i direktiv 2003/87 infördes genom direktiv 2009/29/EG. ( 14 ) Av förarbetena till det sistnämnda direktivet framgår att avsikten var att slå fast en bred definition av begreppet ”förbränning”. Tanken var att detta begrepp skulle innefatta all oxidation av bränslen oavsett syfte – oberoende av huruvida oxidationen var avsedd att producera energi åt tredje part eller ingick i en produktionsprocess vid den berörda anläggningen. ( 15 )

45. Punkt 3 i bilaga I till direktiv 2003/87 avspeglar den stora räckvidd som nämnda begrepp har tilldelats. Där anges nämligen att enheter där förbränningsverksamhet sker är bland annat ”alla typer av pannor, brännare, turbiner, värmeaggregat, processugnar, förbränningsugnar, rostugnar, brännugnar, värmningsugnar, torkar, motorer, bränsleceller, enheter för tvåstegsförbränning för avskiljning av koldioxid, facklor och enheter för termisk eller katalytisk efterbränning”. Vissa av dessa anordningar – i synnerhet facklor och vissa enheter för efterbränning – är inte avsedda för energiproduktion. ( 16 )

46. För det andra kan de aktuella utsläppen inte gärna falla utanför tillämpningsområdet för direktiv 2003/87 av det skälet att den koldioxid som släpptes ut i atmosfären redan vid utvinningstillfället hade funnits i den sura gasen och således inte härrörde från någon oxidationsreaktion som hade framkallats inom ramen för verksamheten vid anläggningen. ( 17 )

47. Enligt artikel 3 t i direktiv 2003/87 inskränks nämligen begreppet ”förbränning” inte till oxidationsreaktioner som ger upphov till en i bilaga II till direktivet förtecknad växthusgas, utan det framgår av den bestämmelsens lydelse att det är tillräckligt att något grundämne som ingår i ett bränsle oxideras. På samma sätt innebär artikel 2.1 i direktivet inte att detta är tillämpligt endast i fall där den utsläppta koldioxiden själv härrör från en verksamhet som nämns i bilaga I. Vad som krävs är nämligen att utsläppen av denna växthusgas – inte själva gasen som sådan – ska härröra från en sådan verksamhet. ( 18 )

48. Som den tyska regeringen har framhållit, ligger denna tolkning också till grund för artikel 48.1 i kommissionens förordning (EU) nr 601/2012 om övervakning och rapportering av växthusgasutsläpp i enlighet med [direktiv 2003/87]. ( 19 ) Enligt den bestämmelsen ska utsläpp av ”ingående koldioxid” – vilket i artikel 3 led 40 i samma förordning definieras som ”koldioxid som finns i ett bränsle” – inbegripas i emissionsfaktorn för det berörda bränslet. För övrigt hänvisas det i artikel 48.1 i förordning nr 601/2012 uttryckligen till ingående koldioxid som finns i naturgas.

49. I linje med detta har kommissionen, i ett dokument med titeln ”Frequently Asked Questions Regarding Monitoring and Reporting in the EU ETS”, ( 20 ) angett att koldioxidutsläpp med anknytning till bearbetning av naturgas omfattas av skyldigheterna enligt systemet för utsläppshandel i den mån som den utsläppta koldioxiden vid någon tidpunkt under reningsförfarandena har införts i en förbränningsprocess. Sådana utsläpp ska då rapporteras och övervakas i egenskap av utsläpp av ingående koldioxid i kraft av artikel 48 i förordning nr 601/2012. Kommissionen nämner i sitt dokument Clausanordningar som exempel. ( 21 ) Detta dokument är visserligen inte rättsligt bindande, men de uppgifter som det innehåller utgör enligt min uppfattning ändå kontextuell information som kan ge upplysningar om hur direktiv 2003/87 och förordning nr 601/2012 bör tolkas. ( 22 )

50. Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag att utsläpp av i sur gas naturligt förekommande koldioxid som äger rum efter Clausförfarandet, såsom de utsläpp som är i fråga i det nationella målet, härrör från verksamhet i fråga om ”förbränning av bränsle” i den mening som avses i punkt 6 i bilaga I till direktiv 2003/87 jämförd med artikel 3 t i samma direktiv. Således faller dessa utsläpp inom det direktivets tillämpningsområde såsom detta avgränsas i artikel 2.1 i nämnda direktiv.

C. Begreppet ”elproducent” (den första frågan)

51. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida den här aktuella anläggningen utgör en ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87 av det skälet att den har producerat el inom ramen för sin verksamhet i fråga om ”[f][örbränning av bränsle med en tillförd effekt på mer än 20 [megawatt (MW)]” i den mening som avses i punkt 6 i bilaga I till det direktivet. Närmare bestämt undrar den hänskjutande domstolen huruvida så är fallet under omständigheter där för det första anläggningen samtidigt bedrev verksamhet i fråga om tillverkning av en produkt som inte omfattas av någon annan av de verksamheter som räknas upp i nämnda bilaga och där för det andra den producerade elen användes för att tillgodose anläggningens egna behov och endast en liten del av denna el levererades mot ersättning till det allmänna nätet, som anläggningen av tekniska skäl behövde vara permanent anslutet till.

52. Efter att ha bedömt lydelsen av och ändamålen för artikel 3 u i direktiv 2003/87 samt det direktivets systematik och förberedelsearbetet inför dess antagande, ( 23 ) kommer jag att föreslå EU-domstolen att den frågan ska besvaras jakande.

1. Bokstavlig tolkning

53. Rekvisiten för att en anläggning ska betraktas som elproducent är enligt artikel 3 u i direktiv 2003/87 för det första att anläggningen ”den 1 januari 2005 eller senare har producerat el för försäljning till tredje part” och för det andra att det vid anläggningen inte bedrivs någon ”verksamhet som anges i bilaga I … utom förbränning av bränsle”.

54. Det andra rekvisitet enligt artikel 3 u i direktiv 2003/87, tolkat bokstavligen, torde vara uppfyllt i den situation som avses i den första frågan, som ju gäller en anläggning där det, utöver verksamhet i fråga om förbränning av bränsle, uteslutande bedrivs en verksamhet som inte anges i bilaga I till det direktivet.

55. Som den tyska regeringen har framhållit, ligger den tolkningen väl i linje med den som har valts i kommissionens dokument ”Guidance paper to identify electricity generators” (nedan kallat riktlinjerna för identifiering av elproducenter). ( 24 ) Där anges det nämligen att en anläggning där det utöver förbränningsverksamhet bedrivs en verksamhet som inte räknas upp i nämnda bilaga uppfyller det aktuella rekvisitet. Så uppges vara fallet även när elen produceras för att förbrukas vid anläggningen och i samband med bedrivandet av den sistnämnda verksamheten. Riktlinjerna för identifiering av elproducenter utgör visserligen inte något rättsligt bindande dokument, men det är ändå möjligt att i dessa riktlinjer hämta upplysningar som kan bidra till att klargöra innebörden av begreppet ”elproducent” mot bakgrund av systematiken i direktiv 2003/87 och beslut 2011/278. ( 25 )

56. Såvitt avser det första rekvisitet i artikel 3 u i direktiv 2003/87 kan uttrycket ”för försäljning till tredje part” – som ExxonMobil har framhållit – föranleda tolkningen att elen inte endast måste ha sålts till tredje part utan att den faktiskt måste ha producerats med syftet att bli föremål för sådan försäljning. Oavsett hur detta uttryck tolkas, finns det emellertid inget i den berörda bestämmelsens lydelse som tyder på att försäljning till tredje part måste vara det enda syftet, eller ens det huvudsakliga syftet, med elproduktionen. Som den tyska regeringen och kommissionen har gjort gällande är således det aktuella rekvisitet, mot bakgrund av bestämmelsens lydelse, uppfyllt när en anläggning – som här – producerar el för sin egen försörjning men likväl planerar att mot ersättning leverera en del (om än en ytterst liten del) av sin elproduktion till nätet.

