Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 11 juli 1996. - Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (Inasti) mot Claude Hervein och Hervillier SA. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunal du travail de Tournai - Belgien. - Social trygghet för migrerande arbetstagare - Bestämmande av tillämplig lagstiftning - Begreppen verksamhet som anställd och verksamhet som egenföretagare. - Mål C-221/95.



Rättsfallssamling 1997 s. I-00609



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Den tolkningsfråga som domstolen har att ta ställning till i detta mål har hänskjutits av Tribunal du Travail de Tournai (Belgien) för att avgöra målet mellan å ena sidan Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (nedan kallad Inasti) och å andra sidan Claude Hervein och SA Hervillier. [Övers. anm. I originaltexten görs en åtskillnad mellan begreppen actividad por cuenta ajena och trabajador por cuenta ajena å ena sidan samt actividad por cuenta propia och trabajador por cuenta propia å den andra. Av den svenska förordningstexten framgår inte denna åtskillnad, utan begreppsparet anställd respektive egenföretagare har använts i båda fallen. I denna text används på svenska originaltextens begreppspar verksamhet som anställd och anställd respektive verksamhet som egenföretagare och egenföretagare.]

2 Av den redogörelse för faktiska omständigheter som den nationella domstolen har lagt fram i beslutet om hänskjutande framgår att Hervein, som är fransk medborgare och bosatt i Frankrike, under flera år utövade en mycket likartad verksamhet i Frankrike och i Belgien. Rent konkret skötte han samtidigt posterna som styrelseordförande och verkställande direktör i Frankrike och särskilt befullmäktigad styrelseledamot i Belgien i SA Etablissements Hervillier samt som styrelseledamot i SA Laines Anny Blatt och SA Laines Berger du Nord i båda staterna fram till den 6 oktober 1986.

3 Inasti, som är kärande i målet vid den nationella domstolen, anser att Hervein utövade verksamhet som anställd i Frankrike och verksamhet som egenföretagare i Belgien, varför den anser att han omfattas av det belgiska systemet för social trygghet för egenföretagare och har krävt att såväl han som SA Hervillier skall betala motsvarande avgifter från och med den 1 juli 1982, det datum då förordning (EEG) nr 1390/81(1) trädde i kraft (nedan kallad förordning nr 1390/81) varigenom förordning (EEG) nr 1408/71(2) (nedan kallad förordning nr 1408/71) utvidgades till att omfatta även egenföretagare och deras familjer, och fram till det datum då han avgick från dessa uppdrag i slutet av år 1986. Avgifterna uppgår till sammanlagt 1 588 489 BFR.

4 Svarandena har bestridit detta yrkande och anfört att även om det är riktigt att de personer som ingår i företagsledningen enligt fransk rätt betraktas som anställda vad gäller deras anslutning till system för social trygghet, förlorar de inte av den anledningen sin egenskap av egenföretagare, vilket innebär att de skall betraktas som egenföretagare från och med den tidpunkt då de inte är knutna till företaget genom någon form av beroende ställning.

5 Begäran om förhandsavgörande från Tribunal du travail de Tournai har följande lydelse:

"Avser den verksamhet som egenföretagare som i synnerhet avses i artikel 14a.2 i rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 särskilt det arbete som någon som är medborgare i en medlemsstat utför i egenskap av egenföretagare?"

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

6 I artikel 1 i förordning nr 1408/71 i dess lydelse enligt förordning (EEG) nr 2001/83(3) (nedan kallad förordning nr 2001/83) föreskrivs:

"a) Anställda respektive egenföretagare:

i) den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäkring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett system för social trygghet för anställda eller egenföretagare,

..."

7 Avdelning II i förordning nr 1408/71, kompletterad genom förordning nr 1390/81 samt ändrad och uppdaterad genom förordning nr 2001/83, innehåller ett fullständigt system med kollisionsnormer avsedda för bestämmande av den lagstiftning som är tillämplig på de personer som faller inom dess tillämpningsområde. Den allmänna principen, som framgår av artikel 13.1, är att arbetstagaren skall omfattas av lagstiftningen om social trygghet i endast en medlemsstat. Denna bestämmelse har följande lydelse:

"1. Om något annat inte följer av artikel 14 c skall personer för vilka denna förordning gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat. Denna lagstiftning skall bestämmas enligt bestämmelserna i denna avdelning."

8 I artikel 14a.2 i förordning nr 1408/71, vars tolkning den nationella domstolen har begärt, föreskrivs att:

"2. Den som normalt är egenföretagare inom två eller flera medlemsstaters territorier skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt, om han utför någon del av sitt arbete inom den medlemsstatens territorium. Om han inte utför något arbete inom den medlemsstats territorium där han är bosatt skall han omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han utför sitt huvudsakliga arbete ..."

9 I artikel 14c fastställs de särskilda regler som är tillämpliga på de personer som samtidigt utövar verksamhet som anställda inom en medlemsstats territorium och som egenföretagare inom en annan medlemsstats territorium. Denna bestämmelse hade följande lydelse, enligt den version som gällde vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna:(4)

"1. En person som samtidigt är anställd inom en medlemsstats territorium och egenföretagare inom en annan medlemsstats territorium skall omfattas

a) av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är anställd, om inget annat följer av b,

b) i de fall som anges i bilaga 7, av lagstiftningen i var och en av de medlemsstaterna, i fråga om den verksamhet som utövas inom dess territorium.

2. Detaljerade regler för genomförandet av punkt 1 b skall fastställas i en förordning som antas av rådet på förslag från kommissionen."

10 I bestämmelsen i artikel 14d föreskrivs att:

"1. En person som avses i artikel ... 14c.1 a, skall vid tillämpningen av den lagstiftning som har fastställts i överensstämmelse med dessa bestämmelser, behandlas som om han utförde allt förvärvsarbete inom den berörda medlemsstatens territorium."

11 I bilaga 7 till förordning nr 1408/71 föreskrivs i den del som är relevant:

"(Förordningens artikel 14c.1 b)

Tillfällen vid vilka en person samtidigt skall omfattas av lagstiftningen i två medlemsstater

1. När en person är egenföretagare i Belgien och anställd i en annan medlemsstat än Belgien eller Luxemburg ..."

12 Svarandena i målet vid den nationella domstolen, den belgiska och den franska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden avseende denna begäran om förhandsavgörande.

13 Hervein och SA Hervillier har anfört att den förstnämnde i såväl Frankrike som Belgien var verksam som egenföretagare under den tid angående vilken Inasti har krävt att avgifter skall betalas, eftersom Hervein, då han i samtliga fall utförde företagsledande uppgifter i olika bolag, inte var bunden genom något anställningsavtal och följaktligen inte i något hänseende stod i någon beroende ställning till dem. De har dessutom anfört att även om personer i företagsledande ställning enligt fransk lagstiftning om social trygghet betraktas som anställda vad gäller deras anslutning, betalning av avgifter och rätt till ersättning från systemet för social trygghet, förlorar de inte av den anledningen sin egenskap av egenföretagare. Av denna anledning anser de att Herveins situation omfattas av föreskriften i artikel 14a.2 i förordning nr 1408/71, enligt vilken en person som normalt är egenföretagare inom två eller flera medlemsstaters territorier skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt, om han, såsom i detta fall, utför någon del av sitt arbete inom den medlemsstatens territorium, vilket innebär att svarandena anser att Hervein endast skall omfattas av den franska lagstiftningen.

De föreslår att tolkningsfrågan skall besvaras så, att den verksamhet som egenföretagare som nämns i artikel 14a.2 i förordning nr 1408/71 avser den verksamhet som en medborgare i en medlemsstat utövar i egenskap av egenföretagare.

14 Den belgiska regeringen har i sina synpunkter understrukit att det i förordning nr 1408/71 saknas en definition av begreppen verksamhet som anställd och verksamhet som egenföretagare, vilka är begrepp som likväl förekommer i artiklarna 13 och 14a i förordning nr 1408/71, och där det fastslås vilken lagstiftning som är tillämplig på de olika personkategorier som faller inom dess tillämpningsområde. Den belgiska regeringen anser att gemenskapsrättens nuvarande tillstånd på detta område innebär att det enda möjliga kriteriet för att fastställa om en arbetstagare är anställd eller egenföretagare består i det system för social trygghet som denne arbetstagare tillhör i sitt land. I det föreliggande fallet är svaranden fransk medborgare och har anfört att han är ansluten till motsvarande system för social trygghet för anställda. Följaktligen finns det inte någon annan lösning än att anse att han är anställd vad gäller tillämpningen av förordning nr 1408/71.

