FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 20 september 2007( )

Mål C‑220/06

Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia

mot

Administración del Estado

(begäran om förhandsavgörande från Audiencia Nacional (Spanien))

”Direktiv 97/67/EG – Direktiv 92/50/EEG – Artiklarna 43 EG, 49 EG och 86 EG – Nationella bestämmelser som innebär att en enskild aktör får i uppdrag att tillhandahålla monopoliserade och icke-monopoliserade posttjänster – ’In house-kontrakt’ – Berättigande”

1. Kan ett aktiebolag vars kapital i sin helhet innehas av det allmänna på direkt uppdrag anförtros att tillhandahålla monopoliserade och icke‑monopoliserade posttjänster utan att åsidosätta gemenskapens bestämmelser om offentlig upphandling och artikel 86.1 EG jämförd med artiklarna 43 EG och 49 EG? Så lyder i huvudsak den fråga som Audiencia Nacional (Spanien) har ställt till domstolen.

2. I detta förslag till avgörande kommer jag att föreslå att domstolen skall fastställa att bestämmelserna om offentlig upphandling liksom artikel 86.1 EG jämförd med artiklarna 43 EG och 49 EG utgör hinder för nationell lagstiftning genom vilken den som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster på direkt uppdrag anförtros att tillhandahålla monopoliserade och icke-monopoliserade posttjänster.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

1. Primärrätten

3. Genom artikel 43 EG förbjuds inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium. Vidare förbjuds genom artikel 49 EG inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.

4. I artikel 86.1 EG föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89”.

5. I artikel 86.2 EG föreskrivs ett undantag från förbudet mot att vissa företag beviljas eller bibehåller särskilda eller exklusiva rättigheter, i de fall tillämpningen av fördragets regler rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats det offentliga företag som anförtrotts att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster fullgörs.

2. Direktiv 97/67/EG

6. I syfte att fullborda den inre marknaden, inom vilken den fria rörligheten för tjänster måste garanteras, och med tanke på behovet av att säkerställa den ekonomiska och sociala sammanhållningen inom gemenskapen,( ) har gemenskapen genom antagandet av direktiv 97/67 inrättat en ram som anger en gemensam lägstanivå för en fungerande posttjänst.

7. Genom direktivet garanteras en miniminivå vad gäller samhällsomfattande posttjänster, vars omfattning specificeras, samtidigt som medlemsstaterna får begränsa rätten att tillhandahålla vissa tjänster till en särskild aktör, med följd att dessa tjänster kan fortsätta att omfattas av monopol.

8. Direktivet syftar således till att gradvis och under kontrollerade former öppna postsektorn för konkurrens.( )

9. Enligt artikel 2.1 i direktiv 97/67 är posttjänster sådana tjänster som innefattar insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser.

10. Enligt artikel 3.1 i direktivet inbegriper begreppet ”samhällsomfattande tjänster” tillgång till ”stadigvarande tillhandahållna posttjänster av fastställd kvalitet inom hela territoriet till rimliga priser för samtliga användare”.

11. I artikel 3.4 i direktivet föreskrivs följande:

”Varje medlemsstat skall besluta om nödvändiga åtgärder för att de samhällsomfattande tjänsterna skall omfatta följande minimi­prestationer:

– Insamling, sortering, transport och utdelning av postförsändelser som väger högst 2 kg.

– Insamling, sortering, transport och utdelning av postpaket som väger högst 10 kg.

– Tjänster för rekommenderade och assurerade försändelser.”

12. Direktiv 97/67 innehåller en förteckning över tjänster som kan förbehållas aktörer som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster i varje medlemsstat. Det gäller insamling, sortering, transport och utdelning av inrikes brevförsändelser och inkommande gränsöverskridande post vare sig det gäller ilförsändelser eller inte, inom ramen för vissa pris- och viktbegränsningar som anges i direktivet.( )

13. Detta undantag från liberaliseringen av posttjänster får endast tillämpas på försändelser som väger mindre än 350 gram och vilkas pris är lägre än fem gånger den allmänna avgiften för en brevförsändelse av första viktklassen inom den snabbaste normalkategorin.( )

14. Enligt artikel 7.2 i direktiv 97/67 har medlemsstaterna möjlighet att, i den utsträckning som är nödvändig för att säkerställa att de samhällsomfattande tjänsterna upprätthålls, låta gränsöverskridande post och direktreklam( ) fortsättningsvis omfattas av monopol inom samma pris- och viktgränser som de som föreskrivs för tjänster som kan omfattas av monopol.

15. Direktiv 97/67 har senare ändrats genom direktiv 2002/39/EG.( )

16. Direktiv 2002/39 trädde i kraft den dag det offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, det vill säga den 5 juli 2002. De relevanta omständigheterna i målet vid den nationella domstolen förelåg emellertid före detta datum. Direktiv 2002/39 är därför inte tillämpligt i detta fall.

