Förslag till avgörande av generaladvokat Stix-Hackl föredraget den 28november2002. - Europeiska kommissionen mot Fresh Marine Company A/S. - Överklagande - Gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar - Preliminära antidumpnings- och utjämningstullar på odlad Atlantlax med ursprung i Norge. - Mål C-472/00 P.



Rättsfallssamling 2003 s. I-07541



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1. Det här aktuella överklagandet från kommissionen riktar sig mot förstainstansrättens dom av den 24 oktober 2000 i mål T-178/98, i vilken kommissionen förpliktades att ersätta den skada som företaget Fresh Marine Company SA (nedan kallat Fresh Marine) lidit i samband med rådets förordning (EG) nr 2529/97, med vilken kommissionen införde en provisorisk antidumpnings- och utjämningstull på import av Atlantlax från Norge.

II - Tillämpliga bestämmelser och bakgrund

A - Tillämpliga bestämmelser

2. I artikel 8.3 i rådets förordning (EG) nr 384/96 av den 22 december 1995 om skydd mot dumpad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska gemenskapen (nedan kallad grundförordningen) föreskrivs följande:

"Åtaganden som erbjuds behöver inte godtas om det är praktiskt svårt att tillämpa dem, till exempel om antalet faktiska eller möjliga exportörer är alltför stort eller av andra skäl, inbegripet skäl av allmänpolitisk karaktär. Den berörde exportören kan få ta del av de skäl som ligger till grund för förslaget att avslå erbjudandet om åtagande och ges tillfälle att yttra sig. Skälen för avslaget skall anges i det slutgiltiga beslutet."

3. Artikel 8.10 i grundförordningen har följande lydelse:

"En provisorisk tull kan efter samråd införas enligt artikel 7 på grundval av de mest tillförlitliga uppgifter som finns tillgängliga, om det finns anledning att tro att ett åtagande har brutits eller, vid överträdelse av eller återtagande av åtagande, om den undersökning som ledde till åtagandet inte har avslutats."

4. Artikel 18.4 i grundförordningen har följande lydelse:

"Om bevis eller uppgifter inte godtas skall den part som lämnat dem omedelbart underrättas om orsakerna till detta och ges tillfälle att lämna ytterligare förklaringar inom den fastställda tidsfristen. Om förklaringarna inte anses vara tillfredsställande skall skälen till att dessa bevis eller uppgifter avvisas anges och uppges i de avgöranden som offentliggörs."

B - Bakgrund

5. Ur domstolens dom kan följande bakgrund utläsas:

6. Fresh Marine, ett företag bildat år 1992 enligt norsk rätt, är specialiserat på försäljning av odlad Atlantlax. Till följd av ett klagomål, som ingavs i juli 1996, meddelade kommissionen den 31 augusti 1996, två separata tillkännagivanden i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, om inledandet av ett antidumpningsförfarande och ett förfarande mot subventionering beträffande import av odlad Atlantlax med ursprung i Norge.

7. Kommissionen inhämtade och kontrollerade alla uppgifter som den ansåg nödvändiga för sina slutgiltiga avgöranden. Till följd av denna undersökning fastslog kommissionen att det var nödvändigt att införa slutgiltiga antidumpnings- och utjämningsåtgärder för att undanröja de skadliga verkningarna av den anmälda dumpningen och subventioneringen.

8. Fresh Marine, som underrättats om kommissionens avgöranden, framlade till kommissionen den 17 juni 1997 ett erbjudande om åtagande, i enlighet med artikel 8 i grundförordningen och rådets förordning (EG) nr 3284/94 av den 22 december 1994 om skydd mot subventionerad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska gemenskapen. Åtagandet innebar bland annat att säkerställa att genomsnittspriset per kvartal för dess export av odlad Atlantlax, rensad med huvud, inte understiger 3,25 ecu/kg och att detta pris för varje individuell transaktion inte understiger 85 procent av det lägsta angivna genomsnittspriset, med undantag av särskilda omständigheter och därvid upp till högst 2 procent av dess totala export till gemenskapen under det berörda kvartalet.

9. Kommissionen godtog åtaganden som gjorts av en grupp norska exportörer av dessa produkter, bland vilka Fresh Marines produkt förekommer. Vad beträffar dessa exportörer avslutades antidumpnings- och antisubventionsundersökningarna. Fresh Marines åtagande trädde i kraft den 1 juli 1997. Samma dag införde rådet en slutgiltig antidumpningstull och en slutgiltig utjämningstull.

10. Enligt artikel 1.2 i dessa två förordningar är import till gemenskapen av odlad Atlantlax från Norge, som producerats av Fresh Marine, befriad från dessa tullar, på grund av att kommissionen hade godtagit Fresh Marines åtagande.

11. Den 22 oktober 1997 sände Fresh Marine kommissionen en rapport, i vilken en uppskattning gjordes av dess totala export till gemenskapen av odlad Atlantlax under det tredje kvartalet år 1997 (nedan kallad oktoberrapporten). Den 16 december 1997 antog kommissionen förordning nr 2529/97. Med stöd av denna förordning infördes en provisorisk antidumpningstull på 0,32 ecu/kg och en provisorisk utjämningstull på 3,8 procent på import till gemenskapen av den odlade Atlantlax med ursprung i Norge som Fresh Marine säljer. Samtidigt avlägsnades även dess namn från bilagan till beslut 97/634, där de företag, vilkas åtaganden hade godtagits, räknades upp. Förordningen trädde i kraft den 18 december 1997. Dess tillämpningsperiod fastställdes till fyra månader. De berörda parterna uppmanades att inom en månad från den dag då förordningen trädde i kraft eller senast den 17 januari 1998 skriftligen inkomma med synpunkter eller begära att bli hörda av kommissionen.

12. Genom en skrivelse av den 19 december 1997 underrättade kommissionen Fresh Marine om de huvudsakliga omständigheter och överväganden som låg till grund för införandet av provisoriska tullar på importen till gemenskapen av Fresh Marines produkter. Den förklarade för Fresh Marine att en analys av oktoberrapporten hade visat att genomsnittspriset för export av lax, rensad, med huvud, uppgick till 3,22 ecu/kg, det vill säga ett lägre pris än det genomsnittspris som fastställts i åtagandet av den 17 juni 1997, vilket medförde att kommissionen ansåg att Fresh Marine inte hade fullgjort sitt åtagande. Till denna skrivelse bifogades de uppgifter som legat till grund för kommissionens slutsats.

13. Genom telefax av den 22 december 1997 anklagade Fresh Marine kommissionen för att ha förvanskat dess oktoberrapport genom att stryka några rader som syftade till att upphäva felaktiga rader. Fresh Marine uppgav att den hade upphört med all export till gemenskapen efter ikraftträdandet av förordning nr 2529/97, vilket åsamkade dem en ansenlig skada. Fresh Marine begärde att de sanktioner som vidtagits mot dem omedelbart skulle upphöra.

14. Genom en skrivelse av den 5 januari 1998 tillbakavisade kommissionen Fresh Marines anklagelser. Den förklarade för Fresh Marine att den hade beslutat att stryka vissa rader i oktoberrapporten, eftersom dessa innehöll uppgifter som föregicks av ett minustecken, vilka i avsaknad av förklaringar i rapporten inte hade kunnat sammanföras med motsvarande fakturor. Kommissionen tillade att om Fresh Marine inom rimlig tid kunde inlämna en korrekt rapport som visade att all dess försäljning, netto per kreditlinje, under det tredje kvartalet år 1997, hade gjorts till ett genomsnittspris som var högre än minimipriset, skulle kommissionen vara beredd att ompröva sitt beslut. Kommissionen framhöll även att de tullar som införts genom förordning nr 2529/97 var provisoriska och upplyste Fresh Marine om att de hade kunnat fortsätta att exportera till gemenskapen genom att för den försäljning som gjorts enligt DDP-systemet (Delivered Duty Paid, levererad förtullad), tillhandahålla en lämplig säkerhet till tullmyndigheterna i de berörda medlemsstaterna.

15. Fresh Marine sände den 6 januari 1998 en ny omarbetad version av oktoberrapporten till kommissionen. Kommissionen sände den 8 januari 1998 en omarbetad version av denna rapport till Fresh Marine, efter det att denna ändrats till följd av vissa förklaringar som gjorts av Fresh Marine dagen innan. Fresh Marine anmodades att skriftligen underrätta kommissionen om den kunde godta innehållet i den nya versionen. Genom telefax av den 9 januari 1998 underrättade Fresh Marine kommissionen om att den godtog innehållet i den nya omarbetade versionen av oktoberrapporten. Efter att ha framhållit att den inte hade något ytterligare att tillägga i detta hänseende och med hänvisning till de betydande ekonomiska förluster som den lidit, insisterade Fresh Marine på att dess situation skulle regleras och de provisoriska tullarna upphävas före utgången av den frist för berörda parters möjlighet att lämna synpunkter, som anges i förordning nr 2529/97.

