Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 21 juni 2001. - Telefónica de España SA mot Administración General del Estado. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunal Supremo - Spanien. - Direktiv 97/33/EG - Telekommunikation - Samtrafik mellan telenät - Skyldigheter för organisationer som tillhandahåller telenät. - Mål C-79/00.



Rättsfallssamling 2001 s. I-10075



Generaladvokatens förslag till avgörande

1. Tribunal Supremo (Spaniens högsta domstol) har begärt förhandsavgörande beträffande tolkningen av artiklarna 4.2 och 9.2 i samt bilaga VII till Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät (nedan kallat direktiv 97/33).

2. Tribunal Supremo har i huvudsak sökt svar på frågan huruvida det enligt dessa bestämmelser är tillåtet för en medlemsstat att införa regler om att organisationer som fått tillstånd att tillhandahålla allmänt tillgängliga telenät och har ett betydande inflytande på marknaden skall vara skyldiga

- att erbjuda samtrafik vid lokala nätanslutningscentraler eller på högsta nätanslutningsnivå, eller

- att erbjuda tillgång till accessnätet.

Direktiv 97/33

3. Den nuvarande gemenskapslagstiftningen för telekommunikation består huvudsakligen av liberaliseringsdirektiv som kommissionen antagit med stöd av artikel 86 EG (tidigare artikel 90 i EG-fördraget) och harmoniseringsdirektiv som antagits av Europaparlamentet och rådet enligt artikel 95 EG (tidigare artikel 100a i EG-fördraget).

4. Den senare gruppen av direktiv rör harmonisering av villkoren för en öppen och effektiv tillgång till och användning av allmänt tillgängliga telenät och teletjänster. De betecknas ofta gemensamt direktiven om tillhandahållande av "öppna nätverk" eller "regelverket för öppna nätverk". Direktiv 97/33 är den kanske viktigaste beståndsdelen i detta regelverk.

5. I artikel 1 i direktiv 97/33, under rubriken "Räckvidd och syfte", föreskrivs följande:

"I detta direktiv fastslås ett regelverk för att inom gemenskapen säkerställa samtrafik mellan telenät och särskilt samverkan mellan tjänster och i syfte att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster i en miljö med öppna, konkurrensutsatta marknader.

Direktivet gäller harmonisering av villkoren för en öppen och effektiv samtrafik med och tillgång till allmänt tillgängliga telenät och allmänt tillgängliga teletjänster".

6. Enligt artikel 2.1 a avses med samtrafik "den fysiska och logiska sammankopplingen av telenät som används av samma eller en annan organisation för att göra det möjligt för en organisations användare att kommunicera med samma eller en annan organisations användare eller att få tillgång till tjänster som erbjuds av en annan organisation. Tjänsterna kan erbjudas av de berörda parterna eller andra parter som har tillgång till nätet".

7. I artikel 4.1 föreskrivs följande:

"Organisationer som fått tillstånd att tillhandahålla sådana allmänna telenät och/eller allmänt tillgängliga teletjänster som anges i bilaga II, skall ha rätt och, när så begärs av organisationer i denna kategori, skyldighet att träffa avtal om samtrafik med varandra ..."

8. I bilaga II till direktivet anges fyra typer av organisationer (nedan kallade organisationer enligt bilaga II), nämligen sådana som

- tillhandahåller fasta eller mobila allmänt tillgängliga kopplade telenät eller allmänt tillgängliga teletjänster och som därigenom kontrollerar möjligheterna att få tillträde till en eller flera nätanslutningspunkter,

- tillhandahåller förhyrda förbindelser till användarens lokaler,

- i en medlemsstat har tillstånd att tillhandahålla internationella teleförbindelser mellan gemenskapen och tredje land, eller

- tillhandahåller teletjänster och som i denna kategori får bedriva samtrafik i enlighet med tillämpliga nationella förfaranden för tillstånd eller auktorisation.

9. I artikel 4.2 föreskrivs följande:

"Organisationer som har fått tillstånd att tillhandahålla telenät och allmänt tillgängliga teletjänster enligt bilaga I, och som har ett betydande inflytande på marknaden, skall uppfylla alla rimliga önskemål om tillträde till nätet, inklusive tillträde vid andra punkter än de nätanslutningspunkter som erbjuds majoriteten av slutanvändarna."

10. I bilaga I uppräknas de tre kategorier av allmänt tillgängliga telenät och teletjänster som "anses ha stor betydelse på europeisk nivå", nämligen det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet och den fasta allmänt tillgängliga telefonitjänsten (del 1), förhyrda förbindelser (del 2), och allmänt tillgängliga mobiltelefonnät och mobiltelefontjänster (del 3). Jag kommer att kalla de organisationer som tillhandahåller sådana telenät eller teletjänster för organisationer enligt bilaga I.

11. Begreppet organisation med betydande inflytande på marknaden i artikel 4.2 definieras i artikel 4.3 på så sätt att en organisation skall anses ha ett betydande inflytande på marknaden när dess andel är större än 25 procent av en särskild telemarknad i det geografiska område i en medlemsstat inom vilket den har tillstånd att verka. Nationella regleringsmyndigheter får emellertid med beaktande av olika ekonomiska faktorer avgöra att en organisation med en marknadsandel som är mindre än 25 procent av den berörda marknaden har ett betydande inflytande på marknaden.

