Mål T-15/02

BASF AG

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

”Konkurrens – Karteller inom sektorn för vitaminprodukter – Rätten till försvar – Riktlinjer för beräkning av böter – Fastställande av utgångspunkten för böterna – Avskräckande verkan – Försvårande omständigheter – Ledare eller anstiftare – Samarbete under det administrativa förfarandet – Tystnadsplikt och principen om god förvaltningssed”

Förstainstansrättens dom (fjärde avdelningen) av den 15 mars 2006

Sammanfattning av domen

1. Konkurrens – Administrativt förfarande – Meddelande om invändningar – Erforderligt innehåll – Iakttagande av rätten till försvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 19.1; kommissionens förordning nr 2842/98, artiklarna 2 och 3)

2. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

3. Konkurrens – Böter – Beslut att ålägga böter – Motiveringsskyldighet – Räckvidd

(Artikel 253 EG; rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

4. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

5. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 1)

6. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 1 A)

7. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 1 A)

8. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Avskräckande art

(Rådets förordning nr 17, artikel 15; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 1 A)

9. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Avskräckande art

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 1 A)

10. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Avskräckande art

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03)

11. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

12. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Avskräckande art

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2)

13. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Försvårande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 2)

14. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Försvårande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 2)

15. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 2)

16. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande

(Artikel 229 EG; rådets förordning nr 17, artikel 17)

17. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Försvårande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 2)

18. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Försvårande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 2)

19. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Försvårande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 2)

20. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Försvårande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 2)

21. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Överträdelsernas allvar – Försvårande omständigheter

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 98/C 9/03, punkt 2)

22. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i utbyte mot samarbete från de anklagade företagens sida

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 96/C 207/04)

23. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Beaktande av det anklagade företagets samarbete med kommissionen

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 96/C 207/04, avsnitt B b)

24. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Beaktande av det anklagade företagets samarbete med kommissionen

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 96/C 207/04, avsnitt B)

25. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelanden 96/C 207/04, avsnitt B, och 98/C 9/03, punkt 2)

26. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Beaktande av det anklagade företagets samarbete med kommissionen

(Rådets förordning nr 17, artikel 15.2; kommissionens meddelande 96/C 207/04, avsnitt B)

27. Konkurrens – Böter – Domstolsprövning

(Artiklarna 81 EG och 229 EG; EES-avtalet, artikel 53.1; rådets förordning nr 17, artikel 17)

28. Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kriterier – Beaktande av det anklagade företagets samarbete med kommissionen utanför den ram som har fastställts genom meddelandet om samarbete

(Rådets förordning nr 17, artikel 17; kommissionens meddelanden 96/C 207/04 och 98/C 9/03, punkt 3)

29. Konkurrens – Administrativt förfarande – Tystnadsplikt

(Artikel 287 EG; rådets förordning nr 17, artikel 20.2)

1. Meddelandet om invändningar vid tillämpning av konkurrensreglerna skall innehålla en redogörelse för invändningarna som är tillräckligt klar, även om den är kortfattad, för att de som berörs verkligen skall kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen klandrar dem för. Det är nämligen endast under denna förutsättning som meddelandet om invändningar kan fylla den funktion som avses i gemenskapsförordningarna, nämligen att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen behöver för att på ett ändamålsenligt sätt kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut. Detta syfte varierar inte beroende på i vilken särskild situation som det företag det riktar sig till befinner sig i och i vilken utsträckning det har samarbetat med kommissionen. Detta krav iakttas om beslutet inte anklagar parterna för andra överträdelser än dem som nämns i redogörelsen för invändningarna och endast tar hänsyn till faktiska förhållanden som parterna haft tillfälle att yttra sig om.

Vad gäller rätten till försvar vid åläggandet av böter har kommissionen uppfyllt sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig när den uttryckligen angett att den har för avsikt att undersöka om företagen skulle åläggas böter och dessutom angett de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått, samt huruvida den begåtts ”uppsåtligen eller av oaktsamhet”, eftersom den gett dem de upplysningar som var nödvändiga för att de skulle kunna försvara sig, inte bara mot konstaterandet av en överträdelse utan även mot åläggandet av böter. Härav följer att de berörda företagens rätt till försvar vid fastställande av bötesbeloppet är säkerställd inför kommissionen genom möjligheten att yttra sig över varaktigheten, allvaret och den konkurrensbegränsande arten av de klandrade omständigheterna.

Kommissionen är inte skyldig att i meddelandet om invändningar ange att dess politik kan komma att läggas om såvitt gäller den allmänna bötesnivån, en möjlighet som beror på allmänna hänsyn till konkurrenspolitiken utan något direkt samband med de särskilda omständigheterna i det aktuella målet, eller i vilken mån bötesbeloppet eventuellt skulle höjas i syfte att säkerställa böternas avskräckande verkan. Kommissionen är nämligen inte skyldig att, så snart den har angett på grundval av vilka faktiska och rättsliga omständigheter den kommer att beräkna bötesbeloppet, precisera på vilket sätt den tänker använda sig av var och en av dessa omständigheter vid fastställandet av bötesnivån. Det skulle innebära ett oriktigt föregripande av kommissionens beslut om kommissionen uttalade sig om nivån på de avsedda böterna innan företaget har lämnats tillfälle att yttra sig över anmärkningarna mot det.

(se punkterna 46–49, 58, 59 och 62)

2. Även om kommissionen vid fastställandet av varje bötesbelopp förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning och således inte är skyldig att tillämpa en exakt matematisk formel, får den inte avvika från de regler som den själv ålagt sig. Eftersom syftet med kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget är att precisera vilka kriterier kommissionen, med iakttagande av högre stående bestämmelser i normhierarkin, avser att beakta då den utövar sin rätt att göra skönsmässiga bedömningar vid fastställandet av bötesbeloppen, måste den därför verkligen beakta lydelsen i riktlinjerna när den beräknar bötesbeloppet, särskilt avseende de tvingande delarna.

(se punkt 119)

3. När det gäller ett beslut varigenom flera företag åläggs böter för överträdelser av gemenskapens konkurrensregler, skall omfattningen av motiveringsskyldigheten i synnerhet bedömas mot bakgrund av att bedömningen av hur allvarliga överträdelserna är skall göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom i synnerhet de särskilda omständigheterna i målet, dess kontext och böternas avskräckande verkan, utan att det har fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut skall tas i beaktande. Kommissionen uppfyller det väsentliga formkrav som motiveringsskyldigheten utgör när den i sitt beslut redogör för de omständigheter som har möjliggjort för den att bedöma överträdelsens allvar och varaktighet. Den är emellertid inte skyldig att därvid ge en mer ingående redogörelse eller ange de sifferuppgifter som använts vid beräkningen av böterna, även om det är önskvärt att kommissionen använder sig av möjligheten att ange de sifferuppgifter som har väglett kommissionen vid utövande av befogenheten att göra en skönsmässig bedömning, särskilt vad beträffar den eftersträvade avskräckande verkan.

(se punkterna 131, 206, 213 och 214)

4. I kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget föreskrivs som utgångspunkt för beräkningen av böterna ett grundbelopp som fastställts utifrån vissa kriterier som återspeglar hur allvarliga överträdelserna är men som inte i sig har något samband med den relevanta omsättningen. Sökanden har inte bestritt denna metod som definitivt utgör den största förändringen som införts i och med riktlinjerna och som således huvudsakligen baseras på en tariffering, om än relativ och anpassningsbar, av bötesbeloppen. När kommissionen i ett och samma beslut konstaterar att det förekommit flera överträdelser innebär denna metod således inte någon skyldighet, och för övrigt inte heller något förbud mot, att vid fastställandet av utgångsbeloppet för respektive överträdelse beakta den berörda marknadens storlek och än mindre någon skyldighet för kommissionen att fastställa detta belopp enligt en fast procentandel av marknadens sammanlagda omsättning.

(se punkterna 133–135)

5. När kommissionen fastställer böter för en överträdelse av gemenskapens konkurrensrätt är den inte skyldig att göra sin bötesberäkning utifrån belopp som grundas på de berörda företagens omsättning. För det fall att den utdömer böter mot flera företag som är inblandade i samma överträdelse är den heller inte skyldig att säkerställa att de slutliga bötesbeloppen för de berörda företagen återspeglar de skillnader som finns beträffande företagens totala omsättning eller deras omsättning på ifrågavarande produktmarknad. Bedömningen av hur allvarliga överträdelserna är skall göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, bland annat de särskilda omständigheterna i ärendet, dess kontext och böternas avskräckande verkan. Således är det förvisso tillåtet för kommissionen att vid fastställandet av bötesbeloppets storlek beakta den omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen, vilken ger en antydan om överträdelsens svårighetsgrad, men detta kriterium får inte ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier. Fastställandet av ett lämpligt bötesbelopp kan inte ske genom en enkel beräkning som grundas på denna omsättning.

Även om det i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget inte föreskrivs att bötesbeloppet skall beräknas på grundval av de berörda företagens relevanta omsättning, utgör de emellertid inte något hinder för kommissionen att ta dessa faktorer i beaktande då den fastställer bötesbeloppet, detta för att kunna iaktta gemenskapsrättens allmänna principer och då omständigheterna så kräver. Vidare föreskrivs i riktlinjerna att principen om lika sanktioner för samma beteenden om omständigheterna kräver det kan leda till att olika belopp tillämpas på de berörda företagen utan att denna skillnad följer en enkel beräkningskalkyl.

Proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling som sökanden har åberopat innebär inte heller att utgångspunkten för böterna för de olika deltagarna i en kartell måste motsvara en identisk procentandel av den individuella omsättningen.

(se punkterna 139 och 145–149)

6. Den metod för att fastställa bötesbeloppen för de olika deltagarna i en kartell som innebär att det fastställs ett schablonbelopp för företag i samma kategori skall godtas, trots att det medför att hänsyn inte tas till storleksskillnader mellan företag i samma kategori. Likabehandlingsprincipen skall dock iakttas vid en sådan uppdelning i kategorier. Enligt denna princip är det otillåtet att behandla jämförbara situationer olika och olika situationer lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Vidare skall bötesbeloppet stå i proportion till de omständigheter som beaktats vid bedömningen av överträdelsens allvar.

Vid prövningen av om en sådan uppdelning av deltagarna i en kartell i olika kategorier överensstämmer med principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen skall gemenskapsdomstolen, då den kontrollerar att kommissionen använt sitt utrymme för skönsmässig bedömning på ett lagenligt sätt, emellertid endast kontrollera att uppdelningen är sammanhängande och sakligt motiverad utan att helt ersätta kommissionens bedömning med sin egen.

Uppdelningen av kartellmedlemmarna i två kategorier, de största och övriga, är därvid inte ett olämpligt sätt att beakta deras relativa betydelse på marknaden i syfte att anpassa utgångspunkten för böterna, under förutsättning att uppdelningen inte ger en starkt missvisande bild av ifrågavarande marknader.

