FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE Kokott

föredraget den 8 december 20051( )

Mål C-113/04 P

Technische Unie BV

mot

Europeiska gemenskapernas kommission,





med stöd av:

CEF City Electrical Factors BV,

CEF Holdings Ltd,

Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandelop Elektrotechnisch Gebied

intervenienter

”Överklagande – Konkurrensrätt – Artikel 81.1 EG – Kartellförbud – Marknad för elektronisk materiel i Nederländerna – Sammanslutning av grossistföretag – Kollektivt exklusivt handelsavtal och avtal om priser och rabatter – Förfarande som pågått orimligt lång tid”

I – Inledning

1. Ursprunget till förevarande mål är ett administrativt förfarande avseende karteller inom sektorn för grossisthandeln med elektrotekniskt materiel i Nederländerna. I förfarandet, som pågick under mer än åtta år från det att kommissionen inledde undersökningar till dess att den meddelade sitt beslut, påförde kommissionen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (Nederländska federationen för grossisthandel med elektroteknisk materiel) (nedan kallad FEG) och ett av dess medlemsföretag, Technische Unie BV (nedan kallat TU), böter för överträdelse av artikel 81.1 EG.

2. Kommissionens beslut av den 26 oktober 1999( ) (nedan kallat det ifrågasatta beslutet) fastställdes i alla delar av förstainstansrätten genom dom av den 16 december 2003 i de förenade målen T-5/00 och T-6/00( ) (nedan kallad den överklagade domen).

3. TU har överklagat förstainstansrättens dom till domstolen( ) och domstolen skall nu avgöra överklagandet. I överklagandet har TU med åberopande av flera grunder huvudsakligen gjort gällande att förstainstansrättens dom är bristfälligt motiverad och att rätten har åsidosatt artikel 81 EG. Dessutom har TU särskilt klandrat förstainstansrätten för att inte ha dragit de nödvändiga konsekvenserna av att det administrativa förfarandet pågick under en orimligt lång tid.

II – Tillämpliga bestämmelser

4. Enligt artikel 81.1 EG är följande oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: ”alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden …”

5. Kommissionen kan i sådana fall påföra de berörda företagen böter. I detta hänseende föreskrivs följande i artikel 15.2 i rådets förordning nr 17( ) (nedan kallad förordning nr 17):

”Kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter om lägst ettusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet

a) åsidosätta [artikel 81.1 EG] …,

….

När bötesbeloppet fastställs skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått …”

III – Bakgrund och förfarande

A – Bakgrund och förfarandet vid kommissionen

6. Den situation som ligger till grund för tvisten rör konkurrensen inom den nederländska sektorn för grossisthandel med elektrotekniskt materiel, alltså exempelvis tråd och kabel samt rör av polyvinylklorid (PVC). Kommissionen har fastställt att det inom denna sektor förelåg ett kollektivt exklusivt handelsavtal, som företagssammanslutningen FEG hade kommit överens om med bland annat företagssammanslutningen NAVEG( ) genom en så kallad gentlemen’s agreement och som syftade till att hindra leveranser till företag som inte var medlemmar av FEG. Kommissionen har också fastställt att FEG har begränsat sina medlemmars frihet att självständigt fastställa sina försäljningspriser.

7. Under punkterna 3–5 i den överklagade domen har förstainstansrätten sammanfattat bakgrunden till detta mål på följande sätt:

”3 CEF Holdings Ltd (nedan kallat CEF UK), som är en grossist i elektroteknisk materiel med sitt huvudkontor i Förenade kungariket, beslutade att etablera sig på den nederländska marknaden genom att i maj 1989 för detta ändamål bilda dotterbolaget CEF City Electrical Factors BV (nedan kallat CEF BV). Eftersom CEF BV och CEF UK (tillsammans nedan kallade CEF) ansåg att de mötte svårigheter att göra inköp i Nederländerna ingav de den 18 mars 1991 ett klagomål till kommissionen, vilket registrerades av kommissionen dagen därpå.

4 Detta klagomål riktade sig mot tre företagssammanslutningar som är verksamma på den nederländska marknaden och deras medlemmar. Dessa sammanslutningar var förutom FEG, Nederlandse Vereniging van Alleenvertegenwoordigers op Elektrotechnisch Gebied (Den nederländska föreningen för exklusiva återförsäljare inom det elektrotekniska området, nedan kallad NAVEG) och Unie van Elektrotechnische Ondernemers (Union av elektrotekniska företag, nedan kallad UNETO).

5 CEF ansåg att dessa sammanslutningar och deras medlemmar hade träffat kollektiva avtal om ömsesidig ensamrätt på alla nivåer inom distributionsnätet för elektroteknisk materiel i Nederländerna. Enligt CEF var det nästan omöjligt för en grossist i elektroteknisk materiel att etablera sig på den nederländska marknaden utan att vara medlem i FEG. Tillverkarna och deras handelsagenter eller importörer levererade således endast till FEG:s medlemmar och installatörerna gjorde sina inköp enbart från dessa företag. I en skrivelse av den 22 oktober 1991 utvidgade CEF sitt klagomål till att även omfatta överenskommelser som träffats mellan FEG och dess medlemmar angående priser och prisnedsättningar samt överenskommelser som syftade till att hindra CEF från att delta i vissa projekt. CEF:s klagomål omfattade även de vertikala prisöverenskommelser som träffats mellan vissa tillverkare av elektroteknisk materiel och grossister som är medlemmar i FEG efter januari 1992.”

8. Under punkterna 6–14 i den överklagade domen har förstainstansrätten antecknat följande beträffande förloppet av utredningarna och det administrativa förfarandet:

”6 [Under perioden juni–augusti 1991 hade kommissionen vid olika tillfällen begärt upplysningar av FEG och TU på grundval av artikel 11 i rådets förordning nr 17 …]

7 I skrivelse av den 16 september 1991 riktade kommissionen en varning till FEG bland annat angående den påtryckning som utövats på vissa leverantörer av elektroteknisk materiel för att dessa inte skulle leverera till CEF, de överläggningar som skett mellan medlemmarna i FEG avseende priser och rabatter samt angående den lägsta omsättning som uppställts som krav för att få ansluta sig till FEG.

8 Den 27 april 1993 inhämtade kommissionen upplysningar från vissa leverantörer av elektrotekniskt materiel i enlighet med artikel 11 i förordning nr 17.

9 Den 10 juni 1994 begärde kommissionen upplysningar av FEG i enlighet med artikel 11 i förordning nr 17.

10 Den 8 och 9 december 1994 utförde kommissionen undersökningar med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 hos FEG och vissa av dess medlemmar, bland annat TU.

11 Den 3 juli 1996 skickade kommissionen sina anmärkningar till FEG och sju av dess medlemmar [bland annat TU] (nedan kallat meddelandet om anmärkningar). FEG och TU yttrade sig angående detta meddelande den 13 december 1996 respektive den 13 januari 1997.

12 FEG och TU tillställde vid flera tillfällen kommissionen en begäran om att få tillgång till handlingarna i ärendet. Sedan de den 16 september 1997 erhållit vissa kompletterande handlingar som ingick i ärendet, ingav FEG och TU den 10 oktober samma år var och en kompletterande inlaga till kommissionen som svar på meddelandet om anmärkningar.

13 Ett sammanträde ägde rum den 19 november 1997 där samtliga företag som meddelandet om anmärkningar riktade sig till samt CEF deltog.

14 Mot denna bakgrund antog kommissionen den 26 oktober 1999 det ifrågasatta beslutet …”

B – Det ifrågasatta beslutet

9. I det ifrågasatta beslutet har kommissionen i huvudsak fastslagit att FEG i två fall har åsidosatt artikel 81.1 EG och påfört sammanslutningen böter för dessa överträdelser. Kommissionen har också fastställt att TU har tagit aktiv del i FEG:s överträdelser. Beslutsdelen har i utdrag följande lydelse:

”Artikel 1

FEG har överträtt artikel 81.1 [EG] genom att på grundval av en överenskommelse med NAVEG och genom ett samordnat förfarande med leverantörer som inte representeras i NAVEG ingå ett kollektivt exklusivt handelsavtal som avser att hindra leveranser till icke-FEG-medlemmar.

Artikel 2

FEG har överträtt artikel 81.1 [EG] genom att direkt och indirekt begränsa sina medlemmars frihet att självständigt fastställa sina försäljningspriser. Så har gjorts på grundval av det bindande beslutet om fasta priser, det bindande beslutet om publikationer, spridning av prisrekommendationer till medlemmarna om brutto- och nettopriser och genom att FEG var ett forum för medlemmarnas diskussioner om priser och rabatter.

Artikel 3

TU har överträtt artikel 81.1 i fördraget genom att ta aktiv del i de överträdelser som anges i artiklarna 1 och 2.

