Förslag till avgörande av generaladvokat Lenz föredraget den 25 april 1996. - Viho Europe BV mot Europeiska kommissionen. - Konkurrens - Koncerner - Artikel 85.1 i fördraget. - Mål C-73/95 P.



Rättsfallssamling 1996 s. I-05457



Generaladvokatens förslag till avgörande

A - Faktiska omständigheter

1 Föreliggande förfarande gäller ett av Viho Europe BV (nedan kallat klaganden) gjort överklagande av en av förstainstansrätten den 12 januari 1995 meddelad dom i mål T-102/92(1). Målet ger domstolen möjlighet att närmare utveckla sin praxis i fråga om tillämpligheten av konkurrensbestämmelserna - i synnerhet bestämmelserna i artikel 85.1 i EG-fördraget - på avtal eller samordnade förfaranden mellan företag inom en koncern.

2 Följande faktiska omständigheter ligger till grund för förfarandet.

3 Klaganden är ett bolag enligt nederländsk rätt. Dess verksamhet består av partihandel med samt import och export av kontorsartiklar.

4 Firma Parker Pen Ltd (nedan kallad Parker) är ett bolag enligt engelsk rätt. Det tillverkar skrivutensilier som det säljer i hela Europa genom dotterbolag som det äger till 100 procent eller genom återförsäljare.

5 Parker kontrollerar såväl dotterbolagens försäljning och distribution av dess produkter som deras personalpolitik. Detta sker överallt genom en regional bolagsstyrelse, som består av tre direktörer, av vilka en tillika tillhör moderbolagets styrelse. Den regionala styrelsen övervakar, enligt vad förstainstansrätten konstaterat, bland annat de resultat som skall uppnås med försäljningen, bruttomarginalerna och försäljningskostnaderna, föreskriver det utbud av produkter som skall säljas och ger direktiv om priser och rabatter.

6 Leveransförfrågningar från kunder vidarebefordras inom Parkerkoncernen till det dotterbolag som är beläget i den stat i vilken kunden är etablerad.

7 Efter det att klaganden utan framgång försökt att inleda en affärsförbindelse med Parker och att få Parkerprodukter på samma villkor som Parkers dotterbolag och återförsäljare, klagade bolaget den 19 maj 1988 till kommissionen enligt artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 17 av den 6 februari 1962(2). I klagomålet anklagade bolaget Parker för att förbjuda sina distributionsföretag att exportera dess produkter, att dela upp den gemensamma marknaden i nationella marknader inom medlemsstaterna och att upprätthålla konstlade priser för Parker-produkter på de nationella marknaderna.

8 Det administrativa förfarande som kommissionen därefter inledde inskränkte sig till en prövning av avtalen mellan Parker och dess återförsäljare. Förfarandet avslutades genom beslut av kommissionen den 15 juli 1992(3). I beslutet fastställde kommissionen att Parker och en i Tyskland etablerad, självständig grossist - firma Herlitz AG - genom en mellan dem träffad överenskommelse hade brutit mot artikel 85.1 i EG-fördraget och ådömde båda ett bötesstraff. Båda företagen överklagade beslutet men förstainstansrätten avslog i allt väsentligt deras överklaganden genom två domar den 14 juli 1994(4), vilka vunnit laga kraft.

9 Redan den 22 maj 1991 anförde klaganden på nytt besvär hos kommissionen. I dessa gjorde klaganden gällande att Parkers distributionspolitik, enligt vilken dotterbolagen är skyldiga att begränsa försäljningen av Parker-produkter till områden som de anvisats, strider mot artikel 85.1 i EG-fördraget. Under det fortsatta förfarandet intog klaganden ståndpunkten att firman Parker handlar felaktigt när den tvingar potentiella kunder att täcka sitt behov uteslutande hos ett visst dotterbolag.

10 Den 30 september 1992 avslog kommissionen besvären. Som skäl anförde den att Parker i Tyskland, Frankrike, Belgien, Spanien och Nederländerna upprättat ett integrerat distributionssystem genom sina i de angivna länderna belägna dotterbolag. På ett sådant system är enligt domstolens praxis artikel 85.1 inte tillämplig, eftersom dotterbolagen och moderbolaget bildar en ekonomisk enhet, inom vars ram dotterbolagen i realiteten inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden, och eftersom anvisningen av ett visst distributionsområde för dotterbolagen håller sig inom ramen för vad som normalt kan anses erforderligt för en saklig fördelning av uppgifterna inom en koncern. Det stred inte heller mot artikel 85.1 i fördraget när Parker inte tillämpade samma priser och villkor för klaganden som för sina återförsäljare.

11 Klaganden väckte därefter på grundval av artikel 173 i EG-fördraget vid förstainstansrätten talan mot kommissionens beslut och yrkade att rätten skulle

- upphäva kommissionens beslut av den 30 september 1992,

- ålägga kommissionen att förbjuda Parker att ålägga sina dotterföretag i de enskilda medlemsstaterna att begränsa handeln med Parkerprodukter enbart till sina respektive territorier och att hänvisa leveransförfrågningar från eller beställningar av kunder i andra EG-länder till Parkers dotterbolag i kundens hemvistland, samt

- ålägga kommissionen att förelägga Parker att leverera till klagandebolaget till samma priser och på samma villkor som de som gäller för Parkers återförsäljare eller dotterbolag i de enskilda medlemsstaterna.

12 Till stöd för talan åberopades tre grunder, av vilka den första avsåg brott mot artikel 85.1 i EG-fördraget, den andra brott mot artikel 86 i fördraget och den tredje brott mot artikel 190 i fördraget. Den första bestod av två delar. Klaganden gjorde gällande att det distributionssystem som Parker och dess dotterbolag tillämpade tjänade samma syfte som de exportförbud som uttryckligen ålagts återförsäljarna, nämligen att skapa en avskärmning mellan de nationella marknaderna. Detta system innebar dessutom en kollektiv diskriminering enligt artikel 85.1 d, eftersom olika villkor tillämpades för likvärdiga prestationer.

13 I dom av den 12 januari 1995 ogillade förstainstansrätten talan helt och förpliktade klaganden att ersätta rättegångskostnaderna(5).

14 Såvitt avser den första grunden hänvisade förstainstansrätten till de överväganden domstolen gjort i målen ICI(6) och Ahmed Saeed Flugreisen(7), enligt vilka artikel 85 inte är tillämplig när ifrågavarande avtal träffats mellan moder- och dotterbolag som tillhör en och samma koncern, om företagen utgör en ekonomisk enhet inom vars ram dotterbolaget i realiteten inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden. Förstainstansrätten hänvisade också, med hänsynstagande till sin dom i målet SIV(8), till sin praxis, enligt vilken artikel 85 endast avser avtal mellan ekonomiska enheter som kan konkurrera med varandra, men däremot inte avtal eller samordnade förfaranden mellan företag som inom en koncern bildar en ekonomisk enhet (punkt 47 i den överklagade domen).

15 Förstainstansrätten fastställde därefter att Parker ägde 100 procent av dotterbolagens kapital och bestämde deras distributions- och marknadsföringsaktiviteter genom respektive regionala styrelse. Därav följde enligt rätten att kommissionen fullt riktigt ansett Parkerkoncernen vara en ekonomisk enhet, inom vars ram dotterbolagen i realiteten inte självständigt kan bestämma sitt handlande på marknaden (punkterna 48 och 49 i domen).

16 I anslutning härtill hänvisade förstainstansrätten till domstolens dom i målet Hydrotherm(9) och till sin egen dom i målet Shell(10), enligt vilka domar begreppet företag, i gemenskapens konkurrensrätt, är att förstå som en ekonomisk enhet. Därav följde enligt rätten att det avgörande för tillämpningen av konkurrensreglerna är moderbolagets och dotterbolagens enhetliga uppträdande på marknaden, vilket tar över den formella skillnad mellan bolagen som följer av att de är självständiga juridiska personer (punkt 50 i den överklagade domen).

