FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

föredraget den 27 april 20061( )

Mål C-241/05

Nicolae Bot

mot

Préfecture du Val-de-Marne

(begäran om förhandsavgörande från Conseil d’Etat (Frankrike))

”Konvention om tillämpning av Schengenavtalet – Artikel 20.1 – Utlänningar utan skyldighet att inneha visering – Första inresedag till Schengenområdet – Rörlighet – Maximal tidsperiod”

1. Genom beslut av den 9 maj 2005 har Conseil d’Etat (Frankrikes högsta förvaltningsdomstol), med stöd av artiklarna 68 EG och 234 EG, ställt en fråga till domstolen om tolkningen av artikel 20.1 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (nedan kallad tillämpningskonventionen eller konventionen), i vilken den maximala tidsperioden fastställs för rörligheten för utlänningar utan skyldighet att inneha visering på de avtalsslutande parternas territorium (nedan även kallat Schengenområdet).

2. Conseil d’Etat vill särskilt att domstolen skall klargöra definitionen av begreppet ”första inresedag”, det vill säga den dag från vilken, enligt den ovannämna artikel 20.1, den tid på ”tre månader under en tidsperiod av sex månader” börjar löpa, under vilken utlänningen enligt konventionen får röra sig fritt inom Schengenområdet.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätten

Rörligheten för utlänningar utan skyldighet att inneha visering inom Schengenområdet

3. Medlemsstaterna Belgien, Nederländerna, Luxemburg, Frankrike och Tyskland har som bekant, i syfte att ”avskaffa kontroller vid de gemensamma gränserna ... och att ... underlätta rörligheten för varor och tjänster” över dessa gränser, år 1985 slutit Schengenavtalet( ) och år 1990 en konvention om tillämpning av detta avtal( ) (nedan kollektivt kallade Schengenavtalen). Italien, Spanien, Portugal, Grekland, Österrike, Danmark, Finland och Sverige har därefter anslutit sig till dessa avtal. Schengenavtalen och anslutningsavtalen ingår i det så kallade Schengenregelverket.

4. Rörligheten inom Schengenområdet för utlänningar utan skyldighet att inneha visering regleras i tillämpningskonventionen.

5. Enligt artikel 1 avses med utlänning

”varje annan person än medborgare i Europeiska gemenskapernas medlemsstater”.

6. I artikel 5.1 fastställs vidare följande:

”I samband med vistelse som inte överskrider tre månader, kan inresa till de avtalsslutande parternas territorium beviljas en utlänning, som

a) är innehavare av ett eller flera giltiga dokument som tillåter passerande av gränsen och som fastställts av Verkställande kommittén,

b) innehar giltig visering, om sådan krävs,

c) i förekommande fall kan uppvisa dokument som bevisar syftet med och villkoren för den avsedda vistelsen samt har tillräckliga medel för sitt uppehälle vad gäller såväl den planerade vistelsens längd som återresan till ursprungslandet eller transitresa till ett tredje land som medger inresa, eller att han är i stånd att på laglig väg anskaffa dessa medel,

d) inte finns registrerad på spärrlista,

e) inte anses utgöra en risk för den allmänna ordningen, statens säkerhet eller någon av de avtalsslutande parternas internationella förbindelser.”

7. Det skall, såvitt är av intresse här, särskilt erinras om artikel 20.1, i vilken följande föreskrivs:

”Utlänningar utan skyldighet att inneha visering får röra sig fritt på de avtalsslutande parternas territorier under högst tre månader under en tidsperiod av sex månader räknat från första inresedag, såvida de uppfyller de inresevillkor som anges i artikel 5.1 a, 5.1 c, 5.1 d och 5.1 e.”

8. Det skall dessutom erinras om att det så kallade Schengenregelverket har införlivats med Europeiska unionens institutionella och rättsliga ram genom ett protokoll som fogats till Fördraget om Europeiska unionen och Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen i deras lydelse enligt Amsterdamfördraget.( ) Enligt sagda protokoll har i detta syfte de tretton stater som har undertecknat Schengenavtalen bemyndigats att upprätta ett närmare samarbete sinsemellan inom tillämpningsområdet för dessa avtal och de med dem förbundna bestämmelserna. Genom protokollet har dessutom rådet getts i uppgift att för var och en av de bestämmelser eller beslut som utgör Schengenregelverket fastställa en rättslig grund i fördragen.

9. Enligt artikel 2 och bilaga A till rådets beslut 1999/436/EG( ) utgör artikel 62.3 EG den rättsliga grunden för artikel 20.1 i konventionen.

