FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 28 november 2017 ( 1 )

Mål C‑579/16 P

Europeiska kommissionen

mot

FIH Holding A/S,

FIH Erhvervsbank A/S

”Överklagande – Statligt stöd – Banksektorn – Stöd som beviljats den danska banken FIH i form av överföring av dess värdeminskade tillgångar till ett nytt dotterbolag och påföljande köp därav av det danska bolaget Finansiel Stabilitet – Definition av statligt stöd – Test avseende en marknadsekonomisk aktör – Tillämpning av testet avseende en marknadsekonomisk borgenär när förmånstagaren redan tidigare mottagit statligt stöd”

Inledning

1. Europeiska kommissionen har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska upphäva tribunalens dom i mål T‑386/14 ( 2 ) i vilken tribunalen ogiltigförklarade kommissionens beslut 2014/884/EU om statligt stöd som beviljats av Konungariket Danmark till FIH. ( 3 )

2. Tribunalen fann i huvudsak att kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att ha valt oriktiga utgångspunkter för bedömningen av frågan om statligt stöd förelåg och i synnerhet genom att inte ha tillämpat testet avseende en privat borgenär i en marknadsekonomi som är en variant på testet avseende en ”marknadsekonomisk aktör” (nedan kallat MEA-testet). ( 4 )

3. Den principiella fråga som aktualiseras i förevarande överklagande är följande: Ska kommissionen tillämpa testet avseende en privat borgenär i en marknadssituation för att beakta medlemsstatens finansiella exponering i egenskap av borgenär när denna exponering härrör från tidigare statligt stöd som beviljats företaget i fråga?

4. Eftersom denna fråga rör tillämpning av MEA-testet på en rad på varandra följande stödåtgärder är den av särskild betydelse för bedömningen av offentligt stöd som beviljats för att behandla en finansiell kris under utveckling. Domstolen har tidigare behandlat liknande problem ( 5 ), men förevarande mål visar behovet av konsolidering och förtydligande av befintlig rättspraxis.

5. Den tolkning av begreppet ”statligt stöd” som ges av domstolen i förevarande mål kan också ha betydelse för tillämpningen av återhämtnings- och resolutionsdirektivet (2014/59/EU) som har samband med bankunionens verksamhet. ( 6 )

Tvistens bakgrund

6. Tvistens bakgrund, som den anges i den överklagade domen, kan sammanfattas på följande sätt.

7. FIH Erhvervsbank A/S (nedan kallad FIH) är en dansk bank som helt ägs av FIH Holding A/S (nedan kallat FIH Holding).

8. Liksom andra banker kom FIH under 2009 i åtnjutande av vissa åtgärder som Konungariket Danmark vidtagit i syfte att stabilisera sin banksektor (nedan kallade 2009 års åtgärder).

9. I juni och juli 2009 mottog FIH ett hybridkapitaltillskott i kategori 1 på 1,9 miljarder danska kronor (DKK) (cirka 225 miljoner euro) och erhöll en garanti med ett belopp på 50 miljarder DKK (cirka 6,31 miljarder euro). Båda åtgärderna hade vidtagits i enlighet med statliga stödsystem som hade godkänts av kommissionen.

10. FIH använde hela denna garanti för att emittera av staten garanterade obligationer till ett totalt belopp på 41,7 miljarder DKK (cirka 5,56 miljarder euro) som löpte ut under åren 2012 och 2013. Mellan åren 2009 och 2011 sänkte kreditvärderingsinstitutet Moody’s FIH:s kreditbetyg från A2 till B, med negativa utsikter.

11. Den danska regeringen planerade under år 2012 antagande av ett andra åtgärdspaket avseende FIH och anmälde det till kommissionen (nedan kallat 2012 års åtgärder).

12. I korthet avsåg dessa åtgärder överföring av de mest problematiska tillgångarna till ett nytt dotterbolag ägt av FIH Holding, NewCo, som skulle erhålla finansiering av det danska Finansiel Stabilitet A/S (nedan kallat FSC). Sedan skulle FSC förvärva aktierna i NewCo som därefter skulle avvecklas samtidigt som FIH Holding skulle ge FSC en obegränsad förlustgaranti.

13. Kommissionen fann att 2012 års åtgärder utgjorde ett statligt stöd till förmån för NewCo och FIH-koncernen men godkände dem provisoriskt och inledde ett formellt granskningsförfarande. Under granskningsförfarandet avgav den danska regeringen en omstruktureringsplan och föreslog åtaganden som utformats som svar på de problempunkter som angetts av kommissionen.

14. I det angripna beslutet förklarade kommissionen att åtgärderna till förmån för FIH och FIH Holding utgjorde statligt stöd. I synnerhet ansåg kommissionen att åtgärderna inte uppfyllde MEA-testet, eftersom Konungadömet Danmark inte agerade på ett sätt som var jämförbart med en marknadsekonomisk aktör. Aktieköpavtalet avseende NewCo skulle sannolikt innebära förlust för FSC och den föreslagna ersättningen för eget kapital på investeringen var otillräcklig.

15. Vad beträffar det statliga stödets förenlighet prövade kommissionen stödet på grundval av artikel 107.3 b FEUF och mot bakgrund av meddelandet om värdeminskade tillgångar och omstruktureringsmeddelandet ( 7 ) och fann att det var förenligt under förutsättning att omstruktureringsplanen och de åtaganden som angetts i bilaga till beslutet iakttogs.

Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

16. Genom ansökan som gavs in till tribunalen den 24 maj 2014 väckte FIH och FIH Holding talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.

17. Sökandena i första instans har åberopat tre grunder till stöd för ogiltigförklaringen. Den första grunden avsåg åsidosättande av artikel 107.1 FEUF då MEA-testet inte tillämpats på ett korrekt sätt i det angripna beslutet. ( 8 )

18. Tribunalen biföll talan i den överklagade domen på den första grunden och ogiltigförklarade det angripna beslutet.

19. Efter att ha redogjort för tillämpliga rättsliga principer (punkterna 50–60 i den överklagade domen) konstaterade tribunalen att frågan i målet gällde huruvida kommissionen har tillämpat rätt test för att bedöma huruvida ett stöd föreligger. Enligt sökandena borde kommissionen ha tillämpat testet avseende en borgenär i en marknadsekonomi för att beakta risken för ekonomiska förluster i anledning av FIH:s tidigare skulder till den danska staten. Kommissionen har gjort gällande att dessa tidigare skulder inte kunde beaktas, eftersom de var en följd av åtgärder från 2009 som själva utgjorde statligt stöd (punkt 61 i den överklagade domen).

20. Tribunalen konstaterade att en ekonomisk aktör, i en sådan situation som föreligger i förevarande mål, som tidigare har beviljat ett kapitaltillskott och en garanti till det berörda bolaget, kan likställas med en privat borgenär som strävar efter att minimera sina förluster snarare än med en privat investerare som strävar efter att maximera sin vinst. Det kan vara rationellt för en ekonomisk aktör som har investerat i ett bolag för vilket denne också lämnat en garanti att vidta åtgärder som avsevärt minskar risken för förlust av kapitalet och utlösande av garantin. Det kan vara lika ekonomiskt rationellt för Konungariket Danmark att godta sådana åtgärder som en överlåtelse av värdeminskade tillgångar, under förutsättning att de har en begränsad kostnad och innebär minskade risker samt att det, om åtgärderna inte vidtogs, skulle lida förluster med ett belopp som överstiger denna kostnad (punkterna 64–66 i den överklagade domen).

21. Tribunalen konstaterade vidare att i det angripna beslutet undersökte kommissionen inte den kostnad som det skulle ha medfört för Konungariket Danmark att inte vidta 2012 års åtgärder och tillämpade i det avseendet ett felaktigt rättsligt test, nämligen principen om en privat investerare i en marknadsekonomi, i stället för att pröva de aktuella åtgärderna i ljuset av principen om en privat borgenär i en marknadsekonomi. Konungariket Danmarks beteende, när det vidtog de aktuella åtgärderna år 2012, kunde nämligen inte jämföras med beteendet hos en investerare som strävar efter att maximera sin vinst, utan med beteendet hos en borgenär som strävar efter att minimera sina förluster. (punkterna 68–69 i den överklagade domen).

22. Som en följd härav godtog tribunalen inte kommissionens argument (punkterna 72–81 i den överklagade domen) och biföll talan på den första grunden.

Parternas yrkanden

23. Kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och återförvisa målet till tribunalen med förbehåll för senare prövning av rättegångskostnaderna.

24. FIH och FIH Holding har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta kommissionen att betala rättegångskostnaderna.

Bedömning

25. Kommissionen har åberopat en enda grund för överklagandet, vilken består i att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen borde ha tillämpat det privata borgenärs-testet och beaktat den kostnad som skulle ha uppstått för den danska staten om den inte hade vidtagit åtgärderna från 2012.

26. Kommissionen har gjort gällande att tribunalens bedömning i denna del är rättsligt felaktig i det att kostnaden i fråga är en direkt följd av tidigare statligt stöd och att i enlighet med domstolens praxis, i synnerhet domarna i målen Gröditzer Stahlwerke och Land Burgenland, kan inte kommissionen ta en sådan kostnad i beaktande när den tillämpar MEA-testet.

27. FIH och FIH Holding har gjort gällande att när Konungariket Danmark vidtog 2012 års åtgärder agerade det som en klok och rationell privat borgenär skulle ha agerat och att det på ett effektivt sätt skyddade sina intressen som borgenär. De har anfört att före antagandet av 2012 års åtgärder stod Konungariket Danmark inför en betydande risk att lida en nettoförlust på 3,8 miljarder DKK på grund av de statligt garanterade obligationerna om 42 miljarder DKK och därför en risk för en total nettoförlust om minst 5,7 miljarder DKK för det fall FIH inte kunde betala. 2012 års åtgärder minskade FSC:s exponering betydligt både såvitt avser graden av risk och belopp.

28. Enligt FIH och FIH Holding skulle det vara oförenligt med syftet med kontroll av statligt stöd om reglerna för statligt stöd skulle förhindra en rationell omstrukturering av en medlemsstats exponering endast på grund av att den risk som den var utsatt för härrörde från tidigare statligt stöd som godkänts av kommissionen. En sådan ordning skulle också stå i strid med principen om neutralitet i artikel 345 FEUF, eftersom offentliga borgenärer inte skulle ha samma möjligheter som privata borgenärer att ta till vara sina intressen. FIH och FIH Holding har åberopat domstolens dom i målet ING till stöd för sina argument vilken också anförs i den överklagade domen.

