FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

LEENDERT A. GEELHOED

föredraget den 21 april 2005( )

Mål C‑29/04

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Republiken Österrike

”Fördragsbrott – Artiklarna 8, 11.1 och 15.2 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster – Avtal som ingåtts av Mödlings kommun om insamling och återvinning av avfall utan upphandling på europeisk nivå”

I – Inledning

1. Kommissionen har i detta mål yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster( ) genom att Mödlings kommun har ingått ett avtal om bortskaffande av avfall utan att iaktta bestämmelserna om förfaranden och publicering i artikel 8 jämförd med artiklarna 11.1 och 15.2 i detta direktiv.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Relevanta bestämmelser i direktivet

2. Kommissionen har gjort gällande att skyldigheterna enligt artikel 8 jämförd med artiklarna 11.1 och 15.2 i direktivet inte har uppfyllts. Vidare är här även definitionerna i artikel 1 a–c av betydelse.

3. Enligt artikel 1 a i direktiv 92/50 skall med ”offentliga tjänsteavtal” förstås ”skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet …”. I artikel 1 b i detta direktiv definieras ”upphandlande myndigheter” som ”statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt”. I artikel 1 c i direktivet slutligen definieras ”tjänsteleverantör” som ”varje fysisk eller juridisk person, inklusive offentliga organ, som erbjuder tjänster”.

4. I artikel 8 i direktiv 92/50 stadgas följande: ”Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 A skall upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning III–VI.” Dessa bestämmelser omfattar väsentligen bestämmelser om anbudsinfordran och publicering. Artikel 11.1 i direktiv 92/50 har följande lydelse: ”Vid tilldelning av offentliga kontrakt avseende tjänster skall de upphandlande myndigheterna tillämpa de förfaranden som definieras i artikel 1 d, e och f anpassade till detta direktivs syfte.” De förfaranden som avses i dessa bestämmelser är ”öppet förfarande”, ”selektivt förfarande” och ”förhandlat förfarande”. I artikel 15.2 i direktiv 92/50 stadgas följande: ”Upphandlande myndigheter som önskar tilldela ett kontrakt om samhällstjänster genom öppet, selektivt eller, på de villkor som fastställs i artikel 11, förhandlat förfarande skall tillkännage sin avsikt genom ett meddelande.”

5. Kategori nr 16 i bilaga I A till direktivet omfattar ”[a]vlopps- och renhållningstjänster, sanering och liknande tjänster”.

B – Nationell rätt

6. I lagen om avfallshantering i Niederösterreich (nedan kallad delstatslagen om avfall) stadgas i 9 § tredje stycket att kommunerna i Niederösterreich skall ombesörja omhändertagande och återvinning av avfall och upprätta eller ställa anläggningar till förfogande för detta ändamål, med iakttagande av bestämmelserna i denna lag. Enligt artikel 11 i denna lag skall varje kommun ombesörja en väl fungerande avfallshantering.

III – Faktiska omständigheter

7. Mödlings kommun beslutade den 21 maj 1999 att utföra de uppgifter på avfallshanteringsområdet som enligt lag ålåg kommunen genom att använda sig av ett fristående företag. För detta syfte grundades AbfallwirtschaftsGmbH (nedan kallat AbfallGmbH). I protokollet från kommunfullmäktigesammanträdet angavs att samtliga aktier i företaget i princip skall innehas av Mödlings kommun. AbfallGmbH har till syfte att tillhandahålla tjänster inom området ekologisk avfallshantering och att bedriva därtill hörande kommersiell verksamhet, främst inom området bortskaffande av avfall, vilket även innefattar utarbetandet och utvecklandet av en plan för avfallshantering, huvudsakligen för Mödlings kommun.

8. Stiftelseurkunden för AbfallGmbH upprättades den 16 juni 1999. Bolagets kapital kontrollerades helt av den enda ägaren, Mödlings kommun.

