Förslag till avgörande av generaladvokat Elmer föredraget den 28 mars 1995. - Europeiska kommissionen mot Italienska republiken. - Talan om medlemsstats fördragsbrott - Offentliga bygg- och anläggningsarbeten. - Mål C-57/94.



Rättsfallssamling 1995 s. I-01249



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Kommissionen har i detta mål om medlemsstats fördragsbrott yrkat att Italienska republiken skall dömas för att den har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten(1), genom att provinsförvaltningen i Ascoli Piceno år 1990 tilldelade ett kontrakt om byggandet av en sträcka av en motortrafikled utan att utlysa arbetet för anbudsgivning och utan att publicera ett meddelande om anbudsinfordran i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Bakgrund

2 Sträckan i fråga var en del av motortrafikleden "Ascoli-Mare" som skulle förbinda staden Ascoli Piceno med området vid Adriatiska havets kust, liksom med motorväg A 14 och med riksväg 16, vilken följer kusten, och med kuststaden San Benedetto del Tronto.

De första sträckorna av motortrafikleden, nämligen delprojekten I-III och den första delen av delprojekt IV, upphandlades enligt ett selektivt anbudsförfarande och färdigställdes i början av 1970-talet. Arbetet med delprojekt IV, som hade en längd av 4,3 km, tilldelades företaget Rozzi Costantino. Delprojekt IV - som bland annat gällde förbindelsen med motorväg A 14 och riksväg 16 - utökades under de följande åren med tolv så kallade "tillkommande projekt", vilka bland annat innebar en förlängning av den ursprungliga motortrafikleden så att delprojekt IV totalt kom att omfatta en sträcka på 31,8 km.

Utförandet av de tio första tillkommande projekten i delprojekt IV tilldelades samma företag som hade utfört det ursprungliga delprojekt IV, nämligen det ovan nämnda företaget Rozzi Costantino.

Det förevarande målet gäller de elfte och tolfte tillkommande projekten, vilka förenades till ett enda projekt. Projektets syfte var att eliminera de fysiska hinder som riksväg 16 och järnvägslinjen Bologna-Lecce utgjorde för en god förbindelse mellan dels hamnen i San Benedetto, dels de stora trafiklederna och industriområdet i Ascoli Piceno. Arbetet innebar således uppförande av en viadukt över järnvägslinjen Bologna-Lecce och en vägsträcka på ett antal kilometer, vilken skulle förbinda den motorvägssträcka som det tionde tillkommande projektet omfattade med en väg som samtidigt byggdes av kommunen Ascoli Piceno till San Benedetto.

Efter att projektet den 28 mars 1990 hade godkänts av "Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno" överfördes ansvaret för utförandet av det elfte och tolfte tillkommande projektet till provinsförvaltningen i Ascoli Piceno. Utan att publicera något meddelande om anbudsinfordran i Europeiska gemenskapernas officiella tidning ingick provinsförvaltningen i Ascoli Piceno den 21 maj 1990 med företaget Rozzi Costantino ett så kallat underhandskontrakt om utförande av projekten mot ett totalt belopp om ungefär 36 miljarder italienska lire.

3 Efter att kommissionen blivit uppmärksam på förhållandena vid byggandet av delprojekt IV av motortrafikleden Ascoli-Mare, inledde den ett förfarande enligt artikel 169 i EG-fördraget mot Italienska republiken avseende tilldelandet av kontraktet om det elfte och tolfte tillkommande projektet.

Kommissionen sände den 17 januari 1991 en formell underrättelse till Italiens regering och då kommissionen inte hade erhållit något svar från Italiens regering inom den föreskrivna fristen, upprepade den sin ståndpunkt i ett motiverat yttrande av den 1 augusti 1991 vari konstaterades att "Italienska republiken har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 71/305/EEG, eftersom provinsförvaltningen i Ascoli Piceno tilldelat ett underhandskontrakt beträffande byggande av motortrafikleden på sträckan 'Ascoli-Mare' med beteckningen 'IV-delprojekt' och att publicera ett meddelande om anbudsinfordran i Europeiska gemenskapernas officiella tidning".

Italiens regering lämnade därefter en rad upplysningar om projektet till kommissionen och anförde att kontraktet rättsenligt hade kunnat tilldelas företaget Rozzi Costantino enligt undantagsregeln i artikel 9 b i direktiv 71/305.

