FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 16 november 2011( )

Mål C‑72/11

Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof

mot

Mohsen Afrasiabi,

Behzad Sahabi,

Heinz Ulrich Kessel

(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland))

”Gemensam utrikes- och säkerhetspolitik – Restriktiva åtgärder mot Islamiska republiken Iran för att hindra kärnvapenspridning – Förordning (EG) nr 423/2007 – Artikel 7.3 och 7.4 – Leverans till tredje man av en sintringsugn avsedd för framställning av ytbeläggningar för komponenter till kärnvapenmissiler till förmån för en enhet som anges i bilagorna IV och V till förordningen – Frysning av tillgångar och ekonomiska resurser – Förbud mot ”att indirekt ställa till förfogande” en ”ekonomisk resurs” – Förbud mot att ”medvetet” och ”avsiktligt” delta i en verksamhet vars syfte eller verkan är att kringgå nämnda förbud”

1. Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland) har genom denna begäran om förhandsavgörande bett domstolen att klargöra räckvidden av de restriktiva åtgärder som Europeiska unionen har vidtagit mot Islamiska republiken Iran genom artikel 7.3 och 7.4 i förordning (EG) nr 423/2007.( )

2. Dessa åtgärder ingår som ett led i frysningen av ekonomiska och finansiella tillgångar för enheter som bidrar till utvecklingen av Irans kärntekniska och ballistiska program, i strid med fördraget om förhindrande av spridning av kärnvapen.( ) Enligt dessa åtgärder är det förbjudet för alla unionsmedborgare och alla personer som befinner sig inom unionen att ställa tillgångar eller ekonomiska resurser till förfogande för sådana enheter.

3. Begäran har framställts i ett brottmål där Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Tyskland) (riksåklagaren vid Bundesgerichtshof, nedan kallad Generalbundesanwalt) har väckt åtal mot Mohsen Afrasiabi, Behzad Sahabi och Heinz Ulrich Kessel. Åtalet avser leveransen av en keramisk sintringsugn avsedd för framställning av ytbeläggningar för komponenter till kärnvapenmissiler till förmån för en enhet som är inblandad i spridningsverksamhet. Den nationella domstolen vill få klarhet i hur de faktiska omständigheterna i det mål som den har att avgöra kan kvalificeras.

I – Det internationella sammanhanget och tillämpliga bestämmelser

4. För att förstå förevarande mål och de bestämmelser som är tillämpliga i målet, är det nödvändigt att gå tillbaka till en händelse som var skakande i alla avseenden.

5. Den 31 januari 2004 greps den pakistanske kärnforskaren Abdul Qadeer Khan för sin roll i upprättandet, sedan år 1987, av ett internationellt nätverk för illegal handel med kärnteknisk utrustning, vilket var avsett att bistå de stater som aspirerade på kärnvapen, som till exempel Demokratiska folkrepubliken Korea, Islamiska republiken Iran eller Socialistiska folkliga libyska arabiska Jamahiriya, i deras strävan. För första gången undgick alla led i framställningen av ett kärnvapen det internationella samfundets kontroll, det vill säga anskaffningskedjan, vilken sköttes av ett trettiotal mellanhänder i Europa, Asien och Afrika, utrustning och teknik, som förvärvats i delar från västerländska företag, material som anrikat uran, tekniskt kunnande och teknisk expertis.

6. I forskningsarbeten har anförts att denna härva avslöjade staternas maktlöshet och oförmåga att under mer än sexton år identifiera och sätta stopp för en illegal handel med kärnteknisk materiel och teknik. Den innebar även en larmsignal om att det var nödvändigt och brådskande att stärka kampen mot kärnvapenspridning och framför allt att anpassa den till dagens nya utmaningar på säkerhetsområdet.( )

7. Den 28 april 2004 antog Förenta nationernas säkerhetsråd (nedan kallat säkerhetsrådet) resolution 1540 (2004), vilken har lagt grunden till den internationella kampen mot nätverk för kärnvapenspridning. Därefter ålade säkerhetsrådet den 31 juli 2006, inom ramen för resolution 1696 (2006), Islamiska republiken Iran att tills vidare avbryta all sin anriknings- och upparbetningsverksamhet avseende uran. Landet fortsatte att åsidosätta sina internationella åtaganden, och säkerhetsrådet vidtog därför restriktiva åtgärder mot Islamiska republiken Iran inom ramen för resolution 1737 (2006), vilken antogs den 23 december 2006.

A – Säkerhetsrådets resolution 1737 (2006)

8. Säkerhetsrådets resolution 1737 (2006) har ett klart syfte, nämligen att hindra Islamiska republiken Irans utveckling av känslig teknik till stöd för landets kärntekniska program.

9. För att uppnå detta syfte har det internationella samfundet åtagit sig att vidta åtgärder mot anskaffningskedjan och den tekniska expertisen, genom att införa ett embargo mot spridningskänslig materiel och teknik och genom att förbjuda allt tekniskt bistånd i samband med installering av sådan materiel och teknik.

10. Vidare har det internationella samfundet åtagit sig att vidta åtgärder mot finansieringen av spridningsverksamhet genom att försvaga den ekonomiska potentialen för de enheter som är inblandade i Irans kärntekniska program. Enligt punkt 12 i resolution 1737 (2006) är staterna skyldiga att frysa dessa enheters penningmedel, finansiella tillgångar och ekonomiska resurser. Vidare ska staterna förhindra att deras medborgare och personer som befinner sig inom deras territorium ställer penningmedel, finansiella tillgångar eller ekonomiska resurser till dessa enheters förfogande eller tillåter att sådana penningmedel, tillgångar eller resurser utnyttjas till gagn för enheterna.

