Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 25 november 1999. - Europeiska kommissionen mot Antonio Giannini. - Överklagande - Åtgärder för att följa förstainstansrättens dom - Maktmissbruk. - Mål C-153/99 P.



Rättsfallssamling 2000 s. I-02891



Generaladvokatens förslag till avgörande

1 Kommissionen har i detta mål överklagat en dom av förstainstansrätten, i vilken rätten ogiltigförklarade vissa beslut som fattats under ett tjänstetillsättningsförfarande med motiveringen att de fattats i ett annat syfte än att följa en tidigare dom i vilken förstainstansrätten ogiltigförklarade liknande beslut som fattats i ett tidigare förfarande för att tillsätta samma tjänst.

Den överklagade domen

2 Den faktiska och rättsliga bakgrunden till målet, såsom den framgår av den överklagade domen,(1) kan sammanfattas enligt följande:

3 Under 1994 sökte kommissionen en chef för enhet 1 (förhandlingar om och förvaltning av textilavtalen; skor; diverse) inom direktorat D (sektoriella frågor) vid generaldirektorat 1 (yttre förbindelser). Den 15 december 1994 offentliggjorde Europeiska gemenskapernas kommission ett meddelande om lediga tjänster med följande minimivillkor:

"- sökanden skall tillhöra samma tjänstekategori/tjänstegrupp som KOM(2) (förflyttning),

- sökanden skall tillhöra tjänstekategorin under den som omnämns i KOM (befordran enligt artikel 45 i tjänsteföreskrifterna),

- sökanden skall ha kunskaper om och erfarenhet/lämplighet för arbetsuppgifterna

- för tjänst som kräver speciella kvalifikationer: sökanden skall ha kunskap och fördjupad erfarenhet inom sektorn."

4 Giannini sökte tjänsten men utnämndes inte. Giannini överklagade besluten att avslå hans ansökan och utnämna X, i ett förfarande som ledde fram till en dom av förstainstansrätten (den första domen)(3) den 19 mars 1997, i vilken besluten ogiltigförklarades.

5 Förstainstansrätten fann att tillsättningsmyndigheten var bunden av en rättslig ram genom villkoren i meddelandet om lediga tjänster och därför var skyldig att utesluta alla sökande som inte uppfyllde dessa villkor. Förstainstansrätten konstaterade att X, vid tidpunkten för ansökan, inte hade någon erfarenhet av textil- eller skosektorn och ännu mindre av den gemensamma handelspolitiken, medan Giannini hade en mycket god och relevant erfarenhet. Förstainstansrätten fann att kommissionen agerat på ett uppenbart oriktigt sätt och inte beaktat tjänstens intresse genom beslutet att inte utnämna Giannini utan X trots att denne inte uppfyllde ett av minimivillkoren för tjänsten.

6 Kommissionen överklagade inte domen, men drog den 10 april 1997 tillbaka det tidigare meddelandet om lediga tjänster och offentliggjorde ett nytt meddelande med samma minimivillkor, med tillägget att företräde skulle ges sökande med styrkt erfarenhet av internationella förhandlingar och arbetsledning. X utnämndes ånyo den 30 maj 1997. Giannini överklagade tillbakadragandet av det första meddelandet liksom offentliggörandet av det nya meddelandet och utnämnandet av X i ett förfarande som ledde till den nu överklagade domen.

7 I den domen biföll förstainstansrätten Gianninis yrkande om ogiltigförklaring med motiveringen att de omstridda åtgärderna vidtagits i ett annat syfte än att följa den första domen och även hade äventyrat domens verkställighet. Förstainstansrätten fann vidare att kommissionen underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 176 i EG-fördraget (nu artikel 233 EG) i vilken stadgas att den institution vars rättsakt förklarats ogiltig skall "vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen", och gjort sig skyldig till maktmissbruk.

verklagandet

8 Kommissionen har endast gjort ett yrkande: att förstainstansrätten gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den ansåg att tillbakadragandet av det ursprungliga meddelandet om lediga tjänster och inledandet av ett nytt rekryteringsförfarande till följd av domen står i strid med kommissionens skyldigheter enligt artikel 176 i fördraget och utgör maktmissbruk.