Skälen bakom MEA-testet

29. Förevarande överklagande ger domstolen möjlighet att pröva skälen bakom MEA-testet.

30. Enligt domstolens praxis ska samtliga fyra kumulativa villkor i artikel 107.1 FEUF vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i fördragen. För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje skall mottagaren av stödet gynnas. För det fjärde skall åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. ( 9 )

31. Mot bakgrund av domstolens fasta praxis avser det tredje av dessa villkor åtgärder som, oavsett form, direkt eller indirekt kan gynna företag, liksom åtgärder som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor. ( 10 )

32. Begreppet stöd omfattar olika former av stöd inbegripet dem som härrör från transaktioner mellan staten och de företag som verkar på marknaden om det mottagande företaget i samband med dessa transaktioner får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsvillkor. ( 11 )

33. För att bestämma huruvida en viss transaktion medför en sådan ekonomisk fördel, har kommissionen utvecklat MEA-testet. ( 12 ) Detta test är tillämpligt i olika former beroende på om staten agerar som investerare, borgenär, säljare, garantigivare, köpare eller långivare. Om liknande villkor skulle ha erhållits i en jämförbar privat marknadstransaktion medför inte åtgärden någon selektiv fördel för företaget och utgör därför inte statligt stöd.

34. Detta test är ett uttryck för principen om lika behandling av offentliga och privata företag eller för en mer vidsträckt princip om neutralitet i fråga om nationell rätt rörande egendomsordningen (artikel 345 FEUF). När offentliga myndigheter agerar på marknaden under omständigheter som motsvarar normala marknadsvillkor ska inte deras agerande anses vara statligt stöd. ( 13 )

35. MEA-testet är tillämpligt när statens handlande är av ekonomisk natur och inte när staten handlar som en offentlig myndighet. Detta test är när det är tillämpligt en av de faktorer som kommissionen ska beakta när det gäller att fastställa huruvida sådant stöd föreligger. ( 14 )

Begränsningar av MEA-testet när statligt stöd tidigare beviljats

Domarna i målen Gröditzer Stahlwerke och Land Burgenland

36. I två fall rörande privatisering av offentliga företag har domstolen uteslutit tillämpning av MEA-testet med avseende på en transaktion som hade anknytning till tidigare statligt stöd som beviljats samma företag.

37. I domen i Gröditzer Stahlwerke – som gällde privatisering av ett offentligt företag i svårigheter – gjorde den tyska regeringen gällande att det negativa försäljningspriset uppfyllde MEA-testet, eftersom det skulle ha kostat mer att avveckla företaget än att privatisera det för det negativa priset. Den stora kostnaden för avveckling berodde på att företaget tidigare hade mottagit statliga garantier och lån.

38. Domstolen konstaterade att åtskillnad måste göras mellan de skyldigheter som staten ådrar sig som aktieägare och som offentlig myndighet. ( 15 ) Skyldigheterna i samband med de statligt garanterade lånen härrörde från det beviljade stödet, således från statens agerande som offentlig myndighet, och fick inte räknas in som normal kostnad för avvecklingen. ( 16 ) Vad beträffade aktieägarlånen utgjorde dessa, med beaktande av företagets svårigheter och lånevillkoren, stöd och kunde följaktligen inte beaktas vid beräkningen av avvecklingskostnaden. ( 17 )

39. Domstolen bekräftade denna inställning i domen i målet Land Burgenland. Målet gällde privatisering av en bank som kom i åtnjutande av ”Ausfallhaftung” – en lagstadgad garanti som innebar en skyldighet för staten att ingripa vid obestånd. Som en följd härav var staten skyldig att vara garantigivare för banken även efter dess privatisering med avseende på skulder som uppkommit före privatiseringen. De österrikiska myndigheterna gjorde gällande att mot bakgrund av risken för att den statliga garantin ianspråktogs även för bankens förluster efter privatiseringen hade den rätt att se till att köparen la fram tillräcklig utredning om sin seriositet och solvens. Enligt de österrikiska myndigheterna motiverade detta förhållande godtagande av det avsevärt lägre priset för privatiseringen med beaktande av den lägre risken för att behöva fullgöra garantiskyldigheten enligt Ausfallhaftung. ( 18 )

40. Domstolen erinrade om att vid tillämpningen av MEA-testet ska endast de skyldigheter beaktas som har anknytning till statens roll som aktieägare och inte som offentlig myndighet. ( 19 ) Det sätt varpå fördelen tillhandahålls och varigenom staten ingriper saknar betydelse, förutsatt att medlemsstaten ingriper i dess egenskap av aktieägare. ( 20 )

41. Domstolen konstaterade vidare att tribunalen hade prövat huruvida Ausfallhaftung skulle beaktas vid tillämpningen av testet avseende en privat säljare och funnit att en privat säljare inte skulle ha ställt en sådan garanti. Ausfallhaftung utgjorde statligt stöd och beviljades därför av staten i dess egenskap av myndighetsutövare. ( 21 )

42. Eftersom Ausfallhaftung som sådan inte ingåtts på normala marknadsvillkor blev följden att de finansiella risker som var förknippade med den inte kunde beaktas för att motivera det lägre priset för privatiseringen enligt MEA-testet. ( 22 )

43. Domstolens domar i målen Gröditzer Stahlwerke och Land Burgenland har ådragit sig viss kritik i den akademiska doktrinen. Det har framhållits att en inställning som utesluter beaktande av den finansiella börda som följer med lagenligt statligt stöd begränsar statens förmåga att minimera den finansiella risken för dess budget och undvika ytterligare kostnader för skattebetalarna. ( 23 ) Liknande argument har framförts av FIH och FIH Holding i förevarande överklagande.

