FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 21 maj 2015 ( 1 )

Mål C‑439/13 P

Elitaliana SpA

mot

Eulex Kosovo

”Återupptagande av det muntliga förfarandet — Gemensam utrikes- och säkerhetspolitik (Gusp) — Europeiska unionens uppdrag — Unionsdomstolarnas behörighet — Unionens budget — Offentlig upphandling av tjänster — Budgetförordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 — Anbudsinfordran avseende helikopterstöd till Eulex-uppdraget i Kosovo — Lagenlighetsprövning av beslutet om tilldelning av ett offentligt kontrakt”

I – Inledning

1. Detta förfarande har sin grund i en talan om ogiltigförklaring som ingavs vid tribunalen mot ett beslut som fattades av Eulex Kosovo i ett offentligt anbudsförfarande. ( 2 ) Talan väcktes av ett bolag bildat enligt italiensk rätt, Elitaliana SpA (nedan kallat Elitaliana). Eulex Kosovo inrättades genom gemensam åtgärd av rådet av den 4 februari 2008 2008/124/Gusp om Europeiska unionens rättsstatsuppdrag i Kosovo (nedan kallad gemensam åtgärd 2008/124). ( 3 ) Tribunalen fann att Elitalianas talan inte kunde tas upp till sakprövning av det skälet att Eulex Kosovo inte hade ställning som svarande ( 4 ) och uttalade i det överklagade beslutet Elitaliana/Eulex Kosovo ( 5 ) att det saknades skäl att avgöra huruvida tribunalen var behörig att pröva en talan mot en rättsakt som antagits med stöd av EU-fördragets bestämmelser om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (Gusp).

2. I mitt första förslag till avgörande, med anledning av överklagandet av nämnda beslut, ( 6 ) föreslog jag att överklagandet inte skulle tas upp till sakprövning med hänsyn till Eulex Kosovos ställning. I det förslaget uttalade jag mig inte om domstolens behörighet.

3. För att kunna pröva förevarande mål önskade emellertid domstolen få klarhet i samtliga relevanta aspekter och beslutade den 10 februari 2015 att det muntliga förfarandet skulle återupptas så att parterna skulle kunna framföra sina ståndpunkter i frågan ”… huruvida Europeiska unionens tribunal och Europeiska unionens domstol är behöriga att pröva detta mål, med hänsyn till bestämmelserna om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (Gusp) i avdelning V, kapitel 2, avsnitt 1 i EU-fördraget samt bestämmelserna i artikel 275 FEUF.”

4. Mycket riktigt är domstolen i enlighet med artikel 24 FEU jämförd med artikel 275 FEUF inte behörig när det gäller bestämmelserna om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, utom när det gäller prövning med avseende på artikel 40 FEU och artikel 275 andra stycket FEUF.

5. Icke desto mindre vill jag direkt understryka att förevarande mål, i och med att det rör offentlig upphandling inom ramen för unionens externa åtgärder, direkt hänför sig till tillämpningsområdet för unionsrättens budgetbestämmelser. Jag kommer i likhet med rådet, kommissionen och Elitaliana, som i allt väsentligt är överens om att domstolen är behörig att pröva detta mål, ( 7 ) att argumentera för att tribunalen och domstolen mot bakgrund av de tillämpliga bestämmelserna för unionens budget är behöriga att pröva lagenligheten av ett beslut om tilldelning av ett offentligt kontrakt, sett såväl till finansieringen av åtgärder som omfattas av den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken som till genomförandet av unionsbudgeten.

II – Tillämpliga bestämmelser

6. I artikel 41.1 FEU föreskrivs följande: ”Institutionernas förvaltningsutgifter till följd av genomförandet av detta kapitel skall belasta unionens budget.”

7. I artikel 41.2 första stycket FEU anges att driftsutgifterna för att genomföra de nämnda bestämmelserna också ska belasta Europeiska gemenskapernas budget, bortsett från driftsutgifter i samband med operationer som har militära eller försvarsmässiga konsekvenser och i fall då rådet enhälligt beslutar något annat.

8. Artikel 310.1 och 310.3 FEUF har följande lydelse: ”1. Unionens samtliga inkomster och utgifter ska beräknas för varje budgetår och tas upp i budgeten. Unionens årliga budget ska fastställas av Europaparlamentet och rådet i enlighet med artikel 314. Budgetens inkomster och utgifter ska balansera varandra. … 3. För verkställighet av de utgifter som tas upp i budgeten krävs det att en rättsligt bindande unionsakt först antas som ger en rättslig grund för unionens åtgärd och för verkställighet av motsvarande utgift i enlighet med den förordning som avses i artikel 322, med förbehåll för undantag som anges i denna.”

9. Artikel 317 FEUF har följande lydelse: ”I överensstämmelse med principerna för en sund ekonomisk förvaltning ska kommissionen i samarbete med medlemsstaterna genomföra budgeten under eget ansvar och inom ramen för de beviljade anslagen enligt bestämmelserna i den budgetförordning som utfärdats enligt artikel 322. Medlemsstaterna ska samarbeta med kommissionen för att säkerställa att anslagen används i överensstämmelse med principerna för en sund ekonomisk förvaltning. … Kommissionen får inom budgeten föra över anslag från en avdelning till en annan och från en underavdelning till en annan, inom de gränser och på de villkor som anges i budgetförordningen.”

10. I artikel 4.2 a i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget ( 8 ) anges följande: ”Gemenskapernas inkomster och utgifter skall omfatta följande: a) Europeiska gemenskapens inkomster och utgifter, inklusive de administrativa utgifter som institutionerna ådragit sig på grund av bestämmelserna i Fördraget om Europeiska unionen på området för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (Gusp) samt på området för polissamarbete och straffrättsligt samarbete samt de driftsutgifter som uppstår på grund av genomförandet av nämnda bestämmelser när dessa skall belasta budgeten.”

11. Enligt artikel 162.1 i nämnda förordning ska bestämmelserna i del I och del III av budgetförordningen tillämpas på de externa åtgärder som finansieras genom budgeten, med förbehåll för undantagen i denna avdelning.

12. Såsom det följer av artikel 163 i budgetförordning nr 1605/2002 får de åtgärder som omfattas av denna avdelning antingen genomföras centralt av kommissionen eller i decentraliserad form av det eller de mottagande tredje länderna, eller gemensamt med internationella organisationer.

13. Artikel 166 i den nämnda förordningen har följande lydelse: ”1. Åtgärder som genomförs skall ge anledning till a) en finansieringsöverenskommelse mellan å ena sidan kommissionen, som agerar i gemenskapernas namn, och å andra sidan mottagande tredje länder eller de organ som utsetts av dessa (mottagarna), eller b) ett kontrakt eller en överenskommelse om bidrag med offentligrättsliga organ på nationell eller internationell nivå eller med fysiska eller juridiska personer som ansvarar för att genomföra åtgärderna. …”

14. I artikel 167 i budgetförordning nr 1605/2002 föreskrivs följande: ”1. Bestämmelserna i artikel 56 och i del I i avdelning V i kapitel 1 om allmänna bestämmelser för tilldelning av kontrakt skall även tillämpas på den upphandling som omfattas av denna avdelning, med förbehåll för de särskilda bestämmelser om tröskelvärden och förfaranden för upphandling i tredje land som anges i genomförandebestämmelserna. Med upphandlande myndigheter avses i detta kapitel a) kommissionen i en eller flera mottagarländers namn och för deras räkning, b) mottagarlandet eller mottagarländerna, c) ett organ som lyder under nationell eller internationell rätt eller fysiska eller juridiska personer som med kommissionen har undertecknat ett kontrakt eller en överenskommelse om finansiering eller om bidrag om att genomföra en extern åtgärd. …”

III – Förfarandet vid domstolen

15. Som svar på domstolens anmodan till parterna i beslutet att återuppta ovan nämnda muntliga förfarande av den 10 februari 2015, har Elitaliana, Eulex Kosovo, kommissionen och rådet inkommit med skriftliga yttranden. Eulex Kosovo, rådet och kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 25 mars 2015.