16. Genom skrivelse av den 30 januari 1998 underrättade kommissionen Fresh Marine om att den sålunda ansåg att denne, under det tredje kvartalet 1997, hade iakttagit det lägsta genomsnittspriset, som hade fastställts i dess åtagande, för export av lax, rensad med huvud, och att det följaktligen inte längre fanns någon anledning att anse att detta åtagande inte hade fullgjorts.

17. Genom skrivelse av den 2 februari 1998 underrättade kommissionen Fresh Marine om sin avsikt att lägga fram ett förslag till rådet om att inte införa de slutgiltiga tullarna och om att de provisoriska tullar som införts genom förordning nr 2529/97 följaktligen inte heller borde fastställas. Kommissionen tillade att i enlighet med artikel 10.2 i grundförordningen skall de belopp som betalats i enlighet med dessa provisoriska tullar återställas, såvitt rådet inte beslutar att tullarna slutgiltigt, helt eller delvis, skall tas ut.

18. Den 23 mars 1998 antog kommissionen förordning (EG) nr 651/98. Enligt denna förordning upphävdes de provisoriska antidumpnings- och utjämningstullar som fastställts genom förordning nr 2529/97, i den del de avsåg import av Fresh Marines produkter. Fresh Marines åtagande trädde återigen i kraft den 25 mars 1998.

19. Den 27 oktober 1998 väckte Fresh Marine skadeståndstalan vid förstainstansrätten och yrkade att kommissionen skall förpliktas att ersätta den ekonomiska skada som Fresh Marine lidit till följd av antagandet av tullar med 2 115 000 norska kronor (NOK).

III - Den överklagade domen

A - Huruvida det agerande som läggs kommissionen till last är oegentligt

20. Vad gäller de påstådda oegentligheterna angav förstainstansrätten att även om de rättsakter från rådet och kommissionen som hänför sig till ett förfarande som syftar till ett eventuellt antagande av bestämmelser om antidumpning i princip skall anses vara normativa rättsakter som innebär val av ekonomisk politik, vilket medför att gemenskapens ansvar inte aktualiseras på grund av sådana rättsakter annat än vid förekomsten av en tillräckligt klar överträdelse av en överordnad rättsregel till skydd för enskilda, skall emellertid de specifika omständigheterna i förevarande mål framhållas. I förevarande mål har den aktuella skadan sitt ursprung i kommissionens påstått oegentliga agerande vid bedömningen av oktoberrapporten, som avsåg att kontrollera om Fresh Marine under det tredje kvartalet hade iakttagit sitt åtagande. Godtagandet av detta åtagande medförde att antidumpnings- och antisubventionsundersökningen gentemot denne avslutades. Detta påstått oegentliga agerande fick till följd att kommissionen trodde att Fresh Marine hade åsidosatt sitt åtagande. Vid denna tidpunkt vidtog kommissionen en administrativ åtgärd som särskilt och uteslutande avsåg Fresh Marine. Denna åtgärd innefattade inget val av ekonomisk politik och gav kommissionen endast ett ytterst begränsat, eller obefintligt, utrymme för skönsmässig bedömning. Vidare angav förstainstansrätten att det är riktigt att kommissionens förmodat oegentliga agerande endast kan ha orsakat den åberopade skadan från och med den tidpunkt då, och eftersom, agerandet stadfästes genom antagandet av provisoriska åtgärder mot import av Fresh Marines varor inom ramen för förordning nr 2527/97. Kommissionen har emellertid i förordningen, med avseende på Fresh Marine, endast dragit provisoriska slutsatser av sin analys av den ovannämnda rapporten och särskilt vad gäller det genomsnittliga exportpriset som Fresh Marine tillämpade under den period som rapporten avser.

21. Med beaktande av domstolens dom i målet Bergaderm drog förstainstansrätten slutsatsen att enbart ett åsidosättande av gemenskapsrätten är tillräckligt i förevarande mål för att gemenskapens utomobligatoriska ansvar skall aktualiseras. Särskilt fastställandet av en oegentlighet som, under liknande omständigheter, inte skulle ha begåtts av en normalt försiktig och aktsam administration, gjorde det möjligt att konstatera att institutionens agerande är rättsstridigt på ett sätt som aktualiserar gemenskapens skadeståndsansvar. Det skall därför undersökas om kommissionen under den administrativa kontrollen av om Fresh Marine fullgjorde sitt åtagande, på grundval av oktoberrapporten, har gjort sig skyldig till en oegentlighet som en normalt försiktig och aktsam administration inte skulle ha gjort sig skyldig till under samma omständigheter.

22. Som förstainstansrätten fastställde innehöll oktoberrapporten, som Fresh Marine skickade till kommissionen på en diskett som i detta syfte hade tillhandahållits av kommissionen, 200 rader som alla avsåg försäljning på gemenskapsmarknaden av odlad Atlantlax, rensad med huvud (produkt som motsvaras av "beteckningen b", enligt villkoren i Fresh Marines åtagande). Rapporten presenterades i form av en tabell med 27 kolumner. Av dessa 200 rader innehöll 12 negativa värden. Sista sidan i rapporten innehåller följande slutgiltiga uppgifter:

"... Summa av Qtyw (kg) 477 725,50

Summa av CIF värde * Qtyw 1 577 762,37

Summa av Qtyw såld till ett pris som är lägre än 85 procent av minimipriset 0,00

..."

23. Vid en första genomläsning av de slutgiltiga uppgifterna i oktoberrapporten fanns det enligt förstainstansrättens uppfattning anledning att anse att Fresh Marine hade fullgjort sitt åtagande under den period som rapporten avsåg. Härav följde nämligen att Fresh Marine inte genomfört någon transaktion till ett pris som understeg gränsvärdet på 85 procent av det lägsta genomsnittspriset, 3,25 ecu/kg, som fastställts i ovannämnda åtagande för deras export av lax, rensad med huvud, och att det genomsnittliga priset för denna produkt, under den berörda perioden, var högre än det lägsta genomsnittliga priset, eftersom det uppgick till 3,3026 ecu/kg (1 577 762,37 ecu/477 725,50 kg). Även om det godtas att villkoren i Fresh Marines åtagande inte medförde någon möjlighet att uppvisa negativa värden i kvartalsrapporterna om försäljning, hade kommissionen inte rätt att, när det fanns en rapport som vid första anblicken gav uppfattningen att Fresh Marine fullgjorde sitt åtagande, tillåta sig att på egen hand ändra innehållet i denna rapport genom att avlägsna de rader som innehöll negativa värden och ersätta de slutgiltiga uppgifterna med sin egen beräkning, som gjorts på grundval av den ändrade rapporten, av det genomsnittliga exportpris som tillämpades av Fresh Marine under den berörda perioden, utan att förklara för detta varför den bortsåg från de slutgiltiga uppgifterna och utan att försäkra sig om att de ändringar som gjorts inte riskerade de uppgifters trovärdighet som lämnats i syfte att kontrollera om åtagandet iakttogs. Efter att ha beslutat att inte beakta det första intrycket av oktoberrapporten, vilket var till Fresh Marines förmån, borde kommissionen ha visat prov på den omsorg som var nödvändig för en korrekt tolkning av de uppgifter som förekom i denna rapport, det vill säga de uppgifter som den hade för avsikt att lägga till grund för sin uppfattning rörande huruvida Fresh Marines agerande överensstämde med dess åtagande under den berörda perioden.

24. Fresh Marine kunde inte med framgång göra gällande bestämmelserna i artikel 8.10 i grundförordningen. Denna bestämmelse avser att möjliggöra för kommissionen att, då det på grundval av de mest tillförlitliga uppgifter som finns tillgängliga finns anledning att tro att ett åtagande som den ursprungligen har godtagit inom ramen för ett antidumpnings- och antisubventionsförfarande har åsidosatts, i god tid vidta de provisoriska åtgärder som krävs för att skydda gemenskapsindustrins intresse. Detta utgör inget hinder för en efterföljande bedömning i sak när det gäller att konstatera att det berörda åtagandet åsidosatts. Oktoberrapporten, särskilt dess slutgiltiga uppgifter, gav anledning att tro att Fresh Marine hade iakttagit sitt åtagande. Det var först efter det att den på eget initiativ hade ändrat denna rapport, utan att bry sig om att fråga Fresh Marine om den troliga inverkan av dess ensidiga ingripande på trovärdigheten av de uppgifter som Fresh Marine hade tillhandahållit, som kommissionen drog slutsatsen att det förelåg ett synbart åsidosättande av Fresh Marines åtagande. Uppgifterna i oktoberrapporten, i ändrad form, kan följaktligen inte anses vara de mest tillförlitliga uppgifterna i den mening som avses i artikel 8 i grundförordningen.

25. Den omständigheten att kommissionen inför helgerna vid årets slut, en period som är av särskilt stor vikt för laxhandeln, var tvungen att analysera mer än 90 rapporter av samma slag som oktoberrapporten, kan inte enligt rättens uppfattning, vad gäller kommissionen, motivera en på egen hand utförd ändring av rapporten, när det vid första anblicken framgick av rapporten att åtagandet hade iakttagits. Kommissionen valde att ändra denna rapport, som vid första anblicken gav anledning att tro att Fresh Marine hade iakttagit sitt åtagande. Situationens brådskande karaktär kunde dock inte tillåta en lättnad av den omsorgsplikt som ålåg kommissionen vid bedömningen av de uppgifter som låg till grund för dess åsikt i denna fråga. Det skall följaktligen fastställas att kommissionen vid analyserandet av oktoberrapporten har gjort sig skyldig till en oegentlighet, som en normalt försiktig och aktsam administration under liknande omständigheter inte skulle ha gjort sig skyldig till.

