Förslag till avgörande av generaladvokat La Pergola föredraget den 9 september 1999. - Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda) mot Hostelería Asturiana SA (Hoasa). - Begäran om förhandsavgörande: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Oviedo - Spanien. - Upphovsrätt - Sändning via satellit och vidaresändning via kabel. - Mål C-293/98.



Rättsfallssamling 2000 s. I-00629



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Den rättsliga ramen, bakgrunden i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

1 Det bolag som är svarande i målet vid den nationella domstolen och som benämns Hostelería Asturiana, S.A. (nedan kallat Hoasa) innehar Hotel de la Riconquista (nedan kallat hotellet). I detta hotell installerade bolaget ett system som det använder för att ta emot TV-program via markbaserade sändare eller via satellit och för intern vidaresändning till hotellgästerna. Signalen från de mottagna programmen förstärks och förs genom koaxialkablarna över till de olika TV-apparaterna i rummen. Det är emellertid endast i satellitmottagna program där överföringen av signalfrekvenserna (som sänds från mycket höga frekvenser till andra lägre frekvenser) ändras, innan programmen vidaresänds internt, för att de olika kanalerna skall kunna tas in på de TV-apparater som står till gästernas förfogande. Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (förvaltningsorgan för audiovisuella producenters producenträttigheter (nedan kallat Egeda) är sökande i detta mål och ett organ som handhar förvaltning och representation av samt skydd för intressen och rättigheter hos producenter av audiovisuella verk och inspelningar. Då det ansåg att den vidaresändning av TV-program som innehöll audiovisuella inspelningar och andra verk och som erbjöds hotellgästerna utgjorde ett åsidosättande av den konsoliderade versionen av lagen om immateriella rättigheter (nedan kallad den konsoliderade versionen)(1) väckte Egeda talan varvid det yrkade att Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 de Oviedo skulle i) förplikta Hoasa att omedelbart upphöra med att tillhandahålla denna tjänst och förbjuda hotellet att återuppta denna utan uttryckligt tillstånd från sökanden, samt att den skulle ii) ådöma svaranden att ersätta Egeda enligt dess allmänna taxor i proportion till det antal rum som var belagda under den tid (något som inte preciserades i begäran om förhandsavgörande) då den i talan avsedda verksamheten bedrevs.

2 Den nationella domstolen anser att utgången i det mål som har anhängiggjorts vid den huvudsakligen beror på om ett fall som svarandens, där TV-signaler tas emot och sedan sänds vidare via kabel till olika hotellrum, utgör överföring till allmänheten av immaterialrättsligt skyddade verk. Rätten att överföra verk till allmänheten (communicatión pública) är en av de rättigheter att utnyttja verket som endast tillkommer upphovsmannen (se artikel 17 i den konsoliderade versionen). I enlighet med artikel 20.1 i den konsoliderade versionen skall med överföring till allmänheten förstås varje handling varigenom flera personer kan få tillgång till ett verk utan att de tidigare fått några exemplar vidaresända till sig och utan att detta innebär någon förändring av den privata beskaffenheten hos överföringen när denna sker inom en helt sluten krets som inte är integrerad i eller ansluten till något slags överföringsnät. I artikel 122 i avdelning III i volym II (om andra immateriella rättigheter än upphovsrätt) i den konsoliderade versionen föreskrivs dessutom att det är producenten som har rätt att tillåta överföring till allmänheten av audiovisuella inspelningar. Å andra sidan skall användare av audiovisuella inspelningar som utnyttjas för sådan överföring till allmänheten som avses i artikel 20.2 f och 20.2 g (se nedan) betala en skälig ersättning i form av ett engångsbelopp till producenterna av dessa inspelningar, liksom till utövande konstnärer. Förvaltningsorgan för immateriella rättigheter skall se till att denna ersättning betalas ut (se artikel 122.3 i den konsoliderade versionen).

I artikel 20.2 f och 20.2 g i den ovannämnda konsoliderade versionen föreskrivs dessutom att det särskilt är fråga om överföring till allmänheten i följande fall: i) vidaresändningen av verk som sänts som sker genom något av de överföringssätt som anges i punkterna a) till e)(2) och av någon annan än det utsända verkets ursprungliga sändare (se artikel 20.2 f) och ii) sändning eller överföring av det utsända verket via någon lämplig anordning till en plats som är öppen för allmänheten (se artikel 20.2 g). För avgörandet av målet vid den nationella domstolen är det lämpligt att erinra om att överföring via kabel är ett av de överföringssätt för vidaresändning som det hänvisas till i artikel 20.2 f i den konsoliderade versionen (se artikel 20.2 e, som anges ovan i artikel 2).

3 Det framgår av begäran om förhandsavgörande att den spanske lagstiftaren i den konsoliderade versionen(3) bokstavligen återgav definitionerna "överföring till allmänheten via satellit" och "vidaresändning via kabel" i artikel 1.2 a och artikel 1.3 i rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (nedan kallat direktivet).(4) Av betydelse för detta förslag till avgörande är ovannämnda artikel 1 i direktivet som har följande lydelse:

"...

2. a) I detta direktiv avses med överföring till allmänheten via satellit den handling som innebär att ett sändarföretag under sin kontroll och på sitt ansvar för in programbärande signaler avsedda för mottagning av allmänheten i en obruten överföringskedja som leder till satelliten och sedan ner till jorden.

...

3. I detta direktiv avses med vidaresändning via kabel en samtidig, oförändrad och oavkortad vidaresändning via kabel eller mikrovågssystem till allmänheten av en ursprunglig sändning från en annan medlemsstat via tråd eller trådlöst, inbegripet sändning via satellit, av televisions- och radioprogram som är avsedda för mottagning av allmänheten" (min kursivering).

4 Den nationella domstolen anser följaktligen att svaranden skall betala en skälig ersättning i form av ett engångsbelopp till Egeda för de berörda producenternas och utövande konstnärers räkning om den tjänst som Hoasa har tillhandahållit sina gäster skall betecknas som vidaresändning av sända verk på grund av att det har utnyttjat audiovisuella inspelningar för sådan överföring till allmänheten som avses i artikel 20.2 f och 20.2 g i den konsoliderade versionen. Sålunda beslutade den nationella domstolen den 1 juni 1998 att i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

"Skall artiklarna 1.2 a och 1.3 i direktiv 93/83/EEG tolkas så, att den verksamhet som består i att ett hotellföretag tar emot TV-signaler via satellit eller via markbaserade sändare och därefter vidaresänder dem via kabel till sina rum utgör överföring till allmänheten eller mottagning av allmänheten?"(5)

5 För att komplettera den tidigare beskrivningen av den rättsliga ramen för målet vid den nationella domstolen vill jag påpeka att Spanien liksom de andra medlemsstaterna genom artikel 5 i protokoll 28 om immateriell äganderätt i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat protokoll 28)(6) var skyldigt att tillträda Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Paristexten av den 24 juli 1971, i dess ändrade lydelse av den 28 september 1979, nedan kallad konventionen) före den 1 januari 1995, liksom att anpassa sin nationella lagstiftning till denna konventions materiella bestämmelser före den 1 januari 1995.(7)

6 Artikel 11a 1 i konventionen - som (bland annat) avser verföring till allmänheten av ett verk som sänds ut via tråd (system med överföring via kabel) eller trådlöst, via högtalare eller någon annan liknande anordning - har följande lydelse: "Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt: ... 2) att låta med eller utan tråd offentligt återge radioutsändning av verket, när återgivandet anordnas av annat företag än det ursprungliga, 3) att låta genom högtalare eller annan liknande anordning för överföring av tecken, ljud eller bilder offentligt återge radioutsändning av verket."

7 Liksom konventionens övriga materiella bestämmelser (endast med undantag av artikel 6 a som avser upphovsmannens ideella rättigheter) skall ovannämnda artikel 11 a anses ingå i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIP:savtalet),(8) i bilaga 1C i avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (nedan kallat WTO-avtalet), som genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 ingåtts på gemenskapens vägnar, vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet.(9) TRIP:savtalet syftar huvudsakligen till att stärka och harmonisera det immaterialrättsliga skyddet på universell nivå. I detta syfte hänvisas det i avtalet å ena sidan till de konventioner som i stor utsträckning redan är godtagna på internationell nivå.(10) Å andra sidan innehåller det särskilda materiella bestämmelser beträffande de immaterialrättsliga områden där de deltagande länderna har konstaterat ett omedelbart behov av ett större skydd. I enlighet med artikel 9 i TRIP:savtalet i avsnitt 1 ("Upphovsrätt och därmed närstående rättigheter") i del II ("Normer för tillgång till, omfattning och användning av immaterialrätter"), där Världshandelsorganisationens medlemmar förpliktas att fastställa en lägsta skyddsnivå, föreskrivs att "[m]edlemmarna skall följa bestämmelserna i artiklarna 1-21 i Bernkonventionen (1971) och dess bilaga ...".

