TRIBUNALENS DOM (första avdelningen)

den 13 juli 2011( )

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi – Beslut vari en överträdelse av artikel 81 EG konstateras – Ansvar för överträdelsen – En enda överträdelse – Bevis för kartellens existens – Böter – Överträdelsens allvar och varaktighet – Försvårande omständigheter”

I mål T‑59/07,

Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien), företrätt av advokaterna M. Siragusa och F. Moretti,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av V. Di Bucci, G. Conte och V. Bottka, båda i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan, i första hand, om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006, om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (Ärende COMP/F/38.638 – Butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi), eller, i andra hand, om ogiltigförklaring eller nedsättning av de böter som Polimeri Europa SpA har ålagts,

meddelar

TRIBUNALEN (första avdelningen)

sammansatt av domarna F. Dehousse (referent), tillförordnad ordförande, I. Wiszniewska-Białecka och N. Wahl,

justitiesekreterare: handläggaren K. Pocheć,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 21 oktober 2009,

följande

Dom

Bakgrund

1 Genom beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006 (ärende COMP/F/38.638 – BR/ESBR) (nedan kallat det angripna beslutet) slog Europeiska gemenskapernas kommission fast att flera företag hade överträtt artikel 81.1 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) genom att delta i en konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för butadiengummi (BR) och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi (ESBR).

2 Beslutet riktades till följande företag:

– Bayer AG, Leverkusen (Tyskland),

– Dow Chemical Company, Midland, Michigan (Förenta staterna) (nedan kallat Dow Chemical),

– Dow Deutschland Inc., Schwalbach (Tyskland),

– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (tidigare Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), Schwalbach,

– Dow Europe, Horgen (Schweiz),

– Eni SpA, Rom (Italien),

– Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien) (nedan kallat Polimeri),

– Shell Petroleum NV, Haag (Nederländerna),

– Shell Nederland BV, Haag

– Shell Nederland Chemie BV, Rotterdam (Nederländerna),

– Unipetrol a.s., Prag (Republiken Tjeckien),

– Kaućuk a.s., Kralupy nad Vltavou (Republiken Tjeckien)

– Trade-Stomil sp. z o.o., Łódź (Polen) (nedan kallat Stomil).

3 Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe står, direkt eller indirekt, under kontroll av Dow Chemical (nedan gemensamt kallade Dow) (skälen 16–21 i det angripna beslutet).

4 Enis verksamhet avseende de aktuella produkterna sköttes ursprungligen av EniChem Elastomeri Srl, som indirekt kontrolleras av Eni via dess dotterbolag EniChem SpA (nedan kallat EniChem SpA). Den 1 november 1997 fusionerades EniChem Elastomeri med EniChem SpA. Eni kontrollerade 99,97 procent av EniChem SpA. Den 1 januari 2002 överförde EniChem SpA sin strategiska kemiska verksamhet (inklusive verksamheten som avsåg butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi) till sitt dotterbolag, som ägs till 100 procent av Polimeri. Sedan den 21 oktober 2002 kontrollerar Eni direkt och till 100 procent Polimeri. Med verkan från den 1 maj 2003 ändrade EniChem SpA namn till Syndial SpA (skälen 26–32 i det angripna beslutet). I det angripna beslutet använder kommissionen namnet EniChem för att beteckna alla företag som ägs av Eni (nedan kallade EniChem) (skäl 36 i det angripna beslutet).

5 Shell Nederland Chemie är ett dotterbolag till Shell Nederland, som i sin tur helt kontrolleras av Shell Petroleum (nedan gemensamt kallade Shell) (skälen 38–40 i det angripna beslutet).

6 Kaučuk bildades år 1997, sedan Kaučuk Group a.s. fusionerats med Chemopetrol Group a.s. Den 21 juli 1997 förvärvade Unipetrol samtliga tillgångar, rättigheter och skyldigheter i de fusionerade bolagen. Unipetrol äger 100 procent av aktieandelarna i Kaučuk (skälen 45 och 46 i det angripna beslutet). Enligt det angripna beslutet företrädde Tavorex s.r.o. (nedan kallat Tavorex), med hemvist i Republiken Tjeckien, Kaučuk (och dess föregångare Kaučuk Group) i exportsammanhang från år 1991 till den 28 februari 2003. Från år 1996 företrädde Tavorex, enligt det angripna beslutet, Kaučuk vid möten i European Synthetic Rubber Association (skäl 49 i det angripna beslutet).

7 Sedan ungefär 30 år tillbaka och fram till åtminstone år 2001 företrädde Stomil enligt det angripna beslutet den polska tillverkaren Chemical Company Dwory S.A. (nedan kallad Dwory) i exportsammanhang. Enligt samma beslut företrädde Stomil mellan åren 1997 och 2000 Dwory vid möten i European Synthetic Rubber Association (skäl 51 i det angripna beslutet).

8 Den fastställda överträdelseperioden löper från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002 (såvitt avser Bayer, Eni och Polimeri), från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999 (såvitt avser Shell Petroleum, Shell Nederland och Shell Nederland Chemie), från den 1 juli 1996 till den 28 november 2002 (såvitt avser Dow Chemical), från den 1 juli 1996 till den 27 november 2001 (såvitt avser Dow Deutschland), från den 16 november 1999 till den 28 november 2002 (såvitt avser Unipetrol och Kaučuk), från den 16 november 1999 till den 22 februari 2000 (såvitt avser Stomil), från den 22 februari 2001 till den 28 februari 2002 (såvitt avser Dow Deutschland Anlagengesellschaft) och från den 26 november 2001 till den 28 november 2002 (såvitt avser Dow Europe) (skälen 476–485 och artikel 1 i det angripna beslutet).

9 Butadiengummi (nedan kallat BR) och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi (nedan kallat ESBR) är syntetgummi som huvudsakligen används för däcktillverkning. Produkterna är utbytbara sinsemellan men även med andra syntetgummin och med naturgummi (skälen 3–6 i det angripna beslutet).

10 Utöver de tillverkare som avses i det angripna beslutet har även andra tillverkare hemmahörande i Asien och Östeuropa sålt begränsade kvantiteter av BR och ESBR i EES-området. En stor del BR framställs också direkt av de större däcktillverkarna (skäl 54 i det angripna beslutet).

11 Den 20 december 2002 tog Bayer kontakt med kommissionen och förklarade sig villigt att samarbeta i enlighet med kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT 2002, C 45, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete) vad avsåg BR och ESBR. Bayer gjorde en muntlig beskrivning av kartellens verksamhet beträffande ESBR. Denna beskrivning spelades in på kassettband (skäl 67 i det angripna beslutet).

12 Den 14 januari 2003 gjordes en muntlig beskrivning av kartellens verksamhet beträffande BR. Uttalandet spelades in på kassettband. Bayer lämnade även protokoll från möten som hållits i kommittén för BR inom European Synthetic Rubber Association (skäl 68 i det angripna beslutet).

13 Den 5 februari 2003 delgav kommission Bayer sitt beslut att bevilja villkorad immunitet mot böter (skäl 69 i det angripna beslutet).

14 Den 27 mars 2003 gjorde kommissionen en undersökning med stöd av artikel 14.3 i rådets första förordning nr 17 av den 6 februari 1962 om tillämpning av fördragets artiklar [81 EG] och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) i Dow Deutschland & Co:s lokaler (skäl 70 i det angripna beslutet).

15 Mellan september 2003 och juli 2006 skickade kommissionen flera gånger en begäran om upplysningar till de företag som berördes av det angripna beslutet. Begäran gjordes med stöd av artikel 11 i förordning nr 17 och artikel 18 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L1, 2003, s. 1) (skäl 71 i det angripna beslutet).

16 Den 16 oktober 2003 träffade Dow Deutschland och Dow Deutschland & Co. kommissionens tjänstemän. Vid mötet uttryckte företagen sin önskan att samarbeta med stöd av meddelandet om samarbete. En muntlig redovisning, som spelades in, gavs av kartellens verksamhet avseende BR och ESBR. En akt med handlingar avseende kartellen överlämnades också (skäl 72 i det angripna beslutet).

17 Den 4 mars 2005 informerades Dow Deutschland om kommissionens avsikt att bevilja bolaget nedsättning av böterna med mellan 30 och 50 procent (skäl 73 i det angripna beslutet).

18 Den 7 juni 2005 inledde kommissionen förfarandet och skickade ett första meddelande om invändningar till de företag som det angripna beslutet var riktat till – med undantag för Unipetrol – samt till Dwory. Det första meddelandet om invändningar antogs även gentemot Tavorex, men delgavs inte bolaget, då det försatts i konkurs i oktober 2004. Förfarandet avslutades således såvitt avsåg det företaget (skälen 49 och 74 i det angripna beslutet).

19 De berörda företagen yttrade sig skriftligen över detta första meddelande om invändningar (skäl 75 i det angripna beslutet). De bereddes även tillgång till handlingarna i ärendet, i form av en CD-ROM, och till de muntliga uttalanden som gjorts samt till därmed sammanhängande handlingar i kommissionens lokaler (skäl 76 i det angripna beslutet).

20 Den 3 november 2005 begärde Manufacture française des pneumatiques Michelin (nedan kallat Michelin) att få intervenera. Företaget lämnade skriftliga synpunkter den 13 januari 2006 (skäl 78 i det angripna beslutet).

21 Den 6 april 2006 antog kommissionen ett andra meddelande om invändningar som tillställdes adressaterna av det angripna beslutet. De berörda företagen yttrade sig skriftligen över meddelandet (skäl 84 i det angripna beslutet).

22 Den 12 maj 2006 gav Michelin in ett klagomål med stöd av artikel 5 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EUT L 123, s. 18) (skäl 85 i det angripna beslutet).

23 Den 22 juni 2006 deltog de företag som det angripna beslutet var riktat till, med undantag för Stomil, samt Michelin i ett muntligt hörande vid kommissionen (skäl 86 i det angripna beslutet).

24 Eftersom det inte fanns tillräckliga bevis för att Dwory deltagit i kartellen, beslutade kommissionen att avsluta förfarandet såvitt avsåg det företaget (skäl 88 i det angripna beslutet). Kommissionen beslutade även att avsluta förfarandet i förhållande till Syndial (skäl 89 i det angripna beslutet).

25 Inledningsvis användes två olika ärendenummer (ett för BR och ett annat för ESBR) (COMP/E-1/38.637 och COMP/E-1/38.638). Efter det första meddelandet om invändningar använde sig dock kommissionen av ett enda ärendenummer (COMP/F/38.638) (skälen 90 och 91 i det angripna beslutet).

26 Det administrativa förfarandet utmynnade i att kommissionen antog det angripna beslutet den 29 november 2006.

27 Enligt artikel 1 i det angripna beslutet har följande företag överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, genom att under de angivna perioderna delta i en enda och fortlöpande överenskommelse inom ramen för vilken företagen fastställt målpriser, delat upp kundbasen genom avtal om icke-aggression och utbytt känsliga affärsuppgifter om priser, konkurrenter och kunder på området för BR och ESBR:

a) Bayer, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002,

b) Dow Chemical, från den 1 juli 1996 till den 28 november 2002, Dow Deutschland, från den 1 juli 1996 till den 27 november 2001, Dow Deutschland Anlagengesellschaft, från den 22 februari 2001 till den 28 februari 2002, Dow Europe, från den 26 november 2001 till den 28 november 2002,

c) Eni, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002, Polimeri, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002,

d) Shell Petroleum, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999, Shell Nederland, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999, Shell Nederland Chemie, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999,

e) Unipetrol, från den 16 november 1999 till den 28 november 2002, Kaučuk, från den 16 november 1999 till den 28 november 2002,

f) Stomil, från den 16 november 1999 till den 22 februari 2000.

