FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 6 oktober 2011( )

Mål C‑366/10

The Air Transport Association of America m.fl.

(begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division, Administrative Court (Förenade kungariket))

”Miljö – Växthusgaser – Utsläppsrätter för växthusgaser – Europeiska unionens system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (EU-systemet med utsläppsrätter) – Innefattande av luftfartsverksamhet i systemet – Internationell luftfart – Folkrätt – Fråga om huruvida sekundär unionslagstiftning är förenlig med internationella avtal och internationell sedvänja – Direktiven 2003/87/EG och 2008/101/EG”





Innehållsförteckning





I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Folkrätten

1. Chicagokonventionen

2. Kyotoprotokollet

3. Open Skies-avtalet mellan EU och Förenta staterna

B – Unionsrätten

C – Nationell rätt

III – Målet vid den nationella domstolen

IV – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen

V – Bedömning

A – Användningen av internationella avtal och internationella sedvanerättsliga principer vid bedömningen av giltigheten av direktiv 2008/101 ( fråga 1)

1. Internationella avtal (fråga 1 e–g)

a) Chicagokonventionen (fråga 1 e)

i) Unionen är inte bunden av Chicagokonventionen enligt artikel 351 FEUF

ii) Unionen är inte bunden av Chicagokonventionen enligt teorin om övertagande av befogenheter

iii) Slutsats i denna del

b) Kyotoprotokollet och Open Skies-avtalet (fråga 1 f och g)

i) Inledande anmärkning

ii) Kyotoprotokollet (fråga 1 g)

– Kyotoprotokollets beskaffenhet och systematik

– Artikel 2.2 i Kyotoprotokollet

iii) Open Skies-avtalet (fråga 1 f)

– Open Skies-avtalets beskaffenhet och systematik

– Huruvida de aktuella bestämmelserna i Open Skies-avtalet är ovillkorliga och tillräckligt precisa

iv) Slutsats i denna del

2. Internationell sedvanerätt (fråga 1 a–d)

a) Förekomsten av de aktuella internationella sedvanerättsliga principerna och frågan huruvida de är bindande för Europeiska unionen

i) Staternas suveränitet över deras luftrum (fråga 1 a)

ii) Ogiltiga anspråk på suveränitet över det fria havet (fråga 1 b)

iii) Frihet att flyga över det fria havet (fråga 1 c)

iv) Påståendet om exklusiv jurisdiktion över luftfartyg över det fria havet (fråga 1 d)

b) Huruvida de aktuella sedvanerättsliga principerna kan användas vid en giltighetsprövning i ett mål som har anhängiggjorts av fysiska eller juridiska personer

3. Slutsats i denna del

B – Huruvida direktiv 2008/101 är förenligt med de internationella avtal och de internationella sedvanerättsliga principer som gjorts gällande (frågorna 2–4)

1. Förenlighet med vissa internationella sedvanerättsliga principer (fråga 2)

a) Avsaknaden av extraterritoriell verkan vad gäller EU:s system för handel med utsläppsrätter

b) Förekomsten av tillräcklig territoriell anknytning

c) Intrång i tredjelands suveränitet föreligger inte

d) Slutsats i denna del

2. Förenlighet med vissa internationella avtal (frågorna 3 och 4)

a) Huruvida det är lagenligt att flygningar utanför EU:s luftrum omfattas av EU:s system för handel med utsläppsrätter (fråga 3)

i) Förenlighet med artiklarna 1, 11 och 12 i Chicagokonventionen (fråga 3 a)

ii) Förenlighet med artikel 7 i Open Skies-avtalet (fråga 3 b)

b) Huruvida det var lagenligt av EU att agera på egen hand utanför ICAO (fråga 4 a)

i) Förenlighet med artikel 2.2 i Kyotoprotokollet

ii) Förenlighet med artikel 15.3 i Open Skies-avtalet

– ICAO har inte beslutat om några miljönormer som står i konflikt med EU:s system för handel med utsläppsrätter

– Det föreligger inte något åsidosättande av diskrimineringsförbudet i Open Skies-avtalet

– Det finns inte något förbud för Europeiska unionen att agera på egen hand utanför ICAO

c) Förbudet mot avgifter för luftfartygs in- och utresa har inte åsidosatts (fråga 4 b)

d) Det föreligger inte något åsidosättande av förbudet mot skatter och avgifter på bränsle (fråga 4 c)

i) Förbudet mot punktskatter på bränsle

ii) Förbudet mot tull på bränsle

iii) Slutsats i denna del

C – Sammanfattning

VI – Förslag till avgörande





I – Inledning

1. Systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser som Europeiska unionen införde år 2003 är en hörnsten i den europeiska klimatpolitiken.( ) Genom detta system ska för det första viktiga miljömål som fastställts av EU‑institutionerna genomföras. För det andra syftar systemet till att uppfylla de skyldigheter som unionen och dess medlemsstater sedan 90-talet åtagit sig inom ramen för Förenta nationerna, framför allt i det så kallade Kyotoprotokollet.

2. I direktiv 2008/101/EG( ) föreskrivs att luftfartsverksamhet ska införas i EU-systemet för handel med utsläppsrätter.

3. Ett flertal flygbolag och sammanslutningar av flygbolag med säte i Amerikas förenta stater och Kanada har motsatt sig detta. De har vid High Court of Justice of England and Wales angripit Förenade kungarikets åtgärder för att införliva direktiv 2008/101. De har i detta avseende gjort gällande att Europeiska unionen genom att låta internationell luftfartsverksamhet, i synnerhet luftfartsverksamheten över Atlanten, omfattas av sitt system för handel med utsläppsrätter har åsidosatt ett antal internationella sedvanerättsliga principer samt olika internationella avtal.

4. Domstolen har nu ombetts att genom ett förhandsavgörande pröva giltigheten av direktiv 2008/101. Domstolens dom torde inte enbart vara av avgörande betydelse för den framtida utformningen av den europeiska klimatpolitiken utan även helt allmänt för förhållandet mellan unionsrätten och folkrätten. Det ska framför allt prövas om och i vilken mån enskilda kan åberopa vissa internationella avtal och internationella sedvanerättsliga principer för att få en unionsrättsakt ogiltigförklarad.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Folkrätten

5. I begäran om förhandsavgörande hänvisas, å ena sidan, till vissa internationella sedvanerättsliga principer, och, å andra sidan, till olika internationella avtal, framför allt Chicagokonventionen, Kyotoprotokollet och det så kallade Open Skies-avtalet mellan Europeiska unionen och Amerikas förenta stater.

1. Chicagokonventionen

6. Det är visserligen inte Europeiska unionen utan unionens samtliga 27 medlemsstater som är parter i konventionen angående internationell civil luftfart undertecknad i Chicago den 7 december 1944 (Chicagokonventionen).( ) Artikel 1 i kapitel I i Chicagokonventionen (”Konventionens allmänna principer och tillämpning”) innehåller en bestämmelse om höghetsrätt som har följande lydelse:

”De fördragsslutande staterna erkänner att varje stat har fullständig och uteslutande höghetsrätt i luftområdet över sitt territorium.”

7. I artikel 11 i kapitel II i Chicagokonventionen (”Flygning över fördragsslutande staters territorium”) föreskrivs under rubriken ”Luftfartsbestämmelsernas tillämplighet” följande:

”Så vitt med bestämmelserna i denna konvention är förenligt, skola de lagar och bestämmelser, som i en fördragsslutande stat gälla beträffande i internationell luftfart insatta luftfartygs ankomst till eller avgång från dess territorium eller i fråga om sådana luftfartygs färd inom dess territorium, vara tillämpliga på samtliga fördragsslutande staters luftfartyg, oavsett nationalitet, samt iakttagas av sådana luftfartyg vid ankomst till eller avgång från eller under uppehåll inom berörda stats territorium.”

8. Avseende ”Trafikbestämmelser” anges dessutom följande i artikel 12 i Chicagokonventionen:

”Envar fördragsslutande stat förbinder sig att vidtaga åtgärder för att varje luftfartyg, som färdas inom dess territorium, och varje luftfartyg, som är försett med dess nationalitetsmärke, varhelst fartyget än må befinna sig, iakttager gällande trafikbestämmelser. Envar fördragsslutande stat förbinder sig att tillse, att dess egna trafikbestämmelser i största möjliga utsträckning överensstämma med dem, som utfärdas i enlighet med denna konvention. Över de öppna haven skola de i enlighet med samma konvention utfärdade trafikbestämmelserna gälla. Envar fördragsslutande stat förbinder sig att låta åtala den, som bryter mot tillämpliga bestämmelser.”

9. Artikel 15 i Chicagokonventionen avser ”Flygplats- och liknande avgifter”. I denna artikel föreskrivs följande:

”Varje sådan flygplats i en fördragsslutande stat, som upplåtits för allmän användning av inhemska luftfartyg, skall …, på enahanda villkor hållas tillgänglig jämväl för luftfartyg, hemmahörande i de övriga fördragsslutande staterna. …

De avgifter, som en fördragsslutande stat uttager eller låter uttagas av övriga fördragsslutande staters luftfartyg för användning av berörda flygplatser och markorganisation, må icke överstiga

a) för luftfartyg, som icke användas i internationell regelbunden trafik, de avgifter, som ifrågavarande stats, inhemska luftfartyg av samma klass skulle erlägga i liknande trafik, samt

b) för luftfartyg, som användas i internationell regelbunden trafik, de avgifter, som ifrågavarande stats inhemska luftfartyg skulle erlägga i liknande internationell trafik.

Alla dylika avgifter skola offentliggöras och delgivas Internationella civila luftfartsorganisationen … Fördragsslutande stat äger icke att för övriga fördragsslutande staters luftfartyg eller därmed befordrade personer och gods föreskriva några avgifter, skatter eller andra pålagor endast för rätt att inkomma över, färdas över eller avgå från dess territorium.”

10. Artikel 24 som återfinns i kapitel IV i Chicagokonventionen (”Åtgärder för underlättande av luftfart”) avser tullavgifter och har i utdrag följande lydelse:

”a) Luftfartyg på färd till, från eller över annan fördragsslutande stats territorium skall åtnjuta tillfällig tullfrihet i den mån denna stats tullförfattning så medgiva. Flytande drivmedel … som finnas ombord på en fördragsslutande stats luftfartyg vid dess ankomst till annan fördragsslutande stats territorium och som vid dess avfärd från samma territorium alltjämt äro kvar ombord, skola undantagas från tullavgifter, inspektionsavgifter eller liknande statliga eller lokala avgifter och pålagor. …

…”

11. Genom Chicagokonventionen bildades Internationella civila luftfartsorganisationen (ICAO) som sedan år 1974 har ställning som ett av FN:s fackorgan.( ) Samtliga 27 medlemsstater i Europeiska unionen är medlemmar i organisationen, medan unionen själv enbart har observatörsstatus. ICAO får besluta om rättsligt bindande normer, men kan även utfärda icke bindande policyuttalanden.

2. Kyotoprotokollet

12. Kyotoprotokollet till Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändringar (Kyotoprotokollet)( ) antogs den 11 december 1997 och trädde i kraft den 16 februari 2005. Det ratificerades av såväl den dåvarande Europeiska gemenskapen( ) som av samtliga 27 medlemsstater i Europeiska unionen.

13. I Kyotoprotokollet har de avtalsparter som hör till ”industriländerna”( ) gjort åtaganden för att begränsa eller minska sina antropogena utsläpp av växthusgaser. För Europeiska unionen och dess medlemsstater följer härav för perioden som omfattar åren 2008–2012 ett sammanlagt åtagande att sänka sitt utsläpp av växthusgaser med 8 procent under den nivå som fastställdes år 1990.( )

14. Till de möjliga åtgärder som parterna i Kyotoprotokollet ska vidta då de uppfyller sina åtaganden att begränsa eller minska utsläppen hör enligt artikel 2.1 a vii i Kyotoprotokollet även

”åtgärder för att begränsa och/eller minska utsläpp av växthusgaser som inte omfattas av Montrealprotokollet inom transportsektorn”.

15. I artikel 2.2 i Kyotoprotokollet stadgades dessutom följande:

”Parterna i bilaga I skall sträva efter att begränsa eller minska utsläpp av växthusgaser som inte omfattas av Montrealprotokollet från flygbränslen och marina bränslen genom insatser i Internationella civila luftfartsorganisationen (ICAO) respektive Internationella sjöfartsorganisationen (IMO).”

