Domstolens dom (sjätte avdelningen) den 15 maj 2003. - Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien. - Fördragsbrott - Direktiv 89/665/EEG - Prövningsförfaranden för offentlig upphandling - Införlivande - Begreppet 'upphandlande myndighet' - Organ som lyder under offentlig rätt - Rättsakter mot vilka talan kan väckas - Interimistiska åtgärder. - Mål C-214/00.



Rättsfallssamling 2003 s. I-04667



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut



Nyckelord

1. Tillnärmning av lagstiftning - Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 89/665 - Upphandlande myndigheter - Organ som lyder under offentlig rätt - Begrepp - Nationella bestämmelser som utesluter offentligägda affärsdrivande bolag - Otillåtet

(Rådets direktiv 89/665, artikel 1.1 b, 92/50, artikel 1 b andra stycket, 93/36, artikel 1 b andra stycket, och 93/37, artikel 1 b andra stycket)

2. Tillnärmning av lagstiftning - Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 89/665 - Överklagbara avgöranden - Nationella bestämmelser som utan undantag utesluter handläggningsbeslut - Tillåtet - Kriterier

(Rådets direktiv 89/665, artikel 1)

3. Tillnärmning av lagstiftning - Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 89/665 - Interimistiska åtgärder - Krav på att i förväg inge ett överklagande i sak - Otillåtet

(Rådets direktiv 89/665, artikel 2.1 a)

Sammanfattning

1. Nationella bestämmelser, som omgående utesluter de offentligägda affärsdrivande bolagen från den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, utgör inte ett korrekt införlivande av begreppet upphandlande myndighet i artikel 1.1 b i sagda direktiv, såsom det definieras i artikel 1 b i direktiven 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, 93/36 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor och 93/37 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten.

Då den personkrets som omfattas av direktiv 89/665 med nödvändighet överensstämmer med den som gäller för sagda direktiv, skall man således utgå från definitionen av detta begrepp och i synnerhet definitionen av begreppet "organ som lyder under offentlig rätt", som används i artikel 1 b andra stycket i dessa direktiv.

En enhets privaträttsliga status utgör dock inte något kriterium som kan utesluta att den karakteriseras som upphandlande myndighet i enlighet med sagda artikel, eftersom man inte kan undgå att tillämpa dessa direktiv på en enhet som uppfyller de tre kumulativa villkor som anges i artikeln, enligt vilka enheten skall ha tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, vara en juridisk person och vara nära knuten till staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt, enbart på grund av att denna enhets juridiska form och status faller under privaträttens område enligt den nationella lag under vilken den hör.

( se punkterna 50-52, 55-57 och 60 )

2. Nationella bestämmelser, vari fastställs att det endast är möjligt att överklaga handläggningsbeslut på administrativ väg eller till domstol endast om de, direkt eller indirekt, avgör ärendet i sak, inte ger möjlighet att fortsätta handläggningen, eller inte ger möjlighet att försvara sig eller orsakar irreparabel skada för legitima rättigheter eller intressen, säkerställer ett adekvat rättsligt skydd i den mening som avses i direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. Detta direktiv har nämligen till syfte att säkerställa att lämpliga förfaranden finns inom alla medlemsstater, så att beslut som fattats av de upphandlande myndigheterna i strid med gemenskapsrätten avseende offentlig upphandling, eller mot nationella bestämmelser genom vilka denna rätt har införlivats, kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadats av dessa överträdelser. Samtidigt skall de prövningsförfaranden som avses häri dels vara effektiva och skyndsamma, dels kunna åberopas av alla som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse.

( se punkterna 77-80 )

3. I enlighet med artikel 2.1 a i direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten skall medlemsstaterna förse sina prövningsorgan med befogenheter att oberoende av något föregående överklagande vidta interimistiska åtgärder, inklusive åtgärder för att avbryta eller garantera avbrytandet av upphandlingsförfarandet.

Härvidlag kan nationella bestämmelser som i allmänhet underordnar möjligheten att vidta säkerhetsåtgärder i fråga om de upphandlande myndigheternas beslut kravet på att den upphandlande myndighetens beslut dessförinnan skall ha överklagats i sak, inte anses utgöra ett adekvat interimistiskt domstolsskydd, som effektivt kan avhjälpa eventuella överträdelser som de upphandlande myndigheterna kan göra sig skyldiga till och kan således inte överensstämma med föreskrifterna i direktiv 89/665.

( se punkterna 98-100 och 102 samt punkt 1 i domslutet )

Parter

I mål C-214/00,

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av G. Valero Jordana, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

mot

Konungariket Spanien, företrätt av S. Ortiz Vaamonde, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

svarande,

angående en talan om fastställelse av att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), genom att inte vidta nödvändiga åtgärder för att följa bestämmelserna i artiklarna 1 och 2 i detta direktiv, i synnerhet genom att inte

- utsträcka systemet för de rättsmedel som garanteras genom nämnda direktiv till att omfatta beslut som fattas av alla upphandlande myndigheter i den mening som avses i artikel 1.b i direktiv 92/50, i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) och i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), däribland privaträttsliga bolag som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, som är juridiska personer och som antingen till större delen finansieras av offentliga myndigheter och andra enheter som lyder under offentlig rätt, eller står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av offentliga myndigheter eller av andra enheter som lyder under offentlig rätt,

- göra det möjligt att överklaga alla beslut som de upphandlande myndigheterna fattar, däribland alla handläggningsbeslut, i förfaranden vid offentlig upphandling,

- göra det möjligt att vidta alla slags lämpliga säkerhetsåtgärder i fråga om de upphandlande myndigheternas beslut, däribland åtgärder för att kunna skjuta upp verkställigheten av ett förvaltningsbeslut, och för detta ändamål undanröja alla slags svårigheter och hinder, i synnerhet kravet på att den upphandlande myndighetens beslut skall ha överklagats för att en sådan säkerhetsåtgärd skall kunna beviljas,

meddelar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

sammansatt av tillförordnade ordföranden på sjätte avdelningen R. Schintgen samt domarna V. Skouris (referent), F. Macken, N. Colneric och J.N. Cunha Rodrigues,

generaladvokat: P. Léger,

justitiesekreterare: avdelningsdirektören L. Hewlett,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att parterna har avgivit muntliga yttranden vid förhandlingen den 14 mars 2002,

och efter att den 13 juni 2002 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Domskäl

1 Europeiska gemenskapernas kommission har, genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 30 maj 2000, med stöd av artikel 226 EG väckt talan om fastställelse av att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665), genom att inte vidta nödvändiga åtgärder för att följa bestämmelserna i artiklarna 1 och 2 i detta direktiv, i synnerhet genom att inte

- utsträcka systemet för de rättsmedel som garanteras genom nämnda direktiv till att omfatta beslut som fattas av alla upphandlande myndigheter i den mening som avses i artikel 1.b i direktiv 92/50, i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) och i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), däribland privaträttsliga bolag som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, som är juridiska personer och antingen till större delen finansieras av offentliga myndigheter och andra enheter som lyder under offentlig rätt, eller står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av offentliga myndigheter eller av andra enheter som lyder under offentlig rätt,

- göra det möjligt att överklaga alla beslut som de upphandlande myndigheterna fattar, däribland alla handläggningsbeslut, i förfaranden vid offentlig upphandling,

- göra det möjligt att vidta alla slags lämpliga säkerhetsåtgärder i fråga om de upphandlande myndigheternas beslut, däribland åtgärder för att kunna skjuta upp verkställigheten av ett förvaltningsbeslut, och för detta ändamål undanröja alla slags svårigheter och hinder, i synnerhet kravet på att den upphandlande myndighetens beslut skall ha överklagats för att en sådan säkerhetsåtgärd skall kunna beviljas.

Tillämpliga bestämmelser

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

2 Det framgår av första och andra skälen i direktiv 89/665 att de bestämmelser som fanns vid tiden för dess antagande, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, för att säkerställa tillämpningen av gemenskapsdirektiven i fråga om offentlig upphandling och i synnerhet rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt avseende bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5) och rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 13, 1977, s. 1) inte alltid gjorde det möjligt att garantera efterlevnad av gemenskapsreglerna, i synnerhet inte i ett skede då överträdelser kunde korrigeras.

