FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 9 juli 2009 ( 1 )

Mål C-182/08

Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG

mot

Finanzamt München II

”Etableringsfrihet och fri rörlighet för kapital — Inkomstskatt för juridiska personer — Förvärv av andelar i ett kapitalbolag — Villkor för att förvärvarens beskattningsunderlag ska påverkas av att andelarna minskar i värde efter utdelning”

1. Denna begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av en skattelagstiftning som ingår i ett nationellt system för att undvika ekonomisk dubbelbeskattning när ett i landet hemmahörande bolag lämnar utdelning till sina aktieägare.

2. Det handlar om att avgöra huruvida en medlemsstat kan begränsa möjligheten för en skattskyldig person som har hemvist i landet att från sin skattepliktiga vinst göra avdrag för förluster som är hänförliga till avskrivning av värdet på andelar som han innehar i ett i landet hemmahörande bolag, om han har förvärvat sina andelar från en aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat.

3. Begäran har framställts i ett mål mellan Glaxo Wellcome GmbH & Co. och Finanzamt München II ( 2 ) och avser fastställandet av bolagets beskattningsbara vinst för åren 1995–1998. Målet har sin grund i den komplicerade omstruktureringen av koncernen Glaxo Wellcome vars bolag är hemmahörande i olika medlemsstater, i detta fall Förbundsrepubliken Tyskland och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.

4. Enligt den tillämpliga tyska lagstiftningen får en aktieägare som har hemvist i Tyskland och som får utdelning från ett i samma medlemsstat hemmahörande bolag från sin skattepliktiga inkomst göra avdrag inte enbart för den skatt som det utdelande bolaget redan har betalat på sin vinst, och detta tack vare ett skattetillgodohavande, utan även den vinstminskning som följer av värdeminskningen på hans andelar.

5. Skattetillgodohavandet är i princip förbehållet de aktieägare som har hemvist i landet. Dessa bestämmelser har dock kunnat kringgås så att aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat och som inte är skattskyldiga i denna stat har kunnat utnyttja denna skattefördel på ett otillbörligt sätt.

6. Det är för att bekämpa detta tillvägagångssätt som den tyska regeringen har antagit den omtvistade skattebestämmelsen.

7. Domstolen ska i förevarande mål pröva huruvida en sådan bestämmelse utgör en inskränkning i etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 43 EG eller en restriktion för kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56.1 EG och, i förekommande fall, huruvida denna inskränkning eller restriktion kan motiveras.

8. Jag föreslår att domstolen för denna bedömning först prövar frågan om huruvida det system som inkluderar den omtvistade skattebestämmelsen och som syftar till att från förmånen av skattetillgodohavande utesluta de aktieägare som inte har hemvist i Tyskland är förenligt med gemenskapsrätten, särskilt artikel 56 EG.

9. Domstolen bör därefter på grundval av slutsatserna av denna första bedömning pröva huruvida artikel 56 EG utgör hinder för en lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken möjligheten för en skattskyldig person som har hemvist i landet att från sin skattepliktiga vinst göra avdrag för de förluster som är hänförliga till avskrivning av värdet på de andelar som personen innehar i ett i landet hemmahörande bolag begränsas om denne har köpt sina andelar från en skattskyldig person som har hemvist i en annan medlemsstat, medan denna lagstiftning ger en skattskyldig person som har förvärvat andelarna från en skattskyldig person med hemvist i landet en sådan möjlighet.

10. Jag kommer i detta förslag till avgörande att anföra att en sådan lagstiftning utgör en restriktion för kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56 EG. Jag ska dock förklara i vilken omfattning en sådan restriktion kan motiveras av behovet att undvika skatteflykt och jag kommer att ange under vilka förutsättningar den kan anses vara proportionerlig till detta mål.

I — Tillämpliga bestämmelser

A — Gemenskapsrätten

11. Enligt artikel 43 första stycket EG ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Enligt artikel 43 andra stycket EG ska etableringsfriheten innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag.

12. Med stöd av artikel 48 första stycket EG ska även bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen åtnjuta de rättigheter som införts genom artikel 43 EG.

13. Enligt artikel 56.1 EG ska dessutom alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater och tredjeland vara förbjudna ( 3 ).

14. Denna princip är dock förenad med undantag vilka anges i artiklarna 57 EG och 58 EG. Artikel 57 EG avser endast förbindelserna med tredjeland och gäller de kapitalrörelser som anses vara särskilt känsliga.

15. I artikel 58 EG anges de behörigheter som är förbehållna medlemsstaterna och som ger dem möjlighet att inskränka kapitalrörelser till och från såväl andra medlemsstater som tredjeland. I denna artikel föreskrivs följande: ”1. Bestämmelserna i artikel 56 [EG] skall inte påverka medlemsstaternas rätt att a) tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort. b) vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om beskattning och tillsyn över finansinstitut, eller att i administrativt eller statistiskt informationssyfte fastställa förfaranden för deklaration av kapitalrörelser eller att vidta åtgärder som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet. … 3. De åtgärder och förfaranden som avses i [punkt] 1 … får inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 56 [EG].”

16. Det framgår av rättspraxis att det bland annat är åtgärder för att bekämpa skatteflykt som anses utgöra nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av en medlemsstats lagar och andra författningar ( 4 ).

17. Dessutom är uppräkningen i artikel 58.1 b EG av berättigade åtgärder inte uttömmande. Domstolen har godtagit att fri rörlighet för kapital, liksom de övriga fria rörligheterna, kan begränsas av andra skäl som klassificeras som tvingande skäl eller krav av allmänintresse ( 5 ). Det har således vid flera tillfällen slagits fast att behovet av att upprätthålla det inre sammanhanget i ett nationellt skattesystem och behovet av att bekämpa upplägg i missbrukssyfte utgör sådana tvingande skäl av allmänintresse som kan rättfärdiga en restriktion av den fria rörligheten för kapital ( 6 ).

18. Oavsett vilket skäl som åberopas är det dock viktigt att den aktuella bestämmelsen lämpar sig för det mål som eftersträvas med densamma och att den inte går utöver vad som är nödvändigt i detta syfte.

B — Den nationella rätten

1. Det tyska systemet avseende den skattemässiga behandlingen av utdelad vinst

a) Situationen för aktieägare med hemvist i landet

19. De fysiska personer som anses ha skatterättsligt hemvist i Tyskland är skattskyldiga för hela sin världsomspännande inkomst inom ramen för ett system som kallas ”obegränsad beskattning” eller ”obegränsad skattskyldighet”.

20. När de fysiska personerna erhåller utdelning kan de från sin skattepliktiga inkomst göra avdrag för dels den inkomstskatt för juridiska personer som det utdelande bolaget redan har betalat, dels förlusterna från avskrivning av värdet på de andelar som de innehar i detta bolag.

i) Systemet för full avräkning och det skattetillgodohavande som beviljas aktieägare med hemvist i landet

21. Förbundsrepubliken Tyskland tillämpar ett beskattningssystem som kallas ”full avräkning” till förmån för skattskyldiga personer med hemvist i landet. Detta system gör det möjligt att undvika den ekonomiska dubbelbeskattning som uppkommer vid utdelningen. Utdelningen beskattas nämligen hos två olika skattesubjekt, en första gång hos bolaget inom ramen för beskattningen av vinsten, därefter en andra gång hos den aktieägare till vilken utdelningen lämnats, inom ramen för den inkomstskatt för juridiska personer eller den inkomstskatt som påförs, beroende på om denna aktieägare är ett bolag eller en enskild person.

22. Enligt ovannämnda system genererar all utdelning från ett i landet hemmahörande bolag till en aktieägare som har hemvist i landet, till förmån för den sistnämnde, ett skattetillgodohavande som motsvarar den del av inkomstskatten för juridiska personer som det utdelande bolaget har erlagt. Detta skattetillgodohavande räknas antingen av från aktieägarens inkomstskatt om aktieägaren är en fysisk person ( 7 ), eller från inkomstskatten för juridiska personer om aktieägaren är ett bolag ( 8 ). Skattetillgodohavandet kan på så sätt dras ifrån det belopp som aktieägaren ska erlägga avseende sina skattepliktiga inkomster.

23. Enligt 36 § fjärde stycket andra punkten EStG kan denna avräkning omvandlas till en återbetalning om den skattskyldiges skatt att betala understiger den inkomstskatt för juridiska personer som erlagts dessförinnan.

24. Dessa bestämmelser får till följd att den vinst som delas ut av de i landet hemmahörande bolagen beskattas en gång hos bolagen medan beskattning hos den slutlige aktieägaren endast sker i den omfattning som dennes inkomstskatt eller inkomstskatt för juridiska personer överstiger det skattetillgodohavande som han har rätt till.

ii) Avskrivning av värdet på andelar

25. Såsom redan har angetts kan den som är skattskyldig i Tyskland från sin skattepliktiga inkomst även dra av de förluster som föranleds av avskrivningen av värdet på de andelar som han innehar i ett bolag. Avskrivningen av värdet på andelarna motsvarar minskningen av priset på aktien när bolaget lämnar sin utdelning. Priset på aktien minskar i princip med beloppet av den utdelade vinsten. När den skattskyldiges andel i ett bolag omfattas av dess rörelsekapital tillåts enligt 6 § första stycket punkt 1 EStG den skattskyldige att vid den tidpunkt när han uppbär utdelningen minska värdet på denna andel i sin skattemässiga redovisning.

b) Situationen för aktieägare som inte har hemvist i landet

26. De skattskyldiga som inte har hemvist i Tyskland ska i princip inte beskattas för den vinst som de uppbär till följd av att ett i landet hemmahörande bolag delar ut sin vinst eller att de andelar som de innehar i detta bolag överlåts. Nämnda skattskyldiga person omfattas inte av det system med full avräkning som föreskrivs i det tyska skattesystemet och de kan således inte göra anspråk på det därtill hörande skattetillgodohavandet.

27. Förbundsrepubliken Tyskland har dock den 26 november 1964 ingått ett avtal med Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland för att undvika dubbelbeskattning och förhindra skatteflykt ( 9 ).

28. Enligt artikel 3 i avtalet är bolag hemmahörande i Förenade kungariket skyldiga att betala inkomstskatt för juridiska personer i Tyskland endast i den omfattning som de bedriver sin verksamhet genom fasta driftställen som är belägna i Tyskland.

29. Enligt artikel 13.1 b i ovannämnda avtal kan dessa bolag få rätt till ett skattetillgodohavande som är knutet till att utdelning lämnas av ett i Tyskland hemmahörande bolag om det direkt eller indirekt kontrollerar åtminstone 25 procent av rösterna i detta bolag.

30. Denna bestämmelse har följande lydelse: ”Med förbehåll för bestämmelserna i den brittiska lagstiftningen om avräkningen för den skatt som ska betalas inom ett territorium utanför Förenade kungariket från den skatt som ska betalas i Förenade kungariket (utan hinder av de allmänna principer som uppställs här) ska skattetillgodohavande medges … b) när ett bolag som är hemmahörande i Förbundsrepubliken [Tyskland] lämnar utdelning till ett bolag som är hemmahörande i Förenade kungariket och som direkt eller indirekt behärskar åtminstone 25 procent av rösterna i det förstnämnda bolaget, ska det vid beräkningen av avräkningen … tas hänsyn till den skatt som bolaget har att betala i Förbundsrepubliken [Tyskland] på den vinst som används till att betala utdelningen.”

c) 50c § första och fjärde styckena EStG

31. Denna bestämmelse avser de situationer i vilka en skattskyldig person som har rätt till avräkning från en säljare som saknar en sådan rätt förvärvar en andel i ett bolag hemmahörande i Tyskland.

