FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 11 december 2014 ( 1 )

Förenade målen C‑293/13 P och C‑294/13 P

Fresh Del Monte Produce, Inc. m.fl.

mot

Europeiska kommissionen m.fl.

”Överklagande — Konkurrens — Konkurrensbegränsande samverkan — Samordnade förfaranden — Europeisk marknad för bananer — Ekonomisk enhet mellan moderbolag och dotterbolag — Frivilligt svar på en enkel begäran om upplysningar av kommissionen — Nedsättning av böter för samarbete med kommissionen under det administrativa förfarandet — Konkurrensbegränsande syfte — En enda, fortlöpande överträdelse”

Innehållsförteckning

I – Bakgrund till tvisten A – Rättsförhållandet mellan Del Monte och Weichert B – Det administrativa förfarandet och det omtvistade beslutet II – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden A – Yrkanden i mål C‑293/13 P B – Yrkanden i mål C‑294/13 P C – Förenande av målen och förhandlingen III – Bedömning av överklagandena A – Inledande frågor om huruvida Weichert får delta i förfarandet 1. Weicherts behörighet att inkomma med en svarsskrivelse 2. Weicherts befogenhet att inge anslutningsöverklaganden 3. Slutsats i denna del B – Del Montes huvudöverklagande i mål ‑293/13 P 1. Den första, tredje och fjärde grunden: Del Monte och Weichert utgör inte en enda ekonomisk enhet, bevisbörda, presumtion för oskuld a) Den första grunden: Kriterierna för att en enda ekonomisk enhet ska anses föreligga i) Upptagande till sakprövning ii) Huruvida argumentationen är välgrundad – Del Montes inflytande på Weichert (den första grundens andra del) – Påståendet om att Weichert inte följt instruktionerna (den första grundens första del) b) Den tredje och den fjärde grunden: Bevisbörda och presumtion för oskuld i) Den tredje grunden: bevisbörda ii) Den fjärde grunden: Presumtion för oskuld iii) Slutsats i denna del 2. Den andra grunden: Missuppfattning av bevisningen a) De enskilda invändningarna om missuppfattning i) Invändningen om missuppfattning av samverkansavtalet – Kommanditdelägarens vetorätt – Komplementärens vetorätt – Utnämning och entledigande av företagsledare – Förlikningsförfarandet ii) Invändningen om missuppfattning av vissa andra handlingar – ”Maktbalans” – Uttalanden som gjorts av andra importörer avseende prisbildningen – Skrivelsen från en extern advokat till Del Monte – En handling som härrör från ett nationellt domstolsförfarande – Avsaknaden av konsolidering av ekonomiska resultat iii) Slutsats i denna del b) Tribunalens skyldighet att göra en omfattande bedömning av bevisningen 3. Femte grunden: En enda, fortlöpande överträdelse C – Weicherts anslutningsöverklagande i mål C‑293/13 P 1. Den första grunden: Förekomsten av ett samordnat förfarande a) Invändningen att domskälen är motstridiga b) Invändningen om att bevisning missuppfattats c) Invändningen om att det inte skedde något framtidsrelaterat utbyte av information d) Slutsats i denna del 2. Den andra grunden: Syftet att begränsa konkurrensen a) Tillämpliga rättsliga kriterier b) Tillämpning av relevanta rättsliga kriterier i det enskilda fallet – Typen av informationsutbyte och dess föremål – Informationsutbytets frekvens och regelbundenhet c) Slutsats i denna del 3. Sammanfattning avseende anslutningsöverklagandet i mål C‑293/13 P D – Kommissionens huvudöverklagande i mål C‑294/13 P 1. Den första grunden: Svar på kommissionens begäran om upplysningar som grund för nedsättning av böterna. 2. Den andra grunden: Ekonomisk enhet som förutsättning för att förmildrande omständigheter ska utvidgas till att utöver dotterbolaget även tillgodoräknas moderbolaget a) Upptagande till sakprövning b) Huruvida argumentationen är välgrundad 3. Sammanfattning av huvudöverklagandet i mål C‑294/13 P E – Weicherts och Del Montes anslutningsöverklaganden i mål C‑294/13 P: Räckvidden av rätten att inte behöva vittna mot sig själv IV – Fastställande av ett nytt bötesbelopp V – Rättegångskostnader VI – Förslag till avgörande

I – Inledning

1. I förevarande mål om överklagande ges domstolen tillfälle att ta ställning till två frågor som har avgörande betydelse för kommissionens framtida förvaltningspraxis när den handlar i egenskap av konkurrensmyndighet.

2. För det första ska de rättsliga villkor under vilka ett moderbolag kan hållas solidariskt ansvarigt för konkurrensbegränsande samverkan som dess dotterbolag gjort sig skyldigt till preciseras i de fall där moderbolaget inte innehar 100 procent eller nästan 100 procent av aktierna i dotterbolaget.

3. Det ska för det andra klargöras huruvida en förmildrande omständighet alltid kan antas föreligga vid beräkningen av ett bötesbelopp när ett företag under det administrativa förfarandet besvarat en begäran om upplysningar som framställts av kommissionen eller enbart när företaget lämnar upplysningar till kommissionen på eget initiativ, det vill säga inte enbart frivilligt, utan även spontant.

4. Därutöver rör det sig om vissa detaljfrågor i samband med begreppen samordnade förfaranden, syftet att begränsa konkurrensen och en enda, fortlöpande överträdelse som tillämpas i den europeiska konkurrenslagstiftningen.

5. Dessa frågor har uppkommit i samband med en ”banankartell” vars medlemmar i flera av Europeiska unionens medlemsstater gjort sig skyldiga till konkurrensbegränsande samordnade förfaranden. Genom beslut av den 15 oktober 2008 ( 2 ) ålade Europeiska kommissionen vissa av kartelldeltagarna böter som uppgick till miljonbelopp för överträdelse av artikel 81 (nu artikel 101 FEUF). Efter talan av Fresh Del Monte Produce mot nämnda beslut beslutade Europeiska unionens tribunal genom dom av den 14 mars 2013 ( T‑587/08) ( 3 ) om en avsevärd nedsättning av det bötesbelopp som kommissionen ålagt. Det verkar som om tribunalens dom överlag inte kan bidra till en tillfredsställande situation och denna har numera angripits av olika parter i målet dels genom överklaganden, dels genom anslutningsöverklaganden som domstolen har att pröva tillsammans här.

6. Det aktuella förfarandet i de förenade målen C‑293/13 P och C‑294/13 P har ett nära samband med överklagandet i mål C‑286/13 P, i vilket jag också presenterar mitt förslag till avgörande i dag. De frågor som uppkommer där skiljer sig emellertid – med undantag från problematiken avseende syftet att begränsa konkurrensen – avsevärt från de frågor som ska prövas här.

II – Bakgrund till tvisten

A – Rättsförhållandet mellan Del Monte och Weichert

7. Koncernen Fresh Del Monte Produce ( 4 ) är en av de största producenterna, försäljarna och vertikalt integrerade distributörerna av färsk frukt och färska grönsaker i världen samt en av de främsta producenterna och distributörerna av beredd frukt och beredda grönsaker, juice, drycker, snacks och efterrätter i Europa, Förenta staterna, Mellanöstern och Afrika. Koncernen säljer sina produkter, framför allt bananer, i hela världen under varumärket Del Monte.

8. Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG ( 5 ) var vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna ett tyskt kommanditbolag, som huvudsakligen var sysselsatt med att saluföra bananer, ananas och annan exotisk frukt i Nordeuropa. ( 6 ) Från den 24 juni 1994 till den 31 december 2002 ägde Del Monte i egenskap av kommanditdelägare indirekt 80 procent av Weichert, närmare bestämt via sitt helägda dotterbolag Westeuropa-Amerika-Linie GmbH, som hade förvärvats år 1994 genom dess dotterbolag Global Reefer Carriers Ltd. Weichert var till och med den 31 december 2002 distributör med ensamrätt i Nordeuropa av bananer av varumärket Del Monte.

B – Det administrativa förfarandet och det omtvistade beslutet

9. Det administrativa förfarandet vid kommissionen avsåg ett samordnat förfarande mellan flera företag som var verksamma i handeln med bananer (nedan kallade de deltagande företagen), däribland Weichert och, genom Weichert, även Del Monte, avseende samordning av referenspriserna på bananer som salufördes i Nordeuropa under åren 2000, 2001 och 2002.

10. Enligt tribunalens konstateranden transporternas i allmänhet gröna bananer med båt från hamnar i Latinamerika till Nordeuropa dit de för det mesta ankommer en gång per vecka.

11. Bananerna levereras efter detta antingen direkt till de europeiska köparna som gröna bananer eller får mogna och därefter levereras cirka en vecka senare som gula bananer. Mogningsprocessen kan antingen ombesörjas av importören eller i dennes namn eller organiseras av köparen. Importörernas kunder är i allmänhet mogningsföretag eller detaljhandelskedjor.

12. Under den aktuella perioden ägde prisbildningen för dessa bananer i Nordeuropa rum veckovis på grundval av referenspriserna för gröna bananer. Referenspriset på gula bananer fastställdes normalt på grundval av referenspriset på gröna bananer ökat med en mogningsavgift. De priser som detaljhandlarna och leverantörerna betalade (så kallade faktiska priser eller transaktionspriser) grundade sig således antingen på förhandlingar som ägde rum veckovis, normalt sett torsdag eftermiddag eller fredag, eller på leveransavtal som genomfördes med metoder för förutbestämd prissättning.

13. De deltagande företagen deltog dels i bilateral kommunikation före prissättning där de diskuterade faktorer som var relevanta för det veckovisa fastställandet av referenspriser eller diskuterade eller avslöjade pristrender eller gav indikationer på referenspriser. Denna kommunikation ägde rum innan de deltagande företagen fastställde sina referenspriser, i allmänhet på onsdagar, och avsåg genomgående de framtida referenspriserna kommande veckor. Syftet med ovannämnda bilaterala kommunikationen var att minska osäkerheten om företagens beteende med avseende på de referenspriser som de skulle fastställa varje torsdag förmiddag.

14. Dessutom utbytte de deltagande företagen, efter att ha fastställt sina referenspriser på torsdag förmiddag, information om sina referenspriser bilateralt. Informationsutbytet gjorde det möjligt för dessa företag att övervaka de individuella prissättningsbesluten mot bakgrund av den kommunikation före prissättningen som ägt rum tidigare och stärkte samarbetet mellan dem.

15. Referenspriserna användes i vart fall som marknadssignaler, -trender eller ‑indikationer i fråga om den prisutveckling som förutsågs för bananer. I vissa transaktioner hade priset dessutom knutits direkt till referenspriserna på grundval av avtalade metoder för prissättning.

16. De berörda företagen hade med nödvändighet beaktat den information som erhållits av konkurrenter när de bestämde sitt beteende på marknaden, vilket Chiquita och Dole till och med har medgett uttryckligen.

17. Den 8 april 2005 framställde Chiquita på grundval av meddelandet om samarbete från år 2002 ( 7 ) en begäran om förmånlig behandling vid kommissionen. Kommissionen utförde inspektioner i flera bolags lokaler, bland annat i Del Montes och Weicherts lokaler, och begärde vid flera tillfällen upplysningar. Kommissionen riktade den 20 juli 2007 ett meddelande om invändningar till flera företag som var verksamma i handeln med bananer. I ett senare skede i det administrativa förfarandet beviljades de berörda företagen tillgång till handlingarna i ärendet och de hördes den 4–6 februari 2008. Den 15 oktober 2008 antog kommissionen slutligen det omtvistade beslutet.

18. Kommissionen slog i det angripna beslutet fast att flera företag, bland annat Del Monte och Weichert hade överträtt artikel 81 EG genom att delta i ett samordnat förfarande som bestod i att samordna referenspriserna på bananer. Geografiskt sätt avsåg denna överträdelse Belgien, Danmark, Tyskland, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Österrike och Sverige. ( 8 ) Kommissionen slog fast att Del Montes och Weicherts överträdelse hade ägt rum under perioden från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002. ( 9 )

19. Kommissionen anförde att det samordnade förfarandet hade haft en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater, eftersom den gränsöverskidande handeln med bananer i Nordeuropa kännetecknades av en stor handelsvolym och företagens samverkan omfattade en betydande del av gemenskapen.

20. Kommissionen drog slutsatsen att den kommunikation före prissättning, som hade ägt rum mellan Dole och Chiquita samt mellan Dole och Weichert, kunde påverka aktörernas prissättning och avsåg fastställande av priser samt innebar ett samordnat förfarande med syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG.