17 Förstainstansrätten drog i punkt 51 i domen följande slutsats:

"När det inte föreligger en viljeöverensstämmelse mellan ekonomiskt av varandra oberoende parter kan följaktligen förhållandena inom en ekonomisk enhet inte innebära ett konkurrensbegränsande avtal eller ett samordnat förfarande enligt artikel 85.1 i EG-fördraget. När, som i detta fall, dotterbolaget, trots att det är en juridisk person, inte självständigt bestämmer över sitt handlande på marknaden utan följer anvisningar som det direkt eller indirekt får från moderbolaget som behärskar det till 100 procent, är förbuden i artikel 85.1 inte tillämpliga på förhållandet mellan dotterbolaget och det moderbolag med vilket det utgör en ekonomisk enhet."

18 Förstainstansrätten medgav att Parkers distributionspolicy kunde bidra till en avskärmning mellan de nationella marknaderna och därmed motverka ett av de grundläggande målen för förverkligande av den gemensamma marknaden. Den intog dock ståndpunkten att detta "enligt tidigare angiven praxis" inte kunde ändra något i det förhållandet att en sådan av en ekonomisk enhet bedriven policy inte faller inom tillämpningsområdet för artikel 85 (punkt 52 i domen).

19 Klaganden hade enligt förstainstansrätten alltså förgäves åberopat att nu ifrågavarande avtal mellan Parker och dess dotterbolag stred mot artikel 85 i EG-fördraget av det skälet att de gick utöver en intern fördelning av uppgifter inom koncernen. Rätten motiverade detta på följande sätt:

"Som det nämligen framgår redan av ordalydelsen i artikel 85.1 gäller artikeln inte för sådana förfaranden som i själva verket äger rum inom en ekonomisk enhet. Det ankommer inte på förstainstansrätten att, under förevändning av att vissa förfaranden, som de av klaganden klandrade, skulle kunna undgå tillämpning av konkurrensreglerna, förvränga artikel 85 för att fylla en eventuell lucka i den kontroll EG-fördraget förutsätter" (punkt 54 i domen).

20 Såvitt avser den av klaganden påtalade diskrimineringen ansåg förstainstansrätten att förhållandet mellan Parker och dess återförsäljare saknade betydelse för föreliggande fall. För övrigt hade klaganden inte heller angivit genom vilket avtal, vilket beslut eller vilket samordnat förfarande av Parker och dess återförsäljare klaganden diskriminerats (punkt 62 i domen). Vad angick förhållandet mellan Parker och dess dotterbolag hänvisade förstainstansrätten till sitt tidigare konstaterande att dessa utgjorde en ekonomisk enhet vars ensidiga uppträdande inte föll inom tillämpningsområdet för artikel 85 (punkt 63 i domen).

21 Förstainstansrätten ogillade också påståendet om brott mot artikel 86 i EG-fördraget, då talan i den delen inte motsvarade rättegångsreglernas krav på att överklagandeskriften måste innehålla en kort beskrivning av grunden för överklagandet. Förstainstansrätten anförde att klaganden inte lämnat tillräckliga uppgifter beträffande den ställning Parker och övriga huvudleverantörer av kontorsartiklar intog på marknaden, deras eventuellt gemensamma uppträdande eller deras ekonomiska band. Kommissionen hade för övrigt inte varit skyldig att göra några efterforskningar i detta hänseende, eftersom klagandens besvär den 22 maj 1991 inte innehållit någon hänvisning till detta (punkt 68-72 i domen).

22 Slutligen ogillade domstolen också påståendet om åsidosättande av den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 190 i EG-fördraget. Motiveringen av ett beslut som går någon emot måste ge den det riktar sig till kännedom om grunderna för den vidtagna åtgärden för att göra det möjligt för honom att göra sina rättigheter gällande och försätta gemenskapens domstolar i ett sådant läge att de kan utöva sin kontroll. Så hade enligt förstainstansrätten skett här, eftersom det omstridda beslutet i allt väsentligt återger de faktiska omständigheter och rättsliga överväganden som lett till att besvären avslagits.

23 Klaganden har överklagat denna dom och vidhåller därvid alla de grunder som åberopades vid förstainstansrätten. Klaganden yrkar att förstainstansrättens dom av den 12 januari 1995 och kommissionens beslut av den 30 september 1992 skall upphävas samt att kommissionen skall förpliktas att ersätta samtliga rättegångskostnader.

24 Klaganden riktar sin kritik främst mot förstainstansrättens uppfattning att artikel 85 inte är tillämplig på förhållandet mellan Parker och dess dotterbolag. Klaganden gör gällande att Parkers distributionspolicy får den effekten att det blir en avskärmning mellan de nationella marknaderna som medför ekonomiska nackdelar för klaganden. Denna distributionspolicy begränsar sig inte till konkurrensen vid försäljningen av Parkerprodukter (intrabrand competition) utan påverkar också negativt Parkerprodukternas konkurrens med produkter av andra tillverkare (interbrand competition). Klaganden gör vidare gällande att förstainstansrätten har försummat att tolka förbudet i artikel 85.1 i EG-fördraget mot bakgrund av artikel 3 c och 3 g och artikel 2 i fördraget. I sistnämnda artikel förutses upprättandet av en enhetlig inre marknad, vartill enligt klaganden också konkurrensreglerna måste bidra.

Den omständigheten att det handlar om åtgärder som vidtagits inom en ekonomisk enhet hindrar enligt klaganden i föreliggande fall i vart fall inte att artikel 85 i EG-fördraget tillämpas. Förstainstansrätten har oriktigt inriktat sig enbart på förekomsten av en ekonomisk enhet. En förutsättning för att artikel 85 inte skall vara tillämplig är dock dessutom att de ifrågavarande åtgärderna innebär en reglering som syftar till en fördelning av arbetet inom koncernen. Detta kan det enligt klaganden dock inte vara tal om här. Gränsen för tillämpligheten av artikel 85 har nämligen överskridits om och så snart de inom en koncern beslutade regleringarna får verkningar för tredje man på marknaden, såsom här är fallet.

25 Kommissionen anser att förstainstansrättens beslut i denna centrala fråga är riktigt. Grunden för konkurrensbestämmelserna i fördraget är en ekonomisk, inte en rättslig, definition av begreppet företag. Då Parker och dess dotterbolag utgör en ekonomisk enhet, kan artikel 85 inte tillämpas på deras förhållande till varandra. Kriteriet intern fördelning av uppgifterna saknar enligt kommissionen därvid betydelse.

I andra hand anför kommissionen att ifrågavarande villkor i vilket fall som helst är uppfyllt i detta fall. Parker behärskar dotterbolagen till 100 procent. Dessa måste därför driva den policy som Parker bestämmer. Samtliga avtal inom koncernen är därför i princip avsedda att tjäna den interna fördelningen av uppgifterna.

26 Kommissionen har yrkat att överklagandet av förstainstansrättens dom avslås, att vid förstainstansrätten väckt talan ogillas och att klaganden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

B - Bedömning

verklagandets omfattning

27 Klaganden har bland annat yrkat att förstainstansrättens dom av den 12 januari 1995 skall upphävas. Som tidigare nämnts hade klaganden under förfarandet i första instans, utöver yrkandet om upphävande av kommissionens beslut, också två yrkanden om vissa ålägganden för Parker, vilka ogillades av förstainstansrätten. Av överklagandet framgår dock att klaganden inte vidhåller dessa två yrkanden. Tvärtom anför klaganden uttryckligen att yrkandet i sak nu endast är att kommissionens beslut av den 30 september 1992 skall ogiltigförklaras. Av detta följer att förstainstansrättens dom endast skall prövas i den mån klagandens yrkande om upphävande av kommissionens beslut därigenom har avslagits.

28 I detta sammanhang bör framhållas att även kommissionens yrkande är behäftat med en mindre oklarhet. Om domstolen skulle bifalla kommissionens yrkande om avvisning av överklagandet, skulle förstainstansrättens dom, varigenom talan ogillats, vinna laga kraft. Kommissionens tilläggsyrkande att domstolen skall ogilla talan som ogrundad skulle bli meningslöst. Detta yrkande är meningsfullt endast för det fall domstolen skulle finna det nödvändigt att upphäva den överklagade domen och själv besluta i saken. Kommissionen tar i sin svarsskrivelse dock inte upp den möjligheten. Yrkandet i fråga torde därför bero på ett förbiseende, vilket dock inte behöver närmare behandlas, eftersom det är utan betydelse i detta mål.

