FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

föredraget den 3 maj 2017 ( 1 )

Mål C‑701/15

Malpensa Logistica Europa SpA

mot

SEA - Società Esercizi Aeroportuali SpA,

i närvaro av:

Beta-Trans SpA

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regional förvaltningsdomstol i Lombardiet) (Italien)

”Offentlig upphandling – Transporter – Utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att tillhandahålla flygplatser eller andra terminaler för transport i luften – Direktiv 2004/17/EG och 96/67/EG – Nationell lagstiftning i vilken det inte föreskrivs något upphandlingsförfarande för att tilldela utrymmen på flygplatser”

1. Tvisten i förevarande mål om förhandsavgörande har uppkommit inom ramen för förbindelserna mellan ledningsenheten vid flygplatsen Milano-Malpensa ( 2 ) och två av de företag som tillhandahåller marktjänster där. Ett av dem (Malpensa Logistica Europa SpA; nedan kallat Malpensa Logística) har väckt talan mot SEA:s beslut att tillfälligt tilldela det andra företaget (Beta-Trans SpA, nedan kallat Beta-Trans) flygplatsutrymmen utan något föregående upphandlingsförfarande.

2. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regional förvaltningsdomstol i Lombardiet, Italien), som ska pröva talan, har att ta ställning till nationella bestämmelser om offentlig upphandling som den anser skiljer sig från bestämmelserna om flygplatstjänster. Eftersom dessa bestämmelser införlivar direktiv 2004/17/EG ( 3 ) respektive direktiv 96/67/EG ( 4 ) med nationell rätt, vill den hänskjutande domstolen att EU-domstolen ska tolka unionsrätten för att få klarlagt om tilldelningen av flygplatsutrymmen åt Beta-Trans borde ha föregåtts av ett urvalsförvarande som omfattades av reglerna om offentlig upphandling.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 2004/17

3. Artikel 1 (”Definitioner”) har följande lydelse: ”1. I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som anges i denna artikel. 2. a) varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt: skriftliga avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera av de upphandlande enheter som avses i artikel 2.2 och en eller flera entreprenörer, varuleverantörer, eller tjänsteleverantörer. … d) tjänstekontrakt: andra kontrakt än byggentreprenad- eller varukontrakt som avser tillhandahållande av sådana tjänster som anges i bilaga XVII. … 3. … b) tjänstekoncession: ett kontrakt av samma typ som ett tjänstekontrakt men med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning.”

4. I artikel 2 (”Upphandlande enheter”) föreskrivs följande i punkt 2: ”Detta direktiv gäller upphandlande enheter som a) är upphandlande myndigheter eller offentliga företag och som bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7, …”

5. Artikel 7, som har rubriken ”Undersökning av förekomsten av eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen samt om hamnar och flygplatser”, har följande lydelse: ”Detta direktiv omfattar verksamhet som avser utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att … b) tillhandahålla flygplatser … eller andra terminaler för transport i luften …”

6. I artikel 18 (”Koncessioner för byggentreprenader och tjänster”) föreskrivs följande: ”Detta direktiv skall inte tillämpas på sådana byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner som beviljas av upphandlande enheter som utför en eller flera av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7, om dessa koncessioner tilldelas för utövande av dessa verksamheter.”

2. Direktiv 96/67

7. I skälen föreskrivs följande: ”5. Att ge tillträde till marknaden för marktjänster är en åtgärd som bör bidra till lägre driftkostnader för flygbolagen och bättre service för användarna. 6. Mot bakgrund av subsidiaritetsprincipen är det absolut nödvändigt att tillträdet till marknaden för marktjänster genomförs på gemenskapsnivå samtidigt som medlemsstaterna ges möjlighet att beakta sektorns särart. 7. Kommissionen tillkännagav i sitt meddelande 'Europeiska civilflyget mot bättre horisonter’ i juni 1994 sin vilja att före utgången av 1994 ta initiativ till att genomföra tillträde till marknaden för marktjänster på flygplatserna inom gemenskapen, och rådet bekräftade i sin resolution av den 24 oktober 1994 om situationen inom den civila luftfarten i Europa … att det är nödvändigt att beakta de stora krav som kommer att ställas på flygplatserna när marknaden öppnas. … 11. För vissa typer av tjänster kan både tillträdet till marknaden och utövandet av egenhantering möta restriktioner vad gäller säkerheten, kapaciteten och tillgången till utrymme. Det är därför nödvändigt att antalet godkända leverantörer som tillåts utföra dessa typer av tjänster kan begränsas. På samma sätt bör utövandet av egenhantering kunna begränsas och kriterierna för en sådan begränsning måste i så fall vara relevanta, objektiva, genomblickbara och icke-diskriminerande. … 14. I vissa fall kan restriktionerna i fråga vara av sådan omfattning att vissa begränsningar av tillträdet till marknaden eller till utövandet av egenhantering kan vara berättigade under förutsättning av att begränsningarna är relevanta, objektiva, genomblickbara och icke-diskriminerande. … 16. För att en effektiv och lojal konkurrens skall kunna upprätthållas när antalet tjänsteleverantörer är begränsat krävs det att urvalet av dessa sker på ett genomblickbart och opartiskt sätt. Användarna bör rådfrågas vid denna urvalsprocess eftersom det är de som främst berörs av kvaliteten och priset på de tjänster som de förväntas ta i anspråk. … 25. Tillträdet till flygplatsernas anläggningar måste säkerställas för de tjänsteleverantörer som har tillstånd att tillhandahålla marktjänster och de transportörer som har tillstånd att tillämpa egenhantering i den utsträckning som är nödvändig för utövandet av deras rättigheter och för en effektiv och lojal konkurrens, men tillträdet bör ändå kunna vara förenat med att en avgift tas ut.”