9 Kommissionen anser i stället att den var behörig att vidta sådana åtgärder sedan det ursprungliga rekryteringsförfarandet delvis ogiltigförklarats. Beslutet att handla på detta sätt utgjorde, enligt kommissionen, ett korrekt utövande av dess utrymme för skönsmässig bedömning, såsom framgår av förstainstansrättens egen rättspraxis. Det åvilar, enligt kommissionen, tillsättningsmyndigheten att precisera de villkor, som med tanke på tjänstens behov, kan anses nödvändiga för att tillsätta en tjänst. Om det upptäcks att de ursprungliga villkoren är olämpliga kan ett ofullbordat tillsättningsförfarande avslutas och ett nytt inledas med nya villkor, även om det första förfarandet delvis ogiltigförklarats genom dom. Det faktum att de företrädesvillkor som lagts till i det nya meddelandet motsvarade de kvalifikationer som X ansetts besitta utgör, enligt kommissionen, inte tillräckligt bevis för att fastställa förekomsten av maktmissbruk, avsett att kringgå domens rättsverkningar. Om så vore fallet hade det krävts att nämnda företrädesvillkor var utan relevans för den lediga tjänsten. Slutligen kan den första domen inte anses ha innehållit några förelägganden om hur kommissionen skulle agera sedan besluten i fråga hade ogiltigförklarats. Varje sådant föreläggande skulle innebära ett åsidosättande av den kompetensfördelning som följer av artikel 176 i fördraget.

Allmänt

10 Innan jag prövar kommissionens argument i målet och förstainstansrättens motivering i den överklagade domen, skall först några allmänna beaktanden göras.

11 Vad först och främst gäller institutionernas skyldighet att följa en dom som ogiltigförklarar en av deras rättsakter, är det klart att gemenskapsdomstolarna, inom ramen för lagenlighetsprövning av en rättsakt, inte är behöriga att utfärda förelägganden till institutionen, ens om hur dessa domstolars domar skall följas.(4) Domstolen har inte desto mindre alltid ansett att:

"För att rätta sig efter domen och för att följa den fullt ut är institutionen inte bara skyldig att respektera domslutet i domen utan även de domskäl som ledde fram till domslutet och som utgjorde det nödvändiga stödet för detta, eftersom domskälen är nödvändiga för att fastställa det exakta innehållet i domslutet. Det är nämligen dessa domskäl som dels identifierar den bestämmelse som anses vara rättsstridig, dels redovisar de exakta skälen till den rättsstridighet som fastslås i domslutet. Den berörda institutionen skall beakta dessa domskäl när den ogiltigförklarade rättsakten ersätts. Således kan förfarandet i syfte att ersätta denna rättsakt återupptas på exakt det stadium där rättsstridigheten uppstod."(5)

12 Sålunda kunde den första domen inte ge några förelägganden om att vidta några speciella åtgärder för att rätta till den rättsstridighet som det ursprungliga rekryteringsförfarandet var behäftat med. Kommissionen var dock skyldig att ta domens samtliga skäl i beaktande då man beslöt hur man skulle handla för att följa domen. Ett sätt att handla kunde ha varit att fortsätta förfarandet vid tidpunkten för bedömningen av de ursprungliga ansökningarna.

13 För det andra bör man bära två olika överväganden i minnet vad gäller förfarandet vid tillsättning av lediga tjänster.

14 Tjänsteföreskrifterna(6) innehåller ett flertal föreskrifter med det utomordentligt aktningsvärda syftet att förhindra alla former av svågerpolitik, favorisering, mygel och subjektiva preferenser vid anställning, utnämning, förflyttning och befordran av gemenskapens tjänstemän och att säkerställa att alla beslut i sådana frågor fattas på objektiva och opartiska grunder med hänsyn tagen till endast tjänstens intresse och den berörda personens meriter.

