FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ATHANASIOS RANTOS

föredraget den 9 december 2021 ( 1 )

Mål C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

mot

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

ytterligare deltagare i rättegången:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader - AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

(begäran om förhandsavgörande framställd av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))

”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Artikel 102 FEUF – Öppnandet för konkurrens av elförsäljningsmarknaden – Användning av kommersiellt känslig information inom en dominerande företagskoncern – Moderbolagets ansvar för dotterbolagets beteende”

I. Inledning

1. Denna begäran om förhandsavgörande ger upphov till ett stort antal frågor om tolkningen och tillämpningen av artikel 102 FEUF vad gäller otillbörliga utestängande åtgärder som vidtas av dominerande företag.

2. Bakgrunden till det beteende som Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (nedan kallad myndigheten) ( 2 ) har bedömt utgörs i förevarande fall av att marknaden för eldistribution har öppnats upp i Italien och tar sig uttryck i ett påstående om att tre företag i Enel SpA-koncernen (historisk operatör) har tillämpat en strategi för att i huvudsak göra det svårare för konkurrenter att komma in på den avreglerade marknaden. Närmare bestämt ska strategin ha bestått i att på ett diskriminerande sätt använda känsliga uppgifter om kundkretsen på den skyddade marknaden som marknadsförvaltaren, ett företag i Enel-koncernen (Servizio Elettrico Nazionale SpA, nedan kallat SEN), hade tillgång till innan marknaden avreglerades. Syftet med denna strategi var att använda uppgifterna för att lansera kommersiella erbjudanden riktade till marknadens kundkrets för att flytta över kundkretsen inom Enel-koncernen, nämligen från SEN till koncernens dotterbolag som är verksamt på den fria marknaden, nämligen Enel Energia SpA (nedan kallad EE). Därigenom hindrades förflyttningen av många kunder till tredjepartsleverantörer, som förberedelse för att den skyddade marknaden skulle avskaffas.

3. Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen bett EU-domstolen om att närmare förklara vissa aspekter av begreppet missbruk, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, nämligen – De missbrukskriterier enligt vilka det kan dras en skiljelinje mellan förfaranden som kan betecknas som ”normal” och ”snedvriden” konkurrens. – På ett mer filosofiskt plan, de intressen som skyddas av artikel 102 FEUF, för att fastställa det bevismaterial som ska beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger missbruk. – Huruvida de bevis som ingetts i efterhand av de dominerande företagen för att styrka att ett påstått missbruk saknar verkan i praktiken får godtas och är relevanta för att ifrågasätta beteendets förmåga att ha konkurrensbegränsande effekter. – Vilken betydelse det konkurrensbegränsande syftet har inom ramen för prövning av huruvida ett beteende utgör missbruk.

4. Även om befintlig praxis ger några hållpunkter för att ge användbara svar på dessa frågor, är det aktuella målet av särskilt intresse på grund av de omständigheter som är för handen.

5. Inledningsvis har den hänskjutande domstolen med rätta beskrivit det i det nationella målet aktuella beteendet som ”atypiskt”, eftersom det inte hänför sig till de beteenden som anges i artikel 102 FEUF och inte utgör något sådant beteende som systematiskt har varit föremål för någon bedömning i nationell beslutspraxis eller av Europeiska kommissionen. Härvidlag noterar jag att unionsdomstolarna har haft tillfälle att tillämpa artikel 102 FEUF i samband med avregleringar av marknader för att säkerställa att nya företag likaväl kan tillträda den avreglerade marknaden. De flesta målen avser emellertid utestängande prissättningsåtgärder som företaget med tidigare monopol har vidtagit i mål om nätverksindustrier. ( 3 ) Det aktuella målet ger således EU-domstolen tillfälle att uttala sig om en bredare frågeställning som rör tillämpningen av artikel 102 FEUF på avreglerade marknader, nämligen när missbruket finner sitt ursprung i en konkurrensfördel som ett företag med tidigare monopol rimligtvis har ”ärvt” från sitt tidigare lagstadgade monopol, exempelvis varumärkesrättigheter och gott renommé, eller kundkretsen. ( 4 )

6. Detta mål ger EU-domstolen även tillfälle att precisera den senaste rättspraxis som följer av domarna TeliaSonera, ( 5 ) Post Danmark I och II, ( 6 ) Intel, ( 7 ) Generics (UK) ( 8 ) och Deutsche Telekom II, i vilka EU-domstolen visade sig vara öppen med att inta ett mindre formellt angreppssätt för att bedöma huruvida ett beteende utgjorde missbruk, och grundade sin bedömning på effekterna, varvid den beaktar såväl det aktuella beteendets rättsliga särdrag som det ekonomiska sammanhang i vilket det ingår. Närmare bestämt ger detta mål EU-domstolen tillfälle att precisera huruvida vissa principer som följer av denna nyligen meddelade rättspraxis om utestängande prissättningsåtgärder och särskilt kriteriet om ”lika effektiv konkurrent” kan tillämpas på utestängande beteenden som inte följer av pris, såsom beteendet i det nationella målet.

7. Avslutningsvis är målet av särskilt intresse, eftersom det rör ett slags beteende som har samband med missbruk av databaser, som numera utgör en viktig indikation på inflytande på vissa marknader, även i andra sektorer än den digitala ekonomin. De upplysningar som ges kan därför vara lämpliga för att i framtiden bedöma beteenden som har samband med dataanvändningen utifrån artikel 102 FEUF.

II. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen

8. Förevarande mål rör den gradvisa avregleringen av detaljhandel med elektricitet i Italien.

9. Öppnandet av denna marknad kännetecknades först av att det gjordes åtskillnad mellan, å ena sidan, de kunder som ”ännu inte har valt” någon annan leverantör på den öppna marknaden än den distributör som var verksam i området och, å andra sidan, kunder ”som saknade valmöjlighet” och som bestod av privatpersoner och små företag. Eftersom dessa inte ansågs kunna förhandla om elprodukterna med full kännedom om fakta eller utifrån en stark förhandlingsställning, omfattades de av ett reglerat system, nämligen ”servizio di maggior tutela” (tjänst med ökat skydd), det vill säga en skyddad marknad som kontrolleras av en nationell tillsynsmyndighet som ansvarar för en viss sektor vad gäller definitionen av försäljningsvillkoren.

10. Därefter tilläts även dessa kunder ”som saknar valmöjlighet” gradvis att ta sig in på den fria marknaden. Den italienska lagstiftaren har förutsett den definitiva övergången från den skyddade till den fria marknaden – där de kunder ”som saknar valmöjlighet” fritt kan välja det erbjudande som de anser passar deras behov bäst och utan skydd – genom att fastställa den dag då det särskilda prisskyddet inte längre blir tillgängligt. Efter flera senareläggningar fastställdes övergångsdatumet till den 1 januari 2021 för små och medelstora företag, och till den 1 januari 2022 för hushåll.

11. Det var mot denna bakgrund som Enel, det vertikalt integrerade företaget med monopol i elproduktionen i Italien som är verksamt inom eldistribution, blev föremål för ett åtskillnadsförfarande (”unbundling”), för att säkerställa transparenta och icke-diskriminerande villkor för tillträde till väsentlig infrastruktur för produktion och distribution. Efter detta förfarande tilldelades olika distributionsförfaranden olika företag, nämligen E-Distribuzione, koncessionshavare för distribution; EE, elleverantör på den fria marknaden, och SEN, som bland annat förvaltar ”tjänsten med ökat skydd” där E-Distribuzione är koncessionsinnehavare för distributionstjänsten.

12. Förevarande mål har sin upprinnelse i en anmälan till myndigheten från Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (den italienska organisationen för grossister och energihandlare, nedan kallad AIGET) och anmälningar från enskilda konsumenter med syfte att påtala en olaglig användning av kommersiellt känsliga uppgifter från leverantörer som har tillgång till dessa uppgifter på grund av att de ingår i Enel-koncernen. Myndigheten inledde därför den 4 maj 2017 en utredning mot Enel, SEN och EE för att kontrollera huruvida de aktuella bolagens samordnade beteenden utgjorde en överträdelse av artikel 102 FEUF.

13. Utredningen avslutades med antagandet av beslut av den 20 december 2018 (nedan kallat det omtvistade beslutet), varigenom myndigheten fastställde att SEN och EE, under samordning av moderbolaget Enel, från januari 2012 till maj 2017 och i strid med artikel 102 FEUF, hade gjort sig skyldiga till missbruk av dominerande ställning på marknaderna för försäljning av el till hushålls- och icke-hushållsanvändare anslutna till lågspänningsnätet, i de områden där Enel-koncernen förvaltade distributionsverksamheten (nedan kallad den relevanta marknaden). Myndigheten ålade följaktligen de ovannämnda bolagen att solidariskt betala böter på 93084790,50 euro.

14. Det kritiserade beteendet bestod i tillämpningen av en utestängningsstrategi på den relevanta marknaden i syfte att ”flytta över” kunder från SEN (förvaltaren av den skyddade marknaden) till EE (som är verksamt på den fria marknaden). Enel-koncernens mål var i synnerhet att undvika att många kunder från SEN skulle gå över till tredjepartsleverantörer, innan den skyddade marknaden avskaffas (vilket ännu inte skett). Enligt de villkor som diskuterats i lagförslag sedan år 2015, skulle detta kunna innebära att dessa användare omfördelas med hjälp av ”auktioner”.

15. Enligt myndigheten hade SEN, för det första, inhämtat samtycke från sina kunder på den skyddade marknaden till att ta emot kommersiella erbjudanden på den fria marknaden på ”diskriminerande sätt”, som bestod i att man separat inhämtade ett sådant samtycke för bolagen i Enel-koncernen, å ena sidan, och för tredje parter, å andra sidan. Därigenom lämnade de kontaktade kunderna i regel sitt samtycke för bolagen i Enel-koncernen, eftersom de i praktiken uppfattade det vara nödvändigt och praktiskt för att kunna sköta avtalsförhållandet med sin leverantör. Däremot lämnade de inte sitt samtycke till övriga leverantörer. SEN begränsande på så sätt i kvantitativt avseende antalet personuppgifter som var tillgängliga för EE:s konkurrenter på den fria marknaden, eftersom även antalet samtycken till att ta emot kommersiella erbjudanden från konkurrerande leverantörer endast motsvarade 30 procent av kundernas samtycken. Namnen på de kunder på den skyddade marknaden som samtyckte till att ta emot kommersiella erbjudanden uppfördes på särskilda listor (nedan kallade SEN:s listor).

16. För det andra bestod utestängningsstrategin i att EE använde SEN:s listor för att lansera kommersiella erbjudanden som var riktade till den skyddade kundkretsen (det vill säga erbjudandet ”Sempre con Te”), med motivet att flytta över kundkretsen från den skyddade till den fria marknaden. Enel lämnade således SEN:s listor över till sitt dotterbolag EE via SEN, på villkor som inte var tillgängliga för konkurrenterna. Enligt myndigheten utgjorde SEN:s listor ”en strategisk tillgång som inte kunde ersättas med något annat” på grund av att informationen inte finns tillgänglig någon annanstans, det vill säga att användarna ingår i ”tjänsten med ökat skydd” som gör det möjligt för EE att lämna erbjudanden som endast riktar sig till denna kundkategori. Dessutom hade användningen av SEN:s listor enbart en ”potentiell konkurrensbegränsande effekt”, eftersom konkurrenterna, till förmån för EE, gick miste om en betydande del (mer än 40 procent) av ”den konkurrensutsatta efterfrågan” från kunder som flyttas över från den skyddade marknaden till den fria marknaden.

17. Företagen i Enel-koncernen överklagade det omtvistade beslutet var för sig till Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), som är domstol i första instans.

18. Genom domar av den 17 oktober 2019 fastställde nämnda domstol att det förelåg ett missbruk av dominerande ställning och biföll delvis EE:s och SEN:s överklagande, såvitt avser hur länge det påstådda missbruket har pågått och de kriterier som använts vid beräkningen av bötesbeloppet. För att verkställa dessa domar satte myndigheten ned bötesbeloppet till 27529786,46 euro. Denna domstol ogillade däremot Enels överklagande i dess helhet och fastställde även den påförda påföljden.

