FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 15 juni 20061( )

Mål C-220/05

Jean Auroux m.fl.

mot

Commune de Roanne

(begäran om förhandsavgörande från Tribunal administratif de Lyon, Frankrike)

”Offentlig upphandling – Direktiv 93/37/EG – Begreppet offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten – Projektering och uppförande av en kommunal fritidsanläggning – Offentliga avtal avseende markplaneringsarbeten mellan en stad och ett företag med blandat privat och offentligt ägande utan föregående upphandlingsförfarande – Beräkning av upphandlingsvärde”

I – Inledning

1. I det aktuella fallet har en fransk domstol, Tribunal administratif (Lyon)( ), begärt att domstolen skall meddela förhandsavgörande beträffande flera frågor som gäller tolkningen av den europeiska lagstiftningen om offentlig upphandling. Frågorna har uppkommit i en tvist angående en kommunal fritidsanläggning i den franska staden Roanne, där projektering och uppförande har överlåtits till ett stadsutvecklingsbolag med blandat privat och offentligt ägande utan föregående upphandlingsförfarande. Entreprenaden kännetecknas framför allt av att endast vissa delar av den planerade fritidsanläggningen var avsedda för staden efter uppförandet, medan andra delar skulle avyttras direkt till tredje man av stadsutvecklingsbolaget, men staden skulle vara medfinansiär och överta de delar som inte hade avyttrats vid projektets slut samt bära den övergripande risken för eventuella förluster.

2. Mot denna bakgrund söker den nationella domstolen inledningsvis få klarhet i vilka bestämmelser i den europeiska lagstiftningen om offentlig upphandling som över huvud taget kan vara tillämpliga på en sådan entreprenad och framför allt hur begreppet offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten skall tolkas. Frågan är också om den totala entreprenadvolymen skall beaktas när upphandlingsvärdet fastställs eller om beräkningen endast skall omfatta det överenskomna priset för de delar av anläggningen som den upphandlande myndigheten skall betala för, samt i förekommande fall dessutom ett totalt ekonomiskt belopp som övertas av denna myndighet. Slutligen skall det klargöras om det är möjligt att bortse från ett upphandlingsförfarande när det i den nationella lagstiftningen fastställs att det omtvistade avtalet endast får slutas med vissa juridiska personer och om dessa å sin sida är skyldiga att tillämpa upphandlingsförfaranden vid eventuella egna efterföljande upphandlingar.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

3. Artikel 1 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten( ) (nedan kallat direktiv 93/37) har följande lydelse:

”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) Offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten: skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b upphandlande myndigheterna, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven.

b) Upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

Ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ

– som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär, och

– som är juridisk person, och

– som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten, regional eller lokal myndighet, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.

…

c) Med arbete avses bygg- och anläggningsarbeten i deras helhet och som i sig själva skall fylla en ekonomisk och teknisk funktion.

…”

4. I artikel 6 i direktiv 93/37, i dess lydelse enligt direktiv 97/52( ), fastställs följande:

”1. Det här direktivet gäller för

a) offentliga bygg- och anläggningsarbeten med ett uppskattat värde, exklusive mervärdesskatt, som uppgår till minst 5 000 000 särskilda dragningsrätter (SDR) i ecu.

…

3. Då en entreprenad är uppdelad i flera delar, som var och en är föremål för upphandling, måste alla delar ingå i beräkningen av beloppet i punkt 1. Om det sammanlagda värdet av delarna uppgår till minst det i punkt 1 angivna beloppet, skall bestämmelsen däri gälla för samtliga delar. De upphandlande myndigheterna skall kunna frångå bestämmelsen för delar med ett uppskattat värde exklusive mervärdesskatt under 1 000 000 ecu, under förutsättning att det totalt uppskattade värdet för undantagna delar till följd härav inte överstiger 20 % av det uppskattade totalvärdet av samtliga delar.

4. Entreprenad och kontrakt får inte delas upp i syfte att undvika tillämpningen av detta direktiv.

5. Vid beräkning av belopp enligt punkt 1 och artikel 7 skall hänsyn tas inte bara till värdet av de offentliga kontrakten för bygg- och anläggningsarbeten, utan också till det uppskattade värdet av material och utrustning som krävs för genomförandet, och som de upphandlande myndigheterna ställer till entreprenörens förfogande.

6. De upphandlande myndigheterna skall se till att det inte förekommer någon diskriminering mellan olika entreprenörer.”

5. För den avgörande perioden i det aktuella fallet motsvarade tröskelvärdet på 5 000 000 särskilda dragningsrätter ett motvärde på 6 242 028 euro.( )

B – De nationella bestämmelserna

6. I den lydelse som gällde vid tidpunkten för de dåvarande omständigheterna i tvisten i målet vid den nationella domstolen ( ) fastställdes följande genom artikel L. 300-4 i den franska Code de l’urbanisme( ) (nedan kallad: den dåvarande lydelsen av artikel L. 300-4 i code de l’urbanisme):

”Staten, kommunsammanslutningarna eller deras offentliga organ kan överlåta projektering och genomförande av de markplaneringsåtgärder som avses i denna lag till samtliga offentliga eller privata juridiska personer som är lämpade för detta.

Om avtalet sluts med ett offentligt organ, ett lokalt bolag med blandat privat och offentligt ägande enligt lag nr 83‑597 av den 7 juli 1983 eller ett bolag med blandat privat och offentligt ägande där minst en av de offentliga juridiska personerna, som utgörs av stat, regioner, departement, kommuner eller sammanslutningar av dessa, innehar mer än hälften av kapitalet, kan detta avtal anta formen av ett offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten. I så fall kan det avtalsslutande organet få överta ansvaret för förvärv inom ramen för expropriation eller förköp samt genomförande av samtliga markplanerings- och exploateringsåtgärder och exploateringshandlingar som utgör en del av den övergripande åtgärd som är föremål för det offentliga avtalet avseende markplaneringsarbeten.

Genomförandet av de förstudier som krävs för att fastställa åtgärdens specifikationer kan överlåtas till de organ som anges under föregående punkt. Detta sker då inom ramen för ett förvaltningsavtal som ger organen rätt att sluta avtal avseende projektering för dessa kommunsammanslutningar eller denna grupp av kommun­sammanslutningar, såväl i deras namn som för deras räkning.