Koncernprivilegiets räckvidd

29 Förstainstansrätten och parterna i denna tvist utgår samstämmigt från att förutsättningen för att artikel 85.1 i EG-fördraget inte skall vara tillämplig inom en koncern (det så kallade koncernprivilegiet) är att det föreligger en ekonomisk enhet mellan moder- och dotterbolag, inom vars ram dotterbolaget i realiteten inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden. Detta motsvarar också den uppfattning som kommit till uttryck i domstolens praxis, som nu skall undersökas närmare.

30 Tvistig är däremot frågan om ytterligare förutsättningar måste föreligga för att artikel 85.1 i EG-fördraget inte skall vara tillämplig.

Domstolens och förstainstansrättens praxis

31 För att kunna besvara denna fråga måste man först närmare gå igenom domstolens och förstainstansrättens praxis på detta område.

32 I den år 1971 meddelade domen i målet Béguelin(11) var frågan om artikel 85.1 i EG-fördraget är tillämplig när ett i en medlemsstat etablerat moderbolag som har ensamrätt till distribution av vissa varor i två medlemsstater avstår från ensamrätten inom en av dessa stater till dotterbolaget eller tillåter detta att förvärva denna ensamrätt (från producenten av ifrågavarande varor). Domstolen anförde att artikel 85.1 förbjuder karteller när dessa avser att eller bidrar till att hindra konkurrens. Detta skulle enligt domstolen dock inte vara fallet när ensamrätten "faktiskt (de facto) delvis överlåts från ett moderbolag till ett dotterbolag, som visserligen är en juridisk person men inte är ekonomiskt självständigt". Domstolen drog därav slutsatsen att dessa rättsliga förhållanden inte kunde beaktas vid bedömningen av effekten av avtal mellan dotterbolaget och tredje man(12) om rätt till ensamdistribution.

33 Denna dom skulle kunna tolkas så, att avtal mellan företag som ingår i en och samma koncern enligt domstolen inte skulle ingå i tillämpningsområdet för artikel 85.1 i EG-fördraget. Eftersom det ifrågavarande målet emellertid i första hand rörde förhållandena mellan de båda med varandra lierade företagen, å ena sidan, och producenten (som var oberoende av dem), å andra sidan, är denna tolkning dock inte obetingat given. Intressant är i varje fall att generaladvokaten Dutheillet de Lamothe i sitt förslag till avgörande ansåg att det mellan de båda företagen inte förelåg något avtal i den mening som avses i artikel 85.1. Det handlade enligt hans mening snarare om en "intern omorganisation av moderbolaget". Nämnda föreskrift kunde endast tillämpas när ett avtal mellan företag var ägnat att begränsa konkurrensen. Så var enligt hans mening inte förhållandet i detta fall:

"Det framstår emellertid som självklart att det mellan ett moderbolag och ett av detta fullständigt behärskat dotterbolag inte kan föreligga någon konkurrens som skulle kunna begränsas genom en överenskommelse mellan dessa två enheter, som visserligen i rättsligt hänseende är självständiga men i ekonomiskt hänseende utgör en enhet."(13)

34 Till grund för den år 1972 meddelade domen i målet ICI(14) låg ett beslut av kommissionen, i vilket denna bland annat funnit det brittiska företaget ICI skyldigt till att ha tagit del i samordnade förfaranden som stred mot artikel 85.1 i EG-fördraget. Enligt vad kommissionen och domstolen fastställde hade ICI beslutat om prishöjningar för avnämare inom gemenskapen och, med stöd av sin anvisningsrätt, genomdrivit beslutet hos sina inom gemenskapen belägna dotterbolag. Kommissionen hade på grund därav ådömt ICI ett bötesstraff. ICI överklagade beslutet till domstolen och gjorde därvid bland annat gällande att förfarandet i fråga inte skulle läggas moderbolaget till last utan dess inom gemenskapen belägna dotterbolag. På grund därav hade kommissionen enligt ICI inte varit behörig att ådöma bolaget bötesstraff. Betydelsen av denna invändning framgår om man håller i minnet att ICI hade sitt säte i en stat - Förenade kungariket - som vid ifrågavarande tidpunkt ännu inte var medlem av gemenskapen. Kommissionen ansåg i sitt beslut att det var tillräckligt att ifrågavarande handlingar fått effekt inom gemenskapen.

35 Domstolen ogillade ICI:s invändning av följande skäl:

"Den omständigheten att dotterbolaget är en självständig juridisk person kan inte utesluta att dess beteende kan läggas moderbolaget till last. Detta gäller i synnerhet i de fall då dotterbolaget, trots att det är en juridisk person, inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden utan i allt väsentligt följer moderbolagets anvisningar. Kan dotterbolaget i realiteten inte bestämma över sitt handlande på marknaden är förbudsbestämmelserna i artikel 85.1 inte tillämpliga på förhållandena mellan dotterbolaget och moderbolaget. På grund av enheten inom den koncern som därigenom uppkommit kan dotterbolagets handlande under vissa omständigheter läggas moderbolaget till last."(15)

36 I detta avgörande har domstolen för första gången uttryckligen hävdat uppfattningen att artikel 85 under vissa förutsättningar inte är tillämplig på företag som tillhör samma koncern. Av sammanhanget framgår dock klart att det för domstolen därvid i första hand var fråga om att hitta en anknytningspunkt inom gemenskapen som gjorde det möjligt att sanktionera samordnade förfaranden av företag som var etablerade i en tredje stat. Denna uppfattning gjorde det möjligt för domstolen att godkänna en motsvarande behörighet för gemenskapen utan att behöva stödja sig på den i folkrätten omstridda effektprincipen.

37 Den år 1974 meddelade domen i målet Commercial Solvents(16) rörde tolkningen av artikel 86 i EG-fördraget. Ett italienskt företag hade, efter att ha konsulterat sitt amerikanska moderbolag som ägde 51 procent av dess andelar, inställt leveranserna till en kund för att utesluta konkurrens från denne. Kommissionen gjorde bedömningen att de båda företagen i sina förbindelser med kunden skulle behandlas som en enhet och därför var solidariskt ansvariga för missbruk av sin dominerande ställning på marknaden. Domstolen delade denna uppfattning.(17)

38 I den år 1974 meddelade domen i målet Centrafarm mot Sterling Drug(18) var det fråga om handel med ett läkemedel som framställdes enligt en metod som var skyddad i medlemsstaterna genom flera parallella patent. Innehavaren av patenten - det amerikanska bolaget Sterling Drug Inc. - exploaterade dessa genom att utfärda licenser till dotterbolagen i de olika medlemsstaterna. Dotterbolagen hade i sin respektive medlemsstat exklusiv rätt att handla med läkemedlet. Ett nederländskt företag som inte tillhörde koncernen - Centrafarm - anskaffade produkten i fråga i Förenade kungariket, där den med vederbörlig rätt fanns på marknaden, för att saluföra den i Nederländerna. Med åberopande av sitt patent yrkade Sterling Drug vid de nederländska domstolarna interimistiskt beslut om förbud för Centrafarm att saluföra läkemedlet i Nederländerna. Den nederländska domstolen Raad van State underställde därefter domstolen flera frågor för förhandsavgörande. Bland annat frågade Raad van State om man kunde anse att det förelåg ett brott mot artikel 85.1 i EG-fördraget för det fall att avtalen mellan patentinnehavarföretaget och de med detta förenade företag som fått licens hade som ändamål att reglera villkoren för handel med produkten olika från medlemsstat till medlemsstat. Dessutom frågade Raad van State helt allmänt om artikel 85 var tillämplig även när endast företag som tillhör en och samma koncern är parter i avtal eller samordnade förfaranden.

39 Domstolen anförde först att utövandet av skyddade immaterialrätter omfattas av förbudet i artikel 85.1 i EG-fördraget när det framgår att de är föremål för, hjälpmedel till eller konsekvens av ett kartellavtal.(19) I anslutning härtill tog domstolen ställning till frågan om tillämpning av artikel 85 på avtal inom koncerner:

"Artikel 85 är emellertid inte tillämplig på avtal och samordnade förfaranden mellan företag som i egenskap av moder- och dotterbolag tillhör samma koncern, förutsatt att företagen utgör en ekonomisk enhet, inom vars ram dotterbolaget i realiteten inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden, och dessutom att syftet med dessa avtal eller samordnade förfaranden är att reglera den interna fördelningen av uppgifter mellan företagen."(20)

40 Domstolen utvecklade i domen inte närmare vad som skall förstås med begreppet "intern fördelning av uppgifterna". Den tycks i denna del dock ha påverkats av vad kommissionen och generaladvokaten anfört.

