Forslag till avgörande Jacobs föredraget den 28 januari 1999. - Albany International BV mot Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. - Begäran om förhandsavgörande: Kantongerecht Arnhem - Nederländerna. - Mål C-67/96. - Brentjens' Handelsonderneming BV mot Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen. - Begäran om förhandsavgörande: Kantongerecht Roermond - Nederländerna. - Förenade målen C-115/97 till C-117/97. - Maatschappij Drijvende Bokken BV mot Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven. - Begäran om förhandsavgörande: Hoge Raad - Nederländerna. - Mål C-219/97. - Obligatorisk anslutning till en tjänstepensionsfond - Förenlighet med konkurrensreglerna - Huruvida en tjänstepensionsfond skall kvalificeras som ett företag.



Rättsfallssamling 1999 s. I-05751



Generaladvokatens förslag till avgörande

I - Inledning

1 I dessa mål har Hoge Raad der Nederlanden samt Kantongerecht Roermond och Arnhem, Nederländerna, begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande avseende ett flertal frågor som rör förenligheten av ett system med obligatorisk anslutning till tjänstepensionsfonder med gemenskapernas konkurrensregler. Frågorna har uppstått i samband med förfaranden där tre företag har bestritt betalningsanmaningar avseende avgifter som utfärdats av pensionsfonder i enlighet med respektive system.

2 I dessa mål väcks många generellt viktiga frågor som först måste besvaras, innan de egentliga sakfrågorna kan behandlas. I alla tre fallen uppstår frågan huruvida ett nationellt system som på ansökan av organisationer som företräder arbetsgivare och arbetstagare i en viss bransch gör anslutning till tjänstepensionsfonder obligatorisk för samtliga företag i branschen utgör en överträdelse av antingen artikel 5 jämförd med artikel 85 i EG-fördraget, eller artikel 90.1 jämförd med artikel 86 i EG-fördraget. Vad avser artikel 5 jämförd med artikel 85 uppstår även frågan huruvida ett kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare inom en viss bransch om att upprätta ett tjänstepensionssystem omfattas av artikel 85.1 i fördraget. För första gången skall därmed domstolen uttala sig om förhållandet mellan konkurrensreglerna i fördraget och kollektivavtal slutna mellan arbetsmarknadens parter. En ytterligare fråga som är relevant för tillämpligheten av artiklarna 90.1 och 86 i fördraget är huruvida de nederländska tjänstepensionsfonderna med obligatorisk anslutning kan anses utgöra företag i den mening som avses i fördragets konkurrensregler.

II - Nationell lagstiftning

3 Det nederländska pensionssystemet synes bestå av tre delar:

- Den första delen består av en lagstadgad grundpension, som beviljas av staten enligt Algemene Ouderdomswet(1) (lag om inrättande av allmän ålderspension, nedan kallad AOW) och Algemene Nabestaandenwet (nederländsk lag om allmän efterlevandeförsäkring). Denna pension ger hela befolkningen en förmån till ett fast belopp som motsvarar en viss andel av minimilönen. Deltagande är obligatoriskt.

- För det andra finns för det mesta kompletterande pensioner, vilka har tecknats genom anställning eller egenföretagande. Dessa kompletterande pensioner förvaltas vanligtvis genom kollektiva system och omfattar en del av en bransch, ett yrke eller ett företags anställda.

- Slutligen finns det individuella pensionsförsäkrings- eller livförsäkringsavtal som kan slutas på frivillig basis.

4 Alla de nu aktuella målen avser tjänstepensionssystem som hör till den andra kategorin med kompletterande pensioner för arbetstagare. Dessa pensioner är på så sätt annorlunda än de som avsågs i målet Van Schijndel och Van Veen,(2) där det var fråga om pension för vissa yrkesutövare.

5 Enligt nederländsk lag har en arbetsgivare i princip själv full frihet att besluta om han vill erbjuda en kompletterande pension till sina arbetstagare eller inte. Om han vill göra detta kan han upprätta ett företagspensionssystem antingen i form av en företagspensionsfond eller genom ett gruppförsäkringsavtal med ett försäkringsbolag. Han kan också välja att upprätta en tjänstepensionsfond tillsammans med andra arbetsgivare eller att ansluta sig till redan existerande tjänstepensionsfonder i branschen.

6 I praktiken är emellertid arbetsgivarna ofta hänvisade till att ansluta sina arbetstagare till obligatoriska tjänstepensionsfonder för branschen. Sådana fonder har upprättats genom kollektivavtal mellan företrädare för arbetsgivare och arbetstagare inom en viss bransch. Staten har sedan trätt in och gjort anslutning till pensionsfonderna obligatorisk.

7 Den första lagregleringen för dessa tjänstepensionsfonder är Wet betreffende verplichte delneming in een bedrijfspensioenfonds(3) (den nederländska lagen av den 17 mars 1949 om obligatorisk anslutning till en tjänstepensionsfond, nedan kallad BPW) med senare genomförda ändringar.

8 Den viktigaste bestämmelsen i den lagen återfinns i dess artikel 3.1. Däri bemyndigas socialministern att, på ansökan från en branschorganisation som anses tillräckligt representativ för branschen, utfärda en kungörelse som gör anslutning till en tjänstepensionsfond obligatorisk för alla som tillhör en viss bransch. Ansökan från branschorganisationen är en förutsättning för socialministerns befogenhet att agera. Innan ministern utfärdar en kungörelse måste han även samråda med bland annat Sociaal-Economische Raad (ekonomiska och sociala rådet) samt Verzekeringskamer (försäkringskammaren), vilka ansvarar för tillsynen över försäkrings- och pensionsfonder.

9 Enligt artikel 3.2 BPW är samtliga personer som omfattas av kungörelsen tillsammans med sina arbetsgivare skyldiga att iaktta reglerna för tjänstepensionsfonden i branschen. Dessa skyldigheter, även skyldigheten att betala avgifter till pensionsfonderna, kan verkställas på rättslig väg. Enligt artikel 18 är pensionsfonderna bemyndigade att utfärda en verkställbar betalningsanmaning avseende obetalda avgifter.

10 Under det arbete som föregick antagandet av BPW gav den nederländska regeringen följande förklaring rörande syftet med regleringen om obligatorisk anslutning:(4)

"... Det nu aktuella lagförslaget syftar till att reglera området för pensionssystem för enskilda på ett liknande sätt som i Wet op het Algemeen Verbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten (lag som gör villkor i kollektiva anställningsavtal generellt bindande) med avseende på arbetsvillkoren. Lagförslaget syftar därmed till att undanröja möjligheten för vissa arbetsgivare i branschen att skaffa sig en fördel gentemot konkurrerande arbetsgivare genom att inte bevilja pension ...".

Den dåvarande socialministern uppgav följande:(5)

"... tjänstepensionsförsäkring av den typ som avses i detta lagförslag är särskilt fördelaktig eftersom den baseras på ett kollektivförsäkringsbegrepp, det vill säga föreställningen om att aktörerna i en speciell bransch, framför allt arbetsgivare och arbetstagare ..., kollektivt borde ansvara för att samla in nödvändiga medel för att kunna tillförsäkra att alla personer, som har arbetat ett tillräckligt antal år inom branschen och uppnått en viss ålder, skall kunna erhålla de förmåner som de behöver. Om detta i stället sker på individuell basis - vilket sker i vissa fall - och inga andra åtgärder vidtas, blir konsekvenserna att de som har de mest gynnsamma förhållandena också får lätt att försörja sig själva, i motsats till de som är mindre lyckligt lottade."

11 Enligt artikel 5.2 BPW måste en rad villkor vara uppfyllda innan socialministern kan besluta om obligatorisk anslutning. Enligt artikel 5.2 IV måste exempelvis företrädarna för arbetsgivarna och arbetstagarna ha lika många platser i förvaltningskommittén och enligt 5.2 V måste pensionsfonden vara en juridisk person.

12 I artikel 5.2 II BPW redogörs för en rad frågor som måste tas upp i tjänstepensionsfondernas regler och stadgar. Enligt artikel 5.2 II l måste fondens stadgar och regler till exempel ge utrymme för möjlighet till dispens från skyldigheten att ansluta sig till fonden under vissa omständigheter eller i vart fall möjlighet till dispens från vissa skyldigheter gentemot fonden.

13 I artikel 5.3 bemyndigas socialministern att anta "richtlijnen" (riktlinjer) om undantag från den obligatoriska anslutningen. Med stöd av denna bestämmelse utfärdade den behöriga ministern Beschikking van 29 december 1952 betreffende de vaststelling van de richtlijnen voor de vrijstelling van deelneming in een bedrijfspenisoenfonds wegen een bijzondere pensionvoorziening (beslut av den 29 december 1952 om antagande av riktlinjer för dispens från anslutning till en tjänstepensionsfond, på grund av anslutning till ett särskilt pensionssystem - nedan kallad riktlinjerna om dispens från anslutning eller riktlinjerna - därefter ändrade flera gånger).(6)

14 Enligt artikel 1 i dessa riktlinjer, i den version som är tillämplig i de nu aktuella målen, är det tjänstepensionsfonderna själva som beviljar eventuell dispens. Dispens måste dock först ansökas om antingen individuellt av en arbetstagare eller, som i de nu aktuella målen, av en arbetsgivare för samtliga sina anställda.

15 Enligt artikel 1 i riktlinjerna får tjänstepensionsfonden bevilja dispens från obligatorisk anslutning i de fall där det deltagande företaget har ett eget pensionssystem och villkoren i artikel 1 a-1 d i riktlinjerna är uppfyllda. I artikel 1 a anges de alternativa pensionssystem som godtas, nämligen en företagspensionsfond, en annan tjänstepensionsfond eller ett gruppförsäkringsavtal med en privat försäkringsgivare. Enligt artikel 1 b måste de förmåner som ges genom företagets särskilda pensionssystem åtminstone motsvara de som ges genom tjänstepensionsfonden. I artikel 1 c föreskrivs att de alternativa systemen måste ha tillräckliga garantier för att skyldigheterna skall säkerställas på ett tillfredsställande sätt. I artikel 1 d föreskrivs att en skälig ersättning skall betalas för den skada ur försäkringsteknisk synvinkel som tjänstepensionsfonden kan komma att lida, om ett beslut om dispens medför att arbetstagare utträder från fonden.

16 I artikel 5 i riktlinjerna föreskrivs att en dispens skall beviljas om de ovannämnda villkoren är uppfyllda och det särskilda pensionssystemet har varit i kraft under minst sex månader före det att ansökan ingavs med stöd av vilken anslutning till tjänstepensionsfonden har blivit obligatorisk.

17 Enligt artikel 8 i riktlinjerna måste ett beslut om dispens innehålla en motivering och en kopia av beslutet skall skickas till försäkringskammaren.

18 Artikel 9 i riktlinjerna ger en möjlighet att inge klagomål ("bezwaar") mot en tjänstepensionsfonds avslagsbeslut om dispens. Klagomålet prövas av försäkringskammaren. Enligt den nederländska regeringen är försäkringskammarens beslut rättsligt sett enbart att se som ett försök till förlikning och det har ingen tvingande rättsverkan. Försäkringskammarens beslut kan inte överklagas.

19 Enligt den nederländska regeringen har dispenser tidigare beviljats i fall där ett företag som ingick i en koncern hade en egen policy vad gäller arbetsvillkor, eller där en arbetsgivare endast under en begränsad tid hade omfattats av skyldigheten att ansluta sig till tjänstepensionsfonden. Sökandena har vid sammanträdet tvärtom hävdat att dispenser i praktiken nästan aldrig har beviljats, eller i vart fall i mycket få fall. Jag kommer nedan att kommentera nyligen gjorda tillägg med avseende på dispenserna.

20 Enligt artikel 3.4 BPW kan socialministern upphäva beslut om obligatorisk anslutning för en hel bransch. Enligt artikel 3.5 BPW måste socialministern upphäva ett beslut om obligatorisk anslutning om stadgarna och reglerna för en tjänstepensionsfond ändras, såvida han inte förklarar att han inte har något att invända mot ändringarna.

21 Det andra relevanta regelverket som är tillämpligt på tjänstepensionsfonder är Wet van 15 mei 1962 houdende regelen betreffende pensioen- en spaarvoorzieningen (lag av den 15 maj 1962 om pensionsfonder och sparfonder - nedan kallad PSW). Lagen utgör en ramlagstiftning för alla kategorier av pensions- och sparfonder och dess syfte är att skydda försäkrade individer om arbetsgivaren upprättar ett sådant system, genom att försöka säkerställa att fonder som är avsedda för pensioner faktiskt används till detta.

22 För att uppnå detta syfte ålägger artikel 2.1 PSW arbetsgivarna att välja ett av de tre system som är avsedda att skilja insamlat pensionskapital från företagets övriga tillgångar. Arbetsgivarna kan ansluta sig till en tjänstepensionsfond, bilda en företagspensionsfond eller teckna gruppförsäkringsavtal eller individuella livförsäkringar hos ett försäkringsbolag.

23 I artikel 1.6 PSW anges att lagen även är tillämplig på tjänstepensionsfonder med obligatorisk anslutning enligt BPW.

24 Enligt artiklarna 6 a och 6 b PSW, vilka infördes år 1990, måste förvaltningskommittén för varje tjänstepensionsfond på begäran av ett visst antal anslutna personer bilda ett "deelnemersrad" (råd för anslutna personer). Detta råd har rådgivande uppgifter avseende förvaltningen av tjänstepensionsfondens medel.

25 I de försäkrades intresse föreskrivs i artiklarna 9 och 10 PSW villkoren för förvaltning av det insamlade kapitalet. Artikel 9 utgör den allmänna regeln och ålägger tjänstepensionsfonderna att överföra de risker som hör samman med pensionsåtaganden eller att återförsäkra dessa risker. För att således undanröja risken för en felaktig förvaltning eller dåliga investeringar, får tjänstepensionsfonden lov att använda det insamlade kapitalet enbart för avtal med försäkringsbolag.

26 Enligt artikel 10 är det som undantag från denna regel tillåtet för pensionsfonderna att på egen risk själva förvalta och investera insamlat kapital. För att få göra detta krävs att pensionsfonden inger en förvaltningsplan till ansvariga myndigheter i vilken det tydligt anges på vilket sätt pensionsfonden avser att skydda sig mot försäkringsrisker och ekonomiska risker. Planen skall godkännas av försäkringskammaren. Dessutom står pensionsfonderna under ständig övervakning. Pensionssystemets räkenskaper skall regelbundet inges till försäkringskammaren för godkännande. I praktiken förvaltar nästan alla pensionsfonder själva sina medel på detta sätt och undantaget har därför i stället kommit att utgöra huvudregeln.(7)

27 I artiklarna 13-16 PSW anges reglerna för investering av insamlade belopp. Enligt artikel 13 skall systemets tillgångar jämte beräknade intäkter vara tillräckliga för att täcka pensionsåtagandena. I artikel 14 anges att investeringarna skall göras "op solide wijze" (med försiktighet).

28 Den nederländska skattelagstiftningen spelar också en viss roll i de nu aktuella målen. Kommissionen har hävdat att den nederländska lagstiftningen begränsar möjligheterna till skattelättnader för pensioner till fall där den totala pensionen inte överskrider en "skälig" nivå. I praktiken har den nivån bestämts till 70 procent av en enskilds slutliga lön efter 40 yrkesverksamma år. I praktiken begränsar därmed lagstiftningen hur stora förmåner som kan utgå enligt pensionssystemen.

29 Enligt den nederländska regeringen existerar 81 tjänstepensionsfonder i Nederländerna. Till 66 av dessa har anslutning gjorts obligatorisk. Enligt fonderna deltar 91,6 procent av de personer som är anslutna till en tjänstepensionsfond i fonder med obligatorisk anslutning. 80 procent av arbetstagarna i Nederländerna har obligatoriskt anslutits till tjänstepensionsfonder.

30 För de 15 tjänstepensionsfonder som inte har obligatorisk anslutning har den nederländska regeringen uppgett att en sådan anslutning inte är nödvändig i de flesta fall, antingen på grund av att kollektivavtal redan faktiskt ålägger arbetsgivarna att ansluta sina arbetstagare till en fond, eller på grund av att det inom vissa branscher bara finns några få stora arbetsgivare som redan har valt att ansluta sina arbetstagare till en tjänstepensionsfond i den branschen. Enligt den nederländska regeringen täcker de kvarvarande frivilliga tjänstepensionsfonderna endast ett begränsat antal små branscher eller branscher i vilka det knappt finns någon verksamhet längre.

III - Bakgrund till tvisterna vid de nationella domstolarna

A - Mål C-67/96, Albany International BV

31 Svaranden i målet vid den nationella domstolen, Stichting Bedrjfspensioenfonds Textielindustrie (nedan kallad textilindustrifonden eller fonden), är en tjänstepensionsfond inom textilindustrin och faller inom BPW:s definition av en tjänstepensionsfond. Sökanden i målet, Albany International BV (nedan kallat Albany), är ett företag som är verksamt i bland annat denna bransch.

32 Enligt parterna i målet och den nederländska regeringen blev anslutning till flera tjänstepensionsfonder, som täckte olika delar av textilbranschen, obligatorisk genom en lag från år 1952 efter ansökan från både arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Ett antal fusioner av fonderna genomfördes därefter och år 1975 skedde den sista fusionen mellan de då två kvarvarande tjänstepensionsfonderna inom textilbranschen. Eftersom det därefter fanns endast en tjänstepensionsfond för hela textilbranschen, blev det också nödvändigt att utfärda en ny lag som gjorde anslutning till denna kvarvarande fond, det vill säga svaranden, obligatorisk. Albany har sedan år 1975 fullgjort sin skyldighet att ansluta sig till systemet.

33 Sedan 1975 har fondens pensionsförmåner inte varit proportionella till den lön som en försäkrad har uppburit, utan har bestått av ett fast belopp per yrkesverksamt år. Enligt Albany har en försäkrad som mest kunnat erhålla 200 HFL per månad i pension efter att ha arbetat i 50 år.

34 År 1981 startade Albany därför i samarbete med ett försäkringsbolag ett kompletterande pensionssystem. I kombination med den grundläggande pensionen enligt AOW och tilläggspensionen från fonden kunde en person som varit yrkesverksam i 40 år genom Albanys kompletterande system komma att erhålla 70 procent av sin slutlön i sammanlagd pension.

35 Efter förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter ändrade fonden den 1 januari 1989 reglerna för sitt kompletterande pensionssystem och införde ett lönebaserat pensionssystem. Syftet med ändringen var, likt syftet med Albanys system, att en arbetstagare efter 40 yrkesverksamma år skulle kunna få ut 70 procent av sin slutlön i sammanlagd pension.

36 Albany ansåg trots allt sitt system vara mer förmånligt för arbetstagarna än det nya systemet och att de förändringar av systemet som skulle behöva göras med anledning av fondens ändrade reglering skulle vara för arbetskrävande och orimligt omfattande. Albany ansökte därför hos fonden om att få dispens från att delta i fondens pensionssystem.

37 Fonden avslog den 28 december 1990 Albanys ansökan om dispens. Som skäl för sitt beslut anförde fonden bland annat att den enligt riktlinjerna om dispens inte var tvungen att bevilja dispens, eftersom Albanys eget pensionssystem inte hade varit i kraft under sex månader före det att ansökan ingavs genom vilken anslutning till fonden hade gjorts obligatorisk. Endast om Albany hade infört sitt system före år 1975 hade det enligt fonden kunnat få dispens.

38 Albany överklagade beslutet till försäkringskammaren. I skrivelse till parterna den 18 mars 1992 förklarade försäkringskammaren att fonden enligt riktlinjerna om dispens inte hade varit skyldig att bevilja Albany dispens.

39 Försäkringskammaren tillade emellertid följande:

"Eftersom klaganden under flera års tid före det att fonden ändrade sitt pensionssystem (den 1 januari 1989) har tillhandahållit sina anställda ett kompletterande pensionssystem vilket i vart fall motsvarade fondens ändrade system, anser försäkringskammaren att det är rimligt att fonden bör använda sig av befogenheten att bevilja en dispens eller, för det fall den kan visa försäkringskammaren - vilket den ännu inte har gjort - att en flexibel bedömning i detta fall av någon anledning inte är berättigad, i vart fall bevilja en uppsägningstid."

40 Trots detta uttalande från försäkringskammaren ändrade fonden inte sitt tidigare beslut. Den 11 november 1992 delgav fonden i stället Albany en betalningsanmaning att enligt artikel 18 BPW betala avgift till fonden för år 1989 samt ränta på beloppet och kostnader för inkasso.

41 Albany väckte talan och bestred betalningsanmaningen vid Kantongerecht te Arnhem och anförde bland annat att det nederländska systemet med obligatorisk anslutning till tjänstepensionsfonder var oförenligt med konkurrensreglerna i fördraget.

42 Kantongerecht anslöt sig till försäkringskammarens åsikt om att Albanys pensionssystem i vart fall motsvarade fondens system som infördes den 1 januari 1989. Kantongerecht anförde vidare att förhållandet mellan fonden och en ansluten person reglerades av "kraven på skälighet samt de allmänna principerna om god förvaltning". Därav ansågs följa att alla tjänstepensionsfonder noga skulle beakta utlåtandet från försäkringskammaren, en fristående myndighet som tillsatts genom lag, innan de fattade beslut i frågor om dispens.

43 Vad avsåg den överträdelse av gemenskapsrätten som hade gjorts gällande, beslutade Kantongerecht den 4 mars 1996 att begära ett förhandsavgörande avseende följande frågor.

"1. Är en tjänstepensionsfond i den mening som avses i artikel 1.1 b BPW ett företag i den mening som avses i artiklarna 85, 86 eller 90 i EG-fördraget?

2. Om fråga 1 besvaras jakande, är införande av obligatorisk anslutning för industriföretag en sådan åtgärd av en medlemsstat som förtar den ändamålsenliga verkan av de konkurrensbestämmelser som är tillämpliga på företag?

3. Om fråga 2 besvaras nekande, kan då andra omständigheter leda till att den obligatoriska anslutningen är oförenlig med vad som föreskrivs i artikel 90 i fördraget och om så är fallet, vilka är dessa omständigheter?"

B - De förenade målen C-115/97, C-116/97 och C-117/97, Brentjens' Handelsonderneming BV

44 Efter ansökan av den 8 mars 1958 från företrädare för arbetstagare och arbetsgivare i byggnadsmaterialbranschen utfärdade socialministern den 28 juni 1958 en kungörelse (nedan kallad kungörelsen från 1958 eller kungörelsen) varigenom anslutning till Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handle in Bouwmaterialen (nedan kallad byggnadsmaterialfonden eller fonden) gjordes obligatorisk. Kungörelsen, som bygger på BPW, har därefter ändrats vid ett flertal tillfällen. Den är tillämplig på arbetstagare mellan 23 och 64 år i företag vars enda eller huvudsakliga verksamhet är partihandel med byggnadsmaterial.

45 Enligt parterna i målet har fondens pensionsförmåner inte varit proportionella till den lön en försäkrad har uppburit, utan har bestått av ett fast belopp per yrkesverksamt år vilket är lika stort för alla arbetstagare. Enligt fonden uppgår det maximala pensionsbeloppet till 5 300 HFL per år, beroende på hur länge den försäkrade har varit anställd. I praktiken har majoriteten av arbetstagarna uppnått en sammanlagd pension som motsvarar 70 procent av slutlönen.

46 Brentjens' Handelsonderneming BV (nedan kallat Brentjens) påbörjade sin kommersiella verksamhet år 1963. Den 1 januari 1968 upprättade Brentjens pensionsavtal för sina anställda med ett livförsäkringsbolag, De NV Levensverzekerings Maatschappij de Nederlanden van 1870. Detta sistnämnda bolag blev sedermera Generali Levensverzekeringsmaatschappij NV (nedan kallat Generali) och kom att tillhöra den italienska försäkringsgruppen Assicurazioni Generali. Bolaget var emellertid nederländskt och löd under Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (1993 års lag om försäkringskontroll).

47 Fonden blev varse Brentjens existens 1989 och anslöt bolaget till sitt pensionssystem den 1 januari 1990. Fonden respekterade emellertid Brentjen's eget existerande system genom att retroaktivt ge dispens för avgifter till fonden för perioden från år 1963 till den 1 januari 1990.

48 Brentjens ansåg emellertid att det pensionssystem som det hade med Generali var överlägset fondens system både vad gällde avgifternas storlek och de förmåner som erbjöds. Brentjens ansökte därför om dispens från obligatorisk anslutning. Genom beslut av den 23 augusti 1994 avslog fonden Brentjens ansökan. Brentjens överklagade beslutet till försäkringskammaren. Försäkringskammaren avslog överklagandet genom beslut av den 18 maj 1995 och bedömde att fondens beslut var korrekt.

49 Den 13 maj 1996 delgav fonden Brentjens tre separata betalningsanmaningar för utestående avgifter enligt dess pensionsregler avseende åren 1990-1994, 1995 och 1996.

50 Brentjens väckte talan och bestred betalningsanmaningarna i tre olika mål vid Kantongerecht Roermond. Brentjens tycks samtidigt, tillsammans med Generali, ha ingett ett klagomål mot Nederländerna och fonden till kommissionen och gjorde gällande överträdelser mot artiklarna 3g, 5 och 85, 90 och 86 samt 52 och 59 i fördraget.

51 Den 18 mars 1997 meddelade Kantgongerecht te Roermond tre identiska domar och avslog tre av Brentjens fyra grunder. Vad avser den fjärde grunden, nämligen att den obligatoriska anslutningen till fonden stred mot gemenskapsrätten, begärde Kantongerecht ett förhandsavgörande från domstolen avseende följande frågor:

"1) Skall artikel 85.1 i EG-fördraget tolkas så, att det är fråga om ett avtal mellan företag eller ett beslut av en företagssammanslutning, som begränsar konkurrensen eller påverkar handeln mellan medlemsstaterna, i den mening som avses i artikel 85.1 i EG-fördraget, när arbetsmarknadens parter i en viss bransch ingår avtal beträffande pensioner, vilka innebär att det skall upprättas en enda tjänstepensionsfond för hela branschen, till vilken i princip samtliga arbetstagare som är verksamma i branschen obligatoriskt kommer att anslutas och vilken kommer att få ensamrätt avseende förvaltningen av de inom branschen insamlade pensionsmedlen?

2) Skall artiklarna 3 g, 5 och 85 i EG-fördraget vid en samlad bedömning tolkas så, att det är fråga om överträdelse av dessa artiklar när myndigheterna föreskriver att företag inom en viss bransch skall anslutas till en sådan tjänstepensionsfond som beskrivs under 1?

3) Skall begreppet 'företag' i den mening som avses i konkurrensreglerna i EG-fördraget (artiklarna 85-94 i EG-fördraget) tolkas så, att det omfattar en tjänstepensionsfond i den mening som avses i Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (lag om obligatorisk anslutning till en tjänstepensionsfond)?

4) Skall artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget vid en samlad bedömning tolkas så, att det är fråga om överträdelse av dessa bestämmelser då myndigheterna ger en tjänstepensionsfond en ensamrätt, som innebär en allvarlig begränsning av friheten att teckna en pensionsförsäkring hos ett enskilt försäkringsbolag?"

C - Mål C-219/97, Maatschappij Drijvende Bokken

52 Sökanden i målet vid den nationella domstolen, BV Maatschappij Drijvende Bokken (nedan kallat Drijvende Bokken), hyr ut pontonkranar, ofta tillsammans med bogserbåtar, för användning inom offshore-industrin vid byggnadsarbeten, skeppsvarv, kemisk industri eller för att i övrigt lyfta tunga laster till pontoner eller fartyg.

53 Motparten i målet vid den nationella domstolen, Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (nedan kallad hamnfonden eller fonden), är en sådan tjänstepensionsfond som avses i BPW. Genom en kungörelse av den 9 september 1959 (nedan kallad 1959 års kungörelse eller kungörelsen) gjorde statssekreteraren, på bemyndigande av social- och arbetsmarknadsministern, anslutning till fonden obligatorisk för alla manliga arbetare över 18 år och som arbetade i ett hamnföretag i Rotterdams hamnområde. Genom en kungörelse av den 17 december 1991 utvidgades kungörelsens tillämpningsområde till att avse samtliga arbetstagare som vanligen arbetar i ett hamnföretag eller därmed jämförbart företag.

54 Enligt Drijvende Bokken har fondens pensionsförmåner inte varit proportionella till den lön en försäkrad har uppburit, utan schablonmässiga.

55 Drijvende Bokken ansåg att det inte omfattades av kungörelsen och anslöt sig därför till en annan pensionsfond. Efter det att kungörelsens tillämpningsområde utvidgats år 1991, hävdade fonden att Drijvende Bokken omfattades av kungörelsen och att anslutning till fonden därför var obligatorisk för Drijvende Bokkens anställda. Fonden delgav därför Drijvende Bokken en betalningsanmaning om sammanlagt 132 000 HFL, avseende avgifter jämte ränta och kostnader.

56 Drijvende Bokken väckte talan och bestred betalningsanmaningen vid Kantongerecht. Drijvende Bokken anförde som grund för sitt bestridande i första hand att det inte omfattades av kungörelsen och i andra hand att den obligatoriska anslutningen till fonden inte var förenlig med konkurrensreglerna i gemenskapsrätten.

57 Kantongerecht fastslog att Drijvende Bokkens arbetstagare inte var anställda hos ett hamnföretag i den mening som avses i kungörelsen och att talan därför var grundad.

58 Fonden överklagade domen till Arrondissementsrechtbank som fann att Drijvende Bokkens arbetstagare arbetade i ett hamnföretag eller därmed jämförbart företag och att Drijvende Bokken därför omfattades av kungörelsen. Arrondissementsrechtbank anförde vidare att fonden inte kunde anses vara ett sådant företag som avses i artiklarna 85 och 86 i fördraget, utan snarare var att se som en institution för social trygghet. Arrondissementsrechtbank lämnade därför Drijvende Bokkens invändning om att den obligatoriska anslutningen till fonden stred mot konkurrensreglerna inom gemenskapsrätten utan bifall.

59 Drijvende Bokken överklagade emellertid Arrondissementsrechtbanks dom till Hoge Raad. Som enda grund för överklagandet anförde Drijvende Bokken att den obligatoriska anslutningen stred mot gemenskapsrätten. Hoge Raad beslutade att begära ett förhandsavgörande från domstolen avseende följande frågor:

"1) Skall en tjänstepensionsfond, såsom [fonden], med obligatorisk anslutning för samtliga eller en eller flera bestämda grupper av arbetstagare enligt [BPW], anses som ett företag i den mening som avses i artiklarna 85, 96 eller 90 i EG-fördraget?

2) Innebär den omständigheten att ett antal organisationer, som ministern senare anser vara tillräckligt representativa för arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna i den mening som avses i artikel 3 första stycket [BPW], med stöd av denna bestämmelse ansöker hos ministern om obligatorisk anslutning till en viss pensionsfond i den mening som avses i denna lag, att dessa organisationers gemensamma handlande är att anse som avtal mellan företag, som ett beslut av företagssammanslutningar eller som ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 85.1 i EG-fördraget som - i den mening som avses i denna bestämmelse i fördraget - 1) kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och 2) har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden?

3) Är införandet av ovannämnda obligatoriska anslutning att anse som en åtgärd som kan omintetgöra den ändamålsenliga verkan av de konkurrensbestämmelser som är tillämpliga på företagen, eller som en åtgärd genom vilken en medlemsstat påbjuder eller främjar uppkomsten av avtal som strider mot artikel 85 eller förstärker effekterna av dessa avtal, eller sker detta endast under vissa omständigheter, och om så är fallet, under vilka omständigheter?

4) Om föregående fråga besvaras nekande, kan andra omständigheter leda till att den obligatoriska anslutningen är oförenlig med artikel 90 i EG-fördraget, och om så är fallet, vilka omständigheter?

5) Kan den obligatoriska anslutningen anses medföra att en tjänstepensionsfond ges exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 90.1 i EG-fördraget, och tilldelas på så sätt en sådan tjänstepensionsfond en dominerande ställning, som fonden missbrukar redan genom att utöva de exklusiva rättigheter som den har tilldelats, särskilt på grund av att den obligatoriska anslutningen kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och på grund av att tillhandahållandet av tjänster har begränsats i strid med artikel 86.2 b till nackdel för de företag som är obligatoriskt anslutna och, i förekommande fall, för arbetstagarna? Kan obligatorisk anslutning ge upphov till en situation där en pensionsfond tvingas till ett sådant missbruk, eller hamnar i en situation som den inte hade kunnat åstadkomma utan att överträda artikel 86, på så sätt att något system med opåverkad konkurrens under alla omständigheter inte kan säkerställas?

6) Om den obligatoriska anslutningen strider mot gemenskapsrätten, innebär det att den rättsligt sett är ogiltig?"

IV - Upptagande till sakprövning

60 I mål C-67/96, Albany, har den franska och den nederländska regeringen åberopat domarna i målen Meilicke,(8) Telemarsicabruzzo m.fl.(9) och beslutet i målet Max Mara(10) och hävdat att frågorna inte kan prövas på den grunden att den hänskjutande domstolen inte på ett tillräckligt sätt har redovisat den relevanta rättsliga och faktiska bakgrunden till sina frågor. Kommissionen har på denna punkt anslutit sig till regeringarnas tvivel om att talan kan tas upp till sakprövning. Även i de förenade målen C-115/97, C-116/97 och C-117/97 har den franska regeringen gjort en liknande invändning.

61 Enligt domstolens praxis har en redovisning av relevanta rättsliga och faktiska omständigheter vid begäran av ett förhandsavgörande i huvudsak två syften.

62 För det första möjliggör den för domstolen att komma fram till en tolkning av gemenskapsrätten, som är användbar för den nationella domstolen.(11) Som domstolen också tidigare har anfört är behovet av fullgod information särskilt stort på konkurrensområdet vilket ofta kännetecknas av komplicerade faktiska och rättsliga förhållanden.(12) I detta avseende skall emellertid noteras att parterna i målet, den nederländska regeringen och kommissionen i sina yttranden har lämnat en stor mängd information till domstolen om såväl sakomständigheterna i målen som den nederländska lagstiftningen. Jag anser därför att domstolen kan besvara de nationella domstolarnas frågor, oaktat att dessa domstolars beslut om hänskjutande i vissa delar innehåller luckor.

63 För det andra möjliggör kravet på att lämna fullgod information om de rättsliga och faktiska omständigheterna för medlemsstaternas regeringar och andra intressenter att i enlighet med artikel 20 i stadgan för domstolen lämna in egna yttranden i målet. Domstolen har en skyldighet att tillse att denna möjlighet garanteras.(13) Härvid skall noteras att berörda parter delges endast begäran om förhandsavgörande.(14)

64 Vad avser först de rättsliga omständigheterna håller jag med kommissionen och de två regeringarna om att Kantongerecht i målet Albany har lämnat förhållandevis lite information. Den har nämligen bara lämnat hänvisningar till vissa av de regler i BPW som är tillämpliga. Kommissionen och regeringarna underrättades emellertid om de två parallella målen Brentjens och Drijvende Bokken fyra respektive tre månader före det att det skriftliga förfarandet i målet Albany skulle ha avslutats, vilket medförde att målet Albany förklarades vilande. Speciellt i målet Drijvende Bokken innehåller Hoge Raads begäran om förhandsavgörande till domstolen en detaljerad redogörelse av den nederländska lagstiftningen på området. Kommissionen samt den franska och den nederländska regeringen avgav sina yttranden i målet Albany efter att de avgav yttranden i målet Brentjens och samtidigt som i målet Drijvende Bokken. Av deras yttranden i målet Albany framgår att de kände till de andra målen. Det står därför också klart att de som haft för avsikt att avge yttranden har blivit tillräckligt underrättade om den nederländska lagstiftningen i tid för att kunna avge sådana yttranden.

65 Vad sedan avser sakomständigheterna håller jag inte med om att besluten om hänskjutande i målen Albany och Brentjens är för odetaljerade. I besluten om hänskjutande anges på ett klart sätt varför de hänskjutande domstolarna behöver en tolkning av gemenskapsrätten för att kunna döma i sina respektive mål. De hänskjutande domstolarna redogör också klart för det resonemang som ligger till grund för deras frågor till domstolen.

66 Det är därför min mening att samtliga tre mål kan tas upp till prövning av domstolen.

V - Tolkningsfrågornas omfattning

67 I likhet med kommissionen anser jag att följande fem frågeställningar aktualiseras genom de hänskjutande domstolarnas frågor.

68 För det första uppstår frågan om det faktum att företrädare för arbetsgivare och arbetstagare inom en viss bransch kommer överens om att kollektivt upprätta en enda tjänstepensionsfond, med ensamrätt att förvalta de insamlade avgifterna och gemensamt ansöka hos myndigheterna om förordnande om obligatorisk anslutning till fonden för alla personer som hör till branschen, utgör en överträdelse av artikel 85.1 fördraget.(15) För det andra uppstår frågan om en medlemsstat överträder artikel 5 jämförd med artikel 85 i fördraget om den på begäran från de ovan nämnda representanterna förordnar om obligatorisk anslutning till fonden för alla företag inom den berörda branschen.(16) För det tredje uppstår frågan om de nederländska tjänstepensionsfonderna skall anses utgöra "företag" i den mening som avses i fördragets konkurrensregler.(17) För det fjärde uppstår frågan om en medlemsstat bryter mot artiklarna 86 och 90 i förening i fördraget, om den förordnar om obligatorisk anslutning till en tjänstepensionsfond och ger denna en exklusiv rätt att förvalta inbetalade avgifter.(18) För det femte uppstår slutligen frågan om vad rättsverkan blir av ett beslut där obligatorisk anslutning förklaras strida mot gemenskapsrätten.(19)

69 Albany, Brentjens och Drijvende Bokken har härutöver även hemställt att domstolen skall fastslå om den nederländska lagstiftningen är förenlig med artikel 90 jämförd med artiklarna 52 och 59 i fördraget. De har därvid hävdat att Kantongerecht Arnhem i målet Albany har tagit upp denna fråga i sin tredje fråga till domstolen när den undrat om "andra omständigheter" kan göra obligatorisk anslutning oförenlig med artikel 90 i fördraget.

70 Det står klart från Kantongerechts begäran om förhandsavgörande i målet Albany att den har formulerat sina frågor till domstolen utifrån Hoge Raads tre sista frågor i de förenade målen Van Schijndel och Van Veen,(20) vilka domstolen inte behövde pröva av processuella skäl. Det står likaså klart att Kantongerecht avsett de tre frågorna att endast beröra gemenskapens konkurrensregler. Ingenting i akten ger anledning anta att parterna eller den nationella domstolen har berört tillämpligheten av artiklarna 52 eller 59 i fördraget, vilka kräver att hinder för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen undanröjs. I målet Albany, till skillnad från situationen i målet Brentjens där ett utländskt försäkringsbolag var inblandat genom sin nederländska filial, verkar det inte heller finnas någon gränsöverskridande omständighet. Jag anser därför att Kantongerechts fråga, även om den är mångtydigt formulerad, inte skall tolkas som att även avse tillämpligheten av artiklarna 52 eller 59 i fördraget.

VI - Artikel 85.1 i fördraget

71 Jag tar nu upp den första frågan, nämligen om det faktum att företrädare för arbetsgivare och arbetstagare inom en viss bransch kommer överens om att kollektivt bilda en tjänstespensionsfond med ensamrätt att förvalta inbetalade avgifter och gemensamt ansöka hos myndigheterna om förordnande om obligatorisk anslutning till fonden för alla personer som hör till branschen, utgör en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget.

72 Albany, Brentjens och Drijvende Bokken har hävdat att arbetsgivarna i den berörda branschen under dessa omständigheter överträder artikel 85.1 i fördraget. De har därvid uppgett följande som stöd för sitt påstående.

73 För det första finns sådana "avtal mellan företag" i den mening som avses i artikel 85.1 Varje kollektivavtal mellan företrädare för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna innefattar nämligen en överenskommelse mellan arbetsgivarna att gemensamt förhandla och att bli bundna av resultatet av förhandlingarna. I de aktuella målen har samtliga arbetsgivare åtagit sig att ansluta sina arbetstagare till en viss pensionsfond och att rätta sig efter fondens regler.

74 För det andra begränsar avtalen konkurrensen enligt följande. Konkurrens mellan arbetsgivarna begränsas genom att en viktig kostnad harmoniseras för hela branschen. Friheten att välja det mest förmånliga pensionsavtalet begränsas också och arbetsgivare kan inte dra till sig arbetstagare genom att ställa mer förmånliga pensionsavtal till förfogande. Vad avser marknaden för livförsäkringar utesluts försäkringsbolagen från en viktig del av marknaden.

75 För det tredje påverkar avtalen handeln mellan medlemsstater, eftersom de inblandade arbetsgivarna bedriver internationell verksamhet. Utländska försäkringsbolag förhindras också effektivt från att erbjuda tjänster över gränserna och från att etablera sig i Nederländerna genom filialer.

76 Avtalen påverkar också märkbart handeln mellan medlemsstaterna. Varje pensionsfond omfattar en hel bransch. Eftersom nästan samtliga branscher i Nederländerna har de ifrågavarande avtalen, måste den samlade effekten tas i beaktande.

77 Kommissionen, de tre regeringarna som har ingett yttranden till domstolen i denna fråga samt de fonder som är parter i målen vid de nationella domstolarna, har alla hävdat att artikel 85.1 i fördraget inte har överträtts. Som stöd för sin uppfattning har de anfört bland annat följande.

78 Kollektivavtal mellan representanter för arbetsgivare och arbetstagare omfattas inte av det materiella tillämpningsområdet för artikel 85.1. I andra hand har det hävdats att det inte finns några avtal mellan "företag", konkurrensbegränsningar eller handelspåverkan. Under alla förhållanden omfattas avtalen inte av artikel 85.1 enligt "de-minimis-doktrinen", eftersom deras inverkan på konkurrensen eller handeln är obetydlig.

79 Dessa resonemang ställer den grundläggande frågan om förhållandet mellan förbudet i artikel 85.1 i fördraget å ena sidan och kollektivavtal mellan arbetsmarknadens representanter å den andra sidan på sin spets. Domstolen har inte tidigare uttalat sig om detta förhållande.(21) Eftersom frågeställningen alltså är ny och domstolens svar kan få långtgående konsekvenser, kan det vara lämpligt att först undersöka hur frågan har reglerats i de olika medlemsstaternas samt i USA:s lagstiftning mot konkurrensbegränsande samverkan.

A - Komparativ jämförelse

80 I Frankrike tillämpas förbudet mot karteller(22) vid kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Enligt Conseil de la concurrence (konkurrensverket) är kollektivavtal som sådana inte uteslutna från konkurrensreglernas materiella tillämpningsområde. Friheten att sluta kollektivavtal anses utgöra en del av avtalsfriheten med därtill hörande liknande generella begränsningar såsom förbud mot karteller.(23) Fackföreningar ses som ekonomiska aktörer, vilka tillsammans med arbetsgivarna kan påverka konkurrensens utveckling.(24) Efter att ha analyserat det konkurrensbegränsande resultatet och jämfört det med de sociala fördelar som följer av avtalen, har Conseil de la concurrence emellertid fastställt att de flesta avtalsvillkoren i avtalen är förenliga med den franska konkurrensrätten.(25)

81 Ett bra exempel på hur Conseil de la concurrence har resonerat i denna del finner man i ett av dess yttranden i ett liknande mål som de nu aktuella, vilket gällde det franska systemet med "prévoyance collective".(26) Det systemet ger ytterligare sociala förmåner utöver förmånerna enligt det statliga socialförsäkringssystemet och täcker tre risktyper; för det första sjukdom och moderskap, för det andra arbetsoförmåga samt invaliditet och för det tredje dödsfall. Systemet upprättas, i vart fall delvis, genom kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. I dessa avtal bestäms, bland annat, att en "organisme de prévoyance" ensamt skall förvalta medlen. Genom en gemensam ansökan från arbetsgivare och arbetstagare görs anslutning till systemet ofta obligatorisk för hela branschen, genom beslut av behörig minister.

82 En sammanslutning för "assureurs-conseils" som ville erbjuda sina egna tjänster på marknaden för "prévoyance" anmälde systemets två sistnämnda delar till konkurrensverket, nämligen entreprenörens exklusiva rättighet samt den obligatoriska anslutningen av arbetstagare som inte tagit del i kollektivavtalsförhandlingarna. Conseil de la concurrence fastställde att "organismes de prévoyance" erbjöd tjänster och därför omfattades av konkurrensreglerna. Arbetsgivare och arbetstagare omfattades också av konkurrensreglerna antingen direkt eller indirekt genom sina representanter, såvitt gällde innehållet i deras kollektivavtal. Genom att utse en enda entreprenör utövade arbetsgivarnas och arbetstagarnas representanter emellertid endast sin vanliga rätt att välja vilken entreprenör de ville teckna avtal med. Vad gällde kollektivavtalens utvidgning till hela branschen, fastslog Conseil de la concurrence att detta för det första bidrog till likvärdiga konkurrensvillkor inom branschen samt för det andra innebar ekonomiska och sociala framsteg. Konkurrensreglerna ansågs därför inte ha blivit överträdda.

83 I Finland utesluts genom artikel 2.1 i konkurrenslagen (480/1992 Laki kilpailunrajoituksista) avtal som gäller arbetsmarknaden från att omfattas av lagens tillämpningsområde. Enligt förarbetena till lagen har kollektivavtal rörande arbetsvillkor därmed kommit att skyddas från konkurrensreglerna. Förarbetena till lagen uttalar emellertid att konkurrensreglerna skall tillämpas på kollektivavtal som inte rör arbetsvillkor utan i stället till exempel de ekonomiska förhållandena mellan arbetsgivaren och hans klienter.(27)

84 Högsta förvaltningsdomstolen i Finland avgjorde i ett mål omfattningen av detta undantag.(28) Målet gällde ett kollektivavtal inom pappersindustrin vilket begränsade möjligheterna för arbetsgivarna att avtala om underleverantörskontrakt med oberoende entreprenörer för olika uppdrag, till exempel städning, vilka tidigare traditionellt hade skötts av arbetstagarna. Domstolen fastslog att endast avtalsklausuler som direkt påverkade arbetsvillkoren, såsom till exempel löner, arbetstider och anställningsskydd kunde undantas från reglerna om förbud mot kartellbildning. De aktuella begränsningarna ansågs därför inte omfattas av undantaget. Arbetstagarna ansågs nämligen tillräckligt skyddade genom en lagregel som förbjöd uppsägning som en följd av underleverantörskontrakt.

85 Genom artikel 2.1 i den i Danmark nyligen antagna konkurrenslagen(29) förklaras konkurrensreglerna vara tillämpliga på varje form av ekonomisk verksamhet. Enligt förarbetena skall begreppet "ekonomisk verksamhet" tolkas extensivt och förklaras omfatta alla typer av ekonomisk verksamhet på en marknad för varor och tjänster. Varken vinstsyfte eller någon särskild rättslig form krävs för att lagen skall kunna tillämpas.

86 Enligt artikel 3 är lagen emellertid inte tillämplig på löne- och arbetsvillkor. Enligt förarbetena till lagen är detta undantag begränsat till förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

87 Det framgår också av förarbetena till den nya lagen att undantaget måste tolkas i enlighet med tidigare lagar om monopol. En dom från Højesteret från 1965(30) är därför fortfarande av vikt. Det målet handlade om ett kollektivavtal som uteslöt vissa konsumentgrupper från leveranser av kläder som tillverkats till lägre kostnad. Domstolen fastslog att undantaget inte var tillämpligt eftersom avtalet gick längre än att endast reglera löne- och arbetsvillkor. Lagen ansågs även tillämplig på "arbetsmarknadens parter" så länge de ägnade sig åt "sådana ekonomiska intressen". Det danska förbudet mot karteller är således tillämpligt på kollektivavtal "hänförliga till ekonomisk verksamhet" och vilka "inte reglerar löne- eller arbetsvillkor".

88 I Tyskland utesluts vissa ekonomiska områden och avtal från den federala konkurrenslagstiftningen (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, nedan kallad GWB). Varken arbetsmarknaden eller kollektivavtal nämns emellertid uttryckligen som undantagna i lagstiftningen.

89 Det generella förbudet mot karteller gäller endast avtal "vilka sannolikt kan påverka ... marknadsförhållandena med avseende på handel med varor eller kommersiella tjänster".(31) Enligt förarbetena till lagen kan förvärvsarbete inte kategoriseras som en "kommersiell tjänst". Kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare om löne- och arbetsvillkor är därför skyddade från förbudet mot karteller.(32)

90 Domstolarna och Bundeskartellamt (den federala konkurrensmyndigheten) har vid många tillfällen behövt pröva lagligheten av kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare som direkt eller indirekt genom arbetstidsscheman påverkade öppettider för affärer eller mer generellt arbetstider inom vissa branscher.

91 Bundesarbeitsgericht (federal arbetsdomstol) fastslog(33) att kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare i princip inte omfattades av konkurrensregleringen. Domstolen anförde inledningsvis att rätten att förhandla kollektivt var grundlagsskyddad genom artikel 9.3 i grundlagen (Grundgesetz). För det andra hade arbetsmarknaden som sådan en särställning i sammanhanget (ordnungspolitische Sonderstellung). För det tredje var villkoren för att paragraf 1 GWB skulle vara tillämplig inte uppfyllda, eftersom fackföreningar inte kunde kategoriseras som företag i konkurrenslagstiftningens mening då de inte är verksamma på marknaden för varor eller tjänster. Kollektivavtal ansågs därför inte utgöra avtal mellan företag. Som en följd av detta ansågs även de nödvändiga villkoren för att sluta ett kollektivavtal, nämligen arbetstagarens beslut att förhandla gemensamt, också stå utanför konkurrensregleringen. För det fjärde ansåg arbetsdomstolen att någon avvägning mellan intressen inte kunde låta sig göras i dessa fall, eftersom några klara normgivande kriterier inte fanns tillgängliga. För det femte sades förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan endast avse otillåten samverkan mellan arbetsgivare där kolletivavtalsformen användes för att dölja en konkurrensbegränsande kartell på marknaden för handel med varor eller tjänster.

92 Bundeskartellamt kom emellertid till en annan slutsats. I ett yttrande om ett kollektivavtal vilket direkt harmoniserade stängningstider för handel på lördagar och under semesterperioder inom grossistbranschen,(34) ansåg konkurrensverket att sådana avtal direkt påverkade marknaderna för varor och kommersiella tjänster och därför a priori inte skulle vara undantagna från paragraf 1 GWB. Bundeskartellamt särskiljde dessa avtal från avtal som enbart avsåg arbetstider.

93 Vid ett annat tillfälle gick Bundeskartellamt ännu längre.(35) Arbetsgivare och arbetstagare inom detaljhandeln hade kommit överens om harmoniserade arbetstidscheman som indirekt förhindrade affärsinnehavare från att ha öppet efter vissa tider. Bundeskartellamt ansåg att regleringen av arbetstider genom kollektivavtal utgjorde ett särskilt fall genom sin tudelade karaktär. Å ena sidan sades öppettider inom detaljhandeln i sig utgöra en viktig konkurrensfaktor. Fackföreningarna och arbetsgivarna påverkade indirekt men effektivt företagens agerande på marknaderna för varor och tjänster och utövade därför ekonomisk verksamhet. Å andra sidan sades rätten att förhandla kollektivt vara skyddad som en grundläggande rättighet under förutsättning att den avsåg arbetsvillkor. I sådana särskilda och ovanliga konfliktsituationer mellan dessa olika intressen ansåg Bundeskartellamt att endast en avvägning av intressena kunde leda till en användbar lösning. I det nämnda målet ansåg Bundeskartellamt att konkurrensintresset vägde tyngst.

94 Kammergericht (kammarrätten i Berlin) intog en tredje ståndpunkt efter överklagande(36) i målet om de arbetstidsscheman som Bundeskartellamt hade yttrat sig över.(37) Kammergericht ansåg att varken kollektivavtal eller avtalsparterna till sådana avtal a priori var undantagna från den tyska konkurrenslagstiftningen. Kollektivavtal om arbetsvillkor och löner var emellertid i de flesta fall lagliga, eftersom de sannolikt inte kunde påverka "marknadsförhållanden avseende handel med varor eller kommersiella tjänster" enligt paragraf 1 GWB. I det nämnda målet ansåg Kammergericht att de indirekta men effektiva begränsningarna av affärernas öppettider på marknaden för varor till följd av de kollektivavtal som var under prövning i princip ledde till en överträdelse av förbudet mot karteller. Avtal om arbetstider ansågs emellertid utgöra kärnan (im Kernbereich) av den grundläggande rättigheten i tysk rätt att förhandla kollektivt. Avtal med sådant innehåll förklarades därför vara skyddade från förbud i vanlig lagstiftning.

95 I Förenade kungariket kunde Secretary of State enligt Fair Trading Act 1973 begära att Monopolies and Mergers Commission (monopol- och fusionskommissionen) bedömde vissa konkurrensbegränsande förfaranden inom arbetsrätten och dessas inverkan på allmänintresset. Till först nyligen har denna möjlighet inte utnyttjats, eftersom konkurrenslagstiftningen i Förenade kungariket av tradition inte har tillämpats på arbetsrättsliga förhållanden.(38) År 1988 hänskjöts emellertid det första ärendet enligt lagen avseende vissa förfaranden inom TV- och filmbranschen. Monopolies and Mergers Commission ansåg att förfarandena inte stred mot allmänintresset.(39) Ställningstagandet har troligen inte kommit att bli inaktuellt genom den nya konkurrenslagen från år 1998, vilken i stort bygger på artiklarna 85 och 86 i fördraget.

96 I USA är fackföreningarnas verksamhet i princip skyddad från det förbud mot karteller som föreskrivs i Section 1 i Sherman Act,(40) genom både ett lagstadgat ("statutory exemption") och icke lagstadgat undantag ("non statutory exemption"). Undantagen har emellertid begränsade tillämpningsområden.

97 Vad avser det lagstadgade undantaget antog kongressen så tidigt som år 1914 Clayton Act, som syftade till att undanta fackföreningars ensidiga verksamhet i samband med arbetstvister från konkurrenslagstiftningen. Lagen uttryckte bland annat att "en människas arbete utgör inte en handelsvara". Lagstiftarens ändamål med lagen kom emellertid inte till fullo att verkställas, eftersom de federala domstolarna gav lagen en alltför snäv tolkning.(41) På grund härav antogs år 1932 Norris-La Guardia Act, i syfte att ytterligare utöka den tidigare givna möjligheten till undantag från konkurrensrätten. I målet USA mot Hutcheson(42) angav högsta domstolen de tre kriterier som måste vara uppfyllda för att undantaget skulle kunna bli tillämpligt. För det första måste en arbetstvist föreligga. För det andra måste fackföreningen agera i eget intresse ("self interest"). För det tredje får fackföreningarna inte samverka med grupper som inte är arbetstagare, till exempel arbetsgivare.

98 Även om avtal mellan fackföreningar och arbetstagare inte var undantagna från konkurrensrätten genom det lagstadgade undantaget, medgav högsta domstolen i senare avgöranden att även ett icke lagstadgat undantag existerade, även om detta i princip endast omfattade avtal om löne- och arbetsvillkor. I målet Connell(43) anförde högsta domstolen följande:

"Det icke lagstadgade undantaget har sitt upphov i den inflytelserika arbetsmarknadspolitiken som syftar till att gynna fackföreningar för att förhindra konkurrens om löne- och arbetsvillkor. Fackföreningarnas förmåga att organisera arbetstagare samt standardisera lönebildning påverkar i slutändan också priskonkurrensen mellan arbetsgivare. Arbetsrättens syften på federal nivå skulle emellertid aldrig kunna komma att förverkligas om denna påverkan av konkurrensen mellan företagen skulle anses stå i strid med konkurrensrätten. Domstolen har därför medgett att arbetsmarknadspolitiken kräver att man godtar en minskad konkurrens mellan företagen vad avser löne- och arbetsvillkor. ... Arbetsmarknadspolitiken kräver emellertid helt klart inte att en fackförening skall ha friheten att kunna påtvinga arbetsgivarna direkta konkurrensbegränsningar. Medan det lagstadgade undantaget tillåter fackföreningar att genomföra vissa begränsningar genom ensidigt agerande ... , tillerkänner det icke lagstadgade undantaget således inte fackföreningarna något liknande skydd i de fall fackföreningarna och grupper som inte är arbetstagare överenskommer om att begränsa konkurrensen på en viss marknad."

("The non-statutory exemption has its source in the strong labour policy favouring the association of employees to eliminate competition over wages and working conditions. Union success in organising workers and standardising wages ultimately will affect price competition among employers, but the goals of federal labour law never could be achieved if these effects on business competition were held a violation of the antitrust laws. The Court therefore has acknowledged that labour policy requires tolerance for the lessening of business competition based on differences in wages and working conditions. ... Labour policy clearly does not require, however, that a union have freedom to impose direct restraints on competition among those who employ its members. Thus, while the statutory exemption allows unions to accomplish some restraints by acting unilaterally ..., the non-statutory exemption offers no similar protection when a union and a non-labour party agree to restrain competition in a business market.")

99 Det förefaller lämpligt att vidare kort undersöka tre viktiga mål från USA:s högsta domstol avseende omfattningen av det icke lagstadgade undantaget.

100 Målet United Mine Workers of America mot Pennington(44) rörde en anmäld sammansvärjning mellan fackföreningar och stora kolföretag som påstods bland annat påtvinga alla aktörer inom branschen de lönenivåer som överenskommits i kollektivavtal, oavsett vad de hade för betalningsförmågor, för att därmed konkurrera ut de små företagen på marknaden.

101 Domtolens majoritet (sex röster mot tre) fastslog att agerandet inte var undantaget från konkurrensreglerna. Det lagstadgade undantaget var inte tillämpligt eftersom det existerade ett avtal mellan en fackförening och arbetsgivarna. Ett kollektivavtal om försäljningspriser för kol skulle utan tvekan anses utgöra en överträdelse av konkurrensreglerna. Lönebildning ansågs däremot utgöra kärnan i förhandlingar mellan fackföreningar och arbetsgivare. Verkan på producentmarknaden till följd av minskad konkurrens om lönebildning mellan arbetsgivare förklarades därför i princip inte vara "den typ av begränsning som kongressen avsåg i Sherman Act". Fackföreningar ansågs därför ha rätt att sluta löneavtal med en arbetsgivarförening och, i eget intresse och inte i samråd med en eller flera av arbetsgivarna i arbetsgivarföreningen, verka för att samma lönenivå även skulle gälla för övriga arbetsgivare. Domstolen uttalade emellertid också att "en grupp av arbetsgivare får inte avtala om att utesluta konkurrenter från marknaden och fackföreningen svarar solidariskt med dessa arbetsgivare för konsekvenserna om den tar del i ett sådant avtal". Det påstådda avtalet mellan fackföreningen och de stora kolproducenterna med syfte att säkerställa enhetliga arbetsrättsliga normer för hela branschen var därför inte undantaget från konkurrensreglerna.

102 Målet Meat Cutters mot Jewel Tea Co.,(45) som avgjordes samma dag som det tidigare nämnda, tog upp frågan om öppettider för affärer. En lokal fackförening som representerade nästan samtliga slaktare i området slöt ett avtal med en handelsorganisation för livsmedelsdetaljister om att köttavdelningar i livsmedelsaffärer skulle ha öppet endast mellan kl 9 och 18 från måndag till lördag. Under strejkhot gick en arbetsgivare med på avtalsvillkoren, men stämde därefter fackföreningen och hävdade att avtalet var ogiltigt enligt Sherman Act.

103 Domstolens majoritet (sex röster mot tre) fastslog att konkurrensreglerna inte var tillämpliga på avtalet i fråga, men kom till denna slutsats av olika skäl. Tre av ledamöterna i majoritet menade att frågan om öppettider hängde så tätt samman med frågor om lön, arbetstider och arbetsvillkor, att fria förhandlingar i god tro inom detta område var undantagna från Sherman Act. De tre andra ledamöterna i majoritet, vilka också hade varit dissidenter i målet Pennington, ansåg att kollektiva förhandlingar avseende vissa obligatoriska förhandlingsinslag i relevant arbetsrättslig lagstiftning per definition var undantagna från konkurrensrätten. De ansåg i huvudsak att domstolen måste respektera lagstiftningens syfte och att några normgivande kriterier för en konkurrensdomstol att avgöra vad som skulle anses vara fördelaktiga respektive skadliga kollektivavtal, inte fanns tillgängliga.

104 Dissidenterna ansåg att avtalet direkt påverkade produktmarknaden och inte hade några som helst konkurrensmässiga fördelar och därför var ogiltigt enligt Sherman Act.

105 Det nyligen avgjorda målet Brown mot Pro Football(46) rörde arbetsgivarnas kollektiva och ensidiga påtvingande av anställningsvillkor mot sina anställda efter ett dödläge i en förhandlingsprocess. Målet rörde det något speciella fallet med förhandlingar mellan den nationella fotbollsligan (National Football League) och fotbollspelarnas fackförening.

106 Domstolens majoritet (åtta röster mot en) ansåg att det icke lagstadgade undantaget skyddar de avtal som träffas mellan arbetsgivare efter ett dödläge i förhandlingar och därmed gäller det sista löneanbudet från arbetsgivaren - som lämnas i god tro - förutsatt att några egentliga anmärkningar inte kan riktas mot ett sådant förfarande, vare sig arbetsrättsliga eller politiska. Ledamöterna anförde för det första att förhandlingar mellan många arbetsgivare i samarbete var en såväl väletablerad och viktig som effektiv metod att förhandla kollektivt och att metoden också medförde fördelar för både arbetsgivare och arbetstagare. För det andra skulle domstolarna behöva avgöra en stor mängd viktiga praktiska frågor om hur den kollektiva förhandlingsprocessen avseende arbetsvillkor skulle drivas om dessa förhandlingar skulle falla inom konkurrensrättens område, vilket skulle motverka undantagets syfte. För det tredje skulle konkurrensrättsligt ansvar för kollektivavtalsförhandlingar kunna medföra både instabilitet och osäkerhet för den sistnämnda processen.

107 Dissidenten (justitierådet Stevens) ansåg att vare sig arbetsrättens och konkurrensrättens syften eller ändamålet med det icke lagstadgade undantaget rättfärdigade att kollektiva förhandlingsprocesser på initiativ av arbetsgivarna och med syfte att driva ner lönerna under den nivå som skulle ha gällt på en fri marknad undantas från en konkurrensrättslig prövning.

108 Den ovan gjorda komparativa studien kan nu sammanfattas enligt följande.

109 I alla de undersökta rättssystemen har kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare kommit att undantas från förbudet mot konkurrensbegränsande karteller till viss del. Undantagen är emellertid inte utan begränsning.

110 De rättsliga grunderna för undantagen och de sätt på vilket dessa uppnås skiljer sig väsentligt. Man kan utläsa följande system:

- Att förhandla kollektivt är en grundläggande rättighet som har företräde (Tyskland).

- Undantaget är uttryckligen angivet i konkurrenslagstiftning eller i andra lagar (Danmark, Finland samt det lagstadgade undantaget i USA).

- Undantaget har införts genom domstolspraxis (icke lagstadgade undantaget i USA).

- För att förbudet mot karteller skall vara tillämpligt uppställs vissa villkor, vilka kollektivavtalen normalt inte uppfyller (Tyskland).

- De generella villkoren för överträdelse av förbudet mot karteller tillämpas på ett sådant sätt att det önskade resultatet uppnås (Frankrike).

- Konkurrensreglerna tillämpas av hävd inte på arbetsrättsliga förhållanden (Förenade kungariket).

111 Undantagens omfattning varierar också, men domstolarna ställer oftast följande frågor.

- Avser det aktuella avtalet löner, arbetstider eller andra arbetsvillkor vilka utgör kärnfrågor i kollektivavtalsförhandlingar?

- I vilken omfattning påverkar avtalet marknaden för varor och tjänster där de berörda arbetsgivarna är verksamma?

- I vilken omfattning påverkar avtalet tredje man? Med tredje man som kan påverkas avses andra företag på marknaden som inte deltog i kollektiv-avtalsförhandlingarna, företag på andra marknader samt konsumenter.

- Har avtalen ett konkurrensbegränsande syfte?

- Är det mer ändamålsenligt att ställa upp fasta och rigida regler än att göra intresseavvägningar i varje enskilt fall?

112 Med denna analys som bakgrund kommer jag nu att gå över till analysen av artikel 85.1 i fördraget. Jag kommer först att undersöka det materiella tillämpningsområdet för artikel 85.1, därefter analysera om det föreligger ett avtal eller samordnat förfarande och sedan, för det tredje, undersöka om ett sådant samordnat förfarande i sådana fall begränsar konkurrensen märkbart.

B - Det materiella tillämpningsområdet för artikel 85.1 i fördraget

113 Enligt fonderna samt den nederländska, den franska och den svenska regeringen, omfattar det materiella tillämpningsområdet för artikel 85.1 som en princip inte kollektivavtal om pension slutna mellan representanter för arbetstagare och arbetsgivare. Deras argument kan sammanfattas enligt följande.

114 För det första reglerar dessa avtal sociala frågor och gynnar fördragets sociala syften. Att tillämpa artikel 85.1 skulle därför äventyra möjligheten att uppnå dessa sociala syften.

115 För det andra skulle en tillämpning av artikel 85.1 i fördraget frånta arbetsmarknadens parter den grundläggande rätten att förhandla kollektivt, en rätt som tillerkänns dem i diverse internationella och europeiska avtal.

116 För det tredje skulle en tillämpning av artikel 85.1 vara oförenlig med diverse gemenskapsrättsliga regler som uttryckligen uppmuntrar och gynnar kollektivavtal mellan företrädare för arbetsgivare och arbetstagare.

117 Dessa argument ger upphov till två frågeställningar vilka jag kommer att behandla separat.

118 Det första argumentet avser avtalens materiella innehåll. Det väcker frågan huruvida ett avtal, oavsett vad det har för form, faller utanför konkurrensreglernas område, eftersom det berör sociala frågor som arbetsvillkor eller pensioner och därmed har ett socialt ändamål. Med andra ord uppstår frågan om det i gemenskapens konkurrensrätt finns ett generellt undantag för det sociala området?

119 Det andra och det tredje argumentet avser bakgrunden till avtalen och väcker den mer begränsade frågan huruvida kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare åtnjuter en särskild ställning inom gemenskapsrätten, med den följden att artikel 85.1 i princip inte kan tillämpas på dem. Med andra ord uppstår frågan om det finns ett undantag för kollektivförhandlingar mellan arbetsgivare och arbetstagare?

1. Finns det ett generellt undantag för det sociala området?

120 Artikel 85.1 i fördraget utgör en del av den "ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids", vilken enligt artikel 3 g i fördraget är ett av gemenskapens verksamhetsområden.

121 Enligt artikel 3 i skall gemenskapens verksamhet också innefatta "en politik på det sociala området". Artikel 2 definierar som en av gemenskapens uppgifter att bland annat "främja en harmonisk och väl avvägd utveckling av näringslivet" samt "en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd".

122 Enligt fonderna skall dessa artiklar tolkas så att det sociala området inte anses omfattas av konkurrensreglerna. På grund av det sociala områdets speciella karaktär får och bör konkurrensrätten inte inkräkta på detta område. Fonderna gör gällande att kollektivavtal mellan representanter för arbetsgivarna och arbetstagarna har till syfte att förverkliga fördragets sociala ändamål. Därav följer att avtalen är en del av det sociala området, vilket i princip inte omfattas av artiklarna 85 och 86 i fördraget.

123 Jag delar inte fondernas ståndpunkt. Domstolen har konsekvent fastslagit att "när det har ansetts att viss verksamhet skall undantas från tillämpningen av konkurrensreglerna, föreskriver [fördraget] ett uttryckligt undantag om detta".(47) Exempel på sådana uttryckligen angivna undantag i fördraget återfinns i artikel 42 första stycket om jordbruk, i artikel 223.1 b om militär utrustning samt i viss utsträckning i artikel 90.2 om vissa företag.

124 Vad avser det sociala området återfinns det inte någon artikel i fördraget som i likhet med artikel 42 uttryckligen undantar området från konkurrensreglernas tillämpning eller gör en sådan tillämpning beroende av rådets beslut.

125 Vidare har domstolen otvetydigt godkänt gemenskapens konkurrensreglers tillämplighet på en del andra "speciella" områden som inte omfattas av vissa medlemsstaters konkurrensrätt. På dessa områden har konkurrensreglernas tillämplighet vid ett flertal tillfällen ifrågasatts på grund av deras speciella karaktär och de motstridiga målsättningar som anges i artikel 3 i fördraget.

126 Domstolen har emellertid som regel ogillat sådana invändningar och förklarat att artiklarna 85 och 86 är tillämpliga på sådana områden som transportområdet,(48) energisektorn,(49) bankväsendet(50) och försäkringsbranschen(51) med den motiveringen att det finns andra sätt, som till exempel undantagsmöjligheterna i artikel 85.3 i fördraget, varigenom gemenskapsrättens konkurrensrätt kan beakta särdragen hos vissa näringsgrenar.(52) I målen ansåg domstolen inte att intressekonflikter mellan olika ändamål, som till exempel det i artikel 3 f om en gemensam transportpolitik eller artikel 3 t 39 om gemenskapsåtgärder inom energisektorn, i sig uteslöt en tillämpning av konkurrensreglerna på området. Den omständigheten att gemenskapen driver en viss politik inom en bransch medför därför inte att denna bransch undantas från konkurrensreglerna.

127 För övrigt, och vilket är av avgörande betydelse för de aktuella målen, har domstolen redan i en rad viktiga avgöranden fastslagit att konkurrensreglerna är tillämpliga på det sociala området och särskilt på anställnings- och pensionsförhållanden. Domstolen har således godtagit denna princip med avseende på arbetsmarknadsförhållanden i målen Höfner och Elser(53) och Job Centre(54) samt med avseende på pensionsförhållanden i målen Poucet och Pistre(55) och FFSA m.fl.(56) Det är nödvändigt att nedan mer ingående analysera dessa rättsfall. För närvarande räcker det emellertid med att anmärka att domstolen i målen, genom att undersöka om de berörda organen var att se som företag i den mening som avses i artiklarna 85 och 86, underförstått medgav att dessa områden omfattades av artiklarnas materiella tillämpningsområde. Därutöver har domstolen i det mer nyligen avgjorda målet Sodemare m.fl., utan att ens analysera om privata icke vinstdrivande rättssubjekt inom sjukvården kunde klassificeras som företag, tillämpat konkurrensreglerna, men förklarade att något avtal enligt definitionen i artikel 85.1 inte förelåg.(57)

128 Domstolens slutsats i dessa mål har inte kullkastats genom avgörandet i målet Garcia m.fl., vilket särskilt den franska regeringen har åberopat.(58) Det målet handlade om tillämpligheten med avseende på person av det tredje direktivet om annan direkt försäkring än livförsäkring,(59) som bygger på reglerna om fri rörlighet för tjänster och etableringsfriheten. Domstolen slog fast att artikel 2.2 i direktivet "skall tolkas på så sätt att sådana socialförsäkringssystem, som de som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, är undantagna från tillämpningsområdet för direktiv[et]".

129 I motsats till vad den franska regeringen har gjort gällande angavs i punkt 14 i den domen direktivets tillämpningsområde med avseende på person, det vill säga på vilka subjekt det var tillämpligt och avsåg inte konkurrensreglernas tillämplighet på det sociala området. Domstolen hänvisade till sina domskäl i domen i de förenade målen Poucet och Pistre och erinrade därmed ånyo om sin rättspraxis avseende konkurrensreglernas tillämplighet med avseende på person på vissa institutioner som svarar för sociala förmåner. Vidare bekräftar punkt 12 i domen att domstolen håller fast vid sin tidigare funna ståndpunkt i de ovannämnda målen Poucet och Pistre samt FFSA m.fl. Som jag tidigare har uppgett förutsätter den ståndpunkten att området för pensionsförmåner och andra sociala förmåner i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) inte faller utanför konkurrensreglernas materiella tillämpningsområde.

130 Det följer härav, enligt min mening, att det inte finns något generellt undantag från konkurrensreglerna för det sociala området.(60)

2. Finns det ett undantag för kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare?

131 Som jag tidigare har anfört har två argument gjorts gällande till stöd för att kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare skall åtnjuta en särskild ställning. Det första argumentet baseras på tanken om den grundläggande rättigheten att sluta sådana kollektivavtal och det andra grundas på den omständigheten att gemenskapsrätten i sig främjar sådana avtal.

a) Finns det en grundläggande rättighet att sluta kollektivavtal?

132 Fonderna, den nederländska och den franska regeringen samt kommissionen har hävdat att ett flertal internationella avtal ger upphov till en sådan grundläggande rättighet även inom gemenskapsrätten. Att tillämpa artikel 85.1 på kollektivavtalen skulle innebära att arbetsgivarna och arbetstagarna fråntogs denna grundläggande rättighet.

133 Finns det då en sådan grundläggande rättighet i gemenskapsrätten? Detta är en väsentlig frågeställning, eftersom om en sådan rättighet existerar kan en åtgärd som inverkar menligt på rättigheten komma att hållas för olaglig, oaktat om åtgärden vidtas i allmänhetens intresse.(61)

134 Med hänsyn till analysen skall jag skilja mellan tre olika typer av rättigheter: först individens rätt att bilda och gå med i fackföreningar eller arbetsgivarorganisationer, för det andra, den generella rätten för fackföreningar eller organisationer att vidta kollektiva åtgärder för att skydda sysselsättningen och, för det tredje, den specifika rätten som här görs gällande för fackföreningar och arbetsgivarorganisationer att förhandla kollektivt.

135 EG-fördraget i sig erkänner inte uttryckligen någon av dessa rättigheter, även om det, vilket ovan har anförts, främjar kollektiva förhandlingar.

136 Enligt gemenskapens stadga för grundläggande sociala rättigheter för arbetstagare(62) skall arbetsgivare och arbetstagare ha rätt att bilda och tillhöra organisationer eller fackföreningar "som tillvaratar deras ekonomiska och sociala intressen" (artikel 11). Arbetsgivarna och arbetstagarna skall ha "rätten att förhandla och sluta kollektivavtal i enlighet med nationell lagstiftning och sedvänja" (artikel 12). Den sociala stadgan omfattar alltså alla de tre nämnda "rättigheterna".

137 Stadgan har emellertid mycket begränsade rättsverkningar. Den utgör inte någon egentlig rättsakt utfärdad av gemenskapen, utan är endast en högtidlig politisk förklaring från stats- och regeringscheferna i elva av de då tolv medlemsstaterna och den har inte publicerats i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. I Avtalet om socialpolitik som bifogades fördraget om Europeiska unionen var dessa elva medlemsstater inte villiga att ge någon rättsverkan till de nämnda rättigheterna som de politiskt sett stödde i stadgan.

138 Domstolens rättspraxis ger mer vägledning i frågan huruvida gemenskapsrätten erkänner någon av de tre nämnda rättigheterna. Domstolen har konsekvent fastslagit att "de grundläggande rättigheterna [utgör] en integrerad del av de allmänna rättsprinciper vilkas iakttagande domstolen skall säkerställa. I detta hänseende har domstolen hämtat inspiration från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner samt från den vägledning som ges i de internationella dokument som rör skyddet för de mänskliga rättigheterna och som medlemsstaterna har medverkat eller anslutit sig till".(63) "Konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna är av särskild betydelse i det hänseendet".(64)

139 I domen i målet Union Syndicale - Service public européen m.fl.,(65) anförde domstolen följande: "Den i artikel 24 a i tjänsteföreskrifterna erkända föreningsfriheten innefattar enligt de allmänna principerna för arbetsrätt inte bara rätten för tjänstemän och övriga anställda att fritt bilda vilka föreningar de vill, utan också rätten för dessa föreningar att vidta varje laglig åtgärd vid försvaret av medlemmarnas yrkesmässiga intressen." Domstolen fastslog först individens rätt att bilda och gå med i föreningar och för det andra den kollektiva rätten att agera. Dessa två rättigheters grundläggande särdrag bekräftades i målet Bosman(66), med avseende på föreningsfriheten generellt och i målet Maurissen och Union Syndicale(67) mot revisionsrätten med avseende mer konkret på fackföreningar. Frågan om det finns en tredje grundläggande rättighet, nämligen att förhandla kollektivt, har ännu inte blivit besvarad.

140 Jag går nu över till att studera de internationella avtal som fonderna, vissa medlemsstater och kommissionen har hänvisat till.

141 Framför allt kommissionen har hävdat att rätten att förhandla kollektivt om löner och andra arbetsvillkor garanteras som en grundläggande rättighet i artikel 11 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna, artikel 6 i den sociala stadgan, artikel 22 i internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, artikel 8 i internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, samt av ILO:s konventioner nummer 87 och 98.

142 En analys av de relevanta internationella avtalen stöder emellertid inte kommissionens ståndpunkt.

143 Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna garanterar genom artikel 11 individens rätt att bilda och gå med i en fackförening. Den rättigheten garanteras även genom den europeiska sociala stadgan (artikel 5), internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 22), internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (artikel 8), liksom genom konventionen angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten och konventionen angående organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten, vilka båda har antagits av ILO.

144 Vad gäller fackföreningarnas rätt att kollektivt vidta åtgärder, använde sig Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter av uttrycket "för att skydda sina intressen", vilket återfinns i artikel 11.1 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna, när den fastslog att föreningsfriheten omfattade rättigheter som var "nödvändiga för att utöva rättigheten" eller "nödvändiga delar" i fackföreningsfriheten.(68) Artikel 11 förklarades därför "skydda fackföreningarnas frihet att vidta åtgärder för att skydda sina medlemmars professionella intressen, vars genomförande och utveckling de kontrakterande staterna både måste tillåta och möjliggöra".(69)

145 Detta till synes vida uttalande tycks emellertid endast omfatta en kärna av specifika aktiviteter. Fram till i dag har den enda rätten som uttryckligen har godkänts av domstolen varit rätten för fackföreningarna att bli "hörda" av staten.(70) Fackföreningarna har emellertid ingen rätt att begära att staten samråder med dessa(71) och inte heller har staten en skyldighet att sluta kollektivavtal.(72) Artikel 11 ger inte heller någon strejkrätt till fackföreningarna, eftersom medlemmarnas intressen kan befrämjas genom andra medel.(73)

146 Vad avser rätten att förhandla kollektivt är det till synes endast artikel 6 i europeiska sociala stadgan som verkar uttryckligen erkänna denna rättighet, i motsats till vad fonderna, kommissionen och de ovan nämnda regeringarna har hävdat. Endast det faktum att en rättighet omfattas av denna stadga innebär emellertid inte att en grundläggande rättighet därmed uppstår. Stadgans form är nämligen sådan att de rättigheter som omnämns i den utgör politiska mål snarare än rättigheter som kan åberopas. De stater som är parter till stadgan har endast skyldighet att välja vilken eller vilka rättigheter de vill åta sig att skydda.

147 Artikel 4 i den omsorgsfullt upprättade konventionen angående organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten ålägger de stater som ratificerat konventionen att uppmuntra och främja kollektiva förhandlingar. Någon rättighet härtill uttrycks emellertid inte.

148 I rättspraxis från Europadomstolen för mänskliga rättigheter finns en talande frånvaro av hänvisningar till begreppet rätt att förhandla kollektivt. I målet Svenska lokmannaförbundet mot Sverige, hade majoriteten av ledamöterna i kommissionen för mänskliga rättigheter argumenterat för erkännandet av fackföreningarnas rätt att förhandla kollektivt. Domstolen anförde emellertid att den inte behövde avgöra frågan, eftersom frågan inte var omedelbart relevant i det målet och den rättigheten hade tillerkänts fackföreningen genom nationell lag.(74) Europadomstolen har därefter aldrig uttryckligen erkänt existensen av en sådan rättighet. Tvärtom tyder omständigheterna på att domstolen verkar vara motvillig att göra ett sådant erkännande.

149 För det första tyder Europadomstolens tolkning av artikel 6 i den europeiska sociala stadgan på en sådan motvillighet. Vad avser artikel 6.1, som kräver att staterna skall "främja gemensamt samråd mellan arbetare och arbetsgivare", har domstolen uttalat att "ordalydelsens försiktighet tyder på att stadgan inte ger upphov till någon rätt till samråd".(75) Vad avser artikel 6.2, som kräver att staterna skall "där så är nödvändigt och lämpligt, främja ett förfarande med frivilliga förhandlingar mellan arbetsgivare och arbetstagare", har Europadomstolen uttalat att "ordalydelsens försiktighet tyder på att stadgan inte ger upphov till någon egentlig rättighet att sluta ett sådant avtal ...".(76)

150 För det andra har Europadomstolen konsekvent anfört att "föreningsfriheten utgör bara en särskild del av föreningsfriheten" och att "artikel 11 inte medför någon särskild behandling av fackföreningar."(77)

151 För det tredje är domen i målet Gustafsson(78) av intresse. Domstolen fick i det målet avgöra en konflikt mellan en fackförening och en arbetsgivare som inte ville delta i kollektivavtalsförhandlingarna inom sin bransch. Genom bojkotter och andra åtgärder utövade fackföreningen påtryckningar mot arbetsgivaren i syfte att få honom att delta i arbetsgivarsidan av kollektivavtalet. Arbetsgivaren hävdade att ett tvång att ta del i kollektivavtalet i realiteten utgjorde ett tvång att gå med i en arbetsgivarorganisation. Han ansåg därför att den svenska regeringen borde ha ingripit och försvarat hans negativa frihet att inte gå med i en arbetsgivarorganisation.

152 Det är intressant att först beakta två avvikande meningar.

153 Åtta domare menade i sin delvis skiljaktiga mening att arbetsgivarens talan inte grundade sig på hans negativa rätt att inte gå med i en arbetsgivarorganisation, utan på hans negativa rätt att inte förhandla kollektivt. De tolkade tidigare rättspraxis på så sätt att "rätten att förhandla kollektivt ingår inte som en del i föreningsfriheten". Enligt deras mening var därför artikel 11 inte tillämplig över huvud taget.(79)

154 Två skiljaktiga domare kom till motsatt resultat. De ansåg att rätten att förhandla kollektivt ingick som en del i föreningsfriheten. Domstolen skulle därför enligt deras mening göra en avvägning mellan fackföreningens positiva rätt att förhandla kollektivt och arbetsgivarens negativa rätt att stå utanför en sådan process, om han så skulle önska.(80)

155 Båda dessa skiljaktiga meningar har emellertid det gemensamt att Europadomstolen med nödvändighet skulle ha behövt att slutligen ta ställning till huruvida en sådan rättighet förelåg.

156 Majoriteten av Europadomstolens ledamöter valde emellertid en tredje lösning. Med avseende först på fackföreningarnas aktiviteter, anförde Europadomstolen följande: "På grund av de känsliga sociala och politiska ställningstaganden som blir aktuella i en avvägning mellan de konkurrerande intressena ... och den stora skillnad som återfinns i de olika inhemska systemen på dessa områden, bör de avtalsbundna staterna åtnjuta ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller de metoder som de har valt för området".(81) Därefter påpekade domstolen endast att den inte "såg någon anledning att betvivla att fackföreningens åtgärder var befogade i enlighet med artikel 11 i konventionen". Den anförde sedan följande: "Det bör även i detta sammanhang erinras om att den kollektiva förhandlingens laglighet erkänns genom en stor mängd internationella avtal."(82) Domstolen verkar följaktligen ha varit försiktig med att komma till slutsatsen att konventionen garanterar en rätt till kollektiva förhandlingar.

157 Denna analys leder mig till följande slutsatser vad avser erkännandet i gemenskapsrätten av en rätt att föra kollektiva förhandlingar.

158 Gemenskapsrättten skyddar rätten att bilda och gå med i fackföreningar och arbetsgivarorganisationer, vilken utgör själva kärnan i föreningsfriheten.

159 Enligt min mening är även rätten att agera kollektivt för att skydda sysselsättningen garanterad genom gemenskapsrätten, eftersom åtgärderna är nödvändiga för att utöva föreningsfriheten.

160 Det kan emellertid inte anses föreligga en tillräcklig samstämmighet mellan de nationella rättssystemen och de internationella avtalen vad gäller erkännandet av en grundläggande rättighet att kollektivt föra förhandlingar.

161 Till yttermera visso är den kollektiva förhandlingsprocessen enligt min mening redan tillräckligt skyddad, likt varje annan förhandlingsprocess mellan ekonomiska aktörer för den delen, genom den generella avtalsfriheten. En mer uttalad grundläggande rättighet är därför inte behövlig. Motiverade undantag från en sådan rättighet skulle under alla omständigheter komma att bli identiska med dem som redan existerar på avtalsrättens område.

162 I detta sammanhang skall även erinras om att domstolen i sin rättspraxis på området för fri rörlighet för arbetstagare samt lika lön regelbundet har undersökt om avtalsklausuler mellan arbetsgivare och arbetstagare överträder förbud inom gemenskapsrätten mot diskriminering på grund av nationalitet(83) eller kön.(84) Detta kan ses som en tillämpning av den generella regeln att även utövandet av en grundläggande rättighet kan begränsas, på det villkoret att begränsningen verkligen svarar mot ändamål av allmänt intresse som gemenskapen strävar efter och att den i förhållande till ändamålet inte utgör ett oproportionerligt och oacceptabelt ingripande som skadar själva kärnan i de härigenom garanterade rättigheterna.(85) Det står klart vad avser de aktuella målen att artikel 85.1 eftersträvar ett viktigt mål i fördraget, nämligen skapandet av en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids (artikel 3 g).

163 Av dessa resonemang följer att även om arbetsgivare och arbetstagare i princip har total avtalsfrihet så måste de - som alla andra ekonomiska aktörer - respektera de begränsningar som gemenskapsrätten föreskriver. Att endast erkänna en grundläggande rättighet att förhandla kollektivt skulle därför inte vara tillräckligt för att skydda kollektiva förhandlingar från konkurrensreglernas tillämplighet.

164 Det står emellertid också klart från den ovan redovisade analysen att det internationellt sett finns en samstämmighet om den kollektiva förhandlingsformens berättigade och socialt önskvärda karaktär.

165 Detta leder mig till det andra argumentet som har åberopats mot konkurrensreglernas tillämplighet, nämligen att dessa regler är oförenliga med de olika bestämmelser i fördraget som uppmuntrar till kollektiva förhandlingar.

b) Uppmuntran till kollektiva förhandlingar i gemenskapsrätten

166 Artikel 118 i fördraget föreskriver följande: "... kommissionen [skall] ha till uppgift att främja ett nära samarbete mellan medlemsstaterna på det sociala området, särskilt i frågor om

...

- förenings- och förhandlingsrätt."

167 Artikel 118b i fördraget föreskriver följande.

"Kommissionen skall sträva efter att utveckla dialogen på europeisk nivå mellan arbetsgivare och arbetstagare så att denna dialog, om parterna önskar det, kan leda till avtalsbundna relationer."

168 Härtill kommer Avtalet om socialpolitik mellan Europeiska gemenskapens medlemsstater med undantag för Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, bifogat till protokollet om socialpolitik(86) i fördraget om upprättandet av den Europeiska gemenskapen, vilket innehåller följande bestämmelser.

169 Artikel 1 i avtalet föreskriver följande: "Gemenskapen och medlemsstaterna skall ha följande mål ... dialog mellan arbetsmarknadens parter ..."

170 Artikel 2.4 föreskriver följande:

"En medlemsstat kan på gemensam begäran av arbetsmarknadens parter överlåta åt dem att genomföra direktiv ..."

171 Artikel 3.1 föreskriver följande:

"Kommissionen skall ha till uppgift att främja samråd mellan arbetsmarknadens parter på gemenskapsnivå ..."

172 Artikel 4.1 föreskriver följande:

"Om arbetsmarknadens parter önskar det kan dialogen mellan dem på gemenskapsnivå leda till avtalsförhållanden, inklusive ingående av avtal."

173 Artikel 4.2 föreskriver följande:

"Avtal som ingås på gemenskapsnivå skall genomföras ... - efter gemensam begäran av de undertecknande parterna när det gäller frågor som omfattas av artikel 2 - enligt beslut av rådet på förslag av kommissionen."

174 Fonderna, den nederländska och den franska regeringen samt kommissionen har kommit till följande slutsatser med anledning av de ovan nämnda reglerna. Fördraget och Avtalet om social politik uppmuntrar uttryckligen kollektiva förhandlingar och slutandet av kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Gemenskapsrätten accepterar att dialogen mellan arbetsgivare och arbetstagare kan bidra till lagstiftningsprocessen både i medlemsstaterna och på gemenskapsnivå. Artikel 85 i fördraget kan därför inte vara tillämplig på dessa typer av avtal.

175 Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande vidhållit att om artikel 85 skulle förklaras vara tillämplig på kollektivavtal skulle de flesta av dessa avtal uppfylla villkoren om konkurrensbegränsning och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Enligt artikel 85.1 och 85.2 skulle därmed kollektivavtalen vara förbjudna och ogiltiga. Ett undantag enligt artikel 85.3 skulle vidare vara osannolikt, eftersom denna bestämmelse inte tillåter att sociala målsättningar beaktas.

176 Jag kan i vissa delar ansluta mig till dessa resonemang.

177 Detta följer, för det första, av en systematisk tolkning av fördraget. Två eventuellt konkurrerande regelsystem är nämligen relevanta. På den ena sidan står, som tidigare har anförts, reglerna som uppmuntrar slutande av kollektivavtal. Dessa regler har uppenbarligen utgått från antagandet att kollektivavtal mellan arbetstagare och arbetsgivare i princip är lagliga. På den andra sidan står artikel 85. Enligt artikel 85.1 är vissa typer av avtal förbjudna. Sådana avtal är automatiskt ogiltiga enligt artikel 85.2. Endast om rekvisiten i artikel 85.3 är uppfyllda kan kommissionen förklara att förbudet i artikel 85.1 inte skall tillämpas.

178 Som framgår av de aktuella målen och den komparativa analysen av de nationella rättssystemen finns det i samtliga rättsordningar en potentiell risk för att de två regelsystemen kommer i konflikt med varandra. Normala kollektivavtal som behandlar kärnfrågor i de kollektiva förhandlingarna, såsom lönefrågor och andra arbetsvillkor, begränsar klart konkurrensen mellan arbetstagarna. Arbetstagarna kan därmed nämligen inte erbjuda sin arbetskraft till löner som är lägre än de som har överenskommits om i avtalen. Huvudsyftet med fackföreningar och kollektiva förhandlingsprocesser är emellertid just att förhindra att arbetstagarna konkurrerar med varandra genom sämre löne- och arbetsvillkor. Detta är också skälet till varför kollektiva förhandlingar har uppmuntrats i samtliga nationella rättssystem, internationella avtal och i synnerhet i fördraget. Gemenskapsrättens lagstiftning på sysselsättningsområdet innehåller även detaljerade bestämmelser om åtgärder som skall genomföras i form av kollektiva förhandlingar och även lagstiftning.(87) Om sådana avtal skulle omfattas av förbudet i artikel 85.1 så skulle det bli nödvändigt att ansöka om ett icke-ingripandebesked eller om undantag från kommissionen. Sådana avtal passar emellertid redan genom sin karaktär illa i konkurrensregleringen.

179 Fördragets upphovsmän har antingen inte insett denna konfliktsituation mellan regelsystemen, eller har inte kunnat enas om en lösning på problemet. Fördraget ger därför inte heller tydlig vägledning. Under sådana förhållanden måste en tolkning ske i enlighet med fastställda principer. Eftersom båda regelsystemen utgör primärrätt genom att återfinnas i fördraget, kan ingetdera av systemen bara genom sin ställning ges företräde framför det andra. Ingetdera av systemen bör därmed helt frånkännas verkan. Eftersom de bestämmelser i fördraget som uppmuntrar kollektiva förhandlingar förutsätter att ett kollektivavtal i princip är lagligt, kan avsikten inte ha varit att tillämpa artikel 85.1 på kollektivavtal mellan arbetstagare och arbetsgivare på sådana "kärnområden" som löne- och andra arbetsvillkor. Därav följer att kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare som reglerar löne- eller arbetsvillkor helt bör undantas från konkurrensregleringen.

180 Det finns också vissa praktiska skäl som talar för en sådan slutsats.

181 Det är allmänt erkänt att kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare förhindrar kostsamma arbetstvister, sänker transaktionskostnader genom en kollektiv och reglerad förhandlingsprocess och befrämjar förutsägbarhet och insyn. En viss jämvikt i förhandlingspositionen mellan avtalsparterna är också till hjälp för att tillförsäkra ett balanserat avtal till gagn för båda parterna och för samhället i stort.

182 Vidare kan sägas att även om kollektivavtal avseende löner, arbetstider eller andra arbetsvillkor kan begränsa konkurrensen mellan arbetstagare, har de nog inte en sådan märkbart begränsande effekt på konkurrensen mellan arbetsgivarna. Vad avser konkurrensen vad gäller efterfrågan på arbetsmarknaden är varje arbetsgivare i princip fri att erbjuda sina arbetstagare mer fördelaktiga villkor. Vad avser konkurrensen på den marknad för varor eller tjänster där arbetsgivaren är verksam, kan först sägas att avtal om löner eller arbetsvillkor endast harmoniserar en av produktionens många kostnadsfaktorer och att endast en sida av konkurrensen därmed påverkas.(88) För det andra är enligt kommissionens praxis(89) den bedömda faktorns närhet till marknaden alltid ett viktigt kriterium när man skall bedöma om faktorns effekt är märkbar eller inte. Vad då gäller kollektivavtal om löner och arbetsvillkor bör noteras att det slutliga priset på de aktuella varorna eller tjänsterna kommer att påverkas av många andra faktorer innan de når den relevanta marknaden. För det tredje och kanske viktigast harmoniseras produktionskostnaderna egentligen endast skenbart. Arbetskraft, till skillnad från kostnad för råmaterial, är nämligen ekonomiskt sett inte en homogen handelsvara. Att arbetstagarna nominellt uppbär samma lön innebär inte att den verkliga kostnaden för deras respektive arbetsgivare är identisk. Denna verkliga kostnad kan bara bestämmas om man också beaktar arbetstagarens produktivitet. Produktiviteten i sin tur beror på många olika faktorer såsom till exempel yrkesskickligheten, motivationen, tekniska hjälpmedel och arbetsorganisationen. Samtliga av dessa sistnämnda faktorer kan påverkas av och är även i verkligheten påverkade av arbetsgivarens agerande. Detta är just syftet med en effektiv arbetsledning av mänskliga resurser. Konkurrensen vad gäller arbetskraft som en kostnadsfaktor är följaktligen omfattande i verkligheten. Att det tagit nästan 40 år för det första målet avseende frågan om kollektivavtalens förenlighet med artikel 85 att nå domstolen samt att de nationella rättssystemen enligt den ovan utförda analysen inte har behandlat ett enda mål med normala avtal rörande lönefrågor och frågor om arbetsvillkor, torde slutligen även kunna ses som ett empiriskt bevis för bristen på märkbar effekt på konkurrensen.

183 Denna slutsats till fördel för ett begränsat undantag från konkurrensreglerna för kollektivavtal mellan arbetstagare och arbetsgivare är inte oförenlig med det resonemang som jag har redovisat ovan om att det sociala området inte i sin helhet åtnjuter ett sådant undantag. Den största skillnaden ligger i att jag vad gäller kollektiva förhandlingar förespråkar ett undantag som inte bara bygger på avtalets innehåll, utan mer på den formella ram som avtalet ingår i.

184 Skälen bakom konkurrensregleringens omfattande materiella tillämpningsområde är enkla att beskriva. Det kan hållas för visst att enskilda ekonomiska aktörer normalt agerar i eget intresse och inte i allmänhetens intresse när de sluter avtal med varandra. Resultatet av deras avtal ligger därför inte med nödvändighet i allmänhetens intresse. Konkurrensmyndigheter skall därför ha möjlighet att pröva de enskilda aktörernas avtal, även inom vissa speciella områden som bankväsendet, försäkringsbranschen och till och med det sociala området. Fördraget innehåller därför endast ett mycket begränsat antal branschundantag från konkurrensreglernas tillämplighet, med avseende endast på avtalens innehåll. Som redan har framhållits bör domstolen även i fortsättningen tolka dessa undantag restriktivt.

185 Genom att uppmuntra slutandet av kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare, erkänner fördraget möjligheten till undantag från den allmänna presumtionen om konsekvenserna av enskilda aktörers avtal, på den grunden att denna typ av avtal i normala fall ligger i allmänhetens intresse. Detta resonemang har bekräftats genom de nationella rättsystemens utformning samt av praxis från medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar, vilka anser att kollektiva förhandlingar normalt fyller en värdefull social funktion. Att då göra gällande att de kollektiva förhandlingarna omfattas av konkurrensreglerna skulle vara att motverka denna praxis i medlemsstaterna. Det skulle nämligen innebära inte endast att avtalen måste anmälas enligt gemenskapsrättens konkurrensregler och/eller de nationella konkurrenslagstiftningarna, utan avtalen skulle också kunna prövas i domstol.

186 Detta oaktat anser jag att den föreslagna konkurrensrättsliga immuniteten för kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare inte skall vara obegränsad.

187 Detta följer först och främst av den tolkning av fördraget som jag gjorde ovan. Om artikel 85.1 å ena sidan inte kan hindra majoriteten av de avtal som har uppmuntrats genom reglerna om kollektiva förhandlingar, så kan å andra sidan dessa regler inte helt frånta artikel 85.1 sin verkan.

188 Detta står också klart genom fördragets ordalydelse. Artikel 117 (" ... en sådan utveckling [förbättringar av arbetstagarnas arbetsvillkor och levnadsstandard] kommer att följa ... av den gemensamma marknadens funktion ...") och artikel 118 ("Utan att det påverkar tillämpningen av övriga bestämmelser i detta fördrag ...") verkar förutsätta att konkurrensreglerna är tillämpliga till en viss del på kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Vad gäller avtalet om socialpolitik sägs tydligt i ingressen till protokollet att "detta protokoll och nämnda avtal [påverkar] inte ... tillämpningen av bestämmelserna i detta fördrag ...".

189 Vidare har den ovan genomförda analysen av nationell lagstiftning visat att det kan förekomma fall där kollektiva förhandling