FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 3 mars 2011( )

Mål C‑506/08 P

Konungariket Sverige

med stöd av

Konungariket Danmark,

Konungariket Nederländerna och

Republiken Finland

mot

Europeiska kommissionen

med stöd av

Förbundsrepubliken Tyskland,

Republiken Frankrike samt

Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland

”Överklagande – Tillgång till handlingar – Förordning (EG) nr 1049/2001 – Avslag på ansökan om tillgång till handlingar – Undantag avseende skydd för beslutsförfarande – Undantag avseende skydd för rättsliga förfaranden och juridisk rådgivning – Övervägande allmänintresse av utlämnandet – Handlingar avseende kommissionens beslut om företagskoncentrationer – Förvärvande av First Choice plc genom Airtours plc”

I – Inledning

1. I Europeiska unionen ska beslut enligt artikel 1.2 och artikel 10.3 FEU fattas så öppet som möjligt. Följaktligen föreligger det en rätt till tillgång till handlingar enligt artikel 15.3 FEUF (tidigare artikel 255 EG), artikel 42 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar( ).

2. Ska kommissionen emellertid anses skyldig att blottlägga interna diskussioner avseende följderna av ett nederlag vid unionsdomstolarna, nämligen domen i målet Airtours( )? Eller skulle en sådan öppenhet skada kommissionens beslutsförfarande? Denna fråga har uppkommit i förevarande överklagande av domen i mål T‑403/05.( )

3. Kommissionen har med stöd av Tyskland, Frankrike och Förenade kungariket åberopat skydd för interna överläggningar samt skydd för juridisk rådgivning för att motivera en konfidentiell behandling av dessa diskussioner. Sverige anser däremot, tillsammans med Danmark, Nederländerna och Finland, att undantag från öppenheten enbart ska vara tillåtna om en konkret negativ inverkan på dessa skyddade intressen kan visas.

II – Tillämpliga bestämmelser

4. I förordning nr 1049/2001 fastställs principer, villkor och gränser avseende den rätt till tillgång till handlingar från Europeiska unionens institutioner som föreskrivs i artikel 255 EG.

5. Artikel 2.1 i nämnda förordning har följande lydelse:

”Varje unionsmedborgare och varje fysisk eller juridisk person som är bosatt eller har sitt säte i en medlemsstat skall ha rätt till tillgång till institutionernas handlingar, med beaktande av de principer, villkor och gränser som fastställs i denna förordning.”

6. I artikel 4.2 och 4.3 i förordning nr 1049/2001 anges följande:

”2. Institutionerna skall vägra att ge tillgång till en handling om ett utlämnande skulle undergräva skyddet för

– …

– rättsliga förfaranden och juridisk rådgivning,

– syftet med inspektioner, utredningar och revisioner,

om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.

3. Tillgång till en handling som upprättats av en institution för internt bruk eller mottagits av en institution, och som gäller en fråga där institutionen inte fattat något beslut, skall vägras om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.

Tillgång till en handling som innehåller yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd inom den berörda institutionen skall vägras även efter det att beslutet fattats, om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.”

7. Det ska dessutom hänvisas till de processrättsliga bestämmelser som hänför sig till koncentrationskontroll. I artikel 18.3 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer( ) föreskrivs en rätt att få ta del av akten:

”Kommissionen skall fatta sitt beslut endast på grundval av de anmärkningar beträffande vilka parterna har haft möjlighet att framföra sina synpunkter. Vid förfarandet skall parternas rätt att gå i svaromål respekteras till fullo. Åtminstone de direkt berörda parterna skall få ta del av akten, varvid hänsyn skall tas till företags berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.”

8. Enligt artikel 17.3 i kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 7 april 2004 om tillämpning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer( ) undantas emellertid kommissionens interna handlingar från rätten att ta del av handlingar.

”Rätten till tillgång till handlingar i ärendet skall inte omfatta konfidentiella uppgifter eller interna handlingar hos kommissionen eller medlemsstaternas behöriga myndigheter. Rätten till tillgång till handlingar i ärendet skall inte heller omfatta skriftväxling mellan kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter eller mellan de senare.”

9. Den äldre bestämmelse som var tillämplig i ärendet Airtours/First Choice, artikel 17.1 i kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av den 1 mars 1998 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt förordning (EEG) nr 4064/89,( ) var formulerad på ett liknande sätt:

”Insamlad information, inbegripet bifogade handlingar, får inte i något fall lämnas ut eller göras tillgängliga, i den mån den innehåller affärshemligheter om en person eller ett företag, inbegripet de anmälande parterna, andra berörda parter eller om tredje man, eller annan sekretessbelagd information vars avslöjande inte anses nödvändigt av kommissionen för förfarandets syfte, eller när det rör myndigheternas interna handlingar.”

III – Bakgrund

10. Av förstainstansrättens dom framgår följande faktiska omständigheter.

11. Genom dom av den 6 juni 2002 i målet Airtours mot kommissionen,( ) ogiltigförklarade förstainstansrätten kommissionens beslut som kontrollmyndighet vid företagskoncentrationer, genom vilket resebolaget Airtours plc, numera MyTravel Group plc (nedan kallat MyTravel), förbjöds förvärva det konkurrerande företaget First Choice.

12. Efter domen i Airtoursmålet satte kommissionen samman en arbetsgrupp bestående av tjänstemän från generaldirektoratet för konkurrens och rättstjänsten för att utreda om det var lämpligt att överklaga domen samt för att bedöma domens verkningar för de förfaranden som tillämpas vid kontroll av företagskoncentrationer eller inom andra områden. Arbetsgruppens rapport presenterades för kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens den 25 juli 2002, innan tidsfristen för överklagande hade löpt ut. Domen överklagades inte.

13. Den 18 juni 2003 väckte MyTravel talan, vilken till slut ogillades,( ) avseende ersättning för den påstådda skada som företaget orsakats på grund av kommissionens handläggning och bedömning av företagskoncentrationen mellan Airtours och First Choice.

14. Medan talan fortfarande var anhängig begärde My Travel genom skrivelse av den 23 maj 2005 av kommissionen tillgång till ett flertal handlingar enligt förordning nr 1049/2001. De handlingar som avsågs var arbetsgruppens rapport (nedan kallad rapporten), handlingar som hade samband med utarbetandet av denna rapport (nedan kallade arbetsdokumenten) samt de handlingar som fanns i akten i Airtours/First Choice-ärendet på vilka rapporten är grundad eller som nämns i rapporten (nedan kallade andra interna dokument).

15. Kommissionen meddelade, genom skrivelse av den 5 september 2005 (D(2005) 8461), beslut avseende rapporten och arbetsdokumenten (nedan kallat det första beslutet). I skrivelse av den 12 oktober 2005 (D(2005) 9763) meddelade kommissionen beslut avseende de andra interna dokumenten (nedan kallat det andra beslutet).

