FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

föredraget den 1 april 2008 ( 1 )

Förenade målen C-152/07–C-154/07

Arcor AG & Co. KG m.fl.

mot

Bundesrepublik Deutschland

”Telekommunikation — Nät och tjänster — Omfördelning av taxor — Artikel 4c i direktiv 90/388/EEG — Artikel 7.2 i direktiv 97/33/EG — Artikel 12.7 i direktiv 98/61/EG — Regleringsmyndighet — Direktivs direkta effekt — Triangulärt förhållande”

I – Inledning

1. Bundesverwaltungsgericht (högsta förvaltningsdomstolen) i Tyskland har begärt att domstolen, i fråga om finansieringen av vissa skyldigheter att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, ska uttala sig om betydelsen av kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (nedan kallat konkurrensdirektivet) ( 2 ) och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät (nedan kallat samtrafikdirektivet eller direktiv 97/33) ( 3 ).

2. Den hänskjutande domstolens fråga gäller lagligheten av tilläggskostnader till anslutningskostnaderna, som tas ut till förmån för den dominerande operatören av accessnätet, inom en sektor som kännetecknas av den liberalisering ( 4 ) som genomförts genom direktiven om konkurrens ( 5 ) och samtrafik ( 6 ) och, slutligen, genom det ”nya regelverket”, ( 7 ) som antogs den 7 mars 2002 och offentliggjordes den 24 april samma år. ( 8 )

3. De företag som är skyldiga att erlägga dessa tilläggsbelopp har ifrågasatt deras giltighet, ( 9 ) med åberopande av principerna om fri konkurrens, förbud mot diskriminering och administrativ öppenhet.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

4. I och med grönboken om telekommunikationer ( 10 ) år 1987 inleddes arbetet med att inrätta en europeisk konkurrensutsatt och harmoniserad marknad grundad på valfrihet för operatörerna inom kommunikationsområdet.

5. Den administrativa avregleringen av sektorn förutsatte en genomgripande förändring av den rättsliga regleringen, som grundades på publicatio, eller att förvaltningen förbehölls offentliga organ, genom att man avskaffade det traditionella systemet med statliga monopol som inte kunde tillgodose behoven hos användarna, som blev allt fler till följd av branschens dramatiska utveckling.

6. Detta utmynnade i en ny ram som står i kontrast till det offentliga engagemanget i tillhandahållandet av tjänsterna, som gav den politiska viljan en mer framträdande roll, ( 11 ) till förfång för handelns liberalisering.

1. Direktiv 90/388 ( 12 )

7. Domen i målet Italien mot kommissionen ( 13 ) skakade om telekommunikationssfären, genom att det slogs fast att offentliga företag som var innehavare av speciella eller exklusiva rättigheter skulle konkurrensutsättas.

8. Trots att rättspraxis modifierades var systemet mycket bristfälligt, vilket framgick av områdets komplexitet och det faktum att vissa marknader fortfarande dominerades av offentliga operatörer, vilka endast kunde integreras genom konkreta lagstiftningsåtgärder.

9. Reaktionerna kulminerade i samband med den väntade avregleringen genom direktiv 88/301 ( 14 ), som två år senare konsoliderades genom direktiv 90/388, genom vilket de speciella och exklusiva rättigheterna avskaffades. Det fanns dock vissa förbehåll, bland annat för taltelefonitjänster, som kom att omfattas av fri konkurrens först i och med kommissionens direktiv 96/19 av den 13 mars om ändring av nämnda direktiv 90/388.

10. Enligt artikel 4c i direktiv 90/388 ( 15 ) ska medlemsstaterna tillåta omfördelningar av taxestrukturen, med särskild betoning på att höja priset för att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, utan att bortse från att de ska vara allmänt tillgängliga och samtidigt ta hänsyn till företagens vinstkrav, med beaktande av de särskilda marknadsförhållandena och utan att ge avkall på solidariteten så att samtliga medborgare kan komma i åtnjutande av dessa tjänster.

2. Direktiv 97/33 ( 16 )

11. Å andra sidan banade harmoniseringsinsatserna ( 17 ), som pågick parallellt med ansträngningarna att undanröja hindren för en reell konkurrens mellan operatörerna, väg för nya operatörers inträde, genom att säkerställa en stabil balans mellan de aktörer som tillhandahåller allmänt tillgängliga nät ( 18 ).

12. Men samordningen behövde även omfatta tillträde till infrastruktur och lokalisering av denna, för att garantera länken mellan de offentliga näten och dess distributörer.

13. Som jag nämnde i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Telefónica O2 Czech Republic, ( 19 ) antogs i det syftet direktiv 97/33 om vissa ekonomiska aspekter av samtrafik mellan operatörer. Avgifterna för denna bör inte ligga under en gräns som beräknas på grundval av realomkostnaderna, samtidigt som eventuella affärsmässiga överdrifter ska undvikas, genom att man inte tillåter belopp som överskrider denna nivå (skäl 10).

14. Artikel 7.2 i direktiv 97/33 har följande lydelse: ”Avgifterna för samtrafik ska följa principerna om [öppenhet] och kostnadsorientering. Bevisbördan för att avgifterna härrör från verkliga kostnader som inkluderar en rimlig avkastningsgrad på investerat kapital ska ligga hos den organisation som tillhandahåller samtrafik med sin utrustning. Nationella regleringsmyndigheter kan ålägga en organisation att fullständigt styrka sina samtrafiksavgifter och, när så är lämpligt, kräva att avgifterna justeras. Denna bestämmelse ska också gälla för de organisationer som avses i bilaga I del 3 och som enligt nationella myndigheters meddelande har ett betydande inflytande på den nationella marknaden för samtrafik. …”

15. I artikel 7.4 föreskrivs att avgifterna för samtrafiken i enlighet med gemenskapslagstiftningen ska vara tillräckligt uppdelade, så att den som begär tjänsten inte behöver betala för sådant som inte har ett strikt samband med den begärda tjänsten.

16. Vidare erbjuds abonnenterna tillgång till kopplade tjänster hos alla leverantörer av fasta allmänt tillgängliga teletjänster som deltar i samtrafiken, och här kommer direktiv 98/61, genom vilket punkt 7 fogades till artikel 12 i direktiv 97/33, in i bilden. Dess syfte är att de nationella regleringsmyndigheterna ska ansvara för att prissättningen för samtrafiken är kostnadsorienterad och att de avgifter som tas ut inte ska utgöra en faktor som avhåller från att utnyttja tjänsterna.

17. Gemenskapssystemet för konkurrens på telekommunikationsområdet, där konsumentskyddet är en central del, föreskriver avgifter för samtrafik som inte omfattar belopp som inte är avsedda att täcka verkliga kostnader för tjänsterna, och ökad insyn. ( 20 )

B – De tyska bestämmelserna

18. Den dominerande operatörens skyldigheter att erbjuda access och samtrafik regleras i 35 § och följande §§ i Telekommunikationsgesetz av den 25 juli 1996 (lagen om telekommunikationer, nedan kallad TKG). ( 21 )

19. Av 39 §, 27 § och följande §§ följer ett krav på tillstånd för alla avgifter i samband med accessnät, så att innehavaren av en licens inte erhåller mer än vad som godkänts av myndigheten.