Specifika regler avseende rumänska medborgare

10. Rumänien förekommer i den förteckning över länder vars medborgare, enligt artikel 1.2 i förordning nr 539/2001,( ) skall vara undantagna från skyldigheten att inneha visering ”när det gäller vistelser som sammanlagt inte överstiger tre månader” (se bilaga II).

B – Den nationella rätten

11. Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen reglerades villkoren för inresa och vistelse för utlänningar i Frankrike genom förordning 45-2658 av den 2 november 1945( ).

12. I artikel 22 i denna förordning föreskrivs sålunda följande:

”I − Statens representant i länet, och i Paris polischefen, kan genom ett motiverat avgörande besluta att en utlänning skall föras till gränsen i följande fall:

1) Om utlänningen inte kan visa att han inrest lagligen i Frankrike, såvida han inte innehar ett giltigt uppehållstillstånd.

…

II − Bestämmelsen i punkt I 1 är tillämplig på en utlänning som inte är medborgare i en medlemsstat i Europeiska gemenskapen

a) om han inte uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i [konventionen om tillämpning av Schengenavtalet],

b) eller om han kommer direkt från en av de fördragsslutande staternas territorier och inte kan visa att hans inresa i moderlandet har skett i enlighet med bestämmelserna i artiklarna 19.1 eller 19.2, 20.1 samt 21.1 eller 21.2 i konventionen [om tillämpning av Schengenavtalet],

...”

II – Bakgrund och förfarande

13. Av beslutet om hänskjutande framgår att Nicolae Bot, som är rumänsk medborgare, vid upprepade tillfällen inreste till Schengenområdet.

14. Nicolae Bot uppehöll sig särskilt i Frankrike, från den 15 augusti till den 2 november 2002, och därefter, på nytt, från slutet av november 2002 till slutet av januari 2003. Sedan han återvänt till Frankrike via Ungern den 23 februari 2003 och därefter, enligt egen utsago, via Österrike och Tyskland, greps han således av polisen den 25 mars 2003.

15. Genom beslut av den 26 mars 2003 förordnade prefekten i Val‑de-Marne, enligt artikel 22 andra stycket b i förordning nr 45-2658, att Nicolae Bot skulle återföras till gränsen.

16. Eftersom Tribunal administratif de Melun ogillade hans talan mot detta beslut vände sig Nicolae Bot till Conseil d’État. Denna finner att det är oklart hur artikel 20.1 i tillämpningskonventionen skall tolkas och har därför ställt följande fråga till domstolen:

”Vad skall förstås med ’första inresedag’ i den mening som avses i bestämmelserna i artikel 20.1 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet? Frågan är härvid särskilt huruvida varje inresa till de fördragsslutande staternas territorium som äger rum efter en tidsperiod av sex månader under vilken ingen annan inresa till detta territorium gjorts skall betraktas som ’första inresedag’ samt, när det är fråga om en utlänning som gör flera inresor för kortvariga vistelser, huruvida så även är fallet för varje inresa som följer direkt efter utgången av en period på sex månader räknat från föregående ’första inresedag’.”

17. Den franska och den finska regeringen, Republiken Tjeckiens och Slovakiens regering, samt kommissionen har yttrat sig skriftligen vid domstolen.

III – Rättslig bedömning

18. I artikel 20.1 i konventionen föreskrivs, såsom har framgått, att ”[u]tlänningar utan skyldighet att inneha visering får röra sig fritt på de avtalsslutande parternas territorier under högst tre månader under en tidsperiod av sex månader räknat från första inresedag”.

19. Den finska regeringen och kommissionen har av nedan angivna skäl (se punkterna 34–41) framfört var sin särskilda tolkning av begreppet ”första inresedag” som används i den ovannämnda bestämmelsen. Enligt den finska regeringen hänför sig detta begrepp till utlänningens första inresa till Schengenområdet under de sex månader som föregår den senaste inresan. Enligt kommissionen däremot anger detta begrepp utlänningens inresa som skett åtminstone tre månader efter den senaste utresan. Vid inresa som sker inom tre månader från den senaste utresan skall utlänningens rätt till vistelse enligt kommissionen beräknas med hänsyn till de tidsperioder som denne under de senaste sex månaderna redan tillbringat inom Schengenområdet.

20. Den franska, den tjeckiska och den slovakiska regeringen anser däremot att begreppet ”första inresedag” hänför sig till utlänningens absolut första inresa till Schengenområdet och till de inresor som därefter sker med åtminstone sex månaders mellanrum.

