FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MICHAL BOBEK

föredraget den 30 april 2020 ( 1 )

Mål C‑815/18

Federatie Nederlandse Vakbeweging

mot

Van den Bosch Transporten BV,

Van den Bosch Transporte GmbH,

Silo-Tank kft

(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen, Nederländerna))

”Begäran om förhandsavgörande– Direktiv 96/71/EG – Utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster – Förare som utför internationella transporter – Begreppet utstationering inom en medlemsstats territorium – Begreppet kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet”

I. Inledning

1. Bolagen Van den Bosch Transporten BV (registrerat i Nederländerna), Van den Bosch GmbH (registrerat i Tyskland), och Silo-Tank Kft (registrerat i Ungern) är tre olika bolag som har samma aktieägare. Det nederländska bolaget ingick ett antal befraktningsavtal med både det tyska och det ungerska bolaget för internationell godstransport på väg. Det tyska och det ungerska bolaget anställde förare som fullgjorde dessa avtal.

2. Dessa förare tycks ha påbörjat och avslutat sina arbetspass i Erp i Nederländerna, den ort där det nederländska bolaget, Van den Bosch Transporten BV, har sitt säte. Federatie Nederlandse Vakbeweging (samorganisationen för nederländska fackföreningar, nedan kallad FNV) har väckt talan mot samtliga tre bolag och gjort gällande att bolagen har agerat på ett sätt som strider mot direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (nedan kallat utstationeringsdirektivet). ( 2 )

3. Det är mot denna bakgrund som Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen, Nederländerna) har ställt ett antal frågor till EU-domstolen. Frågorna rör om, men även hur utstationeringsdirektivet är tillämpligt på förare som utför internationella transporter på väg.

II. Tillämpliga bestämmelser

4. I artikel 1 i utstationeringsdirektivet definieras direktivets syfte på följande sätt: ”1. Detta direktiv skall tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare enligt punkt 3, inom en medlemsstats territorium. 2. Detta direktiv skall inte tillämpas på företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord. 3. Detta direktiv skall tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder: a) Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden. b) Utstationering av en arbetstagare inom en medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden. c) I egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren under utstationeringstiden. …”

5. Artikel 2 i utstationeringsdirektivet innehåller följande definitioner: ”1. I detta direktiv avses med utstationerad arbetstagare varje arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar. …”

6. Artikel 3 i utstationeringsdirektivet rör ”arbets- och anställningsvillkor”: ”1. Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda – i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller – i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan: a) Längsta arbetstid och kortaste vilotid. b) Minsta antal betalda semesterdagar per år. c) Lön, inklusive övertidsersättning. Detta led gäller dock inte kompletterande tjänstepensionssystem. d) Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft. e) Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen. f) Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga. g) Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. I detta direktiv avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad. … 8. Med kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet menas sådana kollektivavtal eller skiljedomar som skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. Om det saknas ett system för att förklara att kollektivavtal eller skiljedomar har allmän giltighet enligt första stycket, kan medlemsstaterna, om de så beslutar, utgå ifrån – kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller – kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet, om det vid tillämpningen av dem på de företag som anges i artikel 1.1 vad gäller de områden som räknas upp i punkt 1 första stycket i denna artikel garanteras att dessa företag behandlas på samma sätt som de övriga företag som anges i detta stycke och som befinner sig i en likartad situation. … 10. Detta direktiv hindrar inte att medlemsstaterna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater. – … – arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar enligt punkt 8 med avseende på annan verksamhet än de som anges i bilagan.”

III. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

A. Bakgrund och tillämpliga nationella bestämmelser

7. Van den Bosch Transporten BV är ett transportföretag vars verksamhet bedrivs från Erp, Nederländerna. Två andra företag, Van den Bosch GmbH (ett bolag bildat enligt tysk rätt) och Silo-Tank Kft (ett bolag bildat enligt ungersk rätt) ingår i samma koncern. Alla tre bolagen har samma aktieägare.

8. Van den Bosch Transporten BV är medlem av den nederländska åkeriföreningen (Vereniging Goederenvervoer Nederland). Denna förening ingick med verkan från den 1 januari 2012 Collectieve arbeidsovereenkomst Goederenvervoer (kollektivavtal för godstransporter) med FNV. Detta kollektivavtal förklarades dock inte ha allmän giltighet.

9. I artikel 44 i kollektivavtalet för godstransporter, det så kallade befraktningsavtalet, anges att en arbetsgivare är skyldig att i underleverantörsavtal som fullgörs i eller från arbetsgivarens nederländsketablerade företag fastställa att arbetstagare i det självständiga underleverantörsföretaget ska omfattas av de grundläggande arbetsvillkoren i kollektivavtalet för godstransporter när detta följer av direktiv 96/71, även om lagstiftningen i ett annat land än Nederländerna har valts som tillämplig lag. Arbetsgivaren måste också informera de berörda arbetstagarna om vilka arbetsvillkor som är tillämpliga på dem.

10. I begäran om förhandsavgörande anges att artikel 73 i ett annat kollektivavtal, collectieve arbeidsovereenkomst Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (kollektivavtalet för yrkesmässiga godstransporter på väg och uthyrning av mobila kranar) är nästan identiskt med artikel 44 i kollektivavtalet för godstransporter. Kollektivavtalet för yrkesmässiga godstransporter på väg och uthyrning av mobila kranar förklarades ha allmän giltighet från och med den 31 januari 2013 till och med den 31 december 2013.

11. De bolag som omfattades av kollektivavtalet för godstransporter beviljades genom en ministerförordning undantag från tillämpningen av kollektivavtalet för yrkesmässiga godstransporter på väg och uthyrning av mobila kranar. Enligt begäran om förhandsavgörande omfattas Van den Bosch Transporten BV således av detta undantag.

12. Förarna från Tyskland och Ungern arbetar enligt anställningsavtal som ingåtts med Van den Bosch GmbH respektive Silo-Tank. De anställningsvillkor som föreskrivs i kollektivavtalet för godstransporter tillämpades inte på de tyska och ungerska förarna.

13. Van den Bosch Transporten BV har ingått befraktningsavtal för internationella transporter med Van den Bosch GmbH och Silo-Tank.

14. Enligt den hänskjutande domstolen sker transporterna till övervägande del utanför Nederländerna. På domstolens begäran förklarade Van den Bosch Transporten BV att de ungerska och tyska förarna nästan uteslutande utför gränsöverskridande transporter. Fram till och med år 2013 påbörjade och avslutade dessa förare sina ”aktiva arbetspass” i Erp i Nederländerna. År 2013 öppnade Van den Bosch GmbH och Silo-Tank ”anslutningspunkter” i flera medlemsstater. Erp är inte längre anslutningspunkt för utländska förare. I stället skickar Van den Bosch GmbH och Silo-Tank ut förarna från deras bostadsorter till respektive anslutningspunkt. Bolagen står för de kostnader som detta för med sig.

B. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

15. I det nationella målet har FNV yrkat att de tre bolagen ska åläggas att följa kollektivavtalet för godstransporter. FNV anser att Nederländerna ska betraktas som det land där förarna vanligtvis utför sitt arbete. Därför ska nederländska löner betalas till förarna. Enligt FNV följer detta av artikel 6.2 a i konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser ( 3 ) eller av artikel 8.2 i förordning (EG) nr 593/2008. ( 4 ) FNV har gjort gällande att Van den Bosch GmbH och Silo-Tank har agerat på ett rättsstridigt sätt gentemot FNV genom att inte tillämpa de nederländska grundläggande arbetsvillkoren, och att även Van den Bosch Transporten BV har gjort sig skyldigt till ett rättsstridigt agerande.

16. Den nationella förstainstansdomstolen slog fast att villkoren i kollektivavtalet för godstransporter var tillämpliga på de tyska och ungerska förarna.

17. Domstolen i andra instans biföll dock det överklagande som hade ingetts och upphävde domen. De tre svarandebolagen hade gjort gällande att artikel 44 i kollektivavtalet för godstransporter var ogiltigt, eftersom de förpliktelser som följer av det avtalet utgör en olaglig begränsning av den fria rörligheten för tjänster i artikel 56 FEUF. Domstolen i andra instans fann dock att även om kollektivavtalet för godstransporter inte hade förklarats ha allmän giltighet gällde avtalet i den aktuella situation, dels på grund av att kollektivavtalet för yrkesmässiga godstransporter på väg och uthyrning av mobila kranar (vars innehåll är nästan identiskt med innehållet i kollektivavtalet för godstransporter) har allmän giltighet, dels på grund av det undantag som beviljats de bolag som omfattas av kollektivavtalet för godstransporter. Härav följer att det villkor om att kollektivavtalet måste ha förklarats ha allmän giltighet som anges i artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet är uppfyllt, och artikel 44 kollektivavtalet för godstransporter kan således inte betraktas som en olaglig inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster, i den mening som avses i artikel 56 FEUF.

18. Domstolen i andra instans slog emellertid i princip fast att även om den aktuella befraktningsverksamheten utfördes inom eller från Van den Bosch Transporten BV (med säte i Erp), var de övriga villkoren i artikel 44 i kollektivavtalet för godstransporter inte uppfyllda eftersom situationen inte omfattades av utstationeringsdirektivets tillämpningsområde. Det direktivet möjliggjorde inte en vid tolkning av begreppet utstationering, som inte enbart omfattar utstationering inom en medlemsstats territorium, utan även utstationering från en medlemsstats territorium. Utstationeringsdirektivet omfattar enligt domstolen i andra instans endast verksamheter som helt eller i princip utförs på nationell nivå. Eftersom så inte var fallet i den aktuella situationen rörde det sig inte om utstationering i den mening som avses i utstationeringsdirektivet.

19. FNV har överklagat denna dom till Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen, Nederländerna), den hänskjutande domstolen i förevarande mål. Till stöd för sitt överklagande har FNV i huvudsak gjort gällande att domstolen i andra instans har underlåtit att beakta att ”inom en medlemsstats territorium” ska tolkas som ”inom eller från en medlemsstats territorium”. ( 5 ) Enligt FNV är utstationeringsdirektivet således tillämpligt på förare som utför internationella godstransporter på väg.

