FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 12 februari 2015 ( 1 )

Mål C‑18/14

CO Sociedad de Gestión y Participación SA,

Depsa 96 SA,

INOC SA,

Corporación Catalana Occidente SA,

La Previsión 96 SA,

Grupo Catalana Occidente SA,

Grupo Compañia Española de Crédito y Caución SL,

Atradius NV,

Atradius Insurance Holding NV,

J. M. Serra Farré,

M. A. Serra Farré,

J. Serra Farré,

mot

De Nederlandsche Bank NV

och

De Nederlandsche Bank NV

mot

CO Sociedad de Gestión y Participación SA,

Depsa 96 SA,

INOC SA,

Corporación Catalana Occidente SA,

La Previsión 96 SA,

Grupo Catalana Occidente SA,

Grupo Compañia Española de Crédito y Caución SL,

Atradius NV,

Atradius Insurance Holding NV,

J. M. Serra Farré,

M. A. Serra Farré,

J. Serra Farré

(begäran om förhandsavgörande från College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederländerna))

”Utvärdering av förvärv av kvalificerat aktieinnehav i ett försäkringsbolag — Direktiv 2007/44/EG — Direktiv 92/49/EEG — Förfarande och kriterier för utvärdering — Villkorat godkännande — Artiklarna 49 FEUF och 63 FEUF — Rätt att bli hörd — Motiveringsskyldighet”

I – Inledning

1. Denna begäran om förhandsavgörande från College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederländerna) (nedan kallad College) kommer att göra det möjligt för domstolen att klarlägga utvärderingsförfarandet avseende tilltänkta förvärv av aktier i försäkringsbolag för vilket medlemsstaternas behöriga myndigheter ansvarar.

2. Alla företag som önskar bedriva försäkringsverksamhet måste erhålla ett förhandstillstånd av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där företaget kommer att ha sitt säte. Alla företag som önskar förvärva ett kvalificerat aktieinnehav i ett auktoriserat försäkringsbolag måste likaledes erhålla ett godkännande i förväg av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där det företag är beläget som det tilltänkta förvärvet avser.

3. Kravet på godkännande i förväg av tilltänkta förvärv av ett kvalificerat aktieinnehav infördes vad gäller annan försäkring än livförsäkring genom rådets direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring samt om ändring av direktiv 73/239/EEG och 88/357/EEG ( 2 ) (tredje direktivet om annan direkt försäkring än livförsäkring). Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/44/EG av den 5 september 2007 om ändring av direktiv 92/49/EEG och direktiven 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG och 2006/48/EG vad gäller förfaranderegler och utvärderingskriterier för bedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn, preciserade därefter kriterierna och förfarandet för utvärdering ( 3 ).

4. Artikel 15 i direktiv 92/49 ändrades härvidlag genom direktiv 2007/44. Genom det sistnämnda direktivet infördes också några nya artiklar i direktiv 92/49, nämligen artikel 15a angående förfarandet för utvärdering av ett förvärv och överlåtelse av ett kvalificerat aktieinnehav, och artikel 15b angående kriterierna för utvärdering. Följaktligen består innehållet i artikel 15 av artikel 15 i direktiv 92/49 och artikel 1 i direktiv 2007/44 genom vilken den har ändrats. Innehållet i artiklarna 15a och 15b återfinns i artikel 1 i direktiv 2007/44. För enkelhetens skull kommer jag hädanefter att benämna dem ”artikel 15 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse”, ”artikel 15a i direktiv 92/49 i ändrad lydelse” och ”artikel 15b i direktiv 92/49 i ändrad lydelse”.

5. I förevarande mål har domstolen anmodats att uttala sig om huruvida medlemsstaterna, utan att överträda direktiv 2007/44, kan kräva att en tilltänkt förvärvare uppfyller vissa villkor för att godkänna ett förvärv. Även om det i direktiv 2007/44 stadgas att de behöriga myndigheterna kan motsätta sig ett tilltänkt förvärv, föreskrivs det inte uttryckligen i direktivet någon möjlighet till villkorat godkännande ( 4 ).

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Unionsrätten

6. Artikel 15 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse kräver att underrättelse ska lämnas i förväg om ett planerat kvalificerat aktieinnehav ( 5 ) i ett försäkringsbolag.

7. Artikel 15a i direktiv 92/49 i ändrad lydelse rör utvärderingsförfarandet. Här fastställs en längsta tillåtna bedömningsperiod av det tilltänkta förvärvet och om hur den avbryts.

8. I artikel 15b.1 direktiv 92/49 i ändrad lydelse räknas fem kriterier upp som de behöriga myndigheterna ska beakta när de bedömer ”den tilltänkta förvärvarens lämplighet” och om ”det tilltänkta förvärvet är ekonomiskt sunt”, det vill säga den tilltänkta förvärvarens anseende, det anseende och de erfarenheter de personer har som kommer att leda försäkringsföretagets verksamhet till följd av det tilltänkta förvärvet, den tilltänkte förvärvarens ekonomiska ställning, om det företag som det tilltänkta förvärvet avser kommer att kunna uppfylla verksamhetskraven och om det finns anledning att misstänka penningtvätt eller finansiering av terrorism.

B – Den nederländska lagstiftningen

9. I artikel 3.95 i den nederländska lagen om finansiell tillsyn (Wet op het financieel toezicht) av den 28 september 2006 (nedan kallad Wft), krävs en underrättelse om ett tilltänkt förvärv av ett kvalificerat aktieinnehav ( 6 ) i ett försäkringsbolag.

10. Enligt artikel 3:100 ska den behöriga myndigheten, det vill säga De Nederlandsche Bank (nedan kallad DNB) utfärda en förklaring om att inte göra invändningar beträffande ett tilltänkt förvärv av ett kvalificerat aktieinnehav såvida inte de kriterier som anges i denna bestämmelse inte är uppfyllda. Artikel 3:100 Wft ändrades i samband med införlivandet av direktiv 2007/44 med nederländsk rätt. Före införlivandet var kriteriet bland annat ”sund och ansvarsfull ledning” av det företag som det tilltänkta förvärvet avsåg. Efter införlivandet har kriterierna blivit fem till antalet, nämligen, den tilltänkta förvärvarens trovärdighet som ”ledare av det företags strategi som det tilltänkta förvärvet avser”, dess framtida ledares lämplighet, den tilltänkta förvärvarens soliditet, förmågan hos det företag som det tilltänkta förvärvet avser att fullgöra sina skyldigheter samt, om det finns misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism.

11. Det föreskrivs i artikel 3:104.1 Wft att DNB ”kan koppla krav eller villkor till en sådan förklaring om att inte göra invändningar… för att skydda … intressen” som åsyftas i artikel 3.100 Wft. I motsats till nämnda artikel 3:100 ändrades inte denna bestämmelse i samband med införlivandet av direktiv 2007/44 med nederländsk rätt. Företrädaren för DNB förklarade vid förhandlingen att ett uteblivet uppfyllande av ett villkor från den tilltänkta förvärvaren inte automatiskt medför att förklaringen om att inte göra invändningar enligt artikel 3:100 Wft blir ogiltig. Den tidigare situationen återställs endast om DNB återkallar förklaringen om att inte göra invändningar, vilket den endast gör i sista hand efter att exempelvis ha förelagt vite.

III – Bakgrund, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

12. År 2007 förvärvade bolaget Grupo Catalana Occidente S.A., med säte i Barcelona (Spanien) (nedan kallat GCO), aktier som utgjorde 64,23 procent av aktiekapitalet i Atradius NV (nedan kallat ATNV) och i dess dotterbolag Atradius Credit Insurance NV (nedan kallat ACINV). ATNV och ACINV med säten i Amsterdam (Nederländerna) utgör tillsammans en av världens främsta aktörer inom kreditförsäkring. Genom beslut av den 13 augusti 2007, utfärdade DNB en förklaring om att inte göra invändningar i den mening som avses i artikel 3:100 Wft mot förvärvet.

13. GCO ökade sedan sitt innehav i ATNV:s och ACINV:s aktiekapital till dess att bolaget innehade hela kapitalet. Genom beslut av den 25 maj 2010 utfärdade DNB en förklaring om att inte göra invändningar i den mening som avses i artikel 3:100 Wft mot denna transaktion. DNB kopplade emellertid tre villkor till förklaringen om att inte göra invändningar, det vill säga, för det första att ATNV och bolagen i dess koncern måste samarbeta med DNB när banken utövar sin tillsyn, för det andra att ATNV:s och ACINV:s utbetalning av utdelningar inte får resultera i att deras kapitals täckningsgrad understiger en bestämd tröskel och för det tredje att minst hälften av ledamöterna i ATNV:s och ACINV:s styrelser, däribland deras ordförande ska vara oberoende i förhållande till aktieägarna.