Den belgiska regeringen har vidare anfört att mot bakgrund av bestämmelsen i artikel 1 s i förordning nr 1408/71 enligt vilken "'[a]nställningsperioder' och 'perioder av verksamhet som egenföretagare' [avser]: perioder som definieras eller erkänns som sådana i den lagstiftning enligt vilken de har fullgjorts samt alla perioder som behandlas som sådana när de enligt denna lagstiftning betraktas som likvärdiga med anställningsperioder eller perioder av verksamhet som egenföretagare" måste slutsatsen dras att frågan om en verksamhet har utövats i egenskap av egenföretagare eller anställd avgörs på grundval av de nationella lagstiftningarna och att inget hindrar att samma verksamhet omfattas av systemet för social trygghet för anställda i en medlemsstat och av systemet för egenföretagare i en annan medlemsstat.

Den belgiska regeringen har föreslagit att den nationella domstolens fråga skall besvaras så, att den verksamhet som egenföretagare som nämns i artikel 14a.2 i förordning nr 1408/71 avser den verksamhet som en arbetstagare utövar i egenskap av egenföretagare och som betraktas som sådan i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat i vilken han utövar denna verksamhet och att det sätt på vilket en verksamhet betecknas i en medlemsstat inte skall ha något inflytande på den beteckning som denna verksamhet ges i en annan medlemsstat.

15 Den franska regeringen har påpekat att domstolens svar på frågan, så som den har formulerats av den nationella domstolen, inte kommer att ge denna någon större hjälp när den skall tillämpa gemenskapsrätten för att avgöra den anhängiggjorda tvisten, eftersom det enligt den franska regeringen inte rör sig om att undersöka om den berörde är anställd utan om att tillämpa de relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna avseende samordning av de nationella systemen för social trygghet på anställda, egenföretagare och deras familjer som flyttar inom gemenskapen.

Den franska regeringen har i detta avseende erinrat om att det i artikel 51 i EG-fördraget fastslås en princip om samordning av medlemsstaternas lagstiftning avseende social trygghet enligt vilken dessa lämnas en stor frihet vid utarbetandet av det egna systemet för socialt skydd och, närmare bestämt, i fråga om rätten eller skyldigheten att ansluta sig till dessa system samt i fråga om de villkor som skall vara uppfyllda för att rätten till förmåner skall uppkomma. Detta får till följd att skillnaderna mellan de olika medlemsstaternas system kvarstår och att personernas rättigheter även varierar beroende på vilken medlemsstats system de är anslutna till.

Den franska regeringen har i sin analys av detta mål påpekat att på samma sätt som de personer som samtidigt utövar verksamhet som anställda inom två eller flera medlemsstaters territorier - den situation som regleras i artikel 14.2 i förordning nr 1408/71 - eller som de personer som utövar verksamhet som egenföretagare - den situation som regleras i artikel 14a.2 - omfattas en person som samtidigt utövar verksamhet som anställd och som egenföretagare inom två eller flera medlemsstaters territorier av lagstiftningen i en enda medlemsstat i enlighet med bestämmelsen i artikel 14c a, förutsatt att det inte rör sig om en av de fall som avses i artikel 14c b, när verksamheterna utövas i två av de stater som nämns i bilaga 7 till förordning nr 1408/71 då den berörde samtidigt omfattas av båda staternas lagstiftning.

Eftersom detta gäller för fallet med verksamhet som egenföretagare som utövas i Belgien och verksamhet som anställd i alla andra medlemsstater - med undantag av Luxemburg - innebär de tillämpliga gemenskapsbestämmelserna att slutsatsen blir att den berörde samtidigt omfattas av den franska lagstiftningen avseende social trygghet i sin egenskap av anställd och av den belgiska lagstiftningen i sin egenskap av egenföretagare.

Den franska regeringen har föreslagit att den nationella domstolens fråga skall besvaras så, att den verksamhet som egenföretagare som nämns i artikel 14a.2 i förordning nr 1408/71 avser den verksamhet som utövas av en person på vilken definitionen "egenföretagare" enligt artikel 1 i förordning nr 1408/71 är tillämplig.

16 Kommissionen har tillmätt skillnaden mellan "verksamhet som anställd" och "verksamhet som egenföretagare" en stor betydelse vad gäller tillämpningen av avdelning II i förordning nr 1408/71. För att veta vilken av artiklarna i avdelning II i förordning nr 1408/71 som är tillämplig på Hervein, och följaktligen vilken lagstiftning om social trygghet han omfattas av, är det närmare bestämt viktigt att inledningsvis veta om han är yrkesverksam som anställd eller egenföretagare.

Mot bakgrund av att dessa två begrepp inte förefaller definieras i förordning nr 1408/71 har kommissionen ansett det vara lämpligt att utgå från definitionerna "anställd" och "egenföretagare", vilka återfinns i artikel 1, och som omfattar de personer som är försäkrade enligt ett system för social trygghet vilket föreskrivs i en medlemsstats lagstiftning och som är tillämpligt på anställda respektive egenföretagare. Beskaffenheten av den verksamhet som utövas skulle således sakna betydelse i detta avseende. Enligt kommissionens uppfattning definieras den personkrets som faller inom tillämpningsområdet för direktiv 1408/71 på grundval av det system för social trygghet till vilket personen i fråga är ansluten och inte på grundval av begrepp som vanligtvis används inom arbetsrätten.

Med beaktande av att det i gemenskapsrättens nuvarande tillstånd ankommer på varje medlemsstat att fastställa kraven för rätten eller skyldigheten att ansluta sig till ett system för social trygghet eller till en viss gren av nämnda system, skall bestämmelserna i den tillämpliga nationella rätten beaktas i det konkreta fallet.

17 Kommissionen har tillagt att begreppet arbetstagare med avseende på artikel 48 i fördraget, som har en gemenskapsrättslig räckvidd och som skall definieras enligt objektiva kriterier som kännetecknar anställningsförhållandet och med beaktande av de berörda personernas rättigheter och skyldigheter, inte sammanfaller med det ovan angivna begreppet arbetstagare med avseende på tillämpningen av förordning nr 1408/71. Detta förklaras av att artikel 48 i fördraget medför gemenskapsrättsliga rättigheter för migrerande arbetstagare, varför det förefaller nödvändigt att komma fram till en gemenskapsrättslig definition som gör det möjligt att ange vilka som är förmånstagare, medan det i artikel 51 i fördraget enbart föreskrivs att de nationella systemen för social trygghet skall samordnas. För att det skall vara möjligt att avgöra vilka som kan åberopa samordningsbestämmelserna i förordning nr 1408/71 är det viktigt att i varje enskilt fall kontrollera vilka som hör till dessa system. Det är således på grundval av sin anslutning till en medlemsstats system för social trygghet för anställda eller för egenföretagare som den berörde kommer att ingå i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.

Kommissionen har avslutat sitt yttrande genom att hävda att det, för att man skall kunna avgöra vilken kategori verksamheterna i fråga tillhör i detta fall, är viktigt att få veta om den medlemsstat inom vars territorium verksamheten utövas betraktar den som verksamhet som anställd eller som egenföretagare med avseende på medlemskapet i dess system för social trygghet. Kommissionen har föreslagit att den nationella domstolens fråga skall besvaras så, att det vid tillämpning av artikel 14a.2 i förordning nr 1408/71 skall anses att "verksamhet som egenföretagare" avser den verksamhet som betecknas som sådan i lagstiftningen om social trygghet i den medlemsstat inom vars territorium verksamheten utövas.

18 Såsom i målet de Jaeck,(5) som rör tolkningen av begreppet "anställd" med avseende på tillämpningen av avdelning II i förordning nr 1408/71, har domstolen uppmanat kommissionen att besvara vissa frågor, vilkas svar jag anser relevanta för lösningen på detta mål.

Domstolen uppmanade för det första kommissionen att ange om begreppen personer som utövar verksamhet som anställd eller som egenföretagare, vilka framgår av avdelning II i förordningen, och definitionerna av begreppen "anställd" och "egenföretagare", som återfinns i artikel 1 a, skulle tolkas på samma sätt. För det andra uppmanade domstolen kommissionen att ge exempel på sitt påstående att det i vissa fall skulle bli omöjligt att tillämpa kollisionsnormerna på personer som ingår i den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde, om arbetsrätten togs som kriterium för att definiera begreppen verksamhet som anställd och verksamhet som egenföretagare.