20. Mot bakgrund av att det råder osäkerhet kring huruvida utstationeringsdirektivet är tillämpligt på förevarande mål har Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen, Nederländerna) beslutat att vilandeförklara målet och begära att EU-domstolen meddelar förhandsavgörande avseende följande frågor: ”1) Ska [direktiv 96/71] tolkas så, att detta direktiv även är tillämpligt på en arbetstagare som i sitt arbete som lastbilschaufför genomför internationella godstransporter på väg, och således utför arbete i flera länder? 2a) Om fråga 1 ska besvaras jakande, enligt vilka kriterier eller på vilka grunder ska det fastställas huruvida en lastbilschaufför som genomför internationella godstransporter på väg är utstationerad ’på en medlemsstats territorium’, i den mening som avses i artikel 1.1 och 1.3 i [direktiv 96/71], respektive huruvida denna arbetstagare ’under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar’, i den mening som avses i artikel 2.1 i [direktiv 96/71]? 2b) Har det för svaret på fråga 2a någon betydelse, och i så fall vilken, att det företag som utstationerar den arbetstagare som avses i fråga 2a har anknytning till – exempelvis ingår i samma koncern som – det företag till vilket arbetstagaren utstationeras? 2c) Om det arbete som utförs av den arbetstagare som avses i fråga 2a till viss del består i cabotagetransport – det vill säga transport som uteslutande utförs i en annan medlemsstat än den medlemsstat där arbetstagaren vanligtvis arbetar – anses denna arbetstagare, i alla fall vad gäller denna del av verksamheten, tillfälligt arbeta inom den förstnämnda medlemsstatens territorium? Om så är fallet, finns det i så fall en minimigräns, exempelvis en minimiperiod per månad under vilken denna cabotagetransport ska ske? 3a) Om fråga 1 ska besvaras jakande, hur ska begreppet ’kollektivavtal … som förklarats ha allmän giltighet’, i den mening som avses i artikel 3.1 och 3.8 första stycket i [direktiv 96/71] tolkas? Rör det sig om ett självständigt unionsrättsligt begrepp och räcker det således att villkoren i artikel 3.8 första stycket i [direktiv 96/71] i faktiskt hänseende är uppfyllda, eller innebär denna bestämmelse även ett krav på att kollektivavtalet ska förklarats ha allmän giltighet enligt nationell rätt? 3b) Om ett kollektivavtal inte kan anses ha allmän giltighet, i den mening som avses i artikel 3.1 och 3.8 första stycket i [direktiv 96/71], utgör artikel 56 FEUF hinder för att ett i en medlemsstat etablerat företag, som utstationerar en arbetstagare på en annan medlemsstats territorium, genom avtal förpliktas att följa bestämmelser i ett sådant kollektivavtal som gäller i den sistnämnda medlemsstaten?”

21. Skriftliga yttranden har inkommit från FNV, Van den Bosch Transporten BV, den tyska, den franska, den ungerska, den nederländska regeringen och den polska regeringen samt Europeiska kommissionen. Samma parter deltog i förhandlingen den 14 januari 2020

IV. Bedömning

22. Förevarande förslag till avgörande är uppbyggt på följande sätt: Jag inleder med två klargöranden vad gäller förevarande måls räckvidd (och begränsningar) (A). Sedan går jag över till frågan huruvida utstationeringsdirektivet kan tillämpas på vägtransporter (B). Därefter undersöker jag mer specifika frågor rörande vilka omständigheter som är relevanta för att fastställa huruvida en lastbilschaufför som utför vägtransporter kan anses ”utstationerad” (C). Jag avslutar med några anmärkningar om begreppet ”kollektivavtal som har förklarats ha allmän giltighet” (D).

A. Inledande anmärkningar

23. Redan från början måste två saker klargöras.

24. För det första gjorde Van den Bosch Transporten BV en åtskillnad mellan hur transportarrangemangen såg ut före respektive efter år 2013. Bolaget förklarade ganska detaljerat hur den nuvarande verksamheten bedrivs, inklusive uppbyggnaden av de anslutningspunkter för förarna som koncernen driver i olika medlemsstater. Det gav även exempel på vilka rutter förarna använder sig av, för att visa hur många etapper resorna består av och resornas internationella karaktär.

25. Som den hänskjutande domstolen påpekat, och som FNV framhöll vid förhandlingen, rör det nationella målet emellertid år 2013, då de flesta förares arbetspass (vad det verkar) påbörjades och avslutades i Erp.

26. För det andra saknas uppgifter om exakt hur de transporter som är i fråga i det nationella målet genomfördes. Av begäran om förhandsavgörande följer endast att förarnas ”aktiva arbetspass” påbörjades och avslutades i Erp, och att det nederländska bolaget ingick befraktningsavtal med antingen det tyska eller det ungerska bolaget.

27. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa de faktiska omständigheterna. Det finns två skäl till att jag tar upp dem här.

28. För det första ankommer det på EU-domstolen att tolka unionsrätten och på den nationella domstolen att tillämpa den i det enskilda målet. ( 6 ) Jag tar således inte ställning till huruvida (och om) arbetstagare faktiskt utstationerades i det aktuella fallet.

29. Den vägledning som EU-domstolen kan ge genom sin tolkning beror för det andra på hur detaljerade uppgifter den hänskjutande domstolen har lämnat. Detta gäller framför allt tolkningsfrågor, exempelvis den andra uppsättning frågor som den hänskjutande domstolen har ställt (frågorna 2a–2c), vars bedömning och kriterier i hög grad beror på omständigheterna och sammanhanget. För en domstol (och utan tvekan för dess generaladvokat, som saknar en lagstiftares färdigheter och förutseende) är det tämligen svårt att utarbeta en uppsättning kriterier för att oberoende av de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet avgöra huruvida utstationering faktiskt ägt rum. För att sammanfatta avgör ovannämnda faktorer abstraktionsnivån på de svar på den hänskjutande domstolens frågor som kommer att ges i detta förslag till avgörande.

B. Den första frågan: Är utstationeringsdirektivet tillämpligt på vägtransport?

30. Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida utstationeringsdirektivet är tillämpligt på en förare som genomför internationella godstransporter på väg, och som utför sitt arbete i mer än en medlemsstat.

31. FNV, den tyska, den franska och den nederländska regeringen samt Europeiska kommissionen anser att denna fråga ska besvaras jakande. Van den Bosch Transporten BV, den ungerska och den polska regeringen är dock av motsatt uppfattning.

32. Till att börja med vill jag förtydliga frågans och den efterföljande diskussionens räckvidd. Den fråga som ställts, och som parterna diskuterat, är huruvida utstationeringsdirektivet är tillämpligt på arbetstagare som är verksamma inom vägtransportsektorn. Detta är en normativ diskussion om tillämpningsområdet för en unionsrättsakt: Är utstationeringsdirektivet tänkt att vara tillämpligt på en viss typ av verksamhet eller ett visst verksamhetsområde, nämligen vägtransporter? Eller snarare: På grundval av vilka bestämmelser eller överväganden ska just detta område undantas från utstationeringsdirektivets tillämpningsområde?

33. Två aspekter är särskilt intressanta. Genom att ställa frågan på det sätt som gjorts betraktas förare som utför (internationella) vägtransporter som en undergrupp till (samtliga) förare som utför vägtransporter. Om utstationeringsdirektivets tillämpningsområde inte omfattade vägtransport skulle emellertid det undantaget inte enbart beröra förare, utan potentiellt även andra arbetstagare som arbetar med vägtransporter. Om undantag görs för vägtransporter, vad skulle detta få för konsekvenser för andra typer av internationell transport?

34. För det andra består diskussionen av två nivåer och parterna har anfört två både normativa och praktiska argument. Den normativa nivån rör frågan huruvida vägtransporter, mot bakgrund av hur en rättsakt är uppbyggd och tolkningen av den, omfattas av utstationeringsdirektivet. Denna fråga gör det nödvändigt att undersöka om det finns något i utstationeringsdirektivets lydelse, sammanhang (inklusive dess förarbeten och rättsliga grund) och syfte som gör det möjligt att dra slutsatsen att vägtransporter undantogs från direktivets tillämpningsområde?

35. Sedan har vi den praktiska eller pragmatiska nivån. Skulle det verkligen vara meningsfullt att förklara att internationella transporttjänster, och särskilt de förare som utför dessa tjänster, omfattas av utstationeringsdirektivets tillämpningsområde? Vore det inte, med tanke på de praktiska problem som en sådan förklaring får för det specifika arbete som en internationell förare utför, rimligare att förklara att alla tjänster som hör till detta verksamhetsområde ska undantas från utstationeringsdirektivets tillämpningsområde?

36. Detta är berättigade frågor. Jag återvänder till dem i slutet av detta avsnitt (5). Jag anser dock att det av utstationeringsdirektivets lydelse (2), lagstiftningssammanhang och förarbeten (3) och syfte (4) tydligt framgår att det inte finns något sådant allmänt undantag från utstationeringsdirektivet för ett helt verksamhetsområde. Innan jag undersöker dessa frågor inleder jag emellertid med att undersöka den ungerska och den polska regeringens främsta argument vad gäller den rättsliga grund som valts och de slutsatser som bör dras av denna för utstationeringsdirektivets tillämpningsområde (1).

1. Rättslig grund

37. Polen och Ungern bestrider att utstationeringsdirektivet är tillämpligt på vägtransportsektorn genom att hänvisa till den rättsliga grund som utstationeringsdirektivet antogs med stöd av. Utstationeringsdirektivet grundas på de tidigare artikel 57.2 och artikel 66 i EG‑fördraget (nu artikel 53.1 och artikel 62 FEUF), som rör tjänster. Den bestämmelse som vid den aktuella tidpunkten motsvarade artikel 91 FEUF, som är den rättsliga grunden för just transport, fanns dock inte med bland de rättsliga grunder som lagstiftningen vilade på. Detsamma gäller ändringsdirektivet (EU) 2018/957. ( 7 )

38. Enligt artikel 58.1 FEUF ska ”[f]ri rörlighet för tjänster på transportområdet regleras av bestämmelserna i avdelningen [i FEUF] om transporter”. Det innebär att unionsakter som syftar till att harmonisera regelverket på just transportområdet måste grundas på bestämmelserna i avdelning VI FEUF (artikel 90 och följande artiklar). Enligt artikel 91.1 FEUF rör det sig om ”a) gemensamma regler för internationella transporter till eller från en medlemsstats territorium eller genom en eller flera medlemsstaters territorier, b) de villkor under vilka utomlands hemmahörande transportföretag får utföra transporter i en medlemsstat, c) åtgärder för att förbättra transportsäkerheten, d) alla andra lämpliga bestämmelser.”

39. Ungern anser att de rättsliga grunder som unionslagstiftaren har valt för att anta utstationeringsdirektivet innebär att transport undantas från direktivets tillämpningsområde. Enligt fast praxis regleras transport inte av bestämmelserna om tjänster. Den ungerska regeringen påpekar också att i artikel 2.2 d i tjänstedirektivet ( 8 ) undantas transport från det direktivets tillämpningsområde. ( 9 )

40. Detta argument förekommer på vissa ställen i den rättsvetenskapliga litteraturen. Vissa författare konstaterar att eftersom transporttjänster getts en särskild ställning i fördraget är det inte givet att utstationeringsdirektivet är tillämpligt på sådana tjänster. ( 10 ) Andra författare tycks anse att dessa tjänster inte undantas av just det skälet. ( 11 )

41. Frågan om den rättsliga grunden för utstationeringsdirektivet diskuterades nyligen av generaladvokaten Szpunar i målet Dobersberger. Han konstaterade att ”jag [skulle] ha trott att en harmonisering av tjänsterna på transportområdet, även som en del av en vidare harmoniseringsåtgärd, skulle behöva stödja sig på artikel 91. Trots detta grundar sig [utstationeringsdirektivet] bara på artiklarna 53.1 och 62 FEUF och inte, förutom dessa, på artikel 91 FEUF.” Han gjorde bedömningen att ”[ä]ven om man bara kan spekulera i varför artikel 91 FEUF inte ingick som rättslig grund för [utstationeringsdirektivet] är det inte vanligt att tjänster på transportområdet anses ligga utanför tillämpningsområdet för [utstationeringsdirektivet]. … Det förefaller verkligen vara erkänt att tjänster på transportområdet i princip omfattas av direktivet.” ( 12 )

42. I sin dom tog domstolen inte uttryckligen ställning i denna fråga. Den konstaterade endast att ”friheten att tillhandhålla tjänster på transportområdet inte regleras av artikel 56 FEUF, som avser friheten att tillhandahålla tjänster i allmänhet, utan av artikel 58.1 FEUF”. ( 13 )

43. Innebär den omständigheten att den specifika bestämmelse som är tillämplig på transport inte angavs bland de rättsliga grunderna för utstationeringsdirektivet att detta direktiv inte kan tillämpas på utstationering av arbetstagare inom transportsektorn?

