Förstainstansrättens dom (första avdelningen) av den 21 februari 1995. - Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid m. fl. mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens - Nullitet - Beslut av företagssammanslutningar - Invecklade bestämmelser - Överträdelse - Inverkan på mellanstatlig handel - Undantag - Böter. - Mål T-29/92.



Rättsfallssamling 1995 s. II-00289



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1 Institutionernas rättsakter - Orubblighet - Påstådd överträdelse - Domstolens beslut om bevisupptagning - Villkor

2 Konkurrens - Avtal, beslut och samordnade förfaranden - Skada för konkurrensen - Samordning mellan företag angående sättet att besvara ett erbjudande - Informationsutbyte

(EEG-fördraget, art. 85.1)

3 Konkurrens - Avtal, beslut och samordnade förfaranden - Skada för konkurrensen - Gemensamt fastställande av de företag som medverkar i ett anbudsförfarande av de kalkyleringskostnader som skall ingå i deras respektive anbud

(EEG-fördraget, art. 85.1)

4 Konkurrens - Avtal, beslut och samordnade förfaranden - Skada för konkurrensen - Förfarande som används inom ramen för ett fackorgan som avser att försäkra skyddet av det företag som efter ett samordnat förfarande mellan konkurrenterna har lämnat det lägsta budet

(EEG-fördraget, art. 85.1)

5 Konkurrens - Avtal, beslut och samordnade förfaranden - Skada för konkurrensen - Förfarande som fungerar inom ramen för ett fackorgan som ger de medverkande företagen en förmånligare ställning än företag som inte deltar

(EEG-fördraget, art. 85.1)

6 Konkurrens - Avtal, beslut och samordnade förfaranden - Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna - Kriterier - Samordnat förfarande som omfattar en medlemsstats hela territorium

(EEG-fördraget, art. 85.1)

7 Konkurrens - Avtal, beslut och samordnade förfaranden - Förbud - Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna - Potentiell verkan - Märkbar verkan

(EEG-fördraget, art. 85.1)

8 Konkurrens - Avtal, beslut och samordnade förfaranden - Förbud - Undantag - Kommissionens skyldighet att beakta särdragen på det verksamhetsområde inom vilket sökandeföretagen är verksamma

(EEG-fördraget, art. 85.3)

9 Konkurrens - Avtal, beslut och samordnade förfaranden - Förbud - Undantag - Ett företags skyldighet att visa att ansökan är välgrundad

(EEG-fördraget, art. 85.3)

10 Institutionernas rättsakter - Motivering - Skyldighet - Räckvidd - Beslut varigenom en begäran om undantag inom ramen för tillämpningen av konkurrensregler ogillats

(EEG-fördraget, art. 190)

11 Talan om ogiltigförklaring - Kommissionens beslut på grundval av artikel 85.3 i fördraget - Invecklad ekonomisk bedömning - Domstolskontroll - Avgränsning

(EEG-fördraget, art. 85.3 och 173)

12 Gemenskapsrätt - Principer - Subsidiaritetsprincipen - Princip som inte fanns bland de allmänna rättsprinciperna innan artikel 3b i EG-fördraget trädde i kraft

(EG-fördraget, art. 3b)

13 Konkurrens - Böter - Förbud att ålägga böter för handlande som ingår i ett anmält avtal - Avtal som är undantaget från anmälningsplikten och som inte har anmälts - Otillämplighet

(Rådets förordning nr 17, art. 4.2 och 15.5 a)

14 Konkurrens - Gemenskapens regler - Överträdelser - Uppsåtligt handlande - Begrepp

(Rådets förordning nr 17, art. 15)

15 Konkurrens - Böter - Belopp - Fastställande - Beaktad omsättning - Omsättning för företag som utgör en företagssammanslutning - Upptagande till prövning

(Rådets förordning nr 17, art. 15.2)

Sammanfattning

16 Förstainstansrätten kan endast när det föreligger en tvist inom ramen för vilken det har företetts klara och sannolika bevis på överträdelse av principen om att ändring inte får ske i av gemenskapen antagna rättsakter, förordna att ett beslut skall fattas - på det eller de giltiga språken - och att det skall bestyrkas genom ordförandens eller verkställande sekreterarens underskrifter, för att kontrollera att de delgivna versionerna stämmer överens med den lydelse som kommissionärernas kollegium har antagit.

17 Ett avtalsförfarande mellan företag rörande det sätt på vilket dessa avser att besvara en anbudsinfordran och under vilket dessa utbyter information, i synnerhet om produktionskostnader, särdrag och fördelning av prisanbuden, ersätter avsiktligen ett faktiskt samarbete mellan företagen som kan hindra konkurrensen och utgör således ett brott mot artikel 85.1 i fördraget, eftersom detta i synnerhet har som syfte och verkan att för konkurrenterna avslöja det beteende som varje entreprenör har beslutat eller avser att följa på marknaden och eftersom detta kan leda till att vissa affärsvillkor slås fast.

18 Det förfarande genom vilket man gemensamt slår fast de prishöjningar som alla företag som deltar i en anbudsinfordring skall lägga till sina priser och genom vilket dessa tillägg uppbärs av det företag som får entreprenaden men som detta vidarebefordrar till ett fackorgan som ansvarar för fördelningen av tillägg mellan alla företag som har inlämnat anbud, gör det möjligt att låta anbudstagaren bära det på förhand bestämda beloppet - som uppskattats en gång för alla - på de kalkyleringskostnader som framlagts av alla som medverkat i anbudsinfordringen, och strider mot de förbud som anges i artikel 85.1 a i fördraget. Det rör sig nämligen inledningsvis om att en del av priset fastställs, därutöver begränsar det konkurrensen mellan företag vad gäller nivån av deras kalkyleringskostnader och slutligen leder det till en allmän prishöjning.

19 Mot de förbud som återfinns i artikel 85.1 i fördraget strider en mekanism som fungerar inom ett fackorgan och som - i fråga om entreprenader som är föremål för en anbudsinfordring - gör det möjligt att, genom ett avtal mellan de inblandade företagen och efter en jämförelse av de priser som dessa anger, utse det företag som lämnar in det lägsta anbudet och som meddelas skydd mot risken att dess konkurrenter skulle lämna in sänkta prisanbud och som ensamt skall ha rätt att förhandla om innehållet i sitt anbud med anbudstagaren.

Även om det antas att detta skydd faktiskt meddelas det företag som bland anbudsgivarna har gjort det bästa anbudet, är det anbudstagarnas uppgift att bilda sig en uppfattning om saken genom att eventuellt låta subjektiva preferenser såsom entreprenörens rykte, tillgänglighet eller närhet påverka valet.

20 En mekanism - som fungerar inom ramen för ett fackorgan - som organiserar informationsutbyte mellan de företag som är intresserade av en anbudsinfordring och som utesluter vissa konkurrensformer, omfattas av de förbud som återfinns i artikel 85.1 i fördraget, eftersom dess förekomst inskränker företagens frihet att ansluta sig eller inte till det, eftersom ett beslut att inte ansluta sig till organet skulle frånta företagen ett visst antal förmåner som följer av denna mekanism och som skulle leda till att sådana företag - i stället för att konkurrera med en rad företag som handlar självständigt - borde konkurrera med ett visst antal företag som har gemensamma intressen och gemensam information och således gemensamma former för beteende.

21 Ett samordnat förfarande som omfattar alla medlemsstaters territorium har i sig som verkan att befästa nationell uppdelning av marknader och hindrar således den ekonomiska växelverkan som eftersträvas genom fördraget.

22 För att samordnade förfaranden skall vara förbjudna enligt artikel 85.1 i fördraget kräver man inte att de avsevärt påverkar handeln mellan medlemsstaterna utan att de kan få en sådan verkan. Eftersom det räcker med en potentiell verkan, kan den framtida utvecklingen av handelsutbytet beaktas för att bedöma ett samordnat förfarandes inverkan på handeln mellan medlemsstaterna, oberoende av om den är förutsedd eller inte. Vad gäller denna verkans märkbarhet kan det konstateras att ju svagare handelsutbytet är desto mer kan det påverkas av ett samordnat förfarande.

23 Det är kommissionen som - inom ramen för sin behörighet att enligt artikel 85.3 i fördraget bevilja undantag från de förbud som föreskrivs genom artikel 85.1 i fördraget - skall beakta de olika ekonomiska sektorernas särdrag och de särskilda svårigheterna inom dessa sektorer.

24 De företag som begär att ett undantag enligt artikel 85.3 i fördraget skall beviljas bör på grundval av skriftliga bevis styrka att ett undantag är berättigat.

Företagen kan inte klandra kommissionen för att denna inte har föreslagit dem alternativa lösningar eller uppgett vad denna ansåg vara en grund som motiverar ett undantag.

25 Vad gäller tillämpning av konkurrensreglerna är kommissionen - på grund av sin motiveringsskyldighet - endast skyldig att nämna de faktiska och rättsliga förhållanden samt de överväganden på grundval av vilka den har fattat ett avslagsbeslut avseende en begäran om undantag utan att företagen kan kräva att kommissionen behandlar alla de synpunkter avseende faktiska och rättsliga förhållanden som de har anfört under det administrativa förfarandet.

26 Den kontroll som gemenskapens domstolar utövar över de invecklade ekonomiska bedömningar som kommissionen gör när den utövar den prövningsrätt som tillkommer den enligt artikel 85.3 i fördraget avseende vart och ett av de fyra villkor som återfinns i artikeln, bör inskränka sig till en kontroll av att förfarande- och motiveringsreglerna har iakttagits samt att sakförhållandena är materiellt korrekta eller att det inte föreligger något uppenbart bedömningsfel eller maktmissbruk.

27 Innan fördraget om den europeiska unionen trädde i kraft var subsidiaritetsprincipen inte någon allmän rättsprincip på grundval av vilken lagligheten av gemenskapens rättsakter kunde bestridas. En rättshandling som hade antagits innan artikel 3b andra stycket i EG-fördraget trädde i kraft skall inte prövas med stöd av denna bestämmelse, eftersom den i så fall skulle tillämpas retroaktivt.

28 Förbudet att ålägga böter enligt artikel 15.5 a i förordning nr 17 gäller endast avtal som faktiskt har anmälts och inte avtal som med stöd av artikel 4.2 punkt 1 av denna förordning har befriats från anmälningsplikt. Om ett avtal omfattas av artikel 4.2 i förordning nr 17 kan kommissionen följaktligen ålägga de företag som har tillämpat denna böter, eftersom avtalet inte har anmälts.

29 För att en överträdelse av konkurrensreglerna skall kunna anses uppsåtligen begången är det inte nödvändigt att företaget medvetet skulle ha överträtt ett förbud som följer av dessa regler utan det räcker med att företaget inte har kunnat bortse från att det klandrade beteendet hade som syfte eller verkan att begränsa konkurrensen på den gemensamma marknaden.

30 Det allmänna begrepp "överträdelse" som används i artikel 15.2 i förordning nr 17 täcker utan åtskillnad avtal, samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar och dess användning, innebär att de övre gränser för böter som föreskrivs i denna bestämmelse på samma sätt kan tillämpas på avtal och samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar. Av detta följer att den övre gränsen på 10 procent av affärsomslutningen bör beräknas i förhållande till den affärsomslutning som vart och ett av de företag som medverkar i de aktuella avtalen och samordnade förfarandena eller alla företag som tillhör en företagssammanslutning förverkligar, åtminstone i de fall där företagssammanslutningens interna regler gör det möjligt för denna att förplikta medlemmarna. Denna slutsats bekräftas av att man - då man fastställer böternas belopp - bland annat måste beakta det inflytande som företaget kan utöva på marknaden i synnerhet med beaktande av dess storlek och ekonomiska styrka, vilket affärsomslutningen kan ge en fingervisning om. Det inflytande som en affärsomslutning kan utöva på marknaden beror nämligen inte på dess egen "affärsomslutning" - som varken avslöjar dess storlek eller ekonomiska styrka - utan på dess medlemmars affärsomslutningar som berättar om dess storlek och ekonomiska styrka.