3 I tredje skälet i direktiv 89/665 anges att "[d]å man öppnar det offentliga upphandlingsområdet för konkurrens mellan medlemsstaterna, krävs en väsentligt större garanti för insyn och icke-diskriminering. För att detta skall ha påtaglig verkan, måste snabba och effektiva rättsmedel stå till buds i händelse av överträdelse av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförandet av sådana regler."

4 Det framgår av femte skälet i detta direktiv att "[e]ftersom upphandlingsförfarandet för varje särskilt kontrakt är kortvarigt, måste ett sakkunnigt prövningsorgan bl.a. vara behörigt att vidta interimistiska åtgärder i syfte att uppskjuta förfarandet hos myndigheten eller verkställigheten av dess beslut. Med hänsyn till tidsfaktorn måste vidare ges möjlighet att snabbt ingripa mot nämnda överträdelser."

5 I artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:

"1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av gemenskapsrätten.

...

3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det är tillgängligt för var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse."

6 I artikel 2.1 a, 2.3 och 2.4 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:

"1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att

a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,

...

3. Prövningsförfarandet i sig behöver inte automatiskt innebära att upphandlingen skjuts upp.

4. Medlemsstaterna får bestämma att ett ansvarigt organ, vid beslutet om interimistiska åtgärder, får ta hänsyn till de sannolika konsekvenserna av åtgärden för alla berörda intressen inklusive det allmännas intresse och får underlåta att vidta en sådan åtgärd, om de negativa följderna väger tyngre än de positiva. Ett beslut att inte vidta en interimistisk åtgärd skall ej påverka andra yrkanden från den part som sökt åtgärden."

7 Direktiven 71/305 och 77/62 har upphävts genom direktiv 93/37, respektive genom direktiv 93/36. De hänvisningar som görs i första skälet och i artikel 1.1 i direktiv 89/665 till de upphävda direktiven skall förstås som hänvisningar till direktiven 93/37 och 93/36.

8 Enligt artikel 1 b i direktiv 92/50, som i allt väsentligt har samma innehåll som artikel 1 b i direktiven 93/36 och 93/37, skall "upphandlande myndigheter" förstås som

"statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

Ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ

- som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, och

- som är juridisk person, och

- som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten, regional eller lokal myndighet, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.

..."

9 I artikel 1.1 och 1.2 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177) anges följande:

"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

1. Offentliga myndigheter: staten, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, eller sammanslutningar bestående av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

Ett organ anses lyda under offentlig rätt, när

- det har tillkommit i syfte att tillgodose det allmännas intressen, som inte har kommersiell eller industriell karaktär, och

- det är en juridisk person, och

- dess verksamhet till största delen är finansierad av staten, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där minst hälften av medlemmarna utses av staten, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.

2. Offentliga företag: varje företag över vilket de offentliga myndigheterna har ett direkt eller indirekt avgörande inflytande till följd av ägarförhållande, ekonomiska intressen eller gällande regler. Avgörande inflytande anses föreligga, när de offentliga myndigheterna, direkt eller indirekt, i förhållande till företaget

- äger större delen av det bundna företagskapitalet, eller

- kontrollerar röstmajoriteten för företagets ägarbevis, eller

- äger utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa, verkställande eller övervakande ledningsorgan."

10 Förfarandet för prövning av beslut som fattats av upphandlande myndigheter i enlighet med direktiv 93/38 regleras av rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127), i vars fjärde skäl det anges att direktiv 89/665 är begränsat till förfaranden för upphandling inom ramen för rådets direktiv 71/305 och 77/62.

Den nationella lagstiftningen

11 Den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för den spanska lagstiftningen om offentlig upphandling definieras i artikel 1 i Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (lag om offentlig upphandling) av den 18 maj 1995 (BOE nr 119 av den 19 maj 1995, s. 14601, nedan kallad lag nr 13/1995), som inbegriper alla offentliga regionala och lokala myndigheter, antingen det rör sig om en statlig myndighet eller autonoma regioners myndigheter och lokala myndigheter. I artikel 1.3 anges följande:

"Upphandlingsverksamhet skall utövas i enlighet med denna lag även av autonoma organ i samtliga fall och av andra enheter som lyder under offentlig rätt som är separata juridiska personer, som är knutna till en offentlig myndighet eller är beroende av denna och som motsvarar följande kriterier:

a) De skall ha tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär.

b) De skall vara enheter som till större delen finansieras av offentliga myndigheter eller andra enheter som lyder under offentlig rätt, som står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av de offentliga myndigheterna eller av andra enheter som lyder under offentlig rätt."

12 Den sjätte tilläggsbestämmelsen i denna lag, med rubriken "Principer för upphandling inom den offentliga sektorn", har följande lydelse:

"Bolag i vilka offentliga myndigheter eller deras autonoma organ, eller enheter som lyder under offentlig rätt, direkt eller indirekt innehar en majoritetsandel skall i sin upphandlingsverksamhet iaktta principerna om offentlighet och konkurrens, om inte det förfarande som skall genomföras är oförenligt med dessa principer."

13 Domstolen erinrar om att sedan förevarande talan väckts har Konungariket Spanien, genom Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (kungligt lagdekret om godkännande av den kodifierade versionen av lagen om offentlig upphandling) av den 16 juni 2000 (BOE nr 148 av den 21 juni 2000, s. 21775), antagit en ny kodifierad version av den ovannämnda lagen, som dock inskränker sig till att samla och ordna de tidigare bestämmelserna utan att ändra innehållet.

14 Angående överklagande av förvaltningsbeslut på administrativ väg anges i artikel 107 i Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (lag om det rättsliga systemet för offentliga myndigheter och om det allmänna förvaltningsförfarandet) av den 26 november 1992, i dess lydelse enligt Ley 4/1999 av den 13 januari 1999 (BOE nr 12 av den 14 januari 1999, s. 1739, nedan kallad lag nr 30/1992), att "... handläggningsbeslut, om de, direkt eller indirekt, avgör ärendet i sak, inte ger möjlighet till fortsatt handläggning, inte ger enskilda möjlighet att försvara sig, eller om de orsakar irreparabel skada för legitima rättigheter eller intressen ..." kan överklagas direkt.

15 Angående överklagande av förvaltningsbeslut till domstol är artikel 25.1 i Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (lag om förvaltningsdomstolar) av den 13 juli 1998 (BOE nr 167 av den 14 juli 1998, s. 23516, nedan kallad lag nr 29/1998) formulerad på samma sätt som i lag nr 30/1992 och har följande lydelse:

"Överklagande till förvaltningsdomstol kan prövas med avseende på allmänna bestämmelser samt på uttryckliga och underförstådda beslut av en offentlig myndighet som avslutar det administrativa förfarandet, antingen de är slutliga beslut eller handläggningsbeslut, om de, direkt eller indirekt, avgör ärendet i sak, inte ger möjlighet till fortsatt handläggning, inte ger enskilda möjlighet att försvara sig, eller om de orsakar irreparabel skada för legitima rättigheter eller intressen."

16 I artikel 111 i lag nr 30/1992 anges under rubriken "Uppskov med verkställighet" följande:

"1. Ett beslut får, om inte annat föreskrivs, verkställas utan hinder av att det har överklagats.

2. Utan hinder av bestämmelserna i föregående punkt kan det organ som skall pröva överklagandet, efter att ha gjort en tillräckligt motiverad avvägning mellan den skada som uppskovet skulle orsaka allmänna intressen eller tredje man och den skada som klaganden orsakas av att det ifrågasatta beslutet verkställs omedelbart, på eget initiativ eller på begäran av klaganden bevilja uppskov med verkställigheten av det ifrågasatta beslutet i något av följande fall:

a) Verkställigheten kan orsaka skador som är irreparabla eller svåra att ersätta.

b) Bestridandet grundas på någon av de omständigheter som medför nullitet ...