26. Rätten framhöll emellertid att Fresh Marines agerande inte var klanderfritt. Såsom kommissionen har påpekat fanns det ingen förklaring till de rader i oktoberrapporten som innehöll negativa värden. Med hänsyn till att oktoberrapporten är mycket svårgenomtränglig, att det inte går att se sambandet mellan de felaktiga raderna och dem som innehöll negativa värden och den tvetydiga betydelsen av dessa värden, borde Fresh Marine spontant när den översände rapporten till kommissionen ha lämnat de förklaringar som var nödvändiga för förståelsen av denna. Genom att upprätta oktoberrapporten utan att lämna någon som helst förklaring i detta avseende, har Fresh Marine gjort sig skyldigt till en ansvarsgrundande oaktsamhet, som, vilket framgår av kommissionens skrivelse av den 5 januari 1998, förbryllade kommissionens tjänstemän. Förklaringar i detta hänseende skulle ha medfört att dessa utan några svårigheter skulle ha förstått anledningen till införandet av negativa värden och insett att uppgifterna, betraktade tillsammans, avseende Fresh Marines olika försäljningar på gemenskapsmarknaden under det berörda kvartalet, bekräftade den slutsats som kunde dras av de slutgiltiga uppgifterna i oktoberrapporten, nämligen att Fresh Marine hade iakttagit sitt åtagande under den berörda perioden.

27. Till följd av den analys som gjorts ovan fann förstainstansrätten att det skulle fastställas att Fresh Marine och kommissionen, var och en, har gjort sig skyldiga till en oegentlighet av lika stor betydelse under den kontroll som avsåg att fastställa om Fresh Marine hade iakttagit sitt åtagande under det tredje kvartalet 1997. Efter denna kontroll drog kommissionen slutsatsen att detta åtagande åsidosatts och att det var nödvändigt att vidta provisoriska åtgärder mot Fresh Marines import inom ramen för förordning nr 2529/97. Vad gäller Fresh Marine har den genom att inte till oktoberrapporten spontant bifoga de förklaringar som var nödvändiga för en förståelse av de negativa värden som förekom i den, begått en ansvarsgrundande oaktsamhet, som en normalt försiktig och aktsam aktör inte skulle ha visat prov på. Även om hänsyn tas till Fresh Marines oegentliga agerande och de svårigheter som ett sådant agerande har kunnat ge upphov till vid läsning av rapporten, skall det konstateras att kommissionens reaktion att på egen hand ändra denna rapport, fastän denna vid en första anblick gav anledning att tro att Fresh Marine iakttog sitt åtagande under den aktuella perioden, var oproportionerlig och därmed oegentlig på ett sätt som under inga omständigheter kan ursäktas.

B - Den påstådda skadan och orsakssambandet mellan denna och kommissionens skadeståndsgrundande agerande

28. Såvitt avser den uteblivna vinsten under perioden den 18 december 1997-den 25 mars 1998 påpekade förstainstansrätten att det av de siffror som lämnats av kommissionen beträffande Fresh Marines export till gemenskapen av odlad Atlantlax under perioden juli 1997-september 1998 framgår att Fresh Marines export upphörde helt och hållet under perioden mitten av december 1997-slutet av mars 1998. Detta upphörande av Fresh Marines affärsverksamhet på gemenskapsmarknaden bekräftas av intyget från revisionsbyrån. Intyget har följande lydelse:

"Härmed intygas att enligt [Fresh Marines] bokföring, har denne inte sålt någon Atlantlax till gemenskapen under perioden den 18 december 1997-den 25 mars 1998."

29. Det är mot bakgrund av dessa omständigheter som storleken på den uteblivna vinst som Fresh Marine har orsakats på grund av upphörandet av dess export till gemenskapen under perioden den 18 december 1997-den 25 mars 1998 skall bedömas. Denna uteblivna vinst skall anses motsvara den vinstmarginal som Fresh Marine skulle ha haft om det hade kunnat fortsätta exportera till gemenskapen under denna period. För att detta skall kunna göras är det nödvändigt att först fastställa regressionsnivån för Fresh Marines export till gemenskapen till följd av ikraftträdandet av dess åtagande den 1 juli 1997, vilket i alla händelser skulle ha tillämpats om det hade fortsatt att exportera till gemenskapen under den berörda perioden. För att en sådan beräkning skall vara trovärdig krävs en undersökning av utvecklingen av Fresh Marines försäljning inom gemenskapen mellan år 1996 och år 1997 under perioden den 1 juli-den 17 december. Den uteblivna vinst som Fresh Marine har lidit skall således fastställas till 292 000 NOK för perioden den 18 december 1997-den 31 januari 1998, till 135 000 NOK för februari 1998 och till 150 000 NOK för perioden den 1 mars-den 25 mars 1998.

30. Förstainstansrätten undersökte vidare om det finns ett orsakssamband mellan Fresh Marines ekonomiska skada och kommissionens oegentliga agerande som stadfästes genom förordning nr 2529/97. Ett orsakssamband föreligger i den mening som avses i artikel 215 andra stycket i EG-fördraget när det finns ett direkt orsakssamband mellan det fel som den berörda institutionen har begått och den åberopade skadan - ett samband som det ankommer på Fresh Marine att bevisa. Gemenskapens skadeståndsansvar aktualiseras endast för skador som på ett tillräckligt tydligt sätt orsakats av den berörda institutionens felaktiga handlande.

31. Enligt förstainstansrättens uppfattning framgår det av revisionsbyråns intyg, som analyserats ovan, att den period under vilken Fresh Marine upphörde med sin export till gemenskapen sammanfaller med den period under vilken de provisoriska åtgärder som infördes genom förordning nr 2529/97 tillämpades på import av Fresh Marines produkter. Detta skall tolkas så, att det föreligger ett orsakssamband mellan å ena sidan oegentligheterna, särskilt dem som kommissionen gjort sig skyldiga till, som ledde till att dessa provisoriska åtgärder infördes, och å andra sidan det faktum att Fresh Marine drabbades av en utebliven vinst. Det är obestridligt att om dessa oegentligheter och de provisoriska åtgärder som följde därav inte hade förelegat, hade Fresh Marine kunnat fortsätta att exportera till gemenskapen i enlighet med sitt åtagande. Det skulle i så fall inte ha drabbats av en utebliven vinst på gemenskapsmarknaden. Kommissionens oegentliga agerande vid analysen av oktoberrapporten, som stadfästes genom förordning nr 2529/97, uppvisar sålunda ett orsakssamband, med den ekonomiska skada som Fresh Marine har lidit.

32. Den omständighet som anges ovan kan emellertid inte i sig anses bevisa att hela den uteblivna vinst som drabbat Fresh Marine uteslutande har orsakats av de oegentligheter, särskilt från kommissionens sida, som ledde till vidtagandet av dessa provisoriska åtgärder. I detta hänseende kontrollerade förstainstansrätten om Fresh Marine hade gjort alla nödvändiga ansträngningar, vilket kommissionen har bestridit, för att begränsa skadans omfattning.

33. Även om det skulle antas att Fresh Marine, som inte bestridit de uppgifter som framförts av kommissionen beträffande kostnaden för en sådan bankgaranti hade beviljats en sådan, skall det emellertid konstateras att Fresh Marine skulle ha utsatts för en onormal affärsrisk som går utöver den risknivå som finns inom all affärsverksamhet, om den hade exporterat till gemenskapen under den period som förordning nr 2529/97 tillämpades på importen av dess varor. Om Fresh Marine, för det fall en bankgaranti hade beviljats, hade fortsatt, vilket kommissionen har föreslagit, att exportera till gemenskapen med oförändrade priser, utan att övervältra beloppet för de provisoriska tullarna på det pris som krävdes av dess kunder i gemenskapen, skulle en risk ha förelegat att Fresh Marine självt hade fått stå för kostnaden för dessa tullar, för det fall dessa hade tagits ut slutgiltigt. Eftersom Fresh Marine vid detta tillfälle inte kunde förutse att så slutligen inte skulle ske, hade det inget annat val än att höja sina exportpriser med ett belopp som motsvarar dessa provisoriska tullar. Med beaktande av särskilt konkurrensen från företag i gemenskapen som säljer lax och av att flera norska exportörer kunde fortsätta sin försäljning på gemenskapsmarknaden enligt deras åtaganden under den berörda perioden, har Fresh Marine med rätta kunnat anse att det inte hade någon chans att sälja sina varor på denna marknad under denna period. Enligt förstainstansrättens uppfattning åsidosatte Fresh Marine inte skyldigheten att göra alla nödvändiga ansträngningar för att begränsa skadan genom ett uteblivet försök att exportera sina produkter till gemenskapen under den berörda perioden.