16. I det första beslutet åberopade kommissionen artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001 för att motivera sitt beslut att avslå ansökan om tillgång till hela rapporten och till vissa arbetsdokument (punkterna I.3, II och bilaga med rubriken ”Förteckning över ’arbetsdokument’”). Kommissionen uppgav att rapporten är ett internt dokument som återger den bedömning som kommissionens avdelningar gjort beträffande lämpligheten av att överklaga domen i Airtoursmålet och se över undersökningsförfarandet avseende företagskoncentrationer. Enligt kommissionen skulle utlämnandet av rapporten allvarligt undergräva institutionens beslutsförfarande, i den meningen att åsiktsfriheten för upphovsmännen till sådana handlingar skulle vara hotad om upphovsmännen vid utformandet var tvungna att ta hänsyn till möjligheten att deras bedömningar skulle utlämnas. Detta gäller enligt kommissionen även efter att ett beslut har fattats på grundval av bedömningarna.

17. I sitt andra beslut åberopade kommissionen artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001 och artikel 4.2 tredje strecksatsen i samma förordning som grund för att avslå ansökan om tillgång till följande handlingar:

– Utkasten till beslutet enligt artikel 6.1 c i förordning nr 4064/89, till meddelandet om invändningar och till det slutliga beslutet i Airtours/First Choice-ärendet (nedan kallade textutkast) (punkt II.6 och dokument nämnda i rubrik 6 i första bilagan till det andra beslutet), då det rör sig om interna förberedande dokument vilkas utlämnande till allmänheten allvarligt skulle undergräva beslutsförfarandet vad gäller kontrollen av koncentrationer.

– Meddelandena från generaldirektören för generaldirektoratet för konkurrens till kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor (nedan kallade meddelanden till kommissionsledamoten) (punkt II.1 i det andra beslutet och handlingarna nr 1.1–8 i första bilagan till det andra beslutet) eftersom de omfattar åsikter för internt bruk med syfte att förbereda beslutet i ärendet Airtours/First Choice och deras utlämnande skulle minska möjligheten för generaldirektoratet för konkurrens att uttrycka sin åsikt och för kommissionens ledamöter att fatta ett välmotiverat beslut. Kommissionen uppgav att det faktum att beslutet redan har fattats inte påverkar denna analys eftersom utlämnandet av dessa handlingar till allmänheten skulle kunna påverka kommissionens beslutsförfarande vad gäller liknande ärenden (till exempel gav beslutet att avslå ansökan om tillgång till meddelandet om invändningar i ärendet EMI/Time Warner kommissionen möjlighet att inte bli utsatt för påtryckningar utifrån när kommissionen tog upp ärendet BMG/Sony till prövning, vilket gällde samma bransch).

– Meddelandena från generaldirektoratet för konkurrens till andra avdelningar inom kommissionen, inklusive rättstjänsten, för att vidarebefordra och efterfråga åsikter om textutkasten (nedan kallade ”meddelanden till andra avdelningar”). Kommissionen gjorde i detta hänseende skillnad mellan de kopior av meddelandena som skickats till rättstjänsten (handlingarna nr 2.1–2.5) och de kopior som skickats till andra avdelningar inom kommissionen (handlingarna nr 4.1–4.5). Vad gäller kopiorna som skickats till rättstjänsten uppgav kommissionen att dessa handlingar hänger intimt samman med de juridiska yttranden som bygger på dem och att deras utlämnande skulle få som konsekvens att viktiga delar av denna rådgivning röjdes vilket allvarligt skulle undergräva beslutsprocessen (punkt II.2 i det andra beslutet). Vad gäller kopiorna som skickades till andra avdelningar inom kommissionen uppgav denna att dessa handlingar har upprättats inom ramen för interna rådfrågningar och att de avspeglar beslutsförfarandets kollektiva natur. Kommissionen påpekade att detta beslutsförfarande bör skyddas från att allvarligt undergrävas, vilket kan bli resultatet av utlämnandet av dessa uppgifter (punkt II.4 i det andra beslutet).

– Meddelandena från andra avdelningar inom kommissionen som svar på ovannämnda fem meddelanden från generaldirektoratet för konkurrens för att redogöra för dessa avdelningars analys av textutkasten (nedan kallade svarsmeddelanden från andra avdelningar än rättstjänsten) (handlingarna nr 5.1–5.10). Kommissionen uppgav att dessa meddelanden rör rådfrågningar mellan och inom avdelningarna vilka är en del av beslutsförfarandet. Kommissionen påpekade att möjligheten för dessa avdelningar att uttrycka sina åsikter är oundgänglig vad gäller kontrollen av koncentrationer och att denna möjlighet skulle begränsas om de berörda avdelningarna vid utformningen av meddelanden skulle behöva ta hänsyn till möjligheten att deras åsikter skulle kunna utlämnas till allmänheten, även efter ärendets avslutande (punkt II.5 i det andra beslutet).

18. I det andra beslutet åberopade kommissionen även artikel 4.2 andra strecksatsen i förordning nr 1049/2001 vad gäller de fem meddelanden som skickades från rättstjänsten som svar på fem av ovannämnda meddelanden från generaldirektoratet för konkurrens (nedan kallade svarsmeddelanden från rättstjänsten) (punkt II.3 och handlingarna nr 3.1–3.5). Ansökan om tillgång till dessa handlingar har avslagits av kommissionen, eftersom de utvisar rättstjänstens analys av textutkasten. Kommissionen påpekade att offentliggörandet av dessa juridiska yttranden skulle kunna ge upphov till osäkerhet vad gäller lagligheten av beslut om kontroll av koncentrationer, vilket skulle kunna ha negativa effekter på stabiliteten i gemenskapernas rättsordning och på avdelningarnas funktion.( ) Kommissionen poängterade att varje meddelande från rättstjänsten har blivit individuellt granskat, och det faktum att ingen partiell tillgång har kunnat medges betyder inte att skyddet för juridisk rådgivning tillämpats som ett generellt undantag.

19. Vidare åberopade kommissionen i sitt andra beslut att det föreligger en särskild situation avseende vissa interna dokument till vilka fullständig eller delvis tillgång har nekats. Det gäller främst rapporten från förhörsombudet i Airtours/First Choice-ärendet, meddelandet från generaldirektoratet för konkurrens till den rådgivande kommittén och en tjänsteanteckning avseende ett besök i företaget First Choices lokaler.

20. Slutligen slog kommissionen fast att ovan nämnda undantag är tillämpliga, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet. Kommissionen påpekade att i förevarande fall har MyTravel inte anfört något som visar att det finns ett övervägande allmänintresse. Enligt kommissionen utgörs det viktigaste intresset i detta ärende snarare av att skydda kommissionens beslutsförfarande i liknande affärer likväl som de juridiska yttrandena.

21. MyTravel väckte talan mot detta beslut. Förstainstansrätten biföll talan vad avsåg en av handlingarna (punkt 1 i domslutet), men ogillade talan i övrigt (punkt 2 i domslutet). Enligt nämnda dom ansågs kommissionen kunna åberopa skydd för interna samråd och skydd för juridisk rådgivning.