8. Artikel 2 (”Definitioner”) har följande lydelse: ”I detta direktiv avses med … c) ledningsenhet: en enhet som tillsammans med eller självständigt från annan verksamhet och i kraft av nationella lagar och författningar har i uppdrag att administrera flygplatsernas infrastrukturer, och samordna och kontrollera den verksamhet som aktörer som befinner sig på berörd flygplats eller berört flygplatssystem bedriver. … e) marktjänster: de tjänster som utförs på en flygplats åt en användare enligt beskrivningen i bilagan. … g) leverantör av marktjänster: varje fysisk eller juridisk person som tillhandahåller tredje person en eller flera typer av marktjänster.”

9. I artikel 6 (”Tjänster till tredje man”) föreskrivs följande i artiklarna 1 och 2: ”1. Medlemsstaterna skall i enlighet med artikel 1 vidta de åtgärder som behövs för att garantera tredje man fritt tillträde till marknaden för marktjänster. … 2. Medlemsstaterna får begränsa antalet tjänsteleverantörer som tillåts …”

10. I artikel 9 (”Undantag”) föreskrivs följande i punkt 1: ”När specifika utrymmes- eller kapacitetsbegränsningar (särskilt sådana som beror på trängsel och nyttjandegrad av tillgängliga ytor) vilket gör det omöjligt att öppna marknaden och/eller utföra egenhantering i den omfattning som föreskrivs genom detta direktiv, får den berörda medlemsstaten besluta följande: a) Att begränsa antalet leverantörer av tjänster …”

11. I artikel 11 (”Val av tjänsteleverantörer”) föreskrivs följande i punkt 1 b: ”Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att ordna ett urvalsförfarande för de leverantörer av tjänster som har tillstånd att tillhandahålla marktjänster på en flygplats, när deras antal är begränsat så som avses i artikel 6.2 eller i artikel 9. Detta förfarande skall ta hänsyn till följande principer: … b) En anbudsinfordran skall göras, som skall offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, så att samtliga berörda leverantörer av tjänster kan komma in med anbud. …”

12. Artikel 16 (”Tillträde till anläggningarna”) har följande lydelse: … ”2. De disponibla utrymmena för marktjänster på flygplatsen skall fördelas mellan de olika leverantörerna av tjänster … inklusive nytillkomna, alltefter vad som behövs för att bedriva verksamheten samt lämna utrymme för effektiv och lojal konkurrens grundad på regler och kriterier som är relevanta, objektiva, genomblickbara och icke-diskriminerande. 3. När tillträdet till flygplatsens anläggningar är förenat med att en avgift tas ut, skall avgiften bestämmas på grunder som är relevanta, objektiva, genomblickbara och icke-diskriminerande.”

B. Italiensk rätt

1. Lagstiftningsdekret nr 163/2006 ( 5 )

13. I artikel 213 (”Hamnar och flygplatser”) föreskrivs följande: ”Bestämmelserna i denna del ska tillämpas på verksamhet som avser utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att tillhandahålla flygplatser och kusthamnar och inlandshamnar eller andra terminaler för transport i luften, till havs eller på inre vattenvägar.”

2. Lagstiftningsdekret nr 18/1999 ( 6 )

14. I artikel 4.1 föreskrivs normalt att tjänsteleverantörer har fritt tillträde till marknaden för marktjänster, på grundval av enbart de rekvisit som föreskrivs i artikel 13.

15. Enligt artikel 4.2 får det fria tillträdet begränsas ”av motiverade skäl som avser säkerheten, kapaciteten eller tillgången till utrymme på flygplatsen”.

16. I artikel 12.1 föreskrivs att undantag får göras från det fria tillträdet, vid ”specifika utrymmes- eller kapacitetsbegränsningar (särskilt sådana som beror på trängsel och nyttjandegrad av tillgängliga ytor), efter underrättelse från ledningsenheten”.

17. Enligt artikel 11 föreligger en skyldighet att anordna en föregående offentlig upphandling ”för att identifiera de tjänsteleverantörer som tillhandahåller typer av marktjänster vars tillträde omfattas av begränsningar eller undantagsbestämmelser”.

II. Förfarandet vid EU-domstolen

18. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 31 december 2015.

19. Malpensa Logistica, Beta-Trans, SEA och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.

20. Förhandling hölls den 25 maj 2016, vid vilken Malpensa Logistica och Beta-Trans avstod från att närvara. Däremot närvarade SEA och Europeiska kommissionen.

III. Faktiska omständigheter i det nationella målet och tolkningsfrågan

21. I egenskap av ledningsenhet vid flygplatsen Milano-Malpensa tilldelade SEA Beta-Trans en hangar på cirka 1000 kvadratmeter för att tillhandahålla marktjänster.

22. Av de skriftliga yttrandena och de upplysningar som lämnades vid förhandlingen framgår att det hade genomförts ett förfarande under konkurrens för att tilldela marktjänstföretag vissa utrymmen på flygplatsen innan Beta-Trans tilldelades hangaren. I detta förfarande medverkade såväl Beta-Trans som Malpensa Logistica, som båda har tillstånd att tillhandahålla tjänster i form av fysisk hantering (handling) på samma flygplats, och Beta-Trans tilldelades utrymmena.