(se punkterna 150, 156, 157 och 159)

7. Kommissionen har befogenhet att göra en skönsmässig bedömning som gör det möjligt för den att beakta eller avstå från att beakta vissa faktorer när den fastställer de bötesbelopp som den har för avsikt att ålägga företag beroende på omständigheterna i det särskilda fallet. Med hänsyn till ovannämnda uttryck i punkt 1 A sjätte stycket i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, bör det anses att kommissionen vad gäller överträdelser som begåtts av flera företag har behållit ett visst utrymme för skönsmässig bedömning av huruvida det är lämpligt att anpassa bötesbeloppen till varje företags storlek. Det följer av användningen av uttrycken ”i vissa fall” och ”särskilt” i punkt 1 A sjätte stycket i riktlinjerna att justeringen med hänsyn till företagens individuella storlek inte är ett obligatoriskt steg vid beräkningen som kommissionen har ålagt sig, utan en möjlighet till flexibilitet som den har förbehållit sig i de ärenden som så kräver.

Kommissionen överskrider därvid inte sitt utrymme för skönsmässig bedömning när den avstår från att differentiera behandlingen av de enda två aktörerna på marknaden i det skede då utgångspunkterna fastställs för de böter som åläggs dem för en överträdelse begången av dessa två aktörer, trots att det faktiskt förelåg en obestridlig skillnad i företagens relativa omsättning och innehav av marknadsandelar, dels eftersom en kartell endast kan föreligga på en sådan marknad om dessa båda aktörer deltar i den, varför den näst största aktörens deltagande uttryckt i marknadsandelar är lika oundgängligt för kartellens existens som den största aktörens närvaro, dels eftersom det i ett sådant fall handlar om två stora tillverkare.

(se punkterna 180–182)

8. Sanktionsåtgärderna i artikel 15 i förordning nr 17 syftar både till att bestraffa olagliga beteenden och att förebygga en upprepning av dessa. Eftersom den avskräckande verkan är ett av böternas syften, utgör kravet på att denna verkan säkerställs ett allmänt krav som skall vägleda kommissionen under hela beräkningen av böterna och innebär inte med nödvändighet att denna beräkning skall inbegripa en särskild etapp avsedd för en övergripande utvärdering av alla omständigheter som är relevanta för att uppnå detta syfte.

(se punkterna 218–220, 226 och 238)

9. Företagets storlek och totala resurser är relevanta faktorer för bedömningen vid fastställandet av det bötesbelopp som skall åläggas företaget i enlighet med artikel 15 i förordning nr 17. De kan beaktas för att ta hänsyn till behovet av att säkerställa böternas avskräckande verkan. Ett stort företag, som förfogar över betydande finansiella resurser i jämförelse med de övriga deltagarna i en kartell, kan lättare uppbringa de medel som behövs för att betala sina böter, vilket motiverar att det, för att en tillräckligt avskräckande verkan skall uppnås för detta företag, med tillämpning av en multiplikationsfaktor åläggs böter som proportionellt sett är högre än de böter som för samma överträdelse åläggs ett företag som inte har sådana resurser.

Att det inte i riktlinjerna uttryckligen föreskrivs en multiplikationsfaktor genom vilken företags storlek och totala resurser beaktas i avskräckande syfte utesluter inte att kommissionen kan tillämpa en sådan. Att ta hänsyn till företagens storlek och totala resurser kan bidra till att bötesbeloppet fastställs till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande, i den mening som avses i punkt 1 A fjärde stycket i riktlinjerna, antingen genom att det direkt fastställs en utgångspunkt i vilken det tas särskild hänsyn till dessa omständigheter eller genom att en utgångspunkt som har fastställts med hänsyn till andra omständigheter (såsom överträdelsens art eller inverkan av det individuella otillåtna beteendet) korrigeras för beaktande av företagens storlek och totala resurser. Denna andra metod, som användes i beslutet, är inte bara förenlig med riktlinjerna utan förstärker också öppenheten i kommissionens beräkning i förhållande till den första metoden.

(se punkterna 235 och 253)

10. Det finns ingenting i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget som talar emot att böterna för mycket allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna höjs med 100 procent av utgångspunkten för böterna, i syfte att säkerställa att de är tillräckligt avskräckande.

När det specifikt gäller dessa överträdelser anges det endast i riktlinjerna att de möjliga bötesbeloppen uppgår till över 20 miljoner euro. Den enda övre gräns som nämns i riktlinjerna som är tillämplig på sådana överträdelser är det allmänna gränsvärde på 10 procent av omsättningen som föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17 och de övre gränser för tilläggsbelopp som kan fastställas på grund av överträdelsens varaktighet (se punkt 1 B första stycket andra och tredje strecksatserna i riktlinjerna). Riktlinjerna kan således inte ligga till grund för några berättigade förväntningar avseende utgångspunkten för böterna, de tilläggsbelopp som tillämpas på denna utgångspunkt på andra grunder än överträdelsens varaktighet och således inte heller för de slutgiltiga bötesbelopp som skall åläggas för mycket allvarliga överträdelser. Detsamma gäller den proportion av de slutgiltiga böterna som ett tilläggsbelopp som påförs i samband med beräkningen kan uppgå till.

(se punkterna 249, 251 och 252)

11. Den omständigheten att ett företag som ålagts påföljder för åsidosättande av konkurrensreglerna vidtar åtgärder internt efter att överträdelserna har upphört för att förhindra nya överträdelser innebär inte någon som helst skyldighet för kommissionen att sätta ned böterna, även om det är viktigt att ett företag vidtar åtgärder för att förhindra att dess anställda begår nya överträdelser av gemenskapens konkurrensregler i framtiden, ändrar inte detta det faktum att en överträdelse faktiskt har konstaterats. Även om kommissionen i vissa fall i sin tidigare beslutspraxis har betraktat införandet av ett program för att agera i överensstämmelse med konkurrensrätten som en förmildrande omständighet, förpliktar inte detta kommissionen att ta hänsyn till liknande åtgärder på samma sätt i varje enskilt fall.

(se punkterna 266 och 267)

12. Kommissionen är, vid bedömningen av kraven på avskräckande verkan med avseende på ett företag som skall bli föremål för sanktionsåtgärder för en överträdelse av gemenskapens konkurrensregler, inte skyldig att ta hänsyn till böter och skadestånd som företaget ålagts att betala i tredje land för samma hemliga agerande. Kommissionen har rätt att fastställa böterna på ett sådant sätt att de är tillräckligt avskräckande för att säkerställa företagens efterlevnad av fördragets konkurrensbestämmelser inom gemenskapen eller Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Den avskräckande verkan av böter som ålagts till följd av ett åsidosättande av gemenskapens konkurrensregler skall således inte endast bedömas med hänvisning till det specifika företagets särskilda situation eller till företagets iakttagande av konkurrensreglerna i tredje land utanför EES.

(se punkt 269)

13. När en överträdelse av konkurrensreglerna har begåtts av flera företag skall vid fastställandet av böterna det relativa allvaret av vart och ett av dessa företags medverkan bedömas. Detta innebär att deras respektive roller i överträdelsen under den tid som de deltog i denna skall fastställas. Därav följer att den ledarroll som en eller flera företag spelat i en kartell skall beaktas vid fastställelsen av bötesbeloppet, eftersom de företag som spelat en sådan roll bär ett särskilt ansvar i förhållande till de andra företagen. Det har i överensstämmelse med dessa principer upprättats, i punkt 2 i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, under rubriken försvårande omständigheter, en icke uttömmande förteckning över omständigheter som kan leda till en höjning av grundbeloppet för böterna, bland annat att företaget har haft ”en ledande roll eller uppmuntrat till överträdelsen”.

(se punkterna 280–282)

14. Det följer av själva ordalydelsen i punkt 2 tredje strecksatsen i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget att det vid bedömningen av ett företags roll i en överträdelse av konkurrensreglerna är lämpligt att skilja mellan rollen som ledare och rollen som anstiftare och att utföra två separata bedömningar för att avgöra om sökanden spelade den ena eller den andra av dessa roller. Medan rollen som anstiftare hör ihop med upprättandet eller utvidgningen av en kartell, hör rollen som ledare ihop med dennas sätt att fungera.

(se punkt 316)

15. För att betecknas som anstiftare till en kartell måste ett företag ha förmått eller uppmuntrat andra företag att upprätta en kartell eller att ansluta sig till den. Det är däremot inte tillräckligt att enbart ha befunnit sig bland grundarna av den kartellen. Således är det exempelvis inte motiverat att i en kartell som upprättats av endast två företag automatiskt beteckna dessa företag som anstiftare. Denna beteckning skall förbehållas det företag som i förekommande fall tog initiativet exempelvis genom att föreslå det andra företaget att det skulle vara fördelaktigt med ett hemligt samarbete eller genom att försöka övertala det andra företaget att medverka i ett sådant.

(se punkterna 321 och 456)

16. I en talan som väckts mot ett beslut av kommissionen att ålägga böter för åsidosättande av konkurrensreglerna öppnar ett konstaterande att kommissionens bedömning beträffande försvårande omständigheter som lett till en höjning av böterna i förhållande till grundbeloppet är rättsstridig vägen för gemenskapsdomstolens utövande av sin fulla prövningsrätt för att mot bakgrund av alla relevanta omständigheter i det aktuella fallet fastställa, upphäva eller ändra nämnda höjning av böterna.

(se punkterna 303, 338 och 394)

17. Vad gäller klassificeringen som ledare för en överträdelse av konkurrensreglerna, förtar den omständigheten att prishöjningarna inom en kartell hade beslutats gemensamt under mötena mellan kartelldeltagarna, inklusive deras omfattning, tidpunkten och genomförandemekanism, inte det särskilda ansvar som det ena eller det andra företaget ålägger sig när det bestämmer sig för att vara först med att faktiskt sjösätta den överenskomna prishöjningen. Genom att ta ett sådant initiativ utan att vara utsedd och specifikt ålagd därtill genom ett avtal om prishöjning som ingåtts under ett möte inom kartellen ger företaget i fråga spontant en stark impuls till att detta avtal skall verkställas och ser därmed till att avtalet i stället för att vara tomma ord leder till återverkningar på marknaden.

Enbart den omständigheten att en deltagare i en kartell har varit den första att avisera ett nytt pris eller en prishöjning kan däremot inte betraktas som ett indicium för företagets roll som ledare för kartellen, när omständigheterna i det särskilda fallet visar att ifrågavarande pris eller prishöjning har fastställts i förväg genom en överenskommelse med de övriga deltagarna i kartellen och att dessa även har beslutat vem av dem som först skall göra aviseringen. Den omständigheten att den som skall göra detta utses av de övriga avslöjar nämligen att aviseringen av priset eller prishöjningen endast är en handling som utgör ett strikt iakttagande av en i förväg överenskommen plan och inte ett spontant initiativ som ger en impuls till kartellen.

(se punkterna 348 och 427)

18. Det faktum att ett företag utövar påtryckningar eller till och med dikterar hur de övriga deltagarna skall bete sig är inte en nödvändig förutsättning för att detta företag skall kunna betecknas som ledare för kartellen. Det är nämligen tillräckligt att företaget har varit en drivande kraft i kartellen, en slutsats som kan dras bland annat av att företaget åtog sig att utarbeta och föreslå på vilket sätt de övriga deltagarna i kartellen skulle bete sig, trots att företaget inte med nödvändighet kunde tvinga dem därtill.