12. Andra regler som särskilt gäller för organisationer enligt bilaga I med ett betydande inflytande på marknaden återfinns i artiklarna 6-8. Organisationer enligt bilaga I som tillhandahåller allmänt tillgängliga fasta telenät eller teletjänster och som den nationella regleringsmyndigheten har anmält har ett betydande inflytande på marknaden skall

- följa principerna om icke-diskriminering och öppenhet i fråga om den samtrafik som erbjuds andra (artikel 6),

- följa principerna om öppenhet och kostnadsorientering i fråga om samtrafikavgifter (artikel 7.2),

- säkerställa att ett referensanbud om samtrafik offentliggörs (artikel 7.3),

- hålla avgifterna för samtrafiken tillräckligt uppdelade, så att den som begär tjänsten inte behöver betala för sådant som inte har ett strikt samband med den begärda tjänsten (artikel 7.4), och

- använda sig av sådana kostnadsredovisningssystem som är lämpliga för att uppfylla alla dessa villkor (till exempel separat redovisning för sin samtrafikverksamhet i förhållande till övriga verksamheter) (artiklarna 7.5 och 8.2).

13. Artikel 9 har rubriken "De nationella regleringsmyndigheternas allmänna skyldigheter".

14. Enligt artikel 9.1 skall den nationella regleringsmyndigheten "verka för och se till att tillfredsställande samtrafik tillhandahålls i alla användares intresse, och de skall utöva sina skyldigheter på ett sådant sätt att det ger största möjliga ekonomiska effektivitet och största möjliga nytta för slutanvändarna". Vid utförandet av denna uppgift skall den beakta bland annat behovet att stimulera en konkurrensutsatt marknad, "behovet att garantera en rättvis och riktig utveckling av en harmoniserad europeisk telemarknad" och "principerna för icke-diskriminering (inbegripet lika tillgång) och proportionalitet".

15. I artikel 9.2 - den centrala bestämmelsen i detta mål - föreskrivs följande:

"Allmänna villkor som fastställs i förväg av den nationella regleringsmyndigheten skall offentliggöras i enlighet med artikel 14.1.

Särskilt i fråga om samtrafik mellan organisationer som anges i bilaga II

- får de nationella regleringsmyndigheterna i förväg fastställa villkor för de områden som anges i bilaga VII del 1,

- skall de nationella regleringsmyndigheterna verka för att de frågor som anges i bilaga VII del 2 skall omfattas av samtrafikavtalen".

16. Bilaga VII har rubriken "Ramar för förhandling om avtal om samtrafik". Där föreskrivs följande:

"Del 1

Områden på vilka den nationella regleringsmyndigheten kan fastställa i förväg gällande villkor

a) Förfaranden för lösning av tvister.

b) Krav på offentliggörande av eller tillgång till avtal om samtrafik och övriga återkommande publiceringsskyldigheter.

c) Krav på lika tillträde och nummerportabilitet.

d) Krav på delning av utrustning, inbegripet samlokalisering.

e) Krav på att se att till väsentliga krav upprätthålls.

f) Krav på tilldelning och användning av nummerresurser (inbegripet tillgång till nummerupplysningstjänster, larm- och räddningstjänster samt alleuropeiska nummer).

g) Krav för bibehållandet av kvaliteten på tjänster ända ut till slutanvändaren.

h) Där så är tillämpligt, fastställande av den separerade del av samtrafikavgiften som utgör bidrag till nettokostnaden för samhällsomfattande tjänster.

Del 2

Övriga frågor som avtal om samtrafik bör omfatta

a) Beskrivning av de samtrafiktjänster som skall tillhandahållas.

b) Betalningsvillkor, inbegripet faktureringsförfarande.

c) Bestämning av hopkopplingspunkter.

...".

17. Enligt artikel 9.3-9.6

- får de nationella regleringsmyndigheterna när som helst ingripa på eget initiativ, och skall göra det om någon av parterna begär det, för att specificera de frågor som måste avhandlas i ett samtrafikavtal eller för att fastställa särskilda villkor som skall iakttas av en eller flera parter i ett sådant avtal (artikel 9.3),

- får de nationella regleringsmyndigheterna i undantagsfall kräva att ändringar görs i redan slutna samtrafikavtal, om detta kan motiveras av behovet att säkerställa en effektiv konkurrens eller av behovet av samverkan mellan tjänster för användarna (artikel 9.3),

- får de nationella regleringsmyndigheterna när som helst på eget initiativ, eller om någon av parterna begär det, också ange de tidsfrister inom vilka förhandlingar om samtrafik skall avslutas; om en överenskommelse inte nås inom den angivna tidsfristen, skall den nationella regleringsmyndigheten vidta åtgärder för att få till stånd en överenskommelse enligt förfaranden som fastställts av denna myndighet (artikel 9.3),

- skall de nationella regleringsmyndigheterna ha rätt att i deras helhet granska alla sådana samtrafikavtal som en organisation med tillstånd att tillhandahålla allmänt tillgängliga telenät eller allmänt tillgängliga teletjänster sluter (artikel 9.4),

- skall, om det uppstår en tvist om samtrafik mellan organisationer i en medlemsstat, den nationella regleringsmyndigheten i den medlemsstaten på begäran av någon av parterna vidta åtgärder för att lösa tvisten inom sex månader från denna begäran; tvisten skall lösas genom att en rimlig balans uppnås mellan rättmätiga intressen från båda parter (artikel 9.5),

- skall de nationella regleringsmyndigheterna, om organisationer som har tillstånd att tillhandahålla allmänt tillgängliga telenät eller allmänt tillgängliga teletjänster inte har kopplat samman sina utrustningar, "i enlighet med proportionalitetsprincipen" och i användarnas intresse, "som en sista utväg" kunna kräva att berörda organisationer kopplar samman sina utrustningar för att skydda väsentliga allmänna intressen och, om det är lämpligt, skall de kunna ange villkoren för samtrafiken (artikel 9.6).

