Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 30 januari 2003. - Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) mot Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. - Begäran om förhandsavgörande: Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Italien. - Konkurrensrätt - Nationell konkurrenshämmande lagstiftning - Rätt för nationell konkurrensmyndighet att förklara sådan lagstiftning icke tillämplig - Villkor på vilka företag kan förklaras vara icke skyldiga till konkurrenshämmande beteende. - Mål C-198/01.



Rättsfallssamling 2003 s. I-08055



Generaladvokatens förslag till avgörande

Inledning

1. Detta mål berör räckvidden av en princip som är fast förankrad i gemenskapsrätten, och som skulle kunna kallas "statliga ingripanden som ansvarsfrihetsgrund". I enlighet med denna princip kan företag som anklagas för åsidosättande av konkurrensreglerna i artiklarna 81 EG och 82 EG hävda att dessa regler inte skall tillämpas på deras handlande när handlandet krävts enligt inhemska lagbestämmelser, eller när den nationella lagstiftningen i sig medfört att alla möjligheter till konkurrerande verksamhet från företagets sida försvunnit.

2. Den huvudsakliga tvistefrågan i förevarande mål är huruvida en nationell konkurrensmyndighet, när den undersöker vissa företags agerande, enligt gemenskapsrätten får, eller till och med skall, underlåta att tillämpa - på grund av att de strider mot fördraget - inhemska lagbestämmelser som medför att dessa företag måste företa konkurrensbegränsande handlingar, och därigenom avskaffa - retroaktivt eller för framtiden - den immunitet mot påföljder som de annars skulle åtnjuta med åberopande av det statliga ingripandet. En annan tvistefråga är huruvida det i en nationell lagstiftning som avsevärt påverkar konkurrensen lämnas något utrymme för självständigt agerande från de berörda företagens sida, som skulle kunna begränsa konkurrensen på den berörda marknaden ytterligare.

3. Dessa frågor har uppkommit i ett förfarande, i vilket ett konsortium bestående av italienska tändsticksproducenter har väckt talan mot ett beslut av den italienska konkurrensmyndigheten, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (nedan kallad Autorità Garante eller myndigheten), i vilket den senare förklarade att de lagbestämmelser som avsåg konsortiets bildande och som reglerade dess verksamhet stred mot artiklarna 10 EG och 81 EG. Myndigheten konstaterade i beslutet vidare att konsortiet och dess medlemmar överträdde artikel 81 genom att fördela produktionskvoter, och ålade konsortiet och dess medlemmar att upphöra med de konstaterade överträdelserna.

Lagbestämmelserna om produktion och försäljning av tändstickor i Italien

4. Genom kungligt dekret nr 560 av den 11 mars 1923 (nedan kallat det kungliga dekretet), införde den italienske lagstiftaren ett nytt system för produktion och försäljning av tändstickor som innebar att ett konsortium bildades mellan vissa inhemska tändsticksproducenter, kallat Consorzio Industrie Fiammiferi (nedan kallat CIF eller konsortiet). Konsortiet anförtroddes skattemonopol (avseende inkassering och betalning av en tillverkningsavgift) och handelsmonopol (avseende ensamrätten för produktion och försäljning av tändstickor på den italienska marknaden). I detta system var staten ansvarig för att fastställa försäljningspriset för tändstickor, medan CIF ansvarade för fördelning av produktionskvoter mellan sina medlemmar.

5. Med tiden har systemet kommit att bli föremål för betydande ändringar, vilka har inneburit att man öppnat såväl för medlemskap i konsortiet (genom att tillåta nya medlemmar att ansluta sig, under förutsättning endast av att de beviljades en produktionslicens) som öppnat marknaden (genom att tillåta såväl produktion av tändstickor av andra än konsortiets medlemmar som import från andra medlemsstater). Vissa viktiga delar av systemet har dock fått kvarstå oförändrade.

6. Enligt artikel 4 i den senaste versionen av den överenskommelse mellan CIF och den italienska staten som reglerar konsortiets verksamhet (nedan kallad 1992 års överenskommelse), skall produktionskvoter alltjämt fördelas mellan medlemsföretagen av en särskild kommitté som utses av konsortiets styrelse (nedan kallad artikel 4-kommittén). Kommittén är sammansatt av tre representanter för medlemsföretagen och en representant för konsortiet, under ordförandeskap av en tjänsteman i Monopoli di Stato (nedan kallad styrelsen för statliga monopol), och den fattar beslut med röstmajoritet. Dess beslut delges, och godkänns av, styrelsen för statliga monopol. Dessutom måste vissa transaktioner, bland annat överlåtelser av kvoter, delges, och godkännas av, finansministeriet. I reglerna för CIF fastställs att produktionskvoter skall fördelas "med hänsyn tagen till existerande procentandelar". En annan kommitté (nedan kallad CIF-kommittén), som är sammansatt av tre medlemmar utsedda av konsortiets styrelse, övervakar att kvoterna följs. CIF-kommittén föreslår i början av varje år konsortiets styrelse en plan för medlemsföretagens leveranser av tändstickor.

7. 1992 års överenskommelse medförde inte någon betydande förändring av systemets prisreglerande sida. Den italienska lagstiftaren antog emellertid, genom lagdekret nr 331 av den 30 augusti 1993 (nedan kallat lagdekret nr 331), nya bestämmelser om punktskatter och andra indirekta skatter. I artikel 29 i detta lagdekret föreskrivs att producenten och importören skall vara direkt ansvariga för betalning av tillverkningsavgiften. Enligt den hänskjutande domstolen upphävdes konsortiets skattemonopol genom denna bestämmelse. Vad avser handelsmonopolet, förefaller detta ha upphävts så tidigt som år 1983, då förbudet för andra än konsortiets medlemmar att tillverka och sälja tändstickor i Italien avskaffades. Emellertid förblev medlemskap i konsortiet obligatoriskt, åtminstone fram till dess att skattemonopolet upphävdes år 1993. Åsikterna varierar emellertid vad gäller huruvida medlemskap i CIF kan anses vara av obligatorisk eller frivillig natur även efter detta datum för de tändsticksproducenter som redan var medlemmar då skattemonopolet upphävdes.

Det beslut som har fattats av Autorità Garante

8. Autorità Garante hade före år 1996 endast behörighet att tillämpa italiensk konkurrensrätt, och inte gemenskapsrättens konkurrensregler. Alltsedan ikraftträdandet av lag nr 52 av den 6 februari 1996 (nedan kallad lag nr 52/1996), är Autorità Garante emellertid även behörig att tillämpa artiklarna 81.1 EG och 82 EG.