19 Kommissionen har beträffande den första frågan hävdat att frågan om en person skall anses vara anställd eller egenföretagare eller inte höra till någondera kategorin beror på de svar som ges på följande frågor. För det första, omfattas personen av den personkrets som faller inom förordningens tillämpningsområde (avdelning I)? Om denna fråga besvaras jakande, vilken lagstiftning är då tillämplig på honom (avdelning II)? Lagstiftningen i fråga kan därvid vara en annan än den som har tillämpats för att kvalificera den berörde som anställd eller som egenföretagare.(6) Avslutningsvis, är den berörde enligt denna lagstiftning försäkrad som anställd, som egenföretagare eller är han oförsäkrad?(7)

Slutsatsen blir att det vid tillämpningen av avdelning II fortfarande inte är möjligt att veta om den berörde, med avseende på tillämpningen av förordningens bestämmelser, kommer att betecknas som anställd eller egenföretagare. Av den anledningen grundas avdelning II inte på dessa begrepp utan hänvisar till beskaffenheten av den verksamhet som utövas, i avvaktan på att den lagstiftning som är tillämplig enligt denna avdelning skall ge det slutliga beskedet på denna punkt. Det är exempelvis möjligt att en person är verksam som egenföretagare i en medlemsstat och att han genom tillämpning av kollisionsnormerna endast omfattas av lagstiftningen om social trygghet i en annan medlemsstat i vilken han utövar verksamhet som anställd, i vilket fall han inte längre kan betraktas som egenföretagare vid tillämpningen av andra bestämmelser i förordningen.

20 Kommissionen har, för att besvara den andra frågan, lagt fram följande exempel:

1) Kommissionen har för det första anfört att studerande i enlighet med den tyska lagstiftningen är anslutna till systemet för social trygghet för anställda. Enligt artikel 1 a i förordningen betecknas de därför som arbetstagare och ingår i den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde. Om det vid tillämpningen av avdelning II vore nödvändigt att följa arbetsrättsliga kriterier, skulle det bli omöjligt att avgöra om det är fråga om personer som utövar verksamhet som anställda eller som egenföretagare, eftersom de inte utövar någon ekonomisk verksamhet. Likaledes skulle det bli omöjligt att avgöra vilken lagstiftning som är tillämplig i den mening som avses i förordning nr 1408/71 under vistelsen i en annan medlemsstat.

2) Kommissionen har för det andra hävdat att om det vore nödvändigt att följa den definition av begreppet arbetstagare som domstolen har fastslagit för tillämpningen av artikel 48 i fördraget, skulle en person vars verksamhet som anställd är av ringa betydelse, vilket kan vara fallet med den anställning som van Heijningen hade och som uppgick till två timmar om dagen under två dagar i veckan, inte heller kunna betraktas som en person som är verksam som anställd eller som egenföretagare. I detta mål(8) fastslog domstolen emellertid att en person faller inom tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, om han uppfyller de villkor som fastställs i bestämmelserna i artikel 1 a jämförd med artikel 2.1, oavsett hur lång tid han ägnar utövandet av sin verksamhet.

Kommissionen har avslutningsvis påstått att det är lämpligt att följa kriteriet inom lagstiftningen om social trygghet, eftersom det har visats att det, med avseende på nationell rätt, både inom doktrinen och rättspraxis finns stora svårigheter när det - för att tillämpa den egna arbetsrätten - gäller att göra en åtskillnad mellan anställda och egenföretagare.

21 Jag håller med den franska regeringen när den påpekar att EG-domstolens svar på den nationella domstolens fråga, såsom denna har formulerats av den nationella domstolen, inte kommer att ge denna någon större hjälp när den skall tillämpa gemenskapsrätten för att avgöra tvisten. Av den anledningen har jag för avsikt att inledningsvis besvara den hänskjutna tolkningsfrågan för att sedan förse den nationella domstolen med andra tolkningsdata som gör det möjligt för den att tillämpa gemenskapsrätten för att avgöra den tvist som är anhängig vid den.

22 Av tolkningsfrågans lydelse sluter jag mig till att den nationella domstolen, med beaktande av att begreppet "verksamhet som egenföretagare" inte har definierats i förordning nr 1408/71, begär att EG-domstolen skall avhjälpa denna brist genom en gemenskapsrättslig tolkning av vad som skall avses med sådan verksamhet, på samma sätt som den har gjort med begrepp som "arbetstagare" med avseende på tillämpningen av artikel 48 i fördraget, med avseende på begreppet "verksamhet som egenföretagare" enligt artikel 52 i fördraget eller "anställd eller en person som utövar motsvarande verksamhet" med avseende på gemenskapsbestämmelserna om social trygghet.

Beträffande det första begreppet framgår det av domstolens fasta rättspraxis att "begreppet arbetstagare har en gemenskapsrättslig räckvidd och skall inte tolkas restriktivt. För att betraktas som en arbetstagare skall en person verkligen och faktiskt utöva verksamhet, med undantag av verksamhet som utövas i så ringa omfattning att den endast har en marginell och oväsentlig karaktär. Det huvudsakliga kännetecknet för ett anställningsförhållande utgörs av att en person under en viss tid, till förmån för en annan person och under dennes ledning utför vissa tjänster för vilka han erhåller ersättning".(9)

Genom att tolka denna definition motsatsvis har domstolen i sin nyligen avkunnade dom i målet Asscher(10) ansett att kärandens verksamhet i Nederländerna som direktör för ett bolag i vilket han ensam var aktieägare innebar att han inte stod i någon beroende ställning, vilket gjorde att han inte kunde anses som en "arbetstagare" i den mening som avses i artikel 48 i fördraget, utan som en "person som utövar verksamhet som egenföretagare" i den mening som avses i artikel 52 i fördraget.(11)

Vad gäller det tredje begreppet fastslog domstolen i domen i målet Unger att uttrycket "anställd eller person som utövar motsvarande verksamhet", som används i förordning nr 3(12) (nedan kallad förordning nr 3) endast har betydelse inom ramen för begreppet "arbetstagare" som föreskrivs i fördraget vars tillämpning denna förordning begränsar sig till. Enligt domstolen har detta uttryck, som är avsett att klargöra begreppet "arbetstagare" i den mening som avses i förordning 3 följaktligen, i likhet med det sistnämnda begreppet, en gemenskapsrättslig räckvidd. Även om uttrycket "anställd eller person som utövar motsvarande verksamhet" återfanns i varje medlemsstats lagstiftning, skulle det kunna vara så, att det inte har en jämförbar innebörd och funktion i var och en av dem, vilket innebär att det är omöjligt att slå fast dess innehåll genom att hänvisa till liknande uttryck som kan återfinnas i de nationella lagstiftningarna och att begreppet "anställd eller en person som utövar motsvarande verksamhet" följaktligen är av gemenskapsrättslig betydelse så att det omfattar alla vilka som sådana, och under vilken benämning det må vara, omfattas av de olika nationella systemen för social trygghet.(13) Denna princip, som har fastställts i rättspraxis, togs in i förordning nr 1408/71 och framgår rent konkret av artikel 1 a.

23 Det dilemma som Tribunal du travail de Tournai står inför framstår som begripligt när det blir dags att tillämpa avdelning II i förordning nr 1408/71 och avgöra vilken av de två möjliga lagstiftningarna, den franska eller den belgiska, som är tillämplig på Hervein. En stor del av de bestämmelser som ingår i systemet med kollisionsnormer i denna avdelning är nämligen avsedda att avgöra den lagstiftning som är tillämplig på "en person som utövar verksamhet som anställd" och på "en person som utövar verksamhet som egenföretagare" beroende på om verksamheten utövas i en eller flera medlemsstater. Det skall medges att avgörandet genast skulle bli tydligare, om det förelåg en definition av båda begreppen som vore enhetligt tillämplig inom hela gemenskapen.

24 Lagstiftaren har emellertid ännu inte meddelat denna definition, eftersom den - såsom jag har påpekat - inte återfinns i någon av gemenskapsreglerna för social trygghet för migrerande arbetstagare. Vad beträffar rättspraxis kan sägas att även om domstolen i domen i målet Van Poucke(14) angav att den verksamhet som utövas som tjänsteman av en person som faller inom tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 utgör verksamhet som anställd i den mening som avses i artikel 14c, fastslog den inte i allmänna ordalag vad som menas med det begreppet. Domstolen gjorde det heller inte i domen i målet Roosmalen(15) där den fastslog att begreppet "egenföretagare" i den mening som avses i punkt iv i artikel 1 a i förordningen, vilket berör fallet med frivillig försäkring, tillämpas på dem som utan anställningsavtal och utan att utöva ett yrke eller självständigt driva ett företag utövar eller har utövat yrkesverksamhet för vilken de uppbär förmåner som gör det möjligt för dem att helt eller delvis täcka sina behov, även när nämnda förmåner härrör från tredje man som använder en missionerande prästs tjänster.

25 Jag håller med kommissionen när den påpekar att den avgörande omständigheten för att en person skall falla inom förordningens tillämpningsområde grundas på hans medlemskap i en medlemsstats system för social trygghet för anställda eller egenföretagare och att det avgörande för förordningens tillämpning, när det fattas beslut om en verksamhet skall anses utövas som anställd eller egenföretagare, i varje enskilt fall skall vara den lösning som medlemsstaten väljer när den tillämpar sin lagstiftning om social trygghet.