44. Jag anser inte det.

45. För det första finner jag argumentet att det tolkningsvägen skulle gå att begränsa tillämpningsområdet för en unionsrättslig sekundärrättsakt, trots dess tydliga lydelse, genom att hänvisa till de primärrättsliga bestämmelser som den grundades på (eller snarare som den borde ha grundats på men inte gjorde) för flera år sedan, något udda.

46. Naturligtvis är det utomordentligt viktigt att välja korrekt rättslig grund för en sekundärrättsakt. Det valet (och dess lämplighet) ska dock undersökas inom ramen för ett eventuellt bestridande av den sekundärrättsliga åtgärdens giltighet. ( 14 ) Jag varnar för att använda den logiken för att skapa fler allmänna undantag, som inte ingår i, eller åtminstone antyds, någonstans i sekundärrättsakten. Detta är knappast en fråga om tolkning av lagstiftningen. Detta är ett recept på rättsligt kaos.

47. I EU-domstolens rättspraxis har det dessutom redan bekräftats att den primärrättsliga grund som en sekundärrättsakt bygger på inte är avgörande för tolkningen av den sekundärrättsliga åtgärdens tillämpningsområde. Detta har särskilt varit fallet när de åberopade fördragsbestämmelserna har ett gränsöverskridande inslag, men den sekundärlagstiftning som antogs på grundval av dessa bestämmelser till synes inte innehåller något sådant krav. Exempel på detta är framför allt olika unionsrättsliga sekundärrättsakter som har antagits med stöd av artikel 114 FEUF. ( 15 ) Mer nyligen uppkom samma fråga beträffande hela den uppsättning direktiv om processuella rättigheter som antogs till följd av Stockholmsprogrammet, och som grundades på artikel 82.2 FEUF. ( 16 )

48. Den omständigheten att de gränsöverskridande inslagen, på ett eller annat sätt, nämns i dessa primärrättsliga grunder har inte ansetts tillräckligt för att begränsa tillämpningsområdet för de sekundärrättsakter som antogs med stöd av dessa grunder, men i vilka det inte hänvisas till något sådant krav eller gränsöverskridande villkor. Domstolen har vägrat att tolkningsvägen begränsa tillämpningsområdet för sådana rättsakter som inte själva innehåller en sådan begränsning. Jag förstår inte varför domstolen, med stöd av ännu svagare argument, tolkningsvägen skulle vilja skapa ett allmänt undantag för att det i rättsakten inte även hänvisades till en fördragsartikel.

49. För att skapa rättssäkerhet för dem som unionslagstiftningen (vanligtvis) riktar sig till är det nödvändigt att upprepa att all lagstiftning måste läsas och tolkas utifrån dess lydelse. Om medlemsstater ifrågasätter det tillämpningsområde som tydligt anges i lagtexten får de naturligtvis bestrida åtgärdens giltighet som privilegierade sökande enligt artikel 263 FEUF.

50. Mot bakgrund av det första argumentet erinrar jag för det andra om att domstolen för att fastställa huruvida en sekundärrättsakt grundas på en giltig rättslig grund gör en åtskillnad mellan å ena sidan den aktuella lagstiftningens huvudsakliga syfte och innehåll ( 17 ) och å andra sidan andra sekundära områden som mer tillfälligtvis kan beröras.

51. Ur det perspektivet är det enligt min mening uppenbart att utstationeringsdirektivets huvudsakliga syfte och innehåll inte är att reglera transporttjänster. Syftet med utstationeringsdirektivet är att reagera på de sociala och ekonomiska konsekvenserna av utstationeringen av arbetstagare inom ramen för tillhandahållande av (alla typer av) tjänster. I princip drabbar dessa konsekvenser alla arbetsgivare i lika hög grad, oavsett vilka tjänster de tillhandahåller. ( 18 ) De är således transversella och gäller för alla tjänster.

52. Utan att kommentera frågan om en korrekt rättslig grund har valts anser jag att det endast hade varit nödvändigt att åberopa en särskild rättslig grund för reglering av transporttjänster om rättsakten, oavsett typ av unionsakt, specifikt syftar till att reglera tillhandahållandet av tjänster på vägtransportområdet. Detta är uppenbart inte fallet när det gäller utstationeringsdirektivet. ( 19 )

53. Tjänster tillhandahålls på en mängd områden. Flera av dessa tas upp i andra avdelningar av del tre i FEUF. Om man följer den ungerska och den polska regeringens resonemang fullt ut, kan samma eller liknande argument då anföras vad gäller andra sektorer som specifikt regleras någon annanstans i primärrätten? Kan utstationeringsdirektivet då inte heller tillämpas på tillhandahållandet av tjänster inom områden som folkhälsa, energi, turism eller kultur, eftersom dessa specifika områden och deras specifika rättsliga grunder inte heller har åberopats i utstationeringsdirektivet?

54. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att den omständigheten att det saknas angivelse av en specifik rättslig grund för transport i utstationeringsdirektivet inte medför att utstationeringen av arbetstagare inom vägtransportsektorn ska undantas från det direktivets tillämpningsområde. Efter att ha fastställt detta går jag nu vidare till de argument som rör utstationeringsdirektivets lydelse, sammanhang och syfte, särskilt mot bakgrund av den rättsaktens ganska komplexa förarbeten.

2. Lydelse

55. Enbart sett till utstationeringsdirektivets lydelse finns det inget i det direktivet som tyder på att vägtransporter ska undantas från direktivets tillämpningsområde. Utstationeringsdirektivet är allmänt hållet.

56. Det framgår vidare av det uttryckliga undantag för företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord som anges i artikel 1.2 i utstationeringsdirektivet, vilket påpekats av den tyska, den franska och den nederländska regeringen samt av kommissionen. ( 20 ) Det exemplet visar att om något ska undantas från tillämpningsområdet för en annars allmänt hållen rättsakt kan och bör detta uttryckligen anges.

57. Trots det anges inget undantag för vägtransport eller något annat transportslag som inte omfattas av det uttryckliga undantaget i artikel 1.2 i utstationeringsdirektivet. För min del är detta tillräckligt. Ytterligare invändningar mot den slutsatsen har dock framförts med stöd av utstationeringsdirektivets förarbeten och syfte.

3. Lagstiftningskontext

a) Lagstiftarens historiska avsikt

58. Utstationeringsdirektivet bygger på ett kommissionsförslag från år 1991 (nedan kallat 1991 års förslag). I förslagets motivering angavs, vilket vissa av parterna i förvarande mål har erinrat om, att ”kombinationen av och det ömsesidiga beroendeförhållandet mellan [de föreslagna] artiklarna 1 och 2 gör det onödigt att tillfoga en förteckning av undantag för grupper som handelsresande, personer som hör till den resande personalen hos ett företag som bedriver internationell befordran av passagerare eller gods med järnväg, väg, flyg eller sjöfart, och tjänstemän och motsvarande personal som är anställd av offentliga förvaltningsorgan”. ( 21 )

59. Av nämnda ordalydelse framgår att internationell vägtransport var tänkt att undantas från (det då framtida) direktivet. Den tyska regeringen och kommissionen har påpekat att detta emellertid nyanseras i en förklaring som rådet lämnade inom ramen för lagstiftningsprocessen, i vilken det inte föreslås att all internationell transport under alla omständigheter ska undantas från utstationeringsdirektivets tillämpningsområde utan endast när utstationeringsdirektivets allmänna tillämplighetsvillkor inte är uppfyllda. ( 22 )

60. Vid förhandlingen tog kommissionen upp andra lagstiftningsdokument som verkar bekräfta bilden av att diskussionerna under lagstiftningsprocessen om att låta transport omfattas av utstationeringsdirektivets tillämpningsområde präglades av stor öppenhet. ( 23 )

61. En rad olika idéer om det kommande direktivets tillämpningsområde framfördes således under lagstiftningsprocessen. Jag anser att domstolen kan och bör notera lagstiftarens avsikt. Domstolens huvuduppgift är dock att tolka lagstiftningen, som sedan den har antagits lever sitt eget liv. I detta avseende bör två aspekter framhållas.

62. Förutsatt att lagstiftaren var tydlig med syftet kan det för det första på goda grunder antas att ett undantag för vägtransport kunde ha införts i direktivtexten. Alternativt kunde det åtminstone ha funnits en antydan om den avsikten någonstans i förklaringen om åtgärdens mål och syfte, som i unionslagstiftningens fall utgörs av skälen. Trots det antyds inte en sådan avsikt någonstans, varken i utstationeringsdirektivets artikeldel eller skäl. Förhoppningar, idéer eller önskemål är inte rättsligt bindande. Det är däremot antagna texter.

63. För det andra gäller detta i ännu högre grad unionsrätten och unionens lagstiftningsprocess. I denna deltar flera olika aktörer (vanligtvis rådet, parlamentet och kommissionen), vilka i sin tur består av ytterligare ett flertal aktörer, som kan ha olika idéer om vad de vill åstadkomma. Inom ett sådant system kan man endast utgå från den slutliga texten, inte de önskemål eller tankegångar som en av aktörerna har framfört under processen om vad den ansåg att den gjorde under en viss etapp av lagstiftningsprocessen.

b) Senare lagstiftningsutveckling

64. Det kan även tilläggas att lagstiftningsutvecklingen efter antagandet av utstationeringsdirektivet verkar utgå från antagandet att utstationeringsdirektivet är tillämpligt på vägtransport.