28 På grundval av de faktiska omständigheter som fastställts och de rättsliga bedömningar som gjorts i det angripna beslutet påförde kommissionen de berörda företagen böter. Bötesbeloppet beräknades med tillämpning av den metod som föreskrivs i riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna) samt i meddelandet om samarbete.

29 I artikel 2 i det angripna beslutet fastställs följande böter:

a) Bayer: 0 euro,

b) Dow Chemical: 64,575 miljoner euro, varav:

i) 60,27 miljoner euro solidariskt med Dow Deutschland,

ii) 47,355 miljoner euro solidariskt med Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe,

c) Eni och Polimeri, solidariskt: 272,25 miljoner euro,

d) Shell Petroleum, Shell Nederland och Shell Nederland Chemie, solidariskt: 160,875 miljoner euro,

e) Unipetrol och Kaučuk, solidariskt: 17,55 miljoner euro,

f) Stomil: 3,8 miljoner euro.

30 I artikel 3 i det angripna beslutet åläggs de företag som nämns i artikel 1 att omedelbart upphöra med den omnämnda överträdelsen, om de inte redan gjort detta, och att avstå från att upprepa någon åtgärd eller något agerande som beskrivs i artikel 1 samt att avstå från sådana åtgärder som har ett liknande syfte eller verkan.

Förfarande och parternas yrkanden

31 Polimeri har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 20 februari 2007, väckt förevarande talan.

32 Genom beslut av förstainstansrättens ordförande den 2 april 2009 utsågs Nils Wahl att komplettera avdelningen sedan en av dess ledamöter fått förhinder.

33 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.

34 Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i förstainstansrättens rättegångsregler uppmanades parterna att besvara vissa frågor och att inkomma med vissa handlingar. Parterna efterkom begäran inom utsatt frist.

35 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 21 oktober 2009.

36 Polimeri har yrkat att tribunalen ska

– genomföra begärd bevisupptagning,

– ogiltigförklara det angripna beslutet helt eller delvis, med de konsekvenser detta medför såvitt avser bötesbeloppet,

– i andra hand, upphäva böterna eller sänka bötesbeloppet, och

– under alla förhållanden, förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

37 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– – ogilla talan, och

– förplikta Polimeri att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

38 Polimeri har till stöd för sina yrkanden anfört i sak sexton grunder avseende felaktigheter i förfarandet, det angripna beslutet i sak och fastställandet av bötesbeloppet.

I – Yrkandena avseende delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet

A – Grunderna avseende felaktigheter i förfarandet

1. Den första grunden, avseende en olämplig användning av meddelandet om samarbete

a) Parternas argument

39 Polimeri har gjort gällande att det angripna beslutet ”till 90 procent” grundas på uppgifter från Bayer och från Dow. I det angripna beslutet hänvisas det huvudsakligen till muntliga uppgifter. Den bevisning som lagts fram i detta avseende är dessutom mycket sparsmakad och öppen för flera olika tolkningar.

40 Syftet med muntliga förklaringar är att ge kommissionen möjlighet att inleda undersökningen. I förevarande mål har dessa uppgifter emellertid utgjort verktyg för att utreda fakta, och därmed i stor utsträckning ersatt själva undersökningen, samt utgjort ett medel för påtryckningar på de företag som samarbetat med kommissionen.

41 Polimeri har närmare anfört att Bayers förklaring den 20 december 2002 endast ledde till ett enda kontrollbesök, hos Dow. Inget av de övriga företag som nämndes av Bayer i dess första förklaring har varit föremål för något kontrollbesök.

42 För det andra har den bevisning som lagts fram varit mycket sparsmakad och mångtydig. Dessa handlingar kan tolkas som bevis för utbyte av känsliga upplysningar eller även som avtal, men det kan också vara så att de endast avspeglar uppgifter om marknadspriser som var kända inom hela den aktuella sektorn och som härrör från andra källor.

43 Polimeri har särskilt hänvisat till anteckningar som upptagits av en deltagare vid ett möte i Düsseldorf (Tyskland) den 21 februari 1996, vilka bifogats ansökan. Kommissionen har inledningsvis använt dessa handlingar som bevis för ett avtal om priser, innan den fastslog att detta möte inte ingick bland kartellens påstådda möten och inte längre åberopade handlingarna som belastande omständigheter. Dessa handlingar är emellertid lika detaljerade som eller mer detaljerade än andra handlingar som samma mötesdeltagare upprättat och vilka kommissionen ansett bevisar förekomsten av otillåtna avtal.

44 Företagen har i detta sammanhang föranletts att i sina förklaringar tillägga detaljer som inte kan bevisas. En första katastrofal verkning av denna politik visas av de förklaringar som lämnades under den andra omgången möten. Polimeri har framhållit att vid mötet den 12 december 2005 med anställda hos Dow (N. och F.) ställde kommissionen frågor ad hoc för att förmå dem att lämna förklaringar av innebörden att de ”visat följsamhet” vid kartellens påstådda möten, men även avseende eventuella prisökningar som ska ha blivit följden av dessa påstådda avtal. Kommissionen gick så långt att den själv lade fram uppgifter om möjliga prisökningar och, när den inte erhöll de önskade resultaten, underlät att omnämna det i det angripna beslutet. På samma sätt illustrerar skäl 244 i det angripna beslutet hur Dow ”tvingades” lämna förklaringar. Dows förklaring av den 17 november 2005 visar även hur företaget ändrat sina uppgifter om omständigheterna efter att det fått kännedom om de uppgifter som lämnats av Bayer. Kommissionens slutsatser i detta avseende återspeglar inte de förklaringar som lämnats av Dow. På samma sätt illustrerar den förklaring som Bayer lämnat den 6 december 2005 angående mötet i Düsseldorf den 21 februari 1996 (se punkt 43 ovan) att detta företag tagit på sig handlingar som det inte begått.

45 Polimeri har, för det tredje, anfört att den enda rättsliga föreskrift som finns, avseende den ställning som förklaringar som lämnats inom ramen för kommissionens undersökning ska ha, återfinns i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003. Enligt rättspraxis får kommissionen inte använda företags muntliga förklaringar inom ramen för en begäran om immunitet som avgörande bevis för förekomsten av en kartell, eftersom dessa förklaringar lämnats för att företaget ska erhålla en fördel. I den mån som kommissionen tillmätt dessa förklaringar avgörande betydelse (Polimeri har särskilt hänvisat till att av de femton möten som av kommissionen förmodats ha ägt rum mellan konkurrenter finns skriftliga bevis endast för fyra av dem), återspeglar påståendet – att Syndials och Polimeris ”totala vägran att erkänna sitt deltagande (i kartellen eller specifika handlingar) inte i sig godtas utifrån de bevis som kommissionen har tillgång till” (skäl 327 i det angripna beslutet) – ett system inom vilket den anklagande myndigheten, som samtidigt prövar anklagelsen, riskfritt drar nytta av sina befogenheter.

46 Den rättspraxis som kommissionen hänvisat till i skälen 203–205 i det angripna beslutet underbygger vidare inte dess uppfattning. Förstainstansrätten har fastslagit att en förklaring från ett företag som misstänks ha deltagit i en kartell, vilket uttalande har bestritts av flera andra misstänkta företag, inte kan anses utgöra tillräcklig bevisning för att de sistnämnda gjort sig skyldiga till överträdelsen om den inte stöds av annan bevisning (dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501). Detta har sedermera bekräftats av domstolen efter överklagande.

47 Polimeri har tillagt att dess argument i denna del inte rör ”målet i sak”, vilket kommissionen gjort gällande i sina inlagor. Enligt Polimeri rör dess invändningar åsidosättandet av företagets rätt till försvar till följd av att bevisbördan omkastats genom den högst osedvanliga användningen av förklaringar från företag som ansökt om förmånlig behandling. Polimeri har påpekat att kommissionen har bemött dess argument inom ramen för den åttonde grunden, genom att hänvisa till rättspraxis avseende bevisbördan. Den rättspraxis som kommissionen därvid hänvisat till är emellertid inte relevant, eftersom företagens inblandning i de mål som kommissionen hänvisat till stöddes av skriftlig bevisning. I förevarande mål innehåller det angripna beslutet en allmän del som endast består av ett pussel av olika förklaringar.

48 Kommissionen har anfört att Polimeris invändningar rör bevisen för överträdelsen och därmed målet i sak, och inte någon felaktighet i förfarandet. Kommissionen har därför hänvisat till vad den anfört i sin svarsinlaga angående påstådda felaktigheter vid bedömningen av bevisningen för kartellens existens.

b) Tribunalens bedömning

49 Det ska inledningsvis konstateras att även om vissa av de argument som lagts fram inom ramen för den första grunden rör bevisningen för överträdelsen och därför är irrelevanta inom ramen för prövningen av ett påstående om felaktigheter i förfarandet som påstås ha skett i samband med antagandet av det angripna beslutet, har Polimeri även, på ett allmänt plan, anfört invändningar mot kommissionens användning av förklaringar från företag som bevisning. Polimeri har i detta avseende i sak gjort gällande att alltför stor vikt har fästs vid företagens förklaringar, på bekostnad av skriftliga bevis, och att dessa förklaringar inte är tillförlitliga.

50 Det bör härvidlag erinras om, beträffande bevisningen av en överträdelse av artikel 81.1 EG, att kommissionen ska ange bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa att de faktiska omständigheter förelegat som utgör en överträdelse (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58, och av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkt 86). Kommissionen måste således införskaffa tillräckligt exakt och konsekvent bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum (se förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål T‑62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2707, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

51 Vidare är det vanligt att sådan verksamhet som utgörs av konkurrensbegränsande förfaranden och avtal bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i hemlighet och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. Härav följer att även om kommissionen upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra är dessa vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning. I de flesta fall måste därför förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans och när en annan hållbar förklaring saknas kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkterna 55–57, och av den 25 januari 2007 i de förenade målen C‑403/04 P och C‑405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, REG 2007, s. I‑729, punkt 51).

52 Det finns i detta avseende inte någon bestämmelse eller någon allmän princip i gemenskapsrätten som utgör hinder för att kommissionen mot ett företag åberopar förklaringar från andra berörda företag. Om så inte skulle ha varit fallet skulle den bevisbörda som kommissionen har för att bevisa uppträdanden som strider mot artiklarna 81 EG och 82 EG vara omöjlig att uppfylla och oförenlig med kommissionens roll, enligt EG‑fördraget, att övervaka den korrekta tillämpningen av dessa bestämmelser (förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, nedan kallade PVC II, REG 1999, s. II‑931, punkt 512, och domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 192).

53 Dessa förklaringar som lämnats i företagets namn har vidare ett påtagligt bevisvärde eftersom de medför betydande rättsliga och ekonomiska risker (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 205 och 211, samt domen i det ovan i punkt 51 nämnda målet Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, punkt 103).

54 En förklaring från ett företag som misstänks ha deltagit i en kartell och som bestritts av flera andra företag som misstänks ha deltagit i samma kartell kan visserligen inte anses utgöra tillräcklig bevisning för att de sistnämnda gjort sig skyldiga till överträdelsen om den inte stöds av annan bevisning (se domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 219).

55 I förevarande mål grundas emellertid det angripna beslutet på ett flertal förklaringar från företag, vilka alla går i samma riktning. Det rör sig om förklaringar från Bayer, Dow och Shell, vilka alla stödjer varandra (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 26 april 2007 i de förenade målen T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 och T‑136/02, Bolloré m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑947, punkt 168). Det framgår vidare klart att det angripna beslutet även grundas på skriftlig bevisning, i synnerhet handskrivna anteckningar från möten. Den omständigheten att Polimeri har anfört invändningar avseende bevisvärdet av dessa handlingar kan inte medföra att kommissionen anses ha antagit det angripna beslutet efter ett felaktigt förfarande.