15 Artikel 7.1 stadgar till exempel att "tillsättningsmyndigheten skall, när den tillsätter eller förflyttar en tjänsteman till en tjänst i dennes kategori eller tjänstegrupp som motsvarar hans lönegrad, göra detta endast i tjänstens intresse och utan hänsyn till nationalitet". Enligt artikel 27 skall rekryteringen vara inriktad på att "de tjänstemän som tjänstgör vid institutionen har högsta kompetens, prestationsförmåga och oberoende ställning samt är rekryterade över största möjliga geografiska område" bland medborgarna i gemenskapens medlemsstater, utan hänsyn till ras-, religions- eller könstillhörighet. I artikel 29.1 stadgas ett antal åtgärder som tillsättningsmyndigheten är skyldig att vidta vid tillsättning av en ledig tjänst(7) och artikel 45 specificerar att befordran skall ske uteslutande "efter en jämförelse av kvalifikationerna för de tjänstemän som kan komma i fråga för befordran och av rapporterna om dessa". Alla dessa föreskrifter har domstolen ständigt tolkat och tillämpat på ett sätt som understryker tillsättningsmyndighetens skyldighet att handla opartiskt. Det är särskilt klart att förfarandet inte får snedvridas för att säkerställa utnämningen av en sökande som redan i praktiken valts ut.(8)

16 Det föreligger emellertid också ett stort allmänintresse av att ge institutionerna tillräcklig flexibilitet för att kunna tillsätta rätt person. Således har domstolen konsekvent tillerkänt gemenskapens institutioner ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning när de organiserar sin verksamhet för att kunna fullgöra anförtrodda uppgifter och anställa tillgänglig personal mot bakgrund av sådana uppgifter.(9)

17 Kommissionen har mycket tydligt betonat, såväl inför förstainstansrätten som i sitt överklagande, det stora utrymme för skönsmässig bedömning som den besitter. Detta utrymme för skönsmässig bedömning är dock inte oinskränkt. Det förutsätter framför allt en noggrann undersökning av ansökningshandlingarna och ett samvetsgrant iakttagande av de krav som uppställs i meddelandet om lediga tjänster.(10) Medan domstolens prövning av beslut som fattats under ett tillsättningsförfarande, såsom kommissionen anfört, normalt kan begränsas till att kontrollera huruvida tillsättningsmyndigheten har hållit sig inom rimliga gränser, är tillsättningsmyndighetens utrymme för skönsmässig bedömning i förevarande fall ytterligare begränsat på grund av skyldigheten att beakta de skäl som ledde till att besluten att utnämna X och inte Giannini ogiltigförklarades i den första domen.

18 För det tredje rör detta mål en situation där ett ursprungligt tillsättningsförfarande ogiltigförklarats på grund av rättsstridighet och det följande förfarandet lett till att samma sökande utnämnts. Det är uppenbarligen lätt, framför allt för dem som inte erhållit tjänsten, att misstänka fusk bakom ett sådant resultat och om fusk förekommit måste institutionen i fråga granskas och varje rättsstridig åtgärd ogiltigförklaras.(11) Det vore dock oacceptabelt om ogiltigförklaring av en tjänstemans tillsättning på grund av ett rättsstridigt förfarande skulle hindra att han ånyo tillsattes till samma tjänst även i fall då det tidigare förfarandet varit fullt lagligt. I sådana fall krävs därför att de faktiska omständigheterna kontrolleras mycket noggrant för att undvika orättvisa.

19 Slutligen är det ett särdrag, om än beklagligt, hos förfarandet i sådana mål att en dom om ogiltigförklaring av en utnämning på grund av rättsstridighet troligen kommer först avsevärd tid efter att tillsättningen vunnit laga kraft. Samtliga åtgärder som krävs för att följa domen - förutom själva ogiltigförklaringen som följer automatiskt - kommer att vidtas i ett sammanhang som sakligt och administrativt sett kan vara mycket annorlunda jämfört med den situation som rådde när utnämningen gjordes. En viktig bakomliggande fråga i målet är huruvida det är lämpligt att "vrida klockan tillbaka" för att rätta till rättsstridigheten i den ursprungliga situationen eller om man i stället bör börja om från början och endast ta den nya situationen i beaktande. Med andra ord, måste institutionen i fråga efter ogiltigförklaringen återställa situationen såsom den hade varit om rättsstridigheten inte förelegat eller är det tillräckligt att godta ogiltigförklaringen och sedan börja om med ett nytt rättsligt korrekt förfarande?

Det förevarande målet

20 Kommissionens argument går i huvudsak ut på att den bedömning förstainstansrätten gjorde av de faktiska omständigheterna i den nu överklagade domen inte gav den rätt att dra slutsatsen att den första domen inte följts och att kommissionen gjort sig skyldig till maktmissbruk.