32. 50c § EStG, i dess lydelse enligt lagen om förbättrade skattevillkor för att säkerställa att Förbundsrepubliken Tyskland på den europeiska inre marknaden är en plats för företagsetablering ( 10 ), har följande lydelse: ”1) En skattskyldig person som har rätt till avräkning för inkomstskatten för juridiska personer och som från en andelsägare som saknar en sådan rätt till avräkning förvärvar en andel i ett kapitalbolag … som omfattas av en obegränsad skattskyldighet … får inte vid beräkningen av vinsten ta hänsyn till de minskningar av vinsten som följer av att 1. det tas hänsyn till det lägre andelsvärdet, eller 2. andelen överlåts eller tas ut, under det år den förvärvas eller under något av de följande nio åren, i den utsträckning som ett sådant hänsynstagande till det lägre andelsvärdet eller all annan vinstminskning endast följer av att vinsten delas ut eller av att vinsten överförs med genomförande av avtal om kontroll, och att vinstminskningen totalt inte överstiger spärrbeloppet i den mening som avses i punkt 4. … 4) Spärrbeloppet motsvarar skillnaden mellan anskaffningsvärdet och det nominella andelsvärdet.”

2. Det tyska systemet om beskattning vid företagsomstruktureringar

33. Det system som avses i 50c § EStG kan även avse två slags transaktioner som likställs med en utdelning och som kan ske i samband med vissa företagsomstruktureringar. Det är för det första fråga om det fall i vilket tillgångar överförs mellan ett kapitalbolag och ett personbolag och som avses i 4 § fjärde till sjätte styckena i lag av den 28 oktober 1994 om beskattning vid företagsomstruktureringar ( 11 ), och för det andra det fall i vilket ett kapitalbolag omvandlas till ett personbolag och för vilka identiska bestämmelser gäller. ( 12 )

II — Bakgrund och förfarandet i målet vid den nationella domstolen

34. De faktiska omständigheter som är relevanta för mitt resonemang kan sammanfattas enligt följande.

35. Förevarande mål rör frågan om att fastställa den beskattningsbara vinsten under åren 1995–1998 för klaganden i målet vid den nationella domstolen. Klaganden är ett bolag hemmahörande i Tyskland som bildats i form av ett kommanditbolag med andelsbolag som enda komplementär. Detta företag bildades genom fusionen den 25 augusti 1995 mellan Glaxo Wellcome GmbH (nedan kallat GW-GmbH) och Wellcome GmbH (nedan kallat W-GmbH).

36. Det har uppstått många svårigheter vid fastställandet av det ovannämnda företagets vinst, eftersom koncernen Glaxo Wellcome som företaget tillhör under månaderna juni–juli 1995 var föremål för en komplicerad omstrukturering.

37. I samband med denna omstrukturering förvärvade Glaxo Verwaltungs-GmbH (nedan kallat GV-GmbH), som är ett i Tyskland hemmahörande dotterbolag i koncernen, från sitt i Förenade kungariket hemmahörande moderbolag ( 13 ) samtliga andelar i GW-GmbH. Enligt Finanzamt genererade denna transaktion ett spärrbelopp avseende de andelar som klaganden förvärvat och som uppgick till 22887706 DEM.

38. På samma sätt förvärvade ovannämnda klagande från två i Förenade kungariket hemmahörande bolag i koncernen samtliga andelar i W-GmbH, som är ett i Tyskland hemmahörande dotterbolag i koncernen. Enligt Finanzamt genererade även denna transaktion ett spärrbelopp avseende de andelar som detta dotterbolag förvärvat och som uppgick till 322565500 DEM.

39. Klaganden i målet vid den nationella domstolen bestred vid Finanzgericht München lagenligheten av de beslut om inkomstskatt som meddelats av Finanzamt, särskilt det förhållandet att denna myndighet tagit hänsyn till dessa spärrbelopp. Finanzgericht München biföll denna talan genom en dom av den 10 februari 2006. Finanzamt överklagade då ärendet till Bundesfinanzhof (Tyskland) och yrkade att denna dom skulle upphävas.

III — Begäran om förhandsavgörande

40. Bundesfinanzhof beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen. ”Utgör [artiklarna 43 EG och 56 EG] hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken det inom ramen för ett inhemskt system med avräkning för inkomstskatt för juridiska personer är uteslutet att den minskning av värdet på andelar som följer av en vinstutdelning får påverka beräkningsunderlaget för skatten, när en skattskyldig person som har rätt till avräkning för skatt för juridiska personer har förvärvat en andel i ett obegränsat skattskyldigt kapitalbolag från en andelsägare som inte har rätt till avräkning, medan det i samband med förvärv från en avräkningsberättigad andelsägare medges att en sådan värdeminskning sänker beräkningsunderlaget för förvärvarens skatt?”

IV — Bedömning

41. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artiklarna 43 EG och 56 EG utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken en aktieägare som har hemvist i den staten har begränsad möjlighet att från sin skattepliktiga vinst göra avdrag för förluster som är hänförliga till avskrivning av värdet på de andelar som han innehar i ett i landet hemmahörande bolag när han har förvärvat sina andelar från en aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat, medan en skattskyldig person som har förvärvat sina andelar från en aktieägare med hemvist i landet medges en sådan möjlighet.

42. Denna fråga omfattar således två frågeställningar. Det ska för det första fastställas huruvida den ifrågavarande lagstiftningen ska bedömas som en inskränkning i etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 43 EG eller som en restriktion för kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56.1 EG. Det handlar därefter om frågan om huruvida en sådan inskränkning eller restriktion, för det fall att den första frågeställningen besvaras jakande, kan rättfärdigas.

43. Innan jag prövar den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt förefaller det vara lämpligt att erinra om de stora dragen i rättspraxis rörande gränserna för medlemsstaternas behörighet i fråga om beskattning av utdelning, i synnerhet när det gäller mekanismer avsedda att undvika situationer av dubbelbeskattning av en bolagsvinst, och inverkan av bilaterala avtal ( 14 ).

A — Huvuddragen i rättspraxis

1. Allmänt

44. Beskattningen av utdelningar tillhör de direkta skatternas område, vilket hittills inte uttryckligen har överlåtits på gemenskapen ( 15 ). Medlemsstaterna får således ensamma fastställa villkoren för sin beskattningsrätt, det vill säga skattesats, beskattningsunderlag, uppbördssätt och tillämpningsområde för sin rätt, unilateralt eller genom konventioner, till beskattning genom mellanstatliga avtal ( 16 ).

45. Som domstolen upprepat vid flera tillfällen måste denna behörighet dock utövas med iakttagande av gemenskapsrätten, bland annat de fria rörligheter som föreskrivs i EG-fördraget ( 17 ).

46. De gränser för medlemsstaternas behörighet som uppställs av nämnda fria rörligheter tar sig uttryck i två principer. Den första principen avser ett förbud mot diskriminerande åtgärder. Den medlemsstat som tar emot en skattskyldig person från en annan medlemsstat får inte ge honom en behandling som i skattemässigt hänseende är diskriminerande. Enligt den andra principen får ursprungsmedlemsstaten inte hindra någon av sina medborgare från att utöva sin rätt till fri rörlighet. Det rör sig här om förbud mot ”exithinder”.

47. När det gäller fri rörlighet för kapital som tillämpas vid beskattningen av bolagets vinster tar sig dessa båda principer uttryck i rättspraxis i form av förbudet mot dels skattebestämmelser i en medlemsstat som hindrar utländska bolag från att anskaffa kapital i denna stat, dels skattebestämmelser i en medlemsstat som avhåller de skattskyldiga i denna stat från att investera sitt kapital i bolag hemmahörande i utlandet.

48. Enligt principen om icke-diskriminering får en medlemsstat inte tillämpa olika skattebestämmelser på lika situationer och inte heller samma skattebestämmelse på olika situationer ( 18 ). Vidare innebär denna princip förbud inte bara mot öppen diskriminering på grund av nationalitet ( 19 ), utan även mot diskriminering grundad på alla andra slags kriterier för åtskiljande som leder till samma resultat.

49. Som jag redan påpekat i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Orange European Smallcap Fund, kolliderar på området för direkt skatt principen om icke-diskriminering och den medlemsstaterna förbehållna behörigheten, särskilt i fråga om nationella bestämmelser enligt vilka den skattskyldige ska behandlas olika beroende på var han har sitt hemvist.

50. Å ena sidan är det nämligen det skattemässiga hemvistkriteriet som i princip avgränsar medlemsstaternas respektive beskattningsbehörigheter. Medlemsstaterna betraktar därmed fysiska personer och juridiska personer, som har sitt skatterättsliga hemvist inom deras respektive territorier, som obegränsat skattskyldiga, medan i landet ej hemmahörande skattskyldiga personer kan beskattas för den vinst som de upparbetar i en verksamhet som bedrivs inom landet. Likaså föreskriver medlemsstaterna skattefördelar som gäller endast för i landet hemmahörande skattskyldiga personer, bland annat i form av åtgärder för att beakta de skattskyldigas personliga situation och familjeförhållanden, en omständighet som lättast bedöms av det land där de har sitt hemvist. Domstolen har i detta avseende godtagit att situationen för i landet hemmahörande personer och situationen för i landet ej hemmahörande personer generellt sett inte är jämförbara ( 20 ).

51. Å andra sidan gynnar en lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken skattefördelar förbehålls i landet hemmahörande personer huvudsakligen medborgare i denna stat då i landet ej hemmahörande personer oftast är medborgare i andra stater. En lagstiftning som bygger på hemvistkriteriet kan alltså innebära en indirekt diskriminering på grund av nationalitet ( 21 ).

52. Som domstolen nyligen har erinrat om i sin dom i målet Persche ( 22 ), uttrycks denna kollision i artikel 58.1 a EG. Enligt denna bestämmelse ska artikel 56 EG inte påverka medlemsstaternas rätt att i sin skattelagstiftning upprätta en skillnad mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort, dock att dessa bestämmelser inte får utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar som är förbjudna enligt artikel 58.3 EG.

53. En nationell lagstiftning enligt vilken det görs skillnad mellan de skattskyldiga beroende på var de är bosatta eller var de har investerat sitt kapital kan alltså inte anses vara förenlig med artiklarna 56 EG och 58 EG om inte denna skillnad i behandling avser situationer som inte är objektivt sett lika vid tillämpningen av den ifrågavarande skattebestämmelsen ( 23 ). Enligt fast rättspraxis ska denna undersökning genomföras i varje enskild situation ( 24 ).

54. Om de aktuella situationerna är objektivt sett jämförbara gäller enligt rättspraxis att en sådan åtskillnad i vilket fall som helst är förenlig med gemenskapsrätten bara om den kan motiveras med något av de skäl som anges i artikel 58.1 b EG eller av tvingande skäl av allmänintresse, såsom behovet av att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang eller att upprätthålla en effektiv skattekontroll. För att en sådan skillnad i behandlingen ska kunna rättfärdigas gäller dessutom att den inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som eftersträvas med den ifrågavarande lagstiftningen ( 25 ).

2. Åtgärder för att undvika eller lindra dubbelbeskattning

55. Domstolen har i flera av sina domar preciserat omfattningen av den allmänna ramen för medlemsstaternas behörighet i fråga om direkt skatt när det gäller statliga åtgärder – såväl ensidiga som genom avtal – för att undvika eller lindra dubbelbeskattning av vinster som bolagen delar ut.