57. Denna tolkning följer också av riktlinjerna för identifiering av elproducenter, där det påpekas att det i artikel 3 u i direktiv 2003/87 inte anges något nedre gränsvärde i fråga om försäljningens omfattning som avgör när en anläggning kan betraktas som elproducent. Enligt nämnda riktlinjer är det inte heller någon förutsättning för klassificering som elproducent att elen har producerats med syftet att den ska säljas till tredje part. ( 26 )

58. Här vill jag tillägga att det i nämnda bestämmelse inte heller anges något krav på att elproduktionen och försäljningen av den producerade elen ska vara av kontinuerlig art. Vad som slås fast är en tydlig regel med innebörden att en anläggning ska betraktas som elproducent om det vid anläggningen har producerats el för försäljning till tredje part vid någon tidpunkt från och med den 1 januari 2005, oberoende av eventuella variationer i tid i förhållandet medan den mängd el som har sålts och den mängd el som har producerats för att tillgodose anläggningens egna behov.

59. En bokstavlig tolkning av artikel 3 u i direktiv 2003/87 ger således vid handen att en sådan anläggning som den som är i fråga i det nationella målet ska betraktas som elproducent. Den hänskjutande domstolen undrar emellertid huruvida en sådan tolkning inte gör kretsen av elproducenter större än vad lagstiftaren har avsett att den ska vara, något som ExxonMobil också har hävdat blir följden av nämnda tolkning. Detta skulle i så fall betyda att denna tolkning går utöver vad som krävs för att förverkliga det mål som eftersträvas genom den aktuella bestämmelsen.

2. Teleologisk och kontextuell tolkning

60. Att en anläggning klassificeras som elproducent medför – som framgår i synnerhet av artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 – att anläggningen omfattas av principen om fullständig auktionering av utsläppsrätter. ( 27 ) Elproducenter får nämligen inte tilldelas gratis utsläppsrätter utom under vissa omständigheter; den andra tolkningsfrågan rör för övrigt exakt vilka dessa omständigheter är. ( 28 )

61. Härvidlag har ExxonMobil med gott fog framhållit att det framgår av skäl 19 i direktiv 2009/29 – varigenom artikel 3 u och artikel 10a infördes i direktiv 2003/87 – att bakgrunden till att denna restriktion i fråga om gratistilldelning infördes var att det hade noterats att anläggningar i ”elsektorn” tenderade att låta sina kostnader för förvärv av utsläppsrätter avspeglas i elpriserna. Dessutom hade sådana anläggningar tagit med det ekonomiska värdet av de gratis utsläppsrätterna i elpriserna såsom ”alternativkostnad” och därigenom gjort ”lättförtjänta vinster”. ( 29 )

62. Enligt ExxonMobil innebär detta att frågan huruvida en anläggning är att betrakta som elproducent bör prövas med ledning av anläggningens förmåga att övervältra koldioxidkostnaderna på sina kunder. Den anläggning som är i fråga i det nationella målet saknar enligt ExxonMobil sådan förmåga. I linje med detta är den hänskjutande domstolen benägen att anse att lagstiftaren i samband med införandet av de ovannämnda bestämmelserna uteslutande tog sikte på anläggningar inom den ”klassiska” elsektorn ( 30 ) – en sektor som den i det nationella målet aktuella anläggningen enligt nämnda domstol inte tillhör.

63. I detta hänseende tenderar den hänskjutande domstolen att ansluta sig till ExxonMobils synsätt att det andra rekvisitet enligt artikel 3 u i direktiv 2003/87 innebär ett krav på att anläggningen inte får bedriva någon som helst verksamhet – oberoende av huruvida det rör sig om verksamhet som nämns i bilaga I till det direktivet eller inte – utöver förbränningsverksamhet. ( 31 ) Enligt detta synsätt inbegriper begreppet ”elproducent” inte anläggningar som utöver en förbränningsverksamhet även bedriver en verksamhet som inte omfattas av den bilagan – såsom den svavelutvinningsverksamhet som är i fråga i det aktuella fallet.

64. Dessutom hyser den hänskjutande domstolen tvivel när det gäller huruvida det första rekvisitet i nämnda bestämmelse innebär – som ExxonMobil har gjort gällande att det gör – ett krav på att den producerade elen ”huvudsakligen” måste vara avsedd att säljas till tredje part. Så är enligt den hänskjutande domstolen inte fallet här, eftersom elen producerades för att tillgodose anläggningens egna försörjningsbehov medan det uteslutande var tekniska skäl som låg bakom de minimala elleveranser som gjordes till det allmänna nätet.

65. ExxonMobil har i detta sammanhang förtydligat att syftet med dessa elleveranser var att frekvens- och spänningsmässigt synkronisera den elektriska strömmen inom anläggningen med den ström som kom från nätet. Utan sådan synkronisering skulle en övergång från autonom drift till nätansluten drift – något som krävdes för att garantera avbrottsfri kraftförsörjning av anläggningen – kunna ge upphov till frekvens- eller spänningsvariationer, vilka i sin tur skulle kunna förorsaka skador. Av den elredovisning som återgavs i begäran om förhandsavgörande framgår enligt ExxonMobil hur marginell elförsäljningen till tredje part var.

66. Som jag ser saken finns det visst fog för påståendet att anläggningar som till tredje part har sålt en del av den el som de huvudsakligen har producerat för att tillgodose sina egna behov i samband med verksamheter som inte avses i bilaga I till direktiv 2003/87 inte alltid har möjlighet att från sådan tredje part återfå en mer betydande del av kostnaderna för de utsläppsrätter som de har varit tvungna att överlämna. I vilken mån en anläggning har en sådan möjlighet beror enligt min uppfattning åtminstone delvis på hur stor andel den el som har levererats till tredje part utgör av all den el och värme som har producerats vid anläggningen. Det kan inte uteslutas att vissa sådana anläggningar, på grund av att deras elförsäljning till tredje part har varit marginell i förhållande till deras sammanlagda produktion av el och värme (särskilt när det är tekniska skäl som har legat bakom leveransen av el till tredje part ( 32 )), inte har kunnat låta en mer betydande del av de koldioxidkostnader som deras verksamheter har gett upphov till avspeglas i de priser som de har tagit ut vid försäljning.

67. Dessa överväganden kan emellertid inte, av de skäl som redovisas i det följande, motivera en tolkning av artikel 3 u i direktiv 2003/87 som avviker från den bestämmelsens lydelse.

68. För det första ska denna bestämmelse – som kommissionen har framhållit – tolkas mot bakgrund av systematiken i och de övergripande målen för direktiv 2003/87, särskilt mot bakgrund av den ordning för gratis tilldelning av utsläppsrätter som föreskrivs i artikel 10a i det direktivet.