20. Lagstödet för tilläggsersättningen som ska kompensera den dominerande operatörens förluster återfinns i 43 § punkt 6 TKG, i dess lydelse enligt lag av den 21 oktober 2002. ( 22 )

III – Bakgrund till målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

21. Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH och Firma 01051 Telekom GmbH driver allmänt tillgängliga telenät i Tyskland och erbjuder sina kunder förval av nätoperatörer genom samtrafik med Deutsche Telekom.

22. Regleringsmyndigheten kräver att Deutsche Telekom ska tillhandahålla tjänsten Telekom B.2 (lokal), mot en avgift från Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH och Firma 01051 Telekom GmbH.

23. I ett beslut av den 29 april 2003 fastställde Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regleringsmyndighet för post och telekommunikationer) ( 23 ) på begäran av Deutsche Telekom, med stöd av 43 § punkt 6 TKG och med verkan från den 1 juli 2003, ett tilläggsbidrag för Telekom-B. (lokal) som inte stod i samband med kostnaderna på 0,0004 euro per minut, med hänvisning till att intäkterna från slutkunderna till bolaget inte täckte hela kostnaden för att ge tillträde till accessnätet.

24. Knappt en månad senare ålade kommissionen ( 24 ) Deutsche Telekom ett bötesbelopp på 12600000 euro på grund av att bolaget missbrukat sin dominerande ställning, genom att ta ut en högre avgift för tillträdet till det fasta nätet av sina konkurrenter än av slutkunderna.

25. Regleringsmyndigheten ogiltigförklarade i ett beslut av den 23 september 2003 med omedelbar verkan (ex nunc) uttaget av tilläggsbidraget, vilket omfattar perioden från den 1 juli till den 23 september 2003.

26. Vart och ett av de tre företag som berördes av betalningen av tilläggsbeloppen överklagade det förvaltningsbeslut i vilket beloppen förordnades.

27. Verwaltungsgericht (förvaltningsdomstol) i Köln biföll genom dom av den 3 november 2005 deras yrkande som grundades på ett åsidosättande av gemenskapsrätten, särskilt artikel 7.2 och artikel 12.7 i direktiv 97/33, i dess lydelse enligt direktiv 98/61.

28. Tyskland och Deutsche Telekom överklagade till Bundesverwaltungsgericht, som misstänker att 43 § punkt 6 TKG inte är förenlig med gemenskapsrätten. Bundesverwaltungsgericht har därför vilandeförklarat förfarandet och ställt följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Ska kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 tolkas så, att nationella regleringsmyndigheter inte får förplikta en operatör av ett telenät (Verbindungsnetz) som kopplats samman med ett allmänt tillgängligt accessnät att erlägga en avgift till den marknadsdominerande operatören av accessnätet som kompensation för det underskott som tillhandahållandet av accessnätet har gett upphov till? För det fall att den första frågan besvaras jakande: 2) Ska den nationella domstolen i ett förfarande rörande tillståndet att utta ett sådant bidrag från nätoperatören beakta att en skyldighet att utge sådant bidrag enligt nationell rätt strider mot gemenskapsrätten?”

IV – Förfarandet vid domstolen

29. Beslutet om hänskjutande inkom till domstolens kansli den 20 mars 2007.

30. Genom beslut av den 1 juni 2007 förenade domstolens ordförande de tre målen på grund av sambandet dem emellan.

31. Den tyska regeringen och Deutsche Telekom, som båda förordat att tolkningsfrågorna ska besvaras nekande, samt de klagande bolagen i de nationella målen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i domstolens stadga.

32. Företrädarna för dem som deltog i det skriftliga förfarandet, samt för Förenade kungariket, infann sig till förhandlingen som hölls den 19 februari 2008 för att yttra sig muntligen.

V – Bedömning av tolkningsfrågorna

33. Domstolen handlägger ett stort antal mål i vilka telekommunikationer spelar en framträdande roll, något som alltsedan dessa tjänster började utvecklas varit förutsägbart med hänsyn till deras ekonomiska potential.

34. Hur paradoxalt det än kan framstå har USA:s kongress, ( 25 ) sedan patentet på telefonen beviljades Alexander Graham Bell år 1876 ( 26 ) efter en lång rättslig strid, ( 27 ) nyligen gett upprättelse åt italienaren Antonio Meuccis minne och insatser genom att erkänna att han före år 1860 i New York offentligt visade hur denna uppfinning fungerar. Således har båda två med tiden fått sitt välförtjänta erkännande. ( 28 )

A – Den första tolkningsfrågan

1. Några inledande anmärkningar om de samhällsomfattande tjänsterna

35. ”Ett system, en politik, en samhällsomfattande tjänst.” ( 29 ) Detta motto ( 30 ) ger uttryck för önskan att förena hela befolkningen genom ett enda nät, ( 31 ) i en tid när konkurrensen mellan Bellsystemet och de oberoende bolagen nådde sin kulmen. ( 32 )

36. Det är fråga om att till ett rimligt pris erbjuda en kvalitetstjänst över hela territoriet, vilket framgår av artiklarna 3 respektive 9 i direktiv 97/33.

37. Detta allmännyttiga uppdrag är dock förenat med vissa risker. Om styrningen är otillräcklig, riskerar man nämligen att hamna i ett samhälle där det råder ett gap mellan personer som har tillgång till bestämda nät och tjänster och personer som är utestängda från dessa.

38. För att lösa dessa svårigheter tillgodoser gemenskapsrätten både befolkningens behov och konkurrensreglernas krav, genom att vädja till företagens solidaritet och frivillighet, utan att bortse från deras kostnader eller kostnadsfördelningen mellan samtliga operatörer, vilket framgår av artikel 5 i tillträdesdirektivet och artiklarna 12–14 i direktivet om samhällsomfattande tjänster.

39. En oundviklig konsekvens blir att man skiljer mellan begreppen ursprunglig operatör och leverantör av samhällsomfattande tjänster, så att alla privata företag med tillräcklig kapacitet kan ta på sig uppdraget. För att rollerna som domare och part inte ska blandas samman, är staten inte längre huvudman utan fungerar som regleringsmyndighet. ( 33 )

2. Lokala kommunikationer som en del av den samhällsomfattande tjänsten

40. Lokalsamtal är en del av den samhällsomfattande tjänsten, vilket framgår av artikel 5.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/10 av den 26 februari 1998 om tillhandahållande av öppna nätverk (ONP) för taltelefoni och samhällsomfattande tjänster för telekommunikation i en konkurrensutsatt miljö, ( 34 ) samt av artikel 4.2 i direktiv 2002/22.

41. Trots detta tolkar den tidigare innehavaren av monopolet, stödd av den tyska regeringen, i sina yttranden artikel 4c i direktiv 90/388 på ett egendomligt sätt, som enligt min uppfattning saknar stöd.

42. Denne anser att bestämmelsen inte är tillämplig eftersom Deutsche Telekom inte har iklätt sig någon skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster.