19. Dessa tre bolag överklagade var för sig dessa domar till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), som är den hänskjutande domstolen, och yrkade i första hand att besluten om påförande av böter skulle upphävas och i andra hand att bötesbeloppet skulle sättas ned ytterligare.

20. Till stöd för sitt överklagande gjorde klagandena bland annat gällande att det saknades bevis på att deras beteende utgjorde missbruk och särskilt på huruvida beteendet (potentiellt) kunde ha någon konkurrensbegränsande utestängningseffekt.

21. Först och främst utgör enbart uppförandet av en kunds namn på en telefonförsäljningslista i syfte att marknadsföra dotterbolagens tjänster inte något missbruk, eftersom det inte medför något åtagande vad gäller leverans och inte utgör något hinder för att kunden förekommer i andra listor, tar emot marknadsföring och väljer eller byter leverantör när som helst, även flera gånger.

22. Vidare kunde användningen av SEN:s listor, enligt klagandena, inte medföra att många kunder snabbt skulle flytta över från SEN till EE. Mellan mars och maj 2017, det vill säga under de två månaderna mellan lanseringen av erbjudandet ”Sempre con Te” och beslutet att upphöra med telefonförsäljningen (”teleselling outbound”), hade EE, med hjälp av SEN:s listor, värvat knappt 478 kunder, det vill säga 0,002 procent av användarna av ”tjänsten med ökat skydd” och 0,001 procent av det totala antalet elanvändare. Vidare prövade myndigheten inte det ekonomiska bevismaterial som klagandena hade ingett för att styrka att de fastställda beteendena inte hade och på intet sätt kunde ha konkurrensbegränsande effekter. De positiva resultat som EE redovisade för värvning av kunder som omfattades av ”tjänsten med ökat skydd” beror på två fullt lagliga faktorer som kan ge en alternativ och mer övertygande förklaring än den som myndigheten förespråkar, nämligen dels att bolagen i Enel-koncernen hade bättre resultat på den öppna marknaden, i vilken koncern deras distributör som är verksam i området ingår, dels att varumärket Enel kunde locka kunder.

23. Slutligen är SEN:s listor varken strategiska eller oersättliga, med hänsyn till att liknande listor på kunder som omfattas av ”tjänsten med ökat skydd” finns på marknaden. Dessa listor är mer omfattande och billigare än SEN:s listor.

24. Enel har, för det andra, bestritt myndighetens tillämpning av en motbevisbar presumtion som skulle tillskriva Enel, i egenskap av moderbolag, ansvar. Enel har i detta avseende gjort gällande att det från och med år 2014 har genomförts en omfattande organisatorisk omstrukturering av Enel-koncernen, vilket ledde till att beslutsförfarandena decentraliserades. I samband med en sådan ändring av den organisatoriska modellen skulle moderbolaget endast fått till uppgift att främja synergieffekter och bästa praxis bland de olika driftsbolagen, utan att ha någon som helst beslutsfattande roll.

25. Enligt den hänskjutande domstolen, som förenat de tre målen, råder det inga tvivel om att Enel-koncernen har en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Begreppet missbruk, särskilt ”atypiska” sådana, såsom det som är aktuellt i det nationella målet, som syftar till att förhindra utökning eller diversifiering av konkurrenternas utbud, ger däremot upphov till tolkningsproblem, dels eftersom artikel 102 FEUF inte innehåller några uttömmande definitionskriterier, dels eftersom den traditionella åtskillnaden mellan exploaterande missbruk och utestängande missbruk inte är relevant.

26. För att kunna fastställa att det föreligger missbruk av dominerande ställning vill den hänskjutande domstolen bland annat få klarhet i i vilken mån som Enel-koncernens strategi bör beaktas, som, såsom framgår av de handlingar som myndigheten samlat in, syftade till att förhindra att kunder från SEN skulle gå över till konkurrenter eller att själva denna koncerns beteende är lagligt, eftersom SEN:s listor har erhållits på laglig väg. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida det räcker att det aktuella beteendet kan utestänga konkurrenter på den relevanta marknaden, eftersom nämnda koncern under förfarandets förlopp ingett ekonomiska undersökningar för att styrka att dess beteende i praktiken inte hade någon utestängande verkan. Slutligen uppkommer frågan huruvida det faktum att en företagskoncern har missbrukat sin dominerande ställning ska styrkas genom bevisning på att det föreligger en situation med samordning mellan de olika företagen i koncernen eller om det räcker att ett företag ingår i denna koncern för att konstatera att företaget har medverkat till missbruket, även i fråga om ett koncernföretag som inte har genomfört missbruket.

27. Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), som är osäker på hur artikel 102 FEUF ska tolkas, att vilandeförklara målen och ställa följande fem tolkningsfrågor till EU-domstolen: ”1) Kan beteenden som ger uttryck för missbruk av dominerande ställning i sig vara fullt lagliga och då kvalificeras som ”missbruk” med hänsyn tagen till enbart deras (potentiella) konkurrensbegränsande effekter på referensmarknaden, eller måste de aktuella beteendena … även tillskrivas ett specifikt inslag av olaglighet som består i att ’andra konkurrensmetoder (eller -medel)’ tillämpas i stället för de ’normala’? På grundval av vilka kriterier kan gränsen mellan ’normal’ och ’snedvriden’ konkurrens fastställas i det sistnämnda fallet? 2) Har regelverket om påföljder för missbruk till syfte att maximera konsumenternas välfärd, med den följden att domstolarna ska fastställa den sänkning av välfärden som har skett eller riskerar att ske, eller har regelverket om påföljder för överträdelser av konkurrensreglerna i sig som målsättning att bevara marknadens konkurrensstruktur för att undvika att det uppstår koncentrationer av ekonomisk makt som under alla omständigheter ska anses vara skadliga för samhället? 3) I fall av missbruk av dominerande ställning som består i att det dominerande företaget har försökt att förhindra att konkurrenterna behåller eller utökar sina marknadsandelar, ska då det dominerande företaget ändå beredas tillfälle att styrka att dess beteende – även om det på ett teoretiskt plan kan ha en konkurrensbegränsande effekt – i praktiken inte har varit konkurrensskadligt? Ska artikel 102 FEUF, om frågan besvaras jakande, inom ramen för prövningen av huruvida det är fråga om atypiskt missbruk genom utestängande åtgärder, tolkas på så sätt att konkurrensmyndigheten är skyldig att noga bedöma de ekonomiska analyser som har ingetts av företaget angående det undersökta beteendets faktiska förmåga att utestänga konkurrenterna från marknaden? 4) Ska missbruk av dominerande ställning enbart prövas med utgångspunkt i dess effekter (inbegripet potentiella effekter) på marknaden utan att alls beakta aktörens subjektiva motiv eller kan fastställandet av att det finns ett konkurrensbegränsande syfte utgöra en parameter som (även ensam) kan användas för att pröva om det dominerande företagets beteende utgör missbruk, eller kan fastställandet av det subjektiva rekvisitet enbart användas för att ålägga det dominerande företaget bevisbördan (företaget måste således styrka att dess beteende inte har haft någon utestängande verkan)? 5) Om flera företag i samma koncern har dominerande ställning kan det då antas att även övriga koncernföretag har medverkat till överträdelsen, även om de inte har gjort sig skyldiga till något missbruk – med den följden att konkurrensmyndigheten endast behöver styrka ett medvetet parallellt beteende, om än utan inslag av hemliga och otillbörliga förfaranden, som har uppvisats av företagen i den koncern som sammantaget har en dominerande ställning? Eller måste myndigheten (på samma sätt som när det gäller förbud mot konkurrensbegränsande samverkan) under alla omständigheter styrka, även genom indirekt bevisning, att det föreligger en konkret situation med samordning och medverkan mellan de olika företagen i koncernen med dominerande ställning, i synnerhet för att styrka att moderbolaget är involverat?”

28. Skriftliga yttranden har ingetts till EU-domstolen av SEN, EE och Enel (klagandena i det nationella målet), å ena sidan, och myndigheten (motpart i det nationella målet), å andra sidan, samt av AIGET och Green Network SpA (intervenienter i det nationella målet), den italienska och den norska regeringen och Europeiska kommissionen. I sina yttranden har SEN, EE och den norska regeringen fokuserat på frågorna 1–4 och Enel har endast prövat fråga 5.

29. Med undantag för Enel yttrade sig dessutom samtliga parter vid förhandlingen den 9 september 2021. Även den tyska regeringen och Övervakningsmyndigheten vid Europeiska frihandelssammanslutningen (Efta), som inte hade inkommit med några skriftliga yttranden, framförde sina argument vid förhandlingen.

III. Bedömning

A. Fråga 1

30. Den hänskjutande domstolen har ställt den första tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida ett beteende som anses vara ”fullt lagligt” på andra rättsområden än konkurrensrätten och som ett företag med dominerande ställning har genomfört kan kvalificeras som ”missbruk”, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, av det enkla skälet att det kan ha en (potentiell) konkurrensbegränsande effekt eller ska beteendet även tillskrivas ett specifikt inslag av ”objektiv olaglighet”, som består i att andra konkurrensmedel tillämpas i stället för de ”normala”. I det sistnämnda fallet ombeds EU-domstolen att ange de kriterier på grundval av vilka gränsen mellan ”normal” och ”snedvriden” konkurrens i praktiken kan fastställas. ( 9 )

31. Denna tolkningsfråga består i själva verket av fyra delar som har ett nära samband med varandra men som jag, av förenklingsskäl, kommer att behandla var för sig i den turordning de har ställts: – Den första delen avser att fastställa relevansen av huruvida ett beteende är lagligt i förhållande till andra rättsområden än konkurrensrätten när det gäller att kvalificera det som missbruk, i den mening som avses i artikel 102 FEUF. – Den andra delen syftar till att kontrollera huruvida ett beteende kan kvalificeras som missbruk av det enkla skälet att det har potentiellt konkurrensbegränsande effekter. – Den tredje delen avser att fastställa huruvida beteendet, för att kvalificeras som missbruk, även måste tillskrivas ett inslag av olaglighet, nämligen tillämpningen av andra konkurrensmetoder eller konkurrensmedel än sådana som räknas till ”normal konkurrens”. – Den fjärde delen syftar till att särskilja de beteenden som utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, såvitt de består i att tillämpa andra konkurrensmedel än sådana som räknas till ”normal” konkurrens, från beteenden som inte kan utgöra något sådant missbruk.

1. Den första delen

32. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågans första del för att få klarhet i huruvida det vid tillämpningen av artikel 102 FEUF kan anses föreligga ett missbruk av dominerande ställning när det rör sig om beteenden som är lagliga med hänsyn till andra rättsområden än konkurrensrätten.

33. Denna fråga följer av den hänskjutande domstolens fastställande att metoderna för att inhämta samtycke till SEN:s listor var fullt lagliga på det civilrättsliga planet, eftersom det inte hade ingetts några klagomål om en påstådd överträdelse av specifika bestämmelser om behandling av personuppgifter och eftersom SEN:s listor införskaffats av EE till marknadspris.

34. Det ska inledningsvis erinras om att det följer av fast rättspraxis att begreppet ”missbruk”, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, är ”ett objektivt begrepp som avser sådant agerande hos ett företag med dominerande ställning som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av företagets närvaro på den marknaden, förhindrar den konkurrens som fortfarande föreligger från att upprätthållas eller utvecklas genom användandet av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer”. ( 10 )

35. Härav följer att begreppet ”missbruk” grundar sig på en objektiv bedömning av huruvida ett beteende kan begränsa konkurrensen, utan att den rättsliga kvalificeringen av beteendet inom andra rättsområden ska vara avgörande.