9. Den 25 juni 1999 beslutade Mödlings kommun, med stöd av delstatslagen om avfall, den federala lagen om avfallshantering och den kommunala avfallsförordningen, att överlämna avfallshanteringen inom kommunen till AbfallGmbH. Mödlings kommun lämnade också option på kontrakten inom området återvinning av avfall, vilka vid denna tidpunkt ännu inte hade löpt ut. I ett hyreskontrakt mellan Mödlings kommun och AbfallGmbH finns föreskrifter om nödvändig utrustning och personal för återvinning av avfall.

10. Avtalet om bortskaffande av avfall, varigenom Mödlings kommun överlät insamlandet och återvinning av avfall till AbfallGmbH, ingicks den 15 september 1999. Avtalet ingicks på obestämd tid och trädde i kraft med retroaktiv verkan från den 1 juli 1999. Enligt kontraktet skall Mödlings kommun betala vederlag till AbfallGmbH i form av ett fast belopp per soptunna eller container som motprestation för insamlingen och återvinningen av avfall, större objekt, sopor, biologiskt nedbrytbart avfall och farliga ämnen. AbfallGmbH har därutöver inte ingått avtal med några andra kommuner eller kommunförbund. Däremot utför Mödlings kommunala avfallsanläggning även tjänster åt andra privata företag som ägnar sig åt bortskaffande av avfall, inom området transport och komprimering av hushållsavfall.

11. Den 15 september 1999 trädde också hyreskontraktet avseende nödvändig utrustning och personal för återvinning av avfall i kraft på obestämd tid och med retroaktiv verkan från den 1 juli 1999. AbfallGmbH har en skyldighet att använda den personal som kommunen har utsett i enlighet med de villkor som är tillämpliga på utplacerad personal. I kontraktet uppges att Mödlings kommuns rätt att instruera personalen har överlåtits till AbfallGmbH.

12. Den 1 oktober 1999 beslutade Mödlings kommunfullmäktige att kommunen som ensam ägare till AbfallGmbH skulle överlåta 49 procent av sina aktier i företaget till ett privat företag, Saubermacher Dienstleistungs Aktiengesellschaft (nedan kallat Saubermacher AG). I protokollet från sammanträdet den 1 oktober 1999 uppgavs att efter fullmäktigebeslutet av den 25 juni 1999 hade ett antal samtal förts med företag, framför allt Saubermacher AG, som var intresserade av att gå in som delägare. Slutligen presenterades företagens anbud för KPMG, som rekommenderade anbudet från Saubermacher AG som det som skulle säkerställa det bästa utnyttjandet.

13. Den 6 oktober 1999 ändrades stiftelseurkunden så att flertalet beslut sedan dess kan fattas med enkel majoritet. Vidare fastställdes kvorum vid bolagsstämma till 51 procent av bolagets kapital. Företaget skulle inåt och utåt företrädas av åtminstone två verkställande direktörer, som gemensamt är firmatecknare.

14. Den 13 oktober 1999 överlät Mödlings kommun 49 procent av sina aktier genom ett överlåtelseavtal med Saubermacher AG.

15. AbfallGmbH startade sin verksamhet den 1 december 1999, det vill säga efter att Saubermacher AG hade förvärvat sina aktier i detta företag.

16. AbfallGmbH arbetade från den 1 december 1999 till den 31 mars 2000 uteslutande för Mödlings kommun. Efter att avfallsanläggningen togs i drift har bolaget även arbetat för tredje man. Under det första räkenskapsåret från den 1 april 2000 utgjorde de tjänster som AbfallGmbH utförde åt Mödlings kommun 70–80 procent av omsättningen.

IV – Det administrativa förfarandet

17. Den 20 mars 2002 tillsände kommissionen Republiken Österrike en formell underrättelse, vari gjordes gällande att Mödlings kommun inte hade lagt ut avtalet om insamling och återvinning av avfall på entreprenad, trots att det rör sig om en offentlig upphandling av tjänster som omfattas av direktiv 92/50. Genom en skrivelse av den 23 juni 2002 bestred Republiken Österrike detta. Österrike hävdade att tilldelningen av kontraktet för insamling och återvinning av avfall till AbfallGmbH inte omfattas av direktiven inom området offentlig upphandling, eftersom det rättsligt sett är fråga om ett internt, så kallat inhouse-förfarande.