3. Open Skies-avtalet mellan EU och Förenta staterna

16. Luftfartsavtalet mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater och Amerikas förenta stater( ) (nedan kallat Open Skies-avtalet), undertecknades i april 2007 och ändrades på flera punkter genom ett protokoll av den 24 juni 2010 (2010 års ändringsprotokoll).( ) I sin ursprungliga lydelse tillämpades Open Skies-avtalet sedan den 30 mars 2008 provisoriskt( ) och i dess lydelse enligt ändringsprotokollet från år 2010 är det provisoriskt tillämpligt sedan den 24 juni 2010.( )

17. I artikel 2 i Open Skies-avtalet slås principen om rättvisa och lika möjligheter fast i följande ordalag:

”Vardera parten skall bevilja rättvisa och lika möjligheter för båda parters lufttrafikföretag att konkurrera om den internationella lufttransport som omfattas av detta avtal.”

18. Under rubriken ”Trafikrättigheter” anges i artikel 3 i Open Skies-avtalet, närmare bestämt i punkt 4, följande:

”Vardera parten skall tillåta varje lufttrafikföretag att på grundval av affärsmässiga överväganden bestämma turtäthet och kapacitet för de internationella lufttransporter det erbjuder. I överensstämmelse med denna rättighet får ingendera parten ensidigt begränsa trafikvolym, turtäthet, tjänstens regelbundenhet eller vilken typ av luftfartyg som den andra partens lufttrafikföretag använder, eller ålägga den andra partens lufttrafikföretag att lämna in trafik- eller chartertrafikprogram eller verksamhetsplaner, annat än i den mån som föranleds av tekniska skäl eller tull-, drifts- eller miljörelaterade (i enlighet med artikel 15) skäl, vilket i så fall skall ske på likvärdiga villkor i enlighet med artikel 15 i konventionen.”

19. Avseende ”Tillämplig lagstiftning” innehåller artikel 7 i Open Skies-avtalet följande bestämmelse:

”1. En parts lagar och andra författningar om inresa i eller avresa från det egna territoriet med luftfartyg i internationell luftfart, eller om drift och manövrering av luftfartyg inom det territoriet, skall tillämpas på den andra partens luftfartyg och iakttas av sådana vid inresa i, avresa från och under den tid de befinner sig inom förstnämnda parts territorium.

2. En parts lufttrafikföretags passagerare, besättning eller last skall vid inresa i, avresa från och under den tid de befinner sig inom den andra partens territorium, personligen eller genom ombud, iaktta de lagar och andra författningar som gäller inom det territoriet för passagerares, besättnings och lasts in- och avresa med luftfartyg (t.ex. bestämmelser om inresa, tullbehandling, immigration, pass, tull, karantän och post).”

20. Under rubriken ”Tullar och avgifter” återfinns i artikel 11 i Open Skies-avtalet följande bestämmelse:

”1. När luftfartyg som används för internationell lufttransport av ena partens lufttrafikföretag kommer till den andra partens territorium skall luftfartyget på reciprocitetsbasis vara befriat från importrestriktioner, skatt på egendom och kapital, tullar, punktskatter och liknande avgifter som a) tas ut av nationella myndigheter eller Europeiska gemenskapen och b) inte grundas på den tillhandahållna tjänstens kostnad, … under förutsättning att utrustningen och förråden förvaras ombord på luftfartyget.

2. Även följande skall på reciprocitetsbasis vara befriat från de skatter, tullar och avgifter som anges i punkt 1, utom de avgifter som motsvarar den tillhandahållna tjänstens kostnad:

…

c) Bränsle, smörjmedel och tekniskt förbrukningsmaterial som förs in på eller tillhandahålls inom en parts territorium för användning ombord på ett luftfartyg i internationell lufttransport tillhörande den andra partens lufttrafikföretag, även när dessa förråd skall användas under en del av flygningen som går över den parts territorium där de har tagits ombord.

…”

21. I artikel 15 i Open Skies-avtalet återfinns en bestämmelse med rubriken ”Miljöskydd”, i dess lydelse enligt ändringsprotokollet från år 2010, som i utdrag har följande lydelse:( )

”1. Parterna inser vikten av att beakta miljöskyddet vid utarbetandet och genomförandet av en internationell luftfartspolitik, och beaktar noga kostnaderna för och nyttan av miljöskyddsåtgärder vid utarbetandet av en sådan politik, och lägger, där så är lämpligt, gemensamt fram effektiva globala lösningar. Parterna har i detta avseende för avsikt att, på ett ekonomiskt rimligt sätt, samarbeta för att begränsa eller minska den internationella luftfartens effekter på miljön.

2. Vid prövningen av förslag till miljöskyddsåtgärder, på regional, nationell eller lokal nivå, bör parterna göra en bedömning av om åtgärderna kan komma att inskränka utövandet av rättigheter som följer av detta avtal och, om åtgärderna antas, vidta lämpliga åtgärder för att mildra inskränkningarna. På en parts begäran ska den andra parten tillhandahålla en beskrivning av sådana åtgärder för att bedöma och mildra inskränkningarna.

3. Miljöskyddsåtgärder ska, om inte skiljaktigheter anmälts, följa de luftfartsrelaterade miljönormer som fastställts av Internationella civila luftfartsorganisationen i bilagor till konventionen. Parterna ska tillämpa alla miljöskyddsåtgärder som påverkar luftfart enligt detta avtal i enlighet med artiklarna 2 och 3.4.

4. Parterna bekräftar att medlemsstaterna och Förenta staterna har åtagit sig att tillämpa principen om en väl avvägd strategi.

…

7. I syfte att undvika överlappande åtgärder och kostnader och minska den administrativa bördan så mycket som möjligt för lufttrafikföretagen ska den gemensamma kommittén, på begäran av parterna och med hjälp av experter, utveckla rekommendationer avseende eventuell överlappning mellan och konsekvens i de olika marknadsbaserade åtgärder som parterna vidtar för att tackla luftfartsutsläpp. Genomförandet av sådana rekommendationer ska vara föremål för det interna godkännande eller den interna ratificering som kan krävas av varje part.

8. En part som anser att en fråga som rör luftfartsrelaterat miljöskydd, inbegripet förslag till nya åtgärder, kan inverka på tillämpningen eller genomförandet av detta avtal får begära att gemensamma kommittén sammanträder i enlighet med artikel 18 för att pröva frågan och, om kommittén anser att partens synpunkter är välgrundade, utarbeta lämpliga svarsåtgärder.”

B – Unionsrätten

22. Systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom Europeiska unionen (EU-systemet för handel med utsläppsrätter) syftar till att begränsa och minska utsläppen av växthusgaser med marknadsbaserade instrument. Detta system, som ibland beskrivs med det engelska uttrycket cap and trade, infördes genom direktiv 2003/87/EG( ) och gäller i hela Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-området).( )

23. Enligt skäl 5 syftar direktiv 2003/87 till att fullgöra unionens förpliktelser enligt Kyotoprotokollet. Följande anges:

”Gemenskapen och dess medlemsstater har enats om att gemensamt fullgöra sina åtaganden att minska de antropogena utsläppen av växthusgaser enligt Kyotoprotokollet, i enlighet med beslut 2002/358/EG. Detta direktivs syfte är att bidra till ett effektivare fullgörande av Europeiska gemenskapens och dess medlemsstaters åtaganden, genom en effektiv europeisk marknad för utsläppsrätter för växthusgaser, med minsta möjliga försvagning av ekonomisk utveckling och sysselsättning.”

24. Ursprungligen omfattades inte växthusgasutsläpp från luftfartsverksamhet av EU:s system för handel med utsläppsrätter. År 2008 beslutade emellertid unionslagstiftaren att innefatta luftfartsverksamhet i systemet, närmare bestämt från och med den 1 januari 2012. Från och med år 2012 måste därför samtliga flygbolag – även sådana från tredjeländer – förvärva och lösa in utsläppsrätter för växthusgaser för deras flygningar från och till europeiska flygplatser. I detta syfte ändrades och kompletterades direktiv 2003/87 genom direktiv 2008/101.( )

25. Direktivet innehåller ett nytt kapitel II med rubriken ”Luftfart” som består av artikel 3a–g. Tillämpningsområdet för detta kapitel definieras i artikel 3a på följande sätt:

”Bestämmelserna i detta kapitel ska tillämpas på fördelning och utfärdande av utsläppsrätter för luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I.”

Enligt i bilaga I är luftfartsverksamhet i den mening som avses i detta direktiv( ): ”Flygningar som avgår från eller ankommer till en flygplats belägen inom en medlemsstats territorium på vilket fördraget är tillämpligt.”

I bilaga IV del B i direktivet fastställs dessutom att beräkningen av utsläpp från luftfartsverksamhet ska ske med användning av följande formel: ”Bränsleförbrukning × emissionsfaktor.” Dessutom framgår av denna bilaga att följande formel ska användas för att fastställa omfattningen på luftfartsverksamheten som bedrivs av luftfartygsoperatörer: ”antal tonkilometer = sträcka × nyttolast” där ”sträcka” är storcirkelavståndet mellan avgångsflygplats och ankomstflygplats plus en fast tilläggsfaktor på 95 km.

26. Avseende ”Totalt antal utsläppsrätter för luftfart” anges följande i artikel 3c i direktivet:

”1. För perioden 1 januari 2012–31 december 2012 ska det totala antalet utsläppsrätter som ska tilldelas luftfartygsoperatörer motsvara 97 % av de historiska luftfartsutsläppen.

2. För den period … som börjar den 1 januari 2013 och för varje period därefter, såvida inga ändringar görs … ska det sammanlagda antalet utsläppsrätter som ska tilldelas luftfartygsoperatörer motsvara 95 % av de historiska luftfartsutsläppen multiplicerat med det antal år som perioden omfattar.

…”( )

27. I artikel 3d i direktivet, med rubriken ”Metod för tilldelning av utsläppsrätter för luftfart genom auktion”, anges följande:

”1. För perioden som avses i artikel 3c.1 ska 15 % av utsläppsrätterna fördelas genom auktion.

2. Från den 1 januari 2013 ska 15 % av utsläppsrätterna fördelas genom auktion. Denna andel får höjas som ett led i den allmänna översynen av detta direktiv.

…

4. Medlemsstaterna ska besluta om hur intäkterna från auktionering av utsläppsrätter ska användas. Dessa intäkter bör användas för att komma till rätta med klimatförändringar i EU och tredjeländer,

…”

28. I kapitel IV i direktivet (”Bestämmelser för luftfartsverksamhet och stationära anläggningar”) föreskrivs följande i artikel 12.2a med avseende på överlåtelse, överlämnande och annullering av utsläppsrätter:

”De administrerande medlemsstaterna ska se till att varje luftfartygsoperatör senast den 30 april varje år överlämnar det antal utsläppsrätter som motsvarar de sammanlagda utsläppen från luftfartygsoperatörens luftfartsverksamhet enligt bilaga I under det föregående kalenderåret, i överensstämmelse med den kontroll som utförts i enlighet med artikel 15. Medlemsstaterna ska se till att de utsläppsrätter som överlämnas i enlighet med denna punkt därefter annulleras.”

29. Enligt artikel 16 i direktivet ska medlemsstaterna genomföra det föreskrivna systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser effektivt och föreskriva proportionella och avskräckande påföljder. Namnen på de verksamhetsutövare och luftfartygsoperatörer som bryter mot kraven som följer av systemet för utsläppsrätter ska offentliggöras.

30. I artikel 25a i direktiv 2008/101 anges följande under rubriken ”Åtgärder i tredjeland för att minska luftfartsverksamhetens påverkan på klimatet”:

”1. Om ett tredjeland inför åtgärder för att minska påverkan på klimatet av flygningar som avgår från det aktuella tredjelandet och ankommer till gemenskapen, ska kommissionen, efter samråd med tredjelandet och medlemsstaterna …, överväga tillgängliga alternativ för att möjliggöra optimal samverkan mellan gemenskapssystemet och tredjelandets åtgärder.

När så är nödvändigt får kommissionen anta ändringar som föreskriver att flygningar som ankommer från det berörda tredjelandet undantas från sådan luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I, eller de andra ändringar av den luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I som krävs ….

…

2. Gemenskapen och dess medlemsstater ska fortsätta att sträva efter att nå en överenskommelse om globala åtgärder för att minska utsläpp av växthusgaser från luftfarten. Med beaktande av en sådan överenskommelse ska kommissionen överväga huruvida ändringar av detta direktiv är nödvändiga med avseende på luftfartygsoperatörer.”

31. Dessutom kan det hänvisas till ingressen till direktiv 2008/101 i vilken följande föreskrivs i skälen 8, 9, 10, 11 och 17:

”(8) Enligt Kyotoprotokollet … ska industriländerna sträva efter att begränsa eller minska utsläpp av sådana växthusgaser från luftfart som inte omfattas av Montrealprotokollet genom insatser i Internationella civila luftfartsorganisationen (ICAO).