...

3. Uppskovet skall anses vara beviljat om det behöriga organet inte har fattat uttryckligt beslut i fråga om ansökan om uppskov med verkställigheten av det överklagade beslutet inom 30 dagar från det att ansökan registrerades."

17 Det framgår av förarbetena till lag nr 29/1998 att "med hänsyn till de erfarenheter som gjorts under de senaste åren och till den nuvarande och framtida stora ökningen av antalet överklaganden till förvaltningsdomstol, kan beslut om inhibition av omtvistade bestämmelser eller beslut inte vara den enda möjliga säkerhetsåtgärden" och att "lagen således har gjort det möjligt att anta vilka säkerhetsåtgärder som helst, även positiva åtgärder".

18 I artikel 129.1 i lag nr 29/1998 anges följande:

"De berörda parterna kan, när som helst under förfarandet, begära att åtgärder, oavsett slag, skall vidtas för att säkerställa domens verkställighet."

19 I artikel 136 i samma lag föreskrivs följande:

"1. I de fall som avses i artiklarna 29-30 skall säkerhetsåtgärden vidtas, utom om det framstår som uppenbart att de situationer som avses i dessa artiklar inte föreligger eller att åtgärden allvarligt rubbar allmänna intressen eller tredje mans intressen, vilket domstolen skall bedöma ingående.

2. I de fall som avses i föregående punkt kan åtgärderna även begäras innan överklagandet inges, och ansökan prövas i enlighet med bestämmelserna i föregående artikel. I detta fall måste den berörda personen begära ett beslut härom när överklagandet inges, vilket måste ske inom tio dagar från det att meddelandet om att säkerhetsåtgärderna vidtagits delgavs ... .

Om överklagande inte inges upphör beslutet att bevilja säkerhetsåtgärderna automatiskt att gälla, och sökanden skall förpliktas att ersätta den skada som orsakats genom säkerhetsåtgärden."

20 Det skall tilläggas att artiklarna 29 och 30 i lag nr 29/1998 för det första avser fall där myndigheten är skyldig enligt en bestämmelse, ett avtal eller ett beslut att utföra en konkret prestation till förmån för en eller flera bestämda personer och för det andra fall där myndigheten inte verkställer sina slutliga beslut eller för det tredje myndighetsmissbruk föreligger.

Det administrativa förfarandet

21 Genom en skrivelse av den 18 december 1991 tillställde den spanska regeringen kommissionen de då gällande lagtexterna genom vilka den ansåg att direktiv 89/665 hade införlivats med nationell rätt, nämligen Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (lag om förvaltningsdomstolar) av den 27 december 1956, Ley de Procedimiento Administrativo (förvaltningsprocesslagen) av den 18 juli 1958, Ley de Contratos del Estado (lag om offentlig upphandling) och den spanska konstitutionen.

22 Den 21 juni 1994 tillställde kommissionens tjänstegrenar Spaniens ständige representant vid Europeiska unionen de första anmärkningarna rörande innehållet i de nationella införlivandebestämmelserna.

23 Kommissionen ansåg att de spanska myndigheternas svar av den 13 september 1994 var otillräckligt, varför den följaktligen tillställde den spanska regeringen en formell underrättelse den 29 maj 1996 i vilken det angavs, för det första, att de nationella bestämmelsernas tillämpningsområde inte överensstämde med tillämpningsområdet för direktiv 89/665, för det andra, att, enligt dess uppfattning, de så kallade handläggningsbesluten endast i undantagsfall kunde bli föremål för ett direkt överklagande och, för det tredje, att de nationella bestämmelserna medgav uppskov med verkställigheten av ett förvaltningsbeslut endast om ett överklagande ingavs mot detta beslut.

24 I sitt svar av den 9 oktober 1996 hävdade den spanska regeringen, angående den första punkten, att lag nr 13/1995 innehöll en ordagrann avskrift av begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" i direktiven 93/36, 93/37 och 92/50. Angående de två andra punkterna hänvisade den till de fall där ett processuellt beslut kan överklagas direkt och vidhöll det lagstadgade kravet att ett beslut måste ha överklagats för att uppskov med verkställigheten av detta beslut skall kunna meddelas.

25 Efter ett möte som hölls i oktober 1997 mellan de behöriga spanska myndigheterna och kommissionens tjänstegrenar tillställde de förra kommissionen en ny skrivelse, daterad den 30 januari 1998, i vilken de vidhöll alla sina ståndpunkter som framförts i svaret den 9 oktober 1996.

26 Vid ett möte i oktober 1998 och i en skrivelse av den 14 januari 1999 bekräftade de spanska myndigheterna sin inställning både beträffande tillämpningsområdet och beträffande säkerhetsåtgärderna. När det gäller frågan om vilka beslut som kan överklagas hänvisade dessa myndigheter till lag nr 29/1998 som delvis hade ändrat de regler som var tillämpliga på handläggningsbeslut.

27 Den 2 februari 1999 översände de spanska myndigheterna officiellt lagarna nr 29/1998 och 4/1999 till kommissionen. Kommissionen ansåg efter att ha analyserat dessa nya lagtexter att Konungariket Spanien fortfarande inte hade införlivat direktiv 89/665 och tillställde Konungariket Spanien ett motiverat yttrande den 25 augusti 1999. I detta yttrande uppmanade kommissionen den spanska regeringen att inom två månader från delgivningen vidta nödvändiga åtgärder för att följa detta yttrande.

28 Den spanska regeringen besvarade detta motiverade yttrande genom skrivelse av den 8 november 1999 i vilket den bestred kommissionens bedömning.

29 Under dessa förhållanden beslutade kommissionen att väcka förevarande talan.

Prövning i sak

Huruvida de nationella bestämmelserna är tillämpliga på den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 89/665

Parternas argument

30 Kommissionen har inledningsvis erinrat om att medlemsstaterna, när de införlivar gemenskapsdirektiven med nationell rätt, är skyldiga att respektera innebörden i de uttryck och begrepp som förekommer där, i syfte att garantera att gemenskapsdirektiven tolkas och tillämpas enhetligt i de olika medlemsstaterna. De spanska myndigheterna är följaktligen skyldiga att ge uttrycket "organ som lyder under offentlig rätt", som används i direktiv 92/50, 93/36 och 93/37, den innebörd det har i gemenskapsrätten.

31 Kommissionen har härvidlag understrukit att det i dessa direktiv inte nämns något om under vilken ordning, offentlig eller privat, eller i vilken juridisk form de organ som lyder under offentlig rätt har bildats, utan de behandlar snarare andra kriterier, bland annat i vilket syfte de ifrågavarande organen har bildats. Kommissionen gör särskilt gällande att en funktionell tolkning av begreppet "upphandlande myndighet" och följaktligen av "organ som lyder under offentlig rätt" som fastslagits i domstolens fasta rättspraxis innebär att detta senare uttryck innefattar offentligägda affärsdrivande bolag, på villkor, naturligtvis, att de uppfyller de krav som fastställs i artikel 1 b andra stycket i de ovannämnda direktiven, medan de berörda enheternas juridiska form saknar relevans.

32 Kommissionen har dock hävdat att även om ordalydelsen i artikel 1 i lag nr 13/1995 nästan ordagrant upprepar ordalydelsen i motsvarande bestämmelser i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37, innehåller den emellertid en väsentlig skillnad, eftersom den utesluter privaträttsliga enheter från tillämpningsområdet för denna lag. Lag nr 13/1995 lägger nämligen till ett villkor som rör bildandet av de berörda enheterna och som inte föreskrivs i gemenskapslagstiftningen, nämligen att enheten skall lyda under offentlig rätt.

33 Kommissionen anser att den uteslutning som sker genom artikel 1.3 i lag nr 13/1995 bekräftas av sjätte tilläggsbestämmelsen till nämnda lag, vars enda existensberättigande består i att de upphandlingsförfaranden till vilka den hänvisar annars skulle vara helt uteslutna från tillämpningsområdet för denna lag.

