FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MELCHIOR WATHELET

föredraget den 5 september 2013 ( 1 )

Mål C‑479/12

H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG

mot

Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))

”Immateriell och industriell äganderätt — Formgivning — Begreppet tillgängliggörande för allmänheten — Begreppet kretsar — Bevisbörda när det gäller att styrka att en oregistrerad formgivning har efterbildats — Handläggningsregler — Tillämplig rätt”

1. Inom ramen för sin begäran om förhandsavgörande har Bundesgerichtshof (Tyskland) ställt ett antal frågor till domstolen om tolkningen av artiklarna 7.1, 11.2, 89.1 a och 89.1 d i rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning ( 2 ) (nedan kallad förordningen).

2. Domstolen har härigenom för första gången uppmanats att yttra sig om begreppet ”kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen”, som förekommer i artiklarna 7.1 och 11.2 i förordningen, och om uttrycket ”kunde [inte rimligen] ha blivit kända vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen”, som används i artikel 7.1 i förordningen (första och andra tolkningsfrågorna). Dessutom har domstolen fått frågor om olika aspekter av förfarandet (bevisbörda, preskription och preklusion) samt tillämplig rätt (tredje till sjätte tolkningsfrågorna).

I – Tillämpliga bestämmelser: unionsrätten

3. Skälen 21 och 22 i förordningen har följande lydelse: ”(21) Den ensamrätt som en registrerad gemenskapsformgivning medför överensstämmer med dess större rättsliga säkerhet. En oregistrerad gemenskapsformgivning bör emellertid endast medföra rätt att förhindra efterbildning. Skyddet kan därför inte utsträckas till formgivna produkter som är resultatet av formgivning som självständigt skapats av en annan formgivare. Denna rätt bör också omfatta handel med produkter som innefattar intrångsgörande formgivning. (22) Åtgärder för att säkerställa utövandet av dessa rättigheter bör regleras i nationell lagstiftning. Det är därför nödvändigt att föreskriva vissa grundläggande, enhetliga påföljder i alla medlemsstater. Dessa påföljder bör göra det möjligt att hindra fortsatt intrång, oavsett vid vilken domstol talan väcks.”

4. En formgivning som uppfyller kraven i förordningen åtnjuter enligt artikel 1.1 och 1.2 a i förordningen skydd i egenskap av ”oregistrerad gemenskapsformgivning” om den görs tillgänglig för allmänheten på det sätt som föreskrivs i förordningen.

5. Artikel 4 i förordningen har rubriken ”Skyddskrav”. Enligt artikel 4.1 ska en formgivning skyddas som gemenskapsformgivning endast i den mån den är ny och särpräglad.

6. Artikel 5 i förordningen har rubriken ”Nyhet”. Denna artikel har följande lydelse: ”1. En formgivning skall betraktas som ny om ingen identisk formgivning har gjorts tillgänglig för allmänheten a) när det gäller oregistrerade gemenskapsformgivningar, före den dag då den formgivning för vilken skydd begärs för första gången gjordes tillgänglig för allmänheten, …”

7. Artikel 6 i förordningen har rubriken ”Särprägel”. Artikel 6.1 a har följande lydelse: ”En formgivning skall anses ha särprägel om det helhetsintryck som en kunnig användare får av formgivningen skiljer sig från det helhetsintryck en sådan användare får av en formgivning som har gjorts tillgänglig för allmänheten a) när det gäller oregistrerade gemenskapsformgivningar, före den dag då den formgivning för vilken skydd begärs för första gången gjordes tillgänglig för allmänheten,”

8. Artikel 7 i förordningen har rubriken ”Offentliggörande”. Artikel 7.1 har följande lydelse: ”Vid tillämpning av artiklarna 5 och 6 gäller att en formgivning skall anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten om den har offentliggjorts i samband med registrering eller på annat sätt, eller förevisats, använts i yrkesmässig verksamhet eller blivit känd på annat sätt före den dag som avses i artikel 5.1 a …, utom i de fall då dessa omständigheter inte rimligen kunde ha blivit kända vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen. Formgivningen skall emellertid inte anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten endast på grund av att den visats för annan efter en uttalad eller tyst överenskommelse om konfidentialitet.”

9. Artikel 11 i förordningen har rubriken ”Skyddstid för oregistrerad gemenskapsformgivning”. Artikel 11.1 och 11.2 har följande lydelse: ”1. En formgivning som uppfyller kraven i avsnitt 1 skall skyddas som en oregistrerad gemenskapsformgivning under tre år räknat från den dag då formgivningen för första gången gjordes tillgänglig för allmänheten inom gemenskapen. 2. För punkt 1 gäller att en formgivning skall anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten inom gemenskapen om den har offentliggjorts, förevisats, använts i yrkesmässig verksamhet eller blivit känd på annat sätt, så att dessa omständigheter rimligen kunde ha blivit kända vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen. Formgivningen skall emellertid inte anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten endast på grund av att den visats för annan efter en uttalad eller tyst överenskommelse om konfidentialitet.”

10. Artikel 19 i förordningen har rubriken ”Rättigheter knutna till gemenskapsformgivningar”. Artikel 19.2 har följande lydelse: ”En oregistrerad gemenskapsformgivning skall dock ge innehavaren rätt att hindra de handlingar som avses i punkt 1 endast om den bestridda användningen är ett resultat av att den skyddade formgivningen efterbildats. Den bestridda användningen skall inte anses vara ett resultat av en efterbildning av den skyddade formgivningen om den är ett resultat av ett oberoende, skapande arbete som utförts av en formgivare som man rimligen kan anta inte kände till den formgivning som innehavaren gjort tillgänglig för allmänheten.”

11. Artikel 85 i förordningen har rubriken ”Giltighetspresumtion – Invändningar”. Artikel 85.2 har följande lydelse: ”I mål som avser talan om intrång eller talan om fara för intrång i en oregistrerad gemenskapsformgivning skall domstolen för gemenskapsformgivningar anse formgivningen vara giltig om innehavaren företer bevis för att villkoren i artikel 11 är uppfyllda och om han anger på vilket sätt hans gemenskapsformgivning är särpräglad. Svaranden kan emellertid ifrågasätta giltigheten genom bestridande eller genom ett genkäromål om ogiltigförklaring.”

12. Artikel 88 i förordningen har rubriken ”Tillämplig lag”. Denna artikel har följande lydelse: ”1. Domstolarna för gemenskapsformgivningar skall tillämpa bestämmelserna i denna förordning. 2. I de frågor som inte regleras av denna förordning skall en domstol för gemenskapsformgivningar tillämpa det egna landets lagstiftning, inklusive dess internationella privaträtt. 3. Om inte annat föreskrivs i denna förordning, skall en domstol för gemenskapsformgivningar tillämpa de rättegångsregler som gäller för en talan beträffande ett nationellt formskydd i den medlemsstat där domstolen har sitt säte.”

13. Artikel 89 i förordningen har rubriken ”Påföljder i mål om intrång”. Denna artikel har följande lydelse: ”1. Om i ett mål om intrång eller om fara för intrång en domstol för gemenskapsformgivningar finner att svaranden har gjort intrång eller skapat fara för intrång i en gemenskapsformgivning, skall domstolen, om det inte finns särskilda skäl att inte göra det, besluta om följande åtgärder: a) Förbud för svaranden att fortsätta de handlingar som innebär intrång eller fara för intrång i gemenskapsformgivningen. … d) Annan påföljd som är lämplig med hänsyn till omständigheterna och som föreskrivs i lagstiftningen, inklusive den internationella privaträtten, i den medlemsstat där de handlingar begicks som utgjorde intrång eller fara för intrång. …”

II – Bakgrund till det nationella målet

14. Bolaget Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH (nedan kallat MBM Joseph Duna) saluför i Tyskland en trädgårdspaviljong med baldakin som formgavs hösten 2004 av bolagets verkställande direktör. Under 2006 började H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG (nedan kallat Gautzsch Großhandel) sälja en trädgårdspaviljong under namnet ”Athen” som tillverkades av det kinesiska företaget Zhengte.

15. MBM Joseph Duna ansåg att paviljongen ”Athen” var en efterbildning av dess egen formgivning, för vilken bolaget gjorde anspråk på det skydd som oregistrerade gemenskapsformgivningar åtnjuter genom att väcka talan om intrång mot Gautzsch Großhandel vid Landgericht Düsseldorf. Därvid yrkade MBM Joseph Duna dels att Gautzsch Großhandel skulle förpliktas att upphöra att sälja paviljongen ”Athen”, att för förstöring utge de intrångsgörande produkter som bolaget innehade eller ägde och att lämna information om sin verksamhet, dels att det skulle slås fast att Gautzsch Großhandel var skadeståndsskyldigt.