18. Eftersom kommissionen inte var nöjd med detta svar, tillsände den Republiken Österrike ett motiverat yttrande den 3 april 2003. Då Republiken Österrike i sitt svar på det motiverade yttrandet endast upprepade samma argument som hade anförts i svaret på den formella underrättelsen, väckte kommissionen den 28 januari 2004 förevarande talan.

19. Kommissionen har yrkat att domstolen skall

– fastställa att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster genom att Mödlings kommun har ingått ett avtal om bortskaffande av avfall utan att iaktta bestämmelserna om förfaranden och publicering i artikel 8 jämförd med artiklarna 11.1 och 15.2 i detta direktiv, och

– förplikta Republiken Österrike att ersätta rättegångskostnaderna.

20. Republiken Österrike har i första hand yrkat att talan skall avvisas och i andra hand att den skall ogillas.

V – Parternas argument samt bedömning

A – Upptagande till sakprövning

1. Parternas argument

21. Den österrikiska regeringen har i sitt svaromål bestritt att talan kan tas upp till sakprövning. Kommissionen har för det första inte klart uppgett varför den anser att ingåendet av avtalet om bortskaffande av avfall strider mot direktiv 92/50. Den har därmed åsidosatt principen att föremålet för talan skall vara klart definierat. Kommissionen har därmed förbisett syftet med det administrativa förfarandet, nämligen att bereda den berörda medlemsstaten tillfälle till ett effektivt försvar. För det andra har kommissionen åsidosatt den grundläggande regeln att den är skyldig att bevisa fördragsbrottet. Slutligen grundar sig kommissionens talan på en felaktig rättslig grund.

22. Enligt den österrikiska regeringen skall de händelser som ledde till att AbfallGmbH tilldelades kontraktet bedömas oberoende av varandra. Om en sådan bedömning utförs, blir slutsatsen att direktiv 92/50 inte är tillämpligt. Det första steget – grundandet av AbfallGmbH med Mödlings kommun som ägare till 100 procent – är nämligen inte en handling som omfattas av bestämmelserna om tilldelning av offentliga kontrakt. Inte heller det andra steget – ingåendet av avtalet om bortskaffande av avfall mellan Mödlings kommun och AbfallGmbH – utgör något åsidosättande av direktiv 92/50, eftersom det är fråga om en intern, så kallad inhouse-transaktion. Det tredje steget – Mödlings kommuns försäljning av 49 procent av aktierna i AbfallGmbH till ett privat företag – omfattas inte heller av bestämmelserna om tilldelning av offentliga kontrakt. Det är således i förevarande fall inte fråga om ett åsidosättande av direktiv 92/50, utan tilldelningen av kontraktet till AbfallGmbH skall prövas direkt enligt bestämmelserna i EG‑fördraget (stödbestämmelserna).

23. Kommissionen hade endast kunnat göra sannolikt ett åsidosättande av direktiv 92/50 om den hade grundat sig på följande två hypoteser: att de respektive steg som ledde fram till grundandet av AbfallGmbH och därefter till en privat parts delägarskap i AbfallGmbH de facto hade valts för att kringgå tillämpningen av direktiv 92/50, eller att det i själva verket är tilldelningen av ett kontrakt, som är att beteckna som ett offentligt avtal, till en privat samarbetspartner som ligger bakom aktieöverlåtelsen. Kommissionen har dock aldrig uttalat sig om dessa hypoteser.

24. Vidare har kommissionen inte vid något tillfälle under det administrativa förfarandet förklarat varför den har sett å ena sidan tilldelningen av uppdraget om bortskaffande av avfall och å andra sidan överlåtelsen av 49 procent av aktierna samt förändringen av stadgarna som en och samma handling. Vidare har kommissionen inte anfört någon bevisning till stöd för sina yrkanden – mer specifikt har den inte gjort sannolikt att Mödlings kommun hade för avsikt att kringgå lagen. Slutligen har kommissionen först i sin replik framfört denna grund.

