Forslag till avgörande Fennelly föredraget den 15 juni 2000. - Förbundsrepubliken Tyskland mot Europaparlamentet och Europeiska unionens råd. - Direktiv 98/43/EG - Reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror - Rättslig grund - Artikel 100a i EG-fördraget (nu artikel 95 EG i ändrad lydelse). - Mål C-376/98. - The Queen mot Secretary of State for Health m.fl., ex parte Imperial Tobacco Ltd m.fl.. - Begäran om förhandsavgörande: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Förenade kungariket. - Direktiv 98/43/EG - Reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror - Giltighet. - Mål C-74/99.



Rättsfallssamling 2000 s. I-08419



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 Bägge dessa mål gäller giltigheten av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/43/EG av den 6 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror(1) (nedan kallat direktivet eller reklamdirektivet). I det första målet (nedan kallat C-376/98 eller målet Tyskland mot parlamentet och rådet) har Tyskland med stöd av artikel 173 i EG-fördraget (nu artikel 230 EG i ändrad lydelse) väckt talan om ogiltigförklaring av reklamdirektivet. I det andra målet (nedan kallat C-74/99 eller målet Imperial Tobacco) har ett antal företag som tillverkar tobaksvaror inlett förfarande vid High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) (nedan kallad den nationella domstolen) för att få till stånd en domstolsprövning av bland annat Förenade kungarikets regerings avsikt eller skyldighet att uppfylla de krav som avses i direktivet. Den nationella domstolen har ansett att sökandena anfört godtagbara skäl till stöd för sitt påstående att direktivet är ogiltigt, och har beslutat framställa en begäran om förhandsavgörande till domstolen.

2 Som den nationella domstolen har framhållit finns det en väsentlig (men inte total) överensstämmelse mellan de frågor som den ställt och de grunder för ogiltighet som förts fram av Tyskland i mål C-376/98. Dess frågor innefattar i korthet de grunder som åberopats av sökandena: "Är rådets direktiv 98/43 i sin helhet eller delvis ogiltigt, på grund av att:

a) artiklarna 57.2, 66 och 100a inte är en korrekt rättslig grund, b) den grundläggande yttrandefriheten har åsidosatts, c) proportionalitetsprincipen har åsidosatts, d) subsidiaritetsprincipen har åsidosatts, e) motiveringsskyldigheten har åsidosatts,

f) artikel 222 i EG-fördraget och/eller den grundläggande äganderätten har kränkts?"

En ytterligare grund som Tyskland fört fram är att reklamdirektivet strider mot artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse).

3 Frågan om behörighet eller rättslig grund är den viktigaste frågan i förevarande mål. Argumenten om att direktivet är ogiltigt på grund av att principerna om proportionalitet eller subsidiaritet, motiveringsskyldigheten eller grundläggande rättigheter har åsidosatts skall bara prövas om domstolen skulle finna att den åberopade rättsliga grunden för direktivet var korrekt.

4 Den åberopade rättsliga grunden för reklamdirektivet hänför sig till den inre marknaden. Gemenskapens behörighet avseende den inre marknaden begränsas inte a priori av att någon behörighet skulle vara reserverad för medlemsstaterna. Det är en horisontell behörighet som ersätter medlemsstaternas egen behörighet att lagstifta på det avsedda området. Domstolsprövningen av hur denna behörighet utövas är en känslig och komplex fråga. Å ena sidan skulle en alltför begränsad prövning medföra att gemenskapens institutioner åtnjuter en, i praktiken, allmän eller obegränsad befogenhet att lagstifta, vilket skulle strida mot principen att gemenskapen bara skall agera inom ramen för de strikt angivna befogenheter, oavsett hur långtgående dessa är, som den givits i fördragen för att uppnå precist angivna ändamål. Gemenskapen skulle därigenom på ett orättmätigt sätt kunna inkräkta på medlemsstaternas befogenheter. Å andra sidan kan i princip domstolen inte ta ifrån gemenskapslagstiftaren dess ansvar för att undanröja hinder mot och störningar i det fria utbytet av varor och tjänster. Det ankommer på domstolen att på grundval av objektiva kriterier, för gemenskapens institutioner, dess medlemsstater och dess medborgare, handha den krävande uppgiften att upprätthålla denna konstitutionella gränsdragning mellan gemenskapens och medlemsstaternas respektive befogenheter.

II - Lagstiftning och bakgrund

i) Relevanta bestämmelser i EG-fördraget

5 Oenigheten avseende den rättsliga grunden för reklamdirektivet avser ett begränsat antal stadganden i fördraget, främst rörande den inre marknaden och friheten att tillhandahålla tjänster.

6 Enligt artiklarna 57.2 i EG-fördraget (nu artikel 47.2 EG i ändrad lydelse) och 66 i EG-fördraget (nu artikel 55 EG) skall rådet i enlighet med förfarandet i artikel 189b i EG-fördraget (nu artikel 251 EG i ändrad lydelse; allmänt kallat medbeslutandeförfarandet) "utfärda direktiv om samordning av medlemsstaternas bestämmelser i lagar och andra författningar om upptagande och utövande av förvärvsverksamhet som egenföretagare", vilket innefattar friheten att tillhandahålla tjänster.(2)

7 Artikel 100a i EG-fördraget är nu artikel 95 EG (i ändrad lydelse). Med avvikelse från artikel 100 i EG-fördraget (nu artikel 94 EG) och om inte annat anges i fördraget ger artikel 100a.1 i EG-fördraget rådet befogenhet att, för att uppnå målen i artikel 7a i EG-fördraget (nu artikel 14 EG i ändrad lydelse) och i enlighet med samma förfarande samt efter att ha hört Ekonomiska och sociala kommittén "besluta om åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera".

8 I artikel 100a.3 i EG-fördraget stadgas att kommissionen "i sina förslag enligt punkt 1 om hälsa, säkerhet samt miljö- och konsumentskydd [skall] utgå från en hög skyddsnivå".(3) Enligt artikel 100a.4 kan en medlemsstat, efter det att rådet med kvalificerad majoritet har beslutat om harmoniseringsåtgärder, tillämpa nationella bestämmelser som särskilt grundar sig på väsentliga behov enligt artikel 36 i EG-fördraget (nu artikel 30 EG i ändrad lydelse), förutsatt att kommissionen godkänt dessa och efter ett särskilt snabbt förfarande för väckande av talan inför domstolen.

9 Sökandena har lagt särskild vikt vid artikel 129 i EG-fördraget (nu artikel 152 EG i ändrad lydelse). I artikel 129.1 stadgas att "[g]emenskapen skall bidra till att en hög hälsoskyddsnivå uppnås genom att främja samarbete mellan medlemsstaterna och vid behov stödja deras insatser" och att "[h]älsoskyddskraven skall ingå som ett led i gemenskapens övriga politik". I artikel 129.4 stadgas att rådet skall bidra till de mål som anges i den artikeln genom att enligt medbeslutandeförfarandet och efter att ha hört Ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén besluta om stimulansåtgärder som dock inte får omfatta någon harmonisering av lagar eller andra författningar i medlemsstaterna. Rådet kan också anta rekommendationer.

ii) Annan lagstiftning

10 Det kan vara värdefullt att uppmärksamma viss relevant och befintlig gemenskapslagstiftning för att kunna bedöma lagligheten av reklamdirektivet. Innan det utfärdades hade gemenskapen med stöd av antingen artikel 100a i fördraget eller artikel 57.2 tillsammans med artikel 66 i fördraget redan antagit en rad bestämmelser angående marknadsföring av tobaksvaror. Den viktigaste är artikel 13 i rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television.(4) Det är i detta sammanhang tillräckligt att påminna om att den förbjuder alla former av TV-reklam och köp-TV för cigarretter och andra tobaksvaror. I artikel 2 a.1 i direktiv 89/552/EEG föreskrivs allmänt att "[m]edlemsstaterna skall säkerställa fri mottagning och får inte begränsa vidaresändning inom sina territorier av TV-sändningar från andra medlemsstater av skäl som hör under områden som omfattas av detta direktiv".

11 Rådets direktiv 89/622/EEG av den 13 november 1989 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om märkning av tobaksvaror samt förbud för utsläppande på marknaden av vissa tobakstyper för användning i munnen(5) föreskriver att det på alla cigarettpaket skall anges halten av tjära och nikotin(6) samt skall finnas en allmän och en särskild varningstext.(7) Medlemsstaterna får inte på grund av märkningen begränsa försäljningen av produkter som uppfyller direktivet.(8) Medlemsstaterna kan inte heller begränsa försäljningen av produkter som uppfyller föreskrifterna i rådets direktiv 90/239/EEG av den 17 maj 1990 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om högsta tillåtna tjärhalt i cigaretter(9) "av skäl som avser begränsning av tjärhalten i cigaretter".(10) Både direktiv 89/622/EEG och direktiv 90/239/EEG antogs av ministerrådet vid ett möte där det utgjordes av hälso- och sjukvårdsministrar.

12 Gemenskapen har också utfärdat lagstiftning angående marknadsföring i andra avseenden. Till exempel anges i rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande och jämförande reklam(11) objektiva minimivillkor för när reklam skall anses vilseledande(12) och under vilka förutsättningar jämförande reklam skall vara tillåten.(13) I det andra övervägandet i ändringsdirektivet 97/55/EG anges att "reklamen är ett betydelsefullt sätt att frambringa verkliga avsättningsmöjligheter i hela gemenskapen för alla varor och tjänster".

13 I rådets direktiv 92/28/EEG av den 31 mars 1992 om marknadsföring av humanläkemedel(14) föreskrivs en rad villkor för marknadsföringen av sådana produkter. Till exempel förbjuds att i marknadsföring som riktas till allmänheten omnämna vissa indikationer liksom all marknadsföring av vissa produkter.

iii) Reklamdirektivets bakgrund

14 Möjligheten att reglera tobaksreklam i gemenskapsrätten fördes först fram av kommissionen år 1984 i ett meddelande till Europeiska Rådet angående samarbete om hälsoproblem. Det första åtgärdsprogrammet "Europa mot cancer" antogs genom en resolution av den 7 juli 1986 av rådet och företrädarna för medlemsstaternas regeringar, församlade i rådet.(15) I programmet efterfrågades en undersökning av metoder för att minska tobaksanvändningen, såsom gemenskapsåtgärder i fråga om reklam och sponsring inom ramen för samarbete i hälsofrågor. Kommissionen svarade genom att utfärda en handlingsplan för perioden 1987-1989, och lade med stöd av artikel 100a i EG-fördraget fram ett förslag med stöd av artikel 100a i fördraget till ett rådsdirektiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för tobaksvaror i press och genom affischering(16) (nedan kallat "det första direktivförslaget").

15 I det första direktivförslaget påtalades att reklam i pressen och genom affischering överskred gränserna mellan medlemsstaterna, och att skillnaderna i fråga om nationella regler för tobaksreklam sannolikt medförde hinder för handeln och snedvridning av konkurrensen. I de nödvändiga harmoniserade reglerna skulle tillbörlig hänsyn tas till skyddet för folkhälsa, framför allt avseende yngre människor. I ingressen gjordes också hänvisningar till programmet "Europa mot cancer". Enligt det första direktivförslaget skulle reklam för cigaretter och andra tobaksvaror i pressen och genom affischer innehålla varningstexter.(17) Innehållet i annonser skulle också begränsas till information om produkten och presentation av dess förpackning, och samtidigt skulle hänvisningar till ett varumärke, en symbol, ett emblem eller andra särskiljande kännetecken, som främst används i samband med marknadsföring av tobaksvaror, förbjudas i reklam där tobaksvaror inte direkt omnämns.(18) All tobaksreklam skulle förbjudas i publikationer som huvudsakligen riktar sig till personer under 18 år.(19) Enligt artikel 5 i det första direktivförslaget skulle medlemsstaterna vara förhindrade att ange tobaksreklam som skäl för att förbjuda eller begränsa försäljningen av publikationer eller användningen av affischer som uppfyllde kraven i direktivet.

16 Europaparlamentet godkände, med iakttagande av samarbetsförfarandet, det första direktivförslaget den 14 mars 1990, med förbehåll för ändringar för att införa ett totalförbud mot tobaksreklam av hänsyn till skyddet för folkhälsa.(20) Kommissionen ansåg, mot bakgrund av det nuvarande innehållet i nationell lagstiftning, att frågan om ett totalförbud var för tidigt väckt, men ändrade sitt förslag för att klargöra att det bara skulle innebära en harmonisering av lagstiftningen i de medlemsstater som tillät tobaksreklam.(21) Kommissionen lade också till tre överväganden i ingressen, där man hänvisade till medlemsstaternas ambitioner i fråga om hälsoskydd och till yngre människors sårbarhet i förhållande till reklam.