26 Det framgår av en fast rättspraxis att "det ankommer på lagstiftningen i var och en av medlemsstaterna att fastställa de rättsliga kraven eller kraven avseende rätten eller skyldigheten att tillhöra ett system för social trygghet eller en viss gren av nämnda system så, att det inte i detta avseende förekommer någon diskriminering mellan egna medborgare och medborgare i andra medlemsstater".(16)

27 Det måste emellertid erinras om att även om medlemsstaterna i princip är behöriga att fastslå kraven för medlemskap i sina nationella system för social trygghet, har de inte rätt att fastställa det territoriella tillämpningsområdet för sin egen lagstiftning, eftersom denna fråga i sin helhet omfattas av gemenskapsrätten. I domen i målet Ten Holder(17) fastslog domstolen att de föreskrifter som ingår i avdelning II i detta hänseende utgör ett system med kollisionsnormer som kännetecknas av att medlemsstaterna fråntas sin behörighet att fastställa området och villkoren för tillämpningen av sin nationella lagstiftning, såväl vad gäller de enskilda som omfattas av den som vad gäller det territorium inom vilket de nationella bestämmelserna har rättsverkan.

28 Jag föreslår mot bakgrund av dessa överväganden att den nationella domstolens fråga skall besvaras så, att den verksamhet som egenföretagare som nämns i artikel 14a.2 i förordning nr 1408/71 utgörs av den verksamhet som betecknas som sådan med avseende på tillämpningen av systemet för social trygghet i lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium verksamheten utövas.

29 Om man följaktligen i varje enskilt fall skall följa den beteckning som verksamhet som anställd eller verksamhet som egenföretagare som görs i lagstiftningen om social trygghet i den medlemsstat inom vars territorium denna verksamhet utövas, utövar Hervein i det föreliggande fallet samtidigt en verksamhet som anställd i Frankrike - eftersom han i denna medlemsstat är ansluten till systemet för anställda - och en verksamhet som egenföretagare i Belgien, eftersom det i denna medlemsstats lagstiftning föreskrivs att den verksamhet som han utövar inom det belgiska territoriet innebär att han skall vara ansluten till systemet för egenföretagare.

30 På grundval av detta är det redan möjligt att tillämpa kollisionsnormerna i avdelning II i förordning nr 1408/71 och avgöra vilken lagstiftning som skall tillämpas på Hervein. Hans situation omfattas nämligen av den situation som föreskrivs i artikel 14c som innehåller särskilda regler för personer som samtidigt utövar verksamhet som anställda inom en medlemsstats territorium och som egenföretagare inom en annan medlemsstats territorium och mer konkret i artikel 14c.1 b enligt vilken dessa personer i de fall som anges i bilaga 7 skall omfattas av lagstiftningen i var och en av de medlemsstaterna, i fråga om den verksamhet som utövas inom dess territorium, eftersom Belgien är ett av de fall som återfinns i nämnda bilaga.

31 I enlighet med denna bestämmelse omfattas Hervein samtidigt av den franska lagstiftningen vad gäller den verksamhet som utövas i Frankrike, för vilken han är ansluten till systemet för anställda i denna medlemsstat, och av den belgiska lagstiftningen vad gäller den verksamhet som utövas i Belgien, för vilken han anses ansluten till systemet för egenföretagare och beträffande vilken betalning av motsvarande avgifter krävs i tvisten vid den nationella domstolen. Detta betyder inte något annat än att Hervein med tillämpning av artikel 14c b i förordning nr 1408/71 och punkt 1 i bilaga 7 skall ansluta sig och betala avgifter till båda medlemsstaternas system för social trygghet.

32 Denna lösning leder uppenbart till ett visst bryderi. För det första, när den gemenskapsrättsliga lagstiftning för social trygghet som är tillämplig på migrerande arbetstagare ingick i förordning nr 3, fastslog domstolen i domen i målet Nonnenmacher,(18) vad gällde frågan om den obligatoriska tillämpningen av lagstiftningen i den stat i vilken arbetstagaren förvärvsarbetar innebar att det var uteslutet att tillämpa lagstiftningen i någon annan medlemsstat, att artikel 12 i nämnda förordning, som ingick i dess avdelning II och som, i likhet med avdelning II i förordning nr 1408/71, avsåg de kollisionsnormer som är avsedda att avgöra vilken lagstiftning som är tillämplig på de personer som faller inom dess tillämpningsområde, inte utgjorde hinder för tillämpningen av lagstiftningen i en annan medlemsstat än den i vilken den berörde arbetade annat än i den utsträckning som den berörde var skyldig att bidra till finansieringen av en institution för social trygghet som inte kunde bevilja honom en kompletterande förmån för samma risk och under samma period. Även i domen i målet van der Vecht(19) fastslog domstolen att syftet med artikel 12 i förordning nr 3 är att utgöra hinder för all kumulativ tillämpning av nationella lagstiftningar vilken i onödan skulle kunna öka såväl arbetstagarens som arbetsgivarens sociala avgifter och att enligt artikel 12 förbjuds andra medlemsstater än anställningsstaten att på arbetstagaren tillämpa sin lagstiftning om social trygghet när denna tillämpning medför en ökning av de sociala avgifterna både för arbetstagarna och för arbetsgivarna utan motsvarande förbättring av det sociala skyddet.

För det andra omfattades en och samma person aldrig av två medlemsstaters lagstiftning om social trygghet, medan förordning nr 1408/71 endast var tillämplig på anställda och deras familjer. En bestämmelse med detta innehåll infördes genom förordning nr 1390/81 som medförde en utvidgning av förordning nr 1408/71 till att omfatta egenföretagare och deras familjer och som trädde i kraft den 1 juli 1982. Enligt vad kommissionen har medgett i sitt yttrande i målet de Jaeck(20) ingick denna möjlighet inte i det förslag till förordning som föredrogs rådet. De påtalade tillämpningsföreskrifterna för nämnda punkt b som enligt bestämmelsen i artikel 14c.2 skulle fastställas i en förordning som skulle antas av rådet på förslag från kommissionen antogs genom förordning (EEG) nr 3811/86 (nedan kallad förordning nr 3811/86) som trädde i kraft den 1 januari 1987.(21)

33 Frågan uppkommer i vilken utsträckning dessa regler kan anses förenliga med de principer som reglerar den fria rörligheten för arbetstagare och etableringsrätten vilka fastslås i artiklarna 48 och 52 i fördraget såsom de har tolkats av domstolen som vid flera tillfällen har varit tvungen att uttala sig om reglernas tillämpning på faktiska omständigheter som i hög grad liknar de omständigheter som föreligger i denna tvist, men med den skillnaden att förordning nr 1390/81 inte hade trätt i kraft vid bedömningen av de då aktuella faktiska omständigheterna.

34 Konkret avgjorde domstolen i domarna i målen Stanton(22) och Wolf(23) tolkningsfrågor som också hade hänskjutits av belgiska domstolar. Den första av dem avsåg Stanton, som var brittisk medborgare och utövade verksamhet som anställd i Förenade kungariket och därför betalade avgifter till det brittiska systemet för social trygghet för anställda. Samtidigt var han styrelseledamot i ett belgiskt försäkringsbolag som var ett dotterbolag till det brittiska bolag vid vilket han var anställd. Till följd av denna verksamhet anslöt de belgiska myndigheterna honom på tjänstens vägnar till sitt eget system för social trygghet för egenföretagare. Inasti krävde då betalning för motsvarande avgifter av Stanton och av försäkringsbolaget, som var solidariskt ansvarigt. I det andra målet var det fråga om Wolf, som var tysk medborgare och som samtidigt utövade verksamhet som anställd i Förbundsrepubliken Tyskland, som kemiingenjör, och var styrelseledamot i ett bolag med säte i Belgien. Inasti krävde betalning för avgifterna till systemet för social trygghet för egenföretagare såväl av honom som av det belgiska företaget på grund av att han innehade nämnda post.

35 De berörda begärde att de skulle befrias från betalningen av nämnda avgifter enligt bestämmelsen i artikel 12.2 i kungligt dekret nr 38 som reglerar egenföretagarnas ställning i socialrättsligt hänseende och enligt vilken en egenföretagare alltid är befriad från skyldigheten att betala avgifter när de inkomster som han erhåller i denna egenskap inte uppgår till ett visst belopp och när han förutom denna yrkesverksamhet vanligtvis har en annan huvudsaklig verksamhet. Mot detta anförde Inasti att "den andra verksamhet" som nämns i denna bestämmelse enbart avsåg de verksamheter som anställd som omfattades av det belgiska systemet för social trygghet.