56 Det finns mot denna bakgrund inget som föranleder slutsatsen att det angripna beslutet skulle ha tillkommit efter sådana felaktigheter i förfarandet som påverkar dess laglighet.

57 De övriga argument som Polimeri har anfört påverkar inte denna slutsats.

58 När det gäller vad som påståtts om att kommissionen inte kan grunda sin bedömning på förklaringar som lämnats inom ramen för förfarandet enligt meddelandet om samarbete, finns det för det första ingen bestämmelse som förbjuder kommissionen att använda sig av sådana förklaringar i syfte att bevisa förekomsten av en överträdelse av konkurrensreglerna. För det andra kan sådana förklaringar inte anses sakna bevisvärde. Eftersom dessa förklaringar tenderar att stå i strid med intresset hos den som lämnat dem, bör de i stället anses utgöra särskilt tillförlitlig bevisning (domen i det i punkt 55 ovan nämnda målet Bolloré m.fl. mot kommissionen, punkt 166). Visserligen kan, för det tredje, en viss vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga deltagarna i en lagstridig konkurrensbegränsande samverkan lämnat frivilligt i allmänhet vara på sin plats, med beaktande av att deltagarna tenderar att vilja minska betydelsen av sin egen del i överträdelsen och öka betydelsen av de andras. Polimeris argument motsvarar emellertid inte den logik som ligger i det förfarande som föreskrivs i meddelandet om samarbete. Att begära att få komma i åtnjutande av detta meddelande för att bötesbeloppet ska minskas ger nämligen inte med nödvändighet upphov till ett behov av att förvanska bevisningen avseende övriga deltagare i den påtalade konkurrensbegränsande samverkan. Att försöka vilseleda kommissionen kan leda till att uppriktigheten hos den som ansökt, och huruvida denne samarbetat fullständigt kan komma att ifrågasättas, och denne riskerar därmed att inte fullständigt, komma i åtnjutande av meddelandet om samarbete (förstainstansrättens dom av den 16 november 2006 i mål T‑120/04, Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4441, punkt 70). I synnerhet ska någons erkännande av att denne har gjort sig skyldig till en överträdelse och av sådana omständigheter som går utöver vad som direkt framgår av handlingarna i fråga anses, i avsaknad av särskilda omständigheter som tyder på motsatsen, innebära att denne har bestämt sig för att säga sanningen (domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 212).

59 Vad gäller den omständigheten att vissa av företagen ska ha ”tvingats” att lämna förklaringar har Polimeri i sak anfört att detta utgör ett åsidosättande av god förvaltningssed. Tribunalen erinrar härvid om att bland de i gemenskapernas rättsordning föreskrivna skyddsreglerna för det administrativa förfarandet ingår bland annat principen om god förvaltning och den tillhörande skyldigheten för den behöriga institutionen att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (förstainstansrättens dom av den 24 januari 1992 i mål T‑44/90, La Cinq mot kommissionen, REG 1992, s. II‑1, punkt 86, och av den 18 juni 2008 i mål T‑410/03, Hoechst mot kommissionen, REG 2008, s. II‑881, punkt 129). Ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed kan leda till ogiltigförklaring av det ifrågavarande beslutet när det visas att beslutet skulle ha haft ett annat innehåll om inte detta åsidosättande ägt rum (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkt 91; se även domen i det i punkt 50 ovan nämnda målet Volkswagen mot kommissionen, punkt 283). Polimeri har inte lagt fram någon sådan bevisning i förevarande fall. Även om det skulle antas att det påstådda åsidosättandet av god förvaltningssed skulle föranleda tribunalen att bortse från de företagsförklaringar som Polimeri avser, påverkar detta i alla händelser inte de övriga omständigheter som lagts till grund för det angripna beslutet. Det finns således inget som tyder på att kommissionen i så fall skulle ha kommit till slutsatsen att det inte förekommit någon överträdelse av konkurrensreglerna.

60 Talan ska därför inte bifallas på den första grunden.

2. Den andra grunden, avseende huruvida det fanns skäl att utfärda ett andra meddelande om invändningar

a) Parternas argument

61 Polimeri har understrukit att ett meddelande till berörda parter om ytterligare invändningar endast är nödvändigt när resultatet av undersökningarna föranleder kommissionen att anklaga företagen för nya handlingar eller att påtagligt ändra den bevisning som åberopas till stöd för den konstaterade överträdelsen.

62 Kommissionen har i förevarande mål motiverat utfärdandet av ett nytt meddelande om invändningar med hänvisning till en rad nya bevis som ska ha kommit fram under kompletterande undersökningar som skett efter mottagandet av berörda parters skriftliga yttranden avseende det första meddelandet om invändningar. Kommissionen hade emellertid endast inhämtat nya förklaringar från samma företag, i flera fall samma personer, avseende händelser som redan kommenterats i ett flertal förklaringar.

63 Den enda nya omständigheten var att Michelin begärt att få intervenera den 3 november 2005, vilken begäran konkretiserats genom yttrande av den 13 januari 2006 och överlämnandet av uppgifter avseende de priser Michelin betalt sina leverantörer under referensperioden. Kommissionen använde emellertid inte Michelins uppgifter.

64 Det andra meddelandet om invändningar motiverades således inte av någon ny omständighet och förefaller inte vara förenligt med rättspraxis. Vidare har det medfört avsevärda fördröjningar i förfarandet och föranlett berörda företag att företa ytterligare åtgärder för att försvara sig.

65 Vidare har meddelandets om invändningar funktion förvanskats, genom att det använts för att svara på de argument som företagen anfört. Dessutom använde kommissionen svaren från Syndial och från Polimeri som medel för att förfina sina påståenden, medan den bortsåg från alla omständigheter som kunde tala i motsatt riktning. Polimeri har i detta avseende anfört att varje kvantitativ hänvisning till förhållandet mellan den totala produktmarknaden eller produktmarknaderna och den marknad som ska ha kontrollerats av den påstådda kartellen, liksom det grundläggande konstaterandet att syntet- och naturgummi är inbördes substituerbara, har utelämnats i den närmare kvantitativa analysen av prisvariationen.

66 Slutligen innefattar det angripna beslutet en stor förändring avseende kvantifieringen av den berörda produktmarknaden i jämförelse med det andra meddelandet om invändningar. Denna marknad beräknades år 2001 omfatta 820 miljoner euro enligt det andra meddelandet om invändningar, men endast 550 miljoner euro enligt det angripna beslutet (skäl 66). Denna skillnad på mer än 30 procent, till vilken ingen förklaring lämnats, medförde negativa verkningar på företagens situation. Den ändrade förhållandet mellan den marknad som den påstådda kartellens deltagare hade och den ”obegränsade” marknaden. Den förändrade även företagens ställning på marknaden och därmed vart och ett av företagens hypotetiska förmåga att påverka konkurrensens dynamik. Då dessa omständigheter var nya har Polimeri gjort gällande att dess rätt till försvar åsidosatts eftersom bolaget inte har fått möjlighet att framföra sina argument i detta avseende.

67 Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i sak anfört att det inte är otillåtet att utfärda ett andra meddelande om invändningar.

b) Tribunalens bedömning

68 Meddelandet om invändningar är en förberedande administrativ handling som, i syfte att säkerställa att rätten till försvar verkligen iakttas, avgränsar föremålet för det administrativa förfarande som kommissionen inlett, så att kommissionen hindras från att i det slutliga beslutet stödja sig på andra invändningar (beslut av den 18 juni 1986 i de förenade målen 142/84 och 156/84, British American Tobacco och Reynolds Industries mot kommissionen, REG 1986, s. 1899, punkterna 13 och 14, se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 10 juli 2008 i mål C‑413/06 P, Bertelsmann och Sony Corporation of America mot Impala, REG 2008, s. I‑4951, punkt 63).

69 Ett meddelande om invändningar från kommissionen kan vidare inte i något fall anses som ett bevis för att det berörda företaget presumeras vara skyldigt. I annat fall skulle det kunna leda till ett åsidosättande av principen om oskuldspresumtion varje gång ett sådant förfarande inleds (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C‑167/04 P, JBR Service mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8935, punkt 99).

70 Mot denna bakgrund kan upprättandet av ett andra meddelande om invändningar inte i sig anses medföra att någon oegentlighet begåtts.

71 För det fall att vad Polimeri har anfört ska tolkas så, att principen om en rimlig tidsfrist har åsidosatts, framhåller tribunalen att ett sådant åsidosättande endast, även om det konstateras föreligga, kan leda till ogiltigförklaring när det rör sig om ett beslut i vilket överträdelse konstaterats och det visas att åsidosättandet av denna princip medfört att de berörda företagens rätt till försvar har åsidosatts. Förutom i detta specifika fall påverkar inte underlåtenheten att fatta beslut inom rimlig tid det administrativa förfarandets lagenlighet (se, för ett liknande synsätt, domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C‑105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8725, punkterna 42–44, se även förstainstansrättens dom av den 14 februari 2001 i mål T‑62/99, Sodima mot kommissionen, REG 2001, s. II‑655, punkt 94, och av den 16 december 2003 i de förenade målen T‑5/00 och T‑6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie mot kommissionen, REG 2003, s. II‑5761, punkt 74 ).

72 De argument som Polimeri har lagt fram i detta avseende måste emellertid anses vara allmänna och kan inte anses visa att det har förekommit ett åsidosättande av rätten till försvar, vilket kräver en undersökning av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 71 nämnda förenade målen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, punkt 59, och domen i det i punkt 59 ovan nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 228).

73 När det gäller den omständigheten att det andra meddelandet om invändningar innehöll förändringar i förhållande till det första meddelandet om invändningar, ska det framhållas att det ligger i sakens natur att meddelandet om invändningar är preliminärt och att kommissionen kan komma att ändra ståndpunkt när den senare fattar sitt beslut med hänsyn till parternas yttranden och andra konstateranden av de faktiska omständigheterna. Kommissionen måste nämligen beakta alla uppgifter som framkommit under det administrativa förfarandet antingen för att kunna dra tillbaka invändningar som visar sig vara dåligt underbyggda eller för att kunna sammanställa och komplettera sina faktiska och rättsliga argument till stöd för de invändningar som kvarstår (se domen i det i punkt 68 ovan nämnda målet Bertelsmann och Sony Corporation of America mot Impala, punkt 63 och där angiven rättspraxis). Eftersom kommissionen såväl rättsligt som i fråga om fakta kan förändra sin argumentation mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet, har den därmed också rätt att göra så mellan två meddelanden om invändningar.

74 När det slutligen gäller den omständigheten att det angripna beslutet innehöll andra uppgifter om den berörda produktmarknadens utbredning, underbygger de argument som Polimeri anfört inte förevarande grund. Den andra grunden är nämligen att Polimeri har gjort gällande att kommissionen inte skulle ha haft rätt att utfärda ett andra meddelande om invändningar, medan de argument som Polimeri lagt fram går ut på att kommissionen inte skulle ha berett bolaget tillfälle att försvara sig under det administrativa förfarandet. Dessa argument är således irrelevanta.

