FÖRSLAG TILL YTTRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 21 december 2016 ( 1 )

Förfarande för yttrande 2/15

inlett på begäran av Europeiska kommissionen

”Begäran om yttrande från domstolen enligt artikel 218.11 FEUF — Ingående av frihandelsavtalet mellan Europeiska unionen och Republiken Singapore — Fördelning av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna”

Innehållsförteckning

1. Europeiska kommissionen har begärt yttrande från domstolen enligt artikel 218.11 FEUF om fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna i fråga om ingåendet av det planerade frihandelsavtalet mellan Europeiska unionen och Republiken Singapore (nedan kallat EUSFTA). ( 2 ) Enligt den ordalydelse som har förhandlats fram av kommissionen ska EUSFTA ingås som ett avtal mellan Europeiska unionen och Republiken Singapore (nedan kallad Singapore), utan medlemsstaternas deltagande. Kommissionen önskar att domstolen ska klargöra huruvida detta angreppssätt är korrekt.

2. Kommissionen har gjort gällande att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att ingå EUSFTA. Kommissionen menar att avtalet i stor utsträckning omfattas av Europeiska unionens befogenhet enligt artikel 207 FEUF på området för den gemensamma handelspolitiken, som är en exklusiv befogenhet (artikel 3.1 e FEUF), och att Europeiska unionens exklusiva befogenhet att ingå övriga delar av avtalet grundar sig på en lagstiftningsakt som ger den befogenhet att göra detta (den första grunden i artikel 3.2 FEUF) eller på omständigheten att ingåendet av EUSFTA kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa (den tredje grunden i artikel 3.2 FEUF). Europaparlamentet delar i allmänhet kommissionens uppfattning. Övriga parter som har inkommit med yttranden har gjort gällande att Europeiska unionen inte kan ingå avtalet ensam, eftersom vissa delar av EUSFTA omfattas av Europeiska unionens och medlemsstaternas delade befogenhet och till och med av medlemsstaternas exklusiva befogenhet. Av denna anledning bör även medlemsstaterna vara parter i EUSFTA.

3. EUSFTA ingår i en ny generation handels- och investeringsavtal som har förhandlats fram eller håller på att förhandlas fram mellan Europeiska unionen och handelspartner i olika delar av världen. EUSFTA är inte ett ”homogent avtal”, då det inte omfattar ett enda särskilt område eller ämne och inte heller eftersträvar ett enda mål. Det söker framför allt uppnå en liberalisering av handeln och investeringar och garanterar vissa skyddsnivåer på ett sätt som sammanjämkar ekonomiska och andra mål. Samtidigt som EUSFTA bygger vidare på befintliga bestämmelser i Världshandelsorganisationens (nedan kallad WTO) avtal, ( 3 ) utsträcker det dessa bestämmelser och omfattar frågor som inte (ännu) regleras i WTO:s avtal.

4. För att avgöra huruvida Europeiska unionen har rätt att ingå EUSFTA utan medlemsstaternas medverkan är det först nödvändigt att få klarhet i vilka frågor avtalet omfattar och vilka mål det eftersträvar. ( 4 ) Detta kan sedan ligga till grund för en tillämpning av fördragens olika bestämmelser om fördelning av befogenheter till Europeiska unionen och egenskaperna för dessa befogenheter. Därvid är det lämpligt att först tillämpa bestämmelserna i artikel 3.1 FEUF (om uttrycklig exklusiv befogenhet) och sedan bestämmelserna i artikel 3.2 FEUF (om underförstådd exklusiv befogenhet) ( 5 ) och, om nödvändigt, i artikel 4 FEUF (om delade befogenheter).

EUSFTA

5. I december 2006 rekommenderade kommissionen att Europeiska unionens råd skulle bemyndiga kommissionen att inleda förhandlingar om ett frihandelsavtal med länderna i Asean (Association of South East Asian Nations) på unionens och medlemsstaternas vägnar. I april 2007 bemyndigade rådet kommissionen att inleda förhandlingar. Förhandlingarna rörande ett mellanregionalt avtal visade sig vara bekymmersamma och avbröts därför. Kommissionen föreslog därefter att man skulle försöka nå bilaterala frihandelsavtal med berörda Asean-länder och att förhandlingarna skulle inledas med Singapore. I december 2009 bemyndigade rådet kommissionen att genomföra förhandlingar med Singapore rörande ett frihandelsavtal. Till stöd för detta hänvisade rådet till förhandlingsdirektiven som hade utfärdats för förhandlingarna med Asean. Förhandlingarna inleddes i mars 2010. I september 2011 ändrade rådet förhandlingsdirektiven i syfte att inlemma investeringar på listan över omfattade ämnen. I samband med detta angav rådet att syftet var att avtalets kapitel rörande investeringar skulle omfatta områden där befogenheterna var delade, såsom portföljinvesteringar, ( 6 ) tvistlösning samt egendom och expropriation.

6. Den 20 september 2013 paraferade Europeiska unionen (företrädd av kommissionen) och Singapore texten till EUSFTA (vilket innebar att de godtog att avtalet var slutligt) med undantag för kapitlet om investeringar. Texten publicerades samma dag.

7. När det framkom att det i texten angavs att EUSFTA skulle ingås och undertecknas av Europeiska unionen utan medlemsstaternas medverkan hänsköt handelspolitiska kommittén (en kommitté som utsetts av rådet i enlighet med artikel 207.3 FEUF) i februari 2014 frågan till Ständiga representanternas kommitté (nedan kallad Coreper). Handelspolitiska kommittén bad att Coreper skulle fastställa förfarandet för att underteckna och ingå EUSFTA och bad att kommissionen, i egenskap av Europeiska unionens och medlemsstaternas förhandlare, skulle anpassa texten till ett blandat avtal av den art som avtalet innebar. Coreper angav att det rådde stark enighet bland delegationerna om att EUSFTA skulle undertecknas och ingås som ett blandat avtal vilket innebär att både Europeiska unionen och medlemsstaterna ska vara parter i det.

8. Förhandlingarna avseende kapitlet om investeringar slutfördes i oktober 2014. I juni 2015 skickade kommissionen den konsoliderade texten i kapitlet om investeringar till Handelspolitiska kommittén och angav att hela avtalet nu hade paraferats.

9. EUSFTA består av en ingress, 17 kapitel, ett protokoll och fem överenskommelser.

10. I kapitel 1 (”Mål och allmänna definitioner”) anges att målen med EUSFTA är att upprätta ett frihandelsområde i överensstämmelse med artikel XXIV i Gatt 1994 ( 7 ) och artikel V i Gats ( 8 ) och att liberalisera och underlätta handel och investeringar mellan parterna i enlighet med EUSFTA.

11. Kapitel 2 (”Nationell behandling och marknadstillträde för varor”) inleds med en bekräftelse om parternas skyldighet att bevilja nationell behandling ( 9 ) i enlighet med artikel III i Gatt 1994 (som genom detta kapitel införlivas med EUSFTA). I kapitlet finns även skyldigheter angående icke-tariffära åtgärder. Särskilda bestämmelser gäller för tillgängliggörande och utlämnande av information, meddelanden och förfrågningar samt den förvaltning av åtgärder som omfattas.

12. I kapitel 3 (”Handelspolitiska skyddsåtgärder”) föreskrivs skyldigheter avseende, å ena sidan, antidumpnings- och utjämningsåtgärder och, å andra sidan, två typer av skyddsåtgärder (allmänna skyddsåtgärder och bilaterala skyddsåtgärder).

13. Syftet med kapitel 4 (”Tekniska handelshinder”) är att underlätta och öka handeln med varor mellan parterna genom att skapa en ram för att förebygga, kartlägga och undanröja onödiga handelshinder inom ramen för TBT-avtalet (som görs till en del av EUSFTA).

14. Kapitel 5 (”Sanitära och fytosanitära åtgärder”) syftar till att a) skydda människors, djurs eller växters liv eller hälsa på parternas respektive territorier och samtidigt underlätta handeln mellan parterna på området för sanitära och fytosanitära åtgärder (nedan kallade SPS-åtgärder), b) samarbeta för att ytterligare genomföra avtalet om sanitära och fytosanitära åtgärder (nedan kallat SPS-avtalet), och c) förbättra kommunikation, samarbete och lösning av frågor som rör genomförandet av SPS-åtgärder som påverkar handeln mellan parterna.

15. I kapitel 6 (”Tullar och handelslättnader”) erkänns vikten av tull- och handelslättnader i utvecklingen av den globala handelsmiljön och vikten av att stärka samarbetet inom detta område. I kapitlet anges de principer som parternas respektive tullbestämmelser och tullförfaranden ska bygga på.

16. De mål som eftersträvas med kapitel 7 (”Icke-tariffära hinder för handel och investeringar i förnybar energi”) är att främja, utveckla och öka produktionen av energi från förnybara och hållbara icke-fossila energikällor (”grön energi”), särskilt genom att underlätta handel och investeringar. Kapitlet ska tillämpas på åtgärder som kan påverka handeln och investeringarna mellan parterna i samband med produktion av grön energi, men inte på produkter som energi produceras från.

17. I kapitel 8 (”Tjänster, etablering och elektronisk handel”), bekräftar parterna sina respektive åtaganden enligt WTO-avtalet. ( 10 ) I kapitlet föreskrivs de nödvändiga ordningarna för en gradvis och ömsesidig liberalisering av handeln med tjänster, det vill säga gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster från en parts territorium till den andra partens territorium och på den ena partens territorium till en tjänstekonsument från den andra parten, samt etablering och tillfällig närvaro av fysiska personer för affärsändamål. Elektronisk handel behandlas separat. I kapitlet finns också bestämmelser om inhemsk reglering av datatjänster, posttjänster, teletjänster, finansiella tjänster och internationella sjötransporttjänster.

18. Kapitel 9 (”Investeringar”) består av två avsnitt.

19. Avsnitt A innehåller de materiella bestämmelserna om investeringsskydd. Vid tillämpningen av kapitel 9 ska med ”investering” förstås ”alla slag av tillgångar som har karaktären av en investering, bland annat genom allokering av kapital eller andra resurser, förväntad vinst eller avkastning, risktagande eller en viss varaktighet”. De viktigaste kraven rör nationell behandling, rättvis och skälig behandling, fullständigt skydd och säkerhet samt ersättning för förluster på grund av krig eller annan väpnad konflikt, revolution, nationellt nödläge, uppror, revolt eller upplopp på den andra partens territorium. I avsnitt A föreskrivs också att ingen av parterna direkt eller indirekt ska nationalisera, expropriera, eller vidta åtgärder vilkas effekter motsvarar nationalisering eller expropriation, investeringar som gjorts av investerare från den andra parten som omfattas av det avsnittet utom när vissa förutsättningar är uppfyllda. Dessutom måste vardera parten tillåta alla överföringar i samband med en investering som omfattas av kapitel 9 i en fritt konvertibel valuta utan begränsning eller dröjsmål. När EUSFTA träder i kraft ska de bilaterala avtalen mellan medlemsstaterna och Singapore som anges i bilaga 9‑D upphöra att gälla och ersättas av EUSFTA.

20. Genom avsnitt B inrättas en mekanism för tvistlösning (nedan kallad tvistlösningsmekanism). Denna mekanism, som kan inbegripa skiljeförfarande, tillämpas på tvister mellan en kärande från den ena parten och den andra parten rörande behandling (inbegripet underlåtenhet att agera) av den senare parten som påstås strida mot bestämmelserna i avsnitt A och orsaka förlust eller skada för käranden eller dess lokalt etablerade företag. I en särskild bestämmelse anges att en part, i princip, inte ska bevilja diplomatiskt skydd, eller föra en internationell talan, beträffande en tvist som en av dess investerare och den andra parten har samtyckt till att lämna in eller har lämnat in till skiljedom enligt avsnitt B i kapitel 9.

21. Kapitel 10 (”Offentlig upphandling”) är tillämpligt på alla åtgärder i samband med upphandling av sådant slag som omfattas av avtalet, det vill säga, upphandling som genomförs av en förtecknad enhet och uppgår till ett värde som är högre än ett visst tröskelbelopp.

22. I kapitel 11 (”Immateriella rättigheter”) anges rättigheter och skyldigheter i fråga om sju former av immateriella rättigheter som också omfattas av Tripsavtalet och en form som inte omfattas av det, nämligen växtförädlarrätt. Avsnittet är uppbyggt på samma sätt som Tripsavtalet, på så sätt att varje underavsnitt rör en immateriell rättighet som omfattas EUSFTA och även införlivar rättigheter och skyldigheter som fastställs i andra multilaterala avtal (av vilka vissa ingår i Tripsavtalet och andra inte).

23. Kapitel 12 (”Konkurrens och därmed sammanhängande frågor”) är inriktat på vikten av fri och icke snedvriden konkurrens i parternas handelsförbindelser. Kapitlet reglerar antitrustfrågor och koncentrationer, offentliga företag, företag med särskilda eller exklusiva rättigheter, statliga monopol och subventioner.