36 I dessa två domar erinrade domstolen om att "det i artikel 52 första stycket i fördraget föreskrivs att inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig inom en annan medlemsstats territorium skall avvecklas och att det enligt domstolens fasta rättspraxis rör sig om en direkt tillämplig gemenskapsrättslig regel". Domstolen erinrade vidare om att etableringsfriheten inte begränsas till rätten att inrätta ett enda företag inom gemenskapen utan innebär en möjlighet att inrätta och inneha fler än ett driftställe inom gemenskapens territorium, med iakttagande av de regler som styr utövandet av olika yrken samt att "[d]essa överväganden gäller även i fråga om en anställd som har etablerat sig i en medlemsstat och som utöver denna yrkesverksamhet vill utöva någon annan yrkesverksamhet i en annan medlemsstat som egenföretagare".(24)

I båda domarna ansågs att "samtliga fördragsbestämmelser avseende fri rörlighet för personer har till syfte att underlätta för medborgarna i gemenskapens medlemsstater att utöva alla former av yrkesverksamhet inom hela gemenskapens territorium och utgör hinder för alla nationella regler som kan missgynna dessa medborgare i en situation där de avser att utsträcka sin verksamhet till fler än en medlemsstats territorium". Domstolen tillade att "[r]eglerna i en medlemsstat enligt vilka befrielse från betalningen av en avgift till systemet för egenföretagare beviljas till alla som huvudsakligen utövar en verksamhet som anställda i nämnda medlemsstat och enligt vilka befrielse vägras dem som huvudsakligen utövar en verksamhet som anställda i en annan medlemsstat har till resultat att missgynna utövandet av yrkesverksamhet utanför den sistnämnda medlemsstatens territorium. Följaktligen utgör artiklarna 48 och 52 i fördraget hinder mot sådana regler". Med beaktande av även den omständigheten att denna nationella bestämmelse inte erbjuder de berörda - som är medlemmar i systemet för social trygghet i den medlemsstat där de utövar sin huvudsakliga verksamhet som anställda - något som helst ytterligare socialt skydd, slöt sig domstolen till att "det förhållandet att utövandet av yrkesverksamhet utanför en enda medlemsstats territorium försvåras kan inte motiveras på något sätt".(25)

37 Domstolen har nyligen i domen i målet Kemmler(26) besvarat en tolkningsfråga från samma nationella domstol som den som skall avgöra tvisten mellan Inasti å ena sidan och Hervein och SA Hervillier å den andra. Vid det förfarandet yrkade Inasti att Kemmler skulle betala avgifter till det belgiska systemet för social trygghet för egenföretagare för år 1981 och första halvåret 1982. I likhet med vad fallet var i målen Stanton och Wolf rörde det sig om avgifter som hänförde sig till perioder innan förordning nr 1390/81 hade trätt i kraft. Kemmler var advokat i Frankfurt och Bryssel och vägrade betala avgifterna med anledning av att han var ansluten till det tyska systemet för social trygghet för egenföretagare samt att anslutningen till det belgiska systemet för social trygghet inte skulle komma att medföra något ytterligare socialt skydd. Han hade sitt hemvist i Tyskland och hade varit bosatt i Belgien under en del av den period för vilken betalning av avgifter yrkades.

38 Eftersom förordning nr 1390/81 inte var tillämplig på tvisten mellan Inasti och Kemmler, skulle den hänskjutna frågan avgöras med hjälp av endast artikel 52 i fördraget, som rör etableringsfriheten, eftersom Kemmler hade ett fast och stadigvarande driftställe i de två medlemsstaterna.

39 Genom att följa samma resonemang som i domarna i målen Stanton och Wolf kom domstolen till samma slutsats i målet Kemmler. Domstolen förklarade att "[e]n medlemsstats reglering genom vilken personer - som redan bedriver fri yrkesutövning i en annan medlemsstat där de har sitt hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet - tvingas att betala avgift till systemet för fria yrkesutövare, har till verkan att missgynna yrkesutövning utanför denna medlemsstats territorium. Artikel 52 i fördraget utgör följaktligen hinder mot en sådan reglering, såvida den inte har ett ändamålsenligt berättigande". I detta hänseende erbjöd reglerna i fråga enligt vilka Kemmler var skyldig att ansluta sig och betala avgifter till det belgiska systemet för social trygghet, i likhet med vad som var fallet med Stanton och Wolf, inte något ytterligare socialt skydd till de berörda. Domstolen tillade följaktligen att "[d]en svårighet som detta innebär för yrkesutövning utanför en enda medlemsstats territorium kan i varje fall härigenom inte ha något berättigande" och besvarade Tribunal du travail de Tournais fråga på följande sätt: "[a]rtikel 52 i EG-fördraget utgör hinder mot att en medlemsstat ålägger de personer som redan bedriver fri yrkesutövning i en annan medlemsstat, där de har sitt hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet, en skyldighet att betala avgifter till systemet för social trygghet för fria yrkesutövare, då denna skyldighet inte ger dem något ytterligare socialt skydd".(27)

40 Såväl rådet som kommissionen uppmanades inom ramen för målet de Jaeck(28) att inkomma med synpunkter avseende frågan om artikel 14c.1 b i förordning nr 1408/71 är förenlig med artiklarna 48 och 52 i fördraget mot bakgrund av domstolens rättspraxis och i synnerhet domen i målet Kemmler.(29) Jag anser att dessa synpunkter är relevanta även vid avgörandet av det mål som undersöks här.

41 Rådet har för det första gjort gällande att det har omfattade befogenheter att vidta skönsmässig bedömning som motsvarar dess politiska ansvar enligt artikel 51 i fördraget. Med beaktande av dessa befogenheter skall domstolens kontroll av de politiska beslut som rådet fattar vid utövandet av sina egna befogenheter inskränka sig till att utgöra en allmän kontroll av rådets politiska beslut med hänsyn tagen till dessas syften.(30) För det andra har rådet gjort gällande att domstolen i sin dom i målet Triches(31) ansåg att ingen fördragsbestämmelse innebär en begränsning av den frihet som rådet ges i artikel 51 att gå till väga på vilket som helst objektivt berättigat sätt i syfte att uppnå det där föreskrivna målet, även om de antagna bestämmelserna inte leder till att varje risk för den särbehandling av arbetstagare som beror på skillnaderna mellan olika nationella system undanröjs. Rådet har tillagt att ett sådant undantag som det som återfinns i artikel 14c. 1 b i förordning nr 1408/71 från principen i artikel 13 enligt vilken de personer för vilka denna förordning gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat, inte kan stå i strid med artiklarna 48 och 52. För att detta skulle kunna vara fallet, borde tillämpningen av denna bestämmelse medföra ofrivilliga sidoeffekter eller praktiska problem som skulle missgynna migrerande arbetstagare i förhållande till deras nationella konkurrenter. Rådet nämnde emellertid inte att tillämpningen av denna bestämmelse skulle ha lett till några problem inom den administrativa kommissionen för social trygghet för migrerande arbetstagare.

Rådet har vidare anfört att domstolen i domen i målet Kemmler(32) hade godtagit undantagen från fri rörlighet för arbetstagare om de är "vederbörligen motiverade" eller ger "något ytterligare socialt skydd". Vad gäller motiveringen gjorde rådet gällande att ändamålet med artikel 14c.1 b är att undvika att personer som samtidigt utövar en verksamhet som anställda och en verksamhet som egenföretagare i två medlemsstater får betala lägre avgifter än de personer som utövar båda verksamheterna i endast en medlemsstat. Om detta vore möjligt, skulle följden inte bara bli att de skulle komma att åtnjuta en omotiverad fördel, till skillnad från de konkurrenter vilkas verksamhet inte bedrivs i två medlemsstater, utan även att det faktum att en verksamhet som anställd utövas utanför den berörda medlemsstaten, oavsett om detta sker bedrägligt eller lagligt, skulle ge upphov till en ofrivillig princip om indirekt harmonisering av systemen för social trygghet i de medlemsstater som nämns i bilaga 7 till förordningen. Detta skulle stå i strid med fördraget och i det långa loppet kunna skada dessa medlemsstaters system för social trygghet genom att öka deras skuldsättning. Vad gäller det kompletterande sociala skyddet påpekade rådet att den dubbla avgift som beräknas på grundval av inkomster som har erhållits i den berörda medlemsstaten i vissa fall kan medföra ett tilläggsskydd i fråga om rättigheter till pension eller familjebidrag.