21. Jag är benägen att instämma i den sistnämnda lösningen, och detta inte endast med hänsyn till lydelsen och systematiken, utan även då den, enligt min mening, bättre stämmer överens med kravet på rättssäkerhet.

22. När det inledningsvis gäller argumenten avseende lydelsen anser jag att den franska, den tjeckiska och den slovakiska regeringen, men även kommissionen, med rätta har framhållit hur det av den aktuella bestämmelsen framgår att det från utlänningens ”första inresedag” till Schengenområdet ”räkna[s]” en tidsperiod av sex månader ”under” vilken utlänningen får röra sig fritt på de avtalsslutande parternas territorier under ”högst tre månader”.

23. Enligt denna bestämmelse börjar följaktligen, när en utlänning inreser till Schengenområdet, en tid att räknas som löper ut efter sex månader. Det är under dessa sex månader som utlänningen får röra sig fritt på de avtalsslutande parternas territorier och detta under en fortlöpande tidsperiod på tre månader eller under fler tidsperioder av mindre längd, vars sammanlagda tid i varje fall dock inte skall överskrida tre månader. Efter det att de på detta sätt beräknade tre månaderna löpt ut måste utlänningen lämna de avtalsslutande parternas territorium och får återvända dit först under det följande halvåret. Utlänningens återvändo efter åtminstone sex månader från ”första inresedag[en]” utgör en ny ”första inresedag” som gör att de ovan angivna tiderna på sex respektive tre månader börjar räknas på nytt.

24. Till stöd för en sådan tolkning kan även ett argument avseende systematiken anföras. Såsom den franska regeringen har påpekat sammanfaller den ovannämnda lösningen nämligen med den lösning som i konventionen ännu tydligare anges för de utlänningar som har skyldighet att inneha visering.

25. Enligt artikel 19.1 i konventionen får nämligen ”[u]tlänningar, som har en för de avtalsslutande parterna enhetlig visering ... röra sig fritt på samtliga avtalsslutande parters territorier under den giltighetstid som angivits i denna visering”, vilken enligt artikel 11 är giltig ”för en eller flera inresor, varvid varken tidslängden för en oavbruten vistelse eller den totala tidslängden för flera på varandra följande vistelser får överstiga tre månader per halvår räknat från det första inresedatumet”.( ) Det är således mycket tydligt att konventionen tillerkänner utlänningar som har skyldighet att inneha visering rätten att röra sig fritt under tre månader ”per halvår” räknat ”från det första inresedatumet”.

26. Enligt min mening är det dock ologiskt och inkonsekvent att anse att detta system, som även grundas på att på varandra följande halvår avskiljs, gäller för de utlänningar som har skyldighet att inneha visering, och inte för dem som inte har denna skyldighet. I annat fall skulle de mer restriktiva beräkningssätten gälla för de sistnämnda utlänningarna, vilket föreslagits av den finska regeringen och av kommissionen (och som kommer att anges mer utförligt nedan, se punkterna 40 och 41). Detta får den säregna följden att de personer behandlas mindre förmånligt som i Schengensystemet däremot får en generösare behandling. De utlänningar som inte har skyldighet att inneha visering är nämligen de utlänningar som kommer från länder vilka i gemenskapen ”genom en väl avvägd bedömning i varje enskilt fall av olika kriterier kopplade bland annat till olaglig invandring, allmän ordning och säkerhet samt Europeiska unionens yttre förbindelser med tredje land” ges en förmånlig behandling, som består just i ett undantag från skyldigheten att inneha visering (se femte skälet i förordning nr 539/2001).

27. Vidare är den föreslagna tolkningen enligt min mening mer förenlig med rättssäkerhetsprincipen, vilken som bekant kräver att ”gemenskapens lagstiftning skall vara entydig och dess tillämpning förutsebar för de enskilda”.( ) Denna tolkning ger nämligen upphov till ett mycket tydligt system som dels tillåter de nationella myndigheterna att utan svårighet och utan tvekan tillämpa konventionens regler, dels ger de utlänningar som vill röra sig fritt inom Schengenområdet möjlighet att ”få full kännedom om sina rättigheter och eventuellt göra dem gällande vid de nationella domstolarna”.( )

28. Efter detta måste jag dock påpeka att två betydande invändningar kan anföras mot den tolkning som förespråkats här, vilka således skall redovisas.

