Förslag till avgörande av generaladvokat Mischo föredraget den 18 oktober 2001. - Doris Kaske mot Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien. - Begäran om förhandsavgörande: Verwaltungsgerichtshof - Österrike. - Social trygghet för migrerande arbetstagare - Arbetslöshetsförsäkring - Konventioner mellan medlemsstater om social trygghet ersätts genom förordning (EEG) nr 1408/71 - Bibehållande av de förmåner som tidigare säkerställdes genom nationell rätt jämförd med konventionen - Fri rörlighet för arbetstagare. - Mål C-277/99.



Rättsfallssamling 2002 s. I-01261



Generaladvokatens förslag till avgörande

Inledning

1. Verwaltungsgerichtshof (Österrike) har till domstolen ställt tolkningsfrågor angående dels möjligheten att tillämpa en bilateral konvention mellan Österrike och Tyskland angående arbetslöshetsförmåner som utgår till medborgare i dessa båda länder i stället för de relevanta bestämmelserna i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i ändrad lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 1248/92 av den 30 april 1992, dels tolkningen av artiklarna 39 EG och 42 EG.

I - Tillämpliga bestämmelser

A - Förordning nr 1408/71

2. Förordning nr 1408/71 trädde för Österrikes vidkommande i kraft vid detta lands anslutning till Europeiska ekonomiska samarbetsområdet den 1 januari 1994. Förordningen i fråga innehåller följande bestämmelser:

"Artikel 6

Om något annat inte följer av bestämmelserna i artikel 7, 8 och 46.4, skall denna förordning, både vad gäller de personer och de sakområden som den behandlar, ersätta bestämmelserna i alla konventioner om social trygghet mellan

a) två eller flera medlemsstater inbördes

...

Artikel 67

Sammanläggning av försäkrings- eller anställningsperioder

1. Den behöriga institutionen i en medlemsstat, vars lagstiftning kräver att försäkringsperioder har fullgjorts för att någon skall få, bibehålla eller återfå rätt till förmåner, skall i den utsträckning som behövs beakta försäkrings- eller anställningsperioder som han har fullgjort som anställd enligt en annan medlemsstats lagstiftning som om de vore försäkringsperioder som har fullgjorts enligt den lagstiftning som denna institution tillämpar, dock under förutsättning att anställningsperioderna skulle ha ansetts som försäkringsperioder om de hade fullgjorts enligt denna lagstiftning.

2. Den behöriga institutionen i en medlemsstat, vars lagstiftning kräver att anställningsperioder har fullgjorts för att någon skall få, bibehålla eller återfå rätt till förmåner, skall i den utsträckning som behövs beakta försäkrings- eller anställningsperioder som han har fullgjort som anställd enligt en annan medlemsstats lagstiftning som om de vore anställningsperioder som har fullgjorts enligt den lagstiftning som denna institution tillämpar.

3. Utom i fall som avses i artikel 71.1 a ii och b ii, skall bestämmelserna i punkt 1 och 2 gälla under villkor att personen senast har fullgjort

- i fall som avses i punkt 1, försäkringsperioder

- i fall som avses i punkt 2, anställningsperioder

enligt bestämmelserna i den lagstiftning enligt vilken ansökan om förmåner görs.

4. Om längden av den period under vilken förmåner kan utges är beroende av försäkrings- eller anställningsperiodernas längd, gäller i förekommande fall bestämmelserna i punkt 1 eller 2.

...

Artikel 71

1. En arbetslös person som tidigare var anställd och som under sin senaste anställning var bosatt inom en annan medlemsstats territorium än den behöriga statens skall få förmåner enligt följande bestämmelser:

...

b) ii) En anställd som inte är gränsarbetare och som blir helt arbetslös och som anmäler sig som arbetssökande hos arbetsförmedlingen inom den medlemsstats territorium inom vilket han är bosatt eller som återvänder till detta territorium skall få förmåner enligt denna stats lagstiftning som om han senast hade varit anställd där. Institutionen på bosättningsorten skall på egen bekostnad utge dessa förmåner. Om personen har fått rätt till förmåner på bekostnad av den behöriga institutionen i den medlemsstat, vars lagstiftning han senast har omfattats av, skall han dock få förmåner enligt bestämmelserna i artikel 69. Förmåner enligt lagstiftningen i den stat där han är bosatt skall innehållas under varje period under vilken den arbetslöse enligt bestämmelserna i artikel 69 kan ansöka om förmåner enligt den lagstiftning som han senast har omfattats av."

B - Nationell rätt - Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977

3. I 14 § i Arbeitslosenversicherungsgesetz (nationell lag om arbetslöshetsförsäkring, nedan kallad AIVG) stadgas följande vad gäller tillämpningen av artikel 67.1 och 67.2 i den ovannämnda förordningen:

"Rättighetens uppkomst

1. Rätt till arbetslöshetsförsäkring uppkommer när den arbetslöse på det nationella territoriet har fullgjort en anställning för vilken arbetslöshetsförsäkring är obligatorisk under totalt 52 veckor under de 24 månader som föregår hans ansökan (ramtiden).