Artikel 4

…

2. TU skall omedelbart upphöra med de överträdelser som anges i artikel 3, om så inte redan har skett.

Artikel 5

1. För de överträdelser som avses i artiklarna 1 och 2 åläggs FEG böter om 4,4 miljoner euro.

2. För de överträdelser som avses i artikel 3 åläggs TU böter om 2,15 miljoner euro.

…”

10. När kommissionen fastställde böterna minskade den, med hänsyn till de oegentligheter i förfarandet som den konstaterat och särskilt den långa tid som förfarandet pågått, bötesbeloppet med 100 000 euro ( ).

C – Förfarandet vid förstainstansrätten

11. Både FEG( ) och TU( ) väckte vid förstainstansrätten talan mot beslutet. De yrkade var för sig att förstainstansrätten skulle

– ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet( ),

– i andra hand ogiltigförklara besluten om påförande av böter,

– i tredje hand sätta ned respektive bötesbelopp, och

– förplikta kommissionen och intervenienterna att ersätta rättegångskostnaderna.

12. En begäran av FEG om ett interimistiskt beslut avslogs ( ).

13. Ordföranden på förstainstansrättens första avdelning gav CEF BV och CEF UK (nedan gemensamt kallade CEF) tillstånd att intervenera i målet till stöd för kommissionen( ).

14. Sedan målen T-5/00 och T-6/00 förenats vad gällde det muntliga förfarandet och dom meddelade förstainstansrätten den 16 december 2003 den överklagade domen, i vilken rätten

– ogillade talan, och

– förpliktade sökandena i respektive mål att ersätta rättegångskostnaderna.

15. Genom en skrift, som inkom till domstolens kansli den 3 mars 2004, har TU överklagat förstainstansrättens dom och yrkat att domstolen skall

– upphäva den överklagade domen i de förenade målen T-5/00 och T-6/00, alternativt endast såvitt avser mål T-6/00, och själv avgöra målet med beaktande av vad som anges i den andra strecksatsen, i andra hand upphäva domen och återförvisa målet till förstainstansrätten för avgörande,

– helt, eller åtminstone delvis, ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet, eller i vart fall besluta om en väsentlig sänkning av de böter som påförts TU, och

– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.

16. Kommissionen har yrkat att domstolen skall

– avvisa, i andra hand ogilla, överklagandet, och

– förplikta TU att ersätta rättegångskostnaderna.

17. Intervenienterna CEF har yrkat att domstolen skall

– avvisa, i andra hand ogilla, överklagandet, och

– förplikta TU att ersätta rättegångskostnaderna.

18. Vid domstolen behandlades överklagandet först skriftligen och därefter – gemensamt med mål C-105/04 P – vid muntlig förhandling den 22 september 2005.

IV – Den andra till och med den fjärde grunden samt den första och den tredje delgrunden i den femte grunden

19. Genom den andra till och med den fjärde grunden samt den första och den tredje delgrunden i den femte grunden har TU invänt mot olika punkter i den överklagade domen, under vilka förstainstansrätten har behandlat kommissionens fastställande av överträdelserna mot kartellförbudet och den tid under vilken dessa pågick.

20. Innan varje grund prövas för sig anser jag det lämpligt att erinra om det prövningskriterium som följer av artikel 225.1 EG och artikel 58.1 i domstolens stadga och som domstolen har tillämpat i fast rättspraxis( ), nämligen att ett överklagande är begränsat till rättsfrågor. Förstainstansrätten är därför ensam. behörig att fastställa och bedöma vilka faktiska omständigheter som är relevanta, och att värdera bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen är därför inte – utom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett överklagande.

21. Ett överklagande som inskränker sig till att upprepa de grunder och skäl som har anförts redan vid förstainstansrätten och som inte ens innehåller något argument för att visa att det har skett en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen uppfyller inte heller lagstiftningens krav. Ett sådant överklagande innehåller nämligen i praktiken inte ett yrkande, utan utgör endast en begäran om omprövning av den ansökan som ingetts till förstainstansrätten, vilket inte omfattas av domstolens behörighet.( )

22. Mot denna bakgrund skall nu den andra till och med den fjärde grunden samt den första och den tredje delgrunden i den femte grunden prövas.

A – Den andra grunden: underlåtenhet att beakta friande bevis när det gäller det kollektiva exklusiva handelsavtalet

23. Genom den andra grunden har TU gjort gällande att förstainstansrätten har motiverat den överklagade domen bristfälligt och motsägelsefullt genom att inte ha godtagit vissa handlingar, vilka visserligen hade upprättats efter det att kommissionen hade inlett sina undersökningar och skickat varningen men likväl före meddelandet om anmärkningar, som friande bevis.

24. Denna grund, som har nära samband med den första grunden, hänför sig särskilt till punkterna 196 och 208 i den överklagade domen. Under dessa punkter har förstainstansrätten behandlat bevisvärdet av olika skrivelser från tredje man som enligt TU talade mot de anmärkningar som gällde det kollektiva exklusiva handelsavtalet. Förstainstansrätten har därvid funnit att ifrågavarande skrivelser inte kunde vederlägga kommissionens fastställande av att den gentlemen’s agreement som förelåg mellan FEG och NAVEG faktiskt hade tillämpats( ).

25. Mot detta har FEG invänt att den överklagade domen i sig är motsägelsefull. Å ena sidan har förstainstansrätten som friande bevis inte godtagit handlingar som hade upprättats efter kommissionens varning men före meddelandet om anmärkningar. Vid bedömningen av bevisningen har TU alltså från och med varningen behandlats som en anklagad. Å andra sidan har förstainstansrätten inte behandlat TU som en anklagad när det gällde att bestämma den tidpunkt från vilken principen om en rimlig tidsfrist skulle tillämpas. I detta hänseende har förstainstansrätten ansett att först meddelandet om anmärkningar är avgörande. De slutsatser med anknytning till varningen som förstainstansrätten har dragit är sålunda inte övertygande. Förstainstansrätten har mätt med olika mått.

26. Frågan huruvida en dom av förstainstansrätten är motsägelsefull är en rättsfråga vilken som sådan kan prövas i ett mål om överklagande( ). I detta hänseende kan TU:s överklagande alltså tas upp till prövning.

27. Till skillnad från vad TU tycks anta har emellertid värderingen av handlingars bevisvärde och bedömningen av om tidsåtgången för förfarandet varit rimlig inte något med varandra att göra. Det finns sålunda inte något logiskt samband mellan de två avsnitt i den överklagade domen i vilka förstainstansrätten behandlar tidsåtgången för förfarandet respektive bevisvärdet av de omtvistade handlingarna. Avsnitten kan följaktligen inte heller, som TU har gjort gällande, innehållsmässigt strida mot varandra.

28. Framför allt innebär inte enbart den omständigheten att en handling har upprättats före meddelandet om anmärkningar nödvändigtvis att handlingen är ett friande bevis. Lika litet är en handling som har upprättats efter meddelandet om anmärkningar med nödvändighet ett fällande bevis. Bevisvärdet av en handling skall tvärtom alltid prövas med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Ett förment friande bevis kan sålunda till exempel bli värdelöst på grund av att det har tillkommit på initiativ av den anklagade och vid en tidpunkt –när granskningar inletts och formell underrättelse sänts – vid vilken det redan stod klart att kommissionen hade fått en första misstanke om att kartellförbudet har åsidosatts och de berörda företagen alltså var förvarnade (in tempore suspecto). När förstainstansrätten i den överklagade domen har gjort just denna prövning av vissa handlingar har den sålunda inte gjort en felaktig rättstillämpning.

29. Den andra grunden kan följaktligen tas upp till prövning men den kan inte leda till bifall av överklagandet.

B – Den tredje grunden: bevisningen avseende TU:s ansvar för de fastställda överträdelserna

30. Med den tredje grunden har TU hävdat att förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning eller i vart fall en obegriplig motivering av den överklagade domen när den fastställde att kommissionen med rätta gjorde TU ansvarigt för de överträdelser som fastställts i artiklarna 1 och 2.

31. Denna grund hänför sig till avsnitt III under rubriken ”Yrkandena om ogiltigförklaring” i den överklagade domen. I detta avsnitt har förstainstansrätten behandlat frågan huruvida TU kan göras ansvarigt för de överträdelser av artikel 81.1 EG som kommissionen har fastställt i artiklarna 1 och 2 i det ifrågasatta beslutet. Förstainstansrätten har funnit att kommissionen haft fog för sin bedömning att TU tagit aktiv del i såväl det kollektiva exklusiva handelsavtalet (gentlemen’s agreement) mellan FEG och NAVEG som det samordnade förfarandet för att utsträcka detta till leverantörer som inte tillhörde NAVEG samt i prissättningssystemet( ).