17 Denna ändrade version av det första direktivförslaget diskuterades i Coreper under rubriken "Kampen mot cancer", men överenskommelse kunde varken träffas där eller i rådets arbetsgrupp för hälsofrågor. Kommissionen återtog förslaget och lämnade den 17 maj 1991 ett reviderat förslag till rådsdirektiv om reklam för tobaksvaror (nedan kallat det andra direktivförslaget).(22) För första gången hänvisade den till sambandet mellan olika former av marknadsföring och det faktum att tobakskonsumtion är en betydande dödsorsak inom gemenskapen. Det andra direktivförslaget skulle ha medfört ett förbud mot alla former av reklam för tobaksvaror, reklam på andra områden med användning av namn eller varumärken som huvudsakligen är förknippade med tobaksvaror, att använda andra varumärken eller namn på nya tobaksvaror och all gratis utdelning av sådana varor.(23) Reklam på försäljningsställen för tobaksvaror skulle kunna tillåtas av medlemsstaterna,(24) men det skulle enligt det andra direktivförslaget varit tillåtet för medlemsstaterna att av hälsoskäl föreskriva striktare regler.(25) Trots att tveksamhet uttrycktes på flera håll(26) avslog Europaparlamentet en framställning om att ändra den rättsliga grunden för direktivet från artikel 100a till artikel 235 i EG-fördraget (nu artikel 308 EG). Det antog den 11 februari 1992 en resolution i vilken man bland annat föreslog ett nytt övervägande i ingressen enligt vilket förbudet motiverades av hälsoskäl. Kommissionsledamöterna med ansvar för syssselsättning, industrifrågor och sociala frågor (inklusive hälsa) som var ansvariga för förslaget har uppgetts ha gjort en rad hänvisningar i uttalanden och tal till förslagets betydelse för folkhälsointresset.(27)

18 Rådet antog den 26 november 1996 en resolution om minskning av rökningen i Europeiska gemenskapen(28), i vilken man ansåg att det var "nödvändigt att utvärdera hur tobakskonsumtionen påverkas av å ena sidan reklamkampanjer för rökning och andra marknadsföringsaktiviteter och å andra sidan ingripanden och åtgärder för att minska rökningen" och uppmanade kommissionen att "genomföra undersökningar om de bästa metoderna i medlemsstaterna för att minska förekomsten av rökning och att utvärdera deras inverkan".

19 Rådet antog slutligen formellt en gemensam ståndpunkt beträffande det andra direktivförslaget den 12 februari 1998,(29) med utgångspunkt i kommissionens reviderade förslag av den 11 december 1997.(30) I detta förslag hade även artiklarna 57.2 och 66 i EG-fördraget lagts till artikel 100a som rättslig grund för direktivet. Vidare hade en rad överväganden lagts till för att avspegla förändringen av förbudet avseende indirekt reklam, det något mer omfattande undantaget för reklam på försäljningsställen, dess tillämpning på yrkesmässiga meddelanden och utvidgningen av förbudet till att omfatta sponsring av evenemang eller aktiviteter.(31) Ett antal överväganden hade också lagts till för att hänvisa till andra åtgärder inom den inre marknaden avseende antingen reklam eller tobaksvaror - direktiven 89/622/EEG i ändrad lydelse, 90/239/EEG och 92/28/EEG. I allra högsta grad väsentligt, i vart fall enligt dem som gjort gällande att direktivet är ogiltigt, var att tre överväganden från tidigare förslag i den gemensamma ståndpunkten utelämnades:

"Europeiska rådet underströk vid sitt möte i Milano den 28 och 29 juni 1985 vikten av att starta ett europeiskt åtgärdsprogram mot cancer.

Rådet och företrädarna för medlemsstaternas regeringar, församlade i rådet, antog den 7 juli 1986 sin resolution om Europa mot cancer, vilken hade som ett av sina mål att bidra till en förbättrad hälsa och livskvalitet för gemenskapens medborgare genom att minska antalet cancerfall, och under denna rubrik prioriterades åtgärder mot rökning.

Tobaksrökning orsakar varje år ett stort antal dödsfall i Europeiska gemenskapens medlemsstater."

20 Den gemensamma ståndpunkten godkändes av Europaparlamentet den 13 maj 1998,(32) och direktivet antogs vid ett rådsmöte sammansatt av forskningsministrar den 22 juni 1998. Tyskland röstade emot dess antagande.

iv) En sammanfattning av reklamdirektivet

21 De fyra första övervägandena till det antagna direktivet lyder:

"1) Det föreligger vissa skillnader mellan medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. Denna reklam och denna sponsring sprids över medlemsstaternas gränser och dessa skillnader kan lägga hinder i vägen för den fria rörligheten av de varor, som förmedlar dessa aktiviteter och för det fria tillhandahållandet av tjänster samt medföra en snedvridning av konkurrensen och på så sätt hindra den inre marknadens funktion.

2) Dessa hinder bör undanröjas och en tillnärmning bör därför ske av bestämmelserna om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror, samtidigt som medlemsstaterna behåller rätten att på vissa villkor fastslå de krav som de anser vara nödvändiga för att säkerställa skyddet av människors hälsa.

3) I enlighet med artikel 100a.3 i fördraget skall kommissionen i sina förslag enligt punkt 1 när det gäller hälsa, säkerhet samt miljö- och konsumentskydd utgå från en hög skyddsnivå.

4) Följaktligen bör i detta direktiv hänsyn tas till skyddet av människors, och särskilt ungdomars, hälsa. För ungdomar spelar reklam en viktig roll när det gäller att främja tobak."

I det femte övervägandet hänvisas till det faktum att direktiven 89/622/EEG och 90/239/EEG redan antagits med stöd av artikel 100a. I det sjätte övervägandet hänvisas till direktiv 92/28/EEG om marknadsföring av humanläkemedel och framhålls att reklam för produkter som är avsedda för tobaksavvänjning inte omfattas av reklamdirektivet. I det sjunde övervägandet hänvisas till en rad undantag från förbudet mot reklam för tobaksvaror (artikel 3.5), med tillägget att det "åligger medlemsstaterna att i förekommande fall vidta lämpliga åtgärder avseende" dessa områden (se även artikel 5). I de åttonde och nionde övervägandena anges:

"8) Med hänsyn till det ömsesidiga beroende som råder mellan varje form av muntlig, skriftlig, tryckt eller radiosänd reklam samt TV- och filmreklam och för att undvika varje risk för snedvridning av konkurrensen och kringgående av bestämmelserna, bör detta direktiv omfatta varje form av och medel för reklam förutom TV-reklam som redan omfattas av rådets direktiv 89/552/EEG ... .

9) Alla former av indirekt reklam och sponsring, liksom gratisutdelning, har samma verkan som direkt reklam och därför finns det anledning att, utan att det inkräktar på den grundläggande principen om yttrandefrihet,(33) införa bestämmelser om dessa, inbegripet indirekt reklam som, fastän den inte direkt omnämner tobaksvaran, använder ett namn, ett varumärke, en symbol eller något annat utmärkande kännetecken som används för tobaksvaror. Emellertid kan tillämpningen av dessa bestämmelser skjutas upp av medlemsstaterna för att tillåta en anpassning av handelspraxis, och att sponsring till förmån för tobaksvaror ersätts med andra former av lämpliga stöd."

I det tionde övervägandet framhålls möjligheten (se artikel 3.2) att under vissa villkor fortsätta att tillåta användningen av ett namn som också associeras med tobaksvaror i reklam för diversifieringsprodukter - andra varor än tobaksvaror eller tjänster som använder ett namn, ett varumärke, en symbol eller något annat utmärkande kännetecken som används för tobaksvaror - "[u]tan att det påverkar bestämmelserna om reklam för tobaksvaror".(34) I det elfte övervägandet hänvisas till möjligheten att gradvis avveckla sponsring (se artikel 6.3), och anges att sådan befintlig sponsring "bör innefatta alla sätt att uppnå syftena med sponsring enligt definition i detta direktiv".

22 I artikel 1 i direktivet stadgas:

"Detta direktiv syftar till tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror."

Artikel 2 i direktivet innehåller bland annat följande definitioner:

"1) tobaksvaror: alla varor som är avsedda att rökas, snusas, sugas på eller tuggas om de är tillverkade, även delvis, av tobak,

2) reklam: varje form av kommersiellt meddelande vars syfte, eller direkta eller indirekta verkan, är att främja en tobaksvara, däri inbegripen den reklam som utan att direkt nämna tobaksvaran, försöker att kringgå reklamförbudet genom att använda namn, varumärken, symboler eller andra utmärkande kännetecken för tobaksvaror,

3) sponsring: varje bidrag, allmänt eller privat, till ett evenemang eller en verksamhet vars syfte, eller direkta eller indirekta verkan, är att främja en tobaksvara."

I artikel 3.1, 3.2 och 3.4 i direktivet anges:

"1. Utan att det påverkar direktiv 89/552/EEG, skall varje form av reklam eller sponsring vara förbjuden i gemenskapen.

2. Punkt 1 hindrar inte att en medlemsstat kan tillåta att ett namn som redan har använts i god tro samtidigt för tobaksvaror och andra varor eller tjänster, och som har saluförts eller erbjudits av ett och samma företag eller av olika företag, före den 30 juli 1998 kan användas för reklam för de andra varorna eller tjänsterna.

Emellertid kan detta namn bara användas under ett helt annat utseende som tydligt skiljer sig från det som används för tobaksvaran, med undantag av alla andra utmärkande kännetecken som redan har använts för en tobaksvara.

...

4. All gratis utdelning vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara är förbjuden."

23 Liksom i artikel 3.2 i direktivet behandlas i punkt 3b i den artikeln uppenbarligen reklam för diversifieringsprodukter, men den är inte något föredöme i fråga om tydlighet. I denna punkt stadgas att förbudet i punkt 1 inte får kringgås för någon vara eller tjänst som släpps ut eller tillhandahålls på marknaden från den 30 juli 2001 genom användning av namn, varumärken, symboler och andra utmärkande kännetecken som redan används för en tobaksvara. Det förefaller vara underförstått genom hänvisningen till artikel 3.1 att den tvetydiga termen "användning" avser användning av ett namn eller annat utmärkande kännetecken i betydelsen reklam eller sponsring. "I detta syfte skall" de utmärkande kännetecknen i fråga "exponeras så att deras utseende tydligt skiljer sig från det som används för tobaksvaran". I avsaknad av andra uppgifter antar jag att denna del av bestämmelsen också hänför sig till reklam och sponsring, och inte till presentation av produkten i sig. Mina inledande tvivel i denna fråga skingrades av de svar som rådet och parlamentet gav vid förhandlingen.

I artikel 3.5 anges att direktivet inte skall tillämpas på:

"- meddelanden som uteslutande riktar sig till fackfolk inom tobaksbranschen,

- presentation av tobaksvaror som försäljs och anslag om deras pris vid tobaksförsäljningsstället,

- reklam som riktar sig till köparen på försäljningsställen som är specialiserade på tobaksvaror och i deras skyltning eller, om det gäller försäljningsställen för olika typer av artiklar eller tjänster, på platser reserverade för försäljning av tobaksvaror samt sådana försäljningsställen i Grekland (s.k. periptera) för vilka särskilt tillstånd beviljas av sociala skäl,

- försäljning av publikationer som innehåller reklam för tobaksvaror och som är utgivna och tryckta i tredje land om dessa publikationer inte främst är avsedda för den gemensamma marknaden."

24 I artikel 4 i direktivet behandlas metoder för att säkerställa och övervaka tillämpningen av nationella bestämmelser som antagits inom ramen för direktivet. Den har inte varit föremål för skiljaktigheter i parternas argumentation.

I artikel 5 i direktivet anges följande:

"Detta direktiv utgör inget hinder för medlemsstaternas möjlighet att, med beaktande av fördraget, föreskriva strängare krav som de anser nödvändiga för att säkerställa skyddet för människors hälsa när det gäller reklam för eller sponsring till förmån för tobaksvaror."

25 I artikel 6.1 föreskrivs att medlemsstaterna skall sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 30 juli 2001. I artikel 6.3 stadgas bland annat:

"Medlemsstaterna får skjuta upp tillämpningen av artikel 3.1

- med ett år när det gäller den skrivna pressen,

- med två år när det gäller sponsring."