ING -domen

44. En närliggande fråga diskuterades i ING-domen beträffande en statlig åtgärd bestående i ändring av återbetalningsvillkoren för det stöd som beviljats en bank i svårigheter.

45. Åtgärden i fråga bestod i ett kapitaltillskott i utbyte mot värdepapper villkorat av återbetalning. Enligt de ursprungliga återbetalningsvillkoren skulle värdepappren på begäran av ING Groep NV (nedan kallat ING) antingen återköpas till ett pris om 15 EUR per värdepapper (med en inlösenpremie i förhållande till emitteringspriset om 10 EUR) eller konverteras till stamaktier efter tre år villkorat av betalning av upplupen ränta.

46. Därefter bad Konungariket Nederländerna att kommissionen skulle godkänna ändring av återbetalningsvillkoren varigenom ING tilläts återköpa upp till 50 procent av värdepappren för emitteringskursen (10 EUR) plus upplupen ränta och kompensation för förtida inlösen intill ett visst högsta belopp. Kommissionen konstaterade att de ändrade villkoren skulle resultera i en ytterligare fördel för ING och således utgjorde statligt stöd men prövade inte huruvida ändringen uppfyllde MEA-testet. ( 24 )

47. I samband med att en talan om ogiltigförklaring väckts av ING fann tribunalen att kommissionen hade misstolkat begreppet stöd genom att inte pröva huruvida nederländska staten när den godtog ändringen av återbetalningsvillkoren handlade i egenskap av privat investerare bland annat på grund av att nederländska staten kunde ha fått återbetalning tidigt och att den genom ändringen erhöll större säkerhet i fråga om återbetalning på ett tillfredsställande sätt. ( 25 ) Tribunalen ogiltigförklarade därför kommissionens beslut.

48. Domstolen, som fastställde tribunalens dom, fastslog att kommissionen gjorde fel när den inte prövade de ekonomiska skälen för ändringen av återbetalningsvillkoren mot bakgrund av MEA-testet. Det faktum att det tidigare kapitaltillskottet självt var statligt stöd saknade betydelse. ( 26 )

49. Domstolen konstaterade att tillämpning av rättspraxis rörande MEA-testet påverkades inte av den enskilda omständigheten att det var frågan om testets tillämplighet på en ändring av villkoren för återköp av värdepapper som har förvärvats med statligt stöd. En hypotetisk privat investerare kan också godta omförhandling av återköpsvillkoren för värdepappren. Kommissionen gjorde fel när den inte prövade huruvida en privat investerare kunde ha godtagit ändringen som ekonomiskt rationell, i synnerhet för att öka utsikterna till återbetalning. ( 27 )

50. Kommissionen prövade under mellantiden återbetalningsvillkoren mot bakgrund av testet avseende den privata investeraren och fann att åtgärden inte uppfyllde testet, eftersom de ursprungliga villkoren var finansiellt mer förmånliga för nederländska staten. ( 28 )

Avgränsning av rättspraxis

51. Land Burgenland- och ING-domarna avser båda åtgärder som vidtagits som en följd av tidigare statliga transaktioner med förmånstagaren men kommer till olika resultat vad beträffar tillämpning av MEA-testet. I Land Burgenland-domen kunde MEA-testet inte tillämpas för att bedöma det lägre priset för privatisering med beaktande av den finansiella risk som följde av tidigare statligt stöd. I ING-domen kunde MEA-testet motivera ändringen av återbetalningsvillkoren för tidigare beviljat stöd, i synnerhet med beaktande av den tidigare dagen för återköp och den ökade utsikten till tillfredsställande återbetalning av kapitaltillskottet.

52. Eftersom båda domarna avser förhållanden som har nära anknytning är det viktigt att avgränsa deras tillämplighet.

53. I förevarande överklagande tolkar kommissionen Gröditzer Stahlwerke- och Land Burgenland-domarna så, att kostnader som härrör från ett tidigare statligt stöd inte kan beaktas vid tillämpning av MEA-testet, eftersom dessa kostnader avser medlemsstatens skyldigheter som en offentlig myndighet.

54. Enligt min uppfattning är den princip som följer av denna rättspraxis något snävare. Den utesluter beaktande av den finansiella risk som följer av det tidigare statliga stödet när utsikten att minska denna risk utgör den ekonomiska motiveringen för den påföljande statliga åtgärden.

55. I Gröditzer Stahlwerke-målet hävdade den tyska regeringen att det negativa försäljningspriset motiverades av minskningen av den risk som härrörde från tidigare garantier och lån. I Land Burgenland-målet påstod de österrikiska myndigheterna att det lägre priset för privatiseringen hängde samman med den minskade risken för att den statliga garantin skulle ianspråktas.

56. Behandling av dessa syften som ekonomiskt förnuftiga skulle i båda fallen ha inneburit ett bedrägligt argument. När medlemsstaten beviljade statligt stöd handlade den i egenskap av en offentlig myndighet och inte som en marknadsaktör. När sedan staten vidtar åtgärder för att minimera den finansiella risk som är en följd av dess åtgärder utanför det konkurrensutsatta ramverket kan inte sådana åtgärder korrekt bedömas mot bakgrund av villkoren på en konkurrensutsatt marknad.