(se punkt 374)

19. Att en grupp företag inom en större kartell har gemensamma intressen, mål och ståndpunkter kan inte med nödvändighet medföra att rollen som ledare tilldelas denna grupps medlemmar och inte heller att denna beteckning, som beroende på andra omständigheter fastställs i fråga om en av dessa, utvidgas till att omfatta alla de övriga.

(se punkt 402)

20. När flera företag gemensamt har begått flera överträdelser av konkurrensreglerna, kan den omständigheten att mötena angående en kartell kunde äga rum samtidigt som mötena angående en annan kartell och att innehållet i dem väsentligen kunde vara detsamma inte innebära ett avgörande i förväg av frågan om vilket företag som i praktiken hade rollen som ledare för varje kartell. Det kan således inte presumeras utifrån likheterna mellan de båda aktuella kartellerna att det företag som var ledare för den ena av dessa karteller även hade motsvarande roll i den andra.

(se punkt 459)

21. Deltagarna i en kartell som pågår en längre tid kan turas om att vid olika tillfällen ha rollen som ledare, så att det inte är uteslutet att var och en av dem kan bli föremål för en tillämpning av den försvårande omständigheten att ha varit ledare.

(se punkt 460)

22. Kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden har skapat berättigade förväntningar som företag stöder sig på när de avslöjar förekomsten av en kartell för kommissionen. Med hänsyn till de berättigade förväntningar meddelandet har kunnat ge upphov till hos företag som önskat samarbeta med kommissionen, är kommissionen skyldig att följa meddelandet, då den vid fastställandet av det bötesbelopp som skall åläggas sökanden bedömer företagets samarbete med kommissionen.

(se punkt 488)

23. Befrielse från böter eller nedsättning av bötesbeloppet med stöd av avsnitt B i meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden förutsätter bland annat att det berörda företaget var det första som tillförde bevismaterial som var avgörande för att visa att det förelåg en kartell.

Även om detta bevismaterial inte i sig behöver vara tillräckligt för att visa att det föreligger en kartell, skall det i vart fall vara avgörande för detta ändamål. Det skall således inte bara röra sig om en vägledande källa för kommissionens utredning utan om uppgifter som kan tjäna som huvudsakligt bevisunderlag för ett beslut där överträdelsen fastställs. Detta material skall vidare verkligen överlämnas till kommissionen. Enbart ett erbjudande eller en anvisning om hur bevismaterialet kan erhållas är inte tillräckligt.

Uppgifter som gör det möjligt för kommissionen att rikta en begäran om upplysningar till företagen eller till och med att förordna om en inspektion där det praktiskt taget helt och hållet överlåts åt institutionen att rekonstruera och bevisa de faktiska omständigheterna, trots att det företag som lämnat uppgifterna har erkänt sitt ansvar, uppfyller inte ovannämnda krav. Detsamma gäller ett företags erbjudande att ställa sina anställda till kommissionens förfogande för vittnesmål, eftersom kommissionen ändå inte har någon befogenhet att kräva att dessa skulle träda fram och vittna. Den kan anmoda företaget att självt höra ifrågavarande anställda och att skriftligen översända denna information för att inte i onödan betunga institutionens arbetsbörda. Kommissionen är inte skyldig att underrätta företaget om att den information som lämnats är otillräcklig och att det är nödvändigt att komplettera denna, eftersom det i avsnitt E.2 i meddelandet anges att ”[b]eslut om huruvida villkoren i avsnitten B, C eller D är uppfyllda … kommer att fattas först vid den tidpunkt då ett slutgiltigt beslut fattas av kommissionen”.

(se punkterna 492, 493, 517, 518, 521, 522, 526 och 568)

24. Det berörda företaget får, när det försöker erhålla befrielse från böter eller nedsättning av bötesbeloppet, tillföra kommissionen sådant bevismaterial som är avgörande för att visa att det föreligger en kartell muntligen. Muntlig överföring av information innebär dessutom inte någon större nackdel ur rättssäkerhetssynpunkt, eftersom upplysningar som ges muntligen till en offentlig myndighet inom ramen för ett möte vanligen kan bevaras genom ljudupptagning eller konstateras skriftligen genom att det förs protokoll.

Kommissionen har förvisso inte någon allmän skyldighet att föra protokoll vid möten som den har med personer eller företag. Avsaknaden av en uttrycklig bestämmelse i vilken det föreskrivs att det skall föras protokoll utesluter dock inte att kommissionen i ett givet fall kan vara skyldig att bevara yttranden som den mottagit i en sådan handling. En sådan skyldighet kan nämligen, beroende på omständigheterna i det särskilda fallet, direkt följa av principen om god förvaltningssed. Denna princip ingår i de garantier som den gemensamma rättsordningen skänker åt det administrativa förfarandet. Så snart ett företag tar kontakt med kommissionen i syfte att samarbeta för att få belöning i enlighet med meddelandet om samarbete och det organiseras ett möte i detta sammanhang mellan institutionen och företaget, skall det upprättas ett protokoll från detta möte i vilket det väsentliga i det som sagts återges, eller åtminstone göras en ljudupptagning, i överensstämmelse med principen om god förvaltningssed, om ifrågavarande företag begär detta senast vid mötets början.

(se punkterna 498–502 och 506)

25. Uttrycken ”haft en ledande roll eller uppmuntrat till överträdelsen” och ”ha varit initiativtagare till eller ha haft en bestämmande roll” i punkt 2 tredje strecksatsen i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget respektive avsnitt B e i meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden såsom dels försvårande omständighet vid beräkningen av böter, dels en omständighet som förhindrar befrielse från böter eller en mycket betydande nedsättning av bötesbeloppet har väsentligen samma innebörd.

Av detta följer att när ett företag konstateras ha haft en roll som ledare eller anstiftare i en kartell kan detta företag inte erhålla befrielse från böter eller en mycket betydande nedsättning av bötesbeloppet med stöd av meddelandet om samarbete.

(se punkterna 535, 536, 544 och 545)

26. Med avseende på ordalydelsen i avsnitt B b i meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, som syftar till att med en väsentlig nedsättning av böterna endast belöna det enda företag som i realiteten var ”först” med att tillföra avgörande bevismaterial, kan det inte hävdas att två företag samtidigt uppfyller detta villkor när de inte har tillhandahållit sådant bevismaterial samma dag.

(se punkt 550)

27. Den kontroll som gemenskapsdomstolarna har att göra av ett beslut i vilket kommissionen konstaterar att ett åsidosättande har skett av artikel 81 EG och artikel 53 i avtalet om ett Europeiskt ekonomiskt samarbetsområde och i vilket kommissionen ålägger böter är begränsad till detta besluts lagenlighet. Den fulla prövningsrätt som gemenskapsdomstolarna förfogar över enligt artikel 229 EG och artikel 17 i förordning nr 17 i förekommande fall kan därför endast utövas efter att det har slagits fast att beslutet i något avseende är rättsstridigt och det berörda företaget i sin talan har klagat över detta och, i syfte att avhjälpa konsekvenserna av denna rättsstridighet vid fastställandet av beloppet på de ålagda böterna, vid behov genom att upphäva eller ändra dessa.

En talan kan inte bifallas vilken väcks av en sökande på vilken kommissionen har tillämpat meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden och vilken syftar till att förstainstansrätten skall bedöma sökandens samarbete under den administrativa undersökningen och belöna företaget för detta och därvid bortse från bestämmelserna i detta meddelande, som sökanden inte har hävdat är rättsstridigt.

(se punkt 581–583)

28. Den möjlighet att bevilja ett företag som har samarbetat med kommissionen under ett förfarande till följd av överträdelser av konkurrensreglerna nedsättning av böterna utanför den ram som har fastställts genom meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden som anges i punkt 3 sjätte strecksatsen i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget förutsätter med nödvändighet att ifrågavarande samarbete inte kan belönas inom ramen för meddelandet om samarbete och att samarbete har varit effektivt, det vill säga har underlättat kommissionens uppgift att fastställa att det föreligger överträdelser av gemenskapens konkurrensregler och få dem att upphöra.

(se punkterna 585 och 588)

29. Vid kontradiktoriska förfaranden som kan leda till en påföljd omfattas arten och kvantiteten av den föreslagna påföljden i sig av tystnadsplikt så länge som påföljden inte slutgiltigt har godkänts och meddelats. Denna princip följer särskilt av behovet att respektera den berördes anseende och värdighet så länge som någon påföljd inte har ålagts honom. Kommissionens skyldighet att inte för pressen avslöja uppgifter om den exakt planerade påföljden sammanfaller inte enbart med dess skyldighet att iaktta tystnadsplikten utan även med dess skyldighet avseende god förvaltningssed.

Även om det antas att någon avdelning vid kommissionen är ansvarig för att exakta uppgifter angående böter för en överträdelse av konkurrensreglerna avslöjas för media innan beslut har fattats, kan en sådan oegentlighet endast medföra ogiltigförklaring av beslutet om det visas att nämnda beslut utan denna oegentlighet inte hade fattats eller hade fått ett annat innehåll. Det ankommer på sökanden att åtminstone lägga fram indicier till stöd för en sådan slutsats. Effekten av detta kriterium blir inte att ansvar i praktiken inte utkrävs för oegentligheter av detta slag. Oavsett möjligheten att utverka att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras för det fall att den oegentlighet som begåtts har påverkat beslutets innehåll, har den berörde nämligen rätt att göra gällande ansvar för den ifrågavarande institutionen för den skada som denne anser att han lidit till följd av denna oegentlighet.

(se punkterna 604, 606 och 607)

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (fjärde avdelningen)

den 15 mars 2006 ( )

”Konkurrens – Karteller inom sektorn för vitaminprodukter – Rätten till försvar – Riktlinjer för beräkning av böter – Fastställande av utgångspunkten för böterna – Avskräckande verkan – Försvårande omständigheter – Ledare eller anstiftare – Samarbete under det administrativa förfarandet – Tystnadsplikt och principen om god förvaltningssed”

I mål T-15/02,

BASF AG, med säte i Ludwigshafen (Tyskland), företrätt av N. Levy, J. Temple‑Lang, solicitors, R. O’Donoghue, barrister, och C. Feddersen, avocat,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av R. Wainwright och L. Pignataro-Nolin, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av artikel 3 b i kommissionens beslut 2003/2/EG av den 21 november 2001 om ett förfarande för tillämpning av artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (Ärende COMP/E-1/37.512 – vitaminer) (EGT L 6, 2003, s. 1), alternativt nedsättning av de böter som ålagts med stöd av denna bestämmelse

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(fjärde avdelningen)

sammansatt av ordföranden H. Legal, samt domarna P. Mengozzi och I. Wiszniewska-Białecka,

justitiesekreterare: handläggaren I. Natsinas,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 12 januari 2005,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

1 Genom beslut 2003/2 av den 21 november 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (Ärende COMP/E-1/37.512 – vitaminer) (EGT L 6, s. 1) (nedan kallat beslutet) fann kommissionen, i artikel 1, att flera företag hade brutit mot artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i avtalet om ett Europeiskt ekonomiskt samarbetsområde (EES) genom att delta i en rad separata karteller som påverkade tolv olika marknader för vitaminprodukter, nämligen vitamin A, E, B1, B2, B5 och B6, folsyra, vitamin C, D3 och H, betakaroten och karotenoider. Det framgår närmare bestämt av punkt 2 i beslutet att de berörda företagen inom ramen för dessa kartellavtal fastställt priser för de olika produkterna, fördelat försäljningskvoter, kommit överens om och genomfört prishöjningar, tillkännagett priser enligt dessa avtal, sålt produkterna till överenskomna priser, inrättat mekanismer för att övervaka och upprätthålla respekten för dessa avtal samt haft regelbundna möten för att genomföra sina planer.