25. Kommissionen delar inte den österrikiska regeringens ståndpunkt. Enligt kommissionen kan tilldelningen av kontraktet om bortskaffande av avfall till AbfallGmbH, delvis ägt av Saubermacher AG, inte på ett konstgjort sätt delas in i tre steg. Den har påmint om att den i sin formella underrättelse (punkt 13) har uppgett att tilldelningen av kontraktet till AbfallGmbH, som inledningsvis var ett företag som till 100 procent ägdes av Mödlings kommun, endast var ett steg på vägen mot bildandet av ett halvoffentligt bolag genom överlåtelse av 49 procent av aktierna till ett privat företag. Detta framgår av det faktum att det efter fullmäktigebeslutet av den 25 juni 1999 fördes samtal med företag som var intresserade av att gå in som delägare. Den korta perioden mellan ingåendet av avtalet med AbfallGmbH och beslutet att överlåta aktierna – två veckor – bekräftar att Mödlings kommun redan från början hade som mål att anförtro tjänsten åt ett företag där ett privat företag ägde en betydande del av aktierna. Den österrikiska regeringen kan således inte hävda att den inte kände till föremålet för talan.

2. Bedömning

26. Enligt fast rättspraxis skall kommissionen i varje ansökan som inges enligt artikel 226 EG uppge de exakta anmärkningar som den önskar att domstolen skall ta ställning till, liksom – i varje fall i sammanfattning – de rättsliga och faktiska omständigheter som dessa anmärkningar grundar sig på.

27. Ansökan skall, precis som kommissionens formella underrättelse och motiverade yttrande till medlemsstaten, varigenom föremålet för tvisten avgränsas, ge den berörda medlemsstaten möjlighet att försvara sig och att bemöta alla anmärkningar som kommissionen riktar mot denna.

28. Enligt denna rättspraxis godtas inte en talan om fördragsbrott som väcks genom en ansökan varigenom rätten till försvar åsidosätts på grund av oklarheter i de framförda anmärkningarna eller avsaknad av rättslig eller faktisk motivering.( )

29. I detta fall har kommissionen klart angett, under det administrativa förfarandet, varför den anser att den österrikiska regeringen inte har följt förfarandebestämmelserna i direktiv 92/50 när avtalet om bortskaffande av avfall ingicks. Kommissionen har mycket ingående behandlat de faktiska omständigheter som har lett fram till tilldelningen av kontraktet om bortskaffande av avfall och de rättsliga grunderna på vilka det görs gällande att bestämmelserna har åsidosatts.

30. Kommissionen har särskilt, utifrån omständigheterna kring avtalsslutet och under vilka Saubermacher AG blev delägare i AbfallGmbH, dragit den slutsatsen att det här var fråga om ett uppdrag som omfattades av direktiv 92/50. Därmed har föremålet för talan i detta mål avgränsats på ett fullgott sätt.

31. Den österrikiska regeringens invändning att kommissionen inte har avgränsat de anmärkningar som ligger till grund för talan är således inte välgrundad.

32. Den österrikiska regeringens övriga invändningar mot att ta upp talan till sakprövning rör materiella frågor. Jag kommer att behandla dessa nedan vid bedömningen av talan i sak.

33. Av ovanstående följer att den österrikiska regeringens invändning om rättegångshinder inte kan godtas.

B – Prövning i sak

1. Parternas argument

34. Kommissionen har i sin talan konstaterat att Mödlings kommun i egenskap av lokal myndighet skall betraktas som upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50. Bortskaffande av avfall är en tjänst som faller under kategori nr 16 i bilaga I A till direktivet. Tilldelningen av detta kontrakt måste således ske med iakttagande av bestämmelserna i avdelningarna III–VI. Kontraktet för att bortskaffa avfall överskrider dessutom det tröskelvärde på 200 000 särskilda dragningsrätter (SDR) som fastställts i artikel 7.1 a ii i direktiv 92/50 i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 om ändring av direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten.( ) Följaktligen är förfarandebestämmelserna i artikel 11.1 och bestämmelserna om publicering i artikel 15.2 i direktiv 92/50 fullt tillämpliga.