22. Konungariket Sverige har överklagat förstainstansrättens dom. Nämnda medlemsstat yrkar att domstolen ska

1. upphäva punkt 2 i domslutet i förstainstansrättens dom av den 9 september 2008 i mål T‑403/05,

2. ogiltigförklara kommissionens beslut (D(2005) 8461) av den 5 september 2005 i enlighet med vad MyTravel Group plc yrkade i förstainstansrätten, i den del det avser nekad tillgång till kommissionens rapport och övriga arbetsdokument,

3. ogiltigförklara kommissionens beslut (D(2005) 9763) av den 12 oktober 2005 i enlighet med vad MyTravel Group plc yrkade i förstainstansrätten vad gäller nekad tillgång till kommissionens andra interna handlingar, samt

4. förplikta kommissionen att ersätta Konungariket Sveriges rättegångskostnader vid domstolen.

23. Kommissionen har yrkat att domstolen ska

1. ogilla överklagandet, och

2. förplikta Konungariket Sverige att ersätta rättegångskostnaderna.

24. Genom beslut av domstolens ordförande av den 2 juni 2009 tilläts Konungariket Danmark, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland att intervenera till stöd för Konungariket Sveriges yrkanden samt Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

25. Alla dessa parter har inkommit med skriftliga yttranden, och med undantag för Nederländerna, Tyskland och Förenade kungariket deltog samtliga vid den muntliga förhandlingen den 7 oktober 2010.

IV – Bedömning

26. De allmänna riktlinjerna inom rättspraxis vad avser tillgång till handlingar kan sammanfattas på följande sätt:

27. Enligt skäl 1 i förordning nr 1049/2001 bygger förordningen på artikel 1 andra stycket i EU-fördraget, enligt vilken detta fördrag markerar en ny fas i processen för att skapa en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken, där besluten ska fattas så öppet och så nära medborgarna som möjligt. I skäl 2 i förordning nr 1049/2001 anges att allmänhetens rätt till tillgång till institutionernas handlingar hänger samman med institutionernas demokratiska natur. Såsom anges i skäl 4 och artikel 1 i förordning nr 1049/2001 är syftet med förordningen att ge allmänhetens rätt till tillgång till handlingar största möjliga effekt.( ) Genom artikel 42 i stadgan om de grundläggande rättigheterna har denna rättighet numera erkänts som en medborgerlig rättighet.

28. Rätten till tillgång till handlingar är emellertid begränsad av hänsyn till allmänna eller enskilda intressen. I artikel 4 i förordning nr 1049/2001 föreskrivs närmare bestämt, och i enlighet med vad som anges i skäl 11 däri, att institutionerna ska vägra att ge tillgång till en handling om ett utlämnande skulle undergräva något av de intressen som skyddas genom denna artikel. Om en institution beslutar att avslå en ansökan om att en handling ska lämnas ut är den således i princip skyldig att förklara hur tillgången till handlingen konkret och faktiskt skulle skada det intresse som skyddas av det av institutionen åberopade undantaget i artikel 4 i förordning nr 1049/2001.( )

29. Dessa undantag ska visserligen tolkas och tillämpas snävt, eftersom de avviker från principen om största möjliga tillgång till handlingar. Det står emellertid den aktuella institutionen fritt att stödja sig på allmänna presumtioner som gäller för vissa kategorier av handlingar, eftersom liknande allmänna överväganden kan tillämpas på ansökningar om utlämnande av handlingar av samma slag.( )

30. Förstainstansrätten har erkänt dessa principer i den överklagade domen, och dessa har inte heller ifrågasatts i förevarande fall.

31. Sverige har i stället åberopat följande fyra grunder till stöd för sitt överklagande: förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning avseende undantaget till skydd för interna överläggningar (nedan under A), samt likaså avseende undantaget till skydd för rättslig rådgivning (nedan under B). Även prövningen huruvida det föreligger ett övervägande intresse av utlämnandet var bristfällig (nedan under C). Slutligen har förstainstansrätten inte i tillräcklig utsträckning prövat huruvida kommissionen rimligen har beviljat tillgång till delar av handlingar (nedan under D). Däremot ska det skydd för utredningar som kommissionen också har lagt till grund för sitt beslut inte behandlas.

A – Skydd för interna överläggningar

32. Den första grunden för överklagandet avser skydd för interna överläggningar efter det att det aktuella förfarandet avslutats.

33. Enligt artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 är det tillåtet att vägra tillgång till handlingar som gäller en fråga där institutionen inte fattat något beslut. I anslutning till detta föreskrivs i andra stycket i nämnda bestämmelse, att tillgång till en handling som innehåller yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd inom den berörda institutionen ska vägras även efter det att beslutet fattats, om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.

34. Det är ostridigt att de aktuella handlingarna utgör yttranden för internt bruk vilka är en del av överläggningar och inledande samråd inom kommissionen.

35. Förstainstansrätten har i huvudsak erkänt att två av de risker som kommissionen har gjort gällande allvarligt skulle kunna undergräva institutionens beslutsförfarande, nämligen självcensur och tillflykt till informella överläggningar. Detta kommer att undersökas närmare nedan.

36. Kommissionen gjorde i det första beslutet gällande att utlämnandet av rapporten allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, i den meningen att åsiktsfriheten för upphovsmännen till sådana handlingar skulle vara hotad om upphovsmännen vid utformandet var tvungna att ta hänsyn till möjligheten att deras bedömningar skulle utlämnas. Detta gäller enligt kommissionen även efter det att ett beslut har fattats på grundval av bedömningarna. De övriga handlingar som påverkas av detta avgörande hade till syfte att förbereda rapporten och är sålunda otvivelaktigt skyddade.

37. I det andra beslutet hävdade kommissionen bland annat att utlämnandet av handlingarna skulle minska möjligheten för generaldirektoratet för konkurrens att uttrycka sin åsikt och för kommissionens ledamöter att fatta ett välmotiverat beslut.

38. Förstainstansrätten ansåg att denna ståndpunkt var motiverad. I punkt 48 i den överklagade domen anger nämnda domstol att arbetsgruppen anförtrotts analys, eftertanke och kritik. I detta avseende var det, såsom förstainstansrätten har poängterat i punkt 49, inte fråga om lagstiftning utan om rent administrativa uppgifter. Ett utlämnande av handlingarna skulle göra det möjligt att jämföra kommissionens åtgärder med arbetsgruppens rekommendationer (punkt 51). Kommissionen måste fritt kunna avvika från en rekommendation (punkt 53). Om det vore möjligt att utlämna sådana handlingar skulle de anställda i framtiden inte yttra sig på ett sådant sätt att det skulle kunna äventyra den självständighet i beslutsfattandet som mottagaren av yttrandet har. Sålunda skulle rådgivningens kvalitet kunna ifrågasättas (punkt 52). Samtidigt förefaller det logiskt och sannolikt att kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens skulle föranledas att inte längre efterfråga skriftliga, eventuellt kritiska, utlåtanden från sina medarbetare. Emellertid skulle effektiviteten hos kommissionens interna beslutsförfarande försämras avsevärt om man endast tog hänsyn till muntliga och informella diskussioner, vilka inte kräver upprättandet av en ”handling” i den mening som avses i artikel 3 a i förordning nr 1049/2001. Detta är särskilt fallet när kommissionen måste genomföra komplicerade juridiska eller ekonomiska bedömningar eller bedömningar av faktiska omständigheter och granska särskilt omfattande ärenden (punkt 54).