69. Härvidlag noterar jag till att börja med att nämnda ordning utgör ett undantag från principen om auktionering av utsläppsrätter, ( 33 ) som enligt lagstiftaren ”är det system som är enklast och som i allmänhet anses vara mest ekonomiskt effektivt” ( 34 ) i förhållande till det syfte i fråga om att ”på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser” som anges i artikel 1 i direktiv 2003/87. Detta undantag är endast en övergångslösning vars syfte är att företagen inte ska förlora konkurrenskraft i avvaktan på att det införs ett system med auktionering av samtliga utsläppsrätter. ( 35 ) Från och med år 2013 ska kvantiteten gratis tilldelade utsläppsrätter nämligen successivt minska varje år, och all gratis tilldelning ska i enlighet med vad som inledningsvis stadgades ha avskaffats år 2027. ( 36 ) Parallellt med denna process bidrar varje restriktion för tilldelning av gratis utsläppsrätter till det successiva förverkligandet av det system med fullständig auktionering av utsläppsrätter som lagstiftaren har eftersträvat. Som kommissionen har gjort gällande, talar detta för en bred tolkning av bestämmelser varigenom gratis tilldelning begränsas, och artikel 3 u i direktiv 2003/87 är en sådan bestämmelse i så måtto att begreppet ”elproducent” definieras där.

70. Vidare har avgränsningen av elproducentkretsen mot bakgrund av artikel 10a i direktiv 2003/87 avgörande betydelse inte endast för beräkningen av den gratis tilldelningen till de anläggningar som ingår i nämnda krets utan även för beräkningen av den gratis tilldelningen till övriga anläggningar (nedan för enkelhetens skull kallade industrianläggningar ( 37 )). Som den tyska regeringen har understrukit, påverkar denna avgränsning kommissionens beräkning av den enhetliga sektorsövergripande korrigeringsfaktorn, vars tillämpning på den preliminära årliga tilldelningen av gratis utsläppsrätter till en viss industrianläggning bestämmer den slutliga årliga tilldelning som den anläggningen beviljas. ( 38 ) Av det skälet finns det ett än större behov av tydliga regler som gör det möjligt att med ett visst mått av säkerhet och förutsägbarhet fastställa vilka anläggningar som träffas av definitionen i artikel 3 u i direktiv 2003/87.

71. Som kommissionen har gjort gällande, skulle osäkerheten vid fastställandet av vilka anläggningar som är elproducenter bli större om det som rekvisit för klassificering som elproducent ställdes krav på att en anläggning inte skulle bedriva någon annan verksamhet än elproduktion eller på att försäljning till tredje part skulle utgöra det ”huvudsakliga syftet” med elproduktionen. I synnerhet skulle detta – som den tyska regeringen också har påpekat – ge upphov till förvirring med tanke på att lagstiftaren inte i förväg har slagit fast några tröskelvärden som gör det möjligt att skilja elproduktionens huvudsakliga syfte från dess accessoriska syfte och därigenom slå fast vilka anläggningar som tillhör den ”klassiska” elsektorn. ( 39 )

72. För det andra gör den bokstavliga tolkningen av artikel 3 u i direktiv 2003/87 inte att nämnda bestämmelse blir oförenlig med de primärrättsliga normerna, i synnerhet den allmänna principen om likabehandling. ( 40 )

73. I detta hänseende har den hänskjutande domstolen och ExxonMobil hävdat att nämnda tolkning resulterar i en skillnad i behandling mellan å ena sidan de anläggningar där det bedrivs förbränningsverksamhet och en annan verksamhet som nämns i bilaga I till direktiv 2003/87 och å andra sidan de anläggningar där det utöver förbränningsverksamhet bedrivs en verksamhet som inte nämns i den bilagan. En sådan skillnad i behandling utgör emellertid enligt min uppfattning – i motsats till vad ExxonMobil har gjort gällande – inte diskriminering.

74. I princip befinner sig nämligen anläggningar tillhörande dessa båda kategorier inte, som jag ser saken, i objektivt jämförbara situationer mot bakgrund av de principer som reglerar tillämpligheten av systemet för utsläppshandel. Som kommissionen har påpekat, omfattas anläggningarna i den sistnämnda kategorin av det systemet endast såvitt avser utsläppen från deras förbränningsverksamhet. Anläggningarna i den förstnämnda kategorin omfattas däremot av nämnda system såvitt avser samtliga deras utsläpp, vare sig dessa härrör från förbränningsverksamhet eller inte.

75. Härvidlag framgår det av förarbetena till direktiv 2009/29 att syftet med att ta med andra verksamheter än ”förbränning av bränsle” i bilaga I till direktiv 2003/87 var att det direktivets tillämpningsområde skulle utvidgas till att omfatta vissa ”processutsläpp” som inte kommer från en ”förbränningsprocess” – ens i vid bemärkelse – utan från vissa industriprocesser. ( 41 ) Lagstiftaren valde ut de specifika verksamheter som räknas upp i nämnda bilaga mot bakgrund av hur betydande processutsläpp de föranleder. ( 42 )

76. I alla händelser förefaller det mig som om det vore motiverat att behandla anläggningar av de båda berörda slagen olika, även om man antar att situationen för en sådan anläggning som den som är i fråga i det nationella målet faktiskt är objektivt jämförbar med situationen för en anläggning där det vid sidan av förbränningsverksamhet bedrivs en verksamhet som avses i bilaga I till direktiv 2003/87. ( 43 )

77. Som domstolen redan tidigare har konstaterat, ( 44 ) hade lagstiftaren ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning vid skapandet och omstruktureringen av det ”komplexa system” som systemet för utsläppshandel utgör, då det var nödvändigt att göra val av politisk, ekonomisk och social art på grundval av komplicerade bedömningar. Det stod lagstiftaren fritt att välja att skapa och omstrukturera systemet successivt och att bland annat bygga vidare på de erfarenheter som gjordes. Som framgår av domen Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl., ( 45 ) var lagstiftaren emellertid skyldig att grunda sina val på objektiva kriterier som var lämpliga utifrån det mål som skulle uppnås, och följderna av dessa val fick inte vara uppenbart mindre ändamålsenliga än följderna av andra åtgärder som var lika lämpade för att uppnå samma mål.

78. Restriktionen för gratis tilldelning till elproducenter härrör just från ett successivt införande av systemet med fullständig auktionering av gratis utsläppsrätter. I detta sammanhang beslutade lagstiftaren att elproducenter redan år 2013 skulle omfattas av principen om fullständig auktionering av utsläppsrätter, mot bakgrund av det objektiva konstaterandet att elproducenter i allmänhet kan låta sina koldioxidrelaterade verksamhetskostnader avspeglas i elpriserna. Dessutom fann lagstiftaren det nödvändigt att avgränsa kretsen av elproducenter med hjälp av tydligt angivna kriterier, bland annat mot bakgrund av den strukturella betydelse som den avgränsningen har i uppbyggnaden av ordningen för gratis tilldelning. ( 46 )

79. Som jag ser saken, föranleder den bokstavliga tolkningen av artikel 3 u i direktiv 2003/87 inte slutsatsen att lagstiftaren överskred gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning genom att definiera begreppet ”elproducent” med hjälp av de rekvisit som anges i den bestämmelsen i syfte att uppnå de aktuella målen. Den bedömningen påverkas inte av att vissa enskilda anläggningar som motsvarar den berörda definitionen kanske inte från sina kunder har kunnat återfå en mer betydande del av kostnaderna för utsläppsrätter knutna till deras verksamheter. ( 47 )

80. Att lagstiftarens val var proportionerligt framgår även av att det inte förhåller sig så, att klassificering som elproducent medför att en anläggning inte kan tilldelas några gratis utsläppsrätter alls, utan en elproducent kan fortfarande komma i fråga för sådan tilldelning på vissa villkor avsedda att skapa incitament för ökad energieffektivitet. ( 48 )

81. Vidare kan jag inte ställa mig bakom ExxonMobils argument att elproducentklassificering av anläggningar som accessoriskt producerar el för att tillgodose behoven i sin huvudsakliga produktionsverksamhet, när den verksamheten inte nämns i bilaga I till direktiv 2003/87, skulle innebära att sådana anläggningar diskrimineras jämfört med anläggningar som införskaffar den el de behöver för en motsvarande verksamhet från tredje part. För att bemöta det argumentet är det tillräckligt att konstatera att elproducentklassificeringen inte grundar sig enbart på att en anläggning producerar egen el för en verksamhet som inte anges i nämnda bilaga, utan det krävs därutöver också att anläggningen säljer en del av denna el till tredje part, vilket utgör ett objektivt och icke-diskriminerande rekvisit.