34 Eftersom privaträttsliga enheter är uteslutna från den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för den spanska lagstiftningen om offentlig upphandling, omfattas de inte heller av tillämpningsområdet för de bestämmelser som reglerar förfarandena vid offentlig upphandling och följaktligen inte heller av den ordning som gäller för prövning av offentliga upphandlingar. Denna inskränkning strider därför mot bestämmelserna i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 om dessas tillämpningsområde, och även mot bestämmelserna i direktiv 89/665, i den mån den hindrar tillämpningen av de processrättsliga garantier som föreskrivs i sistnämnda direktiv. Kommissionen har därav dragit slutsatsen att direktiv 89/665 inte har införlivats med det spanska rättssystemet, eftersom det däri inte säkerställs att hela den personkrets som omfattas av direktivets tillämpningsområde har de möjligheter till överklagande som fastställs i direktivet.

35 Den spanska regeringen har i första hand hävdat att denna anmärkning är uppenbart ogrundad. Regeringen konstaterar att trots att kommissionen har gjort gällande att Spanien har åsidosatt direktiv 89/665 har den inte alls hänvisat till direktivets tillämpningsområde utan till den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för andra direktiv, nämligen de materiella direktiv som avser förfarandet vid offentlig upphandling. Regeringen drar därav slutsatsen att kommissionens kritik i det förevarande fallet i verkligheten gäller införlivandet av artikel 1 i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 och inte införlivandet av direktiv 89/665 som kommissionen menar har överträtts.

36 Direktiv 89/665 innehåller enligt den spanska regeringen inte några bestämmelser avseende förfarandet vid offentlig upphandling och kan således inte definiera den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda förfarandebestämmelser som förekommer i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37. Vidare avser direktiv 89/665 ett senare skede än direktiven 92/50, 93/36 och 93/37, eftersom medlemsstaterna åläggs att se till att det finns snabba och effektiva rättsmedel i händelse av överträdelse av direktivens bestämmelser om förfarandena vid offentlig upphandling. Skulle domstolen bifalla talan på denna grund måste den enligt den spanska regeringen i förevarande fall undersöka om direktiv 89/665 har införlivats på ett korrekt sätt, även om direktivet inte reglerar den fråga som kommissionen menar har införlivats på ett bristfälligt sätt. Enligt den spanska regeringens mening borde kommissionen ha inlett ett särskilt förfarande för att undersöka huruvida Konungariket Spanien korrekt har införlivat direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 vilka innehåller konkreta bestämmelser som avgränsar den personkrets som omfattas av dessa direktivs tillämpningsområde.

37 Den spanska regeringen har i andra hand gjort gällande att bestämmelserna om den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 har införlivats korrekt.

38 Denna regering har understrukit att begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" inte tolkas på samma sätt i de olika medlemsstaterna och det därför inte är möjligt att få till stånd en slutlig och generell definition. Den anser därför att man måste göra en ingående prövning av varje enskilt fall för att kunna avgöra huruvida ett organ uppfyller villkoren för att höra till den personkrets som omfattas av de ifrågavarande direktivens tillämpningsområde.

39 Den spanska regeringen har härvidlag påpekat att begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" som används i de ovannämnda direktiven, avser en enhet som lyder under offentlig rätt och att man i den spanska rättsordningen använder begreppen "enhet som lyder under offentlig rätt" och "organ som lyder under offentlig rätt" utan åtskillnad.

40 Den spanska regeringen har vidare hävdat att begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 inte innefattar affärsdrivande bolag som står under offentlig tillsyn och att den omständigheten att det i direktiv 93/38 görs en åtskillnad mellan begreppet "organ som lyder under offentlig rätt", vilket är detsamma i de fyra direktiven, och begreppet "offentliga företag", vars definition motsvarar definitionen av "affärsdrivande offentliga bolag", visar enligt den spanska regeringen att det rör sig om två skilda begrepp.

41 Den spanska regeringen anser för övrigt att man för att avgränsa begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" först av allt måste precisera den kommersiella eller industriella karaktären hos de "allmänna intressen" som avses. Den har i detta sammanhang framhållit att affärsdrivande offentliga bolag i den spanska rättsordningen i princip har till uppdrag att tillgodose allmänna intressen, vilket förklarar att de står under offentlig tillsyn. Dessa intressen har dock en kommersiell och industriell karaktär. Om så inte vore fallet, skulle de nämligen inte utgöra affärsdrivande bolag.

42 Enligt den spanska regeringen är det svårt att ifrågasätta den kommersiella eller industriella karaktären hos affärsdrivande eller industriella bolag eller den karaktären hos de intressen som de svarar mot, eftersom de i alla avseenden har en sådan karaktär. Den spanska regeringen har härvidlag hänvisat till deras juridiska form som regleras av privaträtten, till den rättsliga reglering som gäller för deras verksamheter, till den omständighet att dessa bolag alltid har till syfte att bedriva affärsverksamhet liksom till deras ändamål, som består i att de har vinstintressen vilka är oförenliga med de allmänintressen som föreningar, stiftelser och organ som lyder under offentlig rätt har att tillvarata, och som aldrig avser delägarnas privata intressen.

43 Kommissionen har, som svar på den spanska regeringens argument att dess första anmärkning var uppenbart ogrundad, konstaterat att direktiv 89/665 självt i sin artikel 1.1 definierar sitt tillämpningsområde genom att hänvisa till tillämpningsområdena för direktiven 92/50, 93/36 och 93/37. Kommissionen har tillagt att gemenskapslagstiftaren, i syfte att definiera tillämpningsområdet för direktiv 89/665, i detta hade kunnat återge de nödvändiga bestämmelserna från de tre andra direktiven. Det faktum att lagstiftaren inte gjorde så, men använde sig av en annan teknik för att inte onödigt tynga läsningen av direktiv 89/665 kan inte åberopas för att hindra domstolen från att undersöka införlivandet av detta direktiv med den spanska rättsordningen.

44 Kommissionen har, beträffande den påstådda åtskillnad som görs i direktiv 93/38 mellan begreppen "organ som lyder under offentlig rätt" och "offentliga företag", förklarat att detta direktiv inte klart och tydligt förklarar begreppet organ som lyder under offentlig rätt, vilket definieras på samma sätt i de fyra ifrågavarande direktiven, utan utsträcker tillämpningsområdet för gemenskapsbestämmelserna rörande offentlig upphandling till vissa sektorer (vatten, energi, transport och telekommunikation), som inte förekommer i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37, för att detta område skall omfatta vissa enheter som har en betydande verksamhet i sagda sektorer, nämligen offentliga företag och företag som myndigheterna har beviljat exklusiva eller särskilda rättigheter. Det skall även erinras om att begreppet offentligt företag alltid har varit skilt från begreppet organ som lyder under offentlig rätt, eftersom dessa sistnämnda organ har skapats för att särskilt tillvarata allmänna intressen som inte har någon industriell eller kommersiell karaktär medan offentliga företag verkar för att tillgodose industriella eller kommersiella behov.

45 Kommissionen har, beträffande den spanska regeringens påstående att det är nödvändigt att göra en prövning från fall till fall, i syfte att avgöra huruvida ett organ är skattepliktigt enligt direktiven 92/50, 93/36 och 93/37, hävdat att man inte, såsom föreskrivs i de spanska bestämmelserna, a priori kan utesluta en hel grupp av organ, det vill säga enheter som regleras av privaträtten som uppfyller de tre villkor som föreskrivs i de ovannämnda direktiven, från tillämpningsområdet för direktiv 89/665, även om denna uteslutning är föremål för omprövning i varje enskilt fall.

46 Denna tolkning överensstämmer för övrigt med de ifrågavarande bestämmelsernas systematik. Kommissionen har hävdat, att om gemenskapslagstiftaren hade velat knyta frånvaron av industriell eller kommersiell karaktär till den rättsliga reglering som gäller för organets verksamhet och inte till det intresse som detta organ vill tillvarata, så skulle inte formuleringen "som inte har kommersiell eller industriell karaktär" ha intagits i strecksatsen avseende de syften som skall tillgodoses utan i den föregående raden, för att direkt kunna bestämma organet.