2 Bland dessa företag ingår BASF AG (nedan kallat BASF eller sökanden), som hållits ansvarig för överträdelser avseende de gemensamma marknaderna och EES-marknaderna för vitamin A, E, B1, B2, B5, C, D3 och H, betakaroten och karotenoider (artikel 1.1 b i beslutet).

3 Genom artikel 2 i beslutet förpliktades de företag som hållits ansvariga för de konstaterade överträdelserna att omedelbart upphöra med dessa om de inte redan gjort det och avstå från att upprepa de konstaterade handlingarna och beteendena och från att vidta åtgärder som har samma eller liknande syfte eller verkan.

4 Kommissionen ålade böter för de konstaterade överträdelserna på marknaderna för vitamin A, E, B2, B5, C och D3, betakaroten och karotenoider, med totalt 855,23 miljoner euro, men ålade inga böter för de överträdelser som konstaterats på marknaden för vitamin B1, B6 och H samt folsyra (artikel 3 i beslutet).

5 Det framgår av punkterna 645–649 i beslutet att överträdelserna som konstaterats på dessa sistnämnda marknader upphört mer än fem år innan kommissionen inledde sin undersökning och att artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 48) var tillämplig på dessa överträdelser.

6 BASF i synnerhet fick därför inte några böter för att ha deltagit i överträdelserna avseende vitamin B1 och H.

7 Däremot ålades BASF böter för alla de överträdelser som avser vitamin A, E, B2, B5, C och D3, betakaroten och karotenoider som företaget deltagit i (artikel 3 b i beslutet).

8 Kommissionen fastställde storleken på dessa böter med tillämpning av sina riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna) och dess meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, 1996, s. 4) (nedan kallat meddelandet om samarbete).

9 I punkterna 657 och 658 i beslutet angav kommissionen enligt vilka allmänna kriterier den fastställt bötesbeloppen. Kommissionen uppgav att den tar hänsyn till alla relevanta förhållanden och särskilt till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått, vilka är de två kriterier som uttryckligen anges i artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8). Den roll som varje deltagande part haft i överträdelserna skall bedömas individuellt. Framför allt skall kommissionen i de böter som den ålägger återspegla eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter samt i lämpliga fall tillämpa meddelandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden.

10 Vad gäller överträdelsens allvar ansåg kommissionen – med tanke på de granskade överträdelsernas art, deras inverkan på de enskilda berörda marknaderna för vitaminprodukter och det faktum att varje överträdelse omfattade hela den gemensamma marknaden och, efter att det inrättades, hela EES – att de företag som berördes av beslutet hade begått mycket allvarliga överträdelser mot artikel 81.1 i fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet för vilka de troliga böterna skulle uppgå till minst 20 miljoner euro (punkterna 662–674 i beslutet).

11 Vid fastställandet av utgångspunkten för böterna tog kommissionen dessutom hänsyn till storleken på var och en av de olika vitaminmarknaderna och erinrade om att ”[i]nom kategorin mycket allvarliga överträdelser gör den föreslagna skalan av troliga böter det möjligt att tillämpa en differentierad behandling på företagen i syfte att beakta lagöverträdarnas effektiva ekonomiska kapacitet att orsaka en betydande snedvridning av konkurrensen samt att fastställa böterna på en nivå som säkrar en tillräckligt avskräckande verkan”. Kommissionen noterade att ”detta är särskilt nödvändigt då det som i detta ärende förekommer betydande storleksskillnader mellan de företag som deltar i en överträdelse”. Den angav vidare att det ”[u]nder de omständigheter som råder i detta ärende, som inbegriper flera företag, är det nödvändigt att fastställa ett grundläggande bötesbelopp för att beakta varje företags specifika betydelse och därmed inverkan av varje företags olagliga uppträdande på konkurrensen” (punkterna 675, 678 och 679 i beslutet).

12 I detta syfte kunde företagen enligt kommissionen delas in i grupper ”efter deras relativa betydelse på varje relevant berörd marknad för vitaminprodukter”. Kommissionen tillade att ”[e]tt företags placering i en viss grupp ... i lämpliga fall [kan] justeras för att särskilt beakta behovet av att säkra en tillräckligt avskräckande verkan”. Kommissionen ansåg att det var lämpligt att bedöma ett företags relativa betydelse på varje berörd marknad för vitaminprodukter på grundval av dess respektive globala omsättning för den aktuella produkten. Den motiverade detta med att ”varje kartell var av global omfattning och av att varje kartell bland annat syftade till att fördela marknadsandelar på global nivå, och sålunda att hålla undan konkurrenter från EES-marknaden” och att ”[d]en globala omsättningen för en viss part i en viss kartell [dessutom] ger ... en indikation på dess bidrag till den kartellens totala effektivitet och omvänt även på den instabilitet som kartellen skulle ha uppvisat om den parten inte hade deltagit i den”. Kommissionen angav också att den vid fastställelsen av den relevanta omsättningen beaktade ”det sista fulla kalenderåret för överträdelsen” (punkterna 680 och 681 i beslutet).

13 Det framgår dock av punkterna 695 och 696 i beslutet att kommissionen ansåg, med hänsyn till hur marknaderna för betakaroten och karotenoider ser ut, att det inte var lämpligt att skapa separata kategorier för företagen i syfte att fastställa en lämplig utgångspunkt för böterna i fråga om överträdelserna på marknaderna för dessa produkter. Utgångspunkten för både F. Hoffmann-La Roche AG (nedan kallat Roche) och BASF fastställdes därför till 20 miljoner euro.

14 På detta sätt fastställde kommissionen utgångspunkterna för sökandens böter till sammanlagt 128,5 miljoner euro: 18 miljoner euro för vitamin A, 35 miljoner euro för vitamin E, 10 miljoner euro för vitamin B2, 14 miljoner euro för vitamin B5, 7,5 miljoner euro för vitamin C, 4 miljoner euro för vitamin D3, 20 miljoner euro för betakaroten och slutligen 20 miljoner euro för karotenoider (punkterna 683–696 i beslutet).

15 För att säkerställa att böterna skulle få en tillräckligt avskräckande verkan höjde kommissionen utgångspunkterna för de böter som beräknades för BASF, Roche och Aventis SA med 100 procent med hänsyn till dessa företags storlek och totala resurser (punkterna 697–699 i beslutet).

16 Kommissionen höjde dessutom för vart och ett av företagen utgångspunkten för böterna, i förekommande fall med ett tillägg på 100 procent enligt föregående punkt, utifrån hur länge de deltog i respektive överträdelse. De grundläggande bötesbelopp som ålades sökanden uppgick till en totalsumma på 438,75 miljoner euro och fastställdes enligt följande: 68,4 miljoner euro för vitamin A, 133 miljoner euro för vitamin E, 28 miljoner euro för vitamin B2, 50,4 miljoner euro för vitamin B5, 21,75 miljoner euro för vitamin C, 11,2 miljoner euro för vitamin D3, 64 miljoner euro för betakaroten och 62 miljoner euro för karotenoider (punkterna 701–711 i beslutet).

17 En försvårande omständighet var att Roche och BASF ansågs ha spelat en roll som ledare för och anstiftare till de olika kartellerna. Deras grundläggande bötesbelopp höjdes av den anledningen med 50 procent respektive 35 procent (punkterna 712–718 i beslutet). Det innebar att böterna för BASF beräknades till sammanlagt nästan 592,32 miljoner euro.

18 Vad slutligen beträffar tillämpningen av meddelandet om samarbete beviljade kommissionen för det första Aventis befrielse från böter enligt avsnitt B i detta meddelande för överträdelserna avseende vitaminerna A och E. Kommissionen påpekade bland annat att Aventis genom redogörelser av den 19 och den 25 maj 1999 var det första företaget som tillförde bevismaterial som var avgörande för att bevisa överträdelserna i fråga, i enlighet med villkoret i avsnitt B b i meddelandet om samarbete (punkterna 741 och 742 i beslutet).

19 Kommissionen ansåg även att Roche och BASF genom handlingar som sändes till kommissionen mellan den 2 juni 1999 och den 30 juli 1999 var först med att lämna bevismaterial som var avgörande för att bevisa att det förelåg hemliga överenskommelser på marknaderna för vitaminerna B2, B5, C och D3, betakaroten och karotenoider. Eftersom Roche och BASF hade varit initiativtagare till eller haft en bestämmande roll i den olagliga verksamheten avseende vitaminerna A, E, B2, B5, C och D3, betakaroten och karotenoider ansåg dock kommissionen att villkoret i avsnitt B e i meddelandet om samarbete inte var uppfyllt. Inget av de två företagen fick därför sina böter nedsatta på grundval av avsnitten B eller C i detta meddelande (punkterna 743–745 i beslutet).

20 Båda fick dock åtnjuta en nedsättning av böterna i enlighet med avsnitt D i meddelandet om samarbete. Kommissionen påpekade särskilt att Roche och BASF, som överlämnat tydliga bevis angående den organisatoriska strukturen hos de hemliga avtalen på marknaderna för vitaminerna A, E, B2, B5, C och D3, betakaroten och karotenoider, hade lämnat bidrag som var avgörande för att kunna fastställa eller bekräfta vissa väsentliga delar av dessa överträdelser. Kommissionen fann att Roche och BASF uppfyllde villkoren i avsnitt D.2 första strecksatsen i meddelandet om samarbete och beviljade dem en nedsättning med 50 procent av de bötesbelopp som de skulle ha ålagts om de inte samarbetat med kommissionen (punkterna 747, 748, 760 och 761 i beslutet).

21 Böterna för BASF fastställdes således slutligen till följande belopp: 46,17 miljoner euro för vitamin A, 89,78 miljoner euro för vitamin E, 18,9 miljoner euro för vitamin B2, 34,02 miljoner euro för vitamin B5, 14,68 miljoner euro för vitamin C, 7,56 miljoner euro för vitamin D3, 43,2 miljoner euro för betakaroten och 41,85 miljoner euro för karotenoider (artikel 3 b i beslutet). Totalsumman för dessa böter (nedan kallade de sammanlagda böterna) uppgår till 296,16 miljoner euro.

Förfarandet och parternas yrkanden

22 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 31 januari 2002 väckte sökanden förevarande talan.

23 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 24 juni 2002 begärde Aventis att få intervenera till stöd för svarandens yrkanden. Förstainstansrätten (fjärde avdelningen) avslog denna begäran, efter att ha hört parterna i målet, genom beslut av den 25 februari 2003 (REG 2003, s. II-213), varvid det skriftliga förfarandet var avslutat.

24 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (fjärde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och anmodade, som en processledningsåtgärd enligt artikel 64 i förstainstansrättens rättegångsregler, parterna att skriftligen besvara vissa frågor och svaranden att förete vissa handlingar. Parterna efterkom denna anmodan inom den föreskrivna fristen.