18. Under 1999 inledde kommissionen en diskussion om ett nytt och mer omfattande "regelverk för infrastruktur för elektronisk kommunikation och tillhörande tjänster". Det föreslagna regelverket är avsett att ersätta det nuvarande regelverket för öppna nätverk. Det avses omfatta inte bara telenät, utan alla elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster. I juli 2000, vilket var efter det att beslutet om att begära förhandsbesked fattades, lade kommissionen fram sex konkreta förlag till gemenskapslagstiftning. Ett av dessa förslag, nämligen det som gäller tillträde till accessnät, har redan antagits. Det förslag till direktiv som är avsett att ersätta direktiv 97/33 är fortfarande föremål för diskussioner.

Den nationella lagstiftningen

19. För att implementera gemenskapens regelverk antog Spanien den 24 april 1998 Ley 11/98 General de Telecomunicaciones (allmän lag om telekommunikation, nedan kallad lag 11/98).

20. Enligt artikel 23 i lag 11/98 är en "operatör med dominerande ställning" en operatör av telenät eller teletjänster som i en stad, självstyrande region eller annan territoriell enhet, under det föregående året har erhållit en marknadsandel som uppgår till minst 25 procent.

21. I artikel 24 stadgas att innehavare av allmänt tillgängliga telenät som anses ha en dominerande ställning på marknaden skall underlätta tillträdet till sina telenät på objektiva, offentliga och icke-diskriminerande villkor för samtliga användare och för alla som tillhandahåller teletjänster och begär tillträde till telenätet. De skall vidare godta alla tekniskt sett genomförbara och vederbörligen motiverade ansökningar om tillträde till telenätet vid andra punkter än de nätanslutningspunkter som i allmänhet erbjuds användarna. Detaljerade villkor för fritt tillträde till telenäten skall fastslås i en förordning om genomförandet av bestämmelserna.

22. Den spanska regeringen utfärdade i enlighet med lag 11/98 ett "kungligt dekret 1651/1998 av den 24 juli 1998 om antagande av förordningen om genomförande av avdelning II i allmän lag 11/98 om telekommunikation såvitt gäller samtrafik och tillträde till allmänt tillgängliga telenät och tilldelning av nummer" (nedan kallat kungligt dekret 1651/1998). Enligt ingressen till dekretet införlivar detta kungliga dekret innehållet i gemenskapsdirektiven, i synnerhet direktiv 97/33, med spansk rätt.

23. I artikel 9 i kungligt dekret 1651/1998, som har rubriken "Skyldigheter för operatörer med dominerande ställning", föreskrivs följande:

"De operatörer inom de allmänt tillgängliga telenäten som anses inneha en dominerande ställning skall iaktta följande skyldigheter:

...

3. De skall tillhandahålla samtrafik i lokala nätanslutningscentraler och på högsta anslutningsnivå.

Om det vid vissa av de nätanslutningscentraler som innehas av en operatör med en dominerande ställning av tekniska skäl och tillfälligt inte är möjligt att bedriva samtrafik, skall operatören förete ett tidsschema för de härför nödvändiga anpassningarna.

Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Kommissionen för marknaden för teletjänster) kan kräva att operatörerna skall inkomma med en teknisk förklaring till varför de inte erbjuder samtrafik vid vissa nätanslutningscentraler och kräva att andra tekniska metoder skall tillämpas ...

4. De skall ge tillträde till accessnätet den dag och på de villkor som Ministerio del Fomento (Utbildnings- och forskningsministeriet) i förekommande fall har föreskrivit efter att ha samrått med kommissionen för marknaden för telekommunikation.

..."

Förfarandet vid den nationella domstolen

24. Vid förfarandet vid Tribunal Supremo har Telefónica de España S.A. (nedan kallat Telefónica) yrkat ogiltigförklaring av flera bestämmelser i kungligt dekret 1651/1998. Bolaget har gjort gällande att bland annat följande är oförenligt med gemenskapsrätten:

- Skyldigheten för operatörer med en dominerande ställning att tillhandahålla samtrafik i lokala nätanslutningscentraler och på högsta anslutningsnivå i artikel 9.3 i dekretet.

- Skyldigheten för operatörer med en dominerande ställning att ge tillträde till accessnätet i artikel 9.4 i enlighet med dekretet.

25. Tribunal Supremo har uttryckt tvivel huruvida artikel 9.3 och 9.4 i kungligt dekret 1651/1998 är förenlig med direktiv 97/33. Den har särskilt ansett två alternativa tolkningar av artiklarna 4.2 och 9.2 samt bilaga VII till direktivet vara möjliga.

26. Å ena sidan kan det förefalla som om den exakta fastställelsen av hopkopplingspunkterna för samtrafik i direktivet helt har överlämnats till parternas överenskommelse, eftersom den frågan inte förefaller återfinnas bland de frågor som enligt del 1 i bilaga VII får regleras i förväg av de nationella regleringsmyndigheterna. Detta förefaller inte vara något förbiseende, utan ett medvetet val, eftersom det i del 2 c i bilaga VII uttryckligen fastställs att bestämning av hopkopplingspunkterna skall omfattas av utrymmet för avtal.

27. Å andra sidan skulle det kunna göras gällande att eftersom den allmänna bestämmelsen i artikel 4.2 föreskriver en skyldighet för organisationer med ett betydande inflytande på marknaden att uppfylla samtliga rimliga önskemål om uppkoppling till telenätet, förefaller det vara underförstått att denna skyldighet utsträcker sig till att omfatta samtliga nödvändiga fysiska element, som utan tvivel innefattar hopkopplingspunkterna, vilka således skall vara tillgängliga för övriga organisationer utan begränsningar. De nationella regleringsmyndigheterna skulle enligt detta synsätt i förväg kunna tvinga organisationer med en betydande marknadsandel att ställa sina centraler för hopkoppling till andra operatörers förfogande och att underlätta tillträdet till lokala accessnät. En sådan skyldighet skulle således utgöra det närmare angivande eller den praktiska tillämpningen av skyldigheten som föreskrivs i artikel 4.2 i direktiv 97/33.