9. På grundval av ett klagomål som ingivits av en tysk tändsticksproducent, vilken anförde svårigheter avseende distributionen av dess produkter på den italienska marknaden, inledde Autorità Garante i november 1998 en undersökning för att utröna huruvida artiklarna 81 EG och 82 EG hade överträtts. Undersökningens omfattning vidgades snart så att den kom att omfatta i synnerhet ett avtal mellan CIF och en av de största europeiska tändsticksproducenterna, Swedish Match SA, i enlighet med vilket CIF angavs ha förbundit sig att från Swedish Match köpa en kvantitet tändstickor motsvarande en förutbestämd kvot av den italienska inhemska förbrukningen.

10. Den 13 juli år 2000 fattade myndigheten sitt slutgiltiga beslut. Myndigheten förklarade att det visserligen var så att agerande av aktörerna på den italienska tändsticksmarknaden mer eller mindre direkt kunde härledas från de lagbestämmelser som hade reglerat sektorn alltsedan det kungliga dekretet, men det var också delvis ett resultat av självständiga affärsmässiga beslut.

11. Den gjorde sedan åtskillnad mellan medlemsföretagens deltagande i konsortiet före och efter det att lagdekret nr 331 trätt i kraft år 1994.

12. Med beaktande av att detta dekret, tillsammans med 1992 års överenskommelse, de facto hade inneburit ett undanröjande av konsortiets skatte- och handelsmonopol, drog myndigheten slutsatsen att alltsedan år 1994 hade deltagande i CIF varit frivilligt snarare än obligatoriskt, och dess medlemmars agerande kunde alltså betraktas som resultatet av självständiga affärsmässiga beslut, för vilka de kunde hållas ansvariga.

13. Analysen av perioden fram till år 1994 var däremot mer komplicerad. Konkurrensen begränsades genom själva lagstiftningen som innebar att produktion och saluföring begränsades och kontrollerades. Vidare innebar lagstiftningens krav på att CIF skulle fördela produktionskvoter mellan sina medlemmar att CIF tvingades fatta beslut som stod i strid med artikel 81.1.

14. Autorità Garante uttalade vidare att i) före år 1994 utgjorde lagstiftningen, i den utsträckning den innebar att deltagande i konsortiet var en förutsättning för att få tillstånd till produktion och försäljning av tändstickor i Italien, ett rättsligt skydd ("copertura legale") för agerande (av CIF och dess medlemmar) som annars var förbjudet; ii) "alla domstolar och förvaltningsmyndigheter måste underlåta att tillämpa" sådan lagstiftning, eftersom den strider mot artiklarna 3 g EG, 10 EG och 81.1 EG; iii) underlåtelse att tillämpa "skulle medföra" ("implicherebbe") att det rättsliga skyddet undanröjdes.

15. Myndigheten förklarade därefter att "i alla händelser", det vill säga oavsett vilken effekt gällande lagstiftning kunde bedömas ha, kunde CIF:s medlemmars agerande, samt, i synnerhet, befogenheten att fördela produktionen mellan dem, bedömas mot bakgrund av artikel 81 EG. Således konstaterade myndigheten att de årliga planer som fastställdes av CIF-kommittén och konsortiets styrelse, i vilka den totala produktionen och medlemmarnas individuella kvoter bestämdes, var oförenliga med artikel 81.1 EG. Vidare kunde det inte uteslutas att artikel 81.1 EG var tillämplig för bedömningen av artikel 4-kommitténs verksamhet, med hänvisning till att trots att det i artikel 4 i 1992 års överenskommelse föreskrevs en skyldighet att fördela produktionen, saknades anvisningar om vilka bedömningsgrunder eller förfaranden som skulle följas. Faktorer såsom artikel 4-kommitténs sammansättning, det faktum att den fattade beslut med röstmajoritet samt beslutens faktiska innehåll, vilket uppenbarligen motsvarade de krav som framställts av industrins representanter, visade samtliga att besluten kunde tillskrivas CIF och, i synnerhet, dess medlemmar. Slutligen kunde inte tillämpningen av konkurrenslagstiftning hindras av det faktum att besluten avseende fördelningen av produktionen delgivits och godkänts av den italienska staten.

16. Myndigheten undersökte därefter huruvida de kriterier som CIF lade till grund för fördelningen av produktionskvoter faktiskt ytterligare begränsade konkurrensen, utöver den begränsning som redan följde av de skyldigheter som föreskrevs i italiensk lag. Den grundläggande betydelse som gavs åt de "historiska" kvoterna och den upprepade förekomsten av byten och överlåtelser av kvoter mellan tillverkarna, vilken gynnade utkristalliseringen av marknadspositioner och ineffektiva företags fortbestånd, samt, slutligen, medlemmarnas åtagande att minska sina respektive produktionskvoter för att kunna garantera en utländsk konkurrent en kvot för dess import, skapade konkurrensbegränsningar utöver dem som redan följde av skyldigheten enligt lag att fördela produktionskvoter. Det utrymme för skönsmässig bedömning som CIF åtnjöt vid utförandet av de uppgifter som det hade ålagts enligt lag, skulle ha använts på ett sådant sätt att den kvarvarande möjligheten till konkurrens inte begränsades ytterligare. Undersökningarna visade alltså att konsortiets och dess medlemmars agerande omfattades av tillämpningsområdet för artikel 81.1 b och 81.1 c, enligt vilken avtal är förbjudna som innebär att "produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras" respektive att "marknader eller inköpskällor delas upp".

17. På dessa grunder beslutade Autorità Garante bland annat följande:

a) CIF:s existens och verksamhet, vilka regleras av kungligt dekret nr 560 av den 11 mars 1923 och av den därtill bifogade överenskommelsen, senast ändrad genom finansministeriets dekret av den 5 augusti av 1992, stred mot artiklarna 3 g EG, 10 EG och 81.1 EG, i den mån det i de förra fram till år 1994 fordrades att CIF och dess medlemsföretag skulle företa konkurrensbegränsande handlingar i strid med artikel 81.1 EG, samt ett sådant handlande efter denna tidpunkt möjliggjordes och underlättades.

b) I alla händelser hade CIF och dess medlemsföretag fattat beslut i egenskap av konsortium och ingått avtal som medförde konkurrensbegränsningar i strid med artikel 81.1 i EG-fördraget, i den mån som dessa var avsedda att definiera metoderna och mekanismerna för fördelningen bland medlemsföretagen av produktionen av tändstickor avsedda att saluföras av CIF, på ett sådant sätt att begränsningar av konkurrensen infördes utöver dem som följde av den tillämpliga lagstiftningen.

c) CIF och Swedish Match SA hade ingått ett avtal avseende fördelningen av produktionen av tändstickor och distributionen av varor mellan dem genom CIF, vilket medförde konkurrensbegränsningar i strid med artikel 81.1.