39. Förstainstansrätten har redogjort för de möjliga följder som tillgången till de aktuella handlingarna skulle kunna medföra, men Sverige har med rätta gjort gällande att dessa antaganden är alltför generella. Som förstainstansrätten i senare rättspraxis har erkänt,( ) kan dessa följder i slutändan inte anses motivera den överklagade domen och kommissionens angripna beslut. Detta framgår mot bakgrund av artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001 vid en analys av de sätt på vilka beslutsförfarandet överhuvudtaget allvarligt skulle kunna undergrävas.

1. Artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001

40. Redan av ordalydelsen i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001 följer att de undantag avseende rätten till tillgång som föreskrivs där ska tillämpas med särskild försiktighet. Det är inte tillräckligt att utlämnande av handlingen skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, utan det krävs ett allvarligt undergrävande.

41. Sålunda skiljer sig undantagen enligt artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001 från undantagen i de båda första styckena i nämnda bestämmelse, enligt vilka varje undergrävande är tillräckligt även om det inte anses allvarligt. Dessutom ska redan dessa undantag tolkas snävt.( ) Denna princip om strikt tolkning är följaktligen av ännu större betydelse vid tillämpningen av artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001.

42. Denna slutsats bekräftas genom förarbetena till artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001.

43. Kommissionen hade föreslagit att förordning nr 1049/2001 inte skulle vara tillämplig på dokument för internt bruk, såsom diskussionsunderlag och yttranden från institutionens avdelningar, samt informella meddelanden.( ) Genom denna begränsning avsåg kommissionen att tillgodose behovet av ”rådrum” (space to think) för närmare övervägande.( ) Om detta förslag hade antagits så skulle kommissionen otvivelaktigt haft rätt att vägra tillgång till de aktuella handlingarna.

44. Eftersom lagstiftaren emellertid inte godtog att dessa handlingar inte skulle omfattas av förordning nr 1049/2001, så ska de i princip lämnas ut som alla andra handlingar.( ) Dessutom ska det till och med beviljas mer långtgående tillgång, eftersom undantagen till skydd för interna överläggningar är snävare formulerade än för övriga undantag. Sålunda har lagstiftaren ansett att behovet av ”rådrum” för närmare övervägande kräver mindre skydd än andra intressen.

45. För övrigt förefaller skyddet för beslutsförfaranden inte heller att komma att stärkas i framtiden. I det pågående förfarandet för att ändra förordning nr 1049/2001 har kommissionen enbart föreslagit redaktionella ändringar av artikel 4.3,( ) medan Europaparlamentets föredragande vill ha betydligt större öppenhet i beslutsförfarandet.( )

2. Frågan huruvida det ska anses föreligga ett allvarligt undergrävande av beslutsförfarandet

46. Hur ska kravet på ett allvarligt undergrävande av beslutsförfarandet tolkas mot denna bakgrund? Ska det anses tillräckligt att det kan förekomma mer återhållsamhet vid interna överläggningar eller att informella förfaranden som efterlämnar färre eller alls inga skriftliga spår eventuellt kan komma att föredras?

47. Vid besvarandet av denna fråga ska man utgå från skäl 2 i förordning nr 1049/2001. Enligt detta skäl garanterar öppenhet bland annat att förvaltningen åtnjuter större legitimitet och har ett större ansvar gentemot medborgarna i ett demokratiskt system.

48. Unionsmedborgarna ska följaktligen få kännedom om hur och på vilka grunder förvaltningen fattar sina beslut. Syftet med förordningen är att medborgarna ska erhålla information avseende vilka ståndpunkter som har diskuterats internt och senare förkastats inom den aktuella institutionen. På detta sätt kan medborgarna bilda sig en uppfattning om vilken kvalitet förvaltningens handlande håller, i synnerhet vad gäller beslutsförfarandet, de kan delta i den allmänna diskussionen om förvaltningens handlande och eventuellt erhålla vägledning i sina demokratiska valbeslut.

49. De farhågor som kommissionen har gett uttryck för vid förstainstansrätten beskriver möjliga strategier för att kringgå detta ansvar. I stället för att ge medborgarna tillgång till information avseende förvaltningens handlande skulle myndigheterna kunna försöka se till att det inte uppkommer någon sådan information alls eller att denna åtminstone inte dokumenteras.

50. Det föreligger utan tvivel en viss risk att institutionerna eller enskilda anställda skulle kunna tillämpa sådana strategier. Dock kan tolkningen av unionsrättsliga bestämmelser inte grundas på att institutionerna eventuellt befaras kringgå dessa bestämmelser. För det fall att dessa farhågor är befogade skulle man tvärtom få vidta åtgärder för att motverka ett sådant kringgående.

51. För övrigt medför öppenhet, förutom risken för självcensur och tillflykt till informella former av överläggningar, även ett incitament att bereda beslut särskilt noggrant och ingående för att undvika kritik i efterhand.

52. Det är visserligen tänkbart att överläggningarna blir mer återhållsamma, men just ett eventuellt utlämnande i efterhand kan också medföra särskilt öppna och kritiska ståndpunkter. För beslutsfattaren är det betydligt svårare att utan övertygande argument bortse från välgrundade ståndpunkter som framförts av medarbetare eller andra organ om dessa ståndpunkter blir offentliggjorda.

53. En tillflykt till informella former av överläggningar medför inte heller enbart fördelar. I detta avseende vill jag först och främst framhäva att det föreligger ett intresse av att de administrativa uppgifterna håller hög kvalitet, och detta skulle, såsom förstainstansrätten med rätta har påpekat, kunna försämras om överläggningar inte längre protokollfördes. Inom förvaltningen har samtliga parter emellertid ett intresse av att det kan fattas väl underbyggda beslut, eftersom det annars definitivt föreligger risk för kritik.

54. Oavsett vilken kvalitet ett beslut kan anses ha i det enskilda fallet, kan intrycket uppkomma att en myndighet har någonting att dölja eller åtminstone att den inte har förberett beslutet tillräckligt noga, ifall det inte föreligger några handlingar som kan lämnas ut på begäran.( ) Och om det anbart föreligger handlingar av vilka det inte framgår att andra uppfattningar har avhandlats, uppkommer frågan huruvida rådgivarna kan anses vara kvalificerade. Öppenhet kan sålunda även bidra till att överläggningarna formaliseras, dokumenteras och att dessa följaktligen blir överskådligare, för att undvika kritik och motivera beslut.