24. Kapitel 13 (”Handel och hållbar utveckling”) avser parternas åtagande att utveckla och främja internationell handel och sina bilaterala handelsförbindelser och ekonomiska förbindelser på ett sådant sätt att de bidrar till hållbar utveckling. De huvudsakliga skyldigheterna kräver att varje part ska fastställa sin egen miljöskydds- och arbetarskyddsnivå och anta eller ändra sina relevanta lagar och sin politik i överensstämmelse med principerna enligt internationellt erkända standarder eller överenskommelser. Kapitlet innehåller också särskilda skyldigheter i fråga om handel med timmer och trävaror samt fiskeriprodukter samt särskilda bestämmelser om tvistlösning.

25. Kapitel 14 (”Öppenhet”) innehåller skyldigheter som strävar efter att skapa ett öppet och förutsägbart regelverk för ekonomiska aktörer och som fastställer förtydliganden och förbättrade system för öppenhet, samråd och bättre förvaltning av åtgärder med allmän räckvidd. Dessa skyldigheter ska i princip tillämpas tillsammans med andra, mer specifika bestämmelser i andra kapitel i EUSFTA.

26. I kapitel 15 (”Tvistlösning”) anges allmänt tillämpliga bestämmelser som reglerar förebyggande och lösning av eventuella skiljaktigheter mellan parterna angående tolkningen och tillämpningen av EUSFTA i syfte att i möjligaste mån finna en ömsesidigt godtagbar lösning. De olika stegen i tvistlösningsförfarandet är följande: begäran om samråd, (begäran om) inrättande av en skiljenämnd, framläggande av en interimsrapport och meddelande av ett slutligt avgörande. Särskilda bestämmelser reglerar förfaranden rörande genomförandet av skiljedomen och åtgärder för att främja genomförande.

27. Genom kapitel 16 (”Medlingsförfarande”) inrättas ett medlingsförfarande i syfte att underlätta att finna en ömsesidigt godtagbar lösning med hjälp av ett heltäckande och skyndsamt förfarande med bistånd av en medlare. Kapitlet är tillämpligt på alla åtgärder som omfattas av EUSFTA som påverkar handeln eller investeringar mellan parterna negativt, om inte annat anges.

28. Kapitel 17 (”Institutionella och allmänna bestämmelser samt slutbestämmelser”) innehåller tre grupper av bestämmelser. Genom den första gruppen inrättas en institutionell struktur med olika kommittéer som parterna ska sammanträda i för att övervaka och främja genomförandet och tillämpningen av EUSFTA. Den andra gruppen rör beslutsfattande enligt, ändringar av, ikraftträdande av, direkt effekt av, anslutning till och territoriell tillämpning av EUSFTA och de olika bilagor och andra texter som utgör en ingående del av EUSFTA samt de giltiga versionerna av texten till EUSFTA. Den tredje gruppen avser materiella frågor, såsom beskattning, bytesbalans och kapitalrörelser, statsägda förmögenhetsfonder, begränsningar för att skydda betalningsbalansen samt undantag i säkerhetssyfte.

29. Till innehållet i kapitlen i EUSFTA har bilagts ett protokoll avseende ursprungsregler, överenskommelser rörande artikel 17.6 (beskattning), ersättning till skiljemän, ytterligare tullrelaterade bestämmelser, ömsesidigt erkännande av programmen för godkända ekonomiska aktörer respektive Singapores särskilda begränsningar vad gäller utrymme och tillgång till naturtillgångar.

30. En mer ingående sammanfattning av EUSFTA har intagits i bilagan till förevarande förslag till yttrande. Bilagan är inte avsedd att sammanfatta alla delar av EUSFTA, utan ska snarare ge en översikt över de huvudfrågor som är relevanta för förevarande förslag till yttrande. Beskrivningen av begäran om yttrande, parternas inlagor samt min bedömning av begäran om yttrande bör läsas tillsammans med nämnda bilaga.

Unionsrätt

Fördraget om Europeiska unionen

31. Artikel 5 FEU fastställer principen om tilldelade befogenheter, som innebär att varje befogenhet som inte har tilldelats Europeiska unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna. ( 11 ) I artikel 5.2 FEU anges att ”… unionen endast [ska] handla inom ramen för de befogenheter som medlemsstaterna har tilldelat den i fördragen för att nå de mål som fastställs där” och att ”[v]arje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna”.

32. I artikel 21.2 FEU anges de principer som Europeiska unionen ska respekteras och de mål den ska eftersträva när den utformar och för en gemensam politik och vidtar åtgärder. Samma principer och mål gäller också när Europeiska unionen utarbetar och genomför yttre åtgärder samt de yttre aspekterna av dess övriga politik (artikel 21.3 FEU). Dessa mål omfattar bland annat att ”främja integreringen av alla länder i världsekonomin, även genom gradvis avskaffande av restriktioner för internationell handel” (artikel 21.2 e FEU) och att ”bidra till utformningen av internationella åtgärder för att bevara och förbättra miljön och för en hållbar förvaltning av jordens naturresurser i syfte att garantera en hållbar utveckling” (artikel 21.2 f FEU).

Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

33. I artikel 2 FEUF anges bland annat följande: ”1. När fördragen tilldelar unionen exklusiv befogenhet på ett visst område, får endast unionen lagstifta och anta rättsligt bindande akter medan medlemsstaterna får göra detta själva endast efter bemyndigande från unionen eller för att genomföra unionens akter. 2. När fördragen tilldelar unionen en befogenhet som ska delas med medlemsstaterna på ett visst område, får unionen och medlemsstaterna lagstifta och anta rättsligt bindande akter på detta område. Medlemsstaterna ska utöva sin befogenhet i den mån som unionen inte har utövat sin befogenhet.[ ( 12 ) ] Medlemsstaterna ska på nytt utöva sin befogenhet i den mån som unionen har beslutat att inte längre utöva sin befogenhet. …”

34. Den enda artikel i protokoll nr 25 ( 13 ) om utövande av delade befogenheter har följande lydelse: ”När unionen vidtar åtgärder på ett visst område ska, vad avser artikel 2.2 [FEUF] angående delade befogenheter, tillämpningsområdet för detta befogenhetsutövande endast omfatta de delar som styrs av unionsakten i fråga och således inte omfatta hela området.”

35. I artikel 3.1 FEUF beskrivs de områden där Europeiska unionen ska ha exklusiv befogenhet, däribland följande: ”a) Tullunionen. … d) Bevarandet av havets biologiska resurser inom ramen för den gemensamma fiskeripolitiken. e) Den gemensamma handelspolitiken.”

36. Enligt artikel 3.2 FEUF har Europeiska unionen också exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal ”... om ingåendet av avtalet föreskrivs i en unionslagstiftningsakt [den första grunden] eller om ingåendet är nödvändigt för att unionen ska kunna utöva sin befogenhet internt [den andra grunden] eller i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa [den tredje grunden]”.

37. Artikel 4 FEUF gäller delade befogenheter och har följande lydelse: ”1. Unionen ska ha delad befogenhet med medlemsstaterna om den genom fördragen tilldelas en befogenhet som inte omfattas av de områden som avses i artiklarna 3 och 6.[ ( 14 ) ] 2. Unionen och medlemsstaterna ska ha delade befogenheter på följande huvudområden: a) Inre marknaden. b) Socialpolitik, i fråga om aspekter som anges i detta fördrag. … d) Jordbruk och fiskeri, med undantag av bevarandet av havets biologiska resurser. e) Miljö. … g) Transport. … i) Energi. …”

38. Enligt artikel 9 FEUF, som utgör en del av de bestämmelser som har allmän tillämpning, ska Europeiska unionen, vid fastställandet och genomförandet av unionens politik och verksamhet ”... beakta de krav som är förknippade med främjandet av hög sysselsättning [och] garantier för ett fullgott socialt skydd ...”.

39. I artikel 11 FEUF (som också utgör en del av de bestämmelser som har allmän tillämpning) anges att ”[m]iljöskyddskraven ska integreras i utformningen och genomförandet av unionens politik och verksamhet, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling”.

40. Femte delen avdelning I FEUF, som består av artiklarna 205–207, innehåller allmänna bestämmelser om Europeiska unionens yttre åtgärder.

41. I artikel 206 FEUF anges att ”[g]enom att upprätta en tullunion i enlighet med artiklarna 28–32 ska unionen i enlighet med sina gemensamma intressen bidra till en harmonisk utveckling av världshandeln, en gradvis avveckling av restriktionerna i den internationella handeln och i utländska direktinvesteringar samt en sänkning av tullmurarna och andra åtgärder”.

42. Artikel 207.1 FEUF har följande lydelse: ”Den gemensamma handelspolitiken ska grunda sig på enhetliga principer, särskilt när det gäller ändring av tullsatser och ingående av tull- och handelsavtal som rör utbyte av varor och tjänster samt handelsrelaterade aspekter av immateriella rättigheter, utländska direktinvesteringar, enhetlighet i fråga om liberaliseringsåtgärder, exportpolitik och handelspolitiska skyddsåtgärder, inbegripet åtgärder vid dumpning och subventioner. Den gemensamma handelspolitiken ska föras inom ramen för principerna och målen för unionens yttre åtgärder.”

43. I artikel 207.5 FEUF anges att ”[f]örhandlingar om och ingående av internationella avtal på transportområdet ska omfattas av avdelning VI i tredje delen [som innehåller bestämmelserna om den gemensamma transportpolitiken] och artikel 218”.

44. I artikel 207.6 FEUF anges att ”[u]tövandet av de befogenheter som tilldelas genom denna artikel inom den gemensamma handelspolitiken [inte ska] påverka fördelningen av befogenheterna mellan unionen och medlemsstaterna och [inte ska] medföra någon harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar i den utsträckning som fördragen utesluter en sådan harmonisering”.

45. I artikel 216 FEUF anges när Europeiska unionen får ingå internationella avtal med ett eller flera tredjeländer. I enlighet med artikel 216.1 FEUF får den göra detta ”... om fördragen föreskriver att sådana avtal ska ingås [den första grunden] eller om ingåendet av ett avtal är nödvändigt antingen för att inom ramen för unionens politik förverkliga något av de mål som avses i fördragen [den andra grunden], eller föreskrivs i någon av unionens rättsligt bindande akter [den tredje grunden] eller kan komma att inverka på gemensamma regler eller räckvidden för dessa [den fjärde grunden]”. I artikel 216.2 FEUF anges att sådana avtal är bindande för unionsinstitutionerna och medlemsstaterna.

46. Artikel 218 FEUF fastställer de förfarandebestämmelser som bland annat reglerar förhandling, undertecknande och ingående av internationella avtal: ”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de särskilda bestämmelserna i artikel 207 ska avtal mellan unionen och tredjeländer eller internationella organisationer förhandlas fram och ingås enligt nedanstående förfarande. 2. Rådet ska ge bemyndigande att inleda förhandlingar, utfärda förhandlingsdirektiv, bemyndiga undertecknande och ingå avtal. 3. Kommissionen ... ska lägga fram rekommendationer för rådet som ska anta ett beslut om bemyndigande att inleda förhandlingar ... 4. Rådet får ge förhandlaren direktiv och utse en särskild kommitté, med vilken samråd ska ske under förhandlingarna. 5. Rådet ska på förslag av förhandlaren anta ett beslut om bemyndigande att underteckna avtalet och, i förekommande fall, att tillämpa det provisoriskt före ikraftträdandet. 6. Rådet ska på förslag av förhandlaren anta ett beslut om ingående av avtalet. … 11. En medlemsstat, Europaparlamentet, rådet eller kommissionen får inhämta domstolens yttrande om huruvida ett planerat avtal är förenligt med fördragen. Om domstolen finner att så inte är fallet, kan avtalet inte träda i kraft, såvida inte avtalet eller fördragen ändras.”

Begäran om yttrande från domstolen

47. Genom ansökan daterad den 10 juli 2015 begärde kommissionen, i enlighet med artikel 218.11 FEUF, yttrande från domstolen avseende följande fråga: ”Har unionen ensam nödvändig befogenhet att underteckna och ingå [EUSFTA]? Närmare bestämt: — Vilka bestämmelser i avtalet omfattas av unionens exklusiva befogenhet? — Vilka bestämmelser i avtalet omfattas av unionens delade befogenhet? — Finns det någon bestämmelse i avtalet som omfattas av medlemsstaternas exklusiva befogenhet?”

48. Skriftliga yttranden har på kommissionens begäran ingetts av rådet, parlamentet och regeringarna i samtliga medlemsstater med undantag för Konungariket Belgien, Republiken Kroatien, Republiken Estland och Konungariket Sverige. Förhandling hölls den 12 och 13 september 2016, vid vilken kommissionen, rådet, parlamentet och den österrikiska, den belgiska, den tjeckiska, den danska, den finska, den franska, den tyska, den grekiska, den irländska, den italienska, den litauiska, den nederländska, den polska, den rumänska, den slovenska och den spanska regeringen deltog.