56. Jag vill inledningsvis erinra om att det finns olika typfall där vinsterna i ett bolag kan bli föremål för dubbelbeskattning. Det kan för det första bli fråga om en kedjebeskattning eller ekonomisk dubbelbeskattning när vinsterna beskattas hos två olika skattskyldiga personer, en första gång hos bolaget i samband med beskattningen av vinsten och därefter en andra gång hos den aktieägare som vinsten delas ut till, inom ramen för inkomstskatten för juridiska personer eller inkomstskatten, beroende på om denne aktieägare är ett bolag eller en enskild person ( 26 ).

57. Bolagsvinsten kan också bli föremål för juridisk dubbelbeskattning när en och samma skattskyldiga person beskattas två gånger för samma inkomst. Denna situation kan uppkomma när den aktieägare som erhåller utdelningen måste erlägga källskatt på utdelningen, vilken innehålls av den medlemsstat där det utdelande företaget är hemmahörande, såväl som inkomstskatt på samma utdelning i sin hemviststat.

58. Genomgången av rättspraxis på detta område leder till utgångspunkten att dubbelbeskattning inte generellt strider mot gemenskapsrätten.

59. I fördraget har det nämligen inte tagits in några bestämmelser om fördelningen av behörigheterna mellan medlemsstaterna i syfte att undanröja dubbelbeskattning. Förbud mot dubbelbeskattning återfinns endast i några direktiv, däribland rådets direktiv 90/435/EEG ( 27 ). Bortsett från konvention 90/436/EEG ( 28 ), har medlemsstaterna inte heller slutit något multilateralt avtal härom med stöd av artikel 293 EG ( 29 ).

60. Två konsekvenser följer av detta antagande. För det första gäller att om en dubbelbeskattning följer av att medlemsstaterna utövar sina respektive behörigheter, exempelvis i form av att den skattskyldiges hemviststat beskattar honom för hela hans inkomst samtidigt som den medlemsstat varifrån utdelningen härrör beskattar honom för denna utdelning, innebär inte detta i sig att gemenskapsrätten har åsidosatts ( 30 ).

61. För det andra innebär avsaknaden av bestämmelser och ett multilateralt avtal för detta ändamål att medlemsstaterna står fria att fastställa kriterierna för fördelningen sinsemellan av beskattningsrätten och ensidigt eller via bilaterala avtal vidta de åtgärder som krävs för att undvika dubbelbeskattning ( 31 ). Vid utövandet av denna beskattningsbehörighet måste medlemsstaterna emellertid inom ramen för såväl ensidiga som avtalsvisa åtgärder iaktta de krav som uppställs i gemenskapsrätten, i synnerhet de krav som följer av de fria rörligheterna ( 32 ).

62. Domstolen har i flera mål fått tillfälle att illustrera räckvidden av denna skyldighet i fråga om medlemsstaternas beskattning, dels när det gäller utdelningar från utlandet, i deras egenskap av hemviststat för aktieägaren, dels när det gäller utdelningar till utlandet, i deras egenskap av källstat för utdelningen ( 33 ).

63. När det gäller beskattningen av utdelningar som kommer in till landet framgår det av rättspraxis att när en medlemsstat beskattar sina i landet hemmahörande skattskyldiga personer för hela den utdelning som de erhåller, och vidtar åtgärder för att undvika eller lindra den ekonomiska dubbelbeskattningen av denna utdelning, får den inte begränsa dessa åtgärder så att de endast gynnar inhemska utdelningar. Den måste behandla utdelning som härrör från bolag hemmahörande i andra medlemsstater lika förmånligt ( 34 ).

64. Domstolen har slagit fast att denna likabehandling påkallas av att situationen för en skattskyldig person som erhåller utdelning från andra medlemsstater, med hänsyn tagen till ändamålet med sådana åtgärder, var jämförbar med situationen för en skattskyldig person som erhåller inhemsk utdelning, eftersom utdelningarna i båda fallen kunde bli föremål för kedjebeskattning eller ekonomisk dubbelbeskattning, vilket nämnda åtgärder var avsedda att undvika eller lindra ( 35 ).

65. När det gäller beskattning av utdelningar till utlandet är rättspraxis mer nyanserad. När det utdelande bolaget och den aktieägare som erhåller utdelningen inte har sitt hemvist i samma medlemsstat anser domstolen att den medlemsstat som är källstat för vinsten inte har samma ställning som den utdelningsmottagande aktieägarens hemviststat, när det gäller att undvika eller lindra kedjebeskattningen och den ekonomiska dubbelbeskattningen.

66. Domstolen har i sin rättspraxis skiljt mellan två typfall beroende på räckvidden av den skattemässiga behörighet som det utdelande bolagets hemviststat utövar.

67. Det första typfallet avser det fall i vilket denna medlemsstat föreskriver att inte bara de i landet hemmahörande aktieägarna utan även de i landet ej hemmahörande aktieägarna ska erlägga skatt för den utdelning som de uppbär från det i landet hemmahörande bolaget. I detta fall anser domstolen att denna stat, när det gäller mekanismen i dess inhemska lagstiftning för att undvika eller lindra kedjebeskattning, måste tillse att de i landet ej hemmahörande aktieägarna behandlas på ett sätt som är likvärdigt med den behandling som i landet hemmahörande aktieägare erhåller ( 36 ).

68. I detta typfall gäller att likabehandling ska tillämpas i den medlemsstat som är källstat för utdelningen, eftersom denna stat har valt att utöva sin beskattningsbehörighet inte bara på utdelningar till i landet hemmahörande aktieägare utan även på utdelningar som lämnas till i landet ej hemmahörande aktieägare ( 37 ). Det är endast denna stats utövande av sin beskattningsbehörighet som oberoende av all beskattning i en annan medlemsstat innebär en risk för kedjebeskattning.

69. Det andra fallet avser då hemviststaten för det bolag som genererar vinsten inte beskattar de utdelningsmottagande aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat för erhållen utdelning.

70. I detta fall har domstolen slagit fast att såvitt avser tillämpningen av skattelagstiftningen i denna hemviststat är situationen för i landet hemmahörande aktieägare och i landet ej hemmahörande aktieägare inte jämförbar ( 38 ).

71. Domstolen har för det första erinrat om att det inte är det utdelande bolagets hemviststat som ska säkerställa att den vinst som delas ut till en i landet ej hemmahörande aktieägare inte blir föremål för kedjebeskattning eller ekonomisk dubbelbeskattning. Om så vore fallet innebär detta nämligen att denna stat avstår från sin rätt att beskatta en inkomst som genereras av en ekonomisk verksamhet som bedrivs på dess territorium. Domstolen har för det andra påpekat att det vanligen är den slutlige aktieägarens hemviststat som lättast kan bedöma denne aktieägares personliga skatteförmåga.

72. Domstolen anser under dessa förhållanden att en lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken vid utdelning från ett bolag med hemvist i denna stat endast de bolag som tar emot denna utdelning och som är hemmahörande i denna stat medges ett skattetillgodohavande, medan i en annan medlemsstat hemmahörande bolag som tar emot denna utdelning och som inte är skattskyldiga för denna utdelning i förstnämnda stat inte medges detta skattetillgodohavande inte utgör en diskriminering som är förbjuden enligt artiklarna 43 EG och 56 EG ( 39 ).

3. Inverkan av bilaterala avtal

73. Genomgången av rättspraxis avseende inverkan av bilaterala avtal på skatteområdet utmynnar i två konstateranden som har betydelse för förevarande mål.

74. Enligt det första konstaterandet är de rättigheter som följer av de fria rörligheter som säkerställs i fördraget inom Europeiska unionen ovillkorliga och en medlemsstat får inte göra dessa rättigheter avhängiga av innehållet i ett avtal som slutits med en annan medlemsstat. Med andra ord får inte en medlemsstat villkora dessa rättigheter av ett avtal om ömsesidighet som slutits med en annan medlemsstat i syfte att uppnå motsvarande fördelar från denna stat ( 40 ).

75. Det andra konstaterandet är att om en medlemsstat tillämpar en skattebestämmelse som hindrar den fria rörlighet som föreskrivs i fördraget, får ett bilateralt avtal beaktas när detta neutraliserar hindret ( 41 ). Domstolen prövar huruvida en restriktion av den tillämpliga fria rörligheten består efter en kombinerad tillämpning av den ifrågavarande lagstiftningen och det bilaterala avtalet ( 42 ) eller så överlåter den på den nationella domstolen att göra denna prövning ( 43 ).

76. Det är mot bakgrund av dessa huvuddrag i rättspraxis som jag nu ämnar pröva den tolkningsfråga som Bundesfinanzhof har ställt.

B — Tillämplig fri rörlighet

77. Eftersom den hänskjutande domstolen har ställt frågan till domstolen om tolkningen av såväl artikel 43 EG om etableringsfriheten som artikel 56 EG om den fria rörligheten för kapital är det lämpligt att först fastställa huruvida, och i vilken utsträckning, en lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan inverka på dessa friheter ( 44 ).

78. Domstolen har i sin nyare rättspraxis gjort preciseringar vad gäller avgränsningen av respektive tillämpningsområde för etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital.

79. Det framgår av denna rättspraxis att när lagstiftningen i en medlemsstat till följd av sitt ändamål rör situationer där aktieägarens andel ger honom ett bestämmande inflytande över besluten i ett bolag och ger honom rätt att styra bolagets verksamhet, ska den ifrågavarande lagstiftningen prövas mot fördragets artiklar om etableringsfrihet och uteslutande mot dessa ( 45 ).

80. När den andel som aktieägaren innehar i ett bolagskapital inte ger honom ett bestämmande inflytande över detta bolags beslut eller ger honom rätt att styra bolagets verksamhet är det däremot endast bestämmelserna i artikel 56 EG som ska tillämpas ( 46 ).

81. Domstolen har även slagit fast att en nationell lagstiftning – enligt vilken skattesatsen vid beskattning av utdelning bestäms av om utdelningen härrör från utlandet eller ej, oberoende av omfattningen av mottagarens ägarandel i det utdelande bolaget – omfattas av såväl artikel 43 EG om etableringsfrihet som artikel 56 EG om fri rörlighet för kapital ( 47 ).

82. Enligt en numera fast rättspraxis ska ändamålet med den aktuella lagstiftningen beaktas vid fastställandet av huruvida en nationell lagstiftning omfattas av den ena eller andra friheten ( 48 ).

83. Enligt Europeiska gemenskapernas kommission är syftet med dessa bestämmelser att fastställa de villkor under vilka företagen kan investera i ett annat företags aktiekapital. Kommissionen har följaktligen påpekat att frågan om huruvida den omtvistade lagstiftningen är förenlig med gemenskapsrätten ska prövas mot bakgrund av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för kapital.

84. Den tyska regeringen har påpekat att frågan om huruvida den omtvistade lagstiftningen är förenlig med gemenskapsrätten ska undersökas mot bakgrund av fördragets bestämmelser om etableringsfrihet. Den tyska regeringen har i detta avseende utgått från vad de berörda andelarna konkret innebär. Även om den tyska regeringen har påpekat att tillämpningen av den aktuella lagstiftningen faktiskt inte är beroende av storleken av den andel som det utdelningsmottagande bolaget innehade i det utdelande bolaget har den dock angett att syftet med de två aktuella förvärvstransaktionerna var att förvärva eller stärka en kontrollpost. Den tyska regeringen anser i detta sammanhang att det enligt domstolens rättspraxis endast är artikel 43 EG som är tillämplig.

85. Klaganden i målet vid den nationella domstolen har föreslagit att frågan om huruvida denna lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten ska undersökas inte bara mot bakgrund av etableringsfriheten utan även mot bakgrund av den fria rörligheten för kapital.