65. Vissa parter har i detta avseende hänvisat till förordning (EG) nr 1072/2009, ( 24 ) som fastställer de bestämmelser som ska tillämpas på bland annat cabotage. I skäl 17 i den förordningen anges att utstationeringsdirektivet är tillämpligt på cabotage. ( 25 ) En liknande förklaring finns i skäl 11 i förordning (EG) nr 1073/2009. ( 26 )

66. Det bör även påpekas att det i artikel 9.1 b i direktiv 2014/67/EU, bland de administrativa krav och kontrollåtgärder som medlemsstaterna får införa för att övervaka efterlevnaden av kraven i samband med utstationering, anges att ”[k]ravet att tillhandahålla och/eller bevara kopior …, lönespecifikationer, tidrapporter … samt intyg över gjorda löneutbetalningar … under utstationeringsperioden på ett tillgängligt och tydligt angivet ställe på dess territorium, t.ex. på arbetsplatsen eller byggplatsen; för mobila arbetstagare i transportsektorn kan det vara det lokala kontoret eller i det fordon med vilket tjänsten utförs”. ( 27 )

67. Den franska regeringen har bland annat hänvisat till ett kommissionsdokument i vilket det anges att ”[d]enna kommissions åsikt har alltid varit att [utstationeringsdirektivet] är tillämpligt på vägtransportsektorn”. ( 28 ) Jag noterar dessutom att kommissionen i en konsekvensstudie har angett att ”vid tillhandahållande av vägtransporttjänster över gränserna gäller även bestämmelserna i [utstationeringsdirektivet], och i genomförandedirektivet 2014/67/EG”. ( 29 )

68. Antagandet av direktiv 2018/957 om ändring av utstationeringsdirektivet var nästa steg i lagstiftningsutvecklingen. ( 30 ) Enligt artikel 3.3 i ändringsdirektivet är detta direktiv inte tillämpligt på vägtransportsektorn förrän en rättsakt med specifika bestämmelser om detta har antagits. Återigen gav parterna i förevarande mål uttryck för olika uppfattningar om vad denna artikel innebär för bedömningen av huruvida den nuvarande versionen av utstationeringsdirektivet är tillämplig på vägtransporter. ( 31 )

69. För att vidta särskilda åtgärder för att fastställa bestämmelser för utstationering av arbetstagare inom vägtransportsektorn publicerade kommissionen dessutom ett förslag (2017 års förslag) i vars skäl 9 det anges att ”[s]vårigheter har också upplevts vid tillämpningen av bestämmelserna om utstationering av arbetstagare i [utstationeringsdirektivet] …”. I motiveringen till 2017 års förslag anges dessutom bland ”de centrala sociala reglerna som gäller för vägtransport”, ”utstationering av arbetstagare i direktiv 96/71/EG”. Det anges vidare att ”[d]essa rättsakter är en del av en bredare insats för att förbättra arbetsvillkoren för förare, säkerställa rättvis konkurrens mellan operatörer och förbättra säkerheten på europeiska vägar samt för att säkerställa en balans mellan det sociala skyddet för förare och operatörernas frihet att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster”. ( 32 ) I samma förslag anges även behovet av att ta ställning till de svårigheter som beror på ”skillnader i tolkningen och tillämpningen av direktiven 96/71/EG och 2014/67/EU för vägtransportsektorn” eftersom de nuvarande ”bestämmelserna om utstationering och de administrativa kraven inte lämpar sig för den mycket mobila karaktären hos det arbete som utförs av förare vid internationella vägtransporter”. ( 33 )

70. I det förslaget medges således flera gånger att de nuvarande utstationeringsbestämmelserna är dåligt lämpade för transportsektorn och att tillämpningen av dem medför särskilda svårigheter, vilka uppmärksammas i 2017 års förslag upprepade gånger och som enligt förslaget bör lösas. ( 34 ) Att de befintliga bestämmelserna inte fungerar optimalt kan dock knappast innebära att de inte är tillämpliga på en sektor. Tvärtom är de tillämpliga, eftersom de annars inte skulle kunna anses som problematiska.

4. Syfte

71. Av 1991 års förslag framgår att syftet med utstationeringsdirektivet inte är att harmonisera den arbetsrättsliga lagstiftningen. ( 35 ) Även om det, vilket domstolen har konstaterat, ger viss information om det materiella innehållet i de tvingande regler som ska tillämpas. ( 36 )

72. I likhet med generaladvokaten Szpunars kommentarer beträffande skäl 5 i utstationeringsdirektivet kan det anses att harmonisering är ett sätt att uppnå ”ett trefaldigt mål, vilket är att främja tillhandahållandet av tjänster över gränserna, i ett klimat med lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras”. ( 37 ) Generaladvokaten Szpunar konstaterade också att kombinationen av dessa mål inte nödvändigtvis resulterar i en harmonisk helhet. Han ansåg därför att det var ”mer konsekvent att betrakta [utstationeringsdirektivet] som en åtgärd som är avsedd att förena de sinsemellan motstridiga målen för friheten att tillhandahålla tjänster och skyddet för arbetstagarnas rättigheter”. ( 38 )

73. Det är också svårt att se exakt hur utstationeringsdirektivet främjar tillhandahållandet av tjänster över gränserna. ( 39 ) Syftet med utstationeringsdirektivet är ju om något just att begränsa fritt tillhandahållandet av tjänster över gränserna, genom att framhålla arbetstagarnas rättigheter och ett klimat av lojal konkurrens, i synnerhet med avseende på de länder inom vilka arbetstagarna utstationeras.

74. Jag kan dock inte se hur dessa två mål för utstationeringsdirektivet skulle kunna ifrågasätta den ganska okomplicerade slutsats om det direktivets tillämpningsområde som kan dras av dess lydelse. Det finns inget i minimiskyddet för ”arbetstagarnas rättigheter” eller ”ett klimat av lojal konkurrens” som inte kan tillämpas på vägtransporter eller som skulle göra det nödvändigt att undanta detta specifika område från tillämpningsområdet från ett i övrigt transversellt tillämpligt direktiv.

5. ”Det bör undantas för det fungerar inte”

75. För att sammanfatta anser jag att det varken i den rättsliga grunden eller i lagstiftningsprocessen finns något som kan ge upphov till tvivel beträffande den tydliga slutsats som följer av utstationeringsdirektivets lydelse och syfte, nämligen att vägtransporter inte undantas. Utstationeringsdirektivet är tänkt att tillämpas på alla tjänster, däribland vägtransporter.

76. Detta är den uppenbara normativa slutsatsen. Som redan har påpekats ( 40 ) råder det dock fortfarande tvivel om huruvida utstationeringsdirektivet verkligen kan tillämpas på förare som utför internationella vägtransporter. Genom att hänvisa till vägtransportersektorns särdrag har vissa av parterna hävdat att denna sektor, på grund av sin mobilitet, helt enkelt inte lämpar sig för att regleras av bestämmelserna i utstationeringsdirektivet. ( 41 )

77. Flera praktiska svårigheter tas även upp i 2017 års förslag. ( 42 )

78. Det har också med rätta konstaterats att begreppet utstationering ”ger vid handen att vad som åsyftas är fall där en ’stationär’ arbetstagare som vanemässigt bedriver sin verksamhet i en viss medlemsstat tillfälligt sänds till en annan medlemsstat och så småningom återvänder till den förstnämnda medlemsstaten”. ( 43 ) I likhet med ett flygplans kabinpersonal är lastbilsförare naturligtvis ”definitionsmässigt mobila” och för sådana personer ”utgör det ett normalt inslag i arbetsvillkoren att verksamhet bedrivs i flera medlemsstater”. ( 44 ) Även om det är mycket svårare att fastställa om sådana arbetstagare har utstationerats jämfört med arbetstagare inom stationära sektorer är det inte omöjligt.

79. Jag medger till fullo transportsektorns (ganska uppenbara) mobila karaktär, och de svårigheter som uppstår vid fullgörandet av de skyldigheter som anges i utstationeringsdirektivet. Jag anser dock inte att dessa praktiska faktorer bör få ändra en rättsakts ganska tydligt angivna normativa tillämpningsområde.

80. Unionsbestämmelser och unionslagstiftning bör, i lika hög grad som annan lagstiftning, naturligtvis vara praktisk och genomförbar. Vid ett val mellan flera tänkbara alternativa tolkningar är det vanligtvis en god idé att välja det alternativ som fungerar bäst i praktiken. I extrema situationer anser jag att man bör upphäva lagstiftning som är, eller har blivit, ogenomförbar och opraktisk. ( 45 ) Att föreslå att något bör undantas genom tolkning, trots att något annat sägs i själva texten, vore däremot en nyhet inom tolkningen av unionsrätten och skulle säkert även få en betydande effekt på andra områden av unionsrätten.

6. Slutsats i denna del

81. Mot bakgrund av ovanstående är min slutsats i denna del att utstationeringsdirektivet ska tolkas så, att det är tillämpligt på arbetstagare som arbetar som förare inom vägtransportsektorn och som har utstationerats, i den mening som avses i det direktivet, till en annan medlemsstat än den medlemsstat i vilken han eller hon vanligtvis arbetar.

C. Den andra frågan: Relevanta omständigheter för fastställandet av ställningen som ”utstationerad” inom vägtransportsektorn

82. Den andra frågan består av tre delfrågor. För det första vill den hänskjutande domstolen få klarhet i enligt vilka kriterier det ska fastställas huruvida en förare som arbetar inom vägtransportsektorn är utstationerad (1). För det andra frågar den hänskjutande domstolen sig i huvudsak huruvida det har någon betydelse att det företag som utstationerar arbetstagaren har anknytning till det företag till vilket arbetstagaren utstationeras (2). För det tredje frågar sig den hänskjutande domstolen huruvida arbetstagaren vid cabotage, åtminstone såvitt gäller den del av verksamheten, ska anses utstationerad och i så fall om det finns någon de minimis-regel (såsom en minimilängd på cabotageperioden) (3).

1. Kriterier för att fastställa förekomsten av utstationering

83. Den första delfrågan rör kriteriet för att fastställa huruvida en förare ska anses utstationerad ”på en medlemsstats territorium”, i den mening som avses i artikel 1.1 och 1.3 i utstationeringsdirektivet, respektive huruvida denna arbetstagare ”under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar”, i den mening som avses i artikel 2.1 i utstationeringsdirektivet.

84. De två bestämmelser som den hänskjutande domstolen hänvisar till överlappar delvis varandra. I artikel 2.1 i utstationeringsdirektivet definieras begreppet ”utstationerad arbetstagare”. Det anges att med detta begrepp avses ”varje arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar”. Uttrycket ”inom en annan medlemsstats territorium” förekommer även i andra bestämmelser i utstationeringsdirektivet. Det syftar i regel på samma begrepp som i artikel 2.1. I artikel 2.1 ges dock mer information om utstationeringsbegreppets territoriella och tidsmässiga dimension (”inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar”).

85. Jag kommer därför att fokusera på definitionen i artikel 2.1 i utstationeringsdirektivet. Så snart kriterierna för att fastställa huruvida en situation som beskrivs i artikel 2.1 har uppstått och fastställts ger dessa också svaret på frågan huruvida en arbetstagare ska anses utstationerad ”inom en annan medlemsstats territorium” enligt artikel 1.1 och 1.3 i utstationeringsdirektivet.

86. I domen Dobersberger fann domstolen att ”[m]ed avseende på [utstationeringsdirektivet] kan en arbetstagare inte anses vara utstationerad inom en medlemsstats territorium om inte utförandet av arbetet har en tillräcklig anknytning till detta territorium. Denna tolkning följer av systematiken i [utstationeringsdirektivet] och i synnerhet av artikel 3.2, jämförd med skäl 15 i samma direktiv, enligt vilken direktivets bestämmelser om minimilön och minsta antal betalda semesterdagar per år inte gäller när det är fråga om tillhandahållande av tjänster i mycket begränsad omfattning inom den medlemsstats territorium till vilken arbetstagarna utstationerats”. ( 46 )

87. När det gäller den specifika typ av verksamhet som var i fråga i målet Dobersberger, nämligen tillhandahållande av städtjänster eller cateringtjänster på tåg i internationell trafik, slog domstolen fast att sådana arbetstagare inte har ”tillräcklig anknytning” till den eller de medlemsstater som tågen färdas igenom för att anses vara ”utstationerade” i den menig som avses i utstationeringsdirektivet eftersom de ”utför en stor del av sitt arbete i den medlemsstat i vilken det företag har hemvist som har anvisat dem att tillhandahålla tjänster på tåg i internationell trafik, nämligen samtliga arbetsuppgifter som ingår i detta arbete med undantag av den ombordservice som sker när tåget färdas, och påbörjar eller avslutar sin tjänstgöring i den medlemsstaten”. ( 47 )

88. Hur bör man då bedöma om förare som utför internationella vägtransporter har ”tillräcklig anknytning”? De parter som har gjort gällande att vägtransporter omfattas av utstationeringsdirektivets tillämpningsområde har föreslagit olika kriterier som skulle kunna beaktas i detta sammanhang.