Domstolens bedömning

47 Det är ostridigt att enligt lydelsen i artikel 1.3 i lag nr 13/1995, läst i förening med sjätte tilläggsbestämmelsen till samma lag, är de offentliga organ som har en privaträttslig status, vilket är en kategori som i den spanska rättsordningen utgörs av affärsdrivande bolag som står under offentlig tillsyn, uteslutna från den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för de spanska bestämmelserna om förfarandet vid offentlig upphandling och, följaktligen, från systemet för prövningsförfarande vid offentlig upphandling.

48 Av detta följer att man i syfte att avgöra huruvida denna uteslutning utgör ett korrekt införlivande av artikel 1.1 i direktiv 89/665 skall undersöka om begreppet upphandlande myndighet, som finns i denna bestämmelse, enbart avser de organ som lyder under offentlig rätt såsom den spanska regeringen har hävdat, eller om organ som har en privaträttslig status även kan falla under detta begrepp.

49 I detta hänseende erinrar domstolen om att direktiv 89/665 har till syfte att, på sätt som framgår av första och andra skälen i detta, förstärka de bestämmelser som finns, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, för att säkra en effektiv tillämpning av direktiven i fråga om offentlig upphandling av tjänster, varor och bygg- och anläggningsarbeten, i synnerhet i ett skede då överträdelser fortfarande kan korrigeras. I artikel 1.1 i sagda direktiv fastställs för det ändamålet att medlemsstaterna är skyldiga att garantera att en upphandlande myndighets olagliga beslut vid upphandlingsförfaranden som omfattas av direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 kan prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt.

50 Då direktiv 89/665 är tillämpligt på prövningsförfaranden avseende beslut som fattats av de upphandlande myndigheterna och som faller under tillämpningsområdet för direktiven 92/50, 93/36 och 93/37, omfattas den personkrets på vilken det förevarande direktivet är tillämpligt med nödvändighet av tillämpningsområdet för de sistnämnda direktiven.

51 Av detta följer att man, för att kunna avgöra huruvida de spanska bestämmelserna som antagits för att införliva artikel 1.1 i direktiv 89/665 säkerställer ett korrekt införlivande av begreppet upphandlande myndighet som finns i denna artikel, skall utgå från definitionen av detta begrepp och i synnerhet definitionen av begreppet "organ som lyder under offentlig rätt", som i huvudsak används i identiska ordalag i artikel 1 b andra stycket i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37.

52 Domstolen har beträffande artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37 tidigare angett att en enhet måste uppfylla de tre kumulativa villkoren som anges i artikeln för att kunna betecknas som ett organ som lyder under offentlig rätt i enlighet med bestämmelsen. Enligt dessa villkor skall enheten ha tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, vara en juridisk person och vara nära knuten till staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt (dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., REG 1998, s. I-73, punkterna 20 och 21).

53 Domstolen har dessutom upprepade gånger fastställt att man mot bakgrund av det dubbla syftet med direktiven för samordning av förfarandet vid offentlig upphandling, som är att öppna upp för konkurrens och insyn, måste tolka begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" funktionellt (se bland annat dom av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike, REG 2001, s. I-939, punkterna 41-43, och av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl., REG 2002, s. I-0000, punkterna 51-53). Domstolen har vidare preciserat att begreppet "organ som lyder under offentlig rätt" mot bakgrund av detta dubbla syfte skall ges stor räckvidd (dom av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley, REG 2003, s. I-0000, punkt 43).

54 Det är i detta perspektiv som domstolen, i syfte att kunna avgöra frågan om den möjliga kvalificeringen av privaträttsliga enheter såsom organ som lyder under offentlig rätt, i en fast rättspraxis har begränsat sig till att undersöka huruvida dessa enheter uppfyller de tre kumulativa villkoren som anges i artikel 1 b andra stycket i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37, och funnit att sättet varpå de ifrågavarande enheterna bildades härvidlag var oväsentligt (se för ett liknande resonemang bland annat domen i det ovannämnda målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., punkterna 6 och 29, dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding, REG 1998, s. I-6821, punkterna 61 och 62, och domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkterna 50 och 60).

55 Det framgår av de principer som sålunda fastställts i domstolens rättspraxis att en enhets privaträttsliga status inte utgör något kriterium som kan utesluta att den karakteriseras som upphandlande myndighet i enlighet med artikel 1 b i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 och, följaktligen, i enlighet med artikel 1.1 i direktiv 89/665.

56 Det skall vidare understrykas att den ändamålsenliga verkan av både direktiven 92/50, 93/36, 93/37 och direktiv 89/665 inte helt skulle kunna säkerställas, om man inte kunde tillämpa dessa direktiv på en enhet som uppfyllde ovannämnda tre kriterier, enbart på grund av att denna enhets juridiska form och status faller under privaträttens område enligt den nationella lag under vilken den hör.

57 Med hänsyn till dessa synpunkter kan man inte tolka begreppet "organ som lyder under offentlig rätt", som används i artikel 1 b andra stycket i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37, på det sättet att det är tillåtet för medlemsstaterna att omgående utesluta de offentligägda affärsdrivande bolagen från den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för dessa direktiv och, följaktligen, från tillämpningsområdet för direktiv 89/665.

58 Denna slutsats innebär inte att man bortser från den industriella eller kommersiella karaktären hos de behov av allmänt intresse som dessa bolag skall tillgodose, eftersom denna omständighet med nödvändighet skall beaktas för att avgöra om den ifrågavarande enheten uppfyller det villkor som anges i artikel 1 b andra stycket första strecksatsen i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37.

59 Denna slutsats kan heller inte vederläggas av frånvaron av uttryckliga hänvisningar i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 till den specifika kategorien "offentliga företag" som dock används i direktiv 93/38. Det räcker härvidlag att påpeka att prövningsförfarandena avseende beslut som fattas av de upphandlande myndigheterna inom ramen för direktiv 93/38 faller under direktiv 92/13 och inte under direktiv 89/665.

60 Av det ovan anförda följer således att de i förevarande fall omtvistade spanska bestämmelserna, såvitt som de kategoriskt utsluter de privaträttsliga bolagen från den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 89/665, inte utgör ett korrekt införlivande av begreppet upphandlande myndighet i artikel 1.1 i sagda direktiv, såsom det definieras i artikel 1 b i direktiven 92/50, 93/36 och 93/37.

61 Under dessa omständigheter skall kommissionens första anmärkning anses välgrundad.

Huruvida bestämmelserna om den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 89/665 har införlivats

Parternas argument

62 Kommissionen har gjort gällande att det materiella tillämpningsområdet för direktiv 89/665 otillbörligen har inskränkts, eftersom de spanska bestämmelserna om överklagande, nämligen artikel 107 i lag nr 30/1992 och artikel 25.1 i lag nr 29/1998, utesluter möjligheten att överklaga vissa olagliga beslut som fattats av de upphandlande myndigheterna. I synnerhet förhindrar de möjligheterna att överklaga handläggningsbeslut, det vill säga förvaltningsbeslut som inte avslutar ett administrativt förfarande. Såsom domstolen fastslog i sin dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl. (REG 1999, s. I-7671), medges dock i detta direktiv inte något undantag i detta avseende.

63 Kommissionen har till stöd för sin inställning åberopat artiklarna 1.1, 2.1 b och 2.8 i direktiv 89/665, av vilka det framgår att varje åtgärd som påstås vara olaglig skall kunna prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt.

64 Kommissionen har anfört att den första delen av meningen ("påstådda olagliga åtgärder") skall förstås som att den avser alla typer av beslut som påstås vara olagliga och inte enbart slutliga beslut. Den andra delen av meningen ("prövas effektivt och ... skyndsamt") innebär att möjligheten att överklaga handläggningsbeslut är en av de bästa metoderna för att säkerställa att överklaganden är effektiva och handläggs skyndsamt, eftersom man skulle försvaga eller rentav omintetgöra effektiviteten och skyndsamheten hos de prövningsförfaranden som fastslås i direktiv 89/665 om man var tvungen att invänta beslut om tilldelningen av kontrakt.