Det tidigare målet inför domstolen

4 Kommissionen ansåg att dessa upplysningar var otillräckliga och dessutom för sent inlämnade och väckte därför den 6 juli 1992, i enlighet med artikel 169 i fördraget, talan om fördragsbrott mot Italienska republiken vid domstolen.

Kommissionen yrkade i sin ansökan att det skulle "fastställas att Italienska republiken har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 71/305/EEG ... om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten ... eftersom den i stället för att ingripa från början för att förhindra rättsverkningar som stred mot gemenskapsrätten, har accepterat att provinsförvaltningen i Ascoli Piceno ingick ett underhandskontrakt för det elfte och tolfte tillkommande projektet i syfte att färdigställa motortrafikleden på sträckan 'Ascoli-Mare' ... och genom att ha underlåtit att publicera ett meddelande om anbudsinfordran i Europeiska gemenskapernas officiella tidning".

5 Genom dom av den 12 januari 1994 i mål C-296/92, kommissionen mot Italien(2), avvisade domstolen kommissionens yrkande med hänvisning till att ansökan inte får grundas på andra anmärkningar än dem som framlagts i det motiverade yttrandet. Domstolen fann att detta var fallet då kommissionen i det motiverade yttrandet hade gjort gällande att Italienska republiken hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 71/305, eftersom provinsförvaltningen i Ascoli Piceno hade tilldelat det omtvistade kontraktet genom ett underhandskontraktsförfarande. I ansökan däremot hade kommissionen som grund för fördragsbrottet angett att Italienska republiken hade accepterat att provinsförvaltningen i Ascoli Piceno använde detta förfarande i stället för att ingripa mot att gemenskapsrätten överträddes.

Parternas yrkanden i förevarande mål

6 Kommissionen har därefter genom ansökan som ingivits den 9 februari 1994 väckt denna talan mot Italienska republiken och därvid i den nya ansökan utformat sitt yrkande så att det skall

"fastställas att Italienska republiken har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, genom att provinsförvaltningen i Ascoli Piceno tilldelade ett underhandskontrakt för det elfte och tolfte tillkommande projektet i syfte att färdigställa motortrafikleden på sträckan 'Ascoli-Mare' (från Ascoli till havet), kallat 'IV - delprojekt 5134' och underlåta att publicera ett meddelande om anbudsinfordran i Europeiska gemenskapernas officiella tidning".

7 Italienska republiken har för sin del yrkat att domstolen skall "avvisa talan eller i andra hand ogilla den".

De relevanta föreskrifterna i "anbudsdirektivet"

8 Artikel 2 i rådets direktiv 71/305/EEG innehåller följande bestämmelse:

"Vid tilldelning av offentliga kontrakt på bygg- och anläggningsarbeten skall de upphandlande myndigheterna tillämpa sina nationella förfaranden, anpassade till bestämmelserna i detta direktiv."

I artikel 9 i direktivet föreskrivs följande:

"De upphandlande myndigheterna får tilldela sina kontrakt utan att tillämpa bestämmelserna i detta direktiv, med undantag för artikel 10, i följande fall:

...

b) Om av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt arbetena bara kan utföras av en viss entreprenör.

...

d) I den utsträckning det är absolut nödvändigt när man inte kan iaktta de fastställda tidsfristerna i andra förfaranden till följd av synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av de upphandlande myndigheterna.

..."

I artikel 12 föreskrivs slutligen:

"Upphandlande myndigheter, som avser att tilldela kontrakt på offentliga bygg- och anläggningsarbeten genom öppet eller selektivt upphandlingsförfarande, skall ge ut meddelande om detta.

Sådant meddelande skall utsändas till Byrån för europeiska gemenskapernas officiella publikationer och skall i fullständigt skick återges i Europeiska gemenskapernas officiella tidning på gemenskapernas officiella språk."

Möjligheten att få talan prövad

9 Italienska republiken har grundat sitt yrkande om avvisning på att domstolen i domen av den 12 januari 1994 tog ställning till det funktionella sambandet mellan påståendena i det motiverade yttrandet och i den ursprungliga ansökan. Av denna anledning anser Italiens regering att kommissionen borde ha återupptagit hela det beredningsförfarande som föreskrivs i artikel 169 i fördraget eller åtminstone ha sänt ett kompletterande motiverat yttrande innan den väckte ifrågavarande talan. Eftersom detta inte har skett, skall domstolen avvisa talan.