89. Den tyska regeringen har föreslagit att man ska utarbeta en strategi som är förenlig med de kriterier som tillämpas i samband med artikel 8.2 i Rom I‑förordningen om fastställande av tillämplig lag för anställningsavtal, men varnar samtidigt för att bara överföra dessa kriterier till ett annat instrument såsom utstationeringsdirektivet. I artikel 8.2 i Rom I‑förordningen föreskrivs att ”[n]är parterna inte har valt en lag som ska vara tillämplig på det individuella anställningsavtalet, ska avtalet vara underkastat lagen i det land där eller, om detta saknas, från vilket den anställde vid fullgörande av avtalet vanligtvis utför sitt arbete. Det land där arbetet vanligen utförs ska inte anses ha ändrats när arbetstagaren tillfälligtvis utför sitt arbete i ett annat land”. ( 48 )

90. Vad gäller behovet av konsekvens vid tolkningen av utstationeringsdirektivet och Rom I‑förordningen, ( 49 ) syftar båda dessa rättsakter till att fastställa (vissa inslag i) den lag som ska tillämpas på olika aspekter av ett anställningsförhållande. Det bör dock betonas att artikel 8.2 i Rom I‑förordningen rör fastställandet av den lag som reglerar hela anställningsförhållandet, om ett lagval inte har gjorts i anställningsavtalet. I artikel 2.1 i utstationeringsdirektivet hänvisas däremot till den medlemsstat till vilken arbetstagarna har utstationerats, de (valda) tvingande arbetsrättsliga bestämmelser som, på de områden som specificeras i artikel 3.1 a–g, måste garanteras utstationerade arbetstagare.

91. De två rättsakterna har således olika syften. Fastställandet av ”tillämplig lag” får också olika följder. Såsom uttryckligen anges i Rom I‑förordningen (och tidigare i Romkonventionen), ( 50 ) som utstationeringsdirektivet hänvisar till, ( 51 ) påverkar inte utstationeringssituationen vilken lag som ska tillämpas på anställningsförhållandet. Den omständigheten att utstationeringen av en arbetstagare medför att de angivna tvingande arbetsrättsliga bestämmelserna i värdmedlemsstaten blir tillämpliga hindrar med andra ord inte att hans eller hennes anställningsförhållande fortsätter att regleras av den lag som fastställts i enlighet med bestämmelserna i Rom I‑förordningen.

92. Dessa skillnader utgör emellertid inte hinder för att på en mer abstrakt nivå analogt ta hänsyn till liknande kriterier. Båda rättsakterna syftar trots allt till att fastställa vissa typer av materiella anknytningar mellan arbetstagaren och en viss medlemsstat. De materiella anknytningarna påminner ofta om varandra eftersom de syftar till att fastställa en viss persons fysiska närvaro inom ett visst territorium. ( 52 )

93. Romkonventionens motsvarighet till artikel 8.2 i Rom I‑förordningen tolkades av domstolen i domen Koelzsch. ( 53 ) Det målet rörde en långtradarchaufför (som hade hemvist i Tyskland och utförde internationella transporter) som bestred att hans luxemburgska arbetsgivare, ett dotterbolag till ett danskt företag, kunde tillämpa luxemburgsk lag (som hade valts som tillämplig lag i anställningsavtalet) på hans uppsägning. Han hävdade att hans situation borde omfattas av de tvingande bestämmelserna i tysk rätt, eftersom det mesta av det gods som han transporterade från Danmark, i lastbilar stationerade i Tyskland och registrerade i Luxemburg, gick till bestämmelseorter i Tyskland.

94. Domstolen slog fast att för att fastställa ”det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete” bör den nationella domstolen ”beakta samtliga omständigheter som är utmärkande för den anställdes verksamhet” och särskilt ”i vilken stat den ort är belägen från vilken den anställde utför sina transportuppdrag, mottar instruktioner avseende sina uppdrag och organiserar sitt arbete samt i vilken stat den ort är belägen där den anställde har sina arbetsredskap … inom vilka orter transporten huvudsakligen genomförs, på vilka orter varorna avlossas och till vilken ort den anställde återvänder efter sina uppdrag.” ( 54 )

95. För att fastställa ”den ort där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete”, i den mening som avses i artikel 19.2 a i förordning nr 44/2001, slog domstolen på ett liknande sätt fast att om anställningsavtalet fullgörs ”på flera konventionsstaters territorium, och i avsaknad av ett faktiskt [center] för arbetstagaren[s] anställningsförhållande från vilket denne uppfyller merparten av sina förpliktelser gentemot arbetsgivaren,” ska det begreppet tolkas så, att det ”avser den ort där, eller från vilken, arbetstagaren faktiskt uppfyller huvuddelen av sina förpliktelser gentemot sin arbetsgivare”. ( 55 )

96. Mot bakgrund av utstationeringsdirektivets olika syften ( 56 ) bör de kriterier som ska tillämpas spegla behovet av att ge de utstationerade arbetstagarna det skydd som är motiverat mot bakgrund av att de befinner sig i värdmedlemsstaten. Kriterierna bör dock inte utvidga tillämpningen av utstationeringsregeln till varje form av närvaro i en viss medlemsstat eftersom detta skulle medföra en orimlig börda för de företag som utstationerar arbetstagare.

97. Inför en mängd tänkbara anknytningskriterier, vilka kan vara särskilt varierande inom vägtransportsektorn, måste man undersöka hur det ser ut i det enskilda fallet och det inbördes samspelet mellan dessa kriterier. I liknande ”mobila omständigheter” har generaladvokaten Saugmandsgaard Øe, och domstolen, hänvisat till ”flera omständigheter” ( 57 ) eller en ”metod … som bygger på att olika faktorer beaktas” som ”inte enbart [gör det] möjligt att bättre återspegla de verkliga rättsförhållandena, …, utan även att motverka att [respektive uttryck] instrumentaliseras eller bidrar till att strategier för kringgående genomförs”. ( 58 )

98. I båda ändar av det tänkbara spektrumet kommer det säkert att finnas fall som är extra tydliga.

99. Å ena sidan håller jag med dem som menar att en ren transitresa till en medlemsstat eller en enstaka gränsöverskridande transport inte kan betraktas som ”utstationering” i den mening som avses i utstationeringsdirektivet. I en sådan situation finns det inte någon materiell anknytning mellan föraren och den medlemsstat som han eller hon passerar under transiteringen. Situationen påminner om det som kallas bilaterala transportverksamheter, det vill säga att föraren korsar en gräns för att leverera godset och sedan kör tillbaka igen.

100. Å andra sidan kan jag föreställa mig ett scenario där arbetsgivaren låter den part som tjänsterna är avsedda för, och som befinner sig i en annan medlemsstat, använda sig av en av arbetsgivarens förare för att tillfälligt utföra nationella eller internationella transporter för den parten. För att utföra detta uppdrag transporteras föraren till verksamhetsorten för den part som tjänsterna är avsedda för, får föraren instruktioner och lastar lastbilen där, och utför sedan transporterna från och till den platsen. En sådan situation är enligt min mening liktydigt med utstationering i den mening som avses i utstationeringsdirektivet. Av praktiska skäl skulle den aktuella föraren överföras till en annan medlemsstat, anvisas till den lokala verksamhetsbas från vilken transporterna kommer att utföras, och kommer så länge utstationeringen pågår att återvända till den platsen efter avslutade transportuppdrag.

101. Mellan dessa båda scenarier kan en mängd andra mindre tydliga situationer uppstå, där flera olika variabler är inblandade. Det går att föreställa sig internationella transporter med flera olika bestämmelseorter, där lastning och lossning sker på olika platser och där föraren successivt får sina instruktioner under transporten på olika platser i unionen.

102. I ett sådant scenario måste undersökningen utgå från omständigheterna i det enskilda fallet och bygga på att flera olika faktorer beaktas. I en typ av situationer kan vissa specifika omständigheter vara relevanta, men i andra situationer, när de vägs mot andra omständigheter, behöver de inte vara det.

103. På en ganska hög abstraktionsnivå ( 59 ) är emellertid det viktiga framför allt var det företag eller den person som de berörda arbetstagarna tillhandahåller sina tjänster till är hemmahörande. Detta gäller i synnerhet om den platsen är samma plats som den där transporterna organiseras och förarna får sina uppdrag, och som de återvänder till efter avslutat uppdrag.

104. Det är nödvändigt att undersöka samspelet mellan dessa faktorer, även om de inte på något sätt är uttömmande. Den plats där instruktionerna faktiskt ges är mindre viktig när instruktionerna ges på ett flexibelt sätt via elektroniska kommunikationsmedel och bokstavligt talat under tiden föraren är ”på väg”. Skulle instruktionerna däremot ges på exempelvis den plats där transporterna påbörjas och avslutas, och den platsen är verksamhetsort för den person som transporterna utförs för, är en sådan plats relevant. På samma sätt, och separat betraktat, bör det inte vara relevant vem som ger de direkta instruktionerna till respektive förare eller varifrån de kommer, eftersom båda platserna kan vara belägna på ett annat ställe än där föraren faktiskt befinner sig, utför merparten av sitt arbete och får sin försörjning.

105. Mot bakgrund av ovanstående är min slutsats att begreppet ”arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar”, i den mening som avses i artikel 2.1 i utstationeringsdirektivet, ska tolkas som en arbetstagare som har en tillräcklig anknytning till ett sådant territorium. Huruvida tillräcklig anknytning föreligger måste fastställas med beaktande av alla relevanta omständigheter, som ska undersökas tillsammans, såsom var den person som de aktuella tjänsterna levereras till befinner sig, den plats där transporterna organiseras och förarna får sina uppdrag, och den plats som de återvänder till efter avslutat uppdrag.

2. Koncerninterna kopplingars relevans

106. Har anknytningen mellan de berörda företagen någon betydelse för bedömningen av huruvida det rör sig om utstationering av arbetstagare? I utstationeringsdirektivet förutses sådana kopplingars relevans vid den koncerninterna utstationering som beskrivs i artikel 1.3 b i direktivet.

107. Förevarande mål rör dock inte de olika utstationeringsmetoder som ska tillämpas beroende på om situationen omfattas av artikel 1.3 a eller 1.3 b i utstationeringsdirektivet. Den hänskjutande domstolens fråga är faktiskt mer omfattande än så, och inriktas på huruvida band inom en koncern är relevanta för själva begreppet utstationering av arbetstagare i artikel 2.1 i utstationeringsdirektivet. Ska koncernintern anknytning beaktas vid svaret på frågan om det i förevarande mål över huvud taget kan anses ha rört sig om utstationering?