…”

7. Sedan kommissionen hade väckt en talan om fördragsbrott mot Frankrike ändrades lydelsen av artikel L. 300-4 i code de l’urbanisme genom lag nr 2005‑809( ):

”Staten, regionala eller lokala myndigheter och deras offentliga organ kan överlåta genomförandet av de markplaneringsåtgärder som avses i denna lag till samtliga juridiska personer som är lämpade för detta.

Markplaneringskoncessioner utfärdas av koncessionsgivaren i ett publiceringsförfarande som möjliggör inlämning av flera konkurrerande anbud enligt de villkor som fastställs i dekretet från Conseil d’État.

Koncessionären övertar tillsynsansvaret för arbeten och exploatering som bidrar till den åtgärd som koncessionen omfattar och svarar för genomförandet av projektering samt alla uppgifter som krävs för utförandet. Denne kan av koncessionsgivaren få i uppdrag att förvärva den egendom som krävs för att utföra åtgärden, vilket vid behov även kan ske genom expropriation eller förköp. Denne genomför försäljning, uthyrning eller överlåtelse av nyttjanderätt av fast egendom som finns i det område som omfattas av koncessionen.”

8. I artikel 11 i lag nr 2005-809 anges även följande:

”Om lagligheten skulle bestridas med motiveringen att fastställandet av det organ som har fått överta ansvaret för markplaneringen inte har föregåtts av något publiceringsförfarande som har möjliggjort inlämning av flera konkurrerande anbud, skall, med förbehåll för lagakraftvunna domstolsbeslut, följande anses giltiga:

1. Markplaneringskoncessioner, offentliga avtal avseende markplaneringsarbeten samt offentliga avtal avseende markplaneringsarbeten som har undertecknats innan den aktuella lagen offentliggjordes.

…”

III – Faktiska omständigheter samt tvist i målet vid den nationella domstolen

9. År 2002 planerade den franska staden Roanne att som en stadsutvecklingsåtgärd uppföra en fritidsanläggning. I en första byggetapp skulle entreprenaden framför allt omfatta en så kallad multiplexbiograf samt även kommersiella lokaler, en allmän parkering med ca 320 platser samt tillfartsvägar och allmänna ytor. I en senare byggetapp planerade man att bygga ytterligare kommersiella lokaler samt ett hotell.

10. Genomförandet av entreprenaden överläts till ett stadsutvecklingsbolag med blandat privat och offentligt ägande, Société d’équipement du département de la Loire (SEDL). För detta ändamål slöt Roannes stad den 25 november 2002 ett offentligt avtal med SEDL avseende markplaneringsarbeten( ), som kommunfullmäktige i Roanne tidigare hade befullmäktigat borgmästaren att underteckna genom beslutet av den 28 oktober 2002.

11. Genom detta avtal fick SEDL bland annat i uppdrag att genomföra fastighetsköp och söka finansiering, redovisa vissa redovisningshandlingar, inleda förstudier, anordna arkitekttävlingar, inleda byggnadsarbetet, samordna arbetena liksom att hålla staden informerad.

12. Den allmänna parkeringen, tillfartsvägarna och de allmänna ytorna som skulle anläggas för stadens fritidsanläggning skulle enligt det ingångna avtalet tillfalla Roannes stad. De andra planerade anläggningarna skulle däremot avyttras till tredje man, och som ansvarig för entreprenaden beräknades SEDL därigenom kunna uppnå en försäljningslikvid på totalt 8 099 000 euro.

13. Enligt avtalet skulle staden betala en ekonomisk ersättning på 2 925 000 euro för den allmänna parkeringen till SEDL. Staden skulle dessutom gå in med en del av kapitalet för att finansiera alla anläggningar som skulle uppföras, och detta belopp fastställdes till 2 443 103 euro för den första byggetappen samt till 3 034 341 euro för hela entreprenaden.( ) Mark och anläggningar som SEDL ännu inte hade avyttrat till tredje man vid projektets slut skulle då tillfalla Roannes stad med automatik, och staden skulle då överta ansvaret för fullgörandet av löpande avtal samt för de eventuella skulder som SEDL ingått fram till dess. Totalt sett har Roannes stad också uttryckligen övertagit risken för eventuella projektförluster.( )

14. Det hade inte skett någon form av offentlig annonsering eller konkurrensutsättande innan det offentliga avtalet avseende markplaneringsarbeten slöts med SEDL.

15. Klagandena i målet vid den nationella domstolen tillhör oppositionen i Roannes kommunfullmäktige. Inför Tribunal administratif Lyon yrkar de att kommunfullmäktigebeslutet av den 28 oktober 2002 skall ogiltigförklaras och hävdar då bland annat att kraven i den europeiska lagstiftningen om offentlig upphandling har överträtts. De anser att det borde ha skett ett upphandlingsförfarande i enlighet med direktiv 93/37.

IV – Begäran om förhandsavgörande samt förfarandet vid domstolen

16. Med domen av den 7 april 2005 har Tribunal administratif Lyon vilandeförklarat målet för att ställa följande tre tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Är ett avtal enligt vilket en upphandlande myndighet ger en annan upphandlande myndighet uppdraget att genomföra en åtgärd avseende markplanering för att tillgodose allmänna intressen, genom vilket den andra upphandlande myndigheten till den första upphandlande myndigheten överlämnar de anläggningar som uppförts för att tillgodose den myndighetens behov och enligt vilket vid avtalets upphörande den första upphandlande myndigheten med automatik övertar äganderätten till annan mark och andra anläggningar i den mån de inte avyttrats till tredje man, att anse som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggnings­arbeten i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/37/EEG i dess ändrade lydelse?

2) Om den första frågan besvaras jakande: Skall man vid bedömningen av om ovannämnda tröskelvärde av 5 000 000 särskilda dragningsrätter, reglerat i artikel 6 i direktiv 93/37, har uppnåtts beakta endast det pris som betalas för de anläggningar som överlåts till den upphandlande myndigheten som en motprestation, eller summan av detta pris och de ekonomiska bidrag som lämnats även om dessa inte annat än delvis är avsedda för dessa anläggningar, eller slutligen hela kostnaden för entreprenaden, då den egendom som inte avyttrats vid avtalets utgång och som med automatik blir den första upphandlande myndighetens egendom och denna myndighet då övertar ansvaret för fullgörandet av löpande avtal samt för eventuella skulder från den andra upphandlande myndigheten?