11. Bland de enheter som säkerhetsrådet och sanktionskommittén åsyftar finns, i bilagan till denna resolution, Shahid Hemmat Industrial Group (SHIG).

B – Unionslagstiftningen

12. Resolution 1737 (2006) genomfördes genom rådets gemensamma ståndpunkt 2007/140/GUSP.( ) Det är med stöd av denna gemensamma ståndpunkt som Europeiska unionens råd antog förordningen, vilken trädde i kraft den 20 april 2007.

13. I artikel 1 d i förordningen ges följande definition: ”[T]eknik: inbegriper programvara.”

14. Enligt artikel 1 i i förordningen gäller följande definition: ”[E]konomiska resurser: egendom av alla slag, materiell eller immateriell, lös eller fast, som inte utgör tillgångar men som kan användas för att erhålla tillgångar, varor eller tjänster.”

15. Enligt artikel 2 a i förordningen är det förbjudet att direkt eller indirekt sälja, leverera, överföra eller exportera materiel eller teknik som anges i bilaga I till förordningen. Det rör sig om produkter och teknik ”med dubbla användningsområden” (civila och militära), däribland induktionsugnar som kan arbeta vid temperaturer över 850 °C.( )

16. I artikel 3.1 och 3.2 i förordningen uppställs krav på ett förhandstillstånd för att direkt eller indirekt sälja, leverera, överföra eller exportera annan materiel eller teknik, som kan vara spridningskänslig och som anges i förteckningen i bilaga II till förordningen, till Iran. Till sådan materiel hör, under nummer II.A2.005, ”[v]ärmebehandlingsugnar med kontrollerad atmosfär: Ugnar som kan arbeta vid temperaturer över 400 °C”.

17. Enligt artikel 7.1 och 7.2 i förordningen ska tillgångar och ekonomiska resurser för de enheter som bland annat deltar i, är direkt knutna till eller stöder kärnteknisk verksamhet frysas. Dessa enheter anges i bilagorna IV och V till förordningen.

18. Artikel 7.3 i förordningen har följande lydelse:

”Inga tillgångar eller ekonomiska resurser får direkt eller indirekt ställas till förfogande för eller utnyttjas till gagn för de fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som anges i bilagorna IV och V.”

19. I artikel 7.4 i förordningen föreskrivs följande:

”Det är förbjudet att medvetet och avsiktligt delta i verksamhet vars syfte eller verkan är att direkt eller indirekt kringgå de åtgärder som avses i punkterna 1, 2 och 3.”

20. I artikel 12.2 i förordningen föreskrivs slutligen att ”[f]örbuden i artiklarna 5.1 c och 7.3 skall inte medföra ansvar av något slag för berörda fysiska eller juridiska personer eller enheter om dessa inte kände till eller hade rimlig anledning att misstänka att deras handlande skulle strida mot dessa förbud”.

21. Bland de enheter som identifieras i bilaga IV.A till förordningen finns SHIG, med uppgifterna ”Övriga upplysningar: a) Underställd [Aerospace Industries Organisation]. b) Deltar i Irans program för ballistiska robotar”.

22. Genom resolution 1929 (2010) utvidgade säkerhetsrådet räckvidden av de restriktiva åtgärder som hade införts genom resolution 1737 (2006) mot Islamiska republiken Iran. För att följa sina internationella åtaganden upphävde rådet den 26 juli 2010 gemensam ståndpunkt 2007/140. Rådet upphävde även förordningen och ersatte den med förordning (EU) nr 961/2010.( )

C – Den nationella lagstiftningen

23. Åsidosättande av unionens rättsakter, såsom förordningen, är straffbart och kan bland annat leda till frihetsstraff enligt 34 § i lagen om utrikeshandel (Außenwirtschaftsgesetz).

II – Målet vid den nationella domstolen

24. Mohsen Afrasiabi, direktör vid det iranska företaget Emen Survey Engineering Co. Teheran (nedan kallat Emen Survey), fick år 2004 i uppdrag, av direktören för ett hemligt forskningscenter för missiltillverkning, att förvärva en keramisk sintringsugn för SHIG:s räkning. Genom Behzad Sahabi kom Mohsen Afrasiabi i kontakt med FCT-Systeme GmbH (nedan kallat FCT), ett tyskt tillverkningsföretag, och i synnerhet med Heinz Ulrich Kessel, med vilken han ingick ett leveransavtal.

25. Den 20 juli 2006 ansökte Heinz Ulrich Kessel hos Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (federal tysk myndighet för ekonomi och exportkontroll, nedan kallad BAFA) om exporttillstånd för att leverera denna ugn till Emen Survey. Han underlät därvid att uppge att detta företag avsåg att fritta komponenter till kärnvapenmissiler avsedda för en slutanvändare inom Irans missilprogram. Den 16 januari 2007 utfärdade BAFA ett beslut enligt vilket exporten av ugnen inte var tillståndspliktig.

26. Efter det att förordningen trädde i kraft den 20 april 2007 uppfördes SHIG bland de enheter som avses i bilagorna IV och V till förordningen. Likaså infördes sintringsugnen bland sådan materiel och teknik som avses i bilaga II till förordningen och som vid export kräver ett förhandstillstånd. Följaktligen upphävde BAFA sitt beslut.

27. Den 20 juli 2007 levererade Heinz Ulrich Kessel sintringsugnen till Emen Survey och i mars år 2008 sände han två tekniker till Teheran (Iran) för att genomföra installeringen av ugnen. Teknikerna installerade dock inte den programvara som krävdes för att ta ugnen i bruk, eftersom den fanns fritt tillgänglig i Iran. Emen Survey köpte sintringsugnen för egen räkning för att framställa ytbeläggningar för missilkomponenter till förmån för SHIG.