86. Den aktuella lagstiftningen begränsar i huvudsak möjligheten för en aktieägare som har hemvist i landet att från sin skattepliktiga vinst göra avdrag för de förluster som är hänförliga till avskrivningen på värdet på de andelar som han innehar i ett i landet hemmahörande bolag när han har förvärvat sina andelar från en skattskyldig person som har sitt hemvist i en annan medlemsstat, före bolagets utdelning och till ett pris som överstiger andelarnas nominella värde. Denna lagstiftning ska således tillämpas oavsett storleken av den andel som den i landet hemmahörande aktieägaren har förvärvat i aktiekapitalet i det i landet hemmahörande utdelande bolaget. Under dessa omständigheter kan en sådan lagstiftning enligt min mening omfattas av såväl artikel 43 EG om etableringsfrihet som artikel 56 EG om fri rörlighet för kapital.

87. Jag anser emellertid att den aktuella lagstiftningen endast ska bedömas mot bakgrund av artikel 56 EG, med hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande fall och de mål som den tyska regeringen vill uppnå.

88. Undersökningen av de faktiska omständigheterna i detta mål visar nämligen att syftet med de berörda företagens praxis på intet sätt var att ta kontrollen över det utdelande företaget. Detta tillvägagångssätt ingår mer som en del av kapitalrörelserna inom en bolagskoncern vars beslutsmekanism inte har ändrats till följd av överlåtelser av andelar. Syftet med det tyska systemet är dessutom att bekämpa det tillvägagångssätt som genom köpet och den därpå följande försäljningen av aktier syftar till att på ett otillbörligt sätt erhålla en skattefördel.

89. Jag anser att det under dessa omständigheter är mot bakgrund av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för kapital som frågan ska prövas huruvida den aktuella skattebestämmelsen är förenlig med gemenskapsrätten.

90. Eftersom artikel 56 EG även avser restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna och tredjeland vill jag dock anföra att detta förslag till avgörande ska gälla såvitt tvisten gäller mellan medlemsstater.

91. Jag ska nu pröva huruvida den aktuella tyska lagstiftningen utgör en restriktion för kapitalrörelser och, i förekommande fall, huruvida denna restriktion är rättfärdigad.

C — Huruvida det föreligger en restriktion för kapitalrörelser

92. Med hänsyn till att den aktuella skattebestämmelsen är synnerligen komplicerad är det enligt min mening nödvändigt att få en uppfattning om både systemet och det sammanhang i vilka den ingår.

1. Det grundläggande skattesystemet

93. Såsom jag har angett beskattas varje aktieägare med hemvist i Tyskland enligt det tyska skattesystemet för hela den vinst som delas ut till honom. Vid utdelningen får denne aktieägare från sin skattepliktiga inkomst dock göra avdrag för dels den skatt som det utdelande bolaget redan har betalat, dels den vinstminskning som beror på en avskrivning av värdet på den andel som han innehar i detta bolag.

94. Det har vad avser skattetillgodohavandet framgått att denna har införts för att undvika risken för ekonomisk dubbelbeskattning när ett i landet hemmahörande bolag lämnar utdelning till sina aktieägare. Detta skattetillgodohavande uppgår till ett belopp motsvarande den inkomstskatt för juridiska personer som det utdelande bolaget redan har betalat.

95. Skattetillgodohavandet beviljas i princip endast de aktieägare som har rätt till avräkning för skatten, det vill säga skattskyldiga personer med hemvist i Tyskland.

96. Jag uppfattar att även Förenade kungariket med stöd av artikel 18.1 b i avtalet medger ett skattetillgodohavande för aktieägare som har hemvist i denna stat och som innehar minst 25 procent av rösterna i ett bolag hemmahörande i Tyskland ( 49 ).

97. När den tröskel på 25 procent som fastställts i avtalet inte är uppnådd har aktieägare med hemvist i Förenade kungariket således inte någon rätt till skattetillgodohavande i samband med utdelningen från ett tyskt bolag.

98. Förevarande tvist ingår i detta sammanhang. De andelar som de två brittiska aktieägarna, det vill säga GG-Ltd och W-Ltd, innehade i bolagskapitalet i GW-GmbH och W-GmbH, vilka båda är hemmahörande i Tyskland, låg gott och väl under denna tröskel. Enligt bestämmelserna i avtalet gav dessa andelar således inte nämnda aktieägare rätt till något skattetillgodohavande i Förenade kungariket i samband med utdelningen från dessa bolag.

2. 50c § första och fjärde styckena EStG

99. Syftet med denna bestämmelse är att bekämpa ett tillvägagångssätt som otillbörligt och i förtid har gett vissa aktieägare hemmahörande i utlandet rätt till det skattetillgodohavande som är förbehållet aktieägare med hemvist i landet.

100. Detta tillvägagångssätt är enligt de upplysningar som den tyska regeringen har lämnat i sitt yttrande det följande ( 50 ): — Innan vinsten från det i landet hemmahörande bolaget delas ut ska den i utlandet hemmahörande aktieägaren överlåta den andel som han innehar i detta bolag till en i landet hemmahörande aktieägare som i denna egenskap kan få rätt till ett skattetillgodohavande i samband med nästa utdelning. — Denna andel ska överlåtas till ett pris som överstiger dess nominella värde. Denna förhöjning motsvarar det skattetillgodohavande som i princip är förenat med den bolagets utdelning som den utländska aktieägaren inte kan göra anspråk på. Nämnda förhöjning ska betalas ut av förvärvaren på grundval av hans dolda reserver. Vad beträffar säljaren ger förhöjningen honom möjlighet att göra en kapitalvinst som inte beskattas i Tyskland. Utöver denna tillkommer således otillbörligt och i förtid nämnda återbetalning av den skatt som det utdelande bolaget redan har betalat på hans vinst ( 51 ). — Vid utdelningen från det i landet hemmahörande bolaget får den nye aktieägaren, i motsats till vad som skulle ha varit fallet med den ursprunglige innehavaren, rätt till ett skattetillgodohavande enligt den tillämpliga lagstiftningen. — Den nye aktieägaren får även enligt 6 § första stycket EStG från sin skattepliktiga vinst dra av de förluster som föranleds av avskrivningen av värdet på hans andelar. — Andelarna överlåts ibland efter utdelningen på nytt till en i landet ej hemmahörande andelsägare. — När det gäller en utländsk aktieägare får den överlåtelse av hans andel som sker före utdelningen således till följd att han genom ett ”uppblåst” försäljningspris inte endast erhåller den beskattade vinsten utan även det skattetillgodohavande som är knutet till vinstutdelningen, trots att han inte beskattas i Tyskland. Den nye i landet hemmahörande aktieägaren får härigenom en fördel som inte endast består av rätten till skattetillgodohavandet utan även av rätten till avskrivning av värdet på andelarna.

101. Det är för att bekämpa denna praxis och säkerställa det inre sammanhanget i sitt skattesystem som den tyska regeringen har antagit 50c § EStG.

102. Såsom framgår av förarbetena till lagförslaget rörande denna bestämmelse ville den tyska lagstiftaren undvika ”risken för att de andelsägare som inte har rätt till avräkning [för skatten] åtminstone delvis, i samband med försäljningen av andelar till andelsägare som har rätt till avräkning [för skatten], får betala den skatt för juridiska personer som tagits ut på reserverna” och att ”den för avräkningssystemet utmärkande skillnaden mellan de andelsägare som har rätt till avräkning och de andelsägare som saknar en sådan rätt, således i många fall inte visar sig i det ekonomiska resultatet”. Det framgår av dessa förarbeten att den tyska lagstiftaren särskilt åsyftade de transaktioner som genomförs inom en bolagskoncern, och särskilt de andelsöverlåtelser som sker mellan ett i landet ej hemmahörande moderbolag och i Tyskland hemmahörande dotterbolag.

103. Enligt 50c § EStG begränsas i huvudsak den nye aktieägarens rätt att från sin skattepliktiga vinst göra avdrag för förlusterna i samband med avskrivningen av värdet på de andelar som han innehar i ett i landet hemmahörande bolag när han före utdelningen från bolaget har förvärvat sina andelar från en aktieägare som inte har hemvist i Tyskland.

104. Denna bestämmelse avser alla skattskyldiga personer, oavsett om de är fysiska personer eller företag och oavsett om de tillhör samma koncern eller ej. Bestämmelsen avser de förluster som följer av en avskrivning av värdet på andelarna under förvärvsåret eller under ett av de nio följande åren och avser endast den vinstminskning som följer av en utdelning eller en överföring av vinsten som genomförs enligt ett avtal om kontroll.

105. Ovannämnda bestämmelse ska tillämpas när den nye aktieägaren har förvärvat sina andelar till ett pris som överstiger deras nominella värde. Detta belopp som motsvarar skillnaden mellan det pris som den i landet hemmahörande aktieägaren har betalat för förvärvet och andelens nominella värde, anges under begreppet ”spärrbelopp”. Enligt den tyska lagstiftaren motsvarar detta belopp åtminstone delvis det skattetillgodohavande som otillbörligt har beviljats den utländske andelsägaren. Det är detta belopp som skattemyndigheterna kommer att flytta över på beskattningsunderlaget för den nye i landet hemmahörande aktieägaren. Detta sker genom rena dispositioner i räkenskaperna som består i att för innehavaren inte ta hänsyn till de förluster som har samband med avskrivningen av värdet på hans andelar.

106. På så sätt kan enligt 50c § EStG den nye aktieägaren, sedan det i landet hemmahörande bolaget har lämnat sin utdelning till honom, inte längre från sitt beskattningsunderlag göra avdrag för de förluster som har samband med avskrivningen av värdet på hans andelar. Förutsättningen härför är dock att beloppet av dessa förluster inte överstiger spärrbeloppet, det vill säga beloppet av den skattefördel som beviljats otillbörligt. När detta belopp är noll, det vill säga när den i landet hemmahörande aktieägaren har förvärvat sina andelar till ett pris som motsvarar deras nominella värde är denna bestämmelse således inte tillämplig.

107. Det förhållandet att det tas hänsyn till spärrbeloppet innebär följaktligen att verkningarna av avskrivningen av värdet på andelarna elimineras om och i den utsträckning som det minskade andelsvärdet enbart följer av vinstutdelningen. Den tyska regeringen lyckas på detta sätt beskatta den kapitalvinst som den i landet ej hemmahörande aktieägaren har gjort vid försäljningen av sin andel, en vinst som inte hade varit föremål för någon beskattning.

108. I förevarande mål gäller frågan huruvida en sådan lagstiftning utgör en restriktion för kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56 EG.

109. För att besvara denna fråga är det enligt min mening nödvändigt att först undersöka huruvida det grundläggande skattesystem som motiverar denna lagstiftning, och som den tyska regeringen avser att skydda, är förenligt med bestämmelserna i fördraget.

110. Med andra ord måste frågan först ställas huruvida artikel 56 EG utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken rätten till skattetillgodohavande vid utdelningen från ett i landet hemmahörande bolag förbehålls de aktieägare som har hemvist i landet medan aktieägare som är hemmahörande i en annan medlemsstat utesluts.

3. Huruvida det grundläggande skattesystemet är förenligt med artikel 56 EG

111. Som jag redan angett är det endast de aktieägare som har hemvist i Tyskland som med stöd av det aktuella skattesystemet får rätt till ett skattetillgodohavande i samband med utdelningen från ett i landet hemmahörande bolag. Denna skillnad i behandling utgör inte en självklar del av avtalet.

112. I förevarande mål gäller frågan huruvida denna lagstiftning utgör en sådan restriktion för kapitalrörelser som strider mot bestämmelserna i fördraget ( 52 ).

