Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 15 juni 2000. - Josef Plum mot Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion Köln. - Begäran om förhandsavgörande: Bundesgerichtshof - Tyskland. - Social trygghet för migrerande arbetstagare - Fastställande av tillämplig lagstiftning - Arbetskraft som utstationerats till en annan medlemsstat. - Mål C-404/98.



Rättsfallssamling 2000 s. I-09379



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 I förevarande mål vill Bundesgerichtshof (förbundsdomstolen) (Tyskland) i huvudsak få veta om ett byggnadsföretag som är etablerat i en medlemsstat och har ett kontor i denna stat, men utför byggnadsarbeten i en annan medlemsstat kan omfattas av förmånen i artikel 14.1 a i förordning (EEG) nr 1408/71(1) (nedan kallad bestämmelsen om utsända arbetstagare). Svaret på denna fråga, vilket kommer att visas nedan, framgår tydligt av domstolens dom i målet Fitzwilliam, som avkunnades efter det att den förevarande begäran hade framställts.(2)

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

2 I artikel 13.1 i förordning nr 1408/71 föreskrivs den allmänna regeln att en person på vilken denna förordning är tillämplig skall omfattas av endast en medlemsstats sociala trygghetslagstiftning. Den tillämpliga lagstiftningen fastställs i enlighet med avdelning II (artiklarna 13-17a) i förordningen.

3 Den allmänna regeln i förordning nr 1408/71 om fastställande av tillämplig social trygghetslagstiftning på utsända arbetstagare finns i artikel 13.2 a. Artikel 13.2 har följande lydelse:

"Om något annat inte följer av artiklarna 14-17 gäller följande:

a) Den som är anställd för arbete inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna medlemsstats lagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium eller om det företag eller den person som han är anställd hos har sitt säte eller är bosatt inom en annan medlemsstats territorium.

..."

4 Den tillämpliga lagstiftningen är vanligtvis lagstiftningen i den stat där arbetstagaren är anställd. I artikel 14 föreskrivs emellertid "särskilda regler för andra anställda än sjömän". I artikel 14.1 a, som har ifrågasatts i det förevarande målet, anges reglerna för utsända arbetstagare. Den har följande lydelse:

"Den som arbetar inom en medlemsstats territorium hos ett företag, till vilket han normalt är knuten, och som av detta företag sänds till en annan medlemsstats territorium för att utföra arbete där för detta företags räkning skall fortsätta att omfattas av den förstnämnda medlemsstatens lagstiftning, under förutsättning att detta arbete inte väntas vara längre än tolv månader och att han inte sänds ut för att ersätta någon som har fullgjort sin utsändningsperiod."

Bakgrund

5 Josef Plum äger två företag inom byggnadsbranschen, nämligen Plum Bauträger- und Bauunternehmung GmbH och Plum Bauunternehmung GmbH. Dessa företag faller under tysk lagstiftning och har sitt säte i den tyska staden Geilenkirchen. 1989 bildade Josef Plum ett tredje bolag, Aannemersbedrijf(3) B3 Senator (nedan kallat Senator). Detta bolag bildades enligt nederländsk rätt och hade sitt säte, till och med den dag det upphörde med sin verksamhet, i staden Heerlen, Nederländerna.

6 Enligt beslutet om hänskjutande bildades detta företag för att bemöta den allt starkare konkurrensen i Tyskland från nederländska byggnadsföretag, vilkas lönekostnader och sociala avgifter är lägre än dem som tyska företag betalar. Senator fick alla sina uppdrag från Josef Plums två tyska företag och utförde alla sina byggnadsprojekt i Tyskland med hjälp av egna arbetstagare, varav några var bosatta i Nederländerna och vissa i Tyskland. Alla de byggnadsprojekt som Senator utförde varade aldrig mer än tolv månader.

7 Senators kontor i Heerlen sköttes av en enda person, nämligen en anställd vid det företag som hyrde ut lokalerna. Denna person tog emot telefonsamtal och gick igenom post samt antingen besvarade posten eller sände den vidare till Josef Plum i Tyskland. Det var på detta kontor som företagets räkenskaper fördes och anställningsintervjuer genomfördes.

8 Från år 1989 till februari 1993 betalade Senator sociala avgifter till svaranden i tvisten vid den nationella domstolen, Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion Köln (nedan kallad AOK). Efter att de nederländska myndigheterna till Senator framställt krav på betalning av sociala avgifter i februari 1993 upphörde bolaget att göra inbetalningar till AOK.

9 I tvisten vid den nationella domstolen har AOK väckt talan mot Josef Plum om betalning av innestående sociala avgifter för perioden mars 1993-april 1994. Det totala beloppet uppgår till 100 430,32 DEM, jämte ränta. Yrkandet grundas på ett borgensåtagande som Josef Plum ingått den 30 juni 1989 för Senators alla förpliktelser.

10 I första och andra instans bifölls AOK:s talan. Josef Plum överklagade till Bundesgerichtshof och gjorde gällande att Senator inte var skyldigt att betala sociala avgifter till AOK, eftersom dess verksamhet omfattades av den nederländska sociala trygghetslagstiftningen och inte den tyska enligt artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71. AOK har ifrågasatt denna tolkning av förordningen.