II - Parternas argument och yttranden som de "intervenerande" medlemsstaterna och kommissionen har ingett till domstolen

8 I sitt yttrande till domstolen har Egeda huvudsakligen gjort gällande att den aktuella tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning. Särskilt har det påpekat att det i detta fall inte verkar vara fråga om gränsöverskridande satellitsändningar eller vidaresändning via kabel av program från andra medlemsstater. Enligt dess åsikt omfattas de berörda rättssubjektens situation följaktligen inte av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna och kan inte regleras av dessa.(11) Dessutom anser Egeda att de omtvistade omständigheterna i alla händelser inte omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde. Därför skall målet vid den nationella domstolen avgöras endast i enlighet med nationella bestämmelser. I andra hand har sökanden dessutom föreslagit att domstolen skall förklara att en sådan verksamhet som den omtvistade utgör överföring till allmänheten i enlighet med direktivet.

9 Den tyska, den brittiska och den franska regeringen har också gjort gällande att den nationella domstolens fråga skall avgöras enligt relevanta bestämmelser i den tillämpliga nationella lagstiftningen.(12) Detta skall enligt deras mening ske eftersom varken de bestämmelser som anges i begäran om förhandsavgörande eller någon annan bestämmelse i direktivet (eller andra direktiv om immaterialrätt) gör det möjligt för domstolen att förse den nationella domstolen med de upplysningar som denna har begärt för tolkningen.

10 Hoasa har hävdat att den tjänst som det tillhandahåller hotellgästerna inte omfattas av någon av de två definitionerna i tolkningsfrågan. Enligt svaranden är det svårt att förstå hur direktivets bestämmelser i fråga om överföring till allmänheten via satellit skulle kunna vara tillämpliga på en helt annan verksamhet, som endast innebär att signaler från tredje man tas emot och sänds vidare internt. Det har faktiskt inte skett något avbrott i överföringen mellan den tidpunkt vid vilken TV-signalerna har tagits emot genom parabolantennen och den senare tidpunkt då de tagits emot i hotellrummen. Beträffande begreppet "mottagning av allmänheten" enligt artikel 1.3 i direktivet kan följande anföras. Det faktum att kabeloperatörer enligt hänvisningen i direktivets artikel 8.1(13) normalt är parter eller krävs som parter till de licensavtal som slutits med rättsinnehavare visar att den vidaresändning via kabel av program från andra medlemsstater som regleras i direktivet skall utföras i vinstsyfte och skall utgöra företagets enda eller främsta mål. Dessa kriterier är enligt Hoasa inte uppfyllda när det gäller en rent intern vidaresändning, som i fallet med den omstridda tjänsten, där ett "passivt" system för vidaresändning via kabel används, det vill säga endast för mottagning. Enligt Hoasa skall följaktligen tolkningsfrågan besvaras nekande.

11 Denna slutsats har även dragits av den spanska regeringen, som anser att direktivet antogs i syfte att framför allt avlägsna de olikheter som dittills hade rått i nationell upphovsrättslagstiftning och som medförde att rättsinnehavare utsattes för risken "att få se sina verk utnyttjade utan ersättning" (se femte övervägandet i direktivet). Även om gränsöverskridande TV-program - och andra tilläggstjänster, som tillhandahållandet av en telefon, en telefax, en minibar eller ett enskilt badrum - som ett hotell erbjuder kan inverka på hotellrumspriset, måste det uteslutas att ett företag i svarandens situation självständigt utnyttjar upphovsrätt i vinstsyfte. Dessutom tillhör hotellgästerna redan den allmänhet som kan nås av sändningen av det skyddade verket, för vilken berörda upphovsrättsinnehavare har givit tillstånd på vederbörligt sätt. De sistnämnda har följaktligen redan en gång för alla uppburit den ersättning som tillkommer dem och som antagligen har fastställts på grundval av det antal TV-tittare som eventuellt ser på det utsända verket inom hela det område som täcks av satelliten. De spanska myndigheterna har också gjort gällande att det å andra sidan inte kan anses vara fråga om överföring till allmänheten av skyddade verk då mottagarna utgör en sluten grupp av personer som isolerats från omvärlden (för att de exempelvis, precis som hotellgäster, har personliga band till varandra eller kan skapa ömsesidiga relationer), oavsett hur många de är.

12 Slutligen måste det enligt kommissionen uteslutas att det i detta mål är fråga om en verksamhet som avser "överföring till allmänheten via satellit" i enlighet med artikel 1.2 a i direktivet. I detta avseende har kommissionen - med förbehåll för den urprungsprincip som ligger till grund för direktivet (se punkt 14 nedan) - påpekat att den ifrågavarande vidaresändningen till hotellrummen av TV-programmen i fråga som först har tagits emot via satellit ger upphov till ett avbrott i överföringskedjan. Om ett hotellföretags mottagning av gränsöverskridande televisionsprogram och dess interna vidaresändning via kabel av dessa program ger upphov till mottagning av allmänheten skulle svarandens tillhandahållande av tjänsten i fråga emellertid kunna omfattas av tillämpningsområdet för artikel 1.3 i direktivet. Enligt kommissionen skall domstolen garantera att den ifrågavarande bestämmelsen tillämpas enhetligt inom hela gemenskapen på grundval av ett förhandsavgörande som domstolen meddelar och som syftar till att förhindra otillbörliga snedvridningar av friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria konkurrensen inom den inre marknaden. Kommissionen har gjort gällande att konventionens bestämmelser, som innehåller många hänvisningar till begreppet "överföring till allmänheten" utgör en del av gemenskapens rättsordning sedan ikraftträdandet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat "EES-avtalet"). Så förhåller det sig, eftersom Spanien och de övriga medlemsstaterna enligt artikel 5 i protokoll 28 skall tillämpa konventionen på ett korrekt sätt. Samtidigt har kommissionen erinrat om den rättspraxis där domstolen har fastställt att det föreligger en skyldighet att tolka den primära och sekundära gemenskapslagstiftningen mot bakgrund av internationell rätt. Kommissionen har därför ansett att direktivet i alla händelser skall tolkas mot bakgrund av konventionens materiella bestämmelser, även om konventionen inte anses ha förvärvat "gemenskapsrättslig karaktär". Enligt kommissionen skall den enhetliga tolkning som domstolen har ombetts göra i detta mål grunda sig på begreppet "överföring till allmänheten av mottagen sändning", i enlighet med dess definition i ordlistan för upphovsrätt och närstående rättigheter(14) och i förklaringen till Bernkonventionen,(15) som publicerades av Världsorganisationen för immateriell äganderätt (WIPO; nedan kallade ordlistan respektive förklaringen). Enligt kommissionen utgör emellertid hotellgästerna eller användarna av TV-apparaterna i rummen en ny publik i förhållande till den publik (hotellet) som upphovsmannen ursprungligen räknade med när han gav sitt tillstånd till sändningen av det skyddade verket. Följaktligen har kommissionen ansett att den nationella domstolens fråga skall besvaras enligt följande: I enlighet med artikel 1.3 i direktivet, tolkad mot bakgrund av konventionen, utgör den vidaresändning som ett hotell utför via kabel av TV-signaler som har tagits emot via satellit eller via kabel till de rum där det bor hotellgäster inte endast en mottagning av program utan en fristående vidaresändning till allmänheten. Detta innebär att ett skyddat verk överförs till en ny publik och därför erfordras det ett särskilt tillstånd från rättsinnehavarna.

III - Rättslig bedömning

13 För det första är det lämpligt att undersöka om kommissionens påståenden är grundade. Denna har å ena sidan åberopat artikel 5 i protokoll 28 och å andra sidan domstolens rättspraxis i fråga om skyldigheten att tolka sekundär gemenskapslagstiftning mot bakgrund av internationell rätt, för att föreslå att domstolen skall tolka de bestämmelser i direktivet som den nationella domstolen har åberopat, särskilt artikel 1.3, med största möjliga iakttagande av konventionens relevanta materiella bestämmelser (se punkt 12 ovan). Självklart kan inte den analys som jag ämnar utföra hindras av att konventionen inte ens är omnämnd i begäran om förhandsavgörande. Enligt domstolens fasta rättspraxis omfattar nämligen domstolens behörighet att uttala sig i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget även behörighet att beakta andra gemenskapsrättsliga bestämmelser - som kommissionen eventuellt åberopar(16) - än dem som den nationella domstolen anger i sina tolkningsfrågor, men som är relevanta när det gäller att avgöra målet vid den nationella domstolen.(17)

14 Direktivet antogs med stöd av artikel 57.2 i EG-fördraget (nu artikel 47.2 EG i ändrad lydelse) och artikel 66 i EG-fördraget (nu artikel 55 EG). Det syftar till att inom ramen för upphovsrätten avskaffa hindren för det fullständiga genomförandet av fri rörlighet för TV-program inom gemenskapen. Såsom framgår av direktivets överväganden begränsade sig gemenskapslagstiftaren i denna fråga till att fastställa de nödvändiga minimibestämmelserna, som kommissionen och Europaparlamentet ursprungligen ansåg borde ha funnits i direktivet om "television utan gränser".(18) Antagandet av direktivet innebär å andra sidan inget hinder för "ytterligare harmonisering inom området upphovsrätt och närstående rättigheter" och det berör i alla händelser inte heller medlemsstaternas behörighet "att komplettera de allmänna bestämmelser som behövs för att uppnå målen i detta direktiv genom [normativa] bestämmelser i den inhemska lagstiftningen" (se trettiotredje till trettiofemte övervägandena).