32. TU har i detta hänseende gjort i huvudsak tre invändningar som samtidigt utgör tre delgrunder i den tredje grunden.

1. TU:s deltagande i det kollektiva exklusiva handelsavtalet (den tredje grundens första delgrund)

33. Genom den tredje grundens första delgrund har TU i huvudsak gjort gällande att förstainstansrätten har bortsett från flera synpunkter när den prövade om kommissionen hade fog för sin bedömning att TU tagit aktiv del i det kollektiva exklusiva handelsavtalet.

34. För det första har förstainstansrätten enligt TU bortsett från att de uppgivna företrädare för TU som var medlemmar i FEG:s styrelse i själva verket inte var bundna av några direktiv och endast var skyldiga att tillvarata FEG:s men däremot inte TU:s intressen. Förstainstansrätten har i detta hänseende tolkat både FEG:s stadgar och den nederländska associationsrättsliga lagstiftningen felaktigt. För det andra har förstainstansrätten felaktigt utgått från att FEG och en av dess viktigaste medlemmar, TU, redan från början hade i stort sett parallella intressen( ). För det tredje utgör det förhållandet att TU under flera år hade en medlem i FEG:s styrelse och därigenom deltog i flertalet relevanta möten, om än inte i alla, inte tillräcklig grund för att anta att TU har tagit personlig och aktiv del i det kollektiva exklusiva handelsavtalet. Det är en tydlig skillnad mellan ett ofta förekommande deltagande i FEG:s ledande organ och ett direkt deltagande i utarbetandet av FEG:s policy. TU har vidare kritiserat förstainstansrätten för en bristfällig motivering och ett uppenbart fel i den mån som rätten under punkt 351 i den överklagade domen har konstaterat att TU enligt kommissionen spelar ”en viktig individuell roll i det kollektiva exklusiva handelsavtalet”. Kommissionen har inte använt denna definition i det ifrågasatta beslutet.

35. Kommissionen har understödd av CEF invänt att TU:s argument inte kan tas upp till prövning, eftersom de endast innebär en begäran om förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna.

36. I själva verket rör TU:s argument i huvudsak förstainstansrättens bedömning av de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet. Huruvida TU var en av de viktigaste medlemmarna i FEG och spelade en nyckelroll inom denna yrkessammanslutning, huruvida TU, oberoende av gällande stadgar och föreningsrättsliga bestämmelser, under flera år utövade inflytande på FEG:s ledande personal och huruvida det var befogat att utgå från att TU och FEG hade parallella intressen är alltsammans frågor som rör bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen och som domstolen inte kan pröva inom ramen för ett överklagande( ). Såtillvida kan TU:s argument alltså inte tas upp till prövning( ).

37. Vid närmare betraktande inskränker sig TU:s argumentering emellertid inte till enbart en kritik av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna eller till en upprepning av de anmärkningar som framförts i den första instansen( ). TU har tvärtom vid domstolen också gjort gällande att förstainstansrätten i den överklagade domen har tolkat lagstiftningens krav på bevis för en överträdelse av artikel 81.1 EG felaktigt och att rätten i detta hänseende inte har motiverat domen enligt reglerna. Frågan vilka beviskrav kommissionen måste uppfylla i ett kartellbeslut, särskilt frågan vilka bevismedel den kan lägga till grund för att fastställa att konkurrensreglerna i fördraget har åsidosatts, är en rättsfråga som domstolen kan pröva i överklagandet.

38. Uppfattad på detta sätt kan alltså den tredje grundens första delgrund tas upp till prövning. I sak kan den emellertid inte godtas.

39. Förstainstansrätten har nämligen med rätta utgått från att medlemmar i en yrkessammanslutning inte automatiskt kan göras ansvariga för eventuella rättsstridiga beteenden av sammanslutningen( ). Det åligger tvärtom kommissionen att visa att ett medlemsföretag i en yrkessammanslutning aktivt har deltagit i sammanslutningens rättsstridiga beteende och därmed själv har åsidosatt artikel 81.1 EG.

40. Bevisning om ett sådant deltagande kan emellertid även föras genom indicier. Domstolen har sålunda uttryckligen konstaterat att konkurrensbegränsande förfaranden och överenskommelser till sin natur inte sällan bedrivs i hemlighet och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. Handlingar, exempelvis protokoll från ett möte, kan normalt endast återfinnas i enstaka exemplar och är dessutom med nödvändighet fragmentariska, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning. Följaktligen måste förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal i de flesta fall härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, och när annan hållbar förklaring saknas( ).

41. Framför allt är det enligt fast rättspraxis tillräckligt bevis för att ett företag har deltagit i en kartell när kommissionen kan visa att företaget har deltagit i möten under vilka konkurrensbegränsande avtal har slutits utan att öppet motsätta sig detta. När deltagandet i sådana möten har visats, åligger det nämligen företaget att anföra omständigheter som visar att företaget deltog i nämnda möten utan att ha någon som helst konkurrensbegränsande inställning och har klargjort för sina konkurrenter att det deltog i mötena med en annan målsättning än dessa( ).

42. Vid sammanträden med styrelsen för en sammanslutning, till exempel en yrkessammanslutning, kan ett företag i förekommande fall även vara indirekt företrätt av ”sin styrelsemedlem”. Detta kan antas vara fallet bland annat om en medlem i yrkessammanslutningens styrelse har en särskilt nära relation till det berörda företaget, exempelvis därför att han har sin egentliga sysselsättning i detta, har företaget att tacka för sitt mandat i styrelsen och i denna, faktiskt om än inte juridiskt, tillvaratar företagets intressen. Huruvida så är fallet kan däremot inte vara avhängigt av om han officiellt är företrädare för företaget, om det föreligger en anvisningsbefogenhet eller om det faktiskt finns bevis om konkreta direktiv till honom från företaget till styrelseledamoten.

43. Förstainstansrätten har följaktligen inte gjort en felaktig rättstillämpning när den har godtagit kommissionens på indicier grundade bevisning för att TU har tagit aktiv del i FEG:s kartellöverträdelser. Till skillnad från vad TU har påstått har förstainstansrätten inte heller förfarit felaktigt när den har funnit att TU‑företrädares närvaro vid sammanträdena med FEG:s styrelse och det inflytande på utformningen av FEG:s policy som därigenom utövades utgjorde ett aktivt och inte endast ett passivt deltagande i FEG:s konkurrensöverträdelser. Allt annat är en fråga om bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som faller utanför domstolens behörighet.

44. Den tredje grundens första delgrund skall följaktligen till viss del avvisas och kan i övrigt inte leda till bifall av överklagandet.

2. Deltagande i utsträckningen av det kollektiva exklusiva handelsavtalet till leverantörer utanför NAVEG (den tredje grundens andra delgrund)

45. TU har med den tredje grundens andra delgrund åberopat i stort sett samma argument som med den första delgrunden. Även när det gäller utsträckningen av tillämpningen av det kollektiva exklusiva handelsavtalet till leverantörer utanför NAVEG har förstainstansrätten enligt TU gjort en felaktig rättstillämpning eller åtminstone åsidosatt motiveringsskyldigheten genom att anse det bevisat att TU aktivt deltog i utsträckningen. TU har framför allt kritiserat att förstainstansrätten har ansett följande omständigheter vara avgörande indicier på företagets deltagande: TU var ett av de viktigaste medlemsföretagen i FEG, var under lång tid kontinuerligt företrätt i FEG:s styrelse och deltog i utarbetandet av FEG:s policy utan att öppet motsätta sig denna. Enbart den omständigheten att företrädare för TU var medlemmar i FEG:s styrelse kan i varje fall inte utgöra bevis för att TU har tagit aktiv del i FEG:s överträdelser efter år 1991.

46. I likhet med den tredje grundens första delgrund syftar även den andra delgrunden huvudsakligen till en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen. Denna TU:s delgrund kan därför inte tas upp till prövning( ).

47. Till den del TU dessutom har velat göra gällande att förstainstansrätten i den överklagade domen har tolkat lagstiftningens krav på bevisning för TU:s deltagande i de fastställda överträdelserna felaktigt kan påståendet visserligen tas upp till prövning, men det kan inte godtas i sak. Som jag redan har anfört föreligger det nämligen inga rättsliga hinder mot indiciebevisning( ). Till sådana indicier hör i förevarande fall särskilt att TU genom företaget närstående medlemmar i FEG:s styrelse har deltagit i sammanträden och inom denna ram även har deltagit i utarbetandet av FEG:s policy samt att detta ostridigt har skett även efter år 1991( ).

48. Den tredje grundens andra delgrund skall följaktligen till viss del avvisas och kan i övrigt inte leda till bifall av överklagandet.

3. TU:s medverkan i prissättningssystemet (den tredje grundens tredje delgrund)

49. Genom den tredje grundens tredje del har TU kritiserat förstainstansrätten för att felaktigt ha godtagit kommissionens bevisning avseende TU:s aktiva medverkan i prissättningssystemet.