65 Kommissionen har exempelvis hänvisat till en dom från Tribunal Supremo (Spanien) av den 28 november 1994 avseende ett förhandlat förfarande, i vilken den spanska domstolen fastslog att det beslut som fattats av en upphandlande myndighet att begära att företag som hade lämnat anbud skulle ge in kompletterande handlingar för att rätta till vissa brister inte kunde överklagas, eftersom dess lagenlighet endast kunde prövas inom ramen för ett förfarande för överprövning av det slutliga beslut som avslutade det förhandlade förfarandet. Det faktum att en begäran om ingivande av handlingar kvalificerades som ett handläggningsbeslut skulle således innebära att denna begäran endast kunde överklagas om det berörda företaget uteslutits från förfarandet på grund av att det inte hade företett de begärda kompletterande handlingarna. Kommissionen anser dock att detta företag, utan att ha uteslutits från det aktuella förfarandet, ändå skulle kunna befinna sig i en svagare ställning jämfört med de andra deltagande företagen, och borde därför kunna överklaga en begäran om ingivande av kompletterande handlingar.

66 Den spanska regeringen har bestritt denna anmärkning och har gjort gällande att kommissionen inte har styrkt att det föreligger ett fördragsbrott. Kommissionen har endast krävt att skillnaden mellan slutliga beslut och handläggningsbeslut skall upphävas, utan att ge prov på något exempel som visar att denna skillnad verkligen hindrar uppnåendet av syftet med direktivet 89/665 och, följaktligen, utan att påvisa att den spanska lagstiftningen kan hindra detta direktiv från att uppnå sitt syfte.

67 Den spanska regeringen har gjort gällande att kommissionens ståndpunkt grundar sig på en missuppfattning av begreppet handläggningsbeslut. Regeringen anser att ett handläggningsbeslut per definition inte medför någon skada för den berörda personen, utan på sin höjd förbereder ett slutligt beslut som i sin tur kan vara gynnande eller betungande för den berörde. Handläggningsbeslutet innebär inte ett ställningstagande, utan är ett led i ett förfarande som inletts i syfte att utarbeta ett beslut. Den spanska regeringen har i detta avseende förklarat att om ett beslut, som framstår som ett handläggningsbeslut, i sig innebar ett ställningstagande, skulle det upphöra att vara ett handläggningsbeslut i egentlig mening och kunna prövas.

68 Den spanska regeringen har tillagt att de spanska lagbestämmelserna, rörande möjligheten att överklaga handläggningsbeslut som kommissionen har åberopat, inte enbart äger tillämpning på offentlig upphandling utan kan tillämpas på alla förfaranden. Den spanska regeringen har understrukit att denna metod, med vars hjälp man försöker undvika att förfarandena fryses genom klagomål mot och överklaganden av förberedande rättsakter som inte påverkar de berördas rättigheter på ett slutgiltigt sätt, inte bara är djupt förankrad i den spanska rättsordningen men även är gemensam för alla medlemsstaternas rättsordningar.

69 Med hänvisning till bland annat dom av den 18 mars 1997 i mål C-282/95 P, Guérin automobiles mot kommissionen (REG 1997, s. I-1503), har den spanska regeringen understrukit att denna princip även har tillämpats av gemenskapens domstolar. Domstolen har fastslagit att den omständigheten att det beslut som överklagats är förberedande utgör skäl för att avvisa en talan om ogiltigförklaring och att domstolen ex officio kan beakta denna omständighet (dom av den 14 februari 1989 i mål 346/87, Bossi mot kommissionen, REG 1989, s. 303).

70 Den spanska regeringen har i detta avseende som exempel nämnt bestämmelserna om statligt stöd. Varken i bestämmelserna i fördraget rörande statligt stöd eller i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (EGT L 83, s. 1) föreskrivs det uttryckligen att vanliga handläggningsbeslut, som inte har några slutgiltiga verkningar för de berörda parterna, inte kan bli föremål för särskild talan. Icke desto mindre saknas möjlighet att pröva en talan mot kommissionens beslut att inleda förfarandet enligt artikel 88.2 EG. Detta inverkar emellertid icke på de grunder som kan åberopas mot detta beslut, som är ett handläggningsbeslut, när det blir dags att väcka talan mot det slutliga beslutet. Den spanska regeringen har således dragit slutsatsen att det saknades skäl att i direktiv 89/665 införa denna grundläggande uppdelning, utan vilken inget system för rättslig prövning kan fungera tillfredsställande.

71 Denna regering anser för övrigt att kommissionen inte heller anfört något skäl för sitt påstående att de kriterier som Tribunal Supremo tillämpade i den dom som kommissionen hänvisade till skulle stå i motsats till syftet med direktiv 89/665. I denna dom fastslog Tribunal Supremo att begäran om kompletterande handlingar var ett handläggningsbeslut, eftersom det inte avslutade anbudsförfarandet utan bara var en förberedelse för beslutet om tilldelning av kontraktet. Den spanska regeringen har dessutom angett att den slutliga tilldelningen av kontraktet bestreds, på grund av att det företag vars anbud antogs inte hade lämnat den dokumentation som myndigheten begärt. Enligt myndigheten var dock den uteblivna dokumentationen inte nödvändig och avsaknaden av den var en brist som kunde avhjälpas. Den spanska regeringen har tillagt att det i ett förhandlat förfarande, som inte är offentligt och som inte innehåller någon uteslutningsfas, endast är beslutet om den slutliga tilldelningen av kontraktet som är relevant vid ett eventuellt överklagande på grund av förfarandets natur och att det därför saknas skäl att skilja mellan handläggningsbeslut och slutliga beslut.

72 Kommissionen har svarat att den spanska regeringens argument, enligt vilket den metod som gör det omöjligt att överklaga handläggningsbeslut är djupt förankrad i den spanska rättsordningen och gemensam för alla medlemsstaternas rättsordningar, inte kan godtas, eftersom det innebär att man skulle kunna tolka bestämmelserna i ett direktiv med hjälp av nationell rätt. Det materiella tillämpningsområdet för de prövningsförfaranden som åsyftas i direktiv 89/665 fastställs i direktivet självt och inte i några nationella bestämmelser. I annat fall skulle detta direktiv inte tillämpas på ett enhetligt sätt i de olika medlemsstaterna vilket skulle äventyra den harmonisering som eftersträvas på gemenskapsnivå.

73 Kommissionen har, beträffande den spanska regeringens argument avseende gemenskapsdomstolarnas rättspraxis angående beslut som fattats av kommissionen inom konkurrensrättens område och beträffande statligt stöd, understrukit att det är fråga om domar och bestämmelser som inte gäller direktiv 89/665 och som därför inte kan åberopas för att bevisa att den spanska rättsordningen är i överensstämmelse med direktivet. Kommissionen har i detta avseende framhållit att en rättsordning består av en mångfald av bestämmelser som på olika sätt löser de problem som ställs beroende på det aktuella rättsområdet, och att rättsordningens enhet inte kan leda till dess likformighet eller att uttolkarens vilja ersätter lagstiftarens.

Domstolens bedömning

74 Domstolen erinrar inledningsvis om att det enligt bestämmelserna i artikel 107 i lag nr 30/1992 och artikel 25.1 i lag nr 29/1998 är möjligt att överklaga handläggningsbeslut på administrativ väg eller till domstol endast om de, direkt eller indirekt, avgör ärendet i sak, inte ger möjlighet att fortsätta handläggningen, inte ger möjlighet att försvara sig eller orsakar irreparabel skada för legitima rättigheter eller intressen.

75 Det är ostridigt att dessa bestämmelser innebär att handläggningsbesluten utesluts från det materiella tillämpningsområdet för direktiv 89/665, om inte dessa beslut uppfyller ett av ovannämnda villkor.