...

5. Försäkrings- eller anställningsperioder som har fullgjorts i utlandet skall beaktas vid bedömningen av huruvida rättigheten föreligger, såvida denna fråga regleras genom mellanstatliga konventioner eller internationella fördrag. För att anställnings- eller försäkringsperioder som har fullgjorts i utlandet skall beaktas är det inte nödvändigt att den arbetslöse har fullgjort en viss minimianställningsperiod på det nationella territoriet innan han ansöker om arbetslöshetsersättning, såvida han

1. före sin senaste anställning i utlandet under sammanlagt minst 15 år har haft sitt hemvist eller stadigvarande vistats i Österrike, eller

2. har flyttat till Österrike för familjeåterförening och hans eller hennes här bosatte make eller maka under sammanlagt minst 15 år har haft sitt hemvist eller stadigvarande vistats i Österrike

och i båda fallen har anmält sig såsom arbetslös i Österrike inom tre månader efter det att anställningen eller försäkringsskyldigheten i utlandet upphörde.

6. De perioder som nämns i fjärde och femte punkterna skall bara beaktas en gång vid bedömningen av huruvida rättigheten föreligger."

C - Arbetslöshetskonvention mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Österrike

4. Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Österrike har slutit en konvention om arbetslöshet, som trädde i kraft den 1 oktober 1979 och som fortfarande gäller. Konventionen innehåller följande bestämmelse:

"Artikel 7

Beaktande av anställningsperioder under vilka avgiftsskyldighet har förelegat och som har fullgjorts enligt bestämmelserna i den andra konventionsstaten

1. Anställningsperioder under vilka avgiftsskyldighet har förelegat och som har fullgjorts enligt bestämmelserna i den andra konventionsstaten skall beaktas vid bedömningen av huruvida kvalifikationstiden har fullgjorts och vid fastställandet av den tid under vilken rätt till förmånen föreligger, såvida sökanden är medborgare i den konventionsstat i vilken rätten görs gällande och stadigvarande vistas på denna konventionsstats territorium. Detsamma gäller om sökanden på grund av familjeåterförening har flyttat till den konventionsstat där rättigheten görs gällande och hans eller hennes där redan bosatte make eller maka är medborgare i den sistnämnda konventionsstaten.

2. Vad gäller andra arbetslösa skall anställningsperioder under vilka avgiftsskyldighet har förelegat och som har fullgjorts enligt bestämmelserna i den andra konventionsstaten endast beaktas om den berörde, efter sin senaste inresa i den konventionsstat där han har gjort rättigheten gällande, under minst fyra veckor har innehaft anställning utan att åsidosätta bestämmelserna om anställning av utlänningar."

II - Bakgrund till tvisten och tolkningsfrågorna

5. Doris Kaske, som är född i Tyskland, är österrikisk medborgare sedan år 1968. Från år 1972 till och med den 31 december 1982 var hon anställd arbetstagare i Österrike och omfattades av den obligatoriska pensions-, sjuk,- olycksfalls- och arbetslöshetsförsäkringen. År 1983 bosatte hon sig i Tyskland, där hon var anställd arbetstagare fram till april månad år 1995 och ansluten till bland annat den obligatoriska arbetslöshetsförsäkringen. Där uppbar hon arbetslöshetsersättning under perioden den 1 maj 1995 - den 14 februari 1996. Från den 15 februari 1996 till och med den 31 maj 1996 hade Doris Kaske ånyo en anställning i Tyskland vilken omfattades av arbetslöshetsförsäkringen. Hon återvände därefter till Österrike och ingav den 12 juni 1996 en ansökan om arbetslöshetsersättning till Arbeitsmarktservices (arbetsförmedlingen, nedan kallad förmedlingen) regionala kontor.

6. Förmedlingen avslog den berördas ansökan genom beslut av den 8 augusti 1996. Som skäl för beslutet angav förmedlingen att Doris Kaske inte hade fullgjort sin senaste anställning i Österrike när hon gjorde sin rätt till förmåner gällande, vilket föreskrivs i artikel 67.3 i förordningen. Följaktligen kunde de försäkrings- och/eller anställningsperioder som hade fullgjorts utomlands inte sammanräknas med stöd av denna förordning. Med hänsyn till att detta inte var möjligt hade inte den tidsperiod fullgjorts som krävdes för att rätt till utbetalning av arbetslöshetsersättning skulle föreligga.

