FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MACIEJ SZPUNAR

föredraget den 3 september 2020 ( 1 )

Mål C‑311/19

BONVER WIN, a. s.

mot

Ministerstvo financí ČR

(begäran om förhandsavgörande från Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen, Republiken Tjeckien))

”Begäran om förhandsavgörande – Frihet att tillhandahålla tjänster – Restriktioner – Nationell lagstiftning som förbjuder spelverksamhet på vissa platser – Tillämpligheten av artikel 56 FEUF – Gränsöverskridande moment”

I. Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande från Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen, Republiken Tjeckien) vittnar om det förhållandet att den specifika rättsfråga i ett mål som hänskjutits till domstolen ofta döljer sig bakom en synbarligen harmlös om inte trivial faktisk bakgrund i det nationella målet: en leverantör av vadslagningstjänster som måste upphöra med sin verksamhet på grund av ett kommunalt beslut som förbjuder tillhandahållande av sådana tjänster i en viss del av staden där leverantören av vadslagningstjänster är etablerad. Utövaren av denna verksamhet påstår sig ha kunder som kommer från en annan medlemsstat. Är denna omständighet tillräcklig för att utlösa tillämpning av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF?

2. Detta mål rör därför direkt själva kärnan i det materiella tillämpningsområdet för en grundläggande frihet på den inre marknaden.

3. Avgränsning av detta tillämpningsområde är en fråga av yttersta vikt. Det är en av de äldsta unionsrättsliga frågorna och som ständigt skjuter nya skott. Även om omständigheterna bakom dessa fall kan variera ( 2 ) är vad de alla har gemensamt att de rör den inre marknadens själva kärna och unionens ekonomiska konstitution. Ekonomiska aktörer och deras kunder är beroende av bedömningen av dessa frågor i lika hög grad som medlemsstaterna. Omfattningen av de grundläggande friheterna avgör i vilken mån som medlemsstaterna är bundna i deras (nationella) politiska mål av unionsrätten på den inre marknaden och på motsvarande sätt den frihet som ekonomiska aktörer åtnjuter: om en medlemsstat inte är begränsad låt oss säga av friheten att tillhandahålla tjänster är omfattningen av dess möjliga handlingsfrihet i en given situation oerhört mycket större än om den inte var begränsad. Om en medlemsstat är begränsad är å andra sidan omfattningen av tjänsteleverantörers och deras tjänstemottagares möjliga handlingsfrihet oerhört mycket större.

4. Motsvarande processuella sida av detta materiella mynt är att mål från nationella domstolar i vilka samtliga omständigheter i det nationella målet är begränsade till en enda medlemsstat inte kan tas upp till prövning såvitt gäller tolkningen av de grundläggande friheterna.

5. I förevarande mål ställer Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen) en fråga om omfattningen av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF i en situation i vilken det gränsöverskridande momentet består i att kunder passerar gränsen för att dra nytta av (om detta är rätt benämning beträffande spel) tjänsterna i fråga i Republiken Tjeckien.

6. Jag kommer att hävda i detta förslag till avgörande att denna fråga i sak omfattas av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. Därvid kommer jag att föreslå domstolen att göra en klassisk tolkning av friheten att tillhandahålla tjänster och av tillhörande rättspraxis. Närmare bestämt kommer jag att inför domstolen göra gällande att det för närvarande inte finns något behov att begränsa omfattningen av denna grundläggande frihet i situationer där de ifrågavarande åtgärderna är tillämpliga utan åtskillnad i rättsligt och faktiskt hänseende. Jag kommer således att föreslå domstolen att motstå den eventuella frestelsen att tolka det materiella tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF på ett snävare sätt än tidigare. Enligt min mening finns inte något utrymme för ett ”Keck för tjänster”: domstolen ska inte dra några analogier från det målet. ( 3 )

II. Tillämpliga bestämmelser

7. Enligt artikel 50.4 i zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (lag nr 202/1990 om lotterier och andra liknande spel, nedan kallad lotterilagen), som var tillämplig år 2013, får en kommun vidta en bindande åtgärd med allmän giltighet i form av en förordning som föreskriver att vadslagning, lotterier och liknande spel får anordnas endast på platser och tider som anges i förordningen eller ange på vilka platser i kommunen och vid vilka tider som anordnande av dessa lotterier och andra liknande spel är förbjudet eller helt förbjuda anordnandet av lotterier och andra liknande spel i hela kommunen.

8. Lotterilagen definierar också vadslagningsspel, lotterier och andra liknande spel.

9. Enligt artikel 50.4 i lotterilagen utfärdade staden Děčín (Republiken Tjeckien) obecně závazná vyhláška č. 3/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (kommunens förordning nr 3/2013 om anordnande av vadslagningsspel, lotterier och andra liknande spel). Denna förordning förbjöd anordnande av vadslagningsspel, lotterier och andra liknande spel i hela staden i enlighet med lagen. Samtidigt förtecknades i bilaga I till denna förordning de exakta adresser i Děčín där kasinoverksamhet skulle vara tillåten.

III. De faktiska omständigheterna, förfarandet och tolkningsfrågorna

10. BONVER WIN, a. s. (nedan kallat BONVER WIN) är ett tjeckiskt affärsdrivande bolag som anordnade hasardspel i Děčín enligt en licens som meddelats av Ministerstvo financí ČR (finansdepartementet, Republiken Tjeckien).

11. När kommunens förordning nr 3/2013 trädde i kraft kom BONVER WIN:s verksamhet att stå i strid med denna förordning då dess lokaler inte var belägna på någon av de adresser som angavs i bilagan därtill.

12. Genom ett beslut av den 22 oktober 2013 återkallade finansdepartementet licensen för BONVER WIN att anordna hasardspel på den grunden att det inte uppfyllde villkoren enligt kommunens förordning nr 3/2013.

13. BONVER WIN angrep detta beslut genom ett administrativt överklagande som ogillades genom beslut av finansministern den 22 juli 2014.

14. BONVER WIN väckte sedan talan mot detta beslut vid Městský soud v Praze (domstol i staden Prag, Republiken Tjeckien) som sedan ogillades. I sina domskäl tillbakavisade domstolen bland annat påståendet att de nationella bestämmelserna stred mot unionsrätten och förklarade att unionsrätten inte var tillämplig på detta fall då sökanden inte utövade friheten att tillhandahålla tjänster.

15. Då det inte godtog detta sätt att resonera överklagade BONVER WIN denna dom till den hänskjutande domstolen, det vill säga Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen) med påstående att Městský soud v Praze (domstol i staden Prag) felaktigt underlåtit att tillämpa unionsrätten. Bestämmelserna i kommunens förordning nr 3/2013 jämförda med bestämmelserna i lotterilagen står enligt BONVER WIN:s mening i strid med unionsrätten.

16. Enligt nationella processuella bestämmelser tilldelades målet i fråga i det nationella målet inledningsvis femte avdelningen vid Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen), som ansåg att friheten att tillhandahålla tjänster enligt unionsrätten är tillämplig på målet, eftersom vissa av BONVER WIN:s kunder kommer från andra medlemsstater. Denna avdelning ser följaktligen i princip inget behov av att hänskjuta målet till EU-domstolen.