3) Om de båda första frågorna besvaras jakande: Är den första upphandlande myndigheten undantagen, för att sluta ett sådant avtal, från skyldigheten att använda de upphandlingsförfaranden som föreskrivs i samma direktiv på den grunden att detta avtal endast kan slutas med vissa juridiska personer och att den andra upphandlande myndigheten är skyldig att tillämpa samma förfaranden vid sin upphandling?”

17. Skriftliga och muntliga yttranden har lämnats vid domstolen av Roannes stad såsom svarande i tvisten i målet vid den nationella domstolen, av den franska regeringen samt av Europeiska gemenskapernas kommission. Skriftliga yttranden har ingetts av Litauens regering, Österrikes regering och Polens regering. Klagandena i målet vid den nationella domstolen har inte inkommit med sin skrivelse i tid, men har emellertid lämnat muntliga yttranden vid domstolen.

V – Bedömning

A – Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning

18. Roannes stad och den franska regeringen har uttryckt tvivel inför huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.

19. Roannes stad anser inledningsvis att tolkningsfrågorna inte är relevanta, eftersom den franska lagstiftaren i efterhand uttryckligen har fastställt att ett offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten, som i det aktuella fallet, skall vara giltigt (så kallad ”validation législative”). Lagenligheten skulle därför inte längre kunna ifrågasättas till följd av att ett upphandlingsförfarande inte har genomförts.

20. Enligt fast rättspraxis ankommer det uteslutande på den nationella domstolen att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är allmän eller hypotetisk och domstolen inte förfogar över de uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som krävs för att kunna besvara frågorna på ett ändamålsenligt sätt( ). Domstolen är, med undantag för nämnda fall, i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som har ställts avser tolkningen av gemenskapsrättsliga bestämmelser.( )

21. I det aktuella fallet är det inte alls uppenbart att de frågor som har ställts av Tribunal administratif Lyon angående tolkningen av direktiv 93/37 saknar relevans för lösningen av tvisten vid den nationella domstolen.

22. Det är visserligen riktigt att vissa offentliga avtal avseende markplaneringsarbeten i efterhand förklaras vara giltiga i artikel 11 i lag nr 2005-809, även om de skulle ha slutits utan ett eventuellt nödvändigt upphandlingsförfarande.

23. Föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen är emellertid inte alls frågan om giltigheten för det avtal som har slutits mellan Roannes stad och SEDL, utan frågan om giltigheten för det kommunfullmäktigebeslut varigenom Roannes borgmästare tidigare hade befullmäktigats att underteckna detta avtal. Det gäller alltså i huvudsak en kommunintern tvist, där det som skall prövas i första hand är behörigheten för olika organ som lyder under Roannes stad( ). För att avgöra denna tvist kan det vara helt avgörande att se vilka krav i den europeiska lagstiftningen om offentlig upphandling som borde ha beaktats, även om det avtal som har slutits med SEDL skulle visa sig vara giltigt utåt sett. Det förefaller i varje fall inte vara på förhand uteslutet att det kan bli aktuellt att upphäva ett kommunfullmäktigebeslut som ligger till grund för ett offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten som har slutits med ett stadsutvecklingsbolag och detta i sig har inneburit att talan inte har kunnat väckas inför domstol. För övrigt åligger det uteslutande de nationella domstolarna att pröva vilka konsekvenser det skulle kunna få för avtalet mellan Roannes stad och SEDL om kommunfullmäktigebeslutet eventuellt skulle vara ogiltigt.

24. Invändningen från Roannes stad avseende tolkningsfrågornas relevans har därmed inte styrkts.

25. Enligt den franska regeringen saknar tolkningsfrågorna även relevans eftersom fallet gäller ett offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten. För en sådan fritidsanläggning som i tvisten i målet vid den nationella domstolen handlar det i själva verket inte alls om en markplaneringsåtgärd. De frågor som har ställts till domstolen skulle därmed vara av rent hypotetisk karaktär.

26. Inte heller denna invändning är övertygande. Det spelar nämligen ingen roll hur det avtal som har slutits med SEDL klassificeras enligt den nationella lagstiftningen och om Roannes stad samt den hänskjutande domstolen med rätt eller orätt utgår från ett offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten.( ) I förfarandet enligt artikel 234 EG är domstolen endast behörig att tolka gemenskapsrätten men däremot inte nationella bestämmelser, och det ankommer inte heller på domstolen att avgöra om den nationella domstolens tolkning av dessa bestämmelser är korrekt( ). När det gäller de faktiska och rättsliga omständigheter som tolkningsfrågorna avser, måste domstolen utgå från den hänskjutande domstolens konstateranden( ).

27. Även om avtalet mellan Roannes stad och SEDL i själva verket inte skulle klassificeras som ett offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten, skulle domstolen ha tillräckliga uppgifter beträffande de faktiska och rättsliga omständigheterna i det aktuella fallet när det gäller tvisten i målet vid den nationella domstolen för att kunna lämna ett användbart svar på denna domstols frågor om tolkningen av direktiv 93/37. Såsom har anförts ovan ställs dessa frågor även med anledning av en konkret tvist som gäller giltigheten av ett beslut som har fattats av Roannes kommunfullmäktige och kan därför på intet sätt betraktas som hypotetiska.

28. Begäran om förhandsavgörande kan därmed tas upp till sakprövning.

B – Prövning i sak

1. Den första tolkningsfrågan: Begreppet offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten

29. Med sin första fråga söker den nationella domstolen i huvudsak klarhet i huruvida det rör sig om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/37, när en upphandlande myndighet ger en annan upphandlande myndighet i uppdrag att som en stadsutvecklingsåtgärd projektera och uppföra en fritidsanläggning, där endast vissa delar är avsedda för den förstnämnda upphandlande myndigheten efter uppförandet, medan den andra upphandlande myndigheten skulle avyttra andra delar direkt till tredje man, men där den förstnämnda upphandlande myndigheten övertar de delar som inte har avyttrats vid projektets slut och bär den övergripande risken för eventuella förluster.