76 Då innebörden av begreppet "en upphandlande myndighets beslut" inte uttryckligen definieras i artikel 1.1 i direktiv 89/665, skall frågan huruvida de handläggningsbeslut som inte uppfyller något av de ovannämnda kraven utgör beslut för vilka medlemsstaterna skall säkerställa prövningsförfaranden i enlighet med direktiv 89/665, avgöras med hänsyn till direktivets syfte och genom att tillse att dess ändamålsenliga verkan inte hindras.

77 Domstolen erinrar i detta avseende om att direktiv 89/665, enligt sjätte skälet och artikel 1.1 i detta direktiv har till syfte att säkerställa att lämpliga förfaranden finns inom alla medlemsstater, så att beslut som fattats av de upphandlande myndigheterna i strid med gemenskapsrätten avseende offentlig upphandling, eller mot nationella bestämmelser genom vilka denna rätt har införlivats, kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadats av dessa överträdelser.

78 Såsom framgår av artikel 1.1 och 1.3 i detta direktiv skall de prövningsförfaranden som avses häri dels vara effektiva och skyndsamma, dels kunna åberopas av alla som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse.

79 Domstolen konstaterar i detta avseende att de spanska bestämmelserna, såsom visats ovan i punkt 74, gör det möjligt för de berörda att inte bara överklaga slutliga beslut utan även handläggningsbeslut, under förutsättning att de, direkt eller indirekt, avgör ärendet i sak, inte ger möjlighet till fortsatt handläggning, inte ger möjlighet att försvara sig eller orsakar irreparabel skada för legitima rättigheter eller intressen.

80 Kommissionen har inte heller visat att dessa bestämmelser inte säkerställer ett adekvat rättsligt skydd för personer som skadats genom överträdelse av de tillämpliga gemenskapsbestämmelserna eller av de nationella bestämmelser genom vilka denna rätt har införlivats.

81 Av det ovan anförda följer att kommissionens andra anmärkning inte kan godtas.

Huruvida bestämmelserna om interimistiska åtgärder i direktiv 89/665 har införlivats

Parternas argument

82 Kommissionen har gjort gällande att de nationella bestämmelser som införlivar artikel 2.1 a i direktiv 89/665 med den spanska rättsordningen, nämligen artiklarna 111 i lag nr 30/1992 och 129-136 i lag nr 29/1998 inte säkerställer tillgången till ett skyndsamt förfarande, som är självständigt i förhållande till förfarandet för prövning av talan i sak och som har till syfte att pröva en begäran om uppskov med upphandlingsförfaranden eller verkställigheten av varje beslut som de upphandlande myndigheterna fattar.

83 Kommissionen har särskilt påpekat att de spanska bestämmelserna, med undantag av artikel 136.2 i lag nr 29/1998, inte gör det möjligt att bevilja interimistiska åtgärder i avsaknad av ett överklagande i sak. Såsom framgår av punkt 11 i dom av den 19 september 1996 i mål C-236/95, kommissionen mot Grekland (REG 1996, s. I-4459), skall dock alla interimistiska åtgärder kunna vidtas oberoende av huruvida överklagande skett dessförinnan.

84 Kommissionen har för övrigt understrukit att den enda interimistiska åtgärden som kan vidtas med anledning av ett administrativt överklagande av förvaltningsbeslut är uppskov med verkställigheten. Vidare har de domstolar som beviljar säkerhetsåtgärder inom ramen för överklagande av förvaltningsbeslut till domstol en benägenhet att inte vidta andra åtgärder än uppskov med verkställigheten. Kommissionen har förklarat att säkerhetsåtgärderna, i enlighet med fast rättspraxis från Tribunal Supremo, inte kan avse ett beslut i sak, eftersom de inte får förekomma utgången i målet rörande huvudsaken. Denna princip om de interimistiska åtgärdernas neutralitet i förhållande till målet rörande huvudsaken får till följd att domstolar som har att pröva en ansökan om interimistiska åtgärder inte kan vidta alla åtgärder som krävs för att avhjälpa överträdelser, i motsats till vad som krävs i artikel 2.1 a i direktiv 89/665.

85 Den spanska regeringen har inte bestritt att såväl bestämmelserna avseende administrativa överklaganden som de som avser överklagande av förvaltningsbeslut till domstol får till följd att vidtagandet av interimistiska åtgärder är knutet till att det inges ett överklagande i sak, och kan inte i något fall bli föremål för en egen ansökan.

86 Den spanska regeringen har beträffande artikel 136 i lag nr 29/1998 preciserat att även om man i de fall som åsyftas häri kan ansöka om och få beviljade interimistiska åtgärder innan talan har väckts, innebär denna bestämmelse inte att dessa åtgärder är självständiga i förhållande till talan, eftersom den berörde är tvungen att inom tio dagar från och med dagen för delgivning av beslutet om beviljande av de begärda åtgärderna, väcka talan i saken mot det beslut han anser olagligt. Den berörde måste då begära ett beslut beträffande dessa åtgärder och om han inte inom tidsfristen väcker talan i saken, förfaller de interimistiska åtgärderna.

87 Den spanska regeringen har beträffande uppskjutande av verkställighet genom domstolsbeslut understrukit att överklagande av förvaltningsbeslut till domstol inte inges genom särskild ansökan utan genom ett vanligt brev, som skall ange det fattade beslutet eller påtala myndigheternas passivitet, och i vilket den berörde kan begära uppskov med verkställigheten av det fattade beslutet utan att nödvändigtvis författa en ansökan. Den spanska regeringen har förklarat att när väl talan väckts i saken, kommer den domstol vid vilken talan anhängiggjorts att begära att myndigheterna tillställer den de administrativa handlingarna, och att det först är när sökanden har kommit i besittning av dessa handlingar som den tidsfrist börjar löpa inom vilken han måste ange yrkanden och grunder i ansökan.

88 Den spanska regeringen har, när det gäller frånvaron av en sådan möjlighet inom ramen för de bestämmelser som rör uppskjutande av verkställighet genom administrativa beslut, gjort gällande att det endast är i sällsynta undantagsfall som man beträffande beslut rörande offentlig upphandling måste inge ett administrativt överklagande. Vad gäller det osannolika fallet att man måste uttömma möjligheterna till administrativ prövning, har regeringen påpekat att den tidsfrist som anges i artikel 111.3 i lag nr 30/1992 är synnerligen kort. Regeringen anser att denna sista bestämmelse innefattar en reglering som på detta område är särskilt avancerad, eftersom det däri fastställs att om inte den administrativa myndigheten har fattat ett uttryckligt beslut angående en begäran om uppskov inom trettio dagar skall uppskovet anses beviljat.

89 Den spanska regeringen har, för att motivera skyldigheten att överklaga ett beslut vars olaglighet utgör grunden för begäran om uppskov av verkställigheten, påpekat att de interimistiska åtgärder som åsyftas i artikel 2.1 a i direktiv 89/665 just benämns interimistiska, eftersom deras uppgift är att säkerställa att det slutliga avgörandet av tvisten kan verkställas genom att de skapar en tillfällig situation ända tills målet i huvudsaken kan avgöras, och att man i direktiv 89/665 utgår från antagandet att de interimistiska åtgärderna begärs av den som ifrågasätter ett besluts lagenlighet. Av detta skulle följa att det inte finns någon mening med att, som kommissionen har hävdat, kräva att de interimistiska åtgärderna skulle vara helt självständiga, eftersom varje interimistisk åtgärd per definition är en accessorisk åtgärd.

90 Med hänsyn till att överklagande av förvaltningsbeslut till domstol sker genom att man skriver ett vanligt brev är det vid en ändamålstolkning av direktiv 89/665 inte möjligt att anse att ett sådant sätt att väcka talan skulle utgöra ett hinder, eftersom den berörde kan begära och utverka den interimistiska åtgärd han önskar innan han konkretiserar grunderna för sin talan mot det påstått olagliga beslutet.