82. För det tredje kan elproducentklassificeringen av en sådan anläggning som den som är i fråga i det nationella målet inte – i motsats till vad ExxonMobil har hävdat – anses vara ogiltig på grund av ett påstått motsatsförhållande mellan denna klassificering och den omständigheten att sektorn för utvinning av naturgas finns med i den förteckning över sektorer och delsektorer med avsevärd risk för koldioxidläckage ( 49 ) som återfinns i bilagan till beslut 2010/2/EU. ( 50 ) Enligt ExxonMobil tillhör den berörda anläggningen inte elsektorn – som på grund av sin förmåga att återfå kostnaderna för utsläppsrätter från sina kunder inte drabbas av någon konkurrenssnedvridning till följd av tillämpningen av systemet för utsläppshandel. Den sektor som anläggningen faktiskt tillhör, nämligen sektorn för utvinning av naturgas, kännetecknas däremot av en sådan snedvridning, som ger upphov till en betydande risk för koldioxidläckage på grund av sektorns bristande förmåga att låta koldioxidkostnaderna avspeglas i priserna.

83. Vid första anblicken kan det förefalla paradoxalt att en och samma anläggning samtidigt tillhör en sektor som anses kunna låta sina kostnader för utsläppsrätter avspeglas i försäljningspriset för dess produkter och en sektor som är notoriskt oförmögen att göra detta. Som jag ser saken är emellertid motsättningen endast skenbar. Att en sektor eller delsektor ingår bland dem som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage betyder nämligen att en samlad bedömning av samtliga verksamheter vid anläggningarna i sektorn eller delsektorn har gett vid handen att det föreligger en sådan oförmåga att låta utsläppsrelaterade kostnader avspeglas i priserna. ( 51 ) Däremot betyder det inte att ingen enda av dessa anläggningar kan återfå kostnaderna för utsläppsrätter knutna till dess verksamhet ens vid produktion av el som åtminstone delvis är avsedd att säljas till tredje part.

84. I linje med detta framgår det av artikel 10a.12 i direktiv 2003/87 jämförd med artikel 10a.1 och 10a.3 i samma direktiv att den omständigheten att en viss sektor eller delsektor har tagits med i bilagan till beslut 2010/2 inte medför att de anläggningar som tillhör denna sektor eller delsektor undantas från tillämpningen av principen enligt artikel 10a.1 tredje stycket i direktivet med innebörden att ingen gratis tilldelning (med vissa undantag) får ske för elproduktion – oberoende av huruvida dessa anläggningar klassificeras som elproducenter eller inte. Lika lite innebär för övrigt medtagandet i nämnda bilaga att anläggningar vilka klassificeras som elproducenter undantas från de konsekvenser av denna klassificering som anges i artikel 10a.3 i direktivet. ( 52 )

85. Den enda konsekvensen såvitt avser tilldelning med stöd av artikel 10a.12 i direktiv 2003/87 av att en anläggning anses tillhöra en sektor eller delsektor med en betydande risk för koldioxidutsläpp är således att vid beräkningen av den preliminära tilldelningen av gratis utsläppsrätter tillämpas det en ”utsläppsriskfaktor” på de historiska uppgifter om anläggningens verksamhet som används, vilket ger en mer generös preliminär tilldelning. ( 53 ) Däremot innebär tillhörigheten till en sådan sektor eller delsektor inte att dessa historiska verksamhetsuppgifter ska inbegripa uppgifter om elproduktion, som ju ska undantas från dessa uppgifter i enlighet med artikel 10a.1 tredje stycket i nämnda direktiv. ( 54 ) Såvitt avser elproducenter innebär en sådan tillhörighet inte heller att de historiska verksamhetsuppgifterna ska innefatta deras värmeproduktion utöver vad som föreskrivs i artikel 10a.3 i samma direktiv. ( 55 )

86. För det fjärde bekräftas den bokstavliga tolkningen av artikel 3 u i direktiv 2003/87 av det förberedelsearbete som ägde rum inför antagandet av den bestämmelsen. Förarbetena till direktiv 2009/29 visar att lagstiftaren valde en lydelse som gav begreppet ”elproducent” en omfattande räckvidd trots att Europaparlamentets utskott för industrifrågor, forskning och energi under lagstiftningsförfarandet hade föreslagit en mer restriktiv formulering. Nämnda utskott framförde nämligen – som den tyska regeringen har påpekat – ett ändringsförslag med syftet att klassificering som elproducent skulle förbehållas anläggningar ”som i huvudsak levererar till allmänna elnät”. ( 56 ) Att detta ändringsförslag lämnades utan avseende utgör enligt min uppfattning ännu en indikation på att ExxonMobils ståndpunkt strider mot lagstiftarens avsikt.

87. Mot bakgrund av det ovan anförda drar jag slutsatsen att begreppet ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87 träffar en sådan anläggning som den som är i fråga i det nationella målet vilken efter den 1 januari 2005 till det allmänna elnätet har sålt små mängder av den el som den, inom ramen för sin verksamhet i fråga om förbränning av bränsle, har producerat huvudsakligen för att tillgodose behoven i sin verksamhet i fråga om framställning av en produkt som inte nämns i bilaga I till det direktivet.

D. Konsekvenserna av klassificering som elproducent för tilldelningen av gratis utsläppsrätter (den andra frågan)

88. EU-domstolen ska besvara den andra tolkningsfrågan om den – som jag förespråkar – finner att artikel 3 u i direktiv 2003/87 ska tolkas så, att en sådan anläggning som den som är i fråga i det nationella målet är att anse som elproducent. Vad den hänskjutande domstolen i så fall undrar är huruvida en sådan anläggning i enlighet med artikel 3 c i beslut 2011/278 trots detta kan tilldelas gratis utsläppsrätter för den värme som den producerar och använder för andra ändamål än elproduktion, även i andra fall än de – i det aktuella fallet inte relevanta – fall som avses i artikel 10a.1 tredje stycket och artikel 10a.4 i direktiv 2003/87.

89. Att den hänskjutande domstolen hyser tvivel på den punkten har sin förklaring i att det i artikel 3 c i beslut 2011/278 ställs som villkor för klassificering som ”delanläggning med värmeriktmärke” att den värme som alstras inte får användas för elproduktion men att det däremot inte allmänt utesluts att en sådan delanläggning kan finnas inom en elproducerande anläggning. Med andra ord utgör den bestämmelsen hinder för tilldelning av gratis utsläppsrätter för värme som alstras för produktion av el, men däremot anges det inte i nämnda bestämmelse huruvida värme som alstras för andra ändamål av producenter av el är utesluten från sådan tilldelning.

90. Enligt min bedömning följer det av en bokstavlig, systematisk och teleologisk tolkning av artikel 10a i direktiv 2003/87 och artikel 3 c i beslut 2011/278 att den andra tolkningsfrågan ska besvaras nekande.

91. Till att börja med får det enligt artikel 10a.1 tredje stycket i direktiv 2003/87 inte tilldelas några gratis utsläppsrätter för produktion av el, utom när elen produceras från rökgaser. ExxonMobil har för övrigt inte gjort gällande att bolaget skulle vara berättigat till någon gratis tilldelning för anläggningens elproduktion.