16. Till stöd för sin talan anförde MBM Joseph Duna bland annat att dess formgivning i april och maj 2005 hade visats i ”MBM-nyhetsblad” som hade skickats till de ledande återförsäljarna i möbel- och trädgårdsmöbelbranschen och till tyska möbelinköpsförbund.

17. Till sitt försvar gjorde Gautzsch Großhandel gällande att dess paviljong ”Athen” oberoende och utan kännedom om MBM Joseph Dunas formgivning hade skapats av den kinesiska tillverkaren Zhengte i början av 2005 och att den i mars 2005 hade förevisats för europeiska kunder i Zhengtes utställningslokaler i Kina. Gautzsch Großhandel hävdade dessutom att MBM Joseph Dunas krav var preskriberade och prekluderade. Till stöd för detta anförde bolaget att en modell av paviljongen i juni 2005 hade skickats till ett bolag i Belgien samt att MBM Joseph Duna sedan september 2005 hade känt till att den aktuella formgivningen existerade och sedan augusti 2006 att den salufördes.

18. Landgericht Düsseldorf fann att det med tanke på att den treåriga skyddstiden hade löpt ut inte längre fanns anledning att pröva talan såvitt avsåg det första och det andra yrkandet men förpliktade däremot Gautzsch Großhandel att lämna information om sin verksamhet och fann att Gautzsch Großhandel var skadeståndsskyldigt.

19. Gautzsch Großhandel överklagade domen, men överklagandet ogillades. Den domstol som prövade överklagandet fann – med stöd av artiklarna 19.2, 89.1 a och 89.1 d i förordningen samt den tyska formskyddslagen – att MBM Joseph Dunas båda första yrkanden ursprungligen hade varit välgrundade och att bolaget hade rätt att få information och skadestånd.

20. Gautzsch Großhandel har därefter överklagat vidare till Bundesgerichtshof, som i detta sammanhang för det första har påpekat att den domstol som prövade det första överklagandet ansåg att MBM Joseph Dunas formgivning för första gången hade gjorts tillgänglig för allmänheten i samband med utskicket i april och maj 2005 av ”MBM-nyhetsblad” med avbildningar av den aktuella formgivningen. Det rörde sig om mellan 300 och 500 exemplar som skickades till detaljhandels- och grossistföretag samt två tyska möbelinköpsförbund.

21. Härvid undrar Bundesgerichtshof huruvida utskick i denna omfattning av bilder på formgivningen till återförsäljare är tillräckligt för att formgivningen ska anses ha kunnat bli känd vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom Europeiska unionen, i den mening som avses i artikel 11.2 i förordningen. Närmare bestämt vill Bundesgerichtshof veta huruvida det är riktigt att de aktuella kretsarna uteslutande består av de personer som inom den berörda sektorn utövar ett utformningsmässigt inflytande över produkters formgivning.

22. För det andra har Bundesgerichtshof framhållit att den domstol som prövade det första överklagandet antog att MDM Joseph Dunas formgivning var ny i den mening som avses i artikel 5.1 a i förordningen, eftersom den domstolen ansåg att ett tidigare offentliggörande av formgivningen ”Athen” inte utgjorde hinder för att MDM Joseph Dunas formgivning skulle anses vara ny.

23. Enligt den domstolen kunde formgivningen ”Athen” nämligen inte genom att ha förevisats i bolaget Zhengtes utställningslokaler i Kina i mars 2005 och för bolaget Kosmos i Belgien anses ha kunnat bli känd vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn.

24. Mot denna bakgrund vill Bundesgerichtshof vinna klarhet i under vilka omständigheter en formgivning som faktiskt har visats för annan utan uttalad eller tyst överenskommelse om konfidentialitet, det trots detta kan anses att formgivningen inte har blivit känd i kretsar inom den berörda sektorn inom unionen i den mening som avses i artikel 7.1 i förordningen.

25. För det tredje har Bundesgerichtshof påpekat att den domstol som prövade det första överklagandet ansåg att den omtvistade formgivningen inte utgjorde resultatet av ett oberoende, skapande arbete utan var en efterbildning av MBM Joseph Dunas formgivning. Därvid antog den domstolen att MBM Joseph Duna i detta hänseende skulle erhålla bevislättnader på grund av den på saklig grund fastställda betydande överensstämmelsen mellan de båda aktuella formgivningarna. Bundesgerichtshof vill i detta sammanhang vinna klarhet i vem som vid tillämpning av artikel 19.2 i förordningen har bevisbördan när det gäller att styrka att en användning av en oregistrerad gemenskapsformgivning är ett resultat av att den skyddade formgivningen har efterbildats.

26. För det fjärde har Bundesgerichtshof påpekat att den domstol som prövade det första överklagandet ansåg att den rätt att utverka förbud som avses i artiklarna 19.2 och 89.1 a i förordningen inte var preskriberad när talan väcktes. I detta sammanhang vill Bundesgerichtshof vinna klarhet i huruvida rätten att utverka förbud i samband med ett intrång i en formgivning omfattas av preskription och, om så är fallet, vilken bestämmelse som reglerar preskriptionen, med tanke på att förordningen saknar särskilda bestämmelser om detta.

27. För det femte anser Bundesgerichtshof, med tanke på att den domstol som prövade det första överklagandet även avvisade Gautzsch Großhandels argument att MBM Joseph Dunas rätt att utverka förbud skulle vara prekluderad, att det behöver slås fast huruvida en rätt enligt artiklarna 19.2 och 89.1 a i förordningen att utverka förbud i samband med ett intrång i en oregistrerad gemenskapsformgivning kan bli föremål för preklusion och, om så är fallet, på vilka villkor. Enligt Bundesgerichtshof behöver det avgöras huruvida de omständigheter som Gautzsch Großhandel anförde till stöd för sitt argument att rätten skulle vara prekluderad räknas som ”särskilda skäl” i den mening som avses i artikel 89.1 a i förordningen.

28. För det sjätte vill Bundesgerichtshof slutligen vinna klarhet i huruvida rättigheter avseende förstöring, information och skadestånd som avser hela unionen ska regleras av nationell rätt i den medlemsstat inom vars territorium dessa rättigheter görs gällande. Härvid har Bundesgerichtshof påpekat att tillämpning enbart av den medlemsstatens rätt skulle kunna motiveras bland annat med hänvisning till en effektiv rättstillämpning men att artikel 89.1 d i förordningen skulle kunna tala emot denna lösning, liksom artikel 8.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II), ( 3 ) som också talar för tillämpning av rätten i den medlemsstat där de handlingar som utgör intrång har begåtts.

III – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen

29. Genom beslut som inkom till domstolen den 25 oktober 2012 vilandeförklarade Bundesgerichtshof målet och hänsköt med stöd av artikel 267 FEUF följande tolkningsfrågor till domstolen med begäran om förhandsavgörande: ”1. Ska artikel 11.2 i förordning[en] … tolkas så, att en formgivning rimligen kunde ha blivit känd vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom unionen om avbildningar av formgivningen spreds till återförsäljare? 2. Ska artikel 7.1 första meningen i förordning[en] … tolkas så, att en formgivning, trots att den visades för andra utan någon uttalad eller tyst överenskommelse om konfidentialitet, inte rimligen kunde ha blivit känd vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom unionen, om a) den endast visades för ett enda företag i denna sektor, eller b) den ställdes ut i utställningslokaler tillhörande ett företag i Kina som inte omfattades av den sedvanliga marknadsbevakningen? 3. a) Ska artikel 19.2 i förordning[en] … tolkas så, att bevisbördan ska åvila innehavaren av en oregistrerad gemenskapsformgivning när det gäller att styrka att den bestridda användningen är ett resultat av att den skyddade formgivningen har efterbildats? b) Om denna fråga besvaras jakande: Är bevisbördan omvänd eller ska innehavaren av den oregistrerade formgivningen erhålla bevislättnader om det föreligger en betydande överensstämmelse mellan formgivningen och den bestridda användningen? 4. a) Kan rätten enligt artiklarna 19.2 och 89.1 a i förordning[en] … att utverka förbud i samband med intrång i en oregistrerad gemenskapsformgivning bli föremål för preskription? b) Om denna fråga besvaras jakande: Regleras preskriptionen i unionsrätten, och i så fall i vilken bestämmelse? 5. a) Kan rätten enligt artiklarna 19.2 och 89.1 a i förordning[en] … att utverka förbud i samband med intrång i en oregistrerad gemenskapsformgivning bli föremål för preklusion? b) Om denna fråga besvaras jakande: Regleras preklusionen i unionsrätten, och i så fall i vilken bestämmelse? 6. Ska artikel 89.1 d i förordning[en] … tolkas så, att krav på förstöring, information och skadestånd avseende hela unionen som framställs med anledning av ett intrång i en oregistrerad gemenskapsformgivning ska regleras av rätten i de medlemsstater i vilka de handlingar som utgjorde intrång ägde rum?”