28. Den nationella domstolens tvivel har förstärkts av att kommissionen för marknaden för telekommunikation under beredningen av kungligt dekret 1651/1998 lämnade en rapport i vilken den föreslog att punkterna 3 och 4 i artikel 9 skulle uteslutas, eftersom den ansåg att de situationer som avsågs i dessa bestämmelser inte var sådana att de omfattades av det område inom vilket de nationella regleringsmyndigheterna hade rätt att i förväg föreskriva villkor enligt artikel 9.2 jämförd med bilaga VII.

29. I beslut av den 14 februari 2000 har Tribunal Supremo hänskjutit följande fråga till domstolen för förhandsavgörande:

"Skall artiklarna 4.2 och 9.2, jämförda med bilaga VII (del 2 c), i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät tolkas så

a) att de nationella regleringsmyndigheterna i förväg kan ålägga en organisation med ett betydande inflytande på marknaden att ge andra organisationer tillträde till accessnätet och erbjuda samtrafik vid de lokala nätanslutningscentralerna och på högsta nätanslutningsnivå, eller

b) att de nämnda myndigheterna tvärtom, i fråga om tillträdet till och samtrafiken vid dessa särskilda nätpunkter, endast kan verka för ingåendet av avtal mellan olika organisationer och inte i förväg kan ålägga en organisation med ett betydande inflytande på marknaden en sådan skyldighet?".

Yttranden

30. Skriftliga yttranden har inkommit från Telefónica, den spanska, den italienska och den belgiska regeringen samt kommissionen. De som ingivit skriftliga yttranden var, med undantag av den belgiska regeringen, även representerade vid förhandlingen.

31. Enligt Telefónica följer det av ordalydelsen och systematiken i artikel 9.2 jämförd med bilaga VII till direktiv 97/33 att de nationella regleringsmyndigheterna bara får föreskriva villkor i förväg på de områden som anges i del 1 i bilaga VII. På de områden som anges i del 2 i denna bilaga skall de nationella regleringsmyndigheterna begränsa sig till att verka för att avtal om samtrafik träffas. Frågan om "[b]estämning av hopkopplingspunkter" nämns i del 2 c i bilaga VII. Bestämningen av hopkopplingspunkter skall således avgöras av parterna genom avtal. De nationella regleringsmyndigheterna hade därmed inte rätt att i förväg föreskriva att en operatör måste erbjuda samtrafik vid de lokala nätanslutningscentralerna och på högsta nätanslutningsnivå. Om de nationella regleringsmyndigheterna skulle ha rätt att i förväg bestämma hopkopplingspunkterna vore skillnaden mellan de två kategorierna av frågor i artikel 9.2 och bilaga VII utan betydelse. Denna tolkning stöds av flera bestämmelser i direktivet och av överväganden i ingressen till detta, vilka visar att förhandlingar mellan parterna har prioriterats i direktivet framför reglering på förhand, som bara är tillåten när det är absolut nödvändigt.

32. Telefónica har gjort gällande att den tolkning det förespråkat inte strider mot artikel 4.2. I denna bestämmelse anges endast en allmän princip som måste jämföras med artikel 4.1, i vilken förhandlingar mellan parterna prioriterats. Dessutom är det, enligt artikel 4.2, bara "rimliga" önskemål som måste uppfyllas.

33. Beträffande tillträdet till accessnätet har Telefónica i huvudsak gjort gällande att de spanska myndigheterna under 1988 inte hade rätt att förplikta operatörer att ge tillträde till denna särskilda del av telenätet. Det faktum att gemenskapslagstiftaren först helt nyligen antagit regler om fritt tillträde till accessnätet, visar att direktiv 97/33 inte gav de nationella regleringsmyndigheterna rätt att i förväg föreskriva villkor på det området.

34. Den spanska och den italienska regeringen samt kommissionen har gjort gällande att bestämmelserna i direktiv 97/33 inte hindrar de nationella regleringsmyndigheterna från att i förväg fastställa att en operatör med ett betydande inflytande på marknaden skall tillhandahålla samtrafik vid de lokala nätanslutningscentralerna och på högsta anslutningsnivå samt underlätta tillträde till accessnätet.

35. Enligt deras uppfattning kan en bokstavstolkning av artikel 9.2 i direktivet leda till en annan tolkning än den som Telefónica har föreslagit. Även om det generellt är så att förhandlingar mellan parterna har prioriterats i direktivet, innehåller det dessutom, i syfte att säkerställa en öppen och konkurrensutsatt marknad, för det första "asymmetriska" bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att föreskriva särskilda förpliktelser för organisationer med ett betydande inflytande på marknaden, och för det andra bestämmelser som ger de nationella regleringsmyndigheterna rätt att ingripa i förhandlingar om tillträde till accessnätet eller samtrafik. Direktivet ger i detta avseende medlemsstaterna en betydande handlingsfrihet.

36. Ifrågavarande nationella regler uppfyller också internationella förpliktelser, särskilt Spaniens och gemenskapens förpliktelser enligt det fjärde protokollet till Allmänna tjänstehandelsavtalet, vilket rör basteletjänster.

37. Slutligen omfattar artikel 4.2 i direktiv 97/33 - som skall jämföras med artikel 16 i direktiv 98/10 - bara "delat tillträde till accessnätet". Direktiv 97/33 omfattar således inte "fullt tillträde till accessnätet". I avsaknad av gemenskapsrättsliga bestämmelser har det stått medlemsstaterna fritt att föreskriva en skyldighet för organisationer med ett betydande inflytande på marknaden att ge tillträde till accessnätet.