43. Olikheterna i fråga om bestämmelsens lydelse i de olika språkversionerna framstår dock som paradigmatisk ( 35 ), och för att finna den korrekta tolkningen är det därför nödvändigt att studera bestämmelsens allmänna struktur och de teleologiska syften som ligger bakom den, ( 36 ) hela tiden mot bakgrund av de övriga språkversionerna. ( 37 )

44. Enligt denna tolkningsmodell kullkastas argumentet utan svårighet om man ser frågan ur ett avregleringsperspektiv där alla typer av ålägganden blir sekundära till sin karaktär. Det är endast när operatörerna inte kan ombesörja den samhällsomfattande tjänsten som administrativa ingripanden och ansvarsålägganden blir ofrånkomliga. Så länge denna exceptionella situation inte uppstår ankommer dock skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster på marknadskrafterna.

45. I alla händelser framgår av omständigheterna att Deutsche Telekom, före och efter avregleringen (till mer än 95 procent), hanterade den del av de samhällsomfattande tjänsterna som avsåg lokala kommunikationer.

3. Finansieringen av de samhällsomfattande tjänsterna

a) Omfördelning av taxorna ( 38 )

46. När de grundläggande förutsättningarna för att öppna marknaden för telefoni hade skapats, erinrade generaladvokat Léger ( 39 ) om att en verklig konkurrens kräver harmonierade avgifter, för att motverka risken för att operatörerna inriktar sin verksamhet på de mest lönsamma segmenten (region- och fjärrsamtal), på bekostnad av de mindre lönsamma tjänsterna (lokalsamtalen), som ingår bland de samhällsomfattande tjänsterna.

47. Detta är syftet med direktiv 90/388 och med ändringen av detsamma genom direktiv 96/19. I skäl 20 i det senare direktivet beskrivs den situation som direktivet syftar till att ändra, med samtalskategorier som går med förlust och subventioneras av vinster från andra samtalskategorier inom samma företag.

48. Konstgjort låga priser på lokalsamtal hämmar konkurrensen och stimulerar inte potentiella konkurrenter att gå in på de mindre lönsamma områdena.

49. I domstolens dom av den 7 januari 2004 i målet kommissionen mot Spanien ( 40 ) konstaterades att artikel 4c i direktiv 90/388 inte innehåller föreskrifter om någon tidsfrist för att fullgöra skyldigheten att omfördela taxorna, men flera faktorer i direktiv 96/19 tyder på att nämnda omfördelning ska ske i hög takt, och senast den 1 januari 1998 (punkt 32).

50. I skäl 5 i direktiv 96/19 nämns undantag från tidsfristen som berättigas av att telenätet är mindre utvecklat ( 41 ) eller litet ( 42 ), dock alltid med en fast tidsram.

51. Inget av undantagen är aktuella i förevarande mål, vilket innebär att avgifterna borde ha jämnats ut i Tyskland år 2003. Domstolen har dock när dessa frister inte iakttagits, i ett liknande fall, konstaterat att Frankrike hade åsidosatt sina skyldigheter, genom att den anpassning av taxorna som avses i artikel 4c tredje stycket i direktiv 90/388 inte genomförts till fullo den 1 januari 1998, och att den franska regeringen inte tillställt kommissionen någon rapport om sina planer på att gradvis avskaffa taxornas kvarvarande obalans inklusive en tidsplan för genomförandet. ( 43 )

b) Korssubventioner: en olämplig finansieringsmetod på en konkurrensutsatt marknad

52. Ingredienserna i direktiv 97/33 är, i avregleringens kölvatten, rättvisa och proportionalitet, kryddade med icke-diskrimineringsprincipen (skäl 2), för att skapa förutsättningar för samverkan, presenterade i form av en bokföringsmässig uppdelning mellan verksamheter i syfte att förhindra alla slags matsmältningsbesvär som eventuellt kan förorsakas av illojala korssubventioner, ( 44 ) som alltid är en svårsmält rätt vid den fria konkurrensens taffel.

53. Till skillnad från situationen under monopolets tid när man godtog interna överföringar i form av att intäkter från tjänster som inte omfattades av restriktioner avdelades att täcka förluster av samhällstjänster (som den samhällsomfattande tjänsten), tolereras inte detta i den nya avreglerade situationen, eftersom dominerande företag skulle kunna använda sig av detta som vapen för att undanröja sina konkurrenter, och medvetet hålla underpriser ( 45 ) som i stället för att drabba abonnenterna överförs på andra operatörer, enligt de argument som framförts av klagandena i de nationella målen.

54. Detta medför att konkurrensen snedvrids eftersom de nya operatörerna, som tvingas betala tilläggsbelopp, måste höja sina avgifter för att bibehålla sin lönsamhet. Detta skadar deras egen konkurrenskraft, varför den tyska regeringens argument vid förhandlingen, om att gynna de alternativa operatörerna däribland Arcor, saknar grund.

55. Deutsche Telekom gynnas därför genom en protektionism som strider mot artikel 82 EG och följande artiklar och som dessutom liknar en endogami, eftersom bolaget i sina yttranden har medgett att Förbundsrepubliken Tysklands andel i dess kapital uppgick till 31,7 procent, vilket av representanten för Firma 01051 Telekom GmbH vid förhandlingen höjdes till 43 procent. ( 46 )

c) Accessnätsunderskottet

56. Förlusterna uppkommer när kostnaderna för att erbjuda de nya företagen tillträde till accessnät överskrider de intäkter som den uppgiften genererar.

57. Denna olägenhet har sina rötter i monopolet, när de ekonomiska parametrarna utformades med utgångspunkt från slutkundens insats och solidariteten förhindrade alltför höga belopp, vilket innebar att de verkliga kostnaderna för tjänsten inte täcktes.

58. Men gemenskapsrätten tillåter inte längre det synsätt som förespråkas av den tyska regeringen och Deutsche Telekom, eftersom brytpunkten fastställts till den 1 januari 1998, med möjlighet till förlängning till den 1 januari 2002, för att övergångsvis garantera att de ursprungliga monopolen anpassas till förändringarna och att de belopp som ska uppbäras omfördelas.

59. Detta framgår av kommissionens rekommendation 98/322/EG av den 8 april 1998, ( 47 ) och dess föregångare, meddelandet av den 27 november 1996 ( 48 ).

60. Anledningen är uppenbar. Gränsen mellan avgifterna för samtrafik och avgifterna för den samhällsomfattande tjänsten skulle suddas ut om man godtog andra belopp som alternativ till den beskrivna prisjämvikten, som, förutom att undanröja hinder för förval av operatör, just syftar till att eliminera eventuella underskott.

d) Tilläggsavgifterna till anslutningskostnaden: en tillfällig åtgärd

61. Tysklands och Deutsche Telekoms påstående att de granskade direktiven inte förbjuder denna finansiering saknar grund.

62. Jag kan inte låta bli att peka på motsägelsen i att, å ena sidan, göra gällande att artikel 4c i direktiv 90/388 förbjuder belopp som är lägre än den verkliga kostnaden för att tillhandahålla tjänsten och, å andra sidan, att artikeln i sig inte förhindrar att den fortsättningsvis kompenseras.