36. EU-domstolen har således slagit fast att ”huruvida ett uppträdande utgör missbruk och är rättsstridigt enligt artikel [102 FEUF] är … nämligen inte beroende av huruvida det är förenligt med andra rättsregler, och missbruk av dominerande ställning utgörs, i flertalet fall, av beteenden som i övrigt är lagliga på andra rättsområden än konkurrensrätten”. ( 11 )

37. Om endast beteenden som objektivt sett är både konkurrensbegränsande och olagliga skulle anses utgöra missbruk i den mening som avses i denna bestämmelse, skulle detta nämligen innebära att ett beteende, enbart på grund av sin laglighet och trots att det kan vara potentiellt konkurrensskadligt, inte skulle kunna anses utgöra någon överträdelse med stöd av artikel 102 FEUF. En sådan slutsats skulle innebära att ett missbruk av dominerande ställning nästan aldrig skulle kunna fastställas, vilket skulle äventyra syftet med denna bestämmelse, nämligen att inrätta ett system som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Omvänt utgör ett beteende som inte är förenligt med rättsreglerna inom en viss sektor inte nödvändigtvis ett missbruk från det dominerande företagets sida, om det inte kan skada konkurrensen, inte ens potentiellt. ( 12 )

38. Härav följer i förevarande fall att frågan om huruvida metoderna för att inhämta samtycke till SEN:s listor är lagliga utifrån civilrätten inte innebär att beteendet inte kan kvalificeras som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida metoderna för att inhämta samtycke till SEN:s listor, mot bakgrund av bland annat tillämpliga bestämmelser om behandling av personuppgifter, kan anses vara ”diskriminerande”, såsom myndigheten har anfört. ( 13 ) Specifika tillämpliga bestämmelser (och huruvida ett beteende är förenligt med dem) kan utgöra en faktisk omständighet som är relevant vid helhetsbedömningen av huruvida beteendet utgör missbruk. ( 14 )

2. Den andra delen

39. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågans andra del för att få klarhet i huruvida ett beteende kan kvalificeras som missbruk av det enda skälet att det har en (potentiell) begränsande verkan på referensmarknaden.

40. Det ska i detta hänseende erinras om att begreppet ”missbruk”, såsom beskrivits ovan, innebär att det beteende som anses utgöra överträdelse enligt artikel 102 FEUF är det som hindrar upprätthållandet eller utökningen av konkurrensen på marknaden. ( 15 ) Det framgår nämligen av fast rättspraxis att det företag som har en dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF bär ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden. ( 16 )

41. Vad närmare gäller utestängande åtgärder, såsom de som är aktuella i det nationella målet, ( 17 ) har EU-domstolen vid flera tillfällen slagit fast att det för att ett beteende ska anses utgöra missbruk krävs att beteendet har kunnat begränsa konkurrensen, och särskilt att det har haft den utestängande verkan som det lagts till last. ( 18 ) Denna bedömning ska göras med beaktande av samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till nämnda beteende. ( 19 ) EU-domstolen har också slagit fast att för att fastställa att ett sådant beteende utgör missbruk ska den konkurrensbegränsande verkan på marknaden inte vara rent hypotetisk ( 20 ) och ska således existera, men den ska inte nödvändigtvis vara konkret. Det räcker att visa att det föreligger en potentiell konkurrensbegränsande effekt som kan medföra att konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget utestängs. ( 21 )

42. Härav följer att förmågan att ha en (potentiellt) konkurrensbegränsande effekt på den relevanta marknaden, såsom en konkurrensbegränsande utestängningseffekt, är avgörande för att kvalificera ett beteende som missbruk.

43. Det ska emellertid påpekas att en utestängande verkan inte nödvändigtvis är konkurrensskadlig och således inte alltid har förmåga att ”utestänga konkurrenterna från marknaden” (för att använda frågans ordalydelse). Enbart den omständigheten att vissa beteenden kan utestänga en konkurrent medför inte att marknaden blir mindre konkurrensutsatt och än mindre att beteendena utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Det bör därför särskiljas mellan risken för utestängning och risken för konkurrensbegränsande utestängning. Enbart risken för konkurrenshämmande avskärmning kan anses utgöra överträdelse med stöd av artikel 102 FEUF. ( 22 )

44. Såsom EU-domstolen förklarade i domen Intel är ”syftet med artikel 102 FEUF inte på något sätt … att hindra ett företag från att, av egen förtjänst, skapa sig en dominerande ställning på marknaden. Denna bestämmelse syftar inte heller till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det företag som har en dominerande ställning ska kunna stanna på marknaden. … Det är således inte alla verkningar av ett utestängande som nödvändigtvis har en skadlig inverkan på konkurrensen. Pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) kan per definition leda till att konkurrenter som är mindre effektiva, och således mindre intressanta för konsumenterna, vad beträffar bland annat pris, urval, kvalitet och nyskapande, försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden”. ( 23 ) Domstolen har även erinrat om att ett företag får visa att dess beteende, trots att det har en utestängande verkan, objektivt (och ekonomiskt) sett förblir motiverat på grundval av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ( 24 ) eller att verkan kan uppvägas av eller rent av övervinnas med fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenten. ( 25 ) En sådan avvägning av den aktuella åtgärdens positiva och negativa effekter på konkurrensen kan göras endast om det först har gjorts en bedömning av huruvida den aktuella åtgärden i sig kan utestänga konkurrenter som är minst lika effektiva. ( 26 )

45. Det antagande som ligger till grund för EU-domstolens resonemang är därför att om varje beteende som har en (aktuell eller potentiell) utestängande verkan automatiskt skulle kvalificeras som konkurrensbegränsande, och således utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, så skulle denna bestämmelse användas för att skydda företag som är mindre lönsamma och mindre effektiva och inte på något sätt skydda de mest förtjänstfulla företagen, vilka tvärtom kan tjäna som incitament för att stimulera konkurrenskraften på marknaden.

46. Mot bakgrund av det ovan anförda ska ett beteende, såsom en utestängande åtgärd, för att kvalificera som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, vara konkurrensbegränsande, så att det kan ha en (aktuell eller potentiell) konkurrensbegränsande effekt på referensmarknaden. För att bedöma huruvida beteendet är konkurrensbegränsande, bör det emellertid fastställas huruvida det dominerande företaget har använt andra medel än sådana som räknas till ”normal” konkurrens. Det är just denna bedömning som är föremålet för den tredje och den fjärde delen.

3. Den tredje delen

47. Den hänskjutande domstolen har med den tredje delen ställt en metodfråga för att få klarhet i huruvida skyldigheten att visa att ett dominerande företag har använt andra medel än sådana som räknas till ”normal” konkurrens även ska tillskrivas ”ett specifikt inslag av olaglighet” jämfört med beviset på att det föreligger ett utestängande med konkurrensbegränsande verkan, så att den ”konkurrensbegränsande förmågan” och den omständigheten att ”andra konkurrensmetoder tillämpas i stället för de normala” utgör olika krav som ska vara uppfyllda för att ett missbruk ska anses föreligga.

48. I detta avseende konstaterar jag att parterna i de nationella målen, regeringarna och kommissionen har olika uppfattningar. ( 27 ) Jag anser emellertid att frågan huruvida det dominerande företaget har tillämpat andra medel i stället för de ”normala” inte utgör något krav som ska bedömas separat från frågan om beteendets konkurrensbegränsande verkan.

49. Såsom framgår av punkt 44 i detta förslag till avgörande är bedömningen av företagets beteende avgörande för att kvalificera effekter som konkurrensbegränsande. Båda rekvisiten ska således prövas i en enda bedömning. Närmare bestämt ska det, för att bedöma huruvida den (faktiska eller potentiella) utestängande verkan är konkurrensbegränsande, även prövas huruvida medlen räknas till ”normal” konkurrens. För att kunna konstatera huruvida medlen räknas till sådan konkurrens är det likaledes nödvändigt att fastställa huruvida åtgärderna kan utestänga konkurrenter, det vill säga att de ska ha (faktiska eller potentiella) utestängningseffekter på denna marknad. Beteendets kvalificering som ”konkurrensbegränsande” och beteendets effekter kan nämligen inte vara föremål för två olika bedömningar. Båda kraven är således nära förbundna med varandra och ska bedömas mot bakgrund av samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till nämnda beteende. ( 28 )

50. Härav kan slutsatsen dras att ett beteendes förmåga att ha konkurrensbegränsande verkan och tillämpningen av medel som inte räknas till normal konkurrens utgör krav som är föremål för samma bedömning, som består i att fastställa huruvida beteendet utgör missbruk.

51. I förevarande fall framgår det av de faktiska omständigheter i beslutet om hänskjutande att myndigheten anser att Enel-koncernens beteende har haft en konkurrensbegränsande verkan, eftersom den strategi som har tillämpats i huvudsak avsåg att förhindra eller göra det svårare för EE:s konkurrenter att få tillträde till den fria marknaden. Mot bakgrund av det ovan anförda ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida det beteende som påstås ge uttryck för denna strategi - i alla fall potentiellt - kunde utestänga EE:s konkurrenter och bedöma huruvida denna utestängande verkan kunde ha en skadlig inverkan på konkurrensen, genom att fastställa huruvida beteendet räknas till ”normal” konkurrens.

4. Den fjärde delen

52. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågans fjärde del för att i huvudsak be EU-domstolen om att dra en skiljelinje mellan åtgärder som räknas till ”normal” konkurrens och sådana som inte gör det. Denna fråga är således kärnan i frågan om vad som utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Den avser att fastställa huruvida beteendet i de nationella målen räknas till ett sådant missbruk.

53. Inledningsvis bör det preciseras att den hänskjutande domstolen använder det begrepp som EU-domstolen traditionellt använder när den hänskjutande domstolen hänvisar till ”normal konkurrens”. ( 29 ) Jag vill dock påpeka att adjektivet ”normal” bör ges samma innebörd som den som domstolen ger andra ord för att beskriva sådan konkurrens, däribland ”lojal konkurrens”, ( 30 )”konkurrens genom prestationer” ( 31 ) och ”pris- och prestationskonkurrens”, ( 32 ) som jag anser hädanefter ska användas. ( 33 ) Det faktum att det finns flera olika uttryck tyder på att det objektivt sett är svårt att definiera vad som utgör ett missbruk. Det är nämligen varken uppenbart eller intuitivt att formulera bestämmelser som gör det möjligt att på ett tydligt sätt särskilja beteenden som har en skadlig inverkan på konkurrensen och därför utgör missbruk. Svårigheten är ofrånkomligen kopplad till att det är objektivt svårt att på förhand särskilja ett beteende som följer av en aggressiv, men legitim, konkurrens från ett konkurrensbegränsande beteende. ( 34 )

54. Unionslagstiftaren var utan tvekan medveten om denna svårighet och införde därför i artikel 102 FEUF en förteckning över missbruk som endast anges som exempel. Uppräkningen av förfaranden som utgör missbruk i denna bestämmelse är nämligen inte en uttömmande uppräkning av de sätt att missbruka en dominerande ställning som är förbjudna enligt unionsrätten. ( 35 ) Tillämpningen av denna bestämmelse kan därför anpassas i tiden allt efter olika affärsmetoder. Härav följer att en sådan åtgärd som den hänskjutande domstolen har betecknat som ”atypisk”, såsom den i de nationella målen, och som inte hänför sig till någon åtgärd som anges i artikel 102 FEUF, själv kan utgöra missbruk. Såvida bedömningen grundar sig på konkurrenseffekterna och inte på beteendets form, ska konkurrensmyndigheten nämligen göra en gedigen prövning av samtliga relevanta faktiska omständigheter, utan att tillämpa någon presumtion. ( 36 ) Bedömningen av huruvida åtgärden är ”typisk” eller ”atypisk” blir således inte avgörande.