Parter

I mål T-29/92,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Amersfoort (Nederländerna),

Amsterdamse Aannemers Vereniging, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Amsterdam,

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Utrecht (Nederländerna),

Aannemersvereniging van Boorondernemers en Buizenleggers, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Soest (Nederländerna),

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Velsen (Nederländerna),

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Heemstede (Nederländerna),

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke IJsselmeerpolders, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Apeldoorn (Nederländerna),

Combinatie van Aannemers in het Noorden, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Leeuwarden (Nederländerna),

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Leeuwarden,

Delftse Aannemers Vereniging, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Rotterdam (Nederländerna),

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Utrecht,

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Rotterdam,

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Arnhem (Nederländerna),

Gooise Aannemers Vereniging, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Huizen (Nederländerna),

's-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, 's-Gravenhage (Nederländerna),

Leidse Aannemersvereniging, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Leiden (Nederländerna),

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Tilburg (Nederländerna),

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Dordrecht (Nederländerna),

Noorhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Amsterdam,

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedigs-Regeling, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Delden (Nederländerna),

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Groningen (Nederländerna),

Rotterdamse Aannemersvereniging, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Rotterdam,

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Rotterdam,

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Leeuwarden (Nederländerna),

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Nijmegen (Nederländerna),

Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noord-Holland-Noord, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Alkmaar (Nederländerna),

Utrechtse Aannemers Vereniging, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Utrecht,

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Zeist (Nederländerna), och

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, Heeze (Nederländerna),

företrädda av Louis H. van Lennep, advokat i Haag och Erik H. Pijnaker Hordijk, advokat i Amsterdam, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokatbyrån Luc Frieden, 6, avenue Guillaume,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Berend J. Drijber, vid rättstjänsten, i egenskap av ombud, biträdd av Paul Glazener, advokat i Rotterdam, med delgivningsadress i Luxemburg hos Georgios Kremlis, vid rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,

svarande,

angående en talan om nullitet och i andra hand upphävande av kommissionens beslut 92/204/EEG av den 5 februari 1992 rörande ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.572 och IV/32.571 - Byggnadsindustrin i Nederländerna, EGT nr L 92, s. 1),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(första avdelningen),

sammansatt av R. Schintgen, ordförande, och H. Kirschner, B. Vesterdorf, K. Lenaerts samt C.W. Bellamy, domare,

justitiesekreterare: H. Jung,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter den muntliga förhandlingen den 11 juli 1994,

följande

Dom

Domskäl

Bakgrunden till ansökan

1 Från och med år 1952 har flera entreprenörer på den nederländska byggmarknaden bildat olika sammanslutningar enligt sektoriella eller regionala kriterier. Sammanslutningarna har haft som funktion att reglera konkurrensen.

2 De olika sammanslutningarna bildade år 1963 Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (nedan kallat "SPO") som enligt artikel 3 i sina stadgor har som mål att "främja och förvalta ordnad konkurrens, undvika att det uppstår samt motarbeta otillbörligt beteende vid prisanbud och att främja uppkomsten av ekonomiskt motiverade priser". I detta syfte har SPO utarbetat föreskrifter för "institutionaliserad pris- och konkurrensreglering" och har befogenhet att belägga medlemsföretag i sammanslutningarna som underlåtit att iaktta förpliktelser som följer av föreskrifterna med sanktioner. Tillämpningen av föreskrifterna kontrolleras av åtta byråer vars verksamhet står under SPO:s överinseende. De sammanslutningar som är medlemmar i SPO är för tillfället 28 till antalet och omfattar sammanlagt över fyra tusen byggnadsföretag som är etablerade i Nederländerna.

3 År 1969 anslöt sig merparten av de sektoriella eller regionala sammanslutningarna till SPO.

4 Mellan åren 1973 och 1979 standardiserade de olika sammanslutningarna, under SPO:s överinseende, sina föreskrifter (nedan kallade "gamla föreskrifter").

5 Den 3 juni 1980 antog SPO:s generalförsamling Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (Byggnadsentreprenörernas hederskodex, nedan kallad "hederskodex"). Tillämpningen av hederskodexen gjordes obligatorisk för alla företag som tillhörde sammanslutningar som var medlemmar av SPO. Genom hederskodexen skapades ett enhetligt sanktionssystem för överträdelser av de mellan åren 1973 och 1979 standardiserade föreskrifterna samtidigt som den innehåller materiella bestämmelser som är nödvändiga för verkställandet av föreskrifterna. Hederskodexen trädde i kraft den 1 oktober 1980.

6 Den 16 augusti 1985 tillställde kommissionen SPO en begäran om upplysningar med stöd av artikel 11 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT nr L 13, 1962, s. 204, nedan kallad "förordning nr 17") för att få information om utländska företags medverkan i SPO.

7 Genom ministerieförordning av den 2 juni 1986 antog de nederländska myndigheterna Uniform Aanbestedingsreglement (enhetliga stadgan för anbudsförfarande, nedan kallad "UAR") som innehåller bestämmelser rörande förfarandet vid ingående av avtal avseende offentliga upphandlingar och som trädde i kraft den 1 november 1986.

8 Den 9 oktober 1986 antog SPO:s generalförsamling två Uniforme Prijsregelende Reglementen (enhetliga föreskrifter för prisreglering, nedan kallade "UPR") vilkas syfte är att definiera det förfarande som skall tillämpas då två företag deltar i ett anbudsförfarande för byggnadsuppdrag. Den ena UPR avser offerter vid ett slutet förfarande (nedan kallat "UPRR") och den andra offerter vid ett öppet förfarande (nedan kallat "UPRO"). De två föreskrifterna är identiska till strukturen och innehåller noggranna och detaljerade bestämmelser genom vilka man definierar vilka skyldigheter organisationens medlemsföretag har och villkoren för organisationens verksamhet. Dessa UPR kompletteras av fyra föreskrifter och tre bilagor. Föreskrifterna trädde i kraft den 1 april 1987.

9 Genom kunglig förordning av den 29 december 1986 förklarade den nederländska regeringen dessa föreskrifter icke-bindande med undantag för dem som uppfyllde vissa villkor. Den kungliga förordningen trädde i kraft den 1 april 1987. De båda UPR uppfyllde villkoren i den kungliga förordningen.

10 Den 15 juni 1987 genomförde kommissionen med stöd av artikel 14 i förordning nr 17 en undersökning hos SPO. I juli och i november samma år gjorde kommissionen en likadan undersökning hos Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (nedan kallat "ZNAV"). Syftet med undersökningarna var att utreda om SPO:s föreskrifter var ägnade att påverka handeln mellan medlemsstaterna.

11 Den 13 januari 1988 anmälde SPO de båda UPR och hederskodexen till kommissionen i syfte att i första hand få ett icke-ingripandebesked och i andra hand undantag i enlighet med bestämmelsen i artikel 85.3 i EEG-fördraget (nedan kallat "fördraget").

12 Den 23 juni 1988 ändrades UPR. Ändringen trädde i kraft den 1 juli 1988.

13 Den 13 juli 1989 kompletterade SPO sin anmälan av den 13 januari 1988.

14 Den 26 juli 1989 inlämnade Rotterdams kommun (Nederländerna) ett klagomål hos kommissionen riktat mot vissa delar av föreskrifterna.

15 Den 7 november 1989 beslutade kommissionen att inleda ett rättsligt förfarande mot SPO och sände denna ett meddelande om klagopunkter den 5 december 1989.

16 SPO besvarade meddelandet om klagopunkter den 5 april 1990.

17 Förhör enligt artikel 19 i förordning nr 17 ägde rum den 12 juni 1990.

18 Den 15 mars 1991 inledde SPO förhandlingar med kommissionen för att undersöka huruvida de anmälda föreskrifterna skulle kunna bli föremål för undantag om de ändrades. En skriftväxling i detta syfte mellan SPO och kommissionen ägde rum mellan den 12 april 1991 och den 15 januari 1992.

19 Den 5 februari 1992 fattade kommissionen det tvistiga beslutet.

20 Den 12 februari 1992 skickades ett beslut av den 5 februari 1992 med nummer C (92) 66 déf. till sökandena. Detsamma delgavs den 17 februari 1992. I detta beslut fattades ett stycke och adresserna till olika företagssammanslutningar som nämndes i beslutet var felaktiga.

21 Den 26 februari 1992 skickades ett beslut av den 5 februari 1992 med nummer C (92) 66 déf. rév. till sökandena (beslutet var SPO tillhanda den 2 mars 1992). Denna version innehöll det stycke som saknades i det den 17 februari 1992 delgivna beslutet och som således lagts till. De felaktiga adresserna till de olika företagssammanslutningarna hade också rättats.

22 I artikel 1 i beslutet konstaterar kommissionen att SPO:s stadgor av den 10 december 1963 som sedermera ändrats, de två UPR av den 9 oktober 1986 jämte tillhörande föreskrifter och bilagor, de tidigare och likadana UPR som de ersatte och hederskodexen, med undantag för dess artikel 10, utgör en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget.

23 Genom artikel 2 i beslutet ogillar kommissionen begäran om undantag, avfattad den 13 januari 1988 med stöd av artikel 85.3 i fördraget vad beträffar UPR av den 9 oktober 1988 och hederskodexen.

24 Genom artikel 3.1 och 3.2 i beslutet ålägger kommissionen SPO och dess medlemsorganisationer att utan dröjsmål upphöra med de överträdelser som konstaterats och att skriftligen delge de berörda företagen innehållet i beslutet samt att man upphört med överträdelserna samt att beskriva de praktiska följderna av detta såsom alla medlemsföretags rätt att när som helst avstå från att iaktta föreskrifterna. SPO och dess medlemsorganisationer ålades för övrigt att inom två månader från det att de har fått del av beslutet meddela kommissionen den information som delgetts företagen i enlighet med punkt 2 i detta beslut.

25 I artikel 4 i beslutet ålägger kommissionen de 28 berörda sammanslutningarna böter som uppgår till ett belopp på sammanlagt 22 498 000 ecu.

Förfarandet

26 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 13 april 1992 väckte SPO och dess 28 medlemsorganisationer med stöd av artikel 173 andra stycket i fördraget talan i vilken de yrkar att förstainstansrätten skall ogiltigförklara på grund av nullitet eller i andra hand upphäva kommissionens beslut 92/204/EEG av den 5 februari 1992 rörande tillämpning av artikel 85 i fördraget (IV/31.572 och IV/32.571 - Byggnadsindustrin i Nederländerna, EGT nr L 92, s. 1).

27 Genom en särskild ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli samma dag anhöll sökandena likaledes med stöd av artiklarna 185 och 186 i fördraget och med stöd av artikel 105.2 i förstainstansrättens rättegångsregler om ett interimistiskt beslut om uppskov med verkställigheten av det tvistiga beslutet.

28 Parterna hördes muntligen den 18 juni 1992.

29 Den 16 juli 1992 meddelade förstainstansrättens ordförande ett beslut med följande innehåll:

"1) Verkställigheten av artikel 3 i kommissionens beslut rörande tillämpning av artikel 85 i fördraget (IV/31.572 och IV/32.571 - Byggnadsindustrin i Nederländerna) avbryts i den omfattning den avser tvistiga delar av föreskrifterna som inte berör förekomsten av en samordning och informationsutbyte mellan företagarna, beviljande av företräde och direkt överföring på anbudstagare av ersättning för kalkyleringskostnader och bidrag till branschorganisationer.

2) Sökandena skall senast den 1 oktober 1992 meddela kommissionen och förstainstansrätten de åtgärder de vidtagit för att göra så att systemet fungerar i överensstämmelse med detta beslut.

3) Till övriga delar avvisas begäran om interimistiskt beslut om uppskov med verkställighet.

4) Förstainstansrätten beslutar senare om rättegångskostnaderna."

30 Genom en skrivelse som inkom till förstainstansrättens kansli den 14 augusti 1992 tillställde sökandena förstainstansrättens ordförande de provisoriska anvisningar som var tillämpliga sedan den 20 juli 1992 och som den första sökanden skickat de övriga sökandena i enlighet med förstainstansrättens ordförandes beslut av den 16 juli 1992.

31 Den 27 augusti 1992 lämnande Dennendael BV, ett bolag bildat enligt nederländsk rätt, en begäran om intervention till stöd för svarandens ståndpunkt i enlighet med artikel 37 i EEG-stadgan för domstolen.