14. Genom beslut av den 20 juli 2010 ändrade DNB den förklaring om att inte göra invändningar som hade utfärdats den 13 augusti 2007, och försåg den med samma villkor som kopplats till dess beslut av den 25 maj 2010.

15. Efter det att förvaltningsbesvär ingetts mot DNB:s beslut av den 25 maj och den 20 juli 2010 samt dom meddelats av Rechtbank Rotterdam, överklagades denna dom av bland annat GCO. Den hänskjutande domstolen frågar sig huruvida DNB, även efter det att direktiv 2007/44 antagits, har befogenhet att koppla krav till en förklaring om att inte göra invändningar som utfärdats i enlighet med artikel 3:100 Wft. College van Beroep voor het bedrijfsleven beslutade då att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till domstolen för förhandsavgörande: ”1) Har den behöriga myndigheten, då denna uttryckligen godkänner ett tilltänkt förvärv i enlighet med artikel 15a i [direktiv 92/49 i ändrad lydelse] ( 7 ), rätt att med stöd av nationell lagstiftning koppla krav eller villkor till detta godkännande? Har det för svaret på denna fråga betydelse huruvida dessa krav eller villkor grundas på tidigare åtaganden från den tilltänkte förvärvarens sida, i enlighet med skäl 3 i direktiv 2007/44? 2) Om fråga 1 ska besvaras jakande, måste de krav och villkor som den behöriga myndigheten uppställer vara nödvändiga i den meningen att den behöriga myndigheten, i det fall sådana krav eller villkor inte uppställs, är tvungen att motsätta sig det tilltänkta förvärvet på grund av bedömningen av de kriterier som anges i artikel 15b.1 i [direktiv 92/49 i ändrad lydelse]? 3) Om det är tillåtet att uppställa krav eller villkor, kan den behöriga myndigheten anföra artikel 15b.1 i [direktiv 92/49 i ändrad lydelse] till stöd för att inom ramen för förvärvet uppställa krav beträffande bolagsstyrningen i det bolag som förvärvet gäller, såsom att ledningens sammansättning ska ha en tvådelad struktur?”

16. Dessa frågor har blivit föremål för skriftliga yttranden från GCO, DNB, den nederländska, den belgiska, den estländska, den franska, den italienska och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen. GCO, DNB, den nederländska och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen har även yttrat sig vid förhandlingen den 26 november 2014.

IV – Rättslig bedömning

A – Den första tolkningsfrågan

17. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida det i en nationell bestämmelse kan föreskrivas krav eller villkor för ett godkännande av ett tilltänkt förvärv när det inte finns någon sådan möjlighet enligt direktiv 2007/44. Om svaret är jakande, frågar den hänskjutande domstolen om de nationella myndigheterna ensidigt kan uppställa villkor eller om de endast kan godta de villkor som den tilltänkta förvärvaren föreslår.

1. Avsaknaden av uttrycklig föreskrift i direktiv 2007/44 om en möjlighet till villkorat godkännande

18. Det anges uttryckligen i direktiv 2007/44 att de behöriga myndigheterna kan motsätta sig det tilltänkta förvärvet. Det föreskrivs nämligen i artikel 15b.2 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse att de behöriga myndigheterna ”endast [får] motsätta sig det tilltänkta förvärvet om det finns rimlig anledning enligt kriterierna i punkt 1”. I artikel 15a.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse preciseras det att ”om de behöriga myndigheterna … beslutar att motsätta sig förslaget om förvärv” ska de skriftligen underrätta den tilltänkte förvärvaren och ange motiven för sitt beslut ( 8 ). När det däremot gäller godkännandet av det tilltänkta förvärvet, framgår det av artikel 15a.5 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse att tystnad gäller som godkännande ( 9 ) och det anges i skäl 5 i direktiv 2007/44 att de behöriga myndigheterna ska informera den tilltänkte förvärvaren även om en ”positiv bedömning” i varje fall när denne begär det. Av desto större anledning innehåller inte direktiv 2007/44 någon föreskrift om ett villkorat godkännande.

19. Tvärtemot vad den nederländska regeringen och kommissionen har hävdat, anser jag inte att det föreskrivs någon möjlighet till villkorat godkännande i artikel 15b.3 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse.

20. Det anges i denna bestämmelse att ”[m]edlemsstaterna [inte] får … införa förhandsvillkor för storleken på förvärvet av ett innehav”. Den nederländska regeringen och kommissionen har föreslagit en tolkning e contrario av denna bestämmelse, enligt vilken medlemsstaterna skulle kunna införa förhandsvillkor, i betydelsen villkor som åtföljer godkännandet av det tilltänkta förvärvet, så länge dessa inte rör nivån på ägandet. Kommissionen har även grundat sig på skäl 3 i direktiv 2007/44 som anger att detta direktiv inte ”bör hindra de behöriga myndigheterna från att beakta åtaganden som gjorts av den tilltänkte förvärvaren” och på riktlinjerna från kommittén för europeiska myndigheter med tillsyn över försäkringar och tjänstepensioner (nedan kallade Cecapp:s riktlinjer) som nämner möjligheten att göra åtaganden ( 10 ).

21. Jag påpekar emellertid att direktiv 92/49 och rådets första direktiv 73/239/EEG av den 24 juli 1973 om samordning av lagar och andra författningar angående rätten att etablera och driva verksamhet med annan direkt försäkring än livförsäkring ( 11 ) använder uttrycken ”villkor för etablering” och ”villkor för utövande” vad angår kriterierna för etablering av försäkringsverksamhet och villkoren för utövande av sådan verksamhet ( 12 ). Uttrycket ”villkor” förefaller således avse normativa kriterier snarare än villkor som kopplas till godkännandet av ett bestämt tilltänkt förvärv. Det förbud som uttalas i artikel 15b.3 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse riktar sig för övrigt till medlemsstaterna och inte till de behöriga myndigheterna. Det är dock dessa myndigheter som fastställer villkoren vid bedömningen av ett bestämt förslag.

22. Artikel 15.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse verkar inte heller föreskriva en möjlighet till villkorat godkännande i högre grad än artikel 15b.3 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse, tvärtemot vad DNB och den nederländska regeringen har anfört.

23. I artikel 15.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse anges det nämligen att ”[m]edlemsstaterna skall, i fall då de personer som avses i punkt 1, utövar sitt inflytande på ett sätt som är ägnat att vara till förfång för en sund och ansvarsfull ledning av försäkringsföretaget, kräva att de behöriga myndigheterna i hemlandet vidtar åtgärder”. Dessa åtgärder kan ”bl.a. bestå i förelägganden, sanktioner gentemot styrelsen och den verkställande ledningen samt i upphävande av rösträtt som är knuten till de ifrågavarande aktieägarnas eller medlemmarnas aktier eller andelar.” Tvärtemot vad DNB och den nederländska regeringen har gjort gällande, är de åtgärder som åsyftas i denna artikel inte villkor för godkännande av det tilltänkta förvärvet på förhand, det vill säga innan det genomförs. Det rör sig om åtgärder som vidtas av de behöriga myndigheterna i samband med den tillsyn som utövas under hela den tid försäkringsbolaget är verksamt ( 13 ). Dessa åtgärder vidtas således i efterhand, det vill säga efter det att försäkringsbolaget erhållit sitt tillstånd och i förekommande fall efter det att det tilltänkta förvärvet av ett kvalificerat innehav godkänts. I artikel 15.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse anges faktiskt sanktioner gentemot styrelsen och den verkställande ledningen som exempel på lämpliga åtgärder. Utvärderingen av det tilltänkta förvärvet syftar dock inte till att bestraffa ett beteende utan till att kontrollera strukturerna.

24. Ordalydelsen i artiklarna 15, 15a och 15b i direktiv 92/49 i ändrad lydelse gör det således inte möjligt att dra slutsatsen att det finns en möjlighet till villkorat godkännande. Jag noterar för övrigt att förslaget från ECB som ville ändra direktivets text i syfte att föreskriva en sådan möjlighet inte antogs ( 14 ).