75 Det ska i alla händelser framhållas att det är en grundläggande gemenskapsrättslig princip att rätten till försvar iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten. Denna princip ska iakttas även i förfaranden av administrativ karaktär (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, av den 2 oktober 2003 i mål C‑176/99 P, Arbed mot kommissionen, REG 2003, s. I‑10687, punkt 19, samt domen i de i punkt 71 ovan nämnda förenade målen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie mot kommissionen, punkt 32). Enligt denna princip ska ett meddelande om invändningar, som kommissionen riktar till ett företag beträffande vilket den avser att vidta sanktionsåtgärder på grund av att konkurrensreglerna har överträtts, innehålla de väsentliga omständigheter som åberopas mot detsamma, såsom de faktiska omständigheter som kritiseras, hur dessa omständigheter ska kvalificeras och de bevis som kommissionen grundar sig på, för att företaget ska ha möjlighet att framföra sina argument inom ramen för det administrativa förfarande som inletts mot det (se domen i det ovan nämnda målet Arbed mot kommissionen, punkt 20 och där angiven rättspraxis, samt domen i det i punkt 59 ovan nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 421).

76 Det är i förevarande mål tillräckligt att konstatera att, såsom kommissionen har framhållit, minskningen av omfattningen av marknaderna för BR och ESBR inte i det angripna beslutet ansetts utgöra en omständighet som de berörda företagen klandrats för. Mot denna bakgrund har det inte skett något åsidosättande av Polimeris rätt till försvar i detta avseende. Vidare ligger det, såsom framhållits i punkt 73 ovan, i sakens natur att meddelandet om invändningar är preliminärt och att kommissionen kan komma att ändra ståndpunkt i såväl rättsfrågor som sakfrågor. Detta har för övrigt heller inte hindrat Polimeri från att inför tribunalen bestrida den påstådda omfattningen av marknaden i fråga inom ramen för den fjärde och den sjätte grunden för förevarande talan.

77 Talan ska således inte bifallas på den andra grunden.

3. Den tredje grunden, som i sak avser att Polimeris rätt till försvar har åsidosatts

a) Parternas argument

78 Polimeri har anfört att kommissionen i det angripna beslutet har underlåtit att tillskriva Syndial något direkt ansvar alls, trots att den tillställt företaget såväl det första som andra meddelandet om invändningar (skäl 374 i det angripna beslutet).

79 Trots att Polimeri under tiden från den 20 maj 1996 till den 1 januari 2002 inte varit verksamt inom tillverkning och distribution av berörda produkter, eftersom det övertagit verksamheten avseende BR och ESBR först från den 1 januari 2002, har kommissionen till följd därav tillskrivit Polimeri ansvar för en period på närmare sju år (från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002) (skäl 373 i det angripna beslutet).

80 Polimeri har mot denna bakgrund inte fått möjlighet att bemöta den nya rättsliga bedömningen avseende dess ansvar. Det är skillnad mellan att anses vara solidariskt ansvarig med det bolag som faktiskt har genomfört de handlingar som överträdelsen består i och att anses vara uteslutande ansvarig för hela den tidsperiod som den påstådda kartellen funnits. Underlåtenheten att rikta det angripna beslutet till Syndial har därmed inneburit en påtaglig påverkan på Polimeri och dess försvarsstrategi.

81 Kommissionen anser att talan inte ska bifallas på denna grund. Den har hävdat att tvärtemot vad Polimeri påstår har den i båda meddelandena om invändningar tillskrivit Polimeri ansvaret under hela kartellens varaktighet. Den omständigheten att detta ansvar även kunnat solidariskt tillskrivas Syndial påverkar inte Polimeris försvarsmöjligheter. Polimeri har för övrigt inte angivit på vilket sätt ett solidariskt ansvar för Syndial hade kunnat leda till någon annan utgång i förfarandet.

b) Tribunalens bedömning

82 Polimeri har genom sin tredje grund i sak invänt att dess rätt till försvar har åsidosatts, genom att kommissionen inte har berett bolaget tillfälle att yttra sig över ett eventuellt uteslutande av Syndial som mottagare av det angripna beslutet.

83 Det är en grundläggande gemenskapsrättslig princip att rätten till försvar ska iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten, och att denna princip även ska iakttas i administrativa förfaranden. Enligt denna princip ska ett meddelande om invändningar, som kommissionen riktar till ett företag beträffande vilket den avser att vidta sanktionsåtgärder på grund av att konkurrensreglerna har överträtts, innehålla de väsentliga omständigheter som åberopas mot detta, såsom de faktiska omständigheter som kritiseras, hur dessa omständigheter ska kvalificeras och de bevis som kommissionen grundar sig på, för att företaget ska ha möjlighet att framföra sina argument inom ramen för det administrativa förfarande som inletts mot det (se den rättspraxis som angivits i punkterna 74 och 75 ovan).

84 Polimeris tredje grund vilar på förutsättningen att kommissionen i meddelandena om invändningar ansett EniChem SpA (senare Syndial) ansvarigt för perioden från den 20 maj 1996 till den 1 januari 2002, medan kommissionen i det angripna beslutet endast ansett Polimeri ansvarigt, även för ovan angiven period, under vilken bolaget inte varit verksamt inom tillverkning och produktion av berörda produkter.

85 För det första anges emellertid i det andra meddelandet om invändningar att Polimeri, med hänsyn till överlåtelsen av verksamhet den 1 januari 2002 mellan EniChem SpA och Polimeri och den omständigheten att dessa bolag tillhör samma företag, skulle anses ansvarigt för överträdelsen under perioden från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002. Således har Polimeri, i det andra meddelandet om invändningar liksom i det angripna beslutet (skälen 365–373), ansetts ansvarigt för hela den period som överträdelsen varat, således även för de handlingar som utförts av EniChem SpA före den 1 januari 2002.

86 Vidare preciserades i det andra meddelandet om invändningar att eftersom EniChem SpA kontrollerade hela Polimeris aktiekapital mellan den 1 januari och den 20 oktober 2002 skulle Syndial hållas solidariskt ansvarigt med Polimeri för Polimeris överträdelse under denna period. Syndial har, i egenskap av moderbolag för Polimeri, således i det andra meddelandet om invändningar endast ansetts ansvarigt för en begränsad period mellan den 1 januari och den 20 oktober 2002, och inte under hela den tid som överträdelsen varat.

87 Den förutsättning som Polimeri utgått ifrån är således felaktig.

88 I avsaknad av en mer utvecklad argumentation från Polimeris sida ska därför invändningen avseende åsidosättande av dess rätt till försvar lämnas utan avseende.

89 När det gäller vad Polimeri anfört under den muntliga förhandlingen om att underlåtenheten att ange Syndial som mottagare av det angripna beslutet har gjort det möjligt för kommissionen att ”kringgå” gränsen för böterna på tio procent av årsomsättningen, och med antagande av att ett sådant argument kan tillåtas trots att det lagts fram på ett så sent stadium, ska det framhållas att detta hör samman med vad som anförts inom ramen för den sextonde grunden. Av skäl som anges i punkterna 313–316 nedan ska detta argument lämnas utan avseende.

90 Talan ska således inte bifallas på den tredje grunden.

B – Grunderna avseende det angripna beslutet i sak

1. Den fjärde grunden, avseende en felaktig definition av den berörda marknaden

a) Parternas argument

91 Polimeri har anfört att kommissionen i det angripna beslutet har inkluderat båda ärendena rörande BR respektive ESBR, trots att detta varit två skilda ärenden under undersökningen. Genomgången av denna hypotetiskt gemensamma sektor är begränsad till upprättandet av en tabell (tabell 3 i det angripna beslutet), utan någon förklarande kommentar. Polimeri har understrukit att kommissionen inom ramen för fusionskontrollförfaranden alltid vinnlagt sig om att särskilja olika marknader. Enligt Polimeri föreligger det inte förutsättningar, vare sig ur teknisk eller affärsmässig synpunkt eller av konkurrensskäl, som motiverar en sådan förening av marknader.

92 Polimeri har inledningsvis anfört att BR konkurrerar med naturgummi. Det används i däck för fordon i yrkesmässig trafik, lätta som tunga, främst för den laterala delen av däcket. Polimeri har, med hänvisning till en analys i detta avseende, påstått att marknaden för BR ska anses omfatta summan av marknaderna för BR och för naturgummi. Polimeris andel av denna marknad har aldrig överstigit 11,8 procent mellan 1996 och 2002. Polimeri har påpekat att kommissionen i tabell 1 i det angripna beslutet har uteslutit varje hänvisning till marknadsandelar, den totala marknaden för BR och den andel av marknaden som innehas av andra än de berörda företagen. Dessa uppgifter, vilka enligt Polimeri kan diskuteras, upptogs i det andra meddelandet om invändningar. Det finns därmed inte någon hänvisning i det angripna beslutet till den påstådda kartellens eller de enskilda företagens möjligheter att påverka marknaden. Polimeri har tillagt att kommissionens underlåtenhet att ange dessa omständigheter syftade till att undertrycka uppgifter som annars skulle ha visat att dess bedömning var diskutabel, såsom uppgifterna om hur stor del av marknaden som de berörda företagen hade, vilken bör ha varit avsevärt mindre än vad som ursprungligen angivits i det andra meddelandet om invändningar.

93 Polimeri har för det andra framhållit att ESBR är gummi för allmän användning, som kan anpassas för ett stort antal användningsområden utan att vara i toppklass för något av dem. Dess viktigaste användningsområde är tillverkning av slitbanor i däck. ESBR är emellertid inte tekniskt oersättligt på något område. Polimeri har, med hänvisningar till beräkningar i detta avseende, gjort gällande att marknaden för ESBR bör anses omfatta ESBR och en del av marknaden för naturgummi. Polimeris andel av den marknaden har inte överstigit 13,8 procent mellan 1996 och 2002. Inte heller när det gäller marknadsandelarna för ESBR finns det några uppgifter i det angripna beslutet. Detsamma gäller hänvisningar till den samlade marknaden och omfattningen av andra tillverkares försäljning. Polimeri har, när det gäller andra tillverkares försäljning, understrukit att bolaget bestritt de uppgifter som angivits i detta avseende i det andra meddelandet om invändningar.

94 För det tredje har Polimeri, som alltjämt hävdar att marknaderna för BR och ESBR inte ska läggas samman, understrukit att kommissionen i det angripna beslutet radikalt ändrade värdet på den samlade marknaden. Polimeri har påpekat att det värde på den samlade marknaden som angivits i tabell 3 i det angripna beslutet är betydligt lägre än det värde som angivits i det andra meddelandet om invändningar, trots att omsättningen för berörda företag angivits vara densamma. Denna skillnad härrör från de försäljningar av BR och ESBR som tillskrivits andra tillverkare. Kartellen har sålunda i det angripna beslutet angivits kontrollera 90 procent av marknaden, medan den i det andra meddelandet om invändningar endast angivits kontrollera knappt 60 procent av marknaden. Polimeri har tillagt att om man beaktar de företag som är verksamma inom naturgummi och konkurrerar med BR och ESBR är inflytandet långt mindre än 50 procent.

95 När det gäller efterfrågan har Polimeri för det fjärde anfört att BR och ESBR inte, såsom kommissionen påstått, uteslutande används inom däcktillverkning, även om detta användningsområde dominerar (mellan 60 och 70 procent). Den stora skillnaden i användning mellan BR och ESBR, exklusive användningen inom däcktillverkning, visar att det är fel att förena dessa två produkter i en gemensam marknad. När det gäller däck är det fem stora tillverkare som köper all BR och ESBR som är avsett för detta användningsområde. Ingen av dessa stora kunder erhåller emellertid all sitt syntetiska gummi från en enda tillverkare. Vidare har kommissionen själv erkänt att många däcktillverkare själva tillverkar syntetiskt gummi och att de i stor utsträckning använder naturgummi. Härav följer att däcktillverkarnas ställning vid avtalsförhandlingar är stark i förhållande till gummitillverkarnas ställning och att den grad av genomsyn av marknaden i förhandlingsfasen som däcktillverkarna åstadkommit är hög. Mot denna bakgrund är det föga troligt att det förekommit någon överenskommelse mellan gummitillverkarna. För övrigt grundas en stor andel av avtalen (mellan 40 och 60 procent) på en ”prismodell” som hänvisar till råvarupriserna, vilket medför att de kvartalsvisa diskussionerna om priser mellan konkurrenter varit helt verkningslösa.