34. Kommissionen gjorde, som de ovan analyserade skrivelserna av den 30 januari och den 2 februari 1998 visade, inte alla nödvändiga ansträngningar som åligger skadevållanden när skadan, som i förevarande fall, har evolutiv karaktär, en skada till vilken kommissionen bidrog genom sitt felaktiga agerande vid bedömningen av Fresh Marines innehållande av sitt åtagande. Trots att Fresh Marine bidrog till lika stor del som kommissionen till uppkomsten av sin ekonomiska skada, beror den fortsatta skadan efter januari 1998 däremot uteslutande på brist på omsorg från institutionens sida. Trots de förklaringar som den erhållit från Fresh Marine, vilka gjorde det möjligt att slutgiltigt rätta till institutionernas tidigare respektive oegentligheter och vilka medförde att den inte längre ansåg att åtagandet åsidosattes, väntade nämligen institutionen utan någon uppenbar anledning med att reglera Fresh Marines situation genom att upphäva de provisoriska åtgärder som införts mot detta. Härav följer att kommissionen skall hållas ansvarig för hälften av den uteblivna vinst som åsamkats Fresh Marine under perioden den 18 december 1997-den 31 januari 1998, och för hela den skada som Fresh Marine lidit under perioden den 1 februari-den 25 mars 1998.

35. Förstainstansrätten förpliktade därför kommissionen att till Fresh Marine betala å ena sidan hälften av 292 000 NOK för utebliven vinst som åsamkats Fresh Marine under perioden den 18 december 1997-den 31 januari 1998 och å andra sidan 285 000 NOK (135 000 NOK + 150 000 NOK) som ersättning för skada som Fresh Marine lidit mellan den 1 februari och den 25 mars 1998, det vill säga en ersättning som totalt uppgår till 431 000 NOK. Talan ogillades i övrigt och rättegångskostnaderna delades mellan kommissionen och Fresh Marine i förhållandet 3:1.

IV - Yrkanden och grunder för överklagandet

36. Kommissionen överklagade den 29 december 2000 förstainstansrättens dom. Kommissionen har yrkat att domstolen skall

- upphäva domen, ogilla talan och förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna, och, i andra hand

- upphäva domen och återförvisa målet till förstainstansrätten.

37. Fresh Marine har i svaromålet och i sitt eget överklagande yrkat att domstolen skall,

- ogilla överklagandet,

- upphäva domen gällande Fresh Marines medvållande,

- förplikta kommissionen att betala 577 000 NOK (292 000 NOK för tiden den 18 december 1997-den 31 januari 1998, 135 000 NOK för februari 1998 och 150 000 NOK för tiden den 1-den 25 mars 1998),

- förplikta kommissionen att ersätta Fresh Marines kostnader för rättegångarna vid förstainstansrätten och vid domstolen, samt

- förplikta kommissionen att betala årlig ränta med 8 procent på 577 000 NOK och på rättegångskostnaderna från och med den dag då den överklagade domen meddelades.

V - Den första, den andra och den tredje grunden för överklagandet

A - Den första grunden för överklagandet: Skadans orsak (orsakssambandet)

38. I den första grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att skadan inte, som förstainstansrätten påstått, har uppkommit till följd av kommissionens påstådda rättsstridiga agerande vid bedömningen av oktoberrapporten.

1. Parternas argument

39. Kommissionen grundar sin uppfattning på att den administrativa åtgärd, som analysen av oktoberrapporten bestod i, inte kunde leda till någon skada. Skadan uppstod först i och med att förordning nr 2529/97, med vilken åtagandet återkallades och antidumpningstullar infördes, trädde i kraft. Grunden för detta är att alla kommissionens förordningar föregås av administrativa åtgärder. Eftersom förordning nr 2529/97 är laglig, saknas den rättsstridighet som krävs för att gemenskapen skall anses ansvarig. Eftersom Fresh Marine självt utgår från att skadan aktualiseras först genom förordningen, skall överklagandet vinna bifall på denna grund.

40. Fresh Marine har däremot gjort gällande att orsaken till skadan ligger i kommissionens felaktiga agerande i samband med oktoberrapporten. Förordning nr 2529/97 är endast ett resultat av de administrativa åtgärderna. Att skadan aktualiserats av förordningen, det vill säga realiserats, betyder inte att dess antagande är orsak till skadan. När det gäller kommissionens yttranden gällande förordningens laglighet, har Fresh Marine påpekat att domstolen redan ogillat dessa.

2. Bedömning

a) Upptagande till sakprövning

41. Först skall prövas om kommissionens argument kan tas upp till sakprövning.

42. Enligt domstolens rättspraxis framgår det "av artikel 168a i EG-fördraget [nu artikel 225 EG] och artikel 51 i EG-stadgan för domstolen att överklagandet endast kan avse en prövning av om en rättsregel har överträtts och inte någon bedömning av de faktiska omständigheterna. Förstainstansrätten är nämligen dels ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de faktiska omständigheterna är materiellt oriktiga, dels ensam behörig att bedöma dessa faktiska omständigheter."

43. Därför är det inte tillåtet för domstolen att inom ramen för ett överklagande pröva en grund om "man tolkar klagandens argument så ... att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att anse att orsakssambandet mellan den påstådda skadan och kommissionens kritiserade beteende inte var tillräckligt direkt ...".

44. Enligt domstolens rättspraxis är det nämligen fastställt "att förstainstansrätten med stöd av artiklarna 225 EG och 51 i EG-stadgan för domstolen, i mål om skadestånd, är ensam behörig att bedöma huruvida en skada föreligger och orsakssambandet mellan denna och den skadegörande handlingen, med undantag för då bevisningen missuppfattas ...".

45. Å andra sidan är att betänka att domstolen uttryckligen i sin rättspraxis genom domen i målet Brazzelli Lualdi skiljer på det irreversibla fastställandet av vilka faktiska omständigheter som är relevanta och bedömningen av de faktiska omständigheterna å ena sidan och den rättsliga bedömningen av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav å andra sidan.

46. Med hänsyn till att kommissionen med den första grunden för överklagandet angriper förstainstansrättens påstått felaktiga rättsliga bedömning av orsakssambandet, alltså kvalificeringen av åtgärderna som ansvarsgrundande, talar den oklara linje som rättspraxis uppställer för att den första grunden för överklagandet skall tas upp till sakprövning.

47. För övrigt skall domstolen pröva om förstainstansrätten begått ett rättsligt fel vid bedömningen av vem som är ansvarig för skadan, exempelvis möjligheten att någon är medvållande.

b) Huruvida överklagandet kan vinna bifall på denna grund

48. Den första grunden för överklagandet gäller huvudsakligen ett problem rörande orsakssamband, närmare bestämt ett problem gällande det ansvarsgrundande, inte ansvarsutfyllande, orsakssambandet. Av de sakförhållanden som förstainstansrätten fastställt och av parternas argument framgår att två av kommissionens åtgärder teoretiskt kan betraktas som ansvarsgrundande omständigheter, nämligen handhavandet av rapporten och antagandet av förordningen. Beträffande det förstnämnda handlar det om ett administrativt fel och beträffande det andra om ett normativt fel.

49. Medan frågor om vem som skall hållas ansvarig i regel gäller fall när två personers eller organs åtgärder skall prövas ur kausalitetssynpunkt, särskilt den skadelidandes eller tredje mans förhållningssätt bredvid den skadevållande, gäller förevarande mål en och samma skadevållande, nämligen kommissionen.

50. Eftersom domstolen i sin rättspraxis fram till domen i målet Bergaderm utvecklat olika förutsättningar för ansvar grundat på administrativt handlande och normativt handlande, skulle förstainstansrätten därför ha undersökt vilket av kommissionens ageranden som har samband med Fresh Marines skada.

51. En förutsättning för att de två olika åtgärderna var för sig skall kunna ha ett orsakssamband med skadan, är emellertid att det administrativa handlandet kan skiljas från den rättsakt som trätt i kraft senare.

52. För en delbarhet talar dels den tidsmässiga uppdelningen, dels skillnaden mellan den "kommission" som handlar vid respektive tillfälle. Beträffande rapporten kan kommissionens behöriga tjänsteställe tillskrivas handlandet, medan rättsakten kan tillskrivas kommissionen som kollegium.

53. Mot en delbarhet mellan det tidigare liggande administrativa förfarandet och den efterföljande rättsakten talar att varje rättsakt, det vill säga "actum" föregås av "agere", det vill säga en handling. Rättsakten bildar enbart resultat. Om man dock ser ett resultat inte bara i en rättsakt, så ligger det ett slutfört handlande redan i behandlingen av rapporten, inklusive det underlåtna tagandet av kontakt, som i sin tur föregicks av ett felaktigt handlande, det vill säga det beträffande tjänsteställets bestämda antaganden.