...

e) CIF, dess medlemsföretag och Swedish Match SA måste upphöra med de överträdelser som konstaterats, och avstå från att ingå avtal med liknande syfte eller verkan ...

Målet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande

18. CIF väckte talan om ogiltigförklaring av myndighetens beslut vid Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (nedan kallad Tribunale Amministrativo Regionale).

19. CIF har inför nämnda domstol anfört följande grunder, vilka samtliga har bestridits av myndigheten:

1) Myndigheten hade inte rätt att pröva giltigheten av de bestämmelser som den italienska staten antagit, vilket den dock har gjort i punkt a i beslutet. En sådan befogenhet har inte givits denna vare sig enligt lag nr 52/96 eller enligt principen om gemenskapsrättens företräde. Principen om gemenskapsrättens företräde ger endast möjlighet att i enskilda fall underlåta att tillämpa inhemsk rätt, men inte att företa en direkt undersökning av huruvida inhemsk rätt överensstämmer med gemenskapsrätten.

2) Myndigheten har gjort en felaktig tolkning av artikel 29 i lagdekret nr 331, vilken inte hade medfört att konsortiets obligatoriska karaktär förändrades. Medlemsföretagens agerande kan därför inte heller efter det att denna bestämmelse har införts anses bero på helt självständiga affärsmässiga beslut, och det finns därför ingen grund för den åtskillnad som myndigheten gjort mellan perioderna före och efter ikraftträdandet av lagdekretet.

3) Myndigheten har felaktigt tillämpat artikel 81 EG eftersom lagbestämmelsen om skyldigheten att fastställa produktionskvoter redan på grund av sin karaktär har lett till en sådan situation att alla möjligheter till konkurrens mellan medlemsföretagen redan från början har eliminerats, oberoende av de kriterier som de i praktiken kan ha antagit för att bestämma kvoterna. Eventuella begränsningar av konkurrensen till följd av fastställandet av produktionskvoter kan således inte tillskrivas CIF och dess medlemsföretag.

20. Tribunale Amministrativo Regionale har, även om den anser att inte endast nationella domstolar utan även förvaltningsmyndigheter i enlighet med principen om gemenskapsrättens företräde i regel skall underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot artiklarna 10 EG och 81 EG, ändå betvivlat att myndigheten, under de speciella omständigheter som föreligger i förevarande mål, hade befogenhet att underlåta att tillämpa de lagbestämmelser som CIF lyder under. Detta beror på att den anser att myndighetens underlåtenhet att tillämpa de inhemska lagbestämmelserna har skett inom ramen för dennas utövande av sin befogenhet att upprätthålla lag ("potestà repressiva"). Vidare har underlåtenheten att tillämpa ägt rum in malam partem, det vill säga till nackdel för de berörda företagen. Enligt den hänskjutande domstolen innebär en sådan situation att i) underlåtenheten att tillämpa inhemska lagbestämmelser inte är en förutsättning för att skydda enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten, ii) de av lagstiftningen i fråga "skyddade" företagen kan ha handlat i god tro, iii) en underlåtenhet att tillämpa in malam partem under utövandet av befogenheten att upprätthålla lag kan strida mot rättssäkerhetsprincipen och iv) det enda sättet för de berörda företagen att undvika risken för påföljder, eller, åtminstone, att bli föremål för myndighetens undersökningar, skulle vara att på eget initiativ vägra att uppfylla en skyldighet som ålagts dem enligt inhemska lagbestämmelser, ett agerande som skulle vara problematiskt till följd av de risker och osäkerhetsmoment som det inbegriper.

21. Tribunale Amministrativo Regionale har genom beslut av den 24 januari 2001 därför hänskjutit följande tolkningsfrågor:

"1. Skall eller kan enligt artikel 81 EG den inhemska konkurrensmyndigheten, om det föreligger sådana omständigheter att en konkurrensbegränsande samverkan mellan företag medför skadliga verkningar för handeln inom gemenskapen, och när denna konkurrensbegränsande samverkan föreskrivs eller gynnas av inhemska lagbestämmelser som legitimerar eller förstärker verkningarna av denna, särskilt med avseende på fastställelse av priser och uppdelningen av marknaden, underlåta att tillämpa dessa bestämmelser, och därvid ålägga sanktioner för, eller åtminstone för framtiden förbjuda, företagens konkurrensbegränsande beteende, och vilka rättsverkningar medför detta?

2. Kan inhemska lagbestämmelser, enligt vilka ett ministerium har befogenhet att fastställa försäljningspriset för en vara och dessutom ett obligatoriskt konsortium av producenter har befogenhet att fördela produktionen mellan företagen, vid tillämpningen av artikel 81.1 EG, anses vara en reglering som lämnar möjlighet till en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande?"

22. Skriftliga yttranden har inkommit från CIF, myndigheten och kommissionen, vilka dessutom var representerade vid förhandlingen.

Den första frågan

Parternas argument

23. De huvudargument som har framförts av CIF baseras på den princip som uttryckts i domen i målet Ladbroke. Domstolen förklarade i nämnda dom följande "Artiklarna 85 och 86 [nu artiklarna 81 och 82] i fördraget avser nämligen enbart sådant konkurrensbegränsande agerande som företagen på eget initiativ har medverkat till". Omvänt, "[o]m företagen åläggs att agera på ett konkurrensbegränsande sätt i nationell lagstiftning eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensmässigt agerande från företagens sida, är artiklarna 85 och 86 inte tillämpliga. Som framgår av dessa bestämmelser orsakas inte konkurrensbegränsningen i en sådan situation av företagens eget agerande. ... Däremot kan artiklarna 85 och 86 tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas." Domstolen klargjorde dessutom att "en nationell lagstiftnings förenlighet med konkurrensreglerna i fördraget inte skall anses avgörande vid en bedömning av om artiklarna 85 och 86 i fördraget är tillämpliga på hur de företag agerar som följer denna lagstiftning". Följaktligen är i sådana fall "en föregående undersökning av om den nationella lagstiftningen har inverkat på detta agerande endast av betydelse för frågan om denna lagstiftning lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande".