30. Av definitionen i artikel 1 a i direktiv 93/37 framgår att ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten avser skrivna avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en upphandlande myndighet och en entreprenör avseende vissa arbeten som beskrivs närmare i detta direktiv.

a) Föremål för avtalet: Avgränsning till offentlig upphandling av tjänster och till övriga offentliga upphandlingar

31. Föremålet för ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten enligt artikel 1 a i direktiv 93/37 kan vara följande tre olika typer av bygg- och anläggningsarbeten( ):

– utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de verksamheter som anges i bilaga 2 till direktiv 93/37( ),

– utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av en sådan entreprenad, det vill säga resultatet av ett byggnads- eller anläggningsarbete i dess helhet, vilket i sig självt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion (artikel 1 c i direktiv 93/37), eller

– utförandet [( )] oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven.

32. Enligt uppgifter från den nationella domstolen omfattade den fritidsanläggning som skulle anläggas i Roannes stad framför allt en multiplexbiograf och kommersiella lokaler, vidare en allmän parkering, tillfartsvägar och allmänna ytor, och i en senare byggetapp planerades ytterligare kommersiella lokaler samt ett hotell.

33. För att uppföra en sådan fritidsanläggning krävs det bygg- och anläggningsarbeten som motsvarar alla tre varianterna i artikel 1 a i direktiv 93/37: För det första handlar det om arbeten vars utförande förutsätter ett flertal av de verksamheter som anges i bilaga 2 till direktiv 93/37.( ) För det andra uppför SEDL i det aktuella fallet fritidsanläggningen med hjälp av bygg- och anläggningsarbeten som utförs av tredje man i enlighet med krav som noggrant har fastställts av Roannes stad( ) och kontrolleras av densamma( ). För det tredje är en fritidsanläggning som i det här aktuella fallet även ett resultat av bygg- och anläggningsarbeten i dess helhet som, sett till den avsedda förbättringen av stadens infrastruktur,( ) uppfyller en ekonomisk funktion( ). Följaktligen rör det sig om ett arbete enligt artikel 1 a i kombination med bokstav c i direktiv 93/37( ). Var och en av dessa tre aspekter tyder alltså på att uppförandet av en sådan fritidsanläggning som planeras av Roannes stad principiellt sett omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 93/37.

34. Av avtalets föremål att döma omfattade det offentliga avtal avseende markplaneringsarbeten som Roannes stad slöt med SEDL mer än enbart uppförandet av en fritidsanläggning i staden. SEDL fick till exempel bland annat i uppdrag att genomföra fastighetsköp och söka finansiering, redovisa vissa redovisningshandlingar, inleda förstudier, anordna arkitekttävlingar, samordna arbetena liksom att hålla staden informerad. Dessutom skulle bolaget ansvara för att föra ut merparten av de anläggningar som skulle uppföras på marknaden.

35. Dessa ytterligare uppgifter innebär att det även har införts delar som avser tillhandahållandet av tjänst i avtalet mellan Roannes stad och SEDL. Mot denna bakgrund är frågan vilken avgränsning som skall tillämpas mellan offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten å ena sidan och offentliga upphandlingskontrakt för tjänster enligt artikel 1 a i direktiv 92/50( ) å andra sidan. Ett flertal parter har också påpekat detta inför domstolen.

36. När det gäller de ovannämnda delar som avser tillhandahållandet av tjänst kan endast projekteringen av arbetena entydigt hänföras till det materiella tillämpningsområdet för direktiv 93/37, under förutsättning att kontraktet samtidigt avser projektering och utförande av byggentreprenaden (se artikel 1 a i direktiv 93/37). Detta är tillämpligt på ett sådant offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten som har slutits mellan Roannes stad och SEDL, om SEDL enligt avtalet uttryckligen fått i uppdrag att såväl projektera som utföra bygg- och anläggningsarbetena.

37. När det gäller alla andra delar som avser tillhandahållandet av tjänst skall man utgå från att det föreligger ett blandavtal, där den rättsliga bedömningen avgörs utifrån var tyngdpunkten ligger. Endast när projektering och utförande av byggentreprenaden utgör det huvudsakliga avtalsföremålet i förhållande till uppdragstagarens övriga uppgifter kan det handla om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Projektering och utförande av byggentreprenaden får inte enbart vara av underordnad betydelse.( )

38. Det är den nationella domstolens sak att göra denna bedömning( ). Domstolen kan emellertid ge den nationella domstolen tolkningsanvisningar som kan underlätta dennas beslut och utgöra en utgångspunkt.( )

39. Värdet av de överenskomna arbetena kan generellt sett utgöra ett stöd när man skall fastställa ett blandavtals huvudsakliga föremål och bedöma betydelsen av avtalets olika delar. Om det går att fastställa ett individuellt pris för de enskilda arbeten som skall tillhandahållas, bör alltså projekterings- och byggarbetena sättas i värdemässig relation till de övriga arbeten som skall tillhandahållas. Det är emellertid alltid också avhängigt en objektiv bedömning av kontraktet i dess helhet. Endast med denna utgångspunkt går det nämligen att bedöma om bygg- och anläggningsarbetena utgör det huvudsakliga föremålet för avtalet, inte bara kvantitativt, utan även kvalitativt.( )

40. I det aktuella fallet är det inte känt vilket värde som man har räknat med för de enskilda arbeten som SEDL skall utföra.( ) Därmed kan endast en objektiv totalbedömning av kontraktet göras. SEDL fick i uppdrag att som stadsutvecklingsåtgärd uppföra en fritidsanläggning i staden. Uppgiften att genomföra fastighetsköp och söka finansiering hade till enda syfte att förbereda denna entreprenad. Samma sak gäller för den arkitekttävling som anordnades av SEDL. När det gäller uppgiften att samordna arbetena samt skyldigheten att hålla staden informerad och redovisa redovisningshandlingar, handlar det här uteslutande om sekundära skyldigheter som skall utföras samtidigt med SEDL:s egentliga projektering och uppförande av fritidsanläggningen, och även uppgiften att föra ut merparten av fritidsanläggningen på marknaden förefaller att vara av jämförelsevis underordnad betydelse jämfört med projektering och uppförande av anläggningen.

41. Den nationella domstolen har därför med rätta antagit att uppförandet av anläggningarna, som de som är aktuella i tvisten, inte kan anses som enbart komplementärt med tanke på omfattningen och karaktären av de övriga omtvistade arbetena. Med hänsyn till de fakta som domstolen har att tillgå när det gäller omständigheterna i målet i tvisten vid den nationella domstolen är det snarare så att projektering och uppförande av stadens fritidsanläggning utgör kärnan i det kontrakt som Roannes stad har tilldelat SEDL.