54. I samband med en delad bedömning av de båda förhållningssätten hänvisades förfarandet ett flertal gånger till domstolens dom i målet BASF. Som kommissionen emellertid rätteligen anförde hade det målet ett annat föremål, närmare bestämt ett formellt fel vid en rättsakts meddelande. Där handlade det om den beslutsprocess som omedelbart föregick rättsaktens antagande, huvudsakligen förhållandet mellan institutionens vilja och på vilket sätt denna kommer till uttryck.

55. Till skillnad från ovannämnda mål gäller förevarande mål inte förhållandet mellan förslaget till en rättsakt och den färdiga rättsakten, utan om de båda förhållningssättens relation till skadan.

56. Enligt fast rättspraxis är ett handlande kausalt i förhållande till skadan när skadan "tillräckligt direkt" kan hänföras till handlandet. Denna förutsättning gäller också för bedömningen av orsakssambandet när det gäller kommissionens administrativa handlande. I förevarande mål skall alltså undersökas om skadan, det vill säga den uteblivna vinst som den uteblivna exporten till gemenskapen resulterade i, orsakades av kommissionens felaktiga behandling av rapporten.

57. Förstainstansrätten utgick visserligen i punkt 57 i den överklagade domen från att skadan har sitt ursprung i kommissionens påstått oegentliga agerande vid bedömningen av rapporten. Dock begränsade den sitt uttalande i punkt 58, i det att "kommissionens ... agerande endast kan ha orsakat den åberopade skadan från och med den tidpunkt då, och eftersom, agerandet stadfästes genom antagandet av provisoriska åtgärder mot import". Om man bortser från den ifrågasatta kvalificeringen av förordningen som "stadfästelse", framstår det för förstainstansrätten såsom klart att skadan inträffade först i och med införandet av tullarna.

58. Eftersom det är ostridigt att skadan består i utebliven vinst från ej genomförd export till gemenskapen, ankom det på tidpunkten när tullar skulle införas för exporten, det vill säga, enligt förstainstansrättens uppfattning, den tidsperiod under vilken provisoriska tullar var tillämpliga (punkt 119). Dessa tullar var dock tillämpliga först från förordningens ikraftträdande och inte redan genom kommissionens administrativa handlande.

59. Skadan orsakades därför direkt genom en normativ rättsakt. Först efter det att förordningen trätt i kraft förelåg nämligen, såsom rättspraxis kräver, "uppkommen och fastställd skada".

60. Även om man har uppfattningen att var och en av kommissionens båda ageranden, betraktade separat, kan vara kausala, skall enligt domstolens rättspraxis prövas huruvida kausalitetskedjan bryts av den andra orsaken eller inte.

61. Förstainstansrätten utgick för det första från att båda agerandena lett till skador. Å andra sidan förklarar den inte de båda, påstådda, orsakernas inbördes förhållande. Skulle nämligen kommissionens båda ageranden anses som kausala, något som ju inte är fallet, skulle förstainstansrätten varit tvingad att undersöka vilka verkningar den andra orsaken, det vill säga förordningen, har på den kausalkedja som börjar med den första orsaken, det vill säga kommissionens administrativa agerande. Förstainstansrätten underlät dock att göra några överväganden angående frågan om avbrutet orsakssamband och prövade inte frågan hur förordningens klassificering som "reservorsak" skall bedömas.

62. Enligt domstolens rättspraxis är ett agerande inte kausalt, om skadan skulle ha uppkommit även utan ett felaktigt agerande. När det gäller kommissionens agerande i samband med rapporten betyder detta att detta agerande inte är kausalt om Fresh Marine även utan detta agerande inte kunnat exportera och en utebliven vinst härmed uppstått. Att exporten rent faktiskt stoppades mot bakgrund av förordningens ikraftträdande, det vill säga oberoende av det administrativa felet, visar att det administrativa felet inte kan vara kausalt i den mening som avses i domstolens rättspraxis. Skadan skulle visserligen ha uppkommit utan rapporten men inte utan förordningen. Det faktum att förordningen inte skulle ha existerat utan det administrativa felet saknar betydelse i detta avseende.

63. Således utgör förstainstansrättens uppfattning i punkt 120, enligt vilken exporten hade kunnat fortsätta om oegentligheterna och de provisoriska åtgärderna som följde därav inte hade förelegat, en rättslig felbedömning.

64. Vid en närmare prövning är nämligen förstainstansrättens uppfattning tvärtom att det skall fastställas att det inte var kommissionens oegentliga agerande i samband med rapporten som orsakade skadorna, utan införandet av de provisoriska tullarna.

65. Den första grunden kan därför godtas.

B - Den andra grunden för överklagandet: Arten av rättsstridighet som förutsättning för ansvar

66. Med den andra grunden för överklagandet vänder sig kommissionen mot förstainstansrättens uppfattning att den rättspraxis som kvalificerar antidumpningsåtgärder som normativa rättsakter innebär val av ekonomisk politik skiljer sig avsevärt från omständigheterna i det förevarande målet och därmed den uppfattningen att enbart ett åsidosättande av gemenskapsrätten räcker för att skadeståndsansvar skall aktualiseras enligt artikel 288 EG.

1. Parternas argument

67. Till stöd för sin andra grund för överklagandet har kommissionen anfört att det kan utläsas ur artikel 8.10 i grundförordningen att kommissionen vid införandet av provisoriska tullar förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller fastställandet av vad som enligt den konstituerar ett åsidosättande av ett åtagande. Genom att förstainstansrätten i punkt 57 utgick från ett starkt begränsat eller obefintligt utrymme för skönsmässig bedömning avvek den från sin egen rättspraxis. Att härleda ansvar ur administrativa åtgärder strider mot rättspraxis.

68. Även om skadan skall härledas ur administrativa åtgärder, beror ansvaret på kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning. I förevarande fall kan endast en tillräckligt kvalificerad rättsstridighet utgöra grund för skadeståndsansvar.

69. Fresh Marine har påpekat att den andra grunden för överklagandet är nära förbunden med den första och att förstainstansrätten rätteligen utgått ifrån att en enkel rättsstridighet räcker som grund för skadeståndsansvar. Om domstolen skulle fastställa att kommissionens agerande vid bedömningen av oktoberrapporten utgör orsaken till skadan, skall den inte godta den andra grunden för överklagandet.

70. Dessutom har Fresh Marine gjort gällande att förordning nr 2529/97 uppvisar alla karaktärsdrag som ett beslut har som endast rör Fresh Marine individuellt. Den har inte normativ (allmän-abstrakt) karaktär, utan den är av administrativ natur.

71. Kommissionens argument skall därför inte godtas på följande tre grunder: Införandet av provisoriska tullar är endast en följd av slutsatsen att Fresh Marine brutit mot sitt åtagande. För det andra har kommissionen endast ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller frågan huruvida tullar skall införas eller inte. Detta utgör dock inte någon bristande förvaltning och ändrar ingenting när det gäller grundförordningens bindande verkan. För det tredje är de av kommissionen åberopade domarna inte relevanta i förevarande mål.

2. Bedömning

72. Den andra grunden för överklagandet omfattar frågan vilken måttstock som skall tillämpas på det kommissionsagerande som orsakat skadan. I det följande skall därför utgås ifrån, vilket motsvaras av vad som anförts angående den första grunden för överklagandet, att införandet av de provisoriska tullarna, alltså förordningens antagande, var den avgörande orsaken till skadan.

73. Enligt den ändrade rättspraxis som fastställdes genom domstolens dom i målet Bergaderm är det inte längre av betydelse om införandet av provisoriska tullar skall klassificeras som en normativ eller administrativ rättsakt, det vill säga om åtgärden skall kvalificeras som allmän eller inriktad på det enskilda fallet.

74. Enligt nu gällande rättspraxis ankommer det på om "den ifrågavarande institutionen endast förfogade över ett i hög grad begränsat, eller till och med obefintligt, utrymme för skönsmässig bedömning" eller inte. Om så är fallet kan "en mindre överträdelse av gemenskapsrätten ... vara tillräcklig för att det skall vara fråga om en tillräckligt tydlig överträdelse".

75. Frågan huruvida kommissionen inom ramen för den här relevanta bestämmelsen i artikel 8.10 i grundförordningen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning som i hög grad är begränsat har fram till nu inte prövats av domstolen. Det ligger därför nära till hands att först undersöka både domstolens och förstainstansrättens rättspraxis gällande utrymmet för skönsmässig bedömning inom antidumpningsrätten.

76. Inget av de fall, där domstolen eller förstainstansrätten har godtagit att ett stort utrymme för skönsmässig bedömning föreligger är att jämföra med den här aktuella bestämmelsen i grundförordningen. Målen avsåg väsentligen bedömningen av gemenskapens intressen, bestämmandet av tidsperiod när en skada har fastställts, bestämmandet av typen av åtgärd liksom fastställandet av varaktigheten av slutgiltiga antidumpningsåtgärder.

77. Inte heller ur den under rättegången ofta omtalade domen i målet Miwon kan utläsas att gemenskapsinstitutitionerna generellt förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Ett sådant fastställs endast med hänvisning till följande omständigheter, nämligen huruvida gemenskapsindustrin har lidit skada och om denna beror på dumpad import samt frågan huruvida import från andra länder har bidragit till den skada som gemenskapsindustrin har lidit.