96 Polimeri har tillagt att kommissionen i sina skrivelser, på ett ofullständigt sätt, har hänvisat till domstolens beslut av den 16 februari 2006 i mål C‑111/04 P, Adriatica di Navigazione mot kommissionen (inte publicerad i rättsfallssamlingen). Domstolen framhöll i punkt 32 i det beslutet att ”förstainstansrätten har medgett att en otydlig och ofullständig definition av den relevanta marknaden [kan] leda till felaktigheter när det gäller frågan om tillskrivande av ansvar”. I förevarande mål har den definition av marknaden som kommissionen utgått ifrån medfört att ett helt neutralt uppträdande ansetts vara otillåtet. I synnerhet förelåg det inte i sig någon överträdelse avseende BR.

97 Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i synnerhet anfört att invändningen avseende den relevanta marknaden saknar betydelse för bedömningen av huruvida det förelegat en kartell.

b) Tribunalens bedömning

98 Kommissionen har i det angripna beslutet angivit att två ärendenummer inledningsvis angivits. Det första ärendet rörde en begäran om immunitet från Bayer avseende BR. Det andra ärendet rörde även det en begäran om immunitet från Bayer, denna gång avseende ESBR. Undersökningen bedrevs emellertid samlat, och större delen av åtgärderna under förfarandet (i synnerhet de två meddelandena om invändningar) rörde båda dessa sektorer. Efter det första meddelandet om invändningar har endast ett ärendenummer använts. Kommissionen har i de två meddelandena om invändningar liksom i det angripna beslutet ansett att förfarandena i fråga utgjort en enda fortgående överträdelse (skälen 90 och 91 i det angripna beslutet).

99 Polimeri har i praktiken i denna del anfört två invändningar mot det angripna beslutet. För det första anser bolaget att kommissionen gjorde fel som förenade de två inledande förfarandena avseende BR och ESBR. För det andra har man bestritt kommissionens sektoriella definition av marknaden.

100 Vad gäller den första invändningen har kommissionen rätt att utifrån objektiva skäl förena eller särskilja förfaranden (se förstainstansrättens dom av den 12 september 2007 i mål T‑30/05, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 64 och där angiven rättspraxis). Det finns i förevarande mål inget som föranleder slutsatsen att förenandet av de två inledande förfarandena skett av annat än objektiva skäl. Det kan i synnerhet inte råda någon tvekan om att BR och ESBR tillhör samma verksamhetsområde, med hänsyn till bland annat deras fysiska särdrag och produkternas användningsområde. Vidare framgår det av det angripna beslutet och förklaringarna från berörda företag att vissa av de otillåtna mötena rörde både BR och ESBR. Vad Polimeri anfört kan mot denna bakgrund inte föranleda slutsatsen att kommissionen begått något fel i detta avseende. Även om den ifrågavarande överträdelsen skulle anses i verkligheten omfatta två skilda överträdelser saknar det för övrigt betydelse huruvida dessa överträdelser konstateras i ett eller flera beslut, eftersom det i förevarande mål är uppenbart att överträdelserna i fråga inte är preskriberade (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 63, och av den 12 december 2007 i de förenade målen T‑101/05 och T‑111/05, BASF och UBR mot kommissionen, REG 2007, s. II‑4949, punkt 158). Det finns i synnerhet inget som tyder på att den omständigheten att förfarandena förenats skulle ha lett till att Polimeri felaktigt tillskrivits ansvar för överträdelsen. Ett åsidosättande av artikel 81.1 EG kan för övrigt följa inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Denna tolkning kan inte ifrågasättas med motiveringen att ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena såsom i förevarande mål ingår i en samlad plan på grund av deras identiska syfte att snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen som helhet betraktad (domen i de ovan i punkt 51 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 258).

101 När det gäller Polimeris andra invändning är det tillräckligt att konstatera att invändningen avseende definitionen av den ifrågavarande marknaden saknar relevans för bedömningen av dess fjärde grund, eftersom den inte i sig kan visa att förutsättningarna för tillämpning av artikel 81.1 EG inte är uppfyllda. Polimeri kan således inte med hänvisning till dessa argument göra gällande att det inte deltagit i överträdelsen (se, för ett liknande synsätt, beslutet i det i punkt 96 ovan nämnda målet Adriatica di Navigazione mot kommissionen, punkt 30, se även förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑5169, punkt 172). Det finns i synnerhet ingen grund för slutsatsen att kommissionen på grund av definitionen av den ifrågavarande marknaden skulle ha felaktigt tillskrivit Polimeri ansvar för en överträdelse. Det ska understrykas att det klart framgår av det angripna beslutet att Polimeri hållits ansvarigt inom såväl BR som ESBR. Den omständigheten att kommissionen fastslagit att det förekommit en enda överträdelse för dessa två produkter kan mot denna bakgrund inte leda till att Polimeri hållits ansvarigt för en överträdelse för vilken bolaget inte skulle ha ansetts vara ansvarigt. Detta hindrar för övrigt inte Polimeri från att framföra invändningar avseende definitionen av den relevanta marknaden inom ramen för den tionde grunden, avseende bedömningen av överträdelsens allvar.

102 Talan ska således inte bifallas på den fjärde grunden.

2. Den femte grunden, avseende prisutvecklingen under den period som avses

a) Parternas argument

103 Polimeri har anfört att kommissionen i det första meddelandet om invändningar hade analyserat prisutvecklingen på marknaderna för BR och ESBR, medan den i det andra meddelandet om invändningar och därefter i det angripna beslutet uteslöt den del som avsåg ”ekonomiska bevis” för överträdelsen. Härav följer att den underförstått godtagit att den påstådda överträdelsen inte medfört några konkreta verkningar. Polimeri har understrukit att detta uteslutande var följden av en detaljerad analys från Syndial under det administrativa förfarandet, vilken bifogats ansökan. Denna analys visar att de priser som tillämpats inte föranletts av någon kontroll och anpassning och att den påstådda samordningen av priser, om den förekommit, i praktiken utgjordes av tillverkarnas reaktion på råvarukostnader och på marknadens utveckling.

104 Kommissionens förklaring i skälen 275–280 i det angripna beslutet till svar på Syndials analys är inte övertygande. Polimeri har redogjort närmare för försäljningsprisutvecklingen på den berörda marknaden och anfört att skillnaderna i priser mellan företagen varit alltför stora för att påvisa en ”hög grad av samband”. Enligt Polimeri har till exempel prisökningen för EniChem SpA varit mer än 30 procent högre än Shells prisökning mellan det första tertialet år 1992 och det tredje tertialet år 1995. Vad gäller kommissionens kritik att denna analys godtyckligt utgått ifrån ett ursprungligt faktiskt identiskt pris för produkterna, har Polimeri anfört att denna analys tvärtom visar verkningarna av förändringarna på de ursprungliga priser som var och en av tillverkarna tillämpat, oberoende av deras ursprungliga pris i absoluta tal. Polimeri har emellertid godtagit att för de tillverkare för vilka det inte funnits tillgängligt fullständiga uppgifter om prisförändringar (det vill säga Bayer, Dwory och Kaučuk), har utgångspunkten fastställts utifrån en kumulativ variation som är likvärdig med priset för EniChem SpA. Det rörde sig emellertid inte i något fall om att fastställa ett faktiskt pris för tillverkaren, och varje annat val skulle ha lett till samma resultat. Polimeri har slutligen anfört att bolaget aldrig har påstått att kostnaden för butadien skulle vara den enda faktor som bestämmer det slutliga priset för BR och ESBR, även om denna faktor är av stor betydelse.

105 Polimeri har tillagt – detta påpekande är relevant även för bedömningen av den sjätte grunden – att avsaknaden av bevisning för den påstådda kartellens verkningar utgjorde ett fel vid undersökningen och medför ett minskat bevisvärde för övrig bevisning. Polimeri har även framhållit att förstainstansrätten i domen av den 15 mars 2000 i de förenade målen, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, nedan kallade Cement (REG 2000, s. II‑491), punkt 245, hänvisade till domarna av den 29 juni 1995 i mål T‑30/91, Solvay mot kommissionen (REG 1995, s. II‑1775), och i mål T‑36/91, ICI mot kommissionen (REG 1995, s. II‑1847) och konstaterade att ”förstainstansrätten till följd av den svaga skriftliga bevisningen … [ansett att] kommissionen, för att med tillräcklig styrka ska kunna bevisa det samordnade förfarande som tillskrivits ICI och Solvay, i [meddelandet om invändningar] borde ha påvisat en fördjupad och heltäckande ekonomisk bedömning, i synnerhet av den ifrågavarande marknaden och av storleken av och uppträdandet hos de företag som var verksamma på denna marknad”.

106 Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har framhållit att det inte är nödvändigt att påvisa de konkreta verkningarna av ett avtal för att artikel 81.1 EG ska vara tillämplig, när detta avtal har till syfte att begränsa, förhindra eller snedvrida konkurrensen. Den har vidare anfört att, och denna invändning gäller även vid bedömningen av den sjätte grunden, kartellens existens visas på ett otvetydigt sätt genom en rad precisa och samstämmiga uppgifter, vilka har redovisats i det angripna beslutet.

b) Tribunalens bedömning

107 Det kan inledningsvis konstateras att Polimeri har ifrågasatt kommissionens konstaterande att de berörda företagen ingått i en kartell. Polimeri har i sak anfört att de priser som tillämpats inte varit följden av någon samordning utan av, i synnerhet, utvecklingen av råvarupriser och av marknaden i sig.

108 Enligt fast rättspraxis saknar ett avtals verkningar betydelse för bedömningen av huruvida artikel 81.1 EG är tillämplig, när det framgår att avtalet har haft till syfte att begränsa, förhindra eller snedvrida konkurrensen (domstolens dom i det i punkt 50 ovan nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 122 och 123, av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 491, och av den 25 januari 2007 i mål C‑407/04 P, Dalmine mot kommissionen, REG 2007, s. I‑829, punkt 84). Särskilt när det gäller konkurrensbegränsande avtal som, såsom i förevarande fall, uppstår i samband med möten med konkurrerande företag, har domstolen redan fastställt att det föreligger en överträdelse av artikel 81.1 EG när dessa möten har till syfte att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen och således är avsedda att på ett konstlat sätt reglera marknadens funktion (domen i det ovannämnda målet Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkterna 508 och 509, domen i de i punkt 51 ovan nämnda förenade målen Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, punkt 47, och domen i det ovannämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 84). I ett sådant fall räcker det för kommissionen att visa att det berörda företaget deltog i möten där överenskommelser av konkurrensbegränsande art ingicks för att det ska anses bevisat att det företaget deltog i kartellen. När deltagandet i dessa möten är styrkt åligger det företaget att anföra omständigheter som visar att det deltog i mötena utan någon som helst konkurrensfientlig inställning, genom att styrka att bolaget hade förklarat för sina konkurrenter att det deltog i sammanträdena med en annan inställning än konkurrenternas (dom av den 8 juli 1999 i mål C‑199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4287, punkt 155, domen i de i punkt 51 ovan nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 81, och Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, punkt 47).