57. En annan tolkning kan påverka den ändamålsenliga verkan (effet utile) av artikel 107 FEUF. Den bestämmelsens syfte är att förhindra att handeln mellan medlemsstaterna påverkas av förmåner som beviljats av offentliga myndigheter och som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion. ( 29 ) För det fall staten lagenligt har beviljat stöd kan inte risken för förlust på grund av denna stödåtgärd berättiga att beteckna ytterligare offentligt stöd som neutralt såvitt gäller konkurrens. Annars skulle mottagaren av stödet behandlas mer förmånligt än andra företag som inte erhållit statligt stöd.

58. Detta skulle inte endast begränsa räckvidden av förbudet mot statligt stöd vilket är en grundläggande unionsrättslig princip som har stor betydelse för en välfungerande inre marknad men det skulle också strida mot det syfte som ligger bakom det förbudet att enhetliga konkurrensvillkor ska gälla för samtliga företag som bedriver verksamhet på den inre marknaden. ( 30 )

59. Jag vill tillägga att principen som härrör från Land Burgenland-domen ska skiljas från andra situationer där staten intar ställningen som borgenär i förhållande till marknadsaktörer. Domstolen har redan bekräftat att testet avseende en privat borgenär i en marknadsekonomi är tillämpligt med avseende på fordringar på skatter och sociala avgifter. ( 31 )

60. Det faktum att en viss fordran uppkommer genom statens verksamhet som en offentlig myndighet vid uppbörd av skatter eller sociala avgifter utesluter inte i sig tillämpning av MEA-testet på senare åtgärder vars syfte är att driva in dessa fordringar. När en offentlig borgenär träffar en uppgörelse med en gäldenär ska dennes åtgärder bedömas utifrån en försiktig privat borgenärs åtgärder i en marknadsekonomi, eftersom staten eftersträvar att nå ett ekonomiskt fördelaktigt resultat genom att maximera sina chanser att driva in fordringen oavsett dess ursprung, offentligt eller privat. Detta scenario betyder inte att eventuella förluster i anledning av tidigare statliga stödåtgärder ska beaktas.

61. När staten, som i Land Burgenland-målet, å andra sidan avser bevilja ytterligare stöd för att minska sin finansiella exponering till följd av en tidigare statlig stödåtgärd har ursprunget till denna finansiella exponering betydelse. Statliga åtgärder som syftar till att hantera denna finansiella exponering kan inte bedömas utifrån normala konkurrensvillkor eftersom staten har godtagit denna finansiella risk utanför det konkurrensutsatta området.

62. Kan denna tolkning förenas med ING-domen? Svaret beror enligt min uppfattning på tolkningen av den domen.

63. Frågan i ING-målet var i viss omfattning samma som i Land Burgenland-målet, nämligen huruvida staten kan betraktas som en rationell marknadsaktör när den godtar en ändring av villkoren för en tidigare transaktion som utgjorde statligt stöd i medvetande om att utan ändringen kan den finansiella kostnaden för transaktionen bli högre. Till skillnad från Land Burgenland-målet var emellertid ändringen av villkoren inte uteslutande motiverad av risken för ytterligare förlust på grund av tidigare beviljat statligt stöd. Det fanns annan möjlig ekonomisk motivering för ändring av det tillfälliga kapitaltilskottet i fråga: under vissa förutsättningar kan en investerare godta en lägre avkastning på det investerade kapitalet om kapitalet återbetalas tidigare. I ING-målet fanns det i vart fall en teoretisk möjlighet att de ändrade villkoren skulle ha varit finansiellt mer förmånliga för den nederländska staten.

64. Om, å andra sidan, ING-domen, såsom hävdats av FIH och FIH Holding, tolkades så, att den betyder att en ändring av exponeringen av tidigare beviljat statligt stöd kan motiveras enligt MEA-testet i den omfattning som den medför minskning av statens exponering skulle domarna i målen Land Burgenland och ING enligt min uppfattning vara oförenliga.

65. När ett försök att minska den finansiella exponeringen av en tidigare statlig stödåtgärd utgör den enda anledningen till ytterligare statliga åtgärder finns det sammanfattningsvis inte något utrymme för MEA-testet. Det kan finnas visst utrymme för detta test när åtgärden inte uteslutande är inriktad på att minska förlusten utan kan på det hela taget utgöra ett försök att nå ett möjligtvis ekonomiskt berättigat resultat.

66. Jag tror att denna tolkning har stöd i resonemanget i Land Burgenland-domen. De österrikiska myndigheterna hävdade att förbundslandet Burgenland också genom Ausfallhaftung eftersträvade att göra en vinst eller i vart fall att göra det utöver dess övriga mål. Domstolen underkände inte omgående detta argument som grundlöst utan konstaterade att det ankom på de österrikiska myndigheterna att styrka att de faktiskt agerade på det sättet. ( 32 ) Mot bakgrund av omständigheterna i målet var det emellertid svårt att förstå hur Ausfallhaftung kunde betraktas som en åtgärd med vinstintresse.