17. Mot bakgrund av att andra avdelningar vid Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen) i jämförbara fall har kommit till slutsatsen att unionsrätten i allmänhet – och friheten att tillhandahålla tjänster i synnerhet – inte var tillämplig ( 4 ) beslutade ändå den femte avdelningen att hänskjuta frågan, enligt nationella processrättsliga bestämmelser, till en avdelning i utökad sammansättning vid Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen) i syfte att ändra den enligt den femte avdelningens uppfattning felaktiga praxisen på andra avdelningar.

18. Avdelningen i utökad sammansättning beslutade i sin tur att hänskjuta målet till EU-domstolen.

19. Den utökade avdelningen utgår från antagandet att förevarande mål avser en möjlig inskränkning i kundernas frihet att erhålla tjänster och inte en eventuell inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster för leverantören som är ett tjeckiskt bolag med säte i den medlemsstaten. Den hänskjutande domstolen konstaterar att det framgår av domstolens praxis att tjänster som tillhandahålls av en leverantör som är etablerad i en medlemsstat, utan att förflytta sig, till en mottagare som är etablerad i en annan medlemsstat, utgör ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster och att sådana mottagare också innefattar turister eller personer som reser för att studera. Den hänskjutande domstolen anser vidare att nationell lagstiftning, såsom den tjeckiska lagstiftningen i förevarande mål, som är tillämplig utan åtskillnad på medborgare i den medlemsstaten och medborgare i andra medlemsstater, kan som en allmän regel omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelserna avseende de grundläggande friheterna i EUF-fördraget endast i den mån som de är tillämpliga på situationer som rör handel mellan medlemsstaterna.

20. Den hänskjutande domstolen anser vidare att samtidigt som EU-domstolen har klarlagt att artikel 56 FEUF är tillämplig på situationer i vilka en leverantör erbjuder sina tjänster på telefon eller internet och på situationer med grupper av turister som är mottagare av tjänster, har den ännu inte klart fastställt huruvida denna artikel är tillämplig endast på grund av att en grupp av medborgare från en annan medlemsstat i en viss medlemsstat kan mottaga eller mottar en tjänst som tillhandahålls i huvudsak till medborgare i den staten. I detta avseende har den hänskjutande domstolen framhållit att den inte delar uppfattningen att ett tillfälligt besök av endast en enda medborgare i en annan medlemsstat hos ett företag som tillhandahåller vissa tjänster, automatiskt skulle föranleda tillämpning av artikel 56 FEUF på nationell lagstiftning som i allmänhet reglerar denna nationella servicesektor.

21. Vidare frågar den hänskjutande domstolen huruvida det inte skulle vara lämpligt att fastställa en de minimis-regel på området för friheten att tillhandahålla tjänster grundad på förekomsten av ett tillräckligt samband mellan lagstiftningen i fråga och friheten att tillhandahålla tjänster. Den har uppfattningen att icke-diskriminerande lagstiftning som är tillämplig på kommunal nivå inte omfattas av artikel 56 FEUF.

22. Det är mot denna bakgrund som Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen) genom beslut av den 21 mars 2019, som mottogs av domstolen den 16 april 2019, hänsköt följande frågor för förhandsavgörande: ”1. Är artikel 56 och följande artiklar i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) tillämpliga på nationell lagstiftning (en tvingande rättsakt med allmän giltighet i form av ett kommunalt dekret) som förbjuder en viss tjänst i en del av en kommun, endast av det skälet att vissa av en tjänsteleverantörs kunder som påverkas av nämnda lagstiftning kan komma från eller faktiskt kommer från en annan medlemsstat i unionen? För det fall att denna fråga ska besvaras jakande: Är blotta påståendet att det kan finnas kunder från en annan medlemsstat tillräckligt för att artikel 56 FEUF ska vara tillämplig, eller är tjänsteleverantören skyldig att styrka att denne faktiskt har tillhandhållit tjänster till kunder som kommer från andra medlemsstater? 2. Har det någon betydelse för svaret på den första frågan att: a) den eventuella inskränkningen av friheten att tillhandahålla tjänster i hög grad är begränsad i både geografiskt och materiellt hänseende (eventuell tillämpning av ett de minimis-undantag), b) det inte framstår som att den nationella lagstiftningen, varken rättsligt eller faktiskt, innebär en skillnad i regleringen av ställningen hos näringsidkare som tillhandahåller tjänster huvudsakligen till medborgare i andra medlemsstater i Europeiska unionen å ena sidan, och näringsidkare som fokuserar på en inhemsk kundkrets å andra sidan?”

23. Skriftliga yttranden har getts in av Republiken Tjeckien, Ungern och Europeiska kommissionen. BONVER WIN, Republiken Tjeckien, Konungariket Nederländerna och Europeiska kommissionen deltog vid sammanträdet den 12 mars 2020.

IV. Bedömning

24. Genom sina två frågor som kan ges ett enda svar vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF är tillämplig på en situation, i vilken ett bolag som är etablerat i en medlemsstat efter ikraftträdandet av lokal lagstiftning som bestämmer de platser på vilka det är tillåtet att bedriva dess verksamhet, förlorar tillståndet att bedriva denna verksamhet, på den grunden att vissa av dess kunder kommer från en annan medlemsstat än den i vilken detta bolag är etablerat. I detta sammanhang vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida dessa reglers icke-diskriminerande karaktär och förekomsten av en de minimis-regel på området för friheten att tillhandahålla tjänster har betydelse för detta svar.

25. Det framgår dessutom av frågornas ordalydelse att den hänskjutande domstolen är fullt medveten om att om förevarande mål omfattas av artikel 56 FEUF råder inget tvivel om att det föreligger en inskränkning och att det skulle ankomma på Republiken Tjeckien att motivera denna inskränkning.

A. Avgränsning av frågan – om upptagande till sakprövning

26. Tvärtemot det första intrycket kan förevarande mål utan tvivel tas upp till sakprövning.

27. För att visa detta och för att komma till kärnan i frågan från den hänskjutande domstolen bedömer jag att det är nödvändigt att kort undersöka bakgrunden till vad som i dag är känt som en ”rent intern situation”.

28. Det är välkänt och fast rättspraxis att bestämmelserna i EUF-fördraget om friheten att tillhandahålla tjänster inte är tillämpliga på en situation som i alla avseenden är begränsad till en och samma medlemsstat. ( 5 ) I domstolens omfattande praxis rörande rent interna situationer måste emellertid de två frågorna om materiellt innehåll och upptagande till sakprövning hållas isär.