23. Eftersom Beta-Trans inte kunde ta de tilldelade utrymmena i bruk på grund av att de ännu inte hade iordningställts på lämpligt sätt (det skulle genomföras anläggningsarbeten), lät SEA Beta-Trans tillfälligt använda en 1000 kvadratmeter stor hangar för att företaget omedelbart skulle kunna påbörja sin marktjänstverksamhet. Hangaren tilldelades således endast tillfälligt fram till dess att de ”slutgiltiga utrymmena” var klara att tas i bruk (vilket de beräknades vara i juli 2017).

24. Den 18 april 2015 yrkade Malpensa Logistica att den rättsakt varigenom Beta-Trans tilldelades hangaren skulle upphävas. Malpensa Logistica gjorde gällande att företaget liksom Beta-Trans behövde mer utrymme och att de båda företagen därför borde ha behandlats lika, inom ramen för ett offentligt upphandlingsförfarande.

25. Den domstol som ska pröva tvisten har angett att lagstiftningsdekret nr 163/2006 i princip är tillämpligt, eftersom det följer av Consiglio di Statos praxis ( 7 ) att koncessioner för tillhandahållande av marktjänster vid flygplatser omfattas av den nationella lagstiftningen om offentlig upphandling. Tilldelningen av utrymmen omfattas av det materiella tillämpningsområdet för den sektorspecifika lagstiftningen och det kräver således att ett offentligt upphandlingsförfarande genomförs.

26. Den hänskjutande domstolen måste emellertid beakta att en annan nationell författning (lagstiftningsdekret nr 18/1999, som reglerar marktjänster vid flygplatser) innehåller en annan lösning, eftersom det där inte föreskrivs att något upphandlingsförfarande ska genomföras.

27. Eftersom direktiven 2004/17 och 96/67 införlivas genom dessa två italienska författningar, anser Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regional förvaltningsdomstol i Lombardiet) att det är nödvändigt att hänskjuta följande tolkningsfråga till domstolen: ”Ska artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) – genom att den föreskriver att verksamhet som avser utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att tillhandahålla flygplatser åt lufttrafikföretag, såsom denna verksamhet har fastställts i den nationella rättspraxis som har nämnts i punkterna 6.4 och 6.5 ska omfattas av gemenskapens bestämmelser om offentlig upphandling – anses utgöra hinder för en sådan nationell lagstiftning som den i artiklarna 4 och 11 i lagstiftningsdekret nr 18/1999, vilken inte föreskriver att det ska anordnas en föregående offentlig upphandling varje gång det sker en tilldelning, även tillfälligt, av utrymmen avsedda för det ändamålet?”

IV. Sammanfattning av parternas argument

28. Enligt Malpensa Logistica har direktiv 96/67 tillkommit på grund av att ett behov av att öppna marknaden för marktjänster och undandra dem ledningsenheternas monopolistiska inflytande vid en tidpunkt då dessa ledningsenheters tilldelning av utrymmen vid flygplatserna omfattas av det ”sektorspecifika” området som ingår i bestämmelserna om offentlig upphandling.

29. Direktiv 2004/17, vilket antogs senare, reglerar de sektorspecifika förfarandena för upphandling och där föreskrivs att dess principer ska tillämpas på upphandlingar rörande tillhandahållande av flygplatser (artikel 7) för ändamål som har direkt anknytning till bedrivandet av flygplatsverksamhet (artikel 20). Närmare bestämt föreskrivs det i artikel 10 att upphandlande enheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och i artikel 31 föreskrivs det att kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga XVII A ska tilldelas i enlighet med artiklarna 34–59.

30. I Italien ligger ansvaret för tilldelningar hos de företag som har koncessionsavtal för flygplatser och dessa avtal är direkt knutna till ledningsenhetens verksamhet. SEA är således skyldigt att tilldela de utrymmen som är nödvändiga för att tillhandahålla de tjänster som har anknytning till flygplatsledningen genom de förfaranden som föreskrivs i direktiv 2004/17.

31. Detta system befinner sig enligt Malpensa Logistica på en annan nivå än direktiv 96/67, vars syfte inte var att avskaffa flygplatsoperatörernas monopol, utan att alla aktörer som ville utnyttja utrymmen vid flygplatsen skulle behandlas lika. Enligt unionsrättens principer säkerställs denna likabehandling genom urvalsförfaranden under konkurrens.

32. Malpensa Logistica anser att det inte finns någon motsättning mellan direktiv 96/67 och direktiv 2004/17, eftersom de har olika tillämpningsområden. Sedan ikraftträdandet av direktiv 2004/17 och de bestämmelser genom vilka direktivet införlivades, ska de tjänsteleverantörer som har direkt anknytning till flygplatsverksamheten få möjlighet att utnyttja områden som tilldelas dem genom öppna och tydliga urvalsförfaranden.

33. Avslutningsvis anser Malpensa Logistica att det saknar betydelse att den omtvistade tilldelningen bara var tillfällig, eftersom företaget självt var intresserat av en tillfällig tilldelning av det omtvistade utrymmet, vilket borde ha skett genom ett upphandlingsförfarande.

34. Beta-Trans har för det första påpekat att hangaren ställdes till företagets förfogande eftersom det först hade tilldelats en liknande anläggning som ännu inte hade färdigställts i ett förfarande under konkurrens. Den omtvistade tilldelningen omfattade en begränsad tid, fram till dess att den nya anläggningen var klar att tas i bruk.