67. I ING-domen däremot utgjorde återbetalningsvillkoren för det tillfälligt investerade kapitalet ett avgörande moment vid bedömningen av om det var fråga om statligt stöd med utgångspunkten att staten var en investerare. Ändringen av dessa villkor måste därför bedömas utifrån denna måttstock. Det faktum att den ursprungliga transaktionen inte befanns ha skett på marknadsvillkor uteslöt inte i sig självt möjligheten att bedöma de ändrade villkoren i ett marknadsperspektiv.

68. I linje med denna tolkning kräver ING-domen tillämpning av MEA-testet men betyder inte att det vid den tillämpningen är tillåtet att beakta statens exponering som härrör från en tidigare statlig stödåtgärd. ( 33 ) ING-domen motsäger således inte resonemanget i Land Burgenland-domen.

Tillämpning på förevarande mål

69. Mot bakgrund av min bedömning avser både Land Burgenland-domen och ING-domen en rad på varandra följande stödåtgärder men i två olika scenarier.

70. I Land Burgenland-domen avsåg den enda motiveringen för det lägre priset för privatiseringen minskningen av den risk som följde av en tidigare statlig åtgärd varför det inte fanns något utrymme för tillämpning av MEA-testet. Även om ändringen av återbetalningsvillkoren kunde bidra till minskning av den risk för vilken staten var utsatt på grund av ett tidigare statligt stöd, kunde den – i ING-domen – också fullgöra andra ekonomiska mål och skulle därför i sistnämnt hänseende bedömas enligt MEA-testet.

71. Förevarande måls särart ligger i att det rör ett paket av åtgärder som potentiellt anknyter till båda dessa scenarier.

72. Å ena sidan, i samband med 2012 års åtgärder investerade Konungariket Danmark i FIH och eftersom den investeringen kunde eventuellt vara i linje med normala marknadsvillkor skulle den prövas enligt MEA-testet. Det framgår av det omtvistade beslutet vid tribunalen att kommissionen faktiskt har prövat dessa åtgärder enligt testet avseende en privat investerare i förhållande till förväntad avkastning på en investering av en tänkt privat investerare. Detta test tillämpades, enligt min uppfattning i linje med ING-domen, trots det faktum att 2012 års åtgärder vidtogs ovanpå tidigare undsättningsstöd.

73. För det andra har FIH och FIH Holding gjort gällande att oavsett denna ekonomiska motivering kunde 2012 års åtgärder också motiveras av behovet att minska den finansiella exponeringen som härrörde från den tidigare beviljade statliga garantin. Enligt min uppfattning kunde inte denna andra motivering ha lett till tillämpning av MEA-testet, i detta mål testet avseende en privat borgenär, på grund av den princip som uttalats i Land Burgenland-domen.

74. I punkterna 61–69 i den överklagade domen prövade tribunalen den första grunden som avsåg frågan huruvida kommissionen skulle tillämpa testet avseende en privat borgenär för att pröva huruvida 2012 års åtgärder kunde rationellt motiveras med hänsyn till risken för finansiella förluster till följd av kapitaltillskottet från 2009 års åtgärder.

75. Tribunalen anförde att en rationell ekonomisk aktör skulle ha beaktat sin exponering till följd av ett kapitaltillskott och en garanti som beviljats ett bolag som senare haft ekonomiska svårigheter och skulle ha övervägt att vidta åtgärder för att undvika att denna risk förverkligas (punkt 63 i den överklagade domen). Enligt tribunalen kan det vara rationellt för en ekonomisk aktör, som har investerat kapital i ett bolag för vilket denne även har beviljat en garanti, att vidta åtgärder som medför förlust när dessa avsevärt minskar, eller undanröjer, risken för förlust av dennes kapital och utlösande av garantin (punkt 65 i den överklagade domen) och därför kan det vara ekonomiskt rationellt för Konungariket Danmark att godta 2012 års åtgärder, såsom en överlåtelse av värdeminskade tillgångar, under förutsättning att de har en begränsad kostnad och innebär minskade risker samt att det, om åtgärderna inte vidtogs, högst sannolikt skulle lida förluster med ett belopp som överstiger denna förlust (punkt 66 i den överklagade domen).

76. Resonemanget i dessa punkter är ekonomiskt korrekt förutom i ett avseende. Den ekonomiska grunden som den beskrivs är helt inriktad på den risk som härrör från en tidigare statlig stödåtgärd som vidtogs i annat än ekonomiskt syfte, som inte vidtogs på marknadsvillkor och som enligt Land Burgenland-domen inte kunde utgöra förutsättning för tillämpning av MEA-testet med avseende på därpå följande statligt ingripande. Den statliga garantin i fråga utfärdades inte på normala marknadsvillkor och den därtill knutna risken kunde inte beaktas som en ekonomisk risk för att motivera ett senare offentligt ingripande. ( 34 ) Tvärtemot vad tribunalen fann i punkterna 63–66 i den överklagade domen saknades med andra ord utrymme för tillämpning av testet avseende en privat borgenär, eftersom den enda motivering som kunde anföras enligt det testet skulle vara behovet att minska den finansiella exponeringen i anledning av tidigare statligt stöd men sådan motivering är inte tillåten enligt Land Burgenland-domen.

77. Jag är dessutom inte övertygad av den tolkning av Land Burgenland-domen som tribunalen gör i punkterna 79–82 i den överklagade domen.