21 Trots att kommissionen åberopat ett enda yrkande i sitt överklagande uppstår två frågor: för det första huruvida förstainstansrättens bedömning att kommissionen gjort sig skyldig till maktmissbruk var korrekt och för det andra huruvida kommissionen åsidosatt artikel 176 i fördraget. Sådan är situationen även om förstainstansrätten inte särskiljer de båda frågorna i sin dom.

22 I sin prövning av frågorna behandlade förstainstansrätten först frågan om maktmissbruk (punkterna 28-32 i domen). Förstainstansrätten anger härvidlag att maktmissbruk kan anses ha förelegat endast om de ifrågavarande åtgärderna vidtagits av otillbörlig anledning och likställer frågan med huruvida kommissionens beslut visar en uttalad vilja att gynna en av de sökande till skada för de övriga. Förstainstansrätten drog sina slutsatser på följande grunder: den första domen kritiserade inte det ursprungliga meddelandet, men ansåg att X inte uppfyllde villkoren i meddelandet vilket Giannini gjorde. Sedan förstainstansrätten ogiltigförklarat besluten att utesluta Giannini och tillsätta X drog kommissionen tillbaka det ursprungliga meddelandet och undvek således att åter pröva de ursprungliga ansökningarna mot bakgrund av domen. När kommissionen sedan under den muntliga förhandlingen tillfrågades om varför det ursprungliga meddelandet om lediga tjänster ersatts åberopade den huvudsakligen det stora utrymmet för skönsmässig bedömning.

23 Dessutom var den enda huvudsakliga skillnaden mellan det nya och det ursprungliga meddelandet om lediga tjänster ett tillägg om att företräde skulle ges sökande med styrkt erfarenhet av internationella förhandlingar samt av arbetsledning. Dessa villkor motsvarade exakt de kvalifikationer som X ansetts besitta i den första domen.

24 Dessa två faktorer - nämligen underlåtenhet att återuppta prövningen av de ursprungliga ansökningarna och tillägget av två företrädesvillkor som gynnade X - ansågs av förstainstansrätten som tillräckliga bevis för kommissionens avsikter och att dess handlande utgjorde maktmissbruk, vilket bekräftades av det faktum att kommissionens handlande ledde till att X ånyo tillsattes på tjänsten, se punkterna 29-32 i domen.

25 Jag anser att kommissionen inte kan ifrågasätta vad förstainstansrätten kommit fram till i den frågan. Ett överklagande till domstolen är begränsat till att gälla rättsfrågor, och kommissionen har inte, vad gäller denna del av domen, åberopat någon rättsfråga.

26 Det är riktigt att förstainstansrätten verkar ha fäst otillbörlig vikt vid det faktum att kommissionen inledde ett nytt rekryteringsförfarande i stället för att återuppta det ursprungliga. Förstainstansrättens slutsatser kan i det avseendet ha påverkats av en missuppfattning av vad som krävdes för att följa den första domen - vilket kommenteras nedan. Förstainstansrätten ansåg emellertid inte att kommissionen var skyldig att återuppta det ursprungliga förfarandet utan påverkades, vilket klart framgår av domen, av kommissionens oförmåga att förklara varför den inledde ett nytt förfarande. Vidare anser jag det var riktigt av förstainstansrätten att fästa vikt vid de nya företrädesvillkor som lagts till i meddelandet om lediga tjänster och som verkade vara utformade för att gynna X.

27 Följaktligen måste kommissionens överklagande vad gäller förstainstansrättens slutsatser om maktmissbruk avvisas.

28 I den andra delen av sin analys (punkterna 33 och 34 i domen) behandlar förstainstansrätten det påstådda åsidosättandet av artikel 176 i fördraget. Rätten kom härvidlag fram till att kommissionen också underlåtit att följa de huvudsakliga slutsatserna i den första domen. Det var detta resonemang som, enligt rättspraxis, skulle ha fungerat som vägledning för kommissionen när den skulle besluta om de åtgärder som behövde vidtas. I stället för att utgöra en korrekt efterlevnad av domen äventyrade de beslut som överklagats i målet domens verkställighet.