De frågor som uppkommit på grund av kommissionens begäran om yttrande

49. Det är uppenbart att kommissionens begäran om yttrande kan upptas till sakprövning, då EUFSTA ännu inte har ingåtts och därför är ett ”planerat” avtal i den mening som avses i artikel 218.11 FEUF. Begäran består i princip av två delar.

50. Den första delen rör frågan huruvida Europeiska unionen ensam har befogenhet att underteckna och ingå EUSFTA, det vill säga, utan medlemsstaternas medverkan.

51. Den andra delen gäller frågan vilka bestämmelser i EUSFTA som omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet, Europeiska unionens delade befogenhet och medlemsstaternas exklusiva befogenhet.

52. Om domstolens svar på begärans första del är ”ja”, på den grunden att hela EUSFTA omfattas av Europeiska unionens exklusiva yttre befogenhet (med stöd av antingen artikel 3.1 FEUF eller artikel 3.2 FEUF), är det inte nödvändigt att bedöma begärans andra del, utan EUSFTA ska då ingås av Europeiska unionen ensam.

53. Om Europeiska unionen inte har exklusiv befogenhet avseende hela EUSFTA är situationen mer komplicerad. När Europeiska unionen delvis har exklusiv befogenhet avseende EUSFTA (enligt artikel 3 FEUF) och delvis delad befogenhet (enligt artikel 4 FEUF), vem kan (eller bör) då underteckna avtalet? ( 15 )

54. I detta läge finner jag det nödvändigt att förklara min uppfattning om förhållandet mellan systemet med inre och yttre befogenhet.

55. Artiklarna 2–4 FEUF ska tolkas mot bakgrund av artiklarna 4 och 5 FEU. De ska också tolkas mot bakgrund av att de är placerade precis i början av FEUF (”Första delen – Principerna”, ”Avdelning I – Unionens befogenhetskategorier och befogenhetsområden”) och mot bakgrund av vad som föregick dem i tidigare versioner av fördragen.

56. I detta sammanhang är det viktigt att erinra sig de tidigare versionerna av vad som nu utgör FEUF som de såg ut efter Maastrichtfördraget (1992), Amsterdamfördraget (1997) och Nicefördraget (2001). Framför allt innehöll artikel 3b i EG-fördraget, i ändrad lydelse enligt fördraget om Europeiska unionen vid Maastricht (sedermera artikel 5 EG (Amsterdam och sedan Nice)), i de tre ingående punkterna en bedömning av befogenheter som i följd införlivade principen om tilldelning av befogenheter, subsidiaritetsprincipen och proportionalitetsprincipen. ( 16 ) Det saknades dock under hela den tiden en ingående förteckning över befogenheter. En sådan förteckning skulle ha införts genom fördraget om upprättande av en konstitution för Europa, som inte har kommit att ingås, och innehållet i och de viktigaste aspekterna av vad som nu utgör artiklarna 2, 3 och 4 FEUF togs i stort sett direkt från utkastet till en konstitution och infördes i Lissabonfördraget. ( 17 )

57. Det framgår av dessa tidigare versioner att detta inledande avsnitt i vad som nu är FEUF inte handlar om yttre förbindelser i sig. Det handlar om den grundläggande konstitutionella frågan om maktfördelningen mellan Europeiska unionen och dess ingående medlemsstater – principen om tilldelade befogenheter. Europeiska unionen tilldelas befogenheter främst för att den ska kunna lagstifta på olika politiska områden och finansiella verksamhetsområden på Europeiska unionens territorium. Det utgör en världsbild där EU står i centrum (snarare än en världsåskådning eller ”Weltanschauung”). Det handlar om att hitta rätt balans mellan den enande (supranationella) centrala myndighet som har inrättats enligt fördragen och de, alltjämt suveräna, medlemsstater som bildar Europeiska unionen (fördragets herrar eller ”Herren der Verträge”). Av fördelningen av befogenheter, som utgör grunden för hela EU-projektet, måste det klart framgå vem som har befogenhet att agera på vissa områden. Den viktigaste frågan är: ”Vem har befogenhet att agera på Europeiska unionens territorium – Europeiska unionen eller medlemsstaterna?” Det sagda till trots är det oundvikligt att fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna även kommer att ha följder för utövandet av den yttre befogenheten.

58. Vad var konsekvenserna av de ändringar som genomfördes i Lissabonfördraget?

59. Europeiska unionen har tilldelats absolut (om inte fördragsändring sker) befogenhet på de områden som anges i en kort och uttömmande lista (artikel 3.1 FEUF). De flesta befogenhetsområden ingår dock i förteckningen över ”huvudområden” – det vill säga i en inte uttömmande förteckning – över delade befogenheter (artikel 4.2 FEUF). En befogenhet som definieras som ”delad” kan aldrig förvandlas till en befogenhet som a priori är exklusiv för Europeiska unionen i den mening som avses artikel 3.1 FEUF. Det är riktigt att ett område som Europeiska unionen i praktiken har tagit i besittning genom att utöva sin företrädesrätt enligt artikel 2.2 FEUF (vilken jag ska behandla mer utförligt nedan) blir ett område som Europeiska unionen har exklusiv befogenhet på. Skillnaden mellan, å ena sidan, en befogenhet som a priori är exklusiv för unionen enligt artikel 3.1 FEUF och, å andra sidan, en befogenhet som i praktiken blir exklusiv för unionen genom den ordning som föreskrivs i artikel 2.2 FEUF ( 18 ) är dock följande: en befogenhet som a priori är exklusiv för unionen kan aldrig (om inte fördragsändring sker) förvandlas till en icke-exklusiv unionsbefogenhet. I motsats till detta är det dock teoretiskt möjligt att ett område som för närvarande regleras av unionslagstiftning som antagits med stöd av företrädesrätten enligt artikel 2.2 FEUF kan återgå till medlemsstaterna. Det enda som unionslagstiftaren skulle behöva göra är att upphöra med att stifta lagar och upphäva befintlig lagstiftning på det området.

60. Vidare kan delade befogenheter enligt artikel 4 FEUF inte skiljas från kravet på en (separat) fördragsbestämmelse som tilldelar Europeiska unionen en befogenhet som varken är en exklusiv befogenhet (artikel 3 FEFU) eller en utfyllande befogenhet (artikel 6 FEUF: ”befogenhet att vidta åtgärder för att stödja, samordna eller komplettera medlemsstaternas åtgärder”). Detta är fallet, eftersom det i artikel 4.1 FEUF föreskrivs att ”[Europeiska unionen] ska ha delad befogenhet med medlemsstaterna om den genom fördragen tilldelas en befogenhet som inte omfattas av de områden som avses i artiklarna 3 och 6”. ( 19 ) I artikel 4 FEUF anges således att det förekommer olika befogenheter som är delade mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna.

61. I artikel 2 FEUF behandlas sedan olika aspekter som avser utövandet av befogenhet. Europeiska unionens ”företrädesrätt” regleras framför allt i andra meningen i artikel 2.2. Enligt denna bestämmelse kan Europeiska unionen välja att börja utöva en av de uppräknade delade befogenheterna. I den utsträckning Europeiska unionen gör detta (men enbart i denna utsträckning) kan medlemsstaterna inte längre utöva sin delade befogenhet i detta specifika avseende. Således anges i protokoll nr 25 uttryckligen att ”[n]är [Europeiska] unionen vidtar åtgärder på ett visst område ska ... tillämpningsområdet för detta befogenhetsutövande endast omfatta de delar som styrs av unionsakten i fråga och således inte omfatta hela området.” Det anges uttryckligen i artikel 2.2 FEUF att företrädesrätten kan omkastas. Om Europeiska unionen beslutar att inte längre vidta åtgärder i fråga om en viss del av en viss delad befogenhet återgår den befogenheten till medlemsstaterna. Delarna måste också alltid tillsammans uppgå till en helhet – varje befogenhet som utövas på ett delat område utövas antingen av Europeiska unionen eller medlemsstaterna. En befogenhet kan inte finnas i ett ingenmansland mellan de två.

62. Till stor del avser utövandet av Europeiska unionens befogenhet vad som sker ”internt” – det vill säga, på Europeiska unionens territorium. Det kan dock inte undvikas att vissa aspekter av fördelningen av befogenheter även har konsekvenser för yttre åtgärder. Det gäller både områden där Europeiska unionen har exklusiv befogenhet och områden där befogenheten är delad. När en sådan yttre åtgärd vidtas, måste den uppfylla den avtalade fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och dess ingående medlemsstater. Dessa principer måste iakttas i fråga om alla åtgärder som Europeiska unionen vidtar, både när Europeiska unionen handlar internt och när den handlar externt. ( 20 )

63. Befogenheten på området för tullunionen och den gemensamma handelspolitiken (som båda ingår i förteckningen över områden där Europeiska unionen har exklusiv befogenhet i artikel 3.1 FEUF) har erkänts ingående och uttryckligen i artikel 206 FEUF (tullunionen) och artikel 207 FEUF (den gemensamma handelspolitiken) i femte delen i FEUF, som har rubriken ”Unionens yttre åtgärder”. Den gemensamma handelspolitiken är ett av de sällsynta exemplen på en ren yttre befogenhet för Europeiska unionen. Medan artikel 207.2 FEUF ger Europaparlamentet och rådet befogenhet att genom förordningar i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet besluta om åtgärder för att fastställa inom vilken ram den gemensamma handelspolitiken ska genomföras, utgör sådana förordningar yttre åtgärder (avsedda att genom unionsrättsakter reglera handeln med tredjeländer). Den motsvarande interna befogenheten är befogenheten att reglerna den inre marknaden i syfte att tillnärma lagstiftning enligt artiklarna 114 och 115 FEUF, vilken i artikel 4.2 a FEUF definieras som en delad befogenhet.

64. I motsats till artikel 3.1 FEUF, som inte uttryckligen behandlar yttre befogenhet hänvisar artikel 3.2 FEUF till de omständigheter som ska föreligga för att Europeiska unionen ska ha ”exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal”. De fyra ( 21 ) grunder som fördragets upphovsmän har angett (”om ingåendet av avtalet föreskrivs i en unionslagstiftningsakt”, ”om ingåendet är nödvändigt för att [Europeiska] unionen ska kunna utöva sin befogenhet internt” respektive ”i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa”) återspeglar och kodifierar i huvudsak domstolens tidigare rättspraxis. ( 22 ) På samma sätt återspeglar och kodifierar artikel 216 FEUF (som innehåller de närmare bestämmelserna som reglerar ”när Europeiska unionen får ingå avtal med ett eller flera tredjeländer eller internationella organisationer”) domstolens rättspraxis angående förekomsten av unionsbefogenhet. Artikeln har en direkt koppling till fördelningen av befogenheter som regleras i artiklarna 2–4 FEUF. Artikel 216.1 FEUF fastställer att det förekommer unionsbefogenhet, men inte att denna befogenhet är exklusiv – det senare fastställs i artikel 3.1 och 3.2 FEUF.

65. Mot denna bakgrund ska jag nu övergå till att bedöma yttre befogenhet i närmare detalj.

66. I förhållande till den gemensamma handelspolitiken, anges i artikel 3.1 e FEUF att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet på detta område. Det framgår av artikel 207 FEUF att den gemensamma handelspolitiken ”ska grunda sig på … ingående av tull- och handelsavtal som rör [olika områden]”. Av den första grunden i artikel 216.1 följer att Europeiska unionen får ingå avtal ”om fördragen föreskriver”. Alltså, förutsatt att ett visst ämne omfattas av den gemensamma handelspolitiken (en komplicerad fråga som kommer att ta en stor del av den kvarvarande bedömningen i detta förslag till yttrande i anspråk) kommer Europeiska unionen ha exklusiv yttre befogenhet att ingå ett internationellt avtal som hänför sig till ämnet i fråga. Andra exklusiva befogenheter som räknas upp i artikel 3.1 FEUF kan vara kopplade till andra grunder enligt artikel 216.1 FEUF, i synnerhet den andra grunden (”om ingåendet av ett avtal är nödvändigt … för att inom ramen för [Europeiska] unionens politik förverkliga något av de mål som avses i fördragen”).

67. Om någon av grunderna i artikel 3.2 FEUF är uppfylld och Europeiska unionen har yttre befogenhet enligt de detaljerade bestämmelserna i artikel 216.1 FEUF som tilldelar befogenhet att ingå internationella avtal, kommer denna yttre befogenhet att vara exklusiv. Låt oss i korthet undersöka dessa grunder i tur och ordning.