28. BAFA underrättade den 13 mars 2008 Heinz Ulrich Kessel om att Emen Survey misstänktes för att ha gjort inköp för den iranska missilindustrins räkning. Heinz Ulrich Kessel avstod därför från att färdigställa ugnen för bruk. Tillverkningen kunde följaktligen inte påbörjas.

III – Tolkningsfrågorna

29. Den nationella domstolen anser att det råder ovisshet om hur artikel 7.3 och 7.4 i förordningen ska tolkas.

30. Den nationella domstolen har visserligen uppgett att den inte har några svårigheter att godta att den teknik som har tagit konkret form genom sintringsugnen utgör en ekonomisk resurs i den mening som avses i artikel 1 i i förordningen. Den vill dock få klarhet i huruvida det, trots domstolens vida tolkning av begreppet ställande till förfogande, kan anses att denna resurs, i enlighet med artikel 7.3 i förordningen, har ställts till förfogande för en enhet som anges i bilaga IV till förordningen, då denna enhet inte genom någon faktisk handling har getts en verklig förfoganderätt över denna resurs, om än bara över det immateriella värdet, och då en sådan resurs alltjämt innehas av tredje man, i detta fall Emen Survey, vilken skulle bearbeta resursen innan den överlämnades till enheten.

31. Vidare vill den nationella domstolen få klarhet i huruvida den aktuella handlingen utgör ett kringgående av förbudet i artikel 7.3 i förordningen, vilket strider mot artikel 7.4 i förordningen. I det avseendet vill den nationella domstolen få klarhet i innebörden av begreppet kringgående, i synnerhet rekvisiten för ett kringgående.

32. För att undanröja denna ovisshet beslutade Oberlandesgericht Düsseldorf att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Krävs det för att en ekonomisk resurs ska ställas till förfogande i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning[en] ... att den i förteckningen upptagna personen eller enheten omgående kan använda den ekonomiska resursen för att skaffa pengar eller tjänster? Eller ska artikel 7.3 i förordning[en] ... tolkas så, att förbudet mot att en ekonomisk resurs indirekt ställs till förfogande omfattar leverans och installering av en ekonomisk resurs som är funktionsduglig, men ännu inte färdig att användas (i detta fall en vakuumugn) till tredje man i Iran, som avser att vid ett senare tillfälle använda den resursen för att tillverka produkter åt en juridisk person, enhet eller organ som anges i bilagorna IV och V till förordningen?

2) a) Ska artikel 7.4 i förordning[en] ... tolkas så, att det är fråga om kringgående bara om gärningsmannen formellt, dock bara för syns skull, anpassar sitt handlande efter de förbud som anges i artikel 7.1–7.3 i förordning[en] ..., så att detta handlande inte ens vid vidast möjliga tolkning omfattas av förbudsbestämmelserna? Är det således uteslutet att en handling både kan omfattas av förbudet mot att kringgå och förbudet mot att ställa till förfogande? Om denna fråga besvaras jakande, kan då ett beteende som (ännu) inte omfattas av förbudet mot att (indirekt) ställa till förfogande ändå utgöra ett kringgående i den mening som avses i artikel 7.4 i förordning[en] ...

b) [e]ller utgör artikel 7.4 i förordning[en] ... en uppsamlingsbestämmelse som kan omfatta alla handlingar som leder till att en ekonomisk resurs ställs till förfogande för en person eller enhet som upptagits i förteckningen?

3) a) Kräver det subjektiva rekvisitet ’medvetet och avsiktligt’ i artikel 7.4 i förordning[en] ... dels faktisk vetskap om det genomförda eller planerade kringgåendet av förbudet mot ställande till förfogande, dels en mer långtgående viljekomponent, åtminstone i den meningen att gärningsmannen i vart fall har godtagit möjligheten att förbudet eventuellt kringgås[, e]ller ska gärningsmannen vilja kringgå förbudet och följaktligen handla uppsåtligen?

b) Eller krävs det inte något medvetet kringgående, utan räcker det med att gärningsmannen endast har ansett att ett kringgående av förbudet är möjligt och har godtagit detta?”

33. Parterna i målet vid den nationella domstolen, Republiken Frankrike, Republiken Italien och Europeiska kommissionen har ingett yttranden.

IV – Prövning av tolkningsfrågorna

34. Jag anser att det är nödvändigt att omformulera de frågor som har ställts, eftersom min tolkning av artikel 7 i förordningen skiljer sig betydligt från den tolkning som har gjorts av den nationella domstolen och av de parter som har ingett yttranden.

35. Som jag uppfattar denna bestämmelse tycks den nämligen innehålla två skilda delar.

36. I den första delen av artikel 7, vilken består av punkterna 1–3, fastslås förordningens definition av vad som är förbjudet. I detta fall förbjuder förordningen att de enheter som förtecknas i bilagorna IV och V till förordningen förfogar över tillgångar eller ekonomiska resurser. För det syftet föreskrivs det dels i artikel 7.1 och 7.2 en frysning av befintliga tillgångar, dels i artikel 7.3 ett förbud för alla enskilda personer att i framtiden ställa tillgångar eller ekonomiska resurser till sådana enheters förfogande.

37. I den andra delen av artikel 7, vilken består av punkt 4, kriminaliserar förordningen det beteende som får till följd att förbuden i de föregående punkterna blir verkningslösa. Artikel 7.4 är nödvändig, eftersom allt som är förbjudet inte automatiskt är straffbart. Det är således denna bestämmelse som uppställer själva principen om den överträdelse som ska beivras straffrättsligt. Genom hänvisningarna till artikel 7.1–7.3 innehåller artikel 7.4 en mycket klar definition av de objektiva rekvisiten för denna överträdelse. Genom användningen av uttrycken medvetet och avsiktligt definierar artikel 7.4 dessutom det rekvisit som ofta betecknas som det intellektuella eller psykologiska (subjektiva) rekvisitet för överträdelsen. En överträdelse föreligger för övrigt inte utan detta rekvisit.