Kommissionen hade anfört att artikel 85 i EG-fördraget inte var tillämplig på avtal mellan företag inom en koncern "vilkas enda syfte är att fördela uppgifterna inom en och samma ekonomiska enhet. Om de avtal som träffats inom en koncern går utöver detta syfte - t.ex. genom att begränsa möjligheten för företag som står utanför koncernen att få in en fot på en viss marknad - omfattas de av artikel 85.1". Svaret på frågan om artikel 85 är tillämplig blir enligt kommissionen därför beroende av omständigheterna i varje enskilt fall.(21)

Generaladvokaten Trabucchi anslöt sig till detta synsätt. Han hänvisade till att kommissionens uppfattning grundade sig på att avtal om fördelning av uppgifterna inom en koncern inte omfattades av artikel 85 i EG-fördraget, eftersom de, på grund av att det inte förelåg någon konkurrens inom koncernen, inte kunde åsyfta eller bidra till konkurrensbegränsning. Artikel 85 är enligt generaladvokaten däremot tillämplig när tredje mans möjlighet till konkurrens begränsas. Generaladvokaten intog ståndpunkten att domarna i målen Béguelin och ICI inte stred mot detta, eftersom de skräddarsytts för att besvara frågorna i respektive mål.(22)

41 På samma sätt som i målet Centrafarm mot Sterling Drug dömde domstolen i den samma dag meddelade domen i målet Centrafarm mot Winthrop(23), som hängde nära ihop med det förstnämnda målet.(24)

42 Den år 1984 meddelade domen i målet Hydrotherm(25) gällde tolkning av kommissionens förordning nr 67/67/EEG om tillämpning av artikel 85.3 i EG-fördraget på grupper av avtal om ensamrätt till handel.(26) Undantag som enligt denna förordning medgavs för vissa grupper av avtal gynnade även vissa avtal i vilka "endast två företag" var parter. Det avtal som det konkreta fallet avsåg hade dock ingåtts mellan Hydrotherm å ena sidan och tre skilda personer å andra sidan. Dessa tre personer var dels en fysisk person, herr Andreoli, som hade utvecklat den produkt som skulle saluföras, dels två juridiska personer, bolagen Compact och Officine Sant$Andrea. Båda bolagen kontrollerades helt av Andreoli.

43 Domstolen fastslog att "inom ramen för konkurrenskraften" skall med begreppet företag förstås en ekonomisk enhet, även om denna rättsligt sett består av flera (fysiska eller juridiska) personer. Denna ekonomiska enhet skall därför uppfattas som ett företag i den mening som avses i förordning nr 67/67/EEG: "Ty under dessa omständigheter är konkurrens omöjlig mellan de personer som tillsammans tar del i överenskommelsen som en enda part."(27)

44 Den år 1988 meddelade domen i målet Bodson(28) avsåg vissa begravningstjänster som enligt fransk rätt åvilade kommunerna. Omkring 5 000 av kommunerna hade överlåtit ifrågavarande uppgifter och den exklusiva rätten att utföra dem till privata företag. I 2 800 kommuner hade denna koncession tillerkänts ett visst företag eller dess dotterföretag. I ett förfarande vid de nationella domstolarna uppkom bland annat frågan om artikel 85 i EG-fördraget kunde tillämpas på förhållandena mellan dessa till samma koncern hörande företag.

45 Domstolen upprepade, med hänvisning till sitt beslut i målet Centrafarm Drug, sin uppfattning att artikel 85 inte är tillämplig på avtal och samordnade förfaranden mellan företag inom en koncern, "förutsatt att företagen utgör en ekonomisk enhet, inom vilken dotterbolaget i realiteten inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden, och att dessa avtal eller samordnade förfaranden har till syfte att reglera den interna fördelningen av uppgifter inom företagen".(29) Det ankom enligt domstolen på de nationella domstolarna att avgöra om så var fallet. Därvid skulle dessa särskilt ta hänsyn till om företagen på marknaden följde en gemensam, av moderbolaget bestämd handlingslinje.(30) Domstolen tillade: "Ett eventuellt konkurrensstridigt beteende av den grupp av företag som fått koncession, vilka enligt domstolens praxis utgör en ekonomisk enhet, måste prövas med stöd av artikel 86 i EG-fördraget."(31)

46 Den år 1989 meddelade domen i målet Ahmed Saeed Flugreisen(32) avsåg en bedömning av frågan om en viss praxis beträffande bestämning av flygpriser var förenlig med gemenskapens konkurrensrätt. Det var därvid bland annat fråga om huruvida ett företag med dominerande ställning på marknaden genom att tillämpa en flygtaxa kunde anses missbruka denna ställning när tillämpningen var en följd av ett avtal mellan två företag som i och för sig omfattades av förbudet i artikel 85.1 i EG-fördraget. Det gällde alltså att avgöra om artiklarna 85 och 86 kunde tillämpas samtidigt på ett och samma sakförhållande.

Domstolen besvarade denna fråga jakande. Den anförde därvid bland annat:

"Enligt domstolens praxis är artikel 85 inte tillämplig när avtalet i fråga har träffats mellan moder- och dotterbolag som tillhör en och samma koncern, förutsatt att företagen utgör en enhet inom vars ram dotterbolaget i realiteten inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden (senast uttalat i dom av den 4 maj 1988 i mål 30/87, Bodson, Rec. 1988, s. 2479). En sådan ekonomisk enhets beteende på marknaden kan dock inrymmas under artikel 86."(33)

47 Slutligen skall förstainstansrättens praxis kort beröras i den mån den är relevant här. I domen i målet Shell(34) var frågan om ett dotterbolags beteende kan läggas moderbolaget till last. Förstainstansrätten besvarade frågan jakande. Den stödde sig därvid på övervägandet att artikel 85.1 i EG-fördraget "avser ekonomiska enheter som var för sig består av en enhetlig organisation av personliga, materiella och immateriella beståndsdelar, som varaktigt eftersträvar ett bestämt ekonomiskt mål och kan vara delaktiga i ett brott mot denna föreskrift".(35)

I domen i målet SIV(36) som meddelades samma dag som domen i målet Shell handlade det om förhållandena mellan tre av varandra oberoende producenter av planglas i Italien. Det beslut av kommissionen som överklagats hade funnit ifrågavarande företag skyldigt till såväl brott mot artikel 85 i EG-fördraget som missbruk av en kollektiv dominerande ställning på marknaden i den mening som avses i artikel 86 i EG-fördraget. Förstainstansrätten anförde i detta hänseende:

"Som även alla parter medger omfattar enligt fast rättspraxis begreppet avtal eller samordnat förfarande mellan företag inte avtal eller samordnade förfaranden mellan företag inom en koncern, när dessa utgör en ekonomisk enhet (jfr t.ex. punkt 41 i domstolens tidigare nämnda dom den 31 oktober 1974, Centrafarm). Härav följer att artikel 85 med avtal och samordnade förfaranden mellan 'företag' avser förhållanden mellan två eller flera ekonomiska enheter som kan konkurrera med varandra."(37)

Analys av hittillsvarande rättspraxis

48 Betraktar man de nyss behandlade domarna i sin helhet blir bilden inte entydig. Såväl domstolen som förstainstansrätten utgår ifrån att det företagsbegrepp som används i artikel 85 i EG-fördraget skall förstås så att det hänför sig till ekonomiska enheter. Det står emellertid helt och hållet öppet om man därav kan dra slutsatsen att artikel 85 inte kan tillämpas på avtal eller samordnade förfaranden mellan företag som utgör en sådan ekonomisk enhet inom en koncern.