25 Parterna har framställt sin talan och svarat på de muntliga frågor som förstainstansrätten ställt vid förhandlingen, vilken ägde rum den 12 januari 2005. Förstainstansrätten anmodade vid detta tillfälle svaranden att förete en skrivelse som den hade mottagit från Roche inom ramen för samarbetet med detta företag under den administrativa undersökningen och vilandeförklarade det muntliga förfarandet.

26 Kommissionen följde denna anmodan inom den föreskrivna fristen och lade den 18 januari 2005 fram den efterfrågade skrivelsen jämte andra skrivelser som Roche hade tillsänt den inom ramen för sitt samarbete under det administrativa förfarandet. Den 8 februari 2005 yttrade sig sökanden på förstainstansrättens begäran över de handlingar som kommissionen lagt fram.

27 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogiltigförklara eller väsentligt sätta ned de sammanlagda böter som företaget ålagts enligt artikel 3 b i beslutet, och

– förplikta kommissionen att ersätta sökandens rättegångskostnader och andra utgifter med anledning av förevarande mål.

28 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

– ogilla talan, och

– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Yrkandet om ogiltigförklaring och nedsättning av de sammanlagda böterna

29 Sökanden har fullt ut och utan reservationer medgett sitt deltagande i överträdelserna avseende vitaminerna A, E, B2, B5, C och D3, betakaroten och karotenoider och tillstått allvaret av dessa. Företaget har dock understrukit att beslutet saknar tidigare motstycke vad gäller nivån på de böter som ålagts och att det utgör en högst radikal kursändring i kommissionens sanktionspolitik.

30 Till stöd för sin begäran om ogiltigförklaring eller väsentlig nedsättning av de sammanlagda böterna har sökanden åberopat åtta grunder. De första två grunderna gäller åsidosättande av rätten till försvar i olika avseenden. Den tredje grunden rör åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling vid fastställandet av utgångspunkten för vissa av de böter som ålades sökanden. Den fjärde grunden avser höjningen av utgångspunkten för sökandens böter i avskräckande syfte. Den femte grunden gäller en felaktig bedömning i det att sökanden tillmätts en roll som ledare och anstiftare till överträdelser i sju fall. Den sjätte och den sjunde grunden rör bedömningen av sökandens samarbete inom ramen för det administrativa förfarandet. Den åttonde grunden avser åsidosättande av yrkessekretessen och principen om god förvaltningssed.

A – Den första och den andra grunden: Åsidosättande av rätten till försvar

1. Parternas argument

a) Den första grunden: Åsidosättande av rätten till försvar genom att kommissionens bedömning att det förelåg ett antal separata karteller inte meddelades i förväg

31 Sökanden har gjort gällande att företaget inte underrättades innan beslutet meddelades om kommissionens bedömning att det förelåg en separat kartell för varje vitaminslag, vilket hade medfört att ett antal skilda bötesbelopp ålagts. Att denna bedömning inte meddelades i förväg skadade väsentligt sökandens möjlighet att utöva sin rätt till försvar vad gäller betydelsen av alla de böter som ålades.

32 Sökanden har erinrat om att det är en väletablerad princip att ett beslut av kommissionen inte får baseras på rättsliga eller faktiska bedömningar som skiljer sig väsentligt från dem som anges i ett meddelande om invändningar. Kommissionen har dock åsidosatt denna princip genom att i beslutet för första gången formulera en ny avgörande bedömning av hur hemliga arrangemang skall klassificeras rättsligt. Enligt sökanden angavs det i meddelandet om invändningar, i bland annat punkterna 206, 210 och 212, att det förelåg en enda världsomspännande kartell bestående av hemliga arrangemang rörande olika vitaminslag, varefter det i beslutet, i punkt 584, för första gången nämndes att arrangemangen avseende varje respektive vitaminslag ansågs utgöra ett separat åsidosättande av gemenskapens konkurrensrätt.

33 Utgångspunkten för att fastställa sökandens böter var således inte 20 miljoner euro, såsom föreslogs som utgångspunkt för ett enda åsidosättande enligt riktlinjerna, utan 160 miljoner euro för åtta separata överträdelser. Bedömningen att arrangemangen i fråga innebar en överträdelse för varje vitaminslag fick kommissionen att fastställa en utgångspunkt för sökandens böter som var minst åtta gånger så hög som det belopp som kunde förväntas utifrån de aktuella omständigheterna. Sökanden anser sig följaktligen ha haft rätt att framföra sin syn på denna bedömning och på de slutsatser som dragits utifrån denna vad gäller fastställandet av böterna.

34 Kommissionen har tillbakavisat dessa argument såsom ogrundade. Enligt kommissionen återgav beslutet troget strukturen och den rättsliga bedömningen i meddelandet om invändningar och innebar således på intet sätt en ändring av det resonemang som ligger till grund för meddelandet. Kommissionen har särskilt hävdat att såväl strukturen som ett flertal stycken i meddelandet om invändningar tydligt visar att kommissionen inte såg på helheten av alla överenskommelserna om de olika marknaderna för vitaminprodukter som en enda, sammanhängande och kontinuerlig överträdelse utan som ett antal separata överträdelser. Detta framgår även av sökandens svar på meddelandet om samarbete, eftersom det där, i det näst sista stycket på sidan 5, hänvisas till flera ”överträdelser” och inte till en enda.

35 I sin replik har sökanden framhållit att den del av meddelandet om invändningar där de rättsstridiga arrangemangen beskrivs har rubriken ”kartellen”, medan det i motsvarande del i beslutet talas om ”kartellerna”. Sökanden har tillagt att meddelandet om invändningar innehöll ett antal indikationer på att kommissionen behandlade en enda kartell. I alla händelser är det enda av relevans i meddelandet om invändningar, oberoende av dess struktur och specifika stycken däri, den rättsliga slutsatsen, enligt vilken det med avseende på beräkningen av böterna förelåg en enda kartell.

36 Vad gäller det stycke i sökandens svar på meddelandet om invändningar som kommissionen hänvisat till, har sökanden gjort gällande att företaget inte tagit ställning till frågan huruvida de hemliga arrangemangen utgjorde en eller flera överträdelser utan enbart hänförde sig till de förmildrande omständigheterna angående BASF:s roll i kartellen.

b) Den andra grunden: Åsidosättande av rätten till försvar genom att inte i meddelandet om invändningar ha lämnat en tillräcklig förklaring av vilka faktorer kommissionen avsåg att beakta vid beräkningen av böterna

37 Sökanden har hävdat att den förklaring som lämnades i meddelandet om invändningar av de faktorer som är relevanta vid beräkningen av de böter som företagen ålagts var otillräcklig och inte gav sökanden möjlighet att på lämpligt sätt utöva sin rätt till försvar vad gäller nivån på dessa böter.

38 Sökanden har anfört att meddelandet om invändningar är allmänt och vagt i förklaringen av de faktorer som kommissionen avsåg att grunda sig på vid beräkningen av böterna. Efter en allmän inledande del ägnas bara tre, av totalt omkring 230, punkter åt att i mycket allmänt hållna och standardmässiga ordalag förklara hur kommissionen ämnade ta hänsyn till allvar, den avskräckande verkan, varaktigheten och alla försvårande och förmildrande omständigheter vid fastställandet av bötesbeloppet. Den nivån på förklaring av de tilltänkta böterna är av främst tre skäl oförenlig med rätten till försvar.

39 För det första är det huvudsakliga eller rent av enda syftet med meddelandet om samarbete i de fall då ett företag samarbetar till fullo med kommissionen och inte bestrider de faktiska omständigheterna, såsom sökanden i förevarande fall, att så tydligt som möjligt förklara för detta företag på vilken grund kommissionen ämnar ålägga detta böter.

40 För det andra är de böter som ålades genom beslutet de högsta som någonsin förekommit i ett gemenskapsförfarande enligt konkurrensrätten och återspeglar en radikal kursändring som saknar tidigare motstycke i kommissionens bötespolitik. Sökanden har som exempel påpekat att de böter som ålades de företag som beslutet berör före tillämpningen av meddelandet om samarbete sammantaget uppgick till nästan 1,8 miljarder euro, vilket är mer än sex gånger så mycket som det tidigare högsta belopp som någonsin ålagts i ett ärende, nämligen 273 miljoner euro i kommissionens beslut 1999/243/EG av den 16 september 1998 om ett förfarande enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (Ärende IV/35.134 – Trans-Atlantic Conference Agreement) (EGT L 95, 1999, s. 1). Sökanden har tillagt att företagets sammanlagda böter före tillämpning av meddelandet om samarbete – nära 600 miljoner euro (se ovan punkt 17) – är omkring sex gånger så högt som de böter som kommissionen tidigare ålagt ett enskilt företag, nämligen 102 miljoner euro för Volkswagen AG i kommissionens beslut av den 28 januari 1998 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (Ärende IV/35.733 – VW) (EGT L 124, s. 60). Omfattningen av motiveringsskyldigheten och rätten att yttra sig över de grundläggande faktorer som institutionen ämnar grunda sig på när den fastställer bötesbeloppet borde vara proportionell mot storleken på detta belopp.

41 För det tredje är de faktorer som inte har förklarats på ett tillfredsställande sätt i meddelandet om samarbete synnerligen betydelsefulla, eftersom de har lett till en väsentlig höjning av de sammanlagda böter som sökanden ålagts. Där ingår bland annat höjningen med 100 procent i avskräckande syfte, som innebar att kommissionen höjde det sammanlagda bötesbelopp som beräknats utifrån överträdelsens allvar från 128,5 miljoner euro till 257 miljoner euro (se ovan punkterna 14 och 15) samt bedömningen att sökanden var en av ledarna för kartellen, något som innebar att kommissionen höjde utgångspunkten för de sammanlagda böterna med 35 procent, alltså mer än 153 miljoner euro, och inte beviljade en större nedsättning av böterna på grundval av meddelandet om samarbete (se ovan punkterna 17 och 19). Sökanden har särskilt understrukit att det inte nämndes i meddelandet om invändningar att kommissionen avsåg att ålägga BASF en så stor höjning av böterna ”i avskräckande syfte” och att det var oförenligt med meddelandet om samarbete att tillskriva BASF rollen som ledare.

42 Kommissionen har bestritt att dessa invändningar från sökandens sida är välgrundade.

2. Förstainstansrättens bedömning

43 Sökanden eftersträvar genom de första och andra grunderna, som bör bedömas i ett sammanhang, i sak att artikel 3 b i beslutet och därmed de böter som följer därav skall ogiltigförklaras i sin helhet.

44 Förstainstansrätten erinrar om att det är en grundläggande gemenskapsrättslig princip att rätten till försvar iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten. Denna princip skall iakttas även i förfaranden av administrativ karaktär (dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, punkt 9, och av den 2 oktober 2003 i mål C-176/99 P, ARBED mot kommissionen, REG 2003, s. I-10687).

45 Enligt den principen är kommissionen enligt artikel 19.1 i förordning nr 17 och artiklarna 2 och 3 i kommissionens förordning nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna [81] och [82] i EG-fördraget (EGT L 354, s. 18) – bestämmelser som tidsmässigt (ratione temporis) är tillämpliga i förevarande mål – skyldig att framföra de invändningar som den gör gällande mot de berörda företagen och sammanslutningarna och att i sina beslut begränsa sig till de anmärkningar som dessa haft tillfälle att ge sina synpunkter på.