21. Kommissionen bedömde att samtliga samverkansavtal som beskrevs i det angripna beslutet utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse med syfte att begränsa konkurrensen inom gemenskapen i den mening som avses i artikel 81 EG. Kommissionen höll Chiquita och Dole ansvariga för överträdelsen i sin helhet, medan Weichert endast hölls ansvarigt för den del av överträdelsen i vilken Weichert hade deltagit, det vill säga den del som avser samverkansavtalen med Dole.

22. I det angripna beslutet ålade kommissionen flera av de deltagande företagen böter för deras deltagande i överträdelsen. Kommissionen ålade Weichert och Del Monte böter med solidariskt betalningsansvar om 14,7 miljoner euro. ( 10 ) Avgörande vid beslutet om solidariskt ansvar var enligt kommissionen att Del Monte tillsammans med Weicherts komplementärer hade möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över det sätt på vilket Weichert bedrev sin affärsverksamhet och de facto hade utövat ett sådant inflytande under överträdelseperioden med följd att Weichert inte på ett självständigt sätt kunde bestämma över sitt eget beteende på marknaden och utgjorde en enda ekonomisk enhet med Del Monte.

23. Flera av det omtvistade beslutets adressater väckte talan om ogiltigförklaring av beslutet. Del Monte väckte talan den 31 december 2008 och Weichert intervenerade till stöd för dess yrkanden. Del Monte vann framgång med sin talan såtillvida som tribunalen genom sin dom av den 14 mars 2013 beslutade om nedsättning av de böter om 8,82 miljoner euro som kommissionen hade ålagt Del Monte och Weichert att betala solidariskt. Tribunalen avvisade i övrigt talan och förpliktade Del Monte att bära sin rättegångskostnad och ersätta tre fjärdedelar av kommissionens rättegångskostnader, medan Weichert förpliktades att bära sina rättegångskostnader och kommissionen att bära en fjärdedel av sina rättegångskostnader.

III – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

24. Olika parter har ingett överklagande eller anslutningsöverklagande mot tribunalens dom. I mål C‑293/13 P har Del Monte genom skrivelse av den 24 maj 2013 ingett ett överklagande och Weichert ett anslutningsöverklagande genom skrivelse av den 7 augusti 2013. I mål C‑294/13 P har kommissionen ingett ett överklagande genom skrivelse av den 27 maj 2013 och Del Monte ett anslutningsöverklagande genom skrivelse av den 1 augusti 2013 samt Weichert ytterligare ett anslutningsöverklagande genom skrivelse av den 7 augusti 2013.

A – Yrkanden i mål C‑293/13 P

25. Del Monte har i sitt överklagande i mål C‑293/13 P som klagande yrkat att domstolen ska — upphäva den dom som tribunalen meddelat den 14 mars 2013 i mål T‑587/08, — ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den del det berör klaganden, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, såväl i första instans som i målet om överklagande.

26. Kommissionen yrkar å sin sida att domstolen ska — ogilla överklagandet, och — förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

27. Weichert har däremot begärt att domstolen ska — ogilla Del Montes överklagande i den del det avser moderbolagets ansvar, — bifalla Del Montes överklagande i den del det avser frågan om en enda, fortlöpande överträdelse, — upphäva den överklagade domen och ogiltigförklara det omtvistade beslutet i dess helhet, — i andra hand, upphäva den överklagade domen, i den del som det omtvistade beslutet med avseende på frågan om en enda, fortlöpande överträdelse bekräftas, och nedsätta de böter som ålagts Del Monte och Weichert i motsvarande mån, och dessutom, — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i första instans och i målet om överklagande.

28. Weichert har genom sitt anslutningsöverklagande i mål C‑293/13 P därutöver yrkat att domstolen ska — upphäva den överklagade domen, — ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i första instans och i målet om överklagande.

29. Del Monte har i sitt svar på anslutningsöverklagandet huvudsakligen anslutit sig till Weicherts yrkanden, ( 11 ) kommissionen har däremot yrkat att domstolen ska ogilla anslutningsöverklagandet.

B – Yrkanden i mål C‑294/13 P

30. Kommissionen har i sitt överklagande i mål C‑294/13 P som klagande yrkat att domstolen ska — upphäva punkt 1 i domslutet i den överklagade domen, — avgöra målet slutligt genom att fastställa bötesbeloppet för Del Monte till 9800000 euro, och — förplikta Fresh Del Monte att ersätta rättegångskostnaderna i målet om överklagande och den del av rättegångskostnaderna i målet vid tribunalen som domstolen anser vara lämplig.

31. Del Monte har i sin tur yrkat att domstolen ska — ogilla kommissionens överklagande, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

32. Weichert har i sin tur yrkat att domstolen ska — ogilla kommissionens överklagande i dess helhet, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, såväl i första instans som i målet om överklagande.

33. Weichert har i sitt anslutningsöverklagande i mål C‑294/13 P för övrigt yrkat att domsolen ska — upphäva den överklagade domen, i den del tribunalen slog fast att Weichert inte kan åberopa rätten att inte behöva vittna mot sig själv, — sätta ned det bötesbelopp som solidariskt ålagts Del Monte och Weichert med beaktande av den omständigheten att Weichert genom att besvara begäran om upplysningar samarbetat med kommissionen utöver sina skyldigheter, — ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, såväl i första instans som i målet om överklagande.

34. Del Monte har i sitt svar på anslutningsöverklagandet, för det fall att kommissionen skulle vinna framgång med sitt överklagande, yrkat att domstolen ska — upphäva den överklagade domen i den del som det i punkt 839 anges att rätten att inte besvara en begäran om upplysningar inte är tillämplig på kommissionens begäran om upplysningar, och — återförvisa målet till tribunalen för en bedömning av frågan huruvida de upplysningar som kommissionen begärt är till nackdel för Weichert och Del Monte och en nedsättning av bötesbeloppet därför skulle beviljas dem, och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

35. Del Monte har även framställt samma yrkanden genom sitt anslutningsöverklagande i mål C‑294/13 P.

36. Kommissionen har i sin tur yrkat att de båda anslutningsöverklagandena ska ogillas.

C – Förenande av målen och förhandlingen

37. Den 22 juli 2014 beslutade ordföranden på domstolens andra avdelning att förena målen C-293/13 P och C-294/13 vad gäller det muntliga förfarandet och domen. Muntlig förhandling ägde rum vid domstolen den 9 oktober 2014.

IV – Bedömning av överklagandena

A – Inledande frågor om huruvida Weichert får delta i förfarandet

38. Innan jag närmare går in på de grunder som de olika parterna har gjort gällande i sina huvud- och anslutningsöverklaganden ska det klargöras huruvida Weichert överhuvudtaget hade rätt att delta i de båda överklagandena i målen C‑293/13 P och C‑294/13 P. Detta har ifrågasatts av kommissionen.

39. Kommissionens invändning om rättegångshinder ska ses mot bakgrund av att Weichert, till vilken den omtvistade beslutet var riktat, underlåtit att väcka en egen talan om ogiltigförklaring av det berörda beslutet inom den föreskrivna fristen. ( 12 ) Det omtvistade beslutet har således blivit slutgiltigt i förhållande till Weichert. ( 13 )

40. Weichert har enbart kunna delta i förfarandet i tribunalen av det skälet att tribunalen tillåtit företaget att interveniera till stöd för Del Monte. Även om det föreligger allvarliga tvivel om huruvida detta tillvägagångssätt är korrekt, är frågan om huruvida det var lagenligt att låta Weichert interveniera i förfarandet i tribunalen i sig inte föremål för förevarande överklagande.

41. Weichert deltog i egenskap av intervenient i tribunalen i förevarande överklagande såväl i mål C‑293/13 P som i mål C‑294/13 P genom en svarsskrivelse och därutöver genom ett anslutningsöverklagande. De båda typerna av deltagande i förfarandet ska skiljas från varandra.

1. Weicherts behörighet att inkomma med en svarsskrivelse

42. Enligt artikel 172 i domstolens rättegångsregler får alla parter i det aktuella målet vid tribunalen som ”har ett intresse av att överklagandet bifalls, avvisas eller ogillas” inkomma med svarsskrivelse inom två månader från delgivning av överklagandet.

43. I princip kan således även intervenienter från första instans såsom Weichert delta i överklagandet genom en svarsskrivelse, förutsatt att de har ett intresse av att ett överklagande som ingetts av en annan part bifalls eller ogillas.

44. Intresset av att delta i ett sådant överklagande överensstämmer inte nödvändigtvis med det intresse som ska påvisas för att tillåta en intervention i tribunalen (artikel 40 andra stycket i domstolens stadga). Det föreligger således inget automatiskt samband mellan ett tillstånd att interveniera i tribunalen och möjligheten att delta i överklagandet i domstolen. Intresset av att delta i vart och ett av dessa förfaranden ska alltid bedömas utifrån det aktuella föremålet för förfarandet. Föremålet för förfarandet i tribunalen är det omtvistade beslutet och dess lagenlighet, i förfarandet vid domstolen rör det sig däremot om den överklagade domen och om domen ska fastställas eller upphävas av rättsliga skäl.

45. I överensstämmelse med domstolens praxis avseende det berättigade intresset av att få saken prövad ska ett intresse av att delta i ett överklagande alltid anses föreligga om det kan medföra en fördel för den person som ingett svarsskrivelsen. ( 14 ) En sådan fördel måste inte nödvändigtvis vara av rättslig karaktär. Ett deltagande i överklagandet kan, beroende på omständigheterna, även motiveras av ett ekonomiskt eller ideellt intresse.

46. Till skillnad från kommissionen tycks Weichert i förevarande fall anta att det uppenbarligen föreligger ett intresse av utgången i de båda överklagandena i målen C‑293/13 P och C‑294/13 P. I de båda målen har nämligen utgången i Del Montes huvudöverklagande (C‑293/13 P) och kommissionens huvudöverklagande (C‑294/13 P) samt Del Montes anslutningsöverklagande (C‑293/13 P) avsevärda rättsliga och ekonomiska följder för Weichert.

47. Weichert kan visserligen i princip inte längre ifrågasätta sitt deltagande i överträdelsen eller sin skyldighet att betala böter, eftersom den själv inte väckt talan mot det omtvistade beslutet i tid och beslutet således blivit slutgiltigt i förhållande till Weichert. Samtliga yrkanden och argument i Weicherts svarsskrivelse samt dess muntliga yttranden som framförts i syfte att få det omtvistade beslutet ogiltigförklarat kan således inte tas upp till sakprövning.

48. Beroende på domstolens avgörande i mål C‑293/13 P måste Weichert emellertid antingen betala de böter som fastställts själv eller solidariskt med Del Monte, varvid Weichert vad avser det solidariska ansvaret i förekommande helt eller delvis kan rikta återkrav mot Del Monte. Beroende på domstolens avgörande i mål C‑294/13 P kommer det bötesbelopp för vilket Weichert har ett solidariskt betalningsansvar att vara högre eller lägre. Weichert har således ett berättigat intresse av att yttra sig avseende samtliga rättsfrågor som sammanhänger härmed och dess deltagande i domstolen är följaktligen motiverat.

49. Weichert hade i detta avseende enligt artikel 172 i rättegångsreglerna således befogenhet att inge en svarsskrivelse i båda målen och på så sätt delta i överklagandet, om än enbart vad avser de frågor som anges i punkt 48.

2. Weicherts befogenhet att inge anslutningsöverklaganden

50. Det förhåller sig annorlunda vad gäller Weicherts anlutningsöverklaganden i målen C‑293/13 P och C‑294/13 P.

51. Enligt artikel 172 jämförd med artikel 176.1 i domstolens rättegångsregler får ett anslutningsöverklagande visserligen ges in förutsatt att klaganden är part i det aktuella målet i tribunalen och har ett ”intresse av att överklagandet bifalls, avvisas eller ogillas”.

52. Men det finns mer att säga. Enligt artikel 56 andra stycket andra meningen i domstolens stadga får icke-privilegierade intervenienter i första instans endast överklaga om det överklagade beslutet från tribunalen dessutom ”påverkar dem direkt”. Denna bestämmelse i stadgan som är förankrad i primärrätten och således står hierarkiskt över rättegångsreglerna skulle bli meningslös om den utan vidare skulle ges samma innehåll som kravet på ett ”intresse av att överklagandet bifalls, avvisas eller ogillas” som enligt artikel 172 i rättegångsreglerna redan gäller.