Det är dessutom lämpligt att påminna om att artikel 1.2 a - enligt 1.2 b och direktivets fjortonde övervägande - huvudsakligen syftar till att förhindra att två eller flera nationella lagar tillämpas samtidigt på en enda sändning via satellit av upphovsrättsligt skyddade verk. För att undanröja osäkerheten i rättsligt hänseende vid förvärv av rättigheter och det därav följande hindret för gränsöverskridande sändning av program definierade rådet sålunda begreppet överföring till allmänheten via satellit inom gemenskapen.(19) När det en gång har fastställts att överföringen skall anses ha skett i den ursprungliga medlemsstaten skall upphovsmannens ensamrätt att genom avtal tillåta sändning av verket regleras genom denna stats lagstiftning.(20) Följaktligen förpliktar direktivet medlemsstaterna att införa bestämmelser om sändning via satellit i sina nationella rättsordningar (se artikel 2).(21)

För övrigt har det antagits en annan lösning för överföring via kabel. Som den brittiska regeringen har påpekat förpliktar direktivet inte till införandet av en liknande ensamrätt, men det förutsätts att det i nationell lagstiftning existerar andra rättigheter ("upphovsrätt och närstående rättigheter"), som varken är harmoniserade eller definierade men vars iakttagande medlemsstaterna skall säkerställa (se artikel 8). Följaktligen vill jag påpeka att det i detta förslag till avgörande är av intresse att den omtvistade frågan i målet vid den nationella domstolen - nämligen fastställandet av sändningsrättens innehåll i fråga om överföring av ett skyddat och redan utsänt verk via kabel till allmänheten - faller utanför det materiella tillämpningsområdet för direktivet, enligt vilket denna rätt bara kan utövas kollektivt (se artikel 9).

15 Det faktum att det område som gemenskapslagstiftaren sålunda har eftersträvat att samordna uppenbarligen är ganska begränsat förklarar varför begreppen "vidaresändning", "kabelsystem", "allmänhet", "överföring till allmänheten" eller "mottagning av allmänheten" (se fotnot 5 ovan) inte definieras i direktivet, trots att hela dess artikel 1 ("Definitioner") är ägnad åt att precisera innebörden i några grundbegrepp som senare används i den normativa texten för tillämpningen av de materiella reglerna i direktivet ("i detta direktiv"). Dessa definitioner ansågs helt enkelt inte vara nödvändiga. I alla händelser kan uttolkaren begagna sig av relevanta internationella konventioner, bland annat naturligtvis Bernkonventionen, som enligt kommissionen låg till grund för det ursprungliga utarbetandet av många av de begrepp som senare användes i direktivet. Därför håller jag med svaranden och den tyska, den brittiska och den franska regeringen om att det inte går att svara på den tolkningsfråga som Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 de Oviedo ställt om direktivets grund, även om man medger att tvisten vid den nationella domstolen avser TV-program från andra medlemsstater.(22)

16 Jag vill tillägga att jag av en annan anledning inte kan ansluta mig till kommissionens förslag, enligt vilket svaret på tolkningsfrågan erfordrar att direktivet skall tolkas mot bakgrund av konventionen. Den rättspraxis från domstolen som kommissionen har hänvisat till i sitt yttrande avser endast internationella avtal som gemenskapen har ingått. Dessa avtal utgör en integrerad del av gemenskapernas rättsordning från och med dagen för avtalets ikraftträdande och utgör "rättsakter som beslutats av gemenskapens institutioner" i enlighet med artikel 177 första stycket b i EG-fördraget.(23) För övrigt äger avtalens bestämmelser hierarkiskt företräde framför den sekundära gemenskapsrätten. Domstolen har fastställt följande: "[F]öreträdet för de internationella avtal som gemenskapen slutit framför rättsakter som tillhör gemenskapens sekundärrätt [medför] att de senare så långt möjligt skall tolkas i överensstämmelse med avtalen." Detta motsvarar fullständigt det följande: "Då en rättsakt som tillhör gemenskapens sekundärrätt behöver tolkas, skall den så långt möjligt tolkas i överensstämmelse med bestämmelserna i fördraget."(24) Emellertid anser jag att denna princip inte kan tillämpas på de internationella avtal som medlemsstaterna ingår och som liksom konventionen inte är bindande för gemenskapen.(25)

17 Denna slutsats utesluter emellertid inte att just konventionen i alla händelser kan utgöra grunden för det svar på denna tolkningsfråga som domstolen ombetts att ge den nationella domstolen. Under förfarandet inför domstolen har Egeda och kommissionen med olika argument gjort gällande att konventionen har förvärvat "gemenskapsrättslig karaktär", och följaktligen skall domstolen säkerställa att dess bestämmelser tillämpas på ett enhetligt sätt i hela gemenskapen. Medan kommissionen har hänvisat till artikel 5 i protokoll 28 (se punkt 12 ovan),(26) har sökanden, även om helt i förbigående,(27) åberopat de förpliktelser som gemenskapen har åtagit sig vid tillträdandet av TRIP:savtalet. Det är just det sistnämnda av de båda förslagen som är mest övertygande enligt min mening. Egentligen förpliktar faktiskt artikel 5 i protokoll 28 medlemsstaterna (liksom EFTA-staterna)(28) till normativ produktion (tillträde till konventionen och anpassning av nationella lagstiftningar). Naturligtvis är det endast när dessa skyldigheter en gång har fullgjorts som bestämmelser som motsvarar konventionens bestämmelser kommer att träda i kraft i respektive nationella rättsordningar. Det är emellertid en annan sak att hävda att åläggandet av dessa skyldigheter räcker för att konventionens bestämmelser fullständigt och omedelbart skall kunna träda i kraft i gemenskapernas rättsordning.

18 Egedas argument förefaller mig mera övertygande. Enligt sökanden har konventionens bestämmelser införlivats i TRIP:savtalet, ven om detta endast gäller de frågor där gemensamma bestämmelser har antagits på gemenskapsnivå.(29) Därför är gemenskapen, trots att den inte formellt har tillträtt konventionen (och inte har kunnat göra det; se fotnot 28 ovan), i alla händelser förpliktad att iaktta artiklarna 1-21 i konventionen. I målet Hermès har domstolen i samband med artikel 50 i TRIP:savtalet redan bekräftat sin behörighet att tolka avtalet. Jag vill erinra om att det var fråga om en av de bestämmelser i detta avtal som hänför sig till "åtgärder för att säkerställa ett verksamt skydd för immaterialrätter" och som enligt de i det målet intervenerande regeringarna omfattades av medlemsstaternas behörighet.(30) I detta fall tycks det finnas tungt vägande skäl för en liknande lösning. Enligt den lösning som jag tycker verkar vara att föredra erfordrar avgörandet av tvisten vid den nationella domstolen faktiskt en tolkning av en av de materiella bestämmelserna i konventionen som har införlivats i TRIP:savtalet genom en formell hänvisning, och som har till syfte att skydda rätten till överföring till allmänheten vid senare användande av utsända verk från en annan medlemsstat. Det upphovsrättsliga skyddet är ett område där gemenskapen faktiskt redan har utövat sin behörighet på det interna planet.(31) Därför tror jag att det inte kan råda något tvivel om domstolens behörighet att meddela förhandsavgörande om tolkningen av de bestämmelser i konventionen som det hänvisas till i artikel 9 i TRIP:savtalet. Slutligen vederläggs inte min slutsats av det faktum att artikel 11 a i konventionen, som har införlivats i TRIP:savtalet med stöd av dess artikel 9, tillämpas både på situationer som regleras av nationell rätt och på situationer som omfattas av gemenskapsrätten. Även i detta fall "föreligger det [faktiskt] ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att bestämmelsen blir tolkad på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständigheter den skall tillämpas, för att i framtiden undvika att det förekommer tolkningar som skiljer sig åt."(32)

