FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 5 mars 2020 ( 1 )

Förenade målen C‑674/18 och C‑675/18

EM

mot

TMD Friction GmbH (C‑674/18)

och

FL

mot

TMD Friction EsCo GmbH (C‑675/18)

(begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht ((Federala arbetsdomstolen, Tyskland))

”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 2001/23/EG – Skydd för arbetstagares rättigheter vid övergång av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter – Artiklarna 3 och 5 – Direktiv 2008/94/EG – Skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens – Artikel 8 i direktiv 2008/94 – Kompletterande pensionsförmåner – Huruvida förvärvare ansvarar för kompletterande pensionsförmåner för arbetstagare i ett företag som övergår till en ny arbetsgivare från en insolvent överlåtare”

1. När vissa pensionsförmåner inte kan betalas enligt lagstiftningen i en medlemsstat av ett organ som har till uppgift att säkerställa pensionsrättigheterna för arbetstagare i insolventa företag enligt artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens, ( 2 ) under vilka förutsättningar, om några, kan ansvaret för dessa förmåner läggas på förvärvaren av det insolventa företaget med tillämpning av artiklarna 3 och/eller 5 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter? ( 3 )

2. Detta är i huvudsak den fråga som avses med begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) (nedan kallad den hänskjutande domstolen). Den hänskjutande domstolen söker vägledning beträffande förenligheten med direktiv 2001/23 av viss praxis som medför en minskning av de anställdas och före detta anställdas kompletterande pensionsförmåner enligt tysk rätt som aktualiseras när ett företag är insolvent och hur detta inverkar på en förvärvares ansvar.

3. Min slutsats är att denna fråga i första hand regleras av lex specialis i artikel 5 i direktiv 2001/23. Under sådana omständigheter som de som är aktuella i de nationella målen anser jag vidare att rättspraxis i en medlemsstat som innebär att förvärvare inte är skyldiga att infria vissa pensionsrättigheter som tillkommer arbetstagare hos en insolvent överlåtare med avseende på anställningsperioder före tidpunkten för övergången överskrider gränserna för medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 när det gäller att begränsa de rättigheter och skyldigheter som förvärvare åläggs enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/23,om de aktuella rättigheterna inte kan göras gällande rättsligt gentemot överlåtaren. ( 4 ) Om de berörda arbetstagarna inte har rätt enligt medlemsstatens lagstiftning att vidta åtgärder för att göra gällande dessa rättigheter vid medlemsstatens domstolar i syfte att säkerställa att överlåtaren betalar ut de aktuella pensionsförmånerna, ( 5 ) kan sådana förmåner inte anses vara förmåner som ”skall betalas” innan insolvensförfarandet inleds enligt artikel 5.2 a i direktiv 2001/23. De kan därför inte undantas från förvärvarens skyldigheter enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/23.

4. Även om begränsningen enligt artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 är tillämplig, är denna begränsning emellertid förenad med två förbehåll.

5. För det första ska den begränsning som är möjlig enligt artikel 5.2 a ha genomförts av medlemsstaten med sådan grad av precision och klarhet att den rättssäkerhet som krävs enligt domstolens praxis säkerställs. ( 6 ) Detta är en fråga som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

6. För det andra ska medlemsstatens lagstiftning enligt vad som krävs i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 ge ett skydd som ”minst motsvarar” det skydd som ges genom direktiv 2008/94. Detta ska fastställas enligt de principer som angetts av domstolen i domen av den 19 december 2019 i målet Pensions-Sicherungs-Verein. ( 7 ) Även detta är en fråga som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

7. I artiklarna 3.1 och 3.4 samt 5.1, 5.2 a och 5.4 i direktiv 2001/23 anges följande: ”Artikel 3 1. Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen [övergången] skall till följd av en sådan överlåtelse [övergång] övergå på förvärvaren. … 4. a) Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall punkterna 1 och 3 inte tillämpas när det gäller arbetstagarnas rätt till ålders-, invaliditets- eller efterlevandeförmåner på grund av sådana kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag som ligger utanför medlemsstaternas nationella författningsreglerade socialförsäkringssystem. b) Även om de inte i enlighet med a föreskriver att punkterna 1 och 3 skall tillämpas på dessa rättigheter, skall medlemsstaterna besluta om nödvändiga åtgärder för att skydda arbetstagarnas intressen samt de personers intressen som när [övergången] sker inte längre är anställda i överlåtarens verksamhet, såvitt avser rättigheter som omedelbart eller i framtiden berättigar dem till åldersförmåner, inklusive efterlevandeförmåner, på grund av sådana kompletterande pensionssystem som avses i a. … Artikel 5 1. Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på [övergång] av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare som utsetts av en behörig offentlig myndighet). 2. När artiklarna 3 och 4 är tillämpliga på en [övergång] under ett insolvensförfarande som har inletts mot överlåtaren (oavsett om detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar) och under förutsättning att detta förfarande står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare enligt nationell lagstiftning), kan en medlemsstat föreskriva a) att överlåtarens skulder på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande och som skall betalas före [övergången] eller innan insolvensförfarandet inleds, trots vad som sägs i artikel 3.1, inte skall övergå på förvärvaren under förutsättning att det av ett sådant förfarande följer skydd, enligt den medlemsstatens lagstiftning, som minst motsvarar det skydd som tillhandahålls i de situationer som omfattas av rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens [EGT L 283, 1980, s. 23], och, eller alternativt, … 4. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att hindra att insolvensförfaranden används på ett felaktigt sätt, så att arbetstagarna därigenom berövas de rättigheter som föreskrivs i detta direktiv.”

8. I artikel 8 i direktiv 2008/94 anges följande: ”Medlemsstaterna ska säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda arbetstagarnas intressen och de personers intressen som vid inträdet av arbetsgivarens insolvens redan har lämnat arbetsgivarens företag eller verksamhet, vad gäller rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner inklusive efterlevandeförmåner enligt kompletterande pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag.”

B. Nationell rätt

9. 613a § i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyska civillagen) (nedan kallad BGB) har rubriken ”Rättigheter och skyldigheter vid övergång av verksamhet”, och där anges följande i punkt 1: ”1) Vid övergång av en verksamhet eller en del av en verksamhet genom en rättshandling övergår de rättigheter och skyldigheter som följer av de anställningsförhållanden som gällde vid tidpunkten för övergången på förvärvaren. Om dessa rättigheter och skyldigheter regleras genom ett kollektivavtal eller ett företagsavtal, utgör de en del av anställningsförhållandet mellan den nya arbetsgivaren och arbetstagaren och kan inte ändras till arbetstagarens nackdel förrän ett år efter övergången. …”

10. Enligt begäran om förhandsavgörande föreskriver tysk rätt på grund av 613a § punkt 1 BGB att arbetstagarens rättigheter avseende ålderstjänstepensionsförmåner i princip bevaras vid övergång av verksamhet till förvärvaren. Enligt den hänskjutande domstolens praxis med början i en dom av den 17 januari 1980 och enligt tvingande bestämmelser i Insolvenzgesetz (den tyska insolvenslagen) är emellertid 613a § punkt 1 inte tillämplig såtillvida som förvärvaren av verksamheten inte svarar för den del av framtida tjänstepension som grundas på arbetstagarens tjänstgöringstid som fullgjorts innan insolvensförfarandet inleddes. Detta grundas på principen om lika behandling av borgenärer. När ett insolvensförfarande inleds ska fordringarna betalas uteslutande enligt tillämpliga bestämmelser i Insolvenzordnung (den tyska insolvensförordningen).

11. I 7 § punkt 1 i Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz – BetrAVG) (lag om förbättring av tjänstepensionsförsäkringen) (nedan kallad lagen om tjänstepensioner) föreskrivs att slutgiltigt förvärvade rättigheter ska skyddas av det organ som är ansvarigt för insolvensskydd, medan det i 7 § punkt 2 sjätte meningen i samma lag föreskrivs att nämnda organ inte är skyldigt att beakta ändringar i grunden för beräkning av tjänstepensionsförmåner som har inträffat efter det att insolvens konstaterats.

12. 14 § i lagen om tjänstepensioner, med rubriken ”Organ med ansvar för insolvensskydd”, anges att det organ som är ansvarigt för insolvensskyddet är Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (nedan kallat PSV). Enligt begäran om förhandsavgörande föreskriver samma lag att rättigheter som förvärvats på grund av att vissa mål uppnåtts med anknytning bland annat till anställningsperioder garanteras av PSV (se i synnerhet §§ 1b och 30f i lagen om tjänstepensioner).

II. De faktiska omständigheterna i de nationella målen och tolkningsfrågorna

Mål C‑674/18, EM mot TMD Friction GmbH

13. EM, klagande i mål C‑674/18, är född 1980 och påbörjade 1996 sin anställning hos Textar GmbH. Anställda hos Textar GmbH garanterades bland annat tjänstepension enligt ett kollektivavtal för företaget. Enligt denna pensionsplan uppgår beloppet för ålderspensionen för varje anställningsår till mellan 0,2% och 0,55% av erhållen bruttoersättning per månad en viss dag före upphörandet av hans anställningsförhållande.