53. Med andra ord måste således den icke-privilegierade intervenienten i tribunalen uppfylla ytterligare en sakprövningsförutsättning om vederbörande själv vill överklaga tribunalens dom. ( 15 ) Denna stränga regel kan förklaras mot bakgrund av klagandens ställning i förfarandet som genom sina åberopade grunder och argument avseende rättsliga omständigheter slutligen kan delta i fastställandet av saken i målet vid domstolen. Övriga parter som enbart svarar på ett överklagande som redan ingetts har inte en sådan möjlighet.

54. På motsvarande sätt måste även en icke-privilegierad intervenient i första instans som vill inge ett anslutningsöverklagande direkt påverkas av den överklagade domen från tribunalen. Det finns nämligen inte något i rättegångsreglerna som tyder på att mindre stränga sakprövningsförutsättningar gäller för anslutningsöverklaganden. Dessutom ska artikel 56 andra stycket andra meningen i stadgan tillämpas utan åtskillnad på samtliga typer av överklaganden, på samma sätt på huvudöverklaganden som anslutningsöverklaganden.

55. Ett anslutningsöverklagande är visserligen accessoriskt i förhållande till huvudöverklagandet, ( 16 ) men möjliggör för klaganden i anslutningsöverklagandet på ett sätt som i mycket stor utsträckning liknar den möjlighet som klaganden i huvudöverklagandet har att delta i fastställandet av saken i domstolen genom egna grunder och argument avseende rättsliga omständigheter, särskilt som de argument som framställs i dess anslutningsöverklagande inte får vara desamma som de grunder och argument som åberopats i svarsskrivelsen (artikel 178.3 i rättegångsreglerna). Av det skälet är även kravet på ”direkt påverkan” som ytterligare sakprövningsförutsättning motiverad för anslutningsöverklagandet vilket går utöver kravet på ett intresse av utgången i förfarandet (artikel 172 jämförd med artikel 176.1 i rättegångsreglerna).

56. Frågan vad denna sakprövningsförutsättning innebär konkret

57. Klaganden i överklagandet eller klaganden i anslutningsöverklagandet påverkas direkt i den mening som avses i artikel 56 andra stycket andra meningen i stadgan om den överklagade domen medför en negativ förändring av vederbörandes rättsliga ställning i förfarandet eller påverkar hans eller hennes ekonomiska eller ideella intressen. Domen måste således gå emot klaganden i materiellt hänseende.

58. Det förhåller sig inte på så sätt med avseende på Weichert i förevarande mål.

59. Den överklagade domen har medfört en avsevärd nedsättning av de böter som Del Monte och Weichert ålagts att betala solidariskt. Den överklagade domen har således inte gått emot Weichert, utan denna har snarare gynnats av domen.

60. Domen går visserligen emot Weichert på så sätt att det fastställts att företaget deltagit i en överträdelse av artikel 81 EG och ålagts att betala böter, om än ett avsevärt lägre bötesbelopp. Denna besvärande omständighet för Weichert följer emellertid inte direkt av den överklagade domen utan av det omtvistade beslutet.

61. Tvisten i förevarande mål gäller däremot enbart Del Montes ansvar för överträdelsen. Del Monte har genom sin talan om ogiltigförklaring vid domstolen enbart yrkat att artiklarna 1–4 i det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras i den mån de berör sökanden (det vill säga) Del Monte. ( 17 ) På motvarande sätt har även tribunalen i den överklagade domen enbart yttrat sig avseende Del Montes ansvar. Tribunalen har i den överklagade domen på sin höjd befattat sig med Weicherts beteende i den mån som det är av betydelse för bedömningen av Del Montes ansvar.

62. Om Weichert hade velat bestrida sitt eget ansvar för överträdelsen vid tribunalen hade företaget i egenskap av mottagare av det omtvistade beslutet – till skillnad från intervenienterna i de fall som domstolens hittills avgjort avseende denna fråga ( 18 ) – utan tvekan haft rätt att själv väcka ogiltighetstalan vid tribunalen (artikel 263.4 första alternativet FEUF). Weichert har emellertid inte utövat sin rätt att väcka talan inom den utsatta tidsfristen. Det omtvistade beslutet har således blivit slutgiltigt i förhållande till företaget. Weichert kan, såsom redan angetts ovan, ( 19 ) inte kringgå denna omständighet genom att inge anslutningsöverklaganden i ett mål vid domstolen där talan väckts av andra mottagare av det omtvistade beslutet med avseende på deras ansvar.

63. Möjligheten för en icke-priviligierad intervenient att delta i förfarandet i första instans, såsom dess rättighet att ifrågasätta tribunalens dom i genom att själv inge ett överklagande får inte missbrukas för att kompensera att parten underlåtit att själv väcka en talan om ogiltigförkaring, vilket den haft möjlighet att göra. Anslutningsöverklaganden kan inte användas av snyltare.

64. I förevarande mål ges domstolen ett sällsynt tillfälle att klargöra denna förfaranderättsliga detalj som kommer att ha en signalfunktion för framtida konkurrensärenden och allmänt för överklaganden.

65. Eftersom den överklagade domen således inte direkt påverkar Weichert i förfaranderättslig mening uppfyller inte dess båda anslutningsöverklaganden i målen C‑293/13 P och C‑294/13 P kraven för upptagande till sakprövning enligt artikel 56 andra stycket andra meningen i stadgan. De kan följaktligen inte tas upp till sakprövning.

3. Slutsats i denna del

66. Sammantaget kan Weichert enbart delta i förfarandet i den mån som det ingett svarsskrivelser i överklagandena i målen C‑293/13 P och C‑294/13 P för att tillvarata sina berättigade intressen med avseende på sitt solidariska ansvar med Del Monte. Weichert har till följd av att företaget inte påverkas direkt i den mening som avses i artikel 56 andra stycket andra meningen i stadgan inte rätt att utöver föremålet för de båda huvudöverklagandena i målen C‑293/13 P och C‑294/13 P göra gällande egna grunder genom att inge anslutningsöverklaganden mot den överklagade domen.

B – Del Montes huvudöverklagande i mål C‑293/13 P

67. Del Montes överklagande i mål C‑293/13 P – till stöd för vilket inte mindre än fem grunder har åberopats – avser huvudsakligen förhållandet mellan Del Monte och Weichert. De enskilda grunderna bör prövas i en något annorlunda ordningsföljd.

1. Den första, tredje och fjärde grunden: Del Monte och Weichert utgör inte en enda ekonomisk enhet, bevisbörda, presumtion för oskuld

68. Del Monte har kritiserat tribunalen för att ha gjort en felaktig bedömning när den antog att Del Monte är solidariskt betalningsansvarigt med Weichert för den konkurrensbegränsande samverkan som Weichert har gjort sig skyldig till. Det har inledningsvis inom ramen för den första grunden anförts att detta utgör ett åsidosättande av artikel 81 (nu artikel 101 FEUF) och artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003. ( 20 ) Därutöver avser även den tredje och den fjärde grunden i mål C‑293/13 P samma problematik. I dessa grunder har emellertid frågan om Del Montes solidariska ansvar betraktats mot bakgrund av bevisbördan (den tredje grunden) och presumtionen för oskuld – principen in dubio pro reo – (den fjärde grunden). Eftersom innehållet i dessa grunder sammanfaller, kommer jag i det följande att pröva alla tre grunder tillsammans.

a) Den första grunden: Kriterierna för att en enda ekonomisk enhet ska anses föreligga

69. Del Monte har inom ramen för sin första grund gjort gällande att tribunalen felaktigt utgått från att Del Monte och Weichert utgör en enda ekonomisk enhet. Del Monte har i detta sammanhang huvudsakligen baserat sig på en rad argument som sammanhänger med omständigheterna i målet och i huvudsak rör Weicherts struktur som tyskt kommanditbolag, distributionsavtalet mellan Del Monte och Weichert och diskussionen mellan Weichert och Del Monte och Weicherts prissättning.

i) Upptagande till sakprövning

70. Såväl kommissionen som intressant nog även Weichert har bestritt denna argumentation och angett att den innebär att tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen ifrågasätts, vilket inte är tillåtet.

71. Skillnaden mellan frågor avseende bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen, å ena sidan, och frågor avseende den rättsliga kvalifikationen av de faktiska omständigheterna, å andra sidan, i den första grunden som Del Monte åberopat är i själva verket hårfin. Domstolen har som överklagandeinstans, med undantag för en eventuell invändning om missuppfattning, ingen behörighet att bedöma de faktiska omständigheterna och bevisningen, men den rättsliga kvalifikationen av de rättsliga omständigheterna kan vara föremål för dess kontroll i ett mål om överklagande. ( 21 ) Det ankommer således på domstolen att pröva om tribunalen vid sin prövning av lagenligheten av det omtvistade beslutet har tillämpat korrekta rättsliga kriterier och om den av de faktiska omständigheter som fastställts har dragit rättsligt korrekta slutsatser. ( 22 )

72. Del Montes talan kan således tas upp till sakprövning såvitt avser den första grunden endast i den mån företaget har gjort gällande att tribunalen har underlåtit att beakta de rättsliga kriterier som är tillämpliga i den europeiska konkurrenslagstiftningen för att fastställa huruvida två eller flera bolag ingår i en enda ekonomisk enhet. Vid bedömningen av Del Montes argumentation ska domstolen emellertid underlåta att ersätta tribunalens bedömning med sin egen bedömning av de faktiska omständigheterna eller bevisningen, vilket den inte är behörig att göra. Om domstolen inte vill att målet om överklagande ska utvecklas till ett appellationsförfarande måste den strikt hålla sig inom gränserna för de faktiska omständigheter som tribunalen fastställt.

ii) Huruvida argumentationen är välgrundad

73. Det framgår av fast rättspraxis att ett dotterbolags överträdelser av konkurrensreglerna kan tillskrivas moderbolaget bland annat då dotterbolaget, trots att det är en fristående juridisk person, inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden, utan i huvudsak följer instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med hänsyn till de ekonomiska, organisatoriska och juridiska band som binder samman dessa två juridiska enheter. ( 23 )

74. Med andra ord kan således moderbolaget hållas solidariskt ansvarig för konkurrensbegränsande samverkan som begåtts av dess dotterbolag om moderbolaget vid tidpunkten för överträdelsen utövat ett avgörande inflytande på dotterbolaget. ( 24 ) Det är därvid av underordnad betydelse huruvida moderbolaget utövat detta inflytande på dotterbolaget självt eller tillsammans med andra bolag.

75. Det kan visserligen inte vara fråga om ett klassiskt moder- dotterbolagsförhållande mellan Del Monte och Weichert, utan snarare om ett partnerskap mellan Del Monte och medlemmarna i familjen W. ( 25 ) Nämnda kriterier kan emellertid utan problem även överföras till ett sådant fall av partnerskap. Samtliga parter var eniga i denna fråga och även tribunalen utgick från detta antagande. ( 26 )

76. Eftersom Del Monte inte innehade hela aktiekapitalet eller nästan hela aktiekapitalet i Weichert kunde inte en presumtion som kan motbevisas om att Del Monte utövat ett avgörande inflytande över Weichert föreligga, ( 27 ) utan denna omständighet skulle fastställas av kommissionen. ( 28 )

77. Tribunalen har i den överklagade domen efter en intensiv diskussion om bevisningen utgått från att kommissionen har lyckats fastställa detta. ( 29 ) Tribunalen har i detta avseende grundat sig på olika omständigheter i förevarande mål, nämligen på — kopplingen mellan Del Monte och medlemmana i familjen W. i form av ett tyskt kommanditbolag, varvid Del Monte visserligen enbart övertog rollen som kommanditdelägare, men innehade 80 procent av bolagsandelarna och förfogade över visa vetorätter, — distributionsavtalet mellan Del Monte och Weichert som i praktiken medförde att enbart Del Monte levererade bananer till Weichert i utbyte mot att Weichert var Del Montes exklusiva distributör av bananer i Nordeuropa, och — informationsflödet mellan Weichert och Del Monte, varvid Weichert regelbundet lämnade detaljerad information till Del Monte om den dagliga verksamheten, såsom — diskussionerna om prissättningsstrategin och leveranserna till Weichert, inom ramen för vilka Del Monte och Weichert intensivt och även kontroversiellt utbytte information om Weicherts prissättning och saluförande av bananer.