92. Vidare slås det i artikel 10a.3 i samma direktiv fast en regel med innebörden att inga gratis utsläppsrätter får tilldelas producenter av el utom i de fall som nämns i artikel 10a.4 och 10a.8 i direktivet. ( 57 ) Artikel 10a.4 rör produktion av värme eller kyla som är avsedd för fjärrvärme eller erhålls genom högeffektiv kraftvärme. ( 58 )

93. Som domstolen redan tidigare har konstaterat, utgör artikel 10a.4 i direktiv 2003/87 således ett undantag från den principiella regeln i artikel 10a.3 med innebörden att elproducenter inte får tilldelas gratis utsläppsrätter. ( 59 ) Följaktligen får elproducenter i princip inte tilldelas gratis utsläppsrätter för utsläppen från deras verksamhet i fråga om elproduktion och inte heller – i motsats till vad ExxonMobil och den tyska regeringen har gjort gällande – för utsläppen från deras eventuella verksamhet i fråga om värmeproduktion. Det är endast i de fall som avses i artikel 10a.4 och 10a.8 i nämnda direktiv som tilldelning av gratis utsläppsrätter får ske för värme som alstras av elproducenter.

94. En motsatt tolkning skulle innebära att den ändamålsenliga verkan hos artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 gick förlorad, eftersom tilldelning av gratis utsläppsrätter för elproduktion – oavsett huruvida den anläggning som bedriver elproduktionen klassificeras som elproducent eller inte – redan är utesluten i kraft av artikel 10a.1 tredje stycket i det direktivet.

95. Mitt synsätt är även förenligt med det syfte som eftersträvas genom artikel 10a.3, nämligen att principen om fullständig auktionering av utsläppsrätter ska införas redan år 2013 för elproducenter. Som jag har förklarat ovan, torde enligt min uppfattning en bred tolkning av de bestämmelser som begränsar möjligheterna till gratis tilldelning vara påkallad med tanke på att avsikten är att den principen successivt ska tillämpas även på övriga anläggningar. ( 60 )

96. Dessutom hade lagstiftaren som sagt ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning i samband med utformningen av systemet för utsläppshandel. ( 61 ) Jag anser inte att lagstiftaren överskred gränserna för det utrymmet genom att besluta att den ovannämnda principen inledningsvis enbart skulle tillämpas på elproducenter och därvid definiera begreppet ”elproducent” på grundval av objektiva kriterier som var lämpliga mot bakgrund av de eftersträvade målen. Inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning såg lagstiftaren – i syfte att undvika snedvridning av konkurrensen mellan elproducenter och andra värmeproducenter ( 62 ) – till att elproducenterna fick möjlighet att erhålla gratis utsläppsrätter för den värme som de alstrar, på vissa villkor som var avsedda att stimulera forskning som kan resultera i ökad energieffektivitet. ( 63 )

97. Denna tolkning av artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 kan inte med framgång bestridas på grundval av artikel 3 c i beslut 2011/278. Som kommissionen har gjort gällande, innebär det normhierarkiska förhållandet mellan en sådan genomförandeåtgärd som nämnda beslut utgör och de bemyndigandebestämmelser som återfinns i artikel 10a i nämnda direktiv ( 64 ) att artikel 3 c i beslutet i möjligaste mån ska tolkas i överensstämmelse med artikel 10a.3 i direktivet. ( 65 )

98. Enligt en sådan direktivkonform tolkning medger artikel 3 c i beslut 2011/278 inte att utsläpp inom ramen för en elproducerande anläggning tillskrivs en delanläggning med värmeriktmärke och att motsvarande tilldelning av gratis utsläppsrätter sker annat än när sådan tilldelning är tillåten enligt artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 – det vill säga uteslutande i de fall som avses i artikel 10a.4 och 10a.8 i det direktivet. ( 66 )

99. Mot bakgrund av hur jag förordar att den första och den andra frågan ska besvaras, saknas det anledning att besvara den tredje och den fjärde frågan – vilka den hänskjutande domstolen har ställt enbart för den händelse att EU-domstolens svar på den första och den andra frågan skulle innebära att anläggningen kan erhålla gratis utsläppsrätter för den värme som den har producerat.

E. Huruvida domens rättsverkningar ska begränsas i tiden

100. För den händelse att domstolen ger det svar som jag förordar på den andra frågan, har ExxonMobil yrkat att domstolen ska begränsa den kommande domens rättsverkningar i tiden.

101. Att begränsa rättsverkningarna i tiden av en dom där domstolen i ett mål om förhandsavgörande tolkar en unionsrättslig bestämmelse är enligt fast rättspraxis en undantagsåtgärd som får vidtas endast om två väsentliga rekvisit är uppfyllda, nämligen att de berörda har handlat i god tro och att det föreligger en risk för allvarliga störningar. ( 67 ) Domstolen har tillgripit denna lösning endast ”när vissa klart preciserade omständigheter har varit för handen, särskilt då det har förelegat fara för allvarliga ekonomiska återverkningar, som i synnerhet har berott på det stora antal rättsförhållanden som har upprättats i god tro på grundval av de bestämmelser som har antagits vara gällande, och det har framgått att enskilda och nationella myndigheter har förmåtts att handla på ett sätt som strider mot unionsbestämmelserna på grund av att det har förelegat en objektiv och betydande osäkerhet beträffande de unionsrättsliga bestämmelsernas tillämpningsområde, en osäkerhet som andra medlemsstaters eller kommissionens beteenden kan ha bidragit till”. ( 68 )

102. I det aktuella fallet har ExxonMobil inte anfört någon konkret omständighet som kan visa att dessa rekvisit är uppfyllda.

103. När det för det första gäller att det ska föreligga en risk för allvarliga ekonomiska störningar, har ExxonMobil inskränkt sig till att hävda att de tyska myndigheterna sedan år 2013 har tilldelat ett stort antal elproducerande anläggningar gratis utsläppsrätter för deras värmeproduktion. ExxonMobil har inte lämnat några närmare uppgifter om dessa anläggningar eller om de skadliga verkningar som de skulle drabbas av om EU-domstolen valde den ovan föreslagna tolkningen av artikel 10a.3 i direktiv 2003/87.

104. För det andra förefaller det mig som om nämnda tolkning följer tillräckligt tydligt av lydelsen av den bestämmelsen och av artikel 3 c i beslut 2011/278 jämförd med nämnda bestämmelse. Till yttermera visso har ExxonMobil enbart hänvisat till att de tyska myndigheterna ska ha gjort en avvikande tolkning, utan att därvid ange hur kommissionens eller andra medlemsstaters beteende ska ha bidragit till att skapa en objektiv och betydande osäkerhet beträffande tillämpningsområdet för artikel 10a.3 i direktiv 2003/87. Under dessa omständigheter har inte någon sådan osäkerhet kunnat förmå någon att i god tro handla på ett sätt som strider mot unionsrätten.

105. Jag föreslår därför att domstolen ska ogilla yrkandet om att rättsverkningarna av dess kommande dom ska begränsas i tiden.