19 Mot bakgrund av det ovannämnda vill jag påpeka att det är en förutsättning att artikel 9 i TRIP:savtalet har direkt effekt för att domstolens tolkning av artikel 11 a i konventionen skall vara tillämplig på den rättsliga ställningen för sökanden i målet vid den nationella domstolen - och följaktligen för domstolens behörighet att beakta denna bestämmelse vid prövningen av tolkningsfrågan. I detta avseende vill jag - trots att domstolen inte behöver uttala sig i frågan huruvida ovannämnda artikel 9 har direkt effekt, utan endast skall avgöra den tolkningsfråga som har hänskjutits av den spanska domstolen för att göra det möjligt för sistnämnda domstol att tolka de relevanta nationella bestämmelserna mot bakgrund av de bestämmelser i konventionen som det hänvisas till i TRIP:savtalet(33) - påpeka att det i den ifrågavarande bestämmelsen fastställs en princip som är tillräckligt precis och ovillkorlig för att den nationella domstolen skall kunna tillämpa den. Följaktligen tycks den kunna reglera de enskildas rättsliga ställning,(34) såvida inte denna bedömning enligt domstolens mening vederläggs genom bedömningen av syftet med, arten och sammanhanget för det avtal som denna bestämmelse ingår i.(35)

20 Jag går sålunda över till att analysera frågan huruvida vidaresändningen av utsända verk till hotellrummen via TV-apparater i dessa skall betecknas endast som mottagning eller som sändning (överföring till allmänheten) i enlighet med konventionen. Först och främst vill jag påpeka att svaren på denna fråga skiljer sig åt i de nationella lagstiftningarna. Dessutom skiljer sig domstolarnas tolkning åt, ofta även inom länderna. Det kan inte förnekas att det, såsom kommissionen har påpekat, finns ett behov av att domstolen gör en enhetlig tolkning av konventionens materiella bestämmelser för hela gemenskapens rättsordning. En lämplig utgångspunkt för tolkningen av artikel 11 a.1 i konventionen (se punkt 6 ovan) utgör det tolkningsunderlag som utarbetats av WIPO:s internationella kontor.(36) Beträffande den ifrågavarande bestämmelsen definieras begreppet "överföring till allmänheten av en mottagen sändning" i ordlistan i följande ordalag: "användande av radio- eller TV-apparater (högtalare och TV-mottagarrör) utanför privata rum, vilket ger varje person som av någon anledning befinner sig där mottagningen sker tillgång till det utsända programmet. Radio och TV-mottagare används ofta i restauranger, stora varuhus och liknande ställen, i syfte att locka allmänheten. Sändningsrätten eller möjligheten att ta emot sändningar inbegriper inte ovillkorligen rätten att ge allmänheten tillgång till mottagna program. Detsamma gäller program som har tagits emot via kabel. Det är nödvändigt att få vederbörligt tillstånd, i allmänhet från sammanslutningar av upphovsmän eller från andra organisationer som förvaltar upphovsmännens rättigheter."(37) I förklaringen påpekas följande: "av betydelse för tillämpningen [av artikel 11 a 1.2] är om och under vilka förutsättningar det förekommer ett mellanled vid vidaresändningen av programmet som utför en överföring till allmänheten. ... Det är i de nationella lagstiftningarna som det skall fastställas kriterier som gör det möjligt att skilja mellan en sådan överföring och enbart en mottagning av program som inte omfattas av ett system med ensamrätt för upphovsmannen."(38) Inom ramen för konventionen omfattar ett sändningstillstånd som beviljats ett sändarföretag inte heller all senare användning av verket från tredje mans sida, som överföring av programmet till allmänheten via högtalare eller via någon annan liknande anordning (i detta mål en TV-apparat), särskilt inte om den sker i vinstsyfte. Detta överföringssätt gör det möjligt att nå en ny och annan publik än den som upphovsmannen hade i åtanke när han ursprungligen med ensamrätt gav sitt tillstånd till sändningen av sitt verk. "Även om sändningen per definition kan nå ett obestämt antal personer räknar upphovsmannen då han ger sitt tillstånd till detta slags utnyttjande av sitt verk faktiskt inte med andra än de direkta användarna, det vill säga innehavare av TV-apparater som tar emot program individuellt, för privat bruk. Från och med den tidpunkt då denna mottagning sker i syfte att nå en ännu större publik och ibland i vinstsyfte, har en ny del av den mottagande allmänheten möjlighet att höra (eller se på) verket, varvid överföringen av sändningen via högtalare (eller en liknande anordning) inte längre endast utgör en mottagning av sändningen, utan en oberoende handling genom vilken det utsända verket överförs till en ny publik. Denna mottagning av allmänheten ger upphov till en ensamrätt för upphovsmannen att ge tillstånd."(39)

21 I ljuset av ovannämnda påpekanden i förklaringen, anser jag att det i detta fall inte är artikel 11.1.2 utan specialbestämmelsen i artikel 11.1.3. som teoretiskt är tillämplig.(40) Det är faktiskt tekniskt möjligt att vidaresända det utsända verket till hotellgästerna, eftersom det i varje rum installeras TV-apparater, det vill säga "annan liknande [högtalar]anordning".(41) Mot bakgrund av det ovannämnda vill jag påpeka att den lösning som består i att förneka att det finns ett behov av ett särskilt tillstånd från upphovsrättsinnehavarens sida i ett fall som det omstridda huvudsakligen grundar sig på idén att de rum där det bor hotellgäster åtminstone i egentlig mening inte är platser som är öppna för allmänheten.(42) Såsom de spanska myndigheterna har hävdat inför denna domstol (se punkt 11 ovan), skall vidaresändningen av TV-signaler via kabel till varje TV-apparat i detta fall jämställas med en överföring i en rent intern miljö, och följaktligen anses som enbart mottagning och inte som sändning. I detta mål uppfylls inte kriteriet på utökning av mottagarpubliken, vilken enligt vad som föreslås i förklaringen kräver en överföring till allmänheten i enlighet med konventionen och som kräver licens från upphovsmannen. Detta är fallet eftersom de TV-tittande gästerna - om det hotell som vidaresänder mottagna signaler till de olika rummen är beläget inom ett område som täcks av den ursprungliga sändaren - i alla händelser hade kunnat ta emot den ursprungliga sändningen av verket genom egna TV-apparater, om de hade befunnit sig i sina respektive hem vid den tidpunkt som överföringen utfördes av hotellet. Slutligen är det inte fråga om överföring till allmänheten eftersom en faktisk mottagning av det utsända verket kräver en individuell handling från gästens sida (sätta på TV-apparaten och ställa in den ursprungliga sändaren).(43)

22 Detta sistnämnda påstående kan inte godtas, eftersom det är oförenligt med en av upphovsrättens grundprinciper, enligt vilken rättsinnehavaren inte ersätts för det faktiska utnyttjandet av verket, utan för den rent rättsliga möjligheten till ett sådant utnyttjande. Tänk till exempel på utgivaren, som till upphovsmannen skall betala överenskomna avgifter för de exemplar som sålts av en roman, oavsett om de faktiskt läses av köparna eller inte. På motsvarande sätt kan ett hotell som utför en samtidig, oavkortad och oförändrad intern vidaresändning via kabel av en ursprunglig sändning som överförs via satellit inte vägra att till upphovsmannen betala ut den ersättning som tillkommer denne och härvid göra gällande att det utsända verket faktiskt inte har tagits emot av de eventuella TV-tittare som har tillgång till TV-apparaterna i de olika rummen.(44) Eftersom denna vidaresändning inte utgör ett rent tekniskt medel för att säkerställa eller förbättra mottagningen av den ursprungliga sändningen i det täckta området, vilket däremot skulle vara fallet till exempel vid installation och användning av transformatorer, är det fullständigt uppenbart att Hoasa i detta fall ansvarar för hotellgästernas möjlighet att tillgå det skyddade verket. Utan senare användning från svarandens sida hade hotellgästerna, även om de fysiskt befann sig inom det område som täcktes av satelliten, faktiskt inte på något annat sätt kunnat nyttja det utsända verket. Därför utgör dessa gäster i detta avseende en "ny" publik i förhållande till publiken vid den ursprungliga sändningen.