63. Om gemenskapsrätten inte önskar dessa förluster är ett förslag om möjligheten att neutralisera dem genom denna typ av kompensationer detsamma som att permanenta dem. ( 49 )

64. Därför är det nödvändigt att rikta såväl komplementet som huvuddelen mot samma mål, ( 50 ) på så sätt att när skulden regleras, regleras även dess konsekvenser.

65. Som en inbillningssjuk ( 51 ) beklagar sig Deutsche Telekom över det otidsenliga underskott som bolaget enligt min uppfattning ensamt är ansvarigt för.

66. Jag delar den uppfattning som framförts av samtliga som tagit del i diskussionen inom ramen för förhandsavgörandet, att de förluster som härrör från accessnätet under år 2003 är hänförliga till det dominerande bolagets strategi, då jag inte ser något som helst hinder för att undanröja dem genom en avgiftshöjning.

67. Uttalandet från Deutsche Telekom, att det inte är möjligt att tillämpa domen i målet kommissionen mot Spanien ( 52 ) på förevarande mål, är förvånande. Bolaget anser nämligen att ansvaret för de ekonomiska differenserna i det målet fördelades mellan telekommunikationsbolaget och de nationella myndigheterna, vilket enligt dess uppfattning är något annat än ”ett underskott som endast kan tillskrivas bolaget”. ( 53 )

68. Domstolen konstaterade att Spanien åsidosatt dessa direktiv genom de absoluta pristak som fastställts av regleringsmyndigheten, men enligt min uppfattning kan man, även om det inte finns ett handlingsutrymme, bortse från att den sunda konkurrensen mellan dessa bolag skadas genom tillägg som skapats för att stötta ett av bolagens kapital.

69. En finansiering av den samhällsomfattande tjänsten som endast inriktas på kostnaderna innebär att anslutningen till accessnätet, vars slutliga adressat är den konkreta kunden, subventioneras av denne mottagare genom en abonnemangsavgift och endast om den befintliga operatören har svårigheter att utjämna sina taxor, vilket inte är fallet här, är det meningsfullt att ta hänsyn till underskottet ( 54 ) och kompensera för detta, men naturligtvis inte när förlusterna beror på företagets egen strategi.

70. I linje med kommissionens påpekande att tilläggsbelopp för att täcka anslutningskostnaderna inte utgör en ersättning för samtrafiktjänster lutar jag åt tanken att tillägget av dessa belopp, i ett sammanhang som inte är begränsat av reglementariska hinder, blir en förtäckt finansieringsmekanism som påminner om statligt stöd, ( 55 ) vilket gemenskapsrätten tar avstånd från.

71. Men man bör reagera mot eventuella oberättigade avgifter som hänför sig till skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, och rättvisa fördelningssystem bidrar till att de korrigeras.

72. Regeln är dock inte absolut. I rättspraxis ( 56 ) görs nämligen undantag från artikel 87.1 EG för vissa administrativa ingripanden som motprestation till ett obligatoriskt tillhandahållande av allmännyttiga tjänster, ( 57 ) när de inte stärker företagens ställning.

73. Det är dock nödvändigt att iaktta yttersta försiktighet för att inte irritera företagen, och i det syftet har medlemsstaterna inom kommunikationsområdet, enligt artikel 4c i direktiv 90/388, rätt att fördela dessa ekonomiskt störande effekter med hjälp av ett system av tilläggsavgifter eller en fond för att finansiera samhällsomfattande tjänster, under förutsättning att det är ”nödvändigt”.

74. Detta vaga rättsliga begrepp är naturligtvis bara förenligt med regleringsåtgärder som förhindrar en ekonomisk sammanblandning med kostnaderna för accessnätet, eftersom de berörda avgifterna inte skulle vara berättigade utan sådana spärrar. ( 58 )

75. Tanken att förlusterna ska täckas speglas åter i artikel 5.1 och 5.3 i direktiv 97/33. Där betonas betydelsen av att beräkna bidragen på grundval av jämförbara storheter, ( 59 ) enbart grundade på de direkta kostnaderna för att tillhandahålla tjänsten, vilket inte är detsamma som en situation med tillstånd, som den som ligger till grund för de nationella målen, som lämnas till enskilda företag utan något helhetsperspektiv.

76. Slutpunkten återfinns i artikel 13.1 a och 13.1 b i direktivet om samhällsomfattande tjänster, där man som lösning, vid sidan av bruket av allmänna medel, anar en gemensam kompensationsfond med medel från samtliga leverantörer, vilket inte heller är förenligt med enskilda penningbidrag mellan företag.

77. Därför stämmer alla slags åtgärder som syftar till att motverka den föreskrivna omfördelningen illa med gemenskapsrätten, som stärker medlemsstaternas ansvar i fråga om prisfastställelsen ( 60 ), en uppgift som de i förekommande fall måste utföra på ett transparent och icke konkurrenshämmande sätt i kompensatoriskt syfte.

78. På en offentlig marknad, som kommunikationsmarknaden, är öppenheten ( 61 ) särskilt viktig med tanke på det stora allmänintresset och på att operatörerna ska behandlas lika, centrala aspekter som det inte bör avvikas från utan anledning.

79. Mot den bakgrunden bör domstolen besvara den första tolkningsfrågan så att direktiven om konkurrens och samtrafik utgör hinder för bestämmelser som dem i den tyska lagstiftningen, enligt vilka man tillåter externa bidrag till kostnaderna för samtrafik, som inte uteslutande beräknas på grundval av kostnaderna för tjänsten, för att täcka det dominerande bolagets förluster.

B – Den andra tolkningsfrågan

80. Sedan den första tolkningsfrågan besvarats övergår jag till att besvara den hänskjutande domstolens fråga angående huruvida det är lämpligt att göra de aktuella direktiven gällande gentemot nationella regler som strider mot dessa.

81. Det är nödvändigt att lyfta fram gemenskapsrättens företräde och, i enlighet med domstolens rättspraxis, bedöma huruvida bestämmelserna är tillämpliga, och därigenom undanröja den begreppsmässiga förvirring som råder och som förhindrar en klar bild av situationen.

1. Absolut företräde

82. Gemenskapsrättens enhetlighet förutsätter att såväl dess primär- som sekundärrättsliga bestämmelser har samma status, är bindande i lika hög grad och har ett likartat innehåll i samtliga medlemsstater, vilket inte är möjligt om inte gemenskapsrätten har absolut företräde. ( 62 )

83. Denna verkan störs dock om man ifrågasätter företrädets okränkbarhet och dess ovillkorliga karaktär, och bortser från att principen gäller gemenskapsrätten i dess helhet och i förhållande till alla slags nationella rättsregler.

84. Från den utgångspunkten slog domstolen, när den europeiska integrationen befann sig i sin linda, fast att ( 63 )”den rätt som uppkommit ur fördraget… kan inte… rättsligt befinna sig i konflikt med någon som helst nationell lagtext”, samt att ”[bestämmelserna i gemenskapsrätten har företräde framför varje nationell bestämmelse som strider mot denna rättsordning]”, vilket talar för ett företräde som förbehållslöst omfattar till och med medlemsstaternas konstitutioner.