35. Beta-Trans har beskrivit det affärsmässiga sammanhang i vilket förbindelserna mellan Beta-Trans, Malpensa Logistica och en gammal kund till det företaget (Nippon Cargo Airlines) äger rum och trots att Malpensa Logistica förfogade över betydligt mycket mer utrymme på flygplatsen, hade Beta-Trans lyckats inleda affärsförbindelser med Nippon Cargo Airlines, vilket inte hade varit möjligt utan den omtvistade upphandlingen. Enligt Beta-Trans säkerställer SEA:s förfaringssätt att nya aktörer får tillgång till marknaden och att det finns en effektiv och verklig konkurrens, eftersom tredje man på så sätt ges möjlighet att välja fritt mellan olika tjänsteleverantörer på flygplatsen. Beta-Trans har i detta sammanhang pekat på betydelsen av artikel 16 i direktiv 96/67, eftersom den öppnar upp marknaden för nya aktörer som Beta-Trans.

36. Avslutningsvis har Beta-Trans i sin analys främst inriktat sig på direktiv 96/67 och på lagstiftningsdekret nr 18/1999, genom vilket det direktivet införlivas med italiensk rätt, och betonat att undantag kan göras från den allmänna regeln om fri tillgång (bland annat om det råder brist på utrymme) som kan motivera en begränsning av antalet tjänsteleverantörer som då får utses genom urvalsförfaranden under konkurrens.

37. Enligt SEA är inte direktiv 2004/17 tillämpligt i förevarande mål, utan direktiv 96/67, i enlighet med specialitetsprincipen. SEA menar att när det sistnämnda direktivet antogs, reglerades sektorer som flygtransporter redan av direktiv 531/90/EEG, ( 8 ) vilket senare ersattes av direktiv 2004/17 som hade i stort sett samma innehåll vad beträffar tillämpningsområdet. När gemenskapslagstiftaren antog direktiv 96/67 var denne medveten om att det fanns sådana bestämmelser om offentlig upphandling i de särskilda sektorerna. Trots det införde unionslagstiftaren ett särskilt regelverk för marktjänster vid flygplatser.

38. Ur en annan synvinkel menar SEA att enligt direktiv 2004/17 måste det avtal som den upphandlande enheten och tjänsteleverantören ingår vara oneröst, ( 9 ) eftersom den förstnämnda betalar den sistnämnda en ersättning för den prestation som denne tillhandahåller. Denna omständighet föreligger inte i förevarande fall, där det är den vinnande anbudsgivaren som betalar en avgift till den andra parten, som motprestation för att få använda det offentliga utrymmet. Direktiv 2004/17 är således inte tillämpligt i förevarande fall.

39. Därefter har SEA pekat på den möjlighet, som direktiv 96/67 ger, att föreskriva ett begränsat tillträde för leverantörer av marktjänster och att ett offentligt urvalsförfarande då ska genomföras. SEA har understrukit att denna möjlighet inte nödvändigtvis innebär att ett urvalsförfarande måste tillämpas för att tilldela utrymmen för sådan verksamhet.

40. Kommissionen anser liksom SEA att direktiv 2004/17 inte är tillämpligt, eftersom det inte föreligger något oneröst avtal på det sätt som föreskrivs i artikel 1.2 c och d i direktivet, genom att den upphandlande myndigheten inte betalar någon ersättning till tjänsteleverantören i utbyte mot en tjänst som denne tillhandahåller. Förbindelserna mellan dem faller enligt kommissionen inom ramen för sådana tjänstekoncessioner som enligt artikel 18 i direktiv 2004/17 är undantagna från dess tillämpningsområde.

41. Även om det skulle godtas att en upplåtelse av utrymme på flygplatsen ska omfattas av direktiv 2004/17, skulle den falla inom den kategori som anges i punkt 20 i bilaga XVII B, vilket innebär att flygplatsoperatören inte skulle vara skyldig att genomföra ett upphandlingsförfarande.

42. Avslutningsvis har kommissionen gjort gällande att direktiv 96/67 är utgångspunkten och att det av nämnda direktiv enbart följer att flygplatsoperatören ska fördela utrymmena på flygplatsen mellan tjänsteleverantörerna alltefter vad som behövs för att bedriva verksamheten samt lämna utrymme för effektiv och lojal konkurrens grundad på regler och kriterier som är relevanta, objektiva, genomblickbara och icke-diskriminerande. Det ankommer på den nationella domstolen att i detta konkreta fall pröva om dessa kriterier är uppfyllda, även om inget upphandlingsförfarande har genomförts.

V. Bedömning

43. Inledningsvis finns det skäl att påpeka att EU-domstolens svar till den hänskjutande domstolen inte får innebära att den ingriper i diskussionen kring tolkningen av de nationella bestämmelser som enligt den hänskjutande domstolen ”teoretiskt sett” ( 10 ) skulle kunna tillämpas för att avgöra tvisten.

44. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen (och den eventuella domstol som överprövar dess dom) att klargöra huruvida lagstiftningsdekret nr 163/2006 (om offentlig upphandling) i egenskap av allmänt regelverk har företräde framför bestämmelserna i lagstiftningsdekret nr 18/1999 (som reglerar marktjänster vid flygplatser), för att klarlägga huruvida det av italiensk rätt och av dessa dekret följer att tilldelning av utrymmen vid flygplatser ska föregås av ett offentligt upphandlingsförfarande.

45. Att båda lagstiftningsdekreten ”följer av unionsrätten”, enligt den hänskjutande domstolen, ( 11 ) utgör inte något hinder för den italienska lagstiftaren att föreskriva att offentliga upphandlingsförfaranden ska användas vid tilldelningar av utrymmen vid flygplatser som den som är aktuell i förevarande mål, vilka, som jag ska redogöra för nedan, inte omfattas av direktiv 2004/17. Det sistnämnda direktivet kräver naturligtvis att tilldelningar av sådana kontrakt som omfattas av direktivet ska följa dessa bestämmelser, men det finns inget som hindrar att en medlemsstat på eget initiativ beslutar sig för att även tillämpa detta regelverk på andra rättshandlingar.

