27.

Genom beslut av den 7 november 2006, utfärdat den 10 november 2006, som inkom till domstolen den 13 november 2006, har Bundesvergabeamt beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen: 1) Skall begreppen ”ingå” i artikel 3.1 i direktiv 92/50 och ”upphandla” i artiklarna 8 och 9 i samma direktiv tolkas så, att de även omfattar omständigheter när en upphandlande myndighet har för avsikt att i framtiden använda tjänster från en tjänsteleverantör i form av ett kapitalbolag, om dessa tjänster tidigare har levererats av en annan tjänsteleverantör som är ensamägare till och samtidigt kontrollerar den framtida tjänsteleverantören genom att ge denne instruktioner? Är det i ett sådant fall rättsligt relevant om den upphandlande myndigheten saknar garanti för att bolagsandelarna i den framtida tjänsteleverantören inte överlåts, helt eller delvis, till tredje man och för att medlemssammansättningen för den ursprungligen som kooperativ förening organiserade tjänsteleverantören inte ändras under hela det ursprungliga kontraktets löptid? 2) Skall begreppen ”ingå” i artikel 3.1 i direktiv 92/50 och ”upphandla” i artiklarna 8 och 9 i samma direktiv tolkas så, att de även omfattar omständigheter när en upphandlande myndighet har slutit ett kontrakt om gemensamma tjänster med tjänsteleverantörerna och de under det på obestämd tid slutna kontraktets löptid gör en överenskommelse med tjänsteleverantörerna om ändringar av ersättningen för vissa avtalade tjänster och omformulerar en indexeringsklausul, om dessa ändringar leder till ändrad ersättning och sker på grund av övergången till euro? 3) Skall begreppen ”ingå” i artikel 3.1 i direktiv 92/50 och ”upphandla” i artiklarna 8 och 9 i samma direktiv tolkas så, att de även omfattar omständigheter när en upphandlande myndighet har slutit ett kontrakt om gemensamma tjänster med tjänsteleverantören, och de under det på obestämd tid slutna kontraktets löptid, genom en kontraktsändring, gör en överenskommelse om att för tre år förnya en vid tidpunkten för det nya kontraktet inte längre gällande klausul om avstående från uppsägning, och det vid denna kontraktsändring dessutom fastställs en högre rabatt än hittills för vissa mängdberoende priser för ett bestämt tjänsteområde? 4) Om någon av de tre första frågorna besvaras med att upphandling föreligger: Skall artikel 11.3 b i direktiv 92/50 eller andra regler i gemenskapsrätten, till exempel principen om insyn, tolkas så, att det är tillåtet för en upphandlande myndighet att upphandla tjänster genom ett enda tjänstekontrakt i ett förhandlat förfarande utan tidigare meddelande om upphandling om delar av tjänsten omfattas av en sådan ensamrätt som nämns i artikel 11.3 b i direktiv 92/50? Eller innebär principen om insyn eller andra regler i gemenskapsrätten att det vid upphandling av övervägande oprioriterade tjänster ändå skall publiceras ett meddelande om upphandling innan upphandlingen genomförs för att ge de företag som är intresserade möjlighet att bedöma om de upphandlade tjänsterna verkligen är skyddade av ensamrätt? Eller innebär de gemenskapsrättsliga reglerna om offentlig upphandling att tjänsterna i ett sådant fall bara skall upphandlas i separata upphandlingsförfaranden, beroende på om det finns eller inte finns någon ensamrätt, för att åtminstone delvis möjliggöra konkurrens vid upphandlingen? 5) Om fråga 4 besvaras så att en upphandlande myndighet i ett enda upphandlingsförfarande får upphandla tjänster som inte är skyddade av ensamrätt tillsammans med tjänster som omfattas av ensamrätt: Kan ett företag som saknar rätt att förfoga över uppgifter som är skyddade av ensamrätt som innehas av ett marknadsdominerande företag motivera sin upphandlingsrättsliga kapacitet att tillhandahålla en upphandlande myndighet hela tjänsten med att hänvisa till artikel 82 EG och en ur denna bestämmelse härledd förpliktelse för det marknadsdominerande företaget som innehar ensamrätten till uppgifterna att till rimliga villkor lämna ut dem? 6) Om frågorna 1, 2 och 3 besvaras så att en ny upphandling har ägt rum genom att kontraktet delvis togs över under år 2000 och/eller genom en eller båda de nämnda kontraktsändringarna och om fråga 4 antingen skall besvaras så, att en upphandlande myndighet vid upphandling av de tjänster som inte skyddas av ensamrätt hade behövt göra en separat upphandling eller om det vid en gemensam upphandling (här: pressmeddelanden, bastjänst och nyttjanderätt till APADok) först måste publiceras ett meddelande om upphandling för att garantera insyn och möjlighet till kontroll: Skall begreppet ”skadats” i artiklarna 1.3 och 2.1 c i direktiv 89/665 tolkas så, att ett företag i ett fall som detta, enligt dessa bestämmelser har skadats redan när det har fråntagits möjligheten att delta i en offentlig upphandling, därför att den upphandlande myndigheten inte har publicerat ett meddelande om upphandlingen på basis av vilket företaget hade kunnat konkurrera om uppdraget, lägga ett anbud eller begära att den påstådda ensamrätten skall prövas av den behöriga myndigheten för upphandlingskontroll? 7) Skall den gemenskapsrättsliga likvärdighetsprincipen och det gemenskapsrättsliga kravet på ett effektivt rättsskydd och effektivitetsprincipen med beaktande av övriga bestämmelser i gemenskapsrätten tolkas så, att ett företag därigenom ges en subjektiv och obetingad rätt gentemot en medlemsstat att kunna göra gällande sina rättigheter hos den behöriga nationella myndigheten, för att få skadestånd på grund av en överträdelse av de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna vid tilldelning av ett kontrakt, under minst 6 månader från det att det har haft möjlighet att få kännedom om den rättsstridiga upphandlingen och måste företaget dessutom få den ytterligare tid till förfogande under vilken det inte har kunnat göra sin rätt gällande därför att nationell lagstiftning saknats, om skadeståndsanspråk som grundar sig på brister i den nationella rätten, enligt den nationella rättsordningen, i regel har en preskriptionstid på tre år från det att den skadelidande har fått kännedom om skadan och den skadevållande och preskriptionstider inte fortsätter att löpa om rättskipning saknas på ett visst rättsområde?