68. Inledningsvis är frågan om vi kan identifiera en ”rättsligt bindande [unions]akt” som ger Europeiska unionen rätt att ingå ett sådant internationellt avtal (den tredje grunden i artikel 216.1 FEUF)? Om det är fallet och denna rättsakt är en ”unionslagstiftningsakt” (den första grunden i artikel 3.2 FEUF), ( 23 ) kommer den resulterande yttre unionsbefogenheten att vara exklusiv. ( 24 )

69. Därefter är frågan om ingåendet av det internationella avtalet är ”nödvändigt ... för att inom ramen för [Europeiska] unionens politik förverkliga något av de mål som avses i fördragen” (den andra grunden i artikel 216.1 FEUF). Om det är fallet och om det i praktiken inte är möjligt att utöva Europeiska unionens interna befogenhet utan att det också finns en yttre aspekt (den andra grunden i artikel 3.2 FEUF), kommer den resulterande unionsbefogenheten också att vara exklusiv. Såsom följer av domstolens rättspraxis före Lissabonfördraget är sådana situationer sällsynta, men möjliga. ( 25 )

70. Slutligen är frågan om det redan har förekommit så mycket lagstiftningsverksamhet att Europeiska unionen nu har exklusiv yttre befogenhet i enlighet med den kodifierade ”ERTA-effekten”? ( 26 ) Om det styrks att ingåendet av ett internationellt avtal ”kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa” ( 27 ) uppfylls villkoren i den fjärde grunden i artikel 216.1 FEUF och den tredje grunden i artikel 3.2 FEUF automatiskt och Europeiska unionen har således exklusiv yttre befogenhet.

71. Om Europeiska unionen inte har exklusiv yttre befogenhet i enlighet med artikel 3 FEUF, har den i sådana fall delad yttre befogenhet i enlighet med artiklarna 2 och 4 FEUF (som reglerar delade befogenheter) och artikel 216 FEUF (som tilldelar yttre befogenhet) eller ingen yttre befogenhet alls, utom eventuellt utfyllande yttre befogenhet? ( 28 ) Här är situationen mer komplicerad.

72. För det första är det nödvändigt att kontrollera huruvida det faktiskt föreligger delad befogenhet enligt artikel 4 FEUF. Om svaret på den frågan är ”ja” är det sedan nödvändigt att kontrollera artikel 216.1 FEUF för att se om någon av de där angivna grunderna, som tilldelar Europeiska unionen befogenhet att ingå ett internationellt avtal, är uppfylld. Eftersom det, på grundval av denna hypotes, inte förekommer någon exklusiv yttre befogenhet enligt artikel 3.2 FEUF är det troligt att det är den första, andra och tredje grunden i den bestämmelsen som kommer att ha relevans. Tillsammans skapar artikel 4 och artikel 216.1 FEUF nödvändiga förutsättningar för att det ska vara fråga om delad yttre unionsbefogenhet. Men vad gäller då beträffande utövandet av den?

73. Här är det nödvändigt att gå tillbaka till artikel 2.2 FEUF och Europeiska unionens företrädesrätt. Om Europeiska unionen inte väljer att utöva sin företrädesrätt stannar den yttre befogenheten – liksom den interna befogenheten – hos medlemsstaterna, vilket medför att det är de (och inte Europeiska unionen) som har befogenhet att förhandla, underteckna och ingå ett internationellt avtal som behandlar frågor som omfattas av det området för delad befogenhet. Ordalydelsen i artikel 2.2 FEUF kan dock tolkas så, att den tillåter att Europeiska unionen utövar sin företrädesrätt i förhållande till både intern och extern befogenhet.

74. Att godta ett sådant betraktelsesätt innebär inte nödvändigtvis att Europeiska unionen har en obegränsad rätt att utöva extern befogenhet på alla områden med delad befogenhet i artikel 4, oavsett om den har valt att utöva rätten internt. Vid förhandlingen betonade rådet att det är ”ett politiskt val” huruvida Europeiska unionen eller medlemsstaterna utövar yttre befogenhet att ingå ett visst bestämt internationellt avtal. Såsom jag ser det utgörs det rättsliga skyddet för detta politiska val av de detaljerade förfaranden som anges i artikel 218 FEUF. I artikel 218.2 anges att ”rådet ska ge bemyndigande att inleda förhandlingar, utfärda förhandlingsdirektiv, bemyndiga undertecknande och ingå avtal”. Av de efterföljande punkterna framgår att det krävs individuella beslut i rådet – det vill säga beslut av medlemsstaterna i deras egenskap av medlemmar i rådet som bemyndigar de relevanta unionsinstitutionerna att agera – för att inleda förhandlingar (artikel 218.3 FEUF), underteckna avtalet (artikel 218.5 FEUF) och ingå det (artikel 218.6 FEUF). Genom hela förfarandet krävs kvalificerad majoritet för att rådet ska kunna agera, utom på vissa områden där det krävs enighet (artikel 218.8 FEUF), och dessutom krävs för ingåendet av avtalet, i den mån det utgör ett utövande av unionens yttre befogenhet, normalt också tillstånd från, eller åtminstone samråd med, Europaparlamentet (artikel 218.6 a respektive 218.6 b FEUF).

75. Av detta följer att ett internationellt avtal som omfattar områden med delad yttre befogenhet som i slutänden undertecknas och ingås av Europeiska unionen ensam skiljer sig begreppsmässigt från ett internationellt avtal som endast omfattar områden som faller inom Europeiska unionens exklusiva yttre befogenhet. I det förra fallet har medlemsstaterna tillsammans (i egenskap av medlemmar i rådet) befogenhet att godkänna att Europeiska unionen agerar eller att kräva att de ska fortsätta att utöva individuell yttre befogenhet. I det senare fallet har de inte detta val, eftersom Europeiska unionen redan har exklusiv yttre befogenhet.

76. Om ett internationellt avtal undertecknas både av unionen och av de ingående medlemsstaterna följer det av internationell rätt att både Europeiska unionen och medlemsstaterna är avtalsparter. Detta får konsekvenser, bland annat i form av ansvar för avtalsbrott och rätt att vidta åtgärder på grund av avtalsbrott. För att främja insyn i Europeiska unionen och till förmån för det tredjeland (eller de tredjeländer) som det internationella avtalet ingås med framstår det därför som önskvärt att sådana beslut mycket tydligt anger exakt vilka aspekter av den delade befogenheten som medlemsstaterna (i egenskap av medlemmar i rådet) har godkänt att Europeiska unionen ska utöva och exakt vilka som (fortfarande) ska utövas av medlemsstaterna. Enligt min uppfattning skulle ett tillkännagivande om befogenheter som bifogades avtalet i fråga också kunna vara en god idé.

77. Slutligen, när ett internationellt avtal undertecknas av både Europeiska unionen och medlemsstaterna, står det varje medlemsstat fritt enligt internationell rätt att säga upp avtalet i enlighet med det relevanta förfarande för uppsägning som har föreskrivits i avtalet. Medlemsstaterna medverkar trots allt i avtalet som suveräna stater och inte bara som bihang till Europeiska unionen (och det faktum att Europeiska unionen kanske har spelat en ledande roll i förhandlingarna om avtalet saknar relevans i detta avseende). Om en medlemsstat skulle säga upp avtalet medför artikel 216.2 FEUF att medlemsstaten – enligt unionsrätten – fortfarande är bunden av de områden i avtalet som har ingåtts med Europeiska unionens befogenhet (eftersom den är en unionsmedlemsstat) till dess att, och om inte, Europeiska unionen säger upp avtalet. ( 29 ) Förmågan att agera oberoende som en aktör enligt internationell rätt återspeglar medlemsstaternas fortsatta befogenhet. Det faktum att medlemsstaterna delvis fortsätter att vara bundna av avtalet, även om det sägs upp enligt regler i internationell rätt, är inte en följd av internationell rätt utan av unionsrätten.

78. Situationen är en annan om medlemsstaterna har exklusiv befogenhet avseende en eller flera delar i ett internationellt avtal (och övriga delar av avtalet omfattas av Europeiska unionens delade eller exklusiva befogenhet). I en sådan situation måste både medlemsstaterna och Europeiska unionen ingå avtalet. ( 30 )

79. Emellertid, under förutsättning att det är nödvändigt för domstolen att besvara den andra delen av frågan, är det nödvändigt för domstolen att fastställa vem som har befogenhet i förhållande till var och en av bestämmelserna i EUSFTA?

80. Enligt min uppfattning är detta inte nödvändigt.

81. I yttrande 2/00 angav domstolen tydligt att om Europeiska unionen och medlemsstaterna har delad befogenhet att ingå ett internationellt avtal kan den närmare omfattningen av Europeiska unionens exklusiva befogenheter och medlemsstaternas delade (eller exklusiva) befogenheter i fråga om ett visst avtal i sig själv inte ha någon betydelse för Europeiska unionens befogenhet att ingå avtalet eller, mer allmänt, för frågan huruvida Europeiska unionens beslut att ingå avtalet är materiellt giltigt eller formellt korrekt. ( 31 ) Syftet med förfarandet i artikel 218.11 FEUF är särskilt att undvika de svårigheter som skulle kunna uppstå, både på internationell nivå och på unionsnivå, om beslutet att ingå avtalet skulle befinnas vara ogiltigt. ( 32 ) Det är inte domstolens roll, inom ramen för detta förfarande, att ge särskild vägledning om vem som har befogenhet i förhållande till varje specifikt villkor i det berörda avtalet och vem som bör ansvara för att fullfölja de internationella skyldigheter som avtalet medför. ( 33 )

82. För att besvara den andra delen av kommissionens begäran ska jag i stället undersöka vilka delar av EUSFTA som omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet (på grundval av antingen artikel 3.1 eller artikel 3.2 FEUF), om det finns några delar av avtalet som omfattas av Europeiska unionens och medlemsstaternas delade befogenhet (på grundval av artikel 4 FEUF) och vidare huruvida det finns några delar av avtalet där Europeiska unionen saknar befogenhet. EUSFTA är ett avtal med en brokig samling av bestämmelser. Det innebär att bedömningen i syfte att fastställa vem som har befogenhet och huruvida befogenheten är exklusiv eller delad med nödvändighet kommer att (beroende på sammanhanget) behöva avse ett enstaka kapitel eller en grupp kapitel i EUSFTA, en eller flera delar av avtalet eller, i vissa fall, en enstaka bestämmelse.

83. Trots det faktum att begäran endast gäller fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna följer det av vissa av de skriftliga yttrandena (särskilt rådets skriftliga yttranden) att det också kan finnas tvivel rörande det förfarande som kommissionen tillämpade för att förhandla fram EUSFTA och nu föreslår att underteckna det. Trots att förhandlingsdirektiven avsåg förhandlingar rörande ett blandat avtal, förhandlade kommissionen EUSFTA som ett avtal enbart mellan Europeiska unionen och Singapore. Innebar då detta att kommissionen åsidosatte artikel 218.4 FEUF och principen om lojalt samarbete i artikel 13.2 FEU?

84. Enligt min uppfattning är det varken nödvändigt eller lämpligt, inom ramen för förevarande förfarande, att ta ställning i denna fråga. Det förfarande som tillämpades för förhandlingarna om EUSFTA påverkar inte som sådant fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna när det gäller avtalets ingående. Frågan faller därför utanför kommissionens begäran. Inte heller skulle (i princip) underlåtelse att iaktta processuella bestämmelser i unionsrätten påverka avtalets giltighet enligt internationell rätt. ( 34 ) Jag kommer därför inte att behandla denna fråga vidare.

85. Det är också viktigt att komma ihåg att kommissionens begäran inte gäller frågan huruvida (någon del av) EUSFTA i materiellt hänseende är förenligt med fördragen. Domstolen har således inte ombetts klargöra, exempelvis, om en tvistlösningsmekanism är förenlig med fördragen. En sådan form av tvistlösning föreskrivs inte bara i EUSFTA utan också i andra handels- och investeringsavtal som Europeiska unionen har förhandlat eller håller på att förhandla. I förevarande förfarande är frågan rörande tvistlösningsmekanism (och andra former av tvistlösning som föreskrivs enligt EUSFTA) endast ”vem som har rätt att bestämma”. Jag avger därför min bedömning i detta förslag till yttrande med förbehåll för (eventuella) frågor som kan föreligga med avseende på EUSFTA:s, inbegripet bestämmelserna om tvistlösningsmekanismen, materiella förenlighet med fördragen. ( 35 )

86. Slutligen (och kanske självklart) är mitt förslag till yttrande i förevarande förfarande begränsat till EUSFTA. Det ska därför inte ha någon inverkan på fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna när det gäller andra handels- och investeringsavtal.

87. I återstoden av mitt förslag till yttrande kommer jag först att beskriva de grundläggande principer som reglerar fördelningen av yttre befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna och den rättsliga grunden för unionsakter. Därefter kommer jag att behandla de grundläggande aspekterna av Europeiska unionens uttryckliga exklusiva befogenhet i fråga om den gemensamma handelspolitiken (artikel 207.1 FEUF), dess underförstådda exklusiva befogenhet (artikel 3.2 FEUF) och dess delade befogenhet (artikel 4 FEUF) när det gäller yttre handlingar. Mot denna allmänna bakgrund ska jag sedan diskutera fördelningen av befogenheterna avseende de frågor som omfattas av EUSFTA.

Fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna och den rättsliga grunden för att ingå EUSFTA

88. Vid förhandlingen framgick det att rådet och ett antal medlemsstater anser att det är nödvändigt att först fastställa fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna i fråga om EUSFTA och sedan, som ett andra steg, fastställa den rättsliga grunden för Europeiska unionens beslut att underteckna och ingå EUSFTA.

89. Uppenbart har domstolen inte ombetts att avgöra den frågan här. Enligt min uppfattning har dock rådet och flera av medlemsstaterna missförstått förhållandet mellan de principer som reglerar fördelningen av (yttre) befogenheter och de som reglerar valet av rättslig grund för en unionsrättsakt.

90. Europeiska unionen har endast tilldelade befogenheter. ( 36 ) Den måste därför knyta en rättsakt som den antar till en fördragsbestämmelse som bemyndigar den att godkänna rättsakten i fråga. ( 37 ) Denna rättsliga grund måste fastställas utifrån objektiva kriterier, som kan bli föremål för domstolsprövning. Dessa kriterier omfattar bland annat rättsaktens syfte och innehåll. ( 38 )

91. I yttrande 1/08 förklarade domstolen att frågan huruvida Europeiska unionens befogenhet att ingå avtal är exklusiv och frågan angående den rättsliga grunden för detta hänger nära samman. ( 39 ) Frågan huruvida Europeiska unionen ensam är behörig att ingå ett avtal eller om denna befogenhet är delad med medlemsstaterna beror bland annat på räckvidden av de unionsbestämmelser som ger Europeiska unionen befogenhet att delta i ett sådant avtal. ( 40 )

92. Således är det en förutsättning för att fastställda fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna enligt artiklarna 3 och 4 FEUF när det gäller en viss specifik yttre åtgärd att det först fastställs att Europeiska unionen har befogenhet att över huvud taget agera på ett särskilt område (och därmed att den rättsliga grunden för denna åtgärd fastställs). ( 41 )

93. I fråga om att fastställa den rättsliga grunden följer det av fast rättspraxis att när ett unionsavtal har mer än ett syfte eller två eller fler beståndsdelar och ett, respektive en, av dessa kan identifieras som det huvudsakliga eller avgörande, medan övriga endast är av underordnad betydelse, eller av extremt begränsad omfattning, ska Europeiska unionen ingå avtalet endast med stöd av en rättslig grund, nämligen den som krävs med hänsyn till det huvudsakliga eller avgörande syftet eller den huvudsakliga eller avgörande beståndsdelen. ( 42 ) Om det avgörande syftet med EUSFTA således är att uppfylla den gemensamma handelspolitiken och dess andra beståndsdelar endast kan betraktas som ett nödvändigt komplement till den huvudsakliga beståndsdelen eller anses vara av extremt begränsad omfattning, ska den materiella rättsliga grunden för ingåendet av avtalet vara artikel 207.1 FEUF. ( 43 ) I sådana fall följer det av artikel 3.1 e FEUF att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att ingå EUSFTA. ( 44 )

94. Om domstolen i stället skulle fastställa att EUSFTA har flera målsättningar eller innehåller flera beståndsdelar, vilka är oskiljaktigt kopplade till varandra, utan att den ena är underordnad i förhållande till den andra och olika fördragsbestämmelser således är tillämpliga, ska Europeiska unionens rättsakt om ingående av detta avtal således grunda sig på de olika rättsliga grunder som motsvarar de olika beståndsdelarna. ( 45 )

95. Mot denna bakgrund ska jag nu övergå till räckvidden för den gemensamma handelspolitiken, i den mening som avses i artikel 207 FEUF.

Artikel 207.1, 207.5 och 207.6 FEUF

96. Domstolen klargjorde att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet över den gemensamma handelspolitiken långt före ikraftträdandet av artikel 3.1 e FEUF, som nu uttryckligen fastställer Europeiska unionens exklusiva befogenhet över denna politik. I det allra första yttrande som utfärdades på grundval av (vad som nu är) artikel 218.11 FEUF fann domstolen således att exklusiv befogenhet över den gemensamma handelspolitiken var motiverad. Att utöva parallella befogenheter på detta område skulle nämligen ”i praktiken vara att ge medlemsstaterna möjlighet att i sina förbindelser med tredje land inta andra ståndpunkter än [Europeiska unionen] avser att inta, vilket skulle äventyra det institutionella samspelet och förtroendet inom [Europeiska unionen] och hindra den från att fullfölja sina uppgifter i försvaret av det gemensamma intresset”. ( 46 ) Detta argument är förenligt med uppbyggnaden av den tullunion som inrättades genom Romfördraget. Denna union består internt i ett absolut förbud mellan medlemsstater för tullar på import och export och avgifter med motsvarande verkan. ( 47 ) Samtidigt anförtros Europeiska unionen och dess institutioner enligt fördragen uppgiften att hävda Europeiska unionens kommersiella intressen externt. Att göra det möjligt för medlemsstaterna att utöva en egen handelspolitik med omvärlden (och förvisso att eftersträva sina egna intressen i detta sammanhang) parallellt med Europeiska unionens åtgärder skulle uppenbart kunna hota denna grundläggande uppgift.

97. I förevarande förfarande har kommissionen bett domstolen att på nytt utvärdera sin rättspraxis angående den gemensamma handelspolitikens räckvidd. Hur mycket har den gemensamma handelspolitikens räckvidd utvidgats till följd av de ändringar som infördes genom Lissabonfördraget (i synnerhet rörande handelsrelaterade aspekter av immateriella rättigheter, utländska direktinvesteringar, handel med tjänster, undantaget i fråga om transportområdet i artikel 207.5 FEUF och de gränser som härrör från artikel 207.6 FEUF)?

98. Vissa medlemsstater har gjort gällande att det efter domstolens yttrande 1/94 inte längre är lämpligt att betrakta den gemensamma handelspolitiken som ”dynamisk”.

99. Jag är inte säker på att det skulle vara värdefullt att diskutera huruvida den gemensamma handelspolitiken är ”dynamisk” eller inte. Vad som är viktigt är att artikel 207.1 FEUF ska tolkas på ett sätt som både tar hänsyn bestämmelsens ordalydelse och garanterar att Europeiska unionen har förmåga att genomföra en effektiv gemensam handelspolitik i en internationell kommersiell miljö som är i konstant utveckling.

100. Jag delar den uppfattning som generaladvokat Wahl uttryckte i samband med förfarandet för yttrande 3/15, att eftersom praxis, mönster och trender inom handel utvecklas över tid kan vad som omfattas av internationell handel varken fastställas abstrakt eller definieras på ett statistiskt och stelt sätt. ( 48 ) Vad som ska betraktas som ”handelspolitik” eller ”investeringspolitik” i internationella förbindelser och vad som utgör den gemensamma handelspolitiken i unionsrättslig mening är inte alltid samma sak.

101. Domstolen har också betonat behovet av att säkerställa att Europeiska unionens gemensamma handelspolitik är effektiv. I yttrande 1/78 förklarade domstolen att det inte längre skulle vara möjligt att bedriva en gemensam handelspolitik på ett ändamålsenligt sätt, om Europeiska unionen inte också förfogade över andra hjälpmedel än sådana instrument som endast är avsedda att påverka utrikeshandelns traditionella delar. En så uppfattad ”handelspolitik” skulle vara dömd till att gradvis minska i betydelse ( 49 ) och således gradvis hindra att Europeiska unionen fullgör sin roll som global handelspartner, både genom bilaterala förbindelser med tredjeländer och genom multilaterala åtgärder. ( 50 ) Den gemensamma handelspolitiken är därför inte begränsad till åtgärder som söker uppnå kommersiella mål. Den kan omfatta åtgärder som eftersträvar andra mål än rent kommersiella, såsom utveckling, ( 51 ) utrikes- och säkerhetspolitik ( 52 ) eller skydd för miljön eller människors hälsa, ( 53 )förutsatt att dessa åtgärder också har en direkt och omedelbar effekt på handeln. Samverkan mellan den gemensamma handelspolitiken och (andra) principer och mål för Europeiska unionens yttre agerande har uttryckligen erkänts i den sista meningen i artikel 207.1 FEUF.

102. Detta innebär dock inte att det inte finns några gränser för hur långt den gemensamma handelspolitiken sträcker sig. Inte heller räcker det för att en fråga ska omfattas av den gemensamma handelspolitiken att den behandlas i ett avtal om handel (och investering). Avtal eller bestämmelser som andra aktörer i internationell rätt kan rubricera som en del av handels- eller kommersiell politik omfattas inte nödvändigtvis av fördragens definition av ”gemensam handelspolitik”. Domstolens definition av denna politik kan inte gå längre än vad som följer av ordalydelsen i artiklarna 206 och 207 FEUF.

103. Vad som är viktigt i fråga om artikel 207 FEUF är att Europeiska unionens (interna eller externa) åtgärder särskilt ska röra internationell handel, det vill säga handel med tredjeländer (och inte handel på den inre marknaden), ( 54 ) genom att den huvudsakligen syftar till att främja, underlätta eller reglera handeln och att den direkt och omedelbart påverkar denna. ( 55 ) Således räcker det faktum att en unionsrättsakt kan påverka internationell handel inte för att rättsakten ska omfattas av den gemensamma handelspolitiken.

104. När man skiljer mellan (internationella) åtaganden som omfattas av den gemensamma handelspolitiken och åtaganden vars huvudsakliga syfte är att förbättra den inre marknadens funktion är det viktigt att avgöra huruvida avtalets syfte i princip är att utvidga tillnärmningen av lagar i medlemsstaterna, som redan ”i stor utsträckning har harmoniserats” genom unionens sekundärlagstiftning avseende handeln på den inre marknaden, till att gälla även utanför unionen. ( 56 ) Om så är fallet kan avtalet antas söka främja internationell handel, och dess ingående skulle därför omfattas av den gemensamma handelspolitiken. När avtalets mål just är denna ”interna” tillnärmning, är avtalets huvudsakliga syfte att förbättra den inre marknadens funktion, och det omfattas då inte av den gemensamma handelspolitiken, även om det har effekter på den internationella handeln. ( 57 )

105. Flera av parterna befarar, antingen i allmänhet eller beträffande något särskilt kapitel i EUSFTA, att kommissionens extensiva tolkning av den gemensamma handelspolitikens räckvidd efter Lissabonfördragets ikraftträdande kan undergräva artikel 207.6 FEUF.

106. Enligt min uppfattning avser artikel 207.6 FEUF endast utövandet av de befogenheter som tillkommer Europeiska unionen enligt artikel 207.1 FEUF. Den förutsätter att sådan befogenhet har fastställts. Således kan den inte ändra Europeiska unionens exklusiva yttre befogenhet enligt artikel 207.1 FEUF. Artikel 207.6 FEUF föreskriver två begränsningar, även om den senare förefaller vara en tillämpning av den första.

107. För det första kan utövandet av befogenheten över den gemensamma handelspolitiken inte påverka avgränsningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna. Enligt min uppfattning utgör denna första begränsning ett uttryck för principen om tilldelade befogenheter som fastställs i artikel 2.1 och 2.2 FEUF och utvecklas i förklaring nr 18 angående avgränsning av befogenheter. ( 58 ) Med andra ord får Europeiska unionens utövande av exklusiv befogenhet på området för den gemensamma handelspolitiken inte ändra eller på annat sätt påverka fördragens bestämmelser om fördelning av befogenheter på andra områden som inte omfattas av räckvidden för den befogenheten (såsom, exempelvis, handel på den inre marknaden). Jag finner stöd för denna tolkning i artikel 207.2 FEUF, som föreskriver att det ska finnas en rättslig grund för att anta ”... åtgärder för att fastställa inom vilken ram den gemensamma handelspolitiken ska genomföras”, i stället för att ange att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet avseende samtliga åtgärder som kan behöva antas för att uppfylla skyldigheter enligt ett avtal som Europeiska unionen har ingått genom att utöva sin exklusiva befogenhet över den gemensamma handelspolitiken.

108. Således innebär exempelvis det faktum att Europeiska unionen utövar sin exklusiva befogenhet enligt artikel 207.1 FEUF med avseende på hela Tripsavtalet ( 59 ) inte att Europeiska unionen har befogenhet att reglera varje fråga som omfattas av detta avtal på den gemensamma marknaden. Ett sådant utövande kan inte heller ändra fördelningen av yttre befogenheter mellan medlemsstater och Europeiska unionen när det gäller immateriella rättigheter i allmänhet.