78. Tribunalen anger riktigt att kommissionen vid bedömningen av stödåtgärden enligt den domen inte kunde beakta en tidigare statlig garanti, eftersom staten vid utfärdande av den garantin hade haft andra syften än ekonomiska och agerat som en offentlig myndighet. ( 35 ) Tribunalen anför emellertid vidare, enligt min uppfattning oriktigt, att Land Burgenland-domen endast behandlade den specifika tillämpningen av testet avseende en privat säljare samt de omständigheter som skulle beaktas inom ramen för denna tillämpning (punkterna 79 och 80 i den överklagade domen).

79. Denna inkonsekvens framträder tydligt i tribunalens slutsats. Tribunalen drar slutsatsen att det ankommer på kommissionen att, inom ramen för sin tillämpning av det korrekta rättsliga testet (testet avseende en privat borgenär), eventuellt dra relevanta slutsatser av domen Land Burgenland beträffande 2012 års åtgärder (punkt 81 i den överklagade domen). Om kommissionen emellertid följde Land Burgenland-domen, så skulle inte exponeringen i anledning av en tidigare stödåtgärd kunna beaktas. Eftersom i förevarande fall en minskning av denna finansiella exponering utgör den enda motiveringen för tillämpning av testet avseende en privat borgenär skulle denna tillämpning inte kunna genomföras.

80. Jag instämmer inte med tribunalens ståndpunkt, vilken delas av FIH och FIH Holding enligt deras skriftliga yttrande, att tribunalens tolkning av MEA-testets räckvidd är nödvändig, eftersom det skulle vara ologiskt om medlemsstaten behövde ådra sig avsevärd finansiell förlust för att iaktta bestämmelser om statligt stöd (punkt 67 i den överklagade domen). Denna ståndpunkt grundas på antagandet att skälet som består i minimering av risken för finansiell förlust för staten inte kan infogas inom ramen för bestämmelserna om kontroll av statligt stöd.

81. Detta antagande förefaller inte vara korrekt. Som kommissionen anförde vid förhandlingen kan kommissionen vid bedömningen av statliga åtgärders förenlighet med den interna marknaden beakta det statliga ingripandets proportionalitet, i synnerhet med avseende på potentiella förluster som kan drabba budgeten om åtgärderna inte vidtas. Frågan saknar betydelse i förevarande mål, eftersom kommissionen i vart fall har godkänt 2012 års åtgärder.

82. Av samma skäl är jag inte övertygad av det argument som framförts av FIH och FIH Holding som åberopar principen om neutralitet (artikel 345 FEUF). ( 36 ) Den princip som anges i Land Burgenland-domen skapar inte någon risk för diskriminering mellan offentliga och privata sektorer utan avgränsar endast räckvidden av MEA-testet i förhållande till följderna av statens åtgärder i egenskap av offentlig myndighet.

83. Enligt min uppfattning ska skälen för statens åtgärder med avseende på eventuella förluster för dess budget i anledning av tidigare statligt stöd dessutom prövas inom ramen för kontroll av statligt stöd (vid bedömning av åtgärdens förenlighet) och ska inte leda till att åtgärden ställs utanför denna ram (genom att anse att den inte utgör statligt stöd).

84. Slutligen, om sådana finansiella stödåtgärder som syftar till att minimera förlusterna i anledning av tidigare statligt stöd kunde undgå gränserna i definitionen av statligt stöd och därför ligga utanför reglerna om kontroll av statligt stöd skulle detta få mer vittgående, ej avsedda konsekvenser.

85. Detta skulle för det första betyda att så snart som staten utfärdat en garanti kunde ytterligare stöd fortgå utanför ramverket för statligt stöd enligt fördraget under den förutsättningen att det mottagande företaget är i svårigheter och att det finns en risk för att garantin tas i anspråk.

86. För det andra skulle, såsom kommissionen framfört vid förhandlingen, en sådan tolkning inte endast undanta vissa stödåtgärder från tillämpningsområdet för kontroll av statligt stöd, utan skulle också påverka tillämpningsområdet för ramen för återhämtning och resolution enligt direktiv 2014/59 som har samband med bankunionens verksamhet. Tillämpning av dessa åtgärder grundas bland annat på kriteriet huruvida ”extraordinärt offentligt finansiellt stöd” är erforderligt (artikel 32.4 d) som i sin tur hänvisar till begreppet statligt stöd (artikel 2.28).

87. Av alla dessa skäl anser jag att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den drog slutsatsen i punkt 69 i den överklagade domen att kommissionen i det angripna beslutet hade tillämpat ett felaktigt rättsligt test och att den skulle ha prövat 2012 års åtgärder i ljuset av principen om en privat borgenär i en marknadsekonomi för att beakta den finansiella exponering som följde av tidigare statliga stödåtgärder.

88. Mot bakgrund av alla dessa överväganden är det min uppfattning att den överklagade domen ska upphävas och, i synnerhet, eftersom tribunalen inte har prövat den andra rättsliga grunden som åberopats i första instans, att målet ska återförvisas till tribunalen.

Förslag till avgörande

89. Mot bakgrund härav föreslår jag att domstolen bifaller överklagandet, upphäver den överklagade domen och återförvisar målet till tribunalen med förbehåll att beslut om rättegångskostnaderna anstår.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Dom av den 15 september 2016, FIH Holding och FIH Erhversbank/kommissionen (T-386/14, EU:T:2016:474).