IV – Unionens yttre åtgärder och domstolens begränsade behörighet när det gäller den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken

A – Inledande reflektioner om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken

16. Den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken är resultatet av en kompromiss som nåddes när Maastrichtfördraget skulle undertecknas. Den utgör en gemensam politik för unionen som är förankrad i det mellanstatliga samarbetet. Den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken utformades som ett separat system, fristående från gemenskapens politik och samarbetet i rättsliga och inrikes frågor, och integrerades formellt, organisatoriskt och materiellt i en gemensam struktur, Europeiska unionen. ( 9 ) Den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken fick således redan för början en egen institutionell ram, ( 10 ) som är gemensam för de tre pelarna.

17. Det är fastlagt att unionens yttre åtgärder omfattar många frågor, exempelvis säkerhet och försvar, handelspolitik, utvecklingsbistånd, samarbete med tredjeländer, humanitärt bistånd, internationella överenskommelser, förbindelser med internationella organisationer och tillämpning av solidaritetsklausulen i den mening som avses i artikel 222 FEUF. ( 11 )

18. Strukturellt omfattar den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken bland annat den gemensamma säkerhets- och försvarspolitiken (GSFP). Den sistnämndas autonomi stärktes i och med Lissabonfördraget, bland annat genom artiklarna 42 FEU och 43 FEU. Enligt artikel 42.1 FEU ska den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken tillförsäkra unionen en operativ kapacitet som stöder sig på civila och militära resurser. Unionen kan använda dessa resurser vid uppdrag utanför unionen för att bevara freden, förebygga konflikter och stärka den internationella säkerheten. I artikel 43 FEU anges vilka typer av uppdrag det kan röra sig om.

19. Den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken utgör således en nära och komplex kombination av civila och militära aspekter. Förevarande mål illustrerar emellertid till vilken grad unionens yttre åtgärder är fragmenterade, brister i öppenhet och försvårar ett fastställande av de olika aktörernas rättsliga ansvar.

20. När det gäller villkoren för unionens närvaro i form av yttre åtgärder står det klart att unionen har ett betydande antal åtgärder och uppdrag runt om i världen. ( 12 ) De civila uppdragen betraktas som avgörande för den gemensamma säkerhets- och försvarspolitiken. ( 13 ) Det huvudsakliga rättsliga instrumentet när det gäller att inrätta unionens insatser är ett beslut av rådet i enlighet med artikel 43 FEU, jämförd med artikel 28 FEU. ( 14 ) Ett sådant beslut utgör utan tvivel en unionsakt, och inte endast ett gemensamt beslut av medlemsstaterna. ( 15 )

21. När det gäller förhållandet till mottagarlandet ingår unionen normalt avtal med mottagarstaterna (värdstaterna) i enlighet med artikel 37 FEU (före detta artikel 24 FEU) och artikel 218 FEUF, där det fastställs att unionen är behörig att ingå avtal med en eller flera stater eller internationella organisationer i syfte att genomföra den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. Det förekommer även att de berörda parterna utvidgar befintliga arrangemang. Så var fallet med EU:s planeringsgrupp (nedan kallad EUPT Kosovo), en enhet som inrättades genom rådets gemensamma åtgärd ( 16 ) och som föregick och förberedde för Eulex Kosovo. ( 17 )

22. I synnerhet följer ställningen för insatser inom den gemensamma säkerhets- och försvarspolitiken av SOFA-avtalen för militära insatser och SOMA-avtalen för civila insatser, ( 18 ) vilka reglerar insatsernas status och verksamhet i värdlandet, däribland detaljerna avseende utövandet av domsrätt i straffrättsligt hänseende, privilegier och immunitet för insatserna och personalen samt konfliktlösning. ( 19 ) I enlighet med ett interinstitutionellt avtal från 2003 ( 20 ) åtnjuter militär och civil personal vid unionens uppdrag full rättslig immunitet. Det följer även av Eulex Kosovos inlagor att såväl uppdragschefen som hela Eulex-uppdraget har diplomatstatus och privilegier som följer av folkrätten. ( 21 ) Det finns emellertid skäl att notera att tillämpningen av Wienkonventionen om diplomatiska förbindelser redan varit föremål för kritik på internationell nivå. ( 22 )

23. Med anledning av ett argument som anfördes vid förhandlingen av en företrädare för Eulex Kosovo avseende enhetens immunitet, vill jag även framhålla att den immunitet som följer av Kosovos lagstiftning gäller i förhållande till Kosovos egna organ och domstolar och under inga omständigheter kan förhindra en lagenlighetsprövning av åtgärder enligt unionsrätten, förutsatt att domstolen är behörig i frågan. ( 23 )

B – Domstolens behörighet mot bakgrund av Lissabonfördraget

24. Det står klart att den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken på unionsrättens nuvarande stadium fortfarande är underordnad särskilda bestämmelser och förfaranden i enlighet med artikel 24.1 andra stycket FEU. Således kan vissa akter som antas inom den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken fortfarande inte bli föremål för domstolens prövning. Detta är en naturlig följd av utformningen av domstolens befogenheter i fördragen. ( 24 )

25. Det finns emellertid skäl att understryka att Lissabonfördraget i viss mån innebar att domstolens behörighetsområde utvidgades på området för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. ( 25 )

26. Först och främst fick domstolen en uttalad behörighet med avseende på vissa akter inom den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, vilket innebar slutet på det tidigare rådande synsättet att detta område var undantaget från domstolens prövning. Således föreskrivs i artikel 24.1 andra stycket FEU att domstolen med avseende på bestämmelserna i fördragen om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken endast är behörig att kontrollera att artikel 40 FEU följs och att vissa beslut som avses i artikel 275 andra stycket FEUF är lagenliga. Enligt lydelsen i den sistnämnda bestämmelsen ska domstolen bland annat vara behörig att pröva en talan enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF om kontroll av lagenligheten av beslut om sådana restriktiva åtgärder mot fysiska eller juridiska personer som rådet har antagit på grundval av avdelning V i kapitel 2 i EU-fördraget. ( 26 )

27. Artikel 40 FEU kan tolkas så, att domstolen uttryckligen får till uppgift att garantera avgränsningen mellan den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken å ena sidan och politik och förfaranden som hänför sig till FEUF å andra sidan, i och med att det i den artikeln föreskrivs att genomförandet av den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken inte ska påverka tillämpningen av artiklarna 3–6 FEUF. Det nya med denna bestämmelse i förhållande till den tidigare artikel 47 FEU (i dess lydelse före Lissabonfördraget) ligger i den omständigheten att skyldigheten att se till att de olika områdena inte inverkar på varandra gäller i båda riktningarna, i och med att den både syftar till att ”skydda” unionspolitiken från en eventuell överlappning med mekanismerna i det mellanstatliga samarbetet och till att ”skydda” den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken mot eventuella liknande effekter av unionspolitiken. ( 27 )

28. Det finns även skäl att understryka betydelsen av de konstitutionella principer som gäller för unionsinstitutionerna när de agerar på området för yttre åtgärder och att det ankommer på domstolen att kontrollera att dessa principer iakttas. ( 28 ) Utöver principen om lojalt samarbete, vilken numera föreskrivs i artikel 4.3 FEU, måste nämnda konstitutionella principer iakttas för att unionens mål, däribland den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken, ska kunna förverkligas. I detta hänseende ska det erinras om att unionen i enlighet med artikel 21.3 FEU ska respektera de principer som har legat till grund för dess egen tillblivelse (som anges i punkterna 1 och 2 i samma artikel) när den utarbetar och genomför yttre åtgärder.