25. Måste den slutsatsen dras att medlemsstaterna inte kan föreskriva en möjlighet till villkorat godkännande? De berörda parterna, med undantag av GCO är överens om att den frågan ska besvaras nekande. Enligt GCO innebär direktiv 2007/44 en maximal harmonisering, såsom anges i artikel 6, och medlemsstaterna kan därför inte vidta en åtgärd som inte finns föreskriven i detta direktiv ( 15 ). Den ståndpunkten anser jag dock inte vara möjlig att godta eftersom artikel 15a.7 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse innehåller enbart ett förbud mot att införa strängare krav än kraven i direktivet. Ett villkorat godkännande av ett tilltänkt förvärv, vilket inte föreskrivs i direktiv 92/49 i ändrad lydelse, kan emellertid inte betraktas som ett strängare krav än en invändning som anges i direktivet, mot ett sådant tilltänkt förvärv.

2. Strängare krav som inte får införas enligt direktiv 92/49 i ändrad lydelse

26. Enligt artikel 15a.7 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse får medlemsstaterna inte ”införa strängare krav på underrättelse … och godkännande ... än de som föreskrivs i detta direktiv”. Det anges i skäl 6 i direktiv 2007/44 att tilltänkta förvärv ska harmoniseras maximalt och ”utan att medlemsstaterna fastställer strängare regler”.

27. Vad är ett strängare krav? Jag anser att det mot bakgrund av det syfte som eftersträvas med direktiv 2007/44 rör sig om en nationell bestämmelse som förhindrar eller gör det svårare att förvärva ett kvalificerat innehav i ett försäkringsbolag som är etablerat i en annan medlemsstat, därför att den tilltänkte förvärvaren måste uppfylla förfarandemässiga skyldigheter som inte föreskrivs i direktiv 92/49 i ändrad lydelse.

28. Det anges nämligen i skäl 13 i direktiv 2007/44 att ”målet för detta direktiv [är] att fastställa harmoniserade förfaranderegler och bedömningskriterier i hela gemenskapen”. Direktivet syftar således till att öka öppenheten vad gäller såväl kriterierna, som utvärderingsförfarandet såsom anges i skäl 2 i direktivet enligt vilket ”[e]tt klargörande av kriterierna och förfarandet för bedömning behövs för att säkerställa nödvändig rättssäkerhet”. Kommissionen framhöll härvidlag i sitt förslag till direktiv att ”tillsynsorgans onödiga inblandning” kan utgöra effektiva hinder och rentav omintetgöra gränsöverskridande konsolidering ( 16 ). En överdriven användning av utvärderingsförfaranden hade nämligen flera gånger lett till att talan väckts om fördragsbrott mot medlemsstater som invänt mot förvärv av aktier i nationella banker ( 17 ).

29. Med avseende på detta syfte utgörs ett strängare krav av en nationell bestämmelse som i strid med artikel 15b.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse ålägger den tilltänkte förvärvaren att tillhandahålla information som inte är väsentlig för utvärderingen av det tilltänkta förvärvet (exempelvis om hans marknadsandelar) eller kräver upplysningar av honom som inte är helt nödvändiga för denna utvärdering med hänsyn till det ifrågavarande tilltänkta förvärvet. Ett strängare krav skulle också kunna vara en nationell bestämmelse som i strid med artikel 15a.2 och 15a.3 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse, skulle göra det möjligt för behöriga myndigheterna att i all oändlighet förlänga bedömningstiden för att begära ytterligare upplysningar om den tilltänkte förvärvaren.

30. I förevarande fall föreskrivs i artikel 3:104 Wft en möjlighet att till förklaringen om att inte göra invändningar enligt artikel 3:100 Wft koppla villkor. Såsom företrädaren för DNB förklarade vid förhandlingen saknar det förvisso inverkan på förklaringens giltighet om villkoren inte är uppfyllda. Inte desto mindre utgör artikel 3:104 Wft en möjlighet till villkorat godkännande, eftersom villkoren är tvingande och det faktum att de inte är uppfyllda i sista hand leder till att förklaringen om att inte göra invändningar återkallas. Bestämmelsen innebär emellertid ett krav som inte föreskrivs i direktivet i den mening som avses i artikel 15a.7 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse. Den tilltänkte förvärvaren måste fullgöra förfarandemässiga skyldigheter som inte anges i direktivet (tillhandahålla ytterligare upplysningar, verkställa åtaganden). Jag tvivlar emellertid på att förfarandemässiga skyldigheter kan betraktas som strängare än de som föreskrivs i direktiv 92/49 i ändrad lydelse, eftersom det inte är mer krävande för den tilltänkte förvärvaren att utföra åtaganden än att avstå från förvärvet som ju skulle bli följden av det beslut att göra invändningar som uttryckligen anges i direktiv 2007/44.

31. Följaktligen utgör varken artikel 15a.7 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse eller någon annan bestämmelse i detta direktiv hinder mot att medlemsstaterna föreskriver en möjlighet till villkorat godkännande. I avsaknad av unionslagstiftning på området är medlemsstaterna fria att fastställa de närmare bestämmelserna för förfarandet i syfte att garantera skyddet av den rätt för den tilltänkte förvärvaren som följer av direktiv 92/49 i ändrad lydelse, det vill säga rätten att få sitt tilltänkta förvärv godkänt av de behöriga myndigheterna så snart det är möjligt att säkerställa en ”sund och ansvarsfull ledning” av försäkringsbolaget. De processuella regler som gäller sådan talan får varken vara mindre förmånliga än de regler som avser liknande talan som grundar sig på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen) ( 18 ).

32. Innan vi kommer till prövningen av huruvida Wft är förenlig med likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen finner jag det nödvändigt att bemöta GCO:s argument som jag tidigare nämnt ( 19 ), enligt vilket denna maximala harmonisering som skett genom direktiv 2007/44 innebär ett förbud för medlemsstaterna, inte endast mot att införa strängare bestämmelser utan också mot att vidta någon åtgärd som inte föreskrivs i direktiv 92/49 i ändrad lydelse så snart en sådan skulle omfattas av direktivets tillämpningsområde. Jag tror nämligen inte man kan anse att unionslagstiftaren gav företräde åt medlemsstaternas behörighet att lagstifta på det område för delade befogenheter som utgörs av den inre marknaden för försäkringar ( 20 ) när direktiv 2007/44 antogs. Jag understryker att den fråga som är intressant för oss här (det villkorade godkännandet) inte rör harmoniseringen av de materiella rättsreglerna (kriterierna för utvärdering av det tilltänkta förvärvet) utan harmoniseringen av förfarandereglerna. Med tillämpning av principen om lojalt samarbete vilken anges i artikel 4.3 FEU genomförs unionsrätten i princip enligt nationella förfaranden och av nationella myndigheter. Jag anser således att om unionslagstiftaren hade haft för avsikt att frånta medlemsstaterna all normativ befogenhet på ett område där dessa just förfogar över en handlingsfrihet som domstolen har betecknat som ”autonomi” ( 21 ), skulle denne uttryckligen ha föreskrivit i artikel 15a.7 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse att medlemsstaterna inte kan uppställa ”andra krav” än de som anges i direktivet i stället för att nöja sig med att förbjuda dem att uppställa ”strängare krav” ( 22 ).

33. Även om det antas att direktiv 2007/44 har fråntagit medlemsstaterna all normativ befogenhet, kan det likväl endast ha berövat dem denna befogenhet, såvitt den ifrågavarande nationella bestämmelsen faller inom direktivets tillämpningsområde. Jag anser emellertid att även om direktiv 2007/44 obestridligen innebär en ”maximal” harmonisering, är det inte fråga om en uttömmande harmonisering. I synnerhet anges det inget i direktivet om godkännandebeslutet, vare sig detta är villkorligt eller ej. Den nationella bestämmelse som föreskriver en möjlighet till villkorat godkännande faller således utanför dess tillämpningsområde, vilket betyder att det är tillåtet för medlemsstaterna att föreskriva en sådan. Jag ska således, i andra hand, kortfattat förklara varför direktiv 2007/44 inte utgör en uttömmande harmonisering av förfarandet.

3. Utvärderingsförfarandet har inte harmoniserats på ett uttömmande sätt

34. Även om direktiv 2007/44 innebär en uttömmande harmonisering av utvärderingskriterierna, som jag ska återkomma till, utgör det däremot inte en uttömmande harmonisering av utvärderingsförfarandet.