35. I detta fall är det enligt kommissionen inte längre fråga om ett internt förhållande mellan Mödlings kommun och AbfallGmbH. Kommissionen har till stöd för detta påstående hänvisat till domen i målet Teckal.( ) I denna dom slog domstolen fast att direktiv om offentlig upphandling inte är tillämpliga om ”den lokala myndigheten … utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning”. Om en upphandlande myndighet inte hade för avsikt att anförtro sina uppgifter åt en tredje man, utan enbart avsåg att göra en intern arbetsfördelning, är direktiven om tilldelning av offentliga kontrakt inte tillämpliga. Så snart ett privat företag innehar aktier i det företag som är uppdragstagare, kan emellertid den upphandlande myndigheten inte längre utöva kontroll såsom över sin egen förvaltning. Det är tillräckligt att ett privat företag äger en minoritetspost för att det skall kunna uteslutas att det är fråga om ett internt förhållande.

36. Framför allt, har kommissionen tillagt, medför Saubermacher AG:s minoritetspost en vetorätt på betydelsefulla områden samt rätten att utse en av de två likställda verkställande direktörerna:

– Saubermacher AG åtnjuter vetorätt över de betydelsefulla besluten avseende AbfallGmbH, såsom höjning eller sänkning av bolagskapitalet, ändring av bolagets verksamhetsföremål såsom detta fastställts i stadgarna, fusion eller avyttring av aktier eller split av bolagets aktier.

– Genom att utse en av de två verkställande direktörerna utövar Saubermacher AG ett bestämmande inflytande över AbfallGmbH, eftersom de två verkställande direktörerna tillsammans leder och representerar företaget inåt och utåt och gemensamt är firmatecknare. Dessutom styrs inte de verkställande direktörernas operativa verksamhet av föregående stämmobeslut.

37. Den österrikiska regeringen anser att ingåendet av avtalet om bortskaffande av avfall med AbfallGmbH inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50, eftersom det är fråga om en intern, så kallad inhouse-transaktion. Enligt denna regering utesluter ett delvis privat ägande av ett företag inte att det kan röra sig om ett internt förhållande. Den avgörande faktorn är ”graden av autonomi” hos avtalsparten, det vill säga AbfallGmbH, och inte en privat samarbetspartners eventuella inflytande inom företaget. I detta fall hade AbfallGmbH inga autonoma beslutsbefogenheter vid tiden för avtalsslutet och har det inte heller nu.

38. Enligt den österrikiska regeringen är det vidare inte fråga om ett faktiskt avtal mellan den upphandlande myndigheten och tjänsteleverantören i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 92/50, eftersom den upphandlande myndigheten kan utöva bestämmande inflytande på tjänsteleverantörens verksamhet och sistnämnda part därför saknar en självständig ställning.( )

39. Vidare krävs, enligt det kriterium som fastställdes i domen i målet Teckal,( ) att myndigheten ”utövar en kontroll … motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning”, det vill säga en jämförbar, inte en identisk kontroll. En helhetsbedömning av de rättsliga och faktiska omständigheterna är nödvändig för att avgöra huruvida det rör sig om en jämförbar kontroll. Om hänsyn tas till samtliga relevanta omständigheter står det klart att Mödlings kommun, även efter överlåtelsen av 49 procent av aktierna, har en sådan ”jämförbar” kontroll. Följande omständigheter är härvid av intresse:

– Mödlings kommun kan, genom att den innehar röstmajoriteten vid bolagsstämma, när som helst säga upp avtalet om bortskaffande av avfall med AbfallGmbH eller för den delen upplösa AbfallGmbH självt.

– AbfallGmbH:s verksamhet kan i varje avseende bestämmas av Mödlings kommun, eftersom de två verkställande direktörerna är skyldiga att hålla sig inom de gränser som bolagsstämman sätter upp.

– Enligt stiftelseurkunden kan alla beslut om AbfallGmbH:s verksamhet fattas med enkel majoritet (det vill säga av Mödlings kommun ensam).