24. Dessa utlåtanden är för CIF helt överförbara till förevarande mål, som gäller nationella konkurrensmyndigheters decentraliserade tillämpning av gemenskapens konkurrensregler. CIF har följaktligen invänt, för det första, att eftersom de undersökta företagen agerat i enlighet med de krav som ställs i de inhemska lagbestämmelserna, har deras agerande inte varit självständigt och kan inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81; det kan inte heller krävas att dessa företag skulle bortse från bindande, alltjämt gällande, inhemska lagbestämmelser. För det andra skulle myndigheten i sin bedömning av den italienska lagstiftningen ha begränsat sig till frågan huruvida denna lagstiftning förhindrade CIF och dess medlemsföretag från att agera självständigt. Strängt taget innebär domen i målet Ladbroke att det saknades anledning för Autorità Garante att underlåta att tillämpa de inhemska lagbestämmelser som i förevarande fall har granskats. CIF har likväl även accepterat att offentliga förvaltningsorgan har rätt att underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot de fördragsbestämmelser som är "direkt tillämpliga", för att säkerställa deras ändamålsenliga verkan, men endast som "en prejudiciell fråga" och med verkan endast i förhållande till de undersökta parterna, och utan verkan erga omnes.

25. Autorità Garante har gjort gällande att befogenheten, och även skyldigheten, att fastställa att den lagstiftning som CIF lyder under strider mot artiklarna 10 EG och 81 EG härrör från principerna om gemenskapsrättens företräde och direkta effekt, såsom dessa framkommit genom rättspraxis, och då särskilt i domen i målet Fratelli Costanzo. Myndigheten har understrukit att den inte har utövat direkt kontroll över lagstiftningen i fråga då den har fastställt enligt ovan. Fastställelsen av att lagstiftningen stred mot artiklarna 10 EG och 81 EG var en preliminär fråga, och gjordes inom ramen för en undersökning av CIF:s och dess medlemmars agerande. Bedömningen av den berörda nationella lagstiftningen var emellertid nödvändig på grund av den direkta verkan denna hade på de berörda företagens agerande. Myndigheten har hävdat att dess fastställelse inte i egentlig mening är liktydig med en underlåtelse att tillämpa. Den medför inte heller, a fortiori, att lagstiftningen ogiltigförklaras eller upphävs, eftersom det enbart ankommer på den nationella lagstiftaren att upphäva eller ändra lagstiftning. Verkan och följden av fastställelsen är emellertid enligt myndigheten den att samtliga nationella domstolar och förvaltningsorgan som har att tillämpa de inhemska lagbestämmelserna i fråga blir skyldiga att underlåta att tillämpa dem, och de undersökta företagen blir skyldiga att upphöra med det agerande som skyddas av dessa bestämmelser.

26. Myndigheten har också understrukit att den inte har "dömt" CIF och dess medlemmar för det agerande som omfattas av den nationella lagstiftningen, utan endast för de konkurrensbegränsningar som gick utöver dem som följde av den lagstiftning som CIF lyder under. Avseende den hänskjutande domstolens farhågor om åsidosättande av god tro och rättssäkerhet, och om underlåtenheten att tillämpa de inhemska lagbestämmelserna in malam partem såsom dessa har summerats ovan, har myndigheten anfört att det är ett naturligt grunddrag i tillämpningen av konkurrensregler på myndighetsplanet - och mer allmänt, i alla former av tillämpning på myndighetsplanet - att den nationella konkurrensmyndighetens primära uppgift är att säkra skyddet av "allmänintresset" av dessa reglers verkan, snarare än enskildas rättigheter. Myndigheten har inledningsvis konstaterat att i den tungt övervägande delen av mål rörande underlåtenhet att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot gemenskapsrätten har negativa effekter varit en naturlig och ofta förekommande följd. Myndigheten har påpekat att motsvarande gäller för farhågorna rörande rättssäkerheten, där situationen är densamma som för de fall i vilka en nationell domstol fastställer att inhemska lagbestämmelser strider mot gemenskapsrätten, och underlåter att tillämpa dem. Slutligen har myndigheten understrukit att den inte har underlåtit att ta erforderlig hänsyn till de berörda företagens goda tro, eftersom den endast "dömt" den del av deras agerande som inte skyddades av ifrågavarande lagstiftning, och eftersom den i alla händelser inte fastställt några påföljder för dem.

27. Autorità Garante har under förhandlingen dessutom gjort gällande att det visserligen är så att en bedömning som visar att de inhemska lagbestämmelserna är oförenliga inte nödvändigtvis medför att något ansvar kan läggas på de undersökta företagen för det agerande som skyddas av dessa bestämmelser, men att den skulle kunna komma att ompröva sitt beslut att inte fastställa påföljder för dessa företag, om de trots denna bedömning fortsatte med sitt konkurrensbegränsande beteende.

28. Myndigheten har kommit till slutsatsen att en nationell konkurrensmyndighet, som har till uppgift att tillämpa artiklarna 81 EG och 82 EG, kan, då den undersöker företags agerande, bedöma och, om det är nödvändigt, underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot artiklarna 10 EG och 81 EG.

29. Kommissionen har gjort gällande att i enlighet med gemenskapsrättens direkta effekt och företräde, är en nationell konkurrensmyndighet behörig att underlåta att tillämpa inhemsk lagstiftning som strider mot artiklarna 10 EG och 81 EG. Liksom den hänskjutande domstolen förefaller den emellertid att betrakta de negativa effekterna av en sådan underlåtenhet som varande det huvudsakliga problemet i förevarande mål. Den har likväl ansett det möjligt att särskilja detta mål, i vilket tillämpningen av direkt tillämpliga fördragsbestämmelser ifrågasätts, från rättspraxis som förnekar att direktiv kan ge upphov till skyldigheter för enskilda. Kommissionen har särskilt anfört att varken nationell rätt eller gemenskapsrätt kan utgöra hinder för att gemenskapsregler som är direkt tillämpliga erga omnes ger upphov till skyldigheter och rättigheter för enskilda. Den principen har uttryckligen bekräftats av domstolen avseende förordningar, och den måste a fortiori kunna tillämpas på fördragsbestämmelser såsom artiklarna 10 EG och 81 EG. Vad gäller rättsverkningarna av dessa fördragsbestämmelser i förevarande mål, har kommissionen ansett att de begränsas till mottagarna av beslutet, eftersom myndigheten inte har avsett att avskaffa rättsverkningarna av de inhemska lagbestämmelserna. Kommissionen förefaller vidare göra gällande att tillämpningen av artikel 10 EG i förening med artikel 81 EG förutsätter ett agerande av de berörda företagen som, även om det är ålagt genom de prövade bestämmelserna, ändå är resultatet av ett "självständigt affärsmässigt val". Kommissionen har sedan understrukit att det mycket väl kan röra sig om två skilda överträdelser; en av artiklarna 10 EG och 81 EG som är att hänföra till staten, och en av artikel 81 EG, för vilken de berörda företagen är ansvariga.