35. Kommissionen har härvidlag, utan att uttala sig om huruvida harmoniseringen är uttömmande, anmärkt att direktiv 2007/44 lämnar en viss grad av valfrihet åt medlemsstaterna. Det verkar nämligen som skälen i direktiv 2007/44 ger medlemsstaterna frihet att reglera vissa närmare föreskrifter för förfarandet. De har möjlighet att föreskriva ett förfarande för förhands-underrättelse (skäl 7), att begära (och godta) kompletterande information även efter det att den i direktivet föreskrivna fristen på 50 arbetsdagar har löpt ut (skäl 7) och att informera den tilltänkte förvärvaren, inte endast såsom krävs i direktivet, om ett beslut avseende invändningar utan även om ”en positiv bedömning” av utvärderingen (skäl 5). Den ”maximala” harmoniseringen avser således inte utvärderingsförfarandet i dess helhet.

36. Den information om en positiv bedömning som medlemsstaterna enligt skäl 5 i direktiv 2007/44 har frihet att föreskriva att myndigheterna ska lämna, kan sträcka sig från enbart ett godkännande av det tilltänkta förvärvet till ett villkorat godkännande av det, då ett villkorat godkännande är mer ”positivt” för den tilltänkte förvärvaren än invändningar. Det är dock svårt att tänka sig hur den tilltänkte förvärvaren skulle kunna underrättas om det villkorade godkännandet på annat sätt än i form av ett beslut. Hur ska han annars få kännedom om det exakta innehållet i de villkor som han ska uppfylla? I och med att det erkänns i skäl 5 i direktiv 2007/44 att de behöriga myndigheterna har möjlighet att underrätta den tilltänkte förvärvaren om ”en positiv bedömning” av förvärvet, erkänns det även att medlemsstaterna kan tillåta att deras behöriga myndigheter antar ett formellt godkännandebeslut, åtminstone när godkännandet åtföljs av villkor ( 23 ).

37. Direktiv 2007/44 har således inte medfört en uttömmande harmonisering av utvärderingsförfarandet. I synnerhet har inte den rättsakt harmoniserats genom vilken de behöriga myndigheterna avslutar förfarandet när detta leder till en ”positiv bedömning”. Såsom DNB och den italienska regeringen har hävdat avser inte harmoniseringen den förvaltningsrättsakt genom vilken de behöriga myndigheterna avslutar förfarandet. Även om domstolen enligt min mening med orätt skulle anse att direktiv 2007/44 innebär ett förbud mot att medlemsstaterna vidtar inte endast strängare åtgärder utan alla slags åtgärder som inte förskrivs i direktiv 92/49 i ändrad lydelse, förhindrar inte direktivet att medlemsstaterna förskriver en möjlighet till villkorat godkännande. Denna möjlighet faller nämligen utanför tillämpningsområdet för direktivet.

4. Iakttagandet av effektivitetsprincipen

38. Den nationella bestämmelse i vilken en medlemsstat föreskriver en möjlighet till villkorat godkännande hänför sig till dess processautonomi. Följaktligen måste medlemsstaten iaktta likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen när den använder sig av denna autonomi.

39. Det är endast effektivitetsprincipen som är intressant för oss här.

40. Jag kan emellertid inte se på vilket sätt antagande av ett beslut om villkorat godkännande skulle göra det överdrivet svårt för den tilltänkte förvärvaren att utöva de rättigheter han har enligt direktiv 2007/44. Direktivet tillerkänner nämligen den tilltänkte förvärvaren rätten att förvärva ett kvalificerat aktieinnehav i ett försäkringsbolag endast om det tilltänkta förvärvet uppfyller kriterierna i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse. Villkoren syftar emellertid just till att säkerställa att dessa kriterier iakttas. De kan inte ha något annat syfte därför att förteckningen över kriterier i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse är uttömmande.

41. I artikel 15b.2 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse anges det nämligen att de behöriga myndigheterna ”endast [får] motsätta sig tilltänkta förvärvet om det finns rimlig anledning enligt kriterierna i punkt 1” ( 24 ). Dessutom kan artikel 15b.3 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse inte tolkas e contrario som om den skulle tillåta att medlemsstaterna inför andra kriterier än de som räknas upp i punkt 1, så länge dessa inte rör nivån på det aktieinnehav som ska förvärvas. Det uppges nämligen i skäl 3 i direktiv 2007/44 att förteckningen i detta direktiv är ”ett antal tydliga bedömningskriterier”. Slutligen framgår avsikten att upprätta en uttömmande förteckning av förarbetena. I kommissionens förslag anges det att ”[d]e ändrade direktiven innehåller en uttömmande förteckning över kriterier för bedömningen av en köpares lämplighet” ( 25 ). Medlemsstaterna kan således inte införa kriterier som inte anges i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse. De berörda parterna är för övrigt överens om detta (åtminstone de som har uttalat sig på denna punkt).

42. Att göra iakttagandet av de kriterier som anges i direktiv 92/49 i ändrad lydelse till ett villkor för godkännande är följaktligen inte detsamma som att begränsa den rätt som den tilltänkte förvärvaren har enligt direktivet, utan det rör sig tvärtom om att låta denna rätt komma till fullt uttryck med hänsyn till de gränser som direktivet självt fastställer för denna rätt, det vill säga iakttagandet av de kriterier som det föreskriver. Såsom DNB har anfört är det gynnsamt för en effektiv övervakning att det finns möjlighet att koppla villkor till godkännandet.

43. Jag anser i förevarande mål, även om det uteslutande åligger den nationella domstolen att tolka den interna rätten ( 26 ), att den nationella lagstiftaren faktiskt har föreskrivit att villkoren inte kan ha annat syfte än att uppfylla de fem utvärderingskriterier som anges i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse. Det anges nämligen i artikel 3:104 Wft att ”[DNB] kan … koppla krav eller villkor till en förklaring om att inte göra invändningar … för att skydda de intressen” som anges i artikel 3.100. Formuleringen i denna artikel 3:100 Wft enligt vilken ”[DNB] ska utfärda en förklaring om att inte göra invändningar … såvitt inte” ett av de fem kriterierna inte är uppfyllt, verkar tyda på att dessa är uttömmande ( 27 ). Dessutom verkar artikel 3:100 exakt återge kriterierna i artikel 15b.1 ( 28 ). Införlivandet av direktiv 2007/44 ägde visserligen rum för sent och Konungariket Nederländerna har gjort sig skyldigt till fördragsbrott ( 29 ). I artikel 3:100 Wft i dess tidigare lydelse som var tillämplig vid tiden för de faktiska omständigheterna angavs inte kriterierna i artikel 15b.1 direktiv 92/49 i ändrad lydelse. Eftersom den hänskjutande domstolen uppgav att den avsåg att tolka denna bestämmelse mot bakgrund av direktiv 2007/44 får det sena införlivandet inte till följd att DNB har tillstånd att fastställa villkor som har något annat syfte än uppfyllandet av ett av de fem kriterier som räknats upp ovan.

44. Vad angår frågan huruvida medlemsstaterna kan ge sina behöriga myndigheter rätten att ensidigt uppställa villkor för den tilltänkte förvärvaren och inte endast ge dem tillstånd att godta de villkor som denne föreslår, är svaret på frågan enligt min åsikt jakande.

45. Det är riktigt att omnämnandet i skäl 3 i direktiv 2007/44 av ”åtaganden som gjorts” av den tilltänkte förvärvaren antyder att det rör sig om en frivillig åtgärd från dennes sida i synnerhet som rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning) ( 30 ) likaledes använder uttrycket ”åtaganden” på de ändringar som parterna i en anmäld koncentration föreslagit ( 31 ). Jag kan emellertid inte inse på vilket sätt ett ensidigt ställande av villkor i praktiken skulle göra det alltför svårt att utöva den rätt som den tilltänkte förvärvaren har enligt direktiv 2007/44 så länge villkoren gör det möjligt att uppfylla kriterierna i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse och endast dem.

46. Innan vi övergår till prövningen av den andra tolkningsfrågan måste det även undersökas om Wft är förenlig med EUF-fördraget. Den hänskjutande domstolen har visserligen inte frågat domstolen om detta. Jag anser dock att det är meningsfullt att undersöka detta för att kunna ge ett användbart svar ( 32 ). Direktiv 2007/44 utgör nämligen inte någon uttömmande harmonisering av utvärderingsförfarandet. Det är emellertid endast när det skett en uttömmande harmonisering som den nationella bestämmelsen ska bedömas enbart med avseende på direktivet ( 33 ). I brist på uttömmande harmonisering måste dess förenlighet med EUF-fördraget prövas. Vidare har denna fråga tagits upp, visserligen indirekt, i de skriftliga yttrandena från den estniska, den franska och den italienska regeringen ( 34 ) och en fråga har ställts i detta ämne under förhandlingen till kommissionens företrädare.