29. Det kan för det första invändas att då utlänningens rätt till fri rörlighet beräknas enligt separata och på varandra följande perioder om sex månader, har den utlänning som under det första halvåret har rört sig fritt under mer än tre månader ändå rätt att under det därpå följande halvåret röra sig fritt under ytterligare tre månader. I huvudsak kan ett åsidosättande under det första halvåret inte därefter medföra sanktionsåtgärder under de följande halvåren.

30. Det är exempelvis vad som kan inträffa i just Nicolae Bots fall. Nicolae Bot inreste till Schengenområdet den 15 augusti 2002. Med tillämpning av det föreslagna systemet skulle perioden på sex månader ha löpt ut den 15 februari 2003. Under denna period vistades Nicolae Bot i Frankrike under mer än tre månader (från den 15 augusti 2002 till den 2 november 2002 och från slutet av november 2002 till slutet av januari 2003). Det kan invändas att Nicolae Bot trots detta, under det följande halvåret (som inletts med den nya ”första inresedag[en]” den 23 februari 2003), enligt min tolkning skulle ha kunnat erhålla en ny rätt till rörlighet motsvarande tre månader. Den dag då han greps (den 25 mars 2003) skulle han således ha kunnat göra gällande en rätt till ytterligare nästan två månaders vistelse i Frankrike och följaktligen inte ha kunnat föras ut ur landet.

31. Enligt min mening kan invändningen dock inte godtas.

32. Enligt den tolkning som jag godtar medför det halvår som inleds med den nya ”första inresedag[en]” nämligen en ny rätt till vistelse om tre (fortlöpande eller uppdelade) månader. Det är dock tydligt att det förhållandet att ett nytt halvår inleds inte innebär att ett tidigare åsidosättande av Schengenbestämmelserna skall ”efterskänkas”. Detta åsidosättande föreligger fortfarande och kan som sådant bestraffas.

33. Jag anser således, i likhet med den franska regeringen, att de avtalsslutande parterna kan vidta sanktionsåtgärder avseende den berörde, vilka sanktionsåtgärder ­– naturligtvis med iakttagande av gemenskapsrätten och särskilt proportionalitetsprincipen – föreskrivs i detta syfte i respektive rättsordningar även om den berörde greps under ett annat halvår än det halvår då bestämmelserna åsidosattes.

34. Den andra invändningen som framförts av den finska regeringen och kommissionen synes vara vanskligare.

35. Den finska regeringen och kommissionen har utgått från det riktiga antagandet att konventionen och förordning nr 539/2001, oberoende av halvår, tillåter utlänningar utan skyldighet att inneha visering att vistas inom Schengenområdet under perioder som inte överstiger tre på varandra följande månader.

36. Enligt artikel 5 i konventionen kan inresa till Schengenområdet beviljas en utlänning som ”innehar giltig visering, om sådan krävs”, endast ”[i] samband med vistelse som inte överskrider tre månader”. Denna absoluta gräns bekräftas därefter i artikel 10, enligt vilken ”[e]n enhetlig visering skall införas och gälla för samtliga avtalsslutande parters territorium ... för vistelse som omfattar högst tre månader”. Denna gräns fastslås därefter specifikt för utlänningar utan skyldighet att inneha visering. I artiklarna 1.2 och 2 första strecksatsen i förordning nr 539/2001 föreskrivs nämligen att medborgare i de tredje länder som anges i förteckningen (däribland Rumänien) skall vara undantagna från skyldigheten att inneha visering, dock endast ”när det gäller vistelser som sammanlagt inte överstiger tre månader”.

37. Av samtliga dessa bestämmelser framgår således att vistelsen för utlänningar utan skyldighet att inneha visering inte i något fall får överskrida de tre på varandra följande månaderna. För längre vistelser måste dessa utlänningar förse sig med sådana nationella viseringar som utfärdas av medlemsstaterna.( )

38. Även artikel 62.3 EG, som enligt beslut 1999/436/EG utgör den rättsliga grunden för artikel 20.1 i konventionen (se ovan punkt 9), leder till denna slutsats. Denna bestämmelse tillåter nämligen gemenskapen att vidta ”[å]tgärder som anger villkoren för att medborgare i tredje land skall ha frihet att resa inom medlemsstaternas territorium under en tid av högst tre månader”.( ) Artikel 20.1 kan således inte i något fall tolkas på så sätt att utlänningar utan skyldighet att inneha visering tillåts vistas i medlemsstaterna under längre tid än tre på varandra följande månader.

39. Detta är enligt den finska regeringen och kommissionen just vad som sker om den tolkning av artikel 20.1 som jag beskrivit ovan skulle följas.