I undantagsfall och av vederbörligen motiverade skäl får medlemsstaterna, på vissa villkor som inte är i fråga i förevarande mål, fortsätta att tillåta befintlig sponsring av evenemang eller verksamheter som organiseras på en världsomspännande nivå för en ytterligare period av tre år, dock senast fram till och med den 1 oktober 2006.

III - Upptagande till sakprövning

26 Innan diskussionen av sakfrågorna äger rum är det nödvändigt att behandla två argument som förts fram av rådet, parlamentet och Frankrike i deras yttranden i målet Imperial Tobacco angående frågan huruvida den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.

27 I sitt yttrande i målet Imperial Tobacco hänvisade parlamentet till de argument som framförts av svaranden i målet vid den nationella domstolen att frågan i målet var av allmänt eller hypotetiskt slag, eftersom den avsåg nationella genomförandebestämmelser som ännu inte trätt i kraft och som därför inte kunde bli föremål för domstolsprövning, och att det endast var möjligt att pröva direktivets giltighet i ett mål vid en nationell domstol där den frågan aktualiserades som en underordnad fråga. Den nationella domstolen intog uppenbarligen ståndpunkten att det kunde vara både riktigt och lämpligt att i enlighet med Order 53, Rule 1(2) i Rules of the Supreme Court meddela fastställelsedom för att undanröja osäkerhet. Målet rörde inte "helt abstrakta frågor" utan "framtida rättigheter" beträffande vilka prövning kunde ske inom ramen för ett "quia timet" förfarande.(35)

28 Parlamentet hänvisade till förpliktelsen för den nationella domstolen att, när den avgör behovet av ett förhandsavgörande för att kunna avgöra målet, ta hänsyn till att domstolen inte ger rådgivande yttranden avseende allmänna eller hypotetiska frågor(36) och påpekade att, trots att det i målet Bosman var möjligt att uppta en begäran om förhandsavgörande till sakprövning i ett sammanhang som inte var alltför olikt det i förevarande mål, det målet rörde "ett hot från en privatperson som upplevts som omedelbart mot etablerade rättigheter som har direkt effekt och som följer av fördraget", och inte förväntan att en medlemsstat uppfyller sina förpliktelser enligt gemenskapsrätten. Parlamentet framhöll att möjligheten att föra talan mot icke genomförda rättsakter av allmänt slag i nationella domstolar, resulterande i en begäran om förhandsavgörande, skulle kunna falla utanför det system av rättsligt skydd som föreskrivs i fördraget, eftersom det skulle innebära ett kringgående av kravet på att den ifrågasatta rättsakten direkt och personligen skall beröra den enskilde för att en direkt talan av en enskild skall kunna upptas till sakprövning. Rådet anförde, med stöd av Frankrike, liknande argument angående förfarandets hypotetiska karaktär(37) och möjligheten att de krav som ställs för direkt talerätt vid en prövning av giltigheten av gemenskapsåtgärder enligt artikel 173 i EG-fördraget (nu artikel 230 EG i ändrad lydelse) skulle kunna kringgås genom att väcka talan vid nationella domstolar.

29 Parlamentet gjorde enligt min uppfattning rätt i att hänvisa till likheterna mellan de typer av nationella förfaranden som gav upphov till begäran om förhandsavgörande i målen Bosman och Imperial Tobacco. Jean-Marc Bosmans ansökan om en fastställelse av att regler om professionella fotbollsspelares nationalitet inte skulle tillämpas på honom upptogs till sakprövning vid belgisk domstol med stöd av en bestämmelse i den belgiska processrättslagen som gjorde det möjligt att föra talan för att "avvärja ett brott mot en allvarligt hotad rättighet" eftersom han åberopat bevis till stöd för att den befarade skadan faktiskt skulle inträffa, och att detta skulle skada hans karriär.(38) Även om målet vid den nationella domstolen således endast gällde en fastställelsetalan i preventivt syfte, och således grundades på hypotetiska resonemang vilka till sin natur var osäkra, medförde det faktum att denna talan tilläts enligt nationell lagstiftning att de frågor som den nationella domstolen ställde till domstolen svarade mot ett objektivt behov av att kunna avgöra de tvister som var anhängiga vid den enligt de nationella reglerna.(39) Begäran om förhandsavgörande kunde således upptas till sakprövning. Den huvudsakliga poängen är att det ankom på den nationella domstolen att, i enlighet med nationell rätt, avgöra om en talan av detta slag kunde upptas till prövning.

30 Förfarandet vid den nationella domstolen i målet Imperial Tobacco rör också en befarad inskränkning i tobaksbolagens möjligheter att utöva sina rättigheter. Den nationella domstolens bedömning av möjligheten att pröva en fastställelsetalan måste antas vara en riktig bedömning av nationell rätt. Skillnaderna mellan de två mål som parlamentet hänvisat till förstärker skälen att uppta detta mål till sakprövning. Om man utgår ifrån att medlemsstaterna strävar efter att uppfylla sina förpliktelser enligt fördraget, medför om något det faktum att de senast den 30 juli 2001 - de kan förstås göra så tidigare(40) - skall vidta nödvändiga åtgärder för att genomföra reklamdirektivet att hotet mot sökandenas intressen i målet vid den nationella domstolen, i jämförelse med situationen i målet Bosman, blir än mer konkret. Möjligheten att skjuta upp tillämpningen av vissa delar av direktivet till senast den 1 oktober 2006 (i undantagsfall avseende befintliga sponsringsavtal) kan medföra att hotet i vissa avseenden tillfälligtvis är mindre akut, men inte på något sätt mer hypotetiskt.(41) Vid detta förhållande finns det därför ingen anledning för domstolen att ifrågasätta den nationella domstolens bedömning avseende behovet av ett förhandsavgörande angående den fråga den ställt för att kunna avgöra målet.(42)

31 Jag övergår nu till att behandla det andra påståendet, att en begäran om förhandsavgörande avseende en rättsakts giltighet inte skall göra det möjligt att kringgå reglerna om talerätt i artikel 173 i EG-fördraget. Domstolen har fastslagit att det inte genom en begäran om förhandsavgörande avseende en gemenskapsrättsakts giltighet är möjligt för de parter som "utan tvekan" har sådan talerätt att kringgå de tidsfrister som gäller för att inleda en ogiltighetstalan.(43) Rådet, parlamentet och Frankrike söker uppenbarligen utsträcka tillämpningsområdet för detta exceptionella avgörande så att personer som varken är mottagare av, eller direkt och personligen berörda av, en generellt tillämplig rättsakt inom gemenskapen inte skulle kunna ifrågasätta dess giltighet vid nationell domstol i syfte att erhålla ett förhandsavgörande angående den frågan från domstolen.

32 Domstolen fastslog i domen i målet Universität Hamburg mot Hauptzollamt Hamburg-Kehrwieder att ett beslut av en nationell myndighet var det enda som klaganden i målet vid den nationella domstolen kunde väcka talan mot "utan att möta svårigheter när det gällde att visa att den hade ett berättigat intresse att få saken prövad", och uttalade att "[i] enlighet med en allmän rättsprincip som kommit till uttryck i artikel 184 i EEG-fördraget skall sökanden, inom ramen för en talan enligt nationell rätt mot avslaget på sin ansökan, ha möjlighet att göra gällande att det beslut av kommissionen som utgör grund för det nationella beslutet mot sökanden, är rättsstridigt".(44) Mer allmänt uttalade domstolen i domen i målet Les Verts mot parlamentet att "[n]är genomförandet åligger de nationella myndigheterna kan de berörda [fysiska eller juridiska] personerna vid de nationella domstolarna göra gällande att rättsakter med allmän giltighet är ogiltiga och förmå de nationella domstolarna att i detta avseende ställa frågor till EG-domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande".(45) Domstolen anmärkte att artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) utgör en del av "ett fullständigt system med talemöjligheter och förfaranden ... som är avsett att göra det möjligt för domstolen att granska lagenligheten av de rättsakter som antas av institutionerna", och "[f]ysiska och juridiska personer är således skyddade mot att det gentemot dem tillämpas rättsakter med allmän giltighet som de inte kan angripa direkt vid domstolen på grund av de särskilda villkor för upptagande till sakprövning som anges i artikel 173 andra stycket i fördraget".(46)

33 Målet Imperial Tobacco innefattar enligt min mening inte en direkt prövning av giltigheten av reklamdirektivet, även om den frågan är avgörande för utgången i målet vid den nationella domstolen. De tobaksföretag som inlett förfarandet vid den nationella domstolen vill förhindra behöriga medlemmar i Förenade Kungarikets regering från att genomföra sin uttalade avsikt att införliva direktivet genom förordningar som antagits enligt Section 2.2 i European Communities Act från år 1972. Det förefaller som om deras rätt att göra så genom delegerad lagstiftning står och faller med reklamdirektivets giltighet.(47) Direktivets giltighet påverkar och sammanhänger således med en fråga avseende konstitutionell rätt i Förenade Kungariket, närmare bestämt gränserna för den befogenhet som svarandena i målet vid den nationella domstolen har för att anta de avsedda förordningarna. Det finns således ingen grund för att ifrågasätta möjligheten att uppta den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande till sakprövning av det skäl som rådet, parlamentet och Frankrike gjort gällande.

IV - Yttranden som ingetts till domstolen

34 Skriftliga yttranden i målen Tyskland och Imperial Tobacco har inkommit från Europaparlamentet, Europeiska unionens råd, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Republiken Finland, Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland och Europeiska gemenskapernas kommission. Skriftliga yttranden i målet Imperial Tobacco har också inkommit från Imperial Tobacco Ltd och de andra sökandena i målet vid den nationella domstolen, samt ifrån Republiken Italien. En gemensam förhandling ägde rum den 12 april 2000, vid vilken alla som ingett skriftliga yttranden var närvarande.

35 I den följande sammanfattningen av parternas argument betecknas Tyskland och sökandena i målet Imperial Tobacco gemensamt som sökandena. Gemenskapens institutioner och de övriga medlemsstater som ingett yttranden till stöd för reklamdirektivets giltighet betecknas gemensamt som svarandena. Jag kommer att gå in i detalj på vad parterna anfört beträffande fakta, tolkning och rättspraxis och annat som åberopats i den utsträckning det förefaller nödvändigt för min bedömning. Jag kommer i denna sammanfattning att ange de grunder som sökandena åberopat i den ordning jag avser behandla dem i min analys av målet.

i) Rättslig grund och behörighet

36 Sökandena har gjort gällande att gemenskapen inte var behörig att anta reklamdirektivet, i vart fall inte på grundval av de bestämmelser i fördraget som gemenskapens lagstiftare faktiskt använde som rättslig grund. Tyskland har gjort gällande att det utgjorde maktmissbruk av gemenskapslagstiftaren att anta reklamdirektivet. Varje annan slutsats skulle bortse från principen om att gemenskapen tilldelas sina befogenheter i artikel 3b i EG-fördraget (nu artikel 5 EG). Denna grund består av två omfattande och inbördes sammanhängande argument, och bevisen för dessa är även av relevans för grunderna, som avser åsidosättande av subsidiaritetsprincipen och proportionalitetsprincipen, grundläggande rättigheter och artikel 30 i fördraget.

37 Enligt det första argumentet är reklamdirektivet egentligen en åtgärd för att skydda folkhälsan vars verkan på den inre marknaden är, om någon, av underordnad betydelse i förhållande till dess huvudsyfte - vilket framgår av dess innehåll - att minska tobaksrökning. Folkhälsan har varit den främsta anledningen till gemenskapsinitiativ beträffande tobaksreklam alltsedan programmet "Europa mot cancer" startades 1985. Att skyddet för folkhälsan är det främsta ändamålet med reklamdirektivet visas av dess nuvarande överväganden och av dem som togs bort innan det antogs, av det faktum att den process som ledde fram till att det antogs leddes av ministrar, kommissionsledamöter och tjänstemän med ansvar för folkhälsofrågor, och av en rad uttalanden av ansvariga politiker. Domstolsprövningen är inte begränsad till de syften som anges i ingressen, vilken kan manipuleras. Eftersom artikel 129 i fördraget uttryckligen undantar harmoniseringsåtgärder från de åtgärder som kan vidtas med stöd av artikeln, saknade gemenskapen behörighet att anta reklamdirektivet med angivande av en rättslig grund som endast var av underordnad betydelse i förhållande till dess verkliga ändamål och innehåll.