78. Såsom anförts ovan skulle det uppenbarligen strida mot syftet med ett överklagande om domstolen skulle granska hela bevisningen på nytt och ersätta tribunalens bedömning med sin egen bedömning. Det kan i detta skede av överklagandet endast röra sig om att pröva om tribunalen utifrån det som har fastställts i den överklagade domen beträffande de faktiska omständigheterna i rättsligt hänseende har tillämpat riktiga kriterier.

79. Det går av en rad samstämmiga omständigheter att sluta sig till att det föreligger en ekonomisk enhet även om ingen av dessa omständigheter i sig själv räcker för att fastställa att det föreligger en sådan enhet. ( 30 ) Följaktligen ska samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet och de slutsatser som tribunalen dragit därav beaktas, utan att, såsom Del Monte önskat, det selektivt fokuseras på vissa av dessa omständigheter.

80. Eftersom varje fall dessutom har sina särdrag kan inte heller den omständigheten att det i domstolens eller tribunalens praxis skulle förekomma prejudikat som exakt överensstämmer eller liknar förevarande fall vara av avgörande betydelse.

81. Sedan detta fastställts kommer jag i det följande att pröva de båda invändningar som Del Monte framfört genom vilka Del Monte dels bestritt att den utövat ett avgörande inflytande på Weichert, dels i vart fall avser att ifrågasätta huruvida den haft framgång med ett sådant inflytande.

– Del Montes inflytande på Weichert (den första grundens andra del)

82. Del Monte har för det första bestritt att den överhuvudtaget utövat ett avgörande inflytande på Weichert. Enligt Del Monte uppfyller inte de omständigheter av vilka kommissionen med tribunalens godkännande dragit slutsatsen att det föreligger ett avgörande inflytande här de rättsliga kraven för att ett bolag ska kunna hållas solidariskt ansvarigt för konkurrensbegränsande samverkan som begåtts av ett annat bolag. Del Monte har därvid gjort gällande att tribunalen härvid har gjort sig skyldig till en ”felaktig tolkning av kriteriet om moderbolagets ansvar”.

83. De argument som Del Monte åberopat till stöd för denna invändning kan huvudsakligen indelas i två frågor. Dels frågan om Del Monte hade möjlighet att utöva ett avgörande inflytande, dels frågan om ett sådant inflytande faktiskt utövades.

84. Vad inledningsvis gäller möjligheten att utöva ett avgörande inflytande har Del Monte anfört att den i partnerskapet med medlemmarna i familjen W som hade den rättsliga formen av ett tyskt kommanditbolag enbart hade övertagit rollen som kommanditdelägare och att den inte hade ansvar för Weicherts löpande förvaltning och för övrigt enbart innehade begränsad medbestämmanderätt. Del Monte har i detta avseende hänvisat till utdrag i tyska handelslagen och det samverkansavtal som var tillämpligt på Weichert.

85. Det ska i rättsligt avseende härvidlag påpekas det inte enbart utifrån de villkor som anges i den tillämpliga associationsrätten (lagbestämmelser, men även överenskommelser i samverkansavtal) ska bedömas om ett bolag kan bestämma sitt marknadsbeteende självständigt eller står under ett annat bolags avgörande inflytande. Vid en prövning ska det visserligen beaktas vilka befogenheter organen och bolagsmännen hade. I slutänden är emellertid den ekonomiska verkligheten avgörande. Konkurrensrätten rättar sig nämligen inte efter formella krav utan efter företagens faktiska beteende. ( 31 )

86. Den rättsliga ställningen som komplementär i bolaget där kommanditdelägaren inte har något ansvar för den löpande förvaltningen kan säkerligen i sig inte ligga till grund för antagandet att ett avgörande inflytande kan utövas. Det är emellertid fullt tänkbart att ytterligare omständigheter av ekonomisk, organisatorisk och rättslig karaktär föreligger som ger en kommanditdelägare så mycket makt att denne de facto kan utöva ett avgörande inflytande på det berörda bolaget.

87. Tribunalen har i förevarande fall fastställt att sådana omständigheter föreligger.

88. Tribunalen har för det första hänvisat till Del Montes vetorätt inom Weicherts bolagsstruktur. Sådana vetorätter innebär visserligen inte i sig de iure att Del Monte har ensam kontroll över Weichert. Det är emellertid inte uteslutet att de tillsammans med andra omständigheter de facto medförde att ensam kontroll förelåg. ( 32 ) De får i vart fall betraktas som grund för en gemensam kontroll mellan Del Monte och medlemmarna i familjen W., vilket enligt senare rättspraxis redan kan räcka för att tillskriva konkurrensrättsligt ansvar. ( 33 )

89. För övrigt krävs inte enligt lag att sådana vetorätter avser åtgärder som vidtas av den dagliga ledningen eller konkret bolagets beteende på marknaden, utan det räcker att dessa vetorätter rent allmänt ger den berörda bolagsmannen ett tillräckligt inflytande på bolagets affärspolitik i vid mening. ( 34 )

90. Del Montes vetorätter avsåg enligt tribunalens konstateranden bland annat viktiga beslut som fattats av bolagsstämman avseende budget, investeringsplaner och tilldelning av personal. ( 35 ) Sådana vetorätter ger normalt sett en bolagsman ett avgörande faktiskt inflytande på affärspolitiken, även om de rent rättsligt inte innebär att denne har medbestämmanderätt vad gäller den dagliga verksamheten.

91. Tribunalen har för det andra framhållit att Del Monte i egenskap av kommanditdelägare innehade 80 procent av bolagskapitalet i Weichert. Därav drog tribunalen slutsatsen att Del Monte hade ett betydande ekonomiskt incitament att utöva inflytande över Weichert. ( 36 )

92. Tribunalen hänförde sig för det tredje till det distributionsavtal som ingåtts mellan Del Monte och Weichert som i praktiken innebar att enbart Del Monte levererade bananer till Weichert i utbyte mot att Weichert var Del Montes exklusiva distributör av bananer i Nordeuropa. ( 37 )

93. Ett sådant exklusivt förhållande kan, framför allt när den berörda disktributören innehar den största andelen bolagskapital, normalt sett skapa ett ekonomiskt och organisatoriskt beroende och möjliggöra utövande av ett avgörande inflytande på affärspolitiken.

94. Frågan om ett sådant beroendeförhållande faktiskt förelåg i förevarande fall mellan Del Monte och Weichert är av faktisk karaktär och det ankommer följaktligen enbart på tribunalen att bedöma denna fråga. Rättsligt sett fanns i vart fall inget hinder mot tribunalens antagande att Del Monte med avseende på samtliga ekonomiska och bolagsrättsliga band med Weichert som fastställdes i förfarandet i första instans, trots sin ställning som kommanditdelägare, kunde utöva ett avgörande inflytande på bolaget.

95. Det saknar emellertid betydelse huruvida Del Monte rättsligt sett hade tillräckliga möjligheter att utöva ett avgörande inflytande på Weichert och om Del Monte de iure ensamt utövade kontroll över Weichert eller om den var tvungen att dela denna kontroll med medlemmarna i familjen W., så länge som det enbart har fastställts att Del Monte de facto utövat ett avgörande inflytande. ( 38 )

96. Vad gäller det faktiska utövandet av ett avgörande inflytande underrättade Weichert enligt tribunalens konstateranden Del Monte löpande och i detalj om sin dagliga verksamhet på marknaden för bananer. Denna underrättelse översteg vida vad som motsvarade Del Montes rättigheter enligt samverkansavtalet och distributionsavtalet. ( 39 ) Del Monte hade emellertid enligt tribunalens konstateranden ( 40 ) i flera fall uttryckligen och direkt gett instruktioner i frågor om saluförande och prissättning för de bananer som Weichert sålde under varumärket Del Monte. ( 41 )

97. Tribunalen hade därmed tillgång till flera bevis på grundval av vilka den utan att göra sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning kunde fastställa att Del Monte faktiskt utövade ett avgörande inflytande på Weicherts affärspolitik och till och med direkt blandade sig i Weicherts beteende på marknaden. Härvid fann tribunalen att förekomsten av konkreta instruktioner av Del Monte i fråga om saluförande av dess bananer och den därmed sammanhängande prissättningen är ett särskilt uppenbart indicium för att detta bolag ska anses ha ett avgörande inflytande på Weichert. ( 42 )

98. Det kan visserligen förhålla sig så, att bevisningen eventuellt även hade kunnat tolkas annorlunda än vad tribunalen gjort. Det ankommer emellertid inte på domstolen att som överklagandeinstans ersätta tribunalens suveräna och lagliga bedömning av bevisningen med sin egen bedömning.

– Påståendet om att Weichert inte följt instruktionerna (den första grundens första del)

99. För det andra har Del Monte bestritt att den haft framgång med sitt inflytande på Weichert. Del Monte har gjort gällande att Weichert i praktiken inte följt alla instruktioner som Del Monte gett och till och med dragits in i tvister med Del Monte såväl inom som utom rätta. Under dessa omständigheter borde tribunalen enligt Del Monte inte ha utgått från att det föreligger en ekonomisk enhet mellan Del Monte och Weichert eller att Del Monte utövat ett avgörande inflytande på Weichert.

100. Såsom redan anförts ovan kan en ekonomisk enhet mellan två bolag endast antas föreligga om det ena bolaget inte självständigt bestämmer sitt marknadsbeteende, utan i huvudsak följer instruktioner som det får från det andra bolaget. ( 43 )

101. Detta kriterium får emellertid inte förstås på så sätt att det ena bolaget utan undantag måste följa samtliga instruktioner som det andra bolaget gett och att det inte får finnas några meningsskiljaktigheter mellan dem. Tvärtom måste enbart de viktigaste punkterna i ovannämnda instruktioner följas. Ett bolag behöver inte heller kväva varje invändning av det andra bolaget avseende dess inflytande och varje rättslig invändning av det andra bolaget i sin linda för att styrka dess inflytande och därmed visa att det föreligger en ekonomisk enhet.

102. Interna meningsskiljaktigheter är inte sällsynta i klassiska företagsstrukturer. Det förekommer ibland att instruktioner som getts av moderbolag till dess dotterbolaget i vilket förstnämnda innehar 100 procent eller nästan 100 procent av aktiekapitalet inte följs och till och med att mycket viktiga instruktioner åsidosätts. Det är vanligt att moderbolag inom ramen för program för efterlevnad av konkurrensreglerna ger alla sina dotterbolag instruktioner för att säkerställa efterlevnaden av konkurrensreglerna genom vilka dessa uppmanas att inte göra sig skyldiga till konkurrensbegränsande förfaranden. Den omständigheten att sådana instruktioner för att säkerställa efterlevnaden av konkurrensreglerna, vilka onekligen är av betydelse för näringsverksamheten, men även för konkurrenslagstiftningen, möjligen inte iakttagits, innebär enligt rättspraxis på intet sätt att det inte är möjligt att tillskriva ett bolag ansvar för det andra bolagets konkurrensbegränsande samverkan. ( 44 )

103. Tribunalen kunde således lagligen utgå från att det fanns en ekonomisk enhet mellan Del Monte och Weichert, även om Weichert inte följt alla instruktioner som Del Monte gett och för övrigt framfört vissa rättsliga invändningar mot Del Monte.

104. Det kan emellertid inte längre vara fråga om ett avgörande inflytande eller om en ekonomisk enhet när det finns tillräckligt allvarliga indicier för att instruktioner som det ena bolaget gav det andra bolaget normalt sett inte följdes och medförde att det sistnämnda bolaget uppträdde självständigt på marknaden.

105. Tribunalen har därför i förevarande fall med fog undersökt den bevisning som ingetts till tribunalen för att fastställa huruvida Weichert i allmänhet inte följde Del Montes instruktioner, och uppträdde självständigt på marknaden.. ( 45 ) Tribunalen har i detta sammanhang gjort en särskilt noggrann granskning av Del Montes argumentation att Weichert för det första genom att orientera sig efter Doles prisnivå tillämpar en annan prisstrategi än den som Del Monte önskat och att Weichert för det andra inte hade genomfört Del Montes nya marknadsföringsstil genom vilken Del Monte ville placera sina bananer i premiumsegmentet för att uppnå priser som ligger nära Chiquitas.

106. Sådana omständigheter skulle, såvida de kunnat styrkas, utgöra ett starkt indicium mot att Del Monte med framgång utövat ett avgörande inflytande på Weichert och således mot att det föreligger en ekonomisk enhet mellan de båda företagen.