5. Huruvida Wft är förenlig med artiklarna 49 FEUF et 63 FEUF

47. Om den ifrågavarande nationella bestämmelsen är ämnad att tillämpas enbart på aktieinnehav som möjliggör ett visst inflytande över företaget, ska den bedömas mot bakgrund av artikel 49 FEUF. Om den är avsedd att tillämpas på alla aktieinnehav, även på minoritetsinnehav, ska den tillämpas mot bakgrund av artiklarna 49 FEUF och 63 FEUF ( 35 ). I förevarande fall verkar det, även om detta inte klart framgår av inlagorna, som att Wft är ämnad att tillämpas såväl på aktieinnehav som ger ett visst inflytande som på aktieinnehav som inte gör det. Wft måste således prövas mot bakgrund av artiklarna 63 FEUF och artikel 49 FEUF.

a) Förenligheten med artikel 63 FEUF

48. Artikel 3:104 Wft som föreskriver en möjlighet till villkorat godkännande utgör en inskränkning av den fria rörligheten för kapital ( 36 ). Den nationella bestämmelse som innehåller en skyldighet att uppfylla villkor som uppställts av de behöriga myndigheterna försvårar eller gör det mindre attraktivt att förvärva ett kvalificerat aktieinnehav.

49. Jag anser emellertid att en sådan restriktion kan motiveras av tvingande skäl av allmänintresse. Snarare än att åberopa konsumentskyddet föreslår jag eftersom, kreditförsäkring – som är aktuell i förevarande mål – även riktar sig till yrkesmän, att domstolen erkänner att det utgör ett tvingande skäl av allmänintresse att säkerställa stabilitet och säkerhet för de tillgångar som förvaltas av ett försäkringsbolag, i överensstämmelse med domarna kommissionen/Polen och VBV – Vorsorgekasse ( 37 ). Domstolen fann i dessa mål att intresset av att säkerställa stabilitet och trygghet med avseende på de tillgångar som förvaltas av en placeringsgemenskap som inrättats av en pensionsfond och en yrkesanknuten försäkringsfond, särskilt genom att anta aktsamhetsregler, utgör tvingande skäl av allmänintresse.

50. De intressen som villkoren i artikel 3:104 Wft är avsedda att skydda överensstämmer helt och hållet med kriterierna i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse, vilka syftar till att säkerställa en ”sund och ansvarsfull ledning” av försäkringsbolaget vilket framför allt består i att säkerställa tillgångarnas stabilitet. Wft är således anpassat till det eftersträvade syftet.

51. Vad gäller proportionaliteten anser jag att den omfattar två frågor.

52. För det första gäller det att fastställa om det är nödvändigt att uppställa villkor på förhand inom ramen för godkännandet i stället för att uppställa dem i efterhand inom ramen för tillsynen, när det uppstår problem. Svaret på denna fråga är enligt min mening jakande. De kriterier som anges i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse verkar samtidigt behöva bli föremål för villkor och övervakningsåtgärder. Det vore exempelvis, om ett försäkringsbolag har ekonomiska problem den dag då det tilltänkta förvärvet ska godkännas, absurt att inte omedelbart ålägga företaget villkor i form av skyldigheter i detta avseende. Företaget måste dock senare kunna bli föremål för övervakningsåtgärder som syftar till att säkerställa dess ekonomiska stabilitet, såsom anges i skäl 4 i direktiv 2007/44 där det preciseras att ”bedömningen … inte [bör] … ersätta kraven på en pågående tillsyn”.

53. För det andra måste det säkerställas, såsom domstolen kräver angående bestämmelser om förhandstillstånd – Wft innehåller faktiskt bestämmelser om förhandstillstånd – att uppställandet av villkor måste grunda sig på ”objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand” och att alla beslut om villkorat godkännande kan bli föremål för domstolsprövning ( 38 ). Vad domstolsprövningen beträffar, påpekar jag att direktiv 2007/44 endast föreskriver att beslutet om att göra invändningar ska motiveras ( 39 ). En domstol kan emellertid inte utföra en verklig granskning av villkoren när beslutet om villkorat godkännande inte är motiverat. Jag anser således att de behöriga myndigheterna är skyldiga att fatta ett skriftligt beslut som är motiverat vid fall av villkorat godkännande ( 40 ). I förevarande fall föreskriver artikel 3:100 Wft objektiva och inte diskriminerande kriterier som är desamma som de som införts genom direktiv 2007/44. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida de är förutsebara för den tilltänkte förvärvaren, med tanke på det sena införlivandet av detta direktiv. DNB:s beslut kan naturligtvis bli föremål för domstolsprövning. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att besluten i fråga är tillräckligt motiverade för att GCO ska kunna utöva sin rätt till domstolsprövning med full kunskap om vilka argument denna domstol har framfört.

54. Artikel 3:104 Wft som föreskriver en möjlighet till villkorat godkännande utgör således enligt min uppfattning en inskränkning i den fria rörligheten för kapital som är berättigad av det allmänna intresset av att stabilitet och säkerhet säkerställs för tillgångar som förvaltas av ett försäkringsbolag. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida en sådan restriktion är proportionerlig. Den ska dels undersöka om utvärderingskriterierna, med hänsyn till det sena införlivandet av direktiv 2007/44, var tillräckligt förutsebara för GCO, dels kontrollera om DNB:s aktuella beslut är tillräckligt motiverade för att göra det möjligt för GCO att utöva sin rätt till effektiv domstolsprövning

b) Förenligheten med 49 FEUF

55. Enligt domstolens fasta rättspraxis är, i den mån den aktuella rättsordningen utgör hinder för etableringsfriheten, sådana hinder en direkt följd av, och kan inte särskiljas från, hindren för den fria rörligheten för kapital ( 41 ).

56. Artikel 3:104 Wft utgör således också en inskränkning av etableringsfriheten. Denna kan emellertid i likhet med en inskränkning av den fria rörligheten för kapital motiveras av det allmänna intresset att säkerställa stabilitet och säkerhet för tillgångar som förvaltas av ett försäkringsbolag. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att utföra den kontroll som nämns i punkt 54 i detta förslag till avgörande.

B – Den andra frågan

57. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida de behöriga myndigheterna kan uppställa villkor som inte är nödvändiga för godkännandet av det tilltänkta förvärvet, det vill säga villkor som inte syftar till att uppfylla ett av de fem kriterier som uttalas i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse.

58. Svaret på denna fråga är nekande. Såsom jag angett ovan ( 42 ) kan medlemsstaterna inte lägga nya kriterier till denna förteckning och de behöriga nationella myndigheterna kan inte uppställa nya villkor som inte uppfyller ett av dessa kriterier såsom de införlivats med nationell rätt.

59. Jag framhåller vidare, i likhet med vad kommissionen påpekade vid förhandlingen, att villkoren inte endast måste vara nödvändiga för att uppfylla ett av utvärderingskriterierna, utan även vara proportionerliga, det vill säga inte gå utöver vad som krävs för att uppfylla dessa kriterier. Även om den hänskjutande domstolen inte har frågat domstolen huruvida villkoren måste vara proportionerliga, anser jag att domstolen måste pröva denna fråga som följer av frågan angående nödvändiga villkor.

60. Även om det föreskrivs i direktiv 2007/44 att proportionalitetsprincipen ska iakttas endast i samband med den information som den tilltänkte förvärvaren måste tillhandahålla tillsammans med underrättelsen ( 43 ), anges det i Cecapp:s riktlinjer apropå den tilltänkte förvärvaren att denne ska uppfylla högre krav, bland annat när det rör sig om ett övertagande av kontrollen och inte om ett förvärv av ett minoritetsinnehav ( 44 ). Härav följer att villkoren borde vara strängare vid fall av övertagande av kontrollen.

61. Dessutom är proportionalitetsprincipen en allmän unionsrättslig princip som medlemsstaterna är skyldiga att iaktta så snart den ifrågavarande nationella lagstiftningen omfattas av tillämpningsområdet för unionsrätten ( 45 ). Det ankommer således på de behöriga myndigheterna och den nationella domstolen att kontrollera att villkoren inte endast är nödvändiga utan även proportionerliga.