42. Klassificeringen av det här omtvistade avtalet som ett upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten motsägs framför allt inte av att den fritidsanläggning som skulle uppföras var tänkt som en stadsutvecklingsåtgärd, och lika litet av att endast en relativt obetydlig del av denna fritidsanläggning – en allmän parkering, tillfartsvägar och allmänna ytor – skulle tillfalla staden efter färdigställandet, medan de övriga anläggningarna var avsedda att avyttras till tredje man. Begreppet offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten är nämligen inte avhängigt ändamålet för de anläggningar som skall uppföras. Domstolen har redan slagit fast att med detta begrepp inte enbart avses kontrakt som har tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov( ). Lika litet kan det göra någon skillnad om den upphandlande myndigheten själv kommer att använda sig av den anläggning som skall uppföras eller om myndigheten har för avsikt att ställa den till allmänhetens eller till en enskild tredje mans förfogande.

43. Artikel 1 a i direktiv 93/37 skall snarare tolkas i ljuset av målsättningarna med detta regelverk( ), som innebär att begränsningarna i fråga om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster skall undanröjas när det gäller offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggnings­arbeten och de berörda marknaderna öppnas för en effektiv konkurrens( ). Dessa mål kan också äventyras om den upphandlande myndigheten lägger ut byggnads- och anläggningsarbeten på entreprenad – kanske som mark- och stadsplaneringsåtgärd eller av socialpolitiska skäl – som helt eller delvis skall komma allmänheten respektive en privat tredje man till godo. Risken för snedvriden konkurrens till följd av att vissa marknadsaktörer får företräde framför andra föreligger nämligen fortfarande när en upphandlande myndighet beslutar sig för att lägga ut arbeten på en entreprenör, och detta oavsett av vilka skäl och i vilket sammanhang anläggningen skall uppföras och vilket ändamål den skall ha.

44. Även det faktum att SEDL har fått i uppdrag att anskaffa tomtmark samt att Roannes stad förvärvar de delar av fritidsanläggningen som staden har rätt till – allmän parkeringsplats, tillfartsvägar och allmänna ytor – från SEDL först i färdigt skick( ) innebär inte att ett offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten som i det aktuella fallet undantas från det materiella tillämpningsområdet för direktiv 93/37. Enligt de tillgängliga uppgifterna är föremålet för avtalet mellan Roannes stad och SEDL ingalunda enbart överlämnandet av en färdig fritidsanläggning, utan omfattar även uttryckligen den föregående projekteringen och utförandet av bygg- och anläggningsarbetena i enlighet med stadens riktlinjer, vilka SEDL har en uttrycklig avtalsenlig skyldighet att följa. Omvänt har Roannes stad å sin sida inte enbart bestämt sig för att köpa in färdiga anläggningar, utan har redan gått in och lagt ut uppförandet av dessa anläggningar på entreprenad.

45. Av samma anledning kan för övrigt det omtvistade avtalet inte heller klassificeras som offentlig upphandling av varor enligt artikel 1 a i direktiv 93/36( ). Som redan har sagts är de projekterings- och byggarbeten som är nödvändiga här inte enbart sekundära arbeten, utan dessa utgör kärnan i det ingångna avtalet. I ett sådant fall utgör bestämmelserna om offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten en specialreglering.( )

46. Utifrån SEDL:s befogenhet att avyttra stora delar av fritidsanläggningen direkt till tredje man, går det emellertid inte att sluta sig till att det föreligger koncession för offentliga bygg- och anläggningsarbeten i enlighet med artikel 1 d i direktiv 93/37. Det kan visserligen förefalla vara en koncession i och med triangelförhållandet mellan Roannes stad, SEDL och tredjepartsförvärvare, som med sin betalning står för en stor del av ersättningen till SEDL. En offentlig koncession kännetecknas emellertid dessutom av att det är den upphandlande myndighetens avtalspart som bär den ekonomiska risken för verksamheten.( ) Något sådant förekommer inte i det aktuella fallet, eftersom Roannes stad enligt avtalet är skyldig att överta de delar av fritidsanläggningen som inte har avyttrats vid projektets slut samt att även för övrigt bära risken för eventuella projektförluster.

47. Mot denna bakgrund skall ett sådant avtal som har slutits mellan Roannes stad och SEDL, av avtalsföremålet att döma, klassificeras som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 93/37.

b) Skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en upphandlande myndighet

48. För att anses som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten förutsätts, enligt artikel 1 a i direktiv 93/37, även att utförandet av arbetena fastställs i form av ett skrivet avtal med ekonomiska villkor som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en entreprenör.

49. I egenskap av kommunsammanslutning är Roannes stad denupphandlande myndigheten (jfr artikel 1 b i direktiv 93/37). Att fritidsanläggningen kanske till att börja med uppförs av SEDL under eget namn och sedan – till viss del – tillfaller Roannes stad utgör inget hinder för stadens ställning som upphandlande myndighet när det gäller ett kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.( )

50. Begreppet entreprenör definieras inte närmare i direktiv 93/37. Inom konkurrensrätten omfattar begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras, där ekonomisk verksamhet utgörs av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad.( ) Denna begreppsbestämning kan även överföras till området för offentliga upphandlingskontrakt. I enlighet med målsättningarna för direktiv 93/37 – att genomföra etableringsfriheten, bidra till en fri rörlighet för tjänster och skapa en verklig konkurrens i fråga om offentlig upphandling( ) – skall begreppet entreprenör även där tolkas i vid mening. Detta bekräftas nu också av legaldefinitionen som står att finna i artikel 1.8 i direktiv 2004/18, för framtida fall. Entreprenörer är enligt denna bestämmelse varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller organ som på marknaden erbjuder sig att utföra de aktuella arbetena.

51. För verksamheter som är hänförliga till projekteringen och utförandet av sådana arbeten som Roannes stad hade behov av i det aktuella fallet finns det en marknad. På denna marknad kan inte enbart privata företag utan även stadsutvecklingsbolag med blandat privat och offentligt ägande förekomma som anbudsgivare. Ett sådant bolag kan därmed vara entreprenör i enlighet med direktiv 93/37.