85. I det andra förslaget till avgörande i målet Pfeiffer m.fl. ( 64 ) avvisades vidare ståndpunkten att företrädet endast gäller i förhållande till gemenskapens primärrätt eller, möjligen, en förordning, en distinktion som betecknades som artificiell och vag.

2. Den direkta effekten av direktiven om konkurrens och samtrafik

86. Domstolen började utforma teorin om direkt effekt i domen i målet Van Gend & Loos. ( 65 ) Domstolen utvidgade teorin till direktiv i och med domen i målet Van Duyn, ( 66 ) med beaktande av ”de rättigheter som för enskilda följer av gemenskapsrättens direkta effekt”, ( 67 ) och systematiserade den i domarna i målen Ratti ( 68 ) och Ursula Becker ( 69 ).

87. Helt riktigt fick direktivets funktionalitet bli avgörande, och för att det skulle kunna åberopas krävdes att det var ovillkorligt och tillräckligt precist, ( 70 ) och att inga åtgärder antagits inom tidsfristen eller att motsägelser föreligger i förhållande till den nationella lagstiftningen till följd av ett felaktigt eller otillräckligt införlivande. ( 71 )

88. Därmed stärker de enskilda sin rättsliga ställning och gemenskapsrättens ändamålsenliga verkan befästs, eftersom den inte förvanskas vid en eventuell underlåtenhet att genomföra direktiven eller om detta sker på fel sätt.

89. Dessa faktorer i kombination utgör grunden för det resonemang som talar för en direkt tillämpning av artikel 4c i direktiv 90/388 och artikel 12.7 i direktiv 97/33, ( 72 ) mot vilka 43 § punkt 6 TKG strider.

90. När nationell rätt inte kan tolkas så att den överensstämmer med gemenskapsrätten tvingas domstolen agera för att skapa harmoni, vilket leder till att den fina gränsen mellan rättsskapande och tolkning blir suddig. ( 73 )

91. De omtvistade bestämmelserna visar att det var rättsstridigt att ta ut en avgift utöver anslutningskostnaden i Tyskland från och med den 1 januari 1998 (artikel 4c i direktiv 90/388), mot bakgrund av kravet på kostnadsorientering (artiklarna 7.2 och 12.7 i direktiv 97/33).

92. Det är i detta fall inte fråga om abstrakta principer, utan om konkreta rättsregler enligt vilka telekommunikationsoperatörerna endast får inkludera kostnaderna för anslutningen till accessnätet i avgiften för samtrafik.

93. Det rättsliga påbudet i dessa bestämmelser vilar dessutom på principen om fri konkurrens, ( 74 ) som enligt domstolen ( 75 ) kan ge upphov till rättigheter med direkt effekt, även i förhållanden mellan enskilda (horisontella förhållanden), som ska skyddas av de nationella domstolarna.

94. Det konkreta begreppet ”kostnadsorienterade taxor” fungerar som den berörda rättighetens avbild när det slutliga beloppet fastställs, men påverkar inte dess innehåll i sak.

95. Den tyska regeringens och Deutsche Telekoms hetsiga utfall som syftar till att grumla precisionen i dessa bestämmelser präglas av en allvarlig begreppsförvirring, vilken kan skingras genom att misstaget att likna det obestämda begreppet ”införlivande” vid begreppet ”genomförande” av ett direktiv korrigeras.

96. Den nationella regleringsmyndigheten fastställer således taxebeloppet, men på grundval av en så precis och ovillkorlig rättslig grund (förbud mot tillägg som inte är nödvändiga för att täcka kostnaden), att det saknas behov av kompletterande bestämmelser, vare sig de är gemenskapsrättsliga eller nationella.

97. Man måste i alla händelser, såsom generaladvokaten Mazák gjorde i sitt förslag till avgörande ( 76 ) i målet Palacios de la Villa ( 77 ), påpeka att inte heller bestämmelser i ett direktiv som är föremål för undantag eller som kräver en motivering frånskrivs direkt effekt i rättspraxis.

3. Vertikala, horisontella och triangulära förhållanden

98. Principen om direkt effekt gäller på det vertikala planet i enkel riktning (från den enskilde mot staten), och den kan inte tillämpas vare sig i omvänd riktning (omvända vertikala förhållanden), ( 78 ) eller i lodrätt riktning om det därmed blir möjligt att åberopa ett direktiv mellan enskilda (horisontell effekt). ( 79 )

99. Om principen om direktivens direkta effekt skulle utvidgas till förhållanden mellan enskilda skulle det enligt domstolen vara detsamma som att ge gemenskapen rätt att skapa skyldigheter för medborgarna, vilket den endast är behörig att göra genom att anta förordningar eller beslut. ( 80 )

100. Kraven på erkännande av direkt effekt har dock inte tystnat med tiden, utan bland annat framförts av generaladvokaten Lenz ( 81 ) i förslaget till avgörande i målet Faccini Dori ( 82 ), som i sin tur hänvisade till argument som tidigare framförts av generaladvokaterna Van Gerven ( 83 ) och Jacobs ( 84 ).

101. Detta märks i doktrinen som en känsla av ett tillfälle som gått förlorat, ( 85 ) trots att domstolen inte tvekat att tillämpa sin princip ( 86 ) när direktivet påverkar enskildas rättigheter utanför vertikala förhållanden, vilket lett till teorin om triangulära förhållanden. ( 87 )

102. Men i och med domen i målet Wells ( 88 ), som gällde miljöområdet ( 89 ), där vaga intressen står mot varandra, erbjöd rättspraxis fastare mark då domstolen, trots att den konstaterade att ”en enskild [inte] kan… åberopa ett direktiv gentemot en medlemsstat när det rör sig om en statlig skyldighet som har ett direkt samband med verkställandet av en annan skyldighet som enligt detta direktiv åligger tredje man” (punkt 56), därefter för första gången slog fast att ”[n]egativa återverkningar för tredje mans rättigheter motiverar däremot inte i sig att enskilda förvägras rätten att åberopa bestämmelserna i ett direktiv gentemot den berörda medlemsstaten, även om det är säkert att sådana återverkningar uppstår” (punkt 57).

4. Huruvida TKG inte ska tillämpas

103. Gemenskapens rättspraxis tillåter inte bristande samstämmighet, men kan ändå i fall som det förevarande tillåta triangulära förhållanden.

104. Jag kan inte se något hinder för detta. Man måste erinra sig att de faktiska förhållanden och rättsförhållanden som ligger till grund för dessa tolkningsfrågor skapats av enskilda (Arcor, TELE2 och Telekom GmbH) som inte vänt sig mot en annan enskild, utan direkt mot staten (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).

105. Häri ligger den centrala skillnaden jämfört med andra mål och, i synnerhet, målet Telefónica O2 Czech Republic, som gällde en tvist mellan två operatörer om tillträde till nätet, med grund i en civilrättslig tvist dem emellan, där regleringsmyndigheten endast hade en medlande roll.