14. EM:s anställning övergick senare till TMD Friction GmbH. Ett insolvensförfarande avseende tillgångarna i TMD Friction GmbH inleddes den 1 mars 2009. I april 2009 övergick verksamheten i TMD Friction GmbH – vilken hade fortsatt att bedrivas även efter det att insolvensförfarandet inletts – till följd av en försäljning, som genomfördes av den av domstolen utsedde konkursförvaltaren, till motparten i det nu aktuella nationella målet. ( 8 )

15. Det genom lag utsedda organet med ansvar för insolvensskydd för tjänstepensioner i Tyskland, det vill säga PSV, underrättade EM om att han på grund av sin ålder (29 år) inte hade tjänat in någon rätt till pension vid tidpunkten för inledande av insolvensförfarandet och inte enligt tysk rätt skulle erhålla några förmåner från PSV vid inträffande av en händelse som teoretiskt skulle ge rätt till förmåner (såsom uppnådd pensionsålder).

16. Vid den hänskjutande domstolen har EM gjort gällande att svaranden var skyldig att i framtiden ge honom tjänstepension vid inträffande av en händelse som ger rätt till förmåner (till exempel uppnådd pensionsålder) vars belopp också avsåg den anställningstid som låg i tiden innan insolvensförfarandet inleddes.

17. Vid den hänskjutande domstolen har TMD Friction GmbH påstått att när en verksamhet övergår efter det att ett insolvensförfarande avseende överlåtarens tillgångar inletts svarar förvärvaren endast för den del av tjänstepensionen som grundades på anställningsperioder som fullgjorts efter tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes.

18. Under dessa omständigheter har den hänskjutande domstolen ställt följande frågor till EU-domstolen: ”1) Vid en verksamhetsövergång som äger rum efter det att ett insolvensförfarande inletts mot överlåtaren enligt nationell rätt, där det i princip föreskrivs att artikel 3.1 och 3.3 i [direktiv 2001/23] ska tillämpas även när det gäller arbetstagarnas rätt till ålders-, invaliditets- eller efterlevandeförmåner på grund av kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag, är det enligt artikel 3.4 i [direktiv 2001/23] tillåtet att föreskriva en inskränkning som innebär att förvärvaren inte ansvarar för ersättningsanspråk som grundas på anställningsperioder som fullgjorts före tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes? 2) Om den första frågan besvaras jakande: Vid en verksamhetsövergång som äger rum efter det att ett insolvensförfarande inletts mot överlåtaren, ska de nödvändiga åtgärderna för att skydda arbetstagarnas intressen såvitt avser rättigheter som omedelbart eller i framtiden berättigar dem till åldersförmåner på grund av kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag, i den mening som avses i artikel 3.4 b i [direktiv 2001/23], bestämmas utifrån den skyddsnivå som krävs enligt artikel 8 i [direktiv 2008/94]? 3) Om den andra frågan besvaras nekande: Ska artikel 3.4 b i [direktiv 2001/23] tolkas på så sätt att nödvändiga åtgärder för att skydda arbetstagarnas intressen såvitt avser rättigheter som omedelbart eller i framtiden berättigar dem till åldersförmåner på grund av kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag ska anses ha vidtagits, om det i den nationella lagstiftningen föreskrivs – att skyldigheten att i framtiden utge ålderspension från nämnda kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag till en arbetstagare som omfattas av en verksamhetsövergång som föranleds av överlåtarens insolvens i princip övergår på den som förvärvar verksamheten, – att den som förvärvar verksamheten ansvarar för framtida pensionsrättigheter i den utsträckning som dessa grundas på anställningsperioder som fullgjorts efter tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes, – att det enligt nationell rätt inrättade organet med ansvar för pensionsskydd vid insolvens i detta fall inte är skyldigt att inträda i egenskap av försäkringsorgan för den del av de framtida pensionsrättigheterna som intjänats innan insolvensförfarandet inleddes, och – att arbetstagaren i överlåtarens konkurs kan framställa ett krav motsvarande värdet av den del av sina framtida pensionsrättigheter som förvärvats före tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes? 4) Om den nationella lagstiftningen föreskriver att artikel 3 och 4 i [direktiv 2001/23] ska tillämpas på verksamhetsövergång även under ett pågående insolvensförfarande, ska artikel 5.2 a i [direktiv 2001/23] tillämpas på arbetstagarens framtida pensionsrättigheter på grund av kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag, vilka visserligen har uppkommit redan innan tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes, men vilka berättigar arbetstagaren till förmåner först när den utlösande händelsen inträffar, det vill säga vid en senare tidpunkt? 5) Om den andra eller fjärde frågan ska besvaras jakande: Omfattar den minimiskyddsnivå som medlemsstaterna ska garantera enligt artikel 8 i [direktiv 2008/94] även skyldigheten att skydda framtida pensionsrättigheter, som vid tidpunkten då ett insolvensförfarande inleddes enligt nationell rätt ännu inte var oantastbara enligt lag och som över huvud taget endast blir oantastbara enligt lag, eftersom anställningsförhållandet inte avslutas i samband med insolvensen? 6) Om den femte frågan besvaras jakande: Under vilka förhållanden kan de förluster i fråga om storleken på utbetalningar från tjänstepensionsförsäkring som den tidigare arbetstagaren drabbas av genom arbetsgivarens insolvens anses vara uppenbart oproportionerliga och därmed förpliktiga medlemsstaterna att garantera ett minimiskydd enligt artikel 8 i [direktiv 2008/94] mot sådana förluster, trots att den tidigare arbetstagaren erhåller minst hälften av de förmåner som följer av dennes intjänade pensionsrättigheter? 7) Om den femte frågan besvaras jakande: Ska ett sådant skydd för en arbetstagares framtida pensionsrättigheter som krävs enligt artikel 3.4 b i [direktiv 2001/23] eller artikel 5.2 a i [direktiv 2001/23] – som är likvärdigt med det skydd som krävs enligt artikel 8 i [direktiv 2008/94] – anses ha beviljats även om detta skydd inte följer av nationell rätt, utan endast genom en direkt tillämpning av artikel 8 i [direktiv 2008/94]? 8) Om den sjunde frågan besvaras jakande: Har artikel 8 i [direktiv 2008/94] direkt effekt även i det avseendet att bestämmelsen kan göras gällande av en arbetstagare inför en nationell domstol, om arbetstagaren visserligen erhåller minst hälften av de förmåner som följer av dennes intjänade pensionsrätter men de förluster som arbetstagaren drabbas av genom arbetsgivarens insolvens ändå ska anses vara oproportionerliga? 9) Om den åttonde frågan besvaras jakande: Ska ett privaträttsligt inrättat organ betraktas som en myndighet inom en medlemsstat, när följande omständigheter föreligger: Medlemsstaten har utpekat organet såsom ansvarigt för att skydda tjänstepensionsförsäkringen vid en insolvens, med bindande verkan för arbetsgivaren, organet står under tillsyn av den tyska statliga finansinspektionen, organet tar med stöd av offentlig rätt ut de för insolvensskyddet nödvändiga avgifterna av arbetsgivarna och organet kan, i likhet med en myndighet, skapa förutsättningar för verkställighet genom ett förvaltningsbeslut?”

Mål C‑675/18, FL mot TMD Friction EsCo GmbH

19. Enligt begäran om förhandsavgörande skiljer sig FL:s fall från EM:s fall endast i det avseendet att FL:s rätt till pension var intjänad när insolvensförfarandet inleddes.

20. FL är född 1950 och började sin anställning hos Textar GmbH 1968. Ett koncernövergripande avtal garanterade de anställda bland annat en av bolaget tillämpad tjänstepension (nedan kallad pensionsplanen). Enligt pensionsplanen utgår ålderspensionen för varje anställningsår med 0,5% av den anställdes bruttoersättning per månad på en viss dag före upphörandet av hans anställning.

21. FL:s anställningsförhållande överfördes senare till TMD Friction GmbH. Ett insolvensförfarande avseende tillgångarna i TMD Friction GmbH inleddes den 1 mars 2009. Den 22 april 2009 övergick verksamheten i TMD Friction GmbH – vilken hade fortsatt att bedrivas även efter det att insolvensförfarandet inletts – till följd av en försäljning, som genomfördes av den av domstol förordnade konkursförvaltaren, till TMD Friction EsCo GmbH.

22. Sedan pensioneringen den 1 augusti 2015 har FL erhållit 145,03 euro i månaden i tjänstepension från TMD Friction EsCo GmbH på grund av pensionsplanen.

23. Sedan den 1 augusti 2015 har FL också erhållit en ålderspension som uppgår till 816,99 euro i månaden från PSV. Enligt tysk rätt beräknade PSV denna på FL:s bruttolön den dag som insolvensförfarandet inleddes (den 1 mars 2009).

24. Vid den hänskjutande domstolen har FL gjort gällande att TMD Friction EsCo GmbH ska betala honom en högre tjänstepension. Efter 45 pensionsgrundande anställningsår hos TMD Friction EsCo GmbH respektive dess rättsliga föregångare med en relevant månatlig bruttolön vid tidpunkten innan anställningsförhållandet upphörde på 4940,00 euro följer av den pensionsplan som gäller för honom att han har rätt till en tjänstepension till ett belopp på 1111,50 euro per månad. Från detta belopp har TMD Friction EsCo GmbH endast rätt att dra av den förmån på 816,99 euro som PSV betalar ut och är således skyldigt att betala honom en pension på 149,48 euro mer per månad. ( 9 )

25. TMD Friction EsCo GmbH har gjort gällande att när ett företag överlåts efter det att ett insolvensförfarande har inletts med avseende på överlåtaren är förvärvaren endast ansvarig för den del av tjänstepensionen som grundas på anställningstid efter det att förfarandet inletts.