42 Kommissionen har i sitt svar på denna fråga från domstolen bekräftat att bestämmelsen i artikel 14c.1 b inte ingick i det förslag som på sin tid föredrogs rådet (utan är följden av en ändring som rådet självt föreslog) och påpekade att anledningen till att den antogs var att avsikten var att undvika att personer som utövade verksamhet som anställda i en medlemsstat (till exempel Frankrike) och som egenföretagare i någon annan av de medlemsstater som räknades upp i bilaga 7 (till exempel Belgien) inte behövde betala de sociala avgifter som de skulle betala i den medlemsstat där de utövade den andra verksamheten om båda verksamheterna utövades i denna stat, vilket skulle leda till en situation som gynnade dem i förhållande till deras konkurrenter som utövade båda verksamheterna i denna medlemsstat. Kommissionen överlät till domstolen att avgöra om det undantag från principen om att arbetstagaren omfattas av endast en lagstiftning som föreskrivs i den nämnda bestämmelsen är förenlig med artiklarna 48 och 52 i fördraget.

43 Jag kan inte godta rådets argument. Det framgår nämligen av övervägandena i förordning nr 1390/81, närmare bestämt av det andra övervägandet, att "[d]en fria rörligheten för personer som utgör en av hörnstenarna i gemenskapen begränsar sig inte till anställda utan utsträcker sig även till egenföretagare inom ramen för den fria rörligheten för företag och tjänster". I det tredje övervägandet konstateras att "[e]n samordning av de system för social trygghet som är tillämpliga på egenföretagare är nödvändig för att förverkliga ett av gemenskapens mål ..." medan det femte övervägandet har följande lydelse: "[p]å området social trygghet skulle en tillämpning av endast nationell lagstiftning inte ge tillräckligt skydd för egenföretagare som flyttar inom gemenskapen. För att göra etableringsfriheten för företag och friheten att tillhandahålla tjänster fullständigt effektiv bör systemen för social trygghet för egenföretagare samordnas".

44 Det är emellertid lätt att konstatera att ikraftträdandet av gemenskapsrättsliga regler avsedda att samordna medlemsstaternas system för social trygghet för egenföretagare har medfört en försämring av situationen för de personer som utövar detta slags verksamhet i Belgien och verksamhet för anställda i en annan medlemsstat - med undantag av Luxemburg - för att nämna ett exempel på olika situationer som kan härledas ur bilaga 7 till förordning nr 1408/71, eftersom de endast kan åberopa fördragets bestämmelser avseende fri rörlighet för personer. Stanton, Wolf och Kemmler behövde nämligen endast ansluta sig och betala avgifter till ett system för social trygghet, medan Hervein i enlighet med artikel 14c.1 b i förordning nr 1408/71 är skyldig att ansluta sig och betala avgifter till såväl det franska systemet för anställda som det belgiska systemet för egenföretagare beträffande den verksamhet som utövas inom medlemsstaternas respektive territorium.

45 Skillnaden mellan Stanton, Wolf och Kemmler å ena sidan och Hervein å den andra består i att skyldigheten för de förstnämnda att anmäla sig till ett andra system för social trygghet i en medlemsstat, medan de redan var anslutna till ett system i en annan medlemsstat, följde av tillämpningen av en nationell lagstiftning, i deras fall den belgiska lagstiftningen, medan skyldigheten för Hervein följer av gemenskapsrättsliga regler.

46 Mot bakgrund av att domstolen har ansett att artiklarna 48 och 52 i fördraget utgör hinder för sådana regler i en medlemsstat som medför en skyldighet att betala avgifter till ett system för egenföretagare för personer som redan utövar verksamhet som anställda eller som egenföretagare i en annan medlemsstat i vilken de har sitt hemvist och är anslutna till ett nationellt system för social trygghet, därför att detta inverkar skadligt på utövandet av yrkesverksamheten utanför nämnda medlemsstats territorium, anser jag att slutsatsen av desto större anledning blir att artiklarna 48 och 52 utgör hinder för att samma följder skulle uppstå vid tillämpningen av en förordning som rådet har antagit.

47 Jag skall i detta avseende tillägga att domstolen i domarna i målen Stanton, Wolf och Kemmler förefaller anse att det finns en möjlighet att det skulle kunna vara motiverat att utövandet av yrkesverksamhet utanför en enda medlemsstats territorium försvåras, om den nationella lagstiftningen erbjuder något slag av ytterligare socialt skydd. Tillämpningen av principen om normhierarki och bestämmelsen i artiklarna 48 och 52 i fördraget, som har till syfte att underlätta utövandet av yrkesverksamhet inom samtliga medlemsstaters territorier, innebär emellertid att det inte är motiverat att rådet, genom att använda sin lagstiftande makt, placerar gemenskapens medborgare i en ofördelaktig situation när dessa försöker utvidga sina verksamheter till fler än en medlemsstats territorium.

48 Jag anser att detta är det tyngsta argumentet vid prövningen av den omtvistade bestämmelsens förenlighet med artiklarna 48 och 52 i fördraget. Det utgör emellertid inte det enda argumentet. Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna omfattade bilaga 7 till förordning nr 1408/71 sex av gemenskapens tio medlemsstater.(33) Beträffande Belgien, Danmark (för dem som är bosatta där), Frankrike, Grekland och Italien, omfattades personer som utövade verksamhet som egenföretagare i någon av dessa medlemsstater och som anställda i en annan medlemsstat av lagstiftningen i två medlemsstater. För Tysklands del var detta fallet endast i fråga om utövandet av verksamhet som egenföretagare inom jordbruket. Rådet anser att denna reglering har till syfte att undvika att personer som samtidigt utövar en verksamhet som anställd och en verksamhet som egenföretagare i två medlemsstater betalar lägre avgifter än de som utövar båda verksamheterna i endast en medlemsstat, vilket skulle göra det möjligt för dem att åtnjuta en omotiverad fördel jämfört med sina konkurrenter vilkas verksamheter inte fördelas mellan två medlemsstater. Jag skall strax, med Herveins situation som exempel, undersöka om regeln i artikel 14c.1 b uppnår detta syfte.

49 Enligt vad jag har anfört i början av denna framställning har Hervein under flera år utövat en mycket likartad verksamhet i Frankrike, som är det land där han är bosatt, och i Belgien. Rent konkret skötte han samtidigt posterna av styrelseledamot och verkställande direktör och särskilt befullmäktigad styrelseledamot i olika aktiebolag. Det rör sig om en person som faller inom tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, eftersom det står klart att han är ansluten till systemet för social trygghet för anställda i Frankrike. I Belgien skall en person som utövar sådan verksamhet som han ansluta sig till ett system för egenföretagare.

Då avdelning II i förordningen skall tillämpas för att avgöra vilken lagstiftning han omfattas av, är det lätt att fastställa att hans situation omfattas av artikel 14c. Vore det inte för artikel 14c.1 b och den tidigare nämnda bilaga 7 skulle Hervein endast omfattas av den franska lagstiftningen om social trygghet enligt vilken han skulle betraktas som anställd och behandlas som om han utövade hela sin verksamhet i Frankrike. Samma lösning skulle följa om han i stället för att utöva en verksamhet som egenföretagare i Belgien gjorde detta i Tyskland, förutsatt att det inte var fråga om jordbruk, eller i Danmark, om han inte var bosatt i det landet, eller i Förenade kungariket eller Irland, för att ge några exempel till. Däremot är situationen jämförelsevis sämre för en person i en liknande situation som väljer att utöva denna verksamhet som egenföretagare i Belgien, såsom vi har sett, eller i Italien eller Grekland, eftersom han samtidigt skulle omfattas av två staters lagstiftning, vilket skulle innebära att han hade en dubbel skyldighet att ansluta sig och betala avgifter om än endast för den verksamhet som utövas inom respektive territorium.

50 Rådets argument om att avsaknaden av den omtvistade regeln skulle leda till att de personer som befinner sig i samma situation som Hervein skulle gynnas jämfört med de konkurrenter som utövar hela sin verksamhet i endast en medlemsstat på grund av att de förstnämnda skulle betala lägre avgifter, kan inte godtas av flera skäl. Jag antar för det första att det just är för att undvika detta resultat som det föreskrivs i artikel 14d.1 att en person som samtidigt utövar verksamhet som anställd i en medlemsstat och som egenföretagare i en annan medlemsstat och som omfattas av lagstiftningen i den förstnämnda medlemsstaten behandlas som om han utförde allt förvärvsarbete inom denna medlemsstats territorium. Den andra anledningen är att eftersom beräkningen av avgifter sker på mycket i olika sätt i de olika medlemsstaterna, är det därför relativt riskabelt att från början hävda att medlemskapet i endast en medlemsstat i varje enskilt fall skulle leda till att avgiftens belopp blev lägre.