38. Den belgiska regeringen har inte angett någon slutlig inställning till den hänskjutna frågan, utan har endast diskuterat förhållandet mellan fullt tillträde till accessnätet och den förpliktade operatörens äganderätt.

Bedömning

Den hänskjutna frågans omfattning

39. Den nationella domstolen har frågat om ifrågavarande bestämmelser i gemenskapsrätten medger att de nationella regleringsmyndigheterna i förväg beslutar om skyldigheter för en organisation med ett betydande inflytande på marknaden att ge andra organisationer tillträde till accessnätet och att erbjuda samtrafik vid de lokala nätanslutningscentralerna och på högsta nätanslutningsnivå, eller om de nationella regleringsmyndigheterna bara har rätt att verka för att avtal om dessa frågor sluts mellan parterna.

40. Det skall inledningsvis anmärkas att frågan har aktualiserats inom ramen för ett förfarande om ogiltigförklaring av nationella bestämmelser i vilka ifrågavarande skyldigheter avseende tillträde till accessnätet och samtrafik anges, och inte inom ramen för, till exempel, en konkret tvist om samtrafik.

41. Domstolens uppgift är således endast att avgöra om direktivet förhindrar en medlemsstat från att utfärda bestämmelser som dem i artikel 9.3 och 9.4 i kungligt dekret 1651/1998.

42. Denna begränsade "negativa" frågeställning måste skiljas från den svårare och mer omfattande frågan om vilka regleringsåtgärder direktivet föreskriver att medlemsstaterna faktiskt skall vidta.

43. Jag menar att domstolen i detta mål skall begränsa sig till att endast besvara den mer begränsade fråga som hänskjutits, och inte ta ställning till vilka skyldigheter medlemsstaterna har i detalj, enligt exempelvis artikel 4.1 och 4.2 i direktivet. Det är lämpligt att inta en mer restriktiv hållning, eftersom det är första gången domstolen har att uttala sig om bestämmelserna i direktiv 97/33. De mer omfattande frågorna som regleras i direktivet är viktiga och känsliga. Dessutom har de, mot bakgrund av det nationella förfarandets speciella art, inte till fullo behandlats i de yttranden som inkommit till domstolen.

44. Jag erinrar om att domstolen har ombetts att ge svar på frågan hur artiklarna 4.2 och 9.2 i direktivet skall tolkas.

45. Enligt artikel 4.2 skall organisationer som tillhandahåller allmänt tillgängliga telenät och allmänt tillgängliga teletjänster och som har ett betydande inflytande på marknaden "uppfylla alla rimliga önskemål om tillträde till nätet, inklusive tillträde vid andra punkter än de nätanslutningspunkter som erbjuds majoriteten av slutanvändarna". Även om den exakta betydelsen av den bestämmelsen inte är klarlagd (till exempel vad avser innebörden av "tillträde till nätet" eller "rimliga önskemål"), är det klart att - vilket ingen av dem som yttrat sig i målet bestridit - den inte förhindrar att en medlemsstat föreskriver sådana villkor som är i fråga i detta mål.

46. I enlighet med det mer begränsade angreppsätt som jag föreslagit ovan kommer jag därför att inrikta min bedömning på artikel 9.2 i förening med bilaga VII, och undersöka om den bestämmelsen förhindrar utfärdandet av nationella regler, enligt vilka en organisation med ett betydande inflytande på marknaden skall erbjuda samtrafik vid de lokala nätanslutningscentralerna och på högsta nätanslutningsnivå samt ge tillträde till accessnätet.

Tolkning enligt ordalydelsen

47. Enligt artikel 9.2 första stycket skall "[a]llmänna villkor som fastställs i förväg av den nationella regleringsmyndigheten ... offentliggöras i enlighet med artikel 14.1". Eftersom det finns en förpliktelse att offentliggöra villkor som fastställs i förväg, måste det finnas situationer där den nationella regleringsmyndigheten har rätt att fastställa sådana.

48. I artikel 9.2 andra stycket föreskrivs följande:

"Särskilt i fråga om samtrafik mellan organisationer som anges i bilaga II

- år de nationella regleringsmyndigheterna i förväg fastställa villkor för de områden som anges i bilaga VII del 1,

- skall de nationella regleringsmyndigheterna verka för att de frågor som anges i bilaga VII del 2 skall omfattas av samtrafikavtalen."

49. Del 1 i bilaga VII innehåller en uppräkning av de "[o]mråden på vilka den nationella regleringsmyndigheten kan fastställa i förväg gällande villkor". I del 2 anges de "[ö]vriga frågor som avtal om samtrafik bör omfatta". I del 2 c nämns "[b]estämning av hopkopplingspunkter".

50. Det är riktigt att denna uppdelning i två delar vid ett första påseende synes stödja Telefónicas argumentation. Det framgår dock av ordalydelsen av de bestämmelser som återgivits ovan att den tolkning som Telefónica förespråkat inte är den enda möjliga. Det finns inget som otvetydigt talar för att uppräkningen i del 1 skulle vara uttömmande. Det finns heller ingen klar anvisning om att de nationella regleringsmyndigheterna inte får göra mer än att verka för att samtrafikavtal omfattar de frågor som anges i del 2. Det faktum att direktivet förpliktar myndigheterna att verka för att avtalen omfattar sådana frågor, och ger den rätt att i förväg föreskriva villkor på de områden som anges i del 1, innebär inte automatiskt att medlemsstaterna är förhindrade att föreskriva att en operatör med en dominerande ställning skall erbjuda tillträde till accessnätet eller samtrafik vid vissa anslutningspunkter.