26. Den hänskjutande domstolen har därför ställt samma frågor som anges i punkt 18 ovan med undantag av att frågorna 3, 5 och 6 i punkt 18 ovan har ersatts med följande frågor. ”3) Om den andra frågan besvaras nekande: Ska artikel 3.4 b i [direktiv 2001/23] tolkas på så sätt att nödvändiga åtgärder för att skydda arbetstagarnas intressen såvitt avser rättigheter som omedelbart eller i framtiden berättigar dem till åldersförmåner på grund av kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag ska anses ha vidtagits, om det i den nationella lagstiftningen föreskrivs – att skyldigheten att i framtiden utge ålderspension från nämnda kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag till en arbetstagare som omfattas av en verksamhetsövergång som föranleds av överlåtarens insolvens i princip övergår på den som förvärvar verksamheten, – att den som förvärvar verksamheten ansvarar för framtida pensionsrättigheter, vars storlek bland annat avgörs på grundval av anställningstiden och lönen vid tidpunkten då den utlösande händelsen inträffar, i den utsträckning som dessa rättigheter grundas på anställningsperioder som fullgjorts efter tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes, – att det enligt nationell rätt inrättade organet med ansvar för pensionsskydd vid insolvens i detta fall är skyldigt att inträda i egenskap av försäkringsorgan för den del av de framtida pensionsrättigheterna som intjänats innan insolvensförfarandet inleddes, i den mån som dessa rättigheters storlek beräknas på grundval av den lön som arbetstagaren erhållit efter tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes, och – varken förvärvaren eller organet med ansvar för pensionsskydd vid insolvens ansvarar för ökningar i de framtida pensionsrättigheterna som grundas på lönehöjningar som visserligen skett efter det att insolvensförfarandet inleddes, men som avser anställningsperioder som fullgjorts före denna tidpunkt, – varvid arbetstagaren dock kan göra gällande denna mellanskillnad i värdet på de framtida rättigheterna i överlåtarens konkurs? 5) Om den andra eller fjärde frågan ska besvaras jakande: Omfattar den minimiskyddsnivå som medlemsstaterna ska garantera enligt artikel 8 i [direktiv 2008/94] även den del av pensionsrättigheter som förvärvats vid tidpunkten då ett insolvensförfarande inleddes och som uppkommer endast på grund av att anställningsförhållandet inte avslutas i samband med insolvensen? 6) Om den femte frågan besvaras jakande: Under vilka förhållanden kan de förluster i fråga om storleken på utbetalningar från tjänstepensionsförsäkring som den tidigare arbetstagaren drabbas av genom arbetsgivarens insolvens anses vara uppenbart oproportionerliga och därmed förpliktiga medlemsstaterna att garantera ett minimiskydd enligt artikel 8 i [direktiv 2008/94] mot sådana förluster, trots att den tidigare arbetstagaren erhåller minst hälften av de förmåner som följer av dennes intjänade pensionsrättigheter?”

27. Skriftliga yttranden har getts in till EU-domstolen av EM, FL, Förbundsrepubliken Tyskland och av Europeiska kommissionen. Samtliga deltog i förhandlingen den 12 december 2019 tillsammans med TMD Friction GmbH och TMD Friction EsCo GmbH (nedan gemensamt kallade motparterna i de nationella målen).

III. Bedömning

A. Utgångspunkter för bedömningen

28. Jag kommer här att ange mina utgångspunkter i tre avseenden för att lösa den rättsfråga som föreligger i de nationella målen.

1. De nationella målen rör en tvist mellan enskilda parter

29. För det första kan inte frågorna 8 och 9 tas upp till prövning. De nationella målen rör tolkning av de ovannämnda EU-direktiven i en tvist mellan enskilda parter med den följden att den direkta effekten av dessa direktiv inte kan ha någon avgörande, eller annan, betydelse i dessa mål. ( 10 ) Detta gäller oavsett att frågorna 8 och 9 avser de direkta skyldigheter som följer av direktiv 2008/94 och att fråga 9 i form av en beskrivning hänvisar till PSV. ( 11 )

30. PSV är emellertid inte part i målet och frågorna 8 och 9, vars besvarande skulle inverka på dess intressen, går längre än att endast utgöra en negativ återverkan för tredje mans rättigheter, ( 12 ) vilket är tillåtet enligt domstolens praxis. ( 13 ) Om således domstolen skulle besvara frågorna 8 och 9 om direkt effekt, vilka ställdes i sak och besvarades den 19 december 2019 i det ovannämnda avgörandet i målet Pensions-Sicherungs-Verein, ( 14 ) förefaller följden oundvikligen innebära ett åsidosättande av principerna om parternas likställdhet i processen och rätten till försvar enligt artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). ( 15 ) Eftersom PSV inte har ställning som motpart i de nationella målen är frågorna även hypotetiska.

31. Således kan minimigarantin som ges i artikel 8 i direktiv 2008/94 ( 16 ) endast ha betydelse för de nationella målen i den omfattning som denna bestämmelse är kopplad till rättsföljderna för motparterna i de nationella målen mot bakgrund av exempelvis tolkningen av artikel 5.2 a i direktiv 2001/23. ( 17 )

32. Mot bakgrund av att de nationella målen rör en tvist mellan två enskilda personer är den hänskjutande domstolen skyldig att beakta samtliga nationella bestämmelser och tillämpa de tolkningsmetoder som medges enligt nationell rätt för att, i den utsträckning det är möjligt, tolka nationell rätt mot bakgrund av det aktuella direktivets lydelse och syfte så att det resultat som fastställs i direktivet uppnås och, därmed, agera i överensstämmelse med artikel 288 tredje stycket FEUF. ( 18 )

2. Ingen tolkning av nationell rätt

33. För det andra, även om den information som EU-domstolen har fått om bestämmelserna i tysk obestånds- och pensionsrätt är till nytta som bakgrund, erinrar jag om att det enligt fast rättspraxis inte ankommer på domstolen att tolka nationella bestämmelser eller att avgöra om den tolkning som myndigheterna i den berörda medlemsstaten gör av dessa bestämmelser är korrekt. ( 19 ) Detta förslag till avgörande begränsar sig därför till tolkningen av de relevanta bestämmelserna i direktiven 2001/23 och 2008/94 och kommer inte att ge sig in på betraktelser i fråga om innebörden av begrepp i tysk rätt.

3. Det centrala i den hänskjutande domstolens frågor och omformulering av dessa frågor

34. För det tredje kommer jag att ange vad jag uppfattar som huvudsyftena bakom tolkningsfrågorna och omformulera dem för att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar.

35. Tolkningfrågorna förefaller ha ställts i följande tre huvudsyften: 1) att avgöra huruvida de nationella målen omfattas av artiklarna 3 eller 5 i direktiv 2001/23, eller båda, 2) när detta väl fastställts, huruvida under förevarande omständigheter den relevanta bestämmelsen rätt tolkad överför ansvaret för de förmåner som krävs av EM och FL till motparterna i de nationella målen och 3) betydelsen av artikel 8 i direktiv 2008/94 vid denna tillämpning.

36. Enligt fast rättspraxis kan EU-domstolen i ett mål om förhandsavgörande ge den nationella domstolen alla anvisningar som den anser vara nödvändiga för att målet ska kunna avgöras, men den nationella domstolen är ensam behörig att kontrollera huruvida de faktiska förutsättningarna för att tillämpa en unionsrättslig norm är uppfyllda i det mål som är anhängigt vid den, och att bedöma vilka följderna blir härav för det avgörande som den har att meddela. ( 20 )

37. Domstolen har vidare i mål rörande tolkning av artiklarna 3–5 i direktiv 2001/23 erinrat om att i syfte att ge den nationella domstolen ett användbart svar kan EU-domstolen behöva omformulera de frågor som hänskjutits. ( 21 )

38. Jag föreslår därför att de första fyra frågorna ställs åt sidan då de förutsätter att artikel 3 i direktiv 2001/23 har företräde framför artikel 5 däri, vilket inte har stöd vare sig i domstolens praxis eller i direktiv 2001/23 självt. Mot bakgrund av det första av de tre huvudsyftena som nämnts ovan (punkt 35) kan den första frågan omformuleras enligt följande: ”1) När lagstiftningen i en medlemsstat begränsar förmånerna på grund av kompletterande tjänstepension för arbetstagare för vilka förvärvaren av ett företag är ansvarig på grund av överlåtarens insolvens, omfattas då berörda arbetstagares rättigheter med avseende på förvärvare i första hand av artikel 5 i rådets direktiv 2001/23 eller av artikel 3 i samma direktiv eller av båda dessa bestämmelser?”

39. Fastställelse av vilka bestämmelser som är tillämpliga och rangordningen mellan dem skiljer sig kvalitativt sett från avgörandet av huruvida frågan i det enskilda fallet omfattas av deras materiella tillämpningsområde.