106. I den bakomliggande rättstvisten i förevarande mål saknas dock såväl utrymme för fri vilja som, därmed, civilrättsliga möjligheter att fastställa avgiften, eftersom staten i enlighet med gemenskapsrättens och tysk rätts lydelse har exklusiv behörighet i det avseendet.

107. I detta sammanhang är fastställelsen av tilläggsbeloppet fristående från det föregående samtrafiktillståndet (som förvisso gav upphov till avtalsförhållanden) och den får sådana materiella drag att den ger upphov till en specifik frågeställning.

108. Det finns dock ingen grund för Bundesverwaltungsgerichts pessimism. I förevarande mål åberopas nämligen inte någon enskild rättighet med någon som helst koppling till den offentliga makten som kan ha negativa effekter för en annan person, vilket var fallet i domen i målet Busseni. ( 90 ) Skadan har, liksom i målen Wells och Fratelli Constanzo, sin grund i statens agerande.

109. Således saknas direkta horisontella effekter och verklig skada för det dominerande bolaget. Den rättighet som bolaget åberopar har dessutom sin grund i en bestämmelse som strider mot gemenskapsrätten och dess ställning påverkas bara i motsvarande mån, genom att det inte uppbär rättsstridiga belopp.

110. Ett jakande svar på den andra tolkningsfrågan framstår som oundvikligt mot bakgrund av gemenskapsrättens företräde, som förutsätter att den nationella domstolen garanterar den enskilde de rättigheter som följer av direktiven, när den nationella lagstiftningen förhindrar att de tillgodoses.

VI – Förslag till avgörande

111. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesverwaltungsgericht på följande sätt: 1. Artikel 4c i kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster, och artiklarna 7.2, 7.4 och 12.7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät, utgör hinder för en nationell regleringsmyndighet att förplikta en operatör av ett telenät som kopplats samman med ett allmänt tillgängligt accessnät att erlägga en avgift till den marknadsdominerande operatören av accessnätet som kompensation för det underskott som tillhandahållandet av accessnätet har gett upphov till. 2. Den nationella domstolen ska pröva om bestämmelsen i dess nationella rättsordning är förenlig med gemenskapsrätten i det förfarande i vilket den dominerande operatören yrkar att nämnda skyldighet ska fullgöras.

( 1 ) Originalspråk: spanska.

( 2 ) EGT L 192, s. 10; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221.

( 3 ) EGT L 199, s. 32.

( 4 ) Jag redogör för milstolparna i den utvecklingen i mitt förslag till avgörande i de förenade målen C-327/03 och C-328/03, ISIS Multimedia Firma O2, i vilka dom meddelades den 20 oktober 2005 (REG 2005, s. I-8877), i mål C-339/04, Nuova società di telecomunicazioni, i vilket dom meddelades den 18 juli 2006 (REG 2006, s. I-6917) och, senast, i mål C-64/06, Telefónica 02 Czech Republic och i mål C-262/06, Deutsche Telekom AG, i vilka dom meddelades 14 juni 2007 respektive den 22 november 2007 (REG 2007, s. I-10057).

( 5 ) Ändrat genom kommissionens direktiv 96/19/EG av den 13 mars 1996 om ändring av direktiv 90/388/EEG med avseende på genomförandet av full konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 74, s. 13).

( 6 ) I synnerhet efter den version som infördes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 98/61/EG av den 24 september 1998 (EGT L 268, s. 37), som är tillämpligt av tidsmässiga skäl (ratione temporis).

( 7 ) Genom detta uttryck anspelar jag i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Deutsche Telekom på fyra direktiv av Europaparlamentet och rådet: Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) (EGT L 108, s. 7); Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektiv) (EGT L 108, s. 21); Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, s. 33) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, s. 51).

( 8 ) EGT L 108, s. 7, 21, 33 och 51.

( 9 ) Att åtnjuta ett krav innebär en terminologisk motsägelse, även om det alltid funnits avsiktliga paradoxer, som titeln på operan De lyckliga slavarna, komponerad år 1820 av Juan Crisóstomo de Arriaga från Bilbao, som kallats Spaniens Mozart, innan han avled bara 20 år gammal och efterlämnade ett musikaliskt arv rikt på kromatik och vackra modulationer.

( 10 ) ”Green paper on the development of the common market for telecommunications services and equipment”, Bryssel den 16 december 1987, KOM(87) 290 slutlig, s. 6, s. 16 och följande sidor, som kompletterats med vissa förslag för att säkerställa enhetligheten i de tillståndsmekanismer som föreskrivs i de nationella lagstiftningarna, som exempelvis i ”Green paper on the liberalisation of telecommunications infrastructure and cable television networks – part II”, Bryssel den 25 januari 1995, KOM(94) 682, s. 61 och följande sidor.

( 11 ) En situation som noterades i direktiv 90/388, såsom framgår av skälen 2 och 7 i detta.

( 12 ) Ersatt av kommissionens direktiv 2002/77/EG av den 16 september 2002 om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT L 249, s. 21).

( 13 ) Dom av den 20 mars 1985 i mål 41/83 (REG 1985, s. 873; svensk specialutgåva, volym 6, s. 491).

( 14 ) Kommissionens direktiv 88/301/EEG av den 16 maj 1988 om konkurrens på marknaderna för teleterminalutrustning (EGT L 131, s. 73; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 99).

( 15 ) Införd genom direktiv 96/19.

( 16 ) Ersatt av direktiv 2002/21.

( 17 ) Som eftertryckligt utvidgades genom Rådets direktiv 90/387/EEG av den 28 juni 1990 om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom att tillhandahålla öppna nät (EGT L 192, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 212).

( 18 ) På engelska förkortat ”ONP”, Open Network Provision.

( 19 ) Punkterna 5 och 6.

( 20 ) I domstolens dom av den 8 december 2005 i mål C-33/04, kommissionen mot Luxemburg (REG 2005, s. I-10629), konstaterades att Storhertigdömet Luxemburg hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter då öppenhet inte tillämpats, genom att medlemsstaten i strid med direktiv 97/33 inte hade vare sig låtit ett fristående organ kontrollera att redovisningssystemen efterlevdes eller offentliggjort en redogörelse om efterlevnaden.

( 21 ) BGBl. 1996, I, s. 1120.

( 22 ) BGB1 2002, I, s. 4186.

( 23 ) Nu Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (federal enhet för nät för elektricitet, gas, telekommunikationer, post och järnvägar).

( 24 ) Kommissionens beslut 2003/707/EG av den 21 maj 2003 (EUT L 263, s. 9), under prövning vid förstainstansrätten i mål T-271/03, i vilket dom efter fyra år ännu inte meddelats.

( 25 ) Genom resolution nr 269 av den 11 juni 2002 (107th Congress, 1st session).

( 26 ) United States Patent nr 174, 465.