30. Skriftliga yttranden har inkommit till domstolen från Gautzsch Großhandel den 4 februari 2013 och från Europeiska kommissionen den 15 februari 2013. Domstolen har, eftersom den ansåg sig ha ett tillräckligt underlag och parterna inte hade begärt muntlig förhandling, med stöd av artikel 76.1 och 76.2 i rättegångsreglerna beslutat att inte hålla någon muntlig behandling.

IV – Bedömning

31. De båda första tolkningsfrågorna avser begreppet ”tillgängliggörande för allmänheten”, som återfinns i artiklarna 7.1 och 11.2 i förordningen. Närmare bestämt handlar det om att tolka uttrycket ”kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen”, som används för att närmare ange vad ”tillgängliggörande för allmänheten” innebär. De övriga fyra tolkningsfrågorna avser fastställande av tillämplig rätt i samband med ett flertal problem av processuell och materiell art.

A – Den första tolkningsfrågan

32. Bundesgerichtshof har med sin första fråga uppmanat domstolen att närmare ange innebörden av begreppet ”kretsar” i artikel 11.2 i förordningen: är det tillräckligt att avbildningar av en formgivning har spridits till återförsäljare för att formgivningen ska anses rimligen ha blivit känd i kretsar inom den berörda sektorn inom unionen?

33. Här står valet således mellan å ena sidan en mer restriktiv tolkning, nämligen att de aktuella kretsarna uteslutande består av de personer inom den berörda sektorn som ägnar sig åt formgivning, utveckling eller tillverkning av produkter utifrån formgivningar, och å andra sidan en mindre restriktiv tolkning, nämligen att begreppet ”kretsar inom den berörda sektorn” innefattar även handlare och återförsäljare.

34. Bundesgerichtshof förefaller föredra den andra tolkningen. Jag delar den åsikten.

35. I formell bemärkelse består den första meningen i artikel 11.2 i förordningen av två delar. Meningen börjar med en uppräkning av de olika omständigheter som kan medföra att en formgivning ska anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten inom unionen. Så är fallet ”om den har offentliggjorts, förevisats, använts i yrkesmässig verksamhet eller blivit känd på annat sätt”. Därefter fortsätter meningen med ett angivande av den särskilda omständighet som medför att spridning på dessa olika sätt ska anses innebära att formgivningen verkligen har ”gjorts tillgänglig” (varvid meningens båda delar förbinds med varandra genom subjunktionen ”så att”). Så är fallet om ”dessa omständigheter rimligen kunde ha blivit kända vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen”.

36. Denna användning i en och samma mening av subjunktionen ”så att” och det demonstrativa uttrycket ”dessa omständigheter” föranleder nödvändigtvis tolkningen att begreppet ”kretsar” måste anses innefatta alla de omständigheter och aktörer som avses i meningens första del, det vill säga inbegripet yrkesmässig verksamhet. Användningen av uttrycket ”vid normal yrkesmässig verksamhet” i meningens andra del talar också för tolkningen att handlare och återförsäljare ska anses ingå i begreppet ”kretsar inom den berörda sektorn”.

37. Varken det mål som eftersträvas genom förordningen eller det allmänna sammanhang som förordningen ingår i motiverar något ifrågasättande av denna tolkning.

38. Som High Court of Justice (England och Wales) Chancery Division (Patents Court) i Förenade kungariket har sammanfattat saken, är den relevanta frågan ”who is in the circle?”. ( 4 ) Jag ställer mig dessutom bakom det svar som den domstolen gav på frågan, nämligen att begreppet i princip innefattar alla personer som ägnar sig åt yrkesverksamhet med koppling till den berörda sektorns produkter. Detta innebär att kretsarna inte endast inbegriper de personer som formger och tillverkar produkterna, utan även dem som gör reklam för dem, marknadsför dem, distribuerar dem och säljer dem inom ramen för unionens näringsliv. ( 5 )

39. Det förefaller mig således som om den första tolkningsfrågan ska besvaras jakande: artikel 11.2 i förordningen ska tolkas så, att en formgivning rimligen kunde ha blivit känd vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom unionen om avbildningar av formgivningen vid en tidigare tidpunkt hade spridits till återförsäljare i den berörda sektorn.

B – Den andra tolkningsfrågan

40. Den andra frågan rör inte artikel 11.2 i förordningen utan artikel 7.1 i denna. Trots detta handlar det fortfarande om definitionen av begreppet ”kretsar”. Medan det bakom Bundesgerichtshofs första tolkningsfråga kan sägas ligga ett önskemål från innehavaren av formgivningen om att få klarhet i huruvida den formgivning för vilken han gör anspråk på skydd har gjorts tillgänglig för allmänheten på ett sätt som är tillräckligt för att den ska åtnjuta skydd enligt förordningen, kan den andra tolkningsfrågan sägas återspegla ett önskemål från den som påstås ha gjort sig skyldig till intrång om att få klarhet i huruvida innehavaren kunde anses ha fått kännedom om dennes formgivning från ”andra” (i det aktuella fallet just från den som påstås ha gjort sig skyldig till intrång) innan hans egen formgivning hade gjorts tillgänglig för allmänheten, vilket skulle innebära att innehavaren förlorade den rätt till skydd som han har gjort anspråk på.

41. Närmare bestämt vill Bundesgerichtshof vinna klarhet i huruvida en formgivning kan anses ”rimligen ha blivit känd i kretsar inom den berörda sektorn inom unionen” om den har visats för ett enda företag i sektorn (fråga 2a) eller om den har förevisats i utställningslokaler tillhörande ett företag i Kina, det vill säga utanför den sedvanliga marknadsbevakningen (fråga 2b).

42. Jag erinrar om att det i artikel 7.1 i förordningen föreskrivs att en formgivning ska anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten om den har offentliggjorts i samband med registrering eller på annat sätt, eller förevisats, använts i yrkesmässig verksamhet eller blivit känd på annat sätt, före den dag som avses i artikel 5.1 a och artikel 6.1 a eller artikel 5.1 b och artikel 6.1 b i förordningen.

43. I artikel 7.1 i förordningen anges också två undantag. Till att börja med ska en formgivning inte anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten om den har visats för annan efter en uttalad eller tyst överenskommelse om konfidentialitet (denna möjlighet är emellertid utesluten i frågan från Bundesgerichtshof). Vidare ska den allmänna regeln inte heller tillämpas om de omständigheter som i princip innebär att en formgivning har gjorts tillgänglig för allmänheten ”inte rimligen kunde ha blivit kända vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen”.

1. Visning för ett enda företag

44. Svaret på den andra frågans första del förefaller mig kunna utläsas direkt ur lydelsen av artikel 7.1 i förordningen.

45. Att lagstiftaren i sin formulering av det första undantaget har valt att använda plural (”utom i de fall då dessa omständigheter inte rimligen kunde ha blivit kända vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen” ( 6 )) innebär nämligen att det inte är möjligt att utifrån denna text dra slutsatsen att visning för ett enda företag skulle räcka för att uppfylla kravet enligt artikel 7, även om företaget i fråga tillhör de berörda ”kretsarna”.

2. Territoriella aspekter på tillgängliggörande för allmänheten

46. Den andra delen av den andra frågan, som rör verkan av att en formgivning ställs ut i lokaler tillhörande ett företag i Kina, är vanskligare.

47. Som kommissionen har påpekat i sitt yttrande, finns det en väsentlig skillnad mellan artikel 7.1 första meningen och artikel 11.2 i förordningen: i artikel 11.2 hänvisas det uttryckligen till ett tillgängliggörande ”inom gemenskapen”, medan det i artikel 7.1 första meningen helt saknas hänvisning av detta slag till unionens territorium.