– Mödlings kommun kan, genom den enkla majoritet av aktierna och rösterna som den innehar, när som helst och utan att uppge några skäl avsätta AbfallGmbH:s verkställande direktör. Den kan även avsätta den verkställande direktör som det privata företaget har föreslagit från sin post. Vidare kan kommunen på bolagsstämman besluta att sänka den verkställande direktörens ersättning.

40. Kommissionen har i sitt svar underkänt den österrikiska regeringens metod, att avgöra från fall till fall och med beaktande av samtliga omständigheter huruvida det är fråga om ett förhållande med kontroll av intern karaktär. En sådan bedömning skulle leda till osäkerhet om rättsläget avseende tillämpligheten av gemenskapsdirektiven på området offentlig upphandling. Med det kriterium som kommissionen har använt, det vill säga en tredje mans kontroll över uppdragstagaren, skulle tillämpningsområdet för direktiv 92/50 däremot kunna avgränsas på ett enkelt och förutsebart sätt.

2. Bedömning

41. Vid bedömningen av huruvida kommissionens förevarande talan är välgrundad skall följande två frågeställningar beaktas:

a) Skall AbfallGmbH, där Saubermacher AG innehar 49 procent av aktierna, betraktas som en juridisk enhet som, trots att den såsom en fristående juridisk person rättsligt sett är oberoende, ändå faktiskt har förblivit en del av den organisation som Mödlings kommun förfogar över för att tillgodose allmänna intressen, inklusive bortskaffande av avfall? Om denna fråga skall besvaras jakande, är då det uppdrag rörande bortskaffande av avfall som Mödlings kommun har anförtrott AbfallGmbH att betrakta som ett uppdrag som har lämnats internt inom den kommunala organisationen? Om så är fallet är det inte fråga om ett kontrakt på vilket upphandlingsbestämmelserna i direktiv 92/50 skall tillämpas.

b) Om det antas att AbfallGmbH, i sin nuvarande juridiska skepnad, det vill säga med Saubermacher AG som delägare, och med hänsyn till tillämpliga bestämmelser, i stadgar och lagstiftning, är att betrakta som en enhet som inte ingår i Mödlings kommunala organisation, har då de relevanta bestämmelserna i direktiv 92/50 iakttagits på ett korrekt sätt?

42. Såsom jag har redogjort för ovan, aktualiserar kommissionens talan frågan vad som avses med ett uppdrag som inte lämnas internt inom den upphandlande myndighetens egen myndighetsstruktur. Enligt fast rättspraxis är direktiv 92/50 tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, önskar ingå ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor med en i formellt hänseende fristående enhet.( ) Härav framgår att en uppdragstagare inte anses tillhöra samma myndighetsstruktur som den upphandlande myndigheten om denna är en fristående juridisk person. Även om uppdragstagaren är en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person, kan det emellertid föreligga andra omständigheter under vilka anbudsinfordran inte är obligatorisk.( ) I domen i målet Teckal fastställs två kumulativa villkor för detta, som används för att avgöra huruvida det trots allt är fråga om en intern myndighetsstruktur. Så är fallet om det villkoret är uppfyllt att ”den lokala myndigheten, samtidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den”.( )

43. I domen i det ovannämnda målet Teckal kontrollerades den fristående personen helt av en offentlig korporation. I domen i målet Stadt Halle,( ) som avkunnades efter att det skriftliga förfarandet i förevarande mål avslutades, var frågan huruvida en upphandlande myndighet kan kontrollera ett så kallat ”halvoffentligt” bolag, det vill säga ett bolag där även privata företag ingår som delägare, såsom över sin egen förvaltning. Domstolen fann att det faktum att ”ett privat företag ingår som delägare, om än i minoritetsställning, i ett bolag som även till viss del ägs av den upphandlande myndigheten i fråga … däremot i alla händelser [utesluter] att denna upphandlande myndighet kan utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet”.