40. Som förklaras i detalj nedan (punkterna 44–59) anser jag att om insolvensförfarandet i fråga inte omfattas av det materiella tillämpningsområdet för artikel 5 i direktiv 2001/23, kan inte andra bestämmelser i det direktivet, såsom artikel 3.4, tolkas på så sätt att de innefattar insolvensförfarandet, eftersom artikel 5 i direktiv 2001/23 utgör lex specialis.

41. Jag föreslår därför att domstolen ska besvara ytterligare en fråga, som jag omformulerat enligt följande: ”2) Omfattas det insolvensförfarande som är aktuellt i de nationella målen av det materiella tillämpningsområdet för artikel 5.1 eller 5.2 i direktiv 2001/23?”

42. Som förklaras nedan (se punkterna 61–79) anser jag att de nationella målen omfattas av det materiella tillämpningsområdet för artikel 5.2 i direktiv 2001/23. Det krävs dock en tredje fråga för att uppfylla det andra av de huvudsyften som anges i punkt 35 ovan, nämligen huruvida motparterna i de nationella målen under omständigheterna i dessa mål är skyldiga att svara för de pensionsförmåner som krävs av EM och FL enligt antingen artikel 5.2 a eller artikel 5.2 b? För det syftet kan följande tredje omformulerade fråga ställas: ”3) Tillåter antingen artikel 5.2 a eller artikel 5.2 b i direktiv 2001/23 under omständigheterna i det nationella målet en begränsning i medlemsstatens nationella lagstiftning av den innebörden att förvärvaren inte är ansvarig för pensionsförmåner som grundas på anställningsperioder som fullgjorts innan ett insolvensförfarande inleddes?”

43. Slutligen vill den hänskjutande domstolen, såsom framgår av frågorna 5–7, få klarhet i vilken inverkan artikel 8 i direktiv 2008/94 har på tolkningen av direktiv 2001/23. Jag föreslår därför följande omformulerade fråga: ”4) Vilken betydelse har artikel 8 i direktiv 80/987 under omständigheterna i de nationella målen, när en arbetstagare som övertas gör gällande att förvärvaren har skyldigheter med avseende på pensionsförmåner när överlåtaren är föremål för ett insolvensförfarande, i synnerhet med avseende på proportionalitetsprincipen?”

B. Svar på de omformulerade frågorna

1. Fråga 1

44. Fråga 1, såsom den omformulerats ovan, ska besvaras enligt följande. När medlemsstatens lagstiftning begränsar kompletterande tjänstepensionsförmåner för arbetstagare för vilka en förvärvare av ett företag är ansvarig på grund av överlåtarens insolvens, så regleras dessa arbetstagares rättigheter med avseende på förvärvare i första hand av artikel 5 i direktiv 2001/23.

45. Det framgår av handlingarna i målet att insolvens är en förutsättning för den försämring av arbetstagarnas pensionsrättigheter som infördes genom den hänskjutande domstolens praxis den 17 januari 1980 och som utgör det centrala skälet till att begäran om förhandsavgörande har framställts. Som kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande var det inledandet av insolvensförfarandet som orsakade förlusten av de berörda arbetstagarnas rättigheter.

46. Det är värt att framhålla att det skydd som ges av direktiv 2001/23 omfattar arbetstagarnas samtliga rättigheter förutsatt att de inte omfattas av ett uttryckligt undantag i direktivet självt. ( 22 ) Förvärvaren är enligt artikel 3.1 i direktivet skyldig att beakta övertagen personals sammanlagda tjänstgöringstid vid beräkningen av rättigheter av ekonomisk natur. ( 23 ) Endast undantag som ingår bland dem som anges i direktiv 2001/23 är tillåtna och undantag ska tolkas restriktivt mot bakgrund av att de motverkar huvudändamålet med direktiv 2001/23: skyddet av arbetstagarna i samband med viss övergång av företag. ( 24 )

47. De fyra första tolkningsfrågorna förefaller bygga på en missuppfattning av systematiken i direktiv 2001/23 i det att de grundas på antagandet att den hänskjutande domstolens praxis, som går tillbaka till den 17 januari 1980, som utesluter anställningsperioder före insolvens från förvärvarens skyldigheter avseende tjänstepension gentemot övertagna arbetstagare, skulle omfattas av medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning, uttryckt i orden ”[o]m inte medlemsstaterna föreskriver något annat” i artikel 3.4 a i direktiv 2001/23 eller att de kan vara villkorade av att bestämmelserna i artikel 3.4 b i direktiv 2001/23 är uppfyllda.

48. Såsom Tyskland har gjort gällande i sitt skriftliga yttrande, med stöd av EM och FL, utgör artikel 5 i direktiv 2001/23 snarare lex specialis, ( 25 ) som uttömmande anger i vilken omfattning som medlemsstaterna får utesluta arbetstagare som övertas från insolventa överlåtare från skyddet i artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23.

49. För det första följer detta oundvikligen av ordalydelsen i artikel 5 i direktiv 2001/23. Dess förhållande till artiklarna 3 och 4 i direktivet är begränsat till att det ger medlemsstaterna rätt att välja att utsträcka skyddet som ges enligt artiklarna 3 och 4 till ”[övergång] av företag … om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet” (artikel 5.1). En allmänt hållen hänvisning till artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 förekommer också i artikel 5.2 och det ytterligare utrymmet för begränsning av det skydd som ges enligt artiklarna 3 och 4 med avseende ”på en överlåtelse under ett insolvensförfarande som har inletts mot överlåtaren (oavsett om detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar) och under förutsättning att detta förfarande står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet” (artikel 5.2 a).

50. Vidare ska artikel 5 i direktiv 2001/23, såsom EM:s företrädare gjorde gällande vid förhandlingen, tolkas på ett sätt som motverkar missbruk av insolvensförfarande mot bakgrund av att medlemsstaterna är skyldiga att vidta åtgärder för att förhindra sådant missbruk enligt artikel 5.4 i direktivet. Tolkning av direktivet på ett sätt som ger medlemsstaterna ett skönsmässigt utrymme för att försvaga arbetstagarnas rättigheter i samband med former av insolvensförfarande vid sidan om artikel 5 i direktivet genom hänvisning till en annan bestämmelse i direktiv 2001/23, såsom artikel 3.4, skulle vara oförenligt med detta mål. ( 26 ) Den skulle också strida mot systematiken i direktiv 2001/23.

51. Det finns följaktligen inte något vare sig i systematiken, som också kunde kallas dess inre sammanhang, ( 27 ) eller ordalydelsen i direktiv 2001/23 som anger att artikel 5 i direktivet är underordnad vare sig artikel 3 generellt eller bestämmelserna i artikel 3.4 om ålderspension i kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag. Endast artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 är villkorad av en annan unionsrättslig bestämmelse, nämligen direktiv 80/987 som föregick direktiv 2008/94. ( 28 ) Såsom EM har påpekat i sitt skriftliga yttrande utgör hänvisningen till direktiv 2008/94 (i form av dess föregångare, direktiv 80/987) i artikel 5 i direktiv 2001/23 en omständighet som faktiskt ytterligare förstärker den bestämmelsens ställning som lex specialis.

52. Skäl 7 i direktiv 2001/23 återspeglar syftet att skapa utrymme för medlemsstaternas skönsmässiga bedömning på ett specifikt område. Där anges bland annat att rådets direktiv 77/187 av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ändrades ( 29 )”mot bakgrund av … tendenserna i medlemsstaternas lagstiftning när det gäller hjälp till företag med ekonomiska svårigheter”.

53. Den inställning som jag förordar har vidare stöd i bakgrunden till direktiv 2001/23.

54. Artikel 5 i direktiv 2001/23 blev en del av detta direktiv som en följd av en ändring av rådets direktiv 77/187 genom artikel 4a i direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 om ändring av direktiv 77/187. ( 30 )

55. Införandet av särskilda regler om insolvens återspeglas i skäl 7 i direktiv 98/50. ( 31 ) Där anges att ”i syfte att säkerställa insolventa företags överlevnad bör medlemsstaterna uttryckligen tillåtas att inte tillämpa artiklarna 3 och 4 i direktiv 77/187/EEG på överlåtelser som genomförs inom ramen för ett likvidationsförfarande, och vissa undantag från direktivets allmänna bestämmelser bör tillåtas vid överlåtelser som genomförs inom ramen för ett insolvensförfarande”. (Min kursivering).

56. I skäl 3 i direktiv 98/50 angavs att det direktivets syfte var att ändra direktiv 77/187 mot bakgrund bland annat av ”EG‑domstolens rättspraxis”. ( 32 ) Som nyligen på ett lovvärt sätt utförligt förklarats av generaladvokaten Szpunar ( 33 ) gällde enligt denna rättspraxis ett undantag från det skydd som fastställs i direktiv 77/187, ursprungligen motiverat av insolvenslagstiftningens specifika karaktär. ( 34 )

57. I kommissionens förslag som låg till grund för direktiv 98/50 ( 35 ) angavs på samma sätt att ”i syfte att säkerställa insolventa företags överlevnad bör medlemsstaterna uttryckligen tillåtas att inte tillämpa artiklarna 3 och 4 i direktivet på övergångar som sker inom ramen för ett förfarande för likvidering av tillgångar och vissa undantag från direktivets allmänna bestämmelser bör tillåtas i fråga om övergångar som sker i samband med insolvensförfaranden före likvidering av tillgångar”. Ekonomiska och sociala kommittén angav för sin del i sitt yttrande att ”förslagets nya bestämmelser om insolvenssituationer utgör ett välkommet försök att införa ett flexibelt inslag”. ( 36 )

58. Det finns i korthet inte några omständigheter i bakgrunden till direktiv 2001/23 som tyder på att den flexibilitet som medlemsstaterna ska ges med avseende på insolventa företag skulle vara underordnad redan gällande generella bestämmelser om förmåner som räknas upp i artikel 3.4 i direktiv 2001/23. Dessa innefattar åldersförmåner på grund av kompletterande pensionssystem för ett företag eller mellan företag som är den kategori som är i fråga i de nu aktuella nationella målen. Jag vill här tillägga att det helt enkelt strider mot juridisk logik att en och samma situation kan regleras av två så skilda bestämmelser som artiklarna 3 och 5 i direktiv 2001/23.