49 Till frågan om tillämpning av artikel 85 i EG-fördraget inom koncerner har domstolen hittills tagit uttrycklig ställning i fyra fall, nämligen i domarna i målen ICI, Centrafarm, Bodson och Ahmed Saeed Flugreisen.(38) Betraktar man dessa domar kan man fastställa att domstolen därvid i två fall - Centrafarm och Bodson - uppställer ett tilläggsvillkor för att artikel 85 inte skall vara tillämplig, nämligen att ifrågavarande avtal eller samordnade förfaranden måste syfta till att reglera den interna fördelningen av uppgifter mellan företagen i koncernen, medan detta villkor inte nämns i domarna i målen ICI och Ahmed Saeed Flugreisen.(39) Frågan är därför om och i så fall hur dessa avgöranden kan bringas i överensstämmelse med varandra.

50 Man skulle först kunna överväga om nyss nämnda uttalande verkligen avser ett självständigt tilläggsvillkor som måste vara uppfyllt för att artikel 85 i EG-fördraget inte skall vara tillämplig på ifrågavarande avtal och samordnade förfaranden mellan företag inom en koncern. Rent teoretiskt skulle man kunna tänka sig att uttalandet endast förtydligar det tidigare uppställda villkoret (att företagen i fråga måste utgöra en ekonomisk enhet) utan att ha någon annan självständig innebörd.(40) Denna möjlighet är enligt min mening dock utesluten. Formuleringen av ifrågavarande passus i domarna i målen Centrafarm ("och dessutom") visar helt tydligt att det där är fråga om ett tilläggsvillkor, som enligt domstolens uppfattning måste vara uppfyllt för att tillämpning av artikel 85 skall vara utesluten. Ser man uttalandet mot bakgrund av de åsikter som kommissionen och generaladvokaten anförde, kan man endast dra slutsatsen att domstolen ville begränsa koncernprivilegiet. Mycket talar därför för antagandet att domstolen ville hålla möjligheten öppen att under vissa förutsättningar tillämpa artikel 85 även på avtal mellan företag som bildar en ekonomisk enhet inom en koncern.

51 Detta blir ännu tydligare när man håller i minnet att tilläggsvillkoret återfinns i just de båda domar i vilka domstolen hade att direkt ta ställning till frågan om ett avtal eller ett samordnat förfarande mellan företag som inom en koncern bildar en ekonomisk enhet kan strida mot artikel 85 i EG-fördraget. I målet Centrafarm gällde det mellan företag inom en koncern träffade avtal angående dels rätt att saluföra varor, dels skyddade industriella rättigheter, som kunde komma att leda till en avskärmning mellan de nationella marknaderna. Det är därvid att märka, att kommissionen i detta fall ansåg att, med hänsyn till omständigheterna i målet, frågan om artikel 85 var tillämplig "sannolikt borde besvaras jakande".(41) Även i domen i målet Bodson gick domstolen konkret in på frågan om förhållandena mellan de företag som tillhörde samma koncern och som fått koncession kunde bedömas enligt artikel 85. Domstolens överväganden i detta hänseende måste dock läsas i sammanhang med dess hänvisning till artikel 86, eftersom domen inte innehåller några närmare förtydliganden i fråga om natur och utformning av förhållandena mellan koncernföretagen i fråga.(42)

52 Domarna i målen ICI och Ahmed Saeed Flugreisen, på vilka förstainstansrätten stöder sin argumentering, föranleder inte någon annan bedömning. Den förstnämnda domen rörde frågan om ett i tredje land etablerat moderbolag kunde lastas för ett dotterbolags beteende. Som redan generaladvokaten Trabucchi fastslog i sitt förslag till avgörande i målet Centrafarm fyllde begreppet ekonomisk enhet, som domstolen i domen i målet ICI satt i centrum, "en alldeles särskild funktion".(43) Jag har redan belyst bakgrunden till detta beslut.(44) Man kan alltså inte ur domen i målet ICI dra slutsatsen att artikel 85 i EG-fördraget aldrig skulle kunna tillämpas på förhållanden mellan företag som utgör en ekonomisk enhet inom en koncern. Detsamma gäller om domen i målet Ahmed Saeed Flugreisen. Som jag redan har nämnt var frågan i denna om artiklarna 85 och 86 i fördraget kan tillämpas samtidigt. Eftersom det i det målet handlade om prissättningsavtal mellan flygbolag som var oberoende av varandra, uppkom över huvud taget inte frågan om tillämpligheten av artikel 85 på företag inom en koncern.(45) Domstolen synes med sitt uttalande endast ha avsett att, innan den avgjorde den fråga som skulle prövas, rekapitulera all rättspraxis avseende artiklarna 85 och 86, oavsett om denna hade någon betydelse för det konkreta fallet eller ej.

53 Av ett liknande skäl tycks mig även domen i målet Hydrotherm sakna större bevisvärde för föreliggande fall. Den domen ansåg tolkning av en förordning om gruppundantag. Som redan nämnts var den konkreta frågan om denna förordning kunde tillämpas på avtal i vilka på den ena eller den andra sidan flera företag utgörande en ekonomisk enhet var parter. Domen rör däremot inte frågan om avtal eller samordnade förfaranden mellan dessa företag kan strida mot artikel 85.(46)

54 Det skulle vidare kunna övervägas om inte domstolen senare har avstått från kravet på tilläggsvillkoret att avtal inom en koncern måste avse fördelning av uppgifterna inom koncernen. Som vi redan har sett saknas detta villkor i domen i målet Ahmed Saeed Flugreisen, den hittills senaste dom i vilken domstolen yttrat sig i denna fråga. Av det föregående framgår emellertid, låt vara underförstått, att en sådan tolkning inte skulle vara riktig. Domen innehåller inte något uttryckligt avståndstagande från motsvarande tidigare praxis. Eftersom domstolen i denna inte ens indirekt konfronterades med problemet hur avtal inom en koncern skall behandlas i konkurrensrättsligt hänseende, är antagandet att den velat ändra sin praxis på detta område snarast mindre sannolikt. Framför allt måste emellertid framhållas att domstolen i domen i målet Ahmed Saeed Flugreisen visserligen inte nämner villkoret i fråga men likväl uttryckligen åberopar domen i målet Bodson, där det återfinns.

55 Förstainstansrättens praxis före den överklagade domen ger inte heller några ytterligare ledtrådar. I domen i målet SIV nämns visserligen inte tilläggsvillkoret, men rätten åberopar uttryckligen den passus i domen i målet Centrafarm mot Sterling Drug där tilläggsvillkoret uppställts.

56 Som slutsats kan hävdas att domstolen i målen Centrafarm har fastställt att undantag från tillämpningen av artikel 85 inom en koncern inte bara beror på att företagen i fråga utgör en ekonomisk enhet utan också på att ifrågavarande avtal och samordnade förfaranden avser en intern fördelning av uppgifter inom koncernen. Detta tilläggskriterium återfinns också i domen i målet Bodson, men inte i andra avgöranden. Mycket talar dock för att domstolen hittills inte har avstått från kravet på tilläggsvillkoret.

57 Den dom av förstainstansrätten som nu är föremål för överprövning är beträffande tillämpligheten av artikel 85 i EG-fördraget inom en koncern enbart inriktad på frågan om det föreligger en ekonomisk enhet eller ej. Mot bakgrund av nyss beskriven rättspraxis kan detta endast tolkas så, att förstainstansrätten har velat bortse från tilläggsvillkoret att ifrågavarande avtal eller samordnade förfarande måste syfta till en intern fördelning av uppgifterna inom koncernen. Så har också många kommentatorer uppfattat domen.(47) Förstainstansrättens uppfattning kan äga bestånd endast om det av domstolen uppställda tilläggsvillkoret i faktiskt hänseende saknar betydelse för frågan huruvida artikel 85 är tillämplig inom koncernen. Detta skall undersökas nedan.

58 Förstainstansrätten stöder sig på tre omständigheter: hittills gällande rättspraxis, ordalydelsen av artikel 85 i EG-fördraget och artikelns begränsade tillämpningsområde.(48)

59 Som jag tror mig redan ha visat leder åberopandet av rättspraxis, vilken domstolen för övrigt bara återgett selektivt, ut i tomma intet. Inte heller åberopandet av ordalydelsen i artikel 85 är övertygande. Artikel 85.1 talar om avtal mellan "företag". Moderbolaget och dess dotterbolag är dock otvivelaktigt företag. Ett undantag från tillämpningen av artikel 85 kan i detta fall endast följa därav att begreppet företag förstås som "ekonomiska enheter". Förstainstansrättens uppfattning förutsätter vidare att avtal inom en ekonomisk enhet aldrig kan inrymmas under artikel 85. Den slutsatsen kan dock förvisso inte dras enbart av artikelns ordalydelse.