50. TU har särskilt kritiserat att företaget har gjorts ansvarigt för sammanslutningens bindande beslut om fastställande av priser och publicering enbart på grund av sitt medlemskap i FEG. TU anser att kommissionen varit skyldig att konkret bevisa företagets aktiva medverkan både i sådana beslut och i FEG:s rättsstridiga handlande i samband med fastställandet av priser.

51. Detta argument grundar sig på en missuppfattning av den överklagade domen. Förstainstansrätten har nämligen ingalunda utgått från att TU i egenskap av medlemsföretag automatiskt är ansvarigt för yrkessammanslutningen FEG:s rättsstridiga handlanden. Rätten har tvärtom uttryckligen i sak behandlat frågan om TU har tagit aktiv del i FEG:s överträdelser och därefter fastställt att så varit fallet. Den har inte bara hänvisat till TU:s medverkan genom de representanter för företaget som företrädde detta i FEG:s styrelse( ), utan också som en konkret faktisk medverkan angett de prisinformationer som TU översänt till FEG( ).

52. Överklagandet kan därför inte heller bifallas på den tredje grundens tredje och sista delgrund.

C – Den fjärde grunden: bedömning av varaktigheten av konkurrensöverträdelserna

53. Genom den fjärde grunden har TU gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning eller i vart fall en bristfällig motivering avseende frågan om varaktigheten av de fastställda överträdelserna och deras fortlöpande karaktär.

54. Denna grund hänför sig framför allt till punkterna 406–413 i den överklagade domen under vilka förstainstansrätten har behandlat den tid under vilken de omtvistade kartellöverträdelserna pågick. Förstainstansrätten har funnit att kommissionen hade fog för sin bedömning och fastställt att det var fråga om enhetliga överträdelser av fortlöpande karaktär( ).

55. TU har mot detta gjort tre invändningar som också utgör den fjärde grundens tre delgrunder( ). I den mån som TU på andra ställen i överklagandet, särskilt i den tredje grundens andra delgrund( ) och i den femte grundens första delgrund, har åberopat liknande argument kommer dessa i det följande att behandlas samtidigt.

56. I huvudsak har TU gjort gällande att det synsätt på överträdelsernas varaktighet och fortlöpande karaktär som förstainstansrätten har lagt till grund för den överklagade domen är oriktigt och att rätten därmed har bortsett från den heterogena karaktären av särskilt de enskilda komponenterna i prissättningssystemet. TU har även hävdat att dess medverkan i prissättningssystemet har varit synnerligen obetydlig.

57. Det är uppenbart TU på detta sätt huvudsakligen försöker få till stånd en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. Eftersom den sjätte grunden sålunda inte avser en rättsfråga kan den inte tas upp till prövning( ).

58. TU:s kritik inskränker sig emellertid inte till nämnda påståenden. TU har vid domstolen tvärtom åberopat ytterligare två argument som avser de rättsliga kriterier för bedömningen av varaktigheten av överträdelser som förstainstansrätten är skyldig att beakta. I detta hänseendet avser påståendena rättsfrågor och kan därför tas upp till prövning.

59. TU har för det första gjort gällande att förstainstansrätten inte har visat att överträdelserna ingår i den ”samlade plan” med ”identiska syften” som krävs för att olika handlanden skall bli en enda fortlöpande handling.

60. För att olika handlanden skall kunna anses som en enda överträdelse krävs i praktiken att de ”ingår i en samlad plan på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden”( ).

61. Detta kriterium har förstainstansrätten ingalunda bortsett från. Den har tvärtom ägnat frågan om överträdelsernas samband ett eget avsnitt under punkterna 340–343 i den överklagade domen. Under dessa punkter har förstainstansrätten särskilt framhållit att de två överträdelser som läggs TU till last, det vill säga det exklusiva kollektiva handelsavtalet och de samordnade förfarandena avseende fastställande av priser, ”har samma konkurrensbegränsande syfte, vilket består i att hålla priserna på en icke-konkurrensutsatt nivå”( ). Av detta förstainstansrättens konstaterande följer samtidigt indirekt att var och en av de två överträdelserna för sig, det vill säga det exklusiva kollektiva handelsavtalet och de samordnade förfarandena avseende fastställande av priser, har haft detta identiska syfte. Förstainstansrätten har anknutit till detta bland annat genom att under punkt 406 i den överklagade domen understryka att ifrågavarande överträdelse utgjorde en enda överträdelse.

62. TU:s invändning om avsaknad av en samlad plan och identiska syften kan därför inte godtas.

63. För det andra har TU kritiserat förstainstansrätten för att, när det gäller varaktigheten av överträdelserna, felaktigt ha godtagit kommissionens bevisning som enligt TU består enbart av ofullständiga och indirekta bevis.

64. Som jag redan har anfört i fråga om den tredje grunden är en bevisning som grundas på indicier och sammanträffanden tillåten i kartellmål( ). Det säger sig självt att sådana indicier och sammanträffanden – framför allt den omständigheten att företrädare för TU kontinuerligt, även efter år 1991, har deltagit i sammanträden med styrelsen för FEG – kan ge upplysning inte bara om blotta förekomsten av konkurrensbegränsande förfaranden eller konkurrensbegränsande överenskommelser, utan också om varaktigheten av fortsatta konkurrensbegränsande förfaranden eller om den tid under vilken konkurrensbegränsande överenskommelser har tillämpats.

65. TU:s påståenden kan alltså inte heller i detta hänseende godtas.

66. Den av TU åberopade fjärde grunden skall följaktligen till viss del avvisas och kan i övrigt inte leda till bifall av överklagandet.

D – Den femte grundens första och tredje delgrund: överväganden beträffande bötesbeloppets storlek

67. Som femte grund har TU påtalat vad förstainstansrätten har anfört beträffande bötesbeloppets storlek. Denna grund består av tre delgrunder. De närmast följande övervägandena behandlar endast den första och den tredje delgrunden. Den andra delgrunden, som avser frågan huruvida den alltför stora tidsåtgången för det administrativa förfarandet eventuellt skall inverka på bötesbeloppets storlek, kommer däremot senare att behandlas särskilt i samband med den första grunden( ).

1. Omfattningen av prövningen

68. När domstolen inom ramen för ett överklagande skall pröva ett bötesbelopps storlek i ett mål i vilket förstainstansrätten har obegränsad behörighet att göra en skönsmässig bedömning (artikel 229 EG jämförd med artikel 17 i förordning nr 17) skall det beträffande omfattningen av prövningen erinras om följande.

69. Enligt fast rättspraxis ankommer det visserligen inte på domstolen att i ett överklagande göra en egen skälighetsbedömning av ett bötesbelopps storlek som ändrar den bedömning som förstainstansrätten med stöd av sin fulla prövningsrätt har gjort( ). Domstolen kan emellertid pröva om förstainstansrätten har gjort ett uppenbart fel eller har åsidosatt proportionalitetsprincipen och likhetsprincipen( ).

2. Huruvida varaktigheten av överträdelserna skall påverka bötesbeloppets storlek (den femte grundens första delgrund)

70. I den femte grundens första delgrund, som hänför sig särskilt till punkt 413 i den överklagade domen, har TU hävdat att tidsåtgången för överträdelserna inte har beaktats tillräckligt när bötesbeloppet fastställdes. Därmed har kommissionen och förstainstansrätten enligt TU åsidosatt artikel 15 i förordning nr 17 och de relevanta riktlinjerna( ). TU har i detta sammanhang anklagat förstainstansrätten för att ha gjort en felaktig rättstillämpning eller i vart fall en bristfällig motivering.

71. Vid närmare betraktande har TU emellertid även i detta fall i huvudsak kritiserat förstainstansrättens enligt TU:s mening felaktiga bedömning av varaktigheten av överträdelserna och den fortlöpande karaktären av dessa. De argument som TU har åberopat överensstämmer följaktligen innehållsmässigt i stor utsträckning med dem som TU har åberopat genom den fjärde grunden. Som jag redan har anfört i samband med behandlingen av denna( ) innehåller TU:s argument i denna del inte någon konkret uppgift om vilken felaktig rättstillämpning förstainstansrätten enligt företagets mening har gjort. Förstainstansrätten hade därför fog för att grunda fastställandet av bötesbeloppets storlek på överträdelsernas varaktighet och fortlöpande karaktär. I detta sammanhang finns det inget som tyder på att förstainstansrätten har gjort något uppenbart fel.

72. Till skillnad från vad TU har hävdat behövde förstainstansrätten vid sina överväganden avseende bötesbeloppets storlek för övrigt ingalunda utgå från att TU:s medverkan i prissättningssystemet endast var av underordnad betydelse. Förstainstansrätten har nämligen uttryckligen fastställt att TU har tagit aktiv del i denna överträdelse och sålunda uteslutit att TU spelat enbart en sidoroll( ). Följaktligen finns det inte heller i detta hänseende något som tyder på att förstainstansrätten har gjort ett uppenbart fel.