7. Doris Kaske begärde omprövning av det ovannämnda beslutet. Svarandeförvaltningen omprövade beslutet utan att ändra det, då den fann att det saknades fog för begäran om omprövning. Detta skedde genom beslut av den 28 november 1996, vilket är föremål för tvisten i målet vid den nationella domstolen. Förvaltningen gjorde i skälen för sitt beslut den bedömningen att den berörda inte omfattades av 14 § första stycket i AIVG, som hade antagits i syfte att tillämpa artikel 67 i förordning nr 1408/71, eftersom hon inte hade kunnat visa att hon, innan hon ingav sin ansökan, under de 24 månaderna som föregick densamma i Österrike hade fullgjort anställningsperioder som omfattades av arbetslöshetsförsäkringen. Förvaltningen fann dessutom att 14 § femte stycket i AIVG inte var tillämplig, eftersom sökanden varken hade varit bosatt i Österrike under femton års tid innan hon fullgjorde sina försäkringsperioder i Tyskland eller flyttat till Österrike i samband med familjeåterförening. Följaktligen kunde de anställningsperioder som hade fullgjorts utomlands inte beaktas vad gäller förvärvet av rättigheten.

8. Med hänsyn till att Doris Kaske skulle kunna vara berättigad till arbetslöshetsersättning om de anställningsperioder som hon fullgjort i Tyskland beaktades vad gäller förvärvet av rättigheten till denna förmån, och att hon för övrigt skulle kunna få sådan ersättning om bestämmelserna i den ovannämnda tysk-österrikiska konventionen tillämpades på henne, beslutade Verwaltungsgericht att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

"1) Skall EG-domstolens så kallade Rönfeldt-praxis även tillämpas på ett fall där en migrerande arbetstagare har utövat sin rätt till fri rörlighet (eller närmare bestämt föregripit denna) vid en tidpunkt som visserligen inträffade före ikraftträdandet av förordning (EEG) nr 1408/71, men även före den tidpunkt då EG-fördraget blev gällande i arbetstagarens ursprungsland, det vill säga vid en tidpunkt då han ännu inte kunde åberopa artikel 39 och följande artiklar (före detta artikel 48 och följande artiklar) i EG-fördraget i anställningsstaten?

2) För det fall att svaret på den första frågan är jakande:

Innebär tillämpningen av Rönfeldt-praxisen på arbetslöshetsförsäkring att en migrerande arbetare kan åberopa rättsregler som är mer förmånliga än dem i förordning nr 1408/71, och vilka följer av en bilateral konvention mellan två stater som är medlemmar i Europeiska unionen (i detta fall den tysk-österrikiska konventionen om arbetslöshetsförsäkring) för hela den tidsperiod då den fria rörligheten i den mening som avses i artikel 39 EG och följande artiklar (före detta artikel 48 i EG-fördraget och följande artiklar) har utövats, särskilt när det gäller rättigheter som den berörde gör gällande efter återkomsten från anställningsstaten till ursprungslandet?

3) För det fall att svaret på den andra frågan är jakande: Skall sådana rättigheter endast bedömas enligt - den mer förmånliga - konventionen, om de grundas på perioder med obligatorisk arbetslöshetsförsäkring som fullgjorts i anställningsstaten fram till ikraftträdandet av förordning nr 1408/71 (i detta fall således före den 1 januari 1994)?

4) För det fall svaret på någon av de båda första frågorna är nekande och svaret på den tredje frågan är jakande:

Är det, med hänsyn till det förbud mot all diskriminering som uppställs i artikel 39 EG (före detta artikel 48 i EG-fördraget) jämförd med artikel 3.1 i förordning nr 1408/71, tillåtet att en medlemsstat vad gäller beaktande av försäkringsperioder som har fullgjorts i en annan medlemsstat, i sin rättsordning föreskriver en reglering som visserligen är mer förmånlig än förordning nr 1408/71 (nämligen uppgivande av det villkor att den berörde senast skall ha fullgjort sådana försäkringsperioder som avses i artikel 67.3 i förordning (EEG) nr 1408/71), men som - bortsett från familjeåterföreningsfall - endast är tillämplig om den berörda personen under 15 år haft sitt hemvist på det nationella territoriet innan han fullgjorde försäkringsperioder i den andra medlemsstaten?"

Bedömning

9. Jag vill inledningsvis notera följande.

10. Den hänskjutande domstolens frågor avser väsentligen villkoren för tillämpning av den rättspraxis som skapats genom domen i målet Rönfeldt. Jag erinrar om att domstolen i det målet fastställde att den omständigheten att förordning nr 1408/71 med bindande verkan ersätter bestämmelserna i konventioner om social trygghet som ingåtts mellan medlemsstater dock inte kan få till följd att arbetstagare som har utövat sin rätt till fri rörlighet förlorar sociala trygghetsförmåner, vilket skulle bli fallet om dessa konventioner inte befanns vara tillämpliga. Syftet med artiklarna 48.2 och 51 i EG-fördraget (nu artiklarna 39 EG och 42 EG i ändrad lydelse) skulle då förfelas.

11. Såväl kommissionen som den österrikiska regeringen har framfört överväganden som innebär ifrågasättande av huruvida de frågor som har ställts till domstolen är nödvändiga.