109. På motsatt sätt tolkar jag inte den första begränsningen så, att den innebär att utövandet av Europeiska unionens befogenhet över den gemensamma handelspolitiken beror på huruvida Europeiska unionen har intern befogenhet på någon annan grund eller har utövat denna befogenhet. ( 60 ) I synnerhet finns det inget stöd i andra delar av artikel 207 FEUF för att påstå att det finns parallellitet mellan de yttre aspekterna av den gemensamma handelspolitiken och de inre aspekterna av annan unionspolitik. Följaktligen fastställs uttryckligen i artikel 207.4 FEUF att den gemensamma handelspolitiken kan omfatta handel med audiovisuella tjänster och handel med sociala tjänster och tjänster som avser utbildning och hälso- och sjukvård. Europeiska unionens interna befogenhet på området för folkhälsan är dock begränsad, eftersom den endast kompletterar medlemsstaternas åtgärder. ( 61 ) Vidare ska unionen, när den vidtar åtgärder, respektera medlemsstaternas ansvar för att besluta om sin hälso- och sjukvårdspolitik samt för att organisera och tillhandahålla hälso- och sjukvård. ( 62 )

110. Den andra begränsningen som införs genom artikel 207.6 FEUF är att utövandet av befogenheterna över den gemensamma handelspolitiken inte ska medföra någon harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar i den utsträckning som fördragen utesluter en sådan harmonisering. Såsom uttryckligen fastställs enligt artikel 207.4 FEUF, innebär begränsningen inte att den gemensamma handelspolitiken inte kan omfatta handel på områden där andra fördragsbestämmelser förbjuder harmonisering (såsom, exempelvis, på områdena socialpolitik, utbildning, folkhälsa eller kultur). ( 63 ) I stället innebär den att Europeiska unionen inte kan utöva sina befogenheter enligt artikel 207 FEUF på ett sätt som kringgår harmoniseringsförbuden i fördragen. Den begränsningen utgör således en särskild tillämpning av den första begränsningen.

111. I förevarande förfarande för yttrande krävs också att domstolen tolkar artikel 207.5 FEUF, särskilt i förhållande till åtagandena rörande transport i kapitel 8 i EUFSTA (”Tjänster, etablering och elektronisk handel”). ( 64 ) I enlighet med den bestämmelsen, ska förhandlingar om och ingående av internationella avtal på transportområdet omfattas av tredje delen avdelning VI FEUF, det vill säga, fördragsbestämmelserna om Europeiska unionens transportpolitik. Avtal av denna art faller därför utanför räckvidden för den gemensamma handelspolitiken.

112. Det undantaget är inte nytt. Fördragen har alltid hållit transportpolitiken utanför den gemensamma handelspolitiken. Faktum är att det var det undantaget som gjorde att domstolen i ERTA-domen fastställde principen om underförstådda exklusiva yttre befogenheter, i motsats till uttryckliga exklusiva befogenheter över den gemensamma handelspolitiken. ( 65 )

113. Även om ERTA-domen avsåg ett avtal som införde säkerhetsbestämmelser fann domstolen i yttrande 1/94 inte anledning att komma fram till en annan slutsats i fråga om handelsavtal som också behandlar transport, såsom Gats. ( 66 ) Domstolen fastställde att ”[d]en tanke som ligger bakom [ERTA-domen] är att internationella avtal på transportområdet inte omfattas av [den gemensamma handelspolitiken]”. ( 67 ) Situationen ändrades inte genom Nicefördraget ( 68 ) eller Lissabonfördraget. ( 69 ) Med avseende på internationell handel med transporttjänster syftar fördragen därför till att ”bibehålla en principiell parallellism mellan den interna behörigheten att unilateralt anta [unionsbestämmelser] och den externa behörigheten att ingå internationella avtal, varvid båda dessa behörigheter ... grundar sig på den avdelning i fördraget som specifikt rör den gemensamma transportpolitiken”. ( 70 )

114. Av detta skäl kan artikel 207.5 FEUF inte bara tillämpas på internationella avtal som enbart eller i huvudsak rör handeln med transporttjänster. Såsom domstolen fann i yttrande 1/08 skulle en annan slutsats medföra att bestämmelser i internationella avtal med exakt samma föremål ena gången skulle omfattas av transportpolitiken och andra gången av handelspolitiken, enbart beroende på om de avtalsslutande parterna har beslutat att endast ta upp handel med transporttjänster eller om de kommit överens om att i ett sammanhang behandla sådan handel och handel med den eller den andra sortens tjänster eller samtliga dessa. ( 71 )

115. Trots den omfattande räckvidden av artikel 207.5 FEUF förefaller det mig som om uttrycket ”internationella avtal på transportområdet” inte bör medföra att varje avtal som är tillämpligt på transport (det vill säga, i huvudsak, tjänsten att frakta varor eller personer på ett eller flera transportsätt från en punkt till en annan) måste uteslutas från den gemensamma handelspolitiken. Omständigheten att åtgärder med allmän räckvidd i praktiken också kan tillämpas på transport innebär inte nödvändigtvis att undantaget i artikel 207.5 FEUF blir tillämpligt. Det är snarare så att ett avtal ”på transportområdet” är ett avtal som innehåller bestämmelser som särskilt rör transport. Det förklarar varför domstolen, i yttrande 1/08, koncentrerade sig på de sektorspecifika åtagandena (och de därtill tillämpliga horisontella åtagandena) när den drog slutsatsen att villkoren för att tillämpa undantaget i artikel 207.5 FEUF var uppfyllda.

116. Förevarande förfarande visar att det fortfarande råder osäkerhet kring räckvidden för artikel 207.5 FEUF. Frågorna kring åtaganden inom handeln med transporttjänster rör huruvida undantaget i artikel 207.5 FEUF omfattar etablering (enligt definitionen i EUSFTA) även om detta inte regleras i tredje delen avdelning VI FEUF och huruvida tjänster som är ”kringtjänster” för transporttjänster omfattas av undantaget. Jag ska behandla dessa frågor i min bedömning av kapitel 8 i EUFSTA. ( 72 )

Artikel 3.2 FEUF

117. Även om Europeiska unionen inte har uttrycklig yttre befogenhet enligt artikel 3.1 FEUF att ingå ett internationellt avtal kan den ändå ha underförstådd yttre befogenhet på grundval av artikel 3.2 FEUF. Båda punkterna i artikel 3 FEUF rör särskilt fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna. Till skillnad från artikel 3.1 FEUF, gäller artikel 3.2 FEUF emellertid endast yttre befogenhet. I samtliga grunder som fastställs i artikel 3.2 FEUF krävs dock med nödvändighet ett visst mått av utövande av intern befogenhet.

118. Kommissionen har åberopat två grunder i artikel 3.2 FEUF för att fastställa att Europeiska unionen har exklusiv yttre befogenhet.

119. För en del av kapitel 8 som rör tjänster, etablering och elektronisk handel, ( 73 ) har kommissionen åberopat den första grunden i artikel 3.2 FEUF, vari anges att Europeiska unionen ska ha exklusiv befogenhet ”... om ingåendet av avtalet föreskrivs i en unionslagstiftningsakt”. Enligt domstolens praxis är det bakomliggande motivet för denna bestämmelse att det kan finnas situationer där de gemensamma regler som institutionerna fastställer skapar yttre befogenhet för Europeiska unionen genom att stadga att internationella avtal får ingås, även om fördragen i sig inte skapar sådan befogenhet. ( 74 ) I sådana situationer erhåller Europeiska unionen exklusiv befogenhet till följd av gemensamma regler, ( 75 ) eftersom det skulle kunna utgöra ett hot mot samordnade yttre åtgärder på de områden som omfattas av de unionsbestämmelserna, om medlemsstaterna hade möjlighet att ingå egna internationella avtal. ( 76 )

120. För vissa andra delar av EUSFTA, ( 77 ) har kommissionen åberopat den tredje grunden i artikel 3.2 FEUF. Enligt denna grund har Europeiska unionen exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal ”… i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa”. Grunden motsvarar de kriterier som domstolen angav i målet ERTA för att fastställa ”… vilka slags internationella förpliktelser som medlemsstaterna inte kan åta sig utanför ramen för unionens institutioner, om unionen har antagit gemensamma regler för förverkligandet av fördragets mål”. ( 78 )

121. Den så kallade ”ERTA-principen” ger Europeiska unionen en grund för att åtnjuta underförstådd exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal. Principen utvecklades med hänsyn till det primärrättsliga kravet att medlemsstaterna, å ena sidan, ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördraget eller av åtgärder som vidtagits av gemenskapens institutioner och, å andra sidan, ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. ( 79 ) Således åtnjuter Europeiska unionen exklusiv yttre befogenhet om det finns en risk för att medlemsstaterna, när de agerar utanför ramen för de gemensamma institutionerna, påtar sig internationella skyldigheter som påverkar gemensamma regler eller ändrar räckvidden för dem. Det skulle innebära att fördragens bestämmelser för genomförande av unionspolitik kringgås och skulle därför vara ägnat att ifrågasätta själva kärnan i unionens integrationsprocess.

122. Domstolens rättspraxis ger viss vägledning om hur det är möjligt att fastställa huruvida kriterierna för att tillämpa den tredje grunden är uppfyllda. Det måste göras en särskild bedömning av förhållandet mellan det planerade internationella avtalet och unionsrätten enligt dess lydelse vid den berörda tidpunkten. Vid en sådan bedömning, och med hänsyn till principen om tilldelade befogenheter, ligger bevisbördan för att bevisa att exklusiv yttre befogenhet föreligger på den part som gör gällande att en sådan föreligger. ( 80 )

123. Det första steget i denna bedömning är att avgränsa det område som det internationella avtalet berör i syfte att avgöra vilka gemensamma regler som är relevanta. De frågor som berörs i avtalet kan fastställas med hänsyn till avtalets innehåll och syfte. Även om det, vid bedömningen av ett så kallat homogent avtal, kan vara möjligt att ange att hela avtalet omfattar ”ett område” och sedan fastställa huruvida gemensamma bestämmelser helt och hållet harmoniserar området eller huruvida området i stor utsträckning regleras av sådana gemensamma regler, ( 81 ) kan detta angreppssätt inte helt lätt överföras på ett avtal som EUSFTA, som reglerar olika ”områden” i olika kapitel eller delar.

124. Kommissionens argument i förevarande förfarande ger upphov till en ny fråga. Är den tredje grunden i artikel 3.2 FEUF bara tillämplig när ”gemensamma regler” redan har antagits av unionsinstitutionerna vid utövandet av Europeiska unionens lagstiftningsbefogenheter eller kan fördragsbestämmelser som sådana också under vissa förhållanden utgöra ”gemensamma regler”? Kommissionen har gjort gällande att Europeiska unionens exklusiva befogenhet avseende de bestämmelser i EUSFTA som rör andra typer av investeringar än utländska direktinvesteringar härrör från de ”gemensamma regler” som finns i artikel 63 FEUF som sådan. Jag ska behandla denna fråga i min bedömning av kapitel 9 avsnitt A i EUFSTA. ( 82 )

125. Det andra steget är att fastställa vilka gemensamma regler som finns på området. Räckvidden för det internationella avtalet och de gemensamma reglerna behöver dock inte överensstämma helt. ( 83 ) Det kan räcka att det internationella avtalet omfattas av ett område som redan i stor utsträckning regleras av sådana regler. ( 84 ) Relevanta gemensamma regler kan omfatta såväl lagstiftning som är tillämplig på just det område som avtalet täcker som lagstiftning med ett större tillämpningsområde. ( 85 ) Vidare saknar det relevans att dessa gemensamma regler (inte) finns i en och samma unionsrättsakt. ( 86 )

126. Gemensamma regler är inte bara regler som reglerar situationer med en icke unionsrättslig aspekt och som således har en yttre dimension. ( 87 ) När de gemensamma reglerna fastställs är det nödvändigt att beakta såväl aktuell tillämplig unionsrätt som den möjliga utveckling av dessa regler som kan förutses vid tidpunkten för bedömningen. ( 88 )

127. Parternas argument i fråga om vilka gemensamma regler som är relevanta för tillämpningen av ERTA-principen på områdena för transporttjänster och andra investeringsformer än utländska direktinvesteringar antyder att det finns olika missuppfattningar kring ”gemensamma regler”. Förevarande förfarande ger domstolen en möjlighet att klarlägga frågan på nödvändigt sätt. ( 89 )

128. Det tredje steget innefattar att undersöka den (eventuella) inverkan som ingåendet av det internationella avtalet har på de relevanta gemensamma reglerna. Det är inte nödvändigt att styrka att det förekommer en sådan inverkan. Det räcker att det finns en risk för att gemensamma regler kan påverkas eller att räckvidden för dem kan ändras. ( 90 ) Det finns en sådan risk om åtagandena enligt det internationella avtalet omfattas av räckvidden för de gemensamma reglerna. ( 91 ) Det är inte nödvändigt att styrka att det finns en möjlig motsättning, det vill säga en konflikt, mellan det internationella avtalet och de gemensamma reglerna. ( 92 )

129. När de gemensamma reglerna utgör en fullständig harmonisering av det område som regleras av det internationella avtalet, ( 93 ) är det lätt att fastställa exklusiv befogenhet att ingå detta avtal. Det förutsätts att de harmoniserade reglerna påverkas av de internationella åtaganden som härrör från avtalets ingående.