73. För övrigt har TU inte åberopat något som ger stöd för att det föreligger vare sig ett uppenbart fel eller ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen.

74. Överklagandet kan därför inte bifallas på den femte grundens första delgrund.

3. Förhållandet mellan de olika bötesbelopp som har påförts FEG och TU (den femte grundens tredje delgrund)

75. Genom den femte grundens tredje delgrund har TU påtalat att det bötesbelopp som företaget påförts inte står i rimlig proportion till de böter som har påförts FEG.

76. För det första har TU, i likhet med vad företaget anfört redan i samband med den femte grundens första delgrund, än en gång gjort gällande att dess aktiva deltagande i det kollektiva exklusiva handelsavtalet var begränsat till tiden fram till den 2 juli 1991 och för övrigt var av underordnad betydelse.

77. Som jag emellertid redan har påpekat har förstainstansrätten, utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, fastslagit att TU:s aktiva medverkan pågick längre än till år 1991 och inte var begränsad till enbart en underordnad sidoroll( ). Rätten hade följaktligen fog för att utgå från detta vid sina överväganden avseende bötesbeloppets storlek. Det finns i detta sammanhang inte något som tyder på att förstainstansrätten har gjort något uppenbart fel.

78. För det andra har TU särskilt kritiserat punkterna 431–434 i den överklagade domen under vilka förstainstansrätten har funnit att likabehandlingsprincipen inte har åsidosatts.

79. Därvid har TU emellertid inte brytt sig om att ange några faktiska omständigheter för att visa exakt i vilket avseende det skulle föreligga en diskriminering av TU i förhållande till FEG och i vilken utsträckning förstainstansrätten skulle ha underlåtit att beakta TU:s argument i första instans.

80. Enbart den omständigheten att böterna procentuellt sett utgör en annan belastning på TU:s omsättning än på FEG:s omsättning utgör i varje fall inte i och för sig en överträdelse av likabehandlingsprincipen( ). Som nämligen även förstainstansrätten med rätta har påpekat( ) är kommissionen, när den påför flera i en överträdelse inblandade företag eller företagssammanslutningar böter, inte skyldig att beräkna bötesbeloppets storlek så att det exakt motsvarar förhållandet mellan respektive omsättning. I detta sammanhang har tvärtom ett flertal olika faktorer betydelse, och omsättningen får därvid inte tillmätas överdrivet stor vikt som bedömningskriterium.

81. Mot denna bakgrund kan överklagandet inte bifallas på den femte grundens tredje delgrund.

V – Den första grunden och den femte grundens andra delgrund: orimligt långt förfarande

82. Huvuddelen av TU:s överklagande upptas av den första grunden och den femte grundens andra delgrund. Dessa grunder avser frågan vilka konsekvenser som skall dras av den, av förstainstansrätten fastställda, orimligt långa tid under vilken vissa delar av det administrativa förfarandet pågick. De två grunderna skall därför prövas tillsammans.

83. TU har i huvudsak anklagat förstainstansrätten för att ha åsidosatt gemenskapsrätten och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen)( ) eller för att i vart fall ha motiverat den överklagade domen obegripligt genom att fastställa att överskridandet av en rimlig tidsfrist för förfarandet inte motiverar vare sig ett upphävande av kommissionens beslut eller en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet.

A – Den överklagade domen

84. Samtliga tre delgrunder i den första grunden hänför sig huvudsakligen till punkterna 73–94 i den överklagade domen.

85. Under dessa punkter har förstainstansrätten till en början fastslagit att kommissionen är skyldig att avgöra ett administrativt förfarande som bedrivs i ett konkurrensärende med tillämpning av förordning nr 17 och som kan leda till sådana sanktionsåtgärder som föreskrivs i denna förordning inom en rimlig tidsfrist. Förstainstansrätten har vidare erinrat om att överskridandet av en sådan frist, om det antas vara fastställt, inte nödvändigtvis utgör en grund för att ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet. En ogiltigförklaring kommer enligt förstainstansrätten endast i fråga då det fastställts att åsidosättandet av principen om en rimlig tidsfrist för förfarandet är till men för de berörda företagens rätt till försvar( ).

86. I förevarande fall har förstainstansrätten indelat det administrativa förfarandet i tre perioder som rätten har bedömt var och en för sig.

– Perioden före meddelandet om anmärkningar den 3 juli 1996 har förstainstansrätten visserligen funnit alltför långvarig och rätten har därvid uttryckligen även beaktat att kommissionen underlåtit att vidta åtgärder under tre års tid( ). Den orimligt stora tidsåtgången för denna period av det administrativa förfarandet medför emellertid enligt förstainstansrätten inte i sig ett åsidosättande av rätten till försvar, eftersom de berörda vid denna tidpunkt ännu inte hade fått del av meddelandet om anmärkningar. Först i och med ett sådant meddelande föreligger en formell anklagelse och enligt förstainstansrätten kan frågan huruvida rätten till försvar har påverkats först då överhuvudtaget bli aktuell( ).

– Tidsåtgången för den sexton månader långa period som förflöt från det att meddelandet om anmärkningar skickades till dess att sammanträdet hölls har förstainstansrätten inte ansett vara orimligt stor( ).

– Den period om sammanlagt tjugotre månader som förflöt från det muntliga sammanträdet till dess att det ifrågasatta beslutet fattades har förstainstansrätten däremot visserligen ansett överskrida en rimlig tidsfrist( ). Efter närmare prövning har förstainstansrätten emellertid funnit att tidsåtgången för denna sista del av förfarandet inte har inverkat på sökandenas rätt till försvar( ).

87. Under punkt 438 i den överklagade domen, som den femte grunden hänför sig till, har förstainstansrätten därefter yttrat sig om sin möjlighet att själv nedsätta det av kommissionen utdömda bötesbeloppet. Förstainstansrätten har i detta hänseende anfört att sökandena inte hade åberopat något argument som skulle kunna motivera en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet, utöver den minskning av beloppet med 100 000 euro som kommissionen själv redan hade gjort. Följaktligen kunde TU:s yrkande om nedsättning av bötesbeloppet inte bifallas.

B – Parternas argument

88. TU anser att förstainstansrätten vid bedömningen av tidsåtgången för förfarandet inte skulle ha indelat förfarandet i en period före och en efter meddelandet om anmärkningar. TU har därvid åberopat den rättstillämpning som tillämpas av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna( ). Mot bakgrund av denna rättspraxis( ) skall utgångspunkten för en rimlig tidsfrist i förevarande fall vara redan den dag då kommissionen år 1991 första gången begärde upplysningar av FEG och TU eller i vart fall den 16 september 1991 när kommissionen sände varningen till FEG.

89. Enligt TU hade förstainstansrätten varit skyldig att redan enbart på grund av den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet. För en ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet kan det inte ställas som ytterligare villkor att rätten till försvar skall ha påverkats.

90. Förstainstansrätten har enligt TU för övrigt bortsett från de svårigheter som på grund av den stora tidsåtgången för undersökningarna (den första delen av förfarandet) har uppkommit för TU när det gällde förberedandet av företagets försvar. Sakligt relevanta handlingar har inte längre kunnat återfinnas och på grund av ombyte av personer i ledande ställning och andra medarbetare blev det ju längre tiden gick allt svårare att rekonstruera händelser i det förflutna och att korrekt inordna dessa i deras sammanhang. TU har dessutom bestridit att de överträdelser som läggs företaget till last pågick även efter år 1991.

91. I varje fall hade förstainstansrätten enligt TU varit skyldig att ytterligare minska bötesbeloppet med hänsyn till det orimligt långa administrativa förfarandet. Förstainstansrätten har bortsett från att den endast ringa minskning av bötesbeloppet som kommissionen har gjort i det ifrågasatta beslutet grundade sig på antagandet att det förelåg ett delat ansvar mellan kommissionen och de berörda företagen( ). Förstainstansrättens egen slutsats att kommissionen ensam var ansvarig för förfarandets orimligt stora tidsåtgång borde ha föranlett rätten att sätta ned bötesbeloppet ytterligare.

92. Kommissionen anser att förstainstansrätten i den överklagade domen har tagit hänsyn till fast rättspraxis och korrekt tillämpat denna på förevarande fall. Rätten har enligt kommissionen framför allt undersökt handläggningstiden såväl före som efter meddelandet om anmärkningarna.

93. Europakonventionens kriterier och Europadomstolens praxis kan enligt kommissionen inte utan vidare tillämpas inom konkurrensrätten. Före meddelandet om anmärkningar existerar det inte någon formell anklagelse. En varning sådan som den som kommissionens avdelningar i detta fall har sänt skiljer sig principiellt från ett formellt meddelande om anmärkningar och saknar därför betydelse för den fråga som här är av intresse, nämligen från vilken tidpunkt en orimligt lång handläggningstid kan påverka de berördas rätt till försvar.