107. Del Monte har även i sina skriftliga och muntliga yttranden i förevarande överklagande hela tiden försökt att ge intryck av att Weicherts påstådda underlåtenhet att följa dess prisinstruktioner och dess nya marknadsföringsstil under överträdelseperioden åren 2000–2002 var ett obestritt faktum.

108. Om man emellertid inte enbart beaktar en av de punkter till vilken Del Monte hänvisat, ( 46 ) utan samtliga delar i den överklagade domen som avser denna fråga i deras sammanhang, ( 47 ) så visar det sig att tribunalen inte ansåg att Del Montes yttranden hade styrkts. Tribunalen påpekade att Del Monte ”inte lagt fram något bevis för att det klart uttryckte sina förväntningar i förhållande till Weichert”. ( 48 ) Dessutom konstaterade tribunalen att de övriga importörernas uttalanden som Del Monte försökt att grunda sig på i själva verket motsade dess egna yttranden. ( 49 )

109. Enligt tribunalens bedömning av dessa faktiska omständigheter som, med förbehåll för en eventuell missuppfattning, ( 50 ) är de enda relevanta för bedömningen av den första grunden, utgjorde klagandens yttranden avseende Weicherts påstått autonoma prisstrategi och Weicherts underlåtenhet att iaktta Del Montes nya marknadsföringsstil följaktligen enbart rena påståenden ( 51 ) som tribunalen inte ansåg vara övertygande mot bakgrund av annan bevisning.

110. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan tribunalen inte klandras för att har gjort en rättsligt felaktig kvalificering av de faktiska omständigheterna på denna punkt. Med avseende på den bedömning av de faktiska omständigheterna som gjordes i förfarandet i första instans var tribunalen enligt lag inte tvungen att utgå från att det inte fanns en ekonomisk enhet mellan Del Monte och Weichert.

b) Den tredje och den fjärde grunden: Bevisbörda och presumtion för oskuld

111. Del Monte har genom den tredje grunden gjort gällande att tribunalen har tillämpat en omvänd bevisbörda medan den fjärde grunden baseras på presumtionen för oskuld (principen in dubio pro reo). Gemensamt för de båda grunderna är att det påståtts att det utifrån bevisningen i förevarande förfarande inte kan antas att Del Monte utövade ett avgörande inflytande på Weichert, vilket innebär att det inte kan utgås från att Del Monte var medansvarigt för Weicherts konkurrensbegränsande samverkan.

112. Det tycks som om syftet med denna argumentation är att under sken av rättsliga invändningar få domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen, vilket domstolen inte har behörighet att göra i ett överklagande. Överklagandet ska således avvisas såvitt avser båda dessa grunder. ( 52 )

113. Jag vill enbart för fullständighetens skull tillägga att Del Montes argumentation inte heller är övertygande i sak.

i) Den tredje grunden: bevisbörda

114. Del Monte har inom ramen för den tredje grunden gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av en omvänd bevisbörda genom att utgå från att viss bevisning som ingetts av Del Monte inte är ägnad att styrka Weicherts oberoende i förhållande till Del Monte.

115. Det rör sig därvid närmare bestämt om vetorätter inom bolaget Weichert, ( 53 ) om Weicherts prisbildning, ( 54 ) om Weicherts yttrande i en tvist vid en nationell domstol, ( 55 ) och om avsaknaden av konsolidering av Del Montes och Weicherts resultat. ( 56 )

116. Det stämmer att tribunalen slog fast att Del Montes yttrande i detta avseende inte styrker att Weichert var oberoende i förhållande till Del Monte. Till skillnad från vad Del Monte anfört utgör detta emellertid ingen tillämpning av en omvänd bevisbörda. Tribunalen har tvärtom med fog utgått från att bevisbördan för att Del Monte var medansvarigt för överträdelsen åvilade kommissionen. ( 57 )

117. Tribunalen har utifrån denna fördelning av bevisbördan granskat bevisvärdet av all bevisning som inkommit till tribunalen. Den drog i detta avseende dels slutsatsen att det i tillräcklig grad bevisats att Del Monte utövande ett avgörande inflytande på Weichert, dels att de motargument som har förts fram av Del Monte inte var ägnade att ifrågasätta kommissionens argumentation. Detta tillvägagångssätt kan inte kritiseras i rättsligt hänseende. ( 58 ) Det innebär inte någon tillämpning av omvänd bevisbörda, utan grundar sig på att bevisbördan normalt åvilar parterna växelvis innan frågan om den objektiva bevisfördelningen slutligen fastställs. ( 59 )

ii) Den fjärde grunden: Presumtion för oskuld

118. Del Monte har inom ramen för sin fjärde grund gjort gällande att tribunalen åsidosatt presumtionen för oskuld (principen in dubio pro reo) ( 60 ) genom att den trots de tveksamma omständigheterna utgått från att Del Monte var medansvarigt för Weicherts konkurrensbegränsande samverkan.

119. Den fjärde grunden kan i sak inte besvaras på annat sätt än den första grunden. Såsom anförts ovan ( 61 ) kunde tribunalen utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning av all den bevisning som ingetts till tribunalen dra slutsaten att Del Monte under överträdelseperioden utövade ett avgörande inflytande på Weichert och att båda således vid den tidpunkten utgjorde en ekonomisk enhet.

120. Om det föreligger tillräcklig bevisning för att fastställa medansvar, så kan det inte vara fråga om ett åsidosättande av presumtionen för oskuld.

iii) Slutsats i denna del

121. Det saknas således fog för den tredje grunden på samma sätt som för den fjärde grunden.

2. Den andra grunden: Missuppfattning av bevisningen

122. Eftersom överklagandet, såsom anförts ovan, liksom vad gäller med avseende på den tredje och den fjärde grunden, inte heller kan bifallas på den första grunden, kommer jag i det följande att granska den andra grunden som enbart åberopats i andra hand. Del Monte har genom denna grund gjort gällande att tribunalen har missuppfattat bevisningen i flera hänseenden, vilken i sin tur sammanhänger med Del Montes möjlighet att utöva inflytande på Weichert.

a) De enskilda invändningarna om missuppfattning

123. Enligt fast rättspraxis kan en missuppfattning av de faktiska omständigheterna eller bevisningen endast antas föreligga när vissa stränga regler är uppfyllda. En sådan missuppfattning föreligger enbart när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig utan att någon ny bevisning har beaktats. ( 62 ) Jag vill genast anföra att de invändningar om missuppfattning som Del Monte framfört inte ens antydningsvis uppfyller dessa höga krav.

124. Liksom kommissionen och Weichert anser jag också att Del Monte enbart är missnöjd med tribunalens bevisvärdering och vill förmå domstolen att göra en alternativ tolkning av bevisningen som emellertid på intet sätt är bindande.

i) Invändningen om missuppfattning av samverkansavtalet

125. Del Monte har inledningsvis framfört en rad invändningar om missuppfattning av samverkansavtalet, genom vilket Weichert har antagit formen av ett tyskt kommanditbolag.

– Kommanditdelägarens vetorätt

126. Del Monte har för det första åberopat artikel 7.3 i samverkansavtalet där det föreskrivs att komplementärerna måste begära skriftligt samtycke i förväg av alla bolagsmän i fråga om ett antal beslut. Del Monte anser att tribunalen missuppfattade denna bestämmelse när den i punkt 101 i den överklagade domen antog att ”en mängd viktiga beslut som med nödvändighet hade inverkan, till och med indirekt, på förvaltningen av Weichert, inte kunde vidtas utan kommanditdelägarens samtycke.”

127. Denna kritik saknar relevans.

128. De beslut som enligt artikel 7.3 i samverkansavtalet krävde kommanditdelägarens samtycke avsåg inköp och försäljning av all slags fast egendom och av varje andel i bolagskapitalet eller annat ägande i andra företag, investeringar på mer än 100000 tyska mark (DEM), lån till de anställda på högre belopp än 10000 DEM, lån till förmån för Weichert som inte tillhörde den ordinarie affärsverksamheten, bolagets ställande av säkerhet, alla slags ersättningar till den ledande bolagsmannen och varje avtal som ingåtts av den eller de ledande bolagsmannen eller bolagsmännen och gett upphov till regelbunden betalningsskyldighet för Weichert, på högre belopp än 10000 DEM i månaden, med undantag av anställningsavtal, åtminstone när de avsåg en lägre årslön än 60000 DEM.

129. Man kan mycket väl – det är i vart fall inte uppenbart felaktigt – betrakta sådana transaktioner som ”en mängd viktiga beslut” och utgå från att Del Montes vetorätt i detta avseende ”med nödvändighet hade inverkan, till och med indirekt, på förvaltningen av Weichert”. ( 63 ) Det är i ovannämnda del av domen, till skillnad från vad Del Monte anfört, inte tal om inverkan på Weicherts beteende på marknaden. Det skulle enligt rättspraxis för övrigt inte heller vara nödvändigt att fastställa en sådan inverkan. ( 64 )

– Komplementärens vetorätt

130. Del Monte har för det andra ifrågasatt punkt 114 i den överklagade domen där tribunalen fann ”att det inte framgår av bestämmelserna i samverkansavtalet att komplementären … skulle haft vetorätt avseende ”alla” bolagets beslut”. Del Monte anser däremot att det inte finns något beslut som Del Monte hade kunnat driva igenom gentemot bolaget mot komplementärens veto.

131. Tribunalens omtvistade uttalanden ska betraktas i samband med den direkt föregående punkten i den överklagade domen och bemöter ett argument som framförts av Del Montes med avseende på artikel 9.2 i samverkansavtalet. ( 65 ) Denna bestämmelse avser enbart vissa av bolagsstämmans beslut som fastställts i artikel 9.4 i samma avtal. Enligt ovannämnda bestämmelse föreskrevs ett krav på samtycke från komplementären enbart för de beslut som anfördes där.

132. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är tribunalens slutsats att det inte framgår av bestämmelserna i samverkansavtalet att komplementären skulle haft vetorätt ”avseende ”alla” bolagets beslut” absolut motiverad och kan i vart fall inte klassificeras som uppenbart felaktig.

133. Det ska dessutom påpekas att en eventuell missuppfattning av bevisningen enbart medför att den överklagade domen upphävs om den kan ha påverkat domslutet. ( 66 ) I detta sammanhang bör uppmärksammas att inte ens en allmän vetorätt som innehas av komplementären ”avseende alla bolagets beslut” som sådan säger någonting om vilka rättsliga och faktiska möjligheter komplementären hade att utöva inflytande över bolaget. Del Monte har inte framfört något argument till följd av vilket tribunalen inte hade haft något annat val än att dra slutsatsen att komplementären i bolaget ensam – även mot kommanditdelägares vilja – kunde handla fritt.

134. För att kommanditdelägaren ska kunna hållas medansvarig för bolagets konkurrensbegränsande samverkan krävs, såsom redan anförts, inte nödvändigtvis att kommanditdelägaren ensam utövat kontroll, utan även att en gemensam kontroll med komplementären eller komplementärerna kan leda till konkurrensrättsligt ansvar. ( 67 )

– Utnämning och entledigande av företagsledare

135. Klaganden har för det tredje ifrågasatt punkt 117 i den överklagade domen där tribunalen underkände Del Montes argument att ”[Del Monte] inte hade de befogenheter som krävdes för att utse, ersätta eller till och med för att lägga in sitt veto vid val av företagsledare.” Del Monte anser att tribunalen har missuppfattat bevisningen genom att underkänna dess argumentation.

136. En klagande som gör gällande att tribunalen har missuppfattat bevisningen har vidare en skyldighet att ange exakt vilka omständigheter som tribunalen har missuppfattat och visa de bedömningsfel som klaganden anser har orsakat denna missuppfattning hos tribunalen. ( 68 )

137. Några sådana uttalanden har överhuvudtaget inte gjorts i förevarande fall. Del Monte har underlåtit att ange en konkret handling och har inte visat på vilket sätt tribunalen ska ha missuppfattat denna handling. Denna del av den andra grunden kan således inte tas upp till sakprövning.

138. Det kan för övrigt enbart presumeras att Del Monte avser en missuppfattning av artikel 9.3 i samverkansavtalet, eftersom den omtvistade delen i domen avser denna bestämmelse. I denna avtalsbestämmelse anges emellertid samma villkor som tribunalen återgett i punkt 117 i den överklagade domen ordagrant, nämnare bestämt att alla ändringar av samverkansavtalet krävde enhällighet av bolagsmännen.