46. Eftersom det ankommer på de italienska domstolarna att med tillämpning av den nationella rätten pröva huruvida tilldelningar av utrymmen på flygplatser alltid ska föregås av en offentlig upphandling, ska jag begränsa mig till att tillhandahålla vissa riktlinjer för tolkningen av de två direktiven. När det väl har klarlagts vilket av de två direktiven som jag mot bakgrund av unionsrätten anser är tillämpligt, ska jag undersöka huruvida det i den italienska lagstiftningen finns några inslag som är oförenliga med den.

A. Tillämpningen av direktiv 2004/17

47. Den första aspekten som jag ska ta upp är hur förhållandet mellan ledningsenheten och leverantörerna av marktjänster ska kvalificeras, för att klargöra huruvida det föreligger ett offentligt tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession, med ett offentligt inslag. I det sistnämnda fallet är direktiv 2004/17 inte tillämpligt, enligt artikel 18 i det direktivet.

48. Domstolen har i sin praxis ( 12 ) angett grunderna för hur de båda kategorierna ska skiljas åt. Även om de avgöranden som domstolen meddelat har rört tolkningen av direktiv 2004/18/EG, ( 13 ) anser jag att de även kan tillämpas på direktiv 2004/17, med hänsyn till att de båda direktiven innehåller parallella bestämmelser rörande detta område.

49. Domstolen har slagit fast att ”vid en jämförelse mellan definitionerna av offentliga tjänstekontrakt och tjänstekoncessioner i artikel 1.2 a och d respektive artikel 1.4 i direktiv 2004/18 [vilka motsvaras av artikel 1.2 a och d respektive artikel 3 b i direktiv 2004/17] framgår det att skillnaden mellan ett offentligt tjänstekontrakt och en tjänstekoncession ligger i ersättningen för tjänsternas utförande. Tjänstekontraktet omfattar en ersättning som, utan att vara den enda, den upphandlande myndigheten betalar direkt till tjänsteleverantören, medan vid tjänstekoncessioner utgörs ersättningen för tjänsternas utförande antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning”. ( 14 )

50. Domstolen angav vidare att vid kvalificeringen av en tjänstekoncession, ”innebär en tjänstekoncession att koncessionären tar på sig den verksamhetsrisk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna och att en avsaknad av en sådan risköverföring på tjänsteleverantören tyder på att transaktionen är ett offentligt tjänstekontrakt och inte en tjänstekoncession”. ( 15 )

51. Vid marktjänster tar sig kopplingen mellan flygplatsoperatören och den leverantör som tillhandahåller dessa tjänster åt flygbolagen uttryck i att den förstnämnda upplåter mark och anläggningar vid flygplatsen åt den sistnämnda. I utbyte mot detta tillhandahållande av offentlig egendom, får flygplatsoperatören en ersättning (som brukar ha formen av en avgift) från tjänsteleverantören. Tjänsteleverantören i sin tur använder de utrymmen som denne har tilldelats i sina affärsförbindelser med tredje man, det vill säga med de användare som förbinder sig att betala tjänsteleverantören för de tjänster denne utför. ( 16 ) Tjänsteleverantören tar på sig den affärsrisk som dennes verksamhet medför.

52. Vid förhandlingen bekräftades det att detta grundschema är just det som tillämpas vid flygplatsen Milano-Malpensa. De aktörer som tillhandahåller marktjänster betalar en årlig avgift till SEA, i egenskap av ledningsenhet, och avgiftens storlek avgörs av hur stora anläggningar, mätt i kvadratmeter, som aktörerna tar i anspråk. Denna avgift är utformad som en motprestation för användningen av utrymmena på flygplatsen och den bygger på artikel 16.3 i direktiv 96/67. ( 17 )

53. En upplåtelse av anläggningar vid en flygplats för en leverantör som tillhandahåller marktjänster åt tredje man, kan inte betecknas som ett offentligt tjänstekontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 a och d i direktiv 2004/17 och det förhållande som är föremål för prövning i det nationella målet faller således utanför tillämpningsområdet för detta direktiv.

54. Om man avslutningsvis, såsom kommissionen har påpekat, godtar att en tilldelning av den här typen av anläggningar, som möjliggör tillhandahållande av marktjänster, ska omfattas av bestämmelserna i direktiv 2004/17, ska de anses ingå i kategorin hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter (kategori 20 i bilaga XVII B till direktiv 2004/17). I artikel 32 i direktiv 2004/17 föreskrivs det att kontrakt avseende den här kategorin av tjänster ”omfattas endast av artiklarna 34 och 43” (tekniska specifikationer respektive meddelanden om kontraktstilldelning), det vill säga inte av de övriga allmänna reglerna.

B. Huruvida både direktiv 2004/17 och direktiv 96/67 ska tillämpas

55. Om tilldelning av utrymmen på en flygplats åt leverantörer av marktjänster hypotetiskt sett även skulle anses ha karaktären av ett tjänstekontrakt (vilket inte är fallet), skulle både direktiv 2004/17 och direktiv 96/67 vara tillämpliga på samma faktiska omständigheter. I det förstnämnda direktivet föreskrivs det att tilldelningen ska föregås av ett formellt upphandlingsförfarande, men i det sistnämnda direktivet krävs inte detta, vilket innebär att det föreligger en uppenbar konflikt.