38. Enligt min mening framgår det av artikel 7.4 jämförd med artikel 12.2 i förordningen att i dessa bestämmelser definieras både de objektiva och subjektiva förutsättningarna för det förbjudna beteendet, vilka ska beaktas i den nationella straffrättsliga lagstiftningen.

39. Det är följaktligen långt ifrån så att artikel 7.3 och 7.4 i förordningen kontrasterar mot och utesluter varandra, utan de kompletterar och förstärker varandra, eftersom artikel 7.4 syftar till att säkerställa verkan av artikel 7.1–7.3, vilket framgår av hänvisningen till dessa punkter. Artikel 7.4 ger i själva verket all kraft åt de föregående bestämmelserna, och enligt min mening avser artikel 7.3 lika lite en separat överträdelse som artikel 7.1 och 7.2 gör det.

40. Enligt mitt synsätt utgör således varje beteende av sådant slag som beskrivs i artikel 7.4 en överträdelse av bestämmelserna i artikel 7 i förordningen.

41. För övrigt ska det noteras att denna redaktionella struktur utgör en del av förordningens systematik, eftersom samma teknik återfinns i artiklarna 2 b och 5.1 d i förordningen. Unionslagstiftaren har således noggrant angett för medlemsstaterna att den har för avsikt att skärpa regelverket genom påföljder som ska fastställas av medlemsstaterna i enlighet med artikel 16 i förordningen. Denna teknik, vilken består i att skilja uppföranderegler från påföljdsregler, är en traditionell teknik inom området för hänvisningslagstiftning.

42. I punkt 45 i sitt yttrande har Generalbundesanwalt angett att förordningens normativa innehåll utgör en integrerad del av de nationella straffbestämmelserna, och överträdelser av de sistnämnda bestämmelserna kan leda till frihetsstraff. Eftersom det är fråga om ett fall där den unionsrättsliga bestämmelsen har införlivats genom en hänvisning i den nationella rätten till denna bestämmelse, vill följaktligen den nationella domstolen i själva verket att domstolen ska definiera de uttryck som avser dels de objektiva rekvisiten, dels det subjektiva rekvisitet för den överträdelse som beivras av Generalbundesanwalt.

43. De begärda definitionerna bör enligt min mening avse följande uttryck. Ska det anses att leveransen av sintringsugnen, under sådana omständigheter som beskrivits, innebär att ”en ekonomisk resurs indirekt ställs till förfogande”? Vad menas med att ”kringgå” de åtgärder som avses i artikel 7.1–7.3 i förordningen? Vilka ”subjektiva” förutsättningar för överträdelsen motsvarar uttrycken medvetet och avsiktligt?

44. De begärda definitionerna ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen. Förordningen avser nämligen ett harmoniserat område och hänvisar till medlemsstaternas rättsordningar endast när det gäller att fastställa påföljder för överträdelser av de bestämmelser som föreskrivs i förordningen.( )

45. Vidare ska innebörden och räckvidden av de begrepp som ska definieras framför allt utrönas med beaktande av den straffrättsliga ram som dessa begrepp ingår i. När det gäller det straffrättsliga området ska de bestämmelser i vilka dessa begrepp förekommer vara tillräckligt klara och tydliga för att säkerställa iakttagandet av unionsrättens allmänna principer, i synnerhet rättssäkerhetsprincipen och den straffrättsliga legalitetsprincipen.( )

46. Slutligen ska tolkningen vara teleologisk för att utröna och ge uttryck för syftet med den lagtext vars verkan artikel 7.4 i förordningen avser att säkerställa. Denna tolkningsmetod godtas traditionellt sett, medan en analogisk tolkning däremot är strikt förbjuden i detta sammanhang på grund av att den, genom sin obestämdhet, strider mot den straffrättsliga legalitetsprincipen.

47. I förevarande fall är syftet med lagen – det vill säga i detta fall förordningen, harmoniseringsinstrumentet framför alla andra – helt klart. Syftet är att sätta stopp för Islamiska republiken Irans verksamhet för att utveckla kärnvapen som kan komma att användas för militära ändamål eller spridas. Artikel 7 i förordningen ska således förhindra handlingar eller beteenden som skulle äventyra eller riskera att äventyra freden i en del av eller i hela världen och medföra massiv mänsklig ödeläggelse som kan betecknas som folkmord, oavsett huruvida gärningsmannen genom sin hållning just har eftersträvat eller av vårdslöshet har möjliggjort detta resultat. Eftersom brottslingarnas beteende gradvis förändras, är det dessutom nödvändigt att denna bestämmelse kan anpassas efter fantasin hos de personer som med olika knep, i synnerhet juridiska, kommer att försöka dölja det verkliga syftet med sin verksamhet.

48. För att uppnå de eftersträvade målen är det således inte bara motiverat utan även nödvändigt att de begärda definitionerna ges en vid tolkning, eftersom det inte bara är fråga om att bestraffa det som redan har skett, utan även förbjuda allt som möjligen kan utyttjas för att kringgå lagen och utnyttja bristerna i systemet.

A­ Tolkningen av begreppet indirekt ställa till förfogande i artikel 7.3 i förordningen

49. Begreppet indirekt ställa till förfogande[*] används i artikel 7.3 i förordningen och i artikel 5.2 i gemensam ståndpunkt 2007/140. Det förekommer dock inte i punkt 12 i resolution 1737 (2006). [* I den svenska språkversionen av artikel 5.2 i gemensam ståndpunkt 2007/140 används dock uttrycket ”indirekt göras tillgängliga för”. Övers. anm.]