23 Å andra sidan anser jag det vara nödvändigt att från det område som undersöks få bort en uppenbar tvetydighet i samband med påståendet om att vidaresändningen av ursprungliga sändningar till hotellrummen är av privat karaktär. Jag vill naturligtvis inte förneka att ett hotellrum är en plats som utgör en rent privat miljö eller hemmiljö för en person eller hans familj i fråga om skyddet för individuella rättigheter, som inte endast säkerställs i medlemsstaternas utan i alla demokratiska staters konstitutioner. Emellertid är det beträffande upphovsrättsligt skydd inte nödvändigt att dra samma rättsliga gräns mellan det privata och det offentliga.(45) Det är ingen tillfällighet att kriteriet om bostäders privata eller offentliga beskaffenhet helt saknar samband med ordalydelsen och också andemeningen i artikel 11 a i konventionen, där det inte föreskrivs att upphovsmannens tillstånd skall erhållas för vidaresändning på offentliga platser eller sådana platser som är öppna för allmänheten, utan att tillståndet skall erhållas för överföring genom vilken verket görs tillgängligt för allmänheten. För att beteckna en överföring som offentlig kan inte heller en avgörande betydelse ur detta perspektiv tillskrivas det materiella inslaget i begreppet offentligt, som traditionellt har inneburit att det saknas särskilda personliga förhållanden mellan medlemmarna i en grupp av personer eller mellan dessa och organisatören.(46)

24 Vilket är då det kriterium som jag i detta mål föreslår att domstolen skall tillämpa för att i den fråga som vi behandlar skilja överföringar till allmänheten från sådana som inte är det? I konventionen fastställdes enligt min mening principen om krav på tillstånd från upphovsmannen för varje senare användning av det utsända verket som ger upphov till ett självständigt utnyttjande på grund av den härvid ansvariga personens vinstsyfte,(47) liksom den ekonomiska betydelsen av den nya publiken (se punkt 22 ovan), det vill säga alla de personer som den konkreta överföringen via TV-apparater riktar sig till. Det kriterium som jag här har redogjort för gör det till exempel möjligt att övertygande förklara varför det inte är möjligt att tala om överföring till allmänheten när den direkte användaren av TV-apparaten gör det skyddade verket tillgängligt för sina släktingar eller vänner. I så fall är det bara fråga om att den berörde utan vinstsyfte ställer TV-apparater till förfogande för den ursprungliga sändningen, och inte om en senare användning av det utsända verket från tredje mans sida.

25 De spanska myndigheterna har förnekat att ett företag i Hoasas situation handlar i vinstsyfte när det tillgängliggör utsända verk för sina gäster. Emellertid är jag inte helt övertygad om dess argument. Även om det för gästernas del inte sker någon prishöjning (som formellt anges som en tilläggsavgift, eller helt enkelt inkluderas i det pris som betalas för hela tjänsten) för den interna vidaresändningen till rummen, råder det inget tvivel om att denna tjänst för med sig en ekonomisk fördel genom att locka gäster till det hotell som ansvarar för den senare användningen. Dessutom är det allmänt känt att tjänster inbegripet vidaresändning av kabel-TV, tillsammans med antalet kanaler som ett hotellföretag därvid erbjuder sina gäster, ingår bland de parametrar som normalt används vid klassificering av hotell i kategorier, med de konsekvenser som klassificeringen får för de tillämpliga priserna.(48) I detta avseende går det inte att förneka att de verk som sänds ut av tredje man så småningom omvandlas till en av produktionsfaktorerna i hela den hotelltjänst som ett företag som svaranden i detta mål erbjuder.

26 I detta mål är det kanske svårast att styrka förekomsten av den andra omständigheten som jag har åberopat (se punkt 24 ovan). Det vore faktiskt möjligt att anföra att hotellgästers ekonomiska betydelse är så ringa att dessa gäster inte kan utgöra en "ny" publik i förhållande till den publik som den ursprungliga sändningen avsåg. Följaktligen vore det inte möjligt att tillskriva vidaresändningen av det utsända verket via TV-apparater ekonomisk betydelse som självständig överföring. Emellertid tycks denna formalistiska uppfattning hålla på att bli föråldrad, på grund av aktuella domar från de nationella domstolarna som inspirerats av doktrinen om den så kallade "spatiala kumulationen" (räumliche Kumulation).(49) I enlighet med detta kriterium skall samtliga gäster i ett hotell vid en given tidpunkt anses som "publik" i upphovsrättslig bemärkelse.(50) Den "spatiala bristen på kontinuitet" mellan de olika personer som utgör den krets av mottagare för vilka den ansvarige för varje senare användning gör verket tillgängligt är med andra ord inte tillräckligt stor för att man skall kunna förneka den ekonomiska betydelsen av den nya publik som nås (potentiellt sett, i den meningen att det rent rättsligt är möjligt, se punkt 22 ovan).

27 Eftersom det ursprungliga sändarföretaget och den som via TV-apparater utför överföringen av det redan utsända verket utnyttjar detta ekonomiskt på olika och från varandra oberoende sätt skall förutsättningarna för upphovsrättsinnehavarnas anspråk också vara helt självständiga i de båda fallen.(51) Sålunda kan det inte heller hävdas att upphovsmannens anspråk på dubbel ersättning för "samma" sändning av det skyddade verket är orättmätigt (se punkt 11 ovan). Därför anser jag att den nationella domstolen vid avgörandet av den tvist som har anhängiggjorts vid den skall tillämpa den princip enligt vilken ett hotellföretags vidaresändning, via TV-apparater i varje rum till de gäster som hyr dessa, av ett verk som ett sändarföretag i en annan medlemsstat sänder ut via satellit eller via markbaserade sändare utgör en överföring till allmänheten, vilken kräver särskilt tillstånd av det skyddade verkets upphovsrättsinnehavare.

Förslag till avgörande

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara den tolkningsfråga som hänskjutits av Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 de Oviedo enligt följande:

1) Frågan huruvida ett hotellföretags mottagning av skyddade verk som sänds ut via satellit eller via markbaserade sändare av ett sändarföretag i en annan medlemsstat, och den senare vidaresändningen via kabel av signalen från de program som tagits emot via TV-apparater i hotellrummen, utgör en överföring till allmänheten kan inte avgöras på grundval av rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel.

2) Ett hotellföretags mottagning av skyddade verk som sänds ut via satellit eller via markbaserade sändare av ett sändarföretag i en annan medlemsstat, och den senare vidaresändningen via kabel av signalen från de program som tagits emot via TV-apparater i hotellrummen utgör en överföring till allmänheten enligt artikel 11 a i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Paristexten av den 24 juli 1971, i dess ändrade lydelse av den 28 september 1979), som artikel 9 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter hänvisar till.

(1) - Se Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propriedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (BOE nr 97 av den 22 april 1996, s. 14369).

(2) - I artikel 20.2 a-20.2 e i den konsoliderade versionen hänvisas det till a) scenframträdanden, recitationer, föredrag och offentliga framföranden av dramatiska, dramatisk-musikaliska, litterära och musikaliska verk genom något medel eller på något sätt b) offentlig filmvisning eller presentation av filmer och andra audiovisuella verk c) sändning av ett verk i radio eller TV eller via något annat medel för trådlös sändning av tecken, ljud eller bilder d) sändning eller överföring av ett verk till allmänheten via satellit respektive e) överföring av ett verk till allmänheten via tråd, kabel, fiberoptik eller på något annat liknande sätt, antingen det sker mot vederlag eller inte.

(3) - Se artikel 20.2 d respektive 20.2 f.

(4) - EGT L 248, s. 15; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 33.

(5) - Jag vill påpeka att hänvisningen till begreppet "mottagning av allmänheten" i denna tolkningsfråga blir mycket tydligare om man tar hänsyn till den spanska versionen av artikel 1.3 i direktivet ("... la retransmisión ... por medio de cable o microondas para su recepción por el público, de emisiones primarias desde otro Estado miembro ..."), liksom t.ex den franska versionen ("retransmission ... pour la réception par le public") och den engelska ("retransmission ... for reception by the public"). Jag vill erinra om att ifrågavarande uttryck översattes till uttrycket "ritrasmissione ... destinata al pubblico" i den italienska versionen (min kursivering).

(6) - EGT L 1, 1994, s. 194, SÖ 1993:24.

(7) - Se fotnot 26 nedan. I ovannämnda artikel 5 fastställdes fristen för skyldigheten att anpassa nationell lagstiftning till konventionens materiella bestämmelser endast i Irlands fall till den 1 januari 1995. Alla medlemsstater har undertecknat konventionen (hittills har totalt 140 länder tillträtt den), och särskilt den version av konventionen som antogs på konferensen i Paris, där det gjordes en översyn av denna. Endast Belgien och Irland fortsätter att vara bundna av den tidigare Brysselversionen (av den 26 juni 1948). Under sammanträdet påpekade kommissionen att det därför hade inletts ett förfarande för fördragsbrott mot dessa två medlemsstater i enlighet med artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG).

(8) - EGT L 336, 1994, s. 213; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 216.