29 Denna del av domen är i min mening mindre tillfredsställande och kommissionens argument äger härvidlag viss vikt. Frågan är för övrigt av stor betydelse för ledningen av gemenskapens förvaltning. Jag skall därför försöka särskilja och i tur och ordning kommentera de olika faktorer som förstainstansrätten hänvisat till.

- Det nya förfarandet

30 Den första frågan att besvara gäller huruvida kommissionen, mot bakgrund av den första domen, hade rätt att avsluta det ursprungliga förfarandet utan att göra någon tillsättning och samtidigt inleda ett nytt förfarande för samma tjänst.

31 Det har fastslagits i rättspraxis att en tillsättningsmyndighet har rätt att avsluta ett tillsättningsförfarande innan det är slutfört.(12) Denna rättighet har erkänts av förstainstansrätten i två mål där det ursprungliga förfarandet - liksom i förevarande mål - delvis ogiltigförklarats genom dom. I både målet Hochbaum(13) och målet Moat(14) orsakades ogiltigförklaringen huvudsakligen av att relevanta personalrapporter inte fanns tillgängliga för vederbörande rådgivande kommitté då denna rådfrågades.(15)

32 I den nu överklagade domen hänvisade förstainstansrätten till domen i målet Hochbaum - dock inte till domen i målet Moat - men gjorde skillnad på detta och förevarande mål med motiveringen att det gällde ett formellt fel. Genom att göra en sådan åtskillnad fastslog förstainstansrätten att kommissionen utan tvekan hade rätt att åter tillsätta samma person så fort det formella felet rättats till.(16) Underförstått i detta uttalande finns antagandet att ett materiellt fel, som till exempel det faktum att den tillsatte sökanden inte uppfyller villkoren i meddelandet om lediga tjänster, antingen inte kan rättas till eller utgör ett absolut hinder för en senare tillsättning.

33 Såsom sagts ovan kan ett sådant antagande inte vinna giltighet i så allmänna termer. Å andra sidan kan det vara helt giltigt inom ramen för ett givet tillsättningsförfarande. I det förevarande målet var det, så länge förfarandet genomfördes på grundval av det ursprungliga meddelandet om lediga tjänster, inte möjligt att ta X ansökan i beaktande och att tillsätta X, då förstainstansrätten ansett att han inte uppfyllde villkoren i meddelandet.

34 Vad frågan dock gäller här är inte X tillsättning på grundval av det ursprungliga meddelandet om lediga tjänster utan tillbakadragandet av detta meddelande - det första tillsättningsförfarandet avbröts utan att ha fullbordats - och inledandet av ett nytt förfarande på grundval av ett nytt meddelande. Det var i detta sammanhang som kommissionen åberopade målet Hochbaum(17), och i detta sammanhang finner jag det svårare att se någon skillnad jämfört med den domen.

35 I målet Hochbaum grundade förstainstansrätten inte uttryckligen sina slutsatser på det faktum att den ursprungliga tillsättningen ogiltigförklarats på grund av ett formellt, snarare än ett materiellt, fel. Rätten ansåg(18) att även om det ursprungliga meddelandets giltighet varken angripits eller påverkats, påverkade kommissionens skyldighet att följa domen, genom att rätta till de fel som det första förfarandet var behäftat med och som lett till att tillsättningen ogiltigförklarats, inte på något sätt kommissionens befogenhet att efter eget skön utvidga urvalsunderlaget i tjänstens intresse eller tvingade kommissionen att fullfölja det ursprungliga förfarandet. A fortiori hade kommissionen också rätt att inleda ett nytt förfarande.(19) I målet Moat(20) tillade förstainstansrätten att tillsättningsmyndigheten i en sådan situation inte var skyldig att ånyo pröva ansökningarna som inkommit till följd av det ursprungliga meddelandet.

36 Dessa beaktanden synes båda tillämpliga i förevarande mål. Det överensstämmer med en god förvaltning att "sopa mattan ren" och börja om från början då en tillsättning ogiltigförklarats lång tid (i detta fall ungefär två år) efter det ursprungliga förfarandet. Vissa omständigheter kan ha ändrats; om inte annat är vissa av de sökande kanske inte längre intresserade eller tillgängliga och nya sökande kan ha tillkommit. I vissa fall återstår endast en eller två lämpliga sökande efter ogiltigförklaringen, medan ett större urval sökande hade varit att föredra. Med hänsyn till sådana omständigheter måste tillsättningsmyndigheten ha rätt att, efter eget skön och i tjänstens intresse, välja att fortsätta det ursprungliga förfarandet från tidpunkten för ogiltigförklaringen eller avsluta det och inleda ett nytt förfarande.