32 Genom beslut av den 12 januari 1993 tillät förstainstansrätten denna intervention till stöd för svarandens ståndpunkt.

33 Den 21 januari 1993 inlämnade intervenienten sin interventionsinlaga.

34 Genom en skrivelse av den 17 november 1993 meddelade intervenienten förstainstansrätten att denne skulle återta sin intervention vilket förstainstansrätten bekräftade genom ett beslut av den 4 maj 1994.

35 På förslag av referenten beslutade förstainstansrätten (första avdelningen) att inleda den muntliga förhandlingen utan att vidta åtgärder för bevisupptagning. Förstainstansrätten uppmanade emellertid parterna att före den muntliga förhandlingen skriftligen besvara vissa frågor.

36 I enlighet med domstolens dom av den 15 juni 1994 (kommissionen mot BASF m.fl., C-137/92 P, Rec. s. I-2555) ålade förstainstansrätten genom beslut av den 27 juni 1994 kommissionen att "framlägga kommissionens beslut rörande tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.572 och IV 32.571 - Byggnadsindustrin i Nederländerna), fattat vid sammanträdet den 5 februari 1992, bestyrkt vid samma tillfälle på det giltiga språket genom ordförandens och verkställande sekreterarens underskrifter med stöd av artikel 12 första stycket i den då gällande interna arbetsordningen" och tillställa förstainstansrätten denna handling "senast den 6 juli 1994".

37 Till följd av detta beslut sände kommissionen genom en skrivelse av den 4 juli 1994 ett exemplar av sitt beslut av den 5 februari 1992 med beteckningen C (92) 66 déf. rév. och med underskrifter av kommissionens ordförande och av generalsekreteraren före vilka fanns omnämnandet: "Detta beslut har fattats av kommissionen under dess 1 092:a sammanträde i Bryssel den 5 februari 1992. Det består av 92 sidor + bilagor". Kommissionen inlämnade även ett antal andra rättshandlingar.

38 Den första av dessa rättshandlingar är en skrivelse som en av sökandesidans advokater den 19 februari 1992 skickat till den behöriga tjänstemannen på generaldirektoratet för konkurrens (GD IV), för att göra honom medveten om att det beslut som han hade delgivits innehöll vissa brister vid övergången från sidan 86 till sidan 87. Han uppmanade tjänstemannen att företa de nödvändiga granskningarna och att vidta åtgärder för att genomföra de erforderliga rättelserna.

39 Den andra rättshandlingen är ett telefaxmeddelande, även det daterat den 19 februari 1992, som den ifrågavarande tjänstemannen sänt till en tjänsteman vid kommissionens generalsekretariat för att han skulle kontrollera "om den version av det av kommissionen fattade beslutet som delgetts mottagarna helt överensstämmer med förslaget och, om nödvändigt, vidta nödvändiga åtgärder för att mottagarna av beslutet formellt skall delges texten i sin helhet".

40 Den tredje rättshandlingen är en skrivelse av den 21 februari 1992 skickat till den behöriga tjänstemannen på GD IV av en av sökandesidans advokater i vilken han ber kommissionen att endast till SPO sända alla exemplar av den rättade versionen, eftersom adresserna till vissa av sammanslutningarna som är medlemmar i SPO var felaktiga.

41 Den fjärde rättshandlingen är en skrivelse till sökandesidans advokater från den behöriga tjänstemannen på GD IV, likaledes daterad den 21 februari 1992, i vilken han anger att generalsekretariatet - till följd av ett telefonsamtal med en av dem - planerade olika sorters delgivning på nytt till alla sammanslutningar som stod som mottagare av beslutet (till deras rätta adresser, i förekommande fall).

42 Förstainstansrätten har hört parterna vid den muntliga förhandlingen den 11 juli 1994. Under denna förevisades, på sökandenas begäran, en film angående de föreskrifter som är aktuella för detta fall och deras sakkunnige hördes.

Parternas yrkanden

43 Sökandena har yrkat att förstainstansrätten skall

1) i första hand, på grund av nullitet, ogiltigförklara kommissionens rättsakt benämnd "kommissionens beslut av den 5 februari 1992 rörande tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget" (IV/31.572 och IV/32.571 - Byggnadsindustrin i Nederländerna),

2) i andra hand upphäva kommissionens beslut av den 5 februari 1992 rörande tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.572 och IV/32.571 - Byggnadsindustrin i Nederländerna),

3) vidta alla andra åtgärder som den finner nödvändiga,

4) förplikta kommissionen att bära rättegångskostnaderna, inklusive de kostnader som har uppkommit på grund av begäran om interimistiskt beslut om uppskov med verkställighet som hade inlämnats med stöd av artiklarna 185 och 186 i fördraget.

Kommissionen har å sin sida yrkat att förstainstansrätten skall

1) ogilla ansökan,

2) förplikta sökandena att bära rättegångskostnaderna i målet, inklusive kostnaderna avseende begäran om interimistiska åtgärder.

Parternas grunder och argument

44 Sökandena har i sin talan lagt fram två yrkanden: Det första, som är huvudyrkandet, avser en fastställelse av att det tvistiga beslutet är ogiltigt på grund av nullitet eller åtminstone på grund av formella fel och det andra, som är ett andrahandsyrkande, avser att beslutet skall upphävas.

Huvudyrkandet

Parternas argument

45 Sökandena har som sitt huvudyrkande gjort gällande att det angripna beslutet med stöd av förstainstansrättens rättspraxis är ogiltigt på grund av nullitet (dom av den 27 februari 1992, BASF m.fl. mot kommissionen, T-79/89, T-84/89-T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 och T-104/89, Rec. s. II-315), eftersom det utgör en överträdelse av principen om rättsakters oangriplighet och eftersom det fattats trots bristande behörighet - en sida har lagts till utan godkännande av kommissionärernas kollegium - och eftersom en överträdelse av språkregeln inträffat då kommissionärernas kollegium inte fattat beslutet på det enda giltiga språket. I själva verket saknades ett stycke i beslut nr C (92) 66 déf. av den 5 februari 1992 som skickades ut till sökandena den 12 februari 1992 och som desamma fick del av den 17 februari 1992, och adresserna till de olika företagssammanslutningar som berördes i beslutet var felaktiga.

46 Den 26 februari 1992 skickades beslutet av den 5 februari 1992, med nr C (92) 66 déf. rév., till sökandena (och inkom till SPO den 2 mars 1992). Texten innehöll det stycke som saknades i den 17 februari 1992 delgivna texten, och som således hade lagts till. De felaktiga adresserna till de olika företagssammanslutningarna hade likaledes korrigerats.

47 Sökandena har vidare anfört att den rättshandling som har beteckningen C (92) 66 déf. först hade skickats ut till varje sökande genom en skrivelse av den 12 februari 1992 undertecknad av kommissionens generalsekreterare, och att den inte delgavs förrän omkring den 17 februari. Det förhållandet att den tvistiga beslutstexten inte var tillgänglig dagen efter den 5 februari 1992 bekräftar att den till sökandena delgivna texten inte var densamma som kommissionärernas kollegium godkänt. Det förhållandet att den reviderade handlingen fick en ny beteckning [nämligen C (92) 66 déf. rév.] bekräftar samma slutsats. Kommissionen har för övrigt inte heller bestritt att handlingen C (92) 66 déf. rév. aldrig som sådan underställts kommissionärernas kollegium för godkännande.

48 Av denna anledning har sökandena uppmanat kommissionen att genom ett styrkt utdrag ur protokollet från kommissionens sammanträde den 5 februari 1992 bevisa att den verkligen sammanträtt för att ta ställning till den nederländska versionen av det tvistiga beslutet och att det är den text som den har antagit.

49 Kommissionen har svarat att sökandena inte framfört några som helst skäl för slutsatsen att en överträdelse av principen om en antagen rättsakts oangriplighet har ägt rum efter att beslutet har fattats. På grund av att det inte finns bevis på detta skall beslutet anses giltigt (se förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992, Hoechst mot kommissionen, T-10/89, Rec. s. II-629, punkt 375).

50 Kommissionen har hävdat att beslutet på nytt skickades till sökandena på grund av att det saknades en sida i den text som hade skickats den 12 februari 1992 och att beslutet för vad avser en del sökande skickades till en adress som inte längre var riktig. Avsaknaden av en sida berodde på ett tekniskt fel på kommissionens interna elektroniska post som inträffade efter att beslutet fattats.

51 I övrigt har kommissionen gjort gällande att kommissionärernas kollegium den 5 februari 1992 hade texten till förslaget till beslut tillgänglig på alla gemenskapens språk, inklusive nederländska. Förslaget antogs under detta sammanträde.

Förstainstansrättens bedömning

52 Förstainstansrätten konstaterar beträffande huvudfrågan att det följer av domstolens ovannämnda dom av den 15 juni 1994, kommissionen mot BASF m.fl. (punkt 52), att de av sökandena angivna bristerna som gäller förfarandet för beslutsfattandet vid kommissionen inte är så allvarliga på denna punkt att de skulle motivera att beslutet betraktas som rättsligt ogiltigt på grund av nullitet.

53 Av detta följer att sökandenas huvudyrkande skall ogillas till den del det avser en fastställelse av det tvistiga beslutets ogiltighet på grund av nullitet.

54 Det finns emellertid skäl att pröva andrahandsyrkandet, det vill säga huruvida de av sökandena påpekade bristerna skall leda till att beslutet upphävs på grund av att man har överträtt principen om rättsakters oangriplighet och språkreglerna.

55 Vad gäller rättsakters oangriplighet anser förstainstansrätten att det följer av domstolens ovannämnda dom av den 15 juni 1994, kommissionen mot BASF m.fl. (punkt 59) att det bara är om det i samband med ett bestridande finns allvarliga och starka skäl att misstänka att det skett en överträdelse av principen om rättsakters oangriplighet som förstainstansrätten kan ålägga att ett beslut skall läggas fram på ett eller flera giltiga språk, styrkt genom underskrift av ordföranden och av verkställande sekreteraren, för att pröva att den delgivna och den av kommissionärernas kollegium antagna texten till fullo motsvarar varandra.

56 I det förevarande fallet har förstainstansrätten på grundval av de faktiska uppgifter den för tillfället haft tillgång till ansett att det förhållandet att texten i det den 17 februari 1992 delgivna beslutet inte motsvarar den text som delgavs den 26 februari 1992 vid första anblicken utgör ett allvarligt och starkt indicium på att ändringarna i den första texten inte blivit godkända av kommissionärernas kollegium. Detta utgör motivet till att förstainstansrätten den 27 juni 1994 beslutade att det av kommissionen vid sammanträdet den 5 februari 1992 fattade beslutet skulle framläggas, styrkt på det giltiga språket, enligt artikel 12 första stycket i kommissionens vid tidpunkten ikraftvarande interna arbetsordning genom underskrift av ordföranden och verkställande sekreteraren.

57 Förstainstansrätten konstaterar emellertid att de av kommissionen till följd av beslutet av den 27 juni 1994 framlagda handlingarna bevisar att skillnaden mellan den första och den andra delgivna texten berodde på ett tekniskt fel i den elektroniska posten som ledde till att en sida uteblev och att texten av den 26 februari 1992 till fullo motsvarar innehållet i den text som kommissionärernas kollegium antog vid sitt sammanträde den 5 februari 1992. I själva verket påpekade sökandesidans advokater den 19 februari 1992 för kommissionen att "någonting fattas mellan sidorna 86 och 87 i beslutet rörande SPO. Jag ber Er att undersöka detta och vidta nödvändiga åtgärder för att rätta till detta. Om det framgår att ett fel insmugit sig i texten ber jag Er att skicka en rättelse till alla adressater". Mottagaren av detta brev, den behöriga tjänstemannen vid GD IV, skickade samma dag ett meddelande till kommissionens generalsekretariat för att det skulle genomföra den nödvändiga undersökningen. I meddelandet står det: "Jag har från Er avdelning fått den ovan åsyftade beslutstexten på nederländska. I denna handling fattas det ett stycke som fanns med i förslaget som föredrogs för kommissionen. Kan Ni vara vänliga att undersöka huruvida den av kommissionen antagna och till adressaterna delgivna texten till fullo motsvarar förslaget och vid behov se till att adressaterna formellt får del av den fullständiga beslutstexten? Jag bifogar som bilaga i försättsbladet till handlingen C (92) 66 déf. ... och sidorna 86 och 87 i handlingen. Som bilaga II finns sidorna 85, 86 och 87 i förslaget till det ifrågavarande beslutet (versionen på nederländska i den form det föredrogs för kommissionen: Den uteblivna sidan i handlingen C (92) 66 déf. är tydligt angiven".