108. FNV och den nederländska regeringen har i huvudsak gjort gällande att förekomsten av sådana kopplingar bör vara en del av de kriterier som ska beaktas vid bedömningen av huruvida det rör sig om en utstationeringssituation.

109. Jag delar inte denna uppfattning. Som jag förklarade i det föregående avsnittet i detta förslag till avgörande måste man enligt det nuvarande regelverket, som saknar uppgifter om vilka kriterier som ska användas, bedöma varje enskilt fall var för sig. Vid denna bedömning är den omständigheten att en arbetstagare är utstationerad till ett företag som är knutet till det företag som utstationerade arbetstagaren inte i sig avgörande. En arbetstagare kan utstationeras på exakt samma sätt till ett företag som inte har någon som helst anknytning till det företag som utstationerat arbetstagaren.

110. Å andra sidan kan det inte heller helt säkert sägas att en sådan anknytning alltid och under alla omständigheter saknar relevans. Rent praktiskt gör koncerninterna anknytningar förvisso det lättare för de berörda företagen att komma överens om en strategi för att undvika tillämpning av utstationeringsbestämmelserna än för två företag som saknar anknytning. Bör man emellertid gå så långt som att misstänka att utstationeringsbestämmelserna kringgås enbart på grund av att vissa tjänster tillhandahålls inom eller mellan företag som på ett eller annat sätt är knutna till varandra? Det är uppenbart att så inte kan vara fallet.

111. Oavsett hur det är med den saken finns det inga uppgifter i handlingarna i målet, utöver att de tre svarandebolagen har samma aktieägare, som visar varför anknytningen mellan bolagen skulle ha betydelse för beslutet om huruvida utstationering av arbetstagare har ägt rum.

112. Mitt förslag är därför att lämna denna fråga öppen. Anknytning mellan de företag som är inblandade i en viss utstationering, tillsammans med alla andra relevanta omständigheter, kan vara relevant för den övergripande bedömningen av huruvida det rör sig om utstationering. Anknytningen är dock inte sig avgörande.

3. Cabotage och de minimis-regel

113. Mot bakgrund av ovannämnda osäkerhet kring huruvida utstationeringsdirektivet är tillämpligt på vägtransporter vill den hänskjutande domstolen genom nästa delfråga få klarhet i huruvida cabotage kan medföra att arbetstagaren ska anses ha utstationerats. Om så är fallet vill den hänskjutande domstolen veta om det finns någon de minimis-regel som gäller vid sådan utstationering.

114. För det första avses med begreppet cabotage i regel en situation där transport utförs mellan två platser i samma medlemsstat av ett företag etablerat i en annan medlemsstat. I artikel 2.6 i förordning nr 1072/2009 definieras cabotage som ”yrkesmässiga, tillfälliga inrikestransporter i en värdmedlemsstat”. ( 60 )

115. ”Villkor[en] för hur transportföretag får tillhandahålla transporttjänster i en annan medlemsstat än den där de är etablerade” ( 61 ) specificeras ytterligare i artikel 8 i förordning nr 1072/2009. ( 62 ) I princip får en transportör enligt dessa bestämmelser utföra upp till tre cabotagetransporter i värdmedlemsstaten efter att ha slutfört en internationell transport till den staten, inom sju dagar från det att den transporten slutfördes.

116. Jag erinrar om att det i skäl 17 i förordning nr 1072/2009 förklaras att bestämmelserna i utstationeringsdirektivet är tillämpliga på transportföretag som utför cabotagetransporter.

117. Vad gäller de minimis-reglerna anges det för det andra i skäl 14 i utstationeringsdirektivet att ”[d]en som tillhandahåller tjänsterna bör följa en ’hård kärna’ av tydligt definierade skyddsregler, oavsett hur länge arbetstagarens utstationering varar”.

118. Enligt artikel 3.3 i utstationeringsdirektivet kan medlemsstaterna emellertid – efter samråd med arbetsmarknadens parter – besluta att värdmedlemsstatens krav inte ska gälla om utstationeringens varaktighet inte överstiger en månad. I förevarande mål saknas information om huruvida Nederländerna har utnyttjat denna möjlighet, och därför utgår jag från att denna medlemsstat inte har implementerat detta undantag.

119. Kommissionen och den tyska regeringen har påpekat att utöver detta undantag innehåller utstationeringsdirektivet inte någon de minimis-regel som måste vara uppfylld för att det ska röra sig om utstationering, exempelvis att transporterna ska ha en viss minimilängd eller utföras under en viss minimiperiod.

120. Om ovannämnda två faktorer betraktas tillsammans följer enligt mig att det inte finns någon minimitidsfrist för att en utstationeringssituation ska uppstå inom ramen för just cabotage.

121. Mot bakgrund av ovanstående är min slutsats i denna del att tillämpningen av utstationeringsdirektivet på cabotage inte omfattas av något villkor beträffande hur länge en sådan transport minst måste pågå i värdmedlemsstaten.

D. Den tredje frågan: Kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet

122. Genom sin tredje fråga vill den hänskjutande domstolen ha ett förtydligande av begreppet ”kollektivavtal … som förklarats ha allmän giltighet”, i den mening som avses i artikel 3.1 och artikel 3.8 första stycket i utstationeringsdirektivet (1). Den hänskjutande domstolen vill också veta huruvida artikel 56 FEUF utgör hinder för att ett i en medlemsstat etablerat företag, som utstationerar en arbetstagare på en annan medlemsstats territorium, genom avtal förpliktas att följa ett kollektivavtal som inte kan anses ha allmän giltighet (2).

1. Begreppet ”kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet”

123. Är begreppet ”kollektivavtal … som förklarats ha allmän giltighet” i utstationeringsdirektivet ett självständigt unionsrättsligt begrepp? Eller ska bedömningen, som omfattas av villkoren i artikel 3.1 och 3.8 första stycket i utstationeringsdirektivet, ske i enlighet med nationell rätt?

124. Det följer av artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet att de arbetsrättsliga normer som ska garanteras utstationerade arbetstagare inte enbart definieras i medlemsstaternas lagar utan även i ”kollektivavtal … som förklarats ha allmän giltighet … i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan”. I korthet rör denna bilaga byggsektorn. Med stöd av artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet får medlemsstaten tillämpa de arbetsrättsliga normer som fastställs i sådana kollektivavtal med avseende på annan verksamhet än byggverksamhet.

125. Jag tolkar lydelsen av tolkningsfrågan, samt de faktiska omständigheterna i förevarande mål, som att den hänskjutande domstolen är intresserad av den del av definitionen som rör förklaringen om allmän giltighet, och inte de delar i artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet enligt vilka ett avtal ska följas ”av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området”. Jag kommer således att inrikta mig på frågan om ”förklaringen om allmän giltighet”. Detta synsätt delas av alla parter som har kommenterat denna fråga i förevarande mål.

126. Parterna har gett uttryck för olika uppfattningar beträffande huruvida begreppet ”kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet” utgör ett självständigt unionsrättsligt begrepp eller huruvida det ska definieras med stöd av nationell rätt, eller genom en kombination av dessa två tillvägagångssätt. De har också haft olika syn på konsekvenserna av domen Rüffert. ( 63 ) Genom att ta hänsyn till den omständigheten att det kollektivavtal som var i fråga i det målet inte hade förklarats ha allmän giltighet med stöd av nationell rätt konstaterade domstolen att ”[d]e handlingar som ingetts [i målet inte heller] innehåller … någonting som visar att nämnda kollektivavtal ändå skulle kunna anses ha allmän giltighet i den mening som avses i [utstationeringsdirektivet]”.

127. Den nederländska regeringen och FNV anser att begreppet ”ett avtal som förklarats ha allmän giltighet”, i avsaknad av en hänvisning till nationell rätt, i princip är ett självständigt unionsrättsligt begrepp. Den nederländska regeringen har dessutom förklarat att den omständigheten att ett kollektivavtal har förklarats ha allmän giltighet enligt nationell rätt inte räcker för att uppfylla villkoren i artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet. Omvänt kan ett kollektivavtal som inte har förklarats ha allmän giltighet aldrig omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet.

128. Å andra sidan anser den tyska och den polska regeringen att det inte går att fastställa allmän giltighet utan att hänvisa till nationell rätt. För att ett avtal ska omfattas av artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet måste det ha förklarats ha allmän giltighet enligt nationell rätt och uppfylla villkoren i artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet. För att allmän giltighet ska råda krävs således en nationell rättsakt.

129. Även om jag håller med den nederländska regeringen och FNV om att det saknas en uttrycklig hänvisning till nationell rätt anser jag att lydelsen av artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet rent logiskt motsvarar en sådan hänvisning, i så måtto att det krävs att den allmänna giltigheten ska ha ”förklarats”. Som den tyska och den polska regeringen med rätta har påpekat kräver en sådan förklaring en särskild fastställelseåtgärd på nationell nivå, i enlighet med nationella bestämmelser om vem och hur sådana kollektivavtal ska förhandlas och antas och av vem. Jag har därför svårt att se hur en sådan förklaring skulle kunna utgöra en unionsrättslig fråga, eftersom det är uppenbart att alla sådana bestämmelser är en fråga för den nationella arbetsrätten.

130. Om unionslagstiftarens avsikt var att fastställa att begreppet ”kollektivavtal … som har förklarats ha allmän giltighet” skulle vara ett självständigt och oberoende unionsrättsligt begrepp, skulle lagstiftaren förmodligen ha formulerat sig annorlunda, kanske utan att hänvisa till en ”förklaring” om allmän giltighet, och skulle ha föreskrivit åtminstone några materiella eller processuella kriterier för bedömningen av denna allmänna giltighet. En så allmän giltighet som självständigt begrepp skulle ha behövt grundas på respektive avtals inneboende karaktär. Genom att specificera att de berörda kollektivavtalen är sådana avtal som har förklarats ha allmän giltighet har unionslagstiftaren enligt min mening tvärtom hänvisat till ett system i vilket en sådan förklaring kan lämnas. Eftersom det inte finns några bestämmelser i unionsrätten som kan åberopas i detta sammanhang måste detta system med nödvändighet vara ett nationellt system, inom ramen för det nationella organiserandet av den sociala dialogen mellan respektive berörda parter.

131. I artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet hänvisas på liknande sätt till ”ett system för att förklara att kollektivavtal … har allmän giltighet”. ( 64 ) Enligt den bestämmelsen är det endast om ett sådant system saknas som medlemsstaterna genom utstationeringsdirektivet getts möjlighet att åberopa ett subsidiärt kriterium, som gör det möjligt för dem att utgå från ”kollektivavtal … som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området och/eller””kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet”.

132. Detta andrahandsalternativ förändrar dock inte huvudregeln, som är att ett nationellt förklaringssystem ska användas.

133. Som kommissionen har påpekat föreskrivs faktiskt ett sådant system i nederländsk rätt. Av handlingarna i målet följer att det aktuella kollektivavtalet, nämligen kollektivavtalet för godstransporter, ska beaktas enligt nationell rätt och omfattas av den hänskjutande domstolens bedömning, och att det på grund av kopplingarna till kollektivavtalet för yrkesmässiga godstransporter på väg och uthyrning av mobila kranar omfattas av en allmän förklaring.