139. Eftersom den personligt ansvarige bolagsmannens ställning som företagsledare uttryckligen föreskrivs i artikel 7.1 i samverkansavtalet kunde den enbart föreligga eller ändras genom en ändring av avtalet och därmed inte utan Del Montes samtycke. Av det skälet var Del Montes argument att företaget inte ens hade vetorätt vad avser utnämning och entledigande av företagsledare felaktigt i denna allmänna utformning.

140. Det kan således inte vara fråga om att bevisningen missuppfattats. Det förefaller snarare som att Del Monte här under sken av den påstådda missuppfattningen enbart försökt att förmå domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna, vilket inte är tillåtet vid ett överklagande. ( 69 )

– Förlikningsförfarandet

141. Del Monte har för det fjärde gjort gällande att tribunalen har missuppfattat artikel 9.5 i samverkansavtalet där det föreskrivs att ett förlikningsråd ska bildas för förlikning vid blockeringssituationer på bolagsstämman. ( 70 )

142. Del Monte har närmare bestämt ifrågasatt följande två uttalanden som tribunalen gjorde i punkt 116 i den överklagade domen: — Tribunalen fann för det första att ”[p]åståendet om att beslutsfattandet skedde med enkel majoritet inom nämnda råd och att besluten med nödvändighet var förmånliga för … familj[en W.]” inte [har] kunnat styrkas”. — För det andra anförde tribunalen i den punkten att ”[i] vart fall … betydelsen av ifrågavarande förmån [måste] relativiseras med hänsyn till bolagsstämmans specifika befogenheter.”

143. Efter att ha undersökt artikel 9.5 i samverkansavtalet tycks inget av tribunalens två uttalanden vara uppenbarligen felaktiga enligt min mening. Tvärtom: — Avseende det första uttalandet kan påpekas att artikel 9.5 i samverkansavtalet inte innehåller några uppgifter om de majoritetskrav som gäller för förlikningsrådets beslut. Det kan visserligen förhålla sig på det sättet att ett krav på att beslut ska fattas med enkel majoritet kan härledas ur andra bestämmelser i samverkansavtalet. Del Monte har i detta sammahang emellertid inte gjort gällande att dessa bestämmelser har missuppfattats. För övrigt avser tribunalens uttalande den majoritet med vilken förlikningsrådets beslut faktiskt fattats. Det är självklart att enbart en bestämmelse i samverkansavtalet som sådan inte kan ge någon upplysning om dess tillämpning i praktiken i bolagets verksamhet. — Vad gäller det andra uttalandet framgår av detta enbart att tribunalen bedömde betydelsen av fördelarna med förlikningsförfarandet för medlemmarna i familjen W i samband med samverkansavtalet och relativiserade dessa. Det är svårt att förstå hur det kan anses som uppenbart felaktigt att betrakta det sammanhang i vilket bevisningen ingår. Klaganden har inte heller framfört några argument till stöd för denna uppfattning.

144. Jag vill tillägga att enbart den omständigheten att det finns ett förlikningsförfarande i form av ett förlikningsråd långt ifrån styrker Del Montes påstående att ”medlemmarna i familjen W själva beslutade om hur Weicherts verksamhet skulle skötas.” Även om Del Montes redogörelse att medlemmarna i familjen W hade mer än tre av sex röster i detta förlikningsråd är korrekt, så hade det därmed ingen, inte ens enkel, majoritet.

ii) Invändningen om missuppfattning av vissa andra handlingar

145. Bortsett från samverkansavtalet har tribunalen enligt Del Montes uppfattning även missuppfattat utvärderingen av vissa andra handlingar som återfinns i handlingarna i det administrativa förfarandet. Jag kommer i det följande kort befatta mig med dessa handlingar.

– ”Maktbalans”

146. Del Monte har för det första gjort gällande att de uppgifter som den lämnat i sin ansökan i första instans, där Del Monte anfört att det rådde en ”maktbalans” mellan komplementärer och kommanditdelägare ”uppenbarligen har missuppfattats”. ( 71 ) Enligt klaganden har tribunalen i punkt 118 i den överklagade domen av dess uttalanden avseende ”maktbalans” felaktigt dragit slutsatsen att medlemmarna i familjen W och Del Monte gemensamt utövade kontroll över Weichert och betraktat detta som ett indicium på Del Montes förmåga att utöva ett avgörande inflytande över Weichert.

147. Enligt rättspraxis avseende missuppfattning av faktiska omständigheter och bevisning kan en missuppfattning av parternas argumentation i första instans enbart antas föreligga när tribunalen gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning av parternas argumentation eller återgett denna på ett felaktigt sätt. ( 72 )

148. Det kan i förevarande fall inte vara fråga om detta. Tribunalen tillämpade i punkt 118 i den överklagade domen visserligen begreppet ”maktbalans” som användes av Del Monte. I sak återgav den i ovannämnda del av domen emellertid överhuvudtaget inte Del Montes argumentation. Tribunalen hänvisade däremot till sina egna direkt föregående uttalanden avseende vissa bestämmelser i samverkansavtalet ( 73 ) och drog därav slutsatsen att Del Monte hade förmåga att utöva ett avgörande inflytande över Weichert.

– Uttalanden som gjorts av andra importörer avseende prisbildningen

149. Del Monte har för det andra kritiserat tribunalen för att i punkterna 211– 215 i den överklagade domen på grundval av de svar som erhållits från andra importörer (Chiquita och Dole) på begäran om upplysningar av kommissionen utgått från att anpassningen av Weicherts referenspriser till dem som Dole tillämpade även ”motsvarade Del Montes förväntningar”. Tribunalen har därigenom enligt Del Montes uppfattning missuppfattat importörernas uttalanden.

150. Denna kritik grundar sig på en oriktig tolkning av den överklagade domen som till och med förvanskar innebörden av denna dom. Det har i nämnda del av domen varken fastställts eller enbart antytts att anpassningen av Weicherts referenspriser till dem som Dole tillämpade även ”motsvarade Del Montes förväntningar”. Del Monte har således utgått från att tribunalen har gjort ett uttalande som den överhuvudtaget inte gjort i denna form och har i detta sammanhang på allvar hävdat att tribunalen har missuppfattat bevisningen.

151. Tribunalen har i själva verket i nämnda del av domen undersökt Del Montes påståenden att ”Weichert var helt självständigt”, att Del Monte ville ha referenspriser som låg närmare Chiquitas referenspriser och att Del Monte i detta avseende klart uttryckte sina förväntningar i förhållande till Weichert. ( 74 ) Tribunalen drog den preliminära slutsatsen att Chiquitas och Doles uttalanden, som Del Monte citerat, motsäger dess påståenden. ( 75 ) Tribunalen har i de omtvistade punkterna 211–215 i den överklagade domen inte dragit någon slutgiltig slutsats om huruvida Weichert var självständig i förhållande till Del Monte.

152. För övrigt var ifrågavarande uttalanden av Chiquita och Dole inte så otvetydiga som Del Monte påstått. De var tvärtom i behov av tolkning. Detta gäller framför allt med avseende på Doles uttalande att Del Monte ”blev missnöjd med resultatet av Weicherts marknadsföring” och ”tydligen [har] avbrutit sina förbindelser med Weichert för att tillämpa sin egen aggressiva marknadsföringsstil”. ( 76 )

153. För det första framgår inte av dessa uttalanden, som jag har påpekat ovan, ( 77 ) klart om Dole var missnöjd med Weichert enbart i ekonomiskt hänseende eller även med avseende på marknadsföringsstilen. För det andra framgår inte heller av den nämnda bevisningen om och när ledningen för Weichert överhuvudtaget fått instruktioner om att genomföra Del Montes nya marknadsföringsstil. För det tredje framgår inte heller huruvida marknadsföringsstilen stötte på motstånd från Weicherts ledning eller helt enkelt inte kunde genomföras på marknaden, såsom Weichert framfört. Av den bevisning som tribunalen påstås ha missuppfattat enligt Del Monte framgår inte ens otvetydigt vid vilken tidpunkt Del Monte hade utvecklat sin ”egen aggressiva marknadsföringsstil ”och försökt tillämpa denna under överträdelseperioden från år 2000 till år 2002, eller först år 2003, det vill säga efter det att överträdelsen upphört.

154. Om bevisningen tillåter olika bedömningar, och tribunalen har valt en av dem, kan det inte på allvar hävdas att tribunalen har missuppfattat bevisningen. Det förhåller sig på så sätt med det bevismaterial som angetts i punkterna 211– 215 i den överklagade domen.

– Skrivelsen från en extern advokat till Del Monte

155. Del Monte har för det tredje gjort gällande att bevisningen missuppfattats med avseende på en skrivelse från en extern advokat till Del Monte som härrörde från år 1997. Tribunalen har i punkt 236 i den överklagade domen gett intrycket av att skrivelsen avsändes på uppdrag av en av Weicherts bolagsmän, men i själva verket beställde bolaget denna skrivelse.

156. Det ska i detta avseende genast noteras att tribunalen i denna del av den omtvistade domen överhuvudtaget inte tagit ställning till frågan vem som avfattat nämnda skrivelse utan enbart har gjort allmänna uttalanden avseende frågan om man utifrån den omständigheten att en bolagsman vänder sig till en juridisk rådgivare kan dra slutsatser vad gäller de andra bolagsmännens kontroll över bolaget. Del Montes invändning om att bevisning missuppfattats tycks mig således vara ganska långsökt.

157. Vid en noggrann granskning av nämnda skrivelse framgår dessutom klart att denna, till skillnad från vad Del Monte har hävdat, var tvetydigt formulerad i flera hänseenden och att det inte klart anges för vems räkning och på vems uppdrag uttalanden avseende vissa frågor gjorts i skrivelsen. Av inledningen framgår visserligen att ett ställningstagande avges för bolaget i skrivelsen. ( 78 ) Övriga uttalanden har emellertid i vart fall delvis även gjorts för W:s räkning och delvis till och med uttryckligen gemensamt för W:s och bolagets räkning. ( 79 )

158. Det rör sig således återigen om bevisning som ger avsevärda möjligheter för olika tolkningar. Tribunalen kan under dessa omständigheter inte kritiseras för att ha missuppfattat bevisningen när den i punkt 236 i den överklagade domen anger att ”en bolagsman vänder sig till en juridisk rådgivare för att få reda på sina rättigheter och kunna försvara sig mot en person som inte verkar respektera dem”.

159. Det ska tilläggas att Del Monte inte har nämnt i vilken utsträckning den missuppfattning av ifrågavarande skrivelse som tribunalen påståtts ha gjort sig skyldig till har påverkat tribunalens dom. En eventuell missuppfattning av bevisningen kan emellertid enbart medföra att den överklagade domen upphävs om den kan ha påverkat domslutet. ( 80 ) Det har här inte förebragts något konkret stöd för att så skulle vara fallet.

– En handling som härrör från ett nationellt domstolsförfarande

160. För det fjärde har Del Monte med hänvisning till punkterna 237 och 238 i den överklagade domen anfört att tribunalen missuppfattat bevisvärdet av en handling som härrör från ett nationellt domstolsförfarande. I denna handling har Weichert som svar på Del Montes talan anfört att hela Weicherts ekonomiska mervärde, det vill säga inköp, marknadsföring och logistik, uteslutande var komplementärernas ansvar och att Del Montes roll inom bolaget inskränkte sig till att vara andelsinnehavare.

161. Tribunalen har i detta avseende påpekat att det var Del Monte och inte Weichert som väckte talan vid domstol, att detta skedde i samband med att distributionsavtalet skulle löpa ut, och att den omständigheten att Del Monte som en säkerhetsåtgärd hade inlett en process om det ekonomiska värdet av företaget, inte utesluter slutsatsen att Del Monte utövade ett avgörande inflytande, vilket är i sak riktigt. ( 81 )

162. Jag kan inte se hur tribunalen ska ha missuppfattat ifrågavarande handling genom nämnda uttalanden. Tribunalen har enbart betraktat handlingen i dess processuella och ekonomiska sammanhang och har därav inte dragit uppenbarligen felaktiga slutsatser avseende dess bevisvärde i förevarande konkurrensmål.

– Avsaknaden av konsolidering av ekonomiska resultat

163. Del Monte har för det femte med avseende på punkt 259 i den överklagade domen gjort gällande att tribunalen felaktigt ansett att den omständigheten att Del Montes och Weicherts resultat inte hade konsoliderats ”saknar … all relevans”. Detta utgör en missuppfattning av bevisning enligt Del Monte.