130. När harmonisering endast skett delvis, innebär omständigheten att ett internationellt avtal rör ett område som ”i stor utsträckning regleras” av unionsbestämmelser inte i sig att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att förhandla hela det internationella avtalet (eller den berörda delen av det) utan att undersöka huruvida ERTA-principen ska tillämpas. Allt beror på innehållet i de åtaganden som ingås och deras eventuella koppling till unionsbestämmelserna. ( 94 )

131. Protokoll nr 25 om utövande av delade befogenheter undergräver inte de principer jag just har beskrivit. Detta protokoll rör endast artikel 2.2 FEUF. Dess enda syfte är att avgränsa tillämpningsområdet för Europeiska unionens utövande av en befogenhet som delas med medlemsstaterna. Det framgår av protokollet att tillämpningsområdet för utövandet av denna befogenhet ”endast omfatta[r] de delar som styrs av unionsakten i fråga och således inte omfatta[r] hela området”. Protokoll nr 25 kan därför inte tolkas så, att det utgör en begränsning av tillämpningsområdet för Europeiska unionens exklusiva yttre befogenhet i de fall som avses i artikel 3.2 FEUF, såsom klargjorts genom rättspraxis. ( 95 )

132. Mot denna bakgrund ska jag nu övergå till att undersöka fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna när det gäller EUSFTA.

Mål och allmänna definitioner av betydelse för EUSFTA (kapitel 1 i EUSFTA ( 96 ) )

Argument

133. Kommissionen har gjort gällande att kapitel 1 helt omfattas av den gemensamma handelspolitiken. Enligt kommissionen omfattas de allmänna mål som anges i artikel 1.1 och 1.2 i EUSFTA i stor utsträckning av tillämpningsområdet för de i artikel 206 FEUF fastställda målen för den gemensamma handelspolitiken. De mål som eftersträvas med EUSFTA är endast obetydligt vidare än de som eftersträvas med den gemensamma handelspolitiken. När detta är fallet omfattas målen ändå av tillämpningsområdet för de mål som eftersträvas med FEUF (särskilt artiklarna 63.1, 91 och 100 FEUF).

134. Övriga parter har inte framställt några särskilda argument i fråga om kapitel 1.

Bedömning

135. Enligt min uppfattning har Europeiska unionen, på grundval av artikel 207.1, exklusiv befogenhet att besluta om att upprätta ett frihandelsområde i överensstämmelse med artikel XXIV i Gatt 1994 och artikel V i Gats ( 97 ) och att avtala om att EUSFTA:s mål är att liberalisera och underlätta handel och investeringar. Sådana frågor omfattas uppenbart av den gemensamma handelspolitiken.

136. Vidare är de bestämmelser som innehåller allmänt tillämpliga definitioner rena hjälpbestämmelser. Bestämmelserna ändrar inte fördelningen av befogenheter mellan Europeiska unionen och medlemsstaterna när det gäller EUSFTA med avseende på andra bestämmelser i EUSFTA.

137. Jag drar därför slutsatsen att kapitel 1 helt omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet enligt artikel 207 FEUF.

Handel med varor (kapitel 2–6 i EUSFTA ( 98 )och protokoll 1 till EUSFTA ( 99 ) )

Argument

138. Kommissionen har gjort gällande att kapitel 2–6 helt omfattas av den gemensamma handelspolitiken.

139. Kommissionen menar att samtliga bestämmelser i kapitel 2 särskilt rör internationell handel med varor, eftersom de är avsedda att liberalisera handeln med varor mellan parterna och har en direkt och omedelbar effekt på denna handel. Det är fallet både vad avser bestämmelserna i kapitel 2 rörande tullar, ett område som artikel 207.1 FEUF hänvisar till, och vad avser icke-tariffära bestämmelser som återger, införlivar genom hänvisning eller utvecklar befintliga bestämmelser i Gatt 1994 och andra multilaterala avtal om varuhandel (och således, som domstolen fann i yttrande 1/94, automatiskt omfattas av den gemensamma handelspolitiken).

140. Kommissionen har framställt liknande argument rörande kapitel 3 (artikel 207.1 FEUF omfattar ”handelspolitiska skyddsåtgärder, inbegripet åtgärder vid dumpning och subventioner”), kapitel 4 (eftersom det underlättar handeln med varor genom att tillhandahålla en ram för att förebygga, kartlägga och undanröja onödiga handelshinder inom ramen för TBT-avtalet) och kapitel 5 (eftersom det syftar till att minimera de negativa effekterna av SPS-åtgärder på handel). Avtalet om tillämpning av artikel VI i Gatt 1994 (nedan kallat antidumpningsavtalet), avtalet om subventioner och utjämningsåtgärder (nedan kallat SCM-avtalet), avtalet om skyddsåtgärder, TBT-avtalet och SPS-avtalet utgör alla en del av de multilaterala avtal om varuhandel som enligt yttrande 1/94 omfattas av tillämpningsområdet för den gemensamma handelspolitiken.

141. Slutligen rör även kapitel 6 särskilt internationell handel, eftersom det är avsett att underlätta handeln med varor och säkerställa effektiv tullkontroll. Kommissionen har lagt till att de flesta av bestämmelserna i det kapitlet motsvarar de mer detaljerade bestämmelserna på samma område i WTO-avtalet om förenklade handelsprocedurer som ingår i bilaga 1A till WTO-avtalet. ( 100 ) Enligt kommissionen har varken medlemsstaterna eller övriga institutioner invänt mot att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet i fråga om detta nya WTO-avtal.

142. Parlamentet delar i huvudsak kommissionens uppfattning.

143. Varken rådet eller de flesta av medlemsstaterna har framställt något särskilt argument i fråga om kapitlen 2–6. En medlemsstat har dock gjort gällande att Europeiska unionens exklusiva befogenhet inte omfattar tullsamarbete i enlighet med artikel 6.1.1 andra meningen i EUSFTA. Artikel 206 FEUF hänvisar endast till upprättandet av en tullunion i enlighet med artiklarna 28–32 FEUF och omfattar därför inte artikel 33 FEUF, som ger rättsligt stöd för att anta ”åtgärder för att förstärka tullsamarbetet mellan medlemsstaterna och mellan de senare och kommissionen”. Det följer vidare av artikel 6 g FEUF, såsom den har fastställts i artikel 197.2 FEUF (den enda bestämmelsen i avdelning XXIV som avser ”Administrativt samarbete”), att Europeiska unionen, i fråga om administrativt samarbete, endast har befogenhet att stödja, samordna eller komplettera medlemsstaternas åtgärder.

Bedömning

144. Kapitlen 2–6 innehåller olika bestämmelser om regleringen av handeln med varor. De frågor som omfattas av kapitlen och den form av förpliktelser som de föreskriver motsvarar i viss mån vissa WTO-avtal rörande handel med varor.

145. Den gemensamma handelspolitiken omfattade handel med varor redan innan Lissabonfördraget trädde i kraft. I yttrande 1/94 fann domstolen att (dåvarande) Europeiska gemenskapen, enligt artikel 113 i EG-fördraget, hade exklusiv befogenhet att ingå ”de multilaterala avtalen rörande varuhandel”, det vill säga de avtal som ingår i bilaga 1A till WTO-avtalet (nedan kallade bilaga 1A-avtalen). ( 101 ) Det inbegriper såväl Gatt 1994 som 12 andra avtal. Domstolen drog slutsatsen att alla avtalen i bilaga 1A omfattades av den gemensamma handelspolitiken utan att undersöka dem vart och ett för sig. ( 102 ) De ansågs därför särskilt röra internationell handel, genom att de huvudsakligen syftade till att främja, underlätta eller reglera handeln och direkt och omedelbart påverkade denna. Majoriteten av avtalen i bilaga 1A till WTO-avtalet omfattar förpliktelser rörande, bland annat, marknadstillträde, nationell behandling och andra former av nationella regler, öppenhet, myndighets- och domstolsprövning samt avvägning mellan handelsmål och andra mål. I en del av dessa avtal definieras tillämpningsområdet med hänvisning till varornas art (exempelvis i jordbruksavtalet och i avtalet om textil och konfektion). Andra avtal rör särskilda typer av handelsinstrument (exempelvis TBT-avtalet, avtalet om handelsrelaterade investeringsåtgärder, antidumpningsavtalet, SCM-avtalet och avtalet om skyddsåtgärder), handelsåtgärder som har ett särskilt syfte (exempelvis SPS-avtalet) eller vissa stadier i import- eller exportprocessen (exempelvis avtalet om tillämpning av artikel VII i Gatt 1994 (avtalet om tullvärdeberäkning), avtalet om kontroll före skeppning, avtalet om ursprungsregler och avtalet om importlicensförfaranden).

146. Det framgår följaktligen av yttrande 1/94 att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet i frågor som omfattas av dessa avtal och rörande de förpliktelser som uppkommer därunder. ( 103 ) Denna uppfattning rubbas inte till följd av Lissabonfördraget, som inte ändrade beskrivningen av den gemensamma handelspolitiken såvitt avser varuhandel.

147. Mot denna bakgrund är det för mig uppenbart att kapitlen 2–5 särskilt rör handel med varor. De frågor som behandlas i dessa kapitel motsvarar i huvudsak de frågor som ingår i vissa avtal i bilaga 1A till WTO-avtalet, vilka omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet över den gemensamma handelspolitiken. Således handlar kapitel 2 om de frågor som regleras i artiklarna I, II och XI i Gatt 1994, vilka innehåller de viktigaste förpliktelserna rörande marknadstillträde för varuhandel. De frågor som behandlas i kapitel 3 rör bestämmelserna i Gatt 1994 om antidumpning, subventioner och säkerhetsåtgärder och de motsvarande, mer specifika avtalen (antidumpningsavtalet och avtalet om subventioner och utjämningsåtgärder) i bilaga 1A till WTO-avtalet. Kapitlen 4 och 5 gäller icke-tariffära hinder som omfattas av bestämmelserna i artikel III i Gatt 1994 (”nationell behandling”) och de mer specifika reglerna i TBT-avtalet och SPS-avtalet som också ingår i bilaga 1A till WTO-avtalet.

148. Dessa frågor gäller processen att förflytta varor över gränser, deras övergång till fri omsättning och tullklarering samt behandling av varorna på en marknad. De rör därför specifikt internationell handel.

149. Dessutom är det så att regler som är avsedda att underlätta denna process (som är avgörande för import och export av varor) och att göra processen, och de bestämmelser som reglerar behandlingen av dessa varor inom en marknad, öppnare, mer förutsägbara, effektiva och kostnadseffektiva främjar, underlättar eller reglerar handeln och direkt och omedelbart påverkar den. ( 104 )

150. Denna slutsats är också tillämplig på tullsamarbetet enligt kapitel 6 och på de ytterligare tullrelaterade bestämmelserna i Överenskommelse 3 samt reglerna i Överenskommelse 4 om ömsesidigt erkännande av programmen för godkända ekonomiska aktörer (båda överenskommelserna är kopplade till kapitel 6).

151. Kapitel 6 handlar om tullförfaranden, värdering och handelslättnader (vilka delvis omfattas av Gatt 1994), avtalet om tullvärdeberäkning och WTO-avtalet om förenklade handelsprocedurer, som nyligen ingåtts. De olika samarbetsformer som regleras i kapitel 6 motsvarar i viss utsträckning de som är tillämpliga på tullfrågor enligt Gatt 1994 och avtalet om tullvärdeberäkning. Förutom allmänna bestämmelser om offentliggörande, ( 105 ) innehåller de senare avtalen också bestämmelser om samråd i frågor rörande administrationen av systemet för tullvärdeberäkning. ( 106 ) Vidare innehåller Gatt 1994 och bilaga 1A-avtalen mer allmänt bestämmelser om många liknande former av samarbete i olika frågor som rör handel med varor. ( 107 ) Dessa bestämmelser hindrade inte domstolen från att, i yttrande 1/94, dra slutsatsen att dessa avtal i sin helhet omfattas av den gemensamma handelspolitiken. ( 108 )

152. Jag låter mig inte övertygas av de formalistiska argument som bygger på en skillnad, i fråga om handel med varor på den inre marknaden, mellan fördragsbestämmelserna som reglerar tullunionen (artiklarna 30–32 FEUF) och tullsamarbete (artikel 33 FEUF). Det är riktigt att artikel 206 FEUF, som innehåller de mål som eftersträvas med tullunionen, bara hänvisar till artiklarna 28–32 FEUF. Anledningen till detta är att det är dessa bestämmelser som skapar tullunionen. Det är inte syftet med en bestämmelse som artikel 33 FEUF, vilken ger en rättslig grund för att anta lagstiftning som stärker tullsamarbetet i Europeiska unionen. Det går därför inte att dra några slutsatser om tillämpningsområdet för den gemensamma handelspolitiken utifrån omständigheten att artikel 206 FEUF inte uttryckligen hänvisar till artikel 33 FEUF. Inte heller har artiklarna 6 g och 197 FEUF någon inverkan på tillämpningsområdet för denna politik. Bestämmelserna tar i allmänna ordalag upp administrativt samarbete mellan medlemsstaterna och mellan medlemsstaterna och Europeiska unionen. De påverkar därför inte Europeiska unionens exklusiva befogenhet att i den gemensamma handelspolitiken inkludera åtgärder som syftar till att förbättra det administrativa samarbetet med tredjeländer i frågor som omfattas av denna politik.