60 Den avgörande frågan är därför om artikel 85 med hänsyn till sin innebörd och sitt ändamål över huvud taget kan tillämpas på avtal och samordnade förfaranden mellan företag som bildar en ekonomisk enhet inom en koncern.

61 Innan jag går in på denna fråga är det på sin plats att påpeka att det i detta mål är fråga om förhållanden mellan ett bolag och dess dotterbolag, som det till 100 procent kontrollerar. Målet rör enligt min mening därför endast frågan om artikel 85 kan tillämpas inom en sådan koncern. Jag kommer därför att lägga uteslutande denna konstellation till grund för mina överväganden.

62 Till förmån för möjligheten att under vissa förutsättningar tillämpa artikel 85 även på avtal och samordnade förfaranden mellan företag som bildar en enhet inom en koncern kan anföras att detta kan vara bra för att skydda konkurrensen. Som klaganden helt riktigt anför kan avtal mellan sådana företag inom en koncern få samma verkningar som avtal mellan företag som är oberoende av varandra. Av detta skulle man kunna dra slutsatsen att artikel 85 även kan tillämpas på sådana avtal och samordnade förfaranden, eftersom artikel 3 g i EG-fördraget, som klaganden riktigt anför, fordrar ett system som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. En teleologisk tolkning, som, med utgångspunkt i de för konkurrensen skadliga verkningarna, syftar till att uppnå en ändamålsenlig verkan av konkurrensbestämmelsen, skulle med detta synsätt vara tvungen att bedöma även interna avtal inom en koncern enligt artikel 85 i den mån dessa medför sådana skadliga effekter.

I den mån en sådan koncerns handlande dessutom leder till att det blir en uppdelning i nationella marknader berörs även den enhetliga inre marknad som skall upprättas enligt artiklarna 2 och 3 c i fördraget. Om artikel 85 inte tillämpas på förfaranden inom koncerner skulle det kunna uppstå verkningar som motverkar målen för denna inre marknad.

63 Vidare skulle ett undantag från tillämpningen av artikel 85 på avtal och samordnade förfaranden inom en koncern kunna få till följd att företagen skulle frestas att betjäna de enskilda nationella marknaderna i stället för att utveckla försäljningsrutiner för den gemensamma marknaden. Dessutom är det eventuellt att befara att det kommer att ställas större konkurrensrättsliga krav på små och medelstora företags handlande än på de stora koncernernas. Dessa företag har ofta inte råd att grunda egna försäljningsbolag i alla medlemsstater och skulle därför vara helt hänvisade till avtal med återförsäljare. Sådana avtal faller emellertid i full omfattning inom tillämpningsområdet för artikel 85.

64 Av alla dessa skäl är det fullt förståeligt att den uppfattning klaganden gett uttryck för också delas av betydande författare inom doktrinen.(49) Liknande överväganden torde ha föranlett domstolen att i målet Centrafarm göra undantag från tillämpligheten av artikel 85 beroende av ifrågavarande tilläggsvillkor.

65 Mot en sådan uppfattning talar likväl tunga skäl som har gjort mig övertygad om att den av förstainstansrätten hävdade uppfattningen bör ges företräde.

66 Först skall påpekas att artikel 85 inte gör skydd av konkurrensen till ett absolut kriterium. Artikel 85.1 i EG-fördraget kan nämligen endast tillämpas när det föreligger "avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förordnanden" som medför eller syftar till en konkurrensbegränsning. Om artikel 85 hade till uppgift att helt allmänt skydda konkurrensen, hade uppräkningen av dessa omständigheter i bestämmelsen inte behövts. Tillämpningsområdet för artikel 85 är alltså i så måtto begränsat. Även en teleologisk tolkning av bestämmelsen mot bakgrund av artiklarna 2 och 3 i fördraget måste respektera denna begränsning. Detta kan man inhämta till exempel från domstolens praxis beträffande frågan vilka skyldigheter medlemsstaterna har enligt artikel 85 i förening med artikel 5 i fördraget.(50) Enligt domstolens fasta praxis på detta område åsidosätter en medlemsstat dessa skyldigheter endast när den påbjuder eller främjar kartellavtal som strider mot artikel 85, förstärker verkningarna av sådana avtal eller berövar sin egen reglering dess statliga karaktär genom att till privata aktörer överföra ansvaret att fatta beslut om ingrepp i ekonomin.(51) Inget åsidosättande av dessa skyldigheter föreligger däremot "när varje samband saknas med ett sådant förfarande av företag som avses i artikel 85.1 i EG-fördraget".(52) Inte heller enligt denna rättspraxis, som dock skall tjäna till att säkerställa en ändamålsenlig verkan ("effet utile") av artikel 85, kan man alltså bortse från kravet på att det måste föreligga ett avtal eller ett samordnat förfarande mellan företagen.

Ett avtal eller ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 85 förutsätter emellertid en viljeöverensstämmelse mellan två eller flera företag. Ensidiga åtgärder omfattas däremot inte av artikel 85. Eftersom artikel 85 enligt fast rättspraxis utgår från ett ekonomiskt företagsbegrepp, ligger det nära till hands att anta att det i ett fall som detta inte ens föreligger ett avtal eller ett samordnat förfarande enligt artikel 85.(53) I grunden handlar det här nämligen inte om ett avtal mellan två eller flera berörda parter. Tvärtom bestämmer ett företag - moderbolaget - den distributionspolicy som koncernen skall tillämpa. Denna uppfattning har kommissionen också gett uttryck för i sin svarsskrivelse.

67 Som redan nämnts räcker detta skäl dock inte för att motivera den av förstainstansrätten företrädda uppfattningen, eftersom det inte förklarar varför fördraget här utgår från ett ekonomiskt företagsbegrepp. Den avgörande orsaken till detta är enligt min mening att finna i den omständigheten att det i ett fall som detta inte kan föreligga någon konkurrens mellan moderbolaget och dess dotterbolag. Självständiga ekonomiska konkurrensåtgärder från dotterbolagens sida är otänkbara när moderbolaget - som här - fullständigt kontrollerar och bestämmer över deras handlande. Det saknas alltså för tillämpning av artikel 85 en konkurrens att skydda mellan företagen inom koncernen.(54) Därvid skall särskilt beaktas att moderbolaget i ett sådant fall skulle kunna uppnå samma resultat genom att ge anvisningar eller genom att på annat sätt utöva sin kontroll.

68 Det är riktigt att förhållandena mellan företagen inom en koncern kan få verkningar på tredje mans ställning i konkurrensen på ifrågavarande marknad. Om företagen inom koncernen är att betrakta som en enhet innebär deras handlanden ett ensidigt beteende på vilket artikel 85 inte kan tillämpas.

69 Detta synsätt leder också till skäliga och sakligt riktiga resultat. Detta följer redan därav att detta koncernprivilegium bara har en begränsad räckvidd. För det första kan det bara tillämpas när och i den mån det rör sig om förhållanden mellan företag inom en koncern som verkligen utgör en ekonomisk enhet inom vars ram dotterbolagen i realiteten inte självständigt kan bestämma över sitt handlande. Därvid måste en sträng bedömning tillämpas. Upplöses den ekonomiska enheten (till exempel genom att ett dotterbolag säljs till tredje man), blir artikel 85 tillämplig på det avtal som dittills varit internt inom koncernen.(55) För det andra är artikel 85 tillämplig när, vid sidan av koncernföretagen, även tredje man är part i ett avtal eller ett samordnat förfarande. Om, slutligen, moderbolaget till exempel ger sitt dotterbolag anvisning om att i ett avtal med återförsäljare ta in vissa klausuler, skulle artikel 85 vara tillämplig på dessa avtal.(56)

De farhågor klaganden hyser för att detta synsätt skulle kunna få till följd att företag försöker undgå tillämpning av artikel 85 genom att anförtro sin distribution till av dem kontrollerade dotterföretag synes mig ogrundade. För övrigt kan påpekas att företagen mycket väl kan åstadkomma detta på ett annat sätt - öppet för alla företag - nämligen genom att själva ta hand om distributionen med hjälp av agenter som inte har någon egen rättspersonlighet.