30. I sitt förslag till svar på den första frågan har kommissionen gjort gällande att artiklarna 10 EG och 81 EG inte hindrar myndigheten från att underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot dessa artiklar, ens om en sådan underlåtelse har negativa verkningar för de undersökta företagen.

Klargörande av relevansen och räckvidden av den fråga som har ställts till domstolen

31. Den hänskjutande domstolen har frågat huruvida, enligt artikel 81 EG, en myndighet som utsetts att säkerställa konkurrensen skall eller kan underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som föreskriver eller gynnar ett avtal mellan företag (som i sig självt strider mot artikel 81 EG), samt ålägga sanktioner för, eller åtminstone för framtiden förbjuda, de berörda företagens konkurrensbegränsande agerande.

32. Denna frågas relevans för förfarandet vid den nationella domstolen förefaller ha baserats på två förutsättningar; för det första att myndigheten har underlåtit att tillämpa de lagbestämmelser som reglerar CIF:s verksamhet, och för det andra, att den på grundval av denna underlåtelse ålagt sanktioner för, eller åtminstone för framtiden förbjudit, CIF:s eller dess medlemmars agerande.

33. Det är för det första emellertid inte klarlagt huruvida Autorità Garante verkligen "underlåtit att tillämpa" lagbestämmelserna i fråga.

34. Autorità Garante har i punkt 175 i sitt beslut i allmänna ordalag förklarat att "alla domstolar och förvaltningsmyndigheter måste underlåta att tillämpa" sådana lagbestämmelser, utan att uppge vad den själv skulle göra, eller måste göra, i förevarande fall. Det är faktiskt så att den i punkt 176 använt modus konditionalis och förklarat att underlåtenheten att tillämpa lagbestämmelserna "skulle medföra" ("implicherebbe") att det rättsliga "skydd" som medges genom lagbestämmelserna undanröjdes. Vidare förklaras under punkt a i själva beslutet endast att de inhemska lagbestämmelserna strider mot artiklarna 10 EG och 81 EG, utan att någon detaljerad redogörelse görs för vilka följderna av denna konflikt blir, vare sig för beslutet eller för framtida tvister eller förvaltningsförfaranden. Punkten b i avgörandet avser endast det agerande av CIF och dess medlemmar som begränsat konkurrensen utöver de begränsningar som redan var ett resultat av lagbestämmelserna i fråga. Även om det under punkten e i själva beslutet krävs att företagen upphör med "de överträdelser som konstaterats", är det emellertid inte klarlagt i vad dessa överträdelser består eller, i synnerhet, huruvida de endast avser det agerande som går utöver vad som krävs enligt den nationella lagstiftningen (under punkten b) eller om de dessutom avser det agerande som "skyddas" av lagbestämmelserna (som under punkten a befunnits vara oförenliga med artiklarna 10 EG och 81 EG).

35. Tvivel kvarstår därför avseende huruvida punkten a i själva beslutet endast utgör ett förklarande utlåtande utan direkta följder för målet, eller om förklaringen tvärtom kan få verkningar för de undersökta företagen och därigenom utgöra, eller åtminstone vara avsedd att utgöra, en underlåtelse att tillämpa. Myndighetens framställan förefaller förutsätta det senare.

36. Myndigheterna förefaller inte heller ha ålagt de berörda företagen några sanktioner, eftersom den enda föreskriften är att de konstaterade överträdelserna skall upphöra. Följaktligen förefaller det vidare möjligt att hänvisningen i frågan till rätten att ålägga sanktioner är hypotetisk.

37. Om denna tolkning av de två nämnda antagandena är riktig kan den först hänskjutna frågans relevans ifrågasättas.

38. Autorità Garantes beslut är emellertid oklart vad gäller underlåtelsen att tillämpa och vad gäller förbudet, och såväl CIF:s som kommissionens skriftliga inlagor förefaller vara baserade på en uppfattning om beslutet som liknar den som den hänskjutande domstolen har i sin fråga. Som jag skall försöka visa, är dessutom de problem relevanta som uppkommer genom möjligheten att sanktioner kan komma att åläggas, även om den nationella konkurrensmyndigheten endast har föreskrivit att det konkurrensbegränsande beteendet skall upphöra. Detta framkommer tydligt i förevarande mål, eftersom Autorità Garante vid förhandlingen gjorde gällande att den mycket väl kan komma att ompröva sitt beslut att inte ålägga sanktioner om de berörda företagen inte rättar sig efter dess bedömning. Det är därför enligt min åsikt nödvändigt att se närmare på den första fråga som hänskjutits av Tribunale Amministrativo Regionale.

39. I alla händelser bygger artikel 234 EG, enligt domstolens fasta rättspraxis, på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen. I enlighet med denna funktionsfördelning, ankommer det inte på EG-domstolen utan på den nationella domstolen att fastställa de faktiska omständigheter som givit upphov till tvisten och att bedöma vilka konsekvenserna blir härav för det avgörande den har att fatta. Det ankommer vidare uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken tvisten anhängiggjorts, att bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt som relevansen av de frågor som den ställer till domstolen.

40. För att kunna respektera denna funktionsindelning, och ändå ge ett användbart svar till den nationella domstolen, skall jag behandla den hänskjutna frågan genom att särskilt undersöka huruvida en nationell domstol i enlighet med gemenskapsrätten får eller skall:

- underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot artiklarna 10 EG och 81 EG, och på grundval av detta ålägga sanktioner för av företagen redan företagna konkurrensbegränsande handlingar, vilka i princip varit skyddade av dessa lagbestämmelser,

- underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot artiklarna 10 EG och 81 EG, och på grundval av detta för framtiden förbjuda företags konkurrensbegränsande handlingar, vilka i princip skulle ha kommit att skyddas av dessa lagbestämmelser.

41. Innan man ger sig in på dessa frågor är det emellertid nödvändigt att fastställa vad som är upphovet till det problem som föreligger i förevarande fall.