94. Kommissionen har understrukit att enbart den tid under vilken det administrativa förfarandet pågick enligt rättspraxis inte medför att detta är rättsstridigt och att det ifrågasatta beslutet därmed skall ogiltigförklaras. Det måste tvärtom vara konkret bevisat att de berördas rätt till försvar har påverkats. Klaganden, som har bevisbördan för att så är fallet, har inte övertygande visat en sådan påverkan. Förstainstansrätten har å sin sida enligt kommissionens uppfattning utförligt diskuterat den långa handläggningstidens påverkan på TU:s rätt till försvar, särskilt med beaktande av längden av de olika delarna av förfarandet.

95. När det gäller en eventuell nedsättning av bötesbeloppet anser kommissionen att förstainstansrätten har motiverat den överklagade domen tillräckligt och att den inom ramen för sin obegränsade behörighet att göra en skönsmässig bedömning har funnit att det påförda bötesbeloppet var skäligt.

96. CEF har anfört ungefär samma argument som kommissionen. CEF har tillagt att TU bär huvudansvaret för förfarandet som sådant och att förfarandet hade kunnat undvikas om TU i rätt tid hade upphört med de överträdelser för vilka företaget har anklagats.

C – Bedömning

97. Enligt numera fast rättspraxis föreligger det inom konkurrensområdet en skyldighet att iaktta principen om en rimlig tidsfrist i de administrativa förfaranden som inleds med stöd av förordning nr 17 och som kan leda till de sanktionsåtgärder som föreskrivs i denna förordning( ).

98. Principen om en rimlig tidsfrist är en allmän princip i gemenskapsrätten. Den grundar sig på artikel 6.1 i Europakonventionen( ) och har numera även intagits i artikel 41.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna( ) (Rätt till god förvaltning)( ).

1. Indelningen av förfarandet i två perioder (den första grundens första delgrund)

99. Genom den första grundens första delgrund har TU gjort gällande att förstainstansrätten vid bedömningen av tidsåtgången för förfarandet felaktigt har indelat detta i två perioder och tillämpat principen om en rimlig tidsfrist först efter meddelandet om anmärkningar, alltså för den andra perioden av förfarandet.

100. Även om kartellrättsliga förfaranden enligt förordning nr 17 inte är av straffrättslig karaktär( ) och inte avser enskilda personer utan företag har domstolen vid tillämpning på dem av principen om en rimlig tidsfrist för förfarandet fokuserat på Europadomstolens praxis avseende artikel 6.1 i Europakonventionen( ). Enligt denna rättspraxis kan principen om en rimlig tidsåtgång för förfarandet bli tillämplig redan långt innan det föreligger en formell anklagelse. Det är nämligen redan tillräckligt att en person officielltanklagas för en gärning eller att de åtgärder som på grund av misstankarna vidtas mot honom avsevärt påverkar hans situation( ).

101. På motsvarande sätt kan principen om en rimlig tidsfrist även i kartellrättsliga förfaranden tillämpas redan långt före meddelandet om anmärkningar som liknar en formell anklagelse. Frågan om och i förekommande fall när det före meddelandet om anmärkningar kan talas om en officiell anklagelse kan här lämnas därhän. I varje fall kan nämligen redan inom ramen för kommissionens inledande undersökningar såväl kommissionens kontroller enligt artikel 14 i förordning nr 17 som en begäran om upplysningar enligt artikel 11 i förordning nr 17 ”avsevärt påverka” de berörda företagens situation( ).

102. Sådana undersökningsåtgärder väcker nämligen som regel hos de berörda intrycket att kommissionen hyser misstankar om att de har åsidosatt artikel 81 EG eller artikel 82 EG. Detta gäller så mycket mer när kommissionen, som i detta fall, ger till känna att tredje man har lämnat in besvär till den, och besvären har föranlett en misstanke som varit tillräcklig för att inleda undersökningar. Under sådana omständigheter är redan den begäran om upplysningar som görs hos det berörda företaget jämförbar med ett första förhör med den anklagade, och en kontroll hos de berörda företagen är jämförbar med en husrannsakan hos den anklagade.

103. Som en följd av sådana undersökningsåtgärder kommer de berörda som regel redan att göra avsevärda ansträngningar för att förbereda sitt försvar och att framför allt försäkra sig om bistånd av advokat. I förekommande fall måste också redan fonder för eventuella böter bildas, och tänkbara reaktioner från affärspartner och allmänheten måste beaktas. Från denna tidpunkt står de berörda även inför den ovissa frågan när förfarandet mot dem skall upphöra och vilken utgång det kommer att få. De står med andra ord under ökad press. I denna situation ger principen om en rimlig tidsfrist för förfarandet dem ett starkare skydd än det som följer av preskriptionsreglerna( ).

104. Mot denna bakgrund inleds den period som är avgörande för frågan huruvida ett administrativt kartellförfarande har pågått orimligt länge inte först med meddelandet om anmärkningar, utan alltid med den första undersökningsåtgärd av kommissionen som avsevärt påverkade de berörda företagens situation( ).

105. När det gäller bedömningen av tidsåtgången för det administrativa förfarandet skall åtskillnad göras mellan två på varandra följande perioder, nämligen en första period som börjar med att kommissionen utövar sin befogenhet att inleda en undersökning och varar fram till dess att meddelandet om anmärkningar skickas, och en andra period som varar från meddelandet om anmärkningar till antagandet av det slutliga beslutet( ).

106. Som framgår av domen i målet PVC II ( ) är principen om en rimlig tidsfrist visserligen tillämplig på båda perioderna av förfarandet. Var och en av dessa perioder följer emellertid sin egen inre logik. Perioden före meddelandet om anmärkningar, som börjar med att kommissionen utövar sin befogenhet att inleda undersökningar, skall göra det möjligt för kommissionen att när dessa har avslutats ta ställning till det fortsatta förfarandet, medan följande period skall göra det möjligt för kommissionen att efter att ha hört de berörda slutgiltigt ta ställning till den påstådda överträdelsen. Dessa olika syften påverkar den konkreta bedömningen av om tidsåtgången för respektive period av förfarandet har varit rimlig. För detta ändamål skall det alltid ske en bedömning med hänsyn till de särskilda omständigheterna i varje enskilt ärende ( ).

107. Vid bedömningen av den första perioden av förfarandet måste det vederbörligen beaktas att kommissionen behöver tillräcklig tid för sina inledande undersökningar för att kunna göra en ändamålsenlig prövning av misstanken om överträdelser av artikel 81 EG eller artikel 82 EG. I annat fall skulle det finnas risk för att kommissionen i egenskap av kartellmyndighet vid tillämpningen av fördragets konkurrensregler alltid skulle inta en försvagad ställning. Kommissionen måste också kunna prioritera olika administrativa förfaranden( ). Detta gäller framför allt när de behöriga avdelningarna är tillfälligt överbelastade, men inte enbart då.

108. När det gäller den andra perioden av förfarandet måste vid bedömningen hänsyn tas till att kommissionens undersökningar i normalfallet är avslutade i och med att meddelandet om anmärkningar avsänds och att det därefter endast gäller att vid beslutets antagande beakta vad som har framkommit vid hörandet av de berörda företagen. I detta skede har kommissionen redan drivit förfarandet så långt framåt att det därefter skulle vara oskäligt att låta de berörda företagen vara ovissa om förfarandets utgång längre än vad som är oundgängligen nödvändigt. I motsvarande grad strängare blir då de kriterier som skall tillämpas vid prövningen av tidsåtgången för förfarandet.

109. TU:s påstående att det var felaktigt av förstainstansrätten att vid bedömningen av tidsåtgången för det administrativa förfarandet indela förfarandet i två perioder kan därför inte godtas. TU:s kritik grundas också på den felaktiga uppfattningen att förstainstansrätten har tillämpat principen om en rimlig tidsfrist enbart i fråga om den andra perioden av förfarandet, det vill säga den som löpte efter meddelandet om anmärkningar. Förstainstansrätten har nämligen uttryckligen fastställt att även tidsåtgången för kommissionens undersökningar var orimligt stor med hänsyn till att kommissionen under en period av tre år underlåtit att vidta åtgärder( ).

110. I förevarande fall är det ostridigt att tidsåtgången för det administrativa förfarandet under var och en av de två perioder som förstainstansrätten angett( ) – den som löpte före meddelandet om anmärkningar och den som löpte mellan sammanträdet med parterna och antagandet av det ifrågasatta beslutet – var orimligt stor.

111. Det som vid närmare betraktande är tvistigt är egentligen inte heller huruvida förfarandet kunde indelas i två perioder och hur varaktigheten av dessa båda delar av förfarandet skulle bedömas. Tvisten gäller i slutändan i stället frågan vilka konsekvenser som skulle dras av den orimligt stora tidsåtgången. Det gäller att utreda om förstainstansrätten, utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, hade fog för sin uppfattning att den orimligt stora tidsåtgången för det administrativa förfarandet såväl före som efter meddelandet om anmärkningar inte behövde medföra vare sig en ogiltigförklaring eller en nedsättning av bötesbeloppet. Dessa frågor uppkommer inom ramen för såväl den andra och den tredje delgrunden i den första grunden som den femte grundens andra delgrund och skall därför också behandlas i samband med dessa.