(9) Gemenskapen är inte fördragsslutande part i … [Chicagokonventionen], men alla medlemsstater är fördragsslutande parter i den konventionen och ICAO-medlemmar. Medlemsstaterna fortsätter att stödja samarbetet med andra stater i ICAO för att utveckla åtgärder mot luftfartens påverkan på klimatet, bland annat marknadsbaserade styrmedel. Vid det sjätte mötet i ICAO:s miljökommitté (Committee on Aviation Environmental Protection) 2004 enades man om att ett system för utsläppshandel inrättat speciellt för luftfarten och baserat på ett nytt rättsligt instrument under ICAO:s överinseende framstod som så olämpligt att det då inte längre borde övervägas. I resolution A35–5 från ICAO:s 35:e församling i september 2004 föreslås därför inget nytt rättsligt instrument utan i stället förordas ett öppet system för utsläppshandel och möjlighet för staterna att införa utsläpp från den internationella luftfarten i sina befintliga system för utsläppshandel. I tillägg L till resolution A36–22 från ICAO:s 36:e församling i september 2007 uppmanas de fördragsslutande staterna att inte tillämpa något system för handel med utsläppsrätter på andra fördragsslutande staters luftfartygsoperatörer annat än enligt inbördes överenskommelse mellan dessa stater. Europeiska gemenskapens medlemsstater och femton andra europeiska stater erinrade om att Chicagokonventionen innehåller ett uttryckligt erkännande av varje fördragsslutande parts rätt att på ett icke-diskriminerande sätt tillämpa sina egna lagar och bestämmelser på luftfartyg från alla stater och reserverade sig mot denna resolution och förbehöll sig rätten att enligt Chicagokonventionen på ett icke-diskriminerande sätt införa och tillämpa marknadsbaserade åtgärder på alla luftfartygsoperatörer från alla stater som tillhandahåller tjänster till, från eller inom deras territorium.

(10) Enligt gemenskapens sjätte miljöhandlingsprogram, som fastställdes genom Europaparlamentets och rådets beslut nr 1600/2002/EG …, ska gemenskapen fastställa och genomföra särskilda åtgärder för att minska utsläpp av växthusgaser från luftfarten, om man inte senast 2002 enats om sådana åtgärder inom ramen för ICAO. Genom sina slutsatser från oktober 2002, december 2003 och oktober 2004 har rådet upprepade gånger uppmanat kommissionen att föreslå åtgärder för att minska den internationella luftfartens påverkan på klimatet.

(11) Program och åtgärder bör genomföras på medlemsstats- och gemenskapsnivå inom alla sektorer av gemenskapens ekonomi för att åstadkomma de stora minskningar som krävs. En fortsatt ökning av luftfartens påverkan på klimatet i nuvarande takt kommer i stor utsträckning att radera ut de minskningar av utsläppen som görs inom andra sektorer för att motverka klimatförändringen.

…

(17) Gemenskapen och dess medlemsstater bör fortsätta att sträva efter att nå en överenskommelse om globala åtgärder för att minska utsläppen av växthusgaser från luftfarten. Gemenskapssystemet kan komma att tjäna som modell för användning av utsläppshandel i hela världen. Gemenskapen och dess medlemsstater bör fortsätta att hålla kontakten med tredje parter under genomförandet av detta direktiv och uppmuntra tredjeländer att vidta motsvarande åtgärder. Om ett tredjeland inför åtgärder, som har åtminstone samma miljöeffekter som detta direktiv, för att minska påverkan på klimatet av flygningar till gemenskapen, bör kommissionen efter samråd med det landet överväga tillgängliga alternativ för att möjliggöra optimal samverkan mellan gemenskapssystemet och det landets åtgärder. System för utsläppshandel som håller på att utvecklas i tredjeländer börjar vara mogna för optimal samverkan med gemenskapssystemet när det gäller omfattandet av luftfarten. Bilaterala arrangemang för att knyta gemenskapssystemet till andra handelssystem för att på så sätt skapa ett gemensamt system, eller för att beakta motsvarande åtgärder för att undvika dubbelreglering, skulle kunna vara ett steg mot en global överenskommelse. Då sådana bilaterala arrangemang utformas får kommissionen ändra de typer av luftfartsverksamhet som ingår i gemenskapssystemet, inbegripet justeringar som följaktligen måste göras av den totala mängd utsläppsrätter som ska utfärdas för luftfartygsoperatörer.”

C – Nationell rätt

32. Den relevanta lagstiftningen i Förenade kungariket utgörs av 2009 års förordning om handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom luftfarten (Aviation Greenhouse Gas Emissions Trading Scheme Regulations 2009)( ) (nedan kallad 2009 års förordning), vilken innehåller en del av de nationella bestämmelserna för införlivande av direktiv 2008/101.( )

III – Målet vid den nationella domstolen

33. Vid High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division, Administrative Court, har en talan anhängiggjorts avseende 2009 års förordning. Den domstolen har hänskjutit en begäran om förhandsavgörande.

34. Denna talan väcktes den 16 december 2009 av fyra sökande som är etablerade i Förenta staterna. Det rör sig om The Air Transport Association of America (ATAA), American Airlines (AA), Continental Airlines (Continental) och United Air Lines (UAL). ATAA är en branschorganisation för lufttrafikföretag i Förenta staterna som inte har något vinstsyfte. AA, Continental och UAL är flygbolag som trafikerar linjer över hela världen, inbegripet till Europa, och de är etablerade i Förenta staterna. Den administrerande medlemsstat som är ansvarig för dem i den mening som avses i EU:s system för handel med utsläppsrätter är Förenade kungariket.( )

35. Motpart är ministeriet för energi och klimatförändring( ) i Förenade kungariket som är den nationella myndighet som huvudsakligen är ansvarig för införlivandet av direktiv 2008/101.

36. Båda parterna stöds av intervenienter. På sökandenas sida har två organisationer intervenerat i det nationella målet.( ) För det första The International Air Transport Association (IATA), som är en internationell sammanslutning av flygbolag, och för det andra The National Airlines Council of Canada (NACC), som är en sammanslutning av kanadensiska flygbolag. Till stöd för motparten har totalt fem miljöskyddsorganisationer intervenerat,( ) nämligen The Aviation Environment Federation (AEF), den brittiska avdelningen av Världsnaturfonden (WWF-UK), The European Federation for Transport and Environment (EFTE), The Environmental Defense Fund (EDF) och Earthjustice.

37. Sökandena och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem har huvudsakligen gjort gällande att direktiv 2008/101, som 2009 års förordning syftar till att införliva, inte är förenlig med folkrätten och därför är ogiltigt. Motparten och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem har intagit motsatt ståndpunkt.

IV – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen

38. Genom beslut av den 8 juli 2010, som inkom till domstolen den 22 juli 2010, har High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division, Administrative Court, ställt följande frågor till domstolen:

”1) Kan samtliga eller vissa av följande folkrättsliga regler åberopas i målet i syfte att angripa lagenligheten av direktiv 2003/87/EG, i dess lydelse enligt direktiv 2008/101/EG (nedan tillsammans kallade direktivet), i den del som sistnämnda direktiv innebär att luftfartsverksamhet omfattas av Europeiska unionens system för handel med utsläppsrätter:

a) Den sedvanerättsliga principen att varje stat har absolut och ensam suveränitet över sitt luftrum?

b) Den sedvanerättsliga principen att ingen stat med giltig verkan kan göra anspråk på suveränitet över någon del av det fria havet?

c) Den sedvanerättsliga principen om frihet att flyga över det fria havet?

d) Den sedvanerättsliga principen att luftfartyg som flyger över det fria havet uteslutande är underkastade registreringsstatens jurisdiktion, såvida inte annat uttryckligen har föreskrivits i ett internationellt avtal (motparten har bestritt att det föreligger någon sedvanerättslig princip med denna innebörd)?

e) Chicagokonventionen (särskilt artiklarna 1, 11, 12, 15 och 24)?

f) Open Skies-avtalet (särskilt artiklarna 7, 11.2 c och 15.3)?

g) Kyotoprotokollet (särskilt artikel 2.2)?

För det fall fråga 1 ska besvaras jakande:

2) Är direktivet ogiltigt om och i den utsträckning som det innebär att systemet för handel med utsläppsrätter är tillämpligt på de delar av flygningar (antingen i allmänhet eller som görs med luftfartyg som är registrerade i tredjeländer), vilka äger rum utanför EU medlemsstaternas luftrum, på grund av att en eller flera av de ovannämnda sedvanerättsliga principerna i folkrätten åsidosätts?

3) Är direktivet ogiltigt om och i den utsträckning som det innebär att systemet för handel med utsläppsrätter är tillämpligt på de delar av flygningar (antingen i allmänhet eller som görs med luftfartyg som är registrerade i tredjeländer), vilka äger rum utanför EU-medlemsstaternas luftrum

a) på grund av att artiklarna 1, 11 och/eller 12 i Chicagokonventionen åsidosätts,

b) på grund av att artikel 7 i Open Skies-avtalet åsidosätts?

4) Är direktivet ogiltigt om och i den utsträckning som det innebär att systemet för handel med utsläppsrätter är tillämpligt på luftfartsverksamhet

a) på grund av att artikel 2.2 i Kyotoprotokollet och artikel 15.3 i Open Skies-avtalet åsidosätts,

b) på grund av att artikel 15 i Chicagokonventionen, ensam eller jämförd med artiklarna 3.4 och 15.3 i Open Skies-avtalet, åsidosätts,

c) på grund av att artikel 24 i Chicagokonventionen, ensam eller jämförd med artikel 11.2 c i Open Skies-avtalet, åsidosätts?”

39. Följande parter har deltagit i det skriftliga förfarandet vid domstolen: Sökandena i det nationella målet, de parter som intervenerat till stöd för sökandena, motparten i det nationella målet, den belgiska, den tyska, den spanska, den franska, den italienska, den nederländska, den österrikiska, den polska och den svenska regeringen, Förenade kungarikets regering samt den isländska och norska regeringen samt Europaparlamentet, Europeiska unionens råd och Europeiska kommissionen.

40. Den 5 juli 2011 ägde en muntlig förhandling rum vid domstolen. Företrädare för samtliga deltagare i det skriftliga förfarandet var närvarande vid den förhandlingen, med undantag för den belgiska, den tyska, den italienska, den nederländska, den österrikiska och den isländska regeringen.

V – Bedömning

41. Sökandena i det nationella målet och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem har anfört att det strider mot ett antal internationella sedvanerättsliga principer och olika internationella konventioner att låta Europeiska unionens system för handel med utsläppsrätter omfatta internationell luftfartsverksamhet. Direktiv 2008/101, genom vilket Europeiska unionens system för handel med utsläppsrätter utvidgades till att omfatta luftfartsverksamhet, är därför ogiltigt.

42. Ovannämnda parter har huvudsakligen framfört tre typer av invändningar avseende direktiv 2008/101. De har för det första gjort gällande att Europeiska unionen har handlat utanför sin behörighet enligt folkrätten genom att inte begränsa systemet för handel med utsläppsrätter till att enbart omfatta inomeuropeiska flygningar utan även inbegripa sådana sträckor av internationella flygningar som äger rum över det fria havet och över tredjeländer.( ) De har för det andra anfört att ett system för handel med utsläppsrätter för internationell luftfartsverksamhet måste förhandlas och beslutas inom ramen för ICAO. Det får inte införas ensidigt.( ) För det tredje har de gjort gällande att systemet för handel med utsläppsrätter kan likställas med en skatt eller avgift som är förbjuden enligt internationella avtal.( )

43. Det är ostridigt att Europeiska unionen är bunden av folkrätten. För det första är unionen en juridisk person (artikel 47 FEU) och kan således ha rättigheter och skyldigheter enligt folkrätten. För det andra har unionen uttryckligen erkänt att den eftersträvar målet att bidra till strikt efterlevnad och utveckling av internationell rätt (artikel 3.5 andra meningen FEU) samt strävar efter att föra fram respekten för principerna för folkrätten i resten av världen (artikel 21.1 första stycket FEU).

44. Unionen är följaktligen enligt fast rättspraxis skyldig att följa folkrätten vid utövandet av sina befogenheter.( ) Domstolen ska inom ramen för sin behörighet i begäran om förhandsavgörande (artikel 19.3 b FEU och artikel 267.1 b FEUF) pröva om lagenligheten av rättsakter som beslutats av Europeiska unionens institutioner påverkas av att de strider mot en folkrättslig norm.( )

45. Detta innebär emellertid inte att enskilda (det vill säga fysiska eller juridiska personer) i domstolsförfaranden utan vidare kan åberopa folkrättsliga bestämmelser och principer för att få rättsakter som antagits av unionens institutioner ogiltigförklarade. Det ska i stället mot bakgrund av varje aktuell folkrättslig bestämmelse och princip i det konkreta fallet undersökas om och i vilken utsträckning de kan tillämpas vid en bedömning av unionsrättsakters lagenlighet i ett mål som anhängiggjorts av en fysisk eller en juridisk person.( ) Denna problematik, som den första frågan avser, föregår den egentliga prövningen av lagenligheten av direktiv 2008/101 (eller prövningen av lagenligheten av direktiv 2003/87 i dess lydelse enligt direktiv 2008/101). Den ska således prövas först.