78. Att gemenskapsinstitutitionerna alltid skulle förfoga över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller antidumpningsförfaranden vilar på en otillåten generalisering av de domar som domstolen och förstainstansrätten meddelat beträffande enskilda bestämmelser och som dessutom i en majoritet av fallen gäller rådets befogenheter och inte kommissionens. Ännu mindre kan ett allmänt uttalande gällande förutsättningarna för ansvar göras med hänvisning till den rättspraxis som är av betydelse och som väsentligen behandlar förutsättningarna för en talan om ogiltigförklaring.

79. I vart fall saknas rättspraxis som är relevant beträffande den här tillämpliga bestämmelsen i artikel 8.10 i grundförordningen. Men även om man kommer till slutsatsen att denna bestämmelse ger kommissionen utrymme för en skönsmässig bedömning leder det inte nödvändigtvis till en användning av de stränga förutsättningar för ansvar som föreskrivs i traditionell rättspraxis. Den mildare förutsättningen "en mindre överträdelse" förutsätter nämligen endast "ett i hög grad begränsat utrymme för skönsmässig bedömning".

80. I det följande skall därför prövas om kommissionen vid användandet av artikel 8.10 i grundförordningen förfogar över ett sådant begränsat utrymme för skönsmässig bedömning. Därtill rekommenderas en jämförelse med de bestämmelser som föregick den nuvarande, nämligen med artikel 10.6 i rådets förordning (EG) nr 3283/94 av den 22 december 1994 om skydd mot dumpad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska gemenskapen och med artikel 10.6 i rådets förordning (EEG) nr 2423/88 av den 11 juli 1988 om skydd mot dumpad eller subventionerad import från länder som inte är medlemmar i Europeiska ekonomiska gemenskapen. Då ser man att orden "på grundval av de mest tillförlitliga uppgifter som finns tillgängliga" blivit införda i den gällande och här aktuella bestämmelsen. Därmed begränsades uppenbarligen kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning gällande förutsättningarna för införande av provisoriska tullar.

81. I det föreliggande målet tillkom också den omständigheten att, enligt förstainstansrättens uppfattning, kommissionen inte visade tillräckligt stor omsorg vad gäller de uppgifter som stod till dess förfogande. Mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen hade till sitt förfogande borde den alltså inte ha infört några tullar, utan ha förbättrat sin informationsnivå. Enligt förstainstansrättens och domstolens rättspraxis åläggs kommissionen nämligen en undersökningsplikt i antidumpningsärenden.

82. Med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det föreliggande målet skall därför enligt min åsikt utgås ifrån att kommissionen endast förfogar över ett "i hög grad begränsat utrymme för skönsmässig bedömning" vad gäller domen i målet Bergaderm.

83. Överklagandet kan därför inte bifallas på den andra grunden.

C - Den tredje grunden för överklagandet: Kommissionens agerande i samband med oktoberrapporten

84. Med den tredje grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att förstainstansrättens avgörande är behäftat med rättsliga fel genom att den ansåg att oktoberrapporten prima facie antydde att Fresh Marine hade iakttagit sitt åtagande och därför fastställde att kommissionens initiativ att ändra rapporten var oproportionerligt och att kommissionen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning som den inte skulle ha begått om den hade visat normal aktsamhet och omsorg.

1. Parternas argument

85. Kommissionen har först anfört att ett företag som sålt under minimipriset alltid har möjlighet att ändra sina uppgifter på så sätt att det infogar negativa värden så att slutresultatet ser ut som om man iakttagit sitt åtagande. Därav följer att de avslutande uppgifterna inte kan bedömas separat. Eftersom oktoberrapporten inte heller kan tjäna som bevis för att åtagandet iakttagits begick förstainstansrätten ett rättsligt fel i och med att den kvalificerade ändringen av rapporten som oproportionerlig. Punkterna 82 och 91 i den överklagade domen innehöll rättsstridiga antaganden.

86. Ytterligare en rättslig felaktighet ligger i det faktum att förstainstansrätten inte prövat förutsättningarna i artikel 8.10 i grundförordningen. Av det faktum att kommissionen godtagit ett åtagande följer inte att den måste visa blint förtroende för exportörens uppgifter. För övrigt stadgar denna bestämmelse ingen rätt för exportören att yttra sig.

87. Dessutom borde förstainstansrätten ha fastställt vem som har bevisbördan för åtagandets iakttagande. Det åligger inte kommissionen att visa att åtagandet inte iakttagits, utan exportören att visa att han iakttagit åtagandet.

88. Fresh Marine har gjort gällande att kommissionens argument gällande förstainstansrättens avslutande överväganden inte kan tas upp till sakprövning, eftersom de rör bedömningen av faktiska förhållanden.

89. I andra hand har Fresh Marine anfört att förstainstansrätten inte tillmätt de avslutande värdena i oktoberrapporten någon betydelse. Därför fastställde förstainstansrätten i punkt 76 i den överklagade domen att ett samband finns mellan rapportens rader och de avslutande värdena.

90. Förstainstansrätten drog rätteligen slutsatsen att kommissionen inte analyserade värdena omsorgsfullt nog och att man därför inte förfogade över de uppgifter som är nödvändiga enligt artikel 8.10 i grundförordningen.

91. Även om det skulle vara riktigt att de avslutande övervägandena inte kan förstås så, att Fresh Marine upprätthållit sitt åtagande, ändrar det ingenting beträffande det faktum att kommissionen ändrade på åtagandet utan att informera eller konsultera Fresh Marine.

92. Det utrymme för skönsmässig bedömning som, enligt artikel 8.3 i grundförordningen, tillkommer kommissionen när det gäller antagande eller förkastande av ett åtagande kan inte förstås så att det tillåter ensidiga ändringar i rapporten och att det tillåter ett på denna grund baserat konstaterande av att åtagandet inte iakttagits.

93. Slutligen har Fresh Marine påpekat att kommissionen före införandet av provisoriska tullar inte försökt få fram bevis på att åtagandet iakttagits. Därför kunde Fresh Marine inte alls känna till att oktoberrapporten kunde få kommissionen att anta att åtagandet inte iakttagits.

2. Bedömning

94. Med hänsyn till den här företrädda uppfattningen att den skadebringande händelsen utgörs av införandet av provisoriska tullar och inte av kommissionens administrativa agerande, det vill säga dess behandling av oktoberrapporten, saknas anledning att gå in på kommissionens tredje överklagandegrund, angående förstainstansrättens bedömning av kommissionens administrativa agerande. Härmed saknas anledning att pröva Fresh Marines invändning om rättegångshinder avseende kommissionens argument.

VI - Preliminär slutsats: Ersättande av domskälen

95. Såsom bedömningen av den första grunden för överklagandet visat är det, tvärtemot förstainstansrättens uppfattning, inte kommissionens rättsstridiga agerande i samband med oktoberrapporten som orsakat skadan, utan införandet av de provisoriska tullarna. På grund av detta är förstainstansrättens tolkning av orsakssambandet som förutsättning för gemenskapernas utomobligatoriska skadeståndsansvar att betrakta som felaktig.

96. Det rättsliga fel som förstainstansrätten gjort sig skyldig till för dock inte med sig att den överklagade domen upphävs om domslutet är riktigt på andra rättsliga grunder. Enligt domstolens rättspraxis skall överklagandet ogillas om förstainstansrättens domskäl utgör ett åsidosättande av gemenskapsrätten, men domslutet visar sig vara riktigt på andra grunder.

97. Detta är tillämpligt när det gäller slutsatsen beträffande den andra grunden för överklagandet. Där fastställdes att det räcker att kommissionen begått en mindre överträdelse vid antagandet av förordning nr 2529/97 om införandet av provisoriska tullar för att skadeståndsansvar skall uppkomma.

98. Som det låter sig utläsas ur förstainstansrättens, ur denna synpunkt felfria, argumentation gällande kommissionens administrativt felaktiga agerande, särskilt i punkt 91 i den överklagade domen, ger oktoberrapporten fog för antagandet att Fresh Marine iakttagit sitt åtagande.

99. Införandet av provisoriska tullar förutsätter dock enligt artikel 8.10 i grundförordningen att "det finns anledning att tro att ett åtagande har brutits".

100. Kommissionen agerade inte heller "på grundval av de mest tillförlitliga uppgifter som finns tillgängliga" i enlighet med artikel 8.10 i grundförordningen. Detta är fallet just eftersom de tvivel som kommissionen erkänt sig ha gällande oktoberrapporten såsom den förelagts den, tillsammans med den möjlighet att klargöra sådana oklarheter som fanns genom att ta kontakt med Fresh Marine och som kommissionen erkände sig ha under den muntliga förhandlingen visar att enbart rapporten inte kan tjäna som de mest tillförlitliga uppgifter som fanns tillgängliga.

101. Eftersom kommissionen införde de provisoriska tullarna utan att alla de erforderliga förutsättningarna enligt artikel 8.10 i grundförordningen förelåg, har kommissionen begått ett rättsligt fel. Därmed föreligger en sådan "mindre överträdelse" som vid ett i hög grad begränsat utrymme för skönsmässig bedömning är en av förutsättningarna för gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar.