3. Direktiv 92/50/EEG

17. Eftersom bristen på konkurrens inom området för offentlig upphandling utgör ett hinder för fullbordandet av den inre marknaden och försvårar framväxten av konkurrenskraftiga europeiska företag på världsmarknaden har gemenskapen beslutat att låta offentlig upphandling av tjänster omfattas av konkurrensreglerna.

18. Enligt definitionen i artikel 1 a i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena för offentlig upphandling av tjänster( ) avses med offentliga tjänsteavtal skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet.

19. Enligt artikel 6 i nämnda direktiv skall detta inte tillämpas på ”offentliga kontrakt avseende tjänster som tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet … genom en ensamrätt som det åtnjuter enligt utfärdade lagar eller andra författningar som överensstämmer med fördraget”.

20. Enligt artikel 7.1 a andra strecksatsen punkt ii i direktiv 92/50 gäller direktivet för offentliga kontrakt avseende tjänster som bland annat omfattar postbefordran på land och i luften, som tilldelas av de upphandlande myndigheterna och vilkas uppskattade värde, exklusive mervärdesskatt, uppgår till minst 200 000 särskilda dragningsrätter (nedan kallade SDR)( ).

B – De nationella bestämmelserna

1. Posttjänster

21. Direktiv 97/67 har införlivats med den spanska rättsordningen genom lag 24/1998 angående samhällsomfattande posttjänster och avreglering av posttjänsterna (Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales) av den 13 juli 1998.( )

22. Enligt artiklarna 1 och 2 i denna lag skall posttjänster betraktas som tjänster av allmänintresse, och samhällsomfattande posttjänster skall omfattas av skyldigheten att tillhandahålla offentliga tjänster.

23. I artikel 18 i nämnda lag föreskrivs att vissa posttjänster skall vara förbehållna den aktör som har getts i uppdrag att tillhandahålla samhällsomfattande posttjänster. Det gäller följande tjänster:

– Girotjänster.

– Insamling, godkännande, sortering, överlämnande, behandling, befordran, transport och utdelning av inrikes försändelser av brev och vykort, oavsett om dessa är rekommenderade eller inte, så länge vikten understiger eller är lika med 100 gram. Från och med den 1 januari 2006 fastställs vikten till 50 gram.

För att övriga aktörer skall kunna utöva denna typ av verksamhet krävs att deras pris på inrikes försändelser är minst tre gånger högre än priset för motsvarande normala försändelser i första viktklassen för den snabbaste normalkategorin, vilket fastställts av den aktör som getts i uppdrag att tillhandahålla samhällsomfattande posttjänster. Från och med den 1 januari 2006 skall priset vara minst två och en halv gånger högre.

Inrikes och utrikes försändelser av direktreklam, böcker, kataloger och tidskrifter utgör inte monopoliserade tjänster.

Detsamma gäller utväxling av dokument.

– Posttjänster för inkommande och utgående internationella försändelser av brev och vykort, med de vikt- och prisgränser som anges i andra strecksatsen ovan.

– Mottagande av ansökningar, skrivelser och meddelanden som medborgarna riktar till offentliga myndigheter.

2. Offentlig upphandling

24. Enligt artikel 11 i lagen om offentlig upphandling (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), vars kodifierade text godkändes genom det kungliga lagdekretet 2/2000 (Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido) de la av den 16 juni 2000( ) skall de offentliga myndigheternas upphandlingar utföras i enlighet med principerna om offentlighet och konkurrens, förutom i de undantagsfall som fastställs i denna lag. I samtliga fall skall dock principerna om jämlikhet och icke-diskriminering iakttas.

25. Enligt artikel 206.4 i lagen om offentlig upphandling skall kontrakt som rör postbefordran med land- eller flygtransport betraktas som offentliga kontrakt i den mening som avses i artikel 11 i nämnda lag och därmed omfattas av konkurrensreglerna.

26. Från det kungliga lagdekretets tillämpningsområde utesluts genom artikel 3.1 d i lagen om offentlig upphandling samarbetsavtal som den offentliga förvaltningen ingår med fysiska eller juridiska personer, som är civilrättsliga rättssubjekt, om deras verksamhetsföremål inte upptas i förteckningen över verksamheter som regleras i samma lag eller i särskild förvaltningsrättslig lagstiftning.

3. Lag 14/2000

27. Genom artikel 58 i lag 14/2000 om skatterättsliga, förvaltningsrättsliga och socialrättsliga åtgärder (Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social) av den 29 december 2000( ) inrättades det statliga post- och telegrafibolaget Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima (nedan kallat Correos). I denna bestämmelse föreskrivs att Correos kapital skall tillhöra den offentliga förvaltningen. Dessutom följer av nämnda bestämmelse att varje användning av bolagets kapital och direkt eller indirekt förvärv av aktier i bolaget av personer eller företag som inte hör till den offentliga förvaltningen kräver bemyndigande genom en bestämmelse som har ställning som lag.

28. Enligt samma artikel 58 kan offentliga myndigheter dessutom ingå sådana samarbetsavtal med Correos som avses i artikel 3 i det kungliga lagdekretet 2/2000 vad avser tillhandahållande av de tjänster som utgör bolagets verksamhetsföremål, nämligen posttjänster.