55. Eftersom begreppet pris- och prestationskonkurrens inte hänför sig till något specifikt beteende och därför är abstrakt, kan det inte definieras. Detta innebär att det inte i förväg kan fastställas huruvida ett beteende räknas till pris- och prestationskonkurrens. EU-domstolen har nämligen undantagit ”missbruk i sig” (per se), det vill säga att det förekommer åtgärder som i sig utgör missbruk, oberoende av deras konkurrensbegränsande verkan. ( 37 ) Begreppet pris- och prestationskonkurrens ger således uttryck för en ekonomisk förebild, med som bakgrund den aktuella trenden i unionens konkurrensrätt som förespråkar en bedömning av beteendets konkurrensbegränsande effekter (”effects-based approach”) snarare än dess form (”form-based approach”). ( 38 )

56. Härav följer att frågan huruvida en utestängande åtgärd omfattas av de medel som är förenliga med pris- och prestationskonkurrens har nära samband med det faktiska, rättsliga och ekonomiska sammanhanget som beteendet ingår i. Det materiella tillämpningsområdet för det särskilda ansvar som åligger ett dominerande företag ska nämligen bedömas mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall. ( 39 )

57. Trots att begreppet pris- och prestationskonkurrens är abstrakt, kan gemensamma drag utläsas av EU-domstolens praxis. Utan att det påverkar den hänskjutande domstolens bedömning av beteendet i de nationella målen, anser jag att följande inslag kan användas.

58. Först ska pris- och prestationskonkurrensen ges en tolkning som har nära samband med en i EU-domstolens rättspraxis fastslagen princip att företag med dominerande ställning har ett ”särskilt ansvar” att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden. ( 40 ) Ett sådant ”särskilt ansvar” kan däremot inte frånta ett företag med dominerande ställning sin rätt att tillvarata sina egna affärsintressen. ( 41 ) Hänvisningen till ”andra sätt än genom pris- och prestationskonkurrens” tjänar till att precisera innehållet i det dominerande företagets ”särskilda ansvar” och till att fastställa vilket handlingsutrymme som ges.

59. Den logiska följden av detta ”särskilda ansvar” är att ett beteende som är godtagbart för ett företag som inte är dominerande skulle kunna anses utgöra missbruk när det genomförs av ett företag med dominerande ställning på grund av effekten av företagets beteende på den relevanta marknaden. Allmän praxis eller affärsmetoder som i princip bidrar till att förbättra varuproduktionen eller varudistributionen och som har en positiv inverkan på konkurrensen kan nämligen begränsa konkurrensen när de tillämpas av ett dominerande företag. ( 42 )

60. Härvidlag vill jag påpeka att det ”särskilda ansvaret” i förevarande fall gäller samtliga de dominerande företagen, inbegripet företag med tidigare monopol, såsom Enel, eller som ska tillhandahålla allmännyttiga tjänster, såsom SEN. EU-domstolen har nämligen slagit fast följande: ”Konstaterandet av förekomsten av en dominerande ställning innebär nämligen inte i sig någon anmärkning mot det berörda företaget, utan innebär endast att företaget, oberoende av hur det uppnått denna ställning, har ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden”. ( 43 ) Härav följer att Enel-koncernen, i samband med marknadens avreglering, omfattas av artikel 102 FEUF och bland annat av kravet på ”särskilt ansvar”, på samma sätt som andra företag.

61. För det andra är formen eller typen av beteende hos det dominerande företaget, såsom framgår av punkt 55 ovan, inte i sig avgörande. Det som tillmäts betydelse är huruvida beteendet riskerar att begränsa konkurrensen eller huruvida det har eller kan ha en sådan effekt. ( 44 ) Ett beteende som uppenbart avviker från gängse marknadspraxis skulle emellertid kunna anses utgöra en faktisk omständighet som är relevant för att bedöma huruvida det föreligger missbruk (till exempel på samma sätt som förekomsten av bevis på uppsåt ( 45 )).

62. För det tredje ska jag, utan att för den skull vara fullständig, påpeka att de beteenden som inte omfattas av begreppet pris- och prestationskonkurrens oftast kännetecknas av att de inte grundar sig på uppenbara ekonomiska ( 46 ) eller rationella ( 47 ) skäl. Som ett exempel på pris- och prestationskonkurrens betraktas således åtgärder som minskar det dominerande företagets kostnader genom att öka effektiviteten på ett annat sätt, vilket får till följd att konsumenternas valmöjligheter utökas genom att nya varor släppts ut på marknaden eller att mängden eller kvaliteten hos de varor som redan erbjuds förbättras. Om beteendet däremot inte är motiverat av något annat skäl än att orsaka skada för konkurrenterna, omfattas det inte nödvändigtvis av pris- och prestationskonkurrens. ( 48 )

63. För det fjärde noterar jag att pris- och prestationskonkurrens, vid tillämpningen av artikel 102 FEUF på utestängande åtgärder, i princip avser en sådan konkurrens som gynnar konsumenterna i form av lägre priser, bättre kvalitet och ett bredare utbud av nya eller förbättrade varor och tjänster. ( 49 )

64. Själva syftet med elmarknadens avreglering är att öppna upp marknaden för konkurrens för att just uppnå de positiva effekter som konkurrensprocessen medför för konsumenterna, i form av pris, kvalitet eller utbud av tjänster. Härav följer att beteendet hos företaget med tidigare monopol, i samband med en sådan process, inte ska förhindra eller göra det svårare för konkurrenterna att tillträda marknaden, som på lika villkor ska kunna bedriva sin verksamhet på den fria marknaden. EU-domstolen har nämligen slagit fast att ett system utan snedvridning av konkurrensen endast kan säkerställas om de olika ekonomiska aktörerna kan tillförsäkras lika möjligheter. ( 50 )

65. Mot denna bakgrund uppkommer frågan om huruvida Enel-koncernen, som hade monopol på den skyddade marknadens kundkrets, har skäl att vilja behålla denna kundkrets inom koncernen, trots att marknaden har avreglerats. Jag anser att denna fråga ska besvaras jakande.

66. Såsom anges i punkt 44 ovan är syftet med artikel 102 FEUF nämligen inte på något sätt att hindra ett företag från att, av egen förtjänst, skapa sig eller behålla en dominerande ställning på marknaden. Härav följer att även företag med tidigare monopol, när de utsätts för fri konkurrens, ska sträva efter att optimera sin avkastning genom att bland annat behålla sina kunder. Att skaffa kunder är nämligen ett viktigt inslag för en normal konkurrens. Därför får, eller till med ska, Enel-koncernen visserligen vidta åtgärder för att förbättra sina varor och tjänster i syfte att bland annat fortsätta att vara konkurrenskraftig och behålla sin kundkrets. Jag är således av den uppfattningen att det är helt förenligt med normal konkurrens att ett dominerande företag, såsom Enel, vill behålla sin kundkrets, till och med vid en avreglering. Härav följer att tillämpningen av en ”strategi” för att behålla kundkretsen inte i sig kan utgöra ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF.

67. Mot denna bakgrund anser jag att en insamling av uppgifter som grundar sig på kundrelationer i princip utgör en helt ”normal” åtgärd som ingår i en vanlig konkurrensprocess. Emellertid har Enel, när den vidtar en sådan åtgärd och just på grund av att företaget är dominerande, ett ”särskilt ansvar” att vidta sådana åtgärder som räknas till pris- och prestationskonkurrens och som inte avskärmar marknaden. Enel får således inte vidta sådana åtgärder som utnyttjar de fördelar som tillerkänts Enel tack vare sitt monopol enligt lag och som kan medföra utestängningseffekter för nya, lika effektiva konkurrenter. ( 51 )

68. Det är mot denna bakgrund som, enligt min uppfattning, konkurrenternas förmåga att agera på samma sätt som det dominerande företaget, för det femte, ska bedömas. Denna bedömning är relevant för att fastställa huruvida den aktuella åtgärden omfattas av pris- och prestationskonkurrens och därför är konkurrensbegränsande.

69. Jag anser nämligen att det i EU-domstolens praxis bekräftas att ett dominerande företags utestängande åtgärder som kan efterliknas av lika effektiva konkurrenter i princip inte utgör några beteenden som kan leda till en konkurrenshämmande avskärmning och därför räknas till pris- och prestationskonkurrens. ( 52 )

70. Bedömningen av huruvida ett beteende kan efterliknas, i samband med utestängande åtgärder som följer av pris - såsom lojalitetsrabatter, lågprisstrategier i form av selektiv prispolitik eller underprissättning i konkurrensbegränsande syfte, samt marginalpress ( 53 ) – kan i princip men inte nödvändigtvis bygga på det så kallade ”lika effektiv konkurrent”-testet (nedan kallat LEK). ( 54 ) De särskilda metoder som används i samband med testet varierar beroende på den typ av åtgärd det rör sig om, men gemensamt för dessa metoder är att bedöma huruvida en prissättning är ekonomiskt bärkraftig för konkurrenten till ett dominerande företag, genom att som generell och första utgångspunkt använda det förhållande mellan priser och kostnader som det dominerande företaget tillämpar. ( 55 ) Med andra ord består testet i att fastställa huruvida en lika effektiv konkurrent kan bete sig på samma sätt genom att försätta det dominerande företaget i den lika effektiva konkurrentens situation för att kontrollera huruvida konkurrenten utestängs till följd av den aktuella åtgärden. Testet är förenligt med den allmänna rättssäkerhetsprincipen, eftersom det ger ett dominerande företag möjlighet att på förhand bedöma huruvida ett beteende, på grundval av sina egna kostnader, är lagligt. ( 56 )

71. Vidare förefaller rättspraxis tala för att efterliknelsekriteriet är relevant för utestängande åtgärder som inte avser pris, såsom exempelvis leveransvägran, eftersom ett dominerande företags val att behålla sitt eget distributionsnätverk inte utgör någon leveransvägran som strider mot artikel 102 FEUF, i de fall där en konkurrent kan skapa ett annat distributionsnätverk av jämförbar storlek. Med andra ord föreligger det inget missbruk om de insatsvaror som vägrats av det dominerande företaget kan kopieras av lika effektiva konkurrenter genom att köpa dem från andra leverantörer eller genom att själva utveckla dem. ( 57 ) Vid kopplingsförbehåll och paketförsäljning (”tying and mixed bundling”) är möjligheten att framställa en liknande produkt av särskild betydelse för att fastställa huruvida det föreligger en potentiell eller faktisk konkurrenshämmande avskärmning. ( 58 )

72. I förevarande fall anser myndigheten att det beteende som är aktuellt i de nationella målen inte avser någon prissättningsåtgärd, utan en olaglig och invecklad strategi som kännetecknas av att Enel-koncernen har använt de uppgifter som den har haft tillgång till tack vare sitt tidigare monopol enligt lag. Det förefaller således som om åtgärden inte hänför sig till någon teori om utestängande genom pris och att konkurrenterna, på grund av monopolet enligt lag, objektivt sett inte hade någon möjlighet att tillämpa samma strategi som tillskrivits klagandena innan marknaden avreglerades. Härav följer att LEK-testet inte alls är det mest lämpliga kriteriet för att avgöra huruvida lika effektiva konkurrenter kan bete sig på samma sätt som det dominerande företaget.

73. Däremot anser jag att den bakomliggande tanken med LEK-testet – som i huvudsak syftar till att bedöma huruvida det dominerande företaget, på grundval av de uppgifter som det hade fått tillgång till, hade kunnat förutse att en konkurrent, trots det aktuella beteendet, hade kunnat bedriva sin verksamhet på ett ekonomiskt hållbart sätt och samtidigt behålla sin konkurrenskraft på marknaden – fortfarande är relevant. Ett test som bygger på logiken bakom LEK-testet skulle därför bestå i att kontrollera huruvida konkurrenterna, på grundval av de uppgifter som det dominerande företaget antogs känna till, på ett ekonomiskt hållbart sätt hade kunnat få tillgång till listor som ur behovssynpunkt kan jämföras med SEN:s listor. Detta synsätt ligger även i linje med den betydelse som tillmäts efterliknelsekriteriet inom ramen för utestängande åtgärder som inte följer av pris.

74. Jag anser således att det faktum att konkurrenterna objektivt sett inte kunde tillämpa exakt Enels strategi inte hindrar att man bedömer huruvida lika effektiva konkurrenter faktiskt och på ett ekonomiskt hållbart och inom acceptabla tidsfrister sätt kan vidta samma åtgärder som det dominerande företaget, exempelvis genom att använda de listor som obestridligen fanns tillgängliga på marknaden och som innehöll liknande uppgifter som de i SEN:s listor. Enligt min uppfattning kan denna prövning ge vid handen huruvida Enel-koncernens beteende kan ha några potentiella konkurrensbegränsande utestängningseffekter och således huruvida beteendet är förenligt med pris- och prestationskonkurrens.