113. Den hänskjutande domstolen har uttalat många förbehåll när det gäller frågan om huruvida denna lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten.

114. Enligt Bundesfinanzhof kan detta system innebära att obegränsat skattskyldiga investerare avhålls från att förvärva andelar i tyska bolag från aktieägare hemmahörande i en annan medlemsstat. Genom att de aktieägare, som har hemvist i en annan medlemsstat, mister rätten till skattetillgodohavande till följd av denna lagstiftning, kan denna dessutom avhålla skattskyldiga personer som är hemmahörande i de andra medlemsstaterna från att investera sitt kapital i bolag hemmahörande i Tyskland. Denna skattelagstiftning har således en restriktiv inverkan med avseende på bolag hemmahörande i Tyskland genom att den hindrar dem från att anskaffa kapital i andra medlemsstater. Eftersom aktieägare som saknar hemvist i Tyskland vid utdelningen av kapitalinkomster av inhemskt ursprung behandlas mindre fördelaktigt än de aktieägare som har hemvist i denna medlemsstat är aktier i bolag hemmahörande i Tyskland mindre attraktiva för investerare med hemvist i en annan medlemsstat.

115. Klaganden i målet vid den nationella domstolen företräder ett strängare synsätt och har hävdat att detta system, enligt vilket i utlandet hemmahörande aktieägare helt utesluts från rätten till denna skattefördel, är diskriminerande och hindrar den fria rörligheten för kapital samt etableringsfriheten.

116. Den tyska regeringen och kommissionen har däremot gjort gällande att vägran att bevilja aktieägare som saknar hemvist i landet denna skattefördel inte utgör en restriktion för kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56.1 EG.

117. Kommissionen har anfört att det grundläggande system som den tyska lagstiftaren har föreskrivit riskerar att inverka restriktivt på den fria rörligheten för kapital. Enligt kommissionen kan denna lagstiftning innebära att i landet hemmahörande skattskyldiga personer hindras från att förvärva andelar i ett bolag från aktieägare med hemvist i en annan medlemsstat. Denna lagstiftning får dessutom till följd att utländska investerare hindras från att investera sitt kapital i tyska bolag.

118. Den tyska regeringen och kommissionen har emellertid hävdat att denna lagstiftning, av de skäl som domstolen har angett i domen i det ovannämnda målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, inte strider mot gemenskapsrätten.

119. I likhet med den tyska regeringen och kommissionen anser även jag att denna skattelagstiftning är tillåten med hänsyn till domstolens ställningstagande i denna dom. Innehållet i denna dom och bedömningen av densamma har angetts i punkterna 69–72 i detta förslag till avgörande.

120. En av de frågor som ställdes i det ovannämnda målet var frågan om huruvida etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital utgör hinder för en lagstiftning i en medlemsstat när det i denna lagstiftning föreskrivs att när ett i landet hemmahörande bolag lämnar utdelning ska de slutliga aktieägarna för utdelningen erhålla fullt skattetillgodohavande om de har hemvist i denna medlemsstat eller i en annan stat med vilken förstnämnda stat har slutit ett dubbelbeskattningsavtal i vilket ett sådant skattetillgodohavande föreskrivs, medan något sådant tillgodohavande inte till någon del medges för bolag som erhåller sådan utdelning och som har hemvist i vissa andra medlemsstater ( 53 ).

121. Domstolen har med hänsyn till medlemsstaternas behörighet i fråga om direkta skatter slagit fast att en medlemsstats lagstiftning, enligt vilken utdelning från ett bolag med hemvist i denna stat ger de bolag som tar emot denna utdelning och som också har hemvist i denna stat ett skattetillgodohavande som motsvarar den skatt som det utdelande bolaget har erlagt på utdelad vinst, medan i en annan medlemsstat hemmahörande bolag som erhåller utdelning och som inte är skattskyldiga för denna utdelning i förstnämnda stat inte medges något sådant tillgodohavande, inte utgör någon diskriminering som är förbjuden enligt artiklarna 43 EG och 56 EG.

122. Domstolen utgick i samma mål från fördelningen och omfattningen av den beskattningsrätt som de berörda medlemsstaterna utövar. Den aktuella medlemsstaten saknade rätt att beskatta den vinst som redovisats av i landet ej hemmahörande aktiebolag varför den inte kunde vara skyldig att bevilja dem någon som helst fördel i skattemässigt hänseende med avseende på inkomstskatten för juridiska personer. Det skattetillgodohavande som beviljats de i landet hemmahörande aktiebolagen beviljades dem nämligen för den inkomstskatt för juridiska personer som erlagts i deras hemvistmedlemsstat. ( 54 )

123. Denna rättspraxis har nyligen bekräftats i domen i det ovannämnda målet Burda.

124. Ovannämnda rättspraxis kan enligt min mening överföras på förevarande mål, eftersom de aktieägare som inte har hemvist i Tyskland inte enligt den tillämpliga tyska lagstiftningen är skattskyldiga till inkomstskatt eller inkomstskatt för juridiska personer för den utdelning som lämnas av ett i landet hemmahörande bolag. De aktieägare som har sitt hemvist i Tyskland och de aktieägare som har sitt hemvist i Förenade kungariket befinner sig således inte i objektivt jämförbara situationer med avseende på den aktuella nationella bestämmelsen. Även om det föreligger en skillnad i skattemässig behandling mellan dessa aktieägare, är denna skillnad enligt min mening således inte diskriminerande.

125. Jag vill i detta avseende tillägga att när klaganden i förevarande mål lämnar sin utdelning till GV-GmbH är det i egenskap av aktieägarens hemviststat som Förbundsrepubliken Tyskland medger GV-GmbH ett skattetillgodohavande motsvarande den del av inkomstskatten för juridiska personer som erlagts av det förstnämnda bolaget, vilket bolag har genererat den utdelade vinsten.

126. Ställningen för denna stat, i vilken såväl det utdelande bolaget som den utdelningsmottagande aktieägaren har sitt hemvist, är inte jämförbar med den ställning i vilken den befinner sig när det i landet hemmahörande bolaget lämnar sin utdelning till ett i landet ej hemmahörande bolag. I det fallet handlar denna stat i princip endast i egenskap av medlemsstat som är källa till den utdelade vinsten.

127. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag således att artikel 56 EG inte utgör hinder för att en medlemsstat vid utdelningen från ett i landet hemmahörande bolag förbehåller aktieägare som har hemvist i denna stat rätten till skattetillgodohavande, medan aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat nekas denna rätt.

128. Detta antagande ska nu ligga till grund för prövningen av huruvida bestämmelserna i 50c § EStG är förenliga med gemenskapsrätten.

4. Huruvida 50c § EStG är förenlig med artikel 56 EG

129. Såsom angetts har 50c § EStG antagits för att bekämpa de tillvägagångssätt som ger aktieägare som inte har hemvist i Tyskland möjlighet att indirekt få rätt till det skattetillgodohavande som är förbehållet personer med hemvist i Tyskland.

130. Såsom framgått har det genom denna bestämmelse införts en skillnad i den skattemässiga behandlingen beroende på om den skattskyldige som har hemvist i landet har förvärvat sina andelar i ett i landet hemmahörande bolag från en aktieägare som har rätt till ett skattetillgodohavande, det vill säga en aktieägare som har hemvist i Tyskland eller från en aktieägare som saknar en sådan rätt, det vill säga en aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat.

131. När en tysk aktieägare har förvärvat sina andelar i ett i landet hemmahörande bolag från en aktieägare som har rätt till skattetillgodohavande gör den tyska skattemyndigheten från hans beskattningsunderlag följaktligen avdrag inte endast för den skatt som det utdelande bolaget redan har erlagt på denna utdelning utan även för den vinstminskning som föranleds av avskrivningen av värdet på de andelar som han innehar i detta bolag.

132. Har denna skattskyldiga person däremot förvärvat sina andelar från en aktieägare som saknar rätt till skattetillgodohavande, för ett pris som överstiger deras nominella värde, får han från sin skattepliktiga vinst inte göra avdrag för förlusterna i samband med denna avskrivning.

133. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 56 EG utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken en skattskyldig person med hemvist i landet från sin skattepliktiga vinst inte får göra avdrag för förlusterna i samband med avskrivningen av värdet på de andelar som han innehar i ett i landet hemmahörande bolag om han har förvärvat sina andelar från en i landet ej hemmahörande aktieägare, medan en sådan möjlighet enligt denna lagstiftning ges en skattskyldig person som har förvärvat dessa andelar från en skattskyldig person med hemvist i landet.

a) Huruvida det föreligger en restriktion för kapitalrörelser

134. Jag anser att det vid prövningen av den omtvistade begränsningens inverkan på kapitalrörelserna mellan aktieägare med hemvist i Tyskland och aktieägare med hemvist i en annan medlemsstat framgår att denna begränsning strider mot artikel 56 EG.

135. Det är ostridigt att den tyska skattemyndigheten således tar hänsyn till värdeminskningen på andelar vid vinstutdelning på olika sätt i samband med fastställandet av beskattningsunderlaget beroende på om dessa andelar har förvärvats från en skattskyldig person med hemvist i Tyskland eller från en skattskyldig person med hemvist i en annan medlemsstat.

136. Det är under dessa förhållanden fördelaktigare för de tyska investerarna att förvärva andelar i ett tyskt bolag från aktieägare som även har rätt till skattetillgodohavande, det vill säga från aktieägare som har hemvist i Tyskland. De tyska skattemyndigheterna kan nämligen i det fallet från deras skattepliktiga inkomst göra avdrag för den vinstminskning som följer av värdeminskningen på deras andelar, vilket medför en minskning av deras beskattningsunderlag. De tyska investerarna fråntas däremot denna skattefördel om de förvärvar sin andel från aktieägare som saknar denna rätt till skattetillgodohavande, det vill säga från aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat.

137. Det är enligt min mening uppenbart att möjligheten att erhålla ett reducerat beskattningsunderlag kan ha en betydande inverkan på de tyska investerarnas inställning. Denna lagstiftning kan avhålla dem från att förvärva andelar i tyska bolag från aktieägare som har sitt hemvist i en annan medlemsstat. Denna lagstiftning kan dessutom inverka restriktivt för dessa bolag genom att den hindrar dem från att anskaffa kapital som kommer från andra medlemsstater och kan avhålla utländska investerare från att förvärva andelar i dessa bolag. Eftersom de tyska investerare som köper sina andelar från en aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat vid andelsförvärvet behandlas mindre fördelaktigt än de tyska investerare som köper sin andel från en aktieägare med hemvist i Tyskland, är de andelar som innehas av utländska investerare av mindre intresse.

138. Enligt rättspraxis strider dock sådana restriktioner mot bestämmelserna i artikel 56 EG bara om de följer av en öppen eller dold diskriminering, det vill säga om de kan härledas till ett och samma skattesystem i en medlemsstat som tillämpar olika bestämmelser på jämförbara situationer eller samma bestämmelse på olika situationer.

139. Det kan i förevarande mål emellertid konstateras att Förbundsrepubliken Tyskland behandlar situationer som är objektivt jämförbara mycket olika. Vid en jämförelse av det sätt på vilket beskattningsunderlaget för en tysk skattskyldig person fastställs i det omtvistade skattesystemet kan det nämligen konstateras att de tyska myndigheterna behandlar de förluster som följer av en avskrivning av värdet på andelar som innehas i ett i landet hemmahörande bolag olika beroende på om dessa andelar har förvärvats från en aktieägare med hemvist i Tyskland eller från en aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat.

140. Denna bestämmelse utgör enligt min mening således en restriktion för kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56 EG i den mån som den innebär en skillnad i skattemässig behandling mellan förvärv från en skattskyldig person med hemvist i landet och förvärv från en skattskyldig person som inte har hemvist i landet.

