FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 1 februari 20071( )

Mål C-525/04 P

Konungariket Spanien

mot

Lenzing AG

Ytterligare deltagare i rättegången:

Europeiska gemenskapernas kommission

”Överklagande – Artikel 87.1 EG – Upptagande till sakprövning – Kriteriet personligen berörd – Väsentlig inverkan på marknadsställningen – Kriteriet privat borgenär – Gäldenärens dröjsmål – Uppenbart felaktig bedömning från kommissionens sida”

I – Inledning

1. Till grund för detta mål ligger ett stödförfarande hos kommissionen mot Konungariket Spanien som beviljade den spanska cellulosafibertillverkaren Sociedad nacional de Industrias y Aplicaciones de Celulosa Española SA (nedan kallad Sniace) en rad förmåner. Kommissionen fastslog i två beslut att ingen av dessa åtgärder kunde anses utgöra ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

2. Den österrikiska cellulosafibertillverkaren Lenzing AG väckte talan mot dessa två beslut av kommissionen av den 28 oktober 1998( )·och av den 20 september 2000( ), vilka förstainstansrätten genom dom av den 21 oktober 2004 i mål T-36/99( ) delvis ogiltigförklarade.

3. Konungariket Spanien har överklagat förstainstansrättens dom till domstolen. I förfarandet uppkommer huvudsakligen två frågor.

4. För det första är det nödvändigt att inom ramen för frågan huruvida talan kan upptas till sakprövning klargöra huruvida Lenzing i egenskap av konkurrent, i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG, är personligen berört av kommissionens beslut. Det skall prövas huruvida ett sådant företags ställning på marknaden påverkas väsentligt av den påstådda stödåtgärden.

5. För det andra rör det sig om frågan huruvida det föreligger en gynnande behandling av ett företag på grund av att offentligrättsliga organ som ingått skuldomläggningsavtal eller avtal om uppskov med betalning med detta företag, vilket underlåtit att följa dessa, inte tillgripit utsökning. För detta är det nödvändigt att precisera kriteriet privat borgenär. Kommissionen har i detta sammanhang riktat kritik mot omfattningen av den kontroll som förstainstansrätten utövat avseende tolkningen och tillämpningen av detta kriterium.

II – Bakgrunden till tvisten och förfarandet

A – Bakgrunden till tvisten

6. I förstainstansrättens dom beskrivs bakgrunden till tvisten i den överklagade domen på följande sätt:( )

8 ”Lenzing AG (nedan kallat [klaganden]) är ett österrikiskt företag som tillverkar och säljer cellulosafibrer (viskos, modalfiber och lyocell).

9 Sniace SA … är ett spanskt företag som producerar cellulosa, papper, viskosfiber, syntetfiber och natriumsulfat. …

10 I mars 1993 förordnade spanska domstolar om betalningsinställelse för Sniace, vilket bolag hade ekonomiska och finansiella svårigheter sedan flera år tillbaka. I oktober 1996 ingick Sniaces privata borgenärer ett avtal genom vilket de omvandlade 40 procent av sina fordringar till aktier i detta bolag, vilket avtal ledde till att betalningsinställelsen upphörde. De offentliga borgenärerna utnyttjade sin rätt att avstå och beslöt att inte delta i detta avtal.

11 Den 5 november 1993 och den 31 oktober 1995 ingick Sniace och Fondo de Garantía Salarial (en lönegarantifond, nedan kallad Fogasa) avtal om att Sniace till Fogasa skulle betala de utestående fordringarna avseende löner och ersättning som detta organ hade betalat till Sniaces anställda. I det första avtalet föreskrevs återbetalning av ett belopp på 897 652 789 spanska pesetas (ESP) jämte ränta på 465 055 911 ESP, beräknat på en lagstadgad räntesats på 10 procent. Betalningen skulle ske genom halvårsbetalningar under en åttaårsperiod (nedan kallat avtalet av den 5 november 1993). I det andra avtalet föreskrevs återbetalning av ett belopp på 229 424 860 ESP, jämte ränta på 110 035 018 ESP, beräknat på en lagstadgad räntesats på 9 procent. Betalningen skulle ske genom halvårsbetalningar under en åttaårsperiod (nedan kallat avtalet av den 31 oktober 1995). Som säkerhet för Fogasas fordringar lämnade Sniace den 10 augusti 1995 panträtt i två av sina fastigheter till förmån för Fogasa. Det belopp som Sniace inom ramen för dessa två avtal hade betalat uppgick i juni 1998 till 186 963 594 ESP.

12 Den 8 mars 1996 ingick socialförsäkringsmyndigheten ett avtal med Sniace om omläggning av Sniaces skulder avseende sociala avgifter till ett belopp av 2 903 381 848 ESP beträffande en period som sträckte sig från februari 1991 till februari 1995 (nedan kallat avtalet av den 8 mars 1996). I avtalet föreskrevs att detta belopp skulle återbetalas, jämte lagstadgad ränta på 9 procent, genom 96 månatliga betalningar fram till mars 2004. Avtalet ändrades genom ett avtal av den 7 maj 1996 vari föreskrevs att betalningen sköts upp under ett år och att den sedan skulle ske genom 84 månatliga betalningar med en lagstadgad räntesats på 9 procent (nedan kallat avtalet av den 7 maj 1996). Eftersom Sniace inte hade följt avtalen ersattes de av ett nytt avtal som ingicks den 30 september 1997 mellan detta bolag och socialförsäkringsmyndigheten (nedan kallat avtalet av den 30 september 1997). Betalningen gällde ett belopp på 3 510 387 323 ESP, vilket motsvarade de utestående sociala avgifterna för perioden februari 1991–februari 1997, jämte dröjsmålsränta på 615 056 349 ESP, och skulle utföras under en tioårsperiod. Under de två första åren var det endast räntan, beräknad på en årlig räntesats på 7,5 procent, som skulle betalas. Under de följande åren omfattade betalningarna både kapitalbelopp och ränta. I april 1998 hade Sniace återbetalat 216 118 863 ESP inom ramen för avtalet av den 30 september 1997.”