(9) - EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3. I enlighet med artikel 65 i TRIP:savtalet "skall ingen medlem vara skyldig att tillämpa bestämmelserna i detta avtal före utgången av en generell tidsperiod av ett år räknat från dagen för WTO-avtalets ikraftträdande". Eftersom WTO-avtalet trädde i kraft den 1 januari 1995 är TRIP:savtalets bestämmelser bindande för de avtalsslutande parterna åtminstone från den 1 januari 1996. Jag vill erinra om att WTO-avtalet har ingåtts av gemenskapen och ratificerats av dess medlemsstater, utan att deras respektive skyldigheter gentemot övriga avtalsslutande parter har fördelats dem emellan. I enlighet med principen om delad behörighet, som har fastställts i yttrandet 1/94 av den 15 november 1994, om "gemenskapens behörighet att ingå internationella avtal om tjänster och skydd av immaterialrätter" (som har utfärdats i enlighet med artikel 228.6 i EG-fördraget (nu artikel 300.6 EG i ändrad lydelse), se REG 1994, s. I-5267, punkterna 54-71 och 102-105; svensk specialutgåva, volym 16), har både gemenskapen och dess medlemsstater tillträtt TRIP:savtalet. I detta yttrande kom domstolen fram till att gemenskapen dittills endast marginellt hade utövat sin behörighet i fråga om immaterialrätt på det interna planet, genom att anta gemensamma bestämmelser som kunde påverkas av internationella åtaganden. Ännu förelåg följaktligen inte några förutsättningar för att en extern och exklusiv behörighet skulle kunna fastställas för gemenskapen. Å andra sidan förnekade domstolen att frågan om instrument för skydd av immaterialrätter skulle kunna anses vara förbehållen medlemsstaterna, och påpekade att gemenskapen naturligtvis även var behörig att harmonisera relevanta bestämmelser såvida dessa inverkade på den gemensamma marknadens upprättande eller funktion.

(10) - Se förutom Bernkonventionen till exempel Pariskonventionen för industriellt rättsskydd (Stockholmstexten av den 14 juli 1967, i dess ändrade lydelse av den 2 oktober 1979).

(11) - Se bland många andra dom av den 19 mars 1992 i mål C-60/91, Batista Morais (REG 1992, s. I-2085) om fördragets bestämmelser om fri rörlighet för personer och tjänster.

(12) - De franska myndigheterna har angett att den nationella domstolen på gemenskapsrättens nuvarande stadium skall tolka och tillämpa de relevanta nationella bestämmelserna i enlighet med artikel 11 och 11 a i konventionen.

(13) - Se även tjugosjunde övervägandet i direktivet.

(14) - Se Boytha, G., WIPO Glossary of Terms of the Law of Copyright and Neighbouring Rights - OMPI Glossaire du droit d'auteur et des droits voisins - OMPI Glosario de derecho de autor y derechos conexos, Genève, 1980.

(15) - Se Masouyé, C., Guide de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques (Acte de Paris, 1971), Genève, 1978.

(16) - Se bland många andra dom av den 18 mars 1993 i mål C-280/91, Viessmann (REG 1993, s. I-971), punkt 15.

(17) - Se bland många andra dom av den 18 februari 1964 i de förenade målen 73/63 och 74/63, Rotterdam och Puttershoek (REG 1964, s. 3), dom av den 28 juni 1978 i mål 70/77, Simmenthal (REG 1978, s. 1453), dom av den 20 mars 1986 i mål 35/85, Tissier (REG 1986, s. 1207), och dom av den 16 december 1992 i mål C-114/91, Claeys (REG 1992, s. I-6559).

(18) - Rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (EGT L 298, s. 23; svensk specialutgåva område 6, volym 3, s. 3), ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/36/EG av den 30 juni 1997 (EGT L 202, s. 60). Även direktivet om "television utan gränser" antogs på grundval av artiklarna 57.2 och 66 i EG-fördraget. Se Erdozain López, V.J.C., Las Retransmisiones por Cable y el Concepto de Público en el Derecho de Autor, Pamplona, 1997, s. 321.

(19) - Såsom Erdozain López har påpekat är frågan om att hänföra sändning eller överföring till allmänheten via satellit till en viss rättsordning mer en fråga om internationell privaträtt än upphovsrätt i egentlig mening (se fotnot 18 ovan, s. 330 och 331).

(20) - Se artiklarna 1.2 b, 2 och 3.1 i direktivet. Av den princip som det hänvisas till i texten framgår det att det i direktivet skedde ett förkastande av Bogschs nämnda teori, enligt vilken rätten till sändning av ett skyddat verk skall förvärvas i sin helhet i samtliga mottagarländer (se sjunde övervägandet).

(21) - Det har påpekats att det blev nödvändigt med en "minimiharmonisering" av de materiella upphovsrättsliga skyddsbestämmelserna till följd av det val som ligger till grund för direktivet och som innebär att endast lagstiftningen i den stat där sändarföretaget är etablerat tillämpas. "I annat fall skulle ... en 'snedvriden praxis' beträffande friheten att tillhandahålla tjänster kunna uppstå: Ett sändarföretag, som gör överföringar från en medlemsstat där det på grund av att ett obligatoriskt licenssystem tillämpas inte erfordras något tillstånd för överföring via satellit, skulle kunna sända signalen till alla andra medlemsstater i gemenskapen, inklusive till de stater där samma överföring i stället skulle ha krävt upphovsmannens särskilda tillstånd. För upphovsmännen skulle uppenbarligen en situation av detta slag innebära att de tvingades göra alltför mycket avkall på rättigheter (även på förmögenhetsrättigheter) och den skulle ... dessutom ge upphov till snedvridningar av konkurrensen. De sändarföretag som etablerade sig i den stat som i detta avseende 'erbjöd' en mer fördelaktig lagstiftning skulle faktiskt gynnas" (se Mastroianni, R., "La protezione dei diritti d'autore e dei diritti connessi nelle trasmissioni televisive via satellite e via cavo in Europa" i Rapporto '93 sui problemi giuridici della radiotelevisione in Italia (utgiven av P. Barile och R. Zaccaria, Turin, 1994, s. 363, särskilt s. 381 och 382).

(22) - Jag vill erinra om att det enligt domstolens rättspraxis avseende den samarbetsmekanism mellan domstolen och de nationella domstolarna som har införts genom artikel 177 i EG-fördraget endast tillkommer den nationella domstolen att utifrån de faktiska omständigheterna avgöra huruvida alla väsentliga delar av den omtvistade verksamheten i målet vid den nationella domstolen är begränsad till en enda medlemsstat (se bland många andra dom av den 18 mars 1980 i mål 52/79, Debauve m.fl. (REG 1980, s. 833, punkt 9; svensk specialutgåva, volym 5, s. 79).

(23) - Följaktligen är domstolen behörig att meddela förhandsavgörande om tolkningen av dessa avtal (se bland många andra dom av den 30 april 1974 i mål 181/73, Haegeman, REG 1974, s. 449, punkterna 3-6; svensk specialutgåva, volym 2, s. 281, av den 26 oktober 1982 i mål 104/81, Kupferberg, REG 1982, s. 3641, punkterna 12-14; svensk specialutgåva, volym 6, s. 531, och av den 15 juni 1999 i mål C-321/97, Andersson, REG 1999, s. I-3551, punkt 26).

(24) - Se dom av den 10 september 1996 i mål C-61/94, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I-3989), punkt 52. Se även dom av den 26 april 1972 i mål 92/71, Interfood (REG 1972, s. 231), punkt 6.

(25) - Även i de fall då domstolen har uttalat sig om tolkningsfrågor eller gemenskapsbestämmelsers giltighet och härvid har åberopat internationella konventioner som gemenskapen inte har undertecknat har den i själva verket grundat sig på principer i internationell rätt som vanligtvis har kodifierats i dessa konventioner. Se Puissochet, J.P., "La place du droit international dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes", i Scritti in onore di Giuseppe Federico Mancini, Milano, 1998, vol II, s. 779.

(26) - Ovannämnda artikel 5 har följande lydelse:"

1. De avtalsslutande parterna åtar sig att före den 1 januari 1995 tillträda följande multilaterala konventioner om industriell, immateriell och kommersiell äganderätt: ...

b) Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Paristexten, 1971).

...

3. Vid detta protokolls ikraftträdande skall de avtalsslutande parternas rättsregler överensstämma med de materiella bestämmelserna i de konventioner som anges i punkt 1 a-c. ..."

(27) - Enligt Egeda saknar konventionen i alla händelser faktiskt relevans för avgörandet av tvisten vid den nationella domstolen, eftersom ingen av dess bestämmelser hänför sig till den omtvistade frågan.