59. Det är av dessa skäl som jag föreslår det svar på den omformulerade fråga 1 som anges i punkt 44 ovan.

2. Fråga 2

60. Fråga 2 bör besvaras på så sätt att det insolvensförfarande som beskrivs i begäran om förhandsavgörande faller utanför det materiella tillämpningsområdet för artikel 5.1 i direktiv 2001/23, men inom det materiella tillämpningsområdet för artikel 5.2 a i det direktivet.

a) Svaret på fråga 2 med avseende på artikel 5.1 i direktiv 2001/23

61. Det följer av domstolens fasta praxis att denna fråga ska besvaras nekande med avseende på artikel 5.1 i direktiv 2001/23, i synnerhet mot bakgrund av att rättspraxis som i tiden ligger före artikel 5.1 är väsentlig för att kunna fastställa innebörden av den bestämmelsen. ( 37 ) Enligt denna rättspraxis var de avgörande kriterierna för huruvida ett insolvensförfarande ska anses utgöra ”ett konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet”utformningen av detta förfarande och förfarandets syfte. ( 38 )

62. Domstolen har slagit fast att tre kumulativa villkor måste vara uppfyllda för att en övergång av ett företag ska kunna omfattas av det undantag som anges i artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Det första villkoret är att överlåtaren är föremål för ett konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande. Det andra villkoret är att detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar. Det tredje villkoret är att förfarandet står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet. ( 39 ) Vad beträffar det nu aktuella fallet framgår det av handlingarna i målen att det endast är det andra av dessa villkor som inte är uppfyllt. Detta villkor avser syftet med likvidationen.

63. Företrädaren för motparterna i de nationella målen framhöll vid förhandlingen att den övergång som är aktuell i dessa mål innebar att arbetstillfällen räddades och att verksamheten kunde fortgå och blomstra. Tyskland har i sitt skriftliga yttrande angett att målet med den tyska lagstiftningen i dess nuvarande lydelse är att behålla arbetstagarna i anställning och det gjordes vidare gällande vid förhandlingen att en begränsning av ansvaret för förvärvare av insolventa företag med avseende på pensioner gör förvärv av det berörda företaget mer attraktivt. Priset för företaget skulle annars bli högre. Dessa omständigheter framgår också av begäran om förhandsavgörande.

64. Såsom EM har framhållit i sitt skriftliga yttrande är det just sådana syften som har undantagits i rättspraxis rörande artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Kravet på att förfarandet ska ha inletts i likvidationssyfte är inte uppfyllt i fråga om ett förfarande som har som mål att se till att det berörda företagets verksamhet ska fortsätta att bedrivas. ( 40 ) Detta gäller oavsett vad förfarandet kallas i den nationella lagstiftningen. I målet kommissionen/Italien ( 41 ) godtog inte domstolen de argument som framförts av den italienska regeringen för att motivera dess egen underlåtenhet att införliva direktiv 2001/23 med avseende på företag i ”krissituation” med att ”en potentiell förvärvare skulle nämligen [annars] kunna bli avskräckt från att förvärva företaget om [denne] vore tvungen att behålla övertalig personal från det [överlåtna] företaget”. ( 42 )

65. Jag kan inte se hur det förfarande som är aktuellt i de nationella målen kan betraktas på annat sätt än att det har som mål att säkerställa den operativa verksamheten i företaget eller i dess bärkraftiga delar ( 43 ) snarare än att det är inriktat på likvidering av tillgångar i syfte att i så hög utsträckning som möjligt kollektivt tillgodose borgenärernas intressen. ( 44 ) Detta är vad som krävs enligt domstolens praxis innan ett insolvensförfarande kan omfattas av undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

66. Mest anmärkningsvärt är att förfarandet genomfördes under en period på endast fyra månader. Företaget fördes över från ett dotterbolag i TMD-koncernen till ett annat inom denna tidsram och räddade därmed företagets fortsatta verksamhet. Det är ostridigt att företaget fortsatte sin verksamhet på samma adress och både överlåtaren och förvärvaren var bundna av samma kollektivavtal. Ingen myndighet förefaller ha fattat beslut om likvidation av tillgångarna.

67. Om ett insolvensförfarande ofta används i rekonstruktionssyfte har det inte som mål att likvidera ett företag. ( 45 ) Det är sedan länge fastställt i rättspraxis att förfaranden som är utformade för att befrämja en verksamhets fortlevnad i avsikt att det senare återupptar sin verksamhet ligger utanför det materiella tillämpningsområdet för artikel 5.1 i direktiv 2001/23. ( 46 ) Detta är fallet i de nationella målen.

68. Om detta vore slutet av den bedömning som krävs skulle jag inte tveka att råda domstolen att förklara att pensionsförmånerna för både EM och FL ska garanteras av svaranden som om insolvensförfarandet aldrig hade ägt rum. Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 ska emellertid också beaktas, liksom frågan hur den hänskjutande domstolens praxis sedan den 17 januari 1980 ska bedömas i förhållande till detta utrymme.

b) Svaret på frågan med avseende på artikel 5.2 i direktiv 2001/23

69. För det första konstaterar jag att artikel 5.2 b i direktiv 2001/23 saknar betydelse för denna diskussion, eftersom det i de nationella målen inte verkar finnas något avtal om ”ändringar i arbetstagarnas anställningsvillkor för att skydda arbetstillfällen genom att säkerställa överlevnaden för företaget eller verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten”.

70. Artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 har hittills varit föremål för domstolens bedömning i långt mindre utsträckning än artikel 5.1. ( 47 ) Min vägledning vid fastställelse av dess innebörd blir därför (begränsad) rättspraxis till i dag och bestämmelsens ordalydelse, sammanhang och syfte. ( 48 )

71. Domstolen har förklarat att ”utgångspunkten” för artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 är ”tillämpningen av artiklarna 3 och 4”. ( 49 ) Detta är förenligt med den erkända regeln att bestämmelser i direktiv 2001/23 som innebär undantag från de rättigheter och skyldigheter som är bindande för förvärvaren ska tolkas restriktivt. ( 50 )

72. Både ordalydelsen i och förarbetena till artikel 5.2 a visar att den bestämmelsen infördes för att ge medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende begränsning av rättigheter och skyldigheter som förs över från överlåtaren, i synnerhet när insolvensförfarandet inte har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar.

73. Såvitt gäller förarbetena hänvisar jag till den utredning som nämns i punkterna 55 och 57 ovan. Medlemsstaterna skulle endast ges ”vissa undantag” för att säkerställa överlevnaden av insolventa företag.

74. I inledningen av artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 anges följande: ”När artiklarna 3 och 4 är tillämpliga på en överlåtelse under ett insolvensförfarande som har inletts mot överlåtaren (oavsett om detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar) …”.

75. Denna formulering kan, såvitt gäller de nu aktuella målen, endast betyda att de rättigheter och skyldigheter som förs över till förvärvaren enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/23 avser samtliga insolvensförfaranden, som inte inleds i syfte att likvidera tillgångarna, vilket är fallet i de nationella målen, mot bakgrund av att det inte ges någon uttrycklig möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva något annat, till skillnad från ordalydelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, som ju inleds med orden ”[o]m inte medlemsstaterna föreskriver något annat”. De inledande orden i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 (”[n]är artiklarna 3 och 4 är tillämpliga på en överlåtelse under ett insolvensförfarande”) avser inte ett utrymme för skönsmässig bedömning för medlemsstaterna, utan de faktiska och rättsliga förutsättningarna för tillämpningen av artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23, såsom förekomsten av en ”[övergång]”.

76. Denna tolkning ligger också i linje med domstolens praxis. ( 51 ) De undantagsåtgärder som avviker från detta som medlemsstaterna kan vidta med avseende på ett insolvensförfarande som inte har inletts för likvidation av överlåtaren anges i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23.

77. Det anges vidare i Tysklands skriftliga yttrande att ett begränsat undantag tillämpas i tysk rätt rörande rättigheter som är på väg att förvärvas innan arbetsgivaren förklaras vara insolvent i syfte att säkerställa företagets överlevnad vilket tillåts enligt artikel 5.2 a i direktiv 2001/23. Det är just begränsade undantag som omfattas av artikel 5.2 a i direktiv 2001/23.