12. Kommissionen har sålunda gjort gällande att artikel 71.1 b ii i förordning nr 1408/71 kan vara tillämplig i målet vid den nationella domstolen. Även om den nationella domstolen inte i tolkningsfrågorna har nämnt att sökanden i målet vid den nationella domstolen har möjlighet att ange denna bestämmelse som stöd för sin ansökan anser kommissionen att bestämmelsen i fråga skulle kunna ge en lösning på tvisten.

13. Kommissionen har i detta hänseende framhållit att det följer av domen i målet Bergemann att bosättningsstaten är behörig att utge arbetslöshetsersättning om bytet av hemvist sker kort före arbetslöshetens inträde och av familjeskäl. Enligt kommissionens mening förefaller dessa båda villkor vara uppfyllda i förevarande mål, eftersom sökanden återvände till Österrike, sin bosättningsstat, för att följa sin man och ställde sig till den österrikiska arbetsförmedlingens förfogande endast tolv dagar efter det att hon förlorade sin senaste anställning.

14. Den enda som i övrigt har nämnt denna fråga är sökanden i målet vid den nationella domstolen som i detta hänseende endast har angivit att hennes fall inte faller inom tillämpningsområdet för artikel 71, dock utan att förklara varför.

15. Om de faktiska förhållandena i förevarande mål motsvarade förhållandena i det ovannämnda målet Bergemann skulle Doris Kaske obestridligen, i enlighet med domstolens avgörande i det nämnda målet, kunna ingå i tillämpningsområdet för artikel 71.1 b ii.

16. Det följer dock av beslutet om hänskjutande att sökanden i målet vid den nationella domstolen, till skillnad från vad som var fallet i det ovannämnda målet Bergemann, inte flyttade från Tyskland till Österrike förrän efter det att hennes anställningsförhållande hade upphört.

17. Jag kan därför inte se hur hon skulle kunna anses vara en "arbetslös person som tidigare var anställd och som under sin senaste anställning var bosatt inom en annan medlemsstats territorium än den behöriga statens" och därmed falla inom tillämpningsområdet för artikel 71.1 b ii.

18. Kommissionen har dock angivit att det finns anledning att tillämpa denna bestämmelse indirekt. Den har noterat att domstolen i domen i målet Miethe fastställde att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida en arbetstagare som ingår i tillämpningsområdet för artikel 71.1 b och som i anställningsstaten har bibehållit bättre möjligheter att återinträda i arbetslivet därefter kan välja i vilket land han skall uppbära arbetslöshetsersättning.

19. Kommissionen har dessutom understrukit att domstolen i domen i det ovannämnda målet Bergemann fann att det finns en valmöjlighet mellan arbetsförmedlingen i bosättningsstaten och i anställningsstaten och angav som skäl för detta särskilt det förhållandet att den berörda under sådana förhållanden kan ha bättre möjligheter att finna ett nytt arbete i anställningsstaten.

20. Kommissionen har följaktligen gjort gällande att det likaledes kan ankomma på den nationella domstolen att i förevarande mål avgöra huruvida sökanden i sin nuvarande bosättningsstat har bättre möjligheter att finna ett nytt arbete.

21. Det måste dock konstateras att den dom som kommissionen har nämnt avsåg arbetstagare som, till skillnad från i förevarande mål, under sin senaste anställning faktiskt hade varit bosatta i en annan medlemsstat än bosättningsstaten och således kunde utnyttja den valmöjlighet som följer av rättspraxis avseende artikel 71.

22. Man kan dock inte med framgång stödja sig på denna dom för att komma ifrån denna bestämmelses ordalydelse, och i synnerhet inte från kravet att den arbetslöse under sin senaste anställning skall ha varit bosatt i en annan medlemsstat än den behöriga staten.

23. Det följer dock inte av den argumentation som kommissionen har lagt fram att man genom att tillgripa artikel 71 skulle kunna bespara sig att besvara de frågor som Verwaltungsgerichtshof i Österrike har ställt.

24. Den österrikiska regeringen har å sin sida framfört två argument av vilka det enligt denna regerings mening följer att svaret på de tolkningsfrågor som Verwaltungsgerichtshof har ställt angående tillämpligheten av den ovannämnda Rönfeldt-praxisen inte har någon betydelse i målet vid den nationella domstolen.

25. För det första har regeringen i fråga angivit att den hänskjutande domstolens uppgift, att Doris Kaske skulle kunna vara berättigad till arbetslöshetsersättning i Österrike om de anställningsperioder som hon har fullgjort i Tyskland beaktades vad gäller förvärvet av denna rättighet, är felaktig.

26. Den nämnda regeringen har i detta hänseende framhållit att sökanden i målet vid den nationella domstolen efter att ha fullgjort en anställning i Tyskland från år 1983 till april månad år 1995 uppbar arbetslöshetsersättning där från och med den 1 maj 1995 till och med den 14 februari 1996, och därmed har "använt" denna verksamhetsperiod för att göra sina rättigheter till arbetslöshetsersättning gällande.