Italienska republiken har vidare anfört att kommissionen i sin formella underrättelse och i sitt motiverade yttrande har hänvisat till att situationen inte kan anses omfattas av artikel 9 d i direktiv 71/305, medan kommissionen i ansökan av den 4 februari 1994 har hänvisat till att situationen inte kan anses omfattas av artikel 9 b.

10 Enligt kommissionen framgår det klart av domstolens dom av den 12 januari 1994 att det tidigare målet vid domstolen (C-296/92) avvisades enbart av det skälet att det rådde bristande överensstämmelse mellan påståendena i det motiverade yttrandet och de i ansökan. Kommissionen anser därför att det är tillräckligt att en ny ansökan, där påståendena ändrats så att de motsvarar påståendena i det motiverade yttrandet, inges för att avhjälpa den formella bristen i det tidigare målet.

Eftersom domen av den 12 januari 1994 enbart innebar en påföljd för vissa formella fel i den ursprungliga ansökan av den 6 juli 1992 - utan att därvid det föregående beredningsförfarandet på något sätt ifrågasattes, genom vilket Italienska republiken hade delgetts samma anmärkningar som kommissionen har gjort gällande i förevarande mål och haft möjlighet att yttra sig om dessa - är det för att iaktta Italienska republikens rätt till försvar inte nödvändigt att kommissionen upprepar det föregående beredningsförfarandet enligt artikel 169 i fördraget.

11 Domstolen har vid flera tillfällen, exempelvis i dom av den 11 juli 1984, kommissionen mot Italien(3), uttalat att syftet med den formella underrättelsen är att avgränsa föremålet för tvisten och förse den berörda medlemsstaten med de upplysningar som är nödvändiga för att denna skall kunna förbereda sitt försvar. Denna rättighet för medlemsstaten att yttra sig och förbereda sitt försvar utgör en grundläggande garanti som tillförsäkrats genom fördraget och att denna iakttas är en förutsättning för att den talan om fördragsbrott som inletts mot medlemsstaten i fråga skall vara rättsenlig.

Det framgår vidare av domstolens fasta rättspraxis (som nämnts exempelvis i dom av den 1 december 1993, kommissionen mot Danmark(4)) att föremålet för en talan enligt artikel 169 i fördraget avgränsas under det föregående beredningsförfarandet. Följaktligen måste kommissionens motiverade yttrande och den inledande ansökan till domstolen stödja sig på samma grunder och argument.

12 Det framgår av akten i målet att kommissionen i sin formella underrättelse av den 17 januari 1991 meddelade Italiens regering att den ansåg att Italienska republiken hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 71/305, genom att provinsförvaltningen i Ascoli Piceno tilldelat ett underhandskontrakt beträffande byggande av det elfte och tolfte tillkommande projektet utan att publicera ett meddelande om anbudsinfordran i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. Dessutom uppmanade kommissionen Italiens regering att inom en viss frist inge yttrande om detta. Eftersom Italiens regering inte svarade på den formella underrättelsen inom den fastställda fristen, upprepade kommissionen sina synpunkter i ett motiverat yttrande. Kommissionen nämnde i de två skrivelserna att den inte ansåg att det använda förfarandet kunde anses berättigat enligt regeln om synnerlig brådska i artikel 9 d.

I den italienska regeringens samlade svar på kommissionens formella underrättelse och det motiverade yttrandet angavs att man var ense med kommissionen om att artikel 9 d inte var tillämplig i det förevarande fallet, men att regeringen i stället ansåg att projektet omfattades av artikel 9 b.

Att kommissionen under beredningsstadiet hade kommenterat ett eventuellt åberopande av artikel 9 d från den italienska regeringens sida som skäl för att motivera en avvikelse från det förfarande som föreskrivs i direktiv 71/305, berodde alltså på att regeringen inte hade besvarat den formella underrättelsen i tid. Således var det först då kommissionen mottog den italienska regeringens svar på det motiverade yttrandet som den fick kännedom om att den undantagsbestämmelse som regeringen åberopade var artikel 9 b och inte - vilket kommissionen antagit - artikel 9 d. Kommissionen fick därför först efter svaret på det motiverade yttrandet kännedom om vilka bestämmelser i direktivet som regeringen åberopade och kunde alltså först efter detta koncentrera sin argumentation till frågan om tillämpningen av bestämmelsen i artikel 9 b.