44. I detta mål var en av de omständigheter som föranledde domstolen att komma till denna slutsats det faktum att tilldelningen av ett offentligt kontrakt till ett halvoffentligt bolag utan anbudsinfordran skulle undergräva målsättningen om fri, icke snedvriden konkurrens och principen om likabehandling av intresserade personer som föreskrivs i direktiv 92/50, särskilt såtillvida som ett sådant tillvägagångssätt skulle ge ett privat företag som äger en del av detta företag en fördel gentemot sina konkurrenter.( )

45. Sammanfattningsvis kan en juridisk enhet som rättsligt sett har omvandlats till en fristående juridisk person inte anses utgöra en del av en upphandlande myndighet om även ett privat företag ingår som delägare i bolaget.

46. Av de faktiska omständigheter som redogörs för ovan i punkterna 7–16 samt av de obestridda uppgifter om stadgebestämmelser som kommissionen har lämnat, vilka återges ovan i punkt 36, kan följande slutsatser dras:

– Saubermacher AG äger 49 procent av aktierna i AbfallGmbH.

– Till detta delägarskap är knutet en rätt att utse en av de verkställande direktörerna.

– Dessa direktörer ansvarar för AbfallGmbH:s näringsverksamhet.

– För mer betydande beslut om bolagets organisation och struktur krävs en kvalificerad aktiemajoritet på bolagsstämman.

47. Redan på grundval av dessa uppgifter är det motiverat att dra den slutsatsen att förhållandet mellan Mödlings kommun och AbfallGmbH inte är ett internt förhållande som kommunen kan kontrollera såsom den egna förvaltningen. Det gör härvid ingen skillnad att kommunen kan besluta att avsluta samarbetet med Saubermacher AG. Den är därvid bunden av de allmänna och särskilda bestämmelser i den nationella civil- och associationsrätten som styr förhållandet mellan bolagsmännen i ett bolag och som innebär att kommunen i alla händelser måste ta hänsyn till Saubermacher AG:s rättmätiga intressen. Det förefaller inte sannolikt att Saubermacher AG skulle ha varit berett att, genom att gå in som – betydande – delägare i AbfallGmbH, inleda ett samarbete med Mödlings kommun, den andra stora aktieägaren, om kontinuiteten i detta samarbete var helt beroende av kommunens gottfinnande.

48. I förevarande fall kan omvandlingen av en intern avdelning inom Mödlings kommun till ett privat företag inte betraktas som ett internt ”inhouse”-förfarande, med hänsyn till hur detta förfarande gick till och hur AbfallGmbH självt agerade.

49. Efter att AbfallGmbH den 16 juni 1999 bildades av Mödlings kommun började bolaget omedelbart, efter fullmäktigebeslutet av den 25 juni samma år, att se sig om efter en privat samarbetspartner i det nystartade företaget. Genom Saubermacher AG:s deltagande skaffade sig Mödlings kommun den nödvändiga expertisen för att kunna driva AbfallGmbH på ett affärsmässigt sätt.

50. Denna tolkning av de faktiska omständigheterna bekräftas än en gång av följande uppgifter:

– Genomförandet av kontraktet om bortskaffande av avfall mellan Mödlings kommun och AbfallGmbH påbörjades först efter det att Saubermacher AG gick in som delägare i AbfallGmbH.

– AbfallGmbH utför 20–30 procent av sina tjänster åt tredje man (se ovan punkt 16).

51. Eftersom AbfallGmbH, i sin nuvarande juridiska skepnad, det vill säga med Saubermacher AG som delägare, och med hänsyn till tillämpliga bestämmelser, i stadgar och lagstiftning, är att betrakta som en enhet som inte ingår i Mödlings kommunala organisation, skall det bedömas huruvida avtalet om bortskaffande av avfall, varigenom Mödlings kommun anförtrodde insamlingen och återvinningen av avfall uteslutande åt AbfallGmbH, omfattas av direktiv 92/50 och huruvida dess bestämmelser har iakttagits på ett korrekt sätt.

52. För det första vill jag påpeka att Mödlings kommun är en lokal myndighet. Detta har inte heller bestritts av den österrikiska regeringen. I artikel 1 b i direktiv 92/50 stadgas att statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt skall betraktas som upphandlande myndigheter. Mödlings kommun är således, i egenskap av lokal myndighet, en upphandlande myndighet och innefattas i direktivets personkrets.