V. Förslag till avgörande

106. Mot bakgrund av samtliga ovan anförda överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara den första och den andra frågan från Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland) enligt följande: 1) Artikel 3 u i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009, ska tolkas så, att en anläggning där det samtidigt bedrivs både verksamhet i fråga om ”[f]örbränning av bränsle … med en … tillförd effekt på mer än 20 [megawatt (MW)]” i den mening som avses i punkt 6 i bilaga I till direktiv 2003/87 och verksamhet i fråga om framställning av en produkt som inte omfattas av någon annan verksamhet som avses i den bilagan ska betraktas som ”elproducent”, om det vid anläggningen den 1 januari 2005 eller senare har producerats el som huvudsakligen har varit avsedd att användas för anläggningens egen försörjning och till viss del har varit avsedd att levereras mot ersättning till det allmänna elnätet. 2) Artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 och artikel 3 c i kommissionens beslut 2011/278/EU av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87 ska tolkas så, att en anläggning som är att betrakta som ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i det direktivet inte får erhålla någon gratis tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser för den värme som anläggningen producerar utom i de fall som avses i artikel 10a.4 och 10a.8 i nämnda direktiv, med förbehåll för tillämpning av artikel 10c i samma direktiv.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 (EUT L 140, 2009, s. 63).

( 3 ) Kommissionens beslut av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i … direktiv [2003/87] (EUT L 130, 2011, s. 1).

( 4 ) Vissa bestämmelser i artikel 10a i direktiv 2003/87 har sedermera ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/410 av den 14 mars 2018 om ändring av direktiv [2003/87] för att främja kostnadseffektiva utsläppsminskningar och koldioxidsnåla investeringar, och [om ändring av] beslut (EU) 2015/1814 (EUT L 76, 2018, s. 3).

( 5 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 11 februari 2004 om främjande av kraftvärme på grundval av efterfrågan på nyttiggjord värme på den inre marknaden för energi och om ändring av direktiv 92/42/EEG (EUT L 52, 2004, s. 50).

( 6 ) Dom av den 8 september 2016 (C‑180/15, EU:C:2016:647).

( 7 ) Se punkt 59 och punkterna 62–64 i detta förslag till avgörande.

( 8 ) Den hänskjutande domstolen har redogjort för såväl ExxonMobils som DEHSt:s förklaringar avseende Clausförfarandets förlopp (se punkterna 15–20 i detta förslag till avgörande) utan att själv formellt slå fast hur varje enskild aspekt av detta förfarande ser ut. Med tanke på att förklaringarna till stor del sammanfaller kommer jag att basera min bedömning på denna redogörelse för de faktiska omständigheterna. Detta gör jag emellertid med förbehåll för att det ankommer på den hänskjutande domstolen, som är ensam behörig att bedöma de relevanta faktiska omständigheterna, att i förekommande fall kontrollera att nämnda redogörelse är riktig i sak (se, bland annat, dom av den 6 mars 2018, SEGRO och Horváth (C‑52/16 och C‑113/16, EU:C:2018:157, punkt 98 och där angiven rättspraxis)).

( 9 ) Den sura gas som tillfördes Clausanordningarna innehöll närmare bestämt det svavelväte och den koldioxid som med hjälp av ett föregående avsvavlingsförfarande hade avlägsnats från den ur fyndigheter utvunna naturgasen i syfte att göra det möjligt att mata in naturgasen i gasnätet. Clausförfarandet gjorde det således möjligt både att bli kvitt detta svavelväte – en frätande och giftig gas – och att framställa en produkt (elementärt svavel) med ett kommersiellt värde.

( 10 ) Enligt uppgifterna i de handlingar som den hänskjutande domstolen har överlämnat till EU-domstolen, enligt ExxonMobils muntliga yttrande och enligt den tyska regeringens skriftliga yttrande, användes en del av den värme som Clausförfarandet alstrade till att producera denna el.

( 11 ) Dessutom tilldelades anläggningen gratis utsläppsrätter avseende en ”delanläggning med bränsleriktmärke” i den mening som avses i artikel 3 d i beslut 2011/278 för den icke-mätbara värme som alstrades inom ramen för andra verksamheter än svavelutvinning med hjälp av Clausförfarandet.

( 12 ) Enligt artikel 12.3 i direktiv 2003/87 ska verksamhetsutövaren för en utsläppshandelspliktig anläggning varje år överlämna det antal utsläppsrätter som motsvarar de sammanlagda utsläppen från anläggningen under det föregående kalenderåret.

( 13 ) Det är fastställt att kapaciteten i det aktuella fallet översteg det gränsvärde som anges i den bestämmelsen.

( 14 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 23 april 2009 om ändring av direktiv [2003/87] i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (EUT L 140, 2009, s. 63).

( 15 ) Se ”Commission staff working document, accompanying document to the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/87/EC so as to improve and extend the EU greenhouse gas emission allowance trading system, Impact assessment”, 23 januari 2008, SEC(2007) 52 (nedan kallat konsekvensbedömningen), s. 17–23 samt s. 160 och 161. Se även kommissionens förslag av den 23 januari 2008 till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv [2003/87] i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (KOM(2008) 16 slutlig) (nedan kallat kommissionens förslag), s. 4. Syftet med att ta med definitionen av begreppet förbränning var att formalisera en tolkning som kommissionen redan hade förespråkat i sitt meddelande av den 22 december 2005, ”Kompletterande riktlinjer för fördelningsplaner för EU:s system för handel med utsläppsrätter – perioden 2008–2012”, KOM(2005) 703 slutlig, punkterna 34–36 och bilaga 8. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juli 2016, Vattenfall Europe Generation (C‑457/15, EU:C:2016:613, punkt 37).

( 16 ) Se kommissionens dokument ”Guidance on interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)”, 18 mars 2010, tillgängligt på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_interpretation_en.pdf, s. 8 och 9.

( 17 ) Här ska det erinras om att den värme som frigjordes under Clausförfarandet alstrades av en kemisk reaktion genom vilken det inte bildades någon koldioxid. Endast den koldioxid som redan ingick i den sura gasens sammansättning släpptes ut efter nämnda förfarande. Om dessa utsläpp föll utanför tillämpningsområdet för direktiv 2003/87 av det skälet att den utsläppta koldioxiden förekom naturligt i den sura gasen, skulle de ha varit uteslutna från direktivets tillämpningsområde även om förfarandet hade alstrat värme som hade använts vid anläggningen.

( 18 ) Vissa språkversioner av artikel 2.1 i direktiv 2003/87, bland annat den franska och den spanska, använder uttryck med innebörden ”som är ett resultat av verksamheterna” eller jämförbara formuleringar medan andra språkversioner, bland annat den danska, den engelska, den italienska och den nederländska, använder uttryck med innebörden ”som härrör från verksamheterna”. Tolkningen att direktiv 2003/87 är tillämpligt på utsläpp av i ett gasformigt bränsle naturligt förekommande koldioxid som äger rum efter en förbränningsverksamhet är emellertid inte endast förenlig med samtliga dessa språkversioner utan får dessutom stöd av direktivets syfte. Enligt artikel 1 i direktivet är dess syfte nämligen att ”på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser”. I skäl 8 i direktivet framhålls vidare att hänsyn behöver tas till potentialen för utsläppsminskningar i industriprocesser. Som den tyska regeringen har påpekat, bör användning av bränslen med låg koldioxidhalt uppmuntras, eftersom detta bidrar till att minska koldioxidutsläppen. ExxonMobil hävdade vid den muntliga förhandlingen att det inte alltid är möjligt att redan vid utvinningstillfället få kännedom om sammansättningen av sur gas, som i det aktuella fallet användes som bränsle, men den omständigheten kan inte med framgång anföras som argument mot den ovannämnda principen.

( 19 ) Förordning av den 21 juni 2012 (EUT L 181, 2012, s. 30). Se, såvitt avser metoden för övervakning av utsläpp från förbränningsprocesser i gasbehandlingsanläggningar, punkt 1 B tredje stycket i bilaga IV till förordning nr 601/2012.

( 20 ) Detta dokument finns, i sin version av den 16 december 2013, tillgängligt på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/monitoring/docs/faq_mmr_en.pdf (se s. 14).