Rådets argument förefaller mig ännu mindre övertygande mot bakgrund av de förändringar som infördes i förordning nr 1408/71 genom förordning nr 3811/86. Även om en person som samtidigt utövar verksamhet som anställd i en medlemsstat och som egenföretagare i en av de medlemsstater som nämns i bilaga 7 fortfarande omfattas av båda staternas lagstiftning, har det nämligen sedan förordningen trädde i kraft den 1 januari 1987 inte stått klart om detta är fallet endast när verksamheten utövas inom båda territorierna, eftersom detta klargörande ströks från de två strecksatser som utgör artikel 14c b. Enligt föreskriften i den nya artikel 14d.2 skall dessutom en person i denna situation vid bestämmande av den avgiftssats som påförs egenföretagare enligt lagstiftningen i den medlemsstat där han utövar denna verksamhet behandlas som om han utövade verksamhet som anställd inom den statens territorium. En bestämmelse med denna lydelse kan vid tillämpningen av den nationella lagstiftningen såväl minska som öka avgiftssatsen.

51 Rådet har även hävdat att skälet för denna bestämmelse ligger i att undvika att de personer som genom att helt enkelt överskrida gränsen söker anställning i en annan medlemsstat undkommer den obligatoriska avgiften till exempelvis det belgiska systemet för egenföretagare. Jag är benägen att tro att detta faktiskt var anledningen till att rådet på sin tid införde ändringen i kommissionens text men, såsom jag redan tidigare har visat, leder denna bestämmelse till ett hinder för utövande av yrkesverksamhet utanför en medlemsstats territorium.

Jag vill dessutom anföra att en person som är bosatt i Belgien, där han utövar sin verksamhet som anställd och som egenföretagare, kanske skulle befinna sig i en liknande situation om han vistades i denna stat eller, med tillämpning av artikel 14c.1 b, flyttade till Frankrike för att utöva en verksamhet som anställd och fortsatte att utöva en verksamhet som egenföretagare i Belgien. Denna situation skulle däremot vara mycket olik situationen för en person som är bosatt i till exempel Tyskland, där han utövar en verksamhet som anställd, samtidigt som han utövar en verksamhet som egenföretagare i Danmark eller i någon annan av de medlemsstater som inte återfinns i listan i bilaga 7.

52 Min slutsats blir följaktligen att denna bestämmelse - trots att den i vissa fall kan leda till att den berörde erhåller ytterligare skydd i fråga om pensionsrättigheter eller bibehåller en rätt till ersättning vid dödsfall vilken erhållits enligt lagstiftningen i var och en av medlemsstaterna - förutom att försvåra utövandet av yrkesverksamhet i olika medlemsstater även framhäver de olikheter som redan följer av de nationella lagstiftningarna och leder till en särbehandling av medlemsstaternas medborgare beroende på det ställe där de avser att utöva dessa verksamheter.

53 Av allt detta följer att artikel 14c.1 b och bilaga 7 till förordning nr 1408/71 skall ogiltigförklaras i den utsträckning som det i dem föreskrivs att en person som samtidigt utövar verksamhet som anställd i en medlemsstat och som egenföretagare i en av de medlemsstater som nämns i bilagan skall omfattas av lagstiftningen i var och en av dessa medlemsstater.

54 Att den nationella domstolen har hänskjutit en tolkningsfråga utgör inte hinder för EG-domstolen att pröva giltigheten av en författningsbestämmelse. I detta avseende är den princip som domstolen uttalade i målet 16/65(34) av avgörande betydelse. Genom denna princip fastslog domstolen att "[a]v lydelsen av de frågor som ställts ... framgår att den nationella domstolen är mindre intresserad av en tolkning av fördraget eller en rättsakt som beslutats av gemenskapens institutioner, än av att enligt artikel 177 första stycket b erhålla ett förhandsavgörande angående en rättsakts giltighet". I dessa fall "ankommer det på domstolen att omedelbart upplysa den nationella domstolen härom, utan att påtvinga denna formalia som enbart skulle försena förfarandet enligt artikel 177 och strida mot dess karaktär ... även om en sådan strikt bundenhet till formalia är förståelig i tvisteförfaranden mellan parter vilkas ömsesidiga rättigheter måste vara strikt reglerade, torde så inte vara fallet inom det speciella område av rättsligt samarbete som införts genom artikel 177. Detta samarbete kännetecknas av att en nationell domstol och EG-domstolen ... direkt och ömsesidigt skall bidra till utarbetandet av ett avgörande".(35)

55 Även generaladvokat Darmon ansåg i sitt förslag till avgörande i mål C-37/89 att "det ankommer på domstolen att kontrollera giltigheten av en bestämmelse i en författning, även om det inte vore nödvändigt för att besvara tolkningsfrågan, om domstolen behandlar möjligheten att tolka nämnda bestämmelse så, att den kan anses vara ogiltig".(36)

56 Detta är just vad domstolen har gjort under årens lopp. Exempelvis i målet Strehl(37), i vilket en belgisk domstol hade begärt tolkning av artikel 46.3 i förordning nr 1408/71 och av beslut nr 91 från administrativa kommissionen för social trygghet för migrerande arbetstagare, prövade domstolen preliminärt dessa reglers rättsenlighet och förklarade dem vara oförenliga med artikel 51 i fördraget. I målet Roquette Frères mot Administration des douanes françaises(38) fastslog domstolen att sex av den nationella domstolens tolkningsfrågor på ett indirekt sätt även avsåg bedömning av giltigheten av vissa förordningsbestämmelser som den sedan prövade och ogiltigförklarade. I mål 20/85,(39) i vilket den nationella domstolen hade begärt ett förhandsavgörande beträffande tre frågor avseende tolkningen av punkt 15 i avsnitt C i bilaga 6 till förordning nr 1408/71, tolkade domstolen först bestämmelsen för att sedan ogiltigförklara den. Även i mål C-37/89,(40) i vilket en fransk domstol begärde tolkning av artikel 11.2 i bilaga VII till Tjänsteföreskrifter - Förordningar och regler som skall tillämpas på tjänstemän och övriga anställda i Europeiska gemenskaperna, ogiltigförklarade domstolen denna bestämmelse i sin dom.

Detsamma skedde i målen 313/86,(41) C-204/88(42) och C-117/88,(43) i vilka domstolen ex officio prövade giltigheten av de gemenskapsrättsliga bestämmelser vilkas tolkning den nationella domstolen hade begärt utan att finna några omständigheter som skulle ha kunnat påverka deras giltighet.

57 Vad gäller följderna av ogiltigheten av artikel 14c.1 b och bilaga 7 till förordning nr 1408/71 har domstolen redan fastslagit att "när det finns starka skäl ger artikel 174 i fördraget domstolen prövningsrätt för att i varje enskilt fall konkret fastställa vilka verkningar av den ogiltigförklarade förordningen som skall betraktas som bestående".(44)

Det skall beaktas att domarna i målen Stanton, Wolf och Kemmler,(45) i vilka domstolen gav den tolkning av fördragets artiklar 48 och 52 som utgör grunden för denna ogiltigförklaring, avkunnades år 1988 i de två förstnämnda målen och år 1996 i det sistnämnda målet samt att de faktiska omständigheter som prövades i tvisterna vid de nationella domstolarna i båda fallen hänförde sig till tiden före ikraftträdandet av förordning nr 1390/81 - som var den förordning varigenom såväl artikel 14c som bilaga 7 infördes i förordning nr 1408/71. Därför bör hänsyn i detta fall undantagsvis tas till risken för att det kunde uppstå missförstånd i fråga om den exakta räckvidden av skyldigheterna avseende fri rörlighet för personer i de medlemsstater som ålade personer, som redan var anslutna till ett system för anställda i en annan medlemsstat, skyldigheten att ansluta sig till de egna systemen för social trygghet för egenföretagare från det att denna gemenskapsrättsliga bestämmelse trädde i kraft den 1 juli 1982.

58 Under dessa omständigheter föreslår jag att domstolen skall förklara, i likhet med vad den gjorde i domen i målet Pinna,(46) att tvingande överväganden avseende rättssäkerhet vilka påverkar alla berörda intressen, såväl offentliga som privata, i princip utgör hinder för ett ifrågasättande av medlemskap och betalning av avgifter som skulle erläggas i enlighet med artikel 14c.1 b, vilka avser de perioder som har föregått den ogiltigförklarande domen, förutom vad gäller arbetstagare eller deras rättsinnehavare som före detta datum har väckt talan eller ingett ett motsvarande klagomål enligt tillämplig nationell rätt.

Förslag till avgörande

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall ge följande svar på de frågor som har förts vidare av Tribunal du travail de Tournai:

"Den verksamhet som egenföretagare som nämns i artikel 14a.2 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess kodifierade version enligt rådets förordning (EEG) nr 201/83 av den 2 juni 1983, utgörs av den verksamhet som betecknas som sådan med avseende på tillämpningen av systemet för social trygghet i lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium verksamheten utövas."