58 Med beaktande av dessa faktiska omständigheter, med avseende på vilka sökandena inte bestritt kommissionens tolkning, kan inte de av sökandena framförda indicierna anses vara allvarliga och starka.

59 Av detta följer att innehållet i det till sökandena den 26 februari 1992 delgivna beslutet till fullo motsvarar innehållet i det beslut som kommissionärernas kollegium antog den 5 februari 1992.

60 Vad beträffar iakttagandet av språkreglerna, anser förstainstansrätten att den behöriga funktionärens på GD IV brev till generalsekretariatet bevisar att förslaget till beslut föredragits för kommissionen på nederländska, vilket stöds av det förhållandet att beslutet den 5 februari 1992 skickades med telefax på nederländska till sökandena.

61 Av detta följer att språkreglerna inte har överträtts i det förevarande fallet.

62 Utöver detta konstaterar förstainstansrätten att kommissionen som ett svar på förstainstansrättens beslut av den 27 juni 1994 framlagt texten i beslutet av den 5 februari 1992 med beteckningen C (92) 66 déf. rév. och underskrifterna av kommissionens ordförande och generalsekreterare med omnämnandet "Det förevarande beslutet har fattats av kommissionen vid dess 1 092:a sammanträde den 5 februari 1992 i Bryssel. Det består av 92 sidor + bilagor". Under den muntliga förhandlingen kritiserade sökandena det förhållandet att det inte framgår av handlingen när ordföranden och generalsekreteraren undertecknat den. I sitt följebrev av den 4 juli 1994 och under den muntliga förhandlingen bekräftade kommissionens ombud att handlingen har samma innehåll som den text som kommissionärernas kollegium antog den 5 februari 1992 och som samtidigt styrktes genom underskrifter. På förstainstansrättens fråga svarade kommissionens ombud att hans bekräftelse av denna faktiska omständighet stöds av det förhållandet att kommissionen vid tidpunkten för beslutsfattandet redan blivit varskodd om följderna av uteblivna underskrifter på handlingarna, eftersom förstainstansrätten redan i målet BASF m.fl. mot kommissionen, T-79/89 m.fl., i vilket den muntliga förhandlingen redan hade ägt rum, beslutat att beslutstexten som i enlighet med artikel 12 andra stycket i kommissionens då gällande interna arbetsordning skulle vara styrkt genom underskrift av ordföranden och av verkställande sekreteraren skulle läggas fram. Förstainstansrätten konstaterar att sökandena inte framfört några som helst invändningar mot kommissionens ombuds förklaring.

63 På grundval av dessa handlingar och den information som kommissionens ombud lämnat konstaterar förstainstansrätten att handlingen med beteckningen C (92) 66 déf. rév. som kommissionen framlagt är den beslutstext som kommissionärernas kollegium antog den 5 februari 1992 och som undertecknades vid detta tillfälle.

64 Förstainstansrätten anser att sökandenas huvudyrkande på grundval av allt som sagts ovan skall ogillas.

Andrahandsyrkandet

65 Till stöd för sitt andrahandsyrkande har klagandena framfört nio klagopunkter som kan uppdelas på fem grunder. Första grunden avser en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget i och med att kommissionen definierat den relevanta marknaden på ett felaktigt sätt, missuppfattat de bestridda föreskrifternas räckvidd och felaktigt ansett att dessa på ett märkbart skulle sätt påverka handeln mellan medlemsstaterna. Den andra grunden avser en överträdelse av artikel 85.3 i fördraget i och med att kommissionen för det första inte beaktat den nederländska byggnadsindustrins särdrag och kastat om bevisbördan, att kommissionen för det andra felaktigt uppskattat räckvidden av de relevanta föreskrifterna med tanke på de fyra villkoren för meddelande av ett undantag, i synnerhet genom att vägra beakta de ändringsförslag sökandena gjort "i samband med delgivningen" och i och med att kommissionen för det tredje överträtt proportionalitets- och subsidiaritetsprincipen genom att avslå de undantag som ansökan avsåg. Den tredje grunden avser en överträdelse av artikel 4.2 1 och artikel 15.2 i förordning nr 17, i och med att kommissionen ålagt böter innan det fastställts att en överträdelse förelåg eller att sökanden åtminstone drog nytta av en befrielse och i och med att kommissionen felaktigt ansett att överträdelsen begåtts uppsåtligen eller av vårdslöshet och ålade för höga böter. Den fjärde grunden avser artikel 190 i fördraget i och med att kommissionen inte kommit med tillräckliga rättsliga motiveringar varken beträffande överträdelsen av artikel 85.1 i fördraget eller avslaget av ansökan om undantag enligt artikel 85.3 i fördraget. Den femte grunden avser en kränkning av sökandens rätt till försvar.

Första grunden: överträdelse av artikel 85.1 i fördraget

Första delen: felaktig definition av den relevanta marknaden

Parternas argument

66 Sökandena har åberopat det förhållandet att det framgår av förstainstansrättens rättspraxis att en definition av den relevanta marknaden är ett nödvändigt villkor som skall vara uppfyllt på förhand för att det skall vara möjligt att göra en bedömning beträffande ett påstått konkurrensbegränsande beteende (förstainstansrättens domar av den 10 mars 1992, SIV m.fl. mot kommissionen, T-68/89, 77/89 och 78/89, Rec. s. II-1403). I det förevarande fallet har kommissionen underlåtit att definiera produktmarknaden och den geografiska marknaden i fråga.

67 Vad beträffar produktmarknaden har sökandena framhållit att de åtta sektorer av byggnadsindustrin som omfattas av de aktuella föreskrifterna inte utgör en enda produktmarknad utan utgör åtminstone lika många - om inte till och med flera - skilda produktmarknader i och med att de verksamhetsformer som omfattas av dessa varken beträffande efterfrågan eller utbud sinsemellan är utbytbara.

68 Sökandena har tillagt att, om de i sina anmälningar ansett att den nederländska byggmarknaden utgör en enda enhetlig produktmarknad, har de gjort detta med tanke på sin begäran om icke-ingripandebesked/undantag för UPR som infördes år 1987 och som första gången utan åtskillnad tillämpades på de åtta relevanta produktmarknaderna. Omfattningen av det tvistiga beslutet är helt annan, eftersom detsamma inte enbart riktar sig mot UPR av år 1987 utan även mot föreskrifter som fanns före UPR som var olika för var och en av sektorerna inom byggnadsindustrin. Följaktligen borde kommissionen ha gjort en åtskillnad i enlighet med de relevanta produktmarknaderna åtminstone i den mån den avsåg att klandra de föreskrifter som var i kraft före den 1 april 1987.

69 Vad gäller den geografiska marknaden har sökandena hävdat att kommissionen i punkt 23 i sitt beslut konstaterar att det inom marknaden för byggnadsarbeten finns olika relevanta geografiska marknader där föreskrifterna tillämpas. Kommissionen har också medgett att den relevanta geografiska marknadens omfattning kan variera beroende på den berörda verksamhetens sektor och egenskaper. Då den geografiska marknaden för de mindre viktiga arbetena är mera begränsad, borde kommissionen ha fastställt att alla föreskrifter hör under tillämpningsområdet för artikel 85 i fördraget i den mån de gäller för dessa arbeten, eftersom de inte kan påverka handeln mellan medlemsstaterna (se nedan, tredje delen av grunden).

70 Beträffande produktmarknaden har kommissionen inledningsvis svarat med att konstatera att den relevanta marknaden inte skall definieras med utgångspunkt från möjligheten att ersätta de relevanta varorna utan med utgångspunkt från den verksamhet företagarna utför och från föreskrifternas tillämpningsområde. UPR och hederskodexen kan utan åtskillnad, på grundval av egenskaperna, betydelsen eller förläggningen av arbetena, tillämpas på de olika av sökandena nämnda områdena. Detta tillvägagångssätt är helt förenligt med de synpunkter som sökandena försvarat under det administrativa förfarandet.

71 Kommissionen har ytterligare gjort gällande att det inte är möjligt att göra åtskillnad mellan de regler som gällde före år 1987 och UPR vad beträffar definitionen av den relevanta produktmarknaden, eftersom de gamla föreskrifterna under SPO:s överinseende standardiserats mellan åren 1973 och 1979.

72 Beträffande den geografiska marknaden har kommissionen svarat med att konstatera att de regelbundna förändringarna i efterfrågan inom de stora och de medelstora företagens verksamhetsområde och det förhållandet att till och med vissa små företag ibland tar emot arbeten utanför sitt etableringsområde, bevisar att det inom marknaden för byggnadsarbeten inte finns åtskilda geografiska marknader som skulle vara föremål för de klandrade föreskrifterna. För övrigt har kommissionen framhållit att sökandena under det administrativa förfarandet varken åberopade förekomsten av skilda geografiska marknader eller lämnade fakta med hjälp av vilka det hade varit möjligt att avgränsa dessa.

Förstainstansrättens bedömning

73 Förstainstansrätten anser att man inledningsvis måste avgöra omfattningen av kommissionens skyldighet att definiera den relevanta marknaden innan den kan fastställa att det skett en överträdelse av artiklarna 85 och 86 i fördraget.

74 Det finns skäl att lägga märke till att definitionen av den relevanta marknaden spelar olika stor roll, beroende på om artikel 85 eller artikel 86 i fördraget skall tillämpas. Vid tillämpningen av artikel 86 är en definition av den relevanta marknaden en nödvändig och förberedande förutsättning för bedömningen av ett påstått konkurrensbegränsande beteende (förstainstansrättens ovannämnda dom, SIV m.fl. mot kommissionen, punkt 159), eftersom det innan det går att fastslå förekomsten av missbruk av dominerande ställning är nödvändigt att fastslå förekomsten av en dominerande ställning på en given marknad vilket förutsätter att marknaden först måste ha avgränsats. Inom ramen för tillämpningen av artikel 85 är det för att avgöra om ett avtal, ett beslut av en sammanslutning av företag eller samordnat förfarande är ägnat att påverka handeln mellan medlemsstaterna och har som syfte eller verkan att förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden som den relevanta marknaden skall definieras.

75 Av denna anledning kan inte de av sökandena formulerade klagopunkterna mot den av kommissionen gjorda definitionen av marknaden avseende tillämpningen av artikel 85 ha någon fristående dimension i förhållande till dessa hänvisningar till inverkan på handeln mellan medlemsstaterna och en begränsning av konkurrensen. Att detta tillvägagångssätt är välmotiverat bekräftas av det förhållandet att sökandena i sin ansökan om icke-ingripandebesked eller undantag berört frågan om definitionen av marknaden enbart i den del som berör inverkan på handeln mellan medlemsstaterna.

76 Det är viktigt att framhålla att medan kommissionen ansåg hela den nederländska byggmarknaden utgöra den relevanta marknaden nöjde den sig i övrigt med det tillvägagångssätt sökandena valt såväl då de till kommissionen lämnade UPR i avsikt att få ett icke-ingripandebesked eller ett undantag som i sitt svar på meddelandet om klagopunkter. Under det administrativa förfarandet påstod sökandena inte en enda gång att de åtta sektorerna av byggmarknaden skulle utgöra åtskilda marknader beträffande tillämpningen av gemenskapsrättsliga konkurrensbestämmelser, inte heller att det skulle finnas åtskilda geografiska marknader. Tvärtom anger de följande i sin anmälan (s. 19, punkt 2.2.1):

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieën aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een - noodgedwongen - kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van toepassing is op bouwwerken van alle categorieën, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieën, genoemd onder nr. 2.1.1."