52. Det talar inte omedelbart emot stadsutvecklingsbolaget SEDL:s entreprenörsställning att bolaget eventuellt inte har kapacitet för att kunna projektera och uppföra anläggningarna med egna medel, utan till stor eller kanske till och med uteslutande del är hänvisad till arbeten som utförs av underentreprenörer.( ) Enligt denna bestämmelse kan bygg- och anläggningsarbetena utföras ”oavsett medel”.( ) Att detta även innebär att underentreprenörer anlitas är särskilt tydligt i den tyska språkversionen, eftersom det där talas om att bygg- och anläggningsarbetena kan utföras av ”tredje man”.

53. Om ett stadsutvecklingsbolag tillhandahåller projektering och utförande av arbeten, är bolaget entreprenör enligt artikel 1 a i direktiv 93/37, även om detta sker med hjälp av underentreprenörer. I så fall är stadsutvecklingsbolaget mer än enbart den upphandlande myndighetens ombud (på franska: ”mandataire”), som enbart hjälper myndigheten att finna lämpliga entreprenörer och har en samordnande funktion. Den som själv åtar sig att projektera och utföra arbetena( ) är entreprenör enligt direktiv 93/37.

54. Ett vinstsyfte är inte någon nödvändig förutsättning för entreprenörsställningen enligt artikel 1 a i direktiv 93/37. Detta beror på att även upphandlande myndigheter med offentliga upphandlingskontrakt kan tilldelas uppdrag.( ) Vid dålig orderingång kan även privata företag ha ett intresse av att acceptera uppdrag där den förväntade vinsten är obetydlig eller obefintlig för att på så vis i alla fall i högre grad täcka sina fasta kostnader. Mot denna bakgrund talar det inte heller i detta fall omedelbart emot SEDL-bolagets entreprenörsställning att bolaget i det offentliga avtalet avseende markplaneringsarbeten har åtagit sig att överföra ett eventuellt överskott från uppförandet och saluförandet av stadens fritidsanläggning till Roannes stad.( )

55. Genom avtalet avseende markplaneringsarbeten av den 25 november 2002 uppstod ett skrivet avtal mellan Roannes stad och SEDL. Att avtalet avseende markplaneringsarbeten är av offentlig karaktär och SEDL i förekommande fall kan ha vissa suveräna befogenheter, framför allt vid utförandet av expropriation, talar inte emot att det klassificeras som avtal enligt artikel 1 a i direktiv 93/37.( )

56. Inte heller en intern transaktion eller en kvasiintern transaktion( ) enligt Teckal-rättspraxisen( ) kan omedelbart komma i fråga i det aktuella fallet, eftersom SEDL är ett bolag med blandat privat och offentligt ägande och därmed inte kan kontrolleras av de involverade regionala eller lokala myndigheterna på samma sätt som en egen myndighet( ).

57. Ett avtal har alltid ekonomiska villkor när den upphandlande myndigheten, för vars räkning entreprenören utför arbetena, är skyldig en motprestation.( ) I enlighet med målsättningarna för direktiv 93/37 – att öppna marknaderna för offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningstjänster, att genomföra etableringsfriheten och att bidra till en fri rörlighet för tjänster inom detta område( ) – skall begreppet ”med ekonomiska villkor” tolkas i vid mening. Det omfattar inte enbart motprestationer i pengar, utan även alla former av åtaganden som den upphandlande myndigheten ingår i utbyte mot att upphandlingskontraktet för bygg- och anläggningstjänster utförs, till exempel i form av försäkranden om konkreta bidrag till att finansiera projektet eller att täcka eventuella förluster vid projektgenomförandet.

58. I det aktuella fallet har Roannes stad inte bara åtagit sig att betala 2 925 000 euro för överlåtelsen av den allmänna parkeringen. Staden har dessutom kommit med en utfästelse om ett ekonomiskt bidrag för alla bygg- och anläggningsarbeten som skall utföras, där man räknar med ett belopp på 2 443 103 euro för den första byggetappen och ett belopp på 3 034 341 euro för hela projektet. Enligt planerna skall även mark och anläggningar som SEDL ännu inte hade avyttrat till tredje man vid projektets slut då tillfalla Roannes stad med automatik, och staden skall då säkerställa fullgörandet av löpande avtal samt överta de eventuella skulder som SEDL har ingått fram till dess. Vart och ett av dessa åtaganden är av sådan art att det kan sägas utgöra en motprestation från den upphandlande myndigheten för SEDL:s projektering och uppförande av fritidsanläggningen. Ett sådant offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten som det rör sig om i det aktuella fallet utgör följaktligen ett avtal med ekonomiska villkor.

c) Slutsats i denna del

59. Ett sådant offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten som är aktuellt i tvisten i målet vid den nationella domstolen uppfyller därmed alla krav på ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Den första tolkningsfrågan skall därför besvaras på följande sätt:

Det rör sig om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/37, när en upphandlande myndighet ger en annan upphandlande myndighet i uppdrag att som en stadsutvecklingsåtgärd projektera och uppföra en fritidsanläggning, där endast vissa delar är avsedda för den förstnämnda upphandlande myndigheten efter uppförandet, medan den andra upphandlande myndigheten skall avyttra andra delar direkt till tredje man, men där den förstnämnda upphandlande myndigheten övertar de delar som inte har avyttrats vid projektets slut och totalt sett bär risken för eventuella förluster.

2. Den andra tolkningsfrågan: Beräkning av tröskelvärde

60. Den nationella domstolens andra tolkningsfråga gäller värdet av upphandlingen enligt artikel 6 i direktiv 93/37 i dess ändrade lydelse genom direktiv 97/52.

61. Svårigheten att fastställa ett upphandlingsvärde beror i det aktuella fallet på att SEDL:s intäkter från projektering och uppförande av fritidsanläggningen består av flera olika beståndsdelar. För det första betalar Roannes stad ett belopp på 2 925 000 euro till SEDL för uppförandet av den allmänna parkeringen. För det andra erlägger Roannes stad ett övergripande ekonomiskt bidrag för samtliga bygg- och anläggningsarbeten som skall utföras, där man räknar med ett belopp på 2 443 103 euro för den första byggetappen och ett belopp på 3 034 341 euro för hela projektet. För det tredje får SEDL intäkter från avyttringen till tredje man av de delar av fritidsanläggningen som inte är avsedda för Roannes stad. I avtalet avseende markplaneringsarbeten fastställs den möjliga försäljningslikviden till 8 099 000 euro.