53. Vidare omfattas de tjänster som är föremål för det omtvistade avtalet av direktivet. I bilaga I A till direktivet anges, i kategorierna över där upptagna tjänster, i kategori nr 16 verksamheter rörande ”[a]vlopps- och renhållningstjänster, sanering och liknande tjänster”. För det konkreta innehållet i dessa tjänster hänvisas i bilaga I A till CPC‑nomenklaturen (Förenta nationernas gemensamma produktklassificering), som uppges vid sidan om den berörda kategorin. AbfallGmbH:s kärnverksamhet omfattar omhändertagande och återvinning av avfall, större objekt, sopor, biologiskt nedbrytbart avfall och farliga ämnen. Härav framgår att AbfallGmbH:s kärnuppgifter ingår bland de tjänster som tas upp i bilaga I A till direktivet och att direktivets bestämmelser är tillämpliga på dessa.

54. Nästa fråga som skall bedömas är vilken karaktär förhållandet mellan Mödlings kommun och AbfallGmbH har. I åttonde skälet i direktivet uppges följande: ”Detta direktiv skall endast omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar eller andra författningar eller anställningsavtal, omfattas inte av detta direktiv.” I artikel 1 a ges en definition av begreppet offentliga tjänsteavtal i den mening som avses i direktivet, nämligen ”skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet”.

55. För att kunna definiera tjänsten som ett offentligt avtal är det nödvändigt att beakta huruvida uppdraget har lämnats i form av ett kontrakt och huruvida det har avtalats om en motprestation som kan värderas ekonomiskt. I detta fall förhåller det sig på det viset. Det är otvistigt att det i avtalet om bortskaffande av avfall, varigenom Mödlings kommun anförtrodde insamlingen och återvinningen av avfall enbart åt AbfallGmbH, stadgas att Mödlings kommun skall betala vederlag till AbfallGmbH i form av ett fast belopp per soptunna eller container som motprestation för insamling och återvinning av avfall.

56. Vidare skall de båda juridiska personer som har ingått avtalet vara rättsligt fristående från varandra för att det inte skall vara fråga om en ”inhouse”-tjänst. Redan i punkterna 46–50 konstaterade jag att AbfallGmbH varken i rättsligt eller faktiskt hänseende är att betrakta som en intern avdelning inom Mödlings kommun.

57. Det faktum att beslutet att ingå ett avtal mellan Mödlings kommun och AbfallGmbH fattades när AbfallGmbH fortfarande helt och hållet ägdes av Mödlings kommun gör ingen skillnad för konstaterandet att det offentliga avtalet i fråga enligt artikel 8 jämförd med artiklarna 11.1 och 15.2 i direktivet skulle ha ingåtts med iakttagande av bestämmelserna i avdelningarna III–VI i detta direktiv. Vissheten att AbfallGmbH skulle få uppdraget från Mödlings kommun gjorde det attraktivt för en privat sökande att gå in som delägare i detta företag. Sådana slags externa entreprenader, där den fristående juridiska personen görs tilltalande för privata sökande genom ett sedan tidigare erhållet uppdrag på obestämd tid som ”hemgift”, kan dock inte tillåtas påverka den ändamålsenliga verkan av direktiv 92/50. Även på sådana upplägg är direktivet tillämpligt.

58. Av vad som ovan anförts drar jag den slutsatsen att kommissionen har visat att artikel 8, jämförd med artiklarna 11.1 och 15.2 i direktivet, har åsidosatts.

VI – Förslag till avgörande

59. På grund av vad som ovan anförts anser jag att domstolen skall

– fastställa att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster genom att Mödlings kommun har ingått ett avtal om bortskaffande av avfall utan att följa bestämmelserna om förfaranden och publicering i artikel 8 jämförd med artiklarna 11.1 och 15.2 i detta direktiv, och

– förplikta Republiken Österrike att ersätta rättegångskostnaderna.