75. Följande inslag är av särskild betydelse vid en sådan prövning som ska göras av den hänskjutande domstolen.

76. För det första bör det med viss försiktighet bedömas hur pass viktiga SEN:s listor är ur konkurrenssynpunkt. Härvidlag noterar jag att det är speciellt viktigt att få tillgång till kunduppgifter i samband med en avreglering. Det gäller såväl teoretiskt, för att kunna lära känna marknaden bättre, som rent konkret, för att ”fånga” dessa kunder genom att erbjuda varor eller tjänster innan de övriga leverantörerna gör det. Betydelsen av dessa uppgifter måste emellertid även nyanseras, eftersom det inte går att bortse från att möjligheten att kontakta en kund för att, i förekommande fall, lämna ett erbjudande till denne inte nödvändigtvis innebär att denna kundkrets ”fångas”, eftersom kundkretsen inte nödvändigtvis kommer att tacka ja till sådana erbjudanden, å ena sidan, ( 59 ) och ingenting hindrar dessa kunder från att senare tacka ja till erbjudanden från andra leverantören, särskilt i de fall där kunderna har ingått avtal utan bindningstid, å andra sidan. Jag erinrar emellertid om att de konkurrensbegränsande effekterna ska ha ett orsakssamband med det aktuella beteendet, i det att dessa effekter ska tillskrivas det dominerande företaget och inte får vara rent hypotetiska. ( 60 )

77. För det andra kommer den hänskjutande domstolen nödvändigtvis att behöva förtydliga huruvida konkurrenterna faktiskt hade fått tillgång till SEN:s listor på ett diskriminerande sätt, både ur praktisk synpunkt och ur prissynpunkt, vilket i huvudsak skulle gynna EE. I detta sammanhang anser jag att det är relevant att pröva huruvida samtycket inhämtades av SEN på ett icke-diskriminerande och transparent sätt vad gäller de faktiska följderna, bland annat för att upprätthålla den befintliga leveransrelationen och möjligheten att ta emot leveranserbjudanden från EE:s konkurrenter. En sådan konstaterad diskriminering skulle kunna bekräfta styrka myndighetens ståndpunkt att Enels beteende var oförenligt med pris- och prestationskonkurrens, på så sätt att de olika ekonomiska aktörerna inte skulle tillförsäkras lika möjligheter. ( 61 )

78. För det tredje anser jag att den hänskjutande domstolen, bortsett från prövningen av huruvida beteendet är diskriminerande, även ska bedöma huruvida SEN:s listor kan matchas. Även om EE:s konkurrenter inte kan matcha det exakta innehållet i dessa listor, eftersom listorna har utarbetats på grundval av allmännyttiga uppgifter som tillkom SEN, framgår det av handlingarna i målet att listor med liknande innehåll också var tillgängliga på den italienska marknaden. Många företag bedriver verksamhet som består i att skapa telefonförsäljningslistor. Om det fastställs att sådana alternativa listor fanns, hade EE:s konkurrenter, med hjälp av dessa listor, faktiskt kunnat göra riktade erbjudanden om elleverans till kundkretsen på den skyddade marknaden. I en sådan situation anser jag att den hänskjutande domstolen måste jämföra dessa alternativa listor med SEN:s listor med utgångspunkt i deras tillgänglighet, pris, innehåll och geografisk räckvidd, för att bedöma huruvida en konkurrent, även om den ekonomiskt sett är mycket mindre än Enel-koncernen, som hade använt sådana listor faktiskt och på ett ekonomiskt hållbart sätt hade kunnat konkurrera effektivt med EE om samma del av den konkurrensutsatta kundkretsen från den skyddade marknaden.

79. Även om den hänskjutande domstolen anser att dessa alternativa listor kunde ge samma möjligheter som SEN:s listor, och därvid utgick från att Enel borde ha känt till både förekomsten av och innehållet i dessa alternativa listor, tycker jag att slutsatsen kan dras att en potentiell risk för utestängande från den relevanta marknaden inte hade kunnat uppstå till följd av Enels åtgärder, utan på grund av konkurrenternas oaktsamhet, som inte agerat i enlighet med konkurrensens spelregler för att fånga kunder från den skyddade marknaden. Med andra ord kunde SEN:s listor inte ge Enel-koncernen den betydande konkurrensfördel som myndigheten har påstått, eftersom listorna kunde matchas. I ett sådant fall kan det aktuella beteendets förmåga att begränsa konkurrensen inte bevisas, så att det beteende som är aktuellt i de nationella målen räknas till pris- och prestationskonkurrens.

80. Även om det av den nationella domstolens bedömning framgår att dessa alternativa listor inte kunde användas lika mycket i kommersiellt syfte och att exempelvis enbart SEN:s listor kunde användas för att omedelbart identifiera huruvida en kund tillhörde den skyddade marknaden, ska den (potentiella) utestängande verkan främst tillskrivas Enel som, om det slås fast att det agerade på ett diskriminerande och icke-transparent sätt, faktiskt skulle agerat på ett sätt som inte räknas till pris- och prestationskonkurrens. I övrigt bör det erinras om att den omständigheten att konkurrenterna kan minska eller kringgå effekterna av Enels beteende, genom att använda alternativa listor, inte utesluter att beteendet i fråga, med hänsyn till Enels marknadsinflytande, i alla fall kunde ha konkurrensbegränsande effekter. Annorlunda uttryckt är det faktum att det finns alternativ visserligen relevant, men inte avgörande i sig.

81. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den första frågan ska besvaras så, att en åtgärd som vidtas av ett företag med dominerande ställning, oavsett om åtgärden är laglig enligt andra rättsområden än konkurrensrätten, inte kan utgöra något missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF enbart på grund av att åtgärden kan ha en utestängande verkan på den relevanta marknaden då detta beteende inte kan likställas med en konkurrensbegränsande effekt, såvida det inte visas att företaget har använt andra medel än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens. En utestängande åtgärd som konkurrenter kan matcha på ett ekonomiskt hållbart sätt utgör, i princip, inte något beteende som kan mynna ut i en konkurrenshämmande avskärmning och omfattas således av pris- och prestationskonkurrens.

B. Fråga 2

82. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 102 FEUF syftar till att skydda konsumenterna eller marknadens konkurrensstruktur och, beroende på svaret, för att få klarhet i föremålet för den bevisning som krävs för att en utestängande åtgärd ska anses utgöra missbruk.

1. Upptagande till prövning

83. AIGET har gjort gällande att denna fråga inte kan tas upp till prövning och har därvid anfört två grunder för sin ståndpunkt. Först framgår svaret tydligt av EU-domstolens fasta praxis. Dessutom är frågan inte relevant för att lösa tvisten, eftersom det ifrågavarande beteendet har påverkat såväl marknadens struktur, det vill säga konkurrerande leverantörer, som konsumenterna, det vill säga kunderna från den skyddade marknaden, som har varit förhindrade att välja mellan de tjänster som erbjuds på den fria marknaden.

84. Dessa invändningar – i den mån EU-domstolen beslutar att uttryckligen behandla dem i avsaknad av en formell begäran om att fastställa att den andra frågan inte kan tas upp till prövning – kan, enligt min mening, inte godtas.

85. Det bör nämligen erinras om att de nationella domstolarna, även om det redan finns praxis från EU-domstolen som avgör den aktuella rättsfrågan, har full frihet att vända sig till EU-domstolen om de finner det lämpligt. ( 62 ) Det faktum att EU-domstolen redan har tolkat artikel 102 FEUF kan således inte i sig innebära att frågorna i det aktuella målet inte kan tas upp till prövning. Den hänskjutande domstolen har dessutom anfört att svaret inte är uppenbart, eftersom kommissionen och domstolen har gjort olika tolkningar. Enligt kommissionen syftar artikel 102 FEUF till att maximera konsumenternas välfärd, ( 63 ) medan EU-domstolen har funnit att denna bestämmelse syftar till att bevara konkurrensstrukturen, oberoende av den skada som orsakats konsumenterna. ( 64 )

86. Vidare, vad gäller frågans relevans, bör det erinras om att det uteslutande ankommer på den nationella domstolen att bedöma såväl huruvida ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställts. ( 65 ) Den hänskjutande domstolen har i förevarande fall visat att det är nödvändigt att ställa den andra frågan genom att i huvudsak förklara att svaret på denna fråga kommer att påverka föremålet för den bevisning som krävs. ( 66 ) Härav följer, enligt min uppfattning, att frågan har ett direkt samband med saken i de nationella målen och inte är hypotetisk.

2. Prövning i sak

87. Den andra frågan består av två delar. – Den första delen avser att fastställa det intresse som skyddas av artikel 102 FEUF genom att föreslå två olika lösningar som alternativa målsättningar, nämligen att ”maximera konsumentskyddet” eller ”bevara marknadens konkurrensstruktur”. – Den andra delen avser att dra slutsatser i fråga om bevisning av samspelet mellan de båda målsättningarna i artikel 102 FEUF.

a) Den första delen

88. Innan den första delen prövas i sak är det nödvändigt att göra några inledande anmärkningar.

89. Inledningsvis ska det konstateras att frågan i förevarande fall uppkommer i samband med utestängande åtgärder, som bland annat syftar till att utestänga konkurrenterna från den relevanta marknaden, och inte i samband med exploaterande åtgärder, såsom bland annat fasta inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor i den mening som avses i artikel 102 a FEUF. ( 67 ) Även om de sistnämnda åtgärderna direkt skadar konsumenternas välfärd (till exempel med orimliga priser), påverkar de i princip inte marknadens struktur. ( 68 )

90. Det bör även erinras om att artikel 102 FEUF ger uttryck för det allmänna mål för unionens verksamhet som anges i artikel 3.1 b FEUF, det vill säga upprättandet av de konkurrensregler som behövs för den inre marknadens funktion. ( 69 ) Målsättningen anges även i protokoll (nr 27) om den inre marknaden och konkurrens, som bifogas EU-fördraget och EUF-fördraget och som, enligt artikel 51 FEU, utgör en oskiljaktig del av dessa fördrag.

91. Det är i denna kontext som de två målsättningar som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, nämligen konsumentskyddet och marknadens konkurrensstruktur, hör hemma.

92. Vad gäller den första målsättningen har EU-domstolen funnit att artikel 102 FEUF ingår bland de konkurrensregler som just har till syfte att hindra att konkurrensen snedvrids till nackdel för allmänintresset, de enskilda företagen och konsumenterna, vilket bidrar till att trygga välståndet i unionen. ( 70 ) Konsumenternas välfärd ingår således onekligen bland de mål som eftersträvas med denna bestämmelse. Domstolen har nämligen uttryckligen erkänt fördragets syfte att skydda konsumenterna genom en icke snedvriden konkurrens. ( 71 ) Rent konkret avses konsumenternas intressen uttryckligen i artikel 102 b FEUF i samband med åtgärder som omfattar utestängande missbruk, det vill säga att ”begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna” (min kursivering).

93. När det gäller den andra målsättningen bör det erinras om att det i EU-domstolens första domar avseende missbruk av dominerande ställning tydligt angavs att effekterna på ”marknadens struktur” stod i centrum av artikel 102 FEUF. I domen Hoffmann-La Roche angav domstolen exempelvis att missbruksbegreppet ”omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad”. ( 72 ) Hänvisningen till ”marknadens struktur”, som utan tvekan påverkades av ordoliberalismen vid denna tidpunkt, har ursprungligen utformats som en garanti för ”ekonomisk frihet”. Målet med att skydda marknadens struktur skulle kunna omfatta ”skyddet av de konkurrenter” som deltar i denna marknad. Det framgår emellertid av numera fast rättspraxis att artikel 102 FEUF inte, eller snarare inte längre, kategoriskt syftar till att skydda konkurrenter gentemot ett företag med dominerande ställning. Till följd av kommissionens 2005 års översyn av konkurrenspolitiken vad gäller missbruk, ( 73 ) godtar EU-domstolen numera att artikel 102 FEUF inte utgör hinder för att ett företag, av egen förtjänst, får dominerande ställning på en marknad och syftar således inte heller till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det dominerande företaget ska kunna stanna på marknaden. ( 74 ) Denna tolkning har bekräftats i domen Intel, i vilken EU-domstolen har slagit fast att ”[p]ris- och prestationskonkurrens … per definition [kan] leda till att konkurrenter som är mindre effektiva … försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden”. ( 75 ) Uppfattningen att artikel 102 FEUF inte främst syftar till att skydda konkurrenter (som är mindre effektiva), som i övrigt delas av kommissionen, ( 76 ) förefaller numera utgöra en del av unionens konkurrensregelverk.