Den centrala frågan

42. Enligt min åsikt är den centrala frågan i förevarande fall inte huruvida en nationell konkurrensmyndighet är behörig, eller under särskilda omständigheter skyldig, att underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot gemenskapsrätten. Det är fastställt att alla nationella domstolar i princip är skyldiga att göra detta när gemenskapsbestämmelserna i fråga har direkt effekt. Detta följer nämligen av att gemenskapsrätten har direkt effekt och av gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt. Behörigheten, eller skyldigheten, att underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot gemenskapsrätten gäller inte endast nationella domstolar utan även, i enlighet med domstolens rättspraxis, "alla förvaltningsorgan".

43. Det är även väl förankrat i domstolens rättspraxis att artiklarna 81 EG och 82 EG, om de läses isolerade, förvisso endast avser företags agerande och inte omfattar åtgärder som vidtagits av medlemsstater genom lagstiftning eller annan reglering, men lästa mot bakgrund av samarbetsskyldigheten i artikel 10 innebär de ett åliggande för medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder, inte ens i form av lag eller annan reglering, som kan förta den ändamålsenliga verkan av konkurrensregler som är tillämpliga på företag. Detta skulle bland annat vara fallet om en medlemsstat antingen ålade eller främjade ingåendet av avtal om konkurrensbegränsande samverkan i strid med artikel 81 EG eller förstärkte deras verkningar, eller berövade de egna bestämmelserna deras statliga karaktär, genom att överlåta ansvaret att fatta beslut om åtgärder på det ekonomiska området på privata aktörer.

44. Det förefaller därför vara klarlagt att de nationella domstolarna åtminstone är behöriga, eller under särskilda förhållanden skyldiga, att inte tillämpa en inhemsk lagbestämmelse i fall då, exempelvis, lagbestämmelserna hindrar en part i ett civil- eller förvaltningsrättsligt förfarande från att utöva sina rättigheter i enlighet med artikel 81 EG, antingen i förhållande till en annan enskild part eller i förhållande till offentliga myndigheter.

45. På samma sätt förefaller det vara klarlagt att en nationell konkurrensmyndighet som undersöker företags handlande mot bakgrund av artikel 81 EG, om handlandet är ålagt enligt inhemska lagbestämmelser, kan fastställa att lagbestämmelserna strider mot, eller är oförenliga med, artikel 10 EG jämförd med artikel 82 EG.

46. Den centrala frågan i förevarande mål är emellertid inte huruvida en nationell konkurrensmyndighet kan fastställa en sådan oförenlighet, utan huruvida den därigenom kan utsätta företag för risken att åläggas sanktioner för handlande som krävs enligt inhemska lagbestämmelser.

47. Det är här lämpligt att göra åtskillnad mellan möjligt åläggande av sanktioner avseende förfluten tid och avseende framtiden.

Sanktioner avseende förfluten tid

48. Det förefaller inte råda något som helst tvivel om att en fastställelse av att en oförenlighet föreligger inte kan medföra att företag riskerar sanktioner för handlingar som redan företagits, om handlingarna var ålagda enligt inhemska lagbestämmelser. Detta skulle inte bara motsäga principen om statliga ingripanden som ansvarsfrihetsgrund, såsom denna fastslagits i domen i målet Ladbroke, utan även direkt strida mot grundläggande principer i gemenskapsrätten, i synnerhet rättssäkerhetsprincipen och det närliggande förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning (nulla poena sine lege).

49. Dessutom uppkommer det även problem rörande rättssäkerheten i två andra avseenden. För det första skulle, om så var fallet, företag ställas inför två motstridiga förpliktelser, och riskera negativa följder vilket av alternativen de än valde. För det andra, och detta framhölls av CIF vid förhandlingen, skulle bestämmandet av företags skyldigheter enligt gemenskapsrätten vara beroende av tolkningen av de komplicerade principer som följer av tillämpningen av artikel 10 EG jämförd med artikel 81 EG.

50. Det är riktigt att företag som väljer att på eget initiativ bortse ifrån de inhemska lagbestämmelserna, skulle, om talan fördes mot dem, till sitt försvar kunna förlita sig på dessa bestämmelsers bristande oförenlighet med fördragsbestämmelser med direkt effekt. Av samtliga de skäl som just redovisats, kan de dock inte, enligt min åsikt, åläggas att, såsom en rättslig skyldighet, bortse ifrån sådana lagbestämmelser så länge som dessa är i kraft och inte har upphävts av lagstiftaren. Principerna om gemenskapsrättens direkta effekt och företräde kan inte förstås så att de medför att företag, under hotet av kännbara sanktioner, är ålagda att bortse ifrån sina skyldigheter enligt inhemska lagbestämmelser. Vidhölls detta skulle det i själva verket innebära att företagen åläggs att upprätthålla respekten för gemenskapsrätten, vilket snarare torde vara gemenskapens myndigheters och de inhemska myndigheternas uppgift.

51. Det skall inte heller glömmas att, i ett fall såsom det förevarande, ansvaret för åsidosättandet av gemenskapsrätten inte skall vila på de berörda företagen, utan på medlemsstaten som antagit och vidmakthållit de ifrågavarande lagbestämmelserna.

52. Enligt min åsikt gäller samma principer oavsett om de sanktioner som kan komma att åläggas av de inhemska myndigheterna för åsidosättande av gemenskapens konkurrensregler i fråga klassas som straffrättsliga eller administrativa. I fall då företag löper risk att påföras avsevärda sanktionsavgifter för åsidosättande av konkurrensregler, och avsikten med avgifterna är vedergällning och avskräckning, måste samma grundläggande principer gälla, vare sig det förfarande som lett till avgiftsföreläggandet är av administrativ eller straffrättslig karaktär.

53. Dessa principer måste ges företräde framför samtliga argument som bygger på EG:s konkurrensrätts ändamålsenliga verkan, eftersom kravet på ändamålsenlig verkan förblir underställt de principer som är grundläggande för rättsstatsbegreppet, däri inbegripet rättssäkerheten och nulla poena. I alla händelser kan EG:s konkurrensrätts ändamålsenliga verkan väl främjas av att en nationell konkurrensmyndighet avger en förklaring om oförenlighet. En sådan förklaring kunde förväntas ge medlemsstaten ett starkt incitament att upphäva de oförenliga lagbestämmelserna, och den skulle kunna utgöra grund för skadeståndsanspråk mot medlemsstaten från dem som lidit skada på grund av lagbestämmelserna.