29. Redan innan Lissabonfördraget trädde i kraft ställdes domstolen inför frågan om avgränsningen av unionspolitiken, bland annat i diskussionen om produkter med ”dubbla användningsområden” ( 29 ) i målet Werner. I domen i det målet underströk domstolen att ”[e]n åtgärd som innebär att exporten av vissa produkter hindras eller begränsas ... således inte [kan] undandras från området för den gemensamma handelspolitiken med motiveringen att avsikten med åtgärden är att nå syften avseende utrikespolitik och säkerhet. ( 30 ) Däremot, beträffande en åtgärd i syfte att motverka spridningen av lätta vapen, angav domstolen att unionen, mot bakgrund av artikel 47 EU, inte kunde tillämpa en rättslig grund som hänförde sig till Gusp för att anta bestämmelser som även omfattades av den behörighet som EG-fördraget hade tilldelat gemenskapen. ( 31 )

30. Följaktligen har domstolen fortfarande huvudansvaret för att se till att behörigheterna är avgränsade. Mot den bakgrunden finns det skäl att pröva huruvida akter som antagits av ett unionsuppdrag inom ramen för genomförandet av unionens budget omfattas av domstolens behörighet.

V – Unionens budget och budgetkontrollen vid yttre åtgärder

A – Kortfattad redogörelse för Eulex Kosovos status

31. Rådet erinrade mycket riktigt i rådets ovan angivna slutsatser ( 32 ) om ”vikten av att säkerställa största möjliga samstämmighet mellan unionens och medlemsstaternas åtgärder för att stödja partnerländer och regionala organisationer, ... genom att tillhandahålla utbildning, råd, utrustning och resurser när så är lämpligt så att de i större utsträckning själva kan förhindra eller hantera kriser.”

32. Såsom följer av artikel 2 i den gemensamma åtgärden 2008/124 ska Eulex Kosovo bistå Kosovos institutioner, domstolar och brottsbekämpande organ i deras framsteg på väg mot hållbarhet och ansvarighet, samtidigt som det säkerställs att dessa institutioner ansluter sig till internationellt erkända normer och europeiska bästa metoder.

33. Uppdraget Eulex Kosovo har sitt ursprung i FN:s resolution nr 1244 ( 33 ) och är det hittills största civila uppdraget inom ramen för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. Uppdragets personal består huvudsakligen av domare, åklagare, poliser och tulltjänstemän varav 800 personer utsetts internationellt och 800 personer nationellt. Uppdragsbudgeten uppgår till 90 miljoner euro per år och finansieras genom bidrag från flertalet medlemsstater i EU samt från Kanada, Norge, Schweiz, Turkiet och Förenta staterna. ( 34 )

34. Det framgår av handlingarna i målet att Eulex Kosovos status är en krishanteringsinsats som står under rådets ansvar och har inrättats av rådet, vilket utövar en politisk kontroll och en strategisk ledning. ( 35 ) Lagstiftarens vilja att betrakta uppdragen som enbart ”insatser” framgick faktiskt av bestämmelserna i den gemensamma åtgärden 2008/124. ( 36 )

35. Det finns emellertid skäl att understryka att lagstiftaren vid flera tillfällen har ändrat den gemensamma åtgärden 2008/124, ( 37 ) i synnerhet genom rådets beslut 2014/349/Gusp (nedan kallat den ändrade gemensamma åtgärden 2008/124). Enligt artikel 15a i den ändrade gemensamma åtgärden 2008/124 ska Eulex Kosovo ha kapacitet att upphandla varor och tjänster, ingå avtal och administrativa samarbeten, rekrytera personal, inneha bankkonton, förvärva och förfoga över tillgångar och betala sina skulder samt föra talan inför domstolar och andra myndigheter, i den utsträckning som krävs för att genomföra denna gemensamma åtgärd. Jag noterar, för övrigt, i motsats till vad som gjordes gällande av Eulex Kosovo vid förhandlingen, att denna ändring inte utgjorde någon isolerad åtgärd utan även företogs med avseende på Europeiska unionens GSFP-uppdrag i Niger. ( 38 )

B – Tillämpliga budgetregler för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken som utgångspunkt för att fastställa domstolens behörighet

1. Finansieringen genom unionens budget

36. I och med undertecknandet av Maastrichtfördraget fastställdes en skillnad mellan administrativa utgifter och driftsutgifter i den andra pelaren. De förstnämnda förblev en del av gemenskapsbudgeten. Därför anser jag att frågan om budgetutgifter egentligen aldrig har varit någonting som hänfört sig till den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. Redan då föreskrevs nämligen att gemenskapens budgetregler, och därmed även det kontrollsystem som gäller för dessa regler, skulle vara tillämpliga på en del av finansieringen av den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken.

37. Däremot föreskrevs i Maastrichtfördraget att rådet skulle vara behörigt att besluta om driftsutgifterna och att dessa utgifter kunde belastas antingen medlemsstaternas eller gemenskapens budget. I och med Amsterdamfördraget fördes driftsutgifterna in i gemenskapsbudgeten, samtidigt som det föreskrevs två undantag för utgifter för militära insatser och på försvarsområdet. Rådet bibehöll sin behörighet att besluta annorlunda genom enhälligt beslut.

38. Denna särskilda ordning fick vara kvar i Lissabonfördraget. I enlighet med artikel 41.1 FEU ska förvaltningsutgifterna till följd av genomförandet av den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken belasta unionens budget. ( 39 ) Enligt artikel 41.2 FEU ska driftsutgifterna belasta unionens budget, i enlighet med den princip som gällt sedan Amsterdamfördraget. Således ska medlemsstaterna finansiera uppdrag inom den gemensamma säkerhets- och försvarspolitiken, beroende på uppdragens karaktär och i enlighet med fördelningsnyckeln för BNI, när det gäller militära insatser, medan civila utgifter och förvaltningsutgifter ska belasta Europeiska unionens budget. ( 40 ) I enlighet med 2013 års interinstitutionella avtal ( 41 ) ska det sammanlagda beloppet för driftsutgifter för den gemensam utrikes- och säkerhetspolitiken skrivas in i sin helhet i ett enda kapitel i budgeten, med rubriken ”Gusp”. ( 42 )

39. I förevarande fall ska samtliga utgifter för Eulex Kosovo, såsom det följer av artikel 16 i den gemensamma åtgärden 2008/124, ( 43 ) förvaltas i enlighet med de gemenskapsregler och de gemenskapsförfaranden som är tillämpliga på Europeiska unionens allmänna budget. ( 44 )

40. I och med att insatser inom den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken omfattas av unionens budgetrubriker, är det i detta avseende obestridligt att budgetförvaltningen och kontrollen av denna omfattas av unionsinstitutionernas behörighet. I enlighet med artikel 310.1 FEUF ska unionens samtliga inkomster och utgifter tas upp i budgeten. Unionens årliga budget ska fastställas av Europaparlamentet och rådet i enlighet med artikel 314 FEUF. Flera aktörer är inblandade i genomförandet av budgeten i syfte att finansiera insatser som inbegrips i den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken, bland annat rådet, rådets arbetsgrupp för Gusp-rådgivare, parlamentet, kommissionen och medlemsstaterna.