7. Efter klagomål från Lenzing granskade kommissionen denna och andra åtgärder som vidtagits till Sniaces fördel enligt artikel 88.2 EG för att fastställa huruvida det var fråga om stöd som är förbjudna enligt artikel 87 EG. I beslutet av den 28 oktober 1998 fastställde kommissionen att de avtal som socialförsäkringsmyndigheten och Fogasa ingått med Sniace utgjorde stöd som var oförenligt med den gemensamma marknaden, eftersom den lagstadgade ränta som skulle tillämpas enligt dessa avtal låg under marknadsnivån och kommissionen beslutade att detta skulle återkrävas.

8. Därefter meddelades domen i målet Tubacex,( ) i vilken domstolen i princip slog fast att tillämpningen av lagstadgad räntesats inte kan anses som stöd. Kommissionen beslutade därvid att ändra dess första beslut, vilket till följd av Lenzings och Spaniens talan inte blivit slutgiltigt, genom att anta beslutet av den 20 september 2000, i vilket den fastställde att inte heller de avtal som socialförsäkringsmyndigheten och Fogasa ingått med Sniace utgjorde stöd som måste återkrävas.

B – Den överklagade domen

9. Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 11 februari 1999 väckte klaganden talan om delvis ogiltigförklaring av beslutet av den 28 oktober 1998. Denna talan utvidgades senare till att omfatta lydelsen enligt beslutet av den 20 september 2000.

10. Kommissionen har yrkat att domstolen skall avvisa talan, i allt fall, ogilla talan. Konungariket Spanien har tillåtits att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

11. I sin överklagade dom meddelade förstainstansrätten att artikel 1.1 i kommissionens beslut 1999/395/EG av den 28 oktober 1998 i dess ändrade lydelse enligt kommissionens beslut 2001/43/EG av den 20 september 2000 skall ogiltigförklaras. Enligt förstainstansrättens uppfattning var det felaktigt av kommissionen att förutsätta att de spanska myndigheterna agerade på samma sätt som privata borgenärer. I en jämförbar situation skulle privata borgenärer aldrig ha accepterat att Sniace inte följt omläggningsavtalen.

C – Överklagandet

12. Genom överklagandet som inkom till domstolens kansli den 27 december 2004 har Konungariket Spanien numera yrkat att domstolen skall:

– upphäva förstainstansrättens överklagade dom i dess helhet,

– bifalla, i den nya dom som skall avkunnas, alla de yrkanden som Konungariket Spanien framfört i första instans, och

– förplikta motparten att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna.

13. Kommissionen, som stöder Spaniens överklagande, har yrkat att domstolen skall:

– upphäva den överklagade domen i sin helhet,

– bifalla de yrkanden som kommissionen framställt i första instans i sin helhet, och

– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna i överklagandet.

14. Lenzing AG har emellertid yrkat att domstolen skall:

– ogilla Konungariket Spaniens överklagande, och

– förplikta klaganden att ersätta motpartens rättegångskostnader.

III – Bedömning

15. Konungariket Spanien och kommissionen har åberopat två grunder till stöd för överklagandet. För det första har förstainstansrätten gjort en felaktig rättstillämpning när den fastställt att Lenzing är personligen berört av de ifrågasatta besluten och därför har rätt att väcka talan.( ) För det andra har förstainstansrätten gjort sig skyldig till en rättsligt felaktig tolkning och tillämpning av kriteriet privat borgenär.( )

A – Huruvida Lenzings inlaga av den 20 juni 2005 kan upptas till sakprövning

16. Innan överklagandet kan bedömas är det nödvändigt att kort behandla frågan huruvida den inlaga som Lenzing ingav till domstolen den 20 juli 2005 kan beaktas. Genom denna inlaga inkom Lenzing, med hänvisning till artikel 117.2 i rättegångsreglerna, med en replik till kommissionens svarsskrivelse. Enligt denna bestämmelse kan de berörda parterna, utan att begära tillstånd av domstolens ordförande, (för första gången) inkomma med en replik till en svarsskrivelse som innehåller ett anslutningsöverklagande.

17. I förevarande fall är det emellertid inte nödvändigt att undersöka huruvida kommissionen verkligen ingett ett anslutningsöverklagande eller enbart framfört ytterligare argument till stöd för Spaniens överklagande. Ordföranden har nämligen i efterhand i enlighet med artikel 117.1 i rättegångsreglerna tillåtit Spanien att inge replik och Lenzing och kommissionen att inge duplik. Eftersom Lenzings inlaga inkom innan den angivna fristen löpt ut kan den i vart fall upptas till sakprövning och beaktas. Samma sak gäller för Lenzings duplik, som inkom till domstolen den 20 december 2005 inom den angivna fristen och som i sin helhet anknöt till skrivelsen av den 20 juni 2005.

B – Den första grunden: Huruvida klaganden är personligen berörd

18. Med sin första grund har Konungariket Spanien och kommissionen gjort gällande att domstolen felaktigt har fastslagit att Lenzing är personligen berört av kommissionens ifrågasatta beslut i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG.

1. Villkoren för att en person skall anses som personligen berörd

19. Enligt fast rättspraxis kan andra personer än dem som ett beslut är riktat till endast göra anspråk på att vara personligen berörda, i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG, om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem från alla andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för den person som beslutet är riktat till.( )

20. Villkoren för att konkurrenter skall anses som personligen berörda enligt bestämmelserna om statligt stöd skiljer sig avsevärt från varandra beroende på i vilket skede av förfarandet och i vilket syfte talan väcks.