46 Enligt rättspraxis skall meddelandet om invändningar innehålla en redogörelse för invändningarna som är tillräckligt klar, även om den är kortfattad, för att de som berörs verkligen skall kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen klandrar dem för. Det är nämligen endast under denna förutsättning som meddelandet om invändningar kan fylla den funktion som avses i gemenskapsförordningarna, nämligen att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen behöver för att på ett ändamålsenligt sätt kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut (se domstolens dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C‑104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C‑125/85–C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1307, svensk specialutgåva, volym 14, s. 111, punkt 42, och av den 14 maj 1998 i mål T‑352/94, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 1998, s. II-1989, punkt 63, vilken fastställts efter överklagande genom domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-283/98 P, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 2000, s. I-9855).

47 Detta krav iakttas, om beslutet inte anklagar parterna för andra överträdelser än dem som nämns i redogörelsen för invändningarna och endast tar hänsyn till faktiska förhållanden som parterna haft tillfälle att yttra sig om (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457, punkt 94, och förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T-191/98 och T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275, punkt 138).

48 Vad gäller rätten till försvar vid åläggandet av böter framgår det av fast rättspraxis att när kommissionen uttryckligen angett att den har för avsikt att undersöka om företagen skulle åläggas böter och dessutom angett de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått, samt huruvida den begåtts ”uppsåtligen eller av oaktsamhet”, har kommissionen uppfyllt sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig, eftersom den gett dem de upplysningar som var nödvändiga för att de skulle kunna försvara sig, inte bara mot konstaterandet av en överträdelse utan även mot åläggandet av böter (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique diffusion française, REG 1983, s. 1825, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, punkt 21, och förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T-16/99, Lögstör Rör mot kommissionen, REG 2002, s. II-1633, punkt 193, vilken fastställts efter överklagande genom domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425, särskilt punkt 428).

49 Härav följer att de berörda företagens rätt till försvar vid fastställande av bötesbeloppet är säkerställda inför kommissionen genom möjligheten att yttra sig över varaktigheten, allvaret och den konkurrensbegränsande arten av de klandrade omständigheterna (förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1994, s. II-755, svensk specialutgåva, volym 16, s. 1, punkt 235, och domen i det ovan i punkt 48 nämnda målet Lögstör Rör mot kommissionen, punkt 194).

50 I detta fall nämnde kommissionen tydligt, i punkt 229 b i meddelandet om invändningar, att den ämnade ålägga de berörda företagen böter.

51 Kommissionen angav även, i punkt 227 i meddelandet om invändningar, att artiklarna 81.1 EG och 53.1 i EES-avtalet hade åsidosatts uppsåtligen.

52 Vad gäller allvaret av de omständigheter som klandras har kommissionen i punkt 227 i meddelandet om invändningar, efter att i punkt 226 ha erinrat om att den skulle beakta överträdelsens art, konkreta påverkan på marknaden och den relevanta geografiska marknadens omfattning – faktorer som är lika relevanta faktorer vid bedömningen av överträdelsens allvar enligt punkt 1 A första stycket i riktlinjerna – angett följande: Överenskommelser om uppdelning av marknader och fastställande av priser är det allvarligaste slaget av åsidosättanden av artiklarna 81.1 EG och 53.1 i EES-avtalet. De berörda företagen var fullt medvetna om att deras beteende var olagligt. De samarbetade för att upprätta ett hemligt, institutionaliserat system som syftade till att begränsa konkurrensen i en viktig industrisektor. De hemliga arrangemangen påverkade vitaminindustrin i dess helhet. Dessa lades upp, styrdes och uppmuntrades på mycket hög nivå inom de berörda företagen. De upprätthölls enbart för dessa företags vinnings skull, till men för deras kunder och i slutändan för allmänheten. Arrangemangen omfattade hela den gemensamma marknaden och, efter att EES inrättades, samtliga EES‑länder.

53 Kommissionen uttryckte även i punkt 226 i meddelandet om invändningar sin avsikt att fastställa böterna på en tillräckligt hög nivå för att säkerställa deras avskräckande verkan.

54 Kommissionen tillade vidare i punkt 228 att den, för att bestämma hur höga böter som skulle åläggas respektive företag, skulle ta hänsyn till vilken roll vart och ett av dem hade spelat i de hemliga arrangemangen, dess betydelse inom vitaminindustrin, hur dess olagliga beteende hade påverkat konkurrensen och alla övriga försvårande eller förmildrande omständigheter. Kommissionen påpekade uttryckligen den ledande roll som bland annat sökanden hade spelat i de hemliga arrangemangen.

55 Kommissionen hänvisade i punkt 228 även till nödvändigheten av att beakta hur länge varje enskilt företag deltog i arrangemangen, såsom angavs i punkt 220 för varje vitaminslag och varje deltagare.

56 Kommissionen tycks alltså i sitt meddelande om invändningar ha angett de faktiska och rättsliga omständigheter som den grundade sig på vid beräkningen av de ålagda bötesbeloppen, så att sökandens rätt att yttra sig vid första anblick tycks ha respekterats i detta fall.

57 Det skall emellertid bedömas i vilken mån de specifika argument som sökanden har anfört inom ramen för de första och andra grunderna kan kullkasta den slutsatsen.

58 Så är inte fallet med argumentet rörande det särskilda syfte som det påståtts att meddelandet om invändningar har när det riktas till ett företag som fullt ut har samarbetat med kommissionen och inte bestritt de faktiska omständigheterna (se ovan punkt 39). Som kommissionen med rätta har gjort gällande varierar inte syftet med meddelandet om invändningar beroende på i vilken särskild situation som det företag det riktar sig till befinner sig i. Oavsett i vilken utsträckning detta företag har samarbetat med kommissionen är syftet med meddelandet att tillhandahålla samtliga uppgifter som företag och företagssammanslutningar behöver för att på ett ändamålsenligt sätt kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut (domen i de ovan i punkt 46 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, punkt 42, och domen av den 16 november 2000 i det ovan i punkt 46 nämnda målet Mo och Domsjö mot kommissionen, punkt 63). Ur det perspektivet fråntar den omständigheten att sökanden samarbetat med kommissionen, medgett att det gjort sig skyldigt till överträdelser och redovisat omständigheterna kring dessa inte på något sätt företaget dess rätt och intresse av att få en handling från kommissionen där alla anmärkningar som kommissionen riktar mot företaget tydligt redovisas, däribland de som kunde grunda sig på yttranden eller bevismaterial som tillhandahållits av andra inblandade företag. Sökandens argument är för övrigt motsägelsefullt, eftersom det uttryckligen grundar sig på att sökanden inte har bestritt de faktiska omständigheterna, vilket logiskt sett förutsätter att meddelandet om invändningar, där kommissionens klander och de omständigheter dessa grundar sig på redovisas, faktiskt har sänts i förväg till sökanden. Meddelandets art och funktion kan nämligen inte på något sätt påverkas av en sådan senare omständighet.

59 Det ytterligare argumentet inom ramen för den andra grunden – att beslutet utgör en radikal kursändring som saknar tidigare motstycke i kommissionens bötespolitik (se ovan punkt 40) – kan inte heller vinna framgång. Utan att det behöver prövas huruvida och i vilken mån de böter som ålades genom beslutet faktiskt, med tanke på de höga beloppen, markerar ett nytt skede, skall det erinras om att kommissionen enligt rättspraxis inte är skyldig att i meddelandet om invändningar ange att dess politik kan komma att läggas om såvitt gäller den allmänna bötesnivån, en möjlighet som beror på allmänna hänsyn till konkurrenspolitiken utan något direkt samband med de särskilda omständigheterna i förevarande mål (domarna i de ovan i punkt 48 nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 22, och i det ovan i punkt 48 nämnda målet Lögstör Rör mot kommissionen, punkt 203). Kommissionen har ingen skyldighet att förvarna företagen om sin avsikt att höja den allmänna bötesnivån (förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål T‑12/89, Solvay mot kommissionen, REG 1992, s. II-907, punkt 311, och domen i det ovan i punkt 48 nämnda målet Lögstör Rör mot kommissionen, punkt 203).

60 Det finns inte heller något stöd för det argument som, på ett särdeles oklart sätt, anförts inom ramen för den andra grunden, att meddelandet om invändningar saknar en tillräcklig förklaring av två faktorer, som enligt sökanden är ”synnerligen betydelsefulla”, vilka har framförts i beslutet i samband med beräkningen av bötesbeloppet, nämligen höjningen med 100 procent i avskräckande syfte och den omständigheten att sökanden tillmättes en roll som ledare (se ovan punkt 41).

61 Vad beträffar den andra av dessa faktorer förefaller sökanden i realiteten inte ha gjort gällande att förklaringarna i meddelandet om invändningar är otillräckliga, utan att meddelandet om invändningar inte överensstämmer med beslutet, såtillvida att denna uppgift, som finns i beslutet, saknas i meddelandet om invändningar. Det måste emellertid konstateras, såsom det har erinrats om ovan i punkt 54, att kommissionen i punkt 228 i meddelandet om invändningar uttryckligen framhöll den ledande roll som bland annat sökanden spelade i de hemliga arrangemangen och att det därför inte föreligger någon sådan bristande överensstämmelse som sökanden har påstått.

62 Vad gäller den första faktor som har tagits upp i punkt 60 ovan, ålåg det inte kommissionen att underrätta sökanden i meddelandet om invändningar i vilken mån bötesbeloppet eventuellt skulle höjas i syfte att säkerställa böternas avskräckande verkan. Kommissionen är nämligen inte skyldig att, så snart den har angett på grundval av vilka faktiska och rättsliga omständigheter den kommer att beräkna bötesbeloppet, precisera på vilket sätt den tänker använda sig av var och en av dessa omständigheter vid fastställandet av bötesnivån. Det skulle innebära ett oriktigt föregripande av kommissionens beslut om kommissionen uttalade sig om nivån på de avsedda böterna innan företaget har lämnats tillfälle att yttra sig över anmärkningarna mot det (domstolens dom i de ovan i punkt 48 nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 21, av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351, punkt 19, och domen i det ovan i punkt 48 nämnda målet Lögstör Rör mot kommissionen, punkt 200).

63 Därefter skall de argument prövas som sökanden har framfört inom ramen för sin första grund och deras inverkan på den provisoriska slutsats som har dragits ovan i punkt 56.

64 Sökanden har genom denna grund förebrått kommissionen att den inte tillät företaget att yttra sig över en annan specifik omständighet som enligt dess uppfattning har haft en avsevärd och bestraffande inverkan i beslutet, nämligen kommissionens bedömning enligt vilken det klandrande beteendet utgjorde flera separata överträdelser och inte en enda.

65 Förstainstansrätten finner inledningsvis att betydelsen av den skada som sökanden kan ha vållats genom kommissionens bedömning är relativ.

66 Sökanden har utgått från tanken att om kommissionen hade dragit slutsatsen att det i förevarande mål förelåg en enda överträdelse, skulle den endast ha ålagt sökanden ett bötesbelopp vars utgångspunkt i enlighet med riktlinjerna skulle ha uppgått till 20 miljoner euro, medan utgångspunkten för de åtta bötesbelopp som i realiteten ålades sökanden sammanlagt var åtta gånger högre än den utgångspunkt som skulle ha varit aktuell för ett enda bötesbelopp.