141. Under dessa förhållanden utgör enligt min mening det omtvistade skattesystemet en restriktion för den fria rörligheten för kapital som i princip är förbjuden enligt artikel 56 EG.

142. En sådan restriktion kan dock anses vara förenlig med bestämmelserna i fördraget om det med denna eftersträvas ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget eller om den rättfärdigas av tvingande skäl av allmänintresse. För att den ska kunna rättfärdigas krävs dessutom att en sådan skillnad i behandling är ägnad att säkerställa att det aktuella ändamålet uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för uppnåendet av ändamålet ( 55 ).

b) Huruvida restriktionen kan motiveras

143. Klaganden i målet vid den nationella domstolen och i mindre utsträckning den hänskjutande domstolen har anfört att den aktuella restriktionen inte kan rättfärdigas av behovet av att säkerställa principen om enkelbeskattning inom landet eller av att undvika skatteflykt om ändamålet med denna är att utesluta aktieägare som inte har hemvist i landet från rätten till skattetillgodohavande. Klaganden i målet vid den nationella domstolen har dessutom tillagt att denna lagstiftning varken är nödvändig eller lämplig.

144. Den tyska regeringen och kommissionen har gjort gällande att denna bestämmelse inte strider mot gemenskapsrätten och att den aktuella restriktionen rättfärdigas av tvingande skäl av allmänintresse. Den tyska regeringen och kommissionen har utgått från att det grundläggande systemet är förenligt med gemenskapsrätten och framhållit det syfte som eftersträvas med 50c § EStG, det vill säga att undvika att aktieägarna i ett bolag hemmahörande i Tyskland otillbörligt får en skattefördel som de inte skulle ha haft rätt till vid utdelning av vinsten. Denna bestämmelse ger således möjlighet att upprätthålla det inre sammanhanget i det system för fullt skattetillgodohavande som föreskrivs i den tyska lagstiftningen och hindrar att beskattningsunderlaget flyttas till utlandet.

145. Kommissionen har likväl till den nationella domstolen hänskjutit frågan om huruvida denna lagstiftning begränsas till vad som är nödvändigt för detta ändamål eller om den får verkningar som kan utgöra en sådan direkt eller indirekt diskriminering med avseende på de i landet ej hemmahörande aktieägarna som strider mot artikel 56 EG.

i) Huruvida det är nödvändigt att upprätthålla det nationella skattesystemets inre sammanhang

146. I motsats till den tyska regeringen anser jag inte att den omtvistade bestämmelsen kan rättfärdigas av behovet av att upprätthålla det nationella skattesystemets inre sammanhang, särskilt dess system för fullt skattetillgodohavande.

147. Domstolen har i sina domar av den 28 januari 1992 i målen Bachmann och kommissionen mot Belgien ( 56 ) visserligen godtagit att behovet av att upprätthålla det inre sambandet i ett skattesystem utgör ett tvingande skäl av allmänintresse som kan rättfärdiga lagstiftningar som kan begränsa de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget.

148. Räckvidden av denna grund har emellertid begränsats i domstolens senare meddelade domar. Domstolen har nämligen för tillämpningen av denna grund som villkor uppställt dels att det ska finnas ett direkt samband mellan den berörda skattefördelen och kompensationen för denna fördel genom ett visst skatteuttag, varvid sambandets direkta karaktär måste bedömas med hänsyn till det ändamål som eftersträvas med den ifrågavarande skattelagstiftningen ( 57 ), dels att dessa två omständigheter ska avse en och samma skattskyldiga person för en och samma beskattning ( 58 ).

149. I domstolens domar i de ovannämnda målen Bachmann och kommissionen mot Belgien fanns det, eftersom det var fråga om en och samma skattskyldiga person, ett direkt samband mellan beviljandet av en skattefördel och kompensationen för denna fördel genom ett skatteuttag, vilka hade skett inom ramen för en och samma beskattning. När det inte finns något sådant direkt samband på grund av att det till exempel rör sig om olika beskattningar eller skattemässig behandling av olika skattskyldiga, har domstolen underkänt argumentet om behovet av att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang ( 59 ).

150. I förevarande mål anser jag inte att det finns något sådant direkt samband. Syftet med det aktuella skattesystemet är att undvika den ekonomiska dubbelbeskattning som uppkommer när ett i landet hemmahörande bolag lämnar sin utdelning till en aktieägare hemmahörande i samma medlemsstat. Det inbegriper följaktligen två olika skattskyldiga personer, det vill säga det utdelande bolaget och aktieägaren.

151. Under dessa förhållanden och med hänsyn till domstolens rättspraxis anser jag att grunden avseende behovet av att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang inte är tillämplig i detta mål.

ii) Huruvida det är nödvändigt att förebygga skatteflykt och att bekämpa upplägg som utgör missbruk

152. I likhet med den tyska regeringen och kommissionen anser jag att restriktionen faktiskt kan rättfärdigas av behovet att förebygga skatteflykt och att bekämpa fiktiva upplägg avsedda att kringgå det tyska skattesystemet.

153. Det följer av domstolens rättspraxis att behovet av att förebygga skatteflykt och särskilt att bekämpa missbruk kan åberopas med stöd av artikel 58.1 b EG för att motivera restriktioner för den fria rörligheten för kapital mellan medlemsstaterna ( 60 ). Den utgör även ett tvingande skäl av allmänintresse som kan rättfärdiga bestämmelser som kan begränsa de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget ( 61 ).

154. Det ska i förevarande mål påpekas att syftet med den omtvistade bestämmelsen faktiskt är att bekämpa fiktiva upplägg som ger en i Tyskland ej hemmahörande skattskyldig person, som i denna egenskap inte kan beskattas i denna medlemsstat, möjlighet till rätt till ett skattetillgodohavande som han med stöd av gällande skattelagstiftning i princip inte kan göra anspråk på.

155. Såsom klart framgår av förarbetena till lagförslaget avser den tyska lagstiftaren särskilt de transaktioner som utförs inom en bolagskoncern, bland annat andelsöverlåtelser mellan ett i landet ej hemmahörande moderbolag och i Tyskland hemmahörande dotterbolag. Det framgår av det yttrande som den tyska regeringen har ingett att lagstiftaren avser den situation i vilken det i landet ej hemmahörande moderbolaget på ett otillbörligt sätt erhåller ett skattetillgodohavande genom att välja att sälja de andelar som det innehar i ett i landet hemmahörande dotterbolag till ett annat i landet hemmahörande dotterbolag – vilket som sådant också det kan få ett skattetillgodohavande i samband med utdelning – till ett pris som överstiger det nominella värdet av dess andelar, innan det återköper dem ( 62 ). På så sätt gör det i landet ej hemmahörande moderbolaget en kapitalvinst som i själva verket motsvarar skattetillgodohavandet.

156. Det förhållandet att en sådan skattefördel beviljas en skattskyldig person som inte är skyldig att betala skatt i Tyskland och som i denna egenskap inte har rätt till avräkning för skatten innebär ett åsidosättande av det tyska skattesystemet med vars stöd endast skattskyldiga personer med hemvist i landet kan få rätt till ett skattetillgodohavande. Jag vill erinra om att jag anser att detta system är förenligt med gemenskapsrätten. Detta otillbörliga beviljande medför dessutom att skatteunderlaget urholkas och utgör i detta avseende ett särskilt fall av skatteflykt som den tyska regeringen har rätt att bekämpa.

157. Under dessa förhållanden anser jag att 50c § EStG kan rättfärdigas av behovet av att undvika den skatteflykt som vissa fiktiva upplägg leder till.

158. Såsom jag har angett måste, för att restriktionen ska kunna rättfärdigas, den aktuella nationella bestämmelsen dock vara ägnad att uppnå det mål som eftersträvas med densamma och inte gå utöver vad som är nödvändigt för detta ändamål, i enlighet med proportionalitetsprincipen.

159. Jag anser i förevarande mål att den aktuella bestämmelsen är sådan att de fiktiva upplägg som vissa aktörer kan använda kan undvikas. Lagstiftaren har genom att begränsa den nye aktieägarens rätt att från sin skattepliktiga vinst göra avdrag för de förluster som den ifrågavarande nedskrivningen av andelarna har medfört, i den utsträckning som dessa inte överskrider ”spärrbeloppet” ( 63 ), återupprättat ett beskattningsunderlag som motsvarar förhöjningen av försäljningspriset och den kapitalvinst som den utländska aktieägaren har gjort. En sådan lagstiftning är enligt min mening ägnad att uppnå det ändamål som eftersträvas med densamma, det vill säga ändamålet att säkerställa att skattetillgodohavandet inte otillbörligt och i förtid överförs till en i landet ej hemmahörande skattskyldig person som i denna egenskap inte kan göra anspråk på denna skattefördel.

160. Den fråga som nu måste ställas gäller huruvida den i målet vid den nationella domstolen aktuella bestämmelsen står i proportion till detta mål.

161. Jag utgår för denna undersökning från antagandet att denna bestämmelse är tillämplig, och så även när säljaren förfogar över mer än 25 procent av rösterna i det utdelande bolaget. I det motsatta fallet äventyras enligt min mening det aktuella skattesystemets inre sammanhang.

162. Enligt fast rättspraxis kan en restriktion rättfärdigas av strävan att bekämpa missbruk om den specifikt avser att hindra beteenden som består i att skapa rent fiktiva upplägg med vilka målsättningen är att erhålla en skattefördel ( 64 ).

163. Jag anser i förevarande fall att den omtvistade bestämmelsen går utöver denna gräns.

164. Såsom har angetts ska denna lagstiftning tillämpas när en skattskyldig person med hemvist i Tyskland har köpt sin andel i ett i landet hemmahörande bolag från en aktieägare som har hemvist i en annan medlemsstat, och detta sker före bolagets utdelning. Denna bestämmelse avser situationer där andelarna överlåts till ett pris som överstiger deras nominella värde. Under dessa förhållanden begränsar denna bestämmelse möjligheten för den i landet hemmahörande skattskyldige att göra avdrag för förluster på grund av att det under förvärvsåret eller under ett av de följande nio åren tas hänsyn till avskrivning av värdet på andelarna. Nämnda bestämmelse är tillämplig om vinstminskningen följer av en utdelning eller av överföring av vinsten med genomförande av ett kontrollavtal. Dessutom är den endast tillämplig i den utsträckning som förlusterna inte överstiger spärrbeloppet, det vill säga det belopp som motsvarar skillnaden mellan förvärvspriset och det nominella andelsvärdet. Med andra ord är den aktuella bestämmelsen inte tillämplig när andelen har överlåtits till ett pris som motsvarar dennas nominella värde, eftersom spärrbeloppet i det fallet är noll.

165. Enligt min mening åsyftar den aktuella lagstiftningen, trots dessa tillämpningsvillkor, inte tillräckligt klart det typfall i vilket det med största sannolikhet finns risk för skatteflykt och som Förbundsrepubliken Tyskland avser att bekämpa.

166. Med hänsyn till de fiktiva tillvägagångssätt som den tyska regeringen har avslöjat ( 65 ) är det fiktiva upplägg som lagstiftningen ska bekämpa den mekanism enligt vilken en utländsk aktieägare till ett högre pris säljer den andel som han innehar i ett i landet hemmahörande bolag till en skattskyldig person med hemvist i landet och detta sker före utdelningen, och därefter löser in den till ett pris som inte överstiger dess nominella värde. Det är enligt min mening denna transaktion, som saknar all ekonomisk betydelse, som visar att det föreligger ett rent fiktivt upplägg.