21. Domstolen har nyligen i domen i målet ARE sammanfattat de villkor under vilka (potentiella) konkurrenter till personer som gynnas av ett stöd kan väcka talan mot kommissionens beslut, såvida de inte ifrågasätter nationella åtgärder utan ett formellt prövningsförfarande enligt artikel 88.2 EG.( ) Det finns därmed två möjliga sätt att utforma talan. Syftet med talan kan dels vara att framtvinga ett formellt prövningsförfarande, dels att ifrågasätta kommissionens beslut i sak.

22. När syftet med talan är att framtvinga ett formellt prövningsförfarande av det skälet att konkurrenter kan göra anspråk på deltagande i detta förfarande räcker det att sökandena är personer, företag eller sammanslutningar, vars intressen eventuellt skadas, det vill säga särskilt företag som konkurrerar med stödmottagarna samt branschorganisationer.( ) Talerätten sträcker sig därmed relativ långt för att säkerställa de processuella rättigheter som garanteras potentiella konkurrenter inom ramen för det formella prövningsförfarandet enligt artikel 88.2 EG.( )

23. Det förhåller sig emellertid annorlunda när syftet med talan mot ett beslut som fattats utan ett formellt prövningsförfarande är att utverka en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet i själva sakfrågan. I det fallet är det inte tillräckligt att klaganden kan anses som berörd i den mening som avses i artikel 88.2 EG. Här krävs i stället att klaganden visar att han är personligen berörd. Detta förutsätter att klagandens marknadsställning väsentligen påverkas av det stödsystem som det omtvistade beslutet avser.( )

24. Detta striktare kriterium gäller också efter genomförande av det formella prövningsförfarandet enligt artikel 88.2 EG. I förevarande fall berör beviljandet av ett stöd på grundval av ett formellt prövningsförfarande enligt artikel 88.2 EG en konkurrent som väckt talan personligen enligt domen i målet Cofaz om denne har spelat en aktiv roll inom ramen för detta förfarande, förutsatt dock att dess ställning på marknaden påverkas väsentligt av den stödåtgärd som det överklagade beslutet avser.( ) Det är på grundval av detta kriterium som frågan huruvida Lenzing är personligen berört skall bedömas.

25. I förevarande fall är det inte fråga om Lenzings deltagande i förfarandet. Av det skälet är det inte nödvändigt att besvara frågan huruvida domstolen i andra förfaranden med rätta har fastställt att en person även kan anses personligen berörd trots att denne inte deltar i förfarandet. ( )

26. Spanien och kommissionen betvivlar i stället att de åtgärder som vidtagits till förmån för Sniace i väsentlig grad har påverkat Lenzings ställning på marknaden.

2. Bevisbördan vad gäller rekvisitet väsentlig påverkan

27. Kommissionen har först och främst invänt mot att förstainstansrätten missförstått bestämmelserna om bevisbördan inom ramen för talan avseende bestämmelserna om statligt stöd från en konkurrent. Sökanden har nämligen bevisbördan för att dess talan kan prövas.

28. Enligt den överklagade domen är det tillräckligt att konkurrenten på ett relevant sätt anger på vilka grunder kommissionens beslut kan skada dennes berättigade intressen genom att påtagligt inverka på dennes ställning på den ifrågavarande marknaden.( )

29. I motsats till vad kommissionen har hävdat avviker inte denna bedömning, avseende bevisbördan, från den bedömning som gjorts i domen i målet Cofaz. Det är visserligen riktigt att det i andra beslut, åtminstone i de franska versionerna, i stället för att kräva att det skall anges (”indiquer”) krävs att det skall visas (”démontrer”).( ) Det finns emellertid inget som talar för att förstainstansrätten har härlett mindre långtgående krav ur begreppet ange i den överklagade domen – som för övrigt även används i domen i målet Cofaz( ) – än ur begreppet visa. Domstolen har på grundval av de omständigheter som har anförts, vilka inte har bestritts och vilka följaktligen antagits vara riktiga, fastställt att Lenzings ställning på marknaden påverkats väsentligt.

3. Anmärkningen gällande hypotetisk bedömning

30. Kommissionen har även misstagit sig när den anmärkt på att förstainstansrättens bedömning är hypotetisk. Konstaterandet att ställningen på marknaden påverkats av en stödåtgärd som utbetalats innehåller nämligen nödvändigtvis hypotetiska element, eftersom den faktiska situationen skall jämföras med en situation som skulle ha uppkommit om stödet inte hade utbetalats.( ) De konkreta uppgifter som kommissionen krävt, om marknaden i en situation i vilken stödet inte har utbetalats, finns inte.

4. Huruvida påverkan är väsentlig

31. I den första grunden har kritik emellertid riktats mot påståendet att Lenzings ställning på marknaden påverkats väsentligt.

32. Förstainstansrätten har slagit fast att Lenzing på ett relevant sätt angett grunderna för att det ifrågasatta beslutet kunde skada dess berättigade intressen genom att påtagligt inverka på dess ställning på marknaden. Förstainstansrätten har i detta avseende hänvisat till Lenzings och Sniaces verksamhet på viskosmarknaden, som kännetecknas av ett begränsat antal producenter, hård konkurrens och stor överkapacitet. Det kan inte uteslutas att Sniace genom stödåtgärderna kunnat sälja sina varor till priser som understiger konkurrenternas.