109 Det framgår i förevarande mål av det angripna beslutet att beviset för samordning mellan företagen inte enbart utgjorts av ett enkelt konstaterande att de uppträtt samordnat på marknaden, utan av bevis genom vilka det framgår att uppträdandet var resultatet av ett samordnat förfarande. Den alternativa förklaring som Polimeri lämnat avseende de priser som tillämpats kan mot denna bakgrund inte påverka kommissionens konstaterande att det funnits en kartell mellan de berörda företagen (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det i punkt 52 ovan nämnda målet PVC II, punkterna 727 och 728).

110 Talan ska således inte bifallas på den femte grunden.

3. Den sjätte grunden, avseende försörjningen av de viktigaste kunderna

a) Parternas argument

111 Polimeri har anfört att det är svårt att förstå omfattningen och betydelsen av Michelins intervention. Michelin har inte försökt visa att den likhet i prisbildningen som observerats år 1995 skulle ha fortsatt under de följande åren. Polimeri har vidare anfört att Michelin köpt in BR från fyra tillverkare och ESBR från sex tillverkare. Det följer av den analys som tillställts kommissionen under det administrativa förfarandet att leveranserna från EniChem SpA inte har kunnat utgöra en del av en plan för uppdelning eller ”samarbete”. Detta följer i synnerhet av de variationer i volym som tilldelats var och en av däcktillverkarna under perioden från år 1997 till år 2003.

112 Kommissionen anser att talan inte ska bifallas på denna grund. Den har framhållit att det inte är nödvändigt att beakta de konkreta verkningarna av ett avtal när dess syfte är att begränsa konkurrensen.

b) Tribunalens bedömning

113 Det ska inledningsvis konstateras att de argument som Polimeri anfört utgör ett ifrågasättande av kommissionens konstaterande av förekomsten av en kartell mellan de berörda företagen. Polimeri anser i sak att försörjningen av de väsentligaste kunderna inte var koordinerad, vilket visas av variationerna i försäljningsvolymer.

114 Av samma skäl som anförts inom ramen för prövningen av den fjärde grunden i punkterna 107–109 ovan kan vad Polimeri anfört inte leda till ett ifrågasättande av kommissionens konstaterande av att det funnits en kartell mellan de berörda företagen.

115 Talan ska således inte bifallas på den sjätte grunden.

4. Den sjunde grunden, avseende att Polimeri felaktigt tillskrivits ansvar för överträdelsen

a) Parternas argument

116 Polimeri har gjort gällande att för det fall bolaget ska anses ha deltagit i kartellen, vilket det bestritt, borde kommissionen ha skiljt mellan ansvaret för Syndial och Polimeri utifrån de perioder under vilka de drivit verksamheterna avseende BR och ESBR (det vill säga från den 20 maj 1996 till 31 december 2001 för Syndial och från den 1 januari 2002 till den 28 november 2002 för Polimeri). Polimeri har påmint om att det enligt fast rättspraxis normalt ankommer på den fysiska eller juridiska person som ledde det berörda företaget när överträdelsen av gemenskapens konkurrensregler begicks att ansvara för densamma, även om driften av företaget har överlåtits på en annan person när beslutet om fastställelse av överträdelsen antas (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑279/98 P, Cascades mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9693, punkterna 78–82, och i mål C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9925, punkt 38). Kommissionen har i skäl 337 i det angripna beslutet godtagit denna princip. Polimeri har emellertid understrukit att kommissionen i därpå följande skäl har beslutat att tillskriva bolaget ansvar för hela överträdelsen, inklusive den period då Syndial var verksamt inom de ifrågavarande sektorerna, och att frånskriva Syndial allt ansvar.

117 Kommissionen har i skälen 367–369 i det angripna beslutet motiverat sitt ställningstagande, med hänvisning till kriteriet avseende ekonomisk kontinuitet och till domen i de i punkt 51 ovan nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen. I den domen konstaterade domstolen emellertid även att det förekom strukturella bindningar mellan överlåtaren och förvärvaren, det vill säga att den ene hade ett 50‑procentigt ägande av den andre. Polimeri har tillagt att det förvärvande bolaget i det målet, Aalborg, hade bildats enbart för överträdelsens skull för att överta moderbolagets verksamhet inom cement. Polimeri har, i förevarande mål, existerat som företag sedan år 1995. Under den tid som tillverkarna av BR och ESBR (enligt kommissionen) träffade konkurrensbegränsande avtal var bolaget verksamt inom polyeten (och inte elastomerer) på ett helt och hållet rättsenligt sätt. En oavvägd användning av kriteriet ”samma ekonomiska enhet” i syfte att överföra ansvaret från det överlåtande företaget till det förvärvande företaget riskerar att på ett absurt sätt åsidosätta i synnerhet principen om personligt straffansvar (generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande inför domen i de i punkt 51 ovan nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑133). Kommissionen måste, om den önskar genomföra en sådan överföring av ansvar, ange andra omständigheter. Kommissionen har i förevarande mål i synnerhet anfört, för det första, att verksamhetsöverlåtelsen den 1 januari 2002 har innefattat en övergång av Syndials huvudverksamhet och personal till Polimeri, för det andra att Syndials motsvarande omsättning minskade i och med övergången och att det därmed förelåg en konkret risk för att Syndial inte skulle förfoga över tillräckliga medel för att betala böterna och, för det tredje, att Polimeri efter övergången deltagit i möten för European Synthetic Rubber Association genom samma person, anställd hos EniChem SpA. Det första och det tredje argumentet är inte relevanta för överföring av ansvar. Polimeri har i detta avseende anfört att dessa omständigheter gäller även för förhållandet mellan Dow och Shell men har inte medfört något ansvar för Dow för den överträdelse som Shell gjort sig skyldigt till före verksamhetsöverlåtelsen. Vad gäller kommissionens andra argument saknar det rättslig betydelse annat än för att visa att bolaget är på obestånd, vilket inte var fallet för Syndial, som alltjämt existerar. Detta argument är för övrigt än mindre trovärdigt, eftersom kommissionen i förevarande mål beslutat om solidariskt ansvar för att undvika varje risk för utebliven betalning. Polimeri har tillagt att EniChem SpA:s kontroll av Polimeri under tio månader före övergången endast var en provisorisk lösning, innan holdingbolaget övertog kontrollen.

118 Polimeri har härav dragit slutsatsen att kriteriet avseende ekonomisk kontinuitet i förevarande mål har tillämpats i strid med principen om personligt straffansvar, på ett sätt som inte är förenligt med gemenskapens rättspraxis, utan tillräcklig motivering och på ett diskriminerande sätt.

119 Kommissionen anser att talan inte ska bifallas på denna grund. Den har i synnerhet framhållit att det förelegat en ekonomisk kontinuitet mellan det överlåtande bolaget i kartellen (EniChem SpA/Syndial) och det förvärvande bolaget (Polimeri).

b) Tribunalens bedömning

120 Såsom framhållits i punkt 4 ovan har Enis verksamhet med berörda produkter ursprungligen handhafts av EniChem Elastomeri, indirekt kontrollerat av Eni genom dess dotterbolag EniChem SpA. Den 1 november 1997 fusionerades EniChem Elastomeri med EniChem SpA. Eni kontrollerade 99,97 procent av EniChem SpA. Den 1 januari 2002 överlät EniChem SpA sin strategiska kemiska verksamhet (inklusive den som rör ifrågavarande produkter) till sitt helägda dotterbolag Polimeri. Sedan den 21 oktober 2002 kontrollerar Eni direkt och till 100 procent Polimeri. Med verkan från den 1 maj 2003 ändrade EniChem SpA namn till Syndial SpA (skälen 26–32 i det angripna beslutet).

121 Kommissionen har i det angripna beslutet anfört att det finns strukturella band mellan EniChem SpA (senare Syndial) och Polimeri, eftersom dessa bolag tillhör samma företag. Den ansåg att Polimeri måste anses vara ansvarigt för den överträdelse som Syndial gjort sig skyldigt till trots att det sistnämnda bolaget alltjämt existerar (skälen 338, 368 och 369 i det angripna beslutet).

122 Kommissionen tillade att Polimeris ansvar även stöds av den omständigheten att EniChem SpA var ensam aktieägare i Polimeri före och efter verksamhetsövergången i fråga och att denna övergång inte föranlett någon faktisk betalning. Vidare har EniChem SpA:s tillgångar och omsättning minskats avsevärt efter denna övergång och bolagets verksamhet har varit begränsad. Slutligen har den anställde som för EniChem SpA:s räkning deltagit i överträdelsen fortsatt att göra så för Polimeris räkning (skälen 369–373 i det angripna beslutet).

123 När en enhet utövar en ekonomisk verksamhet som strider mot konkurrensreglerna, ankommer det på denna enhet att i enlighet med principen om personligt ansvar svara för överträdelsen (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 50 ovan nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 145, och domen i det i punkt 116 ovan nämnda målet Cascades mot kommissionen, punkt 78, se även domstolens dom av den 11 december 2007 i mål C‑280/06, ETI m.fl., REG 2007, s. I‑10893, punkt 39).

124 Det förhållandet att den ena enheten, av två enheter som utgör en enda ekonomisk enhet, har gjort sig skyldig till överträdelsen och alltjämt existerar hindrar emellertid inte i sig att den enhet till vilken den ekonomiska verksamheten övergått blir föremål för sanktioner (se, för ett liknande synsätt, domen i de i punkt 51 ovan nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 355–358, och förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3435, punkt 132).

125 En sådan sanktionsåtgärd är särskilt tillåten emedan dessa enheter kontrollerades av samma person och, mot bakgrund av de nära banden ekonomiskt och organisatoriskt sett mellan dessa enheter, i huvudsak tillämpade samma instruktioner avseende affärsverksamheten (domen i det i punkt 123 ovan nämnda målet ETI m.fl., punkt 49).

126 Det är i förevarande mål ostridigt att EniChem SpA och Polimeri helt ägdes, direkt eller indirekt, av samma bolag, nämligen Eni, under den tid när överträdelserna skedde. Mot denna bakgrund är det inte oförenligt med principen om personligt ansvar att bestraffningen för den överträdelse som först begåtts av EniChem SpA och därefter av Polimeri helt och hållet åläggs det sistnämnda bolaget (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 123 ovan nämnda målet ETI m.fl., punkt 51).

127 De övriga argument som Polimeri har anfört påverkar inte denna slutsats.

128 När det i synnerhet gäller att vad kommissionen anfört, vilket återgivits i punkt 122 ovan, inte skulle vara relevant, ska det framhållas att kommissionens slutsats att Polimeri även skulle hållas ansvarigt för uppträdandet hos EniChem SpA (senare Syndial) grundas på att övergången av de ifrågavarande verksamheterna skett mellan två bolag tillhörande samma företag. De övriga omständigheter som kommissionen lagt fram i det angripna beslutet, återgivna i punkt 122 ovan, ger enbart ytterligare stöd för kommissionens slutsats, vilket också visas genom användningen av adverbet ”även” i skäl 369 i det angripna beslutet. Även om det skulle antas att de omständigheter kommissionen lagt fram skulle sakna relevans kan således ett sådant konstaterande inte leda till att det angripna beslutets laglighet i detta avseende ifrågasätts.

129 I alla händelser är de omständigheter som kommissionen lagt fram relevanta. De har för övrigt inte bestritts i sak av Polimeri. Dessa omständigheter visar nämligen att när ett företag i rättslig mening fortsätter att existera men inte längre bedriver någon ekonomisk verksamhet riskerar de avskräckande verkningarna att omintetgöras. Om det inte finns någon möjlighet att ålägga ett annat företag böterna för överträdelsen än det som begått överträdelsen, kan företagen undvika sanktioner genom att deras identitet förändras genom omstruktureringar, överlåtelser eller genom andra rättsliga eller organisatoriska förändringar (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 123 ovan nämnda målet ETI m.fl., punkterna 40 och 41).