41. Att domstolen är behörig följer således av den omständigheten att unionens budget är berörd och att en enhet som inrättats i enlighet med en Gusp-akt inom ramen för sitt uppdrag fattar beslut som syftar till att genomföra budgeten. Detta konstaterande inverkar på intet sätt på bestämmelserna i artikel 24.1 andra stycket sista meningen FEU och artikel 275 första stycket FEUF, i vilka föreskrivs att domstolen i princip inte är behörig när det gäller bestämmelser avseende den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken samt akter som antas med dem som rättslig grund. ( 45 )

42. Sådana unionsakter som avses i artikel 310.3 FEUF och som berör unionens budget och härrör från förvaltningen av det uppdrag som anförtrotts enheter som inrättats inom den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken ska skiljas från akter som antagits i enlighet med fördragens bestämmelser om den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken, såsom gemensam åtgärd 2008/124, samt från akter som antagits av organ som inrättats i enlighet med bestämmelserna om den gemensamma utrikes- och försvarspolitiken och avser denna politik.

43. Av dessa skäl delar jag inte kommissionens ståndpunkt, vilken i sitt svar till domstolen i första hand har gjort gällande att unionsdomstolen i förevarande fall har att ta ställning till en grund som avser rättsstridighet till följd av ett åsidosättande av reglerna för offentlig upphandling och att detta utgör en ”normativ parameter som ligger utanför den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken”. Kommissionen anser att det därigenom kan fastställas att vad som anges i artikel 275 första stycket FEUF om att domstolen saknar behörighet inte är tillämpligt och att det inte är nödvändigt att pröva huruvida den angripna akten i sig är en akt som antagits med stöd av en bestämmelse avseende den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken.

44. För övrigt finns inget stöd i unionsrätten för det resonemang som anförts av Eulex Kosovos företrädare om en ”tyngdpunkt” eller om ”politiska akter” och om att det antingen är principiellt uteslutet att domstolen är behörig eller att det ska medges att domstolen är behörig men ändå förpliktad att inte utöva sin behörighet. Det är tillräckligt att erinra om att lagenlighetsprövningen av unionens rättsakter är en grundläggande och fast princip i unionens rättsordning. I denna rättsgemenskap undgår varken medlemsstaterna eller institutionerna en prövning av att deras rättsakter är förenliga med den grundläggande konstitutionella stadga som fördraget utgör. Således har det genom fördraget upprättats ett fullständigt system med talemöjligheter och förfaranden som är avsett att göra det möjligt för domstolen att granska lagenligheten av de rättsakter som antas av institutionerna. ( 46 )”Rätten till domstolsprövning ingår i rättsstaten”, den är ”en följd av”, ”ett mål och ett medel” för den. ( 47 )

45. Mot bakgrund av ovan angiven rättspraxis, inte minst domen Werner (C‑112/91, EU:C:1993:27), kan dessutom unionens budget, i den mån den tjänar till att finansiera åtgärder inom den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, inte undandras från de budgetregler som är tillämpliga på unionens politik och rättsliga förfaranden.

46. För att avgränsa domstolens behörighet finns det emellertid skäl att pröva de tillämpliga reglerna med avseende på genomförandet av unionens budget, i synnerhet på området för offentliga upphandlingar som kan organiseras inom unionens yttre åtgärder.

2. Verkställigheten av utgifter för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken

47. Historiskt sett finns det skäl att först och främst notera att kontrollen av genomförandet av unionens budget på området för yttre åtgärder redan från början var behäftad med vissa brister. Redan år 1996 påvisade revisionsrätten att kontrollen var otillräcklig och att allvarliga oegentligheter förekommit i ett förfarande avseende tillhandahållande av logistiskt understöd. ( 48 ) Senare, i rapport nr 1/97 om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, pekade revisionsrätten på avsaknaden av tydliga definitioner för kommissionens deltagande i fastställandet av de ekonomiska, rättsliga och driftsmässiga arrangemang som krävs för genomförandet av Gusp-åtgärder som medför utgifter. ( 49 ) I särskild rapport nr 13/2001 rekommenderade revisionsrätten bland annat tydliga bestämmelser för kommissionens roll vid genomförandet av utgifterna inom den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken samt större öppenhet i finansieringen av Gusp-åtgärderna. I särskild rapport nr 11/2014 om inrättandet av Europeiska utrikestjänsten ( 50 ) framhöll revisionsrätten särskilt att EU:s särskilda representanter inte var tillräckligt integrerade i Europeiska säkerhetstjänsten. ( 51 ) Slutligen vill jag påpeka att revisionsrätten 2012 antog en särskild rapport om uppdraget Eulex Kosovo. ( 52 )

48. När det gäller särskilda budgetregler föreskrivs i artikel 317 FEUF att kommissionen i samarbete med medlemsstaterna ska genomföra budgeten under eget ansvar och inom ramen för de beviljade anslagen enligt bestämmelserna i den budgetförordning som utfärdats enligt artikel 322, i överensstämmelse med principerna om sund ekonomisk förvaltning. Denna bestämmelse utgör den rättsliga grunden till budgetförordningen, vilken syftar till att fastställa reglerna för upprättandet och genomförandet av unionens allmänna budget. Följaktligen finns det skäl att göra den tolkningen att den även är tillämplig på akter avseende budgetförvaltning och budgetgenomförande som antas av EU:s uppdrag och hänför sig till EU:s yttre åtgärder.

49. I och med att Elitaliana mottog skrivelsen med klassificeringsbeslutet den 29 mars 2012 ( 53 ) var den tillämpliga budgetförordningen i förevarande fall den som antogs i enlighet med artikel 279 EG (senare artikel 322 FEUF), det vill säga budgetförordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 i dess lydelse enligt, bland annat avseende Europeiska säkerhetstjänsten, europaparlamentets och rådets förordning av den 24 november 2010 (EU, Euratom) nr 1081/2010. ( 54 ) I artikel 4 i budgetförordningen nr 1605/2002, som handlar om enhetsprincipen och principen om riktighet i budgeten, föreskrivs att Europeiska gemenskapernas inkomster och utgifter ska omfatta bland annat utgifter på området för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. Sålunda ska kommissionen, tillsammans med budgetförslaget, till budgetmyndigheten översända ett arbetsdokument som redogör för bland annat alla administrativa utgifter och driftsutgifter i förbindelse med unionens yttre åtgärder, inbegripet för uppdrag inom ramen för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, som finansieras genom unionens budget. ( 55 )

50. Dessutom föreskrivs i budgetförordning nr 1605/2002 att budgetförvaltningen kan bedrivas antingen direkt av kommissionens enheter eller indirekt genom delegering till gemenskapsrättsliga organ eller nationella offentligrättsliga organ. ( 56 ) I artikel 54 ges kommissionen möjligheten att, när den genomför budgeten centralt i indirekt form eller i decentraliserad form, ( 57 ) överlåta genomförandeuppgifter på personer som har till uppgift att genomföra särskilda åtgärder i enlighet med avdelning V FEU avseende Gusp, vilka ska vara fastställda i den grundläggande rättsakten i den mening som avses i artikel 49 i nämnda förordning. I artikel 49 i budgetförordning nr 1605/2002 anges bland de grundläggande rättsakter som avser den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken antagandet av gemensamma åtgärder i den mening som avses i artikel 14 FEU. ( 58 ) Det råder ingen tvekan om att gemensam åtgärd 2008/14, genom vilken Eulex Kosovo inrättades, antogs i enlighet med artikel 14 FEU.

51. När det således gäller Eulex Kosovo är uppdragschefen i överensstämmelse med artikel 8.4 i gemensam åtgärd 2008/124 ansvarig för genomförandet av budgeten för Eulex Kosovo. För detta ändamål ska uppdragschefen underteckna ett avtal med kommissionen. Dessutom ska uppdragschefen, i överensstämmelse med artikel 16 i gemensam åtgärd 2008/124 avseende finansiella arrangemang, lämna fullständig rapport till kommissionen och övervakas av denna när det gäller den verksamhet som bedrivs inom ramen för detta avtal.