56. Såsom kommissionen uppgav i sitt skriftliga yttrande och erinrade om vid förhandlingen, är ledningsenheterna, däribland SEA, utformade på ett speciellt sätt som gör det möjligt för dem att antingen uppträda som upphandlande myndigheter, i enlighet med direktiv 2004/17, eller som enheter som administrerar flygplatsernas infrastruktur, vilket gör att de med stöd av direktiv 96/67 får samordna och kontrollera den verksamhet som aktörer som befinner sig på berörd flygplats eller berört flygplatssystem bedriver. Dessa båda roller innebär att det måste undersökas vilka uppgifter de utför i respektive fall.

57. Tilldelningar som den som är omtvistad i det nationella målet faller inom den sistnämnda kategorin av uppgifter, vilka regleras av direktiv 96/67, och de är som ovan nämnts inte underkastade de förfaranden som föreskrivs i direktiv 2004/17. Denna slutsats kan enligt min uppfattning dras enbart genom att se till respektive direktivs tillämpningsområde och det är inte nödvändigt att använda sig av de tolkningskriterier som bygger på begreppsparet lex generalis/lex specialis.

58. Om man hade behövt använda sig av dessa kriterier, följer det av domstolens praxis hur konflikten mellan de båda regelverken ska lösas. I den här typen av fall har domstolen undanröjt normkonflikten genom att använda sig av specialitetsprincipen, vilken i sin tur är knuten till rättssäkerheten som ”kräver att rättsregler är klara, precisa och förutsägbara när det gäller vilka rättsverkningar de har, så att berörda parter kan sätta sig in i situationer och rättsförhållanden som omfattas av unionens rättsordning”. ( 18 )

59. Särskilt relevant är det som domstolen slog fast i den nyligen meddelade domen av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen, ( 19 ) i ett mål där det var uppenbart att det förelåg en överlappning, även där inom transportområdet, mellan förordning (EG) nr 1370/2007 ( 20 ) och direktiven om offentlig upphandling. ( 21 )

60. Domstolen slog i den domen fast, som förutsättning för domslutet, att ”direktiv 2004/18 … innehåller allmänt tillämpliga bestämmelser, medan förordning nr 1370/2007 endast omfattar kollektivtrafik på järnväg eller väg”. På grundval av detta konstaterande och med beaktande av att såväl förordning nr 1370/2007 som direktiv 2004/18 ”innehåller regler om utläggande på entreprenad, anser domstolen att förstnämnda bestämmelse utgör en specialregel i förhållande till vad som föreskrivs i den senare bestämmelsen, och att den som lex specialis har företräde framför den senare bestämmelsen”.

61. Malpensa Logística har emellertid gjort gällande att direktiv 2004/17 ska tillämpas, eftersom det är av senare datum än direktiv 96/67. En analys utifrån ett tidsperspektiv leder emellertid snarast till en motsatt slutsats, eftersom innehållet i direktiv 2004/17 på denna punkt sammanfaller med innehållet i dess föregångare, direktiv 90/531/EEG, ( 22 ) som redan det innefattade flygplatser i sitt tillämpningsområde [artikel 2.2 b ii], på samma sätt som i artikel 7 b i direktiv 2004/17. Det innebär att när direktiv 96/67 antogs var gemenskapslagstiftaren fullt medveten om den specifika karaktären hos de regler som infördes, vilka skilde sig från dem i direktivet om upphandling för de särskilda sektorerna.

62. Den specifika karaktären hos bestämmelserna rörande flygplatser motiveras av direktiv 96/67, i vilket det i skälen betonas ( 23 ) att dess syfte är att bidra till lägre driftskostnader för flygbolagen och bättre service för användarna genom att ge tillträde till marknaden för marktjänster, ( 24 ) samtidigt som medlemsstaterna ska ges möjlighet att beakta sektorns särart och det är nödvändigt att beakta de ökade krav som kommer att ställas på flygplatserna när marknaden öppnas.

63. Även i detta perspektiv är en tillämpning av direktiv 2004/17 utesluten och i stället ska direktiv 96/67 tillämpas.

C. Konsekvenserna av ovanstående överväganden för svaret på tolkningsfrågan

64. I sin tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen bara veta huruvida artikel 7 i direktiv 2004/17 ”utgör hinder för” den nationella lagstiftning (artiklarna 4 och 11 i lagdekret nr 18/1999) i vilken det inte föreskrivs att tilldelning av utrymmen vid flygplatser ska föregås av ett offentligt upphandlingsförfarande.

65. Av det hittills anförda drar jag slutsatsen att denna fråga, så som den är formulerad, ska besvaras nekande. Det räcker härvid att klargöra att direktiv 2004/17 inte är tillämpligt på den här typen av tilldelningar, även om den nationella lagstiftaren, om denne finner det lämpligt och med stöd av sina egna befogenheter, får underkasta dem regler som motsvarar dem som gäller för offentliga upphandlingar i de särskilda sektorerna. I den mån det i lagdekret nr 18/1999 inte föreskrivs något formellt upphandlingssystem för att tilldela rätten att använda sådana utrymmen, strider det inte mot direktiv 2004/17.

66. Detta svar kan emellertid visa sig otillräckligt och minska värdet av förhandsavgörandet, eftersom den hänskjutande domstolen i sin grundliga genomgång av den tillämpliga lagstiftningen även har nämnt direktiv 96/67 och den lagstiftning genom vilket det införlivas med italiensk rätt. Ett svar som inte tar upp det direktivets betydelse i det nationella målet skulle enligt min uppfattning vara otillräckligt.