II – Bakgrund och förfarande vid den nationella domstolen

29. Genom ett samarbetsavtal mellan det spanska ministeriet för utbildning, kultur och idrott (nedan kallat ministeriet) och Correos, som undertecknades den 6 juni 2002 (nedan kallat samarbetsavtalet) uppdrogs åt Correos att tillhandahålla post- och telegrafitjänster.

30. Enligt artikel 1 i avtalet förbinder sig Correos att tillhandahålla följande posttjänster:

– Lokala, nationella och internationella brev (normala brev, rekommenderade brev, och expressbrev), utan begränsning på grund av vikt eller volym.

– Paket (postpaket, paket med hemleverans och internationella paket) utan begränsning på grund av vikt eller volym.

– Nationella och internationella expresspaket (Express Mail Service (EMS)) utan begränsning på grund av vikt eller volym.

– Leverans av bokförsändelser, bibliotekspost, tidskrifter och ministeriets officiella tidning, på nationell nivå (lokalt och nationellt) och internationell nivå (med land- och flygtransport), utan begränsning på grund av vikt eller volym.

31. I avtalet anges att det belopp som skall utgå som ersättning för tjänsten står i relation till omsättningens volym. Den hänskjutande domstolen uppskattar att det årliga beloppet under alla omständigheter överskrider 12 020,42 euro.

32. Samarbetsavtalet ingicks utan föregående offentligt anbudsförfarande.

33. Detta var skälet till att Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (branschorganisationen för företag som arbetar med postdistribution och posthantering) (nedan kallad Asociación Profesional) överklagade förvaltningsbeslutet att tilldela Correos det offentliga tjänstekontraktet till ministeriets tekniske generalsekreterare.

34. Genom ett beslut av den 20 mars 2003 ogillade ministeriets tekniske generalsekreterare nämnda överklagande. Asociación Profesional överklagade då beslutet till Audiencia Nacional.

III – Begäran om förhandsavgörande

35. Audiencia Nacional beslutade att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

”Skall artiklarna 43 EG och 49 EG jämförda med artikel 86 EG, då de tillämpas inom ramen för den process för liberalisering av posttjänsterna som föreskrivs i direktiv 97/67 och direktiv 2002/39, och inom ramen för de principer som är grundläggande för offentlig upphandling och som fastställs ad hoc av dessa direktiv, tolkas så, att de utgör hinder för ett avtal vars föremål innefattar tillhandahållande av såväl monopoliserade som icke monopoliserade – och således liberaliserade – posttjänster, mellan en offentlig myndighet och ett statligt bolag vars kapital i sin helhet innehas av det allmänna och som givits i uppdrag att tillhandahålla den samhällsomfattande posttjänsten?”

IV – Bedömning

A – Upptagande till sakprövning

36. Den spanska regeringen har gjort gällande att frågan inte kan tas upp till sakprövning. Regeringen anser att den i själva verket handlar om att tolka huruvida ett avtal som faller under det nationella rättsområdet är lagligt.

37. Den spanska regeringen hävdar i sina synpunkter att den faktiska frågan till domstolen tydligt framgår av begäran om förhandsavgörande. Audiencia Nacional skall i själva verket inte ha anmodat domstolen att tolka direktiven 97/67 och 92/50, utan frågat huruvida samarbetsavtalet är förenligt med gemenskapsbestämmelserna i fråga.

38. Det följer av fast rättspraxis att även om det inte ankommer på domstolen att i ett förfarande som anhängiggjorts enligt artikel 234 EG uttala sig om huruvida nationella regler är förenliga med gemenskapsrätten, eftersom tolkningen av dessa normer åligger de nationella domstolarna, förblir domstolen behörig att upplysa de nationella domstolarna om de tolkningskriterier i gemenskapsrätten som kan vara till ledning för dem vid bedömningen av reglernas förenlighet med gemenskapslagstiftningen.( )

39. I målet vid den nationella domstolen kan EG‑domstolen inte uttala sig om huruvida lag 14/2000 är förenlig med gemenskapsrätten, men däremot upplysa den nationella domstolen om de tolkningskriterier i gemenskapsrätten som kan vara till ledning när den själv avgör frågan om lagens förenlighet.

40. Jag bedömer följaktligen att frågan skall tas upp till sakprövning.

B – Begäran om förhandsavgörande

41. Den nationella domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida direktiven 97/67 och 92/50 samt artikel 86 EG jämförd med artiklarna 43 EG och 49 EG skall tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning som medger att det allmänna uppdrar åt ett statligt bolag vars kapital i sin helhet innehas av den offentliga förvaltningen att tillhandahålla såväl monopoliserade som icke‑monopoliserade posttjänster utan att tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling av tjänster.

42. Vad frågan här gäller är att fastställa huruvida gemenskapsrätten skall tolkas så, att den utgör hinder för en lag som berövar potentiella tillhandahållare av tjänster möjligheten att lämna anbud på kontrakt avseende monopoliserade och icke-monopoliserade posttjänster och därmed berövar dem möjligheten att tilldelas nämnda kontrakt.