VII - Den fjärde och den femte grunden för överklagandet

A - Den fjärde grunden för överklagandet: Skadebegränsning

102. Med den fjärde grunden för överklagandet vänder sig kommissionen mot förstainstansrättens dom, i så måtto att den fastställt att motparten i överklagandet, alltså Fresh Marine, har vidtagit alla nödvändiga och ändamålsenliga åtgärder för att begränsa omfattningen av den skada som bolaget påstår sig ha lidit.

1. Parternas argument

103. Kommissionen utgår från att förstainstansrätten inte beaktat den i artikel 8.10 i grundförordningen föreskrivna bevisbördan, eftersom varje exportör måste räkna med att provisoriska åtgärder införs, om rapporten leder till slutsatsen att åtagandet inte iakttagits. För övrigt hade kommissionen tillgång till "bättre" upplysningar, enligt vilka åtagandet inte hade brutits.

104. Dessutom klandrar kommissionen förstainstansrätten för att, trots avsaknaden av bankgaranti, ha fastställt att Fresh Marine uppfyllt sin plikt att begränsa sin skada.

105. Enligt kommissionens uppfattning motsäger förstainstansrättens motivering i punkt 124, enligt vilken Fresh Marine om det hade fortsatt sin export skulle ha riskerat att självt få stå för tullkostnaderna om dessa slutligen hade tagits ut, andra delar av domen. Om det skulle anses vara fallet att det agerande som gav upphov till ansvar låg i den ensidiga ändringen av rapporten förklarar inte förstainstansrätten hur den kommit till slutsatsen att de provisoriska tullarna hade kunnat tas ut slutgiltigt. Fresh Marine visste att bolaget hade kunnat förklara rapportens uppgifter och att, enligt artikel 10.3 i grundförordningen, de provisoriska tullarna i så fall inte skulle ha tagits ut slutgiltigt.

106. Enligt Fresh Marine hänför sig den fjärde grunden för överklagandet, det vill säga skyldigheten att begränsa skadan, enbart till sakomständigheter, varför den fjärde grunden inte kan tas upp till sakprövning. I andra hand har Fresh Marine gjort gällande att kommissionen måste förklara varför den ansåg det vara nödvändigt att införa provisoriska tullar när den inte håller det för troligt att de skall tas ut slutgiltigt. För det andra förbiser kommissionen att det slutgiltiga inkasserandet av tullarna åligger rådet. För det tredje beaktar inte kommissionen att rådet hade tagit ut tullarna, inte ens om Fresh Marine hade uppgett negativa värden. Kommissionen vägrade också att ge en försäkran om att tullarna inte skulle tas ut.

2. Bedömning

a) Upptagande till sakprövning

107. Jag kommer först att pröva Fresh Marines invändning att den fjärde grunden för överklagandet gäller faktiska förhållanden och därför inte kan tas upp till sakprövning.

108. Som framgår av de av kommissionen anförda argumenten gäller den fjärde grunden för överklagandet kritik av förstainstansrättens rättsliga bedömning av skyldigheten att begränsa sin skada. Detta rör aspekten bevisbördefördelning enligt artikel 8.10 i grundförordningen och är därför en rättsfråga.

109. Med hänsyn till kommissionens argumentation gällande den motivering som gavs i punkt 124 i domen skall tvärtom fastslås att denna argumentation också gäller bedömningen av den risk som Fresh Marine tar om bolaget efter införandet av provisoriska tullar, fortsätter att exportera till gemenskapen. Därmed angrips emellertid huvudsakligen förstainstansrättens bedömning av sakomständigheterna, vilket gör att grunden för överklagandet är otillåten i detta avseende.

b) Huruvida överklagandet kan vinna bifall på denna grund

110. Först skall kommissionens argument angående fördelningen av bevisbördan enligt artikel 8.10 i grundförordningen behandlas. Denna bestämmelse reglerar förutsättningarna för att kunna införa provisoriska tullar. Eventuella bevisproblem i samband med artikel 8.10 i grundförordningen kan endast gälla dessa förutsättningar.

111. Ur artikel 8.10 i grundförordningen låter sig endast utläsas att kommissionen måste visa att förutsättningarna för införande av provisoriska tullar föreligger. Kommissionen påtalar emellertid bevisproblematiken i samband med skadebegränsningsplikten. I detta avseende innehåller dock inte den av kommissionen anförda bestämmelsen några regler.

112. Också när det gäller skadebegränsningen gäller den processuella principen att den part som påstått någonting, också skall bevisa detta. När kommissionen nu påstår att förstainstansrättens bedömning är rättsstridig när det gäller frågan om skadebegränsning får man inte glömma att kommissionen, såsom skadevållande, skall bevisa att den skadelidande, det vill säga Fresh Marine, inte uppfyllt sin skyldighet att begränsa sin skada. Detta har kommissionen dock inte kunnat visa.

113. När förstainstansrätten i punkt 124 i sin dom tar fasta på att ytterligare exporter till gemenskapen inte kunde krävas av Fresh Marine, använder den ett kriterium som med hänsyn till medlemsstaternas rättsordningar är att klassificera som tillåtet, nämligen "skäligheten". Följaktligen har förstainstansrätten åtminstone i detta fall inte begått något rättsligt fel.

114. En bedömning av vad som kan krävas av den skadelidande i det enskilda fallet, det vill säga i huvudsak av den affärsmässiga risken, undandrar sig emellertid domstolens behörighet inom ramen för överklagade mål, eftersom det innebär en bedömning av faktiska förhållanden. Domstolen kan därför inte pröva om förstainstansrätten begått någon felaktighet i sin bedömning av de affärsmässigt relevanta faktiska förhållandena, speciellt gällande bankgarantin.

115. Överklagandet kan därför inte bifallas på den fjärde grunden.

B - Den femte grunden för överklagandet: Huruvida rätten till försvar åsidosatts

116. Med den femte grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att rätten till försvar har åsidosatts.

1. Parternas argument

117. Kommissionen har anfört att förstainstansrätten inte gett den möjlighet att förklara varför den, utan synbar orsak, väntat till den 25 mars 1998 innan den skapat formell rättslig säkerhet för Fresh Marine, trots att den senast den 30 januari 1998 blivit övertygad om att Fresh Marine iakttagit sitt åtagande. Förstainstansrätten har på ett rättsligt felaktigt sätt antagit att kommissionen varit ansvarig för Fresh Marines totala förlust från slutet av januari 1998.

118. Kommissionen har bestridit att den missförstått förstainstansrättens slutsatser och anfört att kommissionen med en enkel skrivelse inte kunde ge en formell rättslig försäkran om att de provisoriska tullarna skulle upphävas och att åtagandet skulle återinföras.

119. Enligt Fresh Marine har kommissionen tolkat förstainstansrättens slutsatser på ett felaktigt sätt. Tvärtemot vad kommissionen anfört, fastställde inte förstainstansrätten att kommissionen hade varit tvungen att anta och offentliggöra förordning nr 651/98. Förstainstansrätten förebrår kommissionen endast för att den inte givit Fresh Marine någon formell försäkran i slutet av januari 1998, utan att en förordning vore nödvändig för detta. I stället för att ge Fresh Marine en formell försäkran, bibehöll kommissionen i sin skrivelse av den 2 februari sina tvivel angående tullarna.

4. Bedömning

120. Först skall hänvisas till att kommissionen i sitt överklagande under rubriken "rätt till försvar" påtalar en hel rad aspekter som närmare bestämt angår tolkningen av grundförordningen, särskilt bedömningen av förordning nr 651/98 och av skrivelsen av den 2 februari 1998 samt, rent allmänt, den rättsliga betydelsen av skrivelser.

121. Frågan huruvida en rättslig försäkran endast kan ske med en förordning som medel är visserligen en rättsfråga som kan prövas inom ramen för ett överklagande, men kommissionen har, åtminstone i sitt överklagande, påpekat att förstainstansrätten inte iakttagit kommissionens rätt att yttra sig beträffande ansvaret för en viss tidsperiod, speciellt det av förstainstansrätten fastställda kravet "utan synbar orsak". Därför anmärker kommissionen i sitt överklagande endast på åsidosättande av processuella rättigheter och inte på förstainstansrättens rättsligt felaktiga bedömning av ansvaret. I grunden hänför sig det påstådda åsidosättandet av rätten till försvar till det försenade återinförandet av åtagandet.

122. Kommissionen hade under förfarandet inför förstainstansrätten, såväl under det skriftliga som under det muntliga förfarandet, ett flertal tillfällen att yttra sig angående denna fråga, såsom den benämns av kommissionen, det vill säga angående den rättsliga betydelsen av datum och tidsperioder samt angående hur skadan eventuellt skall fördelas. Detsamma gäller för den rättsliga betydelsen av skrivelser.