Att Italiens regering inte i tid har besvarat kommissionens formella underrättelse och därmed inte från början upplyst kommissionen om vilka bestämmelser den åberopar bör inte ge regeringen en bättre ställning än om den hade svarat i tid. Denna del av invändningen om rättegångshinder kan alltså inte godtas.

13 Kommissionen har, enligt min uppfattning, både i den formella underrättelsen och i det motiverade yttrandet i entydiga och tillräckligt precisa ordalag konkretiserat vari fördragsbrottet enligt dess uppfattning består och detta måste anses ha stått klart för Italiens regering, som även hade möjlighet att yttra sig över kommissionens påstående om fördragsbrott innan talan väcktes. Kommissionens påstående i förevarande mål motsvarar dessutom exakt det påstående om fördragsbrott som kommissionen har framställt i sin formella underrättelse och i det motiverade yttrandet.

14 Det förevarande målet gäller vidare ett eventuellt fördragsbrott på grund av vissa faktiska omständigheter som redan har ägt rum i och med att kontraktet har tilldelats och projektet - såvitt man vet - sedan länge har genomförts. Man kan därför i varje fall inte i förevarande mål, till stöd för ett krav på att beredningsförfarandet skall upprepas, anföra att Italienska republiken därigenom skulle ges möjlighet att ställa situationen till rätta och undgå att bli dömd vid väckande av en ny talan, såsom ofta är fallet i mål om fördragsbrott.$

15 Även om man skulle bifalla Italienska republikens yrkande skulle i övrigt inget hindra att kommissionen upprepade förfarandet från början med likalydande formell underrättelse, motiverat yttrande, osv. Det finns således knappast någon anledning att anta att ett nytt beredningsförfarande skulle ha belyst saken ytterligare. Det skulle enbart vara uttryck för överdriven formalism att i detta mål kräva att kommissionen skulle upprepa beredningsförfarandet innan den väckte talan. Ett sådant krav skulle i realiteten enbart ha till följd att fastställelsen av att Italienska republiken hade begått ett fördragsbrott - i föreliggande fall - blev försenad ytterligare.

16 Under dessa förhållanden anser jag att Italienska republikens invändningar mot en prövning av talan i sak skall avslås i sin helhet.

Saken

17 Det är ostridigt att projektet i fråga omfattas av direktivet för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Parterna är även ense om att det förfarande som valts för att tilldela kontraktet innebär en överträdelse av direktivet, om inte den särskilda undantagsregeln i artikel 9 b i direktivet skall anses tillämplig, det vill säga om inte projektet gäller arbeten som av tekniska skäl bara kan utföras av en viss entreprenör.

Frågan är alltså om byggandet av vägsträckan i fråga, bland annat viadukten över järnvägslinjen, av tekniska skäl bara kunde utföras av den entreprenör som stod för byggandet av den motorvägssträcka som skulle förlängas genom det projekt som denna tvist gäller (det tionde tillkommande projektet) eller om även andra kunde utföra detta arbete.

18 Italiens regering har gjort gällande att det i det förevarande fallet förelåg sådana "tekniska skäl" som avses i artikel 9 b i direktivet, i och med att det var omöjligt att

- avsluta de arbeten som omfattades av det tionde tillkommande projektet innan man hade färdigställt vissa av de arbeten som omfattades av det omtvistade projektet,

- påbörja arbetet samtidigt på två skilda byggarbetsplatser, eftersom det var så trångt på byggplatsen,

- utföra de pågående och de omtvistade arbetena separat, på grund av det nära sambandet mellan grundarbetenas struktur.

19 Kommissionen har mot detta anfört att dessa omständigheter i sig inte skulle kunna utgöra sådana tekniska skäl som medför att arbetet endast kan utföras av den entreprenör som stod för byggandet av den vägsträcka som omfattades av det tionde tillkommande projektet.

Kommissionen har i detta sammanhang åberopat ett utlåtande av den 2 april 1993, som den har inhämtat från en sakkunnig ingenjör, Claude Mathurin, efter det att denne har gått igenom akten. Av punkt 6 i detta framgår följande:

"Sammanfattningsvis är de tre argumenten endast ett uttryck för samma tekniska nödvändighet - den att arbetena skall ledas, samordnas och kontrolleras.