67. Dessutom har domstolen upprepade gånger slagit fast att ”den omständigheten att den hänskjutande domstolen har formulerat en tolkningsfråga med hänvisning till vissa bestämmelser i unionsrätten inte hindrar att EU-domstolen tillhandahåller alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte”. ( 25 )

68. Det förefaller således lämpligt att behandla de frågor som hänskjutits mot bakgrund av direktiv 96/67.

D. Tilldelningen av utrymmen på flygplatser i direktiv 96/67

69. Enligt direktiv 96/67 ska leverantörer av marktjänster garanteras fritt tillträde till marknaden för tillhandahållande av sådana tjänster till tredje man på flygplatser (artikel 6). I överensstämmelse med skälen i direktivet ( 26 ) får medlemsstaterna emellertid under vissa omständigheter begränsa antalet godkända tjänsteleverantörer (artikel 6.2 jämförd med artikel 9). I sådana fall ska ett konkurrensbaserat förfarande för att välja ut operatörer inledas, vilket regleras i själva direktivet (artikel 11).

70. I båda fallen (obegränsat tillträde eller tillträde genom urval) ( 27 ) ska de godkända leverantörerna följaktligen ges tillträde till flygplatsens anläggningar, som ledningsenheten tillhandahåller. Enligt artikel 16.2 i direktiv 96/67 ska de disponibla utrymmena för marktjänster på flygplatsen fördelas mellan de olika leverantörerna av tjänster ”alltefter vad som behövs för att bedriva verksamheten samt lämna utrymme för effektiv och lojal konkurrens grundad på regler och kriterier som är relevanta, objektiva, genomblickbara och icke-diskriminerande”.

71. I den bestämmelsen föreskrivs således att ledningsenheten när den tilldelar utrymmen eller anläggningar på flygplatsen ska iaktta ”regler och kriterier som är relevanta, objektiva, genomblickbara och icke-diskriminerande”, men den är inte skyldig att använda sig av något formellt offentligt upphandlingsförfarande som liknar det som gäller för tilldelning av kontrakt som omfattas av direktiv 2004/17.

72. Att direktiv 96/67 inte kräver att ledningsenheten utlyser ett upphandlingsförfarande för att tilldela leverantörer utrymmen på flygplatsen betyder självfallet inte att den inte får göra det. Ett öppet upphandlingsförfarande mellan godkända leverantörer kan utan tvekan utgöra en lämplig metod för fördelning (men inte nödvändigtvis den enda), om upphandlingen genomförs på ett objektivt, genomblickbart och icke-diskriminerande sätt i den mening som avses i artikel 16.2 i direktivet.

73. Enligt de uppgifter som finns i handlingarna i målet och dem som lämnades vid förhandlingen, tilldelade SEA slutgiltigt Beta-Trans rätten att använda anläggningen på flygplatsen efter ett upphandlingsförfarande under konkurrens i vilket Malpensa Logistica också deltog. ( 28 ) Tilldelningen av den provisoriska hangaren, som är det enda som tvisten handlar om, berodde som sagt på att den anläggning som Beta-Trans hade tilldelats slutgiltigt inte var färdigställd.

74. Dessa omständigheter (att hangaren var tillfällig och att det dessförinnan hade genomförts ett förfarande under konkurrens) kan vara relevanta för att avgöra huruvida SEA iakttog artikel 16.2 i direktiv 96/67. Eftersom denna bestämmelse ger ledningsenheten ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, inom de ovan angivna gränserna, ankommer det på den nationella domstolen att pröva detta.

75. Det ska emellertid erinras om att ett av syftena med direktiv 96/67 är att nya leverantörer ska få tillgång till marknaden för marktjänster och att tilldelningen av disponibla utrymmen på flygplatsen ska främja en ”effektiv och verklig” konkurrens bland leverantörerna, ”inklusive nytillkomna”. För att åstadkomma en effektiv konkurrens krävs det just att hindren för nya aktörers marknadsinträde undanröjs. I detta perspektiv kan således principerna om objektivitet, genomblickbarhet och icke-diskriminering motivera beslut om tilldelning av utrymmen där redan etablerade leverantörers situation beaktas och deras eventuella dominerande ställning vid tillhandahållandet av sådana tjänster på en viss flygplats. ( 29 )

76. Jag föreslår därför ett tvåfaldigt svar på den hänskjutande domstolens fråga: – Dels bör det slås fast att artikel 7 i direktiv 2004/17 inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som inte föreskriver att det ska anordnas en föregående offentlig upphandling varje gång det sker en tilldelning, även tillfälligt, av utrymmen avsedda för marktjänster (artiklarna 4 och 11 i lagdekret nr 18/1999). – Dels bör det påpekas för den hänskjutande domstolen att enligt artikel 16.2 i direktiv 96/67 ska ledningsenheten fördela de disponibla utrymmena på det sätt som redovisats ovan.

VI. Förslag till avgörande

77. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regional förvaltningsdomstol i Lombardiet) har ställt på följande sätt:

( 1 ) Originalspråk: spanska.

( 2 ) Società Esercizi Aeroportuali SpA (nedan kallat SEA)

( 3 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1).

( 4 ) Rådets direktiv 96/67/EG av den 15 oktober 1996 om tillträde till marknaden för marktjänster på flygplatserna inom gemenskapen (EGT L 272, 1996, s 36).

( 5 ) Om införlivande av direktiv 2004/17 och 2004/18/EG med italiensk rätt (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI nr 100 av den 2 maj 2006)).