46. Vid bedömningen av de rättsfrågor som uppkommit kommer jag dessutom att begränsa mig till de folkrättsliga principer och bestämmelser som är föremål för den nationella domstolens frågor. Det är enligt min mening inte ändamålsenligt att granska övriga internationella avtal som bland annat dem som intervenerat till stöd för sökandena i det nationella målet har åberopat.( ) Det är visserligen teoretiskt tänkbart att domstolen i målet om förhandsavgörande ex officio yttrar sig över möjliga ogiltighetsgrunder som den hänskjutande domstolen inte har anfört.( ) När det gäller giltighetsfrågor ska den emellertid enbart utnyttja denna möjlighet sparsamt. Om det av handlingarna i målet framgår att den nationella domstolen underförstått avstått från att ställa frågor till domstolen avseende en viss bestämmelse. ska inte heller den bestämmelsen prövas av domstolen.( ) Det förhåller sig på det sättet i förevarande fall. I High Courts begäran om förhandsavgörande nämns visserligen vid flera tillfällen övriga internationella avtal som intervenienterna åberopat, men de är inte föremål för de giltighetsfrågor som ställts till domstolen.

A – Användningen av internationella avtal och internationella sedvanerättsliga principer vid bedömningen av giltigheten av direktiv 2008/101 ( fråga 1)

47. Inom ramen för den första frågan ska den grundläggande frågan om och i vilken utsträckning de internationella avtal och sedvanerättsliga principer som den hänskjutande domstolen har hänvisat till överhuvudtaget kan användas vid en giltighetsprövning av direktiv 2008/101 behandlas, närmare bestämt med avseende på mål vid nationella domstolar som anhängiggjorts av fysiska eller juridiska personer, här av företag och företagssammanslutningar.

48. Jag kommer inledningsvis att behandla denna fråga med avseende på de tre internationella avtal som det rör sig om, Chicagokonventionen, Kyotoprotokollet och Open Skies-avtalet (se i detta avseende nedan avsnitt 1), och därefter med avseende på de sedvanerättsliga principer som den hänskjutande domstolen åberopat (se i detta avseende nedan avsnitt 2).

1. Internationella avtal (fråga 1 e–g)

49. Internationella avtal kan enligt fast rättspraxis användas vid bedömningen av lagenligheten av rättsakter som antagits av unionens institutioner om två villkor är uppfyllda.( )

– För det första måste Europeiska unionen vara bunden av avtalet.

– För det andra får överenskommelsens beskaffenhet och systematik inte utgöra hinder mot en sådan prövning av lagenligheten och bestämmelserna i avtalen ska dessutom vara ovillkorliga och tillräckligt precisa.

50. Härvid ska det i samband med det andra villkoret beaktas att frågan om giltigheten av direktiv 2008/101 i förevarande fall uppkommer i ett mål som anhängiggjorts av enskilda, ett antal flygbolag samt en sammanslutning av flygbolag.( )

a) Chicagokonventionen (fråga 1 e)

51. Med avseende på Chicagokonventionen är det första av de i punkt 49 nämnda villkoren inte uppfyllt.

52. Europeiska unionen är nämligen inte part i Chicagokonventionen. Därmed har unionen formellt sett varken rättigheter eller skyldigheter enligt denna konvention.

53. Sökandena i det nationella målet och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem har emellertid anfört att unionen i materiellt hänseende är bunden av Chicagokonventionen. De har i detta avseende för det första åberopat artikel 351 FEUF och för det andra hänvisat till teorin om övertagande av befogenheter.

54. Dessa två argument kan dock inte godtas.

i) Unionen är inte bunden av Chicagokonventionen enligt artikel 351 FEUF

55. Av artikel 351.1 FEUF (tidigare artikel 307 EG eller artikel 234 i EG-fördraget) framgår att medlemsstaternas rättigheter och förpliktelser gentemot tredjeländer inte påverkas av bestämmelserna i fördragen (det vill säga av EU‑fördraget och EUF‑fördraget( )) om och i den mån som det härvid rör sig om rättigheter och förpliktelser som följer av internationella avtal som ingåtts före den aktuella medlemsstatens medlemskap i Europeiska unionen.

56. Genom att sådana avtal som medlemsstaterna tidigare ingått med tredjeländer erkänns i unionsrätten enligt artikel 351.1 FEUF tas den folkrättsliga principen pacta sunt servanda i beaktande.( ) Med andra ord innebär inte medlemskap i Europeiska unionen att medlemsstaterna är förpliktade att göra sig skyldiga till fördragsbrott i förhållande till tredjeländer med avseende på tidigare ingångna internationella avtal.( )

57. Europeiska unionens institutioner är enbart skyldiga att inte hindra medlemsstaterna från att uppfylla sina förpliktelser enligt sådana tidigare avtal. Medlemsstaternas tidigare avtal ger inte upphov till folkrättsliga förpliktelser för unionen i förhållande till berörda tredjeländer.( ) Även i folkrätten gäller principen om avtals relativa verkan. Enligt denna princip kan ett avtal varken ge upphov till rättigheter eller skyldigheter för tredje man (pacta tertiis nec nocent nec prosunt).( )

58. Om bestämmelsen i artikel 351 FEUF, som gäller tidigare ingångna avtal, jämförs med artikel 216 FEUF, som gäller avtal som unionen själv har ingått, är det uppenbart att unionen inte är bunden av de avtal som medlemsstaterna tidigare har ingått. Medan det i artikel 216 andra stycket FEUF föreskrivs att avtal som ingås av unionen ska vara bindande för unionsinstitutionerna och medlemsstaterna, saknas en sådan bestämmelse i artikel 351 FEUF med avseende på de avtal som medlemsstaterna tidigare har ingått. Av artikel 351 FEUF följer inte någon förpliktelse för unionsinstitutionerna att anpassa unionsrätten till medlemsstaternas tidigare avtal. Däremot ska medlemsstaterna enligt artikel 351 andra stycket FEUF vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt i deras tidigare avtal med unionens grundfördrag (EU‑fördraget och EUF‑fördraget). Vid behov måste medlemsstaterna anpassa eller säga upp sina avtal med tredjeländer.( )

59. Av artikel 351 FEUF följer således inte att unionen är bunden av Chicagokonventionen.

ii) Unionen är inte bunden av Chicagokonventionen enligt teorin om övertagande av befogenheter

60. Unionen kan inte heller anses bunden av Chicagokonventionen med stöd av teorin om övertagande av befogenheter.

61. Teorin om övertagande av befogenheter går tillbaka till domstolens dom i målet International Fruit Company. I ovannämnda dom slog domstolen fast att den dåvarande Europeiska ekonomiska gemenskapen var bunden av bestämmelserna i GATT 1947, utan att formellt ha ingått detta avtal, i den mån som Europeiska ekonomiska gemenskapen enligt EEG-fördraget hade övertagit de befogenheter som på det aktuella området tidigare hade utövats av medlemsstaterna.( )

62. Ovannämnda rättspraxis avseende GATT kan emellertid inte utan vidare överföras på andra internationella avtal.( ) Den passar framför allt inte på det här aktuella luftfartsområdet.

63. I motsats till vad som hävdats av sökandena i det nationella målet och de organisationer som intervenerat till stöd för dem har visserligen flera av medlemsstaternas befogenheter i fråga om luftfart övergått till unionen på ett flertal, men dock inte alla, områden.( ) Luftfartsavtal har fram till helt nyligen ingåtts som ”blandade avtal”, i vilka utöver unionen även dess medlemsstater är parter.( )

64. För det andra finns det inget som tyder på att Europeiska unionen eller tidigare Europeiska gemenskapen har trätt i medlemsstaternas ställe i ICAO och att övriga parter i Chicagokonventionen har samtyckt till detta, såsom var fallet vad gäller GATT 1947.( ) Såsom även framgår av handlingarna i målet har unionen enbart ställning som observatör i ICAO och samordnar medlemsstaternas ståndpunkter före ICAO‑organens sammanträden. Unionen uppträder, i vart fall inte i dagens läge, inte i medlemsstaternas ställe i dessa organ.( ) Efter fråga från domstolen har detta emellertid gjorts gällande vid den muntliga förhandlingen av sökandena i det nationella målet och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem.

65. Mot bakgrund av det anförda kan det inte anses föreligga något övertagande av befogenheter till följd av att unionen övertagit medlemsstaternas roll i ICAO och därmed själv i materiellt hänseende blivit bunden av Chicagokonventionen. Enbart den omständigheten att samtliga medlemsstater i Europeiska unionen är parter i Chicagokonventionen räcker inte som sådan för att unionen ska anses vara bunden av denna konvention.( )

iii) Slutsats i denna del

66. Eftersom Europeiska unionen således inte är bunden av Chicagokonventionen kan denna konvention inte användas vid giltighetsprövningen av direktiv 2008/101. Den omständigheten att samtliga medlemsstater i Europeiska unionen är parter i Chicagokonventionen kan emellertid inverka på tolkningen av unionsbestämmelserna.( ) Detta följer av den allmänna principen om tro och heder som också gäller i folkrätten och vilken i unionsrätten tar sig särskilt uttryck i artikel 4.3 FEU.( )

b) Kyotoprotokollet och Open Skies-avtalet (fråga 1 f och g)

67. Europeiska unionen, tidigare Europeiska gemenskapen, är utan tvekan bunden av Kyotoprotokollet och Open Skies-avtalet som part i dessa två överenskommelser (se även artikel 216 andra stycket FEUF jämförd med artikel 1 tredje stycket tredje meningen FEU). Därmed har det första av de ovan i punkt 49 nämnda villkoren uppfyllda. Det återstår dock att utreda om det andra villkoret är uppfyllt, det vill säga om Kyotoprotokollets och Open Skies-avtalets beskaffenhet och systematik är sådana att de kan användas vid en giltighetsprövning av en unionsrättsakt och om de aktuella bestämmelserna i dessa avtal är ovillkorliga och tillräckligt precisa.

i) Inledande anmärkning

68. Varje internationellt avtal som Europeiska unionen har ingått är folkrättsligt bindande för unionen i förhållande till övriga avtalsparter. Frågan huruvida det internationella avtalet är giltigt enligt unionsrätten är emellertid inte en folkrättslig, utan en unionsrättslig fråga. Enligt domstolens fasta praxis utgör de internationella avtal som har ingåtts av unionen en väsentlig (”integrerad”) del av unionens rättsordning.( ) Det följer av artikel 216 andra stycket FEUF att dessa avtal är bindande för unionsinstitutionerna och medlemsstaterna. Frågan om ett internationellt avtals giltighet ska emellertid skiljas från frågan om verkningarna av avtalets bestämmelser i ett bestämt mål. Det internationella avtalets beskaffenhet och systematik kan ur ett unionsinternt perspektiv innebära att bestämmelserna i avtalet överhuvudtaget inte eller enbart i begränsad omfattning kan användas av domstolen vid en giltighetsprövning av rättsakter som antagits av Europeiska unionens institutioner.

69. De verkningar som bestämmelser i ett avtal som ingåtts mellan unionen och tredjeländer har i unionen kan nämligen inte bestämmas utan att hänsyn tas till de aktuella bestämmelsernas folkrättsliga ursprung. Om ett avtal, vilket normalt är fallet, inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse om de verkningar som avtalets bestämmelser ska ha i de avtalsslutande parternas interna rättsordning ankommer det på de behöriga domstolarna att fastställa dessa verkningar genom tolkning.( ) Domstolen ska härvid bland annat grunda sig på avtalets anda, systematik och lydelse.( ) Domstolen ska i vart fall på grundval av ovannämnda kriterier pröva huruvida bestämmelserna i ett internationellt avtal ger enskilda rättssubjekt i unionen rätt att åberopa dem inför domstol för att bestrida giltigheten av en unionsrättsakt.( )

70. Domstolen har med avseende på WTO:s bestämmelser och beslut från WTO-organen i fast rättspraxis slagit fast att dessa på grund av sin beskaffenhet och systematik överhuvudtaget inte kan användas vid bedömningen av lagenligheten av unionsrättsakter. Domstolen har huvudsakligen motiverat sin slutsats med den stora flexibilitet som bestämmelserna i GATT (i dag WTO:s bestämmelser) uppvisar (tyska ”Flexibilität”, franska ”souplesse”), vilket innebär att förhandlingslösningar eftersträvas och att bestämmelserna grundar sig på principen om ömsesidighet.( )

71. Helt allmänt gäller därutöver att, i mål som anhängiggjorts av enskilda (det vill säga fysiska eller juridiska personer), kan ett internationellt avtal i princip enbart användas vid en giltighetsprövning av rättsakter som antagits av Europeiska unionens institutioner om det på grund av sin beskaffenhet och systematik kan ge upphov till en rätt för enskilda att åberopa bestämmelserna inför domstol.( ) Med andra ord måste det internationella avtalet avse enskildas rättsliga ställning.( )

72. Ett internationellt avtal avser framför allt enskildas rättsliga ställning när avtalet ger enskilda självständiga rättigheter och friheter,( ) såsom är fallet i ett flertal av de associeringsavtal, samarbetsavtal eller partnerskapsavtal som Europeiska unionen ingått.( ) Miljöskyddsavtal kan också innehålla bestämmelser som berörda parter kan åberopa inför domstol.( )

73. Enskildas begränsade möjlighet att åberopa internationella avtal vid en giltighetsprövning inför domstolen har sin förklaring i syftet att skydda enskildas rättigheter. Enskilda åtnjuter i unionsrätten, såsom i de flesta nationella rättsordningar, i allmänhet rättsskydd i den omfattning som krävs för att säkerställa de rättigheter och friheter som de garanteras (se även artikel 47.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna).