(28) - Även om det är riktigt att gemenskapen formellt har tillträtt EES-avtalet och att skyldigheterna att agera som anges i texten bokstavligen hänför sig till de "avtalsslutande parterna", berör inte dessa skyldigheter gemenskapen som sådan. I artikel 2 i detta avtal anges faktiskt att det beträffande gemenskapen och EG-medlemsstaterna skall förstås att uttrycket "avtalsslutande parter", som senare begagnas i avtalet alltefter omständigheterna, hänför sig till: i) gemenskapen och EG-medlemsstaterna, ii) endast gemenskapen eller iii) endast EG-medlemsstaterna, beroende på sammanhanget och respektive behörighet som den är bestämd i fördraget. Emellertid kan gemenskapen inte tillträda konventionen därför att det i Paristexten liksom i konventionens tidigare versioner uteslutande hänvisas till "unionsländerna" (vilket skall uppfattas som stater: se förklaringen (fotnot 15 ovan), s. 8), varför internationella organisationers tillträde inte verkar vara tillåtet. Se även rådets förslag till beslut om medlemsstaternas tillträde till Bernkonventionen, som vid den tiden lades fram av kommissionen (KOM(90) 582 slutlig, EGT C 24, 1991, s. 5) och som senare togs tillbaka, då det inte hade godkänts på grund av den ovanliga överföringen av behörighet som ett dylikt beslut skulle ha fört med sig. Det skall likaså uteslutas att gemenskapen ur ett logiskt och semantiskt perspektiv kan vara underkastad en föreskrift, där det fastställs en skyldighet att "anpassa sin nationella lagstiftning".

(29) - Se fotnot 9 ovan. Se Mastroianni, R., Diritto internazionale e diritto d'autore, Milano, 1997, s. 174-177, liksom Bercovitz, A., "Copyright and Related Rights", i Intellectual Property and International Trade: The TRIP:s Agreement, C.M. Correa och A.A. Yusuf (red.), London, 1998, s. 148 och 149.

(30) - Dom av den 16 juni 1998 i mål C-53/96, Hermès (REG 1998, s. I-3603), punkterna 22-29. Domstolen har grundat sin behörighet på två omständigheter, å ena sidan att ovannämnda artikel 50 erfordrar att de avtalsslutande medlemsstaternas rättsliga myndigheter skall vara behöriga att besluta om "interimistiska åtgärder" för att skydda de rättigheter som varumärkesinnehavare tillerkänns enligt dessa staters lagstiftning och å andra sidan att de rättigheter som uppstår genom gemenskapsvarumärket kan skyddas genom att "interimistiska åtgärder och skyddsåtgärder" antas i enlighet med artikel 99 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), som var i kraft vid undertecknandet av WTO-avtalet. Både de åtgärder som avses i sistnämnda bestämmelse och de förfaranderegler som hör till dessa föreskrivs i den berörda medlemsstatens nationella rätt, med avseende på det nationella varumärket. Eftersom gemenskapen är part i TRIP:savtalet och detta avtal avser gemenskapsvarumärket, skall emellertid de nationella domstolar som avses i artikel 99, när de har att tillämpa nationella regler för att besluta om interimistiska åtgärder för att skydda de rättigheter som uppstår genom ett gemenskapsvarumärke, i möjligaste mån göra detta mot bakgrund av ordalydelsen i och syftet med artikel 50 i TRIP:savtalet. Jag vill erinra om att generaladvokaten Tesauro i detta mål har dragit den slutsatsen att domstolen är behörig att meddela förhandsavgöranden angående samtliga bestämmelser i TRIP:savtalet, för att säkerställa enhetlighet vid tolkningen av detta avtal och följaktligen vid tillämpningen av dess bestämmelser. Generaladvokaten har erinrat om i) det inbördes samband som kan föreligga mellan regler inom ett och samma avtal, ii) gemenskapens intresse av att inte få sitt skadeståndsansvar aktualiserat till följd av överträdelser som en eller flera medlemsstater eventuellt gör sig skyldiga till, iii) kravet på att uppfylla samarbetsskyldigheten mellan medlemsstaterna och gemenskapsinstitutionerna, inte bara under förhandlingarna och vid ingåendet av avtalen i fråga, utan också vid fullgörandet av dessa, liksom iv) den garanti som utgörs av systemet med domstolsprövning, som föreskrivs i fördraget och som bygger på att gemenskapsdomstolarna och de nationella domstolarna samtidigt är verksamma, och det faktum att gemenskapens rättssystem framstår som enhetligt utåt, trots att det kännetecknas av att regler av olika ursprung (internationella, gemenskapsrättsliga och nationella sådana) samtidigt är tillämpliga (se generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i det ovannämnda målet Hermès, punkterna 20 och 21).

(31) - Jag vill erinra om att rådet förutom direktiv 93/83, som denna tolkningsfråga avser, har antagit flera direktiv i fråga om upphovsrätt och närstående rättigheter (se rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, s. 42; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 111), rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, s. 61), rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, s. 9; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75). Se även Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, s. 20), liksom det ändrade förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, KOM (99)250 slutlig, EGT C 180, 1999, s. 6). I sin begäran om yttrande om gemenskapens behörighet att ingå internationella avtal om tjänster och skydd av immaterialrätt (se ovan fotnot 9, s. I-5333-5335) har kommissionen hävdat att alla bestämmelser i TRIP:savtalet på det interna planet motsvarar vissa bestämmelser i sekundärrätten och särskilt att dessa direktiv omfattar de områden som regleras genom artiklarna 10-14 i avtalet. Mastroianni har påpekat följande (se ovan fotnot 29, s. 175): "Domstolen har i ett rent belysande syfte påpekat några frågor som omfattas av TRIP:savtalet beträffande vilka gemenskapens behörighet ännu inte har utövats fullt ut, och har härvid (i yttrandet 1/94) hänfört sig till den partiella harmonisering som har åstadkommits i fråga om varumärken, patent, mönster och modeller samt skydd för hemlig teknisk information, men den har undvikit att hänvisa till upphovsrätten som, liksom kommissionen för övrigt på ett uttömmande sätt har styrkt, är en fråga i vilken gemenskapens normativa åtgärder redan har lett till viktiga framsteg. Detta innebär att gemenskapen åtminstone inom de områden där det redan hade åstadkommits en harmonisering har åtagit sig förpliktelser gentemot tredje land vid undertecknandet av TRIP:savtalet. Dessa förpliktelser är oberoende av medlemsstaternas förpliktelser" (utelämnad anmärkning).

(32) - Se domen i målet Hermès, punkt 32 (ovan fotnot 30), i förhållande till artikel 50 i TRIP:savtalet.

(33) - Se domen i målet Hermès, punkt 35 (ovan fotnot 30), i förhållande till artikel 50 i TRIP:savtalet.

(34) - Enligt domstolens fasta rättspraxis skall en bestämmelse i ett avtal som gemenskapen har ingått med tredje land anses vara direkt tillämplig om den, med hänsyn till dess ordalydelse samt till avtalets syfte och art, innebär en klar och precis skyldighet, vars fullgörande eller verkningar inte är beroende av utfärdandet av ytterligare rättsakter (se bland många andra, dom av den 30 september 1987 i mål 12/86, Demirel, REG 1987, s. 3719, punkt 14, svensk specialutgåva, volym 9, s. 175, dom av den 31 januari 1991 i mål C-18/90, Kziber, REG 1991, s. I-199, punkt 15, svensk specialutgåva, tillägg, dom av den 16 juni 1998 i mål C-162/96, Racke, REG 1998, s. I-3655, punkt 31 och dom av den 4 maj 1999 i mål C-262/96, Sürül, REG 1999, s. I-2685, punkt 60). Emellertid förpliktas WTO:s medlemsstater genom artikel 9 i TRIP:savtalet i klara, precisa och ovillkorliga ordalag att i sina respektive rättsordningar tillämpa konventionens materiella bestämmelser som utgörs av dess artiklar 1-21 och bilagan. Sålunda fastställs en precis skyldighet i denna bestämmelse, som på grund av sin art kan åberopas av ett rättssubjekt inför de nationella domstolarna, utan att det härvid är nödvändigt att anta ytterligare tillämpningsbestämmelser. Det är självklart att frågan om det är möjligt att inför den nationella domstolen åberopa artikel 11 a i konventionen inte heller uppkommer i detta fall, eftersom sökandens krav grundar sig på relevanta bestämmelser i spansk lag. Den ovannämnda artikel 11 a åberopas endast som en gemenskapsparameter för tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i den nationella bestämmelsen, och inte för att åstadkomma ett omedelbart skydd för de rättigheter som åberopats och som tillerkänns enskilda direkt genom konventionen.