( 21 ) Kommissionen gör följande förtydligande: ”[T]he H2S enriched gas flow may still contain a significant concentration of CO2. If this gas flow is also fed into a combustion unit (e.g. CLAUS unit), this CO2 needs to be monitored and reported as well.”

( 22 ) Se, analogt, dom av den 18 januari 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 41).

( 23 ) Se, såvitt avser de faktorer som ska beaktas vid tolkning av unionsrätten, bland annat dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. (C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

( 24 ) Detta dokument, daterat den 18 mars 2010, finns tillgängligt på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_electricity_generators_en.pdf (se s. 4, punkterna 8 och 9).

( 25 ) Se, analogt, dom av den 18 januari 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 41). Såvitt avser ställningen för riktlinjerna för identifiering av elproducenter och för andra riktlinjer som rör handelsperioden 2013–2020, se bland annat kommissionens ”Guidance document no 1 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012”, 14 april 2011, tillgängligt på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/allowances/docs/gd1_general_guidance_en.pdf, s. 3 och 4.

( 26 ) Riktlinjerna för identifiering av elproducenter, s. 4, punkt 10.

( 27 ) Se skäl 19 i direktiv 2009/29.

( 28 ) Se punkterna 88–98 i detta förslag till avgörande. Dessutom beräknas den slutliga årliga kvantitet gratis utsläppsrätter som tilldelas elproducenter på annat sätt än den motsvarande kvantitet som tilldelas övriga anläggningar (se artikel 10.9 i beslut 2011/278). Se, i detta avseende, dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 71).

( 29 ) Se kommissionens förslag, s. 9. Se även dom av den 17 oktober 2013, Iberdrola m.fl. (C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkterna 33–36 och 40).

( 30 ) Den hänskjutande domstolen har hänvisat till skäl 31 i beslut 2011/278, där det talas om ”elsektorns” möjligheter att ”överföra den högre koldioxidkostnaden”.

( 31 ) Den hänskjutande domstolen har påtalat att denna tolkning ligger till grund för lydelsen av den bestämmelse i tysk lagstiftning varigenom artikel 3 u i direktiv 2003/87 har införlivats med den tyska rättsordningen (se punkt 9 i detta förslag till avgörande).

( 32 ) Vad som sker av tekniska skäl i en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet är naturligtvis inte leverans av el mot vederlag, utan anslutning till det allmänna elnätet. Det fanns inga tekniska skäl som hindrade att anläggningen kostnadsfritt levererade de minimala elkvantiteter som det rörde sig om till nätet. Klassificeringen av anläggningar som elproducenter sker emellertid på grundval av huruvida de har producerat el för försäljning till tredje part den 1 januari 2005 eller senare. Startdatumet för den aktuella perioden ligger således flera år före det datum då direktiv 2009/29 antogs. De berörda anläggningarna kunde alltså inte gärna föregripa antagandet av det direktivet genom att – om de bedömde att detta skulle vara till deras fördel – avstå från att ta betalt för den el som de levererade till tredje part, så att de skulle kunna erhålla en större kvantitet gratis utsläppsrätter.

( 33 ) Se artikel 10.1 i direktiv 2003/87.

( 34 ) Se skäl 15 i direktiv 2009/29.

( 35 ) Se dom av den 12 april 2018, PPC Power (C‑302/17, EU:C:2018:245, punkt 20 och där angiven rättspraxis).

( 36 ) Artikel 10a.11 i direktiv 2003/87. Principen om upphävande av all tilldelning av gratis utsläppsrätter fram till år 2027 har emellertid ifrågasatts genom de ändringar som gjorts i artiklarna 10a och 10b i direktiv 2003/87 genom artikel 1 led 14 k och led 15 i direktiv 2018/410.

( 37 ) Se dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 70).

( 38 ) Se artikel 10a.5 i direktiv 2003/87 och artikel 10.9 första stycket i beslut 2011/278. Enligt artikel 15.3 i nämnda beslut fastställs den enhetliga sektorsövergripande korrigeringsfaktorn genom en jämförelse av den sammanlagda kvantitet preliminära utsläppsrätter som har tilldelats industrianläggningar i hela unionen med den högsta årliga kvantitet gratis utsläppsrätter som är tillgängliga för sådana anläggningar, vilken beräknas i enlighet med artikel 10a.5 i direktiv 2003/87. Denna mekanism har beskrivits i dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 60 och följande punkter).

( 39 ) Denna slutsats kan inte med framgång ifrågasättas genom hänvisning till den i riktlinjerna för identifiering av elproducenter (s. 5, punkt 11) angivna principen att en medlemsstat, för att undvika alltför kostsamma och komplicerade utredningar, bör anta att det inte har skett någon elförsäljning om den berörda anläggningens sammanlagda elförbrukning överstiger dess sammanlagda elproduktion på årsbasis. Syftet med denna princip, som till yttermera visso inte är rättsligt bindande, är på sin höjd att skapa en enkel presumtion som kan brytas genom att det styrks att anläggningen har sålt el till tredje part.

( 40 ) Enligt fast rättspraxis ska unionsrättsakter så långt det är möjligt tolkas på ett sätt som inte påverkar deras giltighet och i överensstämmelse med primärrätten i dess helhet. Se, bland annat, dom av den 10 september 1996, kommissionen/Tyskland (C‑61/94, EU:C:1996:313, punkt 52), dom av den 16 september 2010, Chatzi (C‑149/10, EU:C:2010:534, punkt 43), och dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 48).

( 41 ) Se kommissionens förslag, s. 4, och konsekvensbedömningen, s. 18–23 samt s. 160 och 161. Se även kommissionens dokument ”Guidance on interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)”, 18 mars 2010, tillgängligt på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_interpretation_en.pdf, s. 11.

( 42 ) Se konsekvensbedömningen, s. 21 samt s. 35 och 36. Lagstiftaren fann det inte nödvändigt att definiera begreppet ”processutsläpp” i direktiv 2003/87 med tanke på att det direktivet är tillämpligt på alla koldioxidutsläpp från de specifika verksamheter som räknas upp i bilaga I till direktivet, oavsett om dessa utsläpp kommer från förbränningsprocesser eller från andra industriprocesser. Däremot definieras motsvarande begrepp i artikel 3 led 30 i förordning nr 601/2012 som ”andra växthusgasutsläpp än förbränningsutsläpp, som inträffar på grund av avsiktliga och oavsiktliga reaktioner mellan ämnen eller omvandling av ämnen …”. För att undvika förvirring i detta sammanhang vill jag framhålla att begreppet ”processutsläpp” i den mening som avses i artikel 3 led 30 i förordning nr 601/2012 och begreppet ”delanläggning med processutsläpp” i den mening som avses i artikel 3 h i beslut 2011/278 endast delvis överlappar varandra. Till stor del omfattas ”processutsläppen” av produktriktmärkena i bilaga I till det beslutet, vilka är tillämpliga på sådana ”delanläggningar med produktriktmärke” som definieras i artikel 3 b i beslutet.

( 43 ) Min bedömning föregriper således inte svaret på frågan huruvida sådana utsläpp av ingående koldioxid från en förbränningsverksamhet som är i fråga i det nationella målet kan utgöra ”processutsläpp” i den mening som avses i artikel 3 led 30 i förordning nr 601/2012 och tillskrivas en ”delanläggning med processutsläpp” i den mening som avses i artikel 3 h i beslut 2011/278. Den problematiken är ämnet för den tredje och den fjärde tolkningsfrågan, vilka detta förslag till avgörande inte tar sikte på.

( 44 ) Dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. (C‑127/07, EU:C:2008:728, punkterna 57, 60 och 61), och dom av den 21 juni 2018, Polen/parlamentet och rådet (C‑5/16, EU:C:2018:483, punkterna 112 och 125).