94. Det är mot denna bakgrund som det ska göras en bedömning av samspelet mellan dessa båda målsättningar, och särskilt huruvida bevarandet av en konkurrensstruktur kan utgöra ett självständigt mål, och därmed ett alternativ till skyddet för konsumenternas välfärd, såsom den hänskjutande domstolen har föreslagit.

95. Jag anser att frågan bör besvaras nekande.

96. För det första konstaterar jag att det av EU-domstolens fasta praxis följer att artikel 102 FEUF, i likhet med artikel 101 FEUF, ( 77 ) inte endast avser de förfaranden som direkt leder till skada för konsumenterna utan också förfaranden som indirekt leder till skada för dem, då de påverkar strukturen för effektiv konkurrens”. ( 78 ) Härigenom har EU-domstolen, enligt min uppfattning, skapat ett oskiljbart samband mellan båda målsättningarna. Syftet med bevarandet av en effektiv konkurrensstruktur har nämligen nära samband med det yttersta syftet, nämligen skyddet för konsumenternas välfärd. ( 79 ) Det yttersta syftet med dessa bestämmelser, som avser att säkerställa att konkurrensen inte snedvrids på den inre marknaden, är att öka konsumentens välfärd. Logiskt sett saknas det således skäl att abstrakt skydda konkurrensmarknaden om det inte föreligger någon (verklig eller potentiell) risk för skada för konsumenterna.

97. För det andra ska det erinras om att enligt EU-domstolens senare praxis är skada för konsumenterna en nödvändig förutsättning för genomförandet av artikel 102 FEUF. I domen Post Danmark I har domstolen (stora avdelningen) nämligen erinrat om att bestämmelsen avser sådant beteende hos ett dominerande företag som, ”till skada för konsumenterna, hindrar … genom att använda andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens, att konkurrensen upprätthålls på marknaden …”. ( 80 ) I domen Intel bekräftade domstolen, fortfarande i stora avdelningen, detta synsätt och framhöll att det var nödvändigt att skydda konsumenterna vid tillämpningen av bestämmelserna om missbruk av dominerande ställning. Domstolen har nämligen erinrat om att ”[p]ris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) kan … leda till att konkurrenter som är mindre effektiva, och således mindre intressanta för konsumenterna, vad beträffar bland annat pris, urval, kvalitet och nyskapande, försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden”. ( 81 ) Härav drar jag slutsatsen att konsumenternas välfärd utgör det yttersta syftet, som motiverar att konkurrensrätten tillämpas på utestängande åtgärder.

98. För det tredje framgår konsumentskyddets avgörande roll av den omständigheten att EU-domstolen, i den mån det i artikel 102 FEUF inte föreskrivs något undantag motsvarande det som föreskrivs i artikel 101.3 FEUF, har slagit fast att effektivitetsvinster även kan undanröja den skadliga inverkan av ett missbruk, eftersom fördelarna övervältras på konsumenterna. Ett företag med dominerande ställning kan nämligen rättfärdiga beteenden som kan omfattas av förbudet i artikel 102 FEUF genom att bland annat visa att ”den utestängningseffekt som nämnda beteende[n] ger upphov till kan motvägas eller rentav uppvägas av fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenten”. ( 82 )

99. För det fjärde förefaller den avgörande rollen av skyddet för ”konsumenternas välfärd” vara förenlig med kommissionens beslutspraxis, enligt vilken konsumentskyddet utgör den ledande principen vid tillämpningen av artikel 102 FEUF, ( 83 ) och, mer allmänt, av konkurrensrätten. ( 84 )

100. På grundval av denna bedömning av samspelet mellan de båda målsättningarna, drar jag slutsatsen att artikel 102 FEUF, när det gäller utestängande missbruk, syftar till att maximera konsumenternas välfärd genom att bland annat bevara marknadens konkurrensstruktur. Bevarandet kan således utgöra en målsättning som, inte självständigt, utan enbart i de konkreta fall där det utgör en del av det yttersta syftet att (direkt eller indirekt) skydda konsumenterna, avses i artikel 102 FEUF. I motsats till vad den hänskjutande domstolen anser är de båda målsättningarna således i själva verket inte motstridiga.

b) Den andra delen

101. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågans andra del till EU-domstolen för att i huvudsak få klarhet i följderna i fråga om bevisning av samspelet mellan båda ovannämnda målsättningar.

102. Den hänskjutande domstolen anser att om det intresse som skyddas av artikel 102 FEUF är att maximera konsumenternas välfärd, ska domstolarna (och i ännu högre grad konkurrensmyndigheterna) på sätt och vis behöva fastställa den sänkning av konsumenternas välfärd som har skett (eller riskerar att ske) på grund av det aktuella beteendet (genom att exempelvis jämföra konsumenternas välfärd före och efter beteendets genomförande). Om det intresse som skyddas däremot är att bevara marknadens konkurrensstruktur, ska domstolarna avstå från att undersöka huruvida det dominerande företagets beteende har orsakat skada för konsumenterna och helt enkelt begränsa sig till att undersöka huruvida beteendet kan påverka strukturen, urval, kvaliteten eller nyskapande.

103. Jag kan inte ansluta mig till den hänskjutande domstolens resonemang, eftersom de båda målsättningarna, så som anförts ovan, inte är motstridiga.

104. I detta avseende framgår det av EU-domstolens praxis att eftersom artikel 102 FEUF inte endast avser åtgärder som kan orsaka direkt skada för konsumenterna, utan även de som skadar konsumenterna på grund av deras skadliga inverkan på en effektiv konkurrensstruktur, behöver en konkurrensmyndighet eller, i förekommande fall, domstolarna inte pröva huruvida det aktuella beteendet faktiskt har varit ”till nackdel för konsumenterna” i den mening som avses i artikel 102 b FEUF, utan ska pröva huruvida beteendet i fråga har haft en konkurrensbegränsande effekt. ( 85 ) Ett beteendes potentiellt skadliga inverkan ska i princip beaktas för att fastställa huruvida det föreligger ett missbruk av dominerande ställning, utan att det är nödvändigt att påvisa en konkret effekt, bland annat på konsumentnivå. ( 86 )

105. Även om det ankommer på konkurrensmyndigheten och, i förevarande fall, på de nationella domstolarna att bedöma den skadliga effekten av en utestängande åtgärd, och särskilt huruvida detta kan skada marknadens struktur och därmed även vara till nackdel för konsumenterna, anser jag att det är lämpligt att göra följande förtydliganden.

106. För det första är det, när det är konsumenternas välfärd och inte skyddet av en viss marknadsstruktur som sådan som är föremål för det yttersta skyddet, tillräckligt att visa att det finns en begränsande effekt på marknadens struktur för att bedöma huruvida det föreligger något missbruk, endast i de fall där begränsningen, direkt eller indirekt, kan ha en skadlig inverkan på konsumenterna. Även om en skadlig inverkan på marknadens konkurrensstruktur är en bra indikator (proxy) på en utestängande åtgärds eventuella inverkan på konsumenterna, ( 87 ) är detta inte alltid fallet. Ett dominerande företags beteende ska nämligen inte anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF om det, oberoende av den skada som orsakats marknadens struktur, inte även, faktiskt eller potentiellt, kan vara till nackdel för de berörda konsumenterna. Följaktligen anser jag att det inte är tillfredsställande att tolka EU-domstolens befintliga praxis så, att det endast framgår att det, för att visa huruvida det föreligger ett utestängande missbruk, räcker att konstatera att den aktuella åtgärden kan ha en skadlig inverkan på marknadens struktur. En skadlig inverkan på marknadens konkurrensstruktur leder nämligen varken nödvändigtvis eller automatiskt till en potentiell sänkning av konsumenternas välfärd. Även om det finns en sådan presumtion om skada i fråga om karteller, är detta inte fallet vad gäller missbruk av dominerande ställning. ( 88 ) Såsom angetts i punkt 44 i detta förslag till avgörande innebär exempelvis den situation där marknadens struktur påverkas av att en konkurrent utestängs inte nödvändigtvis att beteendet är konkurrensbegränsande på så sätt att det kan vara till nackdel för konsumenterna.

107. För det andra ska det konstateras att det är objektivt komplicerat att kvantifiera hur konsumenternas välfärd påverkas. Härvidlag bör det inledningsvis erinras om att konsumentdefinitionen i konkurrensrätten avser såväl konsumenter i mellanledet som konsumenter i slutledet. När konsumenterna i mellanledet är faktiska eller potentiella konkurrenter till det dominerande företaget, avser bedömningen huvudsakligen beteendets inverkan på kunderna i efterföljande led. ( 89 ) Vidare noterar jag att själva begreppet konsumenternas välfärd i sig innehåller ett subjektivt inslag, eftersom välfärden inte bara kan bedömas utifrån priserna, utan även, beroende på varan eller tjänsten i fråga, med utgångspunkt i urval, kvalitet och nyskapande. ( 90 ) Slutligen avser artikel 102 FEUF åtgärder vars effekter inte nödvändigtvis kommer till uttryck. Bedömningen av de konkurrensbegränsande effekterna kan nämligen, såsom kommer att förklaras inom ramen för den tredje frågan, även vara framåtblickande. Att, såsom den hänskjutande domstolen har föreslagit, kräva att det i praktiken visas att det så småningom har skett en sänkning av konsumenternas välfärd skulle strida mot logiken och effektiviteten i denna bestämmelse. Beviskravet på att konsumenterna negativt påverkats varierar nämligen beroende på typen av missbruk och tidpunkten för beteendet. ( 91 )

108. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen ska besvara den andra frågan på följande sätt: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att den inte enbart syftar till att förbjuda utestängande åtgärder som kan orsaka direkt skada för konsumenterna, vilket utgör det yttersta syftet med denna bestämmelse, utan även beteenden som indirekt kan orsaka skada för dem på grund av beteendenas skadliga inverkan på marknadens struktur. Det ankommer på konkurrensmyndigheterna att visa att en sådan utestängande åtgärd har en skadlig inverkan på den effektiva konkurrensstrukturen, samtidigt som de ska kontrollera att åtgärden även kan orsaka en faktisk eller potentiell skada för konsumenterna.

C. Fråga 3

109. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att i huvudsak få klarhet i relevansen av den bevisning som ett företag med dominerande ställning lägger fram inom ramen för prövning av huruvida det föreligger en överträdelse av artikel 102 FEUF och som visar på att beteendena, trots att de på ett teoretiskt plan kan ha konkurrensbegränsande effekter, i praktiken inte har varit konkurrensskadliga. Om frågan besvaras jakande undrar den hänskjutande domstolen om konkurrensmyndigheten ska pröva det bevismaterial som företaget har ingett om beteendets konkreta förmåga att ha de aktuella effekterna.

110. För det första ska jag erinra om att det, för att fastställa en överträdelse av artikel 102 FEUF, inte är nödvändigt att visa att beteendet i fråga i praktiken har varit konkurrensskadligt i det enskilda fallet. Det räcker att visa att beteendet kunde ha potentiella konkurrensbegränsande effekter. ( 92 ) Konkurrensmyndigheterna ska enbart visa att det kritiserade beteendet kan orsaka skada, oavsett huruvida de konkurrensbegränsande effekterna uppstår i praktiken. Det skulle nämligen strida mot logiken i denna bestämmelse, som också är av förebyggande och framåtblickande karaktär, att vänta tills de konkurrensbegränsande effekterna uppstår på marknaden för att kunna konstatera missbruket enligt lag.