( 6 ) Om införlivande av direktiv 96/67 med italiensk rätt (Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (GURI nr 28 av den 4 februari 1999)).

( 7 ) Enligt praxis från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), som den hänskjutande domstolen har hänvisat till (dom nr 4934/2013 och nr 2026/2014), omfattar artikel 213 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 inte bara starter, landningar och reglering av samtliga luftfartyg, utan även verksamhet i form av transfer av passagerare och passagerarnas säkerhet, klassificering av bagage och i allmänhet alla tjänster som normalt kan anses vara kompletterande. Vidare har den hänskjutande domstolen angett att upplåtande av utrymmen vid flygplatser för att tillhandahålla marktjänster, som en form av användning av utrymmen vid flygplatser som har anknytning till den verksamhet som lufttrafikföretagen normalt bedriver, omfattas av det materiella tillämpningsområdet för den sektorspecifika lagstiftningen.

( 8 ) Council Directive 90/531/EEC of 17 September 1990 on the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors (EGT L 297, 1990, s. 1).

( 9 ) SEA gör skillnad mellan passiva offentliga kontrakt (däribland sådana kontrakt som regleras i direktiv 2004/17), vilka medför kostnader för den upphandlande enhet som köper varor eller tjänster, och aktiva offentliga kontrakt som innefattar upplåtelse av offentlig egendom för vilken myndigheterna erhåller intäkter.

( 10 ) Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 6.2.

( 11 ) Ibidem.

( 12 ) Dom av den 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C‑274/09, EU:C:2011:130), punkterna 24 och 26, och dom av den 8 september 2016, Politanò (C‑225/15, EU:C:2016:645), punkterna 29–31.

( 13 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

( 14 ) Dom av den 8 september 2016, Politanò (C‑225/15, EU:C:2016:645), punkt 30.

( 15 ) Ibidem, punkt 31. Unionslagstiftaren har fört in dessa faktorer för att identifiera en tjänstekoncession i artikel 5.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

( 16 ) Det ekonomiska innehållet i förbindelsen mellan de inblandade parterna fastställs i vissa länder i en handling som ledningsenheten ska godkänna. I denna handling brukar storleken på den avgift (eller en motsvarande ekonomisk prestation, av offentlig karaktär) som tjänsteleverantören ska betala anges och denna avgift står då i proportion till de tilldelade utrymmena och, i förekommande fall, de olika typer av tjänster som tillhandahålls. Här kan även den taxa, eller det maximipris, som tjänsteleverantören får debitera sina kunder anges, beroende på vilken typ av tjänster som de efterfrågar, vilket kan innefatta handling.

( 17 ) I sin dom av den 16 oktober 2003, Flughafen Hannover-Langenhagen (C‑363/01, EU:C:2003:548), slog domstolen fast att artikel 16.3 i direktiv 96/67 gör det möjligt för en ledningsenhet vid en flygplats att ta ut en avgift för nyttjande av flygplatsens anläggningar, som kan bestämmas med beaktande av att ledningsenheten har ett vinstintresse och som skall fastställas i enlighet med de kriterier som anges i denna artikel.

( 18 ) Dom av den 12 februari 2015, parlamentet/rådet (C‑48/14, EU:C:2015:91), punkt 45, med hänvisning till dom av den 8 december 2011, France Télécom/kommissionen (C‑81/10 P, EU:C:2011:811), punkt 100, och dom av den 31 januari 2013, LVK-56 (C‑643/11, EU:C:2013:55), punkt 51.

( 19 ) Mål C‑292/15, EU:C:2016:817.

( 20 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1).

( 21 ) Problemet uppkom på grund av skillnaden i räckvidd för utläggandet på entreprenad, beroende på om det var direktiv 2004/18 eller förordning nr 1370/2007 som skulle tillämpas.

( 22 ) Council Directive 90/531/EEC of 17 September 1990 on the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors (EGT L 297, 1990, s. 1) [finns ej tillgängligt på svenska].

( 23 ) Skäl 5–7, vilka återges i punkt 7 i detta förslag till avgörande.

( 24 ) Detta syfte betonade domstolen i sin dom av den 11 september 2014, kommissionen/Portugal (C‑277/13, EU:C:2014:2208), punkt 48.

( 25 ) Dom av den 22 oktober 2015, Impresa Edilux och SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721), punkt 20 och där angiven praxis.

( 26 ) I skäl 11, 14 och 16 föreskrivs att antalet leverantörer får begränsas av skäl som rör säkerhet, skydd, kapacitet och tillgång till utrymme, under förutsättning att begränsningarna är relevanta, objektiva, genomblickbara och icke-diskriminerande. Det krävs i så fall att urvalet sker på ett genomblickbart och opartiskt sätt.

( 27 ) Enligt de upplysningar som SEA lämnade vid förhandlingen, föregås inte marktjänstleverantörernas tillträde till flygplatsen Milano-Malpensa av något urvalsförfarande.

( 28 ) Det finns ingen uppgift om att Malpensa Logistica skulle ha väckt talan mot denna tilldelning.

( 29 ) Enligt beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 3), hade SEA och Beta-Trans anfört att Malpensa Logistica hade tillgång till utrymmen som var avsedda som lager på cirka 18000 kvadratmeter, förutom utrymmen på 2700 kvadratmeter som var täckta med skärmtak, och att ledningsenheten för att tillgodose Malpensa Logísticas krav, hade beslutat att låta bygga ett ytterligare skärmtak med en yta på 3327 kvadratmeter för tillfällig uppställning av gods ”i skydd mot väder och vind”.