( 45 ) Dom av den 16 december 2008 (C‑127/07, EU:C:2008:728, punkterna 58, 59 och 63).

( 46 ) Se punkt 70 i detta förslag till avgörande.

( 47 ) Se punkt 66 i detta förslag till avgörande.

( 48 ) Se punkterna 88–98 i detta förslag till avgörande.

( 49 ) Med ”risk för koldioxidläckage” avses risken för att verksamheter som ger upphov till stora växthusgasutsläpp ska utlokaliseras till tredjeländer där det inte ställs krav som förorsakar lika höga kostnader som tillämpningen av systemet för utsläppshandel, vilket skulle öka de globala utsläppen. Se skälen 24 och 25 i direktiv 2009/29.

( 50 ) Kommissionens beslut 2010/2/EU av den 24 december 2009 om fastställande, enligt … direktiv [2003/87], av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage (EUT L 1, 2010, s. 10). Punkt 1.4 i bilagan till detta beslut, vilken var tillämplig under den aktuella perioden, nämns bland de sektorer som löper avsevärd risk för koldioxidläckage bland annat utvinning av naturgas, på grundval av en NACE‑4-kod (fyrsiffrig kod). Beslut 2010/2 upphävdes genom kommissionens beslut 2014/746/EU av den 27 oktober 2014 om fastställande, enligt … direktiv [2003/87], av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage, för perioden 2015–2019 (EUT L 308, 2014, s. 114); i punkt 1.1 i bilagan till det beslutet nämns också sektorn för utvinning av naturgas. Som ExxonMobil gjorde gällande vid den muntliga förhandlingen, inbegriper den NACE‑4-kod som motsvarar utvinning av naturgas (1110 vid tiden för de relevanta omständigheterna men numera 0620) även avsvavling av gasen. Se Eurostats webbplats http://ec.europa.eu/eurostat/ramon/nomenclatures/index.cfm?TargetUrl=LST_NOM_DTL&StrNom=NACE_REV2&StrLanguageCode=EN&IntPcKey=18495674&StrLayoutCode= och https://ec.europa.eu/eurostat/documents/1965800/1978760/CORRESPONDENCETABLENACEREV.1.1-NACEREV.2.pdf/e8200936-c2f0–4202–8bda-99fbbfc422b4.

( 51 ) Enligt artikel 10a.14 i direktiv 2003/87 ska kommissionen, för att fastställa vilka sektorer eller delsektorer som löper betydande risk för koldioxidläckage, ”på [union]snivå bedöma i vilken utsträckning det är möjligt för den berörda sektorn eller delsektorn … att till priserna för produkter överföra de direkta kostnaderna för de utsläppsrätter som behövs och de indirekta kostnaderna från höjda elpriser till följd av genomförandet av detta direktiv, utan att förlora väsentliga marknadsandelar till mindre koldioxideffektiva anläggningar utanför [unionen]”.

( 52 ) Se punkterna 88–98 i detta förslag till avgörande.

( 53 ) Denna faktor tillämpas när medlemsstaterna beräknar den årliga kvantitet gratis utsläppsrätter som preliminärt tilldelas varje anläggning inom deras territorium (den slutliga tilldelningen fastställs av kommissionen på ett senare stadium). Vid denna beräkning multipliceras först den historiska verksamhetsnivån för varje delanläggning inom den berörda anläggningen antingen med det produkt-, värme- eller bränsleriktmärke som är tillämpligt eller med en faktor 0,97 om det rör sig om en delanläggning med processutsläpp (se artikel 10.2 i beslut 2011/278). Därefter multipliceras det sålunda erhållna värdet antingen med en faktor som år 2013 uppgick till 0,8 och som sedan minskar varje år för att bli 0,3 år 2020 eller med en faktor 1 när den berörda delanläggningens verksamhet tillhör en sektor där det föreligger betydande risk för koldioxidläckage (se artikel 10a.11 och 10a.12 i direktiv 2003/87). Summan av de resultat som har erhållits för de enskilda delanläggningarna utgör slutligen den sammanlagda årliga kvantitet gratis utsläppsrätter som anläggningen preliminärt tilldelas (se artikel 10.7 i beslut 2011/278).

( 54 ) Enligt artikel 9.4 och 9.5 i beslut 2011/278 ska det vid fastställandet av den historiska verksamhetsnivån för delanläggningar med värme- eller bränsleriktmärke inte tas någon hänsyn till den mätbara värme eller det bränsle som används för elproduktion.

( 55 ) Se punkterna 88–98 i detta förslag till avgörande.

( 56 ) Yttrande från utskottet för industrifrågor, forskning och energi, ändringsförslag 22, fogat till betänkandet av den 15 oktober 2008 från utskottet för miljö, folkhälsa och livsmedelssäkerhet, parlamentsdokument A6‑0406/2008, s. 105. Ändringsförslaget motiverades enligt följande: ”… Annan industri än elproducenter som levererar till allmänheten måste ha kvar möjligheten att driva egna energianläggningar som de redan investerat i. … Egenproducenter enligt definitionen i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (’en fysisk eller juridisk person som framställer el huvudsakligen för eget bruk’) bör inte undantas från gratistilldelning.”

( 57 ) Enligt artikel 10a.1 tredje stycket och artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 är det också tillåtet att tilldela gratis utsläppsrätter i de fall som anges i artikel 10c i direktivet. Den bestämmelsen innebär att medlemsstaterna i vissa situationer får tilldela gratis utsläppsrätter för projekt som avser modernisering av elproduktionen. Som kommissionen har framhållit, ingår Tyskland inte bland de medlemsstater som kan få utnyttja detta undantag. Se rapport från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om den europeiska koldioxidmarknadens funktion, 1 februari 2017, COM(2017) 48 final, s. 17.

( 58 ) Artikel 10a.8 i direktiv 2003/87 rör stimulering av vissa projekt för avskiljning och geologisk lagring av koldioxid samt demonstrationsprojekt för innovativa tekniker för förnybar energi.

( 59 ) Dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 66).

( 60 ) Se punkt 69 i detta förslag till avgörande.

( 61 ) Se punkt 76 i detta förslag till avgörande.

( 62 ) I skäl 19 i direktiv 2009/29 anges följande: ”För att undvika snedvridning av konkurrensen bör elproducenter kunna få gratis utsläppsrätter för fjärrvärme och fjärrkyla och för värme och kyla som produceras genom högeffektiv kraftvärme …, när denna typ av värme som produceras av anläggningar inom andra sektorer skulle få gratis tilldelning.”

( 63 ) Se kommissionens förslag, s. 9 och 27. Se även artikel 1 och skälen 1 och 5 i direktiv 2004/8.

( 64 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 68), och dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 29).

( 65 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 1993, Dr Tretter (C‑90/92, EU:C:1993:264, punkt 11), dom av den 26 februari 2002, kommissionen/Boehringer (C‑32/00 P, EU:C:2002:119, punkt 53), och dom av den 19 juli 2012, Pie Optiek (C‑376/11, EU:C:2012:502, punkt 34).

( 66 ) Med förbehåll för artikel 10c i direktiv 2003/87 (se fotnot 57 i detta förslag till avgörande).

( 67 ) Se, bland annat, dom av den 19 oktober 2017, Paper Consult (C‑101/16, EU:C:2017:775, punkt 65 och där angiven rättspraxis).

( 68 ) Se, bland annat, dom av den 20 september 2001, Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458, punkt 53), och dom av den 19 oktober 2017, Paper Consult (C‑101/16, EU:C:2017:775, punkt 66 och där angiven rättspraxis).