78. Den hänskjutande domstolens avgörande av den 18 januari 1980 och dess efterföljande praxis kan således anses utgöra en användning av möjligheten att göra undantag med avseende på insolvensförfaranden som omfattas av det materiella tillämpningsområdet för artikel 5.2 a i direktiv 2001/23. Det faktum att det inte fanns något undantag före införandet av artikel 5 i direktiv 2001/23 saknar betydelse. Det finns inte någon skyldighet för medlemsstaterna att vidta specifika åtgärder för att genomföra direktiv, förutsatt att åtgärderna är rättsligt bindande. ( 52 ) Det saknar betydelse att den hänskjutande domstolens praxis går tillbaka till den 18 januari 1980, det vill säga före ikraftträdandet av direktiv 2001/23, mot bakgrund av att regler som redan finns i nationell rätt kan genomföra ett direktiv. ( 53 ) Jag kommer emellertid att i mitt svar på fråga 3 nedan förklara att införlivande genom rättspraxis kan stöta på svårigheter i form av unionsrättens krav på rättssäkerhet.

79. I alla händelser är det av dessa skäl som jag föreslår svaret på omformulerade fråga 2 i punkt 60 ovan.

3. Fråga 3

80. Fråga 3, såsom den omformulerats ovan, ska besvaras enligt följande. Artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 ska tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för en begränsning enligt nationell rätt i en medlemsstat som innebär att en förvärvare inte ansvarar för pensionsförmåner som grundas på anställningsperioder som fullgjorts före tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes, om nämnda förmåner har bindande rättsverkan, ( 54 ) i den betydelsen att de berörda arbetstagarna har rätt enligt medlemsstatens lagstiftning att vidta åtgärder för att göra gällande dessa rättigheter vid medlemsstatens domstolar i syfte att säkerställa att överlåtaren betalar ut de aktuella pensionsförmånerna. ( 55 ) I alla händelser ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida medlemsstatens utnyttjande av det utrymme för skönsmässig bedömning som ges i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 genom rättspraxis har skett med den precision och tydlighet som krävs för att garantera rättssäkerhet.

81. TMD Friction GmbH:s argument håller inte såvitt gäller EM, eftersom – såsom EM anfört i sitt skriftliga yttrande – pensionsförmånerna enligt ordalydelsen i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 inte ”[skulle] betalas” (”dues” på franska) vid tidpunkten för övergången, såsom krävs enligt denna bestämmelse, på grund av att den omständighet som aktualiserar pensionsförmånerna inte hade inträffat, det vill säga, i EM:s fall, att pensionsåldern hade uppnåtts.

82. Situationen är däremot mer komplicerad vad beträffar FL, eftersom han är en före detta arbetstagare. Visserligen uppnådde FL pensionsålder efter det att hans arbetsgivare förklarats vara insolvent (han gick i pension den 31 juli 2015). Det framgår emellertid av handlingarna i målen att FL:s pensionsförmåner var ”oantastbara” vid tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes. Det ankommer därför på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida FL hade rätt, vid tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes, att från den insolventa överlåtaren erhålla de aktuella pensionsförmånerna, i den mening som avses i punkt 80 ovan. Om han hade sådan rätt, är det oförenligt med direktiv 2001/23 att undanta förvärvaren från ansvar för utbetalning av förmånerna.

83. Orden ”skall betalas” kan endast tolkas på så sätt att de avser den tidpunkt när arbetstagaren får rätt att motta ålderspensionförmåner, till exempel när den utlösande händelse som ger rätt till förmånerna inträffar. De argument som Tyskland anfört i sitt skriftliga yttrande av den innebörden att skulden för en rättighet som är på väg att förvärvas ”skall betalas” när ett ekonomiskt krav ställs mot överlåtaren (det vill säga innan insolvensen inträder) skulle, om de godtogs, medföra en ogenomförbar situation med avseende på fördelningen av tillgångar i insolvensförfarandet.

84. Förutom att den är oförenlig med ordalydelsen i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 strider den också mot principen om rättssäkerhet och en väl fungerande regel om likabehandling av borgenärerna. Som EM framhållit i sitt skriftliga yttrande kan, då han ännu inte gått i pension, hans förlust endast uppskattas till det inte obetydliga beloppet om 430 euro per månad av en uppskattad tjänstepension om 1300 euro per månad. Detta skiljer sig från den mycket exakta beräkningen av FL:s förlust, som angetts uppgå till 149,98 euro.

85. Härtill kommer att eftersom uttrycket ”skall betalas” i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 begränsar de rättigheter som beviljas arbetstagare genom direktivet måste det tolkas strikt. ( 56 ) Uttrycket ska också tolkas med vederbörlig hänsyn till Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv), ( 57 ) som medlemsstaterna ska införliva senast den 17 juli 2021. ( 58 ) I det direktivet anges att ”[e]n ram för förebyggande rekonstruktion som fastställs enligt detta direktiv … inte [bör] påverka fordringar och rättigheter gentemot en gäldenär som uppkommer inom tjänstepensionssystem om dessa fordringar och rättigheter förvärvades före rekonstruktionen”. ( 59 ) Detta tyder på att direktiv 2001/23 bör tolkas på ett sätt som maximerar pensionsförpliktelserna för förvärvare av företag som genomgår rekonstruktion, snarare än på ett sätt som minimerar dessa förpliktelser.

86. Rättssäkerheten kräver emellertid under alla omständigheter att medlemsstatens domstol prövar huruvida den hänskjutande domstolens praxis som går tillbaka till den 18 januari 1980 kan anses utgöra en korrekt användning av den möjlighet till begränsning som finns enligt artikel 5.2 a i direktiv 2001/23. ( 60 )

87. Domstolen har nyligen åter bekräftat att i samband med beräkning av pensionsförmåner kräver rättssäkerhetsprincipen – som är av särskild vikt i fråga om lagstiftning som kan ha ekonomiska följder – att de rättigheter som enskilda ges i unionsrätten genomförs på ett tillräckligt precist, klart och förutsebart sätt, så att de berörda personerna kan få exakt kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och vidta åtgärder i enlighet därmed samt, i förekommande fall, göra gällande dessa rättigheter vid de nationella domstolarna. ( 61 )

88. Domstolen har också förklarat i fråga om undantag från direktiv rörande arbetstagares rättigheter i anställningsförhållande att ”när unionsrätten tillåter att medlemsstaterna gör undantag från vissa bestämmelser i ett direktiv är dessa skyldiga att följa de allmänna principerna i unionsrätten, bland annat rättssäkerhetsprincipen, när de utnyttjar sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Därför ska de bestämmelser som tillåter frivilliga undantag från de principer som slås fast i ett direktiv genomföras på ett sådant tillräckligt precist och klart sätt att de krav som följer av rättssäkerhetsprincipen uppfylls”. ( 62 )

89. Det framgår av handlingarna i målen, och detta bekräftades av ombudet för kommissionen vid förhandlingen, att de aktiva åtgärder som vidtagits av Tyskland för att införliva direktiv 2001/23 har kretsat kring 613a § i den tyska civillagen. Det intryck som erhölls vid förhandlingen var att det finns en bristande överensstämmelse mellan artikel 5 i direktiv 2001/23 och lagstiftningsåtgärder i Tyskland avseende insolvens. Detta utgör ännu större anledning för den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de principer som beskrivits ovan i punkterna 87 och 88 har iakttagits.

90. Det är av dessa skäl som fråga 3 ska besvaras på det sätt som anges i punkt 80 ovan.

4. Fråga 4

91. Fråga 4, såsom den omformulerats ovan, ska besvaras enligt följande. En förutsättning för att artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 ska kunna tillämpas är att kraven i artikel 8 i direktiv 2008/94 uppfylls enligt nationell rätt. En minskning av tjänstepensionsförmåner som betalas ut till en före detta arbetstagare på grund av arbetsgivarens insolvens anses vara orimligt stor, om den tidigare arbetstagaren erhåller mindre än hälften av det förmånsbelopp som följer av dennes förvärvade rättigheter eller om den före detta arbetstagaren, på grund av denna minskning, redan lever eller kommer att leva under den gräns för fattigdomsrisk som Eurostat har fastställt för den berörda medlemsstaten, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra.

92. Den ställning som artikel 8 i direktiv 2008/94 har som förutsättning för att skyldigheter som åläggs förvärvare genom artikel 3.1 i direktiv 2001/23 ska kunna försvagas är obestridlig, mot bakgrund av ordalydelsen i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23, närmare bestämt uttrycket ”under förutsättning att”.