74. Mot bakgrund av det anförda ska det därför i ett första skede prövas om Open Skies-avtalet och Kyotoprotokollet har en sådan beskaffenhet och systematik att de kan ge upphov till rättigheter som enskilda kan åberopa inför domstol. Det ska därefter göras en konkret prövning av de aktuella bestämmelserna i dessa avtal för att avgöra huruvida de är ovillkorliga och tillräckligt precisa och enskilda således kan åberopa dem inför domstol.

75. Frågan huruvida andra, mer förmånliga villkor måste vara tillämpliga när privilegierade sökande, i den mening som avses i artikel 263 andra stycket FEUF, i samband med en talan om ogiltigförklaring gör gällande att en unionsrättsakt strider mot unionens folkrättsliga förpliktelser kan lämnas öppen i förevarande fall.( ) För detta talar att folkrätten ingår i unionens rättsordning och att privilegierade sökande i det system som inrättas genom Europeiska unionens grundläggande fördrag inte enbart får göra gällande sina egna rättigheter, utan även bidrar till allmänintresset att det sker en kontroll av lagenligheten av de rättsakter som antas av Europeiska unionens institutioner, som enligt artikel 3.5 andra meningen inte minst även omfattar säkerställande av ett strikt iakttagande av folkrätten.

ii) Kyotoprotokollet (fråga 1 g)

76. Vad gäller Kyotoprotokollet har enbart sökandena i det nationella målet och de sammanslutningar som har intervenerat till stöd för dem anfört att det kan tillämpas direkt. De institutioner och regeringar som yttrat sig i förfarandet samt miljöskyddsorganisationerna har intagit motsatt ståndpunkt och utgått från att Kyotoprotokollet inte kan tillämpas vid en giltighetsprövning av direktiv 2008/101.

77. Den sista ståndpunkten är den som övertygar. Varken Kyotoprotokollets beskaffenhet eller systematik i allmänhet eller den aktuella bestämmelsen (artikel 2.2) i synnerhet tyder på att Kyotoprotokollet är direkt tillämpligt.

– Kyotoprotokollets beskaffenhet och systematik

78. Kyotoprotokollet är ett miljö- och klimatskyddsavtal. Kyotoprotokollet är ett tilläggsprotokoll till FN:s ramkonvention om klimatförändringar.( )

79. Målet med ramkonventionen och samtliga instrument som är knutna till den är att uppnå en stabilisering av koncentrationerna av växthusgaser i atmosfären på en nivå som kan förhindra farlig antropogen inverkan på klimatsystemet.( ) I ingressen till ramkonventionen framhålls bland annat människans oro över de skadliga verkningarna av ändringar i jordens klimat,( ) uppmanas samtliga länder att samarbeta i så stor omfattning som möjligt,( ) och bekräftas principen om staternas suveränitet i internationellt samarbete med inriktning på klimatförändringar.( )

80. Redan denna målsättning och det sammanhang som Kyotoprotokollet ingår i tyder på att det rör sig om ett instrument som enbart reglerar förhållandet mellan stater( ) och deras skyldigheter i samband med den världsomspännande kampen mot klimatförändring.

81. Detta intryck förstärks om man beaktar de viktigaste bestämmelserna i Kyotoprotokollet. För att främja en hållbar utveckling anges där en icke-uttömmande förteckning över målsättningar och åtgärder som vissa avtalsparter (huvudsakligen industriländer) ska uppnå eller genomföra för att uppfylla sina åtaganden om begränsning och minskning av utsläpp.( )

82. Man kan säkerligen utgå från att de klimatskyddsåtgärder som parterna vidtar inom ramen för Kyotoprotokollet på medellång och lång sikt är till fördel för enskilda, eftersom de syftar till att skydda miljön. Det är också sannolikt att vissa av de åtgärder som vidtas är förenade med nackdelar för enskilda. Sådana inverkningar är emellertid endast indirekta. Varken ramkonventionen eller Kyotoprotokollet innehåller konkreta bestämmelser som direkt kan beröra enskildas rättsliga ställning. Mer än en allmän hänvisning till mänskligheten och människor( ) återfinns inte i dessa instrument.

83. Allt talar mot att enskilda kan åberopa Kyotoprotokollet inför domstol, särskilt om de är medborgare i stater som inte har ratificerat detta protokoll.( )

84. Dessutom har den avtalade skyldigheten vad gäller utsläppsbegränsningar och -minskningar visserligen kvantifierats, men parterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid det konkreta politiska förverkligandet och vid vidtagandet av åtgärder, vilket ska ske med hänsyn till nationella förhållanden.( ) De skyldigheter som följer av Kyotoprotokollet måste införlivas nationellt. De är därför inte heller tillräckligt precisa för att direkt kunna vara till fördel eller till nackdel för enskilda.( )

– Artikel 2.2 i Kyotoprotokollet

85. Den konkreta bestämmelsen i artikel 2.2 i Kyotoprotokollet som den hänskjutande domstolen åberopat passar utan svårighet in i den ovannämnda allmänna bilden. Parterna har i denna bestämmelse (såvitt är av intresse här) kommit överens om att fortsätta att sträva efter att begränsa eller minska utsläpp av vissa växthusgaser från flygbränslen inom ramen för ICAO.

86. I den ifrågasatta bestämmelsen regleras följaktligen enbart vissa rättsförhållanden mellan parterna i Kyotoprotokollet. I denna bestämmelse anges det organisatoriska sammanhang inom vilket parterna avser att samarbeta för att begränsa eller minska utsläpp av vissa växthusgaser från flygbränslen. Enskildas rättsliga ställning berörs emellertid inte härav. Framför allt har det tillvägagångssätt som anges i artikel 2.2 i Kyotoprotokollet – samarbete mellan parterna inom ramen för ICAO – inte karaktären av en processuell garanti som är avsedd eller enbart ägnad att skydda enskildas rättigheter eller intressen.

87. Följaktligen kan enskilda inte åberopa artikel 2.2 i Kyotoprotokollet inför domstol, vilket innebär att denna bestämmelse i förevarande fall inte kan användas vid en giltighetsprövning av direktiv 2008/101.

iii) Open Skies-avtalet (fråga 1 f)

88. Vad gäller ovannämnda Open Skies-avtal har de flesta av de institutioner och regeringar som yttrat sig i målet anfört att avtalet inte kan avse enskildas rättsliga ställning. Kommissionen och den franska regeringen har däremot i princip medgett att fysiska och juridiska personer kan åberopa Open Skies-avtalet inför domstol.( )

89. Jag instämmer i den sistnämnda uppfattningen. Den ligger såväl mer i linje med Open Skies-avtalets beskaffenhet och systematik som med de aktuella bestämmelserna i detta avtal.

– Open Skies-avtalets beskaffenhet och systematik

90. Enstaka formuleringar i Open Skies-avtalet kan säkerligen tolkas så, att det är förhållandet mellan parterna som regleras genom detta luftfartsavtal, det vill säga mellan Europeiska unionen – tidigare Europeiska gemenskapen – samt dess medlemsstater, å ena sidan, och Förenta staterna, å andra sidan.( )

91. I en rad andra formuleringar i Open Skies-avtalet hänvisas det emellertid direkt till enskildas rättigheter och förpliktelser, framför allt anges lufttrafikföretag och övriga tjänsteleverantörer direkt i avtalet.( ) Delvis föreskrivs till och med rättigheter för ”alla”.( ) Av sådana formuleringar kan slutsatsen dras att Open Skies-avtalet i vart fall även avser enskildas, framför allt företags, rättsliga ställning.

92. Detta intryck förstärks om även ingressen och skälen till Open Skies-avtalet beaktas. I ingressen talas om ”konkurrens mellan lufttrafikföretag på marknaden” som främjas( ) och stärks( ) ”med en minimal statlig inblandning och minimal reglering” och som inte ska försämras av statliga subventioner.( ) Det anges att målsättningen är att ”öppna marknaderna”( ) och att lagstiftaren önskar ”ge lufttrafikföretagen möjlighet att erbjuda den resande och transporterande allmänheten konkurrenskraftiga priser och tjänster på öppna marknader”.( ) Dessutom ska lufttrafikföretag ges ett förbättrat tillträde till globala kapitalmarknader.( ) Det rör sig således om att förverkliga klassiska ekonomiska friheter. Sådana målsättningar kännetecknar internationella avtal som inte enbart avser att reglera förhållandena mellan parterna, utan därutöver även omfattar vissa ekonomiska aktörers rättsliga ställning. Den enskildes roll i Open Skies-avtalet är dessutom särskilt påtaglig överallt där det talas om (luftfarts-)företag, passagerare, resande, transportörer, konsumenter, anställda och arbetskraft. ( )

93. Domen i målet Intertanko( ) till vilken flera institutioner och regeringar har hänvisat i sina yttranden vid domstolen talar inte mot att Open Skies-avtalet avser enskildas rättsliga ställning.

94. I domen i målet Intertanko drog domstolen av Förenta nationernas havsrättskonventions beskaffenhet och systematik( ) slutsatsen att denna konvention enbart reglerar förbindelserna mellan parterna och inte ger enskilda självständiga rättigheter och friheter även om det där talas om fartyg och deras rättigheter.( ) I domen i målet Intertanko har de rättigheter och skyldigheter som de personer på ett fartyg som seglar på havet har endast tolkats som ett utflöde från flaggstaternas rättigheter och skyldigheter.( )

95. Enbart den omständigheten att utövandet av vissa rättigheter som grundar sig på ett internationellt avtal anknyter till den berörda personens medborgarskap eller till fartygets eller luftfartygets statstillhörighet talar inte emot att avtalets bestämmelser kan vara direkt tillämpliga.( ) Den allmänt erkända principen att varje stat fastställer de villkor på vilka den tillerkänner medborgarskap eller statstillhörighet( ) utgör i sig inte hinder mot att de bestämmelser i internationella avtal som anknyter till medborgarskap eller statstillhörighet avser enskildas rättsliga ställning.

96. I de flesta internationella avtal föreskrivs rättigheter och skyldigheter enbart för parternas medborgare. Skulle en direkt tillämpning vara utesluten enbart på grund av denna anknytning till medborgarskapet skulle enskilda inte kunna åberopa de bestämmelser i internationella avtal som berör dem.

97. Oberoende härav låter sig den lösning som valts i domen i målet Intertanko med avseende på havsrättskonventionen inte utan vidare överföras på det här aktuella Open Skies-avtalet.

98. I havsrättskonventionen ligger tyngdpunkten i mycket större utsträckning på att reglera förbindelserna mellan stater och enskildas rättsliga ställning tillmäts en avsevärt mindre betydelse än vad som är fallet vad gäller Open Skies-avtalet. Det huvudsakliga ändamålet med havsrättskonventionen är nämligen en kodifiering, en precisering och en utveckling av regler i den allmänna folkrätten om världssamfundets fredliga samarbete vid utforskningen, användningen och utnyttjandet av havsområdena( ) samt att skapa ”havets grundlag”.( ) Syftet är ett upprättande av en rättvis jämvikt mellan intressena för stater i egenskap av kuststater och intressena för stater i egenskap av flaggstater, vilka kan vara motstående. Parterna i konventionen avser i detta hänseende att fastställa materiella och territoriella gränser för sina respektive suveräna rättigheter.( )

99. Open Skies-avtalet innehåller emellertid betydligt fler hänvisningar till enskilda och företag än havsrättskonventionen( ) och i ingressen till Open Skies-avtalet betonas, såsom redan anförts ovan,( ) den betydelse som enskilda och företag har på ett tydligt sätt, vilket saknar motsvarighet i havsrättskonventionen.