(35) - Jag vill påminna om att generaladvokaterna Cosmas och Tesauro har uttalat skilda meningar i frågan om WTO-avtalets direkta effekt. Enligt Cosmas kännetecknas bestämmelserna i detta avtal, och särskilt de som avser möjligheten till undantag och åtgärder som kan vidtas vid särskilda svårigheter, liksom de som avser biläggande av tvister mellan de avtalsslutande parterna, fortfarande av en så stor flexibilitet att man inte kan anse att de har direkt effekt (se förslag till avgörande av den 10 december 1996 i mål C-183/95, Affish, REG 1997, s. I-4315, punkt 119. I det mer aktuella målet Hermès har generaladvokaten Tesauro i stället hävdat att de förändringar som införts i WTO-systemet i förhållande till systemet enligt Allmänna tull- och handelsavtalet (GATT) - och särskilt de förändringar som avser systemets beskaffenhet och räckvidd (omkastning i förhållandet mellan regler och undantag), liksom tvistlösningssystemets art och funktion (som är bindande med hänsyn till sina resultat) - är sådana att det finns skäl att förespråka en tolkning som till skillnad från den tolkning som antogs i samband med GATT-avtalet medger WTO-avtalet och TRIP:savtalet direkt effekt. Detta gäller även med hänsyn till det faktum att domstolen sedan länge har medgivit andra avtal som gemenskapen har ingått direkt effekt, avtal vilka huvudsakligen är av en liknande beskaffenhet med avseende på flexibilitet och prioritering av förhandlingar vid avgörandet av tvister inom ramen för WTO (se förslag till avgörande av den 13 november 1997 i målet Hermès, punkterna 26-30 (ovan fotnot 30)).

(36) - Se Ricketson, S., The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986, London, 1987, s. 140.

(37) - Se Boytha, ovan fotnot 14, s. 44.

(38) - Se Masouyé, ovan fotnot 15, s. 79 och 80.

(39) - Se ibidem.

(40) - Som Erdozain López har påpekat (fotnot 18 ovan, s. 210), skulle en annan tolkning innebära att ovannämnda 11.1.3 saknar betydelse, eftersom ett annat företag än det ursprungliga ovillkorligen medverkar vid överföring till allmänheten via högtalare eller via någon annan liknande anordning.

(41) - Jag tror däremot inte att det faktum att sökanden i detta mål varken innehar ett sändningstillstånd eller leder ett företag som ägnar sig åt vidaresändning via kabel är avgörande för att utesluta tillämpningen av artikel 11.1.2 i konventionen i detta mål. Det föreskrivs faktiskt inte något sådant villkor i konventionen, där det endast krävs att något utomstående mellanled mellan allmänheten och den ursprungliga radio- och TV-sändaren skall utföra en överföring till allmänheten av det skyddade verket. Se Hoge Raad der Nederlandens dom av den 24 december 1993 i mål Centraal Antennesysteem Pastor Schelstraeteweg mot Vereniging BUMA (Eur. Comm. Cases, 1995, s. 537 och Revue internationale du droit d'auteur, 1994, nr 162, s. 404), enligt vilken en sammanslutning av fastighetsägare eller hyresgäster som handhar en anordning för mottagning av etervågor och vidaresändning via kabel av radio- och TV-program till abonnenterna ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 11.1.2 i konventionen, oavsett storleken på det kabelnät som används i detta syfte och förvaltningsorganets beskaffenhet, syfte och organisatoriska struktur.

(42) - Såsom Erdozain López har påpekat (fotnot 18 ovan, s. 419, fotnot 185), skulle det tvärtom vara möjligt att hävda att det i vid bemärkelse skall anses vara fråga om en plats som är öppen för allmänheten, såvida inte allmänheten rent konkret anses ha tillgång till hotellrummet (det vill säga när en person en gång redan har hyrt rummet och är inne i det), utan allmän tillgång, vilket innebär en möjlighet för varje person att när som helst ensam hyra det ifrågavarande rummet.

(43) - Detta kriterium har (tillsammans med andra kriterier) nyligen använts av Oberster Gerichtshof i Österrike (se dom av den 16 juni 1998, nr 146, GACM mot Franz Stoisser Gesellschaft & Co.) för att skilja vidaresändningen via TV-apparater i ett hotells gemensamma utrymmen från vidaresändningen till de olika rummen och för att avgränsa vad som utgör överföring till allmänheten till den förstnämnda vidaresändningen.

(44) - Se dom från Cour d'appel i Paris av den 20 september 1995 i målet Cable News Network mot Novotel (Revue Internationale du droit d'auteur, 1996, nr 167, s. 277 och Eur. Comm. Cases, 1996, s. 370) liksom Erdozain López (fotnot 18 ovan), s. 155.

(45) - Se dom från Juzgado de Primera Instancia nr 26 i Madrid av den 12 november 1996, nr 627, Egeda mot CIGA Internacional Hotels Corporation.

(46) - Se Erdozain López (fotnot 18 ovan), s. 196 och 420.

(47) - Även enligt S. Abada (se "La transmission par satellite et la distribution par câble et le droit d'auteur", i Droit d'auteur, 1989, s. 307, särskilt s. 310 och 311) används vinstsyftekriteriet för att skilja mellan sändning och ren mottagning av det redan utsända verket. Enligt förklaringen (se punkt 20 ovan) skall vinstsyftekriteriet dessutom tillerkännas betydelse för tolkningen av artikel 11 a.1.3, på grund av att denna bestämmelse ursprungligen och huvudsakligen avsåg överföring till allmänheten på barer, restauranger, tåg och affärer just för att locka kunder.

(48) - Se Oberster Gerichtshofs dom av den 16 juni 1998 (ovan fotnot 43).

(49) - Se Schricker, G., "Videovorführungen in Hotels in urheberrechtlicher Sicht", i Festschrift für Walter Oppenhoff zum 80. Geburtstag, 1985, s. 367 och särskilt s. 370 och 375.

(50) - Se dom från Cour de Cassation i Frankrike av den 6 april 1994, Cable News Network mot Novotel Paris-Les Halles (i Eur. Comm. Cases, s. 530) från Cour d'Appel i Paris av den 20 september 1995 (ovan fotnot 44) och dom av Audiencia Provincial de Barcelona av den 20 maj 1996 (omnämnd av Erdozain López, fotnot 18 ovan, s. 414, fotnot 169), liksom med avseende på samtidig vidaresändning av utsända ljudbaserade verk via anordningar för intern lyssning till sjukhusrum, dom från Bundesgerichtshof av den 9 juni 1994 i målet GEMA mot Ospedale L.di A. (Revue internationale du droit d' auteur, 1995, nr 165, s. 302). Ett delvis annorlunda kriterium ligger till grund för den rättspraxis enligt vilken begreppet överföring till allmänheten tolkas i temporal bemärkelse och villkoret att ett flertal personer skall ha tillgång till det utsända verket också kan uppfyllas på grund av olika gästers successiva närvaro i rummen (den så kallade temporala kumuleringen; zeitliche Kumulation). Sålunda skall begreppet aktuell allmänhet ersättas med successiv allmänhet: Se Walter, M., "Die Hotel-video-Systeme aus urheberrechtlicher Sicht" i Medien und Recht, 1984, Archiv 9; liksom dom från Tribunal Supremo i Spanien av den 11 mars 1996, Hotel Blanco don Juan mot SGAE (RJ, 1996, 2413), och den mer aktuella domen från Juzgado de Primera Instancia nr 5 i Santander av den 31 juli 1998, nr 308, Egeda mot Hotel Real. Enligt Erdozain López är begreppet allmänhetens spatiala-temporala dimension, som har ett normativt prejudikat i Copyright Act i Förenta staterna (U.S.A.) av 1976, vars artikel 101 inbegriper en definition av överföring till allmänheten av det uppförda eller förevisade verket i definitionen "offentligt uppförande eller offentlig förevisning av ett verk" oberoende av det faktum att enskilda i den allmänhet som kan motta verket gör detta på samma plats eller på olika platser och samtidigt eller vid successiva tidpunkter ("... To perform or display a work 'publicly' means - ... (2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place [open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered] or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times. ...") endast ett rättsligt-formellt medel för att godta tanken på en "ekonomiskt betydelsefull allmänhet" (se ovan fotnot 18, s. 419).

(51) - Se dom från Tribunal Supremo i Spanien av den 19 juli 1993, SGAE mot Olmos Fernández (RJ, 1993, 6164), avseende ett fall med överföring till allmänheten av utsända verk på en bar. I motsatt bemärkelse, se dom av den 16 juni 1998 (ovan fotnot 43), enligt vilken en vidaresändning via kabel till hotellrum utgör en användning av ursprunglig sändning som är förenlig med dess syfte.