48. Av detta följer logiskt att bedömningen av huruvida en formgivning har gjorts tillgänglig i den mening som avses i punkt 7.1 i förordningen i princip ska bygga på huruvida formgivningen över huvud taget har spridits, oavsett var detta har skett. De nationella domstolarna och doktrinen förefaller för övrigt också ställa sig bakom denna tolkning av texten. ( 7 )

49. Påpekas ska emellertid också att det såväl i artikel 7.1 i förordningen som i artikel 11.2 i denna förtydligas att den allmänhet för vilken ett sådant tillgängliggörande kan ske utgörs av företag inom unionen som anses tillhöra ”kretsar inom den berörda sektorn”.

50. Detta förtydligande är inte betydelselöst. Bakgrunden är ett ändringsförslag ( 8 ) som Ekonomiska och sociala kommittén lade fram just med syftet att begränsa tillämpningsområdet för kommissionens ursprungliga förslag, enligt vilket frågan om nyhet skulle bedömas på global nivå utan vidare precisering. ( 9 ) Ekonomiska och sociala kommittén, som ville begränsa effekterna av ett tillvägagångssätt som innebär att säljare av piratkopierade produkter (framför allt inom textilbranschen) skaffar sig falska intyg om att en omtvistad formgivning redan hade skapats av tredje part, föreslog att definitionen av tillgängliggörande för allmänheten i artikel 5.2 i förslaget (artikel 7.1 i förordningen) skulle kompletteras på följande sätt: ”En formgivning skall anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten om den har offentliggjorts efter registrering eller har förevisats, använts i yrkesmässig verksamhet eller blivit känd på annat sätt, utom i de fall då dessa omständigheter inte före referensdagen rimligen kunde ha blivit kända i kretsar inom den berörda sektorn inom gemenskapen.” ( 10 )

51. Hänvisningen till att en formgivning ska ha kunnat bli känd i kretsar inom den berörda sektorn inom unionen är således inte någon slump. Tvärtom är detta ett resultat av att unionslagstiftaren har beaktat en specifik källa till oro. Som vissa författare har sammanfattat saken, kan det sägas föreligga två rekvisit: dels ett absolut krav på att tillgängliggörande ska ha skett någonstans i världen, dels ett relativt krav på att kretsar inom den berörda sektorn inom unionen ska ha kunnat få kännedom om detta. ( 11 )

52. Även användningen av orden ”normal” och ”razoblamente” i den spanska versionen, ”normal” och ”reasonably” i den engelska, ”normale” och ”raisonnablement” i den franska och ”normale” och ”redelijkerwijs” i den nederländska inverkar på den bedömning som ska göras av en domstol som har att pröva vilken effekt ett påstått tillgängliggörande har haft. Det första av dessa begrepp kan definieras som något ”som är i enlighet med den grundläggande typen”, ”corriente o habitual”, ”conforming to a standard; usual, typical, or expected”, ”qui est dépourvu de tout caractère exceptionnel; qui est conforme au type le plus fréquent”, ”overeenkomstig deregel, niets bijzonders of verontrustends; als norm dienend”. Det andra begreppet avser sådant ”som det finns förnuftig anledning att kräva”, ”de manera razonable”, det vill säga ”proporcionada o equilibrada”, ”sans prétention excessive, sans trop exiger”, ”to a moderate or acceptable degree”, ”met billijkheid” eller ”met verstand redenerend”. ( 12 )

53. Det är följaktligen inte möjligt att begära av de berörda aktörerna att de ska vidta särskilda, omfattande åtgärder för att vinna kännedom om en tidigare formgivning. Som kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande, går det inte att anse att vissa omständigheter kunde bli kända vid normal yrkesmässig verksamhet om sannolikheten för att de inte skulle ha blivit kända är större än sannolikheten för att de skulle ha blivit kända. Med andra ord är det i detta sammanhang lämpligt att hänvisa till vad som är brukligt. ( 13 )

54. En nödvändig förutsättning för att kunna besvara Bundesgerichtshofs fråga är således att man sätter sig in i situationen för de näringsidkare som är verksamma inom unionen och frågar sig huruvida dessa rimligen och vid normal yrkesmässig verksamhet har kunnat få kännedom om den aktuella formgivningen på det aktuella sättet.

55. Dessa tolkningsparametrar föranleder mig att dra slutsatsen att en förevisning av en formgivning i en utställningslokal som tillhör ett enskilt företag, och som dessutom är belägen i Kina, inte är tillräcklig för att vid normal yrkesmässig verksamhet resultera i att denna formgivning blir känd i kretsar inom den berörda sektorn inom unionen. Saken skulle däremot ha kommit i ett annat ljus om formgivningen hade förevisats i Kina men exempelvis på en internationell mässa med gott anseende där de främsta eller flesta av de europeiska aktörerna i den berörda sektorn deltog. ( 14 )

C – Den tredje tolkningsfrågan

56. Såväl genom sin tredje fråga som med sin fjärde och sin femte fråga har Bundesgerichtshof uppmanat domstolen att yttra sig om tillämpliga förfaranderegler i mål som bygger på artikel 19.2 i förordningen (utverkande av förbud i samband med intrång). Den tredje frågan avser närmare bestämt fördelningen av bevisbördan när det gäller att styrka att den bestridda användningen är ett resultat av att den skyddade formgivningen har efterbildats.

1. Allmän ram

57. Avdelning II i förordningen har rubriken ”Formskyddslagstiftning”. Artikel 19 i förordningen är den första artikeln i avsnitt 4, som har rubriken ”Gemenskapsformgivningens rättsverkan”, och rubriken på artikel 19 lyder ”Rättigheter knutna till gemenskapsformgivningar”. Enligt artikel 19.1 ska ”[e]n registrerad gemenskapsformgivning … ge innehavaren ensamrätt att använda den och att hindra tredje man från att utan hans samtycke använda den. …”. Enligt artikel 19.2 ska ”[e]n oregistrerad gemenskapsformgivning … dock ge innehavaren rätt att hindra de handlingar som avses i punkt 1 endast om den bestridda användningen är ett resultat av att den skyddade formgivningen efterbildats”.

58. Enligt skäl 22 i förordningen bör ”[å]tgärder för att säkerställa utövandet av dessa rättigheter … regleras i nationell lagstiftning”, varför det enda som bör föreskrivas i förordningen är ”vissa grundläggande, enhetliga påföljder i alla medlemsstater”.

59. Detta bekräftas för övrigt uttryckligen i artikel 88.2 och 88.3 i förordningen, där det föreskrivs att ”[i] de frågor som inte regleras av denna förordning skall en domstol för gemenskapsformgivningar tillämpa det egna landets lagstiftning, inklusive dess internationella privaträtt” och att den domstolen, såvida inte annat föreskrivs i förordningen, ska ”tillämpa de rättegångsregler som gäller för en talan beträffande ett nationellt formskydd i den medlemsstat där domstolen har sitt säte”.

60. I artikel 85.2 i förordningen anges emellertid att ”[i] mål som avser talan om intrång eller talan om fara för intrång i en oregistrerad gemenskapsformgivning skall domstolen för gemenskapsformgivningar anse formgivningen vara giltig om innehavaren företer bevis för att villkoren i artikel 11 är uppfyllda och om han anger på vilket sätt hans gemenskapsformgivning är särpräglad”.

61. De båda sistnämnda artiklarna ingår i avdelning IX i förordningen, vars rubrik lyder ”Behörighet och förfarande i mål om gemenskapsformgivningar”.

2. Bedömning av de relevanta artiklarna i förordningen

62. Av förordningens disposition, som kortfattat har beskrivits ovan, framgår tydligt att det inte går att utläsa någon förfaranderegel ur artikel 19.2 i förordningen.

63. Tvärtom slås det i denna artikel fast vilket innehållet är i den rätt som tillkommer innehavaren av en gemenskapsformgivning, helt utan hänvisning till processuella aspekter: innehavaren av en oregistrerad gemenskapsformgivning har rätt att utverka förbud mot vissa handlingar under förutsättning att den bestridda användningen är ett resultat av att den aktuella formgivningen har efterbildats.