164. Detta argument är orimligt. Del Monte kan vara av uppfattningen att tribunalen av den omständigheten att det inte skett någon konsolidering dragit rättsligt felaktiga slutsatser och att den åsidosatt den rättspraxis som utarbetats i det avseendet. Detta har emellertid inte det minsta att göra med en missuppfattning av bevisningen.

iii) Slutsats i denna del

165. Sammanfattningsvis kan således fastställas att överklagandet inte antydningsvis kan vinna bifall på någon av de enskilda anmärkningar som Del Monte framfört avseende missuppfattning av bevisning.

b) Tribunalens skyldighet att göra en omfattande bedömning av bevisningen

166. Del Monte har slutligen inom ramen för den andra grunden gjort gällande att tribunalen har underlåtit att göra en omfattande bedömning av bevisningen. Enligt Del Montes uppfattning har tribunalen missuppfattat bevisning genom att betrakta varje bevis för sig utan att emellertid avgöra om bevisningen i dess helhet talar mot antagandet att Del Monte utövat ett avgörande inflytande på Weichert eller, i andra hand, om bevisningen är oklar i detta avseende (non liquet).

167. Även denna anmärkning tycks enligt min mening grunda sig på en mycket selektiv tolkning av den överklagade domen. Det framgår redan av punkt 266 i denna dom att tribunalen ansåg att de skriftliga bevis som ingetts ”var för sig eller tillsammans inte” kan ifrågasätta slutsatsen att Del Monte ska hållas ansvarig för den av Weichert begångna konkurrensbegränsande samverkan. Tribunalen har således ingalunda underlåtit att göra en helhetsbedömning av bevisningen.

168. I själva verket visar sig Del Montes anmärkning nämligen, trots sin beteckning som invändning avseende missuppfattning, snarare utgöra en anmärkning avseende den rättsligt felaktiga kvalificeringen av faktiska omständigheter. Del Monte har anfört att tribunalen av den bevisning som den förfogade över, betraktad i dess helhet, har dragit rättsligt felaktiga slutsatser om huruvida det föreligger en ekonomisk enhet mellan Del Monte och Weichert. I detta avseende överlappar den sista anmärkningen som framförts inom ramen för den andra grunden och den första grunden varandra och ska avvissas av de skäl ( 82 ) som redan angetts i det sammanhanget.

3. Femte grunden: En enda, fortlöpande överträdelse

169. Del Monte har genom den femte och sista grunden gjort gällande att tribunalen inte hade varit tvungen att ogiltigförklara det omtvistade beslutet, av det skälet att det hade fastställts att Dole, Chiquita och Del Monte/Weichert hade gjort sig skyldiga till en enda, fortlöpande överträdelse, trots att det var utrett att Weichert inte hade någon kännedom om kontakterna mellan Dole och Chiquita.

170. Del Monte har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att det faktum att Weichert inte hade någon kännedom om kontakterna mellan Dole och Chiquita enbart utgjorde en förmildrande omständighet och att tribunalen på så sätt åsidosatt domstolens praxis.

171. Jag anser därför att denna grund bygger på en felaktig tolkning av den överklagade domen och av domstolens praxis.

172. Begreppet en enda, fortlöpande överträdelse gör det möjligt att kunna hålla alla kartelldeltagare ansvariga – så att säga som medbrottslingar – för de andra kartelldeltagarnas handlingar, även om de själva inte har deltagit aktivt i varje del av den övergripande kartellen. ( 83 )

173. Det har erkänts att ett villkor för detta ansvar är att företaget i fråga bevisligen kände till de andra deltagarnas rättsstridiga beteende eller rimligtvis kunde förutse det och var berett att acceptera den risk som detta innebar. ( 84 )

174. Ett gemensamt ansvar för deltagande i en överträdelse är med andra ord möjligt om kartelldeltagaren i fråga kände till eller borde ha känt till att han genom sin egen medverkan deltog i en övergripande kartell och genom sitt eget beteende bidrog till att uppnå de gemensamma konkurrensbegränsande mål som kartelldeltagarna eftersträvade. ( 85 )

175. Om det emellertid inte har visats att en kartelldeltagare kände till eller borde ha känt till vissa aspekter av en enda, fortlöpande överträdelse, kan vederbörande inte hållas ansvarig för dessa aspekter. ( 86 )

176. Den omständigheten att en kartelldeltagare inte kände till eller borde ha känt till alla aspekter medför inte en annorlunda bedömning av huruvida en enda, fortlöpande överträdelse objektivt sett föreligger. Denna omständighet innebär inte att detta företag undgår sitt ansvar för de beteenden som det visats att det har deltagit i eller som det faktiskt kan hållas ansvarigt för. ( 87 ) Det rör sig nämligen bara om gradskillnader och dessa skillnader innebär inte att det berörda företaget inte har åsidosatt artikel 81 EG, trots att det inte kan hållas ansvarigt för alla delar av en enda, fortlöpande överträdelse. ( 88 )

177. Sammanfattningsvis måste således de enskilda överträdelsernas omfattning och betydelse i förhållande till den övergripande kartellen beaktas individuellt för var och en av kartelldeltagarna när bötesbeloppet fastställs. ( 89 )

178. Tribunalen har i förevarande fall inte gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning av nämnda bestämmelser.

179. Tribunalen fann att Weichert inte kände till eller borde ha känt till kontakterna mellan Dole och Chiquita. Tribunalen har med fog till följd härav inte ifrågasatt huruvida det föreligger en enda, fortlöpande överträdelse. Tribunalen har i den överklagade domen således med fog enbart koncentrerat sig på de rättsliga följderna för Weichert och fastställt att Weichert, till skillnad mot Dole och Chiquita, inte kunnat hållas ansvarigt för överträdelsen i sin helhet och att företaget följaktligen skulle åläggas ett lägre bötesbelopp. ( 90 )

180. Jag håller med om att det framstår som något förbryllande att tribunalen i detta sammanhang, mot bakgrund av kommissionens ordval i det omtvistade beslutet, har angett att det finns förmildrande omständigheter för Weichert. I själva verket motiverar nämligen enbart det förhållandet att Weichert deltagit i överträdelsen i mindre omfattning ett mildare straff. Detta var även utgångspunkt för tribunalen när den anförde att böternas grundbelopp var lägre för Weichert, på grund av att företaget inte kände till kommunikationen före prissättning mellan Chiquita och Dole eller att företaget inte rimligen kunde förutse den.

181. Överklagandet kan under dessa förhållanden inte vinna bifall på den femte grunden.

C – Weicherts anslutningsöverklagande i mål C‑293/13 P

182. Weicherts anslutningsöverklagande i mål C‑293/13 P ska, såsom anförts ovan, ( 91 ) avvisas, eftersom det inte uppfyller kraven i artikel 56 andra stycket andra meningen i domstolens stadga. Jag kommer därför i det följande enbart pröva frågan huruvida anslutningsöverklagandet är välgrundat i andra hand.

1. Den första grunden: Förekomsten av ett samordnat förfarande

183. Weichert har genom sitt anslutningsöverklagande i mål C‑293/13 P för det första ifrågasatt tribunalens fastställanden avseende förekomsten av ett samordnat förfarande mellan Dole och Weichert. Weichert anser att det inte kan vara fråga om ett samordnat förfarande mellan de båda företagen, eftersom Weichert enbart hade en efterföljande roll och alltid ensidigt orienterade sig efter Doles referenspriser.

184. Weichert har i detta sammanhang sammanlagt framfört tre invändningar mot den överklagade domen som jag i det följande kommer att pröva var och en för sig.

a) Invändningen att domskälen är motstridiga

185. Weichert har för det första anfört att motiveringen i den överklagade domen är motstridig, eftersom det å ena sidan i punkt 580 anges att det inte finns några tecken som tyder på ett följsamt beteende, och, å andra sidan, i punkt 847 sägs att ett följsamt beteende kan föreligga.

186. Frågan huruvida skälen i en dom från tribunalen är motsägelsefulla eller otillräckliga är en rättsfråga och kan som sådan åberopas i ett mål om överklagande. ( 92 )

187. Tribunalen har i förevarande fall i sista meningen i punkt 580 i den överklagade domen slagit fast att vissa – där närmare angivna – uttalanden av Chiquita som formulerades under det administrativa förfarandet inte var tillräckliga för att styrka ”att Weichert [varje vecka] väntade … på att få reda på Doles pris innan företaget fastställde sitt eget referenspris på samma nivå”.

188. Tribunalen har däremot i punkt 847 i den överklagade domen anfört att Chiquitas ovannämnda uttalande ”även [kunde] ge intryck av att Weichert hade nöjt sig med att ha ett följsamt beteende i förhållande till Doles prisstrategi”.

189. Även om det vid en första anblick föreligger ett spänningsförhållande mellan de båda punkterna i den överklagade domen, så är de vid närmare betraktande inte motsägelsefulla i sig. I de båda delarna av domen har tribunalen nämligen, om än i helt olika sammanhang, diskuterat bevisvärdet hos ett och samma uttalande av Chiquita som formulerades under det administrativa förfarandet. Tribunalen har i de båda fallen slutligen utgått från att det ifrågavarande uttalandet har ett relativt lågt bevisvärde.

190. Tribunalen har just till följd av dess låga bevisvärde sammantaget inte tillmätt Chiquitas aktuella uttalanden något större bevisvärde med avseende på förekomsten av ett samordnat förfarandet mellan Dole och Weichert. Tribunalen nekade i punkterna 580 och 581 i den överklagade domen att betrakta Chiquitas uttalande som bevisning till de berördas fördel, för att styrka att Weichert enbart hade en efterföljande roll i förhållande till Dole. Men tribunalen har inte heller i punkterna 847–853 i den överklagade domen utgått från att ifrågavarande uttalande kunde utgöra bevisning till de berördas nackdel för att styrka att de bilaterala kontakterna mellan Weichert och Dole var konkurrensbegränsande.

191. Tribunalen har således inte åsidosatt sin motiveringsskyldighet enligt artikel 36 jämförd med artikel 53 första stycket i domstolens stadga.

192. Det kan under alla omständigheter konstateras att tribunalen inte ska motivera sin hantering av de olika bevisen, utan tvärtom sin dom. Även om formuleringen i punkterna 580 och 847 i den överklagade domen, i strid med vad som anförts ovan, inte anses vara helt samstämmig, så har tribunalens avgörande avseende den talan som anhängiggjorts vid tribunalen motiverats på ett klart och icke motsägelsefullt sätt, närmare bestämt så att det förligger ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte och att Weichert har deltagit i detta. ( 93 )

193. Detta betyder att Weicherts invändning om motsägelsefull motivering inte kan godtas.

b) Invändningen om att bevisning missuppfattats

194. Weichert har för det andra gjort gällande att tribunalen har missuppfattat bevisningen. Konstaterandet i punkt 580 i den överklagade domen att Chiquitas uttalande inte utgör tillräcklig bevisning för antagandet att Weichert enbart hade en efterföljande roll utgör en missuppfattning av den klara bevisningen. Enligt Weichert kan detta utläsas i förening med punkt 847 i den överklagade domen där tribunalen, såsom angetts ovan, anfört att Chiquitas aktuella uttalande ”även [kunde] ge intryck av att Weichert hade nöjt sig med att ha ett följsamt beteende i förhållande till Doles prisstrategi”.

195. Såsom anförts ovan kan en missuppfattning av faktiska omständigheter och bevisning endast antas föreligga på stränga villkor. En sådan missuppfattning föreligger enbart när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig utan att någon ny bevisning har beaktats. ( 94 ) En missuppfattning föreligger däremot inte när de faktiska omständigheterna och bevisningen tillåter olika bedömningar och tribunalen har valt en av dem.

196. Det förhåller sig på sistnämnda sätt här. Av de aktuella uttalanden som Chiquita formulerade under det administrativa förfarandet framgick inte klart huruvida Weichert enbart hade en efterföljande roll och i denna ensidigt övertog Doles referenspriser eller om företaget tillsammans med Dole deltog i ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte. Tribunalen drog slutsatsen att Chiquitas uttalanden inte utgjorde stöd för påståendet om ett efterföljande beteende. ( 95 ) En sådan slutsats var möjlig med hänsyn till det låga bevisvärdet hos uttalandet avseende förhållandet mellan Weichert och Dole. Den var i vart fall inte uppenbart felaktig.