1. Från materiellt innehåll …

29. Regeln om rent interna situationer har sitt ursprung ( 6 ) i rättspraxis i ett antal avgöranden som meddelats av domstolen från slutet av 1970-talet, samtliga vid tiden för målet Rewe-Zentral ( 7 ) (kallad Cassis de Dijon): målen Koestler, ( 8 ) Knoors, ( 9 ) Auer, ( 10 ) Debauve m.fl. ( 11 ) och Saunders. ( 12 ) Medan i målet Knoors ( 13 ) ett ”uttalande gjordes i ett mycket snävt sammanhang” ( 14 ) rörande etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster och målen Koestler ( 15 ) och Auer ( 16 ) rörde en gränsöverskridande situation tillämpade domstolen regeln om rent interna situationer i målet Saunders. ( 17 )

30. Den sistnämnda domen rörde fri rörlighet för arbetstagare enligt vad som nu är artikel 45 FEUF. En brittisk medborgare som erkänt sig skyldig till en brottslig handling hade dömts till att flytta från England till Nordirland och att inte återvända till England eller Wales. Samtliga omständigheter var därför begränsade till Förenade kungariket. I en sådan situation var det ganska enkelt för domstolen att förklara att artikel 45 FEUF ( 18 )”syftar dock inte … till att inskränka medlemsstaternas behörighet att på det egna territoriet till följd av nationella straffrättsliga lagar begränsa den fria rörligheten för varje person som omfattas av deras jurisdiktion” ( 19 ) och att ”fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare kan således inte tillämpas på en medlemsstats rent interna förhållanden, dvs. förhållanden som helt saknar anknytning till sådana situationer som avses i [unions]rätten”. ( 20 )

31. Detta nyupptäckta ( 21 ) konstaterande korsbefruktades sedan med andra grundläggande friheter. Kort efter domen i målet Saunders ( 22 ) förklarade domstolen i målet Debauve m.fl. ( 23 ) att ”fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster inte är tillämpliga på verksamheter som till alla väsentliga delar är begränsade till en enda medlemsstat”. Domstolen fann emellertid att omständigheterna i målet i fråga rörde en gränsöverskridande situation.

32. Det var tydligt och utan varje tvivel att dessa tidiga mål behandlade en materiell fråga: de grundläggande friheterna i fördraget kräver för sin materiella tillämplighet vad som kallas ett gränsöverskridande moment. Rent interna situationer ligger utanför det materiella tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna då syftet med dessa friheter är att underlätta utbytet mellan medlemsstaterna.

2. … till upptagande till sakprövning

33. Den logiska processuella följden av rent interna situationer som inte omfattas av tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna är att domstolen saknar behörighet att besvara sådana frågor vilket medför att begäran om förhandsavgörande i mål rörande rent interna situationer inte kan tas upp till sakprövning. ( 24 ) Unionsrätten är helt enkelt inte tillämplig på en sådan situation.

34. Och ändå har under årens lopp talrika fall inträffat i vilka domstolen har besvarat frågor som härrör från nationella mål i vilka samtliga omständigheter var begränsade till en enda medlemsstat.

35. Det finns inget behov längre att sammanställa och sammanfatta denna rättspraxis då den för inte så länge sedan har sammanfattats och klassificerats i domen i målet Ullens de Schooten: ( 25 ) mål som rör rent interna situationer kan ändå tas upp till sakprövning ( 26 ) för förhandsavgörande i fyra specifika situationer. Dessa situationer är: 1. det kunde inte uteslutas att medborgare som är etablerade i andra medlemsstater har varit eller är intresserade av att utnyttja dessa friheter för att bedriva verksamhet i den medlemsstat som har antagit den aktuella nationella lagstiftningen, och att denna lagstiftning, som är tillämplig utan åtskillnad på inhemska medborgare och medborgare i andra medlemsstater, följaktligen kan medföra verkningar som inte är begränsade till denna medlemsstat, ( 27 ) 2. när den hänskjutande domstolen har ställt frågor till EU-domstolen i samband med ett förfarande om ogiltigförklaring av bestämmelser som inte enbart är tillämpliga på inhemska medborgare utan även på medborgare i andra medlemsstater, så kommer det avgörande som den hänskjutande domstolen antar efter det att EU-domstolen har meddelat dom i målet om förhandsavgörande att ha verkan även gentemot medborgare i andra medlemsstater, ( 28 ) 3. tolkningen av de grundläggande friheterna kan visa sig relevant när nationell rätt föreskriver att den hänskjutande domstolen ska tillerkänna en medborgare i den medlemsstat där den hänskjutande domstolen är belägen samma rättigheter som dem som enligt unionsrätten tillkommer en medborgare i en annan medlemsstat i samma situation ( 29 ) och 4. då unionsbestämmelserna har gjorts tillämpliga genom nationell lagstiftning, vilken, för de lösningar som tillhandahålls för situationer där omständigheterna i alla avseenden är begränsade till en och samma medlemsstat, följer de lösningar som föreskrivs i unionsrätten. ( 30 )

3. Tillämpning på förevarande mål: situationen för BONVER WIN

36. När det gäller förevarande mål är det plågsamt frestande att som kommissionen föreslår svara att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida det föreligger ett gränsöverskridande moment i målet i fråga.

37. Detta skulle emellertid vara att missa poängen.

38. Den hänskjutande domstolen går längre i sina frågor. Den avser inte att fastställa huruvida domstolen ska besvara frågan (vilket i vart fall skulle vara en underlig fråga att ställa till domstolen) utan huruvida friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF inte ska tillämpas i situationer som tydligt innehåller ett gränsöverskridande moment. Annorlunda uttryckt begär den hänskjutande domstolen klarläggande beträffande det räckvidden av artikel 56 FEUF. Den vill gå till botten av frågan om ”rent interna situationer” och som det förefaller mig frågar den huruvida rent interna situationer ska uppfattas vidare än hittills.

39. Detta är därför en materiell fråga och inte en fråga om upptagande till sakprövning.

40. Jag skulle slutligen vilja understryka att möjligheten att i sak pröva förevarande mål redan följer av domstolens dom i målet Trijber och Harmsen. ( 31 ) I detta mål ansökte R.L. Trijber om tillstånd att arrangera båtturer i Amsterdam (Nederländerna). För domstolen var det tillräckligt för att målet kunde prövas i sak att ”även medborgare från andra medlemsstater kan utnyttja tjänsten och att det berörda förfarandet kan störa tillträdet till marknaden för samtliga leverantörer, inbegripet leverantörer från andra medlemsstater som önskar att etablera sig i Nederländerna och där tillhandahålla en sådan tjänst”. ( 32 )

41. Domstolen grundade med andra ord möjligheten att pröva målet i sak bland annat på förhållandet att tjänstemottagarna kom från andra medlemsstater. ( 33 ) Skälet till att målet kunde prövas i sak är förhållandet att mottagarna av tjänsterna i fråga inte kom från den medlemsstat i vilken tjänsterna tillhandahölls. Förevarande mål uppvisar en liknande situation.

42. För att sammanfatta frågan om upptagande till sakprövning i förevarande mål kan inte domstolen – och bör inte – hämta ledning från domen i målet Ullens de Schooten ( 34 ) för svaret till den hänskjutande domstolen då målet klart är möjligt att pröva i sak.