54. Ovanstående argumentation påverkas inte av det alltmer erkända behovet av större decentralisering i upprätthållandet av EG:s konkurrensrätt, vilket kan medföra krav på att de nationella konkurrensmyndigheterna i allt större utsträckning skall utöva befogenheter som hittills utövats av kommissionen. Kommissionen har aldrig haft befogenhet att underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser. Inte heller har kommissionen befogenhet att ålägga företag sanktioner för handlande som krävts enligt inhemska lagbestämmelser, vilket klargörs av principen om statliga ingripanden som ansvarsfrihetsgrund.

Sanktioner avseende framtiden

55. Ovanstående överväganden med avseende på rättssäkerhet och statliga ingripanden som ansvarsfrihetsgrund kan även tillämpas då, såsom uppenbarligen är fallet här, en nationell konkurrensmyndighet förbjuder konkurrensbegränsande handlande för framtiden. Man kan förvisso utgå ifrån att respekten för ett sådant förbud upprätthålls genom sanktioner. Såsom uttryckligen har förklarats av myndigheten, skulle den kunna komma att ompröva sitt beslut att inte fastställa sanktioner om de berörda företagen inte rättar sig efter dess bedömning, vilken underförstått har fått viss tyngd genom ett förbud.

56. I ett sådant fall är därför principen om statliga ingripanden som ansvarsfrihetsgrund helt relevant.

57. Bortsett naturligtvis från frågan om retroaktivitet, skulle vidare samma problem uppstå avseende rättssäkerhetsprincipen.

58. Även om en nationell konkurrensmyndighet mycket väl kan ha befogenhet att fastställa att de inhemska lagbestämmelserna strider mot gemenskapsrätten, anser jag inte att en sådan fastställelse skulle lösa problemet med rättssäkerheten för de berörda företagen. De skulle alltjämt vara fångna mellan Scylla och Charybdis, i form av två motstridiga rättsliga skyldigheter, och vid underlåtelse att uppfylla endera av dem skulle de riskera att lida skada.

59. Det kan emellertid förhålla sig annorlunda om en officiell förklaring gjorts som undanröjt allt tvivel avseende de berörda företagens skyldigheter. Detta kan till exempel vara fallet då en nationell domstol slutgiltigt fastställt, vid behov efter att förhandsavgörande begärts från EG-domstolen, att de inhemska lagbestämmelserna strider mot gemenskapsrätten. Om så är fallet har det skydd som ges genom principen om statliga ingripanden som ansvarsfrihetsgrund avlägsnats, och företagen kan åläggas ansvar för sina konkurrensbegränsande handlingar.

60. Jag anser, av ovanstående skäl, att domstolen skall besvara den första frågan med att gemenskapsrätten utgör hinder för att en nationell konkurrensmyndighet underlåter att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot artikel 10 EG jämförd med artikel 81.1 EG, i den utsträckning en sådan underlåtenhet att tillämpa leder antingen till att sanktionsåtgärder vidtas mot företag för redan företagna handlingar, eller till ett förbud för framtiden till vilket fogas möjligheten att vidta sanktionsåtgärder. Denna slutsats hindrar emellertid inte att en nationell konkurrensmyndighet fastställer att de inhemska lagbestämmelserna i fråga strider mot gemenskapsrätten.

Den andra frågan

61. Den hänskjutande domstolens andra fråga gäller huruvida inhemska lagbestämmelser, enligt vilka ett ministerium har befogenhet att fastställa försäljningspriset för en vara och ett obligatoriskt konsortium av producenter har befogenhet att fördela produktionen mellan företagen, vid tillämpningen av artikel 81.1 EG i fördraget kan anses vara en reglering som lämnar möjlighet till en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande.

62. Svaret på den frågan kräver sålunda en undersökning av konkurrensens verkan på den marknad som avses i ett regelverk som det som här undersöks, enligt vilket bland annat staten skall bestämma försäljningspriser och i vilket föreskrivs en skyldighet för ett konsortium av producenter att fördela produktionskvoter mellan sina medlemmar. Vad som i synnerhet behöver bedömas är huruvida detta regelverk lämnar utrymme för något självständigt konkurrensbegränsande handlande från företagens sida under det att de fullgör sin lagstadgade skyldighet att fördela produktionskvoter.

63. Vid en begäran om förhandsavgörande åligger det domstolen att tolka gemenskapsbestämmelserna i fråga, medan det är den nationella domstolen som har att tillämpa dem på de faktiska omständigheterna i det konkreta fallet. Jag skall därför endast referera till de faktiska omständigheterna i den mån det är nödvändigt för att kunna ge ett meningsfullt svar på den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen. Jag kommer främst att söka klargöra de principer inom gemenskapsrätten, utvecklade genom domstolens rättspraxis, vilka kan hjälpa Tribunale Amministrativo Regionale att besvara de frågor den ställts inför.

64. Det kan vara till hjälp att åter hänvisa till domen i målet Ladbroke. Den underliggande principen är att artikel 81 EG (och förvisso även artikel 82 EG) endast avser konkurrensbegränsande handlande av företag som skett på deras eget initiativ, eftersom konkurrensbegränsningen måste kunna tillskrivas dem. Den bedömningsgrund som domstolen utarbetat är huruvida företagens handlande är självständigt, i den meningen att det måste vara möjligt för dessa företag att ägna sig åt konkurrerande verksamhet. Omvänt gäller, såsom visades i undersökningen av den första frågan, att om det konkurrensbegränsande handlandet krävs enligt inhemsk lag, eller om ett regelverk har inrättats genom inhemsk lag, och detta i sig medför att all konkurrens från företagens sida omöjliggörs, då är artikel 81 EG inte tillämplig.

65. Detta synsätt tillämpades av förstainstansrätten i målet Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali mot kommissionen. Efter att ha understrukit att principen om statliga ingripanden som ansvarsfrihetsgrund har tillämpats restriktivt av gemenskapsdomstolarna, såvitt avser uteslutandet av visst konkurrensbegränsande agerande från tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG, förklarade förstainstansrätten att det som skall fastställas genom Ladbroke-testet är huruvida de konkurrensbegränsande verkningarna enbart har sitt ursprung i den nationella lagen eller om de åtminstone till viss del följer av sökandens agerande.