38 Enligt det andra argumentet är reklamdirektivet av en rad skäl i alla händelser inte en giltig åtgärd inom ramen för den gemensamma marknaden. För det första förekom det inte någon handel av betydelse (eller någon handel alls) mellan medlemsstaterna, i förhållande till den interna handeln inom varje medlemsstat, vare sig beträffande ifrågavarande reklamtjänster eller media. Detta medför att olikheterna i medlemsstaternas lagstiftning endast medför ett försumbart potentiellt hinder för sådan handel, och att de inte leder till någon märkbar snedvridning av konkurrensen. Till exempel säljer ingen tidning i gemenskapen mer än 5 % av sin upplaga utanför den medlemsstat där den har sitt ursprung, och ingen har i praktiken råkat ut för några restriktioner på grund av att den innehåller tobaksreklam. Eventuella hinder kunde också ha motverkats genom att hänvisa till den fria rörligheten för dagstidningar, oavsett reklaminnehåll. För det andra medför reklamdirektivet i praktiken ett totalförbud mot tobaksreklam - omkring 98 % av det totala värdet av sådan reklam, inklusive sådan med uteslutande nationell verkan - vilket medför ett hinder mot handeln med reklamrelaterade varor och tjänster. Tobaksreklam utgör dessutom bara en mindre del av all reklam, och vitt skilda nationella preferenser leder till skilda reklamstrategier för olika länder, vilka inte är föremål för gränsöverskridande tillhandahållanden av tjänster eller varor. Det finns således nästan inga verkligt internationella tobaksmärken inom gemenskapen.

39 Även om restriktioner och förbud mot vissa varor eller tjänster kan vara ett nödvändigt led i öppnandet av en marknad, är en totalbegränsning av en ekonomisk verksamhet inte överensstämmande med uppnåendet av fri rörlighet för varor eller tjänster. I detta fall är resultatet att konkurrensen helt sätts ur spel. Förbudet uppvägs inte av fördelar inom andra delar av reklammarknaden; också beträffande de närmast betydelselösa undantagen från reklamförbudet ger reklamdirektivet medlemsstaterna uttryckligen rätt att med hänvisningar till folkhälsan begränsa också dessa, vilket medför att de påstått likvärdiga konkurrensvillkoren lika fullt kan snedvridas.

40 Reklamdirektivet har också konkurrensbegränsande verkningar och bidrar till att dela upp marknaden genom att göra tillträdet till marknaden - vilket normalt sker genom reklam - i praktiken omöjligt för nya tobaksmärken. I reklamdirektivet görs heller inga anspråk på att bidra till den fria rörligheten för tobaksvaror. Det snedvrider också konkurrensen mellan media inom gemenskapen och från tredje land. Dessutom snedvrids konkurrensen på en separat "oberoende" marknad, mellan å ena sidan andra varor än tobaksvaror - kläder, kosmetika, etcetera - som bär tobaksrelaterade varumärken (diversifieringsprodukter) och, å andra sidan, liknande varor utan sådana varumärken.

41 På en mer allmän nivå har sökandena anmärkt att artikel 100a kan missbrukas i syfte att åtgärda föregivna snedvridningar av konkurrensen och anfört att tillämpningen av artikeln bör begränsas till materiella tillämpningsområden, ratione materiae, där gemenskapen är behörig. I annat fall skulle, med hänsyn till det begränsade utrymmet för domstolsprövning, beslut efter kvalificerad majoritet i rådet kunna användas för att rubba maktfördelningen mellan gemenskapen och medlemsstaterna.

42 Svarandena har gjort gällande att tobaksreklam är föremål för viss gränsöverskridande handel såväl i fråga om tjänster, genom till exempel multinationella bolags beställningar av enhetliga namn, logotyper, bilder, slogans och teman för tobaksvaror, som varor, genom handel med varor som fungerar som stöd eller media för reklam, såsom dagstidningar, affischer och reklamfilmer för bio. Således förekommer i viss utsträckning en internationell uppbyggnad av varumärken, och reklamkampanjer förs över medlemsstaternas gränser. Omfattningen av förbudet (till exempel 98 %) kan inte beräknas endast med utgångspunkt i den marknadsföring som tidigare tillåtits i en relativt liberal medlemsstat som Tyskland. Vitt skilda regleringar av tobaksreklam i olika medlemsstater, från ett totalt förbud i Finland, Italien och Portugal till relativt liberala regler i medlemsstater som Tyskland, har utgjort ett hinder både för tillhandahållandet av reklamtjänster och den fria rörligheten för varor. Vissa av parterna har också ansett att dessa skillnader i fråga om regler påverkat den fria rörligheten för och konkurrensen mellan tobaksvaror i sig.

43 Den ifrågavarande tillnärmningen av nationell lagstiftning var en nödvändig reaktion på dessa hinder och den åtföljande snedvridningen av konkurrensen. Därvid valdes regler som säkerställer en hög hälsoskyddsnivå, både för att ta hänsyn till de existerande och till synes proportionerliga men striktare reglerna i vissa medlemsstater, och därför att det enligt artikel 100a.3 och, mer allmänt, enligt artikel 129.1 tredje stycket krävs att så sker. De två ändamålen kompletterar varandra; folkhälsoskälet strider inte mot syftet att förverkliga den inre marknaden, vilket är tillräckligt för att motivera den angivna rättsliga grunden. Artikel 100a i fördraget innefattar inte något krav på en okontrollerad liberalisering av nationella regler. Det är också tillåtet enligt den bestämmelsen att införa regler som inte innebär en liberalisering av marknaden. En vittomfattande reglering var dessutom nödvändig för att undvika kringgående av direktivet (och snedvridning av konkurrensen) genom ökad annonsering eller sponsring i media utanför reklamdirektivets tillämpningsområde, även om vissa av dessa inte var föremål för någon verklig gränsöverskridande handel. Även helt lokala media kan tillhandahålla tjänster till utländska reklambyråer eller tobaksproducenter. Det finns otaliga exempel på lagstiftning som innefattar totalförbud mot vissa varor eller tjänster eller en strikt reglering av vissa former av marknadsföring. Icke desto mindre medför reklamdirektivet inte något totalförbud mot marknadsföring av tobak. I artikel 5 medges vissa undantag, och medlemsstaterna har möjlighet att underlåta att förbjuda reklam för diversifieringsprodukter.

44 Således kan det sägas att ett neutralt system har upprättats för kvarvarande tillåtna former av marknadsföring, som medger dem som tillhandahåller reklamtjänster samt producenter och distributörer av reklammedia att konkurrera fritt inom ramen för gemensamma regler. Det finns inga kriterier för hur stora vinster för den inre marknaden som behövs eller hur omfattande hindren mot handeln måste vara innan harmoniseringsåtgärder kan vidtas. Det finns enkelt uttryckt ingen de minimis-regel för åtgärder inom den inre marknaden. Detta är bara relevant för bedömningen av om en åtgärd är proportionerlig. Sådan harmonisering är tillåten som reaktion på ett endast potentiellt hot mot handeln, även om det inte hotar att hindra handeln eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt. En begränsning av tillgången till vissa reklammedia hotar inte marknadstillträdet för nya tobaksmärken. Frågan huruvida snedvridningen av konkurrensen är märkbar är endast av betydelse inom ramen för artikel 100 i fördraget.

45 Reklamdirektivet är helt klart en åtgärd inom ramen för den inre marknaden, snarare än till skydd för folkhälsan, och artiklarna 57.2, 66 (angående tjänster) och 100a i fördraget är därför den riktiga rättsliga grunden. Detta framgår av dess syfte och innehåll som det objektivt kommer till uttryck i dess överväganden och bestämmelser. Detta kan inte motsägas av subjektiva bevis angående lagstiftarens övertygelse som plockats ihop från förarbetena till direktivet, vilka enbart utgör en del av reklamdirektivets kontext. Faktorer såsom rådets sammansättning eller arbetsgruppers allmänna uppgifter är inte relevanta. Det kan således inte sägas att reklamdirektivets tyngdpunkt är något annat än uppnåendet av den inre marknaden eller att dess bestämmelser endast har en underordnad betydelse för dess uppnående och funktion. Att harmoniseringsåtgärder undantas i artikel 129.4 i fördraget påverkar inte tillämpningsområdet för artikel 100a, vilket endast omfattas av de gränser som uttryckligen anges i artikel 100a.2.

ii) Subsidiaritetsprincipen

46 Sökandena har gjort gällande att för det fall att gemenskapen har behörighet att vidta åtgärder på de angivna rättsliga grunderna, vilket inte är fallet, delas den behörigheten med medlemsstaterna. Lagstiftaren har inte iakttagit de riktlinjer för subsidiaritetsprincipen som fastslogs av Europeiska rådet i Edinburgh år 1992(48) eller av den interinstitutionella överenskommelsen mellan rådet, parlamentet och kommissionen från 1993 om ett förfarande för genomförandet av subsidiaritetsprincipen.(49) Den har i synnerhet inte hänvisat till subsidiaritetsprincipen i övervägandena i ingressen till reklamdirektivet. Vidare har man inte visat på några kvalitativa eller kvantitativa omständigheter till stöd för behovet av gemenskapsåtgärder. I avsaknad av ett betydande gränsöverskridande moment och med hänsyn till väsentliga skillnader i fråga om reglering i medlemsstaterna skall regleringen av tobaksreklam ankomma på medlemsstaterna. Om inte subsidiaritetsprincipen tillämpas på åtgärder som vidtas med stöd av artikel 100a i fördraget reduceras dess betydelse i det närmaste till noll och intet.

47 Svarandena har i huvudsak gjort gällande att den behörighet att koordinera och tillnärma medlemsstaternas lagstiftning som givits gemenskapen i artiklarna 57.2 och 100a i fördraget i grunden är exklusiv, och subsidiaritetsprincipen är därför med automatik inte tillämplig. Även om principen skulle vara tillämplig är det helt klart att medlemsstaterna inte förmår uppnå direktivets ändamål att undanröja konkurrenssnedvridningar och hinder för gränsöverskridande handel med media och reklamtjänster, och det var därför nödvändigt för gemenskapen att vidta åtgärder. Lagstiftaren har klart bedömt och värderat behovet av gemenskapsåtgärder som svar på olikheter i nationell reglering. Reklamdirektivet ger dessutom medlemsstaterna en betydande handlingsfrihet i många avseenden.

iii) Proportionalitetsprincipen

48 Beträffande reklamdirektivets föregivna ändamål att främja den inre marknaden har sökandena gjort gällande att verkningarna av ett i det närmaste totalförbud kommer att bli antingen minimala eller kontraproduktiva på grund av de anledningar som angivits ovan. Det spekulativa sätt på vilket marknaden bedömts i övervägandena ger inte de nödvändiga bevisen som krävs för att rättsakten skall anses vara proportionerlig. Direktivet leder till minskad handel utan att några hinder eller störningar undanröjs, vilket medför att det varken är nödvändigt eller lämpligt. Lagstiftaren har felaktigt antagit att reklamdirektivet skulle leda till en minskad tobakskonsumtion, då reklam snarare ger varumärken ökade marknadsandelar än ökar antalet rökare. I själva verket har man inte genomfört någon specialstudie av de sannolika verkningar ett totalförbud skulle ha på rökning, inte ens beträffande diversifieringsprodukter, trots att rådet efterfrågat en sådan. Påståenden om att ett totalförbud skulle minska den totala tobakskonsumtionen har förkastats av den kanadensiska högsta domstolen och motsägs av övertygande bevisning som lagts fram i målet vid den nationella domstolen i målet Imperial Tobacco. Det finns möjligheter att använda andra mindre inskränkande och mer effektiva metoder, såsom informationskampanjer och restriktioner mot rökning, för att uppnå detta mål. Harmoniserade regler om fri rörlighet för dagstidningar och andra publikationer, eller till och med att stryka tobaksreklam i publikationer som handlas över nationsgränserna, skulle ha varit mindre ingripande mot handeln.