55. Redan av de motsatta intressen som presenterats framgår att risken för självcensur och tillflykt till informella former av överläggningar inte rimligen kan anses medföra att det föreligger ett förutsebart allvarligt undergrävande av beslutsförfaranden, utan att denna risk i första hand endast ska anses vara rent hypotetisk. Ett rent hypotetiskt undergrävande kan emellertid inte motivera utnyttjandet av ett undantag.( )

56. Det krävs sålunda att det föreligger ytterligare konkreta omständigheter, genom vilka det i det enskilda fallet visas att öppenheten medför särskilda, det vill säga atypiska, risker. Sådana risker skulle kunna bero på att ett ärende är särskilt kontroversiellt, och de berörda medarbetarna på den aktuella institutionen följaktligen måste befara konkreta olägenheter om deras ställningstagande blir känt.

57. Det ska sålunda undersökas huruvida kommissionen i förevarande fall har åberopat sådana motsvarande omständigheter. I detta avseende ska jag skilja dels mellan de dokument, respektive delar av dokument, som uteslutande rör Airtoursärendet (nedan under 3), dels mellan ställningstagandena avseende de konsekvenser som domen i målet Airtours kan medföra på förfaranden som tillämpas vid kontroll av företagskoncentrationer eller på förfaranden inom andra områden (nedan under 4).

3. Handlingarna i Airtoursärendet

58. Handlingarna i Airtoursärendet var sådana som utgjort underlag för beslutet i Airtours/First Choice-ärendet, inklusive rapporten från förhörsombudet( ) och meddelandet till den rådgivande kommittén,( ) samt handlingar som avfattats efter det att domen i målet Airtours meddelats, för att bereda beslutet avseende det vidare tillvägagångssättet i detta mål. Vägran att lämna ut dessa handlingar var föremål för de båda kommissionsbesluten.

59. Presumtionen att det ska anses föreligga ett allvarligt undergrävande av beslutsförfarandet motiveras dels med att det är fråga om en förvaltningsverksamhet som avser kontroll av koncentrationer (nedan under a), dels med att det påverkar andra förfaranden som tillämpas vid kontroll av företagskoncentrationer (nedan under b).

a) Öppenhet vid förvaltningsverksamhet, särskilt vad gäller kontroll av företagskoncentrationer

60. Förstainstansrätten framhåller i punkt 49 i den överklagade domen att handlingarna avser kommissionens förvaltningsverksamhet. Detta har även kommissionen och Tyskland understrukit i samband med överklagandet.

61. De facto är det enligt domstolens senaste rättspraxis inte i samma omfattning nödvändigt med tillgång till handlingar vid förvaltningsverksamhet som vid en gemenskapsinstitutions lagstiftningsverksamhet.( ) Eftersom lagar har allmän giltighet ligger det i sakens natur att det föreligger ett större allmänintresse avseende beredningen av dessa än avseende förberedelserna av ett administrativt beslut i ett enskilt fall. Och eftersom förvaltningens handlingsutrymme definieras och begränsas genom lagarna är inte heller allmänhetens medverkan och kontroll nödvändig i samma utsträckning.

62. I detta avseende har förstainstansrätten med rätta fastställt att det allmänintresse som föreligger vad gäller utlämnandet av en handling inte är av samma vikt vad beträffar en handling från ett förvaltningsförfarande som avser tillämpningen av bestämmelserna om kontroll av företagskoncentrationer eller den allmänna konkurrensrätten som vad beträffar en handling i samband med ett förfarande vid vilket institutionen uppträder som lagstiftare.

63. Detta betyder emellertid inte att det är uteslutet att erhålla tillgång till handlingar som hänför sig till förvaltningsverksamhet. Förordning nr 1049/2001 ska visserligen medföra ännu större öppenhet vid lagstiftningen, men enligt artikel 2.3 föreskrivs uttryckligen tillgång till handlingar inom samtliga Europeiska unionens verksamhetsområden. Redan i skäl 2 i förordning nr 1049/2001 framhålls att öppenhet ger medborgarna bättre möjligheter att delta i beslutsförfarandet och garanterar att förvaltningen, det vill säga inte bara lagstiftaren, åtnjuter större legitimitet och är effektivare och har ett större ansvar gentemot medborgarna i ett demokratiskt system. Enligt artikel 15.3 FEUF omfattas till och med domstolen numera av en skyldighet till öppenhet när den utför sina administrativa uppgifter.( )

64. Vad särskilt gäller skyddet för interna överläggningar görs i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001 inte någon skillnad mellan förvaltningsverksamhet och lagstiftning. Följaktligen kan det inte generellt antas att det föreligger ett allvarligt undergrävande av beslutsförfarandet i samband med förvaltningsverksamhet.

65. Det ska samtidigt tillstås att löpande förvaltningsförfaranden förtjänar ett större skydd. Så länge det inte har fattats något beslut föreligger det en ökad risk att en tillgång till interna handlingar medför negativa effekter på det aktuella förfarandet. Intresserade parter skulle kunna använda denna information för att utöva inflytande i syfte att uppnå olika mål, vilket i synnerhet kan påverka kvaliteten på det slutliga beslutet negativt.

66. Dessutom är strikta frister tillämpliga just vid förvaltningsförfaranden som avser kontroll av företagskoncentrationer, frister vilkas iakttagande skulle kunna äventyras om kommissionen var tvungen att behandla reaktioner på sin interna kommunikation under ett pågående förfarande.

67. Sålunda ska det, såsom vid ett domstolsförfarande, även vid ett förvaltningsförfarande säkerställas att det kan ”äga rum ostört”.( ) Det ska motverkas att, om så endast enligt allmänhetens uppfattning, det kan utövas yttre påverkan på förvaltningsverksamheten och att det ostörda meningsutbytet kan hotas.( )

68. Vid kontroll av företagskoncentrationer omfattar rätten till tillgång till handlingar enligt artikel 17.3 i förordning nr 802/2004 inte interna handlingar hos kommissionen.( ) Detta framgick indirekt av artikel 17.1 i förordning nr 447/98, vilken var tillämplig i Airtours/First Choice-ärendet, eftersom myndigheternas interna handlingar, det vill säga även kommissionens handlingar, enligt denna bestämmelse inte omfattades av rätten till tillgång.

69. Denna omständighet ska beaktas vid tolkningen av undantaget i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001. Om parterna i förfarandet på grundval av förordning nr 1049/2001 skulle kunna få tillgång till kommissionens interna dokument så skulle detta nämligen undergräva begränsningen av rätten till tillgång till handlingar i förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer.( )

70. Dessa bedömningar vad gäller förvaltningsverksamhet och i synnerhet vad gäller den processuella rätten vid kontroll av företagskoncentrationer kan emellertid inte längre anses vara giltiga efter det att det aktuella förfarandet har avslutats och vunnit laga kraft, det vill säga när det inte längre är möjligt att i domstol angripa det slutgiltiga avgörandet. Såsom redan framgår av artikel 18.3 i förordning nr 139/2004 är rätten till tillgång till handlingar i förfarandet avseende kontroll av koncentrationer nämligen en följd av rätten till försvar.( ) Om ett beslut inte längre kan angripas i domstol saknar den rätt till försvar som är kopplad till detta beslut betydelse.