43. Jag vill inleda mitt resonemang med att undersöka huruvida artikel 7 i direktiv 97/67 skall tolkas så, att de tjänster som tillhandahålls av Correos utgör monopoliserade tjänster.

44. Om de tjänster som är aktuella i målet vid den nationella domstolen är icke‑monopoliserade och därmed omfattas av konkurrensreglerna, kommer jag att avgöra huruvida direktiv 92/50 är tillämpligt på det offentliga tjänstekontrakt som har tilldelats Correos. Domstolen har fastslagit att fördragets bestämmelser om fri rörlighet är tillämpliga på offentliga kontrakt som faller utanför tillämpningsområdet för nämnda direktiv.( ) Inledningsvis skall jag således undersöka huruvida direktivet i fråga är tillämpligt på ifrågavarande mål vid den nationella domstolen. Om så inte är fallet måste situationen prövas mot bakgrund av primärrätten.

45. Om direktiv 92/50 inte är tillämpligt kommer jag därefter att pröva situationen i målet vid den nationella domstolen mot bakgrund av primärrätten och då i synnerhet fördragets grundläggande principer.

1. Tolkningen av artikel 7 i direktiv 97/67

46. Det är inte första gången som domstolen har anmodats att uttala sig om tolkningen av artikel 7 i direktiv 97/67. Redan i sin dom i målet Asempre och Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería( ) av den 11 mars 2004 gjorde domstolen en strikt tolkning av denna bestämmelse. Mot bakgrund av direktivets syfte, nämligen liberalisering av posttjänsterna, bedömde domstolen att medlemsstaterna inte får införa ytterligare krav för tillhandahållandet av posttjänster genom att utöka antalet tjänster som förbehålls de aktörer som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster.( )

47. Förteckningen över tjänster som kan omfattas av monopol skall därför anses som en uttömmande förteckning. Således skall insamling, sortering och utdelning av inrikes försändelser samt direktreklam och utgående gränsöverskridande post betraktas som tjänster som kan omfattas av monopol i den mån detta är nödvändigt för att bibehålla de samhällsomfattande posttjänsterna.

48. Som vi har sett får dock endast tjänster som avser försändelser som väger mindre än 350 gram och vilkas pris är lägre än fem gånger den allmänna avgiften omfattas av monopol.

49. Enligt den nationella domstolen avser samarbetsavtalet i det aktuella fallet tillhandahållande av tjänster som går utanför de tjänster som anses kunna omfattas av monopol.

50. Det framgår av handlingarna i målet att föremålet för Correos verksamhet enligt artikel 58.2 i lag 14/2000 omfattar allt ifrån förvaltning till tillhandahållande av samtliga posttjänster. Det görs således ingen åtskillnad mellan monopoliserade och icke-monopoliserade tjänster. På grundval av denna lag omfattar Correos monopol på posttjänster enligt artikel 1 i samarbetsavtalet samtliga brev och postpaket, utan några vikt- och volymbegränsningar.

51. Som vi har sett i det föregående kan emellertid enligt artikel 7 i direktiv 97/67 endast insamling, sortering, transport och utdelning av inrikes brevförsändelser, med de begränsningar på grund av vikt och pris som anges i direktivet, förbehållas en enda tjänsteleverantör. Dessa är de enda tjänster vars tillhandahållande på direkt uppdrag kan anförtros en enda tjänsteleverantör utan föregående upphandling. Således skall övriga posttjänster i den mening som avses i artikel 2 i direktivet underkastas konkurrensreglerna.

52. Artikel 7.1 i direktiv 97/67 skall därför tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som medger att en ensam tjänsteleverantör får monopol på tillhandahållandet av posttjänster, utan att det görs åtskillnad mellan monopoliserade och icke-monopoliserade tjänster.

53. Vad frågan nu gäller är att utröna huruvida det strider mot direktiv 92/50 om offentlig upphandling av tjänster att ingå kontrakt om tillhandahållande av icke-monopoliserade posttjänster, av den typ som avses i artikel 58 i lag 14/2000, utan föregående upphandling och utan konkurrensutsättning.

2. Huruvida direktiv 92/50 är tillämpligt

54. Det är fastställt att direktiv 92/50 är tillämpligt på offentliga kontrakt avseende tjänster vilkas värde exklusive mervärdesskatt uppgår till minst 200 000 SDR.( )

55. Enligt den nationella domstolen överskrider värdet av samarbetsavtalet 12 020,42 euro. Vid förhandlingen kunde ingen av parterna ange kontraktets exakta värde. Det ankommer således på den nationella domstolen att fastställa detta belopp i syfte att utröna huruvida direktiv 92/50 är tillämpligt på situationen i målet vid den nationella domstolen.

56. Låt oss inledningsvis anta att samarbetsavtalets värde uppgår till ett belopp som överskrider 200 000 SDR.

57. I sådant fall kan vi konstatera att direktiv 92/50 skall tolkas så, att det utgör hinder för en nationell lagstiftning som medger att offentliga myndigheter uppdrar åt ett organ vars kapital i sin helhet innehas av det allmänna att tillhandahålla icke‑monopoliserade posttjänster av följande skäl.