49 Svarandena har invänt att lagstiftaren alltid åtnjuter en omfattande handlingsfrihet. Lagstiftarens bedömning i lagstiftningsfrågor skall inte överprövas annat än vid uppenbara fel eller om ålagda nackdelar på ett uppenbart sätt överstiger fördelarna med åtgärden. Vid prövningen av huruvida reklamdirektivet är förenligt med proportionalitetsprincipen kan såväl dess underordnande hälsoskyddsändamål som huvudsyftet att gagna den inre marknaden tas med i bedömningen. Med hänsyn till vikten av bägge dessa syften och graden av befintliga nationella restriktioner har gemenskapslagstiftaren uppnått en väl avvägd balans mellan allmänna och privata intressen. Alla näringsidkare är därigenom jämställda. Minskningen av information till allmänheten om till exempel cigaretter med låg tjärhalt uppvägs av en förutsedd minskad totalkonsumtion. Det är vidare inte trovärdigt att påstå att reklamdirektivet inte skulle leda till minskad tobakskonsumtion. Studier som rådet, Förenade Kungarikets regering och Frankrike hänvisat till visar motsatsen, eftersom reklamens syfte är att öka konsumtionen. Svarandena har dessutom hävdat att förbudet inte utgör ett totalförbud (till skillnad från det i Kanada) utan leder till viss liberalisering i vissa medlemsstater. De har vidare hänvisat till den i vissa fall långa övergångsperioden, möjligheten att inte förbjuda vissa diversifieringsprodukter och det faktum att endast en aspekt av utövandet av en varumärkesrätt begränsas.

iv) sidosättande av artikel 30

50 Tyskland har gjort gällande att även när man vidtar harmoniseringsåtgärder är gemenskapslagstiftaren bunden av innehållet i artikel 30 i fördraget. Reklamdirektivet förhindrar effektivt all gränsöverskridande handel med reklammedia, vilket innebär en oproportionerlig begränsning vars nödvändighet inte påvisats vetenskapligt och för vilken det fanns alternativ som skulle inneburit mindre omfattande begränsningar.

51 Svarandena har angett att artikel 30 i fördraget bara är tillämplig i avsaknad av harmoniseringsåtgärder. Även om den bestämmelsen var tillämplig kan den inte medföra ett annat resultat än den prövning av behörigheten som sker enligt artikel 100a i fördraget och av huruvida proportionalitetsprincipen har iakttagits vid antagandet av rättsakten. Reklamdirektivet undanröjer i verkligheten handelshinder, samtidigt som det medför en hög hälsoskyddsnivå.

v) Rätten till egendom och rätten att utöva ekonomisk verksamhet

52 Sökandena har hänvisat till artikel 222 i EG-fördraget (nu artikel 295 EG) och till artikel 1 i det första protokollet till europakonventionen för de mänskliga rättigheterna. Artikel 3.1 i reklamdirektivet medför att tobaksbolag, reklambyråer och mediaföretag förlorar befintliga avtalsrättigheter. Begränsningen av användningen av varumärken avser det grundläggande syftet med dessa och innefattar en expropriation som strider mot artikel 20 i Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (Trips-avtalet) av den 15 april 1994 liksom mot de grundläggande rättigheter som angivits, och dess verkan minskas endast marginellt genom artikel 3.2 i reklamdirektivet. Avsevärda förluster kommer att drabba företag som marknadsför diversifieringsprodukter. Dessa begränsningar är oproportionerliga och därmed otillåtna.

53 Svarandena har menat att artikel 222 i fördraget saknar relevans, eftersom reklamdirektivet inte ingriper i medlemsstaternas regler om ägande av egendom. De rättigheter som åberopats är inte absoluta, utan kan bli föremål för proportionerliga begränsningar i det allmännas intresse som inte påverkar det huvudsakliga föremålet för rättigheterna. Reglering av användningen av varumärken innebär inte någon expropriering, eftersom de kan fortsätta användas på tobaksvaran i sig och i tillåtna former av marknadsföring. Bortfallande av vinst utgör vidare inte något ingrepp i rätten till egendom eller rätten att utöva ekonomisk verksamhet.

vi) Yttrandefrihet

54 Sökandena har i synnerhet åberopat artikel 10 i europakonventionen för de mänskliga rättigheterna, i vilken skydd ges för kommersiella yttranden såsom reklam, genom vilka företag kan ge allmänheten värdefull information om deras varor, till exempel angående dem som har en låg tjärhalt. Detta skydd erkänns i gemenskapsrätten. Begränsningar av yttrandefriheten angående produkter som i sig är lagliga kan inte accepteras. Sökandena anser inte att uppnåendet av den inre marknaden är ett godtagbart skäl för att begränsa denna rättighet. Det är inte förenligt med den rättsliga grunden för direktivet att åberopa förbudets fördelar för folkhälsan. Det finns vidare inga vetenskapliga rön som övertygande visar att sådana begränsningar leder till minskad tobakskonsumtion. Den priskonkurrens mellan producenter som dessa leder till kommer nämligen troligen att medföra en ökad konsumtion. Anledning saknas för domstolen att medge gemenskapslagstiftaren en omfattande handlingsfrihet i detta avseende. Den föreskrivna begränsningen är därför oproportionerlig. Ett totalt reklamförbud innebär ett särskilt allvarligt intrång i yttrandefriheten och andras fria valrätt. Denna slutsats vinner stöd i rättspraxis från Kanada, USA och Österrike.

55 Svarandena har invänt att grundläggande rättigheter inte är absoluta utan måste bedömas mot bakgrund av gemenskapens rättsordning, som innefattar säkerställandet av grundläggande ekonomiska friheter. Enligt artikel 10.2 i konventionen är begränsningar av yttrandefriheten till skydd för folkhälsan tillåtna. Reklamdirektivet tjänar på ett legitimt sätt detta syfte, samtidigt som det också skall gagna den inre marknaden. Tobaksrökning, som medför allvarliga hälsorisker, främjas av tobaksreklam. Omfattande inskränkningar av kommersiella yttranden beträffande sådana produkter är därför proportionerliga, särskilt då informationsinnehållet är försumbart. Beträffande sponsring av idrott och konst har en lång övergångsperiod medgivits för att underlätta omställningen till andra finansieringsformer.

vii) Motiveringsplikten

56 Sökandena har angivit att motiveringen till reklamdirektivet är bristfällig på en rad sätt, i strid med artikel 190 i EG-fördraget (nu artikel 253 EG). I ingressen saknas hänvisning till såväl gränsöverskridande aspekter av tobaksreklam och sponsring som till specifika handelshinder eller konkurrenssnedvridningar som skulle motivera vidtagandet av harmoniseringsåtgärder på området för tobaksreklam, eller som kunde påvisa varför begränsningar av reklamen måste utsträckas till att omfatta såväl alla media som sponsring, gratis utdelning, reklam för diversifieringsprodukter och varumärkesaspekter beträffande tobaksprodukter. Övervägandena återspeglar dessutom inte fullt ut det faktum att det verkliga skälet till att reklamdirektivet antogs var skyddet för folkhälsan. Samtidigt innehåller de ingen förklaring till hur reklamdirektivet kommer att förbättra folkhälsan. I övervägandena saknas slutligen varje hänvisning till principerna om proportionalitet och subsidiaritet.

57 Svarandena har anmärkt att övervägandena innehåller de väsentliga delarna av lagstiftarens resonemang rörande den inre marknaden, vilket utvecklats ytterligare i diskussionen angående svaret på den av sökandena först anförda grunden, som sammanfattats ovan, angående behovet av en hög hälsoskyddsnivå. Enligt gemenskapsrätten krävs inte att tekniska detaljer skall framgå av övervägandena i ingressen till en rättsakt med allmän giltighet. Det är i ett sådant fall tillräckligt att ange den allmänna situationen och målsättningen med rättsakten. Omfattningen av restriktionerna i direktivet beträffande reklam motiveras i övervägandena med hänvisning till risken för att mindre omfattande regler kan kringgås och behovet att reglera indirekta former av reklam. Det är inte nödvändigt att uttryckligen hänvisa till exempelvis subsidiaritetsprincipen under förutsättning att, i de fall där den principen är tillämplig, innehållet i ingressen utvisar att den har efterlevts. I allmänhet är den motivering som angetts tillräcklig för att berörda parter och domstolen skall kunna genomföra en rättslig prövning.

V - Bedömning

i) Rättslig grund och behörighet

Inledning

58 I detta avsnitt kommer jag att diskutera sökandenas två allmänna argument att reklamdirektivet inte lagligen kunnat antas med stöd av artiklarna 57.2 och 100a i fördraget antingen i) därför att dess tyngdpunkt är hälsoskydd snarare än den inre marknaden - dess effekter på denna är därför av underordnad betydelse - eller ii) därför att det ändå inte, på grund av att det i huvudsak är ett förbudsdirektiv, uppfyller kraven i dessa bestämmelser. I korthet gör jag följande bedömning. Behörighet enligt artiklarna 57.2 och 100a definieras funktionellt med hänvisning till allmänt angivna ändamål inom ramen för den inre marknaden, på områden som i många andra fall regleras av medlemsstaterna. Hälsoskydd måste där så är lämpligt tas med i gemenskapens bedömning vid utövande av denna behörighet. I avsaknad av en klart angiven behörighet för gemenskapen att vidta harmoniseringsåtgärder med avseende på hälsoskydd, och givet möjligheten att samtidigt söka tillgodose skyddet för hälsa och den inre marknaden, kan inte frågan huruvida gemenskapen har agerat inom ramen för sin behörighet avgöras med hänvisning till en rättsakts påstådda "tyngdpunkt" vad gäller dessa båda ojämförbara ändamål. Frågan om behörighet måste i stället avgöras genom en bedömning av om direktivet uppfyller de objektiva kraven på den inre marknaden, särskilt med beaktande av de konkreta fördelar för den inre marknaden som rättsakten uppgetts medföra. I reklamdirektivets fall har gemenskapslagstiftaren gjort gällande sådana fördelar bara i fråga om tobaksreklam, sponsring och de media som används på området. Då reklamdirektivet i praktiken medför ett totalförbud mot ekonomisk aktivitet på det området och inte medför någon harmonisering av nationella regler på de relativt sett små områden där tobaksreklam inte är förbjuden kan det inte sägas underlätta den fria rörligheten för varor eller friheten att tillhandahålla tjänster, eller undanröja snedvridningar av konkurrensförhållanden på området i fråga. Det är därför ogiltigt med avseende på kraven som uppställs i den rättsliga grund som använts av lagstiftaren.

Arten av gemenskapens behörighet

59 För att kunna bedöma de grunder som angivits i bägge målen, att gemenskapslagstiftaren har överskridit sin behörighet enligt fördraget, och i synnerhet att reklamdirektivet inte kan motiveras med den angivna rättsliga grunden, är det nödvändigt att erinra om arten av gemenskapens behörighet och de principer som styr domstolens kontroll av dess utövande.

60 Gemenskapen har givits behörighet i olika fördragsbestämmelser för att uppnå de specifika ändamålen i dessa bestämmelser, tolkade mot bakgrund av gemenskapens allmänna ändamål. Omfattningen av gemenskapens behörighet måste därför avgöras utifrån omfattningen av dessa ändamål. I det första stycket i artikel 3b i fördraget stadgas sålunda att "[g]emenskapen skall handla inom ramen för de befogenheter som den har tilldelats och de mål som ställts upp för den genom detta fördrag" (min kursivering). Det följer av den bestämmelsen att gemenskapen "endast har den behörighet som tilldelats den".(50) Det är domstolens uppgift att, bland annat, säkerställa att gemenskapen respekterar gränserna för sin behörighet.

61 I detta avseende har domstolen angett att "valet av rättslig grund för en rättsakt [inte kan] bero enbart på en institutions uppfattning om det eftersträvade syftet".(51) I stället har den i en lång rad avgöranden betonat att "[i]nom ramen för gemenskapens system för kompetensfördelning skall valet av rättslig grund baseras på objektiva faktorer som kan bli föremål för domstolsprövning. Bland dessa faktorer återfinns bland annat syftet med och innehållet i rättsakten".(52) Även om domstolen normalt har möjlighet att tillämpa detta tillvägagångssätt i mål om vilken av två alternativa rättsliga grunder som skall användas för att anta en rättsakt, görs denna objektiva prövning även i fall där den enda möjliga alternativa rättsliga grunden är artikel 235 i EG-fördraget(53) och, enligt min mening, i fall där det inte finns något synbart alternativ.(54) Vid sådana förhållanden, innefattande dem i förevarande mål, har domstolen att avgöra en mer eller mindre skarp konflikt mellan gemenskapen och dess medlemsstater angående deras respektive lagstiftningsbefogenheter.(55)

62 Den befogenhet som givits gemenskapen genom artikel 100a.1 i fördraget är av horisontellt slag. Den har inte på förhand begränsats med hänvisning till ett specifikt ämnesområde definierat utifrån dess materiella tillämpningsområde, ratione materiae.(56) Gemenskapen har i stället rätt att besluta om åtgärder för tillnärmning "som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera". Omfattningen av gemenskapens behörighet är således bestämd "med hänvisning till ett kriterium av funktionell art, tillämpligt på alla sorters åtgärder som utformats för att främja uppnåendet av den inre marknaden".(57) Detta "innebär att gemenskapsrättsliga bestämmelser berör de mest skilda områden inom nationell lagstiftning",(58) förutsatt att de är av betydelse för upprättandet av och funktionen hos den inre marknaden.(59) På detta sätt bestäms omfattningen av behörigheten enligt artikel 100a enbart med hänvisning till dess föregivna ändamål snarare än till dess materiella tillämpningsområde.