52. Jag noterar för övrigt att kommissionen i juni 2012 antog ett meddelande om Gusp-uppdragens budgetförvaltning. ( 59 ) Kommissionen uppmanade rådet att ge uppdragen ställning som juridiska personer så att de ska kunna hållas ansvariga inför kommissionen för förvaltningen av de medel de tilldelas. ( 60 ) Handlingen är visserligen belagd med sekretess, men ändringarna av den gemensamma åtgärden, särskilt införandet av artikel 15a i den ändrade gemensamma åtgärden 2008/124, tycks uppfylla detta krav. ( 61 ) Slutligen finns det även skäl att framhålla den roll som innehas av kommissionens tjänst för utrikespolitiska instrument (FPI) vid förvaltningen av unionens budget på det aktuella området. ( 62 )

3. Kontrollen av offentliga upphandlingar vid yttre åtgärder

53. Det framgår av det överklagade beslutet att ett meddelande om selektiv upphandling publicerades inom ramen för uppdraget Eulex Kosovo. Upphandlingen avsåg ett avtal om tillhandahållande av tjänster för ett projekt kallat ”Helikopterstöd till Eulex-uppdraget i Kosovo”. Såsom kommissionen har angett bestod således den omtvistade handlingen av ett skriftlig meddelande av den 29 mars 2012 genom vilket uppdragschefen för Eulex Kosovo underrättade klaganden om beslutet att tilldela det berörda kontraktet till den konkurrent vars anbud hade placerats på första plats, nämligen det enligt irländsk rätt bildade bolaget Starlite, och att följaktligen inte anta det italienska bolaget Elitalianas anbud, som hade placerats på andra plats. ( 63 )

54. Det är således fråga om tilldelning av ett tjänstekontrakt som ger upphov till utbetalning av medel från unionens budget. ( 64 )

55. Såsom kommissionen mycket riktigt har understrukit utgör det omtvistade beslutet en genomförandeakt till unionens budget som inte kan omfattas av klausulen om att domstolen saknar behörighet i artikel 24.1 andra stycket FEU och artikel 275 första stycket FEUF, trots att nämnda beslut fattades av ett organ som inrättats i enlighet med avdelning V FEU. Dessutom har kommissionen understrukit att uppdragschefen för Eulex Kosovo i förevarande fall agerade inom ramen för kommissionens budgetbehörighet, och att de akter som antogs av uppdragschefen följaktligen inte hänförde sig till den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. Detta synsätt står i överensstämmelse med inte endast ovan angivna bestämmelser i budgetförordningen, oavsett om det rör sig om de tidsmässigt tillämpliga eller de nu gällande bestämmelserna, utan även med kommissionens behörigheter enligt fördragen (artikel 17.1 fjärde meningen FEU), vilka även anges i artikel 9.1 i beslut 2010/427/EU om Europeiska utrikestjänsten. ( 65 )

56. Mot bakgrund av den omtvistade aktens art är de relevanta bestämmelserna de som följer av kapitel V i budgetförordningen nr 1605/2002 om offentlig upphandling. I artiklarna 162 och 167 i nämnda förordning bekräftas att de allmänna reglerna om offentlig upphandling är tillämpliga på upphandlingar inom ramen för yttre åtgärder som finansieras genom budgeten. ( 66 ) Av detta följer att respekten för principerna om öppenhet och sund ekonomisk förvaltning innebär att organ till vilka överlåtits genomförandeuppgifter för kommissionens räkning bland annat måste ha öppna förfaranden för kontraktstilldelning och en effektiv intern kontroll. ( 67 ) För övrigt betonas i budgetförordning nr 1605/2002 att kontrakt som ingåtts med fysiska personer måste innehålla de allmänna principerna för kontraktstilldelning i avdelning V i första delen och avdelning IV andra delen i förordningen vad beträffar yttre åtgärder. ( 68 )

57. När det gäller förvaltningssättet följer det av artikel 166.1 b i budgetförordning nr 2605/2002 att åtgärder som genomförs inom den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken ska ge anledning till ett kontrakt eller en överenskommelse om bidrag mellan kommissionen och de fysiska eller juridiska personer som ansvarar för att genomföra åtgärderna. I artikel 167 i budgetförordningen definieras även begreppet ”upphandlande myndighet”, vilket avser ”ett organ som lyder under nationell eller internationell rätt eller fysiska eller juridiska personer som med kommissionen har undertecknat ett kontrakt eller en överenskommelse om finansiering eller om bidrag om att genomföra en extern åtgärd.”

58. I förevarande fall framgår det av meddelandet om upphandling att upphandlingen avsåg helikoptertransporter för akuta sjukvårdsändamål (helicopter emergency medical service) och ambulansflygtjänster (air ambulance service). De efterfrågade tjänsterna tycks åtminstone huvudsakligen ha varit av civil karaktär. Dessutom angavs i meddelandet om upphandlingen att uppdragschefen var upphandlande myndighet (contracting authority), vilket innebär att uppdragschefen omfattades av ovan angivna bestämmelser i artiklarna 166 och 167 i budgetförordning nr 1605/2002. ( 69 )

59. I detta hänseende noterar jag att bestämmelserna i artikel 16 i gemensam åtgärd 2008/124 förutom i punkt 3 inte tillför några relevanta uppgifter för att unionsdomstolarnas behörighet ska kunna fastställas. Unionsdomstolarnas behörighet följer nämligen av alla bestämmelser om genomförandet av unionens budget av vilka det framgår att det slutliga ansvaret ligger på kommissionen.

60. Således är det visserligen fastställt att tribunalen och domstolen är behöriga att pröva tvister om offentliga upphandlingar som genomförs inom unions yttre åtgärder, men tilldelningen av sådana kontrakt kan ändå ligga utanför unionsdomstolarnas behörighet om kontrakten avser åtgärder av militär art. Såsom anges ovan ska nämligen militära insatser och insatser på försvarsområdet, mot bakgrund av artikel 41 FEU, belasta medlemsstaternas budgetar, om inte rådet beslutar annorlunda. När det däremot gäller offentliga upphandlingar av civil art kan domstolens behörighet inte bestridas. ( 70 )

61. När det slutligen gäller tredjestaters deltagande i finansieringen av insatser med civila ändamål, är det tillräckligt med en hänvisning till tribunalens dom i målet Nexans France/Gemensamma företaget Fusion for Energy. ( 71 ) Det följer av den domen att den omständigheten att en insats belastar en tredjestats budget inte utgör något hinder för att unionens rättsregler tillämpas och unionsdomstolarna utövar sin kontroll. För övrigt föreskrivs i budgetförordning nr 1605/2002 att det är möjligt att tillgripa finansiering av externa aktörer, exempelvis tredjestater, samtidigt som genomförandebestämmelserna för unionens budget förblir tillämpliga. ( 72 )

VI – Kompletterande anmärkningar

62. Jag vill tillfoga några kortfattade kommentarer om den talan som ligger till grund för förevarande mål.

63. Vad gäller konsekvenserna av den ändrade gemensamma åtgärden 2008/124 för prövningen av det överklagade beslutet är det först och främst ostridigt att det i artikel 15a i nämnda åtgärd bekräftas att Eulex Kosovo har kapacitet att föra talan inför domstolar och andra myndigheter och att det i artikel 16 fastställs att Eulex Kosovo ska ansvara för alla anspråk och skyldigheter som härrör från genomförandet av uppdraget från och med den 15 juli 2014. ( 73 ) Således är det, i det nuvarande rättsläget, fastställt att det finns rättsmedel som möjliggör en lagenlighetsprövning vid tribunalen, förutsatt att villkoren i artikel 263 FEUF är uppfyllda.

64. Förevarande överklagande är emellertid tidsmässigt förankrat i ett annat rättsligt sammanhang. Därför kan jag endast bekräfta min ståndpunkt att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att Eulex Kosovo inte kunde medges ställning som svarande, att dess talan följaktligen inte kunde tas upp till sakprövning och att överklagandet skulle avvisas i sin helhet.