134. För att sammanfatta ska begreppet ”kollektivavtal … som förklarats ha allmän giltighet” i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet tolkas så, att det hänvisar till nationell rätt. Huruvida ett kollektivavtal har förklarats ha allmän giltighet måste med andra ord fastställas med hänvisning till tillämplig nationell lag på det aktuella området.

2. Huruvida det föreligger en inskränkning enligt artikel 56 FEUF

135. Genom fråga 3 b vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 56 FEUF utgör hinder för att ett i en medlemsstat etablerat företag, som utstationerar en arbetstagare på en annan medlemsstats territorium, genom avtal förpliktas att följa bestämmelser i ett kollektivavtal som inte kan anses ha allmän giltighet enligt utstationeringsdirektivet.

136. Den hänskjutande domstolens fråga ska endast besvaras om det av svaret på fråga 3 a följer att det aktuella avtalet inte kan anses ha allmän giltighet, i den mening som avses i utstationeringsdirektivet. I ett sådant scenario skulle skyldigheten att tillämpa de grundläggande arbetsrättsliga villkoren i kollektivavtalet för godstransporter inte följa av utstationeringsdirektivet, men skulle fortfarande kunna följa av artikel 44 i kollektivavtalet för godstransporter. Utgör detta en inskränkning i den mening som avses i artikel 56 FEUF, vilket Van den Bosch Transporten BV har hävdat i det nationella målet?

137. Den frågan kräver en rad förtydliganden.

138. Huruvida kollektivavtalet för godstransporter ska anses ha förklarats ha allmän giltighet är för det första en fråga för nationell rätt. Det är därför i slutändan ett beslut som den hänskjutande domstolen måste fatta. I begäran om förhandsavgörande uppger den hänskjutande domstolen att enligt nationell rätt ska det aktuella kollektivavtalet, det vill säga kollektivavtalet för godstransporter, anses ha förklarats ha allmän giltighet.

139. Om så verkligen är fallet enligt nationell rätt är fråga 3 b rent hypotetisk.

140. Den hänskjutande domstolen kan dock fortfarande komma fram till en annan åsikt och besluta att kollektivavtalet för godstransporter inte kan anses ha förklarats ha allmän giltighet. I så fall måste fråga 3 b besvaras.

141. För det andra anges det i begäran om förhandsavgörande att källan till oförenligheten skulle vara tillämpningen av de grundläggande arbetsrättsliga villkoren i kollektivavtalet för godstransporter på ett utländskt företag som utstationerat arbetstagare trots den omständigheten att kollektivavtalet för godstransporter inte kan anses ha allmän giltighet. Den hänskjutande domstolen ställer sin fråga trots att artikel 44 i kollektivavtalet för godstransporter tycks koppla ihop tillämpningen av dessa skyldigheter endast ”när det följer av [utstationeringsdirektivet]”. ( 65 ) Vad gäller fråga 3 b anser jag att delar av artikel 44 i kollektivavtalet för godstransporter i praktiken snarare bör tolkas som ”även när detta inte följer av utstationeringsdirektivet”.

142. Mot denna bakgrund vill den hänskjutande domstolen genom fråga 3 b i så fall få klarhet i huruvida artikel 56 FEUF utgör hinder för att ett i en medlemsstat etablerat företag, som utstationerar en arbetstagare på en annan medlemsstats territorium, förpliktas att följa bestämmelser i ett kollektivavtal som inte kan anses ha förklarats ha allmän giltighet enligt utstationeringsdirektivet.

143. Om jag har förstått frågan rätt, och om man bortser från problemet med enligt vilken bestämmelse i nationell rätt ett kollektivavtal som inte har allmän giltighet fortfarande kan förklaras bindande för tjänsteleverantörer från andra medlemsstater, följer svaret på den frågan av bedömningen av huruvida det föreligger inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF.

144. Jag håller med den nederländska regeringen om att den situation som beskrivs i fråga 3 b i så fall utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. Det skulle lägga en extra börda på de berörda företagen eftersom de skulle förpliktas att följa skyldigheter som motsvarar de skyldigheter som definieras i utstationeringsdirektivet, men som faller utanför tillämpningsområdet för den rättsakten. Den centrala frågan är då huruvida en sådan inskränkning kan motiveras av tvingande skäl av allmänt intresse och huruvida den klarar proportionalitetstestet.

145. Jag noterar att begäran om förhandsavgörande inte innehåller ytterligare information om den eventuella motiveringen och aspekter som är relevanta för proportionalitetstestet.

146. Vad gäller tvingande skäl av allmänt intresse som motivering håller jag med den tyska och den nederländska regeringen om att skyddet av arbetstagare ( 66 ) och förebyggande av illojal konkurrens ( 67 ) skulle kunna vara sådana skäl. I praktiken överlappar dessa grunder med de syften med utstationeringsdirektivet som diskuterades ovan. ( 68 ) Det ankommer därför på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida upphovsmännen till kollektivavtalet för godstransporter, objektivt sett, strävade efter att förebygga illojal konkurrens när de utarbetade artikel 44 i det kollektivavtalet.

147. Domstolen har flera gånger erinrat om att en bestämmelse ska vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade syftet uppnås och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. ( 69 ) Den bedömningen måste i slutändan den hänskjutande domstolen göra. Jag påpekar dock att unionslagstiftaren i och inom ramen för utstationeringsdirektivet redan har uppnått en viss balans mellan direktivets konkurrerande och delvis motstridiga syften.

V. Förslag till avgörande

148. Jag föreslår att domstolen ska besvara de frågor som ställts av Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen, Nederländerna) på följande sätt: 1. Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster ska tolkas så, att det även är tillämpligt på arbetstagare som arbetar som förare inom vägtransportsektorn och som har utstationerats, i den mening som avses i det direktivet, till en annan medlemsstat än den medlemsstat i vilken han eller hon vanligtvis arbetar. 2a. Begreppet ”arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar”, i den mening som avses i artikel 2.1 i direktiv 96/71, ska tolkas som en arbetstagare som har en tillräcklig anknytning till ett sådant territorium. Huruvida tillräcklig anknytning föreligger måste fastställas med beaktande av alla relevanta omständigheter, som ska undersökas tillsammans, såsom var den person som de aktuella tjänsterna levereras till befinner sig, den plats där transporterna organiseras och förarna får sina uppdrag, och den plats som de återvänder till efter avslutat uppdrag. 2b. Anknytningen mellan de företag som är inblandade i en viss utstationering, tillsammans med alla andra relevanta omständigheter, kan vara relevant för den övergripande bedömningen av huruvida det rör sig om utstationering. Anknytningen är dock inte sig avgörande 2c. Cabotage omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 96/71. Tillämpningen av direktiv 96/71 på cabotage omfattas inte av något minimikrav beträffande hur länge en sådan transport minst måste pågå i värdmedlemsstaten. 3. Artikel 3.1 i direktiv 96/71 ska tolkas så, att frågan huruvida ett kollektivavtal har förklarats ha allmän giltighet måste fastställas med hänvisning till tillämplig nationell lag.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 1996 (EGT L 18, 1997, s. 1).

( 3 ) Konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser från 1980 (EGT L 266, 1980, s. 1, konsoliderad version (EUT L 334, 2005, s. 1); nedan kallad Romkonventionen.

( 4 ) Europaparlamentets och rådets förordning av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I-förordningen) (EUT L 177, 2008, s. 6).

( 5 ) Min kursivering.

( 6 ) Se, exempelvis, dom av den 19 november 2019, A. K. m.fl. (Indépendance de la chambre disciplinaire de la Cour Suprème),C‑585/18, C‑624/18 och C‑625/18, EU:C:2019:982, punkt 132.

( 7 ) Europaparlamentets och rådets direktiv av den 28 juni 2018 om ändring av direktiv 96/71 (EUT L 173, 2018, s. 16).

( 8 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).

( 9 ) Se dom av den 20 december 2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981, punkt 44).

( 10 ) Se, exempelvis, Van Hoek, A., Houwerzijl, M., Report for the Dutch Social Partners in Transport, Radboud University, Nijmegen, 2008, s. 88.

( 11 ) Exempelvis Barnard, C., EU Employment Law, Oxford University Press, Oxford, 2012, s. 234, Van Overbeeke, F., ”Do we need a new conflict-of-laws rule for labour in the European road transport sector? Yes we do”, From social competition to social dumping, Intersentia, Cambridge, 2016, s. 107–108 (fotnot 2), Lhernould, J-P., ”Directive (EU) 2018/957 of 28 June 2018 amending Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services – What will change in 2020?”, ERA Forum, vol. 20(2), 2019, s. 255.

( 12 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet C‑16/18 (EU:C:2019:638, punkterna 34, 35 och 37).

( 13 ) Dom av den 19 december 2019, Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:1110, punkt 24).

( 14 ) Se, särskilt, dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741) eller dom av den 12 juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl. (C‑154/04 och C‑155/04, EU:C:2005:449).

( 15 ) Se, exempelvis, dom av den 20 maj 2003, Österreichischer Rundfunk m.fl. (C‑465/00, C‑138/01 och C‑139/01, EU:C:2003:294, punkterna 41–43) eller dom av den 6 november 2003, Lindqvist (C‑101/01, EU:C:2003:596, punkterna 40–42).

( 16 ) Se dom av den 13 juni 2019, Moro (C‑646/17, EU:C:2019:489, punkterna 32 och 33) och mitt förslag till avgörande i det målet, som i detalj undersöker den frågan (EU:C:2019:95, särskilt punkterna 37–54).

( 17 ) Dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, punkterna 96–97) och dom av den 12 juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl. (C‑154/04 och C‑155/04, EU:C:2005:449, punkt 41).

( 18 ) Med det uttryckliga undantaget i artikel 1.2 i utstationeringsdirektivet för företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord. Vad gäller denna punkt ansluter jag mig till Procureur-Generaal Drijbers resonemang inför den hänskjutande domstolen i det nationella målet (förslag till avgörande av den 7 september 2018, NL:PHR:2018:943, punkt 5.3).

( 19 ) Jämför, e contrario, kommissionens förklaring om den rättsliga grunden i det nuvarande förslaget om särskilda bestämmelser för utstationering av förare inom transportsektorn: ”Direktiven 96/71/EG och 2014/67/EU bygger på (nuvarande) artikel 53.1 i EUF-fördraget. Eftersom de bestämmelser som föreslås här uteslutande gäller situationer som är specifika för tillhandahållande av transporttjänster bör emellertid artikel 91.1 i EUF-fördraget vara den bestämmelse som utgör grunden.” Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2006/22/EG vad gäller tillsynskrav och om fastställande av särskilda bestämmelser med avseende på direktiv 96/71/EG och direktiv 2014/67/EU för utstationering av förare inom vägtransportsektorn, COM(2017) 278 final, s. 3 in fine.