70 Framför allt finns det emellertid skäl att påpeka att det synsätt förstainstansrätten hävdat ingalunda leder till att förhållandena mellan företag inom en koncern helt skulle undandras från tillämpningen av gemenskapens konkurrensbestämmelser. Det är ostridigt att artikel 85 kan tillämpas i sådana fall. I den mån företagen inom en koncern har en dominerande ställning på marknaden och missbrukar denna, kan denna föreskrift göras gällande mot dem. Den här företrädda uppfattningen leder alltså inte till någon systemvidrig lucka i tillämpningen av fördragets konkurrensbestämmelser.

71 Slutligen skall beaktas att motsatt uppfattning - som kommissionen helt riktigt har understrukit - skulle leda till mycket svårlösta gränsdragningsproblem. Det skulle då nämligen bli fråga om att bestämma när ett avtal eller ett samordnat förfarande syftar till en fördelning av uppgifterna inom koncernen och när så inte är fallet. Domstolen har inte gått närmare in på detta begrepp i de båda domar där det använts. Om - som förespråkarna för möjligheten att tillämpa artikel 85 på avtal inom en koncern antar(57) - det avgörande kriteriet för den avgränsning som i så fall erfordras består i att förfarandet i fråga får verkningar på tredje mans konkurrensmöjlighet, kommer denna uppfattning att leda till fler frågor än den besvarar. Om man nämligen accepterar att det inte föreligger någon konkurrenssituation mellan företag som utgör en ekonomisk enhet, måste ett avtal mellan sådana företag dessutom begränsa tredje mans konkurrens för att över huvud taget kunna inrymmas under artikel 85.

72 Förstainstansrättens uppfattning att det enbart kommer an på om det föreligger en ekonomisk enhet, inom vilken dotterbolagen inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden, har även den fördelen att den är lätt att hantera. Jag delar för övrigt också uppfattningen att rättspraxis på detta område därigenom har fått en viss koherens.(58)

73 Det är för övrigt värt att nämna att den av förstainstansrätten hävdade uppfattningen står i överensstämmelse med den rådande uppfattningen inom den amerikanska kartellrätten. USA:s högsta domstol fastställde i sin dom år 1984 i målet Copperweld Corporation et al. v. Independence Tube Corporation att avtal eller samordnade förfaranden mellan ett bolag och dess till hundra procent behärskade dotterbolag inte stred mot 1 § i Sherman Act(59). Domstolen fastställde därvid särskilt att moder- och dotterbolag hade intressen som helt stämde överens och måste uppfattas som ett företag i konkurrensbestämmelsernas mening.(60)

Den första grunden för överklagandet (tolkning av artikel 85)

74 Eftersom jag alltså anser att förstainstansrätten för att svara på frågan om artikel 85 är tillämplig helt riktigt endast har inriktat sig på frågan om det föreligger en ekonomisk enhet inom vars ram dotterbolaget inte självständigt kan bestämma över sitt handlande på marknaden, kan jag fatta mig kort i det följande. Som kommissionen har fastställt bestrider klaganden nämligen inte längre att det i detta fall föreligger en sådan ekonomisk enhet.

75 Vad särskilt angår frågan om en eventuell diskriminering är jag överens med förstainstansrätten och kommissionen om att klaganden i detta fall inte kan åberopa avtalsförhållandena mellan Parker och dess återförsäljare som grund för tillämpning av artikel 85. Det är visserligen riktigt att koncernprivilegiet inte gäller för dessa avtal. Dessa avtal var emellertid inte föremål för det förfarande vid kommissionen som det nu gäller. Förstainstansrätten fastställde för övrigt i sin dom att klaganden inte hade angett genom vilka avtal eller samordnade förfaranden diskriminering hade skett. Jag instämmer i kommissionens uppfattning att det här handlar om bedömning av faktiska omständigheter som inte kan prövas vid ett överklagande. För övrigt har klaganden i den delen inte heller under förfarandet vid domstolen lämnat några mera konkreta uppgifter.

76 Eftersom förstainstansrätten fullt riktigt har fastställt att artikel 85 inte är tillämplig på förhållandena mellan Parker och dess dotterbolag, kan överklagandet inte vinna bifall på denna grund.

77 Skulle domstolen ansluta sig till uppfattningen att undantag från artikel 85 också kommer an på om ifrågavarande avtal avser att internt fördela uppgifterna inom koncernen eller ej, skulle förstainstansrättens dom naturligtvis vara behäftad med ett juridiskt fel. Därför tillfogas, endast för säkerhets skull, att det av kommissionen i andra hand gjorda övervägandet, enligt vilket avtal mellan ett bolag och dess hundraprocentigt ägda dotterföretag "principiellt" tjänar till att fördela uppgifterna inom koncernen, inte är övertygande. Tvärtom måste man i så fall konkret pröva vilka verkningar avtalen inom koncernen kan ha för tredje man.

Den andra grunden för överklagandet (tolkning av artikel 86)

78 Med avseende på frågan om den korrekta tolkningen av artikel 86 nöjer sig klaganden i överklagandeskriften med att hänvisa till sin ansökan till förstainstansrätten. Enligt artikel 112.1 c i rättegångsreglerna måste emellertid överklagandet innehålla uppgift om grunderna för överklagandet. Av detta följer att de rättsliga argument som överklagandet stöder sig på måste vara konkret angivna. Det räcker inte att helt enkelt upprepa eller till och med ordagrant återge de grunder och argument som anförts vid förstainstansrätten(61). Därför är det inte heller tillåtet att endast hänvisa till ansökan till förstainstansrätten.

79 Överklagandet kan därför inte prövas på ifrågavarande grund.

Den tredje grunden för överklagandet (tolkning av artikel 190)

80 Klaganden har gjort gällande att kommissionen i sitt beslut åsidosatt motiveringsskyldigheten enligt artikel 190 och, i motsats till vad förstainstansrätten ansett, inte tagit upp väsentliga argument som klaganden anfört. Klaganden har i detta sammanhang hänvisat till "bilagorna K 5 och K 6 till ansökan".

81 Överklagandet kan enligt min mening inte heller i denna del prövas, eftersom det i strid med artikel 112.1 c, i rättegångsreglerna inte anger i vilket hänseende förstainstansrätten skulle ha tolkat artikel 190 felaktigt. Om kritiken består i att kommissionen i sitt beslut inte har behandlat väsentliga argument, utan att förstainstansrätten har klandrat detta, hade dessa argument åtminstone måst nämnas i överklagandeskriften. Därvid är det naturligtvis inte tillräckligt att åberopa en bilaga till den ansökan som ingivits till förstainstansrätten.(62)

Slutsats

82 Eftersom alltså ingen av grunderna kan vinna framgång, skall överklagandet ogillas. Fördelningen av rättegångskostnaderna följer av artiklarna 122, 118 och 69 i rättegångsreglerna.

C - Förslag till avgörande

83 Jag föreslår att överklagandet ogillas och att klaganden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

(1) - REG 1995 s. II-17.

(2) - EGT nr 13, 1962, s. 204.

(3) - Viho mot Parker Pen (EGT nr L 233, 1992, s. 27).

(4) - Herlitz mot kommissionen (T-66/92, Rec. 1994, s. II-531) och Parker Pen mot kommissionen (T-77/92, Rec. 1994, s. II-549). Domstolen satte endast ned det för Parker fastställda bötesstraffet.

(5) - Inklusive kostnaderna för Parker, som i egenskap av intervenient biträtt kommissionen.

(6) - Dom av den 14 juli 1972, ICI (48/69, Rec. 1972 s. 619).

(7) - Dom av den 11 april 1989, Ahmed Saeed Flugreisen (66/86, Rec. 1989, s. 803).

(8) - Dom av den 10 mars 1992, SIV (förenade målen T-68/89, T-77/89 och T-78/89, Rec. 1992, s. II-1403).