58. Enligt artikel 1 a i direktiv 92/50 är offentliga tjänsteavtal ”skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet”.

59. Enligt domstolens rättspraxis skall kvalificeringen av avtalet inte ske utifrån medlemsstaternas rättsordningar.( ) Begreppet offentliga kontrakt skall således anses vara ett gemenskapsbegrepp. Det måste därför undersökas huruvida villkoren i nämnda artikel 1 a är uppfyllda, detta för att ta reda på om vi har att göra med ett offentligt kontrakt.

60. Två villkor måste vara uppfyllda med avseende på tillämpningen av direktiv 92/50. Det måste vara fråga om ett kontrakt med ekonomiska villkor, och kontraktet i fråga måste ha ingåtts mellan två fristående organ, nämligen en upphandlande myndighet och en tjänsteleverantör.

61. Vad beträffar det första villkoret anser jag att det är uppfyllt, eftersom det i förevarande fall föreskrivs i lag 14/2000 att offentliga myndigheter kan ingå samarbetsavtal med Correos i syfte att tillhandahålla posttjänster. Till saken hör att samarbetsavtalet ingicks mellan ministeriet och Correos på grundval av denna lag i utbyte mot en ekonomisk ersättning som står i relation till omsättningens volym. Det rör sig därmed tveklöst om ett kontrakt med ekonomiska villkor.

62. Vad beträffar det andra villkoret, nämligen att det skall finnas en upphandlande myndighet och en tjänsteleverantör, definieras dessa begrepp i direktiv 92/50. Enligt artikel 1 b i direktivet avses med upphandlande myndigheter ”statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt”. I artikel 1 c i ovannämnda direktiv definieras tjänsteleverantör som ”varje fysisk eller juridisk person, inklusive offentliga organ, som erbjuder tjänster”.

63. I förevarande fall tycks ministeriet verkligen vara en upphandlande myndighet och Correos en tjänsteleverantör.

64. Eftersom Correos helt ägs av den offentliga förvaltningen är huvudfrågan här emellertid om undantaget i artikel 6 i direktiv 92/50 är tillämpligt. Enligt denna bestämmelse är direktivet nämligen inte tillämpligt på offentliga kontrakt avseende tjänster som tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet enligt artikel 1 b genom en ensamrätt som det åtnjuter enligt lagar eller andra förordningar.

65. I förevarande fall står det klart att Correos åtnjuter en ensamrätt som bolaget har tilldelats med stöd av lag 14/2000.

66. Jag anser därför att det skall utredas om de båda berörda organen, nämligen den upphandlande myndigheten och tjänsteleverantören, i praktiken utgör ett och samma organ. Om så är fallet kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som har ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk enhet, och villkoren i artikel 1 i direktiv 92/50 är inte uppfyllda. I sådant fall är gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling inte tillämplig.

67. Jag anser att svaret kan hittas i domstolens rättspraxis.

68. I domen av den 11 januari 2005 i målet Stadt Halle och RPL Lochau( ) tillämpade domstolen, inom ramen för direktiv 92/50, de villkor som den formulerat i sin dom av den 18 november 1999 i målet Teckal( ) avseende rådets direktiv 93/36/EEG( ). Eftersom det i direktiv 93/36 inte fanns något undantag jämförbart med det i artikel 6 i direktiv 92/50, bedömde domstolen att det ankom på den nationella domstolen att ta reda på om det förelåg ett avtal genom att undersöka huruvida det ingåtts en överenskommelse mellan två fristående juridiska personer.

69. Enligt domstolen är så inte fallet om den upphandlande myndigheten ”utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning” och om denne ”[tjänsteleverantör] bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de [upphandlande] myndigheter som innehar den”.( )

70. Dessa båda villkor, som återfinns i en så kallad ”in house-relation”, utgör de kumulativa villkor som skall föreligga för att offentliga myndigheter skall kunna tilldela en ensam aktör ett offentligt kontrakt utan att åsidosätta konkurrenslagstiftningen. Eftersom nämnda villkor utgör ett undantag från gemenskapsrättens bestämmelser skall de emellertid tillämpas mycket restriktivt.( )

71. Vad beträffar villkoret att kontrollen skall motsvara den som den upphandlande myndigheten utövar över sin egen förvaltning, har domstolen preciserat detta i sin dom av den 13 oktober 2005 i målet Parking Brixen.( ) För att avgöra om den upphandlande myndigheten utövar en sådan kontroll över tjänsteleverantören skall man undersöka om det av lagstiftning och relevanta omständigheter framgår huruvida tjänsteleverantören i fråga är underställd en kontroll som ger den upphandlande myndigheten möjlighet att påverka dennes beslut. Domstolen tillägger att det skall vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut .( )

72. Enligt domstolen skall vidare den omständighet att tjänsteleverantörens kapital helt innehas av den upphandlande myndigheten inte vara avgörande.( )

73. Däremot anser domstolen att det förhållande att ett särskilt företag omvandlas till ett aktiebolag talar för att företaget har fått en marknadsmässig inriktning som gör det osäkert om den upphandlande myndigheten kan utöva kontroll.( )

74. Vidare har domstolen också beaktat att tjänsteleverantörens styrelse hade avsevärda befogenheter utan att den offentliga myndigheten utövade någon kontroll, och att bolagets verksamhetsföremål kunde komma att utvidgas.( ) Dessa båda faktorer talade för att den upphandlande myndigheten inte utövade någon kontroll över tjänsteleverantören motsvarande den som den utövade över sin egen verksamhet.