51. Det föreligger dessutom tvivel huruvida dessa bestämmelser i direktivet alls är tillämpliga.

52. Först och främst förefaller det, eftersom artikel 9.2 andra stycket inleds med orden "[s]ärskilt i fråga om", vilka hänför sig till "samtrafik mellan organisationer som anges i bilaga II", som att den bestämmelsen inte skall tillämpas på den annorlunda situation avseende tillträde till accessnätet eller samtrafik med en organisation som omfattas av bilaga I och som har ett betydande inflytande på marknaden. I detta avseende skall det framhållas att de spanska reglerna i fråga, nämligen artikel 9.3 och 9.4 i kungligt dekret 1651/1998, bara skall tillämpas på "operatörer inom de allmänt tillgängliga telenäten som anses inneha en dominerande ställning" och att begreppet "organisation med dominerande ställning" genom artikel 23 i lag 11/1998 har definierats på liknande sätt som begreppet "operatör med betydande inflytande på marknaden" enligt gemenskapsrätten.

53. I bilaga II ges ett visst stöd för antagandet att artikel 9.2 andra stycket bara skall tillämpas på samtrafik mellan organisationer enligt bilaga II. Enligt de inledande meningarna i bilaga II skall samtrafik mellan organisationer som har rätt och skyldighet att bedriva samtrafik med varandra enligt artikel 4.1 vara "föremål för ytterligare övervakning av de nationella regleringsmyndigheterna, i enlighet med artikel 9.2". I bilaga I görs däremot ingen hänvisning till artikel 9.2, utan anges bara att för organisationer enligt bilaga I med ett betydande inflytande på marknaden "gäller särskilda skyldigheter för samtrafik och tillträde, vilka anges i artiklarna 4.2, 6 och 7".

54. Det kan vidare hävdas att begreppet "hopkopplingspunkter" i del 2 punkt c i bilaga VII endast avser den geografiska bestämningen av hopkopplingspunkter. Nationella regler som enbart anger den föreskrivna graden av tillträde eller samtrafik skulle således under alla förhållanden inte omfattas av del 2 punkt c i bilaga VII. Det kan därmed hävdas att en skyldighet att erbjuda samtrafik "vid de lokala nätanslutningscentralerna och på högsta nätanslutningsnivå" eller en skyldighet att erbjuda tillträde till "accessnätet" inte avser frågan om den exakta lokaliseringen av "hopkopplingspunkter".

55. Således förefaller det som om varken artikel 9.2 eller bilaga VII nödvändigtvis innebär att uppräkningen i del 1 i denna bilaga är uttömmande, eller att de nationella regleringsmyndigheterna, beträffande sådana frågor som avses i del 2, bara får ägna sig åt att verka för att parterna reglerar dessa i samtrafikavtal. En tolkning enligt bestämmelsernas ordalydelse ger vidare upphov till tvivel beträffande huruvida de spanska bestämmelserna alls omfattas av artikel 9.2 jämförd med bilaga VII.

Direktivets bakgrund

56. I kommissionens förslag till direktiv angavs i den bestämmelse som motsvarade artikel 9.2 andra stycket att den nationella regleringsmyndigheten avseende samtrafik mellan operatörer enligt bilaga II skulle

- i förväg fastställa gällande villkor rörande de områden som anges i förteckningen i del 1 i bilaga VII,

- se till att de frågor som anges i del 2 i bilaga VII där så är lämpligt avhandlas i samtrafikavtalen

- främja att de frågor som anges i del 3 i bilaga VII avhandlas i samtrafikavtalen.

57. Enligt kommissionens förklarande memorandum skulle det föreslagna direktivet karaktäriseras av bland annat "clear responsibilities for national regulatory authorities".

58. Under lagstiftningsarbetet var det rådet som föreslog den lydelse av artikel 9.2 och bilaga VII som slutligen antogs. Rådet angav i sin motivering att dess förslag främst motiverades av bland annat en önskan att "införa större flexibilitet i de bestämmelser som föreslagits".

59. Det förefaller således som om gemenskapslagstiftaren genom utformningen av artikel 9.2 och bilaga VII avsett att skapa ett öppet och flexibelt regelverk för förhandlingar om samtrafikavtal. Ingenting i direktivets bakgrund tyder på att uppräkningen i del 1 har avsetts vara uttömmande eller att de nationella regleringsmyndigheterna endast har rätt att verka för att parterna skall reglera sådana frågor som avses i del 2 i samtrafikavtal.

Systematiska och teleologiska argument

60. Direktiv 97/33 är avsett att säkerställa samtrafik mellan telenät, samverkan mellan tjänster och tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster i en miljö med öppna, konkurrensutsatta marknader (artikel 1 första stycket). Dess syfte är att skapa "villkor ... för en öppen och effektiv samtrafik med och tillgång till allmänt tillgängliga telenät och allmänt tillgängliga teletjänster" (artikel 1 andra stycket).

61. För att uppnå detta syfte - vilket är direktivets första allmänna kännetecken - har kommersiella förhandlingar mellan parterna prioriterats i direktivet.

62. I till exempel artikel 3.1 i direktivet föreskrivs det att "[t]ekniska och kommersiella arrangemang för samtrafik skall de berörda parterna träffa avtal om" och att medlemsstaterna skall "vidta alla nödvändiga åtgärder för att undanröja alla restriktioner som hindrar organisationer som av medlemsstaterna fått tillstånd att tillhandahålla allmänt tillgängliga telenät och allmänt tillgängliga teletjänster att träffa samtrafikavtal med varandra".

63. Enligt femte övervägandet i ingressen bör "[o]rganisationer som har tillstånd att tillhandahålla allmänt tillgängliga telenät eller allmänt tillgängliga teletjänster i hela eller delar av gemenskapen ... vara oförhindrade att förhandla fram samtrafikavtal på kommersiell grund i enlighet med gemenskapslagstiftningen".