(9) - Dom av den 12 juli 1984, Hydrotherm (T-170/83, Rec. 1984 s. 2999).

(10) - Dom av den 10 mars 1992, Shell (T-11/89, Rec. 1992 s. II-757).

(11) - Dom av den 25 november 1971, Béguelin (22/71, Rec. 1971, s. 949).

(12) - Se punkt 7-9 i den i fotnot 11 nämnda domen.

(13) - Förslag till avgörande av den 28 oktober 1971 (Rec. 1971, s. 964, 967).

(14) - Se fotnot 6.

(15) - Se punkt 132-135 i den i fotnot 6 nämnda domen.

(16) - Dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73 (Rec. 1974, s. 223).

(17) - Se punkt 37-41 i den i fotnot 16 nämnda domen.

(18) - Dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm mot Sterling Drug (15/74, Rec. 1974, s. 1147).

(19) - Se punkt 40 i den i fotnot 18 nämnda domen.

(20) - Se punkt 41 i den i fotnot 6 nämnda domen.

(21) - Sakframställning i domen i målet Centrafarm mot Sterling Drug (Rec. 1974, s. 1149, 1160).

(22) - Förslag till avgörande av den 18 september 1974 (Rec. 1974, s. 1170, 1181 f.).

(23) - Dom av den 31 oktober 1974 i mål 16/74 (Rec. 1974, s. 1183, punkt 32).

(24) - Medan domen i målet Centrafarm mot Sterling Drug rörde utövandet av patenträtt till en produkt var det i målet Centrafarm mot Winthrop fråga om rätten till det varumärke under vilket produkten salufördes.

(25) - Se fotnot 9.

(26) - EGT 1967, s. 849. Denna förordning har numera ersatts av kommissionens förordning nr 83/83/EEG av den 22 juni 1983 (EGT nr L 173, 1983, s. 1).

(27) - Se punkt 11 i den i fotnot 9 nämnda domen.

(28) - Dom av den 4 maj 1988 i mål 30/87 (Rec. 1988, s. 2479).

(29) - Se punkt 19 i den i fotnot 28 nämnda domen.

(30) - Se punkt 20 i den i fotnot 28 nämnda domen.

(31) - Se punkt 21 i den i fotnot 28 nämnda domen.

(32) - Se fotnot 7.

(33) - Se punkt 35 i den i fotnot 32 nämnda domen.

(34) - Mål T-11/89 (Rec. 1992, s. II-757).

(35) - Se punkt 311 i den i fotnot 34 nämnda domen.

(36) - Se fotnot 8.

(37) - Se punkt 357 i den i fotnot 8 nämnda domen.

(38) - Se fotnoterna 6, 7, 18, 23 och 28. Jag för därvid ihop de båda domarna i målen Centrafarm mot Sterling Drug och Centrafarm mot Winthrop till en enhet.

(39) - Det är överraskande att förstainstansrätten i den överklagade domen i sina skäl endast har dragit fram domarna i målen ICI och Ahmed Saeed Flugreisen. Av redogörelsen i domen för parternas anföranden framgår att parterna under förfarandet vid förstainstansrätten åberopat domarna i målen Centrafarm och Bodson (se punkterna 32 och 44 i den överklagade domen - fotnot 1; i punkt 32 nämns tilläggsvillkoret t.o.m. uttryckligen).

(40) - Så Richard Wish, Competition Law, 3 uppl., London, Edinburgh, 1993, s. 212 f., där det sägs att överenskommelsen i fråga anses som ("is regarded as") en intern fördelning av uppgifterna när det föreligger en ekonomisk enhet.

(41) - Se sakframställningen i den i fotnot 21 nämnda domen (Rec. 1974, s. 1160).

(42) - Detta torde också vara orsaken till att varken parterna eller generaladvokaten - såvitt man kan se av anförandena vid förhandlingen och förslaget till avgörande - närmare gått in på frågan om tillämpligheten av artikel 85 inom en koncern.

(43) - Se det i fotnot 22 nämnda förslaget till avgörande (Rec. 1974, s. 1182).

(44) - Se punkt 36 ovan.

(45) - På grund därav behövde jag i mitt förslag till avgörande i det fallet inte gå in på denna fråga.

(46) - Så anser med rätta även Helmuth Schröter, "Les accords intra-groupe au regard de l$article 85 du Traité CE", Christopher Jones utg., Competition Policy Newsletter, band 1, nr 4 (våren 1995), s. 28, 30.

(47) - Jfr t.ex. kommentar till domen av Jean-Bernard Blaise och Catherine Robin-Delaine, Revue des Affaires Européennes 1995, s 110; Schröter, a.a., s. 28 (fotnot 46).

(48) - Se punkt 14-19 ovan.

(49) - Se särskilt Helmuth Schröter i Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4 uppl., Baden-Baden 1991, artikel 85, punkt 89 f. (särskilt punkt 92), Schröter ovan a.a., s. 30 (fotnot 46); Volker Emmerich i Manfred Dauses (utg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, München 1993, H. I, punkt 66.

(50) - Enligt denna bestämmelse skall medlemsstaterna tillgripa alla lämpliga åtgärder som fordras för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördraget (artikel 5 första meningen) och avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås (artikel 5 andra meningen).

(51) - Se senast dom av den 17 oktober 1995 i de förenade målen C-140/94, C-141/94 och C-142/94, DIP (REG 1995, s. I-3257, punkt 15).

(52) - Se t. ex. dom av den 15 november 1993, Meng (C-2/91, Rec. 1993, s. I-5751, punkt 22).

(53) - Så t.ex. Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, utg. av Vivien Rose, 4 uppl., London 1993, punkt 2 053; Norbert Koch i Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, Artikel 85, punkt 15.

(54) - Gleiss/Hirsch (Martin Hirsch och Thomas O.J. Burkert), Kommentar zum EG-Kartellrecht, band 1, 4 uppl., Heidelberg 1993, punkt 199 till artikel 85; Peter-Christian Müller-Graff, i Hailbronner/Klein/Magiera/Graff, Handkommentar zum EG-Vertrag, Köln, Berlin, Bonn, München, 1994 års lydelse, artikel 85, punkt 73; Gerhard Grill i Lenz (utg.), Kommentar zum EG-Vertrag, Köln, Basel, Wien 1994, kommentar till artikel 85-90, punkt 33. Så även kommissionens beslut av den 18 juni 1969, Christiani & Nielsen (EGT nr L 165, s 12, 14).

(55) - Jfr t.ex. kommissionens beslut av den 22 september 1987, Austin Rover Group mot Unipart (EGT nr L 45, 1988, s. 34, 38, punkt 25).

(56) - Så även Wish, a.a., s. 213 (fotnot 40).

(57) - Se särskilt Schröter, a.a., punkt 92 (fotnot 49); se även den redan av generaladvokaten Trabucchi i målet Centrafarm företrädda uppfattningen (punkt 40 ovan).

(58) - Så Laurence Idot i en kommentar till förstainstansrättens överklagade dom, Europe 1995, nr 105, s. 13, 14.

(59) - 15 U.S.C. 1 § första meningen i denna bestämmelse lyder: "Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal". Den fullständiga texten finns tryckt i S. Chesterfield Oppenheim, Glen E.Weston, J. Thomas McCarthy, Federal Antitrust Laws, 4 uppl., St. Paul 1981, s. 1117 f.

(60) - 476 US 752, särskilt s 771. Inte heller i Amerika var rättspraxis före denna dom särskilt enhetlig. Det är inte utan intresse att påpeka, att tre av domarna i målet Copperfield hade en avvikande mening, i det att de var av den uppfattningen (a.a., s. 778, 792) att § 1 Sherman Act under vissa förutsättningar även borde tillämpas på sådana fall ("if the behaviour at issue is unrelated to any functional integration between the affiliated corporations and imposes a restraint on third parties of sufficient magnitude to restrain marketwide competition").

(61) - Jfr särskilt kommissionens beslut av den 26 september 1994, X mot kommissionen (C-26/94 P, Rec. 1994, s. I-4379, 12 f.) och däri angiven rättspraxis; beslut av den 14 december 1995, Hogan (C-173/95 P, REG s. I-4905, punkt 20).

(62) - Se punkt 78 ovan.