62. Vad den nationella domstolen egentligen söker få klarhet i är vilka av dessa aspekter som skall beaktas vid beräkningen av upphandlingsvärdet. I det aktuella fallet är detta avgörande för om tröskelvärdet på 5 000 000 särskilda dragningsrätter har överskridits eller ej. Ordalydelsen i artikel 6 i direktiv 93/37 ger inget svar på denna fråga. Men målsättningarna för detta direktiv gör det ändå möjligt att utläsa viktiga aspekter som kan vara till hjälp vid beräkningen av värdet.

63. Som redan har sagts är de övergripande målsättningarna för direktiv 93/37 att genomföra etableringsfriheten, bidra till en fri rörlighet för tjänster och skapa en verklig konkurrens i fråga om offentlig upphandling.( ) Syftet med det tröskelvärde som fastställs i artikel 6 i detta direktiv är att identifiera de offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som är av särskilt intresse för entreprenörer från andra medlemsstater.( ) För att särskilt värna om sådana entreprenörers intressen och säkerställa att de behandlas på samma sätt som de nationella anbudsgivarna föreskrivs i direktiv 93/37 ett särskilt upphandlingsförfarande.( )

64. Det som är avgörande när det gäller artikel 6 i direktiv 93/37 är därför att anpassa synsättet till en potentiell anbudsgivare. Endast så är det möjligt att fastställa om offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten kan vara av särskilt intresse för utländska entreprenörer( ) och därför måste bli föremål för ett särskilt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv med tanke på marknadsöppnande och konkurrens.

65. Ur de potentiella anbudsgivarnas perspektiv är det som är relevant i det här sammanhanget framför allt det offentliga upphandlingskontraktets totalvolym, alltså den totala omsättning som entreprenören skulle kunna uppnå.( ) Om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten är utformat så att endast delar av de arbeten som skall utföras är avsedda för den upphandlande myndigheten, medan arbetena för övrigt omedelbart skall avyttras till tredje man, skall även de delar som är avsedda för tredje man beaktas när uppdragsvärdet beräknas.

66. Däremot saknar det betydelse om den omsättning som skall uppnås av entreprenören helt eller delvis består av medel från den upphandlande myndigheten, eller om en del av intäkterna kommer direkt från tredje man. Så länge endast hela entreprenaden, inklusive eventuella delar som är avsedda för tredje man, läggs ut av den upphandlande myndigheten och alltid medfinansieras av denne, finns det också en risk att utländska anbudsgivare missgynnas i samband med hela entreprenaden, så att det övergripande förverkligandet av målsättningarna om marknadsöppnande och konkurrens sätts på spel.

67. Överfört på ett fall som det förevarande innebär detta att hänsyn ingalunda skulle tas enbart till den ersättning på 2 925 000 euro som skulle betalas av Roannes stad för den allmänna parkeringen och till stadens planerade ekonomiska bidrag motsvarande ett belopp av 3 034 341 euro.( ) Medräknas borde här snarare alla intäkter som den ansvariga entreprenören kunde räkna med att uppnå genom avyttringen av delar av fritidsanläggningen till tredje man, det vill säga ytterligare 8 099 000 euro. I det aktuella fallet gäller detta i ännu högre grad eftersom även de delar av fritidsanläggningen som är avsedda för tredje man till stor del subventioneras av Roannes stad genom det övergripande ekonomiska bidraget.

68. Om man däremot vid sidan av staden Roannes egentliga betalningsförpliktelser( ) inte medräknar försäljningslikviden från tredje man till ett belopp av 8 099 000 euro utan endast de ansvarsrisker som har övertagits av staden( ), skulle det beräknade upphandlingsvärdet inte ge en helt rättvisande bild av den omsättning som kan uppnås och därmed de potentiella anbudsgivarnas intresse när det gäller upphandlingskontraktet när det gäller bygg- och anläggningsarbeten.

69. Mot denna bakgrund skall den andra tolkningsfrågan besvaras på följande sätt:

Upphandlingsvärdet enligt artikel 6 i direktiv 93/37 i dess ändrade lydelse enligt direktiv 97/52 skall fastställas på grundval av kontraktets totalvolym, så som det framstår i entreprenörens perspektiv. Det räcker inte att enbart fastställa priset för de enskilda delar av arbetet som överlåts till den upphandlande myndigheten, omfattningen av det ekonomiska bidrag som myndigheten har påtagit sig och eventuella ansvarsrisker som den har ingått.

3. Den tredje tolkningsfrågan: Möjlighet att avstå från ett upphandlingsförfarande

70. Med sin tredje fråga söker den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det är möjligt att avstå från ett upphandlingsförfarande enligt direktiv 93/37, när det i den nationella lagstiftningen fastställs att det omtvistade avtalet endast får slutas med vissa typer av juridiska personer och om dessa å sin sida är skyldiga att tillämpa upphandlingsförfaranden vid eventuella egna efterföljande upphandlingar.

71. Enligt fast rättspraxis skall direktiven gällande offentlig upphandling även tillämpas när entreprenören som har fått uppdraget själv är en upphandlande myndighet.( ) Även i ett sådant fall skall därför principiellt sett ett upphandlingsförfarande genomföras.

72. Den entreprenör som har fått uppdraget kan nämligen fungera som generalentreprenör och då vara skyldig att å sin sida genomföra upphandlingsförfarandet vid ett senare urval av underentreprenörer. Men ett sådant efterföljande upphandlingsförfarande avser generellt sett endast enskilda delar av hela kontraktet. Redan på grund av sitt lägre värde kan dessutom de avtal som har slutits med underentreprenörerna hamna under de gällande tröskelvärdena och därmed vara utanför tillämpningsområdet för direktiven gällande offentlig upphandling. Därigenom skulle dessutom åtminstone generalentreprenörernas samordningsfunktion alltid undantas från genomförandet av ett upphandlingsförfarande. Eventuella senare upphandlingsförfaranden med under­leverantörer kan därför inte kompensera för att det inledningsvis inte har genomförts något upphandlingsförfarande för att utse generalentreprenören.