64. Dessutom följer det av skäl 22 och artikel 88 i förordningen att det ankommer på den nationella lagstiftaren i varje medlemsstat att fastställa förfaranderegler – och regler för bevisbördans fördelning är att betrakta som sådana. ( 15 ) Vidare ansluter jag mig till en ståndpunkt som kommissionen har gett uttryck för i sitt skriftliga yttrande, nämligen att artikel 85.2 i förordningen inte kan tillämpas analogt. Även jag anser således att den bestämmelsen endast avser bevisbördan när det gäller att styrka att villkoren enligt artikel 11 i förordningen för att en oregistrerad gemenskapsformgivning ska åtnjuta skydd är uppfyllda, inte bevisbördan när det gäller att styrka att en efterbildning av en sådan formgivning har använts.

65. Så här långt i resonemanget förefaller det som om frågan från Bundesgerichtshof ska besvaras med att artikel 19.2 i förordning nr 6/2002 inte kan tolkas så, att bevisbördan ska åvila innehavaren av en oregistrerad formgivning när det gäller att styrka att den bestridda användningen är ett resultat av att den formgivningen har efterbildats, eftersom detta är en fråga som faller inom den nationella lagstiftarens behörighetsområde. Då skulle det saknas anledning att besvara fråga 3b, som rör eventuell tillämpning av omvänd bevisbörda och bevislättnader.

66. Det allmänna mål som eftersträvas genom förordningen och det svar som domstolen tidigare har gett på en liknande fråga som rörde varumärken föranleder mig emellertid att fortsätta mina reflektioner.

3. Reflektioner med ursprung i varumärkesrätten

67. I mål C‑405/03, Class International, ( 16 ) hade domstolen fått en fråga om bevisbördan i mål om intrång i gemenskapsvarumärken. I det resonemang som ledde fram till svaret påpekade domstolen att ”[b]evisfrågan uppstår när en tvist uppkommer, det vill säga när varumärkesinnehavaren hävdar att hans ensamrätt enligt artikel 5.1 i direktiv [om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar ( 17 )] och artikel 9.1 i förordningen [om gemenskapsvarumärken ( 18 )] har åsidosatts”.

68. Detta påminner i hög grad om situationen i det aktuella fallet. Till att börja med är den aktuella rätten – att hindra vissa användningar av ett identiskt eller liknande kännetecken – i tillämpliga delar densamma som den rätt som anges i artikel 19 i förordningen såvitt avser formgivningar. Dessutom är de system för tvistlösning som införs genom de båda ovannämnda förordningarna snarlika. ( 19 )

69. I det ovannämnda målet Class International kom generaladvokaten Jacobs fram till en lösning liknande den som jag nyss har förespråkat. Han ansåg nämligen att det framgick av skälen i förordningen om gemenskapsvarumärken att frågan om bevisbördans fördelning omfattades av nationella förfaranderegler och att det i en situation ”när en varumärkesinnehavare försöker förhindra en ekonomisk aktör från att använda hans tecken i näringsverksamhet” inte föreligger ”övertygande skäl” för att göra undantag från den princip som säger att ”nationella regler avseende bevisbördan [ska] tillämpas”. ( 20 )

70. Domstolen gick emellertid inte på generaladvokatens linje utan slog i stället fast att i en sådan situation som den som domstolen hade att pröva (vilken förefaller mig vara snarlik situationen i det aktuella målet) ”är det den varumärkesinnehavare som åberopar intrång i sin varumärkesrätt som har bevisbördan för detta” och att ”[o]m sådan bevisning företes åligger det den andra aktören att visa att det föreligger ett samtycke från varumärkesinnehavaren att släppa ut varorna på marknaden i gemenskapen”. ( 21 )

71. Att förordning nr 40/94 och förordning nr 6/2002 är så lika varandra i fråga om disposition och materiella bestämmelser, i fråga om de skyddsordningar som införs genom dem och i fråga om de mål som eftersträvas genom dem, gör mig benägen att anse att den lösning som domstolen valde i det ovannämnda målet Class International ska tillämpas även inom formgivningsrätten.

72. Härvid förefaller det lämpligt att citera punkt 6 i generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i mål C‑32/08, FEIA: ”Såsom framgår av skälen i förordningen syftar införandet av en gemenskapsformgivning som omfattas av ett antal enhetliga bestämmelser inom hela gemenskapen till … att mot bakgrund av de väsentliga skillnader som fortfarande finns mellan medlemsstaternas lagstiftningar hindra att identiska formgivningar i de olika nationella rättsordningarna skyddas på olika sätt och i olika innehavares intresse”. ( 22 )

73. Som domstolen framhöll i domen i det ovannämnda målet Class International, som rörde varumärken, är saken den att ”[o]m frågan om bevisbördan [för intrång i rätten att utverka förbud] omfattades av medlemsstaternas nationella rätt skulle det få till följd att varumärkesinnehavarna fick ett varierande rättsligt skydd beroende på den berörda lagstiftningen. Det ändamål som anges i nionde skälet till direktiv[et] … om ’samma rättsliga skydd i alla medlemsstaterna’, och som anses som ’grundläggande’, skulle inte vara uppnått.” ( 23 )

74. I det aktuella fallet förefaller samma resonemang definitivt kunna tillämpas även inom formgivningsrätten, med tanke på att det i skäl 1 i förordning nr 6/2002 talas om ”enhetligt skydd och enhetlig verkan inom [unionens] hela territorium”.

4. Förslag till svar på den tredje tolkningsfrågan

75. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara fråga 3a och 3b från Bundesgerichtshof på följande sätt: Artikel 19.2 i förordningen innehåller inga regler om fördelningen av bevisbördan. I en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet, ankommer det emellertid på innehavaren av den oregistrerade gemenskapsformgivningen att styrka att det föreligger omständigheter som medger att rätten att utkräva förbud med stöd av den artikeln utövas, nämligen att den bestridda användningen är ett resultat av att den skyddade formgivningen har efterbildats.

76. I enlighet med skäl 22 och artikel 88.2 och 88.3 i förordningen ska de närmare reglerna för fördelningen av bevisbördan fastställas av den nationella lagstiftaren. De nationella domstolarna ska för sin del se till att effektivitetsprincipen iakttas. Av rättspraxis följer nämligen att ”medlemsstaterna ska säkerställa att de bevisregler [inbegripet reglerna för fördelning av bevisbördan] som tillämpas på en talan som rör en tvist avseende åsidosättande av gemenskapsrätten för det första inte är mindre förmånliga än dem som avser en liknande talan som grundar sig på nationell rätt och för det andra inte gör det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt för enskilda att utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrätten”. ( 24 )

77. Detta betyder – i likhet med vad kommissionen har angett i sitt yttrande – att om den nationella domstolen finner att man genom att lägga bevisbördan på innehavaren av den skyddade formgivningen kan göra det omöjligt eller orimligt svårt för denne att lägga fram den bevisning som krävs (bland annat på grund av att det rör sig om uppgifter som rättsinnehavaren omöjligen kan förfoga över), är den nationella domstolen skyldig att minska dessa svårigheter med utnyttjande av samtliga processrättsliga medel som står till dess förfogande enligt nationell rätt. Till exempel kan den nationella domstolen tänkas presumera vissa omständigheter eller förordna om olika åtgärder för bevisupptagning, som att förelägga en part eller tredje man att förete en rättsakt eller en annan handling, ( 25 ) eller också besluta att innehavaren av formgivningen har lagt fram sådan bevisning att det ankommer på dennes motpart att sakligt och utförligt bestrida denna bevisning.

D – Den fjärde och den femte tolkningsfrågan

78. Bundesgerichtshofs fjärde och femte fråga avser de eventuella reglerna för preskription respektive preklusion av den rätt att utverka förbud i samband med intrång i en oregistrerad gemenskapsformgivning som följer av artiklarna 19.2 och 89.1 a i förordningen. Jag anser att dessa båda frågor kan behandlas tillsammans.

1. De ”särskilda skäl” som avses i artikel 89.1 i förordningen

79. Som jag redan har haft anledning att påpeka i samband med bedömningen av den tredje frågan, anges det i artikel 19 i förordningen vilka rättigheter som är knutna till en gemenskapsformgivning.

80. Artikel 89 ingår i förordningens avdelning IX, vars rubrik lyder ”Behörighet och förfarande i mål om gemenskapsformgivningar”. I den artikeln anges de påföljder som domstolarna för gemenskapsformgivningar kan besluta om. En av dessa påföljder är förbud att fortsätta med de handlingar innebärande intrång som talan avser.

81. Enligt artikel 89.1 ska en domstol för gemenskapsformgivningar besluta om en påföljd när den finner att svaranden har gjort intrång eller skapat fara för intrång i en gemenskapsformgivning, ”om det inte finns särskilda skäl att inte göra det”.