33. Enligt förstainstansrätten saknar det betydelse om Lenzing under den aktuella tiden kunde visa gott resultat och förbättra sin ställning på marknaden. En väsentlig inverkan på den berördes marknadsställning behöver nämligen inte ta sig uttryck i minskad lönsamhet, att dess marknadsandel minskar eller i förluster. Det avgörande är huruvida den berörde skulle ha befunnit sig i en mer gynnsam situation om det beslut han yrkar skall ogiltigförklaras inte fanns. Detta kan mycket väl täcka det fall att ett företags vinst blir mindre på grund av att offentliga myndigheter beviljat en av konkurrenterna en förmån.( )

34. Spaniens och kommissionens kritik anknyter till den sista punkten. Med tanke på Lenzings dominerande ställning på viskosfibermarknaden och dess affärsläge är det uteslutet att dess ställning på marknaden väsentligt kunde påverkas av de åtgärder som vidtagits till förmån för Sniace.

35. Spanien har särskilt betonat att det inte har klargjorts tillräckligt hur de åtgärder som vidtagits till förmån för Sniace har påverkat Lenzings ställning på marknaden. I den mån som förstainstansrätten antagit att intäktsförluster uppkommit skulle dessa ha definierats och konkretiserats. I vart fall är den omständigheten att intäktsförluster uppkommit inte tillräcklig för att fastslå att ställningen på marknaden påverkats väsentligt.

36. Kommissionen har fullt ut anslutit sig till denna argumentation och fördjupat den. För att talan från en konkurrent skall kunna upptas till sakprövning krävs att det visas att konkurrenten påverkats av det omtvistade statliga stödet på ett påtagligt, konkret och direkt sätt.

37. I denna grund uppkommer huvudsakligen frågan under vilka omständigheter, i den mening som avses i domen i målet Cofaz, ställningen på marknaden påverkas väsentligt (”substantiellement affectée”). Enligt Spaniens och kommissionens argumentation skall konkurrenten ha lidit stora förluster.

38. Något stöd för denna uppfattning finns emellertid varken i rättspraxis eller i den skrivna rätten. Såsom kommer att framgå av det följande är det tillräckligt att situationen för den konkurrent som väckt talan hade utvecklats bättre på ett särskilt märkbart sätt om stödet inte hade beviljats.

39. Kriteriet väsentlig påverkan syftar till att identifiera de konkurrenter som berörs personligen av det beviljade stödet på så sätt att de uppfyller de sakprövningsförutsättningar som fastställs i domen i målet Plaumann.( ) Konkurrenter som har rätt att väcka talan särskiljs således genom stödet i förhållande till alla andra personer och försätts i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett beslut är riktat till. Genom denna ställning görs en åtskillnad mellan en väsentlig inverkan på marknadsställningen, som enligt domen i målet Cofaz ger rätt att väcka talan, och en inverkan som inte är väsentlig i denna mening.

40. I princip innebär varje förmån som selektivt beviljas vissa marknadsaktörer att marknadsställningen för samtliga konkurrenter som inte gynnas av denna förmån påverkas. Detta gäller särskilt med avseende på det driftstöd som Lenzing åberopat. Det finns emellertid många andra omständigheter som har en positiv eller negativ inverkan på företagets marknadsställning. Därför kan inte enbart den omständigheten att en rättsakt skulle kunna påverka konkurrensförhållandet på den ifrågavarande marknaden vara tillräcklig för att alla ekonomiska aktörer som befinner sig i en konkurrenssituation, av vilket slag som helst, med den som drar fördel av rättsakten skall kunna anses som personligen berörda av rättsakten.( )

41. Ett stöd som berör en konkurrent personligen kan i stället endast antas föreligga om mottagaren av stödet gynnas i förhållande till konkurrenten på ett sådant sätt att denna faktor intar en särskild ställning. Denna särskilda ställning måste göra det möjligt för gemenskapsdomstolarna att dels skilja mellan den inverkan som förmånen har på mottagaren och andra omständigheter som inverkar på marknadsställningen för de konkurrenter som väckt talan, dels ge dessa omständigheter en egen betydelse för konkurrenterna. Av domstolens uttalande i beslutet Deutsche Post und DHL framgår att klaganden måste visa i hur stor utsträckning dennes marknadsställning har påverkats.( )

42. Som kommissionen med rätta har framhållit skall den väsentliga inverkan på marknadsställningen för en konkurrent som väckt talan inte förväxlas med en – eventuellt hotande – snedvridning av konkurrensen enligt artikel 87 EG som utgör ett kännetecken för ett rättsstridigt stöd. Förbudet mot stöd gäller nämligen inte endast stöd vars snedvridande effekt på konkurrensen berör vissa konkurrenter personligen.( )

43. Det är därför inte möjligt att allmänt uttala sig om bevisningen avseende frågan om en marknadsställning påverkas väsentligt. I synnerhet är det utan betydelse huruvida situationen utvecklade sig positivt eller negativt för den konkurrent som har väckt talan. Såväl den positiva som den negativa utvecklingen i ett företag totalt kan vara beroende av helt andra faktorer så att stöd till andra företag endast förstärker en negativ utveckling eller försvagar en positiv utveckling. Det avgörande kan därför endast vara om situationen för den konkurrent som väckt talan hade utvecklats bättre på ett särskilt märkbart sätt utan stödet.