40. Den finska regeringen och kommissionen har i detta hänseende anfört följande exempel. En utlänning gör sin första inresa till Schengenområdet den 1 januari 2006 för att samma dag resa därifrån. Denna person återvänder därefter till det ifrågavarande territoriet den 2 april för att stanna där fram till halvårsslutet, det vill säga den 30 juni (således två månader och trettio dagar). Med den 1 juli inleds ett nytt halvår och utlänningen stannar på grund härav ytterligare tre månader inom Schengenområdet. Hans vistelse har på så sätt varat i nästan sex på varandra följande månader (exakt sex månader minus en dag), och således nästan tre månader mer än den ovan angivna högsta gränsen.

41. Den finska regeringen och kommissionen har dock – för att denna typ av situation skall kunna förhindras – framfört två olika tolkningar av artikel 20.1 i konventionen.

42. Enligt den finska regeringen skall utlänningens ”första inresedag” fastställas med hjälp av följande logiska resonemang. Man utgår från dagen för utlänningens senaste inresa till Schengenområdet. Därefter skall undersökas huruvida utlänningen redan har inrest till Schengenområdet under de sex månader som föregår denna dag. Om så är fallet skulle alltså utlänningens första inresa till detta område under de sex månader som föregår den sista inresan utgöra ”första inresedag”, i den mening som avses i konventionen. Från och med den på så sätt fastställda ”första inresedag[en]” skall därefter tiderna på tre och sex månader enligt artikel 20.1 beräknas och följaktligen avgöras huruvida utlänningen vid tidpunkten för den sista inresan har uttömt de dagar han har till sitt förfogande eller inte.

43. Kommissionens lösning är enligt min mening mer utarbetad. Kommissionen har också använt utlänningens senaste inresa som utgångspunkt för att se huruvida han före denna inresa redan har inrest till Schengenområdet. Kommissionen har, om så är fallet, gjort följande åtskillnad: om det mellan den sista inresan och den sista utresan har gått mer än tre månader, utgör den sista inresan ”första inresedag” i den mening som avses i konventionen. Om det däremot har gått mindre än tre månader, kontrolleras huruvida utlänningen redan har uttömt de tre månaderna för vistelse inom Schengenområdet under de sex månader som föregår den senaste inresan.

44. Även om de ovannämnda lösningarna är grundade på ett riktigt antagande är de enligt min mening inte helt övertygande.

45. Lösningarna innebär till slut att det vid beräkningen av fristerna enligt artikel 20.1 bortses från eller fästs mindre vikt vid begreppet ”första inresedag”, som i denna bestämmelse används som första dagen i en tidsfrist, och att begreppet ”sista inresa”, som inte ens nämns i den ovannämnda bestämmelsen, däremot framhävs.

46. Dessutom är dessa lösningar enligt min mening mycket komplicerade och även på grund härav föga överensstämmande med de krav på tydlighet och rättssäkerhet som, såsom har framgått ovan (se punkt 27) skall känneteckna gemenskapslagstiftningen, och således även Schengenregelverket som införlivats med gemenskapslagstiftningen.

47. Den dag då utlänningen kommer till Schengengränsen (den så kallade senaste inresan) måste polistjänstemännen på grundval av tillgängliga uppgifter genomföra mycket komplicerade beräkningar. Först efter att ha genomfört dessa beräkningar kan, och skall de, samma dag meddela utlänningen huruvida han fortfarande har ytterligare dagar till sitt förfogande för att röra sig fritt inom Schengenområdet eller om dessa dagar däremot redan har uttömts. Slutligen blir tillämpningen av konventionen ytterst komplicerad för de nationella myndigheterna och föga förutsebar för de enskilda.

48. De två ovan kritiserade lösningarna kan inte heller motiveras av att de är de enda som kan säkerställa att den ovannämnda högsta gränsen om tre på varandra följande månader iakttas (se punkterna 34–36).

49. Till skillnad från vad särskilt den finska regeringen har hävdat innebär den lösning som jag förespråkar och som grundas på separata och på varandra följande halvårsperioder, inom vars ram utlänningen medges en (fortlöpande eller uppdelad) vistelse på tre månader, enligt min mening att det i sig är uteslutet att nämnda högsta gräns åsidosätts.

50. Enligt den lösning som jag har framhållit här definieras nämligen den ”första inresedag[en]” såsom utlänningens första inresa till Schengenområdet och de därpå följande inresorna, som skett med åtminstone sex månaders mellanrum. Detta innebär att sedan det första halvåret avslutats inleds det andra halvåret inte automatiskt, utan börjar löpa först vid utlänningens nya ”första inresedag”.