27. Av ovanstående följer enligt den österrikiska regeringens mening att rätten till ny arbetslöshetsersättning i Österrike endast skulle kunna grundas på den anställningsperiod som fullgjordes från och med den 15 februari 1996. Denna avslutades den 31 maj 1996. Denna varaktighetstid om 15 veckor understiger med råge de 52 veckor som krävs i Österrike.

28. Jag vill dock erinra om att det enligt fast rättspraxis ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma såväl huruvida det är nödvändigt att ställa frågor till domstolen som huruvida dessa frågor är relevanta.

29. Det förhållandet att den medlemsstat som det organ som är svarande i målet vid den nationella domstolen lyder under gör en annan bedömning av tillämpliga nationella bestämmelser än den hänskjutande domstolen, med den implicita men nödvändiga konsekvensen att det enligt denna stats mening inte fanns någon anledning att ställa de frågor som har hänskjutits till EG-domstolen, utgör inte något hinder för den sistnämnda domstolen att besvara frågorna.

30. Den österrikiska regeringen har dock i andra hand hävdat att det förhållandet att förordning nr 1408/71 redan hade tillämpats på Doris Kaske i sig innebär att hon inte längre med framgång kan åberopa den ovannämnda Rönfeldt-praxisen.

31. I detta hänseende erinrar den österrikiska regeringen om att sökanden i målet vid den nationella domstolen uppbar arbetslöshetsersättning i Tyskland när gemenskapsrätten redan var gällande och i enlighet med bestämmelserna i den nämnda förordningen. Därmed är den ovannämnda Rönfeldt-praxisen inte tillämplig.

32. I motsatt fall skulle alla migrerande arbetstagare som befann sig i samma situation som sökanden i målet vid den nationella domstolen nämligen när som helst kunna begära att antingen bestämmelserna i förordningen eller bestämmelserna i konventionen skulle tillämpas, beroende på vad som var mest fördelaktigt för dem. En sådan jämförelse mellan förmåner, som skulle behöva göras varje gång under en arbetstagares hela karriär som denne blev arbetslös, skulle dessutom ge de behöriga myndigheterna betydande administrativa svårigheter och saknar helt stöd i förordningen.

33. Till stöd för sin uppfattning har den österrikiska regeringen nämnt domen i målet Gómez Rodríguez. Jag måste dock konstatera att det målet inte är jämförbart med förevarande mål. I den nämnda domen fann domstolen nämligen att den ovannämnda Rönfeldt-praxisen inte var tillämplig i det ifrågavarande målet av den anledningen att förmånerna enligt konventionen respektive enligt förordningen hade jämförts i enlighet med artikel 118.1 i förordning nr 574/72, med resultatet att förordningen var mer förmånlig för sökandena.

34. Denna bestämmelse, som för övrigt endast är tillämplig såvida försäkringsfallet, till skillnad från i förevarande mål, inträffade före förordningens ikraftträdande, har emellertid rubriken "Övergångsbestämmelser om pensioner för anställda". En nödvändig följd av detta är att den inte är tillämplig på arbetslöshetsförmåner.

35. Dessutom kan jag inte inse varför det förhållandet att förordningen vid en viss tidpunkt har tillämpats på Doris Kaske i sig automatiskt skulle frånta henne rätten till de förmåner som hon har enligt konventionen. Syftet med den ovannämnda Rönfeldt-praxisen är nämligen tvärtom att tillhandahålla ett skydd för dessa förmåner då arbetstagaren har utövat sin rätt till fri rörlighet innan förordningens ikraftträdande och således hyste berättigade förväntningar på att hans situation skulle bestå och inte försämras genom förordningen i fråga.

36. Det avgörande kriteriet för huruvida den ovannämnda Rönfeldt-praxisen är tillämplig är således att arbetstagaren skall ha rättigheter som han skulle behålla såvida konventionen tillämpades, men gå miste om såvida förordningen tillämpades. Det är således först efter det att samtliga rättigheter som arbetstagaren har enligt konventionen har uttömts som det helt saknas möjligheter att ersätta bestämmelserna i förordningen med bestämmelserna i konventionen.

37. Av handlingarna i målet framgår emellertid inte att detta skulle vara fallet i förevarande mål.

38. Jag vill slutligen understryka att de regeringar som har inkommit med yttranden i förevarande mål vad gäller den första frågan har analyserat huruvida den ovannämnda Rönfeldt-praxisen är tillämplig på arbetslöshetsersättning.

39. Den nämnda frågans ordalydelse avser dock endast den nämnda praxisens tidsmässiga tillämpningsområde och inte dess materiella tillämpningsområde. I likhet med kommissionen kommer jag därför att utreda huruvida den ovannämnda Rönfeldt-praxisen är tillämplig vid arbetslöshet i samband med den andra tolkningsfrågan.