37 Härvid skulle jag vilja göra en parentes angående betydelsen av den rättspraxis som följer av målen Hochbaum och Moat, enligt vilken tillsättningsmyndighetens rätt att när som helst avsluta ett förfarande även sträcker sig till fall där förfarandet delvis ogiltigförklarats genom dom. Även om domen Hochbaum överklagades(21) restes aldrig denna fråga och domstolen har heller aldrig bekräftat denna rättspraxis. Den rättspraxis som förstainstansrätten åberopade i målet Hochbaum(22) var vad som sades i punkterna 23-25 i målet Vlachou.(23) Det är inte säkert att ett nytt förfarande inleddes ab initio i målet Vlachou, det kan vara så att tillsättningsmyndigheten gjorde om ett av skedena eller hoppade över ett av de skeden som stadgas i artikel 29.1 i tjänsteföreskrifterna.(24) Jag anser inte desto mindre att den rättspraxis som fastslogs i målen Hochbaum och Moat är korrekt av de skäl som utvecklats i föregående stycke och att domstolen borde ta tillfället i akt och bekräfta detta.

38 För att återgå till mitt huvudsakliga resonemang anser jag därför att kommissionen inte automatiskt var förbjuden att dra tillbaka det ursprungliga meddelandet om lediga tjänster för att inleda ett nytt förfarande på grundval av ett nytt meddelande, så länge en sådan åtgärd inte i sig vidmakthöll eller upprepade den rättsstridiga fördel som getts X till skada för Giannini (eller någon annan sökande) under det ursprungliga förfarandet.

- De ändrade villkoren i meddelandet om lediga tjänster

39 Nästa fråga att behandla är huruvida tillsättningsmyndigheten hade rätt att ändra villkoren i meddelandet om lediga tjänster.

40 Vid första åsynen kan det verka uppenbart att så var fallet. Om tillsättningsmyndigheten har rätt att inleda ett nytt förfarande måste den helt säkert ha friheten att fastställa på vilka villkor förfarandet skall ske.(25) Kraven som ställs inom den relevanta administrativa enheten kan mycket väl ha ändrats. Det kan också ha blivit uppenbart i efterhand att villkoren i det ursprungliga meddelandet var bristfälliga. Om tillsättningsmyndigheten kan handla sålunda när det ursprungliga förfarandet inte varit behäftat med något fel(26), kan den inte automatiskt vara bunden av villkoren i ett meddelande om lediga tjänster som inte längre är - eller som visat sig aldrig varit - lämpliga och därmed vara tvungen att fullfölja förfarandet av den anledningen att detta varit behäftat med ett fel - oberoende av valet av de villkor som fastställdes i meddelandet om lediga tjänster- och på grund av vilket förfarandet delvis ogiltigförklarats.

41 Jag anser således att kommissionen hade rätt, i en situation som den förevarande, att anpassa villkoren i meddelandet om lediga tjänster till följd av nya omständigheter. Om tillsättningsmyndigheten anpassar villkoren måste den ta hänsyn till motiven i domen i vilken det ursprungliga förfarandet delvis ogiltigförklarades.

- Tillägg av ett nytt företrädesvillkor

42 Tillsättningsmyndigheten kan lagligen avsluta ett tillsättningsförfarande som inte är slutfört. Den kan även dra tillbaka ett meddelande om lediga tjänster och ersätta det med ett annat om det visar sig att de ursprungliga villkoren var onödigt stränga med tanke på tjänstens behov.(27)

43 Men hade kommissionen rätt, med tanke på domskälen i den första domen, att lägga till ett nytt företrädesvillkor? Det är klart oacceptabelt att tillsättningsmyndigheten i förväg beslutar om vilken sökande man vill tillsätta och sedan utformar ett meddelande om lediga tjänster som skräddarsytts för det ändamålet. Detta gäller under alla omständigheter men är särskilt viktigt om personen i fråga redan orättmätigt tillsatts av tillsättningsmyndigheten. I fall där det är troligt att denna person kommer att söka samma tjänst igen anser jag att skyldigheten att följa domen som ogiltigförklarade tillsättningen kräver att institutionen i fråga lägger extra vikt vid att säkerställa att meddelandet om lediga tjänster utformas med endast tjänstens intresse för ögonen och inte för att gynna tillsättning av en viss sökande.