123. När kommissionen anfört att förstainstansrätten inte gett den tillfälle att lägga fram sin uppfattning angående de av kommissionen påtalade aspekterna på ansvaret, har kommissionen missuppfattat skadeståndsprocessernas natur. I sådana förfaranden måste den skadevållande alltid räkna med att man alltid kommer till en fördelning av skadan. De omständigheter som förstainstansrätten lade till grund för sin slutsats att fördela skadan utifrån tidsperioder och en speciell procentsats var kända för kommissionen. Kommissionen har således haft möjlighet att yttra sig angående de omständigheter som låg till grund för avgörandet.

124. Det tillhör däremot inte rätten till försvar att förstainstansrätten måste ge kommissionen möjlighet att yttra sig angående de slutsatser som förstainstansrätten skall dra eller redan har dragit av omständigheterna.

125. När kommissionen i sitt överklagande anfört att domen ålägger den en sanktionsåtgärd, missförstår kommissionen den rättsliga naturen av sanktionsåtgärder inom gemenskapsrätten. Även om man företräder uppfattningen att gemenskapens skadeståndsrätt erkänner "punitive damages", visar nämligen redan själva beloppet att en sådan kompensation inte kan anses som en sanktionsåtgärd.

126. De för iakttagande av rätten till försvar väsentliga bestämmelserna framgår av artikel 6 i Europakonventionen och Europadomstolens tillhörande rättspraxis.

127. Till kraven på en rättvis rättegång räknas framför allt dess kontradiktoriska karaktär liksom parternas jämlikhet vad gäller medel. Enligt dessa principer skall en part i ett brottmål eller ett tvistemål få möjlighet att få kännedom om och yttra sig över samtliga skrivelser och ställningstaganden som ingetts till eller inlämnats inför rätten med syfte att utöva inflytande på rättens beslut. Dessutom måste han kunna lägga fram sin sak i domstol på villkor som inte ger honom väsentliga nackdelar gentemot sin motpart. Bestämmande är härvid om parten kan försvara sig på ett ändamålsenligt sätt i enlighet med omständigheterna i det enskilda fallet.

128. Om dessa kriterier tillämpas på det här aktuella förfarandet inför förstainstansrätten, framgår att förstainstansrätten iakttagit kommissionens rätt till försvar. Kommissionen hade nämligen tillräckligt med tillfällen att yttra sig beträffande den frågeställning som den själv påtalat.

129. Följaktligen kan inte överklagandet bifallas på den femte grunden, varför överklagandet i sin helhet ogillas.

VII - Anslutningsöverklagandet och ränteyrkandet

1. Parternas argument

130. Med sitt anslutningsöverklagande har Fresh Marine gjort gällande att förstainstansrätten i punkterna 91 och 92 på ett rättsligt felaktigt sätt fastställt att Fresh Marine begått en lika stor oegentlighet som kommissionen och att Fresh Marine därför är ansvarigt för hälften av de skador som uppstått mellan den 18 december 1997 och den 31 januari 1998, eftersom Fresh Marine underlåtit att på eget initiativ bifoga förklaringar till de negativa värdena i oktoberrapporten. Eftersom förstainstansrätten fastställt att kommissionen handlat på ett felaktigt sätt, men därav inte dragit konsekvenserna, har förstainstansrätten handlat på ett rättsligt felaktigt sätt.

131. Fresh Marine har som grund för detta anfört att det inte är de uteblivna förklaringarna som orsakat skadan. De av kommissionens tjänsteställen som ensidigt ändrat på rapporten i det att de strukit bestämda angivelser och inte iakttagit sin förpliktelse enligt artikel 18.4 i grundförordningen att informera Fresh Marine, är tvärtom ensamt ansvariga.

132. Kommissionen har gjort gällande att artikel 18.4 i grundförordningen inte är tillämplig, eftersom kommissionen inte skickat tillbaka oktoberrapporten. Anslutningsöverklagandet kan därför inte tas upp till sakprövning, eftersom ingen hänvisning gjordes till denna bestämmelse, vare sig i förfarandet inför förstainstansrätten eller i den överklagade domen.

133. Kommissionen anser vidare att Fresh Marine utgår från otillåtna faktiska premisser, eftersom förstainstansrätten i punkt 89 fastställt att värdena var tvetydiga och att den i punkt 91 sagt om Fresh Marines agerande att det kunde orsaka "svårigheter". Förstainstansrätten har däremot inte ålagt kommissionen någon informationsplikt och inte fastställt något åsidosättande av grundförordningen.

134. Vidare har kommissionen gjort gällande att ränteyrkandet inte kan tas upp till sakprövning, eftersom Fresh Marine i detta fall inte klandrar förstainstansrätten för något rättsligt fel. I andra hand har kommissionen gjort gällande att åtminstone rättegångskostnaderna skall undantas.

2. Bedömning av anslutningsöverklagandet

a) Upptagande till sakprövning

135. Vad avser kommissionens invändning om rättegångshinder mot Fresh Marines argument gällande artikel 18.4 i grundförordningen skall anmärkas att den omständigheten att förstainstansrätten inte nämner denna bestämmelse i den överklagade domen inte innebär att argumentet inte kan tas upp till sakprövning, eftersom Fresh Marine anmärker på just denna underlåtenhet och således gör gällande ett rättsligt fel.

b) Huruvida anslutningsöverklagandet kan vinna bifall

136. Kommissionens argument skall följas såtillvida att artikel 18.4 i grundförordningen inte är tillämplig i detta mål, eftersom bestämmelsen rör andra aspekter i antidumpningsförfarandet.

137. Frågan huruvida kommissionen iakttagit sin förpliktelse enligt artikel 18.4 i grundförordningen skall därför inte prövas inom ramen för överklagandet.

138. Väsentligen anmärker Fresh Marine på förstainstansrättens bedömning att Fresh Marines eget agerande orsakat skadan. I detta sammanhang skall hänvisas till att Fresh Marine inte bestritt förstainstansrättens slutsatser, enligt vilka det inte fanns några förklaringar bifogade till oktoberrapporten.

139. När förstainstansrätten ur omständigheten att båda parter gjort sig skyldiga till en "oegentlighet av lika stor betydelse" kommer fram till en fördelning av skadan, motsvarar detta bara den också i domstolens rättspraxis erkända principen om fördelning av skadan vid medvållande. Enligt denna kan visserligen gemenskapen i princip vara förpliktad att ersätta den skada som ett företag lider. Emellertid kan exempelvis kommissionens ansvar begränsas på grund av det skadelidande bolagets agerande. Om ett medvållande föreligger på den skadelidandes sida, såsom förstainstansrätten i förevarande fall fastslagit på ett rättsligt riktigt sätt, kan gemenskapens domstolar, här domstolen, fastställa att båda parter, alltså kommissionen och Fresh Marine, skall stå för bestämda delar av skadan.

140. I förevarande fall rör det sig om medvållande i form av ett delat ansvar för skadans uppkomst och inte i form av skadebegränsning.

141. Eftersom den skada som uppstått för Fresh Marine inte helt skall hänföras till kommissionens agerande, var alltså det sätt som förstainstansrätten företog för att dela och kvantifiera medvållandet i princip inte rättsligt felaktigt. Beträffande 50/50-delningen, finns det inget att anmärka på, eftersom denna kvotdelning motsvarar omständigheterna i det enskilda fallet, speciellt i vilken mån parterna orsakade skadan.

142. Mot förstainstansrättens slutsats att Fresh Marines agerande utgör en oegentlighet av lika stor betydelse som kommissionens felagerande, har Fresh Marine dock inte lagt fram några argument som tar kraften ur förstainstansrättens argument. Anslutningsöverklagandet kan således inte vinna bifall i denna del.

3. Bedömning av ränteyrkandet

143. Fresh Marine har vidare yrkat att kommissionen skall förpliktas att betala årlig ränta med 8 procent på 577 000 NOK samt på rättegångskostnaderna från och med dagen för den överklagade domens avkunnande.

144. Ett ränteyrkande, som för övrigt också rör gemenskapens utomobligatoriska ansvar enligt artikel 288.2, kan enligt domstolens rättspraxis i princip tas upp till sakprövning. Därmed upprätthålls principen, varmed "den skadelidandes förmögenhet skall återskapas fullständigt".

145. Som kommissionen anfört kan detta ränteyrkande inte tas upp till sakprövning, eftersom det inte uppfyller kraven i artikel 112.1 c i domstolens rättegångsregler, där det stadgas att det skall anges mot vilka bestämmelser eller gemenskapsrättsliga principer förstainstansrätten brutit.

146. Visserligen skulle enligt domstolens rättspraxis en skada som uppstått genom penningvärdeförsämring kunna vara ersättningsgill, men Fresh Marines yrkande innehåller ingen sådan grund.

147. Av vad anförts följer att anslutningsöverklagandet och ränteyrkandet skall lämnas utan bifall.

IX - Rättegångskostnader

148. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 är tillämplig i mål om överklagande, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom kommissionens överklagande inte vunnit bifall och eftersom Fresh Marines anslutningsöverklagande inte vunnit bifall, skall vardera part bära sin egen rättegångskostnad.

X - Förslag till avgörande

149. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen

- ogillar överklagandet och anslutningsöverklagandet, och

- förpliktar kommissionen och Fresh Marine att bära sina rättegångskostnader.