11 Mot bakgrund av vad som ovan anförts beslutade Bundesgerichtshof att vilandeförklara målet och begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande avseende följande två frågor:

"1) Skall en person, som är anställd av ett företag (i detta fall ett bolag bildat enligt nederländsk rätt) som har säte och ett kontor i en medlemsstat (i detta fall Nederländerna), men som ändå främst är verksamt inom en annan medlemsstats territorium och tidigare var verksamt uteslutande inom sistnämnda medlemsstats territorium (i detta fall genom utförande av byggnadsprojekt i Tyskland), anses vara anställd i den första medlemsstaten (artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71 i dess lydelse av den 2 juni 1983, EGT L 230, s. 8 f.)?

2) Om den första frågan besvaras jakande, är då ett utsändande i den mening som avses i artikel 14.1 a i den i första frågan [i den] nämnda förordningen för handen, då ett byggnadsföretag med säte i en medlemsstat i första hand utstationerar arbetstagare för arbete med byggnadsprojekt i en annan medlemsstat och tidigare under flera års tid uteslutande har gjort så, då arbetet med varje enskilt byggnadsprojekt inte väntas vara längre än 12 månader?"

12 Skriftliga yttranden har inlämnats av AOK, den belgiska, den franska, den tyska, den liechtensteinska, den nederländska och den portugisiska regeringen.

Bedömning

13 Den nationella domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida ett företag som har sitt säte i en medlemsstat (Nederländerna) och har ett kontor i denna stat, men som huvudsakligen bedriver sin verksamhet i en annan medlemsstat (Tyskland) och som i detta syfte använder sina egna arbetstagare kan komma att omfattas av bestämmelsen om utsända arbetstagare enligt artikel 14.1 a i förordning 1408/71.

14 För att kunna besvara denna fråga kan vägledning erhållas i domstolens dom i målet Fitzwilliam.(4) I detta mål skulle domstolen fastställa om och under vilka omständigheter ett företag som hyr ut arbetskraft i flera medlemsstater kan omfattas av artikel 14.1 a. Domstolen fann att artikel 14.1 a utgör ett undantag från den allmänna regeln i artikel 13.2 a, enligt vilken en arbetstagare skall omfattas av anställningsstatens lagstiftning.(5) För att ett företag skall omfattas av detta undantag skall åtminstone två villkor vara uppfyllda. För det första måste det finnas en anknytning mellan företaget som hyr ut arbetskraft och den utstationerade arbetstagaren. Detta betyder att arbetstagaren skall lyda under detta företag.(6) För det andra skall företaget i vanliga fall bedriva sin verksamhet inom den medlemsstats territorium där det är etablerat.(7) Detta betyder att företaget måste vanligtvis bedriva en betydande verksamhet inom denna stat.(8) Vad angår företag som hyr ut arbetskraft fastställde domstolen en rad kriterier som skall beaktas vid fastställandet av om ett företag vanligtvis bedriver en betydande verksamhet i en medlemsstat.(9)

15 Det är ostridigt att Senators arbetstagare var underställda detta företag när de arbetade i Tyskland. Det första villkoret för tillämpning av artikel 14.1 a är därför uppfyllt.

16 Jag anser emellertid att det är uppenbart att det andra villkoret inte är uppfyllt. Senator behöll ett kontor i Nederländerna, där post hanterades och anställningsintervjuer genomfördes av en enda person. Såsom påpekats i alla de skriftliga yttranden som inkommit kan detta inte anses utgöra en betydande verksamhet i etableringsstaten. Om ett kontor, där post hanteras och anställningsintervjuer genomförs, skulle räcka för att artikel 14.1 a skall tillämpas, skulle denna bestämmelse kunna användas för ett omfattande missbruk av företag som önskar undvika en mer kostsam social trygghetslagstiftning i en medlemsstat.

17 Härav följer att de av Senators arbetstagare som arbetar med byggnadsprojekt i Tyskland skall omfattas av den tyska lagstiftningen enligt artikel 13.2 a i förordning nr 1408/71.

18 Mot bakgrund av vad som ovan anförts finns det ingen anledning för mig att uttala mig om vilket kriterium som under andra omständigheter skulle kunna vara relevant för att fastställa huruvida ett företag, som inte är ett företag som hyr ut arbetskraft, skall kunna anses i vanliga fall bedriva en betydande verksamhet i en annan medlemsstat. Inte heller är det nödvändigt att besvara den andra frågan som ställts av Bundesgerichtshof.

Förslag till avgörande

19 Jag föreslår att domstolen skall besvara den nationella domstolens fråga som följer:

En person som arbetar i en medlemsstat (Tyskland) och som är anställd av ett företag som har sitt säte i en annan medlemsstat (Nederländerna), som har ett kontor i denna stat, men som ändå främst är verksamt inom den första medlemsstatens territorium (Tyskland) och som inte bedriver en betydande verksamhet i den andra medlemsstaten (Nederländerna), skall omfattas av den första statens lagstiftning enligt artikel 13.2 a i rådets förordning (EEG) nr 1408/71.

(1) - Rådets förordning av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i kodifierad och uppdaterad lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 (EGT L 230, s. 6; svensk specialutgåva område 5, volym 3, s. 13).

(2) - Dom av den 10 februari 2000 i mål C-202/97, (REG 2000, s. I-0000).

(3) - Byggnadsföretag.

(4) - I fotnot 2 ovan nämnda mål C-202/97.

(5) - Punkt 30 i domen.

(6) - Punkt 24.

(7) - Punkt 33

(8) - Punkt 40.

(9) - Punkterna 43 och 44.