50. Begreppet ställa till förfogande tolkades av domstolen i domen i målet Möllendorf och Möllendorf-Niehuus( ) samt i domen i målet E och F( ). Det var fråga om två beslut att begära förhandsavgörande rörande tolkningen av bestämmelser som antagits i syfte att bekämpa terrorism och som hade motsvarande lydelse som bestämmelserna i artikel 7.3 i förordningen.

51. I dessa domar slog domstolen fast att begreppet ställa till förfogande har en vid betydelse och omfattar samtliga handlingar som är nödvändiga för att en person, en grupp eller en enhet som avses verkligen ska få full förfoganderätt till penningmedel, finansiella tillgångar eller ekonomiska resurser.( )

52. Med andra ord omfattar begreppet ställa till förfogande varje överföring av äganderätten.

53. I domen i det ovannämnda målet Möllendorf och Möllendorf-Niehuus fann således domstolen att definitiv inskrivning, i en fastighetsbok, av överföringen av äganderätten till en fastighet till en sådan enhet som avses utgjorde ett tillgängliggörande som var förbjudet enligt de bestämmelser som var i fråga i det målet. I domen i målet E och F uppfattade domstolen på samma sätt det förhållandet att en medlem i en organisation som fanns i förteckningen till organisationen vidarebefordrade medel som hade insamlats genom gåvor och försäljning av publikationer.

54. Domstolen har ännu inte haft tillfälle att ta ställning till begreppet indirekt ställa en tillgång eller en ekonomisk resurs till förfogande.

55. Enligt min mening möjliggör detta begrepp framför allt en möjlighet att reagera på brottslingarnas anpassning av sitt beteende och i synnerhet på varje mörkläggningsåtgärd. I och med att det är förbjudet att ställa tillgångar eller ekonomiska resurser till förfogande för en enhet som finns i förteckningen, gömmer sig nämligen denna enhet bakom fiktiva fysiska personer eller bulvanföretag för att få tillgång till finansieringskällor, genom att använda alltmer sofistikerade metoder inom ramen för spridningsnätverk. Varje överföring av tillgångar och ekonomiska resurser som, oavsett till vilken person de faktiskt överlämnas, kan eller riskerar att gynna en sådan enhet utgör naturligtvis ett bedrägligt förfarande som i sin helhet ska förbjudas.

56. Den nationella domstolen ska, inom ramen för sin självständiga bedömning av de faktiska omständigheterna, undersöka samtliga omständigheter som kan visa att det finns nära band mellan den enhet till vilken tillgångarna eller de ekonomiska resurserna har överlämnats och den enhet som avses i bilagorna IV och V till förordningen. Denna bedömning ska göras i varje enskilt fall och indicierna kan vara av mycket olika slag och exempelvis ha anknytning till kapitalinnehav, ledningsorganens sammansättning, handelns art eller förekomsten av förhållanden av avtalsrättslig natur.

57. Det är således inte uteslutet att Emen Survey, vid den transaktion som är aktuell i förevarande mål, agerade för SHIG:s räkning eller under dess ledning för att kringgå de restriktiva åtgärder som vidtagits mot SHIG. Av åtalet och Generalbundesanwalts yttrande framgår nämligen att Mohsen Afrasiabi hade en ledande befattning inom SHIG under åren 1996–2003, innan han blev direktör vid Emen Survey.( ) Det anges även att han fick i uppdrag av direktören för ett hemligt forskningscenter för missiltillverkning att förvärva en sintringsugn för SHIG:s räkning, då SHIG redan hade försökt att köpa utrustning av FCT. Det ska även noteras att Mohsen Afrasiabi förvärvade sintringsugnen för att tillverka missilkomponenter till förmån för SHIG och den iranska missilindustrin.( )

58. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma bevisvärdet av var och en av dessa uppgifter, tillsammans med de handlingar som den har tillgång till inom ramen för det nationella målet.

59. Mot denna bakgrund anser jag följaktligen att begreppet indirekt ställa till förfogande i artikel 7.3 i förordningen ska tolkas så, att det omfattar leverans och installering av en sintringsugn hos ett iranskt företag, när detta företag agerar inom ramen för ett bedrägligt förfarande som är avsett att dölja den faktiska mottagaren av den ekonomiska resursen, vilken är uppförd i förteckningen i bilagorna IV och V till förordningen.

60. Det ankommer på den nationella domstolen att, i varje enskilt fall och inom ramen för sin självständiga bedömning av de faktiska omständigheterna, undersöka samtliga omständigheter som kan visa att det finns nära band mellan den enhet till vilken tillgångarna eller de ekonomiska resurserna har överlämnats och den enhet som avses i bilagorna IV och V till förordningen.

A – Tolkningen av begreppet ekonomisk resurs i artikel 7.3 i förordningen

61. I förevarande mål framgår det att sintringsugnen inte är klar att tas i bruk på grund av att den programvara som krävs för att ta ugnen i bruk inte har installerats, och att någon ytbeläggning av missilkomponenter således inte har framställts. Frågan uppkommer således huruvida SHIG, på ett mycket konkret sätt, kan förfoga över en ”ekonomisk resurs” i den mening som avses i artikel 7.3 i förordningen.

62. För det första har begreppet ekonomisk resurs en mycket vid innebörd, vilket framgår av valet av de termer som unionslagstiftaren har använt.