73. Samma sak gäller även här. Visserligen har det fastställts att SEDL skall överlåta vissa uppgifter till underentreprenörer i samband med projektering och uppförande av fritidsanläggningen för Roannes stad samt även genomföra ett upphandlingsförfarande för detta ändamål, men detta omfattar ingalunda alla uppgifter som SEDL har övertagit genom det offentliga avtalet avseende markplaneringsarbeten, särskilt inte bolagets samordningsuppgifter och totalansvar för uppförandet av fritidsanläggningen. Avtalsföremålet för det offentliga avtalet avseende markplaneringsarbeten mellan Roannes stad och SEDL överensstämmer alltså inte med föremålet för SEDL:s eventuella efterföljande avtal till sina underentreprenörer.

74. Allt detta talar till förmån för antagandet att ett offentligt avtal avseende markplaneringsarbeten som i det aktuella fallet inte borde ha fått slutas utan att det först genomfördes ett upphandlingsförfarande.

75. Mot detta talar inte heller domen i ”La Scala”-målet, där domstolen ansåg att det inte var nödvändigt för en kommun att genomföra ett upphandlingsförfarande enligt direktiv 93/37 före tilldelningen av ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Domstolen klargjorde där att den ändamålsenliga verkan av direktiv 93/37 ändå skulle garanteras om de kommunala myndigheterna enligt nationell lagstiftning genom avtal kunde förplikta markexploatörer som beviljats bygglov att å sin sida tillämpa dessa förfaranden.( )

76. Som domstolen nämligen senare har klargjort rättfärdigades en sådan bedömning endast av de särskilda omständigheterna i ”La Scala”-målet. Det som var speciellt där var att uppdragstagaren enligt lagen skulle vara den som var ägare till den mark som skulle bebyggas och som hade bygglov, och kommunen som var upphandlande myndighet kunde inte välja en annan entreprenör.( )

77. Det finns inget som tyder på att Roannes stad skulle ha haft några sådana begränsade valmöjligheter vad gäller sin avtalspart i det aktuella fallet och att det redan från början är föreskrivet i lag att SEDL skall vara uppdragstagare.

78. Enligt den franska lagstiftningen kunde offentliga avtal avseende markplanering visserligen endast slutas med en begränsad personkrets vid den avgörande tidpunkten. Av artikel L. 300-4.2 i den dåvarande lydelsen av code de l’urbanisme framgår nämligen att de enda som kunde komma i fråga som avtalspart vid denna tidpunkt var franska offentliga organ samt vissa franska bolag med blandat privat och offentligt ägande. Detta innebär emellertid inte – som i ”La Scala”-målet – att kontraktet endast kunde tilldelas en enda entreprenör enligt lagstiftningen och att denna entreprenör var fastställd på förhand.

79. Det finns också ett annat skäl till att en bestämmelse som artikel L. 300-4.2 i den dåvarande lydelsen av code de l’urbanisme inte rättfärdigar att man avstår från ett upphandlingsförfarande enligt direktiv 93/37. Genom denna bestämmelse begränsas kretsen av möjliga avtalsparter till ett fåtal juridiska personer, som kännetecknas av att de antingen är franska offentliga organ eller också kontrolleras av sådana. En sådan bestämmelse förhindrar därmed redan på förhand att upphandlande myndigheter kan överväga utländska entreprenörer som partner när det gäller offentliga avtal avseende markplaneringsarbeten. Därför kan ett marknadsöppnande inte komma till stånd när det gäller en rad olika betydande upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Detta står i så fall i strid med direktivets målsättningar som innebär att begränsningarna i fråga om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster skall undanröjas när det gäller offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggnings­arbeten och att de berörda marknaderna skall öppnas för en effektiv konkurrens.( )

80. Det är endast enligt artikel 6 i direktiv 92/50 som det är möjligt att avstå från ett upphandlingsförfarande, och detta gäller när offentliga tjänster tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet genom en ensamrätt som det åtnjuter. Eftersom detta är en undantagsbestämmelse skall emellertid denna regel tolkas snävt( ) och är inte analogt överförbar på andra direktiv gällande offentlig upphandling( ). För övrigt har stadsutvecklingsbolag med blandat privat och offentligt ägande såsom SEDL, såvitt känt, ändå inte någon ensamrätt enligt denna bestämmelse för projektering och uppförande av fritidsanläggningar i städer.

81. Frågan om artikel 11 i direktiv 2004/18 i framtiden skulle kunna ge ett annat resultat kan lämnas öppen i förevarande fall, eftersom omständigheterna i tvisten i målet vid den nationella domstolen inte omfattas tidsmässigt av tillämpningsområdet för det direktivet.

82. Den tredje tolkningsfrågan skall därför besvaras på följande sätt:

Det är inte möjligt att avstå från ett upphandlingsförfarande enligt direktiv 93/37 enbart eftersom det i den nationella lagstiftningen fastställs att det aktuella avtalet endast får slutas med vissa juridiska personer och dessa är skyldiga att tillämpa upphandlingsförfaranden vid eventuella egna efterföljande upphandlingar.

VI – Förslag till avgörande

83. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall svara Tribunal administratif Lyon enligt följande:

1) Det rör sig om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, när en upphandlande myndighet ger en annan upphandlande myndighet i uppdrag att som en stadsutvecklingsåtgärd projektera och uppföra en fritidsanläggning, där endast vissa delar är avsedda för den förstnämnda upphandlande myndigheten efter uppförandet, medan den andra upphandlande myndigheten skall avyttra andra delar direkt till tredje man, men där den förstnämnda upphandlande myndigheten övertar de delar som inte har avyttrats vid projektets slut och totalt sett bär risken för eventuella förluster.

2) Upphandlingsvärdet enligt artikel 6 i direktiv 93/37 i dess ändrade lydelse genom direktiv 97/52 skall fastställas på grundval av kontraktets totalvolym, så som det även framstår i entreprenörens perspektiv. Det räcker inte att enbart fastställa priset för de enskilda delar av arbetet som överlåts till den upphandlande myndigheten, omfattningen av det ekonomiska bidrag som myndigheten har påtagit sig och eventuella ansvarsrisker som den har ingått.

3) Det är inte möjligt att avstå från ett upphandlingsförfarande enligt direktiv 93/37 enbart eftersom det i den nationella lagstiftningen fastställs att det aktuella avtalet endast får slutas med vissa juridiska personer och dessa är skyldiga att tillämpa upphandlingsförfaranden vid eventuella egna efterföljande upphandlingar.