93. Som jag har anfört ovan har artikel 8 i direktiv 2008/94 endast betydelse för FL, mot bakgrund av att artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 endast tillåter undantag för skulder som ”skall betalas” före övergången eller tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes under den ytterligare förutsättningen att medlemsstatens lagstiftning erbjuder ”skydd som minst motsvarar” det skydd som tillhandahålls i direktiv 2008/94. Det följer av domstolens praxis sedan domen i målet Robins m.fl. ( 63 ) att ett proportionalitetstest ska göras, som innebär att det måste föreligga en skyldighet att garantera minst femtio procent av pensionsrättigheterna. ( 64 ) Domstolen har även slagit fast att syftet med artikel 8 i direktiv 2008/94 är att ”säkerställa skyddet för arbetstagarnas långsiktiga intressen, eftersom sådana intressen med avseende på omedelbara eller framtida rättigheter i princip sträcker sig över hela pensionsperioden”. ( 65 )

94. Det är viktigt att notera att den ovan angivna principen som domstolen slog fast i målet Robins har utvecklats ytterligare mot bakgrund av domstolens dom av den 19 december 2019 i målet Pensions-Sicherungs-Verein. I den domen anförde domstolen följande: ”Artikel 8 i direktiv 2008/94 ska tolkas så, att en minskning av tjänstepensionsförmåner som betalas ut till en före detta arbetstagare på grund av arbetsgivarens insolvens, anses vara orimligt stor, trots att den berörde erhåller minst hälften av det förmånsbelopp som följer av dennes förvärvade rättigheter, när den tidigare arbetstagaren redan lever eller på grund av denna minskning kommer att leva under den gräns för fattigdomsrisk som Eurostat har fastställt för den berörda medlemsstaten.” ( 66 )

95. Detta är visserligen en fråga som det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra, med tanke på att FL endast har begärt en kompletterande pension av TMD Friction EsCo GmbH som är 149,48 euro högre än den som han för närvarande erhåller, men detta tröskelvärde förefaller ändå ha uppnåtts, i synnerhet mot bakgrund av uppgiften i FL:s skriftliga yttrande att förlusten utgör endast 12,8 procent. Härtill kommer att det inte finns stöd i rättspraxis för de argument som FL anfört i sitt skriftliga yttrande om att medgivanden som gjorts av arbetstagare som befinner sig i hans ställning för att säkerställa företagets fortlevnad ska beaktas vid proportionalitetsbedömningen.

96. Jag understryker emellertid att skyldigheten enligt artikel 8 i direktiv 2008/94 är en väsentlig minimigaranti för skydd av arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens (skäl 3). Artikel 8 är bindande för medlemsstaterna oavsett vilka åtgärder de vidtar – med avseende på förvärvare – när det gäller den allmänna frågan om överföring av ålders-, invaliditets- och överlevandeförmåner enligt artikel 3.4 a i direktiv 2001/23 och de minimiförpliktelser som åläggs medlemsstaterna i artikel 3.4 b i direktivet med avseende på sådana förmåner generellt.

97. Sammanfattningsvis är artikel 8 i direktiv 2008/94 en skyddsgaranti som förpliktar medlemsstaterna att ”till förmån för arbetstagarna säkerställa … det minimiskydd som krävs enligt denna bestämmelse”. ( 67 ) Det kännetecknande för denna skyldighet är inrättandet av ett skydd som i ekonomiskt avseende är helt skilt från den insolventa överlåtaren. ( 68 ) Detta skydd står bakom arbetstagaren oberoende av vilka åtgärder som medlemsstaterna vidtar enligt artikel 3.4 i direktiv 2001/23 med avseende på pensioner. Detta ligger i linje med ett av de centrala målen – som går tillbaka till 1970-talet – med de så kallade rekonstruktionsdirektiven, nämligen att minska de negativa sociala följderna av rekonstruktionsförfaranden. ( 69 )

98. Den omformulerade fråga 4 ska således besvaras som föreslås i punkt 91 ovan.

IV. Förslag till avgörande

99. Jag föreslår därför följande svar på de omformulerade tolkningsfrågorna: 1. När lagstiftningen i en medlemsstat begränsar förmånerna på grund av kompletterande tjänstepension för arbetstagare för vilka förvärvaren av ett företag är ansvarig på grund av överlåtarens insolvens, omfattas berörda arbetstagares rättigheter med avseende på förvärvaren i första hand av artikel 5 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. 2. Det insolvensförfarande som är aktuellt i de nationella målen omfattas av det materiella tillämpningsområdet för artikel 5.2 a i direktiv 2001/23. 3. Artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 ska tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för en begränsning enligt nationell rätt i en medlemsstat som innebär att en förvärvare inte ansvarar för pensionsförmåner som grundas på anställningsperioder som fullgjorts före tidpunkten då insolvensförfarandet inleddes, om nämnda förmåner har bindande rättsverkan, i den betydelsen att de berörda arbetstagarna har rätt enligt medlemsstatens lagstiftning att vidta åtgärder för att göra gällande dessa rättigheter vid medlemsstatens domstolar i syfte att säkerställa att överlåtaren betalar ut de aktuella pensionsförmånerna. I alla händelser ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida medlemsstatens utnyttjande av det utrymme för skönsmässig bedömning som ges i artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 genom rättspraxis har skett med den precision och tydlighet som krävs för att garantera rättssäkerhet. 4. En förutsättning för att artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 ska kunna tillämpas är att kraven i artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens uppfylls enligt nationell rätt. En minskning av tjänstepensionsförmåner som betalas ut till en före detta arbetstagare på grund av arbetsgivarens insolvens anses vara orimligt stor, om den tidigare arbetstagaren erhåller mindre än hälften av det förmånsbelopp som följer av dennes förvärvade rättigheter eller om den före detta arbetstagaren, på grund av denna minskning, redan lever eller kommer att leva under den gräns för fattigdomsrisk som Eurostat har fastställt för den berörda medlemsstaten, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) EUT L 283, 2008, s. 36. Det senaste avgörandet avseende innebörden av artikel 8 i detta direktiv är dom av den 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein (C‑168/18, EU:C:2019:1128). Se också främst dom av den 25 januari 2007, Robins m.fl. (C‑278/05, EU:C:2007:56), dom av den 25 april 2013, Hogan m.fl. (C‑398/11, EU:C:2013:272), dom av den 24 november 2016, Webb-Sämann (C‑454/15, EU:C:2016:891) och dom av den 6 september 2018, Hampshire (C‑17/17, EU:C:2018:674).

( 3 ) EGT L 82, 2001, s. 16, och rättelse i EGT L 61, 2002, s. 66, och EGT L 76, 2002, s. 15).

( 4 ) Dom av den 7 oktober 2019, Safeway (C‑171/18, EU:C:2019:839, punkt 29).

( 5 ) Dom av den 7 oktober 2019, Safeway (C‑171/18, EU:C:2019:839, punkt 25).

( 6 ) Se beträffande undantag från ett direktiv, dom av den 21 oktober 2010, Accardo m.fl. (C‑227/09, EU:C:2010:624, punkt 55). Se nyligen, till exempel, dom av den 7 oktober 2019, Safeway (C‑171/18, EU:C:2019:839, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

( 7 ) C‑168/18, EU:C:2019:1128.

( 8 ) Enligt EM:s skriftliga yttrande var det förvärvande företagets namn vid förvärvet Friction OpCo, ett dotterbolag i TMD-koncernen, som senare bytte namn till TMD Friction.

( 9 ) Det framgår av handlingarna i målet att detta är kopplat till 7 § punkt 2 i lagen om tjänstepensioner som beskrivs i punkt 11 ovan.

( 10 ) Se dom av den 10 oktober 2017, Farrell (C‑413/15, EU:C:2017:745), dom av den 7 augusti 2018, Smith (C‑122/17, EU:C:2018:631) och dom av den 16 maj 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, punkt 28).

( 11 ) Dom av den 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein (C‑168/18, EU:C:2019:1128).

( 12 ) Dom av den 6 september 2018, Hampshire (C‑17/17, EU:C:2018:674, punkt 69 och där angiven rättspraxis).

( 13 ) Till exempel medför direkt effekt skyldighet för varje myndighet i en medlemsstat att underlåta att tillämpa varje nationell bestämmelse som strider mot en unionsrättslig bestämmelse som har direkt effekt. Se dom av den 19 december 2019, Deutsche Umwelthilfe (C‑752/18, EU:C:2019:1114, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

( 14 ) Dom av den 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein (C‑168/18, EU:C:2019:1128). Jag konstaterar att en fråga som är identisk med fråga 6 också ställdes i detta förfarande men den kan prövas här mot bakgrund av att den inte rör direkt effekt. Den del av fråga 8 som rör proportionalitet snarare än direkt effekt behandlas i den omformulerade fråga 4 (proportionalitet behandlas också i fråga 6). För fullständighetens skull noterar jag att fråga 8 inte anger den part mot vilken direkt effekt åberopas.

( 15 ) Se till exempel dom av den 26 juli 2017, Sacko (C‑348/16, EU:C:2017:591). Av samma skäl avstår jag från att uttrycka en uppfattning beträffande huruvida de regler som tillämpas av PSV innebär diskriminering på grund av ålder i fråga om EM, även om diskussion förekom därom på förhandlingen. Domstolen har haft tillfälle att pröva diskriminering på grund av ålder när det gäller pensioner i, till exempel, dom av den 8 maj 2019, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑24/17, EU:C:2019:373).

( 16 ) Notera att artikel 16 i direktiv 2008/94 upphävde direktiv 80/987, vilket innebär att artikel 5.2 a i direktiv 2001/23 får anses hänvisa till direktiv 2008/94.

( 17 ) Dom av den 16 maj 2019, Plessers, (C‑509/17, EU:C:2019:424, punkterna 28 och 29). Se också punkt 86 i förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Grenville Hamphshire (C‑17/17, EU:C:2018:287) där generaladvokaten i samband med artikel 8 i direktiv 2008/94 anför att ”däremot kan ett direktiv inte direkt skapa en skyldighet för enskilda”. Generaladvokaten hänvisar till dom av den 14 juli 1994, Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, punkt 25), dom av den 5 oktober 2004, Pfeiffer m.fl. (C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punkt 108), dom av den 15 januari 2014, Association de médiation sociale (C‑176/12, EU:C:2014:2, punkt 36) och dom av den 19 april 2016, Dansk Industri (C‑441/14, EU:C:2016:278, punkt 30).