167. Det är emellertid inte säkert att den aktuella inhemska bestämmelsen, mot bakgrund av den hänskjutande domstolens beskrivning av de tillämpliga bestämmelserna, specifikt avser detta upplägg.

168. Jag uppfattar för det första att denna bestämmelse avser alla överlåtelser av andelar, oavsett om de görs mellan skattskyldiga fysiska personer eller om de genomförs mellan oberoende bolag eller bolag som tillhör en och samma koncern.

169. I motsats till vad som framgår av förarbetena till lagförslaget avser den aktuella bestämmelsen inte specifikt de transaktioner som genomförs inom en bolagskoncern, i vilken det dock förefaller vara lättare att kunna genomföra en sådan praxis.

170. Det är för det andra känt att denna bestämmelse är tillämplig när en skattskyldig person med hemvist i Tyskland har köpt sin andel i ett i landet hemmahörande bolag från en utländsk aktieägare till ett pris som av någon anledning överstiger andelarnas nominella värde.

171. Enbart förhöjningen av försäljningspriset är enligt min mening dock inte en tillräcklig indikation för att visa att den aktuella transaktionen utgör ett fiktivt upplägg i syfte att erhålla en skattefördel, i synnerhet om detta pris har överenskommits mellan två skattskyldiga som inte tillhör samma bolagskoncern.

172. Jag anser följaktligen att denna bestämmelse skapar en presumtion för skatteflykt eller skattefusk som inte kan grundas enbart på denna omständighet. Det är enligt min mening svårt att utesluta att andelar kan överlåtas till ett värde utöver deras nominella värde av andra skäl än för att kringgå skattelagstiftningen. Bolag kan på så sätt under förhållanden då full konkurrens råder ( 66 ) komma överens om att höja försäljningspriset för andelen med hänsyn exempelvis till värdet av den icke utdelade vinsten eller för att vid inflation undvika en nedskrivning av andelarna.

173. Det är under dessa förhållanden som den aktuella nationella bestämmelsen kan förefalla vara oproportionerlig.

174. En bestämmelse som syftar till att bekämpa de beskrivna fiktiva uppläggen måste för att vara förenlig med proportionalitetsprincipen ge möjlighet att göra en undersökning från fall till fall med beaktande av de särskilda egenskaperna i varje fall och mot bakgrund av objektiva omständigheter för att ta hänsyn till de berörda personernas missbruk eller bedrägliga beteende.

175. Om en andel i ett i landet hemmahörande bolag, som innehas av en i en annan medlemsstat hemmahörande aktieägare, överlåts till en i landet hemmahörande aktieägare till ett högre pris än dess nominella värde kan detta faktiskt vara en indikation på den förstnämnda aktieägarens vilja att erhålla en skattefördel som han inte kan göra anspråk på enligt tillämplig lagstiftning. Detta räcker enligt min mening dock inte för att avslöja några bedrägeriintentioner.

176. En indikation avseende den snabbhet med vilken dessa andelar åter sålts till den utländska aktieägaren utgör däremot en allvarlig indikation på skatteflykt och har a priori mer anknytning till det mål som den tyska regeringen eftersträvar, det vill säga att genom fiktiva upplägg som inte har någon som helst ekonomisk betydelse undvika att en skattefördel på ett otillbörligt sätt överförs till en utländsk skattskyldig person. Den omständigheten att ett i Tyskland ej hemmahörande bolag organiserar en försäljning av sina andelar till ett högre pris och därefter återköp av dessa till ett pris som motsvarar deras nominella värde utgör för förvärvarens hemviststat en omständighet som är objektiv och som kan kontrolleras av tredje man för att avgöra huruvida den aktuella transaktionen utgör ett fiktivt upplägg. Den omständigheten att köparen kan förvärva en andel till ett högre pris än dess nominella värde utan att få någon ersättning för att därefter sälja den på nytt till ett normalt marknadspris visar att syftet med denna transaktion inte är annat än att ge den ursprungliga ägaren möjlighet att på ett otillbörligt sätt erhålla skattetillgodohavandet. En sådan transaktion räcker för att visa att förvärvaren i själva verket endast är ett ombud vars egenskap som aktieägare med hemvist i landet faktiskt möjliggör den otillbörliga överföringen av skattefördelen.

177. I ett sådant typfall är det med hänsyn till hur lätt denna slags transaktion kan genomföras bland annat inom en bolagskoncern enligt min mening inte orimligt att en medlemsstat ska kunna uppställa en presumtion om skatteflykt. Det viktiga är dock att denna presumtion kan brytas i de fall då de berörda aktörerna åberopar ekonomiska eller finansiella skäl eller alldeles särskilda omständigheter som motiverar en sådan transaktion.

178. Under alla förhållanden ska såsom preciserats tillämpningen av den omtvistade bestämmelsen kunna begränsas till rent fiktiva upplägg vars mål faktiskt är att kringgå den nationella skattelagstiftningen.

179. Dock föreligger det såsom angetts inte tillräckliga uppgifter för att det med säkerhet ska kunna sägas att den aktuella nationella lagstiftningen specifikt avser dessa upplägg för försäljning och ett därpå följande återköp av andelar.

180. Under dessa förhållanden anser jag att det är den hänskjutande domstolen – som har att kontrollera huruvida den aktuella lagstiftningen är förenlig med gemenskapsrätten – som ska bedöma denna bestämmelses proportionalitet.

181. Det ankommer bland annat på nämnda domstol att pröva huruvida denna bestämmelse kan omfattas av en tolkning enligt vilken dess tillämpning på fiktiva upplägg avsedda att kringgå den nationella skattelagen kan begränsas. Det ankommer således på den nationella domstolen att kontrollera att 50c § EStG avser upplägg med stöd av vilka den i landet hemmahörande skattskyldige, efter det att han har köpt sin andel från en aktieägare hemmahörande i en annan medlemsstat på de villkor som föreskrivs i denna bestämmelse, på nytt inom mycket kort tid och till ett pris som inte överstiger dess nominella värde överlåter den ifrågavarande andelen till honom.

182. Mot bakgrund av vad ovan anförts anser jag således att artikel 56 EG ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell skattelagstiftning enligt vilken möjligheten för en skattskyldig person med hemvist i landet att från sin skattepliktiga vinst göra avdrag för de förluster som föranleds av avskrivningen på värdet av de andelar som han innehar i ett i landet hemmahörande bolag begränsas, om han har förvärvat sina andelar från en skattskyldig person som har hemvist i en annan medlemsstat, före utdelningen från detta bolag och till ett högre pris än deras nominella värde, om denna lagstiftning endast är tillämplig på rent fiktiva upplägg avsedda att kringgå den nationella lagen.

183. Jag anser att det således ankommer på den nationella domstolen att säkerställa att ovannämnda lagstiftning endast är tillämplig på de situationer där den aktuella andelen på nytt överlåts till den ursprunglige ägaren, inom en mycket kort tid och till ett pris som inte överstiger dess nominella värde.

184. Det är i förevarande tvist den nationella domstolen som enligt nationella bevisregler och såvitt det inte skadar gemenskapsrättens fulla verkan ska kontrollera huruvida de omständigheter som kan utgöra ett missbruk föreligger vad avser de transaktioner som genomförts av klaganden i målet vid den nationella domstolen. Det ankommer i detta avseende på nämnda domstol att fastställa dessa transaktioners innehåll och verkliga betydelse och den kan ta hänsyn till de rättsliga och/eller ekonomiska band som föreligger mellan de berörda aktörerna.

V — Förslag till avgörande

185. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara frågan från Bundesfinanzhof på följande sätt: Artikel 56 EG ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell skattelagstiftning enligt vilken möjligheten för en skattskyldig person med hemvist i landet att från sin skattepliktiga vinst göra avdrag för de förluster som föranleds av avskrivningen på värdet av de andelar som han innehar i ett i landet hemmahörande bolag begränsas, om han har förvärvat sina andelar från en skattskyldig person som har hemvist i en annan medlemsstat, före utdelningen från detta bolag och till ett högre pris än deras nominella värde, om denna lagstiftning endast är tillämplig på rent fiktiva upplägg avsedda att kringgå den nationella lagen. Det ankommer således på den nationella domstolen att säkerställa att ovannämnda lagstiftning endast är tillämplig på de situationer där den aktuella andelen på nytt överlåts till den ursprunglige ägaren, inom en mycket kort tid och till ett pris som inte överstiger dess nominella värde.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Nedan kallad Finanzamt.

( 3 ) Mot bakgrund av att denna bestämmelse är klar och ovillkorlig fastslog domstolen, i dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-163/94, C-165/94 och C-250/94, Sanz de Lera m.fl. (REG 1995, s. I-4821), att principen om den fria rörligheten för kapital har direkt effekt genom att den innebär att restriktioner såväl mellan medlemsstaterna som mellan medlemsstaterna och tredjeland är förbjudna.

( 4 ) Dom av den 26 september 2000 i mål C-478/98, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-7587), punkt 38 och där angiven rättspraxis samt punkt 39.

( 5 ) Se bland annat dom av den 1 juni 1999 i mål C-302/97, Konle (REG 1999, s. I-3099), punkt 40.

( 6 ) Se bland annat, vad avser behovet av att upprätthålla det inre sammanhanget i det nationella skattesystemet, dom av den 27 november 2008 i mål C-418/07, Papillon (REG 2008, s. I-8947), punkt 43 och där angiven rättspraxis, samt, vad avser behovet av att undvika skatteflykt och bekämpa upplägg i missbrukssyfte, dom av den 13 mars 2007 i mål C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (REG 2007, s. I-2107), punkterna 71–74.

( 7 ) 36 § andra stycket punkt 3 i 1990 års lag om inkomstskatt (Einkommensteuergesetz 1990, BGBl. 1990 I, s. 1898, nedan kallad EStG).

( 8 ) 49 § i 1996 års lag om inkomstskatt för juridiska personer (Körperschaftsteuergesetz 1996, BGBl. 1996 I, s. 340, nedan kallad KStG). Enligt i Tyskland gällande skattelagstiftning ska den vinst som under ett räkenskapsår redovisats hos alla i denna medlemsstat hemmahörande bolag vara skattepliktig till inkomstskatt för juridiska personer i nämnda stat, med 30 procent (se 27 § första stycket KStG).

( 9 ) BGBl. 1966 II, s. 358. Avtal enligt dess lydelse genom ändringsprotokollet av den 23 mars 1970 (BGBl. 1971 II, s. 46, nedan kallat avtalet).

( 10 ) Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz).

( 11 ) Umwandlungssteuergesetz, BGBl. 1994 I, s. 3267.

( 12 ) Det ska erinras om att överföringen av tillgångar mellan ett kapitalbolag och ett personbolag eller ett kapitalbolags omvandling till ett personbolag kan leda till ett byte av skattesystem. I motsats till kapitalbolag är personbolag som sådana inte skattskyldiga. Endast delägaren är skyldig att motsvarande sin andel betala skatt för den vinst som personbolaget redovisat. Detta får följder i det fall då tillgångarna i ett kapitalbolag överförs till ett personbolag. Den vinst som hittills ingått i kapitalbolagets tillgångar hänförs i det fallet automatiskt, på grund av företagsförvärvet, till delägarens tillgångar. Transaktionen likställs med en utdelning av dess vinst.

( 13 ) Det handlade om Glaxo-Group Ltd (nedan kallat GG-Ltd). Detta bolag kontrollerades även av Burroughs Wellcome Ltd (nedan kallat W-Ltd).