44. Följaktligen skall strukturen av respektive marknad och effekten av det påstådda stödet undersökas.( ) På marknader med ett mycket stort antal leverantörer, – till exempel alla jord- och skogsbruksföretag i gemenskapen( ) – är det snarare osannolikt att enskilda konkurrenter påverkas väsentligt av stöd som beviljas andra företag. De enskilda marknadsaktörernas marknadsställning påverkas nämligen av beteendet hos ett stort antal andra aktörer. Av det skälet kan fördelar som beviljas en av dessa aktörer knappast ha någon märkbar effekt på dennes konkurrenter.( )

45. Även på marknader med ett litet antal aktörer men med en relativt fragmenterad efterfrågan kan det vara svårt för en konkurrent att visa den väsentliga påverkan av ett stöd. Det förhåller sig emellertid annorlunda när en aktör på en sådan liten marknad kan öka sin produktion betydligt till följd av ett stöd.( )

46. Det förhåller sig på ett liknande sätt i förevarande fall. På viskosmarknaden finns ett relativt litet antal leverantörer. På denna marknad fanns vid den för målet relevanta tidpunkten dessutom stor överkapacitet och stödet gjorde det möjligt för en marknadsaktör som Sniace att överleva. Stödet medförde visserligen ingen kapacitetsökning, men även ett fortlöpande utnyttjande av befintliga kapaciteter som annars hade bortfallit har en särskild inverkan på konkurrenternas marknadsställning på en marknad med ett litet antal leverantörer och stor överkapacitet. Vid bortfall av dessa kapaciteter hade de nämligen eventuellt kunnat förvärva motsvarande marknadsandelar eller vid en minskning av utbudet åtminstone kunnat åtnjuta högre priser.

47. Kommissionen har inför domstolen emellertid anfört stöd för påståendet att Lenzing inte hade kunnat utnyttja situationen om Sniace hade försvunnit från marknaden. Medan Sniace enligt förstainstansrätten sålt sina varor till lägre priser än dess europeiska konkurrenter,( ) tillkännagav Lenzing ”dess ökade oberoende gentemot pristrycket på världsmarknaden” och att det var nödvändigt att importera för att kunna tillgodose efterfrågan.( ) Även Lenzing har angett att företaget arbetade med full kapacitet under det första halvåret 1996.( ) Därutöver utövade inte enbart Sniace pristryck utan även asiatiska leverantörer.

48. Det skall i detta avseende inledningsvis erinras om att ett överklagande enligt artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga skall begränsas till rättsfrågor. Förstainstansrätten är ensam behörig att fastställa de relevanta faktiska omständigheterna och bedöma bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen är därför inte – utom i de fall då förstainstansrätten har missuppfattat dessa – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande.( )

49. Huruvida Lenzing i tillräcklig utsträckning visat att dess ställning på marknaden hade förbättrats om Sniace försvunnit från marknaden är en fråga om faktiska omständigheter som i princip inte omfattas av domstolens kontroll i ett mål om överklagande.

50. Det är inte heller uppenbart att de faktiska omständigheterna har missuppfattats. De omständigheter som har anförts av kommissionen ifrågasätter nämligen endast tillfälligt att Lenzings ställning på marknaden påverkats väsentligt. Även om Lenzing till följd av brist på egen kapacitet inte omedelbart hade kunnat överta Sniaces marknadsandelar, kan man på grundval av dess utveckling under de föregående åren, som legat över genomsnittet, anta att Lenzing på medellång sikt hade kunnat förvärva åtminstone en del av Sniaces marknadsandelar.

51. Vad beträffar den inverkan som Sniaces fortbestånd hade på priserna har förstainstansrätten i punkt 88 med rätta hänvisat till en fackartikel som kommissionen själv inlämnat, enligt vilken Sniace hade en negativ inverkan på priser som var mer omfattande än dess svaga kapacitet, om man talar om marknadsställning. Trots annan inverkan, från exempelvis asiatiska konkurrenter, skulle denna negativa inverkan inte bortfalla om Sniace försvann från marknaden.

52. Förstainstansrätten gjorde således rätt då den utan att ha missuppfattat de faktiska omständigheterna antog att den viktigaste konkurrenten på denna marknad, Lenzing, skulle ha haft större intäkter om Sniace inte hade beviljats stöd eller gjort en mindre vinst på grund av stödet. Denna minskning av vinsten har visserligen inte beräknats, detta anses emellertid varken vara möjligt eller nödvändigt. Det framgår nämligen klart – i varje fall av den tillgängliga informationen – att Sniaces överlevnad på marknaden har en särskild betydelse i förhållande till andra omständigheter som inverkar på Lenzings ställning på marknaden.

53. Förstainstansrätten har följaktligen med rätta slagit fast att Lenzing är personligen berört av kommissionens beslut. Spaniens och kommissionens invändningar kan följaktligen inte godtas och överklagandet kan därmed inte bifallas på denna grund.

C – Den andra grunden: Kriteriet privat borgenär

54. Med sin andra grund har Spanien och kommissionen riktat kritik mot förstainstansrättens tillämpning av kriteriet privat borgenär. Detta kriterium är i förevarande fall avgörande för frågan om ett stöd föreligger. Parterna är oeniga om huruvida det är fråga om ett stöd när socialförsäkringsmyndigheten och Fogasa inte vidtagit utsökningsåtgärder beträffande sina säkrade fordringar, trots att Sniace åsidosatt skuldomläggningsavtalen avseende utstående sociala avgifter och återbetalningsavtalen avseende de löner som förskottsutbetalats av Fogasa. Enligt kommissionens beslut av den 28 oktober 1998 utgjorde detta en avsevärd fördel, eftersom Sniace möjligtvis hade varit tvungen att läggas ned om dessa fordringar hade inkasserats.( )

1. Huruvida den överklagade domen är förenlig med domen i målet Tubacex

55. Spanien och kommissionen har i den första delen av denna grund anfört att domstolen i domen Tubacex( ), rörande liknande beteenden, fastställde att det inte föreligger något stöd. Förstainstansrätten har missförstått denna dom och i stället fastställt att de omtvistade skuldomläggnings- och återbetalningsavtalen i sig utgör ett stöd.