63. Enligt artikel 1 i i förordningen omfattar nämligen begreppet ekonomisk resurs ”egendom av alla slag[( )], materiell eller immateriell, lös eller fast, som inte utgör tillgångar men som kan användas för att erhålla tillgångar, varor eller tjänster”.( )

64. Begreppet ekonomisk resurs omfattar inte bara all egendom, oavsett typ, utan även den användning som egendomen kan bli föremål för. Unionslagstiftaren åsyftar således all egendom som på ett eller annat sätt kan möjliggöra för mottagaren att erhålla tillgångar eller tjänster eller användas vid konstruktionen av ett kärnvapen, vilket följaktligen innefattar alla materiella och immateriella tillgångar och all tillgänglig teknik.

65. Denna definition överensstämmer för övrigt med det mycket breda synsätt som Förenta nationerna har intagit.( )

66. Det är uppenbart att sintringsugnen, som sådan och oavsett huruvida den har tagits i bruk, utgör en ”ekonomisk resurs” i den mening som avses i artikel 1 i i förordningen. Det rör sig om ett produktionsmedel avsett för framställning av komponenter som kan utgöra en del av konstruktionen och utvecklingen av ett kärnvapen. Oavsett installeringen av den programvara som krävs för att ta ugnen i bruk, utgör ugnen exempel på en avancerad teknik, för vars förvärv Emen Survey betalade 850 000 euro, enligt villkoren i det leveransavtal som ingicks med FCT.( ) Det är helt uppenbart att tillgången till en så sofistikerad teknik stimulerar forsknings- och utvecklingsverksamhet och gör det inte bara möjligt att erhålla tillgångar, utan även att använda denna teknik för andra ändamål än civila.

67. För det andra gör sig denna tolkning gällande med hänsyn till de mål som unionslagstiftaren eftersträvar. Det är nämligen nödvändigt att begreppet ekonomisk resurs ges vidaste möjliga definition om nya spridningsformer ska kunna beaktas. Man måste överge tanken på att de stater som vill skaffa sig kärnvapen utgår från traditionella anskaffningssätt. Med hänsyn till globaliseringen av handeln, både i materiellt och immateriellt hänseende, den gradvisa avregleringen av internationell handel och den tekniska och industriella utvecklingen, antar anskaffningen av känslig materiel och teknik en ogripbar form och blir föremål för alltmer sofistikerade metoder. När det gäller utrustning bör begreppet ekonomisk resurs inte bara avse utrustning som är funktionsduglig. Det bör även omfatta grundläggande komponenter och lösa delar som, när de sammanfogas, möjliggör för den enhet som avses att erhålla materiel eller en finansieringskälla. Det bör även omfatta varje teknik som gör det möjligt att få tillgång till och behärska processen, som programvaror, ritningar, planer, modeller eller tekniskt kunnande såsom monteringsinstruktioner och beskrivningar. Var och en av dessa tekniker är nämligen i sig tillräcklig för att möjliggöra för en förtecknad enhet att använda denna för strategiska eller kommersiella ändamål.

68. Följaktligen har det enligt min mening föga betydelse huruvida den sintringsugn som är aktuell i förevarande mål är funktionsduglig eller ej. Oavsett installeringen av den programvara som krävs för att ta ugnen i bruk, är den teknik som ugnen utgör tillräcklig för att garantera SHIG en inkomstkälla och möjliggöra för företaget att använda den med avseende på dess kärntekniska verksamhet.

69. För det tredje påverkas inte denna tolkning av den åtskillnad som unionslagstiftaren har gjort i artikel 1 i förordningen mellan begreppet teknik och begreppet ekonomisk resurs och som Heinz Ulrich Kessel har grundat sig på i sitt yttrande. I artikel 1 d i förordningen ges följande definition: ”[T]eknik: inbegriper programvara”. Enligt bilaga II.B till förordningen rör det sig om ”[t]eknik som erfordras för utveckling, produktion eller användning av [sådan materiel som avses i bilaga II.A till förordningen]”, till vilken sintringsugnen hör.

70. Enligt Heinz Ulrich Kessel förutsätter denna åtskillnad att teknik undantas från begreppet ekonomisk resurs, vilket omfattas av bestämmelserna i artikel 7.3 i förordningen.

71. Jag delar inte denna uppfattning. Denna åtskillnad beror enbart på räckvidden av och olikheterna i de restriktiva åtgärder som har vidtagits inom ramen för förordningen.

72. Begreppet teknik används nämligen i samband med det embargo som har införts i artiklarna 2–6 i förordningen. Det är fråga om en handelssanktion som består i ett förbud mot eller en begränsning av försäljning, leverans, överföring eller export till Iran av materiel och teknik som kan stärka landets kärnvapenpotential. Unionslagstiftaren måste därför visa prov på noggrannhet när det gäller de varor som berörs, eftersom det är fråga om att förhindra varornas fria rörlighet och försäljningen av dessa till en stat. I detta fall åsyftar lagstiftaren uttryckligen produkter och teknik med så kallade dubbla användningsområden, vilka omfattas av förordning nr 1334/2000, i dess lydelse enligt förordning nr 394/2006.

73. Begreppet ekonomisk resurs används i samband med åtgärderna rörande frysning av tillgångar för de enheter som avses i bilagorna IV och V till förordningen. Det ska påpekas att det rör sig om en ekonomisk sanktion som har till syfte att försvaga den ekonomiska potentialen för de förtecknade enheterna genom att hindra dem från att få tillgång till ekonomiska eller finansiella resurser, av vilket slag det än må vara.( )

74. Förbudet i artikel 7.3 i förordningen avser således samtliga resurser som, om de direkt eller indirekt ställs till förfogande för en enhet som avses i bilagorna IV och V till förordningen, i sig medför en risk för kringgående till förmån för finansieringen av Irans kärntekniska program eller som på något sätt kan utgöra en del av konstruktionen, utvecklingen, tillverkningen eller användningen av ett kärnvapen. För att säkerställa konsekvensen i påföljdssystemet bör detta förbud naturligtvis omfatta inte bara all materiel, utan även all teknik som berörs av embargot.