82. Att döma av begäran om förhandsavgörande förefaller Bundesgerichtshof räkna in preskription bland sådana ”särskilda skäl”. ( 26 ) När det gäller preklusion undrar Bundesgerichtshof uttryckligen ”huruvida de omständigheter … från vilka motparten härleder preklusionen uppfyller kravet på särskilda skäl i den mening som avses i artikel 89.1 a i förordning[en]”. ( 27 )

83. Enligt min uppfattning kan emellertid preskription och preklusion inte anses utgöra särskilda skäl.

84. Enligt de förklaringar som kommissionen lämnade när den lade fram förslaget till förordning om gemenskapsformgivning, ( 28 ) kan sådana ”särskilda skäl” som motiverar underlåtenhet att besluta om påföljder till exempel vara att det i en viss situation vore meningslöst eller alltför långtgående att beslagta produkterna. Vidare kan enligt kommissionens förklaringar ett föreläggande att lämna information sakna mening exempelvis om det är den som har gjort intrånget som också har tillverkat de intrångsgörande produkterna.

85. Det rör sig således om faktiska omständigheter, inte om förfaranderegler. Denna tolkning bekräftas av domstolens rättspraxis avseende den parallella bestämmelsen inom varumärkesrätten. Domstolen anser nämligen att ”rekvisitet särskilda skäl avser de faktiska omständigheterna i varje enskilt fall”. ( 29 )

2. Fastställande av preskription och preklusion: processuell autonomi

86. Som jag redan har haft anledning att förklara i samband med bedömningen av den tredje frågan, framgår det tydligt av skäl 22 och artikel 88 i förordningen att det ankommer på den nationella lagstiftaren i varje medlemsstat att fastställa förfaranderegler.

87. Det finns förvisso en preskriptionsbestämmelse i artikel 15.3 i förordningen, men den avser uteslutande talan enligt artikel 15.1 och 15.2, det vill säga talan om anspråk på att bli erkänd som rättmätig innehavare. ( 30 ) Vidare konstaterar jag att förordningen – till skillnad från förordningen om gemenskapsvarumärken ( 31 ) – inte nämner frågan om preklusion. Enligt min uppfattning kan man emellertid inte utifrån denna avsaknad av omnämnande dra slutsatsen att preklusionsregler skulle vara förbjudna.

88. Det saknas alltså unionsrättsliga föreskrifter på det aktuella området. I överensstämmelse med principen om processuell autonomi omfattas därför dessa frågor enligt artikel 88.2 och 88.3 i förordningen av tillämplig nationell rätt.

89. Frågan huruvida den rätt att utkräva förbud som avses i artiklarna 19.2 och 89.1 a i förordningen kan bli föremål för preskription och/eller preklusion, liksom i förekommande fall de närmare reglerna för sådan preskription och/eller preklusion, omfattas med andra ord enligt artikel 88.2 och 88.3 i förordningen av tillämplig nationell rätt.

3. Förtydliganden om likvärdighets- och effektivitetsprinciperna

90. Domstolens praxis kring preskriptions- och preklusionsfrister är omfattande. Jag anser att det finns tre regler som det är viktigt att erinra om: — Till att börja med kan likvärdighetsprincipen förvisso inte tolkas så, att den ålägger en medlemsstat en skyldighet att utvidga sitt mest fördelaktiga nationella system till att omfatta samtliga fall av talan på ett visst rättsområde. Däremot ankommer det på Bundesgerichtshof att kontrollera ”huruvida de regler som i den nationella rätten är avsedda att säkerställa skyddet av enskildas rättigheter enligt unionsrätten är förenliga med likvärdighetsprincipen, och pröva såväl föremålet för som de väsentliga beståndsdelarna i en sådan, på nationell rätt grundad, talan som påstås vara likartad. Härvid ska den nationella domstolen pröva likheten mellan de olika typerna av talan vad avser deras föremål, grund och väsentliga beståndsdelar.” ( 32 ) I artikel 88.3 i förordningen anges det för övrigt uttryckligen att ”en domstol för gemenskapsformgivningar [ska] tillämpa de rättegångsregler som gäller för en talan beträffande ett nationellt formskydd i den medlemsstat där domstolen har sitt säte”. — Vidare följer det av effektivitetsprincipen att den i nationell rätt föreskrivna preskriptionsfristen inte får börja löpa före den dag då rättsinnehavaren fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen. ( 33 ) — Slutligen får den nationella preskriptions- eller preklusionsregeln, när det gäller förfaranden med syftet att utverka förbud mot fortsättning av en kontinuerlig eller upprepad överträdelse, inte vara så utformad att en preskriptionsfrist kan löpa ut innan överträdelsen har upphört. ( 34 )

91. Dessa tre regler ska vägleda Bundesgerichtshof i dess tillämpning av de nationella bestämmelser som reglerar tillämplig preskriptions- och/eller preklusionsfrist för förfarandet enligt artiklarna 19.2 och 89.1 c i förordningen.

E – Den sjätte tolkningsfrågan

92. Bundesgerichtshof har ställt sin sjätte fråga till domstolen för att vinna klarhet i vilken rättsordning som är tillämplig på de påföljder som avses i artikel 89.1 d i förordningen, bland annat – i det aktuella fallet – krav på förstöring, information och skadestånd. Vad Bundesgerichtshof vill veta är huruvida dessa påföljder, som inte nämns i förordningen, ska regleras av den nationella rättsordningen i de medlemsstater där de handlingar som utgör intrång har begåtts eller av den nationella rättsordningen i den medlemsstat där den domstol som prövar talan är belägen.

93. En domstol för gemenskapsformgivningar som i ett mål om intrång (eller fara för intrång) finner att svaranden har gjort intrång (eller skapat fara för intrång) i en gemenskapsformgivning kan enligt artikel 89.1 d i förordningen besluta om ”[a]nnan påföljd [än dem som anges i artikel 89.1 a–c] som är lämplig med hänsyn till omständigheterna och som föreskrivs i lagstiftningen, inklusive den internationella privaträtten, i den medlemsstat där de handlingar begicks som utgjorde intrång eller fara för intrång”.

1. Tillämpningsområdet för artikel 89.1 d i förordningen

94. Innan jag slår fast vilken rättsordning som är tillämplig på en sådan ”annan påföljd” som avses i artikel 89.1 d i förordningen, måste det avgöras huruvida alla de åtgärder som Bundesgerichtshof nämner – nämligen krav på förstöring, information och skadestånd – verkligen omfattas av den bestämmelsen.

95. Enligt kommissionen är det endast krav på förstöring som kan omfattas av begreppet ”påföljd” i artikel 89 i förordningen. Kommissionen anser nämligen med hänvisning till skäl 22 i förordningen att artikel 89 uteslutande avser sådana åtgärder som är ägnade att medföra att det omtvistade beteendet upphör.

96. Jag delar inte denna tolkning. Skäl 22 är tvärtom formulerat på ett sådant sätt att förtydligandet avseende påföljdernas syfte endast gäller de ”grundläggande, enhetliga påföljder” som unionslagstiftaren anser vara nödvändiga: ”Det är därför nödvändigt att föreskriva vissa grundläggande, enhetliga påföljder i alla medlemsstater. Dessa påföljder bör göra det möjligt att hindra fortsatt intrång, oavsett vid vilken domstol talan väcks.” ( 35 ) I skäl 31 anges det vidare att förordningen inte utesluter tillämpning av andra relevanta bestämmelser i medlemsstaternas lagstiftning, till exempel bestämmelser om civilrättsligt ansvar.

97. Lydelsen av artikel 89.1 i förordningen förefaller mig återspegla de olika önskemål som kommer till uttryck i de ovannämnda skälen. Å ena sidan har unionslagstiftaren föreskrivit grundläggande, enhetliga påföljder som gör det möjligt att hindra fortsatt intrång. Närmare bestämt rör det sig om de åtgärder i fråga om förbud och beslag som anges i artikel 89.1 a–c. Å andra sidan står det den nationella lagstiftaren i varje medlemsstat fritt att införa andra påföljder, exempelvis skadestånd. Det är den möjligheten som slås fast i artikel 89.1 d i förordningen.