75. Med tanke på att kontrollvillkoret skall tolkas strikt anser jag att det tyder på att tjänsteleverantören helt saknar handlingsutrymme och att den offentliga myndigheten i slutänden ensam fattar beslut om företaget i fråga. Användningen av uttrycket ”in house” visar dessutom tydligt på en vilja att skilja mellan verksamheter som en myndighet tillhandahåller direkt via en intern organisation ”som hör till den egna verksamheten” och sådana verksamheter som anförtros åt en utomstående aktör.

76. I förevarande fall tyder mycket på att Correos, vars kapital tveklöst innehas av den offentliga förvaltningen, bibehåller ett handlingsutrymme vad avser de beslut som bolaget måste fatta.

77. Det är visserligen riktigt att Correos, som är den som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster, enligt artikel 58.2 g i lag 14/2000 måste godkänna samarbetsavtalet, men det framgår av handlingarna i målet att bolaget har möjlighet att skriftligen säga upp avtalet med den upphandlande myndigheten med en månads varsel.

78. Enligt samma lag har Correos därutöver omvandlats från ett statligt bolag till ett aktiebolag, som erbjuder tjänster mot ersättning. Det står likaså klart att Correos kan få i uppdrag att utöva varje annan verksamhet eller tjänst som kompletterar de ovanutnämnda eller som är nödvändiga för genomförandet av verksamhetsföremålet.( ) Samma intryck ges i Correos årsrapport för år 2005, av vilken framgår att den ökade konkurrensen inom området har gjort det nödvändigt att utöka utbudet av tjänster och förbättra bolagets ställning på andra marknader.( )

79. Genom att Correos har omvandlats till ett aktiebolag och fått möjlighet att bredda sitt verksamhetsföremål samt säga upp avtalet med den offentliga förvaltningen, anser jag att Correos har fått en marknadsmässig inriktning som gör det osäkert om den upphandlande myndigheten kan utöva kontroll.

80. Mot bakgrund av dessa omständigheter bedömer jag att den upphandlande myndigheten inte utövar någon kontroll över Correos motsvarande den som den utövar över sin egen verksamhet, i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att undersöka huruvida villkoret är uppfyllt i förevarande fall.

81. Vad beträffar det andra villkoret, nämligen att tjänsteleverantören skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den, har domstolen preciserat innehållet i sin dom av den 11 maj 2006 i målet Carbotermo och Consorzio Alisei( ) avseende tolkningen av direktiv 93/36.

82. Enligt domstolen skall detta andra villkor anses vara uppfyllt endast om tjänsteleverantören huvudsakligen utövar verksamhet åt den upphandlande myndighet som innehar företaget och all annan verksamhet endast är av marginell karaktär.( ) Correos verksamhet skall med andra ord nästan uteslutande vara avsedd för den upphandlande myndighet som innehar bolaget.

83. För att kunna bedöma om så är fallet skall den nationella domstolen väga in alla omständigheter i förevarande fall, såväl kvalitativa som kvantitativa.

84. I förevarande fall har Correos enligt lag 14/2000 möjlighet att ingå samarbetsavtal med alla offentliga myndigheter. Audiencia Nacional anger till och med i sin begäran om förhandsavgörande att Correos har ingått flera samarbetsavtal med olika offentliga organ.

85. Den spanska regeringen erkänner vidare i de synpunkter som den har ingivit till domstolen att Correos är förvaltare av de samhällsomfattande posttjänster som huvudsakligen är avsedda för tredje man inom hela det spanska territoriet.

86. De tjänster som tillhandahålls av Correos är således varken huvudsakligen eller enbart avsedda för de offentliga myndigheterna.

87. Med förbehåll för den nationella domstolens prövning tycks därför inte heller det andra villkoret vara uppfyllt.

88. Om värdet på det kontrakt som målet i den nationella domstolen avser uppgår till minst 200 000 SDR anser jag således att direktiv 92/50 är tillämpligt i förevarande fall.

89. Jag anser följaktligen att det offentliga kontrakt avseende posttjänster som tilldelats Correos enligt artikel 8 i direktivet borde ha behandlats enligt bestämmelserna i avdelning III–VI i nämnda direktiv, och i synnerhet bestämmelserna i artikel 11.1 i samma direktiv. Jag anser således att kontraktet borde ha blivit föremål för offentlig upphandling och utannonserats på lämpligt vis.