( 3 ) Kommissionens beslut av den 11 mars 2014 om det statliga stöd SA.34445 (12/C) som Danmark har genomfört för överföring av fastighetsrelaterade tillgångar från FIH till Finansiel Stabilitet A/S (EUT L 357, 2014, s. 89).

( 4 ) Termerna ”marknadsekonomisk aktör” och ”privat aktör” används synonymt. Domstolen hänvisar vanligen till ”privat investerare”, ”privat borgenär” eller ”privat säljare” som utgångspunkter för bedömningen.

( 5 ) Dom av den 28 januari 2003, Tyskland/kommissionen (C‑334/99, EU:C:2003:55) (nedan kallad Gröditzer Stahlwerke), dom av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen (C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P, EU:C:2013:682) (nedan kallad Land Burgenland) och dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213) (nedan kallad ING).

( 6 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv 82/891/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt Europaparlamentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012 (EUT L 173, 2014, s. 190).

( 7 ) Meddelande från kommissionen om behandlingen av värdeminskade tillgångar inom gemenskapens banksektor (EUT C 72, 2009, s. 1) och meddelande från kommissionen om tillämpning, från och med den 1 januari 2012, av reglerna om statligt stöd på stödåtgärder till förmån för banker i samband med finanskrisen (EUT C 356, 2011, s. 7).

( 8 ) De två andra grunderna, som inte har någon betydelse i förevarande mål, avsåg fel vid beräkningen av det statliga stödbeloppet och åsidosättande av motiveringsskyldigheten.

( 9 ) Dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, punkterna 74 och 75).

( 10 ) Dom av den 2 september 2010, kommissionen/Deutsche Post (C‑399/08 P, EU:C:2010:481, punkt 40).

( 11 ) Dom av den 11 juli 1996, SFEI m.fl. (C‑39/94, EU:C:1996:285, punkt 60).

( 12 ) Dom av den 10 juli 1986, Belgien/kommissionen (234/84, EU:C:1986:302, punkt 14), och dom av den 24 september 1987, Acciaierie e Ferriere di Porto Nogaro/kommissionen (340/85, EU:C:1987:384, punkt 13). Se också kommissionens meddelande om offentliga kapitalintressen (EG Bulletin. 9/1984).

( 13 ) Dom av den 21 mars 1991, Italien/kommissionen (C‑303/88, EU:C:1991:136, punkt 20).

( 14 ) Se, för ett sådant resonemang, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkterna 79 och 103).

( 15 ) Dom av den 14 september 1994, Spanien/kommissionen (C‑278/92–C‑280/92, EU:C:1994:325, punkt 22).

( 16 ) Domen i målet Gröditzer Stahlwerke, punkt 138.

( 17 ) Domen i målet Gröditzer Stahlwerke, punkt 140, och förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Tyskland/kommissionen (C‑334/99, EU:C:2002:41, punkt 64). Förbundsrepubliken Tyskland hade inkluderat i den totala kostnaden för avvecklingen en rad kostnader i förhållande till aktieägarna som faktiskt var kostnader som staten skulle svara för i dess egenskap av offentlig myndighet.

( 18 ) Dom av den 28 februari 2012, Land Burgenland/kommissionen (T-268/08 och T-281/08, EU:T:2012:90, punkt 152).

( 19 ) Domen i måletLand Burgenland, punkt 52.

( 20 ) Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkterna 91 och 92) och domen i målet Land Burgenland, punkt 53).

( 21 ) Domen i målet Land Burgenland, punkterna 54–56.

( 22 ) Domen i målet Land Burgenland, punkt 50.

( 23 ) Se Arnold, C., i Sacker, F., Montag, F. (red.), European State Aid Law: A Commentary, C.H. Beck, Munich, 2016, s. 112.

( 24 ) Domen i målet ING, punkterna 4 och 12.

( 25 ) Dom av den 2 mars 2012, Nederländerna/kommissionen (T-29/10 och T-33/10, EU:T:2012:98, punkt 125).

( 26 ) Domen i målet ING, punkt 37).

( 27 ) Domen i målet ING, punkterna 34–36).

( 28 ) Se kommissionens beslut av den 14 maj 2012 C(2012) 3150 final – Statligt stöd SA.28855 (N 373/2009) (ex C 10/2009 och ex N 528/2009) – Nederländerna – ING – omstruktureringsstöd.

( 29 ) Dom av den 11 juli 1996, SFEI m.fl. (C‑39/94, EU:C:1996:285, punkt 58).

( 30 ) Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Frucona Košice/kommissionen (C‑73/11 P, EU:C:2012:535, punkt 55).

( 31 ) Dom av den 29 juni 1999, DM Transport (C‑256/97, EU:C:1999:332), dom av den 14 september 2004, Spanien/kommissionen (C‑276/02, EU:C:2004:521) och dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen (C‑73/11 P, EU:C:2013:32).

( 32 ) Domen i målet Land Burgenland, punkt 57.

( 33 ) En formulering i domen som nämner ”chanserna för att kapitaltillskottet återbetalas” (se ING-domen, punkt 36) avser således förmodligen nödvändigheten att bedöma huruvida en klok privat investerare kan besluta att genomföra en jämförbar investering, med de ändrade villkoren, med hänsyn till chanserna att erhålla återbetalning.

( 34 ) Se, för ett sådant resonemang, domen i målet Land Burgenland, punkterna 49 och 50).

( 35 ) Domen i målet Land Burgenland, punkterna 54–56.

( 36 ) Se punkt 28 i detta förslag.