71. Följaktligen kan man av bestämmelserna om rätt till tillgång till handling i förfaranden som tillämpas vid kontroll av företagskoncentrationer inte dra slutsatsen att en tillgång till de interna dokumenten efter det att förfarandet vunnit laga kraft allvarligt skulle undergräva kommissionens beslutsförfarande.

72. Inte heller kan principiella överväganden vad gäller skyddet för ett pågående beslutsförfarande – det ostörda beslutsfattandet( ) – anses tillämpliga efter det att nämnda förfarande har avslutats. Detta beslutsförfarande kan ju då inte längre påverkas genom en användning av interna dokument.( ) Dessutom kan den abstrakta risken för självcensur och tillflykt till informella överläggningar, såsom påpekats ovan, inte anses motivera en vägran att lämna ut interna dokument efter det att ett förfarande har avslutats, om inte särskilda omständigheter föreligger som talar för en ökad risk i det enskilda fallet.( )

73. I förevarande fall hade förfarandet avseende fusionen mellan Airtours och First Choice avslutats och vunnit laga kraft när den frist inom vilken kommissionen kunde ha överklagat domen i målet Airtours löpte ut, det vill säga långt innan begäran om tillgång till handlingarna ingavs. I detta avseende skiljer sig förevarande förfarande från domen i målet Technische Glaswerke Ilmenau, där det förfarande om stödåtgärder, till vilket de omtvistade handlingarna hänförde sig, slutgiltigt avslutades först en lång period efter kommissionens beslut avseende begäran om tillgång.( )

74. Emellertid har förstainstansrätten med rätta i punkt 45 i den överklagade domen konstaterat att det kan föreligga ett skydd för beslutsförfarandet även efter det att det aktuella beslutet har fattats. Beslutsförfarandet är emellertid, såsom Sverige har understrukit, betydligt mindre skyddsvärt efter det att beslutet har fattats.

75. Medan intresset av ett skydd för beslutsförfarandet avtar efter det att beslutet fattats, så ökar nämligen intresset av att informationen som rör beslutsförfarandet sprids. Om det inte föreligger någon insyn under ett beslutsförfarande, så kan förvaltningens ansvar gentemot medborgarna enbart stärkas genom öppenhet i efterhand. Om denna öppenhet senareläggs skulle detta i stor utsträckning utesluta att det uppkommer något ansvar för beslutsförfarandet. Sådana senareläggningar måste därför motiveras särskilt.

76. Detta framgår för övrigt även av artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001. Det första stycket i artikel 4.3 omfattar nämligen fler handlingar än det andra stycket, som ska tillämpas efter det att beslutet har fattats. Innan beslutet har fattats omfattas samtliga handlingar som upprättats av en institution för internt bruk eller mottagits av en institution, och därefter enbart handlingar som innehåller yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd inom den berörda institutionen.

77. Den omständigheten att interna yttranden i förfaranden som tillämpas vid kontroll av företagskoncentrationer ska hänföras till kommissionens förvaltningsverksamhet kan följaktligen inte längre anses motivera en vägran att lämna ut handlingar efter det att förfarandet har vunnit laga kraft.

b) Frågan huruvida utlämnandet kan anses undergräva andra förfaranden

78. I sitt andra beslut har kommissionen för att motivera ett skydd för ett avslutat förfarande avseende kontroll av företagskoncentrationer emellertid gjort gällande att informationen allvarligt skulle kunna undergräva beslutsförfarandet i liknande förfaranden avseende kontroll av koncentrationer. Förstainstansrätten accepterade denna motivering i punkterna 96 och 98–100 i den överklagade domen.

79. Förstainstansrätten slår i punkt 100 i den överklagade domen i synnerhet fast att det verkar rimligt att anta att sådana handlingar kan användas, även om kommissionens slutliga ställningstagande inte framgår av dem, för att influera avdelningarnas ställningstaganden, vilka måste vara fria och oberoende från alla påtryckningar utifrån, vid granskningen av liknande ärenden som rör samma bransch eller samma ekonomiska begrepp.

80. Det framgår emellertid inte på vilket sätt dessa handlingar kan användas för att utöva otillbörliga påtryckningar i parallella fall.

81. I den mån dessa handlingar tjänar som stöd för det beslut som är i fråga i det ursprungliga målet, så kan de enbart användas för att uppmana till en enhetlig beslutspraxis. I jämförelse med det offentliggjorda beslutet i sig ska de emellertid inte tillmätas någon särskild ytterligare vikt.

82. Om de argument som de interna handlingarna innehåller pekar åt ett annat håll än i det offentliggjorda beslutet, så skulle det utan problem vara möjligt att tillbakavisa dessa genom en hänvisning till beslutet och dess motivering.

83. Sådana dokument kan enbart anses medföra påtryckningar om de innehåller argument som inte på goda grunder har avfärdats i det offentliggjorda beslutet. Detta skulle emellertid utgöra en brist i det tidigare beslutet, för vilken kommissionen med rätta skulle kunna klandras. Det finns inte någon anledning att göra det möjligt för kommissionen att vidare bortse från betydande argument i ytterligare, liknande beslut.

84. Det kan visserligen inte uteslutas att det kan förekomma särskilda fall som har så nära samband att de interna handlingarna i ett fall allvarligt skulle undergräva beslutet i det andra fallet. Kommissionen har emellertid inte anfört något som tyder på att det föreligger ett sådant nära samband i förevarande mål, och det är dessutom föga sannolikt redan av den anledningen att det hade gått fem år sedan det ursprungliga avgörandet i Airtours/First Choice-ärendet när begäran om tillgång till handlingarna avgjordes.

c) Slutsats i denna del

85. Förstainstansrätten gjorde sig således skyldig till felaktig rättstillämpning när den godtog kommissionens yrkanden och med hänvisning till artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001 fann att kommissionen hade rätt att vägra att lämna ut handlingarna i Airtoursärendet.

4. Yttrandena avseende följderna av domen i målet Airtours vad gäller koncentrationskontroll

86. Kommissionens första beslut rörde även delar av rapporten som innehöll yttranden avseende vilka följder domen i målet Airtours skulle få på förfaranden som tillämpas vid kontroll av företagskoncentrationer eller på förfaranden inom andra områden, samt de motsvarande förberedande handlingarna.

87. Denna information rörde visserligen även kommissionens förvaltningsverksamhet avseende kontroll av företagskoncentrationer, men ovanstående överläggningar kan i än mindre grad motivera en vägran att ge tillgång till en handling än vad gäller handlingarna i själva Airtoursärendet. Det var nämligen inte fråga om ett konkret administrativt förfarande, utan om bedömningen av de sammantagna följderna av domen i målet Airtours på kontrollen av koncentrationer. Det är följaktligen inte fråga om en typisk förvaltningsverksamhet, utan snarare om utformning av policy eller strategier. Sådana handlingar ska i likhet med lagstiftningshandlingar enligt artikel 12.3 i förordning nr 1049/2001 till och med göras direkt tillgängliga i den utsträckning det är möjligt.