64. I direktivet har emellertid, vilket är det andra allmänna kännetecknet, olika kategorier av aktörer på marknaden i medlemsstaterna angivits. Syftet har varit att för varje kategori göra en avvägning mellan rättigheter och skyldigheter utifrån företagens relativa ställning på marknaden. Allmänt sett kan en indelning mellan tre kategorier urskiljas, nämligen organisationer enligt bilaga II, organisationer som inte omfattas av bilaga II och organisationer enligt bilaga I med ett betydande inflytande på marknaden.

65. Organisationer enligt bilaga II är huvudsakligen sådana som tillhandahåller allmänt tillgängliga telenät eller allmänt tillgängliga teletjänster och som kontrollerar möjligheterna att få tillträde till en eller flera nätanslutningspunkter. Avgränsningen av denna kategori förefaller inte vara till fullo harmoniserad, eftersom alla organisationer som tillhandahåller teletjänster och som av sin medlemsstat auktoriserats att utöva samtrafik inom denna kategori också omfattas. Enligt artikel 4.1 har organisationer enligt bilaga II både rätt och skyldighet att träffa avtal om samtrafik med varandra. Det som förenar organisationer enligt bilaga II förefaller vara att de har starka, ömsesidiga rättigheter och skyldigheter.

66. Organisationer som inte omfattas av bilaga II, och därmed inte heller av artikel 4.1, förefaller ha färre rättigheter, men också färre skyldigheter. Den som tillhandahåller datatjänster, och inte är auktoriserad av medlemsstaterna att utöva samtrafik enligt bilaga II, har till exempel ingen rätt att a priori få tillträde till samtrafik med en organisation enligt bilaga II, och heller ingen skyldighet att ge andra tillträde till samtrafik. Vid tvister om samtrafik förefaller dock alla berörda parter ha rätt att begära att den nationella regleringsmyndigheten skall ingripa (artikel 9.3).

67. Den tredje kategorin aktörer, organisationer enligt bilaga I, eller med ett betydande inflytande på marknaden, är av särskild relevans i detta mål. Gemenskapen har nyligen offentliggjort en förteckning över organisationer som, enligt vad medlemsstaterna anmält i enlighet med direktiv 97/33, omfattas av bilaga I eller har ett betydande inflytande på marknaden. Inom kategorin operatörer av fasta nät, taltelefoni, har huvudsakligen de tidigare telefonmonopolen upptagits. Organisationer enligt bilaga I eller med ett betydande inflytande på marknaden är föremål för ett slags "asymmetrisk" reglering genom att de skall uppfylla särskilda skyldigheter avseende samtrafik och tillträde till accessnätet i enlighet med artiklarna 4.2, 6, 7 och 8.2.

68. Det tredje allmänna kännetecknet för det regelsystem som fastslagits i direktiv 97/33 är den viktiga övervakningsfunktion som de nationella regleringsmyndigheterna har. I femte övervägandet i ingressen anges till exempel att parternas rätt att förhandla om samtrafikavtal skall utövas "under överinseende av nationella regleringsmyndigheter och med möjlighet för dessa att vid behov ingripa". Den omfattande behörigheten för de nationella regleringsmyndigheterna i frågor om tillträde till accessnät och samtrafik återfinns inte bara i den allmänna bestämmelsen i artikel 9, utan också till exempel i artikel 7.3, enligt vilken de nationella regleringsmyndigheterna har möjlighet att ändra referensanbudet om samtrafik för vissa organisationer med ett betydande inflytande på marknaden.

69. Direktivets fjärde allmänna kännetecken är att det ger medlemsstaterna en hög grad av handlingsfrihet vid dess genomförande.

70. I artikel 1.1 används uttrycket "regelverk", som i andra övervägandet sägs vara "allmän[t]", för att beskriva arten av direktivets regler. Direktivet är således inte avsett att innebära en fullständig harmonisering.

71. Vidare används, avseende flera nyckelbegrepp i direktivet, vaga formuleringar (till exempel "samtrafik"), medlemsstaterna ges utrymme för skönsmässiga bedömningar med avseende på den personkrets, ratione personae, på vilken olika bestämmelser är tillämpliga (till exempel "organisationer med ett betydande inflytande på marknaden", "organisationer enligt bilaga II"), eller tillhandahålls ingen definition alls (till exempel "tillträde till accessnätet"). Ekonomiska och sociala kommittén kommenterade kommissionens förslag med att säga att det var "önskvärt att detta förslag till direktiv görs tydligare, eftersom det är av stor betydelse. Man bör dessutom införa konkreta definitioner och avgränsningar samt använda sig av en mer systematisk och logisk disposition".

72. Rådet förefaller ha infört en än större grad av flexibilitet i förslagets bestämmelser, snarare än att strama upp det.

73. Denna flexibilitet är kanske nödvändig mot bakgrund av den snabba tekniska och ekonomiska utvecklingen inom telekommunikationsområdet samt olikheterna ifråga om graden av liberalisering inom gemenskapen. I medlemsstater där en organisation har en mycket stark ställning på marknaden är asymmetrisk reglering och strikt tillsyn över avtal om tillträde till accessnätet och samtrafik oundgängliga hjälpmedel för att skapa en marknad med fungerande konkurrens. I andra länder där konkurrensen redan fungerar kan en tung reglering å andra sidan ha skadlig verkan på infrastrukturinvesteringar. Medlemsstaterna måste således ha ett visst utrymme för skönsmässiga bedömningar när de anpassar sitt regelverk till den ekonomiska utvecklingen på sina respektive marknader för telekommunikation.

74. Direktiv 97/33 kännetecknas således av

- att kommersiella förhandlingar mellan parterna i samtrafikavtal har prioriterats,

- "asymmetriska" bestämmelser som medför särskilda skyldigheter för aktörer med en stark ställning på marknaden,

- de nationella regleringsmyndigheternas tillsyn över avtal om tillträde till accessnätet och om samtrafik,

- en viss flexibilitet i dess bestämmelser.