["Enligt SPO är den relevanta produktmarknaden ur makroekonomisk synvinkel marknaden för utförandet av byggnadsarbeten. Endast denna marknad kan ur den europeiska konkurrensrättens synvinkel betraktas som relevant. Det rör sig om en omfattande marknad. Även om det i princip är möjligt att inom denna marknad finna otaliga segment beroende på karaktären och betydelsen av byggnadsarbetena, är det ändå tvivelaktigt om dessa olika segment kan anses utgöra skilda produktmarknader mot bakgrund av den europeiska konkurrensrätten. Såväl utbudet som efterfrågan har på denna marknad ett till den grad diversifierat innehåll att det i princip verkar omöjligt att skilja de undermarknader åt där endast vissa typer av anbudstagare verkar. En påtvingad, konstgjord uppdelning av byggmarknaden i olika undermarknader är för övrigt onödig för bedömning av de ifrågavarande konkurrensbestämmelserna med tanke på det förhållandet att hederskodexen å ena sidan kan tillämpas på alla byggnadsarbeten och det förhållandet att UPR å andra sidan berör alla typer av arbete som omnämns i nr 2.1.1." (Det vill säga alla typer beträffande vilka kommissionen har ansett att UPR är tillämpliga.)]

77 Det är med rätta som kommissionen beslutat sig för denna definition av marknaden nämligen att de år 1987 införda föreskrifterna på lika grunder kan tillämpas på alla de åtta relevanta sektorerna. I sin replik samtyckte sökandena till detta tillvägagångssätt rörande bedömningen av de år 1987 införda UPR-föreskrifterna.

78 De har emellertid hållit fast vid sin kritik av definitionen av marknaden vad beträffar de gamla föreskrifterna genom att framhålla att den ståndpunkt som de intog under det administrativa förfarandet var framtvingad av att deras ansökan om icke-ingripandebesked eller undantag berörde de år 1987 införda föreskrifterna medan även de gamla föreskrifter som var olika för varje sektor klandras genom beslutet.

79 Beträffande detta finns det skäl att påpeka att det är sant att de synpunkter som ingick i anmälan endast berörde de föreskrifter som infördes år 1987 medan även de gamla föreskrifterna klandrades genom meddelandet om klagopunkter. Följaktligen omfattade sökandenas svar på meddelandet [se s. 23-71 och i synnerhet kapitel 3 med titeln "De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland" ("Den relevanta marknaden: byggmarknaden i Nederländerna")] - i vilket de vidhöll samma ståndpunkt vad gäller definitionen av marknaden - även de tidigare bestämmelserna.

80 Det skall tilläggas att sökandena under det administrativa förfarandet inte ansett att ett särskilt tillvägagångssätt borde antas vad avser definitionen av marknaden i fråga om de gamla föreskrifterna.

81 Därutöver anser förstainstansrätten att kommissionen med rätta antagit denna definition av marknaden vad beträffar de gamla föreskrifterna. Sökandena har i själva verket inte heller kunnat förklara de stora skillnader som skulle finnas mellan de gamla och de år 1987 införda föreskrifterna, inte heller vad det finns för skillnader mellan de gamla föreskrifterna. Slutsatsen blir att de olika gamla föreskrifterna tillämpades på lika sätt på alla sektorer och geografiska områden som de omfattades. Sökandena förklarade å andra sidan vid den muntliga förhandlingen att olika gamla föreskrifter täckte alla byggnadsvaror i hela Nederländerna, oberoende av om det handlade om en regional föreskrift som omfattade olika varor eller en specifik föreskrift som omfattade vissa varor i hela Nederländerna.

82 Av detta följer att kommissionen med rätta ansett den nederländska byggmarknaden vara den relevanta marknaden - oberoende av om det handlar om de gamla eller om de år 1987 införda föreskrifterna - då kommissionen bedömt huruvida dessa påverkade handeln mellan medlemsstaterna eller begränsade konkurrensen.

83 Denna del av grunden skall således ogillas såvida den inte har samband med de två andra delarna av denna grund och således skall prövas ytterligare samtidigt med dem.

Andra delen: misstolkning av innehållet och av räckvidden av de tvistiga föreskrifterna

I - Allmän framställning

Parternas argument

84 Enligt sökandena skall man minnas de tvistiga föreskrifternas ändamål då deras förenlighet med den gemenskapsrättsliga konkurrensrätten prövas: Att förhindra köpslående genom att upprätta ett tvingande system där konkurrensen äger rum på en enda gång och att förbättra transaktionsstrukturen på marknaden genom att till priset på varje entreprenad lägga de förberedelsekostnader som den har gett upphov till.

85 Sökandena har framhållit att kommissionen åsidosatt artikel 85.1 i fördraget i och med att den ansett att föreskrifterna i hög grad överskrider denna bestämmelse. Denna misstolkning beror på kommissionens rent teoretiska och abstrakta syn på den konkurrens som skall tillvaratas genom denna bestämmelse som i första hand omöjliggör all reglering av marknaden.

86 Kommissionen har svarat att det enda som i samband med artikel 85.1 i fördraget betyder någonting är om konkurrensen begränsas eller inte, och inte om de konkurrensbegränsande åtgärderna är acceptabla eller inte. För att besvara frågan har kommissionen analyserat det ekonomiska och juridiska sammanhang i vilket överträdelsen inträffat. Den har således grundat sin bedömning på byggmarknaden och inte på en "marknad som fungerar idealiskt". Kommissionen har emellertid vägrat medge att avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden är oundvikliga på byggmarknaden och har ansett att konkurrens som inte är snedvriden erbjuder ett konkret medel för att uppnå fördragets mål.

Förstainstansrättens bedömning

87 Förstainstansrätten anser i överensstämmelse med beslutet att det system som togs i bruk genom de år 1987 införda föreskrifterna kan beskrivas på följande sätt. Syftet med reglerna är att etablera ett förfarande som alla medlemmar av sökandeparternas organisationer skall iaktta då de avser att lämna ett prisanbud avseende en viss entreprenad. Detta förfarande har enligt sökandena ett dubbelt syfte: Att bekämpa köpslående som anbudstagarna är benägna att ägna sig åt samt att rätta till den obalans mellan utbud och efterfrågan som uppstår till följd av den bristande genomskinligheten på utbudsmarknaden och de höga transaktionskostnader som bärs av utbudet.

88 För detta ändamål har sökandena upprättat materiella och personella infrastrukturer som har till uppgift att förverkliga det genom föreskrifterna skapade förfarandet. Detta förfarande - som varierar något beroende på huruvida anbudsinfordringarna är öppna eller begränsade eller huruvida anbuden är samtidiga eller inte - innefattar flera etapper mellan meddelandet till SPO:s behöriga byrå om avsikten att inlämna ett prisanbud för ett visst arbete och undertecknandet av ett kontrakt mellan anbudstagaren och -givaren.

89 Etapperna kan sammanfattas på följande sätt: Varje entreprenör som är medlem av sökandeparternas organisationer och som har för avsikt att inlämna ett prisanbud för en bestämd entreprenad skall meddela SPO:s behöriga byrå om detta för att denna skall kunna tillämpa föreskrifterna (beslutet, punkt 24).

90 Om det finns flera meddelanden, skall byrån sammankalla företagen till ett entreprenörsmöte. Företagen är skyldiga att vid vite infinna sig till entreprenörsmötet. Under entreprenörsmötet - där en byråtjänsteman fungerar som ordförande - skall olika beslut fattas antingen genom majoritet eller enhälligt (beslutet, punkt 25). Det första av dessa beslut avser frågan om en sakägare skall utses, eftersom sakägaren är den enda bland de medverkande på entreprenörsmötet som kan ha kontakter med anbudstagaren för att förhandla om innehållet i och priset på sitt anbud (beslutet, punkterna 26, 39-41). Om en av sakägarna blir utsedd, fortsätter entreprenörsmötet med att definiera på grundval av vilka fakta de olika prisanbuden skall jämföras. Således beslutar entreprenörsmötet, enligt sökandena, om prisanbuden är eller kan göras jämförbara och enligt kommissionens åsikt om de olika företagarnas prisanbud är eller kan göras jämförbara (beslutet, punkt 27). Om svaret blir jakande, kan entreprenörsmötet utse en sakägare. Innan entreprenörsmötet fattar beslut om att utse en sakägare skall det besluta på vilket sätt pristilläggen skall definieras. Dessa tillägg som anbudstagaren skall bära är av två huvudtyper: ersättning för kalkyleringskostnader och bidrag till branschorganisationernas verksamhet till vilka SPO och dess byråer hör (beslutet, punkterna 31-33). Efter att detta beslut fattats definierar varje entreprenör sitt anbudsbelopp (kallat det vita beloppet) och överlämnar detta till ordföranden (beslutet, punkt 28). Detta belopp inkluderar ännu inga pristillägg. I detta skede kan en entreprenör begära att entreprenörsmötet skall bevilja honom företräde, det vill säga utse honom till sakägare på villkor att han inlämnar samma anbud som det lägsta vita beloppet (beslutet, punkt 30). Därefter går ordföranden igenom beloppen och informerar entreprenörsmötet om dem, om entreprenörsmötet så beslutar (beslutet, punkt 28). Efter att ha fått del av övriga belopp kan en entreprenör dra tillbaka sitt anbud mot förlusten av vissa rättigheter (beslutet, punkt 29). I princip utses den som inlämnat det lägsta vita beloppet till sakägare (beslutet, punkt 39). Efter detta skall alla entreprenörer öka sitt vita belopp med pristillägg på det sätt som det tidigare överenskommits om på entreprenörsmötet. Dessa tillägg är identiska för alla entreprenörer och har som ändamål att täcka de kalkyleringskostnader som alla som medverkar på entreprenörsmötet har. Dessa skall bäras av anbudstagaren om denna anlitar en av SPO:s medlemmar (beslutet, punkterna 31-33). Anbudsgivaren, som tillägget betalas till, skall överföra detta till byrån som skall fördela det i huvudsak till företagarna - för täckande av deras kalkyleringskostnader - och avgifter till branschorganisationer för de bidrag de skall få (beslutet, punkterna 42-46). Slutligen kan entreprenörsmötet öka eller minska klyftan mellan prisanbuden från de olika företagarna (beslutet, punkt 38).

91 Om byrån endast får ett meddelande rörande ett projekt, betraktas avtalet om det slutits under hand, vilket innebär att det enda företag som lämnat ett meddelande utses till sakägare, vilket betyder att de företag som är medlemmar av sökandenas organisationer och som tillfrågades senare endast med sakägarens samtycke kan inlämna ett anbud eller i händelse av tvist med tillstånd av en skiljenämnd (beslutet, punkterna 41, 52 och 53). Det är i varje fall möjligt att anbudstagaren under den tid som går mellan anbudet från den första entreprenören och det att entreprenaden tilldelas honom konsulterar andra entreprenörer som är medlemmar av sökandeparternas organisationer och att dessas meddelanden anländer efter att entreprenadavtalet slutits. I detta fall är anbudsgivaren skyldig att som pristillägg betala byrån ett belopp som motsvarar 3 procent av priset (beslutet, punkt 60).

92 Det finns även en föreskrift för organisationen av ett förfarande som tillämpas på de anbud som företag som är underleverantörer lämnar och som till sitt innehåll huvudsakligen består av liknande regler för andra prisanbud, dock så att underleveransernas särdrag beaktats (beslutet, punkterna 55-59).

93 Förstainstansrätten konstaterar att det i beslutet i huvudsak uttalas fyra typer av klagopunkter mot de av sökandena fastställda föreskrifterna. Den första typen av klagopunkter avser det förhållandet att dessa skapar en samordning mellan företagarna under vars förlopp de utbyter information som berör omständigheter som har samband med entreprenadkostnaderna, karaktären av anbud och de priser som var och en av dem erbjuder. Den andra typen av klagopunkter riktas mot det förhållandet att delar av priset fastställs under avtalsförfarandet, att erbjudna priser ibland ändras och att delar av priset ändå fastställs. Den tredje typen av klagopunkter avser det förhållandet att en av företagarna - sakägaren - skyddas till följd av detta förfarande mot övriga medverkande på entreprenörsmötet i och med att dessa går miste om sin rätt att förhandla med byggherren om sitt anbud. Sakägaren skyddas också gentemot övriga entreprenörer som är medlemmar av sökandeparternas organisationer i och med att de, om de konsulterats senare, endast efter hans eller entreprenörsmötets medgivande och på villkor att deras anbud är ett visst antal procent lägre än sakägarens anbud kan inlämna ett anbud. Den fjärde typen av klagopunkter rör det förhållandet att föreskrifterna ger medlemmar av sökandeparternas organisationer konkurrensmässiga fördelar gentemot tredje part.