67 Denna tanke härrör emellertid från en missuppfattning av riktlinjerna. Enligt punkt 1 A andra stycket i dessa är ”möjliga belopp” för ”mycket allvarliga överträdelser”, det vill säga i huvudsak ”horisontella begränsningar såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknader”, belopp ”från 1 miljon till 20 miljoner [euro]”. Det framgår således på intet sätt av detta avsnitt i riktlinjerna att utgångspunkten för de böter som skall åläggas ett företag i princip måste begränsas till 20 miljoner euro.

68 Det skall framhållas att kommissionen i punkt 675 i beslutet har preciserat att den vid fastställandet av utgångspunkten för böterna tog hänsyn till storleken på de olika berörda marknaderna för vitaminprodukter. Även om det antas att kommissionen fann i beslutet att det rörde sig om en enda överträdelse som omfattade alla olika ifrågavarande marknader för vitaminprodukter skulle den i enlighet med kriteriet i punkt 675 i beslutet vid fastställandet av utgångspunkten för det enda bötesbelopp som skulle åläggas sökanden ha kunnat ta hänsyn till dessa marknaders sammanlagda värde. Utgångspunkten skulle således i normalfallet ha kunnat fastställas på en mycket högre nivå än de 20 miljoner euro som utgör minimigränsen för en mycket allvarlig överträdelse.

69 Med hänsyn till att det i riktlinjerna nämnda beloppet 20 miljoner euro utgör ett ”golv” och inte ett ”tak” och skall vara vägledande vid mycket allvarliga överträdelser finns det inte något som tyder på att om kommissionen hade ansett i beslutet att det förelåg en enda överträdelse, den med nödvändighet borde ha fastställt en utgångspunkt för det enda bötesbelopp som skulle åläggas sökanden som var lägre än summan av utgångspunkterna för de åtta bötesbelopp som faktiskt ålades sökanden.

70 Den omständigheten att vissa rättsstridiga handlingar kvalificeras som en och samma överträdelse eller som flera separata överträdelser kan i princip inte sakna konsekvenser för den sanktionsåtgärd som kan åläggas ett företag eftersom konstaterandet av att ett flertal separata överträdelser har begåtts kan medföra att flera separata böter åläggs företaget varje gång inom de gränser som fastställts genom artikel 15.2 i förordning nr 4064/89 (förstainstansrättens dom av den 15 juni 2005 i de förenade målen T-71/03, T-74/03, T-87/03 och T-91/03, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II-0000, punkt 118) och således med iakttagande av taket på 10 procent av årsomsättningen för räkenskapsåret före beslutets antagande.

71 Det måste emellertid slås fast att det faktum att kommissionen i förevarande mål har kvalificerat de konstaterade faktiska omständigheterna som flera separata överträdelser inte har spelat någon som helst roll med avseende på tillämpningen av detta tak. Det sammanlagda bötesbelopp som har ålagts sökanden understiger nämligen med god marginal gränsen på 10 procent, redan före tillämpningen av meddelandet om samarbete (592,32 miljoner euro). Gränsen på 10 procent skall sättas i relation till den totala omsättningen (domen i de ovan i punkt 48 nämnda målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 119). Sökanden hade nämligen året före beslutets antagande, det vill säga år 2000, en total omsättning på 35 946 miljoner euro (se tabell 1 i punkt 123 i beslutet).

72 Det bör tilläggas att om kommissionen i förevarande mål hade funnit att det rörde sig om en enda överträdelse som omfattade alla i beslutet nämnda vitaminprodukter, skulle den förmodligen vid beräkningen av de böter som skulle åläggas sökanden även ha kunnat ta hänsyn till sökandens hemliga agerande avseende vitaminerna B1 och H, vilket institutionen har avstått från att belägga med böter i beslutet med motiveringen att det rörde sig om separata överträdelser i fråga om vilka dess befogenhet att vidta sanktionsåtgärder finns angivna i förordning nr 2988/74.

73 Föregående överväganden som syftar till att på ett mer komplett och objektivt sätt belysa sökandens argumentering räcker emellertid inte för att utesluta att kommissionens bedömning att det i förevarande mål har begåtts flera separata överträdelser har kunnat ha någon inverkan på nivån på de böter som ålagts sökanden. Det skall således undersökas huruvida sökanden har beretts möjlighet att som svar på meddelandet om invändningar uttrycka sina synpunkter i frågan huruvida de faktiska omständigheter som har förebråtts sökanden i meddelandet om invändningar utgör en enda eller ett flertal överträdelser.

74 Det skall medges att, även om kommissionen i meddelandet om invändningar på ett detaljerat sätt har angett och beskrivit de faktiska omständigheter som de företag till vilka beslutet är riktat klandras för och har uppgett vilka bestämmelser (artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet) den ansåg kan ha åsidosatts genom samma faktiska omständigheter, den dock inte klart har tagit ställning i denna fråga.

75 För det första har sökanden rätt att ta upp ett visst antal uppgifter i meddelandet om invändningar som kan tyda på att kommissionen ansåg att ifrågavarande konkurrensbegränsande agerande utgjorde en enda överträdelse.

76 Det skall inledningsvis hänvisas till punkt 206 tredje stycket i meddelandet om invändningar i vilken kommissionen har noterat följande:

”Oaktat antalet tillverkare, de varierande mötesdeltagarna och deras olika produktutbud, utgjorde de hemliga arrangemangen i deras helhet i praktiken ett övergripande system avsett att kontrollera världsmarknaden för alla vitaminprodukter med [Roche] i centrum av nätverket för avtal och arrangemang.”

(”Notwithstanding the number of producers, the variation in the participation in the meetings and the diversity of the product ranges, the complex of collusive arrangements, in practice and in effect constituted an overall coordinated scheme to control the world market across the whole range of vitamin products with [Roche] at the centre of the network of agreements and arrangements.”)

77 Det är särskilt viktigt att nämna punkt 212 andra stycket i meddelandet om invändningar, i vilket kommissionen angav följande:

”Med tanke på den fortlöpande och likartade metodiken anser kommissionen att det är lämpligt att behandla samtliga avtal för de olika vitaminerna i ett enda förfarande. Kommissionen betraktar dessa som en enda övergripande vitaminkartell bestående av främst [Roche], BASF och Rhône-Poulenc som utgör kärnan samt de övriga tillverkare som har anslutit sig till kartellen eller utgör en del av denna i fråga om de särskilda vitaminer som de tillverkar.”

(”Given the continuity and similarity of method, the Commission considers it appropriate to treat in one and the same procedure the complex of agreements covering the different vitamins. The Commission will consider this as one single overarching vitamin cartel with [Roche], BASF and Rhône-Poulenc forming the main ’mass’ and the other producers adhering to, and forming a subset of, the cartel for the particular vitamins which they produce.”)

78 I punkt 225 tredje och fjärde styckena i meddelandet om invändningar underströk kommissionen att det inte var möjligt att med säkerhet säga att ”överträdelsen” helt och hållet hade upphört och att det var nödvändigt att kräva av de företag som meddelandet om invändningar riktade sig till att de upphörde med ”överträdelsen”.

79 För det andra tog sökanden också med rätta upp andra uppgifter i meddelandet om invändningar som kan vittna om att kommissionen tvärtom avsåg att slå fast att det hade begåtts ett flertal överträdelser.

80 Det bör härvidlag nämnas att kommissionen i punkt 212 tredje stycket i meddelandet om invändningar med återgivande av ordalagen i domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663, punkt 111) särskilt noterade följande:

”Inget hindrar kommissionen från att fatta ett enda beslut som avser flera överträdelser även om vissa företag till vilka beslutet är riktat inte anses ha deltagit i vissa av dessa. En förutsättning är dock att samtliga företag till vilka beslutet är riktat kan utläsa i detalj vilka klagomål som avser dem … När och om böter skall fastställas kommer kommissionen att fullt ut beakta den roll som var och en av deltagarna har spelat och storleken på den specifikt berörda vitaminmarknaden.”

(”There is no reason at all why the Commission should not make a single decision covering several infringements, even if some of the undertakings to which it is addressed are unconnected with some of these infringements, provided that the decision permits each addressee to obtain a clear picture of the complaints made against it … When and if any penalty is to be asessed, the Commission will take full account of the part played by each of the participants and the size of the market for the particular vitamin concerned.”)

81 Punkt 212 i meddelandet om invändningar har följande lydelse:

”Kommissionen anser att överträdelserna i detta ärende i deras helhet uppvisar alla kännetecken på fullständiga avtal i den mening som avses i artikel 81 [EG].”

(”The Commission considers that the complex of infringements in this case present all the characteristics of a full agreement in the sense of Article 81.”)

82 Följande anges i punkt 225 tredje stycket i meddelandet om invändningar:

”Vad beträffar de flesta produkterna fortsatte överträdelserna långt efter det att undersökningen hade inletts.”

(”The infringements continued for most products long after the start of the investigations.”)

83 Kommissionen har preciserat i punkt 226 fjärde stycket i meddelandet om invändningar att den i fråga om tillämpningen av meddelandet om samarbete skall beakta allt slags samarbete som tillverkarna bidrar med ”för varje produkt för sig” (”in relation to each product separately”).

84 Parterna i denna tvist har åberopat flera andra uppgifter i meddelandet om invändningar som i deras ögon bekräftar deras respektive tolkning av denna rättsakt i frågan huruvida det förelåg en enda eller flera separata överträdelser. Dessa uppgifter som bland annat består av användningen av uttryck som ”arrangemang”, ”avtal” och ”kartell” i singularis eller i pluralis förefaller mindre betydelsefulla.

85 Således har sökanden särskilt betonat att uttrycken ”en mängd avtal” (”complex of agreements”), ”en mängd avtal och arrangemang” (”complex of agreements and arrangements”), ”karteller” (”cartel agreements”), ”hemliga avtal” (”collusive agreements”), vilka används i meddelandet om invändningar tyder på att kommissionen faktiskt ansåg att det hade begåtts flera separata överträdelser i förevarande mål.

86 Sådana uttryck, i likhet med ”hemliga arrangemang” (”collusive arrangements”) som också förekommer i meddelandet om invändningar kan emellertid inte tolkas så, att de med nödvändighet anger en precis rättslig kvalificering uttryckt i ett flertal överträdelser. Det framgår nämligen av rättspraxis att en serie handlingar med samma konkurrensbegränsande syfte som var och en för sig antingen omfattas av begreppet ”avtal”, ”samordnat förfarande” eller ”beslut av företagssammanslutningar” i den mening som avses i artikel 81.1 EG inte kan utgöra olika uttryck för en och samma överträdelse av denna artikel (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I-4125, punkt 113).

87 Sökanden har för sin del baserat sig på talrika avsnitt i meddelandet om invändningar i vilka kommissionen har använt uttrycket ”kartell” utan att nämna något särskilt vitamin, bland annat när institutionen i punkt 195 i meddelandet för att hävda sin behörighet i denna fråga anförde att ”kartellen har haft en påtaglig inverkan på handeln mellan medlemsstaterna i Europeiska gemenskapen och konkurrensen inom den gemensamma marknaden” (”the cartel had an appreciable effect on trade between EC Member States and competition in the Common Market”).