63 I artikel 57.2 i fördraget ges också en funktionell behörighet av horisontellt slag, även om den är av mer begränsat och specifikt slag jämfört med den som givits gemenskapen genom artikel 100a: inget område där medlemsstaterna har behörighet utesluts a priori från räckvidden av åtgärder som utformats för att påverka hinder för etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster. Artiklarna 57.2 och 66 i fördraget har också angivits som en del av den rättsliga grunden för reklamdirektivet eftersom det i första och andra övervägandena i ingressen anges att det delvis syftar till att undanröja hinder för friheten att tillhandahålla tjänster. Då både artikel 57.2 och artikel 100a, mer eller mindre specifikt vad gäller tillämpningsområdet, syftar till att uppnå mål inom ramen för den inre marknaden och då de lagstiftningsförfaranden som föreskrivs i dessa inte är oförenliga,(60) är det inte nödvändigt i förevarande mål att söka bestämma den exakta skiljelinjen mellan dessa, till exempel avseende behörigheten att vidta åtgärder mot snedvridningar av konkurrensen mellan dem som tillhandahåller tjänster.

Gemenskapens behörighet och nationell behörighet: skilda målsättningar

64 Det ligger i sakens natur att utövandet av behörighet som överförts för att tillgodose allmänt angivna, funktionella målsättningar samtidigt kommer att påverka områden som normalt omfattas av medlemsstaternas eller gemenskapens respektive behörighetsområden, definierade utifrån det materiella tillämpningsområdet, ratione materiae. Om villkoret att en rättsakt skall syfta till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera, eller vara inriktad mot nationella regler om upptagande eller utövande av verksamhet som går ut på att tillhandahålla tjänster är uppfyllt, måste också innehållet i en koordinerande eller tillnärmande åtgärd - nivå på lagstiftning, typ av system, etcetera - i princip påverkas av materiella hänsyn såsom folkhälsa. Artikel 100a.3 ger dessutom kommissionen en skyldighet att "utgå från en hög skyddsnivå" i sina förslag om harmoniseringsåtgärder på området för "hälsa, säkerhet samt miljö- och konsumentskydd". Detta förstärks genom kravet i artikel 129.1 tredje stycket att "[h]älsoskyddskraven skall ingå som ett led i gemenskapens övriga politik".

65 Även utan bestämmelser som artiklarna 100a.3 och 129.1 tredje stycket skulle detta vara helt naturligt, eftersom gemenskapen inte agerar i ett politiskt tomrum. Vid antagandet av åtgärder för tillnärmning eller koordinering ersätts nationella regler, som oavsett sina konkurrensbegränsande eller handelshindrande verkningar kan ha varit motiverade av hänsyn till helt andra faktiska hänsyn som hälsa, konsumentskydd, miljöskydd och så vidare, med regler på gemenskapsnivån.(61) När den antar ny lagstiftning står alltså gemenskapen i medlemsstaternas ställe, och måste därför ge utrymme åt nationella politiska hänsyn som inte är föremål för specifik gemenskapskompetens(62) - och, a fortiori, åt de hänsyn för vilka uttryckliga rekommendationer om en hög skyddsnivå givits i själva EG-fördraget.

66 Således kan, enligt min mening, den uppenbara omsorgen om folkhälsa som motiverat de ursprungliga, olikartade nationella begränsningarna av reklam i vissa medlemsstater, och de politiska val som gemenskapslagstiftaren gjort, uppenbarligen av liknande skäl,(63) inte i sig leda till att tvivel reses beträffande gemenskapens behörighet att vidta åtgärder inom ramen för den inre marknaden. Detta faktum i sig visar inte att gemenskapen har gjort intrång på ett område där medlemsstaterna har exklusiv behörighet, eller att syftet med åtgärden är enbart att främja hälsoskyddet, med uteslutande av alla andra ändamål.(64) Den verkliga frågan är huruvida en rättsakt kan sägas ha till syfte att främja den inre marknadens upprättande eller funktion, eller uppnåendet av friheten att tillhandahålla tjänster.(65) Man kan inte utgå ifrån att en högre skyddsnivå för hälsa innebär ett mindre viktigt "innehåll" med avseende på den inre marknaden. Varje konkret ändamål angående hälsoskydd eller andra regleringsområden som rättsakten också inriktas på är inte så mycket konkurrerande eller underordnat som helt enkelt av ett annat slag, och kan således eftersträvas samtidigt, eller "utan åtskillnad",(66) med den kraft lagstiftaren eftersträvar (eller känner sig tvungen att eftersträva), under förutsättning att de funktionella syftena i relation till den inre marknaden främjas av den antagna rättsakten.

Reklamdirektivets "tyngdpunkt"

67 Sökandena har angett motsatt ståndpunkt, och fäst betydande vikt vid artikel 129.4 i fördraget. De har väsentligen uppgett att reklamdirektivets "tyngdpunkt" ligger inom folkhälsoområdet snarare än den inre marknaden, att artikel 129 är den enda artikel i fördraget som behandlar detta ändamål och att harmonisering uttryckligen utesluts i artikel 129.4. I artikel 129.4 ges rådet och parlamentet behörighet att enligt förfarandet i artikel 189b "besluta om stimulansåtgärder" för att bidra till artikelns folkhälsomål, men den undantar uttryckligen "harmonisering av medlemsstaternas lagar eller andra författningar".

68 Det framgår tydligt av diskussionen ovan att jag inte anser det vara lämpligt att söka avgöra reklamdirektivets laglighet med hänvisning till huruvida dess "tyngdpunkt" ligger i främjandet av hälsoskydd snarare än den inre marknaden. Den metoden är bara relevant då tvisten gäller med stöd av vilken av två möjliga rättsliga grunder en rättsakt skulle antagits.(67) Om båda aspekterna av en rättsakt är lika betydelsefulla skall normalt bägge de rättsliga grunderna användas och de tillämpliga förfarandebestämmelserna iakttas.(68) Det är bara när dessa förfaranden är oförenliga som ett val måste göras mellan de rättsliga grunderna.(69) Om å andra sidan en rättsakt i första hand har avseende på ett enda handlingsområde, medan andra bara är av underordnad betydelse, skall bara den första rättsliga grunden användas.(70) Ibland hänvisas i detta sammanhang till begreppet tyngdpunkt när det gäller att bedöma huruvida en rättsakts verkningar på ett visst område är av underordnad betydelse.

69 I förevarande mål förekommer dock inte något val mellan två möjliga rättsliga grunder. Det framgår med all önskvärd tydlighet att artikel 129.4 i fördraget inte utgör en alternativ rättslig grund för reklamdirektivet, eftersom den undantar harmoniseringsåtgärder. I stället påminner situationen delvis om den i titandioxidmålet:(71) om, som i det målet, en av två rättsliga grunder med nödvändighet skall uteslutas, eller, som i förevarande mål, det inte finns någon alternativ rättslig grund, har gemenskapen behörighet genom artikel 100a (och, genom en extensiv tolkning av domstolens resonemang, artikel 57.2) att anta rättsakter som främjar den inre marknaden och samtidigt andra syften av allmänt intresse. Dessa må vara skydd för miljön eller folkhälsan. Prövningen av gemenskapens behörighet utfaller positivt så länge den inre marknaden faktiskt främjas. I titandioxidmålet bedömde domstolen de objektiva villkoren för lagstiftning med stöd av artikel 100a utan att ta hänsyn till den relativa "vikten" av den inre marknadens respektive miljöskyddets betydelse för lagstiftningen.(72) Av liknande skäl kan under dessa omständigheter inte frågan huruvida en rättsakts påverkan på den inre marknaden är av underordnad betydelse avgöras med hänvisning till den relativa intensiteten av denna aspekt i förhållande till rättsaktens betydelse för folkhälsan. Jag har redan ansträngt mig en del för att visa att dessa syften inte är ömsesidigt exklusiva, utan snarare av olika slag, som inte konkurrerar med varandra. En åtgärds eventuella underordnade betydelse för den inre marknaden bör avgöras med hänvisning till kriterier som är specifika för det området enligt EG-fördraget, vilket jag skall försöka visa nedan.

Tillämpningsområdet för artikel 129.4 i fördraget

70 Sökandena har också gjort gällande att artikel 129.4 i fördraget begränsar gemenskapens behörighet att vidta åtgärder med stöd av artikel 100a i sig. De hänför sig båda till ett uttalande av generaladvokaten Jacobs i dennes förslag till avgörande i målet Spanien.(73)

71 Även om det är ostridigt att reklamdirektivet inte kunde ha antagits med stöd av artikel 129.4, skulle det vara mycket förvånande (och skadligt för rättssäkerheten) om upphovsmännen till Fördraget om Europeiska unionen, vid tillskapandet av nya behörighetsområden i fördraget avseende folkhälsa, allvarligt skulle begränsa den befintliga behörigheten på ett annat område bara därför att det någon gång kan ha betydelse för folkhälsan.(74) Artiklarna 100a och 129 är inte på något sätt oförenliga. Som tidigare har anförts skall artiklarna 100a.3 och 129.1 tredje stycket tillsammans förstås så att artikel 100a kan åberopas för att anta rättsakter som syftar till ett bättre hälsoskydd. Begränsningen i artikel 129.4 motsäger inte dessa bestämmelser. Den påverkar bara, enligt dess egen terminologi, de "stimulansåtgärder" den föreskriver.

72 Inte heller tror jag att generaladvokaten Jacobs har avsett uttrycka något annat i det uttalande som åberopats av såväl tobaksbolagen som Tyskland. Han har endast angivit artikel 129.4, tillsammans med några andra artiklar, som exempel på undantag från gemenskapens behörighet vad gäller lagstiftning, i syfte att ställa upp dessa som motsats till avsaknaden av någon sådan begränsning i fråga om "patenträtt eller ... immaterialrätt i allmänhet". Han har inte gett uttryck för, och han kan inte heller antas ha underförstått, någon uppfattning beträffande omfattningen av denna begränsning, eller i synnerhet huruvida den medfört begränsningar i behörigheten att anta lagstiftning utanför dess specifika område. Inom området för artikel 100a skulle varje sådan begränsning varit mycket lättare att åstadkomma genom att utöka den lista som anges i artikel 100a.2 med områden som uttryckligen utesluts från det materiella tillämpningsområdet, ratione materiae.

73 Sammanfattningsvis bedömer jag artikel 129 i fördraget som irrelevant för den diskussion om rättslig grund som förevarande mål handlar om. Sökandenas åberopande av densamma förefaller bygga på ett felaktigt antagande. Detta uppenbart felaktiga antagande är att, om det inte varit för villkoret i artikel 129.4, gemenskapen skulle varit behörig att vidta harmoniseringsåtgärder "[f]ör att bidra till att de mål som anges i [artikel 129] uppnås" på grundval av andra bestämmelser i fördraget, såsom artikel 100a, utan hänsyn till de specifika målen för dessa rättsliga grunder.

Direktivets bakgrund

74 Sökandena har också gjort omfattande hänvisningar till den serie av händelser som ledde fram till att direktivet antogs. Mycket av detta har sammanfattats ovan (punkterna 14 till 20). Det är naturligtvis sant att domstolen någon gång tagit hänsyn till bakgrunden som ett hjälpmedel vid tolkningen av gemenskapens rättsakter.(75) Den har till och med hänvisat till rådets avslag av ett av parlamentet föreslaget tillägg som bevis för rådets önskan att vidmakthålla rättsaktens "tyngdpunkt" mellan två rättsliga grunder.(76) Mer allmänt är dock en hänvisning till det sammanhang i vilket en rättsakt antagits irrelevant för bedömningen av dess korrekta rättsliga grund.(77)

75 Sökandena har inte åberopat bakgrunden till reklamdirektivet för att göra en tolkning av någon oklar bestämmelse i direktivet, utan för att visa att det faktiskt - såväl i fråga om innehåll som avsikten hos dess författare - tillkommit huvudsakligen för att skydda folkhälsan genom att minska tobaksförsäljningen, och att det mot bakgrund av detta faktum inte riktigt är en åtgärd till främjande av den inre marknaden. Det framgår dock av min bedömning ovan att det kännetecknar varje åtgärd till främjande av den inre marknaden att den, helt legitimt, gagnar två ändamål. Det ena är att undanröja handelshinder eller snedvridningar av konkurrensen, och det andra (vilket är sättet för att uppnå det första) att anta harmoniserade gemenskapsbestämmelser som ersätter nationella regler på ifrågavarande område. Oavsett om man således i fördraget bara förutsett ett råd, sammansatt av "en företrädare för varje medlemsstat på ministernivå med befogenhet att fatta bindande beslut för denna medlemsstats regering",(78) kan inga slutsatser dras utifrån hur rådets förhandlingar innan reklamdirektivet antogs av hälso- och sjukvårdsministrarna fortlöpt. Detsamma gäller diskussionen om förslaget i en av rådets arbetsgrupper och i en parlamentskommitté för folkhälsa. Det kan vidare förväntas att de som arbetar för utveckling eller vidtagande av dessa åtgärder på den politiska nivån kan vara intresserade och motiverade - också i första hand - av den andra aspekten snarare än av den första. Sådana prioriteringar är helt subjektiva, och det är därför olämpligt för domstolen att beakta uttalanden som politiska företrädare gjort under lagstiftningsprocessen.