75. Mot denna bakgrund anser jag att begreppet ekonomisk resurs i artikel 7.3 i förordningen ska tolkas så, att det omfattar en sintringsugn, oavsett installeringen av den programvara som krävs för att ta ugnen i bruk.

B – Tolkningen av begreppet kringgående i artikel 7.4 i förordningen

76. I artikel 7.4 i förordningen föreskrivs att ”[d]et är förbjudet att medvetet och avsiktligt delta i verksamhet vars syfte eller verkan är att direkt eller indirekt kringgå de åtgärder som avses i punkterna 1, 2 och 3 [i samma artikel]”.( )

77. Att kringgå lagen är att bryta mot den på alla de sätt, även i det fördolda, som utnyttjas för att undvika, undgå eller undergräva de förbud som föreskrivs i lagtexten. Inom ramen för artikel 7.4 i förordningen är det fråga om att anta ett beteende vars resultat helt står i strid med det syfte som eftersträvas genom denna artikel. Med andra ord åsyftar unionslagstiftaren varje slags beteende som gör det möjligt för en förtecknad enhet att få tillgång till tillgångar eller ekonomiska resurser, i strid med de förbud som avses i artikel 7.1–7.3 i förordningen. Arten av den verksamhet som den enskilda personen har deltagit i och den åtgärd varigenom vederbörande har bidragit till genomförandet av överträdelsen saknar betydelse.

C – Tolkningen av uttrycken medvetet och avsiktligt i artikel 7.4 i förordningen

78. Enligt artikel 7.4 i förordningen kräver unionslagstiftaren att den enskilda personen har agerat ”sciemment” (”wissentlich”, ”medvetet”) och ”volontairement” (”vorsätzlich”, ”avsiktligt”). Därigenom definieras således det psykologiska (subjektiva) rekvisitet för överträdelsen. Dessa uttryck har hämtats från den tyska språkversionen, då tyska är rättegångsspråk i förevarande mål, och från den franska språkversionen.

79. Det är här fråga om att fastställa arten av det psykologiska rekvisit (eller subjektiva rekvisit, enligt det uttryck som används av den nationella domstolen) som enligt lagtexten krävs för att det ska föreligga en överträdelse ur denna synvinkel.

80. Som den nationella domstolen har påpekat föreligger det vissa terminologiska skillnader. I den spanska språkversionen används uttrycken ”consciente” och ”deliberada”, i den engelska språkversionen ”knowingly” och ”intentionally”, i den italienska språkversionen ”consapevolmente” och ”deliberatamente”, i den portugisiska språkversionen ”consciente” och ”intencional”, i den rumänska språkversionen ”voluntară” och ”deliberată”, och i den slovakiska språkversionen ”vedomá” och ”úmyselná”. Enligt de olika språkversionerna av artikel 7.4 i förordningen har således uttrycket ”volontairement” (”avsiktligt”) utan någon åtskillnad ersatts av uttrycken ”intentionnellement” eller ”délibérément” (”uppsåtligen”).( )

81. Uttrycken avsiktligt och medvetet ska ges en självständig och enhetlig tolkning i hela unionen och deras innebörd ska framför allt utrönas med beaktande av principen att straffrätten och dess allmänna principer är ett självständigt rättsområde.

82. Dessa allmänna principer förutsätter dels att vissa villkor, vilka ska föreligga oavsett vilken typ av överträdelse det är fråga om, är uppfyllda, dels, enligt bestämmelserna i den aktuella strafflagstiftningen, att andra villkor, vilka kan vara specifika för en viss typ av beteende som är särskilt straffbelagt, är uppfyllda.

83. Enligt de allmänna villkoren krävs det vid utförandet av varje straffbelagd handling att gärningsmannen har ett fritt medvetande och en fri vilja, det vill säga som inte omintetgörs av en psykisk störning och/eller tvång.

84. Jag anser att denna förutsättning, per definition, är underförstådd. Även om den inte uttryckligen anges i lagtexten skulle nämligen hela lagstiftningen strida mot de grundläggande rättigheter som enskilda tillerkänns såväl av internationella konventioner som av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna om denna förutsättning inte beaktades.

85. Uttrycken medvetet och avsiktligt motsvarar således det psykologiska (subjektiva) rekvisitet för den överträdelse som i detta fall ska beivras straffrättsligt, såsom detta rekvisit har uttryckts i straffbestämmelsen, i enlighet med det krav på tydlighet som följer av straffrättens legalitetsprincip.

86. I den klassiska straffrättsteorin görs åtskillnad mellan två former av skuld, det vill säga uppsåt, vilket i snäv bemärkelse betyder att gärningsmannen eftersträvar att uppnå just det som är förbjudet enligt lagen, och oaktsamhet. Det är följaktligen med utgångspunkt i lagtextens lydelse som jag här ska försöka utröna vilken av dessa skuldformer som avses här med uttrycken medvetet och avsiktligt.

87. Oavsett den otydlighet som framgår av de olika språkversionerna av dessa uttryck, kan det utifrån lydelsen i artikel 7.4 i förordningen anses att unionslagstiftaren avsåg att beivra dessa båda typer av skuld.

88. Först och främst avsågs direkt uppsåt, såsom det har definierats ovan. Det är innebörden av det uttryck som unionslagstiftaren har använt när den åsyftar all verksamhet ”vars syfte … är”.