Mot bakgrund av ovanstående resonemang föreslår jag dessutom att domstolen skall förklara följande:

"1) Artikel 14c.1 b och bilaga 7 till förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen skall ogiltigförklaras i den utsträckning som där föreskrivs att en person som samtidigt utövar verksamhet som anställd inom en medlemsstats territorium och som egenföretagare inom en annan medlemsstats territorium skall omfattas av båda staternas lagstiftning.

2) Denna ogiltighet kan inte åberopas för att ifrågasätta medlemskap och avgifter som skall erläggas i enlighet med den ogiltigförklarade bestämmelsen och som avser de perioder som har föregått den ogiltigförklarande domen, förutom vad gäller arbetstagare eller deras rättsinnehavare som före detta datum har väckt talan eller ingett ett motsvarande klagomål enligt tillämplig nationell rätt."

(1) - Rådets förordning (EEG) nr 1390/81 av den 12 maj 1981 om utvidgning av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen till att omfatta även egenföretagare och deras familjer (EGT L 143, s. 1).

(2) - Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juli 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, s. 2).

(3) - Rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 om ändring och uppdatering av dels förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, dels förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT L 230, s. 6).

(4) - Rådets förordning (EEG) nr 3811/86 av den 11 december 1986 om ändring av dels förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, dels förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT L 355, s. 5), tillämplig från och med den 1 januari 1987, innebar att denna artikel fick en ny lydelse för att kompletteras i syfte att reglera även utövandet av två eller fler verksamheter som anställd och som egenföretagare inom två eller flera medlemsstaters territorium.

(5) - Mål C-340/96, anhängigt vid EG-domstolen.

(6) - Detta inträffade i mål C-121/92, Zinnecker, där dom avkunnades den 13 oktober 1993 (Rec. 1993 s. I-5023). Den berörde, som var tysk medborgare bosatt i Tyskland och som var verksam som egenföretagare ungefär halva tiden i denna stat och resterande tid i Nederländerna, skulle för tillämpning av nederländsk lagstiftning anses ingå i den personkrets som omfattas av förordningens tillämpningsområde (avdelning I), men den lagstiftning som var tillämplig var lagstiftningen i den medlemsstat där han var bosatt (artikel 14a i avdelning II).

(7) - Slutsatsen i domen i målet Zinnecker, nämnd ovan i fotnot 6, blev att den berörde inte var försäkrad i någondera staten, eftersom det i den tyska lagstiftningen endast föreskrevs en frivillig försäkring för de personer som befann sig i denna situation. Zinnecker hade valt att inte teckna denna försäkring.

(8) - Dom av den 3 maj 1990, Kits van Heijningen (C-2/89, Rec. 1990 s. 1755).

(9) - Dom av den 26 februari 1992, Bernini (C-3/90, Rec. 1992 s. I-1071, punkt 14), och av den 21 juni 1988, Brown (197/86, Rec. 1988 s. 3205, punkt 21).

(10) - Dom av den 27 juni 1996, Asscher (C-107/94, REG s. I-3113, punkt 26).

(11) - Min kursivering.

(12) - Rådets förordning nr 3 om social trygghet för migrerande arbetstagare (EGT 30, 1958, s. 561). [Vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå.]

(13) - Dom av den 19 mars 1964, Unger (75/63, Rec. 1964 s. 347 f., i synnerhet s. 363).

(14) - Dom av den 24 mars 1994, Van Poucke (C-71/92, Rec. 1994 s. I-1101). Van Poucke hade två yrken: han var militärläkare i Belgien och egenföretagande läkare i Nederländerna och tvingades att inbetala avgifter till den belgiska institutionen för social trygghet för egenföretagare. Med tillämpning av artikel 14c.1 a och artikel 14d.1 omfattades han, på grund av att han samtidigt utövade verksamhet som anställd i Belgien och som egenföretagare i Nederländerna, med anledning av den sistnämnda verksamheten av den motsvarande belgiska lagstiftningen på samma villkor som om han hade varit egenföretagare i Belgien.

(15) - Dom av den 23 oktober 1986, van Roosmalen (300/84, Rec. 1986 s. 3097). Det var fråga om tillämpning av den nederländska lagstiftningen. I punkt I i bilaga 1 till förordningen som rör Nederländerna föreskrivs att "[p]ersoner som utövar en verksamhet eller ett yrke utan anställningskontrakt skall räknas som egenföretagare enligt artikel 1 a ii i förordningen."

(16) - Dom av den 25 februari 1986, De Jong (254/84, Rec. 1986 s. 671, punkt 13). Se även dom av den 12 juli 1979, Brunori (266/78, Rec. 1979 s. 2705, punkt 6), av den 24 april 1980, Coonan (110/79, Rec. 1980 s. 1445, punkt 12), av den 23 september 1982, Koks (275/81, Rec. 1982 s. 3013, punkt 9), av den 23 september 1982, Kuipers (276/81, Rec. 1982 s. 3027, punkt 14), av den 24 september 1987, De Rijke (43/86, Rec. 1987 s. 3611, punkt 12), av den 18 maj 1989, Hartmann Troiani (368/87, Rec. 1989 s. 1333, punkt 21), och av den 20 oktober 1993, Baglieri (C-297/92, Rec. 1993 s. I-5211, punkt 13).

(17) - Dom av den 12 juni 1986, Ten Holder (302/84, Rec. 1986 s. 1821, punkt 21).

(18) - Dom av den 9 juni 1964, Nonnenmacher (92/63, Rec. 1964 s. 557 f., i synnerhet s. 574).

(19) - Dom av den 5 december 1967, van der Vecht (19/67, Rec. 1967 s. 445 f., i synnerhet s. 457).

(20) - Nämnt ovan i fotnot 5.

(21) - Nämnd ovan i fotnot 4. I samband med ikraftträdandet gavs artikel 14c en ny lydelse och punkt 2 upphävdes.

(22) - Dom av den 7 juli 1988, Stanton (143/87, Rec. 1988 s. 3877).

(23) - Dom av den 7 juli 1988, Wolf m.fl. (förenade målen 154/87 och 155/87, Rec. 1988 s. 3897).

(24) - Nämnda ovan i fotnoterna 22 och 23, punkt 10-12.

(25) - Ibidem, punkt 13-15.

(26) - Dom av den 15 februari 1996, Kemmler (C-53/95, REG s. I-703).

(27) - Ibidem, punkt 12-14.

(28) - Nämnt ovan i fotnot 5.

(29) - Nämnd ovan i fotnot 26.

(30) - Rådet nämnde i detta avseende domen av den 5 oktober 1994, Tyskland mot rådet (C-208/93, Rec. 1994 s. I-4973, punkt 89-91), i fråga om den gemensamma jordbrukspolitiken.

(31) - Dom av den 13 juli 1976, Triches (19/76, Rec. 1976 s. 1243, punkt 18).

(32) - Nämnd ovan i fotnot 26, punkterna 12 och 13.

(33) - Vid Spaniens och Portugals anslutning fördes båda staterna upp på listan. Detsamma skedde vid Österrikes, Finlands och Sveriges anslutning.

(34) - Dom av den 1 december 1965, Firma C. Schwarze mot Einfuhr- och Vorratstelle für Getreide und Futtermittel (16/65, Rec. 1965 s. 1081).

(35) - Citat ur generaladvokat Mancinis förslag till avgörande av den 22 januari 1987, Roviello (20/85, Rec. 1987 s. 1988, s. 2085 f., i synnerhet sidorna 2822 och 2826).

(36) - Dom av den 14 juni 1990, Weiser (C-37/89, Rec. 1990 s. I-2395 f., i synnerhet s. I-2411).

(37) - Dom av den 3 februari 1977, Strehl (62/76, Rec. 1977 s. 211, punkt 10).

(38) - Dom av den 15 oktober 1980, Roquette Frères mot Administration des douanes françaises (145/79, Rec. 1980 s. 2917, punkt 6).

(39) - Nämnt ovan i fotnot 35.

(40) - Nämnt ovan i fotnot 36.

(41) - Dom av den 27 september 1988, Lenoir (313/86, Rec. 1988 s. 5391).

(42) - Dom av den 13 december 1989, brottmål mot Paris (C-204/88, Rec. 1989 s. 4361).

(43) - Dom av den 7 mars 1990, Trend-Moden Textilhandel (C-117/88, Rec. 1990 s. I-631).

FORTS. AV FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE UNDER DOK.NR: 695C0221.1

(44) - Dom av den 27 februari 1985, Produits de maïs (112/83, Rec. 1985 s. 719, punkt 18), och av den 15 januari 1986, Pinna (41/84, Rec. 1986 s. 1, punkt 26).

(45) - Nämnda ovan i fotnoterna 22, 23 och 26.

(46) - Nämnd ovan i fotnot 44.