62. Slutligen vill jag nämna att GCO vid förhandlingen uppgav att bolaget blev förvånat över att det fattats ett beslut om villkorat godkännande. Förvisso talas det inte i direktiv 92/49 i ändrad lydelse om rätten att bli hörd, inte ens för det fall invändningar görs mot det tilltänkta förvärvet. Rätten att bli hörd är emellertid en integrerad del av den allmänna unionsrättsliga principen om rätt till försvar vilken innebär att var och en garanteras en möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sin ståndpunkt under det administrativa förfarandet och innan ett beslut fattas som kan påverka hans eller hennes intressen på ett ogynnsamt sätt ( 46 ). Denna skyldighet åvilar myndigheterna i medlemsstaterna när de fattar beslut som faller inom unionsrättens tillämpningsområde, även om något sådant krav avseende förfarandet inte uttryckligen föreskrivs i unionsrätten ( 47 ). Följaktligen är de behöriga myndigheterna skyldiga att informera den tilltänkte förvärvaren om deras avsikt att uppställa villkor samt att göra det möjligt för förvärvaren att yttra härvidlag innan ett beslut fattas om beslutet om villkorat godkännande ( 48 ).

63. Det ankommer således på den nationella domstolen att kontrollera huruvida GCO gavs möjlighet att yttra sig innan DNB fattade beslut.

C – Den tredje frågan

64. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida de behöriga myndigheterna kan uppställa ett villkor angående bolagsstyrningen, det vill säga om ett sådant villkor syftar till att uppfylla ett av kriterierna i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse. Låt oss erinra oss att DNB i förvarande fall krävde att åtminstone hälften av styrelseledamöterna i ATNV och ACINV, däribland ordförandena, skulle vara oberoende i förhållande till aktieägarna.

65. Kommissionen anser att DNB inte kunde införa ett villkor som rörde bolagsstyrningen eftersom denna inte har något samband med något av kriterierna i artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse, inte ens med artikel 15b.1d. De övriga parterna är överens om att erkänna att ett villkor kan röra bolagsstyrningen.

66. Kommissionens ståndpunkt kan dock enligt min mening inte godtas. Ett villkor som rör bolagsstyrningen i det försäkringsbolag som det tilltänkta förvärvet avser, anser jag faktiskt svarar mot kriteriet i artikel 15b.1d i direktiv 92/49 i ändrad lydelse.

67. Detta kriterium går ut på att de behöriga myndigheterna ska försäkra sig om försäkringsbolagets förmåga att ”uppfylla och fortsätta att uppfylla” verksamhetskraven ”särskilt om den grupp som det kommer att bli en del av har en struktur som möjliggör en effektiv tillsyn”. Omnämnandet av gruppens struktur har införts på förslag av ECB som förklarar det på följande sätt: ”det [bör] säkerställas att den effektiva tillsynen över ett målinstitut inte kan försvåras av den grupp som målinstitutet skall utgöra en del av p.g.a. att det föreslagna förvärvet har en struktur som inte är tillräckligt transparent” ( 49 ). Det handlar tydligen om att motverka en otillbörlig inverkan från den tilltänkte förvärvarens sida.

68. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida det villkor som nämnts ovan i punkt 64 är proportionerligt. Domstolen har dock behörighet att tillhandahålla den nationella domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning ( 50 ). Jag vill här framhålla att det nederländska regelverket föreskriver en tvådelad struktur för bolagets ledning där två olika organ innehar ledningsfunktionen, respektive tillsynsfunktionen över ledningen. Vid förhandlingen angav företrädaren för DNB att det villkor som angetts i punkt 64 ovan avser tillsynsorganen ATNV och ACINV. Ett villkor som syftar till att säkerställa att tillsynsorganet i det försäkringsbolag som det tilltänkta förvärvet avser är oberoende förefaller mig lämpat att förebygga ett otillbörligt inflytande från den tilltänkte förvärvarens sida. Om denne med hänsyn till sitt aktieinnehav i målföretaget kunde utse majoriteten av de personer som ingår i tillsynsorganet skulle inget hindra förvärvaren från att fatta beslut som stred mot den sunda och ansvarsfulla ledning som krävs enligt artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse ( 51 ). Jag påpekar för övrigt att det i Cecapp:s riktlinjer hänvisas i samband med kriteriet i artikel 15b.1d i direktiv 92/49 i ändrad lydelse till möjligheten att införa villkor som rör bolagsstyrningen ( 52 ).

69. Vad angår det proportionerliga i det villkor som uppställts för GCO, bör den hänskjutande domstolen beakta GCO:s tunga aktieinnehav i ATNV och ACINV som flera av parterna tog upp under förhandlingen. Det ska även tas i beaktande att det villkor som införts av DNB gäller sammansättningen, inte i ATNV:s och ACINV:s ledningsorgan, utan i tillsynsorganet. Dessa båda omständigheter talar för att det villkor som uppställts för GCO är proportionerligt. Vad beträffar kravet på att styrelseordförandena likaledes ska vara oberoende i förhållande till aktieägarna, anser jag att den nationella domstolen bör bedöma dess proportionalitet mot bakgrund av den nationella bolagsrätten och de befogenheter som den tillerkänner styrelseordföranden.

V – Förslag till avgörande

70. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från College van Beroep voor het bedrijfsleven på följande sätt: 1) Artiklarna 15, 15a och 15b i rådets direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring samt om ändring av direktiv 73/239/EEG och 88/357/EEG (tredje direktivet om annan direkt försäkring än livförsäkring), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/44/EG av den 5 september 2007, ska tolkas så att de inte utgör hinder mot att medlemsstaterna tillåter att deras behöriga myndigheter kopplar ett villkorat godkännande till det tilltänkta förvärvet av ett kvalificerat aktieinnehav i ett försäkringsbolag. Medlemsstaterna har frihet att tillåta att deras behöriga myndigheter inte endast godtar de villkor som den tilltänkte förvärvaren föreslår utan även ensidigt uppställer villkor för honom. 2) Artikel 15b.1 i direktiv 92/49 i dess lydelse enligt direktiv 2007/44, ska tolkas så att den innebär ett förbud mot att de behöriga myndigheterna fastställer villkor som inte är nödvändiga, det vill säga som inte är avsedda att uppfylla ett av de utvärderingskriterier som anges i denna bestämmelse. Den allmänna proportionalitetsprincipen utgör hinder mot att de behöriga myndigheterna uppställer villkor som inte är proportionerliga för att uppfylla dessa kriterier. 3) Den allmänna principen om rätten till försvar medför en skyldighet för de behöriga myndigheterna att ge den tilltänkte förvärvaren möjlighet att yttra sig innan ett beslut om villkorat godkännande fattas. 4) Artikel 15b.1d i direktiv 92/49 i dess lydelse enligt direktiv 2007/44 ska tolkas så att det är tillåtet för de behöriga myndigheterna att införa ett villkor som rör målföretagets bolagsstyrning. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera huruvida ett sådant villkor är nödvändigt och proportionerligt med hänsyn till storleken på huvudägarens aktieinnehav i målföretaget, den ledningsfunktion eller tillsynsfunktion som det organ fyller som villkoret gäller och de befogenheter som den nationella rätten tillerkänner ordföranden för detta organ. 5) Den nationella bestämmelse i vilken det föreskrivs en möjlighet till villkorat godkännande utgör en inskränkning av den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten som strider mot artiklarna 49 FEUF och 63 FEUF. Den kan emellertid vara motiverad av det allmänna intresset att säkerställa stabilitet och säkerhet för de tillgångar som förvaltas av ett försäkringsbolag. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera dels att villkoren behövs för att tillgodose detta syfte, dels att villkoren är proportionerliga. För att kunna bedöma huruvida beslutet om villkorat godkännande är proportionerligt ska den hänskjutande domstolen försäkra sig om att det motsvarar objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand och att det kan bli föremål för en effektiv domstolsprövning. Vid prövningen ska särskilt beaktas det sena införlivandet och dess inverkan på villkorens förutsebarhet samt huruvida godkännandebeslutet är tillräckligt motiverat vilket i sig är en förutsättning för att den tilltänkte förvärvaren ska kunna utöva sin rätt till domstolsprövning.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EGT L 228, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 160.

( 3 ) EGT L 247, s. 1.

( 4 ) Jag vill uppmärksamma domstolen på den omständigheten att, såsom företrädaren för De Nederlandsche Bank NV (nedan kallad DNB) påpekade vid förhandlingen, de bestämmelser i direktiv 2007/44 som domstolen har blivit ombedd att tolka är identiska med de som finns i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, s. 338; se artiklarna 22 och 23 i direktiv 2013/36).