56. Det skall erinras om att i EG-fördraget reglerade statliga stöd i artikel 87.1 EG definieras som stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Begreppet statligt stöd i den mening som avses i denna bestämmelse är mer allmänt än begreppet subvention, eftersom det inte enbart omfattar sådana konkreta förmåner som subventioner utan även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar företagets budget.( ) Det står i synnerhet klart att om ett offentligt organ som ansvarar för indrivningen av sociala avgifter har överseende med att avgifterna betalas för sent, innebär det en betydande kommersiell fördel för det företag som får anstånd med betalningen genom att de normala kostnaderna för systemet för social trygghet minskar.( )

57. För att kunna bedöma frågan om en sådan fördel utgör ett stöd i den mening som avses i artikel 87 i fördraget skall det prövas om det mottagande företaget får en ekonomisk fördel som det inte skulle ha fått om normala marknadsmässiga villkor hade tillämpats.( ) Avtal om återbetalningsvillkor eller omläggningsavtal med en offentlig borgenär skall jämföras med en hypotetisk privat borgenär som befinner sig i samma situation i förhållande till sin gäldenär som en offentlig borgenär och försöker erhålla betalning av sina fordringar. ( )

58. Behovet av denna jämförelse bekräftar Spaniens och kommissionens ståndpunkt att socialförsäkringsmyndighetens och Fogasas ageranden inte nödvändigtvis skall anses som stöd. Detta har emellertid inte heller ifrågasatts av förstainstansrätten, som gjort denna jämförelse i punkt 149 i den överklagade domen. Spaniens och kommissionens argumentation kan följaktligen inte godtas i denna del.

59. Kommissionen har tidigare vid bedömningen av offentliga borgenärers beteende uppenbarligen särskilt låtit sig vägledas av om de räntor som gäldenären skulle betala vid dröjsmål motsvarade de marknadsmässiga räntorna. I förevarande fall liksom i målet Tubacex tillämpades enbart den lagstadgade räntan som uppenbarligen understeg de marknadsmässiga räntorna. Det stödbelopp som skall återbetalas framgick enligt kommissionens uppfattning av ränteskillnaden.( )

60. I domen i målet Tubacex fastställde domstolen emellertid att detta kriterium inte kan tjäna som riktmärke, eftersom även privata borgenärer endast kan kräva den lagstadgade räntesatsen från gäldenärer som är i dröjsmål med betalning.( ) Till följd av detta beslut företog kommissionen den 20 september 2000 en ändring av sitt beslut av den 28 oktober 1998 och fastställde att Sniaces avtal med socialförsäkringsmyndigheten och Fogasa inte utgjorde något statligt stöd.

61. Till skillnad från vad Spanien och kommissionen framfört har förstainstansrätten inte ifrågasatt domen i målet Tubacex utan såsom Lenzing riktat kritik mot att kommissionen inte har befattat sig med frågan huruvida de eftergifter som Fogasa och socialförsäkringsmyndigheten gjorde vid inkasseringen av sina fordringar utgör fördelar som kan anses som stöd. Dessa fördelar var inte föremål för domen i målet Tubacex. Överklagandet skall följaktligen avvisas i denna del.

2. Tillämpningen av kriteriet privat borgenär

62. Spanien och kommissionen anser att kommissionen med rätta har konstaterat att socialförsäkringsmyndigheten och Fogasa har agerat som privata borgenärer i förevarande fall.

63. Förstainstansrätten har däremot inte godtagit detta påstående och i detta sammanhang särskilt förkastat tre skäl som kommissionen stött sig på.

64. I punkterna 155 och 156 har förstainstansrätten underlåtit att jämföra Fogasas och socialförsäkringsmyndighetens situation med privata borgenärer som inom ramen för en omläggning av skulder satt ned sina fordringsbelopp med 40 procent av det skälet att deras fordringar inte var säkrade. De befann sig följaktligen inte i en jämförbar situation.

65. Förstainstansrätten har därefter i punkterna 157 och 158 tillbakavisat jämförelsen med en sådan annan privat borgenärs agerande som hade säkrade fordringar och som liksom de offentliga borgenärerna inte inkasserade sina fordringar. Det finns nämligen inga uppgifter om att Sniace också var i dröjsmål med betalning i förhållande till denna borgenär eller hade åsidosatt skuldomläggningsavtal. Det kan därför inte prövas om denna borgenär befann sig i en situation som var jämförbar med socialförsäkringsmyndighetens och Fogasas situation.

66. Slutligen förkastade förstainstansrätten i punkterna 159 och 160 argumentet att de båda borgenärerna maximerat möjligheterna att få tillbaka skulden. För det första är en sådan maximering inte nödvändig när det finns tillräckliga säkerheter, för det andra har kommissionen över huvud taget inte kunnat bedöma Sniaces överlevnadschanser.

67. På grund av det ovan anförda konstaterade förstainstansrätten att kommissionen gjort en uppenbart felaktig bedömning vid bedömningen av kriteriet privat borgenär.

68. Kommissionen har i detta sammanhang invänt mot att förstainstansrätten missförstått de prövningskriterier som skall tillämpas. Den har inte prövat om kommissionens beslut innehåller en uppenbart felaktig bedömning utan har i stället prövat beslutet i detalj.