44 Det är anmärkningsvärt i det sammanhanget att medan domstolen ansett att en tillsättningsmyndighet alltid kan avsluta ett tillsättningsförfarande och sedan inleda ett nytt för att utvidga urvalsunderlaget i tjänstens intresse, så finns ingen rättspraxis vad gäller möjligheten att göra så för att begränsa urvalsunderlaget. Denna uppenbara brist är troligen orsakad av det faktum att syftet i praktiken vanligen är att utvidga urvalsunderlaget då ingen av de sökande verkar passande för tjänsten. Vanligtvis föreligger inget behov av att begränsa urvalsunderlaget då mindre passande sökande kommer att slås ut under urvalsprocessen. Det kan dock vara önskvärt att bekräfta skillnaden här - när ett förfarande delvis ogiltigförklarats på grund av att en sökande orättmätigt valdes i stället för en annan - då en åtgärd för att begränsa urvalsunderlaget kan vara ett försök att gynna den förre och hindra att den senares ansökan tas i beaktande.

45 Jag har gjort en ingående genomgång av de faktorer som förstainstansrätten åberopat, eftersom de ger upphov till frågor av allmännt intresse. Redogörelsen för de slutsatser som kan dras i förevarande mål kan däremot göras kortfattad.

46 De faktorer som förstainstansrätten åberopat i sin dom vad gäller artikel 176 i fördraget ger inte i sig stöd för att kommissionen skulle ha åsidosatt denna artikel. Om man emellertid analyserar dem tillsammans med slutsatsen vad gäller kommissionens syfte så ger dessa faktorer stöd för en sådan slutsats. Artikel 176 måste förstås så att den förbjuder inte endast ett handlande som uppenbart står i strid med domen utan även handlande som är avsett att kringgå domen. Härav följer att kommissionens överklagande inte heller kan ha framgång vad gäller förstainstansrättens slutsatser om artikel 176 i fördraget.

47 Även om domen skulle upphävas vad gäller den frågan måste förstainstansrättens beslut att ogiltigförklara de omstridda åtgärderna vidhållas på grund av maktmissbruk. Det var korrekt av förstainstansrätten att anse frågan huruvida kommissionen hade ett otillbörligt syfte som relevant. Oberoende av vad förstainstansrätten ansett om artikel 176, fann den härvid att ett sådant syfte förelåg, och särskilt på grund av omskrivningen av meddelandet om lediga tjänster i syfte att lägga till villkor som gynnade X. Dessa slutsatser kan för övrigt, såsom tidigare sagts, inte ifrågasättas inom ramen för detta överklagande.

Förslag till avgörande

48 Jag föreslår följaktligen att domstolen skall

1) ogilla överklagandet,

2) förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - Dom av den 25 februari 1999 i de förenade målen T-282/97 och T-57/98, Giannini mot kommissionen (REGP 1999, s. I-A-33 och s. II-151).

(2) - Nämligen den tjänst som utannonserades i meddelandet om lediga tjänster.

(3) - Dom av den 19 mars i mål T-21/96, Giannini mot kommissionen (REGP, s. I-A-69 och s. II-211).

(4) - Se till exempel beslut av den 26 oktober 1995 i de förenade målen C-199/94 P och C-200/94 P, Pevasa och Inpesca mot kommissionen (REG 1995, s. I-3709), punkt 24.

(5) - Se dom av den 12 november 1998 i mål C-415/96, Spanien mot kommissionen (REG 1998, s. I-6993), punkt 31, samt däri citerad rättspraxis.