( 20 ) Se även van Hoek, A., Houwerzijl, M., Report for the Dutch Social Partners in Transport, Radboud University, Nijmegen, 2008, s. 88, som konstaterar att det uttryckliga undantaget för företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord ”tyder på att övrig personal inom den internationella transportsektorn i princip omfattas av direktivets tillämpningsområde, såvitt de andra villkoren är uppfyllda.”

( 21 ) KOM(91)230 slutlig SYN 346 av den 1 augusti 1991, förslag till rådets direktiv om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, punkt 23. I den föreslagna artikel 1 föreskrevs att direktivet ”skall tillämpas på företag oavsett i vilken medlemsstat de är etablerade …”. I den föreslagna artikel 2 räknades tre utstationeringssituationer upp. (Min kursivering.)

( 22 ) Rådets dokument nr 10048/96, Uttalanden till rådets protokoll. SOC 264 CODEC 550, Uttalande nr 3: ”Bestämmelserna i artikel 1.3 a omfattar utstationeringssituationer om uppfyller följande villkor: – ett företag som tillhandahåller tjänster över gränserna för egen räkning och under egen ledning enligt ett avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, – utstationering som en del av ett sådant tillhandahållande av tjänster. Om ovannämnda villkor inte är uppfyllda omfattas inte följande av tillämpningsområdet för artikel 1.3 a i: – en arbetstagare som normalt arbetar i två eller flera medlemsstater och hör till den resande personalen hos ett företag som för egen räkning bedriver internationell befordran av passagerare eller gods med järnväg, väg, flyg eller sjöfart, …” (Min kursivering.)

( 23 ) Dokument från rådets arbetsgrupp för sociala frågor av den 29 oktober 1992, 9790/92 av den 10 november 1992, s. 5, dokument från rådets arbetsgrupp för sociala frågor av den 13 juli 1993, 9570/93, av den 3 november 1993, s. 5, dokument från rådets arbetsgrupp för sociala frågor av den 24 september 1992, 8255/92 av den 9 oktober 1992, s. 5.

( 24 ) Europaparlamentets och rådets förordning av den 21 oktober 2009 om gemensamma regler för tillträde till den internationella marknaden för godstransporter på väg (EUT L 300, 2009, s. 72).

( 25 ) Som i artikel 2.6 i den förordningen definieras som ”yrkesmässiga, tillfälliga inrikestransporter i en värdmedlemsstat”.

( 26 ) Europaparlamentets och rådets förordning av den 21 oktober 2009 om gemensamma regler för tillträde till den internationella marknaden för persontransporter med buss och om ändring av förordning (EG) nr 561/2006 (EUT L 300, 2009, s. 88).

( 27 ) Direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen) (EUT L 159, 2004, s. 11). (Min kursivering.)

( 28 ) Översyn av utstationeringsdirektivet – vanliga frågor, 8 mars 2016, uppdaterad den 24 oktober 2017 (MEMO/16/467).

( 29 ) Support study for an impact assessment for the revision of the social legislation in road transport, Final report, Study contract No MOVE/D3/2016–605, författare: Gibson, G., Tsamis, A., Lohr, E., Guidorzi, E., Levinn, S., maj 2017, s. 7.

( 30 ) Se ovan, fotnot 7.

( 31 ) Vad gäller förevarande mål och förslag till avgörande anser jag inte att det är nödvändigt att föra den (inom unionsrätten traditionella) diskussionen om huruvida en bestämmelse i en ny version av en rättsakt är i) en kodifiering av något som alltid gällt, om än ”implicit” eller ii) en verklig ändring, som uttryckligen inför en ny bestämmelse som avviker från den tidigare versionen av samma rättsakt.

( 32 ) COM(2017) 278 final. Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2006/22/EG vad gäller tillsynskrav och om fastställande av särskilda bestämmelser med avseende på direktiv 96/71/EG och direktiv 2014/67/EU för utstationering av förare inom vägtransportsektorn, s. 2

( 33 ) Ibidem, s. 2.

( 34 ) Jag noterar att sådana svårigheter redan uppmärksammades i kommissionens förslag av den 8 mars 2016 om ändring av direktiv 96/71/EC, COM(2016) 128.

( 35 ) Se även dom av den 18 december 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, punkterna 60 och 68) och dom av den 12 februari 2015, Sähköalojen ammattiliitto (C‑396/13, EU:C:2015:86, punkterna 31). Se även s. 16, punkt 27 i förslag KOM(1991) 230.

( 36 ) Dom av den 12 februari 2015, Sähköalojen ammattiliitto (C‑396/13, EU:C:2015:86, punkt 31). Se även dom 19 juni 2008, kommissionen/Luxemburg (C‑319/06, EU:C:2008:350, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

( 37 ) Förslag till avgörande i målet Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:638, punkt 23).

( 38 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:638, punkterna 23 och 24). Se även dom av den 18 december 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, punkterna 74–76) och dom av den 12 februari 2015, Sähköalojen ammattiliitto (C‑396/13, EU:C:2015:86, punkt 30).

( 39 ) Om inte det påståendet bygger på det outtalade antagandet att om inte vissa inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster godtas skulle det inte finnas några inskränkningar alls. På ett sätt som verkligen för tankarna till Orwells nyspråk skulle inskränkningar i så fall vara detsamma som frihet.

( 40 ) Se ovan, punkt 35.

( 41 ) Liknande åsikter har framförts i vissa delar av den rättsvetenskapliga litteraturen. Se exempelvis, Lhernould, J-P., ”Directive (EU) 2018/957 of 28 June 2018 amending Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services – What will change in 2020?”, ERA Forum, vol. 20(2), 2019, s. 255, Van Overbeeke, F., ”Do we need a new conflict-of-laws rule for labour in the European road transport sector? Yes we do”, From Social Competition toSsocial Dumping, Intersentia, Cambridge, 2016, s. 114 och 119–120, Even, Z., Zwanenburg, A., ”A Dutch insight into the applicability of the Posted Workers Directive on international road transport. But still: a long and winding road ahead?” (NL), European Employment Law Cases, vol. 2(3), 2017, s. 157, Laagland, F., ”Navigeren door het labyrint van grensoverschrijdende detachering – de fundamentele verkeersvrijheden, de Detacheringsrichtlijn en het internationaal privaatrecht”, Arbeidsrechtelijke Annotaties, vol. 10(2), 2016, s. 19.

( 42 ) Se motiveringen till det förslag som avses i fotnot 32, s. 5 och förslaget till skäl 9.

( 43 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i de förenade målen CRPNPAC och Vueling Airlines (C‑370/17 och C‑37/18, EU:C:2019:592, punkt 131), om flygpersonal i samband med utstationering enligt rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, 1971, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1992/2006 av den 18 december 2006 (EUT L 392, 2006, s. 1).

( 44 ) Ibidem.

( 45 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Lidl (C‑134/15, EU:C:2016:169, punkt 90) och i målet Confédération paysanne m.fl. (C‑528/16, EU:C:2018:20, punkt 139).

( 46 ) Dom av den 19 december 2019, Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:1110, punkt 31).

( 47 ) Dom av den 19 december 2019, Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:1110, punkt 33). Det hänvisas även till begreppet tillräcklig anknytning i skälen 11 och 12 i det ovan i fotnot 32 nämnda 2017 års förslag.

( 48 ) Min kursivering.

( 49 ) I skälen 7–11 i utstationeringsdirektivet hänvisas det flera gånger till Romkonventionen, som är den rättsliga föregångaren till Rom I-förordningen.

( 50 ) Skäl 34 i Rom I-förordningen: ”Regeln om individuella anställningsavtal bör inte påverka tillämpningen av internationellt tvingande regler i utstationeringslandet i enlighet med [utstationeringsdirektivet].”

( 51 ) Se skäl 10 i utstationeringsdirektivet: ”I artikel 7 i konventionen anges att de obligatoriska reglerna i en annan lag, särskilt lagen i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren tillfälligt är utstationerad, på vissa villkor kan gälla samtidigt som den lag som har förklarats vara tillämplig.” Se artikel 8 i Rom I-förordningen. I artikel 8.2 in fine föreskrivs följande: ”Det land där arbetet vanligen utförs ska inte anses ha ändrats när arbetstagaren tillfälligtvis utför sitt arbete i ett annat land.”

( 52 ) Se analogt och beträffande begreppet ”stationeringsort” i den mening som avses i rådets förordning (EEG) nr 3922/91 av den 16 december 1991 om harmonisering av tekniska krav och administrativa förfaranden inom området civil luftfart (EGT L 373, 1999, s. 4) för att fastställa begreppet ”den ort där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete” i den mening som avses i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2000, s. 1), dom av den 14 september 2017, Nogueira m.fl. (C‑168/16 och C‑169/16, EU:C:2017:688, punkterna 65–69).

( 53 ) Dom av den 15 mars 2011 (C‑29/10, EU:C:2011:151). Se även dom av den 15 december 2011, Voogsgeerd (C‑384/10, EU:C:2011:842).

( 54 ) Dom av den 15 mars 2011, Koelzsch (C‑29/10, EU:C:2011:151, punkt 48 och 49). Se även dom av den 12 september 2013, Schlecker,C‑64/12, EU:C:2013:551, punkterna 30–34 och där angiven rättspraxis).

( 55 ) Dom av den 14 september 2017, Nogueira m.fl., C‑168/16 och C‑169/16, EU:C:2017:688, punkterna 58–59). Se även dom av den 27 februari 2002, Weber (C‑37/00, EU:C:2002:122, punkt 49 och där angiven rättspraxis).

( 56 ) Se ovan, punkterna 72–73.

( 57 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i de förenade målen Nogueira m.fl. (C‑168/16 och C‑169/16, EU:C:2017:312, punkterna 85 och 95).

( 58 ) Dom av den 14 september 2017, Nogueira m.fl., C‑168/16 och C‑169/16, EU:C:2017:688, punkterna 61 och 62).

( 59 ) Se ovan, punkterna 28–29.

( 60 ) På samma sätt anges det i artikel 1.4 i förordning nr 1072/2009 att förordningen ”ska tillämpas på inrikes godstransport på väg som tillfälligt utförs av ett utlandsetablerat transportföretag i enlighet med kapitel III”. Se även definitionen av cabotage i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1073/2009 av den 21 oktober 2009 om gemensamma regler för tillträde till den internationella marknaden för persontransporter med buss och om ändring av förordning (EG) nr 561/2006 (EUT L 300, 2009, s. 88).

( 61 ) Skäl 2 i förordning nr 1072/2009.

( 62 ) För det möjliga antalet lastnings- och lossningsställen enligt den förordningen, se dom av den 12 april 2018, kommissionen/Danmark (C‑541/16, EU:C:2018:251).

( 63 ) Dom av den 3 april 2008 (C‑346/06, EU:C:2008:189, punkt 26).

( 64 ) Min kursivering.

( 65 ) Min kursivering.

( 66 ) Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 Januari 2002, Portugaia Construções (C‑164/99, EU:C:2002:40, punkterna 28–29).

( 67 ) Dom av den 12 oktober 2004, Wolff & Müller (C‑60/03, EU:C:2004:610, punkterna 41 och 42).

( 68 ) Se ovan, punkterna 72 och 73 i detta förslag till avgörande.

( 69 ) Dom av den 12 oktober 2004, Wolff & Müller (C‑60/03, EU:C:2004:610, punkt 43).