Denna oundgängliga ledning skall utövas i tid och rum. Vid denna skall hänsyn särskilt tas till arbetstagarnas säkerhet enligt de nya gemenskapsreglerna. Den är nödvändig även om endast ett företag arbetar på de båda vägsträckorna."

Av punkt 7 framgår vidare:

"Det kan följaktligen inte hävdas att de elfte och tolfte arbetena 'av tekniska skäl' bara kunde utföras av en enda entreprenör, nämligen den som utförde det tionde arbetet. Samordningen mellan det tionde arbetet och de elfte och tolfte arbetena är nödvändig och möjlig och sett ur en opartisk och oberoende teknikers synpunkt kan det inte finnas något seriöst skäl som motiverar det val som den italienska upphandlande myndigheten har gjort."

Det kan antecknas att det i sakkunnigutlåtandet har tagits hänsyn till alla de omständigheter som Italiens regering har anfört i det tidigare målet C-296/92, i vilket för övrigt nämnda utlåtande framlades av kommissionen.

20 Vad beträffar frågan om under vilka omständigheter undantagsregeln i artikel 9 b i direktiv 71/305 kan användas, har domstolen i dom av den 10 mars 1987, kommissionen mot Italien, (199/85, Rec. s. 1039, punkt 14), i överensstämmelse med sin fasta rättspraxis om en restriktiv tolkning av undantagsbestämmelser, gjort följande uttalande:

"Dessa bestämmelser, enligt vilka undantag tillåts från de bestämmelser som avser att säkerställa effektiviteten hos de rättigheter som fördraget medger inom området offentliga bygg- och anläggningsarbeten, skall tolkas restriktivt och det är den som avser att åberopa de särskilda omständigheter som motiverar undantaget, som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger."

21 Först bör prövas om uttrycket "tekniska skäl" i artikel 9 b omfattar konkreta omständigheter av sådan art som de som Italiens regering har åberopat. Därefter bör tas ställning till om regeringen har fullgjort sin bevisbörda för att sådana omständigheter föreligger.

22 Enligt artikel 9 b i direktiv 71/305 är sådana fall då utförandet av arbetet har samband med utövandet av en "ensamrätt" uttryckligen undantagna från skyldigheten att infordra anbud.

Då det inte är fråga om ett sådant fall, sker de upphandlande myndigheternas bedömning av om företag har "teknisk förmåga" att utföra ett visst projekt och därefter valet av vilket av dessa företag som skall tilldelas kontraktet i allmänhet enligt det i direktiv 71/305 föreskrivna förfarandet i det att de upphandlande myndigheterna skall beskriva projektets karaktär i kontraktsmaterialet och enligt artikel 26 i direktiv 71/305 anmoda de entreprenörer som lämnar anbud att visa att de har teknisk förmåga att utföra projektet i fråga.

Med beaktande av detta kan det antas att begreppet "arbeten [som av tekniska skäl] bara kan utföras av en viss entreprenör", såsom Italiens regering har anfört, omfattar objektiva omständigheter som påverkar utförandet av arbetena i en konkret situation, så att det omtvistade projektet - på grund av dessa objektiva omständigheter - bara kan utföras av en viss entreprenör.

23 Frågan är emellertid om Italiens regering har fullgjort sin bevisbörda beträffande de svårigheter som den har åberopat och därigenom även avseende att det var nödvändigt att tilldela företaget Rozzi Costantino projektet.

Italiens regering har under det förevarande målets gång endast framlagt allmänt hållna argument avseende möjligheterna att tillämpa artikel 9 b, samt ingett ritningar beträffande arbetena i fråga samt en rad fotografier. Vidare har den mot bakgrund av ett tekniskt utlåtande av chefsingenjören vid provinsförvaltningen i Ascoli Piceno gjort gällande att de ovan nämnda allvarliga svårigheterna skulle uppstå om byggandet av den omtvistade vägsträckan överläts till en annan entreprenör än Rozzi Costantino.

Italiens regering har vidare framställt ett antal kommentarer avseende slutsatserna i det sakkunnigutlåtande som kommissionen har framlagt och har beträffande utlåtandets utformning hävdat att den sakkunnige som utarbetat utlåtandet inte kan anses opartisk.