B. Målet i sak

43. Låt oss därför övergå till saken i målet i fråga och till tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF. ( 35 )

1. Tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF

44. Som en inledande fråga bör det framhållas att detta mål endast rör det materiella tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster enligt EUF-fördraget. Det rör inte den nationella åtgärdens generella förenlighet med friheten att tillhandahålla tjänster. Den enda fråga som den hänskjutande domstolen vill få avgjord med domstolens hjälp är med andra ord huruvida det föreligger en inskränkning enligt artikel 56 FEUF (vilket hade varit fallet om situationen omfattades av denna bestämmelse) och inte huruvida en inskränkning därutöver skulle vara motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset.

45. Enligt artikel 56 FEUF ska inom ramen för bestämmelserna i kapitlet om tjänster i EUF-fördraget inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än den person för vilken tjänsten är avsedd.

46. Denna bestämmelse som utgör den grundläggande regeln eller Grundnorm ( 36 ) för friheten att tillhandahålla tjänster på den inre marknaden och som har kompletterats med en mängd sekundär rätt, främst tjänstedirektivet, har kommit långt i domstolens praxis. Fastän den i fördraget uppfattas som en resterande grundläggande frihet ( 37 ) har domstolen på ett tidigt stadium kallat den ”en av de grundläggande principerna i fördraget”. ( 38 ) Domstolen har dessutom förklarat att denna grundläggande frihet har direkt effekt ( 39 ) och också att den omfattar åtgärder som är tillämpliga utan åtskillnad. ( 40 ) Artikel 56 FEUF, i likhet med artiklarna 34, 45 och 49 FEUF, avser därför att avskaffa handelshinder snarare än ren diskriminering mellan inhemska och utländska marknadsaktörer. Domstolen har samtidigt tillåtit medlemsstaterna att åberopa oskrivna skäl för att motivera inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster i form av tvingande hänsyn till allmänintresset. Domstolen har dessutom, vilket är avgörande för förevarande mål, förklarat att friheten att tillhandahålla tjänster avser såväl den som tillhandahåller tjänster som den som mottar dessa. ( 41 ) Denna utveckling av friheten att tillhandahålla tjänster har gått hand i hand med övergången av medlemsstaternas ekonomier och samhällsliv från tillverkning till tjänster.

47. Det är svårare att avgöra huruvida en gränsöverskridande situation föreligger i fråga om friheten att tillhandahålla tjänster än i fråga om fri rörlighet för arbetstagare eller etableringsfriheten ( 42 ) och det har tagit en tid för att fastställa fyra allmänt godtagna möjliga gränsöverskridande situationer ( 43 ) i vilka friheten att tillhandahålla tjänster är tillämplig: för det första situationen när tjänsteleverantören passerar gränsen för att erbjuda tjänsterna. ( 44 ) Detta är otvivelaktigt grundsynen ( 45 ) i artikel 56 och återges tydligt i dess ordalydelse. För det andra situationen när mottagaren av tjänsten passerar gränsen för att motta tjänsterna. ( 46 ) För det tredje situationer när både tjänsteleverantören och mottagaren passerar en gräns och tjänsten tillhandahålls därefter. ( 47 ) För det fjärde när själva tjänsten passerar gränsen. ( 48 )

48. Till skillnad från andra grundläggande friheter såsom fri rörlighet för arbetstagare eller reglerna om unionsmedborgarskap är det inte medborgarskapet utan var den berörda personen är etablerad ( 49 ) som avgör det gränsöverskridande momentet. ( 50 )

49. Beträffande mer specifikt den andra situationen där tjänstemottagaren passerar gränsen för att nyttja tjänsten omfattas både inskränkningar avseende tjänsteleverantören och tjänstemottagaren av tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF. Beträffande inskränkningar avseende tjänsteleverantören är skälet till att dessa omfattas av artikel 56 FEUF att de oundvikligen medför inskränkningar för tjänstemottagarna.

50. En inskränkning kan därför ha sitt ursprung antingen i tjänsteleverantörens medlemsstat eller i tjänstemottagarens medlemsstat. Fördraget behandlar båda inskränkningarna på samma sätt, vilket är logiskt. Medan fördraget, låt oss säga, beträffande fri rörlighet för varor riktigt upprätthåller en skillnad mellan import ( 51 ) och export ( 52 ) som i domstolens praxis (helt rätt) är strängare beträffande import, ( 53 ) föreligger inte en sådan skillnad beträffande friheten att tillhandahålla tjänster av det enkla skälet att det är svårare att begreppsmässigt skilja ”import” från ”export”. Som kommer att framgå nedan är förevarande begäran om förhandsavgörande ett typexempel i detta avseende.

51. I detta sammanhang har domstolen förklarat att ”friheten att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet mellan medlemsstater … kan åberopas av ett företag gentemot den stat där det är etablerat, när tjänsterna utförs för mottagare som är etablerade i en annan medlemsstat”. ( 54 )

52. Domstolen har vidare beträffande praxis som i allmänhet kallas ”cold-calling”, det vill säga att enskilda personer kontaktas per telefon utan deras föregående samtycke för att erbjuda dem finansiella tjänster, förklarat att ”man kan … inte för tillämpning av de bestämmelser som rör friheten att tillhandahålla tjänster kräva att en viss bestämd mottagare redan skall finnas”. ( 55 ) Domstolen angav också följande skäl för sin bedömning: ”Friheten att tillhandahålla tjänster skulle komma att sakna reell innebörd, om det i nationella regler fritt kunde resas hinder för erbjudanden om tjänster”. ( 56 ) Redan förberedandet av tillhandahållande av en tjänst omfattas således av tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF. ( 57 )

53. Domstolen har också förklarat att en möjlig inskränkning är tillräcklig för att frågan ska omfattas av tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF.

54. Som sammanfattning vill jag hänvisa till generaladvokaten Bobeks förslag till avgörande i målet TÜV Rheinland LGA Products och Allianz IARD ( 58 ) där han passande anförde: ”Eventuellt gränsöverskridande ligger på nivån för en rimligt tänkbar hypotes: när det gäller tjänster är således till exempel förhållandet att vissa mottagare av en tjänst sannolikt kommer från en annan medlemsstat tillräckligt för att aktualisera fördragets bestämmelser om tjänster”.

2. Tillämpning på förevarande mål: situationen för BONVER WIN

55. Detta för oss till målet i fråga och de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen.

56. Med stöd av den föregående bedömningen förefaller det som att detta mål klart omfattas av tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF: det finns en tjänsteleverantör som är etablerad i Republiken Tjeckien och som tillhandahåller tjänster bland annat till kunder som normalt är etablerade i Tyskland som passerar gränsen mellan Tjeckien och Tyskland för att nyttja dessa tjänster.

57. Det föreligger dessutom en inskränkning i BONVER WIN:s verksamhet: att det inte längre kan bedriva sin verksamhet på samma plats som tidigare uppfyller utan tvivel villkoren i domstolens praxis av betydelse i detta avseende. Som en följd härav begränsas också möjligheten för BONVER WIN:s kunder att nyttja tjänsterna. Om BONVER WIN måste upphöra med sin verksamhet i den del av staden där det var etablerat kan kunderna inte längre delta i spel där med sina pengar.