100. Dessutom innebär förekomsten av en gemensam kommitté och ett skiljeförfarande för tvister mellan parterna i konventionen avseende tillämpningen eller tolkningen av Open Skies-avtalet( ) inte nödvändigtvis att det är uteslutet att avtalet kan avse enskildas rättsliga ställning och att vissa av dess bestämmelser kan tillämpas direkt på fysiska och juridiska personer.( ) Till skillnad från WTO‑rätten har förhandlingar mellan parterna och ömsesidighet en mycket mindre betydelse i Open Skies-avtalet.( )

101. Jag anser således att Open Skies-avtalet till följd av sin beskaffenhet och systematik kan beröra enskildas rättsliga ställning. I mål som anhängiggjorts av enskilda får Open Skies-avtalet således i princip användas vid giltighetsprövningen av unionsrättsakter.

– Huruvida de aktuella bestämmelserna i Open Skies-avtalet är ovillkorliga och tillräckligt precisa

102. Den hänskjutande domstolens fråga avser tre bestämmelser i Open Skies-avtalet: artikel 7, artikel 11.2 c och artikel 15.3. För var och en av dessa bestämmelser ska det separat prövas huruvida den är ovillkorlig och tillräckligt precis för att kunna tillämpas vid bedömningen av lagenligheten av direktiv 2008/101.

103. I artikel 7 i Open Skies-avtalet föreskrivs, enkelt uttryckt, att en parts lagar och andra författningar på deras territorium även är tillämpliga på den andra partens luftfartyg samt den andra partens lufttrafikföretags passagerare, besättning eller last och ska iakttas av dessa. Denna bestämmelse är ovillkorlig och innebär i synnerhet inte att parterna i Open Skies-avtalet åläggs att föreskriva interna tillämpningsföreskrifter. Denna bestämmelse är dessutom tillräckligt precis för att medföra konkreta rättsföljder för enskilda. I denna bestämmelse anges i detalj vilka lagar och författningar det rör sig om( ) och det föreskrivs kategoriskt att dessa lagar och författningar ska ”tillämpas” och ”iakttas”. Dessutom riktar den sig till enskilda, eftersom det framför allt är lufttrafikföretag (och deras luftfartyg och last) samt passagerare, besättning med avseende på vilka aktuella lagar och författningar ska tillämpas och av vilka de ska iakttas. Därmed uppfyller artikel 7 i Open Skies-avtalet samtliga villkor för att kunna tillämpas direkt.

104. I artikel 11.2 c i Open Skies-avtalet föreskrivs enkelt uttryckt att bränsle, smörjmedel och tekniskt förbrukningsmaterial för parternas luftfartyg ska befrias från tullar, skatter och avgifter. Denna bestämmelse är visserligen tillräckligt precis för att kunna tillämpas direkt, men fastställer konkret vilka föremål som kan komma i åtnjutande av befrielsen och vad de ska befrias från. Bestämmelsen är emellertid inte ovillkorlig, eftersom befrielse enbart beviljas ”på reciprocitetsbasis”.( ) Huruvida ett lufttrafikföretag vid en viss tidpunkt kan åberopa befrielsen i Open Skies-avtalet gentemot en annan part beror följaktligen på den andra partens beteende vid denna tidpunkt. Ett amerikanskt lufttrafikföretag kan enbart göra gällande den i Open Skies-avtalet föreskrivna befrielsen gentemot europeiska myndigheter om och i den utsträckning även myndigheterna i den egna etableringsstaten även beviljar europeiska luftföretag en sådan befrielse. Med avseende på förekomsten av detta villkor är förutsättningarna för att direkt tillämpa artikel 11.2 c i Open Skies-avtalet inte uppfyllda.

105. I artikel 15.3 första meningen i Open Skies-avtalet föreskrivs att miljöskyddsåtgärder ska, ”om inte skiljaktigheter anmälts”, följa de luftfartsrelaterade miljönormer som fastställts av ICAO. Denna bestämmelse är varken ovillkorlig eller tillräckligt precis för att kunna tillämpas direkt. I första meningen (”om inte”) hänvisas till ICAO‑lagstiftningen och det föreskrivs inte under vilka förutsättningar undantag får göras från de miljönormer som fastställts av ICAO. Det framgår inte heller om denna bestämmelse överhuvudtaget kan beröra enskildas rättsliga ställning. Det rör sig om att i allmänt intresse fastställa miljöskyddsåtgärder men inte om deras tillämpning på lufttrafikföretag.

106. I artikel 15.3 andra meningen i Open Skies-avtalet åtar sig parterna att tillämpa alla miljöskyddsåtgärder som påverkar luftfart i enlighet med artikel 2 och artikel 3.4 i Open Skies-avtalet. Denna bestämmelse avser, till skillnad från artikel 15.3 första meningen, särskilt tillämpningen av miljöskyddsåtgärder på lufttrafikföretag, och den kan således konkret inverka på deras rättsliga ställning. I denna bestämmelse anges att miljöskyddsåtgärder ska tillämpas i enlighet med principen om rättvisa och lika möjligheter för lufttrafikföretag (artikel 2 i Open Skies-avtalet). Dessutom ska framför allt lufttrafikföretagens rätt att på grundval av affärsmässiga överväganden bestämma turtäthet och kapacitet för de internationella lufttransporter det erbjuder (artikel 3.4 första meningen i Open Skies-avtalet) iakttas. Detta ska ske på likvärdiga villkor i enlighet med artikel 15 i Chicagokonventionen (”ICAO-konventionen”) (artikel 3.4 andra meningen i Open Skies-avtalet). Gemensamt för dessa krav är att miljöskyddsåtgärder ska tillämpas på lufttrafikföretag på ett icke-diskriminerande sätt och lufttrafikföretagens möjlighet att konkurrera med varandra får inte påverkas negativt. Sådana krav är ovillkorliga och tillräckligt precisa. I likhet med diskrimineringsförbud i olika associerings-, samarbets- eller partnerskapsavtal och i likhet med de konkurrensprinciper( ) som är tillämpliga på den inre marknaden kan de tillämpas direkt.

iv) Slutsats i denna del

107. Därmed kan i förevarande fall enbart artiklarna 7 och 15.3 andra meningen i Open Skies-avtalet användas vid en giltighetsprövning av direktiv 2008/101.

2. Internationell sedvanerätt (fråga 1 a–d)

108. Det är vedertaget att Europeiska unionen utöver de internationella avtal som gäller för unionen även är bunden av internationell sedvanerätt,( ) vilket bekräftas i artikel 3.5 andra meningen FEU (”strikt efterlevnad och utveckling av internationell rätt”). De aktuella sedvanerättsliga principerna utgör en del av unionens rättsordning.( )

109. Av unionsdomstolens rättspraxis har hittills emellertid inga klara kriterier kunnat härledes som kan ligga till grund för bedömningen om och i vilken utsträckning en internationell sedvanerättslig princip kan användas vid en giltighetsprövning av unionsrättsakter. Unionsdomstolen har nämligen, såvitt framgår, ännu inte haft att göra en sådan giltighetsprövning. Internationell sedvanerätt har i rättspraxis hittills endast använts vid tolkningen av unionsrättsliga bestämmelser och principer.( )

110. Såsom ett flertal institutioner och regeringar som deltagit i förfarandet med rätta anfört ska dessa kriterier inte skilja sig från dem som är tillämpliga vid prövningen om och i vilken utsträckning lagenligheten av unionsrättsakter kan bedömas mot bakgrund av internationella avtal.

111. För det första finns inget giltigt skäl till varför enskilda ska kunna åberopa internationella sedvanerättsliga principer under mindre restriktiva förutsättningar än vad som gäller för att kunna åberopa internationella avtal. Sökandena i det nationella målet och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem har inte heller anfört ett sådant skäl vid domstolen.

112. För det andra har ett flertal internationella sedvanerättsliga principer kodifierats i internationella avtal.( ) Det är inte meningsfullt att tillämpa olika förutsättningar beträffande enskildas möjligheter att kunna åberopa en och samma folkrättsliga princip beroende på om det är fråga om en sedvanerättslig princip eller en princip som följer av fördrag.

113. Med stöd av ovan anförda rättspraxis avseende internationella avtal( ) föreslår jag således att domstolen fastställer att internationella sedvanerättsliga principer endast kan användas vid giltighetsprövningen av unionsrättsakter om två villkor är uppfyllda:

– För det första måste det föreligga en internationell sedvanerättslig princip som är bindande för Europeiska unionen.

– För det andra får den aktuella sedvanerättsliga principens beskaffenhet och systematik inte utgöra hinder för en sådan giltighetsprövning, varvid principen dessutom ska vara ovillkorlig och tillräckligt precis.

114. Inom ramen för det andra kriteriet ska det beaktas att frågan om giltigheten av direktiv 2008/101 i förevarande fall uppkommer i ett mål som anhängiggjorts av enskilda, i form av flera flygbolag och en sammanslutning av flygbolag.( )

a) Förekomsten av de aktuella internationella sedvanerättsliga principerna och frågan huruvida de är bindande för Europeiska unionen

115. Såsom även kan härledes ur artikel 38.1 b i Stadgan för Internationella domstolen( ) är internationell sedvänja en av de allmänt erkända källorna för folkrätten. För dess uppkomst krävs ett handlande från de folkrättssubjekt som berörs (consuetudo, objektivt element), vilket uppfattas som rättsligt bindande (opinio iuris sive necessitatis, subjektivt element).( )

116. I multilaterala avtal, i vilka ett mycket stort, representativt antal folkrättsliga rättssubjekt är parter, har vissa internationella sedvanerättsliga principer kodifierats. Detta är bland annat fallet vad gäller vissa bestämmelser i Chicagokonventionen,( ) konventionen om det fria havet,( ) och delar av havsrättskonventionen.( )

117. De parter som har deltagit i förfarandet är i princip eniga om att det av Chicagokonventionen och havsrättskonventionen kan dras slutsatser om förekomsten av de aktuella sedvanerättsliga principerna och frågan om de är bindande för Europeiska unionen.

i) Staternas suveränitet över deras luftrum (fråga 1 a)

118. Principen om staternas suveränitet över deras luftrum (som även betecknas som luftsuveränitet) är en följd av staternas suveränitet över deras territorium.( ) Den fastställdes redan år 1919 i artikel 1 i Pariskonventionen( ) och återfinns i dag i artikel 1 i Chicagokonventionen, i vilken 190 stater är parter, däribland samtliga medlemsstater i Europeiska unionen. Fördragsregleringen i Chicagokonventionen innebär, såsom även Internationella domstolen fastställt, enbart en kodifiering av en sedan länge existerande sedvanerättslig princip.( )

119. Den omständigheten att Europeiska unionen själv inte är part i Chicagokonventionen utgör inte hinder mot att den sedvanerättsliga principen om staternas suveränitet över deras luftrum, som kodifierats i denna konvention är bindande för unionen.( ) En sedvanerättslig princip existerar nämligen självständigt vid sidan av den internationella konvention i vilken den kodifierats.( )

ii) Ogiltiga anspråk på suveränitet över det fria havet (fråga 1 b)

120. Principen att ingen stat kan göra giltiga anspråk på suveränitet över någon del av det fria havet är ett uttryck för det fria havets frihet, vars begreppsmässiga ursprung minst sträcker sig till år 1609.( ) Det fria havets frihet erkändes internationellt senast i början av 1900-talet.( )

121. År 1958 kodifierades principen att ingen stat kan göra giltiga anspråk på suveränitet över någon del av det fria havet i artikel 2 första meningen i konventionen om det fria havet och fördes sedan in i artikel 89 i havsrättskonventionen under rubriken ”Ogiltiga anspråk på suveränitet över det fria havet”. 162 medlemmar är parter i havsrättskonventionen, bland annat Europeiska unionen, tidigare Europeiska gemenskapen,( ) samt samtliga medlemsstater i Europeiska unionen.

122. Vad beträffar den statspraxis som minst sträcker sig ett århundrade tillbaka, om inte längre, och dess breda erkännande av Europeiska unionen och samtliga dess medlemsstater kan det antas att det i artikel 89 i havsrättskonventionen rör sig om en kodifiering av en sedvanerättslig princip( ) som är bindande för unionen. Detta har inte ifrågasatts av någon av parterna i detta förfarande.

123. Det har under förfarandet ifrågasatts om principen att ingen stat kan göra giltiga anspråk på suveränitet över någon del av det fria havet kan vara relevant för giltighetsprövningen av direktiv 2008/101. I detta avseende räcker det emellertid att erinra om att hänskjutande domstolars frågor enligt fast rättspraxis presumeras vara relevanta.( ) Eftersom det inte är uppenbart att fråga 1 b inte är relevant för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen ska den prövas av domstolen.

iii) Frihet att flyga över det fria havet (fråga 1 c)

124. Frihet att flyga över det fria havet (”frihet till överflygning”) fastställdes också redan år 1958 i artikel 2 tredje meningen punkt 4 i konventionen om det fria havet och är i dag kodifierad i artikel 87.1 tredje meningen b i havsrättskonventionen.