130 I den mån Polimeri gör gällande att det angripna beslutet skulle vara bristfälligt motiverat, är det tillräckligt att konstatera att kommissionen klart, i de skäl som avses i punkterna 120–122 ovan, har angivit de omständigheter som ligger till grund för bedömningen vilka har gjort det möjligt för den att hålla Polimeri ansvarigt i förevarande mål.

131 Talan ska således inte bifallas på den sjunde grunden.

5. Den åttonde grunden, avseende det felaktiga konstaterandet att det förelegat en kartell

a) Parternas argument

Inledande anmärkningar

132 Polimeris åttonde grund består i formell mening av två delar. Den första är att Polimeri har anfört invändningar mot de informationskällor som kommissionen använt sig av i sin bevisföring. Den andra är att Polimeri har anfört invändningar mot den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Allmän beskrivning av kartellen”.

133 När det gäller den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Kartellens möten” har Polimeri hänvisat till tre bilagor som bifogats dess ansökan och som den, till skillnad från kommissionen, har gjort gällande att de kan ligga till grund för prövningen i målet. Det framgår av den rättspraxis som kommissionen hänvisat till i sina skrivelser att frågan om en eventuell avvisning av en bilaga ska prövas utifrån utformningen och den adekvata formuleringen av den grund i ansökan till vilken bilagan hänför sig. En allmän hänvisning till en eller flera bilagor kan inte godtas när den rättsliga grunden för de omständigheter som det redogörs för i bilagan inte har formulerats på ett adekvat sätt i ansökan. Polimeri har i förevarande mål, för det första, specifikt hänvisat till innehållet i flera bilagor i ansökan och, för det andra, hänvisat till en av dem mer specifikt i ansökan. Av detta följer att själva lydelsen av bilagorna innehåller ett flertal hänvisningar till vissa delar av ansökan och till andra bilagor. Vidare har en översättning till franska givits in samtidigt. De ifrågavarande bilagorna fyller således en funktion som bevis och som hjälpmedel för en grund som åberopats i ansökan.

Den första delen av den åttonde grunden, avseende informationskällor för kommissionens bevisning

134 Vad för det första gäller de förklaringar som lämnats av företag som begärt immunitet eller nedsättning av böterna har Polimeri anfört att den faktiska ram som kommissionen beskrivit på en rad punkter skiljer sig från vad de anställda uppgivit. Polimeri har, med avseende på dessa anställda, anfört att det inte bara finns skillnader mellan olika bolag, utan även inom samma bolag. Polimeri har tillagt att de motsägelser man avser omnämnts på ett flertal ställen i ansökan. Kommissionens invändning i detta avseende, att Polimeris argument varken innehåller någon närmare beskrivning eller bevis, är av enbart formell art.

135 När det, för det andra, gäller N:s (Dow) handskrivna anteckningar som mottagits vid ett kontrollbesök, utgör detta enligt Polimeri den enda skriftliga bevisning som kommissionen lagt fram till stöd för sitt påstående.

136 Polimeri har i synnerhet påpekat att kommissionen på denna grundval angivit följande i skäl 202 i det angripna beslutet, angående ett påstått otillåtet möte mellan konkurrenter den 16 november 1999 i Frankfurt (Tyskland): ”Efter mötet den 16 november 1999 och middagen har [P., F., N., V., L., L. och T.] träffats i baren Casablanca på hotell Meridien.” Det framgår emellertid av handlingarna i utredningsakten att P. då inte längre befann sig i Frankfurt. Polimeri har i en bilaga bifogat en kopia av undersökningsakten. Polimeri har vidare lagt fram omständigheter som visar att L. (EniChem) redan återvänt till Milano (Italien). Bolaget har vidare uttryckt tvivel beträffande F:s närvaro, med hänvisning till en kreditkortsbetalning på hotellet den 16 november 1999. Polimeri har tillagt att en av de handlingar som bilagts svarsinlagan (nämligen ett hotellkvitto för P.) ska avvisas som bevisning. Även om handlingen i fråga ingått i utredningsakten har den nämligen inte använts som bevisning, vare sig i meddelandena om invändningar eller i det angripna beslutet. Polimeri har således inte haft möjlighet att yttra sig i detta avseende. Detsamma gäller den omständigheten att kommissionen i sina skrivelser till tribunalen ändrat datum för det officiella mötet till den 15 november 1999. Kommissionen har för övrigt inte förklarat hur det officiella mötet har kunnat hållas den 15 november 1999 på kvällen, trots att den första delen av N:s handskrivna anteckningar inleds med det officiella mötet (som hölls den 16 november 1999). Det angripna beslutet grundas således på en bristfällig utredning, och är även bristfälligt motiverat. Den nya redogörelse för omständigheterna som kommissionen lagt fram i sin svarsinlaga ska således avvisas. Polimeri har dessutom understrukit att bolaget, tvärtemot vad kommissionen synes göra gällande, alltjämt bestrider att det deltagit i detta möte.

137 När det slutligen gäller två andra anteckningar som gjorts av N., ursprungligen använda som bevis för kartellen [avseende möten den 21 februari 1996 i Düsseldorf och den 30 november och den 1 december 1998 i Bryssel (Belgien)], åberopas inte längre dessa som bevis. Polimeri drar härav slutsatsen att utav fem handskrivna anteckningar från N. har i vart fall tre inget samband med otillåtna möten. Tribunalen bör således göra en omfattande och ingående granskning av lydelsen och tolkningen av N:s handskrivna anteckningar och, i förekommande fall, genomföra ytterligare undersökningar av dessa, i synnerhet för att avgöra hur och under vilka former kommissionen kommit över dessa.

138 Polimeri har tillagt att bolaget, i motsats till vad kommissionen anfört i sina skrivelser, vid ett flertal tillfällen i sin ansökan har nämnt omständigheter som kan väcka tvivel om bevisvärdet av N:s handskrivna anteckningar, och inte bara de som rör mötet den 16 november 1999. Det har vidare hänvisat till att enligt rättspraxis ska förekomsten av tvivel hos rätten räknas det företag till vilket ett beslut om konstaterande av en överträdelse riktas till godo (domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177).

139 Polimeri har, för det tredje, i sin replik gjort gällande att när det gäller BR och ESBR finns det inga bevis för de påstådda kartellmötena. Polimeri har i detta avseende kommenterat vart och ett av de påstådda mötena (under tiden från år 1996 till år 2002). Polimeri har även anfört att dessa omständigheter angivits redan i ansökan.

Den andra delen av den åttonde grunden, avseende den allmänna beskrivningen av kartellen

140 Polimeri har inledningsvis anfört att den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Allmän beskrivning av kartellen” utgörs av ett antal ihopsamlade förklaringar med enbart ett mycket litet antal relevanta omständigheter. Polimeri har påstått att W:s (Bayer) påstående, återgivet i skäl 112 i det angripna beslutet, enligt vilket L. (EniChem) och W. begärt att N. (Dow) skulle upphöra med att ta anteckningar från de inofficiella mötena, inte är trovärdig. Polimeri har i synnerhet anfört att detta påstående förnekats av L. och att det inte har bekräftats av N. Vidare rörde W:s förklaring N:s handskrivna anteckningar rörande mötet den 21 februari 1996. Slutligen stämmer inte den tidpunkt när N. ska ha blivit uppmanad att inte längre föra anteckningar överens med den tidpunkt när han faktiskt har upphört att göra så. Polimeri har tillagt att kommissionens anklagelse grundas helt och hållet på denna enda förklaring.

141 Polimeri har i sak särskiljt mellan prisöverenskommelser, avtal om marknadsuppdelning, utbyte av känsliga affärshemligheter, avtalens efterlevnad och den allmänna ram som beskrivits av N.

– Prisöverenskommelser

142 Polimeri har, när det gäller BR, gjort gällande att W:s (Bayer) förklaringar, återgivna i skälen 105 och 106 i det angripna beslutet, är vaga och i alla händelser inte trovärdiga. Polimeri har bestritt kommissionens hänvisningar i sina skrivelser till andra skäl i det angripna beslutet och, när det gäller dessa skäl, hänvisat till ett flertal punkter i ansökan eller dess bilagor. Polimeri har vidare anfört att vissa av de skäl som kommissionen hänfört sig till inte avser BR.

143 Vidare är påståendet att D. (EniChem) skulle ha begärt att Bayer – under hot – skulle höja priserna (skäl 103 i det angripna beslutet) inte trovärdigt, eftersom Bayer var den största aktören på marknaden. Bayer har för övrigt förnekat de påståenden som lämnats av dess egen tjänsteman. Kommissionen kan således inte bestrida denna faktiska uppgift enbart genom att ange sin uppfattning i sina skrivelser. Polimeri har vidare anfört att det i denna del av det angripna beslutet inte finns några andra specifika indikationer på påstådda prisöverenskommelser avseende BR. Det finns för övrigt inte någon dokumentation avseende de påstådda rättsstridiga diskussionerna avseende BR. Polimeri har slutligen framhållit att analysen av prisvariationer i det första meddelandet om invändningar klart visar, tillsammans med de upplysningar som samtliga tillverkare lämnat, att det inte förekommit någon synkroniserad prisutveckling, att det förekommit såväl ökningar som minskningar av priset, att prisutvecklingen med en viss fördröjning motsvarar ökningen eller minskningen av råvarupriser och att priserna för olika produkter alltjämt uppvisade stora skillnader sinsemellan.

144 Vad gäller ESBR har Bayer påstått att D. (EniChem) och J. (Shell) varit de två ledande aktörerna inom dessa överenskommelser (skäl 111 i det angripna beslutet). Båda dessa personer har emellertid starkt förnekat att de skulle ha haft något med konkurrensbegränsande avtal att göra. Den förklaring som återgivits i skäl 119 i det angripna beslutet, vilken kommissionen åberopat i sina skrivelser, är inte relevant eftersom den härrör från V. (Shell) personligen. Den kan inte påverka värdet av den förklaring som J. lämnat. Kommissionen har uteslutande grundat sitt ställningstagande på förklaringar från samarbetande företag och från Shell, utan att lägga fram någon annan bevisning eller några andra omständigheter. När det gäller Shell har det bolaget i samband med det första meddelandet om invändningar utan villkor erkänt sitt deltagande i prisöverenskommelser, medan J. kategoriskt har förnekat detta påstående. Polimeri har gjort gällande att Shells senare erkännanden endast har bevisvärde såvitt gäller det företag från vilket de härrör, eftersom de lämnats efter den första anklagelseakten och inte stöds av andra relevanta handlingar. Polimeri har i detta avseende bestritt kommissionens hänvisningar i dess skrivelser till andra skäl i det angripna beslutet. Polimeri har när det gäller dessa skäl hänvisat till ett flertal punkter i ansökan eller dess bilagor.

145 För övrigt är Bayers inställning, redovisad i skälen 110 och 114 i det angripna beslutet, inte överensstämmande med de förklaringar som vissa av dess anställda lämnat, nämligen O. och Ü. Polimeri har i detta avseende hänvisat till vissa handlingar i undersökningsakten. Vad gäller O. har Polimeri anfört att han, till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande i sina skrivelser, har deltagit i ett möte med European Synthetic Rubber Association den 2 och den 3 september 1996, ett möte som omnämnts bland ”kartellens möten”. Det är för övrigt otänkbart att de ansvariga för Bayer skulle ha ingått överenskommelser utan att O., försäljningsansvarig för bolaget, skulle ha varit informerad. Den förnyade undersökning som senare genomfördes är inte relevant, eftersom den grundar sig på nya omständigheter som härrör från samtal med W., vilken aldrig haft ansvaret för ESBR inom Bayer. Polimeri har understrukit att kommissionen har lagt fram de förklaringar som lämnats av de mest samarbetsvilliga personerna. Det finns inga bevis för att de berörda företagen skulle ha träffat några överenskommelser om prisökningar eller för att de skulle ha utformat och infört någon gemensam mekanism för att systematiskt samordna priset på ESBR. Polimeri har i detta avseende påmint om dess kritik avseende N:s handskrivna anteckningar. Slutligen ger analysen av prisförändringar samma resultat för ESBR som den som ovan redovisats för BR.