58. Omständigheten att inskränkningen införs av ursprungsstaten ( 59 ), betraktat i förhållande till tjänsteleverantören, BONVER WIN, saknar betydelse i detta avseende. Här kan domstolen åberopa sitt avgörande i målet Alpine Investments ( 60 ) där den förklarade att friheten att tillhandahålla tjänster enligt fördraget innehåller ”ett förbud mot inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom [unionen] i stort” och att denna frihet ”omfattar följaktligen inte bara inskränkningar som införts av mottagarstaten utan även sådana inskränkningar som införts av ursprungsstaten”.

59. På grundval av detta konstaterande skulle jag ha sagt: målet är avslutat.

3. Behov att begränsa tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF?

60. Förevarande mål innehåller emellertid ytterligare två aspekter: för det första att inskränkningen inte riktar sig mot tjänstemottagaren vars gränsöverskridande utlöser tillämpligheten av artikel 56 FEUF utan mot tjänsteleverantören och, för det andra, den nationella domstolens intresse för den endast eventuella möjligheten av tyska kunder och den därmed sammanhängande frågan om en de minimis-regel.

a) En mottagare av tjänster som aktualiserar artikel 56 FEUF för tjänsteleverantören

61. Jag kan inte se att den omständigheten att det är mottagaren av tjänsten som passerar gränsen skulle kunna ändra min bedömning på något sätt. Frågan om tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF är en objektiv fråga i den meningen att den antingen är tillämplig om vissa villkor är uppfyllda eller inte.

62. Denna fråga måste skiljas från den som avser huruvida tjänsteleverantören kan åberopa artikel 56 FEUF mot sin egen medlemsstat, det vill säga huruvida denne kan härleda en rättighet som är besläktad med en ekonomisk grundläggande rättighet.

63. Svaret på denna fråga är ”ja”.

64. Som har framhållits tidigare är tjänstemottagarens frihet att motta tjänster endast den andra sidan av myntet av friheten för tjänsteleverantören att tillhandahålla tjänster. I en sådan situation skulle det vara underligt om exempelvis endast BONVER WIN:s polska eller tyska kunder kunde åberopa artikel 56 FEUF inför de tjeckiska domstolarna men inte BONVER WIN självt kunde göra det. I detta avseende bör en analogi dras från domstolens avgörande på området för fri rörlighet för arbetstagare enligt artikel 45 FEUF i målet Clean Car Autoservice ( 61 ) där domstolen förklarade att bestämmelsen om likabehandling i fråga om fri rörlighet för arbetstagare kan åberopas av en arbetsgivare i syfte att i den medlemsstat där denne är etablerad sysselsätta arbetstagare som är medborgare i en annan medlemsstat.

b) En Keck-dom för tjänster?

65. Ett sådant konstaterande innebär klart att det materiella tillämpningsområdet är mycket omfattande enligt nuvarande lagstiftning vilket föranleder frågan huruvida domstolen borde överväga att införa en begränsning som den har gjort i målet Keck och Mithouard ( 62 ) år 1993 avseende den fria rörligheten för varor. Argumenten för en sådan begränsning skulle vara följande: som i målet Keck och Mithouard ( 63 ) är här fråga om en åtgärd som är generellt tillämplig rättsligt och faktiskt på friheten att tillhandahålla tjänster och motsvarande frihet att motta sådana tjänster. Det finns därför inget diskriminerande moment: sett ur tjänsteleverantörens perspektiv är varje utländskt företag som vill etablera sig i Děčín i syfte att bedriva spelverksamhet i exakt samma situation som BONVER WIN och kan inte bedriva sin verksamhet i den angivna delen av staden. Vad beträffar tjänstemottagaren kan inte heller någon mottagare nyttja speltjänster i den angivna delen av staden oavsett om han eller hon är tjeckisk eller utländsk mottagare. Med antagande av att begreppet ”viss försäljningsform” som det utvecklats i målet Keck och Mithouard ( 64 ) i verkligheten ska betyda tillträde till marknaden för ett företag som avser sälja varor eller i förevarande fall tillhandahålla sina tjänster, varför inte från tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF undanta sådana åtgärder som är tillämpliga rättsligt och faktiskt utan åtskillnad och som inte hindrar tillgång till marknaden för tjänsteleverantörer från andra medlemsstater?

66. Denna fråga går till kärnan av unionens ekonomiska konstitution och uppfattningen av vad som utgör och bör utgöra en inskränkning i gränsöverskridande handel.

67. Jag vill bemöta varje övervägande rörande själva tanken att införa en sådan regel inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF med ett rungande ”nej”.

68. För det första finner jag inte någon antydan om sådana överväganden i domstolens nuvarande praxis. ( 65 )

69. Domstolen tillämpar konsekvent ett hinderbaserat (i motsats till ett diskrimineringsbaserat) synsätt när det gäller att bestämma tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF. Detta är uttryckligt i mål ( 66 ) som Gebhard ( 67 ) och Alpine Investments, ( 68 ) två mål som jag redan hänvisat till.

70. Man skulle nu förvisso kunna väcka frågan huruvida en begränsning av artikel 56 FEUF på det sätt som följer av domen i målet Keck och Mithouard ( 69 )”kanske ännu inte fått ett svar”. ( 70 ) Jag vill påstå att det inte finns något skäl för ett sådant steg i rättspraxis av de skäl som jag nu kommer att ange.

71. För det första är det tveksamt huruvida Keck och Mithouard-domen ( 71 ) fortfarande är gällande rätt såvitt gäller den fria rörligheten för varor. Den tiden är förbi när domstolen uttryckligen hänvisar till målet och domstolen återger sällan dess bakomliggande tanke. Jag är medveten att jag tidigare har konstaterat att ”domen Keck fortfarande är aktuell” ( 72 ) men jag undrar nu om detta skulle kompletteras med orden ”nominellt, i vänteläge”. Eller snarare att Keck-domen har förvandlats från ett lejon till en huskatt: kanske tam men fortfarande omöjlig att få grepp om.

72. För det andra var resonemanget i domen Keck och Mithouard ( 73 ) svårt att förstå dåförtiden och domstolen har med rätta kritiserats för att uttrycket ”vissa försäljningsformer” inte är lätta att tillämpa i praktiken på grund av brist på tydliga kriterier enligt vilka ett specifikt fall ska utvärderas. ( 74 ) Det framkom senare att domen Keck och Mithouard ( 75 ) egentligen inte handlade om ”vissa försäljningsformer” utan om huruvida tillträde till marknaden försvårades, om inte hindrades. Och till och med då är definition av vad tillträde till marknaden är en svår uppgift och problematisk med avseende på rättssäkerhet.

73. För det tredje är det svårt att göra jämförelser mellan fri rörlighet för varor och friheten att tillhandahålla tjänster när det gäller doktrinen om försäljningsformer och tillträde till marknaden trots att parallell tolkning av de grundläggande friheterna i princip är att föredra. Det är lättare att utveckla en sådan doktrin med avseende på (huvudsakligen) ( 76 ) materiella tillgångar. När det gäller tjänster är situationen en annan: på grund av en tjänsts icke-materiella karaktär är det svårare att avgöra vad som utgör själva tjänsten och vad som inte direkt har samband med tjänsten.