Medan det i försäkringssektorn är de nationella myndigheterna som har exklusiv behörighet att utfärda tillstånd och godkänna tilltänkta förvärv, är det i banksektorn hädanefter Europeiska centralbanken (nedan kallad ECB) som har exklusiv behörighet att utfärda tillstånd och godkänna tilltänkta förvärv i enlighet med rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, s. 63; se artikel 4.1a och 4.1c i förordningen). Det anges i detta avseende i artikel 4.3 första stycket i förordningen att ”ECB ska … tillämpa all tillämplig unionsrätt och, när denna … utgörs av direktiv, den nationella lagstiftning som införlivar dessa direktiv” (se härvidlag, Witte, A., ”The Application of National Banking Supervision Law by the ECB: Three Parallel Modes of Executing EU Law”, Maastricht journal of European and comparative law, vol. 21, 2014, nr 1, sidorna 89‑109).

För det fall domstolen skulle tolka direktiv 2007/44 så att det innebär ett förbud för medlemsstaterna att föreskriva en möjlighet till villkorat godkännande är det inte uteslutet att ECB med anledning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1024/2013 kan anses ha fråntagits denna möjlighet när den utvärderar ett tilltänkt förvärv av ett kvalificerat aktieinnehav i ett kreditinstitut.

( 5 ) Ett kvalificerat innehav definieras som ett innehav av 10 procent eller mer av kapitalet eller samtliga röster eller som möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget (artikel 1 i direktiv 92/49). Underrättelse ska enligt artikel 15 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse lämnas om förvärv av ett kvalificerat innehav i ett försäkringsföretag, varigenom andelen av röstetalet eller kapitalet kommer att överstiga 20 procent, 30 procent eller 50 procent eller så att försäkringsföretaget kommer att få ställning av dotterföretag till den tilltänkta förvärvaren. Underrättelse ska lämnas även av den som har fattat ett beslut om att minska sitt kvalificerade innehav i sådan mån att hans andel av röstetalet eller kapitalet understiger dessa tröskelvärden

( 6 ) Ett kvalificerat aktieinnehav definieras som ett innehav av minst 10 procent av aktiekapitalet eller rösträttigheterna i ett företag eller en möjlighet att utöva motsvarande kontroll över ett företag (artikel 1.1 Wft).

( 7 ) Den hänskjutande domstolen benämner direktiv 2007/44 ”direktiv Antonveneta” efter det offentliga anbud som lämnades år 2005 av den nederländska banken ABN AMRO avseende Banca Antonveneta (se fotnot 17 nedan). Det var bland annat som en reaktion på den bristande öppenheten vid behandlingen av detta anbud från de italienska myndigheternas sida som unionslagstiftaren antog direktiv 2007/44 (se Raas, R, A Legislator’s Job Is Never Easy, European Company Law, 2009, vol. 6, nr 5, s. 186).

( 8 ) Min kursivering.

( 9 ) Det föreskrivs i artikel 15a.5 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse att ”[o]m de behöriga myndigheterna inom bedömningsperioden inte skriftligen motsätter sig det tilltänkta förvärvet, skall förvärvet anses vara godkänt”. I punkt 1 i bestämmelsen anges att bedömningsperioden inte får var länge än sextio arbetsdagar från och med den skriftliga bekräftelsen av att underrättelsen mottagits.

( 10 ) Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Direktiv 2007/44/EC, punkt 70. Denna text finns endast tillgänglig på engelska.

( 11 ) EGT L 228, s. 3; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 160.

( 12 ) Rubriken till avsnitt A i avdelning II i direktiv 73/239 är ”Villkor för etablering” och rubriken till avsnitt B i avdelning II är ”Villkor för rörelsen”. I den konsoliderade versionen av direktiv 73/239 som inbegriper de ändringar som tillkommit genom såväl direktiv 92/49, som genom direktiv 2007/44 har artiklarna 15a, 15b och 15c i direktiv 92/49 i ändrad lydelse införts i avsnitt B i avdelning II.

( 13 ) Artikel 19 i 73/239 innehåller en skyldighet för försäkringsbolaget att årligen och periodiskt informera de behöriga myndigheterna så att de kan kontrollera att villkoren för utövande av försäkringsverksamhet iakttas (bland annat de ekonomiska skyldigheter som anges i artiklarna 15‑17 i direktivet). Artiklarna 20 och 20a i direktivet föreskriver medel som medlemsstaterna kan använda sig av när dessa skyldigheter inte iakttas.

( 14 ) Europeiska centralbankens yttrande av den 18 december 2006 om ett förslag till direktiv om ändring av vissa gemenskapsdirektiv vad gäller förfaranderegler och utvärderingskriterier för stabilitetsbedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn (EUT 2007, C 27, s. 1), punkt 2.8.

( 15 ) Jag vill påpeka att GCO:s argumentering i sitt skriftliga yttrande är en smula motsägelsefull, såtillvida att GCO först hävdar att den maximala harmoniseringen innebär ett förbud mot att medlemsstaterna antar strängare regler, däribland möjligheten till villkorat godkännande, innan den (utförligt) hävdar att den maximala harmoniseringen endast tillåter dem att anta bestämmelser som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2007/44.

( 16 ) Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv 92/49/EEG och direktiven 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG och 2006/48/EG vad gäller förfaranderegler och utvärderingskriterier för stabilitetsbedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn, KOM(2006) 507 slutlig, motiveringen punkt 1.2 första stycket.

( 17 ) Commission Staff Working Document Accompanying document to the Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council, SEC(2006) 1118, punkt 5.2. Denna text är endast tillgänglig på engelska. Angående talan om fördragsbrott som inte bifallits, se kommissionens pressmeddelande IP/05/1595 av den 14 december 2005 (försök till offentlig upphandling av aktier i Banca Nazionale del Lavoro av Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, och i Banca Antonveneta av ABN AMRO) samt kommissionens pressmeddelande IP/99/551 av den 20 juli 1999 (ärende Champalimaud).

( 18 ) Dom CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, punkt 23).

( 19 ) Se punkt 25.

( 20 ) Artikel 4.2 a FEUF.

( 21 ) Dom CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, punkt 23).

( 22 ) Jag noterar för övrigt att domstolen resonerar i termer av företrädesrätt enbart på området för extern behörighet och gemensam jordbrukspolitik. Utanför dessa områden är den tveksam till att använda detta resonemang även om den kunde göra det exempelvis i domen British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco (C–491/01, EU:C:2002:741, punkt 77). Se Timmermans C., 2ECJ Doctrines on Competences”, i The Question of Competence in the EU, utgiven av Azoulai, L., Oxford University Press, 2014, sidorna 155–167; Laurence W. Gormley, 2Free Movement of Goods and Pre-emption of State Power”, i A Constitutional Order of States? Essays in EU Law in Order of Alan Dashwood, Hart Publishing, 2011, sidorna 365–374; och angående extern behörighet, Cremona M., ”External Relations and External Competence of the European Union: the Emergence of an Integrated Policy”, i The Evolution of EU Law, utgiven av Craig P. och de Búrca G., Oxford University Press, 2011, sidorna 217–268.

( 23 ) I kommissionens påverkansanalys som nämnts ovan i fotnot 17 föreskrevs för övrigt uttryckligen i punkt 6.2.3 b att ”an amendment to the current rules could specifically state how decision notifications need to be carried out for both positive and negative determinations ... Supervisory authorities would need to send a copy of their decisions within a certain time frame to all relevant parties involved” (min kursivering).

( 24 ) Min kursivering.

( 25 ) Det ovan i fotnot 16 nämnda förslaget till direktiv, motiveringen, punkt 1.4. fjärde stycket.

( 26 ) Dom CA Consumer Finance (C–449/13, EU:C:2014:2464, punkt 26).

( 27 ) Min kursivering

( 28 ) Se punkterna 8–10 ovan.

( 29 ) Dom kommissionen/Nederländerna (C–233/10, EU:C:2010:791). Fristen för att införliva direktiv 2007/44 löpte ut den 21 mars 2009, villkoren ålades GCO genom beslut av den 25 maj och den 20 juli 2010, och den nederländska lagen om införlivande trädde i kraft den 7 maj 2011.

( 30 ) EGT L 24, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 160.

( 31 ) Tillkännagivande från kommissionen om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt rådets förordning (EEG) nr 139/2004 och kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 (EUT C 267, 2008, s. 1), punkt 6.

( 32 ) Dom Cipra och Kvasnicka (C–439/01, EU:C:2003:31, punkt 24)

( 33 ) Dom Deutscher Apothekerverband (C–322/01, EU:C:2003:664, punkt 64).