111. Vissa exempel i EU-domstolens senare rättspraxis kan vara vägledande i detta avseende.

112. I domen TeliaSonera angav EU-domstolen uttryckligen att ”den omständigheten att det förväntade resultatet – att konkurrenterna utestängs – inte slutgiltigt uppnåtts, inte [kan] innebära att prissättningen inte kan anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF”. ( 93 ) På samma sätt slog domstolen i domen Tomra fast att ”för att visa att det föreligger ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF, räcker [det] att visa att missbruket av företaget i dominerande ställning tenderar att begränsa konkurrensen eller att beteendet har eller kan ha sådana verkningar”. ( 94 ) Beträffande beteenden som avser rabattsystem har domstolen i domen Post Danmark II bekräftat att syftet med bedömningen av huruvida ett rabattsystem kan begränsa konkurrensen ”är att avgöra huruvida det dominerande företagets beteende leder till att konkurrenterna faktiskt eller sannolikt utestängs till skada för konkurrensen och därmed för konsumenternas intressen”. ( 95 )”Av detta följer att det inte är motiverat att fastställa ett tröskelvärde för märkbar effekt (de minimis) när det gäller att avgöra huruvida ett företag missbrukar sin dominerande ställning. Detta konkurrensbegränsande förfaringssätt är nämligen i sig ägnat att medföra icke obetydliga konkurrensbegränsningar”. Därför ska ”den konkurrensbegränsande verkan av ett sådant rabattsystem …, vilket tillämpas av ett företag med en dominerande ställning, … vara sannolik – men det behöver inte visas att den är allvarlig eller märkbar – för att omfattas av tillämpningsområdet för [artikel 102 FEUF]”. ( 96 ) I domen Intel hänvisade domstolen dessutom specifikt till behovet av att bedöma rabattens ”konkurrensbegränsande förmåga”, genom att räkna upp ett antal omständigheter som är relevanta för denna bedömning. ( 97 ) I den nyligen meddelade domen i målet Generics (UK) erinrade domstolen slutligen om att ”det för att ett beteende ska anses utgöra missbruk krävs att det har haft konkurrensbegränsande förmåga och särskilt att det har haft de utestängningseffekter som det lagts till last”. ( 98 )

113. Även om det i rättspraxis ibland används olika begrepp – begreppen förmåga och sannolikhet har i stort sett samma innebörd ( 99 ) –, bekräftar denna rättspraxis att en konkurrensmyndighet inte ska visa att den konkurrensbegränsande effekten i praktiken har uppstått för att ett beteende ska anses utgöra missbruk.

114. Den bevisning som ett företag lägger fram i efterhand för att visa att det inte föreligger några konkurrensbegränsande effekter, såsom ekonomiska analyser eller dylikt, kan inte ha någon befriande funktion och kan inte heller ålägga konkurrensmyndigheten bevisbördan att visa att det kritiserade beteendet i praktiken har orsakat skada, ( 100 ) även i de fall där en lång tid har förflutit sedan missbruket ägde rum. ( 101 ) Som huvudprincip ska frågan om huruvida beteendet har begränsat konkurrensen i övrigt bedömas vid den tidpunkt då beteendet ägde rum, ( 102 ) vilket även är förenligt med den allmänna rättssäkerhetsprincipen, eftersom det dominerande företaget, på grundval av befintliga omständigheter, ska kunna bedöma huruvida det egna beteendet är lagligt. ( 103 )

115. För det andra bekräftar denna rättspraxis emellertid skyldigheten att bedöma samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet för att avgöra om ett beteende i praktiken kan ha de påstådda konkurrensbegränsande effekterna, oavsett om dessa effekter i praktiken har uppstått eller inte.

116. I detta avseende förefaller det obestridligt att konkurrensmyndigheterna i processrättsligt hänseende ska beakta bevisning på avsaknad av konkurrensbegränsande effekter som åberopats i efterhand, bland annat då denna bevisning avser ett beteende som upphört långt innan beslutet antogs vari konstaterades ett missbruk. I domen Intel förklarade EU-domstolen nämligen att det, för det fall att det dominerande företaget – under det administrativa förfarandet och med åberopande av bevisning – gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga, åligger kommissionen att pröva ett antal omständigheter för att bedöma det aktuella beteendets förmåga att eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva. ( 104 ) Bedömningen av utestängningsförmågan är likaledes relevant för att avgöra om det kan anses finnas sakliga skäl till beteendet eller om dess utestängningseffekter kan uppvägas av fördelar i effektivitetshänseende. ( 105 ) Mot denna bakgrund ska en ekonomisk bevisning som visar på att det inte återstod några utestängningseffekter efter det att det ifrågasatta beteendet upphörde anses vara godtagbar i de fall där det dominerande företaget försöker styrka att beteendet saknar någon konkurrensbegränsande förmåga. Därutöver får en viss åtgärds konkurrensbegränsande verkan inte vara rent hypotetisk. ( 106 ) Bevismaterial som ifrågasätter den konkurrensbegränsande förmågan kan styrka att verkan inte är hypotetisk. Följaktligen anser jag att i och med konkurrensmyndigheterna, i processrättsligt hänseende, har bevisbördan för effekterna av konkurrensbegränsande utestängningsåtgärder, är dessa myndigheter skyldiga att inom ramen för sin prövning av huruvida det är fråga om missbruk noga bedöma de olika bevis som det dominerande företaget, även i efterhand, har ingett.

117. När det sedan gäller bevisvärdet av denna typ av bevisning som avser frågan om det föreligger missbruk, är det viktigt att notera att ett beteende kan sakna konkurrensbegränsande effekter av olika skäl. Det kan emellertid inte omedelbart uteslutas att avsaknaden av sådana effekter beror på att det aktuella beteendet, genom själva sin beskaffenhet, inte alls kan begränsa konkurrensen. I detta avseende ska en konkurrensmyndighet, beroende på det särskilda sammanhanget, beakta denna typ av bevisning så som ett medel som potentiellt kan styrka att det saknas en sådan förmåga.

118. I detta avseende noterar jag att domstolen i sin praxis inte har fastställt den grad av sannolikhet som krävs för konkurrensbegränsande utestängning eller, med andra ord, vad utestängningsförmågan innefattar. ( 107 ) Innebörden beror naturligtvis på det rättsliga, ekonomiska och faktiska sammanhanget i varje mål, men jag anser att förmågan måste hänföra sig till faktiska omständigheter, såsom en viss varaktighet och en tillräcklig täckning av den relevanta marknaden.

119. I detta sammanhang ska den betydelse som ska tillmätas efterhandsbevis på att det saknas begränsande effekter variera beroende på huruvida den teoretiska förmågan att ha begränsande effekter grundar sig på en utestängningsrisk med faktiska eller potentiella effekter. Avsaknaden av konkurrensbegränsande effekter i praktiken har mindre betydelse i det andra typfallet. Däremot kan omständigheten att det i praktiken saknas effekter på marknaden vara relevant, även om utestängningsteorin bygger på en potentiell risk, när beteendet, såsom i förevarande fall, har pågått under lång tid och upphörde långt innan konkurrensmyndighetens utredning. I vägledningen fastställs följande: ”Om beteendet har pågått under tillräckligt lång tid kan det dominerande företagets och konkurrenternas resultat på marknaden utgöra direkt bevis på konkurrenshämmande avskärmning”. ( 108 ) Omvänt anser jag att avsaknaden av effekter i praktiken kan tyda på att åtgärden inte ens teoretiskt kunde skada konkurrenterna, så att skadeteorin visar sig vara rent hypotetisk. Så skulle bland annat vara fallet när det visas att avsaknaden av sådana effekter i praktiken inte kan påverkas av senare omständigheter som inte hänför sig till beteendet i fråga.

120. För fullständighetens skull vill jag slutligen erinra om att avsaknaden av effekter även kan vara relevant vid bedömningen av hur pass allvarlig överträdelsen är, vilket även kan leda till att det bötesbelopp som ska åläggas det företag som har gjort sig skyldigt till missbruket avsevärt kan sättas ned.

121. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den tredje frågan ska besvaras enligt följande: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensmyndighet, för att styrka att det föreligger ett missbruk av dominerande ställning, är skyldig att, mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter och med beaktande av bland annat det bevismaterial som har ingetts av det dominerande företaget, visa att företagets beteende kunde begränsa konkurrensen genom att, i förekommande fall och i detta hänseende, även bedöma det bevismaterial som visar på att det aktuella beteendet inte hade haft några konkurrensbegränsande effekter på den relevanta marknaden.

D. Fråga 4

122. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde tolkningsfrågan för att i huvudsak få klarhet i huruvida det dominerande företagets konkurrensbegränsande syfte är relevant för att bedöma om ett beteende utgör missbruk.

1. Upptagande till prövning

123. Green Network har uttryckt tvivel om huruvida denna tolkningsfråga kan tas upp till prövning. Utan att yrka att frågan ska avvisas, har Green Network konstaterat att eftersom myndigheten faktiskt hade undersökt huruvida missbruket var avsiktligt så är det inte nödvändigt att besvara denna fråga. Svaret framgår för övrigt obestridligen av EU-domstolens praxis.

124. Dessa invändningar ska, enligt min mening, underkännas av samma skäl som de som utvecklats i punkterna 85 och 86 i detta förslag till avgörande. Den hänskjutande domstolen har nämligen motiverat behovet med att i huvudsak förklara att rättspraxis inte är klar och förvirrar. ( 109 ) Det framgår dessutom av beslutet om hänskjutande att frågan har ett direkt samband med saken i de nationella målen och inte är hypotetisk, eftersom myndigheten i förevarande fall har samlat in utredningsunderlag som syftar till att visa på att Enel-koncernen hade en strategisk vilja att motverka kundflykt genom att uppmuntra kunderna att gå över till den fria marknaden med EE.

2. Prövning i sak

125. Fråga 4 består av två delar. – Den första delen avser huruvida artikel 102 FEUF ska tolkas så, att ett beteende ska anses utgöra missbruk enbart på grund av dess (potentiella) begränsande effekter, eller huruvida den konkurrensbegränsande avsikten utgör ett användbart kriterium (till och med det enda kriteriet) inom ramen för denna prövning. – Den andra delen avser huruvida bevis för konkurrensbegränsande avsikt ska anses vara tillräckligt för att anse att det aktuella beteendet har de omtvistade konkurrensbegränsande effekterna, eller om bevis enbart kan användas för att ålägga det dominerande företaget bevisbördan, då detta företag i så fall måste styrka att det aktuella beteendet inte har haft någon utestängande verkan.

a) Den första delen

126. Vad gäller den första delen vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida bevis för det dominerande företagets syfte att utestänga sina konkurrenter utgör ett nödvändigt eller tillräckligt bevis för att bedöma huruvida det föreligger missbruk.

127. Det ska i detta hänseende erinras om att EU-domstolen vid upprepade tillfällen har angett att missbruk av dominerande ställning som är förbjuden enligt artikel 102 FEUF är ett objektivt begrepp, ( 110 ) oavsett om något fel begåtts, ( 111 ) och att det, för att bestämmelsen ska vara tillämplig, inte på något sätt krävs att det visas att det dominerande företaget har ett konkurrensbegränsande syfte. ( 112 ) Härav följer att det dominerande företagets subjektiva motiv, utom i undantagsfall, ( 113 ) inte ingår bland missbruksrekvisiten, vilket innebär att en konkurrensmyndighet inte är skyldig att styrka detta för att besluta att ett sådant missbruk föreligger.