( 18 ) Dom av den 16 maj 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, punkt 29). Mot bakgrund av att inte någon fråga uppkommer i målet som antyder att det finns en bestämmelse i stadgan som är relevant för lösningen av tvisten i förening med en situation i vilken en medlemsstats nationella rätt inte kan tolkas enligt relevanta bestämmelser i ett EU-direktiv är de regler som är tillämpliga på detta scenario som utvecklats av domstolen i sådana avgöranden som dess dom av den 17 april 2018, Egenberger (C‑414/16, EU:C:2018:257), dom av den 6 november 2018, Bauer och Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871) och dom av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874) utan betydelse för det nationella målet.

( 19 ) Beslut av domstolens ordförande av den 28 januari 2015, Gimnasio Deportivo San Andrés (C‑688/13, EU:C:2015:46, punkt 30 och där angiven rättspraxis). Se mer nyligen till exempel dom av den 3 oktober 2019, Fonds du Logement de la Région de Bruxelles Capitale (C‑632/18, EU:C:2019:833, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

( 20 ) Se, bland annat, dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkterna 78–80) och dom av den 7 augusti 2018, Prenninger m.fl. (C‑329/17, EU:C:2018:640, punkt 27) vartill hänvisas i fotnot 13 i det nyligen avgivna förslaget till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i mål Paulo Nascimento Consulting, (C‑692/17, EU:C:2019:362).

( 21 ) Dom av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:489, punkt 36) och dom av den 16 maj 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, punkt 36).

( 22 ) Beslut av domstolens ordförande av den 28 januari 2015, Gimnasio Deportivo San Andrés (C‑688/13, EU:C:2015:46, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

( 23 ) Dom av den 6 april 2017, Unionen (C‑336/15, EU:C:2017:276, punkt 22).

( 24 ) Se till exempel dom av den 4 juni 2002, Beckmann (C‑164/00, EU:C:2002:330, punkt 29) och dom av den 16 maj 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

( 25 ) Regeln att en specifik bestämmelse är tillämplig i form av undantag från en mer generell bestämmelse har länge varit fastställd i domstolens praxis. Se till exempel dom av den 20 januari 2005, Engler (C‑27/02, EU:C:2005:33). Se senare till exempel dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers (C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkt 55). Se i allmänhet Beck, G., The Legal Reasoning of the Court of Justice of the EU, Hart, Oxford, 2012, s. 222–223.

( 26 ) Vid förhandlingen avstod företrädare för både EM och FL uttryckligt från att åberopa missbruk av rättigheter i andra avseenden vilket var en fråga som domstolen behandlade i domen av den 13 juni 2019, Ellinika Nafpigeia (C‑664/17, EU:C:2019:496). Beträffande en färsk bedömning av missbruk av unionsrätten, se förslag till avgörande av generaladvokaten Pikamäe i målet AFMB (C‑610/18, EU:C:2019:1010, punkterna 72–82), målet ännu ej avgjort, och Leczykiewicz, D. Prohibition of abusive practices as a ”general principle” of EU law 56 (2019) Common Market Law Review s. 703.

( 27 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Pinckernelle (C‑535/15, EU:C:2016:996, punkt 40).

( 28 ) Ovan fotnot 16.

( 29 ) EGT L 61, 1977, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91.

( 30 ) EGT L 201, 1998, s. 88. Det tredje direktivet i denna serie är direktiv 2001/23. Artikel 3.4 i direktiv 2001/23 infördes också genom direktiv 80/987, men den allmänna frågan om ålderspension reglerades redan av direktiv 77/187. I artikel 3.3 i det direktivet föreskrevs att ”[punkterna 1 och 2 i den här artikeln inte ska] omfatta arbetstagarnas rätt till ålders-, invaliditets- eller efterlevandeförmåner på grund av kompletterande pensionssystem …”.

( 31 ) Detta direktiv är inte längre i kraft.

( 32 ) Se generaladvokaten Szpunars bedömning i målet Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, punkt 42) avseende artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

( 33 ) Ibidem.

( 34 ) Min kursivering. Ibidem, punkt 43. De domar från domstolen som artikel 5.1 i direktiv 2001/23 rent faktiskt kodifierade var dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326), dom av den 7 december 1995Spano m.fl. (C‑472/93, EU:C:1995:421) och dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99).

( 35 ) Förslag till rådets direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (COM/94/300 final) (EGT C 274, 1994, s. 10).

( 36 ) Yttrande av Ekonomiska och sociala kommittén om förslag till rådets direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT C 133, 1995, s. 13, punkt 2.10.2).

( 37 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Plesser (C‑509/17, EU:2019:50, punkterna 42–47 och där behandlad rättspraxis).

( 38 ) Kursiverat i originalet. Förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:241, punkt 53).

( 39 ) Domstolens dom av den 16 maj 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

( 40 ) Domstolens dom av den 16 maj 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, punkt 44 och där angiven rättspraxis).

( 41 ) Dom av den 11 juni 2009 (C‑561/07, EU:C:2009:363).

( 42 ) Ibidem, punkt 26.

( 43 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, punkt 62).

( 44 ) Ibidem. Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:241, punkt 57).

( 45 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, EU:C:2017:241, punkt 77).

( 46 ) Dom av den 7 december 1995Spano m.fl. (C‑472/93, EU:C:1995:421, punkt 28).

( 47 ) Den har tolkats av domstolen i beslut av den 28 januari 2015, Gimnasio Deportivo San Andrés (C‑688/13, EU:C:2015:46) och i dom av den 11 juni 2009, kommissionen/Italien (C‑561/07, EU:C:2009:363).

( 48 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Robins m.fl. (C‑278/05, EU:C:2006:476, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

( 49 ) Dom av den 11 juni 2009, kommissionen/Italien (C‑561/07, EU:C:2009:363, punkt 41).

( 50 ) Ibidem, punkt 30. Se också punkt 48 ovan och där angiven rättspraxis.

( 51 ) Som diskuterats i punkterna 63–66 ovan.

( 52 ) Direktiv 2001/23 kan införlivas genom rättspraxis. Se till exempel dom av den 10 juli 1986, kommissionen/Italien (235/84, EU:C:1986:303). Se vidare Prechal, S., Directives in EU Law, Oxford University Press,s. 78–81. Författaren understryker på s. 79 att ifrågavarande rättspraxis ska vara exakt, publicerad och förutsägbar. Beträffande vikten av bindande rättsliga verkningar vid införlivande av unionsrätten, se mitt förslag till avgörande i målet Safeway (C‑171/18, EU:C:2019:272). Enligt fast rättspraxis är domstolarna i medlemsstaterna skyldiga att anpassa sin praxis för att iaktta unionsrätten. Se dom av den 6 november 2018, Bauer och Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkt 68).

( 53 ) Se till exempel dom av den 20 maj 1992, kommissionen/Nederländerna (C‑190/90, EU:C:1992:225) i vilken en uppsättning av regler, av vilka några låg i tiden före ett direktivs ikraftträdande, medförde dess effektiva införlivande. Se Prechal, S, Directives in EC Law Oxford, Oxford University Press, 2005, s. 77. Se, mer nyligen, till exempel dom av den 11 juni 2015, kommissionen/Polen (C‑29/14, EU:C:2015:379, punkt 38).

( 54 ) Dom av den 7 oktober 2019, Safeway (C‑171/18, EU:C:2019:839, punkt 29).

( 55 ) Dom av den 7 oktober 2019, Safeway (C‑171/18, EU:C:2019:839, punkt 25).

( 56 ) Se ovan punkt 71.

( 57 ) EUT L 172, 2019, s. 18.

( 58 ) Artikel 34. Som jag förklarade i mitt förslag till avgörande i målet Pinckernelle (C‑535/15, EU:C:2016:996, punkt 40), inbegriper sammanhanget vid tolkningen av en unionsåtgärd även lagstiftning som på något materiellt sätt är kopplad till den bestämmelse som är föremål för tolkning.

( 59 ) Skäl 20 i direktiv 2017/1132.

( 60 ) Se, till exempel, dom av den 11 juni 2015, kommissionen/Polen (C‑29/14, EU:C:2015:379, punkt 38).

( 61 ) Dom av den 7 oktober 2019, Safeway (C‑171/18, EU:C:2019:839, punkt 25).

( 62 ) Dom av den 21 oktober 2010, Accardo m.fl. (C‑227/09, EU:C:2010:624, punkt 55).

( 63 ) Dom av den 25 januari 2007 (C‑278/05, EU:C:2007:56).

( 64 ) Ibidem, punkterna 57 och 59.

( 65 ) Dom av den 24 november 2016, Webb-Sämann (C‑454/15, EU:C:2016:891), punkt 27).

( 66 ) Dom av den 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein (C‑168/18, EU:C:2019:1128, punkt 46).

( 67 ) Dom av den 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein (C‑168/18, EU:C:2019:1128), punkt 40 och där angiven rättspraxis.

( 68 ) Som förklarats i generaladvokaten Bobeks förslag till avgörande i målet Webb-Sämann (C‑454/15, EU:C:2016:657), punkterna 77 och 78.

( 69 ) Beträffande en mer ingående bedömning, se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, punkterna 38–41.