69. Kommissionen och Spanien har därutöver anfört att även privata borgenärer ingår avtal om uppskov med betalning och att de skulle ha gjort detta under rådande förutsättningar.

i) Huruvida det har gjorts en uppenbart felaktig bedömning

70. Förstainstansrätten har i punkt 150 enligt min mening med rätta fastställt att kommissionen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid tillämpningen av kriteriet privat borgenär. En sådan prövning fordrar nämligen en komplicerad ekonomisk bedömning av faktiska omständigheter ur en hypotetisk privat borgenärs perspektiv. Eftersom kommissionens prövning av artikel 87.1 EG förutsätter en sådan bedömning, skall gemenskapsdomstolarnas prövning( ) inskränka sig till en kontroll av att reglerna för förfarandet och för motiveringen beaktats, att de faktiska omständigheter som lagts till grund för det omtvistade ställningstagandet är materiellt riktiga samt en kontroll av om det föreligger en uppenbart oriktig bedömning av dessa förhållanden eller om det har utövats maktmissbruk.( )

71. Såsom kommissionen med rätta har påpekat är dess prognos endast uppenbart felaktig om den inte skulle kunna rättfärdigas under några omständigheter, det vill säga om inte någon rationell privat borgenär hade agerat på samma sätt som den offentliga borgenären under de förhållanden som råder i förevarande fall.

72. Skulle det emellertid vara möjligt att en privat borgenär kunnat agera på så sätt som kommissionen antagit, skulle dess bedömning inte kunna vara uppenbart felaktig. Om det däremot fastställdes att det förekommit ett uppenbart fel, skulle detta innebära att gemenskapsdomstolarna hade ersatt kommissionens prognoser med sina egna prognoser om privata borgenärers beteende.

73. Förstainstansrätten har i den överklagade domen på ett övertygande sätt visat varför de skäl som kommissionen angett inte kan rättfärdiga slutsatsen att socialförsäkringsmyndigheten och Fogasa agerat som privata borgenärer.( ) Redan därav drog förstainstansrätten slutsatsen att kommissionen gjort ett uppenbart fel vid bedömningen.

74. Bland de skäl som avvisades fanns emellertid argumentet att en annan privat borgenär, som hade säkerhet, också hade avstått från att inkassera sina fordringar trots att Sniace var i dröjsmål med betalning av sina skulder gentemot denna borgenär. Förstainstansrätten har i punkterna 157 och 158 i den överklagade domen visserligen med rätta fastställt att skälen för detta beteende inte har preciserats i tillräcklig grad för att det skall kunna fastställas att en privat borgenär som befann sig i en situation som kunde jämföras med socialförsäkringsmyndighetens och Fogasas skulle ha agerat på samma sätt. Det har emellertid inte heller visats att en privat borgenär inte skulle ha agerat på detta sätt. Mot bakgrund av de uppgifter som föreligger i målet framgår av denna borgenärs agerande att kommissionens antagande vad gäller en hypotetisk privat borgenärs agerande åtminstone var möjligt.

75. Förstainstansrättens konstaterande i punkt 154 och följande punkter i den överklagade domen, att kommissionen gjort en uppenbart felaktig bedömning, grundar sig följaktligen på en felaktig rättstillämpning och kan inte godtas.

b) Prövning av huruvida motiveringen är bristfällig och fastställande av de faktiska omständigheterna

76. Att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskapsrätten är emellertid inte av sådan beskaffenhet att den överklagade domen skall upphävas i den mån den avgörande delen av domen visar sig vara riktig enligt andra rättsliga grunder.( ) Eftersom Lenzing även kritiserat motiveringen i kommissionens beslut i förfarandet vid förstainstansrätten, skall det prövas om denna grund kan godtas.

77. Av den motivering av en gemenskapsrättsakt som krävs enligt artikel 253 EG skall klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt.( ) Motiveringen skall dock, förutom i undantagsfall, meddelas den berörde parten samtidigt med det beslut som går honom emot, och ett åsidosättande av artikel 253 EG kan inte gottgöras vid domstolen.( )

78. Motiveringsskyldigheten skall visserligen särskiljas från frågan huruvida motiveringen är hållbar, vilken skall hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende.( ) Då gemenskapsdomstolarnas prövning emellertid är inskränkt till följd av det stora utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen förfogar över är det av särskilt grundläggande betydelse att de i gemenskapernas rättsordning föreskrivna skyddsreglerna för det administrativa förfarandet iakttas. Bland dessa skyddsregler återfinns – i motsats till vad kommissionen har anfört – bland annat den behöriga institutionens skyldighet att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet och att i tillräcklig mån motivera sina beslut.( )

79. Kommissionen måste följaktligen på ett logiskt och övertygande sätt motivera varför den, bland de möjliga sätt på vilka en privat borgenär kan agera, just valt det sätt som motsvarade den offentliga borgenärens agerande. Av motiveringen skall även framgå huruvida kommissionen utrett de relevanta grunderna för detta antagande.

80. I detta sammanhang skall inledningsvis fastställas att motiveringen till det ifrågasatta beslutet inte innehöll någon hänvisning till den privata borgenär som trots den omständigheten att Sniace var i dröjsmål med betalning avstod från att inkassera sina säkrade fordringar. Det fanns således ingen omständighet som talade för att kommissionens bedömning var möjlig. Även om detta skäl hade nämnts, så hade det inte kunnat motivera beslutet i tillräcklig grad, eftersom kommissionen inte har kunnat ange om denna borgenär befann sig i en jämförbar situation. Såsom förstainstansrätten betonat i punkt 158 i den överklagade domen har kommissionen nämligen ännu inte klargjort detta.

81. Förstainstansrätten har med rätta avvisat de två övriga grunderna som angavs i besluten.

82. När det gäller den i punkterna 155 och 156 avvisade jämförelsen med andra privata borgenärer som inom ramen för ett avtal om betalningsinställelse satte ned sina fordringsbelopp med 40 procent, har kommissionen redan i sitt beslut av den 20 september 2000 fastställt att deras situation inte var jämförbar med socialförsäkringsmyndighetens och Fogasas situation, särskilt vad gäller säkerheterna.( )

83. Av större betydelse är påståendet i punkterna 159 och 160, att socialförsäkringsmyndigheten och Fogasa agerat på ett sätt som skulle maximera möjligheterna att få tillbaka skulden utan att lida några ekonomiska förluster genom att undvika att företaget sattes i konkurs.