88 Användningen av uttrycket kartell innebär emellertid inte med nödvändighet att det föreligger en enda konkurrensbegränsande samverkan i den mening som avses i artikel 81 EG. Detta uttryck kan nämligen betyda en konkurrensbegränsande samverkan av horisontell typ, men det kan också användas mer allmänt för att beteckna en struktur eller en organisation som är ansvarig för ett agerande som är otillåtet med avseende på konkurrensreglerna. Det är således inte uteslutet att uttrycket kartell användes i meddelandet om invändningar för att beteckna den världsomspännande organisation som upprättats av vitamintillverkarna utan att för den skull den möjliga slutsatsen dras i förväg att det föreligger flera fall av konkurrensbegränsande samverkan och således flera överträdelser. För det andra kan vissa påståenden som formulerades i meddelandet om invändningar angående ”kartellen”, exempelvis det påstående om dennas verkningar på handeln mellan medlemsstaterna som finns i punkt 195 eller det påstående om att den utgör en uppsåtlig överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet som finns, punkt 227, också tolkas som om de i själva verket avser att beskriva gemensamma kännetecken för alla fall av konkurrensbegränsande samverkan som nämns i meddelandet om invändningar i syfte att undvika en redogörelse med onödiga upprepningar av dessa kännetecken för varje konkurrensbegränsande samverkan.

89 När det gäller den struktur hos meddelandet om invändningar på vilken sökanden har baserat sig, är den utformad så att det under rubrik C, ”kartellen”, ges en specifik och detaljerad beskrivning av de hemliga avtalen avseende varje vitamin för sig, med förbehåll för en gemensam beskrivning rörande vitaminerna A och E, vilka för övrigt betraktas som tillhörande separata marknader. Med detta lilla förbehåll har kommissionen i varje avdelning under rubrik C undersökt en given vitaminprodukt, dess kännetecken, dess tillverkare och den berörda marknaden (angiven som en separat marknad). Kommissionen bedömde i samband med respektive vitamin kartellens ursprung, varaktighet, grundläggande mekanism, möten, sätt att fungera samt dess deltagare. Trots att rubrik C i meddelandet om invändningar stod i singularis (the cartel) gav detta avsnitt intrycket att det rörde sig om ett flertal separata fall av konkurrensbegränsande samverkan.

90 Det förefaller, om meddelandet om invändningar beaktas i sin helhet, som om kommissionen i denna rättsakt var tveksam när det gällde den precisa rättsliga kvalificeringen av vissa faktiska omständigheter som hade lagts sökanden till last – vad gäller huruvida de utgjorde en enda eller flera överträdelser – utöver den otvetydiga slutsatsen att de stred mot artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i EES‑avtalet. Det framgick således inte tydligt av meddelandet om invändningar huruvida kommissionen ansåg att det förelåg en eller flera överträdelser.

91 Detta konstaterande innebär dock inte under dessa förhållanden att kommissionen, när den slog fast i beslutet att det var fråga om en separat överträdelse för varje berörd vitamin, underlät att beakta sökandens rätt till försvar.

92 Visserligen fann domstolen i sin av sökanden åberopade dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, s. 249), punkt 29, att det ”i meddelandet om invändningar skall tydligt anges vilka faktiska omständigheter kommissionen grundar sig på och vilken rubricering de ges”.

93 Det bör emellertid även erinras om att beslutet enligt rättspraxis inte nödvändigtvis behöver vara en kopia av meddelandet om invändningar. Kommissionen måste nämligen i beslutet kunna ta hänsyn till de berörda företagens svar på meddelandet om invändningar. Den måste härvidlag inte endast kunna godta eller förkasta de berörda företagens argument utan också göra en egen analys av de faktiska omständigheter som dessa har anfört för att avstå från sådana anmärkningar som har visat sig ogrundade eller för att faktiskt eller rättsligt, tillrättalägga eller komplettera sin argumentation till stöd för de anmärkningar den vidhåller (domstolens dom i det ovan i punkt 47 nämnda målet ACF Chemiefarma mot kommissionen, punkterna 91 och 92, i de ovan i punkt 80 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkterna 437 och 438, och av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78–215/78 och 218/78, Van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, svensk specialutgåva, s. 345, punkt 68).

94 Det finns särskild anledning att anse att bedömningen av de faktiska omständigheterna ingår i själva beslutsprocessen. Rätten att yttra sig omfattar alla faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för beslutet men inte det slutgiltiga ställningstagande som förvaltningen avser att göra (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen T-129/95, T-2/96 och T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke och Lech-Stahlwerke mot kommissionen, REG 1999, s. II-17, punkt 231, och av den 3 december 2003, i mål T-16/02, Audi mot Byrån för harmonisering av den inre marknaden, REG 2003, s. II-5167, punkt 75).

95 Dels åsidosätts rätten till försvar på grund av skillnader mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet endast om en anmärkning i det slutliga beslutet inte framläggs på ett så tydligt sätt i meddelandet om invändningar att de som beslutet riktar sig till kan försvara sig, dels kan den rättsliga bedömning av de faktiska omständigheterna som gjorts i meddelandet om invändningar per definition endast vara provisorisk och kommissionens senare beslut kan inte ogiltigförklaras endast på grund av att de definitiva slutsatser som kunde dras av dessa omständigheter inte exakt motsvarade den provisoriska bedömningen. Kommissionen är nämligen skyldig att höra mottagarna av ett meddelande om invändningar och i förekommande fall beakta de synpunkter som lämnats som svar på de angivna anmärkningarna genom att ändra sin bedömning. Detta sker just i syfte att beakta nämnda mottagares rätt till försvar (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II-0000, punkterna 98–100).

96 Förstainstansrätten finner i förevarande mål att kommissionen i beslutet endast har företagit ett tillrättaläggande och ett rättsligt tydliggörande av den argumentering som ligger till grund för de framförda anmärkningarna och att den därför inte har hindrat sökanden från att tillkännage sina synpunkter på dessa anmärkningar innan beslutet antogs (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål T-9/89, Hüls mot kommissionen, REG 1992, s. II-499, punkterna 59–65). Sökanden borde nämligen under läsningen av meddelandet om invändningar ha förstått att det inte var uteslutet att kommissionen skulle dra slutsatsen att det förelåg flera separata överträdelser. Kommissionen hade förvisso kunnat undvika den beklagliga förvirring och inkonsekvens som präglar den juridiska bedömningen i meddelandet om invändningar beträffande huruvida det rörde sig om en eller flera överträdelser, om den bara på ett klarare sätt hade formulerat det alternativ som fanns i detta avseende och i fråga om vilket den förbehöll sig rätten att uttala sig i det slutliga beslutet. Denna förvirring och inkonsekvens hindrade dock inte sökanden från att tillkännage sina synpunkter på denna punkt i sitt svar på meddelandet om invändningar.

97 Såsom sökanden med rätta har uppmärksammat, framgår det för övrigt av detta svar att sökanden själv åtminstone var medveten om att det administrativa förfarandet kunde gälla ett flertal överträdelser. Sökanden har nämligen på sidan 5 i detta svar, enligt den beskrivning av de åtgärder som hade vidtagits för att förebygga framtida åsidosättanden av konkurrensrätten inom företaget, noterat att sökanden ”omedelbart hade fått de överträdelser som är föremål för detta förfarande att upphöra” (”immediately brought to an end the infringements which are subject of this proceeding”). Sökanden har anfört att denna observation gjordes i samband med resonemang som var avsedda att förmå kommissionen att medge att det förelåg förmildrande omständigheter till sökandens fördel. Denna omständighet utgör emellertid inte något hinder mot den möjliga slutsatsen att sökanden i detta skede av det administrativa förfarandet var medveten om att företaget kunde anklagas för att ha begått flera överträdelser i slutet av detta förfarande.

98 Det är vidare med rätta som sökanden har åberopat att företaget, till skillnad från Roche, som samma meddelande om invändningar var riktat till, i sitt svar på detta meddelande tog upp synpunkter på huruvida det förelåg en eller flera överträdelser. Det har i detta sammanhang föga betydelse att Roche ville precisera att kommissionen enligt dess uppfattning borde dra slutsatsen att det förelåg ett flertal separata överträdelser. I motsats till vad sökanden har påstått, följer det inte av denna inriktning i Roches yttrande att detta företag hade förstått meddelandet om invändningar så att de företag som detta var riktat till anklagades för att ha begått en enda övergripande överträdelse. Det finns i vart fall ingen anledning att fråga sig på vilket sätt Roche kunde tolka meddelandet om invändningar, eftersom det som är viktigt är det objektiva innehållet i detta meddelande. Sökanden har emellertid med orätt hävdat att företaget i meddelandet om invändningar anklagas för att ha deltagit i en enda övergripande överträdelse. Meddelandet om invändningar innehöll vid sidan av uppgifter som tydde på denna innebörd talrika uppgifter som tydde på den innebörd som kommissionen slutligen tog fasta på i beslutet.

99 Under dessa förhållanden kunde sökanden, i likhet med Roche, försöka tolka kommissionens rättsliga bedömning på önskat sätt, eftersom kommissionen uppenbarligen fortfarande inte verkade ha någon bestämd åsikt om huruvida det klandrade beteendet utgjorde en enda eller flera överträdelser. Tvetydigheterna i meddelandet om invändningar utgjorde på intet sätt något hinder härför. Den omständigheten att sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar inte framförde några argument i denna fråga var således helt och hållet sökandens val.

100 Genom att inta en klar och fullständig slutgiltig ståndpunkt vad gäller den rättsliga kvalificeringen av de ifrågasatta faktiska omständigheter som utgör överträdelsen, det vill säga såväl sökandens överträdelser av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i EES-avtalet som de vitaminer som berörs av dessa omständigheter, har kommissionen således inte åsidosatt sökandens rätt att yttra sig.

101 Det följer av det ovan anförda att talan inte kan vinna bifall vare sig på den första eller den andra grunden.

102 Sökanden har vid förhandlingen, som en avslutande anmärkning till redogörelsen för sina argument till stöd för den första grunden, anfört att den fråga som väckts genom denna grund inte enbart skall anses vara en processrättslig fråga och har anmärkt att det inte föreskrivs i riktlinjerna att kommissionen vid en konkurrensbegränsande samverkan som omfattar flera produkter kan multiplicera böterna med antalet produkter. Förstainstansrätten konstaterar att även om det antas att kommissionen genom denna invändning har förebråtts att den även åsidosatte riktlinjerna när den i beslutet fann att det förelåg lika många överträdelser som berörda vitaminprodukter och när den ålade sökanden så höga böter, överstiger en sådan invändning uppenbarligen räckvidden för denna grund och utgör en ny grund som inte kan upptas till sakprövning i den mening som avses i artikel 48.2 i rättegångsreglerna, eftersom invändningen inte har grundats på någon faktisk eller rättslig omständighet som framkommit under domstolsförfarandet.

B – Den tredje grunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling vid fastställandet av utgångspunkten för vissa av de böter som ålades sökanden

1. Parternas argument

103 Sökanden har bestritt de utgångspunkter för böterna som fastställdes av kommissionen med hänsyn till överträdelsernas svårighetsgrad. Sökanden anser att dessa är godtyckliga och oproportionerliga samt att de strider mot principen om likabehandling.

104 Sökanden har eri