146 Polimeri har även anfört att, tvärtemot vad kommissionen anfört i sina skrivelser, bevisningen för att de ifrågavarande överenskommelserna saknat verkningar är relevant. Det är det enda sätt som Polimeri kan visa att de förklaringar som lämnats och inte stöds av annan bevisning saknar grund.

– Avtalen om marknadsuppdelning

147 Polimeri har inledningsvis anfört att det inte klart framgår av det angripna beslutet huruvida de påstådda avtalen om marknadsuppdelning enbart rör ESBR eller även BR. Polimeri har i detta avseende anfört att det föreligger en motsägelse mellan skälen 124 och 301 i det angripna beslutet.

148 När det gäller BR har Polimeri framhållit att bara en av de förklaringar som redovisats i avsnittet om avtal om marknadsuppdelning (nämligen den som gjorts av W., hos Bayer) specifikt rör denna produkt (skäl 129 i det angripna beslutet). Mot bakgrund av skälen 56 och 57 i det angripna beslutet har Polimeri emellertid ifrågasatt tillverkarnas förmåga att dela upp så stora kunder (i förevarande fall däcktillverkarna) som kommissionen avsett. Vidare framgår det av skäl 125 i det angripna beslutet att alla tillverkare av tekniska skäl inte var godkända av alla kunder. Det finns inga handlingar som bevisar den påstådda marknadsuppdelningen. Polimeri har vidare anfört att de av EniChem SpA:s leveranser till däcktillverkare som kommissionen avsett (60–65 procent av EniChem SpA:s tillverkning av BR) hela tiden fluktuerade. Detta är oförenligt med tanken på att bevara status quo, i vart fall såvitt avser Polimeri. För övrigt har EniChem SpA sålt resten av sin tillverkning av BR (det vill säga 35–40 procent) till andra kunder än däcktillverkare, vilka inte var gemensamma kunder. Polimeri har understrukit att bolaget, tvärtemot vad kommissionen gjort gällande i sina skrivelser, inte hade något affärsintresse av att träffa konkurrensbegränsande avtal.

149 Vad gäller den förklaring som V. (Shell) lämnat, återgiven i skäl 127 i det angripna beslutet, enligt vilken L. (EniChem) skulle ha uppmanat honom att hålla sig borta från marknaden för underlag för heltäckningsmattor i Förenade kungariket, är denna uppgift inte trovärdig. Polimeri har i detta avseende hänvisat till utvecklingen av de förklaringar som Shell lämnat om att L. kategoriskt förnekat att han skulle ha haft något sådant samtal och till att marknaden för underlag för heltäckningsmattor inte har något med BR att göra.

150 När det gäller ESBR har Polimeri anfört att enligt den förklaring som lämnats av P. (Bayer), som tillträdde sitt arbete år 1999 (det finns således inga uppgifter som avser tidigare år), vilken återgivits i skäl 124 i det angripna beslutet, har han förnekat att det skulle ha förekommit avtal om att frysa tillverkningskapacitet eller dela upp marknaden och påstått att tillämpningen av beslutet att inte bedriva någon aggressiv konkurrens lämnats till företagens skönsmässiga bedömning. Detta vittnesmål bevisar således inte på något sätt förekomsten av ett avtal. Detta bekräftas av att de kvantiteter ESBR som EniChem SpA sålt till sina viktigaste kunder hela tiden varierat. Vad kommissionen anfört om att Polimeris inställning grundas på en felaktig översättning till italienska av den förklaring som P. lämnat kan inte ligga till grund för tribunalens prövning. Kommissionen har för övrigt haft möjlighet att rätta till denna felaktiga översättning för att göra det möjligt för Polimeri att utöva sin rätt till försvar. I alla händelser är förklaringen i fråga, även i originalspråk (tyska), tvetydig. Polimeri har även motsatt sig kommissionens hänvisningar i sina skrivelser till andra skäl i det angripna beslutet, vilka påstås visa förekomsten av en kartell rörande ESBR under åren före år 1999.

151 När det gäller Dows påstående, vilket återgivits i skäl 125 i det angripna beslutet, att bolaget ”försäkrat EniChem [SpA] att det inte attackerade dess ställning såvitt avser Michelin eller Bridgestone”, hänvisar inte detta till någon specifik tidsperiod och är således inte förenligt med de variationer i fråga om kvantitet som EniChem SpA levererat under ifrågavarande period. Vad gäller Bayers förklaring, återgiven i skäl 126 i det angripna beslutet, om att Dow och EniChem SpA vid vissa möten ska ha anklagat varandra för att ha stulit kunder av varandra förefaller detta vara en god indikation på att det förelegat en hög grad av konkurrens på marknaden, i vart fall mellan EniChem SpA och Dow.

– Utbyte av affärshemligheter

152 När det gäller BR har Polimeri hänfört sig till skälen 120, 128 och 132 i det angripna beslutet och i sak anfört att de förklaringar som lämnats där inte är trovärdiga (skäl 132 i det angripna beslutet) eller att de inte stöds av någon bevisning (skäl 120 och 128 i det angripna beslutet). Vidare hänvisar skäl 128 i det angripna beslutet till upplysningar som är delvis offentliga, vilket kommissionen erkänt i skäl 329 i det angripna beslutet. Kommissionen har även underförstått erkänt att påståendet om utbyte av affärshemligheter saknar grund.

153 Vad gäller ESBR hänvisar skälen 131–133 i det angripna beslutet inte till något specifikt påstående. Polimeri har därför hänvisat till vad som anförts beträffande BR.

154 Polimeri har tillagt att tvärtemot vad kommissionen påstått har bolaget i ansökan invänt mot de handlingar som härrör från möten den 20 maj 1996 i Milano och den 15 och den 16 november 1999 i Frankfurt. För övrigt rör dessa upplysningar enligt Polimeri nästan enbart offentliga uppgifter.

– Avtalens efterlevnad

155 Kommissionen hänvisar i skäl 136 i det angripna beslutet till bilaterala telefonkontakter som konkurrenterna upprätthöll mellan mötena. Enligt Polimeri utgörs den del av det angripna beslutet där mekanismen för avtalens efterlevnad beskrivs av en extremt fragmenterad redogörelse för vissa händelser. Det finns således inga bevis för någon gemensam vilja hos alla inblandade företag att sinsemellan genomföra någon mekanism för kontroll av de påstådda avtalen. Polimeri har även hänvisat till den rättspraxis enligt vilken det måste bevisas att företaget i fråga kände till de andra deltagarnas överträdelse eller hade skälig anledning att anta att en överträdelse pågick och att företaget var berett att godta risken för att så var fallet (domen i det i punkt 55 ovan nämnda målet Bolloré m.fl. mot kommissionen). Denna bevisning ska grundas direkt på skriftliga bevis och inte på någon ansvarspresumtion (domen i de i punkt 105 ovan nämnda förenade målen Ciment).

156 Vad gäller BR har Polimeri hänvisat till skälen 137, 138, 143 och 144 i det angripna beslutet och i sak anfört att de förklaringar som återgivits där inte är detaljerade (period, produkt, kund) och att de därmed har ett svagt bevisvärde. Vad mer specifikt gäller den förklaring som lämnats av F. (Dow), återgiven i skäl 143 i det angripna beslutet, har Polimeri anfört att i en annan förklaring från Dow, vilken återfinns i akten, hänvisas det för samma period till en tvist mellan Dow och EniChem SpA angående avslöjande av företagshemligheter som Karbochem (ett företag som ägs av Dow) ska ha gjort. Denna tvist, som löstes genom förlikning, har nödvändiggjort kontakter mellan de två företagen. När det gäller den förklaring som lämnats av W. (Dow), återgiven i skäl 144 i det angripna beslutet, ingår denna i påståendena rörande mötena i European Synthetic Rubber Association, i synnerhet dess möte i november 2001.

157 När det gäller ESBR har Polimeri hänfört sig till den förklaring som lämnats av F. (Bayer) om att L. (EniChem) ska ha kontaktat honom omkring två gånger året efter deras första möte, i februari 1999 (skäl 140 i det angripna beslutet). Enligt Polimeri har dessa kontakter rört ett leveransavtal mellan EniChem SpA och Bayer, avseende en specifik produkt som inte har med ESBR att göra i strikt mening. Polimeri har i detta avseende ingivit en handling som visar en försäljning av ifrågavarande produkt till Bayer år 1999 och hänvisat till en förklaring som återfinns i utredningsakten. Bayers förklaringar har ryckts ur sitt sammanhang och återgivits genom icke oskyldiga citat. För övrigt har F. inte haft något direkt ansvar för verksamheten avseende ESBR. F. har vidare bekräftat att de ifrågavarande samtalen inte kunnat röra prisöverenskommelser.

– Den allmänna beskrivning som lämnats av N.

158 Polimeri har fäst tribunalens uppmärksamhet på en förklaring som lämnats av N. (Dow), under ett möte den 13 december 2005, vilket inte återgivits i det angripna beslutet. Denna förklaring, som bolaget återgett i dess helhet, är av särskilt stort intresse. Det visar att de kontakter som skett i samband med mötena i European Synthetic Rubber Association endast har varit oundvikliga och naturliga möten mellan verksamma i sektorn där olika frågor diskuterats, i de flesta fall på grundval av offentlig information, utan någon olovlig avsikt. Det är möjligt att det i detta sammanhang uppstod tillfälliga situationer som kunde betecknas som ”gränsfall”. Det är emellertid stor skillnad mellan den situationen och en kartell, vilken kommissionen inte har lagt några bevis för. Polimeri har tillagt att kommissionen avsiktligt har bortsett från den väsentliga skillnaden mellan utväxling av offentligt tillgänglig information och en priskartell avseende en viss produkt. Polimeri har även understrukit att den förklaring som N. lämnat bekräftar att det inte förelegat någon gemensam vision, vare sig vad gäller prisutveckling eller företagens överordnade målsättningar.

159 Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har anfört att Polimeri i bilagorna A 23–A 25 till ansökan har framfört en rad invändningar och argument som inte återfinns i ansökan. Polimeri har därigenom åsidosatt kraven i artikel 19 första stycket i domstolens stadga och i artikel 44.1 c i rättegångsreglerna. Kommissionen har i övrigt anfört att det var riktigt att hålla Polimeri ansvarigt för överträdelsen.

b) Tribunalens bedömning

160 Beträffande bevisningen för en överträdelse av artikel 81.1 EG, ska kommissionen förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillräckligt sätt visa att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse förelegat. Kommissionen måste således förebringa exakt och överensstämmande bevisning till stöd för att överträdelsen ägt rum (se den rättspraxis som angivits i punkt 50 ovan). Det ska även framhållas att det är fråga om avtal i den mening som avses i artikel 81.1 EG så snart de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt (se domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkt 112, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457, och av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78–215/78 och 218/78, Van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 86, svensk specialutgåva, volym 5, s. 345, och förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T‑7/89, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1991, s. II‑1711, punkt 256, svensk specialutgåva, volym 11, s. II‑83). Om rätten anser att det föreligger tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktas. Rätten får således inte fastställa att kommissionen styrkt att den ifrågavarande överträdelsen förelegat, om denna fråga enligt r