125. Av samma skäl som angetts ovan i samband med ogiltigheten av anspråk på suveränitet över det fria havet( ) ska även friheten att flyga över det fria havet betraktas som en sedvanerättslig princip som unionen är bunden av.

iv) Påståendet om exklusiv jurisdiktion över luftfartyg över det fria havet (fråga 1 d)

126. Till skillnad från vad som är fallet med de sedvanerättsliga principer som hittills prövats är förekomsten av den fjärde principen, som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, omtvistad.

127. Sökandena i det nationella målet och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem har anfört att det följer av internationell sedvanerätt att luftfartyg som flyger över det fria havet uteslutande är underkastade registreringsstatens jurisdiktion, såvida inte annat uttryckligen föreskrivits i ett internationellt avtal. Detta har inte ifrågasatts av vissa regeringar och institutioner, men andra parter som har deltagit i förfarandet, nämligen den tyska regeringen, Förenade kungarikets regering och den norska regeringen och även kommissionen och miljöskyddsorganisationerna har anfört att det inte finns någon sådan sedvanerättslig princip.

128. En princip enligt vilken, enkelt uttryckt, fartyg på det fria havet uteslutande är underkastade flaggstatens jurisdiktion har enbart kodifierats för havsgående fartyg, men inte för luftfartyg. Detta framgår av artikel 92.1 första meningen i havsrättskonventionen, men även av den bestämmelse som föregick denna i artikel 6.1 första meningen i 1958 års konvention om det fria havet.

129. Bestämmelsen i artikel 6.1 i konventionen om det fria havet och bestämmelsen i artikel 92 i havsrättskonventionen kan inte utan vidare tillämpas analogt på luftfartyg. Såsom nämligen framgår av en helhetsbedömning av dessa två multilaterala konventioner har deras upphovsmän gjort en klar åtskillnad mellan fartyg och luftfartyg och i ett flertal bestämmelser som ska gälla för båda typer av fartyg, eller särskilt för luftfartyg, nämns luftfartyg uttryckligen.( )

130. Under dessa omständigheter kan artikel 6 i konventionen om det fria havet och artikel 92 i havsrättskonventionen inte anses utgöra ett tillförlitligt bevis för att en sedvanerättslig princip föreligger, eftersom luftfartyg inte nämns i dessa artiklar. Detta gäller i ännu högre grad, eftersom det i Chicagokonventionen som specifikt avser luftfartyg inte heller fastställs någon princip om exklusiv jurisdiktion för registreringsstaten över luftfartyg som flyger över det fria havet. Dessutom innehåller Tokyokonventionen( ), som i likhet med Chicagokonventionen gäller i hela världen, i artikel 4 en bestämmelse enligt vilken stater i syfte att utöva straffrättslig jurisdiktion med vissa begränsningar får ingripa mot luftfartyg under flygning även om dessa inte är registrerade i den ingripande staten.

131. Relevant rättspraxis avseende den påstådda principen har såvitt det framgår, enbart avsett fartyg och inte luftfartyg.( )

132. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen fastställer att det i nuläget inte finns tillräckligt stöd för att det föreligger en sedvanerättslig princip enligt vilken ”luftfartyg som flyger över det fria havet uteslutande är underkastade registreringsstatens jurisdiktion, såvida inte annat uttryckligen föreskrivits i ett internationellt avtal”.

133. En sådan princip kan följaktligen inte användas vid giltighetsbedömningen av unionsrättsakter, såsom direktiv 2008/101.

b) Huruvida de aktuella sedvanerättsliga principerna kan användas vid en giltighetsprövning i ett mål som har anhängiggjorts av fysiska eller juridiska personer

134. Även om varje internationell sedvanerättslig princip som Europeiska unionen är bunden av, är folkrättsligt bindande för unionen kan principens beskaffenhet och systematik ur ett unionsinternt perspektiv innebära att bestämmelserna i avtalet överhuvudtaget inte eller enbart i begränsad omfattning kan användas av domstolen vid en giltighetsprövning av rättsakter som antagits av Europeiska unionens institutioner,( ) i synnerhet i mål som har anhängiggjorts av fysiska eller juridiska personer.

135. Gemensamt för de tre sedvanerättsliga principerna som är föremål för fråga 1 a–c i High Courts begäran om förhandsavgörande är att de bestämmer räckvidden av staternas suveräna rättigheter och avgränsar deras jurisdiktion.

136. Sådana principer kan till följd av sin beskaffenhet och systematik inte avse enskildas rättsliga ställning.( ) Detta har med rätta anförts av de institutioner och de flesta regeringar som har deltagit i förfarandet.

137. Sådana principer kan följaktligen inte användas vid en giltighetsbedömning av en unionsrättsakt i ett mål som anhängiggjorts av fysiska eller juridiska personer.( )

3. Slutsats i denna del

138. Av de sedvanerättsliga bestämmelser och principer som räknas upp i fråga 1 kan således enbart artiklarna 7 och 15.3 andra meningen i Open Skies-avtalet användas vid en giltighetsprövning av en unionsrättsakt i ett mål som har anhängiggjorts av fysiska eller juridiska personer.

B – Huruvida direktiv 2008/101 är förenligt med de internationella avtal och de internationella sedvanerättsliga principer som gjorts gällande (frågorna 2–4)

139. Frågorna 2–4 avser huruvida direktiv 2008/101 är förenligt med de internationella avtal och de internationella sedvanerättsliga principer som den hänskjutande domstolen har hänvisat till. Dessa frågor har ställts endast för det fall att fråga 1 besvaras jakande. Enligt vad som anförts ovan är detta enbart fallet med avseende på artiklarna 7 och 15.3 andra meningen i Open Skies-avtalet. Jag kommer emellertid i andra hand och för fullständighetens skull även pröva huruvida direktiv 2008/101 är förenligt med övriga sedvanerättsliga bestämmelser och principer som den hänskjutande domstolen har hänvisat till.

140. I förfarandet vid domstolen har rakt motsatta ståndpunkter intagits i denna fråga. Medan sökandena i det nationella målet och de organisationer som intervenerat till stöd för dem anser att samtliga aktuella avtal och sedvanerättsliga principer har åsidosatts, har de institutioner och regeringar som har deltagit i förfarandet samt miljöskyddsorganisationerna enhälligt intagit en rakt motsatt ståndpunkt.

1. Förenlighet med vissa internationella sedvanerättsliga principer (fråga 2)

141. Den hänskjutande domstolen vill genom fråga 2 få klarhet i huruvida de sedvanerättsliga principer som sökandena i det nationella målet har åberopat medför att direktiv 2008/101 är ogiltigt, i den mån som EU-systemet för handel med utsläppsrätter i direktivet utvidgas till att omfatta sträckor av flygningar, vilka äger rum utanför EU-medlemsstaternas luftrum.

142. Det är vedertaget att Europeiska unionen ska utöva sina befogenheter med beaktande av folkrätten.( )

143. I förevarande fall har sökandena i det nationella målet och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem huvudsakligen kritiserat unionslagstiftaren för att denne åsidosatt sedvanerättsliga principer om avgränsningen av staters behörighet. Genom att låta sträckor av flygningar i luftrum utanför Europeiska unionen omfattas har nämligen en extraterritoriell bestämmelse antagits som för det första innebär ett åsidosättande av tredjeländers suveräna rättigheter och för det andra ett åsidosättande av det fria havets frihet.

144. Denna ståndpunkt kan inte godtas. Den grundar sig på en felaktig och föga ingående tolkning av bestämmelserna i direktiv 2008/101.

a) Avsaknaden av extraterritoriell verkan vad gäller EU:s system för handel med utsläppsrätter

145. Jag delar den bedömning som har framförts av ett flertal av de institutioner och regeringar som har deltagit i förfarandet enligt vilken direktiv 2008/101 inte innehåller några extraterritoriella bestämmelser. Genom detta direktiv underkastas lufttrafikföretagens verksamhet varken i luftrummet över tredjeland eller över det fria havet tvingande unionsbestämmelser. Direktiv 2008/101 medför framför allt inte en förpliktelse för lufttrafikföretag att flyga vissa rutter med sina luftfartyg, iaktta vissa maxhastigheter eller vissa gränsvärden för bränsleförbrukning och avgaser.

146. Direktiv 2008/101 avser enbart starter och landningar av luftfartyg på flygplatser i Europeiska unionen och enbart med avseende på sådana starter och landningar utövas suveräna rättigheter i förhållande till lufttrafikföretag. Beroende på flygning måste dessa företag lösa in utsläppsrätter av olika storlek.( ) Om detta inte görs riskerar de påföljder eller att åläggas verksamhetsförbud.( )

147. Den omständigheten att hela flygsträckan för flygningen ska beaktas vid beräkningen av de utsläppsrätter som ska lösas in innebär inte att bestämmelserna i direktiv 2008/101 har extraterritoriell verkan. Utan tvekan beaktas på så sätt delvis händelser som äger rum över det fria havet eller tredjelands territorium. Indirekt kan detta uppmuntra lufttrafikföretag att agera på ett visst sätt när det gäller flygningar som äger rum över det fria havet eller över tredjelands territorium, framför allt att förbruka så lite bränsle som möjligt och släppa ut så lite växthusgaser som möjligt. Det är emellertid inte fråga om en konkret reglering av deras beteende i luftrummet utanför Europeiska unionen.

148. Det är på intet sätt ovanligt att en stat eller en internationell organisation vid utövandet av suveräna rättigheter även beaktar omständigheter som äger rum eller har ägt rum utanför dess territorium. Inom skatterätten gäller i flera stater principen om världsvid inkomst. Även vad gäller kartellagstiftningen och lagstiftningen om kontroll av företagskoncentrationer är det allmän praxis att konkurrensmyndigheter vidtar åtgärder mot avtal som har ingåtts av företag även om dessa har ingåtts utanför deras territorium och eventuellt till och med har betydande verkningar utanför detta territorium.( ) I ett fiskerimål har domstolen till och med slagit fast att fisk som fångats i det fria havet får beslagtas om det aktuella fartyget som seglar under tredjelands flagg anlöpt en hamn i Europeiska unionen.( )

149. Avgörande enligt folkrätten är att de faktiska omständigheterna har tillräcklig anknytning till den berörda staten eller den berörda internationella organisationen. Anknytningen kan grunda sig på territorialitetsprincipen,( ) personalitetsprincipen( ) eller i sällsynta fall på universialitetsprincipen.

b) Förekomsten av tillräcklig territoriell anknytning

150. I förevarande fall kan Europeiska unionen grunda sig på territorialitetsprincipen.

151. Allmänt gäller att unionen får kräva av samtliga företag som avser att tillhandahålla sina tjänster på dess territorium att de iakttar vissa i unionsrätten fastställda normer. Följaktligen får den av lufttrafikföretag kräva att dessa vid varje start och varje landning från eller på en flygplats i Europeiska unionen deltar i de åtgärder som föreskrivs i unionsrätten för att skydda miljön och motverka klimatförändring,( ) här EU‑systemet för handel med utsläppsrätter.

152. Starter och landningar är nämligen viktiga och särskilt kännetecknande för varje flygning. Om avgångs- eller bestämmelseorten är en flygplats belägen i Europeiska unionen föreligger tillräckligt territoriell anknytning för att låta flygningen omfattas av EU:s system för handel med utsläppsrätter.

153. Enligt EU:s system för handel med utsläppsrätter får av varje lufttrafikföretag krävas att företaget vid start från och landning på en europeisk flygplats löser in ett större antal utsläppsrätter ju längre bort flygningens avgångsort befinner sig från bestämmelseorten. Beaktandet av den totala sträcka som tillryggalagts är ett uttryck för proportionalitetsprincipen och avspeglar den miljörättsliga principen att förorenaren ska betala.

154. Territorialitetsprincipen utgör inte hinder mot att vid tillämpningen av EU:s system för handel med utsläppsrätter även beakta sträckor av flygningar som tillryggaläggs utanför Europeiska unionens territorium. Ett sådant tillvägagångssätt avspeglar beskaffenheten hos och syftet med åtgärder som syftar till att skydda miljön och motverka klimatförändring. Luftföroreningar känner inga gränser och växthusgaser bidrar oberoende av den ort på vilken de släpps ut till en världsomfattande klimatförändring. De kan påverka miljön och klimatet i varje stat eller förbund av stater, även i Europeiska unionen.