75. Enligt Telefónicas tolkning av artikel 9.2 och bilaga VII kan de nationella regleringsmyndigheterna under inga förhållanden föreskriva villkor i förväg beträffande andra frågor än dem som anges i del 1 i bilaga VII.

76. Det framgår emellertid av direktivets ändamål och allmänna karaktäristik, vilka angivits ovan, att denna tolkning inte är riktig, i synnerhet inte när en organisation enligt bilaga I med ett betydande inflytande på marknaden får en begäran om samtrafik eller tillträde till accessnätet. Att i en sådan situation föreskriva villkor i förväg enbart beträffande de frågor som anges i del 1 i bilaga VII skulle inte leda till att man uppfyllde syftet att skapa förutsättningar för öppen och effektiv samtrafik och tillträde till accessnätet. Dessutom återspeglar uppräkningen i del 1 i bilaga VII inte de särskilda skyldigheter en organisation med ett betydande inflytande på marknaden skall åläggas enligt artiklarna 4.2, 6, 7 och 8 i direktivet. Detta innebär att uppräkningen av frågor i del 1, åtminstone såvitt avser organisationer enligt bilaga I med ett betydande inflytande på marknaden, antingen inte alls skall tillämpas eller inte kan vara uttömmande.

77. Telefónicas tolkning är också svår att förena med andra bestämmelser i direktivet.

78. Enligt den allmänna bestämmelsen i artikel 9.1 skall de nationella regleringsmyndigheterna inte bara verka för, utan också "se till" att tillfredsställande samtrafik tillhandahålls i alla användares intresse. Åtminstone avseende operatörer med dominerande ställning synes det vara oundgängligt att i förväg fastställa villkor som inte omfattas av uppräkningen i del 1 i bilaga VII.

79. Enligt artikel 9.3 får de nationella regleringsmyndigheterna "när som helst" ingripa "på eget initiativ". Detta förefaller innebära att de kan ingripa redan innan kommersiella förhandlingar har påbörjats.

80. Enligt artikel 7.3 skall de nationella regleringsmyndigheterna ha möjlighet att ändra referensanbudet. En ändring i referensanbudet som är av allmänt slag och innehåller standardvillkor har därmed en verkan som motsvarar uppställandet av villkor i förväg.

81. Mot bakgrund av dessa överväganden kan artikel 9.2 i jämförd med bilaga VII till direktiv 97/33 inte tolkas så att den förhindrar en medlemsstat från att föreskriva att en organisation, som fått tillstånd att tillhandahålla ett allmänt tillgängligt telenät och har ett betydande inflytande på marknaden, skall erbjuda samtrafik vid de lokala nätanslutningscentralerna och på högsta nätanslutningsnivå.

Artikel 16 i direktiv 98/10/EG och det fjärde protokollet till GATS

82. Till ytterligare stöd för sina påståenden att de spanska bestämmelserna inte strider mot direktiv 97/33 har kommissionen åberopat artikel 16 i direktiv 98/10 och den spanska regeringen hänvisat till "Additional commitment by the European Communities and their Member States" som bilagts det fjärde protokollet till Allmänna tjänstehandelsavtalet.

83. Eftersom ingen av dem som inkommit med yttranden har gjort gällande att dessa bestämmelser förhindrar en medlemsstat från att anta sådana bestämmelser som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, är det inte nödvändigt för mig att ta ställning till hur de skall tolkas eller vilken verkan de skall ha enligt gemenskapsrätten.

Tillträde till accessnätet

84. Kommissionen har, beträffande tillträde till accessnätet, gjort gällande att direktiv 97/33 omfattar delat tillträde till accessnätet, men inte fullt tillträde till accessnätet i den mening som avses i förordning nr 2887/2000. I avsaknad av gemenskapsbestämmelser angående den senare frågan har det, enligt kommissionen, stått medlemsstaterna fritt att föreskriva skyldigheter för vissa organisationer att erbjuda fullt tillträde till accessnätet.

85. På nytt anser jag att det inte finns anledning att ta ställning och ange det exakta tillämpningsområdet för direktiv 97/33. Bestämmelserna i direktiv 97/33 kan i alla händelser inte förhindra en medlemsstat från att föreskriva att en organisation med ett betydande inflytande på marknaden skall erbjuda samtrafik eller tillträde till dess nät på vissa i förväg angivna platser.

86. Dessutom förefaller skyldigheten att erbjuda tillträde till accessnätet i viss utsträckning vara hypotetisk. Det skall erinras om att det i artikel 9.4 i kungligt dekret 1651/1998 endast föreskrivs att den berörda operatören skall erbjuda tillträde till accessnätet "den dag och på de villkor" som utbildnings- och forskningsministeriet beslutar. Vid förhandlingen angav kommissionen att fram till nyligen hade inga sådana beslut fattats i Spanien. Det var inte förrän den 22 december 2000, således fyra dagar efter det att förordning nr 2887/2000 antagits, som den spanska regeringen antog ett kungligt dekret med föreskrifter om fullt tillträde till accessnätet.

Förslag till avgörande

87. Jag är således av uppfattningen att de hänskjutna frågorna skall besvaras enligt följande:

Artiklarna 4.2 och 9.2, jämförda med bilaga VII till Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät, förhindrar inte en medlemsstat från att föreskriva att en organisation, som fått tillstånd att tillhandahålla ett allmänt tillgängligt telenät och har ett betydande inflytande på marknaden, skall vara skyldig

- att erbjuda samtrafik vid de lokala nätanslutningscentralerna och på högsta nätanslutningsnivå, och

- att ge tillträde till accessnätet.