74. För det fjärde, om man godtar att domen Keck och Mithouard ( 77 ) (också) rörde kontroll av tillströmning av mål som hade mindre att göra med själva varorna än med näringsidkares kommersiella friheter, vilket är något som domstolen öppet medgav – och som kan förklara en av Keck och Mithouard-domens ( 78 ) stora ironier, det vill säg a att omständigheterna var begränsade till en enda medlemsstat, ( 79 ) med den följden att den fria rörligheten för varor i detta mål ändå inte var tillämplig och målet skulle som en följd därav inte kunna upptas till prövning i sak – finns det enligt min åsikt inget behov att utvidga domen Keck och Mithouard ( 80 ) till andra grundläggande friheter. Vad beträffar friheten att tillhandahålla tjänster ser jag inte att tjänsteleverantörer ”i allt större utsträckning” ( 81 ) åberopar sina rättigheter enligt artikel 56 FEUF och jag är inte medveten om andra som påstår att så är fallet. Tvärtemot. Unionslagstiftaren har faktiskt under de två senaste decennierna ägnat del av sin kraft till att utveckla friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen, främst genom antagande av tjänstedirektivet. Här ansågs det att friheten att tillhandahålla tjänster skulle göras mer tillgänglig för ekonomiska aktörer. Införande av en begränsande regel i primärrätten skulle stå i stark motsats till denna utveckling och utgör således ett olyckligt steg tillbaka i detta avseende.

75. Av avgörande betydelse är att domstolen, för det femte, (helt riktigt) inte heller har återgått till domen Keck och Mithouard ( 82 ) när den kunde ha gjort det vid tolkningen av etableringsfriheten för en tjänsteleverantör i samband med tjänstedirektivet. I domen X och Visser ( 83 ) fann den att en bestämmelse som tveklöst skulle ha utgjort en ”försäljningsform” i den mening som avses i domen Keck och Mithouard ( 84 ) ändå omfattas av tillämpningsområdet för etableringsfriheten enligt tjänstedirektivet ”vilket innebar ett steg bort från de överväganden som föranledde Keck-domen”. ( 85 )

76. Det finns därför inte någon grund för att tillämpa motiveringen för en av de mest ifrågasatta domarna på området för den fria rörligheten för varor ( 86 ) på andra friheter än denna särskilda grundläggande frihet.

c) En de minimis-regel för artikel 56 FEUF?

77. Det finns ingen antydan i domstolens praxis hittills att det finns en de minimis-regel för artikel 56 FEUF – eller för den delen någon annan grundläggande frihet – i den meningen att friheten att tillhandahålla tjänster endast är tillämplig om ett visst antal tjänstemottagare nyttjar en tjänst.

78. Fastän domstolen har förklarat att friheten att tillhandahålla tjänster inte är tillämplig på en viss uppsättning av omständigheter som beskrivits av den hänskjutande domstolen avsåg detta situationer där sambandet mellan den nationella åtgärden i fråga och den grundläggande friheten var alltför svagt.

79. Det finns ett gott skäl för denna praxis och förhållandet att domstolen inte åberopar överväganden rörande de minimis-regeln: tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster måste bestämmas efter kvalitativa kriterier som lätt kan tillämpas i hela unionen. Kvantitativa kriterier kan däremot inte och bör inte bestämma dess omfattning. Helt bortsett från detta skulle det vara omöjligt att motivera en kvantitativ tröskel. Vilken måttstock skulle det exempelvis vara i BONVER WIN:s fall? tio kunder? Hundra? Tusen? En viss procentandel av kunderna som en del av den ”totala kundtårtan”? 15 procent till exempel? Eller beroende på de pengar som kunderna spelar för? Är en kund som satsar 1000 euro likvärdig med tio kunder som satsar 100 euro? Om dessa exempel framstår som enfaldiga vill jag påstå att de fullt ut visar att det är föreställningen om en de minimis-regel i samband med de grundläggande friheterna som skulle vara en framtida orsak till problem.

80. Omständigheten att det kvantitativa de minimis-begreppet mera rör de konkreta omständigheterna i ett fall än dess rättsliga aspekter skulle föranleda ett mer grundläggande problem. Det är långt från otänkbart att samma bestämmelse kunde anses utgöra ett minimum i en medlemsstat i unionen men inte i en annan. Detta skulle äventyra de likvärdiga villkoren för marknadsaktörer vilka bestämmelserna på den inre marknaden avser att genomföra. Eller ska ett minimum definieras i abstrakta termer? Om så ska ske, hur och av vem? Vi bör inte glömma att vi här befinner oss inom ett icke-harmoniserat område där medlemsstaternas åtgärder ska mätas mot en frihet i fördraget och att den inre marknaden förblir ett område med delade befogenheter inom unionen. Denna situation kan inte jämföras med unionens konkurrensrätt där unionens lagstiftning själv fastställer vissa trösklar.

81. För att sammanfatta resonemanget mot införandet av en de minimis-regel i samband med friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF eller varje annan frihet bör det framhållas att detta är en faktisk fråga och inte en rättslig. I samband med förfarandet för förhandsavgörande ankommer det på den nationella domstolen att pröva de faktiska omständigheterna. Att tillåta de nationella domstolarna att införa en sådan regel skulle leda till fragmentisering av den inre marknaden och äventyra målet om likvärdiga villkor för marknadsaktörerna.

82. Slutsatsen är att en de minimis-regel i samband med artikel 56 FEUF ska tillbakavisas av principiella skäl.

V. Förslag till avgörande

83. Mot bakgrund av föregående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Nejvyšší správní soud (Högsta förvaltningsdomstolen, Republiken Tjeckien) på följande sätt: Friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF – som inte innehåller en de minimis-regel – är tillämplig på en situation, i vilken ett bolag som är etablerat i en medlemsstat, på grund av en offentlig bestämmelse som anger villkoren för tillhandahållande av tjänster, såsom en exakt plats, förlorar tillståndet att bedriva sin verksamhet, när vissa av dess kunder kommer från en annan medlemsstat än den där detta bolag är etablerat, oberoende av huruvida den nationella bestämmelsen i fråga är tillämplig utan åtskillnad (rättsligt och faktiskt).

( 1 ) Originalspråk: engelska.

( 2 ) Till exempel: diskriminering eller hinder, försäljningsformer och/eller tillträde till marknaden, rent interna situationer.

( 3 ) Dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 4 ) Utan att, som det förefaller, ha hänskjutit frågan till EU-domstolen.

( 5 ) Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 47).

( 6 ) Jag lånar detta uttryck från Arena, A., ”The Wall Around EU Fundamental Freedoms: the Purely Internal Rule at the Forty-Year Mark”, Yearbook of European Law, 2019, vol. 38, s. 153–219, på s.163.

( 7 ) Dom av den 20 februari 1979 (120/78, EU:C:1979:42).

( 8 ) Dom av den 24 oktober 1978 (15/78, EU:C:1978:184).

( 9 ) Dom av den 7 februari 1979 (115/78, EU:C:1979:31).