65. Den ändrade gemensamma åtgärden 2008/124 kan nämligen inte påverka lagenligheten hos det angripna beslutet. Dessutom anser jag, beträffande diskussionen vid förhandlingen avseende såväl domstolens som tribunalens prövningsordning för grunderna för rättegångshinder, att unionsrätten inte ger något stöd för att tribunalens resonemang ska anses rättsstridigt för att den inledde sin prövning med en invändning om rättegångshinder med avseende på person (ratione persone). Tvärtom anser jag att den prövningsordning som tribunalen valde är fullt skälig mot bakgrund av principen om processekonomi. ( 74 )

66. Framgent kan unionsdomstolarna under alla omständigheter inte undgå att ställas inför det bristfälliga skyddet för enskildas rättigheter när det gäller yttre åtgärder. Samtidigt som diskussionen förs om uppdragens och deras personals status, såvitt de medges privilegier och immunitet, måste det inrättas rättsmedel som ger de enskilda möjlighet att föra talan mot akter som antas av uppdragen och som påverkar deras rättigheter och skyldigheter.

VII – Förslag till avgörande

67. Min slutsats blir således att unionsdomstolarna mot bakgrund av artikel 41.1 och 41.2 FEU är behöriga att pröva lagenligheten av en akt som avser genomförandet av unionsbudgeten och som antagits av en enhet som inrättats i enlighet med en akt som härrör från avdelning V FEU med bestämmelser om unionens yttre åtgärder och den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Inom ramen för den offentliga upphandlingen EuropeAide/131516/D/SER/XK – Helikopterstöd till Eulexuppdraget i Kosovo (PROC/272/11).

( 3 ) Rådets gemensamma åtgärd 2008/124/GUSP av den 4 februari 2008 (EUT L 42, s. 92).

( 4 ) I samband med talan vid tribunalen anförde Eulex Kosovo en invändning om rättegångshinder som grundade sig dels på den omständigheten att Eulex Kosovo inte hade ställning som svarande i det aktuella fallet, dels på att tribunalen saknade behörighet av den omständigheten att de angripna akterna hade antagits med stöd av EU-fördragets bestämmelser om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken.

( 5 ) Beslut av den 4 juni 2013 (Elitaliana/Eulex Kosovo, T‑213/12, EU:T:2013:292, nedan kallat det överklagade beslutet).

( 6 ) Närmare uppgifter om tvisten finns i det överklagade beslutet och i mitt första förslag till avgörande i detta mål, vilket föredrogs den 4 december 2014 (EU:C:2014:2416).

( 7 ) Jag noterar att Eulex Kosovo riktat in sig på den tidsmässiga tillämpningen av de aktuella bestämmelserna men samtidigt är den enda part som anfört att domstolen endast är behörig att pröva rådets och kommissionens akter, och inte akter som antagits av Eulex Kosovo. Jag tolkar det som att Eulex Kosovo bestritt domstolens behörighet i förevarande mål.

( 8 ) EGT L 248, s. 1, nedan kallad budgetförordning nr 1605/2002.

( 9 ) Se, beträffande jämförelsen mellan en enhetlig och en separatistisk tolkning av den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, Everling, ”Reflections on the structure of the European Union”, 29 CMLR (1992) s. 1053‑1077. Domstolens helhetstolkning av de bestämmelser som inte avsåg gemenskapen före Lissabonfordraget framgår av domen Segi m.fl./rådet (C‑355/04 P, EU:C:2007:116).

( 10 ) Se artikel C.1 i Fördraget om Europeiska unionen i Maastrichtfördragets version (EGT C 191, 29.7.1992, s. 1).

( 11 ) Se, beträffande unionens och medlemsstaternas behörighet att bidra med en unik förmåga, rådets slutsatser av den 12 maj 2014 om EU:s övergripande strategi, punkt 1, vilka finns tillgängliga på följande adress: http://www.google.lu/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CCkQFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.consilium.europa.eu%2Ffr%2Fworkarea%2Fdownloadasset.aspx%3Fid%3D15788&ei=8TH0VKrAHcTVPLmygcAE&usg=AFQjCNGNI3D0A7gd1TpvI9RCQ_jx11LqUw&bvm=bv.87269000,d.ZWU.

( 12 ) http://www.europarl.europa.eu/RegData/bibliotheque/briefing/2014/130712/LDM_BRI(2014)130712_REV2_EN.pdf.

( 13 ) 2009 Annual Report on the identification and implementation of lessons and best practices in civilian ESDP missions, Rådsdokument 16927/09, http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2016927%202009%20EXT%201.

( 14 ) I enlighet med röstningsreglerna i artikel 31 FEU.

( 15 ) Se Naert, F., The Application of Human Rights and International Humanitarian Law in Drafting EU Missions’ Mandated och Rules of Engagement, Institute for international Law, KU Leuven, Working Paper no 151, oktober 2011.

( 16 ) Gemensam åtgärd 2006/304/GUSP av den 10 april 2006 om inrättande av en planeringsgrupp inom EU (EUPT Kosovo) för en eventuell EU-ledd krishanteringsinsats på rättsstatsområdet och eventuellt andra områden i Kosovo (EUT L 112, s. 19).

( 17 ) Chefen för FN:s uppdrag i Kosovo (Unmik) utvidgade nämligen tillämpningen av förordning Unmik 2000/47 (UNMIK/Reg/2000/47, tillgänglig på www.unmikonline.org), i vilken fastställdes ställning, privilegier och immunitet för Nordatlantiska försvarsorganisationens Kosovostyrka (KFOR) och Unmik på Kosovos territorium till EUPT Kosovo, genom ett verkställighetsbeslut till följd av en begäran av den höga representanten för Gusp, ovan angivet verkställighetsbeslut 2006/18, enligt källor som angetts av Sari, Status of Forces …, s. 74. Se även artiklarna 4 och 5 i den gemensamma åtgärden.

( 18 ) Sari, A., Status of Forces and Status of Mission Agreements under the ESDP, EJIL 2008, volym 19, nr 1.

( 19 ) Se modellavtal mellan Europeiska unionen och ett värdland om status för de EU-ledda styrkorna (rådsdokument 8720/05, http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑8720‑2005‑INIT/sv/pdf).

( 20 ) Avtal mellan Europeiska unionens medlemsstater om status för den militära och civila personal som utstationeras vid Europeiska unionens institutioner, för de högkvarter och de styrkor som kan komma att ställas till Europeiska unionens förfogande inom ramen för förberedande och genomförande av de insatser som avses i artikel 17.2 i Fördraget om Europeiska unionen, inbegripet övningar, samt för den militära och civila personal från medlemsstaterna som ställs till Europeiska unionens förfogande i detta sammanhang (EU SOFA (EU-avtal om styrkornas status)), EUT C 321, 31.12.2003, s. 6.

( 21 ) Eulex Kosovo hänförde sig till Republiken Kosovos lag nr 03/L–033 av den 20 februari 2008 om immunitet och privilegier, tillgänglig på adressen http//www.mfa‑ks.net/repository.docs/2008_03‑L033_en1.pdf samt till Wienkonventionen av den 18 april 1961 om diplomatiska förbindelser, Wienkonventionen av den 24 april 1963, Wienkonventionen av den 13 februari 1946 om Förenta nationernas privilegier och immunitet samt konventionen av den 21 november 1947 rörande privilegier och immunitet för Förenta nationernas fackorgan.