76 På samma sätt är, även om de rättsliga yttranden som det som rådets rättstjänst påstås ha avgett skulle tillåtas som bevis,(79) det faktum att sådana åsikter uttalats, den upplevda underlåtenheten att reagera på dem på den politiska nivån och dess synbara motsatsförhållande till rådets uppfattning i förevarande mål irrelevanta för domstolens objektiva bedömning av lagstiftningen. Det är alltjämt så att domstolens bedömning av gemenskapens behörighet att vidta sådana åtgärder beror på huruvida det förstnämnda syftet är uppfyllt.

77 Såvitt avser bakgrund i en snävare mening har sökandena fäst avsevärd vikt vid att tre överväganden som avsåg gemenskapslagstiftarens omsorg om folkhälsoskäl (återgivna i punkt 19 ovan) tagits bort från utkastet till direktivet på ett mycket sent stadium. Vad som är av verkligt intresse är dock frågan om dessa tre utkast till överväganden skulle ha förändrat reklamdirektivets karaktär om de fått vara kvar. Jag kan inte se hur de skulle kunnat göra det, med mindre att bedömningen av gemenskapslagstiftningens syfte reduceras till en matematisk operation, att räkna hur många överväganden i ingressen som ägnats respektive policyområde. De uteslutna övervägandena preciserade endast vissa synpunkter beträffande lagstiftarens omsorg om folkhälsan, vilken redan framgick av tredje och fjärde övervägandena i ingressen, och vilken inte i sig var oberättigad.

Maktmissbruk

78 Jag anser inte heller att Tysklands påstående om maktmissbruk från gemenskapslagstiftarens sida på något sätt vinner stöd i reklamdirektivets bakgrund. Maktmissbruk inom ramen för lagstiftning har av domstolen definierats som när "en gemenskapsinstitution antar en rättsakt uteslutande eller åtminstone till övervägande del i avsikt att uppnå andra syften än dem som anges eller i avsikt att kringgå ett förfarande som särskilt föreskrivs i fördraget för att bemöta svårigheter i det enskilda fallet".(80) Som visats ovan föreskrivs inte i fördraget något specifikt förfarande för harmonisering av regler beträffande folkhälsoskydd med avseende på det materiella tillämpningsområdet, ratione materiae, utan det tas snarare uttryckligen avstånd ifrån en sådan behörighet i artikel 129.4, med resultatet att det andra möjliga sättet att fastställa maktmissbruk inte är för handen.

79 Såvitt avser det första möjliga sättet att göra sig skyldig till maktmissbruk har det parallella syftet att skydda folkhälsan klart angivits i tredje och fjärde övervägandena i ingressen till direktivet. Som jag tidigare påpekat innebär inte utelämnandet av andra utkast till överväganden av samma slag att eftersträvandet av detta syfte skulle vara oberättigat inom ramen för åtgärder som vidtagits med stöd av artiklarna 57.2 och 100a i fördraget. Jag vill vidare påminna om att hälsoskyddsändamål och syftet att främja den inre marknaden inte är ömsesidigt exklusiva, utan det är snarare så att det senare, om lämpligt, måste samverka med det första. Det intresse för reklamdirektivets gynnsamma inverkan på folkhälsan som de politiska representanterna gett uttryck för är således, som jag tidigare framhållit, inte på något sätt förvånande eller oberättigat. Också den tystnad som jämförelsevis rått från detta håll avseende den påstådda nyttan för den inre marknaden kan inte anses visa att den i själva verket inte förutsågs eller avsågs bli verklighet. Tyskland har inte framlagt någon bevisning som visar på motsatsen. Inte heller av annat material som framlagts inför domstolen framgår det att maktmissbruk förekommit. Tysklands yrkande avseende maktmissbruk skall därför inte vinna bifall. Frågan om de syften beträffande den inre marknaden som åberopats av gemenskapslagstiftaren faktiskt har förverkligats genom direktivet är en objektiv fråga om behörighet. Ett nekande svar på denna fråga är enligt min mening inte tillräckligt för att styrka att lagstiftaren gjort sig skyldig till maktmissbruk.

80 Således är den verkliga frågan i förevarande mål inte om hälsoskydd varit det främsta skälet för dem som arbetat för att direktivet skulle antas, utan om den inre marknaden, sedd för sig, kan utgöra en hållbar rättslig grund för reklamdirektivet. I avsaknad av en alternativ rättslig grund kommer jag därför att ägna återstoden av min bedömning av gemenskapens behörighet åt att först identifiera de objektiva villkoren för åberopande av artiklarna 57.2 och 100a i fördraget, och sedan undersöka om reklamdirektivet uppfyller dessa villkor. En inledande fråga som det är nödvändigt att dessförinnan ta upp, och förkasta, är Tysklands påstående om betydelsen av det tillämpliga omröstningsförfarandet i rådet vid identifieringen av villkoren för utövande av gemenskapens behörighet.

Betydelsen av omröstningsförfarandet i rådet

81 Tyskland har, i synnerhet vid förhandlingen, fäst avsevärd vikt vid det faktum att artikel 100a medger beslut med kvalificerad majoritet, och gjort gällande att en sådan horisontell behörighet därför skulle kunna missbrukas för att göra intrång i medlemsstaternas behörighet. Detta är inte relevant för bedömningen av vilken rättslig grund, om någon, som är den lämpliga för en gemenskapsåtgärd. Den bedömningen måste följa samma objektiva principer oavsett vilket lagstiftningsförfarande som används. Som jag påpekat ovan får gemenskapen bara agera inom ramen för sina befogenheter, också när rådet genom enhälligt beslut antar en åtgärd med stöd av den generella lydelsen i artikel 235 i EG-fördraget.(81) Ytterligare överväganden angående medlemsstaternas suveränitet saknar betydelse för bedömningen av dessa befogenheter.(82) I domen i titandioxidmålet föredrog domstolen artikel 100a som rättslig grund framför artikel 130s, trots att det i den förra föreskrevs krav på beslut med kvalificerad majoritet i rådet medan det enligt den senare krävdes enhällighet.(83) Mot bakgrund av min bedömning av den horisontella arten av artikel 100a är det svårt att acceptera att begränsningar a priori skulle påläggas den avgörande gemenskapsbefogenheten att säkerställa den inre marknadens upprättande och funktion, utöver dem som följer av själva syftet bara därför att det krävs kvalificerad majoritet. Detta är när allt kommer omkring den mekanism som infördes genom Europeiska enhetsakten för att marknadsintegrationen inte skulle bli föremål för enskilda medlemsstaters vetorätt.(84) Det bästa skyddet, som är förenligt med fördraget, för medlemsstaternas intressen mot missbruk av eller överambition hos gemenskapen är domstolens prövningsrätt av gemenskapslagstiftarens efterlevnad av de objektiva villkoren i artikel 100a eller, som kan vara fallet, artikel 57.2. Som jag framhöll i omedelbart föregående punkt kräver detta att villkoren för tillämpning av dessa bestämmelser identifieras.

Den inre marknaden

82 I artikel 3 i EG-fördraget (nu artikel 3 EG i ändrad lydelse) stadgas att gemenskapens verksamhet innefattar, på de villkor som anges i fördraget:

"c) en inre marknad som kännetecknas av att hindren för fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital avskaffas mellan medlemsstaterna,

...

g) en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids,

h) tillnärmning av medlemsstaternas nationella lagstiftning i den utsträckning den gemensamma marknadens funktion kräver det."

I artikel 7a andra stycket stadgas följande:

"Den inre marknaden skall omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i detta fördrag."

83 Det framgår klart av dessa bestämmelser att den inre marknaden inte är en betydelselös synonym för allmän ekonomisk ledning. Detta är en betydelsefull fråga, mot bakgrund av rådets argument att åtgärder för att främja den inre marknaden inte med nödvändighet behöver medföra en liberalisering, utan kan innebära enbart en reglering. Jag kommer nedan att förklara varför den inre marknaden inte kan definieras med enkla begrepp som liberalisering eller avreglering. Men den överföring av befogenheter som skett för att främja dess upprättande och funktion genom såväl artikel 100a som mer specifika bestämmelser som artikel 57.2 kan ändå inte, enligt min mening, likställas med skapandet av en allmän befogenhet för gemenskapen att lagstifta. Befogenheterna har överförts för att antingen underlätta utövandet av de fyra friheterna eller för att skapa likvärdiga konkurrensvillkor.

84 Såvitt avser fri rörlighet kan denna anmärkning klargöras med hänvisning till domarna i de två avfallsmålen.(85) I avfallsmålet I konstaterade domstolen att syftet med det ifrågasatta direktivet(86) var att genomföra principen att avfall skall omhändertas slutligt så nära den plats där det producerats som möjligt för att i möjligast mån begränsa transporter av avfall,(87) och kom fram till att direktivet inte kunde anses syfta till att genomföra den fria rörligheten för avfall inom gemenskapen.(88) Som generaladvokaten Tesauro konstaterade syftade det ifrågasatta direktivet "inte till att åstadkomma en liberalisering av handeln med avfall utan tvärtom till att minska avfallstransporterna inom gemenskapen".(89) Domstolen fastslog i avfallsmålet II att förordningens(90) syfte var att tillhandahålla ett harmoniserat system av förfaranden genom vilka avfallstransporterna kan begränsas av miljöskäl, och därför inte kunde anses genomföra den fria rörligheten för avfall inom gemenskapen.(91) Det kan anmärkas att domstolen underförstått avfärdade argumentet att en åtgärd kunde omfattas av artikel 100a i fördraget om den reglerade rörligheten av varor mellan medlemsstaterna utan att nödvändigtvis underlätta sådan rörlighet.(92)

85 Det är naturligtvis så att denna rättspraxis inte innebär att artiklarna 7a, 57.2 och 100a i fördraget skall förstås som en slags liberal urkund som medför en harmonisering i riktning mot lägsta tänkbara standard, eller ens mot ett medelvärde av befintlig nationell regleringsstandard. För det första har jag redan redogjort för gemenskapens skyldighet(93) att ta hänsyn till allmänna intressen och således den skyddsnivå som uppnåtts eller eftersträvas av medlemsstaterna.

86 För det andra bör inte harmoniseringsåtgärder som medför avsevärda begränsningar i det allmänna intresset alltid anses syfta till en minskad handel på området i fråga. Gemenskapslagstiftarens rätt att föreskriva sådana begränsningar, också till den grad att de medför ett förbud mot handel med vissa produkter, när den samtidigt söker uppfylla mer allmänna syften avseende den fria rörligheten och andra allmänna intressen illustreras i domen i produktsäkerhetsmålet. Domstolen förenade dessa till synes motsatta syften med avseende på en åtgärd som gav kommissionen rätt att kräva att medlemsstaterna skulle vidta interimistiska åtgärder för att förbjuda försäljningen av farliga produkter:(94)

"Den fria rörligheten för varor kan bara säkerställas om inte produktsäkerhetskraven i olika medlemsstater varierar i betydande grad. En hög skyddsnivå kan bara uppnås om farliga produkter omfattas av lämpliga åtgärder i alla medlemsstater."