2. Huruvida ett förfarande som pågått orimligt länge skall medföra ogiltigförklaring (den andra och den tredje delgrunden i den första grunden)

112. Den andra och den tredje delgrunden i den första grunden ägnas frågan under vilka omständigheter ett beslut av kommissionen skall ogiltigförklaras när tidsåtgången för ett administrativt förfarande har varit orimligt stor.

a) Ogiltigförklaring endast när möjligheterna till försvar påverkas (den första grundens andra delgrund)

113. Genom den första grundens andra delgrund har TU hävdat att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning eller i varje fall en bristfällig motivering genom att inte utan vidare ha ogiltigförklarat det ifrågasatta beslutet trots att den har fastställt att tidsåtgången för förfarandet var orimligt stor.

114. Utgångspunkt för övervägandena bör vara att varje orimlig fördröjning av förfarandet från kommissionens sida utgör ett åsidosättande av de berörda företagens principiellt skyddade rätt till ett rättvist förfarande. För att ett sådant åsidosättande skall antas ha förekommit krävs det inte heller något bevis om att tidsutdräkten har medfört någon form av skada( ).

115. Varje fel i förfarandet medför emellertid inte nödvändigtvis samma konsekvenser( ). En ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen på grund av de berördas rätt till ett rättvist förfarande är tvärtom påkallad endast om förfarandet överhuvudtaget skulle ha gett ett annat resultat om åsidosättandet inte hade förekommit( ) ( ).

116. Inom konkurrensrätten påverkar ett åsidosättande av rätten till ett rättvist förfarande enligt fast rättspraxis alltid resultatet av förfarandet när åsidosättandet har försvårat de berörda företagens försvar( ).

117. Varje fel i förfarandet medför dock inte nödvändigtvis samma konsekvenser. En ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen på grund av att förfarandet pågått orimligt länge kommer alltså endast i fråga om de berörda företagen genom anförande av faktiska omständigheter har kunnat visa att den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet har påverkat deras försvar( ). Även om domstolen ännu inte uttryckligen har fastslagit detta i en kartellrättslig tvist( ), kan man dock finna motsvarande tankegångar i dess rättspraxis avseende jämförbara förfaranden beträffande vilka den redan har konstaterat ett sådant samband mellan principen om en rimlig tidsfrist och rätten till försvar( ).

118. Av detta kan man motsatsvis dra slutsatsen att en ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen inte heller vid ett orimligt långt förfarande är rättsligt påkallad när det inte har förebragts några faktiska omständigheter som visar att de berörda företagens möjligheter till försvar har påverkats och det därför inte finns något stöd för att den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet har kunnat påverka innehållet i kommissionens beslut( ). I sådana fall är det dock alltid tänkbart att bötesbeloppet sätts ned av skälighetshänsyn( ) eller att ett rimligt skadestånd beviljas( ), förutsatt att yrkande därom har framställts.

119. TU misstar sig följaktligen när förtaget påstår att en ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet hade varit påkallad automatiskt och redan enbart på grund av den orimligt långa varaktigheten av förfarandet, oberoende av om företagets möjligheter till försvar hade påverkats eller ej. Den första grundens andra delgrund kan alltså inte godtas.

b) Huruvida möjligheterna till försvar i förevarande fall har påverkats (den första grundens tredje delgrund)

120. Det återstår emellertid att pröva om förstainstansrätten i förevarande fall, utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, hade fog för sin uppfattning att TU:s möjligheter till försvar inte har påverkats. Denna fråga behandlas i den tredje delgrunden i TU:s första grund genom vilken TU i detta hänseende har hävdat att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning eller i varje fall motiverat domen otillräckligt. TU:s huvudsakliga argument är att dess rätt till försvar påverkades redan genom den orimligt långa varaktigheten av den perioden av det administrativa förfarandet, det vill säga tiden mellan de inledande undersökningarna eller kommissionens varning och meddelandet om anmärkningar. Dessutom har TU gjort gällande att förstainstansrätten har bortsett från de konkreta svårigheter inför vilka ett företag står när det skall förbereda sitt försvar.

121. I den överklagade domen har förstainstansrätten med rätta utgått från att de berörda företagen i ett kartellförfarande kan försvara sig mot de av kommissionen framställda anklagelserna först efter meddelandet om anmärkningar. Först under denna (andra) period av förfarandet, när kommissionens undersökningar har avslutats och det administrativa förfarandet har antagit en kontradiktorisk karaktär, blir rätten till försvar överhuvudtaget aktuell( ). Framför allt får de berörda företagen först då tillfälle att ta del av handlingarna. De kan också först då ta ställning till kommissionens anmärkningar. Den första perioden av förfarandet omfattar däremot endast kommissionens undersökningar, och de berörda företagen har därför då ännu ingen rätt till försvar. Om kommissionen under denna del av förfarandet vänder sig till de berörda företagen, t.ex. genom att begära upplysningar, är det fråga om en ren undersökningsåtgärd, inte om ett förhör. I detta skede av förfarandet föreligger av närliggande skäl inte heller rätten till tillgång till handlingarna, eftersom en sådan tillgång skulle kunna allvarligt äventyra framgången med undersökningarna och bidra till att förfarandet fördröjs i stället för påskyndas

122. Även om de berörda företagens rätt till försvar alltså utan tvivel uppstår först från och med meddelandet om anmärkningar, det vill säga uteslutande under den andra perioden av förfarandet, är den första perioden av det administrativa förfarandet dessförinnan likväl inte utan betydelse för de berörda företagens möjligheter till försvar.

123. Ju längre tid som förflyter mellan de första åtgärderna för att inleda undersökningar och meddelandet om anmärkningar, desto mera sannolikt är det nämligen att det endast med svårighet går att skaffa fram eventuella bevis för att fria de berörda företagen från de anklagelser som anmärkningarna avser. Företag kan visserligen mycket väl bevara ändamålsenlig information i böcker och arkiv för att på så sätt vara väl förberedda inför eventuella administrativa eller rättsliga åtgärder( ). Som TU med rätta har påpekat kan det emellertid ju längre tiden går – oavsett om tidsutdräkten sker före eller efter meddelandet om anmärkningarna – bli svårare att skaffa fram friande vittnesmål, särskilt på grund av att det sker ett naturligt utbyte av ledande personer och andra medarbetare i företag. Detta har förstainstansrätten inte behandlat tillräckligt utförligt i den överklagade domen.( )

124. Redan den orimligt långa första perioden av det administrativa förfarandet kan påverka de berörda företagens senare möjligheter till försvar och i slutändan göra deras rätt till försvar under den andra perioden värdelös. Detta har förstainstansrätten bortsett från när den har konstaterat att den omständigheten att den första delen av förfarandet pågick orimligt länge ”i sig inte [kan] innebära” ett åsidosättande av de berörda företagens rätt till försvar( ).

125. Förstainstansrätten har alltså gjort en felaktig rättstillämpning när den under punkterna 86 – 93 i den överklagade domen har begränsat omfattningen av sin prövning till frågan ”om rätten till försvar har påverkats av den tid som denna del av förfarandet pågick”( ). Förstainstansrätten skulle därutöver också ha prövat om den orimligt långa första period av förfarandet som föregick meddelandet om anmärkningar, kunde påverka de berörda företagens senare möjligheter till försvar, och särskilt om TU hade företett en övertygande bevisning för en sådan påverkan.

126. En sådan prövning innebär för övrigt ingalunda detsamma som att rätten till försvar uppkommer tidigare. Förhören med de berörda företagen och rätten för dessa att få tillgång till handlingarna är och förblir även i fortsättningen förbehållna den andra perioden av förfarandet, det vill säga tiden efter meddelandet om anmärkningar. Detta utesluter dock inte att en påverkan på möjligheterna till försvar och därmed också ett åsidosättande av rätten till försvar kan orsakas redan av orimligt långa undersökningar eller av att kommissionen en längre tid under den första perioden av förfarandet har underlåtit att vidta åtgärder.

127. Eftersom den överklagade domen inte innehåller något fastställande i denna del och domstolen saknar tillräckliga uppgifter för att själv avgöra tvisten skall domen upphävas och enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska domstolen återförvisas till förstainstansrätten.

3. Nedsättning av bötesbeloppet (avslutande anmärkning beträffande den första och den andra delgrunden i den femte grunden)

128. Eftersom redan den första grunden enligt det ovan anförda skall leda till att den överklagade domen upphävs i sin helhet behandlar jag i det följande endast i andra hand frågan om en eventuell nedsättning av böterna i enlighet med vad som anförs i den femte grundens andra delgrund och i den avslutande anmärkningen i den första grunden.