( 22 ) Rådsdokument 15711/02, Generic Status of Force Agreement for Police Mission – Imunities and privileges for EU Mission personnel http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2015711%202002%20INIT

( 23 ) Det finns emellertid skäl att påpeka att den rättsliga immuniteten för ett Gusp-uppdrag och dess personal mot bakgrund av artikel 6 FEU kan få följer för skyddet av de grundläggande rättigheterna i värdstaten. Se, beträffande de mänskliga rättigheterna och Europadomstolens avsaknad av behörighet att pröva FN:s åsidosättande av artiklarna 2 och 6 i Europakonventionen på Kosovos territorium, Europadomstolens dom i målet Behrami och Behrami mot Frankrike, nr 71412/01 och i målet Saramati motg Frankrike, Tyskland och Norge, nr 78166/01. Frågan är kopplad till en aktuell diskussion om de extraterritoriella effekterna av stadgan om de grundläggande rättigheterna och berörs i Moreno‑Lax, V. The Extraterritorial Application of The EU Charter of Fundamental Rights, [in:] The EU Charter of Fundamental Rights: a commentary. Hart 2014, s. 1657‑1683. Se, beträffande ansvaret för en stat som ”i praktiken kontrollerar” ett territorium utanför det nationella territoriet, Europadomstolens dom i mål Loizidou mot Turkiet, nr 15318/89 och dess strikta tolkning till följd av Europadomstolens dom i mål Bankovic mot Belgien, no 52207/99. Frågan om domstolsskydd har emellertid ingen direkt inverkan på den fråga som ställts av domstolen i förevarande mål.

( 24 ) Yttrande2/2013, EU:C:2014:2454, punkterna 252 och 253.

( 25 ) Se Hillion, Ch., A Powerless Court? The European Court of Justice and the Common Foreign and Security Policy, [in:] The European Court of Justice and External Relations Law, Oxford 2014, s. 47–73.

( 26 ) Detta har gett upphov till en särskilt omfattande rättspraxis från unionsdomstolarna (se dom kommissionen m.fl./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P och C‑595/10 P, EU:C:2013:518; dom Bank Melli Iran/rådet, T‑35/10 och T‑7/11, EU:T:2013:397; dom Hassan/rådet, T‑572/11, EU:T:2014:682; dom rådet/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C‑348/12 P, EU:C:2013:776). Dessutom har det lett till ändringar av rättegångsreglerna för Europeiska unionens tribunal (se förslag till rättegångsregler för tribunalen, tillgängligt på franska på adressen http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014‑06/doc‑fr‑0000.pdf).

( 27 ) Se Griller, S., ”The Court of Justice and the Common Foreign and Security Policy” i The Court of Justice and the construction of Europe, 2013, s. 675–692.

( 28 ) Se dom rådet/Hautala (C‑353/99 P, EU:C:2001:661, punkterna 28 och 29) och dom parlamentet/rådet (C‑658/11, EU:C:2014:2025, punkt 79).

( 29 ) Varor som kunde användas såväl i militärt som i civilt syfte.

( 30 ) Dom Werner (C‑70/94, EU:C:1995:328, punkt 10). Denna tolkning fick lagstiftaren att ersätta den rättsliga ram som ursprungligen grundades på en gemensam åtgärd inom den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken samt en förordning som antagits inom den gemensamma handelspolitiken med en förordning som uteslutande grundade sig på handelspolitiken, nämligen rådets förordning (EG) nr 1334/2000 av den 22 juni 2000 om upprättande av en gemenskapsordning för kontroll av export av produkter och teknik med dubbla användningsområden (EGT L 159, s. 1).

( 31 ) Dom kommissionen/rådet (C‑91/05, EU:C:2008:288, punkt 77). Se även, för ett resonemang till förmån för en begränsad domstolskontroll inom Gusp, generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i mål kommissionen/Grekland, C‑120/94, EU:C:1995:109, punkt 54.

( 32 ) Rådets slutsatser om EU:s övergripande strategi, 12 maj 2014, punkt 11.

( 33 ) FN:s säkerhetsråd antog den 10 juni 1999 resolution 1244 (nedan kallad resolution 1244) i vilken FN:s säkerhetsråd ”beslutar att upprätta en internationell civil närvaro och en internationell säkerhetsnärvaro för en inledande period på 12 månader, vilka sedan förlängs såvitt säkerhetsrådet inte beslutar annorlunda” (punkt 19), ”ger generalsekreteraren tillåtelse att med hjälp av behöriga internationella organisationer upprätta en civil internationell närvaro i Kosovo” (punkt 10).

( 34 ) Se http://eeas.europa.eu/csdp/missions‑and‑operations/eulex‑kosovo/pdf/factsheet_eulex_kosovo_en.pdf.

( 35 ) Eulex Kosovo är således inte ett uppdrag som upprättats inom FN, tvärt emot vad Eulex Kosovos ombud tycktes göra gällande.

( 36 ) Se, bland annat, artikel 10.2 i den gemensamma åtgärden 2008/124. Eulex Kosovos uppdragschef har dessutom ingått ett avtal med kommissionen och har således inte rekryterats på grundval av ett uttagningsprov enligt det förfarande som gäller för EU-institutionernas organ, utan som oberoende rådgivare för en viss tid.

( 37 ) Rådets gemensamma åtgärd 2009/445/Gusp av den 9 juni 2009 (EUT L 148, s. 33), rådets beslut 2010/322/Gusp av den 8 juni 2010 (EUT L 145), rådets beslut 2010/619/Gusp av den 15 oktober 2010 (EUT L 272, s. 19), rådets beslut 2011/687/Gusp av den 14 oktober 2011 (EUT L 270, s. 31), rådets beslut 2011/752/Gusp av den 24 november 2011 (EUT L 310, s. 10), rådets beslut 2012/291/Gusp av den 5 juni 2012 (EUT L 146), rådets beslut 2013/241/Gusp av den 27 maj 2013 (EUT L 141, s. 47), rådets beslut 2014/349/Gusp av den 12 juni 2014 (EUT L 174, s. 42) och rådets beslut 2014/685/Gusp av den 29 september 2014 (EUT L 284, s. 51).

( 38 ) Rådets beslut 2014/482/Gusp av den 22 juli 2014 om ändring av beslut 2012/392/Gusp om Europeiska unionens GSFP-uppdrag i Niger (EUCAP Sahel Niger) (EUT L 217, 23.7.2014, s. 31–34). Frågan om effekterna av den ändrade gemensamma åtgärden 2008/124 kommenteras i den sista delen av detta förslag till avgörande, se punkterna 63 och 64.

( 39 ) Genom Lissabonfördraget introducerades även två andra finansieringsinstrument för militära insatser, dels för brådskande åtgärder, dels en startfond för finansiering av förberedande verksamhet (se artikel 41.3 FEU).

( 40 ) Carpentier, M., La coordination des dépenses étatiques par la Commission. L’exemple de la PESC, Revue Française de Finances Publiques, nr 125, februari 2014.

( 41 ) Interinstitutionellt avtal av den 2 december 2013 mellan Europaparlamentet, rådet och kommissionen om budgetdisciplin, samarbete i budgetfrågor och sund ekonomisk förvaltning (EUT C 373, s. 1).

( 42 ) Jag noterar för övrigt att i och med att utgifterna för insatser med militära följder inte är införda i unionens budget saknas insyn, särskilt mot bakgrund av klausulen om solidaritet när det gäller det gemensamma försvaret i artikel 222 FEUF och artikel 42.7 FEU. I enlighet med nämnda artiklar får unionen nämligen använda sina militära resurser för att ge stöd och bistånd till FN och Nato, utan att det är klarlagt huruvida unionen ska bekosta de militära utgifterna för detta.

( 43 ) Artikel 16 i den gemensamma åtgärden har följande lydelse:

”1. Det finansiella referensbelopp som är avsett att täcka utgifterna för en period av 16 månader räknat från datum för godkännandet av Oplan ska vara 205000000 euro.