Den första tolkningsfrågan

40. Den hänskjutande domstolen har angivit att EG-domstolens praxis avseende tillämpning av bilaterala konventioner, från tiden före ikraftträdandet av förordning nr 1408/71 sedan domen i målet Thévenon, kan förstås så, att den syftar till att skydda de berättigade förväntningar som kan utläsas ur artikel 39 EG och följande artiklar. Den arbetstagare som före ikraftträdandet av förordning nr 1408/71 har förlitat sig på den rättsliga situation som följer av en bilateral konvention och begivit sig till en medlemsstat som ratificerat denna konvention och där har utövat sina rättigheter enligt artikel 39 EG och följande artiklar skall inte få sina förväntningar svikna genom förordningens ikraftträdande, såvida det i förordningen uppställs strängare villkor för rätten till förmåner eller såvida den nämnda förordningen i praktiken skulle medföra mindre förmåner än vad konventionen skulle göra.

41. Enligt den hänskjutande domstolen uppkommer således frågan huruvida denna praxis även är tillämplig på ett fall då en person har lämnat sitt ursprungsland för att bege sig till en annan medlemsstat innan fördraget, och därmed artikel 39 EG och följande artiklar, hade trätt i kraft.

42. Verwaltungsgerichtshof har dock noterat att detta var fallet i målet Grajera Rodríguez och att detta inte hindrade domstolen från att tillämpa sin ovannämnda Rönfeldt-praxis.

43. Jag noterar i detta hänseende att denna dom ger uttryck för domstolens fasta rättspraxis, eftersom domstolen även i andra mål där arbetstagaren har lämnat sitt ursprungsland innan fördraget trädde i kraft där för att bege sig till en annan medlemsstat har tillämpat sin ovannämnda Rönfeldt-praxis.

44. Det är alltså inte möjligt att av domstolens praxis dra slutsatsen att en förutsättning för att denna skall vara tillämplig är att fördraget har trätt i kraft i den ifrågavarande arbetstagarens ursprungsland.

45. Jag delar kommissionens uppfattning att detta beror på att det väsentliga stödet för denna praxis inte är rättsgrunden utövande av en "rätt till fri rörlighet", utan framför allt nödvändigheten - vilken har samband med skyddet för berättigade förväntningar - av att undvika att arbetstagarna fråntas existerande rättigheter och förmåner genom ikraftträdandet av förordning nr 1408/71.

46. Denna bedömning bekräftas genom den nyligen avkunnade domen i målet Thelen, i vilken domstolen underströk att det följer av dess praxis att det förhållandet att konventionen ersätts genom förordningen inte kan innebära att arbetstagaren fråntas de rättigheter och förmåner som han har enligt konventionen. I punkt 22 i samma dom tillade domstolen att arbetstagaren med fog kan förvänta sig att få behålla en rättighet som han hade enligt konventionen.

47. Jag föreslår följaktligen i likhet med kommissionen att den första frågan skall besvaras enligt följande:

"Domstolens praxis avseende bibehållen giltighet för de konventioner om social trygghet som förordning nr 1408/71 har ersatt är även tillämplig i fall då en migrerande arbetstagare har utövat sin rätt till fri rörlighet (eller närmare bestämt har föregripit denna) vid en tidpunkt som inträffade före ikraftträdandet av förordning nr 1408/71, men även före den tidpunkt då EG-fördraget blev gällande i hans ursprungsland, det vill säga vid en tidpunkt då han ännu inte kunde åberopa artikel 39 EG och följande artiklar i anställningsstaten."

48. Eftersom de följande frågorna har ställts för det fall att den första frågan skulle besvaras jakande skall de besvaras.

Den andra och den tredje tolkningsfrågan

49. Såväl den andra som den tredje frågan avser samma problem, nämligen vilka konsekvenser som i förevarande mål skall dras vad gäller tillämpligheten av den ovannämnda Rönfeldt-praxisen på arbetslöshetsförmåner. Det är följaktligen inte särskilt förvånande att dessa frågor har behandlats gemensamt av dem som har deltagit i förfarandet och vilka har tagit ställning i frågan. Även jag har för avsikt att göra detta.

50. För att kunna göra det skall jag inledningsvis behandla frågan om materiell tillämplighet på arbetslöshetsförmåner.

51. Den österrikiska regeringen och den spanska regeringen har i detta avseende gjort gällande att man på grund av de ifrågavarande förmånernas själva natur inte kan tillämpa den ovannämnda Rönfeldt-praxisen på förevarande fall.

52. Den österrikiska regeringen har erinrat om att denna praxis har utformats i ett sammanhang som avsåg pensionsrättigheter, vilka uppvisar betydande skillnader i förhållande till arbetslöshetsförmåner. Den har understrukit att försäkringsperioderna för pensionsförsäkringar när de väl har fullgjorts förblir förvärvade fram till pensionsavgången, medan vad gäller arbetslöshetsförsäkringen endast de perioder som omedelbart föregår försäkringsfallet skall beaktas.