129. TU har gjort gällande att förstainstansrätten såvitt avser uttalandena om storleken av bötesbeloppet har gjort en felaktig rättstillämpning eller i vart fall motiverat domen otillräckligt. Enligt TU hade förstainstansrätten varit skyldig att nedsätta böterna med hänsyn till den alltför stora tidsåtgången för det administrativa förfarandet. Förstainstansrätten har enligt TU framför allt bortsett från att ansvaret för den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet åvilar kommissionen ensam och inte, som kommissionen har antagit, är delat mellan kommissionen och de berörda företagen( ).

130. Som jag redan har påpekat ankommer det visserligen inte på domstolen att i ett överklagande göra en egen skälighetsbedömning av ett bötesbelopps storlek som ändrar den bedömning som förstainstansrätten med stöd av sin fulla prövningsrätt har gjort( ). Domstolen kan emellertid pröva om förstainstansrätten har gjort ett uppenbart fel eller har åsidosatt proportionalitetsprincipen eller likhetsprincipen ( ).

131. I praktiken skall ett sådant uppenbart fel för det första antas ha skett när förstainstansrätten har tolkat omfattningen av sin behörighet att göra en skönsmässig bedömning enligt artikel 229 EG jämförd med artikel 17 i förordning nr 17 felaktigt. För det andra föreligger det också ett uppenbart fel när förstainstansrätten har underlåtit att utförligt behandla alla faktiska omständigheter och argument som i det konkreta fallet är av betydelse för dess beslut innan den fastställde bötesbeloppets storlek( ).

132. Vad till en början angår omfattningen av förstainstansrättens behörighet inom ramen för artikel 229 EG skall det erinras om att kriterierna för den obegränsade behörigheten att göra en skönsmässig bedömning inte är desamma som kriterierna för exempelvis ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet. Den obegränsade behörigheten till en skönsmässig bedömning avser inte enbart en kontroll av huruvida kommissionens beslut var rättsenligt. Vid kontrollen kan tvärtom även synpunkter om ändamålsenlighet och skälighet beaktas. I än högre grad skall förstainstansrätten beakta sådana fel under förfarandet, exempelvis ett åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist, vilka – som jag redan har påpekat( ) – innebär ett åsidosättande av en grundläggande rättighet, även om de innehållsmässigt inte har påverkat kommissionens beslut och följaktligen inte medför att detta skall ogiltigförklaras.

133. Förstainstansrätten har i förevarande fall med rätta konstaterat detta och anfört att den skulle kunna ytterligare sätta ned bötesbeloppet enbart på grund av den orimligt stora tidsåtgången för vilken kommissionen bar ansvaret( ). Förstainstansrätten har följaktligen inte gjort något uppenbart fel i detta hänseende.

134. Annorlunda förhåller det sig däremot med förstainstansrättens skyldighet att beakta alla faktiska omständigheter och argument av betydelse för avgörandet.

135. Till de faktiska omständigheter som inom ramen av den skönsmässiga bedömningen var av betydelse för avgörandet hörde i förevarande fall framför allt kommissionens ansvar för den orimligt stora tidsåtgången för två perioder av det administrativa förfarandet, alltså inte endast för överskridandet av den tid som normalt behövs från sammanträdet med parterna till antagandet av beslutet, utan också för mer än tre års overksamhet under undersökningarna före meddelandet om anmärkningar.

136. Trots att förstainstansrätten i början av den överklagade domen har fastslagit att kommissionen bar ansvaret för den orimligt stora tidsåtgången för båda perioderna av det administrativa förfarandet ( ) har den senare inom ramen för sin obegränsade behörighet att göra en skönsmässig bedömning endast beaktat kommissionens ansvar för den orimligt stora tidsåtgången enbart för den ena av de båda perioderna, nämligen den som löpte från sammanträdet med parterna till antagandet av det ifrågasatta beslutet. Detta framgår särskilt tydligt under punkt 436 i den överklagade domen som inleder förstainstansrättens överväganden beträffande bötesbeloppets storlek. Under denna punkt hänvisar förstainstansrätten enbart till punkt 85 i den överklagade domen, det vill säga till den passus som rör kommissionens ansvar för tidsutdräkten efter meddelandet om anmärkningar. Däremot saknas det helt någon hänvisning till punkt 77 i den överklagade domen av vilken det framgår att kommissionen var ansvarig för tidsutdräkten före meddelandet om anmärkningar.

137. Eftersom förstainstansrätten vid prövningen av en eventuell ytterligare nedsättning av bötesbeloppet sålunda har underlåtit att beakta även den orimligt långa tid som förfarandet pågick före meddelandet om anmärkningar har den uppenbart gjort en felaktig rättstillämpning av sin obegränsade behörighet att göra en skönsmässig bedömning enligt artikel 229 EG jämförd med artikel 17 i förordning nr 17.

138. Även om den överklagade domen – i strid med nämnda uppfattning( ) –inte upphävs helt redan på den första grunden skall den i vart fall upphävas till den del förstainstansrätten har ogillat TU:s yrkande om nedsättning av det bötesbelopp som har påförts företaget. I detta fall skulle tvisten vara färdig för avgörande och domstolen skulle med tillämpning av artikel 61 första stycket i stadgan för EG‑domstolen själv kunna avgöra den. Framför allt skulle domstolen själv kunna slutligt avgöra frågan om nedsättning av det av kommissionen påförda bötesbeloppet( ).

139. I förevarande fall har kommissionen i det ifrågasatta beslutet vid beräkningen av bötesbeloppets storlek redan själv gjort en minskning med 100 000 euro. Kommissionen har emellertid inte gjort någon åtskillnad mellan de olika oegentligheter under förfarandet som nämns i beslutet. Det går därför inte att urskilja vilken del av beloppet 100 000 euro som faller på den orimligt stora tidsåtgången för förfarandet. Inte heller har kommissionen gjort någon åtskillnad mellan de två perioderna av det administrativa förfarandet. Den har inte heller beaktat att den så som förstainstansrätten har fastslagit ensam var ansvarig för den orimligt stora tidsåtgången under båda perioderna( ). Vid detta förhållande synes åsidosättandet av TU:s rätt till ett rättvist förfarande inte ha beaktats tillräckligt genom den av kommissionen själv företagna minskningen vid beräkningen av bötesbeloppet.

140. Mot denna bakgrund skulle en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet vara motiverad. Utgångspunkt skulle då kunna vara beloppet 25 000 euro, det vill säga hälften av det belopp med vilket domstolen nedsatte böterna i domen i målet Baustahlgewebe( ). I nämnda mål var nämligen det av kommissionen ursprungligen påförda bötesbeloppet ungefär dubbelt så stort som det som i förevarande fall har påförts TU.

141. I förevarande fall bör dessutom särskilt avseende fästas vid att förstainstansrätten har fastslagit att kommissionen är ansvarig för ett skede av overksamhet under mer än tre år. Det förefaller därför rimligt att för varje helt år av denna overksamhet under perioden före meddelandet om anmärkningar minska bötesbeloppet med det nämnda beloppet 25 000 euro vilket alltså skulle innebära en sammanlagd minskning med 75 000 euro. Vidare bör den orimligt stora tidsåtgången under den andra perioden efter meddelandet om anmärkningar skäligen gottgöras med ytterligare 25 000 euro. Detta blir sammanlagt ett belopp om 100 000 euro med vilket domstolen alltså skulle kunna reducera det påförda bötesbeloppet 2,15 miljoner euro.

D – Slutsats såvitt avser den första grunden och den femte grundens andra delgrund

142. Enligt den här föreslagna utgången avseende den första grundens tredje delgrund( ) skall den överklagade domen upphävas i sin helhet och målet återförvisas till förstainstansrätten.

143. Om domstolen, i strid med nämnda uppfattning, finner att överklagandet inte kan bifallas på den första grundens tredje delgrund skall den överklagade domen i vart fall upphävas till den del TU:s yrkande om nedsättning av de företaget påförda böterna har ogillats( ). I detta fall skall domstolen sätta ned böterna och i övrigt ogilla överklagandet.

VI – Rättegångskostnader

144. I artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna föreskrivs att domstolen, när överklagandet avvisas eller domstolen slutligt avgör målet, skall besluta om rättegångskostnaderna.

145. Eftersom målet enligt mitt förslag på den första grunden i sin helhet skall återförvisas till förstainstansrätten skall emellertid beslutet om rättegångskostnaderna anstå( ).

VII – Förslag till avgörande

146. På grund av vad jag har anfört i det föregående föreslår jag att domstolen skall meddela följande dom:

1) Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts dom av den 16 december 2003 i de förenade målen T-5/00 och T-6/00 upphävs.

2) Målet återförvisas till förstainstansrätten.

3) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.