Italienska republiken har däremot inte själv framlagt något motsvarande utlåtande från en oberoende sakkunnig som kunde göra det sannolikt att de allvarliga svårigheter som Italienska republiken har åberopat skulle uppstå om kontraktet tilldelades en annan entreprenör än Rozzi Costantino. Regeringen har heller inte begärt att domstolen enligt artikel 49 i rättegångsreglerna skall förordna en sakkunnig för att få ett opartiskt sakkunnigutlåtande, vilket skulle kunnat göra ett sådant påstående sannolikt.

24 Det åligger som ovan anförts Italienska republiken att göra det sannolikt att det enligt undantagsbestämmelsen i artikel 9 b var nödvändigt att tilldela en viss entreprenör det omtvistade kontraktet. Redan av den anledningen att Italienska republiken endast har framlagt rent allmänna anmärkningar och inte själv har sökt göra sina argument mera sannolika, måste man enligt min uppfattning komma fram till att Italienska republiken inte har fullgjort sin bevisbörda.

25 Man skulle i och för sig kunna stanna vid detta konstaterande utan att närmare ta ställning till den italienska regeringens invändningar mot innehållet i det utlåtande som kommissionen har framlagt. Jag anser emellertid att det finns anledning att kort kommentera regeringens yttrande avseende detta utlåtande.

Jag är naturligtvis ense med Italiens regering om att det av kommissionen framlagda utlåtandet om svårigheterna med att tilldela en annan entreprenör än Rozzi Costantino det omtvistade projektet är ett utlåtande som inhämtats av ena parten. Det är dock möjligt att ta hänsyn till detta vid bevisvärderingen, om nödvändigt.

Det bör dock framhållas att alla de allvarliga svårigheter som Italienska republiken har åberopat, i sakkunnigutlåtandet behandlas på ett sätt som vid första anblicken tycks övertygande och att utlåtandet ger intryck av att det är föga sannolikt att några sådana svårigheter skulle finnas. Det tycks exempelvis vid första anblicken logiskt att - som i utlåtandet - anse att en samordning mellan de arbeten som omfattades av det tionde projektet och de arbeten som omfattades av det elfte och tolfte projektet skulle ha varit nödvändig under alla omständigheter, oavsett om det var en och samma eller två olika entreprenörer som skulle utföra dessa arbeten.

Jag kan inte hålla med om att det av utlåtandets formuleringar skulle framgå att den sakkunnige skulle vara jävig. Det av regeringen ifrågasatta ordvalet "[d]e argument som Italiens regering har framlagt för att försöka rättfärdiga" (min kursivering), förefaller som sådant fullständigt träffande och precist. Ordvalet blir inte mindre träffande när man tar hänsyn till den sakkunniges slutsats i utlåtandet, som just är att han finner att regeringens argument inte är hållbara. Dessutom är utlåtandet skrivet av en teknisk sakkunnig, som bör kunna medges större frihet i sina språkliga formuleringar än exempelvis en tjänsteman eller en diplomat utan att man av den anledningen rimligen kan ifrågasätta den berördes integritet. Hans sakkunskap har för övrigt inte ifrågasatts av regeringen.

26 Eftersom Italienska republiken inte har fullgjort sin bevisbörda för att det av tekniska skäl var nödvändigt att tilldela företaget Rozzi Costantino det omtvistade kontraktet, skall det anses fastställt att provinsförvaltningen i Ascoli Piceno, genom att tilldela företaget Rozzi Costantino ett underhandskontrakt för utförande av det elfte och tolfte tillkommande projektet, handlade i strid med direktiv 71/305. Kommissionens yrkande skall alltså bifallas.

Rättegångskostnader

27 Kommissionen har yrkat att Italienska republiken skall ersätta rättegångskostnaderna. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats.

Förslag till avgörande

28 På grund av ovan redovisade skäl föreslår jag att domstolen skall meddela följande dom:

"- Italienska republiken har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, genom att provinsförvaltningen i Ascoli Piceno år 1990 tilldelade ett underhandskontrakt om byggande av det avsnitt av motortrafikledssträckan 'Ascoli-Mare' som betecknas 'delprojekt IV, elfte och tolfte tillkommande projektet', utan att publicera ett meddelande om anbudsinfordran i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

- Italienska republiken skall ersätta rättegångskostnaderna."

(1) - EGT nr L 185, s. 5.

(2) - C-296/92, Rec. s. I-1.

(3) - 51/83, Rec. s. 2793, punkt 3-5.

(4) - C-234/91, Rec s. I-6273.