2. Alla utgifter ska förvaltas i enlighet med de gemenskapsregler och gemenskapsförfaranden som gäller för EU:s allmänna budget, med undantag för att eventuell förfinansiering inte ska vara gemenskapens egendom.

3. Under förutsättning att kommissionen ger sitt godkännande, får uppdragschefen ingå tekniska överenskommelser med EU:s medlemsstater, deltagande tredje stater och andra internationella aktörer i Kosovo när det gäller tillhandahållande av utrustning, tjänster och lokaler till Eulex Kosovo. …

4. Uppdragschefen ska lämna fullständig rapport till kommissionen och övervakas av denna när det gäller den verksamhet som bedrivs inom ramen för hans avtal. 5. De finansiella arrangemangen ska uppfylla de operativa kraven för Eulex Kosovo, inbegripet kompatibel utrustning och samverkansförmåga mellan grupperna, och beakta utplaceringen av personal i regionala kontor.”

…”

( 44 ) Den gemensamma åtgärden 2008/124 har varit föremål för flera ändringar i syfte att anpassa och öka det finansiella referensbeloppet för uppdraget Eulex Kosovo. Se de ändringar som företogs genom rådets gemensamma åtgärd 2009/445/Gusp och rådets beslut 2010/322/Gusp.

( 45 ) Se, beträffande en traditionell tvist om valet av rättslig grund, ovan angiven dom parlamentet/rådet, C‑658/11 (EU:C:2014:2025).

( 46 ) Dom Les Verts/parlamentet (294/83, EU:C:1986:166, punkt 23).

( 47 ) Generaladvokat Mengozzis förslag till avgörande i mål Gestoras Pro Amnistía m.fl./rådet (C‑354/04 P, EU:C:2006:667).

( 48 ) Särskild rapport nr 4/96 om räkenskaperna för den europeiska valenheten för övervakning av de palestinska valen, som upprättats inom ramen för den gemensamma åtgärden inom den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (EGT 1997, C 57, s. 1, punkt 32).

( 49 ) Yttrande nr 1/97 publicerades aldrig men finns i bilaga 5b till revisionsrättens särskilda rapport nr 13/2001 om förvaltningen av den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (se punkt 10, fotnot nr 2 i rapport nr 13/2001) (EGT C 338, s. 1).

( 50 ) Särskild rapport nr 11/2014 om inrättandet av Europeiska säkerhetstjänsten, tillgänglig på följande adress: http://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR14_11/SR14_11_SV.pdf

( 51 ) Punkterna 35 och följande i Revisionsrättens rapport 11/2014.

( 52 ) Särskild rapport nr 18/2012 om Europeiska unionens stöd till Kosovo på rättsstatsområdet, tillgänglig på följande adress: http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/cont/dv/eca_sr182012_/eca_sr182012_sv.pdf

( 53 ) Det vill säga innan budgetförordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 26 oktober 2012 trädde i kraft, vilken var tillämplig från och med den 1 januari 2013.

( 54 ) EUT L 311, s. 9.

( 55 ) Artikel 33 i budgetförordning nr 1605/2002.

( 56 ) Se skäl 16 i budgetförordning nr 1605/2002.

( 57 ) I enlighet med artiklarna 53a i budgetförordning nr 1605/2002.

( 58 ) I dess lydelse enligt Nicefördraget.

( 59 ) C(2012)4052/F1 Communication from the Commission Rules for the Financial management of the CFSP Missions.

( 60 ) Se ovan angivet meddelande C(2012)4052/F1. Meddelandet, som inte är tillgängligt för allmänheten, nämns i revisionsrättens ovan angivna särskilda rapport nr 18/2012.

( 61 ) Dessutom vill jag framhålla att hänsyn även tas till den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitikens särskilda karaktär i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 (EUT L 298, s. 1).

( 62 ) Se FPI:s årsrapport, tillgänglig på engelska på följande adress: http://ec.europa.eu/dgs/fpi/documents/fpi_activity_report_2012_en.pdf

( 63 ) Vid förhandlingen uppgav emellertid Eulex Kosovos företrädare att valet mellan Starlite och Elitaliana var ett politiskt val, tvärtemot vad som anfördes skriftligt.

( 64 ) Jag noterar att frågan om lagenlighetsprövningen vid offentliga upphandlingar i samband med uppdrag redan prövades av tribunalen i mål T‑511/08 avseende Europeiska unionens polisstyrka i Afghanistan (EUPOL Afghanistan), vilken inrättades genom rådets gemensamma åtgärd 2007/369/Gusp av den 30 maj 2007 (EUT L 139, s. 33). Målet avskrevs emellertid till följd av att talan återkallades (se beslut av tribunalens ordförande av den 13 april 2010, T‑511/08, EU:T:2010:138).

( 65 ) Rådets beslut av den 26 juli 2010 om hur den europeiska avdelningen för yttre åtgärder ska organiseras och arbeta (EUT L 201, s. 30).

( 66 ) För övrigt noterar jag att den praktiska handledningen för förfaranden för kontraktstilldelning i unionens yttre åtgärder (PRAG 2014) avser kontraktsförfaranden som är tillämpliga på alla kontrakt för EU:s externa bistånd som finansieras genom Europeiska unionens allmänna budget (Budget) och Tionde europeiska utvecklingsfonden (EUF), http://ec.europa.eu/europeaid/prag/document.do?chapterId=1.&id=241. I det omtvistade meddelandet om upphandling som publicerades av Eulex Kosovo hänvisades till den då gällande versionen av den praktiska handledningen; se fotnot 1 i meddelandet om upphandling (Service Contract Notice, Helicopter support to EULEX Mission in Kosovo no 2, Pristina Kosovo), OJ/S S200 18/10/2011 no 324817-2011-EN (hämtat från handlingarna i målet T‑213/12 vid tribunalen).

( 67 ) Skäl 18 i budgetförordning nr 1605/2002.

( 68 ) Skäl 45 i budgetförordning nr 1605/2002.

( 69 ) Under alla omständigheter, om så inte vore fallet, har domstolen redan funnit att en funktionell tolkning ska göras då det gäller ett organ som, samtidigt som det inrättats för att utföra lagstadgade uppgifter, formellt inte har integrerats i statsförvaltningen, se dom Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punkt 11).

( 70 ) Se även, beträffande nationella offentliga upphandlingar på försvarsområdet och, i synnerhet produkter som upphandlas av en upphandlande myndighet i specifikt militärt syfte, men som kan ha en i hög grad liknande civil användning, dom Insinööritoimisto InsTiimi (C‑615/10, EU:C:2012:324).

( 71 ) Dom Nexans France/Gemensamma företaget Fusion for Energy (T‑415/10, EU:T:2013:141).

( 72 ) Se artiklarna 162–165 i budgetförordning nr 1605/2002.

( 73 ) I detta avseende ifrågasatte Eulex Kosovo i sitt yttrande huruvida artikel 15a i den ändrade gemensamma åtgärden 2008/124 kunde tillämpas retroaktivt. Mot bakgrund av artikel 2 i rådets beslut 2014/349/Gusp om ändring av gemensam åtgärd 2008/124, anser jag att artikel 15a är tillämplig från och med den dag den trädde i kraft, det vill säga den 12 juni 2014.

( 74 ) I detta hänseende vill jag påpeka att domstolen tvärt emot mina rekommendationer i mål Schweiz/kommissionen (C‑547/10 P, EU:C:2012:565) och generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i målet rådet/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2001:511) fastställt tribunalens praxis enligt vilken tribunalen avstod från att ta ställning till huruvida ett överklagande kunde tas upp till sakprövning vilket tribunalen hade för avsikt att ogilla. A maiori ad minus (eftersom det större omfattar det mindre) kan domstolen inte ha något att invända mot tribunalens val när det gäller prövningsordningen för grunderna för invändningar om rättegångshinder.