( 14 ) Jag hänvisar i detta avseende till redogörelsen av denna rättspraxis i mitt förslag till avgörande i det mål i vilket dom meddelades den 20 maj 2008 i mål C-194/06, Orange European Smallcap Fund (REG 2008, s. I-3747).

( 15 ) Se bland annat dom av den 26 juni 2008 i mål C-284/06, Burda (REG 2008, s. I-4571), punkt 66 och där angiven rättspraxis.

( 16 ) Ibidem, punkterna 86 och 87 och där angiven rättspraxis.

( 17 ) Ibidem, punkt 66 och där angiven rättspraxis.

( 18 ) Dom av den 12 december 2006 i mål C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (REG 2006, s. I-11673), punkt 46 och där angiven rättspraxis.

( 19 ) Vad gäller bolag i den mening som avses i artikel 48 EG tjänar deras säte till att fastställa deras anknytning till en stats rättsordning, på samma sätt som nationaliteten när det gäller fysiska personer (dom av den 13 juli 1993 i mål C-330/91, Commerzbank, REG 1993, s. I-4017, svensk specialutgåva, volym 14, s. 275, punkt 13).

( 20 ) Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 31.

( 21 ) Se, vad avser fysiska personer, domen i det ovannämnda målet Schumacker, punkterna 28 och 29, samt i fråga om juridiska personer domen i det ovannämnda målet Commerzbank, punkt 15.

( 22 ) Dom av den 27 januari 2009 i mål C-318/07, Persche (REG 2009, s. I-359), punkterna 40 och 41.

( 23 ) Ibidem, punkt 41.

( 24 ) Se särskilt dom av den 13 december 2005 i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-10837), punkt 38.

( 25 ) Domen i det ovannämnda målet Persche, punkt 41 och där angiven rättspraxis.

( 26 ) Se särskilt domen i det ovannämnda målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punkt 49.

( 27 ) Rådets direktiv 90/435/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater (EGT L 225, s. 6; svensk specialutgåva, område 9, volym 2, s. 25). Se även rådets direktiv 2003/48/EG av den 3 juni 2003 om beskattning av inkomster från sparande i form av räntebetalningar (EUT L 157, s. 38) och rådets direktiv 2003/49/EG av den 3 juni 2003 om ett gemensamt system för beskattning av räntor och royalties som betalas mellan närstående bolag i olika medlemsstater (EUT L 157, s. 49).

( 28 ) Konventionen av den 23 juli 1990 om undanröjande av dubbelbeskattning vid justering av inkomst mellan företag i intressegemenskap (EGT L 225, s. 10).

( 29 ) Enligt artikel 293 EG ska medlemsstaterna i den utsträckning det är nödvändigt inleda förhandlingar med varandra i syfte att till förmån för sina medborgare säkerställa avskaffandet av dubbelbeskattning inom gemenskapen. Se bland annat domen i det ovannämnda målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (punkt 51 och där angiven rättspraxis).

( 30 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 2006 i mål C-513/04, Kerckhaert och Morres (REG 2006, s. I-10967), som avsåg den belgiska lagstiftningen i vilken det stadgas att samma skattesats ska tillämpas vid inkomstbeskattningen av såväl aktieutdelningar från bolag hemmahörande i Belgien som aktieutdelningar från bolag hemmahörande i en annan medlemsstat, utan någon möjlighet till avräkning för den skatt som innehållits som källskatt i denna andra medlemsstat. Domstolen konstaterade att det i det ifrågavarande skattesystemet inte görs någon skillnad mellan utdelning från bolag hemmahörande i Belgien och utdelning från bolag hemmahörande i andra medlemsstater. Enligt domstolen är de negativa konsekvenser som, på grund av att ett sådant system tillämpas, skulle kunna uppstå för en skattskyldig person som erhåller utdelning på vilken det innehållits källskatt i en annan medlemsstat, helt och hållet en följd av att två medlemsstater utövar sina beskattningsbehörigheter samtidigt (punkt 20).

( 31 ) Domen i det ovannämnda målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punkt 52 och där angiven rättspraxis.

( 32 ) Dom av den 21 september 1999 i mål C-307/97, Saint-Gobain ZN (REG 1999, s. I-6161), punkterna 57 och 58, samt domen i det ovannämnda målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punkt 54.

( 33 ) Utdelning från utlandet är utdelning som betalas till en aktie- eller andelsägare i en medlemsstat från en annan medlemsstat. Utdelning till utlandet är utdelning som betalas från ett bolag i en medlemsstat till en aktie- eller andelsägare i en annan medlemsstat.

( 34 ) Se, angående beviljat undantag från skattskyldighet till inkomstskatt på utdelning till fysiska personer som är aktieägare, dom av den 6 juni 2000 i mål C-35/98, Verkooijen (REG 2000, s. I-4071), angående tillämpningen av en definitiv eller halverad skattesats, dom av den 15 juli 2004 i mål C-315/02, Lenz (REG 2004, s. I-7063), angående beviljande av skattegottgörelse och skattetillgodohavande, domarna av den 7 september 2004 i mål C-19/02, Manninen (REG 2004, s. I-7477), och av den 6 mars 2007 i mål C-292/04, Meilicke m.fl. (REG 2007, s. I-1835), samt, angående undantag från skattskyldighet till inkomstskatt för juridiska personer på inhemska utdelningar samtidigt som utländska utdelningar påfördes denna skatt – vilken inte gav rätt till någon skattelättnad för eventuell källskatt som innehölls i det utdelande bolagets hemviststat – dom av den 12 december 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (REG 2006, s. I-11753), punkterna 61–71.

( 35 ) Domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the FII Group Litigation, punkt 62. Samma krav gäller inte automatiskt för utdelning från bolag med hemvist i tredjeländer. Domstolen godtog i nämnda dom att det inte kunde uteslutas att en medlemsstat förmår visa att en restriktion för kapitalrörelser till eller från tredjeländer är motiverad av skäl som egentligen inte kan utgöra en giltig motivering för en restriktion för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna. Detta kan vara fallet bland annat i en situation där den skatt som de i tredjeland hemmahörande utdelande bolagen har erlagt ska kontrolleras, när den gemenskapslagstiftning som införts för samarbetet mellan nationella skattemyndigheter, såsom rådets direktiv 77/799/EEG av den 19 december 1977 om ömsesidigt bistånd av medlemsstaternas behöriga myndigheter på direktbeskattningens område (EGT L 336, s. 15; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 64) inte är tillämplig, och det därför visar sig vara svårare att kontrollera den skatt som dessa bolag har erlagt i hemviststaten än vad som är fallet i ett renodlat gemenskapssammanhang (punkterna 169–171).

( 36 ) Se, beträffande lagstiftningen i en medlemsstat i vilken det föreskrivs ett system för skattetillgodohavande för utdelning från ett i landet hemmahörande bolag till dess i landet hemmahörande aktieägare samt till i landet ej hemmahörande aktieägare när detta föreskrivs i ett avtal för att undvika dubbelbeskattning, domen i det ovannämnda målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation och, beträffande nationell lagstiftning enligt vilken utdelning från i landet hemmahörande dotterbolag till moderbolag hemmahörande i en annan medlemsstat beskattas medan nästan hela den utdelning som lämnas till i landet hemmahörande moderbolag undantas från skatteplikt, dom av den 14 december 2006 i mål C-170/05, Denkavit Internationaal och Denkavit France (REG 2006, s. I-11949).

( 37 ) Domen i det ovannämnda målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punkt 70.

( 38 ) Ibidem, punkt 57 och följande punkter.

( 39 ) Ibidem, punkt 74.

( 40 ) Dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 273; svensk specialutgåva, volym 8, s. 389), punkt 26.

( 41 ) Domen i det ovannämnda målet Denkavit Internationaal och Denkavit France, punkt 45 och där angiven rättspraxis.

( 42 ) Ibidem, punkt 47.

( 43 ) Domen i det ovannämnda målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punkt 71.

( 44 ) Avsnitt III, punkt 2 i beslutet om hänskjutande.

( 45 ) Se särskilt domen i det ovannämnda målet Burda, punkt 69 och där angiven rättspraxis.

( 46 ) Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the FII Group Litigation, punkt 38.

( 47 ) Dom av den 24 maj 2007 i mål C-157/05, Holböck (REG 2007, s. I-4051), punkt 24 och där angiven rättspraxis.

( 48 ) Se domen i det ovannämnda målet Persche, punkt 28 och där angiven rättspraxis.

( 49 ) Dessa aktieägare ska direkt eller indirekt kontrollera minst 25 procent av rösterna i det utdelande bolaget för att åtnjuta denna skattefördel, vilket med andra ord innebär att de ska inneha minst 25 procent av andelarna i detta bolag. Enligt likhetsprincipen ska varje delägare i ett bolag med begränsat ansvar (SARL) förfoga över ett antal röster som motsvarar det antal andelar som han innehar.

( 50 ) Punkt 10 i yttrandet.

( 51 ) En kapitalvinst vid överlåtelse är en vinst som görs när en tillgång avyttras till ett pris som överstiger omkostnadsbeloppet.

( 52 ) Se den fasta rättspraxis som avses i punkterna 13–17 i detta förslag till avgörande.

( 53 ) Punkterna 29 och 30.

( 54 ) Se punkterna 69–72 i detta förslag till avgörande. Se även Lenaerts, K., och Bernardeau, L., ”L’encadrement communautaire de la fiscalité directe”, Cahiers de droit européen, 2007, nr 1 och 2, s. 19, särskilt s. 86.

( 55 ) Se bland annat domen i det ovannämnda målet Persche, punkt 41 och där angiven rättspraxis.

( 56 ) Domar av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), punkt 28, och i mål C-300/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-305), punkt 21. Se även domen i det ovannämnda målet Papillon, punkt 43 och där angiven rättspraxis.

( 57 ) Se domen i det ovannämnda målet Papillon, punkt 44 och där angiven rättspraxis, dom av den 4 december 2008 i mål C-330/07, Jobra (REG 2008, s. I-9099), punkt 34 och där angiven rättspraxis, samt av den 22 januari 2009 i mål C-377/07, STEKO Industriemontage (REG 2009, s. I-299), punkterna 52 och 53.

( 58 ) Dom av den 18 september 2003 i mål C-168/01, Bosal (REG 2003, s. I-9409), punkt 30.

( 59 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 april 2000 i mål C-251/98, Baars (REG 2000, s. I-2787), punkt 40, och domen i det ovannämnda målet Bosal (punkt 30).

( 60 ) Dom av den 26 september 2000 i det ovannämnda målet kommissionen mot Belgien, punkt 38 och där angiven rättspraxis samt punkt 39.

( 61 ) Se bland annat dom av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695), punkt 26, av den 8 mars 2001 i de förenade målen C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. (REG 2001, s. I-1727), av den 21 november 2002 i mål C-436/00, X och Y (REG 2002, s. I-10829), punkt 61, av den 12 december 2002 i mål C-324/00, Lankhorst-Hohorst (REG 2002, s. I-11779), punkt 37, samt domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punkterna 71–74 och där angiven rättspraxis.

( 62 ) Punkt 10 i nämnda yttrande.

( 63 ) Det ska erinras om att ”spärrbeloppet” motsvarar skillnaden mellan andelens förvärvspris och dess nominella värde.

( 64 ) Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punkterna 72–74 och där angiven rättspraxis, och Jobra, punkt 35 och där angiven rättspraxis.

( 65 ) Se förarbetena till lagförslaget avseende den aktuella bestämmelsen (punkt 20 i kommissionens yttrande) samt det yttrande som den tyska regeringen har ingett (punkt 10).

( 66 ) Härmed avses de affärsvillkor som sådana bolag kan enas om såvida de inte tillhör samma koncern.