( 27 ) Se i detta avseende, Evenson, E., The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray — Alexander Bell Controversy, Jefferson (North Carolina), McFarland Publishing, 2000; Catania, B., Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell – Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, vol. 86, nr 10, tillägg från oktober 1999, s. 1–12, och av samma författare, Antonio Meucci finally recognized, Lecture in the presence of the President of Italy, Carlo Azeglio Ciampi, på Meucci Day i Rom den 28 maj 2003.

( 28 ) Efter den synska apans svar vände sig Don Quijote till Sancho med följande förutsägelse: ”Den som lever får se … Tiden som är alltings avslöjare drar utan undantag fram allting i ljuset, hur långt in i jordens inre det än döljer sig.” Den snillrike riddaren Don Quijote av La Mancha, Brutus Östlings Bokförlag Symposion, Stockholm 2001, andra delen, kapitel 24, s. 614.

( 29 ) ”One policy, one system, universal service”.

( 30 ) Som myntades år 1907 i USA av Theodore Wail, ordförande för American Telephone and Telegraph Company.

( 31 ) Mueller M., i ”Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law”. Communications of the ACM, Rutgers University SCILS, mars 1997, och Renaudin E., i L’evolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA Droit public des Affaires, 2003–2004, Université Paris X, Nanterre.

( 32 ) Arlandis J., i ”Service Universal: évolution d’un concept-clé”, Communications et stratégies, primer trimestre, 1994, nr 13, s. 41.

( 33 ) Renaudin E., a.a., s. 11.

( 34 ) EGT L 101, s. 24.

( 35 ) De olika översättningarna av artikel 4c skiljer sig från varandra: den franska (imposées) och den tyska (auferlegt wunden) ger uttryck för ett åläggande, den engelska (entrusted), den italienska (assegnati) och den spanska (confiadas) anspelar på dessa skyldigheter i mer nyanserade ordalag.

( 36 ) Dom av den 5 december 1967 i mål 16/67, Van der Vecht (REG 1967, s. 446), av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459) och, mer nyligen, av den 7 december 2000 i mål C-482/98, Italien mot kommissionen (REG 2000, s. I-10861), av den 1 april 2004 i mål C-1/02, Borgmann (REG 2004, s. I-3219) och av den 19 april 2007 i mål C-63/06, Profisa (REG 2007, s. I-3239).

( 37 ) Dom av den 27 mars 1990 i mål C-372/88, Cricket St. Thomas (REG 1990, s. I-1345), punkt 19.

( 38 ) Rebalancing på engelska.

( 39 ) Punkterna 3 och 4 i förslag till avgörande av den 10 juli 2003 i mål C-500/01, kommissionen mot Spanien, i vilket dom meddelades den 7 januari 2004 (REG 2004, s. I-583).

( 40 ) Domen i mål C-500/01, se föregående fotnot.

( 41 ) Vilket var fallet i Spanien, Irland, Grekland och Portugal.

( 42 ) Luxemburg, av uppenbara skäl.

( 43 ) Dom av den 6 december 2001 i mål C-146/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-9767), punkt 35.

( 44 ) Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Ed. Kluwer Law, 4:e upplagan, s. 939.

( 45 ) I dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951), angavs formler för att avslöja dem.

( 46 ) Domstolen bortsåg inte i sina domar av den 13 maj 2003 i mål C-463/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-4581), och av den 6 december 2007 i de förenade målen C-463/04 och C-464/04, Federconsumatori m.fl. (REG 2007, s. I-10419), från att ”[m]edlemsstaternas farhågor… under vissa omständigheter kan motivera att de behåller ett visst inflytande över privatiserade företag som tidigare varit offentliga, när dessa företag tillhandahåller tjänster av allmänt eller strategiskt intresse”.

( 47 ) Om samtrafik på en avreglerad telekommunikationsmarknad (Del 2 – Särredovisning och kostnadsredovisning) (EGT L 141, s. 6).

( 48 ) KOM(96) 608 slutlig, av den 27 november 1996, om kriterier för bedömning av nationella program för kostnadsberäkning och finansiering av samhällsomfattande tjänster inom telekommunikation samt riktlinjer för medlemsstaterna för genomförandet av dessa program.

( 49 ) Vilket Firma 01051 Telekom GmbH konstaterar i sina yttranden.

( 50 ) Sublato principali, tollitur accessorium.

( 51 ) Molière ger i Le malade imaginaire, Ed. Larousse, Paris, 1998, en bisarr beskrivning av hypokondrikern Argans öden och missöden. Han var slav under inbillade sjukdomar och försöker gifta bort sin dotter Angélique med en läkarson, eftersom släktbandet skulle garantera honom vård under hela hans liv.

( 52 ) Det ovannämnda målet C-500/01.

( 53 ) Den tyska regeringen betonade vid förhandlingen att Deutsche Telekom sedan december 1997 hade frihet att justera sina priser.

( 54 ) Bilaga I till kommissionens rekommendation 98/195/EG av den 8 januari 1998 om samtrafik på en avreglerad telekommunikationsmarknad (Del 1 – Prissättning vid samtrafik) (EGT L 73, s. 42).

( 55 ) I dom av den 23 februari 1961 i mål 30/59, Steenkolenmijnen in Limburg mot höga myndigheten (REG 1961, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 69), gjordes en vid tolkning av begreppet stödåtgärd som, förutom konkreta förmåner som själva subventionerna, även omfattar ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som belastar företagets budget. Enligt detta synsätt förbjuds åtgärder som på något sätt, direkt eller indirekt, gynnar företagen eller anses som en ekonomisk fördel som det mottagande företaget inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsvillkor (dom av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 60, och av den 29 april 1999 i mål C-342/96, Spanien mot kommissionen (REG 1999, s. I-2459), punkt 41.

( 56 ) Se således, i fråga om offentliga trafiktjänster, dom av den 24 juli 2003 i mål C-280/00, Almark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg (REG 2003, s. I-7747); i fråga om ersättning för uppsamling och omhändertagande av spillolja, dom av den 7 februari 1985 i mål C-240/83, ADBHU (REG 1985, s. 531) och i fråga om att inte ta ut en skatt på direktförsäljning, vilken påförs läkemedelslaboratorier, när den motsvarar de faktiska merkostnader som partihandlare har för att fullgöra sina allmännyttiga skyldigheter, dom av den 22 november 2001 i mål C-53/00, Ferring (REG 2001, s. I-9067).

( 57 ) Ett begrepp som snarare hör hemma i rättsliga traditioner som den spanska eller franska, än i de brittiska domstolarna.

( 58 ) I det avseendet är kommissionens rekommendation 98/195/EG entydig.

( 59 ) Vilket i sig innebär att de enskilda bidrag som tas ut av de olika aktörerna inom telekommunikationssektorn ska specificeras.

( 60 ) Mycket riktigt erinras i det tredje skälet i kommissionens rekommendation 98/195/EG av den 8 januari att fastställelsen av samtrafiktaxorna i enlighet med subsidiaritetsprincipen ankommer på medlemsstaterna.

( 61 ) Det framgår av den gradvisa förstärkningen av principen om öppenhet i rättspraxis att den är en oskriven rättskälla i gemenskapsrätten. Se domstolens dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Konungariket Belgien (REG 1996, s. I-2043), och av den 18 november 1999 i mål C-275/98, Unitron Scandinavia A/S (REG 1999, s. I-8305).