98. Detta ligger också i linje med lydelsen av den motsvarande bestämmelsen i förordning nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken, nämligen artikel 102. ( 36 ) Den artikeln är visserligen avsevärt mindre utförlig men har ändå samma disposition som artikel 89 i förordningen om gemenskapsformgivning. Artikel 102.1 avser nämligen förbud som meddelas av domstolar för gemenskapsvarumärken och åtgärder i enlighet med nationell lagstiftning ”som syftar till att säkerställa att [dessa domstolars] förbud efterlevs”. I artikel 102.2 föreskrivs att ”domstolen för gemenskapsvarumärken [ska] tillämpa lagstiftningen, inbegripet internationell privaträtt, i den medlemsstat i vilken intrånget eller de handlingar som skulle kunna innebära intrång begicks”. Som generaladvokaten Cruz Villalón påpekade i mål C‑235/09, DHL Express France, avser artikel 102.2 åtgärder som inte är åtgärder avsedda att säkerställa efterlevnaden av förbud. ( 37 )

2. Fastställande av tillämplig rätt för ”annan påföljd”

99. Det förefaller inte finnas något tvetydigt i lydelsen av artikel 89.1 d i förordningen. Denna bestämmelse ger domstolarna för gemenskapsformgivningar rätt att besluta om ”[a]nnan påföljd … som föreskrivs i lagstiftningen, inklusive den internationella privaträtten, i den medlemsstat där de handlingar begicks som utgjorde intrång eller fara för intrång”. Det rör sig således om att för en viss överträdelse besluta om den påföljd som föreskrivs i den nationella rättsordning som är tillämplig i den aktuella medlemsstaten.

100. Det följer av själva lydelsen av denna bestämmelse att unionslagstiftaren inte har överlåtit valet av tillämplig rätt på den domstol där talan i vederbörlig ordning har väckts. Tvärtom rör det sig alltid om rättsordningen (eller rättsordningarna) i den eller de medlemsstater där den eller de handlingar begicks som utgjorde intrång. Med andra ord kan det aldrig bli tal om att tillämpa nationell rätt i den medlemsstat där den domstol som prövar målet är belägen enbart med hänvisning till den domstolens territoriella behörighet.

101. Domstolen har gjort en snarlik tolkning av den motsvarande bestämmelsen i förordningen om gemenskapsvarumärken. I det ovannämnda målet DHL Express France gick domstolen på generaladvokaten Cruz Villalóns linje, som han uttryckte på följande sätt: ”Om unionslagstiftaren hade velat att samma lag skulle vara tillämplig på åtgärderna för att säkerställa att förbudet efterlevs som på de övriga åtgärder som kan vidtas, hade artikel 98.2 [nu artikel 102] varit överflödig. Det är just detta som [är] funktionen av bestämmelsen, vilken bara är logisk om något annat föreskrivs i föregående bestämmelse. I artikel 98.2 anges det klart att domstolen i alla andra avseenden än beträffande säkerhetsåtgärder ska ’tillämpa lagstiftningen, inbegripet internationell privaträtt, i den medlemsstat i vilken intrånget eller de handlingar som skulle kunna innebära intrång begicks’. Den kortfattade hänvisningen till den ’nationella lagstiftningen’ i artikel 98.1 står i skarp kontrast till hänvisningen i [artikel 98.2] till lagen i det land där den skadevållande händelsen inträffade (lex loci delicti commissi), vilket leder till slutsatsen att det handlar om olika lagvalsregler.” ( 38 )

102. Avslutningsvis vill jag tillägga att denna tolkning får stöd även i doktrinen ( 39 ) och att det dessutom rör sig om den tolkning som har kommit till uttryck i artikel 14 i den ovannämnda förordning nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser.

V – Förslag till avgörande

103. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesgerichtshof på följande sätt. 1) Artikel 11.2 i rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning ska tolkas så, att en formgivning rimligen kan ha blivit känd vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom Europeiska unionen om avbildningar av formgivningen har spridits till återförsäljare i den berörda sektorn. 2) Artikel 7.1 första meningen i förordning nr 6/2002 ska tolkas så, att en formgivning, trots att den har visats för annan utan någon uttalad eller tyst överenskommelse om konfidentialitet, inte rimligen kan ha blivit känd vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom den berörda sektorn inom Europeiska unionen, om den endast har visats för ett enda företag i dessa kretsar eller om den endast har ställts ut i utställningslokaler tillhörande ett företag utanför Europeiska unionen som inte omfattas av den sedvanliga marknadsbevakningen. 3) Artikel 19.2 i förordning nr 6/2002 ska tolkas så, att den inte innehåller några regler om fördelningen av bevisbördan. I en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet, ankommer det emellertid på innehavaren av den oregistrerade formgivningen att styrka att det föreligger omständigheter som medger att rätten att utkräva förbud med stöd av den artikeln utövas, nämligen att den bestridda användningen är ett resultat av att den skyddade formgivningen har efterbildats. 4) Eftersom det på det aktuella området saknas unionsrättsliga föreskrifter, ankommer det på den nationella rättsordningen i varje medlemsstat att avgöra huruvida den rätt att utkräva förbud i samband med intrång i en oregistrerad formgivning som avses i artiklarna 19.2 och 89.1 a i förordning nr 6/2002 kan bli föremål för preskription, liksom att i förekommande fall slå fast de närmare reglerna för sådan preskription, under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprinciperna därvid iakttas. 5) Eftersom det på det aktuella området saknas unionsrättsliga föreskrifter, ankommer det på den nationella rättsordningen i varje medlemsstat att avgöra huruvida den rätt att utkräva förbud i samband med intrång i en oregistrerad formgivning som avses i artiklarna 19.2 och 89.1 a i förordning nr 6/2002 kan bli föremål för preklusion, liksom att i förekommande fall slå fast de närmare reglerna för sådan preklusion, under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprinciperna därvid iakttas. 6) Artikel 89.1 d i förordning nr 6/2002 ska tolkas så, att krav på förstöring, information och skadestånd ska regleras av nationell rätt, inklusive internationell privaträtt, i var och en av de medlemsstater där en handling som utgjorde intrång eller fara för intrång har begåtts med hjälp av de aktuella tillgångarna.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) EGT L 3, s. 1.

( 3 ) EUT L 199, s. 40.

( 4 ) Dom av High Court of Justice (England och Wales) Chancery Division (Patents Court) av den 19 juli 2007, Green Lane Products Ltd v PMS International Group Ltd & Ors [2007] EWHC 1712 (Pat). Domen fastställdes av högre instans efter överklagande ([2008] EWCA Civ 358). Den aktuella tvisten rörde inte artikel 11.2 i förordningen utan artikel 7, men de aktuella termerna är identiska i de båda fallen, eftersom det även i artikel 7 hänvisas till ”normal yrkesmässig verksamhet” (”the normal course of business”) i ”kretsar i den berörda sektorn” (”the circles specialised in the sector concerned”).

( 5 ) Denna mindre restriktiva tolkning får även stöd i doktrinen. Se, för ett liknande resonemang, Triton, G., Intellectual Property in Europe, 3 uppl., Sweet & Maxwell, London, 2008, särskilt s. 570; Smith, H., ”Disagreement over ’relevant sector’ when determining prior art under Community design right”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2007, vol. 2, nr 12, s. 795–796; Casado Cerviño, A., och Blanco Jiménez, A., El Diseño Comunitario: una Aproximación al Régimen Legal de los Dibujos y Modelos en Europa, 2 uppl., Thomson-Aranzadi, 2005, s. 44; och C. Fernández-Nóvoa, ”El diseño no registrado”, Actas de derecho industrial y derecho de autor, vol. 24, 2003, s. 81–90, särskilt s. 86: ”Det ska för det andra fastställas den genomsnittliga informationsnivå som berörd sektor hade tillgång till, professionella designers, och de specialiserade näringsidkare som var verksamma i Europeiska unionen” (min kursivering). ”En segundo lugar, habrá que establecer cuál es el nivel medio de información de que disponen quienes componen el pertinente sector: los diseñadores profesionales y los comerciantes especializados que operan en la Unión Europea.”

( 6 ) Min kursivering.

( 7 ) Se, för ett motsvarande synsätt, Triton, G., a. a., särskilt s. 571; Fernández-Nóvoa, C., a.a., s. 81–90, särskilt s. 86. Se, för en tillämpning i nationell rättspraxis, Hanseatisches Oberlandesgericht, 5 U 96/05, den 7 juni 2006. En sammanfattning av detta domstolsavgörande har offentliggjorts under rubriken ”Chinese pre-publication precludes European Community unregistered design right” i Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2007, vol. 2, nr 7, s. 441–443.