89. Vidare rör det sig om oaktsamhet eller vårdslöshet. Det framgår nämligen av användningen av uttrycket ”vars ... verkan” att lagstiftaren även har kriminaliserat verksamhet som har medfört det uppnådda resultatet, även om avsikten inte var att nå det. I detta fall beaktar den repressiva lagtexten ett beteende som ger uttryck för social olydnad, vilken tar sig uttryck i oaktsamhet eller vårdslöshet som leder till det förbjudna resultatet.

90. Analysen av artikel 7.4 i förordningen leder följaktligen till den slutsatsen att uttrycken medvetet och avsiktligt omfattar både uppsåt och oaktsamhet.

91. Denna tolkning bekräftas enligt min mening av ordalydelsen i artikel 12.2 i förordningen, i vilken det föreskrivs att ”[f]örbuden i ... [artikel] 7.3 … inte [skall] medföra ansvar av något slag för berörda fysiska eller juridiska personer eller enheter om dessa inte kände till eller hade rimlig anledning[( )] att misstänka att deras handlande skulle strida mot dessa förbud”.

92. Denna ordalydelse innebär implicit, men med nödvändighet, att om dessa personer och enheter hade en sådan rimlig anledning, skulle de inte befrias från ansvar. Detta betyder att det krävs ett minimum av social lydnad från deras sida, vilket tvingar dem att kontrollera huruvida deras handlande är lagligt och, om så inte är fallet, att avhålla sig från detta. Förekomsten av en rimlig anledning följer av förhållanden som är specifika för gärningsmannen och beror exempelvis på arten av gärningsmannens yrkesverksamhet och kvalifikationer, det internationella sammanhang i vilket vederbörande är verksam eller den överförda teknikens känsliga karaktär.

93. Social olydnad kännetecknas således av åsidosättandet av ett tvingande försiktighetskrav som personen eller enheten var skyldig att iaktta, eller av underlåtenheten att vidta de försiktighetsåtgärder som de normalt var skyldiga att vidta. Den som objektivt sett riskerar att orsaka en förbjuden situation gör sig således skyldig till brott, i vart fall om denna situation uppkommer.

94. Den grad av oaktsamhet eller vårdslöshet som krävs definieras således med nödvändig tydlighet genom artiklarna 7.4 och 12.2 i förordningen i förening.

95. I förevarande mål var Heinz Ulrich Kessel fullt medveten om att han begick en handling som stred mot förordningen. Det är helt uppenbart att han hade rimlig anledning att misstänka att leveransen av sintringsugnen skulle möjliggöra för en förtecknad enhet att dra fördel av en ekonomisk resurs. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att Heinz Ulrich Kessel informerades om att Emen Survey avsåg att fritta komponenter till kärnvapenmissiler avsedda för en förtecknad enhet och för den iranska missilindustrin. Likväl förblev han fast besluten att delta i denna transaktion, eftersom han levererade sintringsugnen den 20 juli 2007 och under våren 2008 tillhandahöll tekniskt bistånd för att installera ugnen, och detta skedde efter förordningens ikraftträdande. Det var således med full kännedom om omständigheterna och helt avsiktligt som Heinz Ulrich Kessel antog ett beteende som stred mot de restriktiva åtgärder som vidtagits i artikel 7 i förordningen.

96. Mot denna bakgrund anser jag att uttrycken avsiktligt och medvetet i artikel 7.4 i förordningen ska tolkas så, att de avser varje enskild person som har ett fritt medvetande och en fri vilja, vilket utgör en förutsättning för allt straffrättsligt ansvar, och som handlar dels uppsåtligen i syfte att överträda de förbud som avses i artikel 7.1–7.3 i förordningen, dels av oaktsamhet eller av vårdslöshet då personen hade rimlig anledning att misstänka att hans eller hennes handlande skulle strida mot dessa förbud.

V – Förslag till avgörande

97. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Oberlandesgericht Düsseldorf på följande sätt:

1) a) Artikel 7.3 i rådets förordning (EG) nr 423/2007 av den 19 april 2007 om restriktiva åtgärder mot Iran ska tolkas så, att den utgör hinder för leverans och installering av en sintringsugn hos ett iranskt företag, när detta företag agerar inom ramen för ett bedrägligt förfarande som är avsett att dölja den faktiska mottagaren av den ekonomiska resursen, vilken avses i bilagorna IV och V till förordning nr 423/2007, och således utgör ett sådant kringgående som avses och förbjuds i artikel 7.4 i förordningen. Det ankommer på den nationella domstolen att, i varje enskilt fall och inom ramen för sin självständiga bedömning av de faktiska omständigheterna, undersöka samtliga omständigheter som kan visa att det finns nära band mellan den enhet till vilken tillgångarna eller de ekonomiska resurserna har överlämnats och den enhet som avses i bilagorna IV och V till nämnda förordning.

b) Begreppet ekonomisk resurs i artikel 7.3 i förordning nr 423/2007 ska tolkas så, att det omfattar en sintringsugn, oavsett installeringen av den programvara som krävs för att ta ugnen i bruk.

2) a) Begreppet kringgående i artikel 7.4 i förordningen ska tolkas så, att det avser beteendet, oavsett vilket, hos varje enskild person som deltar i en verksamhet vars syfte eller verkan är att överträda de förbud som avses i artikel 7.1–7.3.

b) Uttrycken avsiktligt och medvetet i artikel 7.4 i förordning nr 423/2007 ska tolkas så, att de avser varje enskild person som har ett fritt medvetande och en fri vilja, vilket utgör en förutsättning för allt straffrättsligt ansvar, och som handlar dels uppsåtligen i syfte att överträda de förbud som avses i artikel 7.1–7.3 i förordningen, dels av oaktsamhet eller av vårdslöshet då personen hade rimlig anledning att misstänka att hans eller hennes handlande skulle strida mot dessa förbud.