91 Den spanska regeringen har även åberopat artiklarna 242 EG och 243 EG, liksom artikel 83 i domstolens rättegångsregler, varav det skulle framgå att en ansökan om interimistiska åtgärder i gemenskapsrätten inte är en självständig form av talan, utan snarare är en ansökan som är accessorisk i förhållande till talan om ogiltigförklaring.

92 Den spanska regeringen anser, beträffande den slutsats som kommissionen har dragit av domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland, att om domstolens enskilda uttalande i punkt 11 i denna dom skulle ha den betydelse som kommissionen anser att den har skulle det enligt direktiv 89/665 krävas att en domstol kunde vidta interimistiska åtgärder utan att någon hade begärt detta. Dessutom har regeringen hävdat att även om ordet "talan" använts av domstolen i en teknisk mening, med betydelsen rättegångshandling, innebär detta inte att denna dom ger stöd åt kommissionens argument. De självständiga åtgärder som kommissionen har krävt skall vara möjliga skulle även de innebära en rättegångshandling vid domstol. I vilket fall som helst prövade domstolen i ovannämnda mål inte talan om det påstådda fördragsbrottet i sak, eftersom Republiken Grekland medgav att den inte hade införlivat bestämmelserna i direktiv 89/665 med sin nationella rättsordning inom den tidsfrist som angivits i det motiverade yttrandet.

93 Den spanska regeringen har beträffande möjligheten att vidta positiva åtgärder påpekat att det framgår av förarbetena och artikel 129 i lag nr 29/1998 att denna lag har gjort det möjligt att begära och utverka vilka säkerhetsåtgärder som helst, även positiva åtgärder, och att det är den domstol vid vilken ansökan anhängiggjorts som med hänsyn till omständigheterna skall avgöra vilka typer av säkerhetsåtgärder som är mest lämpade. I detta avseende har regeringen tillagt att Tribunal Supremo (Spanien) har fastställt att rätten att utverka säkerhetsåtgärder utgör en grundläggande rätt till ett verksamt rättsligt skydd. Den domstolen har närmare bestämt i en dom av den 29 april 1993, vilken gällde ett dekret som hade överklagats på grund av att det däri fastslagits en lägsta arbetsinsats som var mer omfattande än nödvändigt, fastslagit att artikel 24 i den spanska konstitutionen, som stadfäster rätten till ett verksamt rättsligt skydd, gör det möjligt för domstolen att såsom säkerhetsåtgärd omformulera varje kungörelse som antagits för att säkerställa en lägsta arbetsinsats i fall av generalstrejk.

94 Den spanska regeringen har till sist förklarat att den inte förstår kommissionens argument att skyldigheten att i sak angripa lagenligheten av ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten samtidigt som ansökan om säkerhetsåtgärder inges fråntar systemet dess verkningsfullhet, eftersom varje ansökan om säkerhetsåtgärder, enligt regeringen, leder till en prövning i sak, även om den begränsas till en bedömning prima facie av problemet.

Domstolens bedömning

95 Det är ostridigt att de spanska bestämmelserna, med undantag av de fall som åsyftas i artikel 136.2 i lag nr 29/1998, innebär att en begäran om interimistiska åtgärder måste föregås av att talan väcks i sak.

96 I syfte att undersöka huruvida dessa bestämmelser uppfyller kraven i direktiv 89/665 erinrar domstolen inledningsvis om att det framgår av femte skälet i detta direktiv att, eftersom upphandlingsförfaranden är kortvariga, möjligheter måste ges att snabbt ingripa mot överträdelser i sådana förfaranden av de relevanta gemenskapsbestämmelserna eller av de nationella bestämmelser genom vilka denna rätt införlivas.

97 I artikel 2.1 a i detta direktiv fastslås att medlemsstaterna är skyldiga att åt prövningsorganen ge befogenhet att så snabbt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att avhjälpa påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att avbryta eller garantera avbrytandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av alla beslut som fattas av den upphandlande myndigheten.

98 I domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland som handlade om huruvida nationella bestämmelser överensstämde med direktiv 89/665, vilka begränsade det interimistiska domstolsskyddet till att endast avse förfarandet för uppskov med verkställighet av förvaltningsbeslut och som vidare villkorade beslutet om uppskov av att talan väcktes om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, fick domstolen tillfälle att precisera innebörden av skyldigheterna enligt direktiv 89/665. Domstolen fastslog i synnerhet att medlemsstaterna mera allmänt skall förse sina prövningsorgan med befogenheter att oberoende av något föregående överklagande vidta interimistiska åtgärder, inklusive åtgärder för att avbryta eller garantera avbrytandet av upphandlingsförfarandet (dom i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland, punkt 11).

99 Det skall härvidlag påpekas att även om det enligt de spanska bestämmelserna ges en möjlighet att vidta positiva interimistiska åtgärder, kan de ändå inte anses utgöra ett adekvat interimistiskt domstolsskydd, som effektivt kan avhjälpa eventuella överträdelser som de upphandlande myndigheterna kan göra sig skyldiga till, eftersom det enligt dessa bestämmelser krävs att en begäran om interimistiska åtgärder avseende beslut som fattats av en upphandlande myndighet föregås av att ett överklagande i sak inges.

100 Detta konstaterande motsägs inte av att ett överklagande, vad gäller uppskov av verkställighet genom domstolsbeslut, kan anhängiggöras genom ett vanligt brev och att det egentliga överklagandet kan inges efter att begäran om interimistiska åtgärder framställts, eftersom kravet på att en sådan formalitet uppfylls inte kan anses överensstämma med föreskrifterna i direktiv 89/665, såsom de har preciserats i den ovannämnda domen i målet kommissionen mot Grekland.

101 Av detta följer att kommissionens tredje anmärkning skall anses välgrundad.

102 Av vad anförts följer att det finns anledning att fastställa att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 89/665 genom att inte vidta nödvändiga åtgärder för att följa bestämmelserna i artiklarna 1 och 2 i detta direktiv, och i synnerhet

- genom att inte utsträcka systemet för de rättsmedel som garanteras genom nämnda direktiv till att omfatta beslut som fattas av privaträttsliga bolag som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, som är juridiska personer och som antingen till större delen finansieras av offentliga myndigheter och av andra enheter som lyder under offentlig rätt eller står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av de offentliga myndigheterna eller av andra enheter som lyder under offentlig rätt, och

- genom att i allmänhet underordna möjligheten att vidta säkerhetsåtgärder i fråga om de upphandlande myndigheternas beslut kravet på att den upphandlande myndighetens beslut dessförinnan skall ha överklagats.

103 Talan ogillas i övriga delar.

Beslut om rättegångskostnader

Rättegångskostnader

104 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 69.3 i samma rättegångsregler kan domstolen besluta att kostnaderna skall delas om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Eftersom kommissionen har tappat målet på en punkt, skall det beslutas att denna skall ersätta en tredjedel av rättegångskostnaderna och Konungariket Spanien skall ersätta två tredjedelar av rättegångskostnaderna.

Domslut

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

följande dom:

1) Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, genom att inte vidta nödvändiga åtgärder för att följa bestämmelserna i artiklarna 1 och 2 i detta direktiv och i synnerhet

- genom att inte utsträcka systemet för de rättsmedel som garanteras genom nämnda direktiv till att omfatta beslut som fattas av privaträttsliga bolag som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, som är juridiska personer och som antingen till större delen finansieras av offentliga myndigheter och av andra enheter som lyder under offentlig rätt, eller står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av offentliga myndigheter eller av andra enheter som lyder under offentlig rätt, och

- genom att i allmänhet underordna möjligheten att vidta säkerhetsåtgärder i fråga om de upphandlande myndigheternas beslut kravet på att den upphandlande myndighetens beslut dessförinnan skall ha överklagats.

2) Talan ogillas i övriga delar.

3) Kommissionen skall ersätta en tredjedel av rättegångskostnaderna och Konungariket Spanien skall ersätta två tredjedelar av rättegångskostnaderna.