153. Slutligen ska min bedömning av kapitlen 2–6 också tillämpas på protokoll 1 angående definitionen av begreppet ”ursprungsprodukter” och metoder för administrativt samarbete. Detta protokoll gäller ursprungsregler. Det är uppenbart att det specifikt rör internationell varuhandel.

154. Jag drar därför slutsatsen att kapitlen 2–6 helt omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet över den gemensamma handelspolitiken enligt artikel 207 FEUF.

155. Jag ska nu övergå till kapitel 8. Eftersom kapitel 7 (Icke-tariffära hinder för handel och investeringar i förnybar energi) och kapitel 13 (Handel och hållbar utveckling) ger upphov till liknande frågor angående tillämpningsområdet för den gemensamma handelspolitiken och förhållandet mellan handelsmål och andra mål, ( 109 ) diskuterar jag kapitel 7 senare i samband med kapitel 13.

Tjänster, etablering och elektronisk handel (kapitel 8 i EUSFTA ( 110 ) )

Argument

Allmänna argument

156. Kommissionen har gjort gällande att avsnitt A beskriver målen och tillämpningsområdet för kapitel 8 i EUSFTA. Avsnitten B–D i kapitlet omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet, eftersom deras räckvidd motsvarar räckvidden för åtagandena rörande leveranssätt 1, 2, 3 och 4 för tjänster enligt Gats, som omfattas av artikel 207.1 FEUF. I enlighet med artikel I:2 a–d i Gats, omfattar dessa fyra leveranssätt leverans av en tjänst a) från en (WTO-)medlems territorium till en annan (WTO-)medlems territorium (leveranssätt 1 eller gränsöverskridande leveranser), b) inom en (WTO-)medlems territorium till en tjänstekonsument från en annan (WTO-)medlem (leveranssätt 2 eller konsumtion utomlands), c) av en tillhandahållare av tjänster i ett (WTO-)medlemsland, genom kommersiell etablering på en annan (WTO-)medlems territorium (leveranssätt 3 eller handelsnärvaro), och d) av en tillhandahållare av tjänster i ett (WTO‑)medlemsland, genom närvaro av fysiska personer från ett medlemsland på en annan (WTO-)medlems territorium (leveranssätt 4 eller närvaro av fysiska personer).

157. För varje underavsnitt i avsnitt E i kapitel 8 (”Regelverk”) har kommissionen gjort gällande att det finns en tillräckligt nära koppling till internationell handel.

158. Med avseende på bestämmelserna med allmän tillämpning (underavsnitt 1), stödjer sig kommissionen på en jämförelse mellan bestämmelserna i Gats och ett antal icke bindande instrument som har antagits av olika WTO-organ. Kommissionen har vidare gjort gällande att artikel 8.16 i EUSFTA avseende ömsesidigt erkännande av kvalifikationer omfattas av den gemensamma handelspolitiken, eftersom den underlättar marknadstillträde för utländska tjänsteleverantörer och domstolen har fastställt att sådana skyldigheter i Gats ingår i den gemensamma handelspolitiken. Artikel 8.17 i EUSFTA om öppenhet innehåller åtaganden som är vanliga i internationella handelsavtal och påminner om dem som följer av artiklarna III:1 och III:4 i Gats. Osäkerhet i fråga om vilka åtgärder som är tillämpliga för reglering av handelsåtgärder kan göra att tjänsteleverantörer avstår från tillträde till utländska marknader.

159. Med avseende på inhemsk reglering (underavsnitt 2), har kommissionen i huvudsak gjort gällande att detta underavsnitt innehåller villkor som säkerställer att licenskrav och licensförfaranden samt kvalifikationskrav och kvalifikationsförfaranden inte motverkar internationell handel. Syftet med dessa bestämmelser liknar syftet med artikel VI:4 i Gats, som är avsedd att säkerställa att sådana standarder och förfaranden, även om de inte är diskriminerande, inte utgör onödiga hinder för handel med tjänster. Dessutom liknar skyldigheten i artikel 8.19.3 i EUSFTA, att parterna ska bibehålla eller inrätta allmänna domstolar, skiljedomstolar eller förvaltningsdomstolar eller förfaranden för att pröva beslut, den i artikel VI:2 a i Gats.

160. De särskilda bestämmelserna rörande datatjänster, posttjänster, teletjänster och finansiella tjänster (underavsnitten 3, 4, 5 och 6), vilka i vissa fall fastställer eller vidareutvecklar åtaganden enligt Gats, omfattas vidare av Europeiska unionens befogenhet enligt artikel 207.1 FEUF.

161. Avsnitt F innehåller i huvudsak avsiktsförklaringar. Den enda materiella förpliktelsen (i artikel 8.58 i EUSFTA) förbjuder parterna att påföra tullar, vilket är en fråga som uppenbart omfattas av den gemensamma handelspolitiken.

162. Parlamentet och rådet har inte framställt särskilda argument rörande bestämmelserna i kapitel 8 som inte rör transport. ( 111 )

163. Medlemsstaterna har framför allt fokuserat på vissa bestämmelser, exempelvis de som rör finansiella tjänster och ömsesidigt erkännande av yrkesmässiga kvalifikationer.

164. Flera medlemsstater har gjort gällande att underavsnitt 6 om finansiella tjänster inte helt omfattas av Europeiska unionens gemensamma handelspolitik. Direktiv 2014/65/EU om marknader för finansiella instrument (nedan kallat MiFiD II-direktivet), ( 112 ) som trädde i kraft i januari 2017, harmoniserar bara vissa aspekter av försörjningen av finansiella tjänster och investeringstjänster som tillhandahålls av personer i tredjeländer.

165. Bestämmelser som reglerar ömsesidigt erkännande av yrkesmässiga kvalifikationer omfattas inte heller av den gemensamma handelspolitiken. För det första, till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande, är enbart det faktum att en fråga påverkar yttre handelsförbindelser eller regleras av internationell finansiell rätt inte tillräckligt för att frågan ska omfattas av den gemensamma handelspolitiken. För det andra påverkar direktiv 2005/36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer ( 113 ) inte medlemsstaternas exklusiva befogenhet i fråga om erkännande av yrkeskvalifikationer som har förvärvats utanför Europeiska unionens territorium. På samma sätt föreskriver de gemensamma regler som har antagits inom området för sjötransporter, särskilt i rådets direktiv 96/50/EG (om villkoren för att erhålla nationella förarbevis) och direktiv 2008/106/EG (om minimikrav på utbildning för sjöfolk), ( 114 ) endast minimiregler som inte kan påverkas av artikel 8.16 EUSFTA. För det tredje har kommissionen inte beaktat det faktum att Gats (särskilt artikel VII:1) inte kräver att WTO-medlemmar ska erkänna yrkeskvalifikationer från tredjeländer eller ingå internationella avtal i detta avseende.

166. Vidare kan det sätt på vilket liberalisering ska uppnås enligt EUSFTA, särskilt på området för etablering, påverka hälsa och sociala tjänster, vilka medlemsstaterna fortsätter att ha befogenhet över. Detta är inte förenligt med artikel 207.6 FEUF. Kommissionen har också felaktigt gjort gällande att bestämmelserna rörande elektronisk handel bara innehåller avsiktsförklaringar.

167. Slutligen kan kommissionen inte åberopa artikel 216 FEUF för att motivera förekomsten av delad befogenhet på områden som inte omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet. Kommissionen har inte visat att det finns behov av att ingå EUSFTA för att kunna uppnå något av de mål som fördragen hänvisar till.

Argument rörande transport

168. Kommissionen har behandlat de åtaganden i kapitel 8 som särskilt avser transport (i Europeiska unionens förteckning över särskilda åtaganden i bilaga 8‑A och i avsnitt E underavsnitt 7 angående internationella sjötransporttjänster) separat.

169. Kommissionen har gjort gällande att även om en betydande del av handeln mellan Singapore och Europeiska unionen i de fem transportsektorerna som omfattas av EUSFTA (luft, järnväg, väg, inre vattenvägar, sjö) tillhandahålls enligt leveranssätt 3 (etablering), så omfattas bestämmelserna om etablering av leverantörer av transportjänster inte av undantaget i artikel 207.5 FEUF. Detta beror på att etablering i fråga om transporttjänster inte omfattas av tillämpningsområdet för tredje delen avdelning VI FEUF (jämförd med artikel 58.1 FEUF), som artikel 207.5 hänvisar till, och på att det inte finns någon fördragsbestämmelse som hindrar att bestämmelserna om etableringsfrihet tillämpas på transport. Kommissionen har gjort gällande att denna situation kan jämföras med skillnaden mellan, å ena sidan, friheten att tillhandahålla transporttjänster enligt sekundärrätt som har antagits i enlighet med tredje delen avdelning VI FEUF, som är begränsad till leveranssätt 1, 2 och 4 och, å andra sidan, etableringsfriheten enligt artikel 49 och följande artikel FEUF.

170. Med avseende på de förpliktelser i EUSFTA som omfattas av undantaget i artikel 207.5 FEUF, har kommissionen gjort gällande att Europeiska unionens exklusiva befogenhet härrör från den tredje grunden i artikel 3.2 FEUF. Externa åtgärder från medlemsstaternas sida skulle riskera att påverka de gemensamma regler som har antagits på området för transporttjänster, vilket i stor utsträckning regleras av gemensamma regler. Om domstolen inte skulle dela denna uppfattning, utan finna att det är nödvändigt att bedöma åtagandena för varje transportsektor separat, omfattas åtminstone förpliktelserna i EUSFTA, rörande internationella sjötransporter, järnvägstransporter och vägtransporter, jämte vissa kringtjänster av Europeiska unionens exklusiva befogenhet.

171. Med avseende på lufttransporttjänster, har kommissionen gjort gällande att Europeiska unionens exklusiva befogenhet inom reparation och underhåll av flygplan, varvid flygplanet tas ur bruk, försäljning och marknadsföring av lufttransporttjänster och tjänster som rör databokningssystem (på vilka avsnitten B och C är tillämpliga) grundar sig, delvis, på artikel 207.1 FEUF och, delvis, på den första och tredje grunden i artikel 3.2 FEUF. Med avseende på underhåll och reparationer av flygplan, förutser artikel 12 i förordning (EG) nr 216/2008 ( 115 ) att Europeiska unionen ska ingå ett avtal (första grunden i artikel 3.2 FEUF). Med avseende på försäljning och marknadsföring av lufttransporttjänster har kommissionen gjort gällande att de egentligen inte i sig rör transport av varor och passagerare och därför hör hemma inom den gemensamma handelspolitiken. Databokningssystem regleras i stor utsträckning genom gemensamma regler, särskilt förordning (EG) nr 80/2009, ( 116 ) och omfattas därför av Europeiska unionens exklusiva befogenheter i enlighet med den tredje grunden i artikel 3.2 FEUF.

172. På grund av Europeiska unionens och Singapores geografiska belägenhet är den praktiska betydelsen av leveranssätt 1, 2 och 4 begränsad.

173. Således, med avseende särskilt på transport på inre vattenvägar, utövas i praktiken ingen yttre befogenhet genom EUSFTA.

174. Med avseende på järnvägstransport, har Europeiska unionen inte gjort några åtaganden i fråga om leveranssätt 1 eller 4 och endast gjort fullständiga åtaganden i fråga om leveranssätt 2. I alla händelser är dessa åtaganden underordnade åtagandena i EUSFTA på transportområdet eller avseende den gemensamma handelspolitiken. Med avseende på tillhandahållande av järnvägstransporttjänster från ett dotterbolag till ett singaporianskt bolag som är etablerat i en medlemsstat till en annan medlemsstat (leveranssätt 3), medges enligt direktiv 2012/34/EU operatörer som är etablerade i en medlemsstat frihet att tillhandahålla tjänster inom unionen, utan att det uppställs nationalitetskrav rörande dotterbolagets ägare. ( 117 ) Denna fråga omfattas således av gemensamma regler.

175. Med avseende på vägtransport, har Europeiska unionen gjort begränsa