51. Utlänningens vistelse vid halvårets slut innebär med andra ord inte att det påföljande halvåret börjar löpa. För att detta skall ske måste utlänningen vid periodens slut resa bort från Schengenområdet för att därefter återvända dit. Detta utgör med nödvändighet hinder för att halvårsperioderna följer omedelbart på varandra och utesluter således risken för att utlänningen genom att ”foga samman” det första halvårets sista månader och det påföljande halvårets första månader åsidosätter den absoluta gränsen om tre på varandra följande månader (se exemplet i punkt 38).

52. Enligt kommissionen räcker utlänningens skyldighet att resa bort från Schengenområdet i slutet av halvåret dock faktiskt inte för att säkerställa att denna gräns iakttas. Utlänningen skulle nämligen mycket väl kunna i) uppehålla sig de två sista månaderna och trettio dagarna av det första halvåret, ii) resa ut och följande dag resa in igen i Schengenområdet och därefter röra sig fritt under ytterligare tre månader. Utlänningen tillåts på så sätt att utan svårighet kringgå Schengenbestämmelserna, eftersom han genom att resa bort under en enda dag därefter kan röra sig fritt under de nästa efterföljande sex månaderna.

53. Även i det fallet utgår kommissionens invändning från ett riktigt antagande, det vill säga kravet att förhindra att gemenskapslagstiftningen kringgås på ett enkelt sätt. Det är nämligen tydligt att tillämpningen av gemenskapsbestämmelserna ”inte kan utsträckas till att omfatta sådana förfaranden från [enskildas] sida som utgör missbruk av rättigheter”.( )

54. Enligt min mening kan detta krav dock iakttas på annat sätt, utan att räckvidden av artikel 20.1 i konventionen förvanskas.

55. Hellre än att inrätta ett komplicerat system som dessutom avviker från den ifrågavarande bestämmelsens lydelse, tror jag att denna bestämmelse kan tolkas så att den tillåter statliga myndigheter och nationella domstolar att, från fall till fall, kontrollera huruvida utlänningen har haft för avsikt att missbruka villkoren för att utnyttja rättigheter som tillerkänts honom och, om detta fastställs, inte tillerkänna honom dessa rättigheter.

56. Jag erinrar i detta avseende om att domstolen redan har angett att det är möjligt att bestraffa missbruk av rättigheter och att två omständigheter skall fastställas i detta hänseende. Det krävs dels att ”vissa objektiva förhållanden skall föreligga varav det framgår att målsättningen med den berörda gemenskapsbestämmelsen inte har uppnåtts, trots att de villkor som uppställs i bestämmelsen formellt har uppfyllts”, dels att ”en subjektiv faktor föreligger, nämligen en avsikt att erhålla en förmån som följer av gemenskapsbestämmelserna genom att konstruera de omständigheter som krävs för att få förmånen”.( )

57. På denna grund tror jag att det antagande (som sanningen att säga är lite av ett skolexempel) som kommissionen har gjort gällande, enligt vilket utlänningen vid halvårets utgång kan resa ut från Schengenområdet för att därefter återvända dit följande dag, kan bedömas av de statliga myndigheterna och av de nationella domstolarna som ett tecken på ett kringgående av konventionens bestämmelser i syfte att erhålla en olaglig förmån, det vill säga en vistelse på det ifrågavarande territoriet som överstiger den tillåtna tiden på tre på varandra följande månader. I ett sådant fall skall de nationella myndigheterna enligt min mening alltså neka utlänningen inresa eller, om denna redan har skett, anse att den är rättsstridig.

58. Enligt min mening kan artikel 20.1 i konventionen med denna ändring tolkas mer i enlighet med dess lydelse utan att råka ut för de risker som kommissionen har angett.

59. Jag anser således, avslutningsvis, att det med ”första inresedag” enligt artikel 20.1 i konventionen skall avses den absolut första inresan till Schengenområdet för en utlänning utan skyldighet att inneha visering, samt de inresor som denne därefter gjort med åtminstone sex månaders mellanrum.

IV – Förslag till avgörande

60. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall svara Conseil d’Etat enligt följande:

Med ”första inresedag” enligt artikel 20.1 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet skall avses den absolut första inresan till Schengenområdet för en utlänning utan skyldighet att inneha visering, samt de inresor som denne därefter gjort med åtminstone sex månaders mellanrum.