94 Sökandena har besvarat dessa olika typer av klagopunkter på olika plan: Antingen har de betonat den positiva effekt som föreskrifterna har på konkurrensen och då även för konsumenterna eller så har de ifrågasatt sakinnehållet i klagopunkterna eller avvisat de framlagda sakförhållandenas rättsliga definition i förhållande till artikel 85.1 i fördraget.

95 Förstainstansrätten konstaterar allra först att kommissionen med rätta har ansett att sökandenas föreskrifter utgör en helhet ur vilken det inte går att på konstgjord väg skilja de olika konstitutiva elementen åt.

96 Förstainstansrätten framhåller vidare att de positiva effekterna av föreskrifterna såsom sökandena framhållit inte kan beaktas vid tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget och att detta enbart kan ske genom åberopandet av de genom artikel 85.3 i fördraget fastställda kriterierna. Av detta följer att de olika argumenten skall prövas i samband med den andra grunden.

97 Av det ovanstående följer att den förevarande grunden ger möjlighet att uteslutande mot bakgrund av artikel 85.1 i fördraget pröva de av sökandenas argument som rör sakinnehållet och deras bedömning. I detta syfte kommer förstainstansrätten att successivt undersöka de argument som hänför sig till samordningen mellan entreprenörer som har för avsikt att inlämna ett prisanbud, fastställelsen av priset eller delar av priset, begränsningen av företagarnas förhandlingsfrihet och SPO:s beteende gentemot icke-anslutna entreprenörer.

II - Samordning mellan entreprenörer som avser att inlämna ett prisanbud

Parternas argument

1) Skyldigheten att informera om avsikten att inlämna ett prisanbud (beslutet, punkterna 24 och 79)

98 Sökandena - som inte har motsatt sig att denna del av föreskrifterna som återfinns i punkt 24 i beslutet tas upp - har gjort gällande att informationsskyldigheten och själva meddelandet som sådana saknar betydelse i förhållande till konkurrensrättsliga bestämmelser. De har i synnerhet ansett att det tredje stycket i punkt 79 i beslutet är dåligt motiverat i och med att man i det klandrar det förhållandet att en byrå på begäran kan lämna uppgifter om antalet företag som redan inlämnat anbud till ett företag som skall inlämna anbud.

99 Kommissionen har svarat att informationsskyldigheten inte skall prövas skilt utan som en oskiljaktig del av föreskrifterna. Den har tillagt att den information som, tack vare meddelandena, erhålls gör det möjligt för de företag som lämnar information att bedöma intensiteten av konkurrensen och därigenom indirekt den nivå som det slutliga anbudet förutses ligga på.

2) De entreprenörsmöten som skall hållas i enlighet med UPR (beslutet, punkterna 25-58, 80-92)

a) Överenskommelse om principen för utseende av sakägaren (beslutet, punkterna 26 och 80)

100 Sökandena har avvisat påståendet i punkt 80 i beslutet enligt vilket antalet fall i vilka entreprenörsmötet beslutar att inte utse en sakägare är lågt och har hävdat att det framgår av deras undersökningar att en sakägare endast utses i 39 procent av fallen.

101 Kommissionen har svarat att punkt 80 hänvisar till antalet fall i vilka entreprenörsmötet i första hand avstår från att utse en sakägare, det vill säga innan det har tagit ställning till jämförbarheten av uppgifterna om anbudsförfarandet och inte till antalet fall i vilka entreprenörsmötet - utan att i första hand avstå - oftast på grund av att uppgifterna om anbudsförfarandet inte är jämförbara inte utser en sakägare.

b) Jämförelse av omständigheter rörande prisnivån på marknaden (beslutet, punkterna 27 och 81)

102 Sökandena har betonat att man i beslutet inte har beaktat egenskaperna hos den information som utbyts under förhandlingarna vid ett entreprenörsmöte. Denna information rör uteslutande uppgifter som anbudstagaren definierat. Utbytet av information är oundvikligt för att kontrollera om de anbud som de medverkande vid entreprenörsmötet skall ta ställning till är jämförbara och för att på så sätt undvika att man jämför vita belopp som hänför sig till olika anbud. Detta utbyte höjer till anbudstagarnas stora tillfredsställelse också kvaliteten på konkurrensen.

103 De har för övrigt gjort gällande att det är nödvändigt att informationen samtidigt hänför sig till vissa villkor för anbudsförfarandet då dessa är oskäliga för att undvika att anbudstagarna vältrar över oförutsebara risker på entreprenörerna. Utan samordningen skulle företagarna var och en få konfronteras med följande dilemma: antingen godkänna oskäliga villkor - och få problem med att uppfylla dem - eller förse sitt prisanbud med övriga villkor - och se sig föredragen framom en konkurrent. Således skulle det endast vara möjligt att förhandla om fullgörelsefristen, om den av anbudstagaren föreslagna fristen verkade orealistisk.

104 Sökandena har tillagt att informationsutbytet medför att företagarna lämnar in anbud där priserna är mera noggrant beräknade, eftersom riskerna är lättare att förutse, av vilket anbudstagarna slutligen drar nytta.

105 De har framhållit att fördömandet av informationsutbytet om anbudstagarens begäran inte enbart grundar sig på ett fel beträffande innehållet i informationen utan samtidigt på en blandning mellan anbudsförfarandet och den oligopolistiska situation som har föranlett kommissionen att betrakta allt informationsutbyte som rör anbudsförfarandet som fördragsstridigt.

106 Sökandena har slutligen anklagat kommissionen för att denna har ansett att allt informationsutbyte mellan konkurrenter som kan leda till att osäkerhetsfaktorerna försvinner från en marknad som är helt utan insyn i sig utgör ett konkurrensbegränsande beteende.

107 Kommissionen har svarat att sökandena har lämnat en falsk bild av innehållet i den information som utbyts. Det är i själva verket omöjligt att kontrollera om de infordrade anbuden är jämförbara eller kan göras sådana utan att veta hur de medverkande på entreprenörsmötet ämnar reagera på anbudsinfordran. Det är således så att utbyte av information gällande entreprenadens särdrag som bara någon av de medverkande känner till bidrar till att dennas konkurrensmässiga företräde försvinner. Detta skulle inte leda till en förbättrad konkurrens utan främst till en ofullständig konkurrens. Kommissionen har lagt fram olika protokoll från entreprenörsmöten till stöd för sina slutsatser.

108 Den har tillagt att det inte ankommer på företagarna att tillsammans besluta om vissa av villkoren för anbudsinfordringar såsom fullgörelsefristen eller om vidden av grunden är oskäliga och ännu mindre att, om så är fallet, fastställa villkor genom ett gemensamt beslut.

109 Kommissionen har ansett att det informationsutbyte som sker under ett entreprenörsmöte är minst lika skadligt för konkurrensen som det som sker mellan konkurrenterna på en oligopolistisk marknad.

c) Meddelande av vita belopp (beslutet, punkterna 28 och 82)

110 Sökandena har framhållit att meddelandet till byråchefen av vita belopp som inte längre kan ändras inte begränsar konkurrensen utan flyttar den till en tidigare tidpunkt. Meddelandet av de vita beloppen till den behöriga SPO-byråns fristående chef ersätter förfarandet som innebär meddelande av prisanbuden till anbudstagaren. Det förhållandet att vita belopp inte kan ändras efter att de meddelats garanterar att konkurrensen inte snedvrids utan flyttas fram så att man på detta sätt undviker "köpslående".

111 Kommissionen har ansett att det inte är meddelandet av vita belopp som inte längre kan ändras som i sig utgör överträdelsen utan det förhållandet att priserna fastställts på grundval av information som utbytts under entreprenörsmötet. Den har tillagt att meddelandet av vita belopp är en central del av ett förfarande som ersätter konkurrensriskerna med praktiskt samarbete mellan entreprenörerna och att meddelandet av vita belopp skall anses vara en del av ett sådant samarbete.

d) Möjligheten att dra sig tillbaka efter prisjämförelsen (beslutet, punkterna 29, 83 och 84)

112 Sökandena har betonat att möjligheten att dra sig tillbaka efter prisjämförelsen inte är ett uttryck för någon som helst konkurrensbegränsning utan förstärker konkurrensen i och med att den gör det möjligt för entreprenörerna att på ett mera noggrant sätt beräkna sina anbud, eftersom de vet att de, om de gjort felaktiga uppskattningar som kan leda till ekonomiskt omotiverade priser, kan ta tillbaka sitt anbud. Denna möjlighet kan för övrigt inte användas annat än i händelse av ett räknefel i det anbud som en entreprenör som meddelat ett vitt belopp har gjort.

113 De har dessutom framhållit att en jämförelse av priserna som sker efter att de vita beloppen har lämnats in inte kan ha någon konkurrensbegränsande verkan, eftersom de vita beloppen inte längre kan ändras. För övrigt kan information som härrör från jämförelsen - såsom skillnaden i priset mellan sakägarens anbud och hans konkurrenters anbud - inte utnyttjas av sakägaren i hans förhandlingar med anbudstagaren, eftersom de vita beloppen är definitiva belopp.

114 Kommissionen har svarat med att till och med anta - quod non - att ett tillbakadragande endast skulle kunna tillgripas i händelse av fel som skulle leda till ekonomiskt omotiverade priser, att det inte skulle ankomma på entreprenörerna att ensidigt bedöma om ett pris är ekonomiskt motiverat och att frånta anbudstagaren ett förmånligt prisanbud i synnerhet efter att de konkurrerande entreprenörerna gör bedömningen efter att ha fått information om priserna.

115 Den har tillagt att sakägaren kan dra nytta av informationen om andra anbudsgivares priser i sina förhandlingar med anbudstagaren, eftersom skillnaden mellan hans pris och andras priser utgör den marginal inom vilken han är skyddad, eftersom de senare inte kan erbjuda ett lägre pris (se nedan, punkterna avseende skyddet för sakägaren). I detta hänseende begränsar prisjämförelsen även konkurrensen.

Förstainstansrättens bedömning

116 Förstainstansrätten konstaterar att skyldigheten för medlemmar i sökandeparternas organisationer att meddela SPO:s behöriga byrå att de avser att lämna in ett prisanbud utgör utgångspunkten för avtalsförfarandet. Man håller med kommissionen om att det förhållandet att den behöriga byrån på begäran kan meddela andra deltagande företag antalet företag som inlämnat prisanbud, kan utgöra en konkurrensbegränsning i den mån detta gör det möjligt för de deltagande företagen att såväl förutsäga hur hård konkurrensen mellan dem blir och anpassa sitt beteende härefter som att tillgodogöra sig information som i det skedet ännu inte är tillgänglig för företag som inte tillhör SPO.

117 Det skall dock framhållas att den genom beslutet klandrade samordningen mellan företagen endast påbörjas om entreprenörsmötet inte på förhand avstår från att utse en sakägare. Då detta inte sker utbyter de medverkande information. Samordningen äger således rum, även om man kommer till slutsatsen att prisanbuden inte är och inte kan göras jämförbara vilket leder till att en sakägare inte kan utses. Med tanke på sökandenas försäkran om att en sakägare endast utses i 39 procent av fallen finns det skäl att å ena sidan påpeka att allra minst i dessa fall kan det klandrade avtalsförfarandet mellan entreprenörerna fungera helt och vad beträffar övriga fall har sökandena å andra sidan varken påstått eller bevisat att entreprenörsmötet i första hand skulle vägra att utse en sakägare varigenom all vidare samordning skulle bli onödig. Sökandena har således inte lyckats motbevisa påståendet i punkt 80 i beslutet enligt vilket "antalet fall i vilka entreprenörsmötet beslutar att vägra att utse en sakägare, vilket skulle möjliggöra en konkurrens som inte är snedvriden, är litet". I själva verket bygger detta påstående på antalet fall där entreprenörsmötet beslutar att a priori avstå från att utse en sakägare medan sökandenas påstående utgår ifrån antalet fall där en sakägare inte kan utses på grund av antingen att detta i första hand inte är möjligt eller att prisanbuden inte är eller kan göras jämförbara.