155. En jämförelse med det ovan nämnda fiskerifallet är också värd att göra i detta sammanhang. Om det enligt territorialitetsprincipen är tillåtet att beslagta fisk som fångats utanför Europeiska unionen på ett fartyg som seglar under tredjelands flagg i en hamn i Europeiska unionen( ) kan det inte vara förbjudet att vid beräkningen av de utsläppsrätter som ska lösas in beakta avgaser från ett luftfartyg som släpps ut utanför Europeiska unionens luftrum vid luftfartygets start från eller landning på en flygplats i Europeiska unionen.

c) Intrång i tredjelands suveränitet föreligger inte

156. I motsats till vad som har hävdats av sökandena i det nationella målet och de organisationer som har intervenerat till stöd för dem utgör direktiv 2008/101 inte något rättsligt eller faktiskt hinder för tredjeländer att eventuellt införa och tillämpa ett eget system för handel med utsläppsrätter för luftfart.

157. Det stämmer att det förhållandet att sträckor av flygningar som tillryggalagts över det fria havet och över tredjeländers territorium innebär att det finns en risk för dubbelreglering, det vill säga att en och samma sträcka beaktas två gånger i två staters system för handel med utsläppsrätter. Detta kan framför allt vara fallet när det, såväl på avgångsorten som på bestämmelseorten för en internationell flygning, gäller ett system för handel med utsläppsrätter vilket, såsom i direktiv 2008/101, avser hela flygsträckan.

158. Det är emellertid enligt de här aktuella sedvanerättsliga principerna inte förbjudet att beakta en och samma sträcka två gånger hur betungande detta än må vara för berörda lufttrafikföretag. Detta godtas tvärtemot i internationell sedvanerätt, såsom det utbredda fenomenet dubbelbeskattning godtas när det gäller direkt beskattning.( )

159. Det är enbart genom ensidiga åtgärder eller genom avtal mellan de berörda staterna och internationella organisationerna som det går att undvika att en och samma flygning beaktas två gånger i två olika system för handel med utsläppsrätter. I detta avseende har unionslagstiftaren – trots att det inte finns någon folkrättslig förpliktelse – uttryckligen i direktiv 2008/101 tillkännagett sin beredskap att göra detta och även föreskrivit en konkret undantagsregel.( )

d) Slutsats i denna del

160. Det förhållandet att sträckor av flygningar som tillryggaläggs utanför Europeiska unionens territorium omfattas av EU:s system för handel med utsläppsrätter föranleder följaktligen inte tveksamhet om huruvida direktiv 2008/101 är förenlig med de aktuella sedvanerättsliga principerna.

2. Förenlighet med vissa internationella avtal (frågorna 3 och 4)

161. Den hänskjutande domstolen vill genom frågorna 3 och 4 huvudsakligen få klarhet i huruvida direktiv 2008/101 är förenligt med bestämmelserna i olika internationella avtal. Härvid har domstolen ombetts att pröva lagenligheten i fyra avseenden av att EU:s system för handel med utsläppsrätter genom direktiv 2008/101 är tillämpligt på internationell luftfartsverksamhet. För det första såvitt avser sträckor av flygningar utanför EU:s luftrum (fråga 3), för det andra såvitt avser Europeiska unionens beslut att agera på egen hand utanför ICAO (fråga 4 a), för det tredje såvitt avser förbudet mot avgifter för in- eller utresa (fråga 4 b) och för det fjärde såvitt avser förbudet mot skatter och tull på bränsle i internationell luftfartsverksamhet (fråga 4 c).

a) Huruvida det är lagenligt att flygningar utanför EU:s luftrum omfattas av EU:s system för handel med utsläppsrätter (fråga 3)

162. Den hänskjutande domstolen vill genom fråga 3 få klarhet i huruvida olika bestämmelser i Chicagokonventionen och Open Skies-avtalet medför att direktiv 2008/101 är ogiltigt, i den del som det direktivet innebär att flygningar som äger rum utanför EU-medlemsstaternas luftrum omfattas av EU:s system för handel med utsläppsrätter.

i) Förenlighet med artiklarna 1, 11 och 12 i Chicagokonventionen (fråga 3 a)

163. Såsom redan anförts inom ramen för fråga 1 är Europeiska unionen inte bunden av Chicagokonventionen. Denna konvention kan således inte användas vid en giltighetsprövning av unionsrättsakter.( ) Eftersom samtliga medlemsstater i unionen emellertid är parter i Chicagokonventionen ska denna beaktas vid tolkningen av bestämmelserna i sekundär unionsrätt.( ) Följaktligen ska direktiv 2008/101 (och direktiv 2003/87 i dess lydelse enligt direktiv 2008/101) såvitt det är möjligt tolkas så, att det är förenligt med Chicagokonventionen.

164. Vid en bedömning av de bestämmelser i Chicagokonventionen som den hänskjutande domstolen har hänvisat till framgår emellertid att de inte står i motsättning till direktiv 2008/101.

165. Vad gäller artikel 1 i Chicagokonventionen kommer i denna bestämmelse enbart principen om staternas suveränitet och framför allt deras höghetsrätt över luftrummet till uttryck.( ) Såsom redan anförts ovan( ) avseende den internationella sedvanerätten innehåller direktiv 2008/101 inte några extraterritoriella bestämmelser och utgör således inte ett intrång i tredjeländers suveräna rättigheter. Dessa överväganden kan utan vidare överföras på artikel 1 i Chicagokonventionen.

166. Avseende artikel 11 i Chicagokonventionen kan påpekas att den artikeln enligt sin ordalydelse enbart avser in- och utresa av de luftfartyg som används i internationell luftfartsverksamhet till eller från de fördragsslutande parternas territorium samt luftfartygens färd inom de fördragsslutande parternas territorium. Detta bekräftas också av det sammanhang i vilket ovannämnda artikel 11 ingår. Bestämmelsen ingår i kapitel II i Chicagokonventionen som avser flygningar över de fördragsslutande parternas territorium. Av artikel 11 i Chicagokonventionen framgår inte om ett system för handel med utsläppsrätter som tillämpas av en fördragsslutande stat får beaktas vid sträckor av flygningar som tillryggalagts utanför den statens territorium.

167. Det enda krav som uppställs i artikel 11 i Chicagokonventionen vad gäller parternas lagar och bestämmelser om in- och utresa och färd med luftfartyg är förbudet mot diskriminering av luftfartyg på grund av deras statstillhörighet. Aktuella lagar och bestämmelser ska ”vara tillämpliga på samtliga fördragsslutande staters luftfartyg, oavsett nationalitet”. Ingen av de parter som har deltagit i förfarandet har ifrågasatt att EU:s system för handel med utsläppsrätter uppfyller detta krav.

168. Av den sista meningen i artikel 11 i Chicagokonventionen följer inte heller något förbud att i en parts system för handel med utsläppsrätter beakta de sträckor av flygningar som tillryggalagts utanför den statens territorium. I denna mening anges enbart att lagar och bestämmelser ska iakttas vid ankomst till eller avgång från eller under uppehåll inom berörda stats territorium. Europeiska unionen kräver i sitt system för handel med utsläpprätter detta och enbart detta, det vill säga iakttagandet av bestämmelser vid ankomst eller avgång. EU:s system för handel med utsläppsrätter innehåller inte bestämmelser som ska iakttas på sträckor av flygningar som sker utanför Europeiska unionens territorium.

169. Vad gäller artikel 12 i Chicagokonventionen avser den artikeln trafikbestämmelser. Direktiv 2003/87, i dess lydelse enligt direktiv 2008/101, innehåller varken några sådana trafikbestämmelser för Europeiska unionens territorium eller för luftrummet över tredjeländer eller över det fria havet som särskilt anges i artikel 12 tredje meningen i konventionen. I EU:s system för handel med utsläppsrätter föreskrivs, såsom angetts, varken vissa rutter eller vissa maxhastigheter eller gränsvärden för bränsleförbrukning och avgaser för lufttrafikföretag och de luftfartyg som dessa flyger.

170. Sökandenas hänvisning till bilaga 2 till Chicagokonventionen( ) i vilken vissa trafikbestämmelser anges kan inte heller läggas till grund för deras påstående. Avsnitt 3.14 i nämnda bilaga innehåller visserligen en bestämmelse om ”dumpning eller besprutning”( ) från luftfartyg under flygningen. EU:s system för handel med utsläppsrätter är emellertid inte på något sätt jämförbart med en regel om dumpning eller besprutning av ämnen och innehåller inga bestämmelser om gränsvärden för utsläpp av växthusgaser från flygplansmotorer i enskilda luftfartyg vid deras flygningar från och till flygplatser i Europeiska unionen.

171. Eftersom det således inte finns någon risk för konflikt med artiklarna 1, 11 och 12 i Chicagokonventionen finns det inte heller någon anledning att göra en restriktiv tolkning och tillämpning av direktiv 2008/101 mot bakgrund av Chicagokonventionen. Med hänsyn till denna konvention är det inte lämpligt att begränsa tillämpningsområdet för EU:s system för handel med utsläppsrätter till att omfatta sträckor av flygningar som äger rum inom Europeiska unionens territorium.

ii) Förenlighet med artikel 7 i Open Skies-avtalet (fråga 3 b)

172. Till skillnad från ovannämnda bestämmelser i Chicagokonventionen kan artikel 7 i Open Skies-avtalet tillämpas direkt vid en giltighetsprövning av direktiv 2008/101.( )

173. I sak finns det emellertid inte anledning att ifrågasätta huruvida EU:s system för handel med utsläppsrätter är förenligt med denna folkrättsliga bestämmelse. I artikel 7 i Open Skies-avtalet föreskrivs nämligen huvudsakligen att en parts lagar och andra författningar om inresa eller avresa eller om drift och manövrering av luftfartyg i internationell luftfart, ska tillämpas och iakttas inom partens territorium. Därmed innehåller artikel 7 i Open Skies-avtalet, såvitt är av intresse här, en bestämmelse som i stor utsträckning innehållsmässigt stämmer överens med artikel 11 i Chicagokonventionen. Den argumentation som framförts avseende sistnämnda bestämmelse( ) kan således utan vidare överföras på artikel 7 i Open Skies-avtalet.

b) Huruvida det var lagenligt av EU att agera på egen hand utanför ICAO (fråga 4 a)

174. Genom den första delen av den fjärde frågan (fråga 4 a) vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det var lagenligt av Europeiska unionen att ensam utsträcka EU:s system för handel med utsläppsrätter till att omfatta den internationella luftfarten, utan att dessförinnan avvakta utarbetandet av en multilateral lösning inom ICAO. Den hänskjutande domstolen har i detta syfte anmodat domstolen att pröva giltigheten av direktiv 2008/101 i två avseenden. För det första med avseende på artikel 2.2 i Kyotoprotokollet och för det andra med avseende på artikel 15.3 i Open Skies-avtalet.

i) Förenlighet med artikel 2.2 i Kyotoprotokollet

175. Enligt den tolkning som sökandena i det nationella målet och de organisationer som intervenerat till stöd för dem har förespråkat kan Europeiska unionen enligt artikel 2.2 i Kyotoprotokollet inte utanför ICAO besluta om begränsningar eller minskningar av utsläpp av växthusgaser från flygbränslen.

176. Detta argument är inte övertygande. Såsom nämligen ett flertal av de institutioner och regeringar som har deltagit i förfarandet med rätta anfört är ICAO enligt artikel 2.2 i Kyotoprotokollet inte ensam behörig att besluta om begränsningar och minskningar av utsläpp av växthusgaser från flygbränslen. Detta framgår såväl av ordalydelsen i denna bestämmelse som av det sammanhang i vilket den ingår och av dess mål.

177. Ordalydelsen i artikel 2.2 i Kyotoprotokollet innehåller inte någon hänvisning till en sådan exklusiv behörighet. En fortsatt strävan efter att begränsa eller minska utsläpp av växthusgaser från flygbränslen ska inte ”uteslutande” eller ”enbart” ske inom ramen för ICAO. Om parterna i Kyotoprotokollet hade velat ge ICAO exklusiv behörighet hade man förväntat sig att detta klart hade kommit till uttryck i bestämmelsens ordalydelse.

178. Kyotoprotokollet ska ses mot bakgrund av Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändring. Kyotoprotokollet ingicks nämligen för att verkställa ramkonventionen( ) och ska följaktligen tolkas mot bakgrund av denna. Enligt ramkonventionen är inte enbart multilaterala målsättningar och åtgärder för begränsning eller minskning av utsläpp av växthusgaser tillåtna utan även nationella och regionala åtgärder.

179. I artikel 4.1 b i ramkonventionen föreskrivs uttryckligen att parterna ska ”uppställa, genomföra, offentliggöra och regelbundet uppdatera nationella, och när det är lämpligt, regionala program som innehåller åtgärder för att dämpa klimatförändringar under hänsynstagande till antropogena emissioner … av alla växthusgaser som inte regleras av Montrealprot