( 10 ) Dom av den 7 februari 1979 (136/78, EU:C:1979:34).

( 11 ) Dom av den 18 mars 1980 (52/79, EU:C:1980:83).

( 12 ) Dom av den 28 mars 1979 (175/78, EU:C:1979:88).

( 13 ) Dom av den 7 februari 1979 (115/78, EU:C:1979:31, punkt 24): ”fördragets bestämmelser om etablering och tillhandahållande av tjänster … kan [inte] tillämpas på en medlemsstats rent interna förhållanden”.

( 14 ) Med generaladvokaten Warners ord i förslag till avgörande i målet Saunders (175/78, ej publicerat, EU:C:1979:63, s. 1141).

( 15 ) Se dom av den 24 oktober 1978 (15/78, EU:C:1978:184, punkt 3).

( 16 ) Se dom av den 7 februari 1979 (136/78, EU:C:1979:34)

( 17 ) Se dom av den 28 mars 1979 (175/78, EU:C:1979:88, punkt 10).

( 18 ) Tidigare artikel 48 i EEG-fördraget.

( 19 ) Se dom av den 28 mars 1979, Saunders (175/78, EU:C:1979:88, punkt 10).

( 20 ) Se dom av den 28 mars 1979, Saunders (175/78, EU:C:1979:88, punkt 11). Det är ändå intressant att notera att generaladvokaten i detta mål behandlade frågan om helt inhemska situationer i sitt förslag till avgörande men kom fram till en annan slutsats än domstolen som föranledde honom att bedöma de nationella rättsakterna i fråga enligt fri rörlighet för arbetstagare, se förslag till avgörande av generaladvokaten Warner i målet Saunders (175/78, ej publicerat, EU:C:1979:63).

( 21 ) I tidigare mål såsom den banbrytande domen av den 15 juli 1964, Costa (6/64, EU:C:1964:66), till exempel, förefaller inte domstolen ha sett något behov att bedöma frågan om en rent intern situation.

( 22 ) Dom av den 28 mars 1979 (175/78, EU:C:1979:88).

( 23 ) Dom av den 18 mars 1980 (52/79, EU:C:1980:83, punkt 9).

( 24 ) Även med risk för att anklagas för en irrlära hänvisar jag för att underlätta läsningen till begreppen ”behörighet” och ”upptagande till sakprövning” utan åtskillnad. Detta betyder inte att jag inte är medveten om den rättsliga skillnaden mellan dessa begrepp: behörighet är objektiv och avser domstolens rättsliga möjlighet att meddela dom medan upptagande till sakprövning innehåller ett subjektivt moment i det att det kan delvis bestämmas av den hänskjutande domstolen. Ett mål kan faktiskt endast tas upp till sakprövning om den nationella domstolen har iakttagit de relevanta processuella reglerna vid hänskjutandet av ett mål till domstolen och vederbörligen motiverat varför hänskjutandet är nödvändigt. I detta avseende instämmer jag dessutom fullständigt med förslaget till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Gullotta och Farmacia di Gullotta Davide & C. (C‑497/12, EU:C:2015:168, punkterna 21 och 25), i vilket en liknande uppfattning uttalas samtidigt som det framhålls att betydelsen av de två begreppen inte ska överdrivas.

( 25 ) Se dom av den 15 november 2016 (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkterna 50–53). Beträffande en fullständig sammanfattning av domstolens praxis i frågan före denna dom, se förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i de förenade målen Venturini m.fl. (C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:529).

( 26 ) Se, i denna mening, också mitt förslag till avgörande i de förenade målen X och Visser (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkt 115).

( 27 ) Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 50).

( 28 ) Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 51).

( 29 ) Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 52).

( 30 ) Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 53).

( 31 ) Dom av den 1 oktober 2015 (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641).

( 32 ) Se dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkt 41). Min kursivering.

( 33 ) Dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641 utgör därför ett mål med en intressant vändning: efter konstaterande av att vissa situationer inte var rent interna till sin karaktär underlät domstolen att besvara de materiella frågorna från den hänskjutande domstolen vilka avsåg just att säkerställa huruvida bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36) (nedan kallat tjänstedirektivet) avseende etableringsfriheten för tjänsteleverantörer var tillämpliga på rent interna situationer. Det var först senare i dom av den 30 januari 2018, X och Visser (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44) som domstolen besvarade denna fråga jakande.

( 34 ) Se dom av den 15 november 2016 (C‑268/15, EU:C:2016:874).

( 35 ) Målet i fråga ska prövas i förhållande till fördragets bestämmelser. Tjänstedirektivet är inte tillämpligt på spelverksamhet, se artikel 2.2 h i detta direktiv. Om spelverksamhet hade omfattats av direktivet skulle inte den hänskjutande domstolens fråga ha uppkommit då kapitlet om etableringsfrihet för tjänsteleverantörer är materiellt tillämpligt på rent interna situationer, se dom av den 30 januari 2018, X och Visser (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44).

( 36 ) Med terminologi enligt Müller-Graff, P.-Chr., i Streinz, R. (red.), EUV/AEUV Kommentar, C.H. Beck, Munich, 3:e uppl., 2018, Artikel 56 AEUV, punkt 1.

( 37 ) Se artikel 57 FEUF enligt vilken tjänster i fördragens mening anses vara prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Domstolen har i detta avseende förklarat att begreppet ”tjänster” innefattar tjänster som inte omfattas av övriga friheter för att säkerställa att all ekonomisk verksamhet omfattas av tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna, av vilket jag drar slutsatsen att det inte är fråga om en underordnad utan en återstående grundläggande frihet. Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen X och Visser (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkt 88).

( 38 ) Se dom av den 17 december 1981, Webb (279/80, EU:C:1981:314, punkt 17).

( 39 ) Se dom av den 3 december 1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, punkt 27).

( 40 ) Friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF kräver således inte endast undanröjande av all diskriminering av tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater på grund av nationalitet utan även avskaffande av varje inskränkning även om den är tillämplig utan åtskillnad på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater. Detta utgör fast rättspraxis sedan domen av den 25 juli 1991, Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331, punkt 12). Se, dessutom, dom av den 18 juli 2013, Citroën Belux (C‑265/12, EU:C:2013:498, punkt 35) och dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 51). I dom av den 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, punkt 37), även om detta var ett mål om etableringsfrihet, hänvisade inte domstolen endast till denna specifika frihet: ”nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget”. Min kursivering.

( 41 ) Se dom av den 31 januari 1984, Luisi och Carbone (286/82 och 26/83, EU:C:1984:35, punkt 16) och dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 51).

( 42 ) Denna uppfattning delas också av Randelzhofer, A., Forsthoff, U., i E. Grabitz, M. Hilf, M. Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 57. Uppdaterad februari 2020, C. H. Beck, Munich, Art. 56, Art. 57 AEUV, punkt 3.