118 Då entreprenörsmötet inte på förhand avstår från att utse en sakägare skall de medverkande besluta på grundval av vilka tekniska och ekonomiska fakta de skall jämföra priserna, eftersom en sakägare inte kan utses annat än på grundval av jämförbara prisanbud. I detta hänseende är parterna av olika åsikt vad beträffar karaktären av utbytt information som bidrar till att bedöma jämförbarheten hos prisanbuden: Sökandena har betonat att denna information enbart rör anbudstagarens anbudsinfordran och har som enda syfte att kontrollera om alla medverkande utgår från samma fakta. De har emellertid medgett att den utbytta informationen likväl kan beröra synpunkter som bör antas i förhållande till sådana av anbudstagaren påtvingade villkor som är oskäliga. Kommissionen framhåller att informationsutbytet går längre och berör det sätt på vilket de olika entreprenörerna avser att besvara anbudsinfordran.

119 I detta avseende konstaterar förstainstansrätten att det inte är förenligt med artikel 85.1 i fördraget att entreprenörerna förhandlar om sättet att besvara en anbudsinfordran, även om den skulle innehålla oskäliga villkor. Det tillkommer varje entreprenör att fristående från andra bestämma vad han anser vara skäligt eller oskäligt samt att dra slutsatserna för sitt eget beteende.

120 Man blir följaktligen tvungen att i motsats till sökandenas påstående anse att den utbytta informationen inte endast berör anbudsinfordringarna. Om man läser artiklarna 1 b och 6.2 i UPRO i samband med artikel 6.3 i UPRR, framgår det att informationen handlar om andra fakta än anbudsinfordringarna. I själva verket föreskrivs det i artiklarna 6.2 och 6.3 i UPR som följer:

"Innan SP-räkningarna (det sannolika priset för genomförande av en entreprenad) ifylls skall entreprenörsmötet på grundval av information om anbudsförfarandet som byggherren lämnat och på grundval av alla övriga uppgifter som bidrar till genomförandet av en objektiv prisjämförelse bestämma vilka uppgifter som skall beaktas för att bestämma SP:t på den i detta syfte uppgjorda förslagskalkylen. Entreprenörsmötet beslutar likaledes i enlighet med det förfarande som föreskrivs i föregående artikel vilka belopp och uppgifter som skall framgå av SP-räkningen."

I artikel 1 b föreskrivs dessutom att "informationen om anbudsförfarandena" skall innehålla "alla dokument, inklusive allmänna bestämmelser, ritningar, anbudsinfordran, meddelande om avsikten att inlämna ett prisanbud, alla dylika dokument samt alla anvisningar eller meddelanden som behövs för anbudets framläggande".

Detta bevisar att uppgifter som inte förekommer i information om anbudsförfarandena finns bland "övriga uppgifter som bidrar till genomförandet av en jämförande och objektiv undersökning av priset". Å andra sidan framgår det klart av protokoll från några entreprenörsmöten att diskussionerna går ut på hur de skall formulera de anbud som de i samband med en jämförelse av entreprenadens särdrag ämnar att framlägga och som således bidrar till fastställandet av priset. I enlighet med detta konstaterade de medverkande på ett entreprenörsmöte som hölls den 14 mars 1988 att anbuden inte var jämförbara då en entreprenör föreslog en rund silo och en annan en fyrkantig silo (bilaga 1 till dupliken). Förutom att entreprenörerna jämför de tekniska särdragen hos de anbud som de tänker lämna in skall de även jämföra de olika aspekterna av varje prisanbud. Således står det i protokollet från entreprenörsmöte 040388 rörande en entreprenad i Tilburg (Nederländerna) att en av de medverkande på entreprenörsmötet "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijking daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest rechten" ("vill framlägga ett vitt belopp men vägrar att meddela hur prisanbudet är uppbyggt. Det är således inte möjligt att jämföra priser. VH avlägsnar sig rasande. Går miste om sina rättigheter"). Påpekandet att "det således inte är möjligt att jämföra priser" tyder på att det som sökandena kallar en undersökning av jämförbarheten av fakta rörande anbudsförfarandet i själva verket förutsätter att de medverkande på ett entreprenörsmöte är beredda att sinsemellan diskutera sina prisanbud.

121 Av detta följer att kommissionen i tillräcklig grad bevisat att entreprenörerna under sina i bestämmelserna föreskrivna entreprenörsmöten utbyter information som i synnerhet berör priset på den erbjudna produkten, dess särdrag och utbyte av prisanbuden medan en fristående entreprenör strikt betraktar sådan information som affärshemligheter (förstainstansrättens dom av den 17 december 1991, Hercules Chemicals mot kommissionen, T-7/89, Rec. s. II-1711, punkt 217).

122 Det skall för övrigt framhållas att de medverkande på entreprenörsmötena utbytte information om priserna. Artiklarna 6.4 och 7 i UPR ger i själva verket en möjlighet att offentliggöra de vita beloppen för alla som medverkar på ett entreprenörsmöte. Om det är sant, såsom sökandena påpekat, att utbyte av information i princip sker efter det att beloppen inte längre kan ändras (se i varje fall nedan, punkt 157), skulle sökandena inte kunna motivera detta genom att fastställa att föreskrifternas enda funktion är att förflytta konkurrenstidpunkten i tiden från återlämnandet av prisanbuden till anbudstagaren till tidpunkten för meddelande av vita belopp till en byråchef och att utbytet av prisuppgifter följaktligen sker efter att konkurrensen redan är över. Det skall, såsom sökandena framhållit vid den muntliga förhandlingen, konstateras att meddelandet av vita belopp inte avslutar konkurrensen, eftersom det finns möjligheter till förhandlingar mellan anbudstagaren och sakägaren såväl som mellan anbudstagaren och sådana entreprenörer som inte medverkat vid entreprenörsmötet. För i detta fall har sakägaren under förhandlingarna tillgång till information som i synnerhet berör produktens särdrag och de priser till vilka de medverkande på entreprenörsmötet har rätten att inlämna ett anbud eller inte är beredda att inlämna ett anbud i och med att de enligt artikel 10 i UPR återtagit sitt anbud och på så sätt berövar anbudstagaren ett intressant anbud som han skulle kunna verkställa genom domstolsbeslut, om anbudet inlämnats utan samband med samordningen mellan entreprenörerna.

123 Av det som sagts ovan följer att kommissionen med rätta har ansett (punkt 81) att samordningen mellan entreprenörerna i och med att syftet med det i synnerhet är att för konkurrenterna avslöja hur varje entreprenör beslutat eller avser att agera på marknaden (domstolens dom av den 16 december 1975, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Rec. s. 1663, punkterna 173 och 174; se även förstainstansrättens ovannämnda dom, Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 260) och i och med att detta kunde leda till fastställande av vissa villkor för transaktionen med avsikt skapar ett praktiskt samarbetsförfarande mellan entreprenörerna med risk för rubbande av konkurrensen (den ovan nämnda domen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 191), och utgör således en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget.

III - Samordnad fastställelse av priser eller delar av priser

Parternas argument

1) Prisökningen vid samtidiga anbud (beslutet, punkterna 31-34, 42-46, 86, 87 och 96)

124 Sökandena har för det första betonat att systemet med ersättning för kalkyleringskostnaderna ingalunda skadar konkurrensen, eftersom varje entreprenör från och med att han meddelat sitt vita belopp kan förutsäga storleken på den ersättning han kommer att få förutsatt att denna beräknats utifrån medeltalet av de av företagen inlämnade vita beloppen och att detta medeltal på grund av de små skillnaderna mellan de inlämnade vita beloppen är förutsägbart. Ersättningens storlek skulle också kunna förutsägas, om den beräknades utifrån en annan grund. Vad gäller UPRR skulle varje anbudsgivare kunna göra det genom att tillämpa den gällande ersättningstariffen (för mindre viktiga arbeten) genom att förutse att varje entreprenör lämnar in sitt anbud varav ersättningen utgör ett visst antal procentenheter (eftersom inga vita belopp förkommer) eller genom att anta att han själv lämnar det lägsta budet (eftersom ersättningens storlek bestäms av den som inlämnat det lägsta vita beloppet). Sökandena har tillagt att det förhållandet att återbetalningen av ersättningen - då UPRO tillämpas - sker en gång om året via kalkyleringskassan inte utgör något hinder för att man på förhand räknar ut det belopp som skall återbetalas, eftersom varje entreprenör kan förutsäga det antal poäng han kan få till godo, om han lämnar det lägsta budet och värdet av poängen som knappt varierar från år till år. Slutligen kan inte heller beaktandet av värdet av leveranserna eller av anbudstagaren eller av en tredje part utförda arbeten då ersättningen beräknas förhindra förutsägelsen, eftersom detta värde är känt eller kan uppskattas ungefärligt.

125 Sökandena har för det andra åberopat att ersättningssystemet för kalkyleringskostnader har som syfte att förbättra marknadens omsättningsstruktur, i och med att det gör det möjligt att tillskriva varje entreprenad de omsättningskostnader som detta gett upphov till.

126 Kommissionen har för det första svarat att ersättningssystemet för kalkyleringskostnader skadar konkurrensen av de skäl som anges i beslutet. I själva verket och i motsats till sökandenas påståenden skulle ersättningsbeloppet inte kunna förutsägas med tillräcklig noggrannhet, eftersom systemet blir neutraliserat då det är beroende av omständigheter som inte i tillräckligt hög grad kan vara kända vid tidpunkten för inlämnandet av de vita beloppen. Följaktligen har alla entreprenörer en tendens att helt enkelt lägga ersättningen för kalkyleringskostnaderna till sitt prisanbud utan att anpassa det sistnämnda. Därför skulle de nederländska myndigheterna beteckna denna ersättning som "prisökningar". I varje fall, även om förutsägelser skulle göras regelbundet, skulle ersättningssystemet fortsätta att vara ett medel för ena avtalsparten att direkt bestämma försäljningspriset, som beskrivs i artikel 85.1 i fördraget.

127 Kommissionen har för det andra ifrågasatt att ersättningssystemet för kalkyleringskostnader skulle öka effektiviteten på marknaden genom att begränsa omsättningskostnaderna, eftersom anbudstagarna inte har rätt att övervaka hur ersättningen för kalkyleringskostnaderna bestäms.

2) Prisökningen på underhandsavtal (beslutet, punkterna 60, 61 och 100)

FORTS. AV DOMSKÄL UNDER DOK.NR: 692A0029.1

128 Sökandena har bestritt punkt 61 i beslutet enligt vilken föreskrifterna skulle leda till en allmän prisökning på 3 procent för underhandsavtal, eftersom, om det antas att byggherren efter att ha mottagit anbudet tar kontakt med andra entreprenörer, och efter att senare ha mottagit de infordrade anbuden ändå tyr sig till den förstnämnda marknaden, skulle den som inlämnat det första anbudet vara tvungen att betala ett belopp som högst motsvarar 3 procent av avtalets värde på grund av prisökningen såsom den fastställs i föreskrifterna.

129 Sökandena har betonat att kommissionen förväxlat skyldigheten att betala 3 procent av priset till SPO-byrån med en skyldighet att inberäkna 3 procent i prisanbudet. För övrigt utgör 3 procent ett maximibelopp som tillämpas ytterst sällan. Dessutom har kommissionen underlåtit att beakta det förhållandet att de 3 procenten, om entreprenörerna gör bruk av möjligheten att i första hand avstå från rättigheter som följer av sakägarställningen, inte i något fall skall betalas och att anbudstagaren, om han har en verklig avsikt att sluta avtal med den första entreprenör som han frågat och förhandlar med utan fastslagen budget eller tillsammans med honom, kan konstatera om en riskprovision ingår i priset och i händelse av ett anbudsförfarande få den återkallad utan ytterligare förhandlingar.