197. Invändningen om att bevisning missuppfattats kan således inte godtas.

c) Invändningen om att det inte skedde något framtidsrelaterat utbyte av information

198. Weichert har slutligen anfört att något informationsutbyte mellan Dole och Weichert avseende företagens egna framtida beteende på marknaden aldrig hade fastställts i förevarande fall. Av det skälet kan enligt Weichert inte heller ett konkurrensbegränsande förfarande antas föreligga mellan de båda företagen.

199. Det ska i detta avseende erinras om att det, med undantag för en eventuell invändning om missuppfattning, endast ankommer på tribunalen att bedöma de faktiska omständigheterna eller bevisningen och att domstolen inte har behörighet att göra detta som överklagandeinstans. ( 96 ) Weicherts argumentation innebär dessutom att domstolen anmodas att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och ska därför avvisas.

200. Det ska endast för fullständighetens skull nämnas att ett utbyte av information mellan Dole och Weichert avseende deras framtida beteende på marknaden, i motsats till vad Weichert har gjort gällande, fastställts föreligga i flera delar av den överklagade domen. ( 97 )

201. I detta sammanhang saknar det även relevans huruvida ett företag ensidigt informerar sina konkurrenter om det beteende man överväger att tillämpa på marknaden eller huruvida alla deltagande företag informerar varandra angående deras aktuella överväganden och avsikter. För redan när ett enda företag vågar lyfta på locket och lämna ut konfidentiell information till sina konkurrenter om sin framtida affärspolitik, minskar osäkerheten för alla parter avseende den relevanta marknadens funktion och det finns risk för att konkurrensen begränsas och för att ett samordnat förfarande dem emellan ska uppstå. ( 98 )

202. Det saknar således betydelse om Dole och Weichert inom ramen för den kommunikation före prissättning som ägde rum mellan dem tillhandahöll varandra information om deras framtida beteende på marknaden eller om enbart Dole ensidigt lämnade sådana uppgifter till Weichert men inte tvärtom. Detta skulle inte medföra en annan bedömning av huruvida det föreligger ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte som är förbjudet enligt artikel 81 EG (artikel 101 FEUF).

d) Slutsats i denna del

203. Överklagandet kan således inte bifallas på den första grunden som Weichert åberopat inom ramen för sitt anslutningsöverklagande i mål C‑293/13 P.

2. Den andra grunden: Syftet att begränsa konkurrensen

204. Weichert har genom sitt anslutningsförfarande i mål C‑293/13 P för det andra gjort gällande att tribunalen i förevarande fall felaktigt utgått från att det föreligger ett syfte att begränsa konkurrensen. Enligt Weichert har tribunalen enbart påstått att kommunikation före prissättning till sin natur är skadliga för konkurrensen men har underlåtit att pröva huruvida den kan begränsa konkurrensen i den rättsliga och ekonomiska situation som råder.

205. Vid en första anblick skulle man kunna dra slutsatsen att Weichert med denna argumentation på ett otillåtet sätt skulle vilja få domstolen att som överklagandeinstans ersätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen med sin egen bedömning. Domstolen har här i själva verket emellertid uppmanats att pröva om de kriterier som tribunalen har lagt till grund för sin bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen är riktiga. ( 99 ) Det rör sig härvid om en rättsfråga som kan prövas av domstolen i egenskap av överklagandeinstans och som mot bakgrund av den nyligen avkunnade domen CB/kommissionen ( 100 ) är av särskilt intresse.

206. Först vill jag påpeka att tribunalen här har gjort en mycket noggrann undersökning av förhållandena på marknaden och den argumentation som framförts i detta avseende och på ett rimligt sätt motiverat varför informationsutbyten mellan de berörda företagen till sin natur måste anses vara skadliga för en väl fungerande normal konkurrens. Härigenom skiljer sig förevarande fall väsentligt från ovannämnda mål CB/kommissionen.

a) Tillämpliga rättsliga kriterier

207. Enligt artikel 81 EG (numera artikel 101 FEUF) kan ett företags beteende vara konkurrensbegränsande inte enbart till följd av dess verkningar utan även till följd av dess syfte. Detta gäller på samma sätt för avtal, beslut och samordnade förfaranden. ( 101 )

208. Ett utbyte av information mellan konkurrenter har inte nödvändigtvis i sig till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, i den mening som avses i artikel 81.1EG. ( 102 )

209. Huruvida ett sådant utbyte av information redan till sin natur är tillräckligt skadligt för konkurrensen för att anses utgöra en konkurrensbegränsning ”genom syfte” i den mening som avses i artikel 81.1 EG prövas i förhållande till dess föremål, de mål som eftersträvas samt det ekonomiska och juridiska sammanhang inom ramen för vilket utbytet sker. ( 103 ) Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna. ( 104 ) Vid bedömningen kan parternas uppsåt beaktas även om det inte är avgörande. ( 105 )

210. Om det med tillämpning av ovannämnda kriterier framgår att ett informationsutbyte mellan konkurrenter till sin natur kan anses vara skadligt för en väl fungerande normal konkurrens, det vill säga att det med andra ord i sig själv uppvisar en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen, så behöver dess konkreta inverkan på konkurrensen inte prövas eller beaktas. ( 106 ) I det fallet krävs enbart att utbytet av information konkret är ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. ( 107 )

211. Enligt domstolens rättspraxis måste det, såvida motsatsen inte bevisas, vilket åvilar de berörda aktörerna att göra, antas att de företag som deltar i det samordnade förfarandet och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till varandra när de bestämmer sitt beteende på marknaden. ( 108 )

b) Tillämpning av relevanta rättsliga kriterier i det enskilda fallet

212. Till skillnad från Weichert anser jag att det inte finns något stöd för att tribunalen i förevarande fall har tillämpat ovannämnda rättsliga kriterier på ett felaktigt sätt eller att dess bedömning av dessa varit ytlig.

213. Mer allmänt verkar det som om Weichert utplånat kraven på bevis för att det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte och ett konkurrensbegränsande resultat när företaget, såsom i tribunalen, anfört att tribunalen borde ha beaktat ”den ekonomiska inverkan av det påtalade beteendet på marknaden för bananer i Europa”. Detta krävs nämligen inte inom ramen för artikel 81 EG (artikel 101 FEUF) för att bedöma syftet med ett beteende utan enbart för att bedöma dess inverkan. ( 109 )

– Typen av informationsutbyte och dess föremål

214. Weichert har inledningsvis särskilt framhållit att ett informationsutbyte avseende referenspriser inte kan betraktas som konkurrensbegränsande i sig.

215. Ett informationsutbyte har inte enbart ett konkurrensbegränsande syfte när det direkt rör de priser som tillämpas av de berörda företagen på marknaden. Såsom domstolen nämligen redan slagit fast ska artikel 81 EG (artikel 101 FEUF) skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. ( 110 ) Det måste således inte föreligga ett direkt samband mellan ett samordnat förfarande och konsumentpriserna för att ett samordnat förfarande ska anses ha ett konkurrensbegränsande syfte. ( 111 ) Det måste inte heller föreligga ett direkt samband mellan den information som utbytts och återförsäljarpriser. För att ett konkurrensbegränsande syfte ska antas föreligga räcker det däremot att konkurrenter utbytt information rörande faktorer som är relevanta för deras prisstrategi eller, allmänt, relevanta för deras beteende på marknaden. ( 112 )

216. Så är fallet i förevarande mål.

217. Enligt tribunalens mycket detaljerade bedömning med avseende på vilken Weichert inte framfört någon invändning om missuppfattning deltog de berörda företagen i bilateral kommunikation före prissättning inom ramen för vilken deras referenspriser diskuterades och vissa pristrender avslöjades. ( 113 ) Weicherts påstående - som inte styrkts – att det vid informationsutbytet enbart rörde sig om allmänt rådande villkor på marknaden, men inte om de berörda företagens individuella prisföreställningar, är inte förenligt med de faktiska omständigheter som tribunlanen fastställt och ska således inte beaktas i förevarande överklagande då det inte framställts någon invändning om missuppfattning.

218. Enligt tribunalens konstateranden, som för övrigt hänför sig till Weicherts uttalanden, var referenspriserna relevanta för den berörda marknaden. ( 114 ) Bananimportörerna kunde särskilt på grundval av nämnda referenspriser i förevarande fall i vart fall få kännedom om marknadssignaler, -trender eller ‑indikationer i fråga om den prisutveckling som förutsågs för bananer. I vissa transaktioner hade priset dessutom knutits direkt till referenspriserna genom avtal som innehöll fasta priser. ( 115 )

219. Det ska tilläggas att det ur affärsmässig synvinkel skulle vara föga meningsfullt att överhuvudtaget fastställa referenspriser och byta ut information om deras utveckling med konkurrenterna om de egna referenspriserna och den information som erhållits om konkurrenternas referenspriser inte skulle påverka företagets framtida beteende på marknaden och de priser som företaget faktiskt tillämpar.

220. Mot denna bakgrund har tribunalen med rätta, efter en mycket ingående diskussion om de konkreta förhållandena på marknaden och de argument som Weichert framfört, dragit slutsatsen att det fanns ett konkurrensbegränsande syfte med det informationsutbyte som ägde rum mellan de berörda företagen. ( 116 )

221. Det är nämligen uppenbart att ett sådant informationsutbyte mellan konkurrenter avseende faktorer som är av relevans för priset strider mot kravet på självständighet som är kännetecknande för företagens beteende på marknaden i ett system med effektiv konkurrens. ( 117 ) Det uppvisar följaktligen i sig själv, utan att andra förklaringar krävs, en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen och kan anses vara sådant att det redan till sin art är skadligt för den normala konkurrensen. ( 118 )

222. I detta avseende skiljer sig förvarande mål avsevärt från målet Asnef-Equifax ( 119 ) som Weichert åberopat som avsåg det spanska systemet för utbyte av kredituppgifter. Ett utbyte av information om låntagarnas solvens, såsom i målet Asnef-Equifax, syftar nämligen i första hand till att förbättra marknadens funktion och skapa samma konkurrensvillkor för alla långivare utan att en marknadsaktör härvid på något sätt avslöjar för konkurrenterna de villkor han avser att erbjuda sina kunder. Ett sådant informationsutbyte som det här aktuella, som avser faktorer för fastställandet av förväntade referenspriser och pristrender, har motsatt verkan. Härigenom avslöjar de deltagande företagen i vart fall delvis för sina konkurrenter hur de planerar bete sig på marknaden och lämnar känsliga uppgifter i samband med deras framtida prisföreställningar. Detta är uppenbarligen ägnat att undanröja osäkerhet om hur de berörda företagen har för avsikt att agera och utmynnar i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på den relevanta marknaden.

223. Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska den kritik som Weichert anfört i samband med typen och föremålet för informationsutbytet avvisas.

– Informationsutbytets frekvens och regelbundenhet

224. En annan invändning som framförts av Weichert avser frekvensen och regelbundenheten av informationsutbytet med Dole. Weichert har påpekat att därvid bilaterala kontakter före prissättning ”enbart” ägde rum cirka 20–25 veckor per år, medan referenspriser fastställdes varje vecka. Dessutom diskuterades ”enbart sällan referensprisernas eventuella utveckling i allmänhet”.

225. Även om det enligt min mening är svårt att bestrida att ett informationsutbyte som äger rum 20–25 veckor per år är anmärkningsvärt regelbundet och frekvent utgör förevarande överklagande, i vilket det enbart rör sig om rättsfrågor, ingen lämplig ram för sifferspel som slutligen skulle medföra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna.

226. I detta sammanhang saknar även Weicherts argument att referenspriser visserligen fastställdes varje vecka, men att ett informationsutbyte rörande faktorer som var relevant för priset inte ägde rum varje vecka, relevans. Även om påståendet att referenspriser inte fastställdes i exakt samma takt som informationsutbytet ägde rum skulle anses vara styrkt, påverkar detta nämligen inte det faktum att det föreligger ett informationsutbyte med konkurrensbegränsande syfte.

227. I motsats till vad Weichert nämligen verkar ha antytt krävs inte att det visas att ett informationsutbyte mellan de deltagande företagen ägde rum ofta eller regelbundet eller till och med veckovis för att det ska kunna fastslås att det föreligger ett informationsutbyte med konkurrensbegränsande syfte. Enligt rättspraxis kan redan på grundval av ett informationsutbyte som är en engångsföreteelse en överträdelse fastställas och böter åläggas om de berörda företagen fortfarande var aktiva på marknaden efter detta utbyte av information. ( 120 )

228. W