88. Sålunda ska den överklagade domen även anses felaktig vad avser dessa handlingar och delar av handlingar.

B – Frågan huruvida yttrandet från rättstjänsten var konfidentiellt

89. Vidare har Sverige klandrat tillämpningen av artikel 4.2 andra strecksatsen i förordning nr 1049/2001. Enligt denna bestämmelse ska institutionerna vägra att ge tillgång till en handling om ett utlämnande skulle undergräva skyddet för rättsliga förfaranden och juridisk rådgivning, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.

90. Kommissionen åberopade detta undantag i det andra beslutet vad gäller de fem meddelanden som skickades från rättstjänsten som svar på fem meddelanden från generaldirektoratet för konkurrens. Ansökan om tillgång till dessa handlingar har avslagits av kommissionen eftersom de utvisar rättstjänstens analys av textutkasten till beslutet. Kommissionen ansåg att offentliggörandet av dessa juridiska yttranden skulle kunna ge upphov till osäkerhet vad gäller lagligheten av beslut om kontroll av koncentrationer, vilket skulle kunna ha negativa effekter på stabiliteten i gemenskapernas rättsordning och på avdelningarnas funktion.

91. Dessa argument har domstolen redan underkänt i domen i målet Turco avseende juridiska yttranden i samband med lagstiftningsverksamhet. I nämnda dom angav domstolen att öppenhet dels gör det möjligt att öppet diskutera skillnaderna mellan olika ståndpunkter, dels bidrar till att öka institutionernas legitimitet i de europeiska medborgarnas ögon och till att öka deras förtroende. Det är snarare avsaknaden av information och debatt som kan ge upphov till tvivel hos medborgarna, inte endast om lagenligheten av en viss rättsakt, utan även om legitimiteten hos beslutsprocessen i dess helhet. Dessutom kan risken för att det uppstår tvivel hos de europeiska medborgarna om lagenligheten av en rättsakt som har antagits av gemenskapslagstiftaren, på grund av att rådets rättstjänst i sitt yttrande har avstyrkt antagandet av rättsakten, i allmänhet undvikas om rättsaktens motivering förstärks på så sätt att skälen till varför det negativa yttrandet inte har följts tydligt framgår.( )

92. Dessa överväganden gäller inte enbart i fråga om lagstiftning, utan i princip även för förvaltningen. Vid förvaltningsverksamhet kan det enligt ovannämnda grunder redan anses påkallat att skydda pågående förfaranden,( ) men efter det att det aktuella förfarandet har avslutats och vunnit laga kraft gör detta intresse sig inte längre gällande.

93. Förstainstansrätten har emellertid i punkterna 124–127 i den överklagade domen åberopat ytterligare omständigheter till stöd för sin slutsats att kommissionens beslut var riktigt. Redan det förhållandet att förstainstansrätten har företagit en utvidgning av kommissionens motivering kan anses tveksamt. Då detta förhållande emellertid inte har åberopats i överklagandet behöver detta inte undersökas närmare i förevarande prövning.

94. Förstainstansrätten har i punkt 125 i den överklagade domen utsträckt risken till självcensur även till yttranden från rättstjänsten. Jag har redan ovan i samband med skydd för beslutsförfarandet angett att jag inte anser att detta argument är övertygande.( ) Vid juridisk rådgivning kan detta anses ännu mindre relevant, eftersom kommissionens rättstjänst är fristående från generaldirektoratet för konkurrens. Följaktligen behöver medlemmarna inte befara några olägenheter till följd av kritiska uppfattningar, även om dessa blir kända för allmänheten. Om rättstjänsten skulle avstå från kritik skulle detta dessutom medföra att dess yttranden helt förlorade sitt syfte. Dessa yttranden har ju just till syfte att påpeka möjliga problem och svagheter.

95. Det skulle snarare vara tänkbart med en tillflykt till informella former av rådgivning, som kanske enbart skulle ske muntligen. Även i detta avseende gäller emellertid nämnda överväganden till skydd för beslutsförfarandet. Det kommer många gånger att vara omöjligt att helt avstå från skriftliga yttranden redan på grund av att konkurrensrättsliga förfaranden är så komplicerade.

96. Förstainstansrätten har i punkt 126 framhållit risken för motsättningar mellan rättstjänstens interna uppfattning och den ståndpunkt som dess medlemmar eventuellt måste företräda inför domstol. Det kan emellertid inte längre anses föreligga någon sådan risk efter det att domstolarna har fattat ett lagakraftvunnet beslut avseende den aktuella rättsakten. Följaktligen har förstainstansrätten begått ett misstag när den i punkt 127 slår fast att domen i målet Airtours saknar betydelse för en tillämpning av detta undantag vad avser rättstjänsten.

97. Inte heller den skadeståndstalan som väcktes på grund av beslutet i Airtours/First Choice-ärendet och som ännu inte hade avgjorts vid den aktuella tidpunkten medför en annan bedömning.

98. Vid detta förfarande var det i huvudsak fråga om huruvida kommissionen kunde anses ha gjort sig skyldig till en tillräckligt klar överträdelse när det beslut som redan har förklarats rättsstridigt meddelades för att detta ska kunna medföra skadeståndsansvar.( ) Av rättstjänstens yttranden rörande ett sådant beslut kan i regel enbart framgå att det var fråga om komplicerade frågor, vilket således kan anses tala mot att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse. Sådana yttranden kan anses utgöra en tillräckligt klar överträdelse endast om de avslöjar allvarliga brister i förvaltningsförfarandet. I sådana fall kan kommissionen emellertid inte anses ha något skyddsvärt intresse som motiverar en vägran att lämna ut dessa handlingar. Tvärtom ligger det i allmänhetens intresse att sådana brister avslöjas för att på så sätt förhindra en upprepning.

99. Sålunda bygger även förstainstansrättens bedömning huruvida artikel 4.2 andra strecksatsen i förordning nr 1049/2001 är tillämplig på en felaktig rättstillämpning.

C – Prövningen av huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet

100. Sverige har vidare ifrågasatt det sätt på vilket förstainstansrätten har prövat huruvida kommissionen med rätta har uteslutit att det förelåg ett övervägande allmänintresse av utlämnandet av de aktuella handlingarna.

101. I artikel 4.2 andra strecksatsen och 4.3 i förordning nr 1049/2001 föreskrivs att institutionerna ska vägra att ge tillgång till en handling om ett utlämnande skulle undergräva, respektive allvarligt undergräva, ett skyddat intresse, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.

102. Förstainstansrätten har i punkt 60 och följande punkter, punkterna 118, 119 och 129 i den överklagade domen endast analyserat och tillbakavisat MyTravels argument.