Således skulle ett system för att kontrollera farliga produkter rätteligen förstås som en åtgärd för att underlätta handeln med varor i allmänhet. Den fria varuhandeln kan mycket väl underlättas av åtgärder som förhindrar, begränsar eller försvårar rörligheten för vissa varor.(95) I domen i målet Rewe-Zentral(96) fastslog domstolen att "även om artiklarna 30 till 36 i fördraget i första hand är tillämpliga på ensidiga åtgärder vidtagna av medlemsstaterna måste också gemenskapsinstitutionerna ta vederbörlig hänsyn till den fria handeln inom gemenskapen, vilken är en grundläggande princip för den gemensamma marknaden". Den konstaterade ändå att de inspektioner som föreskrevs i det ifrågasatta direktivet(97) inte hade till "syfte att hindra handeln inom gemenskapen"; direktivet syftade "tvärtom ... till att uppnå ett gradvis avskaffande av medlemsstaternas ensidiga åtgärder, som vid den tidpunkten i princip var motiverade genom artikel 36 i fördraget".(98)

87 Ett exempel som är av större värde i förevarande mål är det förbud mot tobaksreklam i television som föreskrivs i artikel 13 i direktiv 89/552/EEG. Den regeln är tillsammans med en rad andra bestämmelser beträffande reklaminnehåll vid TV-sändningar utformade för att partiellt harmonisera villkoren för att tillhandahålla tjänster på området för TV-sändningar. Till följd därav "skall [medlemsstaterna] säkerställa fri mottagning och ... de ... får [inte] begränsa återutsändning inom sina territorier av televisionssändningar från andra medlemsstater av skäl som hänger samman med TV-reklam och sponsring".(99) På samma sätt förbjuds i artikel 8.1 i direktiv 89/622/EEG och i artikel 7.1 i direktiv 90/239/EEG medlemsstaterna från att försvåra försäljning av tobaksvaror som uppfyller kraven i dessa direktiv avseende märkning och maximihalter för tjära.

88 För det tredje syftar inte artikel 100a i fördraget uteslutande till att undanröja hinder för utövandet av de fyra friheterna. "För att förverkliga de grundläggande friheterna varom talas i artikel 8a kräver olikheterna i medlemsstaternas rättsordningar harmoniseringsåtgärder på de områden där det finns risk för att dessa olikheter skapar eller upprätthåller snedvridna konkurrensvillkor."(100) Artikel 100a i fördraget kan således användas för att utfärda harmoniseringsregler i syfte att skapa lika konkurrensvillkor, beträffande till exempel hantering av giftiga biprodukter, i en särskild bransch, samtidigt som dessa oskiljaktigt också syftar till att tillgodose ett allmänt intresse såsom en hög skyddsnivå för miljön. Domstolen intog således ståndpunkten att artikel 100a var den korrekta rättsliga grunden för den åtgärd som var i fråga i titandioxidmålet, och som innebar ett totalt förbud mot utsläpp av visst avfall i gemenskapens vatten eller öppet hav från anläggningar som använde vissa processer, och maximinivåer för skadliga ämnen i annat avfall.(101) I artikel 1 i det direktivet föreskrevs uttryckligen att det var avsett att "förbättra konkurrensvillkoren inom titandioxidindustrin". Jag menar att gemenskapslagstiftaren således kan utfärda betungande föreskrifter som skall tillämpas på all relevant affärsverksamhet på den inre marknaden, och även regler som är mer betungande än summan eller genomsnittet av de olika nationella regler som föregått gemenskapens reglering.

89 Men syftet att skapa lika konkurrensvillkor ger inte gemenskapslagstiftaren fria händer att harmonisera varje nationell regel som dyker upp, oavsett om åtgärden sker på ett liberaliserande eller restriktivt sätt. Utan att på något sätt ta tillbaka mitt avfärdande av Tysklands argument om faran av att expandera gemenskapens behörighet genom användningen av kvalificerad majoritet, vill jag göra gällande att det skulle riskera att överföra medlemsstaternas allmänna regleringskompetens till gemenskapen, om inte gemenskapens rätt att med stöd av artikel 100a vidta harmoniseringsåtgärder för att säkerställa en konkurrens som inte är snedvriden var föremål för någon slags prövning av riktigheten i påståendet om ett samband mellan åtgärden och dess föregivna syfte avseende den inre marknaden. Avsaknaden av hänvisning till likvärdiga konkurrensvillkor i artiklarna 7a och 100a i fördraget utgör en ytterligare anledning att undvika att göra artikel 100a till ett instrument för allmän ekonomisk styrning.

90 Ett möjligt kriterium för en sådan prövning synes ha föreslagits av domstolen i titandioxidmålet, på så sätt att ett villkor satts upp för att artikel 100a skall kunna användas, nämligen att den störning av konkurrensen som harmoniseringsåtgärden avser att motverka är påtaglig.(102) Jag ställer mig positiv till ett sådant kriterium, även om det inte är nödvändigt för min bedömning nedan att inta någon definitiv ståndpunkt i denna fråga.

91 Ett annat villkor, som klart framgår av rättspraxis och som är av mer direkt betydelse i förevarande mål, har avseende på arten av den harmoniseringsåtgärd som vidtagits med stöd av artikel 100a i fördraget. Den är inte en lämplig rättslig grund om åtgärdens verkningar för harmonisering av konkurrensvillkoren endast är av underordnad betydelse. Det är inte fråga om att enbart fastslå vilket av de uppenbara syftena med en åtgärd som är det huvudsakliga syftet. Domstolen har i relativt kategoriska ordalag fastslagit att det inte räcker med "enbart det faktum att den inre marknadens inrättande eller funktion påverkas för att artikel 100a skall vara tillämplig".(103) Jag tolkar domstolens avgörande i avfallsmålet I(104) så att artikel 100a inte kunde ha åberopats för att anta direktivet även om det inte funnits en alternativ rättslig grund i artikel 130s. Domstolen gjorde åtskillnad mellan lagstiftning som hade en effektiv avfallshantering inom gemenskapen som sitt primära syfte, oavsett avfallets ursprung, och vars verkan på konkurrens och handel, inbegripet produktionskostnader, var av underordnad betydelse, och direktivet i fråga i titandioxidmålet, vilket var en "åtgärd som syftar till att anpassa de nationella bestämmelserna avseende produktionsvillkoren inom en bestämd industrigren, i syfte att där eliminera snedvridning av konkurrensen".(105) Jag skulle påstå att det bidrag en specifik åtgärd ger till att skapa likvärdiga konkurrensvillkor inom den bransch där den avses verka därmed skall vara specifikt för denna bransch, hur omfattande den än definieras, och inte endast vara av underordnad betydelse. Gemenskapsbestämmelser vars enda verkan i en given bransch är att förbjuda den relevanta affärsverksamheten kan därför inte sägas skapa likvärdiga konkurrensvillkor i den branschen, vad än dess verkningar på konkurrensen må vara i någon näraliggande bransch.

92 Sökandena har hänvisat till en annan möjlig begränsning - att artikel 100a i fördraget bara skall användas för att motverka snedvridningar av konkurrensen då gemenskapen också har uttrycklig befogenhet inom det materiella tillämpningsområdet, ratione materiae, som till exempel beträffande skydd för miljön. Jag är inte övertygad om riktigheten av detta argument. Det finns inget synbart stöd för det i artikel 100a eller i allmänna bestämmelser i fördraget om gemenskapens målsättningar och verksamhet samt definitionen av den inre marknaden. Det är oförenligt med den horisontella karaktären av artikel 100a. Det skulle dessutom skapa minst lika många problem som det påstår sig lösa. Gemenskapens materiella befogenheter sträcker sig från de områden där gemenskapen har omfattande befogenheter att agera, som inom jordbrukspolitiken, till områden där den befogenheten är relativt begränsad, såsom på folkhälsoområdet. Utan någon ytterligare precisering, och givet att, som jag framhållit ovan, förbudet mot harmonisering i artikel 129.4 inte påverkar behörigheten enligt artikel 100a, kan inte detta argument tolkas så att harmonisering av konkurrensvillkor i en bransch av stor betydelse för folkhälsan skulle vara förbjuden. Av skäl som kommer att framgå nedan saknas dock anledning för mig att ta slutgiltig ställning till denna fråga.

Syften avseende den inre marknaden - konkret bedömning

93 För att avgöra om en gemenskapsåtgärd syftar till att främja den inre marknaden är det nödvändigt att genomföra en undersökning i två steg. För det första måste det fastställas huruvida villkoren för harmonisering är för handen, det vill säga om skillnader mellan medlemsstaternas lagar antingen utgör hinder mot utövandet av de fyra friheterna eller snedvrider konkurrensen i en viss bransch.(106) För det andra måste de konkreta åtgärderna gemenskapen vidtagit vara förenliga med den inre marknadens upprättande och funktion. Detta innebär en prövning av hur gemenskapslagstiftaren försökt sammanjämka det centrala villkoret i bestämmelser som artiklarna 57.2 och 100a att åtgärder som vidtagits med stöd av dessa skall underlätta den fria rörligheten eller utjämna konkurrensvillkoren i en viss bransch med skyldigheten att ta hänsyn till faktorer av allmänt intresse som kan tala för en stark begränsning av vissa ekonomiska aktiviteter.

94 Det har föreslagits från framför allt kommissionens sida att detta väsentligen leder till frågan om en åtgärd är passande eller lämplig, vilket är en fråga om proportionalitet snarare än om befogenhet. Domstolen bör därför inte ingripa i detta skede. Jag håller inte med. Om utövandet av gemenskapens befogenhet skall kunna bli föremål för domstolsprövning är det inte tillräckligt att belägga förhandenvaron av villkoren för harmonisering, eftersom artiklarna 57.2 och 100a i fördraget inte innebär någon universell befogenhet att genomföra harmonisering för dess egen skull så snart dessa villkor är uppfyllda. Behovet av en konkret prövning av den faktiskt vidtagna harmoniseringsåtgärden har erkänts i domstolens ofta upprepade uttalande att vid prövning av utövande av befogenheter skall hänsyn tas till "i synnerhet åtgärdens syfte och innehåll". I mål som de förevarande måste en konkret prövning av gemenskapens befogenhet uteslutande avse att undersöka om åtgärden syftar till att främja den inre marknaden, för vilket ändamål befogenhet överlåtits, och samtidigt hållas i minnet att detta kan vara förenligt med att andra, kompletterande allmänna intressen som inte i sig kan motivera ett åberopande av artiklarna 57.2 och 100a i fördraget uppnås.

95 Domstolen har företagit en konkret prövning av detta slag i mål då medlemsstater har bestritt gemenskapens befogenhet att vidta åtgärder enligt artikel 100a respektive artikel 57.2 i domarna i målet Spanien respektive målet om garanti av insättningar.(107) I domen i målet Spanien prövade och förkastade domstolen argumentet att förordning nr 1768/92(108) innebar en uppdelning av gemenskapsmarknaden som varade längre än de bakomliggande nationella patenten och förhindrade den fria konkurrensen mellan företag som innehar patent och den generiska läkemedelsindustrin.(109) Den fastslog att den harmoniserade förlängningen av patentets skyddsperiod genom förordningen avvärjde en fragmentering av marknaderna för läkemedel genom att förhindra en heterogen utveckling av nationell lagstiftning,(110) även om sådant utsträckt skydd var okänt i de flesta medlemsstater.(111) Domstolen undersökte också hur intresseavvägningen skett mellan patentinnehavare och den verksamhet som utövas av tillverkare av generiska läkemedel.(112) Även om detta helt klart är av betydelse för bedömningen av frågan om proportionalitet, förefaller domstolen ha gjort denna bedömning inom ramen för frågan om behörighet som krävs enligt "de mål som anges i artikel [7a i fördraget]",(113) vilket innebär att existensen eller graden av begränsningar av ekonomisk verksamhet (i detta fall tillverkare av generiska mediciner) är av potentiell betydelse för frågan om en harmoniseringsåtgärd kan sägas främja den inre marknaden.(114) Mitt allmänna tillvägagångssätt i förevarande mål vinner också stöd i det faktum att domstolen, efter att ha övertygats om att den omtvistade förordningen var ägnad att främja den inre marknaden, inte vid något tillfälle hänvisade till den relativa betydelsen i lagstiftningshänseende av det kompletterande ändamålet att främja läkemedelsforskningen i gemenskapen.

96 I domen i målet om garanti av insättningar tog domstolen upp frågan huruvida förbudet i den omtvistade rättsakten(115) för bankfilialer i andra medlemsstater att marknadsföra nyttan med nationella system för garanti av insättningar som gav konsumenter ett mer omfattande skydd än de system som föreskrevs i direktivet var förenligt med artikel 57.2 i fördraget. Domstolen fastslog att den maxgräns för insättningsgarantier som sätts för filialer i andra medlemsstater i alla händelser "är mycket mindre betungande än skyldigheten att rätta sig efter de olika bestämmelserna om system för garanti av insättningar i olika värdmedlemsstater", vilket resulterade i