53. Den österrikiska regeringen anser i synnerhet att, såvida den berörde har uppburit en arbetslöshetsförmån, den dittills fullgjorda verksamhetsperioden och alla andra relevanta perioder har använts och att en ny rätt till arbetslöshetsförmåner endast kan förvärvas genom en ny anställningsperiod av tillräcklig längd.

54. Regeringen i fråga har tillagt att rätt till arbetslöshetsförmåner endast uppkommer i den senaste anställningsstaten, även om arbetstagaren söker anställning i en annan stat.

55. Den österrikiska regeringen anser slutligen att den tysk-österrikiska konventionen endast är tillämplig på perioder före förordningens ikraftträdande fram till början av den första arbetslöshetsperioden.

56. Den spanska regeringen har å sin sida understrukit att ett villkor för rätten till arbetslöshetsersättning enligt den i förevarande fall tillämpliga förordningen är att den senaste försäkrings- eller anställningsperioden skall ha fullgjorts i det land i vilket ansökan om förmånen sker, detta till skillnad från vad som gäller för pensions- och invaliditetsförmåner, som man kan ha rätt till oavsett i vilket land försäkringsfallet har inträffat.

57. Den nämnda regeringen har förklarat denna skillnad med arbetslöshetsförmånernas själva natur. I detta hänseende har regeringen i fråga noterat att rätten till sådana förmåner inte är någon färdig eller fullständig rättighet, vilket är fallet vad gäller pensions- eller invaliditetsförmåner. Däremot är rätten till förmåner en potentiell rättighet under bildande och som omedelbart och utan övergång blir en verklig rättighet om någon förlorar sitt arbete och om villkoren för förmånen är uppfyllda. I detta hänseende har den spanska regeringen dragit slutsatsen att den ovannämnda Rönfeldt-praxisen inte är tillämplig på sådana rättigheter till förmåner under bildande som till sin natur är sådana att de aldrig fullkomnas, vilket är fallet vad gäller arbetslöshetsersättning.

58. Det bör dock noteras att domstolen i sin dom i det ovannämnda målet Thelen fastställde att det förhållandet att konventionen ersattes av förordningen inte kan beröva arbetstagaren hans rättigheter och förmåner enligt konventionen, även när det är fråga om ett arbetslöshetsförsäkringssystem som har särskilda egenskaper vad gäller försäkringstid, och inte, som i domstolens tidigare praxis, om ett ålders- eller invaliditetspensionssystem.

59. Jag intar därför samma ståndpunkt som kommissionen, den portugisiska regeringen och sökanden i målet vid den nationella domstolen, vilka har gjort gällande att ingenting hindrar att den ovannämnda Rönfeldt-praxisen tillämpas på arbetslöshetsförmåner.

60. Vad beträffar konsekvenserna av denna praxis för förevarande mål finns det två motstridiga ståndpunkter.

61. Som har framgått ovan anser den österrikiska regeringen att den bilaterala konventionen endast är tillämplig på tidsperioderna före förordningens ikraftträdande och fram till början av den första arbetslöshetsperioden.

62. Däremot anser såväl kommissionen som den portugisiska regeringen och sökanden i målet vid den nationella domstolen att en sådan inskränkning inte skulle överensstämma med EG-domstolens praxis.

63. Även jag gör denna bedömning.

64. Som redan har understrukits syftar domstolens praxis till att hindra att den arbetstagare som har utövat sin rätt till fri rörlighet före förordningens ikraftträdande på grund av detta ikraftträdande går miste om förmåner som han med fog räknade med att kunna få, eftersom de följde av den konvention som var tillämplig vid den tidpunkt då han migrerade.

65. Jag vill i detta hänseende erinra om ordalydelsen i domen i det ovannämnda målet Rönfeldt, där domstolen fann att fördraget skulle åsidosättas "om de arbetstagare som utnyttjar sin rätt till fri rörlighet skulle förlora de fördelar på området för social trygghet som de under alla omständigheter är garanterade enligt en enskild medlemsstats lagstiftning", inklusive de förmåner som följer av bilaterala konventioner som är integrerade med nationell rätt.

66. Det är emellertid obestridligt att konsekvensen, om man skulle anse att endast den tidsperiod då rättigheten utövades som inträffade innan förordningen trädde i kraft skulle bedömas utifrån konventionen, vilket här antas vara mer förmånligt, skulle bli exakt den som domstolen har tillbakavisat, nämligen att förmåner enligt konventionen skulle gå förlorade, och detta vad gäller den period då rättigheten har utnyttjats som inträffade efter förordningens ikraftträdande.

67. Resultatet skulle inte bli något annat förutom i det - mycket annorlunda - fall då rätten till fri rörlighet på nytt utövas efter det att rättigheterna enligt konventionen har uttömts. I en sådan situation kan endast förordning nr 1408/71 reglera den ifrågavarande arbetstagarens situation.