90. Den spanska regeringen bedömer i sitt yttrande att det skulle skapa en finansiell obalans om den ålades att låta icke-monopoliserade tjänster omfattas av konkurrenslagstiftningen och att Correos då inte längre skulle kunna fullgöra sitt uppdrag att garantera en miniminivå när det gäller samhällsomfattande tjänster.

91. Med sin argumentation åberopar den spanska regeringen i själva verket undantaget i artikel 86.2 EG.

92. Argumentet kan dock inte godtas av följande skäl.

93. Enligt artikel 86.2 EG skall företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse vara underkastade fördragets regler, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs.

94. I förevarande fall består Correos verksamhetsföremål i att tillhandahålla posttjänster som inte begränsas till samhällsomfattande sådana, utan som även omfattar förvaltning och tillhandahållande av samtliga posttjänster.

95. Jag anser att gemenskapslagstiftaren har haft en vilja att liberalisera postsektorn och därvidlag gjort åtskillnad mellan monopoliserade och icke‑monopoliserade tjänster, vilket visar att fullgörandet av det särskilda uppdrag som har tilldelats tjänsteleverantörer som Correos inte åsidosätts genom en konkurrensutsättning av de icke-monopoliserade tjänsterna.

96. Genom direktiv 97/67 har det inrättats ett regelverk för postsektorn. Härigenom säkerställs bland annat samhällsomfattande tjänster inom området och medlemsstaterna ges möjlighet att låta vissa posttjänster omfattas av monopol. Tillhandahållandet av övriga posttjänster som inte får omfattas av monopol skall vara öppet för konkurrens.

97. Om medlemsstaterna gavs möjlighet att tilldela ett offentligt kontrakt avseende icke-monopoliserade posttjänster till en särskild tjänsteleverantör utan föregående upphandling, skulle det motverka själva syftet med direktiv 97/67, nämligen att liberalisera postsektorn.

98. Jag vill vidare tillägga att kommissionen har preciserat att det föreligger en presumtion för att monopoliserade tjänster skall vara motiverade enligt artikel 86.2 EG.( )

99. Genom att det i direktiv 97/67 görs en skillnad mellan monopoliserade och icke-monopoliserade tjänster och medlemsstaterna erbjuds en möjlighet att anförtro de monopoliserade tjänsterna enbart åt den aktör som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster, genomför direktivet enligt min mening artikel 86.2 EG.

100. Med beaktande av alla föregående överväganden anser jag att direktiv 92/50 för det fall värdet på det offentliga tjänstekontraktet uppgår till minst 200 000 SDR skall tolkas så, att det utgör hinder för en nationell lagstiftning som medger att tillhandahållandet av icke-monopoliserade posttjänster förbehålls ett aktiebolag vars kapital i sin helhet innehas av det allmänna, i den mån den upphandlande myndigheten inte utövar en kontroll över tjänsteleverantören motsvarande den som den utövar över sin egen verksamhet och tjänsteleverantören inte bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.

101. Om emellertid beloppsgränsen på 200 000 SDR inte skulle uppnås, kvarstår icke desto mindre att tilldelningen av offentliga kontrakt som inte omfattas av gemenskapens direktiv skall vara fortsatt underkastad fördragets grundläggande principer. Följaktligen skall situationen i målet vid den nationella domstolen även prövas mot bakgrund av dessa principer.

3. Tolkningen av artiklarna 43 EG, 49 EG och 86 EG.

102. Som vi har sett i punkt 44 i detta förslag till avgörande har domstolen fastslagit att de upphandlande myndigheterna, när värdet på ett offentligt tjänstekontrakt inte överskrider det belopp som fastställts genom direktiv 92/50, icke desto mindre skall respektera fördragets grundläggande principer.

103. Den nationella domstolen ställer således frågan huruvida artikel 86.1 EG jämförd med artiklarna 43 EG och 49 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning som medger att tillhandahållandet av icke-monopoliserade posttjänster på direkt uppdrag anförtros ett aktiebolag vars kapital i sin helhet innehas av det allmänna.

104. Enligt artikel 86.1 EG skall medlemsstaterna beträffande offentliga företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördraget.

105. Artikel 86.1 EG är utan tvekan tillämplig på situationen i målet vid den nationella domstolen, eftersom Correos är ett offentligt företag i den mening som avses i ovannämnda bestämmelse emedan bolagets kapital innehas av det allmänna. Det framgår vidare av handlingarna i målet att Correos har tilldelats den exklusiva rättigheten att tillhandahålla posttjänster som, såsom vi har sett, faller utanför de tjänster som betraktas som monopoliserade.

106. Med tanke på att artikel 86.1 EG saknar självständig betydelse och skall läsas jämförd med relevanta bestämmelser i fördraget,( ) anser jag att de relevanta bestämmelserna i förevarande fall skall vara artiklarna 43 EG och 49 EG.

107. I den mån det ifrågavarande offentliga kontraktet avseende posttjänster kan vara av intresse för företag etablerade i andra medlemsstater innebär det faktum att kontraktet beviljas på direkt uppdrag utan föregående upphandling att dessa berövas alla möjligheter att lämna anbud. Företag som erbjuder tjänster likvärdiga med dem som Correos tillhandahåller avskräcks därtill från att försöka etablera sig i den berörda medlemsstaten, eftersom de inte ges möjlighet att lämna anbud.