(6) - Tjänsteföreskrifter för tjänstemän i Europeiska gemenskaperna, antagna genom rådets förordning (Euratom, EKSG, EEG) nr 259/68 av den 29 februari 1968 om tjänsteföreskrifter för tjänstemän och anställningsvillkor för övriga anställda i Europeiska gemenskaperna, samt om införande av särskilda tillfälliga åtgärder beträffande kommissionens tjänstemän (EGT L 56, s. 1), senare ändrad vid många tillfällen.

(7) - Tillsättningsmyndigheten skall först bedöma a) om tjänsten kan tillsättas genom befordran eller förflyttning inom institutionerna, och sedan b) om den kan tillsättas genom internt uttagningsförfarande inom institutionen, samt c) vilka ansökningar om förflyttning som inkommit från tjänstemän vid andra institutioner i de tre Europeiska gemenskaperna, innan ett öppet uttagningsprov får anordnas.

(8) - Vad gäller till exempel sökande som i förväg valts ut av nationalitetsskäl, se till exempel dom av den 3 mars 1993 i mål T-58/91, Booss och Fischer mot kommissionen (REG 1993, s. II-147).

(9) - Se till exempel dom av den 12 november 1996 i mål C-294/95 P, Ojha mot kommissionen (REG 1996, s. I-5863), punkt 40.

(10) - Se till exempel dom av den 18 mars 1993 i mål C-35/92 P, parlamentet mot Frederiksen (REG 1993, s. I-991), punkt 15.

(11) - Exempel på sådana fall finns - se till exempel dom av den 28 februari 1989 i de förenade målen 341/85, 251/86, 258/86, 259/86, 262/86, 266/86, 222/87 och 232/87, Van der Stijl m.fl. mot kommissionen (REG 1989, s. 511).

(12) - Se dom av den 24 juni 1969 i mål 26/68, Fux mot kommissionen (REG 1969, s. 145), punkt 11, samt av den 8 juni 1988 i mål 135/87, Vlachou mot revisionsrätten (REG 1988, s. 2901), punkt 24.

(13) - Dom av den 14 februari 1990 i mål T-38/89, Hochbaum mot kommissionen (REG 1990, s. II-43), punkterna 15 och 16.

(14) - Dom av den 21 juni 1996 i mål T-41/95, Moat mot kommissionen (REGP 1996, s. I-A-319 och s. II-939), punkterna 38 och 39.

(15) - Se dom av den 9 juli 1987 i de förenade målen 44/85, 77/85, 294/85 och 295/85, Hochbaum och Rawes mot kommissionen (REG 1987, s. 3259), punkterna 17-20, samt av dom av den 16 december 1993 i mål T-58/92, Moat mot kommissionen (REG 1993, s. II-1443), punkterna 56-67.

(16) - Se punkt 34 i den nu överklagade domen.

(17) - Se punkt 23 i den nu överklagade domen.

(18) - Se punkterna 13-16 i domen.

(19) - Detta synsätt har nyligen bekräftats, genom obiter dictum, i förstainstansrättens dom av den 28 september 1999 i mål T-48/97, Frederiksen mot parlamentet (REG 1999, s. II-0000), punkt 104.

(20) - Se punkt 39 i domen.

(21) - Dom av den 17 januari 1992 i mål C-107/90, Hochbaum mot kommissionen (REG 1992, s. I-157).

(22) - Se punkt 15 i domen.

(23) - Omnämnt i fotnot 12.

(24) - Se ovan fotnot 7.

(25) - Den förevarande situationen, där ett nytt förfarande inletts, skall skiljas från den som rådde i den i fotnot 11 ovan nämnda domen i målet Van der Stijl och Cullington mot kommissionen, eller i dom av den 18 mars 1999 i mål C-304/97, Carbajo Ferrero mot parlamentet (REGP 1999, s. I-1749), punkt 33, vari domstolen uttalat att villkoren inte kan ändras, inom ramen för ett och samma pågående förfarande, från ett skede till det nästföljande i den ordning som fastställs i artikel 29.1 i tjänsteföreskrifterna.

(26) - Vilket till exempel var fallet i det i fotnot 12 ovan nämnda målet Fux mot kommissionen.

(27) - Se dom av den 30 oktober 1974 i mål 188/73, Grassi mot rådet (REG 1974, s. 1099), punkt 43, och dom av den 18 mars 1999 i mål C-304/97, Carbajo Ferrero mot parlamentet, ovan fotnot 25.