68. Samma resonemang är giltigt vad gäller den tredje tolkningsfrågan.

69. Om arbetstagarnas rättigheter endast skall bedömas utifrån de mer förmånliga villkoren i den bilaterala konventionen, såvida dessa rättigheter grundas på tidsperioder med obligatorisk arbetslöshetsförsäkring som har fullgjorts i anställningsstaten innan förordning nr 1408/71 trädde i kraft, skulle arbetstagaren nämligen även förlora förmåner enligt konventionen, och detta är därmed uteslutet på grund av den ovannämnda Rönfeldt-praxisen.

70. Med hänsyn till ovanstående föreslår jag att den andra och den tredje tolkningsfrågan skall besvaras enligt följande:

"Bestämmelser enligt en konvention mellan två medlemsstater som är mer förmånliga än det system som följer av tillämpning av förordning nr 1408/71 är tillämpliga för hela den period då rätten till fri rörlighet enligt artikel 39 EG och följande artiklar har utövats, även om det bland annat är fråga om rättigheter som den berörde har gjort gällande efter sin återkomst från anställningsstaten till sitt ursprungsland. De rättigheter som grundas på försäkringsperioder som har fullgjorts efter förordningens ikraftträdande skall också bedömas enligt den bilaterala, mer förmånliga konventionen."

Den fjärde tolkningsfrågan

71. Jag vill erinra om att den hänskjutande domstolen endast ställer denna fråga för det fall att någon av de två första frågorna besvaras nekande eller den tredje frågan besvaras jakande.

72. Med hänsyn till hur jag har föreslagit att domstolen skall besvara de nämnda frågorna saknas det anledning att besvara denna fråga.

73. Det är således endast i andra hand som jag redogör för nedanstående iakttagelser.

74. Den ifrågavarande bestämmelsen innebär att en arbetstagare, som efter att ha utövat sin rätt till fri rörlighet återvänder för att bosätta sig i Österrike, kan ha rätt till arbetslöshetsförmåner även om han inte har arbetat i den stat i vilken han har ansökt om arbetslöshetsförmåner, vilket är ett krav enligt artikel 67.3 i förordning nr 1408/71.

75. Det är således tillåtet enligt denna bestämmelse att arbetstagaren i fråga behandlas på ett förmånligare sätt än vad som föreskrivs i förordningen, men det uppställs två villkor för denna fördel: bosättning i Österrike under minst femton års tid före den senaste anställningen utomlands eller familjeåterförening.

76. Enligt den österrikiska regeringens mening överensstämmer denna bestämmelse med gemenskapsrätten, eftersom den inte hindrar den fria rörligheten och inte endast är tillämplig på österrikiska medborgare. Regeringen i fråga har tillagt att bestämmelsen för dessa arbetstagare möjliggör ett smidigare återinträde på arbetsmarknaden i Österrike.

77. Obestridligen hindrar ingenting en medlemsstat från att anta bestämmelser som är förmånligare än vad som föreskrivs i förordning nr 1408/71.

78. Villkoret för den förmån det är fråga om är dock bosättning under femton års tid eller familjeåterförening.

79. Som såväl kommissionen som den hänskjutande domstolen har noterat är bosättningskravet emellertid lättare att uppfylla för österrikiska medborgare än för medborgare i andra medlemsstater och utgör därför indirekt diskriminering. Det har inte framförts något objektivt skäl för detta krav.

80. Eftersom ovanstående kommentarer endast har gjorts i andra hand föreslår jag att den fjärde tolkningsfrågan skall besvaras enligt följande:

"Det saknas anledning att besvara frågan."

Förslag till avgörande

81. Av ovanstående skäl föreslår jag att Verwaltungsgerichtshofs frågor skall besvaras enligt följande:

Den första frågan:

Domstolens praxis avseende bibehållen giltighet för de konventioner om social trygghet som förordning nr 1408/71 har ersatt är även tillämplig i fall då en migrerande arbetstagare har utövat sin "rätt till fri rörlighet" (eller närmare bestämt har föregripit denna) vid en tidpunkt som inträffade före ikraftträdandet av förordning nr 1408/71, men även före den tidpunkt då EG-fördraget blev gällande i hans urspungsland, det vill säga vid en tidpunkt då han ännu inte kunde åberopa artikel 39 EG och följande artiklar i anställningsstaten.

Den andra och den tredje frågan:

Bestämmelser enligt en konvention mellan två medlemsstater som är mer förmånliga än det system som följer av tillämpning av förordning nr 1408/71 är i förevarande fall tillämpliga under hela den period då rätten till fri rörlighet i den mening som avses i artikel 39 EG och följande artiklar har utövats, även om det bland annat är fråga om rättigheter som den berörde har gjort gällande efter sin återkomst från anställningsstaten till sitt ursprungsland. De rättigheter som grundas på försäkringsperioder som har fullgjorts efter förordningens ikraftträdande skall likaledes bedömas enligt den bilaterala, mer förmånliga konventionen.

Den fjärde frågan:

Det saknas anledning att besvara den fjärde frågan.