84. En privat borgenär skulle försöka att inkassera sina fordringar utan att lida några förluster. Såsom Lenzing har betonat har förstainstansrätten emellertid med rätta fastställt att motiveringen i beslutet och kommissionens argumentation är motstridiga på denna punkt.

85. Det föreligger till att börja med motstridigheter vad gäller säkerheten för socialförsäkringsmyndighetens och Fogasas fordringar. Å ena sidan har kommissionen i förevarande fall utgått från att socialförsäkringsmyndighetens och Fogasas fordringar är säkrade och har delvis även angett detta i beslutets motivering.( ) Å andra sidan är det nödvändigt att undvika att Sniace går i konkurs för att inkassera fordringarna utan att lida förluster. Förluster kan emellertid endast uppkomma när det inte finns tillräckliga säkerheter.

86. Det föreligger även motstridigheter om det antas att det faktiskt inte fanns tillräckliga säkerheter. Genom att avvakta ökar chanserna för borgenärerna att få tillbaka skulden utan att lida några förluster. Detta gäller emellertid endast om gäldenären övervinner krisen och om hans situation förbättras. Kommissionen har på flera ställen i det ifrågasatta beslutet emellertid ifrågasatt Sniace överlevnadschanser,( ) utan att ange varför den trots detta utgått från positiva framtidsutsikter.

87. Kommissionen har under det rättsliga förfarandet i detta avseende endast anfört att den kunnat förlita sig på den spanska regeringens påstående att lönsamhetsplaner och omstruktureringsplaner hade utarbetats.( ) Om kommissionen endast på grundval därav utgått från att Sniace hade överlevnadschanser, så skulle det inte enbart föreligga en bristfällig motivering av det ifrågasatta beslutet utan även ett åsidosättande av skyldigheten att i tillräcklig grad klargöra omständigheterna. Förstainstansrätten har i punkt 160 i den överklagade domen nämligen slagit fast att varken Spanien eller kommissionen förfogat över nödvändiga uppgifter för att kunna bedöma Sniaces överlevnadschanser. Fastställandet av de faktiska omständigheterna är inte underställt domstolens prövning i ett överklagande( ) och parterna i målet har inte heller ifrågasatt dessa.

88. Här skall också anmärkas att även Spaniens och kommissionens argumentation – som inte återfinns i beslutets motivering –, att socialförsäkringsmyndigheten hade kunnat räkna med ytterligare sociala avgifter om Sniace hade fortlevt och att Fogasa i det fallet åtminstone hade undgått ytterligare utgifter för Sniaces anställda, inte heller kan läggas till grund för en hypotetisk privat borgenärs agerande.

89. När det gäller privata borgenärer är det visserligen i princip tänkbart med motsvarande motiv såsom förväntningar om att kunna göra affärer i framtiden eller undvika framtida kostnader. I förevarande fall rör det sig emellertid om statens allmänna intressen vars förverkligande har överlåtits åt vissa offentliga myndigheter. Dessa intressen motiverar normalt sett beviljandet av ett klassiskt stöd. Såsom Lenzing med rätta betonat kan de därför inte anföras som motiv för att rättfärdiga förmåner till vissa företag genom att avstå från att inkassera fordringar. I annat fall skulle man även kunna rättfärdiga kapitaltillskott från offentliga investerare med motiveringen att arbetsplatser bevaras. Domstolen har uttryckligen förkastat detta.( )

90. Kommissionens försök till motivering är antingen inte tillräckliga för att rättfärdiga det ifrågasatta kommissionsbeslutet eller också är de motstridiga och upphäver följaktligen varandra. Denna motstridighet kan endast elimineras genom att kommissionen dels klargör de faktiska omständigheter som ligger till grund för beslutet, på så sätt att den kan bedöma vilka överväganden som skulle vara avgörande för en hypotetisk privat borgenär, dels redogör för dessa på ett tillräckligt detaljerat sätt i motiveringen till beslutet. Eftersom motsvarande överväganden saknas är motiveringen för det ifrågasatta beslutet bristfällig.

3. Förslag till avgörande

91. Den överklagade domen utgör visserligen ett fall av felaktig rättstillämpning i den del som förstainstansrätten har fastställt att kommissionen har gjort en uppenbart felaktig bedömning, men den skall på grund av den otillräckliga motiveringen i kommissionsbeslutet emellertid fastställas av andra skäl. Överklagandet skall därför avvisas.

IV – Rättegångskostnader

92. Enligt artikel 122 jämförd med artiklarna 118 och 69.2 i domstolens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. I artikel 69.4 första stycket föreskrivs att medlemsstater som har intervenerat skall bära sina rättegångskostnader och rättegångskostnaderna för ett överklagande. ( )

93. Spanien skall följaktligen i vart fall bära sin rättegångskostnad. Lenzing har därutöver yrkat att Spanien – men inte kommissionen – skall förpliktas att ersätta dess rättegångskostnader i samband med överklagandet. Eftersom Spanien och kommissionen har tappat målet, skall de emellertid förpliktas att solidariskt ersätta rättegångskostnaderna.( ) I det fallet kan Lenzing inte välja en av två gäldenärer, utan båda tappande parter skall förpliktas att tillsammans ersätta rättegångskostnaderna.

V – Förslag till avgörande

94. Jag föreslår därför att domstolen skall meddela följande dom:

1. Överklagandet avvisas.

2. Konungariket Spanien och Europeiska gemenskapernas kommission skall bära sina rättegångskostnader samt solidariskt ersätta Lenzing AG:s rättegångskostnader i förevarande överklagande.