130 Sökandena har för övrigt gjort gällande att den första entreprenör som det förts förhandlingar med har två möjligheter att inkludera risken i sitt prisanbud utan att detta skulle leda till att priset på avtalet stiger, om det sluts under hand. Å ena sidan skulle han kunna förbehålla sig rätten att höja prisanbudet med maximalt 3 procent i fall där anbudstagaren skulle förhandla om ytterligare anbud. Å andra sidan skulle han då han lämnar in sitt anbud kunna göra anbudstagaren medveten om att anbudet innehåller en riskprovision som skall dras av från priset, om anbudstagaren avstår från förhandlingar om andra anbud. Oftast har entreprenören inte förutsatt någon riskprovision.

131 Sökandena har avslutningsvis framhållit att den faktiska konkurrensen mellan entreprenörerna och den stora efterfrågan definitivt garanterar att de 3 procenten slutligen återbärs till anbudstagarna för det fall att risken uppburits i form av en provision utan att den behövt materialiseras.

132 Kommissionen har inlett med att svara att den konstaterat att entreprenörerna regelbundet inbetalat det stadgeenliga beloppet på 3 procent till byrån.

133 Kommissionen har tvivlat på att entreprenörerna skulle utnyttja de möjligheter de fått av sökandena - och detta i syfte att beakta den risk som följer av 3 procentsregeln - eftersom entreprenörerna utan någon som helst risk kan inskränka sig till att i sina prisanbud inkludera en provision som täcker dessa 3 procent.

134 Enligt kommissionen utsätter sig den entreprenör som inkluderar en dylik provision i sitt anbud inte för några konkurrensmässiga nackdelar, eftersom andra företagare som deltagit i förhandlingar till sist måste göra likadant, om inte utomstående ombetts att medverka, vilket inträffar ganska sällan.

135 Kommissionen har dragit slutsatsen att det som är viktigt är att entreprenörerna i avsaknad av 3 procentsregeln i sina prisanbud inte skulle behöva beakta risken att till slut vara tvungna att betala dessa 3 procent.

3) Prisökningen på marknaden för underleverantörer (beslutet, punkterna 55-59 och 100, tredje stycket)

136 Sökandena har framhållit att det förhållandet att huvudentreprenören inte kan tvingas att betala annat än de anbudskostnader som de underleverantörer som inlämnat prisanbud till honom förorsakat men inte sådana anbudskostnader som underleverantörer som inlämnat prisanbud till andra huvudentreprenörer förorsakat, inte på något som helst sätt strider mot den allmänna filosofi som råder vad gäller regleringen av anbudskostnader i och med att strävan är att byggherren skall stå för de omsättningskostnader som hans anbudsinfordran förorsakat. I själva verket skulle en byggherre inte kunna bli ansvarig för sådana anbudskostnader som han på intet sätt medverkat till. Dessutom bidrar detta system med specifika tillskrivningar till att undvika att de underleverantörer som avseende samma projekt inlämnat anbud hos olika huvudentreprenörer skulle kunna dra nytta av dubbel och till och med tredubbel ersättning.

137 Sökandena har avslutningsvis gjort gällande att kommissionen inte kan påstå att stadgan avseende underleveranser skulle kunna leda till en systematisk ökning av prisanbuden med 3 procent i de fall i vilka huvudentreprenören förhandlar om ett prisanbud under hand. Angående detta hänvisar de till det de tidigare anfört angående underhandsavtal.

138 Kommissionen gör gällande att det system som införts genom föreskrifterna om underleveranser är oförenligt med den allmänna filosofin avseende ersättningen för anbudskostnader som den framställts av sökandena. Inom ramen för underleveranser skulle helheten av anbudskostnaderna i själva verket inte kunna påtvingas underleverantörerna, eftersom de underleverantörer till en huvudentreprenör som inte får delta i entreprenaden inte skulle få någon ersättning och således skulle bli tvungna att tillägga sina anbudskostnader till de allmänna kostnaderna. Följaktligen borde anbudstagaren inom ramen för ytterligare anbudsförfaranden förutom ersättningen för kalkyleringskostnaderna bära de allmänna kostnader som följer av att anbudskostnaderna härrörande från tidigare avtal inte kompenserats.

139 Kommissionen tillägger att systemet verkligen leder till en ökning med 3 procent av prisanbuden såsom är fallet inom ramen för underhandsavtalen.

Förstainstansrättens bedömning

140 Förstainstansrätten påminner inledningsvis om att sökandenas argument rörande förbättringarna av marknadens omsättningsstruktur saknar betydelse inom ramen för åtgärder mot överträdelser av artikel 85.1 i fördraget och att de kommer att undersökas inom ramen för åtgärder mot överträdelser av artikel 85.3 i fördraget.

141 I föreskrifterna stadgas om två typer av pristillägg som på ett enhetligt sätt skall läggas till de prisanbud som olika entreprenörer som medverkar på entreprenörsmötet inlämnar och som alltså skall bäras av anbudstagaren. Det handlar dels om ersättning för kalkyleringskostnader (beslutet, punkterna 32, 33, 86 och 87), dels om bidrag till branschorganisationers verksamhet (beslutet, punkterna 34-37).

142 Sökandenas klagopunkter berör kommissionens sätt att analysera de första klagopunkterna. De olika entreprenörernas prisanbud är höjda med ett lika stort belopp som anses motsvara summan av de kalkyleringskostnader som framlagts av de entreprenörer som medverkat på entreprenörsmötet. Dessa pristillägg har beräknats genom att tillämpa sektorvisa tariffer som bifogas UPR. Dessa tariffer - som anger den högsta möjliga ersättningen - läggs från fall till fall till medeltalet av de vita beloppen eller det antagna värdet av entreprenaden (för ytterligare detaljer, se punkterna 32 och 33 i beslutet, vilka sökandena inte bestritt). Detta system leder till att anbudstagaren skall bära alla helhetsmässigt uppskattade kalkyleringskostnader som hans anbudsinfordran gett upphov till, inklusive kostnaderna för de entreprenörer vilkas anbud inte antagits. Avsikten med detta är att få anbudstagarna att väga för- och nackdelarna med av att begära in anbud från ett större eller ett mindre antal entreprenörer. Dessa pristillägg som ingår i prisanbudet uppbärs av den entreprenör vars anbud blivit godkänt och vidarebefordras huvudsakligen till en byrå som sedan fördelar pengarna mellan olika entreprenörer och sig själv. Dessa vidarebefordringar sker enligt UPRR åtskilt för varje avtal och enligt UPRO årsvis. Härutöver har detta system med prisökningar sin motsvarighet då underhandsavtal sluts liksom beträffande avtal om underleveranser. Rörande dessa avtal skall den entreprenör som konsulterats i själva verket gardera sig mot risken att anbudstagaren eller huvudentreprenören förhandlar med andra entreprenörer och bör därför betala 3 procent av avtalssumman till byrån för att täcka kalkyleringskostnaderna för de entreprenörer som det ytterligare förhandlats med men vilkas anbud inte antagits (för ytterligare detaljer, se beslutet, punkterna 55-59).

143 Sökandena har betonat - utan att bestrida beskrivningen av prisökningsmekanismen såsom den genomförs i beslutet - att detta inte snedvrider konkurrensen, eftersom de entreprenörer som deltar i ett anbudsförfarande har möjlighet att uppskatta det ersättningsbelopp som de skall erhålla för sina kalkyleringskostnader. Mekanismen är således neutral ur konkurrenssynpunkt, eftersom dess schablonartade karaktär innebär att de entreprenörer som är effektivast vad gäller kalkyleringskostnaderna vet att de kommer att få en ersättning som är högre än de kostnader som de ådrar sig och kan sänka sitt prisanbud med ett motsvarande belopp. Kommissionen har svarat att möjligheterna till uppskattning är otillräckliga för att neutralisera systemet och att en gemensam fastställelse av denna ersättning i själva verket betyder att en del av priset fastställs.

144 Förstainstansrätten anser att beslutet innehåller tre väsentliga klagopunkter mot systemet med prisökningar. Den första avser det förhållandet att det skulle handla om att fastställa en del av priset, den andra att det skulle innehålla en konkurrensbegränsande klausul vad avser kalkyleringskostnader (beslutet, punkt 86, tredje stycket), och den tredje att systemet skulle leda till en höjd prisnivå för de anbudstagare som uppmanar ett stort antal entreprenörer att lämna anbud samt då ett avtal sluts under hand och när det handlar om underleveransavtal (beslutet, punkterna 57, 87 och 100).

145 För det första finns det skäl att konstatera att sökandena inte har framfört några som helst argument genom vilka de skulle kunna motbevisa påståendet att den gemensamma fastställelsen av prisökningar som på samma sätt läggs till de olika entreprenörernas prisanbud enligt artikel 85.1 a i fördraget utgör en fastställelse av en del av priset. I själva verket saknar sökandenas argumentation rörande möjligheterna till en uppskattning av beloppet av prisökningarna i detta hänseende all betydelse och berör endast det förhållandet om systemet med prisökningar leder till att konkurrensen mellan entreprenörerna undanröjs i fråga om deras kalkyleringskostnader vilket utgör en fristående klagopunkt.

146 Av detta följer att kommissionen med rätta ansett att det gemensamma förfarandet för fastställelse av prisökningarna utgör en fastställelse av en del av priset på ett sätt som förbjuds i artikel 85.1 a i fördraget.

147 För det andra, vad gäller frågan om det förhållandet om fastställelsen av en del av priset leder till en snedvridning av konkurrensen mellan entreprenörer avseende kalkyleringskostnader och således gynnar företagare som presterar minst på denna nivå jämfört med dem som presterar mera, bör det undersökas om entreprenörerna såsom sökandena framhållit är i stånd att fullständigt uppskatta det ersättningsbelopp de kommer att uppbära för kalkyleringskostnaderna och, om svaret blir jakande, om systemet tack vare sin schablonartade karaktär är helt neutralt, eftersom varje entreprenör kan sänka sitt prisanbud med ett belopp som är lika stort som skillnaden mellan de i verkligheten utlagda kalkyleringskostnaderna och den ersättning som skall uppbäras.

148 I detta hänseende är det tillräckligt att konstatera att möjligheten att uppskatta ersättningsbeloppet är långt ifrån perfekt. I själva verket är en perfekt uppskattning omöjlig på grund av att prisanbudet skall beräknas vid ett tillfälle då de för en dylik uppskattning nödvändiga parametrarna ännu inte är kända (medeltalet av de vita beloppen, arbetets uppskattade värde, det lägsta prisanbudet).

149 Inom ramen för UPRO skulle en sådan uppskattning vara mindre noggrann och omöjlig beroende på systemet med årlig återbetalning av ersättningen och svårigheten att på förhand uppskatta antalet poäng och deras värde.

150 Det fall i vilket en uppskattning förefaller att ha den största möjligheten att lyckas är då entreprenörsmötet inom ramen för UPRR låter den entreprenör som meddelat det lägsta vita beloppet bestämma prisökningen. I detta fall antar faktiskt varje entreprenör att han har lämnat det lägsta budet och att han själv får fastställa ersättningens storlek. Det bör emellertid påpekas att entreprenören i samband med ett sådant antagande borde beakta risken att han inte har det lägsta budet och att han därför kan bli tvungen att i sitt anbud ta in det belopp som den som lämnar det lägsta budet angett vilket kan överskrida eller underskrida hans egna kalkyleringskostnader. Om det stämmer att varje entreprenör kunnat anpassa sitt vita belopp efter den ersättning som han själv skulle ha fastställt, återstår dock att han - för att korrekt kunna lägga sitt vita belopp till det slutgiltigt fastställda ersättningsbeloppet - skall känna till alla sina konkurrenters avsikter avseende detta, eftersom var och en av dessa kan vara den som lämnat det lägsta budet och kan bli den som skall fastställa ersättningsbeloppet med utgångspunkt från sina egna kalkyleringskostnader. Entreprenörerna kan emellertid inte tillgodogöra sig dylika uppgifter, som alla betraktar som affärshemligheter.

151 Detta system kan för övrigt leda till att anbudstagaren berövas nyttan av en given entreprenörs största effektivitet vad gäller hans kalkyleringskostnader. När entreprenör A, som är mycket effektiv på sina kalkyleringskostnader, således föreslår att fastställa beloppet till 12, om han skulle vara den som