66. Den hänskjutande domstolen måste därför i förevarande fall fastställa huruvida de berörda företagen enligt lagstiftningen i fråga har varit tillräckligt självständiga för att kunna begränsa konkurrensen utöver vad som följer av inhemska lagbestämmelser. Om så är fallet, är verkan av domen i målet Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali att även om de begränsande effekter som kan tillskrivas företagens handlande faktiskt är ringa, är detta ändå tillräckligt för att de skall hållas ansvariga enligt artikel 81.1 EG.

67. Jag vill dessutom understryka, liksom den hänskjutande domstolen har gjort, att fördelning av produktionskvoter utgör ett synnerligen allvarligt åsidosättande av konkurrensreglerna.

68. Det finns enligt min åsikt ingen anledning att förutsätta att statens förutbestämning av priser i princip skulle medföra att alla möjligheter till konkurrens undanröjs. Faktiskt "utgör [priskonkurrensen] inte det enda effektiva konkurrensmedlet och inte heller det konkurrensmedel som under alla förhållanden skall ges absolut prioritet". Konkurrensen kan alltjämt, även om den är begränsad, inriktas på faktorer såsom kvantiteten av, eller kvaliteten på, varorna eller tjänsterna i fråga. Uppenbarligen är detta dock en fråga som skall besvaras av den nationella domstolen, med beaktande av den ifrågavarande marknaden och varan.

69. Av liknande skäl kan jag inte instämma i konsortiets påstående att i fall det enligt en nationell lagbestämmelse krävs att vissa företag fördelar produktionen mellan sig, har all konkurrens redan från början omöjliggjorts på grund av att all ogynnsam verkan på konkurrensen "enbart har sitt ursprung" i själva lagbestämmelsen. I fall det i en lagbestämmelse endast fastställs en skyldighet att fördela produktionskvoter, men bedömningsgrunder och förfarande avseende fördelningen inte anges, kan förvisso konkurrensen, åtminstone hypotetiskt, påverkas på olika sätt beroende på hur fördelningen faktiskt sker, och den kan i alla händelser snedvridas ytterligare, utöver det som skett genom själva lagbestämmelsen. Detta har bekräftats i målet Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali: förstainstansrätten fastställde där att när det enligt nationell lag krävs att en företagssammanslutning, bestående av representanter för den berörda industrigrenen, vilka handlar och fattar beslut uteslutande i eget intresse, fastställer en tariff, men inte fastställer vare sig särskilda prisnivåer eller pristak, eller vilka bedömningsgrunder som skall gälla för fastställelsen, kan det inte uteslutas att det är möjligt att ifrågavarande lagbestämmelser lämnat utrymme för viss konkurrens, som kan hindras, begränsas eller snedvridas.

70. Det framgår dessutom tydligt i rättspraxis att gemenskapens konkurrensregler inte skall tillämpas på beslut som fattas av organ som till övervägande del består av representanter för offentliga myndigheter och om detta organ vid beslutsfattandet är skyldigt att beakta diverse allmänintressen. Av vad som framkommer i akten förefaller så inte vara fallet här.

71. Det skall även understrykas att det faktum att de konkurrensbegränsande åtgärderna skall meddelas och godkännas av en offentlig myndighet inte nödvändigtvis är av avgörande betydelse. I målet Clair, fastställde domstolen att ett avtal som innebär att ett minimipris fastställs för en vara (ett åsidosättande som i svårhetsgrad är att jämföra med uppdelning av produktion och marknad), och som inges till offentlig myndighet för godkännande av detta minimipris varpå det blir bindande för samtliga aktörer på marknaden i fråga, i sig är ägnat att snedvrida konkurrensen. Domstolen fastställde vidare att det faktum att en offentlig myndighet vidtar en åtgärd genom vilken ett avtal blir bindande för samtliga berörda aktörer, även för dem som inte är parter i avtalet, inte medför att avtalet faller utanför tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG. Dessa överväganden är än mer relevanta med tanke på att principen om statliga ingripanden som ansvarsfrihetsgrund har tillämpats restriktivt och när, såsom gjorts gällande av Autorità Garante, den kontroll som utövas av styrelsen för statsmonopol inte förefaller vara särskilt noggrann.

72. Det är mot bakgrund av dessa principer som den nationella domstolen skall bedöma huruvida lagstiftningen i fråga, och i synnerhet skyldigheten att fördela produktionskvoter, lämnat möjlighet till en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande.

73. I detta hänseende skall jag endast anmärka att det i förevarande mål förefaller som om de berörda företagen, enskilt och genom de olika organen inom konsortiet, fastställt planer, bedömningsgrunder, förfaranden och produktionsnivåer i avsikt att fördela produktionskvoterna mellan sig. Det framgår av akten att de även ingått en överenskommelse om delning av produktion och marknad med en större utländsk konkurrent genom vilken de samtyckte till att minska sina egna enskilda produktionskvoter för att bereda konkurrenten tillträde till den italienska marknaden, ett förfarande som inte förefaller vara grundat på den lagstadgade skyldigheten att fördela produktionskvoter mellan konsortiets medlemmar.

74. Även om det verkligen förefaller som om dessa uppgörelser, i enlighet med vad Autorità Garante och kommissionen har hävdat, sannolikt kan snedvrida konkurrensen ytterligare, är det inte desto mindre upp till den nationella domstolen att tillämpa ovannämnda principer på omständigheterna i målet och dra sina egna slutsatser.

Förslag till avgörande

75. Jag anser följaktligen att de frågor som hänskjutits av Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio skall besvaras som följer:

1) Gemenskapsrätten utgör hinder för att en nationell konkurrensmyndighet underlåter att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot artikel 10 EG jämförd med artikel 81.1 EG, i den utsträckning en sådan underlåtelse att tillämpa leder antingen till att sanktionsåtgärder vidtas mot företag för redan företagna handlingar, eller till ett förbud för framtiden till vilket fogas möjligheten att vidta sanktionsåtgärder. Denna slutsats hindrar emellertid inte att en nationell konkurrensmyndighet fastställer att de inhemska lagbestämmelserna i fråga strider mot gemenskapsrätten.

2) Då försäljningspriset för en vara i enlighet med inhemska lagbestämmelser fastställs av nationella myndigheter och fördelningen av produktionen mellan företag åligger ett konsortium, i vilket medlemskap är obligatoriskt för de berörda producenterna, skall dessa företag alltjämt omfattas av artikel 81.1 EG med avseende på allt självständigt agerande som tillåts i enlighet med lagstiftningen. Den nationella domstolen har att fastställa, med beaktande av samtliga omständigheter, huruvida den inhemska lagstiftningen lämnar möjlighet till en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande.