STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 24 september 2014 ( 1 )

Mål C‑376/14 PPU

C

mot

M

(begäran om förhandsavgörande från Supreme Court (Irland))

”Förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande — Område för frihet, säkerhet och rättvisa — Civilrättsligt samarbete — Förordning (EG) nr 2201/2003 — Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn — Begreppet ’hemvist’ för ett barn efter äktenskapsskillnad mellan föräldrarna — Lovligt bortförande av barnet till en annan medlemsstat — Olovligt kvarhållande”

I – Inledning

1. Ett fransk-brittiskt par har tagit ut äktenskapsskillnad. De har ett litet barn. På grundval av en dom från en fransk domstol tar modern med sig barnet från Frankrike till Irland. Sju månader senare upphävs domen till följd av ett överklagande vid en fransk domstol, som beslutar att barnet ska stanna hos fadern. Modern återlämnar inte barnet.

2. Var har/hade barnet sitt hemvist? Har det skett ett bortförande i form av ett olovligt kvarhållande? Detta är de frågor som Supreme Court (Irland) har att avgöra och som har ställts i begäran om förhandsavgörande i förevarande mål.

3. Domstolars behörighet inom området föräldraansvar regleras i unionens rättsordning av rådets förordning (EG) nr 2201/2003, ( 2 ) även kallad Bryssel II bis-förordningen. Ett förfarande för återlämnande av barn fastställs i konventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, vilken antogs vid Haagkonferensen för internationell privaträtt ( 3 ) (nedan kallad 1980 års Haagkonvention).

4. Unionslagstiftarens svar på hur avvägningen av förhållandet mellan dessa båda rättsliga instrument ska göras återfinns i artikel 11 i förordning nr 2201/2003. Förevarande mål, som befinner sig i gränsområdet mellan 1980 års Haagkonvention och förordning nr 2201/2003, avser tolkningen av nämnda artikel och hur förordning nr 2201/2003 och 1980 års Haagkonvention förhåller sig till varandra.

II – Tillämpliga bestämmelser

A – 1980 års Haagkonvention

5. Artikel 1 i 1980 års Haagkonvention har följande lydelse: ”Ändamålet med denna konvention är: a att säkerställa ett snabbt återförande av barn som olovligen har förts ut till eller kvarhållits i en fördragsslutande stat, och …”

6. I artikel 3 i konventionen föreskrivs följande: ”Ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn är att anse som olovligt om: a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Rätten till vårdnad enligt a kan i första hand uppkomma på grund av lag eller genom ett judiciellt eller administrativt avgörande men även genom en överenskommelse som har rättslig verkan enligt lagen i den ifrågavarande staten.”

7. Artikel 12 i 1980 års Haagkonvention har följande lydelse: ”Om ett barn olovligen har förts bort eller hållits kvar enligt vad som sägs i artikel 3 och det den dag då förfarandet inleds hos den judiciella eller administrativa myndigheten i den fördragsslutande stat där barnet befinner sig har förflutit mindre än ett år från den dag det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum, skall vederbörande myndighet besluta om barnets omedelbara återlämnande. Även i det fall då förfarandet har inletts efter utgången av den ettårsperiod som avses i föregående stycke, skall den judiciella eller administrativa myndigheten besluta om barnets återlämnande, såvida inte det visas att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Om den judiciella eller administrativa myndigheten i den stat hos vilken återlämnande begärts har skäl att tro att barnet har förts till en annan stat, kan den inställa förfarandet eller avvisa ansökningen om återlämnande av barnet.”

8. I artikel 13 i konventionen föreskrivs följande: ”Utan hinder av bestämmelserna i föregående artikel är den judiciella eller administrativa myndigheten i den stat där återlämnande har begärts inte förpliktad att besluta om barnets återlämnande, då den person eller institution eller det organ av annat slag som motsätter sig återlämnandet visar att: a) den person eller institution eller det organ av annat slag som hade vård om barnets person faktiskt inte utövade vårdnadsrätten vid den tid då bortförandet eller kvarhållandet ägde rum eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet eller kvarhållandet, eller b) det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar. Den judiciella eller administrativa myndigheten kan också vägra att besluta om barnets återlämnande, om den finner att barnet motsätter sig att bli återlämnat och att barnet har uppnått en ålder och mognad vid vilken det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt. Vid övervägande av de omständigheter som avses i denna artikel skall de judiciella och administrativa myndigheterna ta hänsyn till de upplysningar om barnets sociala bakgrund som tillhandahållits av centralmyndigheten eller annan behörig myndighet i den stat där barnet har sitt hemvist.”

9. Artikel 16 i 1980 års Haagkonvention har följande lydelse: ”Efter det att de judiciella eller administrativa myndigheterna i den fördragsslutande stat till vilken barnet har blivit bortfört eller i vilken barnet hålls kvar har erhållit underrättelse om att det föreligger ett olovligt bortförande eller kvarhållande av barnet i den mening som avses i artikel 3, får myndigheterna inte besluta i sak om rätten till vårdnaden förrän det har bestämts att barnet inte skall återlämnas enligt denna konvention eller med mindre en ansökan enligt denna konvention inte har framställts inom en rimlig tid efter det att underrättelsen mottagits.”

10. I artikel 19 i 1980 års Haagkonvention föreskrivs följande: ”Ett avgörande enligt [1980 års Haagkonvention] rörande barnets återlämnade skall inte tolkas som ett avgörande i sak av någon fråga som rör vårdnaden.”

B – Unionsrätt

11. Skäl 17 i förordning nr 2201/2003 har följande lydelse: ”(17) Vid olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn bör barnet omedelbart återföras, och i det syftet bör Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 fortsätta att tillämpas, med de kompletteringar som följer av bestämmelserna i denna förordning, särskilt artikel 11. Domstolarna i den medlemsstat dit barnet olovligt har förts eller där det kvarhålls bör kunna motsätta sig ett återförande i särskilda fall, om det finns vägande skäl. En sådan dom bör dock kunna ersättas med en senare dom av domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Om den sistnämnda domen innebär att barnet skall återlämnas, bör återlämnandet verkställas utan att något särskilt förfarande för erkännande och verkställighet behöver anlitas i den medlemsstat där det bortförda barnet befinner sig.”

12. I artikel 2 i förordningen, med rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande: ”I denna förordning används följande beteckningar med de betydelser som här anges: … 7. föräldraansvar: alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom en dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på ett barn eller dess egendom. Föräldraansvar omfattar bland annat vårdnad och umgänge. 8. person med föräldraansvar: varje person som har föräldraansvar för ett barn. 9. vårdnad: de rättigheter och skyldigheter som hänför sig till omvårdnaden om barnets person, särskilt rätten att bestämma var barnet skall bo. 10. umgänge: bland annat rätten att för en begränsad tid ta barnet till en annan plats än den där barnet har hemvist. 11. olovligt bortförande eller kvarhållande av barn: ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn a) som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och b) under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnaden skall anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet skall bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar.”

13. Kapitel II om ”Domstols behörighet” i förordning nr 2201/2003 innehåller avsnitt 2 om ”Föräldraansvar” (artiklarna 8–15).

14. Artikel 8 i förordning nr 2201/2003, med rubriken ”Allmän behörighet”, har följande lydelse: ”1. Domstolarna i en medlemsstat skall vara behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks. 2. Punkt 1 skall tillämpas med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12.”

15. I artikel 9, med rubriken ”Fortsatt behörighet där barnet tidigare hade hemvist”, föreskrivs följande: ”1. När ett barn lagligen flyttar från en medlemsstat till en annan och förvärvar nytt hemvist där skall, med avvikelse från artikel 8, domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist under en tid av tre månader efter flyttningen vara fortsatt behöriga att ta upp en fråga om ändring av en dom om umgänge som meddelats i den medlemsstaten innan barnet flyttade, om den som har rätt till umgänge enligt denna dom om umgänge fortfarande har hemvist i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist. 2. Punkt 1 skall inte tillämpas om den person med rätt till umgänge som avses i punkt 1 har godtagit att domstolarna i den medlemsstat där barnet har sitt nya hemvist är behöriga och detta har skett genom att han eller hon har deltagit i förfaranden vid dessa domstolar utan att bestrida deras behörighet.”

16. Artikel 10 rör ”Domstols behörighet vid fall av bortförande av barn”. Den har följande lydelse: ”Vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn skall domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat, och a) varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet, eller b) barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat i minst ett år efter det att den person, den institution eller det organ av annat slag som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö och något av följande villkor uppfylls: i) Ingen begäran om återlämnande har lämnats in till de behöriga myndigheterna i den medlemsstat dit barnet har bortförts eller där barnet kvarhålls inom ett år efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig. ii) En begäran om återlämnande som lämnats in av den som har vårdnad om barnet har återkallats, och ingen ny begäran har lämnats in inom den tidsfrist som avses i led i. iii) Ett ärende vid domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet har avslutats i enlighet med artikel 11.7. iv) En dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas har meddelats av domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.”

17. I artikel 11, med rubriken ”Återlämnande av barn”, föreskrivs följande: ”1. Om en person, en institution eller ett organ som har vårdnad om barnet ansöker hos de behöriga myndigheterna i en medlemsstat om att de skall meddela ett beslut på grundval av Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (nedan kallad ’1980 års Haagkonvention’) i syfte att utverka återlämnande av ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall punkterna 2–8 tillämpas. 2. Vid tillämpningen av artiklarna 12 och 13 i 1980 års Haagkonvention skall det säkerställas att barnet ges möjlighet att komma till tals under förfarandet, om detta inte förefaller olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad. 3. En domstol som erhållit en ansökan om återlämnande av ett barn enligt punkt 1 skall skyndsamt handlägga ansökningen enligt de snabbaste förfaranden som får tillämpas enligt den nationella lagstiftningen. Utan att det påverkar tillämpningen av första stycket skall domstolen, såvida detta inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt, meddela sitt beslut inom sex veckor efter det att den erhållit ansökningen. 4. En domstol kan inte vägra att återlämna ett barn på grundval av artikel 13 b i 1980 års Haagkonvention om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. 5. En domstol kan inte vägra att återlämna ett barn om den person som har begärt att barnet återlämnas inte har fått möjlighet att yttra sig. 6. Om en domstol har meddelat ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention, skall domstolen omedelbart, antingen direkt eller genom sin centralmyndighet, översända en kopia av domstolsbeslutet om att inte återlämna barnet och av andra relevanta handlingar, särskilt ett protokoll från förhandlingarna inför domstolen, till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning. Nämnda handlingar skall lämnas till domstolen inom en månad efter beslutet om att inte återlämna barnet. 7. Om inte någon av parterna redan har vänt sig till domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall den domstol eller centralmyndighet som erhåller den information som avses i punkt 6 underrätta parterna och ge dem tillfälle att inom tre månader från den dag då de underrättades yttra sig inför domstolen enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning, så att domstolen kan pröva frågan om vårdnaden om barnet. Utan att det påverkar tillämpningen av behörighetsbestämmelserna i denna förordning skall domstolen avsluta ärendet om den inte har mottagit några yttranden inom denna tidsfrist. 8. Utan hinder av ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention skall en senare dom som kräver att barnet återlämnas och som meddelas av en domstol som har behörighet enligt denna förordning vara verkställbar i enlighet med kapitel III avsnitt 4 för att säkerställa att barnet återlämnas.”

18. Artikel 12, med rubriken ”Avtal om domstols behörighet”, har följande lydelse: ”1. De domstolar i en medlemsstat som på grundval av artikel 3 utövar behörighet angående en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap skall vara behöriga att ta upp frågor som rör föräldraansvaret i samband med denna ansökan om a) åtminstone en av makarna har föräldraansvar för barnet, och b) dessa domstolars behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av makarna och personerna med föräldraansvar, vid den tidpunkt då talan väcks, och denna behörighet är till barnets bästa. 2. Den behörighet som utövas enligt punkt 1 skall upphöra så snart a) antingen domen om beviljande eller avslående av en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskapet har vunnit laga kraft; b) eller, om ett förfarande om föräldraansvar ännu inte har avgjorts vid den tidpunkt som avses i a, så snart en dom om föräldraansvar har vunnit laga kraft, c) eller, i de fall som avses i a och b, så snart förfarandet har avslutats av något annat skäl. 3. Domstolarna i en medlemsstat skall även vara behöriga i fråga om föräldraansvar när det gäller andra förfaranden än de som anges i punkt 1, om a) barnet har en nära anknytning till den medlemsstaten, särskilt genom att någon av personerna med föräldraansvar har hemvist där eller att barnet är medborgare i den medlemsstaten, och b) deras behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av alla parter i förfarandet vid den tidpunkt då talan väcks och denna behörighet är till barnets bästa. 4. När barnet har hemvist i en tredje stat, som inte är avtalsslutande part i Haagkonventionen av den 19 oktober 1996 om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, skall den behörighet som grundas på denna artikel anses vara i barnets intresse, särskilt när ett förfarande visar sig vara omöjligt i den berörda tredje staten.”

19. I artikel 16, med rubriken ”Väckande av talan vid domstol”, föreskrivs följande: ”1. Talan skall anses ha väckts vid en domstol a) när stämningsansökan eller motsvarande handling har ingivits till domstolen, förutsatt att sökanden inte därefter har underlåtit att vidta de åtgärder som krävs av honom för att få delgivningen med svaranden verkställd, eller b) om delgivning av handlingen skall äga rum innan handlingen ges in till domstolen, när den tas emot av den myndighet som är ansvarig för delgivningen, förutsatt att sökanden inte därefter har underlåtit att vidta de åtgärder som krävs av honom för att få handlingen ingiven till domstolen.”

20. Artikel 19 om ”Litispendens och mål som har samband med varandra” har följande lydelse: ”1. Om talan väcks vid domstolar i olika medlemsstater rörande äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap och målen gäller samma parter skall, till dess att det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig, den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant låta handläggningen av målet vila. 2. Om talan om föräldraansvar för ett barn, rörande samma sak, väcks vid domstolar i olika medlemsstater skall, till dess att det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig, den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant låta handläggningen av målet vila. 3. När det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig, skall den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant avvisa talan till förmån för den domstolen. I så fall har den part som har väckt den senare talan rätt att väcka sin talan vid den domstol där talan först har väckts.”

C – Irländsk rätt

21. 1980 års Haagkonvention har införlivats i irländsk rätt genom 1991 års lag om bortföranden av barn och verkställighet av domstolsbeslut om vårdnad (Child Abduction and Enforcement of Custody Orders Act 1991). ( 4 ) Denna lag har ändrats genom 2005 års förordning, som antagits inom ramen för Europeiska gemenskapen (domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar) (European Communities (Judgments in Matrimonial Matters and Matters of Parental Responsibility) Regulations, 2005) (S.I. 112 från 2005), ( 5 ) i syfte att beakta förordning nr 2201/2003 i mål enligt 1980 års Haagkonvention som uppkommer mellan Europeiska unionens medlemsstater.

III – Bakgrund och förfarandet

22. Tvisten vid den hänskjutande domstolen avser olovligt kvarhållande av ett barn, H., som är fransk medborgare, född i Frankrike den 14 juli 2008. Fadern, C., som är fransk medborgare, och modern, M., som är brittiska, född i England av irländska föräldrar, var gifta med varandra när barnet föddes.

23. Föräldrarnas äktenskap försämrades snart efter det att barnet hade fötts. Den 17 november 2008 lämnade modern in en ansökan om äktenskapsskillnad i Frankrike. Sedan dess pågår en utdragen tvist mellan föräldrarna om föräldrarättigheterna avseende barnet. ( 6 )

24. Den 2 april 2012 meddelade familjedomstolen i Angoulême en dom om äktenskapsskillnad mellan parterna med verkan från och med den 7 april 2009. Genom denna dom beslutade familjedomstolen också att de båda föräldrarna skulle ha gemensamt föräldraansvar, men att barnet skulle ha hemvist hos modern. Överföringen av hemvist skulle ske stegvis med full verkan från och med den 7 juli 2012. ( 7 ) Familjedomstolen tillät att modern bosatte sig i Irland med barnet. Den fastställde umgängesrätten för fadern (en gång per månad) med beaktande av eventualiteten att modern skulle flytta till Irland.

25. Den 23 april 2012 överklagade fadern beslutet om föräldraansvar. Han ansökte om vilandeförklaring av verkställigheten av den del av beslutet som gav modern tillstånd att resa till Irland.

26. Den 5 juli 2012 avslog förste ordföranden vid Cour d’appel de Bordeaux ansökan om vilandeförklaring av verkställigheten.

27. Den 12 juli 2012 flyttade modern och barnet till Irland och har stannat kvar där sedan dess. Enligt uppgifter från den hänskjutande domstolen har modern inte följt beslutet av den 2 april 2012 vad gäller faderns rätt till umgänge.

28. Den 5 mars 2013 avgjorde Cour d’appel de Bordeaux överklagandet av beslutet av den 2 april 2012 och beslutade om gemensamt utövande av föräldraansvaret samt att barnet skulle bo hos fadern med angiven umgängesrätt för modern.

29. Den 29 maj 2013 lämnade fadern in en stämningsansökan vid irländsk domstol avseende återlämnande av barnet till dess hemvist i Frankrike i enlighet med artikel 12 i 1980 års Haagkonvention för verkställighet av de franska domstolarnas vårdnadsbeslut och hans egen rätt till vårdnad och umgänge samt fastställelse av att modern olovligen hade kvarhållit barnet i Irland.

30. Den 2 juli 2013, vid en förhandling vid familjedomstolen i Niort, ansökte fadern om ett beslut om att föräldraansvaret skulle överföras på honom ensam och om att barnet inte fick föras bort från Frankrike. Modern anförde processinvändningar med hänvisning till förfarandet vid de irländska domstolarna, vilket hade inletts den 29 maj 2013.

31. Den 10 juli 2013 meddelade familjedomstolen i Niort sitt avgörande, i vilket den underkände de processinvändningar som anförts av modern, eftersom saken i målet vid de irländska domstolarna inte gällde vårdnaden och det inte fanns någon risk för konflikt mellan domstolarna, eftersom den irländska domstolen ”inte förefaller vara behörig att avgöra frågan om återlämnande av ett barn vars hemvist, och således saken i målet, efter överklagande fastställts vara i Frankrike genom en nyligen meddelad dom”. Familjedomstolen i Niort tillerkände fadern ensam föräldraansvaret, beslutade att barnet skulle återlämnas till faderns hem i Frankrike och förbjöd att barnet fördes bort från Frankrike utan hans medgivande. Barnet har därefter inte återlämnats till Frankrike.

32. Den 13 augusti 2013 avslog High Court of Ireland ansökan om återlämnande av barnet till Frankrike enligt artikel 12 i 1980 års Haagkonvention samt ansökan om fastställelse av att modern olovligen hade kvarhållit barnet i Irland (artikel 3 i 1980 års Haagkonvention). ( 8 ) High Court ansåg att det av bevisningen framgick att barnet har haft hemvist i Irland sedan juli 2012 eller däromkring, när barnet och modern flyttade till Irland. High Court ansåg att flytten var lagenlig, eftersom den grundades på ett beslut av familjedomstolen i Angoulême av den 2 april 2012.

33. Den 10 oktober 2013 överklagade fadern High Courts beslut. Vid Supreme Court hävdade fadern särskilt att ett lagenligt bortförande kan bli ett olovligt kvarhållande, att irländska domstolar måste följa de franska domstolarnas beslut, eftersom det var vid dem som talan först väcktes och de har rättigheter i fråga om vårdnaden, och att den franska familjedomstolen i Niort särskilt i sitt beslut av den 10 juli 2013 slog fast att den är den enda domstol som är behörig enligt förordning nr 2201/2003 och att barnets hemvist är i Frankrike.

34. Modern har särskilt gjort gällande att hon på grundval av beslutet av domstolen i Angoulême av den 2 april 2012 hade rätt att besluta om barnets hemvist utan faderns medgivande och att barnets hemvist ändrades efter flytten till Irland så att barnet hade hemvist i Irland före mars 2013 och det fortsatta kvarhållandet av barnet i Irland inte var olovligt.

35. Vad gäller förfarandet för återlämnande har Supreme Court hänskjutit tre frågor till domstolen avseende tolkningen av förordning nr 2201/2003 (se nedan punkt 39).

36. Den 18 december 2013 ansökte fadern vid High Court of Ireland om verkställighet av beslutet av den 5 mars 2013 från Cour d’appel de Bordeaux, i enlighet med artikel 28 i förordning nr 2201/2003. Ansökan bifölls och beslutet delgavs modern den 20 december 2013.

37. Modern ansökte om vilandeförklaring av verkställighetsförfarandet. Ansökan registrerades den 9 maj 2014 vid High Court of Ireland. Utgången av det förfarandet är för närvarande okänd.

38. Den 7 januari 2014 lämnade modern in ett överklagande (pourvoi en cassation) vid Cour de Cassation i Frankrike av beslutet från Cour d’appel de Bordeaux av den 5 mars 2013. Förhandling skulle hållas den 25 juni 2014. Också utgången av det förfarandet är för närvarande okänd.

IV – Tolkningsfrågorna

39. Genom beslut av den 31 juli 2014, som inkom till domstolen den 7 augusti 2014, ställde Supreme Court följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande: 1) Innebär förekomsten av de franska rättsprocesserna rörande vårdnaden om barnet, med hänsyn till omständigheterna i målet, att barnet inte kan förvärva hemvist i Irland? 2) Har antingen fadern eller franska domstolar alltjämt rättigheter i fråga om vårdnaden om barnet, vilka medför att kvarhållandet av barnet i Irland blir olovligt? 3) Har irländska domstolar rätt att bedöma frågan om barnets hemvist under omständigheter där barnet varit bosatt i Irland sedan juli 2012 – vid vilken tidpunkt flytten av barnet till Irland inte stred mot fransk lag?

V – Förfarandet för brådskande mål

40. Genom beslutet av den 31 juli 2014 ansökte den hänskjutande domstolen om att begäran om förhandsavgörande skulle handläggas enligt förfarandet för brådskande mål i enlighet med artikel 107 i domstolens rättegångsregler. Den hänskjutande domstolen motiverade sin ansökan med att det i skäl 17 i förordning nr 2201/2003 anges att vid olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn bör barnet omedelbart återföras.

41. På grundval av referentens förslag och sedan generaladvokaten hörts beslutade domstolen (tredje avdelningen) den 14 augusti 2014 att bifalla den hänskjutande domstolens ansökan om att begäran om förhandsavgörande ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål. Klaganden och motparten i det nationella målet samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Dessa parter samt Republiken Frankrike närvarade vid förhandlingen den 22 september 2014.

VI – Bedömning

A – Inledande anmärkningar

42. Den hänskjutande domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande hänvisat till ett flertal bestämmelser i förordning nr 2201/2003. Den vill särskilt att domstolen ska tolka artiklarna 2, 12, 19 och 24 i förordning nr 2201/2003 och förefaller även grunda sitt resonemang på artiklarna 8, 9, 10, 13, 16, 17 och 23 i samma förordning. Av begäran om förhandsavgörande framgår att den hänskjutande domstolen dessutom utgår ifrån att artikel 19.2 i förordning nr 2201/2003 om litispendens är tillämplig.

43. Mot bakgrund av det ovanstående bör några frågor klargöras innan jag går in på behandlingen av de tre tolkningsfrågorna.

1. Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning

44. Det ska inledningsvis påpekas att överklagandet vid den hänskjutande domstolen avser en ansökan om återlämnande enligt 1980 års Haagkonvention, vilken nämns i artikel 11 i förordning nr 2201/2003.

45. Det är därför nödvändigt att kortfattat klargöra det rättsliga förhållandet mellan 1980 års Haagkonvention och artikel 11 i förordning nr 2201/2003, vilket bör ses i sitt historiska perspektiv.

46. I både Bryssel II‑konventionen ( 9 ) och Bryssel II‑förordningen, ( 10 ) föregångaren till förordning nr 2201/2003, försökte man hålla isär 1980 års Haagkonvention och gemenskapsbestämmelserna om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar. Således innehöll artikel 4 i Bryssel II‑förordningen endast en hänvisning till 1980 års Haagkonvention. ( 11 ) Förutom denna hänvisning fanns det inget annat samspel med 1980 års Haagkonvention. Under lagstiftningsprocessen inför antagandet av förordning nr 2201/2003 föreslog kommissionen till en början, i ett utkast till kapitel III, ett gemenskapsinternt system för återlämnandeförfarandet. ( 12 ) Även om detta system inte var avsett att helt ersätta 1980 års Haagkonvention, ( 13 ) skulle det ha inneburit att återlämnandeförfarandet i huvudsak skulle ha överförts till gemenskapens behörighet. Förslaget antogs inte utan i stället valdes en kompromiss: återlämnandeförfarandet grundar sig fortfarande på 1980 års Haagkonvention, men har kompletterats genom artikel 11 i förordning nr 2201/2003. ( 14 )

47. Enligt artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003 ska punkterna 2–8 i den artikeln tillämpas om en person som har vårdnad om barnet ansöker hos de behöriga myndigheterna i en medlemsstat om att de ska meddela ett beslut på grundval av 1980 års Haagkonvention i syfte att utverka återlämnande av ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.

48. Av ordalydelsen i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003 står det klart att denna bestämmelse inte direkt avgör vilken domstol som har behörighet att pröva frågan om barnets återlämnande. ( 15 ) I stället hänvisas det till ”de behöriga myndigheterna ( 16 ) i en medlemsstat [till vilka ansökan ska lämnas in] om att de skall meddela ett beslut på grundval av 1980 års Haagkonvention”. Artikel 11.1 utgör således inte i sig en rättslig grund för att utfärda ett beslut om återlämnande. ( 17 ) Den rättsliga grunden härrör från andra bestämmelser i nationell eller internationell rätt.

49. Av detta följer att ett förfarande enligt 1980 års Haagkonvention måste pågå för att artikel 11 i förordning nr 2201/2003 ska vara tillämplig. Detta förfarande fastställs i huvudsak i artiklarna 12 och 13, i kombination med artikel 3, i 1980 års Haagkonvention. Förfarandet innebär att den nationella domstolen ska fastställa huruvida barnet har bortförts eller kvarhållits olovligt i en annan stat än den där det har hemvist.

50. Artikel 11 i förordning nr 2201/2003 kompletterar ( 18 ) återlämnandeförfarandet i 1980 års Haagkonvention på följande sätt: enligt punkterna 2 och 5 krävs att barnet ska få komma till tals under förfarandet, enligt punkt 3 ska den domstol där talan väckts handla skyndsamt och i punkt 4 betonas att när lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet, kan återlämnande inte vägras på grundval av artikel 13 b i 1980 års Haagkonvention. Den huvudsakliga funktionen för artikel 11 i förordning nr 2201/2003 framgår emellertid av punkt 6 och följande punkter. Om en domstol har meddelat ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention, har domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet sista ordet rörande återlämnandet. ( 19 ) Detta tillägg till förfarandet i 1980 års Haagkonvention förklaras ytterst av den högre graden av samarbete och förtroende mellan Europeiska unionens medlemsstater. ( 20 )

51. I den mån artikel 11 i förordning nr 2201/2003 överlappar 1980 års Haagkonvention har artikel 11 naturligtvis företräde, ( 21 ) medan konventionen fortsätter att gälla i frågor som inte regleras i förordningen. ( 22 )

52. Den omständigheten att förfarandet i förevarande mål i första hand regleras av 1980 års Haagkonvention föranleder frågan om huruvida de frågor som ställts till domstolen ens kan tas upp till sakprövning, med andra ord huruvida domstolen har behörighet att tolka 1980 års Haagkonvention, vilken nämns i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003. ( 23 )

53. I detta sammanhang bör det påpekas att unionen är medlem i Haagkonferensen för internationell privaträtt, ( 24 ) men inte är part i 1980 års Haagkonvention, medan unionens samtliga medlemsstater är parter i konventionen. ( 25 )

54. Ordalydelsen i förordning nr 2201/2003 är på många punkter liknande den i konventionen. I förevarande mål gäller detta särskilt definitionerna i artikel 2 i förordning nr 2201/2003, å ena sidan, och de begrepp som används i artiklarna 3 och 12 i 1980 års Haagkonvention, å andra sidan. Även i artikel 11 i förordning nr 2201/2003, där det hänvisas till 1980 års Haagkonvention, används viss terminologi ur konventionen.

55. Under dessa omständigheter är domstolens tolkning, även inom ramen för 1980 års Haagkonvention, säkerligen användbar för att säkerställa en tillämpning som är parallell och samstämd med förordningen och en enhetlig tillämpning av förordning nr 2201/2003 samt för att bidra till en samstämd tillämpning av 1980 års Haagkonvention i unionens 28 medlemsstater. ( 26 )

56. Domstolen har i allmänhet antagit ett liberalt synsätt vid tolkningen av återlämnandeförfarandet enligt 1980 års Haagkonvention och artikel 11 i förordning nr 2201/2003. I domen i målet McB., ( 27 ) i vilket en nationell domstol enligt irländsk rätt hade att tolka 1980 års Haagkonvention på samma sätt som förordning nr 2201/2003, ansåg domstolen att en fråga om 1980 års Haagkonvention kunde tas upp till sakprövning. ( 28 ) I samma dom fann domstolen också att eftersom bortförande av ett barn från en medlemsstat till en annan nu omfattas av ett regelverk som utgörs av bestämmelserna i 1980 års Haagkonvention, såsom de kompletterats av bestämmelserna förordning nr 2201/2003, med beaktande av att det är de senare som har företräde på förordningens tillämpningsområde, var det inte uppenbart att den begärda tolkningen saknade relevans för det avgörande som den hänskjutande domstolen hade att meddela. ( 29 )

57. Sammanfattningsvis förefaller det finnas giltiga skäl att besvara de aktuella tolkningsfrågorna i syfte att vägleda den hänskjutande domstolen i dess beslut avseende ansökan om återlämnande av barnet.

2. En situation med litispendens föreligger inte

58. Enligt artikel 19.2 i förordning nr 2201/2003 föreligger en situation med litispendens om talan om föräldraansvar för ett barn, rörande samma sak, väcks vid domstolar i olika medlemsstater. Syftet med denna bestämmelse är att förhindra avgöranden som är oförenliga. ( 30 )

59. Detta är inte fallet i förevarande mål. Föremålet för samtliga förfaranden vid de franska domstolarna är frågan om föräldraansvar, närmare bestämt vem som ska ha rätt till vårdnad och umgänge med barnet. Vid de irländska domstolarna pågår däremot inget förfarande som i sak avser föräldraansvaret. Vid de irländska domstolarna pågår två olika förfaranden. För det första pågår förfarandet i förevarande mål, där fadern, i enlighet med artikel 12 i 1980 års Haagkonvention i kombination med artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003, har ansökt vid irländsk domstol om att barnet ska återlämnas till Frankrike. ( 31 ) För det andra pågår det, i enlighet med artikel 28 i förordning nr 2201/2003, ett förfarande för verkställighet av beslutet från Cour d’appel de Bordeaux av den 5 mars 2013.

60. Eftersom förfarandena i Irland i förevarande mål har ett annat föremål än förfarandena i Frankrike, föreligger inte en situation med litispendens. Det är därför oväsentligt huruvida ”talan alltjämt är väckt” vid de franska domstolarna. ( 32 )

3. Inget behov att avsäga sig behörighet

61. Av begäran om förhandsavgörande framgår vidare att den hänskjutande domstolen vill att domstolen ska klargöra huruvida ”de irländska domstolarna ska avsäga sig behörighet ( 33 ) till förmån för de franska domstolarna i enlighet med förordning nr 2201/2003”. I detta sammanhang har den hänskjutande domstolen också angett att ”såvida det inte föreligger exceptionella omständigheter kommer de irländska domstolarna att i enlighet med förordningen avsäga sig behörighet till förmån för den domstol vid vilken talan först väcktes, om denna är behörig (artikel 19.3 i förordningen)”.

62. Som det anges ovan har talan vid de irländska domstolarna i förevarande mål inte väckts för att de ska besluta i sak om föräldraansvaret, utan endast för att de ska besluta om återlämnande av barnet. Frågan om huruvida de ska avsäga sig sin behörighet uppkommer därför inte. De får inte besluta i saken i målet förrän det har bestämts att barnet inte ska återlämnas enligt 1980 års Haagkonvention och artikel 11 i förordning nr 2201/2003. ( 34 )

4. Bestämmelser som är utan relevans i förevarande förfarande

63. Av ovanstående överväganden framgår det att den hänskjutande domstolen egentligen vill veta hur 1980 års Haagkonvention och artikel 11 i förordning nr 2201/2003 ska tillämpas med beaktande av definitionerna i artikel 2 i förordning nr 2201/2003. Artiklarna 8, 9, 10, 12, 23 och 24 i förordning nr 2201/2003 är inte tillämpliga i det nationella målet och det finns därför inget behov av en tolkning av dem, såsom jag kortfattat ska försöka visa nedan.

64. I artikel 8 fastställs den allmänna regeln vad gäller domstols behörighet i frågor som rör föräldraansvar. Det anges att domstolarna i en medlemsstat ska vara behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks. Eftersom saken i det aktuella målet inte avser föräldraansvar, kan det direkt uteslutas att artikel 8 skulle vara tillämplig.

65. I artikel 9 föreskrivs det att när ett barn lagligen flyttar från en medlemsstat till en annan och förvärvar nytt hemvist där ska, med avvikelse från artikel 8, domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist under en tid av tre månader efter flyttningen vara fortsatt behöriga att ta upp en fråga om ändring av en dom om umgänge som meddelats i den medlemsstaten innan barnet flyttade. I artikel 2.10 i förordning nr 2201/2003 definieras umgänge som bland annat rätten att för en begränsad tid ta barnet till en annan plats än den där barnet har hemvist.

66. Förevarande mål avser inte rätten till umgänge, utan något helt annat: ( 35 ) fadern vill inte ta barnet till en annan plats än den där det har hemvist, ( 36 ) inte ens för en begränsad tid. Fadern vill få permanent vårdnad om barnet och har därför lämnat in en ansökan om ett beslut om återlämnande enligt 1980 års Haagkonvention.

67. Enligt ett liknande resonemang är artikel 10 i förordning nr 2201/2003 inte tillämplig i det aktuella målet. Enligt denna bestämmelse ska, vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn, domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat, förutsatt att ett antal villkor är uppfyllda. Även denna bestämmelse avser behörighet i mål om föräldraansvar och inte, som här, ett beslut om återlämnande.

68. Enligt samma resonemang är inte heller artikel 12 om avtal om domstols behörighet tillämplig i förevarande mål. ( 37 )

69. Artiklarna 23 ( 38 ) och 24 ( 39 ) i förordning nr 2201/2003 är inte av intresse i förevarande mål, eftersom de avser erkännande av domar, vilket det inte är frågan om här.

B – Den första frågan

70. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan i huvudsak för att domstolen ska tolka begreppet ”hemvist” i artikel 3 i 1980 års Haagkonvention och artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003. Den förefaller tveksam till huruvida barnet kan ha förvärvat hemvist i ett land utanför Frankrike med hänsyn till vårdnadsprocessen i Frankrike.

71. För att meddela ett beslut om återlämnande enligt 1980 års Haagkonvention, vilken nämns i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003, är det endast relevant var barnet hade hemvist omedelbart före det påstått olovliga kvarhållandet eller bortförandet. ( 40 )

72. Det bör betonas att begreppet hemvist i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003, till skillnad från i artiklarna 8, 9, 10 och 12, inte är ett anknytningskriterium för att avgöra vilken domstol som har behörighet, eftersom denna artikel, som det angetts ovan, inte handlar om vilken domstol som har behörighet utan om igångsättandet av förfarandet för återlämnande.

73. Domstolens rättspraxis om hemvist inom ramen för artiklarna 8 och 10 i förordning nr 2201/2003 kan emellertid ge vägledning i förevarande fråga. Eftersom den hänskjutande domstolen förefaller att väl känna till relevant rättspraxis från domstolen och utvecklar begreppet hemvist med hänvisning till domen i målet A ( 41 ) och i målet Mercredi ( 42 ), kan jag fatta mig kort.

74. Förordning nr 2201/2003 innehåller ingen definition av begreppet hemvist[*]. [*I den engelska språkversionen av förordningen används begreppet ”habitual residence” (”habitual” kan i detta avseende översättas med ”stadigvarande”), medan enbart ordet ”hemvist” används i den svenska versionen. Övers. anm.] På grund av adjektivet ”stadigvarande” kan man bara dra slutsatsen att det ska vara fråga om ett boende som präglas av en viss stabilitet eller regelbundenhet. ( 43 ) Domstolen har betonat ( 44 ) att begreppet hemvist är kopplat till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet. ( 45 )

75. Vid fastställande av hemvistet grundar domstolen sig på de faktiska omständigheterna.

76. Enligt fast rättspraxis motsvarar begreppet hemvist den plats som avspeglar det förhållandet att barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och familjehänseende. Härvid ska hänsyn tas till hur varaktig och regelbunden vistelsen i en medlemsstat är, förhållandena för vistelsen, skälen till vistelsen, förhållandena och skälen till att familjen flyttat till den andra medlemsstaten, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för skolgången, barnets språkkunskaper samt dess familjeförhållanden och sociala band i denna medlemsstat. ( 46 ) Vidare måste vistelsen vara en viss tid för att den ska anses tillräckligt stadigvarande. ( 47 ) Hänsyn ska tas till barnets ålder samt till den omständigheten att det normalt, när det gäller ett litet barn, framför allt är familjeförhållandena som är relevanta, vilka fastställs av den eller de personer som barnet bor tillsammans med, som rent faktiskt tar hand om barnet och sörjer för dess omvårdnad. ( 48 )

77. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa barnets hemvist mot bakgrund av samtliga faktiska omständigheter i det enskilda fallet. ( 49 )

78. Av ovan angivna rättspraxis framgår således att ”hemvist” ska ses som ett faktiskt begrepp. Denna tolkning stöds av den förklarande rapporten till 1980 års Haagkonvention, som är orubblig i detta avseende. I rapporten anges att hemvist är ett väletablerat begrepp inom Haagkonferensen, vilken anser att detta begrepp bygger på rent faktiska sakomständigheter och i detta avseende skiljer sig från domicil (rättslig hemvist). ( 50 )

79. Även i doktrinen om 1980 års Haagkonvention betraktas ”hemvist” som ett faktiskt begrepp. ( 51 ) Det samma gäller doktrinen om förordning nr 2201/2003 och dess föregångare ( 52 ) och om internationell privaträtt i allmänhet. ( 53 ) Det som är avgörande är var barnet faktiskt har sitt livscentrum. ( 54 )

80. Eftersom hemvist är ett faktiskt begrepp, är hemvistet helt oberoende av huruvida det har etablerats lagenligt eller inte. I annat fall skulle artikel 10 i förordning nr 2201/2203 sakna mening, eftersom hemvist enligt denna bestämmelse kan förvärvas även om ett bortförande är olovligt. Med andra ord har förvärvandet av hemvist inget att göra med huruvida en flytt är lagenlig. Hemvist kan i princip förvärvas som ett resultat av en olaglig flytt.

81. Det bör även klargöras att trots att familjedomstolen i Angoulême talade om barnets ”hemvist” när den beslutade att barnet skulle bo hos modern, har detta inget samband med huruvida barnet de facto har förvärvat hemvist i Irland i den mening som avses i bestämmelserna i 1980 års Haagkonvention och förordning nr 2201/2003.

82. Den hänskjutande domstolen tycks i sin begäran om förhandsavgörande anse att ett villkor för flyttning av hemvistet är att det inte pågår ett rättsligt förfarande, och att den pågående vårdnadsprocessen i Frankrike således hindrar att barnets hemvist ändras från Frankrike till Irland. ( 55 )

83. Enligt min åsikt finns det inget skäl att avvika från den allmänt erkända kvalificeringen av hemvist som ett faktiskt begrepp. Det finns inget behov av rättsliga konstruktioner kring detta begrepp. Med tanke på rättssäkerheten behövs ett begrepp som är enkelt att tillämpa. Om ett barns hemvist inte skulle kunna ändras på grund av ett pågående rättsligt förfarande, skulle detta innebära att barnet under obestämd tid var förhindrat att förvärva hemvist. Det skulle också innebära att i ett sådant fall som det förevarande skulle enbart den omständigheten att ett överklagande ingetts väga tyngre än alla andra sakomständigheter som det hänvisats till ovan. Detta kan inte ha varit avsikten hos författarna till 1980 års Haagkonvention eller hos lagstiftaren i fråga om förordning nr 2201/2003.

84. Hemvist bör därför fortsättningsvis tolkas som ett faktiskt begrepp. En (nationell) domstol bör ha möjlighet att skyndsamt avgöra var ett barns hemvist är på grundval av de sakomständigheter som framgår av den bevisning som lämnas in till den. På grundval av de ovannämnda kriterierna bör denna uppgift vara överkomlig. En nationell domstol kan inte förväntas sätta sig in i tidigare eller pågående tvister i ett annat land mellan två parter, enbart för att fastställa var deras barn har hemvist.

85. Jag föreslår därför att domstolen besvarar den första frågan så, att i ett sådant fall som i det nationella målet, där ett barn har flyttats från en medlemsstat till en annan tillsammans med en av sina föräldrar, som vid den tidpunkten hade vårdnad om barnet och hade tillstånd från en domstol i ursprungsmedlemsstaten att flytta till den andra medlemsstaten, kan barnet i princip förvärva hemvist i den andra medlemsstaten. Denna slutsats ändras inte av den omständigheten att det i ursprungsmedlemsstaten fortfarande pågår en vårdnadsprocess om barnet, eftersom hemvist är ett faktiskt begrepp och inte är beroende av huruvida det pågår ett rättsligt förfarande.

C – Den andra frågan

86. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida fadern eller de franska domstolarna ( 56 ) alltjämt har rättigheter i fråga om vårdnaden om barnet, vilka medför att kvarhållandet av barnet i Irland blir olovligt. Den hänskjutande domstolen behöver således en tolkning av Haagkonventionen, vilken nämns i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003, för att kunna fastställa huruvida barnets vistelse i Irland utgör ett olovligt kvarhållande från moderns sida.

87. Det ska erinras om att modern flyttade till Irland med barnet den 12 juli 2012 och har stannat kvar där sedan dess. Flytten vidtogs på grundval av domen från domstolen i Angoulême av den 2 april 2012. Den 5 mars 2013 beslutade Cour d’appel de Bordeaux att barnet skulle föras tillbaka till Frankrike.

88. Flytten den 12 juli 2012 var lagenlig. Vid den tidpunkten åsidosatte modern inte några vårdnadsrättigheter. ( 57 )

89. Den hänskjutande domstolen menar att det är möjligt att det föreligger ett olovligt kvarhållande ”från och med det första åsidosättandet av det beslut om umgänge som meddelades av familjedomstolen i Angoulême den 2 juni 2012”. ( 58 ) Den grundar detta på att ”de franska domstolarna själva har uttalat att de fortsätter att ha ’föräldraansvar’ för barnet trots att det befinner sig i Irland”. ( 59 )

90. Detta resonemang kan inte godtas.

91. I både 1980 års Haagkonvention och förordning nr 2201/2003 hänvisas till ett åsidosättande av rätten till vårdnad och inte till umgänge. När det gäller 1980 års Haagkonvention speglar denna ordalydelse helt klart konventionsförfattarnas avsikt. ( 60 )

92. Det är därför omöjligt att anse att modern olovligt förde bort eller kvarhöll barnet den 12 juli 2012 eller under de närmast följande månaderna. ( 61 )

93. Men hur är det med perioden efter den 5 mars 2013?

94. Fadern har hävdat att barnet har kvarhållits olovligt i Irland från och med det att Cour d’appel de Bordeaux meddelade sitt beslut. ( 62 ) Frågan är med andra ord huruvida, i förevarande mål, ett lagenligt bortförande har omvandlats till ett olovligt kvarhållande.

95. Jag är tveksam till huruvida de avtalsslutande parterna i 1980 års Haagkonvention hade för avsikt att en sådan situation skulle omfattas av olovligt kvarhållande. Enligt den förklarande rapporten till 1980 års Haagkonvention avser konventionen situationer där tvång använts för att på konstlad väg skapa behörighet på internationell nivå i syfte att erhålla vårdnaden om ett barn. ( 63 ) Det som är avgörande är, enligt den förklarande rapporten, huruvida barnet har förts bort från den familjemiljö och sociala miljö där det levde sitt liv. ( 64 ) En sådan situation kan inte anses föreligga i förevarande fall. När Cour d’appel de Bordeaux meddelade sitt beslut hade barnet redan vistats i Irland under mer än sju månader. Barnet blev därför inte vid den tidpunkten plötsligt bortfört från sin familjemiljö och sociala miljö.

96. Jag kan därför inte se hur ett lagenligt bortförande under omständigheterna i förevarande mål skulle ha kunnat omvandlas till ett olovligt kvarhållande. ( 65 )

97. Resonemanget på denna punkt är till stor del i linje med det ovanstående resonemanget om hemvist.

98. Min slutsats överensstämmer också med syftet med 1980 års Haagkonvention och förordning nr 2201/2003. Frågan här är endast huruvida kriterierna för ett beslut om återlämnande på grundval av 1980 års Haagkonvention, vilken nämns i artikel 11 i förordning nr 2201/2003, är uppfyllda.

99. Denna fråga har inget att göra med erkännande och verkställighet av de vårdnadsbeslut som meddelats av de franska domstolarna. I kapitel III i förordningen föreskrivs ett förfarande för erkännande och verkställighet i detta avseende.

100. Av det ovanstående följer att den andra frågan bör besvaras så, att i ett sådant fall som i det nationella målet, där ett barn har flyttats från en medlemsstat till en annan tillsammans med en av sina föräldrar, som vid den tidpunkten hade vårdnad om barnet och hade tillstånd av en domstol i ursprungsmedlemsstaten att flytta till den andra medlemsstaten, medför inte en förändring av rätten till vårdnad till följd av ett överklagande i ursprungsmedlemsstaten att ett kvarhållande är olovligt.

D – Den tredje frågan

101. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida den har rätt att pröva frågan om hemvist.

102. Denna fråga bör besvaras jakande.

103. Det bör emellertid ännu en gång betonas att de irländska domstolarna ska fastställa barnets hemvist enbart med avseende på 1980 års Haagkonvention, vilken nämns i artikel 11 i förordning nr 2201/2003, det vill säga enbart för att avgöra huruvida det föreligger ett olovligt kvarhållande.

104. Behörigheten i vårdnadsfrågor är en separat fråga och ska avgöras på grundval av artiklarna 8, 10 och 12 i förordning nr 2201/2003, vilka inte avses i förevarande mål.

105. Jag föreslår därför att den tredje frågan besvaras så, att en domstol i en medlemsstat till vilken en ansökan om ett beslut om återlämnande har lämnats in enligt 1980 års Haagkonvention, vilken nämns i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003, har rätt att pröva frågan om var barnet hade sitt hemvist omedelbart före det påstått olovliga bortförandet eller kvarhållandet.

VII – Förslag till avgörande

106. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Supreme Court (Irland) på följande sätt: 1) När en nationell domstol har att meddela ett beslut avseende en ansökan om återlämnande enligt Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, vilken nämns i artikel 11.1 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, i ett sådant fall som i målet vid den nationella domstolen, där ett barn har flyttats från en medlemsstat till en annan tillsammans med en av sina föräldrar, som vid den tidpunkten hade vårdnad om barnet och hade tillstånd av en domstol i ursprungsmedlemsstaten att flytta till den andra medlemsstaten, kan barnet i princip förvärva hemvist i den andra medlemsstaten. Denna slutsats ändras inte av den omständigheten att det i ursprungsmedlemsstaten fortfarande pågår en vårdnadsprocess om barnet, eftersom hemvist är ett faktiskt begrepp och inte är beroende av huruvida det pågår ett rättsligt förfarande. 2) När en nationell domstol har att meddela ett beslut avseende en ansökan om återlämnande enligt Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, vilken nämns i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003, i ett sådant fall som i det nationella målet, där ett barn har flyttats från en medlemsstat till en annan tillsammans med en av sina föräldrar, som vid den tidpunkten hade vårdnad om barnet och hade tillstånd av en domstol i ursprungsmedlemsstaten att flytta till den andra medlemsstaten, medför inte en förändring av rätten till vårdnad till följd av ett överklagande i ursprungsmedlemsstaten att ett kvarhållande är olovligt. 3) En domstol i en medlemsstat till vilken en ansökan om ett beslut om återlämnande har lämnats in enligt Haagkonventionen, vilken nämns i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003, har rätt att pröva frågan om var barnet hade sitt hemvist omedelbart före det påstått olovliga bortförandet eller kvarhållandet.

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Förordning av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (EGT L 338, s. 1).

( 3 ) Tillgänglig på: http://www.hcch.net/upload/conventions/txt28en.pdf.

( 4 ) Tillgänglig på: http://www.irishstatutebook.ie/1991/en/act/pub/0006/.

( 5 ) Tillgänglig på: http://www.irishstatutebook.ie/2005/en/si/0112.html.

( 6 ) Den del av tvisten som pågick före äktenskapsskillnaden behandlas inte här, eftersom den saknar relevans för det aktuella målet.

( 7 ) Den relevanta formuleringen i domen är följande: ”Fixe la résidence habituelle de l’enfant au domicile de la mère à compter du 7 juillet 2012”.

( 8 ) I begäran om förhandsavgörande anges att High Court of Ireland uttalade sig både om en ansökan om återlämnande och om en ansökan om fastställelse av olovligt kvarhållande. Om denna ansökan om fastställelse utgör en ansökan om ett ”avgörande eller annat utslag, varigenom förklaras att bortförandet eller kvarhållandet var olovligt i den betydelse som avses i artikel 3 i konventionen”, som det anges i artikel 15 i 1980 års Haagkonvention, såsom den hänskjutande domstolen tycks anse, finner jag det märkligt. Ett beslut om återlämnande på grundval av artikel 12 i 1980 års Haagkonvention och ett ”avgörande eller annat utslag, varigenom förklaras att bortförandet eller kvarhållandet var olovligt i den betydelse som avses i artikel 3 i konventionen”, vilket anges i artikel 15 i 1980 års Haagkonvention, är två helt olika saker. Som jag förstår 1980 års Haagkonvention kan man inte ansöka om båda inom samma jurisdiktion. Ett ”avgörande eller annat utslag, varigenom förklaras att bortförandet eller kvarhållandet var olovligt i den betydelse som avses i artikel 3 i konventionen” måste erhållas från en myndighet inom en jurisdiktion där talan inte har väckts avseende ett beslut om återlämnande enligt artikel 12 i 1980 års Haagkonvention.

( 9 ) Se rådets akt av den 28 maj 1998 om utarbetande, på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen, av konventionen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål, EGT C 221, s. 1. Denna konvention trädde aldrig i kraft, utan förlorade sin betydelse i och med Bryssel II‑förordningen, sedan det rättsliga samarbetet på privaträttens område hade överförts till gemenskapen när det relevanta kapitlet flyttades från den tidigare tredje pelaren till den första pelaren (tredje delen avdelning IV i EG‑fördraget) vid Amsterdamfördragets ikraftträdande den 1 maj 1999.

( 10 ) Rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn, EGT L 160, s. 19.

( 11 ) Denna artikel, med rubriken ”Bortförande av barn”, hade följande lydelse: ”De behöriga domstolarna enligt artikel 3 skall utöva sin behörighet i enlighet med Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, särskilt artiklarna 3 och 16 i denna.”

( 12 ) Se förslag till rådets förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 och om ändring av förordning (EG) nr 44/2001 vad avser mål om underhållsskyldighet, KOM(2002) 222 slutlig/2, EGT C 203 E, 2002, s. 155.

( 13 ) Se artikel 61 e i det ovannämnda förslaget.

( 14 ) Se närmare P.E. McEleavy, ”The new child abduction regime in the European Union: symbiotic relationship or forced partnership?”, 1 Journal of Private International Law, s. 5–34, särskilt s. 8–14.

( 15 ) Se, bland annat, J. Rieck, ”Kindesentführung und die Konkurrenz zwischen dem HKÜ und der EheEuGVVO 2003 (Brüssel IIa)”, Neue Juristische Wochenschrift, 2008, s. 182–185, särskilt s. 184.

( 16 ) Min kursivering.

( 17 ) Detta har helt riktigt påpekats av M. Frank i: M. Gebauer, T. Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, andra utgåvan, Stuttgart et al, 2010, kapitel 29, punkt 42.

( 18 ) Se skäl 17 i förordning nr 2201/2003.

( 19 ) Detta har betecknats som en ”significant realignment in child abduction methodology”. Se P.R. Beaumont, P.E. McEleavy, Private International Law, A.E. Anton, tredje utgåvan, Edinburgh 2011, punkt 17.100, s. 838.

( 20 ) Se T. Rauscher, ”Parental Responsibility Cases under the new Council Regulation ’Brussels IIA’”, 5 The European Legal Forum, 2005, s. I‑37–46, särskilt s. 43.

( 21 ) Se artikel 60 e i förordning nr 2201/2003.

( 22 ) Se artikel 62.1 i förordning nr 2201/2003.

( 23 ) För en närmare bedömning av den allmänna frågan om huruvida domstolen har behörighet att tolka internationella avtal, se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande inför domen i målet TNT Express Nederland (C‑533/08, EU:C:2010:50, punkt 45 och följande punkter).

( 24 ) Se rådets beslut av den 5 oktober 2006 om gemenskapens anslutning till Haagkonferensen för internationell privaträtt (2006/719/EG), EUT L 297, s. 1.

( 25 ) Se statustabellen för 1980 års Haagkonvention som är tillgänglig på: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=24.

( 26 ) Detta gäller särskilt i en situation där det är svårt att fastställa vilka delar av artikel 11 i förordning nr 2201/2003 som endast hänvisar till 1980 års Haagkonvention och vilka delar som faktiskt kompletterar den. En sådan distinktion är de facto möjlig, som jag har försökt visa ovan.

( 27 ) McB. (C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582).

( 28 ) Se McB. (EU:C:2010:582, punkt 35), där domstolen slog fast följande: ”I detta fall har den hänskjutande domstolen bedömt att den behöver en tolkning av förordning nr 2201/2003, och särskilt av artikel 2.11 däri, för att kunna pröva den talan som väckts vid den. Denna talan syftar till att den hänskjutande domstolen ska meddela ett avgörande eller annat utslag där det fastställs att det bortförande eller kvarhållande av barn som är i fråga i det nationella målet varit olovligt. Av tillämplig nationell lagstiftning – närmare bestämt section 15 i 1991 års lag om bortföranden av barn och verkställighet av domstolsbeslut om vårdnad, i dess lydelse enligt 2005 års förordning, som antagits inom ramen för Europeiska gemenskapen (domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar) – framgår för övrigt följande. När ett barn bortförts till en annan medlemsstat och en sökande begär att en nationell domstol ska meddela ett avgörande eller annat utslag i enlighet med artikel 15 i 1980 års Haagkonvention, ska den nationella domstolens prövning avse huruvida nämnda bortförande varit lagenligt mot bakgrund av artikel 2 i förordning nr 2201/2003.”

( 29 ) Se McB. (EU:C:2010:582, punkterna 36 och 37).

( 30 ) Se Purrucker (C‑296/10, EU:C:2010:665, punkt 67).

( 31 ) Beträffande ”fastställelsen” av olovligt kvarhållande, se mina anmärkningar ovan i fotnot 8.

( 32 ) Denna formulering har använts av den hänskjutande domstolen.

( 33 ) Min kursivering.

( 34 ) Detta framgår även av artikel 16 i 1980 års Haagkonvention.

( 35 ) Det förefaller som om High Court i den ovannämnda domen av den 13 augusti 2013 förbisåg denna omständighet. Se särskilt punkterna 35 och 52 i domen, som är tillgänglig på http://www.bailii.org/ie/cases/IEHC/2013/H460.html.

( 36 ) Fadern hävdar att barnet har hemvist i Frankrike.

( 37 ) En behörig domstol vid vilken talan har väckts behåller i princip sin behörighet även om barnet under ett pågående domstolsförfarande förvärvar hemvist i en annan medlemsstat. Detta kallas principen om perpetuatio fori. Se K. Weitz, ”Jurysdykcja krajowa w sprawach małżeńskich oraz w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej w prawie wspólnotowym”, i: 16 Kwartalnik prawa prywatnego, 2007, s. 81–54, särskilt s. 126, där denna princip mer korrekt beskrivs som principen om perpetuatio iurisdictionis. Av denna princip följer att en flyttning av barnets hemvist medan ett domstolsförfarande pågår inte i sig medför en ändring av behörigheten. Se i detta sammanhang Europeiska kommissionen, Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II‑förordningen, Bryssel 2005, s. 15, tillgänglig på: http://ec.europa.eu/civiljustice/publications/docs/guide_new_brussels_ii_sv.pdf.

( 38 ) Skäl för att vägra erkännande av domar om föräldraansvar.

( 39 ) Förbud mot omprövning av ursprungsdomstolens behörighet.

( 40 ) Och inte, som i artikel 8 i förordning nr 2201/2003, var barnet hade hemvist vid den tidpunkt då talan väcktes.

( 41 ) A (C‑523/07, EU:C:2009:225).

( 42 ) Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829).

( 43 ) Se Mercredi (EU:C:2010:829, punkt 44).

( 44 ) Se Mercredi (EU:C:2010:829, punkt 46).

( 45 ) Se skäl 12 i förordning nr 2201/2003.

( 46 ) Se A (EU:C:2009:225, punkt 44).

( 47 ) Se Mercredi (EU:C:2010:829, punkt 51).

( 48 ) Se Mercredi (EU:C:2010:829, punkt 54).

( 49 ) Se Mercredi (EU:C:2010:829, punkt 56). I domen i det målet betonade domstolen vidare att avsikten hos den förälder som har föräldraansvaret att tillsammans med barnet bosätta sig i en annan medlemsstat kan visa sig genom vissa konkreta omständigheter, såsom att de förvärvar eller hyr en bostad, vilket kan vara en indikation på att hemvistet har flyttats. Även om man i förevarande mål förvisso bör ta vederbörlig hänsyn till moderns avsikt, bör det understrykas att domstolens betoning på förälderns avsikt ska ses mot bakgrund av omständigheterna i målet Mercredi, där moderns vistelse i den andra medlemsstaten hade varit mycket kortvarig. För att citera R. Lamont, ”Habitual residence and Brussels IIbis: developing concepts for European private international family law”, 3 Journal of Private International Law, 2007, s. 261–281, särskilt s. 263: ”The desire to establish habitual residence after a very short period of time has meant that the individual’s intentions in being resident have become relevant to whether they are habitually resident”.

( 50 ) Se den förklarande rapporten av Elisa Pérez-Vera, Madrid, april 1981, punkt 66, tillgänglig på: http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf.

( 51 ) P.R. Beaumont, P.E. McEleavy, a.a., punkt 7.67, s. 178: ”Factual connections lie at the heart of the connecting factor and in this it can be contrasted with domicile”; T. Rauscher, Internationales Privatrecht, tredje utgåvan, Heidelberg 2009, punkt 273, s. 65.

( 52 ) Se till exempel R. Lamont (ovan fotnot 49), s. 263 som precist beskriver begreppet som ”simple to apply and flexible, changing as the circumstances of an individual, or family, changes over time”.

( 53 ) Se till exempel G. Kegel, K. Schurig, Internationales Privatrecht, München 2004, s. 471. Se även Świerczyński, i: M. Pazdan (ed.), System prawa prywatnego. Prawo prywatne międzynarodowe, tom 20A, Warszawa 2014, punkt 113, s. 233.

( 54 ) I den tyska doktrinen används orden ”Daseinsmittelpunkt” (tillvarons medelpunkt) (T. Rauscher, a.a., punkt 274, s. 65) eller ”Lebensmittelpunkt” (livets medelpunkt) (B. Heß, Europäisches Zivilpr ozeßrecht, Heidelberg 2010, § 7, punkt 55, s. 408), vilket är en mycket exakt beskrivning av vad det handlar om. För en ingående analys av ”Lebensmittelpunkt” som platsen för en persons sociala anknytning, se G. Kegel, ”Was ist gewöhnlicher Aufenthalt?”, Recht im Wandel seines sozialen und technischen Umfeldes - Festschrift für Manfred Rehbinder, München/Bern 2002, s. 699–706, särskilt s. 701.

( 55 ) Det kan tilläggas att modern när hon flyttade med barnet till Irland visste att ett överklagande hade ingetts till Cour d’appel de Bordeaux. Som det angetts ovan lämnade fadern in överklagandet den 23 april 2012 och modern flyttade till Irland den 12 juli 2012.

( 56 ) I Frankrike kan domstolar inte inneha sådana rättigheter, såsom Republiken Frankrike klargjorde vid förhandlingen.

( 57 ) Som jag har visat ovan är detta utom all diskussion.

( 58 ) Det bör stå ”den 2 april 2012”.

( 59 ) Den hänskjutande domstolens hänvisning i begäran om förhandsavgörande till domen i målet Health Service Executive (C‑92/12 PPU, EU:C:2012:255, punkt 59) i syfte att fastställa att de franska domstolarna hade ett ”föräldraansvar” för barnet saknar relevans. Allt domstolen gjorde i den domen var att återge definitionerna i artikel 2.7, 2.8 och 2.9 i förordning nr 2201/2003.

( 60 ) Se den förklarande rapporten av Elisa Pérez-Vera, Madrid, april 1981, punkt 65, tillgänglig på: http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf, där det anges att även om de problem som kan uppkomma till följd av ett åsidosättande av rätten till umgänge, särskilt när barnet förs utomlands av vårdnadshavaren, togs upp under den fjortonde sessionen, ansåg en majoritet att sådana situationer inte kan placeras i samma kategori som det olovliga bortförande som konventionen syftar till att förhindra.

( 61 ) Även den hänskjutande domstolen förefaller instämma i detta och inte heller fadern har gjort några invändningar.

( 62 ) Som det har angetts ovan beslutade Cour d’appel de Bordeaux den 5 mars 2013 om gemensamt utövande av föräldraansvaret samt att barnet skulle bo hos fadern med angiven umgängesrätt för modern. I begäran om förhandsavgörande anges att fadern anser att det föreligger ett olovligt kvarhållande från och med det datumet, medan ”modern i High Court of Ireland framgångsrikt har hävdat att H omedelbart före den 5 mars 2013 hade hemvist i Irland och att talan således inte längre var väckt vid de franska domstolarna”. Det ska ännu en gång påpekas att frågan om huruvida det föreligger ett olovligt kvarhållande är oberoende av huruvida ”talan var väckt” vid de franska domstolarna. Som det angetts ovan är detta oväsentligt, eftersom föremålet för förfarandena i Frankrike och Irland är olika.

( 63 ) Se den ovannämnda förklarande rapporten, punkt 11.

( 64 ) Ibidem.

( 65 ) Detta betyder inte att jag som allmän regel vill fastslå att ett lagenligt bortförande aldrig kan omvandlas till ett olovligt kvarhållande. Se även den ovannämnda förklarande rapporten, punkt 12.