128. EU-domstolen har emellertid funnit att bevis för ett sådant syfte, även om det inte i sig är tillräckligt, utgör en faktisk omständighet som kan beaktas vid fastställandet av huruvida det föreligger ett missbruk av dominerande ställning. Domstolen har nämligen slagit fast att kommissionen, inom ramen för sin prövning av ett dominerande företags beteende och för att fastställa huruvida ett sådant företag har missbrukat sin dominerande ställning, är skyldig att beakta samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till detta beteende och att detta även innefattar en bedömning av den affärsstrategi som eftersträvas. I detta sammanhang framstår det som normalt att hänvisa till subjektiva faktorer, nämligen de motiv som ligger bakom den aktuella affärsstrategin. Enligt domstolen utgör ett eventuellt konkurrensbegränsande syfte endast en utav många faktiska omständigheter som kan beaktas för att bedöma om det rör sig om missbruk av dominerande ställning. ( 114 )

129. Ett sådant konkurrensbegränsande syfte kan, om det är klart och styrkt, visa sig vara av betydelse för att fastställa att det föreligger missbruk av dominerande ställning. Kommissionen angav nämligen att ”direkta bevis på utestängningsstrategi” utgör en av de faktorer som allmänt beaktas inte bara vid bedömningen av huruvida ett påstått missbruk riskerar att leda till konkurrenshämmande avskärmning, utan även ”för att tolka det dominerande företagets beteende”. Sådana bevis kan bland annat innefatta ”interna dokument som innehåller direkta bevis för att företaget har en strategi för att utestänga konkurrenter, till exempel en detaljerad plan på att vidta vissa åtgärder för att utestänga en konkurrent, i syfte att hindra en konkurrent från att ge sig in på marknaden eller förhindra att en marknad uppkommer, eller bevis på konkreta hot om utestängande åtgärder”. ( 115 )

130. I de flesta fall grundas utestängande missbruk i själva verket inte på att det visas att det dominerande företaget hade ett visst subjektivt syfte att begränsa konkurrensen, utan på affärslogiken i det aktuella beteendet, såsom den objektivt följer av kännetecknen för dessa beteenden och deras sammanhang. Ett beteende med en sådan konkurrensbegränsande logik kan exempelvis förklaras ”i avsaknad av en objektiv ekonomisk motivering”. ( 116 ) Om en sådan logik saknas, kan subjektiva bevis visa sig vara särskilt användbara. Denna typ av bevisning har nämligen använts i samband med såväl prissättningsåtgärder ( 117 ) som andra åtgärdstyper. ( 118 )

131. Vad gäller de olika faktiska omständigheter som kan beaktas för att fastställa huruvida det föreligger missbruk, ankommer det uteslutande på konkurrensmyndigheten att bedöma bevisvärdet av de direkta bevisen för en utestängningsstrategi. I detta avseende förefaller följande omständigheter vara relevanta.

132. För att dessa bevis ska ha någon betydelse, om än endast som indikation, för att styrka att det föreligger utestängande missbruk, måste, för det första, syftet med utestängningen även ta sig uttryck i en utestängningsförmåga. ( 119 ) Bedömningen av syftet kan således inte ersätta bedömningen av effekterna. Domstolen har i detta avseende uttryckligen angett att när det dominerande företaget bestrider att dess beteende har kunnat begränsa konkurrensen, åligger det därvid kommissionen bland annat ”att även pröva om det eventuellt funnits en strategi för att eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva”. ( 120 )

133. För det andra kan sådana bevis ge viktiga indikationer på det aktuella beteendets art och följaktligen dess förmåga att begränsa konkurrensen. De kan till exempel utgöras av bevis som visar på att det dominerande företaget uppenbarligen förväntade sig att beteendet skulle ha en konkurrensbegränsande verkan, på grundval av företagets marknadsanalys eller egen kännedom om denna marknad, eftersom denna typ av indikation har betydelse med hänsyn till att det dominerande företaget har gedigen kunskap om strukturen på den marknad där det är verksamt. Om företaget, med åberopande av bevisning, antar en strategi som leder till att konkurrenter försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden, kan det logiskt sett därav dras slutsatsen att beteendet kan ha sådana effekter.

134. För det tredje beror bevisvärdet av ett bevis på syfte på det faktiska sammanhanget. Uttalanden om utestängning som härrör från höga tjänstemän i företagets ledning - som har ett avgörande inflytande i fråga om affärsmetoder - eller som har gjorts inom ramen för formella presentationer tillmäts mer betydelse än ogenomtänkta uttalanden. ( 121 ) I detta avseende erinrar jag om att själva konkurrenssyftet är att uppmuntra företagen att överträffa varandra. Uttalanden som avser eller smutskastar konkurrenter är vanligt förekommande i en miljö som kännetecknas av pris- och prestationskonkurrens och ska endast anses vara relevanta när de ingår i en utestängningsstrategi. Slutligen tycker jag att sådan bevisning givetvis ska avse den period då det aktuella beteendet ägde rum.

135. För det fjärde kan bevisning som kan styrka att ett dominerande företag inte avsåg att utestänga sina konkurrenter även ha betydelse för beräkningen av böterna och utgöra en förmildrande omständighet, särskilt när det gäller frågan om huruvida överträdelsen begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. ( 122 )

b) Den andra delen

136. Vad gäller den andra delen vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida beviset för företagets syfte att utestänga sina konkurrenter syftar till att omkasta bevisbördan för beteendets konkurrensbegränsande utestängningseffekt genom att ålägga det dominerande företaget bevisbördan.

137. Härvidlag anser jag att det är logiskt att tänka sig att fastställandet att det föreligger ett subjektivt syfte att utestänga konkurrens inte skulle medföra någon sådan effekt, eftersom bevisningen, som endast utgör en faktisk omständighet, inte i sig räcker för att fastställa att ett sådant beteende strider mot artikel 102 FEUF. ( 123 ) Ett sådant fastställande kan således inte användas som stöd för någon motbevisbar presumtion om att det föreligger ett sådant beteende, eftersom angreppssättet inte framstår som förenligt med det faktum att missbruk är ett objektivt begrepp i den mening som avses i artikel 102 FEUF. En sådan legal presumtion skulle nämligen kunna leda till, enbart med hänsyn till det dominerande företagets syfte, slutsatsen att det föreligger missbruk, vilket skulle strida mot EU-domstolens fasta praxis (se ovan).

138. Jag anser emellertid att det är logiskt att även om konkurrensmyndigheterna kan använda denna typ av bevisning för att styrka att det föreligger missbruk, så måste även de berörda företagen kunna använda interna dokument till stöd för att de saknar syfte att utestänga sina konkurrenter. ( 124 ) En sådan bevisning, som går ut på att bevisa motsatsen, är givetvis svår att framlägga. Även om det antas vara styrkt, kan det inte i sig visa på att det inte föreligger något missbruk. ( 125 )

139. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den fjärde frågan ska besvaras så, att det inte är nödvändigt att fastställa företagets subjektiva syfte att utestänga konkurrenterna för att kvalificera en utestängande åtgärd som vidtagits av ett företag med dominerande ställning som missbruk. Detta syfte kan emellertid beaktas som en faktisk omständighet, bland annat för att fastställa att beteendet kan begränsa konkurrensen. Att bevisa att det föreligger ett presumerat syfte att utestänga konkurrenter innebär inte att bevisbördan för att beteendet utgör missbruk omkastas.

E. Fråga 5

140. Den hänskjutande domstolen har ställt den femte frågan för att i huvudsak få klarhet i huruvida det faktum att flera företag i samma koncern direkt har medverkat till missbruket är tillräckligt för att ett moderbolag som innehar hela aktiekapitalet i dessa företag ska anses vara skyldigt, utan att det därvid behöver visas att moderbolaget har medverkat till missbruket eller åtminstone att moderbolaget aktivt har samordnat de olika företag som är verksamma inom koncernen. ( 126 )

1. Upptagande till prövning

141. Myndigheten och AIGET har ifrågasatt huruvida denna fråga, som avser villkoren för att tillämpa presumtionen om moderbolagets ansvar, ( 127 ) kan tas upp till prövning på grund av att den saknar relevans för tvistens lösning, eftersom myndigheten inte grundade Enels ansvar på den presumtion som följer av SEN:s och EE:s fullständiga kontroll, utan på dess direkta inblandning i de förfaranden som ansågs utgöra missbruk. Myndighetens undersökning visade nämligen att det fanns en verklig koncernstrategi – som därför även kan tillskrivas Enel – som syftade till att flytta så många kunder som möjligt från det bolag som var verksamt på den skyddade marknaden (SEN) över till det bolag som hade ansvar för den fria marknaden (EE).

142. Enel har däremot påpekat att myndigheten i det omtvistade beslutet ansåg Enel vara medansvarigt för överträdelsen, såväl på grund av dess aktiva deltagande i den strategi som utgjorde missbruk som på grundval av presumtionen om ett avgörande inflytande. Till följd av en omstrukturering av organisationen inom koncernen anser Enel sig i tillräcklig utsträckning ha visat att det inte längre har beslutanderätt över sina dotterbolag och därmed motbevisat presumtionen om ett avgörande inflytande.

143. Eftersom villkoren för att tillämpa presumtionen, enligt den hänskjutande domstolens konstateranden, ska diskuteras under förhandlingen vid den hänskjutande domstolen, och eftersom det under alla omständigheter uteslutande ankommer på den nationella domstolen att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som huruvida de frågor som denne ställer till EU-domstolen är relevanta, anser jag att EU-domstolen ska pröva denna fråga. ( 128 )

144. Vidare anser jag att villkoren för att tillämpa presumtionen om ett avgörande inflytande skulle kunna ha betydelse för utgången i de nationella målen. Enel har nämligen gjort gällande vid den hänskjutande domstolen att myndigheten hade fastställt att Enel aktivt hade medverkat till det kritiserade beteendet, utan att beakta de handlingar som Enel hade ingett till styrkande av att Enel, efter koncernens omstrukturering, hade avstått från sina beslutsfattande befogenheter. Även om den hänskjutande domstolen fastställer att denna bevisning är övertygande, ska den ändå ta ställning till tillämpningen av denna presumtion. I detta sammanhang är det lämpligt att avgöra huruvida presumtionen fortfarande kan tillämpas av det enkla skälet att företagen ingår i koncernen. Frågan är således inte hypotetisk. ( 129 )

2. Prövning i sak

145. För att besvara den femte frågan i sak ska det hänvisas till väl etablerade begrepp inom konkurrensrätten, såsom begreppen företag och presumtion om ett avgörande inflytande. Dessa begrepp ligger till grund för logiken bakom ansvaret för en överträdelse av konkurrensreglerna. ( 130 )

146. Inledningsvis erinrar jag om att fördragens upphovsmän har valt att använda begreppet företag för att beteckna den person som begår en överträdelse av konkurrensrätten. ( 131 ) Detta självständiga unionsrättsliga begrepp omfattar varje enhet som består av personliga, materiella och immateriella tillgångar och som bedriver en ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Begreppet ska således förstås som en ekonomisk enhet beaktad med utgångspunkt i syftet med det aktuella konkurrensbegränsande förfarandet, även om denna ekonomiska enhet i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer. ( 132 )

147. Av detta val följer, för det första, att när en sådan ekonomisk enhet har överträtt konkurrensreglerna ska denna enhet ansvara för överträdelsen enligt principen om personligt ansvar, och, för det andra, att en juridisk person under vissa omständigheter kan hållas personligen och solidariskt ansvarig för en annan juridisk persons konkurrensbegränsande agerande när den juridiska personen tillhör samma ekonomiska enhet. ( 133 )

148. Ett dotterbolags agerande kan därför tillskrivas moderbolaget särskilt då dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak tillämpar instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med beaktande av de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan dessa två juridiska enheter. ( 134 ) I en sådan situation där moderbolaget och dotterbolaget ingår i samma ekonomiska enhet och utgör ett enda företag, är det nämligen möjligt att tillställa moderbolaget ett beslut om påförande av böter, utan att det därvid behöva visas att moderbolaget självt har medverkat till överträdelsen. ( 135 )

149. I detta avseende följer det av EU-domstolens fasta praxis att i ett sådant fall som de nu aktuella, där ett moderbolag (direkt eller indirekt) innehar 100 procent av kapitalet i sitt dotterbolag som har överträtt unionens konkurrensregler, kan moderbolaget, för det första, utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets agerande och, för det andra, föreligger det en motbevisbar presumtion (också kallad ”enkel” presumtion) att moderbolaget faktiskt utövar ett sådant inflytande, såvida moderbolaget inte visar motsatsen. ( 136 )

150. En sådan