108. Enligt artikel 43 första stycket EG skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Vad beträffar artikel 49 första stycket EG föreskrivs att inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen skall förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.

109. Artiklarna 43 EG och 49 EG ger särskilt uttryck för principen om likabehandling, som i sig förutsätter principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet, enligt artikel 12 EG( ).

110. Domstolen har i sin rättspraxis gällande offentlig upphandling tidigare slagit fast att principen om likabehandling av anbudsgivare syftar till att alla anbudsgivare skall ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, oberoende av nationalitet.( )

111. Följaktligen har domstolen ansett att principerna om likabehandling och icke-diskriminering inom området för offentlig upphandling bland annat innebär att den upphandlande myndigheten iakttar principen om öppenhet genom att underkasta kontraktet en viss publicering. På så vis kan samtliga potentiella anbudsgivare få kännedom om förekomsten av ett sådant kontrakt och därmed delta i anbudsgivningen.( )

112. Med andra ord består diskrimineringen på den offentliga upphandlingens område i att man underlåter att underkasta kontraktet bestämmelserna om publicitet och därigenom berövar alla företag som är etablerade i andra medlemsstater möjligheten att lämna anbud.

113. Som vi har sett är föremålet för det offentliga kontrakt som har tilldelats Correos dels att tillhandahålla monopoliserade tjänster, vilka således på direkt uppdrag kan anförtros en enda tjänsteleverantör, dels att tillhandahålla icke‑monopoliserade tjänster som skall underkastas konkurrensreglerna.

114. Den nationella domstolen har emellertid fastslagit att det offentliga kontraktet avseende posttjänster inte har varit föremål för publicitet och inte heller föregåtts av någon uppmaning till andra aktörer på den nationella marknaden eller på utländska marknader att inkomma med anbud, utan på direkt uppdrag har tilldelats Correos.

115. Genom detta agerande har den upphandlande myndigheten berövat företag etablerade i andra medlemsstater möjligheten att lämna anbud och tillhandahålla sina tjänster i den berörda medlemsstaten och dessutom avskräckt andra företag med samma verksamhetsföremål som Correos från att försöka etablera sig i medlemsstaten i fråga, vilket utgör ett hinder för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, i strid med artiklarna 43 EG och 49 EG.

116. Två invändningar kan dock framföras.

117. För det första är det visserligen riktigt att offentliga företag enligt artikel 86.1 EG inte får gynnas i förhållande till privata företag, men det förhåller sig annorlunda om den upphandlande myndigheten anförtror det offentliga tjänstekontraktet åt ett företag som myndigheten utövar kontroll över.( )

118. I punkterna 69–88 i detta förslag till avgörande har vi emellertid sett att den existerande relationen mellan den upphandlande myndigheten och Correos i det aktuella fallet inte kan karakteriseras som en ”in house-relation”. Invändningen skall därför avvisas.

119. För det andra finns det enligt artikel 86.2 EG ett undantag från förbudet i punkt 1 i samma artikel.

120. Som vi tidigare har sett kan emellertid den spanska regeringen inte åberopa artikel 86.2 EG med avseende på direktiv 97/67.

121. Den andra invändningen skall således också avvisas.

122. Jag anser följaktligen att artikel 86.1 EG, jämförd med artiklarna 43 EG och 49 EG, skall tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som medger som tillhandahållande av icke-monopoliserade posttjänster förbehålls ett aktiebolag vars kapital i sin helhet innehas av det allmänna, utan att tillämpa de grundläggande principerna för offentlig upphandling av tjänster.

V – Förslag till avgörande

123. Med hänsyn till vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts av Audiencia Nacional enligt följande:

Om värdet på det offentliga tjänstekontraktet uppgår till minst 200 000 särskilda dragningsrätter skall rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena för offentlig upphandling av tjänster, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997, tolkas så, att det utgör hinder för en nationell lagstiftning som medger att offentliga myndigheter uppdrar åt ett organ vars kapital i sin helhet innehas av det allmänna att tillhandahålla såväl monopoliserade som icke monopoliserade posttjänster utan att tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling av tjänster, förutsatt att den upphandlande myndigheten inte utövar en kontroll över tjänsteleverantören motsvarande den som myndigheten utövar över sina egna tjänster och att tjänsteleverantören inte bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den.

Om värdet på tjänstekontraktet understiger 200 000 särskilda dragningsrätter skall artikel 86.1 EG, jämförd med artiklarna 43 EG och 49 EG, tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som medger att offentliga myndigheter uppdrar åt ett organ vars kapital i sin helhet innehas av det allmänna att tillhandahålla såväl monopoliserade som icke-monopoliserade posttjänster utan att tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling av tjänster, förutsatt att den upphandlande myndigheten inte utövar en kontroll över tjänsteleverantören motsvarande den som myndigheten utövar över sina egna tjänster och att tjänsteleverantören inte bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den.