( 8 ) Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande av den 6 juli 1994 om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om gemenskapsformgivning och förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om rättsligt skydd för formgivningar (EGT C 388, s. 9–13).

( 9 ) Se artikel 5 i förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om gemenskapsformgivning (KOM(93) 342 slutlig).

( 10 ) Se punkt 3.1.4 i det ovannämnda yttrandet från Ekonomiska och sociala kommittén.

( 11 ) Saez, V.M., ”The unregistered Community design”, European Intellectual Property Review, 2002, volym 24 (nr 12), s. 585–590, särskilt s. 587. På tal om skillnaden mellan själva tillgängliggörandet och vinnandet av kännedom därom, se även Massa, CH.H., och Struwe, A., ”Community design: Cinderella revamped”, European Intellectual Property Review, 2003, volym 25 (nr 2), s. 68–78, särskilt s. 73.

( 12 ) För de svenska definitionerna, se Svensk ordbok utgiven av Svenska Akademien, 2009; för de spanska definitionerna, se Diccionario del español actual (Manuel Seco, Olimpia Andrés och Gabino Ramos), 1999; för de engelska definitionerna, se Oxford Dictionary of English, 2 uppl., 2005; för de franska definitionerna, se Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française, 2003; för de nederländska definitionerna, se van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, 1992.

( 13 ) Visserligen förekommer det inte någon motsvarighet till adverbet ”rimligen” i den tyska, den lettiska, den rumänska och den slovakiska versionen av artikel 7 i förordningen, men att en sådan motsvarighet faktiskt återfinns i 18 av de 22 språkversionerna förefaller mig tillräckligt betydelsefullt för att bekräfta den tolkning som bland annat följer av den allmänna systematiken i och syftet med förordningen och inte gå emot fast rättspraxis enligt vilken en formulering som används i en språkversion av en unionsrättslig bestämmelse inte ensam kan ligga till grund för tolkningen av denna bestämmelse eller i detta hänseende tillmätas större betydelse än övriga språkversioner. Detta skulle nämligen strida mot kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten. I händelse av skillnader mellan de olika språkversionerna ska en bestämmelse därför tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken i och syftet med de föreskrifter i vilka den ingår (se, bland annat, dom av den 12 november 1998 i mål C-149/97, Institute of the Motor Industry, REG 1998, s. I-7053, punkt 16, och av den 25 mars 2010 i mål C‑451/08, Helmut Müller, REU 2010, s. I‑2673, punkt 38).

( 14 ) Detta exempel ges av Casado Cerviño, A., och Blanco Jiménez, A., a.a., s. 44.

( 15 ) Se, för ett liknande resonemang och ett fördjupat studium av frågan, Mouncif‑Moungache, M., Les dessins et modèles en droit de l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2012 (se, särskilt, chapitre 2 i titre I i partie II). Se även Llobregat Hurtado, M.-L., ”Régimen jurídico de los dibujos y modelos registrados y no registrados en el Reglamento 6/2002 del Consejo, del 12 de diciembre de 2001, sobre dibujos et modelos comunitarios”, i La marca comunitaria, modelos y dibujos comunitarios. Análisis de la implantación del Tribunal de marcas de Alicante, Estudios de Derecho Judicial, nr 68, Madrid, 2005, s. 119–198, särskilt s. 129.

( 16 ) Domstolens dom av den 18 oktober 2005 (REG 2005, s. I‑8735), punkt 70.

( 17 ) Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).

( 18 ) Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3). Efter ett antal ändringar har förordning nr 40/94 kodifierats genom rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).

( 19 ) Parallellen mellan dessa båda förordningar har uttryckligen framhållits ända sedan de kom till. I redogörelsen för sitt förslag till förordning om gemenskapsformgivning (KOM(93) 342 slutlig, s. 46) förklarade Europeiska kommissionen att inspirationen till artiklarna 83–98 om systemet för lösning av tvister rörande gemenskapsformgivningar (som sedermera blev till artiklarna 79–94 i förordningen) till stor del hade hämtats från motsvarande bestämmelser i förslaget till förordning om gemenskapsvarumärken.

( 20 ) Punkterna 81 och 82 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i det ovannämnda målet Class International.

( 21 ) Domen i det ovannämnda målet Class International, punkt 74.

( 22 ) Punkt 6 i hans förslag till avgörande, föredraget den 26 mars 2009, i mål C-32/08, FEIA, där domstolen meddelade dom den 2 juli 2009 (REG 2009, s. I-5611).

( 23 ) Domen i det ovannämnda målet Class International, punkt 73.

( 24 ) Dom av den 24 april 2008 i mål C-55/06, Arcor (REG 2008, s. I-2931), punkt 191.

( 25 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2006 i mål C-526/04, Laboratoires Boiron (REG 2006, s. I-7529), punkt 55.

( 26 ) ”Förordningen innehåller inte några särskilda föreskrifter beträffande preskription av rätten att utverka förbud enligt artikel 89.1 a i förordning[en]. Emellertid ska domstolen för gemenskapsformgivningar enligt artikel 89.1 a i förordning[en] vid ett intrång eller fara för intrång endast utfärda ett förbudsför[e]läggande om det inte finns särskilda skäl att inte göra det” (punkt 40 i begäran om förhandsavgörande; min kursivering).

( 27 ) Punkt 44 i begäran om förhandsavgörande.

( 28 ) Det ovannämnda förslaget (KOM(93) 342 slutlig), s. 51.

( 29 ) Dom av den 14 december 2006 i mål C-316/05, Nokia (REG 2006, s. I-12083), punkt 38.

( 30 ) Artikel 15 i förordningen har följande lydelse:

”1. Om en person offentliggör eller gör anspråk på en oregistrerad gemenskapsformgivning eller om en registrerad gemenskapsformgivning har lämnats in eller registrerats i dennes namn utan att personen är berättigad till den enligt artikel 14, kan den person som är berättigad till den enligt den nämnda artikeln, utan att det påverkar möjligheten till andra rättsmedel, göra anspråk på att bli erkänd som den rättmätiga innehavaren av gemenskapsformgivningen.

2. Om en person gemensamt med någon annan har rätt till en gemenskapsformgivning, kan den personen i enlighet med punkt 1 göra anspråk på att bli erkänd som medinnehavare.

3. Talan enligt punkt 1 eller 2 skall väckas senast tre år efter den dag då en registrerad gemenskapsformgivning offentliggjordes eller en oregistrerad gemenskapsformgivning gjordes tillgänglig. Denna bestämmelse är inte tillämplig om den person som inte har rätt till gemenskapsformgivningen var i ond tro när ansökan om skydd för formgivningen lämnades in eller när formgivningen gjordes tillgänglig eller överläts till honom.

…”

( 31 ) Se artikel 54 i den ovannämnda förordning nr 207/2009.

( 32 ) Dom av den 19 juli 2012 i mål C‑591/10, Littlewoods Retail (REU 2012, s. I-817, punkt 31.

( 33 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 2010 i mål C‑406/08, Uniplex (UK) (REU 2010, s. I‑817), punkt 32.

( 34 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 2006 i de förenade målen C-295/04-C-298/04, Manfredi m.fl. (REG 2006, s. I-6619), punkterna 78–80.

( 35 ) Min kursivering.

( 36 ) Denna artikel återger artikel 98 i ovannämnda förordning nr 40/94.

( 37 ) Punkt 58 i hans förslag till avgörande, föredraget den 7 oktober 2010, i mål C‑235/09, DHL Express France, där domstolen meddelade dom den 12 april 2011 (REU 2011, s. I‑2801).

( 38 ) Punkt 58 i hans ovannämnda förslag till avgörande.

( 39 ) Mouncif-Moungache, M., a. a., s. 333, anser följande: ”Il apparaît que le tribunal applique le règlement pour toutes les ordonnances énoncées par lui. En revanche, la mise en œuvre de ces sanctions est assurée par la loi de chaque État membre. Cela signifie que, dans l’hypothèse où la contrefaçon a lieu sur plusieurs territoires, le tribunal des dessins ou modèles communautaires saisi sera contraint d’appliquer les différents droits en matière de calcul de réparation, de confiscation ou encore de publications judiciaires.” Se även, för ett liknande resonemang, Massa, C.-H., och Strowel, A., a.a., s. 68–78, särskilt s. 70, som anser följande: ”Any other appropriate remedy under the national law of the place of infringement, including damages or an astreinte (penalty for non-compliance), may also be granted. Thus, a CDC may sanction differently infringing acts committed in several Member States.”