( 34 ) Den estniska regeringen anser att en nationell bestämmelse som föreskriver en möjlighet till villkorat godkännande utgör en restriktion av etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för kapital i den mening som avses i artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF, därför att alla medlemsstater inte föreskriver någon sådan möjlighet, men att en sådan restriktion är motiverad. Den franska regeringen har hävdat att ett beslut om villkorat godkännande inte i samma mån utgör ett hot mot den fria rörligheten för kapital som ett beslut om att göra invändningar och att det således är förenligt med ändamålet för direktiv 2007/44 att tolka artiklarna 15a och 15b i direktiv 92/49 i ändrad lydelse så att medlemsstaternas har möjlighet att föreskriva att godkännanden kan villkoras. Den italienska regeringen har anfört att villkoren långt ifrån att begränsa i stället främjar den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten.

( 35 ) Dom kommissionen/Italien (C–531/06, EU:C:2009:315, punkt 40).

( 36 ) Restriktioner i den mening som avses i artikel 63 FEUF är åtgärder som ”kan hindra eller begränsa förvärv av aktier” i de berörda företagen eller ”avskräcka investerare från andra medlemsstater att investera i dessa företags kapital” (se dom kommissionen/Portugal, C–171/08, EU:C:2010:412, punkt 50).

( 37 ) Dom kommissionen/Polen (C–271/09, EU:C:2011:855, punkt 57) och VBV – Vorsorgekasse (C–39/11, EU:C:2012:327, punkt 31).

( 38 ) Se dom Église de scientologie (C–54/99, EU:C:2000:124, punkterna 21 och 22), dom Analir m.fl. (C–205/99, EU:C:2001:107, punkt 38), dom kommissionen/Spanien (C–207/07, EU:C:2008:428, punkt 48), samt Carmen Media Group (C–46/08, EU:C:2010:505, punkt 87).

( 39 ) Artikel 15a.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse. Rätten att väcka talan i domstol mot ”beslut … som fattas enligt de lagar och andra författningar som antas enligt detta direktiv” anges i artikel 56 i direktiv 92/49.

( 40 ) Jag påpekar härvidlag att domstolen har funnit att motiveringsskyldigheten följer av principen om iakttagande av rätten till försvar vilken är en allmän unionsrättslig princip (se dom M., C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 88, och dom Mukarubega, C–166/13, EU:C:2014:2336, punkt 48). Domstolen har även ansett att motiveringsskyldigheten följer av ”att det är väsentligt att nationella myndigheters beslut om avslag avseende rättigheter som följer av [unions]rätten skall kunna prövas i domstol för att säkerställa att skyddet av rättigheten är effektivt” (Heylens m.fl., 222/86, EU:C:1987:442, punkt 15; BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, punkt 36, och Mellor, C‑75/08, EU:C:2009:279, punkt 59, samt förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål Housieaux (C–186/04, EU:C:2005:70, punkt 32) och hennes förslag till avgörande i mål Mellor (C–75/08, EU:C:2009:32, punkterna 26–34)).

( 41 ) Dom kommissionen/Portugal (C–171/08, EU:C:2010:412, punkt 80).

( 42 ) Se punkterna 40 och 41 ovan.

( 43 ) Artikel 15b.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse.

( 44 ) Det anges i punkt 44 i Cecapp:s riktlinjer som nämnts ovan i fotnot 10 att: ”competence requirements are reduced for acquirers who are not in a position to exercise, or do not intend to exercise any influence over the target institution”.

( 45 ) Dom Dokter m.fl. (C–28/05, EU:C:2006:408, punkt 71).

( 46 ) Dom Mukarubega (C–166/13, EU:C:2014:2336, punkterna 45–48).

( 47 ) Dom Sopropé (C–349/07, EU:C:2008:746, punkt 38).

( 48 ) De behöriga myndigheternas skyldighet att höra den tilltänkte förvärvaren måste erkännas, såsom jag anfört i punkt 62 i detta förslag till avgörande, på grundval av den allmänna unionsrättsliga princip som utgörs av rätten till försvar (dom Mukarubega (C–166/13, EU:C:2014:2336, punkt 45).

Emellertid skulle, enligt min mening, denna skyldighet även kunna erkännas med stöd av artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) angående rätten till god förvaltning. Det föreskrivs nämligen i artikel 41.2a i stadgan att ”var och en har rätt att bli hörd innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne”. I artikel 41 i stadgan är det förvisso enbart rätten att bli hörd av unionens institutioner som uttryckligen erkänns och inte rätten att bli hörd av medlemsstaternas myndigheter. I artikel 41.1 anges det nämligen att ”[v]ar och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid av unionens institutioner och organ” (min kursivering). Det är detta som har föranlett domstolen att slå fast att artikel 41.2 i stadgan inte är tillämplig på medlemsstaterna (se dom Cicala, C–482/10, EU:C:2011:868, punkt 28, dom YS m.fl., C–141/12 och C–372/12, EU:C:2014:2081, punkt 67, dom Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 44, och dom Boudjlida, C–249/13, EU:C:2014:2431, punkterna 32 och 33). Jag påpekar emellertid att medlemsstaterna enligt artikel 51.1 i stadgan är skyldiga att tillämpa bestämmelserna i stadgan ”när dessa tillämpar unionsrätten”. När medlemsstaterna tillämpar unionsrätten måste de följaktligen iaktta bestämmelserna i stadgan, enligt min mening, inklusive den i artikel 41.2a föreskrivna rätten för den berörde att bli hörd. En bokstavstrogen tolkning av artikel 41 i stadgan bestående i att utesluta medlemsstaterna från dess tillämpning skulle innebära att medge att rätten att bli hörd enligt artikel 41 i stadgan utgör ett undantag från artikel 51 i stadgan som föreskriver att alla ”bestämmelserna i stadgan” riktar sig till medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten. I likhet med generaladvokaten Wathelet anser jag ”inte att det vore konsekvent och i överensstämmelse med domstolens rättspraxis att betrakta ordalydelsen i artikel 41 i stadgan som en möjlighet att frångå regeln i artikel 51 däri så att medlemsstaterna inte skulle vara skyldiga att tillämpa en artikel i stadgan trots att de tillämpar unionsrätten” (förslag till avgörande av generaladvokat Wathelet i mål Mukarubega (C–166/13, EU:C:2014:2031, punkt 56); se även ställningstagande av generaladvokat Wathelet i mål G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:553, punkterna 49–52) samt hans förslag till avgörande i mål Boudjlida (C–249/13, EU:C:2014:2032, punkterna 46‑48)). Domstolen verkar för övrigt ha tillämpat artikel 41 i stadgan på medlemsstaterna i dom M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 84) och dom N. (C‑604/12, EU:C:2014:302, punkterna 49 och 50). Se även, i detta ämne, förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i de förenade målen SECAP och Santorso (C–147/06 och C‑148/06, EU:C:2007:711, punkterna 50 och 51), förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål Mellor (C‑75/08, EU:C:2009:32, punkt 33), mitt förslag till avgörande i mål Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:492, punkterna 75‑79), samt förslag till avgörande av generaladvokat Bot i mål N. (C‑604/12, EU:C:2013:714, punkt 36). I vart fall är det inte nödvändigt att här avgöra frågan huruvida artikel 41.2 i stadgan är tillämplig på medlemsstaterna. Såsom jag uppgett ovan måste i alla händelser skyldigheten för medlemsstaternas myndigheter att höra den tilltänkte förvärvaren erkännas i enlighet med unionsrättens allmänna principer.

( 49 ) Yttrande av ECB som nämnts ovan i fotnot 14 i detta förslag till avgörande, punkt 2.4.

( 50 ) Dom Profaktor Kulesza, Frankowski, Jóźwiak, Orłowski, (C‑188/09, EU:C:2010:454, punkt 30).

( 51 ) Det har föga betydelse härvidlag att den nederländske lagstiftaren, vid införlivandet av artikel 15b.1 d, inte återgav omnämnandet av den ”grupp” som har en ”struktur” och nöjde sig med att ange försäkringsbolagets förmåga att uppfylla verksamhetskraven. Åberopandet av gruppens struktur är enligt själva ordalydelsen i artikel 15b.1 d, endast ett specialfall av den situation som åsyftas med detta kriterium.

( 52 ) Punkt 70 i Cecapp:s riktlinjer som nämnts ovan i fotnot 10 i detta förslag till avgörande har följande lydelse: ”These commitments could concern, for example, financial support in case of liquidity or solvency problems, corporate governance issues, the acquirer’s future target share in the institution, directions and goals for development, etcetera” (min kursivering).