103. Sverige har gjort gällande att det inte är sökandens sak att visa att det föreligger ett allmänintresse.

104. Jag delar i huvudsak Sveriges uppfattning. Domstolen har fastställt att den aktuella institutionen, i fall som omfattas av artikel 4.2 och 4.3 i förordning nr 1049/2001, ska kontrollera att det inte föreligger något övervägande allmänintresse av att den ifrågavarande handlingen lämnas ut.( ) Åtminstone de omständigheter som är aktuella i målet i fråga ska sålunda prövas ex officio.( )

105. Under ett domstolsförfarande undersöks det visserligen huruvida artikel 4.2 och 4.3 i förordning nr 1049/2001 har åsidosatts vid prövningen om huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet endast om klaganden har yrkat detta. Såvida det inte har hävdats att det inte över huvud taget har företagits en sådan prövning, så måste klaganden nämna de omständigheter som inte har bedömts på ett tillfredsställande sätt. Följaktligen var det korrekt av förstainstansrätten att koncentrera sig på yrkandena.

106. Jag delar emellertid Sveriges uppfattning att MyTravel har anfört omständigheter som skulle kunna motivera att det förelåg ett tillräckligt allmänintresse.

107. Domstolen har visserligen fastställt att allmänhetens rätt att få information avseende viktiga unionsrättsliga frågor, som dem som rör konkurrensområdet, och avseende frågor av klart politiskt intresse, eftersom de är föremål för talan om fördragsbrott, inte principiellt går före skyddet för pågående domstolsförfaranden.( )

108. Förevarande mål rör dock avslutade administrativa förfaranden. Enligt vad förstainstansrätten angett i punkt 38 i den överklagade domen har emellertid MyTravel framför allt gjort gällande att förstainstansrättens allvarliga kritik i Airtoursdomen fick kommissionen att genomföra en intern utredning för att dra lärdom av denna dom och bestämma vilka förändringar som skulle göras i kommissionens beslutspraxis. I detta sammanhang finns det ett övervägande allmänintresse av att förstå vad som hänt, hur detta hade kunnat undvikas och vad som har gjorts för att undvika att det inte händer igen. Insyn skulle ge allmänheten möjlighet att bedöma om de åtgärder som vidtagits för att rätta till en administrativ brist är tillräckliga och lämpliga.

109. Detta ökade allmänintresse avseende följderna av domen i målet Airtours överstiger klart det allmänna intresse som föreligger avseende konkurrensrättsliga frågor eller fördragsbrottsförfaranden. Detta måste framkomma vid prövningen av begäran om tillgång till de omstridda dokumenten. Samtidigt har kommissionen inte nämnt denna omständighet i de båda beslut som avser tillgång till handlingar. Sålunda kan kommissionen inte hävda att den har beaktat nämnda omständighet vid bedömningen.

110. Mot denna bakgrund är det ännu mer obegripligt varför förstainstansrätten i punkt 63 i den överklagade domen slår fast att sökanden inte har förklarat varför det ska anses föreligga ett övervägande allmänintresse och i punkt 64 och följande punkter enbart framhåller MyTravels personliga intressen. Sådana redogörelser och eventuella personliga intressen kan inte anses avgörande när kommissionen inte gjort minsta undersökning av huruvida det förelåg ett näraliggande exceptionellt allmänintresse.

111. Sålunda ska även prövningen av huruvida det förelåg ett eventuellt övervägande allmänintresse anses behäftat med ett rättsligt fel.

D – Delvis tillgång till handlingar

112. Slutligen har Sverige hävdat att kommissionen inte på ett tillräckligt korrekt sätt har prövat huruvida delar av de nekade handlingarna skulle ha kunnat utlämnas. Detta yrkande rör emellertid en fråga som inte var föremål för talan vid förstainstansrätten. Eftersom överklagandet enligt artikel 113.2 i domstolens rättegångsregler inte får avse annan sak än den som varit föremål för talan vid tribunalen, kan denna överklagandegrund inte upptas till prövning.( )

E – Slutsats avseende prövningen av överklagandet

113. Den överklagade domen är behäftad med rättsliga fel i fråga om bedömningen av tillämpningen av artikel 4.2 andra strecksatsen och 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001. Den bör därför upphävas i denna del.

F – Talan vid domstolen

114. Enligt artikel 61 första stycket andra meningen i domstolens stadga kan domstolen, om förstainstansrättens avgörande upphävs, själv avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande. Så är fallet här.

115. MyTravel hade yrkat att kommissionens båda beslut, genom vilka begäran om tillgång avslogs, ska upphävas.

116. Visserligen har det efter prövningen av de första båda grunderna för överklagan framkommit att kommissionen felaktigt har åberopat dessa undantag till skydd för beslutsförfarandet och juridisk rådgivning.( ) Kommissionen har emellertid även baserat besluten på skyddet för rättsliga förfaranden( ) samt på skyddet för utredningar och revisioner.( )

117. Förstainstansrätten har visserligen genom lagakraftvunnen dom fastställt tolkningen av sistnämnda undantag, men enbart vad avser en enda handling. Huruvida dessa båda undantag kan motivera en vägran att lämna ut de övriga handlingarna har däremot inte undersökts. Det krävs emellertid för båda dessa undantag att kommissionen har beaktat det särskilda allmänintresse som förelåg i fråga om dess behandling av domen i målet Airtours, vilket inte är fallet.( ) Följaktligen kan detta inte heller motivera en vägran.

118. Sålunda ska kommissionens båda beslut upphävas i sin helhet.

V – Rättegångskostnader

119. Enligt artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna[*] ska domstolen, när överklagandet bifalls och domstolen själv avgör tvisten, besluta om rättegångskostnaderna. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i rättegångsreglerna ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna ska medlemsstater som intervenerat bära sina rättegångskostnader. [*I artikel 122 i den svenska versionen av domstolens rättegångsregler föreskrivs endast följande: ”När överklagandet avvisas eller slutlig dom avkunnas, skall domstolen besluta om rättegångskostnaderna.” Jämför även artikel 148 i den svenska versionen av tribunalens rättegångsregler. Övers. anm.]

120. Eftersom Sveriges överklagande har vunnit bifall ska kommissionen förpliktas ersätta Sveriges rättegångskostnader i målet vid domstolen, i enlighet med Sveriges yrkande.

121. Danmark, Tyskland, Frankrike, Nederländerna, Finland och Förenade kungariket ska bära sina rättegångskostnader.

122. Eftersom Sverige inte har yrkat att förstainstansrättens dom ska upphävas i den del som avser rättegångskostnaderna, ska förstainstansrättens dom inte ändras i denna del.

VI – Förslag till avgörande

123. Jag föreslår att domstolen meddelar följande dom:

1. Punkt 2 i domslutet i förstainstansrättens dom av den 9 september 2008 i mål T‑403/05, MyTravel mot kommissionen, upphävs.

2. Kommissionens beslut av den 5 september 2005 (D (2005) 8461) ogiltigförklaras.

3. Kommissionens beslut av den 12 oktober 2005 (D (2005) 9763) ogiltigförklaras.

4. Europeiska kommissionen ska bära sina egna rättegångskostnader och ersätta Konungariket Sveriges rättegångskostnader i samband med överklagandet.

5. Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna, Republiken Finland och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska bära sina kostnader.