( 43 ) Dessa är i grunden analoga med definitionen av ”handel med tjänster” enligt allmänna tjänstehandelsavtalet som bilagts avtalet om inrättande av Världshandelsorganisationen (WTO) (nedan kallat GATS). Enligt artikel 1.2 i GATS definieras handel med tjänster som fyra former av tillhandahållande av tjänster: 1. Gränsöverskridande tillhandahållanden som inte innebär förflyttning av personer, 2. förbrukning utomlands som innebär att konsumenten förflyttar sig till den WTO-medlems territorium där den som tillhandahåller tjänsten är etablerad, 3. kommersiell närvaro, det vill säga närvaron av ett dotterbolag eller en filial på den WTO-medlems territorium där tjänsten skall tillhandahållas, 4. närvaron av fysiska personer från ett WTO-medlemsland varigenom en tillhandahållare från ett medlemsland kan tillhandahålla tjänster på en annan medlems territorium.

( 44 ) Detta kallas ofta ”aktiv” fri rörlighet för tjänster.

( 45 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Lenz i målet Cowan (186/87, ej publicerat, EU:C:1988:526, punkt 14).

( 46 ) Detta kallas ofta ”passiv” fri rörlighet för tjänster. Beträffande detta begrepp, se Völker, St., Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1990, s. 61 och följande sidor.

( 47 ) Typiska exempel innefattar turistgrupper som passerar en gräns tillsammans med en guide.

( 48 ) Särskilt via telekommunikation eller internet.

( 49 ) Se också ordalydelsen i artikel 56 FEUF.

( 50 ) Till skillnad från fri rörlighet för arbetstagare och etableringsfrihet avgörs inte beträffande friheten att tillhandahålla tjänster det nödvändiga gränsöverskridande momentet med hänsyn till innehavaren av friheten utan till tjänsteförhållandet. Friheten att tillhandahålla tjänster är i synnerhet inte utesluten på grund av att mottagarna eller leverantörerna av tjänster har samma nationalitet. Se mer i detalj Randelzhofer, A., Forsthoff, U., ovan anfört arbete.

( 51 ) Se artikel 34 FEUF.

( 52 ) Se artikel 35 FEUF.

( 53 ) För övrigt är Keck-domen, till vilken vi kommer att återkomma nedan i detalj, endast tillämplig på import. Den meddelades enligt vad som nu är artikel 34 FEUF och den är tillämplig endast i samband med åtgärder som gäller utan åtskillnad rättsligt och faktiskt. Artikel 35 FEUF är däremot tillämplig endast på diskriminerande åtgärder.

( 54 ) Se dom av den 17 maj 1994, Corsica Ferries (C‑18/93, EU:C:1994:195, punkt 30).

( 55 ) Se dom av den 10 maj 1995, Alpine Investments (C‑384/93, EU:C:1995:126, punkt 19).

( 56 ) Ibidem.

( 57 ) Se, i denna mening, också Müller-Graff, P.-Chr., anfört arbete, och Holoubek, M., i Schwarze, J., Becker, U., Hatje, A. och Schoo, J. (red.), EU-Kommentar, 4:e uppl., Nomos, Baden‑Baden, 2019, Art. 57 AEUV, punkt 42.

( 58 ) C‑581/18, EU:C:2020:77, punkt 30. Min kursivering.

( 59 ) I motsats till mottagarstaten.

( 60 ) Se dom av den 10 maj 1995 (C‑384/93, EU:C:1995:126, punkt 30).

( 61 ) Dom av den 7 maj 1998 (C‑350/96, EU:C:1998:205, punkt 25).

( 62 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 63 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 64 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 65 ) Jag utelämnar i min bedömning medvetet rättspraxis rörande den specifika frågan om skatter. Här är det välkänt att domstolen helt riktigt tillämpar ett synsätt som ligger närmare diskrimineringsbaserade inskränkningar. Även om målen är komplicerade. Anledningen är enkel: skatter tenderar till sin natur vara tillämpliga rättsligt och faktiskt utan åtskillnad. Det skulle vara svårt att motivera att de automatiskt omfattas av de grundläggande friheterna och att medlemsstaterna i ett normalläge måste motivera dem. Det är av denna anledning som jag helt är enig med domstolen om den på detta specifika område förklarar att om den enda effekten av skatter är att medföra ytterligare kostnader med avseende på tjänsten i fråga och om de på samma sätt påverkar tillhandahållandet av tjänster mellan medlemsstaterna och tillhandahållandet inom en medlemsstat, omfattas de inte av tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF. Se, i form av exempel, dom av den 8 september 2005, Mobistar och Belgacom Mobile (C‑544/03 och C‑545/03, EU:C:2005:518, punkt 31) och dom av den 17 februari 2005, Viacom Outdoor (C‑134/03, EU:C:2005:94, punkt 38).

( 66 ) För övrigt inte långt efter domen av den 24 november 1993, Keck och Mithouard (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905). Detta är en antydan om att domstolen i vart fall vid denna tid inte fann något behov av att införa en begränsning av tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster.

( 67 ) Dom av den 30 november 1995 (C‑55/94, EU:C:1995:411).

( 68 ) Dom av den 10 maj 1995 (C‑384/93, EU:C:1995:126).

( 69 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 70 ) Se förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet TÜV Rheinland LGA Products och Allianz IARD (C‑581/18, EU:C:2020:77, punkt 31).

( 71 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 72 ) Se mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:394, punkt 23).

( 73 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 74 ) Se, i denna mening, till exempel, Müller-Graff, P.-Chr., i von der Groeben, H., Schwarze, J. och Hatje, A. (red.), Europäisches Unionsrecht (Kommentar), 7:e uppl., Nomos, Baden-Baden, Artikel 34 AEUV, punkt 247.

( 75 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 76 ) Elektricitet är, till exempel, ett nämnvärt undantag från det materiella kravet.

( 77 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905, punk 14).

( 78 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 79 ) Franska näringsidkare ville i Frankrike sälja, med förlust, picon bière, som har sitt ursprung i Frankrike men hindrades att göra det på grundval av fransk lag.

( 80 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 81 ) Ibidem, punkt 14.

( 82 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 83 ) Se dom av den 30 januari 2018 (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44, punkt 97). Se också mitt förslag till avgörande i de förenade målen X och Visser (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkterna 87–104).

( 84 ) Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 85 ) Se Snell, J., Independence day for the Services Directive: Visser, Common Market Law Review, 2019, vol. 56, s. 1119–1136, s. 1129.

( 86 ) Se, bland många, Mattera, A., De l’arrêt ”Dassonville” à l’arrêt ”Keck”: l’obscure clarté d’une jurisprudence riche en principes novateurs et en contradictions, Revue du marché unique européen, 1994, nr 1 s. 117–160, Gormley, L., Reasoning Renounced? The Remarkable Judgment in Keck & Mithouard, European Business Law Review, 1994, s. 63–67, Steindorff, E., Unvollkommener Binnenmarkt, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 1994, s. 149–169, Lenz, C.O., Ein undeutlicher Ton, Neue juristische Wochenschrift, 1994, s. 1633–1634. Beträffande ett försvar av domen av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905), se Joliet, R. (en av domarna i denna dom), Der freie Warenverkehr: Das Urteil Keck und Mithouard und die Neuorientierung der Rechtsprechung, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil, 1994, s. 979–987. Se också mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:394, punkt 21 och följande punkter.).