( 62 ) Simon, D., Le système juridique communautaire, Presses Universitaires de France, 2:a upplagan, november 1998, s. 284.

( 63 ) Dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa mot E.N.E.L. (REG 1964, s. 1141; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211).

( 64 ) Dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), förslag till avgörande av den 27 april 2004, där domen i målet Simmenthal analyserades i punkt 42, där domstolen konstaterade att såväl fördragsbestämmelserna som institutionernas direkt tillämpliga rättsakter har företräde och förklarade att när det konstateras att en gemenskapsbestämmelse utgör hinder för en bestämmelse i någon av medlemsstaterna upprepas erkännandet av det företräde som fastslogs för närmare fyrtio år sedan, oberoende av vilken gemenskapskälla som avses: fördraget, en förordning eller ett direktiv.

( 65 ) Dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend & Loos (REG 1963, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161).

( 66 ) Dom av den 4 december 1974 i mål 41/74, Van Duyn (REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2, s. 389).

( 67 ) Denna aspekt betonades av domstolen i dom av den 26 februari 1975 i mål 67/74, Bonsignore (REG 1975, s. 297; svensk specialutgåva, volym 2, s. 455), av den 28 oktober 1975 i mål 36/75, Rutili (REG 1975, s. 1219; svensk specialutgåva, volym 2, s. 485), av den 8 april 1976 i mål 48/75, Royer (REG 1976, s. 497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 73), av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459), av den 7 juli 1976 i mål 118/75, Watson och Belmann (REG 1976, s. 1185; svensk specialutgåva, volym 3, s. 145), av den 14 juli 1977 i mål 8/77, Sagulo (REG 1977, s. 1495; svensk specialutgåva, volym 3, s. 403), och av den 3 juli 1980 i mål 157/79, Pieck (REG 1980, s. 2171; svensk specialutgåva, volym 5, s. 267).

( 68 ) Dom av den 5 april 1979 i mål 148/78, Ratti (REG 1979, s. 1629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 439).

( 69 ) Dom av den 19 januari 1982 i mål 8/81, Ursula Becker (REG 1982, s. 53; svensk specialutgåva, volym 6, s. 285).

( 70 ) Wathelet, M., anser i ”Du concept de l'effet direct à celui de l'invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Justice”, A true European Law. Essays for Judge David Edward, Ed. Mark Hoskins & William Robinson, Oxford and Portland, Oregon, 2003, s. 370, att kravet på precision och ovillkorlighet endast föreligger när den gemenskapsrättsliga bestämmelsen åberopas i syfte att ersätta en nationell bestämmelse, men inte när syftet endast är att undanta den från tillämpning, trots att kravet enligt rättspraxis avser bägge fallen.

( 71 ) Dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, volym 10, s. 83), och av den 1 juni 1999 i mål C-319/97, Kortas (REG 1999, s. I-3143).

( 72 ) Jag ansluter mig i detta avseende till beslutet om hänskjutande (punkt 44 och följande punkter), i vilket man absolut inte tycks tveka om att det föreligger precisa och ovillkorliga rättigheter på grund av dessa direktiv.

( 73 ) Emmert, F., ”Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle ocassion perdue par la CJCE.”, i Revue trimestrielle de droit européen, nr 1 (1995), s. 17.

( 74 ) Artikel 82 EG.

( 75 ) Enligt fast rättspraxis, exempelvis, dom av den 30 april 1974 i mål C-155/73, Sacchi (REG 1974, s. 409; svensk specialutgåva, volym 2, s. 269), av den 30 januari 1974 i mål C-127/73, BRT mot SABAM (REG 1974, s. 51), av den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci Convenzionali porto di Genova (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-507), av den 18 mars 1997 i mål C-282/95, Guérin automobiles mot kommissionen (REG 1997, s. I-1503), av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link (REG 1997, s. I-4449), av den 16 september 1999 i mål C-22/98, Becu m.fl. (REG 1999, s. I-5665), av den 8 juni 2000 i mål C-258/98, Carra m.fl. (REG 2000, s. I-4217), och av den 1 april 2004 i mål C-99/02, kommissionen mot Italien (REG 2004, s. I-3353).

( 76 ) Föredraget den 15 februari 2007, där han hänvisar till punkt 105 i dom i de ovannämnda förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl., där jag i det andra förslaget till avgörande (punkt 36) betonade vikten av att inte backa från de framsteg som uppnåtts angående den direkta effekten.

( 77 ) Dom av den 16 oktober 2007 i mål C-411/05, Félix Palacios de la Villa mot Cortefiel Servicios SA (REG 2007, s. I-8531).

( 78 ) Dom av den 12 december 1996 i de förenade målen C-74/95 och C-129/95, Brottmål mot X (REG 1996, s. I-6609).

( 79 ) Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall I (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457).

( 80 ) Dom av den 7 mars 1996 i mål C-194/94, El Corte Inglés (REG 1996, s. I-1281).

( 81 ) Lenz efterlyser en utveckling av rättspraxis på grundval av fördraget, och hänvisar till behovet av en enhetlig och effektiv tillämpning av gemenskapsrätten som stöd för att utvidga denna princip till förhållanden mellan enskilda och på så sätt tillgodose européernas berättigade förväntningar.

( 82 ) Dom av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3225; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-1).

( 83 ) Förslag till avgörande av den 26 januari 1993, inför dom av den 2 augusti 1993 i mål C-271/91, Marshall II (REG 1993, s. I-4367; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-315).

( 84 ) Förslag till avgörande av den 27 januari 1994 i mål C-316/93, inför dom av den 3 mars 1994, Vaneetveld (REG 1994, s. I-763).

( 85 ) Förutom i det nämnda verket av Emmert, F., illustreras denna uppfattning i Tridimas, T., ”Horizontal effect of directives: a missed opportunity?” i European Law Review, nr 6 (1994), s. 621– 636.

( 86 ) Vilket jag betonade i punkt 41 i mitt andra förslag till avgörande i målet Pfeiffer m.fl.

( 87 ) I fråga om offentlig upphandling, se domen i det ovannämnda målet Fratelli Costanzo, angående saluföring av en farmaceutisk specialitet, dom av den 12 november 1996 i mål C-201/94, Smith & Nephew och Primecrown (REG 1996, s. I-5819), i fråga om tekniska föreskrifter, av den 30 april 1996 i mål C-194/94, CIA Security Internacional (REG 1996, s. I-2201), och av den 26 september 2000 i mål C-443/98, Unilever (REG 2000, s. I-7535).

( 88 ) Dom av den 7 januari 2004 i mål C-201/02, Wells (REG 2004, s. I-723).

( 89 ) Den horisontella effektens betydelse på miljöområdet godtogs visserligen redan genom dom av den 16 september 1999 i mål C-435/97, World Wildlife Fund m.fl. (REG 1999, s. I-5613).

( 90 ) Dom av den 22 februari 1990 i mål C-221/88, Busseni (REG 1990, s. I-495; svensk specialutgåva, volym 10, s. 323).